山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终3941号上诉人（原审原告）：徐忠福，男，1949年8月11日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。上诉人（原审被告）：济宁市兖州区龙桥街道办事处。住所地：山东省济宁市兖州区九州中路**，统一社会信用代码：11370812680665。法定代表人：黄健，主任。委托诉讼代理人：颛孙拥军，山东华安御桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东兖州建设总公司。。住所地：山东省济宁市兖州区开发区创业路**统一社会信用代码：913708827544750617。法定代表人：孙志刚，经理。委托诉讼代理人：漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建辉，山东九州匡正律师事务所实习律师。上诉人徐忠福、济宁市兖州区龙桥街道办事处（以下简称龙桥街道）因与被上诉人山东兖州建设总公司（以下简称兖建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐忠福上诉请求：撤销原判，改判龙桥街道向徐忠福支付所欠的工程款227704.20元及利息（以227704.20元为基数，按中国人民银行同期货款利率计算，自工程交付使用之日起即2011年1月26日计算至欠款付清之日止）；一、二审诉讼费由龙桥街道承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程案件司法解释）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对支付工程款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。一审法院是按该条第三项判决从起诉之日计算利息，但该项系针对建设工程未交付、工程价款也未结算的情形，根本不适用于本案。本案涉及的室外工程已于2011年1月24日交付龙桥街道使用，应自2011年1月25日起计算利息。龙桥街道恶意拖欠工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【以下简称建设工程案件司法解释（二）】第二十四条、第二十五条之规定，应由其承担欠款本息给付责任。龙桥街道辩称，龙桥街道与兖建公司在李庙社区5、6号楼室外工程施工过程中，完全依据合同约定按付款节点将5、6号楼全部工程款支付给了兖建公司，双方对于该工程已经不存在债权债务关系。徐忠福要求龙桥街道承担支付工程价款及利息的责任，没有事实根据，请求依法驳回徐忠福对龙桥街道的上诉请求。兖建公司辩称，同意徐忠福的上诉意见。龙桥街道上诉请求：撤销一审判决第二项；一、二审诉讼费用均由徐忠福、兖建公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，龙桥街道与兖建公司已经结清案涉工程款。一审法院审理查明，案涉工程审定工程造价为505780.46元，当事人均无异议。合同签订后，龙桥街道均是按照合同约定的工程进度款支付节点履行付款义务。其中，2010年12月21日，经兖建公司项目经理徐忠福要求，龙桥街道将8万元工程款项支付给兖建公司，剩余工程款项分别于2011年1月28日、6月20日、7月14日及2017年2月6日全部支付完毕，不存在拖欠工程款的事实。一审法院判令龙桥街道在欠付工程价款范围内承担付款责任，属事实认定错误。（二）一审判决认定徐忠福系案涉工程的实际施工人是错误的，徐忠福不具有本案诉讼主体资格。一审中，兖建公司提交的管理项目责任书证实，其与徐忠福之间系公司内部管理与被管理关系，非工程承包或分包关系，徐忠福系该公司派驻案涉工程的项目经理。一审判决认定徐忠福系案涉工程的实际施工人无事实依据。2011年1月28日，向徐忠福拨付工程款6万元，是经兖建公司要求的，一审法院以此认定是对徐忠福实际施工人身份的认可，实属勉强。且在一审中，徐忠福、兖建公司也未提供任何证据证明徐忠福是案涉工程的实际施工人，一审判决对该事实的认定是完全错误的。（三）一审判决判令龙桥街道在欠付工程价款范围内承担付款责任系适用法律错误。龙桥街道与徐忠福不存在工程合同关系，且与兖建公司之间的工程款均已结算完毕，不存在欠付工程款的事实。因此，本案不适用建设工程案件司法解释第二十六条规定。徐忠福辩称，建设工程案件司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判决判令龙桥街道在欠付工程款范围内承担付款责任是正确的。龙桥街道曾经直接向徐忠福付款6万元，说明其认可徐忠福系实际施工人，徐忠福具有本案诉讼主体资格。兖建公司辩称，施工期间，龙桥街道只在2017年1月23日拨付给该公司218076.26元，该公司已经全部转付给徐忠福。除此之外，龙桥街道未向该公司拨付过任何工程款。徐忠福自认2011年1月25日收到龙桥街道6万元，龙桥街道无异议，此款可抵工程款。龙桥街道称已经付清工程款，没有证据支持。龙桥街道欠徐忠福的工程款，全部在其工程款结算范围内。因此，该款可由龙桥街道直接拨付给徐忠福。另外，根据建设工程案件司法解释（二）第二十五条规定，徐忠福也可以直接起诉龙桥街道。徐忠福向一审法院起诉请求：依法判令龙桥街道、兖建公司给付工程款欠款227604.20元及利息，并承担案件诉讼费及徐忠福代理费。诉讼中，其变更诉讼请求为：依法判令龙桥街道、兖建公司给付工程款欠款227704.20元，并自2011年1月开始计息，利率根据中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：2010年11月20日，龙桥街道作为发包人，原兖州市建筑安装工程有限公司（现更名为兖建公司）作为承包人，签订了建设工程施工合同，约定：发包人将兖州市李庙社区室外排水、主路等配套附属工程发包给承包人施工；工程内容为室外排水及混凝土道路、路灯工程等；承包范围为按施工图包工包料总承包；工期自2010年11月25日至2010年12月30日；价款为411006元；工程的项目经理（承包人）为徐忠福；工程款支付的方式和时间为：工程完工验收合格后付至工程款造价的70%，工程竣工审计完成后付至审计价值的95%，余款5%作为质量保证金，余款保修期满后一个月内一次性付清。同时双方还签署了房屋建筑工程质量保证书，约定质量保修期为：住宅小区的给排水设施，道路等配套工程为壹年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2011年6月15日，兖建公司作为甲方，李庙社区室外工程项目部项目经理（承包人）徐忠福作为乙方，签订项目管理目标责任书，约定李庙社区室外工程由项目经理徐忠福承包施工组织实施；承包管理费提取比例为总公司按照工程总价款的7.5%（含税金、需报账）提取乙方的管理费；付款方式：工程拨款执行发包方同建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充条款约定的付款方式、比例和时间，本工程一切工程款均由发包方财务科出具发票办理结转存入公司账户，总公司保证专款专用，平时按工程款（包括甲方供应材料）提取管理费和上缴税金，其具体数额为:工程拨付款项×提取比例，发包方扣除应提取的管理费和税金后，剩余部分全部返还乙方；双方还约定了其他事项。2017年1月23日，兖建公司向龙桥街道出具了项目名称为兖州李庙社区5、6#楼室外工程的工程款发票，金额为218076.26元，兖建公司收到龙桥街道支付的218076.26元工程款后，将该款项拨付给了徐忠福，徐忠福出具借据一份，金额为218076.26元。另据徐忠福陈述，2011年1月28日，龙桥街道另拨付给自己6万元工程款。龙桥街道对此予以认可。后，山东海逸恒安项目管理有限公司接受济宁市兖州区财政投资评审中心委托，出具了《兖州李庙社区5、6#楼前后面、排水、电缆沟等附属工程结算审核报告书》，经结算审核，案涉工程审定工程造价为505780.46元。该结果已由龙桥街道和兖建公司共同签字确认。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题：（一）徐忠福属于案涉工程的实际施工人还是兖建公司的项目负责人？（二）徐忠福主张的工程款及利息能否得到支持？（三）徐忠福的起诉是否已经超过诉讼时效？关于焦点（一），根据庭审查明，案涉工程的发包人龙桥街道将工程承包给兖建公司后，该公司与徐忠福签订项目管理目标责任书，将工程承包给了无施工资质的徐忠福个人，徐忠福承包工程后，由其实际施工组织实施。对上述事实，兖建公司表示认可，并主张徐忠福系工程的实际施工人。根据龙桥街道自认，其于2011年1月28日向徐忠福个人拨付了6万元工程款，说明之前龙桥街道对徐忠福的实际施工人身份是明知并认可的。因此，应认定徐忠福系案涉工程的实际施工人。关于焦点（二），徐忠福系无施工资质的实际施工人，借用兖建公司资质开展工程建设，根据法律规定，该协议为无效合同。龙桥街道系案涉工程的发包人，与实际施工人徐忠福没有合同关系。根据法律规定，龙桥街道仅在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，兖建公司应支付拖欠徐忠福的工程款，并由龙桥街道在欠付工程款范围内承担责任。徐忠福主张的利息，因合同中未有约定，故应从起诉之日即2019年3月12日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。关于焦点（三），徐忠福的起诉基于其与兖建公司之间的协议，双方的协议并未明确约定付款期限，而且该公司并未抗辩诉讼时效，反而主张徐忠福的起诉并未超过诉讼时效。因此，徐忠福的起诉未超过法定诉讼时效。另根据《兖州李庙社区5、6#楼前后面、排水、电缆沟等附属工程结算审核报告书》，案涉工程审定工程造价为505780.46元，该结果已由龙桥街道和兖建公司共同签字确认。因此，该院对案涉工程的造价505780.46元予以确认。兖建公司已支付徐忠福218076.26元，加上龙桥街道支付给徐忠福的6万元，兖建公司应再向徐忠福支付227704.20元。龙桥街道在欠付工程款227704.20元的范围内承担对徐忠福的付款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条规定，判决：一、兖建公司于本判决生效后十日内向徐忠福支付所欠的工程款227704.20元及利息（以227704.20为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年3月12日起计算至付清之日止）；二、龙桥街道在欠付工程价款范围内对徐忠福承担付款责任；三、驳回徐忠福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2357元，由龙桥街道承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年6月20日，龙桥街道向兖建公司付款10万元（兖建公司2011年5月19日开具发票）。2011年7月14日，龙桥街道向兖建公司付款47704.69元（兖建公司2011年6月15日开具发票）。兖建公司认可收到前述两笔款项，徐忠福认可兖建公司已经将前述两笔款项转付给其个人。2010年12月21日，龙桥街道向本案案外人兖州市建筑装饰工程公司（后更名为山东君行健建筑安装工程有限公司，以下简称君行健公司）付款8万元，君行健公司2010年12月20日出具的收据载明收款金额为8万元，收款事由为李庙社区5#、6#楼室外工程款。徐艳君对于2010年12月21日从君行健公司领取7万元的事实予以认可，但是认为是领取的5#、6#楼室外工程款，与君行健公司无关。但是，本院（2018）鲁08民终3663号民事判决没有采信徐艳君的主张，以“该款项为龙桥街道拨付给君行健公司名下的工程款，而徐艳君方所称的室外工程的承包人并非君行健公司”为由，认定该8万元款项是龙桥街道拨给君行健公司的工程款，徐艳君领取的其中7万元亦系其以君行健公司名义施工的工程款。2015年12月21日，山东海逸恒安项目管理有限公司出具《兖州李庙社区5、6#楼前后面、排水、电缆沟等附属工程结算审核报告书》，审定案涉工程造价为505780.46元，龙桥街道和兖建公司共同签字盖章予以确认。本院认为，根据徐忠福、龙桥街道的上诉请求，结合兖建公司的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）徐忠福是否属于案涉工程的实际施工人？（二）龙桥街道是否还欠付兖建公司工程款？数额是多少？（三）徐忠福请求自2011年1月26日起支付利息直至工程款付清之日止，是否应当予以支持？关于焦点（一），本院认为，实际施工人是虽然不具有合法承包人资质，但是为建设工程施工实际投入大量技术、资金和劳务的单位或者个人。实际施工人可能是借用施工资质的自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。本案中，虽然龙桥街道与兖建公司约定的案涉工程项目经理为徐忠福，但是实质上系徐忠福以与兖建公司签订项目管理目标责任书的形式，借用兖建公司资质进行施工。因此，一审判决认定徐忠福属于实际施工人，符合司法解释规定。龙桥街道主张徐忠福不具备本案诉讼主体资格，本院不予采信。关于焦点（二），本院认为，案涉工程审定造价为505780.46元，诉讼各方对此均无异议。一审判决认定龙桥街道向兖建公司付款218076.26元，兖建公司将该款全额转付给了徐忠福，龙桥街道另外直接向徐忠福付款6万元，诉讼各方对此亦无异议。二审中，龙桥街道提供的工程进度付款申请表、记账凭证、报账凭证、发票等证据，能够证明其于2011年6月20日向兖建公司付款10万元（兖建公司2011年5月19日开具发票）、2011年7月14日向兖建公司付款47704.69元（兖建公司2011年6月15日开具发票）的事实。兖建公司认可已经收到前述两笔款项共计147704.69元并已转付给徐忠福，徐忠福亦认可收到了该147704.69元。本院从对此予以确认。龙桥街道主张2010年12月21日向君行健公司付款的8万元，虽然徐艳君在本院（2018）鲁08民终3663号民事案件中主张系支付的本案工程款，但是本院（2018）鲁08民终3663号民事判决没有采信徐艳君的主张，仍然认定为系龙桥街道支付给君行健公司的工程款。君行健公司不是本案案涉工程的承包人，龙桥街道在本案中主张该8万元应视为支付的本案工程款，既与本院生效判决认定的事实相悖，又与收取该8万元的主体（君行健公司）不符，本院不予支持。综上，龙桥街道仍欠付兖建公司案涉工程款79999.51元，兖建公司欠付徐忠福的工程款数额亦为79999.51元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”龙桥街道二审提供的证据形成于2011年，而且属于按照规定应当保存的财务档案。根据前述法律规定，其应当在一审法院指定的举证期限届满前提供，而且客观上也可以提供。但是，其一审中未予提供，二审中再提供并导致必须改变一审判决对于案件事实的认定及处理结果。对于逾期举证的理由，其解释为有关人员换届，不能令人信服。其逾期举证的行为，充分说明该单位没有树立社会主义法治理念，缺乏法律信仰，漠视司法权威，浪费司法资源。因此，本院对龙桥街道进行书面训诫。希望该单位能够引以为戒，牢固树立宪法法律意识，努力增强学法用法遵法守法积极性、自觉性，依法行政和参与民事活动，成为尊重司法权威维护司法公信的先进典范。关于焦点（三），本院认为，建设工程案件司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，虽然建设工程已经交付，但是徐忠福没有举证证明具体交付时间，其主张自2011年1月26日开始计算工程款利息，证据不足。2015年12月21日，山东海逸恒安项目管理有限公司出具《兖州李庙社区5、6#楼前后面、排水、电缆沟等附属工程结算审核报告书》，此时案涉工程已经通过竣工验收并交付使用。因此，可以自2015年12月21日开始计算未付工程款利息。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是由于龙桥街道提供了新证据，导致案件事实和裁判结果发生变化，本院不得不予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初702号民事判决第二项；二、变更山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初702号民事判决第一项为：山东兖州建设总公司于本判决生效之日起十日内给付徐忠福工程款79999.51元，并自2015年12月21日起以79999.51元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向徐忠福支付利息，直至全部工程款付清为止；三、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初702号民事判决第三项；四、驳回徐忠福的其他诉讼请求；五、驳回济宁市兖州区龙桥街道办事处的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2357元，由徐忠福负担1530元，山东兖州建设总公司负担827元；二审案件受理费4766元，由济宁市兖州区龙桥街道办事处负担1706元，徐忠福负担3060元。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十一月十一日书记员  周平平