黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2567号上诉人（原审原告）：万绪连，男，1962年3月11日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：董秀霞，黑龙江中蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省砀山建筑安装工程总公司，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇健康路197号。法定代表人：赵彦彬，该公司经理。委托诉讼代理人：杜芳，女，该公司职工，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：陈树春，黑龙江司洋律师事务所律师。原审被告：大庆油田建设集团有限责任公司，住所地大庆市让胡路区昆仑大街75号。法定代表人：王洪星，该公司经理。委托诉讼代理人：王欣，男，1978年4月6日出生，汉族，该公司职工，住大庆市让胡路区。上诉人万绪连因与被上诉人安徽省砀山建筑安装工程总公司（以下简称砀山公司）、原审被告大庆油田建设集团有限责任公司（以下简称油建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市大同区人民法院（2018）黑0606民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人万绪连及其委托诉讼代理人董秀霞，砀山公司的委托诉讼代理人杜芳、陈树春，油建公司的委托诉讼代理人王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万绪连上诉请求：一、要求二审法院依法撤销（2018）黑0606民初1675号民事判决中的第一项，改判砀山公司自判决生效之日起五日内支付万绪连工程款2,250,918.73元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2013年1月1日起至实际给付时止的利息；油建公司自判决生效之日起五日内支付万绪连工程款1,199,837.731元;并按中国人民银行同期贷款利率给付自2013年1月1日起至实际给付时止的利息”。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。2009年4月29日，大庆油田有限责任公司储运销售分公司与油建公司签订《建设工程施工合同》，由油建公司作为施工单位建设大庆油田原油生产运行库建设工程（葡北油库1座10万立储罐），同年大庆油田建筑公司与砀山公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，万绪连没有与砀山公司签订任何合同。但原审法院认定万绪连与砀山公司签订了《工程施工分包合同书》，并以此认定砀山公司收取工程造价的15%管理费1,162,343.25元，是错误的。首先，《工程施工分包合同书》是万绪连与砀山公司就南三油库储罐基础工程签订的。原审法院认定万绪连与砀山公司就南三油库储罐基础工程签订的《工程施工分包合同书》包含了涉案的葡北油库工程是错误的。《工程施工分包合同书》的首页工程名称是南三油库储罐基础工程，工程地点是南三油库，签订依据是总包合同，签订时间是2009年3月17日。而涉案工程的总合同签订时间是2009年4月29日，涉案工程中标通知书的时间是2009年4月21日，也就是说，在万绪连与砀山公司签订《工程施工分包合同书》时，涉案的葡北工程尚未招投标、尚未立项，连工程的施工单位大庆油田建设集团有限责任公司（安装公司第十三工程处）尚不清楚其是否能中标，何来的万绪连与砀山公司在2009年3月17日就涉案葡北油罐工程签订《工程施工分包合同书》，涉案工程的工程地点是葡北油库，而《工程施工分包合同书》明确约定工程地点是南三油库。原审法院认定《工程施工分包合同书》的分包内容包含涉案葡北油罐工程是错误的，并以此来认定砀山公司扣除万绪连1,162,343.25元工程款是管理费。双方就涉案工程没有签署任何材料，也没有对是否收取管理费，收取管理费的比例有任何约定，而且在整个工程施工过程中，从开工至工程结算，砀山公司也没有履行任何管理职能。同时因万绪连不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，万绪连不具有施工资质，万绪连与砀山公司的转包行为无效。但根据该解释的第二条规定，万绪连主张欠付的工程款，法院应依法支持。万绪连一审开庭时，已提交证据证明涉案工程在2012年12月30日竣工。依据该解释的第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。涉案工程在2012年12月30日已竣工结算完毕，故砀山公司应给付万绪连工程款2,250,918.73元及利息（利息自2013年1月1日按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。砀山公司辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确；二、我方已按照合同约定履行完毕付款义务，其他项目款项是由于建设单位没有付款，所以没有支付，如果款到了,我方还是按照合同约定支付；三、管理费我方认为我们收取合理，是有法可依的，作为总承包单位履行了管理，承担了质保、质量等相应的法律责任，为了履行合同我方派出了施工管理团队，以及质量管理、合同管理、结算、财务等团队，至今该项工程的质量终身责任仍然是我方，万绪连主张不收取管理费没有法律依据，法庭不应支持，因此原审认定清楚。油建公司辩称，1.大庆油田建设集团有限责任公司与万绪连之间不存在施工合同关系，只和砀山公司存在施工关系。2009年原大庆油田建筑公司和砀山公司签订了“葡北油库1座10万立罐”施工合同，工程结算等各项事务和资料均是和砀山公司办理的，从没有和万绪连发生业务往来，所以油建公司只和砀山公司存在施工关系，和万绪连不存在任何关系。2.我公司从诉讼前至一审判决出来后，一直在支付进度款，剩余1,199,837.73元将于近期付清。由于2019年经营情况不佳，有相当多的工程承包单位在每个月都需要我公司支付工程款，资金流十分不充裕。另外，由于涉案工程双方结算时间也较晚（2018年10月才完），所以，客观上确实没有能力一次性付清大额的工程款，但是，我公司每月都在支付进度款，至此次开庭，只剩1,199,837.73元未付清，我公司力争在12月前付清款项。另外，砀山公司还欠油建公司发票没有开具，合同增补手续没有办完，但也在办理中。3.我公司认为一审法院应当判决我公司在欠付的工程款范围内承担责任，而不是和砀山公司承担共同给付款项的责任。综上，我公司会于近期就会付清剩余工程款。万绪连向一审法院起诉请求：1、要求砀山公司、油建公司给付万绪连工程款共计3,100,918.73元及利息（自2013年1月1日至判决确定的实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算）；2、要求油建公司在欠付工程款的范围内承担义务；3、要求由砀山公司、油建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月29日，大庆油田有限责任公司储运销售分公司与油建公司签订《建设工程施工合同》，由油建公司作为施工单位建设大庆油田原油生产运行库建设工程（葡北油库1座10万立储罐）（土建）；同年，大庆油田建筑公司（现油建公司）与砀山公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包范围包括大庆油田原油生产运行库建设工程（葡北油库1座10万立储罐）（土建）的储罐基础等内容的劳务部分，材料、机械全部由劳务分包方提供；砀山公司与江苏赣榆施工队签订《工程施工分包合同书》，万绪连以负责人名义签名，双方约定分包工程范围及工程量为仝基础（3座罐），井点降水（1台罐基础），沙垫层沥青砂及场平等，工程期限以总包合同为准，采用包工包料的承包方式，砀山公司按结算后工程总造价的15%（扣除砀山公司提供材料及设备）收取管理费，税金参照总包单位情况进行，如总包单位代扣代缴税金，由总包单位统一上缴税金。此工程已竣工并通过了工程结算。另查明，油建公司与砀山公司共签订两个合同，分别是葡北油库1座10万立储罐土建工程合同和南三油库两座15万立储罐土建工程合同。《工程施工分包合同书》中的三座罐包括南三油库两座15万立储罐和葡北油库一座10万立储罐。万绪连与油建公司之间未就涉案工程签订过合同。又查明，葡北油库1座10万立储罐建设工程的最终结算金额为7,748,955元，油建公司代扣代缴税金133,036.269元，油建公司已付砀山公司5,416,081元，尚欠砀山公司2,199,837.731元，砀山公司已付万绪连4,555,000元。一审法院认为，承诺生效时合同成立。万绪连与砀山公司签订的《工程施工分包合同书》自万绪连签字时起该合同成立，受法律保护。合同双方当事人约定：砀山公司按照结算后工程总造价的15%收取万绪连的管理费，系双方当事人真实意思表示，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，故砀山公司有权收取万绪连管理费，砀山公司应扣管理费1,162,343.25元（7,748,955元×15%）。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，砀山公司与万绪连签订《工程施工分包合同书》，将葡北油库1座10万立储罐的建设工程发包给没有资质的万绪连，故该合同为无效合同，但该工程已竣工并验收合格，万绪连有权要求砀山公司支付工程价款;当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，万绪连与砀山公司约定“工程款支付以总包单位（油建公司）拨付工程款为准”，砀山公司之所以未支付万绪连工程款，是因为油建公司未支付工程款给砀山公司，万绪连未提供证据证明砀山公司在收到油建公司工程款后迟延给付工程款的证据，应当承担举证不能的责任，故对万绪连要求支付工程款利息的请求，本院不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。油建公司作为发包人，应当在欠付万绪连工程价款范围内承担责任，故对万绪连要求油建公司在没有给付工程款的范围内承担义务的请求，予以支持。综上，葡北油库1座10万立储罐建设工程的最终结算金额为7,748,955元，砀山公司应付万绪连工程款6,212,577.161元，尚欠万绪连1,898,575.48元【7,748,955元（工程最终结算金额）-1,162,343.25元（砀山公司管理费）-133,036.269元（油建公司代扣代缴税金）-4,555,000元（砀山公司已付工程款）】。对万绪连要求油建公司、砀山公司给付工程款共计3,100,918.73元及利息（自2013年1月1日至判决确定的实际给付之日止按照银行同期贷款利率计算）的请求，支持砀山公司、油建公司支付万绪连工程款1,898,575.48元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、砀山公司、油建公司自判决生效之日起五日内支付万绪连工程款共计1,898,575.48元；二、驳回万绪连其他诉讼请求。案件受理费31,608元，由砀山公司负担21,888元，万绪连负担9,720元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。二审查明事实：一审判决后，油建公司付给砀山公司涉案工程款100万元，砀山公司扣除15%即15万元后，支付给万绪连85万元。至此，砀山公司就涉案工程已支付万绪连5,405,000元，油建公司就涉案工程尚欠付砀山公司1,199,837.73元。油建公司与砀山公司就罐基础工程只签订了两份建设工程施工劳务分包合同，涉及3个罐基础，分别为南三油库2座罐基础及葡北油库1座罐基础。万绪连已就南三油库2座罐基础工程款给付问题在大庆市大同区人民法院向砀山公司及油建公司提起诉讼，大庆市中级人民法院已就该案作出（2019）黑06民终1630号终审判决。由此可知，万绪连实际施工了油建公司与砀山公司签订的劳务分包合同中的南三油库2座罐基础及葡北油库1座罐基础，其他查明事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合万绪连提出的上诉请求、所依据的事实和理由，本院总结本案二审争议焦点并评价如下：关于砀山公司与万绪连的江苏赣榆施工队2009年3月17日签订的工程施工分包合同书中写明的“砼基础（3座罐）”，是否包含涉案工程即葡北油库1座罐基础，因发包人油建公司与砀山公司关于罐基础工程的建设工程施工劳务分包合同只涉及南三油库2座罐基础与葡北油库1座罐基础，且万绪连也实际施工了南三油库2座罐基础、葡北油库1座罐基础，可知双方在签订工程施工分包合同时，是明知这三座罐工程存在的，并且约定了相关的权利义务，虽然名称、施工地点未明确写明葡北油库，但结合万绪连的实际施工与结算情况，以及万绪连在大庆市大同区人民法院分别就南三油库2座罐基础及葡北油库1座罐基础以砀山公司和油建公司为被告主张工程款的事实，可以认定，2009年3月17日签订的施工分包合同中，是包含了南三油库2座罐基础及葡北油库1座罐基础的。一审法院参照该施工分包合同中的工程款支付相关条款对本案进行判决，并无不当。二、关于砀山公司是否参与了涉案工程的管理活动的问题。2009年3月17日，万绪连以江苏赣榆施工队负责人的名义与砀山公司订立了《工程施工分包合同书》及《工程分承包安全协议》，砀山公司将南三油库2座罐及葡北油库1座罐基础工程分包给万绪连进行施工。依照合同约定，砀山建安公司有权对万绪连使用的设备进行安全检查，对安全作业情况进行检查并作出处理，有权对施工过程中出现的违法行为进行制止、纠正和处罚，同时还对砀山建安公司的相关职责进行了明确约定。而从砀山公司与油建公司订立的《建设工程施工劳务分包合同》来看，砀山公司也同样具有向工程项目委派项目经理并实施具体管理活动的义务。因此，在万绪连施工过程中，砀山公司参与涉案工程的管理活动，具有明确的合同依据。另外，从砀山公司在一审提交的工程结算书、代扣代缴税金的书面凭证及相关授权委托书等证据来看，应当认定砀山公司在事实上也参与了涉案工程的管理活动。万绪连关于砀山建安公司未参与工程的实际管理的主张不符合客观事实，本院不予支持。三、关于砀山公司已扣除的管理费的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，万绪连因系不具备相应施工资质的自然人，其与砀山建安公司订立的《工程施工分包合同书》应属无效合同，但双方在合同中关于砀山公司收取管理费的条款是否应予参照执行，应当视案件的实际情况而定。如前所述，砀山建安公司在涉案工程中实际具体实施了工程的管理活动，双方约定按照有关标准计取的管理费，应当属于砀山公司在履行《工程施工分包合同书》、具体实施管理活动中所产生的必要开支。从合同的实际履行情况来看，该部分费用应当属于工程价款的一部分，在工程价款进行结算时对该部分费用予以扣除，并不违反法律、法规及司法解释的强制性规定。四、关于万绪连要求给付自2013年1月1日起至实际给付时止的利息的主张，因万绪连与砀山公司约定“工程款支付以总包单位（油建公司）拨付工程款为准”，砀山公司在油建公司每次拨付工程款后即将工程款扣除管理费支付给万绪连，不存在延迟给付的问题，故万绪连要求给付利息的主张，本院不予支持。五、关于油建公司应承担何种责任的问题，因油建公司系案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故油建公司作为案涉工程的发包方，只应在欠付砀山公司工程款范围内向万绪连承担责任而非与砀山公司承担共同给付责任，一审法院判定有误，本院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。因一审判决后，油建公司与砀山公司的工程款支付情况发生变化，本院依法对一审判决的判项数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大庆市大同区人民法院（2018）黑0606民初1675号民事判决；安徽省砀山建筑安装工程总公司自本判决生效之日起五日内支付万绪连工程款共计1,048,575.48元；大庆油田建设集团有限责任公司在欠付工程款1,048,575.48元范围内向万绪连承担责任;驳回万绪连其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,608元，由安徽省砀山建筑安装工程总公司负担21,888元，万绪连负担9,720元。二审案件受理费15,621元，由上诉人万绪连负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  孙 妍二〇一九年十一月二十日法官助理范继超书记员李洋