湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再570号上诉人（原审原告、被申请人）：湖南吉首农村商业银行股份有限公司吉首支行，住所地湖南省吉首市镇溪办事处峒河社区人民北路**。法定代表人：黄晓曦，该行行长。委托诉讼代理人：吴朝双，湖南新世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙丹，湖南新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、再审申请人）：刘龙跃，男，1993年1月23日出生，苗族，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘桥兴，男，1964年1月1日出生，土家族，住湖南省凤凰县。被上诉人（原审被告）：龙晓静，女，1965年4月28日出生，苗族，住湖南省凤凰县。被上诉人（原审被告）：凤凰县顺发房地产开发有限责任公司，，住所地湖南省凤凰县公路局内法定代表人：刘桥兴，该公司董事长。湖南吉首农村商业银行股份有限公司吉首支行（以下简称吉首农商行）与刘桥兴、龙晓静、刘龙跃、凤凰县顺发房地产开发有限责任公司（以下简称凤凰县顺发公司）金融借款合同纠纷一案，因刘龙跃不服湘西土家族苗族自治州中级人民法院（以下简称湘西中院）（2016）湘31民初8号民事调解书，向湖南省高级人民法院申请再审。本院于2017年12月25日作出（2017）湘民申1809号民事裁定，指令该院再审本案。湘西中院于2019年6月21日作出（2018）湘31民再6号民事判决，吉首农商行不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人吉首农商行的委托诉讼代理人吴朝双、龙丹，被上诉人刘龙跃及其委托诉讼代理人田波、被上诉人刘桥兴、凤凰县顺发公司法定代表人刘桥兴到庭参加诉讼，被上诉人龙晓静经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉首农商行上诉请求：1.依法撤销湘西中院作出的（2018）湘31民再6号民事判决书；2.请求二审人民法院调解，调解不成，发回重审或改判为（2016）湘31民初第8号调解意见。事实与理由：1.上诉人原审起诉时明确提出诉讼请求，依据上诉人与被上诉人刘桥兴签订的《金融借款合同》，利息、罚息的最后数额按个人贷款合同约定的利率，罚息计算到贷款本金还清之日止。但湘西中院再审判决书主文及裁判理由均未涉及罚息，属于遗漏审理、判决当事人的诉讼请求。2.湘西中院认定事实错误，导致适用法律错误。刘龙跃购买涉案的凤房权证沱江镇字第**房产时未满十六周岁，属于无劳动能力又无经济来源的限制民事行为能力人，没有证据证明刘龙跃通过继承、父母之外第三人赠与、报酬等取得房产，仅是名义上的权利人，该房产应属刘桥兴、龙晓静的家庭共同财产，刘桥兴将该房屋抵押给上诉人属于有权处分。湘西中院再审以刘龙跃未授权刘桥兴办理抵押亦或未授权王术武参加庭审，其也未参加庭审抗辩等理由被剥夺诉讼权利为由，认定上诉人与被上诉人刘桥兴、龙晓静、凤凰县顺发公司双方合意出具的（2016）湘31民初8号调解书违反自愿原则，程序违法而不予认定系事实认定错误，二审应予纠正。《执行和解协议》合法有效，湘西中院认可被上诉人刘龙跃签署“同意以物清债”的执行和解协议的真实性，但认为该协议是在调解书有效基础上制作的，因调解书制作程序违法，故对执行和解协议合法性不予认定。再审法院认定事实错误，论证缺乏逻辑性。刘龙跃、刘桥兴、凤凰县顺发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。吉首农商行向湘西中院起诉请求：1.依法判令被告刘桥兴立即偿还原告贷款本金2900万元及截至2016年4月22日的利息274289.45元（利息、罚息的最后数额按个人贷款合同约定的利率、罚息算到贷款本金还清之日止），被告龙晓静、刘龙跃、凤凰县顺发公司承担连带还款责任；2.依法判令被告支付律师代理费756828元；3.依法判令原告对以上四被告因借款提供的所有房产抵押物享有优先受偿权；4.本案的诉讼费用由被告承担。原一审认定事实：被告刘桥兴因经营酒店投资需要，于2013年4月25日到原告处借款2900万元，签订了个人贷款合同，合同约定：借款期限为36个月，借款到期日为2016年4月22日，采用固定利率不定期结息方式，到期一次性还本付息。被告龙晓静的二十八套房产、被告凤凰县顺发公司的六十一套房产、被告刘桥兴和刘龙跃各一套房产为贷款作抵押担保，并办理了抵押登记。原告按约定发放了贷款，被告刘桥兴偿还部分利息后，就未按合同继续履行，故原告诉至法院。本案在一审审理过程中，经湘西中院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告刘桥兴所欠原告2879万元本金及利息，自愿于2016年10月1日至2017年4月1日之前每月偿还200万本金及利息；于2017年5月1日至2017年9月1日之前每月偿还300万本金及利息，截止2017年9月10日之前还清所有贷款本息；二、被告刘龙跃于2017年9月10日前偿还7857942元担保价值金额的本息后，原告退还被告刘龙跃的抵押担保物，被告刘龙跃所还款项抵减刘桥兴的欠款额；三、诉讼费191955.59元减半收取95977.8元、保全费5000元、律师费400000元均由刘桥兴承担，于2016年11月1日前付清；四、被告刘桥兴、龙晓静、刘龙跃、凤凰县顺发公司未按上述协议履行义务，原告吉首农商行有权就上述协议约定的全部内容向法院申请强制执行，并就被告刘桥兴、龙晓静、刘龙跃、凤凰县顺发公司提供的抵押财产拍卖后(详见抵押清单)优先受偿。五、本调解协议经双方当事人或特别授权的委托代理人签字或捺印后即具有法律效力。刘龙跃不服，向本院申请再审，请求：1.依法撤销湘西自治州中级人民法院（2016）湘31民初8号民事调解书；2.请求将本案发回原审法院重审。本院于2017年12月25日作出（2017）湘民申1809号民事裁定，指令湘西中院再审本案。围绕当事人的再审请求，湘西中院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，双方当事人均提交了新的证据。再审申请人刘龙跃提供了三组证据：第一组证据是《抵押合同》和《出入境记录查询结果》，拟证明《抵押合同》上的签字不是其本人签字，合同是2016年4月23日签订的，刘龙跃是2016年4月30日17点40分才入中国境内，说明签订抵押合同时其本人当时不在国内，该《抵押合同》应无效；第二组证据为《王术武的说明》，拟证明2016年5月28日的《授权委托书》是由王术武起草，其没有得到刘龙跃的授权文件，刘龙跃的签字不具有真实性；第三组证据为《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：2016年5月28日《授权委托书》签字笔记与刘龙跃本人签名笔迹存在本质差异，但不属于同一人的笔迹，证明《授权委托书》不是刘龙跃授权的。被申请人吉首市农商行质证称：1.对第一组证据的出入境记录真实性无异议；2.对第二组证据的真实性、关联性有异议，不能证明王术武没有征求刘龙跃的同意；3.对第三组证据真实性无异议。该院对以上证据的证明效力认定如下：再审申请人刘龙跃提供的《出入境记录查询结果》和《司法鉴定意见书》真实有效，予以确认，但其他证据没有相关证据佐证，不能达到其证明目的，不予认定。被申请人吉首市农商行在再审庭审时提供了两份证据：第一份证据是凤凰县公证处于2014年2月19日出具的《公证书》，拟证明刘龙跃委托其父亲刘桥兴办理贷款抵押手续的事实；第二份证据是《执行和解协议》，拟证明刘龙跃认可本院作出的（2016）湘31民初8号民事调解书的内容。再审申请人质证称：1.对《公证书》的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该公证书公证的授权委托书是2014年2月16日刘桥兴给刘龙跃办理贷款用的，与2013年4月22日本次刘桥兴贷款无关；2.对《执行和解协议》的真实性无异议，但对其合法性有异议，执行和解协议是建立在调解书的基础上的，刘龙跃本人没有参加庭审，调解达成内容不是刘龙跃真实意思表示，程序不合法，（2016）湘31民初8号民事调解书对刘龙跃不产生法律效力，故该《执行和解协议》不是有效协议。该院对以上证据的证明效力认定如下：被申请人提供的《公证书》的时间与《个人贷款合同》时间不同，内容存在瑕疵，不能达到其证明目的，不予认定；被申请人提供的《执行和解协议》是真实的，但其执行和解协议是在调解书有效基础上制作的，而调解书制作程序违法，故对执行和解协议合法性再审不予认定。湘西中院再审审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。另查明：2013年4月22日，刘桥兴向吉首农商行贷款2900万，贷款时间三年，利率按9.2199‰，同年4月25日，吉首农商行将2900万元打入刘桥兴个人账户，刘桥兴得到贷款后，按借款合同约定按月支付利息，2014年12月26日多偿还利息204989.5元，2015年3月30日多偿还了利息5010.52元，吉首农商行将刘桥兴多支付的21万利息转为偿还本金，故刘桥兴尚欠本金2879万元。2016年4月26日，贷款三年时间刚到期，吉首农商行即向湘西中院提起诉讼。2016年10月20日，吉首农商行向该院申请强制执行，2017年6月26日，该院执行部门将刘龙跃的抵押房屋及凤凰顺发公司四间房屋进行拍卖，得价款790万元，扣除应当支付费用后全部转付给吉首农商行。2017年10月24日刘龙跃在抵押物已被拍卖的情况下在执行和解协议上签署同意以物抵债，但并未按执行和解协议约定撤销再审申请，反而继续申请再审。2017年12月11日，该院执行部门将剩余抵押物全部以物抵债抵给了吉首农商行，2017年12月12日吉首农商行将抵押物全部过户办理了房屋所有权证。2017年7月，凤凰县公安局因刘桥兴涉嫌高利骗贷，于2017年7月3日作出凤公（经）立字[2017]0391号立案决定书。按“先刑后民”的审理原则，该院于2018年5月9日作出（2018）湘31民再6号民事裁定书，本案中止审理。2018年12月12日，凤凰县公安局出示案件侦查情况说明：“因证据无法固定，刘桥兴骗取银行贷款一案暂不能作出结案结论。”故本案恢复审理。湘西中院再审认为，本案的争议焦点有两点：一、（2016）湘31民初8号民事调解程序是否违法;二、刘龙跃与吉首农商行签订的抵押担保合同是否有效，刘龙跃是否应承担担保责任。关于（2016）湘31民初8号民事调解程序是否违法问题，再审申请人刘龙跃在原审中从未参加诉讼，提交的《司法鉴定书》结果证明刘龙跃并未特别授权王术武参加诉讼，故王术武无权代理刘龙跃参加诉讼并达成调解，（2016）湘31民初8号民事调解书亦未送达刘龙跃本人签收，刘龙跃2017年10月24日在执行和解协议书上签署同意以物抵债，是在其抵押物已被拍卖后签署的，刘龙跃并未按执行和解协议约定撤回再审申请，而是继续申请再审，说明该执行和解协议的达成并非刘龙跃真实自愿，故该执行和解协议不能视为对本院调解书的事后追认，（2016）湘31民初8号调解书违反了自愿原则，程序违法，应视为无效。关于刘龙跃与吉首农商行签订的《抵押合同》是否有效，是否应承担担保责任的问题。首先，再审申请人提交的《出入境记录查询结果》证明刘龙跃在《抵押合同》签订期间其人不在国内，《抵押合同》上的签字并不是本人签名，在办理他项权证时不符合抵押必须本人到场签字的规定；其次，吉首市农商行提供的《抵押合同》与办理他项权证的《抵押合同》上的抵押人不一致，且没有向该院提交抵押清单，无法证明房产证（详见编号为（1893022100）抵字［2013］第00000206号的抵押清单）的抵押物就是刘龙跃所有的房屋产权证号为凤房房权证沱江镇字第**房屋；再次，刘龙跃虽然在《执行和解协议》上签字同意以物抵债，但是执行和解时间是在其房屋已被执行之后，刘龙跃同意以物清债，并不能视为是对《抵押合同》的效力和抵押房屋被拍卖行为的追认，且刘龙跃在签订执行和解协议后并没有按照协议中约定的撤回再审申请，其继续向湖南省高级人民法院申请再审的行为应视为其对执行和解协议的否认；最后，吉首农商行在刘龙跃本人并不在场的情况下发放贷款给刘桥兴，其本身存在过错，综上，吉首农商行与刘龙跃签订的《抵押合同》无效，刘龙跃不应承担担保责任。综上所述，本案原审调解违反自愿原则，程序违法，应予以撤销；刘龙跃与吉首农商行签订的《抵押合同》未经刘龙跃本人签字同意，其《抵押合同》无效；原审被告刘桥兴向吉首农商行贷款应当偿还，刘桥兴没有拖欠利息的行为，故诉讼期间到执行完毕的利息应当按约定的利率9.2199‰支付。刘桥兴用龙晓静、凤凰县顺发公司的房屋作抵押，龙晓静、凤凰县顺发公司均未提出异议，抵押有效，吉首农商行提出刘桥兴欠付274289.45元的利息，因该行未提交欠付凭证，故对此诉求不予支持，但该行可在执行中对账解决，律师代理费40万元，在原审中刘桥兴同意支付，予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决一、撤销（2016）湘31民初8号民事调解书。二、原审被告刘桥兴在判决生效之日起十日内偿还被申请人吉首农商行贷款本金2879万元及利息（利息按利率9.2199‰从2016年4月23日起算至清偿完毕之日止）。三、刘龙跃与吉首农商行签订的（1893022100）抵字[2013]第00000206号抵押合同无效，刘龙跃不承担抵押担保责任。四、被申请人吉首农商行对原审被告刘桥兴、龙晓静、凤凰县顺发公司因借款提供的所有房产抵押物享有优先受偿权。五、驳回被申请人吉首农商行的其他诉讼请求。六、驳回再审申请人刘龙跃的其他再审请求。二审期间，上诉人向本院提交了两组证据，第一组证据是2019年1月4日从凤凰县房地产管理局调取已备案的刘龙跃的《商品房购销合同》和2017年10月24日的《执行和解协议》，拟证明刘龙跃在2009年1月2日的购销合同中的签名与执行和解协议中的签名明显不一致，即商品房购销合同的签名不是刘龙跃所写；第二组证据是2017年12月29日凤凰县房地产管理局凤房发（2017）77号告知函及凤凰县公安局凤公（经）冻财字[2017]0013号协助冻结财产通知书，拟证明刘桥兴因涉嫌高利骗贷曾被凤凰县公安局下达冻结财产通知。被上诉人刘龙跃质证称，1.第一组证据不是新证据，对证据的真实性认可，但两份证据与本案没有关联性，且法院执行的是生效的调解文书，所以这份执行和解协议是无效的；2.对第二组证据的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性，也达不到上诉人的证明目的。本院认证认为，上述证据不属于法律规定的新证据，且与本案诉争没有关联性，不予采纳。本院对湘西中院再审认定的事实予以确认。另查明：2013年4月15日吉首农商行与刘桥兴签订的《个人贷款合同》约定本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定及借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。本院认为，根据原审情况和当事人上诉、答辩及本案庭审情况，对本案争议的两个焦点问题评析如下：1.关于本案罚息的问题。湘西中院再审认为，由于吉首农商行未提交欠付利息凭证，故对其主张刘桥兴欠付274289.45元的利息不予支持，同时释明可在执行中对账解决，但对罚息未作处理。考虑到吉首农商行在一审提出了要求判处罚息的诉讼请求，湘西中院在一审中也进行了审理，只是未作判处。现吉首农商行向本院上诉要求判处罚息，不属于增加独立的诉讼请求，本院在查明事实基础上可依法判决。根据查明的事实，吉首农商行与刘桥兴所签《个人贷款合同》明确约定“借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利”。因双方的借贷关系依法成立，合法有效，吉首农商行有权要求刘桥兴偿还全部借款本金，并按照合同约定的标准支付利息及借款期满后的罚息。按个人贷款合同中“本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定”的约定，合同约定的借款月利率为9.2199‰，则利息和罚息合计月利率13.8298‰，以贷款本金2879万元为基数从2016年4月23日起算至清偿完毕之日止。2.关于刘龙跃是否承担担保责任的问题。因有证据证明刘龙跃确未参加湘西中院一审的审理，该院作出的（2016）湘31民初8号民事调解书存在违反自愿原则的情形，应予撤销。对于抵押合同效力，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，从以上规定结合《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，不动产抵押合同依当事人意思表示达成一致为生效判断基本标准；本案查明的基本事实是涉案争议的抵押合同签订时刘龙跃不在国内，该合同上的签字并非其本人签名，也无充足证据证明刘龙跃授权其父刘桥兴办理抵押事项，且吉首农商行提供的《抵押合同》与办理他项权证的《抵押合同》上的抵押人不一致。因上诉人吉首农商行不能证明该抵押合同系双方意思一致表示，不具备生效要件，故湘西中院再审认定刘龙跃不应承担担保责任并无不当。综上所述，本案上诉人上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉诉法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民再6号民事判决第一、三、四项；二、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院的（2018）湘31民再6号民事判决第二、五、六项；三、改判被上诉人刘桥兴在本判决之日起十日内偿还上诉人吉首农商行贷款本金2879万元及罚息（罚息以2879万元为基数按月利率13.8298‰从2016年4月23日起算至清偿完毕之日止）；四、驳回吉首农商行的其他上诉请求。二审案件受理费185750元由被上诉人刘桥兴负担148600元，上诉人湖南吉首农村商业银行股份有限公司吉首支行承担37150元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 琳审 判 员  郑一兵审 判 员  刘 程二〇一九年十一月二十一日法官助理  申 昇书 记 员  曹日升附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……