贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1948号上诉人（原审原告）：丁雄鹰，男，1976年1月7日出生，汉族，住江西省九江市。上诉人（原审原告）：常幸福，男，1962年7月13日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。二上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：邹小兵，江西东太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：言曙光，男，1963年2月1日出生，汉族，住湖南省株州市云龙示范区。委托诉讼代理人（特别授权）：易革修，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉保，男，1961年3月29日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨海滔，贵州争荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州路桥集团有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路**。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：程平，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州同正建筑工程有限公司。住。住所地贵州省台江县台拱镇新汽车站地段/div>法定代表人：崔健，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘伦坤，男，1990年10月23日出生，仫佬族，贵州省凯里市人，住凯里市，系贵州同正建筑工程有限公司员工。上诉人丁雄鹰、常幸福因与被上诉人言曙光、刘玉保、贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、贵州同正建筑工程有限公司（以下简称同正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6549号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人丁雄鹰、常幸福上诉请求：依法撤销一审判决发回重审，改判由言曙光支付工程款2439934元（在一审判决上增加1828096.48元），并以此为基数按中国人民银行同类贷款利率计算从起诉之日至付清之日的利息；由路桥公司、刘玉保在未支付工程款范围内承担连带责任。事实及理由：一、一审法院未能启动“土石方工程量”鉴定，违反法律规定。1.一审法院未责令要求同正公司和刘玉保提供《路基土石方数量计算表》、《各班组实际完成工程量产值汇总表》两份证据原件对工程量进行鉴定，仅仅以上诉人在规定的时间内未能提供鉴定材料取消鉴定，直接下判，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。2.一审法院未要求路桥公司提供《工程审计报告》，或者是通过招标文件的数据确定“土石方工程量”，就不启动鉴定，损害了上诉人的合法权益。3.“土石方工程量”的鉴定是本案上诉人确定工程款的最终依据，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，依此上诉人仍然向二审法院提出鉴定申请，希望按照该司法解释的规定，依据《民事诉讼法》第一百七十条（三）：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、一审不支持上诉人要求路桥公司、刘玉保在欠付工程款范围内承担连带责任的诉求是对法律的曲解。按照2012年7月25日《凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）项目建设-移交（BT)协议书》，明确了被上诉人路桥公司是投资人，即是工程的发包人。上诉人与言曙光签订的《补充协议》，刘玉保作为该协议的担保人，是三方真实意思的表示，按照《合同法》第五十七条、第五十六条的规定，应当认定该《补充协议》有效。言曙光辩称：上诉人的一审诉请及上诉的请求没有证据作为支撑，我们只认可言曙光以及言曙光授权的人签字的东西，签字单是多少就是多少钱。工程量没有经过鉴定，具体是多少不清楚，支付的工程款是我方根据已经实际做了的工程量计算支付的。刘玉保辩称：刘玉保不是涉案承包合同的收益方，虽然已经签字，但承包合同无效，所以签字没有效力。该涉案合同是请求工程款，并非劳务费，从该角度上诉人跳过言曙光请求刘玉保承担连带责任没有依据，本案一审言曙光只认工程款是600多万，刘玉保是不认可的，因本工程没有进行审计，本案需对工程量进行确认，待审计结束后才能确认究竟是否应当由言曙光支付工程款。路桥公司辩称：一审判决认定事实清楚，根据合同的相对性原则，上诉人与路桥公司之间不存在合同关系，路桥公司作为案涉项目总承包商，依法将相应工程分包给具备资质的同正公司，而同正公司后续进行的违法分包以及后续多环节的违法分包与路桥公司无关。一审法院已经查明，言曙光及上诉人均作为自然人不具备承办涉案工程的资格。另外，一审查明本案未完成鉴定的最根本原因是由于上诉人所提交的鉴定申请系于一审庭后提交，上诉人提交申请的时间违背了最高院相关司法解释的规定，违背了证据规则，因上诉人怠于行使鉴定权利的不利后果，应该由上诉人自行承担。同正公司辩称：上诉人要求我们出具或者调取工程量原件我们没有，我们只收集竣工后的相关材料，相关工程量的出具应当由第三方和相关部门提供并进行审核，对于地方提交的材料我们不清楚。丁雄鹰、常幸福向一审法院起诉请求：1、判令被告言曙光立即支付工程余款2439934元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至实际付清之日的利息，被告刘玉保、路桥公司在未支付工程款的范围内承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年7月25日，贵州省凯里城镇建设投资有限公司作为回购人（甲方），路桥公司作为投资人（乙方），双方签订《凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）项目建设-移交（BT）协议书》，主要内容有：凯里市人民政府以“建设-移交（BT）”方式进行凯里市滨河路玻璃厂至下司段项目建设，并授权凯里市招商局公开招商，路桥公司经公开竞标中标，成为BT项目投资人，对本BT项目实行总承包建设方式，由路桥公司自行组织施工建设等。该协议书尾部甲、乙双方法定代表人均有签名并加盖公司公章。2015年12月12日，路桥公司作为甲方（工程承包人），同正公司作为乙方（劳务分包人），刘玉保作为乙方代表，双方签订一份《施工劳务分包协议书》，工程名称为凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）土建工程，工程地点（里程桩号）FK0+000-FK6+120段，工程进度要求为203天，开工日期2015年6月10日，完工日期2015年12月30日，并达到最终验收条件。在该协议书尾部甲、乙方双方法定代表人及乙方代表刘玉保均有签名并加盖公司公章。2015年6月13日，同正公司作为甲方，刘玉保作为乙方，双方签订《内部项目工程管理协议书》，主要约定：甲方将其于2015年6月12日中标承建施工的凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）土建工程项目，工程地点（里程桩号）FK0+000-FK6+120段，内部分包给乙方刘玉保，由乙方负责人代表公司派驻施工现场，履行施工合同义务，公司收取乙方管理费等等。在该协议书尾部，甲方未加盖同正公司印章亦无法定代表人签名。乙方有刘玉保签名。2013年3月3日，刘玉保作为甲方，言曙光、李乾作为乙方，双方签订《合作协议书》，主要约定：双方以合作的方式共同完成甲方取得承包权的凯里市滨河路（玻璃厂至下司段）××段的项目工程，甲方负责FK2+000-FK6+114.36路段的土建工程至稳定层及附属工程（施工内容以图纸的规定为准），乙方负责1号、2号、3号桥梁的所有施工任务，FK0+000-FK2+000路段的土建工程至稳定层及附属工程（施工内容以图纸规定为准），以甲方的名义向发包方结算工程款，甲、乙双方按各自施工的桩号内实做工程任务分配工程款等等。在该协议书尾部甲、乙双方均有签名。2013年4月1日，言曙光作为甲方，丁雄鹰、常幸福作为乙方，双方签订《施工承包协议书》，主要约定：双方以合作的方式共同完成甲方取得承包权的凯里市滨江路项目AZK0+000—BK2+000路段路基及土石方工程。乙方负责AZK0+000—BK2+000全路段的路基填筑及土石方工程，包含土石方爆破。路基及土石方工程以设计图纸为依据进行验收、结算，总价按实际工程量乘合同单价进行结算（不含税金）。乙方自行投资、自行组织施工队伍和机械设备及人员，完成施工任务，乙方所需材料均由乙方自购。在乙方土石方完成计量超过15万立方米后，再按月计量，工程款第一次按工程进度的80%支付，第一次以后，按工程月进度的100%支付，路基验收合格后三个月内付清；甲方在每月计量完成后五日内，将本月应付工程款支付给乙方；乙方按如下综合单价进行结算：土方16.6元每立方米（含四公里内及BK4+000弃土区），每超过1公里增加1.8元每立方米，包括挖、运、填、平整、压实、修整；石方（爆破部分）30元每立方米（含四公里内及BK4+000弃土区），每超过1公里增加1.8元每立方米，包括挖、运、填、平整、压实、修整及爆破（含炸药等）。工程工期六个月，按进场日期计算等等。在该协议书尾部，甲方言曙光签名并加盖“株州学林建筑工程有限公司”印章，乙方丁雄鹰、常幸福均有签名。2013年8月14日，丁雄鹰作为甲方，言曙光作为乙方，双方签订一份《补充协议》，主要求内容如下：我因与甲方在（玻璃厂至镰刀弯K0+000至K2+000段）片石争议一事的补充协议。1.从2013年8月14日后，此段所有的片石由甲方调配，甲方如有发现乙方片石私自卖给别人，可以及时向乙方作出罚款处理。2.片石大小只能尽量控制在500斤以下。3.至于此段路的结款方式及其工程计量和现量均按以前合同不变，但要总承包负责人担保。该协议由甲乙双方及承包负责人签名。甲方：言曙光身份证号430211196302013518乙方：丁雄鹰身份证号36042419760107087X担保人：本人在应付给言曙光施工队的工程款中担保。并以双方签订的合同为原则。刘玉保2013年8月14日。在实际施工过程中，丁雄鹰、常幸福与言曙光约定的施工范围为2公里，实际施工范围为1.5公里。案涉工程已竣工并交付。丁雄鹰、常幸福已实际收到言曙光支付的工程款6038669元。对于工程总款，丁雄鹰、常幸福根据自己记录的工程量清单，计算出工程总款为8478603元。言曙光认可工程总款为6650506.52元。审理过程中，刘玉保向一审法院申请追加李乾、“株州学林建筑工程有限公司”为本案被告，后因不能提供具体信息而表示放弃。丁雄鹰、常幸福的委托诉讼代理人庭后提交鉴定申请书，申请对凯里市滨江大道K0+000至K1+500的土石方工程量进行鉴定，但未能在一审法院规定的时间内提供相关鉴定材料，本案未能进行鉴定。一审法院认为，我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。丁雄鹰、常幸福从言曙光处承包路基填筑及土石方工程，双方均没有向法庭提供承包该工程的相应资质，双方签订的《施工承包协议书》及《补充协议》应属无效合同。本案的争议焦点有二：一是未付工程款的数额；二是被告刘玉保、路桥公司是否应在未支付工程款的范围内承担连带责任。关于争议焦点一。原告丁雄鹰、常幸福主张工程总价为8478603元，扣除原告收到的工程款6038669元，尚欠工程款2439934元。原告丁雄鹰、常幸福对主张的工程总价未能提供证据证明，本院不予认定。被告言曙光认可工程总价为6650506.52元，已支付的工程款为6038669元，主张还应扣除976992.20元。被告言曙光主张还应扣除976992.20元未能提供证据证明，本院不予认定。根据被告言曙光的自认，本院确定工程总价为6650506.52元，扣除已支付的6038669元，未支付的工程款为611837.52元。对未支付的工程款，原告丁雄鹰、常幸福主张按中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至实际付清之日的利息，符合法律规定，予以支持。关于争议焦点二。连带责任的承担，是对当事人的不利负担，除法律明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，作为合同法上的基本原则，须具备严格适用条件方可有所突破。本案中，被告路桥公司与原告丁雄鹰、常幸福没有签订任何合同，也不是案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。原告丁雄鹰、常幸福主张被告路桥公司在未支付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。被告刘玉保不是案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体，虽然其在《补充协议》中作出担保承诺，但因《补充协议》无效，其担保承诺也无效。原告丁雄鹰、常幸福主张被告刘玉保在未支付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、被告言曙光于本判决生效之日起十日内支付原告丁雄鹰、常幸福工程款611837.52元及利息（利息以611837.52元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际付清之日）；二、驳回原告丁雄鹰、常幸福的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计13160元，由原告丁雄鹰、常幸福负担9210元，被告言曙光负担3950元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、是否应启动鉴定工程量的程序？2、路桥公司、刘玉保是否应在欠付工程款范围内承担连带责任？关于是否应启动鉴定程序的问题。就本案签订合同的是言曙光、丁雄鹰和常幸福，双方签订合同后进行了施工，双方签订的合同由于违背法律强制性规定已认定无效，现丁雄鹰称应按照约定图纸进行鉴定，言曙光并不认可按照此方式鉴定。因此，按照约定的图纸进行鉴定无事实和法律依据。二审法院不再启动鉴定程序。一审时丁雄鹰、常幸福也未提供鉴定需要的证据，一审未进行鉴定并无不当，本院予以确认。关于路桥公司与刘玉保是否应承担连带责任的问题。丁雄鹰、常幸福没有与路桥公司、刘玉保签订任何合同，也不是案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。丁雄鹰、常幸福主张路桥公司、刘玉保在未支付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，一审不予支持，并无不当，本院予以确认。因此，上诉人对此的上诉理由不能成立本院不予采纳。一审根据言曙光的自认认定了部分工程量并就该部分工程量进行了支持，言曙光并未上诉，对自认部分工程量本院予以确认。就是否为全部工程量，现证据不足，如经过审计或有其他证据的情况下，丁雄鹰、常幸福可另行提供证据主张。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21252.86元，由上诉人丁雄鹰、常幸福负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十一月十四日书记员  田仁晖