宁夏回族自治区隆德县人民法院   民事判决书   （2019）宁0423民初771号   原告：李某，住宁夏银川市。   委托诉讼代理人：杨某。代理权限：特别授权。   被告：江西嘉业建设工程集团公司。   法定代表人：曾某。   委托诉讼代理人：徐某，江西秦风律师事务所律师。代理权限：一般代理。   委托诉讼代理人：黄某。代理权限：一般代理。   被告：罗某，住江西省南昌市。   委托诉讼代理人：余某，江西秦风律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。   原告李某与被告江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）、罗某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨某，被告嘉业公司委托诉讼代理人徐某、黄某，被告罗某委托诉讼代理人余某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告立即支付工程款5048301.44元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告与被告嘉业公司于2015年年底签订了挂靠协议，同年嘉业公司与隆德县民政局就隆德县敬老院项目签订了建设工程施工合同。原告李某按照与嘉业公司签订的挂靠协议约定，挂靠被告嘉业公司承建隆德县第三敬老院项目，该工程项目均由原告李某实际施工，工期123天。项目建设方隆德县民政局已累计支付嘉业公司工程款共计29231940元，嘉业公司应将上述款项全部支付给原告。而实际结算时，被告嘉业公司并没有直接将工程款支付给原告李某，而是将工程款支付给其驻宁夏业务代表罗某，罗某实际从嘉业公司获得工程款29231940元，在扣除协议约定应扣除1.5%的管理费、直接支付的88万元农民工工资，以及税金1156998.26元后，剩余款项理应全部支付给李某。但被告罗某仅给原告实际支付工程款24974050元，且又以工程需要周转为由要求原告向其返回3261250元。核算下来，就已结算工程款二被告尚欠原告5048301.44元未支付，经原告多次催要，二被告拒绝结算支付。综上所述，二被告拒绝支付已结算工程款的行为侵害了原告作为实际施工人的合法权益，为维护原告自身合法权益，故起诉。   被告嘉业公司辩称，1.本案案由应当为挂靠合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是施工单位完成建设单位交给的施工任务，建设单位支付工程价款的合同。而在原告与被告之间，根本不存在工程施工的内容，被告不是将工程发包给原告承包，而是由原告以被告的名义承包案涉工程，原告也不是向我公司交付工程，我公司也没有向原告支付工程款的义务，而只是在收到业主的工程款后，依双方的内部协议拨付给原告。双方不存在对工程进行结算的问题，而只是按业主单位的最终结算，依据双方的内部协议的约定，在扣除应由原告承担的全部费用后，将工程的利润支付给原告，确定双方权利义务是基于双方的内部协议的约定，与工程的工期、质保责任、结算都无关，因此该案不具有建设工程施工合同的属性，本案不属于建设工程施工合同纠纷。2.建设单位向我公司支付工程款金额为28351940元，另代缴农民工保证金88万元。我公司实际收到的款项与原告主张我公司收到29231940元不符，我公司向罗某转支付工程款27501381.8元，仅扣留了850558.2元，依据我公司与原告之间的合同约定，我公司有权扣留一定的费用。原告应当承担的费用需要在工程完工并与建设单位完成最终的结算后，根据双方内部合同的约定由原告与我公司结算，确定原告的应得利润金额才由原告享有。工程款首先应当用于工程施工需要，如果在没有完工、没有完成结算的情况下，法院判决原告享有工程款的所有权，那将意味着原告可以随时拿走工程款，随意支配工程款，甚至无需用于工程施工，意味着工程款归实际施工人，但承包单位仍需不停垫付工程资金。因此，我公司认为，原告主张支付工程款的请求与事实不符，于法无据。3.罗某已向原告支付工程款金额为26275848.00元，扣除原告认为应当扣除的税金1156998.26元，合计为27432846.26元。4.因原告挪用工程款，导致工程停工，并拖欠大量的农工工资及材料款，为此，我公司垫付了大量资金用于支付工程有关欠款，并在接手工程后，垫付资金完成剩余工程。目前，我公司垫付的资金已超过了360余万元，而由于未完工的工程大部分已经在建设单位支付的工程款范围内，后续能否与建设单位结算工程款，结算多少工程款仍不确定，在此情况下，原告也无权主张所谓的工程款，人民法院也不应当支持其诉请，否则，将出现原告只享有权利，不承担义务的情况，明显不公。5.原告主张其向罗某返还了3261250元的工程款，我公司认为该款与工程款无关，系原告与罗某个人之间的经济往来，返还工程款也不符合工程施工的需要，也不符合常理。   被告罗某辩称，我收到嘉业公司的工程款后，已经把工程款支付给原告，我不应该继续向原告支付工程款，其理由如下：1.根据我提供的银行流水，我已经向原告银行转账26275848元，若加上需要扣除的应收费用、税费等款项，已经存在超额支付的现象；2.该工程并未与李某结算，按照合同约定，原告只收取该工程的利润，现在不符合支付工程款的要求；3.在工程未完成前，原告自动退场，造成被告嘉业公司巨大的经济损失；4.原告返还的300多万，并非返还涉案项目的工程款，而是工程上的外经费、材料发票的税金等支出。   本院经审理认定事实如下：原告挂靠被告嘉业公司实际承建了隆德县第三敬老院项目（一标段）。原告（乙方）与被告嘉业公司（甲方）签订了《项目生产及经济管理责任合同》，合同约定嘉业公司委派原告为涉案工程的项目负责人，工程概况为：建设单位隆德县民政局，工程名称隆德县第三敬老院（一标段），合同造价为30771940元，承包范围按甲方和建设单位签订的施工合同及补充协议；承包内容：1.合同期限：自甲方与建设单位就此项工程签订《施工合同》起，至所有合同条款（包括甲方与建设单位有关本工程的洽商、变更、补充协议或文件中规定的全部内容）履行完毕，工完账清后为止。2.项目管理责任：乙方实行施工项目管理责任承包，即：全面负责施工项目的工程质量、安全生产、文明施工、工程进度、经济及成本控制、内外协调、社会关系处理、事故处理和经济赔偿等一切事宜。乙方有权代表甲方全面履行甲方与建设单位签订的合同约定的全部条款；在甲乙双方未结算前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。乙方就本项目财务独立核算、经济自负盈亏，工程竣工结算扣除建造实际成本、税金及有关规费、上交甲方管理费等相关费用后，盈余归乙方所有，亏损及风险由乙方自行承担；造成甲方损失的，乙方负责赔偿（含风险在内）；议标项目如果因建设单位办理施工许可证的需要需签订一份经建设行政管理部门备案的《建设施工合同》时，此备案合同乙方同意不作为甲方、乙方、建设单位三方结算依据……。合同第二条约定了税、费缴纳及方式，财务管理、付款与结算。其中付款与结算中约定：付款方式，按建设单位的付款周期付款，建设单位每支付一笔工程款到达甲方指定账户后，由乙方提出资金使用计划和用途额度，甲方根据本合同和核对的实际完成工程量，扣除甲方各项应收款和税金等款项后，经甲方负责人审核批准，（由乙方填写用款申请单）款项汇入本项目工程乙方的专用账户及乙方材料供应商账户。除此之外，甲方不再承担任何向乙方付款的责任。建设单位为本工程提供的建筑材料或其他有价服务、实物等，视同甲方支付给乙方的工程款。建设单位在工程开工前支付的预付款，在没有实际工程量前，甲方有权不支付给乙方。工程未竣工前，甲方支付给乙方的工程款，与建设单位支付的工程款和乙方实际完工工程量同比例，不得超支。同时合同还约定了工程开工及进度管理、质量、安全管理、工程验收、结算、质保、印章管理、双方权利义务及责任等。其中违约责任中约定：“若乙方因自身原因中途退出、无法继续本工程的或无法满足建设单位与甲方签订合同约定条款的，甲方有权接管本工程，工程款按乙方已完合格工程量以及甲方和建设单位签订合同约定的结算方式进行计算，按计算结果的60%作为乙方的工程量结算款，甲方接管前乙方投入的资金、因本工程产生的债权债务等均由乙方自行承担，与甲方无关。”   另查明，涉案《建设工程施工合同》系被告嘉业公司与隆德县民政局签订，合同约定工程名称为隆德县第三敬老院项目，工程范围为施工图纸范围内的全部内容。合同工期为123天，开工日期为2015年12月22日，竣工日期为2015年7月30日。合同价款为30771940元。该合同加盖有隆德县民政局及被告嘉业公司印章及法定代表人印章，但合同落款没有合同订立及生效时间。   另，被告罗某系被告嘉业公司业务代表。原告就涉案工程在组织施工过程中，因拖欠债务自行停工。被告嘉业公司于2018年9月接手涉案工程，继续组织施工，现涉案工程竣工，但尚未进行审计结算。隆德县民政局在涉案工程施工过程中自2016年1月22日至2017年4月26日共支付被告嘉业公司工程款28351940元。   上述事实有原告陈述、被告承认及原告、被告嘉业公司提供的《项目生产及经济管理责任合同》、原告提供的《中标通知书》、《建设工程施工合同示范文本》、被告嘉业公司提供的中国建设银行网上银行电子回单、单位客户专用回单在卷佐证。   原告提供的银行账户交易明细、被告嘉业公司提供的其向罗某支付工程款的凭证、被告罗某提供的银行流水虽然真实，能够证实三方间资金来往情况，但不能达到三方的证明目的，对其证明效力不予确认；原告出具的记账本因没有双方签字确认，二被告代理人均提出无法核实的异议，对其证明效力不予确认；《收条》、《工程款预支书》，能够证明原告系实际施工人的事实，对其证明效力予以确认；原告提供的《企业信用信息公示报告》、《营业执照》，客观真实，对其证明效力予以确认。被告嘉业公司提供的李某于2019年2月在隆德县法院起诉嘉业公司与罗某的起诉状、传票、民事裁定书，虽然真实，但不能达到其证明目的，对其证明效力不予确认；被告嘉业公司提供的农民工工资情况表、收条、农民工身份证复印件、银行卡号、农民工工资花名册共计69张、网上银行电子回执二份，能够证明原告拖欠农民工工资后，被告嘉业公司及隆德县民政局垫付工资的事实，对其证明效力予以确认；嘉业公司与董斌签订的《消防工程施工承包合同》及转款凭证、嘉业公司与扬州久亮照明科技有限公司签订的《路灯产品购销合同》、嘉业公司与宁夏兴宇建设工程有限公司签订的剩余工程施工协议及转款凭证、嘉业公司与程洪辉签订的《监控工程施工承包合同》、便条一张、收款收据、发票、销售清单等共35张，上述证据与本案不具有关联性，对其证明效力不予确认。被告罗某提供的借条一份、微信聊天记录四张、银行凭证、仲裁调解书、银行凭证2张，上述证据虽然真实，但不能达到其证明目的，对其证明效力不予确认。   本院认为，本案争议焦点为1.本案定性为建设工程施工合同还是挂靠经营合同纠纷；2.被告嘉业公司是否欠原告工程款，若欠付，欠付数额为多少？针对本案第一个焦点：建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建设、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。庭审中，原告与被告嘉业公司均认可原告挂靠被告嘉业公司对涉案工程实际施工，原告作为涉案工程实际施工人，现就涉案工程款向被告江西嘉业公司及被告罗某主张权利，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。原告与被告嘉业公司签订的有关挂靠经营的《项目生产及经济管理责任合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、经营执照，以本企业的名义承揽工程，”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，该合同不具有合法性，故本案不应定性为挂靠经营合同纠纷。针对本案第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案工程经竣工验收合格，原告可请求参照合同约定支付工程价款。但本案中，原告中途停工后由被告嘉业公司继续组织施工，原告与被告嘉业公司并未就原告已实际完成工程量进行结算，且建设方亦就涉案工程尚未进行审计结算，原告主张被告嘉业公司应支付其工程款5048301.44元无事实及法律依据，故对原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：   驳回原告李某的诉讼请求。   案件受理费23569元，由原告李某负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于区固原市中级人民法院。   审判员 赵艳琳     二〇一九年十一月二十八日   书记员 蒙拖拖   附：适用法律条文   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。