福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1277号 上诉人（原审被告）：福建省宜家房地产开发有限公司，住所地南平市建阳区潭城街道人民西路**建发金座****。 法定代表人：陈庆春，执行董事。 委托诉讼代理人：高小敏，福建熹微律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨昌灿，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祝勇，男，1969年1月9日出生，汉族，住南平市建阳区。 原审第三人：雷微，女，1984年12月24日出生，畲族，住南平市建阳区（中山医院对面）。 原审第三人：绿欧集团有限公司，住所地南平，住所地南平市建阳区塔下工业园区> 法定代表人：张茂清。 上诉人福建省宜家房地产开发有限公司（以下简称宜家公司）因与被上诉人祝勇以及原审第三人雷微、绿欧集团有限公司（以下简称绿欧公司）合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宜家公司的法定代表人陈庆春及其委托诉讼代理人高小敏、杨昌灿，被上诉人祝勇到庭参加诉讼。原审第三人雷微、绿欧公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宜家公司上诉请求：撤销一审判决，改判宜家公司支付祝勇代理利润235519.84元。事实与理由：一、一审判决程序违法，应当纠正。1.一审判决将案由变更为合同纠纷，未经释明。（一）适用合伙协议纠纷并无不当。《美墅﹒温哥华别墅项目合作协议》的内容明确约定为双方合伙。另，企业法人之间形成共同出资、共同经营，但是不具备法人资格的合伙型联营。在没有登记和取得营业执照，发生纠纷的情形，虽不具备个人合伙性质，也应当适用合伙协议纠纷。（二）原一审、二审均以合伙协议纠纷进行审理，祝勇并未变更事实及理由，双方当事人亦未产生异议，一审法院即便认为应将合伙协议纠纷变更为合同纠纷，亦应予以释明。2.部分证据庭审时未经出示、质证。一审法院依职权向南平市建阳区不动产中心调取的《南平市建阳区商品房买卖合同备案信息表》，未在庭审时出示和质证，程序违法。二、一审判决认定宜家公司尚需向祝勇支付51.81万元利润款，没有事实和法律依据。（一）一审判决认定陈庆春购房存在521961.31元销售溢价，存在错误。1.陈庆春是宜家公司法定代表人，其购买的房产即使属于绿欧公司委托宜家公司销售范围，亦应当以实际交易价款认定是否存在溢价。2.《南平市建阳区商品房买卖合同备案信息表》上记载的交易价格2625000元，不是双方真实交易价格，双方真实交易价格为交易底价2103037元，该房产不存在溢价销售。（1）该份证据未经庭审质证，不应作为定案依据。（2）绿欧公司亦出具证明证实真实交易价格约为210万元，另有证据可以证实绿欧公司将多收的房款521961.31元返还给了陈庆春，显然实际不存在溢价销售。3.任何人在能低价价购房的情况下，不会以更高价款购房，此为常理，无需证实。宜家公司代绿欧公司对外销售房产，陈庆春作为宜家公司的法定代表人向绿欧公司购买房产，完全有权、也正是按照交易底价约210万元购买房屋，而没有必要、也不会以262.5万元价款溢价购买房屋。一审判决的认定有悖常理。4.《美墅﹒温哥华别墅项目合作协议》中并未约定陈庆春自购房时必须溢价购买，也未约定宜家公司代理销售的房产均需溢价销售。一审判决以陈庆春购买的房产属于宜家公司和祝勇合作销售的房产及双方没有约定为由，认定陈庆春自购房产为溢价购买，没有事实依据。5.一审法院认定的溢价50万元数额亦过高，因为50万元在当时当地可以购买市区一套100平方米的房屋，此为又一突破常理思维的认定。（二）一审判决认定宜家公司须支付溢价部分的19％给祝勇，没有事实和法律依据，应当纠正。1.根据《美墅温哥华项目营销代理委托合同》第五条第三项第三款的约定，超出销售底价取得的收入，即为溢价部分，归宜家公司所有，溢价部分产生的税收（税点为16％）由宜家公司承担，结算佣金时扣除。2.商品房销售价为含税价，包含增值税（原为营业税）、附加税等各税种的税款。商品房销售价款扣除税款后的价款，属于商品房销售毛利，而财务概念上的毛利，为不含税的进出价款差额。本案中，绿欧公司需缴纳商品房销售相应税款，因溢价部分为房价组成部分，系含税价款，需要一并纳税。根据约定，溢价部分不归绿欧公司所有，但溢价部分所对应的16％税款由宜家公司承担。因此，溢价部分缴纳税款之后的余额，为溢价部分的毛利，也就是宜家公司和祝勇之间所约定的销售溢价毛利。3.一审判决对百度百科关于“毛利”概念的解释不正确，且突破税法和财务规则规定。即便按照一审判决将宜家公司理解为商品流通企业，以绿欧公司购买别墅销售底价视为商品进价，宜家公司销售价为销售收入（应为售价），因绿欧公司的底价和实际交易的价格均为含税价，而毛利为不含税价的差额，故毛利不是含税的溢价部分，应将税款扣除。财务上毛利的概念也是如此。况且，宜家公司和绿欧公司之间不是买卖而是委托关系，代绿欧公司进行销售别墅获得佣金，不存在进价和售价的问题。4.祝勇不是《美墅温哥华项目营销代理委托合同》的当事人，根据合同相对性原则，宜家公司和绿欧公司之间的约定不适用于祝勇，一审判决认定宜家公司和祝勇之间关于销售溢价毛利等同于溢价部分，没有依据。5.宜家公司从绿欧公司溢价部分扣除税后取得的收入，实为佣金，即为宜家公司和祝勇之间所约定的溢价毛利，该佣金部分还是属于含税价，需要支付税款（税率为3％）。双方关于税费由宜家公司承担的约定，意思是取得佣金收入后尚需缴纳的税费由宜家公司承担。6.再者，双方为合作关系，分配的是绿欧公司支付给双方的代理利润，祝勇诉请的也是利润，而利润显然是宜家公司从绿欧公司实际收取的收入，至于双方关于费用、税费的承担的约定，应为双方对可分配利润收入中应纳税费的承担约定。三、《美墅﹒温哥华别墅项目合作协议》为不公平协议。祝勇利用其作为绿欧公司法律顾问的身份，无需出资且不承担亏损，仅需居间介绍且实际未尽到居间作用。另，祝勇未履行合同约定的开具3％水泥税票的义务，该部分损失应当由祝勇承担，故应将分配利润从19％扣减为16％。综上，宜家公司应付的款项为235519.84元，即：真实溢价款的税后收入2496999元的16％，再扣除已经支付的164000元。 祝勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予以维持。 绿欧公司、雷微未陈述意见。 祝勇向一审法院起诉请求：宜家公司支付祝勇代理利润562100元。 一审法院认定事实：一、2015年10月，宜家公司与绿欧公司签订《美墅温哥华项目营销代理委托合同》,约定项目名称：美墅温哥华（别墅部分）；委托期限自2015年10月25日至2016年6月30日；代理形式：甲方（绿欧公司）委托乙方（宜家公司）为本项目全案策划及销售总代理，甲方不再另设销售机构；代理项目的价格制定及费用的结算：1.双方以合同附件形式另行确定本项目的销售底价。在底价基础上，提价或折价的幅度由乙方制定并执行，盈亏由乙方自行承担；2.乙方在代理期限内实际销售率完成别墅预期总销售额的100%；3.销售代理费及相关费用的取费标准：⑶超出销售底价取得的收入，即溢价部分，溢价部分归乙方所有，溢价部分所产生的税收（税点为16%）也由乙方自行承担，并于当月结算佣金时扣除。二、2015年12月14日，宜家公司与祝勇签订《美墅·温哥华别墅项目合作协议》，协议约定：第一条甲（宜家公司）乙（祝勇）双方自愿合作经营南平市建阳区美墅·温哥华别墅销售代理项目，总投资为项目保证金30万元，甲方以人民币方式出资项目保证金30万元整，占该项目81%股份。乙方以介绍该项目代理成功为投入占该项目19%的股份；第四条该项目由甲方负责运营管理，乙方不得干涉甲方运营管理，运营所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由甲方承担；第五条该项目销售溢价毛利19%给乙方（费用、税收与乙方无关，甲方自理），按月结算，结算日为开发商付款日。乙方协助甲方开溢价部分的水泥税票，原则上不超过3%（国家税收政策变化除外）。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、宜家公司的法定代表人陈庆春自购的房产是否存在销售溢价的问题；二、《美墅·温哥华别墅项目合作协议》第五条约定的“销售溢价毛利”的意思；三、美墅·温哥华别墅销售代理项目销售溢价金额及绿欧公司是否已支付宜家公司销售代理费；四、宜家公司已支付祝勇代理利润的数额。关于焦点一：陈庆春自购房产属于绿欧公司委托宜家公司销售的房产范围，即属于宜家公司与祝勇合作销售的房产，根据祝勇提交的加盖绿欧公司公章的《美墅温哥华别墅宜家销售表》显示，陈庆春自购别墅成交总价2624998元，销售底价2103037元，产生销售溢价521961.31元，一审法院向南平市建阳区不动产登记中心调取的《南平市建阳区商品房买卖合同备案信息表》亦显示陈庆春自购别墅合同总价为2625000元，宜家公司虽主张陈庆春自购房产不存在销售溢价，但并未提供相反证据予以反驳，亦未对陈庆春自购别墅溢价不计入合作收益与祝勇另行达成协议，故应认定陈庆春自购的房产存在销售溢价。关于焦点二：根据百度百科解释，毛利是指商品销售收入减去商品原进价后的余额，因其尚未减去商品流通费和税金，还不是净利，故称毛利。本案中，宜家公司与绿欧公司签订的《美墅温哥华项目营销代理委托合同》第五条第3项第3小项约定，超出销售底价取得的收入，即溢价部分，溢价部分归乙方所有，溢价部分所产生的税收（税点为16%）也由乙方自行承担，并于当月结算佣金时予以扣除。由上述约定可知，别墅销售底价可视为商品进价，宜家公司销售价可视为商品销售收入，宜家公司销售毛利﹦宜家公司销售价－别墅销售底价﹦溢价部分，由此可以推出毛利﹦溢价部分。祝勇与宜家公司签订的《美墅·温哥华别墅项目合作协议》第五条约定，美墅·温哥华别墅销售代理项目销售溢价毛利19%给乙方（费用、税收与乙方无关，甲方自理），按月结算，结算日为开发商付款日。该条款中约定的“销售溢价毛利”根据上述毛利＝溢价部分的结论，无论是理解为销售溢价即毛利，还是理解为销售溢价的毛利，均是指销售溢价，该解释也与合作协议第五条“销售溢价毛利”后面括号特别注明的“费用、税收与祝勇无关，宜家公司自理”意思相对应，故《美墅·温哥华别墅项目合作协议》第五条约定的“销售溢价毛利”应指销售溢价，不扣除16%的税收。关于焦点三：祝勇提交的加盖绿欧公司公章的美墅温哥华别墅宜家销售表，用以证明宜家公司销售溢价为359万元，宜家公司虽不予认可，但并未提供相反证据予以反驳，且根据绿欧公司提供的答辩状及情况说明，均认可包含陈庆春自购房的溢价应支付宜家公司销售代理费3018803元，由此可以推出宜家公司销售溢价＝3018803元÷（1-16%）＝3593813元，与祝勇提供的销售表中销售溢价3596346.76元基本吻合，故对祝勇提供的美墅温哥华别墅宜家销售表，应予以采信。现祝勇主张宜家公司的销售溢价为359万元，放弃对尾数的主张，系对自身权利的处分，应予以认可。宜家公司虽辩称绿欧公司仅支付销售代理费472510元，但自愿按绿欧公司已支付2496999元与祝勇进行结算，系对自身权利的处分，应予以认可。宜家公司法定代表人陈庆春自购房的溢价部分未实际支付给绿欧公司，应视为已与绿欧公司需支付给宜家公司的销售代理费进行对抵。综上，应按宜家公司已收到绿欧公司全额销售代理费与祝勇进行结算。关于焦点四：祝勇对于已收到宜家公司法定代表人陈庆春转账164000元没有异议，亦同意将该部分款项视为系宜家公司支付的别墅销售代理利润，应予以确认，综上，宜家公司已支付祝勇代理利润164000元。宜家公司与绿欧公司签订的《美墅温哥华项目营销代理委托合同》，以及祝勇与宜家公司签订的《美墅·温哥华别墅项目合作协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，宜家公司完成约定的合作项目后，应按约定分配利润，祝勇要求宜家公司支付合作利润，符合约定。涉案项目共计销售溢价毛利359万元，按协议约定宜家公司应支付祝勇利润为682100元，扣除已支付的164000元，宜家公司还应支付祝勇518100元，祝勇诉请超出部分，应不予支持。宜家公司在合作协议中约定，由其承担销售费用、税收，系其对自身民事权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定有效。现宜家公司提出该约定无效，要求祝勇承担销售费用及3%税费的意见，不予采纳。第三人雷微、绿欧公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宜家公司应于判决生效之日起十日内支付祝勇代理利润518100元；二、驳回祝勇其他诉讼请求。一审案件受理费9421元，由祝勇负担440元，宜家公司负担8981元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，即宜家公司欠付祝勇代理利润的具体数额，本院在裁判理由部分分析。一审法院认定的其他事实，因双方没有异议，本院予以确认。 本院认为，祝勇以《美墅·温哥华别墅项目合作协议》为依据提起本案诉讼，一审法院亦系围绕前述协议项下权利义务进行审理，并未变更祝勇所主张的法律关系。一审法院将本案案由确定为“合同纠纷”，系依法更正案由，并未违反法定程序。针对宜家公司欠付祝勇代理利润的具体数额的问题，本案当事人存在三个方面的争议，本院逐一分析认定如下： 其一、宜家公司法定代表人陈庆春的购房价格在本案中应如何认定的问题。首先，祝勇提交的《美墅温哥华别墅宜家销售表》中显示，绿欧公司曾确认陈庆春购房成交总价为2624998元，销售底价为2103037元，产生销售溢价521961.31元。建阳区不动产登记中心《南平市建阳区商品房买卖合同备案信息表》中载明的成交价格为2625000元（宜家公司二审中对该证据的真实性不持异议），前述两份证据证实的陈庆春购房成交价格相差无几，可以互相印证。其次，宜家公司虽于本次二审中提交《认购协议书》一份用以证明其上诉主张，但宜家公司在之前诉讼中迟迟未提交该证据，令人生疑，且该证据亦不足以推翻《美墅温哥华别墅宜家销售表》《南平市建阳区商品房买卖合同备案信息表》的证明力。最后，陈庆春所购房产系祝勇及宜家公司合作代销范围，宜家公司正常应按照市场价格进行销售，如宜家公司要按销售底价自购，应当征得祝勇同意，否则就损害了祝勇的利益。而本案中并无证据证明祝勇同意宜家公司以底价进行销售，也无证据证明2624998元的成交价格超出了该房产的市场价值，故宜家公司以该价格溢价向陈庆春销售房产，完全有可能系其遵守诚实信用原则、诚信履约之举，故并不违背常理。综上，宜家公司认为在本案中应认定陈庆春系以销售底价购房的上诉理由，不能成立，本院不予采纳；一审法院对该项事实的认定，并无不当，应予以确认。 其二、关于《美墅·温哥华别墅项目合作协议》第五条约定的“销售溢价毛利”应如何理解的问题。利润分配比例及具体计算方式，系当事人意思自治范畴，只要不违反法律、行政法规禁止性规定，应予以尊重。《美墅·温哥华别墅项目合作协议》第五条约定“项目销售溢价毛利19%给祝勇（费用、税收与祝勇无关，由宜家公司自理）。”宜家公司认为“销售溢价毛利”应指其从绿欧公司获得的销售溢价，即需扣除16%的税费。但从文义解释来看，“销售溢价”是指成交价格与销售底价的差额，“毛利”则指未扣除税费前的利润，故实际上“销售溢价毛利”在文义上并不存在多种解释，即只能理解为成交价格与销售底价差额在扣除税费前的金额，而非指扣除16%税费后的销售溢价余额。同样的，“费用、税收与祝勇无关，由宜家公司自理”，文义上应解释为所有的费用、税收均由宜家公司负担，在双方未作特别限定的情况下，当然包含了宜家公司所主张的16%的税费。前述两段内容的解释，可以前后呼应，互相印证。而宜家公司的理解，显然在文义之外作了限缩性的解释，依据不足，故对其该项上诉请求，本院不予支持。 其三、关于祝勇是否应当承担3%税费的问题。《美墅·温哥华别墅项目合作协议》中约定，祝勇协助宜家公司开具溢价部分的水泥税票（原则上不超过3%），即祝勇仅负有协助宜家公司开票的义务，且双方明确约定“费用、税收与祝勇无关，由宜家公司自理”，故宜家公司要求祝勇承担3%税费，没有依据，本院不予支持。 综上所述，宜家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5538.7元，由上诉人福建省宜家房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  熊建安 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十一月二十八日 书记员  张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。