云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7823号上诉人（原审被告）：云南禄达财智实业股份有限公司。法定代表人：何力。委托代理人：许兴华、阙云浪，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司。负责人：兰建彬。委托代理人：陈让林、李娟，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南禄达财智实业股份有限公司（以下简称：“云南禄达公司”）与被上诉人中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司（以下简称：“中石油云南分公司”）合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初9471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人云南禄达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:首先，双方当事人履行的合同不是2011年的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》,而是上诉人一审出示的2013年的合同，2011年的合同系虚假的合同。双方就同一标的物订立内容不同，应视为后一份合同对前一份合同的补充更改，前一份合同就算存在也已被后一份的合同所取代，所以2011年的合同即便按照一审法院观点也是一份已经作废的合同，无合同效力。且解除合同的前提必须是该合同有效存在，当前提不存在，何来解除。其次，对于一审法院认定2013年的有效合同没有解除的前提下，漠视其存在，依据无效的2011年的合同判决退还代办费和承担违约金，致使双方2013年的合同难以履行，明显法律适用错误。综上，请求依法改判。被上诉人中石油云南分公司答辩称：1.一审审理中，上诉人认可2011年签订的合同是未实际履行，既然是未实际履行，那么该份合同就是一份合法成立有效的合同，而并非虚假合同；2.被上诉人从未认可签订过2013年的合同，双方根据实际履行的情况以及一审的举证情况，均可以看出双方实际上是在按照2011年的合同进行履行，因此一审法院按照2011年合同的约定以及双方已经明确无法实际继续履行的实际情况，判决上诉人退还被上诉人相应的工程代办费用，符合实际情况。综上，请求维持原判。原审原告中石油云南分公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》；2.判令被告立即向原告退还代办费175万元、工程款165050元，以及相应款项自支付之日起至归还之日止的利息（暂计算至2018年2月28日的利息为540600元）；3.判令被告立即向原告支付违约金383010元；4.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月26日，原告中石油云南分公司（甲方）与被告云南禄达公司（乙方）签订《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》，约定原告中石油云南分公司委托被告禄达公司代建位于昆明市昌宏路西侧的罗衙加油站（主站），委托事项包括：1、办理加油站所需土地的土地使用权出让或购买手续。2、加油站所需的房屋产权证。3、加油站所需的道路开口手续。4、办理该地块建设加油站的所有相关建设手续经营证照，包括并不限于以下25项内容：……建设用地规划许可、建设工程规划许可……。除办房产证需收回的规划选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证复印件外，其余证照或手续均为原件。5、甲方委托乙方组织加油站建设，乙方委派的施工单位须具备相应工程施工和安装资质并经甲方书面认可。乙方负责组织完成加油站场地的三通一平、主体建筑的土建、所有设备设施的安装工作，加油站满足2010年版《中国石油加油站的建设标准设计》的要求。合同价款为人民币3848万元。合同价款共分六次进行支付：第一笔合同款的支付为乙方于合同签订之日起60日内，确定土地四至界，办理并向甲方交付商务立项手续、规划设计条件，地勘建厂作业，并向甲方出具其他服务类发票后30日内，甲方支付乙方本合同预定代办费的50%，即175万元。……资产交付：乙方需向甲方完成下述全部事项后方构成完整的资产交付。自合同约定全部资产交付工作完成之日起，加油站的管理权交由甲方指派人员全面接管。乙方应当于本合同签署之日起270日内向甲方交付合同约定的全部动产，经甲方验证或接受后，由双方共同签署《加油站动产交接清单》。……乙方应当于本合同签署之日起300日内负责将不动产交付并过户给甲方，由此产生的各项税费（契税及印花税除外）由乙方承担。甲方应当协助乙方完成该事项。不动产包括房屋、土地使用权以及合同约定的其他资产，经甲方验证或接受后，由双方共同签署《加油站资产交接清单》。乙方根据本合同规定的时间和方式完成本合同约定各事项的办理，向甲方交付合同约定的全部资产、办理和交付加油站各项证照手续。逾期履行的，每日应按本合同总金额的万分之五，支付逾期履行违约金。逾期超过90日的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照合同总价款的20%支付违约金769.6万元。合同签订后，被告云南禄达公司于2012年7月20日取得了罗衙加油站（主站）的规划选点意见，并于2012年7月23日取得罗衙加油站（主站）的立项批复。2012年12月19日，原告中石油云南分公司根据合同约定向被告云南禄达公司支付代办服务费175万元。庭审中，被告云南禄达公司向法庭提交合同签订日期为2013年7月2日的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》，约定原告中石油云南分公司（甲方）委托被告禄达公司（乙方）代建位于昆明市昌宏路中段罗衙（主）加油站，委托事项包括：1、办理加油站所需土地的土地使用权出让或购买手续。加油站建设净用地面积（建筑控制红线以内的土地面积）不低于3333㎡，土地使用权证面积不小于建设净用地面积，土地使用权的性质为国有，取得方式为出让，用途为批发零售用地（或商服用地），使用年限40年，土地单价220万元/亩，土地费用1100万元。土地使用权证办理至甲方名下。2、加油站所需的房屋产权证。3、加油站所需的道路开口手续。4、办理该地块建设加油站的所有相关建设手续经营证照，包括并不限于以下25项内容：……建设用地规划许可、建设工程规划许可……。以上25项手续办理至甲方所属的昆明分公司名下。除办房产证需收回的规划选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证为复印件外，其余证照或手续均为原件。5、甲方委托乙方组织加油站建设，乙方委派的施工单位须具备相应工程施工和安装资质并经甲方书面认可。乙方负责组织完成加油站场地的三通一平、主体建筑的土建、所有设备设施的安装工作……。合同价款为人民币2862.73万元。合同价款支付：乙方建设完毕加油站，并经相关行政部门及甲方验收合格投入使用、办理完竣工验收手续后，经甲方指定的审计单位审计后。按回购总价款的95%支付乙方。甲方预留回购总价款的5%作为质保金，质保期为1年（从竣工验收之日起计算），质保期满后15日内付清。经甲、乙双方共同认可的回购资产（单个油气站）超出本协议预算的额外费用，均由甲方承担，并在中介机构出具书面评审意见书30日内，甲方将超出预算的额外费用支付给乙方。资产交付：乙方需向甲方完成下述全部事项后方构成完整的资产交付。自合同约定全部资产交付工作完成之日起，加油站的管理权交由甲方指派人员全面接管。乙方应当于加油站地块所处城中村拆迁完成之日起210日内交付合同约定的全部动产，经甲方验证或接受后，由双方共同签署《加油站动产交接清单》。……乙方应当于加油站地块所处城中村拆迁完成之日起210日内负责将不动产交付并过户给甲方，由此产生的各项税费（契税及印花税除外）由乙方承担。甲方应当协助乙方完成该事项。不动产包括房屋、土地使用权以及合同约定的其他资产，经甲方验证或接受后，由双方共同签署《加油站资产交接清单》。乙方根据本合同规定的时间和方式完成本合同约定各事项的办理，向甲方交付合同约定的全部资产、办理和交付加油站各项证照手续。逾期履行的，每日应按本合同总金额的万分之五，支付逾期履行违约金。逾期超过90日的，甲方有权解除本合同，并要求乙方按照合同总价款的20%支付违约金572.55万元。庭审中，原告中石油云南分公司对该合同签章不予认可。本院依职权调取了云南公证〔2017〕文鉴字第1029号《文件检验鉴定意见书》，载明：……2、送检的落款日期2013年7月2日《昆明市罗衙（主）加油站委托代建合同》、《昆明市罗衙（副）加油站委托代建合同》上中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司合同专用章印章印文与许兴华提供的落款日期2011年8月22日昆明新机场高速公路建设发展有限公司与中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司签订的《加油站资产定向施工合同》上“中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司合同专用章”印章印文是同一枚印章所盖；检材二、三上“中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司合同专用章”印章印文与中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司和许兴华分别提供的其他相关资料中“中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司合同专用章”印章印文不是同一枚印章所盖。最后强调，中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司2009年12月16日启用和2016年7月13日废止的“中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司”印章印文，在2009年12月16日之后的样本资料中未检见，另外还使用了数枚与启用印章不一致的印章及一枚有编码的印章。云南公正司法鉴定中心于2017年6月8日出具《补充说明》：中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司补充提供的2010年与2014年该公司工商档案资料复印件中“中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司”印章印文不是同一枚印章所盖；中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司补充提供的该公司存留的2010年与2015年工商资料原件中“中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司”印章印文不是同一枚印章所盖。与云南公正[2017]文鉴字第1029号《文件检验鉴定意见书》检验结果一致。截至开庭时止，被告云南禄达公司未按合同约定向原告中石油云南分公司交付本合同所涉的动产及不动产，亦未取得涉案加油站的建设用地规划许可和建设工程规划许可。庭审中，原、被告双方均认可2011年所签订的合同与2013年所签合同均系一个工程。一审法院认为，合同是当事人或当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。2011年和2013年先后签订的两份委托代建合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。原、被告双方均认可合同约定系同一工程项目。双方就同一标的物订立内容不一致的前后两个合同，后一份合同应视为对前一份合同的补充和变更。对已经履行的部分应以实际履行的为准，对尚未履行的部分应视为法律关系的变更，应以后签订的合同为准。至于原告不认可2013年签订的委托代建合同的印章，一审法院认为，鉴定意见载明代建合同上的印章与中石油云南分公司曾经使用过的印章一致，且中石油云南分公司存在使用多枚公章的情形，并且经鉴定2013年7月2日签订的代建合同，与作为样本的中石油云南分公司于2011年8月签订的合同上的印章一致。因此，原告抗辩该公章不是其公司公章，一审法院不予采纳。另，因该印章已在另案中进行鉴定，原告在庭审结束后申请对公章进行鉴定，一审法院认为并无必要。关于解除2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》的诉请。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原被告先后签订的两份委托代建合同的9.1条均约定，乙方依据规定的时间和方式完成本合同约定各事项的办理，向甲方交付合同约定的全部资产、办理和交付加油站各项证照手续。逾期履行的，每日应按本合同总金额的万分之五，支付逾期履行违约金。逾期超过90日的，甲方有权解除本合同，要求乙方按照合同总价款的20%支付违约金……。截至开庭时，被告并未举证证明其已按照合同约定的时间和方式完成本合同约定各事项的办理，向原告交付合同约定的全部资产、办理和交付加油站各项证照手续。故原告依据双方约定，解除原、被告于2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》，于法有据，一审法院予以支持。关于退还代办费175万元的诉请。一审法院认为，根据合同约定该175万元系350万元代办费（含公路开口费）的50%，庭审中被告并未举证证明其完成了相应的代办服务，且截至开庭被告亦未向原告交付涉案动产和不动产。故175万元代办费，被告应退还原告。关于利息，系原告已支付的175万元所产生的孳息，故被告需向原告支付自2012年12月19日起按照银行同期存款利率计算的利息。关于支付工程款165050元的诉请。一审法院认为，该工程款系原告与案外人所产生的施工费用，该款并未包含在双方签订的委托代建合同中，原告提交的《工作联系函》系复印件，庭审中被告对该款亦不予认可，故原告应承担举证不能的不利后果，对该项诉请一审法院不予支持。关于支付违约金383010元的诉请。因原、被告在合同中约定，逾期超过90日的，原告有权要求被告按照合同总价款的20%支付违约金……。因165050元工程款部分一审法院不予支持，故该工程款对应的违约金一审法院不予支持。一审法院支持175万元代办费对应的违约金，即175万元×20%=35万元。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十三条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除原告中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司与被告云南禄达财智实业股份有限公司于2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》；二、被告云南禄达财智实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司偿还代办费人民币175万元和违约金人民币35万元，并支付以人民币175万元为基数自2012年12月19日起至款项还清之日止按照中国人民银行同期存款利率计算的利息；三、驳回原告中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交民事判决书、中石油云南分公司文件，欲证明2013年上诉双方签订的合同效力，上诉人已经按照合同约定完成了70%的工程量。经质证，被上诉人对民事判决书真实性予以确认，认为与本案无关，内容与上诉人提交的中石油云南分公司文件冲突。对于中石油云南分公司文件，虽然该证据载明工程项目已经进度达到70%，但是在一审被上诉人提交的证据中已经明确，由于该工程项目是违章建筑，已经由官渡区综合行政执法局责令拆除，因此被上诉人自始无法向被上诉人履行合同的义务。被上诉人中石油云南分公司未提交新证据。经举证、质证，本院对民事判决书的真实性予以确认；对于中石油云南分公司文件，该证据内容上与本案审查双方于2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》应否解除的问题并无实际关联，本院不做评判。二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方于2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》应否解除？上诉人应否向被上诉人归还代办费并支付违约金？本院认为，上诉人云南禄达公司与被上诉人中石油云南分公司双方于2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》为双方真实意思表示，内容并未违反法律、法规强制性规定，该合同成立并生效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。合同签订之后，被上诉人中石油云南分公司于2012年12月19日按约向云南禄达公司支付代办服务费175万元，从本案审理查明的事实来看，上诉人未能按约向中石油云南分公司交付本合同所涉的动产及不动产，亦未取得涉案加油站的建设用地规划许可和建设工程规划许可，上诉人逾期履行已构成违约，根据合同约定，被上诉人请求解除该合同并要求退还代办服务费175万元，于法有据，应予支持。对于违约金，一审认定亦无不当,应予维持。对于上诉人提出该份《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》为虚假合同，已被上诉双方于2013年7月2日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》所替代，在该份合同未被解除之前，上诉人无权要求解除2011年10月26日签订的合同，并请求返还代办服务费、支付违约金的主张，本院认为，经鉴定，在上诉人提交的于2013年7月2日签订的合同中，中石油云南分公司的公章与作为样本的中石油云南分公司于2011年8月签订的合同上的印章一致，因此该份合同在本案中具有证明力，能够证实上诉人与被上诉人于2013年7月2日共同签订该份合同，但被上诉人支付代办费175万元是在2013年7月2日之前，是按照双方于2011年10月26日签订的《昆明市罗衙加油站（主站）委托代建合同》进行的履行，对于该部分协议的履行并未被2013年7月2日签订的合同所替代，故上诉人提出的上述主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29509元，由上诉人云南禄达财智实业股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李希审判员  蔡芸审判员  李娜二〇一九年十一月八日法官助理石瑾书记员杨亚娇