广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终19705号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市恒泰大成投资有限责任公司。住所地：广东省深圳市龙华新区观澜街道库坑社区肆黎路406号。法定代表人：叶礼柱，总经理。委托代理人：杨丽荣，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳泉眼体育运营管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道高新南一道006号TCL工业研究院大厦A座8楼J/K单元。法定代表人：童云峰，执行董事。委托诉讼代理人：陈柳霞，该公司职员。委托诉讼代理人：曾富，该公司职员。上诉人深圳市恒泰大成投资有限责任公司（以下简称恒泰大成公司）与上诉人深圳泉眼体育运营管理有限公司（以下简称泉眼公司）因房屋租赁合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒泰大成公司委托诉讼代理杨丽荣，上诉人泉眼公司委托诉讼代理人陈柳霞、曾富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒泰大成公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，依法改判为泉眼公司支付恒泰大成公司（违约）赔偿金174000元，维持原审判决第一、二、四项；二、判令泉眼公司支付恒泰大成公司律师费20000元；三、判令泉眼公司承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一审法院认定事实存在前后冲突，导致判决结果与认定事实不符。一审法院认定恒泰大成公司与泉眼公司签订的《库坑恒泰羽毛球会所承包合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同。一审审理查明：合同签订后，除不可抗力或者合同另有约定外，任何一方不履行或不及时、不适当履行合同项下其应履行的任何义务，或违反其在合同项下作出的任何陈述或保证，均构成其违约，违约方应赔偿其违约而给对方造成的全部损失（包括但不限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等），支付该违约时间段月租金的（三个月租金）赔偿金给对方……。通过一审庭审查明，泉眼公司存在根本违约，理应根据《承包合同》约定支付违约时间段月租金的（三个月租金）赔偿金即174000元给恒泰大成公司，但一审法院以缺乏事实依据为由不予支付该项赔偿请求。一审法院存在认定事实前后冲突之错误，请求二审法院予以纠正。针对恒泰大成公司的上诉，泉眼公司未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、涉案合同无效，合同的条款均无效，因此恒泰大成公司无权根据合同约定要求泉眼公司承担任何违约责任。二、即使合同有效，一审法院对于违约金174000元及律师费的认定正确，请求驳回恒泰大成公司的上诉请求。三、即使合同有效，根据双方签订的《库坑恒泰羽毛球会所承包合同》第8.3条的约定，只有在泉眼公司超过合同约定时间30天且经书面通知10天内仍未支付承包费的，恒泰大成公司有权收回球馆解除合同，但恒泰大成公司发出函件后5天即解除合同不符合合同约定，恒泰大成公司无权向泉眼公司追究赔偿责任且双方已于2017年11月23日签署了场馆交接清单，可视为双方协商一致解除合同，不存在任何违约责任。上诉人泉眼公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，查清事实后依法改判驳回恒泰大成公司全部诉讼请求；二、判令恒泰大成公司支付一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案承包合同名为承包，实为租赁，应当定性为房屋租赁合同，并适用房屋租赁合同的相关法律规定，且合同无效。（一）承包与租赁的区别：1.对象不同。承包是以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果；租赁是以资产使用权的转移及企业的经营管理权为标的，对象是资产。2.对外开展业务的名义不同。承包是以发包方的名义经营，而租赁是以自己的名义经营。3.企业留利的归属不同。实行承包经营的企业，由税后利润形成的新增资产仍属于企业，而不属于承包经营者；而租赁所形成的资产则全部归承租方所有。4.经营成果的支配与占有权不同。承包中，经营成果归发包人所有，承包人仅根据承包合同享有利益，该利益可按利润一定比例计算，也可以是定额计算；租赁的经营成果全部归承租方，出租方仅收取租金，无权对经营成果进行分配、（二）根据涉案承包合同权利义务为看，所有条款均符合租赁合同的定性。实际仅是恒泰大成公司将场馆交付泉眼公司，向泉眼公司收取租赁费、开具租赁费发票，营业执照等经营资质并未交付泉眼公司。泉眼公司承租球馆后以自己的名义对外经营，因经营所得收益与亏损均由泉眼公司享有与承担。因此涉案合同为出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的房屋租赁合同。（三）恒泰大成公司虽提交了《临时建设工程规划许可证》，但是恒泰大成公司未提交附件（总平面图、各层建筑平面图、立面图和剖面图），而根据许可证上注意事项第5点说明：本证须与附件同时使用方具效力，由于恒泰大成公司未提交，因此该许可证无效，且也无法证明涉案球馆与附件图纸建筑一致，从而无法证明其有效性。另该许可证上注意事项第4点说明：临时建筑使用期2年，恒泰大成公司未提交延期的证据，则即使该证有效、建筑物合法，合同的有效期也仅截止至2018年5月31日。因此涉案承包合同名为承包，实为租赁，属于合同名称与实际权利义务不一致的情形，应当定性为房屋租赁合同，适用房屋租赁相关法律规定，且该合同因缺合法报建手续而无效。二、泉眼公司已足额支付承包费，无须再行支付。另因合同无效，泉眼公司也无须支付任何承包费（场地使用费）与违约金，且违约金标准过高。（一）双方协商一致于2017年11月6日解除合同，泉眼公司于11月21日交还球馆（详见一审证据律师函回函，恒泰大成公司已认可）。因恒泰大成公司原因，双方于11月23日才签署物品交接清单。因此承包费应当仅计算至11月21日，费用为97249.32元（2017年10月1日至2017年11月21日，共51天，计算方式：696000/365×51=97249.32元）。泉眼公司已支付10万元，因此实际已足额支付承包费。（二）涉案合同因无合法报建手续而无效，即使临建许可证有效，合同的有效期也截止于2018年5月31日。本案一审开庭时间为6月25日，涉案合同至开庭与判决之日已无效。一审法院根据无效合同判决支持恒泰大成公司请求之支付承包费与违约金，已无事实与法律依据。（三）即使最终需要支付违约金，涉案合同约定的500元/天违约金标准过高，考虑双方合同的实际履行情况及法律规定，违约金标准应当酌情降低，应当按同期银行贷款利率计算。针对泉眼公司的上诉，恒泰大成公司未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、承包租赁合同是双方真实意思表示且恒泰大成公司与泉眼公司前期均依约履行本合同，后期因泉眼公司自身经营不善导致没有利润或者利润低，泉眼公司才违反承包合同约定不支付承包费并要求解除合同，一审庭审笔录已经明确记录该事实，承包合同真实有效，不违反法律、行政法规等强制性规定。二、泉眼公司没有按照合同约定如期支付承包费，理应支付违约金包括两个部分，一是未按合同约定支付承包费每天500元违约金支付给恒泰大成公司，二是泉眼公司根本违约造成合同不能履行，应当支付违约时间段月租金三个月租金即174000元给对方，该约定是双方的真实意思表示，一审庭审中对该事实也予以确认，没有违反法律规定，请求二审法院支持该两部分违约金。恒泰大成公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、泉眼公司支付恒泰大成公司拖欠的第三期承包费74000元及违约金15000元；二、泉眼公司支付恒泰大成公司第四期承包费174000元及利息1232.5元（以174000元为基数，按同期银行贷款利率4.35%，从2017年11月1日暂计至12月30日，承包费及利息实际计算至泉眼公司交还场地经营管理权之日止）；三、泉眼公司支付恒泰大成公司赔偿金174000元，并保留追究泉眼公司因违约而造成恒泰大成公司租金等预期损失的权利；四、泉眼公司支付恒泰大成公司律师费40000元；五、泉眼公司承担本案诉讼费、保全费。泉眼公司向一审法院提起反诉请求：一、确认恒泰大成公司、泉眼公司签订的《库坑恒泰羽毛球会所承包合同》无效；二、判令恒泰大成公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2017年3月23日，恒泰大成公司与泉眼公司签订《库坑恒泰羽毛球会所承包合同》，约定：恒泰大成公司将观澜库坑社区泗黎路406号（库坑社区）的库坑恒泰羽毛球会所的经营管理权转让给泉眼公司，合同承包期为三年，自2017年4月1日起至2020年3月31日止，总承包费用为人民币2160000元，承包费采用季度付款的方式分12期支付，其中2017年3月28日前支付第一期承包费174000元，2017年5月1日前支付第二期承包费174000元，2017年8月1日前支付第三期承包费174000元，2017年11月1日前支付第四期承包费174000元；合同签订后，除不可抗力或合同另有约定之外，任何一方不履行或不及时、不适当履行合同项下其应履行的任何义务，或违反其在合同项下作出的任何陈述或保证，均构成其违约，违约方应赔偿其违约而给对方造成的全部损失（包括但不限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等），支付该违约时间段月租金的（三个月租金）赔偿金给对方；泉眼公司应按照约定的时间支付承包费，超过约定时间5天，泉眼公司仍未支付承包费的，应按500元／天的违约金赔偿给恒泰大成公司，超过约定时间30天经书面通知10天内，泉眼公司仍未支付承包费的，恒泰大成公司有权收回球馆，并向泉眼公司提出相应的赔偿；等等。泉眼公司于2017年9月5日向恒泰大成公司支付第三期部分承包费100000元。另查明，泉眼公司已于2017年11月23日将涉案羽毛球会所移交归还恒泰大成公司。一审法院认为：恒泰大成公司与泉眼公司签订的《库坑恒泰羽毛球会所承包合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同。根据合同约定，泉眼公司应于2017年8月1日前支付2017年10月至12月的承包费174000元，泉眼公司已于2017年11月23日将涉案羽毛球会所移交归还恒泰大成公司，涉案合同的权利义务已终止，恒泰大成公司要求泉眼公司支付2017年12月及第四期承包费，缺乏事实依据，一审法院不予支持，但泉眼公司仍需向恒泰大成公司支付2017年10月1日至11月23日的承包费共计102467元，扣除泉眼公司已支付的第三期部分承包费100000元，泉眼公司应向恒泰大成公司支付2467元。双方在合同中约定泉眼公司应于2017年8月1日前支付第三期承包费，超过约定时间5天仍未支付承包费的，应按500元／天的违约金赔偿给恒泰大成公司，泉眼公司于2017年9月5日向恒泰大成公司支付第三期部分承包费100000元，已超过约定时间长达30余天，恒泰大成公司主张泉眼公司支付违约金15000元，有事实依据，一审法院予以支持。恒泰大成公司主张泉眼公司支付第四期承包费174000元及利息、赔偿金174000元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。恒泰大成公司主张的律师费40000元并未实际支付，其可待实际产生后另行主张。泉眼公司的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、泉眼公司于判决生效之日起十日内支付恒泰大成公司第三期承包费2467元；二、泉眼公司于判决生效之日起十日内支付恒泰大成公司违约金15000元；三、驳回恒泰大成公司的其他诉讼请求；四、驳回泉眼公司的全部诉讼请求。本案本诉受理费4237元，由恒泰大成公司负担4037元，泉眼公司负担200元；反诉受理费100元，由泉眼公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，恒泰大成公司一审提交了深圳市龙华新区临时建筑建设管理领导小组办公室于2016年6月1日颁发的《深圳市龙华区临时建设工程规划许可证》，该许可证载明：建设单位：深圳市库坑股份合作公司；项目名称：库坑羽毛球馆；临时建筑使用期两年，使用期满或城市建设需要时必须无条件拆除；如需延期，须经原核发机关批准。恒泰大成公司二审提交了由广东晟典律师事务所于2018年8月22日向其开具的20000元律师费发票。本院认为：泉眼公司与恒泰大成公司签订承包合同后，使用恒泰大成公司的羽毛球会所以自己的名义对外经营，按季度向恒泰大成公司交纳固定费用，恒泰大成公司不参与经营利润的分配，故本案应不属于企业承包经营合同纠纷，而应为房屋租赁合同纠纷。泉眼公司关于本案案由的上诉理由成立，本院予以采纳。恒泰大成公司提交有《深圳市龙华区临时建设工程规划许可证》，可以证明其有权出租该羽毛球馆，则其与泉眼公司签订的承包合同，应属合法有效。该许可证载明：“临时建筑使用期两年，使用期满或城市建设需要时必须无条件拆除。如需延期，须经原核发机关批准。”承包合同期限至2020年3月31日。虽然临时建筑使用期两年，但并非不可以申请延期。双方于2017年11月23日已解除承包合同，现泉眼公司主张该合同无效或于2018年6月1日之前有效，本院不予采纳。泉眼公司提交的《律师函回函》虽然载明其已于2017年11月21日起退出场馆运营，但双方并未办理交接手续，故承包费仍应计至2017年11月23日。泉眼公司已自认系因经营亏损导致未能及时支付承包费。泉眼公司未能及时支付承包费属违约行为。双方在合同中约定泉眼公司应于2017年8月1日前支付第三期承包费，泉眼公司于2017年9月5日向恒泰大成公司支付第三期部分承包费100000元，已超过约定时间长达30余天，泉眼公司在《知会函》中也确认于2017年11月1日收到恒泰大成公司寄送的律师函，恒泰大成公司解除承包合同、收回羽毛球馆符合合同约定的解除合同的程序，本院予以支持。根据《库坑恒泰羽毛球会所承包合同》的约定，泉眼公司既应承担迟延交纳承包费的违约责任，还应承担承包合同解除的违约责任。承包合同约定，合同签订后，除不可抗力或合同另有约定之外，任何一方不履行或不及时、不适当履行合同项下其应履行的任何义务，或违反其在合同项下作出的任何陈述或保证，均构成其违约，违约方应赔偿其违约而给对方造成的全部损失（包括但不限于实际损失、预期损失和要求对方赔偿损失而支付的律师费、交通费和差旅费等），支付该违约时间段月租金的（三个月租金）赔偿金给对方。违约责任为三个月的租金174000元，该三个月的违约责任涵盖不履行或不及时、不适当履行合同项下泉眼公司应履行的任何义务，应包括不及时支付租金的情形，也包括了合同不再继续履行的违约责任。恒泰大成公司既主张迟延支付承包费15000元的责任，又主张解除合同的违约责任174000元，存在双重惩罚，本院对于15000元违约金不予支持；相较于三年的承包费而言，解除合同的违约责任即三个月的租金174000元并不明显过高，本院予以支持。恒泰大成公司二审提交了20000元律师费发票的证据，因承包合同已约定违约方需承担守约方要求对方赔偿损失而支付的律师费，且该律师费不存在收费过高的情形，属于恒泰大成公司必然要支出的费用，故本院对该院20000元律师费亦予以支持。综上所述，恒泰大成公司的主要上诉请求成立，依法应予支持。泉眼公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，但处理有所不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初2626号民事判决第一项、第四项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初2626号民事判决第三项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初2626号民事判决第二项为：上诉人深圳泉眼体育运营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳市恒泰大成投资有限责任公司违约金174000元；四、上诉人深圳泉眼体育运营管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人深圳市恒泰大成投资有限责任公司律师费20000元；五、驳回上诉人深圳泉眼体育运营管理有限公司其他诉讼请求。如果泉眼公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4237元（已由恒泰大成公司预交），由泉眼公司负担3940.40元，恒泰大成公司负担296.60元；反诉受理费100元（已由泉眼公司预交），由泉眼公司负担。诉前财产保全费1520元（已由恒泰大成公司预交），由泉眼公司负担。恒泰大成公司上诉的二审案件受理费4180元（已由恒泰大成公司预交），由泉眼公司负担3887.40元，恒泰大成公司负担292.60元；泉眼公司上诉的二审案件受理费236.68元（已由泉眼公司预交），由泉眼公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年十一月二十九日书记员 陈毓鑫（兼）