黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终616号上诉人（原审被告）：哈尔滨西城红场购物中心有限责任公司，住所地哈尔滨市哈西大街**。法定代表人：纪保玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏博，该公司法务部工作人员。被上诉人（原审原告）：黑龙江省智圣电梯有限公司，住，住所地哈尔滨市道里区景江东路******/div>法定代表人：刘志民，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵靖宇，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人哈尔滨西城红场购物中心有限责任公司（以下简称西城红场购物公司）因与被上诉人黑龙江省智圣电梯有限公司（以下简称智圣电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈中院）（2019）黑01民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西城红场购物公司的委托诉讼代理人魏博，被上诉人智圣电梯公司的委托诉讼代理人赵靖宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西城红场购物公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回智圣电梯公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由智圣电梯公司承担。事实和理由：上诉人对于尚欠智圣电梯公司891,425元电梯款这一事实没有异议。但由于智圣电梯公司未按合同约定开具发票。同时，智圣电梯公司漏算了西城红场购物公司2016年2月4日支付的电梯款336,875元，导致西城红场购物公司无法支付剩余款项。故本案西城红场购物公司未按约定支付货款，不构成违约，其不应支付违约金。智圣电梯公司辩称：因双方当事人对于智圣电梯公司按约定履行了交货义务及尚欠货款891，425元等事实均无异议，故西城红场购物公司应支付违约金，请求驳回上诉，维持原判。西城红场购物公司向一审法院起诉请求：1.西城红场购物公司给付欠款1,212,640元；2.西城红场购物公司支付违约金75,369.50元；3.西城红场购物公司承担本案诉讼费用。一审法院认定：智圣电梯公司与西城红场购物公司分别签订01、02、03号《设备销售合同》（以下简称01号合同、02号合同、03号合同）约定，西城红场购物公司购买14部电梯，价款分别为：1,347,500元、687,200元和320,000元，总价款为2,354,700元。01及03号合同均约定，1.付款条件为：合同签订后3日内，支付合同总价的30%为预付款；设备到场前7日内，西城红场购物公司将本批次采购设备总价的25%作为提货款，汇入智圣电梯公司账户，智圣电梯公司确保在收到此笔款项后，按照合同约定的供货期交货；货到现场验收合格后7日内，支付本批次设备价款的10%为验货款；设备进场安装、调试，经当地质量技术监督部门验收合格后7日，支付本批次设备价款的30%给智圣电梯公司；2.剩余设备总价的5%作为质量保证金，待质保期设备如无质量问题后30日内，支付给智圣电梯公司；3.设备安装调试完毕，经西城红场购物公司、监理验收通过，经安装工程所在地质量监督部门验收合格，智圣电梯公司向西城红场购物公司或物业办理扶梯的交接手续。4.双方结算付款时，智圣电梯公司须开具合法、有效等额发票给西城红场购物公司，否则西城红场购物公司有权不支付进度款。违约和赔偿：除不可抗力原因外，如果西城红场购物公司未能按合同约定支付合同价款，或者智圣电梯公司未能按时交付设备，则每延误一个工作日，违约金为延误部分金额的0.5%.此违约金最高不超过延误部分合同金额的5%。02号合同约定，1.付款条件为：合同签订生效后，由西城红场购物公司确认设备进场计划时间，并在设备计划进场时间前30日，支付给智圣电梯公司合同总价款的30%为预付款；设备计划进场前7日内，西城红场购物公司本批次采购设备总价的25%作为提货款，汇入智圣电梯公司账户，智圣电梯公司确保在收到此笔款项后，按合同约定的供货期交货；货到现场经验收合格后7日内，支付到场合格设备价款的10%为验货款；设备进厂安装、调试，经当地质量技术监督部门验收合格后7日，支付本批次设备价款的30%给智圣电梯公司。其他合同内容与01和03号合同一致。一审法院同时查明，智圣电梯公司分别于2015年12月20日、2016年8月27日和2016年11月22日、2016年5月18日，依约交付了01、02、03号合同约定的8部、4部、2部扶梯。并分别于2016年11月22日、2016年11月22日和2018年3月23日、2016年11月22日，经哈尔滨市机电类特种设备监督检验研究院验收合格。西城红场购物公司分别于2015年11月27日、2016年2月4日、2月6日，支付01号合同电梯款404,250元、336,875元、付款134,759元；于2016年6月24日、2016年5月26日，分别支付02、03号合同电梯款411,400元、176,000元。上述三份合同，付款总额1,463,275元。智圣电梯公司分别于2016年1月5日、2016年5月5日和2016年6月25日，为西城红场购物公司开具了19张增值税发票，总金额为1,463,275元。截至起诉之日，西城红场购物公司仍欠货款891,425元。一审法院认为：智圣电梯公司与西城红场购物公司所签合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。智圣电梯公司已履行了交货义务，西城红场购物公司应按约定给付货款。因双方对于总价款2,354,700元，已付1,463,275元，尚欠891,425元的事实没有异议，故对智圣电梯公司主张西城红场购物公司给付欠款891,425元的诉讼请求，予以支持。因双方对支付货款和交付发票的先后顺序，并无明确约定。且从已付款和开发票的时间上看，亦不存在西城红场购物公司所主张的先出具发票，后支付货款的交易习惯。而卖方交货买方付款，是合同主要义务。开具发票是附随义务，智圣电梯公司的主要合同义务已经完成，西城红场购物公司以未开具发票，这一次要义务来抗辩其主要义务的履行，有违诚实信用原则，故西城红场购物公司以对方没有开具发票，作为不付款的抗辩事由，不能成立。因合同对于付款时间有明确约定，西城红场购物公司未按照合同约定的付款时间付款，构成违约，西城红场购物公司应依据合同约定支付违约金。在01号合同的履行过程中，西城红场购物公司仅于2015年11月27日依约付款404,250元。其此后支付的336,875元和134,750元均已逾期，按约定违约金不超过未付款项5%，故西城红场购物公司应付违约金47,162.50元（合同总价款1,347,500元，扣除已依约支付的404,250元后，乘以5%）；在02号合同的履行过程中，西城红场购物公司依约交付了411,400元。因其中两部电梯未到质保期，扣除该两部电梯的质保金15,660元（单价为156,600元乘以2，再乘以5%），西城红场购物公司应付的违约金为13,007元（合同总价款687,200元，扣除已依约支付的411,400元，再扣除质保金15,660元后，乘以5%）；在03号合同的履行过程中，按约定西城红场购物公司于合同签订后3日内付全款的30%，设备到场前7日付全款的25%。因该合同没有写明签订日期，西城红场购物公司应于设备到场（2016年5月18日）前7日内付全款的55%，即176,000元。西城红场购物公司于2016年5月26日付款176,000元，迟延8天，产生的违约金为7,040元（176,000元乘以8，再乘以0.5%）。其余未付款项产生的违约金为7,200元（合同总价款320,000元，扣除已付款176,000元后，再乘以5%）。综上，三份合同应付违约金总额为74,409.50元（47,162.50元+13,007元+7,040元+7,200元）。智圣电梯公司主张西城红场购物公司承担违约金75,369.50元，其中74,409.50元有理，予以支持。判决：一、西城红场购物公司于判决生效之日起七日内，给付智圣电梯公司货款891,425元；二、西城红场购物公司于判决生效之日起七日内，给付智圣电梯公司违约金74,409.50元；三、驳回智圣电梯公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16,392.09元，由西城红场公司负担13,458.35元，智圣电梯公司负担2,933.74元。本院二审查明，智圣电梯公司开具第一笔发票的时间为2016年1月5日，西城红场购物公司支付第一笔货款的时间为2015年11月27日，智圣电梯公司针对西城红场购物公司已支付的货款，已全额开具发票。西城红场购物公司对一审法院认定的违约金计算的起止时间、计算方法及金额均无异议。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，西城红场购物公司与智圣电梯公司签订的案涉01、02、03号合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定为合法有效。合同签订后，智圣电梯公司按约定，履行了供货义务，西城红场购物公司对于尚欠货款891,425元并无异议，故一审法院判决西城红场购物公司向智圣电梯公司支付该891,425元，并无不当。虽然西城红场购物公司上诉主张，智圣电梯公司起诉前，漏算了西城红场购物公司336,875元货款，导致西城红场购物公司无法支付剩余款项。不应支付违约金。但即便智圣电梯公司漏算了西城红场购物公司已支付的336,875元货款，西城红场购物公司仅有权拒绝支付该笔货款。对于其余没有争议的891,425元货款，仍应按照合同约定支付。且智圣电梯公司并未起诉要求西城红场购物公司支付该336,875元，亦未基于该336,875元，要求西城红场购物公司承担违约责任。故西城红场购物公司的该项上诉理由，不能成立。案涉合同约定，结算时，智圣电梯公司须开具合法、有效等额发票，给西城红场购物公司，否则西城红场购物公司有权不支付进度款。据此可以确定，双方并未对付款时间及出具发票的先后顺序进行约定。且从双方实际履行的情况看，智圣电梯公司开具第一张发票的时间，晚于西城红场购物公司支付第一笔货款的时间，即双方之间不存在先开具发票，后支付货款的交易习惯。加之，智圣电梯公司针对收取的货款，已向西城红场购物公司开具了等额发票。且其亦未针对剩余货款拒绝向西城红场购物公司开具等额发票。故西城红场购物公司关于智圣电梯公司没有向其出具发票，其有权拒绝支付剩余货款，不应支付违约金的上诉主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。西城红场购物公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,485.35元，由哈尔滨西城红场购物中心有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张伟杰审判员  马 莎审判员  时晓明二〇一九年十一月二十八日法官助理孙希书记员袁露洋