杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初4770号 原告：浙江中隧桥波形钢腹板有限公司，统一社会信用代码9133010955265503X2，住所地浙江省杭州市萧山区所前镇东复村。 法定代表人：冯雅萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：王登远，天册（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴壮，浙江六和律师事务所律师。 被告：河南大建波形钢腹板有限公司，统一社会信用代码9141010508481617XP，住所地河南省郑州市金水区优胜南路**院**楼******。 法定代表人：肖为民，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张晶，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾君君，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被告：北京百度网讯科技有限公司，统一社会信用代码91110000802100433B，住，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**/div> 法定代表人：梁志祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓玮，北京天驰君泰律师事务所实习律师。 原告浙江中隧桥波形钢腹板有限公司（以下简称中隧桥公司）诉被告河南大建波形钢腹板有限公司（以下简称大建公司）及北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）知识产权与竞争纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理后，依法由审判员茹华丽适用简易程序审理。被告百度公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2019年4月9日裁定予以驳回，被告百度公司不服提起上诉，被杭州市中级人民法院于2019年5月29日裁定予以驳回。后本院于2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告中隧桥公司委托诉讼代理人王登远、吴壮，被告大建公司委托诉讼代理人张晶、贾君君，被告百度公司委托诉讼代理人张家兴到庭参加诉讼。期间，原、被告申请自行和解两个月，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告中隧桥公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告商标专用权及不正当竞争的行为；2.判令两被告消除影响，赔礼道歉；3.判令两被告连带赔偿因其侵犯原告商标专用权及不正当竞争行为给原告造成的经济损失及因制止其侵权行为支出的合理开支共计500000元（其中经济损失450000元、律师费48500元、公证费1500元）。 事实和理由：原告于2012年2月28日经国家工商行政管理总局商标局核准取得第9134253号“中隧桥”商品商标（第19类）和第9134346号“中隧桥”服务商标（第42类），商标有效期均自2012年2月28日至2022年2月27日。原告于2010年3月24日依法设立并取得企业字号。原告不断发展并取得多项科技成果奖，共参与国内外三十余座桥梁工程的建设，包括珠港澳跨海大桥的部分施工段，目前波形钢业绩产量已超过50000吨，拥有较高的市场占有率，是国内最大的波形钢生产商及供应商。原告主编起草了《组合结构桥梁用波形钢腹板》JT/T784-2010标准，且于2013年荣获国家高新技术企业称号。同时，原告不断加强品牌及商标的宣传力度，经过多年的努力，已经在行业内积累了较高的知名度，拥有良好的口碑。 原告发现大建公司通过百度公司搜索引擎的竞价排名广告，擅自使用原告的第9134253号、第9134346号“中隧桥”文字商标、企业名称以及字号作为关键词，在竞价排名广告的广告语中使用上述商标及企业名称、字号，点击后继而进入大建公司官网。该广告处于每页第一个搜索项，且以此为关键词的每个搜索页均如此，此行为性质极其恶劣。原告认为，大建公司的上述行为不仅严重侵害了原告的商标专用权和企业字号，还构成不正当竞争。百度公司作为搜索引擎的运营商、网络服务提供商，未尽到审核及合理注意义务，为大建公司的侵权行为提供便利条件，与大建公司构成共同侵权，应与大建公司承担连带侵权责任。 被告大建公司辩称：原告所主张的事实缺乏证据及事实依据，请求驳回原告的赔偿请求。首先，原告所提供的证明不足以证明原告对“中隧桥”商标具有很高的知名度，在不具有知名度的情况下，被告不存在对原告的恶意侵权行为以及对原告相关商业利益的损害。第二，大建公司未在产品上使用原告商标，未侵害原告的商标权。第三，原告所提供的侵权证据中，存在对第三人行为的取证，因此原告所主张的相关合理费用不应由被告承担。 被告百度公司辩称：不同意原告针对百度公司的诉讼请求，理由如下：一、百度公司在客户进行竞价排名推广时都签订相应的合同，在合同中提示客户在提交关键词和广告创意时，应当避免侵犯他人的合法权益，同时对于相关的关键词和广告创意等信息进行自动过滤，已经尽到了相应的事前提醒和注意义务。二、当客户添加关键词时，百度公司在添加关键词按钮的相应位置有再次提示，客户要注意提交的关键词及广告创意，不要侵犯他人的合法权益。三、百度公司尊重知识产权保护，制定了相应的保护措施和设置了多种权利救济的渠道，及时处理以维护他人的合法权益。任何一个使用百度的客户，在使用前都会有个必读条款，里面作了详细的描述，如果原告认为他人侵犯其合法权益，都可以通过便捷的方式与百度公司联系，来共同制止侵权行为。四、百度公司接到法院的诉状之后，对于可能涉嫌侵权的链接及相应关键词进行了清理，已经尽到了事后监管的义务。五、本案所涉关键词“中隧桥”，是由大建公司编辑、上传、添加的，百度公司不是直接侵权行为人。综上，原告没有理由要求百度公司承担责任，请求驳回原告对百度公司的诉讼请求。 原告中隧桥公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.原告的营业执照副本、被告的企业信息、北京百度网讯科技有限公司的企业信息各1份，以证明原、被告的诉讼主体适格。 2.第9134253号商标证书、第9134346号商标注册证各1份，以证明涉案商标合法有效且原告为商标权人的事实； 3.原告在百度、360及《公路》杂志上的推广合同各1份，以证明原告为推广品牌及商标的投入； 4.《组合结构桥梁用波形钢腹板》JT/T784-2010标准、高新技术企业证书、中国钢结构协会团体会员单位证书各1份，以证明原告在行业内有一定的知名度和认可度，拥有良好口碑的事实。 5.（2019）浙杭西证民字第432号公证书1份，以证明被告侵害原告商标权及不正当竞争的事实； 6.公证费发票1份，以证明原告维权的合理支出。 经质证，两被告认为：对证据1、2的三性无异议；证据3中仅有一份为原件，对有原件的合同真实性认可，其他复印件不予认可；对证据4的真实性无异议，证明目的不予认可；证据6，发票与本案的关联性不明，包含了对案外人中交大建（西安）桥梁科技有限公司的取证，分摊到本案，仅认可公证费1500元。另对证据5，大建公司认为真实性无异议，但其并未侵害原告的商标权；百度公司对其真实性无异议，认为“中隧桥”这一关键词的商标显著性较弱，大建公司也没有突出使用该商标，其使用不是商标性使用，而是对波形钢在中国隧道桥梁中使用用途的一种描述性的使用，不能起到区分提供商品和服务来源的商标作用，不是标识意义上的使用。 经审查，本院认为：上述证据1、2，两被告无异议，本院予以认定；对证据3中有原件核实的原告与杭州广桥集客网络技术有限公司的合同予以认定，其他合同均为复印件，真实性无法核实，不予认定；证据4，真实、合法，与本案事实有一定关联，予以认定；证据5系公证文书，真实、合法，具有证据效力，对其证明对象，待下文综合评述；证据6，公证费发票系原告4份公证书的总费用，对本案所涉并分摊公证费1500元的事实予以认定。 被告大建公司未向本院提供证据材料。 被告百度公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料： 1.（2013）京方正内经证字第20704号公证书1份，以证明在百度推广服务线上协议中，百度公司多次提示用户需保证推广网站与添加的关键词有实质关联性，保证推广信息的合法性，避免侵犯他人知识产权或其他合法权益，同时对用户提交关键词及其他信息进行自动过滤，百度公司已经尽到事前提醒义务的事实； 2.（2014）京方正内证字第13886号公证书1份，以证明百度推广用户可以根据自己推广需要随时添加和修改关键词及推广信息，且百度公司已在用户添加关键词和撰写推广链接标题、内容描述的过程中多次、反复提示用户认真复核添加的关键词，确保其不违法、侵权且与待推广的网站信息相关，百度公司已经尽到了事前提醒义务的事实； 3.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书1份，以证明百度公司遵守知识产权的政策及法律，并制定了权利保护的措施及步骤，设置多种权利救济渠道，及时处理投诉以维护他人合法权益的事实； 4.（2019）京方正内经证字第01545号公证书1份，以证明百度公司接到法院送达的起诉状等诉讼材料后，根据高度谨慎原则及时断开涉嫌侵权“中隧桥”等相关链接，百度公司尽到了事后监督义务的事实； 5.（2019）京方正内经证字第02437号公证书1份，以证明涉案关键词“中隧桥”由大建公司于2018年2月2日设置、添加关键词的事实。 经质证，原告认为：证据1-3，仅能证明取证当时的状态，当时尽到了提醒义务，无法证明对本案被告也尽到了提醒义务；对证据4无异议；对证据5，认为百度公司未尽到审慎注意义务，该公证书系百度公司后台代码，显示的是后台程序，被1仅在2018年2月2日添加“中隧桥”为关键词，为添加“河南大建”为关键词，系恶意表示，其目的在于与原告公司误导相关消费者与原告公司产生相关联以及混淆和误认。被告大建公司对上述证据1-4的三性无异议，对证据5，要求庭后书面质证，但庭后一直未提交书面质证意见。 经审查，本院认为：上述证据1-5均系公证文书，真实、合法，与本案有一定关联，本院均予以认定。 根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实： 原告成立于2010年3月24日，经营范围包括物联网智能监控、设计、研发、技术咨询、技术服务、生产、加工、销售：波形钢腹板结构、特种钢结构、特种钢管结构；钢结构工程施工、安装、劳务分包；经销有色金属材料、金属材料、建筑材料等。原告曾参与起草中华人民共和国交通运输行业《组合结构桥梁用波形钢腹板》JT/T784-2010标准；2016年11月获浙江省科学技术厅、浙江省财政厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局联合颁发的《高新技术企业证书》；2018年4月获中国钢结构协会颁发的《中国钢结构协会团体会员单位》证书（有效期至2019年3月）。原告于2012年2月28日经国家工商行政管理总局商标局核准取得第9134253号“中隧桥”文字商标，有效期自2012年2月28日至2022年2月27日，核定使用商品（第19类）：混凝土；筑路或铺路材料；水泥；混凝土建筑构件；非金属建筑材料；非金属建筑物；非金属建筑涂面材料；建筑用塑料管；建筑用塑料板；石料粘合剂。原告于2012年2月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第9134346号“中隧桥”文字商标，有效期自2012年2月28日至2022年2月27日止，核定服务项目（第42类）：技术项目研究；工程；质量控制；地质；地质勘测测量；材料测试；物理研究；机械研究；建筑制图；建设项目的开发。 被告成立于2013年11月25日，由法定代表人肖为民独资设立，经营范围包括销售建筑材料、装饰材料；钢结构安装及销售等。被告于2018年1月26日审核并备案其官方网站网址为××。 2019年1月10日，原告向浙江省杭州市西湖公证处申请对互联网有关网页页面进行保全证据公证，所形成的（2019）浙杭西证民字第432号公证书所附网页显示，在百度搜索栏输入关键词“中隧桥”进行搜索，在搜索结果第1条标题为“中隧桥_值得信赖”，其下链接网址为××，标注有“广告”提示。该条“中隧桥_值得信赖”的广告链接，在搜索结果每一页均置顶显示。点击该条链接，即进入被告官网××，显示被告的名称及业务范围等内容，但官网主页中并无有关“中隧桥”的内容。搜索“中隧桥”的结果第2条为原告公司网站，第3条为原告公司的百度百科。经百度搜索引擎的服务商百度公司通过后台查询，发现关键词“中隧桥”系被告的工作人员于2018年2月2日操作添加。原告提起本案诉讼，百度公司收到本院寄送的诉讼材料后，在2019年2月28日公证保全证据时，百度公司即已断开了上述涉嫌侵权的链接，原告亦确认该链接已清除。原告为上述公证支出公证费1500元。 另查明，百度公司对注册其百度推广的用户，要求用户阅读声明并接受《百度推广服务合同》，该合同约定，百度推广用户保证通过百度链接推广的信息不含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于侵害他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接。另，百度网站上“使用百度前必读”的权利声明载明：任何个人或单位如果同时符合以下两个条件：权利人发现网络用户利用网络服务侵害了其合法权益，百度的搜索引擎系统以自行检索方式而连接到第三方网站的内容侵犯了上述权利人的合法权益，务必以书面的通讯方式向百度提交权利通知。 本院认为：原告系第9134253号“中隧桥”商标和第9134346号“中隧桥”商标的权利人，在上述商标核定使用范围内依法享有的注册商标专用权受我国商标法保护。同时，原告与被告的经营业务存在同业竞争关系。“中隧桥”既是原告的商标，也是原告的企业字号，商标与企业字号都是重要的商业标识，注册商标专用权和企业名称权都是受我国法律保护的民事权利，权利人行使权利不应侵入他人的权利范围。 本案中，大建公司设置与其无任何关联的“中隧桥”为其百度推广广告的关键词，链接其官网，在百度上对其经营的网站进行推广、宣传。本案争议的焦点在于，一、被控侵权行为是否构成侵害原告商标权；二、被控侵权行为是否构成对原告的不正当竞争；三、大建公司及百度公司的民事责任。 一、被控侵权行为是否构成侵害原告商标权 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标的本质特征在于识别、区分商品来源。本案中，一般公众搜索“中隧桥”时，虽然首条搜索结果指向大建公司，但其标题“中隧桥_值得信赖”不致发生混淆商品来源的后果，其链接导向的被告官网，仅有产品介绍而不能直接销售产品，网页中也无任何有关“中隧桥”的内容，也不会发生混淆商品来源的后果。故被控侵权行为没有将“中隧桥”商标用于识别商品来源的行为，不是商标性使用，且搜索结果第2条、第3条链接均指向原告自身，不会引起相关公众对商品来源的误认。因此，被控侵权行为不构成对原告商标权的侵害。 二、被控侵权行为是否构成不正当竞争 《反不正当竞争法》规定经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。原告与大建公司均以波形钢腹板为其企业名称的组成部分，销售同类产品，存在同业竞争关系。原告的商标、企业名称在波形钢腹板等专业领域具有一定的知名度。本案中，大建公司未经原告许可将与其无关联而与原告注册商标及字号相同的涉案关键词作为其官网链接的关键词，势必使得部分关注“中隧桥”的用户同时关注到大建公司，从而提高了相关公众对大建公司网站的访问几率，增加其网站的曝光率，增加其展示公司和产品的机会，提高其知名度，为其创造更多的商业机会和交易可能性，同时也可能抢占原本属于原告的交易机会与市场空间。大建公司的涉案行为，具有明显的攀附原告知名度的主观故意，有悖于公平竞争、诚实信用的原则和公认的商业道德，对原告构成不正当竞争。 三、被告应承担的民事责任 原告认为百度公司未尽到审慎合理的注意义务，为大建公司的侵权行为提供便利条件，与大建公司构成共同侵权，应承担连带侵权责任。本院认为，百度公司向使用其百度推广服务的用户事先尽到了提醒义务，而涉案被控侵权信息也不存在明显违法或侵权的情形，百度公司不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，且百度公司在得知涉诉信息后及时断开了涉嫌侵权链接，尽到了事后监管义务。因此，百度公司作为百度搜索引擎的运营商，在涉案经营中没有主观过错，不构成共同侵权，不应承担连带侵权责任，故原告对百度公司的诉请，本院不予支持。 大建公司的涉案行为构成对原告的不正当竞争，应当承担相应的民事责任。关于原告的诉讼请求，因案涉侵权链接已删除，故原告要求被告停止侵权之诉请已无事实基础，本院不予支持；关于消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，因没有证据显示被控侵权行为给原告造成了商誉损失或负面评价，未损害原告的人身权，故该项诉请本院不予支持；关于赔偿损失，由于原告主张法定赔偿，故本院将综合考虑原告商标及字号的知名度、大建公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、持续时间以及原告因本案所支出的合理费用等因素予以酌定。同时本院也注意到，因原、被告存在竞争的产品基本用于桥梁建设等专业领域，并不以普通公众为消费群体，属于细分市场，客户群小而专业，且需通过招投标的流程竞标后获得交易机会，这使得案涉侵权行为对原告商业利益的损害较为轻微和间接。 综上，原告的诉讼请求，合理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）项、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、河南大建波形钢腹板有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江中隧桥波形钢腹板有限公司经济损失（含合理费用）30000元； 二、驳回浙江中隧桥波形钢腹板有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，减半收取4400元，由浙江中隧桥波形钢腹板有限公司负担1400元，河南大建波形钢腹板有限公司负担3000元。 原告浙江中隧桥波形钢腹板有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告河南大建波形钢腹板有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  茹华丽 二〇一九年十一月四日 书记员  沈鸿儒