山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3018号 上诉人（原审被告）：齐国栋，男，1977年3月7日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：张景远，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博强丰农业发展有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区皇城镇店子村。 法定代表人：颜立芹，经理。 委托诉讼代理人：赵鸿昌，山东华宇轩律师事务所律师。 原审被告：李美华，女，1975年10月10日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区。 上诉人齐国栋因与被上诉人淄博强丰农业发展有限公司、原审被告李美华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2018)鲁0305民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人齐国栋及其委托诉讼代理人张景远、被上诉人淄博强丰农业发展有限公司的委托诉讼代理人赵鸿昌到庭参加诉讼，原审原告李美华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 齐国栋上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律不当。被上诉人未经上诉人同意擅自变更合同约定的主体结构设计，导致上诉人无法实现合同目的，属于根本违约行为，被上诉人建造的蔬菜大棚用2个大拱梁和2台大五轴，不符合合同约定；2、被上诉人为上诉人建设的高标准蔬菜大棚除了不符合合同约定的主体结构设计要求外，还存在其他质量问题，7个高标准大棚之一发生主墙坍塌事故，被上诉人为上诉人建设的7个高标准蔬菜之一线路短路联电产生火灾，在这种情况下，被上诉人要求支付质保金没有依据；3、上诉人实际使用蔬菜大棚，并不意味着认可被上诉人交付的蔬菜大棚质量。 被上诉人辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人，维持原判。 原审原告淄博强丰农业发展有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告材料款及工程质保金305000元，赔偿经济损失12581.25元，以上共计317581.25元（截至起诉前）。 一审法院认定事实：2016年6月15日，淄博强丰农业发展有限公司与齐国栋签订蔬菜大棚建设施工合同，约定原告包工包料为被告在其租赁土地上建设蔬菜保温大棚7个，约定1170元每平米，施工完成后，一年内分期支付。同时约定，严格按被告的质量要求进行施工，并服从被告管理，不得随意变更工程要求，如有异议，及时通知被告并经确认和签字。合同还对其他义务做了约定。同一天，原被告还签订了高标准大棚建设项目规格作为补充协议，补充协议第十条约定卷帘机用一个大拱梁、一台大五轴。并对其他规格做了约定。合同签订后，原告即按约定进行蔬菜大棚施工，2016年9月20日施工完毕，2016年10月中旬被告开始使用原告建设的大棚至今。被告于2017年1月4日向原告出具欠质保金270000元的的欠条一份。2017年9月24日被告齐国栋出具了欠某棉被款35000元欠条一份，但原告持有的欠条中的欠“某”处的字迹进行了涂改和覆盖，不能确定欠谁的棉被款。又查明，原、被告签订的高标准大棚建设项目规格协议中，补充协议第十条约定了卷帘机用一个大拱梁、一台大五轴。但双方认可在七个高标准大棚建设中，每个大棚卷帘机均用了2个大拱梁，2台大五轴，均有原告提供上述设备。但比约定数量多了一倍。被告主张原告的上述施工不符合补充协议第10条约定的要求，系原告未按照约定的主体设计要求建设和交付大棚，但原告提出在施工过程中增加一个大拱梁及一台大五轴是经过双方协商而且是由被告提出要求修改，按照常理在不增加工程款的基础上，增加一台大拱梁及一台大五轴既费工又费力增加工人费用，作为施工方不可能未经发包方同意擅自增加，而且在施工过程中被告在全程监督跟踪，作为七个大棚每个大棚都增加了工程量，不可能不经被告同意，直到施工完毕及保修期结束，被告均未对上述工程的变更提出任何异议，被告在2016年10月份开始使用涉案大棚。还查明，被告齐国栋在本案诉讼期间，提起对原告的反诉并申请对工程质量进行司法鉴定，在庭审前撤回了上述反诉和申请。 一审法院认为，原、被告签订的蔬菜大棚建设施工合同一份，高标准大棚建设项目规格补充协议一份合法有效，双方均应按约履行合同义务。被告齐国栋在庭审前撤回了对原告的反诉和对工程质量进行司法鉴定的申请，系被告自由行使民事权利，符合法律规定。依法应予准许。原告在2016年9月对蔬菜大棚施工完毕后。虽没有和被告形成双方明确签字认可工程质量的书面材料，但被告已在2016年10月使用至今。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释的第13条规定，在未经竣工验收被告已擅自使用的情况下，原告要求部分施工质量不符合约定主张权利依法不能支持。至于被告认为在七个高标准大棚建设中，每个大棚卷帘机原告均用了2个大拱梁，2台大五轴，均有原告提供上述设备。但比约定的数量多了一倍。系原告未按照约定的主体设计要求建设和交付大棚，其建设的大棚不符合合同约定的高标准大棚建设规格的约定。故原告应承担违约责任。但结合原被告签订合同的目的和施工过程，原告包工包料进行施工，在未增加工程款的基础上，原告为施工的七个大棚的每一个卷帘机增加一台大拱梁及一台大五轴既费工又费力增加工人费用，系加大了原告的经济支出，原告的合同利益减少，作为施工方未经发包方同意擅自增加上述设备与正常社会交易习惯不符，且系7个大棚均增加了上述设备，被告在上述施工过程中对每个大棚都添加的设备和增加的工程量，被告主张对此毫不知情，显然与事实不符。综合上述，应认定为上述施工和更改施工方案系双方协商一致直到施工完毕。故对被告答辩原告未按照约定的主体设计要求建设和交付大棚，其建设的大棚不符合合同约定的高标准大棚建设规格的意见与法无据，不能采纳。鉴于前述认定对被告主张因原告的违约，给被告造成人工费、棚罩费、电缆更换费、电费及经营损失314925.50元，原告应予承担的意见依法不能采纳。被告在2017年10月24日向原告出具了欠质保金27万元的欠条，现已超过1年时间，被告应依约向原告履行支付270000元质保金的义务。至于原告主张的棉被款35000元，但持有的欠条中的欠“某”处的字迹进行了涂改和覆盖，不能确定欠谁的棉被款。且第三人曾持该欠条向原告主张过权利，原告不能充足证实被告应向原告履行支付棉被款35000元，该项诉求依法不能支持。原告向被告主张民事权利，依据的系被告齐国栋和原告签定的大棚施工合同及附件，被告李美华并非合同一方当事人，原告在依合同为基础关系主张权利的情况下，要求非合同一方的被告李美华承担合同义务与法无据，不应支持。综上所述，对原告的诉求合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告齐国栋于本判决生效后十日内向原告淄博强丰农业发展有限公司支付质保金270000元；二、驳回原告淄博强丰农业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3032元，财产保全费2135元，由被告齐国栋负担4392元，原告淄博强丰农业发展有限公司负担775元。反诉费3012元，由被告齐国栋负担。 本院二审期间，上诉人齐国栋提交六份证据，证据一：2019年10月7日被上诉人法定代表人颜立芹录音一份，拟证明涉案合同不是强丰农业签订的，涉案工程不是被上诉人承包，是李英武个人借用被上诉人资质签订合同并施工；证据二：2016年12月25日李英武的录音一份，拟证明李英武施工的蔬菜大棚卷连轴断裂，上诉人要求李英武予以处理；证据三：李英武2017年11月9日出具的收条一份，拟证明李英武2017年11月9日收到上诉人建棚款18176元，合同约定工程款是1167894元，已付897894元，剩余27万质保金未付；证据四：火灾照片和卷帘轴断裂的照片、墙体高度照片共15张，临淄区消防大队火灾事故认定书复印件一份和火灾的照片，拟证明李英武施工的大棚结构设计不合理导致卷帘轴断裂，墙体高度不够，不符合合同约定，起火原因排除雷击引燃大棚，不排除卷帘机电路线路故障引燃；证据五：大棚视频两份，租赁合同13份和租金证明四份，拟证明李英武施工的大棚和正常合格的大棚存在很大区别，产生额外的经济损失，上诉人为建设大棚付出的土地与成本；证据六：中间介绍人高育东的证人证言，拟证明施工大棚不符合合同约定。被上诉人淄博强丰农业发展有限公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，涉案合同是上诉人与被上诉人签订的，主体清楚，上述证据并不能证明涉案的大棚为李英武个人所建，应是由被上诉人为上诉人建设，李英武实际带领工人施工；对证据二的真实性没有异议，该证据的形成时间是2016年12月25日，这个期间正是涉案大棚的保质期，在保质期内被上诉人应上诉人的请求对涉案大棚进行维修这是正常的质保行为；对证据三的真实性、合法性、关联性均无异议，证明上诉人欠被上诉人27万；证据四火灾的照片是上诉人在使用过程中发生的，过了质保期，与本案没有关联性，关于墙体的照片在一审出示过，墙体在施工过程中发生的问题，被上诉人做了及时修复，没有影响大棚的正常使用，卷帘轴照片形成的时间是2016年12月份，发生在施工完毕上诉人开始使用的过程中，当时因为不在质保的范围之内，是其他原因导致的断裂，在双方达成一致后进行维修；对证据五视频真实性无异议，当时涉案的大棚在建设过程中，上诉人与被上诉人均在场，施工方案都是经过双方协商同意后进行调整的；证据六与本案无关联性。 本院认为，关于上诉人齐国栋应否返还被上诉人淄博强丰农业发展有限公司工程质量保证金的问题。根据一审查明的事实，上诉人于2016年10月已经实际使用大棚，现又以大棚质量不符合约定为由主张不支付质保金，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，一审判决齐国栋支付淄博强丰农业发展有限公司质保金27万元并无不当，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，齐国栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5416元，由上诉人齐国栋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  胡晓梅 二〇一九年十一月十五日 代理书记员  巩俊杰