陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    （2019）陕01民终12862号   上诉人（原审被告）：王博，男，1979年6月8日出生，汉族，住西安市碑林区。   委托诉讼代理人：周兴刚，陕西一元律师事务所律师。   委托诉讼代理人：程雪琳，陕西一元律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安奥利威投资管理有限公司，住所地西安市高新区。   法定代表人：朱天社，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周心心，陕西法智律师事务所实习律师。   上诉人王博因与被上诉人西安奥利威投资管理有限公司（以下简称奥利威公司）委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。   王博上诉请求：1.撤销（2019）陕0113民初3059号民事判决第一项，第二项，依法改判或发回原审人民法院重审；2.一、二审诉讼费用由奥利威公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，1、一审法院认定西安大天瑞斯丽酒店业主委员会至今未能成立，导致无分红标准和方案可供执行，故奥利威公司不应承担不能及时向王博进行收益分红的责任，属认定事实错误。（1）从一审认定的上述事实看，一审法院也认定奥利威公司未能及时分红，依据《西安大天瑞斯丽酒店委托经营合同》第七条第1项约定：“乙方应按本合同约定向甲方支付客房收益，……逾期超过60日，甲方有权单方解除本合同。”未能及时分红早已超过60日，王博行使合同解除权有事实及法律依据，应得到法律支持；（2）一审法院认定奥利威公司不应承担不能及时向王博分红的责任不当，属选择性认定有利于奥利威公司的条款。从《西安大天瑞斯丽酒店委托经营合同》第四条第2项约定看，需要酒店管理董事会审核的事项包括：酒店管理公司的品牌评估；酒店运营方式审核；审批酒店管理公司的管理标准、管理要求、客房定价、开业时间、财务报表以及分红模式等酒店重大事项制定。可见，如果没有酒店管理董事会，则所有需要审核的事项都未审核，奥利威公司未经审核私自实施了除按分红模式分红外其他全部经营管理行为，奥利威公司目前的管理标准、管理要求、运营方式都是违反合同约定的，是侵权行为。王博认为第四条第2项不能分割来看，更不能选择性用，应该是一个统一整体，这个统一整体就是酒店已经开业，正常经营管理，已经盈利，应该在盈利后60日向业主分红，否则构成侵权。（3）一审法院查明:2018年6月《西安大天瑞斯丽酒店2018年全体股东分红方案》经股权占比86.76%的表决通过，绝大多数业主同意委托合同补充协议中的分红方案。表明2018年6月就有分红方案，至少应该在60日内完成分红，一审法院认为无分红标准和方案可予实施执行的理由与此相矛盾，不能成立。奥利威公司再次违约，王博行使合同解除权有事实及法律依据，应得到法律支持。（4）一审对酒店管理董事会概念理解错误，业主委托对酒店经营管理的业主委员会跟小区的业主委员会概念、法律依据、成立标准均不同。小区的业主委员会根据《物业管理条例》成立，标准是备案登记；业主委托对酒店经营管理的业主委员会没有法律依据，《西安大天瑞斯丽酒店委托经营合同》也没有明确约定，没有是否成立的标准。王博认为酒店已于2017年12月28日开业，营业至今，有管理有盈利，大天控股股份有限公司作为奥利威公司的唯一股东及瑞斯丽酒店最大的业主，捆绑小业主对酒店开业、分红模式等行使最直接的权利，如制定并主导通过了《西安大天瑞斯丽酒店2018年全体股东分红方案》，虽然小业主都不满意这种侵害小业主权益的行为，但其实际上履行了酒店管理董事会的职责，结合上述论述，大天瑞斯丽酒店实际上是酒店管理董事会的，否则奥利威公司开业、经营管理、盈利全都违反合同约定，构成侵权。故一审法院认定酒店管理董事会未成立，概念与事实均认识错误，以此认定无分红标准和方案可予实施执行的理由不能成立。2.一审法院认定王博解除《西安大天瑞斯丽酒店委托经营合同》侵害了大多数业主分红的利益无任何事实和法律依据。（1）王博与奥利威公司解除《委托经营合同》并不会侵害任何业主分红的权利，一审判决书中也已确认，绝大多数业主已与奥利威公司签订委托合同补充协议，同意委托合同补充协议中的分红方案，且经王博了解，绝大多数业主已经取得分红，故王博与奥利威公司解除合同并不会侵害绝大多数业主的分红利益，一审法院的认定无任何事实和法律依据；（2）王博作为业主之一，行使房屋所有权、业主参与分红的权利也理应受到保护，一审法院仅考虑酒店的整体经营管理，而不考虑酒店经营者的违约和侵权行为，不考虑履行合同、依法维护权益的王博作为业主的基本权利，认定不具备解除合同的条件不当。另外，一审认为没有成立业委会，判决王博承担不利后果与事实不符，合同约定成立的是酒店管理董事会。对酒店收益进行核算义务主体是酒店管理公司，不是业主委员会或酒店管理委员会。王博在一审提起将本案与王博另案起诉的同一类型案件合并审理或者中止审理，原审法院未作处理，属于程序不当。   奥利威公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.根据《委托经营合同》第四条第2款规定，酒店分红的前提是由业主委员会推选成立酒店董事会，由该董事会负责分红模式的制定。王博在上诉所述由于奥利威公司未能及时分红超过60日，王博有权按照合同第七条第1款约定行使单方解除权。上述说法系适用法律错误，因为业主委员会尚未成立，酒店董事会亦无法成立，导致奥利威公司无法分红，由于分红的大前提不具备，在奥利威公司超过60日未能分红的情况下，王博行使单方解除权并无事实和法律依据，是恶意违约行为。2.王博认为奥利威公司实施了除分红模式以外的其他全部管理行为是违反合同约定的侵权行为。奥利威公司接受所有业主的委托，作为酒店的管理一方，维护大多数业主乃至所有业主的合法权益是其本职工作，包括王博在内的部分业主，其不履行业主的职责成立业主委员会和酒店董事会，导致奥利威公司无法对酒店进行经营管理，亦无法向业主们进行分红。奥利威公司之所以行使本应由董事会行使的部分职责，是为了其他大多数业主的合法权益能够得到保障。王博认为奥利威公司行使职权侵犯了其个人利益，却忽视了未成立业主委员会和董事会的责任在于业主自身。王博只考虑其个人利益，不顾大多数业主的集体利益，以此认为是奥利威公司在侵犯其个人利益，是自私行为。3.2018年6月，西安大天瑞斯丽酒店经股权占比86.76%的表决通过分红协议的补充方案，且绝大多数业主已同意该方案。一审法院之所以认定无分红标准和方案，是法院按照合同约定认定的事实。严格按照合同约定，因业主委员会和董事会尚未成立，自然没有分红标准和方案，因此，一审法院上述事实认定正确，应予支持。王博所称“2018年6月就有分红方案，至少就应该在60日内完成分红，奥利威公司再次违约，王博行使合同解除权有事实和法律依据”。在上述分红方案制定以后，奥利威公司已经通知过包括王博在内的所有业主。但是由于王博自己认为的分红起算时间和分红数额与上述方案存在一定差距，选择了拒绝配合奥利威公司的分红方案（其他大多数业主已经与奥利威公司签订分红方案的补充协议，且已经收到自己的分红），奥利威公司在60日内无法完成对王博的分红，此责任应该由王博承担，而不是奥利威公司的违约事由，其行使单方解除权无事实和法律依据。4.王博认为一审法院对业主委员会的概念认识错误、事实认定错误，该说法没有事实依据。首先，小区业主委员会的成立标准与本案无关，是否登记备案与酒店业主委员会的成立没有内在的逻辑关系。王博以此来否定一审法院认定的事实，是恶意扰乱本案的事实认定。其次，大天控股股份有限公司作为业主之一，是在与其他大多数业主协商一致的前提下制定出新的分红方案，而不是像王博所说的捆绑小业主。况且包括王博在内的少数业主始终不配合奥利威公司以及其他业主的解决问题的方案，反而多次影响酒店经营。最后，新的分红补充协议已经和大多数业主重新签订，说明大多数业主认可该分红方案，王博说小业主都不满意，是混淆是非的行为。5.一审法院认定王博单方解除合同侵害大多数业主的利益，事实认定正确，适用法律准确，应予维持。酒店由若干间客房组成一个整体，需统一对外经营，包括物业、水电、空调等都需要统一规划管理，割裂每一个独立的客房单独经营不利于酒店的整体运营利益。王博在单独使用其房间可能对其他酒店房间的使用造成妨碍，不利于客房收益，对其他业主也不公平。另外，王博签订的合同第四条第2项约定酒店分红的前提是酒店业主委员会推选成立酒店董事会，但是业主委员会都没有成立，无法成立董事会，没有成立的原因是王博的原因。   奥利威公司向一审法院起诉请求：1.确认《解除合同的通知》无效，王博继续履行《委托管理经营合同》；2.本案诉讼费依法由王博负担。   一审法院认定事实如下：2015年11月5日奥利威公司与王博签订了《委托管理经营合同》，约定王博将位于西安市团结南路10号大天国际项目酒店区XX号房产（建筑面积48.45平方米）委托给奥利威公司进行经营。该房产用途为委托期间仅作为酒店经营，并成为“西安大天瑞斯丽酒店”客房之一，委托期限为10年即自2016年10月1日起至2026年9月30日止。《委托管理经营合同》第四条还约定，酒店开业前由酒店业主推选业主委员会成员，成立“酒店业主委员会”，业主委员会作为酒店管理的最高管理机构。参与酒店管理公司的品牌评估；酒店运营方式审核；审批酒店管理公司的管理标准、管理要求、客房定价、财务报表以及分红模式的制定。酒店实行模块化管理，客房收益包括客户入住收益及客房“体验营销”所产生的收益，采用独立核算，酒店管理公司负责依据酒店管理模式，制定酒店收益结算办法（原则上每月核算一次收益）报业主委员会审批后落实执行。同日，奥利威公司与王博又签订了《不可撤销授权委托书》。委托期限为自酒店开业之日起至酒店经营满10年止。合同签订后，王博依约将购置的房产作为西安大天瑞斯丽酒店客房之一交由奥利威公司经营。2017年12月28日西安大天瑞斯丽酒店正式开业。奥利威公司在经营期间，王博以奥利威公司违反双方合同约定的知情权、收益权为由，于2018年11月11日向奥利威公司发出解除合同的通知，奥利威公司表示不同意解除合同，并向法院提起了诉讼。庭审中，经查根据奥利威公司与王博双方签订的《委托管理经营合同》约定，西安大天瑞斯丽酒店开业前，酒店业主推选业主委员会成员，成立酒店业主委员会，行使酒店运营方式审核、审批酒店管理标准，酒店管理公司依据酒店管理模式，制定酒店收益结算办法，报业主委员会审批后落实执行。而酒店业主委员会至今未成立，酒店的分红模式和方案至今无法制定落实执行。另查，2018年6月“西安大天瑞斯丽酒店2018年全体股东分红方案”经股权占比86.76%的表决通过，同意按照表决方案向酒店业主分红。经核实，绝大多数业主已与奥利威公司签订委托合同补充协议，同意委托合同补充协议中的分红方案。   一审法院认为，奥利威公司与王博签订的《委托管理经营合同》和《不可撤销授权委托书》，系双方当事人真实意思表示，未违反有关法律规定，合法有效，依法应予保护。合同签订后，双方应当按照合同约定履行各自义务。根据庭审查明事实并结合奥利威公司与王博所举证据，可以得知奥利威公司向王博收益分红的前提是要由业主推选成立酒店业主委员会。由业主委员会负责审核制定批准酒店收益分红模式和方案。但酒店业主委员会至今未能成立，导致无分红标准和方案可予实施执行。故奥利威公司未违反合同约定，造成不能及时向王博进行收益分红的责任，不应由奥利威公司承担。另外，应考虑其他绝大多数业主的利益及酒店若干间客房组成一个整体对外经营，包括物业、水电、空调等都需要统一规划管理，如分割成某一个独立的客房单独经营，不利于酒店的整体运营管理，也不利于酒店整体客房收益。侵害了大多数业主分红的利益。故奥利威公司与王博双方签订的委托管理经营合同，尚不具备解除的条件和事实，没有法律依据，依法予以继续履行。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第一百零七条之规定，判决：一、被告王博向原告西安奥利威投资管理有限公司发出的《解除合同的通知》无效。二、被告王博应继续履行《委托管理经营合同》。本案案件受理费11940元，由王博负担。因西安奥利威投资管理有限公司已预交，王博于本判决书生效之日将其承担的诉讼费直接支付西安奥利威投资管理有限公司。   经审理查明，案涉委托经营合同第四条约定，酒店开业前由酒店业主推选业主委员会成员，成立“酒店管理董事会”，酒店管理董事会作为酒店管理的最高管理机构。参与酒店管理公司的品牌评估；酒店运营方式审核；审批酒店管理公司的管理标准、管理要求、客房定价、财务报表以及分红模式等酒店重大事项的制定。酒店实行模块化管理，客房收益包括客户入住收益及客房“体验营销”所产生的收益，采用独立核算，酒店管理公司负责依据酒店管理模式，制定酒店收益结算办法（原则上每月核算一次收益）报酒店管理董事会审批后落实执行。一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。本案中，王博与奥利威公司签订的委托经营合同关于违约责任约定，奥利威公司未按约定向王博支付客房收益逾期超过60日，王博有权单方解除合同。而审查该合同内容，关于支付收益的具体标准、时间均未有明确约定，仅就酒店管理运营模式约定“1、酒店采用‘产权众筹经营众推’的互联网酒店运营模式。2、酒店开业前由酒店业主推选业主委员会成员，成立‘酒店管理董事会’，酒店管理董事会为酒店管理的最高管理机构。参与酒店管理公司的品牌评估；酒店运营方式审核；审批酒店管理公司的管理标准、管理要求、客房定价、财务报表以及分红模式等酒店重大事项的制定。3、酒店实行模块化管理，客房收益包含客户入住收益及客房‘体验营销’所产生的收益，采用独立核算，酒店管理公司负责依据酒店管理模式，制定酒店收益结算办法（原则上每月核算一次收益）报酒店管理董事会审批后落实执行。”根据本案查明事实，前述约定内容所称之“业主委员会”、“酒店管理董事会”至今未能实际成立，致前述约定内容所称之“分红模式的制定”、“酒店收益结算办法（原则上每月核算一次收益）报酒店管理董事会审批后落实执行”无法实际履行，而该“业主委员会”、“酒店管理董事会”至今未能实际成立的实际情况并非完全可归责于奥利威公司单方，故此，王博现以未实现收益等为由单方解除合同，既不符合双方关于王博有权单方解除合同情形的约定，亦无充分的法律依据，一审法院对奥利威公司关于要求确认王博解除合同通知无效的诉讼请求予以支持，并无不当。   《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，案涉合同关于支付收益的标准、时间等约定不明确，关于“业主委员会”、“酒店管理董事会”等约定内容亦存有履行障碍，而王博确已将其房屋委托奥利威公司经营酒店，基于此情况，本院认为一审将王博继续履行合同作为判决内容不妥，该合同的履行问题本案不予涉及，应向双方当事人明确，依照前述法律规定，关于如何支付收益等，双方可以协议补充约定，若仍无法达成一致，均可依法主张相关合同权益。   综上所述，一审判决第一项应予维持，第二项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3059号民事判决第一项；   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3059号民事判决第二项。   一审案件受理费11940元，由王博负担（西安奥利威投资管理有限公司已预交，王博应于本判决生效之日起十五日内直付西安奥利威投资管理有限公司）；二审案件受理费11940元，由王博负担。   本判决为终审判决。   审判长  刘    琪   审判员  秦燕燕   审判员  师    婷         二○一九年十一月五日     书记员  程    姣