湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8522号上诉人（原审原告）：长沙湘广土木工程技术有限公司，住所地长沙市迎新路**德思勤城市广场A-2地块****。法定代表人：曾定坤，总经理。委托诉讼代理人：李进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阙市业，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南富越石材有限公司，住所地长沙市望，住所地长沙市望城区太阳山路**湾田国际石材区**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：付保平，董事长。委托诉讼代理人：晏庆云，湖南坚铮律师事务所律师。委托诉讼代理人：单海平，湖南坚铮律师事务所律师。上诉人长沙湘广土木工程技术有限公司（以下简称湘广公司）因与被上诉人湖南富越石材有限公司（以下简称富越公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湘广公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判富越公司向湘广公司返还预付款53000元，富越公司赔偿湘广公司损失58429元，本案一、二审诉讼费用由富越公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、富越公司并未按照合同约定提供产品合格证、产品说明书、产品检测报告，未履行约定义务及法定义务，富越公司不能证明其提供的石材产品为合格产品。2、富越公司提供的石材未经湘广公司确认。3、富越公司确认的小样与到货的石材存在较大的差异。4、一审判决认定湘广公司主张损失58429元未提供证据证明系认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。富越公司辩称：一、一审判决认定事实正确。1、产品合格证、产品说明书、产品检测报告等应在项目施工完毕后提供。2、富越公司提供的石材已经经过湘广公司的确认和认可。3、双方确认的小样与到货的石材基本一致，不存在差异。4、一审判决认定湘广公司主张损失58429元未提供证据证明正确。二、一审判决适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。湘广公司向一审法院起诉请求：1、解除湘广公司与富越公司签订的合同编号为FYSC-05-23-001《富越石材产品定制与安装合同》；2、富越公司返还湘广公司预付款53000元；3、富越公司赔偿湘广公司损失58429元；4、本案诉讼费用由富越公司承担。一审法院认定事实：2018年5月30日，湘广公司（需方、甲方）与富越公司（供方、乙方）签订《富越石材产品定制与安装合同》，约定：1、项目名称:湘广土木美洲故事Ｆ1-102，项目地址（送货地址）：长沙市雨花区万家丽中路三段189号；2、乙方所供石材以双方确认的现货为准（石材乃天然产物，存在差异变化，小样仅供参考），乙方根据双方书面确认的规格和款式备货，如因甲方更换品种、规格、款式等原因给乙方造成的损失，由甲方承担经济赔偿。根据天然石材具有花纹走向和颜色深浅的变化的特性，乙方需对所供石材进行挑选、排版以达到视觉上的整体效果；天然石材有天然的缝隙与孔洞，需要使用挖补或粘接进行后期加工处理，实属正常，通过加工处理的石材正面不能存在明显瑕疵；用于外墙干挂的石材不允许存在裂纹、暗纹；湿贴方式安装的石材如有裂缝应进行补胶加固后在保证安全前提下可安装于建筑标高2米以下位置；因石材定制产品具有天然材料的特性，故加工完成后，如发生非人为因素造成的厚度、规格及颜色花纹等不符合要求的情况，乙方可在不影响使用和整体效果的情况下向甲方进行说明，双方协商后经甲方同意继续使用的，可另行办理签证手续；3、乙方制作好的施工排版图和生产下料单交由甲方代表或施工方代表签字确认后，方可开始加工石材；无法一次性测量完毕的施工面经甲乙双方现场确认属实，待施工面基础完好后再测量和补交施工排版图和生产下料单；4、乙方提供的施工面测量、深化设计加工图纸及合同履行过程中形成的相关单据等，经甲方本人或甲方代表陆晔签字确认后作为供货及验收、安装完工及验收、甲乙双方结算的唯一依据（如有变更，应以书面形式通知对方公司）；5、本合同包干总价金额为10.6万元，总价仅作为支付过程进度款的依据，不作为最终结算依据，结算总价按照预算中对应项的综合单价乘以工程完工后双方确认的实际工程量进行计价，合同签订付预付合同价款的50%，即53000元作为进场费用、材料预付款；6、石材属于量身定制加工产品，甲方不可变动所确认品种、规格、数量及设计方案等，否则按照合同单价赔偿乙方材料损失及加工费用等；乙方加工成品后，如非产品本身质量问题，甲方如有不收货或迟延收货的行为，乙方可按照合同单价和甲方所确认的下单图纸、规格、数量等收取相应货款；7、本合同附件包括：价格单、深加工图纸、尺寸单、乙方产品供货单据、付款账户、双方往来文件、传真、短信、微信、邮件等，授权委托书、变更通知书、确认函等与本合同具有同等法律效力。该合同载明甲方指定联系人为王某。2018年8月4日，湘广公司向富越公司支付进度款53000元。2018年8月8日，湘广公司代表陆晔在富越公司提供的深化设计加工图纸、施工面测量单上签字确认。2018年8月10日，富越公司将加工好的石材送至诉争工地，合同中湘广公司的指定联系人王某在出库结算单上签字，该结算单载明：1、大理石及花岗石乃天然产物，成品之花纹及颜色可能与样板存在轻微差别。货物出仓前，敬请客户对货物的质量及数量进行仔细点核，货物出仓后概不退换；2、兰洞石材料费33983.63元，加工费6389.48元，安装费16182.68元，辅料费3236.54元。富越公司在安装石材过程中，湘广公司就安装的石材与样本之间的差异提出异议，双方未能协商一致，湘广公司诉至法院，请求依法裁决。一审法院于2019年3月23日将本案起诉状及证据副本送达给富越公司。本案在一审审理过程中，富越公司为证明合同签订后，富越公司已和湘广公司充分沟通并确认石材样板，导致合同不能履行的原因在于业主，并非富越公司，提供了微信聊天记录予以佐证。湘广公司质证认为，对该证据的真实性、合法性和证明目的有异议，该证据并非完整的记录，只是沟通的一部分，不能作为定案证据。根据聊天记录第一页证明赵光承认是其没有沟通到位，导致双方的争议，不能证明货物已经湘广公司确认，不能证明合同不能履行系业主的原因。该聊天记录中载明：富越公司将加工好的石材送达工地后，湘广公司与富越公司就石材的视觉效果产生分歧。另查明，2018年11月7日，湘广公司向富越公司发送《律师函》，载明：湘广公司按约定向富越公司支付预付款53000元，富越公司未按照合同约定履行义务，且提供的部分石材与其提供的小样在文理与色差上存在严重的区别，截至今日，富越公司未提供任何产品和进行任何安装。因富越公司未按照合同约定履行提供石材和进行安装等义务，导致业主解除了与湘广公司之间关于石材定制与安装的合同内容，因此湘广公司与富越公司之间的合同已无法履行。根据以上事实，湘广公司建议富越公司为避免不必要的法律责任和经济损失，希望富越公司在收到该函之日起3日内与湘广公司联系，退还预付款53000元。一审法院认为：湘广公司与富越公司签订的《富越石材产品定制与安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格依约履行各自的权利义务。1、关于诉争合同的解除。湘广公司诉称因富越公司未按照合同约定履行合同义务导致其与业主签订的石材定制与安装合同解除，致使湘广公司与富越公司之间的合同无法履行，故要求富越公司返还预付款53000元，并于2018年11月7日向富越公司送达《律师函》。一审法院认为，湘广公司未提供充分的证据证明系富越公司的违约行为导致诉争合同目的不能实现，但湘广公司在《律师函》和本案中已经明确表示湘广公司与富越公司签订诉争合同的目的已不能实现，故湘广公司请求解除与富越公司签订的《富越石材产品定制与安装合同》，符合法律规定，一审法院予以支持；2、关于预付款的返还。湘广公司主张富越公司在石材未经其确认及湘广公司未在施工排版图和生产下料单签字确认的情况下私自安装石材，且富越公司提供的石材与其提供的小样在文理与色差上存在严重区别，故富越公司应返还其预付款53000元，为此提供了工作联系函、微信聊天记录截图、小样与现场到货的石材对比照片等予以佐证。富越公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，小样和大样的花色、颜色和纹理基本一致，是同一批石材裁剪的。石材凹槽的深浅紧密度存在差异，是天然石材的特性。根据石材行业的惯例，板材的名称标注存在不一致的情况，主要看石材大样和小样是否属于同一批石材。仅凭目测与湘广公司的主张很难识别石材是否存在质量问题，应当经由专业机构进行鉴定才能确认。湘广公司未补充提供证据证明富越公司存在其诉称的违约行为，且与本案审理查明的事实不符，故一审法院对湘广公司的该项请求不予支持；3、关于损失。湘广公司主张富越公司赔偿其损失58429元，未提供充分的证据证明，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、长沙湘广土木工程技术有限公司与湖南富越石材有限公司签订的《富越石材产品定制与安装合同》解除；二、驳回长沙湘广土木工程技术有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2529元，因适用简易程序减半收取1264.5元，由长沙湘广土木工程技术有限公司负担。本院二审诉讼期间，湘广公司提交如下证据：证据一、国土资源部长沙矿产资源监督检测中心的检测报告，拟证明样品和货物经湖南省地质测试研究院的测试，微量元素的含量差别较大。证据二、照片二张，拟证明样板和货物采样的照片。证据三、申请证人王某出庭，拟证明：1、富越公司没有按合同第三条第二款的约定与湘广公司确认现货导致争议的发生；样品与货物并非同一个产品，属于不同品种，货物和样品的色差纹理都差别很大；2、证人的签收仅仅是对货物数量的确认。证据四、照片三张，拟证明：我们在实务操作中材料的出售人要邀请湘广公司或者业主到产地把样品与大板确认后才可以进行加工生产，在本案中富越公司没有邀请业主和湘广公司去确认，这是合同约定的富越公司的义务也是行业的规则。富越公司发表如下质证意见：对于证据一检测报告的质证意见，一审时我方提出了需要鉴定，但是湘广公司并没有申请鉴定；鉴定机构是湘广公司单方选择，不是双方通过法院选定，对于鉴定机构的资质提出质疑，检测的项目仅仅只是对检测元素的大致分析是否有开发的价值，本案是装修项目，鉴定项目应当是小样和大样外在的花色等是否基本一致，检测项目与本案争议没有关联性。对于证据二是湘广公司之前拍摄的，富越公司无法确认其真实性。对于证据四真实性和合法性均不认可，关联性方面根据石材行业的购买流程，湘广公司的设计师不可能不到富越公司的展厅选取小样和大样。富越公司提交如下证据：项目工地现场照片，拟证明：湘广公司将收到的石材堆放在项目工地现场，该产品仍由湘广公司管理；现场石材与小样基本一致，不存在较大差异；业主将材料变更，导致本案争议的过错在于业主方；现场石材上标注了使用部位、规格型号、厂家名称等信息；案涉石材系专门定制且经过切割加工，富越公司无法二次销售，湘广公司可以将其用于其他项目。湘广公司发表如下质证意见：1、我们对该份证据的三性及证明目的均有异议，不能达到对方的证明目的，一审庭审中对方明确说明石材他们已经拿回家，业主方的房子已经搞好了，没有这个石材了，不存在我们在管理；2、刚才我们递交了货物和样品，货物和样品不是同一样产品，色差纹路光泽不一样，名称也不一致；3、导致争议的原因是富越公司在裁剪石材前没有根据合同第三条的约定要求湘广公司或者业主方确认货物，并不是业主的原因导致合同解除，送过来的货物与小样不一致；4、合同第三条明确约定需要提交产品的合格证与产品说明书，这是富越公司的约定义务和法定义务，在一审中富越公司提供了微信聊天记录，他们承认了没有确认大板才导致今天的纠纷。湘广公司对证人证言发表质证意见：我方对于证人陈述的没有异议，当时证人不在场，是事后补签，一审中的微信记录中也可以看出证人不在场，关于出库单他们都拿走了，虽然出库单上面写了对数量和质量要进行核对，但是并不影响我们主张权利。富越公司发表如下质证意见：证人对数量进行了确认，对产品进行了核对和清点，不存在对外观没有检验，证人称字是补签并没有证据证明，证人是湘广公司的项目经理，该证人证言应当不予采信。本院认为，双方当事人在二审中提交的上述证据及证人证言的真实性、关联性不足，均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：湘广公司与富越公司签订的《富越石材产品定制与安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定，富越公司提供的施工面测量、深化设计加工图纸及合同履行过程中形成的相关单据等，经甲方本人或甲方代表陆晔签字确认后作为供货及验收、安装完工及验收、双方结算的唯一依据；事实上，湘广公司代表陆晔于2018年8月8日在富越公司提供的深化设计加工图纸、施工面测量单上已经签字。合同还约定，富越公司所供石材以双方确认的现货为准（石材乃天然产物，存在差异变化，小样仅供参考）；事实上，富越公司于2018年8月10日将加工好的石材送至诉争所涉工地，出库结算表载明“大理石及花岗石乃天然产物，成品之花纹及颜色可能与样板存在轻微差别；货物出仓前，敬请客户对货物的质量及数量进行仔细点核，货物出仓后概不退换”，湘广公司项目负责人也是合同中湘广公司的指定联系人王某在出库结算单上已经签字。根据本案现有证据分析，湘广公司起诉主张富越公司在石材未经其确认及湘广公司未在施工排版图和生产下料单签字确认的情况下私自安装石材，富越公司提供的石材与其提供的小样在纹理与色差上存在严重区别，存在违约行为，但未提供确凿充分的证据予以证实，且湘广公司主张富越公司赔偿损失58429元亦未提供确凿充分的证据证明，故一审法院对湘广公司要求富越公司返还预付款53000元及赔偿损失58429元的诉讼请求不予支持正确，并无不当。综上所述，湘广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2529元，由上诉人长沙湘广土木工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇一九年十一月十三日书记员  范 璐