山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁06民终5436号上诉人（原审原告）：法良吉，男，1967年3月13日出生，汉族，住青岛胶州市。委托诉讼代理人：法良辰，男，1965年2月15日出生，汉族，住青岛胶州市，系上诉人法良吉之兄。被上诉人（原审被告）：青岛昶德建设集团有限公司，住所地青岛胶州市里岔镇里岔村东。法定代表人：朱亮德，董事长。委托诉讼代理人：李修超，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玉萌，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市拓普邦生物科技有限公司，住所地烟台高新区科技大道**。法定代表人：徐丰良，董事长。委托诉讼代理人：于方周，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林鸿苓，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州华康置业有限公司，，住所地烟台莱州市开发区城港南路**法定代表人：徐丰良，董事长。委托诉讼代理人：林鸿苓，山东星河泰律师事务所律师。上诉人法良吉因与被上诉人青岛昶德建设集团有限公司（以下简称青岛昶德公司）、烟台市拓普邦生物科技有限公司（以下简称烟台拓普邦公司）、莱州华康置业有限公司（以下简称莱州华康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0692民初376号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人法良吉上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）鲁0692民初376号民事裁定书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，上诉人系涉案工程实际施工人事实清楚、证据确凿。1、上诉人在一审中提供的证据能相互印证形成证据链条，证明上诉人系涉案工程的实际施工人。首先，上诉人在一审中提交的工作联系单，记载着上诉人已施工的工程量变更及人工费的增加情况、被上诉人烟台拓普邦公司要求上诉人施工的事实，该证据可以直接证明上诉人实际施工人的身份。其次，上诉人在一审中提交的（2018）冀0929民初1899号民事判决书、山东鼎诚建筑机械租赁有限公司的证明，证明上诉人为涉案工程租赁使用建筑器材，该证据也可以直接证明上诉人实际施工人的身份。再次，即使排除上述两组直接证据，仅依据司法实践中认定实际施工人的标准，上诉人提供的证据形成证据链也足以认定上诉人实际施工人的身份。司法实践上，认定实际施工人主要从有无组织施工包括投入劳动力、资金、机械设备及与发包方或承包方资金往来、工程结算等方面认定。其中，上诉人在一审中提供的证据（2018）冀0929民初1899号民事判决书、山东鼎诚建筑机械租赁有限公司的证明，可以证明上诉人组织了涉案工程施工，投入了施工劳动力、资金、机械设备等；上诉人在一审中提交的2014年5月22日的出库单，抵顶被上诉人烟台拓普邦公司应付工程款346800元，可证明上诉人与被上诉人烟台拓普邦公司发生了工程款资金往来，而该资金的最终去向均是流向了涉案工程的施工成本，包括支付人工工资、材料款等。2、案外人程士彪在一审法院另案起诉上诉人、被上诉人青岛昶德公司、烟台拓普邦公司支付拖欠农民工工资及利息的事实，也可以证明上诉人实际施工人的身份。在程士彪起诉的案件中，可以看出上诉人属于涉案工程的总承包，程士彪只是分包了上诉人工程的一部分，一审法院以程士彪从上诉人处分包涉案工程，故上诉人并非涉案工程实际施工人属于严重的事实认定错误。退一万步讲，假设上诉人确实不是涉案工程的实际施工人，为何会有涉案工程工作联系单、为何会为涉案工程租赁建筑器材、为何会支付程士彪工程款380万左右的工程款，为何有关涉案工程纠纷要上诉人参加，这都只能证明上诉人是实际施工人，一审法院不顾基本事实，否认上诉人为实际施工人完全没有任何依据。二、一审法院适用法律错误，上诉人所举证据已足以证明实际施工人的身份，享有本案诉讼主体资格。在案证据证明上诉人系无资质的实际施工人借用被上诉人青岛昶德公司名义与被上诉人烟台拓普邦公司签订建筑施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人享有本案的诉讼主体资格。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而导致本案认定错误，作出了错误的裁定。因此，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人青岛昶德公司辩称，涉案工程系在施工手续不全，青岛昶德公司没有组织施工的情况下，由烟台拓普邦公司直接委托上诉人进行的施工，并且由上诉人与烟台拓普邦公司直接进行了结算，应当认定由其双方直接形成建设工程施工合同关系，与青岛昶德公司无关，其双方之间的债权债务关系应当由其自行解决。被上诉人烟台拓普邦公司、莱州华康公司共同辩称，一审法院裁定正确，请求二审法院依法维持。上诉人的上诉理由不成立。一、上诉人提供的证据不能证实上诉人是涉案工程的实际施工人。上诉人提供的工作联系单系复印件，不具有证据效力，因此上诉人以此复印件作为证据不能上诉人的主张。对上诉人提交的（2018）冀0929民初1899号民事判决书的真实性无法确认，即使是真实的也与本案无关，因为判决书中涉及的内容与上诉人与被上诉人均没有关系。山东鼎诚建筑机械租赁有限公司的证明同样不具有证据效力，一是不符合证据的形式要件，二是没有租赁合同及其履行的证据，因此上诉人无法证明其主张。上诉人提交的出库单是一张复写件，不具有证据效力，上诉人提交的工商登记材料显示莱州华康公司的联络员是朱义胜，其一不是烟台拓普邦公司或莱州华康公司的法定代表人或股东，其二是没有两公司授权委托处理事务的人，因此是否是其签字的复写件不能证明上诉人的主张。二、本案并不存在实际施工人。被上诉人与青岛昶德公司签订的《拓普邦专家楼工程施工总承包合同》且实际履行，该工程不存在转包或违法分包，上诉人主张其挂靠青岛昶德公司，一审中青岛昶德公司并不认可，上诉人也没有证据证明其为挂靠人，因此涉案工程是被上诉人与青岛昶德公司之间的合同关系，与上诉人无关。综上所述，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。法良吉向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付工程款8078563元，及以8078563元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年4月12日起至被告实际付清款项之日止的利息；2、诉讼费及实现债权的费用等均由被告承担。诉讼中，原告增加诉讼请求：判令三被告支付建筑器材租赁费损失1899532元；判令三被告支付塔吊租赁费损失1220000元，返还价值630000元的塔吊2台；判令三被告支付临时设施建设费用320000元。事实和理由：原告挂靠在被告青岛昶德公司名下，于2013年11月7日以被告青岛昶德公司名义与被告烟台拓普邦公司签订《拓普邦专家楼工程施工总承包合同》，承建被告烟台拓普邦公司发包的拓普邦生物科技园博士后工作站工程，工程地点位于烟台高新区科技大道南、海天路西，施工范围以专家楼工程施工图纸上的内容为准（发包人直接发包的工程除外）。合同暂定总价款为34500000元，同时合同对工期及双方的其他权利与义务进行了约定。合同签订后，原告立即进场施工，因被告烟台拓普邦公司未办理施工许可证，烟台高新区建设环保局于2014年4月11日向被告青岛昶德公司下达停工整改通知，致使原告无法施工，涉案工程停工至今，原告多次向被告青岛昶德公司及被告烟台拓普邦公司主张工程款及要求被告青岛昶德公司向被告烟台拓普邦公司主张工程款，两被告均予拒绝，给原告造成严重损失。被告烟台拓普邦公司与被告莱州华康公司法定代表人均为徐丰良，同时徐丰良也是两公司的大股东之一，两公司在财务人员、生产经营等方面存在高度混同迹象，构成人格混同，被告莱州华康公司应对被告烟台拓普邦公司的债务承担连带清偿责任。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告烟台拓普邦公司作为涉案工程发包人，与被告青岛昶德公司作为承包人，就涉案拓普邦生物科技园博士后工作站工程签订《拓普邦专家楼工程施工总承包合同》的事实清楚，庭审中，被告青岛昶德公司辩称与原告之间不存在转包、违法分包或挂靠关系，被告烟台拓普邦公司辩称与原告无建设工程施工合同关系，原告亦未就其与被告青岛昶德公司存在转包、分包、挂靠关系，或与被告烟台拓普邦公司存在建设工程施工合同关系提交充分证据，同时案外人程士彪已以涉案工程实际施工人身份向一审法院提起诉讼，要求法良吉、青岛昶德公司、烟台拓普邦公司支付拖欠农民工工资及利息，原告亦认可庭审时所提交证据系程士彪在其起诉案件中提交，程士彪从原告处分包涉案工程，故原告并非涉案工程实际施工人，其要求三被告支付工程款，不符合起诉条件，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院裁定：驳回原告法良吉的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人法良吉提交与其雇佣的农民工程士彪于2014年3月19日签订的拓普邦生物科技施工合同，合同内容是由程士彪组织农民工干工地的劳务，地上工，地上工程每平方米380元，地下工程每平方米480元直到交工定造价是约3500万元，拟证明法良吉是拓普邦项目的实际施工人，并且其雇佣了农民工在拓普邦项目进行施工。被上诉人青岛昶德公司质证称：其没有参与，对该合同的真实性无法确认，且在一审法院程士彪已经据此份证据提起相应的诉讼，目前正在审理过程中。被上诉人烟台拓普邦公司、莱州华康公司质证称：对该合同的真实性无法确认，这是上诉人法良吉与程士彪之间的合同，该合同是否真实、是否履行被上诉人均不清楚，另外该份证据也并非新证据，法良吉在一审能够提交而未提交，已过了举证期限。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，一审法院认定法良吉并非涉案工程实际施工人，其要求青岛昶德公司、烟台拓普邦公司、莱州华康公司支付工程款，不符合起诉条件予以驳回，并无不妥。法良吉上诉提出其系涉案工程实际施工人，要求支持其一审诉讼请求，但是其提供的证据并不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人法良吉的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇一九年十一月六日法官助理张素素书记员车丽翠