宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2586号 上诉人(一审原告、反诉被告)：吴超，男，汉族，现住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李春年，宁夏永合律师事务所律师。 被上诉人(一审被告、反诉原告)：宁夏厚生记电子商务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市德胜园区新胜西路1号。 法定代表人：阮鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白阳，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人吴超与被上诉人宁夏厚生记电子商务有限公司合同（以下简称厚生记电子商务公司）纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人吴超提出上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人本诉诉讼请求，驳回被上诉人反诉诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本诉部分。一审判决认定投资关系成立属事实认定错误。上诉人未取得被上诉人的股权，上诉人与被上诉人之间投资合作关系不成立，上诉人无需承担合同约定的基于投资关系对被上诉人的经营风险。1、投资关系成立的前提条件是上诉人取得被上诉人的股权。2、上诉人未取得被上诉人的股权，导致双方之间的投资关系不成立，上诉人无需承担合同约定的基于投资关系对被上诉人的经营风险。3、一审判决认定事实错误，导致错误判决。一审判决认为上诉人担任高级管理人员，也进行了管理，且享受高于一般劳动者的工资报酬和分享红利的权利，就应当承担基于投资关系而产生的经营风险，这完全混淆了股东和被告公司聘用的高级管理人员之间的法律关系，显然是错误的。（1）上诉人与被上诉人之间的投资合作关系是附条件成立的，即上诉人首先应当取得被上诉人的股权。如果该条件不成就，上诉人就无需承担协议中约定的被上诉人的经营风险（注：该理由已在上诉状本诉第一部分阐述，不再赘述。（2）被上诉人作为独立的民事主体，应当以其自身全部财产对外独立承担责任。上诉人做高级管理人员之所以享受高于一般劳动者的工资报酬和分红权，是因为上诉人的工作能力优于于一般劳动者，但这不能成为一审法官认定上诉人承担公司经营风险和责任的理由，该项认定缺乏法律依据。（3）一审判决P12第二段认定上诉人应当按照协议第九条约定在股权投资款范围内承担被上诉人的经营亏损责任，该认定回避了该条约定适用的前提是上诉人需取得股权。二、协议已解除，上诉人取得被上诉人股权的合同目的无法实现。被上诉人已无继续持有20万元股权转让款的依据，被上诉人应将该款项返还于上诉人。上诉人于2019年1月11日向被上诉人寄发“关于解除《合作协议书》的通知”，被上诉人于2019年1月12日签收了该解除通知。随后，上诉人于2019年1月24日签收被上诉人寄发的《通知书》，该通知亦载明被上诉人要求解除《合作协议书》的意思表示。因此，协议基于双方共同的意思表示而解除。至此，上诉人取得被上诉人公司股权的合同目的无法实现，被上诉不再享有继续持有20万元股权转让款的依据，被上诉人应当将该款项返还于上诉人。二、反诉部分，（一）一审反诉程序违法，应驳回反诉。被上诉人认为上诉人在履行职务过程中给其造成了亏损，因此反诉要求上诉人赔偿其经营亏损30万元。劳动争议纠纷适用劳动仲裁前置规则。本案中，被上诉人对上诉人的反诉，是基于上诉人被聘用成为公司高级管理人员在履行劳动合同过程中所形成的纠纷，应属《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》调整的范畴，不属于一审法院民事案件的受案范围。被上诉人未依法先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，进行反诉，一审法院将两个不同法律关系的反诉进行受理并合并审理，显然程序违法，应驳回反诉。（二）上诉人无需承担被上诉人的经营风险。1、上诉人未取得被上诉人的股权，上诉人与被上诉人之间投资合作关系不成立，上诉人无需承担被上诉人的经营风险。2、一审法院判决由作为劳动者的上诉人承担被上诉人的经营亏损无法律依据和事实依据。（三）一审判决认定被上诉人经营亏损是由上诉人造成的缺乏事实依据。1、一审判决所依据的上诉人签字的《宁夏厚生记电子商务有限公司2018年度经营业绩确认表》就认定被上诉人发生经营亏损、亏损金额为5832389.82元明显缺乏事实依据。该证据是双方对经营业绩的确认，上诉人的签字行为仅是按照公司内部管理规定履行签字程序的职务行为，未进行审计。2、被上诉人未能举证证明上诉人在履行职务过程中存在故意或重大过失行为。3、被上诉人未能举证证明被上诉人的经营亏损与上诉人履行职务行为之间存在因果关系。综上，上诉人请求二审法院查明事实后，依法改判，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的反诉。 被上诉人厚生记电子商务公司辩称，《合作协议书》核心是公司与吴超合作，合同约定吴超投资额为20万元现金，投资时间是股权变更之后，但在实践中厚生记电子商务公司并没有股东将其股份变更给吴超，吴超先行支付了20万元，被上诉人开具了收据载明“投资款”，合同第一条第3项就合作性质的“聘用合作”做了进一步约定，被上诉人仅仅管理财务做账，吴超作为高管负责线上店铺策划、运营、产品研发、售后服务、仓储、打包、物流、团队管理等全部均交给上诉人，甚至采购也有吴超负责。吴超基于投资身份以及公司高管，对被上诉人公司享有控制权，但这种控制权是对吴超有业绩目标要求的，本案是“聘用合作+投资合作”是资金与经营能力合作的混合体，不同于上诉人所说的劳动关系。吴超作为高管没有完成业绩指标，在经营亏损580万元，一审法院仅支持被上诉人主张损失580万元中的9万元，但被上诉人没有提出上诉。综上，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 吴超一审提出本诉诉讼请求：1.依法判令被告向原告返还20万元股权转让款；2.依法判令被告以20万元为基数，按年利率6%支付自2019年1月16日至实际支付全部款项之日资金占用期间的利息损失；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费由被告承担。 厚生记电子商务公司一审提出反诉诉讼请求：1.判令被反诉人向反诉人支付经营亏损中的291619.5元；2.本案反诉费用等由被反诉人承担。 原审法院查明，2017年8月15日，原告吴超（乙方）与被告厚生记公司（甲方）签订《合作协议书》一份，第一条合作方式约定：1、鉴于甲方是一家已在工商部门登记注册的有限责任公司，注册资本为人民币壹佰万元；乙方为自然人，愿意受聘于甲方，为甲方的电子商务运营管理提供服务，并对运营结果负责，同时乙方愿意入股甲方，以分得公司红利，享受经营成果，共担经营风险。为此，双方的合作方式既是聘用合作，也是投资合作。但聘用合作是基础，投资合作是聘用合作的产物，若聘用关系终止，则双方的投资合作亦随即终止，乙方应按照本协议第九条的约定退回股权。2、本协议签署后，甲方负责协调现有股东将公司20%的股份转让给乙方（甲方注册资本总额不变），在完成工商部门的股权变更登记后，乙方将人民币20万元实缴至公司，即获得了公司20％的股权。双方同意，乙方入股后，由公司最大股东宁夏厚生记食品有限公司的代表阮鑫出任公司董事长，乙方出任公司的总经理兼首席运营官，董事会由阮鑫＼吴超＼谭勇三人组成。按照《公司法》规定，乙方入股后，按其持股比例分享公司在协议期内的可分配利润，分担公司在协议期的经营风险。第二条合作期限及激励机制约定：一、合作期限暂定为2017年8月15日起至2020年12月31日止。其中2017年8月15日-12月31日为筹备期，主要完成工商部门股权变更登记、办公室租赁、人员招聘、相关制度拟定和试运营，并完成试运营期间的销售目标；2018年1月1日乙方正式整体负责公司电子商务运营工作。二、激励机制（1）公司实施董事会领导下的总经理负责制，总经理（乙方）对公司经营管理、安全生产、目标任务总负责；（2）乙方的月基础工资为10000元，其中保底工资8000元，绩效工资2000元（由公司董事长按月考核）；（3）乙方在公司期间，甲方另激励乙方10%干股；（4）甲方同意自2018年起，在考核年度公司产生可分配利润的情况下，向公司骨干成员（乙方除外）分红可分配利润的10%。（5）考虑到合作前期公司可能不产生净利润而造成乙方和骨干无分红可得，为此甲方承诺在2019年（含）以前，只要乙方完成本协议约定的当年度销售目标且净利润指标在亏损范围内（各年度的销售目标和净利润目标详见第三条中的《年度目标规划表》），甲方在当年度终了时另行奖励乙方6万元，骨干成员4万元。若年度内减亏或增利，再奖励乙方和骨干成员共计减亏增利部分的10%，反之，乙方和骨干成员需承担增亏减利部分的5%（其中乙方和骨干成员的占比均为6:4）。第三条运行方式及年度考核指标约定：2017年9月-2017年12月销售目标500万元，净利润目标-50万元；2018年1月-2018年12月销售目标5000万元，净利润目标-250万元；2019年1月-2019年12月销售目标15000万元，净利润目标-150万元；第四条双方的责任和权利中（二）乙方的责任和权利约定：乙方负责为公司提供全面运营规范化的管理服务，包括：制度机制的制定和设置、大数据建立、指定销售产品年度、月度采购计划、线上品牌定位、店铺美化装饰和优化提升、店铺日常维护、线上新产品开发创新建议、新包装设计及新规格设定、活动策划及申报、销售仓储管理、物流发货协调与管理、数据分析、售后服务以及其他工作内容。乙方须定期向董事会上报上述工作的执行完成情况。乙方负责对其团队进行规范化管理，包括：招聘管理、业务流程管理、绩效考核管理、安全管理、风险控制管理、培训管理等所有内容。第九条本协议终止后的退股约定：1、协议期满甲乙双方决定不再合作或其他原因本协议提前解除的，在甲方将合同存续期间最后一个年度乙方应当的分红（不满整年的该年度分红为0）和合同存续期间乙方留存的分红支付给乙方前，乙方须按照取得股权时的每股单价将全部股份退还给原股权转让方，并配合甲方办理工商部门股权变更登记手续（无论何种原因，若公司发生亏损的，乙方应承担有限责任，即按所持股份比例分担合同存续期间的亏损，从乙方股金中扣除），否则甲方有权不予支付乙方上述分红；2、本协议解除后，乙方不在享有公司股东的名义和分红的权利。 合同签订后，原告吴超于当月即到被告公司工作，担任被告公司的经理，负责公司的运营管理，直至2019年1月。被告公司为原告交纳了2017年11月至2019年1月的社会保险。期间原告吴超分别于2017年10月30日、11月14日向被告公司转账支付10万元，合计20万元。被告公司向原告分别出具收据一张，均注明收到投资款10万元。原告吴超于2019年1月9日在“宁夏厚生记电子商务有限公司2018年度经营业绩确认表”确认人处签字，该表载明了2018年1-12月销售总额为14453967.65元，1-12月可分配净利润合计-5832389.82元。 2019年1月7日，原告吴超给被告公司寄发催告函一份，要求被告公司于收到函件的3个工作日内协助原告办理完成协议书约定的股权工商变更登记事宜。1月11日，原告吴超再次给被告寄发“关于解除《合作协议书》的通知”，载明因被告公司在收到上述催告函后，未能按约完成股权工商变更登记事宜，现通知被告公司：1、即日起解除与贵公司于2017年8月15日签订的《合作协议书》；2、被告公司自应收到本通知之日起3日内，将本人于2017年10月30日、11月14日向被告公司转款的20万元全部予以返还，如逾期不付，被告公司需要承担逾期利息及费用。 2019年1月11日，被告公司向原告发出通知函一份，告知原告吴超，根据双方签订的《合作协议书》第三条的约定，2017年9月至12月以及2018年全年均没有完成双方约定的销售目标，其中2017年9月至12月完成73.82万元，2018年全年完成1445.4万元，与约定的销售目标分别相差426.18万元、3554.6万元。在原告经营管理期间，导致被告公司严重亏损（仅2018年就亏损502.99万元）。结合《合作协议书》第五条第（二）款的约定现向原告通知如下：一、自即日起解除双方签订的《合作协议书》；二、自收到本通知之日起三日内到公司人事管理部门办理离职手续，如不配合后果自负。现原、被告双方各自请求判如所请。 原审法院认为，原、被告双方签订的《合作协议书》意思表示真实、并不违反法律禁止性规定，合法有效。根据第一条合作方式约定“鉴于甲方是一家已在工商部门登记注册的有限责任公司，注册资本为人民币壹佰万元；乙方为自然人，愿意受聘于甲方，为甲方的电子商务运营管理提供服务，并对运营结果负责，同时乙方愿意入股甲方，以分得公司红利，享受经营成果，工单经营风险。为此，双方的合作方式既是聘用合作，也是投资合作”的内容以及双方当事人的实际履行情况，《合作协议书》包含了被告聘用原告的劳动关系以及投资合作的一般合同关系，现原告吴超主张的股权转让款以及被告主张的增亏减利责任，均属于双方关于投资合作的权利义务关系，并不涉及工资、社保、劳动补偿以及双方另行签订劳动合同所涉及的劳动关系的内容，依法属于人民法院可以直接受理的一般民事法律关系，本院依法可以做出审理。原告吴超关于对被告的诉请应当先行进行劳动仲裁的抗辩不能成立。原、被告双方应当按照合同约定履行各自的义务并进行结算。 根据双方的约定，原告吴超应当对被告公司投入20万元，并获得被告公司20%的股权，合作经营期限直至2020年12月31日结束。原告吴超自认其于2019年1月即向被告提出了解除合作协议的通知并离职，按照《合作协议书》第一条“若聘用关系终止，则双方的投资合作亦随即终止，乙方应按照本协议第九条的约定退回股权”的约定，双方之间的投资合作关系至2019年1月即终止，双方应当依约按照协议第九条进行结算。虽然原告并未实际登记为被告公司的股东，但其实际担任了被告公司的高级管理人员，并参与了被告公司的经营管理，未实际登记为股东并不影响双方按照协议约定享受权利和承担义务。原告在签订协议后即担任被告公司的高级管理人员，享有被告公司的经营管理职权，且享受高于一般劳动者的工资报酬和分享红利的权利，其应当按约承担相应的风险和责任。 《合作协议书》第九条约定“协议提前解除的，在甲方将合同存续期间最后一个年度乙方应当的分红（不满整年的该年度分红为0）和合同存续期间乙方留存的分红支付给乙方前，乙方须按照取得股权时的每股单价将全部股份退还给原股权转让方，并配合甲方办理工商部门股权变更登记手续（无论何种原因，若公司发生亏损的，乙方应承担有限责任，即按所持股份比例分担合同存续期间的亏损，从乙方股金中扣除），否则甲方有权不予支付乙方上述分红”。被告提交的由原告于2019年1月9日签字确认的“宁夏厚生记电子商务有限公司2018年度经营业绩确认表”，载明2018年1-12月销售总额为14453967.65元，1-12月可分配净利润合计-5832389.82元。销售额并未达到协议约定的金额，实际利润为亏损5832389.82元。原告吴超至2019年1月并无分红可得，且应当按约定比例承担亏损，原告吴超应当承担的亏损远高于其投入的款项，现原告要求被告退还股权投资款不符合双方的约定和其确认的经营结果，依法不能成立，法院不予支持。 关于被告诉请由原告承担经营亏损中的291619.5元。协议约定“2019年（含）以前，只要乙方完成本协议约定的当年度销售目标且净利润指标在亏损范围内（各年度的销售目标和净利润目标详见第三条中的《年度目标规划表》），甲方在当年度终了时另行奖励乙方6万元，骨干成员4万元。若年度内减亏或增利，再奖励乙方和骨干成员共计减亏增利部分的10%，反之，乙方和骨干成员需承担增亏减利部分的5%（其中乙方和骨干成员的占比均为6:4）。第三条运行方式及年度考核指标约定：2017年9月-2017年12月销售目标500万元，净利润目标-50万元；2018年1月-2018年12月销售目标5000万元，净利润目标-250万元；现原告吴超签字确认2018年实际亏损金额为5832389.82元，远超出了双方约定的亏损250万元，依约原告应当承担增亏减利部分5%中的60%，金额为99971.7元〔（5832389.82元-2500000元）×5%×60%〕，对原告诉请的291619.5元，法院在99971.7元的范围内予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第七项，第九十八条之规定，判决：一、原告吴超于判决生效之日起十五日内向被告宁夏厚生记电子商务有限公司支付经营损失99971.7元；二、驳回原告吴超本诉的全部诉讼请求；三、驳回被告宁夏厚生记电子商务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2150元（已减半收取），保全费1520元，均由原告吴超负担；反诉案件受理费2900元（已减半收取）由原告吴超负担966元，被告宁夏厚生记电子商务有限公司负担1934元。 二审中，双方均未提交证据。 二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案《合作协议书》明确吴超受聘于厚生记商务公司，约定“既是聘用合作，也是投资合作”。吴超利用其在百瑞源枸杞股份有限公司从事电子商务的经验在厚生记电子商务公司负责整体经营。从合作协议书实际履行来看，吴超投入20万元是否可成为厚生记电子商务公司股东并分红取决于吴超业绩指标的完成情况，在《合作协议书》第三条明确了对吴超负责经营业务的考核指标做出了明确约定，在吴超负责整体运营厚生记电子商务公司并未达到协议约定指标时，吴超签字确认2018年实际亏损金额为5832389.82元。在吴超无法完成业绩指标且厚生记电子商务公司存在亏损5832389.82元时，其不符合协议约定的成为股东的条件，吴超上诉主张退回股权转让款及相应利息，没有事实与法律依据，原审法院不予支持，并无不当。对于吴超的上诉请求，本院不予支持。对于厚生记电子商务公司主张吴超赔偿损失，吴超签字确认2018年实际亏损金额为5832389.82元，一审法院核算吴超应当承担增亏减利部分5%中的60%，金额为99971.7元〔（5832389.82元-2500000元）×5%×60%〕，原审法院予以支持，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审法院判项对本诉、反诉主体未予以区分，表述顺序存在逻辑错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初1049号民事判决； 二、驳回上诉人（一审原告）吴超的一审诉讼请求； 三、上诉人（一审反诉被告）吴超向被上诉人（一审反诉原告）宁夏厚生记电子商务有限公司支付经营损失99971.7元； 四、驳回被上诉人（一审反诉原告）宁夏厚生记电子商务有限公司的其他反诉诉讼请求。 一审案件受理费2150元（已减半收取），保全费1520元，均由上诉人吴超负担；一审反诉案件受理费2900元（已减半收取）由上诉人吴超负担966元，被上诉人宁夏厚生记电子商务有限公司负担1934元。二审案件受理费6599.29元，由上诉人吴超负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  王文花 审判员  解 杰 二〇一九年十一月九日 书记员  王丽蓉