四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1199号 上诉人（原审被告）：四川江尚建设工程有限公司，住所四川省成都市武侯区金航路**附**。 法定代表人：张红丹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘建平，四川韬世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川公路桥梁建设集团有限公司，，住所四川省成都市高新区九兴大道** 法定代表人：熊国斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡波，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张宏颀，四川德才律师事务所律师。 上诉人四川江尚建设工程有限公司（以下简称“江尚公司”）因与被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称“路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2019）川0524民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江尚公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由：案涉工程系劳务分包性质，合同条款明确约定江尚公司系协作完成路桥公司的部分劳务，路桥公司应承担材料设备场地供应及其他协助义务，因路桥公司履行义务不当，造成案涉工程自2017年4月起至2019年，影响正常施工的各种因素持续不断，最终导致江尚公司无法继续正常履行合同。案涉工程在2019年春节前后不能正常复工的根本原因不在于江尚公司，而是由于路桥公司没有解决一直存在的影响施工的各种因素，进而导致劳务作业单位无法正常履行合同，同时各项成本持续增加，项目工程难以正常推进，并非江尚公司擅自停工。路桥公司履约不当，存在明显的过错和责任。鉴于案涉工程难以为继，江尚公司代理人在庭审中陈述同意在诉讼中依法解除双方所签协议，由路桥公司牵头各方共同参与，同时解决施工场地中相关设施材料的清点、归置和处理。但是，一审判决对2019年春节后案涉工程未能复工的基本事实和基本原因没有进行查明，属于认定事实不清，认定错误。江尚公司依法不应承担违约金支付责任。双方所签合同没有就各项保证金的退还时间进行约定，路桥公司对其劳务协作完成的成果已经进行了检查，经检查合格才进行下一道工序，因此，如果双方所签工程服务合同依法解除后，路桥公司收取的各项、全部保证金均应当退还江尚公司，一审判决扣减了民工工资保证金、质量保证金，认定错误。 被上诉人路桥公司答辩称：江尚公司擅自停工的事实清楚，应依照合同约定及法律规定承担责任。江尚公司从2019年春节后至一审判决未进场复工是客观事实，江尚公司停工没有事前与路桥公司协商，征得路桥公司同意，路桥公司多次书面通知仍不进场复工，严重影响了工程进度。江尚公司认为路桥公司的行为导致其不能继续施工不是事实，即使存在也应另案起诉解决，且应举示确实、充分的证据证明其主张，不能只是口头陈述。擅自停工、违约责任、合同解除，在工程服务合同有明确约定，江尚公司停工的根本目的是为了要挟路桥公司增加工程价款等不合理、不合法要求，完全是自身因素所造成。一审判决上诉人擅自停工事实清楚，依照合同约定及法律规定判决解除合同、撤离施工现场、支付违约金是完全正确的。路桥公司在应付江尚公司工程款中扣除民工工资保证金、工程质量保证金系根据合同约定和相关法律规定。路桥公司应扣江尚公司民工工资保证金为570740.99元，实际已返还449246.81元，差额只有121494.18元，据了解江尚公司尚差欠巨额民工工资，现已起诉的金额高达343559元，说明江尚公司没有将退还的民工工资保证金全部支付民工，如果退还将损害民工的合法权益。工程尚未经业主最后验收合格，工程质量保证金待工程质量验收合格后再退还江尚公司符合相关规定。 被上诉人路桥公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告江尚公司于2017年8月29日签订的《四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至毕节ＸＺＺＱＳＧ-1标项目工程工程服务合同》（以下简称《工程服务合同》）及此后签订的补充协议1、2、3；2、判决被告立即撤离施工现场并交付给原告；3、判决被告返还原告多支付的工程款2421086.37元；4、判决被告支付原告未按要求施工造成工期延误及被告收到解除合同通知后5日内未撤离施工现场的违约金（2019年2月22日至3月25日，按每日5000元计算违约金为155000元；2019年3月25日起至撤离施工现场止，每日按50000元计算违约金）。 一审法院认定事实：被告江尚公司成立于2016年3月22日，具备建筑劳务施工资质。2016年11月8日，原告路桥公司与发包人叙镇铁路有限责任公司签订合同，承包了叙永至毕节的施工。2017年8月29日，原告下属的四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至毕节桥公司项目经理部）为甲方、被告为乙方，签订《工程服务合同》，约定“鉴于：甲方已中标承建叙镇铁路有限责任公司（以下简称业主）发包的工程，现因工程施工需要，甲方将该工程的部分劳务经过招标由乙方协作完成。为明确双方权利和义务……第一条劳务协作工程概况。1、工程名称：隧道施工劳务协作；2、工程地点：四川省泸州市叙永县境内；3、劳务协作内容：永福隧道、大坪子隧道劳务施工……第七条工程价款。1、为甲方财务管理需要以及同业主结算方式同步，本工程采用工程量清单计价……2、工程总价款：税前总价暂定39833270元……3、乙方按以下方式向甲方提供履约担保：乙方向甲方缴纳796665元（大写人民币：柒拾玖万陆仟陆佰陆拾伍元整）履约保证金，该保证金在乙方完成本合同所有工程量并经甲方、业主验收合格后，如果甲乙双方在履行本合同过程中未产生争议的，由甲方无息退还乙方。第八条工程价款计量和支付……2、工程结算：双方应按照施工进度办理结算。甲方为乙方实际发生的代垫、分摊费、民工工资及乙方借款等费用，甲方有权直接从应付乙方工程款中扣回。甲方应按本合同约定单价、约定结算方式计算工程价款。甲方每期按5%比例扣除质量保证金、按3%比例扣除民工工资保证金、按2%比例扣除安全保证金、各种代扣税（费）以及其它应扣款外，其余款项在工程计量款支付到位后，甲方支付给乙方……第十二条违约责任。1、甲方违约情形及责任：因甲方原因导致工期延误的，应予顺延相应工期，但对工期顺延发生的费用不承担责任。2、乙方违约情形及责任……（2）如乙方因自身原因未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误的，每延误一日，应向甲方支付5000元违约金，总额以合同价的20%为限。如乙方因自身原因连续两次未完成月计划，甲方将采取调整乙方承担的工程量乃至清退乙方出场的处理措施，由此产生的全部损失由乙方承担。（3）……第十四条合同解除……2、未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由停工，否则即为本合同所称的擅自停工。乙方擅自停工连续7日或累计停工达15日的，甲方有权单方面解除本合同。3……5、甲方依据本合同行使合同解除权的，由甲方书面通知送达乙方指定地点或甲方以电子邮件形式发送至乙方指定电子邮箱即具法律效力。乙方必须在接到解除合同通知书之日起3日内无条件退出施工场地。逾期乙方需按每日50000元向甲方支付违约金。本条款所指乙方无条件退出施工场地是指：无论甲乙双方的任何争议是否解决；款项是否结算支付；物资、设备是否清点移送处理；债权债务是否处理，乙方都应当先行将施工场地让于甲方并满足甲方无障碍地进场施工。6、合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。若乙方未及时清偿本项目相关债务导致甲方代为偿还的，甲方有权直接支付后向乙方追偿……第十七条其他。1、未尽事宜，双方另行签署书面补充协议……”。此后，路桥公司项目经理部作为甲方、被告作为乙方，又签订了《永福隧道、大坪子隧道工程服务合同》补充协议1、2、3，作为《工程服务合同》的补充协议。施工过程中，路桥公司项目经理部与被告按进度共进行十四期工程结算。至2019年1月28日，含路桥公司项目经理部为被告结算的民工工资513209.90元在内，被告完成工程的价款共计20008421.26元；路桥公司项目经理部已分期支付被告工程款12663000元；应扣减的材料款、电费、爆破人员工资、罚款、炮损费用、民工工资分别为5545738.97元、1458706.98元、152400元、18400元、151719.50元、513202.90元；应收取履保证金772614元，质量保证金951234.99元、民工保证金570740.99元、安全保证金380494.01元；路桥公司项目经理部实际已返还被告民工保证金449246.81元、安全保证金299497.90元，两项保证金合计748744.71元；认可应返还被告保证金1926339.28元。2019年春节后，被告未再开始施工。按叙镇铁路有限责任公司要求，永福隧道复工时间为2019年2月22日。路桥公司项目经理部便于2月18日向被告发出《关于加快2019年后复工的通知》，内容为“四川江尚建设工程有限公司：你协作队承建大坪子隧道、永福隧道进口施工，为保证隧道工期满足总体施工进度计划，特要求你协作队尽快组织人员及设备进场恢复施工，相关要求如下：1、现要求你协作队施工人员于2019年2月20日组织进场恢复施工；2、收悉文件后，若因你方组织协调不力，影响项目施工进度，迟迟不能恢复正常生产造成我方因进度滞后，工期延后带来的叙毕铁路经理部罚款、监理单位通报批评、业主季度平推检查扣分、铁投集团通报批评以及社会不良舆论等后果，我部将按照合同约定对你公司进行经济处罚。若情节严重，我部将按法律程序追究你方的违约责任。3……”。20日，被告向路桥公司项目经理部送达了《关于回复四川路桥叙毕铁路一标四分部函件》，陈述了施工过程、亏损情况、不能复工的原因等，并表示其陈述的问题得不到解决，根本没能力组织和恢复生产，急需路桥公司项目经理部解决，但未恢复开工。28日，路桥公司项目经理部向被告发出《关于合同违约的警告》，指明被告违反了相关合同条款，并表示本着诚信合作、互利共赢的初衷，对被告过往不予追究，要求被告于2019年3月5日前组织施工人员及设备进场。3月3日，被告向路桥公司项目经理部回函，再次陈述了施工过程中的困难及合同价款等相关事宜，希望路桥公司项目经理部给予明示，仍未恢复开工。3月12日、20日，路桥公司项目经理部两次被告邮寄了《关于解除〈工程服务合同〉的律师函》，向被告通知了如下事宜：“1、解除四川路桥叙毕项目部与你公司签订的《工程服务合同》，《工程服务合同》在你公司收到本通知书之日解除。2、请你公司务必在收到本通知书之日起3日内无条件退出施工场地，并在收到本通知书之日5日内将施工现场的机器设备、物料清理完毕且清理出施工现场。若你公司未在上述日期内退出施工场地并清理完毕机器设备、物料的，则四川路桥叙毕项目部将自行或者委托第三方强制将施工现场的机器设备、物料清理出施工现场，由此造成的一切损失及费用均由你公司承担。同时，四川路桥叙毕项目部将根据合同约定追究你公司违约责任，并采取强制措施清场。3、因你公司至今未复工，对四川路桥叙毕项目部已造成重大经济损失，四川路桥叙毕项目部将按合同约定扣除你公司所缴纳的履约保证金，并依法追究你公司的相应法律责任。4、你公司应在收到本通知书之日起3日内办理完成合同存续期间的结算，且自行承担所有对外债务，解除合同后，你公司所应承担的费用均与四川路桥叙毕项目部无关”。此后，被告既未对律师函提异议，也未恢复开工及清理和撤离施工场地。诉讼过程中，被告表示同意解除原、被告签订的《工程服务合同》及补充协议1、2、3。 一审法院认为：原告路桥公司下属路桥公司项目经理部与被告江尚公司签订的《工程服务合同》及补充协议1、2、3系原、被告的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，对原、被告均具有法律约束力。协议履行过程中，原告向被告发出《关于解除〈工程服务合同〉的律师函》后向一审法院提起解除《工程服务合同》及补充协议1、2、3诉讼请求，未提起确认合同及协议解除效力的诉讼请求，表明原告未认可以通知方式向被告主张解除合同而选择通过诉讼解除合同。自原告于2019年2月20日要求被告施工至法庭辩论终结，被告未恢复进行施工，已违反了《工程服务合同》第十四条第2款约定，原告享有合同解除权；且被告在庭审中也表示同意解除《工程服务合同》及补充协议1、2、3，故一审法院对原告请求解除《工程服务合同》及补充协议1、2、3的主张依法予以支持。《工程服务合同》第十四条第6款约定“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。”故《工程服务合同》的结算和清理条款在《工程服务合同》解除后仍应作为处理原、被告关系的依据。《工程服务合同》及补充协议1、2、3解除后，原、被告之间的权利义务应终止，被告继续占有原告的施工现场已无合法理由，依照《工程服务合同》第十四条第5款约定，被告应当无条件退出施工场地，故一审法院对原告请求被告撤离施工现场并将施工场地交还给原告的主张依法予以支持，并确定被告在三日内撤出施工场地。被告辩称不撤离施工场地的理由均不符合当事人约定及法律规定，不予采纳。原告主张在被告的工程款中扣减材料款5545738.97元、电费1458706.98元、爆破人员工资152400元、罚款18400元、炮损费用151719.50元、民工工资513202.90元，符合原、被告的约定，且被告未提出异议，一审法院依法予以确认。合同解除后，被告已不再在原告的场地施工，故原告主张从工程款中扣减履约保证金772614元、安全保证金380494.01元已无法律依据和实际必要，故对原告请求从被告应得工程款中扣除前述二项保证金的主张不予支持。被告未能证明本工程涉及的民工工资已支付，原告主张扣除民工工资保证金符合客观需要。原告应从被告工程款中扣民工工资保证金570740.99元，实际已返还被告民工保证金449246.81元，故确定以差额121494.18元（570740.99元－449246.81元）作为民工工资保证金扣减，待被告付清民工工资后再予依法处理。原告主张扣减质量保证金951234.99元，符合工程质量保证的相关规定，依法予以支持。待质量保证金过后，被告可另行向原告依法主张。被告共完成工程的价款为20008421.26元，扣减以上应扣款项后，原告实际应支付被告的工程款为11095523.74元（20008421.26元－5545738.97元－1458706.98元－152400元－18400元－151719.50元－513202.90元－121494.18元－951234.99元）。原告已支付被告工程款12663000元，多支付了1567476.26元（11095523.74元－12663000元），被告应当返还原告。叙镇铁路有限责任公司要求永福隧道复工时间为2019年2月22日，原告也是要求被告于2019年2月20日恢复施工，但被告却未恢复施工，自然会造成工期延误，原告依照《工程服务合同》第十二条第2款第（2）项规定主张违约金符合当事人约定及法律规定，依法予以支持。原告主张从2019年2月22日算至3月25日共计155000元未超出当事人约定，依法予以确认。原、被告签订的《工程服务合同》及补充协议1、2、3系在本案中判决解除，原告主张从2019年3月25日起计算未撤离施工现场的违约金不符合法律规定，故对原告的该项诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：“一、解除原告四川公路桥梁建设集团有限公司于2017年8月29日以其下属的四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至毕节ＸＺＺＱＳＧ-1标项目经理部名义与被告四川江尚建设工程有限公司签订的《四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至毕节ＸＺＺＱＳＧ-1标项目工程工程服务合同》及此后签订的补充协议1、2、3；二、被告四川江尚建设工程有限公司于《四川公路桥梁建设集团有限公司叙永至毕节ＸＺＺＱＳＧ-1标项目工程工程服务合同》及补充协议1、2、3解除之日起三日内撤离前述合同和补充协议涉及的施工场地，并将施工场地交还给原告四川公路桥梁建设集团有限公司；三、被告四川江尚建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告四川公路桥梁建设集团有限公司多支付的工程款1567476.26元；四、被告四川江尚建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告四川公路桥梁建设集团有限公司违约金155000元；五、驳回原告四川公路桥梁建设集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为14861元，由原告四川公路桥梁建设集团有限公司负担6061元；被告四川江尚建设工程有限公司负担8800元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，自被上诉人于2019年2月20日要求上诉人施工至本案二审开庭时，上诉人未恢复进行施工，已违反了《工程服务合同》第十四条第2款约定，被上诉人享有合同解除权，且上诉人在一审庭审中也表示同意解除《工程服务合同》及补充协议1、2、3，故一审法院对被上诉人请求解除《工程服务合同》及补充协议1、2、3的主张予以支持，并无不当。《工程服务合同》第十四条第6款约定“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”，故《工程服务合同》的结算和清理条款在《工程服务合同》解除后仍应作为处理上诉人、被上诉人关系的依据。《工程服务合同》及补充协议1、2、3解除后，尚未履行的终止履行，上诉人继续占有被上诉人的施工现场已无合法理由，依照《工程服务合同》第十四条第5款约定，上诉人应当无条件退出施工场地，故被上诉人请求上诉人撤离施工现场并将施工场地交还给被上诉人的主张，依法应予以支持。上诉人未能证明本工程涉及的民工工资已支付，被上诉人主张扣除民工工资保证金符合客观需要，待上诉人付清民工工资后再予依法处理。被上诉人主张扣减质量保证金951234.99元，符合工程质量保证的相关规定，依法应予以支持，待质量保证期过后，上诉人可另行向被上诉人依法主张。叙镇铁路有限责任公司要求永福隧道复工时间为2019年2月22日，被上诉人也是要求上诉人于2019年2月20日恢复施工，但上诉人却未恢复施工，会造成工期延误，被上诉人依照《工程服务合同》第十二条第2款第（2）项规定主张违约金符合当事人约定及法律规定，依法应予以支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20302元，由上诉人四川江尚建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年十一月八日 书记员 许琦民