湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10812号上诉人（原审原告）：湖南恒越众创医疗科技发展有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区东方红中路****科研楼**。法定代表人：卢书金，公司总经理。委托诉讼代理人：陈鸿南，湖南华略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋龙英，女，汉族，1992年9月28日出生，住湖南省桃江县。上诉人湖南恒越众创医疗科技发展有限公司（以下简称恒越众创公司）因与被上诉人蒋龙英劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0104民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒越众创公司上诉请求：依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初4314号民事判决并依据恒越众创公司的事实和理由进行改判。事实和理由：一审法院按4.5年计算赔偿金错误，最多是仲裁裁决的4年而不是4.5年。依据《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审法院认定的依据为蒋龙英上班时间从2014年11月11日至2018年11月23日，超出四年十余天，但一审法院却忽略了一个重要事实，即蒋龙英提交的《个人参保情况表》中显示，蒋龙英的基本医疗保险、工伤保险、失业保险等均由长沙三联人力资源咨询有限公司缴费至2014年12月。一审法院对劳动合同解除前12个月的平均工资认定错误，劳动者的工资中不应当包括用人单位为劳动者缴纳的社保费用。虽然《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。但依据劳动部关于贯彻执行《劳动法》若干问题的意见第53条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用不属于工资范围。蒋龙英主动打印离职报告找单位盖章没有单位相关人员签字确认的行为，本质上属于其主动辞职，且不符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第115条的规定：单位的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，因此，不能据此认定为是用人单位违法解除劳动合同而判决用人单位支付双倍赔偿金。蒋龙英入职时间不是2014年11月11日，根据工资发放时间记录和社保缴费记录，其入职时间是2017年8月。蒋龙英辩称，首先，针对上班时间和年限的问题，以及上一个公司缴纳保险的时间和现公司的入职时间。第一、蒋龙英是2014年11月11日开始在恒越众创公司上班，其从事胃蛋白酶原的实验工作，按照工作的要求完成本职工作，恒越众创公司发放工资，并且有工资流水。对于三联人力公司2014年12月社保缴费情况，是因为当时蒋龙英已经没有在该公司上班了，但是该公司负责人与蒋龙英协商说利用空闲做一部分的工作，不影响正常工作，所以当时没有停缴蒋龙英的社保。恒越众创公司本来承诺入职三个月后缴纳社保，但三个月后恒越众创公司并没有缴纳，后直至工作八个月也没有缴纳社保，在第九个月开始缴纳但是前八个月没有补缴。恒越众创公司没有给员工缴纳社保的行为是不合法的。第二、劳动者工资计算的问题：社保的个人缴纳部分是从个人工资扣除的，属于个人工资部分。第三、关于离职报告的问题：离职证明书合理合法，明确了责任双方是由于恒越众创公司的问题要与蒋龙英解除劳动合同关系而非蒋龙英本人个人原因，经恒越众创公司王海河老板亲自过目并由公司财务李玲盖章，雷鸣经理通话录音明确辞退蒋龙英，并同意给其开具离职证明书。第四、关于蒋龙英的入职时间：根据工资银行流水可以看出为2014年11月11日。恒越众创公司向一审法院起诉请求：恒越众创公司无需向蒋龙英支付赔偿金32,556.72元。一审法院认定事实：2014年11月11日，蒋龙英入职恒越众创公司，从事试验员岗位。2018年6月13日，蒋龙英生育一女。2018年11月23日蒋龙英从恒越众创公司处离职。2018年11月22日，恒越众创公司向蒋龙英出具《离职证明书》，该证明书载明：“我单位员工蒋龙英，性别女，身份证号码为4309221992********，自2014年11月11日入职我公司做试验员一职至2018年11月23日。因我司发展方向调整等原因，已经解除（终止）劳动关系。该员工的离职手续已经办理完毕。”2018年11月30日，蒋龙英向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）提起仲裁申请，要求恒越众创公司支付违法解除劳动合同的赔偿金32556.72元。2019年3月1日，仲裁委作出长劳人仲案字（2018）第2523号裁决书，裁决恒越众创公司于裁决生效之日起五日内支付蒋龙英赔偿金32556.72元。现因恒越众创公司不服该裁决书，诉至一审法院。另查明，依据蒋龙英提供的银行流水及《个人应缴实缴情况表》可知，蒋龙英劳动合同解除前12个月平均工资为3762.43元。{［（4845.79元＋269.5元）＋（3472.41元＋271.5元）＋（3322.41元＋271.5元）＋（3192.41元＋271.5元）＋（3322.41元＋271.5元）＋（3764.24元＋271.5元）＋（3382.41元＋271.5元）＋（3322.41元＋269.9元）＋（3322.41元＋271.5元）＋（3306.89元＋271.5元）＋（3320.35元＋271.5元）＋（3320.59元＋271.5元）］÷12个月＝3762.43元}。一审法院认为，劳动者的合法权益应当得到尊重并依法保护。依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，蒋龙英于2018年6月13日生育一女，且依据恒越众创公司出具的《离职证明书》可知，恒越众创公司系公司发展方向调整等原因于2018年11月23日解除双方劳动合同关系，而上述恒越众创公司解除劳动合同关系的时间处于蒋龙英哺乳期内，故一审法院认定，恒越众创公司解除与蒋龙英之间的劳动合同关系系违法解除。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。蒋龙英在恒越众创公司工作的时间为2014年11月11日至2018年11月23日，且劳动合同解除前12个月平均工资为3,762.43元，据此，故一审法院认定，恒越众创公司应支付蒋龙英违法解除劳动合同的赔偿金33,861.87元（3,762.43元×4.5×2＝33,861.87元）。又蒋龙英在领取长劳人仲案字（2018）第2523号裁决书后，未在法定期间内提起诉讼，故一审法院对长劳人仲案字（2018）第2523号裁决书予以确认，因此恒越众创公司应支付蒋龙英违法解除劳动合同的赔偿金32,556.72元。另恒越众创公司称《离职证明书》上所盖公司公章系伪造，但恒越众创公司在指定的期限内未向一审法院提交书面鉴定申请，故对恒越众创公司的该项主张，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回恒越众创公司的全部诉讼请求；二、限恒越众创公司于一审判决生效之日起十日内支付蒋龙英违法解除劳动合同的赔偿金32,556.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由恒越众创公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明：2015年4月蒋龙英入职恒越众创公司。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同争议。争议焦点为：恒越众创公司是否应当支付蒋龙英赔偿金及其数额。本院分析如下：关于是否应当支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”恒越众创公司在蒋龙英的哺乳期内提出要与蒋龙英解除劳动关系或在合同期内降低用工条件，并向蒋龙英出具《离职证明书》，且提交的证据不足以证明是因蒋龙英严重违反公司的规章制度被开除，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的经济补偿标准的两倍向蒋龙英支付赔偿金。关于赔偿金数额认定的关键在于蒋龙英入职时间的确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。蒋龙英应当对其入职时间提供证据证明，但其对于入职时间先后陈述不一。蒋龙英在一审答辩状中陈述“实际入职时间为2015年4月，有证据的是2015年4月入职到2018年11月22日，入职时间为3年7个月”，结合蒋龙英提交的《个人参保情况表》《中国建设银行个人活期账户交易明细》等证据材料，本院认为蒋龙英2015年5月入职具有高度可能性，恒越众创公司应支付蒋龙英违法解除劳动合同的赔偿金应为30,099.44元（3,762.43元×4×2＝30,099.44元）。对恒越众创公司的相关上诉理由，本院部分采信。综上所述，一审判决认定事实部分不清，判处失当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初4314号民事判决；二、限湖南恒越众创医疗科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内向蒋龙英支付违法解除劳动合同的赔偿金30,099.44元；三、驳回湖南恒越众创医疗科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南恒越众创医疗科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十一月四日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。