山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终2341号上诉人（原审被告）：孙振杰，男，1955年9月1日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孔庆玺，男，住威海市文登区，系威海市文登区小观镇吴家庄村村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：谭廷海，男，1942年9月25日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：于泓泱，山东阔海大地律师事务所律师。上诉人孙振杰因与被上诉人谭廷海劳务合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2018)鲁1003民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙振杰上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回谭廷海的诉讼请求。事实和理由：1.孙振杰提供的三份通话录音及一份视频完全可以证实其与谭廷海均受雇于王志龙等包工头，孙振杰记工的底也在王志龙处，孙振杰系谭廷海的介绍人，王志龙亦欠孙振杰父子工资；2.谭廷海自行制作的工资明细表与其提供的证人证实的“发工资的时候没有工资表”、“孙振杰父子记工”的事实相矛盾，既然记工，发工资时不可能不按照工资表发放；3.证人孙某1、孙某2均未证实与谭廷海一起干活的事实；4.二证人均证实孙振杰父子干小工，按惯例小工不能做包工头；5.证人与本案有利害关系，不应采信其证言；6.一审将六个案件一并开庭审理不当。谭廷海辩称，其是由孙振杰召集，日常工作听从孙振杰安排，工资数额由孙振杰确定，工资也由孙振杰发放，应认定谭廷海与孙振杰形成雇佣关系，孙振杰应当承担支付欠付工资的义务。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭廷海向一审法院起诉请求：判令孙振杰支付劳务费4355元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：谭廷海提交下列证据：1.自行制作的工资明细表一张，以证明报酬总额、已付数额和欠付数额。孙振杰质证后称不清楚真实性，但其在庭审中认可支付过谭廷海报酬，系替包工头支付，具体数额记不清。2.2019年4月14日孙某1与孙振杰通话录音一份，谈话摘要有“孙某1：那年（在南海）干的活差的钱，你准备什么时候给？孙振杰：这个事不好弄，当初，嫌咱干活不好，扣咱4000多块钱”、“孙某1：那天你来我家发钱，你也就给600块钱，大小工都一样，当时也没说（剩下的）再等什么时候给孙振杰：嗯，对，这个事我告诉你，包括有些账，你也知道咱村的把我起诉了”。孙振杰质证后对录音真实性无异议，但认为该录音可以证实谭廷海不是受雇于孙振杰。3.申请孙某1、孙某2出庭作证。孙某1陈述“当时是孙振杰承包的活让我们去干，找我的时候说一天130元，我一共干了8天，孙振杰父子俩记工，孙振杰管着我们这帮人，孙振杰有面包车拉着我们去工地，我们是冲着孙振杰去干活的。孙振杰给了我600元，发工资的时候没有工资表。（贾新强、姜福宝、孙德仁、孙利辉、姜玉仁、谭廷海六个人中）和我一起干活的有贾新强。孙振杰父子俩在工地上干小工。”孙某2陈述“我们跟着孙振杰在南海工地干活，哪一年记不清，孙振杰父子俩记工，每天坐孙振杰的车去工地，在工地上孙振杰安排我干活，我干了8天每天130元，孙振杰就给我600元，发工资的时候没有工资表，孙振杰父子俩在工地上干小工，我们不认识孙建新、王志龙、陈德强。”孙振杰质证后对证人证言有异议，并表示证人可以证明孙振杰只是小工而不是包工头。孙振杰提交以下证据：1.声称与“王志龙”的通话录音3份，以证明其只是谭廷海与包工头之间的介绍人。在文件名“138××××****”录音中，对话摘要有“王：变电站都清了，你怎么又说变电站的钱……（山语绿城工地）别人都能挣钱，你说你们赔了，我也不知道（你）赔没赔，我说这钱你拿去平均分，我也不知道你怎么分的？孙：按大工900元，我都平均分了”、“王：以前的账我告诉你早给你清了，你这么弄，我根本不和你谈”；在文件名“王志龙180507”录音中，对话摘要有“王：小观变电站还没清，其他的都清了，不是么？孙：清了，钱不够王：那对吗，以前的都清了，不是么孙：没，我记得很清楚……我把起诉的这几个人的钱告诉你，贾新强2865元王：都是哪里的？孙：这上也没写王：你要是这么说的话，我就不和你论计了孙：我先把这件事告诉你，我不说这个钱都是你的王：你等我查查我那里到底多少工”。谭廷海质证后表示无法确认录音对方身份。2.孙振杰提交与姜福彦的谈话录像一份，谭廷海质证后认为谈话内容是孙振杰事前安排好，且姜福彦是孙振杰之子的干爹，双方存在利害关系。通过当事人的举证、质证情况，一审法院认证为：孙振杰对与孙某1的通话录音无异议，对证据真实性予以采信。证人孙某1、孙某2的陈述一致，能够证明本案事实，予以采纳。孙振杰提交的录音，无法确认通话对方身份，且在录音内容中“王志龙”并未明确认可谭廷海等人是其雇员，故无法证明孙振杰的主张，对证明效力不予采纳。因谭廷海由孙振杰召集，工作也由孙振杰安排，且孙振杰向谭廷海支付了部分劳务费，双方之间符合劳务雇佣关系的特征，应认定成立劳务雇佣关系。孙振杰作为雇主，未提供考勤表与谭廷海核对，也未明确已支付劳务费的具体数额，对谭廷海主张的工作天数和自认的已领取劳务费的数额予以采纳。关于报酬标准，按证人陈述的大工每天130元认定。通过当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年谭廷海受孙振杰雇佣在南海变电站、文登山语绿城等工地从事瓦工大工，每天报酬130元，谭廷海共工作65.5天，报酬共计8515元，孙振杰已支付5470元，尚欠3045元。该报酬谭廷海多次催要，孙振杰至今未付。一审法院认为，谭廷海为孙振杰提供了劳务，双方之间形成劳务雇佣合同关系，孙振杰应支付劳务报酬。经计算，孙振杰尚欠谭廷海劳务报酬3045元，该款孙振杰应及时支付。孙振杰虽辩称其系介绍人，但其提供的证据不足以证明，故对该辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）孙振杰向谭廷海支付劳务报酬3045元，于判决生效后十日内付清。（二）驳回谭廷海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由孙振杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。孙振杰提交本案中止裁定一份，拟证实谭廷海在中止裁定作出前并没有证据证实其主张。谭廷海对证据的真实性无异议，但认为证据不能证实孙振杰的主张。谭廷海提交原始记工本一本，拟证实其工时，其在盖房工程中均提供了劳动，一共61.8个工时，应按每天140元支付工程款8652元，已付5320元，还欠其工程款3332元。该记工本的记录从2006年开始，至2012年10月结束。孙振杰对证据不予认可，认为该证据是诉讼期间现行制作的，记工记录与一审诉状所述、在案其他证据、一审认定的事实均不一致，不认可向谭廷海支付5320元。谭廷海主张一审期间其提交了工资清单，认为不需要再行提交记工记录，故未在一审期间提交。另，孙振杰在二审中陈述，2012年左右，他和孙德仁、谭廷海、姜玉仁等十人一起在南海干工程；后孙德仁、谭廷海、姜玉仁等人又与他一起在山语绿城干活，他的记工单与工人的记工单对照一致的情况下，王志龙按他的记工单付款，两项工程王志龙共付部分工程款17600元，他给付款人打的收据，欠孙德仁、谭廷海、姜玉仁和他的工钱。后来他们跟着孙德强干活，一个工程是盖房子，孙德仁、谭廷海、姜玉仁、姜福宝、孙利辉、贾新强都去了，干了十来天，他和孙利辉开车拉人，孙德强安排干活内容、负责记工。后来他又和孙德仁、贾新强一起干了护坡的活，两项工程款都没有支付。孙德仁陈述，孙振杰找他去干活，孙振杰安排干活的内容，孙振杰的儿子记工，孙振杰父子给他发工资。当事人二审提供的证据，本院认证如下：谭廷海对孙振杰提供的中止裁定并无异议，但对证据的关联性有异议，因中止裁定仅是法院针对案件审理情况所作出的程序性裁决，并不能证实当事人的举证情况，故对该证据不予采信。对谭廷海提供的记工记录，孙振杰虽不予认可，但其认可谭廷海参与了南海变电站、山语绿城、罗家盖房、远遥护坡工程，再结合谭廷海的记工连续性较强的特点，对该证据予以采信；按照谭廷海二审自认的已收劳务费数额5320元及自行计算的劳务费数额8652元计算，孙振杰欠付劳务费数额应为3332元，该数额高于一审判决结果，因谭廷海并未就一审判起上诉，故结合本案案情及证据，本院对一审认定数额予以确认。本院认为，关于孙振杰与谭廷海之间的关系，谭廷海由孙振杰组织参与案涉工程，孙振杰负责记录工时，向施工人员发放劳动报酬，且孙振杰一审提供的电话录音内容也证实其与工程方王志龙之间就工程款进行过结算，而孙振杰未能举证证实其在后期罗家盖房、远遥护坡的工程模式与以往工程模式相比发生变化并已经将变化告知其他参与工程的村民，一审认定孙振杰与谭廷海之间形成雇佣关系，应当向谭廷海支付欠付的劳务费并无不当。至于孙振杰在组织施工过程中是否参与劳动、进行何种工作与认定当事人之间的关系并无关联，且孙振杰就其与案外人之间的纠纷可另行解决，不能以案外人欠付工程款作为不予支付本案劳务费的抗辩。两位证人均系参与施工人员,知道事情经过,其提供的证言又与在案其他证据相互吻合,故一审予以采信并无不当。至于一审将六个案件合并开庭，系考虑六个案件诉讼标的是同一种类，基础事实一致，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定，一审合并审理并无不当。综上所述，孙振杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孙振杰负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 郭庆文审判员 张燕妮二〇一九年十一月六日书记员 臧浩勇