陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事判决书     （2019）陕01刑终522号   原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。                  上诉人（原审被告单位）陕西卓立实业有限公司（以下简称卓立公司），住所地陕西省西安市高新区。   法定代表人何炎奎，系该公司总经理。   诉讼代表人李继宏，男，汉族，1968年XX月XX日出生，住西安市碑林区西，系该公司员工。   辩护人田午昶，该公司员工（律师）。   上诉人（原审被告人）任某某，男，1973年9月21日出生于陕西省白水县，汉族，初中文化程度，户籍地西安市雁塔区，原卓立公司法定代表人（2009年12月28日至2012年4月20日），2015年1月31日因本案被取保候审，2018年9月17日经雁塔区人民法院决定逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   辩护人韩斌、崔妍，（实习），陕西瀚沃威律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）何某某，男，1973年1月13日出生于陕西省彬县，汉族，大专文化程度，户籍地陕西省彬县，原卓立公司法定代表人（2012年4月20日后），2015年1月31日因本案被取保候审，2018年9月17日经雁塔区人民法院决定逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。   辩护人张冰、樊晖，陕西丰瑞律师事务所律师。   西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院起诉指控的被告单位卓立公司、被告人任某某、何某某犯单位行贿罪一案，于2019年5月14日作出（2016）陕0113刑初1165号刑事判决。宣判后，卓立公司及任某某、何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原审判决认定：1、西安市雁塔区XX街道办事处XX村（以下简称“东滩村”）属于雁塔区与高新区XX村之一。2006年下半年，西安市高新区XX村XX村拆迁安置，农村集体土地被征收为国有土地。后西安市人民政府经审批同意将已征为国有的108.543亩（不含代征路用地）建设用地使用权划拨给东滩村作为村民安置用地。东滩村拟寻找开发商引资联合开发国有土地。   2009年年底，被告人任某某与时任东滩村村民委员会主任的于某某（已判决）多次商谈划拨给东滩村用于村民安置用地的联合开发事宜，于某某趁机向任某某提出，若要联合开发须给其个人好处费5000万元。后任某某与被告人何某某商议后答应了于某某的要求，双方初步达成联合开发意向。为了开发该项目，2009年12月28日，任某某注册成立陕西卓立实业有限公司并担任法定代表人，2010年3月，何某某入股该公司并担任总经理。该公司的经营范围包括房地产开发等。2012年4月20日，法定代表人由任某某变更为被告人何某某（任某某虽不担任法定代表人但仍对公司事务享有决策权）。   2010年1月19日，东滩村村民委员会与卓立公司签订《合作开发合同书》，合同约定东滩村提供72362平方米（108.543亩）出让的国有土地使用权，卓立公司投入全部建设资金，XX城XX小区，XX村XX楼盘中的38500平方米商业用房面积，卓立公司再将38500平方米商业用房面积返租15年，每年租金960万元（其中含村委会费用110万元）。   经任某某同意，何某某先后于2010年4月9日、7月14日授意卓立公司财务人员向于某某实际控制的凯信公司各转款1000万元作为好处费。于某某让凯信公司法定代表人张某甲给其提现950万元，剩余1050万元留存凯信公司账户。后于某某将950万元用于其经营的西安程盛土方工程有限公司及日常消费。卓立公司因资金紧张，未能及时向于某某兑现其余的3000万元好处费。为了保证得到该笔好处费，于某某在未实际出资的情况下于2010年10月20日要求入股卓立公司，签订虚假协议使凯信公司持有卓立公司25%的股份并在工商部门进行了股权变更登记。2012年8月28日，经任某某同意，何某某授意卓立公司财务人员再次向凯信公司转款3000万元，凯信公司未对该款项进行账务处理，而是按照于某某的授意，以凯信公司名义与西安科技商贸职业学院（现更名为西安交通工程学院）签订《短期借款合同》，将3000万元出借给西安科技商贸职业学院。次日，凯信公司向西安科技商贸职业学院转款3000万元。2014年7月10日，凯信公司退出在卓立公司的25%股份。   2、2010年6月，卓立公司在“锦尚名城”规划设计时，发现因为占地面积有限，建成后将无法履行合同约定的返还东滩村38500平方米的商业用房面积。同年10月，卓立公司提议将合作开发合同书中约定返还的38500平方米商业用房面积置换为住宅面积。后卓立公司组织东滩村村民委员会干部刘某某、杨某某、贺某某、巩某乙、王某某、李某乙、朱某某等干部和代表共11人在蓝田汤峪湖商谈置换事宜，协商过程中，双方就商业用房面积置换住宅面积的比例意见不一，协商未果。为了顺利签订置换协议，经任某某同意，何某某分别找到刘某某、杨某某、贺某某、巩某乙、王某某、李某乙、朱某某，请求该七人同意按1：1.25的比例进行置换，承诺协议签订后给每人30万元好处费，该七人均表示同意。2010年10月21日，卓立公司与东滩村村民委员会在咸阳海泉湾酒店签订《XX村XX房置换住宅会议纪要》，约定按照1：1.25比例进行商业面积置换，上述人员均在会议纪要上签字同意。为此，卓立公司先后送给以上七人每人30万元，共计210万元。   原审判决认定上述事实的证据，有破案经过、户籍信息、公司工商登记资料、个人简历及任职证明、国有建设用地划拨决定书、西安市人民政府批复、西安市高新区管委会批复、国有土地出让合同、国有土地开发会议纪要、合作开发合同书、商业房置换住宅会议纪要、丈八街办申请报告及批复、情况说明、农村预留安置用地管理办法、刑事判决书、账户交易明细、记账凭证及附件、股权转让协议、短期借款合同等书证；证人何某某、佟某某、白某某、焦某某、康某某、张某甲、张某乙、李某甲、张某丙、张某丁、张某戊、巩某甲、于某某、刘某某、杨某某、贺某某、巩某乙、王某某、李某乙、朱某某等人的证言；被告人任某某、何某某的供述等证据能够证实。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定被告单位陕西卓立实业有限公司、被告人任某某、何某某的行为已构成对非国家工作人员行贿罪。   据此，原审法院认为，被告单位卓立公司为谋取不正当利益，给予西安市雁塔区XX街道办事处XX村（社区）村（居）委会主任于某某5000万元及干部刘某某等人210万元以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；被告人任某某、何某某作为卓立公司直接负责的主管人员，其行为亦构成对非国家工作人员行贿罪。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告单位陕西卓立实业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金二百万元。二、被告人任某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金五十万元。三、被告人何某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金五十万元。   卓立公司对原审判决认定罪名无异议。上诉辩称一审法院判决书对索贿情节没有认定，与事实不符；一审法院判决书关于5000万元受贿款部分应分清责任；一审法院判决书认定卓立公司“存在不正当竞争利益”,与事实不符。请求二审法院对涉案责任人任某某、何某某分清责任，减轻处罚，并对卓立公司免除罚金。辩护人辩称一审法院认定事实遗漏了法定减轻或免除处罚情节且适用法律有误。   上诉人任某某对原审判决认定的事实及罪名无异议。上诉辩称原审法院认定事实部分错误，且适用法律错误，没有考虑上诉人被索贿、未谋取不正当利益、在被追诉前主动交代行贿行为的事实。请求二审法院适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款对上诉人减轻量刑或免除处罚。其辩护人辩称，任某某存在“被追诉前主动交待行贿行为”的事实和情节。请求二审法院依法适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款对被告人任某某减轻量刑或者免除处罚；并重新审核证据，认定被告单位卓立公司存在被索贿的事实，作为被告人任某某的减轻情节在量刑时予以考虑。请求依法对任某某减轻处罚。   上诉人何某某对原审判决认定的事实和罪名无异议。上诉辩称，本案存在被于某某勒索而行贿的情形，一审判决认定卓立公司与东滩村进行国有土地联合开发行为存在不正当竞争利益缺乏证据证明；何某某具有自首、立功情节，应当减轻处罚；上诉人何某某并非卓立公司行贿5000万元的主管领导或直接负责人，属从犯，应当减轻处罚。请求二审法院依法对上诉人何某某免予刑罚或者减轻处罚适用缓刑。其辩护人辩称，一审判决书认定卓立公司违反土地开发程序存在不正当竞争，因而构成向非国家工作人员行贿中的“谋取不正当利益”，该认定有误；一审对何某某被索贿5000万未能认定，属于事实认定不清，法律适用错误；一审判决量刑畸重，望二审合议庭查明事实后予以改判。   经审理查明，原审判决认定卓立公司及任某某、何某某犯向非国家工作人员行贿罪的事实是清楚、正确的。据以认定上述事实的证据，均经原审法院庭审举证、质证，本院在二审期间，上诉人及其辩护人亦未提交新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。   另查明，2014年12月15日西安市雁塔区人民检察院接到中共雁塔区XX委XX村委会主任于某某、村支书刘某某涉嫌收受开发商给予好处费的受贿线索，该院遂于12月24日分别传唤卓立公司股东何某某、任某某，二人分别供述卓立公司向于某某、刘某某等人行贿的事实。西安市雁塔区人民检察院于2015年1月15日对刘某某涉嫌犯受贿罪立案侦查，于同年1月28日分别对于某某涉嫌犯受贿罪、卓立公司及该公司直接责任人任某某、何某某涉嫌犯单位行贿罪立案侦查。   本院审理期间，卓立公司缴纳罚金人民币150万元，任某某、何某某各缴纳罚金人民币30万元。   本院认为，卓立公司为谋取不正当利益，给予西安市雁塔区XX街道办事处XX村（社区)村（居）委会主任于某某人民币5000万元及刘某某等七名村委会委员共计人民币210万元，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪；上诉人任某某、何某某作为卓立公司直接负责的主管人员，应对卓立公司的犯罪行为承担刑事责任，其行为亦构成对非国家工作人员行贿罪。   对上诉人卓立公司及任某某、何某某关于原审没有认定卓立公司系被于某某索贿及上诉人在被追诉前主动交待行贿行为，请求二审法院适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款对上诉人减轻量刑或免除处罚的上诉理由及辩护意见，经查，1、陕西省高级人民法院（2017）陕刑终301号刑事判决认定于某某利用职务之便，向卓立公司索取数额巨大的财物，该判决已经发生法律效力，而原审判决基于同一事实，没有认定于某某向卓立公司索贿，属于认定事实错误。2、卷内西安市雁塔区人民检察院提供的立案决定书、询问通知书、侦破经过及谈话笔录等证据，证明卓立公司股东任某某、何某某在被立案侦查前，向检察机关主动供述卓立公司向于某某、刘某某等人行贿的事实，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条“刑法第三百九十二条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前”的规定，对卓立公司及其直接责任人的行贿行为可以减轻处罚。上诉人及其辩护人此节上诉理由及辩护意见，符合法律规定，依法予以采纳；其他辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。   综上，原审判决认定卓立公司向于某某、刘某某等人行贿的数额正确，证据充分，惟未认定于某某向卓立公司索贿及未适用《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第四款错误，本院予以纠正。鉴于任某某、何某某系被索要而给予他人财物，且在被追诉前主动交代卓立公司的行贿行为。在本院审理期间，卓立公司及任某某、何某某又能够主动缴纳罚金，故均依法可减轻处罚。根据卓立公司及任某某、何某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：   一、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113刑初1165号刑事判决。即被告单位陕西卓立实业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金二百万元；被告人任某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金五十万元；被告人何某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金五十万元。   二、上诉人陕西卓立实业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币一百五十万元（已缴纳）。   三、上诉人任某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月17日起执行至2020年3月16日止），并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。   四、上诉人何某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年又六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月17日起执行至2020年3月16日止），并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。   本判决为终审判决。       审判长  王    龙   审判员  张    鹏   审判员  裴    祎     二○一九年十一月六日     书记员  张    宇      1