广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6778号上诉人（原审被告）：谷安兵，男，1972年1月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：黄渊，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓曦，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志申，男，1968年4月26日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：王飞，广东利人律师事务所律师。上诉人谷安兵因与被上诉人张志申财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初20668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷安兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张志申的诉讼请求及判令张志申负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院错误认定谷安兵与张志申之间的“互换”行为违法。双方行为模式如下：双方均在GCG(澳大利亚）外汇平台上炒外汇，张志申在该平台炒汇，需将人民币兑换成美元，然后将美元汇入该平台才能炒汇，该平台是澳大利亚的公司，因政策原因外汇转入有困难，且正好谷安兵的GCG炒汇账户中有余额，双方遂商量进行互换，张志申将人民币31万元（等额美元5万元）转给谷安兵，谷安兵在GCG账户中向张志申转账美元5万元。上述行为不违法：谷安兵用GCG账户中的“美元”与张志申的人民币互换，并不是《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定的“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇”等行为，谷安兵没有持实质的美元与张志申进行互换，互换的结果是谷安兵GCG炒汇账户中用美元计算的账户余额的减少及张志申的人民币的减少，这种行为不属于外汇兑换及炒汇。至于在GCG平台进行炒汇，这是虚拟的炒汇，是否违法，目前没有相关部门下定论，而且这个行为的违法与否与本案无关。二、本案为财产损害赔偿纠纷，一审举证责任分配错误。张志申主张财产损害赔偿，应当证明谷安兵有侵权行为、有损害结果的发生、谷安兵侵权行为与损害结果有因果关系，张志申没有任何证据这三点。首先，谷安兵与张志申之间的“互换行为”不属于侵权，这种行为是双方自愿的。其次，张志申没有遭受损失。谷安兵收到张志申的人民币，谷安兵也在GCG账户中再将等额的“美元”转到张志申的GCG账户中，张志申并没有损失，只是目前GCG平台出了问题，GCG账户中的钱无法取出，这个后果不是谷安兵造成的。再次，谷安兵的兑换行为与张志申所主张的损失没有任何关联性。如果张志申找其他人换，或者自己往平台充钱，同样会遭受同样的结果。张志申的损失是平台造成的。三、张志申在一审主张“谷安兵承诺帮助张志申投资外汇市场”，但其没有提供任何证据证明，根据谁主张谁举证的原则，应当由其承担不利后果。张志申对其关于“谷安兵承诺帮助张志申投资外汇市场”的主张应当提供证据证明，其声称有录音，但其始终未提供。张志申多次变更案由，说明其没有实事求是，企图寻求一个最好的借口挽回所谓的“损失”。本案只有一种事实，张志申自身对款项的性质应当是非常清楚的，其在一审时主张是民间借贷，发回重审后又主张是“谷安兵承诺帮助张志申投资外汇市场”，把案由变更为财产损害赔偿，其对事实前后陈述都不一致，张志申因平台出了问题，就将自己的损失和风险转嫁给谷安兵，这种行为违背诚实信用原则，法庭应当依法让其承担举证责任。四、一审法院认定“谷安兵收到了张志申的款项，但对其所主张的事实却无法提交合法有效的证据予以证明，对本案的发生负有主要责任”，该举证责任的分配没有任何法律依据。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，一审法院将举证责任倒置，让谷安兵举证证明收到款项的合法性，显然违反了法律规定。即使谷安兵没有举证责任，谷安兵还是提交证据证明双方“互换行为”的发生，证明款项发生的原因。至于平台是否合法、张志申是否开设过账户，举证责任不在谷安兵，即使这些情节因平台无法登陆而没有办法查明，也不应当让谷安兵承担不利后果。张志申辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谷安兵的上诉请求。一、双方私自换汇的行为就是逃避了国家对外汇的监管，即使按照谷安兵所称帮助张志申换汇，也确属违法行为。二、谷安兵对本案案由及由此引发的举证责任分配的主张不正确。双方互换外汇，且谷安兵没有按照张志申的需求换到实际的外汇，即是属于侵权，也就是说，谷安兵没有将张志申的人民币财产返回，即是侵犯了张志申的财产权，造成了张志申的财产损失。同时，当事人对案由的认知是否正确不影响法院在认定案由后作出公正判决。通过谷安兵提交的证据，可以证实炒汇账户不是张志申本人开立，张志申也没有实际操作，在谈话录音中谷安兵明确表达是其操作炒汇账户演示给张志申看，因此，谷安兵代张志申炒汇的事实可以证实，且其私自开立炒汇账号没有得到张志申明确授权。张志申向一审法院起诉请求：1.判令谷安兵向张志申返还人民币31万元及支付同期银行利息；2.判令谷安兵负担诉讼费。一审法院查明：一、张志申、谷安兵系同事，张志申于2014年12月1日通过转账方式向谷安兵汇付人民币31万元，并主张该笔款项系谷安兵承诺代其炒卖外汇的资金，但张志申未提交双方就谷安兵代理其炒卖外汇达成的任何协议。虽然在本案审理中张志申多次主张其有与谷安兵之间的电话录音可以证明上述事实，但均未提交电话录音作为证据。二、谷安兵主张其在收到款项后按照当时的汇率兑换成美元5万元，并将该笔款项付至张志申在境外的GCG平台上的账户。谷安兵承认其从2014年3月份开始炒汇，并确认其可以使用已知的他人资料在GCG平台上以该人名义开立账户。张志申否认其在GCG平台上开立过账户。谷安兵提交了本人邮箱中有关邮件的资料，显示其从本人在GCG平台上的账户向张志申账户支付美元5万元，但鉴于GCG平台上的有关交易账户现已无法正常登录使用，因此对谷安兵所提供的上述证据无法查证。除此之外，谷安兵未提交证据证明其所主张的张志申在GCG平台上账户是由谁负责开户并由谁操作。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第十条“国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则”及第四十五条关于“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇”等行为属非法行为之规定可见，私人之间不得从事外汇兑换及炒汇行为。本案中，无论是张志申主张的炒汇亦或谷安兵主张的换汇，均违反了相关的法律法规，双方均明知其行为的非法性质而执意为之，实难认定善意。至于GCG平台是否真实存在、张志申是否在该平台开立过交易账户、谷安兵是否兑换相应外汇并汇至其所主张的张志申在平台上所开立的账户，均因该平台无法正常登陆而无法查明。谷安兵收到了张志申的款项，但对其所主张的事实却无法提交合法有效的证据予以证明，对本案的发生负有主要责任，谷安兵应偿还张志申人民币31万元。鉴于双方的行为均违反法律规定，双方均有过错，张志申要求谷安兵支付同期银行利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告谷安兵应于判决生效之日起十日内返还原告张志申人民币31万元；二、驳回原告张志申的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2975元，由被告谷安兵负担。原告张志申已缴纳前述费用，谷安兵应于判决生效之日起十日内径付张志申。本院经审理查明：一、谷安兵对一审法院认定事实存在如下异议：1.对一审法院认定“张志申主张该笔款项系谷安兵承诺代其炒外汇的资金”有异议。张志申以民间借贷纠纷的案由起诉，后变更案由为财产损害赔偿纠纷，对认定事实有重大关系，一审法院未予认定。2.一审法院既然认定“虽然在本案审理中张志申多次主张其有与谷安兵之间的电话录音可以证明上述事实，但均未提交电话录音作为证据”，则应当认定张志申承担举证不能的法律后果。3.虽然GCG平台交易账户现在确实无法正常登录及交易，但网站可以登陆，且结合谷安兵在一审提交的转账记录、电子邮件等，可以查证属实，一审法院错误认定“谷安兵所提供的上述证据无法查证”。4.一审法院认定“谷安兵未提交证据证明其所主张的张志申在GCG平台上账户是由谁负责开户并由谁操作”，举证责任分配错误，应当由张志申承担举证责任。一审法院认定的其他事实，当事人无异议。二、二审中，谷安兵提交了下列证据：1.谷安兵的中国建设银行账户银行流水，证明2015年1月27日谷安兵从GCG平台上的炒汇账户取现美元200元，双方在GCG平台交易时是可以正常取现的。2.电话录音，证明张志申知悉其在GCG平台炒汇及其与谷安兵的“互换”行为。张志申的质证意见为：1.证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，仅能证明谷安兵在中国建设银行某个关联账户有一笔钱，与本案没有直接的关联性，也无法证明与谷安兵所述的炒汇平台具有关联性，更不能证明谷安兵转汇、取汇行为的合法性。2.证据2产生在一审法院重审庭审之后，通话时谷安兵明确带有示弱的成分，且其谈话方式和内容带有明确的诱导，致使张志申在谈话时更多的是基于同事的情面，在没有与对方撕破脸皮的情况下表达含糊，谷安兵以此为由认为张志申对之前开立炒汇账户知情，与事实不符。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据，无正当理由不提供证据的，应当自行承担不利后果。谷安兵对张志申于2014年12月1日、2日向其转账共计人民币31万元的事实无异议，但主张其在GCG平台往张志申的账户中转账相应额度美元5万元。本院认为，GCG平台是否真实存在、张志申是否在该平台开立过交易账户、谷安兵是否兑换相应美元并转至张志申在该平台上所开立的账户，均因该平台无法正常登陆而不能查明。谷安兵在确认收到了张志申的款项的情况下，对其所主张的事实却无法提交合法有效的充分证据予以证明，对涉案损害结果的发生负有过错，应当承担一定程度的返还责任。《中华人民共和国外汇管理条例》第十条规定“国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则”，第四十五条规定“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇”等行为属非法行为，由此可见，未经主管部门许可，私人之间不得从事外汇兑换及炒汇行为。本案中，张志申和谷安兵作为具备完全民事行为能力的成年人，具有一定的法律意识和风险辨控能力，应当预见到私自从事外汇兑换及炒汇行为的法律后果，双方均明知其行为的非法性质而执意为之，难以认定善意。鉴于双方的行为均违反法律规定，双方均有过错，本院酌定谷安兵返还张志申人民币15.5万元，对张志申诉讼请求的超出部分，本院不予支持。另，为避免退费造成当事人诉累及浪费司法资源，本院依据本案实体处理结果分配一、二审诉讼费用的负担。综上所述，谷安兵的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初20668号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初20668号民事判决第一项为：上诉人谷安兵于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人张志申返还人民币15.5万元；三、驳回被上诉人张志申的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5950元（被上诉人张志申已预交），由被上诉人张志申负担；二审案件受理费人民币5950元（上诉人谷安兵已预交），由上诉人谷安兵负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年十一月二十一日书记员 陈金洁附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。