山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终4711号 上诉人（原审原告）：临沂众磊工程服务有限公司，住所地山东省临沂市河**九曲街道杨家岭社区。 法定代表人：张燕飞，总经理。 委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂豪鑫置业有限公司，住所地山东省临沂市河东中昇大街与规划东兴路交汇。 法定代表人：李豪，经理。 委托诉讼代理人：单夫纯，山东三禾律师事务所律师。 上诉人临沂众磊工程服务有限公司（以下简称众磊公司）因与被上诉人临沂豪鑫置业有限公司（以下简称豪鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院(2018)鲁1312民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众磊公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对于一审法院认定的涉案工程款包括两部分，一部分系挖掘外运及内倒的工程款，另一部分系零星工程机械台班费。该两部分工程款具体金额均可以通过上诉人提交证据及委托审计机构审计确定。一、关于挖掘外运及内倒的工程量及工程款计算。一审时，因被上诉人拒不配合向法庭提交涉案工程相关图纸，刻意阻碍法庭查明案件事实，上诉人经申请，到临沂市规划局调取了涉案工程的规划图、区域图、界限图等相关图纸。上述图纸结合上诉人提交的施工分解图，能够清晰反映出上诉人施工范围内的总开挖方量。依据行业惯例，总开挖方量就等于外运方量加内倒方量，而内倒方量即为车库外围回填的土方方量。车库外围回填土方方量通过图纸及现场查看就可计算得出。因此，在外运、内倒单价明确的前提下，该部分工程款金额能够明确。二、关于零星工程机械台班费。上诉人一审时提交的机械台班登记表对于上诉人所有的各类机械工作时间进行了详细记载，上诉人与被上诉人对于相关单价也进行了明确约定，据此就能够得出该部分费用总额。该登记表虽为复印件，但系由被上诉人工作人员何首峰亲自书写，原件至今仍在被上诉人处。被上诉人为逃避付款责任，刻意隐藏。上诉人因客观原因无法调取该证据原件，亦无法向制作人何首峰本人核实。在此前提下，一审法院并未依职权调取或通知制作人何首峰到庭，存在程序违法。 被上诉人豪鑫公司答辩认为，一、上诉人的上诉理由明显与事实不符，涉案工程的竣工图纸无被上诉人确认，一审中上诉人所提供的证据不足以证实其主张，导致本案事实无法查清。二、双方合同约定了内倒与外运的价格不一致，且工程已完工后上诉人无法提供内倒外运土方工程施工内业资料，被上诉人工程部两次搬迁，人员更换，导致土方的施工内业资料无法查找。因此在上诉人无法提供证据证实本案工程量的情况下，造价鉴定部门也无法对本案的工程造价进行审计。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判令豪鑫公司支付众磊公司拖欠工程款1,045,416.97元及利息；2.诉讼费用由豪鑫公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月14日，豪鑫公司（甲方）与众磊公司（乙方）签订《泰鑫·东望府工程土方开挖合同》，根据合同约定众磊公司承包豪鑫公司位于临沂市河东区“泰鑫·东望府工程”项目的主楼及车库土方开挖工程；具体施工内容以甲方盖章确认下发的施工图、补充图、设计变更通知单以及经甲方确认的现场监理工程师指令为准；合同承包综合单价挖掘并外运土方22.2元/㎡（约10万㎡），内倒土方14.43元/㎡（约2万㎡），合同总价约251万元（甲方验收合格后据实测量结算。测量方式为：按实际开挖平方数*实际开发深度）；土方外运每40000㎡，付至外运方量造价的80%，剩余20%半年内付清。零星工程费用经甲方验收合格后按月进行结算。工程进度款及工程结算款按甲方授权的现场管理代表签字的确认单（含台班数及发生的机械进、退场费、进度单等）及竣工图进行计算；在泰鑫·东望府项目施工工期内，本施工场地若须采用土方机械完成的其他零星工程，也属于乙方承包范围，乙方必须按照甲方要求的范围、标准与合理时间完成，机械台班单价执行大型挖掘机320元/小时、小型挖掘机160元/小时、装载机260元/小时（均含税价格），零星工程量按现场有效签证进行结算。若乙方拒绝承接该部分工程，则甲方有权代乙方按正常发包价上浮20%，委托其他队伍施工，同时甲方收取正常发包价30%的工程管理费，乙方须承担此发包价50%的上浮费用。众磊公司按照合同约定组织人员进行施工，2018年5月27日众磊公司停止施工内容。后因双方对于工程结算产生争议，众磊公司遂向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，众磊自认收到工程款2,131,200元。 一审法院认为，案涉工程款包括两部分，一部分系挖掘外运及内倒的工程款，另一部分系零星工程机械台班费。关于挖掘外运及内倒的工程款，双方在合同中对于挖掘并外运土方、挖掘并内倒土方的单价进行了明确约定，要确认该部分总工程款就需要明确挖掘外运方量以及挖掘内倒方量，为此众磊公司递交了造价申请，经向其询问鉴定思路，其主张要求按照提供的规划图、区域图、界限图进行审计，对此一审法院认为，原、被告在庭审中均陈述图纸中无法显示出来内倒以及外运的方量，而泰鑫·东望府工程土建已经完成，已无法进行现场测量，在众磊公司没有提供其他能够作为区分外运及内倒方量鉴定依据的前提下，对其造价鉴定申请，不予支持。因内倒及外运方量无法区分，故无法确认工程总造价。关于零星工程机械台班费，众磊公司为证明使用的机械种类及时长，提供了机械台班登记表一份，但因该登记表系复印件，豪鑫公司不予认可，众磊公司也未提供原件进行核对或者提供其他证据相互佐证，故对于该部分费用，不予支持。综上所述，众磊公司提供的证据证明不了工程总价款，故对其要求支付拖欠工程款的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告临沂众磊工程服务有限公司的诉讼请求。案件受理费14,210元，财产保全费5000元，由原告临沂众磊工程服务有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。被上诉人主张上诉人未完成合同约定的工程，由被上诉人强制总包单位完成，工程款未结算。上诉人众磊公司申请对涉案土方开挖工程量及工程价款进行鉴定。本院技术室委托山东金日招标有限公司进行鉴定。因在规定时间内未提交鉴定材料，2019年10月23日，本院终结本案对外委托。二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案上诉人众磊公司及被上诉人豪鑫公司对上诉人为被上诉人施工，施工款包括两部分，一部分系挖掘外运及内倒的工程款，另一部分系零星工程机械台班费双方无争议。本案争议的焦点是外运内倒工程量及零星工程量如何确定。对此，涉案土方开挖合同约定“验收合格后据实测量结算，测量方量方式为按实际开挖平方数*实际开发深度”，并约定“工程进度款及工程结算款按被上诉人现场管理代表签字的确认单及竣工图计算。”“零星工程量按现场有效签证进行结算”。现上诉人不能提交现场确认单、签证等证据证实工程量，而涉案工程土建已完成，无法现场测量，上诉人亦认可未完成全部工程，上诉人申请进行鉴定，鉴定机构因鉴定材料不足终止鉴定，故上诉人不能提交证据证实自己的主张，应承担举证不能的责任。上诉人主张被上诉人拖欠工程款1045416元的上诉主张本院不予支持。对于上诉人庭审中所称的被上诉人已付款2131200元应是全款的80%，被上诉人应支付其余20%的款项的主张，因双方未结算，上诉人不能证明被上诉人的付款系双方测量后确认的是总造价的80%，该付款中是否包含部分零星工程款，故该主张本院不予支持。 综上所述，上诉人众磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,210元，由上诉人临沂众磊工程服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十一月六日 书记员  赵文思