江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再137号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：溧阳正昌干燥设备有限公司。住所地：江苏省溧阳市中关村科技产业园天目湖大道**。法定代表人：宋小茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新华，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海平，江西求正沃德律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江西齐云山油茶科技有限公司。住所地：江西省赣州市赣州开发区黄金大道**。法定代表人：刘志高，该公司董事长。委托诉讼代理人：李联群，江西兴义律师事务所律师。再审申请人溧阳正昌干燥设备有限公司（以下简称溧阳公司）因与被申请人江西齐云山油茶科技有限公司（以下简称齐云山公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终2484号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月3日作出（2019）赣民申1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。溧阳公司的委托诉讼代理人王新华、王海平，齐云山公司的法定代表人刘志高及其委托诉讼代理人李联群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。溧阳公司申请再审称：1、有新的证据足以推翻原判决认定的事实。（1）齐云山公司申报技术成果时的资料证据足以推翻一、二审法院判决认定的事实。二审中，溧阳公司提供了由齐云山公司向行政机关申报的“2014年度江西省科技重点计划项目”相关资料，资料中齐云山公司自认“2014年之前就已经使用了溧阳公司的烘干设备、2015年12月20日之前，齐云山公司还在使用溧阳公司的烘干设备、2016年3月齐云山公司仍在使用溧阳公司的烘干设备”。该组证据证明齐云山公司在烘干设备未验收交付的情形下擅自使用了烘干设备，并且是一直在正常使用，该使用也给齐云山公司实现了相当可观的生产经济效益，也充分证明涉案设备已经实现了合同目的。（2）权威机构的复函证明破损率不影响烘干设备的使用。为了确定破损率对烘干设备的影响，溧阳公司向国家权威的中国粮油学会油脂分会进行咨询，根据中国粮油学会油脂分会出具的《关于“油茶籽烘干机技术问题”的复函》可知：“塔式干燥设备在烘干某些薄壳油茶籽时，会产生一定的破损率，这是正常现象，不会对后续加工造成影响”。况且，“油茶籽在压榨前还需要进行破碎、脱壳处理，以脱去大部分壳，得到油茶籽仁，再进入压榨机压榨”。“烘干阶段油茶籽的破损率大小，不会对后道破碎脱壳和压榨产生不良影响，反而在一定程度上可减轻后续破碎脱壳设备的负荷”。权威机构的复函、专家的论述，可以得出：破损率不会影响后续加工，也不会影响后续的贮藏，更不会影响烘干设备的正常使用。2、一、二审法院用以认定案件事实、判决的依据错误，同时也未能完全查明案件事实。（1）破损率指标不能作为认定设备无法正常使用的事实依据。①一、二审法院作出判决的唯一依据，就是涉案设备的破损率无法达到合同约定，但一审、二审法院却完全忽视了破损率仅是合同目的实现的非重要指标这一事实。溧阳公司与齐云山公司在合同第三条“工程质量及验收标准”中共约定了22项指标，“破损率”指标只是其中的非重要的原料质量指标的一小项，不属于油茶籽烘干设备的重要指标，完全不影响烘干设备的正常使用。破损率的大小对烘干设备的正常使用没有任何影响，根本不能作为认定烘干设备能否正常使用的唯一依据。②溧阳公司对于约定的破损率指标属于重大误解。根据现有技术，无论是国际还是国内，新增破损率要达到≤0.5%是根本不可能实现的。国际、国内，包括行业上对“破损率”都没有明确的标准，又基于破损率属于非重要指标，加上签订人员对该破损率的指向不熟悉，因此，溧阳公司在签订合同时也未能注意到这一约定。另外，溧阳公司与齐云山公司签订合同时，齐云山公司提供的油茶籽原料是“壳厚”的样品，但在实际验收过程中，齐云山公司却采用“壳薄”的油茶籽原料进行试车，致使实际的破损率指标超过了合同的约定。况且，齐云山公司在对烘干设备使用了数年之久后，再提出退货，显然违背了民事活动中最基本的公平原则。（2）溧阳公司与齐云山公司之间的合同目的已经实现，烘干设备能够正常使用。①溧阳公司与齐云山公司签订合同的目的系油茶籽的烘干。②齐云山公司自2012年开始一直在使用涉案烘干设备，并且是在烘干设备未验收交付的情形下擅自使用。该烘干设备能正常运行，为齐云山公司的正常运转提供了保障，也给齐云山公司实现了相当可观的经济效益。双方所签订合同的目的已经完全得到实现。③溧阳公司在涉案设备完成后，双方进行了空载调试，并且验收合格。根据合同约定，齐云山公司在空载调试后对烘干设备的擅自使用，应当直接视为设备验收合格。④在合同签订时双方就已经考虑到茶籽烘干后的贮藏，且低温贮藏不用考虑茶籽的破损多少。合同附件中也列出了茶籽贮藏所需的“低温库”。但在实际建设过程中，齐云山公司为了减少投入，擅自取消了低温库的建设，将本应低温贮藏的油茶籽置于常温贮藏。齐云山公司起诉称破损率造成烘干设备无法使用和原料无法保存，将责任归咎于溧阳公司的烘干设备，显然是恶意逃避责任。3、二审法院对溧阳公司在二审中提交的部分证据没有组织质证。4、溧阳公司依法申请二审法院调取由江西省科学技术厅保存，齐云山公司申报的“油茶清洁生产关键工艺技术研究”，被认定为“江西省科学技术成果”及相关验收材料，该组证据系与本案事实密切相关的主要证据，而二审法院既未调取也未出具调查令由溧阳公司调取，仅以“与本案无必然关联”就无视该组重要证据，违反法定程序，致使案件事实不能查明，并错误认定。5、一、二审法院仅以破损率认定烘干设备无法正常使用，并以此判决退货，显属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。从上述规定可以看出，即使溧阳公司的涉案设备不符合质量要求，溧阳公司也只是承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等责任，而并非直接退货。本案中，涉案设备仅仅是非重要的破损率未达标，就直接判决退货，显然不符合法律的规定，也无法体现公平公正。6、二审法院对于诉讼费的承担明显错误。据此请求：1、依法撤销原一、二审判决；2、依法改判或发回重审，驳回齐云山公司的诉讼请求，支持溧阳公司的反诉请求；3、判决一审、二审、再审费用由齐云山公司承担。在庭后提交的代理词中，溧阳公司提出：1、涉案承揽合同约定的新增机械破碎率指标为0.5%，目前国际国内没有技术可达到，但涉案设备已达到齐云山公司签约的合同目的。2、涉案塔式烘干机在烘干油茶时会产生一定的破碎率，但这不影响油茶籽的后续加工和储存。3、有充分证据证明齐云山公司一直在使用涉案设备，并获得巨大经济效益。4、齐云山公司应当向溧阳公司支付剩余工程款484500元。5、涉案设备的扩大损失是齐云山公司造成的，应由其承担。齐云山公司辩称：1、烘干油茶籽的破碎率高，会直接造成茶籽储存期间氧化变质，后续压榨工序根本无法进行，致使茶籽储存毫无价值，烘干过程破碎率超标是致命指标。齐云山公司征询陕西省粮油科学研究院后获得一份《塔式烘干机对油茶籽加工影响的技术资料查询报告》，该查询报告足以证明烘干过程破碎率高对油茶籽加工、贮藏的致命影响。2、溧阳公司在签订合同时，不存在对破碎率的重大误解。3、涉案烘干设备一直处于闲置、报废状态，从来未曾实际生产使用过。烘干设备空载运行后，在接下来的荷载试车时出现了大量的油茶籽破碎，此后两年多的时间里，溧阳公司对此进行了多次改进和调试，齐云山公司也积极配合，但破碎率仍居高不下。烘干设备对齐云山公司没有使用价值以致无法用于实际生产加工。4、齐云山公司已经完成与烘干设备配套的低温茶籽库建设。齐云山公司于2013年建成了一座建筑面积2577.66平方米，造价218万元的茶籽低温储存库。5、原审法院判决具有事实和法律依据，不存在适用法律错误的情形。6、中国粮油学会油脂分会的复函脱离实际，不具科学性和真实性。复函与实际情况完全不符，齐云山公司采用的是“双螺旋茶籽压榨机”和“全籽冷压榨技术”，压榨前不能对油茶籽进行破碎、脱壳处理。复函也未就破损率高是否影响油茶籽储存进行说明。7、二审法院认为溧阳公司要求调查的内容与本案无必然联系，不予准许，不违反法定程序。即使存在“油茶清洁生产关键工艺技术研究”相关申报验收材料，也只是形式申报和验收，并不代表该烘干设备投入了实际生产运行。况且“破碎率”与“清洁生产”没有关联性。溧阳公司于2018年12月12日向齐云山公司寄送《催告函》，要求齐云山公司在2019年1月31日之前按照法院判决向溧阳公司返还涉案的烘干设备，这充分表明溧阳公司是服判的。齐云山公司起诉请求：1、要求溧阳公司按合同约定退货，退还齐云山公司设备款242.25万元，拆除全部设备；2、要求溧阳公司按合同约定承担违约金710.6万元；3、本案诉讼费用由溧阳公司承担。溧阳公司反诉请求：1、要求齐云山公司支付工程款484500元；2、由齐云山公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：齐云山公司因需400T/D茶籽烘干生产线成套设备，委托溧阳公司完成该工程的工艺设计、施工设计、设备选型、制造、运输、安装调试、员工培训和后续服务等交钥匙工程（土建除外），双方于2011年9月17日签订了一份《齐云山公司400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备承揽合同》（以下简称承揽合同），齐云山公司为定制单位，溧阳公司为承揽单位。该承揽合同约定，工程内容：1、400T/D茶籽预处理成套设备；2、400T/D茶籽烘干生产线成套设备；3、400T/D茶籽输送设备；工程合同承包范围：（一）400T/D茶籽预处理成套设备、400T/D茶籽烘干生产线成套设备和400T/D茶籽输送设备的生产工艺设计、设备制作、设备选型、运输、安装、保温、油漆、防腐、防雷、防火、调试、员工培训等。（二）工程范围包含车间内及与车间工艺相关的设备、输送、桥架、安装材料、阀门仪表、电气、自控、控制柜、电缆、操作平台等。（三）承揽方根据工艺设计的要求向定制方提供设备基础、车间及外围土建条件图纸及要求。工程质量及验收标准：（一）产能指标：1、应达到日预处理湿茶籽400Ｔ（24小时）的要求；2、应达到日烘干湿茶籽400T/D的要求；3、应达到400T/D茶籽从预处理车间至烘干塔、压榨车间和茶籽低温库之间墙口位置输送的要求。（二）工艺担保指标：1、烘干物料温度≤65℃，冷却时间≤40分钟，冷却后物料温度≤环境温度＋（5-8）℃；2、降水幅度10%：即初水分18-20%，终水分8-10%；3、烘干机的大修周期≥3个烘干季节；4、烘干机的使用寿命在20年以上；5、大修费用在3-5万元之间；6、烘干后茶籽原料质量指标：（1）烘后的茶仁水分含量应保持均匀，茶仁中含水量：≤8-10%，同次和不同批次茶籽烘干后的抽样检测，在来料水分含量平均误差≤±1时，烘后茶仁水分含量平均误差≤±0.5%；（2）茶籽外观：正常烘干后物料性状完好、新增机械破损率≤0.5%、无热损伤、无高温过火烧焦、发黑现象，色泽正常；（3）烘后茶籽无焦糊等异味；（4）不影响茶籽原料的品质和出油率。工程费用及支付方式：（一）工程合同总金额为323万元。包括合同设备款、税金、安装材料费、安装调试费、运杂费、材料装卸费及材料保管费等。1、合同签订后承揽方完成工程设计并交定制方盖章确认后五个工作日内定制方支付合同额的10%给承揽方，作为工程定金，合同生效（工程竣工验收时定金转为工程款）。合同生效后五个工作日内承揽方向定制方交付土建条件图；2、付10%定金后的15天内预付工程款的20%；3、发货前定制方到承揽方加工地对设备确认后支付承揽方合同额的30%；4、主体设备（烘干塔及钢板仓）到达定制方安装现场核实清单无缺项后再支付承揽方合同额的15%；5、工程安装结束，试车前定制方支付承揽方合同额的15%；6、工程调试结束验收合格后定制方支付承揽方合同额的5%；7、余款合同额的5%作为质保金，设备运行一年无设备重大质量问题，定制方在到期后一周内一次性支付承揽方。工程验收及质量保证：（一）承揽方所负责的工程完工后，由双方检查工程基本情况，经双方协商确定组织试车。（二）工程调试至正常，并稳定连续运转一周，在此条件下生产出符合合同规定的产能、工艺、产品和能耗要求，即为调试合格。（三）承揽方在进行设备调试时，双方应制作调试记录、定制方有权保存相关调试数据及证据，并要求承揽方在设备调试运行记录上签字，以便双方确认设备调试结果。承揽方调试20天（因定制方原因除外）内若达不到设计指标，每拖延一个月按合同价的5%赔偿定制方损失，2个月以内达不到要求，承揽方负责退货并承担相关责任。定制方在调试合格后应向承揽方出具验收合格证明。定制方无证据证明调试失败，又拒绝签署和出具验收合格证明时，不影响承揽方要求支付合同余款的权利。违约责任：双方任一方违反本合同约定，应承担违约金或赔偿守约方的损失。在工程安装结束之前，齐云山公司按照承揽合同约定，于2011年9月19日向溧阳公司支付了323000元、2011年10月6日支付了646000元、2012年7月16日支付了969000元、2012年10月29日支付了484500元，合计2422500元。2012年年底，工程安装结束后进入调试阶段。2013年1月25日，溧阳公司承揽的400T/D茶籽烘干生产线成套设备在组织负载调试过程中发生钢板仓锥斗整体脱落，造成钢板仓变形报废的事故，对此，齐云山公司与溧阳公司于2013年1月30日双方达成了协议书，协议约定：1、溧阳公司负责钢板仓的重新制造、承重设计及安装施工及保证施工安全，确保溧阳公司钢板仓400吨茶籽原料的安全承载，符合原合同的质量约定，保证不再发生类似事故；2、溧阳公司负责更换因事故受损的刮板机、电气等相关设备，烘干塔及相关设备检查、受损维修确保整套设备恢复运行等；3、上述费用均由溧阳公司负责全部承担；4、工作时间安排：溧阳公司拆除报废钢板仓的时间应在2013年2月8日前，安装新的钢板仓及机械设备、电气的时间应在2013年3月8日前，所有负载恢复工作应在2013年3月15日时间全部完成。5、本协议签订事故妥善处理后，对本次事故再无争议，本次事故不影响双方原合同的执行。2014年10月28日，溧阳公司向齐云山公司出具工作联系函，溧阳公司在该工作联系函中提到“我方承接的400T/D茶籽烘干项目，去年安装结束并经过初步调试后，贵方觉得主要问题是设备产能过小、设备漏水、烘干后破碎率较高，前期我方对设备存在的问题系统地进行了一次整改，但整改试车后实际的破碎率仍高于合同指标（新增机械破碎0.5%）。对此，我公司领导及技术人员也非常重视，一直在努力寻求降低烘干后茶籽破碎率的解决方案……鉴于上述客观事实，我们认为如果贵方仍固执坚持要求我方整改至合同指标（破碎率增值≤0.5%）的话，已经没有实际意义，我们也确实无能为力”，之后，溧阳公司向齐云山公司提出了相关的整改方案。2014年12月1日，齐云山公司针对溧阳公司2014年10月28日工作联系函回函。因溧阳公司未能解决设备进行调试整改问题，2016年2月18日，齐云山公司又向溧阳公司出具《关于烘干设备限期整改的函》，要求溧阳公司在2016年3月10日前拿出具体的解决方案并派员到现场进行整改。2016年3月7日溧阳公司针对齐云山公司2016年2月18日的函件进行回函，溧阳公司在该工作函中提到“同时，我公司也注意到，贵公司提出新增破碎率达不到合同约定，据我公司查阅资料和咨询业内权威机构，油茶籽烘干至今没有明确的国家标准，破碎率与众多指标有关。我公司认为，双方不能因该指标将双方之间的矛盾扩大，破坏双方友好关系。另外，我公司认为，处理方案并不影响贵公司的后续付款，贵我公司关系一直良好，彼此相互支持，贵公司也知晓我公司投入巨大，我公司希望贵公司继续能给予我公司资金支持”。2016年3月10日，齐云山公司向溧阳公司发送工作联系函，齐云山公司在该工作函中提到“2、纵观2014年10月28日和2016年3月9日的函件，贵方还是片面强调所谓的茶籽烘干行业标准，而不是正视自己设备所存在的问题，是为自己的设备问题找托词，这样问题永远得不到解决。烘干破碎率过高导致茶籽无法保存和影响压榨，现在设备几乎是闲置状态，给我方每年造成严重的经济损失。3、我方从未说过后续款项不支付，只要贵方按照合同约定，正视我方在2014年1月18日和2014年12月1日函件所提问题，解决好设备存在的问题，我方再履约付款”。2016年3月15日，溧阳公司针对齐云山公司2016年3月10日出具工作联系函进行回函，并在函中提出了对设备进行调试的试验方案。之后，双方对设备调试问题，进行函件往来，期间溧阳公司也对设备进行调试整改。2016年7月21日，溧阳公司向齐云山公司出具函件，函中提到“对此，我司也多次以不同的方式向贵司表明：以目前现有的技术，不论是国内还是国际，都不可能将油茶果的烘干破碎率达到千分之三的水平。无论对部分设备如何进行调整、整改，其结果也只是以最大的可能降低破碎率的发生，但如果要求达到千分之三的破碎率，是绝对不可能的，也是不现实的”。2016年8月20日，溧阳公司最后一次向齐云山公司出具工作联系函，最后一次提到了就如何进一步降低破碎率问题提出了整改方案。后因设备调试整改后，茶籽破碎率依旧未能到承揽合同约定的标准，故齐云山公司起诉至法院，溧阳公司因齐云山公司未按约定支付货款，提起反诉。一审法院判决：一、由齐云山公司向溧阳公司退货，溧阳公司向齐云山公司退款2422500元；二、溧阳公司应向齐云山公司支付违约金，违约金的支付标准：即以323000元为基数从2011年9月19日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以646000元为基数自2011年10月6日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以969000元为基数自2012年7月16日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；以484500元为基数自2012年10月29日至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；三、上述给付义务，限于本判决书生效后六十日内履行完毕；四、驳回齐云山公司的其他诉讼请求；五、驳回溧阳公司的诉讼请求。本诉案件受理费78500元，由齐云山公司承担53500元，由溧阳公司承担25000元。反诉案件受理费4284元，由溧阳公司承担。齐云山公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，改判溧阳公司支付违约金710.6万元。溧阳公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，重新审理，依法予以改判；本次诉讼的案件受理费由齐云山公司承担。二审期间，齐云山公司提交了如下证据：1、工艺设计说明书复印件一份，证明主合同所附的附件包括《工艺设计说明》《工艺设计图纸》《设备清单》《安装材料汇总》，附件均证实设备用烘干的物料就是“油茶籽”；2、土建工艺确认函复印件一份，证明溧阳公司安装主合同第7条第1、2项为齐云山公司提供的基础设施、配套设施等设计图纸，由齐云山公司负责投资建设；3、基础工程承包合同复印件一份，证明齐云山公司按照溧阳公司提供的设计图纸投资建设的除杂车间、烘干设备基础、除杂车间电控室、沉降室（积尘室）和蒸汽管道等配套设施因报废造成1474382.04元的投资损失；4、审计报告复印件一份，证明齐云山公司2013年至2016年一直亏损18244707.56元的事实，与烘干设备不能使用存在重大关联；5、贷款合同复印件一份，证明齐云山公司在银行贷款的实际利率损失（基准利率＋上浮利率30%-35%）的事实。溧阳公司对上述证据质证认为，对证据1没有异议，但不能达到齐云山公司的证明目的，至今齐云山公司仍然无法提供证据证明溧阳公司提供的设备不能达到承揽合同约定的指标；证据2、3、4均不属于新的证据，在一审中齐云山公司已经取得，但未提交，现在二审中提交明显不能认定为新的证据，法院不应当采纳；证据5与本案不具有关联性，借款用途也与溧阳公司无关，同样也不能被认定为新证据。溧阳公司在二审期间向法院申请调查令前往江西省科学技术厅、江西省粮油科学技术研究所调查齐云山公司“油茶清洁生产工艺技术”的相关验收材料。二审法院认为其要求调查的内容与本案并无必然关联，故不予准许。二审法院认为，齐云山公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4，均能反映本案所涉的基本情况，对该部分证据的真实性、合法性、关联性，予以确认；对上述证据所要证明的内容，则应根据本案其他证据和已查明的事实综合予以认定。证据5则是反映齐云山公司贷款的相关情况，与本案没有关联，对该证据的关联性，不予确认。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为：本案现有证据表明，溧阳公司负责承揽的400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备，经设备调试，无法达到承揽合同约定“新增机械破碎率≤0.5%”的要求。溧阳公司2014年10月28日给齐云山公司的函明确表示如“坚持要求我方整改至合同指标（破碎率增值≤0.5%）的话，已经没有实际意义，我们也确实无能为力”，溧阳公司2016年7月21日给齐云山公司的函再次表明“以目前现有的技术，不论是国内还是国际，都不可能将油茶果的烘干破碎率达到千分之三的水平。无论对部分设备如何进行调整、整改，其结果也只是以最大的可能降低破碎率的发生，但如果要求达到千分之三的破碎率，是绝对不可能的，也是不现实的”。因此，齐云山公司要求溧阳公司退货并返回货款，符合双方承揽合同的约定。溧阳公司提出“破损率需要双方合同约定的茶籽为原料进行调试后才能确定，现尚未进行试车，又何论破碎率”，未提交相关证据佐证，也与其多次给齐云山公司所发函内容不一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，溧阳公司应承担举证不能的法律后果。一审判决齐云山公司向溧阳公司退货，溧阳公司向齐云山公司退款并无不当，应予以维持。同时，因涉案400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备属非标设备，一审法院根据公平合理原则、违约金损失填补原则及综合本案实际情况，酌定将违约金从货款支付之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，并无不妥。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126877元（齐云山公司预交56034元，溧阳公司预交70843元），由齐云山公司负担56034元，溧阳公司负担70843元。再审审理中，双方当事人对二审法院查明的事实无异议，本院对二审法院查明的事实予以确认。对于一审证据卷中第42页到第66页溧阳公司与齐云山公司之间函件往来的证据材料，溧阳公司予以认可。本院将在相关争议焦点中对上述证据材料所反映的事实作出认定和评判。本院再审认为，本案的争议焦点是：（一）溧阳公司交付的涉案设备是否存在破损率指标不符合承揽合同约定标准的问题，该问题是否影响油茶籽的加工和储存。（二）齐云山公司有无使用涉案设备。（三）溧阳公司应否及如何承担违约责任。（四）齐云山公司应否向溧阳公司支付工程款484500元。（一）关于溧阳公司交付的涉案设备是否存在破损率指标不符合承揽合同约定标准，该问题是否影响油茶籽的加工和储存的问题再审审理中，溧阳公司提交了中国粮油学会油脂分会出具的《关于“油茶籽烘干机技术问题”的复函》，用以证明油茶籽破损率的大小不影响烘干设备的正常使用，烘干过程中的油茶籽的破损率不会影响油茶籽的后续储存和加工。齐云山公司质证认为，该复函对于油茶籽加工方法和储存条件进行了限制，而双方的承揽合同中并无相关约定，该复函与涉案设备烘干油茶籽是否影响后续加工和储存没有关联性，对复函中签字的真实性不予认可。本院认为，中国粮油学会油脂分会的复函，对于烘干过程中油茶籽破损率是否影响后续加工，并未针对本案中齐云山公司的相关加工工艺进行具体分析和评判，对于后续的储存，则设置了本案双方当事人在承揽合同中并未约定的水分、湿度、温度、筛选等条件，相关结论与本案缺乏关联性，应不予采信。溧阳公司申请专家证人罗某所作之证言，也存在上述问题，亦不予采信。齐云山公司提交了以下四组证据：第一组证据是陕西省粮油科学研究设计院出具的《塔式烘干机对油茶籽加工影响的技术资料查询报告》；第二组证据是南昌大学食品学院出具的《塔式烘干机对油茶籽加工影响的技术资料查询报告》；第三组证据是金盾出版社2006年出版的《油茶栽培及茶籽油制取》；第四组证据是科学出版社2009年出版的《油脂制取与加工工艺学》，用以证明涉案设备破损率指标高达10%以上，因破损率高造成后续加工无法继续并降低出油率，导致油茶籽霉变、失去储存价值。溧阳公司质证认为，陕西省粮油科学研究设计院出具的查询报告，既没有相关专家的签名，也没有落款日期，对其真实性有异议；南昌大学食品学院出具的查询报告，与陕西省粮油科学研究设计院出具的查询报告的内容完全一致，只是食品学院加盖了印章，反映不出谁向谁查询，也没有任何专家评审和签名确认；对于两本书籍中的内容，齐云山公司是断章取义。本院认为，对于陕西省粮油科学研究设计院和南昌大学食品学院出具的查询报告，齐云山公司并未提供证据证明其出具经过，与本案缺乏关联性，且两份查询报告的内容完全一致，对该两份证据，不予采信。对于两本书籍中关于油茶籽破损率过高，将导致其耐储存性能下降的描述，属于日常生活经验常识，可予以确认。本院认为，溧阳公司交付的涉案设备存在破损率指标不符合承揽合同约定标准的问题，该问题影响油茶籽的储存和加工。现分述如下：第一，溧阳公司交付的涉案设备存在破损率指标不符合承揽合同约定标准的问题。理由包括如下四点：1、承揽合同约定新增机械破损率≤0.5%。齐云山公司与溧阳公司签订的承揽合同，其中工艺担保指标部分约定：正常烘干后物料性状完好（新增机械破损率≤0.5%）。2、整改过程中，溧阳公司亦曾承诺可实现承揽合同约定标准。在就破损率高问题的整改中，2016年6月7日，溧阳公司向齐云山公司作出《工作联系函》，称经过溧阳公司人员对现场部分设备的调整，机械对物料的破碎已经得到明显控制，该方法可在整套系统中得到推广应用，并能够达到合同约定的相关标准。3、溧阳公司多次认可存在破损率指标不符合承揽合同约定标准的问题。（1）2013年1月6日，齐云山公司向溧阳公司发函，称“茶籽的破壳率达到40%以上，远远超过了合同约定的工艺指标，造成影响压榨和茶籽无法保存的不良后果”。对此，溧阳公司于2013年1月16日提出《整改方案》，称“烘干系统经过一次试生产后，发现烘干的茶籽破碎较多，经现场观察及分析，作以下方案整改，以解决茶籽破碎严重问题”。（2）2014年10月28日，溧阳公司向齐云山公司作出《工作联系函》，称“前期溧阳公司对设备存在的问题系统进行了一次整改，但是整改试车后实际的破碎率仍高于合同指标（新增机械破损0.5%）”。（3）2016年3月7日，溧阳公司向齐云山公司作出《工作联系函》，称“齐云山公司提出新增破碎率达不到合同约定，据溧阳公司查阅资料和咨询业内权威机构，油茶籽烘干至今没有明确的国家标准，破碎率与众多指标有关。溧阳公司认为，双方不能因为该指标将双方之间的矛盾扩大，破坏双方友好关系”。（4）2016年7月21日，溧阳公司向齐云山公司作出《工作联系函》，称无论对部分设备如何进行调整、整改，其结果也只是以最大的可能降低破碎率的发生，如果一味纠于合同的约定，问题无法得到解决。4、根据溧阳公司的陈述，可认定破损率指标至少在30%以上，远超承揽合同约定标准。在案证据显示，2016年8月20日，溧阳公司最后一次向齐云山公司作出书面《工作联系函》，其中就如何进一步降低破碎提出方案，并称通过改良，再加上对原材料进行部分调整，溧阳公司初步预计新增破碎率能控制在30%以下，但输送设备的输送产品会适当降低。其后，涉案设备并未进行进一步的整改。根据溧阳公司的陈述，在涉案设备整改之前，破碎率指标至少在30%以上，这远远超过承揽合同约定的新增机械破损率≤0.5%的标准。第二，破损率指标不符合承揽合同约定，影响油茶籽的储存。油茶籽烘干中破损率过高，将导致其耐储存性能下降，此为常识性问题，并无疑问。2014年10月28日，溧阳公司在向齐云山公司作出的《工作联系函》中，提出了整改方案，即《齐云山公司400T/D茶籽烘干工程改造方案说明》，其中就称：原生产过程中产生了大量的破碎料，影响了物料的储存周期。由此可见，对于破损率指标不符合承揽合同约定，影响油茶籽的储存，溧阳公司亦是认可的。第三，破损率指标不符合承揽合同约定，影响油茶籽的加工。理由包括如下三点：1、本案中，齐云山公司一直主张破损率指标不符合承揽合同约定，影响油茶籽加工。（1）就破损率高的问题，2013年1月6日，齐云山公司首次向溧阳公司发函，其中就提到茶籽的破壳率过高，直接影响压榨。（2）2014年12月1日，齐云山公司向溧阳公司作出《关于烘干设备整改的回函》，要求溧阳公司给齐云山公司一个明确的新增破损率的指标及实现的措施，齐云山公司根据后段压榨及仓储工艺看能否接受。（3）在齐云山公司分别于2016年2月18日、2016年5月21日、2016年6月16日、2016年8月30日、2017年2月3日向溧阳公司作出的函件中，齐云山公司均称涉案设备建成后一直存在茶籽在除杂烘干过程中新增破碎率达不到承揽合同所约定等问题，造成茶籽烘干后无法保存和压榨。2、本案中，齐云山公司一直要求通过现场整改解决破损率高影响油茶籽加工的问题。（1）在2016年2月18日的函件中，齐云山公司要求溧阳公司在2016年3月10日前拿出具体的解决方案并派员到齐云山公司现场进行整改。（2）在2016年5月21日的函件中，齐云山公司再次要求溧阳公司在2016年5月30日前拿出具体的解决方案并派员到齐云山公司现场进行整改。（3）在2016年7月7日的函件中，齐云山公司提出鉴于双方对整改效果存在极大偏差，要求溧阳公司于21日前派员到齐云山公司，双方共同现场实践验证，以现场验证效果为准。3、溧阳公司拒绝齐云山公司带料试机的请求，并无合理理由。本案再审审查、再审审理庭前证据交换和庭审中，对于破损率指标不符合承揽合同约定是否影响油茶籽加工的问题，齐云山公司均请求通过带料试机、实地加工的方式来予以明确。对此，溧阳公司以设备存在维修保养、不能确定是否能够正常运行为由予以拒绝。在齐云山公司提出由溧阳公司自身或溧阳公司与齐云山公司认可的第三方机构对设备是否能够正常运行进行检测，并愿意承担相关的维修、更换费用后，溧阳公司仍然拒绝带料试机、实地加工。本院认为，综合考虑涉案设备在运行中存在破损率指标至少在30%以上，根据承揽合同约定，烘干机的使用寿命在20年以上，涉案设备远未达到其使用寿命，齐云山公司愿意将涉案设备维修至正常运行状态的情况下，溧阳公司仍然拒绝带料试机，应认定并无合理的理由。对于溧阳公司关于破损率指标不会影响后续加工的主张，应不予支持。庭后，齐云山公司提交了《关于请求到设备现场试机运行调查的申请书》。因溧阳公司已明确拒绝齐云山公司关于带料试机的请求，而现有证据足以作出破损率指标不符合承揽合同约定，影响油茶籽加工的认定，到设备现场试机运行，既无基础，亦无必要。（二）关于齐云山公司有无使用涉案设备的问题本院认为，本案中，应认定齐云山公司并未正常使用涉案设备。理由包括如下四点：第一，双方当事人之间的往来函件可证实齐云山公司一直主张涉案设备无法正常使用。齐云山公司在2013年1月6日、2016年3月10日、2016年7月7日、2017年2月3日向溧阳公司作出的函件中，持续称涉案设备无法正常使用，几乎是闲置状态，一直瘫痪成摆设。第二，齐云山公司提交的部分证据，亦可印证涉案设备无法正常使用。1、再审审理中，齐云山公司提交了赣州经济技术开发区人民法院委托江西东升资产评估有限公司于2019年4月11日作出的《溧阳公司400T/D茶籽烘干生产线成套设备价值资产评估报告》，该评估报告在“评估对象的基本情况”部分指出：“列入评估范围内机器设备，未投入使用”、“评估对象的400T/D茶籽烘干生产线成套设备闲置在齐云山公司”。溧阳公司对该证据的真实性并无异议。2、齐云山公司与溧阳公司之间的函件往来中，显示徐建华为溧阳公司总经理，黄俊强为溧阳公司经理。一审时，齐云山公司提交了与徐建华、黄俊强的部分聊天记录复制件，用以证明因涉案设备不能使用，齐云山公司都是人工晾晒茶籽。一审法院以齐云山公司未提供原件，无法查证核实证据真实性为由未予认定。本院认为，上述证据虽为复制件，但相关内容可与齐云山公司与溧阳公司之间的函件往来的内容相互印证，对其真实性可予以确认，一审法院认定不当，应予纠正。至于再审审理中，齐云山公司所提交的对涉案设备现场电气控制柜录制的视频和拍摄的照片、人工晾晒油茶籽的部分照片、出库领料单、加工单、检验报告和抽检记录等证据，因与本案缺乏关联性，应不予确认。第三，对于油茶籽破损率高的问题，溧阳公司并未进行有效整改。在案证据显示，2016年8月20日，溧阳公司最后向齐云山公司作出书面《工作联系函》，就如何进一步降低破碎提出方案。该方案齐云山公司并未接受，溧阳公司亦未对涉案设备进行进一步的整改。第四，溧阳公司提交的从江西省科学技术厅调取的证据材料，不足以证明齐云山公司正常使用了涉案设备。再审审理中，溧阳公司提交了从江西省科学技术厅调取的证据材料，包括《江西省科技计划项目任务合同书》《科学技术成果鉴定证书》《茶油清洁生产关键工艺技术研究鉴定材料汇编》，用以证明齐云山公司使用涉案设备进行了“茶油清洁生产关键工艺技术研究”项目，并在申报材料中称“烘干效果好，基本无烘伤物料”、“缓慢、均匀去水，避免了茶籽储存期短的缺陷，减少原料破碎率、不挤压、压碎茶籽，符合当前安全高效的发展趋势”，齐云山公司认可涉案烘干设备烘干效果显著，使用效果非常好，齐云山公司一直在使用涉案设备，并为其带来了可观的经济效益，涉案烘干设备能够满足齐云山公司对油茶籽烘干的需求，达到齐云山公司的合同目的。齐云山公司质证认为，该证据与本案没有关联性，齐云山公司只是做了研究项目，并未实际生产使用。再审庭审时，该项目的主持人陈安出庭作证时称，项目是科学研究项目，不是生产项目，烘干预处理只是课题中的一小部分，并非必要的条件，烘干设备在试运行时出现了筒仓破裂和油茶籽破碎率高的问题，整个烘干设备没有进行实际运行。本院认为，综合前述对于涉案设备存在破损率指标不符合承揽合同约定标准，影响油茶籽加工和储存的分析、齐云山公司提交的部分证据印证了涉案设备无法正常使用、项目主持人陈安关于项目中整个烘干设备没有进行实际运行的证言，应认定涉案设备无法正常使用具有高度可能性。溧阳公司提交的从江西省科学技术厅调取的证据材料，虽然其中涉及涉案烘干设备使用及其效果的描述，但并无其他证据予以佐证，且与本案已经认定的事实和涉案诸多证据之间存在矛盾，应认定该证据并不足以证明齐云山公司正常使用了涉案设备。（三）关于溧阳公司应否及如何承担违约责任的问题承揽合同约定：承揽方调试20天（因定制方原因除外）内若达不到设计指标，每拖延一个月按合同价的5%赔偿定制方损失，2个月以内达不到要求，承揽方负责退货并承担相关责任。本案中，溧阳公司交付的涉案设备存在破损率指标不符合承揽合同约定的问题，影响了油茶籽加工和储存，导致齐云山公司无法正常使用涉案设备，溧阳公司亦没有对涉案设备进行有效修理，使其达到承揽合同约定的标准。据此，溧阳公司应当按照承揽合同约定，承担退货和退还齐云山公司已支付合同款的违约责任。再审审理中，齐云山公司提交了低温储存库现场照片及其不动产权证书复印件、土建工艺确认函、除杂车间、除杂烘干设备基础、除杂车间电控室、沉降室（积尘室）的建设工程承揽合同、预算、发票、付款银行回单等证据，用以证明齐云山公司为建设涉案设备配套工程设施造成了1474382.04元损失。溧阳公司认可齐云山公司所主张的部分土建项目属于配套工程，但认为具体多少无法确定，也不能证明相关设施处于报废状态。考虑到涉案设备为齐云山公司所定制的非标设备，齐云山公司为建设相关配套设施支出的有关费用，可作为确定当事人承担违约责任的参考因素。至于溧阳公司具体应如何承担违约金赔偿责任的问题。本院认为，原审法院以齐云山公司已支付合同款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算溧阳公司应承担的违约金，并无不当。但本案中，溧阳公司所交付的涉案设备不符合承揽合同约定，齐云山公司在2013年1月6日即以书面形式向溧阳公司反馈，溧阳公司在2014年10月28日即以书面形式向齐云山公司明确其无法将涉案设备存在的问题整改至合同标准。在此情况下，齐云山公司理应尽快要求溧阳公司承担退货和退还已支付合同款及赔偿违约金的责任。而齐云山公司直至2017年8月15日才以诉讼的方式向溧阳公司提出上述主张，客观上导致了损失的扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”综合考虑涉案设备的贬值、溧阳公司在是否能够进行有效整改中的摇摆态度、齐云山公司为涉案设备进行了配套工程建设等情况，可确定以2017年8月15日为计算违约金的起算点，计算至实际给付之日止。原审法院以款项支付之日起为违约金计算起点，未考虑齐云山公司在导致本案损失扩大中的责任等因素，应予纠正。（四）关于齐云山公司应否向溧阳公司支付工程款484500元的问题本案中，因溧阳公司交付的涉案设备不符合承揽合同约定标准，齐云山公司无法正常使用涉案设备，溧阳公司亦无法对存在的问题进行有效的修理，溧阳公司应向齐云山公司承担退货、退还已支付合同款及赔偿违约金的责任。在此情况下，对于溧阳公司要求齐云山公司向其支付工程款484500元的诉请请求，理应予以驳回。本案中，溧阳公司关于与齐云山公司签订承揽合同时存在重大误解的主张，显与其作为干燥设备生产企业、长期从事干燥设备生产的身份不符，应不予支持。经查，二审中，齐云山公司交纳的上诉费为56034元，溧阳公司交纳的上诉费为14809元，二审法院关于诉讼费用负担的决定存在错误，应予纠正。综上，本院认为，原审法院判决溧阳公司应向齐云山公司承担退货、退还已支付合同款的责任，并以齐云山公司已支付合同款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算溧阳公司应承担的违约金，并无不当，但在计算违约金的起算点上，未考虑齐云山公司在导致本案损失扩大中的责任等因素，应予纠正。为便于案件履行，本院明确由溧阳公司先向齐云山公司退还已支付合同款，支付相应违约金，在此之后，溧阳公司再自行从齐云山公司拆除并运走涉案设备，在溧阳公司拆运涉案设备过程中，齐云山公司应予以配合。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终2484号民事判决和江西省赣州经济技术开发区人民法院（2017）赣0791民初1162号民事判决；二、溧阳正昌干燥设备有限公司在本判决生效之日起十五日内向江西齐云山油茶科技有限公司退款2422500元及该款项的利息（从2017年8月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）；三、溧阳正昌干燥设备有限公司在支付本判决第二项确定的款项后十五日内，自行从江西齐云山油茶科技有限公司将400T/D茶籽预处理烘干生产线成套设备拆除并运走，江西齐云山油茶科技有限公司应予以配合；四、驳回江西齐云山油茶科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回溧阳正昌干燥设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费78500元，由江西齐云山油茶科技有限公司负担58500元，由溧阳正昌干燥设备有限公司负担20000元；反诉案件受理费4284元，由溧阳正昌干燥设备有限公司负担。二审案件受理费70843元，由江西齐云山油茶科技有限公司负担56034元，由溧阳正昌干燥设备有限公司负担14809元。再审案件受理费37186元，由江西齐云山油茶科技有限公司负担7186元，由溧阳正昌干燥设备有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审判长  龚雪林审判员  邓名兴审判员  李振峰二〇一九年十一月二十九日法官助理代书记员刘鹏