重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4168号上诉人（原审被告）：陶勇，男，1971年11月30日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐燕，女，1992年4月4日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：陶勇，男，1971年11月30日出生，汉族，住重庆市巴**。被上诉人（原审原告）：向天亮，男，1965年1月1日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：李超豪，重庆诚捍律师事务所律师。上诉人陶勇、徐燕因与被上诉人向天亮合伙协议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018）渝0113民初8061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐燕的委托诉讼代理人亦即上诉人陶勇及其委托诉讼代理人蒋希文、被上诉人向天亮及其委托诉讼代理人李超豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人陶勇、徐燕上诉请求：一、撤销原判，改判驳回向天亮的诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由向天亮承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.一审法院在合伙协议中依据双方已经撤销的合同内容对民间借贷作出裁判明显错误，程序违法。一审中双方均同意将《界新街59号危房改建工程结算合同》（以下简称结算合同）第八条有关双方的借款事宜的内容予以撤销。按照法律规定与本案的事实，撤销后陶勇与向天亮就双方借款的纠纷，只能另案起诉，在本案只应该就双方的合伙协议纠纷进行处理，不应当就双方的民间借贷纠纷进行裁判。2.双方在法庭主持下进行了调解，法院制作了调解笔录，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定，调解中双方对事实的认定不应作为定案依据，但一审将陶勇在调解中确认的7万元借款等内容作为了事实认定。二、一审法院认定事实错误。1.结算合同中记载向天亮的借款利息是864780元，明显不属实，违背常理。陶勇向向天亮的所有借款利息均算至2014年10月29日，于2014年11月25日算账。算账对陶勇向向天亮支付款项金额进行确定，一审不应该再判决双方在2014年11月25日之后的任何借款利息。2.结算合同中记载向天亮的借款利息中将该利息又计算了一次，属于重复计算。结算合同中记载向天亮的借款利息是864780元中已经包含了其向傅强的借款利息，而在结算合同之后2016年6月20日借款合同中，又将向天亮于2016年1月16日向傅强用于涉案建房的借款67.5万元债务转给了陶勇承担，该借款中并未记载利息，结算合同中记载向天亮的借款利息金额就明显出现错误。如果存在利息，该利息也由陶勇承担了，在结算合同中记载向天亮的借款利息中将该利息又计算了一次，属于重复计算。三、陶勇一审中证据已经证实实际投入共计340.1万元，且与客观实际相吻合，与结算合同签署时工程尚未完工、大部分工程款尚未支付、结算合同是概算、过程资料的客观实际情况相吻合，且有陶勇向向天亮借款且产生了利息的事实得到印证，应当得到法律的支持。1.陶勇实际支付的工程款包括：结算合同中记载的36万元，向天亮已经认可，且与陶勇的其他支付不重合；2012年12月6日，陶勇向其岳母贺同琼借资40万元直接支付给房屋的出卖方马全熠，有转款凭证予以证实，转款凭证原件由向天亮亲笔书写；2014年1月29日陶勇农村商业银行账号尾号7663向向天亮账号尾号4473转账支付20万元，备注：发工资，且第二天向天亮将款项取出用于支付了承包商吴吉亮；向天亮于2016年1月16日向傅强用于涉案建房的借款67.5万元债务于2016年6月20日转给了陶勇承担，陶勇已经用房子进行抵账，傅强出庭又予以认可；2015年2月14日陶勇向吴吉亮支付了工程款85万元，有吴吉亮的收条、出庭证言、吴吉亮与陶勇、向天亮签订的建房合同予以佐证。2.陶勇结算前实际支付了的前述工程款应当在向天亮支付的工程款中相应扣减向天亮的工程款，并扣减陶勇对应的借款利息。因此，结算合同只是计划书，概算书，阶段性协议，且是向天亮单方制作套取陶勇签字的文书，不是双方最终结算凭证，不能作为定案依据。向天亮辩称：原判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应当维持。一、陶勇上诉称一审判决认定事实错误不属实。陶勇称结算合同中有关工程借款利息及借款合同的金额及借款合同载明的金额67.5万元存在重合不属实。所谓工程结算合同中的利息，是工程中共同向他人借款的合同。借款合同中的利息17.5万元是陶勇向向天亮借款的利息，因此不存在重合计算的问题。且此结算经过了陶勇的签字确认，不违反法律的强制性规定，因此应为合法的协议。二、陶勇称双方已经于2014年11月25日算账，此后不计算利息，其说法不成立。因陶勇与向天亮双方当庭对工程结算合同第八条进行了撤销并要求将借款本金34.7万元按月息三分计算至2014年1月29日，自2014年1月30日起按照月息两分计算至还清之日止。因此双方应计算利息。三、一审对双方的债权债务关系结算及计算正确。一审判决以双方的结算合同、借款合同以及当庭的变更为依据，对相应的金额进行结算并计算准确。陶勇提出的结算合同内容的问题，我们认为双方经协商签字确认的协议不违反法律的强制性规定，就应当得到尊重，并非陶勇所说的事实认定错误。陶勇所陈述的一审判决认定的结算并非是结算的问题，我们认为其说法与事实不符。因为2014年11月25日的结算合同明确说的是结算，即使还有双方未了的事务，也应该另案进行处理。四、一审判决徐燕不承担还款责任判决有误，应当改判陶勇、徐燕共同承担案涉款项债务。五、因双方的法律关系将合伙及民间借贷关系统一进行了结算，因此根据双方法律关系的实际情况，将合伙纠纷及民间借贷纠纷合并审理，符合民事诉讼法合并审理的相关规定，不违反法律规定。陶勇陈述以调解笔录内容作为定案事实依据不合法，其理由也不成立，因为双方在法庭审理过程中共同并非基于调解为基础对结算合同第八条进行了变更，其变更也是合法的。向天亮向一审法院提出诉讼请求：要求陶勇、徐燕共同支付工程款609982.52元、陶勇、徐燕偿还借款本金34.7万元并以34.7万元本金为基数按月息2%从2014年9月5日起承担利息至付清为止。一审法院认定事实：陶勇与徐燕系夫妻关系。向天亮与陶勇系多年朋友，陶勇多次向向天亮零星借款合计7万元，未约定利息，也未出具借据。陶勇又于2012年11月4日向向天亮出具借条，约定借款40万元，期限3个月，2013年2月4日归还，如未能到期归还，续借3个月以月利率40‰计息，每月10日前支付；向天亮于2012年12月5日通过银行账户实际向陶勇转账支付借款34.7万元；陶勇于2014年1月29日通过银行账户以支付人工费的名义偿还向天亮借款20万元。另外，向天亮（甲方）与陶勇（乙方）经协商一致，就修建坐落于重庆市巴南区界石镇新华街X号房屋一事达成协议，于2013年12月30日签订《共同建房协议》约定，同意由甲方与马全煜签订房屋买卖合同，权利和义务由甲乙双方均等承担；房屋产权各占50%，所获全部收益由双方均分；双方各自筹措资金用于建房使用，由于对外借款形成的利息按实际借款利率计算，待房屋修建完毕后，全部使用资金按双方各50%出资进行结算，多收少补；房屋建成后涉及的经营事项经双方协商同意后实施。《共同建房协议》履行中，向天亮、陶勇均缺乏自有资金，主要依靠向天亮借款投入。改建工程基本完工时，向天亮（甲方）与陶勇（乙方）对个人合伙的共同建房事项已发生的费用进行结算，于2014年11月25日签订《界新街59号危房改建工程结算合同》（以下简称结算合同）约定，双方共同实施的巴南区界石镇新华街X号危房改建工程，现工程已基本完工，经双方协商同意，特对相关事项进行结算（截止2014年11月25日，以后产生费用的另商）；一、工程成本概算，购地（房）成本1150000元，交易税费93776.04元，建筑成本1288000元，公厕200000元，勘测设计48098元，电力34500元，招待费和其它杂支207211元，利息864780元，合计3886365.04元；二、已支付款项，购地（房）成本1150000元，交易税费93776.04元，建筑成本314800元，公厕200000元，勘测设计48098元，电力34500元，招待费和其它杂支（含陶勇支付的12万元）207211元，利息864780元，合计2913165.04元；三、甲方支付的款项，购地（房）成本1150000元，交易税费93776.04元，建筑成本264800元，公厕10000元，勘测设计48098元，电力34500元，招待费和其它杂支87211元，利息864780元，合计2553165.04元；四、乙方已支付的款项，建筑成本50000元，公厕190000元，招待费和其它杂支120000元，合计360000元；五、建筑成本，收方面积920平方米，原建筑施工合同造价为1450元/平方米，因实际工程与施工图有部分变化，经与施工方协商以1400元/平方米计价，实际建筑成本为1288000元；六、建筑工程款支付情况，已预付工程款170000元，为建筑商垫付工程款94800元，合计支付264800元，还应支付工程款1023200元，扣除工程保证金50000元（一年后支付），还有其它未支付工程款50000元，还需支付923200元；七、根据双方签定的《共同建房协议》，双方各自筹措资金用于巴南区界石镇新华街X号危房改建工程建设，全部使用资金按双方各50%出资进行结算，多收少补原则进行结算；截止2014年11月25日工程总成本3886365.04元，双方应分别出资1943182.52元，甲方已出资2553165.04元，应补收乙方609982.52元，乙方已出资360000元，应补交1583182.52元；八、乙方向甲方借款40万元以及其它零星欠款，计算至2014年10月29日本息52.81万元，经双方协商同意纳入本次清算，工程补交591982.52元（此处数字有误，当事人现无法说明原因），乙方合计应向甲方支付1138082.52元。涉案房屋改建前，其房地产权登记内容为：权利人为向天亮和陶勇，向天亮和陶勇二人按份共有，各占50%产权，坐落于巴**界石镇界新街**，建筑面积468.33平方米。涉案房屋改建后，其房地产权登记内容为：权利人为向天亮和徐燕，向天亮和徐燕按份共有产权，各占50%，坐落于巴**界石镇界新街**，建筑面积468.33平方米。徐燕将所享有的涉案房屋用于出租。结算合同签订后，陶勇于2015年2月14日前多次支付承建方工程款，合计支付工程款85万元。2016年6月20日，向天亮、陶勇、徐燕与案外人签订《借款合同》约定，向天亮于2016年1月16日向案外人借款67.5万元，用于界石房屋修建，经清算此67.5万元债务由陶勇、徐燕承担偿还，经本合同约定抵偿后，案外人与向天亮借款偿还完毕；为此，陶勇、徐燕为向天亮偿还债务67.5万元。但因陶勇对结算合同有异议，陶勇未履行结算合同支付向天亮合伙费用，双方多次协商未果，向天亮遂于2017年11月6日就结算合同中涉及的借款诉至一审法院，该院认为涉及的借款已纳入结算合同一并清算处理，于2018年1月30日驳回了向天亮的诉求。一审中，向天亮、陶勇同意将结算合同第八条“乙方向甲方借款40万元以及其它零星欠款，计算至2014年10月29日本息52.81万元”之内容撤销；向天亮同意其它零星欠款7万元不计利息，要求将借款34.7万元的利息计算至还清为止，按月利息3分算至2014年1月29日，2014年1月29日陶勇通过银行转账偿还的20万元，超过利息的部分计为偿还的本金，在其它零星欠款7万元和借款34.7万元中扣除后，剩余本金自2014年1月30日起按月息2分计算至还清时止；认为陶勇于2016年6月20日为向天亮代偿的债务67.5万元，应先与陶勇所欠向天亮的工程款抵销，剩下部分与陶勇所欠向天亮的借款抵扣。陶勇要求其它零星欠款7万元不计利息，同意借款34.7万元按月息3分计息至2014年1月29日，2014年1月29日偿还的20万元，超过利息的部分计为偿还的本金，在其它零星欠款7万元和借款34.7万元中扣除后，剩余本金的后续偿还不计息；为向天亮偿还的债务67.5万元，应先抵偿欠向天亮的借款，剩下的部分抵偿欠向天亮的工程款。向天亮强调结算合同对合伙建房事项作出清算的有效性，将诉求变更为要求陶勇、徐燕共同支付工程款609982.52元、陶勇、徐燕偿还借款本金34.7万元并以34.7万元本金为基数按月息2%从2014年9月5日起承担利息至付清为止。陶勇强调己方对合伙建房也支付了资金利息，结算合同中只载明向天亮已支付利息不正确。一审法院认为，向天亮与陶勇经协商一致，就修建坐落于重庆市巴南区界石镇新华街X号房屋一事达成《共同建房协议》，属于自然人合伙的民事法律行为，系向天亮、陶勇的真实意思表示，其个人合伙内容不违反法律规定，系有效合同，对双方有法律约束力；《共同建房协议》履行中，合伙双方缺乏自有资金，主要依靠向天亮借款投入，签订结算合同时对工程成本、已支付款项（包括向天亮支付的借款资金利息）、合伙双方各自应负担金额等内容逐项作了清算，系向天亮、陶勇的真实意思表示，不违反法律规定，结算合同对双方有法律约束力，非法定原因不得变更。向天亮与陶勇发生的民间借贷行为，有现金支付，也有转账支付，自陶勇收到借款时借款合同生效，但借贷双方约定的利率超过年利率36%的部分无效，系部分有效合同。向天亮与陶勇将彼此间的个人合伙和民间借贷相关事项纳入结算合同一并清算，也不违反法律规定，现就履行结算合同发生争议，须对个人合伙和民间借贷所涉及的权利义务关系分别理清。结算合同载明，对相关事项进行结算（截止2014年11月25日，以后产生费用的另商），工程成本概算合计3886365.04元，已支付款项合计2913165.04元，其中向天亮支付的款项合计2553165.04元、陶勇支付的款项合计360000元，全部使用资金按双方各50%出资进行结算，双方应分别出资1943182.52元，向天亮已出资2553165.04元，应补收陶勇609982.52元。合伙双方在签订结算合同时对已支付款项（包括向天亮支付的借款资金利息）作了清算，陶勇辩称结算合同只是一个概算，不是最终结算，己方也支付了资金利息，结算合同中只载明向天亮已支付的利息不正确，自己投入项目的借款发生利息916000元未列入工程成本，己方已支付的建筑成本不是50000元，而是1246900元，却未举示相应有效证据予以证明，不能改变结算合同签订时双方对合伙建房已发生的费用进行清算的事实，其辩称意图随意变更结算合同，扩大己方利益，减少对方利益，不符合法律规定，对其辩称应不予采信和支持。陶勇除应负担向天亮多出资的个人合伙费用609982.52元外，还应支付涉案房屋改建费用973200元（1943182.52元-609982.52元-360000元）；结算合同签订后，陶勇陆续支付承建方工程款85万元，属于应当履行的合伙人义务。现向天亮、陶勇均同意将结算合同第八条载明“乙方向甲方借款40万元以及其它零星欠款，计算至2014年10月29日本息52.81万元”之内容撤销，属于双方协商一致对结算合同的变更；为此，双方之间发生的民间借贷应按实际发生的事实，依《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款处理。陶勇向向天亮零星借款7万元，未约定利息；又于2012年12月5日向向天亮借款34.7万元，其2013年2月4日前的借贷期限没有约定利息，视为不支付利息，续借3个月约定以月利率40‰计息，应依照法律规定计息。现向天亮、陶勇同意借款34.7万元按月息3分计息至2014年1月29日，符合法律规定；从2013年2月5日至2014年1月29日计11个月又25天，计利息123185元（34.7万元×11个月×3%+34.7万元×25日÷360日/年×36%），陶勇偿还的20万元，在扣除利息123185元和零星借款7万元后，剩余6815元抵扣34.7万元借款部分本金，尚欠借款本金340185元〔34.7万元-（20万元-123185元-7万元）〕；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，向天亮主张陶勇自2014年1月30日起按月息2分计付剩余借款本金的资金占用利息，符合法律规定，应予支持；陶勇要求自2014年1月30日起，剩余本金不计资金占用利息，不符合法律规定。据此，从2014年1月30日至2016年6月20日计28个月又21天，计资金占用利息195266.19元（340185元×28个月×2%+340185元×21日÷360日/年×24%）。债权人可以将自己的合同权利转让给第三人，债权人转让权利后还不得随意撤销；当事人互负到期金钱债务，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。向天亮、陶勇、徐燕与案外人于2016年6月20日签订《借款合同》，陶勇、徐燕为向天亮代偿的债务67.5万元，应先与陶勇所欠向天亮的合伙费用609982.52元相抵销，余下部分与陶勇所欠向天亮借款的资金占用利息195266.19元部分抵销；陶勇认为为向天亮偿还的债务67.5万元，应先抵偿欠向天亮的借款，剩下的部分抵偿欠向天亮的工程款，不利于保护债权人利益，应不予支持；代偿债务抵销后，除陶勇尚欠向天亮借款本金340185元外，陶勇还欠向天亮借款本金340185元的资金占用利息130248.71元（资金占用利息195266.19元+合伙费用609982.52元-代偿债务67.5万元）。陶勇以个人名义向向天亮借款，不是陶勇、徐燕夫妻双方共同的意思表示所为，且数额较大，明显超出家庭日常生活需要，向天亮未举示有效证据证明该债务用于陶勇、徐燕夫妻共同生活、共同生产经营，要求陶勇、徐燕共同偿还借款不符合法律规定，此借款应由陶勇偿还；陶勇辩称徐燕与本案没有关系，其辩称应予以支持。为此，向天亮要求陶勇、徐燕共同支付工程款609982.52元，另偿还借款本金34.7万元并以34.7万元本金为基数按月息2%从2014年9月5日起承担利息至付清为止的诉求，部分符合法律规定，应予以部分支持；徐燕经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响依法审判。判决：一、陶勇偿还向天亮借款本金340185元；二、陶勇以借款本金340185元为基数，自2016年6月21日起至此款付清时止，按月息2%的标准向向天亮支付资金占用期间的利息；三、陶勇支付向天亮资金占用利息130248.71元；四、驳回向天亮的其他诉讼请求。一审案件受理费8357元由陶勇负担；此款向天亮已垫付，限陶勇于本判决生效后十五日内迳付向天亮，一审法院预收的受理费不作清退。本院二审期间，陶勇举示部分证据及申请了证人出庭作证，拟证明结算合同签订后，其还支付了部分费用，自己支出的部分费用未纳入结算合同进行结算，结算合同不是最终结算。向天亮对以上证据载明款项的支付不认可，认为即使要结算也应另案处理。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的主要焦点为：一、一审程序是否违法；二、陶勇现在是否尚欠向天亮款项及欠款金额。一、关于一审的程序问题。一审中，向天亮虽然同意将结算合同第八条“乙方向甲方借款40万元以及其它零星欠款，计算至2014年10月29日本息52.81万元”之内容撤销，但其要求是其它零星欠款7万元不计利息，借款34.7万元按月利息3分算至2014年1月29日，2014年1月29日陶勇通过银行转账偿还的20万元，超过利息的部分计为偿还的本金，在其它零星欠款7万元和借款34.7万元中扣除后，剩余本金自2014年1月30日起按月息2分计算至还清时止，即向天亮在一审中并未放弃要求陶勇、徐燕归还借款的诉讼请求。从结算合同第八条的表述来看，向天亮放弃的只是截至“2014年10月29日本息52.81万元”的确定金额，改为按实际出借的金额及自愿调减的利率进行重新计算。因此，从诉讼经济角度及客观全面处理双方纠纷出发，一审将合伙协议及借贷纠纷一并处理并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”从一审查明的事实看，陶勇是曾经向向天亮零星借到过款项，对于金额，双方是在一审中予以确认为7万元，一审对该事实的认定，正是基于双方对该金额的确认，并非陶勇作出妥协的结果。因此，陶勇、徐燕认为一审程序违法的上诉理由不能成立。二、关于陶勇现在是否尚欠向天亮款项及欠款金额问题。根据查明的事实，向天亮与陶勇对案涉工程相关事项进行了结算，该结算是双方签字确认的，是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。一审依照双方的结算结论，结合陶勇的还款情况予以计算尚欠款项及利息并无不当，本院予以确认。至于陶勇称自己还另行支付了部分费用，结算合同只是概算书，阶段性协议，不是最终结算的问题。结算合同已经明确约定，结算截至2014年11月25日，以后产生费用的另商，故陶勇认为其尚有部分支出未纳入结算，可另行解决。综上所述，陶勇、徐燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10942元，由陶勇、徐燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 吴宝山审 判 员 章若微二〇一九年十一月二十二日法官助理 李明霞书 记 员 王科文