广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂13民终1381号 上诉人（原审被告）：罗健。 被上诉人（原审原告）：来宾市智兴物业服务有限公司。 法定代表人：赵和仁。 委托诉讼代理人：张莉榕。 上诉人罗健因与被上诉人来宾市智兴物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人罗健上诉请求：1.请求法院依法撤销（2019)桂1302民初1040号《民事判决书》，并在查清事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律和对合同性质的认定均是错误的。(一）一审仅援用了《物业管理条例》第24条第1款，却没有引用该条的第2款“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业:投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”的规定，纯属断章取义。住宅物业的建设单位，必须通过招投标的方式选聘物业服务企业，这是法律的强制性规定，广西爱家房地产开发投资有限公司作为财富168小区的建设单位，没有通过依法招投标的方式、或取得房地产行政主管部门的正式批准，就擅自与原告签订《前期物业服务合同》，该合同违反国家法律强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（四）款之规定，《前期物业服务合同》为无效合同。(二）一审判决以柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司（下称来宾分公司）与广西爱家房地产开发投资有限公司签订《前期物业服务委托合同》时，是经过柳州智兴物业服务有限公司授权为由，认定《前期物业服务委托合同》有效。这一认定结论亦是错误的。首先，该授权并非来宾分公司所签的《前期物业服务委托合同》附件，也未告知小区业主，不具有证据的客观性、真实性。其次，来宾分公司是不具备独立的法人资质的分公司，该分公司不具有独立的法人资格，根据《物业管理条例》第三十二条“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。”之规定，柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司不具备独立法人资格，不符合《物业管理条例》强制性要求，所签订的《前期物业服务合同》属无效合同。该分公司不能从事物业管理活动收取物业费，没有向业主收取物业费的权利，也无权将所谓的前期物业费等权益转让给被上诉人，将不合法的债权通过转让的方式而变成合法的债权。(三）被上诉人与建设单位所签的《前期物业服务合同》系属内外恶意串通，损害了小区大多数业主的合法权利，根据《合同法》第五十二条第（二）款之规定，《前期物业服务合同》为无效合同。二、一审判决认定事实不清，证据不足。原审法院认定，被上诉人在履行合同过程中，不能切实履行物业服务合同，在履行合同中有较大瑕疵，不能达到合同约定及业主的要求。这种认定是错误的，也是没有任何证据证实的。一审中，在上诉人提交的证据材料中明显显示，被上诉人自始至终都没有为上诉人提供任何的物业服务。因此，被上诉人的诉讼请求不应当得到支持。三、遗漏案件重要当事人。柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司是前期提供物业管理服务的单位，2016年6月24日也是该分公司将享有的债权转让给被上诉人的。广西爱家房地产开发投资有限公司作为建设单位，前期物业管理合同都是它签订的，合同免除了其在小区内办公、员工宿舍，大量未销售的房屋和车库以及办理到广州连帮贸易有限公司及建设单位员工名下的房屋等物业的费用，物业管理、收费与该公司紧密联系，因此，柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司、广西爱家房地产开发投资有限公司按照法律规定有必要参加到本案诉讼中，但一审法院并没有依职权将两公司追加为本案的被告或第三人，属遗漏案件重要当事人，判决结果是错误的。综上，一审判决事实认定不清、适用法律错误、遗漏重要当事人，依法应当予以纠正，恳请二审法院依法查明事实，撤销原判决，依法改判决支持上诉人上诉请求。 被上诉人来宾市智兴物业服务有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 来宾市智兴物业服务有限公司向原审法院起诉请求：1.依法判令被告立即向原告支付财富168小区B-1-1-2-4号房物业费9357元，违约金1871元，合计11228元；2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院查明，被告系财富168小区B-1-1-2-4号房的业主，房屋面积311.91平方米。从2014年1月起未向原告交纳物业服务费。广西爱家房地产开发投资有限公司系来宾市兴宾区财富168小区的建设单位。柳州智兴物业服务有限公司系来宾市兴宾区财富168小区的物业公司，具有法人资质。柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司系柳州智兴物业服务有限公司的分公司，不具有法人资质。2013年10月17日，柳州智兴物业服务有限公司授权柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司：由柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司代表柳州智兴物业服务有限公司与广西爱家房地产开发投资有限公司签订《前期物业服务合同》，并处理来宾市财富168小区前期物业遗留的尚未收回的各项物业费用；柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司签订文件使用分公司的印章，分公司的印章与柳州智兴物业服务有限公司的印章具有同等法律效力等。2013年10月18日，广西爱家房地产开发投资有限公司与柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司签订了《前期物业服务委托合同》，合同约定，由柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司对来宾市财富168小区进行前期物业管理服务。2016年6月24日，柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司对财富168小区拥有的债权即物业费89623元、水电公摊费3020元、违约金92.463元，共计92735.1871元转让给原告（具有物业服务资质）。柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司在财富168小区公告栏张贴了《债权转让通知书》，但未将《债权转让通知书》通知送达给被告。同日，广西爱家房地产开发投资有限公司与原告签订了《前期物业服务委托合同》，合同约定，服务事项包括：对房屋建筑共用部分的维护、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅等；对物业区域内附属物业管理范围内的设施养护、运行和管理，包括共用的上下水管道、烟囱、供电线路、楼内消防设施、道路、路灯、沟渠、池、井、公益文性文体设施和共用设施设备的房屋、游乐设施等；对市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维护、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、化粪池、自行车棚、停车场等；对公用绿地、花木等的养护和管理；对公共环境卫生的管理保洁，包括公共场所、小区内道路、通道、绿地、场地的保洁，公共门窗、扶手、电器、表箱的保洁，建筑垃圾的收集、清运，垃圾箱、果皮箱的清洗；对小区内交通、车辆行驶及停泊的指挥；对公共秩序的维持，包括安全监控、巡视、24小时门岗值勤，对不良行为制止等；还有管理与物业相关的工程图纸、用户档案与竣工验收资料等。合同约定的收费标准为：1、住宅物业服务费：0.5元/㎡/月；2、商铺物业服务费：1.00元/㎡/月；3、车库、杂物间物业服务费：0.3元/㎡/月；4、公摊水电费按照实际使用公摊收取；合同还约定，业主逾期不交纳物业费的，每日按应交款的1%收取滞纳金，并依照法律规定可随时向法院起诉；合同还对其他事项进行了约定；委托服务期限自2016年6月24日起至小区成立业主委员会时止。合同签订后，广西爱家房地产开发投资有限公司与原告没有将《前期物业服务委托合同》向业主公示，原告没有将物业的收支情况向业主公布，也没有把业主的物业欠费情况向业主公布。原告接管柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司的物业后，没有将柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司的牌匾摘下更换新牌匾。原告接管财富168小区物业后，提供了门卫24小时小区值勤及小区照明等服务，但物业保安提供的服务不到位，业主的财产被盗、房屋被撬均未能及时发现，也未能及时报警和及时报告业主。由于原告只提供门卫值班服务及小区路灯照明，而其他服务没有按约定落实到位，使《前期物业服务委托合同》约定的物业公司的义务大部分没有履行，导致小区内垃圾成堆，污水横流，臭气扑鼻；车辆乱停乱放严重，无人维护；杂草丛生无人修理；雨天下水道堵塞无人处理;消防通道堵塞任意停放车辆；电线私拉乱接，存在安全隐患;防盗网安装混乱，相互影响，邻里相互抱怨；水管电路损坏无人理会；另外，原告还在小区公共用地内开设停车场收费；还将绿化用地租给他人开办幼儿园，业主的公共用地及绿化面积减少。部分业主见此情形，不愿意交物业费用，双方产生矛盾。原告多次催收物业费无果后，将不缴物业费的业主起诉到法院，请求法院判决被告缴纳物业费、公摊费及违约金。另查明，原告起诉前，被起诉的部分业主已自行向原告支付了物业费，原告起诉后，也有部分业主向原告交纳了物业费，原告对已交纳物业费的业主向法院申请了撤诉。被告从2014年1月起不再交纳物业服务费，2018年11月28日，原告已委托广西厚荣律师事务所向被告发出了起诉通知书。还查明，原告收取的物业费是按被告的房屋面积计算，公摊费是按每月5元计算，违约金是按物业费和公摊费的总和乘以20%计算。从2014年1月至2018年12月，被告共计欠费60个月。 原审法院认为，《物业管理条例》第24条第1款规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选出具有资质的物业服务企业。”但该条款并非强制性规定，只是对于涉及面大、数量多的住宅物业要求必须采取招投标的方式选聘物业服务企业。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，即使小区开发商没有按照《物业管理条例》的规定通过招投标的方式选出物业服务企业，但并不导致其采取协议方式与物业公司签订的《物业管理合同》无效。本案中，柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司不具备独立的法人资质，但其属于柳州智兴物业服务有限公司的分公司，柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司与广西爱家房地产开发投资有限公司就来宾市财富168小区物业服务签订的《前期物业服务委托合同》，是经过柳州智兴物业服务有限公司的授权，双方签订的《前期物业服务委托合同》是合法有效的。关于柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司将来宾市财富168小区物业债权转让给原告问题，《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。不经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，债权人柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司对该债权的转让给原告已经以张贴公告方式通知了债务人，虽不以柳州智兴物业服务有限公司之名转让债权，债权转让存在瑕疵，但柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司作为小区的实际物业服务单位，并不能否定柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司已履行了债权转让的通知义务，且已有部分业主自觉向原告交纳了物业费，应视为债权转让通知已送迗。广西爱家房地产开发投资有限公司与原告签订的《前期物业服务委托合同》，是广西爱家房地产开发投资有限公司与原告双方在自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并合法有效，广西爱家房地产开发投资有限公司与原告签订的《前期物业服务委托合同》对小区全体业主具有约束力，被告作为业主理应交纳相应的物业服务费。来宾市智兴物业服务有限公司接管财富168小区物业后，已提供门卫24小时小区值勤、路灯照明等物业服务，虽然提供的服务不完全符合合同约定的要求，但不能否认其对小区提供过服务，进行过管理，被告也已享受到原告提供的服务，如果没有保安24小时值班等服务，小区的安全将难以想象，根据权利义务相一致原则，被告应支付原告的物业费。本案中，可以看出原告在履行合同过程中，不能切实履行物业服务合同，在履行合同中有较大瑕疵，不能迗到合同约定及业主的要求，应承担一定的责任，故对原告的诉讼请求，原审法院酌情予以支持。原告作为物业服务单位，应积极采取有效措施，改正服务方法，提高服务质量，因地制宜创新物业管理方式，创造宜居环境，建设和谐小区，满足广大业主的合理要求，故原审法院对原告主张的物业费9357元，支持7485.60元（9357元×80%),对原告主张的违约金1871元不予支持。被告拖欠原告物业费，所欠的物业费用每月连续产生的，且拖欠行为一直持续至今，具有连续性，故本案没有超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第一百零九条的规定，判决如下：1.罗健给付来宾市智兴物业服务有限公司物业服务费7485.60元，于本判决生效后十五日内履行完毕；2.驳回来宾市智兴物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81元，由罗健负担54元，来宾市智兴物业服务有限公司负担27元，于本判决生效后十五日内交纳。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院查明，一审判决书中的“柳州市智兴物业服务有限公司”应为柳州智兴物业服务有限公司，柳州智兴物业服务公司来宾分公司已于2015年6月19日进行了注销登记。 二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司于2016年6月24日发出的《债权转让通知书》的效力问题，根据二审查明的事实，柳州智兴物业服务有限公司来宾分公司作为法人分公司，已于2015年6月19日进行了注销登记而依法终止，不再具有法律主体地位，该《债权转让通知书》依法不能成立，故对被上诉人基于该债权转让主张上诉人支付2014年1月至2016年6月物业服务费的诉讼请求，依法不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。广西爱家房地产开发投资有限公司作为上诉人所在小区的房地产开发商，与被上诉人于2016年6月24日签订的《前期物业服务委托合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对全体小区业主具有约束力，故对上诉人主张该合同无效的请求，本院不予支持。由于在合同的履行过程中，被上诉人未能切实履行其义务，未能达到合同约定的要求，一审根据实际情况认定按照合同约定付费标准的80%计算本案物业服务费，并无明显不当，因此，自被上诉人入住涉案小区提供物业服务至2018年12月31日，上诉人按照约定支付的物业服务费应为3742.8元（9357÷60×30×80%）。 综上，一审判决部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1040号民事判决第二项； 二、变更来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初1040号民事判决第一项为罗健给付来宾市智兴物业服务有限公司物业服务费3742.8元，于本判决生效后十五日内履行完毕。 本案一审诉讼费用81元，由被上诉人来宾市智兴物业服务有限公司负担；二审诉讼费用50元，由上诉人罗健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 石晓志 审 判 员 朱卢璐 审 判 员 黄月秀 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 王 震 书 记 员 李思憶 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第五十九条法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 《中华人民共和国民法通则》 第四十六条企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。