内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1012号 上诉人（原审被告）：金威建设集团有限公司。 法定代表人:王某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：曹某，内蒙古同声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：额某，内蒙古同声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司。 法定代表人：钟某。 委托诉讼代理人：赵某，内蒙古兆煌杰律师事务所律师。 上诉人金威建设集团有限公司因与被上诉人乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司承揽合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2017）内0902民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金威建设集团有限公司的委托诉讼代理人曹某、额某，被上诉人乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司的法定代表人钟某及委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金威建设集团有限公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人116418.1（898219.03-781800.93元）。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、门窗质量存在问题，双方均没有异议。2015年5月9日，被上诉人以书面形式向上诉人作出承诺，明确表示“家合欣苑D区住宅楼17#-38,2#、3#商业楼窗户工程一直存在部分质量缺陷需要维修”、“立即安排人员进行维修”、“如果我公司接到甲方通知后2个工作日（48小时）内必须进场维修解决，如不能按时组织人员维修，甲方有权自行雇人维修，产生的费用由我公司承担。”由此可见，上述商业楼窗户工程存在质量问题。被上诉人承诺后，上诉人曾多次致函要求其进行维修未果，上诉人委托案外人隋某进行多次维修，共计支出维修费用898219.03元。2、根据上诉人与被上诉人双方签订的《亿利金威乌兰察布市保障性住房塑钢门窗加工安装工程承包合同》第10.2.2条的约定“工程质量达不到约定标准的，甲方有权暂不予结算剩余工程款并有权要求乙方限期返工确保工程质量达到标准，由此发生的费用由乙方承担，工期不予顺延。如乙方在合理期限内不予维修、重做，甲方有权聘请第三人进行维修或重新施工，由此产生的费用由乙方承担。在此情况下，甲方有权直接扣除乙方的工程款直接进行支付，工程款不足的，甲方有权向乙方追偿。”根据合约规定，被上诉人应当依约履行维修义务，并承担因工程质量不达标产生的全部维修费用898219.03元，上述维修费用上诉人已经支付，应当从被上诉人的工程款中扣除。3、被上诉人应当依照合同约定，向上诉人开具足额发票。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司答辩称：一、门窗不存在质量问题。1、本案答辩人承揽的门窗工程已在2015年10月13日双方确认的对账单之前就已验收合格。有上诉人公司盖章及其工作人员和各住户的验收合格证据佐证，所以不存在质量问题。2、上诉人要求答辩人赔偿的维修费用是虚假的，答辩人的门窗维修费已支付，不存在重复支付。上诉人不能将维修理解为质量问题，如存在质量问题，只能有权威部门认定。3、退一万步讲，假使工程存在质量问题也不是答辩人的门窗问题，而是上诉人建设的楼房窗口规格工程本身存在问题，规格大小标准不一。答辩人的安装门窗工程早已完工，并已经过验收合格。所以不存在门窗质量问题。4、答辩人使用的门窗型材都是经过检测符合国家规定标准的。5、本案审理的是欠付工程款，并不是质量纠纷，上诉人撤回了对工程质量进行鉴定的申请，其上诉称门窗存在质量问题证据不足。二、就上诉人委托第三方进行的重新维修问题，上诉人提供的维修明细是上诉人单方的维修资料，无相关证据佐证。而且自称维修时间发生在冬天，这是不符合当地实际气温的。三、本案一审中，从上诉人给答辩人出具的工程联系单记载的内容和双方的对账单来看，就足以证明该安装门窗工程已结束，并已确定了工程量及应付的款项，这一事实是双方经过核算确定的，而且上诉人也是以此与答辩人进行结算的，工程联系单和对账单是上诉人自认的证据，对自认的证据从法律和证据规则的规定来看，足以证明了它的证据效力，人民法院应将自认的证据作为定案的依据，同时上诉人应按照已确定的欠款数额支付欠答辩人安装门窗的工程款781800.93元。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付欠原告工程款1072623元及欠款期间的银行利息至付款之日止；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月5日，原告（反诉被告）与被告(反诉原告)签订《集宁保障性住房塑钢门窗工程承包合同》，合同总价暂定为5524700元，其中塑钢窗面积暂定20420平米，暂定价为5411300元，最终按照实际验收合格的工程量结算合同总价款；同时合同对价款支付、竣工验收等作出了约定。原告(反诉被告)提供的协议书、委托书、门窗维修确认单及确认证明、对账单、工程联系单证据证明：2014年4月2日，家合新苑项目部出具“关于D区19号楼验收情况”称：经验收19号楼窗框安装完毕。玻璃完好无损，项目部接手后玻璃出现丢失、裂痕属项目部维修范围内，与原告（反诉被告）无关，但是不包括细部维修（如：窗缝发泡胶、窗户倾斜、把手、扣条、窗框裂痕）。5月28日对20号、21号楼，6月9日对27号、28号楼，6月13日对22号楼、23号楼，7月14日对35号、36号楼，7月25日对38号楼，9月12日对32号、34号、26号楼的玻璃进行验收并出具书面材料，书面材料均称对玻璃是否丢失、裂痕进行验收，不包括其他。2015年5月8日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就工程维修费用协商并达成协议，由原告（反诉被告）一次性支付200000元(包括安装24#、37#楼玻璃、顶层电梯门窗费用、打胶以及梅银海、张彪、乔鹏进人维修等一切费用)。此后双方再没有费用上的纠葛，同时约定原告（反诉被告）继续维修。原告（反诉被告）支付了维修费用200000元并出具授权委托书,委托梅银海等人进行维修。2015年5月22日至11月5日原告（反诉被告）对其承包的部分工程窗户进行维修并经住户签字。2015年10月13日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方对账并形成对账单，对账单显示“已付款4642736.77元；按产值欠付工程款”578352.23元（该款不包括合同约定的以房顶款的494271元）。2017年3月6日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发出《工程联系单》，要求在3月20日前将全套竣工结算资料移交结算。被告（反诉原告）提供的证据证明，2015年3月31日，被告（反诉原告）因工程质量向原告（反诉被告）发函，要求其进行维修如未组织人员进行维修或者维修不符合规范要求，将自行组织人员进行维修，维修费用由对方承担并保留追究责任。5月9日，原告（反诉被告）作出“承诺书”称：将派人进行维修，如不能及时维修，甲方有权自行维修，费用由原告（反诉被告）承担。6月3日，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）作出《工程联系单》称：D区17号-38号楼窗户存在质量问题，6月20日前D区整体移交房管局物业管理公司，要求在6月15日前把承包范围内的窗户全部维修并达到移交条件，到期未维修完成，将另寻施工单位进场维修产生费用由其承担并附质量检测表。10月27日，集宁区建设工程质量监督站作出《建设工程质量整改通知书》，显示窗户存在质量问题。12月3日，原告（反诉被告）致被告（反诉原告）函称：承包工程施工完毕，5月份按要求进行了维修并有住户签字。同时承诺窗户出现一切问题都认真解决维修，窗户验收、交工我公司负责。同时称，10月甲方（被告、反诉原告）同意拨款200000元，但要求把款打到甲方负责维修人员指定账户，公司（原告、反诉被告）不能接受并称11月23日，公司停止对窗户的维修。12月7日，被告（反诉原告）再次致函原告（反诉被告）称：1、工程款按合同约定的70%已经超付；2、按合同要求工程竣工验收合格后进行结算后，按结算金额20%抵顶商品房，但已办理商品房抵顶手续；3、窗户存在质量问题。要求在三日内进场维修，12月30日前完成全部维修工作。并称根据合同有关条款，有权聘请第三人进行维修并有权扣除工程款支付第三人维修费用。 一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。2015年10月13日双方对工程进行结算，确定按产值欠付工程款578352.23元（不包括按合同约定的房屋抵顶款494271元）。双方对账后，原告（反诉被告）对部分门窗继续进行过维修，根据该事实应认定双方的对账单是对工程质量及工程量的初步结算。本案庭审前被告（反诉原告）申请对工程质量和工程量进行鉴定，在鉴定期间被告（反诉原告）以其提供的证据足以说明原告（反诉被告）施工的工程存在质量问题，撤回了对工程质量进行鉴定只申请对工程量进行鉴定。华春建设工程项目管理有限责任公司对工程量进行鉴定后，出具了《鉴定意见书》，经鉴定工程量为18604.78平米。庭审中原告（反诉被告）称其不认可鉴定结论，理由为双方已进行对账并形成对账单，对工程量应视为无异议。被告（反诉原告）向本院申请对工程量进行鉴定过程中，原告（反诉被告）始终参与，《鉴定意见书》鉴定过程及分析中也表述：“2017年12月6日，集宁区人民法院组织原告（反诉被告）、被告（反诉原告）及鉴定单位对家合新苑D17#-38#楼塑钢门窗工程进行现场勘验”。上述事实证明原告（反诉被告）在被告（反诉原告）对工程量申请鉴定及鉴定过程中，其并未提出异议并参与鉴定的活动，鉴定结论作出后，其称对账单已确认工程量故对鉴定不予认可的理由，无事实根据及法律依据，不予采纳。本案争议的工程被告（反诉原告）已经交付使用，被告（反诉原告）以未进行竣工验收未办理决算手续为由，拒绝给付工程款的理由，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，不予采纳。被告（反诉原告）应按《鉴定意见书》鉴定的工程量给付原告（反诉被告）工程款781800.93元(即18604.78平米（鉴定工程量）×265元（合同约定的塑钢窗平米单价）=4930266.7元－4642736.77元（已付工程款）=287529.93元＋494271元（约定的以房抵顶款但实际未抵顶）=781800.93元)。原告（反诉被告）要求给付工程欠款期间的银行利息的诉讼请求，因双方未竣工验收及结算，利息计付应依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项规定的时间计付。被告（反诉原告）要求原告赔偿维修费用934219.03元等反诉请求，因其提供的证据均系其单方维修的资料，无相关证据佐证，原告（反诉被告）对其维修的事实不认可，故其提供的证据不足以证明其反诉请求，不予支持。待其取得相应证据后，应另行主张。综上所述，被告（反诉原告）应给付原告（反诉原告）的工程款781800.93元并按原告（反诉被告）起诉之日起支付利息。被告（反诉原告）反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）金威建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司工程款781800.93元，并从2017年6月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至工程款付清之日止。二、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14454元，原告（反诉被告）负担1445.4元，被告（反诉原告）负担13008.6元。反诉费6571元，由被告（反诉原告）负担。 本案在二审审理过程中，上诉人金威建设集团有限公司提交了5份新证据。1、证据名称：银行转账凭证（共计7张），证明目的：上诉人金威建设集团有限公司分七次共计向案外人隋某支付维修费用100万元（其中包括家合欣苑D区17#-38#窗户维修费用898219.03元）。2、证据名称：隋某找税务机关代开的内蒙古增值税普通发票一张；乌兰察布市顺达劳务有限公司开具的内蒙古增值税电子普通发票3张及营业执照复印件和申请书一份，证明目的：因隋某为个人无法开具发票，只能找税务机关代开，2018年5月17日，乌兰察布市顺达劳务有限公司成立；该公司法定代表人为隋某，隋某向上诉人提出书面申请，将债权债务转至乌兰察布市顺达劳务有限公司。后隋某承包的家合欣苑D区17#-38#窗户维修费用的发票均以该公司名义出具。3、证据名称：建筑业统一发票（代开）1张、内蒙古增值税专用发票1张、内蒙古增值税普通发票4张，证明目的：截止2019年9月26日，被上诉人向上诉人提供的发票金额为4348466元，上诉人已经支付被上诉人工程款4642736.77元。根据双方签订的《集宁保障性住房塑钢门窗工程承包合同》第七条7.7的约定，被上诉人应当提供等额、正规发票。4、证据名称：收据、转账凭证，证明目的：2015年5月9日，被上诉人向上诉人作出书面《承诺书》后，上诉人依约履行了10万元的工程款给付义务；但被上诉人并没有兑现承诺，没有按照约定对家合欣苑D区17#-38#窗户的质量问题进行整改维修。上诉人只能找案外人隋某对涉案窗户工程存在的质量问题进行整改维修。5、证据名称：家合欣苑房屋维修通知书，证明目的：2014年10月至2018年1月，乌兰察布市集宁区忠兴物业服务有限公司数次因家合欣苑D区17#-38#窗户质量问题，向上诉人公司发送维修通知书，反映窗户质量问题。因窗户质量问题严重，该工程至今也没有通过质检部门的验收，一直在整改维修。被上诉人乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司质证认为，上诉人的证据不属于新证据。在一审诉讼前就存在，应该在一审提交该证据，同时也不能证明费用已经支付。被上诉人2017、6提起了民事诉讼，票据时间均发生在立案或判决之后存在虚假性。上诉人提交了一些家合欣苑维修通知单，没有时间、没有住户的签字有伪造之嫌。我公司提供的维修单有住户、维修人员和物业公司签字，都认可维修符合要求，验收合格，我们对上诉人的新证据不予认可。被上诉人未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人金威建设集团有限公司对欠被上诉人乌兰察布市集宁区民益门窗有限公司安装门窗工程款数额共781800.93元无异议，本院予以确认。上诉人认为被上诉人承揽的门窗存在质量问题，维修费用应由被上诉人承担。但被上诉人提供的2015年5月8日双方签订的协议书，关于维修费用的约定：“由被上诉人一次性付给维修款20万元，此后再没有费用上的纠葛。”上诉人认可该给付事实，以及上诉人公司代表签字确认工程验收合格的验收单、上诉人于2017年3月6日出具的工程联系单，以上证据证明了被上诉人已履行了维修义务，并证明了被上诉人安装的门窗工程具备结算工程款的条件。因上诉人在一审中撤回了对工程质量鉴定的申请，现有证据不足以直接证明其主张。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉理由不能成立，本院不予支持。故一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12782元，由上诉人金威建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  乌 兰 审 判 员  张丽君 审 判 员  尹志明 二〇一九年十一月四日 法官助理  刘 阳 书 记 员  王 虹