江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民再93号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：江苏舒鹏建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省东海县牛山镇海陵东路**。法定代表人：赵建堂，该公司总经理。委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：单玉明，男，1954年3月22日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：赵敬柱，江苏尚扬律师事务所律师。申诉人江苏舒鹏建筑安装工程有限公司（以下简称舒鹏公司）因与被申诉人单玉明建设工程合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民终字第02311号民事判决，向检察机关申请检察监督。江苏省人民检察院于2018年9月19日作出苏检民（行）复查[2017]32000000271号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）苏民抗42号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员文军、检察官助理张嫔清出庭。申诉人舒鹏公司的委托诉讼代理人房忠东、被申诉人单玉明及其委托诉讼代理人赵敬柱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江苏省人民检察院认为，江苏省连云港市中级人民法院作出的（2015）连民终字第02311号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且本案有新证据，足以推翻二审判决，理由如下：1.法院依据单玉明提供的《工程承包合同》，否定了《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》第2、3项内容有误。本案中，单玉明向法院提供东海县苏源建筑安装工程有限公司（以下简称苏源公司）出具的《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》，主张舒鹏公司支付其工程款235501.43元及利息，但否认应当扣除交通小区A、D栋工程相关管理费、税金等内容。为此单玉明在原审期间提交了其与东海县中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）签订的《工程承包合同》，用来证明，该工程系中南公司直接发包给单玉明施工，并挂靠在东海县安顺建筑安装工程公司（以下简称安顺公司）名下，相关的管理费、税金均由中南公司承担。但单玉明该主张不能成立，一是其主张交通小区A、D栋工程是挂靠在安顺公司进行施工，显然应当由中南公司与安顺公司签订工程承包合同，而本案中，单玉明提供的是其个人与中南公司签订的合同。该合同存在重大瑕疵，显然不能作为交通小区A、D栋工程是由单玉明进行施工建设的证据。二是根据检察机关调取的中南公司关于交通小区A、D栋住宅楼的有关资料显示，交通小区A、D栋工程住宅楼的工程、土建及水电均由苏源公司中标并由中南公司与苏源公司分别签订《建设工程施工合同》，该证据充分证明交通小区A、D栋住宅楼工程并非由中南公司直接发包给单玉明施工，进一步证明单玉明提供的其与中南公司之间签订的《工程承包合同》与事实不符。2.本案有新的证据，足以推翻二审判决，舒鹏公司在申请再审过程中提交了带有“以上属实：单玉明”字样的《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》，该纪要与单玉明一审提交的《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》相比，区别在于账目内容下方有手写的“以上属实：单玉明”，其他内容一致。该纪要中明确记载了苏源公司与单玉明之间关于城北变等以前工程款、交通小区D栋管理费、交通小区A栋税金、D栋定额编制费的冲账情况。对此，单玉明表示，如果其不在该纪要上签字，就不能拿到235501.43元工程款，该解释不合常理，亦无事实依据。由此可知，《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》系双方当事人真实意思表示，结合中南公司与苏源公司签订交通小区A、D栋建设工程施工合同的相关情况，舒鹏公司主张该记要扣除交通小区A、D栋工程相关管理费、税金具有事实和法律依据。综上所述，江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民终字第0231号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据，足以推翻原判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。舒鹏公司再审请求：撤销一、二审判决，驳回单玉明的诉讼请求。其理由为，《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》上有单玉明签名及注明的“以上属实”内容，证明单玉明对于该纪要中记载的事项（包括第2项、第3项）以及双方冲完账后单玉明尚欠舒鹏公司48085.29元是认可的。故舒鹏公司不再欠单玉明工程款。单玉明答辩称，原审认定事实清楚，单玉明承包的苏源公司的变压器工程有苏源公司技术负责人签字的明细表。且《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》载明舒鹏公司尚欠单玉明235501.43元。至于舒鹏公司主张的单玉明所欠管理费是没有依据的，单玉明为了取得工程款而不得不在该纪要上签名，单玉明没有义务向舒鹏公司支付管理费，中南公司将工程发包给单玉明，单玉明只做其中的土建部分，而不包括水电、门窗、消防等。检察机关所调取的中南公司和苏源公司的合同是虚假的，该合同未履行。故请求维持原审判决。单玉明一审诉称，2003年10月17日，单玉明承包舒鹏公司的城北变电所及零星工程，舒鹏公司共欠单玉明工程款235501.43元，经单玉明多次催要，舒鹏公司以种种借口拒付。据此，为了维护单玉明的合法权益，特提起诉讼，请求判令舒鹏公司给付单玉明工程款235501.43元及利息，诉讼费由舒鹏公司承担。舒鹏公司一审未作答辩。一审法院查明，1996年8月8日，东海县电力安装工程有限公司开业核准，2002年3月26日，公司名称变更为苏源公司，2005年6月2日，公司名称又变更为舒鹏公司。2003年10月7日，单玉明和苏源公司签订《建筑工程施工承包协议书》，单玉明承建东海县110KV城北变电所工程，包工不包料，工程造价32.5万元，工程工期为2003年10月8日开工，至2004年1月22日竣工验收。此外，单玉明与舒鹏公司还就其他事项进行约定，并在后来签订其他补充协议。另查明，单玉明签订合同后，组织人员施工，涉案工程已完工并交付使用。在涉案工程之前，单玉明还为舒鹏公司施工完成了其他部分零星工程。再查明，舒鹏公司工作人员曾手写一份账目明细，记载单玉明总工程款235501.43元。2005年3月24日，舒鹏公司关于单玉明与公司账目情况纪要记载：“城北变（涉案工程）等以前工程款欠单玉明235501.43元”字样。一审法院认为，单玉明提供的其与舒鹏公司签订《建筑工程施工承包协议书》及舒鹏公司工作人员审核计算书写的账目明细能够形成证据锁链，证实舒鹏公司共欠单玉明东海县110KV城北变电所等工程款235501.43元。故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、舒鹏公司于判决生效后十日内给付单玉明工程款235501.43元；二、驳回单玉明其他的诉讼请求。舒鹏公司不服一审判决，上诉称，一审认定“2005年3月24日，舒鹏公司关于单玉明与公司账目情况纪要记载：城北变（涉案工程）等以前工程款欠单玉明235501.43元字样”，该认定纯属断章取义。2005年3月24日，苏源公司出具的《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》结论是：“冲完帐以后单玉明尚欠公司费用48085.29元”，该纪要是上诉人与被上诉人的对帐结果，显示被上诉人尚欠上诉人48085.29元。一审判决认定事实、适用法律错误，请求依法改判或发回重审。单玉明辩称，上诉人的上诉理由不能成立，单玉明在一审中举证的账目情况纪要主要证明上诉人欠工程款，共计23万余元，另外单玉明在一审中举证施工合同以及上诉人的技术人员龚成霞书写的结算明细，账目情况纪要是为了印证龚成霞书写的结算单，以证明上诉人欠零星工程款共计23万余元。账目情况纪要中的扣除交通小区A栋和D栋管理费明显错误，交通小区A栋和D栋是单玉明与开发商中南公司直接签订的，该协议书中明确约定其他费用由中南公司直接承担和支付，包括管理费，故上诉人不能扣被上诉人的管理费。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，单玉明主张一审期间提交的《供电局账目明细》系由龚成霞书写，该明细记载的九项明细及洪庄农电站办公楼工程款等涉及单玉明施工的多项工程及多份合同，其中仅第九项系一审查明的2003年10月7日签订合同的城北变电所工程，单玉明主张的工程款235501.43元系前述多项工程结算价款。2005年3月24日的《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》载明：“1.城北变等以前工程款欠单玉明235501.43元；2.交通小区D栋管理费欠公司202064.4元（按12%收取），交通小区A栋开据、开发票面（4.77%）税金欠公司83640.52元；3.单玉明替公司付定额编制费（D栋）2118.20元。冲完账以后单玉明尚欠公司费用48085.29元。”其中涉及的交通小区A、D栋工程，单玉明一审期间提供了其与中南公司就交通小区A、D栋工程签订的工程承包合同，合同约定承包范围为土建工程，承包方式为包工包料，并约定在承包价内，单玉明支付的有关费用应由中南公司支付，如保险费、劳保统筹金、招投标费、开票时应付的税金及上级管理费等，上交安顺公司的管理费及相关税金由中南公司承担并支付。二审认为，单玉明曾从苏源公司处承建多项工程，2005年3月24日，苏源公司出具《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》。对此，舒鹏公司主张其现任股东系通过拍卖方式取得其公司股权，对于原来的账目情况不了解，但其提供的证人刘福玲系连云港东能电力工程有限公司的会计，证人刘福玲陈述其曾为上诉人做账，单玉明与舒鹏公司之间的账目由其管理，但其不知道账目情况，对于2005年以前的账目因电脑换程序找不到了，没有书面账目。二审认为，证人刘福玲虽陈述其未看过《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》，但证人刘福玲与上诉人存在利害关系，证人刘福玲亦未能提供原始会计账簿证明单玉明与上诉人之间的账务情况，亦未能陈述单玉明与上诉人之间的账务情况。且前述账目情况纪要加盖有苏源公司印章，上诉人亦未对该印章的真实性申请鉴定，故二审法院认定《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》系苏源公司出具给单玉明。单玉明主张上诉人尚欠其工程款，提供上诉人出具的《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》，该账目情况纪要第1项明确载明以前工程款欠单玉明235501.43元，表明上诉人对尚欠单玉明的工程款数额已经予以确认，该款项与单玉明提交的《供电局账目明细》所记载的结算数额一致，单玉明主张该明细列明的工程项目及欠款清单即为前述账目情况纪要第1项对应的工程项目及欠款，该明细系龚成霞书写。上诉人舒鹏公司对此虽不予确认，但上诉人二审期间提供的证人孙伟伟、刘福玲的证言能够证明龚成霞系苏源公司工作人员，上诉人亦未能提供龚成霞到庭对此予以确认或申请笔迹鉴定。综合以上事实，二审确认单玉明曾从苏源公司承建的多项工程尚欠其工程款为235501.43元，舒鹏公司应予给付。对于《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》第2、3项，单玉明对此不予认可，对该账目情况纪要第2、3项载明的交通小区A、D栋工程，单玉明一审期间提交了其与中南公司签订的合同证实该工程系由中南公司直接发包给单玉明施工，挂靠在安顺公司，相关的管理费、税金均由中南公司承担，该工程与苏源公司无关。上诉人提供的证人孙伟伟虽陈述其参与该工程的验收，但未提供验收的相关书面材料予以证实，且证人孙伟伟与上诉人存在利害关系，其证人证言不足以证实上诉人的上诉主张，上诉人亦未能提供交通小区A、D栋工程相关的合同、验收资料等证据对此予以证实，综合以上事实，二审对上诉人要求按《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》第2、3项扣除交通小区A、D栋工程相关管理费、税金等的主张不予支持。综上，上诉人舒鹏公司的上诉请求与理由均无事实和法律依据，江苏省连云港市中级人民法院作出（2015）连民终字第02311号民事判决：驳回上诉，维持原判。再审中，检察机关提供其向东海县城乡建设档案馆调取的下列证据：1.中标通知书，该通知书载明，中南公司的交通小区A、D栋住宅楼土建、水电由苏源公司中标；2.中南公司与苏源公司签订的《建设工程施工合同》；3.《建设工程质量监督申报表》载明，承建单位为苏源公司，项目经理为单军。再审查明的其他事实与原审一致。本院再审认为，《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》应视为单玉明与舒鹏公司的结算依据，该纪要包含两个工程项目，分别是城北变电所工程及交通小区A、D栋工程，该纪要第1项虽然明确了舒鹏公司应支付涉城北变电所的工程款数额为235501.43元，但其后的第2、3项表明，单玉明尚因交通小区A、D栋工程欠舒鹏公司的款项，且经过冲抵，最终单玉明尚欠公司费用为48085.29元。单玉明选取其中第一项向法院起诉，实则双方争议的是单玉明是否应为交通小区A、D栋的工程施工而欠舒鹏公司管理费、税金等款项。单玉明起诉时为证明自己主张提交的证据，单玉明仅认可其中对自己有利部分的条款，而不认可该证据中对其不利的部分，并认为纪要第2、3项与涉案工程的事实情况不符，则单玉明对于纪要第2、3两项不能反应双方真实情况承担举证责任。第一，单玉明为证明自己是借用安顺公司的名义直接从中南公司处承接该工程，而与苏源公司无关，无需向苏源公司支付管理费，其提供自己与中南公司的工程承包合同及中南公司与安顺公司的协议。但单玉明作为自然人，不具备与中南公司签订建设施工合同的合法资质，故该合同当属无效。中南公司与安顺公司的协议中，中南公司的章印为原件，安顺公司的章印为复印件，故对该证据的真实性无法确认。第二，根据检察机关向东海县城乡建设档案馆调取的证据显示，中标通知书、《建设工程施工合同》、《建设工程质量监督申报表》都载明诉争工程的中标施工单位为苏源公司，而非安顺公司。在单玉明不能提供合法、有效证据证明，交通小区A、D栋是其直接从中南公司承包并挂靠在安顺公司名下的情况下，其提出《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》第2、3项与事实不符的主张不能得到支持，双方仍应当按照《关于单玉明同志与公司账目情况纪要》结算。综上，单玉明要求舒鹏公司支付工程款的诉讼请求不能得到支持。综上所述，检察机关的抗诉理由及舒鹏公司的再审请求和理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民终字第02311号民事判决及江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00775号民事判决；二、驳回单玉明的诉讼请求。一审案件受理费4832元，二审案件受理费4832元，由单玉明负担。本判决为终审判决。审判长 章 润审判员 韩文彦审判员 司继宾二〇一九年十一月八日书记员 陈 栋