江苏省淮安市清江浦区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0812刑初49号 公诉机关江苏省淮安市清江浦区人民检察院。 被告人陈哲，男，1985年9月29日出生于广东省廉江市，汉族，无业，住广东省廉江市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月18日被淮安市公安局清江浦分局刑事拘留，2018年5月15日转取保候审。 辩护人杨沫，江苏冠誉律师事务所律师。 被告人田齐，男，1997年12月5日出生于北京市丰台区，汉族，无业，住北京市丰台区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月16日被淮安市公安局清江浦分局刑事拘留，2018年5月15日转取保候审，经本院决定，于2019年11月20日执行逮捕。现羁押于淮安市看守所。 辩护人李梓，江苏律轩律师事务所律师。 被告人高杰，男，1992年2月1日出生于浙江省诸暨市，汉族，诸暨市东神汽车零部件制造厂员工，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年5月15日被淮安市公安局清江浦分局取保候审。 辩护人徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。 被告人田海宁，男，1987年7月10日出生于陕西省西安市，汉族，无业，住陕西省西安市新城区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月16日被淮安市公安局清江浦分局刑事拘留，2018年5月15日转取保候审，经本院决定，于2019年11月20日执行逮捕。现羁押于淮安市看守所。 辩护人金明章，江苏益新律师事务所律师。 被告人屠康威，男，1992年1月8日出生于浙江省诸暨市，汉族，浙江奥恒汽车配件有限公司员工，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月20日被淮安市公安局清江浦分局取保候审。 辩护人李磊，江苏法轩律师事务所律师。 被告人洪佳雯，女，1994年11月30日出生于浙江省杭州市，汉族，无业，住浙江省杭州市江干区，户籍地浙江省浦江县。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月16日被淮安市公安局清江浦分局刑事拘留，2018年5月11日转取保候审。 辩护人蒋海燕，江苏淮海潮律师事务所律师。 江苏省淮安市清江浦区人民检察院以清检诉刑诉〔2018〕651号起诉书指控被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯犯提供侵入、非法控制计算机信息系统罪，于2019年1月3日向本院提起公诉，后以清检诉刑变诉〔2019〕1号变更起诉决定书变更起诉指控被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯犯非法经营罪。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清江浦区人民检察院指派检察员朱红权出庭支持公诉，被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯及各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省淮安市清江浦区人民检察院指控， 一、被告人陈哲的犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人陈哲在“广海论坛”上下载“绝地求生”网络游戏PC版外挂程序源代码，后通过自主编写修改，编写出针对该网络游戏的外挂程序“金刚狼”，并通过卡密程序出售给下线被告人田齐，至2018年4月16日，共计销售金额为人民币991880元。经鉴定，该“金刚狼”外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序。 二、被告人田齐犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人田齐从陈哲处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理被告人高杰、田海宁，从中获取利益。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币1780177元。 三、被告人高杰、屠康威、洪佳雯犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人高杰从田齐处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理施轩（另案处理）等人，从中获取利益。并相继与被告人屠康威、洪佳雯合伙经营。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币1988670元。其中，被告人屠康威参与2017年12月至2018年2月底合伙经营期间，销售金额为1373594元。被告人洪佳雯参与2018年3月1日至2018年4月16日合伙经营期间销售金额为615076元。 四、被告人田海宁犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人田海宁从田齐处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理徐某（另案处理）等人，从中获取利益。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币826133元。 为证明指控内容，公诉机关提供了被告人的供述与辩解、证人证言等证据。认为被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯违法国家规定，发行非法互联网出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人高杰与被告人屠康威、洪佳雯共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人屠康威、洪佳雯在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人高杰归案后协助公安机关抓获同案犯洪佳雯，系立功，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法定罪量刑。 被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯当庭对起诉指控的犯罪事实和罪名均不表示异议。 被告人陈哲的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人陈哲应对其制作外挂的行为负责，对外挂的出售和玩家的增加，不应当承担责任；2、在法律适用上应当严格适用刑法第二百二十五条第四项，不应对非法出版物做扩大解释，游戏外挂影响的是经营者的利益，对市场秩序没有影响，且本案所涉外挂并未取得国家许可，故被告人陈哲不构成非法经营罪。 被告人田齐的辩护人提出的辩护意见是：1、对定性和数额没有异议；2、被告人田齐具有坦白的法定从轻情节，且是初犯，认罪、悔罪，主观恶性不深；3、建议对田齐适用缓刑。 被告人高杰的辩护人提出的辩护意见是：1、本案不构成非法经营罪，应当成立破坏计算机信息系统罪，本案外挂没有获得经营许可，本身属于破坏性程序；2、被告人高杰系初犯偶犯，案发后积极退赃，具有立功情节，建议减轻处罚，并适用缓刑。 被告人田海宁的辩护人提出的辩护意见是：1、对本案所涉数额、罪名不发表意见；2、被告人具有坦白情节，且认罪悔罪，社会危害性不大，主观恶性不深，建议对其从宽处理。 被告人屠康威的辩护人提出的辩护意见是：1、本案被告人不构成非法经营罪，游戏外挂类案件应以侵犯著作权定罪为宜，且本案的外挂类型在鉴定中并未明确；2、被告人系初犯、偶犯，从事销售辅助工作，系从犯，如实供述犯罪事实，系坦白，并且被告人认罪、认罚，建议免予刑事处罚或者单处罚金。 被告人洪佳雯的辩护人提出的辩护意见是：1、对犯罪事实不表示异议；2、在法律适用上认为不应当扩大对刑法第二百二十五条第四项的解释；3、被告人洪佳雯系从犯，且主观恶性小，初犯、偶犯，建议减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，一、被告人陈哲的犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人陈哲在“广海论坛”上下载“绝地求生”网络游戏PC版外挂程序源代码，后通过自主编写修改，编写出针对该网络游戏的外挂程序“金刚狼”，并通过卡密程序出售给下线被告人田齐，至2018年4月16日，共计销售金额为人民币991880元，获利79万元。经鉴定，该“金刚狼”外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序。 二、被告人田齐犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人田齐从陈哲处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理被告人高杰、田海宁，从中获取利益。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币1780177元，获利40余万元。 三、被告人高杰、屠康威、洪佳雯犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人高杰从田齐处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理施轩（另案处理）等人，从中获取利益。并相继与被告人屠康威、洪佳雯合伙经营。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币1988670元，被告人高杰获利13万元左右。其中，被告人屠康威参与2017年12月至2018年2月底合伙经营期间，销售金额为1373594元，被告人屠康威获利8万元。被告人洪佳雯参与2018年3月1日至2018年4月16日合伙经营期间销售金额为615076元，被告人洪佳雯获利1.8万元。 四、被告人田海宁犯罪事实部分 2017年12月以来，被告人田海宁从田齐处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理徐某（另案处理）等人，从中获取利益。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币826133元，获利7万元左右。 案发后，被告人陈哲主动向公安机关缴纳人民币56万元；被告人高杰主动向公安机关缴纳人民币304727元；被告人田海宁主动向公安机关缴纳人民币10万元；被告人屠康威主动向公安机关缴纳人民币12万元；被告人洪佳雯主动向公安机关缴纳人民币4万元。 另查明，在案件审理过程中，被告人陈哲检举他人的违法犯罪活动并经查证属实。 上述事实，被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯在庭审中均无异议，且得到被害人单位代表人朱晗的陈述，证人徐某、马某等证言，公安机关制作的发破案经过，QQ聊天记录，支付宝明细，微信交易记录，搜查笔录，扣押清单，电子证据检查工作记录，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的鉴定意见等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯违反国家规定，销售游戏外挂程序，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对被告人高杰的辩护人所提本案成立破坏计算机信息系统罪以及被告人屠康威的辩护人所提本案应当以成侵犯著作权罪定罪的辩护意见。本院认为，上述被告人的行为不符合破坏计算机信息系统罪及侵犯著作权罪的犯罪构成，而是符合非法经营罪的构成要件，故对上述辩护意见均不予采纳。被告人高杰与被告人屠康威、洪佳雯共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人高杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人屠康威、洪佳雯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈哲检举揭发他人犯罪，并经查证属实，系立功，可以减轻处罚；被告人高杰归案后协助抓捕同案犯洪佳雯，系立功，可以减轻处罚；被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯归案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈哲、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯积极退赃，酌情可以从轻处罚。根据被告人陈哲、高杰、屠康威、洪佳雯的犯罪情节，认罪悔罪态度，结合其社区调查意见，决定对上述被告人予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陈哲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已经缴纳十万元，余款七十万元限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人田齐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年11月20日起至2024年10月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人高杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民十五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人田海宁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年11月20日起至2024年10月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人屠康威犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币九万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已经缴纳五万元，余款四万元于本判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人洪佳雯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 七、被告人陈哲扣押在案的犯罪所得56万元上缴国库，继续追缴被告人陈哲的其余犯罪所得23万元；被告人高杰扣押在案的304727元中犯罪所得13万元上缴国库，15万元用于执行第三项中的罚金部分，剩余款项24727发还被告人高杰；被告人田海宁扣押在案的10万中犯罪所得7万元上缴国库,3万元用于执行第四项中的罚金部分；被告人屠康威扣押在案的12万元中犯罪所得8万元上缴国库，余款4万元用于执行第五项中的罚金部分；被告人洪佳雯扣押在案的4万元中犯罪所得18000元上缴国库，2万元用于执行第六项中的罚金部分，剩余款项2000元发还被告人洪佳雯。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张祖超 审 判 员  吴祥华 人民陪审员  朱 洪 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  刘 莹 附：相关法律条文及司法解释 一、《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。 第四款对第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十一条以外的其他严重危害社会秩序的扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依据刑法第二百二十五条第（三）项（现行刑法第二百二十五条第（四）项），以非法经营罪定罪处罚。 第十二条第二款具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”： （一）经营数额在15万元至30万元以上的；