陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2019）陕05民终388号 上诉人（原审被告）：项武玲，女，1966年6月28日出生，汉族，居民，住陕西省XX城县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告）：何世全，男，1973年11月2日出生，汉族，居民，住陕西省XX城县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人（原审被告）：陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院，驻陕西省XX城县。统一社会信用代码91610526437025614H。负责人：何世全。三上诉人共同委托诉讼代理人：张晓奇，陕西尧山律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）:袁林江，男，1964年2月20日出生，汉族，居民，住陕西省富平县，身份证号码:612XXXXXXXXXXXXXXX委托诉讼代理人：周贵民，男，1970年8月21日出生（身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX），住陕西省富平县，系被上诉人之表弟，一般代理。上诉人项武玲、何世全、陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院（以下简称博爱医院）因与被上诉人袁林江民间借贷纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院(2018)陕0528民初1831号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。     上诉人项武玲、何世全及博爱医院上诉请求：1、请求撤销原审法院民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）上诉人项武玲与被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，该起案件上诉人仅有借款之名，而无借款之实，故判令由上诉人项武玲承担责任无任何法律依据与事实支持。（二）一审法院审理程序违法。1.鉴定程序违法。上诉人申请鉴定，在选号后鉴定机构并未通知上诉人项武玲交纳鉴定费用，而将案件直接退回。2.退回后，一审法院也未组织第二次开庭，而径行裁判，亦违背法定程序。3.一审法院对此案件适用简易程序，明显违背《民诉法》的相关规定。（三）上诉人博爱医院不应承担担保责任，借条中加盖的博爱医院的公章，与上诉人无任何关系，同时该医院属公益机构，不可能承担保证责任。（四）何世全与被上诉人直接存在借贷法律关系。何世全已向其归还119.5万元，有转账记录为凭，下欠被上诉人借款180.5万元。但一审法院对此不加认定，实属认定事实错误，应予纠正。（五）被上诉人袁林江为“职业放贷人”。根据中央四部门2018年4月16日颁发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》规定“未经有权机关依法批准任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构，或以发放贷款为日常业务活动”。在本案当中，被上诉人袁林江为职业放贷人，长年从事放贷业务，根据上述规定，其提起诉的民间借贷纠纷案件应不予保护。被上诉人袁林江答辩称，1、原审法院认定案件事实清楚，双方的借贷关系成立，被上诉人已经履行了出借义务。2、双方的借贷法律明确，上诉人对一审告知的适用简易程序审理案件并未提出异议，且在一审告知其交纳鉴定费的情况下拒不交纳，导致案件鉴定程序终结。本案在第一次审理中已查明案件事实，无需另行开庭，故一审审理程序符合法律规定。3、博爱医院在经营过程上中使用两个名称，两枚公章，其不是以公益为目的的事业单位，应承担连带清偿责任。4、适用法律正确，判处得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人袁林江向原审法院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告项武玲归还借款300万元及利息；2、依法判令被告何世全及被告博爱医院对上述借款承担连带清偿责任；3、诉讼费用由被告负担。原审法院认定，被告项武玲系被告何世全大嫂，被告项武玲因需要资金，经被告何世全介绍并担保，于2016年4月29日在原告处借款300万元，约定借期半个月（5月13日归还），月息三分，如有违约按月息三分计息至还款之日，同时项武玲愿用位于XX城县XX镇XX路XX号（3726号）房产作为抵押，未办理抵押登记手续，仅将房产证质押于原告处，并向原告出具了借条，且在借条中注明“此借款本人同意转入何世全6236****588账户”。借款当日被告博爱医院向原告出具了担保承诺书，愿用博爱医院资产承担项武玲2016年4月29日，在袁林江处借款300万元的连带责任保证，直至借款还清为止，被告博爱医院负责人何世全签名，并加盖博爱医院印章。当日原告向被告何世全账户分两笔转款300万元（一笔200万元、一笔100万元）。被告未按约还本付息，原告于2016年6月13日对被告项武玲名下位于XX城县XX镇XX路XX号（3726号）房产作出诉前保全，被告项武玲、何世全向原告承诺了还款时间，恳请原告暂缓起诉。此后原告多次与被告联系还款无果，引起讼争,提出上述诉求。审理中，原审法院依据原告的申请，对被告项武玲、何世全名下的银行账户、存款予以冻结；对被告项武玲、何世全名下的车辆、房屋处分权予以查封；对被告博爱医院租赁收益予以冻结，暂停支付。（限额470万元）。另查明陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院又称陕西XX城博爱医院，两个名称各有一枚公章，两枚公章均在使用。2016年1月4日何世全向原告出具借款30万元借条，原告当日向其汇款30万元； 2016年2月6日何世全向原告借款15万的借条，承诺愿用陕西XX城博爱医院资产及车辆陕AXXXXX抵押担保，并加盖陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院印章，原告当日向何世全汇款15万元；2016年5月26日何世全向原告出具借款50万元的借条，承诺愿用陕西XX城博爱医院资产作抵押担保，并加盖陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院印章，原告当日向何世全汇款50万元，2017年1月25日被告又在借条下的担保承诺书上加盖陕西XX城博爱医院印章。原审法院认为，本案的争议焦点，1、被告项武玲是否属借款人，是否约定借期内月利息是三分。被告项武玲认可借款人处签名属本人所签，不认可借条中叁分利息及同意将借款汇入何世全建行***账户的项武玲签名属本人所签，但申请鉴定后不交纳鉴定费用，致鉴定被退回，且被告项武玲没有证据证明叁分字样及同意转入何世全***账户后签名不属本人所签，故其辩称不能成立。2、被告何世全向原告袁林江偿还的119.5万元，是归还被告何世全个人借原告的95万元本息，还是归还以被告项武玲名义借款，由被告何世全担保借原告300万元款的本金。以被告何世全提交的银行交易记录，按照常理及交易习惯应认定何世全首先归还其本人名下的借款95万元本息，具体计算属原告与被告何世全的纠纷，本案不予涉及。3、关于借款利息，①原告与被告项武玲并不相识，且借款数额较大，被告辩称双方未约定借期内利息，既不合常理，也不符合交易习惯，不予采信；②原被告约定的借期内及逾期利息均按月利率3%计算，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，其月利率不能超过2%，即年利率不能超过24%，原被告约定的利率应调至年利率24%。4、被告陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院的担保是否合法有效。陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院又称陕西XX城博爱医院,其性质是有限责任公司,不是以公益为目的的事业单位、社会团体，故其担保合法有效，应按约定承担连带清偿责任；被告陕西XX城博爱医院同一实体，两个名称，均有其印章，故被告辩称不能成立，不予支持。5、原告与被告何世全对保证方式没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被告何世全应按照连带责任保证承担保证责任。6、原被告就项武玲名下位于XX城县XX镇XX路XX号（3726号）房产未办理抵押登记，不能对抗其他债权人，但抵押是双方真实意思表示，不违反法律规定，不损害他人合法权益，故被告辩称抵押无效不能成立。被告项武玲借原告袁林江款300万元，约定了借期内及逾期利息，并由被告何世全、陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院承担连带担保清偿责任，事实清楚，证据确凿，被告理应恪守承诺，按时归还。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第九条、第十九条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十六条、第四十二条之规定，判决：（一）限被告项武玲于本判决生效后五日内，偿还借原告袁林江款300万元及利息（利息从2016年4月29日起按年利率24%计算至履行完止）；（二）被告何世全、陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院对上述借款本息承担连带清偿责任；（三）被告何世全、陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院对上述借款本息承担连带清偿责任后可依法向被告项武玲追偿。案件受理费30800元，减半收取15400元、保全费5000元合计20400元，由被告项武玲负担。本院在审理本案过程中，（一）上诉人项武玲认为借条中关于利息为月息“叁分”及“此借款本人同意转入何世全建行6236****588账户项武玲”的内容并非由其本人书写，并申请进行笔迹鉴定。本院委托陕西正义司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于接受委托三个月后出具《终止鉴定告知书》，载明因项武玲未交纳鉴定费用，致使鉴定中心终止鉴定工作。（二）上诉人何世全在二审中提供的银行账户明细，显示其在2016年5月26日收到袁林江50万元后，随即又转入袁林江委托诉讼代理人周贵民账户中，袁林江在二审诉讼中认可该50万元借款已经清偿完毕。（三）上诉人何世全在原审中提供了其银行卡的交易明细。其中，（1）2016年4月29日，何世全在收到袁林江转来100万元款项后，将其中20万元转入袁娜账户中，之后收到袁林江转款200万元。袁林江在二审中认可案涉借款本金实际为280万元。（2）何世全向袁林江转款情况如下：2017年7月3日，10万元；2017年7月17日，15万元；2017年7月24日，3万元；2017年8月16日，1万元；2017年9月14日，5万元；2017年9月21日，10万元；2017年10月17日，10万元；2017年11月5日，10万元；2017年12月27日，8万元；2018年2月13日，5万元；2018年3月4日，8万元；2018年3月27日，10万元；2018年4月16日，4.5万元，以上共计99.5万元。袁林江在二审中陈述同意以上款项用以抵偿本案所涉借款中利息和本金。（四）经查询，陕西XX城博仁实业有限公司XX城博爱医院类型为有限责任公司分公司，其与陕西XX城博仁实业有限公司的法定代表人均为何世全。其余事实与原审查明事实相同。本院认为，2016年4月29日，项武玲与袁林江达成借款300万元的借款协议，由何世全提供担保。同时，何世全以XX城博爱医院名义为该笔借款出具担保承诺书。以上事实，双方当事人均无异议，应予认定。本案的争议焦点是：（一）上诉人项武玲是否为本案的借款人；（二）上诉人博爱医院是否应作为保证人为本案借款承担连带清偿责任；（三）何世全已清偿的款项是否应从本案借款中扣除；（四）原审审理程序是否合法；（五）袁林江本人是否为职业放贷人。关于第一个争议焦点，项武玲与袁林江达成借款协议，其作为借款人向袁林江书写了借条及以自家房产作为抵押的承诺书。以上协议系双方真实意思的表示，除利息约定内容外不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议，根据“合同相对性”的原则，原审认定项武玲为本案借款人符合双方合同的约定。项武玲抗辩主张借条中关于利息为月息“叁分”及“此借款本人同意转入何世全建行6236****588账户项武玲”的内容并非由其本人书写，但其在一、二审诉讼中申请对该部分内容进行笔迹鉴定后，又未按照鉴定单位的要求交纳鉴定费用，导致鉴定单位终止鉴定活动，其应承担举证不能的法律后果，故应认为该两部分内容属其与出借方协商及其处分自己借款权益的结果。现袁林江向该账户转入300万元，已经履行了出借义务，项武玲作为借款人应承担还本付息的义务。但何世全在收到借款后，遂即将其中20万元转还给袁林江，该20万元应属提前扣除的利息，故本案所涉借款本金应认定为280元。关于第二个争议焦点，在项武玲出具借条的同时，何世全以博爱医院的名义出具担保承诺书一份，上面加盖了“陕西XX城博爱医院”的公章。尽管该枚公章并非为上诉人博爱医院的规范公章，但该公章同时加盖于2017年元月25日的担保承诺书中;且经原审法院调查，博爱医院一直存在两枚公章混用的情况;同时在XX城县境内仅有一家博爱医院，指向性明确，不会产生歧义，故袁林江对上诉人博爱医院使用不规范的公章并无过错，其不应承担有此产生的不利后果。该医院的性质为有限责任公司分公司，其作为陕西XX城博仁实业有限公司的分支机构，不是以公益为目的的事业单位或社会团体，其在法人的授权范围内提供担保，符合担保法的相关规定，故原审法院判处该医院承担连带清偿责任并无不当。关于第三个争议焦点，上诉人何世全作为案涉借款的担保人及实际权益的享受者，按照法律规定，亦应承担连带清偿责任。何世全在借款后已向袁林江转账清偿99.5万元，袁林江在诉讼中亦同意上述款项优先抵偿本案借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，双方当事人对所还款项是用于支付利息还是本金没有约定，故何世全已清偿的款项应优先抵偿本案借款已产生的利息，剩余部分再抵偿借款本金。 关于第四个争议焦点，在本案借款关系事实清楚、权利义务明确的情况下，原审法院适用简易程序并无不当；并且在无新事实出现和新证据需要质证的情况下，二次开庭亦无必要，三上诉人该上诉理由不能成立。关于第五个争议焦点，三上诉人虽上诉主张袁林江是否为职业放贷人，但在诉讼中未提供证据证明袁林江向社会不特定人员从事经常性贷款业务，故对该上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人项武玲、何世全及博爱医院的上诉理由部分成立，相应请求应予支持。原审判决认定案件基本事实清楚、唯对案涉借款本金及何世全已清偿的借款抵充债务的相关事实未予查明，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：一、维持陕西省富平县人民法院(2018)陕0528民初1831号民事判决主文第二、三项；撤销第一项。二、项武玲于本判决生效后二十日内清偿袁林江借款本金280万元及利息。（利息从2016年4月29日起按年利率24%计算至履行完毕止，其中2017年7月3日，10万元；2017年7月17日，15万元；2017年7月24日，3万元；2017年8月16日，1万元；2017年9月14日，5万元；2017年9月21日，10万元；2017年10月17日，10万元；2017年11月5日，10万元；2017年12月27日，8万元；2018年2月13日，5万元；2018年3月4日，8万元；2018年3月27日，10万元；2018年4月16日，4.5万元应从借款利息和本金中扣除）。三、驳回袁林江其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、保全费共计82000元由袁林江负担12000元，项武玲负担50000元，何世全负担20000元。本判决为终审判决。    审 判 长   李 豪 玲审  判  员   徐  新  卫审  判  员   李      谦 二0一九年十一月五日                       书 记 员   张  晓  娟