河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10966号 上诉人（原审被告）：石家庄市鹿泉区交通运输局，住所地石家庄市鹿泉区北斗路中段。 法定代表人：靳书海，局长。 委托诉讼代理人：张萍，河北和泽律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：任荣珍，女，1953年1月1日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。 委托诉讼代理人：张艺，河北鼎岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中通建工城建集团有限公司，住所地石家庄市新华区合作路**。 法定代表人：郑志刚，总经理。 委托诉讼代理人：赵进忠，河北重信律师事务所律师。 上诉人石家庄市鹿泉区交通运输局（以下简称鹿泉交通运输局）、上诉人任荣珍因与被上诉人中通建工城建集团有限公司（以下简称中通公司）地）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石家庄市鹿泉区交通运输局委托诉讼代理人张萍、上诉人任荣珍委托诉讼代理人张艺、被上诉人中通建工城建集团有限公司委托诉讼代理人赵进忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄市鹿泉区交通运输局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初139号民事判决书，将本案发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审法院判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、被上诉人任荣珍起诉上诉人主体不适格，上诉人不具有本案被告的主体资格。本案上诉人鹿泉区交通运输局既非本案工程的发包方、也非施工方和监管方，故被上诉人任荣珍起诉上诉人为本案被告主体资格不正确，原审法院在未有任何证据证实情况下，判定上诉人承担责任不正确。二、原审法院认定事实不清、证据不足。1、原审判决认为“原告任荣珍骑自行车在鹿泉区（中通建工施工路段）行驶，路过鹿泉区上寨乡上寨村路段时不慎掉进路边河沟，造成身体受伤”无事实和法律依据。被上诉人任荣珍主张受伤经过除在一审提交的几张照片外并无其他证据证实，不能证明其受伤时间、地、地点因，且其在受伤后并没有及时报警，也未通知上诉人，上诉人对此毫不知情，原审法院单凭被上诉人任荣珍一方所言对其主张受伤的时间、地、地点因进行认定显然错误。2、原审法院认为被上诉人“受伤路段无施工痕迹，虽然工程尚未进行验收，但事实上已投入使用，故该侵权责任应当由道路管理者鹿泉区交通运输局承担”错误。被上诉人任荣珍所述受伤路段的承包方是中通建工城建集团有限公司，该路段正在施工中尚未验收合格交付使用，原审中通建工城建集团提供的监理部门出具的材料，只能证明中通公司完成了“机动车道ＮＫ4＋096-ＮＫ4＋850：中粒沥青醋粒沥青凝土，水泥稳定碎石，水泥石粉稳定层”等施工，并不能证明中通公司已按照图纸施工完毕并验收合格交付使用。根据中通建工城建集团有限公司与发包方签订的施工合同约定“全部工程完工后，承包人进行竣工验收，达到设计标准后由承包人向发包人移交整个工程，发包人应以竣工后5日内接受工程”，“对于隐蔽工程和中间验收的，验收合格双方应在验收记录上签字后，方可覆盖、进行紧后作业，工程经验收合格后方可进行使用”。本案监理公司出具的材料，只能证明节点施工完毕，并不能代表工程验收合格交付使用。根据双方所签合同规定，承包方（施工方）负责施工现场的安全工作，做好施工现场的安全防护措施保证安全施工，并对施工过程中发生的事故负责。本案事发路段施工尚未完毕，被上诉人任荣珍受伤导致的损失应由施工方承担，上诉人不应承担任何责任。另根据施工图纸显示该路段设计有防撞护栏，但被上诉人任荣珍提供的照片显示该路段没有防撞护栏，证明该路段未施工完毕，存在安全隐患，不具备交工条件。原审法院也未到现场进行查看就作出判决，判决后上诉人到事故地点查看该路段已经安装了防撞护栏。根据中通建工城建集团有限公司与发包方签订的施工合同规定，施工方应当安全施工，采取安全防护措施，对施工现场进行封闭施工。事发路段正在施工作业中并未交付使用，上诉人不应承担任何赔偿责任。故上诉人认为原审法院认定事实不清判决错误。显然该路段是未进行验收合格情况下私自通车，原审法院判决由上诉人承担于法无据。退一步讲即使已经施工完毕并验收合格交付使用，上诉人也不应当承担被上诉人任荣珍的任何损失。上诉人不是该路段的发包方、承包方，根据中通建工集团有限公司与发包方签订的施工合同约定，施工完毕验收合格后承包人应向发包人交付工程，该工程交付后属于哪个部门管理、养护尚不能确定，故原审法院判决由上诉人鹿泉区交通运输局承担侵权责任无法律依据是错误的。三、原审判决适用法律错误。原审法院判决依据《侵权责任法》第六条、十六条、二十二条、二十四条的规定，判决上诉人承担被上诉人任荣珍30%损失，适用法律错误。上述法条均没有规定上诉人应当承担赔偿责任，原审法院依据上述法条作出显然判决适用法律错误。综上所述上诉人认为原审法院判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误，故特依法提出上诉，请求二审法院依法对本案重新审理并作出正确裁判。 任荣珍答辩称，1、鹿泉交通局认为其不具有本案被告的主体资格，由法院调查认定。2、我方在事故现场掉进的并不是路边的河沟，是施工单位人工建设没有任何防护措施的预备河沟。3、我们同意交通局关于该工程正在施工的事实认定。4、本案未将石家庄市鹿泉区城市建设投资有限公司列为被告或第3人也存在事实认定不清的原因。5、我们同意交通局关于认定任荣珍承担70%法律适用错误的观点。 中通建工城建集团有限公司答辩称，原判决我方不承担责任正确。理由：任荣珍提交的现场照片可以证实施工现场已通车，没有施工的任何迹象，其表述的施工段非事故发生段，无施工则无安全保障义务，故此我方不承担责任正确。 任荣珍上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初139号民事判决书，并依法改判；2、判决本案全部诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定只由被上诉人石家庄市鹿泉区交通运输局（以下简称“鹿泉区交通运输局”）承担赔偿责任属于事实认定不清、适用法律错误。原审裁判认定，上诉人掉落的地点确系被上诉人中通建工城建集团有限公司（以下简称“中通建工”）施工范围，但事发时已无施工痕迹，虽然工程尚未进行验收，但事实上已投入使用，故该侵权责任应当由道路管理者被上诉人鹿泉区交通局承担。但是，根据原审庭审过程中展示的证据可以看出，施工场地尚未清理、施工机械尚未撤离，2018年8月4日凌晨，上诉人坠落处路边两侧没有任何警示牌以及路障，从大沟两侧被挖的土来看，该工程正处于施工过程中，在上诉人发生事故后，施工人员才在该路段设置了路障。并且在《中标公示详细情况》文件中明确显示“计划开工日期为2018年7月1日，计划竣工日期为2018年12月27日，中标工期180天”，上诉人事故发生时间为2018年8月3日，距其应当开工的时间为34天，仅为整个工期的1／6，故此，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第四项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”之规定，应当确认案涉事故发生时，该路段应当正在施工过程中。原审庭审中被上诉人中通建工并未提交任何证据，也在庭审中多次回避审判长问到是否竣工验收这个问题。故此，被上诉人中通建工应当承担相应的不利后果。同时，原审庭审中被上诉人鹿泉区交通局未能到庭参加诉讼，未能在庭审活动中查明案件事实，从而了解该路段在事故发生时的情况。上诉人与被上诉人中通建工对本次事故的发生没有异议，而且依据上诉人提交的病案以及上诉人受伤现场照片亦能够证明上诉人事故发生的事实和事故地点。事故发生路段位于鹿泉区延道路，被上诉人中通建工为事故发生路段的施工者，被上诉人鹿泉区交通局为该路段的管理者和监管者。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、《中华人民共和国公路法》第三十二条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，施工方有义务对正在施工路段进行警示性提示或作出安全警示。被上诉人中通建工作为该路段的施工方，没有设置明显标志和采取安全措施造成上诉人损害，应当承担赔偿义务。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国公路法》第八条、第二十条之规定，被上诉人鹿泉区交通局作为管理者和监管者，应当承担赔偿责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，道路因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理者和设计、施工者承担连带责任，但能够证明自己没有过错的除外。在二被上诉人未能够举证证明其没有过错的情况下，应当承担连带赔偿责任。故此，上诉人因为本次事故遭受的损失应当由二被上诉人承担连带责任。综上所述，原审认定只由被上诉人石家庄市鹿泉区交通运输局承担赔偿责任属于事实认定不清、适用法律错误。二、即便只由鹿泉区交通局承担责任，原审认定上诉人承担70%的重任，被上诉人鹿泉区交通局承担30%的责任，属于事实认定不清。原审裁判认定，上诉人掉落的地点确系被上诉人中通建工施工范围，但事发时已无施工痕迹，虽然工程尚未进行验收，但事实上已投入使用。故该侵权责任应当由道路管理者被上诉人鹿泉区交通局承担。对于上诉人因本次事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、财产损失、残疾赔偿金、鉴定费以及精神损害抚慰金共计347239.25元，支持认可各项费用为263069.16元，被上诉人鹿泉区交通局对此没有提出异议。原审裁判在该路段的管理方鹿泉区交通局，没有设置明显标志和采取安全措施而造就上诉人于2018年8月3日晚11点左右受到损害情况下就认定上诉人是在宽广的道路上行驶，本身存在过错，亦应承担70%的责任，被上诉人鹿泉区交通局承担30%的责任，赔偿上诉人263039.19＊30%＝78920.75元，扩大了上诉人过错，属于事实认定不清。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 石家庄市鹿泉区交通运输局答辩称：一、一审判决认定事实不清，答辩人不是涉案项目的管理者或所有者。石家庄市鹿泉区城市建设投资有限公司（以下简称鹿泉城投公司）与中通建工城建集团有限公司（以下简称中通建工公司）签订的《建设项目总承包合同》显示：案涉地工程鹿泉区延工程项目发包人系鹿泉城投公司，承包人为中通建工公司。该合同第11页第3.4.2-4条约定了工程安全施工的内容，其中3.4.4条约定：承包人全面负责其施工场地的安全管理，保障所有进入施工场地的人员的安全。因承包人原因所发生的人身伤害、安全事故由承包人负责。一审判决亦查明：2018年，石家庄市鹿泉区城市建设投资有限公司将鹿泉区延工程对外公开招标，被上诉人中通建工城建集团有限公司中标。由于鹿泉区承办了石家庄市第二届旅发大会，施工单位昼夜奋战在施工一线加紧施工。2018年7月25日中通建工公司完成了案涉地的机动车道的部分工程，使得该路段能够暂时通行。因附属设施还未建成、安装，故该路段尚未进行竣工验收。由以上事实可以看出，答辩人不是案涉项目工程的所有者也不是管理者，该工程的所有者或管理者系鹿泉区城投公司。案涉项目工程施工方为中通建工公司，且该工程未进行竣工验收。中通公司作为承包方对施工场地安全管理全面负责，发生的人身伤害、安全事故由中通公司负责。一审法院庭审时已查明上述事实，但并未追加鹿泉区城投公司参加诉讼，也不顾中通公司在施工场地的安全管理负责的事实，错误认定上诉人人身受到的损害承担责任的主体为答辩人显属事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定事实不清，错误认定答辩人为案涉工程的管理责任主体，致使一审判决适用《侵权责任法》第六条、十六条、二十二条、二十四条等法律条文亦是错误的。《民法通则》第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有者或者管理者应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。《人身损害赔偿司法解释》第16条规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护管理瑕疵致使人损害的，适用民法通则第126条规定，由所有人或管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外；因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。因此道路施工致人损害适用过错推定原则。根据《侵权责任法》第91条：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施造成他人损害的，施工人承担责任。本案中，施工人的是中通建工公司，答辩人既不是案涉工程所有者也不是管理者。因此，一审法院既不判定施工人承担责任也不判定案涉工程的所有者鹿泉城投公司承担责任，反而判定答辩人承担30%的法律责任明显适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销发回重审或改判。 中通建工城建集团有限公司答辩称，原判决我方不承担责任正确。理由：任荣珍提交的现场照片可以证实施工现场已通车，没有施工的任何迹象，其表述的施工段非事故发生段，无施工则无安全保障义务，故此我方不承担责任正确。 任荣珍向一审法院起诉请求：1、请求依法判决二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、辅助器具费、财产损失、精神抚慰金共计347239.25元。2、请求依法判决本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年石家庄市鹿泉区城市建设投资有限公司将鹿泉区延道路工程对外公开招标，被告中通建工中标。2018年7月25日中通建工完成了机动车道ＮＫ4＋096-ＮＫ4＋850：中粒沥青醋粒沥青混凝土，水泥隐定碎石，水泥石粉稳定层。机动车道ＢＫ3＋186.3-ＢＫ4＋333、ＢＫ5＋500：路麻路基，机动车道平石侧石：ＮＫ4＋096-ＮＫＳ＋100等项工程，对于上述工程监理公司予以确认。由于鹿泉区承办了石家庄市第二届旅游发展大会，施工单位昼夜奋战在施工一线加紧施工。2018年8月3日晚11时许，原告任荣珍骑自行车在鹿泉区（中通建工施工路段）行驶，路过鹿泉区上寨乡北寨村路段时不慎掉进了路边河沟，造成原告身体多处严重受伤并昏迷。直到次日凌晨有人报警后，才被送到鹿泉区中心卫生院，后又到河北医科大学第三医院继续治疗，原告住院共计17天，现在家休养。2019年1月17日原告向本院提出伤残鉴定申请，本院委托河北盛唐司法鉴定中心进行鉴定。鉴定意见为，原告右肘部损伤致右肘关节活动受限构成八级伤残，左尺桡骨透端骨折致左腕关节受限构成九级伤残，右尺桡骨透端骨折致右腕关节活动受限构成十级伤残，右股骨颈骨折，右股骨醋隆间骨折致右髋关节活动受限构成十级伤残。同时护理期建议为135日，营养期建议为180日。证据显示，事故地点已施工完毕，并已经通车。 一审法院认为，原告掉落的地点确系被告中通建工施工范围，但事发时已无施工痕迹，虽然工程尚未进行验收，但事实上已投入使用，故该侵权责任应当由道路管理者被告鹿泉区交通运输局承担。原告在鹿泉区中心卫生院产生的医疗费为361.9元，有收费票据予以证实。在河北医科大学第三医院产生的医疗费为130469.26元，亦有收费票据予以证实。原告系鹿泉区上寨乡北寨村村民委员会的防火员，月工资为2400元，自2018年8月3日至2019年3月8日共计218天，其误工费为2400／30＊218＝17440元，该事实有用人单位出具的证人证明等证据予以证明。原告住院期间，有医院陪护人的建议，院外休养期间有鉴定护理期135日的建议。原告之子系河北日月峰农业科技有限公司总经理，共护理22天，因原告没有提交护理人的工资表，其护理费参照科学研究，技术服务业标准计算为84430÷12÷30×22＝5160元，后原告又雇佣护工护理，护工工资为每月6000元，产生的护理费为（135-22）×6000÷30＝22600元，该事实有营业执照，证工证明，协议书，收据等证据予以证明。原告住院共计17天，其主张的伙食费为17×100＝1700元符合法律规定。司法鉴定建议营养期为180日，按照每天30元计算较为合理，故营养费为180×30＝5400元，原告的自行车已损坏，无法继续使用。参照市场价格，财产损失为150元为宜。司法鉴定意见显示，原告损伤构成一处八级，一处九级和两处十级，原告为农村户口，现年66周岁，伤残赔偿金应为14031×14×（30%＋2%＋1%＋1%）＝66788元。原告因本次事故已构成伤残，其主张精神抚慰金于法有据，精神抚慰金为10000元较为合理。此外，原告已进行了伤残鉴定，鉴定费为2700元，有票据予以证实。关于交通费，原告虽然没有向法庭提交证据，但该项费用必然产生。交通费酌定为300元为宜。综上，原告的各项损失共计263069.16元。 原告在宽广的道路上行驶，且事发现场在其住所附近，在此背景下不慎掉入路边河沟，本身存在过错。原告亦应承担相应责任。综合案件的基本情况，认定原告承担70%的责任，被告鹿泉区交通运输局承担30%的责任。故被告鹿泉区交通运输局应赔偿原告各种损失为263069.16元×30%=78920.75元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十四条的规定，一审判决如下：一、被告石家庄市鹿泉区交通运输局在本判决生效后五日内赔偿原告任荣珍各项损失78920.75元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6510元，保全费2256元，共计8766元，由原告任荣珍负担4737元，被告石家庄市鹿泉区交通运输局负担4029元。 本院二审期间，鹿泉交通运输局提交石家庄市鹿泉区城市建设投资有限公司与中通建工集团公司签订的建设项目工程总成包合同一份，证明：涉案工程发包人是鹿泉城投公司，施工人中通建工集团公司，由此可看出鹿泉交通运输局不是该项目的发包人，确切的说不是该项目的所有者或者管理者；该合同的第11页3.4.2-3.4.4约定了施工场地的安全管理由承包人是中通建工公司全面负责，所发生的人身伤害、安全事故由承包人中通建工负责。当时发生事故时是一审查明的事实，在一审判决第7页，现在施工完毕，目前还没有移交给我们，移交应该会给我们走手续，中通和城投是否进行验收交接，我方不清楚。还提交两张现在时段的现场图六张，证明现在该涉案项目工程已施工完毕，并安装了防护栏等措施，证明当时案发时还正在施工过程中，没有竣工验收。 任荣珍质证称：我们对合同的真实性认可，但是在一审中我们没有见到这些合同；对照片，交通局的证明目的，证明事发当时是在施工中，我们对此予以认可。现在现场是否是交通局提供的照片现状，我方不清楚。 中通公司质证称：1、交通局既然否认自己的主体资格，那么在否认主体资格的情况下属于没有关联性，其无关联性的情况在无权认为该事故应由谁承担责任，故其表述的应由我方承担责任无任何权利。2、交通局表述的合同内容为施工现场安全由承包人负责，施工地点的路段明显没有任何施工痕迹，且照片中可以看出道路已经投入使用通行状态，无施工则无责任，故原判决判定中通不承担责任正确。3、交通局及任荣珍依据的侵权责任法均是在道路中有具体的施工情形，本案的现场时属于无施工车辆正常通行的公路，不存在使用该法条的情形，民法部分也没有正常通行的公路发生事故让原施工单位承担法律责任的规定，该路属于鹿泉旅发大会项目工程，已经投入使用，故此不存在施工，我方则不承担责任。任荣珍表述的河沟为施工预备河沟不成立，该河沟是当地的旧有河沟，且任荣珍为本地人，均知晓该河沟的存在。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，有一、二审庭审笔录及相关材料在案证实。 本院认为，本案事发路段是由石家庄市鹿泉区城市建设投资有限公司发包、中通建工城建集团有限公司进行施工的工程，事故发生时，虽该路段已无施工痕迹，但中通公司未提供证据证实事发路段工程已经竣工验收并移交鹿泉交通局管理维护，中通公司亦未提供证据证实政府部门允许事发路段通行，因此中通公司作为工程施工方，负有保证施工路面安全的义务，本案侵权责任应当由中通公司承担，鹿泉交通运输局既不是该工程的发包方，也不是工程承包方，原审判决鹿泉交通局承担赔偿责任不妥，应予纠正。鹿泉交通运输局上诉理由成立，本院予以支持。 关于任荣珍损失赔偿责任比例分配问题。事发路段在任荣珍住处附近，是任荣珍出行、生活较为熟悉的路段，且其在宽广的道路上行驶，不慎掉入河沟，本身存在过错，一审法院综合案件整体情况，认定由任荣珍承担70%的责任并无不当。中通公司作为该工程的承包人，未尽到警示义务，应当承担30%的赔偿责任。原审对损失赔偿比例划分并无不当，任荣珍的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院关于任荣珍受伤各项损失的计算并无不当，本院予以确认。 综上所述，石家庄市鹿泉区交通运输局的上诉请求成立，本院予以支持；任荣珍的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初139号民事判决； 二、被上诉人中通建工城建集团有限公司在本判决生效后五日内赔偿上诉人任荣珍各项损失78920.75元； 三、驳回上诉人任荣珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6510元，保全费2256元，共计8766元，由上诉人任荣珍负担4737元，被上诉人中通建工城建集团有限公司负担4029元；二审案件受理费10539元，由上诉人任荣珍负担6510元，被上诉人中通建工城建集团有限公司负担4029元。 本判决为终审判决。 审判员 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年十一月二十八日 书记员 崔娇娇 ——