辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽05刑终139号 原公诉机关桓仁满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡永男（绰号“二驴子”、“二哥”），男，1987年2月17日出生，满族，捕前住桓仁满族自治县。2010年11月8日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年5月16日因犯非法占用农用地罪、妨害公务罪、盗伐林木罪、开设赌场罪、赌博罪，被判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币四十五万元。现羁押于本溪市看守所。 上诉人（原审被告人）姚佳（绰号“大姐”），女，1988年7月19日出生，汉族，捕前住桓仁满族自治县。2019年5月16日因犯开设赌场罪、赌博罪被判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万元。现羁押于本溪市女子看守所。 原审被告人乔海，男，1986年4月16日出生，满族，捕前住桓仁满族自治县。2015年2月26日因赌博被行政拘留15日，罚款三千元；2015年8月25日因吸食毒品被行政拘留5日；2018年5月16日因吸食毒品被行政拘留15日，罚款二千元。2019年1月25日因犯盗伐林木罪、开设赌场罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万五千元。现羁押于桓仁满族自治县看守所。 原审被告人乔新，女，1971年2月11日出生，汉族，现住桓仁满族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月9日被桓仁满族自治县公安局取保候审，同年6月20日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 原审被告人周力，男，1979年12月22日出生，满族，现住桓仁满族自治县。2011年9月23日因殴打他人被行政拘留10日，罚款五百元;2017年11月9日因殴打他人被局行政拘留10日，罚款五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月17日被桓仁满族自治县公安局取保候审，2019年3月16日被桓仁满族自治县人民法院取保候审。 辽宁省桓仁满族自治县人民法院审理辽宁省桓仁满族自治县人民检察院追加指控原审被告人胡永男、乔海、姚佳、乔新、周力犯开设赌场罪一案，于2019年9月11日作出（2018）辽0522刑初107号刑事判决。被告人胡永男、姚佳不服提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人胡永男、姚佳，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人胡永男为恶势力犯罪集团首要分子，被告人姚佳、乔海为恶势力犯罪集团成员，经常纠集在一起，多次实施违法犯罪活动，有如下犯罪事实： 1、被告人胡永男于2018年1月9日至1月11日期间，安排被告人乔海，在桓仁满族自治县胡某经营的龙宝超市内放置赌博机4台，非法获利人民币60元，事后由乔海交给被告人姚佳记入账本。经鉴定，该4台赌博机为具有赌博功能的电子游戏机。 2、被告人胡永男于2018年1月9日至3月16日期间，安排被告人乔海，在桓仁满族自治县被告人乔新家放置赌博机4台，被告人周力帮助乔新管理赌博机，非法获利人民币6600元，事后由乔海交给被告人姚佳记入账本。经鉴定，该4台赌博机为具有赌博功能的电子游戏机。 3、被告人胡永男于2018年1月10日至2月16日期间，安排被告人乔海，在桓仁满族自治县孙某经营的兴隆商店内放置赌博机4台，非法获利人民币3770元，事后由乔海交给被告人姚佳记入账本。经鉴定，该4台赌博机为具有赌博功能的电子游戏机。 4、被告人胡永男于2018年1月10日至2月4日期间，安排被告人乔海，在桓仁满族自治县徐某经营的凤香商店内放置赌博机1台，非法获利人民币1400元，事后由乔海交给被告人姚佳记入账本。经鉴定，该台赌博机为具有赌博功能的电子游戏机。 案发后，被告人乔海于2018年3月17日到公安机关投案。被告人周力于2018年3月16日被公安机关抓获归案。被告人胡永男、姚佳于2018年8月16日经审查到案。被告人乔新于2019年3月9日经传唤到案。 原判认定上述事实的主要证据有：证人杨某、胡某等人证言，被告人胡永男、姚佳、乔海、乔新、周力供述和辩解、鉴定意见等证据。 原审法院认为，被告人胡永男、乔海、姚佳、乔新、周力利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人胡永男、乔海、姚佳、乔新、周力共同实施开设赌场犯罪，是共同犯罪。被告人胡永男、乔海、姚佳为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人胡永男是犯罪集团中的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人乔海在开设赌场犯罪中是除首要分子以外的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人姚佳、乔新、周力在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人胡永男、乔海、姚佳在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人乔海主动到公安机关投案，但庭审时予以翻供，不能如实供述所知同案犯的犯罪事实，不符合自首法定条件，不构成自首。被告人周力到案后如实供述自己的犯罪事实,是坦白,可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条、第六十七条第三款，第六十九条、第七十条之规定，认定被告人胡永男犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；与前犯非法占用农用地罪、妨害公务罪、盗伐林木罪、开设赌场罪、赌博罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币四十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币四十八万元；被告人乔海犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，与前犯盗伐林木罪、开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币七万五千元；被告人姚佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，与前犯开设赌场罪、赌博罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万五千元；被告人乔新犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人周力犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 上诉人胡永男的上诉理由是：本人因在2015年-2018年期间开设赌场，于2019年1月25日被以开设赌场罪，判处三年，2019年9月11日再次因开设赌场罪被判处有期徒刑一年，两次判决都是本人在2015-2018年期间开设赌场罪，是重复判决，开设赌场罪一共就三年以下有期徒刑，之前已经判三年了，现在加八个月是不正确的。请求二审法院给予纠正。 上诉人姚佳的上诉理由是：量刑过重。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 认定上述事实的证据有： 1．案件来源、抓捕经过，证明本案的案件来源及上诉人和原审被告人的归案情况。 2．户籍证明、前科劣迹证明、刑事判决书，证明胡永男、姚佳、乔海、乔新、周力的自然情况及前科劣迹情况。 3．桓仁县公安局行政案件卷宗，证明2018年1月11日桓仁县五女山公安派出所对黄某2等人进行了行政处罚，胡某做了虚假证言。 4．证人杨某证言，证明2017年冬的一天晚上，胡永男、姚佳、乔海、黄某1和金某在胡永男的鱼池子吃饭，胡永男说要出钱买赌币机，让黄某1和乔海他们帮着联系商店摆赌币机，其听黄某1打电话帮着胡永男联系六河徐某商店摆放赌币机。2018年1月份的一天，胡永男让其开车拉乔海到大甸子商店送两台赌币机，之后又到潘东子家，潘东子家西屋有两台赌币机。乔海与乔新把赌币机里的钱取出，他们之间怎么分的钱不清楚。回到鱼池子，乔海将剩下的钱交给胡永男。2018年大年三十晚上5点左右，胡永男让其开车送乔海到大甸子商店摆放赌币机。 5．证人黄某1的证言，证明2017年冬天的一天晚上，其和胡永男、姚佳、乔海、杨某、金某在鱼池子食堂吃饭时，胡永男说要弄赌币机，让他们找地方帮他摆赌币机。胡永男让其帮着联系六河商店摆赌币机，其就帮着联系徐某，之后将胡永男购买的赌币机放置在商店内的事实经过。 6．证人金某证言，证明2018年3月份的一天，其和胡永男、乔海等人在六河吃饭的时候，张某说杨家街潘东子家赌币机出事了，警察要抓乔海，张某让乔海去替胡永男顶名的事实经过。 7．证人张某证言，证明2018年3月份的一天，胡永男跟其说他在乔新家摆放赌币机一事被公安机关侦查，乔海去派出所为胡永男顶罪的事实经过。 8．证人潘某证言，证明其系乔新的丈夫，2018年2月14日，其从看守所释放后回家，看见家里摆放的赌币机，乔新说胡永男在家里摆放的赌币机，利润四六分成，由乔海负责取钱，周力负责日常管理。在被侦查机关发现后，潘某按照乔海的嘱咐，没有证实乔新和胡永男的犯罪事实。 9．证人胡某证言，证明其在平原城村××了一家龙宝超市。2018年1月初的一天，胡永男找其要在商店摆放赌币机，盈利按四六分成。之后几天乔海等人在其商店摆放4台赌币机，乔海负责调试机器和收钱。在赌币机被公安机关查获后，胡某做了虚假证言的事实经过。 10．证人徐某、刘某证言及辨认笔录，证明2017年冬的一天，通过黄某1的联系，胡永男将一台赌币机放置在二人经营的凤香商店内，并与胡永男按照一定比例分配利润的事实。经过照片辨认，证人徐某、刘某均能够辨认出同黄某1一起送赌币机的男子即为乔海。 11．证人孙某、宋某证言，证明2018年春节前，宋某帮助胡永男联系孙某，要在孙某经营的兴隆商店摆放赌币机，之后乔海将胡永男购买的四台赌币机放置在商店内的事实经过。经孙某辨认，其辨认出“小海”即为原审被告人乔海、“二驴子”即为上诉人胡永男、“瘸子”即为证人杨某。 12．上诉人胡永男的供述和辩解，证明其于2018年元旦前后分两次购买了赌币机，并帮助乔海等人联系了四处地点，事后由姚佳记账。辩称其只帮助乔海联系地点，其余的事情不知道。 13．上诉人姚佳的供述和辩解，证明其帮助胡永男等人对赌博机盈利情况进行记账，事后使用该盈利的事实。 14．原审被告人乔海的供述和辩解，证明其通过胡永男联系后，分别往潘某家、大甸子超市和徐某经营的超市放置赌币机，并负责收取盈利，事后交给姚佳。并供述了在五女山公安派出所找其做笔录之前，与周力串供，隐瞒胡永男、姚佳、乔新也参与利用赌币机开设赌场的犯罪事实。 15．原审被告人乔新的供述和辩解，证明2017年冬，胡永男与其联系，要在她家摆放赌币机，其同意后，胡永男让乔海将赌币机放置在其家中，周力帮助照看赌币机，所得利润由其和胡永男四六分成，在被侦查机关发现后，乔海和周力到公安机关仅承认自己的犯罪事实。 16．原审被告人周力供述和辩解，证明2018年春节前，在乔新家摆放的赌币机由其负责照看，在被派出所发现后仅供述了自己和乔海的犯罪事实。 17．鉴定意见，证明涉案的赌币机为具有赌博功能的电子游戏机。 18．情况说明、现场笔录、扣押物品清单、收缴物品清单、证据保全清单、一般缴款书、销毁笔录及清单、赌币机照片及销毁照片，证明涉案物品扣押情况、销毁情况。 19．搜查笔录、扣押清单，证明2018年7月13日，扣押灰黄色硬皮笔记本，封皮上写有游戏机三个字的记账本一本。 20．视听资料，证明2018年3月16日16时11分，五女山公安派出所用执法记录仪拍摄了案发现场（乔新家）的具体情况。 上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。 本院认为，上诉人胡永男、姚佳、原审被告人乔海、乔新、周力利用赌博机开设赌场，其行为构成开设赌场罪。上诉人胡永男、姚佳、原审被告人乔海、乔新、周力共同实施开设赌场犯罪，是共同犯罪。上诉人胡永男、姚佳、原审被告人乔海为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。上诉人胡永男是犯罪集团中的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。原审被告人乔海在开设赌场犯罪中是除首要分子以外的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人姚佳、原审被告人乔新、周力在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人胡永男、姚佳、原审被告人乔海在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。原审被告人乔海主动到公安机关投案，但庭审时予以翻供，不能如实供述所知同案犯的犯罪事实，不符合自首法定条件，不构成自首。原审被告人周力到案后如实供述自己的犯罪事实,是坦白,可从轻处罚。对于上诉人胡永男提出的两次判决都是本人在2015-2018年期间的犯罪，已经因开设赌场罪判处有期徒刑三年，开设赌场罪最高刑期为有期徒刑三年，现又对其判处有期徒刑一年是不公平的意见，视本案的具体情节，量刑时酌情予以考虑；关于上诉人姚佳提出的量刑过重的意见，经查，上诉人姚佳在本案中系从犯，在犯罪过程中负责记帐、收款，视其在本案中的地位、作用，原判刑期可予以调整。综合考虑上诉人及原审被告人认罪、悔罪态度，犯罪事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条、第六十七条第三款，第六十九条、第七十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2018）辽0522刑初107号刑事判决的第二项、第四项、第五项及第一项、第三项中对上诉人胡永男、姚佳的定罪部分，即“被告人乔海犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，与前犯盗伐林木罪、开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币七万五千元，上缴国库”“被告人乔新犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库”“被告人周力犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，上缴国库”“被告人胡永男犯开设赌场罪”“被告人姚佳犯开设赌场罪”； 二、撤销辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2018）辽 0522刑初107号刑事判决第二项、第三项中对上诉人胡永男、姚佳判处的刑罚部分及数罪并罚部分，即“判处被告人胡永男有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；与前犯非法占用农用地罪、妨害公务罪、盗伐林木罪、开设赌场罪、赌博罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币四十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币四十八万元，上缴国库”“判处被告人姚佳有期徒刑六个月，并处罚金五千元，与前犯开设赌场罪、赌博罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金六万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六万五千元，上缴国库”； 三、上诉人胡永男犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月。 并处罚金人民币二万元，与前罪判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币四十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币四十七万元，于本判决生效后一个月内缴纳； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押 的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2018年7月31日起至2030年3月21日止，已折抵刑期9日）。 四、上诉人姚佳犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处 罚金人民币三千元，与前罪判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币六万三千元，于判决生效后一个月内缴纳。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押 的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月13日起至2020年6月12日止）。 本判决为终审判决。 审判长  贾雪峰 审判员  沙丽敏 审判员  周佩麟 二〇一九年十一月二十日 书记员  任明珠 附：本裁定所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。