云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6637号上诉人(原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市万达广场南塔写字楼19、20、21楼法定代表人：曹志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国勇，男，汉族，1985年8月27日出生，住云南省昆明市西山区，系中国平安财产保险股份有限公司云南分公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴孔翠，女，汉族，1970年10月4日生，住云南省。委托诉讼代理人：袁庆东，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵起超，男，彝族，1985年8月2日生，住云南省昭通市彝良县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司与被上诉人吴孔翠、赵起超机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2019）云0129民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司云南分公司上诉请求：1.撤销一审判决，启动重新鉴定程序对吴孔翠的伤残等级进行重新鉴定；2.对中国平安财产保险股份有限公司云南分公司垫付吴孔翠的医疗费5000元进行重新审理判决；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.吴孔翠在鉴定后又做了内固定取出术，在鉴定报告中送检材料明确为寻甸县人民医院出院记录、入院记录、手术记录、X片，但在检验过程中出现了送检记录中未记录的2017年4月18日安宁市中医院诊断证明，伤残鉴定需要治疗结束后进行适当的功能锻炼才可以进行鉴定，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在一审申请重新鉴定未获同意。一审判决程序违法，吴孔翠的伤情达不到伤残等级，应当启动重新鉴定程序。2.一审判决对中国平安财产保险股份有限公司云南分公司垫付的5000元没有处理，请求二审对中国平安财产保险股份有限公司云南分公司垫付的5000元进行重新判决。吴孔翠、赵起超答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴孔翠的一审诉讼请求：1.诉请判令赵起超、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司赔偿医疗费22365.27元、误工费28440元、护理费13380元、交通费2000元、营养费3000元、伤残赔偿金66976元、住院伙食补助费2400元、鉴定费1000元、被扶养人生活补助费5141.425元、精神抚慰金5000元，总计149410.57元，扣除赵起超先行垫付的医疗费19282.25元，实际赔偿130128.32元。2.由赵起超、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2017年10月24日，赵起超驾驶云Ａ×××**号小型客车沿渝昆高速行驶至K727+800M路段时，其所驾车辆前部与案外人刘玉驾驶的车牌号为云Ａ×××**号小型客车尾部发生碰撞，云Ａ×××**号车向前滑行右侧与挡墙碰撞及云Ａ×××**号左侧又与挡墙相撞，致云Ａ×××**号车驾驶员赵起超及乘客仝兴巧、王影、童兴敏、童元会、童元静、张纯桃及云Ａ×××**号车驾驶员刘玉、吴孔翠受伤，两车不同程度受损的交通事故。2017年10月25日寻甸县公安局嵩功高速公路交巡警大队对此做出了《交通事故认定书》，该认定书认定赵起超承担此次事故的全部责任，刘玉无责任。吴孔翠受伤后到寻甸县第一人民医院、安宁市中医院检查住院治疗24天，其中寻甸县第一人民医院建议吴孔翠出院后全休1－2个月。（以寻甸县第一人民医院出具的出院证明书记载2017年10月24日入院，2017年11月13日出院，计20天。安宁市中医院出院证记载2018年4月13日入院，2018年4月17日出院，计4天。）诊断的伤情为：右侧第一掌骨骨折；左耳皮肤裂伤；多处软组织损伤。吴孔翠的伤经云南法医院司法鉴定中心评定为十级伤残。在吴孔翠住院期间产生的医疗费为22365.27元，赵起超先行垫付了其中的19282.25元，该费用含在吴孔翠的诉讼请求之内。庭审中赵起超承认先行垫付医疗费19282.25元，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司已经赔付给自己。云Ａ×××**号小型客车登记车主及实际车主均为赵起超。该车在中国平安财产保险股份有限公司云南分公司投保交强险及商业第三者责任险（限额为30万元，并附不计免赔特约险），发生事故时在保险有效期内。吴孔翠的户口所在地为云南省安宁市县街镇大元末村**，户户籍性质为农转城居民。孔翠，1970年生，至事故发生时为47岁，其母亲李汉芬至事故发生时69岁，生育包括吴孔翠在内的四个子女，案外人刘玉与吴孔翠生育长子刘稼积，次子张镭，至事故发生时分别为17岁及16岁，两人均系在校学生。本案中吴孔翠要求按《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》请求赔偿，一审法院予以支持。2018年度城镇常住居民人均可支配收入33488元。2018年农村常住居民人均消费支出9123元，2018年城镇常住居民人均消费支出21626元。农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494元。另查明，本案诉讼前原被告曾组织诉前调解，调解过程中因被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司建议吴孔翠到中国平安财产保险股份有限公司云南分公司指定的鉴定机构重新作伤残鉴定，双方当事人分歧过大，调解未达成一致意见。诉讼过程中，被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司向一审法院提出书面申请要求对吴孔翠的伤残等级评定结论进行重新鉴定。一审法院认为，第一，寻甸县公安局交警大队出具的事故责任认定结论能否作为本案定案依据的问题。交通事故认定书系交警部门依据法定程序所作出，具有较强的证明力，除非一方或者双方当事人有充分的反驳证据外，应当作为人民法院认定交通事故损害赔偿案件基本事实及因果关系的重要证据。在庭审中，各方当事人对该认定结论均无异议，应作为确定本案民事责任的基本依据。第二、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在保险限额内承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。”《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条的规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和中国平安财产保险股份有限公司云南分公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任。（一）先由承保交强险的中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的中国平安财产保险股份有限公司云南分公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，应由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在交强险责任保险限额内承担赔偿责任，不足部分，再根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的部分则由赵起超承担。第三、对于吴孔翠到云南法医院司法鉴定中心进行伤残等级评定的证据效力问题。首先，伤残等级鉴定意见，系鉴定人运用专门的知识、经验和技能，对民事案件某些专门性问题进行分析、鉴别后所作出的结论性意见。在本案中，吴孔翠就其伤情是否达到伤残等级问题委托有资质的鉴定机构进行鉴定的行为符合法律的规定，在庭审过程中，被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司未提出相反的有力证据推翻其鉴定意见，只向一审法院书面提出了重新鉴定的申请，一审法院分析认为，根据《民事诉讼证据规定》第28条对重新鉴定问题作出了明确的限定，该条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”可见被告提出重新鉴定的法定条件为提出有力证据足以反驳，而被告在庭审中未提出有力证据反驳吴孔翠作出的鉴定意见。其次，被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在庭审中陈述吴孔翠到鉴定机构作伤残鉴定的时机不具有科学性及合理性，在做鉴定时未取出内固定，严重违反鉴定程序，一审法院当庭出示鉴定意见书，将其文字记载向原被告进行说明，该鉴定意见书并未记载吴孔翠在没有取出内固定的情况下进行鉴定的事实。最后，原被告均认可在本案诉讼前原被告曾组织诉前调解的事实，调解过程中因被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司建议吴孔翠到中国平安财产保险股份有限公司云南分公司指定的鉴定机构重新对伤残进行二次鉴定，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司的该指定行为不能完全排除中国平安财产保险股份有限公司云南分公司与鉴定机构之间存在行业垄断恶意串通之嫌疑，在鉴定程序上将不可避免对吴孔翠合法利益造成损害。综上，一审法院认为吴孔翠提交的云南法医院司法鉴定中心所做的关于吴孔翠的伤残等级评估鉴定程序合法、鉴定机构具有鉴定资质，结论客观真实，一审法院依法予以确认。第四、吴孔翠诉请的赔偿范围及数额是否符合法律规定的问题。（1）医疗费及后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第1款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。第2款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，本案中，吴孔翠的伤情结果系寻甸县第一人民医院及安宁市中医院通过科学的诊疗方法确诊得出，一审法院审查吴孔翠提交的医疗费发票，产生的医疗费为22365.27元，被告赵起超先行垫付了其中的19282.25元，该费用含在吴孔翠的诉讼请求之内，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司已经将医疗费19282.25元赔付给赵起超，应当从中国平安财产保险股份有限公司云南分公司赔付总额中扣减。（2）护理费。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第1款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，第2款“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，结合本案吴孔翠受伤结果及住院状况，吴孔翠在住院期间需专人护理属客观事实，故一审法院认定护理人数为一人，每天160元，（按2019年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494元计算）吴孔翠住院24天，即24天×160元=3840元，一审法院予以认定。（3）住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条第1款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定”。第2款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，一审法院经审查认为，吴孔翠的住院伙食补助费应按每天100元计算，即吴孔翠住院24天×100元=2400元，一审法院予以认定。（4）伤残赔偿金，庭审中根据吴孔翠出示的证据能充分证实吴孔翠系城镇居民的事实，该笔费用应按照城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第2款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”第25条第1款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年……”之规定，本案中，吴孔翠在事故发生时年龄为47岁，赔偿年限为20年，每年33488元，赔偿系数为0.1（一个十级），即33488元×20年×0.1=66976元，一审法院予以认定。（5）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，在庭审中吴孔翠主张按2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿标准中关于农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494元计算，一审法院予以支持，每天以160元计算，吴孔翠从事故发生之日起计算至定残日前一天，即从2017年10月24日起至2018年4月19日止，计175天，即：160元×175天=28000元，一审法院予以认定。（6）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，吴孔翠因本次事故为医疗及鉴定支出一定的交通费属客观事实，一审法院酌情认定1000元。（7）营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，该费用应由医院出具意见或者在受害人的《出院证明》上予以说明，吴孔翠出示了寻甸县第一人民医院的诊断证明及出院证明，已明确建议吴孔翠需加强营养，一审法院酌情认定每天50元，吴孔翠住院24天，即：50元×24天=1200元，一审法院予以认定。（8）被扶养人生活费，是指受害人在交通事故中死亡或者因伤残致其劳动能力丧失，造成受害人生前或丧失劳动能力以前，受其抚养的人无生活来源，影响了现实生活，交通事故责任人按照一定的标准给予受其扶养的无生活来源的人的赔偿。被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。在本案中，吴孔翠，至事故发生时为47岁，其母亲李汉芬，至事故发生时69岁，系农村居民，生育包括吴孔翠在内的四个子女，案外人刘玉与吴孔翠系夫妻关系，生育长子刘稼积，次子张镭，至事故发生时分别为17岁及16岁，两人均系在校学生。其被扶养人生活费计算方法为：2018年农村常住居民人均消费支出9123元，2018年城镇常住居民人均消费支出21626元。李汉芬，9123元×11年×0.1÷4人=2508.8元。刘稼积，21626元×1年×0.1÷2人=1081.3元，张镭，21626元×2年×0.1÷2人=2162.6元，一审法院予以认定。三人合计5752.7元。（9）精神抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，并根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款确定的参考因素，在本案中，此次交通事故给吴孔翠的身体带来重大伤害，经云南法医院司法鉴定中心对其伤情及后期治疗做出的评定结果，吴孔翠的伤残为十级，对其今后的生活自理能力将造成严重影响，结合本案实际一审法院酌情认定3000元。（10）鉴定费1000元，一审法院予以认定。以上费用合计人民币135533.97元，先扣除鉴定费1000元（该项费用中国平安财产保险股份有限公司云南分公司不予承担），剩余134533.97元，用交强险120000元（医疗费限额10000元、伤残部分限额110000元）进行赔付，其中伤残部分为108568.7元（包含：残疾赔偿金66976元、护理费3840元、交通费1000元、误工费28000元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费5752.7元）未超出限额110000元，应获得完全赔付。医疗费部分为6683.02元，（包含：医疗费22365.27-19282.25=3083.02元、住院伙食补助费2400元、营养费1200元），未超出交强险限额10000元，应获得完全赔付。被告赵起超先行垫付医疗费19282.25元，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司已经赔付给赵起超，该费用含在吴孔翠的诉讼请求中，应从吴孔翠起诉的医疗费中扣除。鉴定费1000元，由赵起超承担，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在其承保的云Ａ×××**号车交强险限额内赔偿原告吴孔翠医疗项目下的费用6683.02元，伤残项目下的费用108568.7元，合计115251.72元。二、由被告赵起超赔偿原告吴孔翠鉴定费1000元。三、驳回原告吴孔翠的其它诉讼请求。案件受理费2550元，减半收取1275元，由被告赵起超负担。二审期间，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司提交5000元的垫付支付回单，欲证明其支付了吴孔翠5000元的医疗费。经组织质证，吴孔翠、赵起超对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为一审认定的赵起超垫付的医疗费19282.25元已经包含了中国平安财产保险股份有限公司云南分公司报销的该5000元。本院认为，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司提交的证据真实、合法、与本案有关联，本院依法予以采信。证明内容综合全案证据予以认定。经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。根据中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在二审提交的证据，本院补充查明：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司赔付给赵起超的19282.25元中有5000元是2017年10月28日中国平安财产保险股份有限公司云南分公司向吴孔翠转账支付。经二审询问，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司对鉴定时吴孔翠的内固定已经取出的事实予以认可。本案争议的焦点是：1.是否应当对吴孔翠进行重新鉴定；2.中国平安财产保险股份有限公司云南分公司支付的5000元是否包含在一审认定的赵起超垫付款19282.25元之中。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。”《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条的规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和中国平安财产保险股份有限公司云南分公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任。（一）先由承保交强险的中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的中国平安财产保险股份有限公司云南分公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，应由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在交强险责任保险限额内承担赔偿责任，不足部分，再根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的部分则由赵起超承担。对一审认定的损失费用各方当事人无异议的部分，本院依法予以维持。关于争议焦点一：是否应当对吴孔翠进行重新鉴定。一审法院采信的鉴定意见是由有相应资质的鉴定机构出具，鉴定人员具备相应的执业资格，并且是在吴孔翠的内固定取出之后进行的鉴定。吴孔翠受伤后先后在寻甸县第一人民医院、安宁市中医院治疗，手术记录、X片包括整个治疗过程中的资料。对于一方当事人已经委托做出的鉴定意见，另一方当事人申请重新鉴定需要提交有力证据反驳。中国平安财产保险股份有限公司云南分公司并没有提出有力证据反驳吴孔翠委托鉴定机构作出的鉴定意见，因此，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司要求对吴孔翠的伤情进行重新鉴定的上诉意见不能成立，本院依法不予以采纳。关于争议焦点二：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司支付的5000元是否包含在一审认定的赵起超垫付款19282.25元之中。赵起超及吴孔翠均主张2017年10月28日中国平安财产保险股份有限公司云南分公司向吴孔翠转账支付的5000元包含在中国平安财产保险股份有限公司云南分公司报销的医疗费19282.25元中，中国平安财产保险股份有限公司云南分公司仅提供了5000元垫付款的报销单据，并不能提供医疗费19282.25元的保险报销情况，不能证实该5000元在医疗费19282.25元的范围之外，应自行承担举证不力的不利后果。因此，赵起超先行垫付医疗费19282.25元，一审法院认定中国平安财产保险股份有限公司云南分公司已经赔付给赵起超，并且已经从应向吴孔翠赔偿的医疗费中扣除了19282.25元。中国平安财产保险股份有限公司云南分公司要求在赔偿责任中再次扣减5000元的上诉意见不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2550元由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇一九年十一月二十六日书记员 李昱蓉