内蒙古自治区高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）内刑终163号原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院。上诉人（原审被告人）艾拜·艾合台木，男，1979年4月17日出生，维吾尔族，初中文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿瓦提县，捕前住内蒙古自治区包头市昆都仑区阿尔丁大街一号街坊南31栋27号，无业。2011年5月20日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。2013年9月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。2014年2月21日刑满释放。2016年12月30日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。指定辩护人关絮，内蒙古三恒（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢婧华，女，1975年7月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前住昆都仑区阿尔丁大街一号街坊南31栋27号，无业。2016年12月30日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。辩护人贾璐、高雅儒，内蒙古三恒（呼和浩特）律师事务所律师。原审被告人杜雄，男，1986年5月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地包头市，捕前住昆都仑区校园南路南区和平村三社，无业。2016年11月16日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现取保候审。原审被告人乔某1，又名乔某2，女，1989年3月1日出生，蒙古族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区，捕前住包头市昆都仑区永茂泉阳光小区21栋1单元601室，无业。2005年6月因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月。2016年11月16日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现取保候审。原审被告人卢某，女，1983年3月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市，现住包头市，无业。2016年11月16日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月23日被取保候审。2017年7月18日被鄂尔多斯市中级人民法院取保候审。内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院审理鄂尔多斯市人民检察院指控被告人艾拜·艾合台木、卢婧华、杜雄、乔某1、卢某犯制造毒品罪一案,于2018年1月3日做出（2017）内06刑初42号刑事判决。宣判后，检察机关未抗诉，被告人艾拜·艾合台木和卢婧华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，涉案的麻子属于经济作物，在鄂尔多斯当地普遍大量种植，并没有禁止种植的禁令，且当地很多人不知道属于毒品原植物。2016年9月25日，被告人艾拜·艾合台木、卢婧华在××旗民高某1签订了收购麻子合同，二人以88000元的价格购买高某1及其亲戚家70亩麻子，卢婧华先付高某110000元（后又给付25000元）。10月15日，艾拜·艾合台木、卢婧华雇佣被告人卢某、杜雄、卢志敏（在逃）、乔某1到高某1家帮助搬运、晾晒麻子并开始打籽。杜雄、乔某1、卢某、卢志敏明知艾拜·艾合台木、卢婧华制造毒品依然帮助捶打、过筛麻籽、大麻叶，并分离出大麻脂和大麻叶，艾拜·艾合台木在加工现场监督指导并将加工好的大麻脂装袋。期间，因为制造大麻脂质量问题，卢婧华又和当地麻子种植户白某达成协议，卢婧华无偿帮助白某收割90多亩麻子，果实归白某，叶子和外壳等物归卢婧华。之后卢婧华雇佣当地村民开始收割种植的大麻，并将分离出的大麻脂和大麻叶打包放在高某1家。2016年11月15日，被告人杜雄、乔某1、卢某被达拉特旗公安局侦查人员当场抓获，现场查获并扣押毒品大麻脂10.24千克、大麻叶560.4千克，以及用于制造毒品的振动筛分机、筛床、箩筐、尼龙袋、电子秤、塑料盆等工具。经鉴定，查获的大麻脂中四氢大麻酚含量为2%至7%，查获的大麻叶中四氢大麻酚含量为0.2%至5%。被告人艾拜·艾合台木、卢婧华于2016年12月30日被达拉特旗公安局侦查人员抓获归案。卢婧华协助公安机关抓获艾拜·艾合台木。原审法院认为，被告人艾拜·艾合台木、卢婧华为谋取不法利益，违反国家毒品管理法规，非法从毒品原植物大麻中提取大麻脂、大麻叶，被告人杜雄、乔某1、卢某明知艾拜·艾合台木、卢婧华制造毒品而予以帮助，五被告人的行为均已构成制造毒品罪。且系共同犯罪。公诉机关指控犯罪事实和罪名成立。被告人艾拜·艾合台木、卢婧华在制造毒品过程中起主要作用，系主犯；被告人杜雄、乔某1、卢某在制造毒品过程中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人艾拜·艾合台木在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人卢婧华主动联系公安机关投案，并协助侦查机关抓获被告人艾拜·艾合台木，构成自首和重大立功，可减轻处罚。五被告人制造的毒品未流入社会，毒品含量较低，均未从中获利，可从轻处罚。五被告人及其辩护人辩称涉案毒品数量有误的辩护意见，经查，查获的涉案毒品公安机关依照法定程序提取并称量，经法定鉴定机构鉴定属于毒品，关于四氢大麻酚含量低于0.3%的大麻属原植物及其提取的产品不属于毒品的规定，不适用于本案，该辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳；辩护人提出本案鉴定程序不合法的辩护意见，经查，虽然侦查机关在鉴定时间上存在瑕疵，但并不影响鉴定结果的客观真实，该辩护意见不予采纳。五被告人及其辩护人辩称本人并不知道涉案的麻子属于毒品原植物，亦不知道加工提取的物品属于毒品的辩解，经查，被告人艾拜·艾合台木供述证实，其本人知道大麻烟属于毒品，并且联系上线“老杜”到现场检查制造出来的毒品及教其他人如何制造毒品；其他四名被告人在制造毒品期间，均知道自己所作所为与当地普通打麻子果实程序截然不同，并且在“老杜”来到现场及杜雄与卢某争吵之后的一系列客观异常行为，依据正常成年人的判断，应当知道本人在制造毒品，结合五被告人在侦查机关供述，能相互印证四人主观明知的问题，故该辩护意见不予采纳；被告人艾拜·艾合台木的辩护人提出，艾拜·艾合台木具有自首情节的辩护意见，经查，艾拜·艾合台木缺乏投案的主动，不具备自首的前提条件，该辩护意见不予支持；卢婧华辩护人提出公安机关查获的560.4千克大麻叶不应认定为制造毒品的数量，是提炼加工大麻脂的原料，应被制造毒品大麻脂的罪名吸收，及杜雄辩护人提出大麻叶属于制造毒品的原材料，不应认定为制造毒品的数量的辩护意见，经查，大麻脂、大麻叶分别属于两种毒品，制造行为不应互相吸收，该辩护意见不予采纳；卢婧华辩护人提出卢婧华属于从犯的辩护意见与查明的事实不符，不予支持。杜雄的辩护人提出杜雄通过其姐姐配合公安机关抓获卢婧华和艾拜·艾合台木，具有重大立功表现的辩护意见，缺乏证据证实，不予支持。乔某1及卢某辩护人提出二人构成自首的辩护意见，经查，公安机关在制毒现场抓获二人，不构成自首。卢某的辩护人提出涉案的麻子并非刑法处罚的大麻的辩解，经查，公安机关已经从涉案麻子检出毒品成分，属于毒品原植物,该辩护意见不予支持。提出卢静艳属于犯罪未遂的辩护意见，经查，涉案毒品完成全部制造行为，属于既遂；提出卢静艳与丈夫杜雄因同案被羁押，为了小孩健康成长及其他社会效果，给予宽大处理的意见与查明的事实相符，予以支持。鉴于本案制造毒品原植物的麻子在当地普遍种植，相关部门并未将该物种列入禁止种植的毒品原植物名单，也没有相关的禁止性规定，且很多人并不知道属于毒品原植物，而被告人杜雄、乔某1、卢某受雇于他人制造毒品，通过简单、原始的物理加工行为，制造出的毒品含量明显偏低，在下一个量刑幅度内判处刑罚，对三人减轻处罚明显量刑偏重，与其罪责不相适应。根据本案三被告人家庭的特殊情况，为了取得良好社会效果，可对三人跨两个量刑幅度减轻处罚并适用缓刑，并逐级报最高人民法院核准。为严肃国家法制，维护社会管理秩序，严惩毒品犯罪活动，保障公民的身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款，第六十三条，第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十八条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（十）项之规定，认定被告人艾拜·艾合台木犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人卢婧华犯制造毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元；被告人杜雄犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币一万元；被告人乔某1犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币一万元；被告人卢某犯制造毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币五千元。宣判后，被告人艾拜·艾合台木和卢婧华不服，分别提出上诉。被告人艾拜·艾合台木上诉称，涉案麻子是经济作物，不是禁止种植的毒品大麻；其使用纯物理原始的方法只能提取出麻烟，不能提取到大麻脂，故一审认定其制造10.24千克大麻脂是错误的，应该是大麻烟；560.4千克大麻叶与其无关，且其中23袋是大量废料，应从总量中核减；四氢大麻酚含量小于0.3%的大麻叶也不应认定为毒品大麻叶，应当核减；一审判决认定涉案毒品含量极低，未流入社会，也均未从中获利，但是却对其判处无期徒刑，属量刑过重，请求对其从轻减轻处罚。其指定辩护人提出如下辩护意见：一审判决混淆了涉案麻子与毒品大麻的界限；查获的大麻叶属于制造毒品的原材料，不应认定为制造毒品的数量，在高某1家扣押的23袋大麻叶为废料，应从总量中予以核减；制造的毒品未流入社会，且毒品含量极低，艾拜·艾合台木未从中获利，应在量刑上予以从轻处罚。被告人卢婧华上诉称，其并不知道涉案的麻子属于毒品原植物，亦不知道加工提取的物品属于毒品；被查获的10.24千克所谓大麻脂应该是大麻烟；560.4千克大麻叶数量不准确，其中23袋是废料，应当核减；四氢大麻酚含量小于0.3%的大麻叶不应认定为毒品，应当核减。其辩护人提出如下辩护意见：涉案植物系普遍种植的的油料作物麻子，涉案麻子的花顶、茎叶、果实等均没有渗出树脂，不符合毒品大麻的植物特征，我国法律及禁毒委也未将涉案麻子列入禁止种植的毒品原植物名单，法无明文规定不为罪，所以被告人卢婧华行为不构成犯罪；即使是认定卢婧华有罪，涉案植物经过“碾压”“筛”等加工出的粉末也只能认定为大麻烟而非大麻脂；“疑似大麻叶”是废料，不应计入毒品数量；《云南省工业大麻种植加工许可规定》明确四氢大麻酚含量在0.3%以下的不应认定为毒品，所以本案含量低于0.3%的部分应当予以核减；卢婧华具有自首、重大立功等法定从轻减轻情节，且在本案中遭受重大经济损失，对本案没有违法性认识，涉案毒品未流入社会，没有造成任何社会危害，也没有造成他人损害或损失。经二审审理查明，2016年9月25日，上诉人艾拜·艾合台木和其妻卢婧华内蒙古自治区××区民高某1签订了收购麻子合同，二人以88000元的价格购买高某1及其亲戚家70亩麻子，卢婧华先付高某110000元（后又给付25000元）。10月15日，艾拜·艾合台木、卢婧华雇佣卢婧华的妹妹卢某、妹夫杜雄、弟弟卢志敏（在逃）、弟妹乔某1到高某1家帮助搬运、晾晒麻子并开始打籽。杜雄、乔某1、卢某、卢志敏明知艾拜·艾合台木、卢婧华可能制造毒品依然帮助捶打、过筛麻籽、大麻叶，并分离出大麻烟和大麻叶，艾拜·艾合台木在加工现场监督指导并将加工好的大麻烟装袋。期间，因为制造大麻烟质量问题，卢婧华又和当地麻子种植户白某达成协议，卢婧华无偿帮助白某收割90多亩麻子，果实归白某，叶子和外壳等物归卢婧华。之后卢婧华雇佣当地村民开始收割种植的大麻，并将分离出的大麻烟和大麻叶打包放在高某1家。2016年11月15日，被告人杜雄、乔某1、卢某被公安人员当场抓获，现场查获并扣押毒品大麻烟10.24千克、大麻叶560.4千克，以及用于制造毒品的振动筛分机、筛床、箩筐、尼龙袋、电子秤、塑料盆等工具。经鉴定，查获的大麻烟中四氢大麻酚含量为2%至7%，查获的大麻叶中四氢大麻酚含量为0.2%至5%。上诉人卢婧华于2016年12月30日到公安机关自首，并协助公安机关抓获上诉人艾拜·艾合台木。上述事实有下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书证实，2016年11月15日，达旗公安局民警在工作中发现本案五名被告人涉嫌制造毒品，遂立案侦查。2、归案情况说明证实，2016年11月15日，公安机关在现场将杜雄、乔某1、卢某抓获；2016年12月30日，卢婧华主动与公安机关联系要投案自首，并协助公安机关抓获艾拜·艾合台木。3、常住人口信息表及户籍证明证实五被告人身份等情况。4、扣押物品清单证实，公安机关扣押各被告人手机、银行卡、身份证、手表等物品。5、合同与收条证实，卢婧华与高某1签订收购高某1家70亩麻子的合同，高某1收取麻子款一万元。6、现场勘验笔录及照片证实，一处制毒现场位于达拉特旗吉格斯太镇蒙旭饲料北侧大麻地，另一处位于吉格斯太镇大庙壕村高某2家。侦查人员在第一处大麻地南侧发现3尼龙袋疑似毒品大麻叶和制毒工具，西南侧发现9尼龙袋疑似毒品大麻叶，在北侧发现13尼龙袋疑似毒品大麻叶和制毒工具；在第二处高某2家，杜雄、卢某、乔某1住处木柜上纸箱内发现一塑料袋灰褐色的粉末，木桌下面塑料箱内发现两塑料包灰褐色粉末，土坑床垫下发现一包灰褐色块状物，北侧窗台上发现四小塑料袋的灰褐色粉末。还发现筛床、细筛、粗筛、塑料盆、细纱、电子秤、电动筛选机、装有疑似毒品大麻叶的笸箩等制毒工具。南房门口堆放着23尼龙袋疑似毒品大麻叶。7、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、收交毒品登记表证实，公安机关从现场查获并扣押疑似毒品大麻烟9袋约10千克，疑似毒品大麻叶48袋约560千克，各式木筛、铁筛、笸箩、塑料盆、电子称、振动筛分机、铁锹，簸箕、扫帚等工具。扣押的大麻烟、大麻叶均上交。8、称量笔录及照片证实，扣押的9袋大麻烟共计10.24千克，扣押的48袋大麻叶共计560.4千克。9、取样笔录及照片证实，侦查人员从扣押的48袋疑似毒品大麻叶和9袋大麻烟中随机抽取样品作为检材送检验。10、内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字【2016】363号毒品检验鉴定书证实，送检的检材均检出毒品四氢大麻酚成分，四氢大麻酚含量从2‰到7%不等。11、辨认笔录及照片证实，证人高某2辨认出艾拜·艾合台木和卢婧华；证人赵某、朱某分别辨认出卢某和乔某1；被告人卢某、杜雄、乔某1分别辨认出艾拜·艾合台木。12、判决书及释放证明证实，2011年5月20日艾拜·艾合台木因犯盗窃罪被包头市昆都仑区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；2013年9月30日因犯盗窃罪被东胜区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2014年2月21日刑满释放。2005年8月9日乔某1因犯诈骗罪被赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2005年9月24日刑满释放。13、证人高某2、高某1证言证实，2016年秋天，一名新疆男子（艾拜·艾合台木）和一个名叫卢婧华的女子要承包我们家麻子，经协商，卢婧华以88000元的价格购买了高某1及其亲戚家70亩麻子，由高某1将麻子割倒，卢婧华先付高某110000元押金（后又给25000元）。卢婧华称用麻子皮制药，能治心脏病和胃病。我们将麻子割倒以后，卢婧华一行6人住在高某2家，先用棍子捶打收割回来的麻子，因为太累，便借了一台车开始碾压麻子。过了几天，他们请来一名五十多岁的男子，称车碾过的麻子里面有土无法使用，碾压过的麻子全部作废。之后6人便用木棍将麻子从杆子上打下来，再用筛子将打下的麻子及麻叶子过筛，将麻子分离出来后，没有筛下的东西全部放在另一个地方继续筛，筛下的细粉末装在编织袋内，麻子皮也用尼龙袋装起来。6人没有明确分工，共干活一月有余。14、证人白某证言证实，2016年11月12日中午，我在吉格斯太镇蒙旭饲料厂北边的麻子地里收麻子时，过来一名40多岁的女子（卢婧华），称她愿帮我收割90多亩麻子，颗粒属于我，麻子的叶子和外壳归她。我同意后，卢婧华让我帮她雇人收割，每天200元工资，我便让卢婧华联系史某雇佣工人。次日早上我看到史某带着10名工人及卢婧华从包头带来7、8名工人开始收割麻子。卢婧华等人打下麻子后，用筛子把麻子的果实和大的枝叶留在筛子上面，就要筛下的细小叶子及外壳等杂质。15、证人史某证言证实，2016年11月12日下午，白某打电话告诉我，有人要雇人收割麻子，每天200元工资，并告诉我雇主的电话。经过与雇主（卢婧华）协商，同意每人每天200元工资，当天结算。次日我联系了九个人开始打麻子，卢婧华让我们先把麻杆子放在苫布上，用木棒将麻子打下。16、证人赵某、朱某证言证实，2016年11月，史某雇佣我们在蒙旭饲料厂北侧大麻地收割麻子。我们帮助雇主筛麻子，和我们平时分离麻子程序不一样（用车碾压后剥离，麻叶子喂了猪羊，无需担心里面混入细土），工序特别仔细，先人工把麻杆子与麻叶子分开，再用筛子筛麻子，筛下的麻脂装进袋子里。11月15日民警在现场将涉嫌制造毒品的三名嫌疑人抓获。17、上诉人艾拜·艾合台木供述，我用麻子制造麻烟，知道禁止吸食麻烟，我朋友曾因为吸食麻烟被公安机关行政拘留。2016年，我做贩羊生意路过达拉特旗时，看到路边种植麻子，便去高某1家询问了价格。我的新疆朋友老杜（回族人，已经车祸去逝）告诉我，新疆麻子每公斤15元，价格高于达拉特旗（达旗每公斤7、8元），我便准备贩卖麻子赚钱。当年9月底10月初，我和卢婧华、卢志敏、杜雄去了高某1家，签了购买70亩麻子的合同，总价88000元，先给高某1付了10000元，由高某1负责收割。11月初麻子收割完后，我和卢婧华、卢志敏、乔某1、杜雄、卢某去了高某1家麻子地开始翻晒和打麻子，住在高某1父母亲家的东屋和**。女的干筛麻子等轻活，男的干抱麻子、拉麻子等重活，还用拖拉机压麻子。我们干了一个星期之后，老杜打电话要购买筛下最细的粉末，每公斤300元。我知道他要收购制造麻烟的原料。之后我和卢婧华、杜雄去包头买了3个筛子开始筛麻子，筛出约1公斤粉末后，拍照从微信上给老杜发过去。老杜打电话称质量不行，要过来教我们怎么制作。过了几天，我和卢婧华开车去呼和浩特火车站接上老杜到了高某1父母家，老杜带了一块白色纱布，制作了一个长方形筛子教我们几个人如何筛。老杜把麻子的叶子放到筛子上用手来回搓，细的粉末就从筛子上下去。卢某和乔某1按照老杜教的方法开始筛麻子，每隔半个多小时老杜就看一下筛下的细末，称土太大不能用。老杜走后，我和杜雄、卢婧华在网上购买一台筛子机（价格约1000元）筛麻子，因为机器筛的不行，我们就继续手工筛。我又把筛下的细末拍照给老杜发过去，老杜称还未达到要求，让我再找水浇地的麻子筛。我和卢婧华在公路边找到白建军家的水浇地麻子，卢婧华帮他打麻子，麻叶子给我们，白建军同意后，我们便以每日150元至200元从包头和当地雇人开始筛麻子。杜雄、乔某1、卢某、卢志敏是卢婧华雇来干活的，每人每天给付约150元工资，四人没有问细粉末的用途，我曾告诉卢婧华，我们制造的麻烟是一种毒品。杜雄曾问过卢婧华制造的东西是不是毒品，卢婧华未如实告诉杜雄。18、上诉人卢婧华供述，听说我们加工麻子违法，便向公安机关自首。2016年秋天，我和艾拜·艾合台木准备在达拉特旗收购本地大麻，再把麻子贩卖到新疆和托县赚取差价。当年9月，我和艾拜·艾合台木、杜雄、卢志敏、乔某1在高某1家和高某1签了一份订购麻子的合同，以88000元的价格收购高某1家70亩麻子，先向高某1支付10000元定金。当年10月，麻子成熟后，我雇佣卢志敏、乔某1、杜雄、卢某去高某1家帮我抱麻子、筛麻子，完工后给他们每人发5000元工资。期间有一名陌生男子（艾拜的朋友）来到高某1家的院子里找到艾拜·艾合台木，要收购我们筛出来的麻皮子，我就问艾拜·艾合台木出售是否违法，艾拜·艾合台木称肯定不违法，我们就开始筛麻皮子。我们将尼龙袋里装的东西叫“麻叶子”，塑料袋里装的叫“麻脂子”，先筛出来“麻叶子”，再从里面筛出“麻脂子”。当时我不知道“麻叶子”和“麻脂子”是毒品，2016年11月15日，其他人被抓后才知道我们制造的东西是毒品麻烟。2016年10月下旬，杜雄和卢某曾问我制造的东西是不是毒品，艾拜·艾合台木说：“不是，这哪能是毒品，我用脑袋担保肯定不是毒品”。我们就相信了艾拜说的话。我们刚开始是为了贩卖麻子挣钱，艾拜的朋友要购买我们筛出的麻脂子，我们已经收割完高某1家70亩麻子，估计能卖出5万多元，要赔3万多元，由于麻脂子的价钱高，我就组织杜雄等人制作大麻脂。期间又找到白某家90多亩和另外一家人10多亩麻子，开始雇人帮白某打麻子，麻脂子给我准备出售。我曾怀疑麻脂子是毒品，但没有去进一步核实。19、原审被告人杜雄供述，2016年10月中旬,卢婧华和艾拜·艾合台木雇佣我和卢某等人来到达拉特旗打麻子，约定每人给5000元工资。卢婧华与高某1签订了收割70亩麻子合同，总计88000元，与白建军未签合同。我们把割倒的带有果实的麻杆拉回后，驾驶四轮车碾压，先把麻杆分离出去，再用筛子把果实分离，剩下叶子和麻皮子称为“脂子”，再用家里的细筛子再筛一遍，就要筛下灰褐色粉末状的东西（后来知道叫麻烟）。制作麻烟的工具主要是筛子、笸箩和塑料盆，我们用过电动筛机、木质细箩、铁质粗箩、自制细箩、自制铁筛共五种筛子，都是我参与在网上及当地购买（卢婧华和艾拜出资）。艾拜教我们如何制造麻烟。当初卢婧华和艾拜称麻烟用来做馕，后来我听说麻烟每公斤能卖1000多元，就怀疑不是好东西，按照常理是要果实，可卢婧华和艾拜对果实毫不关心。期间来了一名男子，称我们制作的东西叫麻烟，从那以后我就知道麻烟可能是毒品，不愿意继续干，为此我还跟妻子发生争吵，可碍于我妻子和卢婧华亲姊妹关系，经过商量以后，决定2016年11月15日后回去。20、原审被告人乔某1供述，2016年9月底，我和丈夫卢志敏及杜雄、卢婧华和艾拜来到高某1父母家，卢婧华和高某1签订收购70亩麻子合同，共计88000元。当年10月11日至12日，卢婧华陆续让我和卢志敏、杜雄、卢某来到高某1父母家打麻子和筛麻子，承诺给我们每人5000元工资。艾拜先用四轮车碾压后将麻杆分离，再用筛子将麻子果实分离，留下麻子叶和麻子皮再筛出粉末状东西。艾拜让筛出的粉末不能粘土，筛好后由卢某和艾拜装到食品袋内。当年11月，杜雄怀疑是毒品，便和卢某发生争吵，但卢婧华称不会害我们。因卢婧华与卢志敏、卢某是亲兄妹，我也觉得没问题。我在网上查了一下，制作大麻毒品的原植物是火麻，不是我们收割的这种麻子。期间卢婧华和卢某聊天称我们做的东西质量不好，价格大约2000元。21、原审被告人卢某供述，2016年10月14日,我姐卢婧华和姐夫艾拜雇佣我和杜雄、卢志敏、乔某1等人来达旗收麻子，工资每人5000元。卢婧华和艾拜开始承包高某1家70亩麻子，后又承包白某家的几十亩麻子。开始我们用木棍打麻子，收效甚微，艾拜遂驾驶四轮车碾压，先用粗筛将碾下的麻子以及麻叶子筛一遍，再用细筛筛一遍，筛麻子用的铁筛、细箩子，电动筛子、木棍、笸箩这些工具都是艾拜购买。期间艾拜带来一名50多岁的男子，看了我们筛好的麻皮子后，不让用四轮车碾压，称筛好的东西用不成，并教我们如何打麻子，还给我们制作了一个筛子。之后我们便按照该男子教我们的方法筛麻子，艾拜检查合格后装在塑料袋里。该男子走后，杜雄称卢婧华和艾拜在制造毒品，便去问卢婧华，当时艾拜和卢婧华都说不是毒品，是他们新疆人用于抽烟，每公斤价格2000多元。我觉得是毒品，便和杜雄不愿意继续干，卢婧华又让我们干几天。上述证据经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人艾拜·艾合台木和卢婧华为谋取不法利益，雇佣原审被告人杜雄、乔某1、卢某共同制造含有四氢大麻酚成分的毒品大麻烟10.24千克、大麻叶560.4千克，上诉人、原审被告人的行为均构成制造毒品罪；且系共同犯罪。上诉人艾拜·艾合台木、卢婧华在制造毒品过程中起主要作用，系主犯；原审被告人杜雄、乔某1、卢某在制造毒品过程中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人艾拜·艾合台木在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人卢婧华主动联系公安机关投案，并协助侦查机关抓获上诉人艾拜·艾合台木，具有自首和立功情节，可减轻处罚。涉案毒品未流入社会，且毒品成分含量较低，上诉人、原审被告人均未从中获利，可从轻处罚。原审被告人杜雄、乔某1、卢某受雇参与制造毒品，基于同卢婧华、艾拜·艾合台木的亲属关系，对毒品犯罪觉知度不高，在犯罪中所起作用较小，制造出的毒品含量明显偏低，与艾拜·艾合台木和卢婧华在一个量刑幅度内判处刑罚明显量刑偏重，与其罪责不相适应,结合三原审被告人家庭的特殊情况，可减轻处罚并适用缓刑。上诉人艾拜·艾合台木和卢婧华及各自的辩护人均提出“涉案麻子是经济作物，不是禁止种植的毒品大麻；故一审认定制造10.24千克大麻脂是错误的，应该是大麻烟；560.4千克大麻叶是大量废料，应从总量中核减；四氢大麻酚含量小于0.3%的大麻叶也不应认定为毒品大麻叶，应当核减”的上诉理由和辩护意见，经查，涉案麻子虽然不是禁止种植的毒品原植物，但制成物含有四氢大麻酚的毒品成分，应认定为毒品犯罪；涉案毒品从性状及制造方法看不符合大麻脂的特征，应认定为大麻烟，一审对毒品种类的认定存在错误；大麻叶亦属法律规定的毒品，大麻烟、大麻叶分别属于两种毒品，故应当计入毒品数量；关于四氢大麻酚含量低于0.3%的大麻不属于毒品的规定，系地方政府规章，从效力等级上不能超越法律，不适用于本案；故该上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳；部分不成立，本院不予采纳。上诉人卢婧华及其辩护人提出“卢婧华不知道涉案的麻子属于毒品原植物，亦不知道加工提取的物品属于毒品，没有违法性认识”的上诉理由和辩护意见，经查，艾拜·艾合台木供述其本人知道大麻烟属于毒品，也曾告诉卢婧华所制造的麻烟是一种毒品，并且联系上线“老杜”到现场检查制造出来的毒品及教其他人如何制造毒品；卢婧华作为艾拜·艾合台木的妻子也明知制作过程与当地普通打麻子果实程序截然不同，结合各被告人在侦查机关的供述，能够认定卢婧华对制造毒品是主观明知的，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人艾拜·艾合台木、卢婧华，原审被告人杜雄、乔某1、卢某制造毒品的事实清楚，但是对毒品的种类认定错误，应予纠正；证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但是对上诉人艾拜.艾合台木和卢婧华量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条，第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第六十八条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（十）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06刑初42号刑事判决对原审被告人杜雄、乔某1、卢某的定罪量刑部分及上诉人艾拜·艾合台木、卢婧华的定罪部分，即以制造毒品罪判处被告人杜雄有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币一万元；判处被告人乔某1有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收个人财产人民币一万元；判处被告人卢某有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币五千元；被告人艾拜·艾合台木、卢婧华犯制造毒品罪；二、撤销上述刑事判决对上诉人艾拜·艾合台木、卢婧华的量刑部分，即判处上诉人艾拜·艾合台木无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人卢婧华有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元；三、上诉人（原审被告人）艾拜·艾合台木犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2031年12月29日止）四、上诉人（原审被告人）卢婧华犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月30日起至2023年12月29日止）本判决为终审判决。审判长 孙 玺审判员 鲁 瑞审判员 宝 永二〇一九年八十一月十四日书记员 常明跃