湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0105民初10736号原告：黎传初，男，1971年5月19日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：邓小佳，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢志胜，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被告：广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司，住所地长沙市开福区迎霞路55号一、二楼。负责人：陈仲文。被告：广东开平二建集团股份有限公司，住所地广东省开平市长沙沿江东路梅街11号。法定代表人：关荣焯，系公司董事长。原告黎传初与被告广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司（以下简称开平二建长沙分公司）、广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员张淳独任审理，由代理书记员沈沙担任庭审记录。原告黎传初委托诉讼代理人邓小佳、谢志胜到庭参加诉讼。被告开平二建长沙分公司、开平二建集团公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黎传初向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即向原告返还剩余保证金及工程款（经破产程序确认金额）共计2745287.3元及资金占用利息（自该款项可以被实际受领之日，即2018年8月10日起至款项实际全部返还之日止，按年利率6%计算）；2、两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年8月2日，开平二建长沙分公司与长沙维多利购物中心有限公司签订《工程总承包施工协议书》（以下简称《施工协议书》），该协议书约定开平二建长沙分公司总承包长沙维多利购物商场改建、续建工程施工，并指派原告黎传初作为该工程项目负责人。该项目工程系原告黎传初直接与长沙维多利购物中心有限公司接洽商谈，由原告与开平二建长沙分公司进行协商，借用开平二建长沙分公司的资质，以开平二建长沙分公司的名义与长沙维多利购物中心有限公司签订《施工协议书》。为此，2013年8月8日，原告黎传初与开平二建长沙分公司补签《合作协议》，约定开平二建长沙分公司委托原告黎传初组建开平二建公司长沙分公司长沙市维多利装修、改造与续建工程项目部，由原告黎传初“自主经营、确保上交、独立核算、自负盈亏”。《施工协议书》、《合作协议》签订后，原告按照《施工协议书》的约定，向长沙维多利购物中心有限公司支付了保证金310万元并依据工程需要进行前期进场施工，产生综合费用160万元。此后，因长沙维多利购物中心有限公司的原因致使《施工协议书》无法继续履行，2016年长沙维多利购物中心有限公司被宣告破产。为了申报债权的便利，原告以开平二建长沙分公司的名义申报了因上述费用（保证金、综合费用及利息等）所产生的债权，该债权得到长沙维多利购物中心有限公司破产管理人及法院的确认。按照破产财产分配方案，长沙维多利购物中心有限公司应向原告分配的债权金额为3004467.16元。根据已经生效的（2019）湘0105民初4369号民事判决书确认，原告借用开平二建长沙分公司的资质与长沙维多利购物中心有限公司签订的《施工协议书》、原告与开平二建长沙分公司签订的《合作协议》无效，因此，被告享有的债权分配款3004467.16元应当全部返还给原告。在破产财产分配过程中，因被告开平二建集团公司对外负有债务，被益阳市中级人民法院强制执行，直接从长沙维多利购物中心有限公司处划扣了2745287.30元，而这笔资金本身属于原告所有，却被作为开平二建财产予以强制执行。根据益阳市中级人民法院作出的（2018）湘09民初73号、（2019）湘民终337号民事判决书可知，该笔2745287.3元已经被认定为被告可供执行的财产，而原告作为实际施工人，应当可以向被告主张该笔债权。经多次协商无果，原告遂诉至法院，请求判如所请。开平二建集团辩称，首先，开平二建集团对于原告参与承建案涉长沙维多利购物中心有限公司建筑工程并不知情，原告并未将该工程交被告公司备案。案涉的相关资金被告并未经手。其次，案涉274余万元的资金扣划系被法院强制执行扣划，被告对此亦不知情，也不存在过错。第三，2016年9月1日、2019年3月12日，被告与黎传初签订的两份协议书，均明确黎传承诺放弃对被告追讨经济损失的全部权利，无论破产案件如何，均不以任何形式向被告主张权利。故原告实际已经承诺放弃本案所涉相关权利。综上所述，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。开平二建长沙分公司未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了（2018）湘09民初73号民事判决书、（2019）湘民终337号民事判决书、（2019）湘0105民初4369号民事判决书、2016年9月1日签订的《协议书》、2019年3月12日签订的《协议书》等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审调查以及举证、质证的情况，本院确认如下事实：2013年8月2日，开平二建长沙分公司与长沙维多利购物中心有限公司签订了《工程总承包施工协议书》，黎传初与吴南湘分别作为开平二建长沙分公司、长沙维多利购物中心有限公司的委托人在该协议上签字，该协议约定开平二建长沙分公司总承包长沙维多利购物商场改建、续建工程施工，并指派黎传初为该工程项目负责人，由开平二建长沙分公司在该协议书生效后交纳合同履约保证金3000000元。2013年8月8日，开平二建长沙分公司与原告黎传初签订《合作协议》，该协议约定自2013年8月8日至2014年8月8日，开平二建长沙分公司委托黎传初组建开平二建公司长沙分公司长沙市维多利装修、改造与续建工程项目部，黎传初以开平二建长沙分公司资质主要经营长沙市维多利装修、改造与续建工程合同内容，并由黎传初上交开平二建长沙分公司1%管理费。同日，原告黎传初与案外人唐奇龙、李俊签订《合作协议书》，三人共同合股出资装饰长沙维多利购物商场项目。2013年8月12日，原告黎传初至湖南农村合作银行将户名为广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司的账号80081110008162572012设置为项目部专用账户并实际控制，预留“广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司维多利项目部财务专用章”、“黎传初印”、“李俊印”的印鉴样式。2013年8月16日，唐奇龙向专用账户（账号：80081110008162572012）转账460000元；2013年8月17日、8月19日、9月2日，李俊向专用账户分别转账50000元、490000元、200000元；2013年9月2日，黎传初向专用账户转账1000000元。2013年8月19日、9月3日，黎传初通过专用账户向长沙维多利购物中心有限公司的指定收款人吴南湘分别转账1000000元、1100000元。2013年7月29日、8月9日，原告黎传初向吴南湘分别转账200000元、300000元；2013年8月31日，唐奇龙向吴南湘转账400000元。2013年7月29日，吴南湘出具的收条载明“今收到黎传初工程承包定金贰拾万元整”；2013年8月9日，吴南湘出具的收据载明“今收到广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司黎传初承包装饰工程订金叁拾万元”；2013年8月19日，吴南湘出具的收据载明“今收到广东开平二建履约金（唐奇龙）壹佰万元”，并加盖了长沙维多利购物中心有限公司的印章；2013年9月3日，吴南湘出具的收据载明“今收到广东开平建筑公司（集团股份）履约保证金壹佰伍拾万元”，并加盖了长沙维多利购物中心有限公司的印章。后因长沙维多利购物中心有限公司的原因导致项目工程停工。2016年长沙维多利购物中心有限公司进入破产程序，原告黎传初以开平二建长沙分公司的名义进行了债权申报。2018年5月28日，本院作出（2016）湘0105民破1号之三民事裁定，确认开平二建长沙分公司的债权总额为5793000元，根据分配方案，开平二建长沙分公司分配破产财产金额为3004467.16元。上述破产清算过程中，因被告开平二建集团公司对外负有债务，益阳市中级人民法院经执行申请人申请，对开平二建长沙分公司可分配款项中的2745287.30元予以了扣划。另查明，因长沙维多利购物中心有限公司进入破产程序，2016年9月1日，开平二建集团公司与黎传初签订《协议书》一份，确认了黎传初挂靠开平二建长沙分公司承接长沙维多利购物中心有限公司建设工程，但该挂靠并未至开平二建集团公司备案，后由黎传初向长沙维多利购物中心有限公司缴纳保证金300万元的事实。协议书第三条约定：“经乙方（黎传初，下同）申请，甲方（开平二建集团公司，下同）在乙方向破产长沙维多利商业购物中心有限公司的委托书中盖章，收取乙方以甲方的名义向建设单位长沙维多利商业购物中心有限公司追讨保证金及其违约或利息损失，该保证金由乙方自行收取。无论乙方是否能追讨回该保证金，其法律后果由乙方自行承担，乙方承诺放弃对甲方追讨经济损失的全部权利，乙方无论破产案件结果如何，均不以任何形式向甲方主张权利。”2019年3月12日，开平二建集团公司与黎传初签订《协议书》一份，协议书第一条约定：“确认乙方（黎传初，下同）在长沙维多利购物中心有限公司投入410万元因长沙维多利购物中心有限公司破产应分配的300467.16元归乙方所有一事，双方一致同意由乙方住所地法院（耒阳市人民法院）管辖。乙方同意以上投资是乙方单方行为，造成的损失与甲方无关，乙方承诺不追究甲方任何责任。”还查明，开平二建长沙分公司系开平二建集团公司在湖南省长沙市开办的分公司，不具有独立法人资格。开平二建集团公司的建筑业企业资质为市政公用工程施工总承包二级；地基基础工程专业承包一级。本院认为，根据已经生效的（2019）湘0105民初4369号民事判决书确认，原告借用被告开平二建长沙分公司的资质与长沙维多利购物中心有限公司签订的《施工协议书》、原告与开平二建长沙分公司签订的《合作协议》无效，又查明，原告与被告开平二建长沙分公司之间存在挂靠关系，原告借用被告开平二建长沙分公司的资质对外承揽建设工程，相关履约保证金的缴纳及项目实际施工均由原告实际负责，因此原告有权要求被告开平二建长沙分公司对目前案涉项目工程进行结算后，向被告开平二建长沙分公司主张相关工程款项。现因长沙维多利购物中心有限公司的原因导致项目工程停工，后长沙维多利购物中心有限公司进入破产程序，经破产清算程序确认，开平二建长沙分公司因本案所涉维多利购物中心建设施工合同，可分配破产财产金额为3004467.16元，上述破产清算程序可以视为本案所涉维多利购物中心建设工程项目最终结算款。考虑到本案案涉工程长期停工等实际情况，本院确认被告开平二建长沙分公司应当参照上述可分配破产财产金额3004467.16元向原告支付工程款。现因被告开平二建集团公司对外欠款，被告开平二建长沙分公司相关破产分配款项2745287.30元无法向原告予以支付，故被告开平二建长沙分公司应当立即向原告支付上述款项。同时，因上述款项的延期支付系因被告方原因导致，因此原告要求被告开平二建长沙分公司从2018年8月10日（该破产可分配款项可以被实际受领之日）起，至款项实际全部返还之日止向原告支付资金占用费并无不当。综合考虑本案实际情况，本院酌定该资金占用费按年利率4%的标准给付为宜。因被告开平二建长沙分公司系被告开平二建集团公司设立的非法人分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，被告开平二建长沙分公司所负债务在其公司财产不足以清偿债务的情况下，应当由被告开平二建集团公司承担清偿责任。故被告开平二建集团公司对于被告开平二建长沙分公司所负债务，在被告开平二建长沙分公司不能清偿的情况下，应当承担补充清偿责任。对于被告开平二建集团公司提出的的根据原、被告于2016年9月1日、2019年3月12日签订的协议书记载，故原告实际已经承诺放弃本案所涉相关权利的抗辩事由，本院经审查认为，根据原、被告于2016年9月1日、2019年3月12日签订的协议书记载，双方仅就破产债权申报及破产分配款项的受领达成了一致，而本案所涉纠纷系破产分配款项因被告开平二建集团公司另行负债导致，显然不属于双方协议所涉的破产债权的处置范围，亦非双方在签署协议书时所能预见，故对于被告开平二建集团公司提出的该项抗辩事由，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司于本判决生效之日起十日内向原告黎传初支付2745287.30元，并支付资金占用利息（从2018年8月10日起，至款项实际全部返还之日止，按年利率4%的标准计算）；二、被告广东开平二建集团股份有限公司对被告广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司所负上述债务承担补充清偿责任。案件受理费29662元，因适用简易程序减半收取14381元，由被告广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司、被告广东开平二建集团股份有限公司承担。不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（到本院领取交费通知），上诉于湖南省长沙市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  张淳二〇一九年十一月二十五日代理书记员  沈沙