内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2240号   上诉人（原审原告）：包头蒙龙混凝土有限公司。   法定代表人:许某,该公司执行董事。   委托诉讼代理人:马某,内蒙古铁恒律师事务所律师。   上诉人（原审被告）:内蒙古蒙湘工程设备有限公司。   法定代表人:杨某,该公司董事长。   委托诉讼代理人:刘某。   委托诉讼代理人:何某,湖南华夏方圆律师事务所律师。   上诉人（原审第三人）:三一重工股份有限公司。   法定代表人:梁某1,该公司董事长。   委托诉讼代理人:何某,湖南华夏方圆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:三一汽车制造有限公司。   法定代表人:梁某2,该公司董事长。   上诉人包头蒙龙混凝土有限公司、内蒙古蒙湘工程设备有限公司、三一重工股份有限公司因与被上诉人三一汽车制造有限公司买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3558号判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头蒙龙混凝土有限公司的委托诉讼代理人马某、内蒙古蒙湘工程设备有限公司的委托诉讼代理人刘某、何某，三一重工股份有限公司的委托诉讼代理人何某到庭参加诉讼，被上诉人三一汽车制造有限公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头蒙龙混凝土有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求，三被上诉人承担诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院认定内蒙古蒙湘工程设备有限公司和三一重工股份有限公司对搅拌站实施了远程锁机的违约行为是正确的,但锁机时间段不正确。首先,从上诉人和内蒙古蒙湘工程设备有限公司的购买设备合同中约定的“远程锁机”可见,被上诉人享有远程锁机的能力。内蒙古蒙湘工程设备有限公司是三一重工股份有限公司的经销商,三一重工又是蒙湘公司的注册股东,所以二被上诉人具有法律的利害关系。涉案设备是三一重工股份有限公司生产的,其具有远程GPS锁机的能力。且上诉人与内蒙古蒙湘工程设备有限公司签订购买设备合同时所留的联系人的手机上也收到了三一重工股份公司的锁机通知。故一审认定蒙湘工程设备有限公司和三一重工股份公司对搅拌站进了锁机是完全正确的,也符合民事诉讼证据“高度概然性”的原则。其次,远程GPS锁机仅是蒙湘工程设备有限公司和三一重工股份公司对设备享有的特殊保护权利,上诉人没有技术能力侵入该系统。在上诉人已提供了被锁机的证据的情况下,二被上诉人否认锁机是其它原因或是其它人所为,应提供证据抗辩而不只是陈述。最后,一审法院在二被上诉人持有证据而不出示的情况下认定蒙湘工程设备有限公司和三一重工股份公司锁机是完全正确的。但认定的开机时间是不公允的。2017年10月12日法院组织调解,被上诉人承诺回去开锁之后第12天才解开。但开锁对上诉人而言没有任何证据,证据在二被上诉人处,但其拒不提供。故应采纳上诉人的陈述即2017年10月24日开机,所以一审认定的锁机时间段不正确,请二审重新认定。二、一审法院未判决蒙湘工程设备有限公司和三一汽车制造有限公司承担安装传感器的义务即承担安装费4.22万元是错误的。上诉人在购买搅拌站设备时言明必须带四套传感器,因此导致很多生产厂家因没有该技术而无法与上诉人签订购销合同，因为蒙湘公司及三一汽车陈述有此技术,所以上诉人才与其签订了购销合同,用三一汽车有限公司的格式合同签订了带四套传感器技术合同。现三一汽车有限公司否认技术合同是不诚信的,但也从侧面说明了三一汽车公司未设计传感器,更说明蒙湘公司销售给上诉人的设备肯定没有传感器。3、是否有传感器这个举证责任,在主张合同已全面履行的出售方即内蒙古蒙湘工程设备有限公司处。一般的工业设备在进行安装调试后,如符合合同约定双方会共同签定验收材料。本案因没有传感器当时搅拌站没有验收,上诉人仍按没有传感器的搅拌站在使用(人工观察),所以被上诉人肯定拿不出验收材料。所以一审没有认定蒙湘工程设备有限公司和三一汽车制造有限公司给搅拌站安装“传感器”的违约行为是错误的,进而判决驳回了上诉人要求他们承担4.22万元重新安装的费用,以及造成的额外支出等也是错误的,故请二审予以改判。   内蒙古蒙湘工程设备有限公司、三一重工股份有限公司辩称，合同明确约定了履行顺序，蒙湘公司已完成了安装调试交付义务，蒙龙公司后支付剩余款项，且蒙龙公司没有证据证明蒙湘公司存在违约行为，搅拌站已验收交付使用，且蒙龙公司不存在损失。三一重工及三一汽车制造有限公司均不是合同的相对方也无产品质量问题，不存在赔偿问题。蒙湘公司没有实施侵权，蒙龙公司也没有证据证明蒙湘公司存在侵权行为，第三人三一重工公司没有实施共同侵权，三一重工公司不应承担连带赔偿责任。假设蒙湘公司实施了锁机，也是根据合同约定的锁机条款进行，蒙龙公司庭审一直认可欠款事实，也认可欠款就可以锁机，故假设实施了锁机也具有正当性且不存在过错。而三一重工未实施锁机行为，没有证据证明三一重工公司有共同侵权，不应承担连带责任。关于损失问题，由于蒙湘公司不存在侵权，也不存在过错，蒙湘公司不应承担相应的损失，且双方合同第二十一条已明确约定任一方损失赔偿额以合同总金额的5%为限。综上，蒙龙公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院没有就侵权的过错及锁机的正当性进行分析，错误的将调解笔录蒙湘公司代理人未达成调解协议作出的妥协作为事实的判断依据是错误的；三一重工与蒙湘公司是独立法人，锁机催收短信是由蒙湘公司发送的，一审法院在没有证据的情况下判决三一重工承担连带责任是错误的，请求二审法院予以纠正。   三一汽车制造有限公司未到庭，未答辩。   内蒙古蒙湘工程设备有限公司、三一重工股份有限公司上诉请求：依法撤销一审判决;请求裁定将本案发回一审法院重审或者查清事实后改判驳回被上诉人全部诉讼请求;本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误。主要理由如下: 1、被上诉人没有证据证明上诉人实施了侵权行为,上诉人间不存在共同侵权,一审法院认定事实不清。被上诉人蒙龙公司一审仅提供了一条2017年7月17日的短信证明上诉人实施了侵权行为,但是该短信内容为警告告知或对被上诉人的欠款进行催收的行为,非对侵权行为的确认,一审法院以此认定上诉人锁机侵权,属于认定事实不清。2、一审法院依照调解笔录作为证据认定上诉人存在侵权行为,属于事实认定错误，法律适用错误。3、假使上诉人实施了锁机行为,蒙湘公司也有合同约定及法律依据,具有合理性、合法性，一审法院认为上诉人共同侵权是认定事实错误、适用法律错误。   包头蒙龙混凝土有限公司辩称，一审庭审中，二上诉人均认可锁机行为，我方也认可合同约定的欠款锁机及设备欠款的事实，但是我们特别要求按照四套传感器并且签订技术协议，关于欠款我们一直在还，直到对方账户出现更改。综合，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。   三一汽车制造有限公司未到庭，未答辩。   包头蒙龙混凝土有限公司（以下简称蒙龙公司）向一审法院提出诉讼请求：1、依法认定原告与二被告签订的“买卖合同”和“技术合同”履行中二被告违约，并承担月4000元赔偿金，从2015年5月起至本判决生效日止；2、二被告共同安装传感器或承担安装费用4.22万元；3、判令二被告赔偿原告每日经济损失6582元，从2017年7月21日至2017年10月24日共计95天，合计625291元；4、第三人对第三项判决承担连带责任；5、被告承担诉讼费，鉴定费。   一审法院认定事实：2014年5月29日, 原告蒙龙公司与被告蒙湘公司（原内蒙古三一蒙湘工程设备有限公司）签订《产品买卖合同》一份，合同约定原告购买被告的搅拌站1台，价款1900000元。合同约定了质量要求技术标准、付款方式付款期限、验收、合同效力、合同的解除、争议的解决方式等。其中合同第一条备注第2项约定4个200吨粉罐带传感器，第十七条合同争议的解决方式中约定买受人指定收件人为何应辰，联系电话：139XX****XX同日，原告蒙龙公司又与被告蒙湘公司签订了《技术协议》一份，双方对安装地址、项目验收质量标准，项目工期及交付等作了约定。合同签订后被告蒙湘公司向原告交付了搅拌站，原告予以接收。后双方因泵车与搅拌站的付款问题产生争议。2017年7月17日，第三人三一重工通过其公众号1069005112410向原告公司指定收件人何应辰的联系电话139XX****XX发送短信，该短信内容为：“尊敬的客户您好！感谢您选择三一产品！由于目前贵公司有部分逾期货款尚未结清，此行为已构成逾期违约。我司将于2017年7月20日16时30分开始对贵司设备执行GPS锁机程序，诚请您届时妥善安置设备或在此之前及时偿还所欠逾期款项。由此引起的一切后果由贵司全部承担。如有疑问请及时联系我司相关人员，敬请谅解！” 2017年7月20日，被告蒙湘公司及第三人三一重工通过GPS远端控制锁机程序将搅拌站锁机，导致原告搅拌站不能使用。   原告称《技术协议》系与被告三一汽车签订，但该协议上乙方盖章处只有内蒙古三一蒙湘工程设备有限公司（蒙湘公司）加盖了合同专用章，被告三一汽车并未加盖印章。   原告称被告蒙湘公司未按合同约定安装传感器，被告否认，称已安装了传感器。原告对此不能举证。   被告蒙湘公司称其并未锁机，但在本院2017年10月12日的调解笔录中询问泵车和搅拌站的GPS锁机是不是其锁的，被告蒙湘公司回答“应该是我们锁的，就是因为泵车的款没有付清，欠我方泵车款20万整，合同约定是不还款可以锁。搅拌站还欠11万元。”且在另一次未做笔录的调解中，被告蒙湘公司同意赔偿原告损失10万元。在审理期间，原告申请对三一重工HZS180HBC6搅拌站每日停用损失进行鉴定，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司作出内衡正通（包）评字（2018）第367号价格评估报告书，评估搅拌站每日停产损失为6582元，从2017年7月20日至2017年10月24日共计95天，营运损失为625290元。原告称被告对搅拌站锁机时间为从2017年7月20日至2017年10月24日共计95天，被告蒙湘公司及第三人否认，对于搅拌站锁机开始时间根据第三人三一重工通过其公众号1069005112410向原告公司发送短信的内容及本院2017年10月12日所做的调解笔录应确认为2017年7月20日，对于搅拌站锁机截止时间为2017年10月24日原告不能举证。上述事实，有双方当事人陈述、双方所举证据及内衡正通（包）评字（2018）第367号价格评估报告书在案为凭。   一审法院认为，原告与被告蒙湘公司在履行《产品买卖合同》及《技术协议》中，因货款支付问题产生争议，被告蒙湘公司及第三人三一重工因此将原告购买的搅拌站GPS锁机，导致原告不能使用搅拌站，给原告造成经济损失，该行为已构成侵权，应承担赔偿责任。被告蒙湘公司及第三人三一重工辩称否认锁机，但根据本院2017年10月12日所做的调解笔录及被告三一重工通过其公众号1069005112410向原告公司发送的短信内容，可以认定存在锁机行为，该辩称不能成立。锁机起始时间根据第三人三一重工通过其公众号1069005112410向原告公司发送短信的内容及本院2017年10月12日所做的调解笔录应认定为2017年7月20日，原告称锁机的截止时间为2017年10月24日被告否认，因原告不能举证，本院不予认定，截止时间应认定为2017年10月12日即所做调解笔录时间。故被告蒙湘公司应赔偿原告2017年7月20日至2017年10月12日（83天）的经济损失共计546306元。原告请求第三人承担连带赔偿责任，符合事实与法律规定，予以支持。原告请求被告承担每月4000元赔偿金及被告安装传感器或承担安装费用4.22万元，因其对被告交付的搅拌站予以接收，且对被告没有安装传感器不能举证，故该请求不予支持。原告请求被告三一汽车承担赔偿责任，被告三一汽车并未在《技术协议》上加盖印章，该请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项之规定，一审法院判决：一、被告内蒙古蒙湘工程设备有限公司赔偿原告包头蒙龙混凝土有限公司搅拌站停产期间的经济损失546306元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、第三人三一重工股份有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告包头蒙龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10473元，由原告包头蒙龙混凝土有限公司负担1210元，由被告内蒙古蒙湘工程设备有限公司负担9263元。   二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，包头蒙龙混凝土有限公司与内蒙古蒙湘工程设备有限公司签订的《产品买卖合同》和《技术协议》是双方真实意思表示，不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。该协议书对双方均具有约束力，双方均应按照约定履行各自义务。本案中，包头蒙龙混凝土有限公司与内蒙古蒙湘工程设备有限公司因设备安装及贷款支付等问题产生矛盾，上诉人内蒙古蒙湘设备有限公司及三一重工股份有限公司对蒙龙混凝土有限公司所购买的搅拌站进行了远程GPS锁机，由此给蒙龙公司造成的损失，应当承担赔偿责任。关于上诉人包头蒙龙混凝土有限公司所提出的锁机时间段不正确的上诉理由，因蒙龙公司不能提供相应证据证明锁机截止时间，一审法院以双方第一次陈述的2017年10月12日认定锁机截止时间并未不当。关于上诉人包头蒙龙公司提出的要求赔偿4.22万元的安装费的上诉理由，因该笔费用尚未发生，故对该项诉请本院不予处理。关于上诉人内蒙古蒙湘设备有限公司及三一重工股份有限公司所提出的被上诉人没有证据证明上诉人实施了侵权行为,上诉人间不存在共同侵权，三一重工公司没有实施共同侵权，三一重工公司不应承担连带赔偿责任等的上诉理由，上诉人内蒙古蒙湘工程设备有限公司是三一重工股份有限公司的经销商,三一重工又是蒙湘公司的注册股东,所以二上诉人具有法律的利害关系。涉案设备是三一重工股份有限公司生产的,其具有远程GPS锁机的能力且上诉人包头蒙龙公司收到了三一重工股份公司的锁机通知，一审法院认定蒙湘工程设备有限公司和三一重工股份公司对搅拌站进了锁机并承担连带赔偿责任正确。因此，对上诉人内蒙古蒙湘设备有限公司及三一重工股份有限公司所提出的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，上诉人包头蒙龙混凝土有限公司、内蒙古蒙湘工程设备有限公司、三一重工股份有限公司所提出的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20946元，由上诉人包头蒙龙混凝土有限公司负担10473元，上诉人内蒙古蒙湘工程设备有限公司、三一重工股份有限公司负担10473元。   本判决为终审判决。           审判长   杨励昕     审判员   岳海岩   审判员   赵红玲     二○一九年十一月十一日                           法官助理     于    雁                                    书记员   杜    威