四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终1142号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪银华，男，1981年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省武胜县，现住四川省成都市金牛区。2019年1月16日因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年2月22日因涉嫌犯非法经营罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张巧，北京蓝鹏（成都）律师事务所律师。 原审被告人张玉霞，曾用名刘云，女，1971年3月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省临泉县。2019年1月16日因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年2月22日因涉嫌犯非法经营罪被成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。2019年10月15日被成都市金牛区人民法院取保候审。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人汪银华、张玉霞犯非法经营罪一案，于2019年8月27日作出（2019）川0106刑初598号刑事判决。原审被告人汪银华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月至2019年1月15日期间，被告人汪银华雇佣被告人张玉霞等人在成都市金牛区天回镇向海村三组63号，向海村一组34号两处出租房（以下简称：63号出租房、34号出租房）从事香烟翻包工作（即对出口倒流烟草制品进行拆分，将其外包装换成伪造的在国内销售的对应品牌的外包装）。2019年1月15日23时许，汪银华在向海村一组34号路边，张玉霞在63号出租房内先后被成都市金牛区烟草专卖局挡获，后烟草专卖局工作人员当场从63号出租房内查获：云烟（软珍品专供出口）150条、中华（硬专供出口）63条，制假辅料、工具若干；从汪银华驾驶的号牌为川Ｘ×××××号白色奥迪车内查获：云烟（软珍品）300条；从34号出租房内查获：云烟（软珍品授权版）40.5条，制假辅料、工具若干。被告人汪银华、张玉霞归案后如实供述了上述犯罪事实。经鉴定，上述云烟（软珍品）系假冒注册商标且伪劣卷烟，云烟（软珍品专供出口）、中华（硬专供出口）、云烟（软珍品授权版）系真品卷烟。经审查，零售价总价为154429.5元。 另查明：案涉的两处出租房均由被告人汪银华承租。公安机关扣押云烟（软珍品）300条、云烟（软珍品授权版）40.5条、玉溪（软）小盒盒皮9500张、玉溪（软）条盒盒皮950张、玉溪（软）口花9500张、条盒封口机2台、小盒封口机1台、中华（硬专供出口）63条、云烟（软珍品专供出口）150条、玉溪（软）小盒皮250张、玉溪（软）大盒皮200张、玉溪（硬）小盒皮300张、条盒烫封机1台、小盒烫封机1台、蓝色华为（ＤＵＡ-ＡＬ00）手机一部、被告人汪银华所有的蓝色华为（ＬＬＤ-ＡＬ20）手机一部、被告人汪银华所有的车牌号为川Ｘ×××××的白色Ａ4Ｌ奥迪车一辆。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：到案经过、情况说明、辨认笔录、辨认照片、金牛区烟草专卖局案件移送函、立案报告书、举报记录表、涉案烟草专卖品核价表、案件情况调查报告、移送财物清单、询问笔录、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、行驶证、鉴定聘请书、价格证明、证据先行登记保存通知书、物品清单、委托保管涉案物品书、涉案物品清单、抽样取证物品清单、鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别检验结果证明单、鉴定意见通知书、证人陈某某的证言、扣押清单、涉案财物保管清单、涉案财物入库清单、涉案财物接收回执单、被告人汪银华基本情况、身份辨认材料、被告人汪银华的供述、被告人张玉霞的基本情况、户籍证明、辨认材料、被告人张玉霞的供述等。 原判认为，被告人汪银华、张玉霞违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经许可的情况下非法生产香烟，情节严重，侵害了国家烟草专卖制度，其行为已构成非法经营罪。本案根据《四川省烟草专卖局关于公布2018年度全省在销目录卷烟平均价格及烤烟平均调拨价格的通知》计算出案涉的烟草价值154429.5元，于法有据，予以确认。在被告人汪银华、张玉霞的共同犯罪中，被告人汪银华起主要作用，系主犯；被告人张玉霞受雇于汪银华辅助其制造行为，起次要、辅助作用，系从犯，对张玉霞予以从轻处罚。被告人张玉霞在归案后如实供述自己的罪行，自愿签订《认罪认罚具结书》，予以从轻处罚。公安机关扣押的车辆不是本案必要的作案工具，可以作为罚金刑的执行。蓝色华为（DUA-AL00）手机、蓝色华为（LLD-AL20）手机不是本案必要的作案工具，由公安机关依法处理。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪银华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人张玉霞犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的走私香烟、卷烟辅料、烟草专用机械予以没收。 宣判后，原审被告人汪银华不服，提出上诉。 上诉人汪银华及其辩护人的上诉理由及辩护理由为：1.原判认定事实不清，未对其非法所得的具体金额作出认定，应按其加工所得认定金额，且判处的罚金超过其按照加工每件600元的翻包费用计算，其非法所得最多为6642元，判处的罚金8万元高于其违法所得的5倍；2.原判认定汪银华为主犯错误，有上家为其提供生产加工的香烟原材料和负责销售，其在整个犯罪过程中作用与地位较低，应当认定为从犯。3.在奥迪车内查获的香烟尚未交付上家进行销售应当认定为犯罪未遂，在出租房内查获的尚未开始加工的香烟应认定为犯罪预备。4.原判量刑明显过重，罪责刑不相适应，请求依法改判。其辩护人还提出，一审中汪银华自愿认罪，且当庭认罪，有坦白情节，从宽情节原判没有认定，二审中其明确表示自愿认罪，对其罪行相适应的处罚结果完全认可。 二审审理查明的事实及采信的证据与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人汪银华、原审被告人张玉霞违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经许可的情况下，非法生产、销售烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人汪银华租赁制假场所并雇佣他人制造伪劣卷烟，对非法生产、销售烟草专卖品犯罪起主要作用，系主犯；原审被告人张玉霞，受汪银华雇佣，制造伪劣卷烟，对非法生产、销售烟草专卖品犯罪起次要、辅助作用，系从犯，对张玉霞予以从轻处罚。原审被告人张玉霞在归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，予以从轻处罚。扣押在案的蓝色华为ＬＬＤ-ＡＬ20和ＤＵＡ-ＡＬ00手机2部，均系犯罪时的联络工具，依法应予没收。扣押在案的号牌为川Ｘ×××××的汽车一辆，系犯罪时运输卷烟等物品的运输工具，依法应予没收。原判对涉案财物处理不当，应予纠正。 1.对上诉人汪银华及其辩护人所提应按汪银华翻包获取的每件600元的翻包费计算其非法所得，原判未认定非法所得数额，且判处的罚金高于其非法所得的上诉理由和辩护意见。经查，被告人汪银华、张玉霞的供述相互印证，汪银华给张玉霞及另外一名从事烟草翻包的雇佣人员按照每件200元的价格发放工资，仅张玉霞1个人在案发前就制造劣质卷烟9000多条，1件50条，按件领取3.6万多元，按汪银华供述的翻包1件价格600元的费用计算，汪银华仅通过张玉霞一人生产的劣质卷烟就可获得非法所得10.8万元，一审仅判处其罚金人民币8万元，不但没有超过其违法所得数额的5倍，反而低于其违法所得的一倍。依法本应增加其罚金数额，但受上诉不加刑的限制，本院对一审判处的罚金数额不做调整。该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。 2.对上诉人汪银华及其辩护人所提汪银华应认定为非法经营的从犯的上诉理由和辩护意见。经查，在共同非法经营犯罪中，汪银华负责租赁制假场地，雇佣他人制造伪劣卷烟，无论其说的上家是否存在，其在共同犯罪中均起主要作用，依法应认定为主犯。该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。 3.对上诉人汪银华及其辩护人所提奥迪车内查获的香烟尚未交付上家进行销售应当认定为犯罪未遂，在出租房内查获的尚未开始加工的香烟应认定为犯罪预备的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，均应以非法经营罪定罪处罚。本案中，汪银华汽车内查获的云烟（软珍品）系其已完成制造的劣质卷烟，依法应认定为非法经营罪既遂；对其尚未开始加工的卷烟，已完成走私转运至制假窝点，制假烟草材料已进入制假窝点，且在制假过程中当场挡获制假人员，汪银华的行为已对我国的烟草专卖制度造成损害，依法应认定为既遂。该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。 4.对上诉人汪银华及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判根据汪银华参与非法经营罪的犯罪事实及情节，判处其有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元，根据汪银华、张玉霞本案非法经营罪的犯罪事实及情节，一审量刑总体偏低，但受上诉不加刑的限制，本院对二人的量刑不做调整。该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。 5.对上诉人汪银华辩护人所提汪银华到案后如实供述，一审庭审中当庭认罪，从轻处罚的辩护意见。经查，汪银华归案后供述了其非法生产烟草专卖品、翻包后交给其上家，上家按一件烟600元的价格用现金向其支付加工费的犯罪事实，属于对非法生产、销售烟草专卖品主要犯罪事实的供述，依法应认定为如实供述，且在一审庭审中自愿认罪。本案汪银华非法生产、销售烟草专卖品持续时间长，涉案翻包的烟卷多，对我国烟草专卖制度造成了较大损害，社会危险性较大，原判根据其犯罪事实和情节，已做出较轻的刑罚，对其具有的如实供述、自愿认罪等情节，在量刑上不宜再从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，量刑虽偏轻，但受上诉不加刑的限制，本院对其量刑不予调整。原判对涉案财物处理不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初598号刑事判决的第一项、第二项，即被告人汪银华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。被告人张玉霞犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。 二、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初598号刑事判决第三项，即，扣押在案的走私香烟、卷烟辅料、烟草专用机械予以没收。 三、扣押在案的华为手机2部、号牌为川Ｘ×××××的汽车一辆予以没收；走私香烟、卷烟辅料、烟草专用机械予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  徐贵勇 审判员  王晓燕 审判员  李永辉 二〇一九年十一月二十七日 书记员  龙冬梅