陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终1852号上诉人（原审原告）：巨成龙，男，生于1997年11月27日，住岐山县。委托诉讼代理人：巨有峰，系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：陕西大西北文化传播有限公司，住所地：西安市莲湖区大兴东路**蔚蓝锦城****。统一社会信用代码：916101043336556382。法定代表人：张天娃，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：樊玉红，该公司行政部总经理。被上诉人（原审被告）：麻战峰，男，生于1979年10月19日，住陕西省西安市户县。上诉人巨成龙因与被上诉人陕西大西北文化传播有限公司、麻战峰装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院（2019）陕0323民初1342号民事判决，本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人巨成龙的委托诉讼代理人巨有峰，被上诉人陕西大西北文化传播有限公司委托诉讼代理人樊玉红，被上诉人麻战峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人巨成龙上诉称：1、请求二审法院依法撤销（2019）陕0323民初1342号民事判决，予以改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于一审判决所述有关甲方向乙方支付5000元问题，若该笔款项与本案无关，表明甲方给乙方只支付了2000元。2、一审关于墙绘工程签字确认后才上墙的问题，本案墙绘工程是双方通过合同确立的，上诉人按照合同限定的期限完成了134平方米的墙绘，且在做工过程中，被上诉人在现场指导工程进度，并未提出阻止做工。故被上诉人认为未签字确认即上墙做工的问题属无稽之谈。3、一审关于合同中合理合法的诉讼请求予以支持，此处“合理合法的诉讼请求”并不明确，原合同认定墙绘工程定做费用为26800元，分三次由被上诉人付清。但被上诉人总在推诿直至工程结束亦未履行按期付款的义务。被上诉人陕西大西北文化传播有限公司答辩称，不同意上诉人的上诉人请求。理由是被上诉人处没有与上诉人的工程合同，且未收到开工申请和用工人员。因此与被上诉人无关。被上诉人麻战峰答辩称，不同意上诉人的上诉请求。1、本案合同是上诉人与被上诉人个人所签订，陕西大西北文化传播有限公司认为合同不成立。2、开工前有施工图纸和样稿，但在样稿未确认的情况下，为了赶时间而进行现场施工，未按照合同样稿的图样施工。已经否定的样稿上墙了，被上诉人不应该付款。3、签订合同时陕西大西北文化传播有限公司支付了2000元定金，施工期间被上诉人以个人名义给上诉人借了5000元。因此，上诉人认为该笔款项是公司应该支付给其的工程款，被上诉人不认可。巨成龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告定做费用26800元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月27日，原告巨成龙（乙方）与被告麻战峰（甲方）签订《创艺墙体彩绘服务合同》一份，双方约定：由被告委托原告进行墙体彩绘服务，墙绘地点在岐山县周城景区凤鸣书院，墙绘价款为每平方米200元，总面积为134平方米，合计总金额为26800元（不含税价）；墙绘时间为2019年1月30日至2019年2月3日，工程期限5天；首次墙体彩绘工程施工前支付工程款8040元，第二次墙体彩绘工程施工一半时支付工程款10720元，第三次墙体彩绘工程施工完成，甲乙方交接工程时支付工程款6040元；双方还约定了甲方工作、乙方工作、彩绘工程变更等合同内容；双方在合同第七条工程验收及质量保修第3项约定：“墙体彩绘图案以双方签字确认的附件样图为准，工程为人工手绘，允许工程成品与双方签订认可的样图有20%的误差，乙方有义务告知甲方”。2019年1月23日原告向被告麻战峰提供过草图，被告麻战峰提出过一些修改意见，但双方未按照合同约定签字确认附件样图。2019年1月24日，被告麻战峰通过微信转账向原告支付工程款2000元，并微信上询问过原告什么时候可以动工。2019年1月30日，原告即组织人员开始动工进行彩绘绘画，2019年2月2日原告完成了共计5间房屋的彩绘绘画，并微信通知被告麻战峰到现场进行验收并提出修改意见，被告麻战峰提出了一些修改意见，2019年2月3日原告答复这几天就在做方案，双方协商好之后初七就上墙，当天，原告向被告麻战峰催要过工程的首付款，2019年2月4日被告麻战峰通过微信转账向原告支付了5000元，该5000元原告与被告麻战峰在2019年2月18日的微信聊天记录中，原告认可系巨成龙向麻战峰的借款，与案涉工程没有关系；在2019年5月7日原告与凤鸣书院姚总的微信聊天记录中，双方在当时谈协商意见时，原告认可支出14590元扣减五名画师三天的减资1500元，再扣减麻战峰已付的2000元后，需付工程款为11090元，当时原告并未把麻战峰已付的5000元作为工程款来核减；后原告将一部分已经彩绘的图案进行了涂白处理；2019年2月16日至17日双方仍然在协商方案修改的事宜；被告麻战峰对原告已经上墙的彩绘提出修改意见后于2019年2月18日向原告微信回复让原告一个房间一个房间画；此前，原告在双方的微信聊天记录中也认可，开工之后被告麻战峰让原告一个房间一个房间的画，以便于及时更改。另查：1、原告巨成龙系渭南师范学院戏剧影视美术系大二学生；2、2019年5月份，原告计算了自己的成本与被告方曾经协商过调解处理的意见无果；3、庭审后，原告巨成龙向法院出具书面声明，明确表示其不申请做工程质量及工程造价鉴定；被告麻战峰向法院出具书面意见，明确表示其不申请做工程质量及工程造价鉴定。一审法院认为，原告巨成龙与被告麻战峰签订的《创艺墙体彩绘服务合同》一份，意思表示真实，双方对合同均是认可的，故该合同依法成立并生效。合同第七条工程验收及质量保修第3项约定：“墙体彩绘图案以双方签字确认的附件样图为准，工程为人工手绘”，原告虽向被告麻战峰提供了草图及电脑绘制的样图，但双方并未签字确认该样图，在合同的具体彩绘内容尚未经双方签字确认之前，原告即组织人员开始动工进行彩绘绘图的施工，显然与合同的约定不符；况且，被告麻战峰让原告一个房间一个房间的画，以便于及时更改，但原告完成了全部房间的彩绘，也与双方的约定不符。从双方的微信聊天记录及语音聊天记录来分析，被告麻战峰对原告提交的草图及样图一直不满意，也提出过修改意见；在原告方2019年2月2日彩绘完成之后，原告通知被告麻战峰到现场进行验收并提出修改意见，被告麻战峰又提出了一些修改意见，后原告将一部分已经彩绘的图案进行了涂白处理，2019年2月16日至17日双方仍然在协商方案修改的事宜。可见，本案中，贯穿始终的关键问题就是缺少双方签字确认的附件样图，致使合同彩绘具体内容不明确，原告虽已完成了彩绘绘图，但所完成的彩绘内容不符合被告的要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《中华人民共和民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告未提供证据证明双方签字确认的附件样图，致使合同中彩绘的具体内容不明确，原告虽已完成了一定的彩绘绘图，但被告对其内容不予认可，并拒绝支付剩余的工程款。庭审中，该院已经向原告及被告就是否申请作工程质量及工程造价鉴定作了释明，原告及被告麻战峰庭审后均提交了书面意见，明确表示均不申请作上述两项鉴定，原告应承担举证不能的不利后果。但是，根据双方《创艺墙体彩绘服务合同》的约定，首次墙体彩绘工程施工前支付工程款8040元，按照约定，这笔款在施工前应当支付，现被告共计已经支付了工程款2000元，尚欠6040元首付款未予支付，故对原告关于由被告支付定做费用26800元的诉讼请求中合理合法的部分，该院依法予以支持。《创艺墙体彩绘服务合同》形式上虽系被告麻战峰与原告巨成龙所签，被告陕西大西北文化传播有限公司称其公司不知情，但庭审中，被告麻战峰陈述凤鸣书院系被告陕西大西北文化传播有限公司的内设部门，麻战峰系凤鸣书院的负责人，案涉的墙体彩绘工程系被告陕西大西北文化传播有限公司凤鸣书院的工程，在被告麻战峰与原告巨成龙的聊天记录中，被告麻战峰曾提到“我们领导不太赞同手绘，怕效果不好，我一直在力荐”，“领导昨天看了一眼，很不满意”等，可见，在合同洽谈及履行过程中，被告麻战峰是以被告陕西大西北文化传播有限公司的名义进行的，被告麻战峰的行为已经构成了表见代理，原告巨成龙有理由相信被告麻战峰的行为代表的是被告陕西大西北文化传播有限公司。因此，被告陕西大西北文化传播有限公司应承担民事责任。对被告麻战峰关于双方未按合同约定签字确认附件样图及其所支付的5000元系其个人向原告巨成龙的借款的辩解意见，符合本案查明的事实，该院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告陕西大西北文化传播有限公司在本判决生效后10日内支付原告巨成龙墙绘款6040元；二、驳回原告巨成龙对被告麻战峰的诉讼请求；三、驳回原告巨成龙的其他诉讼请求。本案诉讼费470元，减半收取235元，由原告巨成龙承担210元，由被告陕西大西北文化传播有限公司承担25元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，应付墙绘工程款金额如何认定的问题。根据双方陈述，截止本案起诉前，案涉墙体彩绘已在合同约定的5间房间上墙，但彩绘工程并未达到合同约定的交付标准。同时，因双方当事人对彩绘样图一直未达成一致意见，且被上诉人麻战峰表示对样图尚不满意的情况下，上诉人未按照被上诉人麻战峰的要求“一个房间一个房间画”，而是擅自完成5间房间彩绘上墙的工作量，属于擅自扩大损失。因此，上诉人要求被上诉人全额支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。据已查明事实，5000元系上诉人向被上诉人麻战峰的借款，与案涉工程无关，现被上诉人已支付工程款2000元。因案涉墙体彩绘对设计选图有特别要求，上诉人未能证明其实际完成的工作量所达到合同约定工作成果的比例，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方《创艺墙体彩绘服务合同》“首次墙体彩绘工程施工前支付工程款8040元”的约定，判决被上诉人支付上诉人墙绘款6040元有事实和合同依据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费470元，由巨成龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 青审 判 员  孙亚峰审 判 员  刘勇东二〇一九年十一月二十二日法官助理  张 娜书 记 员  黄伟岐