云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1045号上诉人（原审被告）：云南汇力奥通电梯有限公司。住所地：云南省昆明市西山区白马小区集成花园******。法定代表人：李兰英，总经理。委托诉讼代理人：施蔼玲，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张正林，男，1955年12月5日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。被上诉人（原审原告）：赵菊英，女，1962年8月14日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。被上诉人（原审原告）：张润，女，1983年10月22日生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：姚春波，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南汇力奥通电梯有限公司（以下简称汇力公司）因与被上诉人张正林、赵菊英、张润工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇力公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：《劳动法》中“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，应在用人单位先与劳动者达成建立劳动关系的合意的情况下才能适用。本案中汇力公司不认识张某，更没有与其建立劳动关系的意思表示。劳动争议仲裁院在无论用人单位与他人是否有建立劳动关系的合意的情况下，仍适用该法条认定双方之间存在劳动关系错误。汇力公司对与张某之间存在劳动关系的判决一直不服，并已向云南省高级人民法院申请立案再审，望通过再审能够纠正该的错误。因此，本案一审依据有劳动关系的裁判文书作出判决，汇力公司不服，望二审根据再审判决予以改判，给汇力公司一个公平公正的判决。张正林、赵菊英、张润辩称，汇力公司上诉的事实和理由均不能成立，经过仲裁、一审、二审及再审，均认定双方之间存在劳动关系，故请求驳回上诉，维持原判。张正林、赵菊英、张润向一审法院起诉请求：判令汇力公司向其三人支付张某的工伤保险待遇合计1779227.43元。一审法院认定事实：张正林、赵菊英系死者张某的父母，张润系死者张某的妻子。2017年2月10日，云南和力电梯有限公司与汇力公司签订了《电（扶）梯工程安装协议》，由云南和力电梯有限公司将位于玉溪市玉溪市铠恒综合楼电梯安装工作发包给汇力公司进行安装，约定2017年2月10日进场，2017年3月10日安装调试完毕。同日，汇力公司将上述电梯安装工作转包给本公司职工张绍忠，且双方签订了《电梯安装承包合同》，但对外仍以汇力公司的名义施工，张绍忠作为该电梯安装工作项目的负责人。汇力公司还安排了除张绍忠外的本公司张永祥等三名职工参与电梯安装工作。死者张某于2017年2月15日经张永祥介绍并经张绍忠同意从禄丰县腰站村委会家中出发到玉溪市铠恒综合楼电梯安装工地工作。2017年2月16日，张某与张永祥一起到电梯安装工地踏勘现场完毕，回到住处休息出现昏迷，后经住院治疗无效死亡。之后，经红塔区劳动人事争议仲裁院玉红劳人仲案字（2017）87号仲裁裁决书、一审法院（2017）云0402民初1805号民事判决书、本院（2017）云04民终727号民事判决书确认，汇力公司与张某之间存在劳动关系。2018年3月26日，玉溪市人力资源和社会保障局作出编号（2018）202号的《认定工伤决定书》，认定张某受到的伤害为工伤。2018年4月28日，张正林、赵菊英、张润以要求支付工伤保险待遇为由向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，玉溪市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月12日作出玉劳仲案字（2018）第14号仲裁裁决书。汇力公司向本院申请撤销该仲裁裁决，本院于2018年9月5日作出（2018）云04民特21号民事裁定书，裁定“撤销玉溪市劳动人事争议仲裁委员会玉劳仲案字（2018）第14号仲裁裁决”，汇力公司2018年6月12日就玉溪市人力资源和社会保障局作出的（2018）202号《认定工伤决定书》向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2018年11月14日作出（2018）云0402行初23号行政判决书，判决“驳回原告云南汇力奥通电梯有限公司的诉讼请求”。汇力公司不服向本院上诉，本院于2019年4月3日作出（2019)云04行终5号行政判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，经生效判决确认汇力公司与张某之间存在劳动关系，并经玉溪市人力资源和社会保障局认定张某受到的伤害为工伤，对张正林、赵菊英、张润要求汇力公司支付张某工伤保险待遇的诉请合理部分，应予以支持。张正林、赵菊英、张润主张的医疗费用44319.43元，汇力公司认可他人已支付39773.74元，剩余4545.69元应予以确认。张正林、赵菊英、张润主张的伙食补助费2600元，根据《工伤保险条例》第三十条、《玉溪市人民政府办公室关于明确工伤职工住院伙食补助费统筹地以外就医交通食宿费标准和调整工伤保险基准费率的通知》(玉政办发(2011)236号)等有关规定，为最低工资标准的70％计算，应为1400元÷30天×70％≈33元/天，33元×26天＝858元。张正林、赵菊英、张润主张的丧葬补助金35268元，按死亡时上年度统筹地6个月平均工资标准进行计算，应为4877元×6个月＝29262元。张正林、赵菊英、张润主张的供养亲属抚恤金960000元，供养亲属抚恤金按本人工资计算，配偶为40％，其他为30％。依据2003年9月23日劳动和社会保障部令第18号《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条：“上条规定的人员，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金:…(二)工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的;工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的……”。赵菊英、张润在张某死亡时未满55周岁，不属于可以申请的范围。张正林为61周岁，可享受供养亲属抚恤金待遇。张正林、赵菊英、张润对供养亲属抚恤金一项的诉请表明其自愿选择一次性领取供养亲属抚恤金，根据《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十五条的规定：“因工死亡的农民工的供养亲属，符合享受供养亲属抚恤金条件，本人自愿选择一次性领取供养亲属抚恤金的，一次性支付标准为：配偶6万元；其他供养亲属4万元…”，因此，张正林的供养亲属抚恤金为40000元。张正林、赵菊英、张润诉请的一次性工亡补助金727920元。根据云南省实施《工伤保险条例》办法第四十三条规定，2016年度全国城镇居民人均可支配收入为33616元，一次性工亡补助金应为:33616元×20年＝672320元。张正林、赵菊英、张润主张的护理费3120元，符合实际予以支持。张正林、赵菊英、张润主张的交通6000元，根据本案实际酌情支持2000元。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十九条、第六十四条，《云南省实施》办法》第四十三条，遂判决：“由被告云南汇力奥通电梯有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告张正林、赵菊英、张润医疗费4545.69元、住院伙食补助费858元、丧葬补助金29262元、供养亲属抚恤金40000元、一次性工亡补助金672320元、护理费3120元、交通费2000元，合计752105.69元。”二审中，双方均没有提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法予确认。另，汇力公司对生效判决认定其与张某之间存在劳动关系不服，向云南省高级人民法院申请再审已被驳回。本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，生效民事判决已确认汇力公司与张某之间存在劳动关系，虽然汇力公司针对该生效判决向云南省高级人民法院申请再审，但现已被驳回。另，玉溪市人力资源和社会保障局认定张某受到的伤害为工伤后，汇力公司对此提起行政诉讼要求撤销工伤认定，但生效行政判决已驳回该公司的诉讼请求。因此，一审基于生效判决对张正林、赵菊英、张润要求汇力公司支付工伤保险待遇的诉讼请求予以支持正确，应予维持。双方对一审认定的工伤保险待遇项目及支付金额均无异议，应予确认。综上所述，汇力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南汇力奥通电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年十一月二十九日书记员 王航宇