江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3596号上诉人（原审被告）：尹某，男，1962年2月5日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：孙加庆，江苏成器律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1975年11月15日生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）：临沂泰源水利工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区金源路**。法定代表人：朱建富，系公司经理。委托诉讼代理人：朱金光，男，1983年2月20日生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。原审被告：李某，男，1975年12月2日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：倪廷伟，江苏东方金牛律师事务所律师。上诉人尹某因与被上诉人刘某、临沂泰源水利工程有限公司（以下简称泰源公司）、原审被告李某买卖合同纠纷一案,不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尹某上诉请求：撤销一审判决，依法改判泰源公司承担货款偿还责任或将该案发回重审；涉案费用由刘某、泰源公司承担。事实与理由：尹某施工的涉案工程为泰源公司中标并对外以泰源公司名义施工的，尹某的行为是履行职务行为，原审判决认定尹某承担材料款的支付责任明显系认定事实错误。1.尹某施工的工程系泰源公司中标后转包给李某施工，李某又转给尹某施工，尹某对外施工的名义仍是泰源公司。李某将泰源公司项目部印章交付给尹某在施工中对外进行使用，对此泰源公司是知情并允许的，在整个施工期里，泰源公司并未对尹某的施工行为及公章的使用提出任何异议。2.工程施工中，泰源公司派驻了相关人员配合尹某对工程进行管理，根据施工进度拨付工程款和结算部分材料费和人工费。尹某对外均以泰源公司工程负责人的身份施工、采购及支付人工费。在采购施工材料时，刘某也明知尹某施工的是泰源公司的工程，并要求在货款欠条上加盖泰源公司印章，而且尹某采购的所有材料也均是用于泰源公司中标的工程项目。所有事实及证据均表明，尹某的行为系职务行为。而一审庭审中，泰源公司并不认可该公章，并否认尹某的职务行为，这明显与本案的基本事实不符。3.泰源公司主张该项目部公章并非备案公章，系他人私刻、伪造，但并没有提供任何证据予以证明，即使该公章与备案公章不一致，但也不能排除泰源公司的责任。在实践中，很多公司公章的使用并不具有唯一性，使用的公章并非仅仅是备案公章，根据相关司法解释和相关指导案例，在公司公章的使用不是唯一的情况下即使该公章系他人私刻、伪造，但只要公司明知该公章的存在并使用的法律行为对公司均具有约束力，何况该印章是泰源公司及发包单位均认可并使用的印章，因此，泰源公司对加盖该印章的债权凭证应承担相应的法律责任。4.一审法院调取了涉案工程相关的施工资料，该资料均是尹某经手办理的，材料中加盖了和本案欠条上印章一致的项目部印章，因此农开局和泰源公司均认可尹某是施工现场的负责人，有权处理工程的相关事宜，同时也可以证明发包方和承包方对项目部印章的认可，对项目部的行为的认可，泰源公司一审中抗辩称对该项目部印章不知情，不符合客观事实。关于项目部印章的由来，各方当事人的陈述不一致，但印章是真实的并一直在项目上使用。5.向涉案工程供应混凝土的还有浦南搅拌站，该公司将混凝土运至工程项目部现场，也是由尹某签收货物，该公司向泰源公司直接开具了发票，并由泰源公司将货款直接支付，因此也可以证明尹某是泰源公司的代理人，有权代理公司在项目现场处理工程的相关事宜。6.尹某是工程的实际施工人，但包括刘某在内地所有供货商也认为工程是农开局发包并由泰源公司承包才敢于垫资供货，而不是相信不认识的尹某个人。混凝土确实用在了本案工程，对供方而言是由理由相信尹某在项目现场有代理权，泰源公司作为受益方，也应该承担相应的责任。泰源公司应当并未将所有的工程款支付给李某，所以涉案的工程还拖欠尹某工程款两百余万元。尹某在二审中明确尹某的行为构成表见代理。被上诉人刘某辩称，我一直都是和泰源公司合作，不是和尹某合作，这些有证据证明。被上诉人泰源公司辩称：1.本案系买卖合同纠纷，不能突破合同相对性，一审查明是尹某与刘某发生业务，并支付部分混凝土款。2.尹某并非是履行职务行为，也非工程项目负责人，更无法构成表见代理，涉案工程系尹某花了40万元从李某手中转包，李某与尹某2018年2月23日签订的施工协议中双方责任约定施工中一切协调、材料、施工人员都由乙方（尹某）负责，乙方不得以工程质量、工人工资、财务纠纷等各方因素影响甲方（李某）及中标单位（泰源公司）。3.关于东海县农业开发4标段白塔项目项目部章，泰源公司从来不知情，未授权任何人制作，该项目部章没有公安机关备案，泰源公司也从未追认，根据一审查明的事实，尹某承认刘某持有的2019年尹某出具的欠条中项目部章系后加盖的，其目的是为了让泰源公司承担责任，这也说明在出具欠条时，尹某手中并没有项目部章，其更无法证实系表见代理，在（2019）苏0722民初4259号文书、（2019）苏0722民初2916号文书、（2019）苏0722民初2904号文书中，均查明欠条中的项目部章都是后加盖的，从而也印证尹某并非履行职务行为。4.李某从未将项目部章交给尹某在施工中使用，根据一审查明的事实，李某没有经过泰源公司同意制作项目部章，项目部章一直保存在监理公司工作人员陈猛处，用来申报材料，陈猛制作完资料不再使用项目部章后，让尹某转交给李某，但尹某至今没有转交，反而在李某和泰源公司不知情的情况下，私自加盖到欠条上，意图把他欠款的债务转嫁给泰源公司。原审被告李某辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2.尹某的上诉理由以及当庭变更的理由没有事实和法律依据。关于项目部章的由来，一审已经查明由李某制作，因为项目部需要报备资料需要用章，并且一直是放在该项目的监理陈猛手中，在相关联的案件中也提交了李某和陈猛的通话录音证实项目部章一直由监理保管并使用，而非本案的尹某。我方将举证证明尹某在同一时间段内借用不同公司的资质在不同的地方进行农开项目施工，并且都存在农民工上访问题。刘某向一审法院起诉请求：请求泰源公司、尹某、李某共同支付支付商砼（商品混凝土）款203000元并承担诉讼费用、保全费用、担保费用。一审法院认定事实：2017年11月10日泰源公司与东海县农业资源开发局签订承包合同，由泰源公司承担2017年连云港市东海县白塔埠镇高标准农田建设项目（四标段）的施工。合同中约定价款为6572022.43元，计划工期为2018年5月10日前完工。该合同中约定了承包人的项目经理为朱杰。同时还另外签订了工程廉政合同一、二和安全生产合同。合同双方当事人还签订了工程质量保修书及资金安全合同。除工程廉政合同二的双方当事人为江苏农垦工程建设监理有限公司和泰源公司外，其余合同的当事人双方均为东海县农业资源开发局和泰源公司，承包人泰源公司在合同上加盖的印章均为公司印章。签订合同后泰源公司将涉案工程转包给李某，李某于2018年2月23日与尹某签订施工协议，将涉案工程转给尹某。上述工程完工后经竣工验收合格。发包方于2018年8月14日支付工程款2770000元，2019年1月23日支付工程款3501210.68元，扣除税款共支付5661210.68元。2770000元工程款于2018年8月27日和2018年9月6日支付李某方。2018年9月6日支付的803730元施工劳务费支付至张文明名下。2018年7月11日泰源公司出具法人授权委托书一份，授权李某作为该公司代理人，代表泰源公司办理领取施工合同业务，明确代理人无转委托权。2019年2月19日尹某向刘某出具欠条一张，欠条载明“今欠刘光商砼贰拾万另叁仟元整￥203000元。尹某2019.2.19日盖章（泰源公司东海县农业开发4标段白塔项目部2017）”。尹某认可加盖的印章系欠条出具后十多天加盖的。关于印章的由来，尹某陈述为李某转交来的。李某陈述其是经泰源公司知情制作的印章，该印章一直保存在农垦监理工作人员陈猛手中，陈猛让尹某转交给其本人，尹某至今没有转交。泰源公司陈述，从未制作过涉案工程的项目章，也未委托他人制作，不知道有工程项目部章。一审法院认为，对刘某要求泰源公司、李某承担支付货款的诉讼请求不予支持。具体理由如下：1.本案中尹某是实际施工人，刘某提供的证据可以证实，同时双方当事人均认可尹某是实际施工人，但是刘某及尹某均无证据证明尹某是涉案工程的项目经理。泰源公司不认可尹某是项目经理，承包合同中有明确的项目经理朱杰；2.关于项目印章的来源及使用范围各方陈述相互矛盾。李某无证据证明其制作印章是经过泰源公司同意，其提交的证据只能证明其有权代理领取施工合同业务；3.尹某陈述项目部印章是出具欠条后十多天后加盖的，尹某的盖章行为未经被告泰源公司授权，事后亦未被追认。4.刘某陈述在与尹某发生交易的过程中，刘某已经领取过两次货款，支付货款的主体均不是临沂泰源公司。本案就是实际施工人尹某以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经施工企业授权而以实际施工企业名义出具债务凭证，因此不能认定尹某作为交易主体与刘某订立、履行合同对于泰源公司构成表见代理。尹某与刘某之间的买卖合同主体应该认定为刘某与尹某，尹某应承担支付商砼款203000元的民事责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决尹某于判决生效之日起十日内支付刘某商砼款203000元；驳回刘某的其他诉讼请求。二审期间，尹某提交如下证据：1.增值税发票及更正一份，证明尹某系施工现场项目的负责人，代理泰源公司处理项目的相关事宜，对泰源公司具有代理职权，更正证明发票中误将泰源公司写成临沂泰源水泥工程有限公司。2.混凝土发货单一组，证明给涉案的工程供应混凝土的不仅仅是刘某，还有一家是浦南的搅拌站，该组发货单是该搅拌站供应到项目现场的发货单，由尹某及尹某指定的相关人员签收货物，该笔业务的所有货款均由泰源公司已经直接支付给了供应方，因此可以证明尹某作为项目现场的负责人，对于泰源公司在该工程具有代理权，且本案中对于供货方刘某而言，也有理由相信其货款的给付义务方应当是泰源公司。泰源公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该增值税发票并非我司付款，购买方名称为临沂泰源水泥工程有限公司，与我司无关，更正没有经办人的签字，内容系尹某书写，该更正不符合证据的形式要件，不能作为有效证据认定，反而印章了尹某主张代表泰源公司的说法不成立。2.对证据2的真实性无异议，但对于尹某的证明目的、关联性有异议，该组证据中的发货单，施工单位明确为尹老板，也就是说尹某自己组织人员施工购买材料，其主张的我司付款，我司支付涉案工程款项是基于李某提供相应的发票，打款到对公账户，这也符合工程款拨付的要求。该组证据无法证明尹某主张的表见代理，恰恰可以证实尹某是自己施工。刘某质证认为：无质证意见。李某质证意见如下：和泰源公司的质证意见一致。增值税发票的纳税人识别号是出具发票的必填要件，税号与名称应是一对应，否则该发票不具有合法性，也不能达到尹某的证明目的。关于尹某二审提交的证据，本院认证意见如下：1.发票的购买方名称并非泰源公司，即使更正内容为真实，也无法达成尹某称其代理泰源公司处理项目的相关事宜，对泰源公司具有代理职权的证明目的；2.发货单的发货单位未到庭核实，即使该发货单为真实，该发货单与本案并无直接关联，无法达到尹某举证的证明目的。二审期间，泰源公司提交如下证据：江苏省东海县人民法院一审（2019）苏0722民初4259号，（2019）苏0722民初2916号、（2019）苏0722民初2904号、（2019）苏0722民初2792号四份民事判决书，该四份判决书均审理查明：项目部章系尹某出具欠条后所盖，以40万元购买涉案工程，从李某处转包，自己施工运营，证明项目部章的来源与李某的陈述一致，均不构成表见代理。尹某质证认为：对该四份判决书的真实性无异议，但该四份判决书是否已经生效，尹某并不能确定，且该四份判决书中关于相关事实的认定，载明是引用了本案当中相关的陈述，既然本案的一审判决并没有生效，因此，上述案件关于案件事实查明部分，是缺乏事实依据的，上述四份判决书的内容不能作为本案相关事实的依据。刘某质证认为：没有质证意见。李某质证认为：对四份判决书的三性及证明目的均无异议。关于泰源公司二审提交的证据，本院认证意见如下：对泰源公司提交的四份民事判决书的真实性予以确认。二审期间，刘某提交如下证据：胡波和泰源公司租赁协议一份，证明在我和尹某交易之前，我早就知道尹某以泰源公司的名义对外签订合同，因此我一直认为尹某是泰源公司的代理人，泰源公司应当付我的材料费。刘某称该证据是胡波给尹某的，尹某在庭审前又给我的，让我说是证据，想帮我要钱。尹某质证意见：对证据的三性无异议，该证据确实是当时尹某以项目部的名义与胡波签订的协议。泰源公司质证意见：胡波与尹某是连襟关系，该份租赁协议属于事后伪造，合同中签字落款时间为2018年2月，之后的两个数字均可以明显看出有涂改，并且在付款方式中，工程结束后于“2018”，改成“2019”，说明刘某在本案中做了虚假陈述，提供伪造的证据，结合李某与监理人员陈猛的录音，项目部章是在2019年2月之后才由陈猛让尹某转交，我方要求对刘某以及提供证据的人员进行相应的处罚，该组证据不能证明发生业务时，刘某尽到审查义务，相信尹某是以泰源公司名义对外发生业务，其提供伪造的证据反而从侧面证实发生业务时，刘某是与尹某两人之间的业务，与我司无关。李林军质证意见：同泰源公司的质证意见一致。关于刘某二审提交的证据，本院认证意见如下：刘某称该租赁协议系尹某庭前交给刘某的，即使该租赁协议是真实的，也无法证明刘某和尹某交易之前，就知道尹某以泰源公司的名义对外签订合同，无法达到刘某的证明目的。二审期间，李某提交如下证据：1.泰源公司出具的介绍信，证明李某在施工初期接受过泰源公司的授权。2.李某和监理陈猛2019年6月6日通话录音，证明陈猛一直保管着项目部章，该印章是做资料用的，后来由其让尹某转交给李某，但时至今日，李某没有收到项目部的印章。3.三张农民工工资的上访申请表，证明尹某在同一时间段内实际施工的另外一个标段采取让相关的农民工上访索要部分不存在的农民工工资，与本案的手法如出一辙，该两个案件李某的代理人同时作为东海县农业农村局的法律顾问，均参与协调处理。尹某质证认为：1.对证据1的三性无异议，李某作为泰源公司的授权人，对涉案的项目有权领取相关的合同，并刻制项目部的印章。2.证据2的三性有异议，该录音实际上是证人证言，根据证据规则，陈猛理应出庭接受法庭质询，书面的录音内容也不能达到李某的证明目的，录音中人员的陈述是模糊的，并没有李某证明目的的相关内容。3.证据3的三性有异议，与本案也没有关联性。泰源公司质证认为：1.对证据1的真实性无异议，但该份介绍信只是介绍李某领取施工合同业务，并无授权刻制相关公章。2.对证据2无异议，可以证实项目部章在2018年时并不在尹某手中，而刘某提供的所谓的胡波和尹某签字加盖项目部章的租赁协议是事后伪造的。3.证据3无异议，可以证实尹某为包工头承包业务施工，均证实其应当承担的责任转嫁给我司。刘某质证认为：无质证意见。关于李某二审提交的证据，本院认证意见如下：证据1一审期间已经提交，不属于新证据；证据2通话录音的真实性无法核实，本院不予确认；证据3与本案并无直接关联，本院不予确认。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：尹某是否构成了对泰源公司的表见代理，泰源公司是否系案涉的买卖合同中给付货款的责任主体。本院认为，认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中尹某的行为不构成对泰源公司的表见代理，主要理由：1．尹某的行为是无权代理行为。本案中，刘某与尹某或泰源公司并未签订书面买卖合同，泰源公司并未授权尹某代表泰源公司与刘某达成供应混凝土协议，尹某亦未向刘某出示其代表泰源公司或受泰源公司委托的授权委托书。2．尹某与刘某无书面供货合同，不具有足以使刘某相信尹某有权代理泰源公司的事实和理由。尹某主张其代表中兴公司的主要证据是涉案欠条中加盖有泰源公司东海县农业开发4标段白塔项目部（2017）的印章，但刘某与尹某均认可在出具涉案欠条时，并未加盖泰源公司项目部印章，刘某未提交证据证明在供货时相信尹某有权代表泰源公司。3.刘某具有过失。涉案欠条中加盖的是泰源公司东海县农业开发4标段白塔项目部（2017），并非泰源公司印章，刘某并未举证证明要求泰源公司对欠条予以确认或追认，具有明显过错。尹某的行为不构成表见代理，泰源公司不是给付货款的责任主体，一审判决由尹某承担给付货款的责任并无不当。综上，尹某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4346元，由上诉人尹某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  曹守军审 判 员  刘 扬二〇一九年十一月二十七日法官助理  仕玉发书 记 员  许黎明法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。