新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵01民终368号 上诉人（原审被告）：阿拉尔市伯林纳商业管理服务有限公司，统一社会信用代码91659002328768523N，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市阿拉尔农场职工创业园。 法定代表人：胡利敏，执行董事。 委托诉讼代理人：张利利，新疆冬梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋光辉，男，1976年7月7日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 原审被告：胡利敏，女，1986年3月24日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 原审被告：胡卫忠，男，1978年11月6日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 上诉人阿拉尔市伯林纳商业管理服务有限公司（以下简称“伯林纳公司”）因与被上诉人蒋光辉、原审被告胡利敏、胡卫忠承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伯林纳公司的法定代表人胡利敏及其委托诉讼代理人张利利与被上诉人蒋光辉、原审被告胡利敏到庭参加诉讼。原审被告胡卫忠经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 伯林纳公司的上诉请求：1、依法撤销（2019）兵0103民初727号民事判决，改判由上诉人伯林纳公司与原审被告胡卫忠连带向被上诉人蒋光辉支付装修款20.23万元（35万元+5万元-19.77万元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人蒋光辉承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人签订《施工合同书》后，被上诉人进场只施工了一个月不到就未在进行施工，并未达到工程总进度的30%，不具备付款的条件。被上诉人的行为严重违约，给上诉人造成了重大损失；2、被上诉人以上诉人未支付民工工资为由到阿拉尔农场进行上访，上诉人迫于无奈向被上诉人出具《欠条》，该《欠条》中约定的25万元工程款并非上诉人的真实意思表示，双方并未对实际产生的工作量进行核算。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。 蒋光辉答辩称，1、上诉人与被上诉人对工程量进行核算后，上诉人认可被上诉人施工的工程款为25万元，被上诉人并未逼迫上诉人出具相应的《欠条》；2、上诉人认为只应向被上诉人支付5万元工程款无事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胡利敏答辩称，认可上诉人伯林纳公司的上诉请求。 胡卫忠经本院合法传唤，无故未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见，视为对答辩权利的放弃。 蒋光辉一审中的诉讼请求：1、请求依法判令被告偿还原告欠款本金45万元、逾期付款利息4.5万元，合计49.5万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年6月26日蒋光辉与阿拉尔一带一路商业管理服务有限责任公司（以下简称“一带一路公司”）负责人胡卫忠签订一份《阿拉尔农场养老院装修承包合作意向书》，由一带一路公司将阿拉尔农场养老院装饰装修工程发包给蒋光辉。蒋光辉于2017年6月27日向一带一路公司支付民工保证金35万元，并由一带一路公司向蒋光辉出具一份35万元的《收据》。2017年8月4日，蒋光辉与一带一路公司签订一份《阿拉尔农场养老院装饰装修工程项目施工合同书》，合同约定工程总造价为120万元，施工工期为2017年8月2日--10月2日。2017年8月10日，一带一路公司召开股东会将公司名称变更为伯林纳公司，公司法定代表人变更为胡利敏，并向工商登记管理部门完成变更手续，但是公司股东以及股东出资额出资比例均未变更。合同签订后，蒋光辉组织人员进行施工，在完成部分工作量后双方产生分歧，蒋光辉没有继续施工。2017年12月4日，经蒋光辉与伯林纳公司法定代表人胡利敏对已完成的工程价款以及民工保证金进行结算，胡利敏向蒋光辉出具一份《欠条》，欠条内容确认蒋光辉已完成的工程量工程价款为25万元、应退还到保证金35万元，合计欠蒋光辉60万元，并在欠条末尾注明2017年12月31日前付清。伯林纳公司的法定代表人胡利敏向蒋光辉出具60万元欠条后，伯林纳公司于2018年1月2日、2月14日分三次退还蒋光辉保证金15万元，另外向蒋光辉指定的人员杨某龙支付合同价款1.27万元。2018年1月12日，伯林纳公司直接支付蒋光辉的施工人员李某、朱某球人工工资3.5万元。综上，伯林纳公司尚未退还蒋光辉的民工保证金以及尚未支付的工程款本金为40.23万元（60万元-15万元-1.27万元-3.5万元）。 另查明，根据公司章程伯林纳公司注册资本为1000万元，胡利敏并非伯林纳公司的股东。胡卫忠系伯林纳公司的股东之一，其认缴出资额为600万元，占出资比例的60%，出资时间应为2017年5月20日。 再查明，中国人民银行公布的2018年1月1日期间1-3年期贷款基准年利率为5%。 一审法院认为，蒋光辉与一带一路公司签订的装饰装修合同，不违反法律的禁止性规定，合法有效，应当予以确认。因双方在履行合同过程中，一带一路公司名称变更为伯林纳公司，因此，责任应当由伯林纳公司承担。根据庭审查明的事实，伯林纳公司尚未退还蒋光辉的民工保证金以及尚未支付的工程款本金共计40.23万元，故该款项应当由伯林纳公司予以支付。因伯林纳公司的法定代表人胡利敏向蒋光辉出具《欠条》时明确载明所欠款项应当在2017年12月31日前支付完毕，但伯林纳公司至今尚欠蒋光辉本金40.23万元，故伯林纳公司的行为属于违约行为，依法应当向蒋光辉承担逾期支付的利息损失。即伯林纳公司应当自2018年1月1日起按照银行同期贷款年利率5%支付逾期利息至立案之日（2019年5月8日）期间共计492日的利息2.711392万元（40.23万元×5%×492天÷365天）。综上，伯林纳公司应当支付蒋光辉的上述本息合计42.941392万元（40.23万元＋2.711392万元）。 胡卫忠系伯林纳公司的股东，其认缴出资额为600万元，应缴纳时间为2017年5月20日。胡卫忠未到庭参加诉讼，也未提交证据证明其确已实际出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第二款、第三款“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”之规定，胡卫忠应当对伯林纳公司的上述债务承担连带清偿责任。胡利敏系伯林纳公司的法定代表人，其出具《欠条》的行为系履行伯林纳公司的职务行为，该行为的后果应当由伯林纳公司承担，其个人不承担本案责任，故蒋光辉请求胡利敏承担本案连带责任，没有事实和法律依据，应当不予支持。蒋光辉提出的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。伯林纳公司、胡利敏辩称“60万元的《欠条》并非自愿出具”的意见，没有事实依据，应当不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告阿拉尔市伯林纳商业管理服务有限公司于判决生效后五日内一次性支付原告蒋光辉42.941392万元； 二、被告胡卫忠对被告阿拉尔市伯林纳商业管理服务有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告蒋光辉的其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人为支持其答辩意见，向本院提交被上诉人蒋光辉及其合伙人杨某某与原审被告胡卫忠的录音光盘一张。证明被上诉人蒋光辉及其合伙人杨某某曾就本案诉争工程工程款事宜与原审被告胡卫忠进行协商，双方经过协商后，原审被告胡卫忠认可被上诉人蒋光辉应取得的工程款数额为25万元。 上诉人伯林纳公司针对被上诉人蒋光辉提供的上述证据，质证意见如下：对于该证据的真实性、合法性均予以认可，对证明目的不予认可。认为该证据证实双方并未对工程量进行结算，且原审被告胡卫忠提出应当以鉴定结论为准，因此，双方应当就本案诉争工程已经完成的部分进行价格鉴定，由此作为支付工程款的依据。 伯林纳公司、胡利敏、胡卫忠二审期间均未向本院提供新的证据。 对于被上诉人蒋光辉提供的上述证据，本院认证如下：对真实性、合法性予以确认，对其证明目的，因该录音对话中原审被告胡卫忠并未直接认可被上诉人蒋光辉的工程款为25万元，故需与其他证据综合予以认定。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人伯林纳公司应当向被上诉人蒋光辉支付工程款的数额是本案的争议焦点。上诉人伯林纳公司认为，根据上诉人伯林纳公司与被上诉人蒋光辉签订的施工合同中关于支付工程款的约定，被上诉人蒋光辉施工未达到工程总进度的30%，故上诉人伯林纳公司不应当向被上诉人蒋光辉支付相应的工程款。根据本案查明的事实，被上诉人蒋光辉因与上诉人伯林纳公司产生纠纷后，就一直未对本案诉争工程进行施工，原审被告胡利敏作为上诉人伯林纳公司的法定代表人向被上诉人蒋光辉出具欠付工程款的《欠条》，应当视为双方对原合同中支付工程款的约定进行了变更。上诉人伯林纳公司接收了被上诉人蒋光辉施工的部分工程，又向被上诉人蒋光辉出具结算工程款的《欠条》，故上诉人伯林纳公司应当向被上诉人支付相应的工程款。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人伯林纳公司提出向被上诉人蒋光辉出具工程款《欠条》是迫于无奈，并不是上诉人伯林纳公司的真实意思表示，就此上诉人伯林纳公司应当承担相应的举证责任，现上诉人伯林纳公司并未提供相应的证据加以证实，认为被上诉人蒋光辉所完成工程的工程价款只有5万元，缺乏事实及法律依据，因此，上诉人伯林纳公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人伯林纳公司的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7，741元，由上诉人阿拉尔市伯林纳商业管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐敏 审判员  王绯 审判员  张婕 二〇一九年十一月二十日 书记员  王瑞 1