辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽02民初696号原告：石国玉，男，1957年10月15日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：丁杨，辽宁住邦律师事务所律师。被告：勋业（大连）置业有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区新开路**珠江国际大厦。统一社会信用代码：91210200759915070B。法定代表人：史志勇，董事长。委托诉讼代理人：冯娜，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璐璐，北京大成（大连）律师事务所实习律师。被告：辽宁中天建设（集团）有限公司，，住所地辽宁省抚顺市顺城区新华大街**楼**统一社会信用代码：91210400725692745B。法定代表人：曾庆柱，总经理。委托诉讼代理人：鲁亮，辽宁竞业律师事务所律师。原告石国玉与被告勋业（大连）置业有限公司（简称勋业公司）、辽宁中天建设（集团）有限公司（简称中天公司）第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告石国玉的委托诉讼代理人丁杨、被告勋业公司的委托诉讼代理人冯娜、刘璐璐和被告中天公司的委托诉讼代理人鲁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石国玉向本院提出诉讼请求：1、撤销（2017）辽0211民初9821号民事判决书和（2018）辽02民终6044号民事判决书；2、申请对涉案工程造价进行司法鉴定，待鉴定结果确定后，确定工程余款的数额，由二被告连带给付工程余款（暂定150万元）。事实与理由：2009年12月31日，二被告签订《远洋自然项目三标段施工总承包工程合同》，约定工程名称为远洋自然项目三标段施工总承包工程，合同价款暂定金额73046285.89元。2010年11月29日，中天公司与原告签订了《项目经包合同书》中天公司将承建工程全部承包给原告经营建设，一切人、财、物都由原告承担，项目工程款视工程进度，由勋业公司转入中天公司账户后，中天公司扣除费用后，给付原告。原告是本案实际施工人，有权利主张和获得工程款。二被告其后又签订了三份补充协议，对合同中人工费、材料费价格进行了调整。并将合同价款由73046285.89元调整为83837784.00元。上述工程竣工后，二被告双方盖章确认了《远洋自然项目三标段施工总承包工程结算初审定案表》，其中合同甲方确认合同初审值为77885455元，合同对方同意上述初审值，并同意如最终甲方复审值低于上述初审值，以复审值为准。2016年9月经审核，最终的审核金额为76790171元。中天公司后起诉勋业公司，追索工程余款，法院分别作出了（2017）辽0211民初9821号民事判决书和（2018）辽02民终6044号民事判决书。两份判决书确有错误，应予撤销。本来7788万元已远低于8383万，原告亏损严重，而二被告的行为令人费解，其双方莫名其妙的约定：“如最终甲方复审值低于上述初审值，以复审值为准”。现众多包工头已起诉原告石国玉，二被告的行为严重侵犯了石国玉的合法权益，石国玉是有独立请求权的第三人，故现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，提起本诉。勋业公司辩称，不同意原告的诉讼请求。具体答辩意见：一、原告不符合提起第三人撤销之诉的主体资格，其诉请应被依法驳回。二、法院针对二被告之间的建设工程施工合同纠纷案件所作出的生效判决内容没有错误，二被告也不存在恶意串通进行诉讼的情况，原告石国玉无权要求撤销生效判决。原告石国玉认为判决有错误的主要原因系案涉工程款的确定没有进行司法鉴定，但原审法院未支持中天公司提出的重新鉴定申请是有依据的。三、本案为第三人撤销之诉，原告石国玉无权在本案中同时提出第二项诉讼请求，石国玉若要求支付工程款，应当另案向中天公司提起诉讼。四、原告石国玉与中天公司之间签署的施工协议为无效合同，中天公司将工程非法转包给无资质的个人施工，损害了勋业公司的合法权益；而且原告石国玉借用中天公司资质，从勋业公司获取了高额的工程款，存在违法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人（即中天公司与石国玉）已经取得的非法所得。中天公司辩称，不同意原告的诉讼请求。具体答辩意见：1、我方已经将收到勋业公司的工程款，且按照我方与原告签订的协议，已经超额支付给原告工程款，并不欠付原告任何款项。2、我方已经积极地向勋业公司主张权利，在复审中积极地与勋业公司沟通，因沟通未果，提起诉讼，不存在不诚信的行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，本院认定如下事实：一、关于大连市甘井子区人民法院作出的（2017）辽0211民初9821号民事判决。中天公司诉勋业公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2018年5月16日作出（2017）辽0211民初9821号民事判决，该案中，中天公司诉请：勋业公司支付工程余款300万元，诉讼费、鉴定费由勋业公司承担。大连市甘井子区人民法院经审理查明的主要案件事实是：2009年至2012年期间，中天公司和勋业公司先后签订了《远洋自然项目三标段施工总承包工程合同》及该合同的三份补充协议，约定勋业公司将案涉工程发包给中天公司施工建设。工程竣工验收后，中天公司和勋业公司双方盖章确认了《远洋自然项目三标段施工总承包工程结算初审定案表》，其中勋业公司确认合同初审值为77885455元，中天公司同意上述初审值，并同意如最终勋业公司复审值低于上述初审值，以复审值为准。2016年9月经审核，最终的审核金额为76790171元。中天公司和勋业公司均认可勋业公司已支付工程款共计75728242元。大连市甘井子区人民法院的主要裁判理由是：关于合同的价款，双方以合同、补充协议以及工程结算初审定案表的形式做了修改，按照先后顺序最终双方约定以复审值为准。中天公司现以没有参与复审，且复审时没有根据签证和联络单进行计算为由对已做出的复审值不予认可，并要求对工程造价进行鉴定，对此，该院认为，中天公司在签订工程结算初审定案表时并没有明确要求参与复审过程，且其表述为“同意如最终甲方复审值低于上述初审值，以复审值为准。”，现委托第三方做出的复审值低于初审值，且复审的依据在相关报告中已表述清楚，故中天公司提供的证据不足以证明复审结果有误，应以复审值作为最终案涉合同总价款。即复审值扣除勋业公司已支付的工程款，其尚欠中天公司1061929元（76790171元-75728242元）未付。大连市甘井子区人民法院判决：一、勋业公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中天公司工程款人民币1061929元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中天公司的其他诉讼请求。二、关于本院作出的（2018）辽02民终6044号民事判决。前述一审民事判决作出后，中天公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项；2、对案涉工程造价进行鉴定，解决五项争议后对原审判决第一项进行改判；3、判决被上诉人支付挡土墙施工合同尾款59000元。上诉金额以最终鉴定为准，现暂定130万元。中天公司的主要上诉理由之一是其对案涉工程造价的鉴定申请理应得到支持。本院经审理认为，双方当事人对于案涉施工合同及其三份补充协议所涉工程均已全部竣工验收且投入使用，案涉工程价款经过初审和复审的两次结算以及已付工程款数额等事实实际上没有争议。现双方争议焦点问题是应否直接按复审结算数额确认工程总造价。即上诉人中天公司称复审结算数额未经其确认，应通过司法鉴定程序重新确认总造价；被上诉人勋业公司则主张中天公司已在初审结算稿中承诺“如最终甲方复审值低于上述初审值，以复审值为准”，应直接以复审结算数额为总造价，不应启动司法鉴定程序。对此，本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依据已查明的事实，尽管中天公司未在案涉工程复审结算报告中盖章确认复审值，但此前双方曾共同形成初审结算表，在该表中中天公司已在“……同意上述初审值，并同意如最终甲方复审值低于上述初审值，以复审值为准”处盖章确认，故可以认定中天公司已表示即使复审值可能会低于初审值，亦明确承诺以复审值为准。在此情况下，勋业公司组织了复审，从二审中中天公司提交的新证据来看，实际上勋业公司复审时，已与中天公司进行了沟通，但中天公司既不配合，亦未自费聘请第三方介入以配合勋业公司在2015年11月30日完成复审，却在勋业公司形成案涉复审报告确认复审值时，提起本案诉讼，申请对整个工程造价进行司法鉴定。由此可见，中天公司的行为，有违其书面承诺，亦有悖于诚实信用原则，更无事实和法律依据，一审判决未准许中天公司的司法鉴定申请，根据中天公司的承诺，以案涉复审值为工程总造价，并无不妥，在此基础上确认的剩余工程款数额，亦属实，本院予以维持。基于以上主要理由，本院最终作出（2018）辽02民终6044号民事判决：驳回上诉，维持原判。三、关于石国玉在本案中主张的相关事实及其提交的证据情况。石国玉在本案诉讼中提交了中天公司和勋业公司签订的《远洋自然项目三标段施工总承包工程合同》、三份补充协议、《远洋自然项目三标段施工总承包工程结算初审定案表》以及（2017）辽0211民初9821号民事判决书、（2018）辽02民终6044号民事判决书。石国玉拟通过上述证据证明（2017）辽0211民初9821号民事判决和（2018）辽02民终6044号民事判决因没有对案涉工程造价进行鉴定，而采信了《远洋自然项目三标段施工总承包工程结算初审定案表》，属于内容错误。中天公司和勋业公司对以上证据的真实性没有异议，且以上证据均在（2017）辽0211民初9821号和（2018）辽02民终6044号案件审理过程中予以评析。本院对以上证据的真实性予以采信，但待证事实不予确认。石国玉另提交了一份其与中天公司签订的《项目经包合同书》复印件，拟证明其为案涉工程实际施工人，是对（2017）辽0211民初9821号和（2018）辽02民终6044号案件由独立请求权的第三人，有权向中天公司和勋业公司索要工程款。勋业公司对该证据不予认可，认为从该合同书内容上看，是企业内部对项目部的管理，而不能因此认定石国玉是案涉工程的实际施工人；中天公司对该合同真实性予以认可，但认为这系为其公司内部管理需要所签订。根据以上质证意见，本院对该合同书的真实性予以采信，但对待证事实不予确认，该合同书仅能证明石国玉与中天公司之间存在项目经包合同关系，无法证明石国玉对于中天公司和勋业公司之间的建设工程施工合同纠纷案件享有独立的请求权。本院认为，本案系第三人撤销之诉纠纷。第三人撤销之诉是针对生效裁判提起的诉讼，一方面是给予因故未能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到生效裁判拘束的第三人提供救济途径，另一方面则是防止第三人的合法权益受到他人虚假诉讼的侵害。鉴于生效裁判的既判力和法律稳定性，第三人撤销之诉在原告适格性问题上，应当严格遵守《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，即提起撤销之诉的原告必须是原案的有独立请求权的第三人或者无独立请求权的第三人。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条关于第三人撤销之诉的起诉条件还有进一步的明确规定，即要求提起第三人撤销之诉的原告“应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”具体到本案中，原案的诉讼标的是中天公司和勋业公司之间的建设工程施工合同法律关系。石国玉虽然通过其提交的《项目经包合同书》证明其对案涉工程有组织施工的事实，但基于合同的相对性原则，其请求权基础应当以其与中天公司之间的合同关系为依据，其对原案的诉讼标的无独立请求权，原案的处理结果亦不会导致其承担法律义务或责任，故其与原案的处理结果并无法律上的利害关系，其亦非原案的无独立请求权的第三人。因此，原告石国玉无权提起本案第三人撤销之诉，其并非适格原告。另关于石国玉在本案中向中天公司和勋业公司主张工程款的诉讼请求，不是第三人撤销权之诉应予一并审理的事项，故本院不予审查。综上所述，原告石国玉的起诉不符合起诉的条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、二百九十三条规定，裁定如下：驳回原告石国玉的起诉。案件受理费18300元，予以退回。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  贾春雨审判员  任 娲审判员  阁成宝二〇一九年十一月七日书记员  任建芳