呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4024号上诉人（原审被告）：唐艳冬，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李广德，慧聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹燕春，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：赵允胜，内蒙古经略律师事务所律师。上诉人唐艳冬因与被上诉人尹燕春劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐艳冬及其委托诉讼代理人李广德，被上诉人尹燕春及其委托诉讼代理人赵允胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐艳冬上诉请求：一、依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初4179号民事判决,查明事实并依法改判;或依法将案件发回玉泉区人民法院重新审理；二、本案一审、二审诉讼费由尹艳春承担。事实与理由：一、一审判决本案为劳务纠纷,属法律关系认定错误。1、正如尹燕春起诉状所述及当庭陈述,墙面粉刷及颜色选定由唐艳冬负责(实际上是由玉泉区老旧小区综合治理改造项目指挥部负责),尹燕春施工的玉泉区老旧小区综合整治改造项目第六标段建筑材料是政府老旧小区改造办公室指定的材料厂家供货,通过检验合格的,有合格证检验报告等合法手续。本案中尹燕春必须按照唐艳冬的要求完成一定的工作,但唐艳冬的目的不是尹燕春的工作过程,而是尹燕春需对其完成的外墙涂料粉刷工程质量负责,这是与单纯的提供劳务合同的不同之处,尹燕春与唐艳冬之间并非劳务合同纠纷。根据尹燕春起诉状载明的《外墙粉刷施工工程合同》也可证实,尹燕春与唐艳冬之间并非劳务合同法律关系。2、一审判决认为本案为劳务纠纷错误,而且尹燕春作为包工头从唐艳冬处承包外墙涂料粉刷工程,尹燕春在施工期间基本没有到现场,全是唐艳冬雇佣的工人进行的施工,尹燕春没有从事任何劳务活动,尹燕春支付工人工资行为也证明尹燕春系承包人而非劳务提供者,一审判决却认定尹燕春基于劳务合同法律关系而判令唐艳冬支付劳务报酬,属于法律关系认定错误。二、尹燕春之所以援引劳务合同纠纷提起诉讼,即是回避其应当就施工质量问题而应付相应的法律责任,反而恰恰证明了尹燕春的施工存在质量问题。一审判决认定唐艳冬并未举证证明尹燕春存在施工质量问题,认定事实错误,且划分举证责任错误。1、唐艳冬依法从呼和浩特市玉泉区人民法院(2016)内0104民初2913号案件案卷调取证据如下:(1)工作联系单(2016年4月27日);2016年4月27日,玉泉区老旧小区综合治理改造项第六标段(辛辛板老旧小区改造工程)第三方监理单位工作联系单:“关于辛辛板宿舍小区,外墙保温涂料存在裂缝起泡现象严重,存在工程质量问题,希望施工单位引起重视,及时进行整改和维修。”(2)内蒙古友鹏建筑工程有限公司对于工程质量问题提出鉴定、对于内蒙古友鹏建筑工程有限公司的鉴定申请提出异议、异议答复意见;内蒙古友鹏建筑工程有限公司对于工程质量问题提出鉴定,唐艳冬对于内蒙古友鹏建筑工程有限公司的鉴定申请提出异议。尹艳春所从事的外墙粉刷是工程承质量存在问题的焦点问题。2、唐艳冬当庭举证尹燕春施工质量问题的照片和视频确实能够证明尹燕春施工的玉泉区老旧小区综合治理改造项目第六标段(辛辛板老旧小区改造工程)外墙涂料粉刷施工存在严重质量问题。照片和视频已经证明尹艳春施工质量存在问题，达到了高度盖然性，一审法院没有进一步调查核实,仅凭尹燕春的否认就认定“唐艳冬称尹燕春所作劳务存在质量问题即漆面脱落,但未提供证据证明漆面脱落系由尹燕春造成,故其抗辩理由不能成立”明显错误。结合第三方监理单位工作联系单、另案内蒙古友鹏建筑工程有限公司与尹燕春有关工程质量问题鉴定及鉴定申请提出的异议。尹燕春所从事的外墙粉刷是工程承质量存在问题的焦点问题。三、一审判决事实认定不清,举证质证程序违法。1、尹燕春的外墙涂料粉刷存在严重质量问题,在唐艳冬与案外人贾某、内蒙古友鹏建筑工程有限公司建筑施工合同纠纷案件中,内蒙古友鹏建筑工程有限公司对于工程质量问题提出鉴定,并且举证了该项目第三方监理单位工作联系单:“关于辛辛板宿舍小区,外墙保温涂料存在裂缝、起泡现象严重,存在工程质量问题,希望施工单位引起重视,及时进行整改和维修。”唐艳冬对于内蒙古友鹏建筑工程有限公司的鉴定申请提出异议,鉴于内蒙古友鹏建筑工程有限公司举证的施工质量存在问题的照片和视频确实能够证明该工程涂料粉刷存在严重的质量问题。唐艳冬多次电话通知尹燕春对案涉项目进行返工和维修,否则将拒绝支付工程款。但是,尹燕春拒绝返工维修。由于政府催工期催的比较紧,大部分尹燕春粉刷的涂料被拆除掉,由改造办公室指定案外人施某进行了施工。该工程质量问题不能够进行鉴定。尹燕春所从事的外墙粉刷是工程质量存在问题成为焦点与核心问题,导致唐艳冬起诉索要工程款467764元,玉泉区老旧小区综合治理改造项目指挥部和质检站扣除案外人贾某10万元,并安排其他施某伍赶工期,在大庆要求时间节点前完成了外墙涂料粉刷工作,由于工程质量问题与案外人贾某签订《和解协议书》,案外人贾某要求唐艳冬承担其因外墙粉刷质量不合格问题而被扣除的10万元,最终唐艳冬只能要求案外人贾某支付37万元,详见唐艳冬举证的《和解协议书》,唐艳冬对于呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初字第2913号案件撤诉解决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。”一审法庭审理过程中,主审法官没有收取唐艳冬举证的尹燕春施工现场视频,也未允许唐艳冬要求当庭观看照片和播放视频的举证要求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定,审判人员必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。一审判决审理查明认定唐艳冬未提供证据证明,一审判决缺失举证质证等有关证据的关键环节,违反民事诉讼法的程序规定,程序违法。一审法院在审理案件时的上述程序错误也直接导致认定事实及最终审判结果的错误,而在一审判决并未就尹燕春施工是否存在质量问题部分予以调查核实并加以论述,致使案件审理无法达到全面客观真实。唐艳冬举证证据直观证明尹燕春施工的外墙粉刷施工质量问题是导致唐艳冬经济损失97764元的直接原因,人民法院理应依法判令尹燕春承担全部责任。综上,一审判决存在法律关系定性错误,判决事实认定不清,适用法律错误,最终错误认定唐艳冬承担责任。且尹燕春施工存在质量问题,依法应承担相应责任,现唐艳冬依照法律规定依法提出上诉,请求二审法院查明事实依法改判支持唐艳冬的诉讼请求,或依法将案件发回呼和浩特市玉泉区人民法院重新审理。尹燕春辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，法律关系定性正确。二、尹艳春提供的是纯劳务，所有的原材料都是唐艳冬提供的，而且是唐艳冬配好的漆料，如有质量问题也是唐艳冬的责任，而且双方的合同约定的很明确，涂料、颜色由唐艳冬确定，技术支持也是唐艳冬提供，尹艳春只负责粉刷。三、唐艳冬认为尹艳春所粉刷的工程有质量问题，唐艳冬必须举证尹艳春存在质量问题的证据，唐艳冬所举的照片不能证明是尹艳春造成的质量问题，而且照片没有时间，看不出地点。不能证明质量问题与尹艳春有因果关系。退一步讲就是有质量问题与尹艳春没有因果关系，质量问题也是由唐艳冬来负责的。四、唐艳冬所举的证据证明双方确定的粉刷底漆一遍墙面面积为2391平方米，底漆面漆各一遍墙面面积为5799平方米，具体数额为72336元尹艳春也认可。唐艳冬的第三组证据可以证明唐艳冬还有未支付完尹艳春的劳务费。五、唐艳冬辩称与尹艳春不是劳务关系，是分包关系。尹艳春不是分包商，只是带几个工人的小工头。六、唐艳东主张尹艳春有责任，那么应该承担举证责任，进行司法鉴定，如果举证不了，那么就需要承担不利后果。尹艳春向一审法院起诉请求：1、判令唐艳冬支付尹艳春劳务费79000元及逾期违约损失付至实际履行完毕之日止，暂定为11103.93元（从2016年1月1日至2018年11月13日共计1047天，79000×4.9%÷365×1047=11103.93元）；2、本案诉讼费用由唐艳冬负担。一审法院认定事实：2015年10月，唐艳冬将其承包的呼和浩特市××区综合整治改造项目第六标段的外墙粉刷劳务作业分包给尹艳春。双方签订了《外墙粉刷施工工程合同》，约定粉刷底漆一遍6元/平方米，底漆面漆各一遍10元/平方米。工期自2015年10月15日至2015年10月30日，完工后15日内经验收两个月后付清工程款。完工后，经结算，粉刷底漆一遍墙面面积为2391平方米，底漆面漆各一遍墙面面积为5799平方米。唐艳冬已支付尹艳春11000元。一审法院认为，尹艳春完成了合同约定的外墙粉刷劳务作业，唐艳冬应对支付劳务报酬，具体数额为72336元（2391平方米×6元/平方米＋5799×10元/平方米），唐艳冬已支付11000元，还应支付61336元。尹艳春主张的利息，应当从其起诉之日即2018年12月7日开始计算。唐艳冬称尹艳春所作劳务存在质量问题即漆面脱落，但未提供证据证明漆面脱落系由尹艳春造成，故其抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：唐艳冬于本判决生效后十日内支付尹艳春劳务报酬61336元及利息（以61336元为基数，按同期银行贷款利率从2018年12月7日计算至付清为止）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：唐艳冬应否支付尹艳春剩余劳务费61336元及利息。针对本案争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，唐艳冬举证证明了呼和浩特市玉泉区老旧小区综合整治改造项目第六标段的外墙粉刷存在质量问题，但并未举证证明该问题系尹艳春的施工行为造成。内蒙古友朋建筑工程有限公司对工程质量问题提出鉴定，但并无鉴定结果表明工程质量问题系尹艳春造成。且在《原告唐艳冬对内蒙古友鹏建筑工程有限公司的鉴定申请提出异议的答复意见》表明，唐艳冬施工的外墙涂料粉刷整体出现起泡、裂缝、涂料大面积脱落问题，主要是唐艳冬施工在第一遍涂料上墙后未干到，雨天施工第二道粉刷导致的上述工程质量问题。综合唐艳东所举证据，并未达到工程质量系尹艳春造成的高度盖然性标准，且唐艳冬对欠尹艳春劳务费的事实及数额也认可，故唐艳冬应当支付尹艳春剩余劳务费61336元及利息（以61336元为基数，按同期银行贷款利率从2018年12月7日计算至付清为止）。综上所述，唐艳冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2054元，由唐艳冬负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十一月二十五日书记员 张 竹 馨