中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终1825号上诉人（原审被告）：李伟，男，1962年6月23日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：郑洪锁，北京市世纪（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何锦荣（HOGIMENG），男，1954年12月6日出生，新加坡籍，住新加坡。委托诉讼代理人：潘云春，江苏朗宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：许成，江苏朗宁律师事务所律师。上诉人李伟因与被上诉人何锦荣（HOGIMENG）合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初7285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李伟及其委托诉讼代理人郑洪锁，被上诉人何锦荣（HOGIMENG）的委托诉讼代理人许成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人何锦荣的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、案涉协议虽由李伟、何锦荣签订，但系其履行职务行为。《协议书》抬头部分即记载协议债权债务系因投资大连保税区龙成安海事设备有限公司（以下简称龙成安公司）和大连保税区锦达国际贸易有限公司（以下简称锦达贸易公司）产生，而龙成安公司、锦达贸易公司的股东均为亚洲海运有限公司、大连基达铁路配件有限公司（以下简称基达公司），何锦荣系亚洲海运公司的法定代表人，李伟系基达公司的法定代表人，工商档案中的股东文件签名均由两人签名，因此关于股东事项的个人签名系履行职务行为。尤其根据何锦荣提供的亚洲海运公司《证明》明确记载，授权何锦荣代表亚洲海运公司追索龙成安公司、锦达贸易公司投资收益，系被上诉人自认《协议书》中的个人签名系职务行为，一审法院认定《协议书》的约定为个人债权债务错误。2、李伟与何锦荣之间不存在债权债务关系。《协议书》约定的1029万元系基于龙成安公司、锦达贸易公司向案外人大连锦达数据公司借款720万元产生的本金利息收益。龙成安公司、锦达贸易公司累计向大连锦达数据公司借款750万元，除已归还外尚余720万元左右，该借款的本金利息是1029万元债务的来源。李伟与何锦荣之间并无任何经济往来，何锦荣亦没有任何证据证明其与李伟之间存在债权债务关系，故《协议书》无论从债务来源、签订主体还是内容约定，均证明系两位股东亚洲海运公司和基达公司关于债权债务的约定，何锦荣向李伟主张债务没有法律依据。二、一审法院适用法律错误。1、《协议书》违反公司法的强制性规定。《协议书》约定的主要内容是将龙成安公司、锦达贸易公司的财产分配给股东亚洲海运公司所有，即协议当事人约定了第三人财产的归属。依据《公司法》第一百八十六条之规定，公司在未经清算程序进行清算并清偿对外债务前，不得将公司财产分配给股东。截至目前，龙成安公司、锦达贸易公司均未进行清算，该协议严重违反上述法律规定。若未经清算和清偿，股东取走公司财产，将严重损害国家和公司债权人的利益。2、《协议书》违反《合同法》第五十二条的规定。因龙成安公司欠付国家税款，税务机关要求李伟协助，并告知李伟龙成安公司截至2005年欠付税款1041274万元（就此事实李伟曾申请一审法院调取证据，但一审法院未予调取），至今滞纳金、罚款尚未计入。《协议书》未经清算清偿，直接约定股东支取公司财产，将直接导致公司欠付的国家税款无法缴纳，使国家遭受巨大损失，也使公司可能存在的债权人无法获得清偿，该协议违反了《合同法》第五十二条之规定，应为无效协议。三、亚洲海运公司违约在先，李伟无违约行为，不应支付违约金。龙成安公司、锦达贸易公司于2009年2月13日被吊销工商营业执照，依照《公司法》第一百八十条的规定，公司被吊销营业执照后应在15日内进行清算。同时，《协议书》第四条约定亚洲海运公司负责公司清算和相应税款承担，亚洲海运公司怠于履行法定义务，至今未组织清算，违约在先。在亚洲海运公司拒绝履行法定义务并在庭审中明确拒绝清算的情况下，上诉人李伟可行使不安抗辩权和先履行抗辩权，不支付协议款项。四、一审法院违约金计算依据不足。关于付款一节，一审法院未予审理，被上诉人亦未提供任何证据，故一审法院关于违约金计算没有证据支持。综上，因《协议书》未经清算程序即将公司财产分配给股东且何锦荣及亚洲海运公司在庭审中明确不同意清算，故该协议无效，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。何锦荣辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、案涉《协议书》是双方当事人真实意思表示，并未违反相关法律法规强制性规定，合法有效。上诉人认为协议违反了公司法及合同法的相关规定，公司法所规定的清算条款并非效力性的强制性规定，协议书是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，属于合法有效。2、上诉人的上诉观点矛盾，其从主体、款项来源等方面否定合同效力，又以自己的行为在履行《协议书》为由，提出不安抗辩权，不安抗辩权的前提是基于合同有效。3、协议书中已明确约定欠款是龙成安公司和锦达贸易公司在2000年至2004年10月经营期间产生的权益债务以及二人之间产生的权益和债务进行的清算进行最终确认，具体金额是双方一致所确定的。4、清算义务是双方的义务，而并非被上诉人一方的义务，协议第4条所约定的是由实际业务收款方承担相应税金，但上诉讼并没有举出充分证据证明由被上诉人产生的实际业务及产生的税金。何锦荣向一审法院起诉请求：1、李伟偿还债务79万元；2、李伟支付逾期还款违约金（计算至2018年6月6日，计1039640元，自2018年6月7日起至款项全部还清之日止，以79万元为基数，按日万分之二标准计算）；3、诉讼费由李伟承担。一审法院认定事实：2011年4月23日，何锦荣、李伟签订《协议书》，约定：龙成安公司、锦达贸易公司的实际股东何锦荣、李伟就上述两家公司在2000年至2004年10月经营期间产生的权益和债务及二人之间产生的权益和债务进行清算，双方经充分协商达成一致意见如下：1、李伟共向何锦荣支付各项债务1029万元，至此上述两家公司经营期间及二人之间的所有债权债务结清；2、上述款项分三次支付至何锦荣指定账户：62×××81，招商银行上海淮中支行，HOGIMENG，第一次于2011年6月1日前支付500万元，第二次于2011年9月1日前支付129万元，余款400万元于2012年1月20日前支付完毕。如未能按期付款，李伟按日万分之二承担违约金；3、本协议签订后，何锦荣、李伟双方不再有任何债权债务纠纷。何锦荣应于本协议签订后3日内，向有关机关报送本协议并撤回报案；4、上述公司后续全部事宜均由何锦荣负责处理，李伟承诺全力配合办理有关事宜。若有欠税，由实际业务收款方负责承担相应税金。龙成安公司的法定代表人为何锦荣，股东为亚洲海运有限公司和基达公司，该公司于2009年2月13日吊销。锦达贸易公司的法定代表人为何锦荣，股东为亚洲海运有限公司和基达公司，该公司于2009年2月13日吊销。何锦荣称其系亚洲海运有限公司的大股东，李伟称其系基达公司的大股东。李伟于2011年6月1日向何锦荣支付款项300万元，于2012年4月26日向何锦荣支付款项150万元，于2012年5月29日向何锦荣支付款项150万元，于2012年11月16日向何锦荣支付款项100万元，于2013年1月28日向何锦荣支付款项190万元，于2013年8月8日向何锦荣支付款项50万元，于2016年12月12日向何锦荣支付款项10万元，以上支付款项合计950万元，尚有79万元未支付。一审法院认为，何锦荣、李伟签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应履行各自的义务。按照《协议书》约定，李伟应分三次向何锦荣偿还债务共计1029万元，但李伟实际向何锦荣支付款项950万元，尚有79万元未付。何锦荣要求李伟支付剩余款项的诉讼请求于法有据，予以支持。李伟未按期支付款项构成违约，应当按照《协议书》约定的违约金计算标准向何锦荣承担违约责任。何锦荣未提供证据证明2016年12月12日之前的款项支付时间，根据李伟提供的票证确定款项支付时间，基于此李伟应当支付何锦荣逾期付款违约金（截至2018年6月6日，计860340元，自2018年6月7日起至款项全部还清之日止，以79万元为基数，按日万分之二标准计算），何锦荣该项诉讼请求超出部分无据认定，不予支持。李伟关于何锦荣、李伟系分别代表亚洲海运有限公司和基达公司签署案涉《协议书》，本案的适格原、被告是亚洲海运有限公司和基达公司的抗辩意见，因《协议书》明确约定其项下的权利义务主体为何锦荣、李伟双方，故该抗辩意见无据认定，不予采纳。李伟关于案涉债务实为龙成安公司、锦达贸易公司向大连锦达数据技术发展有限公司提供的借款，属于公司财产，何锦荣、李伟之间不存在债权债务关系的抗辩意见，因案涉《协议书》明确约定案涉款项系何锦荣、李伟之间的债权债务，李伟未举证证明案涉《协议书》系在违背其真实意愿的情况下签署，则该《协议书》对其付款义务的约定合法有效。李伟关于龙成安公司、锦达贸易公司在未依法清算和清偿清算费、工人工资、税费的情况下，向股东分配财产不合法的抗辩意见，因案涉《协议书》仅对何锦荣、李伟之间的权利义务进行了约定，并不涉及公司清算及公司向股东分配财产的事项，故该抗辩意见无据认定，不予采纳。李伟关于案涉《协议书》中约定由亚洲海运有限公司负责清算，承担税费，但其怠于履行自己的职责，李伟享有不安抗辩权的抗辩意见，因李伟明确欠税主体为龙成安公司，并非何锦荣，而李伟亦非相关税款的债权人，何锦荣不负有向李伟支付税款的义务，李伟基于该事实不享有不安抗辩权。李伟关于何锦荣主张的违约金过高的抗辩意见，因何锦荣根据《协议书》的约定，按照未付款额的日万分之二向李伟主张违约金，符合法律关于违约金标准的规定，不存在过高情形，故该抗辩意见无据认定，不予采纳。李伟关于双方于2013年2月26日对债权债务进行确认，确认剩余债务为139万元，其中不包括利息和违约金的抗辩意见，因该确认并非何锦荣、李伟双方作出，且《确认书》并未明确对《协议书》中的违约责任条款予以变更，故《协议书》关于违约责任的约定对双方仍具有约束力。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、李伟于本判决生效之日起十日内支付何锦荣债务79万元；二、李伟于本判决生效之日起十日内支付何锦荣违约金（截至2018年6月6日，为860340元，自2018年6月7日起至款项全部还清之日止，以79万元为基数，按日万分之二标准计算）；三、驳回何锦荣的其他诉讼请求。案件受理费21267元，由何锦荣负担2084元，由李伟负担19183元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审判决审理查明的事实予以确认。根据双方在一审中提交的证据、一、二审庭审陈述，本院另查明如下事实：龙成安公司、锦达贸易公司均成立于2000年5月16日，均为中外合资企业，外方股东均为亚洲海运有限公司、中方股东均为基达公司，在上述两公司中，亚洲海运公司各占90%及70%的股份。亚洲海运公司为新加坡公司，成立于2000年3月3日，何锦荣为该公司的大股东，并担任常任董事。基达公司成立于1999年5月12日，李伟持股80%，并担任法定代表人。2005年6月21日，基达公司因二年以上未参加年检，被吊销营业执照。2018年8月7日，亚洲海运公司（ASIATICPAMARINECOPTE.LTD）出具证明一份，内容为，“HOGIMENG（中文名何锦荣）与HOYINGBINEVELYN是我公司的股东。HOGIMENG在我公司的出资为299999新加坡元，HOYINGBINEVELYN在我公司的出资为1新加坡元。HOGIMENG是我公司的大股东，也是我公司的实际控制人。我公司授权并追认HOGIMENG因龙成安公司、锦达贸易公司的权益及债务清算等事务与李伟先生签订的任何协议书；对李伟先生按协议书已经支付的人民币950万元予以认可；对李伟先生未按协议书履行部分，我公司授权HOGIMENG以个人名义追偿……”。本院认为，何锦荣为新加坡国籍，其持《协议书》向法院提起诉讼，故本案属涉外民商事案件，应适用涉外民事诉讼程序的相关规定。现双方当事人均承认该《协议书》系龙成安公司与锦达贸易公司的股东就上述两公司进行清算而达成的协议，因龙成安公司与锦达贸易公司均为中外合资企业，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”及《中华人民共和国合同法》第一百二十六条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”之规定，本案应适用中华人民共和国法律，《中华人民共和国公司法》为处理争议的特别法，应优先适用。本案中，何锦荣依据《协议书》提起诉讼，要求李伟个人偿还债务并支付逾期还款违约金，而李伟在一审及二审时均抗辩称案涉协议的双方当事人并非何锦荣、李伟个人，二人代表的是亚洲海运公司及基达公司，本案的原、被告均不适格。鉴于诉讼主体资格的审查系判断权利人诉讼请求能否得到支持的前提，故首先应对《协议书》的双方主体进行判断。本院审理时，双方当事人均承认案涉《协议书》系龙成安公司与锦达贸易公司的股东就上述两公司进行清算而达成的协议。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，“有限责任公司的清算组由股东组成”；第二百一十七条规定,“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法”。龙成安公司与锦达贸易公司均为外商投资的有限责任公司，在清算时亦应适用公司法的相关规定。根据上述规定，有限责任公司的清算主体应为公司股东，如龙成安公司、锦达贸易公司进行清算，应由上述两公司的股东，即亚洲海运公司、基达公司进行。因此，从公司清算角度来看，何锦荣、李伟个人并非龙成安公司、锦达贸易公司的法定清算主体。在签订《协议书》时，何锦荣的身份是亚洲海运公司的法定代表人、李伟的身份是基达公司的法定代表人，故二人所代表的应为亚洲海运公司及基达公司，二人均为履行职务的行为，而非个人行为。此点，从何锦荣在一审中提交的亚洲海运公司出具的《证明》中亦可得到印证。在该《证明》中，“（亚洲海运公司）授权并追认HOGIMENG因龙成安公司、锦达贸易公司的权益及债务清算等事务与李伟先生签订的任何协议书……对李伟先生按协议书已经支付的人民币950万元予以认可”，如果何锦荣个人为《协议书》的一方主体，其签订协议无须亚洲海运公司授权并追认，其收到款项后亦无须亚洲海运公司认可，可见，亚洲海运公司对于何锦荣在《协议书》上的签字系代表该公司而非个人行为并无异议，李伟已经偿还的款项系向亚洲海运公司进行的偿还。综上，《协议书》虽由何锦荣与李伟签订，但二人所代表的应为亚洲海运公司及基达公司，即《协议书》的双方当事人应为亚洲海运公司及基达公司。一审法院认定《协议书》项下权利义务主体为何锦荣、李伟不当，本院予以纠正。其次，关于何锦荣的原告主体资格问题。原告主体资格属于法院依职权审查范畴，因亚洲海运公司已授权何锦荣个人对《协议书》未履行部分以个人名义追偿，故何锦荣系与本案有直接利害关系的公民，可以作为原告提起诉讼。最后，关于何锦荣向李伟个人主张权利应否得到支持问题。如前所述，《协议书》的双方当事人为亚洲海运公司及基达公司。根据合同相对性原则，权利人应向合同相对方，即基达公司主张权利。在《协议书》履行过程中，虽有通过李伟个人账户向何锦荣个人账户汇款的情形，但李伟为基达公司的法定代表人，不能因其个人汇款行为认定其为合同当事人，亦不能据此认定其自愿代基达公司承担合同义务。至于协议中所约定的“二人之间产生的权益和债务”问题，何锦荣在一、二审时均未能举证证明何锦荣与李伟个人之间存在何种债权债务、债务产生的原因、个人债务的具体欠款数额，故何锦荣依据《协议书》要求李伟偿还其剩余款项79万元并支付逾期还款违约金，事实和法律依据不足。一审判令李伟个人承担合同义务不当，本院予以纠正。此外，对于李伟上诉时所提及的《协议书》效力、亚洲海运公司是否违约在先、违约金计算依据等问题，因上述内容均非本案审理范畴，故本院对此不予评判。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。李伟的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第一百二十六条，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第二百一十七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十九条规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291民初7285号民事判决；二、驳回何锦荣的诉讼请求。一审案件受理费21267元、二审案件受理费19183元，合计40450元，均由何锦荣负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  盛韵同审判员  王立媛二〇一九年十一月六日书记员  郭一颖本案引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第一百二十六条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《中华人民共和国公司法》第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第二百一十七条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。