浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终899号 上诉人（原审原告）夏仁标，男，1969年10月14日出生，汉族，住杭州市富阳区，现住杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告暨原行政机关）杭州市公安局富阳区分局，住所地杭州市富阳区富春街道达夫路**。 法定代表人赵志军，富阳公安分局局长。 委托代理人张海、夏天，富阳公安分局民警。 被上诉人（原审被告暨复议机关）杭州市公安局，，住所地杭州市上城区华光路** 法定代表人金志，局长。 委托代理人贾李康，市公安局民警。 上诉人夏仁标因治安行政处罚暨行政复议一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2018年11月29日，杭州市公安局富阳区分局（简称富阳公安分局）作出杭富公（城西）行罚决字〔2018〕14814号《行政处罚决定书》，查明：2017年4月22日晚，夏仁标通过微信与陈某联系，由陈某将潘某介绍给夏仁标，后夏仁标驾驶浙Ａ×××××本田黑色越野车将潘某带至杭州市富阳区里山镇灵峰村村间道路上，以1000元的价格在本田黑色越野车后排上与潘某采用性交的方式进行卖淫嫖娼活动，后被查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定给予夏仁标行政拘留十二日的行政处罚。由于夏仁标受处罚前已采取刑事拘留强制措施九日，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十二条的规定，实际应执行三日。夏仁标不服复议，2019年2月2日，杭州市公安局（简称市公安局）作出杭公复〔2018〕第420号《行政复议决定书》，认定富阳公安分局对夏仁标作出行政拘留十二日的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，决定内容适当，但履行告知程序违法。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，确认富阳公安分局作出的杭富公（城西）行罚决字〔2018〕14814号行政处罚决定违法。 一审法院经审理查明：2017年4月底的一天晚上，原审原告夏仁标经陈某介绍，驾车将潘某带至富阳区里山镇灵峰村鸡垄坞村间道路上，在车辆后排上以与潘某直接发生性关系的方式进行卖淫嫖娼活动，并当场向潘某支付嫖资1000元。2017年5月12日，原审被告富阳公安分局所属城西派出所在侦查一起刑事案件时，发现夏仁标等人涉嫌嫖娼，遂受案进行调查。5月17日，富阳公安分局以夏仁标涉嫌嫖娼将其传唤至城西派出所接受询问。5月18日，富阳公安分局以夏仁标涉嫌传播××罪对其立案侦查，并于同日对其采取刑事拘留强制措施。5月27日，富阳公安分局以检察机关不批准逮捕，需要继续侦查为由，对夏仁标变更刑事拘留为取保候审。同年9月22日，富阳公安分局以夏仁标涉嫌传播××罪，向杭州市富阳区人民检察院移送审查起诉。2018年8月1日，杭州市富阳区人民检察院以夏仁标涉嫌传播××罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，对夏仁标作出不起诉决定。2018年9月20日，富阳公安分局以夏仁标在办案期限内经传唤未能到案为由，延长办案期限三十日。2018年11月29日，富阳公安分局查获夏仁标后，于当日告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚幅度，夏仁标提出其未实施嫖娼，不服要申请行政复议的陈述申辩意见。富阳公安分局于同日作出杭富公（城西）行罚决字〔2018〕14814号行政处罚决定并送达给夏仁标。夏仁标于同日提出申请，认为拘留决定书不属实，要求暂缓执行。富阳公安分局于同日作出暂缓执行行政拘留决定。夏仁标不服富阳公安分局作出的杭富公（城西）行罚决字〔2018〕14814号《行政处罚决定书》，于2018年12月6日向原审被告市公安局申请行政复议，市公安局于同日受理后，向富阳公安分局发送了提交行政复议答复通知书，并经负责人审批后于2019年2月2日作出杭公复〔2018〕第420号行政复议决定，认定富阳公安分局在办案中存在程序违法的情形，作出确认富阳公安分局行政处罚决定违法的复议决定。2019年2月3日，市公安局分别向夏仁标和富阳公安分局邮寄了复议决定书，其中，邮寄给夏仁标的挂号信因逾期于2019年3月16日退回市公安局。市公安局于2019年3月18日将复议决定书以挂号信方式邮寄给夏仁标，该份挂号信因逾期于4月21日退回市公安局。2019年4月22日，市公安局以挂号信方式再次将复议决定书邮寄送达夏仁标，夏仁标于2019年4月25日收到该份行政复议决定书。另查明：2018年3月1日，一审法院作出的（2017）浙0111刑初950号刑事判决书认定：2017年4月22日晚上，被告人陈某、金奎、陈熙安排卖淫女潘某到杭州市××区××街道华帝港宾馆附近，由嫖客夏某某驾车将卖淫女潘某带至里山镇灵峰村鸡垄坞，以人民币1000元的价格进行卖淫嫖娼活动，该判决现已发生法律效力。现夏仁标诉请：1.撤销杭公复〔2018〕第420号行政复议决定书；2.撤销杭富公（城西）行罚决字〔2018〕14814号行政处罚决定书；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。 一审法院认为：本案的第一个争议焦点是原审原告夏仁标起诉是否超过法定的起诉期限。原审被告市公安局辩称其按照夏仁标确认的通信地址邮寄送达法律文书，因夏仁标自己的原因导致复议决定书被退回，故复议决定书退回之日即为送达给夏仁标的时间，夏仁标至2019年5月份才向人民法院提起行政诉讼，已经超过十五日法定起诉期限。一审法院认为，根据夏仁标与市公安局工作人员的通话记录及相应的调查情况，关于邮件逾期退回的原因，既包括夏仁标自述春节放假暂不在该住处、出差、未携带身份证导致无法取件等客观原因，也有夏仁标未及时取件导致逾期的主观原因，但在2019年2月15日夏仁标主动联系市公安局询问是否已经邮寄信件以及其诉权的起算时间时，市公安局工作人员明确告知其起诉期限以收到决定书起算，且未告知夏仁标逾期签收法律文书的不利后果，并在文书退回后两次向其送达，为充分保障当事人的诉权，一审法院对市公安局的辩称意见不予采纳。关于被诉行政处罚决定是否合法的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”以及第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定”的规定，富阳公安分局具有负责其区域内治安管理工作的法定职责。夏仁标在看守所接受讯问时有关其实施嫖娼的陈述，与证人潘某的询问笔录、辨认笔录、证人陈某的讯问笔录及刑事判决书等证据相互印证，能证实夏仁标存在实施嫖娼的违法行为。夏仁标认为富阳公安分局存在对其指供、诱供等情形，以传播××罪对其采取刑事强制措施达到逼供，其为趋利避害不得已承认的意见，一审法院认为，夏仁标的询问笔录、讯问笔录均交由夏仁标本人签字确认，夏仁标作为成年人，应当知道签名的法律后果，富阳公安分局在办理夏仁标涉嫌嫖娼的案件中，因进一步查实夏仁标患有××，对其以涉嫌传播××罪立案开展侦查并采取刑事拘留强制措施，符合规定，杭州市富阳区人民检察院在对夏仁标进行讯问时，向夏仁标核实了其在公安机关的供述和辩解是否属实、是否存在刑讯逼供等违法行为，夏仁标亦认可其在公安机关的供述和辩解属实，公安机关在讯问时并未对其实施刑讯逼供等违法行为，现夏仁标主张富阳公安分局存在指供、诱供、逼供等情形，无事实依据，一审法院不予采信。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”富阳公安分局对夏仁标作出行政拘留十二日的行政处罚决定，适用法律正确，量罚亦无不当。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条之规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限”，《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第一百四十四条规定，“对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内，违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出行政处罚决定”。本案中，2018年8月1日，杭州市富阳区人民检察院对夏仁标作出不予起诉决定后，富阳公安分局如认为应对夏仁标的违法行为进行查处的，应及时履行告知义务，并在法定的办案期限内作出处理，但富阳公安分局迟至2018年11月29日才对夏仁标履行处罚告知程序并作出行政处罚决定，且没有证据证明案件存在法定期限内无法办结的情况，超过了法定的办案期限，系程序轻微违法，但该程序问题对夏仁标权利不产生实质损害。综上，富阳公安分局所作行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，但存在程序轻微违法，应确认违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条之规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市公安局具有受理不服富阳公安分局作出的行政行为的复议职责。市公安局在收到夏仁标的行政复议申请后予以受理，通知富阳公安分局进行答复，在法定期限内经审批作出被诉复议决定并送达夏仁标及富阳公安分局，行政复议程序合法。复议机关查明富阳公安分局存在办案超过规定期限等程序违法情形，据此作出确认处罚决定违法的复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果合法，并无不当。综上，夏仁标的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回夏仁标的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由夏仁标负担。 原审原告夏仁标不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定被上诉人作出的行政处罚适用法律正确，量罚亦无不当，并以此驳回上诉人的一审诉请，这显然是无视程序是公正的保证，实体正义的实现依赖于程序正义的保障。一份程序违法的行政处罚决定书，何来结果的正确？被上诉人富阳公安分局违法行政不仅存在超过法定期限的情形，还存在对上诉人违法传唤以及超过传唤询问查证的时间仍限制上诉人人身自由，强制带上诉人至医院抽血化验等违法行为。被上诉人富阳公安分局向法庭提交的证据中，有一份被上诉人富阳公安分局电脑打印制作的编号为（2017）10624号的传唤证，而上诉人持有的传唤证系手写，编号为（2017）10854号。二份传唤证的内容和传唤的时间等完全一致。基于被上诉人富阳公安分局作为证据提交的传唤证与上诉人持有的不一致，由此只能推断上诉人持有的传唤证系被上诉人富阳公安分局民警未经合法签发擅自在空白传唤证上填写并以此对上诉人进行传唤，其行为实属违法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条、第八十三条规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时；情况复杂，依照该法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。被上诉人富阳公安分局庭审提供的证据“传唤证”表明，被传唤人（上诉人）到达时间2017年5月17日10时35分，被传唤人离开时间2017年5月18日10时30分。而杭州市富阳区妇幼保健院××二项检查报告单显示血液样本采集时间2017年5月18日10时55分，报告时间2017年5月18日12时54分。另2017年5月17日12时03分以及5月18日01时21分对上诉人所作的二份询问笔录均未记载对上诉人是否患有××等询问内容（被上诉人富阳公安分局提供的证据中，2017年5月17日询问笔录缺第4页，无法明确该页中有无该项询问内容的记载），富阳公安分局在对上诉人是否患有××的事实未作询问的情况下于2017年5月18日10时55分（已超过24小时）仍限制上诉人的人身自由，强制带上诉人到医院抽血化验，亦属违法。且被上诉人富阳公安分局杭富公（城西）受案字（2017）10813号受案登记表中记载：接报时间为2017年5月18日10时44分，简要案情记载为2017年5月18日民警在工作中发现上诉人涉嫌传播××罪。接报时间系传唤证记载的被传唤人（上诉人）离开时间之后，在医院抽血化验时间之前，更无医院的检查报告，富阳公安分局以何证据对上诉人涉嫌传播××罪进行受案？被上诉人富阳公安分局此举亦属违法。被上诉人富阳公安分局向法庭提供的对潘江妹所作的询问、辨认笔录中，潘江妹的询问笔录时间为2017年5月17日14时05分，辨认笔录时间为2017年5月17日15时12分.该些时间明显晚于被上诉人富阳公安分局书面传唤上诉人到达时间2017年5月17日10时35分.在未有证据表明上诉人涉嫌犯罪的情形下，被上诉人富阳公安分局在辨认笔录中将上诉人表述为“嫌疑人”实属违法。综上，上诉人认为被上诉人以嫖娼传唤上诉人显属违法，被上诉人违法作出的行政处罚决定理应依法予以撤销。故请二审法院依法改判支持上诉人的一审诉请。请求：1.请求判令依法撤销杭州市富阳区人民法院作出的（2019）浙0111行初35号行政判决，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人富阳公安分局、市公安局二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上诉人夏仁标二审中提交的材料，超过法律规定的举证期限，不予接纳。 本院认为：关于原行政行为认定的事实。一审法院于2018年3月1日作出的（2017）浙0111刑初950号刑事判决书认定：“同年（指2017年）4月22日晚上，被告人陈某、金奎、陈熙安排卖淫女潘某到杭州市××区××街道华帝满仓宾馆附近，由嫖客夏某某驾车将卖淫女潘某带至里山镇灵峰村鸡垄坞，以人民币1000元的价格进行卖淫嫖娼活动。”该判决现已发生法律效力。上诉人夏仁标自述：“2017年4月底的一天晚上，我通过微信认识了一个小女孩，……我就和这个小女孩在微信里面谈好价格出来发生性关系，……我就开车带着这个小女孩往农村里面偏僻的地方开过去了，一直开到里山鸡××这个××路上，……我就没有使用避孕套和这个女子在我的车子后排发生了一次性关系，发生性关系之后，……我就让这个小女孩自己拿钱，这个小女孩自己拿了1000元钱。……我就开车送这个小女孩到了东方荗，她下车之后，我就回去了。”被上诉人富阳公安分局对潘江妹、陈某等人的询问笔录中，各被询问人对于此节事实的陈述基本一致，能够相互印证，由此足以认定上诉人夏仁标实施嫖娼违法行为的事实，依法应予处罚。 关于原行政行为的行政程序。被上诉人富阳公安分局在收到杭州市富阳区人民检察院作出的不批准逮捕决定书后没有及时恢复行政程序，办案期限违反法律规定，程序轻微违法，依法应当确认其违法。同时，富阳公安分局在对上诉人进行口头传唤后补作书面传唤证且赋予不同编号存在不当，本院予以指正。上诉人另据传唤证记载的时间提出富阳公安分局对其进行询问查证的时间超过法律规定的时间。对此，本院认为，传唤证记载上诉人于2017年5月17日10时35分到案接受询问，于2017年5月18日10时30分离开，并未超过法律规定的询问查证时间。至于上诉人提及的询问查证结束后富阳公安分局又将其带至医院抽血化验的行为，是富阳公安分局认为其涉嫌传播××犯罪根据刑事诉讼法授权实施的行为，不应纳入行政诉讼审查范围。 被上诉人市公安局查明事实如上，认为富阳公安分局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当，但程序轻微违法，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定确认富阳公安分局作出的杭富公（城西）行罚决字〔2018〕14814号行政处罚决定违法，符合法律规定。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人夏仁标负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 刘 斌 二〇一九年十一月二十一日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。