北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15912号上诉人（原审原告）：北京嘉华祥通物流有限公司，住所地北京市顺义区李桥镇英各庄村一街**。法定代表人：王吉磊，经理。委托诉讼代理人：陈昊，北京首润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜昭，男，1998年10月3日出生，住北京市顺义区。上诉人北京嘉华祥通物流有限公司（以下简称嘉华物流公司）因与被上诉人杜昭劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初21272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。嘉华物流公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：双方不存在劳动关系，只是劳务雇佣关系。嘉华物流公司按照每天150-170元的标准不定期支付给杜昭劳务报酬，杜昭只按照微信派送单提供劳务，不受嘉华物流公司管理和指挥考勤，因杜昭赌气录音提出不干了，是杜昭不辞而别，与嘉华物流公司无关。原审依据的微信截图和工服照片、录音不具有说明力，嘉华物流公司给付杜昭的报酬时间和数额均不固定，嘉华物流公司为着装统一才发工服，不代表穿工服就是嘉华物流公司员工。杜昭答辩称，同意一审判决，不同意嘉华物流公司的上诉请求。嘉华物流公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉华物流公司与杜昭自2018年10月6日至2019年4月29日不存在劳动合同关系；2.判令嘉华物流公司无需支付杜昭2018年11月6日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资差额32213.5元；3.判令嘉华物流公司无需支付杜昭2019年4月1日至2019年4月29日工资6500元；4.判令嘉华物流公司无需支付杜昭2018年10月6日至2019年4月29日解除劳动关系经济补偿金5857元；5.诉讼费由杜昭承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年4月29日，杜昭就本案向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认自2018年10月6日至2019年4月29日与嘉华物流公司存在劳动关系；2.嘉华物流公司支付2019年4月1日至2019年4月29日工资6500元；3.嘉华物流公司支付2018年11月6日至2019年4月29日未签订劳动合同双倍工资差额35750元；4.嘉华物流公司支付2018年10月6日至2019年4月29日解除劳动关系经济补偿金6500元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2019]第3676号裁决书，裁决：1.杜昭自2018年10月6日至2019年4月29日与嘉华物流公司存在劳动关系；2.嘉华物流公司支付杜昭2018年11月6日至2019年4月29日未签订书面劳动合同二倍工资差额32213.5元；3.嘉华物流公司支付杜昭2019年4月1日至2019年4月29日工资6500元；4.嘉华物流公司支付2018年10月6日至2019年4月29日解除劳动关系经济补偿金5857元；5.驳回杜昭其他仲裁请求。嘉华物流公司不认可该仲裁裁决，故起诉至一审法院形成本案诉争。杜昭称其通过58同城网络招聘并经嘉华物流公司法定代表人王吉磊面试于2018年10月6日入职的嘉华物流公司，岗位为司机，2019年4月共出勤27天，4月29日提出离职，当天未提供劳动。在职期间由法定代表人王吉磊和总经理孙某安排其工作。工作地点不固定，每天开车在北京市或者天津、廊坊等地送货，口头约定第一个月试用期工资4500元，转正后每月固定发放工资6500元，每月出勤26天算满勤，只要满勤就发放工资6500元，且每月12日发放上个自然月工资，但实际上每月20日左右才现金签字发放上个自然月工资，且实际第一个月发放工资4500元，2018年11月发了5000元，2018年12月至2019年3月每月均发放6000多元，具体数额记不清了，最多一次发了6300多元，最少也发了6088元，2019年4月1日至2019年4月29日正常提供劳动但未支付工资，双方也未签订劳动合同，未为其缴纳社会保险。因此，双方存在劳动关系，嘉华物流公司应支付其未签订劳动合同二倍工资差额以及工资。为此，杜昭提交了工牌照片打印件、工服照片打印件及工作场景照片打印件、所开车辆照片打印件、机动车驾驶证、机动车行驶证、违章扣分记录截图打印件、微信截图、光盘予以证明。其中，机动车行驶证显示车牌号为×××轻型厢式货车所有人为嘉华物流公司。微信截图群聊名称显示为“嘉华物流，互帮互助……”，且杜昭向该群发送了快递单照片。光盘包括录像和录音，录像内容为2019年4月29日杜昭打卡情况。2019年4月29日录音系杜昭与嘉华物流公司法定代表人王吉磊之间的，显示王吉磊称杜昭连试用期都没过等。2019年4月2日录音系杜昭与孙某的通话录音，显示杜昭电话询问孙某送货地点等情况。杜昭解释称×××轻型厢式货车就是其所开的车辆。嘉华物流公司认可光盘的真实性，亦认可车牌号为×××的轻型厢式货车是其公司的车辆，但称打卡的录像是其公司的工作环境，但与本案无关，录音中王吉磊说你连试用期都没过，且你不在这做了，可以看出双方不存在劳动关系，杜昭4月29日之前就不再其公司做了，并且其公司只是为杜昭提供了交通工具，不能证明双方存在劳动关系。对于其他证据的真实性，嘉华物流公司均不予认可，称工牌上没有名字显示，任何人都可以拍摄照片，并称杜昭是2018年10月中旬开始到其公司接单干活，具体时间记不清了，因为双十一期间公司业务量大，临时找到杜昭做替班司机，杜昭只是干公司的活儿，其公司员工孙某安排杜昭工作，但杜昭不受公司管理，其公司不安排杜昭工作，也不记录考勤，双方是劳务关系，以现金形式发放劳务费，2018年11月发了5000元，2018年12月至2019年3月份发放数额不确定，最多只发了6080元，没有到6500元的情况，其公司按照杜昭完成单位的任务以及工作时间来计算工资，发放时间和数额均不固定，杜昭提供实际劳动至2019年3月底，2019年4月只出勤了4月2日一天，且是杜昭主动来找孙某问有无业务，但对此没有相应证据证明，且其公司发现给杜昭派的单经常有丢货和混装，存在工作上懒惰的情况。故不同意支付杜昭上述费用。为了证明双方不存在劳动关系，嘉华物流公司在仲裁中申请证人孙某出庭作证。孙某出庭作证称其系嘉华物流公司的在职员工，杜昭2018年11月左右去的其公司，是临时工，其给杜昭安排车辆，就是每个司机开哪辆车，有活儿就干，没活儿就待着，每天的劳务费为150元至170元，每20天或1个月结算一次。杜昭不认可证人证言的真实性，称其与证人存在多次矛盾，且证人目前还在职，与嘉华物流公司存在利害关系。杜昭称其以未依法缴纳社会保险费、未签订劳动合同、未及时足额支付工资为由于2019年4月29日电话通知嘉华物流公司解除劳动关系，嘉华物流公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，并提交与王吉磊的录音光盘及文字整理资料予以证明。嘉华物流公司认可上述证据的真实性，但称双方不存在劳动关系，不同意支付经济补偿金。仲裁审理中，嘉华物流公司称其公司以现金形式发放杜昭劳务费，每天150元至170元不等，结算时间不固定，发放至2019年1月，此后杜昭不辞而别，且杜昭提供实际劳动至2019年1月底，具体时间不清楚。对此嘉华物流公司解释称每天150元至170元就是按照派单多少浮动的，其公司也将杜昭4月2日一天的报酬结清了，且经核实，由于双十一和春节派送量大，所以临时找的杜昭，杜昭提供实际劳动至2019年3月底。一审法院认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据庭审中双方的陈述及证据，首先，杜昭和嘉华物流公司均符合建立劳动关系的主体资格。其次，嘉华物流公司为杜昭所从事的司机工作提供交通工具并支付劳动报酬，且嘉华物流公司孙某安排杜昭工作。尽管嘉华物流公司辩称双方是劳务关系，每月向杜昭支付劳务费，但对此并未举证证明，应承担不利后果。最后，杜昭所从事的司机工作也属于嘉华物流公司的业务组成部分。综上，杜昭与嘉华物流公司之间符合建立劳动关系的要素特征，双方之间应存在劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。对于杜昭的工作年限，嘉华物流公司负举证责任，其公司未提交证据证明，应承担不利后果。故一审法院对杜昭2018年10月6日入职的主张予以采信。2019年4月29日，杜昭电话通知与嘉华物流公司解除劳动关系。综上，一审法院确认杜昭自2018年10月6日至2019年4月29日与嘉华物流公司存在劳动关系。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。嘉华物流公司未提交工资支付记录等相关证据证明杜昭的工资标准及出勤情况，应承担不利后果。故一审法院对杜昭所述的2019年4月出勤情况、月工资标准及嘉华物流公司未支付2019年4月1日至2019年4月29日工资均予以采信。因此，嘉华物流公司应支付杜昭2019年4月1日至2019年4月29日工资6500元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。嘉华物流公司未提交证据证明与杜昭签订劳动合同情况，应承担举证不能的不利后果。杜昭于2018年10月6日入职嘉华物流公司，嘉华物流公司应支付杜昭2018年11月6日至2019年4月29日未签订书面劳动合同二倍工资差额。经核算，仲裁裁决的未签订劳动合同二倍工资差额数额未超过法律规定的标准，一审法院依法予以确认。用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。杜昭以未依法缴纳社会保险等为由与嘉华物流公司解除劳动关系。因此，嘉华物流公司应支付杜昭解除劳动关系经济补偿金。经核算，仲裁裁决的解除劳动关系经济补偿金数额未超过法律规定的标准，一审法院依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、嘉华物流公司自2018年10月6日至2019年4月29日与杜昭存在劳动关系；二、嘉华物流公司于判决生效之日起七日内支付杜昭2018年11月6日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资差额32213.5元；三、嘉华物流公司于判决生效之日起七日内支付杜昭2019年4月1日至2019年4月29日工资6500元；四、嘉华物流公司于判决生效之日起七日内支付杜昭2018年10月6日至2019年4月29日解除劳动关系经济补偿金5857元；五、驳回嘉华物流公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实不持异议。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定了确立劳动关系的一般认定标准。根据该通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，杜昭和嘉华物流公司均符合建立劳动关系的主体资格。其次，嘉华物流公司为杜昭所从事的司机工作提供交通工具并支付劳动报酬，且嘉华物流公司孙某安排杜昭工作。最后，杜昭所从事的司机工作也属于嘉华物流公司的业务组成部分。综上，杜昭与嘉华物流公司之间符合建立劳动关系的要素特征，双方之间应存在劳动关系。嘉华物流公司上诉主张双方是劳务关系，每月向杜昭支付的是劳务费，但对此并未举证证明，本院不予采信。用人单位应就签订劳动合同、支付工资等事项负举证责任。现嘉华祥通公司未就此举证，一审法院采信杜昭主张，并判决嘉华物流公司支付杜昭2018年11月6日至2019年4月29日未签订劳动合同二倍工资差额32213.5元、2019年4月1日至2019年4月29日工资6500元、2018年10月6日至2019年4月29日解除劳动关系经济补偿金5857元，并无不当，本院予以维持。综上，嘉华祥通公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京嘉华祥通物流有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十一月二十八日法官助理 程惠炳法官助理 张 弛书 记 员 刘 鸽书 记 员 陈 玥