江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9515号上诉人（原审被告）：沈涛，男，汉族，1974年10月24日生，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张弘志，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁青男，江苏法德东恒（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京大昌行食品有限公司，住所地南京市鼓楼区广州路**。法定代表人：胡英厦，该公司总经理。委托诉讼代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏小裕，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人沈涛因与被上诉人南京大昌行食品有限公司（以下简称乐南京大昌行公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初10487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判南京大昌行公司支付沈涛违法解除劳动合同赔偿金282850.54元。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.南京大昌行公司撤销南京财务部门不属于客观情况发生重大变化的情形，一审认定财务岗位不存在，视为客观情况发生重大变化，与事实严重不符。事实上南京大昌行公司在南京区域一共有5名财务人员。2018年5月8日，在南京大昌行公司正常运营的情况下，包括沈涛在内的5名财务人员均被迫解除劳动合同。撤销财务部门的决定完全是公司的主观管理行为，没有证据证明大昌行公司客观情况发生变化。董事会决议并未加盖公司印章，虽有4名董事的签名，但其中3名董事在香港，1名董事在上海，南京大昌行公司也从未提供过会议纪要等相关证据证明该董事会决议的真实性。即使该董事会决议系真实，但在仲裁开庭之前也从未看到过这份文件，南京大昌行公司也从未向其提起或者公示。因此，该董事会决议不发生法律效力。2.南京大昌行公司在发送离职通知前只与其协商过一次，没有给予其适当的补贴，调岗明显不合理。劳动合同约定南京大昌行公司可以根据经营需要合理调整工作地点，但是，南京大昌行公司没有做到合理调整岗位。且在提出调岗时，并没有询问其对工资待遇的要求，而是不分岗位、职级地将5名财务人员统一按照每人每月增加500元的标准给予补贴。一审认定南京大昌行公司的规定是针对特定人员的补贴标准，与事实不符。按照规定，员工被调至上海工作，应按照每月3500元的标准进行补贴。3.2018年5月8日当天，沈涛向公司申请病休，期间为2018年5月8日上午至2018年5月14日下午，此期间属于医疗期。南京大昌行公司于5月8日发出的解除劳动合同通知当天已经生效，故该解除系违法解除。二、南京大昌行公司解除程序违法。1.依据劳动合同法第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将解除理由通知工会。本案南京大昌行公司并未将解除理由事前通知工会，而于2018年5月18日向南京市鼓楼区工会告知了解除劳动合同的情况，属于违反法定程序。2.依据劳动合同法第四十一条的规定，用人单位经济性裁员时，应当提前十日通知工会、听取工会意见，因南京大昌行公司在有8名员工的情况下，一次性辞退5名员工，并未履行该程序，故属于程序违法，构成违法解除。三、一审适用法律错误。本案与劳动合同法第四十条规定的情形不符，应适用第四十八条、第八十七条的规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。南京大昌行公司辩称，1.2016年5月，因大昌行集团公司收购了南京利丰英和商贸公司（以下简称南京利丰公司）亚洲消费保健业务，南京大昌行公司的财务部门与大昌行集团公司财务部工作内容存在重叠，为了经营需要，整合资源。南京大昌行公司进行组织机构调整，决议撤销包含沈涛财务部门在内的各地财务机构，将财务管理职能合并到上海、广州的财务共享中心，该撤销财务部门的行为属于其行使经营自主权。2.双方签订的劳动合同中明确约定，根据经营需要，南京大昌行公司有权合理调整沈涛的职位、岗位、工作地点。南京大昌行公司将沈涛调至上海从事财务经理或财务主管工作，并承诺在原薪酬待遇不变的情况下，额外发放交通及住宿补贴，该调职具备合理性，也未对其尊严及技能造成损害。故南京大昌行公司基于劳动合同订立时依据客观情况发生重大变化，双方未就变更劳动合同达成一致。南京大昌行公司已经按照法律规定，向其支付经济补偿金及代通知金的情形下，符合法律规定，该情形也不属于经济性裁员。3.在仲裁之前，南京大昌行公司已经将解除事由告知所在地工会，程序合法。且在已经发生法律效力的（2019）苏01民终2041号案件中，法院已经判决认定南京大昌行公司合法解除与沈涛相同岗位的财务人员季妍的劳动合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。南京大昌行公司向一审起诉请求：其无需支付沈涛违法解除劳动合同赔偿金282850.54元。一审法院认定事实：1999年6月15日，沈涛入职南京利丰公司，任财务经理岗位。双方共签订两份劳动合同书，末期劳动合同的期限自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同，沈涛税前月工资为15490.93元，劳动合同约定工作地点为南京。沈涛理解并承诺：愿意服从南京利丰公司根据经营需要、沈涛的工作能力（包括健康状况）及表现而合理安排或者调动工作岗位、工作内容及劳动定额等。合同最后一页还用黑体字标出：沈涛理解并同意，南京利丰公司可以根据自身在中国各地区的业务发展，在中国范围内（主要在华东六省一市范围内、上海、江苏省、浙江省、山东省、安徽省、福建省和江西省）对沈涛的工作地点做出相应调整。2016年5月3日，大昌行集团公司收购南京利丰公司亚洲消费保健项目。2018年1月，南京利丰公司投资总额由500万美金变更为4200万美金。2018年4月10日，南京利丰公司更名为南京大昌行公司，公司类型为有限责任公司，公司设立董事会由4人组成。2018年3月28日，公司董事会决议由张绍国出任公司总经理，董事会4名成员签字。2018年4月26日，南京大昌行公司董事会作出决议：1.公司已于2018年第一季度完成中西区各分公司的财务部门撤销及向集团财务共享中心（SSC）的业务功能转移工作；2.同意于2018年第二季度集中开展华东区总公司及各分公司财务部门撤销吉祥集团财务共享中心（SSC）的业务功能转移工作；3.由公司人事部门负责根据各地实际情况制定和实施财务部撤销后的员工安置工作，其余各部门应予以充分配合；4.撤销工作拟定于2018年12月31日前全部完成。全体董事在该决议上签字。2018年5月4日，南京大昌行公司向沈涛送达协商通知书，内容为：你所在的南京大昌行公司财务部门负责公司的日常财务管理工作，集团为更好的协调和分配各地资源，顺应市场客观情况变化，在上海和广东成立了财务共享中心（SSC）。现根据公司管理层的决定，将于2018年5月8日正式撤销你所在的公司财务部门，相应的财务管理职能合并到上海和广州的财务共享中心，由上海和广州的财务共享中心负责南京大昌行公司的日常财务管理工作。因此，2018年5月8日后公司将无法继续提供你目前任职的岗位，但目前在上海区域尚有财务经理岗位空缺，该职位可以提供与你目前职位相当的工作内容、福利及薪酬待遇，同时考虑到工作地点变化，公司会额外给予500元/月的交通及住宿补贴。公司管理层要求于2018年5月8日前完成现有财务部门的撤销工作，因此，请你于2018年5月7日18:00前正式告知你对财务经理职务的申请意向，如同意，公司人力资源部门会尽快安排与你签署劳动合同的补充协议和协调安排相关事宜，如公司未予2018年5月7日前收到你的书面反馈，则视为你拒绝该工作机会，你将于2018年5月8日收到有关离职的通知函，你的最后工作日为2018年5月8日。该通知通过邮件、短信及EMS向沈涛送达。2018年5月8日，南京大昌行公司向沈涛发出离职通知书，理由为公司与你订立劳动合同的客观情况发生变更，且未能与你协商变更合同，现正式通知你解除劳动关系，你最后的工作日为2018年5月8日，公司将依法支付经济补偿金305804.80元及一个月代通知金。另外，2018年未休完的年假经依法进行核算，以上金额将于2018年6月10日前发放至您个人银行账户。沈涛当面签收了离职通知书，并注明“不同意”。后沈涛向南京大昌行公司请病假，时间自2018年5月8日至5月14日。南京大昌行公司也向沈涛发送短信，告知沈涛因其身体不适请了病假，公司研究决定，暂不解除与其劳动关系，请安心就医休养并及时提交病假证明，该通知同时邮寄至沈涛住所。2018年5月15日，南京大昌行公司向沈涛发出询问函，询问其病假结束后未正常至公司上班，公司多次联系未果，现公司想进一步了解身体恢复情况及治疗是否结束，要求沈涛在5月16日前书面回复相关情况。该询问函通过短信、邮件、EMS向沈涛送达。2018年5月17日，南京大昌行公司再次向沈涛发出离职通知书。南京大昌行公司向沈涛支付了当月工资、代通知金（14465元）、经济补偿款（月平均工资15490.93元），扣除个人承担的社保、公积金后，南京大昌行公司共支付325741.30元。2018年5月18日，南京大昌行公司就解除劳动关系一事向南京市鼓楼区工会进行了情况说明。2018年6月，沈涛向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求南京大昌行公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额313835.2元及年休假工资。2018年8月14日，该委作出仲裁裁决书，认为南京大昌行公司系违法解除劳动关系，应支付违法解除赔偿金，扣除已经支付的经济补偿金，还应支付差额282050.54元。2018年9月7日，南京大昌行公司对仲裁裁决书不服，诉至一审法院。一审中，关于解除劳动合同是否属于客观情况发生变化导致合同无法履行的问题。南京大昌行公司提供以下证据：证据1、公司章程及董事会决议，证明董事会决定公司经营发生变更，导致公司在南京地区无财务部门，根据公司章程，外商投资的公司董事会是权力机构，有权决定公司一切重大事宜。证据2、书面协商函，证明双方就变更劳动关系地点进行了协商，但未取得一致意见。证据3、其他区域财务人员劳动关系调整及劳动关系协商解除的情形：成都分公司的员工何敏与成都分公司协商解除劳动关系，公司支付经济补偿金；上海分公司员工乐赛春与公司协商解除劳动合同，公司支付经济补偿金；上海分公司员工沈敏因公司业务需要及内部管理调整，其与大昌行上海公司签订劳动合同。沈涛质证认为：对证据1中公司章程无异议，对董事会决议的真实性、关联性均不认可，董事会决议没有公司盖章，且属于公司主观行为，并非客观情况发生变化；证据2真实性认可，但未同意协商内容；证据3真实性认可，关联性不认可，沈敏本来就是在上海工作，只是变更了签订合同主体，与其调至上海不一样，另外乐赛春是苏州分公司的财务负责人，苏州分公司已经注销，与南京大昌行公司的情形也不一样。沈涛提供工商登记查询，证明公司的发展逐渐壮大，而非经营状况下滑；提供人力资源管理政策及守则，载明2015年11月1日，大昌行集团公司规定的异地工作补贴按照职位分别为8500元、6000元、3500元（针对一线城市），其职位应当为6000元/月；提供邮件一份，系公司财务总监在2017年3月12日发送，公司有一名员工转到上海工作，每月补贴为3500元。大昌行公司质证认为：对工商登记资料无异议，关联性不认可，不代表公司未来客观情况发生变化；对人力资源管理政策及守则真实性不认可；对证据3真实性不予认可，即使有该邮件，也是针对该名员工，不代表普遍性。沈涛陈述南京大昌行公司在与其协商时曾提出异地工作有补贴标准，但其未明确具体数额。南京大昌行公司则陈述沈涛并未提过补贴标准，如果提出补贴标准，会就补贴标准与公司协商，但沈涛直接明确不同意至上海工作，南京大昌行公司目前在南京地区并无财务人员及财务部门。关于劳动合同解除沈涛是否处于医疗期的问题。沈涛提供江苏省人民医院出具的三份门诊病历，分别为2018年5月8日、5月10日、5月16日出具，证明其在2018年5月8日至5月23日处于医疗期内，南京大昌行公司解除劳动关系违法。南京大昌行公司辩称，沈涛向公司请假的时间为2018年5月8日至5月14日，其后的诊断证明公司并未收到。沈涛则陈述5月8日的病历是当天下午向公司系统提交，但当天上午已经将5月8日的诊断证明书带到单位，5月10日以后再也没有去过公司，无法在系统中提交诊断证明，公司只认可系统中提交的请假申请。公司5月15日向其发出的询问函并未收到，邮箱被关闭，太平北路122号14幢606室系身份证地址，其入职单位时填写的即为该地址，但后来从太平北路搬迁，公司也未要求填写新的地址。南京大昌行公司辩称，5月8日沈涛在系统中请假后，公司立即撤回了解除通知，如果其以后通过邮寄的方式向公司告知后续诊断情况公司也认可，但沈涛并未向公司说明情况，沈涛在5月14日至公司进行交接，并未提到还有病假条。另外，公司并不知道沈涛将人事人员从手机中拉黑，公司向其邮寄的EMS邮件书写了沈涛的手机号码，该邮件由他人签收。一审法院认为，劳动合同履行中的客观情况发生重大变化不仅指发生不可抗力或出现致使劳动合同部分或全部条款无法履行的情况，如企业迁移、被兼并、经营发生重大困难等，还应包括签订劳动合同时双方约定的岗位已经不存在。本案中，沈涛与南京大昌行劳动合同中约定工作地点为南京，同时也约定公司可以根据经营需要调整工作地点，现南京大昌行公司因组织机构发生调整，南京地区的财务部门撤销，属于劳动合同履行过程中发生的重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。南京大昌行公司董事会决议中明确公司财务部门统一至上海SSC中心，南京地区不再设立财务部门，故沈涛与南京大昌行公司劳动合同中约定的工作岗位已经不复存在，属于劳动合同履行过程中发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行，南京大昌行公司也曾与沈涛协商调整工作岗位至上海，承诺薪资、岗位不变，并可以给予适当补贴，在此情况下，沈涛不同意调整工作地点，导致双方未达成一致意见，南京大昌行公司在此情形下解除劳动合同并非存在恶意及违法。双方在协商过程中，沈涛辩称公司的补贴不符合文件标准，但从人力资源政策及守则的发布时间来看，系大昌行集团公司收购利丰公司之前的文件，邮件内容也是针对特定人员的补贴标准，并且沈涛在拒绝公司调岗时并未将其主张的补贴数额提出并与公司进一步协商。另外，江苏省人民医院虽向沈涛开具了三份诊断中证明书，但沈涛仅于2018年5月8日接到公司解除通知后向公司系统提交一份诊断证明，时间至5月14日。南京大昌行公司在得知沈涛病假后，立即撤回解除通知，并要求沈涛就医休养、及时提交病假证明，不违反法律规定。在病假期满后，南京大昌行公司通过邮件、短信、EMS向沈涛送达询问函，即使如沈涛所说，其未收到上述通知，但沈涛应知晓其第一次请假期限已经届满，应当向公司进行续假，但沈涛并未向公司提交后续诊断证明，未履行请假手续，相关责任应由其承担。故南京大昌行公司解除劳动合同不属于违法解除，其应根据劳动合同法的规定向沈涛支付经济补偿金及代通知金。2018年5月30日，南京大昌行公司按照劳动合同法规定的标准向沈涛支付了经济补偿金及代通知金，故无需向沈涛支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：南京大昌行公司无需向沈涛支付违法解除劳动合同赔偿金282850.54元。二审中，双方当事人对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。另查明，本院于2019年5月20日作出的（2019）苏01民终2041号民事判决书，判决认定南京大昌行公司解除与本案相同岗位的季妍劳动合同合法有效，该判决书已经发生法律效力。二审期间，沈涛提交案外人季妍的公证书及自行录制的视频材料，拟证明2019年3月7日上海大昌行集团以上海大昌行公司的名义招聘财务经理，该工作岗位实际就是当时为沈涛安排的财务岗位，该招聘的岗位工资标准远高当时南京大昌行公司给其定的工资标准，南京大昌行公司仍需要财务岗位。异地任职补贴标准来源于大昌行集团财务总监通过电子邮箱发送过沈涛，该异地任职补贴标系真实。南京大昌行公司质证认为，对公证书的形式真实性予以认可，但对公证书内容及视频资料的真实性不予认可，发布招聘信息的主体并非南京大昌行公司，且该招聘与本案没有关联性。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，因沈涛所在的工作岗位因公司合并，经董事会决议被撤销，该情况应当属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。在沈涛的工作岗位被撤销后，双方经协商未能就变更劳动合同内容达成一致，故在此情形下南京大昌行公司应当提前30日以书面形式通知沈涛或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。现南京大昌行公司已经向沈涛支付了代通知金及解除劳动合同的经济补偿金，故双方劳动关系已经合法解除。虽沈涛认为其在医疗期，南京大昌行公司不应解除劳动合同。因南京大昌行公司已经于2018年5月8日向沈涛发出离职通知书，且沈涛亦认为此时双方已经解除了劳动合同，故双方劳动合同于2018年5月8日解除。在沈涛收到解除劳动合同通知后于当日向南京大昌行公司请假时，双方已经解除劳动合同，也就不存在医疗期的问题，且此时沈涛提出请假，明显系故意行为，故本院对其主张其在医疗期，南京大昌行公司解除违法的主张，不予支持。关于南京大昌行公司是否未通知工会的问题。南京大昌行公司于2018年5月18日已经就解除沈涛劳动关系一事向南京市鼓楼区工会进行了情况说明，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于起诉前用人单位已经补正有关程序的规定。故沈涛该项主张，缺乏依据，本院亦不予采纳。关于沈涛认为南京大昌行公司系经济性裁员的主张，因该事实已经在发生法律效力的（2019）苏01民终2041号民事判决书中已经作出认定，认为南京大昌行公司不存在经济性裁员，故本院对南京大昌行公司是否属于经济性裁员的事实不再赘述。虽沈涛在二审中提交案外人季妍的公证书及自行录制的视频材料，因该证据并不影响本案的处理结果，故本院对该证据不予采信。综上所述，沈涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈涛负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇一九年十一月二十九日法官助理  孙传涛书 记 员  郭旭冬