浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7843号 上诉人（原审原告）：大昆建设集团有限公司，住东阳市吴宁街道双溪路**，统一社会信用代码91330783795599941E。 诉讼代表人：大昆建设集团有限公司管理人，由浙江长虹律师事务所担任。 管理人负责人：朱光先。 委托诉讼代理人：杜钦，系管理人工作人员。 被上诉人（原审被告）：杭州长乔旅游投资集团股份有限公司，，住杭州市萧山区城厢街道湘湖路**统一社会信用代码91330100668015894A。 法定代表人：黄炳庚。 委托诉讼代理人：黄征闽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人大昆建设集团有限公司（以下简称大昆公司）因与被上诉人杭州长乔旅游投资集团股份有限公司（以下简称长乔公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2018）浙0109民初1890号判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人大昆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判长乔公司向大昆公司支付工程款7573171.10元，并从2017年1月17日开始按人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，支付各项损失12958881.81元；2.由长乔公司承担本案一二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定大昆公司已完成的案涉工程的工程款为14579075.92元是错误的。（1）原审判决认定土方挖运费用为3223116.84元，是错误的。原审判决采纳的该数额是鉴定人按照常规口径计算，而鉴定人另按大昆公司提供的资料计算出来的价格为4123500.10元，两者的差别体现在单价上。本案工程土方外运运距为75公里，土方系由大昆公司外包给他人外运，现鉴定人未按照大昆公司提供的工程联系单上的单价计价，而按照所谓的常规口径计价，显然是没有依据的。因此土方挖运费用应认定为4123500.10元。（2）原审判决认定白鲸馆基坑围护工程费用为45995.02元是错误的。该项数额的错误主要在于工程量认定错误，白鲸馆基坑围护工程量为喷射混凝土1050平方米，钢筋网片5.55吨，但鉴定人认为其现场测量的工程量为混凝土378平方米，钢筋网片1.792吨。鉴定人计某误的原因是，本工程是部分隐蔽工程，鉴定人只是测量了露在面上的部分，而对于己经隐蔽的大部分内容，却未进行测量，因此造成工程量的错误。本项工程的真实费用是130197元。（3）原审判决认定安装水电预埋费用为460848元是错误的。该项费用应为509275元。大昆公司是严格按图纸进行施工的，鉴定人在长乔公司根本未提交资料的情况下（详见鉴定意见书），即按长乔公司要求扣减48427元，没有事实依据。综上，根据正确的数据，大昆公司认为本案工程款应为17868326.l0元，计算式如下：无争议部分13222354+土方挖运费用4123500.l0元+白鲸馆基坑围护工程费用为130197元+安装水电预埋费用为509275元。扣除已支付的10295155元，还应支付工程款7573171.10元。2.原审判决未对《鉴定意见书》已鉴定的关于各项损失的金额进行认定，是错误的。临时设施因停工周转积压造成的损失为520260元，模板等周转材料损失为262008元，遗留施工现场的设施设备和材料损失为1084228.33元，塔吊、垂直运输设备、脚手架钢管扣件租赁费损失为194329元，项目管理成本增加损失及遣散费用465771元。以上各项损失合计为2526596.33元。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决采用施工合同中约定的中标价下浮l4%来计算工程价款，是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。大昆公司与长乔公司之间签订有黑白合同，中标备案合同约定合同价款为9000万元，无下浮，另行签订的阴合同约定价款为6500万元且要下14%。关于该事实，（2017）浙0109民初3067号民事判决书，已查明并认定。原审判决采用阴合同，按下浮14%的约定结算大昆公司的工程价款，显然违反法律规定。2.原审判决以保修期未到为由扣除5%的保修金，是错误的。本案建设工程因违反法律的强制性规定而无效，显然合同关于保修的约定同样无效。而造成合同无效的主要责任在长乔公司。因此当该无效合同终止履行时，长乔公司应向大昆公司支付已完工的全部工程价款。现一审法院按照有效合同的约定扣除5%的保修金，于法无据。三、原审判决程序违法。原审判决对于大昆公司主张的长乔公司违约导致大昆公司赔付供货商的违约损失6478647.48元及长乔公司保全大昆公司账户造成大昆公司损失3953638元，未作出认定，违反程序。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法，裁判不公，应当予以撤销，进行改判。 被上诉人长乔公司答辩称：一、原审判决对工程款的核算及认定公允、合理。理由如下：1.施工合同无效，但质量合格的，参照合同约定的计价和结算办法按实进行结算。2.施工合同明确约定：在核定总造价基础上予以下浮14%后才是双方最终的结算总价。这一条款属于工程计价及结算条款，是双方结算工程款的计价依据，且系双方当事人自愿、真实的意思表示，合法有效，故应予参照执行。3.本工程系民营企业100%投资而非国有投资，不属于强制招投标项目。暂定总价9000万元的备案合同，其中包括了甲方指定第三人分包的装饰、门窗、电梯、园区景观等分包工程价款，存在错误和虚假，也未实际履行。且暂定总价9000万元的备案合同第74页第12.2条款中，也明确约定了下浮14%。暂定总价6500万元的施工合同，是双方发现备案合同存在这一重大差错后重新签订的，这才是大昆公司的施工范围，是双方的真实意思表示，签订在后且实际履行，这一点大昆公司没有否认也无法否认。故市场经济中，未损害国家和第三人利益的情况下，应本着当事人意思自治原则和实事求是原则，以暂定总价6500万元的施工合同为准。4.合同约定的分期付款办法中，5%质保金尚未到期。如上所述，合同无效，但合同约定的计价办法和付款办法仍应参照执行。只有违约金不予支持。大昆公司如认为长乔公司有过错造成其损失的，可另行要求赔偿损失。5.关于土方挖运费用。在已有签证联系单明确单价的情况下，应按联系单签证单价计价。理由：施工过程中，长乔公司及监理已在《联系单》明确签证：单价按：90元/m3结算。这是已考虑了运距、土石方质量等各项因素在内的综合单价，故理应以此签证价为准。况且大昆公司亦是在此价基础上，按76元/m3的综合单价将土方工程分包给了第三人杭州鸿明市政工程公司（可参考《土方分包合同》）。故大昆公司的主张没有依据，也不合理。6.长乔公司也认为鉴定报告及一审判决对工程造价的认定，很多地方存在计算过高、对长乔公司不公等问题。但考虑到因大昆公司恶意诉讼并长期、大额冻结长乔公司账户，已给长乔公司造成极大影响和损失。希望尽快结案并解冻，所以不再提出异议上诉。二、原审判决已对大昆公司主张的违约赔偿供货商损失及保全损失作了阐述和认定，并未违反程序。原判第14页第六行写明：“被告违约导致原告赔付供货商的费用损失，被告不存在过错，原告该部分诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告赔偿保全账户造成的原告损失，然原告并未提供证据证明存在损失，且因双方就案涉工程存在纠纷，被告申请法院保全系合法行使权利，亦不存在过错，本院对原告的该项诉讼请求，亦不予支持”。三、本案中，长乔公司不存在违约和过错，反而是大昆公司存在违约和过错，所以一审才不予支持其违约及赔偿请求，长乔公司保留向其追索的权利。综上，一审认定事实清楚，判决合法合理，请求驳回上诉。 上诉人大昆公司向一审法院提出诉讼请求：一、长乔公司向大昆公司支付工程款13175284元；二、长乔公司向大昆公司赔偿以下各项损失共计17060774.7元：1.塔吊租赁费用44000元；2.垂直运输设备费用暂算180000元；3.临时设施因停工周转积压等损失578000元；4.项目管理成本增加损失暂算1215054.78元；5.财务成本增加损失暂算2824406.12元；6.脚手架钢管租赁费损失暂算120000元；7.扣件租赁费暂算82800元；8.模板等周转材料因工期停工造成周转次数减少等损失50万元；9.遗留在施工现场长乔公司不让取走的其他材料及设备设施损失1084228.33元；10.长乔公司违约导致大昆公司赔付供货商的违约损失共计6478647.48元；11.长乔公司保全大昆公司账户造成大昆公司损失暂算3953638元；三、由长乔公司另行委托其他公司施工的专项工程总包管理费及配合费899164.06元；四、长乔公司承担本案诉讼费、保全申请费、担保费。 一审法院认定事实：2016年3月25日，大昆公司、长乔公司签订《建设工程施工合同》，约定杭州极地海洋公园改扩建工程由大昆公司承建；工程内容为新建企鹅馆、白鲸馆等各类场馆，总建筑面积约45655.8平方米，并对工程范围、工期、价款、施工条件、工程进度款的支付、合同价款结算方式等内容进行了约定。同日，双方签订《补充协议》一份，对工程质量、工程进度等内容进行约定，并约定：工程完工后，长乔公司预留大昆公司审定工程款的5%金额作为质保金，工程质保金分三次返还：工程竣工验收合格后起算满三年，返还2%（无息），满四年，返还2%（无息），待五年质保期满后，余款一次性付清（无息）。合同签订后，大昆公司进场施工。2016年6月15日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》，约定原合同第二部分第13条“工程预付款”条款第一款对备料款金额的约定修改为：进场后预付备料款3000000元；还对履约保证金约定修改为：本合同签订后5日内大昆公司必须向长乔公司提供金额为3000000元的《银行履约保函》等。2016年8月9日，由长乔公司董事长主持，长乔公司、浙江腾飞工程建设监理有限公司及大昆公司人员参加的杭州极地海洋公园扩建工程专题会议，会议内容针对造成施工进度缓慢的原因进行分析，并明确了下一步工作重点，最终达成按照杭州极地海洋公园扩建项目土建进度表完成扩建项目的共识。之后，大昆公司继续施工。2016年12月23日，双方因有关工程内容及范围存在歧义，经协商订立《建设工程施工合同补充协议（3）》，约定双方同意将整体工程分为改建区域与新建区域两部分（附图），其中改建区域的土建工程由大昆公司继续承建，该区域其他专项工程如消防工程、网架工程、水电气工程、暖通工程等由长乔公司另行委托其他专业公司施工，大昆公司根据原合同第二部分第六条12.3项收取相应的总包管理费及配合费；新建区域及原合同工期条款中有关市政道路管网、园区绿化工程由长乔公司另行委托第三方承建。大昆公司承诺无条件配合长乔公司将新建区域工程及改建区域其他专项工程交付与长乔公司指定的施工单位，并完成相关手续的变更及交接工作。2017年1月13日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局向大昆公司发送萧人社监令字[2017012]号劳动保障监察限期改正指令书，指令大昆公司限于2017年1月16日前依法支付杭州极地海洋公园扩建工程薛波等270名劳动者总计544万元工资。2017年1月17日，长乔公司、大昆公司签订借款协议一份，写明：鉴于大昆公司资金困难，无力支付材料供应商货款及杭州极地海洋公园改扩建工程项目部工作人员和各班组民工工资，引发民工集体维权事件，导致改扩建项目工地自2016年12月22日起至今已全面停工，经政府多部门介入，长乔公司为配合政府维稳工资借款给大昆公司，以解决大昆公司民工工资拖欠问题。该协议对借款用途、金额、期限、利率、双方权利义务、担保、违约责任等作了约定。同日，双方达成《协议书》一份，内容为由于大昆公司资金困难，无力支付材料供应商货款及杭州极地海洋公园改扩建工程项目部工作人员和各班组民工工资，引发民工集体维权事件，导致改扩建项目工地自2016年12月22日起至今已全面停工，经政府多部门介入，并经大昆公司请求，经双方多次协商，就以下各项达成共识：一、双方确认长乔公司已充分履行双方于2016年3月25日签署的建设施工合同的约定付款义务，已付清全部工程进度款。因此，长乔公司并无法律或行政法规规定责任借款与大昆公司用于支付民工工资。二、大昆公司承诺在双方共同签署复工通知书前，大昆公司承建的杭州极地海洋公园改扩建项目工程所有人员不进入长乔公司杭州极地海洋公园改扩建项目工地。三、大昆公司承诺自本协议生效之日起，其承建的杭州极地海洋公园改扩建项目工程所有人员不再在长乔集团公司或杭州极地海洋公园附近聚集，围堵长乔公司公园大门、车辆，影响公司和公园的正常经营活动，给社会造成负面影响。四、大昆公司承诺自本协议生效之日起，其承建的杭州极地海洋公园改扩建项目工程所有人员不再发生干扰本项目其他工程施工方的正常工作。五、大昆公司同意杭州极地海洋公园改扩建项目经审计后应付大昆公司工程余款有限支付剩余民工工资。六、大昆公司及其所有工地管理、施工人员须凭长乔公司书面同意方可进入项目工地处理大昆公司用于本项目的所有材料、设施设备。七、双方同意自本协议生效后一个月内，就大昆公司提出的复工或终止合同条件进行洽商，并就复工提出的人员组织、材料组织、资金保障、工期进度、安全管理、社会维稳等措施或可行性进行研究，努力争取达成一致意见，推进后续工程施工，以减少项目建设现状所造成的损失。八、双方同意，若在本协议生效后一个月内不能达成共识，则将通过司法途径解决纠纷，但为尽可能减少由此带来的社会负面影响和长乔公司经济损失，大昆公司承诺在10天内撤退所有施工设施、设备，否则长乔公司有权另行处置，因此引起的损失由大昆公司承担。同年2月27日，长乔公司向大昆公司送达了《解除合同通知书》，正式通知解除双方之间所签的施工合同。后案涉工程由第三方继续施工。后案涉工程已经竣工验收合格。2017年3月3日，长乔公司起诉要求确认长乔公司于2017年2月27日发送大昆公司的解除合同通知书有效并确认双方于2016年3月25日签订的建设工程施工合同及相关补充协议已解除。该案审理中，大昆公司反诉要求确认长乔公司2017年2月27日解除合同行为无效并要求撤销大昆公司与长乔公司于2017年1月17日签署的协议书。同年9月8日，（2017）浙0109民初3067号民事判决书判决：一、驳回长乔公司全部诉讼请求；二、驳回大昆公司全部反诉诉讼请求。2017年6月21日，大昆公司向该院起诉，要求判令：1.长乔公司向大昆公司支付工程款9970870元；2.长乔公司向大昆公司赔偿以下公司损失3481407.4元：（1）塔吊租赁费44000元（2）临时设施因停工周转积压等损失578000元（3）项目管理成本增加损失465771元（4）财务成本增加损失暂定724908.07元（5）脚手架钢管租赁费损失50000元（6）扣件租赁费为34500元（7）模板等周转材料因工期停工造成周转次数减少等损失50万元（8）遗留在施工现场长乔公司不让取走的其他材料及设备设施损失1084228.33元；3.改建区域由长乔公司另行委托其他公司施工的专项工程总包管理费及配合费34.4万元；4.长乔公司承担本案诉讼费、保全申请费、担保费。后长乔公司向该院提起反诉，要求判令：1.大昆公司向长乔公司支付因未付300万元履约保证金而约定应付的利息137500元【3000000元×5%/年×（时间：2016年3月25日-2017年2月27日）】；2.大昆公司向长乔公司支付工期违约金1950000元；3.大昆公司向长乔公司支付工程质量违约金1106000元；4.大昆公司赔偿因工期逾期给长乔公司造成的逾期开业营业损失15513840元；5.大昆公司赔偿因其未完工程续建给长乔公司造成的经济损失1530300元；6.本案反诉费用由大昆公司承担。2018年1月，大昆公司向该院提出撤诉申请，该院于同年1月18日裁定准许。同年1月25日，大昆公司向该院起诉，诉如所请。同年3月9日，大昆公司申请对其已施工完成的杭州极地海洋公园改扩建造价、临时设施因停工周转积压造成的损失、模板等周转材料因停工造成周转次数减少造成的损失、遗留在施工现场但长乔公司不准大昆公司带走的设施设备和材料损失、塔吊租赁费、垂直运输设备费用、脚手架钢管租赁费、扣件租赁费损失、项目管理成本增加（现场生产及管理人员工资）损失及遣散费用进行鉴定。同年12月28日，该院委托的浙江广利工程咨询有限公司（原杭州利图投资咨询有限公司）出具鉴定意见书一份，鉴定意见为双方明确无争议已施工完成的杭州极地海洋公园改扩建工程13222454元；争议费用：一、土方挖运费用。大昆公司主张为4970696.6元，在依据大昆公司提交的证据材料反映计算得出此费用为4123500.1元。长乔公司主张为2998864.44元，在依据长乔公司提交的证据材料反映鉴定机构计算得出为2998864.44元。依据常规口径此费用应为3223116.84元。二、白鲸馆基坑围护工程费用。大昆公司方主张130197元，长乔公司主张45995.02元，依照常规（以现场测量为准）费用为45995.02元。三、临时设施因停工周转积压造成的损失。大昆公司主张578000元，在依据大昆公司提交的证据材料反映（不完整）鉴定机构推断得出此损失约为520260元；长乔公司认为该损失应由大昆公司承担，在依据长乔公司提交的证据材料反映鉴定机构得出该损失由大昆公司承担；依照常规（业主与施工方无矛盾纠纷），临时设施费用大约为520260元。四、模板等周转材料因停工造成周转次数减少造成的损失。大昆公司主张该损失为500000元，在依据大昆公司提交的证据材料反映（不完整）鉴定机构推断得出此费用为262008元；长乔公司认为该损失应由大昆公司承担，在依据长乔公司提交的证据材料反映鉴定机构得出该损失由大昆公司承担；依照常规（业主与施工方无矛盾纠纷），该损失费用为262008元。五、遗留在施工现场但长乔公司不准大昆公司带走的设施设备和材料损失。大昆公司主张为1084228.33元，因大昆公司未提供相关证据（暂按长乔公司提供的部分证据计入），鉴定机构计算得出此费用损失为140922.8元；长乔公司认为该损失应由大昆公司承担，在依据长乔公司提交的证据材料反映鉴定机构得出该损失由大昆公司承担；因大昆公司未提供相关证据，鉴定机构暂按长乔公司数据资料计算得出此费用损失为140922.8元。六、塔吊租赁费、垂直运输设备费用、脚手架钢管租赁费、扣件租赁费损失。大昆公司主张塔吊租赁费损失44000元、垂直运输设备费用损失180000元、脚手架钢管租赁费损失120000元、扣件租赁费损失82800元，在依据大昆公司提交的证据材料反映（不完整）鉴定机构推断得出此费用损失为194329元；长乔公司认为该损失应由大昆公司承担，在依据长乔公司提交的证据材料反映鉴定机构得出该损失由大昆公司承担；依照常规，此工程租赁费为64221.48元，其中塔吊租赁费40000元，钢管租赁费15344.3元、扣件租赁费8877.18元。七、项目管理成本增加（现场生产及管理人员工资）损失及遣散费用。大昆公司主张1215054.78元，在依据大昆公司提交的证据材料反映鉴定机构计算得出，此项目管理成本增加费用为465771元；长乔公司认为该损失应由大昆公司承担，在依据长乔公司提交的证据材料反映鉴定机构得出，此项目管理成本增加费用应由大昆公司自行承担；依照常规（业务与施工方无矛盾纠纷），一般对于现场生产人员及管理人员补一个月工资费用予以遣散，费用为173500元。八、安装水电预埋费用。大昆公司主张656377元，在依据大昆公司方提交的证据材料反映鉴定机构计算得出，此费用为509275元；长乔公司主张177653.63元，在依据长乔公司提交的证据材料反映（未提供）及其他相关依据（初稿鉴定征求意见稿）鉴定机构计算得出，此费用为460848元；依照常规，对于460848元的安装水电预埋费用双方应该无异议，差价48427元部分无法准确判断安装施工范围。九、最终工程造价下浮费用。大昆公司主张最终工程造价费用不予以下浮，在依据大昆公司提交的证据材料反映（不完整）鉴定机构推断得出，最终结算造价（不下浮）应为19484514.92元；长乔公司主张最终结算造价应按中标让利率下浮14%，在依据大昆公司提交的证据材料反映（不完整）鉴定机构推断得出最终结算造价（下浮）14%应为14386218.86元；依照常规，一般最终工程造价的口径按责任制划分：合同中止的责任由大昆公司承担，则应对已完工程按合同口径下浮；合同中止的责任由长乔公司承担，不应对已完工程进行下浮。2019年5月8日，该院（2017）浙0109民初9472号民事判决书判决：驳回长乔公司的诉讼请求。另查明：（2017）浙0109民初3067号民事判决书已生效。在上述判决书判决之前，案涉工程未取得建设工程规划许可证。 一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十四条之规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为。在该院（2017）浙0109民初3067号案件庭审辩论终结前，案涉工程并未取得建设工程规划许可证，双方就该工程签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议违反了法律的强制性规定，应属无效。然案涉工程已竣工验收合格，长乔公司应当参照合同约定支付大昆公司已经施工完成的工程价款。对于大昆公司施工完成的工程造价，双方存在争议，经鉴定，双方除无争议的13222454元外，对土方挖运费用、白鲸馆基坑围护工程费用、安装水电预埋费用及工程造价是否下浮仍存在争议。第一，土方挖运费用，对其中的土石方量，双方在2018年12月13日该院组织的调查中均确认由鉴定机构按照常规推算，经计算为土方工程量25845.636m?，石方工程量为7475.08m?，根据大昆公司提交的003、004号联系单，虽大昆公司要求土方外运单价为105元/m?，普坚石方外运单价为160元/m?，特坚石方外运单价为188元/m?，然监理单位及建设单位均要求单价按90元/m?列入结算，结合双方签订的《建设工程施工合同》中约定合同价款采用按实结算方式确定（工程量按照竣工图纸、联系单、会审纪要等有关的结算依据，并套用《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》及10版相对应的补充定额或相关解释文件等说明）及鉴定机构核定的土方外运单价90元/m?、石方外运单价120元/m?，该院认定该项费用应为3223116.84元。第二，白鲸馆基坑围护工程费用，大昆公司主张的工程量并无证据证明，故应当按现场测量，该费用为45995.02元。第三，安装水电预埋费用，根据长乔公司在（2017）浙0109民初9472号一案中提交的《杭州极地海洋公园扩建工程形象进度》显示，在2017年2月18日海象馆的挖土施工未完，故海象馆的水电预埋还未完成，因大昆公司未提交证据证明其已施工的水电预埋工程具体范围，该院按鉴定机构依据长乔公司提交的证据材料反映及其他相关依据计算得出的费用460848元予以认定。第四，按照原、长乔公司签订的《建设工程施工合同》中合同价款与支付部分双方约定取费标准：最终造价=核准造价×（1-中标让利率14%），大昆公司已完成的案涉工程的工程款为14579075.92元【（双方无争议费用13222454元+土方挖运费用3223116.84元+白鲸馆基坑围护工程费用45995.02元+安装水电预埋费用460848元）×（1-中标让利率14%）】。参照补充协议中预留大昆公司审定工程款的5%金额作为质保金的约定，现工程竣工验收合格后未满三年，故长乔公司应支付大昆公司的工程款中应当扣除质保金728953.8元（14579075.92元×5%），结合长乔公司已支付工程款10295155元，长乔公司还需支付大昆公司工程款3554967.12元。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，因大昆公司资金困难，无力支付材料供应商货款及杭州极地海洋公园改扩建工程项目部工作人员和各班组民工工资，引发民工集体维权事件，导致改扩建项目工地自2016年12月22日起全面停工，后双方于2017年1月17日达成《协议书》，确认长乔公司已充分履行双方于2016年3月25日签署的建设工程施工合同的约定付款义务，已付清全部工程进度款；并约定自该协议生效后一个月内，就大昆公司提出的复工或终止合同条件进行洽商，若在一个月内不能达成共识，大昆公司承诺在10天内撤退所有施工设施、设备，否则长乔公司有权另行处置，因此引起的损失由大昆公司承担，后经协商双方均未达成一致意见，长乔公司于同年2月27日向大昆公司送达了《解除合同通知书》，正式通知解除双方之间所签的施工合同。即因大昆公司自身原因导致案涉工程停止施工在先，后长乔公司为了案涉工程的继续进行已与大昆公司多次协商且向大昆公司借款，并在无法就复工达成一致意见后告知大昆公司，大昆公司应当自行撤退所有施工设施、设备，故对于大昆公司主张的塔吊租赁费用、垂直运输设备费用、临时设施因停工周转积压、项目管理成本增加、财务成本增加、脚手架钢管租赁费、扣件租赁费、模板等周转材料因工期停工造成周转次数减少、遗留在施工现场长乔公司不让取走的其他材料及设备设施、长乔公司违约导致大昆公司赔付供货商的费用等损失，长乔公司不存在过错，大昆公司该部分的诉讼请求，该院不予支持。大昆公司还主张长乔公司赔偿保全大昆公司账户造成大昆公司损失，然大昆公司并未提交证据证明其存在该项损失，且因原、长乔公司双方就案涉工程存在纠纷，长乔公司申请法院保全系合法行使权利，亦不存在过错，该院对于大昆公司的该项诉讼请求，亦不予支持。大昆公司还要求长乔公司支付另行委托其他公司施工的专项工程总包管理费及配合费899164.06元，虽双方于2016年12月23日订立的《建设工程施工合同补充协议（3）》约定改建区域的除土建工程外的其他专项工程如消防工程、网架工程、水电气工程、暖通工程等由长乔公司另行委托其他专业公司施工，大昆公司根据原合同第二部分第六条12.3项收取相应的总包管理费及配合费，然该协议无效，且大昆公司于同年2016年12月22日起已全面停工，实际并未对其他工程进行总包管理及配合，故对大昆公司的该项诉讼请求，该院亦不予支持。综上，大昆公司合理部分的诉讼请求，该院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州长乔旅游投资集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付大昆建设集团有限公司工程款3554967.12元；二、驳回大昆建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费197476元，保全申请费5000元，合计202476元，由大昆建设集团有限公司负担166665元，杭州长乔旅游投资集团股份有限公司负担35811元。 二审中，上诉人大昆公司与被上诉人长乔公司均未向本院提交新证据。 对于一审判决认定的事实，双方无异议。故本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案上诉争议的焦点为：第一，大昆公司和长乔公司的建设施工合同无效后，长乔公司是否需要承担损失赔偿责任。第二，原审判决对大昆公司主张的供货商违约损失和保全造成的损失有无作出处理。第三，长乔公司应支付的工程款数额。本院具体分析如下： 第一，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，大昆公司主张长乔公司应赔偿损失，应对长乔公司的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，从双方于2017年1月17日签订的《协议书》可以看出，系大昆公司因自身原因导致案涉工程停止施工，且长乔公司为了案涉工程的继续进行已与大昆公司多次协商并向大昆公司借款，在无法就复工达成一致意见后长乔公司亦已告知大昆公司，应当自行撤退所有施工设施、设备。故对于大昆公司诉请的损失，长乔公司不存在过错。因此对大昆公司该部分的诉讼请求，本院不予支持。 第二，大昆公司上诉称原审判决遗漏处理其诉请的供货商违约损失和保全造成的损失。原审判决已明确对大昆公司主张的供货商违约损失和保全造成的损失作出处理，并驳回了大昆公司的该部分诉请。大昆公司的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。 第三，双方对工程款的争议主要包括以下几点：1.原审判决按下浮14%核算工程款是否有合同和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，无论是双方确认签订的暂定总价为9000万元的合同还是暂定总价为6500万元的合同均约定按下浮14%核算，故大昆公司的该上诉理由无合同依据，本院不予支持。2.上诉人大昆公司关于土方挖运费用、白鲸馆基坑围护工程费用、安装水电预埋费用在二审中提出的异议同鉴定和一审中的异议。对以上费用金额的确定，原审判决有详细阐述，本院对此不再赘述。原审判决的认定有事实和法律依据，本院予以支持。3.关于预留的质保金。原审判决参照补充协议的约定预留大昆公司审定工程款的5%金额作为质保金并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人大昆公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123302元，由上诉人大昆建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  梁 琦 审判员  魏之薏 二〇一九年十一月四日 书记员  曾 玉