福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2507号 上诉人（原审被告）：福建立盛建筑集团有限公司，住所地福建省漳州高新区大桥路**丰泽楼40A，统一社会信用代码91350600775357822Y。 法定代表人：严珂，总经理。 委托诉讼代理人：周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱少莉，福建九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭祥林，男，1966年1月12日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 委托诉讼代理人：许晓达，福建达峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玲玲，福建达峰律师事务所律师。 原审被告：吴建光，男，1955年8月14日出生，住福建省漳州市芗城区。 原审被告：陈建胜，男，1970年1月12日出生，住福建省漳州市芗城区。 原审被告：漳州南靖华艺房地产开发有限公司，，住所地南靖县山城镇镇政府院内统一社会信用代码91350627685064372W。 法定代表人：王添福，总经理。 上诉人福建立盛建筑集团有限公司（以下简称立盛公司）因与被上诉人郭祥林、原审被告吴建光、陈建胜、漳州南靖华艺房地产开发有限公司（以下简称华艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2018）闽0627民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人立盛公司的委托诉讼代理人周仰宁、邱少莉，被上诉人郭祥林的委托诉讼代理人许晓达到庭参加诉讼，原审被告吴建光、陈建胜、华艺公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 立盛公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回郭祥林对立盛公司提出的诉讼请求。事实与理由：一、立盛公司并未与郭祥林签订案涉《钢筋分项工程承包合同》，双方之间不存在合同关系。立盛公司与华艺公司签订《建设工程施工合同》，取得案涉工程承包权，尔后，立盛公司与吴建光签订《项目经营责任书》，将工程交由吴建光负责施工，按照《项目经营责任书》的约定，吴建光不具有转包的权利，立盛公司也从无自行或委托任何人（包括吴建光）与郭祥林签订合同，前述《钢筋分项工程承包合同》经一审查明合同中所列甲方“福建立盛建筑集团有限公司南靖县恒诚·御琚二期项目部”，并非立盛公司设立的机构，合同中所盖带有“立盛公司”字样的印章更非立盛公司制作、使用的合法印章，而是他人冒用立盛公司名义刻制的所谓“福建立盛建筑集团有限公司南靖县恒诚·御琚A5、A9-A16、B1、B9-B16#楼及地下室技术专用章”，使用该印章签订的《钢筋分项工程承包合同》的法律后果不应由立盛公司承担，且该印章中特别注明“此章对工程结算及经济合同无效”。事实上，前述《钢筋分项工程承包合同》是吴建光以个人名义与郭祥林私下签订的合同，依照合同相对性原则，郭祥林依据该合同起诉，应该只能向吴建光主张合同权益。从本案另一重要证据《恒诚·御琚（二期）项目欠薪处理协议书》来看，协议中体现甲方为“福建立盛建筑集团有限公司（吴建光、陈建胜）”，但吴建光、陈建胜并非立盛公司职员，立盛公司并无以任何方式委托吴建光、陈建胜二人代表立盛公司签订该协议，最终在协议中甲方签字盖印的只有陈建胜，不能认定协议中所列甲方为立盛公司，在该协议中，立盛公司只是欠薪方的一般保证人，足以说明立盛公司不是欠薪方，一审判决立盛公司对本案债务承担连带清偿责任没有法律及合同依据。二、一审判决违反法定程序。郭祥林的诉求及证据，体现所诉欠款498000元及利息均为欠薪，郭祥林此前也通过南靖县劳动部门寻求解决，对于欠薪，我国法律明确规定实行劳动仲裁程序前置，必须先经过劳动仲裁，不服仲裁结果才可依法提起民事诉讼，郭祥林直接以施工合同纠纷提起民事诉讼，违反法定程序，一审判决支持其诉求，显然错误。 郭祥林辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、从本案《项目经营责任书》可看出，对案涉南靖县“恒诚•御琚”A5、A9～16、B1、B9～16幢楼及地下室工程，吴建光应自筹资金，自行组织施工，履行立盛公司与华艺公司签订的《建设工程施工合同》的一切条款并承担合同全部责任，而立盛公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任，明显应当依法认定吴建光挂靠立盛公司，以立盛公司的名义承包案涉工程，而不是立盛公司将工程转包给吴建光。虽然《项目经营责任书》签订时间是2014年5月28日，但明显属于事后补签，否则，吴建光不可能在2013年12月5日就与郭祥林签订《钢筋分项工程承包合同书》。 二、根据郭祥林一审提交的证据四中的协议书，其签订于2017年9月6日，是处理该项目工程另一施工班组（何华荣泥水班组）工程款的协议，其是陈建胜以工程总承包人的名义与立盛公司共同作为甲方与何华荣班组作为乙方签订，立盛公司也系林志华作为代表签署，显然可看出陈建胜也是该项目工程的总承包人之一，并且得到立盛公司的认同并签署确认。同时，在2018年1月29日，吴建光、陈建胜作为该工程总承包人与立盛公司同作为甲方与郭祥林班组签订的《恒诚御琚（二期）项目欠薪处理协议书》，又再次确定吴建光、陈建胜系该工程项目的总承包人并再次得到立盛公司授权的林志华签字确认。因此，本案吴建光、陈建胜均系该工程项目的总承包人，结合上述第一点，本案应当依法认定吴建光与陈建胜系合伙挂靠立盛公司以立盛公司的名义承包案涉工程的事实，而对于欠付郭祥林钢筋分项工程款（工资款）578000元，挂靠人吴建光、陈建胜与被挂靠人立盛公司应当依法承担连带清偿责任。 三、2018年1月29日，在南靖县城建局及南靖县的协调下，立盛公司、吴建光、陈建胜（作为甲方）与郭祥林（作为乙方）就拖欠郭祥林案涉工程钢筋分项工程款（工资款）578000元事宜达成《恒诚御琚（二期）项目欠薪处理协议书》，陈建胜代表甲方签字，立盛公司授权林志华签署协议，实际上同时也是对陈建胜的代理行为予以认可，从之后立盛公司根据协议书支付给郭祥林8万元的行为可予以印证。因此，立盛公司依法应当承担对欠付郭祥林钢筋分项工程款的清偿责任。 本案郭祥林对案涉工程钢筋分项工程的承包方式为清工辅料、包机械，该钢筋分项工程款本身就包括人工费、材料费、机械费等，该款项性质并不会因当事人在协商过程中的不规范表述而改变，郭祥林所诉包括人工费在内的工程款，不是立盛公司所主张的所谓“欠薪”，无需劳动仲裁前置，一审法院受理后作出判决并没有违反法定程序。 吴建光、陈建胜及华艺公司均未作答辩。 郭祥林向一审法院起诉请求：1、判令立盛公司、吴建光、陈建胜、华艺公司支付给郭祥林工程款498000元及逾期付款利息(利息按月利率2%的标准计算,其中:220000元自2018年2月6日起、278000元自2018年7月1日起均计至款项付清之日止;暂计至起诉日的利息为30000元)；2、本案的诉讼费用由立盛公司、吴建光、陈建胜、华艺公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月30日，华艺公司（发包人）与立盛公司（承包人）签订1份《建设工程施工合同》，华艺公司将恒诚·御琚Ａ5、Ａ9－Ａ16、Ｂ1、Ｂ9－Ｂ16＃楼及地下室工程发包给立盛公司承包，合同由协议书、专用条款、通用条款等组成。协议书约定：“工程名称为恒诚·御琚Ａ5、Ａ9－Ａ16、Ｂ1、Ｂ9－Ｂ16＃楼及地下室；承包范围为包工包料形式，内容为土建、安装工程等施工图纸及工程量清单及编制说明所含内容；合同工期820日历天；工程质量标准为达到国家现行《工程施工质量验收规范》的合格标准；合同价款暂定价为140176426元”。专用条款约定：“…第4.3.2条发包人同意承包人分包的工程部分或工作为人防工程。分包事先征得发包人书面同意，承包人可以分包依照法律规定可以分包的工程部分或者工作；若承包人未征得发包人即擅自分包工程或工作的，视为承包人违约，发包人有权解除本合同。第17.3.3条预付款额度和预付方式：无。工程进度付款额度、付款方式和支付时间：（1）工程进度按月支付，工程师在接收到报告后7日内完成审核签证，发包人在收到工程师签证后7天内完成审批，并在审批后5个工作日内按照审核审批的合格工程量所含款项的70%支付进度款；⑵承包人在施工过程中因新增加的工程造价（除已签定的补充协议书另行规定除外）,如累计小于100万元发包方不予在决算前支付，而在完成工程造价决算审核后支付。对因设计变更新增加的工程造价如累计超过1ＯＯ万元,按当期审核的合格工程量所含价款的70%同时审批支付;⑶工程竣工经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准后,含已付的安全防护、文明施工等费用,累计支付至合同价款的80%。工程竣工合格后且建设工程档案完整归档并结算审核后的30天内,发包人支付至审核后工程造价总额的95%;⑷工程质量保修金为总造价5%,根据规范年限按比例支付;本项目规定为自竣工验收合格日起,保修满两年后ｌ4天内,支付结算总造价的4%;自竣工验收合格日起,保修满五年后14天内支付结算总造价的ｌ%等”。2013年12月5日，吴建光以立盛公司南靖县恒诚御琚二期项目部作为甲方与郭祥林作为乙方签订钢筋分项工程承包合同书，甲方将建设单位为华艺公司的南靖县恒诚·御琚楼盘项目Ａ5、Ａ9－16、Ｂ1、Ｂ9－16幢地下室及主体钢筋分项工程发包给乙方施工（制作和安装），约定承包方式为包工不包料、包辅材、包机械；工程价款包括两部分：1、制作和安装费，按本工程钢筋结算量，以单价450元／吨进行计算；2、本工程如有节余钢筋作为工程价款的一部分归乙方所有；并约定双方权利义务、工程款的支付与结算、安全要求、合同项下的特别约定等。钢筋分项工程承包合同书由吴建光在甲方签名并加盖立盛公司恒诚·御琚Ａ5、Ａ9－16、Ｂ1、Ｂ9－16幢楼及地下室技术资料专用章。2014年5月28日，立盛公司作为甲方与吴建光作为乙方签订1份项目经营责任书，将南靖县山城镇南环路“恒诚·御琚”的Ａ5、Ａ9－Ａ16、Ｂ1、Ｂ9－Ｂ16楼及地下室工程发包给吴建光，约定：开工日期以监理发出的开工令为准；合同工期总天数为720历天；工程总造价为93700000元；工程款拨付：根据甲方同建设单位所签订施工合同中的工程款支付办法，按相应的进度比例进行拨款，甲方按比例预留税费、管理费以后，再支付给乙方；并对工程质量、违约责任等进行约定。郭祥林在合同签订后，依约完成恒诚·御琚楼盘项目Ａ5、Ａ9－16、Ｂ1、Ｂ9－16幢地下室及主体钢筋分项工程。因吴建光拖欠郭祥林的工程款，郭祥林与工人到南靖县要求解决。2018年1月29日,在南靖县城建局、南靖县见证及协调下，立盛公司（吴建光、陈建胜）作为甲方与郭祥林作为乙方就拖欠涉诉钢筋分项工程工资款（工程款）578000元事宜达成协议,双方签订恒诚御琚（二期）项目欠薪处理协议书，协议书约定:甲方应于2018年2月5日前支付乙方工人工资款30万元、于2018年6月底前支付尚欠乙方的工资款278000元等内容,陈建胜代表甲方与郭祥林签署了该协议书，立盛公司又授权其工程部职员林志华作为其代理人在一般保证人处签名确认。后立盛公司于2018年2月8日通过银行转账支付给郭祥林80000元。现华艺公司与立盛公司尚未对工程进行验收结算。 一审法院认为，华艺公司将恒诚·御琚A5、A9－A16、B1、B9－B16#楼及地下室工程发包给立盛公司施工，双方签订了建设工程施工合同，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。立盛公司承包了该工程后，与吴建光签订项目经营责任书，将该工程转包给吴建光，由吴建光实际施工，该转包行为应认定为无效。吴建光又将恒诚·御琚A5、A9－A16、B1、B9－B16#楼及地下室的钢筋分项工程交由郭祥林施工，并签订钢筋分项工程承包合同书，该合同书应认定无效。但因钢筋分项工程已全部完工，现郭祥林要求吴建光支付尚欠的工程款，理由正当，应予支持。郭祥林要求吴建光按月利率2%支付逾期付款利息，因双方对逾期付款没有约定利息，只能从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。郭祥林要求陈建胜与吴建光共同支付尚欠的工程款及利息，没有提供相应的证据佐证，不予支持；郭祥林要求立盛公司和华艺公司与吴建光共同支付尚欠的工程款及利息，因立盛公司将其承包工程又转包给吴建光施工，违反了法律的禁止性规定，应承担连带责任；华艺公司系涉案工程的发包人，作为发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。立盛公司提出本案涉诉的这笔债务是属于工资款，工资欠薪属于劳动争议，应当先经劳动争议仲裁程序进行处理，因本案涉及的是建设工程施工合同，故立盛公司的辩解意见与事实不符，不予支持。华艺公司、吴建光、陈建胜经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴建光应于判决生效后10日内支付给郭祥林工程款498000元及利息，利息从2018年12月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际给付之日止；二、立盛公司对吴建光的上述欠款承担连带清偿责任；三、华艺公司在欠付建设工程价款范围内承担支付责任；四、驳回郭祥林要求陈建胜支付尚欠工程款498000元及利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9580元，由郭祥林负担1326元，由吴建光负担8254元，立盛公司负连带缴付责任。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对一审判决认定的事实，立盛公司提出如下异议意见：对“立盛公司（吴建光、陈建胜）作为甲方与郭祥林作为乙方就拖欠涉诉钢筋分项工程工资款(工程款)578000元事宜达成协议”的表述有异议，在该份协议中，立盛公司与吴建光、陈建胜属于不同民事关系的主体；郭祥林提出如下异议意见：对“2014年5月28日，立盛公司作为甲方与吴建光作为乙方签订1份项目经营责任书，将南靖县山城镇南环路‘恒诚·御琚'的A5、A9－A16、B1、B9－B16楼及地下室工程发包给吴建光”的表述有异议，吴建光与立盛公司之间属于挂靠关系。除前述异议意见以外，对一审认定的其余事实，立盛公司、郭祥林均无异议，本院予以确认，对于有争议的事实，分析如下：1、关于案涉2018年1月29日《恒诚御琚（二期）项目欠薪处理协议书》中，立盛公司是否与吴建光、陈建胜共同作为甲方与郭祥林达成协议的问题，虽然该份协议书中，立盛公司的授权代理人林志华是在“一般保证人”处签名确认，立盛公司以此主张其并非协议所述的“甲方”，但协议书的首部明确记载甲方为立盛公司（吴建光、陈建胜），其文字表意明显以立盛公司为主体，立盛公司的授权代表林志华在签名的同时并未对此提出异议，且立盛公司在协议签订后亦向郭祥林支付部分款项，因此，一审认定立盛公司与吴建光、陈建胜共同作为甲方与郭祥林达成协议，并无不当。2、关于立盛公司与吴建光之间属于挂靠关系还是转包关系的问题，2013年11月30日立盛公司与华艺公司签订《建设工程施工合同》承包案涉工程，2014年5月28日立盛公司与吴建光签订《项目经营责任书》将案涉工程发包给吴建光，从两份合同的签订顺序和内容分析，立盛公司先以总价款140176426元承包案涉工程，后以工程总造价93700000元将所承包案涉工程转包给吴建光施工，且《项目经营责任书》约定“立盛公司按工程承包价的0.5%向吴建光收取管理费及预留6.5%的税费”，由此体现立盛公司将案涉工程转包给吴建光施工的事实，一审对此认定并无不当，郭祥林主张吴建光与立盛公司之间属于挂靠关系，依据不足，不予采纳。 本案的争议焦点：1、立盛公司对于案涉欠款是否应承担责任以及如何承担责任的问题。2、一审判决是否存在程序违法的问题。 本院认为，关于焦点问题1，立盛公司将案涉工程转包给吴建光后，吴建光以立盛公司南靖县恒诚·御琚二期项目部的名义与郭祥林签订案涉《钢筋分项工程承包合同书》，该份合同由吴建光在甲方签名并加盖立盛公司恒诚·御琚A5、A9－16、B1、B9－16幢楼及地下室技术资料专用章，从合同形式上看，尚不足以认定该份《钢筋分项工程承包合同书》对立盛公司具有法律约束力。然而，根据案涉2018年1月29日《恒诚御琚（二期）项目欠薪处理协议书》的记载内容，协议书中明确把甲方列为立盛公司（吴建光、陈建胜），且明确约定甲方应分期支付郭祥林“工资款”578000元，且立盛公司的授权代理人林志华在该协议的“一般保证人”处予以签名确认，说明立盛公司此时对前述吴建光以立盛公司南靖县恒诚·御琚二期项目部的名义与郭祥林签订的《钢筋分项工程承包合同书》予以追认，并且对尚欠工程款金额予以认可，立盛公司在协议签订后于2018年2月8日即付款80000元的行为，进一步说明立盛公司对于尚欠郭祥林债务的认可并在实际履行，而非仅是其主张的“一般保证人”。基于前述，立盛公司本应对欠付款项承担清偿责任，但鉴于一审仅判决立盛公司承担连带责任，实质已减轻立盛公司的责任，且郭祥林、吴建光均未提出上诉，一审的实体处理结果，可予维持。至于立盛公司与吴建光之间的责任承担问题，双方可另行处理。 关于焦点问题2，虽然案涉2018年1月29日《恒诚御琚（二期）项目欠薪处理协议书》记载立盛公司（吴建光、陈建胜）尚欠郭祥林“工资款”578000元，立盛公司据此主张本案属于劳动合同关系，应依法先经劳动仲裁程序后方可提起民事诉讼，但案涉《钢筋分项工程承包合同书》，是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，双方之间的法律关系应理解为建设工程施工合同的一部分，而非《中华人民共和国劳动法》规定的劳动合同关系，因此，立盛公司主张本案纠纷属于劳动争议，应根据《中华人民共和国劳动法》的规定先行提起劳动仲裁，事实和法律依据不足，不能成立，其以此为由主张一审判决存在程序违法问题，不能成立。 综上所述，立盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实认定清楚，判决并无不当，可予维持。吴建光、陈建胜、华艺公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8770元，由上诉人福建立盛建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇一九年十一月二十七日 法官助理张阿娇 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。