云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初1355号原告云南公泰工程建设集团有限公司。统一社会信用代码：91530000719404831M。住所：云南省昆明市西山区日新路中段广福城·雅福园（A3地块）**商铺**。法定代表人杨玉昆。委托诉讼代理人杨俊伟，男，1984年8月10日生，居民身份证登记住址：云南省昆明市嵩明县，系云南公泰工程建设集团有限公司员工,特别授权代理。委托诉讼代理人王丹，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明红星美凯龙置业有限公司。统一社会信用代码：91530100552726512N。住所：云南省昆明市西山区福海街道广福路红星宜居广场(A1)地块Ⅱ第**第**。法定代表人杨学清，该公司董事长。委托诉讼代理人肖正熊、陈桂军，上海市国茂律师事务所律师，特别授权代理。原告云南公泰工程建设集团有限公司（以下简称公泰公司）诉被告昆明红星美凯龙置业有限公司（以下简称红星美凯龙）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年2月28日、4月18日、10月25日公开开庭进行了审理。原告公泰公司的委托诉讼代理人杨俊伟、王丹，被告红星美凯龙的委托诉讼代理人肖正熊、陈桂军到庭参加了诉讼。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，本案由本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。原告公泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款2388376.98元，并支付上述款项自2018年8月7日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费。事实及理由：原、被告于2012年签订《昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程施工承包合同》，约定原告承包被告位于昆明市西山区庄家塘昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程，包括挖土方及外运、场内挖运和回填，合同对工程单价、工程量、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告按约履行了义务，施工过程中，因实际施工内容与合同约定施工内容有差异，原、被告协商一致终止合同，原告撤场，被告对于原告撤场前工程进行了验收，但被告未按约支付工程款，原告多次催要未果，特诉至法院。被告红星美凯龙答辩称：1、不应按照鉴定意见中确认的价款来认定本案工程款金额，因鉴定机构已作出补充说明，将工程价款调整为2625668.53元，剩余部分作为争议金额单独列出，对于争议部分金额被告不应支付，因证据材料系原告单方制作，没有被告或监理单位签字确认；2、因双方一直就工程款金额存在争议，无法确认，故利息不应从原告主张的日期起算；3、要求被告承担诉讼保全保险费缺乏事实及法律依据；4、诉讼费及保全费由法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的云南鼎丰司法鉴定中心云鼎（2019）司鉴字第610号司法鉴定意见书、补充说明、情况说明以及鉴定人员当庭所作陈述，本院认为，鉴定机构及鉴定人员具备法定资质，鉴定依据、鉴定程序符合法律规定，故本院对上述意见予以采信，对于上述意见中单列争议内容，本院将在判决书说理部分予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告公泰公司营业执照经营范围有房屋建筑工程施工总承包、土石方工程专业承包等。原告公泰公司（乙方）与被告红星美凯龙（甲方）签订《昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程施工承包合同》，约定甲方将昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程（包括：挖土方及外运。倒土点由乙方自行解决。场地内挖运、回填）；合同外运工程量暂估17立方。工程采用固定综合单价承包方式，固定外运综合包干价为44.84元每立方米，场地内挖运填综合包干单价为9元每立方米。工程量结算以甲乙双方审定的实际收方数量，以天然密实方计量为准。合同暂定总价762.28万元；甲方每月按乙方完成工程量的70%支付工程款，基坑验槽合格后付至已完工程量的80%，办理完成结算后付至结算造价的95%，剩余结算造价5%在结算完毕之日起半年内支付完毕。上述合同签订后，原告进场进行了施工。被告已付工程款为481992.4元。二、针对工程量，经被告红星美凯龙申请，本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心就“《昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程施工承包合同》原告所承建工程工程价款（单价以合同约定为准）”进行鉴定，2019年9年11日，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2019）司鉴定第610号司法鉴定意见书，其中载明：“昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程合计工程量64013.59立方米，单价44.84元每立方米，工程价款为2870369.38元”。2019年10月9日，云南鼎丰司法鉴定中心作出《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书补充说明》，载明：“1、桩基钻孔、支护桩钻孔为土石方工程施工前所必须完成的分项工程，该施工内容客观存在，但相关鉴定材料为施工方单方提供，无建设方及监理方签字，本说明从原鉴定意见中单独列出，作为争议部分，供贵院审判…A3地块工程价款由原来的2870369.38元调整为2625668.53元，该地块争议部分单列，工程价款163677.21元。”A3地块列表中载明，原鉴定少算4#-5#车库土方开挖外运金额6962.31元，予以增加，施工方重复上报6#-8#边坡土方开挖外运金额87985.94元予以扣减，合计减少金额为244700.85元，其中163677.21元属于桩基引孔开挖外运，经复查，收方数据无建设方及监理方确认，作为争议部分单列。庭审中，被告红星美凯龙对A3地块工程价款2625668.53元无异议。三、原告提交证据显示，其为本案支付保全担保保险费9416.50元。本院认为：根据《昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程施工承包合同》约定的内容来看，原告承接的是建设工程项目中的土石方开挖工程，工程内容属于建设工程合同内容。至于该合同的效力，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此规定，建设工程总承包人或分包人将工程中的劳务分包给具有劳务作业法定资质的承包人，并不违反法律规定，该劳务分包合同系有效合同，但前提系该劳务分包人须具备劳务作业法定资质。本案中，原告已提交证据证明其具备所承建土石方工程专业承包资质，其与被告红星美凯龙所签订的《昆明红星宜居广场A3地块土石方开挖工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同条款不违反法律的效力性、禁止性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约全面履行合同义务。原告承建工程早已完工交付，故被告红星美凯龙依约定应向原告支付全部工程价款。庭审中，被告对于《昆明红星宜居广场A3、A2b、A1地块土石方开挖工程司法鉴定意见书补充说明》中调整后的工程款2625668.53元无异议，原告则认为应当以《云鼎（2019）司鉴定第610号司法鉴定意见书》中确认的2870369.38元为准，对此本院认为：1、鉴定意见补充说明中已载明，A3地块原鉴定少算4#-5#车库土方开挖外运金额6962.31元，予以增加，施工方重复上报6#-8#边坡土方开挖外运金额87985.94元，予以扣减，鉴定机构系依照原告提交的工程签证作出的调整，有事实依据且符合法律规定，故对上述调整意见，本院予以确认；2、关于单列争议部分，虽然桩基引孔开挖外运属于土石方工程施工前所必须完成的分项工程，该施工内容客观存在，但对于具体已完成工程量，原告作为施工方仍负有举证责任，原告所提交的证据系单方提供，无建设方及监理方签字确认，原告也没有提交其他证据佐证，故本院认为原告主张的单列争议部分工程款依据不足，本院不予支持。综上，扣减已付金额，被告红星美凯龙现还向原告公泰公司支付的工程款为2143676.13元（2625668.53元-481992.4元）。工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，鉴于原、被告就诉争工程一直未结算，确认工程价款的鉴定意见也是在诉讼过程中才作出，故本院酌情判令被告向原告支付自起诉之日即2019年1月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。保全担保保险费系原告为本案客观支出，属于其因实现债权而产生的实际损失，依法也应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南公泰工程建设集团有限公司工程欠款2143676.13元，及该款项自2019年1月10日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、被告昆明红星美凯龙置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告云南公泰工程建设集团有限公司保全担保保险费9416.50元；三、驳回原告云南公泰工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31910元（原告已预交），由被告昆明红星美凯龙置业有限公司承担24978元，剩余6932元由原告云南公泰工程建设集团有限公司自行承担。保全费5000元（原告已预交），由被告昆明红星美凯龙置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审 判 长  葛吟秋人民陪审员  郭一入人民陪审员  张静梅二〇一九年十一月二十五日书 记 员  张 悦