广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终1428号上诉人（原审被告）：阳江市联丰房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区金山路北侧、广东金世纪公司用地东侧。法定代表人：沈炽腾，该公司董事长。上诉人（原审被告）：陈忠杨，男，汉族，1985年1月3日生，住广东省阳江市江城区两上诉人共同委托诉讼代理人：陈诚谊，广东格盈律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：曾卫娜，广东格盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张大富，男，汉族，1967年12月29日生，住四川省富顺县委托诉讼代理人：陈丽萍，广东经纶律师事务所律师。上诉人阳江市联丰房地产开发有限公司（以下简称联丰公司）、陈忠杨因与被上诉人张大富建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2019年7月10日作出的（2019）粤1702民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。联丰公司、陈忠杨共同上诉请求：（一）撤销原审判决，改判联丰公司支付工程质保金728981元给张大富，由陈忠杨承担连带清偿责任；（二）本案一、二审诉讼费用由张大富承担。事实与理由：一审判决不予支持在880000元质保金中扣除151019元保修费用错误。（一）张大富是案涉工程维修义务的主体。联丰公司与张大富在2014年3月19日签订《工程质量保修书》约定了各分项工程的保修期限及保修义务，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。据此，在涉案工程验收后因工程存在的质量问题，张大富应依约承担相应的维修义务。（二）联丰公司已提供证据证明在维修前已经按约定通知张大富进行修理。张大富承包的工程于2016年12月20日竣工，施工队在工程竣工时撤场，联丰公司现场通知张大富修理案涉工程在客观上是不可能。联丰公司以电话方式通知张大富是符合双方的施工行为习惯的。因为在张大富承包施工过程中，有关工程项目的临时变更、增减工程等，双方均是以口头协商的方式进行确定，双方并没有书面通信的习惯。联丰公司在一审时已申请证人曾超良出庭作证，证明在维修前已电话通知张大富在7日内派人修理。曾昭良作为联丰公司的工程部负责人，证实每一笔维修在事前都由工程部负责电话通知张大富，曾超良反映的内容客观真实，符合民间通常做法，可信程度高。原审认定联丰公司没有提供证据证明已按约定通知张大富进行修理是认定事实错误。况且更为重要的是，在权衡取得张大富的同意还是业主的居住权保护这两者中，联丰公司认为业主居住权是基本人权之一，业主的安居乐业是社会秩序得以实现的重要体现，因此，联丰公司及时委托他人修理是符合社会主义核心价值观的体现，是法律所倡导的价值导向。张大富虽否认该事实，但亦没有提供证据予以反驳，应当认定联丰公司已履行通知义务。（三）联丰公司已就修理的情况及所支付相关费用提供了充分证据并作出合理性解释，证明151019元修理费已经实实在在发生，该款应在质保金880000元中予以抵扣。综上所述，原审判决认定事实错误，请二审法院支持联丰公司、陈忠杨的上诉请求。张大富辩称：（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条和《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第2款之内容规定，如联丰公司、陈忠杨要求张大富承担违约责任或赔偿修理、返工、改建的合理费用的，其应提出反诉或另行起诉。（二）联丰公司、陈忠杨未举证案涉工程的质量问题系张大富施工造成，亦未举证证明其曾通知张大富维修且张大富拒绝维修，在此种情况下联丰公司、陈忠杨自行委托第三方维修支出的费用，其要求张大富承担没有依据。1、案涉工程已验收合格并交付使用。在工程已验收合格的情况下，如联丰公司、陈忠杨主张质量问题系由张大富施工所造成的，其应承担相应的举证责任，但联丰公司、陈忠杨在本案中并未对此进行举证。2、根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知”、第十二条“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任”之规定，如在保修期内出现质量问题，联丰公司、陈忠杨应向张大富发出保修通知，而非自行委托第三方维修。3、根据公平原则，承包人对于工程瑕疵之修补有较强的修缮能力，能够以较低廉的成本完成修补，如发包人未事先通知承包人维修的，应不容许其自行委托第三方维修。（三）针对联丰公司、陈忠杨主张的保修费用151019元，联丰公司、陈忠杨在其上诉状中自行承认尚未支付保修费用合计84764元，而就其主张的已支付的保修费用合计66255元，其中很多维修项的付款人并非联丰公司、陈忠杨。由此，案涉工程是否存在质量问题、出现质量问题的原因、维修事实是否实际发生等情况现无法查实，联丰公司、陈忠杨亦未能举证证明。综上所述，联丰公司、陈忠杨的上诉毫无事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求，维持原审判决。张大富一审起诉请求：（一）判令联丰公司向张大富支付项目工程质保金880000元及利息(利息以880000元为本金，自2018年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止)；（二）判令陈忠杨对联丰公司上述第一项金钱给付义务承担连带清偿责任；（三）判令张大富对其承包的联丰公司位于阳江市xxx路xxx商住楼、办公楼（一期）工程”项目折价或拍卖的价款享有优先受偿权；（四）本案全部诉讼费用由联丰公司、陈忠杨共同承担。一审法院认定事实：2014年3月19日，联丰公司（发包人）与张大富（承包人）签订《xxx一期工程施工承包协议书》，约定由张大富承包联丰公司的“xxx商住楼、办公楼（一期）工程”，工程范围包括一期地下室、1号楼、2号楼、办公楼A栋。同日，双方签订《工程质量保修书》，其中约定“三、质量保修责任：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”。上述合同签订后，张大富组织人员进场施工。2016年12月29日，张大富（乙方）与联丰公司（甲方）、陈忠杨（丙方）签订《工程结算协议书》，主要内容有：甲乙双方于2014年3月19日签订《万山香悦四季一期工程施工承包协议书》，由乙方承包甲方发包的施工工程，该《工程结算协议书》签订之日起，原协议书约定的权利、义务失效，均以本《工程结算协议书》为准。……现甲方向乙方支付上述工程款商确事宜，经自愿协商达成以下一致意见：……三、其中减去项目工程质保金共880000元，支付时间2018年12月31日，支付方式现金。……六、丙方对甲方的上述支付欠款方式、违约责任承担，承担连带担保责任。担保期限为签订本协议之日起至甲方付清所有欠款及承担完违约责任止。涉案工程于2016年12月29日前已竣工，张大富并将该工程交付联丰公司使用。因联丰公司、陈忠杨拖欠张大富的工程款，张大富已于2017年向一审法院起诉，请求支付工程款及违约金。一审法院于2017年9月4日作出（2017）粤1702民初1535号民事判决：一、限联丰公司自本判决生效之日起十日内支付工程价款7092816.70元及违约金（按月利率2%计算，从2017年1月15日至2017年6月19日按本金11092816.70元计算；从2017年6月20日至本判决确定的履行之日止按本金7092816.70元计算）；二、限联丰公司自本判决生效之日起十日内赔偿律师费313354元、保费14735元给张大富；三、陈忠杨对上述判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；陈忠杨承担保证责任后，有权向联丰公司追偿；四、张大富在7092816.70元范围内对阳江市江城区xxx路xxx商住楼、办公室（一期）工程（一期地下室、1号楼、2号楼、办公楼A栋）的处置价款享有优先受偿权；五、驳回张大富的其他诉讼请求。之后双方均不服上诉至本院，本院于2017年12月28日作出（2017）粤17民终1329号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决其中认定张大富作为没有施工资质的自然人，未取得建筑施工企业资质，其与联丰公司签订的《承包协议书》无效，但双方在工程交付后，就工程价款结算、支付时间、逾期付款违约金等而签订的《工程结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该协议书合法有效。双方应依《工程结算协议书》履行义务，如违约，应承担相应的违约责任。2019年4月19日，张大富向一审法院申请财产保全，请求冻结联丰公司名下在中国工商银行股份有限公司阳江金山支行账户（账号：2xxx3）的存款880000元。担保人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司以保函的方式为张大富提供了担保，担保金额为人民币880000元，保险期间：2019年4月13日0时起至2021年4月12日24时止。一审法院于2019年4月22日作出（2019）粤1702民初2886号民事裁定，冻结了上述账户的人民币存款880000元，冻结期限一年。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：一、联丰公司是否应支付工程质保金880000元及利息；二、联丰公司、陈忠杨所主张的保修费用是否应从工程质保金中予以抵扣；三、张大富主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限。关于联丰公司是否应支付工程质保金880000元及利息。2016年12月29日，张大富与联丰公司、陈忠杨双方在工程交付后，就工程价款结算、支付时间、逾期付款违约金等而签订的《工程结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，该协议书合法有效。双方应依《工程结算协议书》约定履行义务，如违约，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，双方在《工程结算协议书》明确约定工程质保金880000元的支付时间是2018年12月31日，张大富请求返还工程质保金及从2018年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息于法有据，一审法院予以支持。联丰公司、陈忠杨辩称应依《工程质量保修书》约定的质量保修期限返还工程质保金，于法无据，一审法院不予采纳。关于联丰公司、陈忠杨所主张的保修费用是否应从质保金中予以抵扣。双方签订的《工程质量保修书》约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。本案联丰公司、陈忠杨主张涉案工程存在质量问题，但联丰公司、陈忠杨并没有证据证明其已按约定通知张大富进行修理，同时即使涉案工程存在质量问题，如需修理，联丰公司、陈忠杨亦应对其修理的情况及所支付相关费用作出合理性解释。本案联丰公司、陈忠杨仅提供修理费用的相关证据，这些证据未能充分证明保修费用应从质保金中予以抵扣的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。为此联丰公司、陈忠杨应承担举证不能的法律后果，张大富不予认可联丰公司、陈忠杨主张的维修费用和不能从质保金中予以抵扣的意见，一审法院予以采纳。关于张大富主张建设工程价款优先受偿权是否超过法定期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。张大富与联丰公司双方签订的《工程结算协议书》明确约定工程质保金880000元的支付时间是2018年12月31日，张大富于2019年4月15日向一审法院提起诉讼请求优先受偿权，并未超过六个月的期限。张大富请求对xxx商住楼、办公楼（一期）工程，即一期地下室、1号楼、2号楼、办公楼A栋的处置价款在880000元范围内享有优先受偿权，合法合理，一审法院予以支持。联丰公司、陈忠杨辩称优先受偿权已超过法定期限，一审法院不予采纳。根据《工程结算协议书》的约定，陈忠杨对联丰公司的支付欠款方式、违约责任承担连带担保责任，担保期限为签订本协议之日起至联丰公司付清所有欠款及承担完违约责任止。陈忠杨与张大富形成了合法有效的连带保证责任合同关系，担保期限应为联丰公司履行期限届满之日起两年。因此，张大富请求陈忠杨对联丰公司的上述债务承担连带保证责任，符合双方的约定，且没有超出保证期间，一审法院予以支持。陈忠杨承担保证责任后，有权向联丰公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二十二条之规定，判决如下：一、限联丰公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付项目工程质保金880000元及利息（从2018年12月31日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给张大富；二、陈忠杨对上述判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；陈忠杨承担保证责任后，有权向联丰公司追偿；三、张大富在880000元范围内对阳江市江城区xxx路xxx商住楼、办公楼（一期）工程（一期地下室、1号楼、2号楼、办公楼A栋）的处置价款享受优先受偿权。本案一审受理费12600元、保全费4920元共17520元，由联丰公司、陈忠杨负担。二审审理期间，张大富没有提供新证据。联丰公司、陈忠杨向本院提供了一份《中国工商银行电子银行回单》，拟证明张大富未履行维修义务导致联丰公司、陈忠杨委托他人维修产生的费用是真实存在的，联丰公司支付了本应由张大富承担的维修费用60000元，应从质保金880000元中予以扣除。经质证，张大富对证据的真实性没有异议，但主张该证据与本案无关，因为该证据的付款人并非联丰公司、陈忠杨，无法用以证明联丰公司、陈忠杨主张的事实。二审查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅就联丰公司、陈忠杨的上诉请求进行审查。张大富作为自然人，没有承包建设工程的资质，但所建工程已经竣工验收并投入使用，一审判决确认联丰公司与张大富签订的《工程结算协议书》有效并无不当，本院予以确认。一审判决陈忠杨对联丰公司向张大富承担的债务负连带责任，张大富在本案的债权范围内对阳江市江城区xxx路号xxx商住楼、办公楼（一期）工程（一期地下室、1号楼、2号楼、办公楼A栋）的处置价款享受优先受偿权，各方当事人对此没有异议，也没有提出上诉，本院予以确认。本案中，联丰公司、陈忠杨仅就联丰公司应退还给张大富的880000元工程质保金中，应否扣除151019元的问题提出上诉，故本案当事人在二审争议的焦点，是联丰公司、陈忠杨主张的151019元的维修费用应否在880000元工程质保金中扣除的问题。根据双方签订的《工程质量保修书》第三条“质量保修责任：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除”的约定，联丰公司、陈忠杨主张涉案工程存在质量问题，应当通知张大富进行修理。本案中，张大富否认收到过联丰公司、陈忠杨的修理通知，现联丰公司、陈忠杨履行了通知义务，仅凭联丰公司工程部负责人曾超良作证证实，并未能提供其他证据证明其已按约定通知张大富进行修理。由于曾超良是联丰公司的员工，与本案存在利害关系，其作为证人的证明力较低，一审对此不予采信并无不妥。因此，一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，认定联丰公司、陈忠杨未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果正确。由此，一审对联丰公司、陈忠杨提出的151019元的维修费用应在880000元工程质保金中扣除的主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，判决结果并无不妥，本院予以维持。联丰公司、陈忠杨的上诉证据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3320元，由阳江市联丰房地产开发有限公司、陈忠杨负担。本判决为终审判决。审判长 龙 飘审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一九年十一月二十一日法官助理詹礼迪书记员林子迪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。