浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1138号上诉人（原审被告）：北京唯信视点眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区东三环南路南八里庄**北京眼镜城市场内****。法定代表人：林鑫睿，总经理。上诉人（原审被告）：华茂光学工业（厦门）有限公司，住所地福，住所地福建省厦门市枋湖工业区枋湖东路**v>法定代表人：陈惠英，总经理。两上诉人之共同委托诉讼代理人：傅永涛，福建聚泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门璞尚贸易有限公司，住所地福建省，住所地福建省厦门市思明区南投路****法定代表人：黄法调，董事长。委托诉讼代理人：樊文红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。原审被告：上海群策装饰设计有限公司，住所地上海市嘉，住所地上海市嘉定区嘉怡路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：马九荣。上诉人北京唯信视点眼镜有限公司（以下简称唯信公司）、华茂光学工业（厦门）有限公司（以下简称华茂公司）因与被上诉人厦门璞尚贸易有限公司（以下简称璞尚公司）、原审被告上海群策装饰设计有限公司（以下简称群策公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唯信公司、华茂公司共同上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回璞尚公司与上述第一项、第二项、第四项对应的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决仅以被诉侵权产品上附有华茂公司字样的制造商贴牌而简单认定华茂公司为制造商与事实和证据不符，被诉侵权产品的制造、销售皆与华茂公司无关，唯信公司亦非制造商。被诉侵权产品来源于案外人乔凯光学工业（厦门）有限公司（以下简称乔凯公司），具有合法来源；2.唯信公司和华茂公司无侵权故意，涉案专利创新程度不高，被诉侵权产品生产、销售规模不大，售价不高，一审判赔金额过高。璞尚公司辩称：被诉侵权产品所附合格证显示授权商为唯信公司、制造商为华茂公司，生产许可证属于华茂公司，一审判决据此认定唯信公司与华茂公司共同实施了制造行为，并无不当，唯信公司、华茂公司的合法来源抗辩不能成立；一审判赔金额适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯信公司、华茂公司的上诉请求应予驳回。群策公司未发表意见。璞尚公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.唯信公司、华茂公司立即停止制造、销售侵犯涉案专利权的侵权产品，销毁所有库存侵权产品和制造侵权产品所用的模具，群策公司、浙江淘宝网络有限公司立即停止销售侵权产品；2.唯信公司、华茂公司、群策公司赔偿璞尚公司经济损失及为制止侵权所支付的律师费、公证费、差旅费等合理开支共计10万元；3.唯信公司、华茂公司、群策公司承担本案诉讼费。一审庭审时，璞尚公司申请撤回对浙江淘宝网络有限公司的起诉，该院经审查后依法予以准许。一审法院认定事实：厦门全圣实业有限公司于2012年7月25日向国家知识产权局申请名称为“眼镜（圆形）”的外观设计专利，2013年1月16日获得授权，专利号为ＺＬ20123033××××.9。2014年10月9日，璞尚公司经国家知识产权局核准专利权转移，成为专利权人，该专利至今合法有效。该外观设计专利属于图案、形状与色彩结合的外观设计。从其授权公告的视图来看，设计1为基本设计：整体主要由镜盖、镜框、鼻托、镜片和镜腿组成；镜框、鼻架和鼻托一体成形，单侧镜框为圆形；单侧镜盖为圆形，内镶镜片；镜盖的外侧上方与镜框可旋转连接，镜盖可向镜框的外侧翻开；镜盖框为深蓝底色，外表面上有若干白色斑点，镜框、鼻托为浅蓝色，镜腿为黄色，镜腿外侧面前部设有文字图案。设计2-5与设计1仅在色彩与图案上有所区别。璞尚公司在本案中主张设计4，其形状与设计1相同，色彩和图案不同，镜盖框为红色，外表面有若干白色斑点，镜框、鼻托为白色，镜腿为粉红色。2017年6月24日，璞尚公司的代理人张如红向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。同日，张如红在公证人员的监督下使用该处计算机进行了下列操作：登录“www.tmall.com”网址，进入天猫店铺“群策母婴专营店”，显示经营者为群策公司，经营范围为室内外装饰设计、建筑物流、五金建材、建筑装饰材料、展台、展报、橡塑制品、木制包装箱、日用百货的销售，点击进入“幼儿太阳镜偏光迪士尼正品米妮装饰遮阳眼镜儿童墨镜可爱太阳眼镜”产品页面，价格显示为89元，月销量8，累计评价8条，库存120件，颜色分类显示米奇红色、米奇黑色，货号DSK9611。点击购买1副儿童眼镜，并支付款项。6月25日，韵达快递工作人员将邮包送至该公证处，运单号码为3907972448457。7月5日，张如红使用该公证处计算机登陆“www.tmall.com”网址，查看购买上述被诉侵权产品的订单，显示的物流信息与上述签收包裹物流信息一致。公证人员对该邮包拆封查看，内有儿童眼镜1副，拍照、封存交张如红保管。该公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）宁钟证经内字第4355号公证书。当庭拆封公证保全的实物，内有1副儿童眼镜、有Disney标志的镜盒、米奇头像的镜布、标有型号DSK9611C7及DISNEY的镜袋。眼镜上有迪士尼的标牌，显示型号为DSK9611C7，并载明唯信公司“华特迪士尼（上海）有限公司中国区授权商”，还附有合格证，授权商显示为唯信公司、制造商显示为华茂公司，生产许可证经查属于华茂公司。璞尚公司主张该款儿童眼镜构成侵权。经庭审比对，璞尚公司认为被诉侵权设计与涉案专利设计4构成近似，其区别在于：镜腿的颜色，被诉侵权产品为黑色，涉案专利为粉红色。唯信公司确认上述区别，认可两者构成近似设计，并认为还存在以下区别：1.两者的镜腿弧度，被诉侵权设计是直的，涉案专利设计有弧度。2.被诉侵权设计有迪士尼标识和图案，涉案专利没有。另查明，2014年11月8日，唯信公司的订购单显示，唯信公司向华茂公司订购型号为DSK9611，色号为C6、C7的眼镜各300件，共计600件，交货日期为2015年1月4日。2014年11月10日，华茂公司的采购订单显示，华茂公司向乔凯公司订购客户编号为DSK9611，色号为C6、C7，工厂型号为VC3578的眼镜共计600件，交货日期为2014年12月31日。2014年12月31日的装箱单显示，乔凯公司交货给华茂公司客户型号为DSK9611，色号为C6、C7的产品共计600件。2015年3月26日，林鑫睿转账给蔡宗儒30万元，乔凯公司于2019年2月25日出具证明称：2015年3月26日收到林鑫睿代付货款30万元，“此款项为2014年-2015年初尚未结清款项。其中包含DSK9611等多个款式在内之货款”，蔡宗儒为乔凯公司法定代表人。2016年1月25日、2017年2月28日，唯信公司与群策公司分别签订销售合同，就“迪士尼（DISNEY）品牌系列儿童眼镜销售”达成一致，所附销售订单显示，唯信公司向群策公司提供迪士尼儿童太阳镜，2016年型号DSK9611，色号C6、C7各12件；2017年型号DSK9611，色号C7，12件。群策公司支付了唯信公司相应的款项。再查明，唯信公司成立于2013年5月16日，注册资本500万元，经营范围为：销售眼镜及配件、日用品、机械设备、五金交电、电子产品、化工产品（不含危险化学品）、工艺美术品；仓储服务；验光配镜（不含诊疗活动）；展览服务；维修眼镜。华茂公司成立于1996年6月27日，注册资本980万美元，经营范围为：开发、生产各种眼镜、镜片及眼镜零配件。群策公司成立于2009年7月6日，注册资本50万元。乔凯公司成立于2009年11月19日，注册资本120万美元，经营范围为：眼镜及配件的研发、生产、加工和进出口等。本案中，璞尚公司指派律师出庭，支出了一定的公证费、购买费用。一审法院认为，专利号为ＺＬ20123033××××.9的“眼镜（圆形）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。璞尚公司依法享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为儿童眼镜，属于相同种类的产品。经庭审比对，被诉侵权设计与涉案专利设计4的区别主要在于：1.镜腿的颜色，被诉侵权设计为黑色，涉案专利为粉红色；2.镜腿外侧部分，被诉侵权设计有米妮图案，涉案专利设计没有图案。两者在整体形状、主要设计特征上相一致，上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似。根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，群策公司经营的天猫店铺中显示的侵权产品销售页面、公证书显示的侵权产品物流信息与该网店销售订单的物流信息一致。群策公司未经许可，以生产经营目的销售侵权产品，侵害了璞尚公司对涉案专利享有的权利。群策公司与唯信公司的销售合同、销售订单、发货单、快递单及网上银行电子回单足以证明，唯信公司向群策公司销售了涉案侵权产品。唯信公司未经许可，以生产经营目的销售侵权产品，亦侵害了璞尚公司对涉案专利享有的权利。璞尚公司主张唯信公司、华茂公司共同实施了制造侵权产品的行为，对此，该院认为，唯信公司系华特迪士尼（上海）有限公司中国区授权商，在涉案侵权产品的合格证上显示商标名称为Disney（迪士尼）、授权商为唯信公司、制造商为华茂公司、生产许可证属于华茂公司，且涉案侵权产品上多处有迪士尼的米妮、米奇图案和Disney标识，因此应当认定唯信公司与华茂公司共同实施了制造侵权产品的行为，侵害了璞尚公司对涉案专利享有的权利。璞尚公司要求唯信公司停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品；华茂公司停止制造侵权产品；群策公司停止销售侵权产品的诉讼请求，于法有据，予以支持。现无证据显示华茂公司实施了销售侵权产品的行为并有库存侵权产品，亦无证据显示唯信公司、华茂公司有制造侵权产品的专用模具，故对璞尚公司的上述相关主张不予支持。为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，唯信公司提交的相关证据能形成证据链，证明群策公司所销售的侵权产品来自于唯信公司，且唯信公司亦对此予以认可，能够证明群策公司销售的侵权产品具有合法来源，群策公司依法不承担赔偿责任。唯信公司亦主张其与华茂公司销售的侵权产品具有合法来源。对此，该院认为，合法来源抗辩不适用于制造商，因此唯信公司的相关抗辩不成立，不予采纳。至于唯信公司、华茂公司、乔凯公司之间就涉案商品的交易往来属于三者内部关系，与本案无涉。关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，璞尚公司因被侵权所受之损失或唯信公司、华茂公司、群策公司的侵权获利均无法查明，璞尚公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，唯信公司、华茂公司、群策公司的侵权情节、规模，璞尚公司为制止本案被诉侵权行为支出一定人力物力费用等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年6月24日判决：一、唯信公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20123033××××.9的“眼镜（圆形）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；二、华茂公司立即停止制造落入专利号为ＺＬ20123033××××.9的“眼镜（圆形）”外观设计专利权保护范围的产品；三、群策公司立即停止销售落入专利号为ＺＬ20123033××××.9的“眼镜（圆形）”外观设计专利权保护范围的产品；四、唯信公司、华茂公司于判决生效之日起十日内赔偿璞尚公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计8万元；五、驳回璞尚公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由璞尚公司负担230元，唯信公司、华茂公司负担2070元。二审中，璞尚公司、群策公司均未向本院提交新的证据。唯信公司、华茂公司向本院提交了由乔凯公司出具的《情况说明书》，拟证明乔凯公司为被诉侵权产品的实际制造商，华茂公司未实施制造和销售行为，而仅有贴牌行为，璞尚公司所诉各主体皆为中间销售商，被诉侵权产品具有合法来源。璞尚公司经质证，对该证据的三性均不予认可。群策公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述《情况说明书》为乔凯公司单方出具，且无经办人员签名，真实性无法确认，璞尚公司亦不认可，故不予认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据唯信公司、华茂公司的上诉请求和理由，以及璞尚公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、唯信公司、华茂公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，其主张的合法来源抗辩能否成立；二、一审判赔金额是否适当。关于争议焦点一。公证购买的涉案被诉侵权产品所附合格证上显示商标名称为Disney（迪士尼），授权商为唯信公司，制造商为华茂公司，被诉侵权产品和所附吊牌上有多个迪士尼的米妮、米奇图案和Disney标识。而唯信公司系华特迪士尼（上海）有限公司的中国区授权商，被诉侵权产品所附合格证上的生产许可证亦属于华茂公司。虽然涉案证据反映被诉侵权产品最终来源于乔凯公司，但唯信公司为授权商和委托制造者，华茂公司在被诉侵权产品上以产品制造者的身份进行了标注，一审法院据此认定唯信公司、华茂公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩依法不适用于制造商，故唯信公司、华茂公司主张的合法来源抗辩不能成立。关于争议焦点二。在璞尚公司未提交有效证据证实其因被侵权所受之损失或唯信公司、华茂公司的侵权获利的具体数额，涉案专利的许可使用费金额亦无法确定，且璞尚公司明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，唯信公司、华茂公司侵权行为的性质、情节和规模，以及璞尚公司为本案支出的合理维权费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为8万元，在该院合理的自由裁量范围内。综上，唯信公司、华茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由北京唯信视点眼镜有限公司、华茂光学工业（厦门）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十一月四日书记员  卓 尔