内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1198号上诉人（原审被告）：鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。法定代表人：张某，董事长。被上诉人（原审原告）:刘某，男，住内蒙古自治区阿荣旗。委托诉讼代理人：王某，内蒙古宣汉律师事务所律师。上诉人鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限责任公司（以下简称房地产公司）因与被上诉人刘某合资合作房地产纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2019）内0723民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。房地产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘某的诉讼请求，一二审案件受理费由刘某负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，对证据来源的合法性认定有误。刘某串通他人冒用房地产公司的名义提供虚假的法定代表人身份证明、营业执照原件、过期作废公章，进行违法销售房产，办理公积金贷款，一审法院对违法销售房产，办理公积金贷款等证据认定有效，违反法律规定。二、刘某从未向房地产公司申请办理销售房屋及办理公积金贷款，2018年7月份至2019年3月，刘某销售房产，办理公积金所需房地产公司的营业执照、法定代表人身份证明原件、公章的取得方式存在疑点。三、一审法院适用实体法不当。刘某串通他人提供虚假材料办理房屋销售及公积金的行为，导致房地产公司无法建账，无法真实纳税等，一审法院对刘某提供的证据均予以采信，而一审法院以房地产公司提供的调查材料、银行回执单等与本案无关为由不予采信，违反了法律规定。四、一审法院违反了法定程序。本案一审送达开庭传票的审判员与开庭审理本案的审判员不是同一人，违反了民事诉讼法解释的法定程序。刘某起诉房地产公司，根据债的相对性，四位购房买受人才是本案的主体，一审原告不适格。五、一审判决适用法律错误。本案是侵权纠纷，房地产公司权利受到侵害，有权追究刘某的侵权、违约责任。一审法院漏列房地产公司原法定代表人高某、会计任某，其二人不是房地产公司的人员，其行为不能代表房地产公司。高某、任某与刘某串通违法销售房产、办理公积金贷款，应承担侵权责任。刘某自认2013年7月24日至2019年3月间仍使用房地产公司资质，应支付房地产公司逾期使用资质的管理费。刘某不能仅凭挂靠合同，就证明支付管理费十万元，但房地产公司对公账户没有收到过此笔款项。刘某辩称，一、2013年7月24日，双方签订的《建设开发合同书》可证实双方系合作开发建设甘河镇某小区1、2号楼，该工程由刘某出资建设，该小区楼房所有销售价款及收益按约定应由刘某所有。房地产公司虽对合同中的公章真实性有异议，但不申请鉴定，应对该证据的真实性予以认定。同时房地产公司所举中国农业银行卡活期存折明细清单可证实房地产公司认可该楼房的销售款归刘某，并将涉案四户楼房的公积金329000元转给刘某，尚欠12万元没有给付。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，双方之间的合同是合法有效的，房地产公司应将上述房屋销售款返还给刘某。二、刘某冒用房地产公司的名义销售房产，导致房地产公司无法进行税务申报的理由不成立。首先，刘某是在房地产公司授权的情况下销售房屋，相关销售手续及公章均为房地产公司的工作人员加盖并提供，不存在冒用的行为。同时该涉案房屋的税款均为刘某交纳，不存在欠税的情况，房地产公司主张税务罚款及申报工作均系开发其他工程所欠，与双方合作工程无关，其上诉理由不成立，应予驳回。刘某向一审法院起诉请求：1.依法要求房地产公司返还刘某售楼款人民币122000元及利息；2.房地产公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月24日，刘某与房地产公司签订《房屋建设开发合同书》，合同载明：双方合作开发甘河镇某小区1、2号楼，工程地点位于甘河镇中央街南侧，建筑面积7900平方米，结构层数六层，一层框架，二至六层砖混，资金来源自筹1230万元，开竣工日期为2013年7月1日开工至2014年10月1日竣工，房地产公司出资质和刘某出资金的方式合作开发，刘某缴纳服务费10万元，合同签订后付5万元，其余2014年7月31日前付清，乙方全部出资该项目的开发、建筑施工、销售费用及与本工程有关费用资金，并缴纳国家规定的一切税金。该楼房竣工验收合格后，并付清所有费用外，按国家规定交完一切税费后其余利润由乙方自行分配，保修期按照国家规定执行。2015年5月25日，刘某与房地产公司双方签订挂靠结算协议，协议载明：鄂伦春自治旗甘河镇某小区于2015年6月1日完工，本小区由刘某投资开发建设，挂靠鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限公司资质，本小区所有利润归刘某支配，刘某和鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限公司的管理费用已经全部结清，自2015年6月1日起鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限公司无偿办理甘河镇某小区业务。邹某、孟某、苏某、徐某分别与房地产公司签订商品房买卖合同，购买某小区1号楼、2号楼1-3-3-602、1-2-2-602、1-1-1-602、1-3-3-301。2019年4月22日鄂伦春自治旗住房公积金管理部出具的说明，证实2019年1月28日发放邹某个人住房贷款95000元，2018年4月26日发放孟某个人住房贷款110000元，2018年12月19日发放苏某个人住房贷款114000元，2018年5月7日发放徐某个人贷款130000元，收款人为鄂伦春自治旗某房地产综合开发有限公司。上述款项合计449000元。房地产公司分别于2018年7月6日、2018年7月7日、2019年1月22日支付刘某款项，转入刘某女儿刘某1农业银行账户合计人民币329000元。现刘某依据双方签订的《房屋建设开发合同书》要求房地产公司返还售楼款122000元及利息。一审法院认为，本案争议焦点有两个：第一、关于《房屋建设开发合同书》的效力如何认定；第二、房地产公司是否应返还刘某售楼款122000元及利息。针对争议焦点一问题，本案刘某没有房地产开发资质，为了开发涉案甘河镇某小区工程项目，挂靠于具有房地产开发资质的房地产公司，并经双方协商签订《房屋建设开发合同书》，由房地产公司出资质，刘某投资开发建设工程。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，应认定原告与房地产公司签订的《房屋建设开发合同书》合法有效。针对争议焦点二问题，双方签订的《房屋建设开发合同书》合法有效，双方应当按照合同约定，履行双方义务。《房屋建设开发合同书》第五条第4项约定“该楼房竣工验收合格后，并付清所有费用外，按国家规定交完一切税费后其余利润由乙方自行分配”，故对刘某要求房地产公司返还售楼款的诉讼请求，该院予以支持。对刘某要求房地产公司支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予维护。房地产公司应返还刘某售楼款人民币120000元（449000元－329000元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第一款规定，判决：一、鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限责任公司于判决生效后十日内支付刘某人民币120000元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。案件受理费1370元（已减半收取），由鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限责任公司负担1348元，刘某负担22元。二审中，房地产公司提交中国建设银行股份公司活期存款明细账，证明房地产公司2019年1月11日变更印鉴的时候，公司账户仅剩96.97元。2019年1月28日，房地产公司对公账户仅收到呼伦贝尔公积金贷款中心汇款9.5万元，与刘某主张的12万元不一致。经质证，刘某对该证据有异议，该账户2019年1月11日是否有存款与其无关，该账户可以体现2018年房地产公司收到公积金贷款11.4万元。本院认为，该证据从内容上仅能证明2018年12月31日房地产公司账户余额为96.79元，对其他证明目的不予采纳。二审中，刘某没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：本案房地产公司是否应承担向刘某付款的责任。房地产公司上诉称，刘某冒用其公司资质销售房屋、办理公积金贷款，其在本案不应承担给付责任。本院经审查认为该上诉理由不成立，理由如下：第一，从刘某一审提供的《房屋建设开发合同书》《挂靠结算协议》分析，房地产公司与刘某之间系因合资合作房地产开发引发诉讼，故本案案由应为合资合作房地产开发纠纷，故本院对一审确定案由予以纠正。第二，《挂靠结算协议》内容明确注明刘某挂靠房地产公司，以房地产公司的资质开发建设鄂伦春自治旗甘河镇某小区，小区利润归刘某支配，故房地产公司主张刘某冒用其公司资质销售房屋的抗辩理由没有事实依据。再次，房地产公司称刘某与房地产公司原法定代表人恶意串通损害公司利益，但没有提供证据予以证实，且房地产公司法定代表人变更产生的纠纷也不是本案审理范围，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项的规定，房地产公司现有证据不足以证明其上诉主张，本院对其上诉理由不予采纳。第三，房地产公司主张一审送达开庭传票的审判员与开庭审理本案的审判员不是同一人及一审法院遗漏必要诉讼当事人程序违法的上诉理由，因没有事实和法律依据，本院不予采纳。第四，房地产公司上诉称其权利受到侵害，要求追究刘某的侵权、违约责任的请求，系实体性请求内容，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，该请求应另行主张，本院在本案中不予审理。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由上诉人鄂伦春自治旗某某房地产综合开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘富宇审判员  李豫元审判员  李静光二〇一九年十一月十一日书记员  陈岩蕾附：本案判决所依据的相关法律：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。