江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2551号上诉人（原审被告）：冯本友，男，1965年4月8日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：周嘉，江苏张林芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡圣好，男，1975年11月25日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人冯本友因与被上诉人胡圣好健康权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯本友上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人受伤不是因为上诉人推倒，被上诉人陈述的事实没有有效证据证明，一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、据2011年10月9日常州市公安局天宁分局雕庄派出所对李某,尹某所作的询问笔录，李某确认当时抓赌的时候没有人受伤，当天没有发生上诉人推倒被上诉人致被上诉人受伤的事实。李某称当时警察抓赌的时候现场没有人受伤，也称不清楚谁是当天赌博的组织者、发起人。在询问笔录中，尹某称当时警察抓赌时，只有一个李某的朋友跑掉了，其他跑掉的人都不认识，不清楚谁是赌博的组织者、发起人。可以明显看出，李某,尹某根本不知道当天有谁受伤，却在事后出具了虚假的书面证词。上诉人认为，公安机关出具的询问笔录符合客观事实，李某,尹某的证言不应被采信。二、被上诉人提供的证人李某,尹某在出具书面证词后，始终未出庭作证，被上诉人应承担举证不能的后果。唯一一次胡某、石某出庭时，也是被上诉人临时当庭提出，上诉人本人并不知情，且因为生病原因，而导致没有机会当庭对质，从而导致法院查清本案事实存在障碍。胡某、石某、李某,尹某四个人每个人都有一套说辞，前后不符，完全不符合常理。其作为证据，根本就没有证明力，更无法单独作为认定案件事实的唯一依据。三、被上诉人提供的录音证据证明2011年10月9日没有发生上诉人推倒被上诉人的事实。1、被上诉人提供了两段录音，是胡丽录制的，自始至终内容中均没有人陈述上诉人推倒被上诉人致被上诉人受伤的情况。而且，被上诉人在发回重审的一审庭审中也表明录音及文字整理材料中没有上诉人推倒被上诉人事实的陈述。2、录音资料中，胡丽强调需要通过派出所查明谁是当天的赌场负责人，然后是想通过找赌场负责人的方式去主张索赔，和本案中主张推倒的事实严重不符。3、录音中可以听出胡丽一直没有陈述胡圣好的受伤经过。从录音及文字整理材料中可以得出结论，被上诉人根本就不清楚谁才是对他造成损害的直接侵权人。该证据内容中不存在被上诉人主张的上诉人推倒被上诉人的事实。因此，被上诉人应承担举证不能的后果。四、石某、胡某的陈述不应被采纳，不应仅凭两名与被上诉人有利害关系的人作出的存在前后矛盾的证言，来单独认定本案事实。法院询问“胡圣好跳下围墙后，后面是否还有人跳下围墙？”石某称，当时只有胡圣好一个人跳下围墙，胡圣好跳下围墙后，没人再跳下围墙了，冯本友也没有跳。胡某则称，胡圣好先跳，胡某后跳。在胡圣好跳下围墙后，胡某也自行跳下围墙，且看见了胡圣好受伤的情况。综上，石某、胡某两人的证言存在重大差错，他们所作的陈述不应被法庭采纳，而且，胡某、石某均无法证明两人当天就在现场。五、关于被上诉人要求赔偿的金额，上诉人对具体金额不予认可，相关医疗记录、票据和本案没有因果关系。1、关于医疗费的主张，被上诉人所陈述的医疗费与2011年10月9日受伤没有因果关系。上诉人认为，被上诉人提供的就诊记录没有连续性，应不是一起事故造成。而且，在一份出院记录里（2014年10月18日—2014年10月28日，常州市中医医院），表明被上诉人受伤是“车祸”造成的。2、被上诉人没有证据证明关于误工费的具体损失。根据法律规定，误工费应按照实际减少的收入计算。一审法院认定被上诉人的误工费标准是每月3000元。被上诉人并没有提供相关证据证明，一审法院按该标准计算被上诉人的误工费金额，没有事实和法律依据。六、一审法院对于赔偿责任的划分存在错误。一审法院认定的事实缺乏依据不能成立，以此认定上诉人承担50%的赔偿责任，没有事实和法律依据。胡圣好未作辩称。胡圣好向一审法院起诉请求：要求冯本友赔偿胡圣好各项费用合计252546.48元；本案诉讼费由冯本友承担。一审法院认定事实：2011年10月9日，胡圣好因“左小腿下段摔伤致疼痛、活动受限一小时”进入常州市第一人民医院骨科住院治疗，诊断为左胫腓骨骨折，后于2011年10月13日行骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，2011年10月29日出院。后因术后感染，先后于2012年4月12日、2012年9月3日、2012年10月12日、2014年10月18日等时间住院治疗，后又门诊治疗。2015年3月27日，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为“2011年10月9日，被鉴定人胡圣好坠地受伤，经医院诊断为左胫腓骨骨折，根据病历资料及我所检验、阅片所见，其诊断可以成立，损伤与本次外伤存在直接因果关系”。鉴定胡圣好构成十级伤残，需设置的误工期以360日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。胡圣好花费鉴定费2520元。后胡圣好起诉至法院，提出前列诉讼请求。另查明，胡圣好提供尹某、李某书面证人证言，两人书面证言均陈述看到冯本友把胡圣好从墙头上推了下去。2011年10月9日常州市公安局天宁分局雕庄派出所对李某,尹某做了笔录。对此，冯本友陈述公安机关对李某,尹某的询问笔录完全没有提到胡圣好受伤的事情，特别是公安机关在询问李某在逃跑过程中是否有人受伤时，李某称不知道有人受伤，在抓赌的时候也没有人受伤。胡圣好陈述当时现场比较混乱，大家都往墙外边跑，跳过墙之后就在墙外面，厂子里边的人看不见外边的人，但是李某,尹某都看见了冯本友有推搡胡圣好的行为。针对李某,尹某未能出庭，胡圣好陈述2011年受伤时，冯本友态度积极，表示会赔偿胡圣好。至2013年左右，胡圣好产生的医疗费用等较多，冯本友开始耍赖，胡圣好故找到李某,尹某，李某,尹某通过回忆写下了书面证言，但后来双方又在协商，直至2015年才起诉至法院，中间间隔时间长，胡圣好联系不上两人了，故两人未能出庭。胡圣好提供胡某、石某出庭作证，胡某、石某亦陈述看到冯本友把胡圣好从墙头上推了下去。对此，冯本友陈述胡某、石某对时间非常紧密的“胡圣好跳墙后，后面是否还有人跳下围墙”这个问题相互矛盾，故胡某、石某在作虚假陈述。胡圣好陈述，直至2015年胡圣好多方打听才找到胡某、石某，由于时间间隔较长，现场比较混乱，可能细节回忆的不清楚，但胡某、石某看见冯本友推搡胡圣好是重要事实。胡圣好提供胡圣好、其姐姐胡丽、冯本友等人于2013年左右的通话录音，双方在商讨赔偿事宜，胡丽强调胡圣好是在冯本友开设的赌场中逃跑时受伤。对此，胡圣好陈述胡丽认为冯本友组织赌博是大事，而派出所没有去追究冯本友责任，亦未处理胡圣好受伤的事情，所以重点说冯本友组织赌博的事情以给冯本友施加压力。冯本友推搡胡圣好肯定是存在的，冯本友组织赌博的行为也与胡圣好受伤有关系。一审审理中，胡圣好陈述胡丽在其受伤后报警，民警于2011年10月9日上午至医院对胡圣好进行调查并做了笔录，胡圣好明确提到是冯本友推搡其致其受伤。但是后来公安机关没保存该份笔录。公安机关的做法也导致了本案相关事实没能直接体现在公安机关所作的讯问材料中。一审审理中，胡圣好陈述其受伤后于2011年10月9日被送往常州市中医医院治疗，后经了解常州市第一人民医院技术更好，故又于2011年10月9日入住常州市第一人民医院，于2011年10月10日办理常州市中医医院出院手续。上述事实，有询问笔录、录音及文字整理材料、证人证言及医疗费发票等证据证实。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议焦点为冯本友是否将胡圣好推下围墙或有推搡胡圣好的行为。首先，2011年10月9日左右现场部分人员被公安机关抓获，但也存在部分人员逃离现场未被公安机关抓获的事实，胡某、石某等人作为2011年10月9日事件在场者，是胡圣好受伤事情发生时的现场目击者，其明确陈述看到冯本友把胡圣好从墙头上推了下去，与胡圣好受伤的事实亦吻合。鉴于间隔时间较长，两人陈述的部分细节可能有不一致地方，但两人陈述系“冯本友把胡圣好从墙头上推了下去”的事实是一致的。其次，胡圣好提供的与冯本友等人通话录音中，双方谈到了赔偿等事宜。故结合本案查明的相关事实，法院综合认定冯本友有将胡圣好推下围墙或有推搡胡圣好的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。胡圣好进入赌博现场，在公安机关到达现场后，胡圣好应在原地等待，配合公安机关的执法，而胡圣好采取逃避行为，本身具有过错。另外冯本友在推搡胡圣好时主观上致使其伤害的恶意小。故胡圣好对损害的发生也有过错，可以减轻冯本友的赔偿责任。结合本案事实及相关规定，法院酌情确定冯本友对胡圣好的损害承担50%的赔偿责任，其余50%的费用由胡圣好自理。关于胡圣好的损失。结合胡圣好的诉讼请求及相关法律法规规定，确认医疗费为91726.89元；住院伙食补助费1692元；营养费1080元；误工费36000元；护理费5400元；交通费酌定500元；残疾赔偿金68692元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费2300元，合计212390.89元，由冯本友承担50%，即106195元；其余由胡圣好自理。冯本友辩称本案已过诉讼时效，胡圣好一直在治疗过程中，且胡圣好存在要求冯本友赔偿及协商情况，故该辩称法院不予采信。胡圣好提供的相关出院记录上均载明了“左胫腓骨骨折”等相关情况，与胡圣好受伤情况相符，故冯本友关于病历关联性的辩称，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、冯本友于判决发生法律效力之日起十日内向胡圣好支付106195元。二、驳回胡圣好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1663元，由冯本友负担831.5元，胡圣好负担831.5元。二审中双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明：关于李某,尹某等人在赌博场所活动一事，2011年10月9日常州市公安局天宁分局雕庄派出所对李某,尹某做了询问笔录。该派出所询问李某：“他们在赌博的时候有没有人离开或者逃跑的？”李某回答：“在你们民警来抓赌的时候，有三、四个人爬铁皮院墙跑了。”该派出所询问李某：“跑掉的几个人在逃跑的过程中是否受伤？”李某回答：“我不知道，当时在你们抓赌的时候现场也没有人受伤。”该派出所询问尹某：“赌博时是否有人离开？”尹某回答：“没有，但是你们民警来抓赌时有人跑掉了。”该派出所询问尹某：“都有谁跑掉了？”尹某回答：“我知道有一个李某的朋友，其他跑掉的人不认识。”胡圣好称当时常州市公安局天宁分局雕庄派出所对其询问时其提出冯本友将其推下围墙一事，但事后经查询，未找到该份笔录。二审时，本院询问冯本友关于案涉赌博场所是否冯本友所租赁，冯本友予以否认。胡圣好提供一份双方协商赔偿时的谈话录音证据，但双方整理的录音内容有所区别，冯本友整理的录音内容有否认其是档主的内容；胡圣好整理的录音内容则显示冯本友认为场子是黄光友开的，他只是在里面放水钱；但两份录音整理材料均未提及冯本友将胡圣好推下围墙一事。除上述事实外，本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本案在二审中的争议焦点为：胡圣好主张其坠地受伤系冯本友将其推下围墙所致，依据是否充分？冯本友是否应当承担相应的赔偿责任？本院认为：胡圣好主张2011年10月9日其爬上围墙坠地受伤系冯本友将其推下围墙所致的事实依据不足。理由如下：1、胡圣好提供的李某,尹某的书面证言，与其在常州市公安局天宁分局雕庄派出所的陈述不能对应，且李某,尹某在一、二审均未出庭接受质证，故其书面证言无法予以采信；2、证人胡某、石某出庭陈述的证言，在细节上有所出入，且二人并不能证明当时事发时在现场，故仅凭两人的证言，尚无法证明胡圣好当时系被冯本友推下围墙受伤；3、从胡圣好提供的谈话录音证据看，均未提及在2011年10月9日胡圣好爬上围墙时冯本友有将胡圣好推下围墙这一重要事实，这与常理不符。4、胡圣好称当时常州市公安局天宁分局雕庄派出所对其询问时其提出冯本友将其推下围墙一事，但事后经查询，未找到该份笔录。综上，本院认定胡圣好这一主张依据不足，无法予以支持。但是，从胡圣好提供的谈话录音证据内容及冯本友与胡圣好协商赔偿一事可以看出，冯本友与案涉赌博活动具有一定的关联，考虑到胡圣好的受伤与案涉赌博活动具有因果关系，故本院酌定由冯本友承担胡圣好损失的20%，计42478.18元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审采信证据不当，导致事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初2116号民事判决；二、冯本友于本判决发生法律效力之日起十日内向胡圣好支付42478.18元；三、驳回胡圣好的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1663元，已由胡圣好预交，由冯本友负担862元，胡圣好负担801元。二审案件受理费1663元，已由冯本友预交，由冯本友负担862元，胡圣好负担801元。两相折抵后，冯本友还应于本判决发生法律效力之日起十日内向胡圣好支付其应承担的诉讼费用61元。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  尤建林审判员  是飞烨二〇一九年十一月十五日书记员  史玉娇