江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9128号上诉人（原审原告）：速的奥（太仓）实业有限公司，住所地江苏省太仓市浮桥镇浏家港新港公路（茜星村）。法定代表人：EDUARDLOUISJUSTINEVLOEBERGHEN，总经理。委托诉讼代理人：陈江雄，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵骁，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐庆波，男，1974年9月5日生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：陆卫华，上海利歌（太仓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：季小栏，上海利歌（太仓）律师事务所实习律师。上诉人速的奥（太仓）实业有限公司（以下简称速的奥公司）因与被上诉人徐庆波劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2018)苏0585民初6236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。速的奥公司上诉请求：撤销原判，发回重审或直接改判上诉人与徐庆波之间的劳动合同系合法解除，上诉人无需向徐庆波支付违法解劳动合同的赔偿金。事实和理由：速的奥公司只针对违法解除劳动关系提起了诉讼，要求确认速的奥公司与徐庆波之间的劳动关系为合法解除，速的奥公司无需向徐庆波支付违法解除劳动关系的赔偿金，一审对混同用工进行主动审理，超出了速的奥公司的诉讼主张范围，系程序错误。一审法院当庭送达徐庆波的全部证据材料，违反法定程序。一审对混同用工进行主动审理，超出了速的奥公司的诉讼主张范围，违反了不告不理原则。一审在单位一方起诉、劳动者没有起诉的情况下，法院加重单位一方的责任，给当事人造成更加不利的后果，违反了公平正义原则，更有悖于常理。上诉人与徐庆波解除劳动合同的行为，有合法的事实依据。上诉人为实现公司自主经营管理权，依据《员工手册》给予徐庆波四次警告处分后，再依据《员工手册》的相关规定解除劳动关系，既不违反《劳动法》相关法律法规的规定也不违反双方签订《劳动合同》的约定，系合法解除劳动合同。上诉人与徐庆波解除劳动合同行为的程序合法。上诉人发出的四次警告合法合理，一审判决认定四次警告依据不足属于事实认定错误。一审判决仅凭上诉人和上海裕中建材有限公司的工商登记信息中两公司曾在2009年3、4月时股东一致和真实性无法确认的对账单、结算单和发货单就认定，徐庆波为“非因本人原因”从原工作单位被安排到新用人单位的情形的混同用工，明显证据不足，事实认定错误。徐应波与其妻共同经营裕丰胶行，存在竞业限制行为。上诉人与徐庆波之间的劳动合同系合法解除，不存在混同用工的情形，上诉人无需向徐庆波支付违法解除劳动合同的赔偿金。速的奥公司向一审法院起诉请求：确认双方之间的劳动关系为合法解除，无需向徐庆波支付违法解除劳动关系的赔偿金273449.52元。一审法院经审理查明：2004年2月1日，徐庆波与上海裕中建材有限公司签订劳动合同，双方签订的最后一份劳动合同至2009年3月1日到期。合同到期时，该公司的股东为刘冬莲、倪来宝。2009年4月，太仓市世佳实业有限公司（速的奥公司曾用名）开始为徐庆波在太仓市税务局进行工资报税，并于2010年3月与徐庆波签订劳动合同，于2010年4月起为徐庆波缴纳社会保险。2010年11月25日，速的奥公司股东由刘冬莲、倪来宝变更为SOUDALINVESTMENTSLIMITED。2013年9月6日，徐庆波向太仓市世佳实业有限公司签字确认“我已阅读及理解公司员工手册，并承诺严格遵守公司员工手册相关内容及规定。该2013版《员工手册》第七章第5条规定“员工一旦有以下违规行为时，将被开除：……5.7反抗或不服从……5.10拒绝工作或不服从”。2016年10月9日，太仓市世佳实业有限公司更名为速的奥（太仓）实业有限公司，后与徐庆波签订了自2016年12月1日起的无固定期限劳动合同。该合同约定徐庆波担任公司销售，主要工作地点为黑龙江、吉林，每月固定工资为6000元、工龄津贴为3000元；合同还对“竞业禁止与非招徕义务”作了约定，并约定徐庆波违反该义务的，无论情节严重，均视为严重违反规章制度，公司可以立即解除劳动合同。双方还在该合同附件二《KPI及其他考核指标（2017）》中约定“无逾期奖……无逾期奖金为当年销售指标的3‰……货款超过180天的视为坏账，针对每笔坏账，一次性扣款金额为10%*坏账金额……客户投诉，每项销售类客户投诉，一次性扣款500元”。2017年度，徐庆波的客户中尚有132409元坏账未收回，并有两次客户投诉记录。速的奥公司扣除坏账金额扣款13241元和客户投诉扣款1000元后支付徐庆波销售佣金71532元；2018年度，速的奥公司尚未支付徐庆波销售佣金28939元。2018年5月2日，速的奥公司召开会议讨论更新《员工手册》内容，并对第六章关于产假、护理假的天数以及第七章关于规章制度的内容进行了调整。同年5月18日，速的奥公司通过邮件告知员工自行下载阅读。该2018版《员工手册》第三章第iv条规定“每月缺勤、迟到或早退累计满三次，视为旷工；旷工定义如下：未经其部门主管书面允许擅自离岗一次，假期未通知部门主管或人事部续假而擅离工作岗位一次，考勤月内迟到或早退累计满三次，算一次旷工；一年内旷工累计满三次，可做开除处理”；第六章第ⅰ条规定“如遇紧急情况，必须提前至少一天申请并提交相关证明文件”，第ⅳ条规定“在申请病假时，员工必须递交公司授权医院出具的病假证明”；第七章第ⅰ条规定“对于有以下行为的员工，公司可以给予个人书面警告处分：……f）不服从其主管指令、排班计划、工作安排的……i）在工作期间未经允许擅自离开工作岗位或厂区……”，第ⅱ条规定“对于有下列行为的员工，公司可予以立即解雇，并且不给予任何经济补偿：……c）一个月内累计迟到五次以上，一个月内累计旷工两天以上或一年内累计旷工达三天以上的……m）累计受到三次书面警告的……q）从事与公司利益相冲突的行为，损害公司名誉或者利益的……”；第八章第ⅲ条规定“销售……相关岗位员工在辞职或合同解除时……须即刻返还工作手机……”。2018年6月4日，速的奥公司签发《销售部人员岗位职责书》。次日，速的奥公司召开销售会议，徐庆波等人参会，但徐庆波并未在岗位职责书签收表上签字。期间，速的奥公司将2018版《员工手册》的内容告知员工，并要求员工在签收表上签字确认，但徐庆波也未签字。2018年6月11日，速的奥公司、徐庆波双方协商解除劳动合同，但最终未能达成一致。2018年6月12日，徐庆波至太仓市第一人民医院门诊，该院拟诊“左眼压偏高”并建议休息三天。同日，速的奥公司向徐庆波发出《员工违规警告通知书》，内容为“1.销售人员岗位职责书未签收。2.销售人员钉钉软件未安装。3.销售总监与员工沟通继续合作过程中，员工中途离开。不配合公司政策，不服从其主管的工作安排。4.在工作期间未经允许擅自离开工作岗位或厂区”，给予徐庆波书面警告一次。2018年6月14日，太仓市第一人民医院又向徐庆波出具了建议休息一天的诊断证明书；徐庆波于当日向速的奥公司申请6月13日、14日休假；同年6月15日，太仓市中医医院向徐庆波出具休息一天的病情证明，徐庆波亦向速的奥公司申请当日休假。2018年6月20日，速的奥公司向徐庆波发出《员工违规警告通知书》，内容为“作为公司员工，遵守公司制定的规章制度是每个员工应尽的义务，在公司多次发放员工手册时，徐庆波仍以恶劣的态度抵制，并明确表示不会签收公司员工手册，员工此行为严重违反了公司的规章制度”，给予徐庆波书面警告一次。同日，徐庆波以到医院“做脑部核磁共振，确定眼疾病因”为由向速的奥公司申请6月21日休假，速的奥公司部门经理签字同意。2018年6月22日，太仓市中医医院向徐庆波出具休息一天的病情证明。同日，速的奥公司向徐庆波发出《员工违规警告通知书》，内容为“根据公司员工手册规定，申请假期必须得到主管或部门经理的批准，必须提前至少一天申请并提交相关证明文件。假期申请未经批准的擅自休假的，按旷工处理。徐庆波6月22日未提前申请假期，并且也未获得公司领导批准的情况下，擅自休假、离岗，按旷工一次处理，现已累计旷工2次”，给予徐庆波书面警告一次。2018年6月27日，速的奥公司向徐庆波发出《员工违规警告通知书》，内容为“由于你2018年1-5月份业绩与去年同期对比下降8.3%，销售团队平均水平增长5%，又与今年KPI对比下降36%，公司为了帮助你提高销售业绩，决定对你进行业绩改善培训，但是公司和你多次沟通后，你仍然明确表示拒绝。作为公司员工，不配合公司政策，不服从其部门主管的工作安排，此行为严重违反了公司员工手册第七章第一部分第6条：不服从其主管指令、排班计划、工作安排”，给予徐庆波书面警告一次。2018年7月6日，速的奥公司将解除徐庆波劳动合同的决定通知了公司工会。同年7月9日，速的奥公司以徐庆波累计受到三次书面警告为由，根据《员工手册》第七章第ⅱ部分第m条的规定，决定与徐庆波解除劳动合同。2018年7月24日，徐庆波向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确定速的奥公司与其解除劳动合同违法，并要求速的奥公司支付赔偿金461613.30元；2.徐庆波支付2017年销售佣金14241元、2018年销售佣金40126元。该委于同年9月21日作出太劳人仲案字[2018]第2320号仲裁裁决书，裁决确认速的奥公司与徐庆波解除劳动合同违法，并裁决速的奥公司支付徐庆波违法解除劳动合同的赔偿金273449.52元、2018年销售佣金28939元。速的奥公司不服上述裁决提起诉讼。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、讨论更新员工手册内容会议记录及公示邮件、员工手册及签收单、会议签到表、会议记录、警告通知书及公示照片、工会通知书、假期申请表，解除劳动合同协议、请假申请邮件、病历资料、医疗费票据、病情证明、假期申请表、诊断证明书、工商登记信息、纳税申报表、奖金清单，员工辞退单以及一审中双方当庭陈述等在卷佐证。为证明徐庆波存在严重违反规章制度的行为，速的奥公司还提供了2018年6月8日、6月12日、6月26日与徐庆波的谈话录音以及徐庆波2018年1月至5月与上一年度同期销量对比汇总表。汇总表显示2018年1月至5月期间，徐庆波每月销量与2017年同期对比有增有降，其中2018年2月份销量为零，2018年5个月合计总量降低8%；6月8日的录音中，速的奥公司要求阅读销售人员的岗位职责书，但徐庆波提到其“眼睛有问题，在养病”，并表示“没法签”“不是说公司业绩下降就是我个人无能，消极怠工”，同时也提出岗位职责书上的要求做不到；6月12日上午的录音中，双方就协商解除劳动合同的补偿金额产生分歧，速的奥公司表示徐庆波仍是公司员工；6月12日下午的录音中，速的奥公司将《员工违规警告通知书》出示给徐庆波，徐庆波解释了岗位职责书上有些要求做不到的理由，并表示规章制度发布即生效，没有要求员工必须要签字；6月26日的录音中，速的奥公司提到因徐庆波业绩下滑需对其进行业绩改善计划，徐庆波对此解释因东北地区有特殊原因且春节比往年晚。在一审审理过程中，速的奥公司还提供了徐庆波婚姻登记信息、营口经济技术开发区裕丰胶行的工商登记信息及现场照片等证据，显示裕丰胶行的经营者李薇系徐庆波妻子，徐庆波违反公司竞业限制的规定，造成公司财产损失。为证明其不存在旷工行为，徐庆波还提供了2018年6月12日13：58时、6月22日6：48时发送的请假申请邮件，内容分别为“顾总你好，由于左眼感觉视觉模糊，请假到太仓人民医院检查，请予准假”“由于核磁共振报告当日出不来，所以今天需要继续请假到医院取报告并进行下一步诊疗程序，等拿到挂号单、诊疗单和医院开具的假条后再另行补正式请假单”。速的奥公司对此认为上述请假并非紧急到不能提前申请，在未批准的情况下擅自休假，速的奥公司按旷工处理并无不当。为证明其非本人原因从上海裕中建材有限公司被安排至速的奥公司处工作，徐庆波除两公司工商登记信息材料外，还提供了2009年、2010年期间多份有“上海裕中建材有限公司”字样的对账单、结算单、发货单等材料，用以证明两公司存在混合用工的情况。速的奥公司对此证据真实性不予认可，但也未能说明徐庆波的入职情况。一审法院认为，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，即使当事人仅对裁决中的部分事项不服向人民法院起诉的，整个劳动争议仲裁裁决均不发生法律效力。人民法院仍应按全面审理和独立审理的原则，对该劳动争议的全部内容进行审理。劳动合同法规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，徐庆波主张的2017年销售佣金差额14241元，即速的奥公司根据双方在无固定期限劳动合同附件《KPI及其他考核指标（2017）》的约定，扣除的2笔坏账和2次客户投诉的款项。双方均认可该考核指标的真实性和合法性，且该考核指标并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。在每月固定薪资9000元的基础上，速的奥公司已按双方在上述考核指标中约定的标准向徐庆波支付2017年销售佣金（KPI奖金）71532元，现徐庆波要求返还约定的扣款，于法无据，对此请求不予支持。徐庆波主张的2018年销售佣金，双方一致确认未支付金额为28939元，对此予以确认。现徐庆波已离职，速的奥公司应当及时支付该笔款项。劳动合同法还赋予了用人单位在“劳动者严重违反用人单位规章制度”等情形下解除劳动合同的权利。但因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时，判断用人单位解除劳动合同合法与否，应当严格依据用人单位的解除通知所载明的事实和理由。本案中，速的奥公司以徐庆波2018年6月12日、20日、22日以及27日的受到四次书面警告为由，且依据2018版《员工手册》第七章第ⅱ部分第m条的规定，对徐庆波作出解除劳动合同的处理。虽然速的奥公司主张徐庆波还存在竞业禁止的行为，但速的奥公司出具的员工辞退单并未载明该理由，如允许速的奥公司变更或增加理由，将严重侵害劳动者申诉、申辩等救济权利。若速的奥公司认为徐庆波的竞业禁止行为造成其损失，可另案主张权利，对此不作审查。分析辞退通知单所载事实和理由，认定如下：关于第一次书面警告，速的奥公司主张徐庆波存在拒绝签收销售人员岗位职责书、拒绝安装钉钉软件、不服从主管工作安排且未经允许擅自离开工作岗位或厂区的行为，并依据员工手册关于“不服从其主管指令、排班计划、工作安排的”“在工作期间未经允许擅自离开工作岗位或厂区”规定，并于双方协商解除劳动合同未果的次日下午作出。当时，徐庆波未在销售人员岗位职责书的签收单上签字是事实，其下午离开过公司也是事实，但速的奥公司主张徐庆波未安装钉钉软件这一事实未得到徐庆波认可，鉴于《员工手册》有离职时返还工作手机的要求，在速的奥公司未能提供徐庆波工作手机供核实的情况下，对速的奥公司主张的该项事实不予采信。从文义分析，员工手册的上述关于“不服从”的规定针对的是员工不服从用人单位劳动安排的情形下作出的处理，具体到徐庆波而言，应是不服从速的奥公司安排的销售工作。即便徐庆波拒绝签收销售人员岗位职责书，也仅是不服从速的奥公司的行政管理；拒绝签收岗位职责书，不意味着今后必然会不遵守、不执行岗位职责。另外，徐庆波提供了2018年6月12日的病休证明，结合其离开公司时向速的奥公司发送的病假申请邮件，速的奥公司在未核实徐庆波未正常出勤原因的情况下，即认定其“旷工一次”过于严苛。故速的奥公司对徐庆波作出的第一次书面警告依据不足，不予确认。关于第二次书面警告，速的奥公司主张徐庆波存在拒不签收员工手册的行为，并依据员工手册关于“不服从其主管指令、排班计划、工作安排的”规定而作出。徐庆波未在员工手册签收单上签字的行为，不影响员工手册已向徐庆波公示的事实。如前文所述，该行为不应认定为不服从公司安排的劳动，也不意味着徐庆波今后必然会不遵守员工手册。速的奥公司以此对徐庆波作出书面警告，依据不足，不予确认。关于第三次书面警告，速的奥公司主张徐庆波于2018年6月22日未经批准擅自休假，并依据员工手册关于“在工作期间未经允许擅自离开工作岗位或厂区”的规定，认定徐庆波旷工一次而作出。根据徐庆波处员工手册的规定，申请假期至少需提前一天，申请病假还需提交医院出具的病假证明。但医院的病假证明只可能在诊疗后开具，员工也只能事先请假并事后补交病假证明。6月22日上班前，徐庆波已通过邮件向速的奥公司申请病假，并明确取得相关就诊材料及假单后另补交正式请假单，但速的奥公司在未进行任何核实的情况下即对徐庆波作出书面警告，显然缺乏相应的依据，对此书面警告不予确认。关于第四次书面警告，速的奥公司主张徐庆波存在拒绝接受业绩改善计划的行为，并依据员工手册关于“不服从其主管指令、排班计划、工作安排的”规定而作出。从速的奥公司提交的谈话录音及同期销量对比汇总表可知，徐庆波2018年的销售量同比有增有降，速的奥公司在徐庆波前五个月总量略有所下滑的情况下即对其提出业绩改善计划，徐庆波也对此进行了辩解。速的奥公司将该辩解行为视为其不服从工作安排，显然也过于严苛。速的奥公司以此对徐庆波作出书面警告，依据不足，不予确认。综上，速的奥公司以徐庆波累计受到三次书面警告为由解除与徐庆波劳动合同，理由不能成立。故确认速的奥公司的解除行为违法，速的奥公司应当按照徐庆波的工作年限以经济补偿标准的二倍向其支付赔偿金。关于徐庆波的工资水平。根据徐庆波每月固定薪资标准及其按考核指标可得的销售佣金进行核算，徐庆波离职前的月平均工资为14392元[（9000×12+71532/2+28939）/12]。关于徐庆波的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项的规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。从徐庆波提供的速的奥公司及上海裕中建材有限公司的工商登记信息可知，两公司在2009年3、4月时股东一致，可以认定两公司属于劳动法意义上的关联企业。现速的奥公司未能举证证明系徐庆波本人原因入职速的奥公司处工作，应对此承担举证不利的后果。故采纳徐庆波意见，认定速的奥公司非因本人原因从上海裕中建材有限公司被安排至速的奥公司处工作。目前也无证据证明原用人单位向徐庆波支付过经济补偿，故徐庆波要求在计算赔偿金的工作年限时，将其在上海裕中建材有限公司的工作年限合并计算为速的奥公司处的工作年限，该请求依法有据，予以支持。经核算，徐庆波的工作年限合计14.5年，速的奥公司应支付徐庆波赔偿金417368元（14392×14.5×2）。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十三条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：1、原告速的奥（太仓）实业有限公司与被告徐庆波解除劳动合同违法；2、原告速的奥（太仓）实业有限公司于判决生效之日起7日内支付被告徐庆波违法解除劳动合同的赔偿金417368元；3、原告速的奥（太仓）实业有限公司于判决生效之日起7日内支付被告徐庆波2018年销售佣金28939元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告速的奥（太仓）实业有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审中徐庆波提供的证据材料速的奥公司已在一审中当庭质证，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的，应当作为认定案件事实的根据。当事人仅对部分仲裁裁决内容不服向人民法院提起诉讼的，人民法院不能只就当事人不服的部分进行审理，而必须对双方的争议进行全面审理。速的奥公司以徐庆波存在拒绝签收销售人员岗位职责书、拒绝安装钉钉软件、销售总监与其沟通过程中中途离开，明确表示不会签收公司员工手册，拒绝接受业绩改善计划的行为，即认定徐庆波存在不服从其主管指令、排班计划、工作安排的情形不具有合理性。在徐庆波有病休证明并向速的奥公司提出病假申请的情况下，速的奥公司仍认定徐庆波旷工显属不当。一审对速的奥公司依据规章制度对徐庆波的四次书面警告处分不予确认正确。速的奥公司依据规章制度，以徐庆波累计受到三次书面警告为由解除与徐庆波劳动合同违反法律规定，速的奥公司应向徐庆波支付赔偿金。徐庆波的陈述与速的奥公司、上海裕中建材有限公司的工商登记信息相互印证，可以证明非因徐庆波的原因从上海裕中建材有限公司被安排到速的奥公司工作。且无证据证明上海裕中建材有限公司向徐庆波支付过经济补偿，一审支持徐庆波要求的在计算赔偿金的工作年限时，将其在上海裕中建材有限公司的工作年限合并计算为速的奥公司处的工作年限亦正确。一审依据徐庆波的工作年限和月平均工资水平计算速的奥公司应向徐庆波支付的赔偿金金额并无不当。速的奥公司未以徐庆波存在违反竞业限制的行为为由解除与徐庆波的劳动合同。徐庆波是否存在竞业限制行为与本案争议无关联。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人速的奥（太仓）实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十一月二十六日书记员 郭婷婷