海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1285号上诉人（原审原告、反诉被告）：李英敏，男，1968年5月8日出生，汉族，现住三亚市。委托诉讼代理人：陈帅，海南琼亚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：林文荣，男，1960年2月26日出生，汉族,现住三亚市。委托诉讼代理人：孙定华，海南三和元律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑铭瑶，海南三和元律师事务所实习律师。原审第三人：罗照元，男，1958年4月11日出生，汉族，现住澄迈县。原审第三人：三亚金龙农业综合开发有限公司，住所地：三亚市田独镇经济场。法定代表人：李志祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马起飞，黑龙江新时达（三亚）律师事务所律师。上诉人李英敏、林文荣因与原审第三人罗照元、三亚金龙农业综合开发有限公司（以下简称金龙公司）合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初7614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李英敏上诉请求：一、撤销三亚市城郊人民法院作出的（2017)琼0271民初7614民事判决书第一项判决内容，改判林文荣向李英敏支付后期清算分配款132,867元；二、维持三亚市城郊人民法院作出的（2017)琼0271民初7614民事判决书第二项判决内容；三、本案一、二审案件受理费由林文荣承担。事实及理由：一、一审判决第6页第14行认定包干费10万元应予确认，属于认定事实错误。首先，李英敏认为虽然口头协议预留10万元出来作为招待费，而不是包干费。其次，达成口头协议的前提是林文荣在支出招待费时，要提供相应的发票、收据给李英敏进行对账结算，双方才能确认最终的招待费并进行分担。但林文荣未能提供任何发票、收据等证明其实际支出了多少招待费，更无法证明上述费用均用于清算，应承担举证不能的不利后果。最后，李英敏在笔录中表示愿意承担1/3的前提是林文荣必须提供证据证明最终支出的招待费，那么李英敏就愿意最多承担具体支出招待费的1/3。一审判决此处曲解了李英敏的意思，认定包干费10万元错误，应予以纠正。综上所述，李英敏认为预留的568,740元经过清算后尚剩余180,918元(568740元-16415元-49444.65元-134500元-30000元-94449.70元-63012.50元），李英敏与林文荣各分得90,459元(180918元÷2)，另外林文荣还需支付李英敏垫付的电费和亏损费42,408元（17408元+25000元），故最终林文荣应当向李英敏支付132,867元（90459元+42408元）。李英敏请求二审法院依法作出公正裁决，支持李英敏的上诉请求。林文荣答辩称，2012年12月15日三方结算分配，罗照元不再参加三方合伙，李英敏对结算单的内容有异议，所以不在上面签名摁手印，三方的合伙是没有经过结算的，在合伙未经结算，财产是不能分配的，一审法院在当事人没有结算前进行分配财产，是不符合法律规定的，该合伙未经结算，李英敏的上诉没有事实和法律依据。罗照元陈述称，我们得到790万元补偿款后留下54万元，54万元协商好后决定由林文荣去处理养殖场的事。金龙公司陈述称，1.金龙公司现股东于2010年受让公司股权，对公司原股东罗照元包括本案在内的经营活动不知情；2.根据一审判决金龙公司与三方合伙结算前已退出合伙，对合伙结算不再承担权利义务；3.本案双方的诉讼请求和一审判决均未要求金龙公司承担责任，金龙公司与本案无关。林文荣上诉请求：一、撤销三亚市城郊人民法院（2017)琼0271民初7614号民事判决第一项、驳回李英敏的一审诉讼请求。二、撤销三亚市城郊人民法院（2017)琼0271民初7614号民事判决第二项，改判李英敏向林文荣支付因管理养殖场后期清算多垫付的费用221,802.70元。三、本案的一切诉讼费用全部由李英敏承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审判决对林文荣所提供的2007年4月至2013年12月建设投资征用2007年7月至2010年4月金龙养殖场费用表及收入支付费用结算报表的这份证据的三性不予认定是错误的。根据2001年3月18日签订的《联合经营合同》明确约定林文荣任合伙组织主管兼会计职务，所以林文荣据合伙所发生的事项，编制2007年4月至2013年12月建设投资及征用2007年7月至2010年4月金龙养殖场费用表及收入支付费用结算报表，是履行职务行为，所以一审法院不采信该份证据没有法律依据。2.一审法院认为，李英敏、林文荣均认可2012年12月15日三方结算分配征收补偿款后续虾场养殖罗照元不再参加，故应认定罗照元已于当日退出合伙。结算单落款时间为2013年2月28日，虽有罗照元的捺印，但因罗照元已于日前退出合伙，且该结算单无李英敏的签名，故对该结算单一审法院不予以确认。3.至于劳务费135,198元，由于林文荣无法提供相应的票据佐证，李英敏也有异议，对劳务费135,198元一审法院也不予确认。4.一审判决认为2012年12月15日林文荣、李英敏、罗照元三方结算分配征收补偿款后续虾场养殖罗照元不再参加，故应认定罗照元已于当日退出合伙，这一认定是错误，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的，原则上应准予准许。”的规定，现有的证据不能证明罗照元已经退出合伙，虽然林文荣与李英敏均认可罗照元不再参与预留549,906元后期清算款的分配，但根据法律规定，合伙人可以放弃合伙权利，但不能不履行合伙债务承担的义务。所以一审判决认为2012年12月15日之后罗照元退出合伙，没有事实与法律依据。5.至于劳务费135,198元，2014年7月16日开庭笔录第14页及（2014)城民二初字第317号民事判决7页李英敏认可征用期间林文荣招待协调佐证及虾塘建设养殖期间的管理情况，现在李英敏为了谋取非法利益，违背诚实信用原则，否认在2014年7月16日开庭笔录自认存在劳务费135,198元的事实，法院应当认定这份证据的真实性，而不是不予确认。6.一审法院对于林文荣提供虾场养殖合作协议的三性不予认定是错误，根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定以及李英敏自认林文荣已付3万元的事实，足以证明林文荣代表合伙人与徐渤签订虾场养殖合作协议的事实。林文荣代表合伙人与徐渤签订虾场养殖合作协议成立生效，该份终止虾场养殖合作协议结算单对全体合伙人具有法律约束力。对于林文荣提供合伙场地地租款金额共计123,012.50元的收据五张，一审法院认为其余四张收据均在结算前发生并已结算，不应从预留款中扣减的这一认定是错误的。2012年12月15日林文荣、李英敏、罗照元签订的《征用赔偿款第一期建设及养殖分配》、《第二期投资建设费用、征地接待、评估预算及林场地租费》并决定将征收补偿款790万元进行分配，这仅仅是合伙人对合伙积累财产的初次结算分配，而不是合伙人退伙时分割的合伙财产，预留的549,906元作为后期的清算足以证明合伙事务尚未终止，更不能证明合伙债务已经清偿完毕。所以其余四张收据虽然均在2012年12月15日初次结算前发生，也应当在预留款中予以扣除才能更好保护合伙人的利益。一审法院对林文荣提供发票及收款收据，对于编号分别为03365118、9623163的378元、850元的收据，不予认可的认定也是以偏概全，王升周是合伙人雇佣的养殖场厂长，王升周为合伙事务用餐接待属于职务行为，虽然不能按照用餐制度在餐票上签名，但根据日常生活经验可以推定这一餐费存在的事实。二、林文荣为了完成合伙事务多垫付443,605.40元费用，林文荣提供的证据足以证明这一事实，根据《民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定及2001年3月18日林文荣、李英敏、罗照元签订的《联合经营合同》之约定，林文荣有权向李英敏追偿221,802.70元垫付的费用。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法予以纠正，并改判支持林文荣的上诉请求。李英敏辩称，一审判决驳回林文荣反诉请求是正确的，理由与一审驳回林文荣反诉请求是一致的，林文荣在一审庭审过程多次承认罗照元退出合伙，不参与分配，现又说罗照元没有退出合伙，违反了“禁反言”原则。罗照元陈述称，没有意见。金龙公司陈述意见与上述陈述意见一致。李英敏向一审法院提出诉讼请求：1.判令林文荣向李英敏分配合伙经营财产共计184,239.50元和垫付的电费17,408元；2.林文荣承担本案诉讼费用。林文荣向一审法院提出反诉请求：1.判令李英敏向林文荣支付因管理养殖场后期清算而多垫付的费用221,802.70元；2.判令李英敏承担本诉及反诉的诉讼费。一审法院认定事实：2001年3月18日，李英敏、林文荣及金龙公司三方签订《联合经营合同》，约定合伙成立并共同经营三亚金龙养殖场。2001年12月11日、2008年4月8日，李英敏、林文荣、罗照元又分别签订了《补充联合经营合同》、《续建虾塘补充协议》，进一步明确了三方的出资及收益分配等权利义务。2006年1月，金龙公司退出合伙，其合伙权利义务由罗照元承受。2012年12月因国家建设需要，三方合伙经营的养殖场被依法征收，获得征收补偿款8,449,906元。2012年12月15日，三方对征收前养殖场的成本、利润、债务等进行清算，共同商讨后签订《征用赔偿款第一期建设及养殖分配》《第二期投资建设费用、征地接待、评估预算及临场地租费》，并决定将征收补偿款790万元进行分配，三方对790万元的分配方案均确认并依据分配方案领取相应款项，分配后预留剩下的549,906元用于养殖场后期的清算。预留的549,906元后期清算款罗照元不再参与分配。另李英敏、林文荣双方均认可虾塘征收后处理旧货所得33,425元，该款项不包含在预留的549,906元内，扣除已经支付给罗照元的14,591元尚余18,834元，该款与预留的549,906元合计568,740元均由林文荣管理用于后期清算。林文荣后期清算发生的费用有：付王升周工资16,415元；缴纳电费49,444.65元（其中李英敏付17,408.31元，林文荣付32,036.34元）；付张志明的管理费用134,500元；付徐渤的费用为3万元；付张志明的养殖亏损核算金额94,449.70元（其中李英敏付2.50万元，林文荣付69,449.70）元；林文荣业务接待及答谢包干费10万元；付三亚林场地租款63,012.50元。预留的费用568,740元经过后期清算后尚有剩余80,918.15元（即568740元-16415元-49444.65元-134500元-3万元-94449.70元-10万元-63012.50元）。诉讼过程中，林文荣申请对2007年4月至2013年3月合伙期间经营虾塘养殖场的财务状况进行审计。一审法院对外委托海南兴业富华会计师事务所进行审计鉴定，后因林文荣不交纳评估鉴定预缴款，海南兴业富华会计师事务所将本案的鉴定事项退回。另查，金龙公司于2004年1月20日被吊销营业执照。一审法院认为，从李英敏、林文荣及金龙公司签订的《联合经营合同》来看，三方共同投资、合伙经营三亚金龙养殖场，为个人合伙法律关系。金龙公司于2006年1月退出合伙后由罗照元承受其权利义务，并以罗照元个人名义继续与李英敏、林文荣签订《补充联合经营合同》《续建虾塘补充协议》，故其后合伙人变更为李英敏、林文荣、罗照元。三亚金龙养殖场被国家依法征收后，李英敏、林文荣、罗照元签订的《征用赔偿款第一期建设及养殖分配》、《第二期投资建设费用、征地接待、评估预算及林场地租费》系针对征收前养殖场的成本、利润、债务等进行清算并经过各方一致确认的分配方案，该方案将征收款790万元进行分配后，预留549,906元用于后期清算的决议为各方真实意思表示，应当遵照执行。三方预留549,906元作为后期清算费用，李英敏、林文荣庭审中均认可罗照元已经结算清楚，如后期清算后仍有剩余，则罗照元不再参与后期的再次分配，本案金龙公司、罗照元亦未抗辩，对此一审法院予以确认。预留的费用568,740元经过后期清算后尚有剩余80,918.15元（即568740元-16415元-49444.65元-134500元-3万元-94449.70元-10万元-63012.50元），因罗照元不再参与后期分配，故李英敏、林文荣每人应分配得40,459.07元，即林文荣还需向李英敏支付40,459.07元。上述扣减的电费49,444.65元由李英敏代付17,408.31元，扣减的已付张志明94,449.70元养殖亏损金由李英敏代付2.50万元，该两项支出共计42,408.31元，应从568,740元预留款中由林文荣直接支付给李英敏。综上，林文荣最后应支付给李英敏的款项合计为82,867.38元（40459.07元＋42408.31元）。诉讼中，林文荣申请对2007年4月至2013年3月合伙期间经营虾塘养殖场的财务状况进行审计。一审法院对外委托海南兴业富华会计师事务所进行审计鉴定，后因林文荣不交纳评估鉴定预缴款，海南兴业富华会计师事务所将本案的鉴定事项退回。林文荣主张李英敏支付多垫付的221,802.70元没有证据予以证实，对此林文荣应承担举证不能的法律后果，该反诉请求应予驳回。金龙公司与罗照元未到庭抗辩，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林文荣应于本判决生效之日起十日内向李英敏支付后期清算分配款82,867.38元；二、驳回林文荣的反诉请求。二审中，各方当事人没有提交新证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一、包干费10万元是否从预留款中扣减；二、劳务费135,198元是否支持；三、林文荣主张李英敏支付养殖场后期费用221,802.70元应否支持。一、关于包干费10万元是否从预留款中扣减问题。李英敏承认三方曾经口头协议用10万元来作为接待费，罗照元亦表示对包干费10万元三方有口头协议，故一审法院对包干费10万元予以确认并从预留款中予以扣减，于法有据，本院予以支持。二、关于劳务费135,198元是否支持问题。林文荣虽主张三方合伙期间约定给其劳务费，但没有提供相应证据予以佐证，且李英敏不予认可，本院对此不予支持。三、关于林文荣主张李英敏支付养殖场后期费用221,802.70元应否支持问题。2012年12月15日，三方已经对征收前养殖场的成本、利润、债务等进行了清算，并将征收补偿款790万元进行分配，分配后预留剩下的549,906元用于养殖场后期的清算。林文荣提供2012年12月15日前固定资产投入、支付王升周、张志明等人管理费及其他费用作为养殖场后期的清算证据，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人李英敏及上诉人李文荣的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,458元（李英敏已预缴2,957元，林文荣已预缴6,501元），由李英敏负担2,957元，林文荣负担6,501元。本判决为终审判决。审判长 尹合欢审判员 付春燕审判员 李新建 二〇一九年十一月十八日书记员 吴妍妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。