湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1740号上诉人（原审原告）：余盛,男，1986年2月27日出生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：余跃明，男，1958年12月2日出生，汉族，系余盛父亲，现住长沙市天心区。上诉人（原审被告）：长沙居然之家家居建材营销有限公司高桥分公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路二段**。法定代表人：程杰，总经理。委托诉讼代理人：徐卓，湖南高新律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒媛，湖南高新律师事务所律师。上诉人余盛与上诉人长沙居然之家家居建材营销有限公司高桥分公司（以下简称居然之家）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初5587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余盛上诉请求：一、请求撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初5587号民事判决书第一项，依法改判居然之家返还余盛代收款423966.53元；二、请求撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初5587号民事判决书第二项，依法改判居然之家支付余盛未返还代收货款的违约金245158元；三、由居然之家承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决第一项“长沙居然之家家居建材营销有限公司高桥分公司于判决生效后15日内支付余盛货款375099.97元”金额认定有误，依法改判居然之家返还余盛代收款423966.53。依据有二：一是一审判决“关于欠付的货款数额”认定错误，代收货款应为5661052元=5508252+11000+5000+53000+83800元，而非一审法院认定的5654012元；二是一审判决关于大型促销活动费用承担的认定错误，余盛在经营期间，仅在“315·居然放大招”促销活动的回执单上有签字且认可参加此次促销活动，对于其他促销活动，余盛并未在任何回执单上签字确认或有其它表明参与活动的行为，余盛与居然之家之间签订的合同也不存在任何关于此系列活动的条款。因此，此类活动为居然之家单方民事行为或单方表意行为，对余盛没有法律约束力。一审法院仅凭销售额认定余盛从活动中受益而要求余盛承担活动费用的决定没有法律依据，也无证据支撑。综上，居然之家应支付货款=5661052元（总销售额）-3241.71元（刷卡手续费）-167740元（退单金额）-4752488.23元（已支付货款）-192726.53元（租金及物业费）-32365元（市场管理及广告费）-88524元（3·15活动促销费）=423966.53元。二、一审法院认定的“因双方没有结算，余盛确实欠缴了费用，余盛主张居然之家支付违约金，本院不予支持”的判决理由不成立，一是居然之家对未及时结算的责任在一审中已经自认；二是居然之家完全掌握结算与否的主动权、选择权；三是因居然之家的违约欠付货款行为影响了余盛的后续经营，导致了资金链断裂，对余盛造成了巨大损失。综上，请求依法判决居然之家支付余盛违约金245158元。被上诉人居然之家辩称：一、关于货款及其他物业租金，一审法院已进行统一核算，一审法院认定事实清楚且双方予以认可，应当按照一审法院的金额进行结算；二、关于余盛主张的违约金及其他损失部分，因余盛先行违约，居然之家有权随时解除合同，无需支付违约金；三、关于余盛主张的损失，属于其自身经营不善所致，且其逾期、没有送货以及其他涉嫌欺诈消费者的行为亦给居然之家造成了巨大的损失，希望二审法院驳回余盛的上诉请求。上诉人居然之家上诉请求：一、请求撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初5587号民事判决书，改判驳回余盛的全部诉讼请求；二、由余盛承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、余盛开设在居然之家的1楼“沃乐夫”商铺与6楼“艾达屋”商铺系同一主体，余盛享受了共用保证金的权利，理应承担相应的连带责任，故“沃乐夫”与“艾达屋”的民事责任与义务均应归于余盛本人；二、余盛欠下的大型活动费用应当按照活动规定的比例进行支付，一审法院判决余盛依据公平原则承担部分活动费用没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清、法律适用错误，请求予以改判。被上诉人余盛辩称：一、关于能否抵扣的问题，已提供两份工商局的营业执照，明确并不是一个经营主体而是两个，是独立经营的；二、关于保证金共享的问题，居然之家的收款凭证是分开的而不是一体的。余盛向一审法院提出诉讼请求：1、判令居然之家向余盛返还代收货款670507.94元；2、判令居然之家向余盛支付未返还代收款的违约金184743.36元（以577323元为基数，按日1‰，从2017年8月11日起暂计算至2018年6月27日止，实际应该支付至所有款项全部返还之日止）；3、判令居然之家承担该案的诉讼费用。一审法院查明，居然之家将居然之家长沙高桥店一号楼一层面积为99.1平方米的DS40-1-1046号摊位租给余盛经营“沃乐夫”品牌，双方签订了《居然之家招商合同》,约定租赁期限从2016年12月1日至2017年7月31日，共计243天，每平方米日租金4.33元，合同期限内共应付租金104271.3元；物业管理费每平方米1元，共计24081.3元；租金和物业管理费每2个月支付一次。余盛应于每月15日前按上月销售额的0.5%交纳市场管理费；余盛租赁的摊位的保底销售额为每月每平方米1000元，合计共496元，每月销售低于保底销售额的，市场管理费按保底销售额收取。合同期限内无广告促销费。余盛在多个店面经营多个摊位，保证金可以合并在一个分店交纳。居然之家提供统一收银服务，居然之家必须在每月10日之前将上月的货款支付给余盛，余盛结算货款时，必须给居然之家提供资金收据；余盛欠交的各种款项，经居然之家催缴三次以后，仍不交款的，居然之家有权从货款中直接抵扣。居然之家对代收的货款实行专户管理，不得将货款挪作他用，因居然之家原因未能及时支付余盛款项的，每日按未结算金额的1‰承担违约金，超过15日或发生三次以上，视同居然之家违约并有权终止合同。2017年8月1日，余盛与居然之家续签了合同，租赁期限从2017年8月1日至2018年3月31日，合同除增加了每月15日前按上月实际销售额的0.5%支付居然之家广告促销费，每月销售低于保底销售额的，广告促销费按保底销售额收取外，合同其他条款未变更。余盛经营期间，居然之家长沙高桥店向各商户发出《关于长沙高桥店“315·居然放大招”促销活动的通知》（以下简称《促销通知》），决定开展大型促销活动。活动期间，全场返利高达8%，返利活动环节费用由商户承担，居然之家补贴达成销售目标的品牌。根据实际交款净额，10万元以内部分，商场给予按实交款的1%返租补贴；10-30万元部分，商场给予2%返租补贴；50万元以上部分，商场给予1%的返租补贴，2%的广告补贴。余盛在此期间，销售总额为1456550元。之后又开展了长沙两店贺高桥店5周年店庆促销活动、“嗨购五一，最高返利10%”促销活动、“男神'价'到520促销活动”、“618年中购物节”等活动。余盛实际经营至2017年12月，2018年1月起该摊位没有销售收入。经营期间，居然之家代收货款后，分时段扣除余盛应承担的租金、物业费、市场管理费、广告促销费、大型促销活动费用后，将货款返还给了余盛。居然之家确认，2017年3月至12月，共代收货款5650770.29元，退单175740元（91800+83940），至2018年3月31日止产生租金、物业费、市场管理费、广告促销费、卖场促销活动费用共398150.86元，六楼摊位先行赔付207984元，六楼租金物业费等76202.26元，已支付余盛4907561.97元，多付了114868.8元，已不欠余盛货款。双方争议的焦点：1、退单金额；2、租金、物业费、市场管理费、广告促销费、卖场促销活动费用，余盛仅认可欠付2017年3月至12月的租金和物业管理费145255.83元，2018年1月至3月的租金、物业费，认为已由居然之家的管理人员同意将摊位转租，实际也没有经营，不同意支付；市场管理费、卖场促销活动费用不清楚计算依据，广告促销费合同中没有约定，而居然之家提供的从2017年8月1日起的租赁合同，有可能更换，不予认可；3、六楼摊位产生的费用余盛认为经营主体不同，不同意从一楼货款中抵扣；4、已付货款中，对2017年6月27日和29日付货款158000元、2017年12月17日付货款49676.04元、12月25日付货款10957元，余盛不予认可。该案审理期间，该院组织余盛、居然之家对账，对争议的部分核对如下：1、2017年3月至12月，居然之家共代收货款5654012元，客户刷卡产生手续费3241.71元。2、关于退单。余盛认可两次退单，销售金额共136800元，但其中2017年12月3日的退单，销售金额53000元，实际收款只有51940元。居然之家认为，除此之外，还于2018年2月5日向客户丁某某退款16000元，于2017年12月退款16000元至余盛账户，并提供了银行回单等佐证。3、关于已付货款。余盛认可居然之家已付货款4692488.23元，居然之家认为，此外还于2017年12月22日和25日通过居然金融APP支付了60000元至余盛的母亲丁思丰的帐户，并提供了银行业务回单佐证；对于2017年6月支付的货款158000元，居然之家未提供付款凭证。4、关于租金和物业费。余盛认可2017年3月至12月的租金和物业费共145255.83元没有支付，居然之家陈述，因为余盛没有退场，2018年1月至3月的租金和物业费也应予支付。5、关于市场管理费。余盛认可2017年7月31日之前的市场管理费用，但此后因为合同已到期，不予认可。根据余盛提供的销售清单，2017年3月销售额1558480元、4月销售额1637040元、5月销售额1657395元、6月销售额367200元、7月销售额101800元、12月销售额109000元，对应的市场管理费为7792元、7931元（按居然之家主张）、8287元、1806元、509元、545元，其余月份低于保底销售额。另2017年2月的市场管理费982元在3月份生成账单。6、关于广告促销费。余盛不认可续签了合同，不认可广告促销费用。7、关于活动促销费用。余盛陈述未同意参与活动，不同意支付促销费用。“3.15活动期间”，余盛销售额为1446550元，按照活动规则，居然之家赠送了116531.56元的消费券给顾客；店庆活动，余盛销售金额1174796元，顾客领券41681元，按活动通知由商户承担五分之三即25009元，以及每个品牌分摊3000元的活动费用。其余促销活动为固定促销费用，每次活动承担2000元及卡费，居然之家主张余盛应承担8210元。另查明，余盛还在居然之家高桥店6楼租赁了一摊位主要经营艾达屋品牌，居然之家曾于2018年2月向该院起诉，要求余盛支付先行垫付的退货款等，在该案中，居然之家提供了《关于长沙高桥店“3.15居然放大招”促销活动的通知》，余盛对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。该院于2018年4月28日判决余盛支付居然之家退货款429400元及先行赔付的80000元违约金，该案现在二审中。余盛明确，违约金的计算基数为：2017年3月至7月31日期间，居然之家代收货款5334252元，已支付货款4692488.23元，扣除租金6440.77元后，以拖欠货款577323元为基数计算。以上事实，有《居然之家招商合同》、《代收款返款对账单》、代付款明细及银行流水、对账单、费用明细表、对账记录、庭审记录、及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，余盛与居然之家签订的《居然之家招商合同》合法有效。该案争议的焦点有：1、居然之家欠付的货款数额；2、余盛应支付的租金、物业费、市场管理费、广告费等数额；3、余盛经营的6楼摊位产生的费用是否应抵扣。关于欠付的货款数额。除余盛认可的退单135740元，居然之家还提供了2018年2月5日向客户丁某某退款16000元，于2017年12月退款16000元至余盛账户的凭证，该院认定退单金额共167740元。居然之家共代收货款5654012元，扣除退单167740元，实际代收5486272元，已付货款4752488.23元（4692488.23元+60000元），扣除刷卡手续费3241.71元，应返还货款730542.06(5486272-4752488.23-3241.71）元。对2017年6月27日和29日付货款158000元，居然之家不能提供支付凭证，余盛又不予认可，应由居然之家承担举证不能的责任。关于租金、物业费、市场管理费、广告促销费、大型促销活动经费等费用共计355442.09元。1）租金和物业费：2017年3月至12月的租金和物业费用145455.83元，余盛予以认可，该院予以认定。虽然余盛提出经过居然之家的管理人员同意将摊位转租，但实际并未转租，也未书面通知居然之家解除合同和交还摊位，而是从2018年4月1日起以余盛母亲的名义继续租赁摊位，因此，2018年1月至3月，余盛占用了该摊位，应参照合同的约定支付租金和物业费用47270.7元（5.3元/天*99.1平方米*90天）。租金和物业费共计192726.53元。2）市场管理费、广告促销费：合同约定余盛应于每月15日前按上月销售额的0.5%交纳市场管理费，并且市场管理费不低于保底的496元/月；续租合同还约定按此标准交纳广告促销费。余盛未交纳2017年3月至12月的市场管理费29836元，以及8月至12月的广告促销费用2529元，该两项费用共计32365元应予抵扣。2018年1月至3月期间余盛未实际经营，居然之家主张扣减市场管理费和广告费，该院不予支持。3）大型促销活动经费：余盛在另案庭审中认可“3·15居然放大招”促销活动，此期间，余盛销售总额1456550元，余盛应承担8%的返利，扣除居然之家应补贴的返租、广告后，余盛应承担94131.56元。店庆活动和其余促销活动费用，虽然余盛未签字同意参与活动，但从余盛的销售情况看，余盛实际从活动中受益，根据公平原则，余盛应承担活动费用36219元。促销费用共计130350.56元。关于6楼的费用。对于6楼摊位的租赁，双方另行签订了合同，并且合同仅约定余盛在多个店面经营多个摊位，保证金可以合并在一个分店交纳，并未约定可以合并结算货款和费用，因此，居然之家主张扣减6楼费用，该院不予支持。关于违约金。因合同约定，余盛欠缴的各种款项，经催缴后仍不交款的，居然之家有权从货款中直接抵扣。根据《代收款返款对账单》，居然之家已按时间段将应返还给余盛的货款，在扣除余盛应承担的费用后及时返还给了余盛，相应的金额余盛亦认可，其他货款，因双方没有结算，余盛确实欠缴了费用，余盛主张居然之家支付违约金，该院不予支持。综上，居然之家应返还货款730542.06元，扣除余盛应交纳的租金、物业费、市场管理费、广告促销费、大型促销活动经费等费用355442.09元后，居然之家还应支付余盛货款375099.97元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、长沙居然之家家居建材营销有限公司高桥分公司于判决生效后15日内支付余盛货款375099.97元；二、驳回余盛的其他诉讼请求。案件受理费12353元，因适用简易程序减半收取6176.5元，由余盛负担3475.5元，长沙居然之家家居建材营销有限公司高桥分公司负担2701元。二审过程中，上诉人余盛向本院提交以下四组证据：证据1：营业执照两份，拟证明1楼和6楼摊位两者独立经营。证据2：“3.15居然放大招”促销活动通知，拟证明活动费用的承担依据和活动返租的补贴依据。证据3：2017.5.17和2017.3.12结账凭证，拟证明扣除2017年4月、5月、6月、7月的租金和物业费的依据。证据4：保证金证明两份，拟证明沃尔夫品牌和艾达屋品牌没有共享保证金。居然之家发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，其仅能证明经营场所单独注册了经营主体，而不能否认实际经营者是余盛；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，余盛没有否认其在居然之家的活动中获取了收益，而按照招商合同和交易惯例收取广告费是通行的，也是商户进驻商场前必须了解且接受的条件；对证据3和证据4的三性均有异议，余盛没有提供原件，相关的结账凭证和保证金的数据已在一审法院双方进行了核对。上述证据能否达到其证明目的，本院将结合本案事实以及全案证据予以分析认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，合同当事人应依约履行合同。上诉人余盛主张1楼和6楼的摊位系二个独立经营资格的主体，但其提交的两份保证金证明开具都系余盛的名字，可证实两个摊位均系余盛实际经营。居然之家上诉要求6楼摊位的欠费从1楼扣减，但实际经营者为同一人并不等于合并结算，一审法院认定合同并未约定可以合并结算货款和费用，符合客观事实，故对于居然之家该请求，本院不予支持。关于双方争议的货款和租金、广告费等费用的数额，一审法院已组织双方当事人对账，逐一核对清楚，且针对涉案双方争议事项均作出了详尽的分析，认定事实清楚，理由阐述充分，符合法律规定，本院依法予以确认。综上所述，上诉人余盛与居然之家的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12353元，由余盛负担6918元，长沙居然之家家居建材营销有限公司高桥分公司负担5435元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年十一月二十日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。