山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6854号上诉人（原审被告）：武亮平，男，1967年9月10日出生，汉族，娄烦县马家庄乡蔡家庄村农民，住娄烦县。委托诉讼代理人：景江彬，山西国晋（娄烦）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄烦县凯达选矿厂，住所地娄烦县马家庄乡罗家岔南沟。法定代表人:高代英,经理。委托诉讼代理人：郝茂清（高代英之夫），男，1957年7月25日出生，汉族，娄烦县凯达选矿厂厂长，住娄烦县娄烦镇新村2巷**。上诉人武亮平因与被上诉人娄烦县凯达选矿厂恢复原状纠纷一案，不服山西省娄烦县人民法院（2019）晋0123民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武亮平上诉请求，1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1992年左右,娄烦县凯达选矿厂与武润清及娄烦县马家庄乡蔡家庄村村委会签订土地租赁协议后,铲平了李家塔的道路、垫平水渠并占用了李家塔的土地修建了娄烦县凯达选矿厂,但其占用的土地包含了先父武俊生李家塔的土地。由于凯达选矿厂一直未支付占用的土地费用上诉人多次索要未果,且土地多年一直处于空置状态,2018年7月上诉人雇佣铲车在该包坡地垫地为恢复耕地种植农作物。一审判决主要根据村委会证言及被上诉人陈述且该土地没有登记认为上诉人对土地没有使用权,事实不清,证据不足。1.本案娄烦县马家庄乡蔡家庄村村委会属于本案利害关系人,其所做出的上诉人没有对诉争土地没有合法使用权的证据属于对自己有利的证据,证明力不高。2.凯达选矿厂作出的建厂时与武润清、及蔡家庄村村委会签订土地租赁协议的陈述与本案没有关联性,无法证明上诉人没有诉争土地使用权,也无法证明其合法取得诉争土地使用权。3.一审未重点调查案外人武润清及蔡家庄多位村民提交的证明上诉人合法拥有诉争土地使用权的证言。武润清与先父武俊生在李家塔土地相邻,分别位于李家塔村里道路东西两侧。周边为村里水渠与荒地。武润清一审提交了一份书面证言,证明诉争土地非他个人所有的土地,本村多位村民也提交了书面证言,证明本人对李家塔土地享有使用权。该证明直接关系到凯达选矿厂土地使用权来源的合法性及本人对使用土地耕作是否合法,属于本案的关键性证据,对案件事实查清与认定具有重要作用。根据我国民事诉讼法的规定,证人由出庭作证的义务,如果证人确实不能出庭,核实情况后法院可以决定以书面证言、视听资料等其他方式作证。一审法院未核实证人未出庭原因的情况下仅根据证人未出庭作证不符合证据标准不予认定违法。4.上诉人父亲武俊生根据国家开发四荒的政策,通过开发村集体荒地取得诉争土地使用权,本人基于继承在该地耕种合法。1980年左右上诉人父亲武俊生蔡家庄取得李家塔部分土地使用权,之后先父垫平了该地相邻的水渠,对该地开发扩大了土地范围,合法取得诉争土地的使用权。该李家塔开发地由于国家大环境的原因未取得土地登记,但根据国家“谁开发谁受益”的政策合法拥有李家塔的土地的使用权,凯达选矿厂占用前一直合法耕种,在被上诉人一直不支付土地占用费且荒置土地的情况下上诉人在该地上复垦合法合理。综上所述,上诉人合法拥有诉争土地使用权,在地上复垦栽种农作物合法。望贵院查清事实,依法判决。娄烦县凯达选矿厂辩称，1.答辩人娄烦县凯达选矿厂对涉案土地依法享有土地使用权，答辩人股东王亮栓、孙亮生、武存明与娄烦县马家庄乡蔡家庄村村民委员会及武润青签有《土地租赁合同》。经一审法院审查，是真实合法有效的，该合同约定村委会必须提供排尾地点，具体亩数不确定，答辩人依法交纳租金，对涉案土地享有使用权。2.被答辩人武亮平对涉案土地不具有使用权，被答辩人至今未向法庭提交其合法占有使用涉案土地的相关证据。综上，被答辩人在答辩人合法占有的土地上耕种已严重侵害了被答辩人的利益，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。娄烦县凯达选矿厂向一审法院起诉请求：判决被告停止侵害,恢复地貌并赔偿1万元,诉讼费被告承担。事实与理由:我们租赁武润青位于蔡家庄村李家塔的土地流转,每年交纳租金1000元,结果2018年7月被告竟然擅自将我们流转的土地侵占用铲车推开准备耕种,我们制止无效,为制止被告擅自侵害他人土地使用权构成侵权不法行为,在制止无效的情况下诉诸法律提起前列要求,请裁决以维权益。一审法院认定事实：2003年原告娄烦县凯达选矿厂进行扩建由其股东王亮拴、孙亮生、武存明与娄烦县马家庄乡蔡家庄村村民委员会及本村村民武润青等签订土地租赁合同。与村委会的合同没有约定亩数,约定村委会必须提供排尾地点。2018年被告武亮平在原告的料场开垦播种,种植面积大约1亩。上述事实有当事人陈述、庭审笔录、租赁合同、问话笔录、证人证言、照片、村委会承包经营权调查信息公示表(表5)在案佐证予以证实。一审法院认为，本案争议焦点是原告对诉争土地是否有合法的使用权。原告股东王亮拴称在扩建时对准备使用的土地都签订了租赁协议,是村民个人的均与其签订了租赁协议,剩余的都是村委会集体所有的大部分为荒山荒坡的土地,没有约定具体亩数是因为选矿厂逐年排渣占地会逐年增多;本院向村委会问话调查时,村委会对此合同予以承认,具体亩数不确定;租赁土地合同中约定村委会必须提供排尾地点;综合原告的陈述、村委的问话调查及租赁土地合同条款,可以认定原告对本案诉争土地有合法的使用权。被告关于原告主体不适格的辩解与查明的事实不符,不予采信。被告武亮平对诉争土地没有提供土地使用证也没有提供与原告签订的租赁协议;本院向被告武亮平所属的村委问话调查时,被告武亮平称诉争土地以前没有土地证,本轮确权时登记在其弟弟武水平名下,但村干部说武水平本次确权的土地以前就有土地证;经查阅村委会承包经营权调查信息公示表(表5),显示没有被告武亮平在李家塔(诉争土地地名)的土地登记;可见被告武亮平对诉争土地没有合理合法的使用权。被告提供武润清的证言,但武润清并未到庭作证接受双方当事人的询问,其证言不符合证据规则对证人证言的规定,不予采信。被告提供的两名到庭证人的证言,不能证明本案诉争土地的使用权为被告。综上,被告在对诉争土地没有合法使用权的情况下,在原告有合法使用权的厂区内开垦种植玉米,侵犯了原告的权利,应立即停止侵害;原告关于恢复地貌的请求根据原告对诉争土地的使用属性即排尾,不恢复并不影响其使用,对此诉请不予支持;原告关于赔偿1万元的诉求,因其没有提供具体损失的证据,不能确认损失数额,无法予以支持。综上所述,原告娄烦县凯达选矿厂的诉讼请求部分成立,应予部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下:一、被告武亮平于本判决生效之日起三十日内停止在原告娄烦县凯达选矿厂厂区(本案诉争土地)耕种;二、驳回原告娄烦县凯达选矿厂的其他诉讼请求。诉讼费50元,由被告武亮平负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人武亮平对诉争土地并未提供土地使用证也未提供与娄烦县凯达选矿厂签订的租赁协议。一审法院结合各方当事人陈述，结合相关证据并根据对娄烦县蔡家庄村委会的调查问话以及对武亮平所属村委会的调查问话，最终认定娄烦县凯达选矿厂对本案诉争土地有合法使用权，而上诉人武亮平对诉争土地没有合法使用权并无不当。二审审理中上诉人反复强调武润青个人出具的证明可以证实其主张，但武润青本人并未出庭作证，经本庭核实，上诉人对武润青不能出庭的原因并没有合理解释，故其证言不符合证据规则对证人证言的规定，本院不予采信。综上所述，武亮平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由武亮平负担。本判决为终审判决。审判长 关文静审判员 米青山审判员 牛晓斌 二〇一九年十一月二十三日书记员 郭青平