广东省中山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤20刑终147号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）向雪芳，女，1977年9月14日出生于云南省富宁县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地富宁县。因本案于2016年3月17日被刑事拘留，同年3月18日被中山市公安局取保候审，后于取保候审期间脱逃，2018年3月7日再次被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人贡杰，广东悦盈律师事务所律师。广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人向雪芳犯诈骗罪一案，于2019年2月22日作出（2018）粤2072刑初2382号刑事判决。原审被告人向雪芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派检察员曾丹蕾出庭履行职务，上诉人向雪芳及其辩护人贡杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）2015年5月始，被告人向雪芳虚构其承包了中山市古镇镇金鼎大厦旁一建筑工程、坦洲镇誉峯名门花园五期建筑工程的事实，并允诺将上述两工程其中部分建设作业交由被害人黄某承包，在获取被害人黄某信任后，以收取保证金的方式骗取黄某人民币15万元。破案后，赃款未缴回。（二）2015年9月始，被告人向雪芳谎称其与被害人龚某、石某合伙承包中山市坦洲镇佳境康城建筑工程，并提供虚假的承包承诺书、保证金支付承诺书以骗取二人信任，后以收取工程保证金等名义骗取被害人龚某人民币20万元、被害人石某人民币13万元。破案后，赃款未缴回。2016年3月17日晚9时许，公安人员在中山市坦洲镇同胜大街二巷一工地将被告人向雪芳抓获，后被告人向雪芳在取保候审期间脱逃；2018年3月7日10时30分，公安人员在云南省富宁火车站将在逃的被告人向雪芳抓获。认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、勘验、检查、辨认笔录及被告人向雪芳的供述等。原判据此认为，被告人向雪芳无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人向雪芳犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元；二、责令被告人向雪芳退赔被害人黄某15万元，退赔被害人龚某20万元，退赔被害人石某13万元。上诉人向雪芳上诉提出：1.其只收取了黄某8万元，且该笔现金已被赖某1用于买车；2.龚某转给其的20万元系用于工程订金而暂存其使用的银行卡内，并非其诈骗所得，且其中的10万元系用于支付龚某购买宝马小汽车的订金，后因龚某并未实际购买车辆，其已将4S店退回的订金94800元返回给龚某；3.石某出资的13万元从未转入其名下账户，系用于其与龚某、石某三人的日常开支；综上，其既没有与黄某签订合同，也没有伪造承诺书，三名被害人均系自愿出资承包工程，其并无诈骗的主观故意，也没有实际取得三人的钱财。上诉人向雪芳的辩护人提出：1.原判认定向雪芳诈骗数额特别巨大有误，其诈骗龚某的金额应当扣减其为龚某订购宝马汽车而支付的94800元订金；2.原判认定向雪芳诈骗黄某15万元证据存疑；综上，请求二审对其酌情从轻处罚。出庭履行职务的检察员提出：原审判决认定上诉人向雪芳诈骗被害人黄某15万元、被害人龚某20万元、被害人石某13万的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪和量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明：（一）2015年5月始，上诉人向雪芳虚构其承包了中山市古镇镇金鼎大厦旁一建筑工程、坦洲镇誉峯名门花园五期建筑工程的事实，并允诺将上述两工程其中部分建设作业交由被害人黄某承包，在获取被害人黄某信任后，以收取保证金的方式骗取黄某人民币15万元。破案后，赃款未缴回。认定上述事实的证据有：被害人黄某的陈述、辨认笔录及其提供的两份承包合同、承诺书、欠条、收据、中山市工商行政管理局出具的工商登记资料查询情况、通话清单、证人赖某1、张某1的证言及辨认笔录、证人陈某1、刘某的证言、上诉人向雪芳的供述及辨认笔录等。（二）2015年9月始，上诉人向雪芳谎称其与被害人龚某、石某合伙承包中山市坦洲镇佳境康城建筑工程，并提供虚假的承包承诺书、保证金支付承诺书以骗取二人信任，后以收取工程保证金等名义骗取被害人龚某人民币105200元、被害人石某人民币13万元。破案后，赃款未缴回。2016年3月17日晚9时许，公安人员在中山市坦洲镇同胜大街二巷一工地将上诉人向雪芳抓获，后向雪芳在取保候审期间脱逃；2018年3月7日上午10时30分，公安人员在云南省富宁火车站将在逃的向雪芳抓获。认定上述事实的证据有：被害人龚某、石某的陈述及辨认笔录、抓获经过、银行账户流水、被害人石某提供的承诺书、被害人龚某提供的银行转账单、户籍证明、证人廖某1、李某、谢某1、陈某2、柯某1的证言、上诉人向雪芳的供述，以及二审庭审中上诉人向雪芳及其辩护人提交的BMW新车报价单等书证。对于上诉人向雪芳及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.被害人黄某的陈述及证人赖某1、张某1的证言一致证实了上诉人向雪芳虚构其承包了中山市古镇镇金鼎大厦旁一建筑工程、坦洲镇誉峯名门花园五期建筑工程的事实，并允诺将上述两工程其中部分建设作业交由黄某承包，先后两次共骗取黄某15万元的事实，且上述证据与黄某提交的收据、欠条、承诺书等书证相互印证，据此足以认定上诉人向雪芳诈骗被害人黄某15万元的犯罪事实，向雪芳及其辩护人所提其只收取黄某8万元的意见理据不足，不予采纳。2.上诉人向雪芳归案后多份稳定供述均供认其向被害人龚某、石某谎称合伙承包中山市坦洲镇佳境康城建筑工程，并提供虚假的承包承诺书、保证金支付承诺书骗取二人信任，后以收取工程保证金等名义骗取被害人龚某、石某钱财的犯罪事实，且其稳定供认其诈骗石某人民币13万元，上述事实又有龚某、石某的陈述及其银行转账流水等证据予以印证，故向雪芳否认其诈骗石某13万元理据不足，不予采纳。3.关于上诉人向雪芳诈骗被害人龚某的数额问题，鉴于向雪芳归案后即向公安机关供述其收取龚某转给其的20万元后，就从中为龚某支付了订购宝马小汽车的10万元，该供述与银行流水资料证实由向雪芳实际控制的陈某2的农行账户于2015年12月29日收取廖某2生转入的20万元后，于当天下午4时许消费支付10万元的客观情况能够吻合，又与向雪芳及其辩护人在二审庭审中提交的BMW新车报价单记载的情况相符，且银行流水证实陈某2的上述账户自12月29日之后并未再次转入该笔资金，鉴于上诉人向雪芳的前述供述能与上述证据相吻合，故对向雪芳及其辩护人所提其将4S店退回的购车订金94800元返回给龚某的供述可予采纳，该部分数额应从其诈骗龚某的犯罪数额中予以扣减，即现有证据应认定向雪芳诈骗龚某105200元。此外，鉴于原判并未认定向雪芳诈骗犯罪数额特别巨大，故辩护人所提该意见无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人向雪芳无视国家法律，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定上诉人向雪芳构成诈骗罪定罪和适用法律正确，审判程序合法，但认定其诈骗被害人龚某20万元有误，应予纠正。对检察机关所提驳回上诉，维持原判的建议不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072刑初2382号刑事判决第一项对原审被告人向雪芳的定罪部分；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072刑初2382号刑事判决第一项对原审被告人向雪芳的量刑部分及第二项；三、上诉人（原审被告人）向雪芳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月7日起至2025年3月4日止）；四、上诉人（原审被告人）向雪芳退赔被害人黄某15万元，退赔被害人龚某105200元，退赔被害人石某13万元。本判决为终审判决。审判长  徐昶洁审判员  陆渊亮审判员  梁凌波二〇一九年十一月二十日书记员  欧俊颖