江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再169号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘记兵，男，1981年4月16日生，汉族，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：王诚，北京成竺律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区****。法定代表人：古少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈黎星，该公司项目经理。再审申请人刘记兵因与被申请人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4380号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月18日作出（2019）赣民申882号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘记兵的委托诉讼代理人王诚、被申请人宝鹰公司的委托诉讼代理人屈黎星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘记兵申请再审称，一审判决漏洞百出，计算马虎，证据缺乏，逻辑混乱。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求：1、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4380号民事判决；2、改判被申请人支付再审申请人承揽报酬249584元（850000元-600416元）。主要理由如下：一、被申请人在一审中自认的事实，二审不能更改。一审中被申请人自认支付工程款605416元，二审中擅自将该数目改为760735元，这种更改是违背在先承认的，被申请人无权更改。二、二审法院将收条和转账凭证重复计算，导致严重错误。二审法院自行计算的被申请人支付数额已超过85万元，远超合同约定，远超上诉请求，严重违背常情常理。究其原因，是法院将借条和转账凭证重复计算造成的。刘记兵于2018年1月15日收到林在能转账347000元，同日收到林在能转到李平账户116000元，该两笔款项，刘记兵于当日出具收条，载明收到488000元（含之前收取现金2万元、预先写收条5千元）。二审中被申请人两处陈述可见实情：1、488000元包含347000元（庭审笔录第三页7行）。2、李平所打借条218000元中的10.2万支付给了刘记兵，包含在34.7万元转账中。另外116000元是直接打给李平的（庭审笔录第四页7行）。即使根据被申请人陈述，李平和刘记兵均是针对同一笔款项，打了两张收条。347000转账，既列于刘记兵所出具488000元的收条中，其中10.2万也列于李平所出具218000元的收条中；11.6万元同样既列于刘记兵488000借条中，也列于李平借条中。二审法院错误地将488000元+252579元（218000元+34579元），计算出740579的数额，显然违背事实、偏离常理。刘记兵于其后收到117416元，117416元+488000元-5000元（预写收条）=600416元，一审对方主张605416也是针对5000元预写收条的事实争辩的。根据高度盖然性判断，一审双方主张数额符合实情，二审中对方变更后的数额背离常理。同时，应密切对照双方所签《劳务分包费用支付协议》约定，2018年1月15日之前，双方约定不超过50万元的支付额。上述计算是符合约定，更可采信的。三、直接向工人支付的工资与刘记兵无关。针对39319元直接向实际施工人员支付工资，对方无证据证明该工人为我方工人，也并未申请证人出庭作证，二审认定缺乏证据支持。根据《劳务分包费用支付协议》约定，劳务费用与支付工人工资到乙方指定专用账户，对未经我方同意向其他账户支付的，我方均不予认可。宝鹰公司辩称，一、劳务分包费用支付协议是在被逼胁迫之下签订的。二、就本案工程款，2018年1月15日向刘记兵支付48.8万元，向李平支付11.6万元，2018年2月2日向刘记兵支付11.7416万元，直接向工人支付3.9319万元。二审判决后已向刘记兵支付余款8.7768万元。刘记兵向一审法院起诉请求：1、依法判令被告宝鹰公司支付原告劳务费249584元；2、被告支付原告差旅费、代理费共3000元。一审法院认定事实：2017年10月25日起，刘记兵为宝鹰公司承建的南康“赣州恒大城”售楼部及样板房进行室内装修。工程完工后，2018年1月5日，双方签订《赣州恒大城售楼部及样板房室内外装修工程劳务分包费用支付协议》，约定材料、人工、机械等所有费用共计850000元，刘记兵承诺所有工程款安排支付至每一个工人，宝鹰公司于2018年1月15日前支付500000元，余款350000元于同年1月31日付清，逾期则造成一切费用由宝鹰公司承担。宝鹰公司在协议中加盖“宝鹰集团赣州恒大城装修工程项目专用章”，由项目代表屈黎星签名，并由恒大工程部代表徐贵平作为第三方代表签名确认。到期后刘记兵认可宝鹰公司已付600416元，余款249584元未付。一审法院判决：一、宝鹰公司于判决生效后二十日内支付刘记兵承揽报酬249584元；二、驳回刘记兵的其他诉讼请求。案件受理费5089元，由宝鹰公司负担5000元，由刘记兵负担89元。宝鹰公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销江西省赣州市南康区人民法院（2018）赣0703民初1102号民事判决；2、本案一审、二审诉讼费用由被告承担。二审法院认定事实：一、刘记兵向一审法院提交的证据4转账支付凭据中，有三笔：2018年2月2日屈黎星通过中国建设银行支付刘记兵的恒大城油工工资117416元、2018年1月15日林在能通过中国建设银行支付刘记兵的347000元、2018年1月15日林在能通过建设银行支付李平尾号7713的储蓄卡账户转账116000元。二、2018年1月15日，刘记兵出具收条载明，今收到南康恒大城工程款488000元。四、2018年1月15日，李平出具收条载明，今收到南康恒大城项目款刘记兵班组干挂工资218000元（已全部结清），刘记兵在该收条中载明“无误”。同日，李平出具《情况说明》载明，该218000元已全部由屈黎星付清。三、宝鹰公司还代付以下工人工资：1、鄄军（瓦工）8500元，已由鄄军出具收条；2、李平（瓦工）1600元，已由李平出具收条；3、罗江华（瓦工）2800元，已由罗江华出具情况说明；4、陈成荣的木工2200元、电工1600元、瓦工10327元、辅材1152元，已由陈成荣出具收条；5、叶幼发6000元，有银行转账凭证及叶幼发的收条；6、常玉龙的河沙款400元，有银行转账凭证。上述款项计34579元。四、一审庭审中，在回答法庭询问已支付多少款项时，刘记兵代理人回答“已支付600416元”，宝鹰公司代理人回答“宝鹰公司通过银行转账，现金方式支付工程款605416元，直接向实际施工人员支付39319元，共计644735元”。五、一审庭审中，刘记兵在回答宝鹰公司代理人询问“85万元是如何计算的，包括哪些项目”时，回答“根据工人工资、辅材单据票据，经双方协商，包括工人工资、辅材、差旅费、燃油费”。刘记兵在回答宝鹰公司代理人询问“原告在工程是实际施工，还是联系工人”时，回答“负责指导工人施工”。刘记兵在回答宝鹰公司代理人询问“收到的工程款是否实际支付给工人”时，回答“支付了，但是未支付完”。二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，双方当事人仅提交了2018年1月5日的《赣州恒大城售楼部及样板房室内外装修工程劳务分包费用支付协议》，并没有提交劳务施工前的承包协议，故刘记兵的承包工程范围以及承包价款是如何约定的，并不清楚。但从刘记兵的一审诉状以及其在一审庭审中的陈述内容来看，其承包的范围就是赣州恒大城售楼部及样板房的室内外装修工程。而且，一审中，刘记兵在回答宝鹰公司代理人询问“刘记兵在工程中是实际施工还是联系工人”时回答“负责指导工程施工”，也就是说，刘记兵是实际承包人的地位，刘记兵并不是本身参与实际施工，而是雇请工人进行施工。从一、二审查明的合同签订及履行、支付款项情况来看，屈黎星不仅代表宝鹰公司签订了2018年1月5日的劳务分包费用支付协议，还代表宝鹰公司支付了大部分款项。故宝鹰公司以屈黎星仅为资料员，所加盖的印章为“非经济合同章”仅用于工程资料往来，不代表宝鹰公司，没有法律依据。宝鹰公司称案涉2018年1月5日协议所确认的85万元劳务分包费并非真实存在，该协议是在刘记兵带领众多民工到售楼部闹事的情况下签订的，存在胁迫之情形，对此，宝鹰公司并未提交充分证据支持。关于宝鹰公司为刘记兵垫付的款项问题。从款项支付情况来看，宝鹰公司支付款项的对象不仅包括刘记兵本人，还包括刘记兵所雇请的李平、鄄军等工人。刘记兵否认这些工人为刘记兵所请，并称这些工人为宝鹰公司另外所请。但刘记兵并没有对此充分举证证明，且从这些工人所出具的收条内容来看，均属于销售部、样板房的装修工程范围，刘记兵本身也承认有一部分工人工资没有结清。而且，这些工人中，特别是李平2018年1月15日的收条中，由刘记兵签注“无误”。故宝鹰公司直接支付这些工人的款项（包括李平的干挂工资218000元以及瓦工工资1600元）共计252579元，应当计入宝鹰公司为刘记兵所垫付的款项范围。上诉人还主张已支付陈溢群的2640元油工以及2100元泥工，但既未提交银行转账凭证，也未提交陈溢群的收条，不予认定。关于宝鹰公司直接向刘记兵支付的款项数额问题。从查明的事实来看，2018年1月15日林在能通过中国建设银行支付刘记兵的347000元，虽然从林在能账户上所支付的该款项是否代表宝鹰公司没有明确证据，但该笔款项的支付凭证已经由刘记兵起诉时提交，作为宝鹰公司已付款项之一。2018年1月15日，刘记兵出具收条载明，今收到南康恒大城工程款488000元。2018年2月2日，屈黎星又通过中国建设银行支付刘记兵恒大城油工工资117416元。刘记兵并没有陈述其2018年1月15日收条中的488000元的组成部分，但从时间先后上来看，可能不包括2018年2月2日屈黎星通过中国建设银行支付刘记兵的恒大城油工工资117416元。故直接支付刘记兵的款项488000元+垫付工人的费用252579元，已达740579元。若再加上2018年2月2日屈黎星通过中国建设银行支付刘记兵的恒大城油工工资117416元，则已付款项为857995元。但是，一审庭审中，在回答法庭询问已支付多少款项时，刘记兵代理人回答“已支付600416元”，宝鹰公司代理人回答“宝鹰公司通过银行转账，现金方式支付工程款605416元，直接向实际施工人员支付39319元，共计644735元”。二审中，上诉人宝鹰公司在其上诉状中称，上诉人已实际支付760735元装修款项给被上诉人以及项目实际施工人员。也就是说，从证据角度，已付款项可能会超过结算款85万元，但宝鹰公司一审自认支付644735元，二审自认支付760735元。本院按宝鹰公司二审自认的已付款项合计760735元进行确认，由宝鹰公司支付刘记兵剩余款项85万元-760735元=89265元。宝鹰公司称案涉工程未竣工，质量不合格，但是，售楼部以及样板房均为临时性建筑物的装修工程，是否验收以宝鹰公司的意见为准，但宝鹰公司在2018年1月5日与刘记兵签订了结算及支付协议，就说明宝鹰公司对刘记兵的施工质量予以了认可。宝鹰公司还称，刘记兵应当返还占用的所有装修机械设备。双方并没有提交其承包合同，但一审审理中，双方对于刘记兵是以包工包辅材的承包方式这一点均无异议。一审中，宝鹰公司也确实提交了刘记兵领取材料的登记表，但这些材料是合同约定的属于宝鹰公司应提交的材料范畴，还是属于刘记兵包工包料应承担的辅材范围，并不明确。宝鹰公司在本案中也没有提交刘记兵占用了宝鹰公司的机械设备未返还的证据，而且，宝鹰公司并未对此主张提起反诉，故本院对此不予审理。宝鹰公司若有证据，可另行主张。二审法院判决：一、维持江西省赣州市南康区人民法院（2018）赣0703民初1102号民事判决第二项；二、变更江西省赣州市南康区人民法院（2018）赣0703民初1102号民事判决第一项为：由宝鹰公司于判决生效后二十日内付清刘记兵承揽工程余款89265元。一审案件受理费5089元，二审案件受理费5044元，合计10133元，由宝鹰公司负担3547元，由刘记兵负担6586元。再审期间，宝鹰公司提供视频一份，证明2018年2月2日刘记兵将宝鹰公司持有的付款资料抢走。刘记兵的委托诉讼代理人质证认为该视频看不出来是何时何地，何因何果，不能达到宝鹰公司的证明目的。本院认为，该证据没有显示前因后果及具体情况，也没有公安部门相关接警记录佐证，不足以证实宝鹰公司的主张。本院再审查明：2018年1月5日刘记兵与宝鹰公司签订《赣州恒大城售楼部及样板房室内外装修工程劳务分包费用支付协议》，约定材料、人工、机械等所有费用共计850000元，宝鹰公司于2018年1月15日前支付500000元，余款350000元于同年1月31日付清。2018年1月15日，刘记兵出具一张收到488000元的收条。同日，李平出具一张收到218000元的收条，刘记兵在其中签字“无误刘记兵”。同日，林在能通过中国建设银行向刘记兵转款347000元，通过中国建设银行向李平转款116000元。2018年2月2日屈黎星通过中国建设银行向刘记兵转款117416元。宝鹰公司还主张代付以下工人工资：1、鄄军（瓦工）8500元，已由鄄军出具收条；2、李平（瓦工）1600元，已由李平出具收条；3、罗江华（瓦工）2800元，已由罗江华出具情况说明；4、陈溢群（油工）2640元；5、陈溢群（泥工）2100元；6、陈成荣（木工）2200元；7、陈成荣（电工）1600元；8、陈成荣（瓦工）10327元；9、陈成荣（辅材）1152元，上述陈成荣所收款项已由陈成荣出具收条；10、叶中华（石膏线）6000元，有银行转账凭证及叶幼发的收条；11、中铁（常玉龙）河沙铲车（转运）400元，有银行转账凭证。对于以上宝鹰公司主张代刘记兵支付的工人工资，刘记兵未予认可。另查明，一审庭审时，法庭询问宝鹰公司支付了多少工程款，刘记兵主张支付了600416元，宝鹰公司主张通过银行转账、现金方式支付工程款605416元，直接向实际施工人员支付39319元，共计644735元。刘记兵在回答宝鹰公司代理人询问“85万元是如何计算的，包括哪些项目”时，回答“根据工人工资、辅材单据票据，经双方协商，包括工人工资、辅材、差旅费、燃油费”。刘记兵在回答宝鹰公司代理人询问“原告在工程是实际施工，还是联系工人”时，回答“负责指导工人施工”。刘记兵在回答宝鹰公司代理人询问“收到的工程款是否实际支付给工人”时，回答“支付了，但是未支付完”。再查明，本案二审判决后，宝鹰公司按照二审判决向刘记兵支付了87768元。本院再审认为，本案争议焦点为：宝鹰公司已支付工程款数额为多少？关于刘记兵出具的488000元收条是否包含李平出具的218000元收条问题。根据双方签订的《赣州恒大城售楼部及样板房室内外装修工程劳务分包费用支付协议》约定，宝鹰公司于2018年1月15日前应向刘记兵支付500000元，余款于同年1月31日付清。按照宝鹰公司的主张，其向李平支付的116000元未包含在刘记兵出具的488000元收条之中，则二者金额相加远超500000元，与双方约定不符。且宝鹰公司自己也主张李平出具的218000元收条中有102000元包含在刘记兵出具的488000元收条之中，说明刘记兵出具的收条中确实包含了李平出具的收条中的款项。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。宝鹰公司在一审庭审中自认已支付的工程款数额共计644735元，其中通过银行转账、现金方式支付工程款605416元，直接向实际施工人员支付39319元。宝鹰公司二审改变其一审自认的事实，却未提供充分的证据证明，而结合刘记兵2018年1月15日出具的488000元收条以及2018年2月2日屈黎星通过中国建设银行向刘记兵转账117416元的事实，二者相加金额正好是605416元，与一审时宝鹰公司自认通过银行转账、现金方式支付的工程款金额相符。宝鹰公司主张除转账外，在施工期间陆续向刘记兵借支款项，并称该部分凭证被刘记兵抢走，但其提交的证据不足以推翻其一审自认的事实。关于宝鹰公司为刘记兵代付的工人工资问题，宝鹰公司提交了甄军等工人出具的收条，证明宝鹰公司直接向进行样板房装修工程的工人支付人工工资39319元，二审法院扣除未提交转账凭证或收条印证的陈溢群2640元油工及2100元泥工费用后，认定宝鹰公司直接支付的工人工资为34579元。刘记兵称这些工人是宝鹰公司另外所请与其无关，但没有举证证明，且刘记兵也认可有一部分工人的工资尚未结清，原审认定该部分款项为宝鹰公司为刘记兵垫付的款项范围并无不妥。综上所述，宝鹰公司向刘记兵支付的工程款应认定为488000元＋34579元＋117416元=639995元。宝鹰公司在二审判决之后支付给刘记兵的87768元，应予扣除。宝鹰公司还欠刘记兵工程款为122237元（850000元－639995元－87768元）。刘记兵的再审理由部分成立，本院予以支持。二审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4380号民事判决和江西省赣州市南康区人民法院（2018）赣0703民初1102号民事判决；二、深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后二十日内向刘记兵支付承揽工程余款122237元；三、驳回刘记兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5089元，二审案件受理费5044元，合计10133元，由刘记兵承担1709元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司承担8424元。本判决为终审判决。审判长  龚雪林审判员  邓名兴审判员  李振峰二〇一九年十一月二十七日法官助理代书记员刘鹏