广西壮族自治区永福县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0326民初903号 原告：谢银军，男，1975年8月19日出生，汉族，居民，住桂林市七星区。 被告：桂林倍利轮胎有限公司，住所地永福县苏桥经济开发区苏桥(工业)园土榕路10号。统一社会信用代码：91450326MA5KGCWB81。 法定代表人：郭保华，董事长。 委托诉讼代理人：黄利文，男，该公司人事部人事主管，住桂林市七星区。 委托诉讼代理人：丘火德，广西瑞佰伦律师事务所律师。 原告谢银军与被告桂林倍利轮胎有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2019年9月17日向本院提起诉讼，本院于2019年10月10日立案受理后，依法由审判员文中杰适用简易程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理，代书记员吴曼静担任记录。原告谢银军、被告桂林倍利轮胎有限公司的委托诉讼代理人黄利文、丘火德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求撤销永福县劳动争议仲裁委员会永劳人仲字[2019]65号仲裁裁决书的裁决;2.请求判决原告与被告签订的《解除劳动合同协议书》无效；3.请求判决被告恢复与原告的劳动合同关系；4.请求判决被告全额补缴原告自2019年1月1日起至恢复原告劳动关系止，这一期间的五险一金；5.请求判决被告全额补发原告自2018年12月24日起至恢复原告劳动关系止，这一期间的基本生活费。 事实和理由：原告认为永福县劳动争议仲裁委员会永劳人仲字[2019]65号仲裁裁决认定事实、适用法律条款错误，理由如下: 1.被告解除原告劳动合同,适用于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十一条“经济性裁员”的规定是错误的。永福县劳动争议仲裁委员会认为，被告解除与原告的劳动合同是依据“劳动合同法第三十六条，双方协商一致解除劳动合同”，并以此规避被告违法经济性裁员的法律责任及赔偿金，这是错误的。2.被告解除原告劳动合同，违反对从事接触职业病危害作业需进行离岗前职业健康检查的国家强制性法律规定。原告一直在成型车间工作，长期接触汽油、噪音职业病危害因素以外，同时还接触硫化烟气（化学有毒类）职业病危害因素。2018年12月24日，被告解除与原告的劳动合同关系，事前未对原告进行化学有毒类的职业健康检查。被告严重违反劳动合同法、《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称职业病防治法）的强制性规定。3.被告没有为原告缴纳2003年2月至2004年9月期间共20个月的医疗保险费，是违反国家强制性法律规定。《桂林倍利轮胎有限公司职工安置方案》（以下简称《职工安置方案》）第七条规定，职工的各项社会保险费缴至与企业解除劳动关系之月止。原告于1997年7月到被告处工作，截止2018年12月24日被告解除原告劳动合同止，原告累计工龄为21.5年（257个月），而原告城镇职工医疗保险累计缴费年限（视同缴费年限+实际缴费年限）为237个月，其中被告没有为原告缴纳2003年2月至2004年9月期间共20个月的医疗保险费，但是医保所明确答复这20个月的医疗保险费无法再补缴，不能认定为视同缴费年限。由于被告的违法行为，造成原告的城镇职工医疗保险累计缴费年限少20个月，致使原告达到退休年龄时，因医疗保险累计缴费年限不足25年（300个月），从而无法享受终身免费医疗保险待遇。 原告为证明其主张在举证期限内向本院提供下列证据： 1.《劳动合同书》，用于证明从2017年6月1日起，原告与被告订立无固定期限的劳动合同，从事成型岗位工作； 2.企业使用特殊工种情况表，用于证明原告于1997年8月至2005年12月，从事硫化、压延特殊工种8.03年； 3.《职工安置方案》，用于证明被告解除与原告的劳动合同时，没有对从事接触职业病危害作业的原告进行离岗前职业健康检查，就解除原告的劳动合同，是违反双方协议约定的，是违反国家强制性法律规定； 4.《解除劳动合同协议书》，用于证明在解除与原告的劳动合同前，被告没有缴清原告的社会保险费，违反该协议书的规定；解除劳动合同是受公司胁迫签订的，如果不签订协议按公司平均工资1680元/月计算，协议书也不公平，平均工资不是按年平均工资计算； 5.《轮胎制造企业职业病危害因素》节选，用于证明原告系从事硫化车间的硫化岗位工作，属于从事具有职业病危害的硫化烟气（含笨、甲苯、二甲苯、硫化氢、二氧化硫等化学有毒类职业病危害因素）、高温的工作。 被告桂林倍利轮胎有限公司辩称，1.永福县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书裁决的事实清楚，适用法律恰当，是正确的，原告诉请没有法律依据。原、被告解除劳动关系是通过协商的方式，被告按协议书约定支付经济补偿金，由此证明解除劳动关系是自愿的，不存在违法解除。关于缴纳医疗保险费和职业病危害检查事宜，在仲裁裁决中已经说明清楚，缴纳医疗保险费不属于仲裁事项，同意仲裁裁决的意见。2.关于职业病危害问题。被告依据广西安全生产科学研究院出具的《中国化工橡胶桂林轮胎有限公司年产100万条全钢载重子午胎项目职业病危害控制效果评价报告书》（以下简称《职业病评价报告书》）的规定，将属于职业病危害岗位的硫化车间、炼胶车间、X光轮胎检测线，向永福县安全生产部门上报备案，不存在漏报、瞒报的问题。在《职工安置方案》《桂林倍利轮胎有限公司改革解困职工安置方案涉及职工切身利益有关问题的政策解答》（以下简称《政策解答》）中规定，被告有对解除劳动关系、符合职业病岗位的员工进行了职业病危害检查之责任，且被告已为属于职业病岗位的员工进行了体检。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提供下列证据： 1.《职工安置方案》、2.《政策解答》、3.请示、4.职工安置方案表决大会议程、会议签到表、表决大会清点到会人数报告单及计票结果报告、5.方案公示照片，证据1-5用于证明被告为解决企业困难，制定了改革解困职工安置方案，并召开全体职工大会，表决通过了《职工安置方案》；《职工安置方案》涵盖了原告在仲裁中提出的问题，已经充分告知，没有回避、隐瞒； 6.收文回执，用于证明被告将《职工安置方案》表决大会文件材料向桂林市人力资源和社会保障局、桂林市国有资产管理委员会、桂林经济技术开发区管理委员会、桂林市总工会、桂林市七星区总工会、桂林市经济技术开发区工会、中国化工橡胶有限公司进行了报告； 7.职业病危害项目申报表，用于证明被告工作场所的职业病危害岗位为硫化车间、炼胶车间、X光轮胎检测线，原告在离职前从事成型岗位工作，不属于职业病危害岗位； 8.职业健康检查预约表及检查表，用于证明被告依法对须进行职业病危害检查的员工安排健康检查； 9.《解除劳动合同协议书》、10.职工安置补偿金签领单，证据9-10用于证明原、被告就解除劳动合同达成了协议，被告已足额向原告支付了经济补偿金； 11.《职业病评价报告书》，用于证明被告申请评价职业病岗位都是经过测评的，属于职业病危害岗位有硫化车间、炼胶车间、X光轮胎检测线。 根据原告的申请本院依法调查及收集的原告2016年7月到2017年12月工资明细，证实原告从2016年7月至2017年6月的月平均工资为3681.33元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告认为,被告提供证据4即职工安置方案表决大会议程、会议签到表、表决大会清点到会人数报告单及计票结果报告、证据5即方案公示照片，系被告不按规定程序进行，不是全体参加会议员工的真实意思，因为拒绝一百多人参加了苏桥工厂重建的职工的投票权，职工大会决议的安置方案是不真实、不公正、不合法的。本院认为，这些证据证实被告召开职工安置方案表决大会依法定程序进行，其表决结果系参加会议职工的多数人赞成通过的，且事后予以公示，没有违反法律的规定，程序合法，予以确认。证据8即职业健康检查预约表及检查表，原告认为没有安排对有毒有害岗位员工进行检查，只是报了高温项目，没有报有毒有害项目，而且是在离职后检查，违反了应当在离职前安排检查的规定，不符合法律规定。劳动合同法第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”。职业病防治法第三十五条规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者与其终止订立的劳动合同。上述劳动合同法和职业病防治法均作出规定，用人单位单方行使解除劳动合同必须遵守的法律规定，即从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位单方行使解除劳动合同，必须进行离岗前职业健康检查，否则，解除劳动合同违法。本案中，2018年12月24日，原、被告双方自愿解除劳动合同关系，这是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，但是被告作为用人单位，无论在与劳动者解除劳动合同前后，均有对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查的义务。原告在解除劳动合同前从事成型岗位工作，该项目不属于从事接触职业病危害作业的劳动者，该项目不属从事接触职业病危害作业的劳动者，被告不安排原告进行职业病危害健康检查，并不违反劳动合同法第四十二条、职业病防治法第三十五条的规定，本院对证据8予以确认作为认定本案事实的依据。原告对证据9即《解除劳动合同协议书》有异议，认为被告以生产经营发生严重困难解除原告的劳动合同，该理由不成立。劳动合同法第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的……”该条规定企业在生产经营发生严重困难，可以与企业职工解除劳动合同。本案事实看，被告从2017年7月后停产，作为企业职工的原告仅领取生活费，说明企业经营发生严重困难，后被告依法向劳动主管部门申报裁减人员，其裁减人员程序合法，原告口头认为被告以生产经营发生严重困难解除原告的劳动合同，未提供相应证据证实，其事实和理由不成立，本院不予采纳。 原、被告对本院调取证据，即原告2016年7月到2017年12月工资明细无异议，该证据具有真实性、合法性和关联性，予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1997年7月，原告入职桂林轮胎厂，先在硫化岗位工作，2011年7月后在成型车间成型岗位工作。2017年6月1日，原告与被告最后签订的—份无固定期限的劳动合同，原告工作岗位为成型岗位。2017年7月，被告因生产经营困难而停产，停产后按照桂林市最低工资标准1680元的80%发放生活费给原告。2018年11月28日，被告制订了《职工安置方案》和《政策解答》，其中规定：1.关于经济补偿金执行标准问题。公司采取的职工经济补偿金的工资计算标准：企业停产前12个月（即2017年6月30日停产前十二个月）职工的月平均工资。其中月平均工资低于企业月平均工资（3526元/月）的，按企业月平均工资计发；职工月平均工资超过企业月平均工资3倍以上的，按不高于企业月平均工资的3倍标准计发。2.关于2003年至2004年医保问题的处理。对于参与本次公司改革解困全员解除劳动合同的，在改革截止日在册职工与公司解除劳动合同后，对于达到法定退休年龄医保缴费年限仍不足25年的，由公司承担2003年2月至2004年9月员工在公司工作期间医疗保险费用的补缴责任。3.关于本次解除劳动合同的性质问题。本次解除劳动合同的性质为“企业停产歇业，生产经营无法正常进行，致使原与职工签订的劳动合同无法履行，与职工解除劳动合同。”，属国有企业改革的一种形式。4.关于解除劳动合同前进行职业健康检查问题。公司炼胶车间、硫化车间、X光轮胎检测线为从事接触职业病危危害作业场所。凡是在以上区域内工作的职工，解除劳动合同前可以进行职业健康检查，检查费用由公司承担。同时还约定和解释其他事项。同月29日，被告将《职工安置方案》和《政策解答》张贴于宣传栏及公司办公大楼公示栏中。2018年12月5日，被告在桂林市经济开发区管理委员会体育馆召开公司全体职工大会（在册职工384人），实到会职工人数为361人（包含办理授权委托43人），原告到场参加会议，另邀请中国化工橡胶有限公司、桂林市总工会、桂林市国有资产管理委员会、桂林市人力资源和社会保障局、桂林市经济技术开发区管理委员会的代表到会，会上以投票表决方式通过《职工安置方案》。同月7日，被告将《职工安置方案》的整套文件呈送给桂林市总工会、桂林市国有资产管理委员会、桂林市人力资源和社会保障局、桂林市经济技术开发区管理委员会、桂林市国家高新区七星区总工会、桂林市经济技术开发区工会委员会、永福县总工会。2018年12月24日，原告与被告签订了《解除劳动合同协议书》，双方一致同意自2018年12月24日起解除双方签订的劳动合同，由被告一次性支付原告经济补偿金87526元，原告的社会保险费及住房公积金由被告缴至2018年12月31日止，同时还约定其他事项。 原告在被告单位停产前12个月个人月平均工资为4071元/月，被告单位企业月平均工资为3526元/月，原告在被告单位工龄为21.5年，原告的经济补偿金为87526元，计算方式4071元/月×21.5个月。2019年1月，被告将经济补偿金87526元支付给原告。被告依法参加了社会保险，除2003年2月至2004年9月期间医疗保险费未缴纳外，为原告缴纳社会保险费、医疗保险费至解除合同时止。 另查明，1965年，桂林轮胎厂正式成立。2006年1月20日，昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司注册成立，昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司由桂林橡胶机械厂、中橡集团曙光橡胶工业研究设计院重组，并收购桂林轮胎厂、桂林乳胶厂、桂林橡胶制品厂而成立的有限公司。根据中国化工集团公司板块重组的要求，2008年3月，桂林橡胶机械厂、桂林乳胶厂、中橡集团曙光橡胶工业研究设计院先后从昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司转出。2011年5月，为了苏桥全钢载重子午线轮胎项目的管理和运营，成立了中国化工橡胶桂林轮胎有限公司，为中国化工橡胶有限公司全资子公司。2016年12月，为了资产整合需要，成立了桂林倍利轮胎有限公司，目前，桂林倍利轮胎有限公司为中国化工橡胶有限公司全资子公司。 本院认为，关于解除双方之间劳动合同的效力问题。劳动合同法第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”该法第四十一条规定，企业在生产经营发生严重困难时，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”。本案中，被告从2017年7月已停产，且生产经营发生严重困难，提出裁减人员并上报相关劳动部门，符合法律规定。被告在制定《职工安置方案》的整套文件中，经过职工大会表决通过，并上报相关部门备案，其制定的程序合法。原告主张《职工安置方案》不公正、不是全体参加会议员工的真实意思，未提供相应证据证实，对此本院予以驳回。原告与被告签订的《解除劳动合同协议书》，系双方在平等、协商一致基础上签订，解除劳动合同是双方协商一致的结果，符合劳动合同法第三十六条的规定，前述证据分析认定中，已阐述双方同意解除劳动合同，不存在违反劳动合同法第四十二条规定的情形。原告同意解除劳动合同是其真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形。原告主张，被告没有为原告进行职业病危害健康检查就解除劳动合同是违法的，系原告未能对该法律作出正确的理解，故本院不予支持。相反，原告未提供证据证实，《解除劳动合同协议书》中经济补偿金等达成的协议，存在违反法律、行政法规的强制性规定，且存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，因此，本院确认原告与被告签订的《解除劳动合同协议书》合法有效。 关于原告要求恢复劳动合同关系、全额补缴原告自2019年1月1日起至恢复原告劳动关系止的五险一金、补发原告自2018年12月24日起至恢复原告劳动关系止的生活费问题。前述已对解除双方之间劳动合同的效力问题进行了认定，本院认定原告与被告签订的《解除劳动合同协议书》合法有效，其理由在此不再赘述。从2018年12月24日起解除双方签订的劳动合同，自此时间之后双方劳动关系解除。现原告要求恢复劳动合同关系，原告未能提供充分证据证实双方解除劳动合同存在有欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，本院对此予以驳回。同理，因双方已解除劳动合同，从解除劳动合同的2018年12月24日之后，被告无法律上的义务再行为原告缴纳五险一金和补发生活费。 关于被告支付经济补偿金是否合法问题。劳动合同法第四十六条第二项规定“用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，《职工安置方案》已规定了对解除劳动合同的经济补偿金计算标准，该方案经过职工大会表决通过，且报送相关劳动部门备案，《职工安置方案》是合法有效的。而被告单位在停产前企业月平均工资为3526元/月，原告停产前12个月个人月平均工资为4071元/月，被告没有按停产前企业月平均工资为3526元/月计算经济补偿金，而是按原告停产前12个月个人月平均工资为4071元/月计算经济补偿金，没有损害原告的合法权益，且也得到原告的认可，也是符合劳动合同法及劳动合同法实施条例的规定。因此，被告支付给原告的经济补偿金87526元，合法有据。 关于原告要求撤销永福县劳动争议仲裁委员会永劳人仲字[2019]65号仲裁裁决问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该条规定劳动者对仲裁裁决诉与不诉有选择权，劳动者认为仲裁裁决对其有利，可以选择仲裁生效，即劳动者在自收到仲裁裁决书之日起十五日内不起诉，视为放弃诉权，裁决书对劳动者发生法律效力；劳动者认为仲裁裁决对其不利，可以继续提起诉讼，仲裁裁决不生效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，原告已选择提起诉讼，放弃选择仲裁裁决生效，故，永福县劳动争议仲裁委员会永劳人仲字[2019]65号仲裁裁决不发生法律效力，不存在要求撤销的情形。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十一条第一款第二项、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告谢银军的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取即5元（原告已预交），由原告谢银军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于桂林市中级人民法院。 审 判 员 文中杰 二〇一九年十一月六日 代书记员 吴曼静