云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4682号上诉人（原审被告）：云南艺术学院文华学院，住所地：云南省昆明市五华区王家桥王筇公路中段。法定代表人：崇庆东。委托诉讼代理人：刘书义，云南瑞阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，云南瑞阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云南凤昇建筑工程有限公司，住所地：昆明市富民县赤就乡永富村。法定代表人：杨建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏荣仙，北京大成（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红平，北京大成（昆明）律师事务所律师。原审被告：云南皇凯投资有限公司，住所地：呈贡米兰园工业园区管委会。法定代表人：潘孜奕，总经理。上诉人云南艺术学院文华学院（以下简称“文华学院”）因与被上诉人云南凤昇建筑工程有限公司（以下简称“凤昇公司”）、原审被告云南皇凯投资有限公司（以下简称“皇凯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文华学院上诉请求：1.撤销昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初1042号《民事判决书》第一项，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人因不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初1042号《民事判决书》，特提起上诉，具体意见如下:一、一审判决事实认定错误。1.上诉人与被上诉人之间未签订《载体桩桩基施工合同》及《地基处理施工协议书》。第一，上诉人在呈贡校区施工建设之前，便与皇凯公司间达成了合作办学方案，由皇凯公司负责上诉人呈贡校区的土地及建设施工工作，相关建设投资及具体施工由皇凯公司全面负责，上诉人仅负责校区建成后的招生及教学工作。本案所涉工程合同是否签订，工程是否属实，上诉人并不知情，也并未实际参与，不是上述合同的合同主体，更不是合同的付款义务主体。第二，被上诉人向一审法院提交的《载体桩桩基施工合同》及《地基处理施工协议书》上的签章并非上诉人签署或授权签署，“吴卫民”签字亦非本人签署。上诉人在一审中已就印章及签字的真实性申请司法鉴定，但一审法院未予准许。首先，本案所涉协议及合同，上诉人原法定代表人吴卫民院长表示其对此根本毫不知情，更不可能会在上面签字，并且吴卫民院长本人的签字具有独特性，“卫”向来用的都是繁体，同时从笔锋、笔画、笔形均可看出签字并非其本人所签。其次，上诉人对于公章的使用及保管有严格制度要求，上诉人自建校至今从未签订过任何建设工程合同或协议，印章明显存在造假可能。再者，合同记载的甲方委托代理人为“李利臣”但李利臣并非上诉人处职工，并不存在代理关系，并且上诉人也从未委托过李利臣代为办理任何事项。因此，被上诉人提交的《载体桩桩基施工合同》及《地基处理施工协议书》的签章和签字不是真实的，不能作为本案的裁判依据。同时，印章及签字笔迹的鉴定涉及司法鉴定的专业范畴，应当由专业的司法鉴定人员对其真实性进行司法鉴定，不能仅以“根据被告皇凯公司提交的证据可显示前期2009年文华学院仍然使用该印章对外上报工作请示，要求进行税费减免等活动”，就证明加盖印章的效力可以及于上诉人。上诉人在一审中正是要求对印章及签字的真实性进行鉴定，在印章及签字真实性尚不能确定的情况下，一审法院就认为《载体桩桩基施工合同》及《地基处理施工协议书》上的签章、签字与上诉人同期在其他文件上的签章、签字是一致的，属于主观臆测和逻辑错误，严重违背了本案的客观事实，对上诉人明显不公。2.被上诉人单方制作的建筑安装工程预（结）算表不能作为工程总价款的结算依据，更不能作为本案的裁判依据。第一，被上诉人向一审法院提交的《施工记录表》、《竣工图》、《检验申请表》、《工程竣工报验单》、《交接验收记录》、《验收证明书》、《结算表》等证据均系被上诉人单方面制作，以上材料并没有上诉人（监理人）及其工作人员签字或签章认可，被上诉人实际完成的工程量、工程质量是否合格均无法认定的情况下，一审法院仅仅依据被上诉人单方面制作的结算表就认定本案的工程总价款是严重错误的。第二，被上诉人提交的《企业往来询证函》（发函编号:0014），上诉人并不认可，但即使根据该函件的记载:截至2012年6月30日，被上诉人应收取的工程欠款也仅为35万元，该金额也与被上诉人诉请的工程款项存在悬殊。第三，即使认为上诉人应按照《载体桩桩基施工合同》及《地基处理施工协议书》的约定支付有关工程款，但按照上述合同及协议约定的付款条件和方式，目前款项的支付条件亦不成就。《载体桩桩基施工合同》第三条以及《地基处理施工协议书》第八条有关“合同价款的支付方式”均约定为“根据工程进度，每月25日乙方向监理单位申报己完成产值。产值审定后，建设单位15个工作日内拨付审定工程量的60%的工程款给乙方，工程竣工验收合格后，15天内支付20%给乙方，结算完成后20天内，付至结算总价的95%，待工程竣工验收合格后付清尾款。”本案中，被上诉人并未按照合同及协议的约定向监理单位报送相关建设材料（被上诉人提供的材料均没有上诉人及监理单位的签字和认可），未报有关方审定，亦未开展验收工作，其工程进度无从考证，因此案涉项目目前结算及付款条件均不成就。二、本案已过诉讼时效。本案即使认为上诉人应支付有关工程款，但被上诉人自开工建设到实际竣工长达8年的时间内，一直未向上诉人提交过任何施工资料，在本案诉至一审法院前，亦未来用任何形式向上诉人催要过工程款，因此，本案已过诉讼时效，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、一审法院适用法律不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人向法院提交的证据尚不能达到“初步证明”或“高度概然性”的民事证明标准，举证责任的不利后果应由被上诉人承担。被上诉人应证明上诉人与被上诉人之间实际签署了施工合同，被上诉人已实际完成施工以及具体的工程量。然而，本案中，施工合同的真实性存疑，被上诉人是否实际施工不能确定，具体的工程量无法明确，按照举证责任的分配规则，也应由被上诉人承担举证不能的法律后果。凤昇公司辩称，一、本案所涉合同上文华学院处的印章系其所盖。按皇凯公司的陈述，在其与文华学院合作期间，所有的投资和对外的合作均是以文华学院为主体进行。二、本案案涉工程款应以凤昇公司的预结算表为准。在凤昇公司完成案涉工程后，递交了相关的验收材料，但皇凯公司、文华学院、监理单位（当时已退场）未组织相关的验收、交接，也未在凤昇公司提交的材料上签字盖章。三、本案未超过诉讼时效。凤昇公司在完工后，一直在通过各种途径找艺术学院、皇凯公司及监理公司进行结算，但未能完成，导致双方事实上未完成验收、结算手续。在欠款金额不明确的请款下，凤昇公司有权随时提出诉讼。四、一审法院所适用的法律正确。凤昇公司提交了由监理单位签署的打桩记录证实凤昇公司完成签署的打桩记录证实完成了施工。工程量不能如期结算是由于发包人未按约定进行验收、交接、结算所引起的。凤昇公司依据施工图、打桩记录进行了结算已经是工程实际发生量，文华学院既不同意凤昇公司的结算，又不同意鉴定，不符合诚实履行合同的原则。请求驳回上诉，维持原判。原审被告皇凯公司未到庭陈述意见。凤昇公司向一审法院起诉请求：1.判决文华学院、皇凯公司向凤昇公司支付工程款913355.29元；2.判决文华学院、皇凯公司向凤昇公司支付自起诉之日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的资金占用费；3.判决文华学院、皇凯公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2010年3月10日，甲方文华学院与乙方凤昇公司签订《载体桩桩基施工合同》、《地基处理施工协议书》。《载体桩桩基施工合同》约定甲方将位于呈贡七甸土瓜塘村的云南艺术学院文华学院呈贡校区搬迁扩建（一期）学生公寓楼D幢委托给乙方施工，乙方需于2010年3月15日前完工；D幢单价每平米50元，建筑面积暂为9800平方米，总造价暂为490000元；试桩桩帽每个300元，每幢6个，合计1800元。双方对付款办法约定如下：产值审定后，建设单位15个工作日内拨付审定工程量的60%工程款给乙方，竣工验收合格后，15天内支付20%给乙方；结算完成后20天内，付至结算总价的95%，工程竣工验收合格后付清尾款。《地基处理施工协议书》约定甲方将位于呈贡七甸土瓜塘村的云南艺术学院文华学院呈贡校区搬迁扩建（一期）学生公寓楼B、C1幢委托给乙方施工，乙方需于2010年4月10日前完工；B、C1幢加芯桩暂定造价80万元，每平方米100元。上述合同加盖有“云南艺术学院文华学院”公章。凤昇公司自行编制的工程预（结）算表载明：工程结算总价为1413355.29元。皇凯公司于2012年12月6日发出企业往来询征函，载明截至2012年6月30日，皇凯公司已付50万元工程款，欠凤昇公司工程款35万元；凤昇公司在函下方表明：数据有误，结算总数为1413355.29元，下欠尾款913355.29元。另查明，文华学院先后使用过4枚公章；皇凯公司曾向凤昇公司支付过涉案工程款50万元。一审法院认为，关于凤昇公司与文华学院之间的建设工程施工合同关系是否成立，合同责任方如何确定。文华学院虽申请对“云南艺术学院文华学院”印章及吴卫民签字的真实性进行鉴定。但文华学院先后使用过4枚公章，诉争合同订立期间，根据皇凯公司提交的证据可显示前期2009年文华学院仍然使用该印章对外上报工作请示、要求进行税费减免等活动，故合同中加盖该印章的效力应及于文华学院。在此基础上，一审法院对其印章及吴卫民签字的鉴定申请不予准许。凤昇公司与文华学院之间构成施工合同关系。对于皇凯公司在本案中是否承担责任，皇凯公司虽不是合同相对方，但其参与付款及发出询征函的行为使其具备债务加入的意思表示，应就诉争工程款中的35万元部分承担连带责任。对于李利臣并非合同相对方，在本案中不承担责任。关于凤昇公司主张的工程合同价款如何确定。经法庭释明，凤昇公司同意申请对工程的总价款进行鉴定，文华学院不同意进行鉴定。在此情形下，凤昇公司提供的预算书虽未加盖文华学院公司公章，但其无相反证据证明其对预算书中所载内容的异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条约定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该预（结）算表载明的单价符合合同约定，故一审法院予以认定该预（结）算表载明的工程总造价1413355.29元系本案诉争合同结算价。扣减已支付的50万元款项，现尚欠工程款为913355.29元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”文华学院未能提出有效抗辩证明该尾款不具备支付条件，故一审法院予以支持凤昇公司要求文华学院支付工程款913355.29元的诉讼请求。至于凤昇公司主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故一审法院予以支持凤昇公司主张自起诉之日按年利率4.75%计算的资金占用费。关于诉讼时效是否超过。双方未经竣工验收，凤昇公司可随时主张权利，故一审法院对文华学院关于时效的抗辩不予采信。综上，凤昇公司的诉讼请求中合理的部分一审法院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由文华学院在判决生效后十日内一次性向凤昇公司支付工程款913355.29元，并支付该款自2018年4月2日至实际款清之日止、按年利率4.75%计算的资金占用费；二、皇凯公司就上述判决主文第一项中的350000元债务承担连带责任；三、驳回凤昇公司的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人、被上诉人未向本院提交新的证据。一审法院认定的事实与本院二审查证的事实一致，本院予以确认。二审中，本院补充认定如下事实：文华学院认可《载体桩桩基施工合同》及《地基处理施工协议书》上加盖的“云南艺术学院文华学院”印章的真实性。本院认为，本案的争议：1.文华学院是否负有支付工程款的义务？2.本案工程价款如何计算？3.凤昇公司主张工程款是否超过诉讼时效？针对争议焦点1，本院认为，文华学院认可《载体桩桩基施工合同》及《地基处理施工协议书》上加盖的“云南艺术学院文华学院”印章的真实性，则可以认定文华学院系本案工程的发包方。虽然其不认可上述合同中文华学院法定代表人“吴卫民”签字的真实性，并申请鉴定，但在印章真实的情况下，对吴卫民签字的真实性已无必要进行鉴定，本院不予同意。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。文华学院作为发包人，当然负有支付工程款的义务。针对争议焦点2，本院认为，凤昇公司同意对工程的总价款进行鉴定，但文华学院不同意依据凤昇公司提交的施工记录表进行鉴定。在此情形下，文化学院又无法提供其应当持有的施工图纸和应当掌握的施工记录表对工程量和工程价款进行鉴定。凤昇公司提供的预算书虽未加盖文华学院的公章，但文华学院无相反证据证明其对预算书中所载内容的异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”该预（结）算表载明的单价符合合同约定。该法第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”虽合同中并未有上述约定，但凤昇公司在诉讼中提交了竣工结算文件，文华学院只是不认可，但未针对工程量和工程价款提交具体的反驳意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故本院予以认定该预（结）算表载明的工程总造价1413355.29元系本案诉争合同结算价。扣减已支付的50万元款项，现尚欠工程款为913355.29元。针对争议焦点3，本院认为，凤昇公司与文华学院在本案诉讼之前并未对工程价款得到双方均认可的结论，文华学院也一直坚持其不应当支付工程款。故不能认为凤昇公司知道或者应当知道权利被侵害而怠于主张权利。凤昇公司可以随时向文华学院主张权利。对于文华学院诉讼时效的抗辩，本院不予支持。综上所述，文华学院的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12933元，由云南艺术学院文华学院承担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 杨章亮审判员 李 娜二〇一九年十一月一日书记员 何政达