贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2037号 上诉人（原审原告）：冉儒国，男，1967年7月6日出生，汉族，贵州省望谟县人，农民，户籍地贵州省望谟县，现住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗正东，男，1969年12月23日出生，布依族，贵州省望谟县人，个体户，住贵州省望谟县。 上诉人冉儒国因与被上诉人罗正东合伙协议纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉儒国上诉请求：撤销一审判决，依法对本案改判或发回重审；本案全部受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以合伙总收入不明径行判决错误。一审判决第6页载明7个基站应得工程款总额243200元，被告认可208000元。虽然存在差距，但一审法院有能力依据证据规则进行评价，或启动司法鉴定程序等。一审法院径行判决，违反当事人自认以及证据规则，不能体现司法功能，因此判决错误。二、一审法院以合伙出资不明径行判决错误。本案合伙事务已经结束，合伙收入属于可清算状态，不属于难以查清的事实。对于各自出资问题，虽然双方对相对方出资均不予认可，但一审法院应当依法对未有书面约定、难以查清的合伙债务承担与收益分配按照平均股份处理，因含混不清均等认定符合法律规定。 罗正东二审辩称，一、搞工程必须有合同，上诉人与费小华签订的合同答辩人一直没有看到，上诉人也没有提交法庭，故主张分配合伙期间利润于法无据。二、上诉人与费小华签订的合同工程结算，工程款是要支付给上诉人的，再由上诉人分给答辩人。现上诉人反过来向答辩人要钱，且一直没有合理解释。答辩人为什么差上诉人钱，上诉人一直未说清楚。 冉儒国向一审法院起诉请求：1、判令被告将其收取的与原告施工的移动公司的羊架、卡法、偏坪站房工程款108000元的利润〔（108000-60065）÷2〕23967.50元结算给原告；2、判令被告将原告垫支羊架、卡法、偏坪等站房施工费用60065元结算给原告；3、判令被告将纳仪、者康、过们、大观等四个站施工利润（133200-48592）84608元的50％即42304元结算给原告。以上三项共计126336.50元，扣除原告应偿还被告剩余借款64608元，被告应付给原告61728.50元；4、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：望谟县移动公司将其纳仪、者康、过门、羊架、卡法、偏坪6个机站土建站房工程发包给费小华承建。原告冉儒国和被告罗正东从费小华处将工程转包来合伙实施。原告称，二人合伙的六个机站土建站房工程价款共计208400元，大观机站土建站房工程是原告冉儒国从另外一个人处转包来与被告罗正东合伙实施，该基站工程价款34800元。被告认可双方共收到7个基站工程款共计208000元。其中，被告承认自己收到工程款108000元。原告自认收到工程款100000元。原告在庭审中称大观站还有10000元工程款至今未支付。双方共同认可纳夜、大观、者康、过们4基站共支付90697元，羊架、卡法、偏坪3基站共支出67341元，7个基站合计支出158020元。原告主张为合伙出资60065元,但被告罗正东不认可。同时，被告抗辩是其一个人出资，原告一分都没有出资，被告罗正东未向法庭提交证据证实其对7个机站出资情况。同时查明，双方未签订书面合伙协议，对出资、分成等事宜没有进行书面约定。庭审中双方认可工程所获利润对半分成。 另查明，原告冉儒国对起诉金额进行4次变更。分别是：第一次原告起诉要求被告支付61728.50元。第二次原告将起诉金额变更为要求被告支付46867元。第三次原告将起诉金额变更为要求被告支付122342.50元。第四次原告将起诉金额变更为要求被告支付63262.50元。 再查明，本案被告于2017年4月7日起诉冉儒国要求其偿还借款84608元，本院于2017年6月5日作出（2017）黔2326民初522号民事判决书，判决冉儒国于判决书生效之日起30日内偿还罗正东借款84608元。 一审法院认为，关于原、被告双方合伙施工的总收益问题，原告在庭审中陈述，二人合伙所施工的7个基站，各个基站应收工程款如下：羊架站36000元、卡法站36000元、扁坪站36000元、纳夜站32800元、者康32800元、过们34800元、大观站34800元，7个站应得工程款总数为243200元。大观站还有10000元工程款未收到。但被告只认可双方共同收到工程款208000元。原告并未提供充分证据证明双方收到的工程款为233200元（扣除未支付的大观站10000元），故原、被告合伙施工7个基站的总收入不明。 关于原、被告双方为合伙施工各自出资金额问题，庭审中，原、被告双方共同认可纳夜、大观、者康、过们4基站共支付90697元，羊架、卡法、偏坪3基站共支出67341元，7个基站合计支出158020元。原告主张为合伙出资60065元,但被告罗正东不认可。原告提供的证据亦不能充分证明原告出资60065元。同时，被告抗辩是其一个人出资，原告一分都没有出资。被告抗辩的依据就是原告向法庭提交的被告记账的纳仪、者康、过门、大观等四个机站土建站房的支付清单四份，但双方未签字确认。故原、被告合伙的各自出资或支出金额不明。 关于原、被告双方合伙施工后利润问题，如前所述，原、被告合伙的总收益金额不明确，各自出资或支出金额双方也互不认可。从原告申请的证人出庭作证的情况来看，也未能充分证明原告的出资或支出金额。另外，原告诉请金额经过4次变更，并且每次变更都无充分的数据和理由支撑，原告自己对主张的金额到底是多少不确定。因此，在双方未进行合伙清楚的前提下无法核定原、被告双方合伙施工7个基站所产生的利润。 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该法第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项，订立书面协议。本案中，原告冉儒国与被告罗正东在合伙承包7个基站的建设施工工程，将其定性为个人合伙关系。双方合伙期间未签订书面的合伙协议对出资数额等事宜进行出书面约定，亦未对合伙期间经营的财务账册进行规范操作，未建立资金管理的明细帐目，导致无法核算双方各自支出情况。工程完工后，双方未对合伙期间的资金投入和支出情况进行清算。本案经过重审后，双方亦未能就合伙经营的清算达成一致。因此，本案在未经清算合伙期间的盈亏不明的前提下，原告冉儒国主张分配合伙期间利润于法无据。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高院人民法院关于适用解释》第九十条的规定，判决：驳回原告冉儒国的诉讼请求。案件受理费1343.21元，由原告冉儒国负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人冉儒国要求被上诉人罗正东支付61728.50元合伙款项的诉讼请求是否成立。 关于本案二审争议焦点。冉儒国一审起诉请求判决罗正东支付61728.50元合伙期间工程款，其理由是本案合伙事务已经结束，合伙收入属于可清算状态，虽然双方对于对方出资均不予认可，但应当对未有书面约定、难以查清的合伙债务承担与收益分配按照平均股份处理。就此上诉主张本院认为，上诉人冉儒国与被上诉人罗正东就本案涉及的合伙事务在合伙过程以及合伙事务结束后，双方就合伙期间各自的出资、合伙收入情况均没有通过双方认可的结算、记账方式进行结算，也无相应证据证明各自的出资金额。在合伙期间，双方就合伙事务所产生的债权、债务以及收益等，均不能达成一致意见，对出资以及收益情况各执一词，在双方未经清算合伙期间的盈亏不明的情况下，也不能提供相关证据供人民法院进行审查。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，冉儒国主张应分配合伙期间的利润61728.50元，但其未能提供合法、有效证据证明自己的诉讼主张，故应由冉儒国对此承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人冉儒国所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1343.21元，由上诉人冉儒国负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年十一月二十九日 书记员 涂莹莹