四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1296号 上诉人（一审被告）：泸州市第六建筑工程有限公司。住所地：泸州市江阳区堰塘湾**楼。 法定代表人：林子浩，总经理。 委托诉讼代理人：王睿媛，四川贤辩律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李晓霖，男，1974年7月23日出生，汉族，住泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：周智，泸州市江阳区大山坪法律服务所法律工作者。 上诉人泸州市第六建筑工程有限公司（以下简称泸州六建司）因与被上诉人李晓霖劳动争议一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泸州六建司的委托诉讼代理人王睿媛、被上诉人李晓霖及其委托诉讼代理人周智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸州六建司上诉请求：1、依法撤销（2018）川0502民初3490号民事判决，并驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，1、一审判决事实认定错误，劳动能力鉴定结论书并未送达上诉人，该结论书未生效，不应作为判决依据。上诉人仍享受重新鉴定申请权，本案应重新进行鉴定后再进行处理，应当依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、被上诉人委托司法鉴定机构进行鉴定所产生的1300元费用应当由其自行承担。 被上诉人李晓霖辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。2、上诉人作为用工主体，应当依法承担工伤保险责任，其各项上诉请求、理由均不成立。3、上诉人在依法不能对非行政主体劳动能力鉴定委员会技术性评价的劳动能力鉴定提起行政诉讼的情况下，提起行政诉讼且拒不交纳诉讼费，在2018年8月30日，被泸州市龙马潭法院行政裁定按撤诉处理的情况下，再次起诉，并于2018年9月4日再次被龙马潭法院裁定不予立案，显然上诉人一系列的起诉、撤诉、再诉等行为，系滥用诉权、恶意诉讼行为。滥用诉权、恶意诉讼消耗行政资源和司法资源，影响其他组织及诉权的正常行使，损害司法权威，阻碍法制进步，上诉人系刻意拖延，恶意诉讼。 李晓霖向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告间的劳动关系，并支付原告经济补偿24360元；2.判决被告为原告补交2014年3月-2018年6月社会保险；3.判决被告赔偿原告失业待遇损失18000元、医疗保险损失5400元；4.判决被告支付原告2015年4月26日-2018年解除劳动关系时止未安排工作期间的生活费每月1000元；5.判决被告支付原告九级工伤待遇162100元。诉讼过程中，原告将第五项诉讼请求金额变更为126794.8元。 一审法院查明事实：原告李晓霖自2014年3月起在被告泸州六建司处工作，双方未签定书面劳动合同。2015年1月25日上午10时许，原告在被告承建的纳溪区龙车镇塘口村施工工地工作时，左手拇指被钢管支架打伤。原告随后被送往泸州市纳溪区卫生院住院治疗10天，出院诊断：左手拇指离断伤；出院医嘱：门诊随访。此后，原告未去该公司上班。2015年4月14日，经泸州科正司法鉴定中心鉴定，原告的左手拇指损伤评定为九级伤残，误工损失日评定为90日。原告支付此次鉴定费1300元。2015年11月15日，泸州市人力资源和社会保障局作出泸市人社工认［2015］4-13号认定工伤决定书，认定原告此次受伤为工伤。2016年8月10日，泸州市劳动能力鉴定委员会作出泸市劳鉴2016年409号-4劳动能力鉴定结论书，其鉴定结论为：原告的伤残情况为九级，无生活自理障碍。原告支付鉴定费300元。2016年9月5日上午11时许，被告的法定代表人林子浩签收该劳动能力鉴定结论书。因双方未能协商解决工伤赔偿事宜，原告于2018年5月3日向泸州市江阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委经审理后于2018年6月11日作出泸江区劳人仲案字［2016］第86号仲裁裁决书，驳回李晓霖的仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院，请求判如所请。 本案审理过程中，被告以泸州市人力资源和社会保险局和泸州市劳动能力鉴定委员会未按照法定程序将泸市劳鉴2016年409号-4劳动能力鉴定结论书送达被告为由，向泸州市龙马潭区人民法院提起行政诉讼，要求判令撤销泸市劳鉴2016年409号-4劳动能力鉴定结论书。该院经审查后于2018年9月4日作出（2018）川0504行初41号行政裁定书，裁定对被告的起诉不予立案。 一审法院认为，劳动者的合法权益，依法受法律保护。用人单位与劳动者应当按照法律规定，全面履行各自的义务。 一、关于原告提出的判令解除原、被告间劳动关系、被告支付原告经济补偿金24360元的请求。庭审查明，原告在因公受伤医疗终结后，未再到被告公司上班，原告已以自己的行为表明解除与被告公司劳动关系，结合原告的误工期，一审法院确认原、被告双方解除劳动关系的时间为原告误工期满的次日即2015年4月25日。鉴于原告提出的判令被告支付原告经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对原告的该项请求依法不予支持。 二、关于原告提出的判令被告为原告补交2014年3月至2018年6月社会保险、赔偿原告失业待遇损失1800元、医疗保险损失5400元的请求。由于原告在庭审中未能举出社会保险经办机构出具的不能补办社保的证据，同时，根据《中华人民共和国劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门的法定职责。已经参加或应当参加社会保险统筹的用人单位，如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，劳动者应当向相关部门反映，由相关行政部门督察处理。因此对该项请求本院不作处理，建议原告向相关部门反映，由相关行政部门督察处理。 三、关于原告提出的判令被告支付2015年4月26日至2018年解除劳动关系时止未安排工作期间的生活费每月1000元的请求。如前所述，一审法院确认原、被告双方解除劳动关系时间为2015年4月25日，故原告的该请求无事实及法律依据，依法不予支持。 四、关于原告提出的判令被告支付原告工伤待遇126794.8元的请求。根据原告的医嘱及伤残等级确定如下：原告称其工资每天280元，但未提交相关证据予以佐证，故一审法院按照仲裁庭审辩论终结前上一度的行业标准计算相关损失。停工留薪期工资45789元（建筑业平均工资）/年÷365天×90天＝11290.44元；住院伙食补助费10天×30元/天=300元；护理费120元/天×10天=1200元；交通费本院酌定为200元；一次性伤残补助金为45789元（建筑业平均工资）/12月×9个月＝34341.75元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为4371.25元（泸州市职工月平均工资）×16个月＝69940元；鉴定费1600元；原告请求的营养费不属工伤赔偿项目，不予支持。上述各项损失合计118872.19元，被告应赔偿给原告。 据此，为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、原告李晓霖与被告泸州市第六建筑工程有限公司之间的劳动关系于2015年4月25日解除； 二、被告泸州市第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李晓霖停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、鉴定费，合计118872.19元； 三、驳回原告李晓霖的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人提交了一份他人的EMS的国内标准快递单和邮件查询单，以证明查询结果虽然显示是本人签收，但事实并非如此。被上诉人质证认为，该证据与本案无关。本院认为，该证据确与本案无关，本院不予采信。被上诉人则提供了泸州市龙马潭区人民法院（2018）川0504行初38号、（2018）川0504行初41号行政裁定书两份，以证明上诉人恶意诉讼的事实。上诉人质证认为，上诉人确实提起过行政诉讼，撤诉和裁定不予受理均是事实。但不是故意拖延时间，因为上诉人确实没有收到劳动能力鉴定书，只希望维护自己的权利。对此，本院认为，上述两份裁定在一审中已经提交，不属于新证据。对一审法院认定的事实，除上诉人认为一审认定“2016年9月5日上午11时许，被告的法定代表人林子浩签收该劳动能力鉴定书”这一事实有异议外，双方当事人对其他事实无异议，本院予以确认。对于有争议的事实，本院认为，根据一审已经查明的中国邮政速递物流股份有限公司泸州市江阳揽投部提供的“邮件全程跟踪查询结果”，本院二审认定劳动能力鉴定书送达了被上诉人。 本院认为，本案争议的两个焦点，第一点关于劳动能力鉴定书是否送达的问题，事实部分已经分析明确。对于第二点关于被上诉人自行委托科正司法鉴定中心而产生的1300元鉴定费的问题，本院认为，被上诉人系工伤，其工伤等级应由市劳动能力鉴定委员会作出。委托科正司法鉴定所鉴定所产生的费用属扩大的损失，应由被上诉人自行承担。上诉人部分上诉理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初3490号民事判决书的第一项即“原告李晓霖与被告泸州市第六建筑工程有限公司之间的劳动关系于2015年4月25日解除”；第三项即“驳回原告李晓霖的其他诉讼请求”； 二、变更四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初3490号民事判决书的第二项为“被告泸州市第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李晓霖停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、鉴定费，合计117572.19元”。 一、二审案件受理费，均予以免收。 本判决为终审判决。 审判长  蓝 军 审判员  陈 靖 审判员  李 野 二〇一九年十一月六日 法官助理  聂 灵 书记员  潘春艳