河南省新郑市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0184刑初66号（2019）豫0184刑初177号公诉机关河南省新郑市人民检察院。被害单位新郑市文生调料食品有限公司，住所地新郑市郑韩西路温泉新村第二排一户。法定代表人于文生，该公司总经理。诉讼代理人李子慧，河南大周律师事务所律师。诉讼代理人孔健，河南大周律师事务所律师。自诉人于文生，男，1964年8月7日出生，汉族，住河南省新郑市新建办县，系原新郑市老城副食品调料批零部经营者。诉讼代理人李子慧，河南大周律师事务所律师。诉讼代理人孔健，河南大周律师事务所律师。被告人李超，女，1982年12月11日出生于河南省新郑市，汉族，高中文化程度，原任新郑市文生调料食品有限公司会计，住河南省新郑市鸿基花园3号楼2单元1楼西户（户籍所在地河南省新郑市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月10日被新郑市公安局刑事拘留，同年7月17日由新郑市公安局执行逮捕。辩护人曹利霞（职务侵占罪），河南林泽律师事务所律师。辩护人曹慧敏（职务侵占罪），河南林泽律师事务所实习律师。指定辩护人贾淑军（侵占罪），河南言明律师事务所律师。指定辩护人代璐（侵占罪），河南言明律师事务所律师。河南省新郑市人民检察院以新检公诉刑诉[2018]1202号起诉书指控被告人李超犯职务侵占罪，于2019年1月15日向本院提起公诉。自诉人于2019年4月1日向本院提起刑事自诉，指控被告人李超构成侵占罪。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭合并进行了审理。河南省新郑市人民检察院指派代理检察员吴小辨出庭支持公诉，被告人李超及其辩护人曹利霞、曹慧敏，指定辩护人贾淑军、代璐，自诉人暨被害单位法定代表人于文生，自诉人及被害单位诉讼代理人李子慧、孔健到庭参加了诉讼。审理期间，河南省新郑市人民检察院向本院申请延期审理并申请恢复审理。现已审理终结。河南省新郑市人民检察院指控，2017年3月24日至2018年1月，被告人李超在担任新郑市文生调料食品有限公司(以下简称文生公司)会计期间，利用其核对货物数量的职务之便，伙同文生公司销售人员齐怀远(另案处理)，以车余货私自下账、还欠条私自下账、出库少入账或不入账、以还客户货物的名义虚假出货、私收客户订货款、私自修改销货清单、少欠多换、少上交销货款八种手段侵占文生公司财物。经河南普华会计师事务所有限公司鉴定，2017年3月24日至2018年1月李超、齐怀远侵占文生公司各种调料2652.47件，共计468767.65元。自诉人于文生自诉称，于文生在2003年1月1日经工商局设立新郑市老城副食品调料批零部，领取个体工商执照。自2010年左右，李超到新郑市老城副食品调料批零部业务工作，后转岗担任内勤主管工作。自2013年5月份，齐怀远到新郑市老城副食品调料批零部工作，从事业务销售工作。自2016年2月20日起，被告人李超和齐怀远二人恶意串通，以从自诉人仓库多领取销售货品财务，少入财务账目方式，侵吞自诉人巨额货品财物，然后对外出售谋取非法钱款，前述行为持续至2017年3月24日，被告人李超和齐怀远侵占窃取自诉人财物高达576189.2元，请求依法追究被告人侵占罪刑事责任，裁决被告人返还侵占财物金额共计576189.2元，判令被告人承担全部诉讼费用。针对以上指控，公诉机关提供了被告人李超的供述和辩解，被害人于文生的陈述，证人于慧、时某、张某、禹某、丁某的证言，河南普华会计师事务所有限公司出具的鉴定意见，户籍信息，前科证明，到案经过，侦破报告等证据证实，认为被告人李超的行为已构成职务侵占罪。自诉人于文生提供了自诉人身份证件，被告人李超的供述和辩解，鉴定意见，银行流水，公司账簿，协议书、录音等证据证实，认为被告人李超的行为已构成侵占罪，请求依法判处。庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人李超具有初犯，部分退还赃款的量刑情节，建议以职务侵占罪判处被告人李超有期徒刑二年至三年。自诉人建议以侵占罪判处李超有期徒刑二年至五年，并处罚金。被告人李超对公诉机关及自诉人指控的罪名无异议，对指控的金额有异议，其经手的只有车余货私自下帐和出库不入账或者少入账两种方式，公司成立前和成立后齐怀远转给她的只有十几万元。希望对其从轻处罚。职务侵占罪辩护人的辩护意见为，公诉机关指控被告人李超职务侵占犯罪数额468767.65元事实不清，证据不足。1、李超不认可的其他几种侵占方式涉及的金额194769.67元，没有证据支持，应从犯罪数额中扣除。2、关于车余货私自下账的侵占方式，剩货单上减去的货物存在多种可能性，没有证据证明只要下到仓库的货物就是李超侵占的。3、李超自认的两种侵占方式应当以进货价格而非货物销售价格计算侵占数额。4、李超具有自首、积极赔偿被害单位损失，如实揭发同案犯共同犯罪事实，初犯、偶犯、悔罪态度好的量刑情节，建议酌情从轻处罚。侵占罪辩护人的辩护意见为，1、李超只认可车余货私自下账和出库少入账或不入账两种侵占方式，否认参与过其他侵占方式，根据工作流程，李超也仅能参与上述两种行为。故应当扣除其他方式所侵占的数额。2、本案系告诉才处理的案件，李超提起刑事自诉前已与被害人达成协议返还给被害人的货款10万元应从犯罪数额中扣除。3、侵占数额应当以进货价而非市场批发销售价格计算。4、被告人有自首情节。经审理查明，2016年4月至2017年3月23日，被告人李超在担任新郑市老城副食品调料批零部会计期间，利用其核对货物数量的职务之便，伙同该批零部销售人员齐怀远(另案处理)，以车余货私自下账、出库少入账或不入账等手段侵占该批零部财物。2017年3月24日至2018年1月，被告人李超在担任新郑市文生调料食品有限公司(以下简称文生公司)会计期间，利用其核对货物数量的职务之便，伙同文生公司销售人员齐怀远，以车余货私自下账、出库少入账或不入账等手段侵占文生公司财物。经河南普华会计师事务所有限公司鉴定，2016年2月至2018年1月齐怀远任职期间微信和支付宝收货款合计2,495,920.61元，上交货款（朱彩红）共计2,000,386.13元，转给李超共计184,125.02元，齐怀远自留311,409.46元。其中：公司成立前齐怀远微信和支付宝收款合计587,364.23元（微信×××元，支付宝29,720.00元），向老城调料部（朱彩红）转款518,879.00元（微信×××元，支付宝26,114.00元），下余68,485.23元（微信×××元，支付宝3,606.00元），齐怀远转给李超49,498.68元（微信×××元，支付宝3,260.00元），齐怀远自留18,986.55元（微信×××元，支付宝346.00元）。公司成立后齐怀远微信和支付宝收款合计1,908,556.38元（微信×××元，支付宝703,843.05元），向公司（朱彩红）转款1,481,507.13元（微信×××元，支付宝526,802.13元），下余427,049.25元（微信×××元，支付宝177,040.92元），齐怀远转给李超134,626.34元（微信×××元，支付宝3,708.00元），齐怀远自留292,422.91元（微信×××元，支付宝173,332.92元）。另查，1、2018年3月，被告人李超委托中间人退还于文生10万元现金，于文生在询问笔录及庭审中明确所退款项为新郑市老城副食品调料批零部的款项。2、2018年6月10日，被告人李超到新郑市公安局经济犯罪侦查大队投案。上述事实有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。1、书证：户籍信息，前科证明，到案经过，侦破报告，客户资料表；2、河南普华会计师事务所有限公司出具的鉴定意见；3、证人于慧、时某、张某、禹某、丁某的证言；4、被害人于文生的陈述；5、被告人李超的供述和辩解。本院认为，被告人李超在担任新郑市文生调料食品有限公司会计期间，利用职务上的便利，伙同他人将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于河南普华会计师事务所有限公司豫普会鉴字[2018]第11号鉴定意见书应否采信问题。本案公诉机关指控李超犯职务侵占罪及于文生指控李超犯侵占罪的犯罪数额均是依据河南普华会计师事务所有限公司豫普会鉴字[2018]第11号鉴定意见书，该鉴定意见书是依据新郑市老城副食品调料批零部和新郑市文生调料食品有限公司提供的出库单、销货单等记账凭证统计作出的，而上述记账凭证均没有李超的签字，无法确定上述记账凭证中的内容确系李超所书写或者由李超经办，故本院对上述鉴定意见书不予采信。河南普华会计师事务所有限公司豫普会鉴字[2019]第23005-1号鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论明确，本院予以采信。根据该鉴定结论，本案中李超和齐怀远实施职务侵占犯罪的犯罪数额应为427049.25元。李超案发前归还于文生10万元，其中的68485.23元系退还公司成立前的款项，下余31514.77元，鉴于新郑市老城副食品调料批零部和新郑市文生调料食品有限公司均系于文生设立，应计入退还新郑市文生调料食品有限公司的款项。综上，被告人李超仍应退还新郑市文生调料食品有限公司395534.48元。侵占罪是指行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不归还的行为。被告人李超在担任新郑市老城副食品调料批零部会计期间，利用职务上的便利，伙同他人将批零部财物共计68485.23元非法占为己有，但其已于自诉人提起刑事自诉之前将所侵占财产退还自诉人，故其行为不符合侵占罪的构成要件，依法不构成侵占罪。自诉人于文生指控被告人李超侵占其财产576189.2元，但其提交的证据不足以支持其诉讼主张，故其指控不能成立。根据我国刑法规定，犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，对被告人李超应当在上述法定刑幅度以内判处刑罚。被告人李超在共同犯罪中积极参与，起主要作用，系主犯。本院在对被告人李超的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；2、系初犯，可以酌情从轻处罚；3、已部分退赃，可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人李超提出的量刑建议适当，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十七条、第二百七十六之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李超犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月10日起至2020年6月9日止。）二、责令被告人李超于本判决生效后十日内退赔被害单位新郑市文生调料食品有限公司395534.48元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  高 魁审 判 员  徐科研人民陪审员  朱爱玲二〇一九年十一月二十五日代理书记员  张二红