河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4157号上诉人（原审原告）：许豪祥，男，汉族，1984年10月24日出生，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：武永昌，河南华融律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：郑媛媛,女,汉族,1981年8月27日出生,住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李建春，商丘市梁园区尚品法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：胡磊,男,汉族,1979年7月25日出生,住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：李建春，商丘市梁园区尚品法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人许豪祥因与被上诉人郑媛媛、胡磊合伙协议纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许豪祥及其委托诉讼代理人武永昌与被上诉人郑媛媛、胡磊二人共同委托诉讼代理人李建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许豪祥上诉请求：1、请求撤销河南省商丘市梁园区人民法院(2019)豫1402民初4788号民事判决,对本案予以改判,或发回重审；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：本案一审判决认定事实错误,无视“被上诉人单方原因将合伙店里关门停业连续超过十天,致使合同经营无法存续”的事实,作出“双方合伙尚未终止,且未对合伙进行清算”的认定,对被上诉人严重违约事实不予追究,导致上诉人合法财产权益不能得到保护,纵容了被上诉人严重违约及背信弃义行为。2019年1月1日,上诉人许豪祥与被上诉人郑媛媛之间签订了“合作经营协议书”,双方对合作的事项及违约责任进行了明确约定被上诉人胡磊对收到上诉人的家具进行签收确认。期间,被上诉人将合伙经营所得擅自占为已有,并自2019年4月13日起单方面将合伙店面关门停业连续超过十天,致使合同经营无法存续,上诉人投入的价值近二十万元家俱被“封存”至合伙店内,且不让上诉人拉走,从2019年4月13日至上诉人起诉直至上诉人上诉时,合伙店面一直被被上诉人用锁锁着,上诉人投入的家具被封存,对此被上诉人无任何合理、正当理由,一审判决对案件事实认定错误。综上所述,上诉人许豪祥与被上诉人郑媛媛、胡磊之间的合伙协议已经终止,因被上诉人郑媛媛存在根本违约致使合伙经营无法继续,且不返还上诉人家具,被上诉人胡磊是接收上诉人家具的签字者,也是合同生意的实际经营者和操纵者,故被上诉人郑媛媛、胡磊应对合伙期间的违约行为和给上诉人造成的财产损失承担损害赔偿责任。一审法院虽然对上诉人与被上诉人之间的合伙协议予以认定,但却未对由于被上诉人的原因导致合同已经“名存实亡”及被上诉人严重的违约进行认定。郑媛媛、胡磊辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人许豪祥的请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡磊不应成为本案被告，依法不应承担任何责任，上诉人起诉胡磊没有任何法律依据，合作经营协议也没有胡磊的签字，二人没有任何法律关系。上诉人与郑媛媛签订合作经营协议后，二人均按协议提供了出资，二者合伙关系成立，因目前上诉人与郑媛媛合作尚未中止，双方未对合伙期间的合伙损益及债权债务进行清算，郑媛媛尚在履行双方所签协议，上诉人所述被上诉人郑媛媛造成损失没有法律依据。许豪祥向一审法院起诉请求：1、判令被告按照《合作经营协议书》中的约定赔偿原告违约金20万元；2、判令被告按照原告交付的实物价值全额赔偿；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月1日，经原、被告协商后，双方签订《合作经营协议书》一份。主要约定：合伙人为许豪祥、郑媛媛；合伙期限为2019年1月1日至2020年12月31日；合伙企业名称为翔云家居；合伙企业经营场所为商丘市文化路睢阳大道向东300米路北时尚花园楼下翔云家居装饰专卖店；合伙企业经营范围为成品家具、定制家具的销售及批发。双方同时对运营管理职责划分、利润分配、亏损分担及补偿方式等内容进行了约定。其协议第四条（合伙人出资方式）中主要约定：“合伙人许豪祥，提供卖场内所有家具，卖场家具所有权及处置权归许豪祥所有，具体数额以清单和卖场内实物为准；合伙人郑媛媛，提供现有场地，场地所有权及处置权归所有郑媛媛，需承担房租、物业、水电及2名员工工资等”。其协议第八条（合伙解散及续签）中主要约定：“协议到期，双方自动终止；协议期内双方协商终止”。其协议第九条（违约责任）中主要约定：“合伙期限内，因郑媛媛一方原因造成店面连续超过10天不能正常经营，按照店内样品出厂价总货款的2倍一次性赔付给许豪祥；合伙期限内，如果店面处于盈利状态，郑媛媛一方没经协商强制许豪祥退出，赔付对方20万元人民币”。此后，原告许豪祥与被告郑媛媛按照协议约定进行合伙经营。2019年2月24日原告许豪祥将出资的家具运至合伙经营场地商丘市文化路时尚花园小区南门翔云家居店内，被告胡磊在家具签收证明（家具数量清单）中收货人一栏中签名。合伙经营期间，因其合伙经营门店未能正常营业经营,双方产生纠纷，原告诉至法院。上述事实有原告提交的证据（7组）、被告提交的证据（1份）及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，原告许豪祥与被告郑媛媛于2019年1月1日签订了《合作经营协议书》,二人均已按照约定提供了出资,故原告许豪祥与被告郑媛媛合伙关系成立。因目前原告许豪祥与被告郑媛媛的合伙尚未终止，且双方亦未对合伙期间合伙财产的损益及合伙期间的债权和债务进行清算。对原告的诉讼请求，因证据不足，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》》第六十四条、第一百三十四条及《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决：驳回原告许豪祥的诉讼请求。案件受理费2150元，由原告许豪祥承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人许豪祥二审提交证据如下：一、家具发货单、购货支付凭证：1.江西星银家具有限公司15100元:18个床头。2.夏一家具5430元:2个茶几2个电视柜2个餐桌8把椅子。3.城信天佑家具3190元:2个茶几2个电视柜。4.欧丽凯沙发5000元:2套沙发。5.吉旺餐桌2060元:3个餐桌。6.德轩小件1800元:2个茶几2个电视柜。7.豫港兰梦家具67960元:19张床,27个垫,20个乳胶枕。8.净水器厂家440元:4个净水器。9.周村鑫茂家具厂10710元:6套沙发。10.鑫祥龙强达家具3800元:10套电视柜。11.爱特家具7190元:9个茶几6个电视柜。12.新圣轩沙发5250元:3套沙发。13.胜芳豪门世嘉3480元:2个茶几2个电视柜2个餐桌8把椅子。14.3740元:1个床头,8把椅子,2个电视柜,1个鞋柜,1个高箱床母。15.成都美雅沙发3400元:2套沙发。以上证明上诉人提供家具及价值138550元,被上诉人违约应赔偿上诉人277100元，被上诉人应依据货物清单及家具签收证明退还上诉人的所有家具。二、2019年8月18日到2019年8月20日期间拍照。证明被上诉人违约,并持续违约。三、通话录音，证明被上诉人胡磊系合伙人，并认可货款15133元，实际经营，确认胡磊合伙人身份并承担违约责任。四、2019年8月18日至8月27日合作门店照片，证明期间十天门店未营业，被上诉人严重违约，应依据法律、协议、依法承担违约责任。郑媛媛、胡磊质证认为，对通话录音真实性有异议，应提供原始载体，如有原始载体，也是与胡磊的录音，与本案无关。部分时间关门也是上诉人管理不善造成的，因为欠付工人工资和租金。合同第五项约定，运营管理职责划分依约定，依合伙人上诉人负责综合运营，郑媛媛不参与运营事宜，郑媛媛不承担任何违约责任。家具发货单、购货凭证与本案合伙纠纷无关联性，此证据家具价值138550元是单方提供证据，没有合伙人被上诉人签字认可，没有法律效力。上述证据与本案无关。对2019年8月18日至8月27日合作门店照片，真实性有异议，应提供原始设备，便于法院查实。照片拍摄时间、地点，其真实性无关联性。被上诉人胡磊自述卖出家具共计6000元。被上诉人胡磊二审提交收据6份及两张转账记录，证明店面不能正常运营是许豪祥造成，店面情况许豪祥清楚。上诉人质证称，2018年家具店装修与其无关，租金收据只能证明合伙之前已欠房东租金。本院经审查认为，上诉人二审提交的家具发货单、购货支付凭证，被上诉人对清单中的货品及数量均无异议，虽对货品的价格不予认可，但并未提供有效证据予以反驳，结合上诉人一审中提供的双方聊天记录，能够证明上诉人已提供价值138550元的家具，本院对该证据予以采信。对于通话录音，因合作协议系郑媛媛与许豪祥所签，合作经营协议签订前上诉人虽与胡磊就部分合作事宜进行沟通协调，该该证据不足以证明胡磊系合作经营人之一，本院对上诉人提交的该份证据不予采信。对于2019年8月18日到2019年8月20日期间拍照、2019年8月18日至8月27日合作门店照片，该证据能够证明案涉合作经营门店于2019年8月18日至8月27日连续十日未开门营业，本院予以采信。被上诉人提供的装修收据及收款凭证系其与上诉人合作之前对门店进行装修，与本案无关联性，本院不予采纳。被上诉人提交的房租收据，不能达到其证明目的，案涉协议也约定房租由被上诉人承担，本院对被上诉人提交的该份证据不予采信。本院经审理查明，在合作经营期间，被上诉人胡磊向上诉人支付3500元。案涉门店已连续超过10日以上未正常经营。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于胡磊是否为本案适格被告问题。案涉协议书系上诉人许豪祥与被上诉人郑媛媛签订，根据合同相对性原则，上诉人诉请胡磊承担义务的证据不足，对其该上诉请求本院不予支持。案涉《合作经营协议书》真实有效，当事人应按合同约定全面履行各自义务。上诉人已按照约定履行了以家具出资的义务，但被上诉人未能按照协议约定保证案涉家具门店的正常运营，无法实现双方订立合同的目的，该协议予以解除。因双方在案涉《合伙经营协议书》中已将双方的份额约定清楚，现上诉人主张返还家具款、赔偿违约金的诉讼请求成立，应予支持，一审判决错误，本院予以纠正。对于返还家具款数额问题，被上诉人对上诉人证据中的货品及数量无异议，对货品价格有异议但并未提供有效证据证明，综合一、二审证据能够证明上诉人已提供价值138550元的家具，因上诉人自认其已经收到被上诉人支付的3500元，故被上诉人应返还上诉人家具款135050元。对于赔偿违约金的数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人根据协议主张家具二倍的违约金过高，根据双方合同的履行情况及当事人的过错程度等综合因素，本院酌定被上诉人赔付上诉人违约金数额2万元。综上所述，许豪祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4788号民事判决；二、郑媛媛于本判决生效十日内支付许豪祥家具款135050元、违约金20000元；三、驳回许豪祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由郑媛媛负担1203元，由许豪祥负担947元；二审案件受理费2150元，由郑媛媛负担1203元，由许豪祥负担947元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 李念武二〇一九年十一月二十九日书记员 姬红岭