辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2137号上诉人（原审被告）：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地:抚顺市顺城区长春街南段**。法定代表人：陈培军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张雪，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：杨长喜，男，1957年11月30日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。原审被告：李宝华，男，1957年6月6日出生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人抚顺市弘升建筑有限公司（简称弘升公司）因与被上诉人杨长喜、李宝华建设工程施工分包合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人弘升公司的委托代理人张雪，被上诉人杨长喜及其委托代理人张杰到庭参加了诉讼。原审被告李宝华到庭后未经法庭允许自行退庭。本案现已审理终结。弘升公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人杨长喜对上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由杨长喜承担。事实及理由：一、对一审认定的部分事实无异议，不再重复。二、对一审认定的上诉人弘升公司应对李宝华所欠杨长喜分包工程款97000元应承担给付连带责任的部分事实及论述有异议。分述如下：1、本案认定为建设工程施工分包合同纠纷案由不准确，应依法确认为劳务费纠纷性质比较合适。2、弘升公司提交生效的李宝华刑事判决书中明确载明包括本案争议的款项未付，而判处李宝华有期徒刑2年的刑期已执行完毕。如没有本案争议的款项等，李宝华也不会被判刑2年。刑事判决认定是由李宝华个人偿还争议的款项。另外，刑事判决中还确认争议的工程款项全部已给付李宝华，不存在李宝华还有工程款在弘升公司的情况，因此争议的款项应由李宝华个人承担还款责任，与弘升公司无任何关联。3、作为有民事行为能力的李宝华和杨长喜在双方认可的书面承诺中，明确同意由双方自行解决争议，案涉款项应由李宝华给付。为表诚意，双方又将承诺书留给弘升公司一份作为备案。综上，上述证据证明李宝华同意其所得的全部工程款项中由其个人支付争议的款项。承诺书充分体现了民事主体意识自治的原则，双方共同对民事权利及义务进行了分配和达成了处理意见，承诺书是双方真实意思表示，不违反法律规定，该承诺书是合法和有效的，人民法院应依法予以认定。4、原审认为，“对被告李宝华与原告对账后向原告出据对账单，在弘升公司未提交反驳情形下，应认定欠条作为工程劳务分包结算凭证扣除已支付金额，剩余部分被告应予给付”。除论述弘升公司未提交证据反驳有误外，其他论述都正确。理由是，李宝华个人出据的结算单弘升公司并不知情，工地均由李宝华管理，工程款由其支配。李宝华对争议的款项也从未让弘升公司知情、签字和确认过。弘升公司不可能、也没有必要对李宝华个人出据的结算单进行反驳，一审判决论述让弘升公司进行反驳有点强人所难。综上，一审判决违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件中适用法律问题的解释》第二十六条二款之规定，请二审依法支持上诉人的上诉请求，更好的维护争议各方的合法权益。杨长喜辩称，同意一审判决。李宝华到庭后未经法庭允许自行离庭，未发表答辩意见。杨长喜向一审法院起诉请求，2011年原告杨长喜为被告弘升公司承建坐落于抚顺市顺城区弘福俪景项目从事2#3#楼起重施工，被告李宝华为该项目负责人，约定2#、3#楼起重设施人工费为每平米15元，原告共计施工17000平方米，合计人工费255000元，被告给付1580002元，尚欠97000元，被告弘升公司为该项目施工方，对被告李宝华所欠的劳动报酬应当负有连带责任，为此原告依法起诉，以维护其合法权益。一审法院认定事实，2011年6月7日，抚顺市弘升房地产开发有限公司与被告弘升公司签订一份《建设工程施工合同》，约定抚顺市弘升房地产开发有限公司将弘福俪景1#-4#、A#楼的土建、水、电、暖，建筑面积52141.1平方米发包给被告弘升公司承建。被告弘升公司承建工程后，被告李宝华以“挂靠”交纳管理费的方式承建了被告弘升公司承揽的工程中的2#、3#楼，被告李宝华承包工程后，将2#、3#楼起重工作交付给原告施工。工程完工后，2013年4月18日，被告李宝华为原告出具一份结算单，写明河东弘福俪景2#3#楼起重人工费结算表，17000平方米×15元=255000元，已付款158000元，应付款97000元。甲方代表：抚顺弘升建筑有限公司李宝华项目部李宝华，乙方代表：杨长喜。2013年4月24日，原告向抚顺市顺城区劳动和社会保障监察大队投诉被告弘升公司拒不支付劳动报酬，该监察大队当日向二被告出具一份《顺城区劳动保障监察整改指令书》，限2013年4月27日前给付无故拖欠劳动者的工资（总计640500元）。2013年5月9日，原告等七人与被告李宝华达成一份承诺书，写明“弘升公司，李宝华项目部在2010年6月至2011年10月期间承包并施工弘福俪景2号、3号住宅楼时，所发生人工费620余万元，已支付560万元，现欠各种人工费60余万元，李宝华因与弘升公司属于个人承包，与公司无关，李宝华同意个人付此款60余万元，在2013年10月20日前付清（以结算单为准）。我们同意李宝华支付人工费，不找弘升公司要此款，签字为证。”原告等七人以及被告李宝华均签字。另查，2013年6月25日，被告李宝华被刑事拘留。2018年7月12日，抚顺市中级人民法院作出（2016）辽04刑终200号刑事判决书，判决李宝华犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。一审法院认为，本案原告与被告李宝华达成口头协议，原告负责弘福俪景2#、3#楼的起重工作。原告按照约定完成了起重工作，被告李宝华为原告出具结算单，对此双方无异议，故被告李宝华应当承担给付责任。关于原告主张被告弘升公司应当承担给付工程款责任一节，被告李宝华与被告弘升公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠方式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案因被告弘升公司违法出借施工资质，对李宝华违法分包、转包行为存在过错，故弘升公司应对案涉劳务分包费用承担连带清偿责任，而被告李宝华签订的承诺书不是免除弘升公司应承担法律责任的法定免责条件，故对弘升公司关于李宝华已经全额领取案涉工程款，其无需支付案涉工程款的抗辩理由，本院不予采纳。关于被告弘升公司抗辩本案已过诉讼时效一节，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。同时，根据该规定第十七条第二款，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，原告于2013年4月25日向抚顺市顺城区劳动和社会保障监察大队投诉被告李宝华拒不支付劳动报酬，该案移送公安机关立案侦查，后抚顺市顺城区检察院提起公诉，该案抚顺市中级人民法院于2018年7月12日作出终审判决，被告李宝华犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年。故本案原告对被告李宝华的诉讼时效应从该判决生效之日起重新计算。如前所述，被告弘升公司应与被告李宝华承担连带责任，故原告对李宝华诉讼时效中断的效力及于被告弘升公司，原告起诉二被告均未超过诉讼时效。故对弘升公司的抗辩理由，本院不予采纳。对被告李宝华与原告对账后向原告出具结算单，在弘升公司未提交证据反驳情形下，应认定欠条作为工程劳务分包的结算凭证，扣除已支付金额，剩余部分被告应予给付。关于原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算拖欠工程款利息，于法有据，本院予以支持，利息起算时间应以被告承诺书记载的给付期限，即2013年10月20日次日开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，二百七十二条、二百八十七条、二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李宝华于本判决生效之日起十五日内支付原告杨长喜分包工程款97000元及利息（利息以97000元为基数，自2013年10月21日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告抚顺市弘升建筑有限公司对前款判项承担连带责任。如未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2226元，由被告李宝华、抚顺市弘升建筑有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人弘升公司应否对李宝华案涉应付款项承担连带责任？本案中，杨长喜与李宝华之间达成口头协议，约定杨长喜负责弘福俪景2#、3#楼的起重工作，杨长喜按照双方的口头约定完成了起重工作，李宝华为杨长喜出具了结算单，李宝华应向杨长喜给付案涉款项，对此杨长喜与李宝华均无异议。对于杨长喜主张上诉人弘升公司亦应承担连带给付责任的问题，因杨长喜在原审诉讼时提供的证据不能够证明其与弘升公司之间存在合同关系，亦无法证明李宝华出具结算单的行为能够代表弘升公司，并且杨长喜与李宝华于2013年5月达成的承诺书中，李宝华承诺由其个人给付相应欠款；杨长喜同意由李宝华个人给付人工费，杨长喜承诺不找弘升公司索要此款。本院认为，该承诺书的签订是杨长喜作为完全民事行为能力人基于自己意思判断作出的选择，承诺书是杨长喜与李宝华真实意思表示，该承诺书不存在违反法律强制性规定的情形，因此承诺书应认定为合法有效，各方当事人均应履行其在承诺书中作出的意思表示。现杨长喜违背其在承诺书中作出的意思表示，向上诉人弘升公司主张连带给付责任，违背诚信原则，本院不能支持其诉讼请求。另，根据本院作出的（2016）辽04刑终200号刑事判决书认定，弘升公司于2010年至2013年，已将弘福俪景2#、3#楼的工程款全部给付李宝华，李宝华应在其取得的工程款中向杨长喜支付劳务费；上诉人弘升公司并未实际占用工程款，杨长喜主张弘升公司承担连带责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定弘升公司为挂靠人，应对李宝华的民事行为承担连带给付责任在认定事实及适用法律上均存在不当，本院予以纠正。综上所述，弘升公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初636号民事判决第一项；二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初636号民事判决第二项。一审案件受理费2226元，二审案件受理费2226元，合计4452元，由被上诉人杨长喜和被上诉人李宝华各负担2226元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十一月十一日书记员 陈 凤