河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3617号上诉人（原审被告）：河南鑫威建筑工程有限公司。住所地：杞县葛岗镇开杞公路北花东村南。统一社会信用代码：914102210508748147。法定代表人：李威，该公司经理。委托诉讼代理人：李贺永、李贺耀，河南永博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马威，男，1960年5月1日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：张培民，男，1964年4月9日生，汉族，住河南省杞县，系杞县城关镇西城区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：杞县教育体育局。住所地:杞县建设路东段。统一社会信用代码：114102210053521017。法定代表人：李士平，该局局长。委托诉讼代理人：何延晨，河南何延晨律师事务所律师。上诉人河南鑫威建筑工程有限公司（以下简称鑫威建筑公司）因与被上诉人马威、杞县教育体育局（以下简称杞县教体局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。鑫威建筑公司上诉请求：撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1031号民事判决，改判驳回马威的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由马威、杞县教体局承担。事实与理由：1、一审法院认定鑫威建筑公司与马威形成事实转包关系错误。鑫威建筑公司未将案涉工程进行转包或分包，鑫威建筑公司与马威之间不存在任何形式的转包合同关系。马威没有证据证明其是案涉工程的实际施工人。2、杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室出具的证明不符合事实。杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室是杞县教体局的内设机构，无权对外出具证明，应由杞县教体局承担相关责任。马威、寇国兴作为个人，缺乏相应资质，建设中小学校舍违反法律规定。3、一审法院没有查明鑫威建筑公司已实际支付的工程款数额。本案中两次款项拨付到鑫威建筑公司账户后，依据杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室负责人侯俊伟安排，鑫威建筑公司于2015年3月3日向案外人李正支付了123000元，2015年9月24日向案外人李正支付了100000元。马威答辩称，鑫威建筑公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回鑫威建筑公司的上诉请求，维持一审判决。1、鑫威建筑公司虽然与马威没有形成书面的转包关系，但是该涉案工程的实际施工人是马威，马威和杞县教体局形成了事实上的工程合同关系，且该工程已经验收合格并交付使用，鑫威建筑公司并未对涉案工程进行施工，不应得到工程款，其所得的工程款属于不当得利，应依法予以退还。2、杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室与鑫威建筑公司签订的施工协议，鑫威建筑公司上诉称杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室无权出具证明，与事实不符。3、鑫威建筑公司将其得到的款项支付给何人与马威无关。杞县教体局答辩称，我们认可鑫威建筑公司第一项上诉理由，不认可第二项上诉理由。该工程发包主体不是杞县教体局，发包单位印章上显示单位名称是杞县人民政府设立的机构，不是杞县教体局。经我单位向杞县财政局核实，马威所称案涉工程已付工程款和未付工程款数额属实，但杞县教体局不是支付主体。马威向一审法院起诉请求：1、判令鑫威建筑公司、杞县教体局给付马威工程款500000元。2、诉讼费由鑫威建筑公司、杞县教体局负担。一审审理查明：2014年4月9日，鑫威建筑工程公司通过竞标取得了杞县宗寨小学、油坊庄小学、王乐亭小学、丁堂小学、于堂小学共计五所小学的校舍安全工程项目，当日招标人杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室向其发放了中标通知书，并签订了“协议书”，协议主要约定内容为“发包人杞县中小学校舍安全工程领导小组，承包人河南鑫威建筑工程有限公司，工程名称：宗寨小学、油坊庄小学、王乐亭小学、丁堂小学、于堂小学，工程承包范围包工包料，计划开工日期2014年4月12日，竣工日期2014年8月10日，总工期120天，合同总价2657898.47元，承包人项目经理李威，发包人杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室盖章，法定代表人栗克难（时任教体局局长）签章，承包人河南鑫威建筑工程有限公司盖章”。油坊庄小学综合楼工程，鑫威建筑工程公司未进行实际施工。该工程实际施工人为马威与案外人寇国兴，2014年10月9日开始施工，2015年8月28日，该工程经验收合格，2018年该综合楼工程已正式投入使用。油坊庄小学综合楼总造价619915.92元，应扣税款33041.51元，实际应付工程款总价为586874.41元。2015年1月12日杞县财政局向鑫威建筑公司支付工程款总造价619915.92元的20%即123000元，2015年9月20日杞县财政局向鑫威建筑公司支付工程款总造价619915.92元的40%即248000元，共计支付工程款371000元，上述工程款拨付后，寇国兴领取100000元。下余工程款215874.41元，杞县财政局至今未拨付。2015年9月16日，寇国兴为马威出具声明一份，载明“官庄油坊庄工程由寇国兴和马威合作建设，领取办法由马威领取，同意将工程款转至马威名下，寇国兴签名并按印，马威签名并按印。”2019年1月22日，杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室出具证明一份，载明“官庄乡油坊庄小学综合楼是马威、寇国兴负责建设，所建工程款应通过河南鑫威建筑工程有限公司转到马威名下，杞县教体局校安办，2019年元月22日，杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室盖章。”另查明，杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室系杞县教育体育局的内设机构。上述事实有当事人陈述、招标通知书、杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室出具的证明，杞县财政局验收拨付款记录等证据予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。马威与杞县教育体育局虽未签订施工合同，但因杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室出具的证明，显示马威与案外人寇国兴为油坊庄小学综合楼工程的实际施工人，故马威与发包人杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室形成了事实合同关系。马威虽未与鑫威建筑公司签订施工合同，但鑫威建筑公司法定代表人李威认可，官庄乡油坊庄小学综合楼工程不是鑫威建筑公司施工建设，且该公司法定代表人李威在杞县财政局油坊庄小学综合楼两次拨付工程款审批表上验收人一栏均有签字，应视为鑫威公司与马威形成了事实转包合同关系。官庄乡油坊庄小学综合楼已于2018年投入使用，应视为该工程已经竣工验收。该工程扣除税款后总价款为586874.41元，因实际施工人寇国兴认可其已领取工程款100000元，应予以扣除，下余工程款486874.41元(含杞县财政局已拨付鑫威公司账户271000元及下余未拨付215874.41元)，鑫威公司应给付马威。工程发包人杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室应在欠付工程款215874.41元范围内承担连带还款责任，因杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室系杞县教体局内设机构，不是独立法人，故由杞县教育体育局承担上述责任。杞县教育体育局辩称，马威不具备主体资格，因马威不是承包方，杞县教育体育局也不是发包方，也不是施工合同当事人。因施工协议书上有时任杞县教体局局长的签章，工程发包人杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室不具有独立法人资格，且系杞县教育体育局内设机构，其证明马威系实际施工人，故对其辩解意见，不予采信。鑫威建筑公司辩称没有与马威建立过工程施工合同关系，鑫威建筑公司不是适格被告，应依法驳回马威的诉讼请求。因鑫威建筑公司认可官庄乡油坊庄小学综合楼工程其虽中标，但未实际施工，且其法定代表人在两次杞县财政局拨款申请表上均有签字，故对其辩解理由，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南鑫威建筑工程有限公司于判决书生效后十日内给付马威工程款486874.41元(含杞县财政局已拨付鑫威公司账户271000元及下余未拨付215874.41元)；杞县教育体育局在上述欠付工程款215874.41范围内承担连带还款责任。二、驳回马威的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由马威负担265元，河南鑫威建筑工程有限公司负担8535元。本院二审期间，鑫威建筑公司提交了案外人李正的收据两份。用于证明鑫威建筑公司已将收到的涉案工程款支付给了案外人李正，鑫威建筑公司不应再承担给付工程款的责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马威质证意见为，对证据真实性及证明目的均有异议，证据系复印件，不能作为证据使用，案涉工程款已实际拨付到鑫威建筑公司处，鑫威建筑公司没有实际施工，不应占有工程款。杞县教体局对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明鑫威建筑公司收到工程款。本院认为证据系复印件，其真实性无法核实，无其他有效证据佐证，本院不予采信。二审审理查明的基本事实与一审一致。本院认为，马威主张系案涉工程的实际施工人，发包人杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室出具书面证明对马威实际施工予以认可，本院对于马威的实际施工人身份予以确认。马威虽系实际施工人，但其与案涉工程的承建方之间未签订转包、分包合同，且双方均不认可有转包、分包的意思联络和合意，故对马威未主张、鑫威建筑公司不认可的关系不应予以确定，一审认定鑫威建筑公司与马威形成事实转包合同关系不当，本院予以纠正。因马威实际施工并完成的案涉工程已经竣工并投入使用，其要求发包人杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室给付工程款的请求，应予以支持。但杞县中小学校舍安全工程领导小组办公室系杞县教育体育局内设机构，不具有独立法人资格，相应的权利义务应由杞县教育体育局承担。鑫威建筑公司对其未实际施工的工程，不享有受益权，其对收到不当利益负有返还义务，鑫威建筑公司应在收到工程款范围内向实际施工人马威承担返还责任。鑫威建筑公司要求不应承担支付全部工程款责任的上诉理由，部分成立，本院予以支持。鑫威建筑公司称已向他人支付工程款而不承担责任的抗辩理由不能成立。综上，鑫威建筑公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1031号民事判决第二项；二、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初1031号民事判决第一项；三、杞县教育体育局于本判决生效后十日内给付马威工程款215874.41元，河南鑫威建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还马威工程款271000元。一审案件受理费8800元，由马威负担265元，杞县教育体育局负担8535元。二审案件受理费8800元，由杞县教育体育局负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  李翠莲二〇一九年十一月二十八日法官助理宋永佳书记员李宣宣