河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2855号上诉人（原审被告）：张家口开滦蔚州地煤奇升矿业有限公司，住所地张家口市蔚县杨庄窠乡下瓦窑村。法定代表人：李志勇，任该公司经理。委托诉讼代理人：李海斌，河北兴蔚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐光龙，男，1964年1月8日出生，汉族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：王晓园，河北润法律师事务所律师。上诉人张家口开滦蔚州地煤奇升矿业有限公司（以下简称奇升矿业）因与被上诉人唐光龙劳动争议一案，不服河北蔚县人民法院（2019）冀0726民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。奇升矿业的委托诉讼代理人李海斌，被上诉人唐光龙的委托诉讼代理人王晓园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奇升矿业上诉请求：撤销原审判决，改判驳回唐光龙一审的诉讼请求。理由是：唐光龙的工伤没有经过工伤认定部门认定，奇升矿业对其工伤不予认可。2015年4月28日，奇升矿业将其煤矿整合改造工程承包给河北晋升矿山工程公司，签订了《整合改造工程施工承包合同》。唐光龙系河北晋升矿山工程公司雇佣，在承包期间受伤，这也是奇升矿业不认可与唐光龙形成劳动关系的原因。唐光龙主张2017年11月27日在井下受伤，一开始奇升矿业并不知情。事发后，承包队由于资金问题让奇升矿业先行支付医疗费，奇升矿业才得知唐光龙受伤的事，但对具体事发原因、过程等均不知晓。根据《工伤保险条例》第十七条之规定，“职工发生事故伤害应当向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”，这项规定是强制性规定，也是程序性规定，是行政权调整范畴。《工伤认定办法》第一条规定了，该办法是《工伤保险条例》这一行政法规授权制定。第二条规定：社会保险行政部门进行工伤认定按照本办法执行。也就是《工伤认定办法》只是社会保险行政部门独立行使行政确认权的依据，也规定了工伤认定的法定部门是社会保险行政部门所属的工伤认定委员会，一审法院作为司法机关是不能对职工工伤予以确认的。《工伤认定办法》第17条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。该条规定了工伤认定程序中，用人单位的举证责任。同时规定了用人单位拒不举证，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。但一审法院，在唐光龙未提交任何关于系因工受伤证据的情况下，依据《工伤认定办法》第17条规定，认定原告所受伤害为工伤，适用法律错误，认定事实错误。且以同法权干涉行政权。二、唐光龙未依法进行劳动能力鉴定，一审法院所依据的《司法鉴定意见书》程序违法、鉴定机构没有劳动能力鉴定资质，侵犯上诉人的权利。唐光龙没有经张家口市劳动能力鉴定委员会予以对其劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行认定，一审中只是依据《司法鉴定意见书》确认被上诉人伤残等级显然不合法。根据《工伤保险条例》第21条、23条之规定，对于工伤职工的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度是由法定的鉴定机构即张家口市劳动能力鉴定委员会鉴定，劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不但包含了技术性鉴定，也包含了行政确认的效力。一审法院依据《司法鉴定意见书》只是从医疗技术层面作出的依据，不是劳动能力鉴定的专门机构作出，故《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。另外，《司法鉴定意见书》的委托人是河北兴蔚律师事务所，系唐光龙单方委托，没有奇升矿业选择鉴定机构、参与鉴定过程，严重侵犯上诉人的权利。一审法院依据《司法鉴定意见书》作出的判决，认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院认定的一次性工伤辅助器具费用缺乏依据，一审具体赔偿项目第七项与第八项重复计算。1、退一步说，唐光龙所受伤害系工伤，伤残等级也是二级。但根据《河北省工伤职工配置辅助器具管理暂行办法》第2、3、5条之规定，被上诉人应当由其就诊的工伤医疗机构根据工伤职工伤残状况提出配置建议，出具医疗诊断证明书，经劳动能力鉴定委员会确认，且符合《河北省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准》。一审法院认走的辅助器具配置项目和限额均超出《河北省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准》的规定。2、根据《工伤保险条例》第33条第二款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。一审法院依据《司法鉴定意见书》作出的伤残等级认定作为判决依据，那么被上诉人在伤残鉴定意见作出后就应该享受伤残待遇，而不再享受伤残津贴和护理费的待遇。因此，奇升矿业认为一审认为的具体赔偿项目第七项与第八项重复计算。唐光龙辩称，其所受伤属工伤，应由奇升矿业承担赔偿责任。唐光龙在一审时，提交了关于确认双方存在事实劳动关系的一审和终审判决书，即：蔚县法院作出的(2017)冀0726民初1299号《民事判决书》和张家口市中级人民法院作出的(2019)冀07民终666号《民事判决书》，均判决确认双方存在事实劳动关系。并且这两次庭审时奇升矿业对唐光龙是因工受伤的事实没有异议。根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害后，申请工伤认定的义务由用人单位承担，对于用人单位未在法定时限内提出工伤认定申请而导致职工未被认定工伤的，此期间发生相应工伤待遇由用人单位承担。故此奇升矿业应该赔偿唐光龙的工伤待遇。二、河北兴蔚律师事务所委托张家口市法医鉴定中心对答辩人的伤残等级及护理依赖进行鉴定程序合法、鉴定伤残等级和护理依赖公平。劳动能力鉴定委员会对工伤职工劳动能力及生活护理依赖鉴定是在有工伤认定的前提下才能进衍的，唐光龙在奇升矿业煤矿井下因工受伤后，由于奇升矿业未在法定时限内向工伤认定部门申请工伤认定，而导致未能在劳动能力鉴定部门不予进行劳动能力鉴定的情况下，只好请求河北兴蔚律师事务委托张家口市法医鉴定中心对答辩人伤残等级及生活护理依赖进行鉴定，该鉴定参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定没有不妥之处，奇升矿业也未对其鉴定的等级和生活护理依赖提出异议。三、一审法院计算工伤辅助器具费用有理有据，也不存在重复计算。唐光龙的多次住院病历证明其高位截瘫，大小便失禁，被鉴定二级伤残，大部分护理依赖，一审依据病历及河北省人力资源和社会保障厅冀人社函(2015)184号关于印发《河北省工伤保险辅助器具配置项目及费用限额标准》的通知，一次性结清工伤职工辅助器具费用有事实依据。《河北省工伤职工配置辅助器具管理暂行办法》所规定的要经劳动鉴定委员会确认，也是因为奇升矿业没有申请工伤认定而导致无法确认，所以，一审法院根据上述通知的标准计算职工辅助器具费用于法有据。奇升矿业称，一审判决赔偿项目第七项与第八项重复计算问题。事帝上根本没有重复计算。2018年11月前奇升矿业应该支付唐光龙的停工留薪期间工资，2018年11月至2019年6月根据《工饬保险条例》规定享受伤残待遇，计算伤残津有理有据。一次性工伤保险长期待遇（伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费）虽然包含伤残津贴和生活护理费，但这是上诉人支付的一次性工伤保险长期待遇所包括的费用。长期待遇应该从判决时开始享受，所以从2018年11月至2019年6月这段时间判决支付伤残津贴和护理费合理合法。上诉人诉称一审法院第七、八项重复计算纯属理解错误。唐光龙发生工伤，鉴定二级伤残，大部分生活护理依赖，完全丧失劳动能力。因为原来家庭困难，现其妻离其而去，家中父母还要照顾答辩人，原本的积蓄，因为奇升矿业不支付住院期间的医疗费，自己已经全部垫付进去了，现在生活已陷入极度困苦之中，面临生存的危机。虽然已经进行伤残等级鉴定，但病情依然严重，仍处在生命挣扎的边缘，从尿道几次大出血，急需后续治疗费用，奇升矿业置唐光龙的生死与不顾，寻求各种理由拒不承担责任，严重侵犯了唐光龙的合法权益。唐光龙在一审中提出诉讼请求：1.要求解除双方劳动关系；2.请求奇升矿业支付一次性伤残补助金、一次性领取工伤保险长期待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、伤残津贴、辅助器具费（轮椅、尿袋、纸尿裤等）及垫付的医疗费用等合计人民币1337342.18元。事实与理由：唐光龙从2017年9月30日到奇升矿业工作。2017年11月27日，在井下作业中，被顶石砸伤腰背部，后被送往中国人民解放军第二五一医院治疗。就赔偿问题双方至今未达成协议。2019年4月1日，唐光龙向蔚县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理通知书。奇升矿业在一审中辩称，1.唐光龙所受事故伤害是否属于工伤，未经过劳动社会保障行政部门的确认，奇升矿业不予认可；2.唐光龙要求赔偿的具体项目，因没有劳动能力鉴定委员会的确认，所以也不予认可；3.对于双方之间的劳动关系持有异议。一审法院经审理认定：唐光龙与奇升矿业从2017年11月27日至今存在劳动关系。2017年11月27日，唐光龙在奇升矿业所属矿井井下工作过程中，受到了事故伤害，被送往中国人民解放军第二五一医院诊断治疗。从2017年11月28日起至2018年3月12日止，先后五次到中国人民解放军第二五一医院进行了住院治疗，共计住院治疗87天，唐光龙个人垫付门诊及住院医疗费用37631.45元。2018年10月12日，在中国人民解放军第二五一医院个人垫付门诊费用120元，于2018年5月18日、2018年6月13日先后两次到张家口市第五医院进行了治疗，个人垫付医疗费用106元。2018年1月29日，又到北京惠慈假肢医疗用品开发有限责任公司购买医疗仪器器械、矫形器，个人垫付5000元。2018年10月18日，张家口市法医鉴定中心鉴定为二级伤残，大部分护理依赖。2019年4月1日，蔚县劳动人事争议调解仲裁委员会作出了蔚劳人不案字【2019】9号《不予受理通知书》。以上事实有如下证据予以证实：1.蔚县人民法院作出的（2018）冀0726民初1299号《民事判决书》1份，张家口市中级人民法院作出的（2019）冀07民终666号《民事判决书》1份；2.中国人民解放军第二五一医院出具的唐光龙《诊断证明》5份、《住院病案》5份、《病人费用清单》4份、《中国人民解放军医疗住院收费票据》4份、《中国人民解放军医疗门诊收费票据》1份；3.张家口市第五医院出具的《河北省医疗门诊收费票据》两份；4.北京惠慈假肢医疗用品开发有限责任公司出具的《北京增值税普通发票》1份；5.张家口市法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》1份；6.蔚县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的蔚劳人不案字【2019】9号《不予受理通知书》1份。一审法院另查明，2016年度河北省城镇单位在岗职工平均工资为56987元（折合月平均工资为4748.92元）；2017年度河北省城镇单位在岗职工平均工资为65266元（折合月平均工资为5438.83元）。一审法院认为，一、奇升矿业对唐光龙所受事故伤害为工伤，当庭不予认可。根据《工伤认定办法》第十七条的规定，被告作为用人单位不认为是工伤的，应由被告承担举证责任；该案审理过程中，奇升矿业无法提供证据证实其主张，故唐光龙所受事故伤害为工伤。二、唐光龙要求解除与奇升矿业的劳动合同关系并选择一次性享受工伤保险长期待遇，其要求符合河北省《关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》、《关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》的相关规定，依法予以支持。因双方当事人均无提供唐光龙伤前本人工资数额以及奇升矿业2016年度职工月平均工资，住院期间护理费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费和一次性伤残补助金参照2016年度河北省城镇单位在岗职工月平均工资4748.92元的标准。唐光龙要求奇升矿业支付停工留薪期工资18个月，但没有提供相关证据予以证实，唐光龙从发生工伤事故之日起至评定伤残等级结束时约为11个月，故的停工留薪期应按11个月计算。三、停工留薪期结束后至法庭辩论终结前，唐光龙伤残津贴及护理费用均按2017年度河北省城镇单位在岗职工月平均工资作为计算标准，其中伤残津贴按上述标准的85%计算，该阶段护理费用应按上述标准的40%计算。四、唐光龙伤残等级系二级伤残，大部分护理依赖，其主张的一次性结清工伤职工辅助器具费亦属合理必要费用，应予支持。依据河北省人力资源和社会保障厅冀人社函（2015）184号关于印发《河北省工伤保险辅助器具配置项目及费用限额标准》的通知，具体项目及金额为：防褥疮床垫2800元×7次=19600元；防褥疮坐靠垫2500元×10次=25000元；坐便轮椅1500元×7次=10500元；高靠背轮椅3000元×7次=21000元；一次性尿垫750元×240月=180000元；一次性尿片和一次性尿裤750元×240月=180000元，合计436100元。五、根据《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》、《河北省劳动和社会保障厅关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》、《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》的相关规定，具体赔偿项目有：一、唐光龙个人垫付医疗费用和辅助器具费用37751.45元＋106元＋5000元=42857.45元;二、住院期间伙食补助费20元/天×87天=1740元;三、住院期间护理费158.30元/天×87天=13772.10元；四、停工留薪期工资4748.92元/月×11个月=52238.12元；五、停工留薪期护理费4748.92元/月×11个月-13772.10元（住院期间护理费）=38466.02元；六、一次性伤残补助金4748.92元/月×25个月=118723元；七、2018年11月至2019年6月期间伤残津贴36984.04元，停工留薪期满后至法庭辩论终结前的护理费用17404.26元；八、一次性工伤保险长期待遇（伤残津贴、生活护理费和旧伤复发医疗费）5438.83元/月×76个月=413351.08元；九、一次性结清工伤职工辅助器具费用436100元。以上各项共计1171636.07元。唐光龙超出上列赔偿项目和金额的其他请求缺乏依据，依法不予支持。综上，唐光龙所受事故伤害为工伤。奇升矿业作为用人单位，应依法承担工伤事故赔偿责任。根据《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、《河北省劳动和社会保障厅关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》以及《河北省劳动和社会保障厅关于调整农民工一次性享受工伤保险长期待遇标准有关问题的通知》的相关规定判决，一、原告唐光龙与被告张家口开滦蔚州地煤奇升矿业有限公司解除劳动合同关系；二、被告张家口开滦蔚州地煤奇升矿业有限公司一次性赔偿原告唐光龙个人垫付医疗费用和辅助器具费用、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、伤残津贴、停工留薪期满后护理费用、一次性伤残补助金、农民工一次性享受工伤保险长期待遇和一次性结清工伤职工辅助器具费用等共计1171636.07元。此款于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告唐光龙其他诉讼请求。案件受理费5元，由张家口开滦蔚州地煤奇升矿业有限公司负担。本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，奇升矿业并没有否认唐光龙在井下工作期间因工作受到伤害，奇升矿业与唐光龙之间的劳动关系已经生效的判决书所认定，故唐光龙是在为奇升矿业工作期间因工作受到伤害的事实可以认定。据此，奇升矿业应当对唐光龙在工作中所受的伤害负责。奇升矿业认为张家口市法医鉴定中心作出的司法鉴定意见书所作出的鉴定意见并非依据《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条规定的程序作出，但其并没有否认该鉴定书客观评价了唐光龙的伤情，以及所必须接受的护理情况，一审以此作为依据确定奇升矿业的赔偿责任并无不当。唐光龙伤残等级系二级伤残，大部分护理依赖，一审法院依据《河北省工伤保险辅助器具配置项目及费用限额标准》的通知，所计算的具体项目及金额并无不当，且奇升矿业并没有合理解释一审计算的具体赔偿项目第七项与第八项重复计算，故奇升矿业的上诉请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张家口开滦蔚州地煤奇升矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  姜 兵审判员  牟 键二〇一九年十一月十八日书记员  王璐璐