江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4426号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地苏州高新区。 负责人：高峰，总经理。 被上诉人（原审原告）：李美云，女，1969年2月10日出生，汉族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：王小兵，男，1972年9月11日出生，汉族，住昆山市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李美云、王小兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：交通事故外伤与损伤结果因果关系参与度为50%，交通事故不能导致右侧基底出血，所以一审认定李美云的全部损失为交通事故损失，事实认定错误。 李美云、王小兵未答辩。 李美云向一审法院起诉请求：判令王小兵、保险公司赔偿其损失1065934.93元；并承担本案受理费。 一审法院认定事实如下：2018年2月18日17时10分左右，王小兵驾驶苏Ｅ×××××小型轿车途经南通市城山路口由西向北行驶时，所驾车前右部与由西向北行驶的李美云所驾南通市区999199电动自行车左侧碰撞，发生道路交通事故，致李美云受伤，两车不同程度损坏。王小兵负事故的主要责任，李美云负事故的次要责任。苏Ｅ×××××小型轿车在保险公司投保了交强险和商业险100万（含不计免赔），事故发生在保险期间。 2018年2月18日，李美云被送至南通市第三人民医院就诊，诊断为右侧基底节区血肿，于2018年3月5日出院。当日，李美云被转至南通市老年康复医院住院治疗，于2018年3月8日出院。当日，李美云转至南通市第一人民医院住院治疗，于2018年8月2日出院，出院诊断为：左侧偏瘫，脑出血术后。2018年10月8日，李美云至南通市第二人民医院就诊治疗，于2018年11月3日出院，出院诊断为：脑出血（左侧偏瘫），原发性高血压3级（极高危组），2型糖尿病，肩关节脱位（半脱位），脑供血动脉硬化伴狭窄，轻度贫血。 2019年4月22日，南通大学附属医院司法鉴定所接受一审法院委托对李美云的伤残等级等进行鉴定，于2019年5月17日出具通大附院司鉴所[2019]临鉴字第335号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李美云交通事故后右侧基底节区血肿的诊断成立，经手术等治疗，目前遗留左侧肢体偏瘫等，评定为四级伤残；其误工期限计算至伤残评定前一日即2019年4月21日；其治疗及康复期间的护理以一个人护理270日，之后存在部分护理依赖；其营养期限以180日为宜。 庭审中，保险公司认为李美云有原发性极高危高血压病，底节区出血与高血压有因果关系，对李美云肢体偏瘫与交通事故的因果关系申请鉴定。一审法院依法委托南通市如东县人民医院司法鉴定所进行鉴定，2019年6月28日，该鉴定所出具如东人医鉴所[2019]临鉴字第248号鉴定意见书，鉴定意见为：李美云因交通事故致颅脑外伤，颅内血肿，治疗后遗有左侧肢体偏瘫。其外伤与自身疾病存在共同因果关系，外伤参与度45-55%，平均参考值为50%。 一审法院认为，交警部门作出的王小兵承担事故的主要责任，李美云承担事故的次要责任的认定，事故双方均无异议，一审法院依法予以确认，一审法院认定对于李美云的损失，由王小兵承担80%的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定保险公司应先在交强险赔偿限额内对李美云的损失承担赔偿责任；超出交强险赔偿限额的损失，由保险公司根据保险合同约定及责任比例在商业三者险限额内予以赔偿。 李美云认为受害人不能因为自身疾病或缺陷承担高于普通人的风险，受害人的自身疾病或者缺陷不是法律上的过错，也不是保险公司减轻赔偿责任或者免责的理由，不同意保险公司要求按照参与度进行赔偿。保险公司认为李美云混淆了因果关系与过错的概念，认为本案中李美云的外伤与自身疾病之间存在共同因果关系，关联度为50%，故应该参照如东人医鉴所[2019]临鉴字第248号鉴定意见书，按照参与度50%的比例来确定李美云因本起交通事故造成的损失，由其先在交强险范围内赔偿，超出交强险的范围由其按照80%的比例进行赔偿。一审法院认为，虽然李美云其自身的身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，但是其事发前通过服药能够控制病情，李美云目前的损害结果与王小兵的侵权行为之间具有直接的因果关系。本案中是否应该要考虑损伤参与度的问题,一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的责任。因此，交通事故中在计算受害人的损失是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或者扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽然李美云的个人体质状况对损害后果的发生具有影响，但这不是法律规定的过错，李美云不应因个人体质状况对交通事故导致的损失而自负相应责任。故对于保险公司认为应该按照参与度的比例进行赔偿的请求，一审法院依法不予支持。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定李美云的损失如下：1.医药费。根据双方的一致确认，一审法院认定李美云医药费金额为185556.96元，扣除伙食费300.5元（213.2+87.3），一审法院确认李美云医药费为185256.46元。保险公司主张扣除10%的非医保用药，但未能提供证据证明有医保替代性药物，且医院所用药物均是根据患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费，依据双方的一致确认，一审法院认定李美云的住院伙食补助费为3438元。3.营养费。依据双方一致确认，一审法院认定李美云的营养费为1800元。4.护理费。李美云提交护理费发票，证明李美云20**年2月21日至2018年8月2日的护理费为32400元，主张其产生护理费43129.8元[32400元+99.35元/天×1天×（270-162天）]，保险公司对李美云提交的护理费发票不认可，认为按照每天100元的标准计算。一审法院对李美云提交的护理费发票的真实性认可，参照鉴定意见，对于李美云主张的护理费43129.8元，一审法院依法予以照准。5.误工费。李美云提交工资表证明其误工费，认为李美云实际误工天数为356天，扣除李美云单位发放的工资，主张其误工损失为36162.1元（3934.9元÷30天×356天-10532元），保险公司对李美云提交证据的真实性认可，但认为应该按照实际损失计算。依据李美云提交的工资表，其2018年2月18日受伤，其3月份发放了2月份的工资，故一审法院认定李美云误工天数为346天，故一审法院认定李美云误工损失为34850.5元（3934.9元÷30天×346天-10532元）。6.残疾赔偿金。依据双方一致确认，一审法院认定为660800元。7.终身护理费，李美云主张362627.5元（99.35元/天×50%×365天×20年），保险公司认为应该按照鉴定报告计算，后续费用待发生后再行主张。根据李美云的伤情及年龄，参照两份鉴定意见，一审法院先支持李美云10年的护理费用181313.75元（99.35元/天×50%×365天×10年，2018年11月16日-2028年11月16日）。8.精神损害抚慰金。李美云因交通事故构成伤残，不仅身体受到痛苦，其精神也受到一定损害，一审法院酌定李美云的精神损害抚慰金为28000元（已考虑责任因素）。9.被扶养人生活费。依据双方一致意见，一审法院认定为25779.3元。10.交通费。考虑到李美云的伤情、治疗以及检查、鉴定的地点、时间、次数，一审法院酌情认定李美云发生交通费用2000元。11.财产损失，一审法院酌情认定李美云财产损失600元。12.康复仪器费，李美云虽提交发票证明其购买医疗器械花费16800元，但未有医嘱予以证明，不能确定是否为李美云伤情所必须的医疗设施。故对于李美云的该主张，一审法院依法不予支持。综上，李美云因本起交通事故造成的损失如下：医药费185256.46元、住院伙食补助费3438元、营养费1800元、护理费43129.8元、误工费34850.5元、残疾赔偿金660800元、后续护理费用181313.75年（2018年11月16日-2028年11月16日）、精神损害抚慰金28000元（已考虑责任因素）、被扶养人生活费25779.3元、交通费2000元、财产损失600元，上述损失合计1166967.81元。对于上述损失，由保险公司在交强险范围内赔偿120600（已包含精神损害抚慰金），在商业险范围内赔偿837094.25元[（1166967.81-120600）×80%]。上述损失合计957694.25元，扣除保险公司垫付的10000元，其尚需赔偿李美云9476**.25元，王小兵垫付的55208.87元，由保险公司予以返还。综上，保险公司赔偿李美云8924**.38元，返还王小兵55208.87元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿李美云8924**.38元（交通银行）。二、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于判决生效之日起十日内一次性返还王小兵55208.87元（中国农业银行昆山分行营业部）。三、驳回李美云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5730元、鉴定费3960元，合计9690元，由李美云负担受理费1146元，鉴定费420元；由王小兵负担受理费4584元，鉴定费3540元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中损失是否应当扣减，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。李美云身体情况非其自身过错，与案涉事故责任认定无关，其本人对事故造成的后果无主观过错，故不应当以其身体状况减轻侵权人过错程度进而减轻赔偿责任。虽然鉴定意见中李美云评定外伤参与度平均参考度为50%，但如非因案涉交通事故，李美云仅自身疾病不会导致四级伤残，其自身疾病影响损害后果亦系由外伤所引起，其自身对该后果无过错，故一审法院未考虑外伤参与度计算损失正确。 综上，保险公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇一九年十一月二十九日 书记员 何梦玲