浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙11行终106号 上诉人（原审原告）应君付，男，1970年2月23日出生，汉族，住缙云县。 委托代理人何国辉，云南何国辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）缙云县人民政府新碧街道办事处，住所地缙云县新碧街道新华西路69号。 法定代表人王张健，主任。 应诉负责人田哲飞，副主任。 委托代理人樊理洪，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 上诉人应君付因与被上诉人缙云县人民政府新碧街道办事处土地行政强制及行政赔偿一案，不服青田县人民法院(2019)浙1121行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告应君付系浙江省缙云县新碧镇泗山村人。2004年10月10日，原告与发包方新碧镇泗山村村民委员会第四组签订《农村土地承包合同》，合同第三条载明，“承包土地为农业用途，未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。2004年10月15日，原告取得农地承包权（2004）第1314号农村土地承包经营权证，该证载明承包方式为家庭承包经营，承包土地用途为农业用途。承包地总面积为1.637亩，地块名称为湖田畈，承包地块两块分别为水田0.273亩，鱼塘1.364亩。后原告在该承包地块内修建涉案建筑，用于居住使用。案外人应设丁系原告父亲。2019年3月5日，被告向原告父亲送达《通知书》。2019年3月13日，被告组织人员对涉案建筑进行了拆除。在拆除过程，被告工作人员对原告涉案建筑内的财物及堆放石料进行了清点，统一存放在涉案建筑外高地上并进行了固定，加盖了雨布。拆除当天，被告将拆除情况及财物存放情况告知了原告父母及原告到场亲戚，原告亲戚当天通过电话将相关情况告知原告。现原告对被告拆除行为有异议，诉至该院要求确认被告拆除行为违法，并赔偿损失。 原审法院认为，一、涉案建筑性质。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”。原告的土地承包经营权证中写明土地用途为农业用途，其土地承包经营合同中也明确载明：承包土地属农业用途，不得进行非农建设。现原告在其承包经营的地块内构筑建筑居住使用，违反土地利用总体规划，改变了农用地用途，没有办理用地和建设规划手续，被告认为涉案建筑系违法建筑并责令限期拆除，并无不当，该院予以支持。二、关于原告的赔偿请求。1.涉案建筑系违法建筑，原告有关该建筑的建设材料成本的赔偿请求该院不予支持；2.涉案建筑其他财物，被告提供的视频能够证明已经进行了妥善存放安置，并将财物存放情况告知原告父母及亲戚，原告也认可于拆除当天获知相关拆除情况，拆除之后对于该部分财物原告也负保管义务。现原告仅提供了财产损失清单，不足以证明涉案拆除行为给其合法财产造成损失。原告在庭审中申请对损失进行鉴定，该申请超过举证期限，根据被告举证及庭审查明的事实，也无鉴定的必要，原告的申请，该院不予准许。第2部分的赔偿请求，该院不予支持。三、关于涉案拆除行为的程序。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，乡镇人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人意见，并应当进行记录、复核；第十六条规定，乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或申请拆除的，由乡镇人民政府组织强制拆除；第十九条规定，实施强制拆除的，应当书面告知当事人到场；当事人不到场的，应当在公证机构或者无利害关系的第三方见证下，实施强制拆除。被告认定涉案建筑为违法建筑并处置前，未充分核实涉案建筑的当事人身份，未听取原告意见并记录、复核；被告实施的拆除行为在原告提起行政诉讼或行政复议的期限内，未在公证机构或无利害关系第三方见证下实施强制拆除，故被告拆除行为违反法定程序。综上，涉案建筑系违法建筑，被告拆除行为违反法定程序，应予撤销，但涉案建筑已被拆除，不具有可撤销内容，该院予以确认违法。关于原告的赔偿请求，被告提供的证据能够证明被告在拆除过程中对原告财物进行了妥善处置，原告赔偿请求没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定判决：一、确认被告缙云县人民政府新碧街道办事处拆除原告应君付位于新碧××××山村其承包地块内涉案建筑的行为违法；二、驳回原告应君付的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告缙云县人民政府新碧街道办事处承担。 应君付上诉称：一、一审程序违法。上诉人申请一审法院对被拆除房屋及物品进行损失鉴定，法院认为无鉴定必要未支持，但上诉人认为，建筑和物品损失至少2031086元，应当支持鉴定申请。二、上诉人被拆除房屋应当得到赔偿。上诉人一户四口，系无房屋居住户，符合缙政发（2014）47号文件第九条规定，符合一户一宅用地面积标准的，可以视作不能拆除。上诉人被拆除房屋应当适用缙政发（2014）47号文件第十一条规定，1987年1月1日至1998年12月31日期间，非法占用土地的违法建筑，按建筑面积150元/平方米处理。被上诉人违反规定，拆除了上诉人依规定不能拆除的建筑物，应当赔偿。赔偿金额2031086元包括被拆房屋的赔偿和毁坏丢失财物损失。三、上诉人一家四口因为被上诉人违法拆除房屋，经营的鱼塘因无管理用房无法管理，损失惨重。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 缙云县人民政府新碧街道办事处答辩称：一、案涉建筑系违法建筑的事实清楚。2004年10月10日，上诉人与发包方新碧镇泗山村村民委员会第四组签订《农村土地承包合同》，合同第三条载明，“承包土地为农业用途，未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”2004年10月15日，上诉人取得的农村土地承包经营权证载明，承包土地为农业用途。后上诉人在没有办理用地和建设规划许可手续的情况下，在该地块内修建涉案建筑居住使用，违反了土地利用总体规划，改变了农用地的土地用途。案涉建筑系违法建筑，理应拆除。二、一审程序合法，鉴定申请不应支持。上诉人一审中当庭口头提出申请，超过举证期限。通过查明的事实，案涉建筑系违法建筑，有关该违法建筑的建设材料成本不属于国家赔偿范围。涉案建筑的其他财物，被上诉人已经进行妥善存放安置，并将财物存放情况告知上诉人父母及亲戚，上诉人在一审庭审时当庭确认拆除当天已获知相关拆除情况，上诉人有义务对存放的财物进行保管。本次拆除不涉及鱼塘，与鱼塘没有关联性。上诉人请求赔偿缺乏事实和法律依据，鉴定没有必要。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。一审判决采信并据以认定事实的相关证据符合证据三性，本院亦予以确认。二审中，双方当事人确认以下事实：2004年10月10日签订的《农村土地承包合同》，承包方为包括应君付及其父母在内的12名家庭成员。承包土地上违法搭建的房屋面积共计300余平方米，缙云县人民政府新碧街道办事处已于2018年7月21日对大部分房屋予以拆除，剩余部分于本案被诉的2019年3月13日的拆除行为中予以拆除。 本院认为，本案经一审判决确认被上诉人缙云县人民政府新碧街道办事处于2019年3月13日拆除上诉人应君付位于缙云县××街道××山村承包地上房屋的行为程序违法，双方对此均无异议，二审中双方争议焦点在于，上诉人主张因拆除行为受到的损失是否应当由被上诉人承担赔偿责任。上诉人主张赔偿的项目可分为：被拆除房屋损失、屋内财物损失、鱼塘损失。关于被拆除房屋。上诉人确认，被拆除房屋搭建于其与家庭成员共同承包经营的农用地上。未经审批擅自占用农用地违法搭建房屋，违法性明显，违法建筑本身不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的予以赔偿的合法损失。关于屋内财物。根据被上诉人在一审中提交的视频资料，在房屋拆除前，被上诉人工作人员询问上诉人母亲如何交接财物后将屋内财物逐一清点并搬运至屋外高地存放，遮盖雨布并固定，不存在屋内财物因拆除而损毁的情形。上诉人已于拆除第一时间知晓屋内财物的保存情况，但其拒不领取，如有扩大损失也应由其自行承担责任。关于鱼塘。上诉人主张因房屋拆除无法对鱼塘进行管理导致损失，上诉人并未举证证明鱼塘损失的客观存在，且拆除行为并不针对鱼塘，拆除和损失之间不具有法律上的因果关系。综合上述分析，一审法院对于上诉人的行政赔偿请求不予支持并无不当。本案中，上诉人的赔偿请求依法不能得到支持，故无需就财产损失进行鉴定，一审法院对上诉人提出的鉴定申请不予准许并无不当。 综上，上诉人的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人应君付负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱建民 审 判 员 李月群 审 判 员 黄 维 二〇一九年十一月二十一日 代书记员 饶文俊