南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）桂71行终194号 上诉人(一审原告)文正兴，男，汉族，1957年1月29日出生，住广西南宁市青秀区。 委托代理人罗强，广西永泰和律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)广西壮族自治区人力资源和社会保障厅，住所地广西南宁市青秀区星湖路北二里**。 法定代表人李宁波，该厅厅长。 委托代理人李勇，该厅工作人员。 委托代理人李祖科，北京大成（南宁）律师事务所律师。 第三人广西中医药大学第一附属医院，住，住所地广西南宁市东葛路**/div> 法定代表人谢胜，该医院院长。 委托代理人郭建强，广西万益律师事务所律师。 委托代理人韦俏妮，广西万益律师事务所律师。 上诉人文正兴因诉广西壮族自治区人力资源和社会保障厅（以下简称区人社厅）核发退休待遇一案，不服南宁铁路运输法院（2019）桂7102行初58号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审审理查明，文正兴于1974年11月参加工作，于1978年12月到广西中医药大学第一附属医院（以下简称中医一附院）工作。1998年4月23日文正兴向中医一附院提出内退申请，经审核同意后，文正兴与中医一附院于1998年7月1日签订了《“内退”协议书》，该协议书的主要内容为：同意文正兴办理内退，第一条：“内退”期间基本工资按月70％发放；第三条“内退”期间不计算连续工龄；第四条“内退”期间工资普调和正常工资升级、生活福利待遇参照退休人员发放；第六条“内退”至到达国家规定的退休年龄后，由人事科正式办理退休手续。双方签订上述协议书后，文正兴未继续在中医一附院工作。 2017年11月至2018年7月间，文正兴多次与中医一附院就工龄问题进行协商。 2017年1月12日，中医一附院制作了《离退费审核表》，其中包括文正兴的退休审核，其中实际工龄核定为24年。该审核表经中医一附院的主管单位广西中医药大学、广西壮族自治区机构编制委员会办公室审核后，最后到区人社厅处进行审批通过。同月13日，中医一附院下发院人字［2017］2号文《关于文正兴同志退休的通知》，内容主要为：文正兴现年60岁，1974年11月参加工作，连续工龄23年，同意其办理退休手续，退休费月按岗位工资、薪级工资之和的80％发放。但该文未送达给文正兴。 2018年8月7日，文正兴在区社保局查询其养老金及社会保险缴纳证明。2018年9月14日以邮寄的方式向区人社厅提出《关于文正兴退休工龄计算的申诉》。区人社厅于2018年10月30日作出《行政复议不予受理决定书》，内容主要为，文正兴的行政复议申请不属于行政复议的受理范围，故不予受理。文正兴对区人社厅审核认定其工龄为24年不服，向一审法院提起诉讼，请求撤销区人社厅核定文正兴工龄行为，重新核定文正兴工龄并重新核定退休金。 一审法院认为，区人社厅具备审核区直管理事业单位工作人员退休费的行政职权。关于文正兴起诉是否已经超过起诉期限的问题。区人社厅于2017年1月审核了文正兴的退休费（包括工龄），中医一附院也于同月出具了《关于文正兴同志退休的通知》的文件，但由于文正兴长期生活在国外，且区人社厅及中医一附院均未能提供证据证明其已将审核结果或上述通知送达给了文正兴。文正兴自述于2018年8月7日查询其社保等缴费证明时方知其已退休，故其于2019年1月向一审法院提起诉讼，未超过起诉期限。 关于工龄认定的问题。我国现行法律法规中并没有关于“内退”的规定。但在特殊的历史时期，很多单位为自己的员工办理了“内退”的手续，“内退”的条件和规定也都各不相同。本案中，中医一附院为文正兴办理“内退”，是采取了双方签署《“内退”协议书》的方式。该协议书第三条就约定了“内退”期间不计算连续工龄”，文正兴认为该协议书第三、四条约定没有法律依据，但从双方1998年签订协议书至起诉之日，文正兴并未就该协议书或其中某一条款的效力问题提出过异议；且该协议书也并未违反法律法规，故对文正兴认为该协议书第三、四条无效的意见，一审法院不予采纳。根据我国的法律规定，各个省、自治区，直辖市根据各自情况规定的离退休费占原工资比例有所不同，但在工龄越长、享受的离退休费的比例越高这一点上是一致的。根据《广西壮族自治区机关事业单位离退休人员计发离退休费等问题的实施意见》第一条第（二）款第2项“事业单位工作人员退休后的退休费按本人退休前岗位工资和薪级工资之和的一定比例计发。其中，工作年限满35年的，按90％计发；工作年限满30年不满35年的，按85％计发；工作年限满20年不满30年的，按80％计发…”可知，工龄是决定离退休费级别的一个因素，工龄长的离退休费相应增长，作为单位职工，其离退休工资由国家发放，是国家对达到离退休年龄职工的养老福利保障。《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条规定：“一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或为主要来源的工作时间而言。”由此可见，“工龄”应指劳动者为用人单位提供劳务的工作时间。据此，文正兴于1998年7月1日与中医一附院签订《“内退”协议书》之后，未再向中医一附院提供劳务。而中医一附院根据双方签订的《“内退”协议书》的约定，在1998年7月至2017年1月之间调整文正兴的工资，在国家实行养老等改革时，为文正兴缴纳养老保险、社会保险等是履行其合同义务，并不能将此作为文正兴在该期间应计算工龄的依据。判决：驳回文正兴的诉讼请求。 上诉人文正兴上诉称,1.其是“被”内退，是中医一附院制作好《“内退”协议书》让其签字，其只能签字，中医一附院后任领导曾向一些医务人员表达内退协议是错误的。2.《“内退”协议书》第三、四条无效。中医一附院是文正兴的工作单位，双方是不平等的主体，双方因工作等权利义务所签的协议是不平等主体之间签订的协议。《“内退”协议书》第三、四条剥夺了文正兴计算工龄及获得劳动的权利，劳动权是职工的基本权利，必须基于法律规定才能予以剥夺。3.内退期间，文正兴与中医一附院存在人事关系。文正兴未工作，但中医一附院仍支付工资，文正兴亦按照在岗在编在职人员履行了相应的义务，即缴纳了医疗保险金、养老保险金、工会费等费用，且文正兴的档案是在人事科保管，而不是退休科，文正兴的退休程序亦是按照在岗在职在编人员办理，因此应当按照在岗在职在编人员计算内退期间连续工龄。4.其是“被”退休，中医一附院没有告知其退休事宜，没有找其谈话，剥夺了其陈述、申辩的权利，退休通知也没有向其送达，直至其到社保查询方知已“被”退休。6.本案是人事关系，不是劳动关系，一审法院适用《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》审理本案缺乏依据，应当适用《国有企业富余职工安置规定》第九条规定审理。综上，上诉请求：1.撤销一审判决以及区人社厅核定文正兴工龄的行为，重新核定文正兴工龄并重新核定退休金；2.一、二审诉讼费由区人社厅与中医一附院承担。 被上诉人区人社厅辩称，1.文正兴于1998年7月1日与中医一附院签订《“内退”协议书》之后，未再向中医一附院提供劳务，中医一附院依据《“内退”协议书》，在1998年7月至2017年1月之间调整文正兴的工资，为文正兴缴纳养老保险、社会保险等是履行合同义务，并不能作为文正兴在此期间应计算工龄的依据。区人社厅据此核定文正兴工龄期间为1974年11月（参加工作）至1998年6月（办理“内退”），最终认定文正兴工龄为24年，有事实和法律依据。文正兴主张其人事档案保管在中医一附院人事科没有相关证据证明，且保管档案是中医一附院的内部管理问题，并不影响本案工龄的认定。2.《“内退”协议书》第三、四条是否有效，均不是人社厅作出工龄认定的直接依据，区人社厅是依据文正兴内退的事实及内退后不在职不在岗等事实，作出工龄的计算。3.中医一附院属于事业单位，不适用《国有企业富余职工安置规定》。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉，维持原判。 第三人中医一附院述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.中医一附院向区人社厅办理文正兴的退休手续符合法定程序。文正兴在上诉状及一审庭审均明确其在2016年9月至2017年期间多次与中医一附院就退休事宜谈话沟通，其知道退休相关事宜，中医一附院在与文正兴沟通后向主管部门申请为其办理退休手续符合桂组通字〔1987〕23号文件规定，程序合法。2.《“内退”协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应当遵守执行，文正兴辩称其系“被”退与事实不符。（1）内退申请是文正兴按照单位的政策制度主动提出，其从1998年7月后开始领取内退生活费，未再回到单位上班，其在一审庭审中亦表示自己曾到香港、多伦多工作。双方已经按照内退协议实际履行至今，文正兴无论在意思表示上或行为上，均认可内部退养的行为。（2）劳动行政管理部门并没有就事业单位实行内部退养的员工需要达到一定年龄作出相关规定，内退方案由用人单位根据实际情况制定或者在与法律、法规不相违背的情况下由内退人员与用人单位经协商订立内退协议。本案的《“内退”协议书》并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行。若文正兴认为协议显失公平应当根据合同法相关规定在签订协议书一年内向法院申请撤销。3.文正兴内退后，不再履行单位的岗位职责，不再接受单位的考核，对单位无贡献，根据《劳动部关于退职职工再次参加工作的工龄计算等问题的复函》《内务部、财政部、国务院人事局关于国家机关工作人员病假期间的工作年限计算问题的联合通知》等相关规定，文正兴内退期间不应当计算工龄，双方已经签订了合法有效的《“内退”协议书》亦明确约定内部退养期间不计算工龄。4.本案第三人系事业单位，与《国有企业富余职工安置规定》的前提、主体、背景有本质区别，无法指导本案。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，对一审认定的事实亦无异议。经审查，一审法院确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是区人社厅审核认定文正兴工龄为24年是否正确。 1953年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第三十八条规定：“一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言。在计算一般工龄时，应包括本企业工龄在内。”第三十九条规定：“本企业工龄应以工人职员在本企业连续工作的时间计算之……”。本案中，文正兴于1998年7月1日与中医一附院签订《“内退”协议书》之后，未在岗位工作，未再向中医一附院提供劳务，其与中医一附院签署的《“内退”协议书》亦约定了“内退”期间不计算连续工龄。据此，区人社厅核定文正兴工龄期间为1974年11月（参加工作）至1998年6月（办理“内退”）共计23年零8个月，又根据《国务院关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》第九条的规定：“工作人员的工作年限按周年计算。在计算退职金、退休金时，按周年计算后剩余的月数，超过六个月的，按一年计算”，最终认定文正兴工龄为24年，并依此核定文正兴应享受的相应离退休费并无不当。中医一附院在1998年7月至2017年1月之间调整文正兴的工资，在国家实行养老等改革时为文正兴缴纳养老保险、社会保险等是根据双方签订的《“内退”协议书》的约定，履行其合同义务，文正兴主张在该期间应计算连续工龄的意见，没有法律依据，不予采纳。文正兴又主张《“内退”协议书》第三、四条无效，但在签订该协议书至起诉之日，其并未就该协议书或其中某一条款的效力问题提出过异议；且该协议书也并未违反法律法规，故对文正兴该主张，不予支持。关于文正兴称其是“被”内退、“被”退休以及其档案保管在医院人事科等意见，本院认为文正兴是否“被”内退、“被”退休以及其档案保管在何处均不影响本案认定文正兴已于1998年内退的事实，对文正兴该意见，不予采纳。关于文正兴称应当适用《国有企业富余职工安置规定》第九条规定审理本案的意见，本院认为，《国有企业富余职工安置规定》的适用主体为国有企业职工，本案第三人中医一附院系事业单位，文正兴系事业单位工作人员，不属于《国有企业富余职工安置规定》的适用范围，文正兴该意见，本院不予采纳。 综上，区人社厅作出的审核文正兴离退休费（包括工龄认定）的行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。上诉人文正兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人文正兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄顺超 审 判 员 玉 萍 审 判 员 韦圆圆 二〇一九年十一月六日 法官助理 林 欢 书 记 员 庞 嫱 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。