云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8040号上诉人（原审原告）：汪占陶，男，汉族，1964年8月19日出生，住云南省楚雄彝族自治州武定县。上诉人（原审原告）：汪秀香，女，汉族，1990年10月25日出生，住云南省楚雄彝族自治州武定县。上诉人（原审原告）：汪秀丽，女，汉族，1994年12月17日出生，住云南省楚雄彝族自治州武定县。三上诉人共同委托诉讼代理人：罗莎莎，云南瀛税律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明轩途运输有限责任公司，住所：云南省昆明市五华区普吉办事处大普吉村****。法定代表人：万超，经理。委托诉讼代理人：马玲玲，云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：李国珍，女，汉族，1964年11月12日出生，住，住四川省会东县/div>上诉人汪占陶、汪秀香、汪秀丽因与被上诉人昆明轩途运输有限责任公司（以下简称：轩途公司）、原审被告李国珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪占陶、汪秀香、汪秀丽上诉请求:1、撤销一审判决，改判支持汪占陶、汪秀香、汪秀丽的原审诉讼请求；2、轩途公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、2019年1月12日，丁某受轩途公司的雇佣执行清除路面的散落渣土的工作时，发生交通事故死亡。丁某因轩途公司占用交通道路从事非交通活动而承担事故的次要责任，故轩途公司应承担丁某的次要责任。二、本案案由是提供劳动者受害责任纠纷，提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担，适用过错责任原则。丁某承担的次要责任是因轩途公司的过错造成的，轩途公司应承担次要责任的全部赔偿责任。三、一审法院适用法律错误。第三人承担的是交通事故的主要责任，而丁某承担的次要责任并未得到任何赔偿，轩途公司应承担次要责任损害赔偿的雇主赔偿责任。综上，请求支持汪占陶、汪秀香、汪秀丽的上诉请求。轩途公司辩称，一、轩途公司作为被上诉人的主体不适格，轩途公司和丁某不存在雇佣关系，雇主是李国珍。轩途公司和李国珍签订了劳务承揽合同，所有保洁工作都是李国珍雇佣相关人员完成，轩途公司将费用支付给李国珍，李国珍再支付给其他人。二、本案与交通肇事纠纷发生竞合，汪占陶、汪秀香、汪秀丽只能选择雇主或者侵权人中的一个主体进行赔偿，不能同时主张赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。李国珍述称，由法院依法裁判。汪占陶、汪秀香、汪秀丽向一审法院起诉请求：1、判令轩途公司向汪占陶、汪秀香、汪秀丽赔偿此次事故造成的全部损失20%的责任共计166762元（死亡赔偿金669769元、丧葬费52039元、家属误工费5000元、交通费5000元、住宿费2000元、精神抚慰金10万元）；2、判令汪占陶、汪秀香、汪秀丽承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：汪占陶与丁某系夫妻关系，汪秀丽、汪秀香系丁某的女儿。2019年3月6日，昆明市公安局交通警察支队四大队作出《道路交通事故认定书》，载明：1、2019年1月12日，陆燕林驾驶云Ａ×××**号“福田”牌轻型封闭货车，由昆明市王家桥出发前往昆明市石咀中国邮政仓库。当日19时12分许，陆燕林驾车沿昆明市王筇路东向左侧机动车道行驶至，以约为62公里时速从前方同向行驶的车辆左侧超越过程中行驶至8路专公交站路段时，遇轩途公司临时雇佣的丁某清除路面散落渣土后站于其前方车行道内。陆燕林所驾车左前部与丁某身体相碰，致丁某现场死亡（经检验，丁某符合交通事故致颅脑并胸腔脏器损伤死亡），车辆部分受损，造成人员死亡的道路交通事故；2、陆燕林承担此事故的主要责任，丁某承担此事故的次要责任。2019年3月20日，陆燕林（事故发生时系中国邮政集团公司昆明市分公司雇佣员工）、中国邮政集团公司昆明分公司、汪占陶、汪秀香、汪秀丽签订一份《道路交通事故赔偿协议书》，约定：1、2019年1月12日，在昆明市王筇路西口8路公交站路段，陆燕林驾车与丁某相撞，致丁某现场死亡，造成人员死亡的交通事故；2、由陆燕林、中国邮政集团公司昆明市分公司赔偿汪占陶、汪秀香、汪秀丽人民币64万元，已支付8万元，余款56万元于2019年5月1日14时前支付完毕。庭审中汪占陶、汪秀香、汪秀丽自认肇事方已履行了赔偿义务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中丁某在从事雇佣活动中因第三人的侵权行为而死亡，此时丁某的法定继承人可以基于第三人的侵权行为向第三人主张权利，也可以基于雇佣关系向丁某的雇主主张权利，汪占陶、汪秀香、汪秀丽对此享有选择权，但第三人作为直接的侵权人是最终的责任承担者。另外，本案中汪占陶、汪秀香、汪秀丽在事故发生后已经选择要求第三人承担侵权责任，达成《赔偿协议书》并已实际履行。在此情形下，汪占陶、汪秀香、汪秀丽无权再基于雇佣关系而要求雇主承担赔偿责任。故一审法院对于汪占陶、汪秀香、汪秀丽要求轩途公司赔偿166762元的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告汪占陶、汪秀香、汪秀丽的诉讼请求。案件受理费3695元，减半收取计1847.5元，由原告汪占陶、汪秀香、汪秀丽负担。”二审中，经汪占陶、汪秀香、汪秀丽申请，本院向昆明市公安局交通警察支队四大队调取了丁某案涉交通事故的相关材料，包括：《受案登记表》、《道路交通事故现场图》、《道路交通事故现场勘验照片》、《行政案件权利义务告知书》、《询问笔录》、《询问通知书》、《证人诉讼权利义务告知书》。经质证，各方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以确认。经审查，一审法院已认定的案件事实无误，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、轩途公司与丁某是否形成雇佣关系？2、轩途公司是否应对丁某的死亡承担雇主赔偿责任？赔偿金额应如何确定？本院认为：对于争议焦点1，丁某发生交通事故的地点在轩途公司进行施工的“中晟溪城二期”工地门口的机动车车道内。轩途公司辩称其已将该工地的保洁劳务工作发包给了李国珍，事发当天丁某系接受李国珍的雇佣从事渣土清扫工作。二审中，本院就轩途公司提交的《劳务承揽合同》的签订情况向李国珍进行了详细询问，李国珍回复其本人不识字，该合同系在丁某因案涉交通事故死亡后轩途公司向李国珍支付劳动报酬时要求李国珍签订的，李国珍对合同的内容并不知晓并否认丁某系其个人雇佣。同时，根据本院向昆明市公安局交通警察支队四大队调取的相关证据材料，轩途公司工作人员李芳、郭俊在事发后第一时间接受公安机关的询问时均陈述丁某系轩途公司于事故发生当日临时雇佣的人员，丁某与李国珍接受李芳的安排在“中晟溪城二期”工地门口进行清扫，包括对进出工地的渣土运输车进行冲洗和对路面泼洒的渣土进行清扫，劳动报酬也由轩途公司向二人发放。因此，本院认为，相较轩途公司提交的《劳务承揽合同》，轩途公司工作人员在事故发生后第一时间接受公安机关询问时所做陈述更能准确、全面地反映事发当天的真实情况，且轩途公司两名工作人员各自分别接受了公安机关的两次询问，其所做陈述内容均先后一致，且能够彼此相互印证。此外，李国珍也在事故发生后接受了公安机关的询问，其所述与丁某一同接受轩途公司雇佣从事清扫的事实与雇佣其的轩途公司经办人员李芳的陈述亦能相互吻合，故本院依法认定事故发生当日丁某系接受轩途公司的雇佣从事清扫工作，轩途公司与丁某形成雇佣关系，轩途公司为雇主，丁某为雇员。对于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”经审理查明，2019年1月12日，丁某与李国珍一同接受轩途公司的雇佣从事清扫工作，19时12分左右事故发生之时，丁某与李国珍已基本结束当天的清扫，处于最后的收拾整理阶段，即丁某在事故发生之时从事的是与其接受雇佣履行职务相关的工作，应认定为从事雇佣活动。轩途公司作为雇主依照上述规定，应首先对丁某的死亡承担雇主赔偿责任。又因该起交通事故中经交警部门认定，案外人陆燕林承担事故的主要责任，故对于陆燕林应承担的责任部分丁某的家属作为赔偿权利人既可以向雇主轩途公司主张，也可以直接向陆燕林主张。现陆燕林一方经与汪占陶、汪秀香、汪秀丽协商已自愿赔付640000元，故轩途公司对于侵权人陆燕林已承担责任部分无需再承担雇主赔偿责任。但另一方面，因交警部门认定丁某需自行承担事故的次要责任，即陆燕林一方作为侵权人对于丁某在从事雇佣活动中所遭人身损害仅承担了部分责任，剩余部分责任仍需丁某一方自行承担，故依照前述雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害需承担雇主赔偿责任的法律规定，汪占陶、汪秀香、汪秀丽仍有权要求轩途公司在丁某自负责任范围内承担雇主赔偿责任。本院对汪占陶、汪秀香、汪秀丽诉请的丁某死亡各项损失认定如下：一、死亡赔偿金。在案证据证实丁某死亡之时生活在城镇，收入来源于城镇，故按照2018年云南省城镇居民人均可支配收入33488元计算20年为669760元。二、丧葬费。按照2018年云南省职工月平均工资标准104077元÷12月=8673.08元/月，计算6个月为52038.48元。三、家属误工费。汪占陶、汪秀香、汪秀丽未举证证实其误工的事实和实际损失，且其在向一审法院提交诉讼费减、免、缓申请时自称三人均无固定经济来源，故本院对该项损失不予支持。四、交通费、住、住宿费占陶、汪秀香、汪秀丽未举证证实具体支出金额，本院酌情支持3000元。五、精神抚慰金。根据本案实际情况及丁某死亡的损害后果，本院酌情支持20000元。综上，丁某死亡的各项损失共计744798.48元。扣除陆燕林一方已赔偿的640000元，尚未清偿部分为104798.48元，即汪占陶、汪秀香、汪秀丽有权在本案中向轩途公司主张雇主赔偿责任的损失范围为104798.48元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”因雇主对于雇员受损承担的是无过错责任，即无论轩途公司对于丁某的死亡是否存有过错，均应承担雇主赔偿责任。本案中，丁某在事发当天的清扫工作收尾阶段，作为完全民事行为能力人未能充分注意其位于机动车车道内存在的安全隐患，未能采取有效措施避免损害的发生，其自身亦存有重大过失，故丁某的自身过错可依法减轻轩途公司的赔偿责任。综合本案实际，本院认定轩途公司应在104798.48元的损失范围内承担80%共计83838.78元的赔偿责任，剩余部分由丁某一方自行承担。综上，上诉人汪占陶、汪秀香、汪秀丽的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定主要事实清楚，但适用法律错误，本院予以撤销。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11039号民事判决；二、被上诉人昆明轩途运输有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人汪占陶、汪秀香、汪秀丽因丁某死亡的各项损失83838.78元；三、驳回上诉人汪占陶、汪秀香、汪秀丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3695元减半收取1847.5元，由上诉人汪占陶、汪秀香、汪秀丽负担739元，被上诉人昆明轩途运输有限责任公司负担1108.5元；二审案件受理费3695元，由上诉人汪占陶、汪秀香、汪秀丽负担1478元，被上诉人昆明轩途运输有限责任公司负担2217元。本判决为终审判决。审判长  方玲审判员  李鸿审判员  杨雪二〇一九年十一月十五日法官助理黄佩书记员李阳