四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1034号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢瑞六，男，1952年5月2日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省中江县。2006年6月2日因犯非法买卖制毒物品罪被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2017年9月10日因涉嫌犯非法生产制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人郑浩，四川时代经纬律师事务所律师。 辩护人樊剑，四川时代经纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周波，男，1988年3月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省中江县。2017年9月10日因涉嫌犯非法生产制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人杨鹏，四川北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘章成，男，1975年10月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省中江县。2017年9月10日因涉嫌犯非法生产制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人罗勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周全阳，男，1974年3月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省中江县。2013年4月23日因犯容留他人吸毒罪被四川省中江县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。2017年9月10日因涉嫌犯非法生产制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人孟媛，四川秉济律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）封德高，男，1979年4月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省中江县。2017年9月10日因涉嫌犯非法生产制毒物品罪被成都市公安局新都区分局刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人范斌，国信信扬（成都）律师事务所律师。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人谢瑞六、周波、刘章成、周全阳、封德高犯非法生产制毒物品罪一案，于二Ｏ一九年七月二十六日作出（2018）川0108刑初477号刑事判决。原审各被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，为牟取非法利益，被告人谢瑞六伙同周波、刘章成、周全阳等人租赁成都市成华区熊猫大道旁金医生科技健康产业有限公司厂房生产邻氯苯基环戊酮，被告人谢瑞六出资，周波协调购买设备、原料并与周全阳联系，刘章成接受谢瑞六安排负责机器设备的安装调试、购买配件并自行邀约吴德立（另案处理）参与生产，周全阳邀约陶龙（另案处理）、李后飞（另案处理）等人参与生产。2017年9月7日刘章成、周全阳等人在前述厂房开始生产邻氯苯基环戊酮，次日被告人封德高到达厂房使用工艺流程单进行技术指导，后被告人等人将生产出的褐色液体装桶。 2017年9月9日民警查处该厂房并现场挡获被告人刘章成、周全阳、封德高以及工作人员李后飞等七人，经现场搜查发现大量桶装液体、桶装粉末状物质以及反应釜、冷却器等机器设备、化学物品，且现场设备正在运转、伴有强烈刺激性气味白烟冒出，地面堆积大量碎冰。2017年9月19日公安民警从厂房西侧一房间内提取并扣押被告人生产的七桶白色方形塑料桶盛装的褐色液体（净重共计448.22千克），从厂房反应釜内提取并扣押褐色粘稠状物质413.62千克（提取后盛装于八桶白色方形塑料桶），从生产厂房空地提取并扣押一桶白色圆形塑料桶盛装的褐色液体（净重53.12千克，因破损腾装于一个白色方形塑料桶）。经鉴定，前述褐色液体均检出邻氯苯基环戊基酮成分，含量从0.11%至19.11%不等。2017年9月9日16时30分许，民警在成都市武侯区栖霞街1号沁馨阁茶坊二楼一包间内将被告人谢瑞六、周波挡获。 本案侦查机关还查获并扣押以下款物：1.谢瑞六的简易化学品购买清单1份、玫瑰金色苹果6手机1部、红色老年机1部；2.谢瑞六位于成都市武侯区交大花园广厦小区南苑Ａ号房间的卧室保险柜内人民币1431814.8元及借条、收据等单据若干；3.周波的ＮＯＫＩＡ手机两部、苹果6手机1部；4.刘章成的眼罩1个、黑色华为手机1部、黑色华为Ｐ10手机1部、黑色诺基亚手机1部、黑色笔记本1本、现金700元、川Ａ×××××途观汽车（登记机动车所有人刘静）及汽车钥匙1把；5.周全阳的白色苹果手机1部、黑色诺基亚1100手机1部、银行卡5张、租金收条1张；6.封德高的ＮＩＷａｎ手机1部、加工工艺2张、便签纸3张；7.吴德立的ＶＩＶＯ手机1部、记账单3张、川Ａ×××××捷达汽车（登记机动车所有人蒋华容）及汽车钥匙1把；8.刘道江使用的防化服1套、防毒面罩1套；9.厂房内的蓝色塑料桶装的白色粉末状物质154桶、反应釜2个、制冷机1台、电加热装置连接器1套、白色塑料三角圆桶2个、内有塑料管的不锈钢圆桶1个、电子秤1个、原料抽取泵3个、白色圆形塑料桶3个（1个内有黑色液体）、手提桶4个（1个内有褐色不明液体）、推车1个、制冰机1台、冰柜1台、内有白色粉末状物质的蓝色方形塑料桶1个以及装有化工原料的银色铁制圆桶3个、黑色铁制圆桶1个、蓝色塑料圆桶43个、蓝色不锈钢圆桶1个、银色不锈钢圆桶2个、银色圆形铁桶42桶、蓝色塑料圆桶41桶。 原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有： 1.被告人到案经过、现场勘验情况，谢瑞六、周全阳的前科情况，指定管辖决定书、移送案件通知书、立案决定书、受案登记表、到案经过、被告人的身份信息及辨认说明、现场指认笔录及照片、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、刑事判决书、刑满释放证明书等。 2.被告人谢瑞六的供述和辩解、讯问同步录音录像及辨认。 3.被告人刘章成在的供述及辩解、辨认。 4.被告人周全阳的供述及辩解、辨认。 5.被告人封德高的供述和辩解、辨认。 6.证人吴某立的证言及辨认。 7.证人刘某江的证言及辨认。 8.证人陶某的证言及辨认。 9.证人李某飞的证言及辨认。 10.证人卢某某的证言证实。 11.搜查笔录、检查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、《加工工艺》及便签、简易化学品购买清单、收条。 12.提取照片、物证登记表，证实刘章成与周全阳之间的转账情况。 13.调取证据通知书、调取证据清单、采取技术侦查措施决定书、变更侦控目标审批表、电话录音、鉴定委托书及司法鉴定意见书。 14.搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书以及随身物品保管清单、称量报告、情况说明、视频。 15.2017年9月19日取样报告、取样视频以及称量取样情况说明、鉴定聘请书、川华司鉴［2017］毒检字第309号毒物分析检验报告。 16.2018年10月16日抽样送检笔录以及鉴定聘请书、川华司鉴[2018]毒鉴字第536号毒物分析检验报告 17.成都市公安局成华区分局涉案财物保管清单、情况说明。 18.证人董某某的证言。 19.鉴定人宋某的当庭证言。 20.有专门知识的人高某的当庭证言。 21.车辆登记信息，证实扣押机动车登记权属情况。 原判认为，被告人谢瑞六、周波、刘章成、周全阳、封德高违反国家规定，非法生产制毒物品邻氯苯基环戊酮914.96千克，情节特别严重，其行为均已构成非法生产制毒物品罪。本案系共同犯罪，被告人谢瑞六出资并安排刘章成现场管理，被告人周波联系设备购买、维修并与周全阳进行沟通，刘章成、周全阳负责现场管理，封德高提供技术支持，各被告人均积极参与，不宜区分主从。但谢瑞六、周波分别负责资金、设备并联系人员参与生产，作用略微突出，封德高提供技术支持，作用相对较小，在量刑时酌情予以区分。被告人周波、刘章成、封德高系初犯，可酌定从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢瑞六犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人周波犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘章成犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；四、被告人周全阳犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人封德高犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元；六、扣押于成都市公安局成华区分局的原料、设备、容器、制毒物品、流程单、工艺单、便签纸、眼罩、记账单、防化服、防毒面罩以及谢瑞六、周波、刘章成、周全阳、封德高使用的手机予以没收。 上诉人谢瑞六及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、谢瑞六的行为应当以非法生产制毒物品罪未遂认定；2、原判认定制毒物品数量有误，对废液部分不应计入犯罪数量；3、谢瑞六有坦白情节。综上，二审应依法对谢瑞六从轻处罚。 上诉人周波及其辩护人提出本案指控周波参与生产制造毒物品的证据不足，二审应当依法改判其无罪的上诉理由和辩护意见。 上诉人刘章成及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、本案扣押、取样、送检程序违法，鉴定意见不应作为判决依据，无法证实确实生产出了制毒物品，系犯罪未遂；2、本案扣押、称量程序违法，即使认定为犯罪既遂，相关的量应当以纯度计算；3、刘章成系从犯，具有坦白情节，依法应当从轻、减轻处罚。 上诉人周全阳及其辩护人提出周全阳在共同犯罪中系从犯，有坦白情节，原判量刑过重，要求二审减轻处罚的上诉理由及辩护意见。 上诉人封德高及其辩护人提出本案证据不足以证实封德高明知而参与制造制毒物品，且系技术人员，其不构成犯罪，要求二审改判无罪的上诉理由及辩护意见。 经二审查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢瑞六、周波、刘章成、周全阳、封德高违反国家规定，非法生产制毒物品邻氯苯基环戊酮914.96千克，其行为均已构成非法生产制毒物品罪，且情节特别严重。六上诉人系共同犯罪，均积极参与，不宜区分主从犯，应综合各自所参与实施的犯罪行为、后果及量刑情节，分别予以处罚。 对于上诉人谢瑞六及其辩护人，上诉人刘章成及其辩护人所提本案扣押、取样、送检等取证程序违法，鉴定意见不应采信的上诉理由和辩护意见。经查，本案证据证实公安机关的提取、扣押、称量过程有被告人、见证人在场并确认，整个过程有同步录像予以证实，扣押物品于当日移送涉案财物管理中心保管，现场封装情况与保管清单、鉴定文书所载的涉案物品的数量、特征及保存方式一致。虽然在证据的收集程序上存在瑕疵，但侦查机关已出具说明作出合理解释，故相关证据应予采信，可作为定案依据。而四川华大司法鉴定所于2018年4月11日作出的鉴定意见因违反相关规定，原判并未予以采信。综上，上诉人谢瑞六、刘章成及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人谢瑞六、刘章成及其辩护人所提本案系犯罪未遂的上诉理由及辩护意见，本院认为，侦查机关现场查获生产出的大量制毒物品，经鉴定其中均含有邻氯苯基环戊基酮成分；而根据鉴定人、专家证人的陈述，证实邻氯苯基环戊酮与邻氯苯基环戊基酮的CAS号和化学结构式相同，系同种物质，可用于生产“K粉”、胺酮，属于制毒物品，本案查获的涉案物品已完成化学加工流程，公安机关查处生产现场并不影响邻氯苯基环戊酮的生产完成。故本案应当认定为犯罪既遂，二上诉人及其辩护人所提该条上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人周波及其辩护人所提周波无罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案上诉人谢瑞六的供述证实其与周波共谋出资生产涉案制毒物品，周波负责购买设备、原料并安排周全阳等人组织进行生产；技侦证据、鉴定意见等证实谢瑞六与周波在电话中沟通分别安排刘章成、周全阳寻找场地、购买维修设备、注意化学原料储存等生产事宜，与刘章成供述的内容能够相互印证，足以证实周波参与了本案的犯罪行为。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人封德高及其辩护人所提封德高无罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证实公安机关在生产现场挡获封德高，并从其处查获了记载有添加物质、等待时间及温度等事关生产步骤的《加工工艺》；刘章成、周全阳的供述及证人证言均证实封德高在现场使用流程清单负责生产技术；封德高主观上明知其参与的是涉毒物品的生产，客观上参与了生产行为，已构成非法生产制毒物品罪，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人刘章成、周全阳及辩护人所提二人在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，本院认为，刘章成、周全阳虽然是接受谢瑞六、周波的安排参与生产制毒物品，但二人寻找并租赁生产场地、购买并维修设备，出面雇佣帮工，并在生产现场负责管理，行为均积极主动，作用突出，故不应认定为从犯。但鉴于该二人及封德高与出资并组织生产的谢瑞六、周波相比，作用相对较小，在量刑时应当有所区别。 对于上诉人谢瑞六、刘章成的辩护人所提本案制毒物品数量应以纯度折算并扣除废液的上诉理由及辩护意见，因无相关法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人谢瑞六、刘章成、周全阳及辩护人所提三人具有坦白情节的上诉理由及辩护意见，本院认为，三名上诉人在原审时均未如实供述主要犯罪事实，不构成坦白，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 公安机关扣押在案的制毒物品、所使用的工具、材料等，上诉人使用的手机，均系违禁品和犯罪工具，依法应当予以没收。从谢瑞六、刘章成处查获的现金无证据证实与本案犯罪事实相关联，在折抵所判财产刑后剩余部分应予返还。本案扣押的其他物品由扣押机关依法处置。 综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实和适用法律正确，但对部分上诉人量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市成华区人民法院（2018）川0108刑初477号刑事判决的第一项、第二项、第六项，即被告人谢瑞六犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人周波犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元；扣押于成都市公安局成华区分局的原料、设备、容器、制毒物品、流程单、工艺单、便笺纸、眼罩、记账单、防化服、防毒面罩以及谢瑞六、周波、刘章成、周全阳、封德高使用的手机予以没收； 二、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108刑初477号刑事判决的第三项、第四项、第五项，即被告人刘章成犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；被告人周全阳犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金人民币十万元；被告人封德高犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币十万元； 三、上诉人（原审被告人）刘章成犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月10日起至2025年3月9日止。扣押在案的人民币700元折抵罚金，不足部分在判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）周全阳犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月10日起至2025年3月9日止。罚金在判决生效之日起五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）封德高犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月10日起至2024年9月9日止。罚金在判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  伍晓峰 审判员  徐 飏 审判员  聂婷婷 二〇一九年十一月十二日 书记员  李秋樾