云南省安宁市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0181刑初297号公诉机关云南省安宁市人民检察院。被告人彭友桂，曾用名：彭明友，绰号“彭六”，男，1975年6月3日生，汉族，小学文化，四川省遂宁市人，户籍所在地：四川省遂宁市安居区大安乡土祠2社**。曾因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪，于2001年12月3日被云南省安宁市人民法院判处有期徒刑三年零六个月。因涉嫌赌博罪，于2018年10月12日被云南省安宁市公安局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕。现羁押于云南省安宁市看守所。辩护人何雪峰、陈瑞强，云南八谦律师事务所律师。安宁市人民检察院以安检公诉刑诉〔2019〕303号起诉书指控被告人彭友桂犯赌博罪、诈骗罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。安宁市人民检察院依法指派检察员于思斯出庭支持公诉，被告人彭友桂及其辩护人何雪峰到庭参加诉讼。本案报请昆明市中级人民法院批准，延长审限三个月，现已审理终结。安宁市人民检察院指控：1、2015年3月至2016年10月25日，被告人彭友桂与潘某1、聂某、魏某（后三人已判决）等人共同在云南省安宁市珍泉路馨都会演艺吧内开设赌场，经营“猜信封数字”的赌博活动，刘某1、谢某（二人已判决）先后入股，前述几名被告人雇佣秦某（已判决）管理赌场，雇佣潘某2樑、史某、韦某、周某1、伏某（五人已判决）为赌博提供直接帮助，雇佣罗某、靳某、袁薪（三人已判决）为赌博提供资金结算服务。经鉴定，2016年10月25日当场查获的赌博总投注数为2366注，总投注金额为236,600元人民币。2、2015年8月9日21时许，被告人彭友桂与刘某1、傅某、肖某1、刘某2（后五人另案处理）等人经事先预谋，在云南省安宁市半岛酒店三楼8888房间内利用标记过的麻将和骰子提前设好赌局，后由刘某1及彭友桂邀约被害人李某1参与赌博，几人以“推筒子”的方式进行赌博，至8月10日凌晨7时许赌局结束，被害人李某1共输人民币280万元，后李某1书写一张280万元的借条给肖某1。公诉机关认为，被告人彭友桂开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，构成开设赌场罪，情节严重，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人彭友桂以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关同时认为，被告人彭友桂诈骗未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，建议减轻处罚。建议以开设赌场罪判处被告人彭友桂四年至六年，并处罚金，以诈骗罪判处有期徒刑六年至八年，并处罚金，数罪并罚，合并执行有期徒刑十年至十二年，并处罚金。上述事实，公诉机关出示了立案决定书、受案登记、户户籍证明、案经过、前科材料、行政处罚决定书、被查获的麻将、骰子、信封、黑板等物证、证人沈某、顾某、张某1、李某2等人的证言、被害人李某1的证言、同案犯刘某1、潘某1、谢某、肖某1、傅某等人的供述、被告人彭友桂的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片、扣押决定书及扣押清单、视听资料、电子数据、同案判决书、安宁市纪委监察委对周某2、李某1、肖某3、彭友桂谈话笔录等证据证实。被告人彭友桂对开设赌场的指控，没有意见。对犯诈骗罪的指控，认为自己没有参与诈骗，不构成诈骗罪。被告人彭友桂的辩护人对诈骗罪的指控认为被告人彭友桂不构成诈骗罪。认为纪委监察委的询问笔录，不能作为本案的证据使用。对开设赌场的指控没有异议。在开设赌场的指控中，被告人彭友桂作为投资人具有主观是的明知和放任，主要是由其妻子潘某1负责运营操作，被告人彭友桂仅起次要、辅助作用。其参与程度较低，自愿认罪，同时具有自首情节，望法庭对其从轻处罚，适用缓刑。对经庭审质证的证据，本院认为，对开设赌场罪的指控事实和证据，被告人及其辩护人均无异议。该事实的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对诈骗罪（未遂）的指控事实和证据，经庭审质证，本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。“证据确实、充分，应符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序调查属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。公诉机关指控被告人彭友桂构成诈骗罪（未遂），根据被害人李某1的陈述、同案人肖某1的供述、证人证言，上述证据内容不能相互印证，以及本案相关物证与本案是否具有关联性，存在不确定因素。同时，公诉机关提交质证的安宁市纪委监察委对周某2、李某1、肖某3、彭友桂谈话笔录，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》讯问犯罪嫌疑人和询问证人的相关要件，对该组谈话笔录，本院不予采信。综上，公诉机关对被告人彭友桂犯诈骗罪（未遂）的指控证据，达不到证据确实、充分的认定条件，对该起指控事实和证据，本院不予认定。经审理查明，2015年3月至2016年10月25日，被告人彭友桂与潘某1、聂某、魏某（后三人已判决）等人共同在云南省安宁市珍泉路馨都会演艺吧内开设赌场，经营“猜信封数字”的赌博活动，刘某1、谢某（二人已判决）先后入股，前述几名被告人雇佣秦某（已判决）管理赌场，雇佣潘某2樑、史某、韦某、周某1、伏某（五人已判决）为赌博提供直接帮助，雇佣罗某、靳某、袁薪（三人已判决）为赌博提供资金结算服务。经鉴定，2016年10月25日当场查获的赌博总投注数为2366注，总投注金额为236,600元人民币。被告人彭友桂涉嫌赌博一案，公安机关2015年8月12日立案侦查，被告人彭友桂于2016年10月29日被安宁市公安局上网追逃，2018年10月12日，被告人彭友桂到公安机关投案。被告人彭友桂曾因故意伤害罪、敲诈勒索罪于2001年12月3日被安宁市人民法院判处有期徒刑三年六个月。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关的受案、立案时间。2、户户籍证明及前科情况，实被告人彭友桂的身份情况，以及被告人彭友桂曾因故意伤害罪、敲诈勒索罪于2001年12月3日被安宁市人民法院判处有期徒刑三年六个月。3、到案经过，证实2018年10月12日16时，一男子至连然派出所投案，经核实，该人系安宁市公安局连然派出所上网追逃的彭友桂。4、安宁市人民法院（2017）云0181刑初389、588号刑事判决书，证实同案被判处刑罚的情况。其中刘某1、潘某1、谢某、潘某2樑等人犯开设赌场罪，判处刘某1有期徒刑一年零六个月，潘某1、谢某等人有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑。魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑。5、被告人彭友桂的供述及辩解，证实自己是馨都会的老板，馨都会开始是自己、魏某、刘朕宏、聂某出资合伙经营，后面是其妻子潘某1全盘负责馨都会的经营。自己占股50%、魏某占股20%，刘朕宏占股20%、聂某占股10%。股权按照个人投资的资金算的，如何分红我不清楚。馨都会赌博是以拆信封方式进行。什么时候开始的，是谁提议的自己不清楚。自己2016年4、5月份回的四川老家，2016年10月26日才知道的，当时是潘某1打电话告诉我的。因为当时我母亲病危，担心母亲不在世时无法帮她处理身后事，所以就没有到公安机关投案。因为2018年9月我母亲去世，所以我就到公安机关投案了。6、同案的供述及辩解（1）同案潘某1等人的供述及辩解，证实被告人彭友桂开设赌场的相关情况。其中，同案潘某1供述（彭友桂之妻子）：馨都会由我弟弟潘某2樑经营，现在股东是彭友桂、聂某、谢某、叶某和我，刚开的时候股东是彭友桂、聂某、“柴狗”、“法郎”。我老公彭友桂从馨都会开业就持有股份。彭友桂持有大部分股份，是馨都会的老板。开信封游戏是属于赌博游戏，我听彭友桂讲的。（2）聂某供述：自己在馨都会管账，也清楚有赌博活动，但认为自己不是股东。（3）同案潘某2樑供述：馨都会的工作人员有秦某、史某，秦某负责整个场子的运行，史某负责服务部，赌博游戏主持人叫韦某，自己负责收钱和排信封。2016年10月25日公安机关对我们进行查获的时候我开了48个信封，当晚一共准备了60个信封。对于公安机关现场缴获的记有L、D、S、P、Y的纸张是对每一轮投注情况的登记，L表示第几轮；D表示每轮的开奖号；S表示每轮客人的投注总和；P表示我们的赔付情况；Y表示我们总的输赢情况。（4）同案秦某(又名秦思楠)供述：馨都会的赌博游戏由自己提议，彭友桂、潘某1决定运营，时间自2015年3月至2016年10月25日被查获当天。猜信封数字赌博的具体方式：是馨都会工作人员事先将一张打印有随机数字的红色纸装在信封挂在舞台黑板上，按顺序排好。赌博开始的时候主持人韦某会组织客人根据自己的判断下注，最低100元，然后根据下注的情况进行赔付。信封里的数字是0-24之间的任何一个数字，数字是事先准备好的，只有装数字的潘某2樑知道。客人下注可以买单双、大小、单个数、号段。买0赔率1赔8；单个数字赔率1赔20，最高下注500元；单双和大小（1-12小，13-24大）赔率1赔1，最高下注5,000元；号段分两种，4个号段，每个号段6个数字，赔率1赔4，最高下注1,500元；8个号段，每个号段3个数字，赔率1赔8，最高下注1,000元。客人坐在自己的位置上，需要下的时候给工作人员说，并把下注的钱给工作人员，工作人员及把下的注报给吧台潘某2樑记账。下注的单子是两联，白某交给客人，红单交给潘某2樑。舞台上有一块黑板，工作人员代阳某把每轮下注情况写在小黑板上，下注完了主持人韦某就打开信封里面的数字，工作人员就根据自己的登记情况进行赔付。如果客人赢了，负责下单的服务员就拿着白某找潘某2樑兑付现金又把现金交给客人。我们内部员工不允许参与下注赌博。（5）同案谢某供述:自己是馨都会的股东，从2015年10月入股至2016年10月被查封，分得红利10万余元，清楚馨都会有赌博游戏。（6）同案刘某1供述：自己在澳门赌钱输钱，彭友桂借我20万，我没有钱还，就把股份抵给彭友桂了，我在馨都会就不占股份了。（7）同案史某供述：自己负责服务部，该部门就是在客人赌博时帮助下单、买单的，在秦某的安排下安排人员放风。（8）同案韦某供述：证实自己负责舞台部，在秦某的安排下主持赌博游戏，每场给工资300元。7、证人证言，证人沈某、冯某、张某2等70余人证言证实：（1）参赌人员2016年10月25日晚上在馨都会演艺吧下注买信封里数字的大小，参与赌博，被当场查获的相关情况。（2）相关人员负责帮助客人下单，收取客人的赌资，收好的钱交给吧台专门负责收钱的财总（潘某2樑），小胖妹（袁薪）对客人进行赔付。（3）相关工作人员在馨都会演艺吧舞台走秀、表演、跳舞、陪客人喝酒，以及介绍客人买信封的相关情况。8、扣押决定书、扣押清单、登记保存清单，证实公安机关于2016年10月26日扣押了悬挂信封的面板一块，开奖倍率及下注数统计板一块，信封336张、潘某2樑携带的现金293张（100元面值，合计29,300元），录像机一台。9、鉴定意见，证实公安机关对馨都会演艺吧2016年10月25日查获的274张“啤酒天天乐”记载的投注数和投注金额，送昆明正宇司法鉴定所进行司法会计鉴定，鉴定意见为247张啤酒天天乐所记载的投注数为2366注，按每注投注金额100元计算，投注金额为236,600元。10、处罚决定书，证实公安机关对为赌博提供帮助和参与赌博的沈某等32人给予行政拘留的处罚情况。11、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片。12、安宁馨都会演艺部个体工商户营业执照、租赁合同、POS机办理申请、交易明细等书证。本院认为，被告人彭友桂以营利为目的提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，从中营利，其行为已触犯国家刑律，构成开设赌场罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，被告人彭友桂出资合伙经营，持有大部分股份，在开设赌场过程中起主要作用，应认定为主犯。被告人彭友桂有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人彭友桂主动投案，庭审中如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。对公诉机关认为被告人彭友桂开设赌场，属情节严重的指控，依据被告人开设赌场的时间，以及查获当日的投注数和投注金额，认定被告人彭友桂开设赌场情节严重，无法律依据，本院不予认定。辩护人的其他辩护意见，本院已经注意。公诉机关对被告人彭友桂犯开设赌场罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。所提量刑建议，本院已经注意。公诉机关对被告人彭友桂犯诈骗罪的指控，证据不足，本院不予认定。据此，本院根据本案开设赌场罪的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人彭友桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50,000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2021年4月11日止，罚金限判决生效三个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李永兴审 判 员  李梦蓉人民陪审员  贾鸿文二〇一九年十一月二十九日书 记 员  李 薿