文书内容河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1872号上诉人（原审原告）：张绘，男，1951年3月12日出生，汉族，职工，户籍地赤城县。委托诉讼代理人：高波，河北天权律师事务所律师。上诉人（原审被告）：牛桂清，男，1961年9月6日出生，汉族，农民，住赤城县。委托诉讼代理人：曲媛美，赤城县正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赤城县龙凤清旅游度假有限公司，住所地赤城县云州乡云州村。法定代表人：牛桂清，该公司负责人。委托诉讼代理人：曲媛美，赤城县正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李素清，女，1955年11月16日出生，汉族，农民，住赤城县。上诉人张绘因与上诉人牛桂清，被上诉人赤城县龙凤清旅游度假有限公司（以下简称龙凤清旅游公司），被上诉人李素清民间借贷纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张绘及委托诉讼代理人高波，上诉人牛桂清的委托诉讼代理人曲媛美（亦系被上诉人龙凤清旅游公司的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼，被上诉人李素清经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张绘上诉请求：1、依法确认一审判决没有认定的2号、5号和6号借据的借款，依法改判牛桂清、龙凤清旅游公司、李素清偿还这三笔借款；2、依法确认牛桂清、龙凤清旅游公司、李素清偿还的不是借款本金或利息，而是给付的工程款；3、依法确认李素清承担还款责任；4、本案一二审诉讼费用由牛桂清、龙凤清旅游公司、李素清承担；5、发回重审。事实和理由：一、一审判决对于我方与牛桂清发生民间借贷，虽然只是认定了—部分，但对该部分民间借贷的认定是正确的。二、一审判决对其他几笔民间借贷没有予以认定，是错误的，同时也表明一审法院对此并没有查明对应的事实。1、本案，是有一定的特殊性，即双方之间除了有民间借贷民事法律关系，还有建设工程合同民事法律关系。也正是基于我方承包牛桂清的工程，才会对牛桂清产生信任进而数次出借。2、本案，发生的几笔借款都是真实存在的（一审卷中1号至7号借据）,对于一审法院认定的，我方认可，但对于一审法院没有认定的，我方认为一审法院没有查清相对应的事实。①、对于1号借据中的16万元，牛桂清、李素清否认该笔借款，但该笔借款确实是由我方交付给牛桂清的，该笔借款是通过给付现金的方式交给牛桂清的，所以牛桂清和李素清才会在1号借据（条）上签字。②、对于2号借据，在双方一同到鉴定机构鉴定的当时，我方因对鉴定文件中的用语产生疑问，一时间犹豫不决而未及时签字，导致该笔民间借贷没有被一审法院认定，为此，向二审法院请求，对借据上的笔迹重新进行鉴定。③对于5号、6号借据，其中除了有一部分利息，还有一部分是我方为了将钱借给牛桂清、李素清而向他人举债，而偿还其他债权人的利息，对这部分，应该认定为牛桂清、李素清借款的本金，因此，该两笔借据是既有本金又有利息的特殊借款，一审法院对此并没有审理清楚。3、对于牛桂清提出的已经偿还部分欠款的抗辩，一审法院也没有审理清楚而予以了认定。正如我方前面提到的本案的特殊性，牛桂清的几次打款全部都是工程款项的给付，而并不是偿还欠款（本金或利息），虽然一审时，我方没有提出相应证据予以证明，但根据事实和日常惯例，只要仔细推敲就能区分到底是偿还欠款还是支付工程款，一审法院并没有认真推敲，以至于作出的认定是错误的。三、一审判决判定李素清不承担责任，是错误的认定。发生的几笔借款虽然是个人所借，但基本都用于牛桂清、李素清的龙凤清旅游公司经营，李素清虽为担保人，但其实是款项使用人，并且在5号借据中，李素清就是借款人。一审法院对此认定错误。结合一审时相关证据可以发现，我方因为与牛桂清先有建设工程合同关系，为了能够承揽该项工程，才数次借款给牛桂清。同时，牛桂清一直以其在承德有矿为这几笔借款向我方口头担保，并带着我方去该矿山考察。这样，我方才相信了牛桂清，和相信他的还款能力。但这么多年过去了，牛桂清一方非但没有及时偿还欠款，还一再拖欠工程欠款，我方这些年为了实现债权几乎耗尽了所有的精力、财力，就连上诉费用都艰难凑借。牛桂清、龙凤清旅游公司辩称，一审法院认定事实基本清楚，对于张绘的上诉理由不予认可，请求驳回张绘的上诉请求。李素清未答辩。牛桂清上诉请求：1、依法改判或发还重审。一审法院认定的借款额中45万元不属于借款本金（2013年5月18日借据中的20万元和2013年6月18日借据中的25万元);2、诉讼费由张绘承担。事实和理由：1、我方与张绘因工程合同导致张绘预交保证金200万元，后转为个人借款。在2013年5月18日，我给张绘出具的借条，是张绘给他人的转款20万元，公司认可此款为公司所用。自此，公司与我共向张绘借款2200000万元。双方在施工过程中，一直是我给张绘转款，施工后共计给张绘及其合伙人转款及现金4162200元（其中明确标明工程款2152200元，此证据在河北省赤城县人民法院民事判决书（2018)冀0732民初1142号案件中递交，2010000元为归还张绘借款及利息）我为张绘所写的其他欠条实际是利息。2、依据相关规定，大额借款应有转款记录或其他相关证据佐证，在庭审中，张绘对220万元以外的其他借条均未提供转账记录和相关佐证。张绘辩称，一审法院认定事实不清，依据的证据作出判决认定错误，请求依法驳回牛桂清的上诉请求，将本案发回重审。张绘向一审法院起诉请求：一、判令牛桂清、龙凤清公司、李素清归还所欠借款人民币4602743.5元；二、判令牛桂清、龙凤清公司、李素清按约定支付所欠借款的利息；三、案件诉讼费由牛桂清、龙凤清公司、李素清承担。一审认定事实：对于张绘提交的2013年4月28日1号借据，虽然借据写借款2160000元，双方均认可实际借给牛桂清200万元，这笔钱由张绘张绘通过其个人账户作为保证金转给了独石口镇政府，对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对于张绘提交的2013年4月28日1号借据，虽然借据写借款2160000元，双方均认可实际借给牛桂清200万元，这笔钱由张绘张绘通过其个人账户作为保证金转给了独石口镇政府，对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.张绘提交的2013年6月15日由借款人李素清签字、担保人牛桂清签字的2号借据，由于李素清、牛桂清认为签字和手印非本人所为，不认可这张借据，并提出司法鉴定申请，进行笔迹和手印鉴定，该院委托鉴定后，鉴定机构认为张绘不签署鉴定机构相关告知文件，故鉴定机构决定对此鉴定不予受理，故此证据的真实性无法认定。2.对于张绘提交的2013年5月8日3号20万借据，上面有牛桂清、李素清签字手印，牛桂清、李素清均认为是给张绘写的另案工程款利息欠条，但未提交相关证据证明，故牛桂清、李素清的辩解不予支持。3.对于张绘提交的2013年5月18日4号20万借据，李素清认可是张绘打款给了其儿子，然后用于公司经营了，牛桂清也认为如此，但认为当时返还给张绘4万元，但没有证据支持，故此借据予以认定，李素清认为此笔借款已经过了担保期限，不再承担担保责任，该院予以支持。4.对于张绘提交的2013年6月18日第7号25万元借据，牛桂清认为是给张绘写的另案工程款利息欠条，但未提交相关证据证明，故牛桂清的辩解不予支持。5.2014年1月28日5号借据、2014年6月28日6号借据，张绘和牛桂清均认为是所写利息欠条，但从以上4笔借款本金和约定月息3.5分计算得出的利息远少于5号借据901220元和6号借据691523.5元，况且约定月息3.5分已经超越了年利率24%，因数额巨大，双方均无转账等其他证据佐证其真实性，故这两张借据的真实性不予认可。以上7张借据中，李素清除对2号借据提出了鉴定，同时也对第5号和第6号、第7号借据提出了司法鉴定，鉴定结果同2号借据，故无法认定李素清对这三张借据承担责任。牛桂清、龙凤清旅游公司提供了给张绘还款的相关证据，具体是：1、牛桂清提供了河北省农村信用社回单6张，证明归还张绘张绘欠款，分别是2013年8月4日给张绘转存40万元、2015年2月15日给张绘转存30万元、2015年2月17日给张绘转存20万元、2016年7月6日给张绘转存1万元、2017年4月14日给张绘转存1万元、2017年4月21日现存1万元。2、2015年11月13日河北省农村信用社被告旅游公司给张绘转账100万进账单1张。3、2018年7月1日河北省农村信用社牛桂清账户给张绘账户个人转账8万元凭证1张。张绘对以上还款认为是归还所欠另案工程款，非归还本案欠款，但未提交相应证据来证明，故该院支持牛桂清证明主张。庭审中，牛桂清认可按照年利率24%归还张绘的欠款利息，该院予以认可。牛桂清总计欠张绘借款本金共4笔，分别是2013年4月28日1号借据中的款项2000000元、2013年5月8日3号借据中的200000元、2013年5月18日4号借据中的200000元、2013年6月18日第7号借据中的250000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，按照年利率24%计算4笔本金至2013年8月4日牛桂清第一次还款止产生的利息分别是130192元、11704元、10389元、7890元。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，还款的400000元先减去利息后剩余239825元归还本金，所欠本金总计剩余2410175元。从2013年8月5日到2015年2月15日牛桂清第二次还款止，以上本金按照年利率24%计算得出利息为887473元。减去还款300000元，得出还欠利息587473元。从2015年2月16日到2015年2月17日牛桂清第三次还款止，以上本金按照年利率24%计算得出利息为3170元。减去还款200000元再加上次欠利息，得出还欠利息390643元。从2015年2月18日到2015年11月13日龙凤清旅游公司第四次还款止，以上本金按照年利率24%计算得出利息为426304元。还款1000000元，先减去所有利息后剩余183053元归还本金，本金还剩2227122元。从2015年11月14日到2016年7月6日牛桂清第五次还款止，以上2227122元本金按照年利率24%计算得出利息为345601元。减去还款10000元，得出还欠利息335601元。从2016年7月7日到2017年4月14日牛桂清第六次还款止，以上2227122元本金按照年利率24%计算得出利息为412963元。减去还款10000元，再加上次欠利息，得出还欠利息738564元。从2017年4月15日到2017年4月21日牛桂清第七次还款止，以上本金按照年利率24%计算得出利息为10251元。减去还款10000元，再加上次欠利息，得出还欠利息738815元。从2017年4月22日到2018年7月1日牛桂清第八次还款止，以上本金按照年利率24%计算得出利息为638482元。减去还款80000元，再加上次欠利息，得出还欠利息1297297元。一审法院认为，认定的借据中借款人都有牛桂清签字，故牛桂清应当承担还款责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，故龙凤清旅游公司和牛桂清应共同承担还款责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，结合本案鉴定结果，李素清超过了担保期限，不承担担保责任和还款义务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条，第二十八条规定，判决：一、赤城县龙凤清旅游度假有限公司、牛桂清于本判决生效后10日内偿还张绘借款本金人民币2227122元及其利息（借款本金人民币2227122元的利息自2018年7月2日起至实际给付完毕之日止按年利率24%计算）。二、赤城县龙凤清旅游度假有限公司、牛桂清于本判决生效后10日内偿还张绘借款利息人民币1297297元。案件受理费43622元，由张绘负担10220元，由赤城县龙凤清旅游度假有限公司、牛桂清负担33402元。二审中，张绘提供证据2组，1、其姐张秀花2013年6月18日存入250000元、2013年6月19日转支250000元和其本人2013年6月19日转开250000元、2013年6月19日现支250000元的银行流水记录，拟证明2013年6月18日7号借据，出借给牛桂清250000元。2、张绘、张贵有、闫成林与牛桂清、李树清2014年8月1日签订的协议，内容为“甲方：龙凤清旅游度假有限公司，乙方：张绘张贵有闫成林，经双方协商：一、云州庙及观光亭工程总造价700万元（已付200万元）。二、冰山梁木栈道及服务区工程总造价790万元。三、乙方给甲方牛桂清个人贷款450万元。从2014年7月31日至2014年8月30日付清全部工程款及利息。付清工程款后，乙方将完成未完成的工程。如甲方违约，将以冰山梁旅游区和云州庙及观光亭使用权做为抵押。”该协议中手写内容为“注：8月底付500万以内不付按以上协议执行”，拟证明偿还的200多万属于利息，同是该协议第三条进一步确认450万元是牛桂清的个人借款。牛桂清质证称，对第1组证据，该证据应当在一审提交，我方不认可，庭后由代理人向当事人核实。第2组证据，对该协议不认可，一是协议的甲方是公司，但没有公司印章。二是协议第三条约定甲方又是牛桂清，协议双方不明确。三是协议约定内容相互矛盾，先要求付清全部工程款及利息，后又注明8月底付500万以内。四是协议约定给牛桂清贷款的是乙方（张绘、张贵有、闫成林）而不是张绘一人。本院认定如下：对张绘提交的第1组证据，该证据真实性本院予以确认。该证据能够证明张秀花于2013年6月18日向张绘转账25万元，张绘2013年6月19日取出25万元。结合本案中牛桂清于2013年6月18日向张绘出具25万元借据，牛桂清虽认为是工程款利息欠条，但未提供证据证实。故从一般民间借贷的过程看，张绘以该证据证明张绘向牛桂清出借25万元具有高度可能性，本院予以认定。对第2组证据，因该协议约定的内容主要为工程款结算，仅凭此协议和现有证据不能证明其主张的出借金额及未偿还利息的事实。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷，张绘提供7张借据拟证明其向牛桂清、李素清出借款项4602743.5元，牛桂清主张除220万元外其余款项均为利息。一、关于张绘提供的5、6号借据的认定。因双方对张绘提供的5号、6号借据均认为是利息欠条，故根据张绘的主张，本院对5号借据前5笔的借据按约定的本金和利率计算，不能得出5号、6号借据所载的金额，张绘对5号、6号借据所载的金额作出的说明与计算的金额并不一致，故对该两张借据的真实性不予认可。二、关于本案张绘提供的1、4号借据的认定。张绘上诉主张1号借据中的216万元，除200万元转账外，有16万元系现金交付。牛桂清认可1号借据中的200万元，对16万元不予认可。张绘在一审庭审中认可1号借据打条是216万元，但实际出借200万元，故其上诉提出16万元系现金出借的主张，本院不予支持。对于4号借据，牛桂清、李素清均予认可，故本院予以确认。三、关于本案张绘提供的2、3、7号借据的认定。对于本案中的2号借据，一审中李素清否认系其签字并申请对2号借据进行鉴定，张绘拒绝签字致使无法鉴定，其在二审中申请进行鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。对于牛桂清上诉主张本案除220万元借款外，其他借据均为利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定的“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”因本案中张绘并无上述3张借据的转账记录，牛桂清认为是欠工程款的利息，未收到上述借款，故应依据该规定考察张绘与牛桂清之间的借贷金额、款项交付、当事人的经济能力等事实和因素，对借款的事实予以认定。对于7号借据，综合本案中张绘二审中提供证据银行流水记录及7号借据形成的日期、金额，能够认定张绘在2013年6月19日向牛桂清出借25万元。对于2、3号借据，张绘对出借款项的来源陈述为我家里有现金、和亲戚家拿的，借了几个亲戚记不清了；对交付情况陈述为现金交付；对在牛桂清未归还的情况下还陆续出借陈述为因为牛桂清承诺高利息，而且相信牛桂清。从上述双方的陈述及相关证据看，本案张绘对出借款项的来源陈述张绘2013年4月28日出借款项200万元通过转账方式支付，2013年5月18日出借款项20万元通过转账方式支付，2013年6月18日为张秀花转账至张绘的卡后，张绘提现出借，2、3号借据的形成时间在上述三笔借款之间，张绘并未通过转账或转账取款方式出借，且张绘与牛桂清之间存在工程款拖欠未付情况，故张绘的陈述及提供的现有证据不能达到证据证明的高度盖然性标准，本院对张绘主张的2、3号借据的借款不予支持。四、关于本案的借还款情况及责任认定。牛桂清主张其还款201万元，张绘认为该款为偿还其施工的工程款，并非本案的借款，但张绘未提供证据证实，故应认定为偿还本案借款。双方借款约定的月利率3.5%超过法律保护，故应以月利率3%为限，偿还利息超出法定最高利率部分应充抵本金。据此经计算，借款220万元至2013年8月4日牛桂清偿还400000元时，按月利率3%应支付利息218700元，偿还利息后剩余181300应充抵本金，故本金剩余2268700元；2015年2月15日第二次还款300000元时，以本金2268700元计，此期间应支付利息433321.7元，偿还利息后仍欠利息133321.7元未偿还；2015年2月17日第三次还款200000元时，以本金2268700元计，此期间应支付利息4537.4元，偿还利息后剩余62140.9元应充抵本金，故本金剩余2206559.1元；2015年11月13日第四次还款1000000元时，以本金2206559.1元计，此期间应支付利息586944.72元，偿还利息后剩余413055.28元应充抵本金，故本金剩余1793503.82元。2015年11月13日后还款的3次10000元及1次80000元，均不足以偿还应付利息，故该110000元还款，以本金1793503.82元计，按3%的利率计算至2015年12月16日即偿还完毕应付利息。因此，2015年12月16日后，未偿还的借款，应以1793503.82元为本金，按2%月利率计算利息。本案借款人为牛桂清，牛桂清系龙凤清旅游公司的法定代表人，所借款项用于公司经营，李素清的担保责任因已过担保期限，其不承担担保责任，一审法院对此认定正确。综上，张绘的上诉主张不成立，牛桂清的上诉主张部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十六条第二款、第二十三条第二款、第二十六条规定，判决如下：一、撤销河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初1172号民事判决第二项：赤城县龙凤清旅游度假有限公司、牛桂清于本判决生效后10日内偿还张绘借款利息人民币1297297元。二、变更河北省赤城县人民法院（2018）冀0732民初1172号民事判决第一项为赤城县龙凤清旅游度假有限公司、牛桂清于本判决生效后十日内偿还张绘借款本金人民币1793503.82元及利息（以1793503.82元为本金，按月利率2%自2015年12月16日起计算至实际给付完毕之日止）。三、驳回张绘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43622元，由张绘负担17000元，由赤城县龙凤清旅游度假有限公司、牛桂清负担26622元。二审案件受理费51672元，由张绘负担47172元，由赤城县龙凤清旅游度假有限公司、牛桂清负担4500元。本判决为终审判决。审 判 长 范新宇审 判 员 姜建龙审 判 员 梁金前二〇一九年十一月十八日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽附一、相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第十六条第二款被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第二十三条第二款企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。附二、借还款及利息计算            日期              借款本金              剩余本金              月利率              应还利息              还款              超欠利息                                                                          2013/4/28              2000000                             0.03                                                                                                                       2013/5/18              200000                                                                                                                     200万元为192000元，20万元为15200元。25万元为11500元                  2016/6/18              250000                                                                                                                         2013/8/4                             2268700                             218700              400000              181300                                              2015/2/15                                                           433321.7              300000              -133321.7                                              2015/2/17                             2206559.1                             4537.4              200000              62140.9                                              2015/11/13                             1793503.82                              586944.72               1000000              413055.28                                                                           2016/7/6                                                           417886.39               10000              -407886.39                                                                           2017/4/14                                                           498594.06               10000              -896480.45       ThisdocumentwastruncatedherebecauseitwascreatedusingAspose.WordsinEvaluationMode.