云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终955号上诉人（原审原告）：李香仙，女，1974年8月24日生，彝族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市红塔时装厂。住所地：云南省玉溪市红塔区抚仙路15号。法定代表人：曹玉林，系厂长。委托诉讼代理人：孔德文，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李香仙因与被上诉人云南省玉溪市红塔时装厂（以下简称红塔时装厂）劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李香仙上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的诉讼请求。事实及理由：原判认定事实错误，适用法律错误。一、1、一审认定双方的劳动关系已于2016年9月解除错误。其2007年至今一直在红塔时装厂上班，未有间断。2016年2月左右，双方经协商，其工作时间调整为下午1点至晚上10点，但双方的劳动关系并未解除，且红塔时装厂一直给其发工资，从未间断。2、原判认定红塔时装厂对其的上班时间、工作量无要求是错误的。其的工作时间调整后，仍必须准时上班，每天上班厂里都对其打考勤，有事得请假。红塔时装厂一审中提交的考勤表并不真实，因仲裁阶段所提交的该份考勤表和员工的请假条内容不一致，一审时红塔时装厂不再提交请假条，致使一审法院无法对该考勤表的真实性进行核实。3、原判认定其是在红塔时装厂兼职，以计件的形式发放报酬是错误的。其的岗位是缝纫工，用计件方式计算报酬是正常的，厂里对其他员工也采用此种方式计算报酬，因每个人的工作量、工序及效率不一样，最终的报酬也会有很大差距。但不论是计时还是计件，都不能因此认定其是在红塔时装厂兼职。4、红塔时装厂自2014年10月至2017年9月一直在为其缴纳基本医疗保险，这与双方劳动关系在2016年9月已解除的认定相矛盾。其到厂里工作以来一直住在厂里的职工宿舍直至提起劳动仲裁，说明双方存在劳动关系。2018年厂里还给其发放了工作证，与其他员工并无区别。二、红塔时装厂收取其300元押金是违法的，应予退还。三、红塔时装厂未为其购买社保，给其造成的损失应予赔偿。其于2014年10月生育二孩，因厂里未为其购买生育保险、失业保险，造成其无法享受生育保险待遇、失业保险待遇，相应的损失应予赔偿。本应由红塔时装厂为其购买养老保险的部分，被厂里从其工资中扣除，对该部分款项应予返还或赔偿。红塔时装厂辩称，原判正确，请求予以维持。李香仙向一审法院起诉请求：一、判决解除其与红塔时装厂之间的劳动关系；二、判决红塔时装厂返还其押金300元；三、判决红塔时装厂向其支付经济补偿金18750元；四、判决红塔时装厂向其支付应当缴纳养老保险的保险金101273.80元；五、判决红塔时装厂向其支付900元产后补偿款及未缴纳生育险给其造成的损失15000元；六、判决红塔时装厂赔偿其未缴纳失业保险的损失36000元；七、判决红塔时装厂赔偿其未缴纳医疗保险的损失42630元。一审法院认定事实：李香仙于2007年到红塔时装厂工作，岗位为缝纫工，上班时间为早上8：00-11：30，下午13：00-17：30，上班需要打考勤。李香仙与红塔时装厂于2014年10月1日签订了合同期限自2014年10月1日起至2017年9月30日止的劳动合同。2016年9月，李香仙离开红塔时装厂，于2016年10月20日注册名为玉溪高新区郭美兰豆浆摊的营业执照在凤凰农贸市场卖豆浆，该营业执照经营者为李香仙。李香仙上午经营豆浆摊，下午有时间到红塔时装厂兼职，红塔时装厂以计件的形式发放李香仙报酬。李香仙在红塔时装厂兼职期间，该厂对李香仙上下班时间、工作量、来或不来无具体要求，由李香仙根据自己时间自行安排。红塔时装厂自2014年10月起为李香仙缴纳基本养老保险。2016年9月到2017年9月，红塔时装厂未为李香仙办理基本养老保险转移手续，养老保险由红塔时装厂代缴，养老保险费用单位和个人缴纳部分由李香仙承担，由该厂从李香仙兼职报酬中扣除。2017年10月后，红塔时装厂为李香仙办理基本养老保险转移手续，李香仙以自谋职业方式自行缴纳养老保险。红塔时装厂未为李香仙缴纳工作期间的医疗保险和失业保险。2019年2月27日，李香仙以解除劳动关系等为由，向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁,该院于2019年4月15日作出玉红劳人仲案字[2019]77-1号裁决：一、驳回申请人李香仙要求被申请人云南省玉溪市红塔时装厂将应当缴纳的基本养老保险费用折成现金支付的请求事项；二、驳回申请人李香仙要求被申请人云南省玉溪市红塔时装厂支付产后补偿款及未缴纳生育保险造成损失的请求事项；三、驳回申请人李香仙要求被申请人云南省玉溪市红塔时装厂支付经济补偿金的请求事项；四、驳回申请人李香仙要求被申请人云南省玉溪市红塔时装厂支付未缴纳失业保险造成损失的请求事项；五、驳回申请人李香仙要求被申请人云南省玉溪市红塔时装厂支付未缴纳基本医疗保险造成损失的请求事项。作出玉红劳人仲案字[2019]77-2号仲裁：一、同意申请人李香仙提出解除与被申请人云南省玉溪市红塔时装厂之间的劳动关系；二、驳回申请人李香仙要求被申请人云南省玉溪市红塔时装厂返还押金的请求事项。李香仙不服上述裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。李香仙于2016年9月离开红塔时装厂，红塔时装厂同意，应认定双方的劳动合同于该月解除。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。李香仙未提交证据证明自2016年9月起存在仲裁时效中断的情形，因此，李香仙的其它诉讼请求均已过仲裁时效，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：“一、原告李香仙与被告云南省玉溪市红塔时装厂之间的劳动关系自2016年9月起解除；二、驳回原告李香仙的其它诉讼请求。”二审中，红塔时装厂未提交新证据。李香仙提交红塔时装厂工资花名册一页，其中载明2019年1月份的工资花名册中仍然包含其的工资，欲证明双方存在的是劳动关系，而非劳务关系。经质证，红塔时装厂对该份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，因无法核实该工资花名册上李香仙的情况是否与该厂提交的一致，上面也没有单位的印章或法人签字。即便支付过李香仙相关费用，也不能认定双方存在劳动关系。本院认为，李香仙提交的证据，并不能证实双方是劳动关系还是劳务关系，不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，本案李香仙主张与红塔时装厂一直存在劳动关系至今，现要求解除，并由红塔时装厂支付相应的费用、赔偿损失。红塔时装厂不予认可，辩称双方的劳动关系已于2016年9月解除，李香仙的请求已超仲裁时效。经审查，判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系,关键在于双方之间是否存在人身隶属性,即:用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动。2016年9月后，李香仙在红塔时装厂做缝纫工作，红塔时装厂不再对李香仙进行考勤，李香仙只需完成一定工作量，而无需接受红塔时装厂规章制度的管理，故双方之间的关系不属于全日制劳动关系。至于双方之间的用工关系是否属于非全日制用工关系,《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”非全日制用工的判定标准是以工作时间为标准,且工资形式以小时计酬为主。本案中,2016年9月后，红塔时装厂对李香仙的工作量无固定要求，对工作时间无具体规制,报酬形式为计件发放,故双方之间的用工关系不符合非全日制用工的规定,不属于非全日制用工。从工资变化情况看，李香仙认可在2016年9月以前其每月工资为1000多元至2000元，在此之后每月工资500元至1000元左右。其于2016年9月后领取的工资已明显低于当地最低工资标准，与李香仙认为其一直与红塔时装厂存在劳动关系的主张不符。从社保缴纳情况看，2014年10月起红塔时装厂为李香仙缴纳基本养老保险，2016年9月由该厂代缴，单位和个人缴纳部分由李香仙承担，从李香仙的报酬中扣除；2017年10月后，李香仙以自谋职业的方式自行缴纳养老保险。2016年9月后李香仙虽仍然到红塔时装厂上班，但其已明知社保缴纳情况发生变更，后李香仙办理了个体工商户营业执照自行经营，且2017年后以自谋职业的方式缴纳社会保险，据此可知2016年9月李香仙与红塔时装厂已达成劳动关系不再持续的合意。综上，从红塔时装厂对李香仙的考勤管理、工资发放金额及社保缴纳等情况发生的变化，可以认定2016年9月后双方之间已不符合劳动关系存续的条件。一审根据查明的案件事实认定双方的劳动关系于2016年9月解除并无不当，应予维持。李香仙自2016年9月解除劳动关系后至2019年2月27日申请劳动仲裁，已超过劳动争议申请仲裁1年的时效期间，且无中止、中断情形，故一审对李香仙的其他诉讼请求予以驳回并无不当，应予维持。综上所述，李香仙的上诉请求不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李香仙负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  吴佳黛审判员  戴龙飞二〇一九年十一月四日书记员  王 珺