黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2019)黑81民终703号上诉人（原审被告）：闫忠祥，男，1949年1月29日出生，汉族，黑龙江省汤原农场五七工退休人员，住黑龙江省汤原县。委托诉讼代理人：李奇东（系闫忠祥继子），男，1975年11月7日出生，汉族，哈尔滨市航天科技控股集团公司工程师，住黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：付建鹏，汤原县汤原镇法律服务所法援律师。上诉人（原审原告）：徐志荣，女，1939年7月1日出生，汉族，黑龙江省汤原农场五七工退休人员，住黑龙江省汤原县。委托诉讼代理人：类成才（徐志荣之子），男，1966年10月8日出生，汉族，无职业，住山东省蒙阴县。上诉人闫忠祥因与上诉人徐志荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭人民法院（2019）黑8101民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭，于同年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人闫忠祥的委托诉讼代理人李奇东、付建鹏，上诉人徐志荣的委托代理人类成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫忠祥上诉请求：1.请求撤销一审判决或者依法改判；2.一、二审诉讼费由徐志荣负担。事实及理由：一审判决闫忠祥给付徐志荣医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计57,676.92元，没有法律依据。一审中徐志荣依据的司法鉴定意见明显错误，鉴定意见是在不完整的病案基础上作出的，且鉴定意见没有护理期的鉴定。庭审后，徐志荣向法庭补交了缺失的病案，但该补交的病案没有进行质证，闫忠祥对徐志荣医疗费用过高、存在过度医疗问题的诉求一审没有认定，也没有论述。综上，闫忠祥请求依法改判或者发回重审，以维护闫忠祥的合法权益。徐志荣辩称，案涉司法鉴定合理合法，能够作为案件审理的依据，因为黑龙江民强司法鉴定中心（以下简称民强鉴定中心）具有司法鉴定资质，且鉴定过程合法，鉴定结果科学。徐志荣不存在过度医疗行为，住院期间产生的费用都是医院正常的费用，后期徐志荣自行购置的药都有医嘱。徐志荣上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持徐志荣一审的全部诉讼请求；2.二审案件受理费由闫忠祥负担。事实及理由：一、徐志荣在受伤前一直从事农业种植业和生产，所生产的蔬菜均在当地销售，一审徐志荣已提供证人证言证明此事，闫忠祥在一审对此事也予以认可，以上事实能够证明徐志荣在受伤前从事劳动，有经济收入，且徐志荣受伤也是在卖菜途中，根据相关法律规定，收入不确定的可以按照相同或者相似行业计算，请求二审法院支持徐志荣误工费的请求。二、徐志荣因此次交通事故导致全身八处骨折，期间支付医疗费用仅15,000余元，为节省费用徐志荣出院回家养伤，但医疗机构建议出院后要加强营养、外购接骨用药，徐志荣支出的外购药费用是为了节省住院花销，且有医疗单位的意见，法院应予支持。三、一审支持交通费、精神损害赔偿金过低。徐志荣系1939年出生，事发时已79周岁，此次事故造成徐志荣多处骨折，一审要求到哈尔滨进行司法鉴定，家人陪同前往系人之常情，一审仅支持200元往返交通费过低。徐志荣年岁较大，受伤较重，一审仅支持2,000元即使是赔偿金明显过低。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院裁如所请。闫忠祥辩称，一、根据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，民强鉴定中心所依据的鉴定材料不完整（病历缺失第8至22页），且其鉴定结论书写也不符合规范，缺少鉴定项（缺护理期限及医疗终结时间）；二、病历中明确体现徐志荣住院期间有近一个月时间是在挂床，没有主治医师每日的诊疗记录，也没有用药记录，并且病历中的用药明细有几种药（一审庭审笔录第5页载明的药物）均是与外伤治疗无关，因此应认定徐志荣存在过度医疗问题。徐志荣向一审法院起诉请求：要求判令闫忠祥给付医疗费20,938.92元、护理费18,580.00元、营养费6,000.00元、伙食补助费3,000.00元、交通费273.40元、伙食费100.00元、住宿费50.00元，共计48,722.32元。庭审中，徐志荣增加诉讼请求要求闫忠祥给付伤残赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿金，并将其诉讼请求金额由48,722.32元增加至95,545.92元。一审法院认定：2018年9月17日4时许，闫忠祥驾驶无号牌红色飞狼牌三轮电动车沿汤原农场振兴路由西向东行驶至振兴路振兴大街276米时，与前车由西向东徐志荣骑的三轮自行车发生碰撞，造成徐志荣受伤的交通事故，黑龙江省垦区公安局宝泉岭分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定闫忠祥负全部责任，徐志荣无责任。当日，徐志荣到汤原县中心医院住院治疗，2018年10月23日，徐志荣通过该医院到佳木斯大学附属第一医院门诊检查，诊断为胸部闭合伤、肋骨骨折，支付挂号费1.00元、诊查费22.00元、放射费520.00元，第二天返回，支付出租车费273.40元。徐志荣住院期间，闫忠祥为其垫付医疗费6,000.00元。徐志荣住院治疗60天于2018年11月16日出院，支付住院费13,770.92元。2019年3月19日，徐志荣到汤原县中医院门诊检查，支付门诊费322.00元。2019年5月31日，民强鉴定中心作出司法鉴定文书，其鉴定意见为：徐志荣胸部闭合伤，左侧第2、3、4、9、10、11肋骨骨折，右侧第2肋骨骨折，右肱骨外科颈嵌插性骨折，均是新鲜损伤，与2018年9月17日4时许发生道路交通事故有关系；徐志荣胸部闭合伤，左侧第2、3、4、9、10、11肋骨骨折，右侧第2肋骨骨折系十级伤残；右肱骨外科颈嵌插性骨折，右肩关节活动受限，丧失右肩关节功能36.31%，系十级伤残；误工伤后180日；住院期间平均需2人/日护理；需要营养60日。徐志荣支付鉴证咨询服务、其他鉴证服务费用3,910.00元。另查明，徐志荣的户别为非农业家庭户口。徐志荣的护理人员类成发、类成才均无固定的收入。闫忠祥认可徐志荣去哈尔滨鉴定坐火车往返的交通费共计200.00元。徐志荣因案涉交通事故受伤的损失为医疗费4,518.92元［挂号费1.00元＋诊查费22.00元＋放射费520.00元＋住院费13,770.92元＋门诊费322.00元－（200.00元－21.00元）×23天－闫忠祥已垫付6,000.00元］、护理费20,260.00元（2018年黑龙江省城镇非私营单位就业人员年平均工资60,780.00元÷12个月÷30天×60天×2人）、残疾赔偿金17,514.60元（2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29,191.00元×5年×12%）、住院伙食补助费6,000.00元（省政府工作人员出差伙食补助费每日100.00元×住院60天）、营养费3,000.00元（每日50.00元×60天）、鉴定费用4,110.00元（鉴定费3,910.00元＋往返交通费200.00元）、交通费273.40元，共计55,676.92元。一审法院认为，本案闫忠祥驾驶三轮电动车与徐志荣骑的三轮自行车发生碰撞，造成徐志荣受伤的交通事故，闫忠祥承担事故的全部责任，徐志荣无责任，闫忠祥应当依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定承担责任。徐志荣要求闫忠祥给付精神损害抚慰金5,000.00元的请求数额过高，但考虑徐志荣因交通事故所受伤为二个伤残拾级，徐志荣因此遭受一定的精神痛苦，根据徐志荣的受伤原因、闫忠祥的过错程度、侵权行为的具体情节和后果等综合因素酌定给予徐志荣2,000.00元的精神损害抚慰金。徐志荣要求闫忠祥给付医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费用共计57,676.92元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。徐志荣要求闫忠祥给付的其他损失，因其提供的证据不能证实其主张，不予支持。闫忠祥以徐志荣存在过度医疗现象，民强鉴定中心鉴定结论中没有护理期限的抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、被告闫忠祥给付原告徐志荣医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费用共计57,676.92元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告徐志荣的其他诉讼请求。案件受理费2,188.00元，减半收取1,094.00元，原告徐志荣负担434.00元，被告闫忠祥负担660.00元。二审期间，闫忠祥提供证据以及徐志荣质证意见如下：一、哈司鉴投受2019第65号受理投诉通知书、哈司鉴投延处2019第34号投诉延期受理通知书各一份（均系与原件核对无异的复印件），意证明：民强鉴定中心所作出的案涉司法鉴定结论违法，经闫忠祥投诉后，相关职能部门已予受理。徐志荣对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为案涉鉴定意见合法，鉴定机构有司法鉴定资质，该证据不能证明案涉鉴定结论违法。二、国家司法鉴定人和国家司法鉴定机构名册（黑龙江省分册）机打件一份，意证明：民强鉴定中心从2017年至今因其违法鉴定已多次受到哈尔滨市司法局的处罚，从侧面认证鉴定结论违法。徐志荣对真实性无异议，对证明问题有异议，认为不能证明案涉鉴定意见违法，民强鉴定中心有司法鉴定资质，鉴定合理合法，鉴定机构多次受到司法部门的处罚与案涉鉴定意见没有关联。三、关于李凤云对县中心医院外一科医生李天阳投诉的答复，意证明：本案徐志荣住院病历存在虚假记录行为，不应予以采信。徐志荣对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，病历都是医院出具的，患者并不了解当时情况，病历记载的是否全面与患者无关，医院对李天阳的处理，也与患者无关。徐志荣二审提供证据一份，即汤原县中心医院首次病程记录病历（8至22页），意证明：住院期间的外购药都有医嘱。闫忠祥质证意见：徐志荣举示该证据违反法律规定，该证据一审就已经存在，并可以取得，其应在一审就应举示，在二审举示违反法定程序，据此可以认定一审判决事实不清，应发回重审，但该组证据是客观存在的，对真实性无异议，对证明的问题没有看到，该组证据倒数第8行到第7行，明确说明考虑腰椎骨折为陈旧性骨折，这个记录时间为9月19日，也就是交通事故发生的第三天，并且记录第14页2018年10月27日医生的查房记录也写明左侧第2-4、9-11肋骨骨质连续性中断，断端模糊，可见骨痂形成，该诊断都能证明腰椎及肋骨是陈旧伤，正常人青年骨痂形成的时间一般都在3个月左右，考虑到本病例的患者是年近80的高龄老人，其骨痂形成时间至少应超过半年，应看出在一审中徐志荣是故意隐瞒该处证据，并且在做司法鉴定时也隐瞒了该证据，由于在一审中闫忠祥代理人反复强调病历缺失，所以在二审中徐志荣不得已才出示该证据。本院对上述证据的质证意见：对闫忠祥提供的证据一、二、三，因徐志荣对证明问题均有异议，且三份证据不能证明案涉司法鉴定意见违法，故对其证明目的不予采信。徐志荣举示的病程记录病历，真实性予以采信，因无医生处方，不能证明外购药品具有合法性，对证明目的不予采信。本院二审查明：汤原县中心医院病案室提供的徐志荣首次病程记录（8至21页）载明：徐志荣于2018年9月17日7点05分因车祸入院，经入院查体、辅助检查，临床初步诊断：1.右肱骨外科颈嵌插性骨折；胸12、腰1椎体压缩性骨折；左肋部皮下血肿；4.左足擦挫伤。除上述事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.案涉司法鉴定能否作为判决依据及徐志荣是否存在过度医疗行为；2.徐志荣主张的误工费及外购医药费应否予以支持；3.案涉交通费及精神损害赔偿金的数额如何认定。关于案涉司法鉴定能否作为判决依据以及徐志荣是否存在过度医疗行为。本案中，徐志荣被闫忠祥撞伤入院治疗以及闫忠祥对此起交通事故负全部责任均系客观事实，因案涉司法鉴定系民强鉴定中心根据《法医临床检验规范》，并结合汤原县中心医院出具的CT片、X光片等辅助检查，并对徐志荣实际查体，进行分析说明后而得出的鉴定意见，另因闫忠祥对二审徐志荣提供的8至21页病历真实性无异议，从该病历内容看，并不影响徐志荣伤残等级的鉴定，故闫忠祥关于案涉鉴定意见不能作为判案依据的辩解理由不成立，该上诉请求不予支持。关于徐志荣是否存在过度医疗问题。本案徐志荣被闫忠祥撞伤入院治疗系不争之事实，在徐志荣住院治疗过程中，均有医院出具的诊断书、住院记录、各种检查报告单、长期及临时医嘱单、门诊及住院费医疗费票据和住院患者费用结算清单等证据佐证，治疗措施及用药均系主治医生根据徐志荣当时身体状况而实施的治疗行为，闫忠祥所称的过度医疗仅系其单方主观臆断，并未提供有效证据证实，故闫忠祥该上诉请求本院亦不予支持。关于徐志荣主张的误工费及外购医药费应否支持问题。因徐志荣系五七工退休人员，已依法享受退休养老待遇，且徐志荣所主张的卖菜收入具有不确定性，故一审对该诉求不予支持并无不当。因外购药品需要医嘱以及主治医生出具的用药处方，徐志荣外购的药品缺乏医生的用药处方，故该项上诉请求本院不予支持。案涉交通费及精神损害赔偿金的数额认定。本案一审法院对徐志荣往返哈尔滨鉴定交通费200.00元以及就医交通费273.40元予以支持，符合本案客观实际及相关规定，徐志荣主张交通费过低的上诉请求无事实及法律依据，该上诉请求本院不予支持。关于精神损害抚慰金，一审法院根据徐志荣伤残情况、致害原因以及遭受的精神痛苦，酌情给予徐志荣2,000.00元精神损害抚慰金符合相关法律规定及本案客观事实，应予维持，徐志荣关于精神损害抚慰金过低的诉求于法无据，该上诉请求本院不予支持。综上所述，闫忠祥、徐志荣的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,094.00元（闫忠祥预交）、1,094.00元（徐志荣预交），由上诉人闫忠祥、徐志荣各自负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 民审判员 苏 倡审判员 李吉凤二〇一九年十一月八日书记员 贺宇慧