天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2552号上诉人（原审原告）：朱和徕，男，1970年7月23日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：戴双庚，湖南人和律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李杰，男，1982年4月1日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：戴双庚，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭焱楠，男，1993年10月14日出生，汉族，住湖南省连源市。委托诉讼代理人：张小英，北京即明律师事务所律师。原审第三人：大连呈垣船舶工程有限公司，住所地辽宁省庄河市桂云花乡桂云花村。法定代表人：倪乃祥，总经理。上诉人朱和徕、李杰因与被上诉人彭焱楠及原审第三人大连呈垣船舶工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初27852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱和徕、李杰上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持朱和徕、李杰的一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由彭焱楠承担。事实和理由：1．一审法院认为朱和徕、李杰要求彭焱楠赔偿100万元经济损失即是退还出资，并以此驳回朱和徕、李杰的诉请错误。朱和徕、李杰已按照协议约定完成了全部的投资义务，彭华保不能到庭的责任不在朱和徕、李杰，一审法院完全可以根据朱和徕、李杰提供的证据认定相关事实。朱和徕、李杰要求彭焱楠赔偿经济损失与退还出资，是两个概念，一审法院混为一谈错误。第一，朱和徕、李杰通过股权受让方式加入彭焱楠的合伙，并实际投入100万的资金，但合伙协议签订后，彭焱楠既不按约让朱和徕、李杰参与合伙事务，也不与二人核对合伙账务，清算合伙财产，彭焱楠的行为系意图侵吞朱和徕、李杰的100万资金。第二，双方的合伙事业系因彭焱楠的原因导致无法经营下去，彭焱楠没有及时发放农民工工资，导致双方合伙经营的天津博迈科项目无法继续合作，致使朱和徕、李杰投入100万资金无法收回，彭焱楠应予赔偿。2．彭焱楠存在拖欠发放农民工工资、拒不与朱和徕、李杰对账及结算等严重违约事实，正是由于彭焱楠的上述违约行为，导致朱和徕、李杰投入了100万资金后，无法得知合伙项目的经营状况、项目具体结算情况、是否亏损等合伙情况，彭焱楠以自身行为表明其不履行合伙协议的主要义务，故朱和徕、李杰可以解除合同，并要求彭焱楠承担违约责任，赔偿经济损失及违约金，故一审法院无视彭焱楠的严重违约行为，不支持朱和徕、李杰要求彭焱楠承担违约责任错误。3．一审法院对双方的合伙事业何时终止、何原因终止、合伙终止时的合伙财产情况等均未查明，一审庭审中彭焱楠陈述其管理整个合伙事业及合伙财产，一审法院完全可以通过询问彭焱楠的方式查清上述重要事实，但一审法院对此未查清。同时，从节约司法资源的角度来讲，一审法院也应查明合伙项目的财务及结算情况，并在查明的合伙财务的情况下向当事人释明是否变更诉请为清算合伙，一审法院在没有查明相应事实的情况下，即认定本案不存在清算条件，显系错误。彭焱楠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。大连呈垣船舶工程有限公司未作陈述。朱和徕、李杰向一审法院起诉请求：1．判令彭焱楠赔偿朱和徕、李杰经济损失100万元整；2．判令彭焱楠支付朱和徕、李杰违约金30万元整；3．判令彭焱楠承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月22日，朱和徕、李杰（乙方）与彭焱楠（甲方）签订《合伙协议书》，约定：合伙人根据相关规定组建合伙，全体合伙人共同投资并经营大连呈垣船舶工程有限公司所承建的在天津博迈科海洋工程有限公司临港博迈科场地内的所有业务，共同参与大连呈垣船舶工程有限公司的经营管理。主要经营场所位于天津市滨海新区临港博迈科海洋工程有限公司场地。出资比例：投资期内，乙方一次性出资金额为壹佰万元整，经营期内其余一切投资及后续投资费用均由甲方承担，乙方不承担其他任何费用。占股比例：依据股权购买合作协议书为基础，乙方出资占有公司所有股权的40%，甲方占有公司股权的60%。出资方式：经营期内，所有合伙人出资一次性到位，甲方与原股东彭华保于2016年5月23日所签订的合作协议书作废，由乙方全权接手。合伙人退伙时，按退伙时实际出资比例和当前的财务状况，根据本协议载明的实际出资比例和退伙人的实际占股比例来结算退股，当出资比例和占股比例无变动时，同时按本协议书股份比例承担相应债务。合伙事务由双方合伙人共同参与管理。退伙时应按本协议退伙规定进行清算。终止时的清算程序如下：（1）清偿合伙债务；（2）结清未付工资；（3）返还退伙人出资；（4）分配实时盈余。其他内容略。同日，转让方（甲方）彭华保与受让方（乙方）朱和徕、李杰签订《股权转让协议书》，约定：甲方占有大连呈垣船舶工程有限公司40%的股权，现甲方将其出资的40%的股权以人民币壹佰万元转让给乙方。乙方已经于本协议生效之日按第一款第一条的价格以现金转账方式支付甲方玖拾伍万元整，剩余伍万元整乙方于7月10日之前支付。2016年7月9日，彭华保出具《保证书》，确认收到上述约定股权转让款100万元。2016年5月23日，彭焱楠（甲方）与案外人彭华保（乙方）签订《合作协议》，约定：共同参与大连呈垣船舶工程有限公司和天津博迈科海洋工程有限公司的所有业务的开展进行投资合作。共同参与大连呈垣船舶工程有限公司的股权收购及经营管理。甲乙双方共同出资、共同参与经营管理，共享收益、共担风险。甲方原已经向乙方提供资金肆拾万元整，乙方已向大连呈垣船舶工程有限公司支付各种费用合计人民币壹佰贰拾万元，具体以相关协议、银行凭证、票据为准。合作按照甲方百分之六十（60%）、乙方百分之四十（40%）的份额，甲乙双方的收益和亏损承担均以该比例为准。同日，彭焱楠（乙方）与第三人大连呈垣船舶工程有限公司（甲方）签订《合作协议书》，约定：甲乙双方形成协议，由乙方作为协作方，就甲方和博迈科的分包业务进行协作经营。甲方收回交接前的未付工程款及履约保证金等款项后，甲方股东同意将公司股权无偿转让给乙方。乙方的投资包括三部分：（1）向甲方支付履约保证金；（2）购买甲方的施工设备；（3）履行和博迈科公司相关业务生产经营。其他内容略。另，第三人大连呈垣船舶工程有限公司与案外人天津博迈科海洋工程有限公司签订有《博迈科场地结构加工分包合同》，约定第三人作为分包商根据合同规定完成临港场地模块钢结构建造加工的全部工程内容。一审法院认为，朱和徕、李杰与彭焱楠系合伙关系，双方签订的《合伙协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，依法对双方具有约束力。根据本案事实，朱和徕、李杰实际系通过股权转让方式加入合伙，原合伙人彭华保将其占有的40%合伙股份转让于朱和徕、李杰并退出合伙，朱和徕、李杰支付对价100万元并加入合伙。朱和徕、李杰本案诉请要求彭焱楠赔偿经济损失100万元即出资100万元并支付违约金30万元，彭焱楠不予认可，彭焱楠认为朱和徕、李杰并未实际出资100万元，朱和徕、李杰所谓出资100万元系转给彭华保的股权转让款，朱和徕、李杰主张的违约金没有证据证明，不予认可。朱和徕、李杰第一项诉请要求彭焱楠赔偿经济损失100万元，朱和徕、李杰该主张实为要求退还出资，朱和徕、李杰亦主张合伙实际已经不存在，根据双方签订的《合伙协议书》约定，合伙人退伙或者合伙终止应当进行清算，而朱和徕、李杰与彭焱楠均确认尚未进行合伙清算，双方亦未提交清算所需材料，现不具备清算条件。依据法律相关规定，合伙解散应当进行清算，故朱和徕、李杰要求退还出资100万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于朱和徕、李杰主张的违约损失，其主张为100万元的利息损失、交通餐旅费、垫付工资，对此朱和徕、李杰并未提供相应证据证实其实际损失，该主张证据不足，不予支持。综上所述，朱和徕、李杰的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回朱和徕、李杰的全部诉讼请求。案件受理费16500元，减半收取8250元，由朱和徕、李杰负担（已交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱和徕、李杰与彭焱楠签订的《合伙协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均具有约束力。朱和徕、李杰系通过股权受让方式加入与彭焱楠的合伙，原合伙人彭华保将其占有的40%合伙股份转让给朱和徕、李杰并退出合伙，朱和徕、李杰支付对价100万元并加入与彭焱楠的合伙。关于朱和徕、李杰要求彭焱楠赔偿经济损失100万元的诉请，朱和徕、李杰在一审中主张其与彭焱楠的合伙关系实际已经不存在，要求清算，故其该诉请实际系其二人要求退还出资100万元，根据双方签订的《合伙协议书》约定，合伙人退伙或者合伙终止应当进行清算，在朱和徕、李杰与彭焱楠均确认尚未进行合伙清算、双方未提交清算所需材料亦不具备清算条件的情况下，朱和徕、李杰要求退还出资100万元依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于朱和徕、李杰求彭焱楠赔偿违约金30万元（包括100万元的利息损失、交通餐旅费、垫付的员工工资）的诉请，因未提供相应证据证实其实际损失，一审法院不予支持并无不当。综上所述，朱和徕、李杰的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人朱和徕、李杰负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊审判员  李浩审判员  武伟二〇一九年十一月十八日书记员  马冉