湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2117号上诉人（原审原告）：刘守池，男，生于1963年3月12日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。被上诉人（原审被告）：隆道凯，男，生于1966年7月17日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。委托诉讼代理人：隆飞（隆道凯长子），男，生于1988年9月28日，土家族，湖北省利川市人，住利川市。一般授权代理。上诉人刘守池因与被上诉人隆道凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘守池上诉请求：撤销原判，判令被上诉人隆道凯赔偿上诉人127260.88元（已减除一审判决57531.77元）。事实及理由：1.上诉人受雇于被上诉人翻修房子，而不是拆房子，被上诉人临时改变主意先拆后建，期间并未告知上诉人原有木檩子等材料年久腐朽可能发生危险，上诉人在拆除石棉瓦时，安全起见，将模板铺在木檩子上，人再站在木板上开展拆除工作。上诉人在此次事故中没有过错，不应承担40%的责任。2.赔偿费用认定错误。（1）上诉人全部医疗费用13177.15元，一审只认定8058.87元，于情理不符。（2）上诉人按100元/天要求护理费法院应当支持。（3）上诉人是社区居民，土地早已被国家征收完了，一审按农、林、牧、渔行业工资计算标准没有依据。（4）伤残等级认定错误，一审法官依据调解定判决依据，明显不当。3.适用法律错误，上诉人没有过错，不应该适用《侵权责任法》第二十六条减轻侵权人责任的规定。隆道凯辩称，1.上诉人作为具有建筑经验的完全民事行为能力人，理应承担相应责任。2.关于费用问题，医疗费应以正式票据为凭；上诉人的护理人是其妻子，护理费应按农、林、牧、渔行业工资计算；上诉人作为农村人口，且无法提供其最近三年的收入凭据，也无有效证据证明其职业为建筑工人，误工费应按农、林、牧、渔行业计算。3.上诉人两次未行使重新鉴定的权利，理应不予认定其伤残鉴定结果。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求，并在一审判决基础上再扣减上诉人已领取的3000元鉴定费用。刘守池向一审法院起诉请求：1.判令隆道凯赔偿刘守池医药费13177.15元、住院生活费1400元、营养费9000元、护理费7000元、误工费25099.50元、伤残补助金127556元、鉴定费1560元，共计184792.65元。2.本案诉讼费用由隆道凯承担。一审法院认定事实：隆道凯因改造自家的酿酒房，遂雇请张仕华及刘守池前往施工，口头约定:“管吃，每天工资二百元。”2018年3月22日，刘守池在拆除隆道凯原搭盖的木棒、石棉瓦时，因木棒年久腐化，发生断裂，致刘守池从棚顶坠落。当日，隆道凯与张仕华一起将刘守池送至利川东方和谐医院住院治疗，至2018年4月5日出院，共住院14天。刘守池住院期间，产生住院医疗费7979.87元、门诊医疗费78元，此外由刘守池之妻徐方桂护理。隆道凯垫付了医疗费3000元。2018年10月18日，湖北利川腾龙司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：被鉴定人刘守池之伤残程度评定为九级伤残，伤后误工时间需180日、护理时间需70日及营养时间需90日。刘守池出院后，因与隆道凯商议赔偿事宜未果诉至法院，提出如前诉讼请求。在审理中，隆道凯要求对刘守池的伤残等级进行重新鉴定。2019年4月17日，组织双方当事人协商选择了鉴定机构湖北同济法医学司法鉴定中心。但是，在准备从利川乘坐火车前往该中心过程中，因刘守池怠于行使自己的权利而两次错过乘车时间致使未能鉴定。后再次给刘守池机会到前述中心鉴定，又因刘守池怠于行使权利致重新鉴定未果。2019年6月24日，刘守池明确表示愿意降低一个等级，按照十级伤残标准处理，对此，隆道凯同意。以上事实，有刘守池提交的调查笔录、出院记录、诊断证明、MR诊断报告、DR诊断报告、住院收费发票、门诊收费发票、治疗证明、用药清单、司法鉴定意见书、居委会证明、鉴定费发票以及当事人陈述在卷，足以佐证。一审法院认为，刘守池受隆道凯雇请，为其改造酿酒房，约定管吃和日工资200元，原、被告之间形成劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，隆道凯作为雇主，有义务采取必要的安全防护措施，但疏于管理，导致刘守池在提供劳务过程中受伤，隆道凯理应承担较重责任，法院酌情其承担60%的责任。刘守池作为完全民事行为能力人，在拆除木棒和石棉瓦时，应充分考虑到可能发生的危险却未尽审慎义务，自身亦存在一定过错，对事故的发生也应承担部分责任，酌情其承担40%的责任。在重新鉴定过程中，刘守池怠于行使自己权利的行为，既是滥用诉权的表现，又是不讲诚信的表现，为引导当事人正当行使权利，节约司法资源，在此温馨提示，刘守池的这一行为实不可取。综上，刘守池因本次事故产生的损失，评判如下：1、关于医疗费，结合住院相关证据，认定为8057.87元；对刘守池主张的其他医疗费，因其未举证证明其合法性、关联性，故不予支持。2、关于住院伙食补助费，刘守池主张按100元/天×14天计算为1400元，于法有据，予以支持。3、关于护理费，结合出院记录、司法鉴定意见书等现有证据分析，按34150元/年÷365天×70天计算为6549.32元。4、关于营养费，结合出院记录、司法鉴定意见书分析，酌情按照30元/天×90天计算为2700元。5、关于误工费，结合刘守池的工作实际及司法鉴定意见书的内容，按34150元/年÷365天×180天计算为16841.10元。6、关于残疾赔偿金，根据双方对伤残等级的认可，按31889元/年×20年×10%计算为63778元。7、关于鉴定费1560元，系合理支出，予以支持。上述刘守池的损失共计100886.29元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、刘守池因本次事故产生的各项损失人民币100886.29元，由隆道凯赔偿60531.77元，扣除其已支付的3000元外，实际还应赔偿57531.77元，其余损失由刘守池自行承担。二、驳回刘守池的其他诉讼请求。案件受理费1224元，依法减半收取612元，由刘守池承担245元，由隆道凯承担367元。二审期间，双方当事人均未向本院提交的新证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被上诉人隆道凯作为雇主，有义务采取必要的安全防护措施，但疏于管理，导致上诉人刘守池在提供劳务过程中受伤，隆道凯理应承担较重责任。刘守池作为完全民事行为能力人，在拆除木棒和石棉瓦时，应充分考虑到可能发生的危险却未尽审慎义务，自身亦存在一定过错，对事故的发生也应承担部分责任，原判对双方当事人确定的责任比例恰当，本院予以确认。上诉人刘守池提出原判医疗费认定错误的理由与本院审理查明的事实相悖，其此上诉理由本院不予支持。刘守池在一审法院对其询问时，表示因其两次不到湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，自愿将伤残标准降低一个等级，按十级标准计算残疾赔偿金标准，因此，刘守池上诉提出原判伤残等级认定错误的理由不能成立。刘守池提出应参照当地护工从事同级护理的劳务报酬标准计算其护理费的理由无证据证实。利川市东城街道办事处理智社区居委会的证明不足以证实刘守城在城镇务工，故原判按农村行业工资计算标准计算其误工费并无不当。综上，上诉人刘守池的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费936元，由上诉人刘守池负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  张成军二〇一九年十一月十二日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁