湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3034号上诉人（原审被告）：宜昌誉博建设工程有限公司，住所地兴山县古夫镇桂苑小区******。统一社会信用代码9142052630971137X3。法定代表人：舒权，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑家胜，湖北神兴律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：武汉君友商业管理有限公司，住所地，住所地武汉市江汉区解放大道**武汉广场写字楼****会信用代码9142010357490966XH。法定代表人：李明星，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐莉萍，女，该公司项目经理。特别授权代理。上诉人宜昌誉博建设工程有限公司(以下简称誉博公司)因与被上诉人武汉君友商业管理有限公司（以下简称君友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴山县人民法院（2019）鄂0526民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人誉博公司法定代表人舒权及其委托诉讼代理人郑家胜，被上诉人君友公司的委托诉讼代理人徐莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。誉博公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决；2、发回重审或改判由上诉人支付28000元，并驳回被上诉人要求支付违约金的诉请。事实和理由：1、一审认定事实错误。因被上诉人交付成品“LOOG灯”、“昭君赏桃花”灯和“卷轴”不符合合同约定，经上诉人函告后，被上诉人仅对“卷轴”进行返工完善，对“昭君赏桃花”和“卷轴”存在的问题拒不返工处理，所以上诉人为维护自身利益而拒绝付款是完全正当的。一审法院对这一主要争议事实没有进行审理查明，直接影响判决结果。被上诉人作为先履行一方未履行，上诉人有权拒绝付款，因此，上诉人拒绝付款不属于违约，一审法院认定上诉人违约并判令承担违约责任是完全错误的。2、一审法院适用法律错误。本案实质是定作合同纠纷，应依据《合同法》第15章的相关规定处理，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条作为法律依据作出判决是完全错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院公正裁判，纠正一审错误判决。君友公司辩称：一审法院认定事实正确，根据案涉合同第9条约定，我们的项目已经交付完成。对方已在验收单上签字验收确认，未提质量异议，并且对方已投入使用，故我方的产品是没有质量问题的。请求驳回上诉，维持原判。君友公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令誉博公司支付君友公司项目款98000元及违约金（违约金分别以70000元为基数自2019年1月1日起按每日万分之五的标准计算，以28000元为基数自2019年2月2日起按每日万分之五的标准计算，至誉博公司清偿项目款之日止）。截止2019年5月22日的违约金为6510元，合计为104510元；2.判令誉博公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月6日，君友公司（乙方）与誉博公司（甲方）签订《工程施工合同书》，约定由君友公司承建2019昭君村迎春灯会工程，合同中对工期、施工内容、双方权利义务、合同价款及付款方式、违约责任及其他事项进行了约定。其中第六条约定，合同价款为448000元，在开展前亮灯验收合格后，甲方支付乙方70000元，在开展一个月后（2019年1月1日至30日）两日内，甲方支付乙方28000元；第八条约定，任何一方违约时，违约方应向守约方按合同总价款的35%支付违约金或者对于未付款部分按每日万分之五的标准支付资金占用利息；第九条约定，乙方制作安装完成两日内甲方须组织验收，如没有验收或项目亮灯开展则视为验收合格。合同签订后，君友公司进行了施工，誉博公司按合同约定支付了前期350000元工程款，施工结束后，誉博公司对涉案项目灯具进行了验收并投入使用。但在验收后，誉博公司以灯具质量存在问题为由两次发函要求君友公司进行整改，君友公司在第一次发函后对灯具进行了部分整改，誉博公司认为整改未达要求，第二次发函要求整改，君友公司认为其提交的灯具系按合同约定制作，而未作处理。在双方发生争议期间誉博公司仍使用其提出质量问题的灯具亮灯开展。因誉博公司未支付剩余98000元工程款，君友公司遂向法院提起诉讼。一审法院认为：誉博公司与君友公司签订的《工程施工合同书》，系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方均应按合同约定全面履行己方的合同义务。本案中，誉博公司辩称涉案工程存在质量问题，认为君友公司存在违约，不同意支付剩余工程款。双方在《工程施工合同书》第九条中约定：“3、……乙方（君友公司）制作安装后两日内甲方（誉博公司）须组织验收，如没有验收或项目亮灯开展则视为验收合格”。誉博公司接收灯具并由誉博公司的员工万云在验收报告上验收签字的行为应视为誉博公司对案涉工程进行了验收，誉博公司在验收过程中未提出质量问题，而是在验收完成后提出工程存在质量问题。同时，虽提出部分灯具未按合同约定制作，存在质量瑕疵，但仍将其该部分灯具亮灯开展，按双方合同约定，应视为其验收合格，认可对方工程没有质量问题，且誉博公司亦未提供案涉工程中部分灯具未按要求制作的充足证据。再者，誉博公司不认可该工程已经验收，那么在该工程未经验收的情况下，作为发包人的誉博公司亮灯开展，使用其认为有质量问题的灯具后，又以该部分质量不符合约定为由主张权利的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，应不予支持。因此，对誉博公司的前述辩称意见，不予采纳。对誉博公司要求君友公司提供税票，若不提供税票则应扣减税金的辩称意见，一审法院认为，君友公司应当开具税票，因誉博公司在本案中未提出反诉，若君友公司不提供税票，誉博公司可另行主张权利，其认为应当扣减税金的意见，与法相悖，一审法院不予支持。君友公司按合同约定完成灯具项目施工并经誉博公司验收后投入使用，誉博公司应按合同约定支付剩余工程价款98000元。誉博公司未按约定支付工程价款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。君友公司主张要求誉博公司支付项目款98000元，并以70000元为基数自2019年1月1日起按每日万分之五的标准计算，以28000元为基数自2019年2月2日起按每日万分之五的标准计算，支付至誉博公司清偿项目款之日止的违约金的请求，系按双方合同约定提出的剩余工程价款及违约应支付的资金占用利息主张，且不违反法律规定，予以支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：限宜昌誉博建设工程有限公司自一审判决生效之日起二十日内向武汉君友商业管理有限公司支付工程款98000元，并以70000元为基数自2019年1月1日起按每日万分之五的标准计算，以28000元为基数自2019年2月2日起按每日万分之五的标准计算，支付至清偿完毕工程款之日止的资金占用利息。案件受理费减半收取1195元，由宜昌誉博建设工程有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人誉博公司提交了以下证据：证据1.彩灯效果图，拟证明君友公司提供的灯具与合同约定的第9、11号彩灯不一致;证据2.视频光盘，拟证明君友公司制作安装的LOGO灯的功率未达到合同约定要求。本院认为，上述证据的证明效力低于君友公司一审提交的相关证据，不能达成其证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：首先，本案当事人之间签订的合同名称为“工程施工合同书”，当事人签订合同时即对双方之间合同的性质达成了一致的意见，即工程施工合同。案涉合同约定乙方君友公司的主要合同义务为进行彩灯工程的制作安装施工，可以认定为工程承包人；合同甲方誉博公司的主要合同义务为依约支付工程款，可以认定为工程发包人。故当事人之间的合同关系符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，一审法院确定本案案由为“建设工程施工合同纠纷”无误，上诉人誉博公司的有关上诉理由不能成立，本院不予采信。其次，关于誉博公司以君友公司提交的灯组存在质量问题抗辩不应支付相应工程款能否得到支持的问题。君友公司提交了誉博公司工作人员签字确认的验收报告，并且主张涉案灯组誉博公司已经全部投入使用的事实（誉博公司亦认可该事实），以证明涉案灯组通过了誉博公司的验收，质量被誉博公司认可的事实。誉博公司不认可该工程已经验收，但即便该工程未经验收，誉博公司已认可已全部投入使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，誉博公司擅自使用后又以质量问题认为不应支付相应工程款的抗辩也不能得到支持。综上，上诉人宜昌誉博建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人宜昌誉博建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇一九年十一月二十六日法官助理张俊保书记员张萍