贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6681号上诉人（原审原告）：遵义南方广达建设工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区大兴路回龙公寓****。统一社会信用代码91520300730953145F。法定代表人：周春，公司总经理。委托诉讼代理人：李可，重庆乐君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李林森，男，1976年1月15日出生，汉族，住邻水县。委托诉讼代理人：苟婷，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：向云，重庆索通律师事务所律师。上诉人遵义南方广达建设工程有限责任公司（以下简称广达公司）因与被上诉人李林森承揽合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。广达公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1、原审判决对李林森收取工程款应缴纳税费与建设工程款税费混同认定错误，二审应当纠正；2、李林森不具有建设工程的相关资质，不是建设工程税费的纳税主体，但根据现行税法法律制度，其是当然的纳税主体。李林森辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。李林森没有为广达公司开具增值税普通发票的合同义务，贵州省高级人民法院生效判决认定开具发票的义务主体是广达公司，且广达公司的诉请超过了诉讼时效。李林森是否开具发票属于行政法律关系，税务机关是发票的主管机关，本案不属于人民法院受理范围。广达公司向一审法院起诉请求：1．要求李林森开具或者向税务机关申请代为向广达公司开具金额为53080108.48元的增值税普通发票，如李林森拒绝开具或者拒绝申请税务机关代为开具发票，则要求李林森赔偿广达公司因无销项所致广达公司企业所得税等税款损失暂计800万元（最终金额以司法鉴定为准）2．诉讼费、保全费由李林森承担。一审法院认定事实：广达公司是依法设立的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括房屋建筑工程施工总承包贰级。2011年7月5日、2012年10月11日，广达公司与李林森分别签订《内部承包合同书》，约定与本案有关的主要内容有：广达公司（甲方）将其承建的“清华园”项目的6.7.11号楼发包给李林森（乙方）施工，其中第十条第一款约定的计价方式为，按重庆市2008定额及相关配套文件为依据编制工程结算造价（本合同签订后的相关配套文件不再执行），第十三条第二款约定税金“因实施本工程所乙方应交纳的相关税费由乙方据实承担缴纳”。上述工程竣工验收后，双方因工程款及税款问题发生纠纷诉至遵义市中级人民法院，经遵义市中级人民法院一审判决后，广达公司及李林森均不服判决，遂向贵州省高级人民法院提出上诉，广达公司要求在应付的工程中扣除李林森应承担税费。贵州省高级人民法院（2018）黔民终586号判决书关于税费问题认定：税费应当从工程款中扣除，税金应纳入工程款成本，而在实际扣缴过程中，因李林森为自然人不具有缴纳税费的资质转由承包人或者发包人代扣代缴，所以发包人或者承包人事实上承担了本应由实际施工人承担的税费；按照双方合同约定，李林森应缴纳的税金为1793019.78元，但最终纳税税额应以贵州省税务部门最终确定的金额为准，该款应当在广达公司应支付给李林森的工程款中予以扣除。广达公司不服贵州省高级人民法院终审判决，已向最高人民法院申请再审，并向原审法院申请对本案中止审理。广达公司要求李林森因未开具发票而造成的损失为800万元，但该损失既未经过相关部门鉴定，也未提供证据证明800万元损失的具体构成。在诉讼过程中，根据广达公司的申请及提供的担保，原审法院对李林森的财产采取了保全措施，李林森未在保全异议期间内提出异议，而是在超过异议期限后提出异议，原审法院以超过异议期限为由未予审查。在诉讼过程中，李林森向原审法院提出管辖权异议。对李林森提出的管辖权异议，原审法院经审查认为异议成立，裁定移送重庆市渝北区人民法院处理，广达公司不服，向遵义市中级人民法院提出上诉，遵义市中级人民法院2019年6月26日裁定本案由湄潭县人民法院继续管辖。法庭辩论终结前，广达公司并未向原审法院申请对其损失具体金额进行司法鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方争议的焦点是应当由谁到税务机关缴纳税费开具相应的完税票据。一方面，贵州省高级人民法院的终审判决是生效判决，在未依法撤销前具有法律效力，对当事人具有当然的约束力。前述生效判决书已经认定建筑安装工程税金是工程成本，应由实际施工人承担，且不受合同效力的影响，同时，贵州省高级人民法院的生效判决已经在广达公司应支付李林森的工程款中扣除了李林森应承担的税金部分，实际上，应向税务机关缴纳的税金掌握在广达公司手中，基本常识是谁缴纳税费谁取得发票，广达公司完全可以及时向税务机关缴纳税金后取得相应的完税凭证。另一方面，李林森作为自然人不具备缴纳建设工程税费的资质，广达公司不仅有代扣义务，而且还有代缴义务，该税费也应由广达公司向税务机关缴纳后结算由李林森承担。所以，向税务机关缴纳税费后取得相应完税票据的义务主体是广达公司。广达公司不主动履行自身义务，造成的损失与李林森无关。因此，原审法院对广达公司要求李林森开具发票和赔偿损失的诉讼请求不予支持。广达公司与李林森在此前的诉讼中争议的是工程款本身，而本案双方争议的是向税务机关缴纳税费取得票据的义务主体和承担损害赔偿责任，对税费的最终承担主体没有异议，同时，双方争议的应由谁向税务机关缴纳税费后取得票据的行为，是民事法律关系而非行政法律关系，因此，本案不属于重复诉讼，也不属于行政争议，原审法院对李林森的上述抗辩理由不予采纳。对生效判决申请再审是当事人的权利，但再审期间不停止生效判决的执行，生效判决的拘束力仍然存在，故原审法院对广达公司要求中止本案诉讼的申请不予批准。综上所述，广达公司要求李林森开具增值税普通发票或赔偿损失缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回遵义南方广达建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费67800元、财产保全申请费5000元，由遵义南方广达建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人争议的焦点问题为：李林森是否有为广达公司开具增值税普通发票的义务。李林森作为涉案工程的实际施工人，虽然其与广达公司之间的施工合同无效，但涉案工程已经交付使用，符合支付工程款的条件，其请求广达公司及兆磊房开支付工程款的诉请已经得到已经生效的贵州省高级人民法院（2018）黔民终586号民事判决书的认定，李林森收取工程款后，应当提供与工程款对应的建安工程款发票，提供完税发票是李林森的附随义务。但根据该判决书的认定：“关于税费，税费应当从工程款中扣除，税金应纳入工程款成本，而在实际扣缴过程中，因李林森为自然人不具有缴纳税费的资质转由承包人或者发包人代扣代缴，所以发包人或者承包人事实上承担了本应由实际施工人承担的税费；因此，上诉人广达公司、兆磊房开请求在工程款总价中扣除相应部分的税费应予支持。”该判决已经明确应当由李林森缴纳的税款，由于李林森为自然人，不具有缴纳税费的资质，转由承包人或者发包人代扣代缴，即广达公司支付给李林森的工程款中已经扣除了李林森应当缴纳的税款。广达公司收取李林森缴纳的税款后，作为代扣代缴义务人，应当及时向税务机关缴纳税款，并在其缴纳税款后，从税务机关处得到相应的税务发票。在李林森已经被扣除税款后，李林森已经不具有向广达公司提供发票的附随义务。故一审法院驳回广达公司请求李林森提供发票的诉讼请求，并无不当。由于李林森不具有向广达公司提供发票的义务，故广达公司请求因李林森不提供发票产生的损失，亦不应当得到支持。综上所述，遵义南方广达建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由遵义南方广达建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十一月二十六日书记员 金 鑫