山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5491号 上诉人（原审被告）：苏州涵宜新房地产开发有限公司。住所地：江苏首苏州市苏州工业园区娄葑镇板汀镇工业区。 法定代表人:池惠贤，董事长。 上诉人（原审被告）：池颖，女，1967年10月7日出生，汉族，居民，住江苏省苏州市沧浪区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：胡薇，江苏德瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张富涛，男，1987年9月8日出生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：冀雪涛，山东兰郡律师事务所律师。 上诉人苏州涵宜新房地产开发有限公司（以下简称涵宜新房地产公司）、池颖因与被上诉人张富涛民间借贷纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初6612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 涵宜新房地产公司、池颖上诉请求：1.依法改判本案借款合同及担保合同无效；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、二上诉人与被上诉人签订的借款合同因违法法律、行政法规的强制性规定，应认定无效，一审法院对此事实认定错误。在一审中，被上诉人承认在2017年至2018年度仅在昆山市人民法院就涉三起民间借贷的案件，累计金额达1500万以上，依据被上诉人涉案金额及案件数可以认定其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，被上诉人的出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，应定性为从事非法金融业务活动。根据银行业监督管理法第19条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动”。该规定属于效力性强制性规定。被上诉人属于从事非法金融活动，原审法院对此未予认定。被上诉人向不特定人放贷行为，下列法律、司法解释均明确认定为无效行为，因此本案的《借款合同》无效。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项“强制性规定”是指效力性强制性规定；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“有具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定。另，上诉人向原审法院提交了最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书，该判决书对类似于被上诉人这样向不特定多数人放贷收取高额利息行为且未经国家批准专门从事经常性放贷业务的单位或个人与借款人签订的借款合同也认定无效。最高院的判例对各级法院均具有指导意义，原审法院应当依据最高院的判例认定本案借款合同无效。按照《合同法》《担保法》等规定，本案主合同无效，担保合同也应当认定无效，故被上诉人违反国家金融秩序造成的，利息条款、担保条款均无效，上诉人只需要返还本金，不应承担利息，上诉人与被上诉人相互给付金额折抵。二、被上诉人未能提供任何证据证明资金系其自有资金，上诉人有足够的理由认为被上诉人不具备出借能力。2016年，涵宜新房地产公司起初是与一家投资公司商讨借款事宜。当时被上诉人以及公司的其它人员来被告处进行“家访”以查实上诉人的资信能力。借款合同签订后不久，被上诉人就要求涵宜新房地产公司签订了两份“借贷合同主体变更三方协议”，当时，被上诉人称该笔钱并不是自已的，是公司的资金，其只是工作人员，受公司指派在借款合同上签字，出借帐户并不是其使用，所以才会出现被上诉人多次变更还款帐户的情况。同时在还款过程中，被上诉人又要求上诉人将本金、利息支付给不同的第三人，被上诉人在借款过程中诸多不规范行为，如违规掌握借款人的资产情况、收取高额的利息及费用、以要求借款人签订主体变更合同等方式试图在不能获取预期收益时达到迅速占有借款人资产的目的。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，被上诉人涉及多起民间借贷诉讼，并且从未亲自出庭参加诉讼，为依法查清被上诉人的款项来源，款项流向等案件事实，被上诉人本人应到庭予以说明，上诉人认为被上诉人符合职业放贷人的法律特征，原审法院对上述事实未予查明。三、因一审法院认定事实不清，以天阕G-1、G-6别墅为上述借款提供抵押担保的抵押合同无效。依据担保法第五条的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中借款合同无效，作为从合同的抵押合同也无效。四、因一审法院认定事实不清，上诉人池颖不应承担连带保证责任。依据担保法第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。在本案中，上诉人池颖并无过错，所以无须承担连带保证责任。 张富涛辩称，1、本案借款合同及担保合同系双方当事人真实意思表示，债权债务明确，内容合法有效，且上诉人所述昆山法院三起民事案件，昆山法院均认定涉案合同合法有效，支持了张富涛的诉讼请求。（2017）最高法民终647号民事判决书与本案事实完全不一致，该案中出借人经营范围不包括贷款，其超范围违规经营而被法院认定合同无效。本案出借人系自然人，形成的也是民间借贷法关系。2、上诉人一审中提交的张富涛之妻向上诉人打款的银行流水，证实了张富涛的资金实力。抵押合同经不动产管理部门进行抵押登记，上诉人假设主合同无效，从而主张抵押合同无效，显然是颠倒是非，其主张上诉人池颖不应承担担保责任的理由不能成立。 张富涛向一审法院起诉请求：1.判令被告苏州涵宜新房地产开发有限公司偿还原告借款本金1800万元，支付逾期利息200万元，本息合计2000万元；2.判令被告苏州涵宜新房地产开发有限公司按照月利率2%支付利息至本息还清为止；3.判令被告池颖对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判决原告对“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-1栋”、“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-6栋”不动产享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2016年11月23日，被告苏州涵宜新房地产开发有限公司由被告池颖担保向张富涛借款900万元，约定还款日为2017年11月22日；2016年12月1日向原告借款900万元，约定还款日为2017年11月29日。两笔借款均约定月利率24‰，按月付息，到期还本。被告苏州涵宜新房地产开发有限公司以“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-1栋”、“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-6栋”不动产为上述借款提供抵押担保，并依法经不动产登记部门进行不动产抵押登记。同时，被告池颖为上述借款提供连带保证担保。借款合同第12条约定借款合同发生争议，由甲方（原告）所在地法院管辖。2016年11月23日，江苏省苏州市吴中公证处对张富涛与苏州涵宜新房地产开发有限公司《借款抵押合同》出具了《公证书》。 另查明，张富涛之妻马建霞分别于2016年11月25日、2016年11月30日、2016年12月1日通过中国工商银行临沂沂蒙支行向被告一账户打款900万元、500万元、400万元，计1800万元。截至起诉之日，被告陆续还款本息总计8152000元。该部分还款其中2016年11月25日的612000元的还款与借款日是同一天，因“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，故该笔借款的实际借款金额应为8388000元（9000000-612000=8388000），借款利息应按照实际借款额计算。此后该二笔借款本金、利息结算情况为偿还了第一笔8388000元借款本金1498456.36元，利息2801543.64元；偿还了第二笔借款9000000元利息3240000元。 一审法院认为，原告张富涛与被告苏州涵宜新房地产开发有限公司、池颖签订的借款保证合同和保证合同均系双方当事人的真实意思表示，债权债务关系明确，内容合法有效。江苏省苏州市吴中公证处对张富涛与苏州涵宜新房地产开发有限公司《借款抵押合同》出具的《公证书》，具有无可争辩的法律效力。被告虽辩称张富涛为职业放贷人借款合同无效，但并未提供相应有效证据及法律依据予以证实。被告借款人苏州涵宜新房地产开发有限公司未按照约定期限偿还借款本金及利息，构成违约，张富涛要求苏州涵宜新房地产开发有限公司、偿还借款本金及利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。该利息为月息24‰，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。被告苏州涵宜新房地产开发有限公司以“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-1栋”、“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-6栋”不动产为上述借款抵押提供抵押担保，并依法经不动产登记部门进行不动产抵押登记，故原告在其债权范围内依法对上述两处房产享有优先受偿权。池颖在借款保证合同、保证合同上作为担保人签字捺印，应按照约定承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、被告苏州涵宜新房地产开发有限公司偿还原告借款本金16501543.64元及截止到2018年12月28日的利息1857126.58元，合计18358670.22元，于本判决生效后十日内履行；逾期不还，被告苏州涵宜新房地产开发有限公司以16501543.64元借款本金为基数，按照月利率2%支付原告利息至本息还清为止；二、原告对苏州涵宜新房地产开发有限公司“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-1栋”、“苏州太湖国家旅游度假区太湖天阙别墅G-6栋”不动产拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；三、被告池颖对上述第一、二项判决承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费141800元，减半收取70900元，由原告自行负担4924元，被告苏州涵宜新房地产开发有限公司、池颖负担65976元；保全费5000元，由被告苏州涵宜新房地产开发有限公司、池颖负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人提交：证据一，《借贷合同主体变更三方协议》两份，拟证明被上诉人该笔借款并不是自有资金而是公司资金，被上诉人只是工作人员，受公司指派在借款合同上签字，出借账户并不是被上诉人使用，且该变更主体协议中池颖并没有提供担保；证据二，案外人张克以民间借贷为案由的民事裁定书三份，拟证明被上诉人及关联人员涉案的金额及案件数完全可以认定为向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，不管企业或个人只要未经批准擅自从事经常放贷业务均认定为从事非法经营活动，从而证明该借贷合同无效；证据三，张富涛与上诉人涵宜新房地产公司工作人员微信聊天记录两份，微信实名认证为张富涛本人的电话号码，证明张富涛对该主体变更协议是知晓的，并在微信中指定收款人郝利，也就是主体变更的收款人，并声称“钱转郝利我的卡不在这里了”，说明被上诉人不能实际控制该笔款项。经质证，被上诉人张富涛对证据一真实性无异议，但主张该协议已经解除，解除原因是马建霞未经张富涛同意，且该两份协议并无张富涛签字，该变更协议无法约束张富涛；对证据二真实性、合法性、关联性均有异议，该三份证据为复印件，且案外人张克均为被上诉人，裁判结果均为驳回起诉；对证据三真实性、合法性均有异议，该证据为复印件，无法落实真实性，另外从该证据可以看出上诉人池颖一直与张富涛沟通还款事宜，充分说明双方债权债务关系存在。本院经审查，证据一中两份《借贷合同主体变更三方协议》均无被上诉人张富涛本人签字，且合同无签署时间；证据二中三份民事裁定书均为复印件，且均系管辖权异议裁定，对二上诉人主张的证明目的不予认定；证据三系复印件，被上诉人亦不予认可，真实性不能确认，本院对其证据效力不予认定。 二审查明的其他事实与原审一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对二上诉人的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本院认为，本案借贷事实有借款保证合同、不动产抵押权证书、银行打款流水等予以证实，债权债务关系明确，内容合法有效。二上诉人主张被上诉人不具备出借能力，未提供充分证据加以证实，本院对该上诉理由不予采信；二上诉人主张被上诉人系职业放贷人，但未提供充分证据加以证实，其主张被上诉人从事非法金融活动，涉案借款合同无效的上诉理由，本院不予支持；二上诉人主张涉案借款合同及担保合同均无效，上诉人池颖不应承担担保责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由上诉人苏州涵宜新房地产开发有限公司、池颖负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十一月二十日 法官助理汪振振 书记员张建琨