湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9013号上诉人（原审被告）：武汉中央商务区股份有限公司，住所地武汉市江汉区云彩路**泛海城市广场**。法定代表人：卢志强，该公司董事长。委托诉讼代理人：何蓓，该公司员工。委托诉讼代理人：宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海长凯岩土工程有限公司，住所，住所地上海市杨浦区军工路******div>法定代表人：毛喜云，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗国民，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志强，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人武汉中央商务区股份有限公司（以下简称中央商务区公司）因与被上诉人上海长凯岩土工程有限公司（以下简称长凯公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初5867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人中央商务区公司的委托诉讼代理人何蓓、宋经传，被上诉人长凯公司的委托诉讼代理人罗国民、梁志强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中央商务区公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回长凯公司在一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由长凯公司承担。事实与理由：一、一审判决未对中央商务区公司解除合同的行为进行明确法律定性。案涉工程施工合同实际上成立但并未生效，中央商务区公司解除合同的行为在法律性质上是缔约过失责任。二、一审法院在证据审核认定上缺乏关联性。作为特定证据的两份《工程设备租赁合同》和索赔函，其证明目的并非指向本案的待证事实，即长凯公司的实际损失，两者之间缺乏证据的关联性。中央商务区公司对于2013年第一次退场导致长凯公司产生的实际损失可按照过错比例承担相应赔偿责任，但一审法院对此并未具体分析阐明。对于2016年第二次退场，中央商务区公司已采取适当措施防止损失扩大，不承担责任。三、一审法院赔偿金额认定上存在瑕疵。一审判决以《工程设备租赁合同》和索赔函上的数额为依据来认定赔偿数额显然不妥。长凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中央商务区公司的上诉请求不成立。中央商务区公司在上诉状中陈述的涉案合同效力是矛盾的。中央商务区公司解除合同的行为是承认了合同效力，中央商务区公司认为合同不成立的理由不能成立。关于租赁设备的损失问题，长凯公司提交了充分的证据，长凯公司与第三人签订的租赁合同与本案存在关联性。中央商务区公司认为长凯公司擅自进场没有事实依据。补充协议约定的12万元与之后长凯公司主张的损失不存在矛盾，从补充协议的附表说明是不包括设备费用的。综上，请求驳回上诉，维持原判。长凯公司向一审法院起诉请求：1.判令中央商务区公司立即向长凯公司支付各项损失费用共计11463488.71元；2.本案诉讼费由中央商务区公司承担。一审法院认定事实：2013年11月28日，长凯公司与中央商务区公司签订《世贸中心C地块-会展综合体基坑支护工程施工合同》一份，该合同约定：中央商务区公司拟在武汉王家墩商务区兴建名为“世贸中心C地块—会展综合体基坑支护工程”，长凯公司作为承包方同意业主中央商务区公司的招标文件，业主中央商务区公司亦同意承包方长凯公司的投标书，即中央商务区公司将“世贸中心C地块—会展综合体基坑支护工程”的施工发包给长凯公司；合同包干价为1880万元（合同具体约定了包干价包干范围）；总工期118日，计划开工日期为2013年11月26日，竣工日期为2014年3月23日；合同对双方的其他权利和义务进行了约定。该合同签订后，长凯公司即组织人员和设备进场作施工前准备工作。2014年2月17日，中央商务区公司向长凯公司发出《关于暂缓执行＜世贸中心C地块-会展综合体基坑支护工程施工合同＞的通知》，称会展综合体项目开发建设计划调整，该公司决定暂缓工程施工，通知长凯公司于2014年3月3日完成临时撤场工作。长凯公司随后按照通知要求完成退场工作。2014年4月8日，长凯公司与中央商务区公司签订《合同补充协议书》一份，该协议约定，中央商务区公司一次性补偿长凯公司上述临时退场费用12万元，该费用进入结算价款，随主合同付款方式支付。2016年8月16日，长凯公司与中央商务区公司协商后签订《洽商备忘录》及《洽商备忘表》，约定长凯公司必须于2016年11月1日前进场，11月18日前完成施工准备，并经中央商务区公司及监理验收合格后下达正式开工指令。2016年10月24日，长凯公司再次组织人员、设备进场准备施工。2016年11月8日，中央商务区公司向长凯公司发出《关于世贸中心C地块基坑支护合同解除事宜的联系函》，通知长凯公司解除双方签订的《世贸中心C地块会展综合体基坑支护工程施工合同》，并要求长凯公司办理合同后续事宜。长凯公司接到通知后，向中央商务区公司主张违约损害赔偿责任未果，遂诉至一审法院。一审法院另查明，2013年11月17日、2016年10月20日，长凯公司与上海中顿建设发展有限公司（以下简称中顿公司）分别签订《工程设备租赁合同》一份，约定长凯公司为承建武汉中央商务区世贸中心项目宗地15会展C地块基坑支护工程（即世贸中心C地块—会展综合体基坑支护工程），租赁回转钻机6台/套（附配套机具、操作及辅助工10人/台）、三轴搅拌桩机1台/套（附配套机具、操作及辅助工12人/台）。签订该两份合同后，长凯公司先后为此支付租金等费用共计2262500元。一审法院认为，上述《世贸中心C地块-会展综合体基坑支护工程施工合同》经招标、投标程序后签订，双方的意思表示真实。该合同签订后，长凯公司按中央商务区公司的要求进场施工履行合同约定义务，因中央商务区公司的原因，造成合同解除，因此，中央商务区公司应当赔偿由此给长凯公司造成的经济损失。长凯公司的诉讼请求主张的赔偿损失，由两次进场费用和工程利润组成：其一、进场费用系其进场实际产生的费用应按提交的有效证据认定，长凯公司提交的证据可以认定的费用有两笔，即2013年双方均认可的退场费用12万元、2013年、2016年长凯公司为工程已实际支出的设备租赁费用2262500元，共计2382500元。其二、工程利润系工程完工部分的工程款与成本间的差额，长凯公司仅实施了本案标的工程的前期准备工作，尚未涉及工程实体施工，因此工程利润还未产生，只是一种可期待利益，具有不确定性，故该部分不能支持。综上所述，长凯公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。中央商务区公司的抗辩理由，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉中央商务区股份有限公司于一审判决生效之日起十日内向上海长凯岩土工程有限公司赔偿损失2382500元；二、驳回上海长凯岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90581元，由上海长凯岩土工程有限公司负担50581元，武汉中央商务区股份有限公司负担40000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中央商务区公司向本院提交如下证据：证据一、2013年11月28日的中标通知书一份，证明长凯公司2013年11月28日签订的设备租赁合同与本案没有关联性，不能证明设备用于涉案工程。证据二、2016年10月25日、2016年11月8日的工作联系函两份，证明长凯公司2016年10月24日进场属于擅自进场行为，中央商务区公司对长凯公司的这种行为予以禁止，故该损失应由长凯公司自行承担。证据三、2013年12月17日的工作联系函一份，证明进场时场地没有平整，进场的仅仅是项目部，设备仅有两台挖机和集装箱。证据四、2016年10月24日双方邮件往来材料一组，证明长凯公司的进场没有经过中央商务区公司的同意，而且中央商务区公司明确予以禁止。证据五、报告一份，证明双方没有继续履行合同的原因是因为消防问题。经质证，长凯公司对于中央商务区公司提交证据的意见为：该五组证据不属于二审期间的新证据，而且中央商务区公司提交的证据程序也不合法。证据一真实性没有异议，但中标通知书不能否定设备租赁合同的效力以及与本案的关联性，只能说明中央商务区公司自身工作的延后。证据二是复印件，真实性有异议，也不能证明该联系函已经送达给长凯公司。11月8日前已完成进场，故无法达到其证明目的。证据三真实性有异议，没有原件。长凯公司与第三人签订租赁合同后，长凯公司已经支付了租赁费用，故无法达到其证明目的。证据四的真实性有异议，没有原件，且无法达到其证明目的。证据五是复印件，真实性有异议，且与本案无关，无法达到其证明目的。本院认为，中央商务区公司向本院提交的证据一，长凯公司对该证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不能达到其证明目的，本院对该证据的证明目的不予确认。中央商务区公司向本院提交的证据二至证据五，均为无法与原件核对的复印件，长凯公司对该四组证据的真实性也不予认可，本院对该四组证据的真实性不予确认。二审中，中央商务区公司向本院提交调取证据申请书一份，申请调取长凯公司和中顿公司在2017年1月1日至2018年7月1日之间的银行流水及相关财务凭证。本院认为，因长凯公司在一审中提交的证据十五系账号名称为中顿公司的银行活期存款明细账，该证据足以证明长凯公司向中顿公司支付的租赁费用，故没有必要调取长凯公司和中顿公司在2017年1月1日至2018年7月1日之间的银行流水及相关财务凭证。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，本院对中央商务区公司提交的调取证据申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。本院认为，长凯公司与中央商务区公司于2013年11月28日签订的《世贸中心C地块-会展综合体基坑支护工程施工合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但因中央商务区公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，该合同应为无效。关于过错责任的认定，中央商务区公司作为发包人，未取得涉案工程的建设工程规划许可证等规划审批手续即与长凯公司签订建设工程施工合同，存在过错。长凯公司作为承包人，未审慎审查涉案工程是否取得建设工程规划许可证等规划审批手续即与中央商务区公司签订建设工程施工合同，亦存在过错。综合考虑双方当事人的过错程度，本院认定中央商务区公司承担70%的过错责任，长凯公司承担30%的过错责任。现长凯公司已经提交充分的证据证明其实际损失为2382500元（包括2013年双方均认可的退场费用12万元以及2013年、2016年长凯公司为涉案工程已实际支出的设备租赁费用2262500元），依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”的规定，中央商务区公司应向长凯公司赔偿损失1667750元（2382500元×70%）。综上所述，中央商务区公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初5867号民事判决；二、武汉中央商务区股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上海长凯岩土工程有限公司赔偿损失1667750元；三、驳回上海长凯岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90581元，由上海长凯岩土工程有限公司负担70771元，武汉中央商务区股份有限公司负担19810元。二审案件受理费90581元，由上海长凯岩土工程有限公司负担70771元，武汉中央商务区股份有限公司负担19810元。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年十一月一日书记员 赖瑞文