山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终2283号 上诉人（原审原告）：日照龙发装卸有限公司，住所地日照市东港区北京路航贸中心****，统一社会信用代码913711007677933413。 法定代表人：王桂平，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴国洋，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙开华，男，1971年8月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：孟凡鹏，日照经济开发北京路法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：日照昱港机械工程有限公司，，住所地日照市东港区北京路街道臧家荒社区苏州路中段西 法定代表人：韩斐，总经理。 委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。 上诉人日照龙发装卸有限公司（以下简称龙发公司）因与被上诉人孙开华、原审第三人日照昱港机械工程有限公司（以下简称昱港公司）劳动争议一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙发公司上诉请求：依法改判上诉人与被上诉人间不存在劳动关系且上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金或发回重审；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人实际系原审第三人招募使用，原审第三人作为实际招工和用工单位，其为了规避与劳动者建立劳动关系及其他用工风险，原审第三人委托上诉人代为办理招工、发放工资等事宜，并向上诉人支付相应的“人头管理费”。二、关于上诉人一审中提交证据的效力问题。1.被上诉人直接在原审第三人处工作，其工作考勤、用工管理等全部由原审第三人负责，上诉人既不参与管理，也不清楚被上诉人工作的具体情况，故对于工作考勤、用工管理的证据，上诉人不可能实际上也不会持有相关原始资料，上诉人所提交的上述证据均为原审第三人制作后通过QQ方式将电子版或者照片等发送给上诉人。2.就证据内容而言，每个月包含被上诉人在内的全部职工工资（工人工资+上诉人管理费+对应税款等）总数额与第三人通过银行转账方式向上诉人支付的款项数额分毫不差（备注为劳务费），尤其在原审第三人缺席的情况下，一审法院没有进一步调查核实上诉人与原审第三人之间的经济往来事实及性质。综上，上诉人认为一审法院未调查核实关键证据而事实认定错误，请求依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人孙开华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 原审第三人昱港公司陈述称，同被上诉人答辩意见。 龙发公司向一审法院提出诉讼请求：1.龙发公司无需支付孙开华经济补偿金40750.65元；2.诉讼费由孙开华承担。 一审法院认定事实：2011年3月25日至2018年4月28日期间，龙发公司按月向孙开华支付工资/奖金。2013年1月1日，龙发公司与孙开华签订劳动合同，约定龙发公司派遣孙开华到昱港公司从事自卸车驾驶员工作，派遣期限自2013年1月1日至同年12月31日。合同期限届满后，双方又分别于2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日续签合同4次，每次合同签订的派遣期限均为1年，其他条款与2013年签订的劳动合同约定的条款一致。 孙开华在工作期间，工资由龙发公司每月发放，龙发公司、昱港公司均未为其缴纳社会保险费。2019年1月5日，孙开华向龙发公司通过EMS特快专递邮递送达解除劳动合同通知，该邮件于2019年1月8日由“他人”签收。2019年1月，孙开华向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年2月1日做出日开劳人仲案字[2019]第28号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2018年4月解除劳动关系；二、被申请人于本仲裁裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿金40750.65元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 龙发公司主张，孙开华由昱港公司招募，由昱港公司管理、考勤，昱港公司每月将职工的考勤记录、工资表报送龙发公司，并将职工的工资、龙发公司的管理费、应缴增值税、附加税转账给龙发公司，龙发公司按照昱港公司的工资表向职工发放工资，收取管理费并缴纳相应的税费。龙发公司提供考勤表、昱港公司工资表、网上银行电子回单复印件证明其主张，昱港公司质证后对考勤表、昱港公司工资表关联性、真实性、合法性均有异议，认为龙发公司应当提供原件，昱港公司与考勤表、昱港公司工资表中的所有人员不存在劳动关系；网上银行电子回单只能证实龙发公司与昱港公司之间有经济往来，该款项与本案无关联。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、孙开华与龙发公司是否存在劳动合同关系。二、龙发公司应否承担孙开华的经济补偿金。 一、孙开华与龙发公司是否存在劳动合同关系。 龙发公司提供的考勤表、昱港公司工资表系复印件，不能提交原件，不具备有效证据的基本要件，不具有证据效力，昱港公司亦不予认可，一审法院不予采信；提交的网上银行电子回单不能证明与本案有关联，一审法院不予采信。对龙发公司主张孙开华由昱港公司招募、管理、考勤、计发工资，因无证据证明其主张，一审法院不予认定。 龙发公司与孙开华于2013、2015、2016、2017、2018年五次签订劳动合同，约定由龙发公司派遣孙开华至昱港公司从事自卸车驾驶员工作。龙发公司自2011年3月25日向孙开华按月发放工资/奖金至2018年4月28日，孙开华的工作地点虽然在昱港公司，但这是龙发公司与孙开华签订的劳动合同约定的事项，只是履行劳动合同的一种方式，符合有关劳动法律法规的规定，并不以劳动者的实际工作地点是否在用人单位内来认定双方之间是否存在劳动合同关系，孙开华与龙发公司签订了劳动合同，受龙发公司的管理派遣至昱港公司工作，龙发公司按月向其发放工资/奖金，孙开华与龙发公司存在劳动合同关系。 二、龙发公司应否承担孙开华的经济补偿金。 与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。龙发公司作为用人单位处于管理者的优势地位，应当建立职工名册，并保管好劳动者入职或者离职的相关证据，其未向本院提供孙开华入职、离职时间的相应证据，应承担举证不能的法律责任，双方劳动关系开始的时间应认定为龙发公司开始发放工资的时间，结合职工工资按月隔月发放的客观事实，应当认定孙开华于2018年3月31日离职，双方之间的劳动合同关系自其离职次日解除。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，龙发公司在孙开华工作期间没有为其交纳社会保险费，孙开华以龙发公司未缴纳社会保险费为由解除双方之间的劳动合同符合法律规定，龙发公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定向孙开华支付经济补偿金，孙开华在劳动合同终止前12个月的平均工资为5433.42元，孙开华请求按照7.5个月工资计算经济补偿金40750.65元，一审法院予以支持；对龙发公司不支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、确认龙发公司与孙开华于2018年4月1日解除劳动关系。二、龙发公司支付孙开华经济补偿金40750.65元，于判决生效之日起五日内付清。三、驳回龙发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由龙发公司负担。 二审中，上诉人提交（2019）鲁日照阳光证民字第2343号、2344号公证书各一份，用以证明上诉人在一审庭审过程中所提交的关于被上诉人及原审第三人的考勤记录、工资明细均由原审第三人处的会计伦春秀（手机号码为136××××7710），通过微信或者QQ的方式提供给上诉人，然后原审第三人再通过银行转账方式将上述信息中的包括工资、税费以及管理费在内的款项打款给上诉人，由上诉人向被上诉人发放。 被上诉人质证后认为，对证据的真实性请求法院进行审核，上诉人与原审第三人之间的关系，被上诉人不清楚，被上诉人系根据上诉人的安排开展工作。 原审第三人质证后认为，该份证据不符合证据规则，应当在一审中进行提供，并不属于二审中重新取得的证据；另外对于证明内容也不予认可，原审第三人并未授权伦春秀与上诉人进行工作对接。原审第三人作为本案单独追加的当事人，不符合劳动争议案件应当首先进行仲裁前置的程序。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：对于公证书的真实性本院予以确认，该公证书可以证实公证员从某人处计算机调取相关文件的过程，但无法证实上诉人的主张，故对于该证据，本院不予采纳。 二审中，昱港公司出具说明称：“昱港机械因业务性质的原因，在不定时间、不定地点会有不同业务量的短时间劳务需求。为解决劳务需求，经与龙发公司协商，双方签订了《劳务派遣协议》，由龙发装卸根据昱港机械的劳务需求，向昱港机械安排与龙发公司签订劳动合同的员工，并在合同中约定由龙发公司委派专人对劳务人员进行管理、调动，考核等工作，相关的劳务报酬由龙发机械根据其与劳动者签订的劳动合同进行支付，昱港机械不承担与劳务者结算的义务，相关的岗前培训、体检、录用、劳务管理、纠纷等都由龙发装卸进行。综上所述，劳动合同由龙发装卸签订，岗前培训，劳务管理，工资支付等均由龙发装卸负责，昱港机械只是短期劳务用工单位，与劳动者建立劳动关系的是龙发装卸，劳动者在昱港机械提供劳务仅是与龙发装卸劳动合同关系项下具体劳动地点的变动，而且龙发装卸除向昱港机械派遣劳动者外，还向其他地点、其他单位派遣劳动者。” 龙发公司质证后认为，对该情况说明的内容不予认可，昱港公司的所有的员工都是在昱港公司上班，昱港公司的生产经理是李军，分管机械维修副经理张传理（电话是139××××5277），分管安全的科长叫张玉泉。我方跟昱港公司的驾驶员签的形式上的劳务合同都是由张玉泉从龙发公司取得空白合同，待他的员工签完字后拿到龙发公司盖章后带回。至于是不是他本人签的我方也不知道，人员的招聘录用、管理、考勤、处罚、奖励、包括过年过节的福利、工作服一切由昱港公司负责，这与昱港公司出具的情况说明完全相反。昱港公司的汽车也是由昱港公司购买的，工人的工资由昱港公司的统计员申淑玲，经考勤算出他们的工资交给昱港公司的会计伦春秀，伦春秀把上述内容通过微信或者qq方式传给龙发公司，然后昱港公司根据协议把工人的工资、税费、每个人加收50-80元不等的劳务费一并打入龙发公司账户，并且龙发公司已经把龙发公司的会计王娜与昱港公司的会计伦春秀的打款聊天记录做了公证，庭审时已经向法庭提交。 孙开华质证后认为，对于证据的真实性请求法院核实，被上诉人对上诉人与原审第三人的关系不清楚，被上诉人仅按照上诉人的安排开展工作。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题：一是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二是上诉人应否向被上诉人支付涉案经济补偿金。 关于第一个焦点问题。首先，根据被上诉人提供工资账户流水、上诉人在仲裁过程中提供的劳动合同及上诉人在仲裁过程的自认，可以认定上诉人多次与被上诉人签订书面的劳动合同，上诉人向被上诉人发放工资，被上诉人接受上诉人安排到昱港公司从事驾驶员工作。在无相反证据证明的情况下，签订劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否存在建立劳动关系合意的重要体现，上诉人连续多年与被上诉人签订劳动合同，说明双方具有建立劳动关系的合意。上诉人主张被上诉人实际在昱港公司工作，并受该公司管理，虽然被上诉人实际在昱港公司工作，但根据双方签订的劳动合同可以看出，被上诉人在昱港公司工作是由上诉人安排，是履行双方之间劳动合同的行为。上诉人主张被上诉人工资由昱港公司支付，但其提供的证据不能证明其主张，且根据被上诉人工资账户流水显示工资由上诉人发放，上诉人该项主张不能成立，本院不予采信。其次，若如上诉人所述，上诉人与原审第三人存在劳动派遣关系，上诉人作为用工单位，负责招工、订立劳动合同、支付劳动报酬等有关非生产性管理事务，原审第三人作为用工单位，负责安排、管理劳动者并向上诉人支付劳动报酬等生产性管理事务，那么根据劳动派遣用工的相关规定，与劳动者建立劳动关系的应为劳动派遣单位，本案亦即上诉人。综上，上诉人以被上诉人实际在昱港公司工作，并受该公司管理且工资由该公司发放为由主张被上诉人与昱港公司存在事实劳动关系依据不足，本院不予支持，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。 关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形的，劳动者可以解除劳动合同。缴纳社会保险费是用人单位和职工的法定权利和义务，上诉人在与被上诉人存在劳动合同关系期间未为被上诉人缴纳社会保险，违反上述法律规定，被上诉人可以要求解除其与上诉人的劳动合同。本案中，被上诉人未提交证据证明其因上述原因曾通知上诉人解除合同，上诉人亦未举证证明其与孙开华劳动合同解除情况，因被上诉人与上诉人的劳动合同期限截止至2018年12月31日，其后双方并未续签劳动合同，被上诉人亦未向上诉人实际提供劳动，故双方之间的劳动合同关系因劳动合同期限届满而终止，一审认定双方劳动合同于2018年4月解除不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项规定的系用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，而本案，被上诉人未提交证据证实其在劳动关系存续期间以上诉人未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，一审却又适用上述规定认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金属适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续定劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，上诉人未提交证据证实存在其维持或提高劳动合同约定条件续定劳动合同，被上诉人不同意续订的情形，故上诉人应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项规定向被上诉人支付相应的经济补偿金，涉案仲裁裁决上诉人应向被上诉人支付7.5个月的经济补偿金，被上诉人未对该仲裁裁决提起诉讼，认可该裁决的数额，系其对自身权利的处分，且不违反法律相关规定，一审据此确认经济补偿金的数额并无不当，本院予以支持。 综上，一审虽认定双方劳动关系解除的时间不当，但认定双方存在劳动关系，上诉人应向被上诉人支付涉案经济补偿并无不不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初402号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分； 二、变更山东省日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初402号民事判决第一项为“确认上诉人日照龙发装卸有限公司与被上诉人孙开华间的劳动关系于2019年1月1日解除。” 二审案件受理费10元，由上诉人日照龙发装卸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十一月二十一日 法官助理王莹莹 书记员刘一凤