江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8928号上诉人(原审被告)：南京星飞冷却设备股份有限公司，住所地南京市江宁区汤山工业集中区经四路**。法定代表人：顾星康，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡兴文，男，1977年4月2日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：张燕平，江苏法住律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董生，男，1980年6月12日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京星飞冷却设备股份有限公司（以下简称星飞公司）因与被上诉人董生劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星飞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回董生的全部诉讼请求；2.董生返还自劳动合同解除之日后星飞公司为其缴纳的社会保险费7337.46元；3.董生承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.董生系个人原因不愿履行劳动合同，并非因被迫解除劳动合同。星飞公司因原经营场所被政府拆迁，搬至南京市江宁区。在作出工作地点调整的决定后，提前与员工进行了充分地沟通，明确每日上下班可以提供交通补助并将上下班的路途时间计算为工作时间。于2018年12月12日通知董生新的工作地点后,董生自己主观不愿至新工作地点上班，在未与星飞公司进行协商、未办理请假手续的情况下无故旷工。星飞公司从未主动提出解除劳动合同的意思，期间一直为董生缴纳社会保险费至2019年6月，故一审判决支付经济补偿金，缺乏依据。2.2018年4月至7月期间，董生一直请病假，2018年8月搬迁至新的工作地点，2018年夏季食堂未曾使用，故一审判决认定支付董生2018年高温津贴，缺乏依据。3.董生解除劳动合同前12个月的平均工资应为2020元，3800元包含加班费、技术津贴等，故一审认定3800元为平均工资错误。综上，一审判决认定事实错误，请求依法改判。董生辩称，星飞公司在未经与其协商一致的情形下，将其调至新的工作地点工作，在此情形下，其被迫离职。因其工作地点无降温设备，故星飞公司应当支付经济补偿金及高温津贴。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董生向一审法院起诉请求：星飞公司支付其经济补偿金38456元、高温津贴1200元。一审法院认定事实：董生于2008年4月1日入职星飞公司，工作岗位为厨师，双方签订的最后一期劳动合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日。星飞公司为董生缴纳了社会保险费，星飞公司陈述厨房未安装空调。2018年12月12日，星飞公司发布《通知》，内容为：“董生，因我司现在的经营场地即将被政府部门收回，为继续开展业务的需要，我司已租赁南京市江宁区（中节能大厦304室）为经营场地，并于2018年12月01日正式迁入办公。请接到此通知后做好相关设施设备、文件资料、个人物品等的搬迁准备工作，并于2018年12月13日到新地点工作”。一审中，双方均陈述新的工作地点与原工作地点相距约50公里。星飞公司陈述,因董生未至新工作地点上班，所以未安排交通工具，新办公地点没有食堂，对董生的工作岗位没有进行安排，仅是通知搬迁，双方对待遇未协商一致。董生解除劳动关系前12个月的月平均工资为3800元。2018年12月13日，董生向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年1月28日作出宁宁劳人仲案字（2019）第232-234号仲裁决定书，终结该案审理。2019年1月29日，董生诉至一审法院。一审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，星飞公司在汤山工业园内的原经营场地被政府收回后，星飞公司通知董生至新地点上班，但因新旧经营地点相距较远，大大增加了董生上下班时间，星飞公司主张其安排接送或发放交通补贴，但未提交证据证明向劳动者告知或者落实相关措施消除合同履行地点变更带来的不便。且董生系厨师，星飞公司陈述新的经营场地没有食堂，表明星飞公司在经营地点变更后不能为董生提供相同或同类岗位，对董生履行劳动合同产生实质性影响。董生被迫解除劳动合同，星飞公司应支付经济补偿金。董生主张的数额38456元不违反法律规定，予以支持。用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，应当向劳动者发放高温津贴。因董生工作的场所厨房未安装空调，星飞公司未举证证明已经将董生的工作场所的温度降低至33℃以下，故应支付2018年高温津贴1200元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、星飞公司于判决发生法律效力之日起十日内支付董生经济补偿金38456元；二、星飞公司于判决发生法律效力之日起十日内支付董生高温津贴1200元。二审中，双方均未提交新的证据。星飞公司对一审认定董生解除劳动关系前12个月平均工资3800元提出异议，认为应为3153.6元。董生亦认可其解除劳动关系前12个月平均工资为3153.6元。本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。二审期间，双方一致确认董生在2018年4月15日至7月19日期间休假未上班。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，在双方未就董生至新的工作地点对应的工作岗位、工作待遇等协商一致的情形下，星飞公司就要求董生至新的工作地点工作，该情形属于双方未协商一致变更了劳动合同约定。且董生的工作岗位系厨师，而星飞公司新工作地点没有配置食堂，该情形系星飞公司未提供劳动条件，故在此情形下，董生可以提出解除劳动合同，并有权要求星飞公司支付其相应的经济补偿。虽双方一致认可董生解除劳动关系前12个月平均工资为3153.6元，因该数额非正常工作的平均工资，故在计算经济补偿金时，仍然应当按照董生正常工作的平均工资3800元作为计算基数。因双方的劳动合同期间为2008年4月1日至2018年12月13日，故一审按照董生主张的经济补偿金38456元，判决支持其诉讼请求，并不高于星飞公司依法应支付的数额。关于高温津贴的问题。因双方在二审中一致确认董生在2018年4月15日至7月19日期间休假未上班，在计算董生高温津贴时应当扣除该期间工作日未工作的数额，即493.1元（300+300÷21.75×14），故星飞公司应支付董生2018年高温津贴706.9元（1200元－493.1元）。一审判决星飞公司应支付董生2018年高温津贴1200元错误，本院依法予以纠正。综上，星飞公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2717号民事判决第一项；二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初2717号民事判决第二项判决为：南京星飞冷却设备股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付董生高温津贴706.9元；三、驳回董生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由上诉人南京星飞冷却设备股份有限公司负担，本院均免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十一月二十日法官助理  孙传涛书 记 员  石晓英