河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5891号上诉人(原审被告）：黄河水电工程建设有限公司。法定代表人：顾广辉，该公司董事长。委托代理人：方艳、夏腾飞，河南荟智源策律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：安桂芝，女，1962年4月4日生，汉族，住方城县。系蔡永方之妻。被上诉人(原审原告）：蔡润翠，女，1985年3月17日生，汉族，住方城县。系蔡永方之女。被上诉人(原审原告）：蔡润柯，女，1988年12月2日生，汉族，住方城县。系蔡永方之女。被上诉人(原审原告）：蔡兴岭，男，2003年7月28日生，汉族，住址同上，系蔡永方之子。被上诉人(原审原告）：史振荣，女，1933年8月10日生，汉族，住方城县。系蔡永方之母。上诉人安桂芝、蔡润翠、蔡润柯、蔡兴岭、史振荣的共同委托代理人：李哲，河南华都律师事务所律师。上诉人黄河水电工程建设有限公司因与被上诉人安桂芝、蔡润翠、蔡润柯、蔡兴岭、史振荣劳动争议一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄河水电工程建设有限公司的委托诉讼代理人，被上诉人(原审原告)（原告）安桂芝，蔡润翠，蔡润柯，蔡兴岭，史振荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄河水电工程建设有限公司上诉请求：本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，依法应予撤销并改判。原审判决认定蔡永方工作期间受上诉人工作人员管理、指挥的事实严重错误。蔡永方系接受蔡某的雇佣，从事零散的、不固定的劳务，且上诉人和被上诉人提供的微信群聊记录，均可证明蔡永方是接受蔡某、赵天生的安排与指挥，由蔡某和赵天生对其进行管理，而蔡某和赵天生并非上诉人工作人员，原审判决却错误认定蔡永方工作期间受上诉人工作人员的管理、指挥，依法应予撤销并改判。二、原审判决规避蔡永方受蔡某雇佣的关系不予审查，错误认定蔡永方与上诉人之间存在事实劳动关系，依法应予撤销并改判。根据蔡某在仲裁程序中出庭作证的证言可知，蔡永方的劳务报酬是由蔡某向其支付，支付标准为每天80元，证人蔡某称工资系上诉人打到他银行卡后由他发放给蔡永方等人的，与事实完全不符。上诉人在仲裁及原审庭审中均要求蔡某提交银行卡记录均遭到拒绝。原审庭审中上诉人要求法庭查明该事实，法庭也没有查明。3、蔡某与蔡永方系亲属关系，蔡某在原审开庭中的证言与在方城县劳动人事争议仲裁委员会出庭的证言有明显的前后矛盾之处，但原审判决对证人蔡某与蔡永方之间的利害关系不予审查，片面采信对被上诉人一方有利的证言，而忽略蔡某向蔡永方支付工资、给蔡永方安排相应劳务的事实，必然导致蔡永方与蔡某之间的雇佣关系无法查明。三、原审判决认定事实证据不足，且回避上诉人提供的劳务费发票、转账凭等证据不予审查，依法应予撤销并改判。1、被上诉人提供的工作服、临时出入证均不是上诉人向其发放的。上诉人项目部租赁蔡某家的房子，工作服就堆放在蔡某家中(蔡某在仲裁证言证明该事实），而非上诉人发给蔡永方的。临时出入证是南水北调中线干线工程建设管理局的出入证，既不是上诉人制作的，也不是上诉人发放的，不能证明蔡永方和上诉人有任何关系，更不能证明蔡永方和上诉人之间存在劳动关系。3、被上诉人提供的维护队伍进出场统计表、机械设备施工进出场统计表均系打印件，既不能核实其真实性，也与本案没有关联，原审判决却依此判定蔡永方接受了上诉人的管理，明显达不到证据确实、充分的要求。4、上诉人提供的劳务费发票、劳务费转账凭证与上诉人提供的《劳务派遣协议书》形成完整的证据链条，能够充分证明上诉人承包的南水北调中线干线方城管理处维修养护工程是通过有资质的河南智华人力资源有限公司提供劳务，原审判决对该证据回避不予审查，必然导致本案认定事实错误。四、原审判决适用法律错误，依法应予撤销并改判我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，该条明确规定劳动关系形成于用人单位和劳动者之间，而本案中，上诉人承包的南水北调中线干线方城管理处维修养护工程是通过有资质的河南智华人力资源有限公司提供劳务，上诉人不是用人单位，蔡某与劳务公司存在法律关系。蔡永方是受蔡某的雇佣提供相应劳务，法律地位应是被雇佣人，而非劳动者。故依据该条规定，上诉人与蔡永方不存在劳动关系。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误，故请二审法院在查明事实的基础上，依法予以改判。安桂芝、蔡润翠、蔡润柯、蔡兴岭、史振荣辩称，1、上诉人提出的关于本案涉案人员蔡永方工资由谁发放的问题。一审中出庭作证的证人王某1、蔡某、王某2均已证实蔡永方等人的工资系每月固定2400元，工资的发放蔡某仅仅是转发，工资的实际支付和发放人系上诉人黄河公司，同时一审中三位证人也证实黄河公司的负责人让工人也曾在工资发放表中签字确认。另外在蔡永方1月25日出交通事故死亡后的，1月27日上诉人3标项目部的负责人杜宏（一审庭审笔录己记载杜宏系上诉人工作人员）向蔡永方家属支付了11个月工资26400，该工资用信封装着，同时信封上书写有“26400元，2018年3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月、2019年1月”字样。以上事实己经足以认定本案蔡永方的工资每月固定2400元，且是有上诉人支付的事实。2、上诉人提出的关于蔡永方工作期间是否接受其管理、指挥的问题。一审中被上诉人提交的“方城维护3标”微信群群聊记录，维护队伍人员进出场统计表，机械设备施工进出场统计表，进入渠道基本安全管理规定，方城管理处维护3标渠道大门钥匙领用登记表，监控视频，录音，以及证人证言等大量证据，足以证实蔡永方在工作期间需要遵守上诉人的上下班时间的规定，安全管理的规定，请假的管理规定，以及上诉人的相应各项登记制度，以及蔡永方的工作内容受到上诉人的安排、检验和监督的事实。因此上诉人称蔡永方工作期间不受上诉人指挥和管理的上诉理由不能成立。3、上诉人提出的蔡永方与蔡某系雇佣关系，及上诉人用工系劳务派遣的上诉理由不能成立。蔡某明确否认与上诉人之间存在工程承包关系，同时也明确否认与蔡永方之间存在雇佣关系，蔡某主张其与上诉人之间存在的也是劳动关系，另外，上诉人无任何证据证明上诉人与蔡某之间是工程承包关系，蔡某与蔡永方之间系雇佣关系，因此上诉人提出的蔡永方与蔡某之间存在雇佣关系，与上诉人之间不存在劳动关系的主张纯属狡辩。一审中上诉人虽然提交《劳务派遣协议书》及银行流水及发票，但该协议中的工作地点、工作内容、派遣人数、工作数额等合同主要内容均为空白，该证据无法证明上诉人3标项目部的工人系劳务派遣用工，另外上诉人3标项目部的几十名工人均是方城县3标项目部周边的村民，根本没有听说过上诉人所称的劳务派遣公司，更没有和相关劳务派遣公司签过任何劳动合同。因此一审法院对上诉人提交的该证据的真实性、关联性不予认定，符合法律规定。另外，上诉人一方面主张蔡永方与蔡某之间存在雇佣关系，--方面又主张蔡永方系劳务派遣用工，两种主张本身相互矛盾，这说明了上诉人为了推卸责任，提出了狡辩的上诉理由。综上，上诉人上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持原判。安桂芝、蔡润翠、蔡润柯、蔡兴岭、史振荣向一审法院起诉请求：1、确认蔡永方生前2017年4月至2019年1月25日与被告存在事实劳动关系。2、被告支付原告死者蔡永方一次性工亡补助金785020元。3、被告支付原告死者蔡永方丧葬补助金26052元。4、被告自2019年1月25日起每月支付原告史振荣720元供养亲属抚恤金。5、被告自2019年1月25日起至2021年7月28日止支付原告蔡兴岭21600元供养亲属抚恤金。一审法院认定事实：2017年4月13日，被告河南水电工程建设有限公司与南水北调中线干线工程建设管理局签订《维修养护合同协议书》，被告承包南水北调中线干线方城管理处维修养护项目3标段桩号164＋75~185＋545范围内渠道、各类建筑物及土建附属设施的土建维护项目；渠道草体修剪、草体补植、苗木养护等绿化维护项目；人手孔抽水等信息机电自管维护项目；各类测点、测管等安全监测维护项目；水面垃圾清理等水质保护项目；其他维护项目等。2017年4月份，蔡永方经人介绍到被告承包的南水北调方城管理处维修养护3标项目部工作，主要从事被告承包的南水北调方城段运河渠道、建筑物及附属设施的维修、养护和苗木的修剪、除草、水面垃圾的清理等工作，月工资2400元。2017年5月和2018年7月，被告在平安养老保险股份有限公司河南分公司为原告两次购买平安团体意外伤害保险。2019年1月25日，蔡永方因交通事故死亡，1月27日，被告工作人员杜宏向原告家属发放2018年3月至2019年1月工资26400元。原告史振荣系蔡永方母亲、安桂芝系蔡永方妻子，蔡润翠系蔡永方长女，蔡润柯系蔡永方次女、蔡兴岭系蔡永方长子。原告认为蔡永方系因工死亡，应当享受的工亡保险待遇，向方城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认蔡永方与被告存在劳动关系，该委2019年5月13日作出方劳人仲案字（2019）12号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。原告不服裁决，具文起诉，请求法院判决：1、确认蔡永方生前2017年4月至2019年1月25日与被告存在事实劳动关系。2、被告支付原告死者蔡永方一次性工亡补助金785020元。3、被告支付原告死者蔡永方丧葬补助金26052元。4、被告自2019年1月25日起每月支付原告史振荣720元供养亲属抚恤金。5、被告自2019年1月25日起至2021年7月28日止支付原告蔡兴岭21600元供养亲属抚恤金。一审法院认为，蔡永方未与其签订书面劳动合同，但原告提供的平安养老保险公司保单、工作服、临时出入证、蔡永方工作照片、发放工资信封、维护队伍人员进出场统计表、机械设备施工进出场统计表、微信聊天截图、证人蔡某、王某2、王某1当庭证言等证据材料证明：蔡永方从事的工作是被告承包的工作的组成部分；蔡永方工作期间受被告工作人员的管理、指挥；蔡永方的工资由被告发放。蔡永方与被告黄河水电工程建设有限公司形成事实劳动关系。被告黄河水电公司辩称，被告承包的涉案工程，由河南智华人力资源有限公司派遣不固定的人员提供不固定的维修劳务，经查，被告提供的《劳务派遣协议书》约定的工作号段不明、派遣人数、工作内容、工作地点、工资数额等多处空白，被告也不能提供派遣人员名册予以佐证，一审法院对该劳务派遣协议的真实性、关联性不予认定，对被告的该辩解意见不予采信。工伤保险工作由政府行政部门负责，对于原告的第2-5项请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、2017年4月至2019年1月25日，蔡永方与被告黄河水电工程建设有限公司形成事实劳动关系。二、驳回五原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黄河水电工程建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人黄河水电工程建设有限公司申请调取证人蔡某的银行卡交易记录以证明黄河水电工程建设有限公司没有对蔡某发放过工资。蔡某向本院提交了本人的银行卡交易明细，但不能辩认其汇入的账户资金是何人汇入，汇入的账户是谁的也说不清楚，认为其汇入的资金均是黄河水电工程建设有限公司的项目经理杜宏持其银行卡汇入，本人多次随杜宏取款。黄河水电工程建设有限公司认为上述证据不能说明我公司与蔡某存在任何关系，不能证明我公司给蔡某发放过工资或者通过项目经理杜宏为其转过账，蔡某的证言与本院调取的证据存在明显矛盾。本院认为，蔡某不能说清楚给死者蔡永方发放工资的资金来源，其证人证言本院不予采信。本院认为，黄河水电工程建设有限公司与南水北调中线干线工程管理局签订了维修养护项目协议，约定项目3标（方城管理处）由黄河水电工程建设有限公司负责维护，并在合同书的5.2.14款约定：“乙方及时办理劳动用工手续，依法签订劳动合同，保障农民工利益，依法按照劳动合同约定按时足额支付农民工工资，不得拖欠或克扣。”黄河水电工程建设有限公司设立的项目部租住在蔡某家里，由其项目经理杜宏与蔡某签订租赁协议，项目经理杜宏根据工作需要让蔡某为其找零工或者固定工到渠上从事维护工作。蔡永方于2017年4月经蔡某介绍到项目3标从事维护工作，有项目3标为其发放的工作服和工作照片证明其在渠上工作，项目3标的维护人员进出场统计表和机械设备施工进出场统计表均有蔡永方的名字和电话号码，且为加强管理，建立的项目3标微信群也显示有蔡永方的名字和每天的工作安排记录。以上足以说明，蔡永方是为项目3标劳动，接受管理，其工作具有经常性，固定性。蔡永方死后项目3标的经理杜宏还为其发放了2018年3月至2019年1月共11个月26400元的工资。以上足以说明蔡永方与项目3标建立了事实劳动关系。因项目3标系黄河水电工程建设有限公司的派出机构，本身不具备用工主体资格，因此，该用工关系依法应当认定蔡永方系与黄河水电工程建设有限公司建立了事实劳动关系。黄河水电工程建设有限公司辩称其劳务用工均系与河南智华人力资源公司签订有劳务派遣协议，由河南智华人力资源公司提供劳务用工，但黄河水电工程建设有限公司不能提供在项目3标的河南智华人力资源公司劳务用工名册和与实际用工人员签订的劳动合同，不能证明蔡永方等人的用工是河南智华人力资源公司派遣的用工人员。同时，黄河水电工程建设有限公司也没有证据证明将项目3标的维护工作承包给了谁？有谁来雇佣蔡永方，因此，黄河水电工程建设有限公司上诉称与蔡永方不存在劳动关系的理由不能成立。黄河水电工程建设有限公司作为项目3标的承包方，其维护工程需要相应的用工人员，且没有按照承包合同要求与实际使用的农民工签订劳动合同，其本质上是为了规避劳动合同责任，降低用工成本。其主张与实际用工人员蔡永方不存在劳动关系依法不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，处理适当，故对黄河水电工程建设有限公司的上诉请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄河水电工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇一九年十一月二十一日书记员 牛      志      烨