内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1767号 上诉人（原审原告）：司某，现住河南省内黄县。 上诉人（原审原告）：李某1，现住江苏省江都市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李某2，河南钟秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司。 法定代表人：徐某，董事长。 委托诉讼代理人：张某，江苏兴典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：王某，江苏金飞达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市佳奇城市建设投资开发有限责任公司。 法定代表人：杨某，董事长。 委托诉讼代理人：孙某，内蒙古义盟律师事务所律师。 上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛建设公司）、司某、李某1因与被上诉人陈某、鄂尔多斯市佳奇城市建设投资开发有限责任公司（以下简称佳奇投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。司某及其与李某1共同委托诉讼代理人李某2，弘盛建设公司委托诉讼代理人张某，陈某委托诉讼代理人王某，佳奇投资公司委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某1与司某共同上诉请求：1.一审判决第一项利息由70752元改判为125615元；2.改判陈某承担连带责任，佳奇投资公司在未付工程款范围内承担连带责任。事实与理由：1.2014年10月10日是工程款结算之日，该时间就是应付款时间，陈立希与弘盛建设公司第一期付款就违约，因此不应分段计算利息。2.陈某以弘盛建设公司的名义签订合同，陈某不是弘盛建设公司的员工，陈某的妻子向李某1与司某支付工程款，陈某与弘盛建设公司应承担连带责任。3.佳奇投资公司认可与弘盛建设公司对总工程款未进行结算，佳奇投资公司应证明未付工程款是多少，并在未付工程款范围内承担连带责任。 弘盛建设公司辩称，1.弘盛建设公司与李某1、司某不存在施工合同关系，涉诉工程已转包给陈某，陈某将部分工程分包给李某1、司某，与弘盛建设公司无关。2.弘盛建设公司与佳奇投资公司签订施工合同，弘盛建设公司又将该工程全部转包给陈某，陈某又将部分工程分包给李某1、司某，事实上该项目由陈某与佳奇投资公司在履行。3.本案应该由佳奇投资公司在应付工程款范围内对陈某欠付工程款承担责任。 佳奇投资公司辩称，一审判决佳奇投资公司不承担给付工程款责任正确。佳奇投资公司将涉诉工程发包给弘盛建设公司，至今涉诉工程未达到合同约定的结算条件，至今未竣工结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，现无法查清欠付工程款的情况下，一审判决佳奇投资公司不承担责任是正确的。 陈某辩称，1.《分包合同协议书》是无效合同，且工程未验收合格，李某1、司某无权主张工程款。2.结算单中陈某、司某完成的产值是1910万元，实际该产值中包括500万元投资回报，现工程亏损无法满足500万元投资回报，按照《分包合同协议书》陈某应扣除合同金额14%作为管理费，一审法院未扣除。3.利息没有约定，且合同时违法分包，李某1无权主张利息，且司某没有在施工过程和协议上签字，不具有主体资格。 弘盛建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.弘盛建设公司收到一审法院诉讼文书后，于2018年9月30日提出管辖异议并向一审法院寄送，但该管辖异议却被退回，直到2018年10月10日，才收到退回邮件，该案不应适用简易程序，弘盛建设公司在管辖异议被退回后申请将简易程序转化为普通程序，并将材料寄送一审法院，一审法院签收，但未作出任何答复就做出判决，严重损害弘盛建设公司权利。2.弘盛建设公司未委托陈某与李某1进行结算，《分包合同协议书》、《分包合同补充协议》、《工程结算单》所加盖涉诉项目部印章，并非弘盛建设公司刻制。 李某1、司某辩称，弘盛建设公司逾期缴纳诉讼费，视为放弃上诉，一审程序合法；结算清单、合同和协议都有弘盛建设公司的印章，我方有理由相信陈某是挂靠弘盛建设公司，一审判决要求弘盛建设公司承担责任是正确的。 陈某辩称，弘盛建设公司与陈某是转包关系，李某1明明知的，陈某在结算时将利润500万元计算在结算单中，实际双方是土建工程合伙。陈某认可弘盛建设公司上诉请求。 佳奇投资公司辩称，答辩意见同对李某1、司某的答辩意见，补充一点，我方作为发包人，不清楚弘盛建设公司将工程转包、分包的事实，且合同中约定禁止分包转包。 李某1、司某向一审法院起诉请求：判令佳奇投资公司、弘盛建设公司与陈某共同支付李某1与陈某工程款共计970万元及利息1202314.99元（按同期银行存款利率计算，自2014年10月1日至2018年6月3日），共计10902314.99元。 一审法院认定事实：李某1（乙方）与江苏弘盛建设集团鄂尔多斯市装备基地管委会景观工程项目部（甲方，以下简称弘盛建设公司景观河项目部）签订《分包合同协议书》，李某1承包了弘盛建设公司景观河项目部发包的鄂尔多斯市装备制造基地佳奇服务楼广场硬化、铺装工程，合同签名甲方处由陈某签名并加盖弘盛建设公司景观河项目部印章，乙方处由李某1签名。 2014年10月10日，江苏弘盛建设工程集团有限公司鄂尔多斯市佳奇综合服务楼门前广场工程项目部（甲方，以下简称弘盛建设公司佳奇项目部）与李某1（乙方）签订《工程结算单（还款协议）》，就鄂尔多斯市装备制造基地管委会佳奇综合服务楼门前广场土建工程分包施工合同结算事宜达成一致，约定“李某1按照弘盛建设公司佳奇项目部的要求共计完成产值1910万，截至目前弘盛建设公司佳奇项目部已支付李某1工程款810万元，双方就剩余工程款达成如下协议：1、2014年春节之前（2015年2月19日）付款300万；2、2015年春节之前（2016年2月8日）付款400万；3、2016年春节之前（2017年1月28日）付款400万”，《工程结算单》签名甲方处由陈某签名并加盖弘盛建设公司佳奇项目部印章，乙方处由李某1签名。 双方结算后，李某1收到工程款130万元，弘盛建设公司尚欠李某1工程款970万元。 案涉工程的发包方为佳奇投资公司，总承包方为弘盛建设公司，陈某称其受弘盛建设公司委托管理案涉工程。李某1与弘盛建设公司景观河项目部签订《分包合同协议书》，承包了案涉工程并进行施工，李某1与司某之间为合伙关系。 案涉工程已经交付佳奇投资公司，佳奇投资公司与弘盛建设公司对工程总价款未进行结算。 一审法院认为，关于案涉工程合同相对方问题，首先，《分包合同协议书》、《工程结算单（还款协议）》中甲方处分别加盖弘盛建设公司景观河项目部、弘盛建设公司佳奇项目部印章，甲方经办人为陈某，且陈某称其为弘盛建设公司的受托人管理该工程；其次、案涉工程的发包人佳奇投资公司亦称将该工程发包给弘盛建设公司；同时，弘盛建设公司景观河项目部、弘盛建设公司佳奇项目部作为弘盛建设公司的项目部，并不具有独立的法人资格，其民事责任应由弘盛建设公司承担，故一审法院认为案涉工程的发包人为弘盛建设公司；上述协议乙方处由李某1签署，故李某1为案涉工程的承包人；同时，李某1与司某均称二人为合伙关系，故司某亦有权主张案涉工程款。 李某1作为自然人，并无相应资质承包案涉工程，故李某1与弘盛建设公司之间的案涉合同无效；然，案涉工程已经交付发包人佳奇投资公司，且弘盛建设公司佳奇项目部亦与李某1进行工程款结算，故弘盛建设公司应支付李某1、司某工程款970万元。 关于李某1与司某的利息请求，因弘盛建设公司未按约给付工程款，李某1、司某要求其支付利息损失，理由正当，予以支持；李某1、司某以同期银行存款利率计算，一审法院按照中国人民银行同期存款基准利率予以计算；期间从2015年2月19日起（双方还款协议中首笔履行期限届满之日）、并按各批款项履行届满之日为节点分阶段计算确认、至2018年6月3日止（李某1、司某请求期间的结束日）。 关于李某1、司某诉请的律师费，因其并未提交相应证据，不予支持。 关于陈某是否承担给付工程款责任的问题，李某1、司某称“陈某挂靠弘盛建设公司并将工程分包给李某1、司某”，但李某1、司某并未提交相关证据，且陈某对此亦不认可（陈某称其受弘盛建设公司的委托管理案涉工程），故对李某1、司某的该请求不予支持。 关于佳奇投资公司是否承担给付工程款责任的问题，因原告并未提交证据证明佳奇投资公司与弘盛建设公司之间已经结算、佳奇投资公司是否欠付弘盛建设公司工程款及具体数额，故对李某1、司某的该请求不予支持。 关于陈某称“工程未经验收、质量不合格，同时李某1、司某亦未提交合理、有效的工程量及相应价款，李某1、司某主张没有事实和法律依据”、并提出对本案工程量和造价进行鉴定的申请，本案案涉工程已经交付发包人佳奇投资公司，且弘盛建设公司佳奇项目部与李某1就案涉工程价款结算达成协议，同时就质量问题陈某亦未提交相应证据，故对其相关辩称意见及鉴定申请不予支持。 关于本案诉讼时效是否经过问题，弘盛建设公司佳奇项目部与李某1就尚欠工程款约定分期履行，其中最后一期的履行届满之日为2017年1月28日，李某1、司某向一审法院起诉时该债权的时效并未经过，故对陈某的该意见不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、弘盛建设公司自本判决生效之日给付李某1、司某工程款970万元及利息70752元。 二、驳回李某1、司某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某1与司某提交1.佳奇投资公司向陈某妻子丁国红转账100万元凭证复印件一份，2.陈某妻子丁国红向司某转账70000元凭证一份，证明佳奇投资公司直接向陈某妻子支付工程款，陈某与司某有经济往来。因佳奇投资公司对100万元转账凭证不予认可，且该证据为复印件，本院对该证据不予采信。陈某与弘盛建设公司对陈某妻子丁国红向司某转账70000元凭证真实性均无异议，该证据与本案事实具有关联性，本院对该证据予以采信。陈某提交《分包合同补充协议》复印件一份，证明李某1与陈某是合伙关系。该协议中弘盛建设公司项目部章是私刻的，是陈某的个人行为。因李某1与司某对该证据真实性有异议，且该证据为复印件，本院该证据不予采信。弘盛建设公司提交《承包协议书》一份，证明弘盛建设公司已将涉诉项目转包给陈某。因陈某对该证据真实性无异议，且该证据与本案事实具有关联性，本院该证据予以采信。佳奇投资公司提交《建设工程施工合同》复印件一份，证明合同约定结算条尚未成就，至今未结算，无法查清欠付工程款的情况下，佳奇投资公司不承担付款责任。因其他当事人对该证据证实性均无异议，该证据与本案事实具有关联性，本院对该证据予以采信。 本院二审新认定案件事实如下：2012年3月29日，发包人佳奇投资公司与承包人弘盛建设公司签订《建设工程施工合同》约定，佳奇综合服务楼门前广场硬化铺装、景观、绿化工程，合同价款53724859元，开工日期2012年4月1日，竣工日期2012年6月20日，工期80天，专用条款第22条约定，工程通过竣工验收后28天内，支付合同总价款40%工程款；通过竣工验收后第二年，支付至工程审定总价70%工程款；竣工验收后第三年，按审定结算价结清全部工程款。承包人处加盖弘盛建设公司公章，委托代表人处陈某签字。2012年6月21日，弘盛建设公司与陈某签订《承包协议书》约定，将涉诉工程转包给陈某，陈某独立经营，自负盈亏。2017年6月8日，陈某妻子丁国红向司某转账7万元。本院二审认定其他案件事实与一审法院认定案件事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点如下：1.涉诉工程款利息应否分段计算；2.陈某与弘盛建设公司对欠付工程款应否承担付款责任；3.一审程序是否违法；4.佳奇投资公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任。 第一，关于涉诉工程款利息应否分段计算的问题。2014年10月10日签订的《工程结算单》中已约定工程款分期支付，李某1与司某主张违约金应自签订《工程结算单》之日起，以全部未付工程款为基数计算，并无依据，本院不予支持。一审法院按照双方约定付款日期分段计算欠付工程款利息并无不当，本院予以维持。 第二，关于陈某与弘盛建设公司对欠付工程款应否承付款责任的问题。弘盛建设公司主张其与佳奇投资公司签订涉诉《建设工程施工合同》，后将涉诉工程全部转包给陈某。弘盛建设公司与佳奇投资公司签订的涉诉《建设工程施工合同》委托代表人处为陈某签字，陈某并非弘盛建设公司职工，而代表弘盛建设公司与佳奇投资公司签订涉诉工程合同，后弘盛建设公司将全部工程转包给陈某。因此，陈某借用弘盛建设公司资质承揽涉诉工程，陈某与弘盛建设公司对欠付李某1、司某工程款承担连带付款责任。 第三，关于一审程序是否违法的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”该案属于建设工程施工合同纠纷，涉诉工程在一审法院辖区内，一审法院对该案具有管辖权。李某1、司某作为原告，未与陈某、弘盛建设公司或佳奇投资公司约定仲裁，陈某与弘盛建设公司或佳奇投资公司约定的仲裁条款不能约束李某1与司某。因此，该案属于法院主管。弘盛建设公司主张一审法院不应适用简易程序审理本案，但并未说明具体理由，本院亦未发现本案存在不应适用简易程序的事由。因此，一审法院适用简易程序审理本案并无不当。综上，一审法院程序合法。 第四，关于佳奇投资公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然弘盛建设公司未与佳奇投资公司进行结算，佳奇投资公司欠付工程款款数额无法查清，但欠付工程款数额不清，不能免除在欠付工程款范围内的付款责任。因此，佳奇投资公司作为发包人，应在欠付工程款款的范围内应对实际施工人承担责任。 综上所述，江苏弘盛建设工程集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；司某与李某1的上诉请求部分成立，本案予以部分支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初3854号民事判决第二项。 二、变更鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初3854号民事判决第一项为“陈某自本判决生效之日给付李某1、司某工程款970万元及利息70752元，江苏弘盛建设工程集团有限公司对上述债务承担连带责任，鄂尔多斯市佳奇城市建设投资开发有限责任公司对上述债务在欠付工程价款范围内承担付款责任；” 一审案件受理费43607元，由陈某与江苏弘盛建设工程集团有限公司负担40607元，由李某1、司某负担3000元；一审保全费5000元，由陈某与江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。 二审案件受理费167793.31元，由陈某与江苏弘盛建设工程集团有限公司负担160000元，由李某1、司某负担7793.31元。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月四日 书记员  邱 婧 本案引用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。