河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20467号上诉人（原审原告）：河南省登北建筑工程劳务有限公司，住所地河南省郑州市中原区西环路柿园村。法定代表人：马红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊启，男，该公司员工。委托诉讼代理人：谷焕贞，河南法学汇信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李志萍，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州中鸿创富置业有限公司，住所，住所地河南省巩义市产业集聚区div>法定代表人：孙旭辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔跃武，河南巩信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红东，男，1973年5月21日出生，汉族，住河南省郑州市。上诉人河南省登北建筑工程劳务有限公司因与被上诉人中城投集团第六工程局有限公司、郑州中鸿创富置业有限公司、李红东建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初7929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南省登北建筑工程劳务有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决书第二项，改判或者发回重审，支持上诉人对被上诉人的诉请。2、一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，以没有鉴定无法确定工程量及损失为由，驳回上诉人的诉请，错误。1、关于已完工的工程量，通过图纸及相关的签证能予以确定。2、关于损失，有分包人和监理公司的签证及证明以及上诉人为施工而和第三人签订的辅助材料合同为据。3、上诉人证据提交了索赔清单，本案的被上诉人没有对上诉人所提工程量有异议。4、法律没有规定所有要求支付工程款及损失的诉请，必须通过鉴定才能确定。二、一审法院以上诉人未在法定期限内提起鉴定申请，来否定上诉人要求工程款及损失，不仅程序违法，而且也不符合法律规定。1、上诉人施工的工程由实物及施工图纸为证，涉案工程系厂房，工程量在图纸上一目了然。2、一审法院没有向上诉人释明。三、一审法院没有支持被上诉人中城投集团第六工程局有限公司返还保证金，错误。1、上诉人要求被上诉人中城投集团第六工程局有限公司返还20万元保证金，一有合同为证，二有收据为证。2、被上诉人中城投集团第六工程局有限公司不认可收了上诉人20万元保证金，但其没有提交相反的证据。中城投集团第六工程局有限公司辩称：第一，施工图纸是工程的一种应然状态，并不能证明上诉人已经施工的工程量。第二，根据上诉人在一审中提交的建筑工程大清包施工劳务分包合同第一条，上诉人承包的是D1、D2厂房，上诉人据此向被上诉人主张D5、D6厂房的工程款没有事实和法律依据。第三，我公司从未收到过上诉人交纳的保证金，上诉人仅依据一张收据复印件主张我公司返还20万元的保证金证据不足。一审法院没有支持该项诉讼请求符合谁主张谁举证的证据规则。第四，我公司从未与郑州中鸿创富置业有限公司签订建设工程施工合同，也从未收取过郑州中鸿创富置业有限公司任何工程款，依法不应当承担支付工程款的义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。郑州中鸿创富置业有限公司辩称：驳回上诉，维持原判。上诉人没有在法定期限内提交鉴定，其过错应由自身承担。李红东未到庭，亦未提交答辩状。河南省登北建筑工程劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告中城投集团第六工程局有限公司签订的建筑工程大清包施工劳务分包合同；2．判令被告中城投集团第六工程局有限公司向原告支付劳务款589.3795万元，并从2015年5月1日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率向原告支付利息；3．判令被告中城投集团第六工程局有限公司赔偿原告损失1087.5906万元；4．判令被告郑州中鸿创富置业有限公司在未支付中城投集团第六工程局有限公司工程款范围内对上述付款承担连带责任；5．判令被告中城投集团第六工程局有限公司返还原告保证金20万元；6．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月5日，郑州中鸿创富置业有限公司与中城建第六工程局集团有限公司签订协议书1份，主要约定由郑州中鸿创富置业有限公司将位于巩义市产业聚集区的中鸿工业园承包给中城建第六工程局集团有限公司，工程内容为总建筑面积约10万平方米的独栋厂房（36栋），承包范围为根据设计图纸、园区内土石方、土建、水电、安装、防水、保温、弱电、门窗及栏杆等安装工程，开工日期为2014年9月13日，竣工日期为2015年1月13日，工程质量符合合格标准，合同价款1亿3千万元。2017年4月12日，中城建第六工程局集团有限公司变更名称为中城投集团第六工程局有限公司。原告提供的建筑工程大清包施工劳务分包合同载明，合同签订时间为2014年9月2日，发包方为中城建第六工程局集团有限公司，承包方为河南省登北建筑工程劳务有限公司，合同主要约定，由中城建第六工程局集团有限公司将位于巩义市回郭镇310国道南侧万达桥东约500米的巩义市中鸿产业园、建筑面积约30354平方米的D1、D2厂房发包给原告施工，开工日期自2014年9月17日，竣工日期为2015年1月17日，承包方式为包人工费、包施工机械、包周转材料、包质量工期、包安全文明施工，负责分包工程的施工技术管理；结算办法及承包单价约定，建筑面积按《河南省建筑和装饰工程综合价（2008）版规定计算的相关条款，地上，地上每层均按建筑面积计算清包单价按每平方米550元，其中主体每平方米340元，二次砌体及内外粉每平方米190元，另补临建设施费每平方米20元，上述承包单价包括工人工资、劳务承包管理人员工资差旅费、辅助材料费、夜间施工津贴，一次包干不作任何调整；付款方法为，原告完成单栋主体封顶，发包方结算已完成工程量的80%工程款，二次结构砌体完成付80%，抹灰及地面完成后付到80%，具备验收条件付工程总造价的95%，余款5%作为保修金1年保修期满无息一次性付清；关于履约保证金的交纳及返还条件，合同约定合同签订时，原告向中城建第六工程局集团有限公司交纳履约保证金20万元，主体封顶退还10万元，二次砌体结束退还10万元，合同生效后如不能按期开工，中城建第六工程局集团有限公司无息退还保证金。该分包合同还对承包范围与工作内容、双方责任、质量、工期、安全文明施工、协议解除、违约责任等进行了约定。对上述合同，中城投集团第六工程局有限公司认为上面加盖的印章一半字体看不清，不是其公司的印章，且合同没有编号，对该合同的真实性不予认可，同时认为合同签订人李红东不是其公司的员工，也没有授权李红东签订该合同，认为其与原告不存在合同关系。原告向该院提供的收据复印件载明，项目部于2014年11月24日收到原告保证金20万元。原告言明该收据原件丢失找不到。中城投集团第六工程局有限公司不认可该证据的真实性，认为其没有收到该保证金。原告向该院述称，原告开始进场施工时，因中鸿工业园临建的工人宿舍占用D1厂房的部分土地无法施工，经李红东开会协调，由原告负责承建D5、D6厂房，但没有与中城建第六工程局集团有限公司签订施工合同。对D5厂房，原告完成了基础土方回填，基础2：8灰土换填，主厂房一层钢筋混凝土浇铸完毕，辅助房1-3层主体完成，二层和三层局部没有完工；D6厂房仅开挖了1个土方，因为没有白灰和钢筋材料，于2015年6月份停工。郑州中鸿创富置业有限公司认可上述D5、D6厂房的施工状况。一审法院认为，原告签订的建筑工程大清包施工劳务分包合同，约定由原告承包中城建第六工程局集团有限公司发包的位于巩义市中鸿产业园的D1、D2厂房，合同签订后，原告至今并没有对该厂房进行施工，合同目的已不能实现，现原告请求解除，该院予以支持。原告请求被告中城投集团第六工程局有限公司返还保证金20万元，因原告不能提供交付保证金的原件，同时对原告提供的复印件，被告中城建第六工程局集团有限公司不予认可，故该院不予支持。原告负责承建的D5、D6厂房，没有施工完毕，对原告已实际施工的部分工程的价款，需通过鉴定评估才能确定，但原告并没有在法定期限内提出鉴定或评估申请；原告请求被告赔偿损失1087.5906万元，根据原告提交的证据不能确定，亦需通过鉴定评估机构依法鉴定、评估后才能确认，但原告并没有在法定期限内提出鉴定或评估申请。故原告请求被告中城投集团第六工程局有限公司支付劳务款589.3795万元及利息、赔偿损失1087.5906万元，所提供的证据不足以证明，该院依法不予支持。原告请求被告郑州中鸿创富置业有限公司在其未支付中城投集团第六工程局有限公司工程款范围内承担连带责任，缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，判决：一、解除原告河南省登北建筑工程有限公司签订的建筑工程大清包施工劳务分包合同；二、驳回原告河南省登北建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123,618元，由原告河南省登北建筑工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，河南省登北建筑工程劳务有限公司签订的建筑工程大清包施工劳务分包合同，约定的施工范围是巩义市中鸿产业园的D1、D2厂房，但河南省登北建筑工程劳务有限公司实际施工的是D5、D6厂房，就其实际施工的D5、D6厂房，河南省登北建筑工程劳务有限公司并未签订施工劳务分包合同。因涉案工程并未施工完毕，对河南省登北建筑工程劳务有限公司已经施工的工程量和工程价款，没有进行结算。河南省登北建筑工程劳务有限公司在没有确定其施工的工程量，没有合同就其施工工程价款进行约定的情况下，主张的工程款和损失，缺乏充分依据。河南省登北建筑工程劳务有限公司的上诉请求因缺乏充分证据，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。但一审判决书文字书写有误，将“河南省登北建筑工程劳务有限公司”书写为“河南省登北建筑工程有限公司”，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、变更河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初7929号民事判决第一项为：解除河南省登北建筑工程劳务有限公司签订的建筑工程大清包施工劳务分包合同；二、变更河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初7929号民事判决第二项为：驳回河南省登北建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费123618元，二审案件受理费123618元，均由河南省登北建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇一九年十一月二十五日书记员  王云霞