广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2472号上诉人（原审原告）：王延荣，男，1975年4月15日出生，汉族，户籍地湖北省神农架林区，现住广东省珠海市斗门区。委托诉讼代理人：王珍珍，湖北美佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海市玛斯特五金塑胶制品有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区珠峰大道南。法定代表人：向可友，总经理。委托诉讼代理人：朱红波，广东星石海律师事务所律师。上诉人王延荣因与上诉人珠海市玛斯特五金塑胶制品有限公司（以下简称玛斯特公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初3528号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王延荣上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于精神损害抚慰金、营养费的判决，发回重审或者依法改判为玛斯特公司支付王延荣精神抚慰金80000元、营养费36000元；2.撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判为玛斯特公司支付王延荣残疾赔偿金46826.4元/年×20年×80%-112723元-2508.9元/月×12个月×10年=335431.4元；3.本案一审、二审诉讼费用由玛斯特公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且显失公平。一、关于残疾赔偿金的问题。1.一审判决扣减的伤残津贴数额错误。“从2017年12月至60岁退休之前，王延荣可领取3920.8元×209月=819447.2元伤残津贴。”这一认定没有任何事实和法律依据。首先，虽然王延荣实际工资是4901元/月，但玛斯特公司并未按照实际工资购买社会保险，所以王延荣只能按照2508.96元/月从社保机构领取伤残津贴。一审判决认定的3920.8元/月包括了玛斯特公司每月应补齐的1411.9元差额部分。王延荣一审起诉时没有主张关于该差额部分的后续支付，如果本判决生效后，玛斯特公司不再补齐后续差额部分，那么一审判决就是多扣除了，侵犯了王延荣的合法权益。并且王延荣曾要求玛斯特公司补齐后续每月的伤残津贴差额1411.9元，玛斯特公司拒绝，后王延荣起诉至斗门区人民法院，斗门区人民法院作出（2018）粤0403民初2736号民事判决书，判决驳回了王延荣的诉求，双方均未上诉，现该判决已生效，如果玛斯特公司不再支付后续部分，王延荣将无从主张权利。既然玛斯特公司没有支付，也不同意补齐后续差额部分，且王延荣一审起诉时也没有再主张，但是一审判决还是按照补齐后的3920.8元/月×209个月来进行扣除，明显不合法，不合理，显失公平。其次，与残疾赔偿金的20年不同，关于伤残津贴法律并没有明确规定领取年限。一审判决按照领取至60岁进行扣减没有任何法律依据。《广东省工伤保险条例》第二十九条规定：伤残津贴，由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡。王延荣罹患尘肺病，并且病情已至最严重的叁期，鉴于该病的特殊性，高致死性，一审判决认定王延荣伤残津贴可以领取至60岁不符合现实，对王延荣来说显失公平。另外，《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，户籍不在统筹地区的伤残职工，一次性享受工伤保险待遇的，一次性计发十年的伤残津贴，如果判决生效后，王延荣依据此法条，领取了10年计伤残津贴，但一审判决却按照领取至60岁（17年）进行扣除，这对王延荣来说同样非常不合理。结合王延荣的病情与相关法律规定，扣除10年计伤残津贴才合理。二、关于精神抚慰金的问题。王延荣罹患尘肺病，叁期，该病无法逆转，会逐渐加重直至死亡，给王延荣及其家人造成了极其严重的精神伤害，一审判决5万元精神抚慰金数额太低，不合理。三、关于营养费的问题。王延荣需长期治疗，加强营养，一审时已经提交相关证据，一审判决的4000元数额太低，非常不合理。四、关于被扣除的25000元借款的问题。该25000元是借款，与本案无关，不应当在本案人身损害赔偿数额中予以扣除，玛斯特公司可另行起诉。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为了维护王延荣的合法权益，特提出上诉，请求贵院依法作出判决。玛斯特公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，除了玛斯特公司在上诉状中提出的异议之外，其余均没有意见，不同意王延荣的上诉理由。玛斯特公司上诉请求：1.撤销一审判决判令玛斯特公司支付王延荣被扶养人生活费194514.32元的判项，改判玛斯特公司支付被扶养人生活费176036.98元；2.由王延荣承担本案诉讼费用。事实及理由：关于被扶养人生活费问题，一审法院适用法律有误，玛斯特公司对被扶养人资格认定、抚养年限、抚养费标准等事实没有异议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出”的规定，一审法院对两个被扶养人生活费计算总额时，在五年的抚养期已超法律规定的最高限额标准，系法律适用有误，故玛斯特公司提起上诉，请求法院依法判决。王延荣辩称：1.玛斯特公司在一审答辩时仅仅是质疑王延荣提交证据的充分性，对被扶养人生活费的计算方式并没有发表反对意见，视为认可该计算方式，所以一审法院最终采纳了王延荣的意见，并作出相应的判决，该判决并无不妥。2.人均消费性支出是逐年增加的，所以一审判决固定用2018年人均消费性支出为基数来计算被扶养人生活费所得出的数额本身就低于王延荣实际获得的数额，一审法院采纳了该计算方式对王延荣更公平。王延荣向一审法院起诉请求：1.判令玛斯特公司支付王延荣残疾赔偿金：46826.4元/年×20年×80%＝749222.4元；2.判令玛斯特公司支付王延荣被扶养人生活费：34734.7元×80%×4年÷2+34734.7元×80%×5年＝194514.32元；3.判令玛斯特公司支付王延荣第二、三、四次住院期间伙食补助费差额：（100元-70元）/天×122天＝3660元（由于王延荣还需长期治疗，后续住院期间无法知晓，故2018年11月8日后发生的费用王延荣会再另行起诉）；4.判令玛斯特公司支付王延荣精神抚慰金80000元；5.判令玛斯特公司支付王延荣营养费300元/月×12月×10年＝36000元；上述费用共计1063396.72元。一审法院查明，2012年6月，王延荣入职玛斯特公司，担任领料和材料维护工。2016年3月15日，广东省职业病防治院作出职业病诊断证明书，载明王延荣的接触职业病危害的起始时间为2012年6月至2015年6月，诊断王延荣为职业性尘肺病叁期。珠海市斗门区人力资源和社会保障局于2016年3月31日作出工伤认定决定书，认定王延荣所受的职业性尘肺病叁期为工伤。2017年8月30日，珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定王延荣劳动功能障碍等级为三级。2017年10月11日，王延荣到广东省职业病防治院住院治疗，至2017年11月13日出院。2018年3月12日，王延荣到广东省职业病防治院住院治疗，至2018年4月28日出院。2018年9月28日，王延荣到广东省职业病防治院住院治疗，至2018年11月8日出院。以上三次住院共124天。王延荣、玛斯特公司之间的劳动关系尚在存续期间。从王延荣被鉴定为职业病即2016年3月起，玛斯特公司按王延荣受伤前平均工资4901元的标准向王延荣发放工资。珠海市社会保险基金管理中心于2017年12月向王延荣支付了一次性伤残补助金72132.6元。2017年12月起，珠海市社会保险基金管理中心按王延荣三级伤残每月向其计付伤残津贴2508.9元（平均缴费工资3136.2元/月×80%）。2017年12月21日，玛斯特公司向王延荣支付了一次性伤残补助金差额40590.4元。从2018年6月起，玛斯特公司每月向王延荣发放王延荣每月从社保部门领取的伤残津贴2508.9元与3920.8元(平均工资4901元×80%）之间的差额部分。2017年11月28日，王延荣向玛斯特公司借款2000元，借款用途记载为住院餐费和杂费。2018年3月9日，王延荣向玛斯特公司借款3000元和15000元，借款用途记载为住院伙食费和借款。2018年9月17日，王延荣向玛斯特公司借款5000元，借款用途记载为住院生活费。另查明，2018年6月12日，王延荣向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，提出如下仲裁请求：1.请求裁决玛斯特公司支付10年计伤残津贴差额169420.8元；2.请求裁决玛斯特公司支付被确诊职业病至被鉴定为劳动功能障碍等级三级期间的停工留薪期的工资53911元；3.请求裁决玛斯特公司支付残疾赔偿金749222.4元；4.请求裁决玛斯特公司支付被抚养人生活费194514.32元；5.请求裁决玛斯特公司支付第二、三次住院期间的伙食补助费差额2400元；6.请求裁决玛斯特公司支付王延荣精神抚恤金80000元；7.请求裁决玛斯特公司支付营养费36000元；8.请求裁决玛斯特公司支付43%的后续治疗费1032000元；9.请求裁决玛斯特公司支付有害物质工作岗位津贴18000元；10.请求裁决玛斯特公司支付2012年至2015年的年休假工资3380元。该仲裁委员会于2018年8月15日作出珠斗劳仲裁终字[2018]第272号仲裁裁决，裁决驳回王延荣全部仲裁请求。王延荣不服该仲裁裁决，于2018年8月29日向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年11月8日作出（2018）粤0403民初2736号民事判决，判决玛斯特公司向王延荣支付接触职业病危害岗位津贴7400元，并驳回王延荣的其他诉讼请求。一审法院向中山大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心发函咨询能否对王延荣的职业性尘肺病进行伤残鉴定。上述两机构均回函称《人体损伤致残程度分级》中没有职业性尘肺相关条款，无法对王延荣的职业性尘肺情况进行鉴定。王延荣的父亲为王棉生（已去世），王延荣的母亲为刘秀英（1933年4月22日出生），两人共生育了一个儿子，即本案王延荣。王延荣与其妻子黎萍共生育了两个儿子，长子王亮于1999年9月19日出生，次子王浩于2004年10月12日出生。一审法院认为，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，王延荣有权向玛斯特公司请求人身损害赔偿，本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，一审法院对本案争议的问题分析认定如下：一、玛斯特公司辩称玛斯特公司不存在尘肺病致病源，王延荣患尘肺病与其之前的工作有关，与玛斯特公司无因果关系。但玛斯特公司提供的证据不足以证明王延荣的尘肺病与其入职玛斯特公司之前的工作环境有关。且广东省职业病防治院作出王延荣职业病诊断所依据的职业病危害接触史的时间系从2012年6月至2015年6月，均是王延荣在玛斯特公司处的任职期间，并未考虑其他职业因素在内。故玛斯特公司该辩称理据不足，一审法院不予采信。玛斯特公司请求对王延荣患尘肺病与玛斯特公司之间是否存在因果关系进行鉴定，没有依据，一审法院不予准许。二、关于残疾赔偿金问题。玛斯特公司辩称不能以劳动功能障碍等级三级来确认人身损害残疾等级并作为残疾赔偿金的赔偿依据，申请法院委托有资质的鉴定机构对王延荣的伤残等级进行鉴定。由于中山大学法医鉴定中心和南方医科大学司法鉴定中心均回函称《人体损伤致残程度分级》中没有职业性尘肺相关条款，无法对王延荣的职业性尘肺情况进行鉴定，故玛斯特公司的鉴定申请无法进行。一审法院确定以王延荣劳动功能障碍等级三级来核算残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定并结合王延荣劳动功能障碍等级三级的事实，王延荣可获得残疾赔偿金赔偿应为749216元（46826元/年×20年×80%＝749216元）。一审法院认为，残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴均系对因伤丧失劳动能力导致收入损失的赔偿，残疾赔偿金在本质上与一次性伤残补助金、伤残津贴相同。此外，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。此种补足差额部分并不属于基本养老保险待遇，仍属于对因工致残的收入损失的补偿。故残疾赔偿金应当扣除一次性伤残补助金、每月领取的伤残津贴以及基本养老保险补差部分。经查，王延荣已领取社保部门支付的一次性伤残补助72132.6元、玛斯特公司支付的一次性伤残补助金差额40590.4元，合计112723元。另王延荣从2017年12月起每月从社保部门领取伤残津贴2508.9元，以及至法庭辩论终结前，玛斯特公司也按王延荣每月应取得的伤残津贴3920.8元（王延荣受伤前平均工资4901元/月×80%）标准每月向王延荣支付伤残津贴差额，即王延荣每月应领取的伤残津贴为3920.8元。从2017年12月至王延荣60岁退休之前即2035年4月共计17年5个月王延荣可领取的伤残津贴已达819,447.元（3920.8元×209个月＝819447.2元）。据此，王延荣可获得的一次性伤残补助金、伤残津贴、基本养老保险补差部分之和已经高于残疾赔偿金，故王延荣要求玛斯特公司支付残疾赔偿金，理据不足，一审法院不予支持。三、关于被扶养人生活费问题。王延荣已在城镇居住和工作满一年以上，玛斯特公司应按城镇户口标准赔偿王延荣的各项损失。玛斯特公司辩称应按照农村标准计算被扶养人生活费缺乏法律依据，对玛斯特公司该辩称一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，王延荣母亲刘秀英的生活费按五年计算，儿子王浩的生活费从2017年8月30日起计算至其18周岁。即刘秀英的生活费为138940元（34735元/年×5年×80%＝138940元），王浩的生活费为71831.98元（34735元/年×5.17年÷2人×80%＝71831.98元），故玛斯特公司应向王延荣支付的被扶养人生活费为210771.98元（138940元＋71831.98元），王延荣仅主张194514.32元，不足一审法院核算部分视为其自行放弃权利。四、关于住院伙食补助费差额。《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中，住院伙食补助费为100元/天，但同期工伤保险待遇中的住院伙食补助费为70元/天。故玛斯特公司应向王延荣支付住院伙食补助费差额3720元（100元/天－工伤住院伙食补助费70元/天）×124天＝3720元）。王延荣仅主张3660元，不足一审法院核算部分视为其自行放弃权利。五、关于精神损害抚慰金问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条“劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持”，故王延荣请求支付精神损害抚慰金，一审法院予以支持。综合王延荣的伤残等级、王延荣从入职到确诊职业病的过程及珠海平均生活水平，一审法院酌定玛斯特公司向王延荣支付精神损害抚慰金50000元。六、关于营养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，王延荣在广东省职业病防治院住院治疗，出院小结中出院医嘱中载明“增强营养”，表明王延荣确实需要加强营养增强免疫力，一审法院酌定玛斯特公司支付王延荣营养费4000元。以上合计，玛斯特公司应向王延荣支付的损失为252174.32元（194514.32元＋3660元＋50000元＋4000元＝252174.32元）。扣除玛斯特公司以借款的方式向王延荣已支付的款项25000元，玛斯特公司仍应向玛斯特公司支付227174.32元（252174.32元－25000元＝227174.32元）。综上所述，依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、玛斯特公司于判决生效之日起十日内向王延荣支付被扶养人生活费、住院伙食补助费差额、精神损害抚慰金、营养费共227174.32元；二、驳回王延荣的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14371元（王延荣已预交10元，申请缓交14361元），由王延荣负担11301元，玛斯特公司负担3070元。二审时，王延荣提交一份珠海市斗门区人民法院（2018）粤403民初2736号民事判决书，证明王延荣曾经要求玛斯特公司补齐后续的伤残津贴差额，被玛斯特公司拒绝，王延荣后来起诉至斗门区人民法院，斗门区人民法院后作出上述判决，驳回了王延荣的诉求，并且双方均未上诉，该判决已经生效，如果玛斯特公司不再补齐后续的差额部分，依据一事不再理的原则，王延荣无法再主张自己的权利。玛斯特公司质证称，该证据的真实性、合法性无异议，但关联性不予认可，当时王延荣是因为程序不合法被驳回的，并非是无法主张其权利，玛斯特公司每月都向其补足该津贴，因此王延荣主张无法主张其权利不成立。王延荣二审提交的证据与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：王延荣、玛斯特公司对一审认定的被扶养人生活费、住院伙食补助费差额均未提出异议，本院径行予以维持。本案的争议焦点有五。一是王延荣主张的残疾赔偿金是否应当扣除伤残津贴。二是王延荣主张的精神损害抚慰金的金额。三是王延荣主张的营养费金额。四是玛斯特公司以借款方式支付给王延荣的25000元是否应当在赔付款中予以扣除。五是王延荣的被扶养人生活费是否计算有误。一、关于王延荣主张的残疾赔偿金是否应当扣除伤残津贴的问题。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定：“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”工伤保险待遇中的一次性伤残补助金和伤残津贴与人身损害赔偿中的残疾赔偿金均系对因伤丧失劳动能力导致收入损失的赔偿，本质上相同。本案中，1.王延荣已领取一次性伤残补助金112723元，并从2017年12月起每月领取3920.8元的伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。从2017年12月至王延荣60岁退休2035年4月共计17年5个月，王延荣可领取的伤残津贴可达819447.2元。一次性伤残补助金和伤残津贴之和已经高于残疾赔偿金，依据上述规定，一审法院认定玛斯特公司无需支付王延荣残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。王延荣主张其病情严重，未必能够坚持到退休，故仅应扣除10年伤残津贴，该主张于法无据，本院不予采纳。2.王延荣主张其并未向玛斯特公司主张后续的伤残津贴差额，故该部分不应予以扣减，但截至目前为止，玛斯特公司均按月足额支付王延荣该伤残津贴差额，故其主张不应抵扣伤残津贴差额部分理据不足，本院不予支持。3.王延荣主张若玛斯特公司日后不按期足额支付王延荣伤残津贴差额，而一审将未支付的伤残津贴差额一并予以抵扣侵害了王延荣的合法权益，但王延荣的该项主张仅为假设，若如后出现该种情形，王延荣可另寻途径解决。二、关于王延荣主张的精神损害抚慰金的金额问题。一审法院综合王延荣的伤残等级、从入职到确诊职业病的过程及珠海平均生活水平，酌定玛斯特公司向王延荣支付精神损害抚慰金50000元较为恰当，本院予以维持。王延荣主张一审酌定的精神损害抚慰金较低，理据不足，本院予以驳回。三、关于王延荣主张的营养费的金额问题。王延荣提交的广东省职业病防治院出院小结中的出院医嘱证明其确实需要加强营养，一审法院酌定玛斯特公司支付王延荣营养费4000元较为恰当，本院予以确认。王延荣主张一审酌定的营养费较低，理据不足，本院予以驳回。四、关于玛斯特公司以借款方式支付给王延荣的25000元是否应当在赔付款中予以扣除的问题。一审法院查明自2017年11月28日至2018年9月17日，王延荣多次向玛斯特公司借款共计25000元，借款用途多记载为住院期间的费用等。结合上述事实，玛斯特公司主张是以借款的形式向王延荣预支付赔偿款项的可能性较大。一审法院将25000元借款予以扣除并无不当，本院予以维持。五、关于王延荣的被扶养人生活费计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中珠海城镇居民人均消费性支出为34735元/年，王延荣的被扶养人生活费的年赔偿总额为41682元（母亲刘秀英27788元=34735元/年×80%+儿子王浩13894元=34735元/年×80%÷2），超过了34735元/年，因此王延荣的被扶养人生活费应为176036.98元=34735元/年×5年+34735元/年×80%÷2×0.17年。一审法院计算时未考虑到年赔偿总额累计超过了上一年度居民人均消费性支出额不当，本院予以纠正。玛斯特公司的上诉主张有理，本院予以采纳。综上，玛斯特公司应向王延荣支付的损失为233696.98元（176036.98元+3660元+50000元+4000元）。扣除玛斯特公司以借款的方式向王延荣已支付的款项25000元，玛斯特公司应向王延荣支付208696.98元。综上，上诉人王延荣的上诉请求，理据不足，不予采纳；上诉人玛斯特公司的上诉主张部分有理，对有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初3528号民事判决第二项；二、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初3528号民事判决第一项为：珠海市玛斯特五金塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内向王延荣支付208696.98元；三、驳回王延荣的其他诉讼请求。一审案件受理费14371元，由王延荣负担11551元，由珠海市玛斯特五金塑胶制品有限公司负担2820元。二审案件受理费8334元，由王延荣负担8094元，由珠海市玛斯特五金塑胶制品有限公司负担240元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十一月十八日书记员  陈宝玲