四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0182民初2660号 原告：四川双兴建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市天府新区华阳镇正东中街**。 法定代表人：邓文，职务：总经理。 委托诉讼代理人：罗可，四川英贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李桂锋，四川英贤律师事务所律师。 被告：四川银茂房地产开发有限公司。住所地：成都市玉林芳草街**工行高新大厦**。 法定代表人：王斌，职务：不祥。 委托诉讼代理人：陈善明，男，1959年3月16日出生，汉族，住四川省彭州市。 被告：陈善明，男，1959年3月16日出生，汉族，住四川省彭州市。 被告：廖振猛，男，1962年10月4日出生，汉族，身住四川省彭州市。 被告：王奉其，男，1953年1月21日出生，汉族，住四川省彭州市。 原告四川双兴建筑工程有限公司（以下简称双兴公司）与被告四川银茂房地产开发有限公司（以下简称银茂公司）、陈善明、廖振猛、王奉其合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理，依法适用简易程序，9月9日开庭进行了审理，后因案情复杂，于2019年9月12日转为普通程序，于10月15日第二次开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人罗可、李桂锋，被告银茂公司的委托诉讼代理人陈善明，被告陈善明、廖振猛、王奉其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双兴公司向本院提出诉讼请求：判令被告继续履行合同，1．将位于彭州市总面积190.21平方米的商业房地产（编号为彭房权证字第××号《房屋所有权证》登记的38-40-42-44-46号和48号）权属转移登记至原告名下；2．向原告交付彭州市38-40-42-44-46号和48号房地产。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令被告支付逾期未办理过户手续及产权证的违约金人民币47137.5元（按照协议第五条，房屋面积188.55＊5000＊5%）。 事实及理由：银茂公司与陈善明、廖振猛、王奉其于2002年签订《投资开发协议》，约定联合开发“金塔商城”项目，2003年，银茂公司与双兴公司签订《建设工程施工合同》，约定由双兴公司承建上述项目的建筑施工，2006年银茂公司与双兴公司因工程款支付发生争议，彭州市人民法院以（2006）彭州民初字第1412号判决书，判决银茂公司支付双兴公司欠付工程款和承担诉讼费共计865660元。判决生效后，双兴公司依法申请强制执行，在执行期间，双兴公司与银茂公司于2008年7月9日达成执行和解协议，约定：1、银茂公司尚欠工程款756174元；2、银茂公司自愿以“金塔商城”底楼铺面151.23平方米抵偿上述工程款，抵偿单价为每平方米5000元；3、银茂公司划给双兴公司铺面面积约为188.55，超出面积部分双兴公司按照每平方米5000元补差价；4、银茂公司负责在竣工验收后6个月内办理产权过户手续等，同时双方确定图纸锁定了抵偿房屋具体地址。《协议书》签订后，银茂公司在工程竣工验收后很长一段时间内不具备交房和办理产权登记的条件，虽经双兴公司催促，被告也未按照《协议书》履行义务，直至2018年，双兴公司了解到上述争议房地产初始权属已经登记在银茂公司名下，权属登记证号为：彭房权监证字第××号，具体地址和编号为彭州市38-40-42-44-46号和48号，产权面积为190.21平方米。双兴公司和银茂公司签订的和解协议是在强制执行过程中达成的一致意见，用被执行人所有的房屋抵偿债务，并未损害第三人的利益，是合法有效的，银茂公司已经具备交房和办理产权过户登记条件，应当按照和解协议履行义务。银茂公司于2010年3月10日被吊销营业执照，成立清算组，陈善明为清算组组长，银茂公司与陈善明、廖振猛、王奉其建立了房地产开发联营关系，不履行双兴公司要求交房和过户的合同义务，依法构成违约，应当共同承担继续履行合同和违约责任。 银茂公司辩称：该协议无效，因为签订协议时案涉工程没有取得土地使用证和相关批准文件，没有竣工验收，没有完成拆迁安置，该案涉房屋不具备销售条件。 陈善明辩称：该和解协议无效，当时签订协议时没有房屋预售许可证，没有取得土地使用证，房屋也没有经过竣工验收，不符合商品房预售管理办法的相关规定，且和解协议中多出来的30多平方米与银茂公司和双兴公司之间的债权债务没有关系，不应该抵偿给双兴公司。陈善明于2019年9月9日向本院提出反诉，请求确认和解协议无效，10月9日向本院申请撤回反诉，本院予以准许。 廖振猛的辩称意见与陈善明的意见一致。 王奉其的辩称意见与陈善明的意见一致。另认为违约金过高，不应该按照188.55平方米计算房屋总价值和违约金，应该按照151.23平方米计算房屋总价值和违约金。 当事人围绕诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 双兴公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1．原告营业执照、四被告身份信息，拟证明原被告主体适格； 2．投资开发协议一份，拟证明银茂公司和陈善明、廖振猛、王奉其联合开发“金塔商城”，陈善明、廖振猛、王奉其是联合开发人，应当对双兴公司的债务承担连带责任。 3．（2006）彭州民初字第1412号民事判决书、（2008）彭州执字第161号执行案件受理通知书、执行和解协议书，拟证明银茂公司与双兴公司因建设工程合同纠纷经人民法院生效判决确定银茂公司需支付双兴公司865660元，双方在判决履行过程中，双兴公司于2008年1月15日向彭州市人民法院申请强制执行，2008年7月9日双方签订执行和解协议，该协议合法有效，银茂公司应当按约履行。 4．彭州市房管局房屋摘要，拟证明执行和解协议书中载明的房屋已经登记在银茂公司名下，银茂公司具备履行和解协议的条件。 5．四川省工商行政管理局《行政处罚决定书》、《四川银茂房地产开发有限公司成立清算小组的决定》，拟证明银茂公司于2010年3月10日被吊销营业执照，于2014年10月8日成立清算组，成员陈善明、廖振猛、钱伦书，由陈善明担任组长。 四被告质证认为，对证据1、2、5均不持异议；对证据3的真实性没有异议，但认为该协议没有效力，且第四条约定“超出面积作为甲方卖给乙方的营业房面积”有其他理解，认为并不具备销售条件；对证据4的证明力有异议，认为银茂公司的营业执照被吊销，不具备履行和解协议的条件。 对双兴公司提交的证据，经本院审查，对证据1、2、5本院予以采信，对于证据3和4，因四被告质证对真实性无异议，可以作为证据使用，但对于其效力和证明力，需结合其他证据予以认定，本院在说理部分一并评述。 四被告为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1．土地使用证，拟证明银茂公司于2013年12月才取得土地使用证，在2008年签订和解协议时没有土地使用证； 2．竣工验收备案表，拟证明2008年7月9日签订和解协议时，“金塔商城”没有竣工； 3．执行和解协议，拟证明协议无效，第四条约定将超出的37.32平方米卖给双兴公司，当时不具备卖房的条件。 4．承诺书和委托书，拟证明和解协议约定的违约金已经取消，银茂公司不应该给违约金。 双兴公司质证认为，对证据1和2的真实性不持异议，但是认为与银茂公司辩称的协议无效无关联性，双方在签订协议之后，本次法庭辩论终结前，商品房已经取得不动产登记证书，该协议是有效的；对证据3不持异议，但达不到被告的证明目的；对证据4的三性持异议，委托书和承诺书均是复印件，无法判断真实性，且委托内容只是铺面产权和资金事宜，承诺人不具备代表原告放弃违约金的权力。 对于四被告提交的上述证据，经本院审查，对证据1缺乏与本案的关联性，本院不予采信；对证据2因双兴公司质证对真实性无异议，可以作为证据使用，但对于其效力和证明力，本院在说理部分一并评述；对证据3，本院认为可以作为证据使用，证明力在说理部分评述；对于证据4，两份文书均为复印件，四被告未能提供原件予以核对，缺乏证据的真实性、合法性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2002年10月12日四被告签订《投资开发协议》，联合开发银茂公司的“金塔商城”项目，2003年1月10日，银茂公司与双兴公司签订《建设工程施工合同》，约定由双兴公司承建上述项目的建筑施工，双方因工程款支付诉争法院，（2006）彭州民初字第1412号生效判决书确定银茂公司应支付双兴公司865660元，判决生效后，双兴公司依法申请强制执行，在执行期间，银茂公司与双兴公司于2008年7月9日达成执行和解协议，约定“二、甲方自愿以“金塔商城”底楼铺面151.23平方米抵偿上述工程款，抵偿单价为每平方米5000元；三、用于抵偿的铺面的具体位置为竣工图所示底层A轴至P轴中交1轴至8轴及1轴至4轴交8轴部分（见附图阴影部分）；四、为便于产权划分，甲方划给乙方铺面面积约为188.55（准确面积以产权面积为准），……，超出面积作为甲方卖给乙方的营业房面积，约为37.32平方米。单价按每平方米五千元计算，价值约壹拾捌万陆千陆佰元正。乙方于办理产权证缴费当日付清……；五、甲方负责在竣工验收后6个月内办理产权过户手续……，若超过九个月未办理完毕过户手续及产权证，应按照抵偿房屋总价值的5%支付违约金；……”。 “金塔商城”项目于2009年4月16日竣工验收，和解协议约定的抵偿铺面已经办理产权登记，登记在银茂公司名下，权属登记证号为：彭房权监证字第××号，具体地址和编号为彭州市38-40-42-44-46号和48号，建筑面积为190.21平方米，超出和解协议第二条约定的抵偿面积38.98平方米，该铺面上没有设定抵押权，也没有其他的债权债务，目前铺面处于出租状态。同时银茂公司于2010年3月10日被吊销营业执照。 本院认为，根据本院（2006）彭州民初字第1412号民事判决书，双兴公司对银茂公司依法享有基于建设工程施工合同关系所产生的债权，该债权在人民法院强制执行过程中，当事人之间达成了执行和解协议，属于债的清偿方式，是双方的真实意思表示，未侵犯第三人的合法权益，不违反法律的规定，应属有效，双方应当按照约定履行协议，同时根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，双兴公司要求银茂公司继续履行合同的诉讼请求，本院予以支持。银茂公司被吊销营业执照，并没有失去法人资格，不影响其履行和解协议。和解协议是双兴公司和银茂公司之间签订的，根据合同的相对性，双兴公司要求陈善明、廖振猛、王奉其承担连带责任于法无据，本院不予支持。 根据在案证据和查明的事实，涉案房产总面积为190.21平方米，超出了抵偿面积，已经登记为38-40-42-44-46号和48号两个门牌号，办理了权证，本院认为，超面积的事实以及房屋的不可分割，双方在签订和解协议时已经明确预见，并在协议第四条约定了处理办法，从和解协议的签订目的以及上下文理解，该约定的实质意思应是由双兴公司按照每平方米5000元补差价，所以超出面积38.98平方米，总价值为194900元，双兴公司应当在办理产权转移登记后支付给银茂公司。 关于违约金47137.5元，和解协议签订后，银茂公司没有按照约定在项目竣工后办理产权过户手续，应当承担违约责任，虽然和解协议对违约责任进行了约定，但四被告当庭做出了抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，本院应当对违约金标准是否过高予以审查，本院认为，双兴公司没有提供证据证明其损失大小，结合案件事实和违约程度，故对于违约金，本院酌定为10000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条之规定，判决如下： 一、四川银茂房地产开发有限公司于本判决生效后十日内将位于彭州市总面积为190.21平方米的商业房地产（编号为彭房权证监证字第××号《房屋所有权证》登记的38-40-42-44-46号和48号）权属转移登记至四川双兴建筑工程有限公司名下； 二、四川银茂房地产开发有限公司在本判决生效后十日内将上述房屋交付给四川双兴建筑工程有限公司； 三、四川银茂房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付四川双兴建筑工程有限公司违约金10000元； 四、驳回四川双兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1078元，由四川银茂房地产开发有限公司负担（上诉款项已由原告垫付，银茂公司在支付原告款项时一并给付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  欧超男 审 判 员  熊 熠 人民陪审员  张 静 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  王雯婕