宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3361号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贾自军，男，汉族，个体户，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：张佳丽，宁夏德声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：王永青，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：尤鸿觊，宁夏清之清律师事务所律师。 上诉人贾自军被上诉人王永青与买卖合同纠纷，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2019)宁0122民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人贾自军向本院提出上诉请求：1.请求撤销贺兰县人民法院（2019）0122民初2331号民事判决第二项，请求支持上诉人的反诉请求，发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有遗漏。一审法院对上诉人出示了甲方宁夏地质学校以及委托的监理公司的《整改通知单》和《现场罚款单》未给予认定，这两份证据内容就是针对道路路面存在严重掉粒、松散、粘结不牢的现象的。上诉人承包施工的道路路面，是被上诉人直接给供料。对此施工路面存在的问题，很明显是因为沥青的问题。二、上诉人与被上诉人之间并没有最终结算，不能作为定案依据。上诉人与被上诉人之间形成了三个路面沥青混凝土合同关系，分别是2016年9月、2017年5月、2017年10月，这三个供销合同关系是针对不同的路面进行的，虽然都是在宁夏地质学校内，但每个购销合同的价格、路段不一样。其中第一份合同中的供应的沥青混凝土是有质量问题，才导致了路面掉粒、松散、粘结不牢等，而上诉人给出具的结算单，是被上诉人拿的格式单，上诉人的意思表示只是对被上诉人供应的混凝土数量和价格的确认，而并非真正意义上的结算单，也不是最终的结算。该格式的结算单的抬头是原告所在单位一方名称，是制式，如果说结算，应当是双方挂靠的公司来结算，自始至终，原被告双方其实没有真正的结账，其中2017年3月份，被上诉人主动对有缺陷的路面派工人参与返工，其中供应的返工的混凝土型号不一样，上诉人8月份给出具的结算单，实际上只是确认单。对此一审法院未查明，简单的就认为是双方已经进行了结算。三、被上诉人在拉运沥青中，因车辆翻车给上诉人造成了损失，一审法院未认定。一审中，上诉人出具的供料单中，有车号为×××号的供单，此车是被上诉人的，还有一张翻车的照片中，也明显能看到是同一车号。相互印证，无需再证明车翻的事实，车翻损坏的一车料钱，还有损坏甲方一口吃水井造成损失的费用，应当从总价中减掉，但被上诉人却依然给上诉人计算到了诉求中，一审法院也给予了支持，显然对上诉人不公平。 被上诉人王永青辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人认为一审法院认定事实有误没有事实和法律依据。本案系买卖合同纠纷，上诉人说其施工的路面有问题与被上诉人没有关系。上诉人与被上诉人作为自然人个人，前后三次上诉人给被上诉人出具结算单明确约定了价格、质量等因素，所以说一审法院认定上诉人出具的计算单确定的混凝土的数量及欠款数额认定其欠款金额没有问题。被上诉人在拉运沥青中因车辆翻车给上诉人造成的损失，一审法院未予认定是正确的。 原告王永青向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告沥青混凝土款522167元；2.依法判令被告支付原告违约金160000元；3.本案诉讼费由被告承担。 反诉原告贾自军向一审法院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人向反诉人支付沥青混凝土路面返修费用及损失191516.3元；2.案件受理费由被反诉人承担。 一审法院认定事实如下：2016年9月25日，原、被告签订《路面材料生产供应合同》，约定原告王永青向被告贾自军供应路面沥青混凝土和水稳，同时对材料规格和价格、质量要求、计算方式、工程结算及付款方式、双方责任、交货地点及运输等进行了约定。2017年1月6日，被告贾自军向原告王永青出具《结算单》，确认被告贾自军应付原告王永青材料款651884元。2017年5月6日，原、被告再次签订《路面材料生产供应合同》，约定原告向被告供应路面沥青混凝土，同时对材料规格和价格及数量、质量要求、计算方式、工程结算及付款方式、双方责任、交货地点及运输等进行了约定。2017年5月16日，被告贾自军向原告王永青出具《结算单》，确认被告贾自军应付原告王永青材料款767000元。2017年8月13日至2017年8月14日期间，原告王永青向被告贾自军供应沥青成品料417.16吨。2017年9月26日，被告贾自军向原告王永青出具《结算单》，确认被告贾自军应付原告王永青材料款108461元。2017年10月26日至2017年10月27日期间，原告王永青向被告贾自军供应沥青成品料517.02吨。2017年10月27日，被告贾自军向原告王永青出具《结算单》，确认被告贾自军应付原告王永青材料款164822元。被告贾自军共向原告王永青支付材料款117万元，剩余材料款522167元（1692167元-117万元）尚未支付，原告诉至法院，请求判如所请；被告贾自军以原告王永青供应的路面沥青混凝土存在质量问题为由，拒绝向原告王永青支付材料款，并反诉要求原告王永青赔偿损失。 另查明，被告贾自军向本院申请对路面返工的原因进行鉴定，并向本院推荐了宁夏路鑫工程试验检测有限公司，经本院传唤宁夏路鑫工程试验检测有限公司的试验员吴国爱，得知宁夏路鑫工程试验检测有限公司只能对沥青料的级配和沥青含量是否合格进行鉴定，且沥青路面存在自然老化的问题，该问题也会影响到沥青的级配和沥青含量，沥青路面掉粒和起砂的原因有很多，包括沥青的级配和沥青含量、施工工艺、出料温度、运输距离等。同时，本院考虑到涉案沥青路面施工的时间为2017年，距今已长达两年之久，且该路面已经投入使用等因素，未允许被告贾自军的鉴定申请。 一审法院认为，原告王永青与被告贾自军之间存在买卖合同法律关系，原告王永青已经履行了向被告贾自军交付货物的义务，被告贾自军至今未向原告王永青支付剩余货款，被告贾自军应承担继续支付货款的义务。经庭审查明，原告王永青供货1692167元，被告贾自军已经支付货款117万元，剩余货款522167元至今未付，故对原告王永青要求被告贾自军支付货款522167元的诉讼请求，予以支持。关于违约金的问题。原告王永青向被告贾自军供货四次，被告贾自军向原告王永青出具了四份《结算单》，但双方只签订过两份合同，第一份合同约定了付款期限和违约金的计算方式，第二份合同只约定了违约金的计算方式，被告贾自军已向原告王永青付款117万元，按照交易习惯，第一份合同已经履行完毕，后三次供货均未约定付款时间，被告贾自军向原告王永青出具最后一笔货物《结算单》的时间为2017年10月27日，原告王永青主张自2017年10月27日计算一年的违约金符合法律规定，但综合考虑双方当事人的约定以及被告贾自军的付款情况，酌定按照年利率7.125%（中国人民银行同期同类贷款利率4.75%上浮50%）计算违约金为37204元（522167元×7.125%×1年≈37204元），故对原告王永青要求被告贾自军支付违约金16万元的诉讼请求，仅支持37204元。被告贾自军反诉要求原告王永青赔偿损失，但被告贾自军提交的证据无法证实其损失是由原告王永青造成的，被告贾自军应承担举证不能的法律后果，故对于被告贾自军要求原告王永青赔偿损失的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贾自军支付原告王永青货款522167元、违约金37204元，共计559371元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回反诉原告贾自军的全部反诉请求。本诉案件受理费5311元（已减半收取），由原告王永青负担956元，被告贾自军负担4355元；反诉案件受理费2127元（已减半收取），由反诉原告贾自军负担。 二审中，上诉人向本院提交如下证据： 证据一、图片4张，，证明：当时上诉人返工修复路面的事实。 被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，双方在2016年9月25日、2017年6月25日签订的路面材料生产合同，被上诉人供应的沥青混凝土上诉人在2017年将其路面铺设并使用，照片内容与本案无关。 证据二、图片复印件1张及罚款单原件1张，证明：车号99933车系原告所有，在拉运沥青混凝土过程中车辆翻车，导致一车沥青损失并将甲方的正在使用的水井损坏，导致上诉人贾自军给甲方赔偿损失三万元的事实，此一车的沥青费用应当扣除。 被上诉人称该组证据不属于新证据，罚款单的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，被上诉人未给上诉人其施工造成车辆侧翻的事实。 经审查，上诉人提供的证据不能显示与本案具有关联性，对其证明目的不予采信。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，一审法院结合双方签订的合同及结算单，认定双方存在买卖合同关系，本院在此亦予以确认。结合上诉人出具的结算单和其已支付货款情况支持被上诉人关于货款的诉讼主张一审查明事实清楚，处理适当。对于上诉人称路面存在问题是因被上诉人提供货物导致，但其并未提供有效证据证明该事实。对于其称被上诉人翻车造成的其损失，其并未提供证据证明该事实与本案具有直接关联性，故对其上诉人主张本院不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4254元，由上诉人贾自军负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  倪新秀 审判员  王 刚 二〇一九年十一月十八日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。