海南省琼海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9002民初1316号 原告（反诉被告）：海南煜阳房地产开发有限公司，住所地：海南省海口市国贸大道**嘉陵国际大厦**。 法定代表人：操福荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡永秀，海南新概念律师事务所律师。 被告（反诉原告）：海南宏荣投资发展有限公司，住所地，住所地：海南省琼海市嘉积镇人民路****iv> 法定代表人：周进雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗力立，海南昌宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘澍潭，海南昌宇律师事务所实习律师。 原告海南煜阳房地产开发有限公司（以下简称煜阳公司）与被告海南宏荣投资发展有限公司（以下简称宏荣公司）借款合同纠纷一案，原告于2018年9月13日向儋州市人民法院提起诉讼，该院受理后以被告公司所在地位于海南省琼海市，应由本院管辖，于2018年11月21日作出（2018）琼9003民初7742号民事裁定，将本案移送本院进行审理。本院于2019年4月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。被告于2019年6月12日提起反诉，本院经审查决定合并审理。原告法定代表人操福荣及其委托诉讼代理人胡永秀、被告委托诉讼代理人罗力立、刘澍潭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告偿还原告投资款人民币3622818.93元及利息100万元(自2012年1月6日暂计算至2018年7月30日，利息应当按同期人民银行发布的贷款利率计付至投资款偿清日止)、投资回报15321074元，共计19943893元。事实和理由：2010年6月20日，原告与被告签订了一份《合作协议》，双方又于2010年7月6日签订了一份《合作补充协议》。双方约定：被告将其与儋州茂盛商贸有限公司合作开发的海南儋州“共和花园”项目所占70%股份与原告合作，由原告投资1000万元参与开发；被告同意在原告投资资金到位满18个月时，将原告的投资资金1300万元返还原告，满24个月时，被告支付1800万元投资回报给原告；原告不承担任何责任和投资风险及各种税、费等；对剩余的利润双方按5：5比例进行分配等等。上述协议签订后，原告分别于2010年11月26日、2010年12月1日、2011年5月1日、2011年5月11日、2011年5月30日、2011年6月27日、2011年9月14日、2011年12月21日、2012年1月16日共向合作项目投资8964002.90元。然而，被告未按照约定向原告支付约定的投资资金和投资回报，经过多次催付，只向原告返还了600万元投资款，尚欠3622818.93元。原告与被告之间签订的《合作协议》和《合作补充协议》是双方真实的意思表示，被告未按照约定向原告支付投资资金和投资回报，已经违约。但考虑到合同履行的实际情况，原告只要求被告返还投资资金及相应的利息，并支付投资回报15321074元。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。 原告为证明其主张的事实，提供了以下证据：1、《合作协议》及《合作补充协议》，2、海南煜阳房地产开发有限公司费用报销未付款汇总表，3、收据及两张进账单，4、原告与被告合作开发的共和花园房产的部分房号，5、账单，6、2012年8月6日签订的承诺书，7、《商品房买卖合同》、收据及约定书，8、专项审计报告，9、2011年8月3日签订的承诺书。 被告答辩称，一、本案中双方是明为联营，实为借贷的关系，宏荣公司已经向煜阳公司还清全部本金和利息，宏荣公司欠付300余万元不是事实，且其现在提出主张已经超过诉讼时效。煜阳公司与宏荣公司分别于2010年6月20日及2010年7月6日签订《合作协议》和《合作补充协议》，协议中写明煜阳公司“投资”（实为借款）1000万元给宏荣公司，“投资”满18个月时，宏荣公司返还1300万元给煜阳公司，满24个月时再付1800万元，共计3100万元付给煜阳公司。煜阳公司不承担任何责任和投资风险及各种税、费等。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发＜1990＞27号）第四条第二项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，按照上述司法解释的规定，本案双方实为借贷关系。双方协议中列出的收取3100万元投资款及投资回报的条款应属无效。从宏荣公司提交的银行流水账单可以看出，上述协议签订后，煜阳公司及其法定代表人操福荣均陆续向宏荣公司转款，分别为2011年5月5日3505935元、2011年5月11日5万元、2011年9月6日150万元、2011年9月13日150万元（由操福荣汇入）、2011年12月20日60万元（由操福荣汇入）、2012年1月16日150万元，共计8655935元。宏荣公司共还款3次，分别为2011年9月4日220万元（还至操福荣账户）、2012年7月27日450万元、2012年8月23日500万元（其中150万元还至操福荣账户）。借款仅5个月起宏荣公司就开始还款，最长借款时间不过15个月，宏荣公司还款共计1170万元。上述煜阳公司及操福荣汇入宏荣公司账户的借款按每一笔汇入宏荣公司时间起算，年利率以24%计算，宏荣公司的每一笔还款按先还利息再还本金的顺序扣减，宏荣公司共超还了1388948.18元。二、宏荣公司不应当向煜阳公司支付“投资回报”。根据《民法通则》第三章第四节关于联营的规定及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，联营关系的基本要件是共享收益、共担风险。若按煜阳公司主张本案为联营关系，那么双方协议中约定“煜阳公司不承担任何责任和投资风险及各种税、费等”的条款当属无效，煜阳公司应当按合同约定时间将1000万元全额汇入宏荣公司账户，但煜阳公司及其法定代表人操福荣总共陆续向宏荣公司转款仅为8655935元，未达到约定的“投资额”。双方的合作协议及其补充协议中的利益（润）分配条款均写明“投资资金到位满18个月时……满24个月时……”，事实上，煜阳公司自始至终都未资金到位，对宏荣公司的商业安排也产生了负面影响，涉案项目（共和花园房地产项目）至今不仅未有盈利，反而欠下2亿多巨债正在被海南省第二中级人民法院执行，若将本案双方视为联营关系，煜阳公司如今不仅不能得到投资回报，还应保持1000万元投资款不能抽逃。 综上，宏荣公司认为本案双方并不存在联营关系，认可双方存在借贷关系，出借及还款金额应当以银行转账为事实依据，宏荣公司已经超额还本付息，超额付息超过年利率36%的部分煜阳公司应当返还，请法院驳回原告的诉讼请求。 宏荣公司反诉请求：判令反诉被告向反诉原告返还不当得利1294250.51元。事实与理由：反诉原告因开发儋州“共和花园”项目资金短缺，与反诉被告分别于2010年6月20日及2010年7月6日签订《合作协议》和《合作补充协议》，协议中写明煜阳公司“投资”1000万元给宏荣公司，“投资”满18个月时，宏荣公司返还1300万元给煜阳公司，满24个月时再付1800万元给煜阳公司。煜阳公司不承担任何责任和投资风险等各种税、费等。协议签订后，煜阳公司及其法定代表人操福荣均陆续向宏荣公司转款。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，本案双方实为借贷关系。煜阳公司及操福荣汇入宏荣公司账户的借款按每一笔汇入宏荣公司时间起算，年利率以36%计算，宏荣公司的每一笔还款按先还利息再还本金的顺序扣减，宏荣公司共超还了487537.86元，该笔款项被煜阳公司共占用至今，按年利率24%计算已产生利息806712.65元，本息共计1294250.51元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超出年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持”，请求支持反诉原告的反诉请求。 被告为支持其抗辩及反诉请求，提供了下列证据：宏荣公司从2011年1月26日起与原告、操福荣有关的银行流水账单。 煜阳公司反诉答辩称，1、关于是借贷还是联营问题。原告法定代表人操福荣是被告公司的股东、副董事以及常务副总经理。根据约定，原告参与经营及房产销售，且财务管理以原告为准，因此，原告实际参与了涉案房地产的经营管理。双方对于开发涉案项目的受益提前约定如何分配处理，操福荣作为被告股东，参与了被告公司的经营管理，行使了股东权利，其作出的意思表示具有法律约束力。最高人民法院对于联营合同要界定为借贷是做出严格标准的，本案不符合联营变为借贷的情形。2、被告的反诉没有事实依据，因为操福荣是被告公司副董事长，参与公司重大事项经营，经营过程中需要相应的资金支出，自然该部分的钱由操福荣直接开支，但不能以此为由认为是向操福荣返还的投资收益。根据被告2012年委托海南鸿源会计师事务所对原告投资资金情况的审计报告，直至2012年5月31日，原告共向被告投资9481745元，而被告依据银行流水将转入操福荣个人名下的钱当做是返还投资收益，这是不正确的。2012年8月23日被告向操福荣个人名下账户支付的150万元是被告向其股东副董事长、常务副总经理操福荣转入购买车辆的钱，是用于开展被告公司业务。同时，被告公司也向其法定代表人周进雄支付了150万元，所以该150万元根本不是向原告返还的投资款。根据被告提供的银行流水账单，返还投资款的都在流水明细中注明返还投资款。2012年7月27日转账的450万元是针对原告在2012年1月16日交付的投资款150万元与2012年8月23日返还的投资款中的50万元利息，还有150万元的投资款。所以被告认为原告只是向其支付投资款800多万，这与被告单方委托的审计报告是不相符的。在2012年7月27日中的一笔款项也是注明是还款，其他的均不是被告向原告支付的投资收益。至于原告投资的款项没有达到1000万元的合同约定的问题，原告主张的收益是按照实质投资到位的资金比例来折算的。3、关于诉讼时效，根据双方合同约定，主合同第三条的利益分配及合作补充协议中的房产销售价格含有甲乙双方同意对剩余利润进行五五分配。到目前为止，被告法定代表人周进雄大量挪用公司资金为个人使用，并予以侵占，导致公司经营周转出现困难，与操福荣作为被告的股东没有关系。被告自然应当按照约定返还相应的投资收益给原告，所以不存在超过诉讼时效的问题。 当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，当事人对《合作协议》及《合作补充协议》、2012年1月16日的进账单、宏荣公司从2011年1月26日起与原告、操福荣有关的银行流水账单的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 对双方有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据2即海南煜阳房地产开发有限公司费用报销未付款汇总表，系其单方制作，本院不予确认；原告提供的证据3即11张收据及进账单，收据加盖了被告公章，其中一张收据未加盖公章，但是被告的财务人员出具，对其真实性予以确认，进账单与本案无关联性，不予确认；证据4不属于证据，不予确认；证据6及证据9承诺书两份，没有相应证据佐证，不予确认；证据7《商品房买卖合同》、收据及约定书，与本案没有关联性，不予确认；证据8专项审计报告，没有提供原件，也没有提供相应的证据予以佐证，不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告海南煜阳房地产开发有限公司系从事房地产投资、房地产中介、房地产营销策划等经营范围的企业，法定代表人为操福荣；被告海南宏荣投资发展有限公司系从事投资开发、房地产开发经营等经营范围的企业，法定代表人为周进雄，操福荣系被告的股东之一，并担任副董事长职务。2010年6月20日，被告与原告签订《合作协议》，该协议约定：甲方（被告）将跟儋州茂盛商贸有限公司合作开发的海南儋州“共和花园”项目所占的70%股份，同乙方（原告）合作，乙方同意投资1100万元参与甲方的投资开发，儋州政府及有关部门批准该项目规划报建后七天内，乙方的投资资金需到位；甲乙双方共同负责合作项目的房产销售和财务管理，以乙方为主；甲方同意在乙方投资资金到位满18个月时，将乙方的投资资金1100万元返还给乙方，满24个月时，甲方支付1650万元投资回报给乙方，在没有付清以上款项时，甲方同意以合作项目的70%股份房产，按双方确定的房产销售价格的70%计算的等值房产作抵押给乙方，并由乙方自行销售待乙方收回投资款和投资回报2750万元后，抵押自动终止，乙方不承担任何责任和投资风险及税、费等；本合同经甲、乙双方签字盖章后生效，具有法律效力等，协议的甲方处有被告公司的印章及法定代表人周进雄的签名，乙方处有原告公司的印章及法定代表人操福荣的签名。2010年7月6日，双方再次签订了《合作补充协议》，该协议约定：乙方（原告）同意投资1000万元参与甲方（被告）的投资开发，甲方同意在乙方投资资金到位满18个月时，将乙方的投资资金1300万元返还给乙方，满24个月时，甲方支付1800万元投资回报给乙方，在没有付清以上投资款和投资回报时，甲方同意以合作项目的70%房产，按双方确定的房产销售价格的70%计算的等值房产作抵押，由乙方自行销售，待收回以上投资款和投资回报3100万元止，抵押自动终止，乙方不承担任何责任和投资风险及各种税、费等；甲、乙双方同意对剩余利润双方按5:5的比例进行分配等…… 另查明，上述协议签订后，通过煜阳公司账户支付款项至宏荣公司账户的具体情况如下：2011年5月5日3505935元（摘要为投资款）、2011年5月11日5万元（摘要为投资款）、2011年9月6日150万元（摘要为投资款）、2012年1月16日150万元（摘要为投资款）,计6555935元;通过操福荣账户支付款项至宏荣公司账户情况如下：2011年9月13日150万元（摘要为转账存入）、2011年12月20日60万元（摘要为转账存入）、2012年8月22日45万元（摘要为转账存入），计2550000元。两个账户共计转入被告账户9105935元。宏荣公司分别于2011年9月14日支付220万元至操福荣账户（摘要为费用）、2012年7月27日支付450万元至原告账户（摘要为还款）、2012年8月23日支付350万元至原告账户（摘要为返还投资款），2012年8月23日支付150万元至操福荣账户（摘要为电子汇出），2012年8月23日支付45万元至操福荣账户（摘要为转账存入），计支付到原告账户800万元、操福荣账户4150000元，被告共向两个账户汇入12150000元。 被告自2010年11月至2012年1月分别给原告出具收据11张，载明收到原告投资款（汇款或者现金）共计8964002.90元。庭审时，操福荣作为原告的法定代表人出庭，并表示认可其个人账户转账支付给被告的款项为原告向被告支付的投资款，但认为被告转账存入其个人账户的款项是作为其他费用支付给操福荣个人使用的，其中220万元是融资费用，150万元是作为公司的副总经理购买汽车的费用，不属于被告返还给原告的投资款；转账支付给原告账户800万元中的150万元是商品房买卖合同的款项，有50万元是相应的利息，计200万元，该200万元不属于返还的投资，认为被告只还了600万元投资款。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告之间是投资关系还是借贷关系；二、原告向被告支付的资金数额、被告返还给原告的资金数额；三、原告的主张是否超过诉讼时效；四、被告的反诉请求是否有事实依据。 关于第一个焦点问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，原、被告签订的《合作协议》及《合作补充协议》虽然约定原告投入资金1000万元到位满18个月时，被告向原告返还投资资金1300万元，满24个月时，被告支付1800万元投资回报给原告等等，但约定不承担任何责任和投资风险，且原告不参与经营管理，属于名为投资实为借贷，故应认定双方之间是借贷关系。关于第二个焦点问题。本案中双方对银行流水账中从原告账户和原告法定代表人操福荣个人账户汇款给被告账户的款项均为原告投资（实为借款）给被告的款项无异议，本院予以确认。原告主张根据被告出具的收据以及被告2012年在会计师事务所出具的专项审计报告记载，原告共向被告投资9481745元。原告提供的专项审计报告系复印件，被告不予认可，原告也没有提供相应的证据予以佐证，该证据不予采信，因此，原告主张投资9481745元，缺乏事实根据，本院不予采纳。根据被告提供的银行流水账显示原告及操福荣账户汇款给被告账户共计9105935元，被告自2011年9月14日至2012年8月23日，共支付给原告及操福荣账户12150000元，其中操福荣账户2012年8月22日支付45万元至被告账户，第二天即23日被告又转账存入操福荣账户45万元，该笔款项不计入原告的借款总额，也不计入被告返还给原告的借款总额，因此，原告及操福荣从银行转账支付给被告账户的借款共计8655935元（9105935元-45万元）；被告2011年9月14日支付220万元至操福荣账户的摘要为费用，被告未提供证据证明属于返还给原告的借款，该220万元本院认定不属于返还给原告的借款，扣除上述不计入返还原告借款的45万元，被告返还给原告的借款为9500000元（12150000元-220万元-45万元），因此，原告主张被告仅返还600万元以及被告主张已还款1170万元与事实不符，本院均不予采纳。关于第三个焦点问题。本案为借贷关系，双方约定投资到位满18个月返还投资资金，24个月返还投资回报，应认定为双方对借款期限的约定，即18个月时本金全部返还，满18个月返还1300万元中的300万元，应认定为利息的约定，按照18个月计算月利率为1.7%，利息也是在18个月时全部付清。被告在原告资金到位未满18个月时就开始还款，最迟的还款也没满18个月，可按照月利率1.7%计算利息。原告的借款本金为8655935元，2012年8月23日被告偿还给原告9500000元，应认定被告已经全部偿还了本金及部分利息。根据原告的付款时间、金额以及被告的还款时间、金额，按照月利率1.7%计算，原告的借款本金至2012年8月23日产生的利息为1749849.17元，被告应偿还给原告。原告最后一笔付款时间为2012年1月16日，被告2012年8月23日已偿还9500000元（即本金8655935元及部分利息844065元），尚有利息905784.17元（应付利息1749849.17元-已付利息844065元）未偿还，按照投入资金18个月应返还的时间计算，被告应在2013年7月16日前偿还给原告。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。被告自2012年8月23日不再向原告偿还利息，原告应自2013年7月16日起至2015年7月16日前向被告主张偿还，但原告至2018年9月才向法院起诉，要求被告偿还，并且没有证据证明诉讼时效存在中断、中止的情形。故被告抗辩原告的主张超过法定诉讼时效，理由成立，本院予以采纳。原告的主张超过法定诉讼时效，本院予以驳回。至于第四个焦点问题，被告主张已多支付1294250.51元，反诉请求原告予以返还，缺乏事实根据，本院予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告海南煜阳房地产开发有限公司的诉讼请求。 二、驳回反诉原告海南宏荣投资发展有限公司的反诉请求。 案件受理费141463元，由原告海南煜阳房地产开发有限公司负担；反诉费8224元，由反诉原告海南宏荣投资发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  伍书兰 审 判 员  祁永芳 人民陪审员  符传藩 二〇一九年十一月十二日 法官 助理  梁 茵 书记  员  李卓蓓 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。