广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21032号上诉人（原审被告）：广州启润纸业有限公司，住所地广东省广州市天河区东圃一横路****。法定代表人：郭秀成，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华平，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李楚红，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：余浩智，男，1980年12月25日出生，汉族，住广东省饶平县。上诉人广州启润纸业有限公司（以下简称启润公司）与被上诉人余浩智劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。启润公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回余浩智诉讼请求。2.本案一审、二审受理费由余浩智承担。事实和理由：一、主要证据不足。1.余浩智非固定工资7000元/月，劳动合同第七条第二点明确约定了工资标准和异议期限。余浩智在每月工资到账后，从未依约定及时提出过书面异议，因此一审判决启润公司支付2017年6月1日至2017年11月30日期间的工资差额10415.06元于法无据。2.《劳动合同》明确约定余浩智的工作岗位为销售人员，销售人员的工资主要以完成业绩为目标，才能拿到绩效考核，因此余浩智的工资并非固定工资。3.在仲裁庭审笔录第5页余浩智确认2017年6月至8月的工资已经足额发放。4.余浩智提供的《微信聊天记录》不能证明其就工资被克扣并有依约定向公司提出书面异议。二、适用法律法规错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定以及余浩智签字确认的《岗位责任制度》第二条规定，正常上班时间，余浩智有事须提前向公司请假，征得公司同意，并向公司递交书面请假条，否则视为旷工。2.余浩智2017年12月7日起未到公司上班且经多次催告后仍未返岗，未按照规定办理任何书面请假手续，严重违反劳动纪律。启润公司分别于2017年12月19日、12月26日向余浩智的身份证住址和佛山市南海区的居住地址邮寄了《返岗通知书》、《解除劳动合同通知书》，催促余浩智上班，但余浩智一直没有到岗或办理相关离职手续。3.即使余浩智认为其是因病未到公司上班，也应按照公司《岗位责任制度》第二条履行请假审批手续，而其未办理请假手续，违反了公司管理制度。其提交的《病假建议书》仅是医生对伤病职工病休期限提出异议，需经公司指定的行政部门或人员认可方可构成请病假依据。4.根据仲裁庭审笔录和一审庭审笔录可知，余浩智不上班，不按照公司制度请假，以生病为由消极怠工、旷工，严重违反公司规章制度。因此，启润公司因余浩智严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同，余浩智无权要求支付经济赔偿金。余浩智辩称，不同意启润公司的上诉请求事实和理由。1.拖欠工资有工资流水可证实。2.虽然劳动合同中约定发工资十日内向公司书面提出，但公司没有提供工资明细表，且以拖延的方式超过十天不回应，每月发工资我没有签名，我提出异议公司也没有处理。3.关于违法解除，我有正常上班和正常请假，都有记录和证据。公司非法解除，公司从第二个月开始乱扣工资，累计10415.06元。公司非法调整岗位，没有任何书面通知，存在违法。快递催上班的问题，公司寄到我的户口地址，我不在户口地址，我也不在住所，快递员没有和我说是什么快递，我说没有买东西，快递员说就退回去，我没有签收过相关的快递。快递无人签收是没有法律效力的，因此，本案公司的所有程序是不合法合规的。余浩智向一审法院起诉请求：1.启润公司支付拖欠的工资10415.06元，加班费9692.29元、高温津贴750元、门诊费用438.5元;2.启润公司支付余浩智解除劳动合同经济补偿金28000元；3.诉讼费用启润公司承担。一审法院认定事实：（一）入职时间：2017年6月1日。（二）工作岗位：销售人员。（三）工作地点：广东省顺德区陈村。（四）签订劳动合同的情况：双方有签订书面劳动合同，期限从2017年6月1日起至2020年6月1日。（五）工资情况：余浩智主张：其2017年6月1日至2017年11月30日每月固定工资7000元+每月油费补贴1500元+加班费。该6个月的应发数额为7000元×6＝42000元，据余浩智的《借记卡账户历史明细清单》显示余浩智6-11月的实发工资为：2017年6月6335元+1500元油费、7月6261.8元+1500元油费、8月6270.8元+1500元油费、9月5385.2元+1500元油费、10月5035.98元+1500元油费、11月1569.63元。固定工资与其差额为10415.06元应补足。另查，启润公司自2017年10月始为余浩智购买了社保，每月扣社保个人应交部分325.37元。（六）解除劳动合同的情况：2017年12月19日，启润公司以EMS的形式向余浩智发出《返岗通知书》，内容：余浩智自2017年12月12日起一直未回公司上班，也未办理任何书面请假手续，属严重违反劳动纪律。请务必于2017年12月21日前回公司报道，否则将对该段期间视为旷工处理。余浩智拒收该通知，该EMS邮寄单的封面上注明了“返岗通知书”。2017年12月26日，启润公司以EMS的形式向余浩智发出《解除劳动合同关系通知书》，内容：鉴于余浩智已旷工13天，严重违反劳动纪律，现正式通知，自2017年12月25日起，双方解除劳动合同关系。请务必于2017年12月28日前回公司办理业务交接手续。余浩智拒收该通知，该EMS邮寄单的封面上注明了“解除劳动合同关系通知书一份”。余浩智主张其于2018年1月9日被启润公司辞退，其最后的工作日为2017年12月7日。余浩智提供微信记录证明其一直有向其部门领导刘永涛、石晓军请病假；余浩智提供佛山市第一人民医院门诊病历证明其于2014年7月30日因患鼻咽癌进行治疗；提供佛山市中医院及佛山市南海区狮山镇社区卫生服务中心出具的病假条，证明其身体的抵抗力较差，尤其是鼻子，经常需要经常请病假，具体时间有2017年12月25日－2018年1月1日、2017年12月19日休3天、2017年12月21日休3天、2017年12月28日休1天、2017年12月12日休2天。（七）余浩智申请仲裁时间：2018年7月27日。（八）仲裁请求：启润公司支付1.2017年6月1日至2017年11月30日期间的工资差额10415.06元；2.2017年6月1日至2017年11月30日期间的休息日加班费6461.53元、法定节假日加班费3230.76元，共计9692.29元；3.解除劳动关系经济补偿金28000元；4.2017年11月油费1500元；5.2017年6月至2017年10月期间的高温津贴750元。（九）仲裁结果：1.启润公司支付余浩智2017年11月份油费1500元；2.驳回余浩智的其他仲裁请求。（十）余浩智的诉讼请求：1.启润公司支付拖欠的工资10415.06元，加班费9692.29元、高温津贴750元、门诊费用438.5元；2.启润公司支付余浩智解除劳动合同经济补偿金28000元；3.诉讼费用启润公司承担。（十一）其他需要说明的问题：2018年11月22日，启润公司向余浩智转账1500元（补发2017年11月的油费）。一审法院认为：关于2017年11月的油费问题，启润公司已支付，一审法院不再处理。关于余浩智主张的2017年6月1日至2017年11月30日期间的工资差额10415.06元。用人单位对劳动报酬的发放应承担举证责任。从余浩智的实发工资来看，余浩智主张每月固定工资7000元属于合理范围，但因何没有足额发放或扣减的理由，启润公司未能提供充足的证据证明，应承担举证不能的不利后果，故其差额部分应予补足，差额为7000元×6个月-6335元-6261.8元-6270.8元-5385.2元-5035.98元-1569.63元-325.37元-325.37元=10490.85元。而余浩智主张的差额为10415.06元，一审法院予以确认。关于余浩智主张的2017年6月1日至2017年11月30日期间的休息日加班费、法定节假日加班费。余浩智未能提供证据证明其存在其所主张的加班事实，故该主张无事实依据，一审法院不予支持。关于余浩智主张的解除劳动关系经济补偿金28000元。从余浩智的陈述来看，余浩智实际上是主张违法解除劳动合同的赔偿金。启润公司以旷工为由解除劳动合同，但从余浩智提交的证据分析，余浩智确实存在身体状况较差，也确实提供了医院的病假证明，同时余浩智还通过微信履行了向上级领导请假的手续。在此情形下，启润公司的解除劳动合同的决定欠妥，事实依据不充分，一审法院不予采信。故启润公司的行为属于违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金。余浩智的工作年限已过六个月，工资标准为8500元（7000元+1500元），其赔偿金为8500元×1个月×2倍=17000元。关于余浩智主张的2017年6月至2017年10月期间的高温津贴750元。余浩智的工作岗位不属于法定应当发放高温津贴的范围，故该主张依据不足，一审法院不予支持。关于门诊费用问题。该诉请未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。一审判决：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州启润纸业有限公司支付余浩智2017年6月1日至2017年11月30日期间的工资差额10415.06元；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，广州启润纸业有限公司支付余浩智违法解除劳动合同赔偿金17000元；三、驳回余浩智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州启润纸业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为余浩智工资标准的认定，双方劳动关系解除原因的认定。关于余浩智工资标准的认定，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。另根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。启润公司不能以余浩智未在规定期间内提出异议，抗辩其足额支付工资，对于启润公司有无足额支付工资，仍应按照举证责任分配来进行认定。启润公司并未提供余浩智的工资台账证明其工资标准，启润公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院按照举证责任分配规则，认定余浩智每月固定工资为7000元，并无不当，本院予以确认。虽然余浩智在仲裁庭审已经确认启润公司已经足额支付2017年6月至8月份的工资，但其在一审诉讼请求主张启润公司并未足额支付上述月份的工资，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。余浩智现对其在仲裁庭审中的陈述予以反悔，且根据举证责任分配规则，启润公司的确存在未足额支付余浩智2017年6月至8月工资的事实，故一审判决启润公司支付余浩智上述月份的工资差额，适用法律并无不当，本院对启润公司该上诉理由不予采纳。关于双方劳动合同解除原因的认定问题，双方均确认余浩智最后上班时间是2017年12月7日，之后余浩智也未回启润公司处上班，故可认为余浩智通过自己的实际行为解除了劳动合同。余浩智在仲裁时对离职原因主张系启润公司没有为其缴纳社保、住房公积金、随意克扣工资、降低油费标准，并告知其可以自动离职，且安排到其他工作岗位，因其是业务员，故其不同意公司调岗安排。即余浩智在仲裁时提出的理由系被迫解除的事由。根据本案查明事实，启润公司的确存在拖欠余浩智劳动报酬的情形，故余浩智在仲裁时主张离职的原因依据充分，本院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，启润公司应向余浩智支付解除劳动合同的经济补偿金，应支付的数额为8500元（8500元×1个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初244号民事判决第一项、第三项。二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初244号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起三日内，广州启润纸业有限公司支付余浩智解除劳动合同补偿金8500元。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州启润纸业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十一月二十五日书记员 唐亚玲陈培铮