河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2475号上诉人（原审被告、执行案外人）：任永宏，男，1979年12月18日出生，汉族，住张家口市桥**。被上诉人（原审原告、申请执行人）：张家口巢筑装饰工程有限公司，住所地张家口桥**新华街**华新园小区**楼**。法定代表人：王燕霞，总经理。原审被告（被执行人）：张家口市宜城房地产开发有限公司，，住所地张家口市桥**杨家坟**宜城办公楼**法定代表人：陆水良，董事长。上诉人任永宏因与被上诉人张家口巢筑装饰工程有限公司（以下简称巢筑公司）、原审被告张家口市宜城房地产开发有限公司（以下简称宜城公司）执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任永宏、被上诉人张家口巢筑装饰工程有限公司法定代表人王燕霞到庭参加诉讼。原审被告张家口市宜城房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人任永宏的上诉请求为：1、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1372号民事判决书，依法改判，判决中止对位于张家口市桥东区房屋执行；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，本案一审法院适用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，但是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条与28条的区别并不是单纯的以被执行人是否为房地产开发企业。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书指出，第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。比较两条规定，就保护标准而言，第29条既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体比第28条宽泛。但是，“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一条件又比第28条严苛。该书并未明确指出两条规定如何适用。二、根据最高人民法院的司法判例来看，最高法院的两份裁定书则表明了第28条和第29条是一般条款与特别条款的关系，购房者可选择适用。最高人民法院再审（2016）最高法民申254号民事裁定书指出：“《异议复议规定》第28条适用金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情况，而第29条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。上述两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《异议复议规定》第28条、第29条适用上产生竞合，并非能够适用第29条就自然排斥适用第28条。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第28条规定的情形。具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议复议规定》第29条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第28条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。”最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书更是直接指出：“……该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第28条系普适性的条款，对所有类型的被执行人均可适用，而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。二审法院适用第28条，并不存在适用法律错误，本院对富申公司的该项主张不予支持。”三、可见，购买开发商名下的商品房只要符合《执行异议和复议若干规定》第28条或第29条中任一条款的规定，法院即应支持其执行异议。上述理解与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人……，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定精神相一致，后者并未区分购买的是否为开发商名下的房屋。本案中上诉人完全符合《执行异议和复议若干规定》第28条之规定。第一、上诉人是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同（期房认购协议书）；第二、在人民法院查封之前已合法占有该不动产。此处的“合法占有”并不取决于是否实际居住，应以实际控制为准。“占有”应理解为对不动产的管理和支配。一般认为拿到房屋的钥匙，办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。上诉人一直实际占有涉案房屋，并缴纳相关水电暖等费用；第三、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行（上诉人工程款项已被抵顶）；第四、非因买受人自身原因未办理过户登记，上诉人签订《期房认购协议书》时，尚不能办理房屋产权证，之后张家口市宜城房地产开发有限公司拒不给上诉人办理。因此，并非上诉人原因。巢筑公司答辩称，任永宏的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。宜城公司未提交答辩意见。巢筑公司向一审法院起诉请求：1、判令继续对张家口市桥东区房屋进行执行措施；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：巢筑公司与宜城公司因建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，本院作出（2018）冀0702民初356号民事判决书。该民事判决生效后，因宜城公司未在生效法律文书确定的期限内履行义务，巢筑公司遂申请执行。本院于2018年8月29日作出（2018）冀0702执699号执行裁定书，并据此查封了宜城公司名下位于张家口市桥东区房屋。2018年9月12日，任永宏向本院提出书面异议，本院受理后，作出（2018）冀0702执异93号执行裁定书。任永宏不服该裁定，于2018年9月27日向张家口市中级人民法院提出复议申请。张家口市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）冀07执复125号执行裁定书，裁定撤销原裁定，发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行审查，于2019年6月26日作出（2019）冀0702执异18号执行裁定书，裁定中止对位于张家口市桥东区房屋的执行。巢筑公司不服该裁定，提起本次诉讼。另查，2014年8月10日宜城公司与任永宏签订《期房认购协议书》，约定宜城公司以820779元的价格将位于张家口市桥东区房屋出售给任永宏。对于上述房屋的房款给付，宜城公司、任永宏均称系宜城公司欠任永宏工程款未给付，宜城公司用包括上述房屋在内的10套房屋抵顶了所欠的工程款。再查，涉案房屋在查封时无人居住，且任永宏称其打算将该房屋出售用以支付工资。任永宏现居住于张家口市桥东区。一审法院认为，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，涉案房屋在查封时无人居住，且任永宏现居住于张家口市桥东区房屋，故本院认为任永宏对涉案房屋权属的主张不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决准许对位于张家口市桥东区房屋的执行。本院二审期间，当事人双方均没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系巢筑公司为申请执行人提起的执行异议之诉，任永宏作为案外人应当对诉讼标的享有排除执行的权利负举证责任。本案中任永宏虽与第三人宜城公司签订了《期房认购协议书》，但付款方式为抵顶工程款，以10套房屋抵顶所欠工程款，故《期房认购协议书》的真实目的为以房抵债。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九规定的基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故上诉人任永宏对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，任永宏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人任永宏负担。本判决为终审判决。审判长  赵景献审判员  赵 亮审判员  姜 兵二〇一九年十一月二十一日书记员  李 琦