辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3104号上诉人（原审原告）：黄瑶，女，1995年2月26日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：苏伟，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心，住所地沈阳市铁**兴工北街64甲海韵广场**。负责人：章生波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李乐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨秀春，辽宁开宇律师事务所律师。上诉人黄瑶与被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初10513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。黄瑶上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人解除劳动合同应系违法解除，一审法院认定事实错误。1.上诉人代打卡行为是公司打卡机存在故障，不是虚假考勤。2.被上诉人公司相关苛刻的考勤制度没有经过公示，上诉人也从不知晓。3.被上诉人做出“开除”决定程序违法，且没有给予上诉人申辩、纠正的机会。4.被上诉人应当提供上诉人及相关岗位员工的出勤记录，不提供的，由用人单位承担不利后果。二、被上诉人对上诉人扣发工资及加班工资的举证责任应由被上诉人承担，一审法院适用法律错误。中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心辩称，一审认定事实、适用法律正确。1.一审时上诉人对于代打卡与被代打卡的事实是予以否认的，二审上诉时，其承认了代打卡与被代打卡，认为是打卡机出现故障导致的，前后矛盾。并且事实是当时公司打卡机出现故障时，是公司全体员工均不能打卡，在公司系统当中，会显示打卡机故障后予以提交。因此并不存在上诉人所称的其打卡与代打卡行为是公司导致。2.上诉人的行为已经严重违反了我公司规章制度，我公司规章制度已经经过了民主和公示程序，证据材料已提交一审法院。并且，在双方的劳动合同当中，明确写明如果出现虚假考勤现象，公司有权与其解除劳动合同，劳动合同是其本人签字。另外，上诉人提到的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》在沈阳市并没有相关部门处理此事。3.我公司的解除手续合法，下发处罚通报后才与其解除劳动合同，经过了工会的同意。因为上诉人严重违反了我公司三令五申的不准代打卡情形存在，我公司将近1万人左右的员工需要管理，才与其解除劳动合同。4.关于上诉人提到的存在加班情形我方不认可。根据我公司管理制度的规定，加班需要申请，经过审批后才能加班。见我公司的《员工加班管理制度》。黄瑶向一审法院起诉请求：中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心给付违法解除劳动合同的经济赔偿金74,610元，判决补发从2016年4月起至2018年8月30日前克扣的工资4111.94元，判决支付加班工资151,182元，判决支付未休年假补偿款2960元。一审法院认定事实：2016年8月10日黄瑶与中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心签订劳动合同，黄瑶为乙方（员工），中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心为甲方（用人单位），该合同约定甲方根据经营需要聘用乙方从事销售工作，合同期限从2016年8月10日起至2019年8月9日止。该合同第八章第二十条第一款规定，乙方承诺主动学习并严格遵守公司依据国家法律法规制定的各项公司制度和劳动纪律，如存在以下严重违纪行为，同意公司随时单方解除劳动合同：1、提供学历、休假、考勤、报销等方面的虚假信息、虚假说明或做出虚假行为。另查明，2016年1月7日中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心将修订完成的各类员工权益类制度（其中包括《员工加班管理制度》（2016版）、《考勤管理制度》（2016版）等）在公司网站上进行挂网公示，供全体公司同事学习。《员工加班管理制度》（2016版）第四条规定，员工加班需满足下列三个条件：（一）必须是公司要求和安排的，并经过审批同意的，是该公司的组织行为。（二）加班内容必须是与工作相关的，并且是必要的。（三）已经超过了正常的工作了标准，只能在正常工作时间以外完成。若因个人原因，比如工作技能、效率等原因，导致其应该在正常工作时间完成但未能完成工作，而延长工作时间的，不在上述之列。同时《员工加班管理制度》（2016版）第六条对加班计划审批原则及流程作出了相应的规定。《考勤管理制度》（2016版）对工作时间、考勤时间、考勤统计、考勤方式、考勤违纪行为的处理等方面作出了规定，其中考勤违纪行为的种类及处理规定，考勤违纪行为包括但不限于：（一）一个月内累计旷工3次（含）以上；（二）虚假考勤（包括但不限于请他人代打卡、代他人打卡、打卡后离岗等）；（三）提供及协助提供虚假考勤证明等。对以上考勤违纪行为，一经发现并核实，公司将视违纪行为的严重程度，对违纪员工相应予以“记大过”、“降职”、“撤职”或“辞退”处罚。又查明，2018年5月11日黄瑶所在团队的团队长付强向公司综合管理部门反映2018年4月20日、4月24日、4月25日黄瑶代付强团队的朱晓旭和马娇打卡。后经核实，2018年4月20日、4月24日、4月25日黄瑶代朱晓旭和马娇打卡。中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心因黄瑶严重违纪，决定于2018年8月9日解除与黄瑶所签劳动合同，作出了《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合证明》，并将上述解除手续向黄瑶进行了邮寄。黄瑶对代朱晓旭和马娇打卡的事实予以认可，但黄瑶称朱晓旭和马娇的团队长已批准他们找人代其打卡，抵扣公司打卡机故障多扣他们的工资，但中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心对黄瑶上述的主张予以否认。现黄瑶主张中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心系违法解除劳动合同，故向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年9月7日该委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出沈西劳人仲不字[2018]1000《不予受理通知书》，黄瑶于2018年9月21日诉至一审法院。再查明，黄瑶在中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心工作期间享有5天带薪年休假，2017年度黄瑶自称已提交申请休5天年假，中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心也已批准，但应团队长的要求其实际仅休假3.5天。2018年度黄瑶称因团队长不批准，故尚未向公司提交休年假申请。中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心公司称黄瑶2017年度享有的5天年休假已休完，2018年度享有的5天年休假尚未休，但因双方已于2018年8月9日解除劳动合同，故仅同意向黄瑶支付3.5天带薪年休假补偿金。中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心主张与黄瑶解除劳动合同前十二月月均实发工资为4476.03元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者违反用人单位规章制度的，用人单位有权与之解除劳动关系。本案中，黄瑶已自认代其同事打卡，该行为既违反了中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心制定的考勤管理制度，也违反了双方签订的劳动合同，中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心作为用人单位有权与黄瑶解除劳动关系，不属于违法解除劳动合同的情形，故黄瑶要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金74,610元的诉讼请求于法无据，该院不予支持。至于黄瑶主张的代他人打卡理由，中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心对此不予认可，黄瑶也未能提供证据证明其代他人打卡的行为符合公司的规章制度以及双方签订劳动合同的约定，故对黄瑶的抗辩理由该院不予采纳。对于黄瑶要求补发从2016年4月起至2018年8月30日期间克扣的工资4111.94元，黄瑶主张在上述期间中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心无理由的扣发其上述金额的工资，但黄瑶却未能提供证据证明在上述期间中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心扣发其工资的事实，也未能提供证据证明中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心扣发其工资存在着违法情形，故该院对于黄瑶该项主张不予支持。对于黄瑶要求支付加班工资151,182元，黄瑶未能提供证据证明其加班事实的存在，也未能提供证据证明其主张的加班符合被告公司内部制定的《员工加班管理制度》以及相关法律法规规定的情形，故对于黄瑶的该项诉请，该院不予支持。关于黄瑶主张的带薪年休假补偿金2960元，2017年度黄瑶已向公司申请休年假5天，公司已批准，黄瑶未能提供证据证明其尚未休假1.5天，同时也未能提供证据证明其尚未休假是中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心的安排，故对黄瑶主张2017年度尚未休假的带薪年休假补偿金，该院不予支持。对于2018年度黄瑶享有的带薪年休假天数，现中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心同意向黄瑶支付3.5天带薪年休假补偿金，不违反法律规定，该院予以支持。因黄瑶未能提供证据证明其在劳动合同解除前十二个月的平均工资情况，该院按照中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心提供的黄瑶离职前十二个月月均实发工资4476.03元标准计算黄瑶的带薪年休假补偿金为1440.56元（4476.03元÷21.75天×3.5天×200%）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、被告中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心于本判决生效后十日内向原告黄瑶支付带薪年休假补偿金1440.56元；二、驳回原告黄瑶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心承担。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人黄瑶要求被上诉人中国平安人寿保险股份有限公司沈阳电话销售中心支付违法解除劳动合同赔偿金，本案的主要争议焦点为被上诉人与上诉人解除劳动合同是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。被上诉人制定的《考勤管理制度》规定，员工存在虚假考勤行为(包括但不限于请他人代打卡、代他人打卡、打卡后离岗等)，公司可以与其解除劳动合同。上诉人与被上诉人签订的劳动合同亦约定，提供学历、休假、考勤、报销等方面的虚假信息、虚假说明或者作出虚假行为的可单方面解除劳动合同。上诉人承认其存让同事代打卡的行为，但主张被上诉人的考勤制度没有经过公示，其也从不知晓，被上诉人提供的关于下发《考勤管理制度》的通知及挂网公示邮件截图可以证明，该制度已在公司网站上向员工公示，供员工学习、查阅，故上诉人提出的该项上诉理由不能成立。上诉人还提出其代打卡行为已经过公司相关负责人认可，是对员工因打卡机故障多扣除工资的一种补偿方式。但上诉人现提交的证据无法证明上诉人提出的其代打卡行为已经公司负责人认可的事实。被上诉人依据规章制度的规定以及双方之间劳动合同的约定与上诉人解除劳动合同并不违反劳动合同法的规定，一审法院对上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持并无不当。关于上诉人提出的其在被上诉人单位工作期间每天加班3小时，要求支付延时加班费的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人未能提供充分证据证明存在其所述的加班事实。同时，被上诉人制定的《员工加班管理制度》规定，该公司实行加班申请、审批制度，上诉人未能证明已履行以上审批程序。故对上诉人提出的加班费主张本院不予支持。关于上诉人提出的补发2016年4月起至2018年8月期间克扣工资的主张。上诉人未能提交充分证据证明被上诉人在此期间内扣发其工资的事实，亦未能证明扣发工资违反法律规定或该公司规章制度的规定，故对上诉人的该项请求本院亦不予支持。综上，黄瑶的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄瑶负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 李晓颖审判员 马晨光二〇一九年十一月二十四日法官助理黄琳书记员康赦