云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终996号上诉人（原审原告）：玉溪万浴温泉酒店有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区李棋街道万裕生态城12幢。法定代表人：者万涛，总经理。委托诉讼代理人：李学松，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李幸玲，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：高博，男，1986年7月20日生，汉族，住陕西省礼泉县，暂住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：杨绍银，新兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪万浴温泉酒店有限公司（以下简称万浴公司）因与被上诉人高博劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。万浴公司上诉请求：撤销原判第一、三项，改判确认其公司与高博自2018年9月至2019年1月16日存在劳动关系，其无需向高博支付未签订书面劳动合同的双倍工资35000元；一、二审诉讼费由高博承担。事实和理由：1、其公司与高博建立劳动关系的时间为2018年9月，并非2018年7月。高博接受深圳市嘉华会文化产业发展有限公司（曾用名深圳市嘉华会企业管理有限公司，以下简称嘉华会公司）的委派，自2018年7月20日开始到其公司上班，担任部门经理职务。因2018年7、8月高博仍隶属于嘉华会公司，故其公司将高博该两个月的工资汇至嘉华会公司委派的团队负责人胡冰的账户，由胡冰向管理团队人员进行发放。因高博的工作超过了《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》约定的范畴，自2018年9月开始，其公司才与高博建立劳动关系，高博直接从其公司以现金方式领取工资并在工资表上确认。同时，根据其公司提交的机票乘坐信息及费用报销清单，亦可看出其公司为嘉华会公司的人员承担了相关交通费及住宿费；2、原审判决由其公司支付高博未签订劳动合同的双倍工资35000元不符合事实和法律规定。高博在2018年9月之前隶属于嘉华会公司，与嘉华会公司存在劳动关系，其公司并不具备与高博签订劳动合同的条件。自2018年9月起，其公司虽然与高博建立了劳动关系，但由于嘉华会公司委派的管理团队人员胡冰在其公司工作期间未履行总经理职责，作为人事管理方面的负责人，未与高博办理相关劳动合同及社会保险手续才导致本案的发生，应当由嘉华会公司及胡冰承担未与劳动者签订劳动合同的双倍工资。综上，请求二审法院改判。高博辩称，《玉溪水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》附件一明确了劳动关系的用工主体为其所工作的水疗会所即万浴公司；总经理胡冰没有人事管理权，不可能代表万浴公司与他人签订劳动合同。原审判决万浴公司支付其二倍工资正确，请求驳回上诉，维持原判。万浴公司向一审法院起诉请求：1、判决高博与其公司自2018年9月至2019年1月16日存在劳动关系；2、判决其公司无须向高博支付未签订劳动合同的双倍工资35000元。一审法院认定事实：万浴公司欲开办经营“休闲水疗会所”，2018年5月26日，万浴公司（甲方）与深圳市嘉华会企业管理有限公司（乙方）签订了《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》载明：“第一条委托事宜……二、……甲方有意获取得乙方的专门知识和专门技能，以提高该水疗会所项目的经营管理及盈利水平，并为此目的委托乙方参与水疗会所项目前期策划，工程筹建及全权负责水疗会所的开业准备、水疗会所开业后的经营管理工作。乙方同意接受甲方的委托，参与水疗会所的筹建并以甲方的名义负责组织水疗会所的运营……第六条……一、水疗会所的……员工薪金标准、员工提成、员工奖金、员工福利、人事安排、部门结构等事项由乙方做出计划必须征得甲方书面同意，方可实施。二、乙方选定的驻店总经理及管理团队其它人员在委派之前，先将其履历资料传真给甲方或约其本人在第三方面谈……经甲方同意与满意后，即到岗行使其职权……第十八条……一、人事：驻店总经理对管理水疗会所除部门第一负责人及以上人员（采购、出纳、仓管）以外的人员招聘，转正，内部调动，留任，辞职解雇，评估，调班，加班，奖罚，晋升，降职，调薪，补休及请假的审定权。但必须报甲方审批……第二十六条……五、合同签订后三日内支付筹建顾问费人民币：壹拾万萬元整：￥100000元整。直到项目开业前，甲方再支付筹建顾问费人民币：伍万萬元整：￥50000元整”合同附件一：乙方派驻团队工资与福利待遇标准……注明：（具体工资与人员在装修开工后确定，乙方报计划，甲方审批）管理公司委派人员福利费用由水疗会所承担，以上管理公司委派人员的工资由甲方每月打到管理公司账上，由管理公司统一发放……除驻店总经理外其它管理人员劳动合同主体为所工作的水疗会所。合同签订后，经前期准备筹划工作，“玉溪万浴温泉酒店”开业经营。2018年5月14日，万浴公司向深圳市嘉华会企业管理有限公司支付管理费106000元。2018年7月20日，高博经万浴公司总经理胡冰（同时起诉万浴公司劳动争议另案原告）招聘进入公司工作，岗位客房部经理，工资7000元/月，高博工作期间受胡冰管理，2018年7、8月的工资由胡冰向万浴公司代领后支付给高博。2018年9月1日起，高博的工资由万浴公司直接支付。双方未签订书面劳动合同，万浴公司未为高博缴纳社会保险。2019年1月16日，万浴公司作出《关于技师部经理高博开除通知》，载明开除高博。2019年1月31日，高博以要求确认并解除劳动关系为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2019年4月16日分别作出玉红劳人仲案字【2019】55-1号、55-2号仲裁裁决书，其中，55-1号仲裁裁决为：一、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司支付申请人高博2018年12月至2019年1月16日的工资10500元；二、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司与申请人高博共同到社会保险经办机构为申请人缴纳2018年7月至2019年1月期间的基本养老保险、基本医疗保险；三、驳回申请人高博请求裁决被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司支付经济补偿金7000元、奖金800元的请求事项。55-2号仲裁裁决为：一、申请人高博与被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司自2018年7月19日至2019年1月16日存在劳动关系；二、申请人高博与被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司之间的劳动关系于2019年1月16日解除；三、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司支付申请人高博未签订劳动合同的双倍工资35000元。万浴公司不服55-2号仲裁裁决，遂诉至法院。一审法院认为，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。本案高博应聘进入万浴公司工作，担任客房部经理，遵守万浴公司的规章制度并受公司管理，工资由万浴公司发放，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】中关于确认劳动关系规定的条件，应当认定万浴公司与高博于2018年7月20日至2019年1月16日间存在事实劳动关系，万浴公司于2019年1月16日开除高博，且双方对劳动关系的解除时间为2019年1月16日均无异议，故认定双方的劳动关系于2019年1月16日解除。万浴公司认为高博2018年7月20日至2018年8月31日期间系依据双方所签订《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》由深圳市嘉华会企业管理有限公司委派至万浴公司的管理人员，其应与深圳市嘉华会企业管理有限公司存在劳动关系，但万浴公司既未对合同约定有关“委派”事项提交证据证明，亦未举证证明高博与深圳市嘉华会企业管理有限公司存在劳动关系的内在特征（如：工作安排、劳动纪律等）和外在显征（如：工作证、出入证、工资的支付等），故对万浴公司的辩驳意见，不予采纳。高博入职万浴公司，万浴公司未与高博签订书面劳动合同，虽然高博为客房部经理，但其不负有员工劳动合同签订的人事管理职责，且万浴公司亦没有证据证明高博对未签订劳动合同存在过错，故万浴公司应当向高博支付未签订书面劳动合同的二倍工资，高博在万浴公司工作5个月零28天，万浴公司应支付高博未签订书面劳动合同的二倍工资为4个月零28天的工资37011.49元（7000元/月×4个月+7000元/月÷21.75天×28天=37011.49元），因高博答辩要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资为35000元，故认定万浴公司应付35000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：“一、原告玉溪万浴温泉酒店有限公司与被告高博自2018年7月20日至2019年1月16日期间存在劳动关系；二、原告玉溪万浴温泉酒店有限公司与被告高博的劳动关系于2019年1月16日解除；三、由原告玉溪万浴温泉酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告高博未签订书面劳动合同的二倍工资35000元。”二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系成立的起点如何认定？二、万浴公司是否应当支付高博未签订劳动合同的二倍工资差额35000元？关于争议焦点一，万浴公司依据《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》认为高博在2018年7月20日至2018年8月31日期间的用工主体为嘉华会公司，自2018年9月1日起其公司才与高博建立劳动关系。经审查，高博于2018年7月20日进入万浴公司工作，岗位为客房部经理，而上述合同附件一约定嘉华会公司派驻的管理团队人员为“驻店总经理（1名），营运副总（1名），营销策划部/总监（1名），餐饮部经理/总监（1名），除驻店总经理外其它管理人员劳动合同主体为所工作的水疗会所”，故不应认定高博与嘉华会公司存在劳动关系，结合该段期间高博在万浴公司上班，工作受万浴公司总经理胡冰的安排和管理，工资由胡冰发放或由万浴公司直接发放等事实，一审认定高博自2018年7月20日至2019年1月16日期间与万浴公司存在劳动关系并无不当。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，高博自2018年7月20日至2019年1月16日期间在万浴公司工作（共计5个月零28天），双方未签订书面劳动合同，万浴公司辩称高博系公司高管，对未签订劳动合同存在过错，但未提交证据证明高博的管理职责范围包括人事管理或与劳动者签订劳动合同等内容，故一审依据上述规定判由万浴公司支付高博二倍工资差额35000元符合法律规定，本院予以维持。综上，万浴公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由玉溪万浴温泉酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年十一月二十五日法官助理许家斌书记员刘震