中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17310号上诉人（一审被告）：广州莱佛士设计培训学院，住所地广东省广州市天河区体育西路**中石化大厦B塔****。法定代表人：韩恩业。委托诉讼代理人：刘晓玉，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓纯，广东天穗律师事务所实习人员。被上诉人（一审原告）：THEODOREPOLANCOSSY，男，1963年12月26日出生，委托诉讼代理人：咸芳，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州莱佛士设计培训学院（以下简称莱佛士学院）因与被上诉人THEODOREPOLANCOSSY劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。莱佛士学院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.驳回THEODOREPOLANCOSSY一审的全部诉讼请求；3.本案一、二审受理费由THEODOREPOLANCOSSY承担。事实及理由：一、一审法院以THEODOREPOLANCOSSY《外国专家证》信息显示聘用单位系莱佛士学院，即认定THEODOREPOLANCOSSY是莱佛士学院的员工，存在认定事实错误。1.THEODOREPOLANCOSSY并未提供《外国专家证》原件，不应采纳。2.THEODOREPOLANCOSSY提交的关于《外国专家来华工作许可证》的情况说明第四点表述：“广州外专局因系统调整等原因无法查询到THEODOREPOLANCOSSY《外国专家来华许可证》等档案材料”。对于无法查阅到的档案材料，不应作为认定案件事实的证据。3.莱佛士学院是THEODOREPOLANCOSSY的实际用工单位，即便莱佛士学院帮THEODOREPOLANCOSSY办理《外国专家》，也不能据此认定THEODOREPOLANCOSSY是莱佛士学院的员工。莱佛士学院作为THEODOREPOLANCOSSY的用工单位，广州友谊对外服务有限公司作为THEODOREPOLANCOSSY的用人单位。从广义上讲，莱佛士学院与广州友谊对外服务有限公司都可称为THEODOREPOLANCOSSY的“聘用单位”。二、认定员工与单位之间是否存在劳动关系，最直接的证据应当是员工工资发放的银行流水及完税证明，给员工发放工资的才是用人单位，而不仅仅是《外国专家证》上显示的聘用单位名称。本案中，从仲裁到一审，THEODOREPOLANCOSSY故意隐瞒案件实情，从未提交工资发放的银行流水及完税证明。仲裁申请时，THEODOREPOLANCOSSY声称被单位拖欠工资。为证明不存在拖欠工资事实，仲裁庭审时，莱佛士学院向仲裁庭提交了广州友谊对外服务公司支付工资的银行转账凭证。三、一审法院将THEODOREPOLANCOSSY与莱佛士学院之间是否存在劳动关系的举证责任归属莱佛士学院，存在举证责任倒置错误。THEODOREPOLANCOSSY主张与莱佛士学院之间存在劳动关系，应当由THEODOREPOLANCOSSY就双方存在劳动关系举证。最起码THEODOREPOLANCOSSY应当提交工资发放及完税证明予以确定莱佛士学院履行了用人单位最基本的工资支付义务。四、THEODOREPOLANCOSSY一审诉状中“事实与理由”部分，共陈述了2点理由，却都没有证据可以证明。1.THEODOREPOLANCOSSY未提交任何证据证明，其于哪年哪月哪日，以何种方式向莱佛士学院主张缴纳社会保险的事实。2.THEODOREPOLANCOSSY称《外国专家证》由莱佛士学院保管是虚假陈述。THEODOREPOLANCOSSY一审时补充提交的《附件目录》证据3，主张《外国专家来华工作许可证》原件交给签证机关留存，该证据虽无法证实《外国专家来华工作许可证》原件由签证机关留存的真实性，但却证明了THEODOREPOLANCOSSY理由2中，《外国专家证》由莱佛士学院保管的虚假性。莱佛士学院在二审庭审中补充事实和理由：THEODOREPOLANCOSSY认为莱佛士学院支付经济补偿金没有法律依据。根据外国人在中国就业管理规定22条，外国人在中国发生劳动争议应适合劳动法和劳动争议条文处理。在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法第8、11条的相关规定，可要求社保部门依法处理，处理是行政的处理，并没有规定用人单位需要给员工支付经济补偿金。THEODOREPOLANCOSSY一审提交雇佣合同证明是雇佣关系的存在不是劳动关系。THEODOREPOLANCOSSY答辩称：一、一审认定劳动事实正确应维持。1.为证明双方存在合法关系，我方向一审提交外国登记查询报告，该报告显示聘用单位为莱佛士学院，2.根据我方提交的5份劳动合同及就业条款，2007年6月25日至2018年2月28日存在连续的劳动关系。3.双方在一审确认合法性的调薪调岗协议，莱佛士学院是实际用工单位，对THEODOREPOLANCOSSY的薪酬福利有调整和管理权。4.根据莱佛士学院在一审提交的邮件证据显示，THEODOREPOLANCOSSY是接受莱佛士学院的用工管理需要打卡、工资由莱佛士学院发放，综合上述情况莱佛士学院是签订合同的主体也是实际用工单位，莱佛士学院主张劳务派遣但不能举证相关证据，应承担举证不能责任。二、莱佛士学院主张社保费用在工资中发放没有事实依据，根据THEODOREPOLANCOSSY提交的调薪，THEODOREPOLANCOSSY的工资由基本工资和租房补贴构成。根据仲裁提交的证据显示，莱佛士学院在仲裁提交未接触劳动合同通知书的回函，该回函确认存在劳动关系，没有为THEODOREPOLANCOSSY交社保。THEODOREPOLANCOSSY一审诉讼请求：1.因莱佛士学院未给THEODOREPOLANCOSSY缴纳社会保险，请求判决莱佛士学院向THEODOREPOLANCOSSY支付经济补偿金245025元(7425×3×11)。2.请求莱佛士学院承担因企业未依法缴纳社保期间，THEODOREPOLANCOSSY因病发生的医疗费用3118.6元。3.请求判决莱佛士学院立即向THEODOREPOLANCOSSY开具离职证明。4.请求莱佛士学院支付律师费20000元。5.请求莱佛士学院支付THEODOREPOLANCOSSY翻译费、公证费2772.5元。6.诉讼费由莱佛士学院承担。一审法院认定事实：THEODOREPOLANCOSSY与莱佛士学院签订了若干份标准就业条款及一份调岗调薪协议，总期间自2007年6月25日起至2018年6月30日止（THEODOREPOLANCOSSY于2007年7月18日获批Z签证，并于2007年8月13日取得任职居留许可至2018年6月29日；办理Z签证的前提系取得《外国专家来华工作许可证》，取得任职居留许可的前提系取得《外国专家证》）。最后一份标准就业条款约定，每月总收入为26000元，包括每月最多10500元的房租津贴；2017年7月20日起调整为24000元/月（工资15500元，补助8500元）；THEODOREPOLANCOSSY需按总收入缴纳社会保险需由个人承担的部分；莱佛士学院为THEODOREPOLANCOSSY提供集体医疗保险等额外权益保险。2018年2月24日，THEODOREPOLANCOSSY向莱佛士学院发出解除劳动关系通知书，表示其最后工作至2018年2月28日，因莱佛士学院未依法为THEODOREPOLANCOSSY缴纳社会保险费而解除劳动关系。莱佛士学院回函表示，就社保事宜，THEODOREPOLANCOSSY从未提出要求、双方也从未就此协商过；所有外籍教师均已在新加坡购买了医疗保险，其他养老保险等福利已通过货币形式予以补助，与每月工资同时发放；因病就医费用（即THEODOREPOLANCOSSY诉请提及的3118.6元）需要相关就医票据，莱佛士学院会依照正常程序报销。广州市外国专家局出具的外国专家证信息资料显示，THEODOREPOLANCOSSY的聘用单位系莱佛士学院。莱佛士学院提交的银行结算业务申请单显示广州市友谊对外服务有限公司向THEODOREPOLANCOSSY发放工资。莱佛士学院表示THEODOREPOLANCOSSY工资由广州市友谊对外服务有限公司发放；不清楚外国专家证为何显示聘用单位系莱佛士学院，在一审法院指定期间内，莱佛士学院未就该问题作出书面回应。2018年3月9日THEODOREPOLANCOSSY就本案申请劳动仲裁，请求莱佛士学院向THEODOREPOLANCOSSY支付2018年2月未付工资及补助共21930元、经济补偿金245025元、医疗费3118.6元、律师费20000元、翻译费和公证费2772.5元。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]1418号裁决书，驳回THEODOREPOLANCOSSY的全部仲裁请求。THEODOREPOLANCOSSY不服，诉成本案。一审法院认为，依照上述查明事实，莱佛士学院未能充分举证证明其系用工单位，THEODOREPOLANCOSSY的工资由其他单位实际发放的情况也不能推翻外国专家证的信息资料；结合双方签订的标准就业条款及调岗调薪协议，足以认定双方之间建立劳动关系。关于经济补偿金，为劳动者缴纳社保系用人单位的法定义务，莱佛士学院主张THEODOREPOLANCOSSY知悉未缴纳社保且社保费用以工资形式发放，没有充分证据予以证明，一审法院不予采信。THEODOREPOLANCOSSY据此解除劳动合同并主张经济补偿金合法，一审法院予以支持，莱佛士学院应向THEODOREPOLANCOSSY支付经济补偿金245025元（7425×3×11）。至于离职证明，莱佛士学院当然应为THEODOREPOLANCOSSY办理。最后，THEODOREPOLANCOSSY主张的翻译费和公证费因本案发生，莱佛士学院应予以支付，而医疗费、律师费没有法律依据可要求莱佛士学院支付。综上所述，一审法院对THEODOREPOLANCOSSY的诉请予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州莱佛士设计培训学院支付THEODOREPOLANCOSSY经济补偿金245025元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州莱佛士设计培训学院支付THEODOREPOLANCOSSY翻译费、公证费2772.5元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州莱佛士设计培训学院为THEODOREPOLANCOSSY出具解除或者终止劳动合同的证明；四、驳回THEODOREPOLANCOSSY的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州莱佛士设计培训学院负担。双方当事人在本案二审均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为双方是否存在劳动关系。本案中，劳动者主张双方之间存在劳动关系，提交了《标准就业条款》、《调岗调薪协议》，上述证据相互印证THEODOREPOLANCOSSY的用人单位即为莱佛士学院。同时，根据《外国专家证》也显示莱佛士学院系THEODOREPOLANCOSSY的聘用单位，故上述证据已经形成完整的证据链，证实莱佛士学院与THEODOREPOLANCOSSY存在劳动关系。在此情况下，用人单位否认双方之间存在劳动关系应当提供反证。莱佛士学院主张工资由其他单位发放，该主张并不能足以推翻双方建立劳动关系的事实，故本院对莱佛士学院该主张不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”莱佛士学院未依法为THEODOREPOLANCOSSY缴纳社保，THEODOREPOLANCOSSY以此为由提出解除劳动合同的，莱佛士学院应支付经济补偿。但由于对未购买社保而需支付经济补偿金是在《中华人民共和国劳动合同法》实施之后才规定，该法自2008年1月1日起施行，故对THEODOREPOLANCOSSY在2008年之前的年限不应纳入经济补偿金的计算年限。本案中莱佛士学院应向THEODOREPOLANCOSSY支付经济补偿金的年限为2008年1月1日至2018年2月28日。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，莱佛士学院应向THEODOREPOLANCOSSY支付经济补偿金的款项为233887.5元（7425元×3×10.5）。综上所述，一审认定事实清楚，但对认定经济补偿金的计算年限有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持中华人民共和国广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20382号民事判决第二、第三、第四项。二、变更中华人民共和国广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20382号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州莱佛士设计培训学院支付THEODOREPOLANCOSSY经济补偿金233887.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由广州莱佛士设计培训学院负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 李 婷二〇一九年十一月十九日书记员 陈培铮