广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终5806号上诉人（原审被告）：周新伟，男，汉族，1970年11月30日出生，住址：广东省惠东县。委托诉讼代理人：池燕、梁灿涛，分别系广东金卓越律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审原告）：周君亮，男，汉族，1982年06月08日出生，住址：。委托诉讼代理人:周惠丽，系广东中深律师事务所律师。上诉人周新伟与被上诉人周君亮民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周新伟的委托诉讼代理人池燕、被上诉人周君亮的委托诉讼代理人周惠丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周新伟上诉请求：1、依法撤销惠城区人民法院作出的（2017）粤1302民初6726号民事判决并驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回原审人民法院重审；2、判令本案一审、二审有关的受理费、鉴定费等均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定双方之间存在借贷关系的事实是错误的。一审法院认定“上诉人和被上诉人之间发生多次借款，并经过对账”完全与事实不符。本案中从始至终仅有被上诉人提交的“借条”一份（经过三次鉴定，两次鉴定意见为借条笔迹与被上诉人不是同一人书写，其中一次还认定为摹仿笔迹；一次鉴定为借条笔迹与被上诉人是同一人书写），既无多次借款的证据，更无双方对账的证据，而且从被上诉人提交的对应年限的银行流水中更加反映出既被上诉人没有16.8万元的出账，也没有向上诉人的转款记录，更从所谓的《借条》出具日前几个月中，被上诉人周君亮的银行存款余额根本没有与《借条》等额的存款，在出具日当月的银行存款只有人民币3000元左右，根本没有经济能力向他人出借16万多元的款项，上诉人也从未收到本案的借款金额。本案中的证人证言不能作为认定双方民间借贷关系实际发生的证据。在第二次开庭中，被上诉人当庭提出《证人证言》并当庭申请证人出庭作证，严重违反了《中华人民共和国民诉法解释》第117条规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。且经人民法院通知，未经人民法院通知，证人不得出庭作证。”。本案中，证人出庭是在第二次开庭中当庭提交书面申请材料，原审法院当庭同意，而证人周某已在开庭的法庭门口等待开庭。原审法院在第二次开庭中当庭同意周某出庭作证，严重违反了法定的民事诉讼程序，严重侵犯了被上诉人合法权益，虽经被上诉人当庭提出证人出庭作证的程序问题，但原审法院视若无睹，强行继续开庭，让证人出庭作证。证人周某的证言前后矛盾，一会说是在其家里直接给付，一会说是在上诉人车上给付；一会说是5万多，一会说是16万多；一会说是在家里签署，一会又说是在车上签署，前后矛盾重重。而且周某作为证人本身就有偏向性，周某和被上诉人是生意伙伴，而早年周某和上诉人之间也有过一段时间共同承包鱼塘经营，但后期因不合而分开，周某转而和被上诉人一起合作，周某与被上诉人的友好关系和与上诉人的曾经的合作不愉快的关系本身就导致周某不能客观真实的反映事实情况。本案是民间借贷纠纷，自然之间的借贷法律行为是实践法律行为，以借款人实际收到款项作为生效条件。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”，本案中，上诉人既没有足够证据证明《借条》是被上诉人亲笔书写，更没有充分证据证明被上诉人收到本案借款款项，退一步讲，即使借条是真实的，在上诉人未收到本案借款事实的情况下，本案自然人之间的借贷法律关系根本未发生法律效力，况且本案中被上诉人提供的《借条》根本不是上诉人书写，是摹仿笔迹。2、一审法院认定双方之间存在借贷关系的法律依据是错误的。原审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定认定被上诉人与上诉人之间存在事实的借贷关系是完全错误的。本案中被上诉人没有抗辩已经偿还借款，而是抗辩不存在本案的借贷事实，上诉人应当对其与被上诉人之间的借贷关系、借贷事实、收款事实等进行充分举证，根据民事诉讼制度“谁主张，谁举证”的要求，上诉人应当充分举证证明，而非被上诉人对不存在的事实进行举证。3、原审法院严重违法法定程序。一审法院遗漏与本案密切相关、重要的“专家证言”证据。本案一审审理过程中，经上诉人的申请，中国广州分析测试中心司法鉴定所的冯兴梅工程师作为具有专门知识的人出庭就中广测[2019]文鉴字第0100号《中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书》以及笔迹鉴定的有关问题进行说明，据冯兴梅工程师在“专家证言”，被上诉人出示的《借条》落款借款人处的周新伟签名与周新伟本人的笔迹不同。但，一审判决却未提及冯兴梅工程师作为具有专门知识的人出庭的相关事实与证据。一审法院组织进行重新鉴定违反民事诉讼法的相关规定，本案不存在法定应当重新鉴定的情形，广东南天司法鉴定所作出的粤南[2019]文鉴字第88号《广东南天司法鉴定所司法鉴定意见书》不应被采信。相反，应当优先采信广东西湖司法鉴定所出具的司法鉴定意见。一审法院依法委托广东西湖司法鉴定所作出司法鉴定意见后，在无任何证据证明广东西湖司法鉴定所作出的鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形下，又委托广东南天司法鉴定所进行重新鉴定，广东南天司法鉴定所进行重新鉴定不符合法定程序要求，其出具的鉴定意见不应被采信。相反，在无证据证明广东西湖司法鉴定所出具的司法鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定的情形下，应当优先采信广东西湖司法鉴定所出具的司法鉴定意见。广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》未将《笔迹特征比对表》作为鉴定文书的附件，违反鉴定程序和规范的要求，其鉴定意见不科学、不合理，不应被采信。司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书，而文书司法鉴定意见必须制作《笔迹特征比对表》作为鉴定文书附件。具体法律依据详见《文书鉴定通用规范》（SF/ZJD0201001-2010）第二部分文书鉴定通用程序第6条形成结果报告程序，第4款鉴定文书的第3项鉴定文书的内容至少应包括：（j）附件：检材和样本复制件、特征比对表、验图片、图谱等，以及《司法鉴定程序通则》第三十六条，司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。上诉人一审提交的中广测[2019]文鉴字第0100号《中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书》符合证据的“三性”，应当采信。我国现行法律没有禁止当事人自行委托司法鉴定。当事人享有自行委托鉴定的权利，一方当事人自行委托鉴定而形成的鉴定结论，为法定证据之一，上诉人委托中国广州分析测试中心司法鉴定所作出的鉴定符合证据的“三性”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，如被上诉人对上诉人自行委托鉴定的鉴定结论有异议，应当提供证据加以反驳并申请重新鉴定。被上诉人周君亮辩称：1、一审法院认定被答辩人向答辩人借款168500元是有事实和法律依据的。一审法院认定答辩人与被答辩人之间存在合法的借贷关系和给付事实是正确的。首先，被答辩人向答辩人所出具的借据有周新伟的签名确认，系双方之间借款合同成立的依据，该出借款项是经双方核对总数后，由答辩人执笔制作借据内容，再由被告签名确认，双方借贷的意思表示真实，内容合法，借款事实予以认可。其次，借贷款项虽没有银行转账记录，是多次现金交款，但答辩人提供借款期间银行流水清单证实当时答辩人有出借款项的能力，因双方的借款金额小又是同宗祠关系，符合民间借贷中存在现金出借小金额款项的情形。再次，答辩人申请证人出庭作证是在法定期限内提出，经法庭准许后在第二次开庭时出庭作证，并经过法庭质询，符合证据的采信规则。证人周某出庭证实在其家中看见答辩人从车上拿5万元亲手交给被答辩人，并知晓被答辩人总共欠答辩辨人16万多的事实，其证人证言能够佐证借款事实和收款事实的存在。被答辩人否认借条上签名的真实性、否认未收到款项，以此抗辩不存在本案的借贷事实显然依据不足，若被答辩人在没有收到答辩人的出借款项的情况下是不可能出具《借条》并签名供原告收执，也不可能一直不向答辩人讨回或要求撕毁，于法于理都无法做出合理解释。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、一审法院依法审核证据效力，认定《借条》上借款人的签名为被答辩人的笔迹是正确的，符合法定程序，应予以维持。首先，第二次申请笔迹重新鉴定意见应作为定案依据。从被答辩人委托广东西湖司法鉴定所和答辩人委托广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见及两家鉴定机构鉴定人员的出庭作证，从中发现存在相同点：（1）收集的样本材料是书写人亲笔所写，真实性没有异议；（2）两家鉴定机构都是由法院摇珠或相互协商确定，依法申请，合法性没有异议；（3）主要考量检材上的笔迹特征与样本上的笔迹特征相互比对的相同点或差异点，西湖司法鉴定意见仅以现场签名作为样本比对，数量少、字迹单一，书写习惯也会随个人意志改变而受影响，作出的鉴定意见依据不足；而南天司法鉴定意见采用多份样本，其中有份样本是申请法院依法调取婚姻登记处的婚姻登记材料，展示了不同时期的签名笔迹，这样才能更多、更好地暴露出书写人书写习惯和笔迹特征，从而得出科学准确的鉴定结论。其次，答辩人申请重新鉴定符合法律规定。（1）广东西湖司法鉴定意见采用的鉴定标准错误，鉴定人对书写人的签名应适用司法部发布司法鉴定技术规范SFZJD0201002-2010《笔迹鉴定规范》，而不应采用其他规范，其依据选择违反了《司法鉴定通则》第二十三条规定优先采用国家标准。（2）比对检材单一，缺少更多的比对材料。鉴定中，鉴定人应要求检材提供者提交被鉴定人在同一时期第三方机构的签名，该签名与检材中的签名应是同时段形成的，这样才更具有可对比、可鉴定的条件。但被答辩人仅提供现场面签的样本，直接影响鉴定意见的结论的科学性。（3）被答辩人自行委托中国广州分析测试中心司法鉴定意见不应具有法律效力，其并不是法院委托，无法保证检材的真实性和可靠性，也就无法保证鉴定结论的真实性，而且其提供检材样本与广东西湖司法鉴定所采用的检材是一致，同样缺乏鉴定结论的科学性。显然，被答辩人申请的两份鉴定意见缺乏事实依据，不符合鉴定规则程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的。（4）广东南天司法鉴定所的鉴定人员在出庭作证时已将《笔迹特征比对表》当庭提交，对样本签名是否具备鉴定条件，符合鉴定条件的样本比率进行说明，符合鉴定程序和规范，应当予以采信。一审原告周君亮向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告归还原告本金168500元；2、本案受理费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告周君亮与被告周新伟是同宗嗣、同乡的亲戚关系；曾经一起合作开发鱼塘和土方工程，是生意伙伴。被告周新伟因资金周转困难，向原告周君亮借款，2011年12月30日原、被告双方进行清点欠款后，被告在原告准备好的借条上签名确认借到周君亮人民币168500元。经原告多次催促被告偿还借款，被告未给付，双方发生纠纷。原告向惠州市中级人民法院提起诉讼，2017年6月15日惠州市中级人民法院作出（2017）粤13民初69号民事裁定书，裁定：指定一审法院审理本案；一审法院予以立案。开庭时，证人周某到庭，陈述：2011年，差不多过年的时，在周某家，周君亮从车上拿出5万元，清点后亲手拿给周新伟。2017年11月14日被告周新伟申请笔迹鉴定，2018年5月25日一审法院委托广东西湖司法鉴定所进行鉴定（被告预交鉴定费4000元），2018年7月11日广东西湖司法鉴定所出具司法鉴定意见书：落款日期为2011年12月30日的《借条》上借款人栏中“周新伟”签名与周新伟本人书写的签名书写习惯本质不同，不是同一人书写。2018年8月1日原告申请笔迹重新鉴定，2019年1月31日一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定（被告预交鉴定费4285元、出庭费用3000元），2019年2月13日广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书：检材2011年12月30日《借条》落款借款人处“周新伟”签名字迹与周新伟签名样本字迹是同一人书写。此外，原告于2017年11月23日申请法院财产保全，法院依法查封了被告名下的的众泰牌小型普通客车。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。本案中，原告周君亮和被告周新伟双方当事人均具有完全民事行为能力，2011年12月30日双方当事人对此前的多次借款经对账后，被告在《借条》签名、认可借款事实，双方形成民间借贷关系；原告提供了2011年4月至2011年11月的银行流水清单证实当时原告有出借款项的能力；原告主张被告多次现金借款，原告提供的证人周某证实当时在周某家周君亮从车上拿5万元亲手拿给周新伟，同时，原、被告双方的借款金额小，符合民间借贷中存在现金出借小金额款项的情形；被告否认其借条上签名的真实性，但经广东南天司法鉴定所鉴定，检材《借条》落款借款人处“周新伟”签名字迹与周新伟签名样本字迹是同一人书，对被告的辩解，应不予采信。所以，对原告诉称的被告周新伟向原告周君亮借款人民币168500元，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条的规定，本案借款未约定借款期限，经原告催告被告返还借款，被告仍未偿还借款本金，原告可以诉请被告偿还借款本金。因此，原告的诉请有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，判决如下：被告周新伟应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告周君亮偿还借款本金人民币168500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3670元（原告已预交）、财产保全费1362.5元，共5032.5元，由被告周新伟负担。第一次鉴定费用4000元（被告预交4000元），由原告周君亮负担；第二次鉴定费用7285元（原告预交7285元），由被告周新伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。且上诉人在2019年1月17日经一审法院询问，同意选定广东南天司法鉴定中心对案涉《借条》上的签名进行鉴定。本院认为：本案系民间借贷纠纷，当事人的合法权益应予以平等保护。本案仅对上诉人提起的诉请予以审查，对双方无异议的部分予以确认。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款的规定，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人；当事人协商不成的，由人民法院指定。故一审法院对上诉人周新伟单方委托中国广州分析测试中心司法鉴定所就案涉《借条》上的签名进行鉴定所出具的鉴定意见不予采信并无不当，本院依法予以维持。其次，广东西湖司法鉴定所出具的广湖司鉴所（2018）文鉴字第080号鉴定意见以上诉人周新伟在2018年6月29日的现场书写为样本材料，样本材料单一、又与《借条》的形成时间间隔多年，且鉴定方法不当，该鉴定意见明显依据不足，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，准许被上诉人的重新鉴定申请并无不当。上诉人在2019年1月17日经一审法院询问，同意委托广东南天司法鉴定中心对案涉《借条》上的签名重新进行鉴定。且广东南天司法鉴定所出具的粤南[2019]文鉴字第88号鉴定意见以上诉人周新伟在其《申请结婚登记声明书》《结婚登记审查处理表》《授权委托书》《答辩状》及其在2018年6月29日、2019年1月25日的现场签名为样本材料，样本材料多样，既包括历史上形成的、不可后补的文件上的签名，也包括两次委托鉴定的现场签名，既有在有鉴定意识下形成的签名也有在生活中相对随意形成的签名，鉴定依据充足，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格、鉴定程序合法，一审法院依法予以采信并无不当，本院依法予以维持。最后，一审法院结合案涉《借条》、被上诉人周君亮的出借能力、以现金交付的可能性、各方当事人陈述及证人证言，依法认定上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立、上诉人应履行清偿义务并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人上诉无理，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3670元，由上诉人周新伟承担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  曾求凡审判员  刘天贞二〇一九年十一月二十二日法官助理吴芝仪书记员张丽君附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。