黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2979号上诉人（原审被告）：林甸县国省干线公路管理站，住所地大庆市林甸县林甸镇西四道街路南。法人代表人：胡春山，书记兼站长。委托诉讼代理人：王凤伟，男，1980年2月22日出生，汉族，系该站财务股长，住大庆市林甸县。委托诉讼代理人：毛秀影，黑龙江鹤乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林国富，男，1966年4月12日出生，汉族，林甸县市场监督管理局职工，住大庆市林甸县。委托诉讼代理人：雷国军，黑龙江千弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佘喜宁，男，1969年12月1日出生，汉族，林甸县国省干线公路管理站副站长，住大庆市林甸县。上诉人林甸县国省干线公路管理站（以下简称公路管理站）因与被上诉人林国富、佘喜宁买卖合同纠纷一案服黑龙江省大庆市林甸县人民法院（2019）黑0623民初13号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人王凤伟、毛秀影，被上诉人林国富及其委托诉讼代理人雷国军，被上诉人佘喜宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公路管理站上诉请求：1．撤销原审判决，不承担支付林国富32.5万元的责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审查明事实不清,采信证据有误。其一、原审认定上诉人承包了黎明道班、林甸县物流中心的工程以及指派被上诉人佘喜宁为工程的负责人均是错误的。上诉人从未承揽过黎明道班和林甸县物流中心的修路工程,也未委派过佘喜宁组织施工,法院对该事实的认定是在林国富没有提供相关书面证据，且也未得到诉讼相对人承认的情况下作出的,特别是佘喜宁又当庭陈述该笔债务是其个人行为与上诉人单位无关,法院却直接作出上诉人承包了以上工程项目的认定,显然查明事实不清且错误。二、原审认定林国富为上述工程提供砂、水泥以及机械劳务也是错误的,据佘喜宁陈述，欠条是其出具给张军个人的,张军曾为其个人承揽的工程提供过中砂子及机械劳务,该欠条为张军转让给林国富抵顶债务的,林国富并没有为佘喜宁承包的工程提供过石料及劳务,所以林国富起诉的事实与法院对此作出的认定是错误的。其三、原审认定欠条加盖的公章是上诉人在2009年修建大齐公路轴道时由佘喜宁保管的公章,在该欠条上加盖公章是佘喜宁的职务行为也是错误的。必须说明的是大齐公路辅路第五标段不是上诉人承包的工程,而是大庆市公路管理公司承包的,且以该公司得名义对外签订、履行合同及结算的,上诉人从未授权任何人在该第五标段工程中使用自己的公章，也不需要使用自己的公章对外行使权力,所以被上诉人辩称欠据上的公章为上诉人修建大齐公路辅路第五标段所留下的显然是虚构的事实。如果按照佘喜宁的说法，该公章在2009年就一直由其保管,更能说明所盖的公章不是上诉人的授权行为,因为上诉人在2009年的时候名称为林甸县公路管理站,2010年3月14日林甸县机构编制委员会才发文变更林甸县公路管理站为林甸县国省干线公路管理站,才启用新的公章,也就是现在上诉人持有且备案的公章。上诉人的现任法定代表人胡春山在2011年9月1日办理法人交接时只收到现在持有并正在使用的这枚公章,从未授权他人使用此公章以外的其他印章,所以欠条上所加盖的公章不是上诉人单位的公章,欠条与上诉人单位无关,是佘喜宁的个人行为,应由其个人承担责任。其二、原审认定职务行为的事实错误，适用法律错误。原审时佘喜宁始终陈述该债务与单位无关,是其个人债务,而法院始终没有审理查明公章在2009年是否应当真实存在，谁的授权或谁交付使用的，被上诉人佘喜宁又为何在个人拖欠的欠据上加盖单位的公章。原审法院在上诉人已经举证公章是不可能在2009年存在的情况下依然认定佘喜宁加盖的公章是职务行为。如果真如法院认定的,佘喜宁组织施工的工程为上诉人单位的工程，且在欠条上加盖了上诉人单位的公章,那么佘喜宁出具欠条的行为就是职务行为,不是个人行为,职务行为产生的后果是直接由其单位承担，而不应当由单位的代表来承担的,据此法院就应当做出该笔债务由上诉人单位直接承担，而不是由佘喜宁与单位共同承担的判决。因此，法院据自己认定的事实而作出单位和个人共同承担职务行为产生的后果，在适用法律上就是错误的。三、原审在判决内容上存在多处笔误，佘喜宁身份的认定为“农民”是错误的，另外在出庭人员的名字上也出现两次错误,陈宝茹与秦飞不是本案当事人,上述出现的疏忽说明原审判决缺乏认真负责的精神。林国富辩称，原审判决正确，坚持一审时的质证及答辩意见。佘喜宁辩称，其承认欠林国富的工程款32.5万元。原审原告林国富向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程材料款及机械费用款合计人民币325,000元及逾期利息；2.判令二被告承担连带给付责任；3.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，被告佘喜宁负责组织施工黎明道班、林甸物流中心等处修路工程，被告佘喜宁当时任林甸县国省干线公路管理站副站长、项目经理。原告为被告佘喜宁负责施工的工程提供水泥、中砂等施工材料，截止到2016年7月23日，共欠原告工程材料款及机械费用合计人民币32.5万元，被告佘喜宁给原告出具32.5万元欠据一张，并加盖了被告林甸县国省干线公路管理站一直由被告佘喜宁保管的公章。该枚公章在被告林甸县国省干线公路管理站承包大齐公路辅道时一直由被告佘喜宁保管，被告佘喜宁时任林甸县国省干线公路管理站副站长、项目经理。一审法院认为，原告提供的证据能够证明其主张、真实可信且合法有效；被告出具欠据的行为系当事人真实意思表示，二被告应积极履行偿还欠款义务；被告佘喜宁加盖公章的行为系职务行为，该欠据欠款人处加盖了该枚公章和佘喜宁以个人的行为签字确认，被告公路管理站和被告佘喜宁成为该笔债务的共同债务人，应共同承担偿还责任；诉讼过程中，被告佘喜宁称于2015年左右将该枚公章交到了被告单位，但该案争议的欠据出具时间为2016年7月23日，时间上相互矛盾，另外，无论公章保存在何处，欠据上加盖公章就能够说明其行为应认定为职务；诉讼过程中原告自愿放弃了关于利息的诉讼请求，本院应予准许。判决：被告林甸县国省干线公路管理站、被告佘喜宁于本判决发生法律效力后共同给付原告林国富水泥、中砂等施工材料款及机械费用款人民币32.5万元。本院二审期间，国省干线管理站提交以下证据：一、林编发[2010]2号《林甸县机构编制委员会文件》复印件一份，证明2010年3月14日，林甸县公路管理站更名为林甸县国省干线公路管理站，进而证明2010年3月14日之前不存在林甸县国省干线公路管理站，更不存在同名印章，所以一审中佘喜宁阐述林国富提供的欠据上加盖的公章是2009年修大齐辅路第5标段时遗留下来的事实不存在，一审法院仅依据佘喜宁叙述即认定欠据上的公章是上诉人的公章，属于对案件事实认定不清。林国富质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。原审时上诉人对佘喜宁加盖其公章没有依法对其追究责任，也没有要求对加盖的公章进行真伪鉴定，所以对抗不了佘喜宁身为该站的工作人员依法对外行使职权的行为，这是其内部管理责任与上诉方无关。林国富质证称，对证据的真实性有异议，他是2007年调入当时的公路管理站，自2007年开始担任工程副站长。本院将综合全案对证据予以采信。二、中标通知书、分包工程施工合同书复印件各一份，证明：1、工程名称绥满高速公路大庆（黄牛厂）至齐齐哈尔段扩建工程辅道工程施工（LD5合同段），即佘喜宁所述的大齐辅路第5标段中标人为大庆公路工程有限公司，大庆公路工程有限公司林甸分公司将该中标工程分包给万鑫建筑工程责任有限公司。该工程标段根本不涉及林甸县国省干线公路管理站，所以佘喜宁所述公章系2009年修大齐辅路第5标段时遗留下来的与事实不符。林国富质证称，该证据均是复印件，公章是事后为了本案诉讼加盖的章，对真实性有异议，复印件不能作为证据。对其证明的问题有异议，虽然中标单位为大庆公路工程有限公司，承包方为万鑫建筑工程责任有限公司，但对抗不了原审时上诉人提供的2019年9月3日对林甸县法院出具的说明，该说明中明确承认大齐辅路（三合段）虽是其单位施工，但当时是借用的大庆公路工程有限公司的资质，这就说明实际施工人是上诉人，而佘喜宁是该公司的工作人员。所以上诉人出具的这两份证据恰恰说明是上诉人借用了大庆公路工程公司资质，所以佘喜宁是职务行为。佘喜宁质证称，对证据的真实性无法确定，他不了解。本院认为，该证据系复印件，且被上诉人不予认可，本院对该证据不予采信。三、证明原件一份、工程施工合同一份，证明佘喜宁出具欠据所涉工程为混凝土地石工程，工程地点雨天物流院内，结合一审法院认定的事实，涉案欠据系因佘喜宁个人承包工程所欠，系佘喜宁个人行为，不是上诉人处工程。林国富质证称，该证据属于证人证言，证人没有到庭质证，不能作为证据使用。对合同真实性无异议，但是对证明问题有异议，张东利与其他单位定的合同与本案无关，如果是佘喜宁也参与了该工程的施工合同，也是与本案无关，这是另外的工程。佘喜宁质证称，对证据三的质证意见同林国富，对合同无异议，他是从张东利的手接过来的雨天物流院的工程。本院对证据的真实性予以采信。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为佘喜宁向林国富出具欠据的行为是否构成表见代理或职务行为，公路管理站应否对佘喜宁的行为承担民事责任。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，林国富主张欠据上加盖有“林甸县国省干线公路管理站”印章，则公路管理站应为其所供材料的买受人。林国富作为合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当证明代理行为存在诸如合同书、公章、授权委托书等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信佘喜宁具有代理权。经庭审查明，林国富在供货时并未与佘喜宁或公路管理站签订合同，佘喜宁也没有公路管理站出具的授权委托书等权限证明材料，欠据上的公章是林国富提供完砂石材料后，其与佘喜宁结算时佘喜宁才加盖的。因此，林国富在其与佘喜宁达成供货合同时及送货过程中，佘喜宁并不具有公路管理站授权表象的形式要素。其在达成合同时，未审查佘喜宁的授权，不能仅凭佘喜宁是公路管理站副站长，就当然认为佘喜宁的行为代表公路管理站，没有尽到相应的注意义务，并非善意无过失，仅凭最终结算出具欠条时佘喜宁加盖公章的行为不足以认定构成表见代理。佘喜宁虽系上诉人单位工作人员，但佘喜宁主张购买材料及欠款是其个人行为，相关工程均是其自行承包的工程，并非公路管理站承包的工程，公路管理站也并未因案涉工程取得收益，且林国富也不能证明公路管理站授权佘喜宁具有对外签订买卖合同的职务权限，故对林国富主张佘喜宁是履行职务行为，本院也不予认可。佘喜宁对案涉欠款事实予以认可，并同意由其个人承担，本院予以确认。综上所述，公路管理站的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市林甸县人民法院（2019）黑0623民初13号民事判决；二、佘喜宁给付林国富欠款32.5万元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原审原告林国富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,175元，由佘喜宁承担；二审案件受理费6,175元，由林国富、佘喜宁共同承担。本判决为终审判决。审判长 边 坤审判员 毛瑞利审判员 王 丹二〇一九年十一月二十日法官助理姜海涛书记员刘婷