广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终64号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭德富，男，1975年4月8日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，北海市海城区助淘网络技术有限公司法定代表人，户籍所在地：北海市银海区，住北海市海城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人刘宁，广西先导联合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄迪，男，1988年11月2日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，北海市海城区助淘网络技术有限公司主管，户籍所在地：合浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月22日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人彭德富、黄迪犯诈骗罪一案，于2019年1月11日作出（2017）桂0502刑初635号刑事判决。原审被告人彭德富、黄迪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人彭德富、黄迪，听取了辩护人和北海市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。北海市人民检察院先后两次向本院申请延期审理，本院经审查，分别决定延期审理。现已审理终结。 原判认定： 事前，被告人彭德富、黄迪共同商谋向淘宝店店主虚构承诺能提高淘宝店的皇冠信誉度、收藏人气、浏览量、打造爆款等事实，取信淘宝店店主，收取相关虚假套餐费用，对淘宝店店主实施诈骗。为此，彭德富于2015年3月9日专门成立北海市海城区助淘网络技术有限公司（以下简称“助淘公司”)，自任法定代表人。黄迪作为技术主管，负责员工业务培训、售后等工作。彭德富给予黄迪20%股份，可在助淘公司获利时参与分红。 2015年至2016年10月间，被告人彭德富、黄迪将一批头像均为美女图片的QQ分给助淘公司各业务员,然后以助淘公司客服的名义，利用专门软件在网上进行搜索后获取不特定淘宝店店主的QQ号并向对方申请添加为QQ好友。在淘宝店店主同时添加为好友后,助淘公司业务员根据黄迪提供的谈单资料、成功案例、话术技巧与淘宝店店主进行聊天，并将助淘公司的营业执照等资料发给淘宝店店主，以此取信淘宝店店主，并向淘宝店店主推荐虚假的价格为888元套餐、1180元套餐、2080元套餐，谎称能提高淘宝店的皇冠信誉度、收藏人气、浏览量、打造爆款、送3个月推广服务等。淘宝店店主信以为真，出钱购买上述虚假套餐，并通过支付宝账号将套餐费用转账支付给彭德富使用的其妻子林某2名下账号为ｚｈｕ×××＠163.ｃｏｍ的支付宝账户。彭德富、黄迪以此欺骗方式收取了淘宝店店主被害人李某1、梁某1、巢某、白某等81人财物共计96240元。彭德富、黄迪在收到上述被害人支付的款项后，只是对上述被害人的淘宝店进行价值约为35元的店面简单装修，没有能力亦没有做到888元套餐（包括一个880元套餐）、1180元套餐、2080元套餐（包括一个2036元套餐）中约定的送3个月推广服务、提高淘宝店的皇冠信誉度、收藏人气、浏览量、打造爆款等服务。除用于上述店面装修开支的费用外，其余犯罪所得均由彭德富统一管理、分配，用于发放助淘公司业务员的工资、提成以及个人消费。黄迪亦从上述所得中获取利益，并用于个人消费。上述被害人发现888元套餐、1180元套餐、2080元套餐中的承诺无法实现后，便向助淘公司业务员或售后（由黄迪担任）投诉，助淘公司业务员或售后（由黄迪担任）对上述被害人的投诉不予理会或直接拉黑上述被害人的QQ号码。 2016年12月21日19时许，被告人彭德富在北海市海城区徐屋西农科所住宅区13号被公安人员抓获。同日20时许，被告人黄迪被公安人员抓获。 归案后，被告人彭德富、黄迪如实供述自己罪行。 原判认定上述事实，有抓获经过，人员基本信息，搜查笔录，提取笔录，扣押物品清单，工商登记材料，支付宝交易记录，QQ聊天记录，受害人名单，证人王某5、林某2、李某10、陈某4、鲁某、庄某的证言，被害人李某1、梁某1、陈某1、徐某1、巢某、丁某、邓某、金某、江某、王某1、张某1、白某、孙某1、许某的陈述，被告人彭德富、黄迪的供述，辨认笔录，指认现场照片等证据予以证实。 原判认为，被告人彭德富、黄迪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪活动中，被告人彭德富、黄迪均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人彭德富、黄迪虽不具有自首情节，但如实供述自己罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款、第六条第一款之规定，判决：一、被告人彭德富犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人黄迪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人彭德富、黄迪退赔人民币1180元给被害人石某，退赔人民币1180元给被害人丁某，退赔人民币1180元给被害人吴某1，退赔人民币1180元给被害人杨某1，退赔人民币1180元给被害人赵某，退赔人民币1180元给被害人黄某1，退赔人民币1180元给被害人连某，退赔人民币1180元给被害人刘某1，退赔人民币1180元给被害人薛某，退赔人民币1180元给被害人张某2，退赔人民币1180元给被害人林某1，退赔人民币1180元给被害人梁某2，退赔人民币1180元给被害人刘某2，退赔人民币1180元给被害人杨某2，退赔人民币1180元给被害人张某1，退赔人民币1180元给被害人陈某1，退赔人民币1180元给被害人何某，退赔人民币1180元给被害人胡某1，退赔人民币1180元给被害人匡某，退赔人民币1180元给被害人李某2，退赔人民币1180元给被害人孙某2，退赔人民币1180元给被害人胥某，退赔人民币1180元给被害人徐某1，退赔人民币1180元给被害人许某，退赔人民币1180元给被害人余某，退赔人民币1180元给被害人曾某，退赔人民币1180元给被害人李某1，退赔人民币1180元给被害人梁某1，退赔人民币1180元给被害人吴某2，退赔人民币1180元给被害人江某，退赔人民币1180元给被害人袁某，退赔人民币1180元给被害人孙某1，退赔人民币1180元给被害人张某3，退赔人民币1180元给被害人高某，退赔人民币1180元给被害人郭某，退赔人民币1180元给被害人荆某，退赔人民币1180元给被害人刘某3，退赔人民币1180元给被害人杨某3，退赔人民币1180元给被害人孙某3，退赔人民币1180元给被害人李某3，退赔人民币1180元给被害人肖某，退赔人民币1180元给被害人蒋某，退赔人民币1180元给被害人刘某4，退赔人民币1180元给被害人刘某5，退赔人民币1180元给被害人巢某，退赔人民币1180元给被害人范某，退赔人民币1180元给被害人金某，退赔人民币1180元给被害人申某，退赔人民币1180元给被害人陈某2，退赔人民币1180元给被害人李某4，退赔人民币1180元给被害人包连喜，退赔人民币1180元给被害人周某1，退赔人民币1180元给被害人解某，退赔人民币1180元给被害人李某5，退赔人民币1180元给被害人马某，退赔人民币1180元给被害人王某2，退赔人民币1180元给被害人张某4，退赔人民币1180元给被害人白某，退赔人民币1180元给被害人李某6，退赔人民币1180元给被害人胡某2，退赔人民币1180元给被害人饶某，退赔人民币1180元给被害人文某，退赔人民币1180元给被害人周某2，退赔人民币1180元给被害人王某3，退赔人民币1180元给被害人杨某4，退赔人民币1180元给被害人黄某2，退赔人民币888元给被害人李某7，退赔人民币888元给被害人王某4，退赔人民币888元给被害人包建华，退赔人民币888元给被害人覃某，退赔人民币888元给被害人徐某2，退赔人民币888元给被害人王某1，退赔人民币888元给被害人廖某，退赔人民币888元给被害人李某8，退赔人民币888元给被害人汪某1，退赔人民币888元给被害人向某，退赔人民币2080元给被害人陈某3，退赔人民币2080元给被害人李某9，退赔人民币2080元给被害人汪某2，退赔人民币880元给被害人梅某，退赔人民币2360元给被害人邓某。 上诉人彭德富及其辩护人提出，助淘公司在与淘宝店店主QQ聊天过程中确定了助淘公司为店主提供相应服务的权利义务关系，诈骗行为发生在合同签订、履行的过程中，彭德富应构成合同诈骗罪，原判认定彭德富犯诈骗罪错误，量刑过重，请求本院撤销原判，改判彭德富犯合同诈骗罪，并改判更轻的刑罚。 上诉人黄迪提出，涉案行为是助淘公司的单位行为，原判直接认定其是犯罪主体错误；助淘公司和客户之间的交易都是小额交易，均未达到构成诈骗罪的犯罪数额3000元，原判将多次数额累计认定为诈骗犯罪数额不当。其应构成诈骗行政违法，而不构成诈骗罪，请求本院撤销原判，宣告其无罪，如果本院认定其构成犯罪，请求对其改判更轻的刑罚。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人彭德富、黄迪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，二上诉人的上诉理由不能成立，建议本院在二审阶段不开庭审理本案，并作出驳回上诉，维持原判的裁定。 在二审审理期间，上诉人彭德富、黄迪，辩护人和北海市人民检察院均没有提交新的证据。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人彭德富、黄迪实施诈骗犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人彭德富及其辩护人提出彭德富应构成合同诈骗罪，原判认定彭德富犯诈骗罪错误的上诉及辩护意见，经查，助淘公司和被害人淘宝店店主没有签订书面合同或电子合同，向被害人虚构的提高网店信誉度等服务内容也涉嫌违反反不正当竞争法，双方没有形成实质意义上的合同关系；助淘公司对被害人实施了一系列虚构事实的行为，包括将QQ号的头像都换成美女照片以获取店主的好感和信任，作出远远超过助淘公司业务能力范围的虚假的技术服务承诺，虚构助淘公司有实体工厂等等，被害人是基于相信助淘公司的上述一系列欺骗行为，从而产生错误认识才受骗，而不是因相信所谓的“合同条款”受骗，故彭德富的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定其犯诈骗罪正确。彭德富及其辩护人提出的该项上诉和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人黄迪提出涉案行为是助淘公司的单位行为，原判直接认定其是犯罪主体错误的上诉意见，经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，彭德富和黄迪明知黄迪之前的工作单位北海市亿鑫网络技术有限公司因经营业务违法被查处，仍然成立以该公司的模式进行经营的助淘公司，助淘公司成立后实施了诈骗犯罪活动，彭德富和黄迪的行为符合上述规定，本案应由彭德富和黄迪个人承担刑责，而不构成单位犯罪。黄迪提出的该项上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人黄迪提出助淘公司和客户之间的交易都是小额交易，均未达到构成诈骗罪的犯罪数额3000元，原判将多次数额累计认定为诈骗犯罪数额不当，其不构成诈骗罪的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚，黄迪和彭德富在二年内诈骗被害人达81人，共骗取96240元，原判将二人诈骗81名被害人的犯罪所得累计认定为诈骗犯罪数额并无不当，黄迪结伙诈骗的数额已达到构成诈骗罪的数额标准，其已构成诈骗罪，黄迪提出的该项上诉意见无法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人彭德富、黄迪以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均已构成诈骗罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。原判根据本案的犯罪事实、性质和对社会的危害程度，考虑到上诉人彭德富和黄迪均系主犯，均如实供述自己的罪行等情节，在法定刑幅度内对二人均判处有期徒刑四年并无不当，故本院对彭德富和黄迪上诉请求改判更轻的刑罚不予采纳。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张均佑 审 判 员 洪 祖 审 判 员 彭 湘 二〇一九年十一月六日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。