湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂01刑终1088号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈忆勇，男，1959年3月31日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，湖北省水产集团总公司退休人员，案发前任武汉十分钟养生运动服务有限公司法定代表人，户籍地武汉市武昌区。2018年3月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被武汉市公安局武昌区分局取保候审，同年6月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人陈忆勇犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年7月12日作出（2019）鄂0106刑初65号刑事判决。在法定期限内，原审被告人陈忆勇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取湖北省武汉市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人陈忆勇，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审法院判决认定：被告人陈忆勇于2014年10月，在本市武昌区彭刘杨路232号主楼2层1室，成立武汉十分钟养生运动服务有限公司（简称武汉十分钟养生公司，下同），并担任法定代表人，全面负责公司事务。被告人陈忆勇以武汉十分钟养生公司为平台，开设多处门店销售、运营养生运动器材，并在未获得相关金融资质的情况下，以客户购买养生运动器材后由该店负责对外出租、一年内返还本金的50%、按月返还高额利息（年利率约20%）为诱饵，吸引客户投资。截止2017年12月，被告人陈忆勇以武汉十分钟养生公司的名义共吸收了王某璐、刘某等560人的66183350.20元（人民币，下同）。除定期还本付息之外，被告人陈忆勇将上述资金用于购买运动器材，支付员工工资、提成奖励、房屋租金以及公司运营。本案审理期间，经第二次审计，尚未还款完毕的投资人人数共计284人，该284名投资人的投资本金合计为47400894元，已通过货物产品抵款，转款，现金等方式给上述284名投资人还本付息金额合计30283374.34元，造成上述284名投资人的本金损失17117519.66元。被告人陈忆勇后被公安机关查获归案。原审法院认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的抓获经过、破案经过、到案经过，证实投资人于2017年10月12日向公安机关报警，公安机关随即对陈忆勇及该单位展开调查，陈忆勇能够主动接受讯问并协助公安机关进行会计审计等相关工作。2017年11月17日，公安机关予以立案侦查，对陈忆勇采取强制措施并破案的事实。2.武汉十分钟养生运动服务有限公司的营业执照、下设各经营部的营业执照、公司及分店现场照片，证明陈忆勇以开设武汉十分钟养生公司并开设分店的形式经营。3.产品订购合同、产品委托合同、共同委托合同、多人合购合同、银行对账单、收据、账本资料等，证明投资人投资及向投资人返款的事实。4.投资人王某璐、刘某等人的陈述，证明投资人向武汉十分钟养生公司投资的事实经过，包括投资数额、获取收益情况。5.证人陈某、李某、张某、林某的证言，证明武汉十分钟养生公司的人员组成、运营方式、返本付息约定等事实。6.武汉振兴会计评估工程造价司法鉴定所武某司鉴会字〔2017〕第33号司法鉴定意见书、武汉振兴会计师事务有限责任公司武某专会补字〔2017〕033-01号专项审阅补充报告，证明截止2017年12月，被告人陈忆勇以武汉十分钟养生公司的名义共吸收了王某璐、刘某等560人的66183350.20元。2017年9月以后未增加新的投资人，武汉十分钟养生公司在2017年9月至2019年5月23日期间存在陆续归还本息的情况，截止至2019年5月23日，尚未还款完毕的投资人人数共计284人，该284名投资人的投资本金合计为47400894元，已通过货物产品抵款，转款，现金等方式给上述284名投资人还本付息金额合计30283374.34元，造成上述284名投资人的本金损失17117519.66元。7.被告人陈忆勇在公安机关的供述：我是2014年底以法人代表注册经营武汉十分钟养生公司，我的公司属于私营企业。我的公司是按照韩国幸福集团在华企业韩方代表严泰永介绍的经营模式经营，我们公司在开业至2015年都是经营幸福集团采购进来的韩国养生器材。我们的进货渠道有两种，一个是韩国人到我们公司来推销他们的养生器材，我们公司购买；二是当顾客有投资意向，我们通过韩国在华的公司采购。我们公司的运营模式是让有投资意愿的顾客认购或部分认购相应的运动养生器材，我们除了在我们公司的场地进行运营之外，还分散存放于我们公司在汉口武胜路、武昌的胭脂路、粮道街、复兴路的海达广场、南湖等加盟店经营。此外，我们公司还设立了多处运动器材销售店。对于器材销售加盟店，我们公司给了他们40%的利润空间；对于营运运动器材的加盟店，我们公司统一发售的特制消费卡，给他们是每张300元，然后加盟店以每张1200元的价格销售给消费者消费。另外，我们公司在洪山区烽火的水暖市场有两处总面积为300多平米的仓库，存放运动养生器材。我们公司经营的都是韩国品牌养生运动器材，有太空仓等一二十种产品。我们的产品进价与销售给投资客户之间，有50%至80%的利润空间。张某负责客户消费体验，里面还有两名专职销售人员负责对产品讲解，然后由顾客带顾客进行产品销售，顾客带人来有销售额的5%到6%的奖励。然后来投资的客户把钱交给财务，再由陈某跟他们签订《购买合同》《委托经营合同》。顾客的返款由财务负责，具体返款方式是以投资本金的50%和年利润的20%每月返还。我们现在承受不起投资者年利润20%的高额利息，现在已经无资金兑现，我们公司于2017年9月23日开始停止支付返款。我们收取的资金除了支付投资客户的返款、房屋租金、员工工资及引入投资的提成奖励，没挪作他用，主要是消费者体验这块经营状况不好，造成企业亏损。我们公司销售给客户的产品都在，并且我们公司还有一些没有销售出的产品库存在我们公司的仓库里，但具体数字我没有统计过。原审法院认为，被告人陈忆勇违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向不特定社会公众变相吸收资金，扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院予以支持。被告人陈忆勇是自首，依法从轻处罚。对王某璐、刘某等284名投资人在本案中的实际经济损失人民币17117519.66元，应当予以继续追缴，不足部分责令被告人陈忆勇予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，判决：一、被告人陈忆勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；二、对经济损失人民币17117519.66元予以继续追缴，不足部分由被告人陈忆勇负责退赔。追缴的经济损失按照王某璐、刘某等284名投资人实际经济损失的数额予以发还（详见武汉振兴会计师事务有限责任公司武某专会补字〔2017〕033-01号专项审阅补充报告附表2）。上诉人陈忆勇的上诉理由：1、本案应认定为单位犯罪；2、原审量刑过重。湖北省武汉市人民检察院的意见：1、原审认定事实清楚、定性准确、程序合法；2、武汉十分钟养生公司设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动，不能以单位犯罪论处；3、原审量刑情节认定准确，量刑适当。经审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法、内容真实、与本案事实密切关联，已经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列举的证据予以确认。关于上诉人陈忆勇提出本案应当认定为单位犯罪的意见。经查，武汉十分钟养生公司成立后，主要从事健身器材、运动器材的销售及租赁，其主要经营活动是面向不特定多数人投资作为公司运营资金，以高额返利为诱饵吸收公众投资，实质是逃避国家金融管理部门的监管，扰乱了国家金融管理秩序，属于变相吸收公众存款，即以实施犯罪为主要活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不以单位犯罪论处。上诉人陈忆勇的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈忆勇提出一审量刑过重的意见。经查，上诉人陈忆勇向社会公众非法吸收资金数额巨大，造成284名投资人实际损失一千七百余万元，社会影响恶劣，一审的量刑符合法律规定的量刑幅度。此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈忆勇违反国家金融管理规定，未经国家金融管理机构批准，变相向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人陈忆勇犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其量刑并无不当。对湖北省武汉市人民检察院的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 青审判员 刘永祥审判员 周伶俐二〇一九年十一月八日法官助理文治财书记员李祎