河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7113号上诉人（原审原告）：刘玉生，男，1971年5月14日出生，汉族，住河北省盐山县。委托诉讼代理人：张宁、张分霞，河北宁昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王伟，男，1981年3月30日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。被上诉人（原审被告）：张玉芳，女，1980年10月20日出生，汉族，住河北省沧县。二被上诉人委托诉讼代理人：杨振钢，河北福鑫律师事务所律师。上诉人刘玉生因与被上诉人王伟、张玉芳民间借贷纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉生上诉请求：1、依法撤销沧县人民法院（2019）0921民初1022号民事判决书，改判支持上诉人主张被上诉人偿还上诉人1940000元借款本金及利息的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人与张玉芳之间系民间借贷关系，张玉芳提供的张玉芳与上诉人的协议不具备真实性、合法性、关联性，不能证明上诉人与张玉芳系投资关系。（一）协议时间为2015年，但借款发生时间为2013年至2014年，事实情况是：借款发生后张玉芳不予还款，称以自己村（窎庄）的地、房抵账，以拖延还款，故协议的真实意思是对此前借款还款方式的约定，而非张玉劳辩称的上诉人投资，否则上诉人应该在款项付出之前与张玉苏签订协议，且应该由上诉人持有该协议；协议内容显然并非真实意思表示，而是张玉芳以地、房上的权益作为偿还上诉人借款的借口，也解释了为何共同投资却只由上诉人付款但利润分配给张玉芳的不合理性。（二）协议内容违反法律、行政法规的强制性规定，协议本身无效。上诉人并非张玉芳本村村民，没有权利在受让土地及房产，本村集体土地本村村民也无权处分，上诉人支付给张玉芳的款项张玉芳应予返还。（三）张玉芳提交的张心伟证明不具备真实性、合法性、关联性，该证据属于证人证言，未出庭接受质询，且证人系张玉芳近亲属，证明内容具备明显的倾向性，存在恶意串通，真实性无法认定；不能证明付款系基于投资亏损对上诉人的补偿，但可以证明张玉芳对上诉人1200000元借款的部分还款200000元。（四）张玉芳抗辩称该协议已经履行完毕，若履行完毕，双方应该书写解除协议书，双方各持一份，除了张玉芳辩称在地、房投资事项中亏损故仅偿还了上诉人600000元土地款和200000元投资亏损补偿款之外，没有任何证据证明如何履行该协议及是否履行该协议，足以证明该协议掩盖借款真实意思表示。上诉人对张玉芳的该抗辩不予认可，对此上诉人认可张玉芳账户下收到的上述1200000元借款张玉芳偿还了800000元。二、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人之间自始至终成立民间借贷关系，不存在其他业务往来，并非被上诉人辩称存在1860000元入股关系。（一）一审上诉人除提供银行转账外提供了两份王伟书写的借据，被上诉人对借据真实性的质证意见前后矛盾；第二份借据与第一份借据的形式完全一致，由王伟签字并摁手印，且签名笔迹完全一致，故二份借据均应认定真实性。（二）被上诉人抗辩款项用于公司入股无事实根据，并与日常生活经验法则相悖。如果其抗辩成立，根据日常生活经验法则，具备完全民事行为能力人的上诉人必然持有入股方面的证明或与公司签订的入股协议，以保障股东出资权、知情权、分红权等权利。被上诉人从未向上诉人书写款项用于公司入股的证明材料，公司也从未就所谓入股事宜与上诉人达成协议，上诉人始终没有相关股权投资证明，显然有悖有理。上诉人对被上诉人的入股投资抗辩事宜不知情，事后也不予认可，即使诉讼发生后被上诉人提供未经上诉人确认的所谓的公司证明，也是公司与其股东即被上诉人存在身份上的利害关系、恶意串通损害上诉人的合法权益。（三）被上诉人提交其公司证明，该证据不具备真实性、合法性、关联性，不具备证明力，无法完成被上诉人抗辩的证明责任。1、该证明不具备真实性。该公司证明的内容涉及上诉人权益，但上诉人并不知情也不予认可；该笔款项并非公司支付，也非公司财务支付，亦未经股东会决议，也没有相关财务账目与之对应，对于分红一说上诉人并未参与公司经营，也未对公司盈亏享有知情权，且分红金额分红过程未经上诉人确认。2、该证明不具备合法性。该公司系被上诉人负责的公司，被上诉人与公司存在重大身份及利害关系，不排除被上诉人滥用公司职权出具虚假证明，更不排除公司与被上诉人恶意串通出具损害上诉人合法权益的无效证明；被上诉人抗辩2017年1月25日付款系公司对上诉人进行分红，但款项并非公司支付，也非公司财务支付，未经服东会决议，无公司财务账目与之对应，被上诉人所谓分红上诉人并未参与，上诉人自始未参与经营也未对公司盈亏享有知情权，被上诉人抗辩该笔款系所谓的股东分红款，其抗辩依据的分红程序违法、内容违法，本身因不具备合法性而无效。3、该证明不具备与被上诉人抗辩证明目的的关联性。该笔款并未注明系分红款，且因上述分析不具备真实性、合法性，故不能证明被上诉人证明该款系分红款的证明目的，相反能够证明系被上诉人偿还上诉人的部分借款。三、一审适用法律对法律理解错误。（一）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“上诉人以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，张玉芳依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”的规定，即使被上诉人提供有效证据证明本案非民间借贷行为引起，人民法院也应该按照查明的法律关系审理，并应主动向上诉人释明变更诉讼请求，而非在未查明事实的基础上径行驳回上诉人关于民间借贷的诉讼请求，对此一审法院程序违法，更何况被上诉人并未提供有效证据证明本案并非民间借贷，被上诉人举证不能，无法推翻本案民间借贷关系。（二）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，上诉人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，张玉芳抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，张玉芳应当对其主张提供证据证明。张玉芳提供相应证据证明其主张后，上诉人仍应就借贷关系的成立承但举证证明责任的规定，本案上诉人提供的拍照形式的借据被上诉人不予认可，上诉人依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩转账系其他债务（入股纠纷），但被上诉人并未对其抗辩主张提供有效证据予以证明，其证据不具备该条规定的证明力，无需上诉人再举证推翻，故被上诉人举证不能，本案仍系民间借贷之诉。综上，二被上诉人作为夫妻，多次以经营需要为由向上诉人借款，上诉人履行出借义务，被上诉人应依法偿还。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，错误分配举证责任，请二审查明事实，依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。王伟、张玉芳答辩称，1、针对上诉状中事实及理由部分第一条第一款：2015年10月1日上诉人与被上诉人张玉芳签订的协议中，明确约定甲方即上诉人共计出资120万元，买地盖房子，此约定具体明确，是对该协议签订之前上诉人共分七笔汇给张玉芳120万元款项进行的确定，上诉人在上诉状中称系对此前借款还款方式的约定，与协议约定明显相矛盾，上诉人的该项上诉请求没有事实依据。2、针对上诉状中事实及理由部分第一条第二款：上诉人称买地盖房子的协议违反法律强制性规定不是借款的理由不能成立，根据协议内容明确看出系上诉人与被上诉人张玉芳买地盖房子的投资行为，不是借款，上诉人在上诉状中也提到应予返还的内容，本案为借贷纠纷，现有证据足以证明该七笔120万元的汇款不是借款，故该上诉理由不能成立，至于上诉人所称的违反法律行政法规强制性规定与本案无关。3、针对上诉状中事实及理由部分第一条第三款：上诉人称恶意串通真实性无法认定，但上诉人自己提交的收款明细中，明确记载收到了张心伟60万元汇款，且其收到该汇款多年，没有任何异议，上诉人称该行为不具有真实性与事实不符，也与本案借贷法律关系相互矛盾。4、针对上诉状中事实及理由部分第一条第四款：2015年10月1日买地盖房子协议是否履行及履行情况，不是必须以签订书面解除协议书来证明，根据本案案由及上诉人主张可以确定120万元不是借款。4、针对上诉状中事实及理由部分第二条第一款：一审中上诉人未能提供借据原件，并在庭审过程中称两份借据原件已经收回，与客观事实相矛盾，一审庭审中被上诉人本人明确表述该两份借据不存在，系上诉人运用科技手段加工复制上去的，同时，上诉人要求偿还借款，却称借据原件已经由被上诉人收回，与客观实际和通常的行为习惯不相符，既然被上诉人没有偿还借款，没有理由收回借据，今天庭审中上诉人又称借据是以拍照的形式提交，无论任何形式上诉人不能提交借条借据的原件是事实，不能证明双方之间存在借贷关系。上诉人提交的两份借据可以明显看出是复制粘贴的，其签字故意避开借据的时间，另外，第二张借据中载明时间为2014年11月25日，该时间并没有任何银行汇款明细支持上诉人的主张。5、针对上诉状事实及理由部分第二条第二款：上诉人称上诉人应持有暗股的相应手续，客观实际是被上诉人王伟确实给上诉人出具过暗股的相关手续，但上诉人故意掩盖事实真相，拒不提供，且据被上诉人回忆两张借据上的签名，有一张是在上诉人入股协议中复制上去的，作为暗股，其不能以自己的名义行使权利，只能以名义持股人代为行使，这是现行的所有暗股持有人的通常做法，上诉人称从未达成入股协议等事实是错误的，被上诉人会提交证据及证人证言证明上诉人实际就是西藏尼洋公司的股东。6、针对上诉状事实及理由部分第二条第三款：被上诉人提交的西藏尼洋公司证明及相应证据，能够证明上诉人出资186万元成为西藏尼洋公司的暗股股东，其指派其外甥吴江东参与、监督公司经营，上诉人也曾多次到公司处，上诉人所称2017年分红需提交相应证据等本案无关，本案需要确定案涉186万元是借贷还是投资，至于投资过程中的事项与本案无关，西藏公司的注册时间要晚于实际筹建时间，结合该公司的经营为混凝土，需要先购置土地、设备等，建设完成后办理营业执照登记，在筹建过程中上诉人即已经达成出资意向，并分三次汇款186万元，此金额有零有整，可以间接证明不是借贷。西藏尼洋公司与本案不存在利害关系，其出具证明已经公司法定代表人及股东签字，合法有效，上诉人作为暗股股东也只能等被上诉人收到分红款后，由被上诉人支付给上诉人，上诉人所称的分红款项并非公司支付也非公司财务支付的上诉理由不能成立，同时上诉人所称分红程序违法等，均是上诉人的主观猜测，没有证据证实。上诉人称西藏尼洋公司财务混同、人格混同也是上诉人的猜测。7、针对上诉状中事实及理由部分第三条：上诉人根本没有提交债权凭证的原件，其所称的法院应释明由上诉人变更诉讼请求，与法律规定不一致，因上诉人不能提供债权凭证原件，被上诉人一一将汇款明细进行了解释并提供相应证据，足以证明上诉人所称的汇给被上诉人的全部款项为借款的事实是虚假的，根据谁主张谁举证的原则，上诉人举证不能应承担不利后果，并不需要被上诉人提供不存在借贷关系的证据，上诉人是曲解了相关规定。刘玉生向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还原告借款本金221万元及利息（按照银行同期贷款利率自2017年1月25日计算至实际履行止日）；2、诉讼费、保全费等费用由二被告承担。一审法院认定事实：二被告系夫妻关系，自2013年11月至2015年4月份原告多次通过银行向二被告转款，共计金额406万元。后二被告又分七次向原告转款215万元。对上述事实原、被告双方均予认可。原告主张上述转款均系借贷关系，被告还款中包括3万元利息，因此二被告尚欠原告本金194万元应予偿还。二被告称，原告诉请的406万元，其中120万元为原告借用被告张玉芳的名义投资吊庄村的地产项目，其中100万元系被告王伟于2014年9月18日、2014年10月8日、2014年10月14日分三次向原告借款，该款已经还清并支付了3万元利息，剩余186万元为原告投资入股西藏林芝尼洋商品混凝土有限公司的资金。被告张玉芳、王伟二人或其中任何一人与原告均不存在没有结清的借贷关系。被告为证实自己主张提交了原告刘玉生与被告张玉芳签定的协议、西藏林芝尼洋商品混凝土公司出具的证明、张心伟证明及银行客户交易明细等证据。原告对被告证据虽有异议，但未再提交新的证据证实自己的主张。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，原告主张与被告存在民间借贷关系，但其提供的证据仅是银行转账凭证，未提供双方借款合意的证据。被告辩称双方并非借款关系，并提供了原告刘玉生与被告张玉芳签定的协议、西藏林芝尼洋商品混凝土公司出具的证明、张心伟证明及银行客户交易明细等证据。鉴于被告提供的相关证据证明其抗辩主张，故原告仍应对双方存在借款关系承担举证责任。因原告未能提交新的证据证明其主张，且原告现有证据不足以证明双方存在借款关系，故双方借款关系不能成立。综上所述，原告要求被告偿还借款的诉求，依据不足，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告刘玉生的诉讼请求。案件受理费12240元、保全费5000元，以上共计17240元，由原告刘玉生负担。本院二审期间，被上诉人提交如下证据：证据一，西藏林芝尼洋商品混凝土有限公司出具的证明，拟证明上诉人为西藏尼洋公司的暗股股东，持有股份16%，该公司2017年1月决议分红，通过被上诉人王伟将分红款32万元支付给上诉人。证据二，吴江东在西藏尼洋公司领取2016年9月、10月工资的领款单、2016年9月份碎石厂管理制度、西藏尼洋公司为吴江东办理保险的保险单，拟证明吴江东系上诉人的外甥，在上诉人成为西藏尼洋公司暗股股东后委派其外甥到西藏尼洋公司工作，监督公司工作。证据三，申请证人李某1、李某2出庭作证，拟证实上诉人是暗股股东，出资186万元，占股16%。上诉人质证意见：对证据一西藏尼洋公司出具的证明，真实性、合法性均不认可，被上诉人答辩中提到，上诉人与王伟之间有暗股协议，如果被上诉人陈述为事实，那么上诉人与被上诉人签订暗股协议目的就是为了不想让公司或第三人知晓，所以公司的证明或第三人的证明明显是虚假的，上诉人保留追究相关人员刑事责任的权利。对证据二工资领款单、碎石厂管理制度、保险单，真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不能证实吴江东与上诉人之间的亲属关系，即便存在亲属关系，也不能达到上诉人的证明目的；关于碎石场证据，没有西藏尼洋公司的签章，不能证实西藏尼洋公司与碎石场的关系；投保单与本案没有关联性。对证据三证人证言，证人不应出庭作证，根据证据规则不属于新证据；二证人出庭作证时均受到被上诉人提示，因此该证人作证形式不合法，证人证言是虚假陈述，签订暗股是不想让其他人知晓，李某2仅是公司员工，即便上诉人作为公司暗股股东，那么上诉人告诉普通员工为暗股股东的可能性有多大，通过询问，证人对见到上诉人的时间、地点不能做准确叙述，可见证言的虚假性；证人一位是王伟的员工，一位是王伟的合作伙伴，与王伟有利害关系，二人的证人证言不能得到法院的采信，我方保留追究证人及其指使者作虚假陈述刑事责任的权利。二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。本院认为，上诉人自2013年11月至2015年4月，通过银行向二被上诉人转账406万元，二被上诉人自2015年11月至2017年1月，通过银行向上诉人方转账215万元，对该事实双方无争议。上诉人主张上述资金往来均系借贷往来，提交2014年10月15日和2014年11月25日金额分别为100万元的两张手机拍照借据影印件予以证实，上诉人一审陈述借据原件被上诉人已收回。被上诉人主张上述资金中只有100万元系借贷往来且该100万元已还清并给付了利息，其余款项系上诉人投资合伙项目的资金，并提交上诉人与被上诉人张玉芳签订的协议、西藏林芝尼洋商品混凝土公司出具的证明等证据予以抗辩。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，上诉人主张与被上诉人存在民间借贷关系，应当承担举证责任。但其提供的证据仅是银行转账凭证，未能提供双方借款合意的相关证据。根据双方当事人举证情况，不能认定剩余191万元（406万元-215万元）系民间借贷行为产生，上诉人主张双方系借贷关系，证据不足，应承担举证的不利后果，原审法院对此认定并无不当。综上所述，刘玉生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22260元，由上诉人刘玉生负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊蓉审判员  郭景岭审判员  张 梅二〇一九年十一月十三日书记员  姚胜男