江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2270号上诉人（原审被告）：尹春先，男，1965年8月5日生，汉族，江西省永新县人，住永新县。被上诉人（原审原告）：刘冬山，男，1959年10月10日生，汉族，江西省永新县人，户籍住址永新县，现住永新县。委托诉讼代理人：贺新华，永新县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：永新县怀忠镇中心幼儿园，住所地江西省永新县怀忠镇茶源村，统一社会信用代码523608300653812891。法定代表人：张清梅，该幼儿园园长。上诉人尹春先因与被上诉人刘冬山、永新县怀忠镇中心幼儿园（以下除判决主文外，均简称怀忠幼儿园）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省永新县人民法院（2019）赣0830民初951号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尹春先上诉称：请求依法撤销一审判决，改判被上诉人刘冬山承担80%的责任，上诉人尹春先及被上诉人怀忠幼儿园各承担10%的责任，并核减伤残等级及精神损害抚慰金等相关赔偿费。事实及理由：1.一审判决认定事实有误，适用法律不当，程序违法。刘冬山与尹春先之间属承揽关系，不是劳务关系。尹春先与幼儿园并非完全的承揽关系，而是半承揽关系。2.刘冬山在施工中违规操作导致事故发生，应承担完全责任。3.刘冬山的伤残鉴定等级过高，损失计算数额也过高，应予重新鉴定。刘冬山答辩称：1.尹春先与刘冬山之间不存在承揽关系，是提供劳务与接受劳务的关系。2.刘冬山仅存在一般过错，不应承担主要责任。3.关于重新鉴定及其他费用问题，一审法院庭审时已告知如果要求申请重新鉴定可以在3天内书面申请，但一次性未提出书面申请，后来法庭给他打电话也打不通，尹春先已经放弃了自己的权利。怀忠幼儿园答辩称，请求维持一审判决。刘冬山向一审法院起诉称：1.请求判令被告尹春先向原告刘冬山赔偿因其雇请原告提供劳务时受伤致残所造成的的经济损失148910元（已付20000元）；2.被告怀忠幼儿园向原告赔偿其选任过错导致原告手上致残所造成的损失45818元；3.诉讼费由二被告依过错责任承担。一审法院经审理查明：被告尹春先承揽了被告怀忠幼儿园墙体拆除改造工程，以一次性给付劳务工资8000元的形式雇请原告刘冬山等人从事墙体拆除工作。2019年9月5日原告等四人未佩戴安全设施在被告怀忠幼儿园第四楼面拆除最后一面墙时，墙体倒塌致原告受伤。原告经永新县中医院抢救后，随即转送南昌大学第一附属医院治疗至2018年9月25日出院，原告共花去医疗费用43341.23元（含护理用品）。出院后南昌大学第一附属医院2018年9月25日诊断为：左侧Hoffa骨折，皮肤裂伤。出院医嘱：1.全休3个月，需要加强营养及护理，适当进行欢肢功能锻炼，避免过度活动，进行防血栓、防褥疮及防××治疗，3个月避免负重；2.出院后1.5月、3月、6月、12月到医院复查X片，复查后决定是否患肢负重，1年半如骨折愈合可考虑取出内固定；3.如有不适请随诊。2019年1月8日经江西吉安司法鉴定中心评定：刘冬山的伤残程度为九级伤残，受伤之日起误工期3个月，护理期2个月，营养期2个月，后续康复医疗费9000元（不含鉴定费，含再次入院拆取内固定物费用）。被告尹春先垫付了20000元。一审法院另查明：被告尹春先与被告永新县怀忠镇中心幼儿园于2018年9月2日签订《合同书》，约定“（承包方式）：包工包料，由甲方（永新县怀忠镇中心幼儿园）提供图纸（或口头协商）”、“（五）安全问题：乙方（尹春先）应严格按安全操作规范进行施工，杜绝工伤事故（吊绳做工、打竹架子）。乙方已为员工购置保险。在施工中、员工不能喝酒、不可以穿拖鞋。应佩戴安全帽，不安操作规程出现意外事故，一切由乙方负责，甲方概不负责”。原告等四人在拆墙作业中采用自下而上，先把墙支撑固定好，一排排打上去、最后推到的方式施工。建设部2016年11月15日发布的《建筑拆除工程安全技术规范》规定：本规范适用于工业与民用建筑、构筑物、市政基础设施、地下工程、房屋附属设施拆除的施工安全及管理。……1.0.4建筑拆除工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工，严禁将工程非法转包。……2.0.1项目经理必须对拆除工程的安全生产负全面领导责任。项目经理部应按有关规定设专职安全员，检查落实各项安全技术措施。……2.0.5施工单位应从事拆除作业的人员办理意外伤害保险。……3.0.1拆除工程的建设单位与施工单位在签订施工合同时，应签订安全生产管理协议，明确双方的安全管理责任。建设单位、监理单位应对拆除工程施工安全负检查督促责任；施工单位应对拆除工程的安全技术管理负直接责任。……3.0.2建设单位应将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。建设单位应在拆除工程开工前15日，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。1施工单位资质登记证明；2拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明；3拆除施工组织方案或安全专项施工方案；4堆放、清除废弃物的措施。……4.1.2人工拆除施工应从上至下、逐层拆除分段进行，不得垂直交叉作业。作业面的孔洞应封闭。……4.1.3人工拆除建筑墙体时，严禁采用掏掘或推倒的方法。……4.5.3作业人员必须配备相应的劳动保护用品，并正确使用。……5.0.4从业人员应办理相关手续，签订劳动合同，进行安全培训，考试合格后方可上岗作业。5.0.5拆除工程施工前，必须对施工作业人员进行书面安全技术交底。建设部公告（第304号）规定：“现批准《建筑拆除工程安全技术规范》为行业标准，编号为JGJl47-2-004，自2005年3月1日起实施。其中，第4.1.1、4.1.2、4.1.3、4.1.7、4.2.1、4.2.3、4.3.2、4.4.2、4.4.4、4.5.4、5.0.5条为强制性条文，必须严格执行。”。6.原告系农民，1959年10月10日出生，自2007年8月起在永新县禾川镇租房从事建筑类劳务至今。一审法院认为，本案争议焦点有如下三方面：被告尹春先与被告怀忠幼儿园、被告尹春先与原告刘冬山是何种法律关系？承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案被告尹春先与被告永新县怀忠镇中心幼儿园于2018年9月2日签订《合同书》，约定“（承包方式）：包工包料，由甲方（永新县怀忠镇中心幼儿园）提供图纸（或口头协商）。”，被告尹春先向被告怀忠幼儿园提供工程量报价单和工期意见及聘请拆墙施工人员、明确施工人员工资单价、被告怀忠幼儿园无需提供任何施工条件及技术的事实行为，可认定被告尹春先是按照被告怀忠幼儿园的要求完成墙体拆除工作，是被告怀忠幼儿园工程改造的承揽人，故被告尹春先与被告怀忠幼儿园是承揽法律关系，被告尹春先与原告是雇佣法律关系。至于合同第六条对打墙垃圾和装修垃圾运费的责任划分约定，并不影响二被告的法律关系；被告尹春先认为其与被告怀忠幼儿园是半承包关系、与原告是承揽关系的辩解，不予采信。本次事故中当事人的过错该如何认定？原告等人施工时存有以下过错：采用自下而上，一小块一小块敲落，最后推到的方式直接违反《建筑拆除工程安全技术规范》“4.1.2人工拆除施工应从上至下、逐层拆除分段进行，不得垂直交叉作业。作业面的孔洞应封闭”和“4.1.3人工拆除建筑墙体时，严禁采用掏掘或推倒的方法。”强制性条文；原告作为农民工，年岁已高，不具备从事拆墙等高度危险性和技术性工作的专业工作知识及技能，违反《建筑拆除工程安全技术规范》5.0.4从业人员应办理相关手续，签订劳动合同，进行安全培训，考试合格后方可上岗作业等内容。原告在施工时，违规操作，对于重大安全隐患缺乏必要的注意和警醒。原告在施工时，未佩戴安全设备，违反《建筑拆除工程安全技术规范》4.5.3作业人员必须配备相应的劳动保护用品，并正确使用。被告尹春先在本次事故中存有以下过错：被告尹春先作为个人，承包拆墙业务，并将业务承揽给不具备专业知识、技能和设备的个人，直接违反《建筑拆除工程安全技术规范》1.0.4建筑拆除工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工，严禁将工程非法转包。被告尹春先未按照合同要求，为施工人员购买意外伤害保险，直接违反《建筑拆除工程安全技术规范》2.0.5施工单位应从事拆除作业的人员办理意外伤害保险。被告尹春先在原告等人施工时，未就安全技术问题对原告等人进行书面了解、培训或者考核，直接违反《建筑拆除工程安全技术规范》5.0.5拆除工程施工前，必须对施工作业人员进行书面安全技术交底。此外，被告尹春先作为工程承包人，对现场安全事故负有直接责任和领导责任。被告怀忠幼儿园在本次事故中存有以下过错：违反《建筑拆除工程安全技术规范》“……1.0.4建筑拆除工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工，严禁将工程非法转包。和3.0.2建设单位应将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。建设单位应在拆除工程开工前15日，将下列资料报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。1施工单位资质登记证明；2拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明；3拆除施工组织方案或安全专项施工方案；4堆放、清除废弃物的措施”的规定，将建筑拆除工程发包给个人，也未进行备案。除外，根据两被告合同，以及施工规范要求，被告尹春先应该为施工人员购买意外保险，保险费由被告怀忠幼儿园负担，鉴于被告尹春先没有买保险，致使原告损失不能得到有效赔偿，应承担相应责任，同时最终被告怀忠幼儿园亦未支付购买保险款项给被告尹春先。综上，被告尹春先与被告怀忠幼儿园订有合同，被告尹春先向被告怀忠幼儿园提供工程量报价单和工期意见及聘请拆墙施工人员、明确施工人员工资单价、被告怀忠幼儿园无需提供任何施工条件及技术的事实行为，可认定被告尹春先是被告怀忠幼儿园工程改造的承揽人，故被告尹春先与被告怀忠幼儿园是承揽法律关系，被告尹春先与原告是雇佣法律关系。被告尹春先虽经常从事拆墙施工工作但无相应资质，被告怀忠幼儿园也未提供证据证明被告尹春先有相应施工资质，故被告怀忠幼儿园存在选任过错；据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自己损害的……但定作人对……选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，但考虑被告尹春先未履行购买意外保险义务，酌定被告怀忠幼儿园对原告承担15%的赔偿责任，被告尹春先作为责任主体之一，考虑其过错程度以及未履约购买保险的因素，酌定由其承担50%的过错责任。因被告尹春先与原告间属雇佣法律关系，原告是在为被告尹春先提供劳务过程中致害的；原告是一个完全民事行为能力的人，在拆墙施工过程中明知从墙体下端开洞后再向左、右、上面开拆，会存在危险而仍使用这种危险又违规的方式拆墙致自己受害，原告存在重大过错，另前文已述，原告还存在其他过错，据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，原告对自己的损害应承担相应的责任；被告尹春先经常从事拆墙施工活动，但作为承揽加工的承包人无相应施工资质，施工过程中也未给原告提供相应的安全设施、安全措施和监督指导原告方安全施工，这客观上是对原告的危险违规施工行为的放任，故被告尹春先的无施工资质和不作为行为是导致原告受害的主要原因；综上，酌定原告承担35%的责任，被告尹春先承担50%的责任。原告各项经济损失如何确定？1、原告主张医疗费43307.31元，经核算，案涉医疗费用情况为：永新县中医院2018年9月5日，住院1天，住院费2875.60元；2018年9月5日，南昌大学第一附属医院门诊266元（CT检查）、南昌大学第一附属医院2018年9月6日至2018年9月25日，住院19天，住院费40493.51元；2018年11月12日南昌大学第一附属医院门诊136元（CT检查）、2018年11月24日吉安市中心人民医院门诊15元+醋氯芬酸肠溶片33.92元（骨关节炎、类风湿性关节炎和强直性脊椎炎等引起的疼痛和炎症的症状治疗）、虎力散胶囊101.40元（舒筋活络，行瘀，消肿定痛。用于风湿麻木，筋骨疼痛，跌打损伤，创伤流血），合计43906.43元，原告主张43307.31元，在合理范围之内，予以认可。2、原告主张误工费11700元（130元/天×90天），系适用2018年江西省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资，经查，该数据为47000元/年，则原告误工费应为11589.04元（47000元/年÷365天×90天）。3、原告主张护理费8760元（140元/天×60天），经查2018年江西省城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资48994元，则原告护理费应为8053.80元（48994元/年÷365天×60天）。4、原告主张住院伙食补助费2000元（20天×100元/天），考虑原告在南昌市住院19天，并考虑吉安市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告住院伙食补助费应为1930元（19天×100元/天+1天×30元/天）。5、原告主张精神抚慰金10000元，予以认可，但根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，本案将依照侵权人的过错程度等上述因素确定原、被告各自负担数额。6、原告主张营养费3200元（20天×100元/天+40天×30元/天），《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，经查，南昌大学第一附属医院出院记录载明“全休3个月，需要加强营养及护理”，但受害人要求支付的营养费必须根据其实际需要，根据案件的具体情况和医疗机构的意见斟酌决定，超过实际需姿的营养费支付请求，人民法院不应予以支持，在原告住院伙食补助费已经按照100元/天标准计算了19天的前提下，酌定原告营养费计算标准为30元/天，酌定原告营养费为1800元。7、原告主张残疾赔偿金135276元（33819元/年×20年×20%），经查，原告提供了永新县坳南乡坳南村委会《证明》原件、永房权私字第××号号房产证复印件、永国用（2003）字第8399号国有土地使用证、刘仲鸣户口簿及身份证复印件、永新县公安局禾川派出所证明（证明刘仲鸣与刘吉厚系父子关系）、刘吉厚户口簿复印件、刘吉厚与原告刘冬山《房屋租赁协议书》原件、2016年、2017年、2018年水电、房租分摊单据，被告怀忠幼儿园质证意见为需要原告提供其他的证据来证实，证据真实性存疑，关联性较弱，由法庭认定；被告尹春先对刘吉厚与原告刘冬山《房屋租赁协议书》原件、2016年、2017年、2018年水电、房租分摊单据意见为需要原告提供其他的证据来证实，对于其他证据在合理期限内未提供质证意见，视为放弃质证权利。本院认为，上述证据能相互印证，具有真实性，符合《江西省高级人民法院关于印发审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）的通知》“19.受害人的经常居住地或者主要收入来源地在城镇的，按照城镇标准认定赔偿”的规定，本院对原告关于适用江西省城镇标准计算残疾赔偿金的主张予以确认；原告刘冬山生于1959年10月10日，至评残日（2019年1月8日）未满60周岁，对原告主张的残疾赔偿金135276元予以认可。8、原告主张后续治疗费9000元，系根据司法鉴定意见书结论作出，被告方亦无异议，予以确认。9、原告主张交通费2600元，为此提供了交通费票据，被告方无异议；经查核原告提供的交通费票据，总额为2388元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，据此确定原告交通费为2388元。10、原告主张鉴定费3000元，为此提供了鉴定费发票，被告方亦无异议，予以采纳。11、原告主张住宿费249元，为此提供了住宿费发票1张（199元）、物业管理费用发票原件4张（50元），被告方无异议，系其处分权体现，确定原告外地就医住宿费249元。综上，确定原告案涉经济损失如下：医疗费43307.31元、误工费11589.04元、护理费8053.80元、住院伙食补助费1930元、残疾赔偿金135276元、精神抚慰金10000元、后续医疗费9000元、鉴定费3000元、外地就医住宿费249元、营养费1800元、交通费2388元，合计226593.15元。此外，一审法院在庭审中明确要求被告方在庭审后三天之内做出“是否需要对原告的片子进行重新鉴定”，被告尹春先于庭审后在其答辩状中表示“应予重新鉴定”而未明确提出重新鉴定，也一直未提交正式申请。一审法院于2019年8月26日按其在其之前案件提交的地址确认书手写注明提交联系的手机号码拨打未果，主审法官与法官助理均用短信通知其限期作出是否确认重新鉴定并通知其就原告补充证据限期发表质证意见，未见回复。一审法院认为，被告尹春先向法院提交其联系号码，且在案件审理过程中短信和电话与一审法院联系过，视为同意以该号码接受一审法院电话通知和短信通知，故一审法院的上述通知为有效通知，其逾期未予以回复视为放弃诉讼权利，由此引起的不利法律后果由其自行承担；若其送达地址或联系方式有变，一审法院未收到其告知信息，导致未能接到一审法院通知的，视为一审法院通知已经送达。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决：一、被告尹春先赔偿原告刘冬山医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续医疗费、鉴定费、外地就医住宿费、营养费、交通费等113296.57元，扣减已支付20000元，剩余93296.57元限在本判决生效之日起七日内支付；二、被告永新县怀忠镇中心幼儿园赔偿原告刘冬山医疗费等33988.97元，限在本判决生效后七日内付清；三、驳回原告刘冬山的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3975元，由原告刘冬山负担1391元，被告尹春先负担1988元，被告怀忠镇中心幼儿园负担596元。二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明，尹春先在二审时承认其留给一审法院的手机139××××85600是其联系电话，一审法院通过该号码与其进行了短信联系，其收到短信但因不知道怎么回复而未回复。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点为三方面，一是被上诉人刘冬山与上诉人尹春先之间究竟是提供劳务关系还是承揽关系，二是本案当事人承担责任比例应如何确定，三是被上诉人刘冬山伤残等级、三期认定及后续康复医疗费是否应重新鉴定。关于刘冬山与尹春先之间形成的是提供劳务还是承揽关系的问题。根据法院查明的事实，上诉人尹春先起初是和刘冬山等4人商定每人每天计算报酬，后来考虑到监工不方便，改为拆除第三层、第四层楼面墙体由尹春先一次性支付报酬8000元。本院认为，不论尹春先是按每人按天计算报酬发放还是一次性支付所安排工作的报酬，均改变不了尹春先安排刘冬山等4人完成拆墙工作并支付相应劳动报酬的事实，刘冬山等4人是提供劳务方，尹春先是接受劳务方，双方之间所形成的是提供劳务和接受劳务法律关系。关于本案当事人承担责任比例应如何确定的问题。被上诉人怀忠幼儿园将其改造工程发包给没有资质的尹春先个人，存在选任不当的过错，依法应承担相应责任。一审法院判决怀忠幼儿园承担15%的责任，但尹春先上诉并没有要求增加怀忠幼儿园的赔偿责任，反而要求改判怀忠幼儿园承担10%的赔偿责任。由于怀忠幼儿园并未提出上诉，视为其服从一审判决，而尹春先上诉并未要求增加怀忠幼儿园的赔偿责任，故对一审判决怀忠幼儿园承担15%的赔偿责任，本院予以确认。尹春先在没有相应资质的情况下承接了怀忠幼儿园的改造工程，且在怀忠幼儿园要求其为民工购买保险的情况下未购买保险，也没有为刘冬山等人提供安全帽等安全防护设备，其对本案事故的发生存在较大过错，应对事故损失承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案情况及尹春先的过错程度，确定其承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。刘冬山作为提供拆墙劳务的人员，应当知道要采取相应的安全防护措施并按规程操作，到由于其违规行为导致本案事故发生，其自身存在一定过错，应自行承担相应责任。一审法院根据刘冬山过错程度并综合本案整体情况确定其自行承担35%的责任，亦无不当之处。关于刘冬山伤残等级、三期认定及后续康复医疗费是否应重新鉴定的问题。根据本院查明的事实，在一审期间，一审法院法官已向尹春先释明了如有证据证明江西吉安司法鉴定中心作出的吉安司鉴中心〔2018〕临鉴字第1845号鉴定意见书存在错误，可以申请重新鉴定，但尹春先一直未向一审法院提交要求重新鉴定的申请书及相关依据。一审法院工作人员多次拨打尹春先留给法院的联系电139××××85600，但均无法接通。一审法院工作人员遂通过该号码的短信及微信与尹春先联系，询问其是否申请重新鉴定并限期向法院提交重新鉴定申请，但其仍未予回复，也没有和一审法院电话联系。二审期间，尹春先承139××××85600是其联系电话，一审法院工作人员微信联系的也是其微信号，其是收到了一审法院发的短信，但其辩称是因为不知道怎么回复故没有回复。本院认为，当事人向人民法院申请进行重新鉴定，应提交重新鉴定申请及相关依据，但尹春先在一审法院已向其释明并在电话联系不上时通过短信、微信要求其限期提交申请否则视为放弃权利的情况下，仍拒不向法院提交重新鉴定申请，亦未向法院说明情况，依法应视为其已放弃了申请重新鉴定的权利。因此，尹春先上诉认为其已要求一审法院重新鉴定而未进行重新鉴定，与本院查明的事实不符，对其要求重新鉴定的上诉请求本院不予支持。综上，上诉人尹春先的上诉理由依据不足，且与法院查明的事实不符，对其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2066元，由上诉人尹春先负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇一九年十一月二十一日书记员  刘 娟