四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终1232号 上诉人（原审被告）：张华，男，1967年8月20日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托诉讼代理人：赵丽，四川令安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖欢，四川令安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李春，男，1990年3月15日出生，汉族，住四川省叙永县。 被上诉人（原审原告）：李贵元，男，1943年1月12日出生，汉族，住四川省叙永县。 被上诉人（原审原告）：刘永秀，女，1944年10月4日出生，汉族，住四川省叙永县。 被上诉人（原审原告）：李某，女，2006年9月10日出生，汉族，住四川省叙永县。 法定代理人：何某，女，1967年4月17日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，系李某母亲。 上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：江雪峰，叙永县落卜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：魏朝林，男，1969年12月14日出生，汉族，住四川省叙永县。 被上诉人（原审被告）：余正刚，男，1986年5月19日出生，汉族，住四川省叙永县。 上诉人张华因与被上诉人李春、李贵元、刘永秀、李某、魏朝林、余正刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张华及其委托诉讼代理人赵丽、肖欢，被上诉人李春及李春、李贵元、刘永秀、李某的共同委托诉讼代理人江雪峰到庭参加听证。本案现已审理终结。 张华上诉请求：撤销原审判决，查明事实后依法改判；一、二审诉讼费用由六被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决存在严重程序违法。李春、李贵元、刘永秀、李某在一审开庭审理中明确要求张华、魏朝林、余正刚共同承担赔偿责任。然而一审法院依据李春、李贵元、刘永秀、李某在辩论阶段结束后提交的《情况说明》，认定其变更诉讼请求为要求张华承担责任，并据此作出判决，系程序错误。二、一审法庭认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一审法院根据《侵权责任法》第三十五条规定，认定无证据证明受损害人李善江对自己死亡存在过错，所以李善江的损害责任由上诉人张华承担。但该条款明确规定了责任的承担为“根据双方各自的过错承担相应的责任“，李春、李贵元、刘永秀、李某在一审中并未就张华存在何种过错，过错大小进行举证，在未查明张华是否存在过错及过错大小的情况下，就直接认定张华应当承担全部责任错误。且《侵权责任法》第二十八条明确规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”，本案魏朝林、余正刚作为侵权人，一审法院理应根据其行为过错直接认定由魏朝林、余正刚承担责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，作出张华承担责任后，可以向魏朝林、余正刚追偿的认定明显不当，该条款适用的是“无过错归责原则”和“不真正连带责任”，与《侵权责任法》第三十五条适用“过错归责原则”存在冲突，二者具有同等效力，但《侵权责任法》作为新法，应当优先适用。本案即便当事人有过错，也仅应当承担不超过20%的责任，魏朝林、余正刚应当承担80%的责任。因此，一审法院判决不当，请求二审法院根据当事人的过错，明确责任划分，依法作出由各当事人直接履行赔偿责任的判决。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判。 李春、李贵元、刘永秀、李某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案中受害者李善江系张华所雇请，是在为张华正常工作过程中死亡。李春、李贵元、刘永秀、李某提供的叙永县公安局落卜派出所的侦查询问笔录均证实了案件的基本事实，原审法院以此认定案件事实正确。综上，请求二审法院予以维持。 李春、李贵元、刘永秀、李某向一审法院起诉请求：判令张华赔偿李春、李贵元、刘永秀、李某死亡赔偿金244540元、丧葬费29335元、供养亲属抚恤金（李某34194元、李贵元18965元、刘永秀22752元）、精神抚慰金40000元、交通费1000元，共390786元，扣除张华已支付的100000元，尚应支付290786元，诉讼中，变更供养亲属抚恤金为（李某34137元、刘永秀22758元），总损失变更为390735.5元，赔偿义务主体先变更为张华、魏朝林、余正刚，后变更为张华。 一审法院认定事实，李贵元、刘永秀系本案死者李善江的父母，李春系李善江之子，李某系李善江之女。李善江出生于1966年11月1日。2018年7月10日，李善江、龚登强、何满刚等受雇于张华在叙永县后山镇高楼村五社小地名圆圆田处挖掘用于绿化的树木，挖掘的树木由魏朝林雇请的吊车驾驶员余正刚用吊车进行吊装，在树木吊装过程中，李善江被吊起的树木树兜砸飞碰撞到岩石上，而后死亡。余正刚的工资由魏朝林按月支付，张华吊装树木的费用由张华与魏朝林按天计算。事故发生后，李春等与张华在叙永县后山镇矛盾纠纷大调处协调中心的主持下于2018年7月17日达成调解协议书，协议书约定张华先行支付100000元用于处理李善江后事，赔偿金额为38万元（但又注明以法院判决为准），并对张华及时起诉魏朝林、余正刚等事项作了约定。达成协议后，张华支付了李春、李贵元、刘永秀、李某100000元，余款未付。李贵元、刘永秀共生育三子女，李善江死亡时，李贵元75周岁，刘永秀74周岁，李某11周岁。 一审法院认为，李善江为张华雇请挖掘树木，李善江与张华间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李善江在提供劳务过程中死亡，无证据证明李善江对自己的死亡存在过错，故李善江的损失应由劳务接受者张华承担。李善江因吊车吊装的树木树兜碰撞后致死，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，李春、李贵元、刘永秀、李某选择张华承担赔偿责任，张华在承担赔偿责任后，可向吊车方被告魏朝林、余正刚追偿。 对李春、李贵元、刘永秀、李某的损失，现分别评述如下： 1.残疾赔偿金。李春、李贵元、刘永秀、李某主张以农村居民标准计赔244540元。根据四川省上一年度农村居民人均可支配收入12227元和计算年限20年的标准，李春、李贵元、刘永秀、李某的这一诉求符合法律规定，应予支持。2.丧葬费。李春、李贵元、刘永秀、李某主张29335.5元。根据四川省上一年度职工平均工资58671元和计算六个月的标准，李春、李贵元、刘永秀、李某的这一诉求符合法律规定，应予支持。3.精神抚慰金。李春、李贵元、刘永秀、李某主张40000元。根据本地司法实践标准，也予以支持。4、供养亲属抚恤金，李春、李贵元、刘永秀、李某主张的这一赔偿项目，实为被抚养人生活费。李春、李贵元、刘永秀、李某主张按农村居民人均消费性支出计算李某34137元、李贵元18965元、刘永秀22758元。经审查，李春、李贵元、刘永秀、李某主张的赔偿额未超出法律规定计算所得数额，5.交通费。李春、李贵元、刘永秀、李某主张1000元。综合李春、李贵元、刘永秀、李某处理李善江善后事务等情况，本院酌定为500元。综上，李春、李贵元、刘永秀、李某的总损失为390235元，由张华赔偿，扣除张华已支付的100000元，尚需赔偿李春、李贵元、刘永秀、李某290235元。张华赔偿后可向魏朝林、余正刚追偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、张华在本判决生效之日起十日内赔偿李春、李贵元、刘永秀、李某死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、丧葬费、交通费等290235元；二、张华赔偿后，有权向魏朝林、余正刚追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2831元，由张华承担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实及证据与原审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：张华是否应当对李善江死亡的损失承担赔偿责任以及承担多大比例的赔偿责任。张华认为，李善江不是因张华的过错死亡，而是第三人侵权导致本案发生，一审推定张华存在过错，判决其承担全部赔偿责任不当。为避免司法资源的浪费，应当将魏朝林、余正刚应当承担的责任一并处理。本院认为，本案系李善江为张华提供劳务过程中，遭受第三人侵权的情形，属于提供劳务者受害责任和第三人侵权责任的竞合。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，赔偿权利人可以选择向雇主主张提供劳务者受害责任或者向第三人主张侵权责任。本案中，赔偿权利人李春、李贵元、刘永秀、李某向一审法院提交的民事起诉状中，明确以提供劳务者受害责任向雇主张华主张权利，在庭审过程中，张华申请追加魏朝林、余正刚作为原审被告参加诉讼，李春、李贵元、刘永秀、李某也变更诉讼请求要求张华、魏朝林、余正刚承担责任，后又明确要求由张华承担本案的全部赔偿责任。经审查，在诉讼过程中，张华一直是围绕其是否应承担赔偿责任，以及承担责任比例的大小发表意见，其辩论权利实际已得以充分行使。上诉人张华该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张华是否应当承担责任以及承担多大比例责任的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条并未规定个人之间提供劳务，第三人造成提供劳务者受害时的责任承担方式。在此情形下，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定并无不当。本案中，并无证据证明死者李善江在提供劳务过程中存在过错，一审法院判决由张华对李善江死亡的损失承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。张华承担责任后，可以向直接侵权人魏朝林、余正刚追偿。 综上所述，张华的上诉请求不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5662元，由上诉人张华负担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  刘 颖 二〇一九年十一月二十九日 法官助理  胡云双 书记员  张 静