陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终985号 上诉人（一审原告）：西安市伟业建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞生态区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：邓天忠，系总经理。 委托诉讼代理人：雷大学，陕西尊知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨鹏元，陕西尊知律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安康市华厦房地产开发有限公司。住所地：陕西省安康市。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人：王建平，系执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗正奎，系公司员工。 委托诉讼代理人：石磊，系公司员工，职务法律顾问。 上诉人西安市伟业建筑劳务有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人安康市华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 伟业公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人退还质量保证金200万元并支付至实际付清之日的资金占用费或发回重审；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、张某某依法取得了被上诉人的委托代理权。首先，张某某持有的《授权委托书》证明被上诉人授权张某某全权处理被上诉人位于安康市的居尚嘉园施工的一切事宜，直至施工完毕。该授权书盖有被上诉人的公章和被上诉人原法定代理人刘某甲的印签。张某某持该委托书和被上诉人公司的合同专用章与上诉人签订合同，上诉人有理由相信张某某系被上诉人合法的委托代理人。上诉人于3月20日缴纳了质量保证金，被上诉人出具了收据，应当认定双方协议已经成立并生效。其次，生效判决认定张某某是安康市华厦房地产开发有限公司位于安康市的居尚嘉园施工项目的委托代理人，负责全权处理该项目的一切事宜，该案认定的授权委托书与本案授权委托书一致。2.《协议》中约定的工程与被上诉人承包建设的工程是同一工程，足以证明系被上诉人将工程劳务发包于上诉人的事实。根据交易习惯和司法实践，合同的抬头与落款不一致的应当以落款处盖章或签字确定的合同当事人为准。在本案中，虽然该《协议》抬头甲方与落款甲方名称不一致，但最终与上诉人签订协议的是被上诉人华厦公司，且加盖合同专用章。另从某某水电案一审认定的事实“2013年8月23日张某某在《水电安装施工合同》后备注：一个月内更换为某集团公司公章，但某集团公司并未实际参与该工程”可知，某集团公司并未参与该工程，应当认定上诉人与被上诉人之间签订了《协议》，该协议对双方具有约束力。上诉人提交了上诉人的企业信用信息报告，足以证明邓某是上诉人的股东，职务为监事的事实。邓某有权代表上诉人向被上诉人缴纳质量保证金，同时上诉人还提交了银行转账凭证证明上诉人向被上诉人缴纳了200万元质量保证金的事实。因此，一审认定张某某没有收到200万元质量保证金属于事实认定错误。3.一审未依法办理上诉人的保全申请，程序违法。4.根据上诉人提交的证据，足以证明张某某是被上诉人合法的委托代理人，其与上诉人签订协议、收取质量保证金的行为构成表见代理，一审错误认定张某某行为不构成表见代理，从而驳回上诉人的全部诉讼请求，属于法律适用错误。综上，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 华厦公司辩称，1.华厦公司从未刻制过，也未委托任何人刻制过“安康市华厦房地产开发有限公司合同专用章”，协议中所加盖的合同专用章系他人伪造，不代表华厦公司的真实意思表示，对华厦公司没有法律约束力。涉案项目由天某公司建设，天某公司法人代表朱某对外签订项目施工合同，张某某是天某公司指派的现场施工负责人，既不是华厦公司员工也不是华厦公司代理人，无权代表华厦公司对外签订合同和收取巨额保证金。因此，伟业公司与华厦公司从未签订过《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》，双方之间无合同法律关系。2.华厦公司与伟业公司都是依法设立的公司，按照法律法规的规定，公司收支都需通过公司账户进行。伟业公司在支付200万元巨额质保金时不与华厦公司联系，而是直接将200万元巨额质保金转至张某某个人卡中明显违背常理和违法。张某某个人用于挥霍，至今华厦公司未收到伟业公司的200万元质保金。华厦公司有理由认为伟业公司与张某某恶意串通侵占他人财产，请二审驳回上诉。3.按照常理，公司经营过程中与财务相关的收款收据加盖财务印章，但伟业公司提供的《收据》上加盖合同专用章，违背常理。在这种一反常态的情况下，伟业公司应联系华厦公司核实，以防上当受骗，但自签合同至今已5年有余伟业公司从未与华厦公司联系，可见恶意串通明显，后果应由其自行承担。张某某收到200万元质保金后是否退还给伟业公司，退还了多少，还需进一步调查核实或追加张某某为本案被告。4.即使合同、委托书存在，也应驳回伟业公司的上诉请求。首先，伟业公司未尽审查义务。众所周知，建设施工合同工程款金额大、周期长，工程款的支付需要项目所有人的法人同意，履行起来十分复杂的合同，所以建设施工合同应当与项目所有人的法人签订。案涉项目属于华厦公司开发建设，伟业公司应与华厦公司法人谈判并签署合同，而不是与一个工地施工负责人张某某谈判并签订，张某某无法支付巨额工程款。其次，委托书载明，张某某负责施工一切事宜。“施工事宜”是指，管理项目现场材料、负责施工进度、协调项目各个部门、负责确认工程量等与施工相关的事宜，肯定不包含签订合同和收取200万元保证金，因为张某某不能决定工程款的支付。再次，协议第五条明确约定，本协议签字盖章生效的同时将200万元保证金汇入华厦公司账户。而伟业公司却将200万元保证金汇入张某某个人账户，进一步说明其与张某某恶意串通，产生的法律后果自行承担。最后，华厦公司与某某水电、天某公司的案件，合同签约主体为天某公司与某某水电，某某水电将150万元转账给天某公司账户，张某某是项目施工负责人，有权与某某水电结算，所以张某某出具了《居尚嘉园小区1-5#水电安装施工合同终止结算证明》，证明水电安装的工程量，这是张某某的工作范围。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除伟业公司与华厦公司签订的《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》；2.判令华厦公司返还伟业公司缴纳的质量保证金200万元及从2017年8月1日起保证金的资金占用费直至华厦公司付清为止，现暂计算至2019年4月8日为639666.68元（计算依据：以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3.本案诉讼费、保全保险费由华厦公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月18日，某集团有限公司与伟业公司签订《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》，张某某以华厦公司委托代理人的身份在合同上签字，并加盖“安康市华厦房地产开发有限公司合同专用章”。2019年4月29日，伟业公司以华厦公司收取保证金200万元为由诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。合同内容由当事人约定，一般应当包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量……。本案中伟业公司提供的合同无法证明系伟业公司与华厦公司所签订，发包方系某集团有限公司，落款处签字系张某某，伟业公司提供的华厦公司委托张某某的授权委托书系复印件，华厦公司不予认可。根据合同的相对性原则，伟业公司请求解除《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》证据不足、理由不充分，不予支持。代理人应在自己的代理权限内行使权利，行为人没有代理权限、超越代理权限以被代理人名义签订的合同，被代理人未进行追认的，对被代理人不发生效力。伟业公司主张张某某系华厦公司的授权委托人，因该委托书系复印件华厦公司不予认可，伟业公司当庭未能提供证据证明张某某的行为构成表见代理，故伟业公司要求华厦公司退还200万元质保金证据不足、理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条、第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回西安市伟业建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费28017元，由伟业公司负担。 二审中，伟业公司提交了：1.陕西省高级人民法院（2018）陕民终773号民事判决书和陕西省安康市中级人民法院（2018）陕09民终1112号民事判决书；2.伟业公司企业信用信息公示报告一份，邓某中国工商银行补卡凭证一份；3.财产保全申请书，拟证明张某某是被上诉人的工作人员；被上诉人给张某某出具的《授权委托书》真实合法有效，张某某是被上诉人位于安康市居尚嘉园施工事宜的委托代理人；张某某与上诉人签订《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》是其职务行为，该《协议》真实合法有效，对被上诉人发生法律效力；邓某是上诉人公司的股东及监事；2014年3月20日上诉人向被上诉人缴纳了200万元质量保证金，完成了己方的付款义务。华厦公司质证意见：对第1组证据真实性认可，证明目的不认可。两份判决与现场施工密切相关，一份判决是钢材，还有一份判决是项目水电安装，这些是张某某在现场以施工负责人的身份对工程量和材料进行确认，委托书明确载明张某某是负责居尚嘉园施工的一些事宜。张某某没有权利与上诉人签订协议，更没有权利私下收取200万元保证金。项目是华厦公司与天某公司合作的，张某某是天某公司的朱某聘请过来的。对第2组证据的真实性认可，但是对证明目的不认可。邓某支付200万元时是在2013年，不能证明邓某当时是上诉人的员工或者财务。补卡凭证没有原件，对真实性不认可。对第三组证据不知情。 对上诉人的证据认证如下：第1、2组证据，客观真实，予以确认，对是否能达到证明目的将在论理部分综合论述。第3组证据系上诉人单方制作，不能达到其证明目的，不予采信。 二审经审理查明：2015年10月4日，张某某中国工商银行尾号为3183的账户收到尾号7786账户转款200万元。2015年10月4日，邓某在中国工商银行凭密码正常换卡，新卡号XXXXXXXXXXX********，旧卡号XXXXXXXXXXX********。邓某系伟业公司股东。其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。伟业公司起诉主张其与华厦公司签订了《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》并向华厦公司缴纳了200万元保证金，伟业公司为支持其主张提交了华厦公司给张某某出具的《授权委托书》、《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》、邓某工商银行借记卡明细、张某某借记卡明细、收据，华厦公司予以否认，认为并未授权张某某与他人签订合同并收取保证金，华厦公司未刻制过合同专用章。经查，《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》首部发包方为某集团有限公司，落款处加盖华厦公司合同专用章，委托代理人张某某签名。《授权委托书》载明授权权限为：全权处理安康市华厦房地产开发有限公司位于安康市的居尚嘉园施工的一切事宜。伟业公司股东邓某向张某某个人账户转款200万元，张某某出具收据，加盖华厦公司合同专用章。根据上述证据，从外观来看，张某某持华厦公司授权委托书和华厦公司合同专用章与伟业公司签订了《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》，伟业公司向张某某转账支付了200万元保证金，但核心问题是能否认定张某某签订协议并收取200万元保证金的行为能够代表华厦公司，并由华厦公司返还。首先，《授权委托书》授权权限不明，参照我国民诉法第八十九条的规定，“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉”，不能根据该委托书认定张某某能够代表华厦公司签订涉案合同并授权其收取大额保证金。第二，按照财务管理规定，如果张某某代表华厦公司签订合同，涉案保证金200万元应转入华厦公司账户，而伟业公司提供的证据仅能证明其将200万元转入了张某某个人账户，不能证明案涉款项进入公司账户。最后，伟业公司也未能提供证据证明该笔款项实际投入涉案工程施工中。综上，伟业公司提供的协议无法证明系华厦公司与其所签订，伟业公司诉请解除其与华厦公司签订的《建筑工程劳务扩大承包核心条款协议》并返还200万元保证金及资金占用费的主张缺乏证据支持，一审判决驳回并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28017元，由上诉人西安市伟业建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十一月二十七日 书记员  张 敏