河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6550号上诉人(原审原告）：刘永敏，女，汉族，1952年8月15日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：林喜阳，男，汉族，1977年2月17日生，住南阳市卧龙区，系原告儿子，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：张秀茹，河南隆翔律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告）：南阳市亚龙物业管理有限公司中建大酒店，住所地：南阳市卧龙路**，统一社会信用代码：91411303MA3XDGGX8L。负责人：卢英，任经理。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：南阳市亚龙物业管理有限公司，住所，住所地：南阳市卧龙路**社会信用代码：91411303763119974A。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。上诉人刘永敏因与被上诉人南阳市亚龙物业管理有限公司中建大酒店、南阳市亚龙物业管理有限公司劳动争议一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘永敏，被上诉人南阳市亚龙物业管理有限公司中建大酒店的法定代表人卢英，南阳市亚龙物业管理有限公司的法定代表人卢英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永敏上诉请求：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院作出的（2019)豫1303民初5643号民事判决，依法判决确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、涉诉一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审中证据足以证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。原审中上诉人提供的公司发放证明等证据和双方庭审陈述足以证实上诉人在被上诉人处从事后厨工作、接受单位管理，且上诉人从事的后厨工作也是被上诉人业务的组成部分的事实，上诉人的工作情况完全符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条的规定，依法应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、一审法院仅因上诉人已达遐休年龄，武断认定双方不存在劳动关系系适用法律错误，依法应予以纠正。《最高院关干超过法定遐休年龄的进城务工农民因工伤伤亡应否适用工伤保险条例请示的答复》中明确：法律并未禁止使用超过法定遐休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时遐休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工.人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离遐休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例>问題的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。且根据《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》【2015】民一他字第6号中明确：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。因此，对于超过法定退休年龄但没有享受退休待遇的人，将其视为劳动法意义上的劳动者，具备建立劳动关系的主体资格，有利于保护弱势群体的合法权益。上诉人至今未享受退休待遇，因此—审法院因上诉人已达退休年龄即认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系系适用法律错误。南阳市亚龙物业管理有限公司中建大酒店辩称，上诉人的上诉理由不成立，不符合劳动合同的主体。她是2017、2018年在那里干的，根据劳动合同法实施条例，当时她的年纪已经不具备构成劳动关系了。而且她干的工作洗碗工属于临时性劳务用工，不受上下班时间的制约，不具备劳动关系的构成条件。刘永敏向一审法院起诉请求：1．依法确认原、被告之间的劳动关系；2．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘永敏因与中建大酒店、亚龙物业公司发生劳动争议，向南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，刘永敏为申请人，中建大酒店为被申请人。2019年6月20日，南阳市卧龙区劳动人事争议仲裁委员会作出宛龙劳人仲案字（2019）76号不予受理通知书。内容为：刘永敏，女，汉族，1952年8月15日生，公民身份号码：，住址：河南省南阳市××区××乡潘庄余沟**，诉被申请人南阳市亚龙物业管理有限公司中间大酒店劳动争议案，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）款之规定，经审查不符合受理条件。理由如下：因2018年12月22日申请人到被申请人南阳市亚龙物业管理有限公司中建大酒店后厨工作时已经年满66岁，已经超过法定退休年龄，不能形成劳动关系，即劳动者的主体不适格。刘永敏不服，在法定期间内向一审法院提起民事诉讼。刘永敏，女，汉族，1952年8月15日生，住南阳市××区××乡潘庄余沟**，为农村居民。其于2017年10月24日至2017年12月26日期间及2018年7月至2018年12月期间在中建大酒店上班，主要从事后厨工作。工作期间，中建大酒店通过银行转账向刘永敏中国邮政储蓄银行账户按月（该月结清上月）发放工资，分别于2017年11月11日发放1600元、2017年12月11日发放240元、2018年8月14日发放900元、2018年9月11日发放1800元、2018年10月11日发放1800元、2018年11月16日发放1800元、2018年12月12日发放1750元；其中2018年12月份刘永敏工作7天，每天工资60元，共计420元。经协商该420元由中建大酒店厨师长秦中锋在工资发放前代单位支付，240元为现金支付；180元秦中锋通过微信转账给刘永敏的儿子林喜阳。2018年12月28日晚上22点左右，刘永敏在下班回家的途中，骑电动车在单位附近摔倒。南阳市亚龙物业管理有限公司经营范围为：物业管理（凭有效许可证经营）、门面房出租、钢管、钢模租赁（法律、法规、国务院规定须经审批方可经营的项目除外）、餐馆、、住宿限分支机构经营）；预包装食品、初级农产品、日用百货销售；卷烟销售（限分支机构经营）；会议会展服务；（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。中建大酒店系亚龙物业公司的分公司，其经营范围为：中餐类制售、不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品、不含冷热饮品制售（凭证，有效期至2018年8月24日）＊（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，本案争议的焦点为：刘永敏与亚龙物业公司、中建大酒店是否形成了事实劳动关系。根据上述焦点，一审法院评述如下：关于刘永敏与亚龙物业公司、中建大酒店是否形成了事实劳动关系的问题。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从该规定来看，形成事实上的劳动关系必须同时具备上述三个条件，缺一不可。结合本案，虽然刘永敏在中建大酒店主要从事后厨工作，接受单位管理，按月发放工资，从事的后厨工作也是该单位业务的组成部分，但刘永敏2017年11月24日入职时，已年满65周岁。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，女年满五十周岁应该退休。据此，刘永敏于2002年8月15日已达到退休年龄。而刘永敏在中建大酒店工作时已65岁，因此，作为劳动者，刘永敏不符合法律、法规规定的主体资格，不是劳动关系中的适格主体。因此，一审法院确认刘永敏和中建大酒店、亚龙物业公司不构成事实上的劳动关系。判决：驳回原告刘永敏的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘永敏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与原审一致。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是刘永敏在南阳市亚龙物业管理有限公司中建大酒店从事务工行为是否构成劳动关系。刘永敏于2017年10月26日至2017年12月11日和2018年8月14日至2018年12月15日在南阳市亚龙物业管理有限公司中建大酒店从事洗碗等后厨杂务工作，其上班时已满65周岁。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，女职工年满五十周岁应该退休。以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”刘永敏工作时已经超过法定退休年龄，且其从事的务工具有间断性和不固定性，因此其与中建大酒店之间的用工关系应属于劳务关系，原审认定刘永敏和中建大酒店不构成事实上的劳动关系是正确的。综上所述，刘永敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘永敏负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇一九年十一月十一日法官助理肖莉书记员牛志烨