四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1355号 上诉人（原审原告）：陈和玉，女，1985年11月18日出生，汉族，宁南县统计局职工，住四川省宁南县。 委托诉讼代理人：余明霏，四川月都律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：宁南县中医医院，住所地：四川省宁南县披砂镇水碾西路**。 法定代表人：李德铭，该院院长。 委托诉讼代理人：周俊（该院副院长），男，1984年2月23日出生，汉族，住四川省宁南县，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：徐亚宁（该院法律顾问），男，1957年12月7日出生，汉族，住四川省西昌市，代理权限为特别授权。 上诉人陈和玉因与被上诉人宁南县中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈和玉及其委托诉讼代理人余明霏，被上诉人宁南县中医医院的委托诉讼代理人徐亚宁、周俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈和玉上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有认定清楚被上诉人的主要医疗过错。上诉人于2018年10月5日15时18分到被上诉人处待产，于2018年10月6日8时39分在腰硬联合麻醉下行剖宫产手术，在取出胎儿后缝合腹膜前，经核对发现遗留有一块纱布在上诉人子宫后位，取出纱布后，发现子宫一侧发生出血，出血点位于阔韧带后叶，而并非子宫宫体上，也并非双侧附件上，结合病历资料，出血原因为手术损伤可能性大。被上诉人以子宫收缩乏力为由切除上诉人的子宫、右侧卵巢及输卵管并没有明确的临床指针，存在重大过错。本案造成上诉人被切除子宫及右侧附件是因为阔韧带出血的理由不能成立，一审法院单凭依据司法鉴定结论来认定本案基本事实，属于认定事实不清，没有认定清楚本案医方的主要医疗过错。二、一审法院违反法定审理程序，采信了没有正当理由拒绝出庭的鉴定人意见。根据2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，本案在质证时，上诉人对司法鉴定结论提出了异议，并当庭申请鉴定人出庭作证，但鉴定人并没有出庭，而是采用书面说明的方式回复异议，在此过程中，上诉人并没有同意采用书面说明方式，鉴定人仅以路途遥远、费用过高为由拒绝出庭，这与法律规定明显相悖，该鉴定意见不应采纳。三、一审判决责任比例划分不当，上诉人在本案中没有任何过错，不应当承担30%的责任。医疗损害责任纠纷采用过错责任原则，即有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按过错责任比例承担相应的责任。本案中，一审法院认为上诉人因特殊血型拒绝转院到上级医院进行分娩和手术治疗，增加了手术风险，对后来发生的医疗纠纷有一定的责任。但结合病历，导致上诉人被切除子宫及右侧附件的原因并不是因为血性特殊，而是被上诉人手术损伤所致。并且签字同意并不代表免除责任承担，拒绝转院与上诉人的损害后果之间并无直接因果关系，一审法院以此认定上诉人应承担30%的责任没有事实依据和法律依据。综上，一审法院认定事实不清，审理程序存在瑕疵，责任比例划分不当，请二审法院查清事实，依法裁判。 宁南县中医医院辩称，一、一审法院认定事实正确，采信证据恰当。一审法院依据四川求实司法鉴定所的鉴定结论作为本案责任划分的依据，根据鉴定意见医方参与度为60-70%，司法鉴定意见书是由被答辩人申请、人民法院委托、具有客观性、合法性、关联性的证据，在没有申请重新鉴定或者没有新的优于该司法鉴定意见书的其他证据出现之前，该司法鉴定意见书是目前唯一作为本案采信的证据。被答辩人的上诉理由缺乏新的证据的支持，且该鉴定意见属于法定机构所作的鉴定，被答辩人在未提供充分证据证明该鉴定存在违法鉴定的情况下，该鉴定合法、有效。被答辩人提供的凉山州医学会医疗事故鉴定书，结论为本例属于三级丙等医疗事故，医方承担完全责任。但该鉴定书只是对该次医疗事故责任进行了表述，未对医疗过错、损害后果及二者之间的因果关系及原因力大小等作出结论。本案系民事侵权损害赔偿纠纷，根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任的归责原则，凉山医学会虽然作出了医疗事故技术认定书，但该事故认定书是为卫生行政部门处理医疗纠纷与医疗事故提供的技术服务以及作出行政处理所依据的主要证据，在民事诉讼中可以作为证据使用，但该事故技术书认定结论的依据是相应的行政法规，适用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中认定侵权行为的法律依据、归责原则有所区别，因此不能以医疗事故技术认定书作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据，也不能将医疗事故责任安全等同于民事诉讼中的医疗损害赔偿责任。本案中被答辩人因特殊血型拒绝转院到上级医疗进行分娩和手术治疗，增大了手术风险，对后来发生的医疗纠纷具有责任，案涉司法鉴定意见鉴定程序合法，鉴定主体适格，论证充分，结论明确，符合法律法规和医疗规范，一审法院采信并作为确定双方责任的依据并无不当，被答辩人在申请司法鉴定时也表示以司法鉴定的结果作为判案依据，被答辩人要求答辩人承担全部责任，但未提供充足的证据予以证明，应承担其举证不能的法律后果。被答辩人对责任划分问题的诉讼请求无事实依据和法律依据，其主张依法不能成立。二、被答辩人关于一审法院违反法定审理程序的上诉理由不能成立，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被答辩人一审时并未在法定程序内向人民法院申请鉴定人出庭作证，其上诉状中称“当庭申请鉴定人出庭作证”的事实不存在，甚至审判长提问被答辩人是否申请重新鉴定时，被答辩人的回答都是暂不申请，根本没有当庭申请鉴定人出庭接受质询。一审法院未违反法定程序，反而被答辩人放弃了法律赋予她的权利。而且鉴定机构就被答辩人对鉴定意见书有异议的部分向一审法院作了答复，该鉴定所就鉴定程序、鉴定内容、鉴定结论作了明确说明，因被答辩人不申请重新鉴定，仅对鉴定结果有异议，因此鉴定机构采用书面答复的方式是合法的，一审法院审理本案时未违反审理程序。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陈和玉向一审法院起诉请求：1．请求判令被告向原告赔偿人民币500,000元（具体金额待相关鉴定后确定）；2．案涉诉讼费、鉴定费、保全费等均由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为1,000,000元，后原告列明赔偿费用：一、医疗费用26,446.92元；二、误工费2,520元（含患者亲属2人）；三、护理费3,045元（含患者亲属3人，其中1人照顾新生儿）；四、交通费（含食宿）（患者亲属2人）以及寻找血源、两次鉴定、医院检查等费用66,228.12元；五、住院期间伙食费及营养费420元；六、残疾赔偿金258,106.8元；七、被抚养人生活费（父母子女）268,290.2元；八、精神抚慰费200,000元；合计825,057.04元。此外，原告后续诊断、治疗而产生的交通等费用要求被告据实承担。 一审法院认定事实：2018年10月5日15时18分，原告陈和玉因“停经40周，不规则腹胀半天”到被告宁南县中医医院就诊，门诊以：“⑴G2P140周孕RO单活胎先兆临产；⑵瘢痕子宫”收入院。入院后经初步诊断为：⑴G2P140周孕RO单活胎先兆临产；⑵瘢痕子宫。同日宁南县中医院和宁南县人民医院对陈和玉的ABO和RH血型检验均为：AB血型，RHD血型阴性（俗称：“熊猫血”），同日补充诊断：⑴脐带绕颈一周；⑵RH（D）阴性血。患者血型为AB型、Rh（D）阴性。被告医院告知原告本人及家属其血型为稀有血型，本院无血源，若分娩时发生大出血不能及时输血，有危及产妇生命的风险；且RH阴性血孕妇二胎分娩的新生儿发生溶血的可能性极大等风险，建议转上级医院分娩，原告签字拒绝转院，要求在被告处待产。分娩前，原告因已足月孕瘢痕子宫，有不规律宫缩，被告建议立即行剖宫产结束妊娠，被原告拒绝，后经原、被告双方多次交流，最后原告同意行剖宫产手术，并于10月6日8时39分在腰硬麻下对原告行剖宫产术，8时43分取出一女活婴，在缝合腹膜时，发现纱布落在原告的子宫后位，在主刀医生将纱布取出后，子宫一侧大出血，采用多种方法止血难以奏效，医生与原告及家属沟通后，选择了子宫次全切、右侧附件切除术。宁南县中医医院出院证载明：陈和玉，女，32岁，住院日期自2018年10月5日至2018年10月12日止，共7天。诊断：1.G2P240＋2周宫内孕R0A剖宫产一女活婴；2．右侧附件阔韧带后叶血管自发性破裂大出血；3．子宫收缩乏力；4．失血性贫血；5．失血性休克；6．低蛋白血症；7．盆腔粘连；8．足月成熟儿；9．脐带绕颈一周；10．瘢痕子宫；11.Rh（D）阴性血。治疗结果为治愈。原告在被告处住院支付医疗费26,446.92元。在手术过程中，由于出现大出血，原、被告均积极寻找血源，原告找到了700㏄血源，为此支出了交通费480元和广告费9,998.71元，计10,478.71元。原告因子宫大部分被切除和右侧附件（卵巢和输卵管）被切除与被告发生医疗纠纷，原告遂诉至本院。 在审理过程中，原告陈和玉申请医疗司法鉴定，其申请事项为：1．对被申请人在案涉诊疗行为中有无过错进行鉴定，其是否尽到了说明告知义务进行鉴定。2．对申请人现身体损伤程度进行鉴定。3．对被申请人涉案诊疗行为与申请人现身体损伤程度是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。4．对申请人继续康复治疗所需费用进行鉴定。本院于2019年1月21日组织双方当事人协商确定鉴定机构，双方当事人均同意在四川求实司法鉴定所进行鉴定，本院于2019年1月28日出具委托书，并连同鉴定材料移送四川求实司法鉴定所进行鉴定。2019年4月27日四川求实司法鉴定所法医学医疗鉴定意见书川求实鉴［2019］医纠鉴279号鉴定意见：1．宁南县中医医院对陈和玉产前诊断、瘢痕子宫的诊断、患者血型为AB型、Rh（D）阴性和剖宫产手术指征的确定，符合诊疗规范；2．宁南县中医院的医疗过错对陈和玉造成子宫大部分被切除和右侧输卵管、卵巢被切除的损害后果；3．医方对陈和玉的医疗行为存在过错，与陈和玉的损害后果存在因果关系，为主要原因力，建议参与度为60-70%；4．陈和玉子宫大部分切除的致残程度为7级，一侧输卵管和卵巢缺失的致残程度为8级；5．陈和玉目前无必然发生的后续医疗费。支出鉴定费12,580元，并产生挂号费20元、检查费175元，交通费1,137元（宁南至成都往返，按三人票据计算），住宿费509元，餐饮费95元。庭审中，原告对该鉴定质证时有异议，庭审后，原告将异议内容邮寄到四川求实司法鉴定所，该所对其异议进行了答复。 同时还查明，原告陈和玉的父亲名陈某1，1954年3月26日出生；母亲张某，1955年8月27日出生；兄陈某2，1981年1月2日出生；丈夫何某1，1986年1月24日出生；儿子何某2，2012年3月17日出生；女儿何某3，2018年10月6日出生；以上人员除陈某1、陈某2为农村居民家庭户外，其余均为城镇居民家庭户。2017年度四川省城镇居民人均可支配收入为30,727元。 另查明，2018年11月，宁南县卫生局委托凉山州医学会对陈和玉与宁南县中医医院医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，2019年3月20日，凉山州医学会医鉴（2019）9号医疗事故技术鉴定书结论载明：本例属于三级丙等医疗事故，医方承担完全责任。本院受理该案后，原告陈和玉申请司法鉴定，本院于2019年1月14日征求原告陈和玉意见，原告选择以法院委托进行司法鉴定的结果进行处理。 另还查明，原告于2019年1月22日至30日到成都四川大学华西医院检查，支出挂号费19元、92元，检查费185元，并产生交通费1,164元，住宿费2,400元，餐饮费322元。2019年5月9日，原告在宁南县人民医院门诊支出化验费用290元、药费46.12元，计336.12元。 一审法院认为，本案争议的主要焦点在于，一是原告陈和玉在被告宁南县中医医院分娩过程中受到的伤害，被告应承担多大的责任；二是原告的损失具体应是多少。 首先，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案中，被告医院虽然告知孕妇本人及家属其血型为稀有血型，院方无血源，若分娩时发生大出血不能及时输血，有危及产妇生命的风险，并在患方同意行剖宫产手术的情况下取出一女活婴，但在缝合腹膜时致子宫一侧大出血，造成原告子宫次全切、右侧附件切除的损害后果，该后果经四川求实司法鉴定所法医学医疗鉴定意见书川求实鉴［2019］医纠鉴279号鉴定，其鉴定意见为：1．宁南县中医医院对陈和玉产前诊断、瘢痕子宫的诊断、患者血型为AB型、Rh（D）阴性和剖宫产手术指征的确定，符合诊疗规范；2．宁南县中医院的医疗过错对陈和玉造成子宫大部分被切除和右侧输卵管、卵巢被切除的损害后果；3．医方对陈和玉的医疗行为存在过错，与陈和玉的损害后果存在因果关系，为主要原因力，建议参与度为60-70%；4．陈和玉子宫大部分切除的致残程度为7级，一侧输卵管和卵巢缺失的致残程度为8级；5．陈和玉目前无必然发生的后续医疗费。该鉴定书原告有异议，并要求该鉴定机构予以说明，该鉴定机构也给予了相应的书面答复，且该鉴定意见属于法定机构所作的鉴定，原告在未提供充分证据和事实理由证明该鉴定存在违法鉴定的情况下，该鉴定合法、有效，一审法院予以采信。因此，对原告要求被告宁南县中医医院赔偿原告的部分损失的请求予以支持。对原告要求被告承担全部责任的主张，原告虽提供了2019年3月20日凉山州医学会医鉴（2019）9号医疗事故鉴定书，结论为本例属于三级丙等医疗事故，医方承担完全责任。但该鉴定书只是对该次医疗事故责任进行了表述，未对医疗过错、损害后果及二者之间的因果关系及原因力大小等作出结论。本案系患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的民事侵权损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗损害责任适用过错责任归责原则，即：（1）实施诊疗行为有无过错；（2）诊疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；（3）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务等进行综合认定。该医疗事故技术鉴定书是依《医疗事故处理条例》为卫生行政部门处理医疗纠纷与医疗事故提供的技术服务。凉山医学会虽然作出了医疗事故技术认定书，对事故责任进行了认定，但该事故认定书是为卫生行政部门处理医疗纠纷与医疗事故提供的技术服务以及作出行政处理所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中可以作为证据使用，但该事故技术书认定结论的依据是相应的行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中认定侵权行为的法律依据、归责原则有所区别，因此不能以医疗事故技术认定书作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据，也不能将医疗事故责任完全等同于民事诉讼中的医疗损害赔偿责任。民事诉讼中确定行为人是否存在过错以及过错程度与责任的大小，应当结合案件实际情况，根据民事侵权行为的归责原则进行综合认定。本案适用的是《中华人民共和国侵权责任法》所规定的过错规则，即对医疗过错、损害后果及二者之间的因果关系、参与度等综合分析认定。本案中，原告因特殊血型拒绝转院到上级医院进行分娩和手续治疗，增大了手术风险，对后来发生的医疗纠纷具有一定的责任，案涉司法鉴定意见鉴定程序合法，鉴定主体适格，论证充分，结论明确，符合法律法规和医学规范，一审法院予以采信并作为确定原被告责任的依据，且原告在申请司法鉴定时也表示以司法鉴定的结果进行处理，原告要求被告承担全部责任，但未提供充足的证据予以证明，应当承担其举证不能的法律后果。综上，结合本案实际及鉴定意见，一审法院酌定应由原告承担30%的责任、被告承担70%的责任为宜；对原告要求被告承担全部责任的主张不予支持。 其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，针对原告庭审中的主张，一审法院对原告的损失作如下认定：一、医疗费26,446.92元，被告质证无异议，一审法院予以认定。二、误工费2,520元（含近亲属2人，120元×7天×3人），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十条第一款、第三款的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告系宁南县统计局职工，有固定收入，但未提供证据证明该局扣除了其在住院期间的收入，其亲属的误工费属于护理费范畴，不属于该条赔偿范围，因此，对其请求不予支持。三、护理费3,045元（含近亲属3人，其中一人照顾新生儿，145元×7天×3人），根据《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期间虽未提供其护理依赖程度、护理人数等证据。但鉴于本案实际情况，婴儿需要专人照顾其生活，一审法院予以认定。四、交通费（含食宿）（患者亲属2人）以及寻找血源、两次鉴定、医院检查等费用66,228.12元，本项中：1．医疗费827.12元，根据《解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确认。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。2019年1月22日原告到华西医院医治产生挂号费19元、92元，检查费185元，计296元；2019年3月19日到成都二医院产生挂号费20元、检查费175元，计195元；2019年5月9日宁南县人民医院门诊化验费用290元、药费46.12元，计336.12元；以上合计827.12元，一审法院予以认定。2．原告主张交通费、食宿费9,305元，根据《解释》第二十二条、第二十三条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人次、次数相符合。对合理的住宿、伙食费应予以支持。原告于2019年1月22日至30日到成都四川大学华西医院检查，有票据证实交通费1,164元（宁南至成都往返），住宿费2,400元，餐饮费322元；2019年3月18日至21日到成都鉴定产生交通费1,137元（宁南至成都往返），住宿费509元，餐饮费95元，以上合计5,627元，一审法院予以认定，其余费用因无票据证实不予支持。本项涉及证据费30元、复印资料费514元、刻录光盘费160元，系原告搜集证据支出费用，一审法院不予认定。司法鉴定费用12,580元，一审法院予以认定；医疗事故鉴定费2,500元，因无票据证实，故不予支持。对涉及寻找血源产生的费用，系为治疗和康复支出的合理费用，原告提供的证据中有交通票据480元和2018年10月6日有转账记录的9,998.71元，计10,478.71元予以支持，其余费用因无证据证实，一审法院不予支持。五、住院期间伙食费210元（30元×7天×1人）及营养费210元（30元×7天×1人）计420元，一审法院予以认定。六、残疾赔偿金258,106.80元（30,727元／年×20年×42%），一审法院予以认定。七、被抚养人生活费（父母子女）268,290.20元，本次医疗争议造成原告7级、8级伤残，上述伤残等级并不影响原告的劳动能力，且原告系国家职工，有固定工作和收入，故原告要求被告支付被抚养人生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。八、原告主张精神抚慰费200,000元，一审法院考虑本次医疗损害的等级及被告的过错程度，酌定由被告赔偿精神损害抚慰金50,000元，其余不予支持。九、原告主张后续诊断、治疗而产生的交通等费用要求被告据实承担。经鉴定，原告陈和玉目前无必然发生的后续医疗费，且无具体诉讼请求，因此，对原告的这一主张，一审法院不予支持。另外，对于原告代理人庭审结束后提交的代理词中增加的误工费、护理费等费用，一审法院不予认定。另外，原告在庭审结束后，于2019年7月11日向一审法院申请：一、向一审法院申请通知四川求实法鉴定所案涉鉴定人（含聘请的临床专家及妇科专家）出庭作证和通知凉山医学会的案涉鉴定人出庭陈述专家意见；二、要求对本案案涉争议事项重新鉴定，即：1．被告对案涉诊疗行为中有无过错进行鉴定，其是否尽到了说明告知义务；2．对原告现身体损伤程度进行鉴定；3．对原告涉案诊疗行为与被告现身体损伤程度是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定；4、对原告案涉诊疗中和继续康复治疗中所需的护理、营养、误工期限以及相关费用进行鉴定；5．对原告是否丧失劳动能力进行鉴定。对第一份申请，因是一审法院庭审结束后才向一审法院提出的申请，且求实司法鉴定所已对其进行了书面答复，故一审法院对其申请不予支持；对第二份申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，一审法院认为原告申请重新鉴定的理由不符合上述法律规定，一审法院不予准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，原告在没有充足的证据证明四川求实司法鉴定所的鉴定意见程序违法、鉴定意见明显依据不足的情形下，故一审法院认为四川求实司法鉴定所的鉴定意见能作为本案认定事实的证据予以采信，因此，对原告庭审后的申请不予支持。 综上，被告对原告陈和玉的医疗行为存在过错，与原告的损害后果存在因果关系，为主要原因力，被告应承担70%的责任；原告子宫大部分切除的致残程度为7级，一侧输卵管和卵巢缺失的致残程度为8级。此次医疗损害造成原告陈和玉的损失金额为：医疗费27,274.04元［26,446.92元＋827.12元］，护理费3,045元（145元／天×7天×3人），交通费、食宿费5,627元，营养费210元（30元／天×7天×1人），住院伙食补助费210元（30元／天×7天×1人），残疾赔偿金258,106.8元（30,727元／年×20年×42%），精神损害抚慰金50,000元，鉴定费12,580元，找血费用10,478.71元，合计367,531.55元，被告按70%过错参与度承担257,272.09元（367,531.55元×70%），其余部分损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，判决：一、由被告宁南县中医医院在本判决书生效后二十日内赔偿原告陈和玉的损失257,272.09元（款交一审法院民事审判庭转付原告）；二、驳回原告陈和玉的其他诉讼请求。案件受理费12,050.57元，由原告陈和玉负担8,292.92元，被告宁南县中医医院负担3,757.65元。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈和玉向本院提交了如下证据：第一组：录音光盘一张（附文字整理材料），拟证明本案四川求实司法鉴定所认可医方应当负全责，但是鉴定人认为被鉴定人和被上诉人位于少数民族山区，所以出具了一个70%责任的结论；第二组：四川鼎诚司法鉴定所的鉴定书，拟证明上诉人因本案受到损害的误工期为120天，护理期60天，营养期120天；第三组：医疗费票据14张、交通费票据19张、生活费票据2张、鉴定费票据2张，拟证明陈和玉产生后续治疗费1966.33元、交通费710元、生活费137元、医疗事故和三期鉴定费3400元。被上诉人宁南县中医医院对上诉人陈和玉提交的上述证据质证意见如下：第一组：真实性有异议，证据来源不合法，王能义是四川求实司法鉴定所的所长，其作出案涉鉴定书是职务行为，不能因为上诉人与鉴定人之一通话来否定其职务行为所作的鉴定书，录音与本案无关联，不能作为二审证据采信；第二组：真实性无异议，但是与本案无关联，鉴定委托人的主体不适格，案件已经进入诉讼程序，应由当事人本人向法院申请委托鉴定机构鉴定，该司法鉴定意见书与本案无关联性，鉴定结论不能在本案中一并审理，上诉人在上诉状中没有提到关于就重新申请鉴定应该获得的计算方式、赔偿项目、金额，不属于二审审理范围；第三组：关于本组证据的相关发票，对真实性有异议，收据是复印件但盖有鲜章，该证据与本案无关联性，不应在二审中一并审理，应另行主张，与上诉人的上诉请求无关联性。本院对上诉人陈和玉提交的上述证据作如下认定：第一组证据中与陈和玉通话的是否系鉴定人员之一不明，且不能以该通话录音内容来推定鉴定意见书载明的鉴定结论的真实性，该组证据的证明目的本院不予采信。第二组证据系一审之后陈和玉就误工期间等作出的司法鉴定，该组证据本院结合案件事实认定。第三组证据系陈和玉一审之后形成的新的费用，不属于二审审理范围，本院依法不予审查。 二审中，被上诉人宁南县中医医院未提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明事实与一审判决认定事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 本案争议焦点：一审法院对责任比例划分是否正确。 本院认为，关于一审法院认定宁南县中医医院承担的赔偿责任比例是否正确问题。陈和玉于2018年10月5日15时到宁南县中医医院就诊，该医院根据病情诊断对其进行诊疗后，引起本案医疗纠纷，此后宁南县卫生局委托凉山州医学会对陈和玉与宁南县中医医院医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，凉山州医学会出具的医鉴（2019）9号医疗事故技术鉴定书结论载明：本例属于三级丙等医疗事故，医方承担完全责任。由于卫生行政部门处理医疗纠纷依据的是相应的行政法规，民事诉讼中认定侵权行为适用的是《中华人民共和国侵权责任法》所规定的过错规则，即对医疗过错、损害后果及二者之间的因果关系、参与度等综合分析认定。因医疗行为涉及专门技术性问题，故确定医疗机构的医疗行为是否有过错，应当以鉴定机构有效的鉴定结论为依据。本案中，一审法院应陈和玉的申请对宁南县中医医院的诊疗行为委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，该所出具的川求实鉴［2019］医纠鉴279号鉴定意见书载明：3.医方对陈和玉的医疗行为存在过错，与陈和玉的损害后果存在因果关系，为主要原因力，建议参与度为60-70%；经司法鉴定，证明宁南县中医医院在诊疗陈和玉的疾病过程中确实存在过错，因此，一审法院根据查明的案件事实及司法鉴定结论，酌定由陈和玉承担30%的责任、宁南县中医医院承担70%的责任并无不当。陈和玉上诉主张一审法院认定基本事实不清，违反法定审理程序，采信了没有正当理由拒绝出庭的鉴定人意见，本案中其并无过错不应承担30%的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，一审法院根据陈和玉的申请，委托四川求实司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》(川求实鉴［2019］医纠鉴279号鉴定意见书)，与本案具有关联性，本案鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定行为合法，内容真实，且鉴定机构在一审中就陈和玉对该鉴定书中有异议的问题，也给予了相应的书面答复，陈和玉在未提供充分证据和事实理由证明该鉴定存在违法鉴定的情况下，该鉴定合法、有效，应予以采信。另外，鉴定人员是否出庭作证，应依据当事人的申请或人民法院认为鉴定人员有必要出庭作证的，但一审中陈和玉并未申请鉴定人出庭作证，司法鉴定时为保障鉴定结论的完整性、真实性和准确性，选定鉴定机构及移送的相关材料又经双方当事人确认，在无证据证明四川求实司法鉴定所存在鉴定程序违法等情形下，人民法院无通知鉴定人员应出庭作证的事由。陈和玉认为一审法院违反法定审理程序的理由不能成立。综上，陈和玉要求宁南县中医医院承担全部赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律〉若干问题的解释》第十七条第一及第二款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，按上述法律规定陈和玉诊疗产生的合理损失，应由宁南县中医医院按其承担的赔偿责任比例予以赔付，因陈和玉提起诉讼时要求赔偿的损失项目和金额具体明确，一审法院经审查后在判决文书中就其主张的各项损失作了明确阐述，并按法律规定予以认定及计算，二审中陈和玉虽主张支持其一审诉讼请求，但对一审法院相关损失费用的认定及计算未提出异议，针对损失部分也未提出新的确认事由，对此本院予以确认，不在另行表述。至于陈和玉一审后就误工期间等作出的鉴定及其主张产生的新的费用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，陈和玉作为原告在一审中将其诉讼请求予以变更，诉讼请求具体明确，其如认为误工期间等应以鉴定结论为依据或在此期间又产生新的费用，均应当在一审法庭辩论结束前提出，而陈和玉该两项请求在一审法庭辩论结束前并未提出，故一审法院按照其辩论结束前的诉讼请求进行审理并作出判决符合法律规定，该两项请求在二审中属于新增或变更诉讼请求，已超出一审审理范围，二审对此不作审理。 综上所述，上诉人陈和玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12050.57元，由上诉人陈和玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  李爱军 审判员  邱学南 二〇一九年十一月二十七日 书记员  盘其川