河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀07民终2696号 上诉人（原审被告）：张家口市兴太物业服务有限责任公司，住所地张家口市桥**东兴街**。 法定代表人：祁保恒，总经理。 委托诉讼代理人：李阳，河北厚霖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家口经济开发区钻石花园业主委员会，住所地张家口经济开发区钻石花园。 负责人：樊海江，主任。 委托诉讼代理人：乔艳莎，河北正硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马灵娜，业主委员会委员。 上诉人张家口市兴太物业服务有限责任公司（以下简称兴太物业公司）因与被上诉人张家口经济开发区钻石花园业主委员会（以下简称钻石花园钻石花园业委会）物业服务合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2019）冀0791民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴太物业公司的法定代表人祁保恒及其委托诉讼代理人李阳，被上诉人钻石花园业委会的委托诉讼代理人乔艳莎、马灵娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 兴太物业公司上诉请求：1、请求依法改判驳回诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由钻石花园业委会承担。事实和理由：一审法院无视《代管协议》内容，依照2018年8月8日在世纪路社区召开的会议中兴太物业公司表示不参加后期物业招投标的会议意见，认定视为兴太物业公司明示不再进行物业服务管理，从而认定双方物业服务合同的权利义务终止属基本事实认定不清。一、关于《代管协议》。2013年12月31日钻石花园小区业主委员会、世纪路社区与兴太物业公司签订三方协议即《代管协议》，协议约定如兴太物业公司中标则服务三个合同期（每个合同期三年）。代管协议签订后兴太物业公司中标，并于2014年4月8日与钻石花园小区业委会签订《张家口市高新技术产业开发区钻石花园小区（一期）物业管理合同》（以下简称“一期物业管理合同”），合同期限自2014年4月1日至2017年3月31日（即《代管协议》约定的三个合同期中的第一个合同期）。合同第36条约定“本合同期满前三个月，甲乙双方应作出是否续签合同的决定。任何一方决定不续签合同的，甲方（钻石花园小区业主委员会）即行组织招投标重新选聘物业企业”。一期物业管理合同期满后，双方虽未续签书面合同，但也未作出不续签的决定，亦没有组织招投标重新选聘物业管理企业，且双方实际按照一期物业管理合同的内容继续地履行合同。钻石花园小区业委会与兴太物业公司对该状况均无异议，有鉴于此，兴太物业公司认为《代管协议》的内容合法有效，系各方真实意思表示，应继续履行。二、关于本案主体。代管协议和一期物业管理合同签订主体“钻石花园小区业主委员会”并非本案的钻石花园业委会，加盖的公章也与钻石花园业委会不同。兴太物业公司与钻石花园小区业委会签订代管协议和一期物业管理合同后，双方依约履行合同，无任何矛盾纠纷，直至本案钻石花园业委会的出现，才出现矛盾纠纷。钻石花园业委会自称依照法律程序“成立”，但实际上并未经业主大会选举产生，也没有经过“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，烟厂七八百户业主没有一人进入钻石花园业委会更是令人匪夷所思。其是如何成立并成为经过备案的业主委员会令人不解，也让广大业主不信服。现在所谓的业主委员会主任高国彪已退出钻石花园业委会，樊海江任业主委员会主任也未见公示，业主不知道，现钻石花园业委会4人不符合成立钻石花园业委会奇数的要求。“钻石花园小区业主委员会”亦不认可钻石花园业委会主体身份，“钻石花园小区业主委员会”与钻石花园业委会也没有进行工作交接及财务移交。钻石花园业委会“成立”后，自行刻制公章并开始所谓的履行钻石花园业委会权益，也开始与兴太物业公司就物业服务产生争议，从而才有了本诉的发生。三、关于世纪路社区会议上兴太物业公司不参加招标的表态。兴太物业公司与钻石花园业委会之间就物业服务产生争议，无法自行解决。在此情况下，世纪路社区于2018年8月8日就钻石花园小区存在的问题召开了会议。参会人员为区住社区、钻石花园业委会、业主代表、兴太物业公司法定代表人。会上，兴太物业公司坚持继续履行代管协议，并按照一期物业管理合同继续进行物业服务。之所以兴太物业公司称不参与招投标，系因为在《代管协议》履行后，兴太物业公司已通过招标程序中标，认为按照中标合同（即一期物业管理合同）及代管协议的约定履行合同即可，在未完成《代管协议》约定的三个服务合同期（每个合同期三年）之前，且钻石花园小区业务会没有与兴太物业公司提出解除合同事宜的情况下，兴太物业公司无需参加新的招标，故而才有了不参加招标的表态。兴太物业公司的该表态不是“不再进行物业服务管理”的意思表示，而是对钻石花园业委会意见的反对，故不应以此认定双方物业服务合同的权利义务终止。 钻石花园业委会答辩称，兴太物业公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 钻石花园业委会向一审法院起诉请求：1、被告退出物业服务区域；2、判令被告移交物业服务用房、配电、水泵房等相关设施；3、依法判令被告移交物业服务所必需的相关资料；4、依法判令被告返还预收物业费用：5、本案诉讼费用由被告承担。在庭审中，经本院释明，原告当庭撤回了诉讼请求第4项，并就所要求移交的设施及资料明确为：一、移交的相关设施为：物业服务用房：1、位于张家口经济开发区钻石花园小区院内独栋地下**七间房屋，地上**五间房屋。2、张家口经济开发区钻石花园小区配电室、水泵房及其他设施设备房屋钥匙。二、资料：1、竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工验收资料；2、设施设备的安装、使用和维护等技术资料；3、物业质量保修文件和物业使用说明文件；4、物业管理所必需的其他资料。 一审法院认定事实：2013年12月18日，在钻石花园小区投入使用后，开发商河北东南房地产开发有限公司张家口分公司就小区的前期物业管理交由张家口巨川物业服务有限公司进行物业管理服务。2013年12月，因张家口巨川服务有限公司合同到期且不再续签，为维持该小区的日常生活不受影响，钻石花园小区业主委员会、世纪路社区与当时钻石花园小区二期物业管理服务的被告沟通，三方于2013年12月31日共同签订了代管协议，三方约定“委托兴太物业公司暂代管钻厂花园小区（一期）的物业服务（1-14号楼），代管期限：2014年1月1日-3月31日。代管期间所产生的费用由兴太物业公司暂时垫付，待新的物业公司中标后，由中标公司将垫付费用一次性支付给兴太物业公司”。同时三方约定“如兴太物业公司中标则服务三个合同期（每个合同期三年）此代管期间所垫付的费用由兴太物业公司自行消化处理”。代管协议签订后，被告依约对钻石花园小区一期物业提供了管理服务。在代管期间，钻石花园小区业主委员会通过邀请招标的形式邀请利民、龙兴、兴太等五家公司参与投标，后利民、兴太、富泉3家物业公司递交了投标书，最终确定兴太物业公司为中标单位。2014年4月18日钻石花园小区业主委员会与被告签订了张家口市高新产业开发区钻石花园小区（一期）物业管理合同，合同约定由被告提供该小区一期物业服务，期限从2014年4月1日起至2017年3月31日止。该合同第八章第三十六条约定“本合同期满前三个月，甲、乙双方应做出是否续签合同的决定。任何一方决定不续签合同的，甲方（业主委员会）即行组织招投标重新选聘物业管理企业”。合同到期后，双方未再签订新的物业服务合同，该小区的物业管理仍由被告进行管理服务。 合同到期后，因原、被告双方未签订新的物业服务合同，就物业服务产生争议，经多次协商未果的情况下，世纪路社区于2018年8月8日就钻石花园小区存在的问题召开了会议，参加者为区住社区以及原告及业主代表、被告法定代表人。在会议上形成以下意见“一、钻石花园小区目前无物业服务合同，现委托招标公司公开招标……二、兴太物业公司法人明确表态不参与招标，该公司提交的为小区投资近400万元的费用，将交由审计部门公开审计……”。依此会议记要，原告就物业管理企业进行了招投标，于2018年12月16日举行了开标，张家口智高物业服务有限公司中标，并于2018年12月26日双方签订了物业委托管理服务合同。 在庭审中，被告认可现其所占有的小区独栋地下一层三间由其使用，配电室及水泵房由其占有使用，小区业主资料由其掌管。对于地下其余四间称系开发商所有由其管理，地上房屋系民政局使用。电梯资料由其保管，但电梯卡系其安装并出资，对于其他资料称未保管。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。本案中，原、被告于2014年4月1日就钻石花园小区一期所签订的物业服务合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，法院予以确认。对于依法成立的合同，合同双方均应全面履行自已的义务。该合同约定的期限到期后，双方并未签订新的合同，但被告仍在继续提供服务，在此期间原告也未提出异议，双方虽未签订书面服务合同，但已形成了事实服务关系，但就此双方均可随时提出终止合同。2018年8月8日，在世纪路社区召开的会议中，被告明确表示不参加后期物业的招投标，应视为其明示不再进行物业管理服务，双方物业服务合同的权利义务予以终止。在合同终止后，被告应在合理期限内退出服务区域并移交相关设备及资料，现距该会议结束已近一年，被告仍占有服务区域及相关设备及资料，已构成违约，应即时退出并向原告称交相关设施及资料。被告主张依据“代管协议”其合同期为三个合同期，现尚未到期的理由法院不予认同，在“代管协议”到期后，原、被告签订了新的物业服务合同，在该合同中对于服务期限做了明确约定，该物业服务合同已替代了“代管协议”，并就服务期限做了新的约定，故双方应以该合同约定的期限互相履行义务，被告主张合同未到期的抗辩理由法院不予支持。被告主张双方形成事实服务合同，要求原告支付相关费用，因被告并未提起反诉，故被告就此可另案提起诉讼，在此法院不作处理。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持”，现原告请求被告退出物业服务区域的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。被告认可小区独栋地下一层三间、配电室及水泵房由其占有使用，小区业主资料、电梯资料由其保管，故上述房屋及资料被告在退出时应向原告进行移交。原告请求移交的其他设施及资料，因其未提供证据证实房屋的权属及资料在签订合同时移交被告并由被告保管使用，故其应承担举证不能的法律后果，对其主张法院不予支持。判决：一、被告张家口市兴太物业服务有限责任公司于判决生效之日起十日内退出张家口经济开发区钻石花园小区物业管理区域，并将其占有的该小区独栋地下一层三间房屋、配电室、水泵房、电梯机房钥匙及小区业主资料、电梯资料移交原告张家口经济开发区钻石花园业主委员会。二、驳回原告张家口经济开发区钻石花园业主委员会的其他诉讼请求。 本院二审期间，兴太物业公司向本院提供一份其对小区业主的物业服务满意度调查表，是小区业主针对物业公司的服务质量所作的，拟证明绝大多数的业主认可物业公司的服务，并不认可钻石花园业委会予以更换物业公司的决定。该调查是在一审审理完毕后向业主取得的。钻石花园业委会的质证意见为：第一，对真实性不予认可，上述调查表是在钻石花园业委会完全不知情的情况下进行的，因此我方对此不予认可，并且兴太物业公司掌握业主姓名联系方式，上述调查表完全可以由物业公司自行制作。第二，对证据形式不予认可，该证据不属于一审中不能提交的证据，本案一审2019年3月27日第一次庭审至2019年8月20日作出一审判决期间历时5个月，而根据兴太物业公司的陈述，该份证据是其在一审判决作出后的2019年8月20日至今日庭审期间取得，其在一审过中完全有能力提交该证据而未提交。第三，对该证据的关联性不予认可，本案钻石花园业委会依据《物业管理条例》第三十八条，《最高人民法院关于审理物业服务案件的司法解释》第十条及在物业合同到期后，钻石花园业委会要求兴太物业公司退出服务区域移交相应设施及材料，其本身与业主对于物业公司提供的物业服务是否满意无关。第四，就本案基本事实，在会议记录中兴太物业公司法定代表人祁保恒自行认可曾因物业服务不合格导致过业主的堵门行为发生。钻石花园业委会未提供新证据。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，兴太物业公司上诉称一审判决无视《代管协议》内容，依照2018年8月8日在世纪路社区召开的会议中兴太物业公司表示不参加后期物业招投标的会议意见，认定视为兴太物业公司明示不再进行物业服务管理，从而认定双方物业服务合同的权利义务终止属基本事实认定不清。因兴太物业公司与世纪路社区、原钻石花园业委会三方签订了《代管协议》，三方约定“如兴太物业公司中标则服务三个合同期（每个合同期三年）”。兴太物业公司与原钻石花园业委会按照《代管协议》约定签订了《一期物业管理合同》，约定合同期限自2014年4月1日至2017年3月31日。该合同第36条约定“本合同期满前三个月，甲乙双方应作出是否续签合同的决定。任何一方决定不续签合同的，甲方（钻石花园小区业主委员会）即行组织招投标重新选聘物业企业”。根据该约定，在一期物业管理合同期满后，双方未续签书面合同也未作出不续签合同决定的情况下，世纪路社区组织召开有关多方会议，会议议题是解决钻石花园小区存在问题。在该会议上，兴太物业公司明确表示：“……我公司不会参与招投标……”。世纪路社区及钻石花园业委会对该次会议内容进行了公示。兴太物业公司上诉认为《代管协议》的内容合法有效，系各方真实意思表示，应继续履行。本院经查阅社区会议记录，其在社区会议上明确表示了不参与招投标的态度，未明确表示其按照《代管协议》的约定，续签二期物业管理合同，导致钻石花园业委会通过进行招投标重新选聘了物业管理企业，应当认定兴太物业公司不再签订后期的物业服务合同。一审判决认定应视为其明示不再进行物业管理服务，双方物业服务合同的权利义务终止具有事实依据，本院对兴太物业公司的该项上诉理由不予支持。兴太物业公司上诉称钻石花园业委会自称依照法律程序“成立”，但实际上并未经业主大会选举产生，也没有经过“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，其作为本案诉讼主体不合法。因兴太物业公司在一审中未提出该项主张，且小区业主委员会的成立是否合法，依法应由具有行政管理权的行政管理机关监督，本院对兴太物业公司的该项上诉理由不予支持。 综上所述，张家口市兴太物业服务有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由张家口市兴太物业服务有限责任公司。 本判决为终审判决。 审判长  马瑞云 审判员  宋凯阳 审判员  闫 格 二〇一九年十一月二十六日 书记员  施 洋