湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8820号上诉人（原审被告）：湖南智水环境工程有限公司，住所地长沙市雨花区环保中路**国际企业中心****。法定代表人：廖文赟，总经理。委托诉讼代理人：朱强，湖南昌旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭煌，湖南瀛湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙湘箬建材有限公司，住所地，住所地长沙市望城区白箬铺镇龙莲村窑坡组**iv>法定代表人：陈云，总经理。委托诉讼代理人：陈泽彬，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡春叶，广东广信君达律师事务所律师。上诉人湖南智水环境工程有限公司（以下简称智水公司）因与被上诉人长沙湘箬建材有限公司（以下简称湘箬公司）加工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初5638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人智水公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用、鉴定费用等由湘箬公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决已经认定湘箬公司存在加工质量问题的前提下，智水公司依法行使抗辩权不构成违约。根据双方签订的《委托加工协议》以及《合同法》第67条的规定，本案智水公司支付加工款项的前提是湘箬公司按照合同的约定全面履行了合同，如湘箬公司未全面履行合同，则法律赋予了智水公司合同履行抗辩权。本案经一审法院委托湖南省涂料工业协会对湘箬公司加工的涉案59台设备的油漆喷涂质量进行了鉴定，一审判决依据该鉴定报告认定湘箬公司的喷涂存在质量问题，不能达到合同约定的15年使用寿命。因此，本案智水公司依法可行使抗辩权，即在湘箬公司未能解决油漆喷涂质量问题之前，智水公司有权拒绝支付湘箬公司的报酬。直至今日，湘箬公司也未能对质量问题这一实质问题进行处理，一审法院完全应当支持智水公司合法行使抗辩的权利，驳回湘箬公司关于支付报酬的请求。但一审判决在认定湘箬公司存在加工质量问题的前提下，又以“被告应当按照约定的期限支付报酬”为由，强行的剥夺了智水公司的抗辩权，又以“被告在本案中未就具体损失金额提起反诉”为由，混淆了反诉与抗辩的概念。因此，一审判决明显存在适用法律错误。二、一审判决未对一审发生的鉴定费用作出裁判，属于漏判。本案一审中，一审法院委托湖南省工业涂料协会对湘箬公司加工的设备油漆涂装进行鉴定，智水公司垫付了180840元鉴定费用。现该鉴定结果为湘箬公司的油漆喷涂存在质量问题，该鉴定费用应当由湘箬公司承担。而一审判决对该笔费用的承担未作裁判，属于漏判。湘箬公司辩称：一、现有证据不能反映湘箬公司加工的设备不符合质量标准；二、即便鉴定报告提及部分设备的漆膜厚度不合格，但也没有得出唯一性原因的结论，完全由湘箬公司承担质量问题的责任实属不公，但是湘箬公司为免诉累也没有提起上诉；三、智水公司未依约支付货款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任；四、根据诉讼费用缴纳办法的规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张谁负担的原则指定相关单位承担。对于智水公司因其自身举证的需要而产生的费用应当由其自身承担，也符合谁主张谁负担的原则，一审法院在申请鉴定时已经告知其鉴定有风险，但是智水公司坚持鉴定，鉴定报告未得出唯一性的结论，因此应当由其承担鉴定费用。湘箬公司向一审法院起诉请求：1.智水公司向湘箬公司支付货款473898.31元；2.智水公司向湘箬公司支付货款利息暂计至2018年7月1日为10472.09元，应算至实际支付之日止（第一部分以50115.5元为基数，自2017年8月30日计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月1日为2124.65元；第二部分以47630.75元为基数，自2017年10月30日计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月1日为1532.93元；第三部分以22724.06元为基数，自2017年11月30日计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月1日为638.43元；第四部分以227967.25元为基数，自2018年1月30日计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月1日为4570.47元；第五部分以81434.5元为基数，自2018年2月28日计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月1日为1321.17元；第六部分以24921.5元为基数，自2018年4月30日计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月1日为203.8元；第七部分以19104.75元为基数，自2018年5月30日计算至实际支付之日止，暂计至2018年7月1日为80.64元。）；3.判令智水公司承担本案全部诉讼、保全及其他相关费用。一审法院认定事实：智水公司系从事大型污水处理设备生产的企业。自2016年12月至2017年底，湘箬公司与智水公司签订了多份《委托加工协议》，双方约定：智水公司（甲方）委托湘箬公司（乙方）加工一体化设备油漆喷涂（包含除油漆及原子灰以外的所有辅材、工具、劳保、人工、安全等），单价为25元每平方，采用包干制；在甲方指定的地点施工，乙方按甲方实际验收平方结算；乙方每月25日前与甲方接口部门对清账目，并开具17%增值税发票给甲方，甲方在收到发票后下月30号前支付货款；设备施工方施工人员严格依照施工工艺和操作程序进行施工，依照国家制定的施工工艺规程和验收规范为验收标准，喷涂产品油漆防腐寿命15年以上，按甲方生产部门要求进行施工，甲方向乙方提供质量性能合格的油漆、固化剂、稀释剂以及原子灰，如因来料造成施工延期、质量不达标等问题乙方不承担责任，返工则按照约定单价进行第二次结算；乙方在施工质量范围内承担保修责任期间自设备验收之日起，为一年，经甲方验收合格后的产品出厂后有效使用年限不低于15年；一年质保期间由乙方施工不当造成的油漆涂料、施工费用均为乙方负责；一年保修内容均采取修复形式，由此产生的费用由乙方负责；15年使用年限内，涂装产品出现质量问题，如因乙方施工不当引起的质量问题由乙方负责，如因油漆本身质量问题，甲方使用不当、非喷涂外力原因或不可抗拒因素（自然老化、结构层降、碳化缩等原因）所产生的结果不属于保修范围，乙方负责补修，费用由双方共同协议；如乙方未履行或未按约定履行合同约定义务时，即视为违约，乙方应向定作人支付本月结算金额10%的违约金，造成甲方损失的，由乙方负责赔偿。上述合同签订后，双方按协议约定履行合同义务。智水公司已付加工费248428.33元。2018年5月25日，湘箬公司向智水公司发出《告知函》，载明：自2016年12月至2018年4月，湘箬公司共计完成智水公司59套设备的涂装防腐施工，目前已完成所有站点设备安装调试后进行了整体油漆防腐的查漏补缺与修补整改，且由智水公司公司进行了现场验收，截至5月25日，智水公司公司尚有473898.31元未支付，希望智水公司按合同约定履行支付义务。一审诉讼过程中，经智水公司申请，一审法院委托湖南省涂料工业协会对湘箬公司加工的涉案59台套智能污水处理设备腐蚀情况进行了鉴定，鉴定人员实测漆膜厚度合格率为53%，漆膜平均厚度合格的设备在不同部位的漆膜厚度偏差很大，也可判定为不合格。鉴定结论为：1、智水设备漆膜厚度不达标或同一台设备厚度差异较大，局部厚度不达标，也是引起防腐失效的诱因之一；2、智水设备的防腐设计还有进一步提升空间，如焊缝处理、井口密封胶条设计、零部件使用同一防腐标准；3、业主、施工方对涂装技术要求未达成一致的书面协议，如最低干膜厚度确认；4、施工方未严格控制涂装施工质量、业主方未严格执行涂装验收标准。由于施工时间已经过去近两年，油漆本身的质量如底漆锌含量、耐盐雾腐蚀性能、面漆的耐老化性能已经不得而知。俗语说“三分油漆、七分施工”，说的是保证油漆质量的条件下，科学的油漆施工是油漆防腐性能得到充分发挥的保证，同时合理的防腐设计方案、先进的施工管理也是保障防腐质量的必要手段。一审法院认为：本案系加工合同纠纷。湘箬公司、智水公司签订的《委托加工协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的规定，应认定为有效合同，双方均应按照合同的约定切实履行各自的义务。本案中，双方在《委托加工协议》中约定了定作方支付报酬的期限，智水公司应当按照约定的期限支付报酬。智水公司拖延支付的行为构成违约。同时，《委托加工合同》还约定了喷涂产品油漆防腐寿命为15年以上，涂装产品出现质量问题，如因乙方施工不当引起的质量问题由乙方负责，如乙方未按约定履行合同义务，即视为违约，应向定作方支付本月结算金额10%的违约金。根据湖南省涂料工业协会出具的鉴定报告，可以认定湘箬公司在施工过程中未能保证施工质量，也构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。湘箬公司主张智水公司支付货款473898.31元，一审法院根据合同约定及上述法律规定，扣除湘箬公司应承担的违约责任，确认智水公司应支付426508.5元(473898.31×90%)。湘箬公司主张利息损失，因双方之间就付款问题存在纠纷未解决，且湘箬公司自身存在违约行为，一审法院对该项主张不予支持。智水公司辩称湘箬公司的违约行为给其造成了损失，因智水公司在本案中未就具体损失金额提起反诉，一审法院在本案中不予处理，智水公司可就其损失另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：一、湖南智水环境工程有限公司自本判决生效之日起10日内向长沙湘箬建材有限公司支付加工款426508.5元；二、驳回长沙湘箬建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8566元，由长沙湘箬建材有限公司负担856元，湖南智水环境工程有限公司负担7710元。本院二审诉讼期间，湘箬公司未提交新证据。智水公司提交如下证据：1、缴费通知；2、（2018）湘0111鉴510号一审法院委托书；3、湖南增值税普通发票。拟证明：2018年11月15日，湖南省工业涂料协会接受一审法院的委托，对涉案59台设备进行现场鉴定，鉴定费用180840元，由智水公司垫付。湘箬公司发表如下质证意见：1、该组证据不属于二审的新证据，该组证据在一审时已经产生，但是智水公司没有提交，二审不能作为证据使用；2、该组证据能反映出一审时没有提出相应的请求，所以一审法院的处理得当；3、智水公司没有提出相应的支付凭证，也不知道是否支付。本院认为，智水公司提交的上述证据与本案案件基本事实没有关联性，不能作为认定本案事实的依据，但是可以证明一审法院在审理过程中进行司法鉴定的相关情况。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：湘箬公司与智水公司签订的《委托加工协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效。合同履行过程中，智水公司未按照约定的期限支付报酬，构成违约，应承担相应的违约责任。同时，《委托加工合同》约定：乙方在施工质量范围内承担保修责任期间自设备验收之日起，为一年，经甲方验收合格后的产品出厂后有效使用年限不低于15年；乙方在施工质量范围内承担保修责任期间自设备验收之日起，为一年，经甲方验收合格后的产品出厂后有效使用年限不低于15年；一年质保期间由乙方施工不当造成的油漆涂料、施工费用均为乙方负责；一年保修内容均采取修复形式，由此产生的费用由乙方负责；15年使用年限内，涂装产品出现质量问题，如因乙方施工不当引起的质量问题由乙方负责，如因油漆本身质量问题，甲方使用不当、非喷涂外力原因或不可抗拒因素（自然老化、结构层降、碳化缩等原因）所产生的结果不属于保修范围，乙方负责补修，费用由双方共同协定。本案中，根据一审法院委托湖南省涂料工业协会出具的鉴定报告的鉴定结论，认定漆膜部分厚度不达标是引起防腐的诱导因素之一，一审法院据此确认智水公司向湘箬公司支付加工款426508.5元(473898.31×90%)并不予计算利息，符合公平合理的原则，并无不当。但是，根据上述鉴定报告的鉴定结论，并未明确认定智水设备腐蚀完全系湘箬公司的加工质量问题所引起，故智水公司主张其享有合同履行抗辩权，要求驳回湘箬公司关于支付报酬的诉讼请求的理由不成立，证据不足，本院不予支持。另外，本案一审审理过程中，经智水公司申请，一审法院依法委托湖南省涂料工业协会进行了司法鉴定，智水公司向湖南省涂料工业协会支付了司法鉴定费180840元，该笔费用属于案件受理费以外的其他诉讼费用，应当在本案中确定负担主体及金额。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；但是一审判决遗漏司法鉴定费的处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费8566元，由长沙湘箬建材有限公司负担856元，湖南智水环境工程有限公司负担7710元；司法鉴定费180840元，由长沙湘箬建材有限公司负担90420元，湖南智水环境工程有限公司负担90420元；二审案件受理费8566元，由湖南智水环境工程有限公司负担7709元，长沙湘箬建材有限公司负担857元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  熊 伟审判员  刘朝晖二〇一九年十一月十八日书记员  范 璐