四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8335号 上诉人（原审被告）：任雄清，男，汉族，1973年12月17日出生，住四川省苍溪县。 委托诉讼代理人：米佳，四川蓉城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何俊宏，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西安莱智能科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延路********。 法定代表人：姜胜明，执行董事。 委托诉讼代理人：龙建，四川石合龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王友丽，四川石合龙律师事务所律师。 原审第三人：陕西安莱智能科技有限公司绵阳分公司，住所地四川省绵阳市涪城区顺河前街一品天下******。 负责人：谢小龙。 上诉人任雄清因与被上诉人陕西安莱智能科技有限公司（以下简称安莱公司）、原审第三人陕西安莱智能科技有限公司绵阳分公司（以下简称安莱绵阳分公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初7073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任雄清上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安莱公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.造成案涉工程差欠部分供应商款项的责任和过错在于安莱公司，由此产生的法律责任应由其自行承担。经生效判决确认，业主单位四川锦辰佳兴房地产开发有限公司（以下简称锦辰公司）应支付工程总价款6700000元，已支付 4835000元，安莱公司收到工程款后，仅向任雄清支付3661788元，安莱公司应向任雄清支付剩余工程款1076512元及退还履约保证金235000元已经生效判决确认，但安莱公司至今未付，同时，安莱公司怠于向锦辰公司主张剩余工程款，任雄清已向成都高新技术产业开发区法院提起代位权诉讼。2.案外人许天勇、成都中贝消防工程有限公司、金牛区狮王机电经营部、金牛区晨熙建材经营部、成都市爱肯逊科技有限公司（以下简称爱肯逊公司）所涉五份民事判决书及相应付款凭证，系安莱公司单方向第三方供应商出具的承诺或达成的付款协议，任雄清未参与其中，对任雄清不具有约束力。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 安莱公司辩称，1.从内部关系来看，本案系挂靠经营合同纠纷，根据任雄清与安莱公司签订的《挂靠协议》，锦城佳苑项目消防工程由任雄清自主经营、自负盈亏，因该项目产生的债务应由任雄清承担；2.从款项收付来看，截止2015年12月，锦辰公司向安莱公司支付3909600元，安莱公司向任雄清支付4206388元，其中包括应付四川省尚大消防工程有限责任公司（以下简称尚大公司）的594000元，但任雄清并未向这些工程商支付款项，违反挂靠经营合同的约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回任雄清的上诉请求。 安莱绵阳分公司未作陈述。 安莱公司向一审法院起诉请求：1.任雄清向安莱公司支付 1990780.6元；2.任雄清支付安莱公司因承担1990780.6元支付责任所产生的相应利息。 一审法院认定事实：2014年8月13日，任雄清作为乙方，安莱绵阳分公司作为甲方，双方签订了《挂靠协议》，其中与本案有关的约定如下：“……第一条工程概况：1、乙方将承接的消防工程挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。2、工程名称:锦辰佳苑。3、工程地点：成都、高新区中和大道三段。4、工程内容：消防工程。5、消防工程造价：小写:6700000.00元整，大写陆佰柒拾万元整。6、质量等级:合格。7、文明施工标准：优良施工。第二条：承包经营方式1、乙方负责组建消防工程项目部、组织施工。由甲方提供营业执照、资质手续等需要的相关手续给乙方指定的消防工程项目部办理本工程有关业务。2、甲方向乙方收取本项目管理服务费为本合同总承包价2%，其他所有账务票据事宜均由甲方处理，乙方不再提供任何发票。3、发包方所拨付该项目的工程款打入甲方指定账户，甲方在收到款项扣除乙方管理费用2%以后，及时将剩余资金支付给乙方。……第四条：乙方权利及义务……乙方有权自主开展相关经营业务，自主负责解决经营过程中发生的事件，相关经营条件及经营设备投资由乙方自主负责解决。第五条：乙方指定账户及人员1、乙方指定转款账户：开户行：四川省农村信用社（绵阳市长虹世纪城支行）；开户人：任雄清；账号：62×××79；2、乙方指定现金：（需同时在场签字，方可支付现金）姓名：任雄清、身份证号：5108241973××××××××；姓名：任政、身份证号：5107031976××××××××……第六条：联合声明1、甲乙双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系。2、同时声明该工程项目由乙方自主经营，自负盈亏、独立核算，一切利润归乙方所有，资金不受甲方干涉，甲方不得主张任何权利。3、双方经济往来以乙方出具的指定账户或指定财务人员为准，因甲方向指定账户或向指定账务人员之外支付的一切资金，甲方承诺均与乙方无关，并无条件按对外其他账户或者他人转款总金额5‰向乙方支付日违约金，并承担因此产生的一切经济赔偿及法律责任。……” 同日，任雄清借用安莱绵阳分公司的名义作为乙方（承包方），案外人锦辰公司作为甲方（发包方），双方签订了《施工合同》，其中与本案有关的约定如下：“……第一条工程概况1.1工程名称：锦辰佳苑消防项目及通风工程。1.2工程规模：锦辰佳苑地块规划建设总建筑面积约为115876.21㎡。1.3工程地点：成都市高新区中和大道三段。1.4现场条件：开工前由甲方协调总包方提供水源点、电源点。第二条工程承包范围2.1锦辰佳苑项目接待中心施工图范围内的消防及通风设备安装工程、火灾报警系统、消防喷淋系统、消火栓系统（含灭火器等）、防火卷帘门、气溶胶、防排烟系统等施工、系统集成、系统调试、系统验收、维保等全部内容，其中:灭火器需协调处理。2.1.1原施工图纸范围内的火灾报警系统线管及接线盒预埋、消防喷淋及消火栓系统预留洞、防水套管安装、消防桥梁及预留洞、应急照明系统的线管及接线盒预埋由总包人完成火灾报警系统、消防泵、卷帘门、风机等消防设备的电线、电缆和控制箱由甲方提供。安装完成后的吊洞、防火封堵（导管与管道之间的封堵除外）等土建项目由总包人完成，但不包括二次及以上开洞，封堵等土建项目，如有发生由责任方负责。2.1.2不包括消防控制室装修及防静电地板。2.1.3不包括消防水池、屋顶水箱水泵、风机基础的土建施工内容。2.1.4不包括室外市政给水管网上的消火栓施工、手孔井砌体施工内容。2.2本工程范围包括按照招标文件和施工图纸之规定及要求完成本工程所需要的全部工作，包括但不限于多次配管、多次配线、压线、设备接地等相关工作。2.3包括屋顶水箱的消防（含地下室消防水池）给排水施工内容。2.4乙方不能拒绝执行为完成全部工程而需执行的所有项目及工作，不论该项目及工作有否在本招标文件及合同内详述。……第五条合同价款5.1合同价款形式：本工程为固定总价合同，固定包干总价为小写￥6700000.00元:（大写）人民币陆佰柒拾万元。（经甲方确认已标价的工程量清单报价书附后，作为合同附件一与本合同具有同等效力，无论工程量清单中是否包括。）5.2本工程合同价格为固定包干价格，包括但不限于：5.2.1人工费、所有材料费、安装费、机械费、电费、施工照明、赶工费、安全文明、各种协调费用、保险、管理费、利润、税金、验收等一切费用。5.2.2包括已充分考虑施工期限各类建材的市场风险和政策性调整风险。5.2.3已严格按照工程施工图纸、工程相关规范并同时充分考虑图纸及规范中隐含的工作内容的相关费用。5.2.4除了合同另有规定（设计变更和招标人要求变动）的以外，上述总价包括合同约定的全部责任（包括提供有关货物、材料、工程设备或服务以及需完成的工作），以及为工程的正确施工、试验、维护、保养、成品保护、系统集成、系统调试、系统验收和修补缺陷所需要的全部有关事项和物品，还应包括:（1）乙方配合甲方工程管理人员及监理日常检查所产生的配合费用。（2）其他有关联的措施费用，合同签订时乙方即被认为已清楚并考虑工地周围环境、交通道路、现场条件、招标文件、招标工程范围、施工图纸、施工组织设计、施工技术措施、安全维护、文明施工措施、材料价格变化等可能发生的各种风险因素，因此产生相关的各种检验、调试、成品包装、成品保护、相应配件、专用工具、政府相关部门收取的规定投标人应承担的费用、现场清理、验收等所有费用及相关手续。（3）完成本合同中第二条工程承包范围中所指工作内容所产生的所有费用。（4）本工程涉及的甲供材料的保管费。（5）物业操作人员培训工作等。……第七条7.3工程款支付:本工程工程款支付依据合同固定总价分阶段支付（每次付款前乙方需提供合规合法的发票）：7.3.1完成合同总价30%的工作量后，经甲方及监理确认后10个工作日内支付合同总价的15%的工程款。7.3.2完成合同总价50%的工作量后，经甲方及监理确认后10个工作日内再支付合同总价的20%的工程款。7.3.3完成合同总价80%的工作量后，经甲方及监理确认后10个工作日内再支付合同总价20%的工程款。7.3.4消防及通风工程全部工程完成后，经甲、乙、监理三方对工程进行了验收后10个工作日内甲方向乙方再支付合同价款10%的工程款。7.3.5系统工程全部开通运行，工程调试完成并经相关部门对工程进行验收合格后10个工作日内甲方向乙方至支付合同价款75%的工程款。7.3.6通过专项验收并提交完整的工程竣工资料和工程竣工结算资料，于三个月内办理完结算，10个工作日内付到结算总价95%，并同时提供全额结算发票。7.3.7工程结算价的5%的作为工程质量保修金，甲方在工程验收并正常运行满二年后，15个工作日内向乙方一次性付清工程质保金（质保金不计利息）。7.4甲方以转帐方式支付工程款到乙方账户。……第十三条工程竣工验收13.1工程具备竣工验收条件后，乙方按规定提供完整的技术档案竣工资料，并发出竣工验收通知书，经双方确定验收时间，由甲方组织有关单位进行工程验收。验收合格后，双方签署交工通知书，经双方确定验收时间，由甲方组织有关单位进行工程验收，验收合格后，双方签署交工验收通知书并将工程移交给甲方管理。……13.3乙方提供竣工资料的约定；工程竣工后30天内向甲方提供经甲方及总包单位审核确认的肆套完整竣工图，肆套工程竣工资料及结算资料、设备系统运行调试报告、操作及用户维修手册，工程竣工验收30天后甲方将不再受理乙方工程竣工决算资料，若乙方结算资料中有遗漏项目视同放弃，不作增加调整。……” 2016年2月6日，案涉工程经消防验收合格。安莱绵阳分公司已向任雄清支付的无争议金额为3661788元，主要构成明细如下：1、锦辰公司代付工程款1435000（包括锦辰公司从工程款中直接扣除的安莱公司任雄清应缴而未实际缴纳的案涉工程履约保证金235000元）；2、安莱绵阳分公司直接向任雄清支付的工程款金额2135000元；3、安莱绵阳分公司代付的报警设备尾款91788元。 锦辰公司已向安莱绵阳分公司支付的无争议金额为4835000元。 2018年1月12日，四川省成都市中级人民法院终审维持判决：“一、安莱公司于判决生效之日起十日内向任雄清支付工程款 1076512元；二、安莱公司于判决生效之日起十日内向任雄清退还履约保证金235000元；三、驳回任雄清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17260元，由任雄清负担10727元，由安莱公司负担6533元”。 另查明：1.劳务班组许天勇因承接锦辰佳苑消防劳务工程追索工程款向一审法院提起诉讼，一审法院经审理判决：“一、安莱公司于判决生效之日起十日内向许天勇支付工程款本金255000元及利息，利息计算方式如下：以工程款本金255000元为基数，从2016年1月31日始计算至判决确定的工程款本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日给付工程款本金的，上述利息计算至工程款本金付清之日止；二、驳回许天勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2563元，由安莱公司承担”。判决已发生法律效力，二审案件受理费5126元，由安莱公司负担。安莱公司分别于2018年6月21日、10月11日支付执行案款261326元、40477元。 2.成都中贝消防工程有限公司因承接锦辰佳苑地下室特级防火卷帘（W）供应及安装工程追索工程款向一审法院提起诉讼，一审法院经审理判决：“安莱公司于判决生效之日起十日内向成都中贝消防公司支付工程款本金241490元及利息，利息计算方式如下：以工程款本金241490元为基数，从2017年1月13日始计算至本判决确定的工程款本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付工程款本金的，上述利息计算至工程款本金付清之日止”。判决已发生法律效力。安莱公司分别于2018年10月26日、11月2日、2019年1月2日、1月10日、2月19日、3月4日支付执行案款4万元、2万元、4万元、2万元、2万元、2万元。 3.金牛区狮王机电经营部因向锦辰佳苑工程供应消防设备追索货款向四川省绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，该院经审理判决：“一、由安莱公司在判决生效后七日内向狮王机电经营部支付货款273508.6元，并从2016年2月1日起按双方约定的月利率1.5%承担资金利息至款付清时止;二、驳回狮王机电经营部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6244元，由安莱公司承担”。判决已发生法律效力，二审案件受理费6244元，由安莱绵阳分公司、安莱公司负担。安莱公司于2019年1月22日支付执行案款276000元。 4.金牛区晨熙建材经营部因向锦辰佳苑工程供应钢管等材料和设备追索货款向四川省绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，该院经审理判决：“一、由安莱公司在本判决生效后七日内向晨熙经营部支付货款61382元，并从2016年2月1日起按双方约定的月利率1.5%承担资金利息至教付清时止;二、驳回晨熙经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1564元，由安莱公司承担”。判决已发生法律效力，二审案件受理费1564元，由安莱绵阳分公司、安莱公司负担。安莱公司于2018年10月26日支付执行案款70000元。 5.爱肯逊公司因承接锦辰佳苑通风防排烟系统工程追索工程款向一审法院提起诉讼，一审法院经审理判决：“一、尚大公司于本判决生效之日起十日内向爱肯逊公司支付工程款539400元；二、安莱公司对本判决第一项所确定的工程款金额承担连带支付责任，并承担相应利息（利息计算方法为：以539400元为基数，按照月利率1.5%从2016年2月1日起计算至工程款实际付清之日止）；三、驳回爱肯逊公司的其他诉讼请求”。判决已发生法律效力。安莱公司分别于2018年12月11日、2019年1月10日、2月19日、3月4日、3月7日支付执行案款30万元、5万元、5万元、5万元、5万元。 6.余贵勇因向锦辰佳苑工程供应钢管、型材追索货款向四川省绵阳市涪城区人民法院提起诉讼，该院经审理判决：“一、由安莱公司在本判决生效后十日内向余贵勇支付货款620000元，并承担从2016年2月1日至2016年11月30日止的利息93000元;二、驳回余贵勇其他诉讼请求”。该判决尚未生效。 一审法院认为，本案系挂靠经营合同纠纷。任雄清与安莱绵阳分公司于2014年8月13日签订的《挂靠协议》明确约定任雄清和安莱绵阳分公司挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系且案涉工程由任雄清自主经营、自负盈亏、独立核算，一切利润归任雄清所有，资金不受安莱绵阳分公司干涉，安莱绵阳分公司不得主张任何权利，安莱绵阳分公司收取管理费，因此上述《挂靠协议》本质是约定了任雄清挂靠在安莱绵阳分公司名下对案涉工程进行经营的行为。任雄清作为自然人，并不具备承接案涉工程的相关资质，其挂靠在安莱绵阳分公司名下，以安莱绵阳分公司的名义从事建筑施工活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，故任雄清与安莱绵阳分公司于2014年8月13日签订的《挂靠协议》应认定为无效。 考虑到案涉工程已竣工验收合格，锦辰公司已向安莱绵阳分公司支付了大部分工程款，任雄清也实际支出了相关费用，根据权利与义务相一致原则和合同相对性原则，任雄清有权按照其与安莱绵阳分公司签订的《挂靠协议》向安莱绵阳分公司主张工程款支付义务，且在生效判决已确认安莱绵阳分公司应向任雄清支付工程款的情况下，与此同时，任雄清亦应当承担实际施工的锦辰佳苑消防项目及通风工程项下的相关债务。现安莱绵阳分公司已代任雄清支付工程款共计1307803元，此款任雄清应返还安莱公司。 关于安莱公司主张的经人民法院判决但截至法庭辩论终结前尚未实际支付的工程款、尚未生效的裁判文书确定的给付义务，一审法院在本次审理中不予支持，安莱公司可待实际发生后再行主张。 据此，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、任雄清于本判决生效之日起10日内，向安莱公司支付1307803元；二、驳回安莱公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11603元，保全费5000元，共计16603元，由安莱公司负担3318元，任雄清负担13285元。 本案二审审理期间，安莱公司向法院提交了以下新的证据材料：通风防排烟工程合同、对账单、付款协议、收据及银行付款凭证、境内汇款查询单。拟证明任雄清在挂靠经营活动中，又以尚大公司的名义将防排烟工程承包给爱肯逊公司施工，任雄清与尚大公司在爱肯逊公司施工的工程中系一体的，安莱绵阳分公司向任雄清支付了款项。本院经审查认为，上述证据材料均为复印件，真实性不能确认；且均系逾期提供的证据，涉及的相关事实不影响本案处理，故上述证据材料不属于最高人民法院《关于适用的解释》第一百零二条规定的逾期提交证据应予采纳的情形，本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，爱肯逊公司承接锦辰佳苑通风防排烟工程，是与尚大公司签订施工合同，而任雄清作为尚大公司委托代理人在合同上签字。此后，安莱绵阳分公司与爱肯逊公司签订《付款协议》，承诺向爱肯逊公司支付消防排烟工程款。在爱肯逊公司因承接锦辰佳苑通风防排烟系统工程追索工程款向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼后，该法院作出民事判决，认为安莱绵阳分公司系锦辰佳苑消防及通风工程承包方，在爱肯逊公司完成的通风防排烟工程中受益，且安莱绵阳分公司在与爱肯逊公司签订的《付款协议》承诺向爱肯逊公司支付消防排烟工程款，故判决安莱公司与尚大公司连带支付工程款539400元，并支付逾期付款利息。以上事实，有成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初10540号民事判决在案为证。 本院认为,双方当事人签订《挂靠协议》后，协议已经实际履行。任雄清以安莱绵阳分公司名义承接的案涉工程已竣工验收，任雄清已收取了大部分工程款，并通过诉讼向安莱公司主张剩余工程款且得到了支持。在此情况下，任雄清应承担安莱公司为任雄清挂靠经营而垫付的材料款、工程款。 任雄清主张，与爱肯逊公司签订施工合同的主体系尚大公司而非安莱公司，任雄清不应承担安莱公司向爱肯逊公司支付的工程款。对此本院认为，从审理查明的情况看，法院判决安莱公司向爱肯逊公司支付工程款，一方面是基于安莱绵阳分公司是整个工程的承包人，另一方面是基于安莱绵阳分公司在与爱肯逊公司签订《付款协议》中同意支付工程款。因此，安莱公司向爱肯逊公司支付工程款的债务，实系任雄清挂靠经营活动形成的债务，安莱公司有权要求任雄清承担。 任雄清上诉称，造成案涉工程差欠部分供应商款项的责任在于安莱公司长期拒不向任雄清支付工程款。对此本院认为，从双方约定看，任雄清有义务向案涉项目的实际施工方、材料提供方支付工程款和价款，并不以安莱公司向任雄清支付工程款项为前提。且从审理查明的事实看，安莱公司为任雄清垫付的相关费用总金额，超出了尚欠任雄清的工程款金额。任雄清将其拖欠实际施工方、材料提供方工程款和价款的的责任归于安莱公司，理由不成立。 任雄清上诉称，安莱公司承担付款责任，系因安莱公司单方面向第三方出具承诺书或达成付款协议而形成，未经任雄清认可，任雄清也未参与相关民事诉讼，安莱公司承担付款责任的法律后果与任雄清无关。对此本院认为，任雄清挂靠安莱绵阳分公司从事建设工程承包活动，挂靠期间因案涉工程而从事的对外分包、购买材料等行为，均系任雄清以安莱绵阳分公司的名义进行。任雄清关于其未参与的陈述，与事实不符。即使后期安莱公司为解决后续事项参与和第三方材料商、分包商的协调，或作为被告参加诉讼，也均系为解决任雄清挂靠经营遗留问题的正当行为。在没有证据证明安莱公司存在故意或重大过失损害任雄清利益的情况下，任雄清无权拒绝承担安莱公司垫付的款项。 综上，任雄清的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。据此。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16570元，由任雄清负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 俊 审判员 苏 展 审判员 赵云平 二〇一九年十一月十四日 书记员 李盈秋