山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3768号 上诉人（原审被告）：江苏星航建筑工程有限公司济南分公司。住所地：山东省济南市槐荫区水泥厂路**怡心苑**楼****。 法定代表人：陈卫军，经理。 委托诉讼代理人：李春，山东正固律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱本凯，男，1979年1月9日出生，汉族，现住山东省济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：马辉，山东淄明律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东五洲国际商业运营有限公司。住所地。住所地：山东省淄博市周村区米河路**iv> 法定代表人：张琦，经理。 委托诉讼代理人：韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东博泰建设集团有限公司。住所地：山东省。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区兰雁大道** 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 上诉人江苏星航建筑工程有限公司济南分公司（以下简称星航建工济南分公司）因与被上诉人朱本凯、山东五洲国际商业运营有限公司（以下简称五洲国际公司）、山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰建设公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人星航建工济南分公司的委托诉讼代理人李春、被上诉人朱本凯的委托诉讼代理人马辉、被上诉人五洲国际公司的委托诉讼代理人韩昊、被上诉人博泰建设公司的委托诉讼代理人尹连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 星航建工济南分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.改判博泰建设公司对朱本凯的诉求承担付款责任；3.请求二审法院依法改判五洲国际公司在未付工程款范围内对朱本凯的诉求承担连带付款责任；4.一、二审诉讼费用由博泰建设公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定“山东五洲国际家居博览城A-1#展馆主体及二次结构工程劳务分包的结算总值为17761106.00元”，属于认定事实错误。山东五洲国际家居博览城A-1#展馆主体及二次结构工程”劳务分包结算事宜，五洲国际公司与星航建工济南分公司在2017年1月18日结算时仅以2015年5月11日《建设工程劳务施工合同》第六条约定价款即按346元/㎡（不含税）结算，结算金额为17761106.00元，但该结算金额不包含2015年10月9日签订的《补充协议》约定的增加34元/㎡所涉款项及施工过程中工程量增加签证所涉款项。2.原审判决认为没有证据证明五洲国际公司欠付博泰建设公司工程款，驳回朱本凯对五洲国际公司的诉求，属于认定事实错误。经一审法院查明，“山东五洲国际家居博览城A-1#展馆主体及二次结构工程”的发包方为五洲国际公司，总包方为博泰建设公司，劳务分包为星航建工济南分公司。按2017年1月18日结算值17761106.00元（该结算值不含税，且未包含《补充协议》增加款项及施工过程中工程量增加签证所涉款项）付款情况看，五洲国际公司欠星航建工济南分公司未付工程款近130余万元（该欠款额包含垫付税款近73万余元，未付工程款近10余万元，被济南市槐荫区人民法院因博泰建设公司其他案件协助执行的50万元）。五洲国际公司无证据证实将上述欠付工程款支付给博泰建设公司或星航建工济南分公司。二、原审判决适用法律错误。因原审判决认定事实错误，必然导致适用法律错误，从而作出对星航建工济南分公司不利的判决结果。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持星航建工济南分公司的诉求。 朱本凯辩称，1.朱本凯作为实际施工人未参与五洲国际公司与星航建工济南分公司的结算，对博泰建设公司与星航建工济南分公司之间是否垫付税款不知情，但一审中朱本凯对五洲国际公司提交的证明款项已付清的付款明细曾提出异议，具体请法庭查明。2.星航建工济南分公司、五洲国际公司、博泰建设公司应连带、足额向朱本凯支付劳务费245000.00元及资金占用费用（自2016年10月5日起，以245000.00为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35计算至实际付清之日止）。 五洲国际公司辩称，1.只有在合同无效的情形下才存在实际施工人的法律概念，本案中不存在无效合同的情景，不能适用关于实际施工人的法律条文。2.实际施工人是指最终的承包人，而不是指施工班组及施工队，实际施工人应当明确指定为一人或企业、组织，不可能存在多个实际施工人的情形，否则不符合法律，也不符合情理。因此，本案中不存在实际施工人的情形，五洲国际公司不应当承担任何责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回星航建工济南分公司的上诉请求。 博泰建设公司辩称，星航建工济南分公司是拥有合法劳务资质的承包单位，其将承包的部分劳务作业工程分包给朱本凯，其双方签订了书面合同，约定了双方的权利和义务，该合同仅对该合同双方发生效力，博泰建设公司不是该合同的当事人，不受该合同的约束。星航建工济南分公司应按照合同约定对朱本凯承担付款责任，上诉人要求博泰建设公司承担责任，无事实依据。朱本凯不属于实际施工人，不能适用建设工程合同司法解释一第26条的规定，且该规定中的发包人是特指建设方，本案中星航建工济南分公司与五洲国际公司直接结算，双方形成劳务分包法律关系。因此，星航建工济南分公司要求博泰建设公司承担付款责任，无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 朱本凯向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告支付原告劳动报酬245000.00元；2、判令三被告按照银行同期贷款利率支付原告欠款利息（自应付欠款之日起以245000.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35计算至本案判决生效规定的履行期限限满的最后一日止）；3、诉讼费用由三被告负担。 一审法院认定事实：2015年，五洲国际公司作为发包人与博泰公司签订《建设工程施工合同》，由博泰公司承建山东五洲国际家具博览城A-1#展馆。工程内容：框架结构，建筑面积约46635平方米，局部地下一层，合同价款约陆仟肆佰肆拾万元整（以实际结算为准）。博泰公司于2015年7月14日与曲世建签订《建筑工程施工承包经营合同》，合同约定博泰公司将其承接的山东五洲国际家具博览城A-1#展馆工程安排曲世建为项目负责人，具体承包经营和组织施工。行使对该工程项目的经营管理等权利义务。曲世建享有博泰公司赋予的施工管理权，项目部班子组织权，用工自主权等。2015年5月11日曲世建与星航济南分公司签订《建筑工程劳务施工合同》约定由星航济南分公司作为劳务分包方，承接山东五洲国际家具博览城A-1#展馆工程劳务作业。工程内容为：“图纸范围内的主体一次结构二次结构，至主体验收合格，劳务大清包。”。焦新明作为星航济南分公司的代理人与朱本凯签订《建筑工程砌体劳务协议》，星航济南分公司将其承包的工程中的砌筑工程交由朱本凯施工。诉讼过程中，星航济南分公司认可尚欠朱本凯劳务费245000.00元。另查明，2017年1月18日，五洲国际公司作为建设单位与施工单位星航济南分公司进行了工程结算，工程结算书显示：涉案山东五洲国际家具博览城A-1#展馆主体及二次结构工程劳务分包的结算总值为17761106.00元。 一审法院认为，星航济南分公司承包案涉劳务工程后,又将其中的砌筑劳务分包给朱本凯,而朱本凯不具有相应的施工资质，因此双方签订的《建筑工程砌体劳务协议》，违反法律规定,应属无效合同。但朱本凯实际付出了劳务,其实际施工的工程也已完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，朱本凯应为案涉工程砌筑部分实际施工人。星航济南分公司系与朱本凯签订合同的合同相对方,工程结算也由星航济南分公司进行,星航济南分公司理应按约定支付相应工程劳务款。现星航济南分公司认可尚欠朱本凯工程劳务款245000.00元,本院予以确认。对朱本凯主张要求星航济南分公司支付工程劳务款245000.00元的诉讼请求,本院予以支持。对于博泰公司是否应当承担给付责任及五洲国际公司是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任问题。一审法院认为,合同相对性原则属合同法上基本原理,需具备严格的适用条件方可有所突破。朱本凯主张博泰公司承担连带责任,属于对合同相对性原则突破的不当扩大,于法无据,不予支持。朱本凯主张五洲国际公司在欠付工程款范围内承担给付责任,因朱本凯现无证据证明五洲国际公司欠付博泰公司工程款,故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，朱本凯主张五洲国际公司在欠付工程款范围内承担给付责任缺乏事实依据,不予支持。关于朱本凯主张自应付欠款之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至本案生效判决确定的履行期限届满的最后一日的问题。星航济南分公司迟延支付工程劳务款在客观上给朱本凯造成了资金占用损失,但双方签订的《建筑工程砌体劳务协议》未对付款期限进行约定。因案涉工程五洲国际公司与星航济南分公司结算时间为2017年1月18日，故星航济南分公司应自2017年1月18日起向朱本凯支付欠付工程劳务款利息。朱本凯要求星航济南分公司支付欠付工程劳务款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，对朱本凯要求星航济南分公司支付劳务费即利息的诉讼请求，予以支持；其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定,判决如下：一、江苏星航建筑工程有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付朱本凯劳务费245000.00元，并以245000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年1月18日起至本案生效判决确定的履行期限届满的最后一日止的利息；二、驳回朱本凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4975.00元，由江苏星航建筑工程有限公司济南分公司负担。 二审中，上诉人星航建工济南分公司提交结算书一份，拟证实A-1号展馆主体结构及二次结构劳务分包，结算总值应为22122935.60元，且该结算价格不含税金。被上诉人朱本凯质证称，对每平方米增加34元的事情不清楚，二次施工增加工程量是有的，但具体是多少不清楚。被上诉人五洲国际公司质证称，上述证据不属于新证据，不应予以采信，星航建工济南分公司称增加了工程量，按照建筑法律规定，应当由发包方、承包方确认签字后，有新的签证，才能认可变更的增量，上诉人提供的证据，属于单方证据，不应采信。对《建筑工程施工劳务合同》真实性有异议，其中发包单位为福建九鼎建设集团有限公司五洲项目部，该项目部实际并不存在，此劳务合同是伪造的。另外，补充协议中仅有曲世建签字，而曲世建并非五洲国际公司职工，也不是博泰建设公司职工，无权签订补充协议，无权代表五洲国际公司做出意思表示。同时，五洲国际公司一审中要求曲世建必须出庭，以确认签字的效力及是否为本人签字，否则无法确认补充协议的真实性。其余证据均为单方出示，不具有法律效力，也不能证明其真实性，无五洲国际公司确认，不能作为证据使用。博泰建设公司质证称，证据中的结算汇总表由星航建工济南分公司法定代表人个人签字，属于星航建工济南分公司的单方陈述。工程造价应由审计单位审计，最终确定工程结算值，该汇总表不具有法律效力。另外，该证据中的付款承诺书、承诺协议，均是由星航建工济南分公司与五洲国际公司签署，进一步证实涉案劳务是由星航建工济南分公司与五洲国际直接结算。星航建工济南分公司称分两次结算，无证据证实，且工程结算书结算值17761106.00元，是于2017年1月18日作出的，并没有约定分两次结算，因此对星航建工济南分公司的主张不予认可。 经审查，上诉人星航建工济南分公司提交的上述证据均系复印件，被上诉人五洲国际公司、博泰建设公司对其真实性及证明内容均有异议，且上诉人星航建工济南分公司对上述证据的真实性未能举证予以佐证，故本院对该证据不予采信。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而该规定中的实际施工人主要是指转承包人、违法分包的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。本案中，被上诉人五洲国际公司将涉案工程发包给被上诉人博泰建设公司，被上诉人博泰建设公司涉案工程中劳务作业部分分包给上诉人星航建工济南分公司，上诉人星航建工济南分公司又将其中的砌筑部分劳务分包给被上诉人朱本凯。上诉人星航建工济南分公司作为涉案工程劳务作业的分包人，具有相应的劳务资质，故上诉人星航建工济南分公司应为涉案工程劳务作业的实际施工人。而上诉人星航建工济南分公司与被上诉人朱本凯之间仅系劳务合同关系，被上诉人朱本凯并非涉案工程的实际施工人，故本案案由应为劳务合同纠纷，原审判决确定本案案由为建设工程分包合同纠纷不当，本院予以纠正。因被上诉人朱本凯与上诉人星航建工济南分公司之间系劳务合同关系，并非涉案工程的实际施工人，其应按照劳务合同的约定向上诉人星航建工济南分公司主张劳务费用，故上诉人星航建工济南分公司主张由博泰建设公司对朱本凯的诉求承担付款责任，并由五洲国际公司在欠付工程款范围内对朱本凯的诉求承担连带付款责任，无事实及法律依据。此外，因本案系劳务合同纠纷，涉案工程的工程量及工程结算值等问题，不属于本案的审查范围，各方当事人可另行主张。 综上所述，上诉人星航建工济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定朱本凯系涉案工程中砌筑部分的实际施工人不当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4975.00元，由上诉人江苏星航建筑工程有限公司济南分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  陈燕萍 审 判 员  史华振 二〇一九年十一月二十九日 代理书记员  董斯文