北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14390号上诉人（原审原告）：刘晓东，男，1978年10月24日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人（原审被告）：北京鑫海盛业商贸有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇天河北路********。法定代表人：邢斌，销售经理。上诉人刘晓东因与上诉人北京鑫海盛业商贸有限公司（以下简称：鑫海公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2019)京0115民初17623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘晓东上诉请求：1、依法判令鑫海公司赔偿因恶意欺诈、提供不符合约定国家标准的型钢给刘晓东造成的加工、安装、吊装、加工辅料、拆除运离场地等损失72300元、误工和工期进度损失9000元，价差损失940元，以上共计82240元；2、依法判令由鑫海公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、刘晓东对原审判决第一、二项结果不持异议。二、原审判决部分认定事实缺失和错误(一）原审判定“……张牧认可其与刘晓东签订的《钢结构工程加工安装合同》的真实性，认可收到其支付的50000元，但该费用是:其他安装加工费用，与本案涉及的质量不合格的钢材无关”。刘晓东与证人在原审中均强调，双方合同的施工费用已在合同和协议中列明，特别是补充协议对不合格钢材加工、施工、吊装、拆卸、运输和误工等核算的加工施工费用明确为79500元。因此,无法也无意义将50000元区分为是合格铜材还是不合格钢材的加工费用。刘晓东和证人从未作出50000元“……费用是其他安装加工费用，与本案涉及的质量不合格的钢材无关”的意思表示，庭审录像等均可以佐证。(二）原审判决已经依据刘晓东提交的证据和证人证言认定了鑫海公司向刘晓东恶意提供不合格250*125型钢材和刘晓东已对其中的14.79吨进行了加丁、安装、拆卸、倒运、误工等的事实，这些都会产生施工费，依法律之规定应是鑫海公司因违约给刘晓东造成的损失。原审判决依据所谓的“……费用是其他安装加工费用，与本案涉及的质量不合格的钢材无关”一句话，判决书便对以上损失事实视而不见且不予任何处理。二、原审部分判决结果错误。如上所述，原审判决对刘晓东恶意提供给刘晓东不合格钢材且刘晓东已经对其中的14.79吨进行了加工、安装等损失的事实视而不见，亦未对刘晓东这部分损失进行处理。鑫海公司辩称，不同意刘晓东上诉请求。鑫海公司上诉请求：1、撤销(2019)京0115民初17623号民事判决书第一、第二项判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由刘晓东承担。事实和理由：1、应由鑫海公司或第三方检测机构检测货物是否属于国标，没有经过检测就断定刘晓东说的货物不属于国标，鑫海公司自接到刘晓东提出的货物不符合约定的消息,到现在为止也没见到过货物，不能断定鑫海公司不符合约定。2、鑫海公司的提货处出具的货单、合同明确备注了国标、厂家。请法院查明刘晓东所说的质量问题的货物是否属于鑫海公司提供的货物。3.鑫海公司提供的货物是成品料，现已被刘晓东加工，无法再次销售，故无法退货。未验货就适用，造成的损失应由刘晓东自己承担。刘晓东辩称，不同意鑫海公司上诉请求。刘晓东向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令鑫海公司将销售给刘晓东的已加工和未加工的不合格250型H钢产品退货、返还货款64789.27元、支付利息1000元，以上合计65789.27元，鑫海公司自行运走不合格产品；2、判令鑫海公司赔偿因提供不符合约定标准的型钢给刘晓东造成的加工、安装、吊装、加工辅料、拆除运离场地等损失72300元、误工和工期进度损失9000元，价差损失940元，以上两项共计148029.27元；3、判令由鑫海公司承担本案诉讼费用。庭审中，刘晓东明确250型H钢产品共计18.889吨，已加工14.79吨，未加工4.099吨；利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年5月6日起即钢材送至现场的时间，计算至货款付清之日止。一审法院认定事实：刘晓东与鑫海公司法定代表人邢斌于2019年4月7日起就刘晓东购买钢材事宜通过微信沟通。2019年4月10日，邢斌向刘晓东发送的清单载明300*300型号H型钢数量为8根、9.072吨，单价3630元，金额为32931.36元，备注为国标；340*250型号H型钢数量为26根、24.866吨，单价3440元，金额为85539.04元，备注为国标；250*125型号H型钢数量为53根、18.889吨，单价3430元，金额为64789.27元，备注为国标；货款共计183259.7元。刘晓东于2019年4月10日向邢斌支付183259元，于2019年5月4日支付9000元。刘晓东于2019年5月27日通过微信向邢斌就250*125型号H型钢重量及厂家提出异议。刘晓东称，根据GB/T11263-2017热轧H型钢和部分T型钢国家标准的规定，H型钢每根重量偏差±6%，每批交货重量偏差±4%，但是鑫海公司提供的250*125型钢重量偏差为-15%，属于非国标型钢，不符合双方约定的国家标准。刘晓东提交的其与邢斌的电话录音内容包括刘晓东称“你发过来的肯定是非标，重量一称就显示出来了”“你还相信这个是国标，是吧？”“这个建筑人家图纸都要求国标，包括我跟你订货”“很多料都已经加工、安装了”，鑫海公司称“确实是厂子的问题，现在我只能找厂子解决这个事”“你要是实在不行货退回来我出运费，你剩下多少我给你退了，换也行”“你去做实验肯定是合格不了”。鑫海公司称刘晓东未要求250*125型钢符合国家标准，且其提供的货物系天津市江天型钢有限公司正规厂家生产，鑫海公司从北京好运发经贸有限公司进货并支付了货款。另，因刘晓东未在现场，其通过微信向刘晓东发送的出库单载明“经双方商定达成协议……提货时核准数量、质量，出库自负”，刘晓东于2019年5月6日收到货物，但是5月27日才提出质量异议，已超过质量异议期。刘晓东认可出库单的真实性，但认为应当以双方之前沟通的内容为准，而非该出库单；另其验收时对尺寸、型号进行验收，但没有对重量进行验收。刘晓东主张因鑫海公司提供的250*125型号H型钢不符合国家标准，其已就加工并安装完毕的部分钢材进行拆卸，产生了加工、安装、吊装、加工辅料、拆除运离场地等损失72300元，误工和工期进度损失9000元。刘晓东向一审法院提交了其与施工方张牧签订的《钢结构工程加工安装合同》，并主张其向张牧支付了50000元因拆卸钢材产生的费用。庭审中，刘晓东申请张牧出庭作证。张牧陈述其于2019年5月5日入场为刘晓东加工、安装钢材，加工过程中，发现250*125型号钢材存在质量问题，对钢材进行称重，并因此停工3天。张牧认可其与刘晓东签订的《钢结构工程加工安装合同》的真实性，认可收到其支付的50000元，但该费用是其他安装加工费用，与本案涉及的质量不合格的钢材无关。刘晓东向一审法院提交微信聊天截图，称因鑫海公司提供的250*125型号钢材存在质量问题，其另行购买并产生每吨增加50元的差价。一审法院认为，刘晓东与鑫海公司存在事实上的买卖合同关系，合法有效。对于刘晓东与鑫海公司约定的250*125型号H型钢是否应符合国家标准，因双方在缔约过程中，鑫海公司向刘晓东通过微信发送的清单显示为“国标”，且鑫海公司没有证据证明其主张的双方约定应为“检尺”标准，而非国家标准的抗辩意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故一审法院认定鑫海公司应向刘晓东提供符合国家标准的18.889吨250*125型号H型钢。鑫海公司主张其向刘晓东发送的出库单中载明了“提货时核准数量及质量，出库自负”的抗辩意见，因该出库单系鑫海公司自行拟定，属于格式条款，且内容出现免除其责任、加重对方责任的情况，应认定无效；另，该出库单没有刘晓东签字或其他形式确认，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。该法第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。刘晓东主张其已加工14.79吨，未加工4.099吨，已加工部分已经拆卸。对于刘晓东要求退还250*125型号H型钢给鑫海公司（鑫海公司自行运走），鑫海公司向其返还货款64789.27元的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故对于刘晓东要求鑫海公司支付利息损失1000元的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，一审法院于2019年10月8日作出(2019)京0115民初17623号民事判决：一、刘晓东于判决生效之日起十日内退还北京鑫海盛业商贸有限公司18.889吨250*125型号H型钢（已加工14.79吨，未加工4.099吨）（由北京鑫海盛业商贸有限公司从刘晓东处取走，刘晓东予以相应配合）；二、北京鑫海盛业商贸有限公司于判决生效之日起十日内向刘晓东返还货款64789.27元并支付利息1000元；三、驳回刘晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，刘晓东围绕上诉请求提交了证据。刘晓东提交的证据为2019年10月张牧出具的收条及转账记录。鑫海公司对以上证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不认可。本院认为，刘晓东提供的证据不足以证明其主张，本院对其不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘晓东与鑫海公司之间的买卖合同关系，合法有效。鑫海公司向刘晓东通过微信发送的清单显示为“国标”，且鑫海公司没有证据证明其主张的双方约定应为“检尺”标准，而非国家标准，现鑫海公司在一审庭审中明确陈述“被告提供的产品没有问题，因为原告向被告采购货物时，只称要正规厂家生产的产品，认可所售钢材不符合国家标准，但是符合原告要求，所以不同意原告的诉讼请求”，故一审法院认定鑫海公司应向刘晓东提供符合国家标准的18.889吨250*125型号H型钢，对于刘晓东要求退还250*125型号H型钢给鑫海公司（鑫海公司自行运走），鑫海公司向其返还货款64789.27元及支付利息损失1000元的诉讼请求，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持，本院对鑫海公司的上诉请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘晓东主张因鑫海公司提供的250*125型号H型钢不符合国家标准，其已就加工并安装完毕的部分钢材进行拆卸，产生了加工、安装、吊装、加工辅料、拆除运离场地等损失72300元，误工和工期进度损失9000元，其提交的证据不足以证明其主张，本院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，刘晓东、北京鑫海盛业商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3316元，由刘晓东负担1856元，由北京鑫海盛业商贸有限公司负担1460元。（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨琳琳审 判 员 胡 君审 判 员 闫 飞二〇一九年十一月二十九日法官助理 陈 洋书 记 员 赵梓羽