辽宁省沈阳市皇姑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0105民初11805号 原告：兴业银行股份有限公司沈阳分行。 负责人：景嵩。 委托诉讼代理人：荣大林。 被告：沈阳天歌投资管理有限公司，住所地沈阳市皇姑区长江街**（1-10-3）。 法定代表人：逯佳媚。 委托诉讼代理人：张微娜。 被告：辽宁帝云房地产开发有限责任公司，住所，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街112巷-3div> 法定代表人：刘东启。 委托诉讼代理人：张杰。 原告兴业银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“兴业银行”）与被告沈阳天歌投资管理有限公司（以下简称“天歌公司”）、辽宁帝云房地产开发有限责任公司（以下简称“开发公司”）抵押权纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴业银行的委托诉讼代理人荣大林，被告天歌公司的委托诉讼代理人张微娜，被告开发公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 兴业银行向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告履行《商用房抵押借款合同》中办理位于沈阳市皇姑区黄河南大街65号1门房产证的义务，并为原告办理抵押登记，协助原告对该房屋行使抵押权；2、被告天歌投资公司承担办理房产证过程中所产生的一切税费，如上述税费由原告垫付，则原告垫付的款项应在抵押担保范围内一并优先受偿；3、请求判令沈阳天歌投资管理有限公司管理人，履行上述义务；4、请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2011年3月17日，兴业银行与天歌公司及开发公司（保证人）签订了编号为兴银沈2011公司商用房按揭P001号《兴业银行公司商用房抵押借款合同》（以下简称“借款合同”），主要条款为：用途为购买商用房；借款期限从2011年3月17日至2016年3月16日；前述合同签订后，兴业银行如约发放了贷款；根据合同第四章第十一条第二款规定，抵押人应及时办理抵押登记事宜（含预售商品房抵押登记），抵押物为预售商品房的，抵押人应该在该房产可以办理房屋所有权证后的三个月内办理房屋所有权证和房产抵押手续。在《抵押合同》签订后，针对案涉房屋已经在房产局办理了预告抵押登记，权利人为兴业银行，义务人为天歌公司。2017年12月19日，根据沈阳市解决历史遗留项目办证问题领导小组办公室出具沈解遗办发[2017]66号文件，案涉房产满足办理房证的条件，但是天歌公司怠于履行办理房证的义务，没有将预告抵押登记转为正式抵押登记。2018年5月7日，沈阳市皇姑区人民法院作出（2018）辽0105破申字1号民事裁定书，受理天歌公司的破产申请。天歌公司管理人应承担履行义务。 天歌公司辩称，涉案房产已经于2016年通过拍卖的方式由竞买人王秉俊购买，法院未下裁定期间由债权人韩延洪等五人向沈阳市皇姑区法院申请本公司破产。现皇姑法院已作出宣告破产裁定。沈河法院就涉案房产的权属问题并没有下执行裁定书，该房产仍属于本公司的破产财产。沈阳市中院向管理人以及皇姑法院作出涉案房产权属关系的报告，报告认为虽然沈河法院对涉案房产未作出执行裁定，但涉案房产已经经该院作出拍卖程序，房产仍属于王秉俊。天歌公司不再对该房产享有所有权。现部分债权人对沈阳中院作出的报告仍持有异议，已向沈河法院提出执行异议之诉，该案件处于尚未正式立案。鉴于涉案房产权属不明，被告暂时不能办理房产证。如果明确该房屋为本公司所有，同意与帝云房产公司办理房产权证。对于原告的第二项请求，房产部门在本公司取得房产证情况下为原告办理抵押登记，兴业银行可以实现优先受偿权。涉案房产拍卖价值为1800万元，王秉俊债权1100万元，王秉俊将差额700万元存入沈河法院账户。 开发公司辩称，天歌公司购买的涉案房屋在2017年12月19日解遗文件下发前，存有司法查封。申请办理解遗文件有查封，解遗文件不能做。我们没有取得解遗文件，所以不能办理房证。只有解除查封后，才能办理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年3月17日，兴业银行与天歌公司及开发公司（保证人）签订了编号为兴银沈2011公司商用房按揭P001号《兴业银行公司商用房抵押借款合同》（以下简称“借款合同”），约定，天歌公司因购买商用房向兴业银行借款7400，000元，借款期限60个月，借款利率为浮动利率，按月浮动，按同期同档次国家基准利率上浮30%；天歌公司以所购位于沈阳市皇姑区黄河南大街65号1门、建筑面积672.27平方米，总价款12436,995元的商用房屋提供抵押担保，并有保证人提供保证担保。抵押权与主债务同时存在，主债务清偿完毕后，抵押权财消灭。同日，兴业银行与保证人王艳萍、逯岩签订了编号为兴银沈2011公司商用房按揭P001号-保证01的《保证合同》，约定，本合同担保的主合同为编号为兴银沈2011公司商用房按揭P001号《兴业银行公司商用房抵押借款合同》，保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含利息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费等；保证人在本合同项下承当连带保证责任，本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带保证责任；主债务履行期限届满，债务人未按主合同约定按期还款付息的，保证人依约承担连带清偿责任；如这合同项下还存在其他担保，（包括但不限于保证、抵押、质押、备用证及其他任何形式的担保），保证人同意，债权人可以放弃部分担保物权或者担保物权的顺位（包括该担保物是基于债务人提供的担保物的情况）,债权人与任意抵押人、出质人（包括该抵押人、出质人为债务本人的情况）可以协议变更担保物权的顺位以及被担保的债权的数额等内容，债权人即使作出上述行为，保证人仍自愿依据本合同承担全部保证担保责任；当主债务人未依约履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、包含、备用证及其他任何形式的担保方式）债权人有权直接要求保证人承担保证合同项下全部保证责任，而无须先行使其他担保权利。2011年3月5日，兴业银行将天歌公司购买位于沈阳市皇姑区黄河南大街65号1门的房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，抵押面积672.27平方米，债权数额为7400，000元。2011年4月8日，兴业银行向天歌公司发放了贷款人民币7400，000元，期限自2011年4月8日至2016年4月7日。贷款发放后，天歌公司未按约定偿还全部借款本息。截止2016年1月5日，尚欠借款本金2228,473.76元及利息205,510.85元，共计2433,984.61元。为此，兴业银行于2016年3月10日以天歌公司、逯岩、王艳萍为被告，向沈阳市和平区法院提起诉讼，请求:1、天歌公司偿还借款本金2228,473,76元及利息205,510.85元（自2014年4月21日起至2016年1月5日止），其后利息按合同约定计算至还清之日止；2、被告逯岩、王艳萍对上述欠款承担连带责任；3、兴业银行对天歌公司提供的抵押物（房屋位于沈阳市皇姑区黄河南大街65号1门、面积672.27平方米）享有优先受偿，受偿范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用；4、诉讼费由被告承担。该院于2016年5月9日作出（2016）辽0102民初3279号民事判决书，判决：一、天歌公司自本判决生效之日起十日内向兴业银行偿还借款本金2228,473,76元及利息205,510.85元（截止2016年1月5日）；并自2016年1月6日起按《兴业银行公司商用房抵押借款合同》约定的计息办法给付兴业银行利息至实际清偿之日止；二、逯岩、王艳萍对天歌公司的上述债务承担连带责任；三、逯岩、王艳萍承担保证责任后，有权向天歌公司追偿；四、驳回兴业银行其他诉讼请求。兴业银行不服判决，提起上诉，请求：1、二审法院撤销一审判决第四项，改判兴业银行对天歌公司提供的抵押房产位于沈阳市皇姑区黄河南大街65号1门的房屋享有优先受偿权，以拍卖、变卖的价款优先偿还上诉人欠款；2、天歌公司、逯岩、王艳萍承担上诉费。沈阳市中级人民法院二审认为，兴业银行虽办理了涉案房产的抵押预告登记，但预告登记并不等同于物权登记，其享有的是当抵押登记条件成就是对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并不是对涉案房产有现实的抵押权。兴业银行应当预知该风险的存在并承担由此产生的不利后果，其主张对涉案房产享有优先受偿权没有法律依据，遂作出（2016）辽01民终8140号民事判决，驳回上诉，维持原判。兴业银行仍不服，向辽宁省高级人民法院提出再审申请，该院经审查认为，本案认定预告登记不享有抵押权优先受偿权，违背了双方设立抵押的本意，显失公平。兴业银行对不能办理抵押权并无过错，认定预告抵押登记不想有抵押权优先受偿权可能造成购房人恶意规避办理抵押权登记的道德风险。同时若以实现抵押权的条件尚未成就为由驳回再审申请人的诉讼请求，待条件成就后再行主张，势必造成诉累和司法资源浪费。且本案案件事实发生新变化。2017年12月19日，沈阳市解决历史遗留项目办证问题领导小组办公室下发《关于准予金钻铭邸项目第一批房屋权属登记的通知》。根据该《通知》案涉房屋所出处小区目前已开始陆续办理房证。该院于2018年5月28日作出（2017）辽民申553号民事裁定书，裁定：一、指定沈阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间中止原判决的执行。二审法院再审查明，2017年12月19日，沈阳市解决历史遗留项目办证问题领导小组办公室出具沈解遗办发[2017]66号文件载明：按照市解遗领导小组的工作要求，经研究决定，准予为金钻铭邸项目部分购房人办理房权属登记。本次准予登记房屋9栋，共计592套，包括584套住宅和8套商业房屋。地址。地址为皇姑区黄河南大街**4至8门并不包括案涉的1门另查明，2018年5月7日，沈阳市皇姑区人民法院作出（2018）辽0105破申字1号民事裁定书，受理天歌公司的破产申请。2018年6月28日，该院指定辽宁申扬律师事务所为破产管理人。该院认为，涉案房屋尚未取得房屋所有有权证，商品房转移登记也尚未办理，不具备抵押权预告登记转换为抵押权登记的条件，其对案涉房屋的权利仍为抵押权预告登记所对应的权力。依据法律规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记记载于房屋登记薄时设立。涉案房屋办理了抵押权预告登记不等同于抵押权登记，不能自始取得抵押权登记所属的优先受偿权。故于2019年7月23日作出（2019）辽01民再109号民事判决，维持沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终8140号民事判决。2019年8月26日，沈河区人民法院依据申请执行人王秉俊的申请，对天歌公司所有的位于皇姑区黄河南大街65号1门（建筑面积672.27平方米）、2门（建筑面积799.48平方米）房产，以人民币18756,935.55元起拍价，由王秉俊依法拍得。王秉俊补差价7600000元，扣除执行费人民币72260.6元，剩余部分为天歌公司财产。 本院认为，关于兴业银行主张的抵押权应否支持问题。 根据双方当事人的陈述及证据表明，兴业银行与天歌公司在办理预售商品房抵押贷款时，双方对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使得兴业银行获得现实的抵押权，而是在天歌公司取得房屋后，兴业银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。现天歌公司取得房屋后，因帝云公司及案涉房屋存在司法查封的原因，致使双方未能及时将产权登记在天歌公司的名下，导致天歌公司抵押权登记无法完成，从而产生兴业银行不能对该预售商品房行使抵押权的后果。由此得知，兴业银行只有在天歌公司取得房屋产权的前提下，并办理抵押权登记后，才能对该房屋享有优先受偿权。而该前提条件，依据现有事实已经成为不可能。原因：一是在兴业银行诉讼前，由于我院已受理天歌公司的破产申请，其银行因不享有抵押权而成为普通债权人，应向受理破产案件的人民法院申报债权；二是在兴业银行提起诉讼的同时，沈河区人民法院已将案涉房屋拍卖他人，该司法行为已使天歌公司丧失案涉房屋所有权人资格，不再具有为兴业银行办理抵押登记手续的权利。鉴此，兴业银行的诉讼请求，无事实依据及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告兴业银行股份有限公司沈阳分行的诉讼请求。 案件受理费31027元，减半收取，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 员 关玲 二０一九年十一月二十六日 法官助理 李宁 书 记 员 陈鹤