云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1148号上诉人（原审被告）：翁汝学，男，1966年2月8日生，汉族，小学文化，农民，住巍山县。上诉人（原审原告）:翁汝熊，男，1968年10月28日生，汉族，初中文化，农民，住巍山县。上诉人翁汝学、翁汝熊因物权保护纠纷一案，不服云南省巍山彝族回族自治县人民法院（2019）云2927民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。翁汝学上诉请求：撤销原审判决，改判驳回翁汝熊的各项诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违背双方约定。2014年4月2日，分家时已写下书面分单，双方一致同意翁汝学大门建在翁汝明房屋西北角0.5米处，一审法院亦认可翁汝学户大门的位置正是该处。翁汝学户在翁汝明户房屋西北角0.5米处修建大门符合双方约定，且该约定并未违反任何法律规定，应属合法有效的民事法律行为，一审判决拆除错误。二、翁汝熊在起诉状中也未直接提出拆除大门钢筋柱子的请求，一审予以处理不当。三、分单中已明确翁汝学户房地基从西面石脚外皮起向东11.35米作为翁汝学房地基，翁汝学户地基以东空出1米滴水沟，后双方又达成协议，由翁汝熊再让出1米作阴沟。翁汝学户已严格按照分单协议修建房地基，同时空出1米滴水沟，反而翁汝熊未按约定空出1米阴沟。因翁汝学户并未违反约定，故一审判决无事实依据。翁汝熊辩称，协议当时确定对老地基的分配原则是一人一半，但翁汝熊现在的面积从东到西只有7米，而翁汝学有11米多，已经违反了平分原则。翁汝熊是占了烤房，但其已经往前退了2米，对此双方已经解决过，参照物已经被翁汝学清除了。翁汝熊的地基现状不仅包括祖遗地基，还出钱归并了翁汝明等其他三四家人的地。当时弟兄两个都没有什么意见，翁汝熊盖房子时候还测量过，对双方的水平做了约定，而翁汝学现在提高了水平，导致翁汝熊排水受阻，影响了生活。翁汝熊上诉请求：撤销原审判决，改判支持翁汝熊一审全部诉讼请求。事实和理由：一、双方签订分单中已明确约定双方各让出1米形成2米的滴水沟，但翁汝学未按约定履行，侵占了1米通道，导致翁汝熊房屋一层被雨水淹，家中堆放的建筑材料、模板等被浸泡，厨房严重淹水。翁汝学虽否认约定空出2米的事实，但其在分单中签字按手印系不争的事实。二、双方约定空足2米的滴水，上诉人动工在前，如不足2米，根本无法动工，此系众所周知的事实，属免证事实，无需举证，上诉人已完成举证责任，一审适用《民事诉讼法》第六十四条第一款，最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条适用法律错误。三、本案属物权保护纠纷，并非相邻关系纠纷，原审以相邻关系为依据，认为不影响双方生产生活错误。四、不符合法律规定就应该拆除，原审法院认为被上诉人拆除盖好的房地基将会造成较大损失有失妥当。翁汝学辩称，归并翁汝明地基支付的3000元，其中有1500元是翁汝学拿给翁汝熊的。1996年至1997年之间翁汝学盖的西面的老房子是翁汝学归并了翁之福的地基建盖的。翁汝熊向一审法院起诉请求：要求被告翁汝学拆除在二户间浇筑的房屋基础；并留出宽2米，长24米的滴水通道。一审法院认定事实：原告翁汝熊与被告翁汝学及案外人翁汝明、翁汝家系亲兄弟关系，2014年4月2日四人在亲友见证下，由翁汝晋执笔达成《分单》一份，对其户祖遗房产进行分割。其主要内容为：“分单润泽汪旗厂翁汝明、翁汝家、翁汝学、翁汝雄弟兄四人。翁汝明自己围地盖房屋时，已经付过给他3000元钱，翁汝家没有成家立业。父母在世时的房地基，经过弟兄四人和本家堂弟兄在一起商量，翁汝家本人同意不再分父母在世时围的房地基，这份房地基由翁汝学和翁汝雄两户人平均分开，各立门户。具体做法、分法弟兄四人同意作如下处理。1、翁汝学分得原来房地基从西面石脚外皮起，向东11.35米处止，作为本人的房地基。2、翁汝学的房地基以东，空出1米宽的地面作为两家共用的滴水沟。3、翁汝雄分得从两家人滴水沟空出后外皮起，以东面的房地基作为本人所有。但东南面以翁汝明家东北角石脚外皮起，向北要空出4.5米宽的地面作为路面使用；西南面以翁汝明家西北角石脚外皮起，向北空出4米宽的地面作为路面使用。4、翁汝家等到老了以后，由翁汝学和翁汝雄弟兄二人的子女来赡养，养老送终所需要的一切费用全部都要负责。翁汝学和翁汝雄两户人，每家都要空出一格住房由翁汝家本人居住，住房的管理权归翁汝家一人所有，任何人不得干涉。5、从写分单之日起，翁汝学和翁汝雄两户人，各户管理自己分得的房地基，原来的宅基地使用证和后来交钱的批示，由弟兄二人共同使用。6、以上分家时处理的事项都由弟兄四人共同商量同意决定，弟兄四人今后不得反悔或更改。7、此分单一式四份，弟兄四人各执一份，今后若有争执，以此分单为证。分家人：翁汝明（手印）、翁汝家（手印）、翁汝学（手印）、翁汝雄（手印）中证单位:润泽村委会中证人：翁之义（手印）、翁之生（手印）、翁汝荣（手印）、翁汝叶（手印）、翁汝富（手印）代字人：翁汝晋（手印）2014年4月2日”。后原、被告按分单分割了祖遗房产，原告居东、被告居西。2017年3月原告建盖座西向东钢筋混泥土主房一幢。建房时经原、被告协商在原有分单基础上双方达成如下协议：“经翁汝学和翁汝熊双方商议决定翁汝熊再让1米做阴沟。翁汝学做大门以翁汝明西北角50公分，4米路面任何人不得装东西。”。2018年冬月被告在所分房地基北边建盖钢筋混泥土房屋，房屋东墙与原告房屋西墙北段形成宽约1米，长约11.15米滴水通道一条，原告户西墙南段，被告户现未建围墙，被告在其户南边围墙基础距翁汝明户房屋西北角约50公分处建得水泥门墩一个及门柱钢筋。一审法院认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案中原告认为被告建房时违反双方约定将本应宽2米的滴水通道侵占1米，只在两户间留出宽1米的滴水通道，并在该通道内浇筑了房屋基础，要求被告拆除在二户间浇筑的房屋基础；并留出宽2米、长24米的滴水通道。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本案中，原、被告达成的《分单》及之后协商达成的协议虽明确约定双方房产界限（即：1、翁汝学分得原来房地基从西面石脚外皮起，向东11.35米处止，作为本人的房地基；2、翁汝学的房地基以东，空出1米宽的地面作为两家共用的滴水沟。及之后双方协商达成的协议，翁汝熊再让1米做阴沟。）。庭审中双方对分家时起量点（原房地基西面石脚外皮）存在争议，导致本院无法确认被告是否违反双方约定，而原告未有充分、合法、有效的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。且现被告房屋基础已成事实，双方相邻位置仍有宽约1米的滴水通道，应能保证双方的正常滴水需求，而如果要求被告拆除房屋基础，空宽2米将对其造成较大损失，故原告要求被告拆除在二户间浇筑的房屋基础；并留出宽2米，长24米的滴水通道的诉讼请求，不予支持。根据本案实际情况确定双方房产相邻位置需留宽1米。同时被告在其户房产南边围墙基础距翁汝明户房屋西北角约50公分处建得水泥门墩一个及建有门柱钢筋，虽有其与原告达成的协议（翁汝学做大门以翁汝明西北角50公分，4米路面任何人不得装东西）为依据，但如果被告依此协议以翁汝明户西北角50公分做大门将严重影响原告户地下室正常出入，不利于双方和睦相处及今后的生产生活，故原告要求被告拆除该门柱钢筋的诉讼请求，予以支持。并确定被告建大门需与其户东边围墙在一水平线（即被告户东边墙体及大门需与原告户房屋西墙及西墙向南水平延伸线留宽1米）。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国物权法》第三十五之规定，判决：一、由被告翁汝学于本判决生效后十五日内拆除其修建的位于其户房产南围墙基础距翁汝明户房屋西北角约50公分处的门柱钢筋。二、被告翁汝学户今后建其户东边墙体及大门与原告翁汝熊户相邻位置需与原告翁汝熊户房屋西墙及西墙向南水平延伸线留宽1米。三、驳回原告翁汝熊的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担25元，由被告负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人翁汝熊向本院提交证据A1、照片2张，欲证明其盖房子时已经留足2米。A2、照片9张，光盘一张，欲证明不留足2米对其的生产生活造成妨害。经质证，翁汝学对证据A1、A2的真实性均不予认可，认为不能证明翁汝熊的主张。本院认为，证据A1、A2形式要件不合法，不予采信。双方当事人对一审认定的事实均无异议，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人翁汝学与上诉人翁汝熊双方间的分界问题，在2014年4月2日翁汝明、翁汝家、翁汝学、翁汝熊四兄弟对祖遗房产地基进行分割处置时和2017年3月翁汝熊建盖新房时对各自宅基地使用权进行过明确，2014年的分单载明由于翁汝明和翁汝家不参与祖遗房地基的分配，祖遗房地基由翁汝学与翁汝熊平分，翁汝学分得西段从西至东11.35米老地基，该11.35米以东1米为双方滴水沟，该1米滴水沟即应为双方分界，该滴水沟以东部分为翁汝熊分得地基，2017年翁汝熊建设新房时双方再次约定翁汝熊再让1米做滴水沟，至此可以确定双方间应有2米的滴水沟，但因双方对翁汝学从西至东11.35米的起量点“西面石脚外皮”有争议，在案又无证据证明当时测量点的准确位置，加之双方均有拆旧建新和归并他人土地房产的行为，现场状况发生了一定改变，致无法确定双方间准确的分界点，在案虽无证据证实在翁汝学折旧建新前双方发生过争议，但按照一般建筑习俗1米宽的滴水沟已经可以满足排水、修缮等需要，一审根据翁汝学新建北房东墙与翁汝熊房屋西墙有约1米间距的事实，确定从北到南该1米为双方分界符合本案实际，任何一方均不得有在该1米滴水沟内修建建筑物和设置障碍物妨害相邻权利行使的行为；排除妨碍、消除影响即属于物权保护的内容，不存在一审适用法律错误、定性错误的问题。翁汝学关于翁汝熊违反双方约定的主张无事实依据；一审判决第一项内容包含在翁汝熊要求判令翁汝学留出宽2米、长24米滴水通道的诉请之内，不存在一审判决超出诉讼请求范围判决的问题，翁汝学关于一审判决无事实依据的上诉主张不成立。综上，翁汝学、翁汝熊的上诉请求均不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人翁汝学、上诉人翁汝熊各负担50元。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇一九年十一月十二日书记员  王 芸