甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)甘05民初48号 原告：兰州白象平安商贸有限责任公司。 法定代表人：张某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏某，甘肃银衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，甘肃银衡律师事务所律师。 被告：天水市麦积山风景名胜区管理委员会。 法定代表人：康某，该委员会主任。 委托诉讼代理人：张某2，男，该委员会职工。 委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 原告兰州白象平安商贸有限责任公司（以下简称白象商贸公司）与被告天水市麦积山风景名胜区管理委员会（以下简称麦积山风景区管委会）缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告白象商贸公司的法定代表人张某1及委托诉讼代理人王某，被告麦积山风景名胜区管理委员会的委托诉讼代理人韩某、张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告白象商贸公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告在香积山景点保护性恢复建设项目中产生的直接损失暂计10897396.93元（其中建筑工程9647500元、林区维护940100元、临时用地补偿309796.93元），最终数额以司法评估为准；2.本案诉讼费用、评估费用以及其他所有相关费用均由被告承担。事实与理由：2004年，原告经被告招商引资，投资建设麦积山景区香积山景点保护性恢复建设项目（以下简称项目），被告承诺项目建成后，统一门票管理。2004年8月9日，被告向原告发文（麦景发[2004]40号），明确签订合作协议。经天水市城市规划委员会、天水市历史文化名城保护委员会联席会议决定，批准了项目建设方案。2006年3月10日，甘肃省林业厅同意原告在恢复性建设中采伐占林地范围内天然林木81.1立方米，出材量30.9立方米。在原告与被告的共同努力下，依法完成了项目的前期手续并于2007年1月19日正式经天水市发改委核准立项，原告作为建设法人，项目概算总投资4826万元，资金来源由原告自筹解决。在此期间，原告多次催促被告签订合作协议，被告以自身道路建设处置未落实等问题，要求原告先进行项目建设，随后再签订合同。原告基于对被告的信赖，同时在被告的大力支持和帮助下，按计划完成了香积山景点的施工道路、坡面工程、生活房屋建筑、工棚料棚、配殿及寺院内其他建筑物标高及地坪地基处理、施工水电设施、香积寺院工程的大雄宝殿主体建筑工程与附属工程及工程材料备料等建设工作。在施工过程中，恰逢麦积山石窟申报世界文化遗产工作，2007年8月为应对申遗需要，被告发文要求原告停止施工，原告按照被告要求对工程做了处理并退场，积极配合申遗工作，先后完成了绿化、环境整治等工作。期间天水市领导对项目进行了多次考察和现场办公，明确提出项目迁建，但被告不予落实。原告积极与被告联系，多次询问何时签订合作协议，何时复工，被告不予答复，原告基于对被告的信赖实施出资建设维护行为，但被告违背诚实信用原则，并以麦积山石窟申遗、麦积山大景区规划出现的新情况为由推诿，还要求原告继续做好维护工作。被告以招商引资方式邀请原告投资建设，后却以种种理由推诿扯皮，不履行义务，致使项目至今处于停建维护状态，给原告带来巨大损失，现提起诉讼，望判如所请。 被告麦积山风景区管委会答辩称，1.答辩人与被答辩人之间没有合同关系；2.没有进行过协商，不存在先合同义务及缔约过失责任；3.被答辩人的建设行为违法，其应对自己的违法行为造成的后果负责。被答辩人没有取得建设工程许可证、开工许可证就进行施工，行为违法，建设过程中对环境造成破坏，后果应自行承担；4.答辩人通知被答辩人停工行使的是行政责任，而非合同的缔约过失行为；5.本案已过诉讼时效。综上，应驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交了如下证据（均为复印件）： 1.涉案项目可行性研究报告，欲证明2000年5月20日，被告编制该项目可行性研究报告，并以此报告进行招商引资； 2.天水香积寺规划方案设计，欲证明原告委托甘肃省建筑设计研究院编制了天水香积寺规划方案设计，2004年6月22日完成并上报给被告； 3.被告麦景发[2004]40号文件，关于恢复麦积山景区香积寺景点的批复，欲证明2004年8月9日，被告对原告上报的香积寺规划方案设计进行批复，原则同意规划设计方案。同时要求原告尽快到麦积山风景名胜区管理局做好各项前期工作，待条件成熟后，签订合作协议。2004年8月30日，领导批复请被告落实前期工作，论证工作，条件成熟后，应上报市规划委员会讨论； 4.被告麦景发[2004]55号文件，关于请求审定麦积山景区香积寺景点恢复规划方案的报告，欲证明2004年10月15日，被告向天水市规划委员会就甘肃省建筑设计研究院设计的香积寺规划方案设计报天水市规划委员会； 5.天水市人民政府天政发[2005]9号文件，天水市城市规划委员会、天水市历史文化名城保护委员会联系会议纪要的通知，欲证明2005年1月16、17日，天水市城市规划委员会和天水市历史文化名城保护委员会召开联席会议，会议原则通过该设计方案，要求被告按法定程序办理相关手续，各有关部门、单位做好配合支持工作； 6.天水市环境保护局天环函发[2005]2号文件，关于涉案项目环境影响报告表的批复，欲证明2005年1月15日项目环境影响报告通过了审查。 7.天水市香积山香积寺初步方案设计，欲证明原告委托永靖古典建筑工程总公司仿古二公司编制项目初步设计方案； 8.甘肃省小陇山林业实验局甘陇林发[2006]10号文件，关于原告恢复涉案项目占用林地审核意见的请示，欲证明甘肃省小陇山林业实验局就项目占地向省林业厅请示； 9.甘肃省林业厅甘林资函字[2006]56号文件，关于原告香积寺等恢复工程占用林地的审核意见,欲证明原告可以占用林地； 10.被告麦景发[2006]3号文件，关于恢复麦积山景区香积寺的报告，欲证明项目的各项前期准备工作已经基本完成，请示建设局审查； 11.天水市建设局天市建[2006]27号文件，关于恢复建设麦积山景区香积寺的报告，欲证明天水市建设局向省建设厅城建处报告涉案项目列入2006年计划。 12.天水市人民政府天政土发[2006]9号文件，关于给原告划拨国有土地使用权的批复，欲证明天水市人民政府经研究决定将甘肃省小陇山林业实验局麦积林场使用的位于麦积山石窟正南2.5公里8797平方米国有林地依法收回并划拨给原告，作为恢复香积寺景点项目建设用地，并办理了土地使用权证； 13.被告麦景发[2007]3号文件，关于香积山景点建设立项的报告，欲证明被告向市发改委报告拟由原告对麦积山景区香积寺进行保护性恢复，目前该项目的前期准备工作已基本完成，请审查批准； 14.天水市发展和改革委员会天发改社[2007]12号文件，关于香积山景点保护性恢复建设项目的核准，欲证明（1）天水市发改委同意被告采用招商引资的方式对麦积山景区香积山景点进行保护性恢复建设；（2）项目名称为香积山景点保护性恢复建设；（3）项目建设法人为原告；（4）项目概算总投资为4826万元，资金来源均由项目法人自筹解决；（5）项目建设年限：2007--2009年； 15.天水麦积山香积寺大雄宝殿、山门施工图，欲证明原告委托天水市建筑勘察设计院对香积寺大雄宝殿、山门编制施工图，并按照施工图进行现场施工； 16.甘肃天水麦积山香积寺全局效果图； 17.天水市人民政府信息交互平台下载的丝绸之路跨国申遗成功的文件； 18.被告麦景发[2007]44号文件，关于恢复香积寺建设项目中有关问题的通知，欲证明为了配合申遗工作，2007年8月20日被告以原告对施工单位管理不严，未做到文明、科学施工，破坏了周围的森林植被，造成香积寺周围大面积的山体裸露为由，要求原告立即停止施工，尽快恢复现场植被； 19.建设项目工程复工报告审批单、关于香积寺建设工作有关情况的汇报，欲证明2012年5月15日，原告向被告提出复工申请，被告不予答复；2012年8月8日，原告向天水市政府就香积寺建设工作进行汇报，市领导口头答复正在申遗，要求原告继续做好配合工作，补偿的问题会作出考虑； 20.天水市政府网下载的“王锐检查麦积山石窟申遗工作时要求抓好环境整治确保任务落实”的报道，欲证明2013年3月23日，市领导检查麦积山石窟申遗工作时要求要加强与林业等部门的联系协调，积极做好香积寺的迁建工作； 21.麦积山景区导游全景图，欲证明被告将香积山、香积寺列为景区景点，引导游客前往参观游览，原告至今还在维护并要求复工整治，至今未果； 22.涉案项目已完工程量清单、已完工程及绿化图片、投入说明、土地租用协议书、关于原告临时使用甘肃林业职业技术学院实验林场林地用做修建香积寺运输便道的协议、关于原告租用甘肃林业职业技术学院实验林场林地用做修建香积寺运输便道的协议、关于原告临时使用甘肃省小陇山林业实验局麦积林场58林班林地用做修建香积寺运输便道的协议、原告占用甘肃林业职业技术学院实验林场林地补偿协议、香积寺占用林地森林植被恢复费，欲证明2007年1月项目批复立项至2007年8月停工，道路具备工程送料车至寺院大门口，台面、地基处理、三通一平等单项工程已完成，寺院建筑全面展开施工，已完成大雄宝殿主体工程。建工工程投入964.75万元、一年维护费用94.01万元、临时用地309796.93元； 23.关于香积寺项目有关情况的请示、关于香积山景点防洪措施的报告、EMS快递单四份、关于涉案项目何去何从的报告、关于涉案项目复工的请示，欲证明自停工以来，原告多次向被告请示对工程进行复工，并且多次进行抢险整治，但被告至今不给答复，给原告造成巨大损失。 被告麦积山风景区管委会质证后认为：证据一真实性认可，证明目的不认可，该报告是财政投资不存在招商引资的事实；证据二与本案无关；证据三真实性无异议，证明目的不认可，该文件明确表示只有在完成了所有项目的审批之后才考虑签合同；证据四真实性认可，原告与被告之间是行政审批过程，不是合同签订；证据五真实性认可，但是会议纪要不是行政审批，按照会议纪要的要求，应该遵循景区管理条例办事；证据六真实性及证明目的均认可；证据七真实性不确定，且与本案无关；证据八、证据九真实性认可，但属于行政审批，与本案无关；证据十、十一真实性认可，但属于行政审批行为，该两份证据恰好证明原告没有完成行政审批就开始建设，故原告的建设行为是违法的；证据十二真实性认可，证明了土地证书时间是2006年5月18日；证据十三、十四真实性认可；证据十五、十六真实性无法确认；证据十七与本案无关；证据十八真实性认可，证明目的不认可，与合同无关，被告行使的行政管理权，原告手续不全，属于违法建设，审批表被告没收到，给市政府的汇报市政府没有答复；证据二十、二十一与本案无关，对于完成工程量清单被告没有见过；证据二十二提到的工程量不认可，其中涉及到的所有协议被告没有参与，真实性无法确认；证据二十三真实性无法确认，证明目的不认可。 被告麦积山风景区管委会未提交证据。 对原告提交的被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据二、七、十五、十六系涉案工程相关，与本案存在关联性，真实性认可，证明目的不认可；证据十七、二十真实性认可，证明目的不认可；证据二十一、二十二、二十三真实性无法确认，且被告不认可，故本院不予采信。 根据以上对证据的分析认定，本院认定事实如下：2000年5月20日，麦积山风景名胜区管理局编制《可行性研究报告》，计划实施麦积山风景名胜区香积山景点建设项目，项目实施单位麦积山风景名胜局，资金来源财政投资1800万元，自筹295万元。甘肃省建筑设计研究院编制天水香积山规划方案设计后，2004年8月9日，麦积山风景名胜区管理局做出关于恢复麦积山景区香积寺景点的批复，同意原告上报的香积山规划方案设计，要求按程序办理审批手续，做好各项前期工作，待条件成熟后，签订合作协议。2004年10月15日，麦积山风景名胜区管理局向天水市规划委员会上报了关于请求审定麦积山景区香积寺景点恢复规划方案的报告。2005年2月4日，天水市人民政府印发天水市城市规划委员会、天水市历史文化名城保护委员会联席会议纪要的通知，同意关于香积寺恢复性建设设计方案，要求按法定程序办理相关手续。2005年1月15日，天水市环境保护局给原告做出关于麦积山风景名胜区香积山景点建设项目环境影响报告表的批复，2005年2月12日，永靖古典建筑工程总公司仿古二公司编制了天水香积山香积寺初步方案设计，2006年1月23日，甘肃省小陇山林业实验局给甘肃省林业厅作出关于原告恢复麦积山景区香积寺景点项目占用林地审核意见的请示，2006年2月20日，麦积山风景名胜区管理局给天水市建设局出具关于恢复麦积山景区香积寺的报告，请求天水市建设局批准并上报，2006年3月2日，天水市建设局给甘肃省建设厅做出关于恢复建设麦积山景区香积寺的报告，2006年3月10日，甘肃省林业厅出具关于原告香积寺恢复工程占用林地的审核意见，2006年5月18日天水市人民政府做出《天水市人民政府关于给兰州白象平安商贸有限责任公司划拨国有土地所有权的批复》,并给其办理了8797平方米的土地使用权证，2007年1月19日，麦积山风景名胜区管理局给天水市发改委出具关于香积山景点建设立项报告，将原告《关于麦积山风景名胜区香积山景点建设立项的报告》上报，同日，天水市发改委做出《关于香积山景点保护性恢复建设项目的核准》，2007年8月20日，麦积山风景名胜区管理局发出《关于恢复香积寺建设中有关问题的通知》，要求原告香积寺筹建处立即停止施工。 另查明，根据原告陈述，其在2004年开始施工涉案项目，2007年8月份停工，至今未复工。 再查明，2010年1月5日，根据天水市人民政府机构改革实施意见，麦积山风景名胜区管理局的职责划入新组建的天水市麦积山风景名胜区管理委员会。 本院认为，本案原告以缔约过失责任纠纷起诉，但原、被告双方未签订建设工程施工合同，双方之间未形成任何合同关系。缔约过失责任是指当事人在订立合同中，有违背诚实信用原则的行为，造成了另一方当事人的损失，因此承担赔偿受害人损失的法律后果，该责任成立需具备以下条件：1.缔约人违反了以诚实信用为基础的先合同义务；2.违反先合同义务的行为给对方造成了损害；3.相关行为与损害间有因果关系；4.行为人有过失。 本案中，首先，涉案项目实施主体不明确。涉案项目的一系列报告、请示批复，部分是以被告名义出具，部分是以原告名义出具，特别是建设环境影响报告申请主体是原告，建设林地使用申请者是原告，且给原告办理了建设林地使用权证，建设项目立项报告的主体、项目规划设计报告的主体亦是原告，该项目建设实施主体是原告还是被告，从现有证据无法确认。如果项目实施主体是原告，则不存在产生缔约过失责任的基础。 其次，退一步讲，假如涉案项目实施主体是被告，原告亦没有证据证明被告存在违反先合同义务的行为。原告认为被告以招商引资的方式邀请其进行投资建设，但拒不履行义务，致使停建，给其造成建设支出损失，要求被告赔偿。但从原告的举证来看，原告没有举出被告邀请其投资建设的任何证据，原告举出的唯一证据是2004年8月9日被告给其的批复，但该批复明确要求其做好前期工作，待条件成熟后，会同有关部门审批初步设计方案，签定合作协议；原告在甘肃省建设厅对该建设项目未做出同意批复，其未取得任何项目建设许可的情况下，在2004年就盲目开工建设，造成损失，该损失并非被告行为造成。在原告不能举证证明其施工是基于被告的要求、基于双方履行合同的情况下，要求被告赔偿其损失，没有事实和法律依据。另外，被告发出停止施工通知，是基于行政管理职能，是为保护环境而制止原告的违建行为，亦不存在民事侵权或违法行政的行为，被告行为与原告的损失之间没有因果关系，其并没有过失，不承担缔约过失责任。故原告白象商贸公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告兰州白象平安商贸有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费87184.38元，由原告兰州白象平安商贸有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人数的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 杨宏权 审 判 员 陈 萍 审 判 员 雒 璇 二〇一九年十一月十八日 法官助理 董红丽 书 记 员 王 菲