广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2354号上诉人（原审原告）：广东新暻混凝土有限公司，住所地：广东省肇庆市鼎湖区凤凰镇工业区**，统一社会信用代码：914412035724103044。法定代表人：龙伟明，总经理。委托诉讼代理人：宋岩，广东为峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省湘天建设工程有限公司，，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**蓉苑****统一社会信用代码：91430000753382859R。法定代表人：谭新文，总经理。委托诉讼代理人：付小承、李君，均是广州金鹏律师事务所律师。上诉人广东新暻混凝土有限公司（以下简称新暻公司）、湖南省湘天建设工程有限公司（以下简称湘天公司）因买卖合同纠纷一案，均不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初657号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新暻公司的委托诉讼代理人宋岩、上诉人湘天公司的委托诉讼代理人付小承到庭参加诉讼，本案现已审理终结。新暻公司提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判湘天公司于2019年4月30日后以货款7542415.36元为基数按日千分之一的利率计算逾期付款违约金至付清欠款之日止（暂计至2019年8月8日金额为739156.69元）；2、本案二审诉讼费由湘天公司承担。事实与理由：新暻公司与湘天公司于2018年12月28日签订《合同终止协议》，该协议不违反法律及法规规定，是双方真实意思表示，协议第三条对逾期付款违约金的利率作了约定“湘天公司愿意按每日千分之一的费率向新暻公司支付违约金”，且《商品混凝土购销合同》也约定违约责任，明确约定违约金，系双方真实意思表示。一审判决确认案涉两份合同合法有效。双方均是长期从事经营的商事主体，约定的违约金属于湘天公司在签订合同时应当预见到的可能承担的违约责任范围，湘天公司主张违约金标准过高，但未能举证予以证明双方约定的违约金过分高于新暻公司的实际损失，应当尊重当事人对违约金责任的事先预定标准。合同法上的违约金既有惩罚性，也有补偿性，故一审法院只注意到合同违约金的补偿性而忽略了违约金的惩罚性作用，将双方有明确约定的违约金标准调低显然是不合乎法理的。一审判决认为应由新暻公司举证证明实际损失，显然是举证责任分配错误，违反了民事诉讼谁主张谁举证的一般原则，应由湘天公司举证证明约定的违约金过分高于新暻公司的实际损失。本案是商事合同纠纷，应严格遵循意思表示外观主义原则，充分尊重当事人意思自治的原则，本案非侵权责任纠纷，不能采用公平原则来调整双方约定的违约金标准。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判支持新暻公司的上诉请求。湘天公司答辩称：不同意新暻公司的上诉请求，认可一审判决认定的违约金计算标准，并接受一审判决结果。但对于一审判决后由于新暻公司未及时办理领款手续，对其后产生的违约金，不应当由湘天公司承担。湘天公司提出上诉请求：l、撤销一审判决第三项，判决湘天公司不承担财产保全担保费、律师费；2、本案诉讼费由新暻公司承担。3、对于一审判决后产生的违约金湘天公司不予承担。事实与理由：1、财产保全费是指当事人申请法院进行财产保全时向法院缴交的申请费用。而财产保全担保费是指委托第三方为其财产保全申请行为进行担保，进而支付一定报酬的行为，其并非法定的诉讼费用的范畴。《商品混凝土购销合同》虽然约定财产保全费由需方承担，但财产保全费以财产保全申请费为通常理解，而并不能说明双方对财产保全担保费进行了约定；且本案财产保全担保费1万元并非因诉讼必然产生的费用，新暻公司申请财产保全有义务自行提供担保。本案新暻公司出于自己利益考虑，购买他人为之担保服务所产生之费用应自行承担。2、新暻公司依据2017年8月21日签订的《商品混凝土购销合同》主张湘天公司应当承担新暻公司提起本案诉讼的律师费，但双方于2018年12月28日重新签订《合同终止协议》，解除2017年8月21日签订的《商品混凝土购销合同》，该购销合同中的条款已对双方无约束力。《合同终止协议》对到期欠付货款的数额、付款方式及延期付款利息的计付等事项重新进行约定，性质上属于对双方之间债权债务关系清理和结算条款的重新约定，不再受《商品混凝土购销合同》的约束，并未重新约定律师费应当由新暻公司承担。因此，一审判决新暻公司承担律师费没有事实和法律依据。综上，一审判决第三项明显缺乏事实与法律依据，请二审法院予以改判。3、本案一审阶段，一审法院对湘天公司采取的财产保全措施冻结了足额的银行存款，足以支付本案欠款。一审判决后湘天公司已经明确向新暻公司表示认同并同意支付欠款本金，但新暻公司没有及时协助配合办理领款手续。湘天公司不予承担其迟延履行期间的违约金。新暻公司答辩称：一审判决对于财产保全担保费、律师费均是按照双方签订且有效的合同约定进行裁判，并不是没有事实依据。湘天公司提及合同终止协议仅是对其欠付款项作了还款相应约定，该协议并不与购销合同冲突，该协议也没有废弃之前购销合同的相关约定，所以购销合同与终止协议均是判断湘天公司付款义务的事实及法律依据。本案还在二审阶段，不存在一审判决生效的问题，湘天公司也未向新暻公司清偿任何款项，其诉说主动还款属于子虚乌有。新暻公司向一审法院提出诉讼，请求判决:1、湘天公司向新暻公司支付款项7964075.35元（含货款7542415.36元和资金占用费421659.99元）；2、湘天公司向新暻公司支付违约金215348.07元（以应付款项为计算基数自2018年12月9日起暂算至2019年4月10日），并以欠付货款7542415.36元为基数按日千分之一利率标准自2019年4月11日起计付至湘天公司实际清偿全部款项之日止；3、湘天公司向新暻公司支付本案律师费35万元；4、湘天公司向新暻公司支付本案财产保全担保费1万元；5、本案受理费、财产保全费由湘天公司承担。一审法院查明如下事实：2017年8月21日，新暻公司与湘天公司签订《商品混凝土购销合同》，合同约定由新暻公司向湘天公司提供混凝土，送货至肇庆保利花园项目工程处。第七条约定：混凝土货款每个自然月结算一次，双方在次月10日前完成对账；连续供货3个月后，第4个月支付第1个月货款的70%，第5个月支付第2个月货款的70%，以此类推，余下的30%在工程主体封顶后6个月付清，如工程主体封顶时间超过2018年12月31日，则视为付款条件已成就；如湘天公司延期支付货款，每延期一个月加收货款2%作为资金占用利息，延期支付时间在15天内的，不加收逾期资金占用成本。第七条约定：湘天公司未按合同约定向新暻公司支付货款，每延迟1日应支付所欠货款的1‰的违约金；实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）由湘天公司承担。合同签订后，新暻公司于2017年10月开始送货至2018年10月。期间双方按照约定每月对账，其中2017年10月应付货款为137405元，11月应付192844元，12月应付2457170.5元，2018年1月应付2835549.5元，2月应付569889元，3月应付1777760.5元，4月应付3391730元，5月应付3069719元，6月应付1087772.5元，7月应付508271元，8月应付865318元，9月应付102781元，10月应付97583.3元，共应支付货款17093793.3元。湘天公司于2018年2月11日支付了货款134990.8元，于4月19日支付了80万元，于6月4日支付了300万元，于7月5日支付了40万元，于9月5日支付了120万元，于11月30日支付了100万元，共已付货款6534990.8元。2018年12月28日，双方签订《合同终止协议》，确认应付货款为17093793.3元，湘天公司已支付6534990.8元，未付10558802.5元。协议约定湘天公司分期向新暻公司清偿上述欠款，定于2018年12月29日前支付1148800元，并支付资金占用费232976元；于2019年1月8日前支付130万元；于2019年1月29日支付3041973.8元及资金占用费199436.86元；于2019年3月31日支付2534014.35元及资金占用费180421.82元；于2019年4月30日前再支付2534014.35元及资金占用费241238.17元。双方并约定未按期支付的款项自应付之日起按每日万分之八的费率计算资金占用费，每笔资金占用费与货款同期支付；任何一期款项未能按照约定的时间支付，湘天公司愿意按每日1‰的费率支付违约金。其后，湘天公司于2018年12月29日向新暻公司支付了1148800元，于2019年1月9日支付30万元，于1月10日支付了100万元，于2月1日支付了100万元，均注明用途为混凝土款。因湘天公司未按约定清偿欠款，新暻公司委托律师提起本案诉讼，支付了律师费35万元。其在本案中请求湘天公司支付至签订《合同终止协议》之日止所欠的货款及资金占用费，并以上述款项的总额为基数，按照每日1‰的费率支付合同签订日之后的违约金。另查明，新暻公司原名称为肇庆华锐建筑材料有限公司，于2017年12月4日变更为现名。在诉讼过程中，新暻公司向该院申请财产保全，并由中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司提供财产保全担保，新暻公司支付了担保费1万元。该院于2019年4月22日作出（2019）粤1203民初657号民事裁定书，裁定对湘天公司名下限额为8539423.42元的存款或其他财产予以查封、冻结。一审法院认为，该案是买卖合同纠纷。新暻公司与湘天公司签订的《商品混凝土购销合同》没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。新暻公司向湘天公司提供货物后，湘天公司应依约定履行付款义务。其未按约定付款，已构成违约，应承担违约责任。因此，新暻公司请求湘天公司继续履行支付货款的义务并赔偿损失、支付违约金，应予支持。关于货款及资金占用费的认定。双方在《合同终止协议》中确认至2018年12月28日止湘天公司欠付货款10558802.5元，并结算资金占用费的数额，确定了分期履行时间。该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，对其效力应予确认。上述资金占用费是双方在纠纷发生后作出的结算，且数额已确定，区别于违约前的违约金约定，而湘天公司在清楚该费用总额的情况下签订协议，表明其同意接受结算的结果，因此，现其又以数额过高为由请求调整，理据不足，该院不予支持。对上述协议约定的欠货款数额及资金占用费，该院予以确认。湘天公司未按《合同终止协议》的约定分期履行付款义务，再次构成违约，应承担违约责任。期间湘天公司支付了部分款项，但不足以清偿全部债务，而双方没有约定债务的抵充顺序，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先抵充利息等债务再抵充主债务。因此，湘天公司已付款项应当先抵充到期的资金占用费，再抵充货款。虽然湘天公司提供的付款凭证上载明付款用途为混凝土款，但该用途为湘天公司自述，并未得到新暻公司的确认，因此，其抗辩认为所付款为货款的理据不足，该院不予采纳。依上述方式计算至2018年12月29日，湘天公司欠付到期货款232976元（第一期）；至2019年1月8日欠付到期货款1532976元（第二期）；至2019年1月9日欠付到期货款1232976元（第三期）；至2019年1月10日欠付到期货款232976元（第四期）；至2019年1月29日欠付到期货款3274949.8元、资金占用费199436.86元（第五期）；至2019年2月1日欠付到期货款2474386.66元（第六期）；至2019年3月31日欠付到期货款5008401.01元、资金占用费180421.82元（第七期）；至2019年4月30日欠付到期货款7542415.36元、资金占用费421659.99元（第八期）。关于违约金的认定。双方在《合同终止协议》约定未按期支付的款项自应付之日起按每日1‰的费率支付违约金，新暻公司请求以所欠货款及资金占用费的总额为基数按照上述约定计算违约金。但资金占用费已属于对损失的赔偿，而违约金以赔偿损失为主，因此，双方既约定违约金又约定损失赔偿，应符合公平原则并受相关法律的调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。及依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于所造成的损失”。因此，约定的违约金不应超过所造成损失的百分之三十。新暻公司未能提供证据证明逾期付款所造成的损失，应参照中国人民银行同期贷款利息予以认定，因此，其约定的违约金不应超过按中国人民银行同期贷款利率的130%计算的利息。双方约定的违约金过分高于上述损失，湘天公司请求予以调整，该院予以支持。而双方约定的资金占用费高于上述违约金的限额，且已进行了结算，因此，新暻公司又请求以此为基数继续计算结算后的违约金，理据不足，该院不予支持。综上，结算后的违约金应以所欠货款数额为基数，从各期货款到期之次日起按照年利率5.655%（4.35%×1.3）计算。第一期到期货款232976元应支付违约金360.95元（2018年12月30日至2019年1月8日，共计10天），第二期到期货款1532976元应支付违约金237.51元（2019年1月9日，计1天），第三期到期货款1232976元应支付违约金191.03元（2019年1月10日，计1天），第四期到期货款232976元应支付违约金685.81元（2019年1月11日至2019年1月29日，计19天），第五期到期货款3274949.8元应支付违约金1522.18元（2019年1月30日至2019年2月1日，计3天），第六期到期货款2474386.66元应支付违约金22234.91元（2019年2月2日至2019年3月31日，计58天），第七期到期货款5008401.01元应支付违约金23278.77元（2019年4月1日至2019年4月30日，计30天），共应支付违约金48511.16元。2019年5月1日后的违约金应以货款7542415.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率的130%计算至付清欠款之日止。关于律师费及财产保全担保费的赔偿责任。依照《商品混凝土购销合同》的约定，湘天公司未按合同约定向新暻公司支付货款，为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等）由湘天公司承担。该约定是双方对合同纠纷的处理，属于合同的清理条款。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，双方的购销合同终止后，上述条款仍有效。而双方在《合同终止协议》中对该约定未作变更，因此，应当依照该约定履行。新暻公司请求湘天公司支付财产保全担保费、律师费，该院予以支持。根据《广东省律师服务政府指导价》规定的标准，并结合该案所欠的货款及资金占用费、违约金情况，该案合理的律师费应为232252元。新暻公司超出部分请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湘天公司于该判决发生法律效力之日起七日内向新暻公司支付尚欠货款7542415.36元、资金占用费421659.99元；二、湘天公司于该判决发生法律效力之日起七日内向新暻公司支付计至2019年4月30日止的逾期付款违约金48511.16元，此日后以货款7542415.36元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算逾期付款违约金至付清欠款之日止；三、湘天公司于该判决发生法律效力之日起七日内向新暻公司支付财产保全担保费1万元、律师费232252元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费35753元、财产保全费5000元，共40753元，由新暻公司负担1312元，湘天公司负担39441元。二审期间，双方当事人均无提交新证据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，二审中，新暻公司确认湘天公司逾期付款给其造成资金占用期间利息的损失。本院认为，本案是买卖合同纠纷。新暻公司与湘天公司签订的《商品混凝土购销合同》《合同终止协议》所形成的买卖合同关系是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，应受法律保护。新暻公司向湘天公司提供货物后，湘天公司没有依约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：1、本案约定违约金应否调低；2、本案的财产保全担保费和律师费是否应由湘天公司承担。关于本案约定违约金应否调低的问题。湘天公司未能依照合同约定向新暻公司支付货款，显属违约，应承担违约责任。根据合同约定，湘天公司未按合同约定向新暻公司支付货款，每延迟1日应支付所欠货款的1‰的违约金。诉讼中，新暻公司主张违约金按照每日1‰标准计算，湘天公司提出新暻公司主张违约金标准过高，请求依法予以调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金的计算应以实际损失额为计算依据，一审中，新暻公司没有举证因湘天公司逾期付款给其造成的具体实际损失，二审中，新暻公司确认湘天公司逾期付款给其造成资金占用期间利息的损失。一审法院综合本案当事人的违约事实、过错程度及根据公平原则，予以调整违约金参照中国人民银行同期贷款利率1.3倍标准计算并无不当，本院予以维持。新暻公司上诉主张按合同约定标准计算违约金的法律依据不足，本院不予采纳。关于本案的财产保全担保费和律师费是否应由湘天公司承担的问题。新暻公司与湘天公司签订的《商品混凝土购销合同》第八条第四款约定“新暻公司实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由湘天公司承担”。该约定属于合同的清理条款。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，该约定应属有效，各方当事人应诚信履行。而双方在《合同终止协议》中对该约定未作变更。新暻公司为实现债权提起本案诉讼而与广东为峰律师事务所签订了《委托代理合同》，约定本案纠纷委托广东为峰律师事务所律师为其诉讼代理人，律师服务收费为35万元。广东为峰律师事务所开出4张税票价税金额共计35万元的增值税发票。广东为峰律师事务所委派律师参加了本案一审诉讼活动，律师费属于新暻公司为实现本案债权而发生的应付费用，依合同约定应由湘天公司承担，故一审判决湘天公司承担新暻公司的律师费正确，本院予以维持。湘天公司上诉认为其不承担新暻公司的律师费的理由不能成立，本院不予支持。新暻公司向一审法院申请财产保全，一审法院对湘天公司的相关财产裁定采取保全措施。新暻公司所缴交的财产保全担保费属于其为实现债权而保障本案判决顺利执行而支出的必要费用，该合同明确约定了新暻公司实现债权的一切费用由湘天公司承担，财产保全担保费亦属于新暻公司实现债权的费用范畴。故湘天公司上诉认为其不承担新暻公司的财产保全担保费的合同依据不足，本院不予采纳。一审判决后，湘天公司没有向一审法院申请要求以其被冻结的银行存款清偿给新暻公司，且新暻公司也没有收到涉案货款。湘天公司上诉主张其不应支付一审判决后的违约金给新暻公司的理据不充分，本院不予采纳。综上所述，新暻公司与湘天公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费16126元，由广东新暻混凝土有限公司负担4934元，湖南省湘天建设工程有限公司负担11192元。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年十一月十九日法官助理黎嘉豪书记员陈唐玲