贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2144号上诉人（原审被告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市文化南路**。法定代表人：唐合权，公司董事长。上诉人（原审被告）：贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县邦洞街道六合村。负责人：罗凤林，副经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：龚经涛，贵州财团律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴海林，贵州财团律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：天柱县新城建筑材料有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县邦洞街道灯塔村杨二湾。法定代表人：蒋义军，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李文明，女，1977年1月3日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系公司财务。委托诉讼代理人：龙孟妍，女，1970年6月2日出生，侗族，住贵州省天柱县，系公司会计。上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司因与被上诉人天柱县新城建筑材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司上诉请求：撤销贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初1243号民事判决第二项关于违约金部分的判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。双方在《建设工程预拌商品砼供需合同》（下称“《供需合同》”）中第八条预付款、贷款结算及支付第1款货款支付方式“按月结算即每月15号左右至少结算上一个月的货款85%，工程主体完工后二个月内付清全部货款。”截止一审判决前，上诉人承建的工程主体并没有完工，因此尚不具备支付15%尾款（454113.53元）的条件。而一审判决解除《供需合同》后，即便要支付15%的尾款，也应当是在合同解除之后才开始支付，利息也应当在合同解除且两个月的履行期限届满之后上诉人不履行才开始起算。一审判决不区分15%尾款的支付时间，在计算违约金时直接以全部的欠款金额3027423.5元为基数计算，明显与合同约定的事实不符，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不得超过利率24%为限”之规定作为本案判决支付被上诉人违约金的依据明显错误。三、一审法院支持被上诉人法庭辩论终结后变更诉求的做法明显不符合法律规定，且没有重新给予上诉人举证和答辩期，这是明显违反法定程序的，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。四、一审判决严重违反当事人的处分原则，应当予以纠正。月利率2%与中国人民银行同期贷款基准利率的四倍是不同的法律概念。五、一审判决贵州中建伟业建设（集团）工程有限责任公司在本案中承担付款责任，适用法律错误。本案中与被上诉人存在合同关系的是贵州中建伟业建设工程有限责任公司第十分公司，不是总公司，根据法律的规定，分公司具有独立的诉讼主体资格，分公司以自己的资产对外承担法律责任，在分公司没有偿债能力之后，总公司才应当就分公司未能承担的债务承担偿还责任。一审判决直接让总公司承担付款责任，与法律的规定及原则相违背，应当予以撤销。天柱县新城建筑材料有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请驳回上诉，维持原判。天柱县新城建筑材料有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]。2、判决二被告支付原告天柱县新城建筑材料有限公司预拌商品砼货款3027423.5元及利息992299元（利息暂计至2019年5月27日，2019年5月28日起按照月利率2%计算至实际付清之日止）。3、判决二被告承担本案诉讼费、申请财产保全费、保险费。一审法院认定事实：2017年11月起，被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司为承建天柱县金凤国际及金凤山旅游接待中心项目，便在原告天柱县新城建筑材料有限公司处购买商品砼用于施工建设，天柱县新城建筑材料有限公司与贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]，合同约定了产品规格、数量、结算单价、付款方式、违约责任等条款。其中，约定货款支付方式为按月结算，即每月15号左右至少结算上一个月的货款85%，工程主体完工后二个月内付清全部货款；被告保证按合同及时支付货款，如违约，被告应按中国人民银行贷款基准利率的四位支付原告违约金。合同签订后，原告便按照被告的需求向被告供应商品砼用于施工建设。2018年12月底，经双方核实，被告欠原告的总货款为7177423.5元，但被告并没有按照合同约定按月支付货款，仅陆陆续续的支付原告货款415万元。按上月货款总额的85%减去当月已付货款的方式计算，被告累计尚欠原告商品砼货款3027423.5元。原告多次与被告沟通，要求被告尽快履行支付义务，但被告找种种理由推脱。从2019年1月1日起被告全面停工，至今没有开工。2019年5月28日原告诉至法院请求：判决：1、解除原告与被告于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]。2、判决二被告支付原告预拌商品砼货款3027423.5元及利息992299元（利息暂计至2019年5月27日，2019年5月28日起按照月利率2%计算至实际付清之日止）。3、判决二被告承担本案诉讼费、财产保全申请费、保险费。2019年7月2日第一次庭审最后陈述和2019年7月24日第二次庭审开始时原告将诉讼请求中第二项的“利息”变更为“违约金”。一审法院认为：一、原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]应否解除？二、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司及其第十分公司应否支付原告天柱县新城建筑材料有限公司预拌商品砼货款3027423.5元和违约金？三、本案违约金应如何计算？四、本案是否存原告天柱县新城建筑材料有限公司超期变更诉讼请求和第二项诉讼请求应否一并处理？一、关于原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]应否解除的问题。原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司签订《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]时，因被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司不具有法人资格，其合同关系为原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司之间的合同关系，该合同对系双方当事人的真实意思，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告未按合同约定履行付款义务，并从2019年1月1日起一直全面停工，经催告后被告在合理的期限内仍未履行付款义务，原告请求解除合同，予以支持。二、关于被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司及其第十分公司应否支付原告天柱县新城建筑材料有限公司预拌商品砼货款3027423.5元和违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第97条关于“合同解除后……当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”和《中华人民共和国公司法》第14条第1款关于“公司可以设立分公司……，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，以及合同中关于如违约，被告应按中国人民银行贷款基准利率的四位支付原告违约金的约定，本案二被告尚欠原告的商品砼货款3027423.5元和违约金应由被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司支付。三、关于本案违约金应如何计算的问题。原告请求违约金按月息率2%计算，不符合合同约定，应按合同约定的中国人民银行同期限贷款基准利率（年利率4.75）的4倍计算违约金。四、关于本案是否存原告天柱县新城建筑材料有限公司超期变更诉讼请求和第二项诉讼请求应否一并处理的问题。被告提出原告将第二项请求中的利息变更为违约金，属于超期变更诉讼请求，一审法院认为原告将违约金写成利息，是一种认识上的问题，是对违约金和利息的概念混淆，不存在超期变更诉讼请求的问题，亦不影响本案实质性的处理。即使存在超期变更诉讼请求的问题，为避免当事人诉累和浪费审判资源，违约金的问题亦应在本案中一并处理。为此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三项）、第（四）项、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、解除原告天柱县新城建筑材料有限公司与被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司于2017年12月24日签订的《建设工程预拌商品砼供需合同》[合同编号：（2017）新城商砼字第（010）号]；二、被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告天柱县新城建筑材料有限公司预拌商品砼货款3027423.5元和违约金890743.89元[违约金从2017年12月31日起按中国人民银行同期限贷款基准利率（年利率4.75）的4倍计算至2019年8月4日为890743.89元，此后的违约金从2019年8月5日起按中国人民银行同期限贷款基准利率（年利率4.75）的4倍计算至实际付清之日止]；三、驳回原告天柱县新城建筑材料有限公司的其他诉讼请求；四、案件受理费38956元，减半收取19478元，财产保全申请费5000元、保险费6432元，合计30910元，由原告天柱县新城建筑材料有限公司负担405元，被告贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司负担30505元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、关于违约金的计算是否正确？2、责任承担主体是否不是上诉人？3、一审程序是否违法？关于违约金计算的问题。由于本案已经不再具备履行的可能性，一审法院判决解除双方签订的合同并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除后，对于已经履行的应该要支付货款，未履行的不再履行，造成损失的赔偿损失。关于违约金计算是否正确的问题。根据双方合同约定，按月结算，每月15号左右至少结算上一个月货款85%，工程主体完工后两个月内付清全部货款。现查明的事实是，上诉人并未按照合同约定支付货款，那么上诉人应承担相应的违约责任，而且导致合同解除的原因也不是被上诉人，一审从违约之时也就是供货第一个月未结清货款计算违约金并无不当，本院予以确认。2018年12月双方已经结算，欠货款金额为7177423.5元，于2019年1月1日上诉人全面停工，被上诉人也不供货，被上诉人起诉要求违约金金额在2019年1月1日前的计算基础是85%的货款，并不包含15%的货款，在货款金额确定后，上诉人完全停工后，才按照全部欠货款金额计算违约金，该计算方式符合事实，有法律根据。因此，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于责任承担主体的问题。根据《中华人民共和国公司法》第14条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据该条规定应该由贵州中建伟业（集团）有限责任公司承担责任。因此，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审是否程序违法的问题。根据双方合同约定，是通过约定利息的方式计算违约金。虽然当事人起诉要求按照月利率2%计算利息，但其起诉的依据是合同，虽然起诉是利息，但实质也是违约金。一审程序的瑕疵并不影响案件事实的认定以及判决结果。因此，一审根据双方合同约定的利息计算违约金并无不当，本院予以确认。综上所述，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38956元，由上诉人贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司、贵州中建伟业建设（集团）有限责任公司第十分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王大梅审判员  龙 恺二〇一九年十一月十七日书记员  田仁晖