山东省青岛市黄岛区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0211民初15534号原告：青岛双星营销有限公司,住所地青岛市黄岛区两河路666号，统一社会信用代码：913702110990065403。法定代表人：苏明，董事长。委托诉讼代理人：兰芳，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜娟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被告：张美成，男，1967年9月10日出生，汉族，住湖北省洪湖市。被告：肖菊桂，女，1969年9月12日出生，汉族，住湖北省洪湖市。二被告共同委托诉讼代理人：逄青秀，山东首辰律师事务所律师。原告青岛双星营销有限公司（以下简称双星公司）与被告张美成、肖菊桂保证合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告双星公司的委托诉讼代理人兰芳、姜娟、被告张美成及委托诉讼代理人逄青秀、被告肖菊桂的委托诉讼代理人逄青秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双星向本院提出诉讼请求：1、判令二被告对京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司欠付双星公司的本金及利息承担连带清偿责任，其中，本金5800000元、利息4031483.33元(利息以本金5800000元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍，自2016年1月1日起算暂计至2019年8月10日，之后继续按照同期银行贷款利率的四倍计至实际清偿日止)，暂合计9831483.33元:2、判令二被告支付双星公司违约金1160000元；3、判令二被告支付双星公司律师代理费50000元；4、判令二被告将其名下的洪湖市房权证新堤字第××号、洪湖市房权证新堤字第××号、洪湖国用(2012)第619号不动产以双星公司为抵押权人办理抵押登记，如不能办理抵押登记，由二被告赔偿双星公司上述第1、2、3项损失，上述款额暂合计:11041483.33元；5、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2015年6月3日，因京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司等欠付双星公司货款及其他款项，双星公司将京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司等起诉至贵院，案号为(2015)黄商初字第1816号，诉讼过程中，二被告为了促成和保障债务人京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司与双星达成调解以及调解后的履行，自愿为债务人京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司欠付双星公司的各项款项提供连带责任保证和抵押担保，并为此与双星签订了《和解协议》和《抵押担保合同》。《和解协议》和《抵押担保合同》签订后，双星与债务人京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司等达成了调解，青岛市黄岛区人民法院出具了(2015)黄商初字第1816号《民事调解书》。但京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司等债务人经法院强制执行至今未能履行调解书确定的还款义务，二被告也未履行其保证及担保责任，也未将担保财产办理抵押登记。二被告的行为严重损害了双星公司的权益，为此，为维护自身合法权益，双星公司特起诉至贵院，望贵院判如所请。张美成、肖菊桂辩称，1、答辩人对京通精修(武汉)汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司欠被答辩人的本金和利息一事，对其利息不承担连带清偿责任，被答辩人诉讼请求第一项中计算利息数额为4031483.33元，计算依据为同期银行贷款利率的四倍，该计算依据是参照编号为2015黄商初字第1816号调解书，二答辩人不是该调解书中所列明的当事人，因此当事人所达成的调解协议，对二答辩人没有任何约束力，因此二答辩人不应该对被答辩人要求的利息承担连带赔偿责任；2、被答辩人要求答辩人支付的违约金过高，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿，因被答辩人已经要求利息损失，因此不应支持过高违约金的要求；3、被答辩人要求二答辩人将其名下的洪湖市房权证新堤字第××号、第××号、洪湖国用2012第619号不动产以被答辩人为抵押权人办理抵押登记的请求无事实与法律依据，《中华人民共和国担保法》第三十七条:下列财产不得抵押:(五)依法被查封、扣押、监管的财产。现上述房产已经被贵院查封，因此再办理新的抵押权，已无任何法律意义；4、被答辩人要求二答辩人承担连带清偿责任已经超过诉讼时效，请求法院不予支持，2015年10月16日，答辩人签订《和解协议》和《抵押担保合同》时，京通精修(武汉)汽车服务有限公司承诺答辩人，担保期为六个月，而且还用相应款项的轮胎作为担保。事后，京通精修(武汉)汽车服务有限公司没有兑现任何承诺，答辩人也是受害者。综上所述，答辩人请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院依法认定如下：双星公司向本院提交和解协议一份、抵押担保合同一份，用以证明张美成、肖菊桂应当承担双星公司诉讼请求的民事责任，张美成、肖菊桂认可两份合同最后一页签字系其本人所签、但签字时前面几页都不存在，且是二被告第一个先签署的、当时提供担保只是让二被告承担本金，无其他利息和违约金的约定。本院结合两份合同内容及行文方式，综合全案案情，认可两份合同的真实性、关联性，对两份合同予以采信。双星公司向本院提交了委托代理合同一份、发票一张，用以证明因本次诉讼花费律师费50000元。张美成、肖菊桂认可上述证据的真实性，不认可与本案的关联性。本院经审查认为上述证据可以证明双星公司因本次诉讼花费律师费50000元，对委托代理合同、发票予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月16日，甲方双星公司、微云国际（青岛）数据有限公司、乙方京通精修（武汉）汽车服务有限公司、丙方湖北京通投资管理有限公司、丁方（担保人）张美成、肖菊桂、戊方（担保人）黄祥耀、郭上青、张美桂、朱云阳、郭爱芳签订编号为DS-YX-XS-2015-0403的和解协议一份。鉴于：1、乙方欠付甲方轮胎货款，丙方及戊方为乙方对甲方欠付的轮胎货款提供担保。2、甲方于2015年6月3日将乙方、丙方及戊方起诉至青岛市黄岛区人民法院，要求其偿付货款并承担其他相关支付责任(详见民事起诉状)，案号为(2015)黄商初字第1816号。3、2014年9月30日丙方与微云国际(青岛)数据有限公司(下称“微云国际”)签订《股权转让协议》，约定微云国际以1000万元购买丙方持有乙方的10％股份。微云国际已向丙方支付了股权转让价款并已持有乙方10％股权，丙方未履行《股权转让协议》约定义务，使得微云国际未实现投资目的。4、丁方自愿以如下自有不动产为乙方及丙方在本协议项下的义务承担连带担保责任:(1）洪湖市房权证新堤字第××号房屋，房屋所有权人:肖菊桂，坐落于洪湖市(原羽绒服装厂1幢)，总层数3层，建筑面积为2367.17平方米，规划用途:商业用房；(2）洪湖市房权证新堤字第××号房屋，房屋所有权人:肖菊桂，坐落于洪湖市(原羽绒服装厂1幢)，总层数6层，建筑面积为:5190.58平方米，规划用途:商业用房；(3)洪湖国用(2012)第619号土地，土地使用权人:张美成，坐落于洪湖市，地号:0050010054，图号:00.00-47.25，使用权面积:3854.9平方米，地类用途:商服用地。现本协议各方针对上述客观事实，经友好协商，于2015年10月16日在青岛市黄岛区达成如下一致，以资共守:一、货款的偿还：1、截止本协议签订之日，乙方及丙方合计欠甲方轮胎货款、违约金等580万元。丁方及戊方同意对该债务承担无限连带担保责任。2、乙方及丙方同意于2015年12月31日之前向甲方支付580万元的欠款，否则，甲方有权以本协议向青岛市黄岛区人民法院申请对乙方、丙方、丁方及戊方的财产进行强制执行。四、担保：于本协议签署同时，丁方应与甲方签署书面的《抵押担保合同》，丁方自愿将自有的不动产抵押给甲方，为本协议下乙方及丙方的责任及在本协议项下的其他责任提供无限连带担保责任。1、实际抵押价值不低于4200万元，如经甲方委托第三方评估后可抵押价值低于4200万元的，不足部分由乙方、丙方及丁方在评估报告出具之日起7日内补足。2、抵押担保期至甲方收回全部欠款、利息之日。3、丁方应于抵押担保价值确定之日起7日内办理完毕抵押登记手续。4、资产评估报告收件地址:武汉经济技术开发区19C2地块工程科技大楼2010室(路桥集团公司内)。甲方按照本协议约定地址自邮寄单盖章后三个工作日视为乙方、丙方、丁方已经知悉并收到资产评估报告。5、甲方有权每年对丁方提供担保的不动产委托第三方进行价值评估，如经甲方委托第三方评估后的可抵押价值低于己抵押登记的价值，甲方有权降低乙方实际享受的担保额度。五、査封资产的处置：1、(2015)黄商初字第1816号案中已査封、冻结的乙方、丙方、戊方的财产效力及于本协议约定的乙、丙、丁、戊应支付给甲方的全部欠额。2、乙方、丙方及丁方履行完毕本协议第四条约定义务且甲方收到本协议第一条约定货款、违约金之日起15日内，甲方负责协调黄岛区法院对已査封、冻结的乙方、丙方、戊方财产予以解封。七、违约责任：1、如丁方提供的担保财产有瑕疵导致无法办理符合本协议要求的抵押登记或无法实现担保物权的，则乙方、丙方、丁方及戊方除立即支付全部货款、股权转让款外，应按照全部货款、股权转让款总额的20％向甲方支付违约金。八、其它：1、因本协议及本协议履行产生一切争议，各方同意由青岛市黄岛区人民法院管辖。甲方因依据本协议追偿债权而产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用由乙方、丙方、丁方及戊方连带承担。上述和解协议还约定了其他事项。和解协议有各方签字、盖章、捺印。2015年10月16日，甲方（抵押人）张美成、肖菊桂、乙方（抵押权人）双星公司、微云国际（青岛）数据有限公司签订抵押担保合同一份。为了确保债务人湖北京通投资管理有限公司、京通精修(武汉)汽车服务有限公司(以下简称“主合同债务人”)与乙方所签署的编号为DS-YX-XS-2015-0403的《和解协议》(以下简称“主合同”)的切实履行，甲方愿意提供财产作为主合同项下全部债权的抵押担保。现乙方同意接受甲方的抵押担保，为明确甲、乙双方的权利、义务，根据《中华人民共和国担保法》及其他有关法律规定，特签署本合同。第一被担保的主债权种类及数额：甲方所担保的主债权的种类与数额为主合同项下主债权的种类与数额，其种类为欠款合同，数额为(大写)4200万圆整，币种为人民币。第二主合同债务人履行债务的期限：主合同债务人履行债务的期限自主合同生效之日起至主债务履行完毕之日止。第三抵押担保的范围为:本合同第一条约定的主债权本金及其利息、逾期利息、复利、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用(包括但不限于处分抵押物的费用、诉讼费、律师费、差旅费等)和所有其它应付费用。第四抵押物：4.1、甲方提供的抵押物为土地一宗、房产两处，该抵押物的数量、质量、状况、所在地等信息如下：(1）洪湖市房权证新堤字第××号房屋，房屋所有权人:肖菊桂，坐落于洪湖市(原羽绒服装厂1幢)，总层数3层，建筑面积为:2367.17平方米，规划用途:商业用房;(2）洪湖市房权证新堤字第××号房屋，房屋所有权人:肖菊桂，坐落于洪湖市(原羽绒服装厂1幢)，总层数6层，建筑面积为:5190.58平方米，规划用途:商业用房；(3)洪湖国用(2012)第619号土地，土地使用权人:张美成，坐落于洪湖市，地号:0050010054，图号:00.00-47.25，使用权面积:3854.9平方米，地类用途:商服用地。4.2、甲方提供的抵押物在本合同签署之日的抵押担保价值不低于4200万元。本抵押担保价值并不作为乙方根据本合同约定处置抵押物时的估价依据，也不构成对乙方行使抵押权的任何限制。4.3、作为抵押物的全部产权或使用权凭证及其他有效证明文件和相应资料，如乙方认为有必要，可要求甲方提交给乙方保管。第十一抵押登记：乙方应在抵押担保价值确定之日起7日内办理完毕抵押登记手续。抵押登记事项发生变化依法需办理变更登记的，甲乙双方应在登记事项发生变更之日起十五日内到有关抵押登记机关办理交更登记手续。第十二争议的解决：12.1、因本合同或因履行本合同发生的纠纷双方应协商解决，协商不成的，双方同意提交本合同签订地有管辖权的人民法院诉讼解决，同时双方均一致同意，在签署本合同前双方所发生的所有业务如发生纠纷，双方同意提交本合同签订地有管辖权的人民法院诉讼解决。12.2、一方败诉的，应承担另一方针对本案付出的律师费。败诉方承担的律师费以对方提供的合格的律师费发票为准。败诉方不得以该律师费偏高为由拒绝支付。12.3、败诉方拒绝履行判决或裁决致使另一方发生律师费的，应按照本条第2款规定的原则向对方承担律师费。第十三合同的生效、变更和解除：13.1、本合同由甲、乙双方代表人签字并加盖公章后，该抵押合同成立并生效。自有关抵押登记机关办理完毕抵押登记手续之日起，抵押权生效。13.2、本合同生效后，甲、乙双方任何一方不得擅自变更或提前解除本合同。如本合同需要变更或解除时，应经甲、乙双方协商一致，并达成书面协议。上述抵押担保协议还约定了其他事项。抵押担保协议有各方签字、盖章、捺印。抵押担保合同签订后，双星公司、微云国际（青岛）数据有限公司、张美成、肖菊桂至今未按照约定为抵押物办理抵押登记。庭审中，双星公司、张美成、肖菊桂均认可上述抵押物已被多家法院多次查封，张美成、肖菊桂当庭表示无法为抵押物办理抵押登记，双星公司据此要求张美成、肖菊桂承担第一、二、三项诉讼请求的民事责任。2015年11月17日，本院对原告青岛双星营销有限公司与被告京通精修（武汉）汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司、黄祥耀、朱云阳、郭上青、张美桂、郭爱芳买卖合同纠纷一案，作出（2015）黄商初字第1816号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、被告京通精修（武汉）汽车服务有限公司应于2015年12月31日前支付原告青岛双星营销有限公司货款580万元。二、被告湖北京通投资管理有限公司、黄祥耀、朱云阳、郭上青、张美桂、郭爱芳对上述款项承担连带清偿责任。三、如果被告未按第一项约定履行付款义务，则被告应以未清偿款额为基数，按照同期银行贷款利率的四倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。四、原告自愿放弃其他诉讼请求。因当事人未履行（2015）黄商初字第1816号民事调解书确定的义务，双星公司向本院申请强制执行，2016年6月22日，双星公司领取案款362223.33元，后因被执行人确无财产可供执行，本院裁定终结本次执行程序。本院认为，本案的争议焦点为：1、张美成、肖菊桂是否对案涉债权承担清偿责任，如应承担，应承担何种责任；2、双星公司的诉讼请求是否已超诉讼时效；3、案涉债权数额是否是双星公司第一、二、三项诉讼请求主张数额。双星公司与张美成、肖菊桂自愿签订的和解协议、抵押担保合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对于第一个争议焦点，因张美成、肖菊桂没有按照抵押担保合同约定为案涉抵押物（洪湖市房权证新堤字第××号房屋所有权、洪湖市房权证新堤字第××号房屋所有权、洪湖国用(2012)第619号土地使用权）依法办理抵押登记，故双星公司不享有抵押权，但双星公司仍有权依据生效的抵押担保合同要求张美成、肖菊桂承担违约责任。因双星公司通过强制执行程序未能实现自身债权，本案的案涉抵押物已被多家法院多次查封，张美成、肖菊桂也明确表示无法为双星公司办理抵押登记，根据抵押合同内容，张美成、肖菊桂应在案涉抵押物的价值范围内对案涉债权承担清偿责任。对于第二个争议焦点，张美成、肖菊桂辩称，双星公司要求二人承担连带清偿责任已经超过诉讼时效，因为2015年10月16日签订和解协议和抵押担保合同时，京通精修(武汉)汽车服务有限公司承诺二人，担保期为六个月，而且还用相应款项的轮胎作为担保。张美成、肖菊桂未提交证据证明上述主张，且在抵押合同未明确约定办理抵押登记日期的情况下，张美成、肖菊桂当庭拒绝为双星公司办理抵押物抵押登记，双星公司要求二人对案涉债权承担清偿责任的诉讼请求，未超诉讼时效，对张美成、肖菊桂的上述抗辩，本院不予采纳。对于第三个争议焦点，张美成、肖菊桂自愿为京通精修（武汉）汽车服务有限公司、湖北京通投资管理有限公司欠付双星公司的货款、违约金等5800000元承担连带责任保证及抵押担保，故张美成、肖菊桂应当连带偿还双星公司货款5800000元，扣除已经清偿的362223.33元，张美成、肖菊桂还应连带偿还双星公司货款5437776.67元。张美成、肖菊桂在2015年就与双星公司签订了和解协议、抵押担保合同并约定了违约责任，但双星公司通过执行程序仍未能实现全部债权，双星公司要求张美成、肖菊桂按照合同约定支付违约金1160000元（5800000元×20%）、律师费50000元的诉讼请求，于法有据，且数额与双星公司多年未实现债权的实际损失情况相符，对张美成、肖菊桂主张的违约金过高的抗辩，本院不予采纳。双星公司与张美成、肖菊桂签订和解协议、抵押担保合同在前，（2015）黄商初字第1816号民事案件各方当事人达成和解协议在后，张美成、肖菊桂也非（2015）黄商初字第1816号民事案件当事人，故调解书确定的当事人义务对张美成、肖菊桂不发生法律效力，同时和解协议已经约定了违约条款，故双星公司要求张美成、肖菊桂支付货款利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。案涉房地产未办理抵押登记，且已被多家法院多次查封，张美成、肖菊桂也明确表示无法为双星公司办理抵押登记，双星公司也据此要求张美成、肖菊桂承担第一、二、三项诉讼请求的民事责任，结合本案案情，双星公司要求张美成、肖菊桂办理案涉房地产抵押登记的诉讼请求，本院不予支持。综上，张美成、肖菊桂应在抵押物（洪湖市房权证新堤字第××号房屋一处、洪湖市房权证新堤字第××号房屋一处、洪湖国用(2012)第619号土地一宗）的价值范围内支付双星公司货款5437776.67元、违约金1160000元、律师费50000元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张美成、肖菊桂于本判决生效之日起十日内在抵押物（洪湖市房权证新堤字第××号房屋一处、洪湖市房权证新堤字第××号房屋一处、洪湖国用(2012)第619号土地一宗）的价值范围内支付原告青岛双星营销有限公司货款5437776.67元、违约金1160000元、律师费50000元；二、驳回原告青岛双星营销有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88049元（原告已预交），减半收取计44024.5元，由原告青岛双星营销有限公司负担19516.5元，被告张美成、肖菊桂负担24508元，保全费5000元，由被告张美成、肖菊桂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代理人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  刘圆圆二〇一九年十一月十一日书记员  钟 娜