山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2672号上诉人（原审原告）：陈杨平，男，1960年12月3日出生，汉族，住霍州市。委托诉讼代理人：丁海珀，山西尧城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。负责人：李永升，总经理委托诉讼代理人：韩瑞强，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王春生，男，1963年4月9日出生，汉族，住霍州市。上诉人陈杨平、中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称平安财保临汾支公司）因与被上诉人王春生机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初822号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈杨平的委托诉讼代理人丁海珀，上诉人平安财保临汾支公司的委托诉讼代理人韩瑞强到庭参加诉讼，被上诉人王春生经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈杨平的上诉请求：一、撤销（2019）晋1082民初822号民事判决书，依法改判被上诉人在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险限额内赔偿上诉人各项损失104494.61元。二、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审认定上诉人伤残赔偿金有误（争议金额22490元）。伤残赔偿金：一审法院认定上诉人已在城镇居住长达15年，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金，根据《人身损害赔偿司法解释》第25条之规定，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，2018年山西省城镇居民人均可支配收入31035元，上诉人伤残等级为十级，伤残赔偿金应当为31035元×20年×10%=62070元，一审法院按照2018年山西省城镇居民人均消费支出19790元计算伤残赔偿金于法无据。上诉人平安财保临汾支公司的上诉请求:一、请求撤销山西省霍州市人民法院作出的（2019）晋1082民初822号民事判决，改判上诉人少支付被上诉人52251.78元。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：原审判决（以下简称一审判决）认定被上诉人陈杨平的伤残赔偿金、护理期限、营养期限错误。陈杨平左膝内外侧半月板损伤，左膝前后交叉韧带损伤，左膝内外侧副韧带损伤，保守治疗，但鉴定中心根据《人损》5.10.6.6之规定（一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后，影响功能），评定为十级伤残，我司不认可。首先，伤者并未进行手术治疗，其次，根据鉴定报告中的描述，伤者膝关节损伤是否影响功能没有明确，因此，伤情与鉴定结论不相符，鉴定报告存在重大偏差，不能作为定案的依据，上诉人依法申请重新鉴定。护理期间，应当按照住院天数计算。营养费，没有医嘱，一审法院认定没有事实依据。被上诉人王春生经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩状。陈杨平向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告赔偿原告因本次交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失，共计108779.79元，其中被告保险公司在保险限额内优先承担赔偿责任，精神损害赔偿金优先在交强险限额内赔偿；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月8日20时55分许，原告陈杨平驾驶二轮电动车沿霍州市北环路由东向西行驶，行至海萌幼儿园对面路段时，遇被告王春生驾驶的×××号小型轿车头西尾东停放向左变道驶出，陈杨平躲避时摔倒，造成陈杨平摔倒受伤的交通事故，霍州市公安局交通警察大队于2019年3月20日作出第141082120190000067号道路交通事故证明，未划分双方责任。陈杨平受伤后，先被送回家中，于2019年3月9日在霍州市人民医院住院治疗，共计住院12天，花去医疗费7548.37元，做伤残鉴定花去检查费422元，陈杨平住院期间由其儿子陈杰及其他亲属护理，山西省临汾道路交通事故司法鉴定所于2019年7月3日作出晋临道路交通事故司法鉴定所（2019）伤鉴字第190432号司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、陈杨平因交通事故受伤致左膝关节之损失应构成十级伤残；2、陈杨平的误工期评定为120日，护理期评定为90日，营养期评定为60日，鉴定费3000元，×××号车在中国平安财产保险股份有限公司霍州支公司投保交强险和第三者责任保险，第三者责任保险保额为50万元，且在保险期间内，陈杨平在霍州市光明路已居住15年。一审法院认为，根据侵权责任的归责原则，机动车与非机动车、行人发生交通事故的，适用推定过错原则，即原告除了证明损害事实与损害结果的发生外，还应举证证明被告的主观过错并且与损害事实因果关系。就本案而言，霍州市交通警察大队认定的事实载明被告王春生驾驶的×××号小型轿车头西尾东停放向左变道驶出，原告陈杨平驾驶二轮电动车行驶经过躲避时摔倒，造成陈杨平受伤的交通事故。由此可知，原告陈杨平受到的人身损害与被告王春生的驾车行为存在因果关系。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项第一款规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本案中，被告王春生作为机动车驾驶人，在驾车行驶时应承担高度谨慎的安全注意义务。原告陈杨平驾驶二轮电动车行驶时未尽到注意前方车辆变道的安全义务，且在遇到紧急情况时操作不当，故原、被告双方对本次事故发生均存在过错，应由双方承担同等责任为宜。经过庭审调查及当事人陈述，结合本案证据材料，可以认定，原告陈杨平受伤后，在霍州市人民医院住院花去医疗费7548.37元，做伤残鉴定花去检查费422元，合计7970.37元，住院伙食补助费是100元×12天=1200元，护理费应按2018年度山西省居民服务业平均工资计算是45259元÷365天×90天=11159.75元，误工费应按2018年度山西省居民服务业平均工资计算是是45259元÷365天×120天=14879.67元，陈杨平的营养费虽然没有加强营养的医嘱，但在《司法鉴定意见书》中营养期评定为60天，因此陈杨平的营养费应酌情按每天50元计算，营养费是50元×60天=3000元，陈杨平的伤残赔偿金虽然未提供其在城镇工作收入证明，但其已在城镇居住长达15年，因此陈杨平的伤残赔偿金应按2018年度山西省城镇居民人均生活消费支出计算是19790元×20年×10%=39580元，精神损害抚慰金是5000元，交通费酌情认定300元，以上共计83089.79元，被告平安财保临汾支公司应在交强险理赔限额内赔付原告陈杨平医疗费（医疗费7970.37元+营养费3000元+住院伙食补助费1200元）=12170.37元中的10000元，伤残赔偿金（伤残赔偿金39580元+误工费14879.67元+护理费11159.75元+精神损害抚慰金5000元+交通费300元）=70919.42元。剩余医疗费2170.37元，由被告平安财保临汾支公司在第三者责任险理赔限额内赔偿原告陈杨平2170.37×50%=1085.19元，其余部分由原告陈杨平自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：由被告中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司在本判决生效后十日内一次性赔付原告陈杨平因交通事故造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金共计82004.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1182元，由原告陈杨平负担257元，由被告王春生负担925元。鉴定费3000元，由原告陈杨平负担1500元，由被告王春生负担1500元。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点为：一、原审判决认定陈杨平的伤残等级及赔偿标准是否恰当。二、原审判决认定的陈杨平的护理期限及营养费数额是否恰当。本院认为，本案中双方当事人对本案所涉交通事故、责任划分不持异议，本院予以确认。一、关于原审判决认定陈杨平的伤残等级及赔偿标准是否恰当的问题。平安财险临汾支公司上诉认为陈杨平所受之伤不构成十级伤残，首先伤者未进行手术治疗，其次，伤者膝关节损伤不明确。陈杨平上诉认为其伤残赔偿金应据2018山西省城镇居民人均可支配收入31035元计算，原审判决依据2018山西省城镇居民人均消费性支出19790元于法无据。经查，关于陈杨平所受之伤是否构成伤残等级，原审中，经陈杨平申请，人民法院委托，临汾道路交通事故司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈杨平所受左膝关节之伤构成十级伤残。平安财险临汾支公司对此鉴定结论虽有异议，但在原审中仅口头提出异议，未书面申请重新鉴定并提供相关证据。原审法院对其申请不予准许并依据鉴定结论认定陈杨平所受之伤构成十级伤残并无不当，平安财险临汾支公司的上诉理由不能成立。据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，陈杨平虽然未提供其在城镇工作收入证明，但其已在城镇居住长达15年，陈杨平的伤残赔偿金应按2018年度山西省××镇居民可支配收入31035元应计算为31035元×20年×10%=62070元，原审判决按2018年度山西省城镇居民人均上一年度生活消费支出计算为19790元×20年×10%=39580元错误，本院予以纠正。陈杨平的上诉理由成立。二、关于原审判决认定的陈杨平的护理期限及营养费是否恰当的问题。平安财险临汾支公司上诉认为陈杨平的护理期限应以住院天数计算，营养费没有医嘱不应支持。对此主张，平安财险临汾支公司未提供相关证据，原审判决依据《司法鉴定意见书》陈杨平的护理期评定为90日计算护理期限并无不当；关于陈杨平的营养费虽然没有加强营养的医嘱，但在《司法鉴定意见书》中营养期评定为60天，原审判决据此计算陈杨平的营养费为3000元并无不当，平安财险临汾支公司的此上诉理由亦不能成立。综上所述，平安财险临汾支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；陈杨平的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更霍州市人民法院（2019）晋1082民初822号民事判决主文为：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司在本判决生效后十日内一次性赔付陈杨平因交通事故造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金共计104494.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费1182元，由陈杨平负担257元，由王春生负担925元；鉴定费3000元，由陈杨平负担1500元，由王春生负担1500元。二审案件受理费陈杨平预交363元由陈杨平负担，中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司预交1106元，由中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  董 云二〇一九年十一月二十五日书记员  赵静娟