浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终4873号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈雄英，男，1977年12月27日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。 委托诉讼代理人：刘双贺，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州铭钰建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区上沙路228号中沙金座10幢1310室。 法定代表人：张斌，总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州铭钰建筑装饰工程有限公司学林街分公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区学林街1362号。 负责人：张斌，总经理。 被上诉人（原审被告）周正良，男，1963年10月28日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴春晖、张柳青，浙江世元律师事务所律师。 上诉人陈雄英因与被上诉人杭州铭钰建筑装饰工程有限公司(以下简称铭钰公司)、杭州铭钰建筑装饰工程有限公司学林街分公司(以下简称铭钰学林街分公司)、周正良装饰装修合同纠纷一案，不服上城区人民法院（2018）浙0102民初6443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年9月5日，陈雄英（作为发包方、甲方）与铭钰公司（作为承包方、乙方）就斗富一桥西河下13号房屋签订《装修装饰合同》一份，约定工程款830000元，装修日期自2017年9月1日至同年12月10日止。关于双方责任，约定甲方不拆动室内承重结构，如需拆改原建筑的非承重结构或设备管线，负责到有关部门办理相应的审批手续，按约定日期支付乙方相应的工程款，办理完施工所涉及的各种申请、批件手续等；乙方按期保质完成工程，其提供装修材料若出质量问题并影响装修工程质量的责任由其承担。关于合同变更，约定项目或施工方式如需变更，双方应协商一致签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；在双方未签署书面变更协议之前，双方仍按原合同执行。关于违约责任，约定开工后按照预算书执行，不得减项加项；若甲方一定要求减少预算书施工内容的，乙方只能退回该减项内容的50%费用；开工后若由于甲方原因要求结束工程项目，剩余未施工项目乙方退还50%费用；若工程施工完成后，甲方未办理验收手续，甲方提前使用房屋居住的，视为甲方认可工程合格交付，因此造成房屋或乙方损失的由甲方负责；因一方原因造成合同无法继续履行时，责任方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方补偿乙方因停工、窝工造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方工程款项额的0.5%；甲方不按照约定进度付款，每逾期一天，按应付款额的0.5%支付违约金；由于乙方原因导致工程逾期完工，每逾期一天，乙方应支付甲方工程款项额的0.5%。关于工程验收，约定工程竣工后乙方通知甲方验收，填写工程验收单。双方约定工程款支付进度为：合同签订当天支付40%即332000元，后按照约定施工内容支付价款的40%、18%，验收合格交付支付尾款2%。 施工期间，双方以工程联系单方式确认顺延工期8天。2018年2月13日，铭钰学林街分公司做出9号楼竣工费用结算表，载明工程项目增减明细，已支付费用847450元、未支付费用27370.52元。同年3月2日，铭钰学林街分公司做出书面说明，载明案涉工程自2017年9月1日开工至2018年2月14日室内基本完工，部分未完成，本工程实际施工过程中删减项目金额300303元，增加项目金额341524元，最终工程总价变更为871220元。 另查明，2018年2月28日，携程网显示涉案房屋租赁评价。庭审中，双方明确工程总价款871220元，陈雄英已经支付工程价款847450元。 现陈雄英起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、解除双方签订的《装修装饰合同书》；2、铭钰公司、铭钰学林街分公司、周正良归还陈雄英支付的工程款847450元，并依法支付违约金1459293.5元（按合同约定自2017年12月18日暂计算至2018年11月18日），并赔偿损失613752.5元；3、本案的诉讼费、保全费由铭钰公司、铭钰学林街分公司、周正良共同负担。在诉讼过程中，陈雄英变更第二项诉讼请求为：判令铭钰公司、铭钰学林街分公司、周正良依法支付违约金1459293.5元（按合同约定自2017年12月18日暂计算至2018年11月18日），并赔偿损失1461202.5元。诉讼过程中，铭钰公司以及铭钰学林街分公司提起反诉，其反诉请求为：1、陈雄英支付铭钰公司、铭钰学林街分公司工程款160922.02元；2、陈雄英赔偿铭钰公司、铭钰学林街分公司损失257009.9元；3、本案的本反诉案件受理费、保全费由陈雄英负担。 原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案的争议焦点为：一、涉案《装饰装修合同》应否解除；二、陈雄英是否存在违约行为及应承担的违约责任；三、铭钰公司等是否存在违约行为及应承担的违约责任。 对于争议焦点一，该院认为，陈雄英与铭钰公司签订的《装饰装修合同》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。合同约定若工程施工完成后，甲方未办理验收手续，甲方提前使用房屋居住的，视为甲方认可工程合格交付，因此造成房屋或乙方损失的由甲方负责。双方一致明确涉案工程未进行工程竣工验收，但在案证据携程网显示涉案房屋于2018年2月28日已有租赁评价，而陈雄英主张其从未使用房屋未提供证据予以证明。综上，案涉房屋至少于网评时间已实际使用，陈雄英提供的证据不足以证明案涉《装饰装修合同》具有约定或者法定解除的条件，对其相应的诉讼请求该院不予支持。 关于争议焦点二，该院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。在诉讼过程中，双方对工程造价为871220元陈述一致，该院予以确认。据此，陈雄英应支付工程款余款23770元（871220元-847450元）。关于违约责任，按照约定，房屋交付甲方支付尾款；甲方不按照约定进度付款，每逾期一天，按应付款额的0.5%支付违约金。在案证据显示涉案房屋至少于2018年2月28日已实际使用，该院酌定陈雄英应支付铭钰公司违约金48847.35元（自2018年2月28日起至本案判决之日止，23770元*0.5%*411天）。 关于争议焦点三，该院认为，合同在履行过程中经当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方在施工合同履行过程中以工程联系单的形式明确顺延天数合计8天，原合同约定工期自2017年9月1日至同年12月10日止，则最终双方约定的工期应截止到2017年12月18日。现在案证据显示陈雄英于2018年2月28日使用涉案房屋，则工程存在延期交付问题。关于违约责任，按照合同约定，每逾期一天，乙方应支付甲方工程款项额的0.5%。结合双方已经确认工程价款为871220元的事实，该院酌定铭钰公司应支付自约定完工日起自实际使用之日止的违约金313639.2元（871220*0.5%*72天）。 陈雄英以公司与股东人格混同为由要求周正良对铭钰公司的案涉债务承担连带清偿责任，但其提交的证据不足以证明其主张，该院对该诉请不予支持。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故铭钰学林街分公司的相应民事责任应由铭钰公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、铭钰公司应支付陈雄英违约金313639.2元；二、陈雄英应支付铭钰公司工程款价款23770元及违约金48847.35元；上述第一、二项双方应履行的债务进行抵扣后，铭钰公司应支付陈雄英违约金241021.85元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回陈雄英的其他诉讼请求；四、驳回铭钰公司、铭钰学林街分公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30164元，减半收取15082元，由陈雄英负担12080元，由铭钰公司负担3002元。财产保全申请费5000元，由陈雄英负担2912元，由铭钰公司负担2088元。反诉案件受理费3784元，由陈雄英负担808元，由铭钰公司负担2976元。 宣判后，陈雄英不服，向本院提起上诉称：一、原审判决基本事实认定错误，具体体现在：1、原审判决故意遗漏了“双方签订的《装饰装修合同》为铭钰公司提供的格式文本”的基本事实，违法认定《装饰装修合同》第6条违约责任中6.6款的效力，明显为事实认定错误。2、原审判决草率地以“2018年2月28日，携程网显示案涉房屋租赁评价”的事实荒唐地认定“案涉房屋至少于网评时已实际使用”明显为事实认定错误。3、原审判决故意遗漏了“铭钰公司于2018年6月14日罗列出案涉工程还存在的未完工的项目”的基本事实，明显为事实认定错误。4、原审判决故意遗漏了“案涉工程未通过竣工验收的原因”的基本事实，明显为事实认定错误。5、原审判决故意遗漏了“案涉房屋已被出租方解除合同”的基本事实，明显为事实认定错误。二、原审判决适用法律确有错误，具体体现在：1、原审判决认定“陈雄英主张其从未使用房屋未提供证据予以证明，”明显违背《证据规则》的适用；2、原审判决以约定的违约金认定陈雄英的损失，明显违背《合同法》违约责任的约定。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持陈雄英的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由铭钰公司、铭钰公司学林街分公司、周正良负担。 被上诉人铭钰公司、铭钰公司学林街分公司、周正良答辩称：一、案涉装修合同合法有效。所列的6.6条款，也并非是格式条款。陈雄英没有任何证据证明被上诉人方存在欺诈替换或者伪造的事实。第二，案涉工程装修的目的在于作为民宿项目对外经营，陈雄英也没有向一审法院提交任何关于携程网上的内容，并非其真实经营的相关证据，仅仅是口头陈述。第三、陈雄英没有证据证明工程质量问题，是由被上诉人方造成的。根据装饰装修合同1.1条款的约定。双方的合同承包方式为部分承包，陈雄英自身需要负责材料的采购和部分工程的施工，已经投入使用的房屋，如何确认2018年2月份以后造成的工程质量问题是施工不当造成的，还是不当使用造成的，如何确认工程质量问题是被上诉人施工造成的，还是陈雄英自身委托的第三方施工造成的？第四、陈雄英主张的违约金和损失没有事实及法律依据。陈雄英投资民宿项目，租金、管理费、装修工程款，属于投资必要支出，且项目本身存在投资风险，包括经营风险及行政性风险。经我们核实得知，案涉房屋属于木结构房屋，根本无法作为民宿项目对外经营使用，并且在双方的聊天记录过程中，陈雄英也一直要求施工过程中对外隐瞒租赁物是对外作为民宿使用的事实。陈雄英一方的经营行为本身就存在行政风险，会引起其经营的恶化，或者说无法进行正常的投资回报。陈雄英主张的主要工程质量问题并不属于原被上诉人的施工内容，被上诉人基于道义无偿进行了维修，并非是要求被上诉人一方承担相应责任的依据。同时在一审庭审过程中，法院向陈雄英做出了释明，询问陈雄英是否需要对工程量及相关的损失作出鉴定。但陈雄英并没有向一审法院按期提交相关鉴定，应当承担举证不能的不利后果。自始至终，陈雄英所主张的损失，均无法证明是由于被上诉人一方施工范围内施工问题所引起的相关后果。综上，请求驳回陈雄英的上诉。 二审中，陈雄英向本院提交一份《退租告知函》，欲证明案涉房屋已经被出租方要求腾空，系因被上诉人方的施工工期以及质量问题导致案涉项目没办法正常使用，损失应该由被上诉人方承担。被上诉人方对该证据的真实性、合法性以及关联性均有异议。本院经审查认为，该证据不属于二审新证据，且仅凭该函件也无法证明上诉人拖欠租金的原因，本院对其证明力不予确认。 被上诉人铭钰公司、铭钰学林街分公司、周正良未向本院提交新证据。 本院经审理查明：原审认定双方于2017年9月5日签订的《装饰装修合同》中约定“甲方不按照约定进度付款，每逾期一天，按应付款额的0.5%支付违约金”缺乏依据。原审法院查明的其他事实本院予以确认。二审中，铭钰公司自愿放弃向陈雄英主张48847.35元违约金。 本院认为:一、关于本诉部分。首先，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。本案陈雄英已提交证据证明双方对于合同文本进行过协商，经陈雄英修改后的合同版本中也有诉争的6.6款内容，故陈雄英关于诉争的6.6款属于格式条款的意见不成立。陈雄英也未举证证明铭钰公司在签订合同时存在欺诈事实，陈雄英在案涉《装饰装修合同》上签字并注明“施工以本合同为准，前面所有的签署均作废”，表明陈雄英签字的合同文本内容是双方真实意思表示，且该合同内容并不违反法律、法规强制性规定，理应对双方当事人具有约束力。其次，陈雄英未提交有效证据证明携程网的评价信息属于虚假信息，原审法院据此认定案涉房屋至少于2018年2月28日已实际使用并无不当。再次，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。陈雄英上诉认为双方已将诉争的6.6条款变更为“房屋的交付以案涉项目是否完工，是否通过竣工验收为基准，陈雄英可以提前使用房屋，被上诉人方认可，且也不视为已合格交付。”该主张铭钰公司不予认可，陈雄英也无有效证据证明双方已进行明确变更，故应推定为未变更。最后，根据诉争6.6款的规定，双方当事人虽未办理验收手续，但陈雄英已提前使用房屋，应视为其认可工程合格交付。综上，在工程已合格交付使用的情况下，陈雄英以铭钰公司未按期保质保量完成工程为由主张解除合同，返还工程款缺乏事实依据，原审法院未予支持并无不当。关于工期延误造成的损失赔偿问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院予以增加。本案原审法院针对铭钰公司逾期完工的事实，已经根据合同约定的计算方法计算了违约金，陈雄英并未提交有效证据证明实际损失大于违约金数额，原审法院对陈雄英赔偿损失的其他诉讼请求未予支持，并无不当。至于铭钰学林街分公司以及周正良不应承担责任的理由，原审判决已予以阐明，陈雄英上诉中亦未提出异议。二、关于反诉部分。前文已述案涉工程已视为合格交付使用，双方当事人在庭审中亦确认总工程价款为871220元，原审法院判令陈雄英自交付使用之日应付清工程余款，符合双方合同约定。关于陈雄英逾期付款的违约金，铭钰公司在二审中行使处分权明确表示放弃该项请求，本院予以准许。 综上，本院依据二审新事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2018）浙0102民初6443号民事判决第一项、第三项； 二、变更（2018）浙0102民初6443号民事判决第二项为陈雄英应支付杭州铭钰建筑装饰工程有限公司工程款23770元； 上诉第一、二项双方应履行的债务进行抵扣后，杭州铭钰建筑装饰工程有限公司应支付陈雄英违约金289869.2元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 三、驳回杭州铭钰建筑装饰工程有限公司、杭州铭钰建筑装饰工程有限公司学林街分公司的其他反诉请求。 如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费30164元，减半收取15082元，由陈雄英负担12080元，由铭钰公司负担3002元。财产保全申请费5000元，由陈雄英负担2912元，由铭钰公司负担2088元。一审反诉案件受理费3784元，由陈雄英负担215元，由杭州铭钰建筑装饰工程有限公司负担3569元。二审案件受理费34625元，由上诉人陈雄英负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年十一月二十七日 书记员  赖雪珂