广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15140号上诉人（原审被告）：杜望明，男，1973年12月11日出生，土家族，身份证住址湖南省慈利县。委托诉讼代理人：周赅，广东康麒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何仁，男，1961年3月15日出生，汉族，身份证住址广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：吴秀萍，广东岭峰律师事务所律师。原审第三人：胡汉章，男，1953年8月18日出生，土家族，身份证住址湖南省慈利县原审第三人：唐汇进，男，1961年4月21日出生，土家族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。上诉人杜望明因与被上诉人何仁、原审第三人胡汉章、唐汇进追偿权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初14648号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜望明上诉请求：一、撤销一审判决，驳回何仁起诉；二、判令何仁承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定杜望明是唐汇进向债权人邱清借款的保证人与事实不符，并据此作出错误的判决，请二审法院依法予以纠正。2014年9月和10月期间，唐汇进向债权人邱清借款并签订《借款协议》，杜望明确有在上签字，但是以中间人或介绍人的身份，不是为唐汇进借款提供担保，不是杜望明真实意思表示，杜望明与胡汉章、唐汇进均是湖南省慈利县人，由于是老乡，就盲目相信他们，加上杜望明文化水平低，法律意识缺乏，没有在协议上注明中间人或介绍人，对于签字的性质及相应的法律后果不了解。在之后债权人邱清诉唐汇进、胡汉章、杜望明与何仁民间借贷纠纷一案中（2015)深福法民一初字9237号的诉讼过程中，杜望明没有委托律师，对为何被列为保证人不甚明了，对保证人所应承担的法律责任也是一无所知，而且本案是调解结案而没有经过判决。后在执行过程中,胡汉章对我说：“大家要和解，否则都是被执行人被强制执行很麻烦，法律上有这么个程序，要全部人同意才能和解，你在《执行和解协议》上签字，不用你还钱”，听胡汉章这么保证，杜望明才在《执行和解协议》上签字，和何仁一起承担（2016)粤0304执9933案件中的所确定的500000元本金部分非杜望明真实意思表示，是受胡汉章蒙骗，不应承担对此而产生的对杜望明不公正的法律后果。实际上，杜望明根本没有这个履行能力。债权人邱清和何仁为了承揽债务人唐汇进的造价为11000000元的装修工程，才为其借款提供担保（实际上只做了1800000元），杜望明在只是在中间起牵线搭桥的作用，根本没有必要也没有能力为唐汇进借款提供担保。所以，从《借款协议》到之后的《执行和解协议》，杜望明虽均在上签字，但都是以中间人或介绍人而非保证人的身份。二、一审判决在何仁代唐汇进向邱清清偿了500000元之后，应依法向债务人追偿，追偿不能的部分，方可向杜望明追偿。而一审判决无视该事实，视国家法律规定于不顾，仅仅以主观臆断的债务人唐汇进没有履行能力为由，推定或视为何仁已履行了向唐汇进追偿的法定程序，对杜望明不公，无法令人信服，请二审法院依法予以纠正。三、《担保法》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，连带共同保证的承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担“。由此可见，连带保证人先行清偿后，主债务人和其他连带保证人之间并非连带责任关系，而是补充责任关系，同时此条明确规定了，己经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿应当在先，亦即连带共同保证的保证人行使对其他保证人的追偿权，必须履行一个前置程序，就是必须向债务人追偿且经法院程序执行不能的情况下才能向其他保证人追偿。因为何仁是代债务人偿还债务，而不是为其他保证人偿还，债务人是其担保行为的受益人，应承担首先补偿的责任；如果向债务人追偿成功则无须再向其他保证人追偿，避免连环追偿。如果先向其他保证人追偿，其他保证人偿还之后必然再向债务人追偿，这样就必然要产生连环追偿。再加上可能产生的执行程序，必然会增加未履行偿还义务当事人的诉累，违反了公平和效率的原则。四、一审判决无视国家法律规定，在何仁没有依法向唐汇进追偿的情况下，径行判决杜望明向何仁偿还代为清偿的250000元，其理由是第三人没有偿还能力；所谓的依据有二，其一，已生效的（2016)粤0304执9933号之二执行裁定已经确认经对唐汇进名下的财产进行查询后未发现名下有可供执行的财产；其二，债权人邱清在本案作证时亦表示唐汇进至今未能偿还剩余的债务。这些所谓的依据均是牵强附会，经不起推敲缺乏说服力的，属于在没有事实依据的前提下妄下结论。理由如下：（一）2016年生效的执行裁定确认名下没有财产，不能说明2019年没有财产，也不能说明何仁向唐汇进提起追偿权之诉并申请强制执行之后一定没有财产，因为财产状况是在不断的变化，是一个动态过程；否则人们常说的经过勤俭节约诚实劳动后脱贫致富从何而来；（二）没有财产和没有履行能力不能划等号，加之从中央到地方、从最高院到各基层法院，近三年来为基本解决执行难，执行的力度不断加大，可供执行的财产范围不断扩大，查找财产的方法和手段也在不断地更新，断言如果何仁向唐汇进追偿得不到清偿为时过早；（三）2016年没有查到唐汇进的财产，和目前或将来唐汇进没有财产或者没有履行能力不能划等号，如果唐汇进转移隐匿财产，如果唐汇进有隐性的财产，如到期债权，名玩字画等，如果法院没有穷尽一切手段去查找，存在消极执行的现象等等，都有可能导致错误认定。在这些可能性或没有得到排除的情况下，断言如果何仁依法提起保证人追偿之诉唐汇进没有履行能力缺乏说明力。五、在连带保证人履行保证义务之后必须先向债务人追偿，对无法追偿的部分才能向其他连带保证人追偿，是法定的前置性的程序性规定，不以债务人是否有偿还能力为转移。这是履行了保证义务的当事人的权利，同时也是法定的程序性义务，一审判决杜望明直接向履行了保证义务的保证人支付代偿款是完全错误的。由履行了保证义务的保证人先向债务人追偿避免了连环追偿，符合效率和公平的原则。如果诚如一审判决所认定的那样，债务人因为唐汇进没有财产，履行担保义务的保证人可以不经向债务人追偿的法定前置程序直接要求杜望明支付，那么不难想见，如果杜望明支付了代偿款之后，再向债务人唐汇进追偿，同样是没有财产，没有相应的履行能力，那么杜望明是不是就不能起诉要求其支付代偿款了呢？法律是不是因此就剥夺了杜望明的诉权呢？按照一审的逻辑，不难推断出，如果债务人有财产可向其追偿，如果没有财产则不能向其追偿，由其他保证人直接支付代偿款，将使《担保法》规定的强制性的前置程序变成任意性的规定，属于公然违法自创法律，在司法实践中极易造成执法混乱，后果不堪设想。何仁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以驳回上诉人的上诉请求，维持原判。胡汉章未作陈述。唐汇进未作陈述。何仁向一审法院起诉请求：一、判决杜望明支付何仁代为清偿债务250000元；二、判决杜望明支付利息（利息从2017年12月起至还清全部代偿款之日止）；三、判令杜望明承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：业已生效的（2015）深福法民一初字第9237号民事调解书约定了以下事项：一、唐汇进于2016年6月30日前向邱清偿还借款本金1500000元及利息200000元；二、何仁、胡汉章、杜望明对上述债务本金1500000元承担连带责任。后因各债务人未能履行上述调解协议，邱清向该院据此申请强制执行，案号为（2016）粤0304执9933号。在执行过程中，何仁及杜望明以及第三人胡汉章与债权人邱清达成和解协议，该协议约定：一、胡汉章在2016年8月30日前偿还邱清50000元，在2016年9月30日前偿还邱清50000元，在2016年10月30日前偿还邱清50000元，在2016年11月15日前偿还邱清850000元；二、杜望明、何仁承担（2016）粤0304执9933号案件中的本金500000元部分；三、若胡汉章未能按时履行本协议中的第一条，则本协议无效，胡汉章对全部本金1500000负责。若胡汉章按时履行本协议中的第一条，则免除胡汉章本金1500000元中的500000元部分，胡汉章只需对邱清偿还1000000元即可。胡汉章提供的银行流水显示，胡汉章分别于2016年8月24日、2016年9月23日、2016年10月26日向邱清支付了100000元，共300000元。2016年11月14日，胡汉章向邱清支付了700000元。另查明，自2017年2月28日至2017年7月24日，何仁分多笔向邱清支付了共500000元款项，以履行执行和解协议的内容。再查，业已生效的（2016）粤0304执9933号之二执行裁定认定如下事实：申请执行人（邱清）向该院书面确认，执行过程中，被执行人胡汉章、何仁分别主动向申请执行人履行了本金1000000元及本金500000元的还款责任。（2016）粤0304执9933号之二执行裁定认为：被执行人胡汉章、何仁分别向申请执行人邱清归还本金1000000元及本金500000元后，该院作出的（2015）深福法民一初字第9237号民事调解书所确定的被执行人何仁、胡汉章、杜望明对被执行人唐汇进所欠之债务中本金1500000元的连带保证责任已全部履行完毕，被执行人何仁、胡汉章、杜望明在本案执行依据中确定的义务亦已全部履行完毕。同时该裁定认为：该院依法对被执行人唐汇进名下财产进行查询，未发现被执行人唐汇进名下有可供执行的财产，申请执行人亦未能提供财产线索，其同意对被执行人唐汇进未履行完毕的本案债务，予以终结本次执行程序。因此，针对被执行人唐汇进的本次执行程序无法继续进行，可予以终结。该院据此并依照相关规定，裁定终结对何仁、胡汉章、杜望明的执行，并终结对唐汇进的本次执行程序。该执行案件现仍未恢复执行，唐汇进表示现无能力向各担保人及债权人邱清偿还涉案的债务。一审法院认为，各方签订的《执行和解协议》系各方的真实意思表示，且未违反法律法规，合法有效，各保证人应依约履行各自的还款义务。胡汉章在签署协议后依约按期向邱清支付了1000000元，至此该协议得以发生效力，对何仁及杜望明均具有约束力，何仁及杜望明应按照和解协议的内容履行其还款义务。杜望明主张该协议因胡汉章未按时还款并未得以生效，明显与事实不符，该院不予采信。《执行和解协议》约定，何仁与杜望明作为担保人对500000元的本金承担共同的还款责任，何仁向邱清支付了本金500000元后，根据《担保法》第十二条的规定，何仁有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。杜望明辩称根据《担保法解释》第二十条之规定，何仁应先向唐汇进追偿，不能直接向杜望明进行追偿。但该院业已生效的（2016）粤0304执9933号之二执行裁定已经确认经对唐汇进名下的财产进行查询，未发现其名下有可供执行的财产。邱清在本案作证时亦表示唐汇进至今未能偿还剩余的债务，该执行案件案至今仍未能申请恢复执行。结合唐汇进的自述及上述已被认定的事实足以证明债务人即唐汇进目前并没有还款的能力，各保证人实际上向债务人已不能追偿。何仁在承担保证责任后，有权向杜望明追偿其应该承担的部分。由于何仁与杜望明并未对共同连带保证约定分担的比例，因此对该500000元的债务应平均分担，杜望明应当向何仁支付其应承担份额即250000元。杜望明未能切实履行作为保证人的义务，且在何仁承担了全部保证责任后，仍拒绝履行其应承担的义务，至庭审时仍以各种理由进行推脱，有违诚实信用之要求。何仁请求杜望明自2017年12月按照同期银行贷款利率向其支付利息，有事实及法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：杜望明应于判决发生法律效力之日起十日内向何仁支付代偿款250000元及利息（以250000元为基数，自2017年12月1日起按照人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5053元，由杜望明负担。一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：二审中，杜望明确认在《执行和解协议》上签字是杜望明的真实意思表示。本院认为，（2015）深福民一初字第9237号民事调解书记载何仁、胡汉章、杜望明对唐汇进向邱清所负1500000元债务承担连带责任。在邱清申请法院对该民事调解书强制执行的过程中，杜望明、何仁、胡汉章与邱清签订《执行和解协议书》，除对胡汉章向邱清承担还款责任作出约定外，还约定杜望明、何仁共同向邱清还款500000元。该和解协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，各方当事人应遵照履行。根据该协议约定，各方当事人协商将（2015）深福民一初字第9237号民事调解书中何仁、杜望明的责任变更为杜望明、何仁共同向邱清还款500000元。现何仁已经向邱清支付了500000元，何仁主张杜望明承担本金的50%及利息，并不违反法律规定和合同约定。综上所述，杜望明上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5053元（已由杜望明预交），由杜望明负担。本判决为终审判决。审判长 王    伟审判员 李  小  丽审判员 黄  国  辉二〇一九年十一月十八日书记员 冯建辉（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。