重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终6136号上诉人（原审被告）：重庆骏晖科技有限责任公司，住所地重庆市潼**。法定代表人：孙林，董事长。委托诉讼代理人：陈安定，重庆兴潼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市国华建筑工程有限公司，住所地重庆市。法定代表人：胥彬，总经理。委托诉讼代理人：王建明，重庆胜大律师事务所律师。上诉人重庆骏晖科技有限责任公司（以下简称骏晖公司）与被上诉人重庆市国华建筑工程有限公司（以下简称国华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2017）渝0152民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人骏晖公司的法定代表人孙林及委托诉讼代理人陈安定，被上诉人国华公司的委托诉讼代理人王建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏晖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由国华公司承担。事实和理由：一、原判认定事实不清、证据不足，导致判决结果错误。1.双方合同明确约定水电费由骏晖公司承担，一审法院关于水电费的认定与合同约定不符；2.原判未对骏晖公司提交的现场图片及加工合同等证据予以评述，加工合同可证明涉案工程的的厂房钢结构是委托加工而非自加工，现场图片可证明工程的基础桩是水钻而非螺旋杆钻机施工；3.国华公司未提供购买材料的相关资料，其现场使用的材质与图纸设计不符，质量不一样，存在偷工减料的情况，如屋面、墙面彩钢板、门窗图纸设计与实际使用的明显不一致。二、原判认定工程总价款为12447615.93元错误。1.重庆士申工程造价咨询有限公司（以下简称士申公司）仅按照设计图纸而非现场实际施工内容进行鉴定，骏晖公司对鉴定结论提出以下异议并提交了相关资料：钢结构采用的是委托加工而非自加工；基础桩采用水钻工艺而非旋转施工；门窗使用的是塑料门窗而非塑钢门窗；钢结构油漆仅有一遍而非三遍。一审法院在未核实相关证据的情况下，对鉴定机构不能确定的项目作出了认定。2.原判认定骏晖公司尚欠工程款4329652.63元错误，该款项并非直接支付给国华公司的工程款，应扣除合同约定的水电费、税金、质保金及安全文明施工费。三、一审法院对骏晖公司申请部分材质的鉴定不予支持和准许错误。因国华公司至今未向骏晖公司提供承建涉案工程的材质资料，且实际施工材质与图纸明显不一致，故应当通过鉴定来确认材质。鉴定意见中对不能确定的费用作了说明，由于没有使用材质的资料，故按设计图纸的要求进行鉴定，由此导致价格存在明显差距，由法院审理确认，但一审法院对骏晖公司申请材质鉴定未予准许，违反相关法律规定。四、对鉴定机构不能确认的内容，原判以国华公司与监理签字的签证资料作为判决依据错误。涉案工程实际施工使用的材质与设计图纸存在争议，但一审法院对此未作任何评判，直接认定鉴定报告中不能确认的费用全部由骏晖公司承担；关于安全文明施工费，因国华公司未提供完善的验收资料，故不能支付应予暂扣；根据骏晖公司与监理单位签订的监理合同第三部分第2.1.6条的约定，监理签订的单据不能作为工程量的依据。五、一审审理过程中存在程序错误。1.本案系施工合同引起的纠纷，涉及的合同外项目，不应在本案中处理；2.一审法院在判决后，又送达了补正裁定，对已判决驳回的评估费直接予以支持，系以裁定的方式处理实体权利，明显违反民事诉讼法相关规定。国华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国华公司向一审法院起诉请求：1.判令骏晖公司支付国华公司工程款6700000元、资金占用损失480000元及违约金69922元（按照合同总金额的5%计算）；2.本案诉讼费、保全费等由骏晖公司承担。一审法院认定事实：国华公司与骏晖公司于2016年9月18日签订《重庆骏晖科技有限责任公司EPP和EPS机器、模具及汽车内饰生产项目建设工程承包合同》（以下简称承包合同），合同约定骏晖公司将EPP和EPS机器、模具及汽车内饰生产项目（一期）发包给国华公司施工，工程地点位于重庆市潼南区工业园区东区田塘路，工程内容包括：骏晖公司1#、3#、5#厂房土建安装工程、钢结构工程；倒班房、3号厂房内办公楼土建安装工程；总平工程包含给水、排水管网、检修井、厂区道路及附属工程、绿化等所有施工图内容；倒班楼、3号厂房内的办公室、二次装修及施工图纸图说、设计变更等全部内容。承包方式为BT模式，实行单栋完工移交付款的结算方法。工程造价暂定7600000元，按实际结算价为准。该合同第六条“工程款结算方式”约定：“1、工程量结算方式：根据有效工程变更资料、收方签证资料及施工图纸办理结算，1#厂房所有的按照9月份信息价，2#、3#、5#厂房和倒班楼、桩、基础、地梁材料按10月份信息价，倒班楼和3#办公室厂房和5#厂房材料按12月份信息价；…3、计价结算方式：土建工程执行2008《重庆市建筑工程计价定额》及相关配套文件；市政工程执行2008《重庆市市政工程计价定额》及相关配套文件；装饰工程执行2008《重庆市装饰工程计价定额》及相关配套文件；安装工程执行2008《重庆市安装工程计价定额》及相关配套文件；如遇定额缺项子目双方走访重庆市潼南区定额总站。人、材、机价差调整按施工期间重庆市潼南区工程造价信息公布单价调整，造价信息缺项材料乙方报价，甲方核价。4、工程造价下浮：按照工程总造价后下浮12%结算。5、税金按实际交的结算。”上述合同签订后，国华公司组织人员进行了施工。国华公司、骏晖公司及监理单位等分别于2016年9月2日、2016年9月20日、2016年9月29日、2016年10月17日、2016年11月8日、2017年1月12日对厂房一首桩，厂房二、三首桩、厂房一基础钢筋及倒班楼基坑槽，倒班楼基础钢筋，厂房三基础钢筋及倒班楼首层钢筋，倒班楼屋面钢筋，厂房一、三、五、倒班楼基础结构及厂房三、倒班楼主体结构分别进行了验收。2016年11月8日，国华公司、骏晖公司及监理单位等还对国华公司施工的合同外的厂房六首桩进行了验收，验收意见为：资料齐全，符合设计要求，同意验收。2017年3月18日，国华公司与骏晖公司法定代表人孙林签订《重庆骏晖科技EPP和EPS机器、模具及汽车内饰生产项目厂房一、三、五及倒班楼移交书》，载明：“…2、厂房一、三、五倒班楼，外观完整、感官良好、满足设计验收要求。按建设单位要求移交建设单位使用，移交后厂房一、三、五、倒班楼由建设单位负责安全及竣工验收前成品保护。”2017年5月1日，国华公司（乙方）与骏晖公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定：“1、甲乙双方均同意，乙方承建的上述项目，乙方做好该工程的电子版纸质材料完工图等交给甲方，送审计机构进行审计。甲乙双方以审计结果作为结算依据（结算方式按主合同第六款的方式进行）。…3、本工程属中途撤场，由乙方施工部分的资料乙方负责完善和验收，如因甲方原因不能完善的由甲方自行负责。4、甲乙双方结算的尾款问题，在审计报告结果送达双方后，甲方在15个工作日内支付工程尾款。5、本协议签订后5日内，甲乙双方确认工程量，如工程量有争议直接委托审计部门确定。”骏晖公司共计向国华公司支付工程价款8087963.3元。本案在审理中，国华公司向该院申请对其完成的工程造价进行鉴定，该院依法委托士申公司进行了鉴定。经鉴定，国华公司所完成的可确定的工程造价为10401288.36元，无法确定部分项目的工程造价为2046327.57元，针对无法确定部分的工程造价，该司法鉴定意见书载明：“因1#厂房、2#厂房、3#厂房、5#厂房、倒班楼基础工程；1#厂房工程技术签证单（JH201602、JH201603、JH201701）、3#厂房（JH201604）工程技术签证单及1#、3#、5#厂房的钢柱、钢梁（加工H钢）钢结构场外运输等鉴定资料仅有国华公司、监理方的签字、而无骏晖公司的签字确认。建设工程承包合同范围外的6#厂房基础工程，根据2016年11月8日由国华公司、骏晖公司、监理方、地勘方等几方参加的对**厂房首桩（14#桩）验收合格：符合设计要求，同意进入下道工序施工。而6#厂房基础桩资料仅有国华公司、监理方的签字，而无骏晖公司的签字确认，因而对上述内容均纳入无法确定项目的造价。”一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护。本案中，国华公司与骏晖公司签订的承包合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，合同内容亦不违反法律、法规强制性规定，不损害国家、集体、第三人的合法权利，该合同依法成立，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。国华公司根据双方签订的承包合同的约定进行了施工，并按照双方约定对承包合同范围外的2#厂房及6#厂房的基础工程进行了施工，骏晖公司应按照双方约定向国华公司支付工程价款。对于国华公司所完成的工程价款，该院根据国华公司申请依法委托士申公司进行了鉴定。经鉴定，国华公司所完成的可确定的工程造价为10401288.36元，无法确定部分项目的工程造价为2046327.57元。该鉴定意见系鉴定机构按照国华公司与骏晖公司双方的工程量签证单等资料作为依据，并结合竣工图及现场勘测情况作出，因此，该院对于该鉴定意见书中可确定部分的工程造价10401288.36元予以确认。对于该鉴定意见书中认为无法确认部分的工程造价2046327.57元，该院认为，该部分工程造价系鉴定机构根据由国华公司和监理方签字的工程量签证单并结合竣工图及现场勘验作出，该部分工程价款是否应予认定取决于鉴定所依据的由国华公司和监理方签字的工程量签证单是否应予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，国华公司提交的上述签证单虽未经骏晖公司签字或盖章，但其委托的监理人员在该签证单上签字，系对本案建设工程现场施工情况的真实反映，能够证明该工程量的实际发生，且根据国华公司与骏晖公司双方对该工程的验收会议纪要及移交书等资料，足以证明骏晖公司对国华公司所完成的工程的质量予以认可，因此，该院对上述签证单予以采信，并对鉴定机构据此所作出的工程造价鉴定金额2046327.57元予以确认。综上，国华公司所完成的总的工程价款为10401288.36元+2046327.57元=12447615.93元。国华公司主张该鉴定意见对其场地平整等道路基层工程未计算在内，但其向该院提交的工程技术核定单系由国华公司单方制作，未经骏晖公司及监理方确认，亦未举示其他证据证明该工程量的实际发生，故应承担举证不能的法律后果，对其主张该院不予支持。此外，国华公司与骏晖公司对该鉴定意见书均提出各自异议，但对其异议均未举示充分证据证明，且鉴定机构对双方异议在鉴定意见书及向该院所作的补充说明中均作出合理性说明，故该院对鉴定意见确定的工程价款予以确认，对国华公司与骏晖公司所提异议不予支持。因骏晖公司已向国华公司支付工程款8087963.3元，故尚欠国华公司工程价款为：12447615.93元-8087963.3元=4359652.63元。国华公司要求骏晖公司支付资金占用损失480000元及违约金69922元，该院认为，根据双方《补充协议》约定，双方以审计结果作为结算依据，工程款尾款在审计报告结果送达双方后，骏晖公司在15个工作日内支付工程尾款，签订该《补充协议》后，双方并未对工程价款进行审计，工程价款在本案诉讼过程中经双方同意通过鉴定确定，且国华公司亦未举示充分证据证明未进行审计系因骏晖公司违约行为所致，故本案骏晖公司并不存在违反合同约定期限支付工程尾款的情形，因此，国华公司上述主张于法无据，该院不予支持。此外，骏晖公司主张国华公司施工中对门窗、钢屋面及钢墙面未使用合同约定的材质，且该工程出现了质量问题，并对国华公司使用的油漆质量等问题提出异议并申请对门窗、钢屋面及钢墙面等进行鉴定，该院认为，骏晖公司对上述异议并未举示充分证据证明，且涉及该工程的质量问题骏晖公司可依据双方合同中的相关保修条款另行主张，因此，对骏晖公司上述异议及申请，该院不予支持和准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆骏晖科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆市国华建筑工程有限公司支付工程款4359652.63元；二、驳回原告重庆市国华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62549元，由原告重庆市国华建筑工程有限公司负担21112元，由被告重庆骏晖科技有限责任公司负担41437元。评估费212813元（原告已预交），由被告重庆骏晖科技有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。骏晖公司举示了如下证据：1.电费清单、电费确认单、收据（复印件），拟证明施工过程中产生的电费由骏晖公司缴纳了53088元；2.应收电费详细信息4份，拟证明实际用电量。国华公司质证称，对真实性、合法性及关联性均不予认可，上述证据一审时已提交，也已发表意见。本院认为，证据1，因系复印件，国华公司对真实性不予认可，且其上载明的内容仅能反映电费已缴纳的事实，不能证明实际缴费人系骏晖公司，故本院不予采纳；证据2，即使真实，也不能达到骏晖公司的证明目的，故本院亦不予采纳。二审查明，双方承包合同第八条约定，现场施工水电费用由甲方（骏晖公司）承担，水电安装材料由甲方采购。另查明，士申公司于2019年1月14日向一审法院出具鉴定意见书补充说明，其中对骏晖公司提出的异议回复部分主要载明：1.关于现场施工水电费应予扣除的问题,回复意见为骏晖公司未在征求意见时提出其承担水电费，且国华公司提交了水电费缴费发票，故鉴定意见未扣除水电费；2.关于安全文明施工费应予暂扣的问题，回复意见为由于本工程为在建工程，安全文明施工费按工程造价的系数进行计算；3.关于现场钢结构仅采用一遍底漆而鉴定机构认定为三遍的问题，回复意见为在现场确认及踏勘测量记录时双方对钢结构的油漆争议较大，油漆质量是另外一个法律关系问题，鉴定机构无法对油漆质量问题发表意见，只能按图纸计算造价；4.关于钢结构实际系委托加工而非自加工的问题，回复意见为鉴定意见书第七条第2项已阐明鉴定的依据，套用自加工定额的原因；5.关于屋面及墙面彩钢板应按照实际使用材料的市场价进行计价而不应采用信息价格中的平均市场价的问题，回复意见为鉴定意见书第七条第9项已对此作出说明。还查明，2018年11月14日庭审笔录载明，国华公司举示鉴定费发票，拟证明按照合同约定鉴定费应由骏晖公司承担，骏晖公司对此质证称，真实性没有意见，承担问题由法院依法认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于骏晖公司上诉提出一审程序违法的问题。本案中，2#厂房及6#厂房的基础工程虽系承包合同范围外工程，但与涉案工程施工人、发包人相同，且均数建设工程施工合同纠纷性质，与涉案工程一并审理可减少当事人诉累，且未影响各方当事人诉讼权利，故一审法院将2#厂房及6#厂房基础工程的工程款在本案中一并审理，并未违法法律规定。此外，骏晖公司还提出一审法院补正裁定中对评估费进行实体处理属于程序违法，因国华公司在一审时已对评估费提出明确主张，并在庭审中举证了相应证据，骏晖公司也对此发表了质证意见，一审法院以补正裁定的方式对判决书遗漏的评估鉴定费进行裁决，并未从根本上改变对本案实体问题的裁判，亦不影响各方当事人的诉讼权利，不构成程序违法。关于骏晖公司上诉提出的水电费、税金、质保金、安全文明施工费应予扣除的问题。对于水电费问题，虽然承包合同第八条约定水电费由骏晖公司缴纳，但国华公司在一审中提交了水电费缴费发票，骏晖公司并未提交充分证据证明施工过程中产生的水电费实际由其缴纳，鉴定机构据此将水电费计入工程造价并无不当；对于税金问题，双方承包合同并无发包人代扣代缴税金的相关约定，且骏晖公司并未提供代国华公司缴纳税金的相关证据；对于质保金问题，双方《补充协议》第4条明确约定结算尾款在审计报告结果送达双方后15个工作日内支付，变更了原承包合同关于质保金的约定；对于安全文明施工费问题，国华公司施工工程已验收合格并交付使用，骏晖公司并未举证证明国华公司存在违反安全文明施工的行为，鉴定机构也已依据相关规定将其计入工程造价。因此，骏晖公司主张扣除上述费用的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于骏晖公司上诉提出的基础桩采用水钻工艺而非旋转施工、钢结构采用的是委托加工而非自加工、钢结构油漆仅有一遍而非三遍，以及现场使用的屋面和墙面彩钢板材质与设计图纸不一致，应按照实际使用材料的市场价进行计价等问题。因司法鉴定意见书系鉴定机构根据施工资料及现场情况以其专业知识作出的鉴定结论，骏晖公司就上述问题向鉴定机构提出异议后，鉴定机构对此逐一进行回复阐明了鉴定依据，并未修正其鉴定结论，在骏晖公司未举示充分证据证明其上述主张成立的情况下，本院对其该上诉理由不予采纳。关于骏晖公司上诉所涉及的其余问题，一审法院已详细评述并作出了明确的处理意见，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上所述，骏晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41437元，由重庆骏晖科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十一月一日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮