福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2148号 上诉人（原审被告）：沈寅斌，男，1986年6月13日出生，汉族，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：林志强，福建成毅律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：徐建国，男，1986年6月28日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：林建明，福建仁胜律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：韩杰毅，福建仁胜律师事务所实习律师。 原审被告：徐燕云，女，1989年2月19日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：沈寅斌，男，1986年6月13日出生，汉族，住福建省诏安县。系徐燕云之夫。 上诉人沈寅斌因与被上诉人徐建国、原审被告徐燕云民间借贷纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈寅斌上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法驳回徐建国的一审全部诉讼请求或直接驳回其起诉；2.本案一、二审诉讼费等费用全部由徐建国承担。事实和理由：1.徐建国有博彩行为，2018年9月间，徐建国在沈寅斌介绍的网络平台上博彩，2018年9月23日，徐建国照旧在平台上“下注”，根据当期开彩结果，徐建国中彩不菲，其自述仅赚取的手续费就有一万多元，徐建国当即微信发送盘口数据截图，并要求次日及时结算给他（有微信聊天记录为证）；因当期中彩人数多，平台赔付不起，直接覆盘倒闭，双方就此产生纠纷。2018年9月26日，拿不到款项的徐建国要求沈寅斌夫妻承担责任，并要求出具《借条》作为凭证，双方就此签订了《借条》两份，因此，本案借款是虚假的，确为赌债，是违法债权转化而来的，《借条》系徐建国企图以“合法形式掩盖非法债权”而要求沈寅斌出具的，来源不合法，是无效的，徐建国的诉讼请求不合法。2.本案借款是虚假的，借款本金自然没有交付，沈寅斌也未曾收到，所谓“徐建国提现金交付”是徐建国编造的，沈寅斌因缺乏法律常识，以为对方持有书面借条即是事实，无济于事，在一审时没有注意细节，也因缺乏诉讼经验，不知诉讼程序所致。 徐建国辩称，沈寅斌的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院判决驳回沈寅斌的上诉，维持原判。事实和理由：1.徐燕云和沈寅斌以投资生意需要资金为由，向徐建国借款，徐建国基于与徐燕云有亲戚关系才同意借款，徐燕云是主借款人，沈寅斌只是共同借款人。2.借款发生后，徐燕云分八笔，通过其微信和支付宝，向徐建国还本付息38000元，足以证明本案借款真实、合法。3.自借款发生至一审结案，徐燕云和沈寅斌均未对本案借款提出任何异议，甚至沈寅斌在一审庭审中也承认了本案借款属实，并称其还款态度很端正，对该借款会尽快归还。4.本案的借款凭证系借条而非借款合同，借条即是债权凭证，也是收款凭证。徐燕云和沈寅斌不可能在徐建国未实际支付167000元借款的情况下，共同向徐建国出具借条。且沈寅斌在一审庭审中，也已承认了徐建国实际交付借款本金的事实，没有提出任何异议，现其上诉称“一审时没注意细节，缺乏诉讼经验，不知诉讼程序。”明显违背客观事实，依法不应采纳。5.本案只是普通的民间借贷纠纷，并不涉及任何违法犯罪。徐燕云与沈寅斌系夫妻，虽然徐燕云一审缺席，但其必然知道一审判决情况，其却未与沈寅斌一起提起上诉，足以证明徐燕云对一审判决没有异议。虽然沈寅斌在上诉理由中自认赌博事实，却未提供证据证明，很显然，沈寅斌是想逃避本案债务，故意捏造虚假事实。综上，徐建国与徐燕云、沈寅斌之间的借款事实清楚、借贷关系真实、合法、有效；原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确；沈寅斌关于本案借款系违法债权转化而来的主张，没有事实和法律依据。 徐燕云述称，同意沈寅斌的意见。 徐建国向一审法院起诉请求：1.判令徐燕云、沈寅斌向徐建国偿还借款139000元及利息2000元（2019年2月27日-3月26日）；2.判令徐燕云、沈寅斌100000元按月利率2%向徐建国支付从2019年3月27日起至还清款项之日止的利息；3.判令徐燕云、沈寅斌39000元支付从2018年10月10日起至还清款项之日止按年利率6%的资金占用费；4.徐建国实现债权的交通费、诉讼费、律师费由徐燕云、沈寅斌负担。 一审法院认定事实：徐建国与徐燕云系邻村，且有亲戚关系。2018年9月26日，徐燕云、沈寅斌以投资生意需要资金为由，向徐建国借款167000元。同日徐建国提现金到徐燕云、沈寅斌位于诏安县家中，将现金167000元交付给沈寅斌、徐燕云点收，双方约定借款100000元用于投资生意周转，按借款月利率2%计算利息为每月2000元，借款期限半年，于2019年3月26日前还清；另借款67000元用于急用资金周转，不予计算利息，借款期限半个月，于2018年10月10日前还清。徐燕云、沈寅斌当场立具借条二张，并分别在借条的借款人和共同借款人栏上签名、摁指模后交徐建国收执。后徐燕云、沈寅斌通过微信或支付宝转账方式7次归还款项共计38000元，即2018年10月10日还2笔各10000元，计20000元，10月27日还5000元、11月17日还3000元、11月30日还1000元、12月22日还4000元,2019年1月23日还3000元、2月25日还2000元。另查明，徐燕云、沈寅斌于2013年1月×日在诏安县民政局婚姻登记处办理结婚登记。一审法院认为，徐建国与徐燕云、沈寅斌之间发生的民间借贷，系双方真实意思表示，且借条的内容、形式不违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方当事人应当全面履行合同义务。徐建国按约定将借款167000元交付给徐燕云、沈寅斌后，已履行了出借人的义务。徐燕云、沈寅斌未按约定还款期限清偿借款本息，其行为已构成违约，应承担违约责任。现徐建国要求徐燕云、沈寅斌归还借款及利息，有徐燕云、沈寅斌立具的借条和庭审双方当事人的陈述相佐证，予以确认。由于徐燕云、沈寅斌借款100000元有约定借款期限内的利息，借款67000元未约定借款利息，且双方对于归还的款项是先还本后付息或先付息后还本，及先清偿那一笔借款的顺序没有书面约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”和第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，对于徐燕云、沈寅斌归还徐建国款项计38000元，应先抵充借款100000元所结欠的利息，即从2018年9月27日至2019年3月26日计6个月，按月利率2%计算的利息共计12000元。徐建国对该利息计算有误，应予纠正。抵充后余款26000元再抵充先到期的借款67000元，抵充后该笔借款的结欠本金为41000元。又由于双方当事人在借条中未约定逾期借款利息，徐建国也未举证证明双方有约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，徐燕云、沈寅斌未按借条约定的期限归还借款，故徐建国要求徐燕云、沈寅斌按如下归还本息：一、借款100000元及从2018年3月27日起至还清款项之日止，按借期内月利率2%计算利息；二、借款41000元及从2018年10月11日起至还清款项之日止，按照年利率6%支付资金占用期间利息，于法有据，应予支持。但徐建国的诉讼请求中的交通费、律师费用等未提供实际支出费用的相关证据，不予采纳。徐燕云经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐燕云、沈寅斌应于判决生效后十日内归还徐建国借款100000元及利息（利息从2019年3月27日起至还清款项之日止，按月利率2%计算）；二、徐燕云、沈寅斌应于判决生效后十日内归还徐建国借款41000元及利息（利息从2018年10月11日起至还清款项之日止，按年利率6%计算）；三、驳回徐建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3120元，减半收取计1560元，由徐燕云、沈寅斌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈寅斌提供五组证据。证据一中国移动通信集团福建有限公司厦门分公司的厦门增值税电子普通发票、证据二微信账号截图、证据三微信聊天记录，证明：1.电话号码136××××18的机主是徐建国；2.徐建国以手机号绑定昵称名为“國”的微信号（ＷＸｉｄ-××41）；3.2018年9月23日，徐建国照旧“下码”，当期徐建国中彩，仅其赚取的手续费就有一万多元，徐建国当即通过微信发送盘口数据截图，并要求尽快结算赌资给他，后因网盘倒闭，徐建国要求沈寅斌夫妇出具借条，承担责任。证据四诏安县南诏镇东城社区居民委员会证明、证据五房屋征收补偿安置协议，证明：1.沈寅斌家庭所住的诏安县，属于诏安县旧城改造区；2.2018年9月26日《借条》出具当日，该房屋早已被征收，腾房移交给南诏镇人民政府，徐建国一审所述“提现金到该地交付本金”不属实，本案借贷是虚假的。 徐建国的质证意见：对证据一的真实性无异议，关联性有异议，认为电话号码跟本案无关联。对证据二的真实性无异议，关联性有异议，认为该截图与本案不存在关联性。对证据三的真实性无异议，关联性有异议，认为微信中并没有体现博彩的内容，也没有体现徐燕云向徐建国下注，或徐建国向徐燕云下注的相关事实，聊天记录的时间跟本案借条出具的时间不一致，聊天内容并未体现2018年9月26日借条中的款项是由2018年9月23日的赌资转化而来的。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，认为1.公章是否属于居委会的签章，无法证明；2.居委会没有权限出具该拆迁的证明；3.该证明只有居委会的签章，并没有居委会主任的签字，不符合证据的形式要件；4.沈寅斌与南诏镇人民政府签订的安置协议，该证明应该由南诏镇人民政府签章才合法；5.2018年8月20日腾房不属实，沈寅斌并未提供证据证明已经腾房，不能证明2018年8月20日已经腾房完毕。对证据五的真实性无异议，关联性有异议，认为1.安置协议是意向性的协议，不能证明沈秀强、沈寅斌一家搬迁的事实；2.沈寅斌没有提供其他证据证明已经搬迁，该协议不能证明其已经搬迁的事实。 徐燕云质证对沈寅斌提供的上述证据无异议，同意沈寅斌对证据的证明意见。 本院认证如下：对沈寅斌提供的证据一、二、三、五的真实性可以认定，证据一、二可以证明徐建国的手机号码及绑定昵称名为“國”的微信号（ＷＸｉｄ-×××41），但证据一、二、三、并不足以证明沈寅斌所主张的事实；关于证据五，虽诏安县房屋与本案借款交付、出具借条的地点存在关联性，但该协议只能证明约定诏安县房屋应于2018年8月20日前移交拆迁等内容，无法证明被拆迁人的实际搬迁腾房时间，依法不予采信；证据四不符合法律规定的单位提出的证明材料应具备的形式要件，对其真实性、合法性及关联性不予认定。 徐建国提供微信、支付宝转账记录，证明：1.徐燕云于2018年10月10日、2019年1月23日分三笔通过微信转账偿还徐建国借款本息10000元、10000元、3000元，合计23000元；2.徐燕云于2018年10月27日、11月17日、11月30日、12月22日、2019年2月25日，分五笔通过支付宝转账偿还徐建国借款本息5000元、3000元、1000元、4000元、2000元，合计15000元。 沈寅斌的质证意见：对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为转账只能说明双方之间有债权债务关系，无法证明债权是否合法，该转账是偿还借条中所载的款项，但借款不合法，是偿还赌债。 徐燕云同意沈寅斌的上述质证意见。 本院认证如下：对徐建国提供微信、支付宝转账记录的真实性、合法性予以确认。徐建国提供该证据，仅能证明徐建国与徐燕云之间存在资金来往的事实，不能证明来往资金的性质，对该资金性质的认定应结合其他证据进行。 对一审查明的事实，徐建国无异议。沈寅斌、徐燕云对其中认定“2018年9月26日，徐燕云、沈寅斌以投资生意需要资金为由”有异议，认为本案是赌债转化而来的，并非是借款，借条是徐建国强迫沈寅斌和徐燕云出具的；对认定“同日徐建国提现金到徐燕云、沈寅斌位于诏安县家中，将现金167000元交付给二被告点收”有异议，认为2018年9月26日交付现金的地址已经拆迁，与事实不符；除此之外，对其他事实无异议。对各方当事人均没有异议的事实，本院予以确认。 另查明，1.在二审期间，徐建国、沈寅斌一致承认2018年9月26日，沈寅斌、徐燕云在诏安县向徐建国出具二张借条。徐建国同时陈述其当场将借款现金167000元交付给沈寅斌、徐燕云，后沈寅斌、徐燕云出借借条。徐建国又承认其于2018年5月25日向南靖县农村信用合作联社信用贷款100000元，后将该贷款出借给沈寅斌、徐燕云，并告知徐燕云该借款系银行贷款，因此形成了本案100000元借款的借条。2.二审期间，本院依法向徐建国释明10万元借贷行为的效力为无效，其可以变更诉讼请求。徐建国明确表示，就该笔10万元借款，其变更请求为沈寅斌、徐燕云归还借款本金10万元，其放弃利息请求，也不要求徐燕云、沈寅斌赔偿经济损失。 本案主要争议焦点：1.讼争款项是借款还是赌博债务；2.沈寅斌、徐燕云是否应向徐建国还款付息。 本院认为，本案讼争款项是借款而不是赌博债务。理由如下：1.债权凭证借条二张，明确载明的是借款，及其他与借款相关的内容；2.出借人徐建国以借条为据主张借款本息，是以现金形式支付借款，徐燕云用于其公司周转及急用资金，徐燕云已转账还款38000元；3.徐燕云在借款后通过微信、支付宝多次向徐建国还款共38000元；4.沈寅斌在原审庭审中质证对二张借条的真实性无异议，确认因投资网站生意需要资金向徐建国借款，以现金形式支付借款，并表示借款后还款态度很端正，已很积极在还款，通过微信、支付宝共归还徐建国38000元，会尽快归还借款。以上借条、转账记录及当事人陈述能相互印证，证实沈寅斌、徐燕云向徐建国借款167000元用于投资生意周转等事实,双方之间存在民间借贷关系，沈寅斌、徐燕云应归还徐建国尚欠的借款本金及相关利息。沈寅斌在二审中提供的微信账号截图、微信聊天记录等证据不足以证明讼争款项为赌博债务，其上诉主张讼争款项不是借款而是赌博债务的依据不足，不予支持。徐建国在原审庭审中，陈述出借资金来源于银行贷款10万元，在二审期间进一步承认其向银行信用贷款10万元，后出借给徐燕云、沈寅斌，形成本案借款10万元的借条，且有向徐燕云说明该款是银行贷款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，该民间借贷合同无效，而因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院依法向徐建国释明10万元借贷行为的效力为无效，告知其可以变更诉讼请求，后徐建国变更了诉讼请求，其行使处分权并未违反有关法律、法规的规定，应予准许。对此，本院可直接依法判决沈寅斌、徐燕云应归还徐建国借款本金10万元，原审判决归还10万元借款的利息错误，应予纠正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……。对于徐燕云、沈寅斌还款38000元，应当优先抵充已到期的借款67000元，原判抵充不当，确定尚欠的借款金额错误，应予改判。 综上所述，沈寅斌的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初943号民事判决第三项； 二、变更福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初943号民事判决第一项为徐燕云、沈寅斌应于本判决生效后十日内归还徐建国借款100000元； 三、变更福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初943号民事判决第二项为徐燕云、沈寅斌应于本判决生效后十日内归还徐建国借款29000元及按年利率6%计的利息（利息以本金47000元为基数，自2018年10月11日起至2018年10月26日止；以本金42000元为基数，自2018年10月27日起至2018年11月16日止；以本金39000元为基数，自2018年11月17日起至2018年11月29日止；以本金38000元为基数，自2018年11月30日起至2018年12月21日止；以本金34000元为基数，自2018年12月22日起至2019年1月22日止；以本金31000元为基数，自2019年1月23日起至2019年2月24日止；以本金29000元为基数，自2019年2月25日起至还清款项之日止）； 四、驳回徐建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3120元，减半收取计1560元，由徐燕云、沈寅斌负担1427元，徐建国负担133元。二审案件受理费3120元，由沈寅斌负担2855元，徐建国负担265元。 本判决为终审判决。 审判长  叶维文 审判员  翁艺晖 审判员  洪碧蓉 二〇一九年十一月十二日 法官助理 黄佳   书记员傅舒惠   执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。