安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终2806号上诉人（原审原告）:刘志冬，男，1994年8月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：代李菊（系刘志冬母亲），女，1967年4月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：王忠权，凤阳县西泉镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张德军，男，1986年6月26日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：汪雪强，安徽凤明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滁州市万里汽车运输有限公司，住所地安徽省滁州市开发区会峰东路**，统一社会信用代码91341100689798939R。法定代表人：邵玉兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。上诉人刘志冬因与被上诉人张德军、滁州市万里汽车运输有限公司（以下简称万里汽运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志冬上诉请求撤销安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初3136号民事判决，对刘志冬“三期”重新鉴定，依法改判张德军、万里汽运公司赔偿刘志冬各项损失71570.38元。事实和理由：一、刘志冬先前二次起诉，因伤情需继续治疗，陆续撤诉，前诉中的鉴定意见自然作废；刘志冬多次诊疗后的伤情与前诉时的伤情定然不同，原审法院不予重新鉴定，仍然采用安徽天信司法鉴定所2018年4月16日自然失效的鉴定意见，致使本案判决认定事实不清，证据不足；二、刘志冬受伤后于2017年7月16日在凤阳县中医院住院治疗129天，之后在蚌埠、南京等地治疗，经上诉人委托安徽中衡司法鉴定中心鉴定，刘志冬“三期”分别被评定为137天，原审法院视而不见，错误采信前诉鉴定意见，适用法律不当，判决结果错误；三、上诉人虽为凤阳县公安局临时聘用人员，工资正常发放，但上诉人兼职汽车修理，原审未支持差额误工损失，违反法律规定；四、刘志冬受伤后在医疗机构首次住院129天、二次住院5天，实际住院134天，医嘱建议休息30天，原审错误认定133天；五、本案事故发生于2017年7月16日，护理费赔偿标准应适用2017年安徽省人身损害各行业误工费赔偿标准，营养费、住院伙食补助费应适用2018年安徽省交通事故人身损害赔偿标准。张德军辩称：一、原审采信的“三期”鉴定意见，系原审法院在刘志冬首次诉讼中委托安徽天信司法鉴定所重新鉴定形成，鉴定程序合法，结论公平公正，上诉人要求再次重新鉴定，没有法律依据；二、刘志冬系公安机关聘用的辅警，事故发生后工资按月发放，其误工费主张不应支持；三、原审认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。万里汽运公司辩称，同意张德军答辩意见，涉案车辆系张德军所有，发生交通事故产生的相关责任应由张德军承担。刘志冬向一审法院诉请：依法判令张德军、万里汽运公司连带赔偿刘志冬交通事故医疗费、误工费、护理费等各项费用71570元。一审法院认定事实：2017年7月16日11时30分左右，张德军驾驶皖Ｍ×××**重型仓栅式货车，沿凤阳县青山路自西向东行驶至青山路与朝阳路交叉路口处，与沿朝阳路自北向南行驶的刘志冬驾驶的皖Ｍ×××**小型轿车发生碰撞，皖Ｍ×××**重型仓栅式货车驶下路面压到路东南侧蒋怀荣农田内农作物，造成张德军、刘志冬受伤，两车及农作物受损的道路交通事故。2018年8月14日，凤阳县公安局交通管理大队作出道路交通事故证明，因事故双方车辆当事人陈述不一，事发路口红绿灯处无监控设备，无法查清事故发生时双方车辆违反交通信号灯情况，对事故当事人的责任未作认定。刘志冬受伤后，当日到凤阳县中医院住院治疗，2017年11月22日出院，伤情诊断为：1、头面部软组织挫伤，双侧眼球挫伤，双侧视网膜震荡；2、全身多发性皮肤挫伤。刘志冬在凤阳县中医院花去医疗费10719.68元。住院期间及出院后，刘志冬多次到蚌埠医学院第一附属医院、蚌埠骨伤医院门诊治疗，花费医疗费1461.86元。2018年7月31日，刘志冬感觉头痛头晕视为不清，再次至凤阳县人民医院住院治疗，2018年8月4日出院。刘志冬在凤阳县人民医院门诊及住院花费医疗费2092.04元，至南京宁益眼科中心有限公司等处门诊治疗花费医疗费1070元。另查明，皖Ｍ×××**小型轿车登记所有人为刘志刚。皖Ｍ×××**重型仓栅式货车登记所有人为万里汽运公司，实际车主为张德军，属于挂靠经营，该车辆未依法投保交强险。再查明，刘志冬2018年2月1日提起诉讼，要求张德军、万里汽运公司赔偿医疗费等经济损失，在审理过程中，一审法院委托安徽天信司法鉴定所对刘志冬的误工期、护理期、营养期进行法医学重新鉴定。该鉴定所2018年4月16日作出鉴定意见：刘志冬的误工期129日、护理期30日、营养期30日。2018年5月8日，刘志冬申请撤诉，一审法院作为(2018)皖1126民初455号民事裁定，准许撤诉。2019年2月1日，刘志冬再次提起诉讼，要求张德军、万里汽运公司赔偿医疗费等经济损失，同年3月29日再次撤诉。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案系因道路交通事故引发的损害赔偿纠纷，凤阳县公安局交通管理大队未划分事故责任，张德军与刘志冬均未能提供证据证明其对本次事故的发生无过错或过错大小，两人驾驶的车辆均为机动车，故确定刘志冬、张德军各承担50%的责任。刘志冬主张医疗费17252.68元，经核算医疗费票据，其医疗费为15342.72元；主张误工费21795.60元，因刘志冬为凤阳县公安局工作人员，具有固定收入，工资一直发放，刘志冬未能提供证据证明其实际收入减少的数额，不予支持；主张护理费17808.60元，经鉴定其护理期为30日，其后于2018年7月31日住院，实际住院4天，护理期限可按34天计算，护理费为4198.32元（123.48元/天×34天）；主张营养费4020元，经鉴定其营养期为30天，营养费为900元；主张住院伙食补助费4020元，其在凤阳县中医院住院129天、在凤阳县人民医院住院4天，住院伙食补助费为3990元；主张交通费1678.50元，提供的票据中部分不是车票，部分车票与就医地点无关，根据本案情况，酌定交通费1000元；主张精神损害抚慰金5000元，综合考虑其伤情等情况，酌定精神抚慰金1000元；刘志冬的损失合计26431.04元。张德军驾驶车辆属于机动车，未依法投保交强险，对刘志冬的合理损失，应当由张德军在交强险限额内优先赔偿，超出部分，由张德军按照50％的责任比例承担赔偿责任。皖Ｍ×××**重型仓栅式货车的实际车主是张德军，挂靠万里汽运公司经营，在从事道路经营活动中发生事故，刘志冬要求万里汽运公司与张德军承担连带赔偿责任的请求，符合法律规定，予以支持，张德军、万里汽运公司连带赔偿刘志冬各项损失21314.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、张德军于判决生效后十日内赔偿刘志冬各项损失合计21314.68元，万里汽运公司承担连带赔偿责任；二、驳回刘志冬的其他诉讼请求。一审案件受理费1589元，减半收取794.50元，由刘志冬负担558元，张德军、万里汽运公司负担236.50元。二审期间，刘志冬为证明其上诉主张，向本院补充凤阳县府城卡邦龙汽车修理厂营业执照复印件一份，拟证明刘志冬从事汽车修理、日平均收入200元。张德军、万里汽运公司质证认为营业执照登记日期为2019年5月6日，三性不予认可。本院认证认为，刘志冬的营业执照记载其经营的凤阳县府城卡邦龙汽车修理厂注册日期为2019年5月6日，系交通事故后登记的执照，对该营业执照的关联性及证明目的不予认定。经对一审中各方提供的证据及举证、质证意见的审查，本院二审查明的事实与一审一致。二审阅卷另查明，2017年12月20日，安徽中衡司法鉴定中心受刘志冬委托，对其误工期、护理期、营养期进行鉴定，“三期”分别为伤后137天。2018年2月1日，刘志冬执事故认定书、安徽中衡司法鉴定中心鉴定意见等证据向一审法院提起诉讼。庭审中，张德军认为鉴定意见系刘志冬单方委托、“三期”与刘志冬返回工作岗位时间相悖、结论明显不合理，当庭申请重新鉴定。经一审法院委托，安徽天信司法鉴定所于2018年4月16日重新鉴定，评定刘志冬误工期129日、护理期30日、营养期30日。同年5月8日，刘志冬撤回起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有请求的，不予审理。本案二审双方争议焦点为：一、安徽天信司法鉴定所鉴定意见是否采信、刘志冬再次重新鉴定申请应否支持；二、原审认定刘志冬的人身损害各项损失是否合理。评析如下。焦点一，依据现行法律、司法解释规定，委托鉴定有两种，一是当事人提供鉴定所需材料自行选定鉴定机构的委托鉴定；二是法院委托鉴定的司法鉴定。司法鉴定发生在诉讼过程中，鉴定机构由诉讼双方当事人达成合意后在鉴定人名册中选取，达不成合意的，由法院随机选择，鉴定材料需经法院审查，由法院制作鉴定委托书，一并移送鉴定机构鉴定。因法院审判权的介入，司法鉴定的证明力一般大于当事人自行委托鉴定的证明力。本案中，刘志冬2018年2月1日首次诉讼前，自行委托安徽中衡司法鉴定中心对其“三期”鉴定，诉讼中，张德军认为鉴定系单方委托、结论不公，书面申请重新鉴定。一审法院在双方当事人达成合意后委托安徽天信司法鉴定所重新鉴定。刘志冬未能举证证明重新鉴定程序违法、鉴定结论错误或缺陷，该司法鉴定的证明力大于其自行委托鉴定的证明力。刘志冬在重新鉴定意见形成后，撤回起诉，使前诉未能进行到底。在本次诉讼中，刘志冬仍未能举证一审法院的司法鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，未能提供足以反驳的相反证据、理由否认司法鉴定意见的证明力，仅以治疗后伤情发生变化、前诉鉴定意见自然作废上诉要求再次重新鉴定，缺乏事实和法律依据，不予支持，对原审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，本院予以确认。焦点二，（一）医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。刘志冬受伤后先后入住凤阳县中医院、凤阳县人民医院，并在多家医疗机构门诊诊疗，提供的医疗住院收费票据11493.47元（9783.70元+1709.77元）、门诊检查票据3849.25，合计15342.72元。刘志冬上诉主张医疗费17252.68元，缺乏事实依据。（二）刘志冬2017年7月16日入住凤阳县中医院住院治疗，同年11月22日出院，期间7月31日、9月14日、9月27日数次至蚌埠、南京等医疗机构检查，凤阳县中医院住院收费票据记载住院天数129日，费用清单记载住院诊察116日；2018年7月31日，刘志冬入住凤阳县人民医院，同年8月4日出院，住院收费票据记载住院天数3日；一审综合认定刘志冬实际住院天数133日、住院伙食补助费3990元（133天×30元/天），并无不当。（三）误工费是对受害人所失利益填补，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”。本案中，刘志冬系公安辅警，具有固定的收入来源，受伤期间工资正常发放，收入并未受损，上诉主张兼职汽修，提供的营业执照系事发近二年后办理，原审不予支持误工费主张，符合法律规定。（四）护理费赔偿前提是受害人受到损害，生活不能自理或不能完全自理。是否需要护理，应当有医疗单位或鉴定机构的明确意见，证明需要陪护的，予以赔偿。原审根据刘志冬工作考勤记录（2017年9月1日起打卡上班），综合鉴定机构30日护理期限评定意见以及刘志冬2018年7月31日住院天数，依据安徽省2018年城镇非私营单位职工居民服务业平均工资45070元确认刘志冬护理费4198.32元（123.48元/天×34天），并无不当。（五）刘志冬因交通事故致头面部软组织挫伤、双侧眼球挫伤、视网膜震荡，经鉴定机构重新评定，营养期30日，原审确认营养费900元（30元/天×30天），符合客观实际。（六）精神损害抚慰金一般根据受害人的精神损害程度、加害人的过错程度以及受诉法院所在地的经济发展状况等因素确定。公民身体权、健康权遭受一般伤害没有构成伤残等级的，精神抚慰金的数额一般为1000元至5000元。刘志冬并未举证因交通事故致残，一审考量其伤情及事故双方过错，酌情确定精神损害抚慰金1000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条。（七）交通费应以正式票据为凭，刘志冬提供的部分交通费票据与就医地点无关，原审根据其就医地点、人次，酌定1000元，并无不妥，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定解释适用各项赔偿标准是指一审法庭辩论终结时的统计部门公布的各省、自治区、直辖市上一统计年度相关统计数据，一审2019年7月9日辩论终结，刘志冬上诉主张适用安徽省2017年城镇非私营单位职工居民服务业平均工资计算护理费，于法无据。原审认定刘志冬人身损害各项损失26431.04元，符合法律、司法解释规定的赔偿项目与标准，本院予以维持。一审期间刘志冬的委托诉讼代理人在第一次庭审前书面申请审判人员回避，经原审法院院长决定，原审判人员回避，刘志冬上诉主张一审法院随意更换主审法官致其疏于提交重新鉴定申请，理由不能成立，本院不予采纳。综上，刘志冬提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由上诉人刘志冬负担。本判决为终审判决。审判长  董乃康审判员  桑泽祥审判员  蔡太传二〇一九年十一月十八日书记员  王 蕾附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。