广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终1039号 上诉人（原审原告）：闫兵英，女，1968年7月25日出生，汉族，户籍地山西省洪洞县，现住广西防城港市中心区。 委托诉讼代理人：方创，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西众创世家房地产投资有限公司，住所地广西防城港市港口区马正开路**国贸中心广场**写字楼****办公室。统一社会信用代码：91450600MA5L72J935。 法定代表人：陈关成，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕小东，广西万益（防城港）律师事务所律师。 上诉人闫兵英因与被上诉人广西众创世家房地产投资有限公司（以下简称“众创世家公司”）劳动争议一案，不服广西壮族自治区防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫兵英及其委托诉讼代理人方创、被上诉人众创世家公司的委托诉讼代理人吕小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫兵英上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审的诉讼请求。事实和理由：2017年3月18日，闫兵英应聘至众创世家公司就职，在房产销售部门任职，双方约定工资结算方式为基本工资加销售佣金提成，月基本工资为2,000元。在此期间，闫兵英促成32套品商品房成交，在购房赠送手机的活动中卖出五部手机，但是众创世家公司没有兑现承诺，未为闫兵英结算售房佣金及卖出手机的报酬。闫兵英能提供在众创世家公司处工作的相关证明，双方虽未签订书面劳动合同，但不影响双方之间事实劳动关系的存在确认。 众创世家公司辩称，双方不存在任何事实劳动关系，上诉人的上诉请求不成立，应驳回上诉，维持原判。 闫兵英向一审法院起诉请求：1.众创世家公司向闫兵英支付2017年11月23日至2018年7月18日卖了海韵豪庭31套房的佣金62万元；2.众创世家公司向闫兵英支付2017年7月7日至2018年1月15日之间卖了5部手机的佣金15,000元；3.众创世家公司向闫兵英支付2018年1月7日卖了皇家华府一套面积100.63平方米房子的佣金50,315元；4.众创世家公司向闫兵英支付2017年11月25日至2017年12月24日之间购房赠手机活动中闫兵英应得的两部手机的价款11,996元（单价为5,998元）；5.本案诉讼费用由众创世家公司承担。 一审法院认定事实：闫兵英认为其与众创世家公司存在劳动关系，其为众创世家公司销售房屋和手机，众创世家公司拖欠其应得的佣金。闫兵英向防城港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，被申请人为众创世家公司。闫兵英的仲裁请求：1.被申请人支付2017年11月23日至2018年7月18日海韵豪庭卖出31套房佣金62万元；2.被申请人支付2017年3月18日至2018年7月18日之间的底薪工资32,000元；3.被申请人支付2017年7月7日至2018年1月15日之间卖出5部手机的佣金15,000元；4.被申请人支付2018年1月7日卖出皇家华府一套面积100.63平方米房子的佣金50,315元；5.被申请人支付2017年11月25日至2017年12月24日购房赠手机活动中应得的两部手机总金额11,996元。劳动仲裁委认为申请人与被申请人不存在劳动关系，闫兵英主张的各项费用没有和法律依据。劳动仲裁委于2018年12月25日作出防劳人仲字[2018]第187号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。闫兵英于2019年1月14日签收该《仲裁裁决书》，于2019年1月28日向该院提起民事诉讼。 一审法院认为，虽然闫兵英在本案中未请求确认其与众创世家公司存在劳动关系，但闫兵英的诉讼请求的基础法律关系是劳动关系，因此该院先就闫兵英与众创世家公司是否存在劳动关系进行审理。劳动关系是具有合法主体资格的用人单位与劳动者之间形成的，用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬且为用人单位业务组成部分的劳动所产生的法律关系，包括事实劳动关系和签订合同的劳动关系。判断双方是否构成劳动关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，闫兵英提交的照片、视频、微信聊天记录等证据不能直接反映闫兵英与众创世家公司存在事实劳动关系，闫兵英在庭审中述称其与众创世家公司的法定代表人就佣金进行口头约定，不排除闫兵英与众创世家公司的法定代表人陈关成存在其他法律关系的可能性。闫兵英在庭审中述称其收到众创世家公司财务人员黄莉莉通过私人账户转入工作报酬，但提交的证据仅证明黄莉莉向闫兵英转过一笔款项，且该款项数额不符合闫兵英主张的佣金标准，闫兵英提交的其他证据不能证明其销售行为与众创世家公司存在管理与被管理的关系，亦不能证明其从众创世家公司处领取过工资报酬。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，该院依法确认闫兵英与众创世家公司不存在劳动关系。 关于闫兵英主张的各项佣金是否有事实和法律依据的问题。闫兵英与众创世家公司不存在劳动关系，闫兵英对销售房屋、手机及收取佣金的事实负举证责任。一方面，闫兵英提交的证据不能证明众创世家公司与其就佣金的计算方式及支付方式进行过约定；另一方面，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而闫兵英提交的《客户证言》实质上为证人证言，在证人未出庭作证且众创世家公司对《客户证言》有异议的情形下，该院对闫兵英提交的《客户证言》不予采信，闫兵英提交的其他证据不足以证明其为众创世家公司销售房屋的事实，更无法证明其与众创世家公司约定佣金的事实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于闫兵英第一到第三项诉讼请求，该院不予支持。 关于闫兵英提出的第四项诉讼请求，该项诉讼请求不属于劳动争议案件的审理范围，与本案审查的法律关系没有关联性，且闫兵英对其该项主张未提交证据予以证明，故该院对闫兵英的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回闫兵英的诉讼请求。案件受理费10元，由闫兵英负担。 双方对一审认定的事实无异议，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于双方是否存在劳动关系的事实，在本院生效判决（2019）桂06民终1038号已作阐述，认定双方不存在劳动关系。一审认定双方不存在劳动关系正确，应予确认。此外闫兵英没有提供证据证实其与众创世家公司存在有关售房、售手机佣金提成的约定，因此其主张众创世家公司支付关于售房、售手机佣金提成无事实根据。闫兵英还主张众创世家公司支付购房应赠送两部手机款11,996元，因该主张与其本案所主张的劳动争议纠纷不属同一法律关系，不应并案审理。故一审均驳回闫兵英诉讼请求正确，应予维持。闫兵英的上诉无理，不应采纳。 综上所述，闫兵英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人闫兵英已预交），由上诉人闫兵英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 梁群英 书 记 员 曾 建