浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3484号 上诉人(原审原告)：卞灿峰，男，1985年2月3日出生，汉族，户籍所在地浙江省嵊州市，现住绍兴市越城区。 被上诉人(原审被告)：浙江苏宁易购商贸有限公司，住所地杭州经济技术开发区白杨街道**大街******，统一社会信用代码91330101704210647Q。 法定代表人：郁义龙，系公司总经理。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江吴刚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩玉霞，浙江吴刚律师事务所律师。 上诉人卞灿峰因与被上诉人浙江苏宁易购商贸有限公司（以下简称苏宁公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卞灿峰上诉请求：撤销原判，依法改判支持卞灿峰的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。一审法院认为被上诉人做出的调岗决定是其法定职权以及符合合同约定是错误的，并未查清事实情况。本案中单位做出的调岗决定目的并不是正常的工作需要调整，调岗理由也与实际不符，而是利用自身用工自主权达到逼迫上诉人离职的目的，客观事实如下：1.2018年8月18日被上诉人单方将上诉人的店长岗位做了停职处理(2018年9月7日与刘瑞照的录音中可证实)，直到9月6日上诉人才收到工作安排通知书，中间长达20天的时间上诉人处于每天只打卡无对应岗位工作的现状，事实上被上诉人从8月18日起已经未再提供劳动条件，已经违反劳动合同法第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，全面履行各自的义务。2.2018年8月23日上诉人与被上诉人单位负责人刘瑞照的录音谈话中，其中刘瑞照的话足以证明在被上诉人未做出调岗决定前就已经有对上诉人作出处罚性的决定，包括违法解决劳动合同，事实上被上诉人也是这么做的。3.2018年9月7日上诉人收到工作安排通知书后主动去找被上诉人负责人刘瑞照咨询调岗原因，其明确告知调整上诉人岗位的主要原因是怀疑上诉人可能做了违法的事，但并无事实依据。所以被上诉人调整上诉人岗位的理由并不是工作安排通知书上所载明的业务工作整合需要为由。在没有任何证据可以证明上诉人存在违法行为就肆意给上诉人加莫须有的罪名，并据此调整上诉人的店长岗位，很明显被上诉人已经超出了用工自主权的范围，属于滥用用工自主权，是对上诉人合法权益的严重侵害。4.双方劳动合同中第九大条第2点对岗位调整的情形做了明确的约定：经甲方考核，乙方不能胜任本职岗位工作的，甲方可对乙方工作岗位及职务进行调整。但仲裁及一审中，没有直接证据可以证明上诉人不能胜任本职岗位，被上诉人并未完成举证证明责任，应当承担不利后果。5.被上诉人主张上诉人存在旷工行为，但其提交的上诉人的考勤明细及工资明细中并未有超过三天以上的旷工及旷工产生的扣款，前后自相矛盾，上诉人收到调岗通知后仍继续在原岗位正常出勤，被上诉上认可同时支付了出勤的劳动报酬，上诉人并没有严重违反公司规章制度，其提交的考勤明细表是被上诉人真实意思表达，一审法院没有认定是错误的。一审法院认为岗位调整后职位级别、计薪方式保持不变是错误的，没有查明实情。关于职位，前后二个职位明显不对称，仲裁庭审笔录中被上诉上已明确认可店长是中层管理岗位，但店面管理部长岗位只是一个文员岗位(上诉人与人事负责人沈艳录音证据中可证实)，虽保留了L4的行政级别，就好比把一个总经理调到一个部门经理一样，保留总经理级别，但职权已经完全不对等了，实际上是变相降低了上诉人的职务。关于计薪方式不变。被上诉人提交的上诉人的工资明细，从2018年9月起直接取消了上诉人每月115元的话费补贴，并降低了上诉人月标准工资7200(基本工资5040+考核工资2160)的标准，直接可以证明计薪方式是有变动且降低了。包括上诉人提交的2017年度经营绩效奖金方案中第一部分第1、2点明确说明，店长适用岗位绩效制方案，店面管理部长属于普通员工适用奖金池分配制方案，间接证明二个岗位计薪方式是不一样的。一审法院认为上诉人对调整岗位是对上诉人作出了不利变更仅仅是因为对年终奖有异议，认定是错误的，属于断章取义，上诉人在庭审及诉状中表达了多个不利变更的主张。上诉人认为本案中主要争议点为被上诉人作出的调岗决定是否合理合法，是否作了不利变更，上诉人已极尽可能的收集了被上诉上违法调岗及不利变更的证据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被上诉人不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利后果。 二、一审判决认为上诉人提交的2017年奖金方案、2018年绩效激励要点文件均系打印件，无其它证据佐证，不予认定，同时驳回上诉人关于年终奖的诉讼请求是错误的。根据上诉人提交的证据清单中，除了打印件外，上诉人还提交了单位内网公示的该二份文件的视频材料证据，可以相互佐证。但一审法院却忽略了此重要证据，一审办案人员缺乏办案应有的严谨与审慎。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中上诉人2018年度应得的年终奖金由被上诉人计算并公示兑现，此证据由被上诉上掌握，但被上诉人拒绝提供，应承担不利后果。 三、一审判决对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误。上诉人在职期间法定节假日经常加班，而被上诉人并没有依法足额支付加班费。本案中，上诉人已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据，包括2016年以来部分法定节假日上下班打卡视频，以及已发放87元一天的加班工资明细打印件及视频等证据。在仲裁庭审中被上诉人完全否认上诉人存在加班的事实，后仲裁裁决书认定有2天的加班事实，被上诉人在一审中又改口承认存在加班的事实。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证，用人单位不提供的或提供伪造的证据，应当承担不利后果。本案中，仲裁期间被上诉人拒绝提供属于用人单位掌握的证据如工资记录、考勤记录等，一审中，被上诉人又不惜冒险伪造证据，私自修改部分与事实不符的上诉人的工资记录和考勤记录，意图影响一审法院作出对其有利的判决行为，足以反映出其无视法律、违背诚实信用的不良行为，这一行为无疑应受到法律的负面评价，上诉人要求法庭依法追究其妨碍司法的法律责任。 苏宁公司辩称，一审判决除了基本工资认定有误，其他认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。 卞灿峰向一审法院起诉请求：1.依法判决苏宁公司支付违法解除劳动合同赔偿金95967元；2.依法判决苏宁公司支付2018年度奖金39167元；3.依法判决苏宁公司支付拖欠的加班工资差额8936元；4.依法判决苏宁公司向卞灿峰出具解除劳动关系证明书 一审法院查明事实：原、被告于2014年5月9日签订劳动合同，合同期限为2014年5月16日至2019年5月15日。劳动合同约定：原告工作岗位因工作需要调整、变更，具体以被告正式文件为准；工作地点为杭州，鉴于被告属于全国连锁企业，因工作需要，可在被告所在的集团经营业务覆盖地区范围内对原告的工作地点进行调整、变更，具体以被告所在集团人事调动任用文件或被告正式文件为准；原告实行综合计算工时制及计时工资制。双方还就其他事项进行了约定。 2018年9月4日，被告向原告送达工作安排通知书，载明:“根据业务工作整合需要，需对你的工作内容重新安排，请您于2018年9月10日到电器经营部报到。调动前岗位为中兴路店店长、工作地点为绍兴；调动后岗位为电器经营部店面管理部长、工作地点为绍兴。职位级别、工资结构和计薪方式不变。如未按本通知及时报到，视作旷工。”2018年9月11日，原告关于调岗事宜向绍兴分公司负责人刘瑞照提出异议，双方经协商未达成一致。后原告未到新岗位报到，仍在原岗位打卡，但由于原岗位已有人接替，没有实际工作。因原告未到新岗位报到，2018年11月5日，被告再次向原告送达工作安排通知书，载明：“我公司已于2018年9月4日向你作出工作安排通知书，截止2018年10月29日你尚未到调动后的部门电器经营部报到。任何与本通知书不符的工作安排以本通知书安排为准，如未按本通知及时报到，视为旷工。”原告收到该通知后，仍未到电器经营部报到，继续在原岗位打卡，但未实际工作。2018年11月12日，被告向原告送达通知书，载明：“截止2018年11月12日你尚未到调动后的部门报到，也未向公司说明情况，属旷工行为；公司可以根据员工手册等相关规定对你的行为作出解除劳动关系的决定；你可以在2018年11月15日前向公司作出解释，否则一切法律后果由你自行承担。”2018年11月16日，被告经通知工会，并征得工会同意，单方解除与原告的劳动合同，并向原告送达解除劳动合同通知书，载明因原告不服从公司安排，且连续旷工多日，根据《劳动合同书》十.4.(2)、十.4.(6)的约定、员工手册相关规定以及《劳动合同法》相关规定解除与原告之间的劳动关系。之后，被告向原告送达通知书1份，通知原告于2018年12月14日前办理离职手续，完成相关交接工作并领取离职证明。被告支付原告工资至2018年11月。 同时查明，被告2011版及2015版员工手册关于“解除劳动合同通用细则”中规定:“有以下严重违反劳动法规或公司规章制度的行为，公司有权解除劳动合同，且不需支付经济补偿金。1)劳动纪律方面(1)在1个月内累计旷工3天者;(2)在1年内累计旷工5天者……。另，2018年9月之前，原告岗位为绍兴中兴路店店长，月标准工资7200元。原告2018年1月1日、5月1日打卡上班。电器经营部位于中兴路店内，店长办公室在二楼，电器经营部在三楼。 另查明，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，支付2018年度奖金及加班工资差额，后该委于2019年4月1日作出浙绍越城劳人仲案（2019）200号仲裁裁决书，裁决被告支付原告加班工资1986元，同时驳回原告其他的申请请求。现原告不服该仲裁裁决内容，遂诉至该院，要求解决纠纷。 一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于原告的各项诉请，该院评析如下：1.关于支付违法解除劳动合同赔偿金。该院认为，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并以自己的劳动领取劳动报酬系劳动关系的本质特性，作为用人单位有权在其法定职权及合同约定范围内对劳动者的岗位、劳动内容等进行调整与安排，本案中，根据该院查明事实，被告对原告的工作岗位从中兴路店店长调整至电器经营部部长，对其职位级别、工资结构和计薪方式保持不变，根据原告提交的录音资料等证据，原告认为其岗位的调动将会涉及其年终奖金的考核，但年终奖金的发放涉及多方因素，且当年度的年终奖金并未确定，原告仅从自身理解出发认为该岗位的调动对其作出了不利的变更，在两次收到被告的工作安排通知后一直未到新岗位报到上班，属于严重违反公司规章制度，被告据此单方解除双方之间的劳动合同并无不当，该院对原告要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉请不予支持。2.关于支付2018年度奖金。根据该院对证据的评析，该院对奖金考核方案不予认定，即便根据原告提交的《苏宁易购零售集团2018年经营绩效奖励要点》载明，奖金系季度核算公示，年度清算兑现，同时载明“本方案要点由集团管理委员会制定并最终确认，由人力资源管理总部、财务管理总部实施并下发执行，最终解释权归属集团管理委员会；集团管理委员会根据企业经营发展情况，有权利对奖金方案进行调整”，故原告并无证据证实被告对当年度奖金发放按照该方案进行公示及执行情况，亦无证据证实其所应得的当年度奖金金额，故该院对原告的该项诉请不予支持。3.关于支付加班工资。根据原告提交的视频资料无法证实其在2017年1月1日、2017年5月1日、2017年端午节、2017年国庆节及2018年端午节存在加班情形，虽原告认为被告已发放87元一天的加班工资，因被告对原告2018年元旦及五一存在加班予以认可，且被告对仲裁裁决内容并无异议，该院予以确认，对已发放的加班工资不再扣除，确定被告应支付给原告2018年元旦及五一的加班工资1986元。4.关于要求被告出具解除劳动关系证明书。因该事项未经仲裁，该院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、苏宁公司应于该判决生效之日起三十日内支付给卞灿峰加班工资合计人民币1986元；二、驳回卞灿峰的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5元，由苏宁公司负担，于该判决生效后七日内向该院交纳。 二审中，卞灿峰向本院提交了证据1.卞灿峰2018年4月、5月、6月工资明细光盘一张，来源于SOA内网薪酬查询系统，以证明店长岗位每月月工资标准7200元，由固定工资5040元和考核工资2160元组成，每月是不会变动的，调整岗位后计薪方式并不像通知书上载明的不变，实际上做了调整且降低了上诉人月度工资7200元的标准；2018年五一劳动节和端午存在加班的事实及只发放87元一天，未足额支付法定节假日加班工资；被上诉人提交的考勤及工资明细部分是其伪造的事实。经质证，苏宁公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其并不清楚该份证据形成于哪一时间，哪一台电脑，是否经过篡改，且证据为电子证据，应当出具原始载体，并不符合证据形式，该组证据仅为文字显示，并未加盖苏宁公司公章和负责人签字，因此对其内容不认可。 卞灿峰同时申请证人陶某出庭作证。卞灿峰对证人陶某的证言无异议。苏宁公司认为证人已经离职，与卞灿峰之间存在利害关系，该证人属于新昌店的店长，与卞灿峰属于不同的部门。 苏宁公司向本院提交了卞灿峰2018年度季度综合评价情况及《2015版员工手册》第七章绩效考核规定，以证明卞灿峰的表现不符合领取奖金的标准。经质证，卞灿峰认为员工手册关于绩效考核仅作出了相关解释，与2018年度奖金考核方案无关。 经审查，本院认为，卞灿峰提交的视频光盘内容一审中以照片形式已经提交，不属于新的证据，且苏宁公司对真实性有异议，故本院不予认定。苏宁公司是否违法解除劳动合同应根据其解除事由、程序等进行审查，仅证人陶某的证言不足以认定苏宁公司强迫卞灿峰离职，故本院不予认定。对于苏宁公司提交的季度综合评估情况及绩效考核规定，本院将结合其他证据综合予以认定。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案双方的争议焦点一是苏宁公司是否构成违法解除劳动合同，如果构成违法解除劳动合同则应如何认定赔偿金；二是苏宁公司应付支付2018年度奖金以及相应的加班费。 首先，关于苏宁公司是否违法解除劳动合同的问题。卞灿峰主张苏宁公司调岗决定并不是生产经营需要，而是逼迫其离职，但根据苏宁公司向卞灿峰发送的工作安排通知书内容，调岗后卞灿峰的职务级别、工资结构和计薪方式不变，维持了原岗位待遇，故卞灿峰主张苏宁公司逼迫其离职缺乏事实依据，苏宁公司调整卞灿峰岗位属合理行使企业用工自主权。卞灿峰未根据通知要求到新的工作岗位报到上班已构成旷工，苏宁公司根据公司规章制度单方解除双方之间的劳动合同并无不当，卞灿峰要求苏宁公司支付赔偿金本院不予支持。 其次，关于2018年的奖金。卞灿峰提交了2018年经营绩效激励要点打印件，苏宁公司未予认可，即使真实，该文件也载明了并非最终方案，故不能作为核定卞灿峰2018年奖金的有效依据。苏宁公司提交了卞灿峰2018年前三季度的综合考评情况，结合苏宁公司的绩效考核规定，卞灿峰并不符合领取奖金的条件。现卞灿峰要求按2017年发放奖金的方案计算支付2018年奖金39167元，本院难以支持。 最后，关于加班费。根据双方劳动合同的约定，卞灿峰实行综合计算工时制，根据苏宁公司提交的考勤记录，卞灿峰存在调休，现有证据不足以证明卞灿峰在综合计算周期内的总实际工作时间超过法定标准工作时间，仅凭现有证据，卞灿峰要求苏宁公司支付2016年至2018年部分法定节假日的加班费差额部分依据不足，本院亦难以支持。 综上所述，卞灿峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由卞灿峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇一九年十一月十八日 书记员 张青炀