广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18117号上诉人（原审原告）：钟来锐委托诉讼代理人：刘跃，广东华然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市创盈通科技有限公司法定代表人：洪伟明，董事长。委托诉讼代理人：程宏，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人钟来锐与被上诉人深圳市创盈通科技有限公司（以下简称创盈通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初17779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钟来锐的上诉请求：1、请求人民法院在查清案件基本事实的前提下，撤销一审判决，依法改判；2、本案的所有诉讼费用均由创盈通公司承担。上诉事实与理由：虽双方未签订书面合同，但存在事实上的建设施工合同关系。本案的核心争议焦点为：钟来锐为创盈通公司所做的工程项目包含哪些以及如何结算。创盈通公司在一审中确认：原定施工项目的施工费为164520.49元，创盈通公司实际支付的施工费215000元已远远超过原定的施工项目的施工费。由此，创盈通公司主张其不拖欠钟来锐工程款。根据日常生活经验，创盈通公司不大可能以超过原定施工项目施工费的30%向钟来锐进行结算，同时钟来锐能够举证其存在其他未结算的工程内容。因为事先没有签订合同，根据民事诉讼证据的高度盖然性规则，该项工程极大可能的存在双方未在事前约定的内容，所以才会导致创盈通公司向钟来锐超额支付的情形。本案的诉讼标的即为钟来锐未结清部分的施工款。关于钟来锐“申请对其完成的工程造价进行评估鉴定，但未在通知的期限内缴纳评估费”一事，实际情况为申请人在缴费期限内已经筹集鉴定费准备缴纳，后经宝安区人民法院和深圳市公安局宝安分局确认：施工项目位于宝安分局XX、XX、XX、XX四个派出所的指挥室，因地方敏感内容涉密，公安局派出所各单位拒绝我方及法院、鉴定机构人员进入对其进行工程鉴定，该鉴定客观上无法完成，鉴定目的更加无法实现，所以这一点不能作为钟来锐举证不能的依据。随后，钟来锐提到了本次工程的总承包方、结算方深圳市XX科技有限公司存有该项工程的最终竣工图纸以及结算清单，该份文件内容里有竣工结算的全部明细，也会有钟来锐所做的全部施工内容以及结算明细，现场所有施工内容、工程的全部数据都能够与钟来锐手头的证据高度吻合，能够证明该施工项目为钟来锐所做，并且能够以此评估出结算数额。虽然该项证据能够解决本案的核心争议焦点，但同时钟来锐个人无力取得。为此，钟来锐及代理律师向宝安区人民法院先后申请了“调查取证申请书”、“律师调查令申请书”但均未被允许，一审法院也就此认定钟来锐举证不能而判钟来锐败诉。实际情况是该增项工程实际存在，是钟来锐四处举债垫资完成，为此钟来锐背负巨额债务，自己和工人兄弟的血汗钱也无法拿回。为了维护钟来锐的合法权益，维护法律的尊严，请二审法院对本案查清事实，依法改判。创盈通公司答辩称：一、本案的施工范围和施工项目内容为《工程施工合同》附件《工程施工清单及报价》中列明的XX、XX、XX、XX四个派出所的情报指挥室的装修项目内容，没有增加及变更的工程项目。1、2014年11月25日，创盈通公司和案外人深圳市XX科技有限公司签订合同负责施工宝安区公安局下辖10个派出所的XXXXX室子（二期）建设基础环境装修工程，本工程总价报价清单内容包干制，报价清单中各项内容和数量经过XX和创盈通公司现场确认，除非此部分的工作内容涉及变更，并获双方批准，否则在施工和结算过程中不再对清单的项目内容、数量和价格进行增减。经关系人推荐，创盈通公司将XX、XX、XX、XX四个派出所的工程交给钟来锐施工，双方虽未签订合同，但钟来锐确认收到创盈通公司交付的《工程施工清单及报价》、施工图纸和方案，上述文件对于施工的范围和具体项目内容均记载明确，且本工程总价采用报价清单内容包干制，钟来锐主张工程项目变更和增加，但不能就工程项目变更和增加提交相关签证单，其自行制作的工程项目清单也没有创盈通公司或者深圳市XX科技有限公司签字确认，不能证明存在工程项目变更和增加。2、深圳市XX科技有限公司向创盈通公司支付的工程款数额也证明本工程项目没有增项。本工程项目已于2016年9月26日通过业主方宝安区公安分局验收，创盈通公司已和深圳市XX科技有限公司结算完毕，根据创盈通公司提交的证据《XX科技付款明细》，XX科技总计向创盈通公司支付了5笔工程款，总计人民币1596380元，根据创盈通公司和深圳市XX科技有限公司签订的《工程施工合同》，工程总价为人民币1680400元，扣除5%的尾款为人民币1596380元，和深圳市XX科技有限公司实际支付的工程款吻合，证明不存在增项工程款。二、创盈通公司已按照深圳市XX科技有限公司支付工程款的进度向钟来锐支付工程施工费，不存在拖欠的情形。1、双方虽然没有签订合同，但双方不可能不就工程价款的数额和支付方式进行商谈，钟来锐承诺按照《工程施工清单及报价》的报价扣除应当由创盈通公司承担的税费，按照XX工程款支付的进度向创盈通公司付款，不赚取创盈通公司任何费用。2、根据《工程施工清单及报价》，创盈通公司施工的四个派出所总计工程款为人民币483419.07元，每个派出所有20项设备设施（《工程施工清单及报价》红笔划的部分）是由创盈通公司统一采购的，钟来锐对此予以确认，此部分总计价款人民币254102.52元，扣除此部分款项，创盈通公司的工程施工费为人民币229316.55元，扣除5%的保修尾款（项目维修期满三年后支付），创盈通公司施工费为217850.7元，经协商钟来锐结算时总计向创盈通公司支付了整数人民币215000元，暂不扣除税费，后续的5%工程尾款收回后抵作钟来锐垫付的税费。据此，钟来锐已经按照深圳市XX科技有限公司支付工程款进度向创盈通公司支付了工程施工费，不存在拖欠的情形。钟来锐向一审法院起诉请求：1、创盈通公司立即结清所欠钟来锐的剩余工程款人民币201,783.66元；2、创盈通公司立即支付从2015年4月份至2018年5月份所欠工程款36个月的利息计人民币43,200元，此金额是按中国人民银行同期贷款利率结算；3、创盈通公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月25日，创盈通公司作为施工单位（乙方），与作为委托单位（甲方）的案外人深圳市XX科技有限公司（以下简称XX公司）签署了《工程施工合同》，约定：1、甲方将公安情报指挥室子系统（二期）建设基础环境装修工程委托乙方负责施工，施工地址为深圳市宝安公安分局辖区XX、XX、XX3个街道办10个派出所，工程范围及内容详见附件施工清单。2、工程总价为1,680,400元。3、本工程总价采用报价清单内容包干制，报价清单中各项内容和数量经过甲乙双方现场确认，除非此部分工作内容涉及变更，并获双方批准，否则在施工和结算过程中不再对清单的项目内容、数量和价格进行增减；报价清单之外增加的项目，或清单中单个项目品牌和规格改变时，双方协商后，另行签订增减项目的合同；甲乙双方商定增加的变更项目以业主方和监理确认的总价下浮20%结算。4、本工程造价款由甲方在收到乙方提供符合国家规定的相应金额发票7个日历日内且甲方收到用户方相应款项后按以下方式分期支付给乙方：（1）本合同签订并生效后支付本合同总价的20%，即336,080元作为工程预付款；（2）甲方在本项目完成进度过半（具体为完成5个派出所的施工工程）后，支付本合同总价的30%，即504,120元；（3）甲方在本项目竣工并通过业主方的初步验收后，业主方同意进入审计结算，支付本合同总价款的35%，即588,140元；（4）甲方在本项目通过终验送审计中心审核后，支付本合同总结算款的10%，即160,840元；（5）甲方在本项目维护期满三年后并收到业主方的保修款（尾款）后，支付本合同总结算款的5%，即84,020元；（6）双方约定变更增加工程款的支付在本项目结算时同步进行支付，甲方在收到业主方的相应增项工程款时按双方约定的结算比例向乙方支付。合同附件为《工程施工清单及报价》、相关图纸。关于工程范围。钟来锐从创盈通公司处承接了上述工程中XX派出所、XX派出所、XX派出所及XX派出所四个派出所的情报指挥室装修工程，双方未签署书面合同，创盈通公司将上述合同后附的《工程施工清单及报价》、施工图纸和方案交予钟来锐，口头约定承包方式为部分包工、部分包工包料。双方未就工程结算签署书面文件。创盈通公司主张钟来锐是按照上述资料施工的；钟来锐对此不予认可，称其未按照《工程施工清单及报价》施工，实际施工存在减少项目，但增加项目多于减少项目，很多项目经过现场更改，由派出所的现场负责人与创盈通公司、XX公司的负责人现场商量确定的，由创盈通公司与XX公司、业主方（宝安公安分局）进行了确认，但钟来锐、创盈通公司之间未就增加、变更项目签署现场签证单。关于应付工程款。钟来锐主张创盈通公司应支付工程款为416,783.66元，并提交了由其制作的费用清单予以证明，列明四个工程中清单上原有项目费用及后期增加项目费用合计为416,783.66元。创盈通公司主张涉案的四个派出所项目工程款共计为483,419.07元，扣除创盈通公司采购设施金额为254,102.52元，剩余金额229,316.55元即为钟来锐施工费金额。扣除施工费5%尾款，创盈通公司应向钟来锐支付的施工费为217,850.7元。创盈通公司主张其与钟来锐口头约定按照创盈通公司和XX公司签订的工程施工合同约定的工程进度付款方式付款，结算时付款暂不扣除税费，后续的5%工程尾款收回后抵作创盈通公司垫付的税费。创盈通公司提交了一份《专家验收意见》，以证明本案所涉项目于2016年9月26日验收通过，内容为：2016年9月26日，深圳市公安局宝安分局在三楼行政会议室组织召开了“电子防控工程（二期）后端建设（第二批）项目集成采购”终验会议，形成验收意见如下：一、项目验收文档完整规范，符合验收要求；二、项目建设包含视频监控系统建设和情报指挥室子系统建设，项目完成了合同约定的建设内容，施工符合相关技术规范要求；三、项目通过了公安部安全与警用电子产品质量检测中心的检测，经过了初验，并对初验中的问题进行完善和整改，经过三个月试运行，用户反映良好。专家组同意项目通过终验。创盈通公司主张XX公司向其支付了工程款1,596,380元。具体付款时间及金额如下：2015年1月19支付180,000元，2015年2月12日支付156,080元，2015年6月23日支付504,120元，2015年9月25日支付588,140元，2016年12月5日支付168,040元。创盈通公司主张其与XX公司签订的《工程施工合同》约定的工程总价为1,680,400元，扣除5%尾款后恰为1,596,380元，与XX公司实际向创盈通公司支付的工程款一致。钟来锐、创盈通公司均确认：1、创盈通公司已向钟来锐支付工程款215,000元；2、涉案工程项目已实际投入使用。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。创盈通公司将涉案四个派出所的情报指挥室装修工程委托钟来锐施工，钟来锐已实际进行了施工，且工程经验收合格并已交付使用，创盈通公司应当向钟来锐支付相应的工程款。关于应付工程款数额。本案中，钟来锐、创盈通公司双方未就已完成工程造价进行结算。钟来锐主张其已完成工程造价为4,167,834.66元，但仅提供了其单方制作的工程结算清单以证明其主张。创盈通公司对此不予认可，认为钟来锐施工的施工费为229,316.55元，在扣除5%的尾款后，创盈通公司应向钟来锐支付217,850.7元。对此，一审法院认为，第一，创盈通公司自XX公司处承接而来的项目为派出所情报指挥室子系统建设基础环境装修工程，双方签署的《工程施工合同》后附的《工程施工清单及报价》明确约定了工程项目，钟来锐、创盈通公司虽未就钟来锐承接工程签署书面合同，但均确认创盈通公司向钟来锐交付了《工程施工清单及报价》、相关图纸及方案，一审法院采信创盈通公司的主张，认定其与钟来锐约定的工程范围为《工程施工清单及报价》中对应的涉案四个派出所的工程项目；第二，钟来锐主张其未按照《工程施工清单及报价》中的项目施工，实际施工存在减项，另由创盈通公司、XX公司与宝安公安分局于现场确认了增加项目，增加项目多于减少项目，但创盈通公司不予认可，认为按照其与XX公司的约定，该工程总价采用报价清单内容包干制，不存在现场增减项目。经查，钟来锐未能提交任何现场签证材料，其补充提交的收据亦无法体现材料是否用于项目清单外的工程项目；第三，钟来锐申请对其已完成的工程造价进行评估，但未在通知的期限内缴纳评估费，视为其撤回该项评估申请。综上，钟来锐未能举证证明其主张的已完工程造价，亦无充分有效的证据证明其与创盈通公司约定增加了工程项目且已由钟来锐完成了施工，在此情况下，钟来锐申请一审法院向XX公司调取涉案工程的竣工图纸及装修项目结算清单亦不足以证明钟来锐的主张，一审法院不予准许。一审法院对钟来锐主张的工程造价不予采纳。由于创盈通公司主张钟来锐的施工费为229,316.55元，属于对其不利的自认，一审法院依创盈通公司主张予以认定。创盈通公司虽主张与钟来锐口头约定扣减5%的施工费以抵扣税款，但钟来锐不予认可，创盈通公司亦无其他证据可予佐证，一审法院对其该项主张不予支持，创盈通公司应当向钟来锐足额支付施工费229,316.55元，并支付相应利息。现钟来锐、创盈通公司均确认创盈通公司已支付工程款215,000元，故创盈通公司仍应向钟来锐支付剩余工程款14,316.55元。因双方均无确切证据证明工程交付时间，一审法院判令创盈通公司自其举证证明的工程竣工验收合格之日即2016年9月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息。钟来锐诉请利息计算至2018年5月25日止，属于其自行处分权利的范畴，一审法院予以支持。对于钟来锐诉讼请求超过一审法院认定部分，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：深圳市创盈通科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向钟来锐支付剩余工程款人民币14,316.55元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年9月26日起计至2018年5月25日止）；驳回钟来锐的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2,487元，由钟来锐负担人民币2,000元，创盈通公司负担人民币487元。案件受理费钟来锐已预交。本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方就涉案工程造价未进行结算，钟来锐主张其未按照《工程施工合同》后附的《工程施工清单及报价》所确定的工程项目进行施工，创盈通公司对此不予认可，钟来锐作为施工方未能提交工程增加或变更项目等现场签证资料予以证明；钟来锐在原审中申请对其已完成工程的造价进行鉴定，但未在通知的期限内缴纳评估费，导致评估工作未能实际开展，钟来锐对其涉案工程造价应为4167834.66元的主张应承担举证不能的后果。钟来锐上诉主张涉案工程造价客观上无法鉴定，该主张缺乏证据支持，本院无法采信。综上所述，钟来锐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由上诉人钟来锐承担。本判决为终审判决。审判长 吴  思  罕审判员 邓    媛审判员 许  莹  姣二〇一九年十一月十五日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。