广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终725号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：湖北大江机电设备有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城区莞太路255号第4号楼1-2号铺，统一社会信用代码91441900673103303H。 负责人：林志华。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：柳州市建筑工程集团有限责任公司，住所地广西柳州市桂中大道7号东方百盛4栋二十五层至二十八层，统一社会信用代码91450200198601011P。 法定代表人：钟丽清，董事长。 委托诉讼代理人：李积高，广西桂盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏佳，广西桂盈律师事务所律师。 上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司因与上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1365号判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司的负责人林志华、上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的委托诉讼代理人李积高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司上诉请求：1.对广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1365号民事判决书第二项判决改判。支持上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司在一审诉讼中对违约金的主张：其中合同内80%-95%部分进度款违约金按实际欠款额日息万分之五自2015年9月2日起算，增加工程部分的违约金自2018年9月21日起计算；2.本案一审、二审诉讼费用由上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司承担。事实和理由：1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，本案工程竣工验收日期为2015年8月28日，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司已实际交付使用。2.因上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的原因，导致涉案工程的工期很紧，且压低了工程造价。涉案合同第五页第七行约定：合同单价为合税的固定综合单价，在合同执行过程中，合同单价不因任何因素的变化而变化。在这么短的时间内完成该分项，及时支付进度款是必须且唯一的手段。涉案合同中10.2约定：甲方不能按时支付款每逾期一天按该期结算款的5‰支付违约金。但结果只有上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司遵守了合同要求并付出了极大努力才致工程顺利完工并通过验收。3.在合同实施过程中，预付款、一、二、三、四、五期的进度款上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司均有半个月左右的逾期。其造成第一次实质性损害的是：80％进度款应一次支付，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司才可及时偿还当时购买设备的高息借款。但实际上上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司分了5次支付，逾期天数达到了93天。依据涉案合同4.7约定，本应在2015年8月28日竣工验收后5个工作日，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司应支付工程款至95％约1315071.86元。但由于上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司在80％进度款支付时就已延迟，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司于2016年2月3日才能向上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司提出结算申请，但上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司一直拖延不结算，至2017年1月10日结算才得以完成。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的项目负责人朱耀华，约本案上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司的代表林志华到其位于梧州红岭一号的办公室就付款事项进行谈判，其承诺在2017年1月23日前先支付50万元。但其没有按承诺付款，恶意拖欠。期间上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司被迫用高息民间借贷垫付农民工工资，前后共计支付利息20多万元。4.上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的违约行为，已经造成上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司实质性经济损失。2015年5月开始，项目实施过程中已遭到上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的拖欠。由于履约的需要，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司不得已借款提货、解决劳务工资，在施工阶段，就已支付利息10多万。由于上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的违约行为，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司不得不提起诉讼，律师费、诉讼费、第三方审核费等花了10万元。请求二审法院判如所请。 上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司上诉请求：1.请求撤销梧州市长洲区人民法院于2019年2月26日作出的（2018）桂0405民初1365号判决书第一项判决；2.请求撤销梧州市长洲区人民法院于2019年2月26日作出的（2018）桂0405民初1365号判决书第二项判决；3.请求依法改判：驳回上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司的全部诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费由上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司承担。事实和理由：1.一审法院认定本案诉争的《施工分包合同》工程结算款为6544868.35元，属于事实认定错误。双方当事人于2017年1月10日结算工程总价款为6077320.66元，该结算数额系针对《施工分包合同》的最终结算，不存在《施工分包合同》尚未结算的问题。2.一审法院认定本案增加工程部分的造价为369009.32元，属于认定事实错误，本案不存在增加工程量的问题。上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司提供的增加工程预算中所写的设计变更图：空施-5改、空施-6改、空施-8、空施-10改、空施-12改、空施-14改、空施-17，上述图纸并不是设计变更图，该图纸的出图时间均为2014年5月，是实际施工图，并不存在设计变更；依据《施工分包合同》第7页“6.6乙方承诺合同附件1《工程预算书》中的工程量是经过乙方认真审核的工程量。通风空调系统安装工程范围内各种材质管道（冷媒管及其管件除外）、风管可以按现场实际发生的工程数量结算。如果施工图纸没有设计变更，除各种材质管道（冷媒管及其管件除外）、风管以外的所有工程内容，现场实际安装的工程量比合同附件1《工程预算书》中的工程量少，则按现场实际安装工程量结算，如果现场实际安装的工程量比合同附件1《工程预算书》中的工程量多，则按合同附件1《工程预算书》中的工程量结算。”此部分没有设计变更，故不存在增加工程量。从施工量与变更设计的约定内容上来讲。上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司提供给上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司与业主的编号空调漏项-01、风机-01、补偿器-01、过滤器-01、线控器-01、室外机-01、静压箱-01、通风管-02、排烟风管通风管道-01的工程签证单，依据《主合同》第7页6.4条“乙方未经过甲方及原设计院的书面批准而擅自增加的工程内容也不得计入工程结算造价中”的约定，虽然此部分签证内容经过甲方（业主）批准了，但原设计院并没有书面批准该签证，即设计院没有给予增加，设计院不给予确认增加的工程量，依约该部分亦不属于在增加工程的范畴。从合同工程内容范围方面来讲，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司提供的增加工程预算序号31-32项“增加工程部分：砖砌体拆除”，依据《主合同》第4页1.3条中规定“设备及管道安装过程中的墙体、楼板开洞及安装后补洞由乙方负责，开洞补洞所产生的费用包含在合同总价内”即上述施工的开洞补洞等所产生的费用已经包含在合同总价内，亦不属于增加的工程量。从上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司提供的《建设项目结算编制报告》与《施工分包合同》有关数据对比方面来看。该报告计算有关综合单价与《施工分包合同》不同，且该报告列明有刷油、防腐、绝热工程的计量、单价及计算亦与《施工分包合同》不一致，该报告不以《施工分包合同》作为基础计量，其得出增加工程量的结论必定不足以反映客观事实，另外，该报告关于增加工程量的数据只是上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司单方制作，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司不予认可，因此，该报告的结论不应当采纳。从变更增加工程审核变更程序方面来讲。鉴于本案诉争工程系政府采购工程的特殊性质，关于变更增加工程须按照工程所在辖区的《梧州市人民政府关于加强财政性投资项目资金管理有关事项的通知》（梧政发22号）规定进行处理，而上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司自制的关于增加工程的有关材料并未按照该通知的要求程序进行审核和通过审批，因此结合《施工分包合同》约定工程量来讲，亦可以得知本案根本不存在增加工程量的事实。3.一审法院认定上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司按年利率18.25%的标准支付违约金的标准明显过高，该给付标准应当按照银行同期贷款利率支付。即使有尚未支付的工程款项，而作为接受工程款的上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司，其未得到工程款，其损失的也只是该笔工程款相对应的数额而形成的利息损失，而利息损失亦应当按照中国人民银行同期贷款利率计算为准，但按照年利率18.25%计算违约金的标准明显过高。4.本案的工程已经结算，但依据2017年1月10日的结算可知，双方认可本案的工程款为6077320.67元，在上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司第一次和第二次的余款申请单中，其均认可本案的工程款为6077320.67元，上述三份证据证明，本案的《施工分包合同》的工程款为6077320.67元，不存在增加的工程款。5.上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司要求上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司支付增加的工程款没有事实依据，其没有提供相应的证据进行佐证，其主张没有事实依据。综上，请求法院判如所请。 针对上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司的上诉请求，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司辩称，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司不拖欠上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司的工程款，不应支付利息，即便要支付利息，亦应按中国人民银行同期贷款利率计算。 针对上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的上诉请求，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司辩称，2017年1月10日的结算数额并非为6077320.67元，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司偷改了结算工程款的金额，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司对此并不知情。对于工程款和利息等款项的计算由法院认定。 上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付空调系统安装工程款852832.78元；2.被告支付原告违约金645514.39元（违约金计算，按逾期付款天数，欠款额日万分之五计算至2018年9月24日）；3.本案的案件受理费由被告承担。 上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司向一审法院院提出反诉讼请求：1.反诉被告向反诉原告支付逾期竣工违约金295000元；2.反诉被告向反诉原告开具已支付工程款3955153.37元的增值税专用发票；3.本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月15日，原告湖北大江机电设备有限公司东莞分公司（乙方）与被告柳州市建筑工程集团有限责任公司（甲方）签订一份《施工分包合同》，双方约定：1.工程名称为梧州市职业教育中心综合运动馆通风空调工程；2.工程范围为设计图纸内通风防排烟系统、比赛大厅风冷热泵冷水机组系统、办公等附属用房变频多联机风机盘管系统的安装；3.承包方式为采用包图纸范围内通风空调系统的材料和设备的采购、包运输、包安装、包调试、包质量、包工期、包安全、包验收合格、包培训、包保修的承包施工方式；4.本工程合同工期为73天，从2015年4月15日起至2015年6月27日止，乙方未按合同工期竣工的，每延迟一天处罚乙方5000元；5.本工程合同暂定总价为6548403元，全部通风空调系统安装工作按时安装完成，经初验合格并办好工程款手续后5个工作日内，甲方支付乙方工程进度款至合同总价款的80%，同时甲方无息退还乙方缴纳的合同履约保证金，所有通风空调系统安装工程竣工验收合格，并办好工程款支付手续后5个工作日内甲方支付乙方工程进度款至合同总价的95%，合同总价的5%余款为质量保修金，待质保期满后，15个工作日内付清，甲方每次支付工程进度款的同时，乙方必须提供与甲方所支付工程进度款同等额度的增值税专用发票；6.在竣工验收报告批准后，乙方按合同规定在5天内向甲方提出完整的工程结算报告，办理竣工结算，甲方在收到竣工结算书后的20天内审核完毕；7.甲方不能按时付款，每逾期一天按该期结算款的5‰支付违约金。同日，原告与被告签订《工程预算书》，双方约定上述合同的工程款为6548403元。2017年1月10日，原告向被告递交工程结算单，原告主张《施工分包合同》的工程结算总金额为6546411元。被告的工作人员收到该结算单后，在工程结算单上进行了涂改，主张《施工分包合同》的工程结算总金额为6077320.67元。2017年1月10日、2018年2月11日，原告分别向被告递交二次工程余款申请表，其中第二次余款申请表上载明：湖北大江机电设备有限公司东莞分公司承包项目通风空调工程，累计完成工程款816935.21＋5260385.46元＝6077320.67元（累计完成工程款金额不含有争议部份工程款430596元)，累计支付5773454.66元，剩余303866元未支付。2015年7月18日，原告(乙方)与被告(甲方)再次签订一份《通风空调系统施工分包合同补充协议》，双方约定：1.本工程设计图纸范围内空调管理及设备监控系统的设备、线路、线管、控制柜等设计及安装工作；2.本工程采用包图纸范围内空调管理及设备监控系统的材料和设备的采购、包运输、包安装、包调试、包质量、包工期、包安全、包验收合格、包培训、包保修的承包施工方式；3.本协议的工程内容完工日期为2015年7月15日；4.本工程不含税的合同总价为410599.77元，本合同为固定总价合同，乙方在完成合同图纸范围内的所有工作内容时总价一次包死，不再有任何增减；5.本工程待全部设备及材料进场后，7个工作日内办好工程款支付手续，甲方支付乙方工程进度款至合同总价款的50%，全部空调管理及设备监控安装工作按时安装完成，经初验合格7个工作日内办好工程款支付手续，甲方支付乙方工程进度款至合同总价款的80%；所有空调管理及设备监控系统安装工程竣工验收合格，7个工作日内办好工程款支付手续，甲方支付乙方工程进度款至合同总价款的95%。2017年1月9日，原告向被告递交工程结算单，载明：湖北大江机电设备有限公司东莞分公司已完成通风空调工程设备监控系统工程施工，合同暂定总金额为410599.77元，经过结算对数最终确定的结算总金额为406620元。被告的项目经理和现场主管在该工程结算单上签名确认。原告承包的上述工程于2015年4月15日开工。在施工过程中，被告于2015年6月1日、6月10日、6月13日、6月15日、6月16日、6月17日、6月30日、7月10日、7月11日出具《工程联系单》及《工程签证单》，提出增加、变更的工程量，并请监理单位和业主确认，监理单位广东建设工程监理有限公司和建设单位梧州市富民投资开发有限公司分别在《工程联系单》及《工程签证单》上盖章确认增加、变更的工程量。2018年2月11日，原告与被告对上述工程进行验收移交，验收移交记录表上载明完成日期为2015年8月25日。被告分别于2015年4月30日向原告支付1637100.75元，于6月12日支付654840.3元，于7月3日支付522235.1元，于7月24日支付312686.24元，于7月28日支付205299.89元，于8月1日支付10万元，于8月7日支付147339.07元，于9月24日支付40万元，于9月30日支付50万元，于10月22日支付50万元，于11月4日支付123179.93元，于11月11日支付564520.9元，于2017年4月13日向原告支付2万元，于2017年9月29日向原告支付10万元，于2017年11月1日向原告支付18万元，于2018年2月12日支付49379.18元、434732.3元，于2月13日支付20331元，以上合计6471644.66元。原告认为被告拖欠其工程款，故于2018年9月21日诉至法院成讼。在诉讼过程中，原告自行委托广西科文建设工程造价咨询有限公司对梧州市职业教育中心综合运动馆通风空调工程进行造价评估。2018年12月12日，广西科文建设工程造价咨询有限公司出具《建设项目结算编制报告》，结论为《施工分包合同》的工程造价为6544868.35元；《补充协议》的工程造价为410599.77元；增加工程部份的造价为369009.32元。在庭审过程中，被告陈述，增加工程需要履行的手续为施工方先申报变更，设计院同意后，设计院会下达设计变更通知书给被告，被告将设计变更通知书、设计图纸等材料交付给施工方，然后施工方出具工程联系单及工程签证单；另外，原告方提供的工程签证单没有经过设计院的认可，缺少了设计变更图纸，因此并没有得到设计院的审核认可，不属于增加工程。原告陈述，同意向被告开具关于工程款的发票。 一审法院认为，原告湖北大江机电设备有限公司东莞分公司与被告柳州市建筑工程集团有限责任公司签订《施工分包合同》和《施工分包合同补充协议》，被告将梧州市职业教育中心综合运动馆通风空调工程发包给原告，由原告负责通风空调设备安装的部份工程，故原告与被告之间成立建设工程施工合同关系，原告具备设计、销售、安装中央空调、环保节能设备的资质，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的。本案的争议焦点为：一、原、被告签订《施工分包合同》及补充协议，两份合同结算的工程款是多少？二、本案是否存在增加工程量的事实？三、被告是否拖欠原告工程款？是否应当向原告支付逾期付款违约金？四、反诉被告是否存在工期延误的事实？是否应当向反诉原告支付工期延误的违约金？五、反诉被告是否应当向反诉原告开具增值税专用发票？关于本诉。对于第一个争议焦点。原告与被告签订《施工分包合同》，双方在合同中约定工程价款的预算金额为6548403元，且需要经过结算。被告主张双方于2017年1月10日进行了结算，对此一审法院认为，首先，被告提供的工程结算单，虽然加盖了原告公司的公章，但被告承认其工作人员对结算单上的结算金额进行了涂改，而被告没有证据证明原告系在被告涂改结算金额后，再加盖公司公章；其次，原告第二次向被告申请支付工程余款时，已在该申请表上注明累计完成工程款6077320.67元（累计完成工程款金额不含有争议部份工程款430596元，而被告提供的结算统计表上亦注明“本期项目部确认合同结算金额为6507916.67元，但总部合约部审核后确认有430596.07元为有争议金额，暂不结算”，证明双方存在争议的工程价款为430596元，故一审法院认定原、被告尚未对《施工分包合同》的工程价款进行结算。因双方尚未结算，原告在诉讼过程中自行委托广西科文建设工程造价咨询有限公司对梧州市职业教育中心综合运动馆通风空调工程进行造价评估。对于广西科文建设工程造价咨询有限公司出具的《建设项目结算编制报告》，被告没有证据足以反驳并申请重新鉴定，故一审法院采纳该《建设项目结算编制报告》，认定《施工分包合同》的工程造价为6544868.35元。原告与被告签订《施工分包合同》，虽然合同约定工程价款为固定总价，不再有任何增减，但原告于2017年1月9日向被告提交工程结算单，经被告确认后双方确定最终的结算金额为406620元，证明原、被告已就合同价款进行了变更，故一审法院认定《补充协议》的工程造价为406620元。对于第二个争议焦点。原告主张在履行合同过程中双方约定增加了工程量，对此一审法院认为，首先，原告提供的工程签证单及《工程联系单》，由被告提出增加、变更工程量，均得到监理单位和建设单位的盖单确认，工程签证单可以作为增加工程量的重要依据；其次，被告在庭审过程中陈述，增加工程需要履行的手续为施工方先申报变更，经设计院同意后，设计院下达设计变更通知书给被告，被告将设计变更通知书、设计图纸等材料交付给施工方，然后施工方出具工程联系单及工程签证单，被告既然向监理单位和建设单位出具了工程签证单及《工程联系单》，证明双方在施工过程中约定增加了工程量；再有，被告主张工程签证单缺少了设计变更图纸，并没有得到设计院的审核认可，不属于增加工程量，但根据被告的陈述，向设计院申报审核的手续应由被告履行，被告主张以没有设计变更图纸推翻增加工程量的事实，明显依据不足。因此，一审法院认定在履行合同过程中，经双方确认增加了工程量。关于增加工程部份的造价，根据广西科文建设工程造价咨询有限公司出具的《建设项目结算编制报告》，工程造价为369009.32元。关于第三个争议焦点。《施工分包合同》的工程造价为6544868.35元，《补充协议》的工程造价为406620元，增加工程部份的造价为369009.32元，总工程价款应当为7320497.67元。原告确认被告已支付6471644.66元，尚欠工程款848853.01元。因此，被告应向原告支付工程款848853.01元。原告向被告交付设备并经验收后，被告至今未全部支付工程款，构成违约。因双方约定违约金按日利率千分之五计算，已过分高于原告造成的损失，现原告要求按日利率万分之五，即年利率18.25%计算违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。因原、被告对工程价款存在争议，双方至原告起诉之前尚未进行结算，故违约金计算，应从原告起诉之日，即2018年9月21日起，按年利率18.25%，计至被告实际清偿之日止。关于反诉。对于第四个争议焦点。反诉原告柳州市建筑工程集团有限责任公司与反诉被告湖北大江机电设备有限公司东莞分公司在《施工分包合同》中约定，通风空调工程的工期从2015年4月15日起至2015年6月27日止。根据反诉原告提供的验收记录表，工程于2015年8月25日完工。虽然反诉被告逾期59天完成工程，但在履行合同过程中，反诉原告与反诉被告确认增加、变更了工程量。由于存在增加、变更工程量，施工日期不适用原《施工分包合同》的约定，而双方对增加、变更工程量的工期没有约定，故反诉被告于2015年8月25日完成工程，不构成违约。反诉原告要求反诉被告支付逾期竣工违约金295000元，依据不足，一审法院不予支持。对于第五个争议焦点。反诉原告与反诉被告在《施工分包合同》中约定，反诉原告每次支付工程进度款的同时，反诉被告必须提供与反诉原告所支付工程进度款同等额度的增值税专用发票。双方在履行合同过程中，反诉原告已支付工程款6471644.66元，其中含税金额为5584999.27元。反诉被告仅向反诉原告开具金额为1629845.9元的增值税专用发票，尚欠金额为3955153.37元的增值税专用发票尚未开具，反诉被告在庭审过程中亦表示同意开具关于工程款的发票。因此，反诉被告应当履行附随义务，向反诉原告开具金额为3955153.37元的工程款增值税专用发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告柳州市建筑工程集团有限责任公司应向原告湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付空调系统安装工程款848853.01元；二、被告柳州市建筑工程集团有限责任公司应向原告湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付违约金(违约金计算，从2018年9月21日起，按年利率18.25%，以被告尚欠工程款为基数，计至被告实际清偿之日止)；三、反诉被告湖北大江机电设备有限公司东莞分公司应向反诉原告柳州市建筑工程集团有限责任公司开具金额为3955153.37元的工程款增值税专用发票；四、驳回反诉原告柳州市建筑工程集团有限责任公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费18285元，由原告湖北大江机电设备有限公司东莞分公司负担7927元，被告柳州市建筑工程集团有限责任公司负担10358元。一审反诉案件受理费5725元，减半收取2863元，由反诉原告柳州市建筑工程集团有限责任公司负担。 二审期间，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司向本院提交证据如下：1.《催款函》复印件一份；2.《声明函》复印件一份；3.《声明和澄清》复印件一份；4.《声明函》复印件一份。证据1—4拟证明上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司一直积极联系上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司付款的事实；5.情况反映复印件一份，拟证明上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司恶意拖欠工程款的事实；6.微信聊天记录截图复印件一份，拟证明上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的代表人朱耀华存在欺骗的事实；7.梧州游泳馆工程款违约金计算表复印件一份，拟证明本案违约金的计算方式。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司并未向本院提交新证据。 对于上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司提交的证据，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司质证认为，对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可，复印件中的字体与在手机微信上显示的字体不一致，无法确认聊天记录的真实性。其他证据因没有提供原件核对，对证据的真实性、合法性、关联性均不予以认可。本院认为，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司提交的证据1—4，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司并未提供相应的证据证实其已经将该部分证据送达给上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司，且上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司否认收到上述材料，故对该部分证据的真实性、合法性、关联性，本院不予认可。证据5能够证实相关施工单位就拖欠工程款的问题向有关部门反映情况，对该证据的真实性本院予以确认。证据6能够提供原件核对，且该证据能够证实上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司与上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的相关人员就涉案工程款的结算、支付等事宜进行沟通联系的事实，故该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。证据7为上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司就工程款违约金如何计算所制作的表格，对该证据本院将根据案件事实进行综合认定。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司是否拖欠上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司工程款848853.01元；2.上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司是否构成违约，如上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司构成违约，一审判决确定的违约金计算方式是否合法合理。 一、关于上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司是否拖欠上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司工程款的问题。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司与上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司签订的《施工分包合同》、《施工分包合同补充协议》为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司已经按照合同完成了上述《施工分包合同》、《施工分包合同补充协议》中所涉的梧州市职业教育中心综合运动馆通风空调工程，且该工程已经通过竣工验收并移交业主使用，因此，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司应按照合同约定向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付工程款。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司与上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司对于《施工分包合同补充协议》的工程款为406620元均无异议，故对该部分工程款本院予以确认。对于《施工分包合同》的工程款，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司主张双方在日期为2017年1月10日的《工程结算单》上已经确认《施工分包合同》的工程总价款为6077320.67元，且该《施工分包合同》所涉的工程项目不存在增加工程，其已经向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付完毕相关工程款项，不存在拖欠工程款的情形。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司为证明其主张提供了日期为2017年1月10日的《工程结算单》、两份《工程余款申请表》、银行转账凭证等证据予以佐证。本院认为，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司所提供的《工程结算单》不能作为双方当事人就涉案《施工分包合同》所涉工程项目的最终结算依据。理由为：首先，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司所提供的《工程结算单》中对于工程竣工总金额及计算方式存在多处涂改痕迹，且被涂改的金额出入较大。经双方确认，《工程结算单》上的涂改痕迹为上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司的相关工作人员所为，但上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司对于该《工程结算单》中的相关结算内容被涂改后，是否将该涂改的情况及时告知上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司，并与上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司就相关的工程项目及工程款金额进行再次核对、结算以及上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司是否对该结算金额予以确认等事实，均未能提供充分的证据予以证实，而上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司亦否认其同意上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司进行调整后的结算方案，故上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司应承担举证不能的不利后果。其次，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司提供的日期为2018年2月11日的《工程余款申请表》注明上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司累计完成的工程款不包括有争议部分工程款430596元。该证据表明，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司与上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司对《施工分包合同》所涉的工程款金额存在争议。再次，经双方当事人确认，该《工程结算单》只是对原《施工分包合同》所涉工程项目进行结算，并不包括增加工程部分的结算内容，而且上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司在一审诉讼过程中提供的《工程联系单》《设计变更通知单》《工程签证单》等证据证实，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司在进行施工过程中，按照上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司和相关监理单位、设计单位及业主的要求增加完成了相关的施工项目。上述事实表明，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司在履行《施工分包合同》的过程中确实存在增加的工程项目，且上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司所完成的增加工程项目符合合同约定的审批要求，并通过竣工验收。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司主张涉案《施工分包合同》的工程项目不存在增加工程，缺乏理据，本院不予采纳。此外，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司就该增加工程部分的工程款亦多次向上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司主张权利，而双方对涉案《施工分包合同》的增加工程部分一直存在争议。综上，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司主张其所提供的《工程结算单》应作为双方当事人就涉案《施工分包合同》所涉工程项目的最终结算依据，理据不足，本院不予采纳。 鉴于上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司与上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司并未就涉案《施工分包合同》所涉工程项目进行最终结算，而且该《施工分包合同》并未排除双方当事人对工程价款结算存在争议的情况下，合同一方可委托有相应资质的第三方机构对相关工程造价进行审核确定。因此，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司委托广西科文建设工程造价咨询有限公司对涉案《施工分包合同》所涉工程项目编制结算报告并无不妥。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司虽然对广西科文建设工程造价咨询有限公司出具的《建设项目结算编制报告》不予认可，但其并未就涉案工程的工程量、工程造价等问题申请司法鉴定，亦未能提供充分的证据证实该《建设项目结算编制报告》存在不合法、不真实的情形，故一审法院对该《建设项目结算编制报告》予以采信并根据《建设项目结算编制报告》的结论，认定涉案《施工分包合同》的工程造价为6544868.35元、增加工程部分的造价为369009.32元，并无不当，本院予以确认。经核算，涉案工程的总工程款为7320497.67元，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司已经向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付了6471644.66元。故一审法院认定上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司尚应向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付的工程款为848853.01元正确，本院予以维持。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司主张其已经向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付完毕涉案工程款，缺乏理据，本院不予采纳。 关于违约责任的问题。涉案《施工分包合同》4.7条及6.2条约定，在工程竣工验收报告批准后，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司在5天内向上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司提出完整的工程结算报告，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司应在收到竣工结算书后20天内审核完毕，并办好工程款支付手续，于5个工作日内向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付工程进度款至合同总价款的95%。在案证据显示，涉案工程在2015年8月28日竣工验收，上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司于2017年1月10日向上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司提交工程结算单等资料。但上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司并未按照合同约定及时与上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司进行结算并足额支付工程款，因此，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司已经构成违约。根据上述合同约定，本案的违约金自2017年2月5日起算。一审法院认定本案的违约金从上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司提起本案诉讼之日起计算不当，本院予以纠正。关于违约金计算的标准，涉案《施工分包合同》约定，逾期付款违约金为日千分之五。现上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司主张按照欠款金额日万分之五的标准计算合法合理。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司主张违约金应按照中国人民银行同期贷款利率计算，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案违约金的确定，根据查明的事实，在2017年2月5日前，上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司已经向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付工程款5667202.18元，尚欠工程款1653295.49元（7320497.67元-5667202.18元），因上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司主张对于增加工程部分的违约金自2018年9月21日起计算，该主张为上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司对自己权利的处分，本院予以确认。上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司应承担的违约金为：从2017年2月5日起至2017年4月12日止的违约金为42381.44元[（1653295.49元-369009.32元）×0.5‰×66天]；从2017年4月13日起至2017年9月28日止的违约金为106200.04元[（1284286.17元-20000元）×0.5‰×168天];从2017年9月29日起至2017年10月31日止的违约金为18628.58元[（1264286.17元-100000元）×0.5‰×32天]；从2017年11月1日起至2018年2月11日止的违约金为50198.59元[（1164286.17元-180000元）×0.5‰×102天]；2018年2月12日的违约金为250.09元[（984286.17元-49379.18元-434732.3元）×0.5‰]；从2018年2月12日起至2018年9月20日止的违约金为52782.81元[（500174.69元-20331元）×0.5‰×220天]，上述违约金共计270441.55元。之后的违约金以848853.01元为基数，按照每日0.5‰计算，自2018年9月21日起至欠款清偿完毕之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1365号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1365号民事判决第二项为：上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司支付违约金（违约金的计算方式为：1.自2017年2月5日起至2018年9月20日止的违约金为270441.55元；2.2018年9月21日以后的违约金以848853.01元为基数，按照每日0.5‰计算，自2018年9月21日起至欠款清偿完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院申请执行。 一审案件受理费18285元（上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司已预交）、反诉案件受理费2863元（上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司已预交），共计21148元，由上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司负担2114.8元、上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司负担19033.2元。二审案件受理费26485元（上诉人湖北大江机电设备有限公司东莞分公司已预交8200元、上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司已预交18285元），由上诉人柳州市建筑工程集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。