江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3720号 上诉人（原审被告）：南通莱赛电动工具有限公司，住所地南通市开发区。 法定代表人：俞晓美，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭明星、倪海娟，江苏路启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞芦军，男，1985年6月5日出生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：刘娟，江苏东晋律师事务所律师。 原审第三人：李海华，男，1979年3月23日出生，汉族，住启东市。 上诉人南通莱赛电动工具有限公司（以下简称莱赛公司）与被上诉人俞芦军、原审第三人李海华侵害商标权纠纷一案，不服启东人民法院（2018）苏0681民初9208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莱赛公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.“铁拳”商标悬挂处并非上诉人公司所在地，该标识也不是上诉人悬挂，故不应认定商标侵权的事实。2.上诉人在阿里巴巴网站上销售的“铁拳”商标产品均来源于南通锐犇机电工具有限公司（以下简称锐犇公司），该公司有权使用“铁拳”商标，故上诉人对此亦不构成侵权。3.一审法院适用法律有误。上诉人在网店上使用的相关“铁拳”标识图片，并不会导致相关消费者的混淆或误认，最终产品来源指向锐犇公司，该公司系商标合法使用者，被上诉人所主张的商标侵权不能成立。 俞芦军二审辩称，上诉人上诉理由不能成立。1.上诉人在其公司外悬挂带有“铁拳”标识的广告牌，构成侵权。上诉人一审中亦认可广告牌悬挂处系其经营场所，上诉人辩称不是其制作，没有说服力和可信度。2.上诉人公司网页上标识其为生产厂家，厂家直销，但是没有标注商品的来源，足以引起消费者混淆，认为上诉人系生产铁拳产品的公司。综上，一审法院裁判并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 俞芦军向一审法院起诉请求：1.判令莱赛公司停止侵犯第6982259号、第23121366A号注册商标专用权的行为，停止销售侵权产品；2.判令莱赛公司赔偿经济损失及因制止侵权行为而支出的合理费用166024元。 一审法院认定事实：2015年4月6日，俞芦军经核准受让了第6982259号“铁拳”商标，核定使用商品类别为第7类，注册有效期限自2010年6月7日至2020年6月6日。俞芦军又申请注册第23121366A号“铁拳”商标，核定使用商品项目类别为国际分类第42类，注册日期为2018年5月7日，有效期至2028年5月6日。 2015年12月25日，铁拳公司成立，俞芦军、俞晓美为公司股东，2016年11月10日俞晓美退出，蔡露露成为铁拳公司股东。李海华系锐犇公司法定代表人、股东，2015年7月1日，俞晓美、俞芦军、蔡露露成为锐犇公司股东。2016年11月11日，俞芦军、蔡露露退出锐犇公司，不再为该公司股东。另，李海华、俞晓美系夫妻关系，俞芦军、蔡露露系夫妻关系，俞晓美、俞芦军系姐弟关系，两家依托锐犇公司、铁拳公司作为平台，共同合作经营。后双方因故结束合作经营关系，并于2016年11月8日就公司股权转让、合作解散、账目清理等相关事宜签订了和解协议一份，其中第二项关于合作共同资产、债务及其分配情况载明：铁拳商标、锐犇商标、藤井商标均为俞芦军、李海华共同持有，现双方一致同意，在解散合作后将前述三个商标授权锐犇公司、铁拳公司同时使用，并按规定至商标登记部门办理相关手续，但锐犇公司、铁拳公司无权再次授权其他公司使用。后李海华因与俞芦军对商标权权属发生争议，于2018年8月6日诉至一审法院，要求俞芦军将“铁拳”商标（第6982259号商标注册证）转让给李海华、俞芦军共同共有，俞芦军应协助李海华办理相关商标转让手续。该案业经审理，一审法院作出（2018）苏0681民初6433号民事判决，判令俞芦军协助李海华办理第6982259号“铁拳”注册商标转让给李海华、俞芦军共同共有的转让手续，俞芦军不服提起上诉，二审维持原判。 2016年10月18日，莱赛公司成立，股东为李海华、俞晓美夫妇，法定代表人为俞晓美。莱赛公司在启东市××五金城商贸楼设有经营场所。该商贸楼外墙悬挂有多家公司的广告牌，其中莱赛公司经营场所对应的外墙区域从左至右依次悬挂有“恒莱赛锂电工具”和“铁拳”（文字中间为拳头图案）字样及“恒莱赛工具真的很来赛！”的广告牌。莱赛公司在“阿里巴巴1688.com—全球领先的采购批发平台.批发网”设有店铺，联系卖家为李海华，经营模式为生产厂家，销售的产品有“铁拳”、“恒莱赛”“藤井”等品牌的电动工具，品牌为“铁拳”的商品标价根据型号有65元-238元、568元等，商品图片显著标有“铁拳”商标、商品文字说明含“铁拳”。 一审法院认为，商标注册人享有的商标专用权依法应受保护，他人未经许可，不得侵犯其商标专用权，否则应承担相应的民事责任。俞芦军系第6982259号、第23121366A号“铁拳”注册商标专用权人，第6982259号“铁拳”注册商标的共有权人李海华未对莱赛公司提出侵权主张，是其对自身权利的处分，不碍俞芦军作为共有权人提起本案诉讼，故对莱赛公司关于俞芦军作为本案原告主体不适格的抗辩，不予采信。莱赛公司经营场所外墙悬挂的“铁拳”（文字中间为拳头图案）广告，拳头图案与案涉注册商标相比，二者在文字的读音及含义上相同，文字字形上相似，拳头图案基本一致仅方向相反，已构成商标侵权。莱赛公司辩称该广告牌不是其公司所有，但根据该广告的字体（与“恒莱赛锂电工具”的字体、颜色、大小相一致）、位置（位于莱赛公司所有的两块广告牌中间），可知该“铁拳”字样的广告牌应为莱赛公司所有。莱赛公司在其经营的阿里巴巴店铺大量发布与案涉注册商标相同或近似标识的图片用于宣传和销售，容易使一般消费者对商品来源产生混淆与误认，或者认为其来源与案涉注册商标商品有特定关联，亦构成商标侵权。莱赛公司辩称阿里巴巴的销售页面系俞芦军制作，但未提供证据证实，且莱赛公司亦认可与俞芦军解除合作关系后阿里巴巴的店铺由莱赛公司经营管理，故对莱赛公司的抗辩不予采纳。莱赛公司辩称在阿里巴巴网上销售“铁拳”产品获得了李海华的授权，但未提供证据证明，且李海华仅是第6982259号注册商标的共有权人之一，其对外许可未征得俞芦军的同意，莱赛公司也并非善意第三人，因其股东李海华、俞晓美对2016年11月8日签订的和解协议中“铁拳”商标许可使用的范围明知。综上，莱赛公司依法构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于本案的赔偿数额，俞芦军未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供莱赛公司侵权获利方面的证据，其主张销售利润率为20%没有证据证实，综合考虑莱赛公司侵权行为的性质、主观过错、经营的规模，被诉侵权商品的相关情况及李海华与莱赛公司之间的关系、李海华对莱赛公司免除赔偿责任等因素，结合俞芦军为制止侵权行为所支出的费用、实际委托律师等合理支出，酌情确定赔偿金额为50000元。 第三人李海华经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查明事实的基础上依法作出判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、莱赛公司于判决生效之日起立即停止侵犯俞芦军第6982259号、第23121366A号“铁拳”注册商标专用权的行为。二、莱赛公司于判决生效之日起十日内赔偿俞芦军经济损失（包括为制止侵权发生的合理开支）50000元。三、驳回俞芦军的其他诉讼请求。一审案件受理费3620元，由俞芦军承担2570元，莱赛公司承担1050元。 二审中，莱赛公司提供以下证据：1.房屋权属证明、情况说明，证明悬挂广告牌的办公场所实际为锐犇公司使用。2.锐犇公司营业执照及其出具的证明，证明上诉人销售的涉案铁拳商标商品均是从锐犇公司处进货。3.上诉人销售铁拳商品的网页截图，证明所售相关铁拳商品的售后维护退换均由锐犇公司负责，并在相应的销售网页上也进行了明确告知，不存在网上侵权事实。 俞芦军质证认为，对证据1，上诉人一审中已自认系其经营场所，故该证据不能达到其证明目的；对证据2，因锐犇公司和上诉人股东相同，且为夫妻关系，故其出具的证明不能采信；对证据3，上诉人网站系其自行控制，其可以根据自己所需进行补充，故应以被上诉人一审提供的公证保全网页内容为准。 对莱赛公司提供的以上证据在本院认为部分予以综合分析认定。 本院认为，本案双方二审的争议焦点为：1.被控侵权广告牌是否系莱赛公司悬挂？2.莱赛公司的案涉行为是否构成商标侵权？ 关于争议焦点1，根据（2018）通启证民内字第6445号公证书所载，启东市××五金城商贸楼32-52号悬挂有莱赛公司抬头及联系方式，该地址外墙则悬挂有“恒莱赛锂电工具”、铁拳文字及拳头图形商标标识，一审中莱赛公司认可该地址为其经营场所，二审中予以否认，并称广告牌系锐犇公司及李海华悬挂。对此一方面，根据禁止反言原则，一审中莱赛公司认可的事实，二审中无明确证据推翻的情况下矢口否认，本院不予支持；另一方面，“恒莱赛锂电工具”、铁拳文字及拳头图形商标标识，明显系一体同时形成，莱赛公司辩称前者系李海华悬挂，后者系锐犇公司悬挂，既无证据证实，也不合常理，对此不予采信。故本院认定被控侵权广告牌应系莱赛公司悬挂。 关于争议焦点2，首先，莱赛公司在其经营场所外墙将“恒莱赛锂电工具”与铁拳文字及拳头图形商标标识一并宣传，客观上会引起相关公众的混淆，误认为莱赛公司系“铁拳”商标权人或与该商标存在关联关系。其次，莱赛公司在其经营的阿里巴巴网店上，将案涉“铁拳”商标作为其经营的主打品牌重点宣传，并在产品图片上明确标注为“厂家直销”，而其网店标注的经营模式即为：生产厂家，故莱赛公司的该行为会使相关公众误认为其系“铁拳”商标权利人，进而损害了实际商标权人的合法权益。即便莱赛公司所售产品系自锐犇公司合法取得，但其以上商标使用方式，明显超出了合理使用的范围，依法亦应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。一审法院综合考量莱赛公司的主观过错程度、侵权行为的性质、情节及俞芦军为维权所支付合理费用等因素，酌定莱赛公司赔偿俞芦军50000元，于法有据。 综上所述，上诉人莱赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3620元，由上诉人南通莱赛电动工具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周锦明 审判员  顾 华 审判员  黄中华 二〇一九年十一月二十日 书记员  马 茜