深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初1021号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人刘学能，男，1994年11月5日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省惠来县，住广东省深圳市罗湖区。因本案，于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人何振杰，广东国欣律师事务所律师。被告人黄嘉圳，男，1994年7月12日出生，汉族，专科毕业，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。因本案，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2019年7月19日被取保候审。辩护人雷晓群，广东国欣律师事务所律师。被告人蔡旭民，男，1986年4月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠来县，住广东省深圳市罗湖区。因本案，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2019年7月19日被取保候审。辩护人吴燕燕，广东国欣律师事务所律师。被告人刘庆生，男，1978年1月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省惠来县，住广东省深圳市罗湖区。因本案，于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕，2019年7月19日被取保候审。辩护人黄硕，广东国欣律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2019〕1145号起诉书指控被告人刘学能、黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生犯非法经营罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人刘学能、黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生及辩护人何振杰、雷晓群、吴燕燕、黄硕到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控，自2018年初以来，被告人刘学能租用深圳市罗湖区水贝一路78-102号作为深圳市罗湖区贝某1商行经营烟草的地点，雇佣被告人黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生等人从事非法销售走私卷烟活动。具体由被告人刘学能从外购入走私卷烟并藏匿在深圳市罗湖区水贝一路78号深华丽园附楼104房内，被告人黄嘉圳、蔡旭民和刘庆生从该仓库内拿走私卷烟货销售。2019年3月21日17时左右，深圳市公安局罗湖分局民警配合深圳市罗湖区烟草专卖局工作人员，在深圳市罗湖区贝某1商行将被告人黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生当场查获，并从贝某1商行及藏匿仓库深华丽园附楼104房内缴获走私中华、双喜、黄鹤楼、小熊猫、芙蓉王等77个种类卷烟9730条。经鉴定，现场缴获的77个种类卷烟9730条中65个种类卷烟8585条系真品走私卷烟，其中11个种类卷烟1045条系假冒注册商标且伪劣卷烟，其中1个种类卷烟100条系国产真品卷烟，合计价格人民币1622965元，其中假冒注册商标且伪劣卷烟的价格为人民币262820元。2019年5月16日，被告人刘学能向深圳市公安局罗湖分局投案。公诉机关认为，被告人刘学能、黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，构成非法经营罪，并提交了:1.物证：现场查扣的香烟一批；2.书证：受案登记表、立案决定书，被告人的人口信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，搜查证、搜查笔录，接受证据材料清单、深圳市罗湖区烟草专卖局案件移送函、案件证明、先行登记保存通知书、行政执法证，深圳市罗湖区烟草专卖局出具的证明，深圳市罗湖区烟草专卖局出具的案件情况说明，广东省质量监督烟草检验站出具的退样证明，深圳市烟革专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明、涉案烟草专卖品价格证明明细表，贝某2佳水贝商行存放走私烟仓库、营业执照、烟草专卖零售许可证的照片说明，鉴定意见通知书，调取证据通知书、贝某2佳商行注册登记信息；3.证人证言：证人杨某1的证言及抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人刘学能、黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民的供述与辩解；5.鉴定意见：广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录、现场图和现场照片及辨认笔录等证据，要求法庭依法惩处。被告人刘学能在法庭上辩称涉案的香烟是刘某孝存放在仓库的，其没有给过钱刘某考，其认为其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘学能的辩护人称，1.在本案中，刘学能应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得罪。就涉案卷烟，并不存在金钱交付行为，这是不争的事实，起诉书指控“刘学能从外购入走私卷烟”并无事实依据；客观上，刘学能承租的仓库存放了涉案的“真品走私卷烟”；主观上，刘学能应该认识到涉案香烟的违法性，有鉴于此，刘学能仍然提供了仓库给刘某孝存放“真品走私卷烟”，已经符合“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的主观构成要件；关于刘某孝相关的疑点，应适用“疑点利益归于被告人”原则。2.本案定案的部分证据明显存在瑕疵。3.公诉机关起诉适用法律错误，公诉机关指控刘学能构成非法经营罪，缺乏法律依据。4.刘学能构成自首、系初犯、悔罪表现良好。5.若确实将刘学能的行为定性为非法经营罪，也应当考虑如下量刑情节：刘学能构成自首；构成未遂情节。被告人黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪。被告人黄嘉圳的辩护人称，1.关于本案的罪名同意刘学能辩护人的辩护意见：2.被告人黄嘉圳是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；3.被告人黄嘉圳是初犯、偶犯，认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人蔡旭民的辩护人称，1.对本案罪名的定性认同刘学能辩护人的辩护意见，本案走私烟不具有流通罪，非法经营打击的是市场秩序的，认为应当定性为掩饰、隐瞒犯罪所得；2.被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；3.本案社会危险性小，查获的走私烟未出售未流入社会，请法庭从轻处罚；4.被告人认罪认罚，当庭自愿认罪悔罪，态度非常好，且被告人归案后一直如实供述系坦白；被告人表现良好没有前科属于初犯、偶犯，请法庭从轻处罚。被告人刘庆生的辩护人称：1.同意刘学能辩护人的辩护意见；2.非法经营是以牟利为目的的故意行为，刘庆生工作的商行是有经营资质的，刘庆生只是员工，主观上只是一个按照老板的要求工作，没有牟利的故意；3.如果合议庭认为构成犯罪，被告人具有以下的情节：被告人系从犯、主观恶性小、没有人身危害性、认罪态度好、初犯偶犯，请法庭从轻处罚。经审理查明，自2018年初以来，被告人刘学能租用深圳市罗湖区水贝一路78-102号作为深圳市罗湖区贝某2佳商行经营烟草的地点（深圳市罗湖区贝某2佳商行取得营业执照及烟草专卖零售许可证），雇佣被告人黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生等人从事非法销售走私卷烟活动。被告人刘学能从外购入走私卷烟并藏匿在深圳市罗湖区水贝一路78号深华丽园附楼104房内，被告人黄嘉圳、蔡旭民和刘庆生从该仓库内拿走私卷烟来销售。2019年3月21日17时左右，深圳市公安局罗湖分局民警配合深圳市罗湖区烟草专卖局工作人员，在深圳市罗湖区贝某1商行将被告人黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生当场查获，并从贝某1商行及藏匿仓库深华丽园附楼104房内缴获走私中华、双喜、黄鹤楼、小熊猫、芙蓉王等77个种类卷烟9730条。经鉴定并查明，现场缴获的77个种类卷烟9730条中：一、65个品牌8585条卷烟系真品走私卷烟，价格为人民币1344145元；二、1个品牌100条卷烟系国产真品卷烟，价格为人民币16000元；三、11个品牌卷烟1045条系假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为人民币262820元。涉案卷烟价格总计人民币1622965元。2019年5月16日，被告人刘学能向深圳市公安局清水河派出所投案。上述事实有下列证据予以证实：（1）物证现场查扣的香烟一批。二、书证（一）受案登记表、立案决定书，证明本案于2019年3月21日被立案侦查的事实。（二）被告人的人口信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，证明四被告人的身份信息，及均无前科的事实。（三）搜查证、搜查笔录，证明本案依法搜查的事实。（四）接受证据材料清单、深圳市罗湖区烟草专卖局案件移送函、案件证明、先行登记保存通知书、行政执法证，证明2019年3月21日深圳市罗湖区烟草专卖局与深圳市公安局清水河派出所联合执法，在本市罗湖区水北一路贝利佳商行和罗湖区水贝一路78号深华丽园附楼104房查获一起涉烟违法案件。现场查获共计77个品牌的涉案卷烟合计9730条，并抓获被告人黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生，罗湖区烟草专卖局将该案件移交清水河派出所调查处理的事实。（五）广东省质量监督烟草检验站出具的退样证明、深圳市烟革专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明、涉案烟草专卖品价格证明明细表、深圳市罗湖区烟草专卖局出具的案件情况说明，证实现场缴获的卷烟中，假冒注册商标且伪劣卷烟有11个种类1045条，价格为人民币262820元。真品走私卷烟共计65个品牌8585条，价格为人民币1344145元；退样共19个品牌（退样证明编号：TYZM0007670、TYZM0007671）因广东省质量监督烟草检测站无实物对照样品，无法接受委托检验，根据相关规定，退样无法检测卷烟按真品卷烟处理。1个品牌卷烟100条系国产真品卷烟，价格为人民币16000元。同时，经罗湖区烟草专卖局鉴定，现场查获65个品牌8585卷烟在条包上均不符合正常进口卷烟相关规定，属于走私卷烟。（六）深圳市罗湖区烟草专卖局出具的证明，证实深圳市罗湖区贝利佳商行办理了烟草专卖零售许可证：证号440303104938，法人代表刘学能（居民身份证号），商店地址广东省深圳市罗湖区翠竹街道水贝一路78号102，许可证有效期：2017年5月4日至2021年7月26日；深圳市罗湖区水贝一路78号深华丽园附楼104号未办理烟草专卖零售许可证。（七）营业执照、烟草专卖零售许可证的照片说明、贝某2佳商行存放走私烟仓库的照片说明、调取证据通知书、贝某2佳商行注册登记信息，证明被告人刘学能于2016年7月25日申请注册深圳市罗湖区贝某2佳商行，2017年3月22日核准登记；深圳市罗湖区贝某2佳商行系个体工商户，经营者为刘学能，办理了营业执照及烟草专卖零售许可证，且在仓库存放走私烟的事实。（八）鉴定意见通知书，证明本案鉴定意见依法通知四被告人的事实。（九）房屋租赁合同，证实被告人刘学能向张智敏租用深圳市罗湖区水贝一路78号102房，租赁期自2016年12月15日至2019年2月14日。（十）清水河派出所出具的情况说明，证实：1.被告人刘学能于2019年5月16日到清水河派出所投案；2.贝某2佳商行及仓库中未发现卷烟销售账本及已销售数额情况，无法核实已销售数额；3.无法核实刘某孝真实身份，无法查实涉案走私香烟的来源。三、证人证言（一）证人杨某1的证言，证实证人杨某1系深圳市罗湖区水贝一路78号深华丽园物业的主任，被告人刘学能于2018年10月份到深华丽园物业管理处租用罗湖区水贝一路78号深华丽园附楼104房作为贝某2佳商行的仓库使用，租金每个月1000元人民币，其每月来管理处缴纳现金，没有票据，未签订书面合同的事实。（二）抓获经过，证实2019年3月21日，民警在深圳市罗湖区贝某1商行将被告人黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生当场查获；2019年5月16日，被告人刘学能向深圳市公安局清水河派出所投案。四、被告人的供述与辩解（一）被告人刘学能的供述与辩解：被告人刘学能于2018年10月租用深华丽园附楼104号作为贝某2佳商行仓库使用，存放走私烟。其有存放40余条走私烟，2019年3月份就卖完了，大约卖了2000元左右，收取现金，没有卖过假烟，从中获利约300元。对2019年3月21日缴获的9730条香烟，其中8585条是真品走私烟，1045条是假冒注册商标且伪劣卷烟，100条是国产真品卷烟没有异议。这些缴获的走私烟是其亲戚刘某孝放在仓库的，还没有来得及商量怎么处理就被查获了。仓库的走私烟刘某孝在管理，他有钥匙。刘庆生是2018年10月份入职，黄嘉圳2018年5月份入职，蔡旭民是2018年3月份入职，三人都不知道仓库存放了假烟、走私烟，也没有卖过。销售香烟没有账本记录，都是现金交易。（二）被告人黄嘉圳的供述与辩解：被告人黄嘉圳于2018年4月到贝某2佳商行上班，在店内负责卖烟、收银，有销售走私烟，销售的走私烟有软南洋、在一些中华烟的包装上见过“仅供出口”的字样，销售的走私烟比真烟的价格要低很多，其每天销售出去的走私烟约10条，有时多有时少，几百块不等。老板刘学能负责全面管理工作和结算每天的营业额，黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生的工作性质一样，收银、卖烟、搬货，谁有空谁去。走私烟是老板刘学能拿回来的，具体来源其不清楚。黄嘉圳于2018年初到贝某2佳商行时，深华丽园附楼104号的仓库就已经开始使用了。2018年黄嘉圳拿了37800工资，2019年还没拿到工资。进货、销售走私烟没有账本。被告人黄嘉圳辨认出被告人刘学能、蔡旭民、刘庆生。（三）被告人刘庆生的供述与辩解：被告人刘庆生于2018年10月到贝某2佳商行上班，当时就已经在使用深华丽园附楼104号的仓库了。刘庆生、黄嘉圳、蔡旭民三人没有具体分工，收银、搬货、卖烟，谁忙不过来就去帮对方。有销售走私烟，没有进货出货的账本。老板刘学能平时偶尔在，每天晚上来收钱，并负责店内的进货。刘学能都是自己去仓库清点，缺货了也是他自己进货，其不知道走私香烟的货源。目前刘庆生拿了六个月工资，共计22800元，卖走私烟没有提成，只拿固定工资。所有的走私香烟价格比正品香烟价格要低一半，店内每天销售走私烟大概150条至200条左右，每种价格不同，不清楚销售金额，其个人每天销售走私烟大概10条，中华烟、芙蓉王烟占多数。贝某2佳商行有销售假烟，但是很少，具体品牌记不清。没有听说老板刘学能有香港的亲戚，没有听说过刘某孝这个人。被告人刘庆生辨认出被告人刘学能、黄嘉圳、蔡旭民。（四）被告人蔡旭民的供述与辩解：被告人蔡旭民从2018年2月份到贝某2佳商行上班，负责搬烟、送烟，偶尔帮忙卖烟，有卖过走私香烟，获得了5万余元的薪水。被告人黄嘉圳、刘庆生负责在前台销售香烟，有时去店里仓库拿烟出来。蔡旭民到贝某2佳商行上班时，黄嘉圳、刘庆生已经在贝某2佳商行上班了。仓库里面基本上都是走私香烟，有中华香烟、红双喜、利某等，以烟草局扣押的为准，有没有假烟不清楚。贝某2佳商行每天大概销售十多条走私烟，打给每天销售一两千元人民币。这些香烟都是老板刘学能安排进货的，大概2018年10月份起，刘学能开始使用仓库存放香烟，刚开始老板不信任蔡旭民，后才告诉其仓库的存在，蔡旭民偶尔有到仓库拿香烟给顾客。贝某2佳商行销售走私烟没有销售单据、账本，老板说不要记录，都是收取现金交易。蔡旭民、刘庆生、黄嘉圳销售走私香烟均无提成，拿固定工资。被告人蔡旭民辨认出被告人黄嘉圳、刘庆生、刘学能。五、鉴定意见广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实涉案卷烟样品经鉴定存在真品卷烟、假冒注册商标且伪劣卷烟及无法检验的情况。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录现场勘验笔录、现场图和现场照片及辨认笔录等，证明涉案相关事实。公诉机关指控被告人刘学能、黄嘉圳、蔡旭民、刘庆生的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。总结控辩双方的争议焦点，根据本案的事实和证据，针对本案被告人的辩解及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。本案中，被告人刘学能等人规避烟草专卖许可证发证机关的监督管理，销售非法进口的走私烟、假烟等来源不明的香烟，严重侵害了烟草专卖制度和烟草专卖市场秩序，对烟草市场的经营秩序造成了实质危害，属于非法经营的行为，且非法经营数额人民币1622965元，情节特别严重，构成非法经营罪。被告人刘学能及其辩护人、被告人黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民的辩护人认为四被告人的罪名构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成非法经营罪的辩护意见，理据不足，不予采纳。关于本案被告人的犯罪形态，根据本案证据，虽四被告人供述其均有销售走私烟，但本案未有贝某2佳商行销售香烟的账本、销售单据及购买人证言等证据，无法证实涉案查扣的卷烟有销售情形，也无法查明涉案卷烟销售金额。根据有利于被告人的原则，故本案认定四被告人属非法经营未遂。本院认为，被告人刘学能、黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民无视国家法律，销售非法进口的走私烟及其他来源不明的香烟，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。公诉机关对被告人刘学能、黄嘉圳、刘庆生，蔡旭民犯非法经营罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人刘学能及其辩护人、被告人黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民的辩护人认为四被告人的罪名构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不构成非法经营罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。四被告人准备用于销售的香烟尚未销售就被查获，是犯罪未遂，可比照既遂减轻处罚。被告人刘学能、黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民构成共同犯罪，被告人刘学能起主要作用，是主犯；被告人黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民起次要作用，均为从犯应当从轻处罚。被告人刘学能虽有主动投案，但其未能如实供述自己的罪行，其不构成自首。被告人黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民如实供述自己的罪行，构成坦白，三被告人认罪认罚，有悔罪表现，应从轻处罚。结合三被告人的具体犯罪情节及认罪态度，对其三人适用缓刑也不致对所在社区造成不良影响，可对三被告人适用缓刑。被告人刘学能的辩护人认为其构成自首的辩护意见，理据不足，不予采纳。被告人刘学能、黄嘉圳、刘庆生、蔡旭民的辩护人的其他从轻辩护意见，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘学能犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月16日起至2021年11月15日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人黄嘉圳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元，上缴国库（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、被告人蔡旭民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元，上缴国库（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人刘庆生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元，上缴国库（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。五、缴获的涉案77个品牌卷烟9730条，依法予以没收，其中1045条系假冒注册商标且伪劣卷烟，予以销毁，其余的卷烟由公安机关按规定处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  郑小涛人民陪审员  陈宏辉人民陪审员  蔡 志二〇一九年十一月二十九日书 记 员  于梦俏吴恩玉