重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8659号上诉人（原审被告）：廖友贵，男，1983年1月2日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘芹，重庆渝潼律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂宝来，重庆渝潼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐成兵，男，1957年7月17日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：袁其才，男，1963年4月13日出生，汉族，重庆市璧山区大路街道三江村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：万国芳，女，1964年2月19日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：袁其才，男，1963年4月13日出生，汉族，重庆市璧山区大路街道三江村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：王芳，女，1990年4月6日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：袁其才，男，1963年4月13日出生，汉族，重庆市璧山区大路街道三江村民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：唐某，男，2013年2月26日出生，汉族，住重庆市璧山区。法定代理人：王芳（系唐某之母），1990年4月6日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：袁其才，男，1963年4月13日出生，汉族，重庆市璧山区大路街道三江村民委员会推荐。原审被告：重庆三顺电镀有限公司，住所地重庆市潼**田家镇罗盘路**房屋**厂房附**，统一社会信用代码91500223MA5YY5ER6H。法定代表人：廖友贵，总经理。委托诉讼代理人：桂宝来，重庆渝潼律师事务所律师。上诉人廖友贵与被上诉人唐成兵、万国芳、王芳、唐某、原审被告重庆三顺电镀有限公司（以下简称三顺公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院(2018)渝0152民初6939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开进行了审理。上诉人廖友贵的委托诉讼代理人桂宝来，被上诉人唐成兵、万国芳、王芳、唐某共同委托诉讼代理人袁其才，原审被告三顺公司的委托诉讼代理人桂宝来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖友贵上诉请求：一、请求依法撤销重庆市潼南区人民法院作出的(2018)渝0152民初6939号民事判决书中的第一项，即撤销“廖友贵于本判决生效之日起十日内向唐成兵、万国芳、王芳、唐某支付一次性赔偿金、丧葬费合计991880元”的判决，并依法予以改判;二、请求判决一审案件受理费、上诉费、财产保全申请费由唐成兵、万国芳、王芳、唐某承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实证据不足，事实认定错误。一审法院在没有任何证据的情况下认定廖友贵开展了相关生产经营活动，存在无照经营的行为，明显属于事实认定错误。首先，本案在整个仲裁阶段以及本案一审庭审过程中，所有证据均显示当时唐大洪系廖友贵以个人名义聘请，并且是在替廖友贵个人从事三顺公司成立过程中的筹备工作，当时三顺公司尚在筹建过程中，并没有开展生产经营，唐大洪所从事的工作也就是一些打杂的工作，比如做清洁、给机器设备刷漆等与生产经营活动无关的杂事。并且，重庆市潼南区劳动争议仲裁委员会也认定，廖友贵于2018年2月以个人名义招用唐大洪到筹建中的三顺公司从事杂工工作，唐大洪是为廖友贵筹建中的三顺公司做工，而三顺公司系2018年6月7日才核发营业执照，故当时三顺公司尚在筹建中，并没有从事生产经营。其次，在整个庭审过程中，唐成兵、万国芳、王芳、唐某并没有举示任何证据证明三顺公司在事发之前以该公司名义进行了生产经营活动，也未举示证据证明唐大洪在出事之前所从事的工作系与该公司生产经营活动相关的工作，并且在整个案件审理过程中，也无任何证据显示该公司在事发之前进行了生产经营活动，故一审法院在没有任何证据证明的情况下，直接推断“廖友贵在无营业执照的情况下已经开展相关生产经营活动，存在无照经营的行为”，进而认定本案属于非法用工并以此作出判决，这明显属于证据不足，事实认定错误。最后，因李然龙系本案直接侵权责任人，若不将其追加为被告不能查明案件事实，明确赔偿责任主体及赔偿比例。在一审审判过程中，廖友贵已向法院提交了书面的追加被告申请书，请求追加李然龙作为被告参加诉讼，但一审法院对追加事项没有给予明确答复径直作出判决，最终导致本案认定事实不清。二、一审法院法律适用错误。本案的法律关系不属于非法用工，而应当是提供劳务，故不应当适用《工伤保险条例》的规定。第一、本案事发当时，三顺公司尚在筹备阶段，于2018年6月7日才核准成立，故在公司成立前，该公司不具备用工主体资格，并且公司在这期间也没有进行生产经营活动。而唐大洪系廖友贵以其个人名义招用的为筹备中的三顺公司从事与生产经营无关的杂务工作的，唐大洪平时工作也是受廖友贵的安排，工资也系廖友贵以其个人名义发放，并且廖友贵个人也不具备用工主体的资格，故唐大洪与廖友贵之间完全符合劳务关系的特征，进而唐大洪应当是与廖友贵个人之间形成的是劳务关系，而非非法用工关系，故本案不应当适用《工伤保险条例》的相关规定，而应当适用《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。第二、根据《侵权责任法》第三十五条之规定，本案唐大洪受伤当时系在下班后去吃饭的路上发生交通事故，而非在提供劳务的过程中因提供劳务的行为受到伤害的，并且当时李然龙驾驶车辆的行为也并非是提供劳务的行为，故本案中作为接受劳务一方的廖友贵对该损害结果不应当承担赔偿责任。而对于唐大洪的损害，本案有非常明确的侵权人，即造成本次交通事故的驾驶员李然龙，本案应当由侵权人承担相应的赔偿责任。第三、一审法院判决认定本案属于非法用工，并适用《工伤保险条例》第六十六条第一款之规定，但根据《工伤保险条例》第六十条第一款的规定，认定非法用工并且职工受到伤害的，应当由单位承担相应的赔偿责任，但本案一审法院既然认定本案属于非法用工，并且适用了《工伤保险条例》第六十六条第一款的规定，但同时又判决作为个人的廖友贵承担赔偿责任，而驳回了唐成兵、万国芳、王芳、唐某对三顺公司的诉讼请求，这与该规定中的单位承担赔偿责任的规定不符，这明显属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实证据不足，事实认定错误，法律适用错误，请求贵院依法撤销一审法院的判决，并依法予以改判。唐成兵、万国芳、王芳、唐某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽然处理结果有瑕疵，应将廖友贵与三顺公司共同承担责任，由于唐成兵、万国芳、王芳、唐某未提出上诉，请求二审法院依法处理。三顺公司陈述，廖友贵不属于非法用工，公司处于筹备阶段，唐大洪从事的辅助性工作，由于公司属于生产型企业，设备必须维护，公司成立之前，唐大洪仅是进行养护、清洁设备等辅助性工作，三顺公司当时正在办理营业执照过程中，不应由廖友贵承担责任，应由三顺公司承担责任。唐大洪不是在工厂内受伤，而是在回食堂吃饭过程中的路上发生交通事故导致的，且属于驾驶员违规操作导致，不应由廖友贵承担责任。唐成兵、万国芳、王芳、唐某向一审法院起诉请求：一、判令廖友贵、三顺公司支付一次性赔偿金727920元、丧葬补助等其他赔偿金363960元，两项合计1091880元(扣除已支付的100000元，尚应支付991880元);二、支付财产保全费及担保保险费合计8000元。一审法院认定事实：2018年4月10日12时许，李然龙驾驶渝Ａ×××**轻型厢式货车(登记权利人系重庆大邦科技有限公司（以下简称大邦公司）)由潼南区田家工业园往塘坝镇天印村方向行驶至田塘路琼江河大桥时，车厢内乘坐人唐大洪跌落至道路上，致唐大洪当场死亡。本次事故经交警部门认定，李然龙驾驶载货汽车车厢内载客，在车厢没有关好时行车的行为是造成此事故的直接原因，认定李然龙负事故全部责任，唐大洪不承担事故责任。除驾驶员李然龙、死者唐大洪外，该车还搭乘有张友怀、张志友、张文福等由廖友贵雇请的工人（唐大洪、张友怀、张志友都曾系大邦公司的电镀操作工人）。事故发生在李然龙、唐大洪、张友怀、张志友、张文福等人下班后共同回宿舍休息就餐的路途中，该宿舍系廖友贵所提供。2018年7月12日，唐大洪的近亲属唐成兵、万国芳、王芳、唐某申请至重庆市潼南区劳动争议仲裁委员会，请求该委认定唐大洪与大邦公司存在事实劳动关系，该委于2018年8月23日作出仲裁裁决，认为大邦公司于2017年12月解除了与唐大洪的劳动关系。廖友贵于2018年2月以个人名义招用唐大洪到筹建中的三顺公司从事杂工工作，唐大洪是为廖友贵筹建中的三顺公司做工，与大邦公司不存在分离或者合并等情况，两者之间并无关联，裁决驳回了唐成兵、万国芳、王芳、唐某的仲裁请求。该仲裁裁决查明：大邦公司系2017年6月29日注册成立的有限责任公司，其经营地位于重庆市沙坪坝区凤凰镇胡南坝村大郑家湾社，法定代表人系廖友贵。唐大洪间断在大邦公司做工。2017年12月，大邦公司被责令关闭，唐大洪等工人离开了大邦公司，大邦公司解除了与唐大洪的劳动关系。大邦公司关闭后，廖友贵开始在潼南田家工业园选址建厂。2017年12月18日，廖友贵与重庆中会表面处理有限公司代表向敏签订了预租厂房协议，并于2018年1月9日与向敏签订了电镀车间租赁合同。2018年2月，唐大洪经廖友贵招用至筹建中的重庆三顺电镀有限公司从事杂工工作。唐大洪与廖友贵约定每天工资100元，按月领取。三顺公司于2018年6月1日通过企业名称网上预先核准，于2018年6月7日核发营业执照。另查明，事故发生后，廖友贵以丧葬费名义向唐大洪的近亲属(父亲唐成兵、母亲万国芳、配偶王芳、儿子唐某)垫付了100000元。一审法院认为，企业在设立的过程中，尚未办理登记备案即开展生产经营活动的行为属于无照经营行为，在无照经营过程中受到事故伤害的职工，属于非法用工单位伤亡人员，该生产经营活动的主要经营者应当作为承担相关赔偿责任的义务人。具体到本案中，廖友贵系大邦公司的法定代表人，唐大洪曾系该公司的工人，在大邦公司被关闭后，廖友贵于2018年1月另在潼南田家工业园选址建厂并租赁了厂房，唐大洪自2018年2月起在该厂房为廖友贵从事杂工工作，并约定按月发放报酬，除唐大洪外，廖友贵还雇请了李然龙、张友怀、张志友、张文福等人，并提供了住宿和就餐，其中唐大洪、张友怀、张志友都曾系大邦公司的电镀操作工人，一审法院有理由相信廖友贵在无营业执照的情况下已经开展了相关生产经营活动，存在无照经营的行为。唐大洪在下班后由厂房去往廖友贵提供的宿舍的路途中发生了交通事故，交通事故发生的主要责任也不在于唐大洪一方，依照《工伤保险条例》第十四条第六项规定，属于应当认定工伤的情况。综上，廖友贵应当依照《工伤保险条例》第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定向唐大洪的近亲属即本案各原告支付一次性赔偿，具体包括一次性赔偿金727920元、丧葬费363960元，合计1091880元，扣除廖友贵已垫付的100000元，廖友贵尚应负担991880元。关于三顺公司是否应在本案中承担赔偿责任的问题，一审法院认为，唐大洪系廖友贵雇请，而非以三顺公司的名义雇请，廖友贵系应当承担非法用工责任的主体，而非将来设立的三顺公司，唐成兵、万国芳、王芳、唐某要求由三顺公司一并承担赔偿责任的主张无法律依据，一审法院不予支持。另外，唐成兵、万国芳、王芳、唐某提出的关于财产保全担保费用的主张，无相关法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：一、廖友贵于本判决生效之日起十日内向唐成兵、万国芳、王芳、唐某支付一次性赔偿金、丧葬费合计991880元；二、驳回唐成兵、万国芳、王芳、唐某对三顺公司的诉讼请求；三、驳回唐成兵、万国芳、王芳、唐某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全申请费5000元，合计5005元，由廖友贵负担。本院二审期间，廖友贵和唐成兵、万国芳、王芳、唐某及三顺公司对一审认定事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。二审中，各方当事人均未举示新证据。本院认为，本案争议的主要问题有：应由廖友贵或三顺公司或他人承担唐大洪死亡的责任问题。对于该问题，首先需要认定廖友贵招用唐大洪从事相关事务的性质。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。从上述规定可以看出，廖友贵在筹备三顺公司的过程中招用的唐大洪从事相关工作，符合上述规定的非法用工情形，故一审法院认定唐大洪在筹备中的三顺公司工作属于非法用工没有不当之处。关于应当由谁承担唐大洪死亡赔偿的问题。根据《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，廖友贵在筹备三顺公司的过程中招用唐大洪并导致唐大洪死亡，应当由三顺公司承担相应的赔偿责任，而非由投资人廖友贵承担责任，一审法院对此处理错误，本院依法予以纠正。对于廖友贵提出应当追加驾驶员参加诉讼并承担责任的问题，从查明的事实可以看出，由于李然龙驾驶车辆属于履行职务的行为，且唐大洪是在上下班途中受伤，符合工伤保险条例等法律的相关规定，唐大洪的近亲属有权根据工伤保险条例等法律、法规的规定向三顺公司主张权利，故廖友贵的该部分理由明显不能成立。对于廖友贵提出的其他理由，明显与查明的事实不符，本院不予采纳。其他认定同一审。综上所述，廖友贵的部分上诉请求成立，本院依法予以改判。据此，依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市潼南区人民法院(2018)渝0152民初6939号民事判决；二、由重庆三顺电镀有限公司在本判决生效后十日内向唐成兵、万国芳、王芳、唐某支付一次性赔偿金、丧葬费共计991880元；三、驳回唐成兵、万国芳、王芳、唐某其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全申请费5000元，合计5005元，由重庆三顺电镀有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆三顺电镀有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十一月六日法官助理 王 怡书 记 员 左 琴