黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3065号上诉人（原审原告）：于影，女，汉族，住大庆市红岗区。委托诉讼代理人：郭金贵，黑龙江郭金贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市东陈镇新东路**。破产管理人：北京大成（南通）律师事务所。负责人：王念，南通大辰建设集团有限公司管理人组长。委托诉讼代理人：徐凯敏，北京大成（南通）律师事务所律师。原审原告于影诉原审被告南通大辰建设集团有限公司确认合同效力纠纷一案，大庆市红岗区人民法院于2009年11月30日作出（2009）红民初字第1239号民事调解书；调解书生效后，该院于2014年5月15日作出（2014）红民监字6号民事裁定书，对本案进行再审，并于再审期间中止原调解书的执行；2014年6月12日，大庆市红岗区人民法院作出（2014）红民再字6号民事裁定书，撤销（2009）红民初字第1239号民事调解书，将案件移送至大庆市萨尔图区人民法院管辖；2014年9月1日，本院指定该案由大庆市红岗区人民法院管辖；2015年7月21日大庆市红岗区人民法院作出（2014）红民初字第946号民事判决书，驳回原审原告于影的诉讼请求；于影不服该判决，上诉至本院，本院于2016年12月29日作出（2016）黑06民终3245号民事裁定书，撤销（2014）红民初字第946号民事判决书，发回大庆市红岗区人民法院重审；大庆市红岗区人民法院于2017年2月6日作出（2017）黑0605民初106号民事裁定书，中止本案审理，于2018年8月3日恢复审理，并于2018年9月28日作出（2017）黑0605民初106号之一民事裁定书，驳回原审原告于影的起诉；于影不服该裁定，上诉至本院，本院于2019年1月30日作出（2019）黑06民终78号民事裁定书，撤销大庆市红岗区人民法院作出的（2017）黑0605民初106号之一民事裁定书，指令该院审理。大庆市红岗区人民法院于2019年3月15日立案后，于2019年7月5日作出（2017）黑0605民初106号民事判决，判后，原审原告于影不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于影委托诉讼代理人郭金贵，被上诉人南通大辰建设集团有限公司（以下简称南通大辰）委托诉讼代理人徐凯敏到庭参加法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。于影上诉请求：一、撤销大庆市红岗区人民法院(2019）黑0605民初368号民事判决书，改判上诉人于影与被上诉人南通大辰签订的“万峰综合大市场13#楼认购书有效；二、本案历次一审诉讼费及上诉费均由被上诉人承担。事实及理由：一、本案被告主体适格，罗传奇售房及收款行为是代表南通大辰履行的职务行为。案涉工程确系南通大辰施工，因在开发施工过程中管理不当产生了诸多纠纷，萨区人民法院、大庆市中级人民法院审理了涉及万峰大市场的许多案件。这些案件多为罗传奇在代表南通大辰履行职务行为过程中因涉及万峰大市场土建、装修及销售房屋时产生的纠纷，相关合同书均加盖的是“南通大辰建设工程有限公司”这枚公章，法院的裁判结果基本上都认定万峰大市场的施工单位是南通大辰。二、政府部门已经认定万峰大市场的施工单位系南通大辰。萨尔图区政府、萨尔图区党委政法委在处理涉及万峰大市场拆迁户、购房人上访案件中已经明确认定案涉工程确系南通大辰施工。政府部门目前已经给一部分拆迁户及购房人办理了房屋不动产证书，涉及万峰大市场的有关开发建设手续在建设、房产部门备案时均明确注明万峰大市场的施工单位即为南通大辰。三、一审判决书援引的（2014）黑民终字第46号民事判决书是否已发生法律效力不确定，不能单纯依据该判决书的认定内容作为认定本案事实的依据，应当依据罗传奇与南通大辰在多地数个工程项目上存在合作过程的事实综合予以认定。（2014)黑民终字第46号案件中，万峰指挥部答辩时明确“建设工程施工合同的主体为南通大辰和万峰指挥部”，判决书第6页原审判决认为部分“……罗传奇和南通大辰均认可罗传奇挂靠在南通大辰名下……”。再者，该案案由为建设工程施工合同纠纷，而本案案由为确认合同效力纠纷，因案由不同，法院在审理时适用的法律自然不同。现在于影手里有多份判决书，均能证实由南通大辰直接承担给付万峰大市场工程款的责任。四、在工程建设施工领域实际施工人或挂靠人故意刻一枚与所挂靠公司工商登记或变更档案中正式名称存在细微差异的公章是双方心照不宣的默契。认定于影到底是与罗传奇签订的房屋认购书还是与南通大辰签订的房屋认购书，绝对不能因房屋认购书上加盖的公章与南通大辰后续工商登记变更名称稍有差异就简单认定不是其实施的售房行为。本案中，万峰大市场系大庆市政府实施的因萨大路拆迁改造异地安置工程，工程从开发到建成历时几年之久，开发建设过程中争执、纠纷不断，政府、法院处理了许多涉及万峰大市场的纠纷，万峰大市场所在地法院及大庆市中级人民法院的多份判决书均认定罗传奇是以南通大辰的名义与万峰大市场指挥部签订的建设施工合同。既然如此，罗传奇就是代表南通大辰履行职务行为，相应法律责任当然应当由南通大辰承担。况且在万峰大市场开发施工之初，南通大辰的名称尚未变更，罗传奇手里掌握此枚“南通大辰建设工程有限公司”公章理所当然，至于罗传奇为什么没有及时更换公章，那是罗传奇和南通大辰之间的内部事务，于影没有理由和机会加以干预。试想，如果南通大辰不认可罗传奇在万峰大市场的施工和销售行为，恐怕南通大辰会在第一时间选择到公安机关报案维权，然而南通大辰并未提供这方面的证据予以佐证。事实上，万峰大市场工程竣工后，南通大辰与罗传奇在内蒙古乌拉浩特市扎赉特旗和陕西省西安市的工程建设项目上仍有合作，合作模式仍为罗传奇挂靠南通大辰，并以南通大辰的名义施工，于影有相关判决书可以证实承担责任的主体是南通大辰。五、“万峰综合大市场13#楼认购书”已经得到履行，于影交纳了认购款，罗传奇代表南通大辰已经将13#楼A门五间房屋交付给于影。双方在签订“万峰综合大市场13#楼A门的认购书”后，罗传奇代表南通大辰已经将13#楼A门五间房屋交付给于影，认购书已经得到实际履行，因案外人张宪民系万峰大市场**楼的实际施工人，在于影占有控制房屋期间，该人趁房中无人时将13#楼A门门锁偷偷换掉并抢占房屋用于出租获利，于影对此一直保持克制并寻求法律解决才诉讼至法院。(2014)红民初字第946号案件开庭审理时于影申请的两名证人于某、宋某已经出庭证实于影交付购房款的详细过程，且判决书对两名证人证言予以采信。本案作为中院发回重审案件完全可以依据(2014）红民初字第946号案件庭审笔录对证人证言分析认定，如果确有必要证人必须到庭应当向于影进行释明，未经释明直接对庭审笔录中记载的证人证言不予采信的行为不符合法律规定。综上，一审判决认定案件事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判双方当事人签订的“万峰综合大市场13#楼A门的认购书有效。南通大辰辩称，一、原审判决驳回于影的诉讼请求正确，本案争议的认购书是案外人罗传奇冒用南通大辰名义与于影签订，既未得到南通大辰追认，也不构成表见代理，相应的权利义务应当归于案外人罗传奇，而非南通大辰。二、于影认为罗传奇的售房以及收款行为系职务行为，无事实及法律依据。南通大辰于2007年1月即已变更公司名称，而案涉2009年的认购书上加盖的仍然是变更前名称字样的公章，并且该公章并非南通大辰在公安机关备案的有数字编码的公章，公章本身并不真实，不能凭该不真实的印章认定罗传奇是南通大辰的职工或者是有权代理人。于影主张其他法院的判决书中认定万峰大市场的施工单位是南通大辰，但正如本案再审前的诉讼过程所示，所谓南通大辰的诉讼请求均是罗传奇持不真实的南通大辰的印章所为，即便于影主张的判决书作出相应认定，因为无法确认上述判决书中庭审过程是否为南通大辰委托代理人参与，因此上述判决的相应认定不能直接作为认定本案事实的依据。根据黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第46号民事判决书，南通大辰在该案中辩称其自始至终没有在万峰大市场的工程项目上参与过施工，在该案件中出现的任何关于南通大辰的印章均不真实，因此应当以该份判决书中认定万峰大市场项目承包人责任均由罗传奇个人承担，南通大辰不承担的认定为准。三、关于于影主张的政府部门认定南通大辰系万峰大市场施工单位，于影未提供证据，且政府部门也无权对民事争议中的事实做出认定，政府部门的行为可能出于维护社会稳定的目的而做出，与本案客观事实可能不一致。四、本案认购书中的印章所显示的是南通大辰变更前的名称，是不争的事实，于影据此轻信罗传奇有权代表南通大辰明显存在重大过失，不构成善意。于影系基于对罗传奇的信任签订该认购书，于影所谓的购房款实际交付没有书面证据为证，且按于影的主张款项也是交付给罗传奇，而非南通大辰，因此由南通大辰承担相应责任明显有失公平。五、南通大辰已于2017年9月进入破产程序，如果不能对本案的事实作出公平公正的认定，损害的将是广大债权人的权益，恳请法庭综合考虑该因素，妥善处理本案。于影向一审法院起诉请求：一、要求确认于影与南通大辰之间签订的万峰综合大市场13#楼A门的认购书有效；二、本案诉讼费用由南通大辰承担。一审法院认定事实：2009年9月1日，案外人罗传奇以南通大辰建设工程有限公司委托代理人身份，持南通大辰建设工程有限公司合同专用章与于影签订《万峰综合大市场13#楼认购书》，又于2009年10月27日持南通大辰建设工程有限公司公章与于影签订《房屋买卖补充协议》，后于2009年11月30日以南通大辰建设工程有限公司委托代理人身份，持盖有南通大辰建设工程有限公司公章的授权委托书及法定代表人身份证明，参加了（2009）红民初字第1239号民事案件的庭审，并代表该案被告南通大辰建设工程有限公司就该案进行了调解，大庆市红岗区人民法院作出（2009）红民初字第1239号民事调解书。2010年9月13日，案外人罗传奇在于影申请强制执行（2009）红民初字第1239号民事调解书的执行案件中又以南通大辰建设工程有限公司委托代理人身份与于影达成和解。2007年1月29日南通大辰名称由南通大辰建设工程有限公司变更为南通大辰建设集团有限公司，其更名前后的备案公章及合同专用章均带有数字编码。于影自认，于2009年9月1日签订认购书后即交付案外人罗传奇以折后价计算的购房款926，250元。（2009）红民初字第1239号民事调解书已被（2014）红民再字6号民事裁定书撤销，执行程序中止。现于影起诉，要求确认其与南通大辰之间签订的万峰综合大市场13#楼A门的认购书有效，并由南通大辰承担本案诉讼费用。另查，黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第46号民事判决书认定案外人罗传奇以南通大辰名义与万峰指挥部签订《建设工程施工合同》并实际施工，万峰指挥部作为发包方已对案外人罗传奇施工部分进行了结算并给付完毕。一审院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由应为确认合同效力纠纷还是买卖合同纠纷；2.认购书的法律性质认定；3.案外人罗传奇在本案诉争纠纷中行为性质的认定。针对焦点1，结合于影的诉讼请求及认购书的法律性质，本案应为确认之诉，故本案案由应为确认合同效力纠纷。针对焦点2，商品房认购书是当事人对将来订立正式合同达成的合意，其内容相对简单，属于商品房买卖合同的预约合同，其与商品房买卖合同是预约与本约的关系。认购书的签订并不必然导致商品房买卖合同的签订，也不能据此取得房屋所有权。焦点3，黑龙江省高级人民法院（2014）黑民终字第46号民事判决书已认定案涉工程是案外人罗传奇以南通大辰名义签订合同并组织施工，为其个人行为，案外人罗传奇并不享有案涉房屋的所有权，而本案争议的认购书签订时，案涉工程尚未结算完毕，并不会产生案外人罗传奇因工程款等纠纷取得案涉房屋所有权的情形，亦不会产生案外人罗传奇将案涉房屋所有权转移给南通大辰的情形，认购书签订时南通大辰既不是实际施工人也无取得房屋所有权的可能，故本案争议认购书应认定为案外人罗传奇以南通大辰名义与原告签订，权利义务应归于案外人罗传奇而非南通大辰。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告于影的诉讼请求。案件受理费100元，由于影负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于影提交：大庆市中级人民法院所作（2013）庆商初字第1号民事判决书、大庆市萨尔图区人民法院所作（2015）萨商初字第633号民事判决书、最高人民法院所作（2013）民申字第683号民事裁定书复印件，（2013）庆商初字第1号民事判决书欲证明罗传奇在万峰大市场竣工后，又到内蒙古扎赉克旗施工龙达传城项目，在施工该项目时，仍然挂靠南通大辰，合作模式与万峰大市场合作模式完全相同，罗传奇在施工龙达传城项目过程中曾向董润勇借款1135万元，后董润勇向法院起诉罗传奇和南通大辰，经大庆市中院判决，认定罗传奇借款行为是履行南通大辰的职务行为，判决全部借款本息由南通大辰承担。（2015）萨商初字第633号民事判决书欲证明案外人魏振林曾于影提供的是复印件，目前无法核实真实性，请法庭核实真实性以及法律文书是否生效。（2013）庆商初字第1号民事判决书并不涉及本案万峰大市场项目，与本案没有关联性，也不能凭该份证据认定万峰大市场系罗传奇挂靠南通大辰施工。（2015）萨商初字第633号民事判决书中南通大辰未到庭应诉，因此判决书中认定事实是否正确以及判决结果是否公正均存在不确定性，该判决本身也不足以证明罗传奇挂靠南通大辰施工万峰大市场项目。关于（2013）民申字第683号民事裁定书，同样与本案不具有关联性，不足以达到于影的证明目的。对该三份证据应当具体查看案件中的具体证据，具体分析是否能够认定本案的事实，而不能仅凭该三份法律文书的本身即认定本案的相关事实。因上述三份判决均系人民法院依法做出的裁判文书，本院对证据的真实性予以采信，但该三份判决均与本案无实质上的关联性，故本院对证据的证明内容不予采信。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，于影的诉讼请求及上诉请求均为要求确认其与南通大辰之间签订的万峰综合大市场13#楼A门的认购书有效。对此本院认为，民事活动领域中确定合同效力的前提应当是订立合同的双方当事人主体合格、意思表示真实并具有达成合同的共同行为。而通过一审法院查明的事实能够确定，《万峰大综合市场13#楼认购书》系罗传奇持有其私刻的南通大辰公章并以南通大辰的名义与于影所签，现并无证据表明南通大辰对此事知情或追认，故南通大辰并非与于影签订义购书的一方当事人。另，于影在签订认购书的时候并未审慎判断罗传奇是否能够代表南通大辰，其亦未确定罗传奇是否有权出售涉案房产及涉案房产是否具备出售条件，故于影亦不属于法律意义上的善意购买人。加之目前并无证据表明于影所支付的购房款被南通大辰实际接受。综合以上，本院认定，在本案中罗传奇以南通大辰的名义与于影所签订的认购书，合同效力不及于南通大辰，南通大辰不应作为承继合同义务的主体。综上所述，于影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人于影负担。本判决为终审判决。审判员  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十一月二十五日法官助理李丹书记员于璐