山西省晋城市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2019）晋05刑终292号原公诉机关暨公益诉讼起诉人泽州县人民检察院。上诉人（原审被告人）金宇南，男，1992年4月15日出生，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市，现住黑龙江省哈尔滨市。因涉嫌销售假药罪，于2018年10月18日被泽州县公安局刑事拘留，2018年11月22日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。辩护人肖福山，黑龙江信义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨晓亮，男，1985年6月18日出生，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市，现住哈尔滨市。因涉嫌销售假药罪，于2018年12月7日被泽州县公安局刑事拘留，2019年1月11日经泽州县人民检察院批准，当日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于泽州县看守所。辩护人李森，黑龙江信义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭婷婷，女，1996年6月19日出生，汉族，中专文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市，现住黑龙江省哈尔滨市。因涉嫌销售假药罪，于2018年10月18日被泽州县公安局刑事拘留，2018年11月22日被泽州县公安局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人冷晖，山西开放律师事务所律师。泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控被告人金宇南、杨晓亮、郭婷婷犯销售假药罪，公益诉讼起诉人泽州县人民检察院提起附带民事诉讼一案，于2019年9月6日作出(2019)晋0525刑初113号刑事附带民事判决。判后，被告人金宇南、杨晓亮、郭婷婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：（一）、2018年1月7日，时任山西XX药业驻晋城的业务员韩某1通过“医药***”APP向被告人金宇南购买320盒阿托伐他汀钙片（立普妥），价值10174元。金宇南通过德邦物流北京XX营业部以货到付款方式，以“刘某1”的名字并将药品改为“教具”向韩某1邮寄该批药品。同年3月16日韩某1又向被告人金宇南购买了361盒硫酸氢氯吡格雷片（波立维），金宇南仍通过德邦物流假名“刘某1”并以“教具”向韩某1发货。3月18日该批药到达泽州县XX镇德邦物流霍某1分公司，韩某1因上次未全额退款拒绝支付361盒波立维药款，双方发生了争执，后韩某1报警。泽州县公安局金村中心派出所接到报警后会同泽州县食品药品监督管理局介入调查，泽州县食品药品监督管理局工作人员当场扣押了361盒波立维。经认定361盒硫酸氢氯吡格雷片为假药。证实该起事实的证据有：1、2018年3月18日泽州县食品药品监督局在德邦物流有限公司晋城霍某1村分公司的检查笔录（附先行登记保存物品通知书、查封扣押决定书、扣押清单、检验告知书）、“刘某1”给韩某1的快递单据。2、证人聂某1指认2018年3月16日“刘某1”找其所发货物照片、杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局关于协查药品真伪的复函、晋城市食品药品监督管理局对扣押的361盒“硫酸氢氯吡格雷片”的认定意见，证明分装企业为赛诺菲（杭州）制药有限公司、产品批号为7A376的361盒“硫酸氢氯吡格雷片”样品，应按假药论处。经质证，辩护人肖福山提出，凭回复认定为假药，证据不充分。3、证人韩某1提供的与“刘某1”通过微信联系买药品的记录、快递单及证言。证明2018年初，我从“医药***”的APP软件上面搜索关于心脑血管的药品立普妥，加了一个叫“刘某1”的人，从他那里购买了一整箱立普妥，共320盒，共计10560元。“刘某1”通过德邦物流给我发了一箱立普妥到山西晋城，我1月10日打开后发现箱子里没有药品生产企业出的质检报告和合格证，怀疑购买了假药。当天我给“刘某1”打电话要退了货，“刘某1”退了我4000元。大约过了一个月，想着“刘某1”还欠我6000多块钱，那我就再从他那里购买一些药，然后扣住他的药，逼着他来还我的6000多块钱。然后我从他手里购买了360盒波立维，3月16日下午货到了德邦物流晋城霍某1分公司，当时我报了警。4、证人林某1（德邦物流晋城分公司经理）证言，证明该360盒波立维货物物流信息。（二）、2018年7月19日，泽州县公安局民警在德邦物流北京XX营业部查获了被告人金宇南、杨晓亮没有取走的2箱共计640盒阿托伐他汀钙片（立普妥），经认定为假药。证实该起事实的证据有：5、扣押决定书、扣押货物照片，证明2018年7月19日在北京XX德邦物流营业部扣押立普妥。6、快递单一份（托运、收货人均是“高远”）、晋城市食品药品监督管理局对扣押的（立普妥）的认定意见、证人龚某1证言，证明金宇南找龚某1发货，填写货物名称是日用品，龚某1让他打开包装验货，看到纸箱里有两箱药，发到北京XX村XX超市，托运人、收货人均是“高远”，电话17*****4614，标识生产企业为XX制药有限公司、生产日期为2017.12.27。经认定，产品批号W12386的640盒立普妥不是XX制药公司生产，按假药论。经质证，被告人金宇南提出货不是我发的，手机号173****4614不是我的。7、证人杨某1证言，证明2018年7月19日被扣押立普妥货物物流信息。8、证人聂某1证言(2018.11.20)，证明2018年7月19日被扣押立普妥货是之前我称“马哥”用173****4614联系我帮他代收的货。（三）、2018年1月，被告人金宇南、杨晓亮通过德邦物流货到付款方式，假名“刘某1”并以“教具”向河南省新乡县的刘某2销售伲福达、波立维、立普妥等假药共计7次，销售金额70232元，赃款全部进入姜某1银行账户，后由被告人郭婷婷取现。证实该起事实的证据有：9、证人刘某2证言、扣押清单、新乡市市场监督管理局鉴定意见，证明刘某2从微信、电话同“刘某1”联系买药，每次刘某1都是用德邦物流给我邮寄，货到付款，是以“教具”名义发货。一共发过7批，共计70232元，他没有给我任何药品手续，剩下的药被警方扣押。经鉴定，被扣押药品伲福达、波立维系假药。（四）、2017年2月15日，被告人金宇南、杨晓亮通过德邦物流货到付款方式，假名“马某”向山西省长治市的曹某1销售波立维、立普妥等假药，销售金额17121元，赃款进入迟某1银行账户，后由被告人郭婷婷取现。证实该起事实的证据有：10、证人曹某1证言及快递单（536****305），证明2017年2月15日向“马某”购买波立维、立普妥。收到后发现与正品不一样，要求退货未果。（五）、2017年1月10日，被告人金宇南、杨晓亮通过德邦物流货到付款方式，假名“马某诚”向河南省平顶山市的陈某1（陈某）销售假药立普妥，销售金额16243元，赃款进入王某1银行账户，后由被告人郭婷婷取现。证实该起事实的证据有：11、证人陈某1证言及快递单（536****526），证明2017年，我和一个叫“梦想”微信号联系买过立普妥，后来感觉是假药就扔了。综上，被告人金宇南、杨晓亮、郭婷婷销售假药金额113770余元。综合全案证据如下：12、北京XX营业部、天津XX区营业部德邦物流相关快递单及快递单号明细。13、被告人金宇南手机内“医药***”后台数据信息，证明“尹某”昵称“一叶孤舟”，使用“医药***”发布售药信息，其留存的联系电话均可与本案调取的快递单号内容对应。14、被告人杨晓亮手机内“药某通”后台数据信息，证明杨晓亮通过软件发布售药信息，189****4877、189****2795、185****9281（该号系杨晓亮曾在QQ群里发布其使用的联系号）、186****1599（郭婷婷）、173****4614均有发布。15、迟某1、兰某1、王某1、姜某1相关银行卡交易信息及郭婷婷取款视频截图。16、证人姜某2证言及辨认郭婷婷笔录、证人王某1、迟某1证言，证明郭婷婷借过他们的银行卡使用。17、证人周某1证言及辨认金宇南笔录，证明我是德邦物流天津XX区营业部快递员。经我手发货的“尹某”“赵某顺”“刘某1”是同一个人（金宇南）。18、证人张某1证言及辨认金宇南笔录、房屋租赁合同、微信转账记录、收据，证明金宇南于2017年8月7日与李某1签订房屋租赁合同，该房屋位于天津市XX区XX镇XX路西侧XX小区8-****03；杨晓亮于2018年3月8日与张某1签订房屋租赁合同，金宇南同行，租期12个月，该房屋位于北京市XX区XX小区，杨通过微信转账两次给房东各8700元。金宇南是与杨晓亮一起租房的男子。19、证人聂某1证言(2018.4.13、9.27,2019.5.10、7.26)及辨认金宇南、杨晓亮笔录，证明2016年6月份，我成为德邦物流有限公司北京XX营业部的一名快递员，工号为3****6，负责送货和揽件收货。2017年年底，自称“刘某1”的人找我发货，他发货的金额比较大，我能赚到的提成也比较多，所以我也愿意接他的货，他找我发货有时候是一个人，有时相跟了另外一个男的。2018年3月16日下午有一名男子在路边拦住我问我能否发货，我说可以，随后这名男子从车上拿下一纸箱东西（箱子上是日文写的是精密仪器存放中），我问他里面装的是什么，对方说是保健品，我将已经包装好的纸箱打开看到里面是药品，我向他索要身份证件后输入PDA里，又给他发货单据填写，他在单据上托寄内容写的物品是“教具”，我问他为什么写“教具”，“刘某1”说箱子里装的是保健品，写上保健品怕压坏了。我的师傅就接过类似的货物，因货物的托寄栏写的是“教具”，后来发货的人被抓了。我就问他“你做这个不怕被抓住呀”，他当时和我说他们是一个集团，好多人，而且他们上面也有人。他总共找我的次数不太多，但是有时候他一次就发几单货，加起来可能有十几次吧。每次发的货的托寄单都是写的“教具”，我每次都没有开箱验视过，我根据代收货款、每次金额较大，我感觉他的货物有问题。当时那单货被查获住后，我给他打了个电话说那单货被扣了。他们两个人来的时候开的是一辆白色帝豪，另外一名男子开着车，单独来的时候开的也是这辆白色轿车。2017年底，最先是自称“刘某1”的男子找我发货，有时他们两人相跟着一起，后来另一名男子开的那辆帝豪轿车单独找我发货。有个归属地为天津的手机号码给我打电话，说他要发货，让我到一条还没有开通的偏僻公路上和他碰面，这名男子就开着白色帝豪轿车过来了，我一看这名男子就是跟“刘某1”（金宇南）一起相跟的那个男子（杨晓亮）。20、三被告人涉案手机检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及相关数据检验报告视频资料，证明三被告人手机内微信聊天记录、转账记录等销售假药的相关内容信息。经质证，被告人金宇南提出“梦想”微信号是我的，微信上信息是我发布的，上面视频都是从网上找的，转账是为了给杨晓亮还信用卡；被告人杨晓亮提出我是想通过QQ买安眠药，售药消息不是我发的，手机号也不是我的。我跟我女朋友微信中说山西有人查假药的话是金宇南告诉我的。辩护人李森提出该证据存在盗号。关于杨晓亮跟女朋友的聊天记录“2018年10月9日准备去销售假药”，不能证明其之前就开始销售假药。公诉机关答辩该证据都是从杨晓亮手机中提取的信息，不存在盗号。21、被告人金宇南供述（2018.10.18两次、10.23、11.22),证明2017年10月开始在网上卖药。我在手机上通过“医药***”、“药某通”发布卖药广告。我只卖给过韩某1假药。2018年3月我和亮哥合租在门头沟一小区，我女朋友郭婷婷偶尔过来。22、被告人郭婷婷（2018.10.18两次、10.21、11.12）供述及辨认笔录（“亮哥”就是与金宇南一起合伙在网上卖药的合作伙伴杨晓亮），证明2016年9月中旬的时候，金宇南让我用我朋友的身份证办几张银行卡，我问他做什么用，他说做药用，还跟我说他做的是没有票的药，做这个事情有一定的风险，为了不让我受牵连，让我用朋友身份证办的银行卡给他使用。我到天津找金宇南，在吃饭的时候还有一个男子跟我们一起吃饭，金宇南介绍这个是“亮哥”，后来我才知道他叫杨晓亮，是哈尔滨人。2017年10月份左右金宇南赚了有7、8万块钱，后来他买了一辆白色帝豪的轿车，将该车过户到我的名下，上的山东济南的户口，金宇南一直开着这车用来拉药、送药。金宇南销售假药时我给他办了几张银行卡，帮他收了大概二十几次的销售货款。我不清楚金宇南的假药哪来的，这些事情金宇南从来不跟我说，但我知道他是联系卖药的事情。2018年7月金宇南跟我说“咱们回家吧，山西的警察来北京查来了”，我就知道怎么回事了。经质证，被告人金宇南提出我跟郭婷婷说做医保药，不是做假药。用别人银行卡因为做医保药没有发票和资格证。23、被告人杨晓亮供述（2018.12.12）及与其与王某2微信聊天记录截图，证明我没有卖过假药。王某2是我前女友。我和王说过“你知道么，如果前天晚上郭强妹夫（金宇南）不被抓，我们今天已经去北京了，如果去了，我也一起被抓了”，“我现在不只北京回不去了，我还面临坐牢”，“这次事不太好，山西来北京抓我们了”等话。经质证，被告人杨晓亮提出2017年秋天我在天津住了几个月，2018年3－5月在北京，其他时间都在老家。我和王某2的聊天记录相关内容是我听金宇南说的。24、抓获证明、查获经过、三被告人户籍证明。以上证据均由公诉机关提供，经质证，三被告人及辩护人提出以上异议。原审法院认为以上证据中证人聂某1、刘某2、曹某1、陈亮等证言、辨认笔录、手机内容数据信息、被告人供述、鉴定意见、银行卡交易信息等证据能互相印证，形成完整的证据链条证实已查明三被告人销售假药的事实，相关异议不予采纳。公诉机关指控的另查明三被告人于2016年12月至2018年3月期间销售假药的其他犯罪事实，证据不足，不予采信，三被告人及辩护人相关辩护意见予以采纳。据此，原审法院认为，被告人金宇南、杨晓亮、郭婷婷违反国家药品管理法规，销售硫酸氢氯吡格雷片（波立维）等以危重病人为主要使用对象的假药，其行为构成销售假药罪，情节严重，系共同犯罪，公诉机关指控罪名成立。被告人杨晓亮及其辩护人的无罪意见不予采纳。公益诉讼起诉人要求被告人金宇南、杨晓亮、郭婷婷在国家级新闻媒体公开向社会公众赔礼道歉的主张,符合法律规定，予以支持。被告人金宇南、郭婷婷当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，二被告人辩护人的相关意见予以采纳。被告人郭婷婷未如实供述其本人及同案犯的主要犯罪事实，且在共同犯罪中长期从事赃款结算等重要环节，不符合“坦白”和“从犯”的法律规定，其辩护人提出的该两点意见不予采纳。为了维护社会主义市场经济秩序，保护药品安全，打击犯罪，综合考虑各被告人在共同犯罪中的作用大小和本案的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十二条、第十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十五条第一款第（七）项之规定，判决：一、被告人金宇南犯销售假药罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金500000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2028年4月17日止，罚金于判决生效后一个月内交纳)。被告人杨晓亮犯销售假药罪，判处有期徒刑九年，并处罚金400000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月7日起至2027年12月6日止，罚金于判决生效后一个月内交纳)。被告人郭婷婷犯销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金300000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2026年10月17日止，罚金于判决生效后一个月内交纳)。二、被告人金宇南、杨晓亮、郭婷婷违法所得113770元予以追缴，在案扣押赃物硫酸氢氯吡格雷片（波立维）、阿托伐他汀钙片（立普妥）等假药予以销毁，作案工具手机IPhoneX两部、IPhone6S手机一部、三星W-2014手机一部等物品予以没收。三、责令被告人金宇南、杨晓亮、郭婷婷在国家级新闻媒体赔礼道歉。（于判决生效后一个月履行。赔礼道歉的内容需经法院审核后通过之日起六十日内刊登，刊登费用由被告人负担）。上诉人金宇南的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、一审将上诉人2、3、4、5起销售药品的数额都认定为销售假药的数额错误；2、一审认定上诉人销售的药品硫酸氢氯吡格雷片（波利维）是危重病人为主要使用对象错误。上诉人杨晓亮的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、上诉人2017年底才与金宇南结识，且2018年5月份就返回哈尔滨，未参与第2、4、5起犯罪；2、上诉人只是替金宇南去物流送过几次货，用手机发过售药的广告，未从中获利，所起作用较小，应认定为从犯；3、本案销售假药的行为未造成严重后果，真正流入消费者手中的假药很少，一审适用法律错误，量刑过重，罚金过高。上诉人郭婷婷的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1、一审认定三被告人销售假药金额达10万元证据不足；2、一审认定销售金额全部是销售假药所得错误；3、上诉人的犯罪行为是提供银行卡和取钱，所起作用较小，且归案后如实供述，应当认定为从犯，一审量刑重。二审查明的事实和证据与一审认定一致,认定本案事实的证据已在一审开庭时经当庭举证、质证、认证，本院审查属实予以确认。本院认为，上诉人金宇南、杨晓亮、郭婷婷违反国家药品管理法规，销售硫酸氢氯吡格雷片（波立维）等以危重病人为主要使用对象的假药，其行为构成销售假药罪，情节严重，系共同犯罪。公益诉讼起诉人要求上诉人金宇南、杨晓亮、郭婷婷在国家级新闻媒体公开向社会公众赔礼道歉的主张,符合法律规定，予以支持。上诉人金宇南、郭婷婷当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人金宇南、郭婷婷所提将其全部销售金额都认定为销售假药数额错误，上诉人郭婷婷所提一审认定三被告人销售假药金额达10万元证据不足，上诉人杨晓亮所提其未参与第2、4、5起犯罪的意见，经查杨某1、聂某1、刘某2、曹某1、陈某1的证言、邦德物流相关快递单及快递单明细、银行卡交易信息、上诉人金宇南、杨晓亮、郭婷婷的供述等证据相互印证，足以认定上诉人金宇南、郭婷婷销售假药的数额以及上诉人杨晓亮的犯罪事实，三上诉人所提该意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人金宇南所提将其销售药品硫酸氢氯吡格雷片（波利维）认定为危重病人为主要使用对象错误的意见，经查玻利维的主治功能是抗血小板聚集，心肌梗死或者支架术后的危重病人为主要使用对象，故上诉人所提该意见本院不予采纳。关于上诉人杨晓亮所提其只是替金宇南去物流送过几次货，用手机发过售药的广告，未从中获利，所起作用较小，应认定为从犯；上诉人郭婷婷所提其的犯罪行为是提供银行卡和取钱，所起作用较小，且归案后如实供述，应当认定为从犯的意见，经查根据上诉人金宇南、杨晓亮、郭婷婷的供述、证人张某1、迟某1等人的证言、金宇南和杨晓亮的资金往来明细等证据相互印证，可证实三上诉人在共同犯罪中互相配合、分工协作完成犯罪，所起作用相当，不宜区分主从犯，二上诉人所提意见本院不予采纳。关于上诉人杨晓亮所提本案销售假药的行为未造成严重后果，真正流入消费者手中的假药很少，一审适用法律错误，量刑过重，罚金过高的意见，经查销售假药是行为犯，只要有销售的行为即构成犯罪，本案虽未造成严重后果，但符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定的“其它严重情节”，原判量刑适当，上诉人所提意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨小斌审 判 员 秦树杰审 判 员  王婵 二0一九年十一月二十七日法官助理 郭红霞书 记 员 豆露露