广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4287号 上诉人（原审被告）：周凯，男，1990年11月6日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：廖琪芳，广西通华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州市东南汽车配件有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市石烂路**。统一社会信用代码：914502001985961288B。 法定代表人姓名：谢党恩，执行董事。 委托诉讼代理人：赵为，广西华震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡斌，广西华震律师事务所律师。 一审第三人：柳州辰雨金属结构中心，，住所地：柳州市柳太路15-1 投资人：覃柳生，总经理。 委托诉讼代理人：关玉明，男，1973年4月5日出生，满族，住广西壮族自治区鹿寨县。 上诉人周凯因与被上诉人柳州市东南汽车配件有限责任公司（以下简称东南汽配公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周凯的委托诉讼代理人廖琪芳，被上诉人东南汽配公司的委托诉讼代理人赵为、胡斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周凯上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人失业保险待遇损失5376元；2.被上诉人承担本案诉讼费用。 事实与理由：根据《劳动合同法》第三十八条第（三）款规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，劳动者可以解除劳动合同，并无需提前30天通知用人单位。该条款赋予的是劳动者在合法权益受侵害的情况下，即时解除劳动合同的权利。该条款所列的“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”有两种情形，一种情形是用人单位在各方劳动关系存续期间从来没有为劳动者缴纳过社会保险费，另一种情形是用人单位在各方劳动关系存续期间没有足额为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者在劳动关系存续期间无法正常享受医疗保险、工伤保险待遇，在劳动关系解除后无法享受失业保险待遇。本案上诉人的情形完全符合上述第二种情形。根据一审判决查明的事实，被上诉人委托一审第三人为上诉人缴纳社会保险，一审第三人从2017年1月开始停止为上诉人缴纳社会保险，被上诉人也没有以自己的名义为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人至今无法办理和领取失业保险待遇，造成上诉人的失业保险损失5376元。一审认为被上诉人虽有欠缴社会保险费的违法行为，但上诉人可以通过向监察部门投诉解决，因此不是合法与被上诉人解除劳动合同的法定理由，该观点没有任何事实和法律依据，《劳动合同法》第三十八条第（三）款的立法本意就是保护劳动者在劳动关系存续期间的基本待遇得以正常享受，既然确认上诉人与被上诉人存在劳动关系，在各方劳动关系存续期间，上诉人就有为上诉人按时并足额缴纳社会保险的义务，而一审第三人和被上诉人从2017年1月开始欠缴上诉人缴纳社会保险，导致被上诉人失业时无法领取失业保险待遇，上诉人主张与被上诉人解除劳动合同的理由是被上诉人没有依法足额为其缴纳社会保险，而不是因为缴费单位是谁，上诉人向被上诉人提出解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》第三十八条第（三）款的规定，属于合法解除。一审判决认为“在劳动者已实际享受社会保险待遇的，以缴费单位不是用人单位为由要求解除与用人单位的劳动关系缺乏依据。”显然歪曲事实，且没有任何法律依据。综上所述，特依法提出仲裁申请，请求对前述事项作出裁决，护劳动者的合法权益。 东南汽配公司辩称，上诉人属于主动辞职，其主张被迫解除劳动合同的情形不成立，依法不应当享受失业保险待遇损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 东南汽配公司向一审法院起诉请求：1.判决东南汽配公司与周凯不存在劳动关系；2.判决东南汽配公司无须向周凯赔偿失业保险待遇损失5736元；3.本案诉讼费由周凯承担。 一审法院认定事实：东南汽配公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于1993年7月26日成立。一审第三人系个人独资企业，于1999年6月30日成立。周凯系农业户口。双方对是否存在劳动关系存在异议。周凯认为与东南汽配公司存在劳动关系，并递交双方于2016年3月24日签订的《劳动合同书》一份，载明劳动合同期限为2016年3月24日至2019年3月23日。 东南汽配公司对该劳动合同的真实性认可，但认为虽然签订了该合同，但未实际履行；因为签订劳动合同时，公司因为欠缴其他员工的社保费用，无法在社保机构新增人员，故由业务合作公司即柳州市辰雨金属结构中心（以下简称辰雨中心）履行劳动合同。周凯对此不予认可，认为已实际履行了该合同。双方均认可周凯工作的地点为东南汽配公司所在地，但东南汽配公司认为虽在同一地点工作，各项手续时分别办理。东南汽配公司认为已经由辰雨中心口头向劳动者说明劳动关系事宜，周凯予以否认。双方均认可劳动者工作时需在东南汽配公司大门处打卡。 根据银行明细清单显示，“柳*司”于2017年11月30日开始向劳动者发放工资；该明细中载明在2017年11月30日之前及2017年12月29日、2018年2月2日，为“柳*心”向劳动者发放工资。双方均认为“柳*司”为东南汽配公司，“柳*心”为辰雨中心。 根据劳动者的社保缴费明细显示，2016年7月至2018年6月，系辰雨中心为劳动者缴纳社保费用，失业保险从2017年1月开始均为欠费。东南汽配公司未为周凯缴纳社保费用。东南汽配公司主张因同一时段不能同时建立两个社会保险账户，在辰雨中心已为周凯建立账户的情况下，东南汽配公司无法再为周凯缴纳社会保险费用，其不存在过错。周凯认为辰雨中心代东南汽配公司缴纳社会保险。东南汽配公司对此主张即使其与周凯之间存在劳动关系，由于周凯认可东南汽配公司委托辰雨中心为其缴纳社会保险，所以周凯提出解除劳动合同的理由不成立。 周凯向东南汽配公司邮寄《与公司解除劳动合同的通知》，以东南汽配公司没有依法为其缴纳社会保险且长期拖欠工资为由提出辞职，东南汽配公司于2018年5月22日签收。 周凯向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认申请人与被申请人于2016年3月24日至2018年5月22日期间存在劳动关系，确认申请人与被申请人劳动关系解除时间为2018年5月22日；2.被申请人向申请人支付2011年3月1日至2018年5月22日的解除劳动关系经济补偿金9604.02元；3.被申请人支付申请人2017年3月25日至2018年5月22日期间的带薪年休假工资1413元；4.被申请人支付申请人拖欠2018年4月工资4200元、5月1日至22日工资3885.76元，以及扣除社会保险个人缴费部分名义扣除的2016年1月至2018年1月共25个月工资共15285.76元；5.被申请人支付申请人失业保险损失7056元。 柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字（2018）第1050-1号仲裁裁决书，对周凯申请以下部分作出非终局裁决：一、确认申请人与被申请人2016年3月24日至2018年5月22日期间存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性赔偿申请人失业保险待遇损失5376元。对于申请人的其他仲裁申请，仲裁委以终局裁决项作出（2018）第1050-2号仲裁裁决书。东南汽配公司对（2018）第1050-1号仲裁裁决书不服，向该院提起诉讼。 庭审中，周凯表示对仲裁裁决项均没有异议。关于经济补偿，仲裁委认为东南汽配公司未为劳动者参加有各项社会保险，劳动者以此提出辞职并要求支付经济补偿金符合法律规定，予以支持。 一审法院审理认为，关于东南汽配公司与周凯是否存在劳动关系。劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。东南汽配公司虽主张双方签订的《劳动合同书》未实际履行，由辰雨中心与周凯建立劳动关系且由辰雨中心为周凯缴纳社会保险费，但社会保险关系并不是确认劳动关系的唯一要素。东南汽配公司与周凯签订期限为2016年3月24日至2019年3月23日的《劳动合同书》，东南汽配公司在2017年11月30日起为周凯发放工资，双方均认可周凯工作地点在东南汽配公司的营业地，认可周凯日常工作需在东南汽配公司打卡考勤，从上述事实来看，周凯与东南汽配公司符合劳动关系的实质要素。周凯向东南汽配公司邮寄辞职报告，东南汽配公司2018年5月22日已签收，故该院认为双方的劳动关系于2018年5月22日解除。双方劳动关系存期期间为2016年3月24日至2018年5月22日。 关于失业保险待遇损失。非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。劳动者以公司拖欠工资及欠缴社会保险费为由，向公司提出辞职，并向仲裁委员会要求公司支付解除劳动关系补偿金。对于拖欠工资，劳动者在申请劳动仲裁时，未到发放工资的时间，故以此为由提出解除劳动关系要求公司支付解除劳动关系合同经济补偿缺乏依据。对于未缴纳社会保险费。虽周凯的社会保险账户中缴费单位为辰雨中心，但辰雨中心客观上为周凯建立了社会保险账户，周凯客观上亦享受了社会保险待遇。周凯认为辰雨中心系代东南汽配公司缴纳社会保险费，东南汽配公司对此认为周凯认可东南汽配公司委托辰雨中心为其缴纳社会保险，所以周凯提出解除劳动合同的理由不成立。劳动者以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，系法律规定的劳动者可行使单方解除权之一，其立法本意是保护劳动者的社会保险权益不受侵犯，从而赋予劳动者单方解除劳动合同的权力。在劳动者已实际享受社会保险待遇的情况下，以缴费单位不是用人单位为由要求解除与用人单位的劳动关系缺乏依据。周凯的社会保险费用存在欠费，但对于欠缴的社会保险费劳动者可以用过要求公司补缴或向劳动保障监察部门投诉，由行政部门强制征缴的方式实现。因此，该院认为劳动者以上述理由提出解除劳动关系要求公司支付解除劳动关系合同经济补偿缺乏依据。劳动者向公司提出辞职，系劳动者主动辞职，现未能举证证实其为非本人意愿被迫辞职，故该院认为其系因本人意愿中断就业，故不符合领取失业保险待遇的条件，即不存在失业保险待遇损失。 据此，依照《失业保险条例》第十四条，《失业保险金申领发放办法》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认东南汽配公司与周凯于2016年3月24日至2018年5月22日存在劳动关系；二、东南汽配公司无需向周凯支付失业保险待遇损失5376元。案件受理费10元（东南汽配公司已预交），由周凯负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据，亦对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。 综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付失业保险待遇损失是否有事实和法律依据。 本院认为，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的：……”本案中，周凯主张其提出辞职系因东南汽配公司没有依法为其缴纳社会保险且长期拖欠工资，其为被迫提出辞职，应当认定为非因本人意愿中断就业，根据上述规定符合领取失业保险金的条件，因东南汽配公司未依法缴纳失业保险，故东南汽配公司应当向其支付失业保险待遇损失。因此，本案中应当审查东南汽配公司是否存在没有依法为劳动者缴纳社会保险及长期拖欠工资的情形。 对于东南汽配公司是否存在拖欠工资的问题，根据查明的事实，东南汽配公司在发放员工工资时为当月工资隔一个月月底发放，故至周凯申请劳动仲裁时，东南汽配公司不存在长期拖欠周凯工资的情形。对于缴纳社会保险费的问题，虽然周凯的社会保险账户中缴费单位不是东南汽配公司，但辰雨中心客观上已经为周凯建立了社会保险账户，周凯在客观上也享受了社会保险待遇。虽然社会保险费存在欠缴的情形，但对于欠缴的社会保险费，劳动者可以用过要求公司补缴或向劳动保障监察部门投诉，由行政部门强制征缴的方式实现。因此，周凯提出辞职时主张东南汽配公司存在没有依法为其缴纳社会保险及长期拖欠工资的情形均不存在，周凯以此提出辞职并不属于非因本人意愿中断就业的情形，不符合领取失业保险金的条件，其主张的失业保险待遇损失无事实及法律依据。 综上所述，周凯的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（周凯已预交），由周凯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文泉 审 判 员 张 邕 审 判 员 段 静 二〇一九年十一月四日 代书记员 邱方力