云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初1379号原告：吴卫忠，男，汉族，1964年3月1日出生。委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明理工大学。法定代表人：王学勤，校长。委托诉讼代理人：蒲光举、耿国平，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。第三人：江苏八达园林有限责任公司。法定代表人：王仁年，董事长。委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师，特别授权代理。第三人：江苏成章建设集团有限公司。法定代表人：茆阿庆，总经理。委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：茆奋强，公司员工，一般授权代理。原告吴卫忠诉被告昆明理工大学（以下简称：“理工大学”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，经原告吴卫忠申请，本院依法追加江苏八达园林有限责任公司（以下简称：“八达园林公司”）、江苏成章建设集团有限公司（以下简称：“成章公司”）作为第三人参加本案诉讼，本院依法组成合议庭分别于2019年6月21日、2019年8月14日、2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告与第三人八达园林公司、成章公司共同的委托诉讼代理人薛同志，被告的委托代理人蒲光举、耿国平，以及成章公司的委托代理人茆奋强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴卫忠向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款及补购苗木款共计2472.1112万元（其中工程款以1717.1112万元为基数，按年利率12%计算违约金，自2018年2月7日起计算到全部付清；补购苗木款以755万元为基数，按年利率6%自2013年7月20日起计算到全部付清）。2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年7月7日，第三人成章公司、八达园林公司共同通过招投标的方式中标了建设单位为被告的“入滇河道捞鱼河昆工段综合治理工程”项目，同年7月25日被告与两第三人签订了《入滇河（昆工段）综合治理工程BT项目投资回购合同》，约定由两第三人承建被告呈贡校区的园林绿化项目。2010年基本完工后，在养护期内，因为昆明一直处于百年不遇的干旱，致使苗木出现部分死亡现象，第三人经过与被告协商，被告又从第三人处购买755万元的苗木用于补栽。该项目已于2013年7月移交使用，2014年9月16日，因为履行合同过程中出现了增项，被告与第三人就上述合同又签订了《入滇河（昆工段）综合治理工程BT项目投资回购合同补偿协议》。合同履行过程中，被告陆续支付了部分工程款，但仍有部分款项未按合同约定支付。2016年10月，被告委托昆明华昆工程造价咨询有限公司对上述工程进行审核，2017年7月，昆明华昆工程造价咨询有限公司出具了审核报告，项目核定价格为4704.05万元。2019年3月13日，两第三人把对被告的上述项目的工程尾款及其他一切从属权益转让给原告并通知了被告，但被告对该笔尾款及补购的苗木款均未履行向原告支付款项的义务。综上，请求支持原告全部诉讼请求。被告答辩称，原告不享有诉权，应当依法驳回起诉，本案转让的是债权，原告与被告没有任何合同关系，被告与第三人就工程未进行结算，工程款无法确认。原告债权转让通知未依法通知到位，对被告不产生法律效力。根据被告与第三人签订的《回购合同》第33条明确约定送达方式不包括EMS快件方式，原告送达方式不符合约定。由于本案存在第三人即转让方的违约行为，应当扣除相应的违约金，且被告对转让方要提起反诉，但转让方不在本案当事人内，无法提起反诉。原告主张的违约金没合同依据，不应当得到支持。原告主张的苗木费系因转让方提供苗木在养护期内死亡产生的，属于转让方应当依法承当的补救措施，现原告要求被告承担没有事实和法律依据。综上，请求依法驳回。第三人八达园林公司答辩称，同意原告的诉讼请求。第三人成章公司答辩称，成章公司与八达园林公司组成投标联合体的原因，首先是为了提高中标率。其次,昆明理工大学的该项目为政府工程，对承建方的资质有一定的要求。该工程的承建以八达园林公司为主，成章公司只做了小部分土建工程，所以工程款项，成章公司也是委托八达园林公司收取。成章公司已经在2019年3月将对被告的债权全部转让给原告吴卫忠，并且将债权转让通知书邮寄给了被告理工大学。原告、被告围绕其诉辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于双方均无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。第三人八达园林公司、成章公司未提交证据。对于双方存在争议的证据，本院认证如下：1.原告提交的报告，欲证明因天气干旱引发的苗木死亡，为两第三人补栽树木产生的费用。被告对其真实性不予认可，证明内容不予认可。即使有苗木死亡情况，也是发生在施工期、养护期内，该笔费用应由施工方自行承担。并且，我方虽在报告上签字只是证明苗木死亡情况，但并不代表我方承认该笔费用应由我方支付。并且施工方的该主张与《回购合同》第七条第（五）项第（5）小项、第六条、第八条等合同条款严重违背，属于《招标投标法》第四十六条规定的：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，应属无效。两第三人对证据无异议。经质证，本院认为监理单位以及理工大学在报告中签章确认，本院对该份证据真实性予以确认。2.原告提交的补充协议，被告对三性均不认可，认为本案没有任何新增工程，该《补充协议》就没有实际履行，且该份协议的签订实际只是施工方为了争取前述死亡苗木款项另行签订的，属于《招标投标法》第四十六条规定的：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，应属无效。该《补充协议》同时也违背了《合同法》第五十二条：“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；”，应属无效。经质证，本院认为被告并未否认《补充协议》签订的真实性，本院对该份证据真实性予以确认。3.原告提交的《债权转让通知书》、快递底根联，被告对证据真实性、合法性、关联性均不予认可，认为证据材料涉及案外第三人，无法查明该份证据真实性、合法性。且被告未拖欠施工方工程款，故该债权转让内容被告也不认可。对于快递底根联，寄件人无法显示与本案的关联性；寄件内容不明确指向是原告提交的两份债权转让说明；未能显示其邮寄到的是校方或校方委托的收件部门、人员或校方法定代表人，故不能证实被告收到该邮件；EMS快递并非施工方与被告约定的通知方式，根据《回购合同》第三十三条第一项之约定，双方认可的联系方式为派人送达、挂号信函等书面方式，并不包括EMS快件的方式。经质证，本院认为，证据内容之间可以相互印证，被告虽提出异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院对改组证据真实性予以否认。4．邮寄单查询回执、干旱气候成因、工程验收会议纪要、结算资料。欲证明原告寄出的债权转让协议被告已签收，因昆明气候干旱，被告未及时提供水源，施工过程中增加车、水，因此工程量增加。被告认为证据都为彩印件，真实性不认可。气候特征只是一个网络截图，但是工程是在捞鱼河两边，水源能够保证。会议纪要内容上看没有实际履行，结算资料是原告提供，监理公司单方制作。经质证，本院认为，邮寄单查询回执能够与原告提交的快递底根联相印证；干旱气候成因为客观事实，本院予以确认；工程验收会议纪要、结算资料，被告提出异议但未提交足以反驳的相反证据，本院予以确认。5．录音材料，欲证明：1.八达园林公司和成章公司将审计材料送给了被告，但被告以需要审计为由，不支付工程款；2.录音印证了补充协议的真实性；3.会议纪要的真实性。经被告质证，认为录音材料无法证明原告的证明目的,也不能证明原告提交的补充协议的实际存在，也无法核实录音时间、地点和人物是否真实。经质证，本院认为该份录音材料无法核实录音时间、地点、人物是否与本案有关，本院对其真实性不予评判。6．被告提交的监理工作总结，欲证明第三人实际完工的日期为2012年4月15日，超过约定完工时间，因违约给被告造成的损失应在应付工程款中扣除。经质证，原告对该证据不予认可。本院认为该份证据加盖有监理公司公章，原告提出异议但未提交足以反驳的相反证据，本院对真实性予以确认，但作出时间并不能有效证实案涉工程时间，本院对被告欲证明的观点不予采纳。经审理，本院确认以下案件事实：2009年7月25日，第三人八达园林公司与成章公司组成投资建设联合体与被告理工大学（回购人）签订协议书，双方就入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程项目进行约定，工程范围为：东起梁王路，西至万青路，全长约1.5公里，平均宽度约0.12公里的绿化、土方、河道工程，具体范围详见图纸和回购人书面通知。投资建设联合体应在合同约定时间内负责项目的投融资，工程建设的组织，并对建设过程中的工期、质量、投资、安全负责，在工程竣工验收合格后将该项目依法向回购方或回购方指定的受让人转让。开工日期为：合同签订后根据现场实际情况，以回购方、监理下达的开工令为淮。工程合同价格暂定为3986万元人民币，鉴于回购人的设计文件尚未最终审定，该价格仅作为未来设计的定价参考，最终总价不得突破4000万元。待设计方案最终确定后，投资建设联合体根据回购方确定的方案，依据《云南省2003版建设工程造价计价依据》以及招标竞谈时的优惠比率编制合同预算，回购方将委托审计部门对该合同预算进行审查，以最终确定施工图合同价格，但审定后结算价格不得突破4000万元。工程价款的其他调整情况为：（1）不可抗力；（2）法律的变更；（3）市级及以上相关主管部门颁布并实际执行的政策性文件的调整。回购期及回购款支付方式和比例为：1、本项目回购期为四年，第一次支付时间为2010年1月20日前，支付工程回购款1000万；第二次应在第一次应付款的时间后推12月工程验收合格后，按结算审核确认总价累计支付到60%，第三次回购方应按第二次应付款的时间后推12月工程验收合格后累计支付到结算审核确认总价的90%，第四次回购方应在工程竣工验收并交付使用后（注：第三次支付回购款后推12个月）付清尾款。如回购方不能按时支付回购款，应承担应付款的按1%/月计算的违约金。合同签订后15个工作日内，投资建设联合体向回购方提交人民币伍拾万元的履约保函。投资建设联合体未按约定期限完工，每拖延1个月，处合同总金额0.01%的罚款，且延误期不计入回购期。工程完工验收合格后，投资建设联合体应在30天内向回购方提交完整的工程完工结算资料，回购方应在收到投资建设联合体递交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行核实，给予确认或修改意见，并在确认后报审计部门在3个月内审核。待最终审计确认项目总投资后，在第二次支付回购款时进行调整。2010年5月25日，第三人八达园林公司向被告理工大学出具报告，内容为：“我方承建的贵校捞鱼河绿化工程于2009年12月10日已基本完成，苗木进入正常的养护管理期。因养护期间昆明地区一直处于百年不遇的干旱时期，该项目的苗木养护水源严重不足，加之苗木在生长过程中因阳光直射而导致部分苗木死亡。我方在2010年3月2日及2010年3月28日将捞鱼河苗木死亡情况上报给贵校、监理及相关部门，贵校领导对此高度重视，多次与监理及审计部门到工地了解旱情，并协助寻求水源及提出了一些自救的方案，如利用捞鱼河底挖坑渗水及增加取水泵、抽水机等设备。我方在上述方案的基础上对乔木采取输营养液等措施，但苗木死亡问题未得到彻底解决，苗木死亡的现象仍然持续发生，经再次清点、统计现场苗木，死亡的乔木约7773株、灌木约8050株、地被约134650株，约损失755万元（详见附表）”。监理公司、昆明理工大学呈贡校区建设指挥部BOT项目部进行了签章确认。2014年9月15日，理工大学作为甲方与乙方（投资建设联合体）八达园林公司、成章公司签订《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程BT项目投资建设人回购合同补充协议》，双方就入滇捞鱼河（昆工段）综合治理工程新增项目签订该协议，协议金额暂定720万元，补充协议内容：土建部分①扩大水面土方工程②河道两侧绿化地园路③河道两侧沿园路铺设喷灌等新增内容；绿化部分：①乔灌木②地被③水生植物等新增内容，本补充协议的工程结算、价款支付按主合同约定方式进行。案涉工程于2009年12月31日完工，2010年1月16日进行竣工验收。2019年3月13日，成章公司、八达园林公司分别作出《债权转让通知书》，两公司将其与理工大学于2009年7月25日签订的《入滇河（昆工段）综合治理工程BT项目投资/回购合同》及2014年9月15日签订的《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程BT项目建设人回购合同补充协议》项下的所有的工程尾款及其一切从属权益转让给吴卫忠。2019年3月15日，两第三人向理工大学邮寄送达了上述《债权转让通知书》。2017年7月，昆明华昆工程造价咨询有限公司受委托作出《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程竣工结算的审核报告》，经审核，本工程合同（含补充协议）金额为47060000元，审定工程造价为47040554.27元。另查明，双方一致确认被告理工大学于2010年2月9日向两第三人按约支付1000万元，2011年1月25日按约支付1391.6万元，自2013年1月25日起至2017年1月20日止共支付1730万元，2017年11月8日支付100万元，2018年2月7日支付106万元，未付尾款为3764554.27元。双方一致确认，工程已交付使用。本院认为：被告理工大学与第三人八达园林公司、成章公司签订的签订协议书以及《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程BT项目投资建设人回购合同补充协议》，属于合法主体以法律规定的形式订立的合同，且主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的协议，各方当事人应严格按约全面履行各自义务。从审理查明的事实来看，案涉工程两第三人于2009年12月31日完工，在两第三人履行了工程建设的义务后，根据协议书的约定，被告负有按约在工程款支付日前足额支付当期工程款的义务，从协议中关于“……第二次应在第一次应付款的时间后推12月工程验收合格后，按结算审核确认总价累计支付到60%，第三次回购方应按第二次应付款的时间后推12月工程验收合格后累计支付到结算审核确认总价的90%，第四次回购方应在工程竣工验收并交付使用后（注：第三次支付回购款后推12个月）付清尾款……”的约定，从文义上理解结合合同上下文约定来看，第二、三、四次工程款的支付需以结算审核确认的总价为依据进行相应计算，但从被告举证的情况来看，2017年7月，昆明华昆工程造价咨询有限公司受委托就案涉工程款作出《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程竣工结算的审核报告》，从协议的约定结合该结算审核作出的时间来看，被告的分期付款数额需在2017年7月才能确定，在此之前被告已支付的4121.6万元不应视为被告未按时支付。对于剩余的尾款双方并未进一步明确约定支付时间，但结算审核金额已经明确，且工程已竣工验收交付使用，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，被告理工大学可以随时履行，第三人也可随时要求被告履行。被告于2017年11月8日支付100万元，2018年2月7日支付106万元，未付尾款为3764554.27元，2019年3月15日两第三人向被告理工大学邮寄送达《债权转让通知书》的时间可视为第三人要求被告支付尾款的时间，被告未向其付款，必然给第三人带来资金占用损失，在协议书中双方对违约金的计算进行约定，为按1%/月计算，原告诉请的利息计算标准在该违约金计算标准范围之内，故本院按照原告主张的利息支付标准确认被告应以未付款3764554.27元为基数从2019年3月16日起至实际还款之日止按照12%的年利率计算的利息。对于原告诉请的苗木死亡损失755万元，从提交的报告、捞鱼河项目损伤苗木清单来看，监理公司、昆明理工大学呈贡校区建设指挥部BT项目部进行了签章确认，该损失因不可抗力产生，从审核报告的内容来看，该损失并未包含在工程价款审核报告中进行审核，从合理弥补两第三人损失的角度考虑，本院确认被告理工大学应向两第三人支付该项损失，故对原告的该诉请本院予以支持。对于原告诉请的利息，被告与两第三人并未就该款的支付时间进行约定，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，被告理工大学可以随时履行，第三人也可随时要求被告履行，2019年3月15日两第三人向被告理工大学邮寄送达《债权转让通知书》的时间可视为第三人要求被告支付损失的时间，被告未向其付款，必然给第三人带来资金占用损失，故本院确认被告理工大学应支付以755万元为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照6%的年利率计算的利息。对于被告理工大学提出该款应包含在应付工程款当中，不应重复计算的抗辩，本院不予采纳。综上，两第三人向被告出具了《债权转让通知书》，明确将案涉《入滇河（昆工段）综合治理工程BT项目投资/回购合同》、《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程BT项目建设人回购合同补充协议》项下的所有的工程尾款及其一切从属权益转让给原告吴卫忠并履行了通知义务，该债权转让行为对被告已产生效力。据此，对原告诉请当中对应以上本院确认被告应向两第三人支付的款项部分应予支持，对于超出部分，应予驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第八十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告昆明理工大学于本判决生效之日起十五日内向原告吴卫忠支付工程尾款3764554.27元，并支付以该款为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照12%的年利率计算的利息。二、被告昆明理工大学于本判决生效之日起十五日内向原告吴卫忠支付苗木损失款755万元，并支付以755万元为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照6%的年利率计算的利息。三、驳回原告吴卫忠的其他诉讼请求。本案案件受理费165405元由原告吴卫忠承担89318.7元，被告昆明理工大学承担76086.3元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长 李 希人民陪审员 吴 彬人民陪审员 代丽琼二〇一九年十一月二十六日法官助理石瑾书记员杨亚娇