黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终967号上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所江苏省南通市通州区金沙镇建设路**。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁祝义，该公司员工。委托诉讼代理人：王彤，男，1972年6月9日出生，汉族，黑龙江省企业协作协会副秘书长，，住哈尔滨市道外区黑龙江省企业协作协会推荐代理。被上诉人（原审原告）：嫩江县意杰混凝土搅拌有限责任公司，，住所嫩江县富民苑小区法定代表人：王小利，该公司经理。委托诉讼代理人：乔世范，嫩江市嫩江法律服务所法律工作者。南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人嫩江县意杰混凝土搅拌有限责任公司(以下简称意杰公司)买卖合同纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2019）黑1121民初71号民事判决，向本院提起上诉。此前嫩江县人民法院于2017年4月5日作出（2016）黑1121民初1670号民事判决。判后，长城公司提出上诉，黑河市中级人民法院经审理，于2017年6月28日作出（2017）黑11民终577号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后，长城公司向黑龙江省高级人民法院提出再审申请，黑龙江省高级人民法院于2017年12月19日作出（2017）黑民申3048号民事裁定，提审本案，经审理，于2018年7月24日作出（2018）黑民再236号民事裁定，裁定撤销黑龙江省黑河市中级人民法院（2017）黑11民终577号民事判决、黑龙江省嫩江县人民法院（2016）黑1121民初1670号民事判决；本案发回黑龙江省嫩江县人民法院重审。重审作出本案一审判决后，长城公司仍不服向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人长城公司的委托诉讼代理人丁祝义、王彤，被上诉人意杰公司的委托诉讼代理人乔世范接受了本院调查。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回意杰公司一审诉讼请求，并由意杰公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院违反禁止重复起诉原则审理本案。2.黑龙江省高级人民法院作出（2018）黑民再236号民事裁定的理由，即对合同中印章真伪未鉴定，无法确认该公章真伪的情况下判决长城公司承担连带给付义务依据不足，一审审理时对此未予审查，导致事实无法查清。3.一审在意杰公司没有举示任何证据的情况下，认定事实存在是错误的；嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解仅凭一张欠据就认定高达285万元的买卖合同欠款，调解案件当事人恶意串通十分明显。4.意杰公司在嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解案的起诉状中，并未要求长城公司承担责任，在本案中却要求长城公司承担责任；意杰公司在该调解案中称姚和喜是挂靠，在本案中称是职务行为；在调解案中要求姚和喜承担责任，在本案中却要求长城公司承担连带责任；本案中意杰公司既称长城公司是承担义务主体，又称是承担连带责任的主体，这些都是自相矛盾的。5.嫩江县人民法院（2016）黑1121民撤2号民事判决认为，（2014）嫩商初字第431号民事调解并未涉及长城公司的利益，本案却认定长城公司承担责任是错误的。6.黑龙江省高级人民法院（2018）黑民再236号民事裁定认为应当确认合同中印章真伪，但一审法院未准许长城公司的鉴定申请，且未作出决定并将决定的文书送达长城公司，剥夺长城公司的复议权。一审法院明知长城公司在等待鉴定结论而未发表辩论意见，即下判决，剥夺了长城公司的辩论权。7.一审判决调解确定的给付义务由案外人承担连带责任无法律依据。意杰公司辩称，姚和喜欠款属实，其行为是职务行为。姚和喜赊欠的建筑材料用在长城公司的施工中。长城公司称其与姚和喜系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，应当由挂靠人与被挂靠人对外承担责任。公章真伪是长城公司管理问题，不影响合同效力。本案不属于重复诉讼。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。意杰公司向一审法院起诉请求：1.长城公司对嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解书确定的姚和喜的给付义务承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月10日，黑龙江辰鹰乳业有限公司（以下简称辰鹰公司）与长城公司签订了《建设工程施工合同》，辰鹰公司将“日处理鲜奶500吨”工程发包给长城公司施工。2013年4月11日，长城公司授权大庆分公司与姚和喜签订《项目承包责任书》。双方约定长城公司聘用姚和喜为该项工程的负责人，工程由姚和喜承包，姚和喜自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担经济责任，长城公司按工程造价的1.5%收取利润。《项目承包责任书》签订后，姚和喜进驻工地组织施工。在施工中，因工程施工需要，意杰公司于2013年4月23日与长城公司辰鹰乳业项目部签订《商品混凝土购销合同》，需货方代表林珍贤在合同书上签名，加盖辰鹰乳业项目部的资料专用章。合同签订后，意杰公司陆续向工地供应混凝土，累计供应12,052立方米，长城公司陆续向意杰公司支付货款190万元，余款未付。2014年6月23日，意杰公司向嫩江县人民法院起诉，要求姚和喜偿还混凝土款。审理中，姚和喜对使用意杰公司12,052立方米混凝土，核款4,769,985元，已付190万元的事实无异议。经嫩江县人民法院主持调解，双方达成了如下调解协议：一、姚和喜于2014年8月10日前给付意杰混凝土公司混凝土款285万元及借款本金15万元；二、意杰混凝土公司放弃借款本金20万元所产生的利息，放弃混凝土款19,985元，免去逾期支付混凝土款的违约金；三、意杰混凝土公司不再给姚和喜开具出售混凝土发票。嫩江县人民法院根据双方达成的调解协议制作并下发了（2014）嫩商初字第431号民事调解书。民事调解书确定的履行期限届满后，意杰公司向嫩江县人民法院申请执行。2016年6月20日，长城公司向嫩江县人民法院起诉，以“姚和喜与意杰公司存在恶意串通，损害其合法权益”为由，要求嫩江县人民法院撤销（2014）嫩商初字第431号民事调解书。嫩江县人民法院审理后作出（2016）黑1121民撤2号民事判决书，驳回了长城公司的诉讼请求。该判决已经生效。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案的当事人与前诉的当事人并不相同，本案的诉讼请求也未否定前诉的裁判结果，故本案不属于重复起诉，长城公司提出的本案属于重复起诉的理由，不能成立，法院不予支持。通过2013年4月10日，辰鹰公司与长城公司签订的《建设工程施工合同》，可以看出该工程的施工方是长城公司；通过2013年4月11日，长城公司大庆分公司与姚和喜签订的《项目承包责任书》，可以看出长城公司聘用姚和喜为该项工程的负责人。通过2015年5月11日，辰鹰公司与长城公司签订的《协议书》，可以看出“乙方主要领导孙总经理、丁经理及项目负责人姚和喜等一行三人，来到辰鹰乳业公司，针对乙方（南通长城建筑安装工程有限公司）承建的辰鹰乳业异地扩建工程结算最后剩余问题，达成协议共同遵守”。在本案审理中，被告主张其与姚和喜系“挂靠”关系。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任。另依据相关法律规定，建筑施工单位必须具有相应的资质，施工单位也应该依法将工程承包或分包给具有相应资质的具体施工单位，若将工程分包或承包给没有资质的单位或个人，或者个人或单位挂靠给有资质的单位，单位应该对没有资质的施工人或承包人的对外债务承担连带责任。本案中挂靠人姚和喜以被挂靠人的名义对外施工，与原告签订购销合同，被挂靠人是该合同的相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。综上，意杰公司要求长城公司与姚和喜连带偿还（2014）嫩商初字第431号民事调解书所确定的混凝土款285万元的请求，法院予以支持。关于姚和喜向意杰公司借款20万元，意杰公司所举的证据尚不足以证明该借款是姚和喜因工程施工建设所借，故意杰公司要求长城公司与姚和喜连带偿还该笔借款的请求，证据不足，不予支持。关于被告提出的鉴定申请。首先，被告出示的印章交接单上加盖的印章，是否系被告公司所使用的印章，被告对此未提交有效证据予以证实，另该7枚印章亦无相关部门的备案登记手续来佐证该印章的真实使用情况，故被告以此作为样本申请鉴定，不符合法律规定。结合本案事实，被告公司内部使用什么印章，与姚和喜持有的印章是否系公司授权所用，无关联性。加盖在《商品混凝土购销合同》的印章，是被告公司授权或是姚和喜未经公司许可个人私刻，不影响姚和喜代表长城公司购买原告公司混凝土、签订购销合同书的事实成立，亦不影响购销合同的成立及效力。综上，对于被告的鉴定申请，法院不予准予。判决：一、被告南通长城建设集团有限公司对法院（2014）嫩商初字第431号民事调解书确定的姚和喜偿还原告嫩江意杰混凝土搅拌有限责任公司混凝土款285万元的义务承担连带偿还责任（判决生效后立即执行）；二、驳回原告嫩江意杰混凝土搅拌有限责任公司其它诉讼请求。案件受理费30,800元，由被告南通长城建设集团有限公司负担29,600元，由原告嫩江意杰混凝土搅拌有限责任公司负担1,200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。另查明，嫩江县人民法院审理作出（2016）黑1121民撤2号民事判决，驳回了长城公司的诉讼请求以后，长城公司不服上诉于本院，本院作出（2016）黑11民终904号判决，驳回上诉，维持原判，该判决已生效。还查明，长城公司称其与姚和喜没有结算，长城公司对案涉工程使用多少混凝土不清楚。本院认为，长城公司作为《建设工程施工合同》的施工方聘用姚和喜为该项工程的负责人，挂靠人姚和喜以被挂靠人长城公司的名义对外施工，与意杰公司签订购销合同，被挂靠人是该合同的相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，一审确定由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任并无不当。意杰公司提出长城公司与姚和喜连带偿还嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解所确定的混凝土款285万元的请求应予支持。针对长城公司的上诉理由：1.本案的审理并未违反禁止重复起诉原则，本案的当事人增加了长城公司，与前诉的当事人并不相同，本案的诉讼请求也未否定前诉的裁判结果，故本案不属于重复起诉。2.在《商品混凝土购销合同》上加盖的印章，不论是长城公司授权还是姚和喜未经长城公司许可而私刻，均不影响姚和喜代表长城公司购买意杰公司的混凝土、签订购销合同的事实及合同效力。3.关于调解案件当事人是否存在恶意串通问题，嫩江县人民法院（2014）嫩商初字第431号民事调解时间是2014年6月23日，本案起诉是2016年6月1日，如果是恶意串通，本案的起诉应该更早些较为合理；同时，长城公司称其与姚和喜没有结算，长城公司对案涉工程使用多少混凝土不清楚，不能说明调解案件混凝土价款折合的用量超出案涉工程混凝土用量，或者其已向案外其他主体购买了相应的混凝土，调解案件混凝土的价款明显不应当支付；长城公司亦没有其他证据证实调解案件当事人存在恶意串通的事实。4.意杰公司在调解案中称姚和喜是挂靠，在本案中称是职务行为，此系当事人认识偏差，不能仅依此否定其权利。5.嫩江县人民法院（2016）黑1121民撤2号民事判决认为，（2014）嫩商初字第431号民事调解并未涉及长城公司的利益，这仅是判决理由之一，案件是否应予撤销，应综合考虑，换言之，即使调解案件涉及长城公司的利益，亦不是必然撤销该调解。故不能得出本案不能判决长城公司承担责任的结论。6.人民法院未准许当事人的鉴定申请，并无规定应当书面答复当事人；一审法院庭审笔录记载，已给予其辩论权利，长城公司认为应当作出鉴定结论后再发表其他辩论意见。由于无应当书面答复的规定和未准许司法鉴定，故不存在长城公司所谓的复议权和辩论权，更不存在剥夺复议权和辩论权的问题。7.一审基于长城公司与姚和喜的挂靠关系作出判决，判决表述并不违反法律规定。综上所述，长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,600元，由南通长城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺颖审判员  曹伟审判员  张岩二〇一九年十一月十五日法官助理吴萌萌书记员姚越