安徽省宣城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)皖18行终145号 上诉人（一审原告）凤阳县天龙水利建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县府城镇凤临路，统一社会信用代码913411261528606913。 法定代表人孙美义，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人韩宝，上海天衍禾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）宣城市宣州区公共资源交易监督管理局，住所地安徽省宣城市宣州区市政集团**，统一社会信用代码11341703688131884M。 法定代表人罗忠武，该局局长。 出庭应诉负责人宣忠，该局副局长。 委托代理人徐旻，安徽众博律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）宣城市宣州区水利局（原宣城市宣州区水务局），住，住所地安徽省宣城市鳌峰东路**宣州区政务中心******一社会信用代码113417030032492668。 法定代表人魏取宝，该局局长。 出庭应诉负责人陈治平，该局副局长。 委托代理人张明军，安徽众博律师事务所律师。 上诉人凤阳县天龙水利建筑工程有限公司（以下简称“天龙公司”）因诉被上诉人宣城市宣州区公共资源交易监督管理局（以下简称“宣州区公管局”）、宣城市宣州区水利局（以下简称“宣州区水利局”）其他行政管理一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人天龙公司执行董事兼总经理孙美义及委托代理人韩宝，被上诉人宣州区公管局副局长宣忠及委托代理人徐旻、宣州区水利局副局长陈治平及委托代理人张明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月10日，宣州区公管局、宣州区水利局联合作出《关于对六安市水利水电建筑工程公司等2家企业列入黑名单的通报》（宣区公管[2018]11号），主要内容为：宣州区双桥河双桥联圩段防洪治理工程施工五标段中标企业天龙公司，经项目法人单位认定在施工过程中存在“违反规定进行分包”“承诺的主要管理人员及机械设备不能到岗履约”“无正当理由拖延工期超过合同约定期限”等违规行为。依据《关于印发宣州区政府投资建设项目标后管理暂行办法的通知》（宣区政[2012]105号）、《关于修改宣州区工程建设及政府采购不良行为记录和黑名单制度暂行办法的通知》（宣区政秘[2016]263号）等有关文件规定，经研究决定将天龙公司列入“黑名单”予以通报，并暂停其在本区范围内参与政府采购和工程建设投标资格1年（2018年1月1日至2018年12月31日）。 一审法院审理查明，2016年，天龙公司通过招投标成为双桥河双桥联圩段、黄泥坝段及破城河防洪治理工程施工五标段的中标建设单位，并于2016年12月2日与宣州区双桥联圩防洪工程建设管理处（以下简称“双桥建管处”）签订合同协议书，约定项目经理为孙美义，技术负责人为王凤。2017年，双桥建管处在对天龙公司施工的标段项目部进行巡查时，发现该公司承诺的管理人员到岗情况不良，并分别于同年2月14日、3月22日、4月22日、5月5日作出《关于对天龙公司违规处罚的告知函》（双建管[2017]10号、23号、38号、45号），分别对天龙公司处以违约金3200元、3200元、2400元、4000元。同年5月26日，双桥建管处向宣州区水利局作出《关于对宣州区双桥河防洪治理工程施工五标段和七标段违规处罚的报告》（双建管[2017]57号），以天龙公司项目部投标文件中承诺的“五大员”到岗情况极度不良，关键岗位人员无正当理由不在岗，且施工五标段质量意识薄弱、现场管理混乱为由，建议对施工五标段中标企业天龙公司列入不良行为记录。 2018年2月27日，双桥建管处向天龙公司发出约谈函（双建管[2018]10号）。同年3月4日，由双桥建管处主任张为家主持召开了约谈五标段项目法人会议，天龙公司项目经理孙美义、技术负责人张守锦参会，约谈会上，张为家发言：“去年5月，……发现‘五大员’到岗不足，工程质量不达标，标段存在挂靠转包问题，……请你企业自查自纠，对发现的质量问题立即整改到位，资料上报建管处、监理部，‘五大员’到岗问题将按相关文件要求处罚，对挂靠转包情况将按水利部、市区相关文件要求处罚，整改完成时间是3月底，现你企业工程进度滞后，请加大机械、人员的投入，3月底必须全部完工。”孙美义发言：“护坡、草皮3月底保证完成，对部分碾压不足段加大检测，对不合格的坚决反（返）工，对挂靠转包问题存在是否合理分包。” 2018年3月29日，双桥建管处向宣州区水利局作出《关于对宣州区双桥河防洪治理工程施工一标段和五标段违规处罚的报告》（双建管[2018]15号），以天龙公司存在违反规定进行分包、投标文件中承诺的项目部管理人员及机械设备不能到岗到位、无正当理由拖延工期超过合同约定期限为由，建议对施工五标段天龙公司列入黑名单。2018年4月28日，宣州区水利局向宣州区公管局发出《关于对宣州区双桥河双桥联圩段防洪治理工程部分施工企业违规行为进行处理的函》（水基[2018]113号），同意项目法人双桥建管处对天龙公司等两个施工企业进行处罚，同时建议将上述两个施工企业列入“黑名单”并给予公示通报，并暂停其一年在本区范围内参与工程建设投标资格，因其违规行为发生在2017年，建议限制招投标的执行期自2018年1月1日起。2018年5月10日，宣州区公管局、宣州区水利局联合作出《关于对六安市水利水电建筑工程公司等2家企业列入黑名单的通报》（宣区公管[2018]11号）。2018年6月28日，天龙公司出席了在宣州区水利局十二楼召开的双桥联圩防洪治理工程工作会议，会议对一标段、五标段存在的违规行为进行了研究。天龙公司在会议上表示：质量问题都做返工处理，通过检测并合格，因项目经理是法人及技术负责人怀孕，到岗不及时，接受相关处罚。 另查明，2018年5月4日，案涉工程完工，并于2018年7月24日经验收合格，验收单位认为施工质量符合合同及运行管理使用要求。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.天龙公司的起诉是否属于人民法院的受案范围；2.天龙公司的起诉是否已超过起诉期限；3.案涉通报行为是否合法。 关于争议焦点1，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项之规定，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的，属于人民法院的受案范围。本案中，针对天龙公司被双桥建管处认定的违规行为，被宣州区公管局及宣州区水利局作出将其列入黑名单并暂停其在本区范围内参与政府采购和工程建设投标资格1年的通报，抄送至宣城市公管局、宣州区纪委（监察委）、宣州区发改委、宣州区公共资源交易中心，实质具有行政处罚的内容，已经实际影响了天龙公司的权利义务，属于人民法院的受案范围。 关于争议焦点2，本案中，宣州区公管局、宣州区水利局未提交证据证明将案涉通报送达天龙公司的证据，宣州区公管局、宣州区水利局辩称，根据2018年6月28日会议记录，能够推知天龙公司已知晓案涉通报内容，经查，该会议记录所载内容不完整、不明确，天龙公司仅表态愿意接受处罚，但接受何种处罚无从得知，无法推知天龙公司知晓了被列入黑名单并被暂停在本区范围内参与政府采购和工程建设投标资格1年的事实。退一步讲，即使天龙公司于会议当天知晓了通报内容，但无证据表明宣州区公管局、宣州区水利局告知了天龙公司的救济期限，现天龙公司于2019年1月提起诉讼，未超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定的一年起诉期限。 关于争议焦点3，关于天龙公司主张将其列入“黑名单”的通报属行政处罚，宣州区公管局、宣州区水利局未履行行政处罚法定程序的问题。经查，列入“黑名单”并公示是对当事人行为进行客观地记录及广而告之，不符合行政处罚的特征，且行政处罚应由法律、法规、规章予以设定，故天龙公司认为案涉通报行为程序违法的理由不能成立。案经宣州区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回凤阳县天龙水利建筑工程有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由凤阳县天龙水利建筑工程有限公司负担。 天龙公司不服上述判决，向本院上诉称，案涉通报行为不符合法定程序，一审法院只是认定其不属于行政处罚行为，对其程序违法的事实却未予认定。请求：1.撤销一审判决；2.改判撤销宣州区公管局、宣州区水利局联合作出的《关于对六安市水利水电建筑工程公司等2家企业列入黑名单的通报》（宣区公管[2018]11号）。 宣州区公管局辩称，1.案涉通报行为具有事实根据和法律依据。天龙公司在案涉项目施工过程中存在违反规定进行分包、投标文件中承诺的项目部管理人员及机械设备不能到岗到位、无正当理由拖延工期超过合同约定期限等违规行为，宣州区公管局根据上述事实，依据《关于修改宣州区工程建设及政府采购不良行为记录和黑名单制度暂行办法的通知》（宣区政秘[2016]263号）等有关文件规定，将天龙公司列入“黑名单”予以通报，具有事实根据和法律依据。2.案涉通报行为的性质是失信惩戒措施，不是行政处罚。《关于修改宣州区工程建设及政府采购不良行为记录和黑名单制度暂行办法的通知》（宣区政秘[2016]263号）已将列入“黑名单”行为认定为失信惩戒措施。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宣州区水利局辩称，同宣州区公管局的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.宣州区水利局、宣州区公管局将天龙公司列入“黑名单”的行为是否可诉及该行为的性质如何认定；2、宣州区水利局、宣州区公管局将天龙公司列入“黑名单”的行为是否合法。 关于争议焦点1。列入“黑名单”的行为将导致行政相对人的声誉、资格（能力）及财产等合法权益受到限制或者剥夺，已直接影响了当事人的实体权益，根据“有权利必有救济”的原则，故将当事人列入“黑名单”的行为，应当可诉。 对列入“黑名单”行为性质的定性将直接决定该行为的作出机关需要遵循的法定程序。本院认为，宣州区水利局、宣州区公管局将天龙公司列入“黑名单”行为的性质不是行政处罚，而是失信惩戒类的行政处理。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”据此，上述法条已明确将列入“黑名单”行为排除在前六项列举的行政处罚种类之外，第七项规定的兜底处罚种类是法律、行政法规规定的其他行政处罚，而“宣区政秘[2016]263号文件”系地方政府的规范性文件，不能设定新的处罚种类，故案涉列入“黑名单”行为的性质不属于行政处罚。宣区政秘[2016]263号文件第四条已明确载明，本办法所称的不良行为和黑名单是指各方责任主体和从业人员违反法律法规和政策规定，应当予以处理的行为。据此，宣州区水利局、宣州区公管局共同将天龙公司列入“黑名单”的行为属于行政处理行为。 关于争议焦点2。宣州区水利局、宣州区公管局认为天龙公司在施工过程中存在“违反规定进行分包”、“承诺的主要管理人员及机械设备不能到岗履约”及“无正当理由拖延工期超过合同约定期限”等违规行为。经本院审查，天龙公司对主要管理人员及机械设备不能到岗履约的违规行为并无异议，另其无正当理由拖延工期超过合同约定期限的违规行为亦客观存在，故宣州区水利局、宣州区公管局依据《关于印发宣州区政府投资建设项目标后管理暂行办法的通知》（宣区政[2012]105号）、《关于修改宣州区工程建设及政府采购不良行为记录和黑名单制度暂行办法的通知》（宣区政秘[2016]263号）等有关文件规定，决定将天龙公司列入“黑名单”的行为在实体上符合法律规定。 行政法上正当程序原则是指行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织权益的决定，尤其是不利决定时，必须遵循正当、公正的程序，其主要包括行政公开原则、公众参与原则及回避原则等内容。本案中，宣州区水利局、宣州区公管局将天龙公司列入“黑名单”，明显对该公司的权益造成了不利影响，即使现行法律、法规未对该行为作出相应的程序性规定，宣州区水利局、宣州区公管局也应当遵循正当程序原则将拟列入“黑名单”的行为告知天龙公司（行政公开原则）并听取其陈述、申辩的意见（公众参与原则）。宣州区水利局、宣州区公管局在未告知天龙公司陈述权及申辩权的前提下，直接作出《关于对六安市水利水电建筑工程公司等2家企业列入黑名单的通报》（宣区公管[2018]11号），违反了行政法上的正当程序原则。 事实上，宣区政秘[2016]263号文件已对正当程序原则作出了相应的规定，该文件第十八条规定：“被列入不良行为记录和黑名单的单位和个人有异议的，应于列入不良行为记录和黑名单之日起10日内，向原认定单位提出复查申请。相关单位自收到复查申请之日起10内复查完毕，并根据复查事实做出维持或撤销的决定”。根据该规定可知，有关单位和个人提出异议的前提应当是其已知晓其拟被列入不良行为记录和黑名单的具体内容，即认定单位具有先行告知被列入不良行为记录和黑名单的当事人之义务。上述条文中“复查申请”应当理解为被列入不良行为记录和黑名单的单位和个人提出的陈述及申辩意见。虽然上述条文未明确赋予当事人陈述、申辩的权利，但从条文的上下文意来看，依然能够推定出当事人应当享有知情权、陈述权及申辩权。由此可知，宣州区水利局、宣州区公管局亦未按照上述规定将天龙公司列入“黑名单”的行为告知该公司并听取其陈述、申辩意见，故程序违法。鉴于天龙公司被列入“黑名单”的期限是1年（2018年1月1日至2018年12月31日），即自2019年1月1日起，该公司已被移出“黑名单”，故被诉行政行为已不具有可撤销的内容，应被确认违法。 综上，宣州区水利局、宣州区公管局作出的《关于对六安市水利水电建筑工程公司等2家企业列入黑名单的通报》（宣区公管[2018]11号），程序违法，天龙公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宣州区人民法院（2019）皖1802行初12号行政判决； 二、确认宣城市宣州区水利局、宣城市宣州区公共资源交易监督管理局作出的《关于对六安市水利水电建筑工程公司等2家企业列入黑名单的通报》（宣区公管[2018]11号）违法。 一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人宣城市宣州区水利局、宣城市宣州区公共资源交易监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡少华 审判员  周宏韬 审判员  满先进 二〇一九年十一月二十五日 书记员  李梦晓 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： (一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； (二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： (一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的； (二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； (三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ……