浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1263号上诉人(一审被告)：陆如香，男，1956年12月31日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：刘琳，浙江中锐律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：李炳兴，男，1966年10月22日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：章加荣，桐乡市正大法律服务所法律工作者。一审被告：浙江朗诗房地产开发有限公司，住所地桐乡市洲泉镇泗水桥**，统一社会信用代码913304835633126145。法定代表人：沈学坤，经理。委托诉讼代理人：李国芬，女，1985年12月12日出生，汉族，住桐乡市，系该公司员工。上诉人陆如香因与被上诉人李炳兴、浙江朗诗房地产开发有限公司（以下简称朗诗公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服桐乡市人民法院（2018）浙0483民初9288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案审理过程中，因朗诗公司以李炳兴和案外人振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）为被告提起了确认合同无效纠纷，而本案必须以该案的审理结果为依据，故本院裁定本案中止诉讼。该案作出生效判决后，本案恢复审理。本案现已审理终结。陆如香上诉请求：撤销一审判决,改判驳回李炳兴的一审诉请。事实和理由：一审认定涉案以房抵债协议无效、预告登记是债权请求权，系认定事实错误，适用法律不当。1.案涉以房抵债协议合法有效。案涉360万元借款的借款人为沈学坤，担保人为朗诗公司，该360万元借款沈学坤均用于朗诗公司的经营。借款到期后，沈学坤无力偿还，各方才签订了以房抵债协议，同时签订了8套商品房的买卖合同并进行了备案登记。故沈学坤与陆如香之间存在民间借贷关系，而朗诗公司与陆如香间存在借款担保关系。在沈学坤所欠债务逾期一年的情况下，陆如香与朗诗公司才签订商品房买卖合同，这并非是为原民间借贷合同提供担保，而是将沈学坤难以清偿的债务，通过担保人朗诗公司将其所有的商品房出售给陆如香的方式，清偿了债务。该交易并未违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效。2012年12月和2013年4月沈学坤向陆如香借款360万元时，朗诗公司经营正常。之后各方订立以房抵债协议的时间为2014年12月。振业公司诉朗诗公司一案法院立案时间为2015年1月13日。案涉借款及以房抵债行为均早于该案的立案时间，一审以各方存在恶意串通为由认定案涉以房抵债协议无效理由不成立。2.预告登记请求权具有物权效力，且有排他性，足以排除本案的执行。预告登记系为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，其作用在于限制登记的权利人行使处分权，预告登记具有保全、保存顺位及破产保护的效力，足以排除本案的执行。3.李炳兴对案涉工程并无优先受偿权。生效判决认定对案涉工程享有优先受偿权的是振业公司而非李炳兴。振兴公司在自身外欠大量外债、处于破产边缘的情况下，将案涉工程款债权转让给李炳兴，损害了振业公司其他债权人的合法权益，该转让行为应认定为无效。李炳兴辩称，涉案工程其系从振业公司内部承包，振业公司拖欠其工程材料款一千万元多一些、工人工资四五百万元未付，故将案涉工程款债权转让与其。案涉借款系沈学坤个人借款，一审认定事实清楚，判决结果得当，陆如香的上诉主张无法律依据。朗诗公司述称，与该公司存在建设工程施工合同关系的为振业公司，如果振业公司与李炳兴在债权转让协议中确认案涉工程实际施工人为李炳兴，那么振业公司与朗诗公司间的建设工程施工合同应属无效合同，桐乡市人民法院（2015）嘉桐民初字第130号案依据无效的建设工程施工合同作出判决缺乏依据，振业公司与朗诗公司间的债权债务应重新认定。且桐乡市人民法院（2015）嘉桐民初字第130号判决判处振业公司于判决生效后十日内协助朗诗公司办理“锦绣江南住宅小区工程”的综合竣工验收，但该工程直到2018年1月9日才通过竣工验收，由此给朗诗公司造成的损失应由振业公司赔偿。振业公司将案涉工程款债权转让给李炳兴，损害了朗诗公司的合法权益。朗诗公司已向法院起诉，请求确认振业公司与李炳兴签订的债权转让协议无效，李炳兴无权以自己的名义申请法院强制执行，故申请中止本案的审理。李炳兴向一审法院起诉请求：1.确认陆如香对朗诗公司名下位于桐乡市洲泉镇金鸡西路35号锦绣江南小区2幢1单元502室、2幢2单元101室、2幢2单元502室、3幢2单元101室、3幢2单元102室、3幢2单元302室、8幢1单元501室、8幢3单元502室房产不享有足以排除强制执行的民事权益，准许执行该执行标的；2.本案诉讼费用由一审被告承担。一审法院认定事实：朗诗公司成立于2010年10月13日，注册资本2000万元，法定代表人为沈学坤，股东为企业法人嘉兴宏腾复合材料科技有限公司，经营范围为：房地产开发销售、自有房屋出租、物业管理、房产中介服务。2012年12月18日，陆如香、沈学坤、朗诗公司三方订立《借款协议书1》，约定：沈学坤向陆如香借款100万元，年利息25万元，借款期限为2012年12月18日至2013年12月17日，借款到期一次性归还本息合计125万元；如有违约，每天按万分之十计算违约金，并由担保方承担连带责任，担保期限为本借款到期后两年；担保方为朗诗公司。当日，陆如香转账给沈学坤100万元，注明用途为借款。2013年4月23日，陆如香、沈学坤、顾煜明、朗诗公司四方订立《借款协议书2》，约定：沈学坤向陆如香借款260万元，借款期限为2013年4月23日至2013年12月22日，利息为43.3333万元，借款到期一次性归还本息合计303.3333万元；如有违约，每天按万分之十计算违约金，并由担保方承担连带责任，担保期限为本借款到期后2年；担保方为顾煜明和朗诗公司。当日，陆如香转账给沈学坤260万元，注明用途为借款。2014年12月27日，陆如香、沈学坤、朗诗公司三方订立《（以房抵债）协议书》，约定：沈学坤、朗诗公司于2012年12月18日向陆如香借款100万元，2013年4月23日又借款260万元，约定年利率均为25%、朗诗公司和顾煜明受沈学坤委托向陆如香提供连带责任保证。沈学坤、朗诗公司于2014年1月3日向陆如香支付了50万元，于2014年6月3日向陆如香支付了100万元。经各方计算一致确认，到2014年12月26日止，沈学坤、朗诗公司共积欠陆如香借款本息共计350万元。现经三方协商一致，就该债务的偿还达成以下协议：1.朗诗公司同意用洲泉镇锦绣江南小区8套住宅及相应储藏室、汽车库（详见备案合同）折抵该债务350万元，朗诗公司确保本协议签订之日起2日内办妥备案手续；2.无论备案的商品房买卖合同上载明的单价、总价为多少，上述住宅单价确定为3000元每平方米，储藏室、汽车库单价确定为1500元每平方米。双方以上述单价为实际结算依据；3.陆如香保留上述物业的产权一年，不得处置，自本协议签订之日起计算。该一年内沈学坤、朗诗公司可按原价（住宅3000元每平方、车库单价1500每平方）最多分二次回购上述部分或全部物业。如一年届满未能回购的，则未能回购部分物业归陆如香所有，陆如香有权自行处置。三方间债权债务视为全部结清，今后无涉。回购费用由沈学坤、朗诗公司承担；4.到2014年12月26日止，陆如香对沈学坤、朗诗公司享有的债权确定为350万元，今后确定以年利率20%计付回购期间的债务利息；5.本协议一式三份，经三方签字盖章并向建设行政主管部门办妥备案手续之日起生效。2014年12月28日，陆如香与朗诗公司签订商品房买卖合同8份，同时办理了备案登记（备案编号分别为：12015000042、12014006740、12014006741、12014006743、12014006744、12014006745、12014006746、12014006748）。合同约定：陆如香购买位于桐乡市洲泉镇科洲公路西侧金鸡西路35号由朗诗公司开发的锦绣江南小区3幢2单元102室（价款524800元加附属储藏室30400元）、2幢1单元502室（价款452800元加附属储藏室36300元）、2幢2单元101室（价款473400元加附属储藏室23000元）、2幢2单元502室（价款454500元加附属储藏室29600元）、8幢1单元501室（价款581800元加附属车库12200元）、8幢3单元502室（价款581800元加附属车库16100元）、3幢2单元101室（价款524800元加附属储藏室30400元）、3幢2单元302室（价款524800元加附属车库51300元），总价款4348000元。2016年12月19日，桐乡市人民法院作出（2015）嘉桐民初字第130号民事判决：一、振业公司协助朗诗公司办理“锦绣江南住宅小区工程”的综合竣工验收；二、朗诗公司于判决生效之日起十日内支付振业公司工程款15987526.64元及逾期付款利息（自2015年9月9日起以15987526.64元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；三、振业公司就朗诗公司尚欠的工程款17905291.20元，在“锦绣江南住宅小区工程”折价或拍卖的价款中优先受偿；四、朗诗公司于判决生效之日起十日内支付振业公司鉴定审核费19万元；五、驳回朗诗公司和振业公司其余诉讼请求。2017年1月4日，振业公司将上述生效判决确定的债权全部转让给李炳兴。2017年3月21日，李炳兴向桐乡市人民法院申请强制执行。2018年7月10日、10月12日，桐乡市人民法院对上述涉案房屋办理了查封手续。同年10月16日，陆如香提出书面执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。同年10月31日，该院裁定中止对涉案房屋的执行，李炳兴遂向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.朗诗公司、沈学坤与陆如香之间以房抵债协议书以及关联的8份商品房买卖合同是否合法有效；2.陆如香对涉案房屋8套住宅及相应储藏室、车库是否享有申请排除执行的权利。关于争议焦点1。借款协议是陆如香与沈学坤所订立，所借款项陆如香均转账至沈学坤个人账户，说明涉案借款360万元是沈学坤的个人债务。虽然沈学坤是朗诗公司法定代表人、朗诗公司是涉案债务担保人，但没有任何理由让朗诗公司用公司财产来抵偿沈学坤的个人债务。因朗诗公司对外有巨额债务，其以公司财产抵偿沈学坤个人债务的行为，损害了朗诗公司其他债权人的合法权益，有逃债之嫌疑，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项之规定的合同无效情形，故陆如香、沈学坤、朗诗公司三方订立的《（以房抵债）协议书》无效。该协议书载明：“无论备案的商品房买卖合同上载明的单价、总价为多少，上述住宅单价确定为3000元每平方米，储藏室、汽车库单价确定为1500元每平方米。双方以上述单价为实际结算依据”，可见，与抵债协议书相关联的8份商品房买卖合同虽然作了备案登记，但并不是双方的真实意思表示，陆如香与朗诗公司之间并不存在真实的商品房买卖关系。关于争议焦点2。案外人提出执行异议成立的首要条件，即是其依据的基础法律关系必须合法有效。在陆如香提供的以房抵债协议无效、与朗诗公司之间不存在真实的商品房买卖关系的情况下，其不可能对涉案房屋享有申请排除执行的权利。退一步讲，即使沈学坤作为朗诗公司法定代表人，能够提供证据证明其向陆如香所借款项用于公司经营、朗诗公司与沈学坤存在财务混同的情形，从而证明《（以房抵债）协议书》有效，但在涉案房屋产权变更登记之前，《（以房抵债）协议书》也只是产生债法上的效力，取得一种债权请求权而已，不能据此产生针对涉案房屋的物权期待权，即：陆如香不能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，主张对涉案房屋申请排除执行的权利。综上，陆如香对涉案房屋不享有申请排除执行的权利。李炳兴要求准许执行涉案房屋之诉讼请求，符合法律规定，予以支持。李炳兴要求确认陆如香对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，是其要求准许执行涉案房屋的理由，而不能作为独立的诉讼请求提出，对该部分请求不予支持。朗诗公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：一、准许执行朗诗公司名下位于桐乡市洲泉镇科洲公路西侧金鸡西路35号锦绣江南小区以下房产：2幢1单元502室、2幢2单元101室、2幢2单元502室、3幢2单元101室、3幢2单元102室、3幢2单元302室、8幢1单元501室、8幢3单元502室。二、驳回李炳兴的其余诉讼请求。案件受理费34800元，由陆如香、朗诗公司共同负担。双方在二审中均未提供新的证据。二审中，陆如香申请本院调查沈学坤收到案涉的360万元借款后的去向和用途，但一方面该事实系当事人应自行举证的事项，另一方面沈学坤系案涉借款的借款人、朗诗公司为连带保证人，无论沈学坤收到该借款后是否用于朗诗公司的经营活动，均不影响对朗诗公司系案涉借款的保证债务人及朗诗公司与陆如香签订商品房买卖合同实为以房抵债的认定，故对陆如香的该申请不予准许。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。另查明，朗诗公司诉李炳兴、振业公司确认合同无效纠纷一案，桐乡市人民法院于2019年7月19日作出（2019）浙0483民初3929号民事判决，驳回了朗诗公司要求确认李炳兴与振业公司于2016年12月25日签订的《债权转让协议》无效的诉讼请求。朗诗公司不服，提出上诉。本院于2019年9月25日作出（2019）浙04民终2301号民事判决，以振业公司将案涉工程款债权转让给李炳兴，并未违反法律规定，及建设工程价款优先受偿权依附于所担保的工程而存在，案涉建设工程款债权转让后，受让人李炳兴亦享有优先受偿权等为由，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案陆如香对案涉房产所享有的权利不足对抗法院依李炳兴的申请而对该房产采取的强制执行，具体理由如下：一、朗诗公司与陆如香之间真实的法律关系为以房抵债，案涉商品房买卖合同并不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，而只是朗诗公司履行债务的变通方式，并不必然引起房屋权属的变动，在完成案涉房屋权属变更登记之前，陆如香只享有债权请求权，而不享有物权，陆如香依据其与朗诗公司之间真实的以房抵债协议并不能获得优于其他债权人的权益，也不能凭其与朗诗公司之间的商品房买卖合同而阻却法院依合法权利人李炳兴的申请而对涉案房产采取的强制执行。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。也即除法律、司法解释另有规定外，申请执行人对执行标的依法享有的担保物权等优先受偿权足以对抗的不仅是案外人的普通债权，而且包括案外人对执行标的所主张的所有权、物权期待权等。本案李炳兴合法受让振业公司对包括案涉房产在内的“锦绣江南住宅小区工程”的工程款债权及所附建设工程价款优先受偿权，对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权。故即使陆如香系案涉8套商品房的购房人，在无证据证明其系购买唯一住房的消费者的情况下，其权益也不足对抗李炳兴对案涉房产享有的建设工程价款优先受偿权。三、商品房预告登记系为保障商品房买卖合同买受人一方将来实现物权，而通过预告登记的形式以制约开发商将已经出售的房产再次出售或设定抵押等他物权。但商品房预告登记通常并不能对抗建筑工程的承包人因在承建工程过程中投入材料、工人劳动等实际支出而依法享有的建设工程价款优先受偿权，除非该预告登记的权利人系《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，且符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件。本案并无证据证明陆如香系上述司法解释规定购买唯一住房的消费者，故其权利不能对抗从承包人振业公司处受让工程款债权的李炳兴就案涉商品房享有的建设工程价款优先受偿权。朗诗公司及陆如香关于振业公司与李炳兴之间债权转让协议无效的主张，已被生效判决驳回。朗诗公司关于振业公司延迟完成案涉工程综合竣工验收应予赔偿，及振业公司转让案涉债权的行为损害其他债权人利益的主张，已经生效判决处理，且均与本案无涉，故对其该主张不予采纳。综上所述，陈如明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由上诉人陆如香负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年十一月二十六日书记员  龙 娇