湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民终3944号 上诉人（原审原告）：覃湘华，男，1968年4月16日出生，瑶族，住永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：唐厚忠，湖南新星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋冬运，男，1972年10月2日出生，汉族，住祁阳县。 上诉人（原审被告）：于德，男，1977年11月29日出生，汉族，住祁阳县。 委托诉讼代理人：雷青青，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏琼，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：祁阳县远东房地产开发有限公司，住所地祁阳县浯溪街道办事处浯溪中路**。 法定代表人：蒋冬运，该公司总经理。 上诉人覃湘华因与上诉人祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运、于德民间借贷纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院(2019)湘1103民初4449号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 覃湘华上诉请求：1.撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院(2019)湘1103民初4449号民事判决书第一项从利息中减扣37万元的判决；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定蒋冬运于2013年10月13日、2013年10月14日以转账方式支付覃湘华借款服务费用共计37万元，该37万元服务费用超过了年利率24%的费用应从利息中扣除，这一判决是错误的。1.覃湘华与蒋冬运存在其他债务关系，在一审庭审中蒋冬运也认可存在其他债务关系，所以该37万元是还覃湘华的借款和借款服务费，与本案无关；2.律师函和执行和解协议中，蒋冬运也没有提出该37万元是利息，所以更进一步证实了该37万元是其他债务关系。 蒋冬运、祁阳县远东房地产开发有限公司辩称，我在2013年10月1日之前不认识覃湘华。2013年10月11日签订借款合同，2013年10月13日、2013年10月14日向银行转账37万，现金支付5万元共计42万元（借款月利润42万元每月）给覃湘华，该42万元系提前支付给覃湘华一个月的借款利息，2013年10月21日覃湘华才提供700万元的借款。 于德辩称，覃湘华主张37万元系偿还其他借款没有证据证明，并且与他在2019年7月9日（2019）湘11民再98号案件开庭笔录第14页第6行中覃湘华的表述相矛盾。在该笔录中，覃湘华明确主张该37万系1600多万元借款（含本案700万元）的劳务费，故覃湘华主张该37万系偿还其他借款纯属虚构。 蒋冬运、于德、祁阳县远东房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院(2019)湘1103民初4449号民事判决书，并改判为驳回覃湘华的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由覃湘华承担。事实和理由：第一点上诉意见同答辩意见。第二点上诉意见蒋冬运向覃湘华偿还了251.6279万元，该款项由蒋冬运支付给覃湘华指定的其哥哥覃伍林的银行账户中，其中有50万是我打的，有70万是我儿子蒋群鹏打的，文涛（我公司股东）打了50万，唐玉峰（我公司股东）打了81.6279万元。第三点上诉意见蒋冬运在执行阶段2018年11月29日已经还了300万元，还有83.6万元在2019年2月28日已被冷水滩扣划至法院的执行账户。除了借款之前还的42万元和251.6279万元之外，再也没有偿还过任何款项。第四点上诉意见涉案借款由蒋冬运提供的土地作为抵押，因覃湘华未及时办理抵押登记并且在覃湘华同意的情况下蒋冬运将该土地抵押给农商行贷款1200万元，其中700万元用于偿还本案借款，导致覃湘华丧失对该土地的抵押权。因此对于覃湘华放弃土地抵押的行为，于德在覃湘华放弃抵押权范围内应当免于承担保证责任。第五点上诉意见于德重新在律师函上签字自愿再担保的行为并非是基于土地尚未办理抵押登记仍愿意为蒋冬运担保的行为，于德对于土地尚未办理抵押登记并不知情，覃湘华对于涉案土地未办理登记具有过错，覃湘华与蒋冬运变更了借款合同中对于土地抵押的约定，双方并没有书面告知于德土地已在农商行办理抵押，担保人不应当继续承担担保责任且办理土地抵押登记的行为是蒋冬运、覃湘华的义务，并不需要于德参与办理登记手续。 覃湘华辩称，这不是事实。一、蒋冬运和其他案外人的转账与本案无关。二、蒋冬运明知道覃湘华的银行账户，偏要编一个理由说覃湘华指定他打入其他账户不符合常理，覃湘华没有授权蒋冬运打入任何账户。三、确实执行了300万元利息，当时按24%的年利率计算的累计利息有672万元，从2013年10月21日至2017年10月21日的累计利息是672万元。四、覃湘华不存在放弃抵押权，导致蒋冬运祁阳国土（2013年）13号建设用地使用权未办理抵押登记是因蒋冬运不为覃湘华办理抵押登记手续，而且蒋冬运背着覃湘华蒋该土地使用权抵押给祁阳县农村信用合作社观音滩信用社，其责任完全在被答辩人。因此，覃湘华在本案中未取得抵押物没有任何过错，于德作为保证人，理应按约定承担连带保证责任。从借款合同看，上述的抵押不是有效抵押，对方应主动协助覃湘华办理抵押登记，借款合同也并没有约束性条款。五、关于第五点上诉意见，我们发了5次律师函，每一次律师函都有于德签字，于德每一次签字都认可继续担保，至于他知不知道蒋冬运将土地抵押给第三方，与上诉人覃湘华没有任何关系，于德知不知道蒋冬运将土地抵押给银行，也与覃湘华没有关系，于德作为担保人，从借款之日起一直到2019年，于德一直认可自己的担保，因此于德的担保完全是自愿的，所以不能免去于德的担保责任。 覃湘华向一审法院起诉请求：1.请求法院判令蒋冬运、于德、祁阳县远东房地产开发有限公司连带偿还覃湘华借款本金700万元及四年（2013年10月11日至2017年10月11日）的利息按月利率2分计算为672万元及以后的利随本清；2.本案诉讼费用由被告方承担。 一审法院认定事实：2013年10月11日，覃湘华（贷款方）与祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运（借款方）、被告于德（担保方）签订了《借款合同》，合同约定祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运向原告借款700万元，用于竞买祁阳县出让的祁国土（2013）13号建设用地使用权，约定借款期限从2013年10月11日至2014年1月10日止，共计三个月，并约定了借款月利润42万元、违约金为借款总额的20%及用该宗土地做抵押物，另约定如果发生争议，同意提交冷水滩区法院管辖；借款合同中，于德以担保方身份自愿担保与借款方连带偿还借款本金、利息、违约金和赔偿损失金等全部责任，祁阳县远东房地产开发有限公司在《借款合同》上加盖了公章。祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运同日向覃湘华出具了借条，借条内容为:“今借到覃湘华现金人民币柒佰万元整（小写￥7,000,000.00元）借期叁个月。从2013年10月11日开始计算，2014年1月10日到期。该借款双方约定每月应付回报利润肆拾贰万元整。若逾期不还借款，蒋冬运自愿承担借款总额20%的违约金、每天应付壹拾肆万赔偿损失，直到本息偿还为止。并且覃湘华将永久享受追讨权及向人民法院诉讼追讨权利。蒋冬运无任何异议”。借条上祁阳县远东房地产开发有限公司在借款人签字栏加盖财务专用公章，于德在借款担保人签字处签名并捺印。2013年10月11日蒋冬运又以借款人的身份向覃湘华出具《借款人承诺书》承诺内容为：“蒋冬运自愿借款人民币（￥：柒佰万元整）和承担借款的利润，充分了解并清楚借款的相关法律后果。愿意接受借款合同和借款合同约定的全部责任”。于德以保证人的身份向覃湘华出具《担保人承诺书》，承诺内容为：“于德自愿担保蒋冬运向覃湘华借款（￥：柒佰万元整）人民币和借款的利润，并充分了解和清楚担保的相关法律后果。愿意接受借款的各项合约的担保责任，并保证遵守。如借款人违反借款的合约，本人承诺自愿承担返还担保的借款和签订的借款合同全部经济责任”。覃湘华于2013年10月21日通过自己工商银行账户转账16,750,000元（包含被告向覃湘华借款7,000,000元）到祁阳县国土托管账户，给蒋冬运代交土地竞买款。2015年6月24日，原借款到期，蒋冬运、再次向覃湘华出具《借条》借条内容为“今借到覃湘华现金人民币柒佰万元整（小写：7,000,000元整），借款属实，特立此据为凭”。于德在担保人处签字并捺印。事后覃湘华多次催收，并于2014年9月15日、2015年5月20日和2017年4月21日发送了三次律师催告函，于德均在律师催告函上签字捺印并在2017年4月21日的律师催告函上亲笔注明：自愿再为蒋冬运向覃湘华借款7,000,000元及利息担保。后蒋冬运、于德、祁阳县远东房地产开发有限公司均以种种理由拖欠，故诉至法院。另查明，祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运在2014年1月13日办理其竞拍的土地登记证号为祁国用（2014）第****号，并于2014年6月17日向祁阳县农村信用合作联观音滩信用社贷款，将其竞买的祁国土（2013）**号建设用地使用权抵押给祁阳县农村信用合作联观音滩信用社，并办理了抵押登记，后共计贷款500万元，被告并未将所获贷款归还覃湘华。蒋冬运分别于2013年10月13日、2013年10月14日以转账的方式支付覃湘华借款服务费用共计37万元。 一审法院认为：1.覃湘华与祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运自愿签订了《借款合同》及覃湘华与祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运出具的借条系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，故对蒋冬运、于德、祁阳县远东房地产开发有限公司辩称与覃湘华签订的借款合同无效的理由，不予采信；覃湘华按《借款合同》及祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运出具的借条支付了借款，双方借贷关系成立，祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运应按照约定向覃湘华偿还全部借款本金，祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运辩称已经偿还覃湘华借款本金293万元，因未提供充足的证据证实，不予采信；2.原、被告虽然没有约定利息，但约定了月利润420,000元，借款总金额20%的违约金和赔偿损失金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，该约定超过了年利率24%，但现覃湘华要求被告按月利率2分计算利息，不再追究月利润、违约金和赔偿损失金，覃湘华的诉请符合法律规定，予以支持，因蒋冬运于2013年10月13日、2013年10月14日以转账方式支付覃湘华借款服务费用共计37万元，该37万元服务费用超过了年利率24%的费用，应从利息中减扣；3.《借款合同》中虽约定蒋冬运用其竞买的祁阳县出让的祁国土（2013）13号建设用地使用权提供抵押，但原、被告双方并未办理抵押登记手续，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运向覃湘华借款以其竞买的祁阳县出让的祁国土（2013）**号建设用地使用权抵押，未办理抵押登记，并且祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运取得土地证后在向祁阳县农村信用合作联社观音滩信用社贷款时已将土地使用权进行了抵押，故覃湘华与蒋冬运的抵押权未设立，覃湘华自始未取得相应的抵押权，并非放弃了抵押权，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”之规定，覃湘华与蒋冬运的抵押权未设立，于德应当依约定和法律规定承担保证责任，故对于德辩称覃湘华放弃了担保物权而要求免除其相应的保证责任，不予采信；4.因于德在《借款合同》约定的借款到期后，又重新以保证人身份在新的借条、律师催告函上签字，并单独向覃湘华出具了《担保人承诺函》，重新与覃湘华达成了新的保证合同，该保证合同系覃湘华与于德单独签订，与借款合同中的保证合同覃湘华是否放弃物的担保无关，依照于德与覃湘华达成的新的保证合同约定，于德应承担连带保证责任，同时，覃湘华与于德签订的一系列保证合同，系双方真实意思表示，应属合法有效，故覃湘华要求于德连带承担偿还债务的主张，予以支持，鉴于双方就保证责任保证方式未作明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，认定于德对祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运欠覃湘华借款及利息承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运于本判决生效之日起十日内归还覃湘华借款7,000,000元及利息（从2013年10月21日至2017年10月21日的利息，按月利率2分计算计6,720,000元，减扣37万元后计6,350,000元,以后的利息利随本清）；二、于德对祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运上述借款及利息承担连带清偿责任。本案受理费104,120元，诉讼保全费5,000元，由祁阳县远东房地产开发有限公司、蒋冬运、于德共同负担。 二审期间，蒋冬运向本院提交了如下证据：证据一、补充开庭笔录，拟证明覃湘华知道并同意蒋冬运将涉案土地抵押给农商行贷款。证据二、2019年9月12日10时至12时，覃湘华与蒋冬运、祁阳县远东房地产开发有限公司、于德民间借贷纠纷一案在冷水滩法院第二审判庭开庭审理，覃湘华在回答审判长具体问题时，具体内容如下：1：40：07（覃湘华）：他抵押给银行借贷的原因、目的就是贷1200万，给我700万，别人500万，最后他借了500万还给别人了，我这700万没按合同约定归还我的借款，该视频证据拟证明覃湘华对于蒋冬运的土地抵押贷款是知情的，还有，覃湘华通过覃伍林从蒋冬运的500万贷款中收取了50万的还款银行打款记录证据，也证明了覃湘华对于蒋东运的土地抵押贷款是知情的。2.覃湘华、覃伍林共向蒋冬运收取还款的客观证据不容否认。一有251.6279万元打款的银行打款记录证据，二有执行阶段另还款300万的证据，执行人案外人李小阳83.5万元的证据，足以证明一审判决的借款本金不再是700万。 覃湘华对上述证据进行质证：对于蒋冬运提交的上述证据“三性”都有异议，这份证据是蒋冬运打印的资料，不知道来源，这份证据不能达到其证明目的，恰恰相反，这份证据证明了覃湘华不知道蒋冬运将土地证抵押给了祁阳农商行，因此覃湘华没有任何责任。 于德未发表质证意见。 祁阳县远东房地产开发有限公司未发表质证意见。 覃湘华向本院提交了如下证据：证据一、关于37万元的说明和卡号尾号0023的账户历史明细清单一份，拟证实覃湘华在2013年9月30日取款50万，给了37万元给蒋冬运。 蒋冬运对上述证据进行质证：覃湘华提交的证据与本案无关，该笔取款并不能证实系提供给蒋冬运的借款。 于德未发表质证意见。 祁阳县远东房地产开发有限公司未发表质证意见。 本院经综合认证认为：覃湘华、蒋冬运二审提交的证据不能证明其目的，依法均不予采信。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 于德、祁阳县远东房地产开发有限公司二审期间未向本院提交新的证据。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，双方当事人争执的焦点是：1、蒋冬运借款前汇给覃湘华涉案37万元是服务费、提前支付的利息还是还以前的借款；2、蒋冬运向覃湘华哥哥覃伍林支付的款项是否可以认定为还覃湘华借款，蒋冬运在执行阶段已经偿还的款项如应如何处理；3、于德是否应当在抵押财产限额内免予承担保证责任。 一、关于蒋冬运借款前汇给覃湘华涉案37万元款项是服务费、提前支付的利息还是还覃湘华以前借款的问题。由于蒋冬运、覃湘华均未提供充分有效证据证实37万元是提前支付利息和还以前的借款，蒋冬运于借款前一星期左右提前支付覃湘华一个月的利息与常理及日常生活经验法则不符，且覃湘华一审重审期间自认该37万元系劳务费(为蒋冬运向他人借款提供帮助)，故一审认定涉案37万元系服务费并从利息中扣除并无不当。 二、关于蒋冬运向覃湘华哥哥覃伍林支付的款项是否可以认定为还覃湘华借款以及蒋冬运在执行阶段已经偿还的款项应如何处理的问题。蒋冬运提出已经向覃湘华哥哥覃伍林支付的200余万元应认定为还覃湘华的涉案借款，因无任何证据证实证实覃湘华授权蒋冬运将欠自己的借款还给其兄覃伍林，故蒋冬运的这一主张依法不能成立。涉案借款法院已为覃湘华执行部分应在本案后期执行时依法予以扣减。 三、关于于德是否应当在抵押财产限额内免予承担保证责任的问题。由于于德在《借款合同》约定的借款到期后又重新以保证人身份在新的借条、律师催告函上签字，并单独向覃湘华出具了《担保人承诺函》，重新与覃湘华达成了新的保证合同，该保证合同合法有效且与借款合同中的保证合同覃湘华是否放弃物的担保无关，依照于德与覃湘华达成的新的保证合同，于德应当承担连带保证责任。 综上所述，覃湘华、蒋冬运、于德的上诉请求不能成立，均应驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费104,120元，由覃湘华负担6850元,蒋冬运、于德负担97,270元。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇一九年十一月二十六日 书记员  吴惠民 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理: (一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。