山东省日照市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁11刑终126号 原公诉机关山东省五莲县人民检察院。 上诉人（原审被告人）姜进园，男，1977年11月1日出生于山东省五莲县，汉族，大专文化，一般群众，系日照真诚大药房有限公司五莲许孟药店的负责人，户籍所在地山东省五莲县，住本村,2019年1月14日因涉嫌犯销售假药罪被五莲县公安局取保候审。 辩护人许尧、邵俊学，山东海洋律师事务所律师。 山东省五莲县人民法院审理山东省五莲县人民检察院指控原审被告人姜进园犯销售假药罪一案，于二○一九年八月八日作出(2019)鲁1121刑初153号刑事判决。一审宣判后，原审被告人姜进园不服，提出上诉。本院于二○一九年九月十七日立案并依法组成合议庭，于同年十一月十三日公开开庭进行了审理，日照市人民检察院检察员孙开金、尹莹依法出庭履行职务，上诉人姜进园及其辩护人许尧、邵俊学到庭参加诉讼。检察院阅卷期限予以扣除。现已审理终结。 原审判决认定：2018年以来，被告人姜进园分两次从郑某（另案处理）处以每盒70元（明显低于正常进货价）的价格购进50盒没有药品销售手续的波立维药品，并在其经营的五莲县许孟镇真诚大药房以每盒80元的价格全部销售完毕，销售金额4000元，非法营利500元。2018年11月14日，五莲县公安局在配合安丘市公安局侦办“8.20生产销售假药案”时，发现被告人姜进园和陈某（另案处理）均从郑某处购买药品波立维，后五莲县公安局在陈国昱经营药店扣押了17盒药品波立维（批号为7A587）。郑某将批号为7A587的波立维药品向陈某、姜进园都出售过。上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办“8.20生产销售假药案”。经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。 另认定，被告人姜进园向公安机关上缴违法所得500元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.被告人姜进园在公安机关供述：郑某系他同学，在许孟镇福禄并村任乡村医生。2018年春、夏，他从郑某处分两次购买波利维一共50盒，进价70元每盒（正规渠道进货98元每盒），后放到自己经营的五莲县真诚大药房出售，售价80元每盒，已全部售完，没有进销记录。郑某告诉他该药品是医保套出来的，所以便宜。他从郑某处购进的药品与民警向其出示的药品波立维（自陈某处扣押）是同种药品。他在公安机关讯问时第一次供述上述药品全部售完，第二次供述其中给其母亲吃了两三盒，在庭审时供述给其母亲吃了五六盒。 2.证人郑某的证言证实：他出售给被告人姜进园药品波利维共计50盒，每盒价格70元。他出售的药品是从网上一个叫冯某的人处购买的，他曾怀疑过从冯某处购买的波利维是假药，也曾退回去一部分。其中批号为7A587的波立维药品向陈某、姜进园二人都出售过。他出售时告诉被告人姜进园上述药品系通过医保套出的。 3.证人何某的证言证实：2018年春，其在姜进园处购买两盒波立维，每盒80元。 4、证人赵某的证言证实：2018年夏，其在姜进园处购买两盒波立维，每盒80元。 5.办案说明、潍坊市食品药品监督管理局作出的认定意见证实：自陈国昱经营药店中扣押了17盒药品波立维（批号为7A587），上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办“8.20生产销售假药案”。后经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。 6.日照真诚大药房有限公司五莲许孟药店的营业执照、药品经营许可证证实该药店的负责人为被告人姜进园，该药店具备药品经营许可证。 7.五莲县行政审批服务局出具证明、五莲县市场监督管理局出具的证明证实：郑某无医师资格，持有乡村医生执业证书，在五莲县境内无《药品经营许可证》。 8.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2018年11月14日五莲县公安局在配合安丘市公安局侦办8.20生产销售假药案时发现被告人姜进园涉嫌犯销售假药罪，并于当日将被告人姜进园传唤至五莲县公安局进行讯问。 9.户籍证明证实：被告人姜进园的身份情况且具有完全刑事责任能力。 10.接受证据材料清单、山东省非税收入通用票据证实被告人姜进园向公安机关上缴500元。 原审法院认为：被告人姜进园违反国家规定销售假药，其行为构成销售假药罪。对辩护人提出的本案证据不足以证明被告人姜进园所售波立维为假药的辩护意见，经查，安丘市公安局在侦办“8.20生产销售假药案”过程中，依法对自陈某处扣押的药品波立维进行了鉴定，五莲县公安局调取了相关鉴定意见，该鉴定意见真实、合法，与本案具有关联性，应予采信；潍坊市食品药品监督管理局出具的鉴定意见认为自陈国昱处扣押的波立维为假药，而被告人姜进园所售药品波立维的包装、批号、来源与陈某所售药品的包装、批号、来源相同，故足以认定被告人姜进园所售药品波立维亦为假药。对辩护人提出的被告人姜进园将涉案药品给其母亲服用的事实充分说明被告人姜进园内心确信该药物真药的辩解意见，经查，被告人姜进园在公安机关讯问时第一次供述涉案药品全部售完、第二次供述给其母亲吃了两三盒，在庭审中供述给其母亲吃了五六盒，而其母亲徐某陈述被告人姜进园从其药店给她拿了两盒波立维，被告人姜进园的供述前后矛盾，且不能与徐某的证言相印证，故对该辩解意见，不予采纳。对被告人姜进园提出的不知所售药品为假药的辩解意见和其辩护人提出的被告人姜进园不知是假药、无犯罪故意，不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人姜进园违反我国药品管理法的规定，从非法渠道低价购进了涉案药品，其应当对药品的真实性持怀疑态度，但被告人姜进园在未执行进货检查验收制度、验明药品合格证明和其他标识的情况下，即对外销售涉案药品，足以认定其存在销售假药的间接故意，至于其是否给亲属服用部分该种药品并不能否定其放任销售假药的态度，因此，上述辩解意见和辩护意见不能成立，不予采纳。被告人姜进园归案后如实供述其犯罪事实，且其行为未造成严重损害后果，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、第十四条的规定,判决如下被告人姜进园犯销售假药罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币八千元；被告人姜进园违法所得500元，予以追缴。 一审宣判后，原审被告人姜进园提出上诉。姜进园上诉称：其不构成销售假药罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 另查明，上诉人姜进园二审开庭时当庭表示认可一审认定的犯罪事实，认罪认罚，请求对其从轻处罚。姜进园的辩护人同意姜进园的意见，请求二审法院对姜进园改判缓刑。 本院认为，上诉人姜进园作为药店经营者，违反药品管理规定销售假药，其行为构成销售假药罪。原判定性准确。原审法院定罪量刑均无不当，审判程序合法，但二审期间，上诉人姜进园当庭表示认罪认罚，综合考虑其犯罪事实和情节，本院决定对其从宽处罚并宣告缓刑，同时实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款，第六十四条、第七十二条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、上诉人姜进园犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币八千元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。） 二、禁止被告人姜进园在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 三、被告人姜进园违法所得人民币五百元，予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长  胡凤霞 审判员  周 涛 审判员  赵艳霞 二〇一九年十一月十四日 法官助理王学文 书记员张永乐