江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8369号上诉人（原审被告）：徐州志祥房产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区珠江东路**。诉讼代表人：徐州志祥房地产开发有限公司破产管理人。破产管理人负责人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子懿，江苏元封律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：舜元建设（集团）有限公司，，住所地上海市长宁区江苏路****法定代表人：陈炎表，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱光全，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。上诉人徐州志祥房产开发有限公司（以下简称志祥公司）因与被上诉人舜元建设（集团）有限公司（以下简称舜元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初7236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人志祥公司的破产管理人负责人陈红喜，委托诉讼代理人王子懿，被上诉人舜元公司的委托诉讼代理人朱光全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人志祥公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：志祥公司的实际控制人李国华陈述当时这份审计报告是与被上诉人进行沟通为了应付被上诉人公司所作出的一份审计报告，双方协议如果日后的审计报告与此金额相差5%以外，及以后的审计为准，所以此份审计仅仅是为了向被上诉人公司交差，不是最终的审计结果，因此，上诉人申请进行司法审计。被上诉人舜元公司辩称：上诉人所谓的事实只是单方陈述，没有任何证据予以佐证，更何况审计报告是由有资质的第三方作出的，从形式到内容都符合相关规范，对各方当事人都有约束力，请求维持一审判决。舜元公司一审诉讼请求：依法确认舜元公司就已经完成施工的30971103.96元工程价款在建筑物折价或拍卖价款中享有优先受偿权。事实及理由：2013年12月9日，双方签订《圣罗兰国际大酒店、国际商务中心、品牌服装贸易中心项目建设工程承包合同书》一份，对舜元公司承建的圣罗兰科技博览城项目予以了确认。该承包合同约定志祥公司将规划道路以南、珠江路以北的总建筑面积约为128000平方米的工程发包给舜元公司施工。合同还约定了工程款的支付方式、违约责任等条款。舜元公司按照合同的约定交付了履约保证金并加班加点组织施工，在2013年12月20日完成了项目结构±0的施工。然而志祥公司却未能按照合同约定付款，导致舜元公司向法院提起诉讼，徐州市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）徐民初字第194号民事判决，该生效判决判令志祥公司应当向舜元公司支付进度款5000万元及其他款项，并依法确认舜元公司就志祥公司欠付的工程款在施工完成的工程折价或变卖有价款优先受偿权。2018年5月23日，志祥公司被一审法院裁定破产清算，并指定江苏帝伊律师事务所为破产管理人。2018年7月10日，志祥公司的破产管理人书面回函给舜元公司，确认解除双方的建设工程施工合同。经双方共同委托第三方于2016年9月26日出具的《工程造价咨询报告书》审计确认，舜元公司实际完成的工程量价款为89671103.96元，然而志祥公司累计仅支付了870万元的工程款，尚有80971103.96未付，给舜元公司造成了巨大损失。为维护舜元公司的合法权益，特诉至人民法院。一审法院审理查明：2013年11月7日，徐州市铜山区建设工程招投标办公室签发圣罗兰国基大酒店、国际商务中心、品牌服装贸易中心项目中标通知书，中标价格为279429200元。2013年11月8日，舜元公司与志祥公司签订建设工程施工合同，由舜元公司承建圣罗兰科技博览城一期A标段。合同价款为279420000元。徐州市铜山区建设工程招投标办公室对该合同进行了审核。2013年12月1日，舜元公司（乙方，承包人）与志祥公司（甲方，发包人）签订建设工程施工合同，工程名称为圣罗兰国际大酒店、国际商务中心、品牌服装贸易中心，工地地点位于徐州市高新区，工程承包范围包括基桩、围护、土建、安装、装饰工程施工图纸范围内及附属工程的全部内容；开工日期为2012年12月1日，总日历天数850天，合同价款暂定350000000元。合同签订后，舜元公司进场施工。当舜元公司施工至主体±0时，双方因工程款支付进度及履约保证金的返还产生争议，舜元公司于2014年7月向徐州市中级人民法院提起诉讼，要求志祥公司支付拖欠的工程款5000万元及逾期利息、赔偿窝工损失、返还履约保证金500万元、支付违约金100万元、确认舜元公司对其所施工的建筑物折价或拍卖价款享有优先受偿权。2014年12月，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字第194号民事判决，判决志祥公司在该判决生效后十日内给付舜元公司工程款5000万元及利息、赔偿停工损失1647731.4元、返还保证金500万元、确认舜元公司对志祥公司欠付的5000万元工程款享有建设工程优先受偿权。该判决书生效后，志祥公司并未履行上述义务。2016年7月，志祥公司委托徐州神州建设工程咨询有限公司对舜元公司在2016年3月31日前完成的涉案工程工程量进行审核。该公司于2016年9月26日出具工程造价咨询报告书（徐神审字2016第201600926号），该报告书审定舜元公司已完成的工程量价款为89671103.96元。舜元公司及志祥公司对该工程结算审定结论无异议，并在工程结算审定单上加盖了公司印章。2018年5月14日，一审法院以（2018）苏0312破1号民事裁定受理舜元公司对志祥公司的破产清算申请。同年7月10日，志祥公司破产管理人向舜元公司回函，舜元公司与志祥公司于2013年11月8日签订的建设工程施工合同因志祥公司不具备继续履行的能力，通知舜元公司解除与志祥公司签订的上述合同。另查明，一审庭审中，舜元公司主张涉案工程处于断断续续的施工状态中，真正完全停工时间为2018年8月14日。志祥公司主张主张停工时间应当为2016年9月。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，双方签订的建设工程施工合同虽然约定了工程竣工日期，但志祥公司未能按合同约定支付工程款导致涉案工程停工而无法正常完成工程竣工，如果仍然以合同约定的竣工日期作为计算建设工程优先受偿权的起点，显然对承包人有失公平。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十四条规定：“建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：（1）工程已竣工且工程结算款已届期的，自建设工程竣工之日或建设工程施工合同约定的竣工之日起算；（2）建设工程施工合同解除或终止履行的，自合同实际解除或终止之日起算……。”因此，在一审法院已经受理舜元公司对志祥公司的破产清算申请且志祥公司破产管理人已经向舜元公司提出解除涉案建设工程施工合同的情况下，应当以涉案建设工程施工合同解除之日作为计算舜元公司行使建设工程优先受偿权的起算日。志祥公司破产管理人于2018年7月10日向舜元公司提出解除合同，舜元公司于2018年7月31日向一审法院提起诉讼要求确认建设工程优先受偿权，其主张并未超过六个月，因此舜元公司主张建设工程优先受偿权并未超过法定期限，一审法院予以支持。志祥公司提出的双方合同解除或终止履行合同的时间在2016年9月的抗辩理由，缺乏事实依据，亦与志祥公司的回函内容相互矛盾，一审法院不予支持。关于优先受偿权的数额，根据工程造价咨询报告书的审计结果，舜元公司在2016年3月31日已完成工程量的价款为89671103.96元，舜元公司主张扣除（2014）徐民初字第194民事判决已确认的5000万元以及舜元公司自认的志祥公司已付工程款870万元，优先受偿权的数额为30971103.96元，该主张未超出法律规定，一审法院予以支持。一审法院遂判决：确认舜元建设（集团）有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖价款在30971103.96元范围内享有优先受偿权。二审期间，当事人均未向本院提供新证据。本院二审查明案件事实与一审一致。经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：工程造价咨询报告书的审计金额（2016年9月26日）应否作为定案依据。本院认为，关于工程造价咨询报告书应否作为定案依据的问题。上诉人主张该工程造价咨询报告书仅是为了应付被上诉人公司所制作的一份审核报告，双方另约定如日后的审计报告与该份工程造价咨询报告书审核金额相差5%以上，则以日后的审计为准，因此，工程造价咨询报告书不能作为认定本案工程款依据。对此本院认为，工程造价咨询报告书是由上诉人委托的第三方机构作出，且上诉人与被上诉人均在工程结算审定单上加盖了公司公章，说明双方对涉案建设工程价款进行了结算，并认可工程结算审定单中载明的审定金额。上诉人虽称双方另约定如果日后的审计报告与该工程结算审定单中的金额相差5%以上，则以后来的审计报告为准，但被上诉人对此不予认可，亦无证据证明双方存在上述约定，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。一审判决以工程造价咨询报告书作为本案定案依据，并无不当。综上，上诉人志祥公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人徐州志祥房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十一月二十日书记员  张 扬