广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5161号上诉人（原审原告）：吴悦超，男，1961年8月22日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审原告）：蔡艳群，女，1966年6月24日出生，汉族，住广东省中山市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄夏，广东金丰华律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘学球，广东金丰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓盛庆，女，1974年4月17日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市东区银湾东路2号裕豪苑2座1001房。委托诉讼代理人：丁秀丽，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣鸿飞，广东维纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何志勇，男，1972年1月25日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：周志鑫，广东卓正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子田，广东卓正律师事务所实习律师。上诉人吴悦超、蔡艳群因与被上诉人邓盛庆、何志勇合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴悦超、蔡艳群上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴悦超、蔡艳群的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决只认定吴悦超作为发包方与汇材公司签订装饰工程合同，但实际上该合同书可以证实邓盛庆也是该工程的发包方，这也是邓盛庆参与合伙经营的事实之一；2.三方已于2014年7月8日对合伙体进行债务清算并确定各自承担的债务比例，何志勇及邓盛庆也确认合伙体清算，一审判决却枉顾以上事实认定合伙体未经清算；3.一审判决以吴悦超是合伙事务执行人就认定其应掌握并应提供合伙体的财务资料，是没有事实和法律依据的，事实上，三合伙人都实际参与合伙经营，合伙体也聘请了专职财务管理人员，按照合伙协议，各方也均应派人负责财务和监督，因此，由吴悦超负责提供合伙体账册既没有合同依据，也没有法律依据。二、一审判决以吴悦超垫付的执行款不能排除是酒吧转让后剩余的合伙财产、无法断定该资金来源为由驳回吴悦超的诉求是错误的。1.吴悦超垫付的装修工程款最终是从吴悦超及蔡艳群的个人账户上划出去的，这显然是吴悦超与蔡艳群的个人财产，本案中，没有任何证据显示有任何合伙财产划入吴悦超个人账户；2.在其他合伙人没有抗辩吴悦超垫付的装修工程款属于合伙体财产的情况下，一审法院主动审查该款是否属于合伙体财产违背了民诉法的原则，即便有合伙人这样抗辩，其也应对此举证，但一审判决却将该举证责任分配给吴悦超，显然是错误的。邓盛庆辩称，合伙体成立时，合伙人均有出资，故合伙终止时，应进行清算，合伙债务应以合伙财产清偿，不足部分才按合伙人的出资比例来分摊，故涉案债务应先用合伙体财产清偿，且各方在2014年7月8日签订的书面文件已经对部分债务进行了明确分摊，该文件并未提及装修款，可见装修款实际上已由合伙体财产清偿完毕。何志勇辩称，一、涉案装修款是发生在何志勇与吴悦超签订股权转让协议之后，故何志勇的出资款已包含了装修款；二、吴悦超作为执行合伙人，在装修合同约定装修款为80万元的情况下，未经其他合伙人同意，擅自将工程款加至190多万元，包括其中产生的违约金，在另案的装修款追偿案件中，并未将何志勇等其他合伙人列为被告，蔡少佳也在该案的庭审中自认承担债务，因蔡少佳与吴悦超是利益共同体，所以蔡少佳的自认对合伙体内部也是发生效力的；三、合伙体债务应先用合伙财产清偿，吴悦超作为执行合伙人，没有对合伙财产进行举证，应承担举证不能的不利后果。吴悦超、蔡艳群向一审法院起诉请求：一、邓盛庆向吴悦超、蔡艳群偿还合伙债务390254.85元及利息（从2016年1月14日起至清偿之日止，以尚欠款项按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；其中2016年1月14日至2016年11月4日的本金计97478.25元，2016年11月5日起至12月30日的本金计317478.25元，从2016年12月31日起的本金计390254.85元）；二、何志勇向吴悦超、蔡艳群偿还合伙债务199463.59元及利息（从2016年1月14日起至清偿之日止，以尚欠款项按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；其中2016年1月14日至2016年11月4日的本金计26963.63元，2016年11月5日起至12月30日的本金计118963.63元，从2016年12月31日起的本金计199463.59元）。一审法院认定事实如下：2012年10月13日，邓盛庆（甲方）与吴悦超（乙方）签订一份合伙协议，就双方共同出资经营娱乐城事宜约定如下：1.合作项目为K8量贩式KTV及声浩酒吧，经营地址位于广东省中山市××商业中心××商铺××至××、××商铺××至××、××商铺××至××层（面积1650平方米）。2.合伙期限自协议签订之日起，以签订现经营房产租期为准。3.甲乙双方共同出资700万元（第一期酒吧约400万元、第二期量贩式KTV约300万元），甲方占项目45%股权，乙方占项目55%股权；第一期酒吧由2012年9月8日以现金按股权比例投入，到2013年1月9日前将所投资款投入，甲乙双方如因个人资金问题不能按时投入而造成损失，须承担责任，第二期量贩式KTV300万元双方协商投入时间；合伙出资在合伙期间为合伙项目的共同财产，不得随意要求分割，合伙终止，经清算后按照出资比例予以返还。4.双方按出资额的比例分配盈余及承担债务，即甲方45%，乙方55%。5.入伙、退货及出资的转让：⑴新合伙人入伙，须经全体合伙人一致同意，并依法订立书面合伙协议；订立合伙协议时，原合伙人应当向新入伙人如实告知原合伙项目的经营状况和财务状况，入伙的新合伙人与原合伙人按所占份额享有权利、承担债务，新合伙人对合伙前合伙项目的任务承担无限连带责任。⑵合伙期间，出现合伙人难以继续经营合伙的事由，全体合伙人一致同意可以退伙。合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙项目的财产状况进行结算，退还合伙人的财产份额，退伙时有未了结事务的，待该事务了结后进行结算。⑶合伙人可以在合伙人之间转让其在合伙项目的部分或全部财产份额，但应当在转让前通知其他合伙人；因发展需要，甲乙双方以所占股份为限将其股份转让给甲乙双方之外的第三人，双方应当同意。6.甲乙双方派员负责财务和监督，由乙方出任执行董事，执行合伙事务的合伙人应当每个月向其他不参加合伙事务的合伙人报告事务执行情况、合伙项目经营状况和财务状况。7.合伙人享有合伙事务的决定权、按照合伙协议约定的合伙利益分配权、退伙等其他合伙人权利，承担按照合伙协议约定出资、分担合伙的经营损失及经营风险、为合伙债务承担连带责任等其他合伙人义务。8.当出现下列情形之一的，合伙解散：⑴合伙约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营；⑵合伙协议约定的解散事由出现；⑶全体合伙人决定解散；⑷合伙协议约定的合伙目的已经实现或者根本无法实现；⑸被依法吊销营业执照；⑹其他原因。9.合伙项目解散应当进行清算，清算由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙项目解散后15天内指定一名或数名合伙人或者委托第三人担任清算人。合伙项目财产在支付清算费用后，在支付合伙项目所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后仍有剩余的，按照本合伙协议约定的合伙人所占股权比例进行分配。协议还约定了其他一些事项。同日，邓盛庆、吴悦超签订一份法人代表协议书，载明双方投资成立声浩酒吧，蔡少佳为挂名法定代表人，是酒吧工商登记的名义上法定代表人，邓盛庆、吴悦超作为实际控制人，享有酒吧资产的所有权和处分权，蔡少佳不是酒吧股东，不享有股东权利，也不承担股东义务；酒吧经营过程中产生的法律责任与经济责任与蔡少佳无关，因酒吧经营活动造成蔡少佳的损失由邓盛庆、吴悦超承担。2012年10月21日，吴悦超（甲方）与何志勇（乙方）签订一份股份转让协议，就中山市坦洲镇娱乐城股份转让事宜约定如下：1.项目位于广东省中山市××商业中心××商铺××至××、××商铺××至××、××商铺××至××层，面积1650平方米，名称暂定为声浩酒吧、K8量贩式KTV。甲方持有该项目55%的股份，并同意将所拥有的该项目23%股份转让给乙方。2.项目总投入700万元（按最终总投入计算，第一期酒吧总投入约400万元，第二期量贩式KTV约300万元），在签订协议前，乙方向甲方支付定金4万元，该定金可抵股份转让款；乙方在签订本协议当日向甲方支付14万元，在2012年11月20日前向甲方支付66.5万元，乙方如因个人资金问题不能按时投入所造成损失，须承担责任；第二期量贩式KTV300万元双方协商投入时间。3.乙方同意甲方为本酒吧和KTV的经营管理方，整个酒吧和KTV的管理经营全由甲方负责，乙方有权监督财务状况；酒吧经营所得利润，原则上每月分配一次，具体分配方案由甲乙双方另行签订补充协议。4.本协议为甲乙双方内部协议，鉴于甲方与第三人约700万元共同投资声浩酒吧、K8量贩式KTV项目且占55%股权，本协议约定乙方持有的23%股权已包含在甲方所占55%股份内，甲乙双方按各自股权比例作为分配利润及承担费用及亏损的依据。5.任何一方中途退股需征得对方同意方可，否则投资股金归另一方。协议还约定了其他一些事项。2013年3月7日，声浩酒吧登记成立，企业类型为个人独资企业，经营场所位于广东省中山市××广场××、××、91卡首层，经营范围为餐饮服务，投资额为10万元，登记的投资人为蔡少佳。2013年11月23日，邓盛庆、吴悦超（甲方）与惠学志（乙方）签订一份坦洲声浩酒吧转让协议，约定甲方将位于广东省××××号锦绣广场的声浩酒吧作价110万元转让给乙方，转让后声浩酒吧内所有的物品与经营权归乙方所有，声浩酒吧在此之前产生的所有债权债务以及前经营期间的员工遣散和相应劳动纠纷由甲方自行解决；乙方应在签订协议之日起三日内向甲方支付定金50万元，余款60万元分三期支付，第一期20万元在一个月后支付，第二期20万元在两个月后支付，第三期20万元在完成营业执照的过户手续后支付。2014年7月8日，邓盛庆、吴悦超、何志勇共同签订一份文件，文件没有记载抬头，也不具备合同的形式要件，三人仅在各自承担的款项下方各签名确认，其中，邓盛庆承担290074.95元，包括中山嘉发146778元，珠海嘉发47450元，赵律师20000元、百威75846.95元；吴悦超承担206275.52元，包括龙图洋酒6171元、金悦行132371元、法人工资10000元、青岛啤酒4600元、百威53133.52元；何志勇承担148260.53元，包括杂货总货款113046元、嘉村2794元、百威32420.53元，合计总债务644611元。该文件并未载明声浩酒吧的资产、债权债务、所有者权益等事项。另查：2012年10月8日，吴悦超（甲方）与汇材公司（乙方）签订一份装饰工程合同，约定：装饰施工地点为中山市坦洲镇坦神北路锦绣广场56卡；工程期限自2012年10月8日至2012年11月20日止；工程总造价为828000元；工程完工后，甲方必须在一个星期内验收（逾期当甲方已验收，并按实际工程量制作工程结算表）；工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方联系，签订变更单后方能进行该项目施工，所引起增加费用，双方签字确认，并以进度付款；工程量变化或设计变更造成竣工的日期延误，经甲方确认，工期应当顺延；因乙方责任误工造成工程不能如期，乙方负责每天赔偿甲方3000元直到完工。该合同还就其他事项进行了约定。其后，汇材公司开始对声浩酒吧进行装修工程，在2012年10月9日至2013年2月5日期间，汇材公司共收到6笔合计1028000元装修工程款，余款经追讨未果，汇材公司遂于2013年6月24日以吴悦超、蔡少佳及苏宇鸣、黄结秋、黄子俊为被告诉至一审法院，请求判令各何志勇、邓盛庆连带支付装修款944141.78元及利息（自2012年12月25日起至清付之日，按日万分之四计算）。蔡少佳则提起反诉，要求汇材公司支付工程装修迟延违约金321000元及工程保修费用3900元。诉讼中，蔡少佳、吴悦超称声浩酒吧的业主为蔡少佳，蔡少佳雇佣吴悦超、邓盛庆经营酒吧，蔡少佳个人愿意承担该工程的权利义务。一审法院于2014年4月4日作出（2013）中一法坦民一初字第307号民事判决，判令吴悦超、蔡少佳向汇材公司支付工程款944141.78元及利息（从2013年3月8日起至判决指定的给付之日止，以944141.78元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付），汇材公司向蔡少佳支付迟延违约金141000元，吴悦超、蔡少佳还应承担诉讼费17205元（含蔡少佳应承担的反诉费3225元）。吴悦超、蔡少佳不服判决，向本院提起上诉。二审期间，吴悦超、蔡少佳提交了合伙协议及法人代表协议书，拟证实声浩酒吧实际经营者为吴悦超、邓盛庆，蔡少佳只是挂名经营者。本院认为涉案装饰工程合同书的主体为吴悦超，而合伙协议为内部协议，对外不产生法律效力，蔡少佳作为声浩酒吧的投资人，装修成果由其使用受益，故吴悦超作为酒吧实际经营者、合同相对方应与蔡少佳连带向汇材公司支付拖欠的工程款。本院于2014年12月16日作出（2014）中中法民一终字第1193号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决于2015年2月16日生效。判决生效后，汇材公司于2015年3月13日向一审法院申请强制执行，案号为（2015）中一法执字第3515号，申请执行金额为958121.78元。2015年5月14日，汇材公司以蔡艳群、曹文娟分别系吴悦超、蔡少佳的配偶、上述债务为夫妻共同债务为由诉至一审法院，要求判令蔡艳群、曹文娟连带支付804141.78元及利息。一审法院于2015年9月11日作出（2015）中一法坦民一初字第363号民事判决，判令蔡艳群对（2014）中中法民一终字第1193号民事判决中认定的吴悦超、蔡少佳对汇材公司所负债务的804141.78元及利息中吴悦超应付债务承担连带清偿责任。2015年12月19日，汇材公司对蔡艳群向一审法院申请强制执行，案号为（2015）中一法执字第10455号，申请标的为814603元。在执行过程中，因未发现吴悦超、蔡少佳、蔡艳群有可供执行的财产，两案终止本次执行。其后，一审法院先后于2016年1月12日、13日从蔡艳群的银行账户扣划了71600.01元、56179.2元，并查封了蔡艳群名下的房地产。2016年10月28日，汇材公司与吴悦超、蔡艳群达成和解协议，由吴悦超、蔡艳群分两期合计向汇材公司支付75万元了结纠纷。协议签订后，吴悦超于2016年11月4日、12月30日分别向汇材公司支付了40万元、35万元，上述执行案件执行完毕。吴悦超要求邓盛庆、何志勇返还上述款项未果，遂于2017年4月19日诉至一审法院，主张前述实体权利。庭审中，各方一致同意适用我国内地法律作为准据法解决本案纠纷。一审法院询问当事人各合伙人的出资缴纳、合伙事务的执行、合伙财产的管理、是否有制作财务账册等情况，吴悦超称其已足额出资，出资交到邓盛庆聘请的财务“阿雅”处，账册也在财务处，合伙人都参与了声浩酒吧的经营管理，转让酒吧的钱款也已交到财务处；邓盛庆称其已足额出资200多万元，出资是交到吴悦超聘请的财务“阿雅”处，酒吧平时由吴悦超、蔡少佳管理，账册由吴悦超控制，受让酒吧的人是吴悦超找的，虽然签订了转让协议，但协议并未实际履行，其之前并不知道何志勇也是酒吧的合伙人；何志勇则称其已给付80.5万元的转让款给吴悦超，其不参与酒吧的经营，经营管理由吴悦超负责，其只是负责酒吧的对外联络等事宜，在酒吧经营几个月后，因拖欠工人工资，工人上街游行，其通知吴悦超解决，吴悦超称找人受让酒吧以清偿债务，其认为方案可行遂同意，到了2014年7月吴悦超告知其酒吧还有其他债务未结，其应负责解决菜钱、水果钱等债务，其把该债务结清了并以为合伙债务已经结清。迄今，各方当事人均未向一审法院提交合伙期间的财务账册及凭证，也未提交已缴纳投资款的相关证据。一审法院认为：本案为涉澳合伙协议纠纷。因各方当事人均同意适用内地法律审理本案纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。”的规定，本案合伙协议纠纷应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动。虽然吴悦超、邓盛庆、何志勇并未签订合伙协议，但根据吴悦超与邓盛庆签订的合伙协议，吴悦超与何志勇签订的股份转让协议书及本案查明的其他事实，可以认定吴悦超、邓盛庆、何志勇合伙经营声浩酒吧。邓盛庆辩称未同意何志勇入伙，但根据其与吴悦超签订的合伙协议的约定，吴悦超在因合伙发展需要之时可将所占股份转让给第三人且无需征得邓盛庆同意，而且从2014年7月8日所签订的文件可知邓盛庆对何志勇参股声浩酒吧是清楚的，且没有证据表明邓盛庆对此提出异议，因此对邓盛庆的相关辩解，不予采信。而何志勇与吴悦超签订股份转让协议，受让了吴悦超对声浩酒吧的部分投资，并参与了声浩酒吧的经营活动，其关于其并非声浩酒吧合伙人的辩解与查明事实不符，亦不予采信。邓盛庆称蔡少佳是合伙人之一，但并未提供任何证据证实，对其该项主张，不予采信。此外，虽然蔡艳群并非合伙协议的当事人，但其与吴悦超系夫妻关系，其也确实系涉案债务的被执行人之一，从诉讼经济及方便当事人的角度出发，其与吴悦超共同作为本案原告并无不妥。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定:“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”该法第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。”民法通则和合伙企业法的上述规定，是为了保护合伙人和债权人的利益。本案各方当事人合伙经营声浩酒吧，虽然没有合意设立合伙企业，但个人合伙与普通合伙企业中合伙人之间的法律关系以及合伙人对合伙债务的责任均是相同的。因此，本案可以适用民法通则关于个人合伙的规定，也可以参照适用合伙企业法的有关规定。个人合伙终止的，也应当进行清算。合伙财产应当优先用于清偿合伙债务；清算完毕后，合伙人按照合伙协议分配剩余合伙财产。本案中，虽然三方当事人于2014年7月8日签署了一份分配合伙债务的文件，但该文件没有记载任何合伙人出资、酒吧资产、对外债务、对外债权等事项，更没有对合伙人是否协商一致解散合伙、解散后债权债务如何清理等事宜进行详细约定，从文件内容上看也不能看出该文件系合伙人对声浩酒吧全部债权债务清理后形成，因此该文件不能视为各方当事人对声浩酒吧进行清算的结算协议。而各方当事人就各自的出资额、出资的方式、酒吧经营管理事宜、合伙财产的分配、债务承担等情况的说法并不一致，一审法院从各方提交的证据也无法查明相关事实，举证不能的法律后果由各方当事人自行承担，应认定各方当事人未就解散合伙关系协商一致且已就合伙期间的债权债务进行清算。吴悦超在合伙体未进行清算的情况下，要求其他合伙人承担合伙债务依据不足，不予支持。况且，根据双方各自签订的合伙协议，吴悦超系执行合伙事务的合伙人，其理应清楚声浩酒吧的经营状况并掌握酒吧的财务资料，但其迄今未提交声浩酒吧的财务账册资料，故无法核实合伙体的财务收支状况，不能排除酒吧转让后存在合伙财产的情况，无法判断吴悦超偿还涉案款项的资金来源，在此情况下，吴悦超称尚有未了合伙债务要求各合伙人承担，依据亦不足。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第八十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回吴悦超、蔡艳群的诉讼请求。案件受理费9868元，由吴悦超、蔡艳群负担。二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是涉澳合伙协议纠纷，因各方当事人均同意适用内地法律解决本案纠纷，故一审判决根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条确定内地法律作为解决本案纠纷的准据法正确，本院予以维持。本案的争议焦点是：吴悦超、蔡艳群在本案中是否能对邓盛庆、何志勇行使追偿权。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，合伙人对于合伙企业的债务承担的是补充连带清偿责任，即只有在合伙体财产不足以清偿其债务时，合伙人才需要以其个人其他财产对合伙体债务承担连带清偿责任。本案中，吴悦超、蔡艳群主张其已代合伙体偿还了合伙体的对外债务故向何志勇、邓盛庆追偿，但吴悦超、蔡艳群未向合伙体追偿即要求合伙人承担合伙债务，不符合上述法律规定的合伙人对合伙体债务只承担补充连带清偿责任的规定，且吴悦超、蔡艳群未在举证证明合伙体财产已不足以清偿涉案债务，虽然各方在2014年7月8日的文件上对合伙体的部分债务进行了约定，但该文件并未对合伙体的整体资产进行清算，该文件不能视为是对合伙体资产的清算，故在吴悦超、蔡艳群未向合伙体进行追偿、未举证证明合伙体财产不足以清偿其债务时即向邓盛庆、何志勇追偿缺乏理据，本院不予支持。至于涉案装修款是否属于合伙体的合法债务、何志勇是否是合伙人之一、合伙体资产情况、各合伙人及蔡少佳对涉案债务应如何分摊的问题，均不影响上述论述，故本院对这些问题不予审理。综上所述，吴悦超、蔡艳群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9868元（上诉人吴悦超已预交），由上诉人吴悦超、蔡艳群负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 张 荣审判员 胡怡静二〇一九年十一月二十五日法官助理谢文婷书记员洪朗妮