山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3041号上诉人（原审原告）：栾林勇，男，1972年7月18日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王光跃，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路**，统一社会信用代码：913704027666973316法定代表人：时天风，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。上诉人栾林勇因与被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司（以下简称海燕公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栾林勇上诉请求：1.请求二审法院依法查明事实，撤销(2018)鲁0402民初4260号判决，予以改判；2.一、二审诉讼费用由海燕公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审中栾林勇向法庭提交了银行工资发放流水，足以证明栾林勇在海燕公司工作的起始时间为2011年3月，并不是2012年4月，一审法院判决双方“自2012年4月至2017年4月19日期间存在劳动关系”属于认定事实不清。2.栾林勇为海燕公司职工，在海燕公司工作至今，从事过驾校安全保卫工作、驾驶员教练工作，双方已形成无固定期限劳动合同关系，海燕公司至今也没有书面提出解除劳动关系，双方至今仍然存在劳动关系。栾林勇与海燕公司之间从未签订过《外包教练车管理协议》，一审法院认定双方于2016年10月5日签订该协议没有事实依据，属于事实认定错误。3.关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审中，栾林勇己提交了考勤表，栾林勇不可能持有考勤表，该证据明显存在于海燕公司，应当由海燕公司提交该证据，否则承担不利后果，一审法院未要求海燕公司提交相关证据，明显存在法律适用错误。4.关于栾林勇主张的生活费，栾林勇与海燕公司之间未解除劳动关系，双方也未签订过《外包教练车管理协议》，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，海燕公司仍应当支付栾林勇待岗期间生活费。一审法院驳回栾林勇主张生活费的请求没有事实及法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查时事实，予以改判。海燕公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。栾林勇向一审法院起诉请求：1.确认栾林勇和海燕公司之间自2011年3月至2018年10月期间存在劳动关系；2.海燕公司支付加班工资64428元（每年50周，加班按照每年50天计算，每日按照200%支付工资，从2012年4月计算至2017年2月19日）；3.海燕公司支付带薪年休假工资27877.5元；4.海燕公司支付生活费每月1550元，从2017年3月至2018年10月。一审法院认定事实：栾林勇于1989年12月到枣庄市化纤厂工作，并于2012年4月到海燕公司工作，且在海燕公司工作至2017年2月19日。海燕公司给栾林勇发放工资至2017年2月份。栾林勇离岗前2016年的平均工资为2118元。2016年10月5日，栾林勇、海燕公司签订一份《外包教练车管理协议》，该协议约定：“甲方：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司。乙方：栾林勇。双方本着自愿、互惠共赢、诚信合作的原则，为保证教练车的安全使用，更好规范双方依法经营的行为，明确双方的权益和责任，本着对学员负责及双方负责的精神，达成如下协议，供双方遵守。一、甲方向乙方提供教练车一辆，车牌号附后。乙方应向甲方交纳车辆押金一万元/辆，学员手续费保证金5000元/辆。乙方应对所承包车辆负责购买交强险……。二、在协议期内，乙方必须遵守国家的法律、法规和甲方的有关管理规定，确保车辆安全使用，费用自理，严防被盗及损坏；凡在试用期内造成的一切违章、违法及其他意外事故由乙方负全责，造成车辆损坏的必须及时维修，不能维修的照价赔偿。三、乙方自愿让甲方有偿代办学员学习驾驶证手续。每月招生学员不得低于6人/辆，其考试费、手续费、管理费共计1000元/人，……场地内训练时应遵守甲方场地训练管理相关规定。四、乙方每月招生的学员人数不得少于协议约定的人数，甲方每两个月进行核定，每少一人，乙方需要交纳车辆使用费500元/人，过期不交纳者从保证金中扣除。……”。栾林勇、海燕公司分别在该协议书中签字或盖章。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。栾林勇于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2017年4月19日，栾林勇作为申请人以海燕公司为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人支付加班工资64428元；2.被申请人支付带薪年休假工资27877.5元；3.被申请人支付最低生活保障金每月780元。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，栾林勇不服该不予受理通知书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一栾林勇主张“确认栾林勇与海燕公司存在劳动关系”及变更“最低生活保证金”的数额是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，栾林勇增加“确认栾林勇与海燕公司存在劳动关系”的诉讼请求与本案的劳动争议具有不可分性，其他诉讼请求的主张必须是基于存在劳动关系。栾林勇变更“最低生活保证金”的数额，该变更行为仅是一种量的变更，即请求数额的增加。因此栾林勇上述主张应当合并审理，不违反仲裁前置程序，予以准许。争议焦点之二栾林勇、海燕公司劳动关系存续期间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。据此，栾林勇虽然原系枣庄市化纤厂职工，但于2012年4月到海燕公司工作，栾林勇、海燕公司自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。虽然栾林勇、海燕公司于2016年10月5日签订《外包教练车管理协议》，但是双方的劳动关系并没有解除。从上述协议内容来看，栾林勇、海燕公司之间仍然是管理与被管理的关系。栾林勇本身不具有营运权，海燕公司负有经营管理权，并且要对栾林勇的日常运营实施管理，因此栾林勇、海燕公司之间完全符合劳动关系特征。海燕公司亦未提交相关证据证明已解除其与栾林勇的劳动关系，应承担举证不能法律责任。因此，栾林勇、海燕公司劳动关系依然存在。栾林勇于2017年4月19日提出仲裁申请，一审法院仅确认栾林勇、海燕公司自2012年4月至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，栾林勇提交的考勤表为复印件，不符合证据的形式要件，不足以证明存在加班事实，栾林勇应承担举证不能的责任，故栾林勇的该项主张，不予支持。关于带薪年休假工资问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，栾林勇自2017年2月19日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且海燕公司已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2017年2月19日期间的应休未休年休假工资。栾林勇累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受12天的年休假天数，故带薪年休假工资为2337元（2118元÷21.75天×12天×200%）。关于最低生活保障金问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，栾林勇、海燕公司于2016年10月5日签订的《外包教练车管理协议》，是双方的真实意思表示，双方应按照协议的内容履行其权利义务关系。通过这种承包关系，海燕公司不再支付栾林勇其工资费用，通过栾林勇自己招收学员的方式收取费用，也充分体现多劳多得，自负盈亏的一种奖励机制，因此栾林勇主张最低生活保障金的诉请，不符合上述法律规定的情形，没有事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、四十三条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、第九条，《最高人民法院》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、原告栾林勇与被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司自2012年4月至2017年4月19日期间存在劳动关系；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告栾林勇带薪年休假工资2337元；三、驳回原告栾林勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。栾林勇向本院提交如下新证据：银行账户交易明细，证明栾林勇在2011年3月在海燕公司工作，海燕公司支付栾林勇工资报酬。海燕公司对上述证据发表质证意见为：该证据系复印件，不能作为新证据提交。海燕公司未提交新的证据。本院经审理查明，栾林勇未与海燕公司签订《外包教练车管理协议》。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间并无不当，栾林勇主张其于2011年3月入职海燕公司，海燕公司不予认可，栾林勇亦未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。关于加班费用，栾林勇仅提供考勤表复印件，海燕公司不予认可，其提供证据不足证实其加班事实，其主张不能成立，本院不予采信。关于最低生活保障金问题。栾林勇待岗期间，虽然非个人原因未向海燕公司提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此海燕公司应向栾林勇支付基本生活费。栾林勇于2017年4月提出仲裁申请且主张2017年3月至2018年10月期间最低生活保障金，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2017年3月至4月生活保障金，计款2170元（1550元×70%×2个月），一审法院认定不当，本院予以纠正。综上，栾林勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4260号民事判决第一项即“栾林勇与枣庄海燕驾驶培训学校有限公司自2012年4月至2017年4月19日期间存在劳动关系”；第二项即“枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付栾林勇带薪年休假工资2337元”；二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4260号民事判决第三项即“驳回栾林勇的其他诉讼请求”；三、被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人栾林勇生活保障金2170元；四、驳回上诉人栾林勇的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十一月十三日法官助理姚天佑书记员张晓宇