湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘05刑终456号抗诉机关（原公诉机关）湖南省洞口县人民检察院。上诉人（原审被告人）阳永发，男，1978年8月18日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，住洞口县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月18日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。辩护人苏子千，湖南东放明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戴治平，男，1979年5月15日出生于湖南省汨罗市，汉族，高中文化，无业，住绥宁县。2006年12月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2011年6月12日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月3日被抓获，同年12月27日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。辩护人钟新，邵阳市法律援助中心法律援助律师。原审被告人尹显波，男，1990年5月14日出生于湖南省洞口县，汉族，初中文化，无业，住洞口县。2007年2月9日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；2008年4月21日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，撤销缓刑，决定执行有期徒刑二年；2013年6月10日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月，同年8月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年12月10日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于洞口县看守所。辩护人张映常，湖南振威律师事务所律师。湖南省洞口县人民法院审理洞口县人民检察院指控被告人阳永发犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人尹显波、戴治平犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年七月三日作出（2018）湘05刑初第90号刑事判决。湖南省洞口县人民检察院提出抗诉。原审被告人阳永发、尹显波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员赵旭、检察员助理付本祥出庭支持公诉，上诉人阳永发及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人苏子千，上诉人戴治平及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人钟新，原审被告人尹显波及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人张映常均到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖南省洞口县人民法院审理认定：一、寻衅滋事2015年10月27日20时许，被告人尹显波驾驶小车搭乘戴治平、阳永发、唐春等人在洞口县汽车东站华龙168宾馆大厅门口停车时，与宾馆保安人员肖某1发生口角，该宾馆老板呙勇志前来制止，被尹显波推搡。尔后，共同作案人唐春（已判刑）与宾馆老板呙勇志发生口角，对呙勇志实施殴打。随后，唐春纠集尹显波、戴治平、阳永发等四人从洞口县城山门桥附近拿来管铩返回宾馆。唐春、尹显波、戴治平、阳永发各持1把管铩进入宾馆大厅追砍呙勇志，被在场的向文英等人劝阻。后唐春、尹显波、戴治平、阳永发离开了现场。另查明，2018年12月14日被告人尹显波家属与被害人呙勇志达成调解，取得呙勇志谅解。原判采信（2016）湘0525刑初176号刑事判决书，到案经过，刑满释放证明书，调解协议，辨认笔录，被害人呙勇志的陈述，证人肖某1的证言，共同作案人唐春的供述，被告人阳永发、尹显波、戴治平的供述，户籍资料等证据认定上述事实。二、贩卖毒品2012年11月份的一天的晚上，被告人阳永发以200元的价格卖给吸毒人员肖某20.4克甲基苯丙胺。2013年3月6日15时许，办案民警在洞口县粮食局门前将阳永发抓获，从阳身上搜出4小包甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂。原判采信被告人提取、称量笔录及照片，邵公物鉴（理化）字（2013）135号理化检验鉴定报告，抓获经过，辨认笔录，证人肖某2的证言，被告人阳永发的供述等证据认定上述事实。三、容留他人吸毒2012年12月份的一天，被告人阳永发容留肖某2、许某等人在其位于洞口县雪峰广场卖摩托车的三楼租房内吸食冰毒。2013年正月12日，被告人阳永发容留肖某2、许某等人在其位于雪峰广场卖摩托车的三楼租房内吸食毒品。2013年3月2日，被告人阳永发容留许某等人在其位于洞口县粮食局二楼租房内吸食毒品。2013年3月6日，被告人阳永发容留许某等人在其位于洞口县粮食局二楼租房内吸食毒品。原判采信证人肖某2、许某的证言，被告人阳永发的供述等证据认定上述事实。四、前科事实被告人尹显波因犯抢劫罪（未满十八周岁）于2007年2月9日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元。因犯寻衅滋事罪于2008年4月21日被判处有期徒刑十个月，撤销缓刑，合并执行有期徒刑二年；2013年6月10日被洞口县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月8日刑满释放。被告人戴治平因犯抢劫罪于2006年12月20日被判处有期徒刑六年，于2011年6月12日刑满释放。阳永发因吸食毒品于2016年5月17日被洞口县公安局决定强制戒毒二年。原判认为，被告人阳永发、戴治平、尹显波持械随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同寻衅滋事犯罪中，三被告人均起主要作用，系主犯，且戴治平、尹显波系累犯，应从重处罚；尹显波已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人阳永发还构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。对被告人阳永发依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款之规定；对被告人戴治平、尹显波依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人阳永发犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人尹显波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、被告人戴治平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。湖南省洞口县人民检察院抗诉和邵阳市人民检察院支持抗诉意见提出：被告人阳永发、戴治平、尹显波被恶势力团伙首要分子唐春纠集，参与实施违法犯罪活动，可以认定为恶势力犯罪团伙的其他成员。原判认为阳永发、戴治平、尹显波不是恶势力团伙成员系事实认定错误，并导致对三被告人量刑畸轻。上诉人阳永发上诉提出：寻衅滋事一案中他并未对被害人实施追砍，且已取得被害人谅解，原判量刑过重；贩卖毒品罪中他从身上搜出来的毒品系用于自己及女友吸食，贩卖毒品罪的证据不足。容留吸毒罪根据从旧兼从轻的原则，不应该对他追究刑事责任。其辩护人辩护提出，本案不属于恶势力犯罪；寻衅滋事罪的犯罪形态为未遂，且阳永发系从犯；贩卖毒品罪事实不清；容留他人吸毒量刑过重。上诉人戴治平上诉提出：寻衅滋事罪中应该认定为从犯，且有坦白情节，原判量刑过重。其辩护人辩护提出，不属于恶势力犯罪，寻衅滋事量刑畸重。原审被告人尹显波的辩护人辩护提出：本案不属于恶势力犯罪；尹显波应认定为从犯，且系未遂，认罪态度好，取得被害人谅解，原判量刑过重。二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人阳永发、戴治平，原审被告人尹显波持械随意追逐、追砍他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。戴治平、尹显波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之寻衅滋事罪，是累犯，应从重处罚。在共同寻衅滋事犯罪中，阳永发、戴治平，尹显波在共同作案人唐春的纠集下，持械追砍被害人，均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。尹显波取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。湖南省洞口县人民检察院抗诉和邵阳市人民检察院支持抗诉意见提出：被告人阳永发、戴治平、尹显波被恶势力团伙首要分子唐春纠集，参与实施违法犯罪活动，可以认定为恶势力犯罪团伙的其他成员。原判认为阳永发、戴治平、尹显波不是恶势力团伙成员系事实认定错误，并导致对三被告人量刑畸轻。经查，阳永发、戴治平、尹显波被唐春纠集犯寻衅滋事罪已查证属实，但目前尚没有证据证明三被告人知道或者应当知道与唐春经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，且目前唐春未被认定为恶势力团伙首要分子。根据《办理恶势力刑事案件若干问题的意见》尚不能认定阳永发、戴治平、尹显波系恶势力犯罪团伙的其他成员。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。因此，对阳永发、戴治平、尹显波的辩护人提出的不是恶势力犯罪团伙成员，不属于恶势力犯罪的辩护意见，本院予以采纳。上诉人阳永发、戴治平上诉及阳永发、戴治平、尹显波的辩护人辩护提出的寻衅滋事共同犯罪中本案的涉案被告人应认定为从犯、犯罪形态为未遂以及量刑过重的问题。经查，阳永发、戴治平、尹显波在唐春的纠集下，积极参加寻衅滋事，且均持械对被害人进行了追逐，在寻衅滋事犯罪中实施了实行行为，起了积极作用，已构成寻衅滋事，且系既遂，并均系主犯。原判根据阳永发、戴治平、尹显波的犯罪事实及戴治平、尹显波具有的累犯情节，阳永发的谅解情节，对阳永发、戴治平、尹显波在法定刑内量刑并无不当。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人阳永发上诉还提出：贩卖毒品罪中他从身上搜出来的毒品系用于自己及女友吸食，贩卖毒品罪的证据不足。容留吸毒罪根据从旧兼从轻的原则，不应该追究刑事责任。经查，阳永发曾在侦查机关对贩卖毒品作出有罪供述，其有罪供述与证人证言相互印证，且有辨认笔录、现场勘察笔录相佐证，阳永发贩卖毒品罪已查证属实。阳永发容留他人吸毒罪发生于现行《刑法》实施以后，属于现行刑法调整的范围，未出现刑法溯及力及从旧兼从轻的适用问题。故上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长 周红旆审 判 员 李东峰审 判 员 王彦懿二〇一九年十一月二十日法官助理 彭启玮书 记 员 刘 薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……