安徽省萧县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1322刑初196号 公诉机关安徽省萧县人民检察院。 被告人欧长伟，曾用名，欧阳路，男，1988年9月14日出生于安徽省萧县，汉族，高中文化，个体经营，住安徽省萧县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月16日被萧县公安局刑事拘留，同年12月25日被萧县公安局取保候审，2019年4月24日经萧县人民检察院决定取保候审，次日由萧县公安局执行取保候审，2019年5月30日经本院决定并由萧县公安局执行取保候审。 辩护人王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。 萧县人民检察院以萧检检二刑诉〔2019〕11号起诉书指控被告人欧长伟犯盗窃罪，于2019年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月2日、9月11日公开开庭进行了审理。萧县人民检察院指派检察员梁某出庭支持公诉。被告人欧长伟及其辩护人王鑫宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 萧县人民检察院指控：在2018年11月22日至2018年12月14日期间，被告人欧长伟之父代某与萧县路桥公司签订环山路修建合同，约定从萧县山上捣下的石头只准用于工程垒墙使用，对外不予出售，被告人欧长伟利用修建萧县森林公园环山路的便利条件，明知用于修环山公路的石头不能出售，仍将778.54吨石头出售给刘某2、刘某1二人，经萧县物价评估中心认定，被盗卖石头价值人民币48269元。2018年12月15日，被告人欧长伟被萧县公安局电话传唤到案。针对上述指控公诉机关认为被告人欧长伟的行为构成盗窃罪，具有自首情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款之规定惩处。 被告人欧长伟当庭表示对公诉机关指控的事实无异议,但认为自己的行为不构成盗窃罪。 辩护人认为对案件的基本事实不持异议，对案件的定性有异议。一、涉案石头是在被告人投入劳动、机械施工过程中开挖路基所产生的石头，在被告人的占有和控制之下，并非路桥公司生产或购买的成品石头。二、在被告人施工前，尚不存在涉案石头，涉案石头是一种自然资源，对被告人出售石头进行估价时未考虑到被告人投入的劳动力、机械等成本。因此，涉案石头作为自然资源存在，不能成为普通盗窃对象，公诉机关指控被告人犯盗窃罪不能成立。 经审理查明：2018年9月10日欧长伟与舒城盛源劳务有限公司签订的合同分包萧县环山路项目附属（涵管、挡土墙、排水沟等）工程分包，在2018年11月22日至2018年12月14日舒城盛源劳务有限公司与欧长伟施工期间，从萧县山上捣下一些石头。被告人欧长伟让刘某2、刘某1开两辆车倒运石头。后被告人欧长伟出售给刘某2、刘某1每人12车石头，刘某2、刘某1将该石头拉到青龙集的料场去卖，后再从该料场拉回4车石粉交给欧长伟工地使用。出售石头共计778.54吨，经萧县物价评估中心认定，该石头价值人民币48269元。 另查明：2018年12月15日，被告人欧长伟被萧县公安局电话传唤到案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 一、书证 （一）户籍信息,证明欧长伟，男，1988年9月14日出生于安徽萧县。 （二）到案及发破案经过，2018年12月15日下午，萧县公安局圣泉派出所电话通知被告人欧长伟到圣泉派出所说明情况，到案后欧长伟对自己的犯罪事实供认不讳。 （三）检查笔录，证明扣押记载从山上拉石头的相关数据账本两个。 （四）被盗石头重量照片，证明11月22日至12月14日皖Ｆ×××××、皖Ｌ×××××两辆车拉走石头的具体情况。 （五）萧县物价局价格认定结论书萧价认定[2019]32号，证明认定标的为萧县圣泉乡芦屯山上毛石，数量为778.54吨，单价为62吨，总价格48269元。 （六）劳务分包合同（代入），证明2018年9月10日欧长伟与舒城盛源劳务有限公司签订的合同，合同第三条第1款约定：“工程属于包公及部分辅助材料承包，部分主材由甲方采购供应。由甲方供应的材料，如未按期供应，或规格、质量不符合要求，经双方努力仍无法解决，因此，造成乙方的误工，应由甲方负责……”并未有约定山上捣下来石头的约定。 二、证人证言 （一）刘某2证明，在2018年11月份，他同学欧阳路（欧长伟）与他联系说欧阳路在王楼、芦屯山上修路，捣下来的石头需要倒运，让他上山倒短，他就和刘某1一起各自开车给欧长伟把石头从一个地方运输到另一个地方，距离比较近。倒了两三天，他认为这些石头应该能买，就想买便宜石头，赚个差价。欧阳路同意并说拉走石头后让他给欧阳路拉石粉回来，他和刘某1就各自开着车以1800元钱一车买欧阳路从山上捣下来的石头，石头是用欧阳路工地上的挖掘机装的，后拉到青龙集的料场去卖，卖完石头再从料场拉回石粉，石粉钱是他们先垫付的，拉回的石粉交给欧阳路用于施工，欧阳路给他们结算石粉钱和运费，他们共计拉了12车石头，拉回了4车石粉。去卖的时候，有时卖85元一吨，有时卖95元一吨，一车大约30吨，总共卖了有27500块钱左右。还没跟欧阳路结算。他和欧阳路没有预谋计划着把石头拉走卖，刘某1不知道修建环山路的石头不能卖，刘某1是他联系一起干倒运石头的。他只是给刘某1说能买点便宜的石头，刘某1没有和欧阳路说过什么话，他们都不知道这个石头是不能卖的，要是知道的话，他们不可能拉走。 （二）刘某1证明，2018年11月份，刘某2让他到芦屯山上倒运修路有捣下来的石头，就是把石头从一个地方运到另一个地方，但是距离较短。刚开始他们就是单纯的倒短，后来刘某2跟他说，他们干活时顺便把石头拉走去卖，之后再给欧阳路拉石粉回来，他想这样能多赚点钱。之后他们有时候就拉石头下山去卖，有时候给欧阳路拉石粉回来，最后在算账，刘某2跟他他们从欧阳路那里拉一车石头按1800元算的，他们卖多少剩下的钱都是他们的，1800元不包括700块钱的运费，实际每车他们只需要支付欧阳路1100元钱就可以了，他们拉石头卖给青龙集的料场，之后从料场拉石粉，石粉钱他们先垫付着，他们总共拉有12车石头，拉回4车石粉，每车平均能装26吨石头，他们卖到青龙集料场每吨85元，总共卖了有26520元。回来他们先拿钱给欧阳路买石粉，欧阳路给他们运费，石粉钱再单算。装石头用的挖掘机都是欧阳路安排给他们装的，给他们送石粉也有他们的工人记着数。欧阳路也没有给过他们石粉钱。他就是图能便宜一点，他们之间没有提前计划买石头。 （三）代某证明，欧长伟是他继子，萧县森林公园环山路修建的附属工程都是他帮着欧长伟承包的，所谓的附属工程就是修涵洞、圆管涵、扫墙、水沟等。2018年10月，他听说萧县修环山路，就跟萧县路桥公司潘某洽谈承包部分工程，合同由欧长伟签订，也是由欧长伟负责施工，他只在中间帮着联系。他还承建其他工程，很少到这个工地来，他结算石粉账的时候发现不对，他问欧长伟，欧长伟说欧长伟让刘某2把修路捣下来的石头拉走卖了，之后换成石粉了，他知道后就阻止欧长伟，因为当时承包工程时约定，石头等主材是由路桥公司负责给他们，他们提供石粉等辅材，石头只能是使用，不能私自拉走。欧长伟知道后联系刘某2，让刘某2把拉走的石头、还有拉回来的石粉账算一下，以后不能这样干了，后来刘某2和刘某1把账给他了，共计拉了12车，每车拉20多吨的石头。一车石头给1800元，接着再算多少石粉，多退少补。石头都是用工地的挖掘机装的。欧长伟和刘某2他们之间的账到现在还没有结。 （四）潘某证明，他现在萧县路桥公司工作，他们公司2018年9月份开始修建环山路，欧长伟和他父亲代某从他们路桥公司承包了环山路修建部分工程。10月份他们公司与代某签订了承包协议，代某轻包工承包垒墙、修建河沟之类的工程。在施工中，他们公司在修路基时捣下一些石头，欧长伟在施工中也捣下一些石头，合同约定他们只是提供主材，辅材是代某提供，垒墙等需要使用的石粉属于代某方出料。山上捣下来的石头是属于他们公司，只限于使用，就地取材。石头只准垒墙使用，不能对外卖，因为石头是属于他们公司，他当时也明确给代某讲了。 三、被告人欧长伟供述，2018年10月，他承包萧县圣泉乡芦屯山上路桥公司的工地，路桥公司修路基和他在施工中都捣下来一些石头，当时合同上说施工捣下来的石头用于垒墙。11月份，他联系刘某2来工地倒运石头，刘某2和刘某1一起各自开前四后八的车到工地上倒短，倒短的意思就是把石头从一个地方运到另一个距离比较短的地方。过一个星期左右，刘某2对他说：“想弄几车石头？”他让刘某2拉工地上的石头，然后再拉石粉回来，他付石粉钱。刘某2和刘某1各自在他的工地上拉石头，他以1800元价格卖给他们，一车石头大约30吨左右，石头是用工地上挖掘机装的，刘某2和刘某1就是想从中间挣点差价，他俩拉石粉的钱由刘某2和刘某1先垫付，还没结算，卖刘某2石头前没有和他提前计划过。 四、现场勘验笔录，中心现场位于萧县圣泉乡芦山上半腰修建的环山路。现场勘验图一张，照片13张。 本院认为：被告人欧长伟以非法占有为目的，明知用于修环山公路的石头不能出售而予以盗卖，数额48269元，属数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。萧县人民检察院指控被告人欧长伟犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。关于辩护人认为石头是在被告人欧长伟施工过程中产生的，被告人实际占有和控制不构成盗窃罪的意见。经查，书证萧县物价局价格认定结论书萧价认定[2019]32号、劳务分包合同，证人刘某2、刘某1、代某、潘某的证言，被告人欧长伟供述，能够证明被告人欧长伟分包萧县环山路工程，在施工中产生一些石头，明知用于修环山公路的石头不能出售而予以盗卖的事实，因此，辩护人的上述意见与查明事实不符，不予采纳。被告人欧长伟电话传唤到案，如实供述了基本事实，系自首。被告人欧长伟具有悔罪表现，且考虑到被告人欧长伟出卖石头到石料厂后，又从该石料厂买部分石粉用于该环山施工工程等实际情况，予以从轻处罚，并可适用缓刑。根据被告人欧长伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。对于被告人欧长伟依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人欧长伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已缴纳。） 二、依法追缴被告人欧长伟违法所得人民币四万八千二百六十九元，上缴国库。（已缴纳至本院。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韩冬丽 人民陪审员  李文化 人民陪审员  任 影 二〇一九年十一月十五日 书 记 员  毛娜娜 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。