广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1323民初846号原告：孙小成委托诉讼代理人：李强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被告：林龙泉被告：惠东县第三建筑工程公司，住所地惠东县平山镇建设路**。法定代表人：肖联锋。以上两被告共同委托诉讼代理人：黄碧学，广东梦想律师事务所律师。原告孙小成与被告林龙泉、惠东县第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月28日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告孙小成的委托诉讼代理人李强、被告林龙泉、被告惠东县第三建筑工程公司的共同委托诉讼代理人黄碧学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙小成向本院提出诉讼请求：一、判决两被告立即支付原告工程款440000元及利息（按月息2%自2016年1月16日起暂计至2018年12月31日为274400元，并顺延至被告付清款项时止）；二、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2012年，被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司承建位于惠东县吉龙镇吉黄公路东洲洋地段黄大吉酒店、商住楼工程。2012年4月，被告林龙泉将上述工程的模板制作安装分项劳务以包工不包料的方式分包给原告。原告完成上述劳务分包工程后，原告与被告林龙泉于2015年2月9日进行了结算，总工程款为6326454.5元。2015年11月30日，被告林龙泉向原告出具《承诺书》承诺将拖欠的560000元工程款分两次支付给原告，即2016年1月15日付280000元，2017年7月30日付280000元。到期未付款，按月息2%支付利息。被告林龙泉签署上述《承诺书》后未按时付款，仅支付了12万元工程款，余款44万元至今未付，经原告多次催收未果。无奈之下，原告唯有依法起诉，恳请法院判如所请，维护原告的合法权益。被告林龙泉辩称，首先，被告林龙泉与原告的结算的工程款并不是56万，是553454.5元。这个在双方结算清单里面可以清晰体现。第二，原告在涉案工程施工过程中有造成两名员工受伤一个是田天武，另外一个是杨清礼。这两名员工受伤之后，除保险公司赔付的费用外被告还向两名员工各赔偿了8万元。那么根据原告与被告林龙泉签订的合同约定，如有员工发生工伤事故除保险的赔偿费用外，应当由被告承担70%。原告承担30%。因此涉案工程款应当扣除原告应承担的工伤赔偿费用48000元。第三，原告与被告林龙泉签订的合同第八条第13项有约定，原告应当承担保险费用的10‰。那么这10‰应当是按照涉案工程款总额的10‰计算。也就是说原告应当承担63264.545元，那么此保险费用也应当在涉案工程款中予以扣除。第四，原被告签订了合同第五条第五项有约定将涉工程款总额的5%作为工程质量保证金，这5%就是316322.725元，那么此保证金是约定在工程竣工验收合格之后一年内付清。因此该项保证金并未到付款的时间。第五，被告林龙泉虽然在《承诺书》中约定有未按时支付工程款，那么应当支付2%的月利息。那么被告林龙泉认为这2%的月利息，属于无效的约定。首先，在涉案工程款中包含了被告林龙泉答辩中提到的第一、第二、第三项款项。而第一、第二、第三项款项是并未在结算时已扣除的。另外还有第四项款项质量保证金是未达到支付条件的。因此被告林龙泉认为这个利息约定是无效的约定。第二，《承诺书》，当时也是在维稳办在工人上访的情况下出具的，不是这个被告林龙泉的真实意思表示。综合以上答辩意见，原告认为扣除刚才答辩的第一、第二、第三项以及第四项质量保证金之后，被告林龙泉只需向原告支付5867.23元。被告惠东县第三建筑工程公司辩称，被告惠东县第三建筑工程公司对原告的施工情况以及合同签订情况并不清楚。对相关的结算情况也不清楚。被告惠东县第三建筑工程公司同意被告林龙泉的答辩意见。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人对进行了证据交换和质证。原告对其诉讼请求，提供了如下证据：1.《模板制作安装分项工程承包协议书》，用于证明被告林龙泉和被告惠东县第三建筑工程公司之间的挂靠关系，以及原告和被告林龙泉之间的劳务分包关系。2.《孙小成木工结算清单》，用于证明案涉的工程款实际上是劳务款，经过双方的结算，那么被告林龙泉总共是工程款是6326450元，被告拖欠的款项是563454.5元。3.《承诺书》，也就是被告林龙泉承诺双方对工程款双方约定了56万。被告承诺在2016年7月3日之前付清，到期未付按照2%支付月息。被告林龙泉、惠东县第三建筑工程公司对上述证据质证意见为：证据1《模板制作安装分项工程承包协议书》没有异议。对证据2结算单，对结算余款被告林龙泉不予认可，被告林龙泉认为余款是553454.5元，手写加8000元是原告自行书写，并没有得到被告认可；证据3《承诺书》三性不予认可，《承诺书》承诺的工程款并没有扣除被告一在刚才答辩中提到的费用及质保金三十多万元，并没有达到支付条件，因此被告认为这个是一个无效的承诺。被告林龙泉对其辩称提交了如下证据：1.人民调解协议书、工伤赔偿协议、田天武身份证复印件、收条，证明原告在涉案工程的施工过程中有造成工人杨清礼、田天武受伤，除了保险公司赔偿的费用外，被告林龙泉另外还向受伤员工赔偿了160000元。2.保险单三张，是阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司出具的两份保单以及鼎和财产保险股份有限公司出具的一份保单，证明被告惠东县第三建筑工程公司为涉案工程投保了建筑工程团体人身意外险。原告对上述证据质证意见为在法院的举证通知书里面，对这个证据提交做了规定的，那么在本案当中来讲的话，被告现场开庭提交的证据，已经过了证据举证期限。证据是也不是新证据，不能作为本案的认定事实的相关依据。协议书以及保险单和本案也没有法律上的关联性。逾期证据反映的工伤的赔偿，案涉的被告惠东县第三建筑工程公司才是工伤赔偿的主体，因为原告本身不是用人单位，个人不是用人单位，不是合法的用工主体。被告提交的证据恰恰反映了他的工伤赔偿主体是被告惠东县第三建筑工程公司。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据及事实，本院认定如下：1、对工程款数额问题及《承诺书》效力问题。原告提交的孙小成木工结算清单，详细列明了各项费用，合计总价为6326454.5元，已支款为5773000元，余款为553454.5元，结算清单上余款处手写“+8000元”，结合被告林龙泉向原告出具的《承诺书》，承诺于2016年7月30日付清所有款项560000元，逾期按月息2%支付利息，虽然被告林龙泉辩称该《承诺书》系因工人上访的情况下在综治维稳办出具，并非其真实意思表示，但该《承诺书》出具前双方对工程款进行了结算，《承诺书》的内容未违反法律规定，被告林龙泉未提供证据证实该《承诺书》存在胁迫、欺诈等无效情形，其辩称系无效承诺，理由不足，不予采信，结欠工程款的数额应当以《承诺书》载明数额560000元计付。2、被告林龙泉补偿受伤工人杨清礼、田天武合计160000元，有惠东县吉隆镇人民政府的人民调解协议书、双方签订的工伤赔偿协议、收条等为证，原告向庭后向本院回复的说明也确认了工人受伤的事实，故本院对被告林龙泉主张向受伤工人补偿160000元的事实予以采信。本院经审理查明：被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司承建惠东县黄大吉酒店商场、商住楼工程，于2012年4月13日作为甲方、原告作为乙方，双方签订了一份《模板制作安装分项工程包工协议书》，将其中模板制作、安装部分工程发包给原告完成。《模板制作安装分项工程包工协议书》内容载明：一、包工方式和包工范围：1、包工不包料，并包工期、包质量、包安全、包赶工费。二、承包单价1、面积计算：按模板展开面积计算，承包单价按每平方米人民币贰拾伍元计算（￥25元/㎡）。五、工程量结算与付款5、工程款预支：①地下室顶板砼浇完成后付已完成工程量的50%工程款……工程竣工验收合格之日起三个月内付至总工程款的95%（包括预支的工程款在内），剩下5%作为工程质保金，一年内付清。八、其他事项。13、本工程已由甲方购买劳动保险，保险费由本工程各施工班组按进场人数比例分摊，乙方在本工程中应分摊的保险费为总工程款的10‰，结算时甲方从乙方的工程款中一次性扣除。本工程没有发生重大安全事故，甲方返还保险费10‰中的5‰给乙方。十一、补充条款1、工伤安全事故费在五百元以下由乙方自行负责，伍佰元以上由保险公司负责，超出保险经济范围的费用由甲方负责70%，乙方负责30%，受伤者住院期间的生活费、护理费、交通费、营养费由乙方自行负责。2015年2月9日，原告与被告进行结算，双方形成了一份《孙小成木工结算清单》，内容载明总工程款为6323454.5元，已支款5773000元，余款553454.5元。原告孙小成、被告林龙泉在《孙小成木工结算清单》下方签名。《孙小成木工结算清单》余款处另有手写“+8000元”。2015年11月30日，被告林龙泉出具一份《承诺书》，内容载明“本项目部承诺黄大吉酒店功底木工孙小成工程款人民币伍拾陆万元整，分两次付清①2016年1月15日付人民币贰拾捌万元整￥280000元，②2016年7月30日付人民币贰拾捌万元整￥280000元。如果到期未付款、按月息2%付给孙小成。经手人：林龙泉证明人：李耀顺”。《承诺书》签订后，被告林龙泉向原告付款120000元，剩余款项未支付。原告经追讨未果，诉至本院，提出上述诉称中的诉讼请求。另查，在合同履行过程中，原告所在木工组工人杨清礼、田天武受伤，被告林龙泉补偿工人杨清礼、田天武各80000元，补偿协议上均有原告签名。庭审中，被告惠东县第三建筑工程公司陈述其与惠东县黄大吉酒店签订总合同，被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司施工。本院认为，惠东县黄大吉酒店将商场、商住楼工程发包给被告惠东县第三建筑工程公司承包，被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司承建惠东县黄大吉酒店商场、商住楼工程，其与原告签订《模板制作安装分项工程包工协议书》，将其中模板制作、安装部分工程发包给原告完成交由原告完成，双方形成的合同系双方真实意思表示，原、被告双方应当按照合同约定履行合同义务。关于欠款数额问题，虽然被告林龙泉在结算后向原告出具《承诺书》，确认欠原告工程款560000元，但根据双方合同约定，保险费由原告承担总工程款的10‰，本案总工程款为6326454.5元，即应承担63264.55元，合同履行过程中，原告工人发生安全事故，故其中的5‰可不作退还；另，原告工人发生事故，被告林龙泉垫付补偿款160000元，按照双方合同约定，由原告承担30%，即承担48000元。原告与被告林龙泉结算时形成的《孙小成木工结算清单》并未载明已对该两项款项进行抵扣，故被告辩称抵扣上述两项款项，理由充分，予以支持。抵扣后，剩余工程欠款应为448735.45元。被告林龙泉承诺分两期分期付清欠款，但仅支付了其中的120000元，现该期限已届满，被告林龙泉逾期付款的行为已构成违约，原告诉请被告林龙泉支付剩余款项，理由充分，予以支持。关于质保金的问题。原、被告双方合同约定，总工程款的5%作为质保金，在工程竣工验收后一年内付清。虽然双方未提交证据证明案涉工程何时竣工验收，但原、被告已于2015年2月9日进行结算，即视为工程竣工验收时间。原、被告结算至今，已远超一年时间，被告辩称质保金未到支付期限，理由不足，不予支持。关于利息的诉请。被告林龙泉承诺2016年1月15日付280000元、2016年7月30日付280000元，逾期付款利息按月息2%计付。原告诉请按月息2%计付逾期付款利息，理由充分，予以支持。被告林龙泉仅支付了120000元，故第一期款尚欠160000元，逾期利息应从2016年1月16日起计付至付清款日止，第二期款应计算为168735.45元（280000元-48000元-63264.55元），逾期利息应从2016年7月31日起计付至付清款日止。关于被告惠东县第三建筑工程公司是否承担连带责任问题。被告林龙泉挂靠被告惠东县第三建筑工程公司，案涉的主体建筑工程也是惠东县黄大吉酒店有限公司发包给被告惠东县第三建筑工程公司，被告惠东县第三建筑工程公司为实际承包人，故应对上述款项承担连带支付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告林龙泉于本判决生效之日起7日内一次性支付工程款328735.45元及按月息2%计付逾期利息（160000元从2016年1月16日起计、168735.45元从2016年7月31日起计付，至付清款日止）给原告孙小成；二、被告惠东县第三建筑工程公司对上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告孙小成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10944元，由原告孙小成负担2944元，被告林龙泉、惠东县第三建筑工程公司连带负担8000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长  刘振波审判员  张鉴洋审判员  练新贵二〇一九年十一月二十日法官助理钟伟东书记员彭丽君