湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7256号上诉人（原审被告）：宜昌市成林建筑劳务有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区东山大道**。法定代表人：李洲华，董事长。委托诉讼代理人：朱磊，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春益，男，1975年1月25日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。上诉人宜昌市成林建筑劳务有限公司（以下简称“成林劳务公司”）因与被上诉人刘春益建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104民初9464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。成林劳务公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判;不服金额为50000元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在履约过程存在违约行为，使工期严重拖延，导致上诉人被罚款20万元，所以，其保证金不应退还。一审中，上诉人已举证证明被上诉人存在严重违约行为，且该违约行为给上诉人造成了重大的经济损失。虽然上诉人与被上诉人之间签订的协议属无效协议，但依据相关法律规定，违约条款并不必然无效，所以，被上诉人缴纳的违约金不应予以退还。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘春益答辩称，双方2017年6月5日签订的《劳务施工分包合作协议书》属于无效合同，违约条款也不应当适用。在合同履行过程中，答辩人不存在任何违约行为，而是上诉人未按合同约定将合同约定的劳务工程量交给答辩人施工。刘春益向一审法院提出诉讼请求：1、要求确认双方签订的《劳务施工分包合作协议书》无效；2、成林劳务公司支付刘春益劳务工程款31975.10元（其中15号楼2080元、16号楼2080元、安全文明整改640元、17号楼27175.10元）；3、成林劳务公司返还刘春益履约保证金5万元，并自2017年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息至实际付清之日止；4、成林劳务公司承担该案全部诉讼费用及其他合理费用。一审法院查明如下事实：2017年6月5日，刘春益（乙方）与成林劳务公司（甲方）签订《劳务施工分包合作协议书》，约定乙方根据甲方与总承包方梅溪湖正荣府一期二批项目部签订的协议条款独立承包经营木工专项劳务业务约25000平方米；双方同时约定地下室承包单价35元/平方米，主楼5号栋承包价30元/平方米；所有结算面积均以模板展开面积为准；乙方在签定该协议当天将履约保证金5万元打入甲方指定专用账号；投标保证金将严格按总承包方返还节点，无息同步返还。该合同由成林劳务公司的股东谭德金个人签订，成林劳务公司没有加盖公章。协议签订后，刘春益通过银行转账方式依约向成林劳务公司在协议书中指定账户（即崔华英的账户）支付履约保证金5万元。刘春益、成林劳务公司在履行该协议书时并未就约定的主楼5号栋进行施工而是就17号楼主楼进行部分施工。2017年9月20日，成林劳务公司向刘春益出具《临时考勤单》：16号栋电梯井、集水井装模、配模、拆模包干2080元。2017年9月21日，成林劳务公司向刘春益出具两张《临时考勤单》分别为：15号栋地下室拆内架包干2080元；安全文明整改费用640元。以上三张《临时考勤单》有成林劳务公司聘请的工作人员季祥发签字确认。2017年9月22日，成林劳务公司向刘春益发出《催告函》：“本公司同你于2017年6月5日签订《劳务施工分包合作协议书》双方均已签字认可达成一致，发生法律效力。现经公司总经理谭德金及项目负责人邓永红多次催促你方，至今你方施工人员不足7人，严重影响工作进度。你方现已违约，现通知你于2017年9月23日24:00前迅速增加施工人员不低于30人进驻施工现场，保证施工进度……”。2017年9月28日，刘春益、成林劳务公司就17号楼的施工面积进行核算：1.后浇带65.16平方米；2.吊模84.78平方米；3.电梯井24.38平方米；4.集水坑42.8平方米；5.内架1305.06平方米。成林劳务公司的项目负责人邓永红在此核对单上签署“面积属实”。后刘春益与成林劳务公司就支付相应工程款及退还保证金事宜无法达成一致，刘春益遂诉至法院。另查明，1、刘春益不具有从事建筑施工相关资质。2、刘春益、成林劳务公司在庭审中就2017年9月28日的17号楼对账单中的第5项的结算单价有异议，刘春益主张按照15元/平方米计算；成林劳务公司自认按照13元/平方米计算。双方对17号楼对账单中结算面积及刘春益主张的第1项至4项按照30元/平方米计算标准均无异议。上述事实有到庭当事人的当庭陈述，刘春益提交并经庭审质证的《劳务施工分包合作协议书》、银行流水单、《临时考勤单》、工程量核对单、《催告函》等证据予以佐证，上述证据经审查，一审法院予以确认。一审法院认为，第一，根据现有的证据和查明的事实，成林劳务公司于2017年9月22日向刘春益发出催告函，对其总经理谭德金个人签署的《劳务施工分包合作协议书》进行了事后追认，故对成林劳务公司提出其不是本案当事人的答辩意见，一审法院不予支持。第二，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，涉案协议书虽为当事人真实意思表示，但因刘春益未具备相应的资质，刘春益、成林劳务公司双方签订的《劳务施工分包合作协议书》为无效合同。第三，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案刘春益可以请求参照合同约定要求成林劳务公司支付工程价款。刘春益、成林劳务公司双方对2017年9月28日的17号楼对账单中的第5项结算单价有异议，根据成林劳务公司自认事实，结合行业市场行情，一审法院酌定成林劳务公司按照其自认13元/平方米的单价计算17号楼对账单中的第5项结算金额。对于双方在庭审中没有争议的结算面积及结算金额，一审法院予以确认。故本案成林劳务公司应当向刘春益支付16号楼工程款2080元、15号楼工程款2080元、安全文明整改费用640元、17号楼工程款23479.38元【（1.后浇带65.16平方米+2.吊模84.78平方米+3.电梯井24.38平方米+4.集水坑42.8平方米）×30元/平方米+（5.内架1305.06平方米×13元/平方米）】，以上共计28279.38元。最后，根据双方在《劳务施工分包合作协议书》“投标保证金将严格按总承包方返还节点，无息同步返还”约定以及合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还的规定，因此，成林劳务公司已收取刘春益履约保证金5万元应当予以返还。刘春益要求支付保证金利息的诉请，于法无据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：一、刘春益与宜昌市成林建筑劳务有限公司于2017年6月5日签订的《劳务施工分包合作协议书》为无效合同；二、成林劳务公司在判决生效之日起十日内向刘春益支付工程款28279.38元；三、成林劳务公司在判决生效之日起十日内向刘春益返还履约保证金50000元；四、驳回刘春益的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取925元，由刘春益负担125元，成林劳务公司负担800元（此款刘春益已预付，成林劳务公司需在支付上述款项时一并支付）。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人成林劳务公司上诉提出刘春益存在严重违约行为，未提供充分有效的证据予以佑证，应承担举证不能的不利后果，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人成林劳务公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由上诉人宜昌市成林建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十一月十一日书记员  徐彬彬