山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8153号 上诉人（原审被告）：班志涛，男，1981年2月10日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：郇恒高，山东嘉锐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁广宏，男，1968年5月28日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人:李伟，山东颐平律师事务所律师。 上诉人班志涛因与被上诉人宁广宏建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 班志涛上诉请求：1.依法撤销临沭县人民法院作出的（2019）鲁1329民初3990号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。具体上诉事实与理由如下：一、被上诉人诉上诉人诉讼主体不适格。山东瑞发农牧科技有限公司建设高标准猪舍楼工程，于2017年7月20日将该工程承包给案外人李某，双方签订合同；后李某又将该项工程中的模板分项工程以包清工的形式承包给宁广宏，上诉人便跟随案外人李某在工地上干后勤，李某安排上诉人给各个工种开具支款单据及接收原材料。被上诉人的工程款是由上诉人开具单据并由案外人李某签字后方可支付给被上诉人，上诉人只是案外人李某的雇佣人员，双方系职务行为，实际的账目经济往来都是案外人李某与被上诉人对接，被上诉人的工程款全部都是由案外人李某支付，与上诉人无任何关系。以上事实有案外人李某向被上诉人打款的银行流水明细、转账记录、施工合同书、证人证言均可以证实。二、上诉人与被上诉人签订的合同没有实际履行，不产生合同约定的权利义务关系。上诉人原本要承包山东瑞发农牧科技有限公司猪舍建筑工程，因案外人李某是本地人，不想让外地人承包。后该工程实际被案外人李某承包，有建设单位山东瑞农科技农牧园有限公司出具的停工待资损失申请并盖有单位公章，证实双方之间的工程项目及业务经济往来关系。该猪舍楼建筑工程的木工项目由李某口头约定分包给被上诉人承建；上诉人与被上诉人签订的合同日期是2017年7月19日，而山东瑞发农牧科技有限公司与案外人李某签订猪建筑舍工程的合同日期为2017年7月20日；从签订合同时间来看，公司与案外人李某签订合同，上诉人未能承包该项目工程，从而导致上诉人与被上诉人的合同没有实际履行。上诉人也无资质条件，不具备承包资格。该工程实际承包人为李某，并非是上诉人。所以上诉人与被上诉人签订的合同为没有实际履行，因此一审认定上诉人与被上诉人存在承包关系，事实不清，证据不足，判决错误。 宁广宏辩称，一、被上诉人对上诉人与第三人李某之间的关系不知情，不认可；二、木工分包合同的签订、履行、结算、款项支付等事实均发生在上诉人与被上诉人之间，合同的相对方及欠款主体均为上诉人，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。 宁广宏向一审法院起诉请求:1.依法判决被告支付工程欠款40960元及违约金50000元；2.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月19日，班志涛与宁广宏签订“木工班组劳务工包合同”，合同约定班志涛将“瑞发农牧高标准猪舍”工程的模板分项工程以包清工的形式承包给宁广宏，承包单价42元/平方米；合同对其他事项进行了约定。2017年11月26日，班志涛为宁广宏书写结算凭证一份，凭证载明“60×12=720㎡×4=2880㎡，2880×42=120960元，已付80000元整、捌万圆整，剩40960元大约在18年1月份清帐，班志涛，2017年11月26日”。 庭审中，宁广宏陈述，其与班志涛签订合同后，按约定完成了分包工程项目，后经双方结算，班志涛为其出具结算凭证，证明其分包的工程总价款为120960元，扣除已支付的工程款80000元，尚欠40960元未给付，承诺于2018年1月份付清，但班志涛至今未付；其陆续收到的工程款，均为班志涛出具了收到条，该收到条由班志涛掌握。宁广宏提供“木工班组劳务工包合同”、结算凭证，证明其与班志涛签订合同承建了涉案工程的木工项目，班志涛尚欠其工程款40960元未给付。 班志涛对宁广宏提供证据的真实性无异议，但其抗辩称，其原来要承包山东瑞发农贸科技有限公司养殖大楼工程，后被李某承包，其便跟着李某干，宁广宏通过其承建了木工项目；其负责给各个工种开具支款单据及接收各自原材料，宁广宏的工程款是由其开具单据并由李某支付给宁广宏，宁广宏为班志涛出具工程款收到条属实；宁广宏找其要过拖欠的工程款，未能给付，宁广宏便找到其以前与宁广宏签订的合同起诉，其不应承担给付工程款的责任。 班志涛提供“瑞发农牧科技沼气土建工程协议书”、收款收据、施工现场鉴定单，证明涉案工程系由李某承包，其不应承担给付工程款的义务。班志涛提供的证人李某到庭陈述，2017年7月20日，其与山东瑞发农牧科技有限公司签订瑞发农牧科技沼气土建工程合同，班志超原要承包该建设工程的没有承包成，便跟着李某干；宁广宏是班志超通知来干木工项目的，李某已向宁广宏支付工程款9万元左右，宁广宏是2017年6月份来工地干活的。 宁广宏对班志涛提供的“瑞发农牧科技沼气土建工程协议书”的关联性有异议，认为李某与山东瑞发农贸科技有限公司签订的是建设工程总合同，其与班志涛签订的是分包木工项目的分包合同；收款收据李某的签名系事后签名，不能证明支付工程款的系李某，即使有李某的银行交易记录也是代班志涛的代为支付行为；施工现场鉴定单与本案无关；对证人李某的证言不予认可。 一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 宁广宏与班志涛签订的“木工班组劳务工包合同”，系“山东瑞发农贸科技有限公司养殖建设工程”的分包项目；班志涛为宁广宏出具的结算凭证，能够证明宁广宏完成了合同约定的木工项目，以及班志涛确认的未支付的工程款金额。由班志涛提供的证人李某的证言可知，宁广宏到涉案工程工地从事木工作业系接到班志涛通知；班志涛未提供有效证据，证明其明确告知宁广宏涉案工程已由李某承包，宁广宏应与李某签订新的木工分包合同才能承建分包木工项目；宁广宏有理由相信其完成分包合同约定的木工项目，是在履行其与班志涛签订的木工分包合同。法律明确规定建设工程合同应当采用书面形式。班志涛提供的现有证据，不能推翻其与宁广宏之间存在建设工程分包合同关系，不能证明其上述行为系受李某委托的职务行为。班志涛与李某之间是否存在其他法律关系，不属于本案处理范围。 宁广宏与班志涛签订木工分包合同，宁广宏已按合同约定完成木工作业项目，班志涛对未支付的工程款出具结算凭证并约定付款期限，到期后未支付工程欠款构成违约，班志涛应当承担违约责任。宁广宏主张的损失赔偿，应相当于因班志涛违约给其造成的损失。故宁广宏主张的违约金明显过高，本院予以适当调整为10000元。 判决：被告班志涛于本判决生效后十日内给付原告宁广宏工程款40960元、违约金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2074元减半收取1037元，由被告班志涛负担537元，原告宁广宏负担500元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交以下证据：案外人李某在中国建设银行临沭支行向被上诉人转款的账户交易明细两张，拟证明：涉案工程的实际施工人李某将木工工程分包给被上诉人施工后向被上诉人支付工程款，同时该转账记录与收款收据相互佐证，进一步证实被上诉人收到的木工工程款是案外人李某支付的。被上诉人经质证认为：一、该明细无银行或相关机构的印章，对其真实性无法确认；二、即使存在第三人向被上诉人转款的事实，也系上诉人委托第三人付款；三、上诉人在一审期间无正当理由未提供该证据，不属于新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。上诉人班志涛与被上诉人宁广宏签订木工分包合同后，宁广宏按合同约定完成木工作业项目，班志涛对工程款进行结算，并约定欠付工程款的付款期限，其到期后未支付工程欠款构成违约，班志涛应当支付工程欠款并承担违约责任。涉案结算凭证明确了工程量、工程总款、已付工程款、欠付工程款，出具人为上诉人本人，且上诉人未提供案外人李某向其发放工资的明细、银行流水等证据，因此，上诉人提供的现有证据，不能推翻其与宁广宏之间存在合同关系，亦不能证明其上述行为系受李某委托。班志涛与李某之间是否存在其他法律关系，本案不予审理。 综上所述，上诉人班志涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2074元，由上诉人班志涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年十一月十五日 书记员  赵文思