湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9654号上诉人（原审被告）：张绪强，男，1976年1月20日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：田甜，湖北得伟君尚（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡冰，女，1962年6月2日出生，回族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：吴光跃，系胡冰之夫，1962年10月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：胡春晶，系胡冰之父，1933年7月22日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。原审被告：武汉炉堂餐饮有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路109号武汉1818中心（二期〉6-7栋07层06/07号。法定代表人：张艳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董文静，该公司员工上诉人张绪强因与被上诉人胡冰、原审被告武汉炉堂餐饮有限公司侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2017)鄂0192民初5280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张绪强上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。胡冰主张踩到异物摔倒，其应对此承担举证责任。上诉人已履行积极救治义务，并垫付部分医疗费。二、一审适用法律错误。误工费认定过高。一审未对上诉人提交的视频证据进行质证，违反法定程序。胡冰辩称，应追加湖北明鉴法医司法鉴定所作为当事人参加诉讼，共同赔偿被上诉人的损失。张绪强事后拆毁设备，破坏了现场，应承担侵权责任。武汉炉堂餐饮有限公司述称，同意上诉人意见。胡冰向一审法院起诉，请求判令：1、一审两被告共同赔偿医疗费43892元、住院期间护理费1960元、出院后护理费10500元、住院伙食补助费1500元、交通费1000元、伤残工具费155元、精神损失费5000元、九级伤残赔偿金158948元，共计222955元。2、本案诉讼费由一审两被告负担。一审诉讼中，胡冰增加诉讼请求，要求一审被告赔偿误工费5100元。一审法院认定事实:2017年11月26日12时30分左右，胡冰及其家人在光谷步行街“炉堂川菜”餐馆就餐。该餐馆工商登记信息为武汉东湖新技术开发区炉堂印象餐厅，系个体工商户，经营者为张绪强。同日14时左右，胡冰用餐完毕前往收银处办理停车票事宜时，在餐馆通道踩到异物后滑倒受伤。餐馆工作人员随即将胡冰送往武汉市第三医院（光谷院区）就诊，并预付住院费2000元。胡冰经诊断为左侧髌骨粉碎性骨折，在武汉市第三医院（光谷院区）住院治疗20日，共支付医疗费23892.39元及护理费1960元(14天)。本案在审理过程中，胡冰向法院提出申请，要求对伤残等级等事项进行鉴定。法院依法委托湖北明鉴法医司法鉴定所对胡冰要求鉴定的事项进行鉴定，该所于2018年3月29日出具鄂明医临鉴字（2018）第0828号司法鉴定意见书，认为：1、胡冰之损伤不构成伤残；2、建议给予后期医疗费9000元左右；3、误工时间为伤后170天，护理时间为70天。胡冰对上述鉴定意见不认可，认为按照职工工伤与职业病致残等级的标准及人体损伤致残程度分级，胡冰的损伤构成九级伤残，坚决要求追加湖北明鉴法医司法鉴定所为一审被告参加本案诉讼。因湖北明鉴法医司法鉴定所对胡冰的损伤不存在侵权事由，不是本案的适格主体，法院对于胡冰要求追加湖北明鉴法医司法鉴定所为一审被告的请求未予准许。在法院明确告知不予追加湖北明鉴法医司法鉴定所为当事人参加诉讼的情况下，胡冰仍坚持要求在追加湖北明鉴法医司法鉴定所为被告并追究其责任后才提出重新鉴定申请，致未能进行重新鉴定。根据证据规则分析判定，法院对湖北明鉴法医司法鉴定出具的鄂明医临鉴字（2018）第0828号司法鉴定意见书的鉴定意见予以采信。一审另查明，武汉东湖新技术开发区炉堂印象餐厅已在工商部门办理注销手续。在餐厅开办过程中，武汉炉堂餐厅有限公司允许张绪强使用“炉堂”标识。一审还查明，胡冰系退休人员，退休后在武汉厚德康医院担任收银员，月工资1700元。一审法院认为：胡冰在“炉堂川菜”餐馆滑倒受伤的事实清楚，其提交的证据足以证实其诉称的事实，对于其诉讼请求合理的部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定，武汉东湖新技术开发区炉堂印象餐厅应承担相应的侵权责任。由于武汉东湖新技术开发区炉堂印象餐厅已注销，该责任应由餐厅的经营者张绪强承担。武汉炉堂餐饮有限公司允许张绪强使用其标识，无论是否收取张绪强商标使用管理费用，对外都应与张绪强共同承担侵权责任，故胡冰要求张绪强、武汉炉堂餐饮有限公司承担赔偿责任的请求，应予支持。关于胡冰是否存在过错问题，胡冰作为消费者，在餐厅进行正常消费，在张绪强、武汉炉堂餐饮有限公司未有证据证实其存在故意或者过失导致摔倒的情形下，张绪强、武汉炉堂餐厅有限公司认为胡冰存在过错的理由不充分，不予支持。根据证据及当事人陈述，结合相关法律规定及司法解释，法院核定胡冰损失为：1、医疗费23892.39元，根据收费票据认定;2、后续治疗费9000元，根据鉴定意见核定；3、住院伙食补助费1000元，按50元7天，计算20天；4、住院期间（2017年12月2日至2017年12月15日）护理费1960元，根据收费票据认定；其余护理费35214÷365×56（70-14）=5402.7元，根据湖北省上年度居民服务业平均工资标准，结合鉴定意见综合确定；5、误工费5100元，根据胡冰收入标准结合当事人主张确定;6、交通费500元，法院结合伤情诊断的实际情况酌情认定;7、康复辅助器具155元，根据胡冰的伤情及发票确定。综上所述，胡冰诉讼请求符合法律规定的部分，应予支持；超出部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、张绪强、武汉炉堂餐饮有限公司于判决生效之日起十日内赔偿胡冰医疗费、误工费等各项损失共计45010.09元（已扣减医疗费2000元）；二、驳回胡冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，鉴定费2500元，合计5800元，均由张绪强、武汉炉堂餐饮有限公司负担。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之经营者安全保障义务的规定，张绪强作为实际经营者，应对其已履行了安全保障义务进行举证。从张绪强提供的视频监控内容看，胡冰摔倒受伤的视频内容不完整，而张绪强作为经营者，有义务提供完整的视频。胡冰作为消费者到张绪强经营餐馆就餐，张绪强有义务保障胡冰的合法权益。在无证据证明胡冰自身存在过失的情况下，一审判令张绪强赔偿胡冰全部损失并无不妥。另，一审中胡冰提供相关误工证明，一审予以支持误工费并无不妥。至于张绪强主张的一审庭审质证程序问题，于事实不符，二审不予支持。综上所述，张绪强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张绪强负担。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年十一月十三日书记员 熊雪婷