贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初6526号原告：黔西南州富康房地产开发有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金大道，统一社会信用代码91522300755386298W。法定代表人：黎斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洋，贵州心达律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：任映蓁，贵州心达律师事务所律师。特别授权代理。被告：刘旭，女，1989年9月29日生，户籍地贵州省普安县。被告：张加加，男，1988年3月6日生，户籍地贵州省普安县。原告黔西南州富康房地产开发有限公司（以下简称富康公司）与被告刘旭、张加加追偿权纠纷一案，本院2019年6月18日立案受理后，依法适用简易程序由审判员周祥红于2019年8月14日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，于2019年8月22日依法转为普通程序，由审判员周祥红与人民陪审员李琼、邹胜芳组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理，原告富康公司的特别授权委托代理人刘洋到庭参加诉讼，被告刘旭、张加加经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富康公司向本院提出诉讼请求：1、判令刘旭、张加加支付富康公司代偿款454337.13元，并从2019年2月2日起以16851.55元为基数按年利率24%计算滞纳金至清偿完毕止，从2019年3月19日起以437485.58元为基数按年利率24%计算滞纳金至清偿完毕止；2、判令刘旭、张加加支付违约金57807.90元；3、诉讼费由刘旭、张加加承担。事实和理由：2017年2月17日，富康公司与刘旭、张加加签订《商品房买卖合同》，约定刘旭、张加加向富康公司购买由富康公司开发的坐落于兴义市XX城X组团第X幢X层X号房屋，付款方式为首付+银行按揭，刘旭、张加加向富康公司支付首付款116079元，并向银行贷款本金462000元，后富康公司、刘旭、张加加与中国邮政储蓄银行股份有限公司黔西南布依族苗族自治州分行签订《个人购房/购车借款及担保合同》，合同约定刘旭、张加加向该行借款462000元向富康公司购买房屋，富康公司为该笔贷款提供阶段性担保，由于刘旭、张加加多次未偿还借款，银行分别于2019年2月2日从富康公司账户扣划代偿款16851.55元，于2019年3月19日从富康公司账户扣划代偿款437485.58元。后富康公司多次联系刘旭、张加加偿还垫付款未果。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，富康公司有权解除合同并要求刘旭、张加加支付总房款10%的违约金，富康公司诉刘旭、张加加解除合同一案审理中，涉案房屋因其他案件已被法院强制执行，进行了拍卖处置，富康公司诉请解除合同的标的已被法院执行给案外买受人，但刘旭、张加加逾期支付按揭款项的行为，已导致富康公司为其代偿了全部款项，造成富康公司损失，请求法院判如所请。刘旭、张加加经本院合法传唤拒不到庭，亦未向本院提交答辩状及证据。围绕诉讼请求，富康公司向本院提交了营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证、开发商合作及担保协议、商品房买卖合同、《个人购房/购车借款及担保合同》、代偿证明、EMS邮政传递单复印件各1份、资产保全还款单复印件2份、照片1张、邮政速递物流单打印件1张等证据在卷佐证。经本院审查认定事实如下：2017年2月17日，刘旭、张加加与富康公司签订合同编号为2017001742的《商品房买卖合同》，购买富康公司开发并取得预售许可的兴义市XX城X组团第X幢X层X号房屋，合同约定建筑面积为159.47平方米，房屋总价款为578079元，付款方式为首付款116079元加银行按揭462000元。双方签订的补充协议第四条第6款约定：买受人选择按揭贷款方式支付房款的，如买受人逾期连续三个月没有偿还银行借款本金和利息或存在其他违约行为，导致按揭贷款银行要求出卖人履行保证责任，清偿部分或所有保证款项的，出卖人有权对买受人采取下列措施：……；（2）出卖人保证期内，买受人未能按按揭贷款合同规定按时足额偿还每期贷款本息，导致银行从出卖人在其开立的账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知一周内归还出卖人代还款项，并从出卖人代还之日起至买受人还款日止，按代还金额日千分之三向出卖人支付滞纳金，同时出卖人还有权向买受人收取代还金额5%的违约金。买受人应当在30日内归还出卖人被扣划的保证金和支付相应的违约金，否则出卖人有权单方解除合同，并向买受人收取总房价款10%的违约金。并有权向商品房所在地人民法院起诉行使追偿权，向买受人追偿由此遭受的全部损失，包括代偿款项、利息、滞纳金、违约金、诉讼费用、律师代理费等。……。刘旭、张加加支付116079元首付款给富康公司后，富康公司作为贷款保证人、张加加（作为抵押人）与刘旭作为共同借款人与案外人中国邮政储蓄银行股份有限公司兴义市瑞金北路支行（作为贷款人），共同签订合同编号为52003906117025647735的《个人购房/购车借款及担保合同》，刘旭、张加加贷款462000元用于购买涉案房屋并向富康公司支付涉案房屋价款，贷款期限自2017年2月24日至2037年2月24日，贷款利率按中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率执行。……，担保方式为抵押加保证组合担保，担保方式为连带保证责任，保证范围为：阶段性连带责任保证，富康公司对贷款合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。保证期间至主合同约定的债务人履行债务期限届满之日后两年止。因张加加未按贷款合同约定履行还款义务，2019年2月2日，案外人中国邮政储蓄银行股份有限公司黔西南布依族苗族自治州分行从富康公司账户扣划刘旭、张加加涉案房屋贷款本息16851.55元；2019年3月19日，该行再次从富康公司账户扣划刘旭、张加加涉案房屋贷款本息437485.58元。另查明，2019年4月23日，富康公司向刘旭、张加加邮寄送达了该公司的催收函（邮件退回），并在涉案房屋门上张贴该催收函。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘旭、张加加经本院传票传唤未到庭抗辩及举证、质证，视为对其诉讼权利的放弃。本案所涉《商品房买卖合同》、《个人购房/购车借款及担保合同》，是当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿，现中国邮政储蓄银行股份有限公司黔西南布依族苗族自治州分行从富康公司的保证金账户中扣划454337.13元用于代刘旭、张加加偿还其逾期贷款，富康公司已履行保证责任，富康公司作为保证人有权向债务人刘旭、张加加追偿该款。关于富康公司诉请的违约金应否支持的问题，双方在《商品房买卖合同》中约定“买受人若未能按按揭贷款合同规定按时足额偿还每期贷款本息，经通知应在一周内付款，并从出卖人代还之日起至买受人还款日止，按代还金额日千分之三向出卖人支付滞纳金，同时出卖人还有权向买受人收取代还金额5%的违约金；以及买受人若未能按按揭贷款合同规定按时足额偿还每期贷款本息，导致银行从出卖人在其开立的账户中扣款，应当在30日内归还出卖人被扣划的保证金和支付相应的违约金，否则出卖人有权单方解除合同，并向买受人收取总房价款10%的违约金，并向买受人追偿由此遭受的全部损失。”从上述约定来看，《商品房买卖合同》对刘旭、张加加偿还银行贷款进行了约定，并对未按期偿还贷款的违约责任进行了约定，首先，双方对《商品房买卖合同》继续履行的情形进行了约定，即富康公司代偿贷款本息后，刘旭、张加加经通知在一周内付款的，从富康公司代偿贷款之日起至刘旭、张加加还款日止，在此期间，需按日支付富康公司千分之三的滞纳金以及代还金额5%的违约金；其次，双方又对解除《商品房买卖合同》的情形进行了约定，即因刘旭、张加加未按期足额偿还贷款，导致富康公司在该行保证金被扣划，应在30日内归还富康公司被扣划的保证金以及支付相应违约金，否则富康公司有权单方解除合同，并向买受人收取总房价款10%的违约金，并向买受人追偿由此遭受的全部损失。在本案立案时，富康公司向本院提交的诉讼请求为解除双方签订的《商品房买卖合同》，但在审理过程中，刘旭、张加加因其他案件被执行，涉案房屋已被司法拍卖，富康公司遂向本院申请将解除《商品房买卖合同》的诉请变更为追偿权纠纷，从双方合同约定来看，涉案房屋被司法拍卖，富康公司亦代偿了刘旭、张加加的房贷，《商品房买卖合同》已不具备继续履行的条件，故刘旭、张加加应按双方合同约定支付富康公司违约金，双方约定的违约金为总房价款的10%，因总房价款包含了刘旭、张加加购买涉案房屋的已支付的首付款，若将购房首付款累加在总房价款内计算违约金，对刘旭、张加加则有失公平，故按富康公司已代偿款项，即454337.13元的10%计算违约金更为合理，即刘旭、张加加应支付富康公司违约金45433.71元。关于富康公司诉请按年利率24%计算已代偿款项滞纳金应否支持的问题，根据双方合同对刘旭、张加加未按期偿还贷款，富康公司代偿贷款的约定条款来看，合同除约定了违约金，还对由此产生的损失进行了约定，本案中，从富康公司所举证据来看，其代刘旭、张加加代偿了《商品房买卖合同》约定的涉案房屋贷款，其代偿房贷后必然会有代偿款项的利息损失，但因双方合同未对利息损失进行明确约定，而在合同继续履行的情况下，合同约定按代偿款项日千分之三支付滞纳金明显高于法定标准，因涉案《商品房买卖合同》已不具备继续履行的条件，故从合同不能履行的角度考量，双方未对代偿款项的利息或滞纳金进行明确约定，本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，刘旭、张加加应从富康公司代偿之日起按年利率6%支付资金占用期间利息至代偿款清偿完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由刘旭、张加加于本判决生效后十日内支付黔西南州富康房地产开发有限公司代偿款454337.13元及资金占用利息（资金占用利息分段计算：1、以16851.55元为基数，按年利率6%从2019年2月2日起计付至2019年3月18日止；2、以454337.13元为基数，按年利率6%从2019年3月19日起计付至代偿款本金清偿完毕之日止）；二、由刘旭、张加加于本判决生效后十日内支付黔西南州富康房地产开发有限公司违约金45433.71元；三、驳回黔西南州富康房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1346元，由刘旭、张加加共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  周祥红人民陪审员  邹胜芳人民陪审员  李 琼二〇一九年十一月二十日法官 助理  舒其琪书 记 员  杨贞玮