山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8638号上诉人（原审原告）:王裕海，男，1973年5月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王军，山东鲁明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章丘市劝业建筑安装工程公司，住所地济南市。委托诉讼代理人：窦兴荣，系该公司员工。委托诉讼代理人：冯田，男，章丘翔宇法律服务所法律工作者。原审被告：济南市章丘区垛庄镇人民政府，住所地济南市。法定代表人：王萍，镇长。委托诉讼代理人：马京伟，男，章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人王裕海因与被上诉人章丘市劝业建筑安装工程公司（以下简称劝业公司）、原审被告济南市章丘区垛庄镇人民政府（以下简称垛庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初4382号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王裕海上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初4382号民事判决，并依法改判劝业公司支付工程款80万元及利息或发回一审法院重审；2.一、二审诉讼费由劝业公司承担。事实与理由：一审法院判决认定劝业公司超付王裕海141892.55元工程款，本该是劝业公司欠付王裕海工程款，经过一审法院的判决认定后，劝业公司还超额支付工程款，显然一审法院判决严重偏离事实，导致作出不当判决。具体理由如下：一审法院适用法律错误，王裕海不应承担管理费、税金。（一）关于管理费：1.劝业公司将涉案工程违法转包给王裕海时，从中获取不当利益，劝业公司与原审被告约定的教学楼、宿舍楼、餐厅合同价格分别是每平方米1280元、1200元、1600元，转包给王裕海分别是每平方米1250元、1150元、1550元，劝业公司从中获利。一审法院基于公平公正原则，平衡双方利益，也不应当判决王裕海承担管理费。2.劝业公司将涉案工程违法转包给王裕海实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方所签订的转包合同均属无效合同，应当将非法转包人劝业公司已经取得的管理费认定为“非法所得”，根据最高人民法院的相关裁判原则即“根据公平公正原则，平衡各方利益为标准”进行判决。同时基于劝业公司在转包时已经获利，一审法院又判决王裕海承担全部管理费，显然显示公平。再者，劝业公司根本没有派驻任何人员管理所以王裕海不应当承担高额管理费。3.一审法院认为“虽合同无效，劝业公司在王裕海工程施工过程中派驻工地代表，进行安全、质量等监督检查，参与了相应工程的管理......”，有所不当。王裕海施工的所有工程都是王裕海派人实际进行的管理，劝业公司庭审中及庭审后没有提交任何证据证实曾实际派驻人员进行管理。4.最高人民法院对相关管理费的问题以各种案例的形式对于管理费的裁判原则。（最高人民法院(2014)民申字第1277号民事裁定书、[最高人民法院(2014)民申字第1635号民事裁定书]、（2014）民抗字第10号）最高人民法院《建设工程施工合同解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”实践中对于是否收缴管理费，倾向认为，对于已经实际收取的管理费，根据住房和城乡建设部劝业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。垛庄镇政府辩称，同意一审判决结果。王裕海向一审法院起诉请求：1.判令劝业公司支付王裕海工程款80万元及逾期利息（以80万元为基数，按银行同期同类贷款利率，自2017年8月10日计算至清偿之日）；2.判令垛庄镇政府在欠付劝业公司工程范围内承担连带清偿责任；3.劝业公司返还资料保证金2万元及利息（以2万元为本金，按银行同期同类贷款利率，自支2017年8月1日计算至清偿之日）；4.本案涉诉费用由劝业公司、垛庄镇政府承担。一审法院认定事实：1.2011年7月10日，垛庄镇政府（甲方）与劝业公司（乙方）就新建章丘市垛庄镇中心中学工程签订《工程施工合同书》。约定：工程内容及范围包括教学实验办公综合楼、学生公寓、学生餐厅；工程日期为2011年9月10日—2012年7月31日；合同总价款14746442元，工程价款以工程总包价方式承包，一次包死，不作调整，工程款中含税金及工程竣工验收所发生的一切费用，如图纸另有变更，双方协商解决，其中教学楼1280元/平方米计款8118438元、宿舍楼1200元/平方米计款4643028元、餐厅1600元/平方米计款1984976元等。2.2011年6月30日，劝业公司（甲方）与王裕海（乙方，公司项目部的名义）签订《合同书》。约定：劝业公司将上述工程涉及的土方外排、换土工程转包给王裕海具体施工；工程内容包括垛庄中学在建三座楼设计标高以上多余土方外排、开槽后因强夯需要回填土和置换土；工程造价包括（1）外排土方29755平方米×9元/立方米=267795元，（2）回填、换土12995立方米×6元/平方米=77970元。合计345765元（含税金），工程结束，甲方验收合格，付至总造价的90%，剩余10%待工程结算时一次性付清。2011年9月26日，劝业公司（甲方）与公司项目部承包人王裕海（乙方）分别签订内容大致相同的《建筑工程承包合同》3份，将其承包的上述章丘市垛庄镇中心中学教学楼、宿舍楼、餐厅工程整体转包由王裕海具体施工。主要内容为：承包方式为一次性大包干，甲供部分材料，包干价分别为教学楼6342.53元×1250元/平方米=7928162.5元，宿舍楼3869.19平方米×1150元/平方米=4449568.5元，餐厅1240.61平方米×1550元/平方米=1922945.5元；工程于2012年7月20日竣工；工程竣工付至工程总造价的80%，剩余15%一年内付清；5%质保金两年以上土建工程维修完毕付至工程总造价的3%，五年防水要求的工程维修完毕，付工程总造价的2%。合同约定：乙方按平方上交公司管理费50元/平方米，三项工程分别为教学楼317126元、宿舍楼193460元、餐厅62031元；扣3.8%税费，变更增加的工程量及室外零星工程按6%上交；合同期间，乙方承包人上交的个人所得税由乙方承担。合同同时约定：甲方有权监督乙方施工；甲方负责协调与建设单位的关系，应由甲方办理的其他工作；甲方派驻工地代表，对工程进度、质量进行监督、检查等。上述四份合同签订后，王裕海依约施工，该工程于2012年7月31日竣工，垛庄镇政府与劝业公司进行了结算。审定后的工程结算值为14746442元。因上述工程施工，王裕海向劝业公司支付资料保证金2万元。另查明，李亮系王裕海施工队雇佣的会计，王荣舰系劝业公司工程部工作人员。3.诉讼过程中，经双方对账，劝业公司与王裕海对以下付款无异议：（1）王裕海本人实际收款：序号日期金额（元）12011.9.28；2011.10.10127413022011.10.2671100032011.11.2326100042011.11.2771100052011.12.635600062011.12.1439500072011.11.2927000082012.1.663000092012.2.28316800102012.3.15316800112012.3.26111000122012.3.26259000132012.4.11720000142012.4.28445000152012.5.18315000162012.5.31334800172012.6.4258600182012.6.2881200192012.7.679653202012.7.13144390212012.7.19144300222012.8.3267000232012.4.12364897242011.8.18（土方）200000252012.6.20（土方）100000合计9066570上述款项，由王裕海以借支工程款的方式为劝业公司开具收据，劝业公司以转账支票的方式支付王裕海工程款。其中除1、11、12、23、24、25六笔款项计款2309027元未扣个人所得税外，其余款项由劝业公司按1%比例代扣王裕海个人所得税67576元。王裕海在相应代扣转账支票存根上签字认可。（2）2011年12月1日，水电甩项工程款182万元，应自应付工程款中扣除。（3）2013年12月21日，劝业公司代王裕海偿付案外人张安厚材料款107万元。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及一审法院确认的证据，一审法院认定事实如下：王裕海对劝业公司主张的以下付款、代付款有异议：（4）关于甲供材。劝业公司主张自暂扣王裕海工程款148万元中支付甲供材1454952元，于2013年8月1日退还王裕海超扣款项24096元，并提供付款申请、收据、支票存根3张予以证明。经质证，王裕海不认可收到甲供材1454952元，并主张其收到的24096元系超扣材料款，并非劝业公司支付的工程款。经审查，王裕海于2012年10月24日书具的付款申请明确载明：王裕海项目部施工的垛庄中学工程，按合同由公司暂扣材料款148万元，根据垛庄中学工程实际测量，现项目部已经与塑窗厂结算工程量完毕，实际应扣款14544952元，超扣塑窗工程款94.52㎡×265元/㎡=25048元，现申请批付。王裕海作为申请人签名，并有王荣舰签字认可。结合2013年8月1日王裕海出具的收据载明收款事由为“垛庄中学借款（超支材料款）”以及对应劝业公司当日开具的三张支票存根，均有王裕海签字，可以证实劝业公司已向王裕海支付该24096元，该款项收款事由、款项金额可以与王裕海出具的付款申请所载内容的可以相互印证，能够证明劝业公司主张的事实。据此，一审法院认定劝业公司扣王裕海甲供材款项148万元，2013年8月1日劝业公司将多扣的甲供材款24096元退还王裕海，实际劝业公司支付甲供材款项1454952元。（5）关于王裕海向垛庄镇政府借款30万元。劝业公司提交王裕海书具的借条2张、垛庄镇政府出具的证明1份，证明垛庄镇政府直接预支王裕海工程款30万元。经质证，王裕海对借条予以认可，认为该款系垛庄镇政府预支变更部分工程的工程款，与本案无关；诉讼过程中，王裕海有主张该借款系垛庄镇政府与王裕海民间借贷关系，与本案所诉不是同一法律关系，不同意自工程款中扣除。经审查，2012年6月1日20万元借条明确载明为“垛庄中学工程款”、2012年6月15日借条明确载明为“垛庄中学借款”，与垛庄镇政府出具的证明内容相互印证，能够给证实垛庄镇政府以借款形式预付王裕海工程款30万元。王裕海称该借款与涉案工程无关，但未提供相反证据予以反驳，一审法院依法不予采信。据此，一审法院认定，涉案工程施工过程中，建设方垛庄镇政府直接以借款的方式预支王裕海工程款30万元，垛庄镇政府与劝业公司结算时将该款自应付工程款中扣除，并将王裕海出具的借条原件交付劝业公司。因此，该30万元借款应计算在劝业公司支付给王裕海的工程款范围内。（6）关于增加工程造价问题。王裕海提供工程签证单7份、图纸5份，证实王裕海作为实际施工人与垛庄镇政府工程负责人李云涛、李向忠针对增加的土方工程等予以确认，并申请对该工程造价予以审计。经质证，劝业公司不予认可，无法确认其真实性；垛庄镇政府主张增加及变更的工程量已经结算完毕，由垛庄镇政府直接与施工人进行了结算，与本案无关。垛庄镇政府针对其反驳主张提供收条4份、结算书1份，证实工程增加变更项目已支付完毕，工程结算完毕。经审查，王裕海提供的上述证据仅有垛庄镇政府工程负责人的签字，未经劝业公司确认，且垛庄镇政府提供的相应证据亦系其与王裕海之间实施的行为，与劝业公司不具有直接利害关系。因此，一审法院认定王裕海主张的工程变更与增加土方工程的争议系王裕海与垛庄镇政府之间的关系，双方是否已结算完毕，应通过其他途径处理，本案不予涉及。通过对上述证据的审查和质证，结合当事人陈述，在已经查明确认劝业公司支付王裕海工程款9066570元的前提下，一审法院认定劝业公司代王裕海支付案外人张安厚材料款107万元、支付甲供材1454952元、垛庄镇政府直接向王裕海支付工程款30万元。以上合计11891522元，其中未扣减1%的个人所得税的款项为3679027元（2309027元+1070000元+300000元）。同时，水电甩项工程款182万元，亦应自工程增加款中扣除。一审法院认为，垛庄镇政府将涉案工程承包给劝业公司施工，劝业公司将工程转包给王裕海实际施工；工程竣工并验收交付后，垛庄镇政府已与劝业公司结算完毕，劝业公司已先后向王裕海支付工程款11891522元，事实清楚。围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于，一是双方签订的四份合同的性质问题；二是工程造价的确认问题；三是税金、管理费、个人所得税是否应扣除的问题；四是王裕海请求的合理性问题。关于焦点一，合同的性质。首先，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。劝业公司承建工程后，将工程转包给不具有施工资质的王裕海施工队施工，违反上述法律规定，因此双方之间签订的4份建筑工程承包合同应认定为无效。关于焦点二，涉案工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”施工合同对工程造价的约定是一个完整的计价体系，是合同双方当事人在协商工程款的过程中，结合付款条件、付款时间、付款方式等的约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的结果。双方当事人在签订合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、结算程序、相关税费的承担、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，否定其他支付条款。只有全面参照合同中有关工程款支付的所有约定，才能实现折价补偿的公平原则。故，建设合同无效，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同的整体约定来计算工程价款，承包人不应因此合同无效而获得比合同有效时更多的利益。在本案中，双方签订的合同明确约定合同价款“一次包死”、“一次性大包干”，是双方的真实意思表示。因此，涉案合同无效，在涉案工程已经竣工验收的情况下，双方仍应参照合同约定的单价计算工程造价。经审查，涉案工程合同总造价计14646441.5元【345765元+7928162.5元+4449568.5元+1922945.5元】，扣除工程甩项182万元，工程实际总造价为12826441.5元。王裕海主张双方之间合同无效，应按照垛庄镇政府与劝业公司之间的合同约定以及实际结算的工程量进行结算，理由不当，一审法院不予支持。关于焦点三，管理费、税金、个人所得税的负担问题。双方在签订的教学楼、宿舍楼、餐厅工程合同中明确约定管理费分别为317126元、193460元、62031元，扣3.8%税费；个人所得税乙方承担，该约定亦是双方的真实意思表示，属于工程款计算的约定范畴，因此在计算工程价款时应参照合同的整体约定予以计算。首先，管理费。涉案分包合同虽无效，劝业公司在王裕海工程施工过程中派驻工地代表，进行安全、质量等监督检查，参与了相应工程的管理，且合同明确约定管理费572617元约计4%，并无不当，一审法院予以支持。其次，关于税费。依据合同约定，王裕海应承担的税金计款487404.78元【12826441.5×3.8%】。无论劝业公司是否实际缴纳该税金，其在向王裕海支付工程款时，均有权依据约定扣除该税金。同时，王裕海在收到相应工程款为劝业公司出具收据时，已经将其个人应缴纳的1%所得税包含在收到的工程款范围内，由劝业公司为其代缴。王裕海以实际行为对其应缴纳的1%个人所得税予以认可和接受。故王裕海仍需承担未扣减部分的个人所得税36790.27元（3679027元×1%）。关于焦点四，王裕海之请求。如上所述，涉案合同无效，工程竣工验收后，双方仍应参照合同的整体约定计付工程价款。涉案工程实际造价12826441.5元，扣除管理费572617元、税金487404.78元、个人所得税36790.27元，实际应付款为11729629.45元。根据本案查明的事实，劝业公司已实际付款11891522元，已超付工程款161892.55元。扣除王裕海缴纳的资料保证金2万元，劝业公司尚超付工程款141892.55元。且，王裕海在起诉状中自认已付工程款13852444元，与一审法院查明的实际付款11891522元以及甩项工程款182万元合计13711522元，相互印证，足以证实劝业公司超付工程款的事实成立。故，王裕海要求支付工程款80万元及利息，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。综上，判决：驳回王裕海的诉讼请求。案件受理费12000元，由王裕海负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王裕海提交：塑门窗结算单（复印件）一份，系现场技术员毕晓冬与塑窗厂签订的，证明塑钢门窗款是由王裕海直接与该厂结算。经质证，劝业公司主张该主张系复印件，对该证据的真实性有异议，并主张毕晓冬并不是涉案工程的现场的工作人员，且不是劝业公司的工作人员。垛庄镇政府质证意见同劝业公司。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，劝业公司与王裕海签订涉案工程施工合同后，王裕海依约进行了施工。关于王裕海施工的工程部分，经一审法院审查，工程总造价为14646441.5元，各方对此均无异议。本案争议焦点问题为：1.垛庄镇政府向王裕海支付的30万元是否系支付的涉案工程款，应否计算在劝业公司支付给王裕海的工程款范围内；2.一审法院对于水电甩项、甲供材认定是否准确；3.劝业建筑安装公司主张的管理费、税金应否予以扣除。关于焦点问题一，垛庄镇政府向王裕海支付的30万元。王裕海于2012年6月1日出具借条一份，载明借到现金20万元，并注明为垛庄中学工程款。在该借条中注明：请财政现暂时抽借，待拨款到位时扣除。王裕海于2012年6月15日出具借条一份，载明借款10万元，并注明为垛庄中学借款。垛庄镇政府于2018年9月16日出具证明一份，载明上述30万元系涉案垛庄中学工程款，从劝业公司的工程款中予以扣除。王裕海认可该30万元已经实际收到，但主张与涉案垛庄镇中学工程无关，不应计入本案的已付工程款中。劝业公司与垛庄镇政府主张该30万元系支付的涉案工程款。本院认为，王裕海对2012年6月1日及2012年6月15日两份借条的真实性均无异议，该两份借条中均明确注明“垛庄中学借款”，与垛庄镇政府出具的证明内容能够相互印证。王裕海主张该30万元系承包自垛庄镇政府的其他工程的工程款，与本案工程无关，但未能提供书面施工合同等相关证据，垛庄镇政府亦不认可与王裕海之间存在其他工程承包关系，故本院对王裕海的该项主张不予支持。垛庄镇政府已经出具证明认可该30万元系涉案预付垛庄中学工程款，从与劝业公司的垛庄中学工程款结算中扣除，故一审法院认定该30万元应计算在劝业公司支付给王裕海的工程款范围内并无不当。关于焦点问题二，水电工程问题。劝业公司及垛庄镇政府主张水电工程系另行委托他人施工，并非由王裕海施工，故182万元的水电工程款部分不应计入王裕海施工部分。王裕海虽在二审中称其水电工程系由其施工，但在一审中，王裕海明确认可水电工程系甩项工程，系由他人承建，与王裕海无关，且王裕海亦收取了水电工程甩项差价款13万元，故一审法院认定水电工程并非由王裕海施工，将水电甩项工程款182万元从工程增价款中予以扣除并无不当。关于甲供材认定问题。王裕海于2012年10月24日出具付款申请明确载明：王裕海项目部施工的垛庄中学工程，按合同由公司暂扣材料款148万元，根据垛庄中学工程实际测量，现项目部已经与塑窗厂结算工程量完毕，实际应扣款14544952元，超扣塑窗工程款94.52㎡×265元/㎡=25048元，现申请批付。王裕海对该付款申请的真实性无异议，本院予以确认。后王裕海在2013年8月1日出具收据载明收到劝业公司退还的超扣材料款，该收据与劝业公司当日开具的三张支票存根能够相互印证。一审法院认定劝业公司提供甲供材，甲供材款计入劝业公司已付工程款数额内并无不当。王裕海主张从未收到过甲供材，施工材料均系其自行购买，但未能提供有效证据予以证实，本院不予采信。关于焦点问题三，管理费、税金问题。劝业公司与王裕海签订的涉案教学楼、宿舍楼、餐厅工程合同中明确约定管理费分别为317126元、193460元、62031元。劝业公司在王裕海工程施工过程中派驻工地代表，进行安全、质量等监督检查，参与了相应工程的管理，且合同约定的管理费并不过高，一审法院对劝业公司主张的管理费予以支持并无不当。涉案合同中对税费及个人所得税亦有明确约定，王裕海应按合同约定予以承担。综上所述，王裕海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由上诉人王裕海负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李莎莎审判员 焦玉兴二〇一九年十一月十四日书记员 孙 娜