河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21765号上诉人（原审被告）：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场******。法定代表人：武智建，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏继洲，河南贞实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南永易建筑工程有限公司，住，住所地郑州市**建新东街**楼**/div>法定代表人：周杏莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴庚戌，河南天基律师事务所律师。原审被告：河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部，住所地郑，住所地郑州高新技术开发区枫杨街**v>负责人：吕应臣，该项目部董事长。委托诉讼代理人：李晓伟，男，该项目部员工。上诉人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人河南永易建筑工程有限公司（以下简称永易公司）及原审被告河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初5852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并依法改判或变更第一项为：路桥公司支付永易公司工程款434618.09元；2.一、二审案件受理费、一审财产保全保险费由永易公司承担。事实和理由：一、一审认定扣除奖励基金的数额错误。根据路桥公司与永易公司之间的合同以及路桥公司与项目部之间的合同约定，在结算时扣除2%的奖励是以总工程量数额为基数的，本案中路桥公司与永易公司对合同内总工程量3102461.24元是共同认可的，因此，依据合同约定，应当扣除的奖励基金应当为62049.22元。而一审判决以永易公司所得95万元奖金为基数扣除奖励基金，与合同约定及事实不符，是错误的。二、一审认定应当支付合同外工程量错误。永易公司虽然提供了监理签字的额外工程单计算数据，但该计算表不能作为认定合同外工程量的依据。一是该表格上无路桥公司及项目部的签字或盖章确认，二是根据路桥公司与永易公司双方合同第十四条第3款约定，永易公司不能未经路桥公司允许，直接由监理签认，三是即使合同无效，原合同约定的结算条款应当参照适用，根据路桥公司与永易公司双方合同第六条第2款、第7款约定的结算规则，所有合同内、外、变更工程量必须经业主单位即项目部签认、批复才能作为结算依据，但事实上项目部并未对该部分工程量进行签认批复，永易公司也没有证据证明路桥公司和项目部对该部分工程量认可。因此，一审仅依据监理签字的表单认定合同外工程量是错误的。三、一审认定从2011年12月3日支付利息是错误的。首先，双方合同没有任何关于利息的约定，项目部也没有给路桥公司任何利息，因此永易公司诉请利息不应支持。其次，根据合同约定的结算原则，只有在业主单位即项目部最终审计批复完成后，才能确定永易公司施工工程量，而业主审计于2018年10月才完成，因此，退一步讲，即使应当给付利息，依法应当从起诉之日起计算。第三，永易公司施工工程应当承担质量缺陷责任和保修义务，根据项目部招标文件及合同约定，本案工程质量缺陷责任期为2年，保修期为5年，合计为7年，因此，永易公司应当在交工验收之日起7年后才能主张质量保留金及利息。因此，一审认定从2011年12月3日通车即计算利息显然是错误的。四、一审判决路桥公司支付永易公司财产保全保险费是错误的。永易公司申请财产保全，依法应当提供相应的担保，财产保全保险是担保方式之一，该部分费用应当由保全申请人即永易公司自行承担，法律并没有规定由败诉方承担或分担。永易公司辩称：一、一审认定奖励基金正确。双方约定奖励基金扣留比例2%，没有约定是按工程价款还是按奖金数额按比例扣留，路桥公司也没有提供按照总工程价款2%扣留奖励基金的相关证据，一审认定正确。二、一审认定的合同外工程量并不存在错误。永易公司一审已经提供的连霍高速郑洛段改建工程NO.5标段的额外工程量清单及额外工程量计算数据已经得到现场监理冯威和驻地监理工程师左群峰的签字确认，永易公司统计的标高测量纪录现场监理冯威作为复核人也已签字确认，本案涉案工程早已完工并实际投入使用，在本案工程建设单位和监理方均已认可的情况下，路桥公司仅以额外工程量没有取得其签字为由拒绝承认额外工程量的实际存在是不尊重事实的，其主张也不应当得到支持。三、一审认定利息从2011年12月3日起算正确。2011年12月3日，连霍高速公路郑洛段改建工程正式通车，本案涉案工程即具备了结算条件，路桥公司对本案工程款迟迟不予结算，已经侵害了永易公司的合法权利，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决路桥公司承担相应利息，符合法律规定。四、路桥公司怠于履行自身应当履行的义务，一审判决路桥公司承担因其怠于履行自身义务给永易公司造成的损失合理合法。项目部述称：对路桥公司上诉状中第二条，额外工程在桥梁工程中是一个整体性质的，额外工程主要出现在一个梁板的连接及湿接缝等位置，在路桥公司的综合单价是包含着的，原有的施工队伍没有完成。后来由永易公司进行施工并彻底完成了。当时现场额外工程量部分各方复核确定的情况下，在复核确认时路桥公司现场有人参与，监理全程跟踪，但是最后路桥公司没签字。因为该事情代理人知道，监理代表业主在现场，实行管理权，监理处于第三方公平公正地去处理这些事情。此项费用包含在计量工程款中，已经拨付给路桥公司，至于路桥公司与施工队伍之间合同怎么签，是包干使用还是按分项单价作结算，是他们之间的问题。对第四条财产费保险费不发表意见。其余的上诉理由基本认可。永易公司向一审法院起诉请求：1.判令被告路桥公司向原告支付工程款777140.41元，并从2011年12月3日起至被告实际还款之日止按银行同期同类贷款利率向原告支付利息；2.判令被告项目部在欠付工程价款的范围内向原告承担连带责任。一审法院认定事实：2008年10月24日，路桥公司与项目部签订协议书一份，路桥公司承包了连霍高速第5合同段工程。协议附件第33条约定：为督促承包人更好地履行合同，业主提供相当于整个工程月计量款的2％作为奖励基金，承包人提供其月计量款的2％作为奖励基金。奖励基金的使用：在合同执行过程中，业主将就质量、进度、安全、保通、文明施工、环境保护等方面对承包人进行履约考评，对考评中的先进单位进行奖励，特别是在质量、安全、环境保护方面采取一票否决制。2011年6月10日，原告（乙方）与河南高速发展路桥工程有限公司连霍郑洛段改建工程NO．5标段项目经理部（甲方）签订劳务协作施工合同。原告承包了本项目中洪沟桥及胡坡I号桥第一联（一至七跨）桥面系及附属工程施工等（包含湿接缝、支座及钢板、中横梁、横隔板、锚具、钢绞线张拉压浆、各项凿毛、工作孔、桥面铺装、搭板、防撞护栏等）。该工程总造价按照乙方实际完成，并经监理、业主最终批复的数量和乙方承包单价确定，乙方承包单价按甲方中标价的1.1倍。该合同乙方承包单价为综合单价，其单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险（工程一切险和第三方责任险除外）、利润、税费、检测费、水电费、资料编制费、施工环保费、安全生产与文明施工费、保通费、地方道路、地方道路使用费费、临时工程用地费、供电设施费、供水与排污费、维护和养护费、进出场费、临建费和其他支出的综合费用等与合同工程有关的一切费用（即与合同工程有关的所有工作的报酬均已包括在工程量清单单价内，不再另行支付），以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。关于结算与支付，合同约定原告须按业主、监理和甲方的要求每月申报工程计量，经甲方审核后，汇总报监理和业主审批，批复后作为甲方向乙方结算支付工程款的依据，办理结算支付时，乙方须将业主、监理签认的测量、质检、试验等相关资料原件报送甲方审核和存档，在工程实施过程中，如发生设计变更，甲乙双方根据乙方实际发生和完成并经监理、业主最终签认、批复的变更数量和单价，且变更工程计量批复后办理工程结算，乙方承担变更签认、批复过程中的相关业务费用，由乙方依法承担和缴纳国家和地方相关管理部门的各类应缴费用及税费。关于施工组织和工程进度，合同约定，乙方必须按照合同工期按期或提前完成施工任务，如得到业主奖励，奖励金额分配按业主下发奖励文件执行。如乙方施工进度不能满足业主节点计划目标，业主进行处罚，处罚金额由乙方承担。同时，甲方有权分割或全部收回乙方承担的施工任务。2011年6月20日，项目部出具承诺书一份，主要内容为：1、洪沟高架桥和胡坡I号桥桥面系施工采取NO．5标段投标价的1.1倍单价强制分包给你队进行施工，但必须按照业主制定的计划工期按期完成。按期完工后，项目部将以NO．5标段名义对你施工队再进行30万元奖励。2、…3、按期完工后，项目部对河南永易建筑工程有限公司资金的落实承担担保责任。之后原告按照约定进行了施工。2011年7月27日，项目部在豫高郑洛改工［2011］184号文件中，明确对洪沟高架桥桥面系奖励35万元（其中5万元为提前完成奖金），对胡坡I号桥桥面系施工队伍奖励70万元（第一联奖励30万元，第二、第三联各奖励20万元）。截止2011年8月8日，被告路桥公司已经支付给原告工程款250万元。2011年12月3日，连霍高速公路郑洛段改建工程正式通车。一审法院同时查明：原、被告双方认可合同内工程款扣除税金、质保金、奖励基金之前的数额为3102461.24元，奖励基金为95万元。被告路桥公司认为合同内工程款应当按照税金3.41％，质保金5％予以扣除，奖励基金按照2％予以扣除。原告则认为税金应当按照3.41％扣除，但工程早已验收合格，质保金不应扣除。一审法院另查明：关于合同外工程款，原告提供了2011年8月25日额外工程量计算数据，上面有原告工作人员及现场监理、驻地监理工程师签字确认，但没有被告路桥公司员工签名。被告路桥公司认为该工程量未经其认可，按照合同约定，有权拒付该部分工程款。该部分额外工程量按照合同约定计算工程款为290374.88元。一审法院再查明：被告工程部尚欠路桥公司100余万元未支付。诉讼中，依据原告申请，该院依法对被告路桥公司及被告项目部在金融机构的存款944577元采取了保全措施。一审法院认为，被告路桥公司承包被告项目部发包的河南高速连霍郑洛段改建工程土建工程NO.5标段后，又将该工程肢解分包，并与原告签订劳务协作施工合同，故双方所签订的劳务协作施工合同违反法律的禁止性规定，为无效合同，但原告承包的工程已全部施工完毕并投入使用，故依法应据实处理。原告及被告路桥公司均认可合同内工程款扣除税金、质保金、奖励基金之前的数额为3102461.24元，按照合同约定应当扣除3.41％的税金105793.93元。因此，合同内被告路桥公司应当支付原告永易公司的工程款数额为496667.31（3102461.24-105793.93-2500000）元。原告已经向该院提供了有被告现场监理、驻地监理工程师签字确认的额外工程单计算数据，虽然上面没有被告路桥公司的签字认可，但现场监理及驻地监理工程师均签字认可该签证单，证明该签证单载明的工程价款系合同外工程价款，且该工程已经通车，工程款也已经被告项目部批复。故合同外工程款项扣除税款之后的金额280473.10（290374.88-290374.88×3.41％）元，被告路桥公司应当予以支付，并应从2011年12月3日起至被告实际还款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告赔偿利息损失。被告项目部依法应在欠付路桥公司工程价款的范围内对原告承担连带责任。涉案工程已于2011年12月3日投入使用，故被告路桥公司称应当扣除5％的质保金的辩解理由，该院不予采信，二被告应当承担怠于还款的责任，被告路桥公司辩称拖欠原告的工程款应从2018年10月份计算的理由不成立，该院不予采信。原告主张从2011年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算应付工程款利息的请求，该院予以支持。根据原告与路桥公司，路桥公司与项目部的合同约定，路桥公司应提供月计量款的2％作为奖励基金，路桥公司在向原告支付工程款时，应当扣除2％奖励基金，因此，路桥公司主张给付工程款时应当扣除原告所得奖励基金2％，符合双方约定，该院予以采信。综上，被告路桥公司应当支付原告的工程款为758140.41（496667.31＋280473.10-950000×2％）元，并应支付自2011年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条第（一）项、第二十六条规定，判决：一、被告河南高速发展路桥工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告河南永易建筑工程有限公司工程款758140.41元，并从2011年12月3日起至被告实际还款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告赔偿利息损失；二、被告河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部对上述确定的支付义务在未付工程款的范围内承担连带责任；三、驳回原告河南永易建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11570元，减半收取5785元，财产保全费5000元，财产保全保险费2834元，共计13619元，由被告河南高速发展路桥工程有限公司、被告河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部共同负担13525元，原告河南永易建筑工程有限公司负担94元。本院二审期间，永易公司和项目部未提交新证据。路桥公司提交合同协议书之投标书附录一份及巩义市法院一审判决一份，证明案涉工程于2012年4月15日才交工验收，且案涉工程缺陷责任其为2年，保修期5年，根据业主即项目部退还质保金规定，即使需支付利息，永易公司主张利息的计算基数及计算起始时间是错误的，一审对利息的判决是错误的。永易公司质证称：投标书附录不能证明路桥公司的证明目的，因双方争议的涉案工程的利息起算点问题，我国法律以及相关司法解释已经作出了明确约定，一审判决利息起算点也是依据法律规定作出的，不能因其与本案的项目部在投标期间路桥公司作出的一个邀约而确定本案涉案工程利息的起算点问题。关于判决书，与本案无关。项目部质证称，没意见。本院经审查认为，根据永易公司与路桥公司签订的合同第五条约定，本合同组成文件包括与本工程相关的投标文件等，故对路桥公司提交的投标书附录的真实性予以认可。路桥公司提交的判决书与本案无关联，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明，案涉工程缺陷责任期为24个月，保修期为5年。本院认为，一、关于一审认定扣除奖励基金数额的问题。路桥公司上诉称扣除奖励基金应以3102461.24元为基数，一审以永易公司所得95万元奖金为基数扣除奖励基金错误；永易公司称一审认定正确。根据路桥公司与永易公司签订的《劳务协作施工合同》第六条结算与支付部分第5项约定，应扣款项包括5%质量保证金、3.41%税金、2%奖励基金等，并约定质量保证金和奖励基金的使用和退还按业主和招标文件有关规定和要求执行。根据项目部与路桥公司签订的《合同协议书附件》第33条约定，为督促承包人更好地履行合同，业主提供相当于整个工程月计量款的2%作为奖励基金，承包人提供其月计量款的2%作为奖励基金。在合同执行过程中，业主将就质量、进度、安全、保通、文明施工、环境保护等方面对承包人进行履约考评，对考评中的先进单位进行奖励。根据永易公司一审提交的2011年8月份计量支付报表，其中亦是按照当月结算数额的2%扣除奖励基金。根据一审中永易公司提交的奖励文件，永易公司称95万元系奖金，一审认定95万元系奖励基金表述有误。据上，一审认定扣除奖励基金数额不当，本院予以纠正。本案中应扣除的奖励基金为62049.22元（3102461.24×2％），路桥公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。二、关于一审认定应当支付合同外工程款的问题。路桥公司称一审认定合同外工程量错误。一审判决对该项工程款的认定进行了详细阐述，本院予以确认。且二审中项目部亦称永易公司实际对该部分进行了施工，且该部分款项包含在计量工程款中，已经拨付给路桥公司。故对路桥公司的该项上诉请求不予支持。三、关于利息起算点的问题。路桥公司上诉称双方对利息没有约定，不应支付利息；另本案工程质量缺陷责任期为2年，保修期为5年，永易公司应当在交工验收之日起7年后才能主张质量保留金及利息，故一审认定从2011年12月3日通车即计算利息错误。根据路桥公司和永易公司签订的合同第十四条其他部分第7项约定，缺陷责任和保修期满，路桥公司退还永易公司质量保留金。双方合同约定质量保证金为5%，质量保证金应为155123.06元（3102461.24×5％）。案涉工程于2011年12月3日通车，案涉工程缺陷责任期为24个月，保修期为5年，故路桥公司应于2018年12月3日退还永易公司质量保证金并承担逾期支付利息。故一审对利息部分处理不当，本院予以纠正。路桥公司的该项请求，部分理由成立，本院予以支持。四、关于一审对财产保全保险费的处理问题。路桥公司上诉称永易公司申请财产保全，应当提供相应的担保，该费用应由永易公司自行承担，不应由路桥公司承担。本院认为，财产保全保险费是保全申请人为了保护自己的权利，向保险公司缴纳一定费用，由保险公司提供担保而发生的费用，该费用并非诉讼费用，永易公司的诉讼请求中亦未包含该笔费用，该费用应由申请人永易公司自行承担，一审判令该费用由路桥公司承担不当，本院予以纠正。据上，路桥公司应支付永易公司的工程款为715091.19元（496667.31+280473.10-3102461.24×2％）并支付利息（以559968.13元为基数自2011年12月3日起至实际还款之日止，以155123.06元为基数自2018年12月3日起至实际还款之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）。综上所述，路桥公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初5852号民事判决；二、河南高速发展路桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南永易建筑工程有限公司工程款715091.19元并支付利息（以559968.13元为基数自2011年12月3日起至实际还款之日止，以155123.06元为基数自2018年12月3日起至实际还款之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部对上述确定的支付义务在欠付河南高速发展路桥工程有限公司工程款范围内承担连带责任；四、驳回河南永易建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11570元，减半收取5785元，财产保全费5000元，共计10785元，由河南高速发展路桥工程有限公司、河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部共同负担9924元，河南永易建筑工程有限公司负担861元。二审案件受理费6153元，由河南高速发展路桥工程有限公司负担5335元，河南永易建筑工程有限公司负担818元。本判决为终审判决。审判长 陈涛审判员王燕燕审判员谢宏勋二〇一九年十一月二十日书记员 柴      涵      博