四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川2022民初1971号 原告：舒朝国，男，1975年4月28日出生，汉族，住四川省乐至县。 被告：四川兴仲源建筑劳务有限公司，住所地：成都市武侯区龙爪小区逸都路，统一社会信用代码：91510107054904320X。 法定代表人：丁重，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭开友，四川迪扬（双流）律师事务所律师。 被告：周云，男，1973年10月12日出生，汉族，住四川省成都市。 委托诉讼代理人：李朝春，四川英济律师事务所律师（特别授权）。 原告舒朝国与被告四川兴仲源建筑劳务有限公司（以下简称兴仲源公司）、周云买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案，于2019年4月18日作出（2018）川2022民初2150号民事判决书。原告周云不服上诉，资阳市中级人民法院于2019年7月24日作出（2019）川20民终543号民事裁定书，以周云二审提交新证据为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年8月1日收到案件材料后，重新立案受理，依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告舒朝国、被告兴仲源公司委托诉讼代理人郭开友、被告周云的委托诉讼代理人李朝春到庭参加诉讼。本案现已重新审理终结。 原告舒朝国向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告沙石款120920元，并按照合同支付从欠款之日起每月2%的违约金；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告周云于2016年3月10日签订沙石供应合同，由原告向被告所承包的乐至县天池镇报国寺村农民集中安置房一期A区工程供应沙石。2017年5月18日，原告与被告收沙石的员工吴某结算，被告共计欠原告沙石款175920元，后给付了55000元，原告多次催收未果。 被告兴仲源公司辩称，其公司不认识原告与被告周云，与原告没有买卖合同关系，没有向原告支付过任何货款,被告周云不是其公司员工，对原告与被告周云之间的沙石买卖不知情，其公司与原告也没有法律关系，其公司不是案涉工程实际施工人不是适格主体，请求驳回原告的诉讼请求。 被告周云辩称，1.其不是《砂石供应（买卖）合同》实际买方，其是受聘于被告兴仲源公司在乐至县天池镇报国寺村农民集中安置房工程中做管理工作，案涉合同虽是以其名义签订，但实际买方是工程实际施工人兴仲源公司。理由是原告供应的沙石均用于案涉工程，原告制作的送货统计表中列明工程名称及收货单位：报国寺一期A区-2；沙石收货人不是被告本人，而是该工程的其他管理人员庞某、周某，被告只是在收货人确认收货数量后，才在部分送货统计表上签字，该签字的行为是作为被告兴仲源公司的管理人员履行职务的行为；被告没有向原告支付过任何沙石款，货款均是该工程的实际施工人兴仲源公司委托工程建设方欣源泰公司支付；被告没有就沙石供应与其他主体签订过沙石转卖合同，被告与兴仲源公司之间不存在沙石买卖关系；原告起诉依据的是兴仲源公司的管理人员吴某（项目负责人）确认的结算单，证明合同相对方是“报国寺一期A区”的实际施工人，而不是被告。2.被告只是代理兴仲源公司购买沙石，虽然合同没有写明购买主体是兴仲源公司，但兴仲源公司用行为履行了该合同（收货、结算、付款），依据合同法及相关司法解释的规定，兴仲源公司用行为实际履行的方式追认了被告的代理行为。原告制作的送货统计表列明的工程名称及收货单位：报国寺一期A区-2，说明原告也明知实际买方是兴仲源公司，其同时起诉兴仲源公司也说明原告知道该沙石的实际买方是兴仲源公司。3、若判决被告承担货款给付责任有违公平原则，因被告没有使用沙石是客观事实，被告与该工程的实际施工人兴仲源公司之间也没有沙石转卖合同关系。因此，被告对案涉沙石没有任何利益，要求被告承担给付货款责任有违民法基本原则即公平原则。 原告舒朝国围绕诉讼请求提交了如下证据材料： 证据材料1：原告身份证、被告周云户籍信息及被告兴仲源公司企业信息。拟证明原被告主体资格； 证据材料2：《砂石供应（买卖）合同》。拟证明原告与被告周云之间达成的沙石买卖协议； 证据材料3：报国寺一期A-2材料结算单及送货统计表。拟证明被告周云尚欠原告沙石款120920元； 证据材料4：授权委托书。拟证明被告兴仲源公司委托朱某处理乐至县天池镇报国寺村农民集中安置房一期A区-2区工程项目施工建设等事宜； 证据材料5：本院调查乐至县房屋征收管理局工作人员陈某的笔录。证实案涉工程投资方也是具体施工方为中铁九局和乐至县至诚城乡建设投资有限公司，案涉工程现正在进行总坪施工，即将完工。 证据材料6：框架协议、授权委托书。拟证明砂石供应的工程是被告兴仲源公司在修建； 被告兴仲源公司质证原告提交的证据材料意见为：对证据材料1的证据三性无异议；证据材料2、3真实性、合法性无异议，关联性有异议，没有被告公司盖章也没有被告公司人员签字；证据材料4是复印件，对证据三性均有异议，如果法院核实有原件对真实性合法性认可，关联性不认可；证据材料5真实性、合法性认可，关联性有异议，内容存在片面性，与被告公司的证据有差异，被告的书面证据更能反映实际情况，工作人员是否清楚案件事实无法核实；证据材料6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该协议有片面性不能反应实际的施工情况。 被告周云质证原告提交的证据材料意见为：证据材料1至4证据三性无异议，其中证据1、4的证明目的无异议，证据材料2、3的证明目的有异议；证据材料5的真实性、合法性无异议，证明目的和关联性有异议，认为签订了协议没有做任何施工；证据材料6的证据三性无异议，认为框架协议和授权委托书证明案涉工程实际施工人是被告兴仲源公司，砂石使用方和买方也是该公司。 被告兴仲源公司提交如下证据材料： 证据材料7：合作协议。拟证明涉案工程由案外人陕西晨曦建筑劳务有限公司（以下简称晨曦公司）直接实施，本案当事人与晨曦公司、朱某建立的关系与被告兴仲源公司没有法律关系，晨曦公司作为企业法人，朱某作为法定代表人、周云作为协议签订方和货款支付方，应分别自行承担法律责任，被告兴仲源公司与涉案合同没有法律关系，不应承担责任； 证据材料8：晨曦公司信息。拟证明晨曦公司的法定代表人为朱某，朱某于2017年4月11日不再担任法定代表人； 证据材料9：情况说明。拟证明案涉项目业主单位欣源泰公司认可实际施工人是晨曦公司，并指定其法定代表人朱某为项目实际负责人，项目名称的标段与原告提交的第三组证据的标段和第二被告上诉状的项目名称的标段都是案涉的标段，说明案涉的工程是晨曦公司实际完成； 证据材料10：民事起诉状、传票、受理案件通知书。拟证明案涉项目由晨曦公司实际施工完成，兴仲源劳务公司没有参与该项目，没有聘请或指派本案涉及的所有人员；2014年6月3日被告兴仲源公司与原告签订的承包协议，实际欣源泰公司和中铁九局都认可项目施工公司是晨曦公司，此公司在各个开发单位进行起诉没有被告兴仲源公司，原告的证明也能证明案涉的诉讼主体和原告提交的证据吴某没有任何关系。 原告质证被告兴仲源公司证据材料的意见为：证据材料7、8、9、10真实性、合法性无异议，关联性和证明目的不认可，不认识朱某。 被告周云质证被告兴仲源公司证据材料的意见为：证据材料7的证据三性无异议，证明目的不认可，结合原告证据和被告兴仲源的陈述，能证明实际施工人是兴仲源公司，晨曦公司挂靠兴仲源公司，挂靠是其内部关系；证据材料8真实、合法性无异议，关联性和证明目的不认可，这是案外人间内部法律关系；证据材料9证据三性无异议，证明目的不认可，反而证明被告兴仲源公司是案涉工程的实际施工人，发包方向被告兴仲源公司确认朱某是否是现场的负责人，与授权委托书相互印证。证据材料10对诉状外的真实合法性无异议，关联性和证明目的不认可，是案外人与被告兴仲源公司间的诉讼，与本案没有关联性，起诉状是复印件，真实性无法确认，上面也没有副本的印章，对关联性有异议，被告作为证据提交，里面有对被告兴源仲公司不利的内容，结合其他如框架协议、合伙协议，被告公司应当承担相应的不利后果。 被告周云提交如下证据： 证据材料11：工资发放表。拟证明周云、吴某、周某等人均为兴仲源公司在案涉施工公司的管理人员。 证据材料12：移交清单（一）、（二）。拟证明周云将包括案涉合同在内的合同资料及相关结算资料已移交给兴仲源公司的其他管理人员李某。证据1、2原件在被告一的管理人员手中。 证据材料13：调查到的欣源泰实业有限公司与中铁九局成都分公司签订的报国寺村农民集中安置房《施工总承包合同》及调查令回执、账户清单。拟证明兴仲源公司是案涉工程的实际施工人。 原告质证意见如下：证据材料11的三性无异议，证明目的无异议；对证据材料12的三性无异议，证明目的无异议；证据材料13的三性无异议，证明目的无异议。 被告四川兴仲源建筑劳务有限公司质证意见如下：证据材料11的三性均不认可，里面没有直接与兴仲源公司有法律关系，也达不到被告11的证明目的；证据材料12的证据三性均不认可，没有直接与兴仲源公司有法律关系，也达不到被告周云的证明目的，李某不是兴仲源公司人员，对账中显示其是晨曦公司的资料员，具体是员工还是什么不知道；证据材料13的证据三性无异议，与本案无关，达不到证明目的。 为查明本案事实，本院依法向案涉工程投资人欣源泰公司进行调查。 证据材料14：调查笔录。欣源泰公司员工张某称，案涉工程已经于2019年6月完工。 原、被告对本院调查笔录内容的证据三性无异议。 本院对本案证据材料认证如下：证据材料1符合证据三性特征，予以采信；证据材料2有原告与被告周云签字捺印，能证明本案待证事实，予以采信；证据材料3中结算单上没有被告周云签字，原告亦未提供证据证明吴某与被告周云之间存在委托等法律关系，且该结算与各月统计表统计数据有出入，对结算的事实予以采信，但对结算结果以各月累加数据为准；送货统计表共9张，其中被告周云签字8张，另一张2016年3月29日统计表有郭某和周某签字，且被告在其他统计表中签字认可该二人核准数量，均应予以采信；证据材料4无原件核对，不予认证；证据材料5系本院原审依职权调取，对笔录本身真实性、合法性予以采信；证据材料6经核对原审证据彩印件，被告对真实性无异议，对真实性予以采信。证据材料7、8、9、10，原告和被告周云对真实性、合法性无异议，能证明相应案情，本院对真实性、合法性予以采信。证据材料11，无被告兴仲源公司盖章和原件核对，且该公司庭审对该证据三性不予认可，不予采信；证据材料12，无原件核对，被告兴仲源公司对该证据的证据三性不予认可，不予采信；证据材料13，律师调查令的回执涉及材料，被调查单位未予否认，包括账户清单为原件，对材料本身的真实性予以采信，无进一步证据证明其与被告兴仲源公司关系，证明目的不予采信；证据材料14系本院依法调查形成，内容与本案有关联，予以采信。 经审理查明,2016年3月10日，原告作为供货方乙方与被告周云作为买货方甲方签订《砂石供应（买卖）合同》，约定，一、合同内容：乙方向甲方供应“乐至县天池镇报国寺村等农民集中安置房一期A区”工程所需的砂石（包括河沙、机沙、原石）。二、货物价格：本价格为甲方工地收方价（含运输费用，乙方不负责税收）。1-3原石92元／m3；机沙：108元／m3；抹灰粗砂135元／m3；遂宁沙122元／m3，因货物价格随季节、市场需求等因素波动，当涨、跌幅度≥5%时，由甲、乙双方友好协商定价。三、货物交接：…3.乙方运输车辆到达甲方工地后，甲方须派人及时出具收方单。质量，方量以实际为准…。4.甲方出具收方单即视为对乙方所供货物的数量认可、质量符合甲方要求。四、货款结算、支付及违约:1.结算方式,结算以乙方工地人员出具的收方单为依据。1.1每月25日结算,次月15日内付上月结算货款80%，至工程结束后三个月内付清余款;1.2结算后以甲方欠条或收据;2.支付方式：结算后甲方必须向乙方支付货款（现金或转账均可），以乙方收据为准;3.违约：如甲方未能按合同约定付款，须向乙方支付违约金;违约金按结算金额的2%每月支付，如壹年后甲方仍不能付清欠款,乙方有权向乐至县人民法院提起诉讼请求；如乙方未按甲方要求时间供货，一切损失由乙方负责赔偿；六、合同自甲、乙双方签字（盖手印）后生效。原告与被告周云分别在合同尾部甲方、乙方处签字捺印。 合同签订后，原告开始履行供货义务。原告砂、石送货统计表，工地名称：报国寺一期A区-2，2016年3月29日止统计表载明合计金额37886元，收货人郭某、周某签字；同年4月30日止统计表载明合计金额69549元，收货单位周云签字，郭某、周某签字数量属实；同年5月31日止统计表载明合计金额41900元，收货单位周云签字，郭某、周某签字数量属实；同年6月30日止统计表载明合计金额51232元，经办人周云签字，郭某签字数量属实；同年7月31日止统计表载明合计金额87398元，收货单位周云签字，郭某签字数量属实；同年8月31日止统计表载明合计金额75473元，收货单位周云签字，周某签字数量属实；同年9月29日止统计表载明合计金额45432元，经办人周云签字，郭某、周某签字数量属实；同年10月8日止统计表载明合计金额13521元，经办人周云签字，郭某签字数量属实；落款时间2017年1月载明合计金额86869元，经办人周云签字，郭某签字数量属实，上述9个月沙石款共计509260元。原告提交报国寺一期A-2材料结算单，砂石（舒朝国）载明，砌体沙、石子、遂宁沙、抹灰沙合计510921.9元,已付335000元,应付175920元，供货方舒朝国，项目负责人吴某，2017年5月18日。 原告在诉状中自述截至2017年1月11日，被告已给付沙石款335000元，后被告先后给付55000元。原告在原审陈述被告于2017年8月给付沙石款20000元，2018年2月，欣源泰公司代被告周云给付沙石款35000元。 2014年4月30日，四川欣源泰投资有限公司作为甲方，中铁九局集团有限公司成都分公司作为乙方，兴仲源公司作为丙方签订《框架协议》，甲方与乐至县至诚城乡建设投资有限合同合作投资乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设项目，乙方为本项目施工总承包单位，丙方为甲方指定的合格分包单位，丙方作为乙方的作业队负责工程施工的具体实施，乙、丙双方协作，组织精干高效的项目经理部，共同向甲方及乐至县至诚城乡建设投资有限公司负责。 2014年6月3日，被告兴仲源公司作为甲方与晨曦公司作为乙方签订《合作协议》，就乐至县天池镇新观音村和报国寺村农民集中安置房建设工程合作及利益分配进行约定，乙方挂靠被告兴仲源公司进行项目施工，甲方只收取项目总造价1.5%作为甲方管理费等。 2019年11月18日，本案办案人员调查案涉项目投资方欣源泰公司员工张某，其称案涉项目已经于2019年6月完工。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者依据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中,原告提交其与被告周云签订的《砂石供应（买卖）合同》，并提交被告周云签字的送货统计表等，能证明原告与被告周云之间自愿签订砂石买卖合同,原告已按约履行了供货义务，被告周云收取原告砂石,原告自认已经收取相应货款390000元，双方应按合同约定行使权利，履行义务。若被告周云认为相应货款的给付责任应由被告兴仲源公司或其他主体负担,则应承担相应举证责任。 关于原告货款金额的确定。一则，原告提交2016年3至10月，2017年1月共9次砂石统计表，金额37886元+69549元+41900元+51232元+87398元+75473元+45432元+13521元+86869元=509260元；二则，原告与吴某结算结果为510921.9元,与上述结果相差1661.9元,因吴某与原告的结算,无证据证明代哪一主体结算,其与原、被告关系无法确定,而根据原告自行提交9次砂石统计表金额更小，故应采信9次具体统计的汇总金额509260元，而不应采信原告与吴某结算金额；三则，原告自认已经收取货款335000元及55000元共390000元，故义务主体尚欠原告货款金额为509260元-390000=119260元。 关于义务主体确定的问题。一则，原告与被告周云签订砂石买卖合同，原告提供了9个月供货统计表证实原告履行了实际供货义务，被告周云作为合同的相对方，被告周云如果不能提供证据证明履行职务行为或接受委托代被告兴仲源公司或其他主体收取货物，则应由其承担货款结付义务；二则，被告周云称其不是案涉砂石实际买方，实际买方是案涉工程实际施工人被告兴仲源公司，称其履行职务行为，但原、被告提交的所有证据，均不能证明被告周云系被告兴仲源公司员工，不能证明被告周云履行职务行为，不能证明被告周云受被告兴仲源公司或其他公司委托接收案涉砂石，其举证不能的法律责任应由被告周云承担；三则，原告提供的供货统计表上虽然载明工地为报国寺一期A区-2，但因缺少证据支持周云、郭某、周某代表案涉工地实际施工人接收案涉砂石并用于案涉工；四则，案涉工地实际施工人究竟是被告兴仲源公司，或者晨曦公司等主体，被告兴仲源公司称中院尚在审理相关案件，虽有框架协议，但相关主体并未进入诉讼表明意见并提供证据，不足以认定实际施工人，即使有实际施工人，被告周云不能证明其为实际施工人员工或受委托等关系，仍然应由其承担给付责任。综上，在被告周云提交证据无法证明其系履行职务行为，或接受委托等情况下，应由案涉合同的相对方被告周云承担给付案涉砂石款的责任。 关于给付时间及违约金的确定。一方面，原告与被告周云供应合同约定每月25日结算，次月15日结算货款80%，至工程结束后三个月内付清余款，因双方供货时间最后一期为2017年1月，至今已过约2年，且本院调查案涉工程已经完工；另一方面，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告与被告周云在供应合同约定，如甲方未能按合同约定付款，须向乙方支付违约金，违约金按结算金额的2%每月支付，虽没有被告周云签字的结算，但二被告对原告出示的结算结果真实性无异议，应确认双方在该时间点进行结算，但金额以各月统计数据汇总后的余额119260元为准；最后，因案涉工程已经于2019年6月结束，故原告主张的违约金应按约定自其后三个月即2019年9月30日作为起算点为宜。 法院根据证据认定的法律事实与客观事实，在理论上可能存在差异。被告周云在承担案涉货款给付义务后，在提供其他证据支持的情况下，可向相应义务主体主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决如下： 一、由被告周云在本判决生效之日起十日内给付原告舒朝国货款人民币119260元及违约金（违约金以119260元为基数，自从2019年9月30日起至货款给付完毕之日止，按照月利率2%的标准计算）； 二、驳回原告舒朝国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2718元，由被告周云负担2685元，原告舒朝国负担33元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  刘小平 人民陪审员  蒋家勇 人民陪审员  颜红菊 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员  陈皓熙