江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2142号上诉人（原审原告）：刘小华，女，1975年11月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：杨龙生，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司，住所地吉安市吉州区行政中心办公楼食堂，统一社会信用代码91360802596548893W。法定代表人：胡春华，总经理。委托诉讼代理人：彭悌松，该公司员工。上诉人刘小华因与被上诉人上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司（以下简称新安公司）劳动争议纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小华上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、原判认定系其主动解除劳动关系并不予支持经济赔偿金错误，事实是合同到期后新安公司故意拖延并拒绝其回去上班，其并没有自己解除劳动关系、不去上班的意愿；因为新安公司的原因导致其无法上班，新安公司系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；2、其营销提成1468元应予支持。合同约定打折不提成应当理解为如系上诉人原因打折不提成，但因公司自己打折，肯定不能由上诉人来承担，否则其工作都白做；3、一审以2018年度收入计算平均月收入不当，最低工资差额应当支付。新安公司辩称，公司没有解除刘小华，不存在经济赔偿，营销提成约定明确，打折不提成，该笔业务打折了就不能提成，最低工资差额上诉人主张无理。请求驳回上诉。刘小华向一审法院起诉请求：1、确认原被告存在事实劳动关系；2、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金24836元；3、判令被告补缴原告自2012年8月1日至2014年3月31日及2015年2月-2019年3月31日期间的基本养老保险费（具体数额以吉州区社会保险事业管理局测算数额为准）；4、判令被告支付拖欠的营销提成工资1468元；5、判令被告支付低于最低工资标准的差额7442元。一审法院认定事实：刘小华于2012年7月20日入职新安公司，2017年7月1日任营销经理一职，月薪3300元。2017年11月23日，刘小华（乙方）、新安公司（甲方）签订《餐饮营销工作合同》一份，合同约定：一、甲方同意乙方停薪留职进行餐饮经营的营销活动，营销活动时间从2017年11月21日开始至2018年3月31日止。二、合同期内甲方取消乙方的工薪和社会养老金及各项补贴，同时乙方不得享有甲方在此期间所产生各项奖金和（除春节、端午节、中秋节外）的任何福利。三、合同期内乙方必须积极为甲方开展餐饮经营的营销活动，甲方则从乙方介绍的生意实际产生的营业额中按18%的比例提取给乙方作劳务报酬。不保底不封顶多劳多得。……。六、合同期满后乙方是否续签合同或回到甲方上正常班其工作岗位由甲方按工作需要妥善安排，乙方必须服从，否则作自动离职处理。双方还就其他事项进行了约定。合同到期后，2018年4月10日，双方续签了合同，合同内容除第一份合同约定的外，变更为甲方则从乙方介绍的生意实际产生的营业额中按10%的比例提取给乙方作劳务报酬。合同期限为1年即（2018年4月1日至2019年3月31日）。另增加了以下内容：乙方介绍来的生意“打折不提成，提成不打折”的；合同期内乙方不得在外面兼职和从事一切有损甲方经营利益的活动，否则作自动离职处理。该合同到期后，双方就合同续签事宜协商未果，刘小华于2019年4月4日向吉州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付经济赔偿金及支付提成工资。该委作出吉区劳人仲案字[2019]第24号仲裁裁决书，裁决驳回刘小华关于解除劳动关系经济赔偿金的仲裁请求。关于营销提成的请求，仲裁委认为不属于劳动争议仲裁范围，不予处理。刘小华不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，双方在签订《餐饮营销工作合同》前存在劳动合同关系，现争议的是刘小华在从事营销经营期间是否存在劳动合同关系。根据签订的合同中载明，刘小华从事营销活动期间是以停薪留职形式，所谓“停薪留职”，应当理解为保持劳动合同关系，但薪酬不按固定工资给付，而以介绍生意的营业额按比例提取。刘小华在重大节日仍可获得福利，合同要求不得在外兼职，说明其仍受新安公司的约束管理。合同期满后根据刘小华的意愿可续签《餐饮营销工作合同》或上正常班，新安公司必须给予安排，刘小华必须服从，否则按自动离职处理。因此可以认定双方在刘小华从事营销经营期间存在劳动合同关系。2019年4月1日餐饮营销工作合同到期后，刘小华微信联系新安公司黄总咨询：“合同今天到期，你是打算继续签，还是要我回来上班啊！”黄总回复“你找汤总137……”，刘小华陈述其致电汤总，汤总答复安排不了。但刘小华并未提供充足证据证明。现刘小华未提供证据证明新安公司拒绝与其签订《餐饮营销工作合同》，及明确表示不接受其再到公司上班，无论在仲裁期间及诉讼期间，新安公司均表示公司没有与刘小华解除劳动关系的意思。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，在合同到期后，双方应当在原合同期满后的一个月内将续订手续办理完毕。现刘小华在合同期满后第4日即申请劳动仲裁，并在诉讼中明确表示不会再到公司处上班，故应当视为其解除劳动合同，其要求新安公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。关于补缴社会养老保险金，根据劳动法及社会保险法的规定，为职工办理社会保险应当通过相关行政部门行为实现，而非民事法律调整范围。关于拖欠的营销工资，根据餐饮营销工作合同约定，“打折不提成，提成不打折”，而该笔生意打了折，故刘小华主张支付该笔营销工资与约定不符，不予支持。根据刘小华提供的证据，其2018年总收入为35609元，超过了吉安市吉州区最低工资标准总和，故该项主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认刘小华、新安公司在刘小华从事营销经营期间存在劳动合同关系；二、驳回刘小华要求新安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；三、驳回刘小华要求新安公司补缴基本养老保险金的诉讼请求；四、驳回刘小华要求新安公司支付拖欠的营销提成工资的诉讼请求；五、驳回刘小华要求新安公司支付最低工资差额的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由刘小华负担。二审中，刘小华提供通话记录一份，拟证实其与公司汤总联系了，汤总答复安排不了。新安公司质证认为仅系电话记录，证实打了电话，但不证明内容。本院认证认为，该证据的真实性可以认定，但关联性不能认定，无法证明通话内容。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,在刘小华与新安公司的餐饮营销工作合同到期后，双方围绕是否续签合同还是回公司按原模式上班问题，尚处于协商之中，短期内双方存在差异未能达成一致属于正常情况。刘小华提供的证据仅可证明双方的协商过程，但并不能证明新安公司有书面通知或者口头通知明确拒绝、单方解除劳动关系之事实。因新安公司并无单方违法解除劳动关系行为，刘小华要求新安公司支付其经济赔偿金的请求与法相悖，不予支持。关于营销提成问题，虽然合同约定了打折不提成、提成不打折，但从日常生活经验法则看，刘小华主张该打折应当指刘小华的原因打折才不提成，比较符合情理。如果是因为新安公司自己决定打折，却要刘小华承担不提成无收入的后果，显然有失公平。新安公司不能证实该笔业务系刘小华要求打折，应当视为系新安公司自主打折，故该提成款1468元应予支持。关于最低工资差额问题，一审法院以上一年度为基准计算并未违反法律规定，故应予维持。综上所述，刘小华的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2907号民事判决第一、二、三、五项；二、变更吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初2907号民事判决第四项为：上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司在收到本判决之日起五日内支付刘小华拖欠的营销提成工资1468元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由刘小华负担10元，上海新安餐饮管理服务有限公司吉安分公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  杨思铭审判员  陈 晨审判员  陈治美二〇一九年十一月六日书记员  王 婷