浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终1494号上诉人（原审原告）来继琴，女，1975年4月28日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托代理人薛新强，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道**。法定代表人李志龙，区长。委托代理人陈子娴，该府工作人员。委托代理人邬春校，浙江康城律师事务所律师。浙江省杭州市中级人民法院审理来继琴诉杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）不履行房屋征收补偿法定职责一案，于2019年7月19日作出（2019）浙01行初138号行政裁定。来继琴不服，提出上诉。本院于同年9月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告来继琴的批建房屋位于浦沿镇联庄社区。2018年12月7日，原告向被告滨江区政府邮寄《房屋征收补偿申请书》，申请事项为“申请滨江区人民政府履行法定职责对申请人房屋进行征收安置补偿”。原告在申请中称，申请人系杭州市滨江区浦沿街道居民，因“联庄社区整村拆迁”项目建设之需要，申请人所有的房屋被纳入征收范围。因补偿标准不合理，申请人没有与征收实施单位达成补偿安置协议。故申请滨江区政府对申请人房屋予以征收安置补偿。2019年2月11日，滨江区政府向原告作出《关于来继琴申请房屋征收补偿的回复》。主要内容为：联庄社区农居用地由原萧山市于1992年经省政府批准实施预征，2004年4月经省政府批准（浙土字(A2002)第10027号）补办征用手续转为国有土地。期间联庄村因拆迁对农户在农居点进行复建安置，并按照农村私人建房有关规定审批。现联庄社区实施的城中村改造参照集体土地房屋拆迁相关政策执行，故不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。原告不服，提起本案诉讼认为被告的答复行为违法，请求判决撤销被告于2019年2月11日作出的《关于来继琴申请房屋征收补偿的回复》并判令被告依法对原告履行补偿安置义务。另查明，2016年12月27日，杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社作出《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》，该决议载明：“联庄社区第四届居民（股东）代表大会第十二次代表大会，于2016年12月27日在社区会议室召开，应到代表57名，实到52名，……，与会代表一致认为，实施整村成片拆迁是加快推进城市化建设，城中村改造的一种必然趋势，有利于社区发展大局。同时，充分考虑到居民的切身利益，符合当前形势，经代表酝酿讨论，同意实施整村成片拆迁”。原审法院认为，本案中，虽然原告的第一项诉讼请求是撤销滨江区政府对其作出的《关于来继琴申请房屋征收补偿的回复》，但撤销该《回复》本身并不能直接为原告形成权利，原告的核心诉求是滨江区政府依照国有土地上房屋征收补偿的标准对其进行补偿安置，故本案实质是一个履行法定职责之诉。原告来继琴对滨江区政府诉请要求其履行征收补偿安置的法定职责，其前提应当是被告滨江区政府已具有了补偿安置的职责。换言之，滨江区政府应当是已经针对原告的房屋作出过征收决定而尚未给予补偿安置。但结合本案现有证据情况可以确认，滨江区政府并未对原告的房屋按照国有土地上房屋进行过行政征收。《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》还显示，“经联庄社区第四届居民（股东）代表大会第十二次代表大会酝酿讨论，……，同意实施整村成片拆迁”。故被告滨江区政府在本案并不具有对原告按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定进行补偿安置的法定职责。原告所提起本案履职之诉，于法无据，应当予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项之规定，裁定驳回原告来继琴的起诉。来继琴上诉提出：本案的争议焦点有三个：一、被上诉人是否实施了房屋征收拆迁行为。一审《裁定书》第7页“滨江区政府并未对原告的房屋按照国有土地上房屋进行过行政征收”。政府征收或实施拆迁行为，包括两种表现形式：一种是以政府名义发布公文正面实施的；另一种是由街道办事处或乡村的村委会代为出面逼迫居民、村民尽快签订协议，以尽可能低廉的代价换取早日征收、拆迁的结果。2019年7月15日，被告人田少华(原滨江区浦沿街道书记)在金华市金东区人民法院的庭审供述中明确指出因为其在浦沿街道工作年份长、关系熟，滨江区政府特意指派其到浦沿街道搞征迁工作。2019年6月7日，杭州市浦沿街道征迁安置管理中心发给上诉人的告知书称“你所在社区已列入城中区改造范围……”。本案被上诉人选择的就是第二种形式，一方面政府积极承受拆迁的后果(土地被政府收走)，另一方面，政府始终不颁发征收、拆迁的公文，从而拒绝履行法定补偿义务，或者选择低价补偿。二、上诉人当初第一次被拆迁安置时，是在国有土地上建房还是在集体土地上建房。一审已经查明：“联庄社区农居用地由原萧山市于1992年经省政府批准实施预征，2004年4月经省政府批准补办征用手续转为国有土地”(根据杭州市国土资源局滨江分局滨土访复【2018】01号《信访事项意见书》等证据材料，应为2002年4月经浙江省政府批准)。这段话体现了三个内容：第一、1992年土地被预征之前，联庄存在农居用地。第二、使用“联庄社区”这个词，与后面的“农居用地”相连接，存在法理上的错误。社区是“村民委员会改为居民委员会”(简称“村改居”)的结果，凡是称呼社区时，必定是已经农转非，村里的土地已经被全部征收，不再是过去的村庄。联庄社区早在1994年就完成农转非，全部土地被征收。因此“联庄社区”和“农居用地”这两个词在法理上是无法共存的。第三、从1992年到2002年10月，土地征收跨度长达10年之久，政府的低工作效率导致百姓不能及时领取房产、土地等证书，甚至导致维权争议。上诉人方提供的《农村私人建房用地呈报表》显示最初的时间为2000年12月10日，政府最后审批的时间是2003年2月27日。此时联庄早已农转非、村改居，没有农村集体土地。政府部门应该制作新的建房登记表格以划拨土地的形式让我们建房，却拿着已过时的农村集体土地建房登记表让我们填写，从根本上违背了事实真相。三、涉及到居民重大利益如拆迁等事宜，居民代表会议是否有权表决。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第十条规定：“居民委员会向居民会议负责并报告工作。居民会议由居民委员会召集和主持。有五分之一以上的十八周岁以上的居民、五分之一以上的户或者三分之一以上的居民小组提议，应当召集居民会议。涉及全体居民利益的重要问题，居民委员会必须提请居民会议讨论决定”。这里指的是“居民会议”，绝不是一些居民代表组织的代表会议。“成片拆迁”这样的重大事宜，属于“涉及全体居民利益的重要问题”，依法必须召开居民会议讨论决定，而非召开居民代表会议由代表表决。但一审裁定却援引了2016年12月27日联庄社区居委会的《决议》，系根据违法的证据来作为裁定依据。综上，由于一审裁定未充分查明本案事实，错误使用违法证据做裁定依据，导致结论错误。请求依法撤销一审裁定，指令一审法院进行实体审理或判决支持上诉人的诉讼请求。滨江区政府答辩称：一、案涉房屋拆迁系集体土地上房屋拆迁。联庄社区农居用地由原萧山市于1992年经省政府批准实施预征，2004年4月经省政府批准补办征用手续。在此预征未征期间，土地仍属于集体土地，对联庄村拆迁户也是按照农村私人建房的审批规定，在农居点进行复建安置的。上诉人在2000年12月10日，要求批地建房也是按照杭州市区农村村(居)民建房用地进行审批的，相关的审批手续可以明确地反映其土地性质为集体性质的宅基地。上诉人诉称的因为已经农转非，由联庄村委会成为联庄社区，土地性质也应由集体土地变为国有土地，两者并没有必然的联系。二、联庄社区的整村成片拆迁履行了法定程序，系自愿搬迁。2016年12月27日，杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社作出《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》明确：联庄社区第四届居民(股东)代表大会第十二次代表，于2016年12月27日在社区会议室召开，应到代表57人，实到52人。按照议事规则，通过决议，形成了同意实施整村成片拆迁的决议。该决议充分体现了大多数居民的意愿和利益，意思真实、程序合法，应作为本次拆迁的决策依据。上诉人诉称该决议违反《中华人民共和国城市居民委员会组织法》，但该决议自2016年12月27日作出至2018年6月搬迁期间，上诉人并没有提出任何异议。三、被上诉人并没有房屋征收补偿义务。因案涉房屋土地系集体土地，本次拆迁系按照居民自治原则的自愿搬迁，不属于按照行政职权强制征收的范围，并不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，被上诉人也不具有对上诉人进行补偿安置的法定职责。被上诉人在2018年12月9日收到上诉人的《房屋征收补偿申请书》后，按照法定期限予以回复并告知了法律救济途径，程序合法。综上，一审裁定认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法予以维持。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。经审理，本院对原审裁定认定的事实予以确认。二审期间，上诉人提供了：1、2019年8月19日杭州市规划和自然资源局滨江分局对张国忠《关于不动产登记申请的回复》；2、“浦沿发布”微信公众号的信息；3、2019年10月26日浦沿街道联庄社区征迁指挥部《腾房告知书》；4、1997年4月7日张国忠父亲张宝顺《杭州市城市房屋拆迁补偿表》；5、1993年8月31日《国有土地使用权出让合同》及1997年3月6日《房屋拆迁许可证》欲作为二审新的证据提供。此外，上诉人以滨江区政府代理律师在滨江区人民法院审理的来传发案件中承认“事实征迁存在，但是没有制作征收文件”、原滨江区浦沿街道书记田少华在金华市金东区人民法院庭审当庭陈述涉及到了政府是如何组织征收和拆迁为由，申请本院调取相关案件的庭审录像及笔录。对于上诉人在二审中提供的上述证据：1、对于杭州市规划和自然资源局滨江分局于2019年8月19日对来继琴作出的《关于不动产登记申请的回复》，被上诉人质证认为该证据仅证明对来继琴的不动产登记申请不符合法律规定，并不能证明上诉人主张的证明对象。本院认为，该份证据中对来继琴户的土地性质所作说明，与本案滨江区政府是否实施了征收行政行为并因此具有房屋征收补偿法定职责并无关联，不予采纳。2、对于上诉人提供的证据2-3，被上诉人质证认为对相关内容的真实性无法核实，且不能证明上诉人主张的拆迁事实。本院认为，上述微信公众号信息及腾房通知并不能证明滨江区政府在案涉联庄社区实施了征收行政行为，不予采信。3、对于上诉人提供的证据4-5，被上诉人认为该部分证据形成于一审之前，不属于二审新的证据，拒绝质证。本院认为，该二份证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条所规定的“新的证据”的要求，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院对上述材料不予接纳。4、对于上诉人来继琴在二审期间请求本院调取相关证据的申请，被上诉人认为线索不属于法定证据形式，拒绝质证。本院认为，上诉人的调取证据申请不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书”的规定，不予支持。本院认为，本案来继琴起诉要求滨江区政府依法履行房屋征收补偿法定职责，故二审围绕滨江区政府是否具有相应法定职责进行了审理。经查：已生效的浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01行初7号行政裁定认定来继琴并未提供滨江区政府作出过征收案涉地块房屋行为的相应依据，不能证明被诉征收行政行为存在。在滨江区政府不存在征收行政行为的情况下，来继琴在本案中起诉要求滨江区政府履行房屋征收补偿法定职责，显然缺乏相应的事实和法律依据。此外，据杭州市滨江区浦沿街道联庄社区居委会、杭州联庄股份经济合作社于2016年12月27日作出的《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》反映，联庄社区实施整村拆迁系该社区居民（股东）代表大会代表讨论决定，同意实施整村成片拆迁。社区居民（股东）代表大会是否有权讨论决定整村拆迁以及《关于实施联庄社区整村成片拆迁的决议》是否合法，并非本案审理范围，且均与滨江区政府有无实施相关征收行政行为无涉。《中华人民共和国物权法》第四条规定“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第三十九条规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”除非经来继琴同意或行政机关依法定程序征收等，任何单位或个人均无权对来继琴合法房屋进行强制拆迁。如来继琴的房屋被违法拆除、破坏，其可以另案依法维护其合法权益。鉴于来继琴提起本案履职诉讼不符合起诉条件，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。综上，来继琴的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  葛宏伟审判员  黄 寒审判员  蒋旭东二〇一九年十一月二十二日书记员  张 维