湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2794号上诉人（原审原告）：余行斌，男，1984年3月15日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：王树江，湖北举烛律师事务所专职律师。上诉人（原审被告）：刘力，男，1965年2月5日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：汪辉，湖北陵燕律师事务所专职律师。上诉人余行斌与上诉人刘力提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。余行斌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘力赔偿余行斌各项损失共计187552.98元；2.一、二审诉讼费用由刘力承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律均存在部分错误，导致刘力少向余行斌支付赔偿款81304.28元。主要表现在：1.关于事故责任划分。一审法院认定刘力承担70%责任，余行斌自担30%责任，明显错误。一审判定作为提供劳务者的余行斌自担30%责任无任何证据支撑，即无任何证据证明余行斌在本案事故发生中存在过错，刘力应承担事故发生的全部责任。任何工地提供防护网等安全防护设置的义务都应是雇主或建设单位，而不是雇员（劳动者）。假若刘力规范设置了防护网，就完全可以避免这一事故的发生，即使是余行斌搭跳过程不慎从钢管上踩滑，也不至于落地受伤；再则余行斌是雇员，又从事的是搭跳作业，跳材又是利用圆型钢管，余行斌在二楼跳架接地面同组雇员杨祖根递的另一钢管时，由于钢管重力导致余行斌身体失去重心从钢架上摔倒落地进而造成损伤。这种情况下，余行斌对事故发生何错之有？而且，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的不减轻赔偿义务人的赔偿责任。据此，余行斌作为提供劳务者即使对事故发生存在一般过失，也不应减轻赔偿义务人的赔偿责任，应由刘力承担全部责任。故此从证据支撑和法律适用两个方面，请求二审予以纠正本案事故的责任划分问题，认定刘力承担事故全部责任；2.一审判决认定误工费标准错误。余行斌受刘力雇佣之前在房县建筑工地务工，每天240元，余行斌接受雇请后中途离开房县到刘力工地务工，每天200元，双方有口头约定，且刘力当庭也予以认可。虽然一审判决按建筑行业标准149.29元/天认定，但远远低于余行斌的实际收入标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的收入状况”和“误工费按照实际减少的收入计算”的规定，余行斌的工资标准就是每天200元，因受伤后不能劳动，不能创造收入就是减少的收入，因此法院应依法支持每天200元。假若余行斌不是在刘力处务工，仍在房县工地务工，或在其他工地务工，工价每天也不低于200元。同时这个标准也是建筑工地通常标准；3.一审判决认定护理期限为20天明显错误。“伤筋动骨一百天”是常识问题，余行斌虽然住院时间只有20天，但并不代表余行斌的伤已痊愈，更不代表其已经恢复生活自理能力了。众所周知，骨折是靠静养恢复，赖在医院无非是加大刘力的医药费承担压力。而且，余行斌未恢复生活自理能力即出院的原因是刘力曾经向余行斌口头承诺过，只要出院回家休养，每天给余行斌500元护理费和生活费。余行斌的损伤是右侧颧骨骨折和右侧4-9肋骨骨折，并行肋骨骨折切开复位内固定术，恢复生活自理能力确需一定时间，故此申请司法鉴定，该鉴定根据国家对护理时间的鉴定标准确定为80日。因此，余行斌一审中主张80日护理期合情合理，应予支持。一审法院不采纳此项鉴定意见，没有任何事实和法律依据；4.一审判决认定精神损害抚慰金3000元较低。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，参照《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》关于“精神损害赔偿的数额一般不超过5万元”的意见，以及十堰市中级人民法院的指导意见（每级4000元），余行斌主张精神损害抚慰金5000元是在合理的范围。综上，刘力应依法全额承担余行斌的损失187552.98元（其中医疗费38844.55元、住院伙食补助费800元、护理费8525.60元、营养费1200元、误工费47200元、残疾赔偿金68910元、被扶养人生活费37193.38元、鉴定费3300元、交通费40元、后期治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元，合计226013.63元，减去刘力支付的医疗费38460.65元，尚应赔偿187552.98元）。刘力上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判刘力赔偿余行斌经济损失66901.08元（不服部分为39347.63元）；2.一、二审诉讼费用由刘力和余行斌共同承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，导致判决错误。1.原审判决认定营养期为50日缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合余行斌的出院记录医嘱和病情证明，并没有关于加强营养的医嘱；2.关于护理费和住院伙食补助费。余行斌住院期间由刘力的儿子全天护理，并负担余行斌的生活开支，出院医嘱也没有需要护理的医疗证明。所以余行斌的护理费计算为2131.40元（106.57元/天×20天），该费用应当认定为刘力已支付的费用，住院伙食补助费也应当认定为已支付；3.原审判决认定的误工时间及误工损失计算标准缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。结合出院后“休息一月”的医嘱，余行斌的误工时间应为50天（住院20天+医嘱休息30天）。原审判决认定余行斌属于持续误工，一是对法律适用的错误理解，二是缺乏充足的证据，将误工时间确定至评残的前一天完全错误。对于误工计算标准，余行斌在一审庭审中仅提交了一份证人证言（证人无任何身份信息，也未出庭作证）证实余行斌与刘力约定的劳务报酬为每天200元，事实上余行斌在做工的第一天就受伤，该约定根本没实际履行，且无法证实余行斌受伤前三年的平均收入均来源于建筑行业，所以原审判决参照建筑行业标准计算误工费没有事实依据，应当按照农、林、牧、渔业标准93.92元/天计算，即4696元（50天×93.92元/天）；4.关于后期治疗费。余行斌受伤至今长达一年多时间，其取内固定二次手术早就应该进行，但余行斌一直故意拖延到现在，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。对于余行斌二次手术费用，建议按照实际开支进行确定，所开支的鉴定费应当由余行斌自行承担；5.原审判决对鉴定费3300元全额支持错误。余行斌主张营养费、护理费和误工费，因医疗机构出具的证明中仅明确出院后休息一月，院内以及出院后余行斌是否需要护理和加强营养，均没有医疗机构证明。鉴定机构所作出的鉴定意见缺乏事实依据，所开支的相关鉴定费用系余行斌单方委托支出，属于故意扩大的损失。另外，原审判决并没有采纳鉴定机构的鉴定意见，也就是说，原审判决一方面不采纳鉴定机构的鉴定意见，另一方面又认定了所开支的鉴定费，明显属于自相矛盾。因此，余行斌对误工期、护理期、营养期鉴定所开支的鉴定费依法应当由其自行承担，刘力仅认可伤残等级的鉴定费700元；6.原审判决认定精神损害抚慰金为3000元过高。综上，余行斌的损失为：医疗费38844.55元(38460.55元+384元)、住院伙食补助费800元（40元/天×20天）、护理费2131.40元(106.57元/天×20天)、误工费4696元(93.92元/天×50天)、残疾赔偿金68910元、被扶养人生活费37193.80元、鉴定费700元、精神损害抚慰金1000元，合计154275.75元。由刘力承担70%的赔偿责任，即108293.03元(153275.75元×70%+1000元)，减去刘力已支付的41391.95元（医疗费38460.55元+住院伙食补助费800元+护理费2131.40元），尚应赔偿66901.08元（108293.03元-41391.95元）。刘力针对余行斌的上诉辩称，一审判决责任划分没有错误。第一，余行斌作为搭脚手架的专业人员，刘力为其提供的所有材料都是按照余行斌的要求提供的，因此余行斌在操作中应当预见可能发生的这种危害后果，同时在操作中余行斌是因为在钢管上脚踩滑了才导致其摔倒在地面受伤，余行斌对其摔倒的后果负有一定的过错责任，一审判决其自己承担30%的责任符合法律规定；第二，刘力承担的是雇主责任，雇员在从事雇佣活动中因为重大过失造成损害后果依法应当减轻雇主的民事责任。余行斌针对刘力的上诉辩称，1.依据鄂房鸿法司法鉴所[2018]临鉴字第462号《司法鉴定意见书》，余行斌加强营养时间为60日，该《司法鉴定意见书》是有效的司法鉴定意见，且刘力直至目前也没有对加强营养时间提出重新鉴定的申请，故此一审法院在参考鉴定意见的基础上酌情将加强营养的时间定为50日，并无不当，反而是减少了刘力应赔偿的营养费数额；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残前一日，余行斌主张的误工时间从受伤之日2018年4月1日至伤残等级鉴定前一天即2018年11月26日符合法律规定，刘力关于误工时间的上诉理由，没有任何法律依据；3.关于后期治疗费。鄂房鸿法司法鉴所[2018]临鉴字第462号《司法鉴定意见书》评定后期治疗费为15000元，该《司法鉴定意见书》是有效的司法鉴定意见，且刘力直至目前也没有对后期治疗费提出重新鉴定的申请，其关于后期治疗费的上诉理由无事实依据，其所称的待后期治疗费实际发生再做裁判的理由纯属加重当事人的诉累，不成立；4.一审判决刘力承担鉴定费合情合理，刘力关于鉴定费的上诉理由不能成立；5.刘力关于护理费、误工费的计算标准及精神损害抚慰金的上诉理由，余行斌在己方上诉状中有充分的阐述予以抗辩，在此不再赘述。综上，请二审法院驳回刘力的上诉请求。余行斌向一审法院起诉请求：1.依法判令刘力赔偿其因在受雇佣活动中遭受人身损害所产生的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等损失合计187552.98元；2.诉讼费用由刘力承担。一审法院认定事实：刘力因维修位于房县军店镇××组的私人住宅，雇请余行斌做工，约定每天工钱200元。2018年4月1日，在二楼搭跳过程中，余行斌不慎从二楼摔落地面摔伤。事故发生后，刘力把余行斌送往房县人民医院就医，确诊为：肋骨多处骨折，颧骨骨折。于2018年4月21日出院，住院20天，共开支医疗费38460.55元，由刘力支付。2018年11月27日，湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所以鄂房鸿法司法鉴所[2018]临鉴字第462号《司法鉴定意见书》，评定余行斌右侧4-9肋骨折伤残等级评定为十级，后期治疗费评定为15000元，误工期评定为自受伤之日起180日，护理期评定为自受伤之日起一人护理80日，营养期评定为60日。一审法院另查明，余行斌共兄弟二人，父亲余修弟生于1954年2月27日，母亲芦中香生于1953年6月5日，现与余行斌共同生活居住，属城镇居民。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。在雇佣关系中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据雇主、雇员各自的过错承担相应的责任。刘力雇请余行斌在其维修房屋工程中务工，双方形成雇佣关系。刘力在组织施工中未采取安全防范措施、未尽安全管理义务，对余行斌在从事劳务过程中受伤造成的损失应当承担赔偿责任。余行斌在施工过程中没有注意施工安全，没有采取安全防护措施，疏忽大意，导致自己在施工过程中摔落地面受伤，余行斌对损害的发生有一定过错，应相应减轻刘力的赔偿责任。刘力辩称余行斌及其父母是农业户口，相关赔偿应按农村居民标准计算。余行斌及其父母居住生活在房县××白土村，属城镇居民，且余行斌靠打工生活，其相关赔偿标准应按城镇居民标准计算，故对刘力的辩称意见不予采纳。刘力辩称法医鉴定的护理期80日、营养期60日是恶意扩大费用，应按照实际住院时间和医疗机构出具的医嘱确定，营养期、护理期费用不应计算。余行斌受伤住院确实需要照顾和加强营养，以利伤情康复，故确定护理期20日，营养期50日，法医鉴定意见和刘力辩称意见，均不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。故余行斌主张的误工时间自2018年4月1日至11月26日，共计236天，予以支持。对误工损失计算标准余行斌未能提供其固定工资收入相关证据，余行斌的误工损失计算标准按每天149.29元确定，超出部分的请求，不予支持。余行斌主张40元的交通费无正式票据，刘力也不认可，不予支持。余行斌主张的后期治疗费15000元，根据鉴定意见，予以支持。余行斌主张的精神损害抚慰金5000元，酌情支持3000元。刘力对余行斌主张的医疗费、住院伙食费、鉴定费没有异议，对此予以确认。综上，余行斌的损失为：医疗费38844.55元(38460.55元+384元)、住院伙食补助费800元（40元/天×20天）、营养费1000元（20元/天×50天）、护理费2161元(108.05元/天×20天)、误工费35232.44元(149.29元/天×236天)、残疾赔偿金68910元（34455元/年×10%×20年）、被扶养人生活费37193.80元(父:23996元/年×10%×16年÷2人=19196.80元，母：23996元/年×10%×15年÷2人=17997元)、鉴定费3300元、后期治疗费15000元、精神损害抚慰金3000元，合计205441.79元。由刘力赔偿144709.25元(202441.79元×70%+3000元)，减去已支付的医疗费38460.55元，实际还应赔偿106248.70元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘力于判决生效后30日内赔偿余行斌损失106248.70元；二、驳回余行斌的其他诉讼请求。案件受理费4058元，减半收取2029元，由刘力负担1420.30元，余行斌负担608.70元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，余行斌住院期间由刘力的儿子护理。2018年6月23日，余行斌在房县人民医院进行CT复查。余行斌所支出的3300元鉴定费中，伤残程度和后期治疗费的鉴定费分别为800元、700元，误工期、护理期、营养期的鉴定费为1800元。其他事实与一审判决认定的事实相一致，依法予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.一审判决认定的责任比例是否适当问题；2.余行斌相关损失（包括误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金）的认定问题。对此，本院评判如下：（一）关于一审判决认定的责任比例是否适当问题提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，余行斌受刘力雇请后在从事雇佣活动中，因不慎从钢管上踩滑从二楼摔落地面导致其受伤，一审法院根据双方的过错程度确定由雇主刘力承担70%的赔偿责任、雇员余行斌自担30%责任，该民事责任划分没有体现充分保护受害人权利的原则，存在不当。综合本案的实际情况，本院将雇主刘力与雇员余行斌的责任比例分别按80%、20%予以认定。余行斌虽主张其不存在过错，应由雇主刘力承担全部责任，但未提供充分有效的反驳证据予以证实，对方当事人亦不认可，故本院对该主张依法不予采纳。（二）关于余行斌相关损失的认定问题1.关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”余行斌主张的误工费47200元（200元/天×236天）中，受伤后住院20天、出院休息一月至2018年6月23日复查期间即84天可认定为误工时间，其余时间没有医疗机构出具的证明印证持续误工，虽然余行斌自受伤之日起至定残日前一天为236天，但其治疗终结后到申请鉴定的期间明显超出合理期间，且治疗终结后再未进行任何治疗，故一审法院将误工时间计算至定残日前一天明显缺乏合理性，本院予以纠正。余行斌在一审中提供的证据不足以证明其收入状况及误工实际减少的收入，一审法院结合本案实际，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工人均年平均工资收入的标准（149.29元/天）认定其收入状况，并无不当，本院予以确认。据此计算余行斌的误工费为12540.36元（149.29元/天×84天）。2.关于护理费和住院伙食补助费。余行斌因伤住院20天，出院后并无医嘱仍需继续护理，一审法院据此认定20天的护理期限并无不当，本院予以确认。余行斌主张的护理费标准为106.57元/天，一审法院超出该标准按108.05元/天认定不当，故护理费应为2131.40元（106.57元/天×20天）。余行斌住院期间由刘力的儿子护理，故该护理费用应从刘力的赔偿数额中予以扣减。刘力主张在余行斌住院期间已支付住院伙食补助费800元，但没有提供相应的证据证实，余行斌对此亦不认可，故对该主张本院依法不予采纳。3.关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”余行斌因伤住院20天，出院后医疗机构并无加强营养方面的意见，一审法院将营养期认定为50天缺乏证据，本院结合本案实际，将营养期认定为20天，故营养费为400元（20元/天×20天）。4.关于后期治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，本案余行斌的后期治疗费经湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所评定为15000元，该15000元鉴定意见已确定属必然发生的费用，一审法院据此认定该费用并无不当，本院予以确认。5.关于交通费。余行斌主张交通费40元，但没有提供相应的证据证实，一审法院未予认定并无不当，本院予以确认。6.关于鉴定费。余行斌主张的鉴定费3300元，其中伤残程度和后期治疗费鉴定属必须支出的项目，该两项鉴定费1500元（800元+700元）依法应予认定，其余关于误工期、护理期、营养期的鉴定并非属必须支出的项目，所支出的鉴定费1800元（3300元-1500元）应由余行斌自行承担。7.关于精神损害抚慰金。本案中，余行斌因伤造成十级伤残，对其精神造成了一定程度的损害，应给予一定的精神抚慰。一审法院结合该损害的致害原因、双方的过错程度、当地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金数额为3000元适当，本院予以确认。根据上述分析认定，本院确认余行斌因本次事故受伤造成的各项损失共计为180320.11元（医疗费38844.55元+住院伙食补助费800元+营养费400元+护理费2131.40元+误工费12540.36元+残疾赔偿金68910元+被扶养人生活费37193.80元+鉴定费1500元+后期治疗费15000元+精神损害抚慰金3000元），该损失应由刘力承担的赔偿数额为144856.09元[（180320.11元－3000元）×80%+3000元]，扣除已支付的40591.95元（医疗费38460.55元+护理费2131.40元），尚应赔偿104264.14元（144856.09元－40591.95元）；其余损失35464.02元（180320.11元－144856.09元），由余行斌自行承担。综上所述，余行斌、刘力的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持，其余不能成立的部分，应予以驳回。一审判决部分事实认定不清，导致部分实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初1352号民事判决；二、刘力于本判决生效后十日内赔偿余行斌损失104264.14元；三、驳回余行斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4058元，减半收取计2029元，由余行斌负担836元,刘力负担1193元。二审案件受理费2617元，由余行斌负担1833元，刘力负担784元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一九年十一月二十九日法官助理柏媛媛书记员唐浩