重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民终9317号 上诉人（原审原告、执行案外人）：马达，男，土家族，1956年9月15日出生，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：覃立秋，重庆覃立秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪强，重庆中域律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：王大贤，男，汉族，1956年2月2日出生，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：周元亮，重庆航宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文，重庆文惠律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：重庆骏舟商贸有限公司，住所地重庆市北碚区施家梁镇陵峡路15号，统一社会信用代码915001097428991820。 法定代表人：马达，系总经理。 上诉人马达因与被上诉人王大贤、原审第三人重庆骏舟商贸有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马达的委托诉讼代理人覃立秋、汪强，被上诉人王大贤的委托诉讼代理人周元亮、杨文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马达上诉请求：1.撤销原审判决，撤销（2018）渝0112执异446号执行裁定书，并依法改判不得追加马达为被执行人；2.一、二审诉讼费由王大贤承担。事实与理由：马达从公司转出的注册资本金300万元已经全部归还，不存在抽逃出资或出资不实的情形。1.马达将其出资300万元借出后，其中1566200元用于代重庆力杰房地产开发有限公司支付土地出让金和管理费，之后又于2003年6月18日向重庆力杰房地产开发有限公司转账200万元，于2004年6月又代重庆力杰房地产开发有限公司承担了税费210838元。上述金额共计3777038元，远超马达应承担的注册资金300万元，还代马力归还70余万元，因此马达不构成抽逃出资。2.原判决认定马达将置换实物出资的218万元转出系抽逃出资，但是未认定之后马达确实将该土地过户到重庆力杰房地产开发有限公司名下。3.原审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十二条错误，本案债权人未提出确认股东抽逃出资的确认之诉，股东行为也不属于抽逃出资，更没有损害公司利益。4.法院已经查封了重庆力杰房地产开发有限公司名下的土地使用权，其价值远高于王大贤的债权，法院应当先执行公司资产，当公司资产不足以清偿债务时再由股东承担补充责任。 王大贤辩称，马达的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 马达向一审法院起诉请求：1.判决撤销重庆市渝北区人民法院(2018)渝0112执异446号执行裁定书，判决不得追加马达为被执行人；2.本案诉讼费由王大贤承担。 一审法院认定事实：2014年6月4日，重庆市渝北区人民法院就王大贤与重庆骏舟商贸有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案作出（2014）渝北法民初字第6119号民事判决书，判决内容为：一、重庆骏舟商贸有限公司于判决生效后十日内返还王大贤文星花园项目税款483015.45元；二、重庆骏舟商贸有限公司于判决生效后十日内支付王大贤利息损失，以483015.45元为基数从2012年11月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。重庆骏舟商贸有限公司收取该判决书后不服，提出上诉，又于2014年10月22日申请撤回上诉。因重庆骏舟商贸有限公司未按前述判决自动履行其义务，2014年11月18日，王大贤就（2014）渝北法民初字第6119号民事判决书向渝北区人民法院申请强制执行。该案执行过程中，王大贤以重庆骏舟商贸有限公司的股东未履行出资义务，申请追加马达为该案的被执行人，2018年12月20日，渝北区人民法院作出（2018）渝0112执异446号执行裁定书，裁定：追加马达为本案的被执行人。马达应在未缴纳出资款300万元范围内向王大贤履行给付义务。马达于2019年1月6日收到该执行裁定书，不服该裁定，提起执行异议之诉。 另查明，马达与吴海均原系夫妻关系，二人于1998年11月23日协议离婚，马力系二人之子。2002年11月2日，由马达、马力、吴海均三名股东发起设立重庆力杰房地产开发有限公司，該公司章程中记载：公司的注册资本为人民币818万元，各股东以货币出资600万元，土地使用权出资218万元，在验资时由股东一次性缴纳。其中，马达以货币出资的形式认缴300万元，以土地所有权出资的形式认缴218万元，马力以货币出资的形式认缴100万元，吴海均以货币出资的形式认缴200万元，該章程有三位股东马达、马力及吴海均的签名及盖章确认。2002年11月4日，吴海均向重庆力杰房地产开发有限公司筹备账户支付220000元，资金用途备注为：吴海均入股款。根据重庆通冠会计师事务所出具的验资报告显示，截至2002年11月7日止，公司各股东认缴货币出资600万元均已到位，马达出资人民币300万元已缴存至在中国农业银行开设的基本账户（账号11×××70）。土地使用权出资尚未办妥财产权的转移手续，但马达已承诺于公司成立后六个月内办妥有关财产权转移手续，并报公司登记机关备案。2002年11月14日，重庆力杰房地产开发有限公司登记设立。 2002年11月7日当天，重庆力杰房地产开发有限公司以自己为收款人开具了一张20万元的现金支票，用途为工资及备用。次日，該公司基本账户向王大松开具了一张20万元的现金支票，用途为还款，又向马达开具了一张560万元的转账支票，用途为还款。 2002年11月20日，经重庆力杰房地产开发有限公司三位股东马达、马力、吴海均决议，将公司经营地点迁至北碚区施家梁镇境内，并修改了公司的章程。 2003年1月12日，经重庆力杰房地产开发有限公司三位股东马达、马力、吴海均决议，同意股东马达以货币资金218万元置换原实物（土地使用权）出资218万元。2003年1月15日，重庆力杰房地产开发有限公司入账80万元后于次日将90万元转入马达账户。2003年1月16日，马达向重庆力杰房地产开发有限公司转账支付218万元。2003年1月17日，重庆力杰房地产开发有限公司向马达账户转入128万元；又于2003年1月23日向马达账户转入80万元。此后，马达多次向重庆力杰房地产开发有限公司转入不同数额的资金，但又在短时间内将资金转出，但该公司账户中再未见马达的出资款缴纳记录。 2011年2月14日，重庆力杰房地产开发有限公司将公司名称变更为重庆舟海房地产信息咨询有限公司。2011年9月14日，重庆舟海房地产信息咨询有限公司将公司名称变更为重庆骏舟商贸有限公司。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，马达在设立重庆力杰房地产开发有限公司时，向公司认缴的货币出资为300万元，但其在验资后公司设立前无正当理由将出资款转出，以致公司在设立时并未收到其应缴的出资款300万元，故可以认定马达在該公司设立时未向公司履行出资义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。重庆力杰房地产开发有限公司设立后，经公司股东决议，同意股东马达以货币资金218万元置换原实物（土地使用权）出资218万元。马达于2003年1月16日将該出资款支付至公司账户之后，无正当理由又将該款转入自己的账户，其未经法定程序将出资抽回的行为构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条之规定，公司债权人有权请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；第十四条之规定：公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。根据《最高人民法院》第十七条的规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十八条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。王大贤申请追加马达为被执行人，在未履行出资义务范围内承担清偿责任，于法有据。马达的诉讼请求，不能成立，一审法院不予支持。遂判决：驳回原告马达的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告马达负担。 二审中，马达向本院提交了重庆骏舟商贸有限公司于2019年11月11日出具的情况说明一份，拟证明马达已全面履行了出资义务。经质证，王大贤对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为马达系本案当事人也系该公司法定代表人，因此该公司所作证据不具有真实性和客观性。本院认为，马达举示的该份证据系其作为法定代表人的重庆骏舟商贸有限公司作出，双方具有利害关系，因此对该证据的三性均不予认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是能否追加马达为王大贤与重庆骏舟商贸有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”据此可知,申请执行人以被执行人的股东未缴纳、未足额缴纳出资或者抽逃出资为由,申请追加该股东为被执行人的,应当提供该股东未缴纳、未足额缴纳出资或者抽逃出资的初步证据。本案中，王大贤已经举证证明重庆骏舟商贸有限公司（原重庆力杰房地产开发有限公司）验资后设立登记前，该公司股东马达将认缴的出资款转出，公司设立登记后，又将以218万元货币资金置换土地使用权出资的款项转出，现马达应当举证证明其已经履行出资义务且未抽逃出资。马达上诉称其将300万元出资款转出后将其中的1566200元用于代重庆力杰房地产开发有限公司支付土地出让金和管理费，向重庆力杰房地产开发有限公司转账200万元，还代该公司缴纳了税费210838元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。马达并未证明将出资抽回的行为系经过了法定程序不属于抽逃出资，亦未能证明上述款项的性质系其作为股东认缴的出资款。因此，一审法院认定马达未向公司履行出资义务，并无不当。马达称其确实将土地过户到重庆力杰房地产开发有限公司名下，但案涉土地使用权属于马达等280户所有，并非马达个人所有，且公司股东会已经决议以货币资金218万元置换土地使用权出资，现马达主张其将土地使用权过户至重庆力杰房地产开发有限公司名下系其履行出资义务，依据不足，本院不予支持。本案中，执行法院在（2018）渝0112执异446号执行裁定书中载明“执行中，发现重庆骏舟商贸有限公司财产不足以清偿案涉债务”，而马达作为重庆骏舟商贸有限公司的股东，未履行出资义务，王大贤申请追加马达为被执行人，在未履行出资范围内承担责任符合法律规定。马达以应当先执行公司资产以及自己已经全面履行出资义务为由，请求不得追加其为被执行人，于法无据，本院不予支持。 综上，马达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元，由马达负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 硕 审 判 员  郑 泽 审 判 员  闫信良 二〇一九年十一月二十五日 法官助理  罗淋尹 书 记 员  刘思含