海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终653号   上诉人（原审原告、申请执行人）：红岭创投电子商务股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福保街道益田路**益田创新科技园**楼**。   法定代表人：周世平，该公司董事长。   委托诉讼代理人：荆媛媛，该公司员工。   委托诉讼代理人：王鹤臻，该公司员工。   被上诉人(原审被告、执行案外人)：董平，女，1967年10月1日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区文苑路**南京师范大学地理科学学院。   委托诉讼代理人：苏子营，海南颂坡律师事务所律师。   委托诉讼代理人：唐月华，海南颂坡律师事务所律师。   被上诉人(原审被告、被执行人)：定安新永秀房地产开发有限公司。住所地：。住所地：海南省定安县定城镇塔岭开发区定雷路v>   法定代表人：张昕，该公司董事长。   被上诉人(原审被告、被执行人)：张昕，男，1972年2月27日出生，汉族，住山西省太原市。   被上诉人(原审被告、被执行人)：柴雅琴，女，1973年4月24日出生，汉族，住山西省太原市。   以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：王学东，北京市科瀚律师事务所律师。   上诉人红岭创投电子商务股份有限公司（以下简称红岭公司）因与被上诉人董平、定安新永秀房地产开发有限公司（以下简称新永秀公司）、张昕、柴雅琴申请执行人执行异议之诉-案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）琼01民初64号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日对本案进行了公开开庭审理并当庭宣判。上诉人红岭公司的委托诉讼代理人荆媛媛、王鹤臻，被上诉人董平的委托诉讼代理人苏子营、唐月华，被上诉人新永秀公司、张昕、柴雅琴的共同委托诉讼代理人王学东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   红岭公司上诉请求：1.撤销一审判决，准许对位于海南省××县房（以下简称案涉房屋）采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条的规定，在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的商品房提出执行异议时，获得人民法院支持应同时满足三个要件。该条规定基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权排除执行的效力。执行异议和复议规定第二十八条亦规定了在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，获得人民法院支持所要满足的四个要件，但该条规定仅能对抗对被执行人享有普通债权的执行。因此，房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合执行异议和复议规定第二十九条的规定。本案中，被上诉人对案涉房屋享有的权利不符合执行异议和复议规定第二十九条的规定。2.一审法院认定事实不清。（1）涉案的《定安县商品房买卖合同》为无效合同。董平与新永秀公司存在未按政府对商品房买卖规定的要求签署合同，应认定合同无效；双方在明知案涉房屋已经被抵押给上诉人的情况下签订的合同亦属于无效合同。（2）一审法院认定董平与新永秀公司在法院查封案涉房屋前签订《定安县商品房买卖合同》不符合事实。上诉人对该合同的真实性存疑，一审法院未对合同双方主体和签名进行有效质证，上诉人亦对董平是否在法院查封前合法占有案涉房屋这一事实情况存疑，董平在其原籍省市均有住所，没有占有案涉房屋的客观条件；此外，董平仅提供购房发票，没有提供相应的银行流水及转账凭证，无法证明董平真正支付购房款。三、上诉人属P2P企业，出借资金来源于投资人投资，投资金额小，投资人数多。现在P2P行业存在诸多不稳定因素，深圳市、深圳市福田区两级政府对上诉人的关注度极高，一审法院以“维稳”等非法律要素，支持董平和新永秀公司恶意处置P2P网贷行业有效抵押担保财产，对该项目背后成千上万的小额投资人产生实质的不公，激发全国更大范围内，更广大投资人“不稳定风险”陡然上升，是以局部利益片面否定大局和更广大人民群众利益的不当裁判，应依法予以纠正。四、二审法院并未对全部的案涉房屋进行勘查，且法院的勘查也不能说明房屋在人民法院查封之前就已经实际交付使用。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院在充分查清事实的基础上，依法纠正一审判决，以维护上诉人的合法权益。   董平辩称：一、一审判决认定事实清楚。被上诉人是在新永秀公司五证齐全（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证）的条件下，尤其是在新永秀公司具有合法有效的《定安县商品房预售许可证》的情况下与新永秀公司签订《定安县商品房买卖合同》。案涉房屋没有取得过户登记，是由新永秀公司不作为造成的，被上诉人没有任何过错。二、一审判决适用法律正确。根据执行异议和复议规定第二十八条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被上诉人对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，人民法院不得查封、扣押、冻结。三、上诉人是否属于P2P企业与本案没有关联。被上诉人与新永秀公司签订《定安县商品房买卖合同》，支付了全部房款，并合法占有、使用案涉房屋，上诉人对案涉房屋没有抵押权，故无权要求法院采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   新永秀公司、张昕、柴雅琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   红岭公司向一审法院起诉请求：准许对案涉房屋采取查封、评估、拍卖或变卖等执行措施。   一审法院认定事实：红岭公司诉新永秀公司、张昕、柴雅琴、平安银行民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年6月30日作出（2016）琼01民初282号民事判决，判令：新永秀公司签订的《委托贷款合同》的借款提前到期；限新永秀公司于判决生效之日起十日内向红岭公司偿还借款本金6000万元及利息；张昕、柴雅琴对判决确定债务承担连带清偿责任；驳回红岭公司的其他诉讼请求。红岭公司、新永秀公司不服该判决，向本院提起上诉。在二审期间，各方当事人自愿达成协议，并经（2017）琼民终412号民事调解书确认：一、红岭公司、新永秀公司与平安银行三方于2014年l2月10日签订了（平银海分委贷字20141210第00l号）《委托贷款合同》，根据《委托贷款合同》第3.5条的规定，“新永秀公司在此不可撤销地授权平安银行从新永秀公司在平安银行所有营业机构开立的任一账户中扣收本合同项下到期贷款本息及相关费用。扣收所得款项不足以清偿新永秀公司全部到期债务时，清偿顺序为费用、利息、本金。”现红岭公司与新永秀公司双方协商改变本条约定的清偿顺序，并达成如下一致意见：（1）自2018年1月1日起，新永秀公司归还到平安银行的每一笔款项，先由红岭公司认定，并由红岭公司和新永秀公司共同向平安银行出具书面文件说明对应款项中贷款本金或利息的占比情况，平安银行同意按照红岭公司出具的书面文件，对新永秀公司账户的进账情况进行划分，且平安银行同意按照红岭公司出具的书面文件配合办理《抵押担保合同》（平银海分抵字20141210第001号）项下抵押物的注销抵押登记手续。（2）以上修改内容仅供配合平安银行海口支行调整银行的操作系统之用，并不影响红岭公司、新永秀公司与平安银行之前签署的《委托贷款合同》等其他相关配套的合同的效力。二、各方当事人一致确认，新永秀公司拖欠红岭公司借款本金6000万元及利息（自2016年1月21日起，按本金6000万，年利率24%，计算至清偿之日止）。三、红岭公司同意新永秀公司从2018年1月起按月偿还公司的借款本金和利息。2018年1月31日前偿还借款不低于300万元，2018年3月30日前偿还借款不低于600万元，2018年4月起每月偿还借款不低于300万元，2018年10月30日前新永秀公司清偿红岭公司全部本金和利息。同时，每清偿一笔，红岭公司立即向平安银行发函，由平安银行按红岭公司发函内容在住建部门解除《抵押担保合同》项下房产相应面积的抵押。四、红岭公司和新永秀公司按照委托贷款合同的约定将应偿还给红岭公司的借款本息支付到红岭公司在平安银行开立的账户。五、各方当事人确认：红岭公司作为平银（海分）抵字(20141210)第00l号《抵押担保合同》项下抵押物的实际抵押权人，对新永秀公司提供的委托贷款合同抵押担保物享有优先受偿权。六、本案红岭公司所交纳的一审诉讼费388694.83元，二审经调解后减半收取的诉讼费224900元均由新永秀公司承担。新永秀公司应于2018年1月3l日前向红岭公司支付上述两笔诉讼费用。本案律师费由当事人各自承担。七、张昕、柴雅琴对新永秀公司的上述债务承担连带清偿责任。八、如新永秀公司任一期逾期履行给付金钱的义务，红岭公司有权要求新永秀公司清偿全部债务，有权立即申请强制执行新永秀公司的抵押物，要求张昕、柴雅琴立即承担连带清偿责任。九、如新永秀公司、张昕、柴雅琴未按照本协议的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付履行期间的债务利息。   （2017）琼民终412号民事调解书生效后，红岭公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年8月23日作出（2018）琼01执591号执行裁定，在60127400元的范围内冻结、扣划新永秀公司、张昕、柴雅琴的银行存款或查封、扣押、冻结、提取、扣留其他等值财产。次日，一审法院向定安县不动产登记中心送达协助执行通知书，查封了包括案涉房屋在内的，登记在新永秀公司名下[预售证号为：定房（2014）预字第046号、定房（2014）预字第051号]位于海南省××县西侧永秀国际494套房产（18套商铺、476套住宅）。董平因一审法院的查封行为而提出执行异议，以其已购买案涉房屋为由，要求一审法院解除查封，停止执行。一审法院经审查作出执行裁定书，中止对案涉房屋的执行。红岭公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。   另查明，红岭公司、新永秀公司与平安银行签署《委托贷款合同》后，平安银行与新永秀公司签订了《抵押担保合同》，将新永秀公司名下位于××县西侧土地使用权及地上在建工程设定抵押，抵押权人为平安银行。2014年1月7日，定安县国土环境资源局出具了定安县他项（2014）第105号土地他项权利证明书。2015年1月5日，定安县住房保障与房产管理局出具了房建定城镇字第0000099号在建工程抵押登记证明。2016年8月29日、2018年1月10日，红岭公司分别向平安银行发出内容相同的《关于同意定安新永秀房地产开发有限公司办理延期的函》，载明：因借款人“永秀国际”项目预售许可证已到期，现我司同意借款人办理该项目《预售许可证》期限延期事宜，请贵行予以配合。平安银行根据上述函，分别于2016年9月1日、2018年1月26日，分别向定安县住房保障与房产管理局发函，同意办理“永秀国际”项目预售许可证期限延期事宜。2017年1月22日，定安县住房保障与房产管理局向新永秀公司颁发了有效期为自2017年1月22日至2018年1月22日的预售许可证。   再查，2017年11月21日，董平与新永秀公司签订了一份《定安县商品房买卖合同》，约定董平购买案涉房屋，该房屋的建筑面积为60.65平方米，每平方米6493.52元，总金额393832元，由董平于签订合同之日一次性支付，新永秀公司应自房屋交付之日起720日内为董平办理房屋权属证书。合同还就其他事项进行了约定。2017年11月16日，董平向新永秀公司汇款363832元，新永秀公司于2018年5月22日向董平开具了金额为393832元的购房增值税发票。2018年3月21日，新永秀公司向董平发出交房通知，2018年4月21日，董平入住该房，并与永秀国际物业服务中心签订了《永秀国际临时管理规约》。董平还向物业公司交纳电费200元、预交公共分摊费用300元、预交半年物业管理费582元、办理有线电视入户费350元。经一审法院于2018年11月13日向定安县不动产登记中心查询，董平名下无房屋产权登记记录。   一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判断能否支持申请执行人许可执行的请求，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。故本案的争议焦点为董平对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或二十九条的规定予以判断。上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。因此，围绕本案的争议焦点，结合上述两条规定的内容及基本案情，本案将从董平是否在法院查封之前已与新永秀公司签订了合法有效的书面买卖合同及合法占有该不动产、是否已支付全部价款及非因买受人的自身原因未办理过户登记等四个方面对本案进行审查认定。一、关于董平是否在人民法院查封之前与新永秀公司签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案中，董平在一审法院查封案涉房屋之前已经与新永秀公司签订了《定安县商品房买卖合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物虽然已办理抵押登记，但新永秀公司已取得案涉房屋的预售许可证，且在新永秀公司销售房产过程中红岭公司两次给平安银行发函，要求平安银行协助办理预售许可证延期手续，平安银行两次向房产管理部门出具了同意办理预售许可证延期的函件，表明红岭公司同意新永秀公司销售案涉房屋。董平购买案涉房屋时系在预售许可证有效期内，故董平购买该商品房不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定。二、关于董平是否已合法占有案涉房屋的问题。合法占有是指尚未依法办理所有权登记的第三人（买受人）对执行标的物所采取的一种对外公示方式，即以公开、合法占有的形式公示其对于执行标的物所享有的物权期待权利，故这里的“占有”应为对执行标的物的实际管理和支配。本案中，新永秀公司将案涉房屋交付给董平使用，董平已入住。因此，董平基于新永秀公司的交付合法占有案涉房屋并对案涉房屋予以事实上的管理和支配，达到对外公示其权利的程度，应认定董平在法院查封之前已经合法占有该房屋。三、关于董平是否已经支付了购房款的问题。本案中，董平与新永秀公司签订《定安县商品房买卖合同》，约定案涉房屋总价款为393832元，由董平于合同签订之日一次性支付。董平已向新永秀公司支付全部购房款，新永秀公司也向董平出具了相应的购房款收据和购房增值税发票，应认定董平已经支付了全部购房款。四、关于是否非因董平自身原因未办理过户登记的问题。由于涉案项目尚未办理房屋产权总证，合同约定为董平办理房屋权属证书期限尚未届满，且案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物已办理抵押登记并已查封，董平对于房屋不能办理过户登记并无过错，应当认定非因董平自身原因不能办理案涉房屋过户登记。   综上所述，在法院查封案涉房屋之前，董平与新永秀公司就该房屋签订了合法有效的商品房买卖合同，依照合同约定支付了全部购房款，董平已经实际占有使用案涉房屋，未办理过户登记也并非因董平自身的原因。根据执行异议和复议规定第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，董平就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。案涉房屋是否为董平名下唯一住房，不影响董平享有上述民事权益。红岭公司关于案涉房屋不是董平的唯一住房，不符合执行异议和复议规定第二十九条之规定，不享有足以排除强制执行的物权期待权的辩驳理由不能成立，应不予采纳。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第(二)项之规定，判决如下：驳回红岭公司的诉讼请求。案件受理费7207.48元，由红岭公司负担。   二审期间，红岭公司向本院提交了两份新证据：证据一，网页截图两张，拟证明案涉房屋交易价格低于平均市场价格；证据二，永秀国际小区夜晚现场照片四张，拟证明该小区内大部分房屋均未入住。被上诉人董平经质证认为，证据一无原件，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可；对证据二的真实性、合法性、关联性均不予以认可。新永秀公司、张昕、柴雅琴经质证认为，对证据一的真实性无异议，对其证明内容有异议；对证据二的真实性无异议，对其证明内容有异议，涉案所有房产已依约全部交付业主，业主对房屋有控制权，至于业主是否入住与本案无关。   本院认证认为：对上诉人提交的上述两份证据的真实性予以采信，但对该两份证据的证明力及关联性均不予采信。   本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，对该类案件，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。结合上诉人红岭公司的上诉请求与理由，本案的争议焦点为董平对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   本案中，根据审理查明的事实，虽然董平与新永秀公司就案涉房屋签订的《定安县商品房买卖合同》是在案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物办理抵押他项权利登记之后，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，购买房产的消费者的权益优先于担保物权，而执行异议和复议规定第二十九条规定系基于对消费者生存权的维护，赋予了消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，该规定系对上述批复的具体化规定，故本案可参照该规定来判断董平对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   执行异议和复议规定第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”具体到本案，根据已经查明的案件事实，首先，董平与新永秀公司于一审法院查封案涉房屋之前就案涉房屋签订了《定安县商品房买卖合同》，虽然案涉房屋所在的土地使用权及地上建筑物办理了抵押登记，但案涉房屋已办理预售许可证，作为抵押权人的平安银行也曾致函房产管理部门，表示同意办理预售延期，董平购买案涉房屋时系在预售许可证有效期内，已尽到审慎的注意义务，其购买案涉房屋的行为不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。故董平与新永秀公司就案涉房屋签订的《定安县商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。其次，董平已向新永秀公司支付了案涉房屋的全部价款，新永秀公司向其出具了购房增值税发票。再次，从购房用途来看，董平购买案涉房屋是用于居住，其目的属于满足家庭生活的合理消费，且其名下在定安县亦无其他用于居住的房产。综上，被上诉人董平对案涉房屋提起的执行异议符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，故董平对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。   综上所述，董平对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，红岭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7207.48元，由上诉人红岭创投电子商务股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 汪忠学   审 判 员 夏伟伟   审 判 员 赵 晖     二○一九年十一月二十六日   法官助理 徐欣瑞   书 记 员 庞 馨   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件   若干问题的规定》   第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；   （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》   第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。   第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。   第三条建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。   第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。   第五条本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。