山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2138号 上诉人（原审原告）：日照龙发装卸有限公司，住所地日照市东港区北京路航贸中心****，统一社会信用代码913711007677933413。 法定代表人：门建乐，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张春山，男，1971年11月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：孟凡鹏，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：日照昱港机械工程有限公司，，住所地日照市东港区北京路街道臧家荒社区苏州路中段西 法定代表人：韩斐，总经理。 委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人日照龙发装卸有限公司（以下简称龙发公司）因与被上诉人张春山、原审第三人日照昱港机械工程有限公司（以下简称昱港公司）劳动争议一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙发公司上诉请求：依法改判上诉人与被上诉人间不存在劳动关系且上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金或发回重审；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人实际系第三人招募使用，第三人作为实际招工和用工单位，其为了规避与劳动者建立劳动关系及其他用工风险，第三人委托上诉人代为办理招工、发放工资等事宜，并向上诉人支付相应的“人头管理费”。二、关于上诉人一审中提交证据的效力问题。1、被上诉人直接在第三人处工作，其工作考勤、用工管理等全部由第三人负责，上诉人既不参与管理，也不清楚被上诉人工作的具体情况，故对于工作考勤、用工管理的证据，上诉人不可能实际上也不会持有相关原始资料，上诉人所提交的上述证据均为第三人制作后通过QQ方式将电子版或者照片等发送给上诉人。2、就证据内容而言，每个月包含被上诉人在内的全部职工工资（工人工资+上诉人管理费+对应税款等）总数额与第三人通过银行转账方式向上诉人支付的款项数额分毫不差（备注为劳务费），尤其在第三人缺席的情况下，一审法院没有进一步调查核实上诉人与第三人之间的经济往来事实及性质。综上，上诉人认为一审法院未调查核实关键证据而事实认定错误，请求依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张春山辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。 原审第三人昱港公司陈述称，同被上诉人的答辩意见。 龙发公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认龙发公司与张春山之间不存在劳动关系；2.诉讼费由张春山承担。 一审法院认定事实：2016年10月18日至2018年11月10日期间，龙发公司按月向张春山支付工资。2016年12月31日，龙发公司与张春山签订《劳动合同》，约定张春山的工作岗位为驾驶员，劳动合同期限自2017年1月1日至同年12月31日。 张春山在工作期间，工资由龙发公司每月发放，龙发公司、昱港公司均未为其缴纳社会保险费。2018年10月，张春山离开龙发公司。2019年4月11日，张春山向龙发公司通过EMS特快专递邮递送达解除劳动合同通知，该邮件于2019年4月12日由“他人”签收。此后，张春山向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙发公司支付经济补偿金及未休年休假工资、加班费、失业金。该委于2019年5月6日分别做出日开劳人仲案字[2019]第56-1号、日开劳人仲案字[2019]第56-2号仲裁裁决书。日开劳人仲案字[2019]第56-1号终局仲裁裁决书裁决：一、龙发公司支付张春山经济补偿金13292.5元；二、龙发公司支付张春山未休年休假工资2444.6元。龙发公司对该仲裁裁决不服，向日照市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，2019年6月17日，该院作出（2019）鲁11民特55号民事裁定书，驳回龙发公司的申请。日开劳人仲案字[2019]第56-2号仲裁裁决书裁决：一、确认双方于2018年11月解除劳动关系；二、驳回张春山的其他仲裁请求。 龙发公司主张，张春山由昱港公司招用，由昱港公司管理、考勤，昱港公司每月将职工的考勤记录、工资表报送龙发公司，并将职工的工资、龙发公司的管理费、应缴增值税、附加税转账给龙发公司，龙发公司按照昱港公司的工资表向职工发放工资，收取管理费并缴纳相应的税费。龙发公司提交考勤表、昱港公司工资表、网上银行电子回单、两公司签订的《劳务派遣协议书》复印件等证据证明其主张。 一审法院认为，根据本案各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：张春山与龙发公司是否存在劳动合同关系。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。龙发公司提交的考勤表、昱港公司工资表、网上银行电子回单、两公司签订的《劳务派遣协议书》等均系复印件，不能提交原件，不具备有效证据的基本要件，不具有证据效力，一审法院不予采信，故对龙发公司主张张春山由昱港机械公司招募、管理、考勤、计发工资，双方存在事实劳动关系的主张，一审法院不予采信。 龙发公司与张春山签订劳动合同，后安排其至昱港公司从事自卸车驾驶员工作。龙发公司自2016年10月向张春山按月发放工资至2018年11月，张春山的工作地点虽然在昱港机公司，但这是龙发公司与张春山之间履行劳动合同的一种方式，符合有关劳动法律法规的规定，不能仅以劳动者的实际工作地点是否在用人单位内来认定双方之间是否存在劳动合同关系。张春山与龙发公司签订了劳动合同，受龙发公司的管理派遣至昱港公司工作，龙发公司按月向其发放工资，张春山与龙发公司存在劳动合同关系。故对龙发公司要求确认其与张春山之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于双方劳动关系建立的时间和解除劳动关系的时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。龙发公司作为用人单位处于管理者的优势地位，应当建立职工名册，并保管好劳动者入职或者离职的相关证据，其未向一审法院提供张春山入职、离职时间的相应证据，应承担举证不能的法律责任，张春山主张双方劳动关系建立的时间为2016年10月，不早于龙发公司开始为其发放工资的时间，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同。龙发公司未依法为张春山缴纳社会保险费，张春山可以此为由随时通知与龙发公司解除劳动合同。龙发公司未举证证明双方劳动关系解除的时间，结合龙发公司的职工工资按月隔月发放的客观事实，应当认定张春山于2018年10月31日离职，双方之间的劳动合同关系自其离职次日解除。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、确认龙发公司与张春山于2018年11月1日解除劳动关系。二、驳回龙发公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由龙发公司负担。 二审中，上诉人提交（2019）鲁日照阳光证民字第2343号、2344号公证书各一份，证明上诉人在一审庭审过程中所提交的关于被上诉人及原审第三人的考勤记录、工资明细均由原审第三人处的会计伦春秀（手机号码为136××××7710），通过微信或者QQ的方式提供给上诉人，然后原审第三人再通过银行转账方式将上述信息中的包括工资、税费以及管理费在内的款项打款给上诉人，由上诉人向被上诉人发放。 被上诉人质证后认为：对证据的真实性，请求法院进行审核，上诉人与原审第三人之间的关系，被上诉人并不清楚，被上诉人只是根据上诉人的安排开展工作。 原审第三人质证后认为：该份证据不属于二审中重新取得的证据，不符合证据规则，应当在一审中进行提供；另外对于证明内容也不予认可。原审第三人作为本案单独追加的当事人，不符合劳动争议案件应当首先进行仲裁前置的程序。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：对于公证书的真实性本院予以确认，该公证书可以证实公证员从某人处计算机调取相关文件的过程，但无法证实上诉人的主张，故对于该证据，本院不予采纳。 二审中，昱港公司出具说明称：“昱港机械因业务性质的原因，在不定时间、不定地点会有不同业务量的短时间劳务需求。为解决劳务需求，经与龙发装卸公司协商，双方签订了《劳务派遣协议》，由龙发装卸根据昱港机械的劳务需求，向昱港机械安排与龙发装卸公司签订劳动合同的员工，并在合同中约定由龙发装卸公司委派专人对劳务人员进行管理、调动，考核等工作，相关的劳务报酬由龙发机械根据其与劳动者签订的劳动合同进行支付，昱港机械不承担与劳务者结算的义务，相关的岗前培训、体检、录用、劳务管理、纠纷等都由龙发装卸进行。综上所述，劳动合同由龙发装卸签订，岗前培训，劳务管理，工资支付等均由龙发装卸负责，昱港机械只是短期劳务用工单位，与劳动者建立劳动关系的是龙发装卸，劳动者在昱港机械提供劳务仅是与龙发装卸劳动合同关系项下具体劳动地点的变动，而且龙发装卸除向昱港机械派遣劳动者外，还向其他地点、其他单位派遣劳动者。” 龙发公司质证后认为，对该情况说明的内容不予认可，昱港公司的所有的员工都是在昱港公司上班，昱港公司的生产经理是李军，分管机械维修副经理张传理（电话是139××××5277），分管安全的科长叫张玉泉。我方跟昱港公司的驾驶员签的形式上的劳务合同都是由张玉泉从龙发公司取得空白合同，待他的员工签完字后拿到龙发公司盖章后带回。至于是不是他本人签的我方也不知道，人员的招聘录用、管理、考勤、处罚、奖励、包括过年过节的福利、工作服一切由昱港公司负责，这与昱港公司出具的情况说明完全相反。昱港公司的汽车也是由昱港公司购买的，工人的工资由昱港公司的统计员申淑玲，经考勤算出他们的工资交给昱港公司的会计伦春秀，伦春秀把上述内容通过微信或者qq方式传给龙发公司，然后昱港公司根据协议把工人的工资、税费、每个人加收50-80元不等的劳务费一并打入龙发公司账户，并且龙发公司已经把龙发公司的会计王娜与昱港公司的会计伦春秀的打款聊天记录做了公证，庭审时已经向法庭提交。 张春山质证后认为：对于证据的真实性请求法院核实，我方对上诉人与原审第三人的关系不清楚，我方仅按照上诉人的安排开展工作。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点系上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。首先，本案，上诉人主张被上诉人与昱港公司存在劳动关系，对此被上诉人及昱港公司均不认可，上诉人主张的被上诉人实际在昱港公司工作，并受该公司管理且工资由该公司发放为由主张被上诉人与昱港公司存在事实劳动关系依据不足，且对于劳动者的被上诉人来说，被上诉人系上诉人招用，上诉人与其签订劳动合同，上诉人按月向其发放劳动报酬，其在昱港公司工作也是由上诉人安排。其次，其次，若如上诉人所述，上诉人与原审第三人存在劳动派遣关系，上诉人作为用工单位，负责招工、订立劳动合同、支付劳动报酬等有关非生产性管理事务，原审第三人作为用工单位，负责安排、管理劳动者并向上诉人支付劳动报酬等生产性管理事务，那么根据劳动派遣用工的相关规定，与劳动者建立劳动关系的应为劳动派遣单位，本案亦即上诉人。综上，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并确认双方解除劳动合同时间并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照龙发装卸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘玉玉 二〇一九年十一月十四日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤