福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1509号 上诉人（原审被告）：宏建建工集团有限公司，住所地：福建省宁德市宁川路城东花苑**楼201（裙楼**）。 法定代表人：黄锦德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林鼎斌，福建晨信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章可从，男，1969年2月9日出生，汉族，住福建省柘荣县。 被上诉人（原审原告）：郑志文，男，1986年1月15日出生，汉族，住福建省柘荣县。 共同委托诉讼代理人：石福宁，福建石在律师事务所律师。 原审被告：霞浦县绿蕉房地产开发有限公司，住所地：福建省霞浦县松港街道东关工业路**。 法定代表人：林善亨，董事长。 上诉人宏建建工集团有限公司（下称“宏建公司”）因与被上诉人章可从、郑志文、原审被告霞浦县绿蕉房地产开发有限公司（下称“绿蕉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服霞浦县人民法院（2019）闽0921民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏建公司的委托诉讼代理人林鼎斌、被上诉人郑志文及其共同委托诉讼代理人石福宁到庭参加诉讼；原审被告绿蕉公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 宏建公司上诉请求：撤销一审判决，若被上诉人能够提供建安成本税收发票，在一审判决金额的基础上扣减30万元、9136元及林铭锋等人工资186600元，判我方支付被上诉人工程款563504元；若被上诉人不能提供建安成本发票，应当驳回被上诉人的诉讼请求。 事实与理由： 一、重审一审法院认定本案被上诉人章可从、郑志文与原审被告绿蕉公司签订《霞浦县公共廉租房、限价房项目补充协议》确定的工程结算总价为119000000元，没有事实及法律依据。项目工程总结算体现项目工程的工程量，必须建立在科学的审核之上，重审一审法院以被上诉人和原审被告私下签订的所谓《补充协议》来否定经第三方福建省建审工程项目管理咨询有限公司审核结算并制作的《结算书》，缺乏事实和法律依据。 二、重审一审法院认定的本案上诉人应支付工程款计算方式，缺乏事实依据。有两笔上诉人已经支付的款项并未核减，一笔上诉人已经支付的款项数目不准确，应当根据事实及相关证据予以改正： （一）被上诉人2郑志文向上诉人借30万工程款，上诉人于2012年4月6日转到其个人账户（附银行凭证），转出后被上诉人1章可从在2013年1月4日补领款单对冲上述30万工程借款。该笔款项一审认定在上诉人应支付工程款中未予以核减，属于认定事实错误。 （二）林铭锋系上诉人公司财务人员，收取上诉人186600元，用于支付该工程15名挂证施工人员（均已向霞浦县建设局备案）的工资，是履行与被上诉人签订的《单位工程内部承包合同》第十一条特约事项第一款：“由发包方（宏建公司）派出的人员工资由承包方（章可从、郑志文）支付”，亦属于支付工程款，具有事实依据，应计入上诉人向被上诉人付款的总额内，由被上诉人承担。该笔款项未从重审一审法院认定的上诉人应支付工程款中核减，属于认定事实错误。 （三）重审一审法院认定的核减项目中：代偿刘永宠工程款180000元数目不正确，少算了9136元。实际代偿数额为189136元，该笔司法划扣工程款已于2018年4月20日被霞浦县人民法院划扣，应该予以改正。 三、根据双方《单位工程内部承包合同》第十一条第1款的约定：本案工程税款全部由被上诉人承担。因此开具本案工程的施工材料成本发票产生的税费或因未提供施工材料成本发票产生的巨额企业所得税需要由被上诉人承担。 （一）若开具本案工程的施工材料成本发票，则按第三方出具的《结算书》中的结算价构成，被上诉人应提供81901264.47元材料发票，但其只提供了25865388.26元材料发票，未提供发票数额为56035926.21元。按照税务窗口开具发票的税率3.66%计算，完成该发票金额需缴纳税金2050914.9元。重审一审认定的预留工程款1059240元不足以支付以上税金，尚缺991674.9元需要由被上诉人承担。 鉴于需要交纳相关税费，被上诉人有义务向上诉人提供建安成本发票，故应以被上诉人向上诉人提交足够数额建安成本发票为前提，才能领取剩余工程款。 （二）因被上诉人未提供材料发票和工资表而产生的企业所得税应由被上诉人承担。 首先，依据《单位工程内部承包合同》第十一条第1款的约定，本案工程的税款全部由被上诉人承担，这一约定，上诉人和被上诉人都没有异议。 其次，由于被上诉人不再提供材料发票和工资表，本案的工程利润目前确定为56035926.21元。根据《企业所得税法》：企业所得税税率为25%，即本案工程可能产生企业所得税约为14008981元。众所周知，本案工程不可能产生如此高的利润和所得税，利润、所得税极度虚高，完全因被上诉人不提供材料发票和工资表造成，产生巨额企业所得税的责任在被上诉人，税金需要由被上诉人承担。 企业有利润就应缴纳企业所得税，这是法定义务，根据会计准则和税法规定，本案工程营业成本只能来自本案工程施工活动，这些成本单据只能由被上诉人提供。上诉人预留部分工程款，可以促使被上诉人提供材料发票和工资单。重审一审判决完全不将税金计算在内，实际上变相支持了被上诉人的违约行为，变相支持了被上诉人逃税。 最后，上诉人在本案工程仅收取0.8%的管理费，除此之外，全部由被上诉人享有。无论是公平原则，还是收益与税收对等原则，本案产生的企业所得税都应由被上诉人承担。所以一审认定的6.52%税率就错误，该工程超出6.52%部分税收也应由被上诉人承担。 综上所述，上诉人未参与签订《霞浦县公共廉租房、限价房项目补充协议》，故上诉人仅需在第三方《结算书》确定的109087976元结算数额内承担责任。因此按照上述二、三点阐述的该核减未核减、核减不准确以及税款项目相加，上诉人实际已经超额履行了付款义务,重审一审法院认定事实及适用法律错误。为此特提出上诉，请二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。 郑志文、章可从辩称： 一、《补充协议》合法、有效，是认定本案工程总价款的依据。 2011年8月31日，宏建公司与绿蕉公司签订了《霞浦公共廉租房、限价房项目建设工程施工合同补充协议书》，确定霞浦公租房面积28098.68平方米、限价房面积57589.66平方米，工程总造价约人民币13800万元，合同特别注明：以实际结算造价为准。合同签订后，被上诉人按约完成了施工任务，工程已于2013年12月竣工验收并交付使用。2015年7月10日，作为建设单位的绿蕉公司确认实际施工人的上诉人承包施工的工程项目总决算价为11900万元，该结算价具有法律效力。上诉人认为，工程量的决算应当由第三方审核没有任何法律依据，当建设方与施工方对工程量及工程结算达成一致时，该结算显然有效。司法审判实践中建设工程建设方与施工方达成结算协议后，是不允许对工程造价进行重新鉴定，由此也可表明建设方与施工方对工程量及工程结算达成一致意见是具有法律效力的。 二、原审判决对工程款的认定是客观的。 1.原一审、二审及发回重审后的一审中，上诉人对原有账目往来已经核实，均未提出2012年4月6日有出借给被上诉人郑志文30万元工程款，并由章可从在2013年1月4日补领款单对冲了上述30万元工程借款的事实，更何况笔款项是被上诉人承建上诉人发包的霞浦鸿翔高级中学教工宿舍楼工程的工程款，与本案并无关。 2.上诉人没有理由将其向林铭锋个汇款186600元作为工程款扣减。林铭锋系上诉人公司的财务人员，与被上诉人没有任何关系，上诉人没有任何证据能够证明其汇给林铭锋的款项是支付给被上诉人工程款，一审不予采纳是正确的。在原一、二审及发回重审期间，被上诉人已提供了工地管理人员工资发放表，证实了宏建公司委派到工地人员工资均由实际承包人的被上诉人发放。 三、上诉人主张要求被上诉人交付原材料发票、承担税费，缺乏事实根据和法律依据。 1.上诉人主张本案工程利润确定为56035926.21元，没有事实根据，其主张的企业所得税约为14008981元也是设想，并无实际发生的事实。 2.被上诉人提供给上诉人的成本发票高达3900多万元，并非2000多万元； 3.被上诉人在向上诉人主张所欠的工程款时已按工程总造价的7.32%扣除（7.32%包含：建安税：3.441%、企业所得税：2%、个人所得税：1%、印花税教育基金税等：0.079%、公司管理费：0.8%）计算的管理费、税款共计8710800元； 4.开具发票是税法上的义务，属于行政法律关系问题，不属于法院审理判决的范围。 综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉无理，恳请依法驳回上诉，维持原判。 章可从、郑志文向一审法院起诉请求：1.宏建公司向章可从、郑志文支付工程款6728058.7元及自2015年7月10日起至本金实际偿还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.绿蕉公司在欠付工程款2415200元范围内对宏建公司的上述第一项债务承担连带责任。 一审法院认定事实： 宏建公司前身为福建红建工程有限公司。2011年8月26日，绿蕉公司与福建红建工程有限公司签订《建设工程施工合同》，绿蕉公司将霞浦县公共廉租房、限价房项目工程发包给福建红建工程有限公司。同日，福建红建工程有限公司与章可从、郑志文签订《单位工程内部承包合同》，约定上述工程由章可从、郑志文承建。2011年8月31日，宏建公司与绿蕉公司签订《霞浦公共廉租房、限价房项目建设工程施工合同补充协议书》，确定工程规模为公租房面积28098.68平方米、限价房57589.66平方米，工程总造价约138000000元（以实际结算造价为准）。2013年12月期间，绿蕉公司、宏建公司及勘察单位和设计单位等对部分工程进行竣工验收，并出具《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，评定合格工程，现工程项目已交付使用。2015年7月10日，绿蕉公司与章可从、郑志文签订《霞浦县公共廉租房、限价房项目补充协议》，双方同意将该工程实际承包部分的造价按总价包干的方式进行结算，该项目章可从、郑志文所有承包的施工内容按总包干价119000000元进行结算。本案诉讼期间，经第三方福建省建审工程项目管理咨询有限公司审核结算并制作落款时间为2014年7月9日的结算书，绿蕉公司、宏建公司共同确认工程总造价为109087976元。绿蕉公司已向宏建公司支付工程款79100000元，向章可从、郑志文支付工程款37084800元，合计116184800元。宏建公司已向章可从、郑志文支付工程款69175520元、以自有房产抵工程款500000元、借款抵工程款200000元，共计69875520元。章可从、郑志文拖欠刘永宠工程已由宏建公司代偿180000元。宏建公司与章可从、郑志文确认，章可从、郑志文按工程总造价的0.8%和6.52%向宏建公司支付管理费和代缴的税金，在宏建公司应付工程款中扣除。 一审法院认为，宏建公司与绿蕉公司签订建设工程施工合同，承包霞浦县公共廉租房、限价房工程项目后，又与章可从、郑志文签订《单位工程内部承包合同》，由章可从、郑志文包工包料、自负盈亏，以宏建公司名义进行施工，向宏建公司缴纳管理费，应认定为章可从、郑志文挂靠宏建公司承包建设绿蕉公司的工程，该挂靠行为及所签订的相应合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”章可从、郑志文作为实际施工人，与发包人绿蕉公司签订《霞浦县公共廉租房、限价房项目补充协议》，确定工程结算总价为119000000元，绿蕉公司已支付116184800元，尚余2415200元，应继续支付。章可从、郑志文诉请绿蕉公司支付工程款2415200元及自2015年7月10日起至本金实际偿还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，予以支持。上述《霞浦县公共廉租房、限价房项目补充协议》，宏建公司未予确认，对宏建公司没有约束力，章可从、郑志文主张宏建公司应按该协议向其支付工程款，不予认可。章可从、郑志文与宏建公司均同意章可从、郑志文按工程总造价的6.52%和0.8%向宏建公司支付税金和管理费，本院予以认可。绿蕉公司与宏建公司经审核结算，工程总造价为109087976元，相应的税金及管理费合计7.32%为7985240元。宏建公司收取绿蕉公司支付的工程款79100000元，扣除税金及管理费7985240元，宏建公司支付的工程款现金、以房抵工程款、借款抵工程款合计69875520元，代偿刘永宠工程款180000元，尚余1059240元（即79100000元-7985240元-69875520元-180000元），应继续支付。章可从、郑志文诉请宏建公司支付工程款6728058.7元及自2015年7月10日起至本金实际偿还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，其中1059240元予以支持，超过部分不予支持。宏建公司应向章可从、郑志文支付的工程款为绿蕉公司向宏建公司的已付部分，章可从、郑志文再要求绿蕉公司对该部分工程款承担连带责任，没有法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款规定，判决：一、霞浦县绿蕉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付章可从、郑志文工程款2415200元及自2015年7月10日起至实际支付时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、宏建建工集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付章可从、郑志文工程款1059240元及自2015年7月10日起至实际支付时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回章可从、郑志文的其他诉讼请求。案件受理费58896元，由章可从、郑志文负担15200元，由宏建建工集团有限公司负担14354元，由霞浦县绿蕉房地产开发有限公司负担29342元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对一审查明的事实，除对以房产抵工程款50万元、借款抵工程款20万元的主体系宏建公司还是绿蕉公司有争议外，对其余事实双方无异议。另，二审中双方一致陈述宏建公司代偿刘永宠工程款金额为189136元，一审认定为180000元系笔误，对此本院予以确认。本院对上述各方无争议事实予以确认。 本院认为，根据《单位工程内部承包合同》第十一条第1点约定，章可从、郑志文需承担各种税费；第13点约定，章可从、郑志文领款时必须提交所领工程款的材料正式发票，二审中章可从、郑志文也承认有此约定。因此,章可从、郑志文不仅需承担双方约定的6.52%的税费,还应在领取工程款时向宏建公司提交材料的正式发票。不论绿蕉公司与章可从、郑志文，还是与宏建公司的结算，涉案工程造价达1亿多元，即便依被上诉人自认，其向宏建公司交付的材料发票金额仅为3900万元，尚有巨额材料发票未交付。对此，章可从、郑志文应继续提交相应的材料发票，而目前章可从、郑志文并未全额交付发票，对此将造成宏建公司相应的损失。而一审判决宏建公司支付工程款本金仅为1059240元，对此章可从、郑志文也未提出上诉。因此，在章可从、郑志文未依约交付余下材料发票的情况下，宏建公司有权拒绝支付争议工程款。故章可从、郑志文要求宏建公司支付工程款，目前条件尚不具备，本院暂时不予支持。宏建公司的上诉理由有理，予以支持。各方对一审判决其他内容并未提出上诉，本院予以维持。据此，维持一审判决第一项，撤销第二项，变更第三项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持霞浦县人民法院（2019）闽0921民初938号民事判决第一项，即霞浦县绿蕉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付章可从、郑志文工程款2415200元及自2015年7月10日起至实际支付时止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 二、撤销霞浦县人民法院（2019）闽0921民初938号民事判决第二项； 三、变更霞浦县人民法院（2019）闽0921民初938号民事判决第三项，即驳回章可从、郑志文其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58896元，由章可从、郑志文负担29554元，由霞浦县绿蕉房地产开发有限公司负担29342元；二审案件受理费14333元，由章可从、郑志文负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年十一月十九日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。