山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3085号 上诉人（原审原告）：山东东岳有机硅材料股份有限公司，住所地:山东省桓台县唐山镇李寨村段。 法定代表人：郑建青，总经理。 委托诉讼代理人：张涛，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张霞，女，1975年2月7日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宗学汉，山东学汉律师事务所律师。 上诉人山东东岳有机硅材料股份有限公司因与被上诉人张霞劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东东岳有机硅材料股份有限公司的委托诉讼代理人张涛，被上诉人张霞及其委托诉讼代理人宗学汉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东东岳有机硅材料股份有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或查清事实依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院判决山东东岳公司支付张霞经济补偿金26313.73元没有事实和法律依据。2017年5月27日，张霞与山东东岳公司签订非全日制从业人员劳动合同书一份，合同载明了工作时间为按非全日制用工时间执行。2008年6月1日，张霞再次与山东东岳公司签订非全日制从业人员劳动合同书，张霞又一次签字确认双方之间为非全日制用工法律关系。同时，在实际用工过程中，张霞在山东东岳公司每天工作4小时，每周休息1天，每月工作时间累计不超过24小时，用工单位山东东岳公司按张霞的出勤情况如实进行了考勤，张霞在考勤卡片上签字确认。上述事实，张霞无异议，同时，原审法院也已确认劳动合同书和考勤表的真实性，但是，原审法院在没有任何依据的情况下，却又认为考勤表不能体现张霞的实际工作时间，显然是对考勤表的错误解读，不能让人信服。2、原审法院判决张霞与山东东岳公司劳动关系于2019年2月16日解除是错误的。基于张霞与山东东岳公司是非全日制用工关系，任何一方都可以随时解除，2018年3月底食堂负责人通知张霞终止合同是符合法律规定，对此考勤卡也进行了记载，因此，山东东岳公司解除与张霞的劳动关系有效，解除时间应为2018年4月1日。 张霞辩称，一审法院判决事实清楚，证据确凿，上诉人的上诉没有任何事实依据和法律依据，应依法驳回其上诉请求。请二审法院依法维持原判。 山东东岳有机硅材料股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令山东东岳有机硅材料股份有限公司不支付张霞经济补偿金27457.8元；2.判令山东东岳有机硅材料股份有限公司与张霞不存在劳动关系；3.本案诉讼费及其他费用由张霞承担。 一审法院认定事实：2007年5月27日张霞到山东东岳有机硅材料股份有限公司职工食堂工作，山东东岳有机硅材料股份有限公司未为张霞缴纳社会保险。2018年1月12日，张霞在下班途中因交通事故受伤。2018年10月30日，桓台县人力资源和社会保障局作出桓人社工决字（2018）280号认定工伤决定书，认定张霞受到的事故伤害为工伤。2018年12月25日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字（2018）第2948号劳动能力鉴定结论书，鉴定张霞的劳动功能障碍程度为9级、无生活自理障碍。2019年2月18日，张霞以要求山东东岳有机硅材料股份有限公司支付工伤待遇为由向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月19日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2019）第95-1号裁决书，裁决山东东岳有机硅材料股份有限公司支付张霞一次性伤残补助金27491.4元、一次性工伤医疗补助金35637元、一次性伤残就业补助金61092元、停工留薪期工资13728.9元、住院伙食补助费276元、护理费1840元、驳回张霞的其他仲裁请求，该裁决为终局裁决。同日，桓台县劳动和人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字（2019）第95-2号仲裁裁决书，裁决张霞与山东东岳有机硅材料股份有限公司自2007年5月27日至2019年2月15日存在劳动关系、张霞与山东东岳有机硅材料股份有限公司的劳动关系于2019年2月16日解除、山东东岳有机硅材料股份有限公司支付张霞经济补偿金27457.8元、驳回张霞的其他仲裁请求。山东东岳有机硅材料股份有限公司对桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出的桓劳人仲案字（2019）第95-1号终局裁决不服，向山东省淄博市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。2019年6月26日，山东省淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民特42号民事裁定书，裁定驳回山东东岳有机硅材料股份有限公司的申请。山东东岳有机硅材料股份有限公司对桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出的桓劳人仲案字（2019）第95-2号仲裁裁决书不服，于2019年5月10日向本院提起诉讼。庭审中，山东东岳有机硅材料股份有限公司提交“劳动合同书、考勤表”主张2007年5月27日、2008年6月1日与张霞签订非全日制从业人员劳动合同书，按照非全日制用工履行合同，对张霞也是按非全日制用工进行考勤，张霞在考勤表上签字予以确认，双方之间2007年5月27日至2018年1月12日为非全日制用工劳动关系，解除劳动合同不需要支付经济补偿金。张霞对劳动合同及考勤表中本人签字没有异议，认为劳动合同山东东岳有机硅材料股份有限公司未签字、未加盖公章，视为未签订劳动合同，考勤表可以看出张霞每周工作7天，工作时间超出每周24小时的规定，考勤表也不能体现每天工作4小时，实际张霞每天工作8-10小时，劳动合同、考勤表不能证明双方之间为非全日制用工关系。张霞对“劳动合同书、考勤表”上的签字没有异议，故对“劳动合同书、考勤表”的真实性，本院予以确认。经审核，2007年5月27日的劳动合同仅有张霞签字，山东东岳有机硅材料股份有限公司未有经办人签字及加盖公章，合同约定工作时间为按非全日制用工时间执行，劳动报酬为不低于桓台县最低生活保障标准；2008年6月1日的劳动合同仅有张霞签字，山东东岳有机硅材料股份有限公司未有经办人签字及加盖公章，工作时间及劳动报酬均未约定。考勤表载明的工作时间分为白班、中班、夜班，绝大部分时间白班、中班、夜班同一天均有出勤，考勤表也不能体现张霞的实际工作时间。山东东岳有机硅材料股份有限公司对张霞提交的“停发工资证明、银行交易明细、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、（2019）第95-1号仲裁裁决书”的真实性没有异议，予以确认。张霞主张2007年5月27日至2019年2月15日与山东东岳有机硅材料股份有限公司存在劳动关系，双方的劳动关系于2019年2月16日解除。山东东岳有机硅材料股份有限公司对张霞的主张不予认可，认为双方的劳动关系截止到2018年1月12日，2018年1月12日之后不存在劳动关系。因为双方是非全日制用工关系，可随时终止劳动合同，当时张霞发生交通事故后没有上班，食堂负责人电话通知张霞解除劳动合同，没有书面通知。张霞主张山东东岳有机硅材料股份有限公司未为其缴纳社会保险，张霞有权提出解除劳动合同并要求山东东岳有机硅材料股份有限公司支付经济补偿金27457.8元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，山东东岳有机硅材料股份有限公司主张其与张霞之间为非全日制劳动关系，但其并未在张霞签字的劳动合同书上盖章捺印，劳动合同书的内容也不具备非全日制用工的必备条款，其提供的考勤表也不能体现张霞的工作时间为每天4小时，且其向山东省淄博市中级人民法院申请撤销桓劳人仲案字（2019）第95-1号仲裁裁决书，已被山东省淄博市中级人民法院裁定驳回。故山东东岳有机硅材料股份有限公司主张与张霞之间的劳动关系为非全日制用工关系，不予采信。张霞于2007年5月27日到山东东岳有机硅材料股份有限公司食堂工作，山东东岳有机硅材料股份有限公司未提供证据证明其于2019年2月15日前向张霞提出解除劳动关系，故对张霞主张其与山东东岳有机硅材料股份有限公司自2007年5月27日至2019年2月15日存在劳动关系，予以采信。张霞主张与山东东岳有机硅材料股份有限公司的劳动关系于2019年2月16日解除不违反法律规定，亦予以采信。山东东岳有机硅材料股份有限公司在张霞工作期间未为其缴纳社会保险，张霞提出解除与山东东岳有机硅材料股份有限公司的劳动关系，山东东岳有机硅材料股份有限公司应当支付张霞经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，故张霞主张自2007年5月27日起至2019年2月15日按12年计算经济补偿金不符合法律规定，山东东岳有机硅材料股份有限公司对张霞计算经济补偿金的基数没有异议。故以2288.15元为基数按11.5个月计算张霞的经济补偿金为26313.73元。综上所述，山东东岳有机硅材料股份有限公司诉求不支付张霞经济补偿金、山东东岳有机硅材料股份有限公司与张霞不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决为：一、张霞与山东东岳有机硅材料股份有限公司自2007年5月27日至2019年2月15日存在劳动关系；二、张霞与山东东岳有机硅材料股份有限公司的劳动关系于2019年2月16日解除；三、山东东岳有机硅材料股份有限公司支付张霞经济补偿金26313.73元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回山东东岳有机硅材料股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东东岳有机硅材料股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人山东东岳有机硅材料股份有限公司向被上诉人张霞支付解除劳动合同经济补偿金问题。根据被上诉人在上诉人处工作的情形，一审判决认定被上诉人与上诉人自2007年5月27日至2019年2月15日存在劳动关系符合本案客观事实。上诉人主张与被上诉人系非全日制用工关系，但其提交由张霞签字的劳动合同中，上诉人并未签字或盖章确认，其提供的考勤表等证据亦不能体现被上诉人工作时间为每天4小时，故一审判决未支持其主张并无不当。据此，根据被上诉人的诉求，一审判决认定被上诉人与上诉人之间的劳动关系于2019年2月16日解除，并判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金有事实及法律依据，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东东岳有机硅材料股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东东岳有机硅材料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  胡晓梅 审 判 员  马士军 二〇一九年十一月二十一日 代理书记员  巩俊杰