新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院民事判决书（2018）新4003民初624号原告：傅合亮，男，1969年12月21日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。委托诉讼代理人：赵民，新疆奎屯垦区奎泉法律服务所法律工作者。被告：谢曙明，男，1968年3月27日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。委托诉讼代理人：路霞，新疆翰兴律师事务所律师。被告：新疆三星建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市石化工业园区东晓苑-迎宾大道**。法定代表人：蔡龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝总生，男，该公司副总经理。原告傅合亮与被告谢曙明、新疆三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用普通程序,于2018年11月30日、2019年11月23日公开开庭进行了审理。原告傅合亮及其委托诉讼代理人赵民（第一次开庭），被告谢曙明及其委托诉讼代理人路霞、三星公司的委托诉讼代理人郝总生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告傅合亮向本院提出诉讼请求：判令被告谢曙明、三星公司支付工程款109,855元及利息2988元。诉讼过程中，原告明确诉讼请求为：1.判令被告谢曙明支付工程款109,855元及利息2988元（以欠付工程款109,855元为基数，按2013年人民银行存款年利率2.7%自2013年1月1日计算至2013年12月31日止）；2.判令被告三星公司对上述债务承担连带责任。事实和理由：2011年4月22日，原告与被告谢曙明签订了一份建设工程承包协议，协议约定，被告谢曙明将其承建的欧安达物流中心围墙基础交由原告施工，并收取2%的管理费。工程施工完毕后，被告谢曙明迟迟不与业主方进行结算，致使原告索要工程款未果。为维护原告合法权利，故诉至法院。被告谢曙明辩称，1.本案已过诉讼时效；2.双方签订的合同约定我方以包工包料的形式将工程交给原告施工，结算价以业主结算为准，2011年12月，建设单位新疆欧安达国际物流有限公司与施工单位三星公司进行了该工程的结算，结算价为74,498.69元，故原告要求我方支付工程款及利息无事实及法律依据。被告三星公司辩称，涉案工程是我公司转包给被告谢曙明的，该工程已于2011年12月28日结算完毕，工程款已向被告谢曙明支付完毕，原告主张无事实及法律依据。原告举证、被告质证，本院认证如下：1.《承包协议》1份，证明2011年4月22日，被告谢曙明将其承建的涉案工程转包给原告施工，并对承包方式、管理费、保修金、结算进行了约定，原告系实际施工人。被告谢曙明对该组证据的三性予以认可；被告三星公司认为该组证据与其无关联性，就其真实性、合法性不发表意见。本院对该组证据的真实性予以认定。2.《欧亚物流园铁艺围墙结算明细表》复印件1份，证明原告与被告谢曙明就涉案工程进行结算，工程造价为169,540.2元，扣除59,684.4元的各项费用，尚有工程款109,855.8元未付。被告谢曙明对该组证据的真实性予以认可，该证据的原件在双方结算后未予保留，但对工程造价为169,540.2元不予认可；被告三星公司认为该组证据与其无关联性，就其真实性、合法性不发表意见。本院对该组证据的真实性予以认定。3.《工作联系单》、《工作联系函》各1份，证明在工程完工后，三星公司就原告施工过程中增加的五项工程签证要求计入工程造价中，并同意由原告直接向建设单位新疆欧安达国际物流有限公司办理相关结算手续。被告谢曙明对该组证据的三性不予认可，认为三星公司的总经理卫刚在工作联系单以及工作联系函上的签字并不能代表三星公司，卫刚并不是三星公司的法定代表人；被告三星公司对该组证据的三性不予认可，认为卫刚并不是三星公司的法定代表人，虽然对于公司总经理卫刚的签字予以认可，但上述两份证据并未加盖三星公司的印章。本院对该组证据将结合其他相关证据综合认定。4.《工程概算书》1份，施工图纸复印件1张，《工程现场签证单》复印件7份，证明涉案工程的实际造价应为169,540.2元。被告谢曙明对该组证据的三性不予认可，认为施工图纸及工程现场签证单均为复印件，不符合证据形式要件，且现场签证中的建设单位代表罗欣荣的签字存在多种字迹，而工程概算书没有建设单位的签字盖章，不能作为结算依据；被告三星公司对该组证据的三性不予认可，认为施工图纸及工程现场签证单均为复印件，不符合证据形式要件，工程概算书没有建设单位的签字盖章，不能作为结算依据。本院对该组证据将结合其他相关证据综合认定。5.（2015）奎民初字第25号民事裁定书1份，证明原告曾于2015年向被告就涉案工程款主张权利，因被告谢曙明的传票未能送达，故向法院申请撤诉，原告一直在积极主张权利，未过诉讼时效。被告谢曙明对该组证据的真实性予以认可，但认为诉状未向其送达，诉讼时效未中止；被告三星公司对该组证据的真实性予以认可，但认为诉状未向被告谢曙明送达，诉讼时效未中止。本院对该组证据的真实性予以认定。6.谢曙明书写的针对业主结算异议的说明书1份，证明被告谢曙明对于业主间造价报告书最初也是不认可的。被告谢曙明对该证据的真实性不予认可，认为该证据没有其签字，字迹也不是其本人的；被告三星公司对该组证据的三性亦不予认可。本院对该组证据的真实性不予以认定。被告谢曙明为证明其答辩理由，向本院提供以下证据：《证明》4份，证明袁光友在涉案工程中施工产生的挖掘机租赁费用，原告在证明上予以签字的事实。原告对该组证据的真实性予以认可；被告三星公司对该组证据的三性予以认可。本院对该组证据的真实性予以认定。被告三星公司为证明其答辩理由，向本院提供以下证据：1.《工程审价报告书》1份，证明涉案工程经建设单位新疆欧安达国际物流有限公司与施工单位三星公司结算，由新疆华域建设工程项目管理咨询公司审定工程造价为74,498.69元。原告对该组证据的真实性有异议，该结算书未列工程签证，未附造价公司的资质以及造价员的资质证书；被告谢曙明对该组证据的三性予以认可。本院对该组证据将结合其他相关证据综合认定。2．记账凭证复印件6份，证明涉案工程在扣除管理费3724.9元、税金2600元，试验费1800元，罚款等费用，其余工程款65,371元已向被告谢曙明支付完毕，该工程款包含有劳务工资、机械费、水泥款、材料费、试验费。原告对该组证据的三性不予认可，认为此组证据系复印件，未加盖公章，不符合证据的形式要件，且记账凭证中反映的账目也与本案无关。被告谢曙明对该组证据的真实性予以认可，在扣除相关费用后，我方确实收到被告三星公司支付的剩余工程款。本院对该组证据将结合其他相关证据综合认定。3.《新疆欧安达国际物流有限公司资料签收单》复印件1份，证明建设单位都是按照与我公司之间的造价报告进行支付工程款的，该签收单的第24项就是本案工程，工程款为74,498.69元。原告对该组证据的三性不予认可，认为该证据为复印件，不符合证据的形式要件，且涉案工程是在还未完工的情况下出具的造价报告书；被告谢曙明对该证据的证明目的予以认可。本院对该组证据将结合其他相关证据综合认定。4.《欧安达物流园围墙基础项目付款明细表》1份，证明涉案工程的工程款的明细以及我公司已向被告谢曙明支付完毕工程款的事实。原告对该证据的真实性、关联性不予认可，认为被告谢曙明与被告三星公司的结算存在其他工程项目，不能与涉案工程予以区分，且如按照该明细表所列，涉案工程没有任何利润，明细中袁光友的材料款6741元实为租用袁光友的挖掘机挖基础的机械费，实际产生的机械费是1万余元；被告谢曙明对该证据体现涉案工程的总造价予以认可，部分项目明细需核实原始凭证才能予以质证。本院对该组证据将结合其他相关证据综合认定。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述及证据，本院经审理认定事实如下：2011年4月22日，被告谢曙明（甲方）与原告（乙方）签订了一份《承包协议》，经双方协商就欧安达物流中心一期室外工程的围墙基础（土方、浆砌石、砖砌体、抹灰、预埋件）承包事宜达成以下协议：1.承包方式为乙方包工包料，乙方承担该工程的所有费用（包括上交三星公司的管理费）；2.乙方向甲方上交2%的管理费；3.乙方须保证工程如期完工，质量要求须达到业主的验收标准；4.乙方须给工人保险，不参加保险者不能进入工地，如发生安全事故，由乙方自行承担；5.如乙方中途退场，甲方不支付工程款；6.工程完工后乙方须留5%的保修金，保修期满后，工程无问题付清保修金；7.结算以业主结算为准；8.甲方不得擅自挪用乙方工程款。合同落款甲方处有谢曙明的签字，乙方落款处有傅合亮的签名并加盖有“傅合亮业务专用章”。2011年8月24日，三星公司总经理卫刚在一份以三星公司名义向建设单位新疆欧安达国际物流有限公司出具的《工作联系单》予以签字，并将该联系单交付给原告，该联系单载明：“关于欧亚国际物流中心围墙基础工程结算我单位有以下疑问，请予答复：1.施工单位的签证单六为人工土方，结算为机械土方，这样施工单位在土方上又将亏损；2.预埋铁件结算为581元，是否够现有的人工费和材料费？况且设计图纸无预埋件的要求，给我施工单位造成损失，请适当考虑费用；3.围墙东头改圆弧改过几次，其工程量请与认可；4.结算没有计临时设施、文明施工增加费；5.挖掘机费用2小时×350元/小时=700元没计。落款时间为2011.7.9。”2011年10月14日，三星公司总经理卫刚在一份以三星公司名义向建设单位新疆欧安达国际物流有限公司出具的《工作联系函》予以签字，并将该联系函交付给原告，该联系函载明：“由新疆三星建设工程有限公司谢曙明项目部施工的贵公司室外铁艺围墙工程，该工程由谢曙明以包工包料的形式直接转包给付合亮。现已施工完毕，但在结算中发生争议，意见未达成一致。现由付合亮本人到贵公司直接办理相关的结算手续，并确定工程量及价格。落款时间为2011.10.14。”2011年12月28日，涉案工程经建设单位新疆欧安达国际物流有限公司与施工单位三星公司结算，由新疆华域建设工程项目管理咨询公司出具《工程审价报告书》，审定工程造价为74,498.69元。该审价报告书中载明的编制依据包含：施工图纸、结算书、工程现场变更、签证单及工程结算管理办法。但该报告书中未附相应依据，三星公司陈述涉案工程的施工图纸、工程现场变更、签证单等材料均在被告谢曙明处，三星公司无相关材料。对此，被告谢曙明陈述称，相关材料已交付被告三星公司，本人已无相应材料。2012年5月15日，原告与被告谢曙明就涉案工程进行了结算，形成了一份《欧亚物流园铁艺围墙结算明细表》，该结算明细表载明：1.粗砂，88立方，单价60元/立方，总价5280元；2.石子，37立方，单价40元/立方，总价1480元；3.水泥，15吨，单价610元/吨，总价9150元；4.红砖，5000块，单价0.4元/块，总价2000元；5.管理费，总价3390元，备注：总价款169,540.2×0.02=3390；6.瑞鑫租赁费，总价6474.06元；7.其他费用，31,910.34元；合计59,684.4元。该结算明细表的落款处有谢曙明的签注“同意”及签名，以及傅合亮的签注“同意”及签名。原告傅何亮陈述称，工程完工后，其向被告谢曙明、三星公司多次索款无果后，三星公司经理卫刚向其分别出具了《工作联系单》、《工作联系函》，在持《工作联系函》向新疆欧安达国际物流有限公司主张工程款时，对方以各种理由推脱，经多次索要未果故向法院提起诉讼，但被告谢曙明经多次寻找未果，导致法院传票无法送达，不得以才撤诉处理，原告一直在积极主张工程款。被告谢曙明陈述称，被告三星公司已经按照三星公司与业主之间的工程造价报告书向其支付工程款74,498.69元。其与原告之间的结算清单中的第七项其他费用31,910.34元，具体包含项目已记不清楚。被告三星公司陈述称，就涉案工程，被告谢曙明与其公司未签订书面的合同，双方只是口头协议，并约定管理费为工程款的5%，其公司没有该工程的施工图纸及相应施工资料，仅有向法庭提交的《工程审价报告书》。2011年公司有十来个类似的工程，因为工程量不大，基本都是口头协议将工程转包出去。另查明，原告因索要涉案工程款起诉被告谢曙明、三星公司，原告以需补充新证据为由向本院申请撤诉，本院于2015年5月12日作出（2015）奎民初字第25号民事裁定。本院认为，一、关于本案诉讼时效的问题。原告陈述其在工程完工后，多次就三星公司与新疆欧安达国际物流有限公司之间的工程造价向被告谢曙明提出异议无果的情况下，多次找到被告三星公司经理卫刚要求重新审核造价，直至2015年，在传票无法向被告谢曙明送达的情况下，才向法庭申请撤诉。该陈述由当时被告三星公司总经理卫刚分别于2011年10月14日、2011年12月28日出具的《工作联系单》、《工作联系函》以及本院作出的民事裁定书为证，本院予以采信，对被告谢曙明提出本案已过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。二、关于涉案合同的效力问题。原告与被告谢曙明之间的《承包协议》实为建设工程转包协议，该转包行为违反了国家法律强制性规定，且双方均无施工资质，该协议应认定为无效合同。同理，被告三星公司与被告谢曙明之间虽然无书面建设工程施工合同，但双方均认同三星公司将涉案工程转包给被告谢曙明，双方之间形成了事实上的建设工程转包关系，因该转包行为违反了国家法律强制性规定，双方之间的转包行为亦无效。三、关于涉案工程款结算依据的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告依约将涉案工程施工完毕并已交付使用，原告主张依据其与被告谢曙明于2012年5月15日签订的《欧亚物流园铁艺围墙结算明细表》主张债权，该结算明细表系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效的结算协议，对当事人均具有法律约束力，双方应当依约履行自己的义务。被告谢曙明抗辩称，双方协议中约定“结算以业主结算为准”，应当按照三星公司与新疆欧安达国际物流有限公司之间的工程造价向原告支付工程款，且该工程款在扣除相应管理费、税费等项目后已向原告支付完毕。现就三星公司与新疆欧安达国际物流有限公司之间的工程造价报告能否作为原告与被告谢曙明之间的结算依据进行如下分析：1.涉案工程在2011年6月底前完工，原告于2011年7月就对涉案工程结算提出了五个漏项方面的异议，被告三星公司的总经理卫刚在两份工作联系单中予以了签字确认，并授权原告本人到建设单位直接办理相关结算手续，并确认工程量及价格，在原告未能获得建设单位就工程款结算争议的回复下，建设单位与施工单位委托第三方制作出工程审价报告书，该工程造价报告因得到被告谢曙明、三星公司及建设单位的认可，可以作为他们三方之间的结算依据，但明显不宜作为原告与被告谢曙明之间的结算凭据；2.被告谢曙明的陈述存在多处矛盾，且未作出合理解释。被告谢曙明在对原告提供的《欧亚物流园铁艺围墙结算明细表》发表质证意见时，一方面认可该证据的真实性，另一方面又不认可该证据载明的工程款结算总价款169,540.2元，但未提供证据证明该结算价款不是其真实意思表示；同时，被告谢曙明陈述经过与原告的结算，双方就涉案工程工程款两清，但通过该结算明细表可以看出，双方只是明确了工程总价款、需要扣除的材料费、租赁费、管理费及其他费用合计59,684.4元，被告谢曙明也未提供其他支付凭证，明显尚有工程款未支付；3.被告谢曙明、三星公司对于原告提供的施工图纸及《工程现场签证单》等复印件均不予认可，故本院要求被告谢曙明及三星公司提交涉案工程相应施工资料，但二被告均回答无法提交，致使涉案工程无法进行工程造价鉴定；4.被告谢曙明在明知与原告的协议中有相应的结算条款，且建设单位与施工单位委托第三方已制作出工程审价报告书的情况下，与原告于2012年5月15日签订《欧亚物流园铁艺围墙结算明细表》，该结算单中的管理费是按照总价款169,540.2元的2%来扣除，而该工程总造价与原告提供的《工程概算书》造价金额一致，结合原告提交的施工图纸等证据，有理由相信该份结算单系双方就涉案工程总造价的真实意思表示，双方以新的结算单变更了协议中约定的以业主结算为准的条款。综上，在扣除原告与被告谢曙明均认可的各项材料费、管理费、租赁费及其他费用59,684.4元后，被告谢曙明应当向原告支付工程款109,855.8元（169,540.2元-59,684.4元），原告仅主张109,855元，系对自身权利的处分，不违法法律规定，本院予以支持。四、关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”原告仅主张2013年一年的利息，且按照人民银行存款利率计算，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，被告谢曙明应向原告支付利息金额为2966元(109,855元×2.7%×1年)。五、关于被告三星公司是否应当对被告谢曙明的债务承担连带责任的问题。被告三星公司将承建的涉案工程非法转包给被告谢曙明，对该工程应当负有监督、管理的义务，三星公司的总经理卫刚在《工作联系单》及《工作联系函》的签字可以证明三星公司对涉案工程经被告谢曙明再次转包给原告是明知的，被告三星公司未尽管理、监督义务，应承担相应的法律责任，另一方面，被告三星公司将工程转包给被告谢曙明后从中提取了一定数额的管理费，是该工程的实际受益人，根据权利义务责任相一致的原则，被告三星公司应当对该工程所发生的债务承担连带责任，但承担连带责任的范围应在被告谢曙明认可的与被告三星公司结算的工程款未付的范围内，即14,814.29元（74,498.69元-59,684.4元）。故对原告该项请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、被告谢曙明于本判决生效之日起十日内向原告傅合亮支付工程款109,855元及利息2966元；二、被告新疆三星建工集团有限公司在第一项确认的债务14,814.29元范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2556元（原告傅合亮已预交），由被告谢曙明、新疆三星建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 长 敬 川人民陪审员 罗桂珍人民陪审员 顾秀荣二Ｏ一九年十一月二十八日书 记 员 吴 鞠