云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民终1298号上诉人（原审原告）：江苏宏远建设集团有限公司。住所地：江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。法定代表人：祁杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淑玲，女，汉族，1961年12月26日生，住云南省昆明市西山区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑良会，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：大理诚龙房地产开发有限公司。住所地：云南省大理市下关镇龙泉八组。法定代表人：杨永祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：羊国忠，云南欣晨光律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：赵学飞，男，汉族，1965年10月20日生，身份证住址：江苏省滨海县，现住云南省大理市。委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马斐斐，江苏博事达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人大理诚龙房地产开发有限公司（以下简称诚龙公司）、原审第三人赵学飞建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初48号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宏远公司的委托诉讼代理人王淑玲、郑良会，被上诉人诚龙公司的委托诉讼代理人羊国忠，原审第三人赵学飞及其委托诉讼代理人周巍到庭参加了诉讼。上诉人宏远公司上诉请求：撤销原裁定，将本案指令一审法院审理或发回一审法院重审，本案一、二审诉讼费由诚龙公司负担。事实和理由：1.宏远公司经过招投标程序与诚龙公司就涉案工程签订了《建设工程施工合同》，合同签订后宏远公司组织人员、机械、材料进场施工，双方在施工过程中多次发送往来函件，对于宏远公司报送的结算资料，诚龙公司予以签收。故宏远公司作为承包方有权主张工程款。同时，施工合同所约定的竣工验收和质保等义务亦只能由承包人宏远公司承担。对于施工过程中诚龙公司支付给赵学飞的工程款，应当作为支付给宏远公司的工程款予以认定。2.一审未经证据交换、举证及质证等程序，仅凭诚龙公司及赵学飞的陈述，以及赵学飞单方的《承诺书》及诚龙公司私自支付给赵学飞款项记录等，就直接认定赵学飞借用宏远公司资质承揽涉案工程，认定事实错误且程序违法。3.一审开庭仅完成了事实调查的部分程序，对于诚龙公司要求对涉案工程进行造价鉴定的申请也未予答复，同样存在程序违法。被上诉人诚龙公司辩称：宏远公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：赵学飞借用宏远公司资质承揽涉案工程，与诚龙公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。诚龙公司与赵学飞之间不存在管理与被管理的关系，诚龙公司也未实际履行合同。赵学飞借用资质后独立组织施工，独立核算，自负盈亏，其作为实际施工人对涉案工程价款有请求权，而诚龙公司对涉案工程价款无请求权。原审第三人赵学飞述称：同意上诉人宏远公司的上诉请求。赵学飞是涉案工程的实际施工人，但赵学飞不是建设工程施工合同的主体，一审认定诚龙公司与赵学飞之间形成事实上的建设工程施工合同关系缺乏依据。涉案建设工程施工合同是诚龙公司与宏远公司签订，宏远公司也实际履行了合同，应当由宏远公司来主张涉案工程价款，建设工程施工合同项下的验收及保修责任也应由宏远公司承担。施工过程中赵学飞收取的工程款应作为诚龙公司支付给宏远公司的工程款予以认定，赵学飞基于涉案工程的权利应当向宏远公司主张。宏远公司一审诉讼请求：1.判令诚龙公司向宏远公司支付工程款1000万元，以及该款从起诉之日至付清之日止按中国人民银行贷款利率4.6%计算的利息；2.判令宏远公司就拖欠工程款及利息对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.本案的诉讼费由诚龙公司承担。一审法院认定事实：大理市2012年公租房项目由诚龙公司开发建设，其中4、5、6栋为商品房。诚龙公司将涉案4、5、6栋商品房工程发包给赵学飞进行施工，因赵学飞不具备施工资质，为此4、5栋借用四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司（下称佳乐公司），6栋借用宏远公司的资质作为名义上的施工主体，实际施工人为赵学飞。合同约定，涉案工程暂定价为1.2亿元，最终按实际完成工程量进行结算；施工范围为涉案工程的基础、主体、防水、装饰、水电安装、小区道路及绿化；工期20个月，以发包人实际书面（开工令）日期为准；每栋完成至第八层发包方支付承包方完成工程量的80%，以后按月进度支付完成工程量的80%，工程竣工后15个工作日内发包人支付至工程总造价的90%，验收合格后60个工作日内双方办理完成结算，结算完成后15个工作日内发包人支付至结算总价的97%，其余3%为质保金。2014年8月，赵学飞进场施工，其间双方发生进度款支付纠纷，从2015年4月底起停工，至2017年4月经协商复工。涉案工程至今未组织竣工验收，但诚龙公司已将涉案商品房对外销售，已有业主装修入住。诚龙公司先后向赵学飞支付工程款5千多万元。赵学飞报审涉案工程造价110128957.07元，其中6栋报审价55418625.51元；诚龙公司委托大理诺亚工程造价咨询有限公司进行审计，结果为69682704.79元。一审法院认为：诚龙公司明知赵学飞不具备施工资质，仍然违反法律的强制性规定，将涉案工程发包给赵学飞进行施工，为完善建设行政部门施工资质管理的要求，共同与赵学飞追求借用有施工资质的佳乐公司和宏远公司的名义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，涉案《建设工程施工合同》为无效合同。在案证据表明，涉案工程的施工管理、组织、结算、验收均是赵学飞借用宏远公司的名义所为，实质上是赵学飞的个人行为，对此诚龙公司是明知的，并且将工程款项直接支付给赵学飞，涉案工程由赵学飞自主组织施工，独立核算，自负盈亏，整个施工过程中宏远公司与赵学飞之间不存在管理与被管理的关系，因此赵学飞是涉案工程的实际施工人，与诚龙公司之间形成事实上的施工合同关系；而宏远公司与诚龙公司之间没有真正的施工合同关系，只有与赵学飞之间违法出借施工资质的关系。根据合同相对性原理，宏远公司在本案中没有诉权，相应的工程款结算及支付的请求权应由赵学飞行使。至于因赵学飞借用资质给宏远公司造成的损失，宏远公司应按出借资质的法律关系向赵学飞另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：“驳回原告江苏宏远建设集团有限公司的起诉。”二审中，被上诉人诚龙公司及原审第三人赵学飞均无证据提交。上诉人宏远公司提交了一组证据：《中标通知书》、《工程质量监督注册书》、《建设工程安全报监备案凭证》、《更正说明》、《通知》、《关于督促尽快完税的函》、《中国建设银行客户专用回单》，以上证据欲证明宏远公司经招投标程序与诚龙公司签订了《建设工程施工合同》，并实际履行了合同，宏远公司系合法承包人，有权按约主张工程价款。被上诉人诚龙公司质证认为：对宏远公司提交的证据真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可。涉案工程系赵学飞借用宏远公司资质施工，在此情况下，施工过程中的书面材料和往来函件形式上都是以宏远公司为主体，但不代表履行合同的主体是宏远公司。原审第三人赵学飞对宏远公司提交的证据真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。本院认为，对于宏远公司二审提交的证据，各方均认可真实性，故本院以采信。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.一审审理是否存在程序违法的情形。2.宏远公司的起诉是否符合法定起诉条件。关于一审审理是否存在程序违法的情形的问题。本院认为，对于一审据以定案的“诚龙公司与宏远公司的《建设工程施工合同》，诚龙公司向赵学飞支付工程款的汇款凭证、赵学飞出具的收条及付款委托书、明细表，诺亚公司出具的《“永和祥园”公租房及配建商品房建设项目进度审核结果汇总表（二标段）》，《停工报告》，《催款函》，《备忘录》及赵学飞《承诺书》、地基基础及主体验收记录，业主及物业公司入住照片，宏远公司竣工结算资料”等证据，一审虽收录在卷，但开庭时未进行举证质证，一审也未要求各方当事人对前述证据提交书面质证意见。故一审据以定案的主要证据均未经质证，存在程序违法。关于宏远公司的起诉是否符合法定起诉条件的问题。本院认为，涉案《建设工程施工合同》系诚龙公司与宏远公司于2012年10月签订，故建设工程施工合同关系建立在诚龙公司与宏远公司之间，对于建设工程施工合同法律关系项下的权利，宏远公司作为承包人有权向发包人诚龙公司主张。本案中，宏远公司提交了诚龙公司向其支付工程进度款以及其参与涉案工程分部分项验收的证据，赵学飞亦明确表示宏远公司履行了合同，应当由宏远公司主张涉案工程款。诚龙公司虽认为其与宏远公司之间没有真正的建设工程施工合同关系，但对建设工程施工合同项下的工期、验收、质保等责任又认为应当由宏远公司承担。另外，一审认定赵学飞借用宏远公司资质承揽涉案工程的主要证据亦均未经质证。据此，一审认定实际施工人赵学飞与发包人诚龙公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，而承包人宏远公司与发包人诚龙公司之间没有真正的建设工程施工合同关系缺乏事实和法律依据。案涉建设工程施工合同项下的权利义务与宏远公司具有直接利害关系，宏远公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。而对于赵学飞与宏远公司之间的关系以及宏远公司的诉讼请求能否得到支持，须经实体审理后依法进行裁判。综上所述，原裁定适用法律错误，且存在程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云29民初48号民事裁定；二、本案指令云南省大理白族自治州中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十一月二十二日书记员 袁 卉