宁夏回族自治区永宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁0121民初2138号 原告：韩文涛，男，1980年10月9日出生，汉族，农民工，初中文化程度，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：王森博，宁夏鑫池律师事务所律师。 被告:程洪,男,1983年11月24日出生,汉族，住重庆市垫江县。 被告：宁夏瑞信房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。 法定代表人:曹香瑞，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马萍，女，1983年4月8日出生，回族，系宁夏瑞信房地产开发有限公司法务，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。 被告:宁夏吉运建筑安装有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人:张国存，系该公司总经理。 被告：宁夏吉运建筑安装有限公司第九分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 负责人:王永刚，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：刘英俊，宁夏搏强律师事务所律师。 被告：宁夏红蚂蚁建筑劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人:程洪，系该公司总经理。 原告韩文涛与被告程洪、宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）、宁夏吉运建筑安装有限公司（以下简称吉运公司）、宁夏吉运建筑安装有限公司第九分公司（以下简称吉运第九分公司）、宁夏红蚂蚁建筑劳务有限公司（以下简称红蚂蚁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告韩文涛及其委托诉讼代理人王森博、被告吉运第九分公司的委托诉讼代理人刘英俊、被告瑞信公司的委托诉讼代理人马萍到庭参加了诉讼，被告程洪、吉运公司、红蚂蚁公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩文涛向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除双方签订的《抵顶房屋协议书》，并判令被告程洪退还原告已支付房屋差价25000元并赔偿利息损失3625元(按照6％计算，自2016年11月16日暂计算至2019年4月16日，共计29个月，最终利息计算至款项实际清偿之日)，以上暂共计28625元;2.请求依法判令被告程洪立即向原告支付工程款208609元，及其逾期违约金30248元(按照6％计算，自2016年11月16日暂计算至2019年4月16日，共计29个月，最终违约金计算至款项实际清偿之日)，以上合计:238857元；3.判令被告瑞信公司在未付工程款范围内对上述工程款及违约金承担连带付款责任;4.判令吉运公司、吉运第九分公司、红蚂蚁公司对上述工程款及违约金承担连带清偿责任;以上合计:267482元。5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年，被告瑞信公司作为永宁县陆坊小城镇中心村代建方将工程发包给被告宁夏吉运建筑安装有限公司第九分公司，被告吉运第九分公司又将部分工程发包给被告红蚂蚁公司。2015年7月24日，被告程洪与原告签订了一份《建筑工程防水施工合同书》，将陆坊小镇12＃、18＃楼房屋及卫生间防水工程承包给了原告。工程完工并交付使用后，被告程洪于2016年11月15日为原告进行了工程结算，并与原告签订了一份《抵顶房屋协议书》，共为原告结算工程款272220元，暂扣质保金13611元，确认应付款为258609元。双方约定被告以其在蔚湖城一期2-2-603室房屋一套为原告抵顶工程款258609元后，由原告为被告补差价75816元。原告按约定向被告指定的收款人韩爱萍的银行账户转账25000元差价后，发现该抵顶房屋已被法院査封并被过户给他人，由此导致《抵顶房屋协议书》合同目的不能实现。原告虽多次催促被告要求支付工程款，被告程洪仅于2019年3月12日向原告以物抵债5万元，对于剩余款项，至今不予支付。原告认为，原告与被告程洪签订《建筑工程防水施工合同书》后，被告应当严格按照协议约定支付工程款，但被告程洪却拒不支付原告工程款，因被告瑞信公司尚未结清工程款，其应当在未付工程款范围内对原告承担连带清偿责任;因被告之间存在违法转包分包关系，根据相关法律法规规定，被告吉运公司、吉运第九分公司、红蚂蚁公司均应对原告承担连带清偿贵任。原告为维护自身合法权益，现依法提起诉讼，恳请法院支持原告全部诉讼请求。 吉运第九分公司辩称，一、被告与原告之间不存在合同关系，不是本案适格被告，人民法院应当驳回原告对被告的诉讼请求。 被告吉运第九分公司与本案另一被告红蚂蚁公司法定代表人程洪分别于2015年7月24日、2016年11月15日签订《建筑工程防水施工合同书》及《抵顶房屋协议书》，被告吉运第九分公司对以上两份合同在本案起诉之前并不知情，两份合同中甲方“吉运第九分公司陆坊小镇12#、18#楼项目部程洪”名称系红蚂蚁公司法定代表人程洪个人擅自填写，其只能代表红蚂蚁公司及程洪，吉运第九分公司并未授权其签订该合同，也未在上述两份合同上签章，故吉运第九分公司不是上述两份合同相对人，对吉运第九分公司不产生法律约束力。第二，原告与本案另一被告程洪签订的《建筑工程防水施工合同书》系个人劳务分包合同，原告不可借用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的概念突破合同相对性来要求合同之外的第三人即吉运第九分公司对程洪拖欠其劳务费承担民事责任。应当明确的是，并非所有与工程有关的合同均为建设工程施工合同，而应当结合双方合同约定、实际履行情况等综合考虑其合同性质。本案中，签订合同的甲方为程洪个人，但程洪又是红蚂蚁公司的法定代表人，也可以视为程洪代表其所在公司红蚂蚁公司和被答辩人韩文涛签订了《建筑工程防水施工合同书》，由于答辩人不是该合同相对人，故无需对被答辩人承担付款义务。二、生效的永宁县人民法院（2018）宁0121民初396号民事判决书与本案事实基本一致，可作为本案参考判例，吉运第九分公司也未承担民事责任。 瑞信公司辩称，一、本案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，原告与被告程洪形成的是劳务合同关系，被告程洪应向原告履行给付劳务费的义务；涉案工程是由吉运公司违法转包给被告程洪进行施工，程洪又将工程的劳务分包给原告，本案中的实际施工人应为程洪，原告非涉案工程的实际施工人，其在本案中的地位仅为承担了涉案工程的劳务施工方。故，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定。二、??瑞信公司与原告无合同关系，瑞信公司不是适格的被告。2014年7月3日，瑞信公司与吉运公司签订了《建设工程施工承包合同》，该合同为合法、有效的合同。合同约定由吉运公司承建瑞信公司开发建设的陆坊小镇项目，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，瑞信公司只对吉运公司负有合同义务，原告无权向瑞信公司主张权利。故，瑞信公司作为本案被告主体不适格。三、瑞信公司已向吉运公司支付了应付工程款，不存在欠付工程款的事实，涉案工程结算价为27232299.6元，瑞信公司已按照合同约定向吉运公司支付工程款27209975.66元，下剩工程款22323.94元为质保金，质保期届满日期为2022年4月27日，瑞信公司不存在欠付工程款的事实。综上，原告要求瑞信公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任无事实和法律依据。请法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 程洪、吉运公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告所举的《建筑工程防水施工合同书》原件一份、企业信息查询单打印件二份、身份证一份、被告程洪与原告韩文涛结算的防水分包结算清单、抵项房屋协议书、中国建设银行个人活期账户交易明细表、不动产登记信息查询结果证明各一份，被告瑞信公司、被告吉运第九分公司未举出原告证据存在虚假的证据，对于原告的证据，本院认为具有真实性，证据间相互印证，能够证明本案事实，本院予以采信。被告瑞信公司围绕抗辩主张提交了《建设工程施工合同》一份、竣工结算造价定案单、对账函及付款凭证、工程竣工验收报告复印件一份、单位工程质量竣工验收记录复印件一份，被告瑞信公司的证据具有真实性，与本案有关联，能够证明本案事实，本院予以采信。被告吉运第九分公司围绕抗辩主张提交了吉运公司第九分公司向红蚂蚁公司及其法定代表人程洪支付陆坊小镇12#、18#楼工程款财务凭证复印件一组、红蚂蚁公司工商登记信息打印件一份，被告吉运第九分公司的证据具有真实性，其证据与被告瑞信公司的证据能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以采信。永宁县人民法院（2018）宁0121民初396号民事判决书复印件一份、永宁县人民法院（2018）宁0121民初602号民事调解书复印件一份，与本案具有关联性，本院予以采信。2015年7月24日，被告程洪（甲方）与原告（乙方）签订了《建筑工程防水施工合同》，甲方将永宁县陆坊小镇12#、18#住宅楼工程屋面防水及卫生间防水工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料、包质量、包安全生产、包工期、包维修、包资料、包屋面及卫生间防水分项工程验收合格、工程造价一次性包干等；合同单位：［现金价]SBS防水材料部分工程每平方米74元，聚氨酯防水材料部分每平方米38元。［低房价]SBS防水材料部分工程每平方米84元，聚氨酯防水材料部分每平方米48元。顶房价每平方米3500元。以上房价一次性包干，含主材料、付材料、人工工资、试验费等；工程量按照实际发生的量计算；付款方式：施工过程中乙方工人生活费及材料费自行垫付，工程竣工验收后拨付至95%，剩余的5%为保修金，待保修期满后一次性付清；竣工验收后若没现金就把蔚湖城的房子顶到乙方名下；工程质量保修期从竣工验收通过之日起计五年；如果在竣工日起五年内出现漏水现象均由乙方负责维修并因漏水造成的一切经济损失均由乙方负责承担。合同签订后，原告进行了施工。2016年11月15日，经原告与被告程洪结算，原告的工程款总价272220元，被告程洪给原告出具了《防水分包结算清单》，同日，被告程洪与原告达成抵顶房屋协议，原告的工程款为272220元，扣减5%的质保金13611元，应付总额为258609元；被告程洪将其蔚湖城一期2-2-603室住宅一套（面积95.55平方米），以总金额356116元抵顶本次应付原告工程款258609元，原告找补被告程洪现金75816元；原告向被告程洪指定账户支付应找补现金（转账凭条为据），账户为中国建设银行韩爱萍6217004470006750447。抵顶房屋协议签订后，原告于2016年11月18日向被告程洪指定的韩爱萍账户转账支付25000元。2017年8月21日，被告程洪抵顶给原告的房屋被登记在案外人李本君名下，房权证号为宁（2017）永宁县不动产权第00098**。2019年3月12日，被告程洪向原告以物抵债支付原告50000元工程款，下欠工程款数额为208609元。 另查明，被告红蚂蚁公司的法定代表人为被告程洪，具有建筑工程施工资质。涉案永宁县陆坊小镇棚户区改造建设项目由被告瑞信公司代建，被告吉运公司承建，建设按照BT模式进行。被告吉运第九分公司在施工过程中，将工程中的12#、18#楼工程分包给被告程洪，被告程洪对涉案工程进行施工，现12#、18#楼已交付使用。被告瑞信公司将被告吉运公司的工程款除质保金外，全部已付清。 本院认为，被告吉运第九分公司将工程分包给不具有施工资质的被告程洪施工，该分包行为具有违法性，被告吉运第九分公司应当对其违法行为承担民事责任，被告吉运公司作为被告吉运第九分公司的设立公司，对被告吉运第九分公司的民事责任承担责任。被告程洪在施工中与原告签订建筑工程防水施工合同，将其承包的楼体施工工程中防水工程又分包给原告施工，原告所施工的工程已竣工并投入使用，被告程洪、被告吉运第九分公司、被告吉运公司未举出证据证明原告施工的工程质量不合格，因此，被告程洪应当向原告支付工程款，被告吉运第九分公司允许被告程洪以其公司名义进行施工，应当对被告程洪的付款责任承担连带责任。被告吉运公司对被告吉运第九分公司的民事责任承担责任。被告程洪和原告将工程款结算后，与原告达成以房抵顶工程款协议，原告未举证证明被告程洪的所有行为为被告红蚂蚁公司的职务行为，且原告与被告程洪在防水分包结算清单、抵项房屋协议书上均签有自己本人姓名，未加盖被告红蚂蚁公司的印章，因此，被告程洪的行为为其个人行为，应当由其个人向原告承担支付工程款的责任。被告程洪在和原告达成抵房协议后，未按照协议履行自己的义务，所抵顶的住宅房屋已被登记在他人名下，抵顶房屋协议已成为履行不能，应当依法予以解除。被告程洪的行为构成违约，应承担违约责任。原告按照抵房协议将找补款打入被告程洪指定账户，被告程洪应当向原告退还该笔款项，并承担利息损失。被告瑞信公司举证证明已向被告吉运公司支付了除保证金之外的所应支付的工程款，被告瑞信公司不承担支付责任。原告主张的房屋差价找补款利息，应以中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为宜，数额为2863.19元（自转账支付日2016年11月18日至2019年4月16日，以25000元计算）；原告主张的工程款违约金实际为逾期付款利息，仍应以中国人民银行同期贷款利率4.75%计算为宜，数额为23946.57元（自达成抵房协议的次，即日2016年11月16日起至2019年4月16日止，以208609元计算）。被告程洪、吉运公司经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃举证、质证及答辩权利。 综上所述，对原告请求依法解除双方签订的《抵顶房屋协议书》，本院依法予以支持；对原告请求被告程洪退还原告已支付房屋差价款，本院依法予以支持，对承担利息损失的请求本院依法部分予以支持；对原告请求被告程洪向原告支付工程款，本院依法予以支持，对逾期付款利息请求本院依法部分予以支持；对于原告主张被告瑞信公司在未付工程款范围内对上述工程款及违约金承担连带付款责任，本院依法不予支持；原告主张被告吉运公司、吉运第九分公司对工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任，本院依法予以支持；原告主张被告红蚂蚁公司对工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条、第一百四十四条、第二百零三条的规定，判决如下： 一、解除原告韩文涛与被告程洪签订的《抵顶房屋协议书》。被告程洪于判决生效之日起十日内向原告韩文涛退还房屋差价找补款25000元及利息（自转账支付日2016年11月18日至2019年4月16日，利息数额为2863.19元，之后的利息以退款额按照年利率4.75%计算是实际付清之日）； 二、被告程洪于判决生效之日起十日内向原告韩文涛支付工程款208609元及逾期付款（自达成抵房协议的次日，即2016年11月16日起至2019年4月16日止，利息数额为23946.57元，之后的逾期利息以欠款额按照年利率4.75%计算是实际付清之日）； 三、被告宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司第九分公司对第二项工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任； 四、驳回原告韩文涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5312元，由被告程洪、宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司第九分公司负担5206元，原告韩文涛负担106元。公告费600元，由被告程洪、宁夏吉运建筑安装有限公司、宁夏吉运建筑安装有限公司第九分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  黄永福 人民陪审员  徐明生 人民陪审员  邓金珍 二〇一九年十一月十九日 书 记 员  马彩琴 附：判决所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二百零三条承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。