山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终843号 上诉人（一审原告）许德军，男，1967年5月13日出生，汉族，农民，住济南市。 委托代理人蔡明联（系上诉人之妻），女，1967年12月21日出生，汉族，农民，住济南市。 被上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。 上诉人许德军因与被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）行政赔偿纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初93号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。 一审法院经审理查明，1、涉案房屋位于济南市历城区华山街道菜园庄33号，集体土地建设用地使用证号为历城集建（94）字第0628322号，证载土地使用者为原告，用地面积为225平方米，用途为住宅用地；房产证号为济房权证历城字第**6498号，证载房屋所有权人为原告，房屋面积为324.21平方米。经被告2009年申请山东省建院建筑工程总公司测绘面积为534.23平方米，原告对此予以认可；同时原告称2009年测绘时遗漏了16平方米的地下室，2013年在院里加建了51.77平方米的砖混结构房屋，但未提交证据证实，被告亦不认可，故本院不予认定。涉案房屋位于华山片区征收范围内，于2016年12月10日由被告拆除。原告为此向本院提起行政诉讼，要求确认被告的拆除行为违法，本院于2018年7月30日作出46号判决，确认被告的拆除行为违法。原告于2018年11月1日向被告邮寄国家赔偿申请书，被告签收后未做回复。2、2015年10月1日起，济南市华山片区集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]**文件标准给予补偿。3、原告家庭共4口人符合华山片区拆迁安置条件。4、庭审中，原告称在距离涉案房屋100米处存有果树500余棵，其清除时间为2017年1月。 一审法院认为，1、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，被告的行为被确认违法后，被告应当对原告的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，原、被告应当对自己的主张承担举证责任，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让原告得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺原告的住宅安置选项。故本院在货币赔偿和住宅安置上赋予原告选择权。2、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如原告选择住宅安置，按照《华山征收拆迁意见》第三条规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。原告家庭符合安置条件的有4人，则原告可选择在安置区内由被告安置共计188平方米的楼房；如原告选择货币赔偿，按照《华山征收拆迁意见》确定的补偿安置面积和华山周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经一审法院询价，目前华山片区商品房平均价格为15187元/平方米，原告应得的赔偿价值为2855156元。3、关于被拆除房屋超出188平方米部分（534.23平方米-188平方米，为346.23平方米）的赔偿。理由同前，被告应当根据《华山征收拆迁意见》和济政办发[2015]16号文件标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，346.23平方米的补偿金为363541.50元。原告称被告在测量涉案房屋时，遗漏了地下室的面积，且其在2013年又加盖了部分建筑物，但其并未提供证据证明，故对原告主张的该部分赔偿不予支持。4、关于附属设施的赔偿问题。原告的附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施的补偿费及奖励费共计7074.20元。5、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年12月10日原告房屋被拆除起计算至2019年6月9日止，共30个月。过渡费按照济政办发[2015]16号文件标准，600元/月/人×4人×30个月，为72000元。搬家费为400元/人×4人，为1600元。以上共计73600元。6、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故被告应当支付原告同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。原告应得的拆迁奖励为53423元。7、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告的室内物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，华山街道居民应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为3万元。8、关于装修损失的赔偿问题。原告提交的证据不能证明涉案房屋的装修情况，亦不能证明具体的装修费用。故对原告的上述请求，不予支持。9、关于停产停业、误工费、维权费、租房支出的赔偿问题。国家赔偿以直接赔偿为原则，原告主张的上述费用并非被告的强制拆除行为产生的直接损失，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的上述请求，不予支持。10、关于精神损害的赔偿问题。原告提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，不属于国家赔偿法的赔偿范围。故对原告的上述请求，不予支持。11、关于果树的赔偿问题。原告称涉案房屋100米处存有果树清除时间为2017年1月，与涉案房屋被拆并非同一天，因此原告所述果树的清除与涉案房屋的被拆并非基于同一行为，故原告可就果树的赔偿另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、被告华山街道办在华山片区安置区内为原告家庭安置共计188平方米的楼房或者赔偿原告赔偿金2855156元，具体赔偿方案由原告许德军选择其一。如原告选择楼房安置，被告应当在向原告村其他被征收人安置时一并安置；如原告选择货币赔偿，被告应当自本判决生效后、原告选择货币赔偿之日起30日内支付原告赔偿金；二、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告许德军超出安置房面积赔偿金363541.50元，附属设施赔偿金7074.20元，过渡费、搬家费73600元，拆迁奖励53423元，共计497638.70元；三、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告许德军房屋内财产损失3万元；四、驳回原告许德军的其他诉讼请求。行政赔偿案件不收取诉讼费用。 上诉人许德军不服一审判决上诉称，一、一审判决认定的安置房面积不足。一审判决认定上诉人房屋实测面积为534.23平方米，但却认定安置房面积188平方米，少于实测面积，安置房面积严重不足。二、一审判决认定的房屋赔偿标准过低。涉案被拆除房屋系无公摊面积的精装修房屋，一审法院所称华山片区商品房为高层商品房，公摊面积较大，且为毛坯房，涉案被拆除房屋的单价应高于华山片区商品房单价；一审判决认定的15187元/平方米价格过低，缺乏交易实例；上诉人全部房屋均应按周边可售房产价格进行赔偿。三、一审判决认定的其他赔偿项目存在遗漏，且部分赔偿标准过低。遗漏了律师费，附属设施赔偿、过渡费、搬家费、屋内财产损失赔偿过低，与实际情况不符。四、关于停产停业、误工费、精神损害的赔偿都是由被告非法强拆造成的直接损失，应予赔偿。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人华山街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致,本院予以确认。 本院另查明，2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400元-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，辖区政府可以根据实际情况另行确定标准。” 2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费，征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。”第二条规定：“临时安置费。在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米30元计算，征收非住宅房屋每月临时安置费按被征收非住宅房屋建筑面积每平方米35元计算；每月总额不足1500元的，按1500元计发。选择货币补偿的，一次性支付6个月临时安置费。”第三条规定：“逾期临时安置费。因房屋征收部门的责任使被征收人延长过渡期限的，对自行解决周转用房的，从逾期之月临时安置费增加一倍支付；对房屋征收部门提供周转用房的，从逾期之月起临时安置费按月支付；临时安置费每月不足1500元按1500元计发的，逾期临时安置费按照1500元加上被征收房屋建筑面积对应的临时安置费予以支付。”第五条规定：“本通知自公布之日起施行，有效期五年。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”本案中，根据一审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，故上诉人关于将房屋恢复原状的诉讼请求客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，一审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保原告得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。上诉人主张通过评估确定房屋的市场价格，并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿，其实质是要求将其集体土地上房屋按国有土地上房屋进行赔偿，如上文所述，涉案房屋所占土地系集体性质土地，并非国有性质土地，不能按照国有土地上房屋的标准进行赔偿。上诉人关于装修费的赔偿主张亦无法律依据，不予支持,一审判决不予支持上诉人该主张的理由不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，人民法院已经作出生效判决，确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。一审判决结合上诉人提交的财产清单，并结合华山片区集体土地被征收的事实，根据上诉人的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，一审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。上诉人主张停产停业、误工费、维权费、租房支出赔偿，无法律依据，一审判决不予支持，并无不当。上诉人提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，关于精神损害的赔偿请求，一审判决不予支持，并无不当。关于果树的赔偿问题，上诉人称涉案房屋100米处存有果树清除时间为2017年1月，与涉案房屋被拆并非同一天，因此上诉人所述果树的清除与涉案房屋的被拆并非基于同一行为，一审判决告知上诉人可就果树的赔偿另行主张权利，并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。本案应从2017年12月起，依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算至一审判决作出之月。自2016年12月上诉人房屋被拆除起至一审判决作出之月，共31个月，根据济政办发[2015]16号、鲁国土资字[2017]383号文件的规定，上诉人的过渡费应为141600元（自2016年12月至2017年11月计12个月：600元/月/人×4人×12个月=28800元；自2017年12月至一审判决作出之月计19个月：188平方米×30元/月/平方米×19+188平方米×30元/月/平方米（翻倍）=112800元），搬家费应为5640元（188平方米×30元=5640元）。一审法院未考虑新政策的实施，导致上述费用计算数额不当，一审判决第三项中关于过渡费、搬家费的判决部分本应予以改判。但在二审审理期间，一审法院向本院出具情况说明，被上诉人已经根据新政策的标准将应赔偿上诉人的过渡费、搬家费提存至一审法院。鉴于被上诉人已按新标准以提存方式将过渡费、搬家费予以补足，上诉人的该项权利已经得到保障，从实体上未侵害上诉人的合法权益，故本院仅予以指正，对一审判决第三项中关于过渡费、搬家费的判决部分不再予以改判。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙继发 审 判 员 张正升 审 判 员 魏吉锋 二〇一九年十一月十八日 法官助理 王婷婷 书 记 员 李雪珂