山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2537号上诉人（原审被告）：茌平县振兴房地产开发有限公司，住所地：茌平县建设路（水岸豪庭**临街楼）。法定代表人：刘兆泉，经理。委托诉讼代理人：杨文清，1955年9月15日出生，汉族，该公司职工，住茌平县。委托诉讼代理人：张彬，山东敏行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茌平县茌山建筑工程有限公司，住所地：茌平县中心街**。法定代表人：李廷洋，董事长。委托诉讼代理人：张传春，山东垠鹏律师事务所律师。原审第三人：文听芳，男，1961年1月9日出生，汉族，住安徽省阜阳县颍泉区。委托诉讼代理人：文龙，男，汉族，1982年11月4日出生，住安徽省阜阳县颍泉区，系文听芳之子。上诉人茌平县振兴房地产开发有限公司（以下简称振兴房产）因与被上诉人茌平县茌山建筑工程有限公司（以下简称茌山公司）、原审第三人文听芳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2018）鲁1523民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振兴房产上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审诉讼存在程序违法，一审判决应予撤销。（一）被上诉人在第一次开庭后3日内没有补交增加诉讼请求部分的案件受理费，法庭不应就增加部分的诉讼请求继续审理。本案于2018年2月28日第一次开庭审理，被上诉人当庭变更增加了诉讼请求，法庭当庭明确告知被上诉人“你方在3个工作日内依法缴纳增加部分的案件受理费，逾期本庭将不予合并审理”，被上诉人没有按法庭的要求补缴案件受理费，在这种情况下法庭不应再就被上诉人增加的诉讼请求继续审理，但法庭随后围绕被上诉人增加的诉讼请求继续进行了审理，被上诉人直到2019年7月4日才补缴案件受理费，一审诉讼程序违法。(二）一审诉讼在当事人事先签订有工程价款结算协议的前提下，违法启动工程造价鉴定程序。2015年2月10日上诉人、被上诉人以及第三人就涉案的温馨家园小区30号楼、31号楼的工程款结算，签订了《温馨家园三期工程结算协议》，确定了结算价格为35740142.53元；协议签订后上诉人一直付款给被上诉人直到2015年12月份，实际付款35052785.5元，只欠被上诉人工程款687357.03元。一审法院不顾这一事实，在没有说明任何理由的情况下，应被上诉人的要求启动了鉴定程序，对涉案工程造价进行了鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，诉讼程序违法。二、一审判决认定事实错误。(一）一审判决关于第三人文听芳“农民工”身份的认定是错误。文听芳并不是一审判决书所认定的身份“农民工”，文听芳借用被上诉人的资质建设的温馨家园小区30、31号住宅楼，是实际施工人，无论是在工程款结算协议上还是在上诉人的付款证明上均有文听芳的签名，文听芳参与了工程结算协议的协商及签订，也认可结算协议后的履行情况。文听芳作为实际施工人其在相关证据上的签字表明文听芳对相关事实的认可。(二）一审判决认定涉案工程总价款为40635913.47元是错误。1、一审判决没有采信2015年2月10日的《温馨家园三期工程结算协议》是错误的。2015年2月10日的《温馨家园三期工程结算协议》是上诉人、被上诉人和第三人在茌平县的主持下达成的，协议上的甲方有被上诉人的签章和上诉人副经理刘海军的签名，乙方有上诉人的签章，第三人文听芳也在协议上签名，协议的内容是各方当事人真实的意思表示，该协议应对作为认定工程款结算的依据。被上诉人虽对该协议持有不同意见，但没有相反证据推翻该协议，一审判决在被上诉人没有要求撤销或确认该协议无效的情形下，无视该协议的存在，没有对该协议的效力作出任何的评判，也没有说明不予采信的理由。2015年2月10日《温馨家园三期工程结算协议》上确定的工程总造价35740142.53元是根据聊城审计事务所出具的《茌平县温馨家园三期30号31号楼及对应车库、网点土建工程结算审核报告》确定的。在结算协议之前审核报告中的数据就已经确定了，只是因为当时没有缴纳审计费用，导致审核报告打印出来的时间是2015年6月。不能因审核报告出具的时间问题而否认审核报告中数据的客观性和关联性。2、一审法院不采信2015年2月10日的《温馨家园三期工程结算协议》，不顾上诉人的强烈反对违法进行工程造价鉴定，是导致错误认定涉案工程款的直接原因。（三）一审判决认定上诉人已向被上诉人支付工程款34887624.4元错误，应为35052785.5元。2015年2月12日文听芳签署的《证明》可以看出截止到2015年2月12日上诉人已支付被上诉人工程款33953135.4元（33082603.74元+870531.66元）；2016年2月4日文听芳签署的《证明》可以看出：自2015年2月16日至2015年12月11日上诉人分6次支付上诉人工程款503736.10元;2017年在颜大银执行文听芳一案中茌平县人民法院扣划了595914元。至被上诉人起诉前上诉人己向其支付工程款总计35052785.5元（33082603.74元+870531.66元+503736.10+595914元）。综上所述，对于一审法院违反程序进行的司法鉴定结论不应作为认定案件事实的依据，上诉人一直坚决反对启动鉴定程序，对于鉴定结果也不予认可。根据2015年2月10日的《温馨家园三期工程结算协议》的约定，涉案工程包括三区网点、四区车库工程总造价为35740142.53元，减去上诉人已支付的工程款35052785.5元，上诉人实欠被上诉人、第三人工程款687357.03元。一审判决存在程序违法及认定事实错误的情形，请二审法院查明事实依法改判或发回重审。被上诉人茌山公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，不存在撤销事由。一、一审诉讼不存在程序违法情形。1、本案在诉讼之初因当时的工程量和结算依据均没有双方共同认可的标准，答辩人虽然依据双方的建筑工程施工合同书修正了诉讼标的额，但同时也明确可依据经人民法院委托的审计部门的审计结论为最终的诉讼标的额。没有法院委托第三方的鉴定结论，难以确定客观公正的工程价格结论，在等待法院委托的第三方鉴定结论的过程中，难以确定具体的诉讼费用，因此不存在逾期交纳诉讼费用的情形。在鉴定结论作出后，答辩人按法院的要求及时补交了诉讼费用，同时一审法院也没有按19219833.29元支持答辩人。一审法院不存在违反程序的情形。另，2018年2月23日第一次开庭。不是上诉人起诉书称的2018年2月28日。2、一审法院启动工程造价鉴定程序不存在违法情形。答辩人并没有同上诉人签订《温馨家园三期工程结算协议》，一审法院启动工程造价鉴定程序没有违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，相关事实理由己在一审庭审中陈述，对于该问题，除一审庭审陈述的事实理由外，再补充以下三点：(1)、第三人文听芳既不是涉案工程项目经理、也未被授权与上诉人签订涉案工程结算协议，文听芳仅是涉案工程的劳务分包人，其在上诉人单方制作的所谓工程结算协议书上的签字对被上诉人不具约束力。(2)、上诉人提供的关于温馨家园三期27#-31#楼的决算协议，对涉案工程《建设工程施工合同》有关工程造价的实质性内容，进行了变更，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条的禁止性规定精神，属无效协议，以该决算协议为依据形成的《温馨家园三期工程结算协议》亦当属无效。(3)、涉案工程工程造价经鉴定，比上诉人所主张的《温馨家园三期工程结算协议》的价格多出5873289.07元，数额巨大，也充分说明了对涉案工程造价进行鉴定的必要性。否则，有违公平、公正的基本原则。二、一审法院事实认定客观真实，不存在错误。1、不存在第三人借用答辩人资质的情形。第三人文听芳在涉案工程中系劳务分包人，涉案建设工程的农民工均有第三人文听芳雇请并发放工资，其本人农民工的身份是不争的事实。2、一审判决认定的涉案工程总价款为40635913.47元符合事实情况，客观公平。一审法院依法启动工程造价鉴定程序，通过法院司法鉴定主管部门委托专门鉴定机构对涉案工程的工程造价进行审计评估，鉴定结论合法有效，一审法院以该鉴定结论为依据，认定涉案工程总价款为40635913.47元，符合事实情况，客观公正。上诉人称2015年2月10日的结算协议是依据2015年6月份的正信审计所的报告得出的，正信报告早就制作出来，只是因没有及时交纳审计费用，到2015年6月30日才打印出来，这显然是虚假陈述，更何况该正信报告系上诉人单方委托，所依据的审计评估资料亦系上诉人单方提供，根本未经被上诉人同意认可，聊城正信审计事务所在审计资料未经双方认可的情况下即出具审计报告，严重违反了行业规则，上诉人所提交的该报告不具合法性。3、上诉人已付工程款部分在一审法庭审理时，双方均已确认为34887624.4万元，不存在任何争议（原一审中双方均在已付工程款确认笔录中签字确认）。综上，原一审法院事实认定清楚，法律适用得当，不存在违反程序的情形，恳请二审法院依法维持原一审判决。茌山公司向一审法院起诉请求：请求依法判令振兴房产向茌山公司支付工程款5748289.07元及鉴定费250000元。一审法院认定事实：茌山公司于2011年5月23日与振兴房产签订建设工程施工合同，茌山公司承包振兴房产茌平县温馨家园三期30#和31#楼的工程建设，工程由文听芳具体负责施工。该工程于2012年9月1日竣工，现已交付使用。双方就工程价款发生纠纷诉至法院。后根据茌山公司的申请依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定。茌山公司预付鉴定费250000元。一审法院认为，本案中三方当事人对案件的核心问题即涉案工程确定的工程造价数额有巨大差距，且双方所举证据均存在一定程度的瑕疵，故法院依法委托第三方专业鉴定机构对涉案工程造价做出了鉴定报告书。根据鉴定结果，法院确认茌平县温馨家园三期30＃、31＃楼已完工程无异议部分的工程造价为33246157.1元，车库及商业网点工程造价为4351294.83元。根据庭审调查情况，法院对于车库、网点的石材地面材料费2097726.78元，外墙保温工程总包服务费20052.23元，社会保障费920682.53元均予以确认。综上，法院确认的涉案工程价款总计为40635913.47元。法院确认振兴房产已经向茌山公司支付的涉案工程款为34887624.4元。综上，振兴房产还需向茌山公司支付的工程款为5748289.07元（40635913.47元-34887624.4元）。关于鉴定费250000元的承担问题，根据庭审调查情况，并结合鉴定结果，法院认为由茌山公司、振兴房产双方各自承担一半的鉴定费用为宜。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：被告茌平县振兴房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内向原告茌平县茌山建筑工程有限公司支付工程款5748289.07元，支付鉴定费125000元。共计5873289.07元。上述款项于本判决生效后十日内通过本院过付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52913元，由被告茌平县振兴房地产开发有限公司负担51855元。由原告茌平县茌山建筑工程有限公司负担1058元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人振兴房产提交的证据一、茌平县建设工程招标投标管理办公室出具的“关于茌平县振兴房地产开发有限公司与茌平县茌山建筑工程有限公司工程结算协议的说明”一份，证明文听芳并非是农民工，而是涉案工程的项目负责人（即项目经理），2015年2月10日的结算协议是在茌平县住建局招标办的主持下双方经过协商确定工程造价后自愿达成的结算协议。提交证据二、聊城正信工程造价咨询有限公司出具的茌平县温馨家园三期30号楼、31号楼及对应车库、网点、土建工程结算审核报告一份，证明涉案工程的工程造价审核结果为35740142.53元。经质证，对证据一，被上诉人不认可其真实性，该说明并没有相关负责人的签字，其内容也不具有客观性，如果被上诉人副经理在场，无需第三人文听芳签名结算协议，在一审中当事人双方向法庭提交了诸多证据，结算协议形成于2015年2月10日，结算协议的依据“决算协议”形成于2015年2月11日，“决算协议”内容主要是各个工程项目的结算依据，在逻辑上不可能先有结算结论，再后形成结算结论的依据。另外，正信审计所的审计结论形成于2015年6月份，这份审计结论的数字同2015年2月10日的结算协议的数字完全一致，同样存在逻辑颠倒。另外，第三人文听芳因农民工工资问题确实向有关部门进行过信访，文听芳本人是要的农民工工资部分，结合文听芳在原一审中的陈述，在原一审庭审笔录第八页和第十页能够看出文听芳是在万般无奈之下配合上诉人形成结算协议，拿回农民工工资部分，上诉人的结算协议并没有取得被上诉人的认可，在原一审中被上诉人也提交了一份，内容完全一致，加盖有上诉人印章，却没有被上诉人印章的结算协议，这进一步证明了结算协议并不真实客观，该说明不予认可。对证据二，被上诉人不认可该审计报告，认为审计报告在原一审中已提交，相关质证意见在原一审中已经发表。该结算说明落款时间是2015年2月16日，而结算结果形成时间是2015年5月4日，中间相差近三个月，正常情况下先有说明，后有结果，而该结算说明提前了近四个月的时间，显然不具有真实性，存在造假的可能。另外，依据该份证据的落款时间并不是新证据，不能作为新证据使用，如果真实存在结算说明，根据此前的结算协议形成时间2015年2月10日，仍然存在结果前后矛盾的情况。原审第三人对上诉人提交的证据的质证意见同被上诉人。对于上诉人提交的证据一，没有经办人员的签字，不符合证据的形式要件，本院不予采信；对于上诉人提交的证据二，该证据上诉人已经在一审审理时提交过，不属于二审期间的新证据，而且结算报告出具时间为2015年5月4日，而结算说明出具日期为2015年2月16日，与先有结算说明后有结算报告的常规流程不符，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点问题为：1、一审诉讼费交纳、启动鉴定程序是否违法；2、本案第三人文听芳是否“农民工”身份；3、2015年2月10日温馨家园三期工程结算协议是否应予采信；4、上诉人欠付工程款的数额是多少。关于焦点一、关于诉讼费缴纳，一审第一次开庭是在2018年2月23日，茌山公司在宣读起诉状时将诉讼请求变更为“19219833.29元或经人民法院委托的审计部门的审计结论为准”，法庭要求茌山公司于庭后三日内依法缴纳增加部分的案件受理费，2018年2月24日茌山公司提交《关于变更诉讼请求后补交诉讼费的情况说明》，表示：坚持原诉讼请求，在对工程价款评估后，按照相关评估机构出具的结论补交诉讼费用。2019年7月4日茌山公司补交39040元诉讼费。因此，茌山公司并不存在逾期交纳诉讼费用的情形，上诉人主张茌山公司逾期交纳诉讼费，本院不予支持。关于一审启动鉴定程序是否违法，本案中结算协议，上诉人并不认可，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本条所指结算协议应当是指客观真实的结算协议，本案中茌山公司对结算协议不予认可进而申请对工程造价予以鉴定，一审法院综合庭审情况决定启动鉴定程序，不违反法律规定。对于上诉人一审启动鉴定程序违法的主张，本院不予支持。关于焦点二、本案第三人文听芳是否“农民工”身份。根据已经生效的（2015）茌民一初字第2206号民事判决书第9页第二段：“综合庭审调查情况，本案的涉案工程温馨家园30、31号楼系由被告茌平县振兴房地产开发有限公司发包给了被告茌山建筑工程有限公司，茌山建筑工程有限公司又将该工程转包给了被告文听芳，文听芳又将该工程中的清槽、砌砖、搅拌混凝土等二次结构工程转包给了本案原告，原告再雇佣工人实际施工，本案的原告即为本案涉案工程的实际施工人。”第9页第四段：“被告茌山建筑工程有限公司将其承包的工程又分包给不具备建筑施工资质的被告文听芳，被告文听芳又将其承包工程中的部分工程承包给不具备施工资质的原告，均违反我国《建筑法》的规定，……。”据此，对于涉案工程来说，振兴房产为发包人；茌山公司为承包人，其违法转包给文听芳，亦是违法转包人；文听芳既是茌山公司违法转包的承包人，又是涉案工程的违法分包人，并非单纯的农民工身份。故，对于茌山公司及文听芳“文听芳仅是带领工人干活”的主张，对于振兴房产“文听芳是涉案工程实际施工人”的主张，本院均不予支持。关于焦点三、2015年2月10日温馨家园三期工程结算协议是否应予采信。茌山公司和振兴房产一审时各提交一份上述协议，茌山公司提交的结算协议未加盖茌山公司公章，振兴房产提交结算协议加盖了茌山公司的公章，在茌山公司与文听芳均不认可该结算协议是真实客观的结算结果的情况下，对于该结算协议是否是真实客观的结算存在合理怀疑，一审不予采信并无不当。另，根据上诉人的主张，该结算协议的结算数额来源于聊城正信工程造价咨询有限公司出具的茌平县温馨家园三期30号楼、31号楼及对应车库、网点、土建工程结算审核报告。根据双方合同的约定，竣工结算应是被上诉人向上诉人提供竣工结算报告和完整的结算资料，由上诉人委托审计机构进行审计核实。在本院限定的时间内，上诉人未提供证据证实被上诉人向上诉人提供了结算报告和结算申请，不能证明聊城正信工程造价咨询有限公司出具的审核报告是按照合同约定进行的结算。且上诉人提交的聊城正信工程造价咨询有限公司出具的审核报告与法院委托的鉴定报告差距很大，上诉人不能做出合理的解释。上诉人称聊城正信工程造价咨询有限公司出具的审核报告是双方协商的结果，但是没有提供被上诉人参与协商及双方确认的书面证据。一审法院对聊城正信工程造价咨询有限公司出具的审核报告不予采信，另行委托鉴定是正确的。四、上诉人欠付工程款的数额是多少。关于上诉人欠付工程款的数额，三方在一审审理期间已经达成确认笔录并在卷佐证，确认振兴房产已经支付茌山公司共计3488.76244万元，三方均签字按印，现振兴房产又上诉主张已付工程款数额认定不当，本院不予支持。综上，上诉人振兴房产的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52913元，由茌平县振兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇一九年十一月二十五日法官助理陈守菊书记员郑银银