福建省福州市长乐区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0182民初2567号 原告：陈宝贵，男，1967年10月24日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：陈金龙、林婧，福建紫阳律师事务所律师。 被告：蔡义海（又名蔡建朝），男，1963年04月22日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：游金德、郑少云，福建闽航律师事务所律师。 原告陈宝贵与被告蔡义海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序分别于2019年10月25日、11月13日公开进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈金龙，被告委托诉讼代理人游金德到庭参加诉讼。第一次庭审中，本院依原告申请通知证人邱某、李某、陈某等3人出庭作证，依被告申请通知证人王某出庭作证。第二次庭审中，本院依被告申请通知证人邱某出庭。诉讼中，双方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。 陈宝贵向本院提出诉讼请求：1、被告蔡义海立即向原告陈宝贵支付工程款283159.18元;2.被告蔡义海立即向原告陈宝贵返还案涉模板（价款约6万元）。事实及理由：2012年2月4日，原告陈宝贵与被告蔡义海签订《模板分项工程主施工协议书》，约定被告将其承包的福建鑫和联众实业有限公司（下称鑫和公司）工程中的模板施工以包工包料的形式承包给原告，模板施工的工程量按砼接触面积计算，每平方米48元包干，另圆和排气孔每平方米58元包干；双方还约定了其他相关权利义务。协议签订后，原告雇佣邱某施工，并先后支付6万元购买模板。施工期间，原告预付邱某2000元工资后，又与被告、邱某三方约定，邱某工资（工资按砼接触面积计算，每平方米25元，另圆和排气孔每平方米30元计算）可由被告自相应的工程施工总价款中代发。工程施工完毕后，被告仅依约向邱某支付工资，应支付给原告的283159.18元工程款至今分文未付，并非法占有原告的模板。 蔡义海答辩：1、原告诉请被告支付工程款283159.18元及返还涉案模板无事实与法律依据。2、原告虽然与被告签订了《模板分项工程主施工协议书》，但原告并未依约履行该协议的相应义务。该工程实际上是由被告申请的证人王某施工完成，工程完成后，被告与发包方鑫和公司及证人王某针对工程款进行结算，发包方已经全面履行了付款义务，不存在被告需要向原告给付工程款的情况。3、原告主张其有向被告交付6万元的模板不是事实。 原告举证如下7组: 证据1、原告身份证，证明原告的身份信息。 证据2、被告身份证复印件，证明被告的身份信息。 证据3、模板分项工程主施工协议书，证明原告与被告签订《模板分项工程主施工协议书》一份，约定被告将其承包的鑫和公司工程中的模板施工以包工包料的形式承包给原告，模板施工的工程量按砼接触面积计算，每平方米48元包干，另圆和排气孔每平方米58元包干；双方还约定了其他相关权利义务。 证据4、工程进度款申请表复印件、证明书、邱某身份证、收款收据8张，证明案涉工程已施工完毕，被告按约定向案外人邱某代付工资，以及原告依约向案涉工程提供了模板之事实。收款收据证明为履行义务购买了模板等零配件运往案涉工程组织施工，购买模板付出6万元。 证据5、询问笔录（长乐区公安局金峰派出所向蔡义海所作），证明案涉工程是原告负责施工，原告有向案涉工程运送模板等材料。 证据6、证人邱某证言，其称，（1）自己承接案涉模板工程时，原被告双方都在场，是原告叫其做案涉模板工程，约2012年三月份开始进场，自己的工资是由被告支付；（2）自己只做前期工程，做了近一年，实际完成工程量约1700、1800平方米或2000平方米，前期工程包括5个盛水池、1个烟囱、2层房子、机械垫层的大圆；（3）当时原告没有告诉他要做什么项目，工程量多少；（4）工程做完后，大概拿了6万元工资，一般工程单价是每平方米30元，难做的部分是33元；（5）在施工过程中，有看到新模板进场，不知道是谁买的，施工过程中，王某也有叫人做模板；（6）我做的工程有做记录，记录不在了；（7）陈宝贵预付给我的2000元工资，后来我已还给陈宝贵。 证据7、证人李某、陈某证言，李某称：自己为陈宝贵送模板到松下轧钢厂，但不记得具体送了多少车；陈某称：自己经常为陈宝贵运模板，有为陈宝贵送模板到松下轧钢厂，运了六七车，每车约一百平方米。 被告质证如下6点： 1、对证据1、2无异议。 2、对证据3真实性无异议，包括手写添加部分。对证明对象有异议。虽然双方在2012年2月4日签订了协议，但原告没有履行合同的相应义务。该工程实际上是由被告申请的证人王某施工完成，与原告无关。 3、对证据4，（1）工程进度款申请表不能确认是否原件，从形式上看认为是复印件。班组全部都是王某签字，即实际施工人。原告没有在该表上有任何签字确认。如果真实性没有异议，该证据可以证实被告观点，即实际施工人是王某，非原告。（2）收款收据的三性均有异议，证明对象有异议。原告既然没有履行施工义务，其提供的收据是虚假的。从收款收据上看不出与本案的关联，也不能印证本案的证明对象。 4、对证据5的证明对象有异议，原告断章取义截取被告的一句话，被告明确陈述原告什么都没有做，工人和材料都是被告这边做的。 5、对邱某的证言，从其证言可以确认其所获得的劳动报酬均是来源于被告，也能印证被告所主张的原告在签订协议之后没有实际履行合同的情况。事实上，该工程是由王某与邱某之间进行的工资给付，邱某的证言不能完全还原当时各方订立协议以及履行的情况。 6、对证人李某和证人陈某的证言，即便能够证实在2012年初原告有运送过相关模板的情况，但是对数量、价值不能进行明确。 原告对证人邱某称其已归还原告预付的2000元的事实无异议。 被告举证如下2组： 证据1、证人王某证言，其称，（1）我听蔡义海说最早模板是给陈宝贵，他的模板只做了两个基础承台（几十平方米），当时蔡义海说没有模板了，大概一个月时间邱某就没做了。后来我接进去，我去买模板，又叫邱某来做了。蔡义海说打电话给陈宝贵都不接，找不到人，工地又急，所以叫我接进去。我在那做那么久，没有看到陈宝贵人。（2）所有锁扣是公司出钱买的，最大的单个工程也才600多平方米，是两层电房。开始只是做承台，不可能做2000多平方米。（3）蔡义海和我说陈宝贵如果没有做，算自动退场。我有问过有人在那边做为什么又叫我做，他说陈宝贵没能力做，没模板了。 证据2、证人邱某证言（第二次庭审），其称，（1）我和原告约定模板单价，一般的是每平方米30元，难做的是33元，再难做的是38元；（2）做本案模板施工约到2012年10月，没有做到2013年1月，没做2013年1月工程进度申请表上的工程；（3）2012年2月至10月，施工现场就只有我这一班，没有其他模板班组进来，王某也有叫人做模板，具体做什么不懂；（4）2012年10月的工程款进度款申请中，只做了序号8、9、10、13、14的工程，其他不是我做的，2012年9月的工程进度款申请表中第一张表中的序号1-18都有做，第二张表中预埋模板没有做，2012年2月至3月7日的工程进度表中有做空压机外模模板工程；（4）对其他工程款进度表上的相关模板安装项目，因不了解相关名词，所以无法确认是否自己做的；（5）我做的全部模板工程包括机械承台5个，烟囱1个，圆形的承台2个，电房两层，电缆沟，我做的总面积大概3000至4000平方米左右。上次庭审中我讲的1700、1800、2000平方米是指第一次做承台的总面积。我做的全部工程大概是在4000平方米左右。王某大约给了我10万元的工程款，我完成的工程量不可能达1万平方米以上。 原告质证如下2点： 1、对王某的证言有异议，王某承认与蔡义海曾经合伙做工地，案涉工程也有股份，因此王某与本案有重大利害关系。根据证据规则，对王某、蔡义海有利的证言，证明力极低，对其不利的证言证明力高。因此其证言中说到邱某施工的时间以及邱某是受陈宝贵指派到工地施工的事实成立。特别是与邱某的证言不一致之处，应以邱某证言为准。王某证言证实原告提交的工程进度款申请表系王某本人及蔡义海签署，因此即便申请表是复印件，也可证实其真实性。 2、原告和证人约定的模板安装一般工程是每平方米25元。 双方当事人争议的事实有7点，本院分析认定如下： 1、原告是否运送模板到施工现场 本院认为，根据原告提交的询问笔录、证人李某、陈某、王某证言等，可以证明2012年初原被告签订《模板分项工程主施工协议书》后，原告曾将模板运到施工现场。 2、原告是否将模板安装工程转包给邱某 本院认为，根据原被告陈述及证人邱某、证人王某证言，可以认定2012年二三月原告将其承接的模板安装工程转包给邱某。但是，原告及邱某并未取得施工图纸，未约定未明确原告及邱某应完成的具体工程项目及工程量。 3、原告将工程转包给邱某单价多少 原告认为其与邱某约定的单价是每平方米25元，另圆和排气孔每平方米30元计算；证人邱某认为一般工程是每平方米30元，难做的部分是33元，第二次庭审中其补充称再难做部分的是38元；证人王某认为是每平方米38元；被告认为是每平方米33元。 本院认为，对原告转包给邱某的工程单价，原被告及证人邱某、王某陈述不一，因该转包工程发生于原告与证人邱某之间，在原告未能举证的情形下，宜以证人邱某证言为据。因原告与被告约定的模板单价仅48元、58元两档，证人邱某在第一次庭审中亦称仅30元、33元两档，故本院认定原告将案涉工程转包给邱某的一般工程为每平方米30元，难做的即圆及排气孔部分为33元。 4、原告是否没有能力履行模板安装合同，被告是否通知原告解除合同及原被告是否解除合同 被告认为，约在2012年4月邱某做了两个承台之后，其数次打电话给原告要求送模板，但原告都没有送下来，其就在电话里对原告说没有能力做就不要做了，但是原告没有说话。后来电话通知原告运回模板，但不知他有无运走。原告认为，没有接到被告电话说没有模板、没能力做就不要做之类的话。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。被告认为原告没有履行合同的能力且已电话通知原告解除模板安装合同，但被告未能举证证明原告没有能力履行合同，亦无证据证明曾通知原告解除合同并经原告同意，故本案不能认定原被告已解除模板工程安装合同。 5、邱某是否解除与原告的转包模板安装工程合同，王某是否与邱某另行签订模板施工合同 原告认为其将模板工程转包给邱某，未与邱某解除合同；证人邱某认为在施工过程中，没有对原告说过不做原告的工程；被告及证人王某均认为原告没能力做，因此由证人王某做模板，王某仍雇请邱某安装模板。 本院认为，根据上述第2点分析，可以认定原告将其从被告处承接的模板安装工程转包给邱某，即本案转包工程的当事方是原告和证人邱某，现邱某并未承认未做原告转包的工程，故本院认定原告与邱某之间并未解除转包合同，邱某在本案案涉工程实际施工中均在履行其与原告签订的合同。作为非上述转包合同当事方的被告及证人王某，其陈述或证言均不能认定原告与证人解除了转包合同，亦不能认定王某又与邱某签订了模板施工合同。被告的相关辩解不能成立，不予采纳。 6、关于邱某完成的工程量 原告认为其完成了工程进度款申请表上的所有模板安装工程12078.66平方米，原告提供了证据4中的工程进度款申请表。被告对该证据的真实性无异议，但认为原告仅完成数十平方米的工程量，被告提供了证人王某证言。证人邱某在第一次庭审中称其完成工程量1700-2000平方米，在第二次庭审中称：“我做的总面积大概3000至4000平方米左右。上次庭审中我讲的1700、1800、2000平方米是指第一次做承台的总面积......我做的全部工程大概在4000平方米左右。” 本院认为：（1）《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间......”本案原被告签订的合同并未明确工程范围、面积，也没有相应的设计图纸的技术资料。同时，本案原告将模板安装工程转包给邱某，实际施工者系邱某。关于邱某完成的工程量，虽然原告提交了证据4中的工程进度款申请表，但该表系被告与王某向发包方鑫和公司申请工程进度款之用，非原告或邱某与被告结算工程进度款之用，该表上并无原告或证人邱某任一者的签名。（2）庭审中，邱某明确指出其仅施工至2012年10月，未做2013年1月表上的所有工程，同时明确指出2012年9月、10月表上的部分具体项目非其所完成，对于其他月份的表，邱某称其不明白表上相关名词而无法明确是否系其施工完成。（3）根据以上两点，本院认为，在案涉模板安装工程由原告转包给邱某，工程进度款申请表上并无原告或邱某的签名，且作为直接施工者的邱某本人明确表示申请表上部分模板工程非其完成的情形下，只是转包而未直接参与施工的原告却主张邱某完成了申请表上所有达12000多平方米的模板工程，显然有失偏颇，即原告以工程进度款申请表上所有模板工程项目作为其主张完成工程量的依据，不能成立。（4）施工中原告未要求邱某提供完成工程量的实时进度，未与被告对其已完成工程进度量进行实时跟踪核算，致本案无直接书面证据证明原告完成的工程量。（5）关于邱某所作的涉及其完成工程量的两次证言，邱某前后两次出庭作证，第一次依原告申请出庭，第二次依被告申请出庭。其两次所作证言不同，第一次称其仅完成工程量1700-2000平方米，第二次先是称大概完成3000至4000平方米左右，后称做的全部工程在4000平方米左右。本院认为，邱某第二次证言系在本院让其核对工程进度款申请表上部分具体项目后作出，且其第二次作证系依被告申请但上述证言却对被告不利，故相比较其第一次证言，其第二次证言应属客观。 综上，关于本案邱某完成的工程量的认定，因：（1）原被告签订的模板安装合同中没有明确具体工程项目及工程面积，（2）原被告均未提交案涉工程项目设计图纸等技术资料，（3）本案不能直接以原告提交的工程进度款申请表上的所有模板面积作为邱某完成工程量的依据，（4）施工中原告未与被告及邱某对已完成工程进度量进行实时跟踪核算，致本案无直接书面证据证明原告完成的工程量，（5）邱某接受原告转包直接参与施工，其第二次关于工程量的证言应属客观，故：本院根据证人邱某第二次关于完成工程量“3000至4000平方米”、“4000平方米左右”的证言，认定邱某完成工程量为3500平方米。因邱某完成的工程系原告转包于其，故此亦即原告完成的工程量。 另，关于邱某完成工程量中一般性工程及圆及排气孔的工程具体分别多少，因原告未能举证，邱某亦未能明确，故本院认定邱某完成的均为一般工程，即单价均为每平方米30元。 7、关于模板的数量、价值及被告是否占有原告的模板 本院认为，原告提供的证据4中的收款收据、证人证言均不足以证明模板的数量(面积)、价值，原告亦未能举证证明上述模板被被告占有，故对原告主张的该部分事实不予认定。 经审理查明：2012年2月4日，原告陈宝贵与被告蔡义海签订《模板分项工程主施工协议书》，约定被告将其承包的福建鑫和联众实业有限公司工程中的模板施工以包工包料的形式发包给原告，模板施工的工程量按砼接触面积计算，每平方米48元，另圆和排气孔每平方米58元。协议签订后，原告将该工程转包给邱某，约定模板安装费单价为每平方米30元，圆和排气孔每平方米33元。后原告运送模板到施工现场。施工中，原被告及邱某均同意由被告直接支付邱某本应由原告支付邱某的工程款。被告已付清上述款项。2019年8月14日，原告诉至本院。另查明，邱某施工时间为2012年2月至同年10月，共完成模板安装工程量3500平方米。原被告双方确认案涉工程已竣工并验收合格。 本院认为，原被告签订了模板安装工程合同即《模板分项工程主施工协议书》，原告将工程转包给邱某，邱某完成工程量即应视为原告完成的工程量，被告应当依约支付工程款。原被告约定安装模板单价一般工程为每平方米48元、难做部分即圆和排气孔每平方米58元。原告将工程转包给邱某的上述单价分别为30元、33元。因本案无法明确邱某完成的工程中圆和排气孔部分面积多少，故宜认定邱某完成的工程均为一般工程，即其完成的工程单价均为每平方米30元。因原被告均同意由被告直接支付邱某本应由原告付给邱某的工程款，现被告已付清该款，故被告仍应支付原告上述工程差价款。据此，扣除被告已支付邱某的工程款，被告尚应支付原告的工程款为（48元-30元）×3500平方米＝63000元。原告认为其完成工程量达12078.66平方米并据此计算相应工程款无事实依据，本院不予支持。被告关于原告没有能力履行合同，已解除与原告的合同及应驳回原告诉讼请求的主张无据，本院不予支持。原告未能提供证据证明运送到施工现场的模板的数量、价值及模板被被告占有，故对其要求被告返还价值6万元模板的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定的规定，判决如下： 一、蔡义海于本判决生效之日起十五日内支付陈宝贵工程款63000元； 二、驳回陈宝贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6448元（按原告增加诉讼请求后的总金额343159.18元缴纳，原告起诉时预交案件受理费6249.5元），减半收取计3224元，由陈宝贵负担2632元，由蔡义海负担592元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  刘志峰 二〇一九年十一月二十一日 书记员  林 倩 相关法条 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。