北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15751号上诉人（原审原告）：北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司，住所地北京市顺义区仁和地区五里仓小区88#。法定代表人：王力军，总经理。委托诉讼代理人：马骏，男，北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司职员。委托诉讼代理人：彭聪，北京市玖典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康桂娟，女，1979年2月28日出生，住北京市顺义区。上诉人北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司（以下简称顺金盛公司）因与被上诉人康桂娟劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。顺金盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回康桂娟的全部诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用由康桂娟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足;二、一审判决不但背离了事实与法律，也与最高院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》严重背离。康桂娟辩称，不同意顺金盛公司的上诉请求和理由。康桂娟对于一审判决数额有异议，但未上诉。顺金盛公司向一审法院起诉请求：1.判令改判仲裁裁决第二项，顺金盛公司只需向康桂娟支付2014年2月1日至2018年3月31日期间的工资差额为9738.49元；2.判令改判仲裁裁决第三项，顺金盛公司只需单倍向康桂娟支付合法解除劳动关系经济补偿金23100元；3.判令诉讼费由康桂娟承担。一审法院认定事实：康桂娟于2013年6月10日入职顺金盛公司，担任监理工程师职位，工作内容是在工地上监督工程质量，每月20日左右发放上个月整个自然月的工资。顺金盛公司按照待岗工资标准即北京市最低工资标准的70%向康桂娟支付了2014年2月、2015年2月和4月、2016年1月至3月、2017年1月和2月、2018年3月和4月的工资。2018年11月9日，康桂娟签收了顺金盛公司以康桂娟身体原因，经其本人确认无法胜任原岗位工作，且不能从事单位安排的其他岗位工作为由向其邮寄的解除劳动合同通知书。庭审中，顺金盛公司提交2014年1月至3月、2015年1月至3月、2016年1月至3月、2017年1月至4月、2018年1月至5月考勤表，2014年1月至3月工资表、2014年放假工资表、2015年1月至4月工资表、2015年放假工资表、2016年1月至3月工资表、2016年放假工资表、2017年1月至3月工资表、2017年放假工资表、2017年4月工资表、2018年1月至7月工资表，证明2014年至2018年期间的冬休期间分别为：2014年2月一个月、2015年2月一个月，2016年2月至3月两个月，2017年1月至2月两个月，2018年2月整月及3月部分；上述期间的工资差额为：2014年2月应发工资为3636.02元，实发1353.02元（163.02元+1190元），应补足差额2283元；2015年2月应发工资3924.49元，实发1386.11元，应补足差额2538.38元；2016年2月应发工资为4072.47元，实发2639元（200元+2439元），应补足差额1433.47元；2017年1月应发工资4244.57元，实发3613元，应补足差额631.57元；2018年2月应发工资4251.8元，实发1400元，应补足2851.8元，所以顺金盛公司共计应向康桂娟支付的工资差额为9738.49元。康桂娟主张之前见过考勤表但其手里没有，不确定公司提交的考勤表与其之前见到的是否一致；不认可工资表的真实性，主张之前没有发过工资条，2014年至2018年的冬休期间分别为：2014年2月一个月，2015年2月一个月，2016年1月至3月三个月，2017年是自2016年12月至2017年2月三个月，2018年2月整月及3月部分。关于工资发放情况，康桂娟称2014年3月25日收到工资163.02元，2014年4月28日收到1190元，但不清楚发的是什么时候的工资；收到了2015年2月的1386.11元；2016年1月工资是1056.47元，这应是冬休的第一个月，2016年3月18日发的200元是三八节的过节费，5月20日收到放假三个月的工资2439元；2017年的冬休应从2016年12月开始，这个月没发工资，顺金盛公司主张的3613元收到了，应该是2016年12月至2017年2月3个月的工资，2017年1月收到的500元是过节费；不清楚2018年2月的应发工资是多少，收到了1400元。关于解除劳动关系情况，顺金盛公司主张康桂娟已经不能胜任监理工程师本职工作，因为康桂娟眼睛看不见，所以公司就厨师和资料员的岗位询问过康桂娟的意见，康桂娟均不同意，所以公司以康桂娟无法胜任原岗位工作，且不能从事单位安排的其他工作为由与康桂娟解除了劳动关系。对于就厨师和资料员的岗位询问过康桂娟意见的主张，顺金盛公司主张系口头询问，没有相关证据。康桂娟主张顺金盛公司没向其询问过意见，2018年11月1日公司让其签订返岗通知书，康桂娟同意返岗，当时公司并没有说去哪个岗位，签完就让其回家了；11月2日早上康桂娟去公司后，公司又让其回家了；11月5日其请假一天；11月6日去了公司，公司还是11月1日谈的意见，要么拿点钱回家，要么返岗，康桂娟当时同意返岗，但是公司又告知其只能回家，11月9日其就收到了解除劳动合同通知书。顺金盛公司主张解除劳动关系前12个月康桂娟的平均工资为4200元，康桂娟并不认可，但其又表示也不知道是多少钱。就本案纠纷，康桂娟向北京市顺义区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1.确认顺金盛公司与康桂娟2013年6月10日至2018年11月9日存在劳动关系；2.顺金盛公司支付2018年8月1日至2018年11月9日病假工资5770.3元；3.顺金盛公司支付2014年2月1日至2018年3月31日工资差额12378元；4.顺金盛公司支付2013年6月10日至2018年11月9日违法解除劳动关系赔偿金46200元。2019年1月3日，该委作出京顺劳人仲字[2019]第369号裁决书，裁决：一、顺金盛公司与康桂娟自2013年6月10日至2018年11月9日存在劳动关系；二、顺金盛公司支付康桂娟2014年2月1日至2018年3月31日冬休期间工资差额12378元；三、顺金盛公司支付康桂娟2013年6月10日至2018年11月9日违法解除劳动关系赔偿金46200元；四、驳回康桂娟其他仲裁请求。顺金盛公司不服上述仲裁裁决，持诉称理由诉至法院。一审法院认为，仲裁裁决双方自2013年6月10日至2018年11月9日存在劳动关系，顺金盛公司和康桂娟均未提出异议，法院予以确认。《北京市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顺金盛公司向法院出示了考勤表及工资表原件，康桂娟并未提交反证推翻上述证据的真实性，应当承担相应不利后果，对于顺金盛公司提交的考勤表及工资表的真实性，法院予以认可。结合顺金盛公司提交的工资表、考勤表及康桂娟提交的个人客户账户明细清单，法院认为康桂娟所述的2014年至2018年的冬休期间分别为2014年2月一个月，2015年2月一个月，2016年1月至3月三个月，2017年是自2016年12月至2017年2月三个月，2018年2月整月及3月部分的陈述具有高度盖然性，法院依据双方提交的证据，计算得出顺金盛公司应当向康桂娟支付的2014年2月1日至2018年3月31日期间的工资差额并不少于仲裁裁决的12378元，仲裁裁决并未违反法律规定，法院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据康桂娟提交的录音，其在2018年11月1日已经明确表示愿意工作，也同意调岗；顺金盛公司虽然主张就其他岗位与康桂娟进行过协商，但是其并未提交证据证明，应当承担相应不利后果。在顺金盛公司并未举证证明另行为康桂娟安排了工作，康桂娟拒绝或者不能从事的情形下，便以康桂娟不能从事单位安排的其他岗位工作为由提出解除劳动关系并不符合法律规定，应当向康桂娟支付违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决并未违反法律规定，法院予以确认。综上所述，一审法院判决：一、北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司与康桂娟自2013年6月10日至2018年11月9日存在劳动关系；二、北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付康桂娟2014年2月1日至2018年3月31日冬休期间工资差额12378元；三、北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付康桂娟2013年6月10日至2018年11月9日违法解除劳动关系赔偿金46200元；四、驳回北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为：本案二审主要涉及如下争议问题：一、关于2014年至2018年冬休期间的工资差额问题。《北京市工资支付规定》第二十七条规定，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。顺金盛公司认可一审法院认定的2014年至2018年期间的冬休时间，但未能举证证明已经足额支付康桂娟上述冬休期间的工资，仲裁裁决和一审法院确认的数额不高于法律规定，本院予以确认，顺金盛公司应予支付。二、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……。从庭审情况以及在案证据看，康桂娟确实患有眼疾，若因康桂娟患病不能从事原工作，依据上述规定，顺金盛公司应为康桂娟另行安排工作，但顺金盛公司未能举证证明另行为康桂娟安排了工作，康桂娟明确表示顺金盛公司没有与其说过调岗事宜。据此，顺金盛公司直接与康桂娟解除劳动关系，不符合法律规定，属于违法解除。一审法院依据康桂娟的工资标准、工作年限，判令顺金盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金，亦无不当。综上，顺金盛公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市顺金盛建设工程监理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇一九年十一月二十六日法官助理 矫冰玉书 记 员 陈 萌书 记 员 李 蕊