山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3222号 上诉人（原审原告、被告）：宋立成，男，汉族，1967年3月23日出生，现住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：周佃伟，山东博睿（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：淄博安达劳务派遣有限公司。住所地：山东省淄博市淄川区般阳路街道办事处般阳路266号汇丰大厦1单元806室。 法定代表人：孙兆冰，董事长。 委托诉讼代理人：宋强，山东炳阳律师事务所律师。 上诉人宋立成与上诉人淄博安达劳务派遣有限公司（以下简称安达劳务公司）劳动合同纠纷一案，均不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初1813、1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋立成及其委托诉讼代理人周佃伟、上诉人安达劳务公司的委托诉讼代理人宋强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋立成上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第2、3项判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.请求依法改判第1项判决为被上诉人支付上诉人带薪年休假工资176584.7元；3.请求由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：1、原审认定上诉人与被上诉人于2018年4月17日解除劳动关系错误，双方解除劳动合同违反法律规定，解除合同无效。2018年5月上诉人在离职前健康检查中，已检查出双肺纹理增多，2018年5月16日淄博市职业病防治院已向上诉人和被上诉人下达了“疑似尘肺样改变，建议住院医学观察”的通知。被上诉人于2018年5月18日诱导上诉人到双山医院进行离职健康体检，并于当日办理离职手续，取得了解除劳动合同证明书。上诉人主动提出离职是因被上诉人好几个月不给上诉人发放工资了，上诉人当时正在进行2016年10月工伤的二次治疗，需要钱治病。被上诉人与我方解除劳动关系违反法律规定，其行为侵犯了我方的法定权利，该解除行为无效。2、停工留薪期工资方面，原审认为上述待遇需要在最终工伤认定结果确定后另行诉讼错误。被上诉人自2018年2月即不再向上诉人支付工资，2017年12月23日上诉人因治疗2016年10月的工伤而休息，该期间2017年12月23日至3月23日期间的工资应当按照停工留薪期工资标准计发。2018年5月10日上诉人经职业病医院诊断为“疑似职业病”需要注意治疗到2018年8月30日确诊为尘肺一期，同年9月11日出院期间，被上诉人应按照12023.03元/月向上诉人支付工资。上述待遇是前一个工伤的待遇和疑似职业病治疗期间的待遇，与是否工伤没有关系。3、原审法院对疑似职业病期间的诊疗费用不予审理错误，该费用与是否工伤并无关联。4、原审未予支持部分未休年休假工资错误。上诉人在仲裁程序和一审诉讼中已提出变更诉讼请求，依法应当合并审理，且该主张并未超过仲裁时效，且原审按照200%计算未休年休假工资亦不当。5、原审认定被上诉人提供的工资表能够证明其已支付加班费错误。被上诉人提供的工资表没有真实客观反映工资发放情况，不应作为证据被采纳。上诉人已证明实际加班情况，被上诉人应支付加班工资。6、原审法院对病假工资的认定错误，被上诉人应向上诉人支付病假工资。7、原审认定上诉人要求被上诉人赔偿因其未缴纳社会保险所造成的损失条件不成就错误，上诉人已提供被上诉人应缴而未缴的社保费用金额，被上诉人欠缴社保费用必然导致上诉人享受社保待遇的损失，该损失被上诉人应予承担。 安达劳务公司答辩称：宋立成从2018年就没有去单位上班，宋立成不去单位上班并且没有请假，其行为按照单位规定及劳动合同法的规定，应按旷工处理。因此宋立成早在2018年初就已经与单位实际解除劳动合同，2018年4月2日，宋立成向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请书中明确载明，请求依法解除申请人与被申请人的劳动关系。仲裁申请于2018年4月17日送到我公司，2018年5月3日淄川区劳动人事争议仲裁委员会就本案开庭时，宋立成要求与单位解除劳动合同。2018年5月14日作出的（2018）第323号裁决书，裁决双方解除劳动合同。并且2018年4月29日，宋立成已向单位提出离职申请，2018年5月18日双方再次签署解除劳动关系的证明书，宋立成多次主动提出与单位解除劳动合同，其与单位解除劳动合同合法有效。宋立成经离岗体检检查为结论为无职业病，又经淄博市职业病诊断鉴定委员会、山东省职业病诊断鉴定委员会两级鉴定机构鉴定结论均为无尘肺，单位认可体检单位的检查结果及省市两级鉴定委员会的鉴定结论，单位也服从淄博市淄川区人力资源和社会保障局作出的川人社工决不认字（2019）2号不予认定工伤决定书，且鉴定结论及不予认定工伤决定书，并未更改，单位不应支付与工伤有关的费用。（2018）第323号裁决书的所有仲裁请求是劳动者提出的，裁决结果也都已经履行完毕。宋立成多次向单位提出解除劳动关系，是其真实意思的体现。且该裁决书也明确记载了对裁决书不服的救济途径，但宋立成在规定的时间内并没有提起任何救济途径，而是在裁决书生效后并且履行完毕一年多之后提出裁决无效，其主张没有任何法律依据，不应得到支持。宋立成因工伤应获得赔偿的停工留薪期工资，单位已经支付完毕，劳动者这次要求停工留薪期工资无任何法律依据。宋立成的疑似职业病的诊疗费因其被诊断为疑似职业病时，已经与单位解除劳动关系，且最终的结论为无尘肺，因此诊疗费单位也不应该承担。宋立成在申请劳动仲裁时，只主张2015年4月30日至2018年4月30日的带薪年休假工资，在起诉时也只主张2015年4月30日至2018年4月30日的带薪年休假工资，其并没有要求其他年份的带薪年休假工资。在诉讼中，其增加要求的年份的带薪年休假工资，并未申请劳动仲裁，并且已经超过仲裁时效。其主张的年份不应支持，其增加要求的年份虽然是同一名称的诉求，但年分划分明确且划分及其简单，不存在任何的不可分性。且至今宋立成仍未就增加年份的带薪年休假申请仲裁，其增加年份的带薪年休假工资不应支持。同时，因宋立成与单位的赔偿协议也明确记载了双方今后再无任何纠纷，因此，其在仲裁起诉时的主张也不应支持。宋立成从单位领取工资时，从未有过任何异议，即认可工资数额，对工资表上的加班情况也认可，该工资表是真实有效的。宋立成所主张的住伙食补助费，计算出勤天数不但没有任何证据证明，且有部分伙食补助费根本无法计算出勤天数，宋立成的加班费都已经实际领取，不存在未领取加班费的问题。对于社保的费用，宋立成不但没有提交任何证据，且社会保险不属于法院的审理范围，法院不应支持。 安达劳务公司上诉请求：依法撤销原判，改判上诉人不承担任何责任，驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人已经无任何纠纷，上诉人不应再支付给被上诉人任何费用。上诉人与被上诉人早在2018年5月31日就达成了工伤赔偿协议书，协议书第三条约定了“甲方履行完上述义务后，乙方再无任何未结清的权利和款项，并不得通过任何方式追究甲方的任何责任”。该协议书甲方也就是上诉人已经履行了所有义务，因此，双方已经没有未结清的权利和款项，被上诉人也不应“通过任何方式追究甲方的任何责任”。上诉人不应再支付给被上诉人任何费用。因此，一审认定事实不清，适用法律错误。 宋立成答辩称：安达劳务公司和宋立成之间在2018年5月31日签署的工伤赔偿协议，仅就2016年10月12日宋立成的工伤进行赔偿，该第三条并没有对双方存在的所有劳动关系的赔偿事宜进行约定。因此上诉人安达劳务公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求。 宋立成向一审法院起诉请求：1.确认单位的解除劳动合同行为违法无效，双方劳动合同继续存续；2.单位支付停工留薪期工资45294.58元；3.疑似职业病诊疗费用23479.56元、陪护费9600元、交通费1000元、住院伙食补助费2640元；4.带薪年休假工资67941.87元；5.加班费193256.87元；6.生活补贴15280元；7.一次性伤残补助金76623.33元；8.一次性工伤医疗补助金23101元；9.未缴纳社保造成的损失50000元。诉讼过程中宋立成变更诉讼请求：带薪年休假工资数额变更为176584.7元，加班费数额变更为319476.65元，未缴纳社保造成的损失数额变更为130779.22元。撤回一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的诉讼请求。安达劳务公司向一审法院起诉请求：不支付带薪年休假工资36056元。 一审法院认定事实：宋立成于2010年6月1日进入安达劳务公司工作，双方劳动关系于2018年4月17日解除。 一审法院认为：就具体争议项目，逐项分析、论证如下：违法解除劳动合同赔偿金。经查，2016年10月12日宋立成发生工伤，2018年3月7日鉴定为伤残程度十级。2018年4月2日，宋立成申请劳动仲裁，仲裁请求包括解除劳动关系、支付一次性就业补助金的内容。该仲裁申请于2018年4月17日送达安达劳务公司，双方劳动关系自仲裁申请书送达时解除。故2018年4月29日的离职报告及同年5月18日的解除、终止劳动合同证明书对解除时间并无影响。宋立成自述2018年5月10日被淄博市职业病院诊断出肺部有问题，以及后来被诊断为职业病、又被排除职业病等鉴定对劳动合同解除亦无影响。本案系劳动者主动行使单方解除权，并非安达劳务公司诱导解除，宋立成要求支付违法解除经济赔偿金，无事实和法律依据，依法不予支持。关于停工留薪期工资、诊疗费、陪护费、交通费、住院伙食补助费。宋立成的病情在淄博市职业病医院确诊为职业病，但淄博市职业病诊断鉴定委员会和山东省职业病诊断鉴定委员会均鉴定为无职业病，且工伤认定部门据此未认定为工伤。现宋立成一方面在本案中主张疑似职业病待遇，一方面又针对该鉴定和不予认定工伤分别提起行政诉讼，欲主张工伤待遇。由于宋立成已经参加工伤保险和医疗保险，如果最终法律文书认定为职业病和工伤，则前述诉求并非疑似职业病而是工伤待遇，工伤待遇的支付主体亦有不同。因此，在宋立成已经提起行政诉讼，相关结论没有最终确定的情况下，宋立成在本案和另案中的诉求实际相互矛盾，并未确定，依法暂不予审理。待宋立成完成相关诉讼程序，最终确定其主张的性质后可另行诉讼。关于病假工资。宋立成主张2018年9月8日以后的病假工资，因双方劳动关系已于2018年4月17日解除且未提供因病治疗、休息的证据，该诉求无事实和法律依据，依法不予支持。关于社会保险费损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，宋立成未提交社会保险无法追缴的证据，对该诉求，依法不应受理。关于加班费。对于加班天数，本案仲裁时宋立成称每年休息日加班54天，法定节假日加班10天，单位则称每两个月休息10天；本案诉讼时宋立成又称认可单位的说法，按照每两个月休10天计算加班费，后又改为按照已经发放的伙食补助倒推加班天数。安达劳务公司辩解，加班天数应以工资表记载为准，且加班费均已发放，提交2016年、2017年工资表。因宋立成未提交伙食补助系由出勤天数计算而来的证据，银行交易记录中的伙食补助无法当然证明出勤天数，且根据相关规定，单位应当保管考勤表两年，故宋立成诉求中2015年之前的部分，证据不足，即便存在加班事实，因工资表应保管两年，职工在诉讼中提出两年之前的加班费没有发放，依法不应支持。另外，本案中2016年、2017年工资表中记载了休息日、法定节假日加班天数、日工资数额、加班费数额，且有宋立成的签字或盖章。宋立成认可已收到该两年工资表上的实发数额、认可2017年的是本人签字，称2016年有些是本人签字、有些是同事代签或把私章给同事代盖，但这两份工资表是单位为了应付税务局检查；除了这一份工资表，没有其他需要职工签字盖章的工资表，不认可收到加班费。因该工资表列明了日工资标准，统计了法定节假日、休息日加班天数，并按照日工资标准百分之三百、百分之二百的标准计算了加班费，加班费包含在月工资中，宋立成已签字盖章或准许同事代签代盖，已经认可收到加班费。该加班费计算方式符合法律规定，宋立成提出日工资标准变动、各项目数额变动等异议，该异议不能否定职工已经认可的工资表的证明力。宋立成提交的证人证言未能证实其加班天数具体情况，且证人宋立胜在证言中证实宋立成一般都是连续上班，该证言与工资表亦相吻合。结合宋立成在仲裁与诉讼阶段对加班天数的陈述前后矛盾，综上所述，宋立成主张加班费证据不足，依法不予支持。关于未休年休假工资。宋立成在仲裁时主张2015年4月30日至2018年4月30日的未休年假工资，在诉讼时诉求增加为2010年6月1日至2018年4月30日。单位则主张曾与宋立成签订了赔偿协议、本案诉讼请求比仲裁申请增加的年份未经劳动仲裁且超过仲裁时效。经查，宋立成与单位签订的赔偿协议系针对另一仲裁案件关于工伤情况的协议，不影响宋立成在本案中主张该项目。关于仲裁前置，虽然在本案诉讼中宋立成增加了年份导致增加诉讼请求数额，但与先前的仲裁请求密不可分，应合并审理。关于仲裁时效，宋立成增加的诉求仍是未休年假工资，诉求的项目并没有变化，只是增加了劳动仲裁前的一些年份。依法认为，既然法律对同一项目的诉求持一体化观点，允许在程序上以密不可分为由增加诉求，那么根据实体与程序一致的逻辑，实体上的仲裁时效亦应持一体化观点，即同一诉求项目的仲裁时效不因当事人的人为区隔而区隔，惟此方可督促当事人谨慎、全面、及时地行使诉讼权利，避免诉讼资源的浪费。故本案中，关于未休年假工资的仲裁时效应统一从2018年4月17日劳动关系解除之日起计算，宋立成在诉讼阶段增加的年份超过了一年的仲裁时效，依法不应支持。关于2015年4月30日之后的未休年假工资，单位未举证证明已经休假或者已经发放未休年休假工资，故应承担责任。关于年假天数，宋立成的社保缴纳记录可以证实其1988年8月参加工作。虽然宋立成曾在不同用人单位工作，但工龄应连续计算，至2015年4月30日时工龄已满20年，当年的年假天数按照15天标准进行折算，为10天（245÷365×15）。2016年至2017年每年为15天，2018年4月17日双方劳动关系解除，当年折算为4天（106÷365×15）。淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终253号判决亦持此观点。关于月工资数额，2015年、2018年，宋立成陈述了月平均工资数额，单位虽不认可，但未提交证据，故应按照宋立成的陈述为准。2016年、2017年，根据单位提交的工资表，扣除出勤不满法定出勤天数的月份、扣除已经发放的加班费，月平均工资数额分别为7711.03元、11838.91元。故未休年休假工资为39723.17元。（未休年休假工资=月平均工资÷21.75×年假天数×200%）总计39723.17。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、淄博安达劳务派遣有限公司支付宋立成未休年休假工资39723.17元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回宋立成要求淄博安达劳务派遣有限公司支付停工留薪期工资45294.58元、疑似职业病诊疗费用23479.56、陪护费9600元、交通费1000元、住院伙食补助费2640元、未缴纳社保造成的损失130779.22元的起诉；三、驳回宋立成的其他诉讼请求；四、驳回淄博安达劳务派遣有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由淄博安达劳务派遣有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审认定上诉人宋立成与上诉人安达劳务公司解除劳动关系时间是否正确的问题。上诉人宋立成因2016年10月发生的工伤，于2018年4月提起劳动仲裁，要求上诉人安达劳务公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及违法解除劳动合同经济赔偿金，并在仲裁庭审中，变更仲裁请求为要求与上诉人安达劳务公司解除劳动关系。淄川区劳动人事争议仲裁委员会作出川劳人仲案字[2018]323号仲裁裁决书，裁决因上诉人宋立成要求与上诉人安达劳务公司解除劳动关系，故支持上诉人宋立成要求上诉人安达劳务公司支付一次性伤残补助金等的请求。该裁决书送达双方后发生法律效力。因此，原审认定双方劳动关系解除时间为2018年4月17日，并无不当。且因此，上诉人宋立成主张的2018年9月以后的病假工资等，原审未予支持，亦无不当。 关于上诉人宋立成主张的停工留薪期工资问题。因上诉人宋立成主张的部分停工留薪期工资系因2016年10月发生的工伤产生，而对于该部分工伤待遇，双方已达成工伤赔偿协议书，且并非本案所涉范围，故原审未予支持，并无不当。 关于上诉人宋立成主张的疑似职业病期间的诊疗费用等问题。因原审查明，上诉人宋立成在本案中主张疑似职业病的相关待遇，上诉人宋立成亦主张其构成工伤，欲主张工伤待遇。因该两项待遇有重合亦有支付主体不同的情形，故原审裁决上诉人宋立成在工伤认定程序终结后，对该费用另行提起诉讼，并无不当。 关于上诉人宋立成主张的未休年休假工资问题。因上诉人宋立成在原审中增加的部分年份未休年休假工资，在双方解除劳动关系后至原审时，已超过仲裁时效，故原审未予支持，并无不当。且上诉人宋立成主张支付未休年休假工资的年份内，上诉人安达劳务公司已为上诉人宋立成发放了工资，故其未休年休假工资按照200%计算，亦无不当。 关于上诉人宋立成主张的加班工资。依据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当提供其加班的初步证据。上诉人宋立成在原审中关于加班时间的主张多次变更，而上诉人安达劳务公司提供的工资表中亦显示已发放加班工资。在上诉人宋立成未提供其他证据证实加班费未予发放的情况下，原审对上诉人宋立成的主张未予支持，并无不当。 关于上诉人宋立成主张的社会保险费损失。因最高人民法院相关司法解释已对人民法院受理社会保险损失的范围及条件予以规定，上诉人宋立成亦未提供证据证实其社会保险费无法追缴，故原审对此未予受理，并无不当。 关于上诉人安达劳务公司主张不应向上诉人宋立成支付任何费用的问题。因上诉人安达劳务公司与上诉人宋立成于2018年5月达成的工伤赔偿协议约定的是2016年10月的工伤赔偿，上诉人安达劳务公司据此主张不应承担本案的赔偿责任，本院不予支持。 综上所述，安达劳务公司、宋立成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由上诉人淄博安达劳务派遣有限公司、上诉人宋立成各负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  马清华 审判员  史华振 二〇一九年十一月二十五日 书记员  黄圣楠