山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6976号上诉人（原审原告、反诉被告）：王志永，男，1971年8月27日出生，回族，银川市澜溪日用品商行法人代表，住宁夏永宁县。委托诉讼代理人：兰月明，1975年4月10日出生，回族，银川市澜溪日用品商行业务人员，住宁夏银川市。上诉人（原审被告、反诉原告):山西兰舍装饰工程有限公司，住所地太原市万柏林区西苑南路**奥林匹克花园**巴塞罗那组团******。法定代表人：曹彩艳，经理。委托诉讼代理人：李志刚，山西晋盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦凯明，山西晋盛律师事务所实习律师。上诉人王志永、山西兰舍装饰工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王志永的委托诉讼代理人兰月明，上诉人山西兰舍装饰工程有限公司的委托诉讼代理人李志刚、芦凯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志永上诉请求：一、依法撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初第2580号民事判决书第二项;二、改判被上诉人向上诉人返还已付工程款67500元、赔偿损失40936.93元、支付违约金11625元,共计120061.93元;三、判令本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由:一、原判决认定事实错误,被上诉人的行为构成违约。(一)被上诉人不按照合同约定履行合同义务的行为构成违约。根据双方签订的合同,被上诉人未按时完成合同约定的工程量,导致上诉人租赁的位于万象城的店铺无法正常开业。继而,万象城因此解除了同上诉人的租赁协议,致使合同根本目的无法实现,因此,被上诉人的行为构成违约。(二)被上诉人的违约行为致使上诉人不仅无法在万象城经营,而且因其违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失,上诉人有权依据相关法律和合同规定要求被上诉人赔偿实际损失。1、法律依据及合同依据。根据《合同法》第九十八条之规定,合同权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。双方签订的装修合同第9条9.5中的约定“由于乙方原因致使工期延误,每延误一天向对方支付总造价千分之五的违约金及延误期间商场产生的所有费用”。双方签订的装修合同第9条9.1,明确约定“合同双方当事人中任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规有关政策规定,受到罚款或给对方造成经济损失的均由责任方承担责任,并赔偿对方造成的所有经济损失”。2、被上诉人给上诉人造成的实际损失。(1)违约金。按照装修合同约定,被上诉人存在违约行为,应当向上诉人支付自万象城商场开业之日9月15日起,至10月16日止的违约金11625元。(2)商场产生的费用。被上诉人的违约行为致使上诉人租赁的万象城店铺无法按时开业,在此延误期间,商场扣除了上诉人交纳的租赁保证金27936.93元。(3)已付工程款。双方签订的装修合同中,上诉人应当分期向被上诉人支付工程款,直至起诉前,上诉人已经按照约定按时向被上诉人支付了67500元工程款。但是,被上诉人却未依约全部完成装修工程,导致上诉人租赁的位于万象城的店铺无法正常开业经营,且已经完成的部分工程已经附着,无法带走,拆除则更是没有任何价值。因此,被上诉人的违约行为,导致上诉人对其支付的工程款产生的装修产品无任何使用价值,给上诉人造成了67500元的经济损失。(4)空调安装费。因被上诉人的违约行为,致使上诉人花费了13000元安装的中央空调也对上诉人无任何使用价值,也是对上诉人造成的经济损失。根据《合同法》第九十七条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。据此,上诉人有权要求被上诉人赔偿实际损失,即违约金、商场产生的费用、已付工程款以及空调安装费。二、一审违反民事诉讼法定程序,本案不应适用简易程序。一审中,被上诉人提出反诉后合并审理,因此,本案事实不清,权利义务关系不明确,不属于《民事诉讼法》中规定的简单的民事案件,根据《民事诉讼法》第一百六十三条的规定,应适用普通程序进行审理,不应适用简易程序进行审理。综上所述,上诉人请求贵院依法撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初第2580号民事判决书第二项;改判被上诉人向上诉人返还已付工程款67500元、赔偿损失40936.93元、支付违约金11625元,共计120061.93元。山西兰舍装饰工程有限公司辩称，一、兰舍公司未在约定期限内完成装修工作是由于王志永的违约行为及设计变更造成的,兰舍公司不存在违约行为,违约责任应由王志永承担,王志永上诉请求无任何事实及证据依据。二、兰舍公司一审提出的反诉请求有充分证据予以证实,王志永应承担违约责任,赔偿给兰舍公司造成的一切损失。(一)根据《建筑装饰工程施工合同》,王志永应于合同生效后支付兰舍公司预付款45000元,王志永直到8月23日才支付45000元,根据《建筑装饰工程施工合同》9.4甲方(王志永)未按期支付每次工程进度款,每延误一天向对方支付总造价千分之五的违约金,自8月14日至8月23日共计10日,王志永应支付兰舍公司违约金3750元。兰舍公司在王志永迟延付款时也未放弃要求王志永承担违约责任。(二)王志永应赔偿兰舍公司停窝工损失12420元。1、2018年8月13日,双方签订合同后,龙海起航公司安排师健等六人前往项目所在地办理了出入证并进行了身份登记。2、因王志永违约迟延付款及迟延办理装修许可证,导致工人无法正常施工,自8月14日至8月28日前无法正常施工,王志永应承担兰舍公司15天停工损失。按按山西省2017年建筑业平均工资50384元,计算每天为138元,按6人停工15天计算为12420元。(三)王志永应支付兰舍公司增项工程款28232元,增项工程有充分的证据予以证明。1、王志永对于增项工程实际已经施工无异议,但不认可是经王志永同意施工。2、龙海起航报价单、主材产品选材单是《建筑装饰工程施工合同》的附件,是施工合同组成部分。根据龙海起航报价单备注第11条、12条,工程施工中发生的增减项全额并入中期款结算,工程中合同预算之外的所有实际发生的施工项目均属于增项。3、《建筑装饰工程施工合同》2.2项王志永为甲方工地代表,负责监督检查验收,对施工项目不可能不知情,其陈述严重不符合常理。4、根据兰舍公司提交澜溪铺子太原华润万象城装修施工图、龙海起航报价单、主材产品选材单证明兰舍公司根据王志永装修施工图进行报价并签订主材产品选材单,优惠后总造价确定为75000元,王志永在该报价单签字,并对主材产品进行了签字确认。5、施工过程变更、增加涉及的项目有充分证据证实:第一、根据装修施工图地面铺装图,地板为防火,地板为防火等级A级复合木地板变更为B1级,且变更后地板款由兰舍公司支付,王志永应支付木地板差价款。第二、根据装修施工图顶面布置图,吊顶为轻钢龙骨石膏板吊顶。兰舍公司报价的依据是施工图纸,施工图纸未设计顶部吊顶及反支撑项目,报价单未涉及吊杆及反支撑项目价款,兰舍公司不存在过错。第三、根据装修施工图,施工图纸并没有地插设计及总控更换、电路更换施工内容,报价单也未涉及上述项目。庭审中王志永对于现场地插、更换总控的照片也予以认可。6、根据兰舍公司项目经理桂海龙与王志永的聊天记录,能够证实,兰舍公司向王志永提交了增项工程结算书。王志永收到龙海起航公司提交的增项工程结算单后未提出异议,根据报价单备注约定,增项工程款属于中期款,应在增项工程完工后作为中期款支付,王志永拒不支付,并提出让龙海起航公司施工完毕后再商量处理。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》，王志永应按该增加工程款项金额支付兰舍公司。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，该《建设工程价款结算暂行办法》应作为裁判说理的依据。(四)如上所述,兰舍公司不存在任何违约行为,王志永应承担合同解除的违约责任,赔偿兰舍公司预期利润损失7500元。山西兰舍装饰工程有限公司上诉请求：一、请求撤销万柏林区人民法院(2019)晋0109民初2580号民事判决书第三项,改判王志永支付山西兰舍装饰工程有限公司迟延付款违约金3750元、停窝工损失12420元、增项工程款28232元、预期利润损失7500元,以上各项共计51902元。二、本案全部诉讼费用由王志永承担。事实与理由：原审认定事实正确,适用法律错误。一、合同履行过中,王志永延期支付预付款、迟延办理装修许可手续导致工期变更,工期从2018年8月15日至9月5日变更为8月27日至9月11日,虽然是双方协商的结果,但山西兰舍装饰工程有限公司并未放弃要求王志永承担违约责任的权利.根据合同约定,王志永应于签订合同后预付工程款45000元,否则每日按总价款的千分之五违约金,经多次催要被上诉人王志永于8月23日才支付首期45000元,应承担违约金3750元。根据《合同法》第一百一十四条一审适用法律错误。二、一审认定双方签订合同后,上诉人便安排师健等六人进场登记,根据《建筑装饰工程施工合同》约定,王志永负责办理施工申请、批件等手续,但截至2018年8月28日王志永一直未向万象城交纳装修押金、没有办理各项手续,导致上诉人六名工人无法正常进行施工,工期延长,被上诉人应赔偿给上诉人造成的停窝工损失12420元。虽然上诉人重新作出了工程工期从2018年8月27日至9月11日的施工计划,上诉人并未放弃要求王志永承担停工损失的权利。三、一审认定施工过程中发生了顶部大吊、木地板变更差价等增项工程,并以双方未进行确认为由不予支持增项工程款,适用法律错误。根据上诉人一审提交证据能够证实,王志永承认收到了上诉人提交的增项工程项目表,且王志永作为合同约定的工地负责人,从生活常理判决不可能不知道增项工程的施工。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第三条本办法所称建设工程价款结算(以下简称“工程价款结算”),是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。第十三条工程进度款结算与支付应当符合下列规定:(二)工程量计算：1、承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量,并在核实前1天通知承包人,承包人应提供条件并派人参加核实,承包人收到通知后不参加核实,以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加核实,核实结果无效。2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。王志永收到后至今拒不核实，拖延付款,应按该增加工程款项金额支付上诉人,一审适用法律错误。四、根据《建筑装饰工程施工合同》约定工程验收合同后被上诉人支付3750元,半年后支付质保金3750元,被上诉人不履行合同约定义务,导致合同无法履行,企图逃避支付工程款,给上诉人造成损失,应赔偿给上诉人造成的预期利润损失7500元。根据《合同法》第一百一十三条,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人应支付上诉人预期利润损失7500元,原审适用法律错误。王志永辩称，一审法院认定我与对方的付款时间与工程都是在沟通之后取得对方同意的，不属于违约。对方所提的增项，一审中法院不支持，说明对方纯属无中生有。一审判决中所说对于工程的完成量无法判定，如果只认定工程量的完成量来判定是否违约，签订合同就没有意义了。这个合同是跟他们签的，是一个全含的合同，违约责任也就无从谈起，在万象城开业后，我连续两天微信、电话联系被告，对方一直都是不回微信，不接电话，直到当月18号19号，我们开始联系其他装修公司，但是由于对方不接电话，不给我们出具终止合同或者是出具其他装修公司进场的证明，其他的装修公司都不肯接手。顾虑到接手后和被告装修合同的解除。直到20号，我到山西兰舍装饰工程有限公司协商解决此事。对方要求先支付1.5万的增项费用后才能进场。但是对方不保证这个款付了以后，对后续合同的履行的完整性。其后又陆续接到几家装修公司的顾虑和以前一样，都是怕山西兰舍装饰工程有限公司在我们新的装修公司接手以后，来阻挠工程的进展。在我没有违约的情况下，在合同约定时间内对方提到的付款，我们之前的第一期款和第二期款都是按照合同之约定的时间来付给对方的，我们不存在违约。王志永向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告签订的《建筑装饰工程施工合同》已解除；2、判令被告向原告返还已付工程款67500元；3、判令被告向原告赔偿损失40936．93元；4、判令被告向原告支付违约金11625元；5、本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。山西兰舍装饰工程有限公司向一审法院提出反诉请求:1、请求判令反诉被告支付反诉原告迟延付款违约金3750元;2、请求判令反诉被告赔偿反诉原告停窝工损失12420元;3、请求判令反诉被告支付反诉原告增项工程款28232元;4、请求判令反诉被告支付反诉原告与预期利润损失7500元;5、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年8月13日，原告（反诉被告）王志永作为甲方与被告（反诉原告）山西兰舍装饰工程有限公司（原山西龙海起航装饰工程有限公司）作为乙方签订建筑装饰工程施工合同，对位于万象城3层N316商铺澜溪铺子进行装修施工，工期自2018年8月13日至2018年9月5日，因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，因乙方责任，不能按期开工或者中途无故停工，工期不顺延，因设计变更或者非乙方原因造成停电等因素影响，导致停工8时以上，工期相应顺延；工程总造价75000元，合同签订后甲方预付45000元，工程施工中期付22500元，工程完工验收合格后付3750元，质保金（半年后付）3750元；甲方王志永负责采购供应材料、设备；违约责任约定，甲方未按期支付工程进度款的，每延误一天向对方支付总造价千分之五的违约金，十五天后乙方可终止合同，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付总造价千分之五的违约金及延误期间商场产生的所有费用。另外，原、被告双方又在报价单及主材产品选材单上签字确认。合同签订当日，被告在华润置地（太原）有限公司处进行了装修施工人员登记，并缴纳了出入证押金等相关费用。2018年8月17日，原告向被告支付工程款20000元；8月18日被告进场施工；8月23日，原告向被告支付工程款25000元；8月28日，原告向华润置地（太原）有限公司缴纳了16722元的装修押金、管理费、推广费及其他费用；9月3日，原告向被告支付工程款22500元；2018年9月4日华润置地（太原有限公司）万象城商业管理中心工程管理部为涉案装修项目办理了施工许可证，有效期2018年9月4日至9月15日；9月5日，根据地板防火等级变更地板，9月12日，地板安装完，地板安装完毕中，发生顶部反支撑等增项工程，增项金额未经双方签字确认；截止9月16日，货柜及灯尚未安装。根据甲方华润置地（太原）有限公司与乙方原告王志永的租赁合同，乙方需延长装修日期的，需经甲方书面同意。乙方在该房屋装修进场前向甲方或物业公司支付装修押金和垃圾运输费。若乙方原因，于装修期限届满后未能完成装修并开业，经甲方书面同意乙方可继续装修；若因乙方原因于装修期满后第一个月未能完成装修并开业，经甲方书面同意乙方可继续装修，但需向甲方支付费用及违约金；装修期满后第二个月内仍未完成装修并开业甲方有权收回房屋。2019年3月11日，原告王志永与华润置地（太原）有限公司签订了终止协议，双方提前终止万象城N316号铺位的租赁合同，合同自2018年10月31日起终止。王志永共缴纳租赁保证金53094元，扣除其欠缴的租金、管理费、推广费等27936．93元，剩余25157．07元退还王志永。王志永应于两日内将其店内设施设备等搬离。一审法院认为，原告（反诉被告）王志永与被告（反诉原告）山西兰舍装饰工程有限公司签订的建筑装饰工程施工合同合法有效，因原告与华润置地（太原）有限公司的租赁合同已经终止，原、被告之间的建筑装饰工程施工合同已无履行的基础，双方均同意解除合同，故原、被告于2018年8月13日签订的建筑装饰工程施工合同予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据建筑装饰工程施工合同的性质，无法恢复原状；被告除了货柜及灯饰安装部分其余工程已经履行完毕，工程增项价款未经双方确认，原告向被告支付首期、中期工程款67500元，尚余工程完工验收合格后尾款及质保金7500元，以上货柜及灯饰安装、剩余尾款系双方各自尚未履行的部分，因合同解除而终止履行；双方已经履行的部分，因现有证据不能确定已完成工作量的对应价款，故无法判定原、被告的实际损失；没有证据证明原告与华润置地（太原）有限公司终止租赁合同系被告的行为造成；故原告主张返还工程款、赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，不予支持。反诉原、被告在履行合同过程中，付款时间、施工时间是双方协商一致的结果，反诉原告主张迟延付款违约金及停窝工损失的诉讼请求，不予支持；增项工程款未经双方确认，反诉被告已支付工程款67500元，已完成工作量的对应价款是多少没有证据证明，故反诉原告主张的增项工程款及逾期利润，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告王志永与被告山西兰舍装饰工程有限公司于2018年8月13日签订的建筑装饰工程施工合同解除。二、驳回原告王志永的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告山西兰舍装饰工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理1351元，由原告王志永负担。反诉费549元，由反诉原告山西兰舍装饰工程有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审期间，上诉人王志永提交了其与华润置地（太原）有限公司签订的《终止协议》及万象城退款记录，证明因《华润中心万象城房屋租赁合同》的解除其所受到的损失。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人山西兰舍装饰工程有限公司认为对于终止协议没有异议,但是终止协议是双方同意解除的，并不是因为山西兰舍装饰工程有限公司没有按期完成装修,由万象城解除合同。本院认为，上诉人王志永与上诉人山西兰舍装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。因王志永与华润置地（太原）有限公司的租赁合同已经终止，双方之间的《建筑装饰工程施工合同》已无履行的基础，且双方均同意解除合同，原审判决解除双方签订的《建筑装饰工程施工合同》正确。上诉人王志永主张返还工程款、赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，因现有证据无法证明王志永与华润置地（太原）有限公司终止租赁合同系山西兰舍装饰工程有限公司的行为造成，故上诉人王志永的上述请求理由不足，本院不予支持。因现有证据不能确定已完成工作量的对应价款，故无法判定实际损失，且在合同的实际履行过程中，对付款时间，施工时间等均是双方协商一致，增项工程双方并未达成合意，故对上诉人山西兰舍装饰工程有限公司所主张的违约金及停窝工损失、增项工程款及逾期利润理由不足，本院不予支持。综上所述，王志永、山西兰舍装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人王志永负担2702元。由上诉人山西兰舍装饰工程有限公司负担1098元。本判决为终审判决。审判长 任 华审判员 郝利亚审判员 王庆河 二O一九年十一月二十六日书记员 段薇薇