山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3060号 上诉人（原审原告）：淄博市博山区物资局建材购销中心。住所地：淄博市博山区西山开发区生资市场院内。统一社会信用代码：91370304164312035Y。 法定代表人：刘斌，经理。 委托诉讼代理人：梁宁，淄博博山申明亭法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘丽霞，女，1971年7月24日出生，汉族，淄博市博山区物资局建材购销中心业务经理，住淄博市博山区。 被上诉人（原审被告）：博山鲁星环保机械厂。住所地：淄博市博山区域城镇南域城村。注册号：370304329002776。 负责人：郎红梅，厂长。 被上诉人（原审被告）：郎红卫，男，1970年6月13日出生，汉族，无业，住淄博市博山区。 被上诉人（原审被告）：郎红梅，女，1972年3月7日出生，汉族，博山鲁星环保机械厂厂长，住淄博市博山区。 被上诉人（原审被告）：淄博普辉环保机械有限公司。住所地：淄博市博山区域城镇南域城村。统一社会信用代码：9137030431037688XT。 法定代表人：王欠欠，经理。 被上诉人（原审被告）：王欠欠，女，1985年8月26日出生，汉族，淄博普辉环保机械有限公司法定代表人，住淄博。 各被上诉人共同委托诉讼代理人：郎丰林，山东杰盟律师事务所律师。 上诉人淄博市博山区物资局建材购销中心（以下简称“购销中心”）因与被上诉人博山鲁星环保机械厂（以下简称“鲁星机械厂”）、郎红卫、郎红梅、淄博普辉环保机械有限公司（以下简称“普辉公司”）、王欠欠买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人购销中心上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判支付违约金145000.00元；2.依法撤销原判第三项，改判普惠公司和王欠欠对135000.00元价款和145000.00元违约金承担偿还责任；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担；4.依法判决将2018年新欠货款，一并由鲁星机械厂、普辉公司、郎红卫、王欠欠共同承担偿还责任。事实和理由：原审判决认定事实错误。1.原审判决王欠欠和普辉公司不承担责任错误。王欠欠以担保还款人身份签字，当时签的是王倩，其更正签名的时间是2015年底，更正签名是以普辉公司名义，视为追认，是职务行为而非个人行为。鲁星机械厂和普辉公司系一套人马两个单位，无论从发票角度还是实际偿还，普辉公司都应当承担责任。2.原审判决王欠欠免除保证责任错误。王欠欠更正真实名字是在2015年底，所以王欠欠及其代表的普辉公司提供担保的真实意思表示应从2015年底起算。且2018年2月6日，王欠欠也以普辉公司名义付款5000.00元，收据上有其签名。3.原审判决减少违约金数额错误。协议约定的违约金是双方真实意思表示，被上诉人违约给上诉人造成巨大损失。原审没有综合考虑合同履行情况、当事人过错程度、逾期利息等因素，单纯以30%为基准减少违约金是片面的。 被上诉人鲁星机械厂、郎红卫、郎红梅、普辉公司、王欠欠辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求和事实理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 购销中心向一审法院起诉请求：1.判令被告支付钢材货款和经济损失共计28万元。2.诉讼费用和保全费用由被告负担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求明确为：判令被告博山鲁星环保机械厂、郎红卫、郎红梅支付钢材货款135000.00元并支付违约金145000.00元，王欠欠和淄博普辉环保机械有限公司对上述28万元承担连带还款责任。 一审法院认定事实：鲁星机械厂系个人独资企业，原投资人为郎红卫。2012年4月28日，郎红卫与郎红梅签订转让协议，郎红卫将鲁星机械厂整体转让给郎红梅。2012年5月7日，鲁星机械厂工商登记的投资人变更为郎红梅。普辉公司系一人有限责任公司，股东为王欠欠，成立于2014年7月18日。 2013年9月26日，郎红卫、鲁星机械厂（甲方）与购销中心（乙方）以及王欠欠（丙方、担保还款人）签订还款协议，约定：经甲乙双方核对，甲方欠乙方钢材货款140000元。现双方在平等自愿协商一致基础上达成如下还款协议：一、2013年10月份甲方归还乙方5000元，11月归还5000元，12月归还10000元。二、甲方自2014年1月起每月归还乙方10000元，至2014年12月31日全部还清。三、甲方承诺按约履行上述协议，否则承担违约责任并按照未偿还部分金额的月5%向乙方支付违约金。四、担保还款人负担保上述协议的履行责任。 协议签订后，鲁星机械厂于2018年2月6日支付原告5000.00元。余款被告至今未付。 一审法院认为，郎红卫、鲁星机械厂与购销中心及王欠欠签订的还款协议，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定及公序良俗，成立并生效。各方当事人均应依约定行使权利、履行义务。鲁星机械厂已支付原告5000.00元，尚欠135000.00元，郎红卫、鲁星机械厂应当支付原告。鲁星机械厂为个人独资企业，郎红梅作为投资人，应当对鲁星机械厂的债务承担连带责任。王欠欠为该债务提供保证担保，各方当事人未约定保证方式，王欠欠应当按照连带责任保证承担保证责任。原告与王欠欠未约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内即2015年6月30日前要求王欠欠承担保证责任；原告无证据证明在上述保证期间内向王欠欠主张权利，故王欠欠免除保证责任。普辉公司成立于2014年7月18日，晚于还款协议签订时间2013年9月26日；普辉公司成立后也未追认，故王欠欠在还款协议上签字只能认定为个人行为，不能认定为代表普辉公司的职务行为。普辉公司是一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，但并未规定一人有限责任公司对股东的债务承担连带责任，同时因为王欠欠在本案中不承担责任，故普辉公司在本案中不承担责任。 被告主张以王欠欠向原告法定代表人刘斌转账方式向原告付款114500.00元，以郎红艳向刘斌转账方式向原告付款21000.00元；因王欠欠、郎红艳向刘斌转账，并非王欠欠、郎红艳与刘斌之间有业务关系，而是王欠欠、郎红艳代其他被告向原告付款；并且因达成还款协议后，鲁星机械厂、郎红卫、普辉公司继续与原告发生买卖钢材业务，上述王欠欠、郎红艳向刘斌的转账不能当然认定为鲁星机械厂、郎红卫、郎红梅、王欠欠履行2013年9月26日的债务；第二次开庭经该院释明后，第三次开庭时，被告仍然不能提交证据以证明上述王欠欠、郎红艳向刘斌的转账系鲁星机械厂、郎红卫、郎红梅、王欠欠履行2013年9月26日的债务。故该院对被告关于王欠欠、郎红艳向刘斌的转账系鲁星机械厂、郎红卫、郎红梅、王欠欠履行2013年9月26日的债务的主张，不予采信。 被告逾期付款，应当按照约定支付违约金。双方在还款协议中约定的违约金“月5%”过高，原告也未举证证明其损失情况，被告请求该院予以减少并按年利率6%计算违约金。该院认为，根据规定，当事人约定的违约金过高请求予以减少的，可以减少至不超过造成实际损失的30%，同时，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，首先确定原告的损失，即欠款14万元，自原告主张的2015年1月1日至被告付款5000.00元的2018年2月6日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%，损失为32678.33元；以该损失为基数，上浮30%确定被告应承担的违约金，即42481.83元。原告要求被告支付违约金145000.00元，超出部分，该院不予支持。被告主张原告起诉超过诉讼时效；根据被告主张，达成还款项协议后，原、被告就债务履行进行过协商，包含有原告主张权利和被告单方承诺的意思表示，且鲁星机械厂于2018年2月6日付款5000.00元，均构成诉讼时效中断。故原告起诉不超诉讼时效。 依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条规定，判决：一、被告博山鲁星环保机械厂、郎红卫、郎红梅自判决生效之日起十日内支付原告淄博市博山区物资局建材购销中心价款135000.00元。二、被告博山鲁星环保机械厂、郎红卫、郎红梅自判决生效之日起十日内支付原告淄博市博山区物资局建材购销中心违约金42481.83元。三、驳回原告淄博市博山区物资局建材购销中心其他诉讼请求。案件受理费5500.00元，减半收取计2750.00元，原告淄博市博山区物资局建材购销中心负担1007.00元，被告博山鲁星环保机械厂、郎红卫、郎红梅负担1743.00元；申请费1520.00元，原告淄博市博山区物资局建材购销中心负担557.00元，被告博山鲁星环保机械厂、郎红卫、郎红梅负担963.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人购销中心提交如下证据：证据一、博山税务局经济开发区分局出具的《涉税信息查询结果告知书》一份，证明鲁星机械厂自2013年1月1日起无申报和纳税记录，并被认定为非正常户。鲁星机械厂已名存实亡，不具有偿债能力。结合郎红卫将鲁星机械厂转让给郎红梅，以及郎红卫以王欠欠名义成立普辉公司继续经营并继续和上诉人发生业务并支付老欠款的事实，证明普辉公司履行了法律上的债务承担责任。证据二、淄博市公安局大桥派出所出具的《户籍证明》一份，证明郎红卫二女儿郎镜雯之母为王欠欠，郎红卫和王欠欠虽没有登记结婚但二人属于事实婚姻关系，并共同经营企业，郎红卫作为普辉公司的实际控制人应与王欠欠共同承担共同经营企业期间的债务。证据三、（2015）博商初字第850号民事调解书一份和涉及该案的《欠条》一份、《收据》一份、发票一份，其中欠条证明早在2013年王欠欠就已经和上诉人有业务往来；收据证明王欠欠以欠款人身份签字的欠据，虽然是注有“鲁星”字样，但货款由普辉公司承担；发票证明王欠欠以“鲁星”名义签字确认的收据，应普辉公司要求开具发票给了普辉公司入账并抵扣，该判决书和相关证据充分证明王欠欠独资成立的普辉公司已经事实上承接了鲁星机械厂的债务，符合法律上债务承担的法律特征。证据四、微信截图三份，证明2018年8月26日郎红卫以普辉公司名义订货，次日8月27日王欠欠签收货物，类似情况很多，说明两人共同经营普辉公司。证据五、微信截图两份，证明2019年4月16日和17日上诉人催要涉案货款时，普辉公司承认并承诺及时偿还该货款，符合债务承担的法律特征。证据六、2018年2月6日5000.00元收据一份，收据明确载明：还2013年9月26日欠款单的钢材款，本次为首次还款。王欠欠签名确认。证明王欠欠和普辉公司已经事实上承担并履行了偿还涉案的14万元货款的责任。证据七、通话录音和文字稿一份。反映上诉人和郎红卫商讨上述5000.00元还款的过程，结合证据六证明郎红卫和王欠欠两人承诺并实际履行鲁星机械厂的老债务，符合债务承担的特征。经质证，被上诉人鲁星机械厂、郎红卫、郎红梅、普辉公司、王欠欠对证据一、二、三、四的真实性无异议，对其证明的内容有异议，鲁星机械厂是有出资人的，债务由出资人承担责任，郎红卫与王欠欠不是夫妻，普辉公司是一人有限公司，出资人是王欠欠，与郎红卫没有法律上的股东或者股权关系；户籍证明不能证明郎红卫与王欠欠是夫妻关系，也不能证实鲁星机械厂或者普辉公司是郎红卫与王欠欠共同经营的，也不能证实王欠欠应当与郎红卫共同承担鲁星机械厂的债务；调解书与本案无关联性；2018年郎红卫以普辉公司名义订货，王欠欠代表普辉公司收货，这是正常公司行为，与鲁星机械厂和本案无任何关系；对证据五的真实性无异议，但与本案无关；对证据六的真实性不认可，该收据的存根联与我方一审提交的收据联不一致，我方提交的收据联里面没有王欠欠签字，而且上面有个电话号码是郎红卫的电话号码，结合上诉人提供的证据七，能够证实是郎红卫同意支付上诉人欠款，和王欠欠没有关系，而且上诉人对这个证据进行了事后的涂改，将收款方式现金改为了微信转账。对证据七的真实性无异议，对其证明的内容有异议，该录音材料应该是2月5日而非2月6日形成的，只是郎红卫同意这14万欠款先偿还5000.00元，没有涉及其他人，且文字整理稿中括弧内的内容是上诉人自己加的，在录音中并未体现。对当事人二审有异议的证据，本院认定如下：上诉人提交的证据一、二、三、四与本案无关联性，证据五的微信截图中无郎红卫的回复，本院对其证明效力不予确认；证据六的收据存根联与被上诉人一审中提供的该收据的收据联为同一收据的一式两联，但两联不一致，存根联中存在后加签名和涂改收款方式的部分，本院对其真实性不予认可；证据七的录音并未涉及郎红卫之外的其他主体，不能证明上诉人的主张，本院不予采信。本院二审审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、违约金的具体数额；二、普辉公司和王欠欠对涉案欠款及违约金应否承担偿还责任。 关于焦点一。我国的违约金制度兼具补偿性与惩罚性，但以损失补偿为主。一审法院在上诉人未提供证据证明其损失的情况下，认定其损失为未付货款部分的利息损失，并以该损失为基础上浮30%作为违约金，符合法律规定和实际情况，系基于合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素作出的自由裁量，符合公平原则和诚实信用原则，并无不当，本院不再予以调整。 关于焦点二。1.普辉公司系一人有限责任公司，股东为王欠欠。上诉人主张王欠欠将“王倩”更改为“王欠欠”的时间在普辉公司成立之后即系代表普辉公司的职务行为，不符合常理，且上诉人亦未提供有效证据证明普辉公司作出债务加入的承诺，故上诉人要求普辉公司对涉案债务承担连带责任，本院不予支持。2.王欠欠在涉案还款协议上是以担保人名义签字，其承担的应为连带保证责任。保证期间属于除斥期间，不同于诉讼时效，法院应当主动进行审查，对于上诉人关于一审中被上诉人未对保证期间提出抗辩一审法院不应主动审查的主张，本院不予采纳，一审法院以超过保证期间判决王欠欠免除保证责任，并无不当。上诉人购销中心提供的证据无法证明王欠欠与郎红卫系夫妻关系，其主张王欠欠与郎红卫共同承担涉案债务无法律依据，本院不予支持。 另，上诉人购销中心要求将2018年新欠货款一并由被上诉人鲁星机械厂、普辉公司、郎红卫、王欠欠共同承担偿还责任的上诉请求，超出其一审诉讼请求，本院二审不予审理。 综上所述，上诉人淄博市博山区物资局建材购销中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500.00元，由上诉人淄博市博山区物资局建材购销中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 鹏 审 判 员 孙德啟 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 宋 戈 书 记 员 耿润玺