湖南省郴州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）湘10行审复7号 复议申请人（原申请执行人）桂阳县房产管理局。 法定代表人肖梅平，该局副局长。 被申请人（原被执行人）郴州市中鑫房地产开发有限公司。 法定代表人周细中。 复议申请人桂阳县房产管理局不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021行审384号行政裁定，向本院提出复议申请。本案现已审查终结。 桂阳县房产管理局原申请事项：郴州市中鑫房地产开发有限公司（以下简称中鑫房地产公司）未履行桂阳县房产管理局作出的桂房罚字（2018）06号行政处罚决定（以下简称6号行政处罚决定），桂阳县房产管理局依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条，《中华人民共和国行政强制法》第五十三条之规定，向一审法院申请强制执行中鑫房地产公司违法所得没收款40,840元和罚款9000元以及加处的罚款9000元共计58,840元。理由：中鑫房地产公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下违法将其开发的桂阳“拱极明都”项目内商品房1栋2单元201室、1栋2单元301室、1栋1单元202室分别预售给买受人龚某某、廖某某、陈某某，并收取预收款90万元，该行为已违反《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第二十三条之规定，桂阳县房产管理局依据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第三十九条之规定，对中鑫房地产公司作出没收违法所得40,840元并处以罚款9000元的处罚决定。2018年9月21日，桂阳县房产管理局在通过多种途径均无法向中鑫房地产公司送达《行政处罚决定书》的情况下，在郴州日报进行了公告送达。《行政处罚决定书》送达后，中鑫房地产公司未在规定的期限内向有关部门申请复议或向人民法院提起诉讼，也未在规定的期限内履行行政处罚决定。综上所述，桂阳县房产管理局特向人民法院申请强制执行其作出的6号行政处罚决定。 一审法院审查认为，公告送达是在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式仍不能送达的情况下才采取的送达方式。本案中，在没有证据证实中鑫房地产公司下落不明或者采取直接送达、留置送达等其他途径方式仍不能送达的情况下，桂阳县房产管理局即以公告的方式向中鑫房地产公司送达《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》和《履行行政处罚决定催告通知》，送达程序违法，损害了中鑫房地产公司依法享有的陈述、申辩、听证、申请复议以及提起诉讼等合法权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十一条第一款第（四）项的规定，裁定：“不准予强制执行申请执行人桂阳县房产管理局所作出的桂房罚字（2018）06号行政处罚决定”。 复议申请人桂阳县房产管理局的复议请求及理由：请求撤销一审裁定，裁定准予强制执行桂阳县房产管理局作出的6号行政处罚决定。主要事实和理由：1.中鑫房地产公司因“拱极明都”项目发生了许多民事争议案件，其法定代表人周细中始终没有露面应对，也未在相关部门预留有效的联系方式，其营业执照登记的办公地址也是虚假的，桂阳县房产管理局的工作人员上门送达行政处罚决定时，在镜湖小区3栋无法找到该公司的办公场所。因此，桂阳县房产管理局无法对其采用直接送达、留置送达、和邮寄送达且人民法院、仲裁机关和行政机关也是以公告方式送达的，故桂阳县房产管理局无法取得通过穷尽其他方式进行送达的证据；2.桂阳县房产管理局作出的行政处罚决定符合法律规定，中鑫房地产公司早已知道处罚结果，其无异议，故没有损害其合法权益；3.中鑫房地产公司故意逃避责任，若不允许公告送达，则人民法院、仲裁机关及行政机关无法对中鑫房地产公司的案件进行审理、处理，其损害的是国家和人民的利益。综上，桂阳县房产管理局根据实际情况对中鑫房地产公司采取公告送达符合法律规定，请求二审法院支持桂阳县房产管理局的复议请求。 经审查查明，中鑫房地产公司于2012年11月13日经依法注册成立，法定代表人为周细中。2018年3月28日，桂阳县房产管理局作出桂房罚告字第2018第06号行政处罚告知，主要内容为：“郴州市中鑫房地产开发有限公司：经检查发现，你公司存在未取得《商品房预售许可证》擅自预售桂阳“拱极明都”项目内商品房。依据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令[1998]第248号令）第三十九条之规定，对你公司处罚：1.责令你公司在收到本告知书20日内改正违法行为；2.没收违法所得人民币40,840元，处以罚款9000元。”2018年4月4日，桂阳县房产管理局以公告送达方式向中鑫房地产公司送达了该行政处罚告知决定。2018年7月25日，桂阳县房产管理局作出6号行政处罚决定，其主要内容为：“经查明：郴州市中鑫房地产开发有限公司分别于2017年3月11日、2017年2月12日、2017年3月3日将其开发的桂阳“拱极明都”项目商品房1栋2单元201室、1栋2单元301室、1栋1单元202室分别预售给买受人龚升友、廖福平、陈广飞，并分别收取了房款30万元，共计90万元。郴州市中鑫房地产开发有限公司在作出上述行为时并未取得《商品房预售许可证》，也未对房屋进行竣工验收。郴州市中鑫房地产开发有限公司的上述行为属于未取得预售许可证擅自违法预售商品房。桂阳县房产管理局认为，郴州市中鑫房地产开发有限公司违反了《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第二十三条第（四）项规定，按照相关规定应承担行政法律责任。2018年4月18日，桂阳县房产管理局通过郴州日报以公告的形式向郴州市中鑫房地产开发有限公司送达了桂房罚告字2018第06号行政处罚告知，将拟作行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利告知了郴州市中鑫房地产开发有限公司，其在规定期限内未向桂阳县房产管理局进行陈述、申辩和要求听证。决定：依据《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第248号）第三十九条之规定对郴州市中鑫房地产开发有限公司处罚：1.没收违法所得人民币40,840元；2.处以罚款人民币9000元。郴州市中鑫房地产开发有限公司自收到处罚决定之日起十五日内将上述罚款存入县级财政罚没款账户，逾期则每日按处罚款额的百分之三加处罚款”。2018年9月14日，桂阳县房产管理局以公告送达的方式向中鑫房地产公司送达了该行政处罚决定。中鑫房地产公司对该行政处罚决定未提起诉讼，亦未履行行政处罚决定所确定的义务。桂阳县房产管理局于2019年7月18日再次以公告的方式对中鑫房地产公司进行了催告。2019年10月8日，桂阳县房产管理局向一审法院提出申请，请求强制执行桂阳县房产管理局作出的6号行政处罚决定。一审法院于2019年10月15日作出（2019）湘1021行审384号行政裁定，裁定不准予强制执行桂阳县房产管理局所作出的6号行政处罚决定。桂阳县房产管理局不服该裁定，向本院提出复议申请。 本院认为，本案的争议焦点是6号行政处罚决定能否准予强制执行。《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。即公告送达是在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式仍不能送达的情况下才采取的送达方式。本案中，桂阳县房产管理局提交的证据不能证实其在公告送达前，已向中鑫房地产公司直接送达或留置送达涉案文书，亦不能证实中鑫房地产公司存在下落不明无法送达的情况，桂阳县房产管理局在未穷尽其他送达方式的情况下，直接以公告的方式向中鑫房地产公司送达涉案文书，违反上述法律规定，一审据此裁定不准予强制执行6号行政处罚决定并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十一条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请，维持原裁定。 本裁定送达后即发生法律效力。 （本页无正文） 审 判 长 何文捷 审 判 员 曾 光 审 判 员 邓 群 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 彭先民 书 记 员 易唐靓 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十一条被申请执行的行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）实施主体不具有行政主体资格的；（二）明显缺乏事实根据的；（三）明显缺乏法律、法规依据的；（四）其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形。行政机关对不准予执行的裁定有异议，在十五日内向上一级人民法院申请复议的，上一级人民法院应当在收到复议申请之日起三十日内作出裁定。