山西省大同市中级人民法院刑事判决书（2019）晋02刑终193号原公诉机关大同市云冈区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚某1，男，1992年4月1日出生于大同市，汉族，中技文化，无业，住大同市。2019年4月15日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被大同市公安局云冈区分局刑事拘留，同年4月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，经大同市云冈区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局云冈区分局执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。辩护人刘鹏，山西晋恒律师事务所律师。大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控被告人姚某1犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年9月4日作出（2019）晋0214刑初314号刑事判决。原审被告人姚某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年，金家福注册成立沈阳老妈乐商贸有限公司（以下简称“老妈乐”），2016年又注册成立北京全家福健康管理有限公司（以下简称“全家福”）。2016年11月，被告人姚某1加入“老妈乐”，并在本区担任老妈乐校南街店店长，负责收钱和发放返利等工作。期间，姚某1向社会公众宣传老妈乐商城“消费返利”模式（即在老妈乐消费即可成为会员；消费1280元成为银卡会员，每天返5-7元，8-10个月返本，最高限额可领2000元；消费6400元成为金卡会员，每天返20-30元，6-8个月返本，最高限额可领15000元；消费12800元成为钻石会员，每天返50-60元，6-7个月返本，最高限额可领30000元；消费25600元成为翡翠会员，每天返100-110元，6个月返本，最高限额可领64320元），发展他人成为会员，收取资金，并将所收资金打入“老妈乐”公司指定账户。其发展会员33人，共计吸收资金2744124元，已返还1462414元。2019年4月15日，被告人姚某1经公安人员传唤，自动到案并如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有下列证据证实：1.大同市公安局云冈区分局出具的到案经过，证实2019年4月15日，经公安人员传唤，被告人姚某1到案；2.银行卡交易明细，证实被告人姚某1与金陈资金往来情况；3.大同市公安局云冈区分局出具的根据受害人报案整理汇总的投入金额、返利金额损失情况、被告人姚某1提供的受害人名单，证实被害人人数、投入金额及返利情况；4.被害人提供的老妈乐商城会员章程、老妈乐月刊，证实老妈乐商城会员“消费返利”模式；5.大同市公安局云冈区分局出具的常住人口基本信息，证实被告人姚某1个人身份情况；6.被害人柴某、陈某、张某1、苗某、李某1、乔某、史某1、田某1、王某、孟某、张某2、贾某1、胡某、闫某、孙某、贾某2、袁某、侯某、李某2、焦某、贾某3、杨某、史某2、姚某2、赵某、田某2、贾某4、章某、魏某、贾某5、周某、仁二兰、谷某的陈述及辨认笔录、指认笔录，证实2016年11月至2017年7月，上述33名被害人加入被告人姚某1担任店长的老妈乐校南街店，投入资金成为会员，自2017年9月起不再返利，共计投入2744124元；经辨认，柴某、姚某2辨认出姚某1系校南街店店长；袁某、柴某、姚某2指认现本区校南街蒸功夫主食店系原老妈乐校南街店地址；7.被告人姚某1的供述与辩解及指认笔录，证实其于2016年11月担任老妈乐校南街店店长，共计有会员33人，老妈乐主要经营床上用品等，以消费返利模式进行，在老妈乐消费即可成为会员，消费1280元成为银卡会员，在8-10个月返本，每天返5-7元，最高限额可领2000元，消费6400元成为金卡会员，在6-8个月返本，每天返20-30元，最高限额可领15000元，消费12800元成为钻石会员，在6-7个月返本，每天返50-60元，最高限额可领30000元，消费25600元成为翡翠会员，在6个月返本，每天返100-110元，最高限额可领64320元；其将收到会员的钱打到金陈的银行卡上，公司再将返利打入其银行卡，其将返利发放给会员；公司在2017年9月后不再返利；老妈乐的人员组成为员工、店长、经理、省总、大区经理、副总裁、董事长；其指认老妈乐校南街店系进行非法吸收公众存款的地点。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。辩护人当庭提交的书证不能否认被告人变相吸收公众存款及其地位、作用等事实，故不作为本案证据采用。原审法院认为，被告人姚某1未经中国人民银行批准，变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的被告人吸收资金总额不准确，经查实后予以纠正。被告人经公安人员传唤，自动到案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。关于辩护人提出的被告人是自首的辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出的被告人是从犯的辩护意见。经查，姚某1担任店长，负责店内全面工作，包括吸收和发展会员、收取存款，接收上级返利并下发至会员手中等。其在犯罪中起主要作用，应认定为主犯。上述事实有被害人陈述，被告人供述予以证实。故该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的对起诉书指控的吸收金额存疑的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中关于犯罪数额的认定问题规定，吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。被告人姚某1吸收的公众存款共计2744124元。上述事实有三十三名受害人的陈述及被告人姚某1的供述予以证实。故该辩护意见不予采纳。据此，综合考虑被告人姚某1的犯罪事实、犯罪性质、情节及后果，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条、第九条之规定，判决：被告人姚某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；继续追缴尚未到案的违法所得并返还被害人。上诉人（原审被告人）姚某1及其辩护人在上诉中提出：原判认定事实不清，上诉人系履行职务行为，不能简单将上诉人的行为认定为主犯，应认定为从犯。上诉人具有立功表现。上诉人取得受害人的谅解情形未予认定，应予纠正。上诉人自愿认罪、有自首行为。希望二审法院减轻上诉人的处罚或判处缓刑。经审理查明，原判认定上诉人姚某1非法吸收公众存款的事实，证据确实充分，本院予以确认。上诉人姚某1及其辩护人提出上诉人系从犯的意见。经查，姚某1担任店长，负责店内全面工作，包括吸收和发展会员、收取存款，接收上级返利并下发至会员手中等。本案认定发展了33名会员，吸收资金2744124元，均系上诉人担任店长期间所为，并非有其他人员共同参与，应对其上述行为承担罪责，不应区分主从犯。故上诉人姚某1以及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人姚某1违反国家法律、法规的规定，以消费返利的形式吸收公众资金，变相吸收公众存款，其扰乱金融秩序的行为已构成非法吸收公众存款罪，原判定罪准确。根据已查明的事实，上诉人姚某1担任“老妈乐”校南街的店长，负责收钱和发放返利工作，将所收资金打入“老妈乐”公司指定账户。从上述事实可以看出“老妈乐”公司所实施的行为系单位犯罪，上诉人姚某1作为“老妈乐”公司的一名店长，系该公司的经营管理人员，在具体实施犯罪中起较大作用，属其他直接责任人员，应承担刑事责任。鉴于本案系单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一、二项的规定，上诉人姚某1变相吸收公众存款对象33人，变相吸收公众存款数额2744124元，尚未达到数额巨大或者有其他严重情节，原判认定数额巨大错误，应予纠正。综合上诉人姚某1的犯罪事实以及自首等情节，原判量刑偏重，应予改判。上诉人姚某1及其辩护人减轻处罚的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条、第九条之规定，判决如下：一、维持大同市云冈区人民法院（2019）晋0214刑初314号刑事判决中第二项（即：继续追缴尚未到案的违法所得并返还被害人）。二、撤销大同市云冈区人民法院（2019）晋0214刑初314号刑事判决中第一项（即：被告人姚某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元）。三、上诉人姚某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月15日起至2021年4月14日止。罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 董雁翔审判员 孙燕燕审判员 张 剑 二〇一九年十一月八日书记员 陈 霞