福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1074号 上诉人（原审被告）：福建省三明市交通建设有限公司，住所地福建省三明市工业中路******。 法定代表人：程聪，执行董事。 委托诉讼代理人：郑坚，福建杰列律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玲，福建名仕（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建武夷九峰贸易有限公司，住，住所地福建省南平市延平区东山路**金辉广场**/div> 法定代表人：张文彬，董事长。 委托诉讼代理人：林汉彬，福建厚安律师事务所律师。 上诉人福建省三明市交通建设有限公司（以下简称交建公司）因与被上诉人福建武夷九峰贸易有限公司（以下简称九峰公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 交建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回九峰公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决根据《水泥购销合同》认定双方的权利义务，属于认定事实错误。九峰公司提交的《水泥购销合同》仅是复印件，其中第一、二页并未加盖交建公司的公章，交建公司对此真实性有异议，故该证据不具有证明力。二、九峰公司主张货款不能成立。因九峰公司未向交建公司开具增值税发票，导致交建公司在纳税年度内无法冲减工程成本，造成经济损失20多万，故交建公司有权行使抵销权，与九峰公司的货款进行抵销，交建公司无需向九峰公司支付货款。三、九峰公司主张的违约金不能成立。九峰公司并未提交证据证明交建公司的应付款时间，在合同实际履行过程中，交建公司的付款没有规律性，且分期结算单载明交建公司应付的款项只有货款，并未计算违约金，故可证实双方未约定付款时间，交建公司未违约，也进一步证明九峰公司提供的《水泥购销合同》虚假。即便交建公司应支付违约金，违约金亦应从起诉之日起支付。四、即便《水泥购销合同》真实，九峰公司的诉讼主张也不能成立。因该合同系九峰公司事先拟定的以重复使用的合同，违约条款加重了交建公司的责任，属于格式条款，该条款属于无效条款。且合同载明的违约金标准过高，九峰公司的损失仅合同相对方逾期付款的利息损失，故应当按银行同期贷款利率计算违约金。一审未对违约金的计算方式进行说明，计算的起止时间也无依据，该部分认定事实不清。故请求二审法院支持交建公司的上诉请求。 九峰公司辩称，一、虽然九峰公司仅提交《水泥购销合同》复印件，但双方均认可曾于2016年签订书面合同的事实，该证据载明内容与双方实际履行相吻合，可以相互印证。双方签订合同时，由九峰公司将先行盖章的合同交由交建公司盖章，但交建公司盖章后只将复印件交还九峰公司，由于双方均按合同约定实际履行，故九峰公司未向交建公司讨要合同原件。且交建公司在一审答辩状中并未否认该合同，仅抗辩该合同系格式合同、违约金标准过高。交建公司在答辩状中的陈述已构成自认。因此，双方签订的《水泥购销合同》真实有效。二、九峰公司未开具发票并非交建公司拒付货款的理由。双方合同条款中未约定九峰公司未开具发票，交建公司有权拒付货款。开具发票亦非合同的主要义务。且九峰公司如拒不开具发票，亦应由税务部门按照税收法律法规处理，不应由人民法院管辖。三、交建公司对欠付货款数额并无异议，仅对违约金标准有异议。九峰公司根据《水泥购销合同》的约定计算违约金，有合同与法律依据。交建公司主张该违约条款系格式条款、违约金约定标准过高，没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 九峰公司向一审法院起诉请求：1.交建公司支付九峰公司水泥货款本金120955.5元和违约金297307.18元（从2016年4月1日起计算至2018年10月31日止，按未支付货款金额日千分之一标准计算）及从2018年11月1日起至货款本金支付之日止的违约金（按未支付货款金额日千分之一标准计算）。 一审法院认定事实：2016年2月份，交建公司因施工需要，向九峰公司进购水泥，双方签订《水泥购销合同》一份，合同主要约定：九峰公司向交建公司运送豪福牌425、525散装水泥，单价为300、350元，若同类水泥市场行情发生涨幅10元以上可进行调整。合同期限为自签订本合同之日起至2016年12月31日/（本工地项目结束）；结算方式：持续购货的，以自然月为期限每月一结，单月25日为汇总结算日，结算之日起十五日内付清货款；交建公司未按本合同第四条规定的结算方式履行付款责任的，每逾期一日应按为支付金额承担千分之一违约金给九峰公司。签订合同后，九峰公司按照合同约定履行供货义务，双方按照合同约定按月结算，交建公司在九峰公司出具的《供货对账确认单》上签字确认。《供货对账确认单》明确记载了当月的供货数量、结算时间、金额、回款时间、金额等。2017年1月30日，《水泥购销合同》期限届至，交建公司共欠九峰公司货款473085.5元。交建公司于2018年1月25日、2018年2月14日分别向九峰公司支付货款200000元、152130元。截至2018年2月15日，交建公司尚欠九峰公司货款120955.5元。九峰公司多次催讨无果遂提起诉讼。一审法院认为，九峰公司出具的《水泥购销合同》中约定的货款指定签收人、货物品牌型号及结算时间均与交建公司认可的《供货对账确认单》上载明的指定签收人、货物品牌型号及结算时间相对应，可以证实双方系按照《水泥购销合同》内容实际履行的。《水泥购销合同》系双方当事人真实意思表示，且该合同未违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效。九峰公司在提供货物后有收取对应货款的权利，交建公司在接受货物后应履行支付货款的义务，交建公司未按照合同约定向九峰公司支付货款，构成违约，应当承担相应的违约责任。故对九峰公司要求交建公司支付尚欠货款120955.5元，予以支持。关于交建公司提出违约金过高的抗辩意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案九峰公司未提交因交建公司逾期支付货款造成其实际损失的证据，故其主张的违约金可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定。双方约定的逾期付款违约金计算标准为每逾期一日按未支付金额千分之一计算，明显高于年利率24%，可以认定该合同约定的违约金过分高于造成的损失。故调整为每月按未支付货款金额的百分之一点五计算违约金，即交建公司应向九峰公司支付违约金148653.59元（截至2018年10月31日），超出部分的违约金，不予支持。双方签订的《水泥购销合同》没有约定出具税务发票是交建公司支付货款的前置条件，交建公司以九峰公司未出具税务发票为由拒绝支付的抗辩理由，没有合同和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条之规定，判决：一、交建公司应于判决生效之日起十日内向九峰公司支付货款120955.5元；二、交建公司应于判决生效之日起十日内向九峰公司支付逾期付款违约金148653.59元，并以拖欠货款120955.5元为基数，从2018年11月1日起至货款清偿之日止，按每月百分之一点五计算逾期付款违约金；三、驳回九峰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7573.94元，减半收取3786.97元，由交建公司负担2441.05元，九峰公司负担1345.92元。 二审中，当事人均未提交新证据。除双方对《水泥购销合同》约定条款是否双方真实意思表示有争议外，双方对一审认定的其他事实均无异议，本院对双方均无异议的一审认定事实予以确认。对于前述争议事实，将在裁判理由中一并予以分析认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1.九峰公司关于货款120955.5元的主张能否成立；2.如成立，交建公司是否应支付违约金及违约金的计算标准。 关于争议焦点1。因交建公司未提供证据证明九峰公司出具发票系交建公司付款的前置条件，故交建公司以此为由拒付货款，于法无据。至于交建公司提出在本案中冲抵因未出具发票造成的损失的主张，因交建公司的该主张旨在吞并、抵销九峰公司的一审诉讼请求，具有独立性，交建公司一审中并未就此提出反诉，故本院对此不予审查，交建公司可另行主张。交建公司的该上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点2。首先，九峰公司提交了《水泥购销合同》拟证明双方约定了违约金条款，虽九峰公司提交的该证据系复印件，但该证据载明的商品名称、单价、收货人、货款结算方式、合同期限等均与双方实际履行情况相吻合，且加盖了交建公司公章的合同页面明确载明“本合同一式叁份，甲方（九峰公司）执壹份，乙方（交建公司）执贰份”，也即交建公司亦应持有合同原本，但交建公司并未提交该合同原本以推翻九峰公司提交的合同复印件。至于交建公司提及每月《对账确认单》未载明违约金的问题，因《对账确认单》系双方每月中期结算单，交建公司亦仅在落款处确认“经核对，上述供货数量、价格无误”，故即便《对账确认单》未填写违约金，亦无法推定双方未约定违约条款。而交建公司的付款行为与《水泥购销合同》不符，亦无法推定《水泥购销合同》内容不真实。因此，本院对九峰公司提交的《水泥购销合同》予以采信。其次，关于违约金条款是否无效的问题，因违约金条款系双方订立合同时事先设定的一方违约时的责任条款，该条款亦未免除九峰公司责任、加重交建公司责任或排除交建公司主要权利，故该违约金条款合法有效。再次，《水泥购销合同》中明确约定交建公司逾期付款应按日千分之一的标准支付违约金，一审判决将该违约金计算标准调整为月1.5%，调整后的违约金计算标准符合法律规定，一审判决根据合同约定的付款期限及当期欠款数额计算违约金，并无不当。综上，本院对交建公司提出的该上诉理由，亦不予采纳。 综上所述，交建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5486.56元，由福建省三明市交通建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  邱丽琴 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十一月一日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。