山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终534号原公诉机关济宁高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）董娅，曾用名董宁，女，1982年9月24日出生于山东省鱼台县，汉族，大学文化，住山东省济宁市任城区。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2017年4月19日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，因涉嫌犯信用卡诈骗罪、伪造身份证件罪于2018年4月27日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人刘鹏，山东思雅律师事务所律师。辩护人李梦歌，山东思雅律师事务所实习律师。济宁高新技术产业开发区人民法院审理济宁高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人董娅犯诈骗罪、伪造身份证件罪一案，于二〇一九年九月六日作出（2019）鲁0891刑初243号刑事判决。原审被告人董娅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定。（一）诈骗的事实2016年,被告人董娅使用济宁瑞兆正经贸有限公司名义与北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司签订合作协议。2016年10月底，刘某通过业务员焦某到董娅公司办理房屋抵押担保贷款业务。刘某以自己在济宁市金乡县产抵押，与董娅、华融担保有限公司签订担保协议，贷款170万元，刘某使用其中的51万元并承担偿还责任，董娅及济宁瑞兆正经贸有限公司承担连带担保责任，董娅使用“董某1”的身份签订协议。后董娅向刘某谎称需将银行卡放在公司保管，不然不会放款，并安排业务员焦某让刘某在农业银行办理了新的银行卡，将关联手机登记为焦某的手机号码。2016年11月30日，华融担保有限公司转账至刘某银行卡内453600元，董娅未告知刘某，安排公司员工徐某在2016年11月30日、12月1日、12月2日通过转账、提现等方式支取交于董娅，被董娅用于公司经营、个人消费等。2016年12月2日，刘某通过到银行查询到卡上款项被支取，找董娅交涉，并在当天报案，董娅2016年12月13日向刘某书面保证，将私自挪用的贷款在当月25日前还清。后董娅又向刘某谎称需要提供保证人、贷款退回北京公司等理由拖延还款。2018年4月，董娅陆续偿还刘某贷款并取得谅解。（二）伪造身份证件的事实2016年8月，被告人董娅让他人根据其提供的照片、出生日期等信息，伪造了一张名为“董某1”的居民身份证，并使用该虚假身份信息与北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司签订《合作意向书》、与刘某签订担保协议书，并使用该虚假身份进行公司经营。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人刘某陈述，其向济宁心海公司提出贷款时，对方没有说款项的来源，其一直认为是济宁心海公司放款。后北京鲲宇公司的人带着深圳的人来了以后，先在济宁心海公司办公室签了一份担保协议，北京鲲宇公司、董娅及其共同在担保协议上签字，北京鲲宇公司和济宁心海公司共同承担担保责任。这时其才知道不是济宁心海公司直接放款，他们只是一个中介。后在办理房屋他项权证时，在金乡房产交易大厅，其和深圳的段海波签订的贷款协议。深圳放款方和北京鲲宇的人当时都在一起，北京鲲宇的人说放下来的贷款直接打到其卡里。办理完他项权证和质押手续后，北京和深圳的人就走了。姜某、董娅让其办一张银行卡，把贷款打到这张银行卡里面。其说有已经办好的银行卡，他们不同意说必须办一张新的卡，如果不办新卡就不给放款。大概停了一个多星期，贷款一直放不下来。没办法才按照董娅说的在济宁新世纪广场那里的农业银行办理了银行卡，当时焦某跟着去的，办卡的时候焦某让把卡的关联手机号登记的他的。其不想给济宁心海公司银行卡，但是姜某和董娅都说不给银行卡就不让北京公司放款。出于无奈把卡交给焦某的时候不想给他们说密码，但是焦某说不给密码不给放款，这是公司的规定。为了尽快放款，其只能把银行卡的密码和相关信息告诉了焦某。一开始姜某他们说11月30日到账，当天其联系，但说没有到账，12月2日其去银行打了流水，去找他们还是不承认到账。总共贷款是五十一万，后陆续一共给了十多万元，到2018年三四月才给完，其出具了谅解书。2.证人姜某证言证实，其和董某12016年三四月份认识后发展为男女朋友关系，后发现她真名叫董娅。董娅先后联系了北京全盛公司和心海公司，加盟了心海公司，使用济宁瑞兆正经贸公司的名义及“董某1”的名字与北京心海公司签订了协议。后刘某来找，其才知道董娅将刘某的借款挪用了，给刘某的还款保证书是董娅写的，其不知情，后来在派出所的调解和刘某的追要下，以董娅的房子作抵押给刘某签订了退钱协议，用自己和公司的钱还了刘某十多万元，2017年3月离开了公司。3.证人焦某证言证实，其2016年9月至2017年4月在济宁心海公司干业务员。刘某通过中介到公司办理贷款，其接待的。按照公司要求给刘某要了贷款的相关资料，按董娅给的邮箱账号，发给了北京公司。公司要求房贷客户提供身份证、户口本、结婚证（或离婚证）、房产证、土地证、征信、银行流水和房产照片、购房发票；车贷的客户提供身份证、户口本、车辆大本、车辆保单原件、车钥匙、征信、银行流水、购车发票（可不提供）。姜经理（姜某）和董经理（董娅）都参与了刘某贷款，北京公司的人过来签订担保协议的时候，是在董经理和姜经理济宁高新区柳行街道办事处万丽富德广场14楼1405房间（他们两个人一个办公室）里签订的，当时董娅和姜某、谢某经理都在，贷款数额51万元，到账数额45万元左右，合同约定交给刘某40万元。董娅和公司的客服徐某说北京公司打到刘某卡上的贷款包含服务费，徐某让其给刘某要银行卡后给了他。办理车贷的时候没有给客户要过银行卡，不知道北京公司是否要求公司必须将客户的银行卡要过来。刘某一开始不愿意交给公司，后来董经理让其给刘某说如果不给，北京公司就不下款。贷款下来以后，其知道徐某取了两次。后来刘某来要钱，其先找的谢继康（也叫谢某），后谢继康让直接去找董娅和姜某，董娅说钱让姜某挪用了，其又去找姜某，姜某让其等。再后来刘某就直接找董娅、姜某和谢某了。后来的事不知道了。4.证人姚某证言证实，其系北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司产品经理。北京鲲宇公司、华融担保公司和北京心海集团责任有限公司是一个老板，济宁心海公司是业务合作关系，但是以“济宁瑞兆正经贸易有限公司”的名义签的合作意向书，姜某、董某1作为代表人在合作意向书上签字。董某1是瑞兆正公司的主要负责人和业务联系人。还有一个名字叫董娅，签的各种文书的名字都是董某1，曾经出示过身份证，上面的名字也是董某1。合作协议中允许他们推荐借款人，包括车贷和房贷抵押的，之前都是以车抵押办理贷款的客户，以房产抵押进行贷款的客户只有刘某。当时他们提供资料，公司通过审核以后，派业务员杨国栓和资金方（深圳万家兄弟）的段海波对刘某尽调，刘某和资金方签了借款协议和针对抵押房屋的委托公证，并和董某1、刘某签了三方担保协议，华融担保和济宁瑞兆正公司共同担保。手续办完以后，资金方在2016年11月底将453600元直接打到刘某的卡上。没有要求合作公司以任何理由向客户索要、代管客户的银行卡，禁止合作公司以任何理由扣押、挪用客户资金，禁止任何形式的资金沉淀（截留资金）。从未让董某1他们公司向刘某索要银行卡。刘某的款放下去后，董某1他们公司一直没有把钱给刘某这个客户，而是给刘某说贷款下来的钱已经还给其公司了。于是刘某就来公司找，但是董某1他们公司根本没把钱退还给其公司，他们公司打的钱是办理业务的保证金，和刘某的贷款没有关系，也给刘某出了个证明。关于董某1他们向客户收取手续费的事，完全是他们和客户之间谈定的，包括收取的费用额度、给付方式，这些事情公司不参与，也没有要求他们从客户下来的款里扣除。5.证人徐某证言证实，2016年夏天，其通过朋友介绍到董娅公司干客服，2017年春节离职。2016年10月左右，董娅开始和北京心海公司合作。其在公司从事客服工作，主要负责“进件”工作，就是业务员收集了客户贷款需要的材料，传给北京公司那边，还有就是负责给业务员提供车辆抵押或解押需要的相关手续。放款都是北京公司直接把款打到客户卡里，放款以前和客户的其他资料一直装在档案袋里，放款以后再由业务员交给客户。当时刘某的银行卡绑定的网银和手机号是自己的，董娅说不行，让业务员焦某给刘某说办了新的银行卡，并且不能绑定自己的手机号，刘某开始应该是不同意，来公司找，董娅又和刘某谈的，具体怎么谈的不知道，后焦某和刘某又办理了一张新的银行卡，绑定的焦某的手机号，把卡拿回来放在档案袋里。2016年12月1日上午，董娅把刘某银行卡和密码给其，让把钱转到她招商银行的卡上。其到银行先转了5万元，但提示24小时到账，其给董娅打电话，她让取现金，换了两三个农行才把里面的钱取完，把现金给了董娅，董娅把钱存到她招商银行卡里。后又把钱转给北京公司，说是牵涉到车贷业务的钱，说是交完钱，北京心海公司还会放款给刘某，还会打到这张卡上。刘某没收到钱，后来一直来公司找。有一次董娅就让其陪着在佳世客的必胜客见的刘某，董娅当时说贷款让姜某挪用了。回到公司董娅给刘某打了一个条。董娅和姜某没有明确的分工，都是公司老板。福建中融开泰融资租赁有限公司的印章一开始放在其那里，后董娅要了回去，锁在了她和姜某的办公室里面。其一开始就知道她叫董娅，公司里的其他同事一开始只知道她叫董某1。办理公司业务都是以董某1的身份。6.证人高某证言证实，其原系济宁心海公司客服。与董娅是朋友关系，工作后才知道董娅在公司使用的是董某1的身份。公司负责人为董娅。该公司主要从事车贷业务。7.证人尚某证言证实，济宁瑞兆正经贸有限公司是其2015年4月注册的。2015年底董娅借用这家公司，称用于做一些工程上的配件业务，后来听说董娅做的是车贷业务。股东协议上“尚某”的名字不是其本人签的，没听说过北京鲲宇和北京心海公司。8.刘某尾号5975农业银行卡交易明细、对手信息等证实，2016年11月30日收到网银转账453600元，同日跨行转支（对方帐户尾号5997）20400元，转入董娅尾号0309账户179600元，并现支7笔计2万元；12月1日现支7笔计163459元，消费2笔：其中在德州市万年青健身房消费2万元，在北京市嘉益宏诚日用品超市消费100元；12月2日转支5万元，至此余额为0。9.董娅尾号0309银行账户2016年10月1日后的交易明细及对手信息等证实，2016年11月30日收到刘某汇款179600元，12月1日在济宁分行高新区支行柜台存现144000元；同日及次日转账至董娅的平安银行、建设银行账户5笔共计13600元；同日及次日转账至王某（尾号3483平安银行）账户6笔共计26万元。王某为北京心海公司人员。10.董娅人口信息查询、董某1身份证证实，董娅人口信息查询显示其曾用名为董某2。“董某1”身份证复印件注明未能通过公安警综平台查询到该人员信息。11.一次性赔偿协议、谅解书证实，2018年4月27日，董娅将钱款退还给刘某，刘某出具谅解书。12.济宁瑞兆正经贸有限公司营业执照、加盟商信息采集表、机构信用代码证、开户许可证、税务登记证、加盟商信息采集表、尚某身份证、房屋租赁合同证实，济宁瑞兆正经贸有限公司2015年4月17日成立，法定代表人尚某；房屋租赁合同承租人为董某1，租赁万丽富德广场1405-1406写字间，租期为2016年9月11日至2017年9月10日。13.福建中融开泰融资租赁有限公司、北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司、华融担保有限公司营业执照,北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司2017年1月12日出具的证明、转账交易手机截屏证实，2016年11月30日收到两笔董娅打款计10万元合作保证金；12月1日收到董娅2笔打款10万元合作保证金，收到徐某2万元合作保证金；12月2日共收到董娅打款5万元、徐某打款5万元合作保证金，董娅打款1万元金融顾问费，共计33万，均为车贷业务保证金和金融顾问费，与房产贷款客户刘某贷款无关。所有打款未收到济宁瑞兆正公司说明是房屋还款。转账交易手机截屏七页均盖有“北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司”印章。董娅、徐某通过手机银行向“王某”转账记录查询截屏：2016年12月1日11时29分转2万元，转账说明为“济宁分公司保证金”，无对方账户信息；2016年12月2日7时40分董娅招商银行账户向王某转账5万元，附言“转账”；12月2日9时11分徐某招商银行账户向王某转账5万，转账附言“济宁分公司保证金”。14.合作意向书证实，乙方济宁瑞兆正经贸有限公司与甲方北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司于2016年10月12日签订，乙方签字人为“董某1”。15.担保协议书证实，甲方为董某1，乙方为华融担保有限公司，丙方为刘某。内容为刘某使用名下名产作抵押贷款170万元，由乙方提供担保，丙方将119万元交乙方作为保证金，丙方需要承担51万元的本金及利息。如丙方按时归还借款，乙方应退还保证金，如乙方未能按照归还本息，由甲方承担连带担保责任。加盖济宁瑞兆正经贸有限公司、华融担保有限公司印章。董某1及刘某签字并捺印。16.刘某的房权证、房产分层分户图、不动产登记证明证实，权利为抵押权，被担保主债权数额为170万元。17.刘某提供的《保证书》证实，2016年12月13日，董娅向刘某承认私自挪用了刘某房屋抵押贷款402500元，保证归还，签字为“董某1”。18.被告人董娅供述，其和姜某是济宁心海公司的合伙人，和北京鲲宇公司签的合作意向书其签的名字是董某1。济宁心海公司没有注册，借用的济宁瑞兆正公司的资质。2016年10月，业务员焦某说有一个抵押房产贷款的客户，其说可以做，让客户提供房产证、户口本、结婚证、身份证，6个月的银行流水，银行征信的扫描件，抵押房产的照片，银行卡，等。2016年11月初客户把材料交给焦某，其安排内勤把材料传给了北京心海公司。11月中旬，北京心海集团的人带着深圳放款方公司和刘某签订合同，并办理抵押房产的他项权证，来之前说客户抵押的这套房产深圳公司可以放款170万，但是只能放给客户51万。其给焦某说了，焦某给客户刘某说了，刘某也同意了。来后在姜某的办公室里签的贷款合同，杨国栓让其代表济宁瑞兆正经贸有限公司签字，其签的董某1的名字。2016年11月30日，北京公司打到刘某放卡上45万多元，经过计算，有40万元是给刘某的。当天转了18万元到其卡上，并取了现金，其陆续转给北京心海公司33万元，给了刘某46000元。后来派出所的问过材料后，其又给了刘某3万元、让焦某给刘某转了8000元，并给焦某说不要给刘某说是其转的。其给刘某签过一份保证书。2018年4月，刘某出具了谅解书。名字为董某1的身份证是2016年8月通过一个姓吴的人办的，照片是其提供的，其他信息是对方编的。原审法院审理认为，被告人董娅虚构事实，获取他人银行卡及密码，隐瞒贷款已经到账的事实，将贷款私用，拒不归还，其行为已构成诈骗罪；被告人董娅伪造居民身份证，其行为已构成伪造身份证件罪。被告人已退赔被害人损失并取得谅解，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人董娅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；犯伪造身份证件罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万二千元。上诉人（原审被告人）董娅提出：1.没有非法占有的目的，没有实施欺诈行为，其行为不构成诈骗罪；2.涉案款项中的33万元，其已经转回北京公司；20400元系给予的杨国栓的服务费，50000元被司法扣划，请求二审法院依法改判其不构成诈骗罪。其辩护人以相同观点提出辩护意见，建议二审法院依法改判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）董娅虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；伪造居民身份证，其行为已分别构成诈骗罪、伪造身份证件罪，应两罪并罚。被告人已退赔被害人损失并取得谅解，可对其从轻处罚。关于上诉人董娅及其辩护人所提“董娅没有非法占有的目的，没有实施欺诈行为，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决确认的被害人刘某陈述，证人焦某、姚某、徐某等人的证言及银行交易明细等书证足以证实董娅诈骗的事实，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人董娅及其辩护人所提“涉案款项中的33万元，已经转回北京公司，20400元系给予杨国栓的服务费，5万元被司法扣划”的上诉理由及辩护意见，经查，证人徐某、被害人刘某均证实涉案33万元是牵涉到车贷业务的钱款，与北京鲲宇企业管理咨询服务有限公司出具的涉案33万元均为车贷业务保证金和金融顾问费，与房产贷款客户刘某贷款无关的证明相印证；20400元系董娅对于赃款的分配；50000元被司法扣划经查不实，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邵健青审判员  常庆友审判员  郭方浩二〇一九年十一月三十日法官助理郭睿书记员谢楠