山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3652号上诉人（原审原告）：马士水，男，1979年11月30日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：枣庄通晟实业有限公司，住所地薛城区陶庄镇（原山家林煤矿），统一社会信用代码：91370400762865449F。法定代表人：刘宝民，董事长。委托诉讼代理人：韩柏鹏，男，该公司员工上诉人马士水因与枣庄通晟实业有限公司（以下简称通晟公司）劳动争议一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马士水上诉请求：1.撤销一审法院(2019)鲁0403民初1465号民事判决；2.判决确认通晟公司系违法解除劳动合同；3.判决通晟公司支付马士水违法解除劳动合同经济赔偿金209000元；4.本案一、二审诉讼费用由通晟公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案的争议焦点问题是通晟公司与马士水解除劳动合同是否程序违法。一审法院回避了对本案争议焦点的审理，认定马士水主张违法解除劳动合同经济赔偿金未经过劳动行政部门先行处理为由而不予处理，认定事实错误，法律适用错误。1.一审法院认定马士水自动离职，从而否认通晟公司违法解除劳动合同是法律适用错误。劳动合同法第36条至41条对劳动合同的解除方式有明确规定。合同解除方式有三种，即员工单方解除合同、双方协商解除、企业单方面解除，法律中并不存在劳动合同的自动解除。即使马士水系自动离职，也不能否认通晟公司违法解除劳动合同的事实。马士水十年寒窗苦读，在2001年6月被分配到通晟公司从事井下掘进工作，兢兢业业，勤劳实干，把人生中最美好的青春年华奉献给了山家林煤矿(通晟公司破产之前的名称)。而在2018年3月16日，通晟公司一纸解除劳动合同证明书就终结了与马士水长达近20年的劳动关系，这种冷血粗暴的做法在情理上是令人无法接受的，在法理上更是行不通的。依据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(1995年7月31日劳办发179号文)规定：“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、××休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”通晟公司与马士水解除劳动合同程序违法。故通晟公司系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。2.一审法院认定马士水主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求没有经过劳动行政部门先行处理是事实认定错误。枣劳人仲案字[2019]第138号裁决书第3页明确写明马士水主张违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求没有得到枣庄市劳动人事争议仲裁委员会的支持。说明该诉求已经经过仲裁前置程序，一审法院认定该诉求没有经过劳动行政部门先行处理是属于事实认定错误。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，法律适用错误，为维护马士水的合法权益，提起上诉，请求二审法院依法改判，判如所请。通晟公司答辩称，马士水于2002年6月至2009年9月份在通晟公司工作，2009年10月份旷班至2016年5月份解除劳动合同。因单位联系不到马士水本人，马士水委托通晟公司职工陈亮办理解除劳动合同相关事宜，直至马士水2018年3月份到单位办理解除（终止）劳动合同证明书。2019年3月11日，马士水向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。通晟公司提供马士水以下证据：枣矿集团便字(2019)171号文、通晟政字(2010)5号文、2011年6月2日电话通知记录、登报通告、解除（终止）劳动合同证明书、工会联席会决议、通晟公司解除劳动合同决定、考勤表、枣矿集团公司办理解除（终止）劳动合同通知书等材料，证明与该同志系正常解除。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会根据（枣劳人仲[2019]第138号）于2019年4月23日对马士水劳动仲裁做出了驳回决议，由此证明我单位对马士水解除劳动合同完全合理合法。马士水向一审法院起诉请求：1.判令确认通晟公司系违法解除劳动合同；2.判令通晟公司向马士水支付违法解除劳动合同经济赔偿金209000元（每月5500元×19个月，2001年6月至2018年3月16日，2倍）；3.诉讼费由通晟公司承担。一审法院认定事实：马士水于2001年6月中专毕业进入通晟公司从事车工工作，于2009年10月离开通晟公司单位，离开后自谋职业、无固定工作。2002年9月至2015年12月期间社会保险由通晟公司缴纳，实际交纳期限为10年4个月，其工资由通晟公司发放至2009年9月。2018年3月16日，通晟公司向马士水送达解除劳动合同证明书，通知马士水劳动合同于2016年5月18日解除。马士水于2019年3月18日向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月23日作出枣劳人仲案字[2019]第138号仲裁裁决书，马士水不服该裁决，在法定期限内，向一审法院提出诉讼。一审法院认为，根据庭审查明事实，马士水工资发放至2009年9月份，之后一直没有发放工资，从2009年10月离开通晟公司至今没有固定工作。同时自2009年10月至2018年3月16日期间，虽然马士水的通讯方式发生了变化，但其与通晟公司人力资源部工作人员陈亮一直有通讯联系，结合通晟公司提交的考勤表、工资发放明细、工作日志等可以证实马士水旷班事实存在，在此情形下，马士水于2009年10月离开通晟公司的行为应属自动离职。通晟公司虽将马士水社会保险缴纳至2015年12月，在已查明上述事实的基础上，结合解除劳动合同证明，可以认定双方在2009年10月至2016年5月18日期间，双方均未实质履行劳动法上的权利义务关系。同时马士水主张的解除劳动合同经济赔偿金亦未经过劳动行政部门先行处理，对此不予处理。马士水的上述诉请，证据不足，均不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告马士水的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告马士水负担，于本判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，马士水主张通晟公司调整其离开工作岗位，通晟公司不予认可，根据通晟公司提交的考勤表、工资发放明细、工作日志等证据及庭审查明的事实，可以证实马士水从2009年10月未向通晟公司提供劳动，通晟公司亦未向马士水发放工资，双方均未实质履行劳动法上的权利义务关系，一审法院据此予以认定并无不当，马士水主张通晟公司违法解除劳动关系并支付其经济赔偿金，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，马士水的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马士水负担。本判决为终审判决。审判长  张洪光审判员  李政远审判员  李 帅二〇一九年十一月二十七日书记员  张晓宇