江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8339号上诉人（原审原告）：徐秋桦，女，1960年8月10日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铮，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京天地禾广告制作有限公司，住所地在南京市鼓楼区石头城**。诉讼代表人：王建英，该公司清算组负责人。委托诉讼代理人：李子龙，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南京天地禾集团有限公司，住所地在南京市鼓楼区草场门石头城**。法定代表人：蒋流明，该公司董事长。委托诉讼代理人：成培曦，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：水天鲲，北京观韬中茂（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：南京市浦镇粮食加工厂，住所地在南京市浦口区浦镇金汤街**。法定代表人：张峰，该厂厂长。委托诉讼代理人：成培曦，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：水天鲲，北京观韬中茂（南京）律师事务所实习律师。上诉人徐秋桦因与被上诉人南京天地禾广告制作有限公司（以下简称天地禾广告公司）、南京天地禾集团有限公司（以下简称天地禾集团公司）、南京市浦镇粮食加工厂（以下简称浦镇粮食加工厂）公司决议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初11473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐秋桦上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持徐秋桦一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天地禾广告公司、天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂负担。事实和理由：一、天地禾广告公司、天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂掌管公章，并控制可以作为比对样本的文件资料，其拒不提交，由此不能提供鉴定比对样本的不利后果应由天地禾广告公司承担。二、一审判决认定2013年4月3日的股东会决议成立，依据该结论，徐秋桦早已不是董事长，不参与公司的经营活动，但事实上所谓的股东会决议作出后从未告知相关人员，也未办理工商变更登记手续，这不合常理。决议选定的董事从未管理公司事务，董事长、法定代表人张蔚钧早已去世，2013年4月3日后，公司事务仍一直由徐秋桦作为董事长在处理。天地禾广告公司2017年举行20周年座谈会，徐秋桦以法定代表人身份主持，天地禾广告公司上级公司领导参加并认可，（2018）苏0106民初9737号案件也确认徐秋桦为公司董事长、法定代表人。股东会决议成立要件包括有会议召开事实、具备会议召集程序要件以及具备决议程序要件。本案中，1.徐秋桦作为董事长从未召集和主持过股东会会议，也不存在章程规定的“特殊原因不能履行职务”由指定的副董事长或其他董事召集和主持的情形，或《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第四十条规定的由副董事长、推举的董事、监事、代表十分之一以上表决权的股东召集和主持的情形；2.没有章程和公司法规定的召开股东会会议的书面通知和股东签名的会议记录；3.没有对决议事项进行表决的证据。现有证据不仅难以证明有会议召开的事实要件，也不能证明具备了会议召集的程序要件和决议的程序要件，不能认定该次会议上形成了真实有效的股东会决议，2013年4月3日的股东会决议不成立。三、天地禾广告公司、天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂称实际召开了股东会，并非是“不召开股东会议，直接作出决定”“公司未召开会议的”情形，天地禾广告公司、天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂自认本案不存在公司法第三十七条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（四）》（以下简称公司法司法解释四）第五条但书的前提事实，一审法院依据该法条判决系适用法律错误。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。天地禾广告公司辩称，一审判决程序正确，事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂共同辩称，1.天地禾广告公司是100%国有企业，公司两股东也是100%国有企业。徐秋桦担任法定代表人和董事长期间，未按国有企业经营管理规范向上级上报经营情况、接受查账审计，公司决策一人独断，不向股东会汇报履职情况，导致国有资产长期失控和流失。徐秋桦上诉所称的内容没有事实依据。一审法院在审理中花费较长时间组织鉴定，比对样本均由徐秋桦提供，在徐秋桦数次提供比对样本仍然无法得出鉴定结论后，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）的举证规定判决徐秋桦承担举证不能后果，于法有据。徐秋桦称被上诉人控制比对样本拒不提供，违反客观事实。2.股东会是公司最高权力机构，案涉股东会决议由天地禾广告公司的股东一致盖章确认，符合公司法规定，于法有据。请求驳回徐秋桦的上诉请求。徐秋桦向一审法院起诉请求：确认天地禾广告公司2013年4月3日的股东会决议不成立。一审法院认定事实：天地禾广告公司于1997年2月4日登记设立，股东为天地禾集团公司（持股62.5%）、南京市粮油储运贸易公司（以下简称南京粮油公司，持股25%）、浦镇粮食加工厂（持股12.5%），徐秋桦为公司法定代表人，任董事长兼总经理职务，李桂海、秦凤龙任公司董事，邵婷任监事。天地禾广告公司章程（1997年1月6日签署）第十五条规定，股东有权出席股东会，按照出资比例行使表决权；有权选举公司的董事或者监事，同时享有被选举权。第十七条规定，股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。第十八条规定，股东会有权选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项。第十九条规定，股东会会议决议，需经全体一致同意通过。第二十条规定，其他情况下股东会会议由董事长召集和主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。第二十二条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前以书面形式通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第二十五条规定，董事会由4名董事组成，董事每届任期8年，董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故撤除其职务。董事会设董事长一人，董事长、副董事长由股东会选举产生。第二十六条规定，董事长为公司的法定代表人。2013年4月3日，天地禾广告公司作出股东会决议一份，内容为：与会股东根据公司法及公司章程的规定就公司董事、董事长及法定代表人的更换，一致同意并决议如下：免去秦凤龙、徐秋桦、李桂海董事职务，免去徐秋桦董事长职务，徐秋桦不再担任公司法定代表人；选举张蔚钧、宋瑞荣和梅士龙为公司董事，张蔚钧为董事长，担任公司法定代表人。天地禾广告公司全体股东在决议落款处加盖印章。一审审理中，徐秋桦认为上述股东会决议系于2018年7月2日左右制作，并非于2013年4月3日形成，并申请对股东会决议上的印章及文字形成时间进行鉴定，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，并将一审法院于2013年3月29日作出的（2013）鼓商初字第315号民事裁定书、于2013年4月15日作出的（2013）鼓商初字第248号民事判决书作为比对样本。2019年3月18日，南京金陵司法鉴定所向一审法院发送《补样函》明确指出：“对于印刷文字形成时间的鉴定，以现有材料条件，无法进行检验。”2019年4月23日，南京金陵司法鉴定所向一审法院发函，明确表示：“经检测，检材上三枚印文与样本印文的印油种类不一致，不具备形成时间鉴定的比对条件，无法进一步比对时间。”此后，徐秋桦申请将2013年4月6日封条、2013年4月28日封条（均加盖有天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂印章）作为比对样本进行鉴定。天地禾广告公司、天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂认为该两份封条的保存环境与2013年4月3日股东会决议不同，会影响鉴定结论，导致鉴定不科学；徐秋桦认为保存环境一致。鉴于双方对此无法达成一致意见，且封条系张贴于室外，股东会决议系保存于室内，从常理分析，两者保存环境并不一致，故一审法院未准许将该两份封条作为比对样本进行鉴定。2019年6月，徐秋桦申请将南京粮油公司《2012年度企业法人年检报告书》中落款日期为2013年4月1日的《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》（加盖有南京粮油公司印章）及浦镇粮食加工厂《2012年度企业法人年检报告书》中落款日期为2013年4月1日的《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》（加盖有浦镇粮食加工厂印章）作为股东会决议形成时间鉴定的比对样本。2019年6月12日，一审法院至南京市市场监督管理局调取该两份文件。工作人员告知，原件无法借出，鉴定机构可至该局进行现场取样。此后，一审法院再次移交南京金陵司法鉴定所进行时间鉴定的比对样本。鉴定中，南京金陵司法鉴定所告知一审法院，因检测设备体积较大，无法移动，故无法至现场取样。2019年6月21日，该所向一审法院出具《退案函》，载明：“因形成时间鉴定是检测印文印油的老化程度，需样本原件检验，故此两份样本（指两份《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》复印件）不符合比对条件。”另外，徐秋桦提交刘家良、朱华、林玮、丁声刚分别出具的证明各一份，以证明其一直担任天地禾广告公司的董事长及法定代表人职务，工作成绩得到了认可。天地禾广告公司、天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂对该证明的内容均不予认可，认为与本案无关联性。一审法院另查明：天地禾广告公司股东之一南京粮油公司已于2013年11月7日注销。徐秋桦认为该公司系虚假注销，主体仍然存在，并申请该公司作为本案第三人参加诉讼。一审法院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。公司法司法解释四第一条规定，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。本案中，徐秋桦以天地禾广告公司2013年4月3日股东会决议系虚构，该决议关于免除其公司董事、董事长及法定代表人职务的决定损害了其利益为由，请求确认股东会决议不成立。徐秋桦与本案具有法律上的利害关系，其起诉符合上述法律规定，应依法受理。天地禾广告公司关于对徐秋桦的起诉不应受理的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐秋桦主张天地禾广告公司2013年4月3日股东会决议虚假、系事后制作，并申请对其形成时间进行鉴定。但因其未能提供符合要求的比对样本，导致鉴定机构未能作出鉴定结论，徐秋桦应对此承担不利的法律后果。故徐秋桦关于股东会决议虚假、系事后制作的主张，无事实依据，一审法院不予支持。公司法第三十七条规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。对该事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。公司法司法解释（四）第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的。本案中，天地禾广告公司三名股东于2013年4月3日一致同意并出具书面文件，决定免除徐秋桦的董事、董事长及法定代表人职务，符合公司章程第十八条、第十九条的规定，且不违反上述公司法的规定；另外，截至2013年4月3日，徐秋桦董事任期已满两届（16年），此时天地禾广告公司决议免除徐秋桦的董事职务并不违反公司章程第二十五条关于“董事在任期届满前，股东会不得无故撤除其职务”的规定；最后，决议作出后相关人员是否办理交接、是否进行工商变更登记系决议的履行问题，不能以决议的内容未履行而推及决议不成立。因此，徐秋桦请求确认天地禾广告公司2013年4月3日股东会决议不成立无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。本案中，天地禾广告公司股东之一南京粮油公司已于2013年11月7日注销，其民事权利能力和民事行为能力自该日消灭。徐秋桦以南京粮油公司系虚假注销、主体仍然存在为由，申请追加其为本案第三人无法律依据，一审法院不予准许。并且，南京粮油公司是否作为第三人参加诉讼，并不影响本案事实的认定，追加其为本案第三人亦无实际意义。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决驳回徐秋桦的诉讼请求。一审案件受理费80元，由徐秋桦负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，天地禾广告公司营业期限至2017年2月3日，经营期限届满后，天地禾广告公司自行成立清算组进行公司清算，现公司处于清算中。关于2013年4月3日股东会决议的形成是否召开股东会，二审中天地禾广告公司、天地禾集团公司、浦镇粮食加工厂陈述，2013年4月3日下午，王建英组织天地禾广告公司全体股东在东宝路8号时代广场3幢7楼会议室召开了股东会并形成了案涉股东会决议。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：天地禾广告公司于2013年4月3日作出的股东会决议是否成立。本院认为，公司法第三十六条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。第三十七条第一款规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。天地禾广告公司章程第十八条规定，股东会有权选举和更换董事。第二十六条规定，董事长为公司的法定代表人。根据以上规定，天地禾广告公司股东会有权决定并更换董事、法定代表人，经天地禾广告公司全体股东一致同意形成的2013年4月3日股东会决议，系股东会权力范畴，决议内容不违反法律及公司章程规定，依法有效。徐秋桦认为决议系虚构，但未能提供证据予以证明。首先，天地禾广告公司三股东在决议上加盖的公章均为真实印章，决议系股东的真实意思表示，庭审中各股东亦予以确认；其次，关于决议的形成时间，徐秋桦在一审中就决议文字及印章的形成时间申请鉴定，经其多次提交鉴定比对样本，仍然未能鉴定并形成鉴定结论，一审法院据此认定由徐秋桦承担举证不能的不利后果，符合民诉法规定，本院予以确认。公司法第三十七条第二款规定，选举和更换非由职工代表担任的董事，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。因此，即使天地禾广告公司未召开股东会而直接形成了案涉股东会决议，在经全体股东盖章同意的情况下，该决议依法仍然有效。故徐秋桦关于决议没有通过召开股东会会议程序作出所以不成立的上诉理由，本院不予采纳。综上，徐秋桦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由徐秋桦负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十一月十五日书记员 石晓英