四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15663号 上诉人（原审被告）：成都聚鑫清怡商贸有限公司，住所地：成都市青白江区祥福镇香山村****附**。 法定代表人：巫登敏，董事长。 委托诉讼代理人：罗中华，男，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：江兰，女，1991年9月15日出生，汉族，住成都市青白江区。 委托诉讼代理人：刘文杰，四川志宽律师事务所律师。 上诉人成都聚鑫清怡商贸有限公司（以下简称聚鑫清怡公司）与被上诉人江兰劳动争议纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2019）川0113民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2019年10月16日公开开庭进行了审理，聚鑫清怡公司的委托诉讼代理人罗中华、江兰的委托诉讼代理人刘文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聚鑫清怡公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项；撤销一审判决书第三项、第四项，改判为聚鑫清怡公司支付延长生育假60天和纯母乳喂养增加30天的工资5183.9元，不向江兰支付经济补偿金。事实和理由：一、江兰2018年11月、12月已发工资少计算了538.38元，应当加上共计4864元，还应扣除2019年1-4月社会养老保险个人承担部分1076.72元。二、江兰自2018年8月31日起就请假未到公司上班，更没有到公司处理解决问题，其行为给公司造成重大损失。聚鑫清怡公司于2018年1月4日才成立，江兰到公司工作的时间应从2018年1月起算。 江兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回聚鑫清怡公司的上诉请求。一、关于经济补偿金。聚鑫清怡公司未及时足额支付江兰2018年11月、12月期间的工资，且未将社保拨付的生育津贴10281.18元发给江兰，故江兰有权解除双方的劳动合同并要求公司支付经济补偿金。二、关于工作年限。江兰2014年10月至2018年2月期间在成都敏清商贸有限责任公司（以下简称敏清公司）处工作，从2018年3月起由敏清公司安排到聚鑫清怡公司处工作，原因是聚鑫清怡公司刚刚成立需要人手，且敏清公司未支付经济补偿金。敏清公司与聚鑫清怡公司系关联公司，股东分别为罗中华、巫登敏夫妇及罗中华、巫登敏夫妇和其子罗永清。且劳动仲裁和一审期间，聚鑫清怡公司均承认、认可江兰一直在该公司工作。江兰非因本人原因从敏清公司被安排到聚鑫清怡公司工作，其在敏清公司的工作年限应合并计算至聚鑫清怡公司的工作年限。 江兰向一审法院起诉请求：1．判决解除双方间劳动关系；2．判令聚鑫清怡公司支付江兰98天产假的待遇10281.18元；3．判令聚鑫清怡公司支付江兰延长生育假60天和纯母乳喂养增加30天期间扣除已支付费用（4325.62元）后的工资合计9533.48元；4．判令聚鑫清怡公司支付江兰经济补偿金16746.5元；5、本案诉讼费用由聚鑫清怡公司承担。 一审法院认定事实：江兰于2014年10月到聚鑫清怡公司处工作，双方未签订书面劳动合同。2018年11月1日，江兰在成都市青白江区妇幼保健院产子，江兰产假期间，聚鑫清怡公司支付江兰2018年11月、12月工资共计4325.62元，每月2162.81元。此后，聚鑫清怡公司未支付江兰工资，仅将江兰社保缴至2019年4月。2019年4月3日，江兰向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、请求聚鑫清怡公司支付江兰产假期间工资福利待遇：98天基本产假＋60天计划生育假＋30天纯母乳喂养假共计188天生育假，产假期间工资福利待遇：3340元÷30天×188天＝20930.6元－2018年11月、12月已发4325.62元＝16605.05元。2、请求聚鑫清怡公司支付江兰解除劳动合同的经济补偿金：5个月×3340元/月工资＝16,700元。江兰在仲裁申请书陈述事实和理由中申请终止劳动关系，在仲裁庭审中要求解除劳动关系。2019年5月28日，成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲委仲裁字（2019）第79号仲裁裁决书，裁决：一、聚鑫清怡公司支付江兰延长生育假60天和纯母乳喂养增加30天期间的工资合计9533.48元。二、驳回江兰的其他诉讼请求。江兰不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉。 同时查明，江兰产假前12个月平均应发工资是3349.3元。聚鑫清怡公司为江兰缴纳了生育保险，2019年1月11日，成都市青白江区医疗保险事业管理局向聚鑫清怡公司拨付了江兰生育津贴待遇10281.18元（104.91元×98天），聚鑫清怡公司未将该款支付给江兰。 以上事实，有成都市城镇职工养老保险缴费信息、病情证明书、成都市生育津贴拨付表、成都市生育保险待遇拨付确认单、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，双方之间形成事实劳动关系，合法有效，受法律保护。在履行劳动合同中，因江兰休产假期间的工资待遇等问题双方发生争议。江兰以聚鑫清怡公司未支付生育津贴及未足额支付工资为由，要求与聚鑫清怡公司解除劳动合同关系并由聚鑫清怡公司支付生育津贴和延长生育假、纯母乳喂养假工资及经济补偿金。聚鑫清怡公司认为，聚鑫清怡公司电话通知江兰上班，江兰既不到公司上班也不予回复，且江兰未办理工作交接手续，不同意解除劳动关系和支付经济补偿金；据聚鑫清怡公司所知，江兰只能享受98天产假待遇，且在江兰休产假期间聚鑫清怡公司支付了工资，聚鑫清怡公司同意补足应发工资，不同意支付生育津贴；江兰休延长生育假、纯母乳喂养假期间工资，聚鑫清怡公司同意支付。一审法院认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，江兰生育享受98天产假，聚鑫清怡公司为原告购买了生育保险，江兰在该产假期间的生育津贴应当按照《女职工劳动保护特别规定》第八条规定执行，即：聚鑫清怡公司可不承担江兰该产假期间的工资，但聚鑫清怡公司应将社保机构拨付的生育津贴10281.18元支付给江兰，故江兰要求聚鑫清怡公司支付98天产假的待遇10281.18元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《四川省人口与计划生育条例》第二十六条规定，江兰享受60天延长生育假，生育假视为出勤，工资及奖金按照原告正常工作期间的平均标准由聚鑫清怡公司全额支付。根据《四川省实施办法》第二十四条规定，江兰享受一个月纯母乳喂养假，纯母乳喂养假视为出勤，期间工资及奖金按照江兰正常工作期间的平均标准聚鑫清怡公司全额支付。聚鑫清怡公司应当全额支付江兰延长生育假、纯母乳喂养假的工资为10047.9元（3349.3元÷30天×90天），扣除聚鑫清怡公司已支付江兰2018年11月、12月的工资4325.62元，聚鑫清怡公司还应支付江兰工资5722.28元。因聚鑫清怡公司未及时足额支付原告工资，故江兰请求与聚鑫清怡公司解除劳动关系并要求聚鑫清怡公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。从2014年10月至2019年4月，江兰在聚鑫清怡公司处已工作四年六个月，聚鑫清怡公司应支付江兰的经济补偿金为16746.5元（3349.3元×5个月）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、第八条、《四川省人口与计划生育条例》第二十六条、《四川省实施办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除江兰与聚鑫清怡公司之间的劳动合同关系；二、由聚鑫清怡公司于判决生效后15日内支付江兰98天产假的待遇10281.18元；三、由聚鑫清怡公司于判决生效后15日内支付江兰延长生育假60天和纯母乳喂养增加30天的工资（扣除已付工资4325.62元）合计5722.28元；四、由聚鑫清怡公司于判决生效后15日内支付江兰经济补偿金16746.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由聚鑫清怡公司负担。 二审中，江兰为证明其主张，向本庭提交了如下证据： 证据一：聚鑫清怡公司章程、聚鑫清怡公司章程修正案、敏清公司章程、婚姻档案各一份，拟证明敏清公司与聚鑫清怡公司系关联公司，2018年3月聚鑫清怡公司刚成立需要人手，故敏清公司安排江兰到聚鑫清怡公司工作，江兰系非因本人原因变更工作单位。 聚鑫清怡公司质证认为，认可上述证据的真实性，但与本案无关。 本院经审查认为，因聚鑫清怡公司对上述证据的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以确认。对于证明目的在本院认为部分予以详述。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 二审另查明，聚鑫清怡公司成立于2018年1月4日，初始股东为巫登敏、罗中华、罗永清、杨怡，2018年10月9日该公司股东变更为巫登敏、罗中华、罗永清。敏清公司2014年7月17日的公司章程载明该公司股东为巫登敏、罗中华。敏清公司从2013年10月起开始为江兰缴纳社会保险至2018年2月，聚鑫清怡公司从2018年3月起开始为江兰缴纳社会保险。 本院认为，二审的争议焦点为：一、聚鑫清怡公司应当向江兰支付的延长生育假60天和纯母乳喂养增加30天的工资具体金额；二、聚鑫清怡公司是否应当向江兰支付经济补偿金，如应支付，应如何计算。对此，本院评判如下： 关于延长生育假60天和纯母乳喂养增加30天的工资问题。聚鑫清怡公司主张该公司向江兰支付的2018年11月、12月工资共计4864元，但未提交证据予以证明，且该金额与该公司2018年11月、12月工资表中载明的对江兰的实发工资金额也不一致。故聚鑫清怡公司的该上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于聚鑫清怡公司主张计算上述期间的工资应当扣除社会养老保险个人应缴纳部分的问题。本院认为，聚鑫清怡公司未举证证明上述期间内该公司代江兰缴纳社会保险中实际支付的个人应缴纳部分的具体金额。聚鑫清怡公司主张应以2018年11月、12月的工资表中载明的“应扣部分”金额为准，但该金额并非聚鑫清怡公司在2019年1月-4月为江兰支付的个人应缴纳社保的实际金额。故聚鑫清怡公司主张在本案中扣除代江兰缴纳的个人应缴纳社保的金额无事实依据，本院不予支持，聚鑫清怡公司可另案进行主张。 关于经济补偿金。1．《成都市生育保险办法》第七条第二款规定：“社保机构按前款规定拨付用人单位的费用、用人单位必须用于女职工在生育、产假期间应享受的工资及福利待遇。社保机构拨付的费用不足以支付的，其差额由女职工所在单位补足；社保机构拨付的费用有结余的，其结余归入女职工所在单位的职工福利费。”聚鑫清怡公司在2019年1月11日收到成都市青白江区医疗保险事业管理局拨付江兰的生育津贴10281.18元后，未及时向江兰支付。故聚鑫清怡公司实际未及时足额支付江兰在生育、产假期间的工资和福利待遇。江兰以此为由与聚鑫清怡公司解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定。聚鑫清怡公司主张不支付经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。另外，聚鑫清怡公司在二审中也当庭认可应当支付经济补偿金，只是认为计算年限应当从2018年1月起算。2．关于经济补偿金的计算年限。虽然聚鑫清怡公司成立于2018年1月，但一审中聚鑫清怡公司的股东罗中华（同时也是敏清公司的股东）在回答一审法院询问“原告何时在被告处入职”时陈述江兰于2014年10月入职，故该公司自认了江兰的入职年限应当从2014年10月计算。关于江兰基于何种原因到聚鑫清怡公司工作，该公司在二审中也当庭陈述“2018年1月1日成立了上诉人公司，上诉人公司原来的法定代表人把被上诉人叫了过来”。故江兰在本案中的工作年限计算符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于认定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”的情形，江兰的经济补偿金的计算年限应从其入职敏清公司的时间2014年10月起计算。一审判决认定的计算经济补偿金的年限正确，聚鑫清怡公司的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。 综上，聚鑫清怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都聚鑫清怡商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈进梅 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇一九年十一月二十八日 书记员  张远志