四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15331号 上诉人（原审被告）：贵港市宏鑫铁合金有限责任公司，住所地：广西壮族自治区贵港市覃塘区覃塘镇。 法定代表人：谢裕建，职务不详。 委托诉讼代理人：陆瑞琪，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄国，广西万益（贵港）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川远大聚华实业有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青羊工业集中发展区敬业路******。 法定代表人：雷远大，董事长。 委托诉讼代理人：覃方云，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵庆，四川尚上律师事务所律师。 原审被告：谢永芳，女，1969年5月23日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。（未到庭） 原审被告：谢崇友，男，1965年10月15日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 以上二原审被告委托诉讼代理人：陆瑞琪，广西万益（贵港）律师事务所律师。 以上二原审被告委托诉讼代理人：黄国，广西万益（贵港）律师事务所律师。 原审被告：广西宝利宫市场投资有限责任公司，住所地：广西壮族自治区贵港市港**中山北延段邮政大厦北侧恒基大厦第**东面。 法定代表人：卢雄基，职务不详。 原审被告：卢雄基，男，1963年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港**。 原审被告：陈盛珍，女，1969年10月30日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港**。 上诉人贵港市宏鑫铁合金有限责任公司（以下简称宏鑫公司）与被上诉人四川远大聚华实业有限公司（以下简称远大公司）及原审被告谢永芳、广西宝利宫市场投资有限责任公司（以下简称宝利宫公司）、卢雄基、陈盛珍、谢崇友买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏鑫公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判宏鑫公司向远大公司支付货款241846元。在二审过程中，宏鑫公司变更其上诉请求为依法改判宏鑫公司向远大公司支付货款40524元。主要事实和理由如下：1.宏鑫公司与宝利宫公司之间是代理购矿关系，支付给宝利宫公司的32万元备注用途均为购矿，且合同约定宏鑫公司须通过宝利宫公司向远大公司付款，故一审判决没有将宏鑫公司支付给宝利宫公司的32万元认定为宏鑫公司支付给远大公司的货款属于认定事实错误。2.合同约定宏鑫公司拖欠货款500万元才属于违约，故宏鑫公司未违约。3.远大公司未按照合同约定向宝利宫公司开具发票，导致宝利宫公司没有给宏鑫公司开具发票，造成了宏鑫公司的损失。4.宏鑫公司于2014年8月26日向宝利宫公司支付13万元购货款，宝利宫公司于2015年2月4日向远大公司支付8万元货款，一审法院并未查清该事实。 远大公司答辩称，不同意宏鑫公司在二审过程中变更上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。主要答辩理由如下：1.根据远大公司、宏鑫公司、宝利宫公司三方合同约定，宏鑫公司、宝利宫公司超过60日未付款，则应按所欠货款每天千分之二向远大公司支付违约金,一审法院认定宝利宫公司、宏鑫公司违约并酌定按月利率2%计算违约金是正确的。2.宏鑫公司虽已向宝利宫公司支付了32万元货款，但宝利宫公司并未向远大公司支付该32万元，故一审法院对宏鑫公司已向远大公司支付32万元货款未予认定也是正确的。3.远大公司出具发票的时间是货款完全付清后，且应向宏鑫公司的代理商宝利宫公司开具，而不是向宏鑫公司开具，故不存在远大公司未开发票构成违约问题。4.宏鑫公司于2014年8月26日向宝利宫公司支付的13万元，宝利宫公司未支付给远大公司，宝利宫公司于2015年2月4日向远大公司支付8万元货款是支付宝利宫公司结算确定的2014年8月4日至2014年10月23日之间的资金利息（含违约金）。 谢永芳、谢崇友答辩称，同意宏鑫公司的上诉意见。 宝利宫公司、陈盛珍、卢雄基未发表答辩意见。 远大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏鑫公司、谢永芳、宝利宫公司、卢雄基、陈盛珍、谢崇友连带支付拖欠的货款561846元；2.判令宏鑫公司、谢永芳、宝利宫公司、卢雄基、陈盛珍、谢崇友连带承担远大公司截止到3月30日的欠资金利息323836元（并按0.2%/日计算直至付清货款之日止）；3.判令宏鑫公司、谢永芳、宝利宫公司、卢雄基、陈盛珍、谢崇友承担律师费和维权费差旅费5万元；4.本案诉讼费由宏鑫公司、谢永芳、宝利宫公司、卢雄基、陈盛珍、谢崇友承担。 一审法院认定事实：2014年6月8日，远大公司（供方）与宏鑫公司（需方）、宝利宫公司（需方代理人）签订《锰矿、焦炭供销合作协议》，约定：宏鑫公司向远大公司购买进口锰矿、国产焦炭，需方以固定资产向供方提供付款抵押担保，同时，谢崇友、卢雄基及配偶谢永芳、陈盛珍以其夫妻共同财产提供无限连带责任的保证担保。每笔货款，需方应在供方开出提货通知单之日起60日内付清，需方在30内付清货款的，按月息2%向供方支付资金占用利息，不足一月的按一月计算；需方在规定的60日内付清的，超过30天付款的则按实际天数和2%的月利率向供货方支付资金占用利息。再逾期则按每天2‰支付违约金。结算时间：需方的代理方提货完毕后，三方应在三个工作日内办理此批货款结算。任何一方违反本协议及补充协议的相关条款，视为违约；违约方向对方支付该批次货款总额5%的违约金，同时赔偿对方相应的直接损失。若需方累计拖欠货款及资金占用利息达500万的，视为需方（包括需方代理方）严重违约，供方可以行使单方解除权，并追究需方、需方代理方及保证人的违约责任。2014年7月4日，远大公司（供方）与宝利宫公司签订《锰矿销售合同》及补充协议，约定：败诉方除承担诉讼费用外，还须赔偿胜诉方的律师费、误工费等直接、间接损失。 2014年6月8日，远大公司（抵押权人、甲方）与宏鑫公司（抵押人、乙方）签订《最高额抵押合同》，约定：为担保甲方与乙方及宝利宫公司于2014年6月11日所签订《锰矿、焦炭供销合作协议》得到有效履行，乙方以自有资产向甲方提供最高额抵押担保，最高限额为500万元，抵押担保的范围：主债权，主债权形成的资金占用利息及逾期付款违约金，实现抵押权的诉讼、律师、评估、拍卖等费用，其他直接损失。2014年9月16日，远大公司与宏鑫公司在贵港市工商行政管理局办理《动产抵押登记表》，载明：抵押物为宏鑫公司所有的机电设备23项35台套，数额伍佰万元。 2014年6月10日，谢崇友、谢永芳、卢雄基、陈盛珍向远大公司出具不可撤销连带责任担保书，载明以共同及各自名下的一切财产赔偿远大公司的一切损失。 2014年8月12日，远大公司向宝利宫公司发出《2014年锰矿销售结算单》，载明：需方尚欠货款：货款总值1800122.41元-已付款420000元=1380122.41元。2014年8月22日，远大公司向宝利宫公司发出《2014年锰矿销售结算单》，载明：需方尚欠货款：货款总值1405884.68元-已付款450000元+超期堆存费5961.75元=961846.43元。宏鑫公司与宝利宫公司分别在前述结算单上盖章确认。2014年9月22日，远大公司向宝利宫公司发出《资金利息结算单》，载明：首次提单日2014年7月10日，收款日期2014年9月5日，超期58天，收款金额1000000元，应付利息38666.67元，计算公式1000000×（2%+2%／30×28）;首次提单日2014年7月10日，收款日期2014年9月15日，超期68天，收款金额380122.41元，应付利息21286.85元，计算公式380122.41×（2%+2%+0.2%×8）。应付利息合计59953.52元。宏鑫公司与宝利宫公司该资金利息结算单上盖章确认。 另查明，宏鑫公司向宝利宫公司于2014年7月7日转款42万元，于2014年8月1日转款45万元，于2014年9月5日转款100万元，于2014年9月15日转款380122.41元，于2014年9月25日转款40万元，于2014年9月26日转款59953.52元，于2014年10月20日转款20万元。2015年2月4日吕锡富向宝利宫公司转款12万元，附加信息及用途载明：购矿。 庭审中，（一）远大公司陈述，宝利宫公司是宏鑫公司的代理采购人，每次发生交易时要由代理方宝利宫公司跟远大公司签订具体买卖合同，锰矿交易合同就是基于大框架的合作协议而签订，现基于销售合同来主张宝利宫公司的责任。（二）宏鑫公司陈述，货款合计是3206007.09元，其委托宝利宫公司所付货款3030075.93元，尚欠175931.16元。远大公司不予认可，陈述其未收到宏鑫公司于2014年10月20日向宝利宫公司转款的20万元及吕锡富于2015年2月4日向宝利宫公司转款的12万元。宏鑫公司另提交广西中阳资产评估事务所有限公司出具《资产评估报告书》，该报告书载明：评估宏鑫公司的机器设备等实物资产经评估后，于评估基准日2014年2月18日的机器设备评估结果35152486元。该评估报告附有现场勘察照片及机器设备清查评估明细表。 一审法院认为，远大公司与宏鑫公司、宝利宫公司签订的《锰矿、焦炭供销合作协议》，远大公司与宝利宫公司签订的《锰矿销售合同》及补充协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，各方当事人均应按上述合同或协议约定享受权利和履行义务。远大公司履行了供货义务，宏鑫公司、宝利宫公司未全部支付合同约定的费用，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，承担支付货款及相应的违约责任。 关于尚欠货款。宏鑫公司陈述最后两笔共计32万元的货款已转款至宝利宫公司，是宝利宫公司未支付给远大公司，宏鑫公司已经履行了支付货款的义务。一审法院认为，《锰矿、焦炭供销合作协议》系远大公司与宏鑫公司、宝利宫公司三方签订，宏鑫公司作为案涉标的物的购买方，应支付相应的货款，其虽提交向宝利宫公司转款32万元的转款凭证，但该证据并不能证明32万元就是支付给远大公司的货款。故宏鑫公司已支付32万元货款的辩称，一审法院不予采信。关于2014年9月26日转款59953.52元的性质。远大公司主张该笔款项系支付的利息，宏鑫公司主张该笔款项系支付的货款。一审法院认为，2014年9月22日，远大公司发出的《资金利息结算单》载明应付利息为59953.52元，宏鑫公司、宝利宫公司分别于9月23日在该结算单盖章确认，从时间节点及金额来看，该笔59953.52元应当认定为利息。远大公司与宏鑫公司双方认可货款本金总计3206007.09元及已支付货款2650122.41元（420000元+450000元+1000000元+380122.41元+400000元），另根据2014年8月22日的结算单显示，三方认可了5961.75元的超期堆存费，故该笔费用宏鑫公司、宝利宫公司应支付给远大公司。尚欠货款及堆存费应为561846.43元（3206007.09元-2650122.41元+5961.75元），故远大公司主张被告支付尚欠货款561846元的诉请，一审法院予以支持。关于违约金。三方签订的《锰矿、焦炭供销合作协议》对违约金进行了约定，一审法院对该违约金酌定为以尚欠货款561846元为基数，从远大公司主张之日（2014年10月23日）起按月利率2%计算至实际付清之日止。关于律师费、维权费和差旅费。远大公司并未提交相应的证据以证明该项损失的产生，故一审法院对该项诉请不予支持。 关于连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条及第一百八十八条之规定，远大公司的抵押权自抵押合同生效时（2014年6月8日远大公司与宏鑫公司签订《最高额抵押合同》）设立。本案中，宏鑫公司以其所有的机电设备为案涉债务提供最高额抵押担保，后又有卢雄基、陈盛珍、谢崇友、谢永芳提供人的担保，各方当事人未明确约定远大公司实现担保物权的先后顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“……没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”之规定，远大公司应当先行使物的抵押权，而后在不能完全受偿的范围内，向保证人卢雄基、陈盛珍、谢崇友、谢永芳主张保证责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、宏鑫公司、宝利宫公司于判决生效后十日内支付远大公司货款余款561846元及违约金（以余款561846元为基数，从2014年10月23日起按月利率2%计算至实际付清之日止）；二、远大公司对宏鑫公司提供的抵押动产（宏鑫公司所有的存放于该公司的23项35台套机电设备,登记编号：贵工商企抵设字2014-43号）享有抵押权，若宏鑫公司、宝利宫公司未按时足额履行上述第一项支付义务，远大公司有权在最高限额500万元内对该抵押设备折价或拍卖、变卖；三、卢雄基、陈盛珍、谢崇友、谢永芳在上述第二项抵押物折价或变卖、拍卖所得价款不足以清偿上述债务范围内承担连带清偿责任。卢雄基、陈盛珍、谢崇友、谢永芳承担连带保证责任后,有权向宝利宫公司、宏鑫公司追偿;四、驳回远大公司的其他诉讼请求。案件受理费13157元，保全费4237元，共计17394元，由宝利宫公司、宏鑫公司、卢雄基、陈盛珍、谢崇友、谢永芳负担。 二审中，宏鑫公司提交如下新证据：宝利宫公司账户活期对公交易明细查询，拟证明宏鑫公司于2014年8月26日向宝利宫公司支付13万元购货款，宝利宫公司于2015年2月4日向远大公司支付8万元货款，以上两笔21万元应从宏鑫公司未付货款中予以扣除。 远大公司质证称，该证据在一审程序之前就已经存在，不属于二审新证据。我公司对该证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性有异议。宏鑫公司于2014年8月26日向宝利宫公司支付的13万元，宝利宫公司未支付给远大公司，宝利宫公司于2015年2月4日向远大公司支付8万元货款是支付的2015年1月19日签署的《资金利息确认单》约定的2014年8月4日至2014年10月23日之间的资金利息（含违约金）。 远大公司向本院提交如下证据：宝利宫公司资金利息结算单，拟证明宝利宫公司于2015年2月4日向远大公司支付8万元货款是支付的2015年1月19日签署的《资金利息确认单》约定的2014年8月4日至2014年10月23日之间的资金利息（含违约金）。 本院经审查后认为,宏鑫公司提交的证据具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。远大公司提交的证据为复印件，其并未提交该复印件的来源，且该结算单没经宏鑫公司确认，宏鑫公司对其真实性亦不予认可，证据的真实性无法核实，本院不予采纳。 根据本院二审采信的新证据，本院查明如下事实：2014年8月22日经远大公司、宏鑫公司、宝利宫公司三方最后一次对账后，三公司发生了如下转款记录： 2014年8月26日，宏鑫公司向宝利宫公司转款130000元，备注为购矿。 2014年9月5日，宏鑫公司向宝利宫公司转款1000000元，备注为购矿；同日，宝利宫公司向远大公司转款1000000元，备注为购矿。 2014年9月15日，宏鑫公司向宝利宫公司转款380122.41元，备注为购矿；同日，宝利宫公司向远大公司转款380122.41元，备注为货款。 2014年9月25日，宏鑫公司向宝利宫公司转款400000元，备注为购矿；2014年10月23日，宝利宫公司向远大公司转款400000元，备注为购买锰矿。 2014年9月26日，宏鑫公司向宝利宫公司转款59953.52元，备注为购矿；2014年10月8日，宝利宫公司向远大公司转款59953.52元，备注为货款。 2014年10月20日，宏鑫公司向宝利宫公司转款200000元，备注为购买矿石。2015年2月4日，案外人吕锡富向宝利宫公司转款120000元，备注为购矿。2015年2月4日，宝利宫公司向远大公司转款80000元，备注为货款。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对此本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为宏鑫公司、宝利宫公司尚欠远大公司货款的金额。对此，本院评析如下： 首先，宏鑫公司、宝利宫公司共同向远大公司出具结算单，载明欠远大公司货款、堆存费及资金利息共计2401922.36元。结算后，宝利宫公司于2014年向远大公司共付款1840075.93元，2015年向远大公司付款80000元。宏鑫公司主张其于2014年8月26日向宝利宫公司转账的130000元，于2014年10月20日转账的200000元，案外人吕锡富于2015年2月4日向宝利宫公司转账的120000元，均应从未付宏鑫公司的货款中予以扣除。本院经审查认为，通过宏鑫公司、宝利宫公司、远大公司之间的付款记录可以看出，宏鑫公司支付货款均是支付给宝利宫公司之后，再由宝利宫公司支付给远大公司，以上两笔转账系宏鑫公司转给宝利宫公司，而经二审查明的事实表明宝利宫公司收到之后并未如数转给远大公司，故此不能证明宏鑫公司支付远大公司货款的事实；另一笔，系案外人吕锡富向宝利宫公司的转账，因涉及案外人实体权利，在宏鑫公司未提交委托吕锡富转账支付货款的委托书、无吕锡富证实该款性质的证言、宝利宫公司将该笔转账支付给远大公司的凭据的情况下，对宏鑫公司主张的该笔转账系支付货款的主张，本院不予采信。 其次，宏鑫公司主张宝利宫公司于2015年2月4日向远大公司转账的80000元应为支付的货款，而远大公司主张该笔转账为支付宝利宫公司结算确定的2014年8月4日至2014年10月23日之间的资金利息（含违约金），对该争议内容，本院经审查认为，远大公司与宝利宫公司、宏鑫公司之间签订的合同对货款和资金占用利息的支付顺序未作约定，买受人宝利宫公司在支付时已明确指明该款的性质是清偿货款，指定抵充货款并不损害远大公司合法权益，故本院对宏鑫公司主张的该笔80000元为抵充货款的主张予以采纳。综上，宏鑫公司、宝利宫公司尚欠远大公司货款本金为481846元（2401922.36元-1840075.93元-80000元）。 最后，根据远大公司、宏鑫公司、宝利宫公司三方《锰矿、焦炭供销合作协议》约定，宏鑫公司、宝利宫公司超过60日未付款，则应按所欠货款每天千分之二向远大公司支付违约金,宏鑫公司、宝利宫公司至今未付清货款，存在违约。关于违约金的计算，本院认为，三方签订的《锰矿、焦炭供销合作协议》对违约金进行了约定，但该约定的标准过高，且三方协议约定的违约金其本质与法律规定的违约金不相同，本院结合宏鑫公司、宝利宫公司的违约情况、远大公司的损失程度，对该违约金酌定调整为以货款561846元为基数，从远大公司主张之日2014年10月23日起按月利率2%计算至2015年2月4日；以尚欠货款481846元为基数，从2015年2月5日起按月利率2%计算至实际付清之日止。此外，根据三公司之间的合同约定，远大公司出具发票的时间是货款完全付清后，且应向宏鑫公司的代理商宝利宫公司开具，故远大公司不存在未开发票构成违约问题。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但因二审出现新证据，查明新事实，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初610号民事判决； 二、广西宝利宫市场投资有限责任公司、贵港市宏鑫铁合金有限责任公司于本判决生效后十日内支付四川远大聚华实业有限公司货款481846元及违约金（以货款561846元为基数，从2014年10月23日起按月利率2%计算至2015年2月4日；以尚欠货款481846元为基数，从2015年2月5日起按月利率2%计算至实际付清之日止）； 三、四川远大聚华实业有限公司对贵港市宏鑫铁合金有限责任公司提供的抵押动产（贵港市宏鑫铁合金有限责任公司所有的存放于该公司的23项35台套机电设备,登记编号：贵工商企抵设字2014-43号）享有抵押权，若广西宝利宫市场投资有限责任公司、贵港市宏鑫铁合金有限责任公司未按时足额履行上述第二项支付义务，四川远大聚华实业有限公司有权在最高限额500万元内对该抵押设备折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿； 四、卢雄基、陈盛珍、谢崇友、谢永芳在上述第三项抵押物折价或变卖、拍卖所得价款不足以清偿上述债务范围内承担连带清偿责任；四人承担连带保证责任后,有权向广西宝利宫市场投资有限责任公司、贵港市宏鑫铁合金有限责任公司追偿； 五、驳回四川远大聚华实业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决确定的方式执行，二审案件受理费13157元，由上诉人贵港市宏鑫铁合金有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯文飞 审 判 员 杨中良 审 判 员 唐欣欣 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 曾 欢 书 记 员 蒋鑫宏