湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0602民初6825号 原告：许安源，男，1973年10月12日出生，汉族，岳阳县人，自由职业承包建设工程，住岳阳县。 委托诉讼代理人：张默蕾，天津君荐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：上官二霞，天津君荐律师事务所律师。 被告：陈飞龙，男，1963年8月10日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区。 被告：湖南晨光建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区巴陵东路君临国际新城****。 法定代表人：李雄杰，总经理。 委托诉讼代理人：曹成，湖南金骏律师事务所律师。 原告许安源诉被告陈飞龙、湖南晨光建设工程有限公司（以下简称晨光建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张默蕾、上官二霞，被告的委托诉讼代理人曹成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许安源向本院提出诉讼请求：1、判决被告陈飞龙向原告支付工程款143340元及相应利息（自2017年8月7日起至实际履行之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算），并退还质保金18000元；2、判决被告晨光建设在欠付陈飞龙工程款的范围内对上述工程款承担连带偿还责任；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年7月，两被告之间签订《洞庭名邸一标段建筑、安装工程施工内部承包合同》，由陈飞龙承包施工。2015年9月9日，陈飞龙将其中的防水施工分包给原告，并签订《洞庭名邸防水施工合同》。同年12月9日，陈飞龙与原告签订《补充协议》，增加防水工程单价。之后，上述项目由原告施工完毕并验收合格。但陈飞龙仅支付了部分工程款，剩余工程款143340元未付。 被告陈飞龙辩称，1、原告陈述的签订的第一份合同是已经和工程部结算完毕，第二份合同是在（许安源和原告是合伙关系，其提出要做防水工程）提出了防水材料的国标和非标的问题，建设方提出必须要国标的材料，所以原告提出要变更价格，答辩人与股东商量后股东不同意，在工地上面多次发生了纠纷，最后调解后合伙人周嫦娥不同意变更价格，在这样的情况，才签订了补充协议。后来应该另一个工地开工，所以全权委托周嫦娥的老公梁文在工程上进行管理。我走后该工地怎么结算答辩人不清楚。 被告晨光建设辩称，1、晨光建设不应承担本案责任，原告要求晨光建设在欠付工程款承担责任没有法律依据，2、本案工程已经按合同价结算并履行完毕，原告许安源就已经在2016年1月全权委托给曹海云处理，同年8月也将工程的管理委托给梁文，双方的委托人就该工程于2016年7月4日和2018年1月12日进行了两次结算，第二次为最终结算，晨光公司已经将工程款支付给了曹海云。3、补充协议涉嫌伪造，4、即使补充协议真实，也超过了诉讼时效。 经审理查明： 1、被告晨光建设承建洞庭名邸一标段建筑安装工程，建设方岳阳市启明星房地产开发有限公司。晨光建设2015年与被告陈飞龙签订《洞庭名邸一标段建筑、安装工程施工内部承包合同》，将洞庭名邸一标段建安工程承包给陈飞龙，承包方式为采取包工包料方式承包，并按平方米包干单价的形式承包；竣工验收合格后，付至合同包干金额75%，工程结算审计全部完成后，付至结算金额的95%，留5%作质保金，在竣工验收合格之日起第一、二年分别返还2%，最后1%在第五年末付清；工程工期475天。 2015年9月9日，陈飞龙以洞庭名邸一标段的名义，与原告签订《洞庭名邸防水施工合同》，约定将洞庭名邸一标段的防水工程承包给原告；原告许选定符合要求的材料，材料经检测中心检测合格后方可进场开工，按陈飞龙确认的面积结算；防水施工所有的材料必须有产品合格证书和性能检测报告；工程质量保修期从竣工验收通过之日起计为5年；共同验收达到约定质量标准并施工回填后7日内支付防水工程量的60%，初验中没有发现问题，资料提交齐全有效，发包人支付已完工程的25%；后浇带等部位的防水层施工完毕后的14日内初验合格，支付承办人所施工的全部工程量的10%；剩余3%的工程款转作保险金，保修期满后14日内退还；所有施工必须经发包人代表、监理工程师简称并签字认可后，方可进入下道工序的施工；工程变更涉及费用增减的，双方另行协商，签订补充协议；全部完工后，原告必须提供验收所需具备的一切材料，否则有权不予验收。 2015年12月9日，陈飞龙指定了防水材料供货厂家和品牌（山东寿光鹏盛的防水材料），要求防水工程达到国标标准，和原告签订《补充协议》，约定包干价变更：地下室防水工程：地下室防水工程单层单价由主体的30元每平方米变更为37元每平方米同的50元每平方米变更为65元每平方米；由于此项目拖延时间太长，此单项押金50000元变更为2016年1月15日全额返还原告；除以上变更条款，按原合同不变。2016年2月4日，陈飞龙签字退回原告项目押金50000元。 2、原告将防水工程的管理、结账等所有事宜全权委托给案外人曹海云处理；陈飞龙委托案外人梁文为现场管理负责人，主要负责安全质量文明工作及工程财务沟通工作，负责工程款的发放，代理执行各项施工合同。曹海云带人进场施工。曹海云20**年11月17日在一份《山东青州一路发物流湖南专线托运单》（载明收货人曹总发货人鹏盛建材收货地址岳阳）上签收。2016年5月6日，岳阳市科正建设工程质检有限公司出具《预铺/湿铺防水卷材检验报告》，载明委托单位岳阳市启明星房地产开发有限公司，施工单位湖南建设工程有限公司，建筑单位湖南长沙金阳建设工程监理有限公司，生产厂家（山东）寿光鹏盛建筑材料有限公司，主体材料高分子防水卷材，检验结论为所测指标符合《GB/T23457-2009》中单面粘合I型高分子防水卷材湿铺防水卷材的标准要求。 2016年6月29日，原告出具《洞庭名邸项目地下室防水按展开面积计算明细》，载明总面积8293平方米，案外人许海波签名。2017年8月17日，原告出具“防水班组曹海云结算单”，注明二遍防水面积3512.3平方米，一遍防水面积合计3943.45平方米，案外人许志年、梁文签字：“情况属实”。2016年7月4日，曹海云、梁文在地下室防水、剪力墙防水《工程经济结算单》上签字，确认分部防水施工面积，计价合计250590元。2016年2月4日至2017年12月7日，原告通过曹海云领取了工程款350000元。2018年1月12日，曹海云、许志年在一份《工程经济材料结算单》上签字确认：“1、去年已结算金额为250590元2、今年两遍面积3512平方米：3512平方米*50元=175600元3、一遍防水面积3943.45平方米*30元=118300元……合计568000元-已付350000元-保质金18000元=200000元实付大写贰拾万元”。同日，原告填写《工程款支付审批表》，申请领取防水工程款200000元，并备注“这是合同一防水款，补充合同在外，曹海云”，许志年在会计意见上签字：“按前期合同防水工程款计算以清”；该审批表为复印件，晨光建设未在本院指定的期间提交该审批表原件。2018年1月15日，岳阳市启明星房地产开发有限公司洞庭名邸项目部将上述200000元付至曹海云指定账户。也在同日，会计许志年向原告出具收据“今收到防水工程曹海云保质金18000元”，并加盖项目财务专用章。 陈飞龙主张，对以上结算资料不认可，因为没有陈飞龙本人签字，不是正规的结算单。 3、2018年8月30日，陈飞龙、梁文和案外人许四波出具《承诺书》，承诺三人为岳阳市启明星房地产开发有限公司“洞庭名邸”项目一标段的工程施工合伙承包人，该工程已于2017年12月竣工，现已经办理完全部工程结算，往来财务清算核对无误，工程款已经按合同支付。 原告主张，其要求支付的工程款，系根据双方签字确认的面积，以及补充协议计算得来：补充协议约定单层单价由主体的30元每平方米变更为37元每平方米，2015年11月至2016年5月做一遍（单层）防水8293平方米需增加工程款58051元；2016年6月至2016年8月份做一遍（单层）防水2943.45平方米，需增加工程款52680元；双层单价由主合同的50元每平方米变更为65元每平方米，2016年10月至2016年12月做二遍防水3512平方米，需增加工程款52680元；另外加上原告代请施工员冯电半个月工资5000元。原告并主张，其购买了约定的防水材料，部分汇款部分付现金购买，但因时间较长汇款资料找不全，因已经竣工验收就没有留底。补充合同没有结算完毕；因为陈飞龙的合伙人梁文等人不同意按照补充合同结算，没办法才在按照第一份合同计算的结算单上签字。 以上事实，有洞庭名邸一标段内部施工承包合同、洞庭名邸防水施工合同，拟证明陈飞龙将洞庭名邸一号楼交给原告施工、补充协议、湖南晨光建设工程有限公司洞庭名邸一标段工程款支付审批表、防水班组曹海云结算单、洞庭名邸地下室防水展开项目结算单、收据一张（拟证明原告曾缴纳18000元质保金的事实）、证明资料和授权委托书，工程经济材料结算单、说明、四份转账回单，承诺书，证人证言，《预铺/湿铺防水卷材检验报告》、《山东青州一路发物流湖南专线托运单》和庭审笔录予以佐证。 本院认为，本案原告许安源个人没有相应的建筑工程施工资质，其与被告陈飞龙之间签订的《洞庭名邸防水施工合同》、《补充协议》系无效合同。原告承建的防水项目已经竣工验收，原告可以参照上述合同主张工程款。本院现就双方争议的焦点问题论证如下。 一、原告与陈飞龙是否结算并付款完毕的问题。曹海云提交的2018年1月12日《工程款支付审批表》复印件，被告晨光建设对该表的真实性提出异议；但晨光建设在本院指定期间仅提交了其他几份《工程款支付审批表》，唯独没有提交该审批表的原件；按照日常生活经验，该审批表原件应当由晨光建设方保存；晨光建设未在本院指定的期间提交该审批表原件，应当承担举证不能的责任，故对原告提交的该审批表复印件的内容予以采信。在该《工程款支付审批表》上原告签字备注“这是合同一防水款，补充合同在外”，被告方的会计许志年在会计意见上签字：“按前期合同防水工程款计算以清”；可以认定双方并没有就《补充合同》的结算达成合意。上述结算单陈飞龙没有签字，且不认可系结算协议，故可以认定原告和陈飞龙没有就原告施工的防水项目达成最终的结算协议。 二、关于原告是否有权主张《补充合同》约定的权利。根据原告施工的工程项目已经竣工验收的事实，结合原告提交的《预铺/湿铺防水卷材检验报告》、《山东青州一路发物流湖南专线托运单》，可以认定原告履行了主要合同义务，有权根据《补充合同》主张权利。原告没有提交指定防水材料合格证和发票，属于履行附属义务不完全；但防水工程已经竣工验收，陈飞龙已经和晨光建设结算完毕，被告未举证证明因为原告履行附属义务不完全造成了被告方损失，被告方应当依约付清工程款。如因原告履行附属义务不完全确实造成了被告方损失，被告方可另行主张权利。 三、结算金额的认定。根据开庭调查的情况，不能认定原、被告就《补充协议》的约定已经解除或者变更。原告主张结算协议需要在《工程经济材料结算单》的基础上增加《补充协议》约定的加价金额，可予支持。根据案外人许志年与原告代理人曹海云签订的《工程经济材料结算单》，可以认定原告施工的工程量数据做一遍防水面积12236.701平方米（8293.251平方米+3943.45平方米），做两遍防水面积3512.3平方米。陈飞龙还应当支付原告的工程款共计为138341元【12236.701*（37-30)+3512.3*（65-50）】。以上增加的工程款138341元，相应扣留质保金4150元（138341*3%=4150元）后尚余134191元。 付款时间和违约金。工程款的付款时间约定为“共同验收达到约定质量标准并施工回填后7日内支付防水工程量的60%，初验中没有发现问题，资料提交齐全有效，发包人支付已完工程的25%；后浇带等部位的防水层施工完毕后的14日内初验合格，支付承办人所施工的全部工程量的10%”；以上约定的工程款以外，还有部分工程款的支付时间约定不明确，应当以工程交付时作为付款时间。原告未举证证明后浇带等部位的防水层施工完毕之日和工程交付之日，应当承担举证责任；但根据日常生活经验，可以认定竣工验收后，被告晨光建设主张的最后结算并办理付款审批手续之日即2018年1月12日，上述134191元已经达到支付条件。陈飞龙迟延付款，应当支付逾期付款违约金（从2018年1月12日起算，按照同期同类银行贷款利率计算，本院酌情认定为年利率4.75%；该违约金计算基数为到期未付的工程款）。 原告与陈飞龙“工程质量保修期从竣工验收通过之日起计为5年；剩余3%的工程款转作保险金，保修期满后14日内退还”的事实，其中已经扣除的质保金18000元尚未到期，对原告的相应诉讼请求不予支持。原告主张的原告代被告请施工员冯电半个月工资5000元，应当由施工员自行主张权利，对该诉请本院予以驳回。 四、关于晨光建设是否应当在欠付陈飞龙工程款的范围内对上述工程款承担连带偿还责任。2018年8月30日，陈飞龙、梁文和案外人许四波出具《承诺书》，认可现已经办理完全部工程结算，往来财务清算核对无误，工程款已经按合同支付。故对原告的相应诉讼请求不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下: 一、由被告陈飞龙向原告许安源支付工程款134191元； 二、由被告陈飞龙向原告许安源支付逾期付款利息（以欠付的工程款为基数，按照年利率4.75%标准，从2018年1月12日计算至债务清偿之日止）； 三、驳回原告许安源的其他诉讼请求。 上述第一、二项确定的义务，限于本判决生效后5日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3527元，由原告许安源负担543元，由被告陈飞龙负担2984元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  冯朝辉 二〇一九年十一月十三日 书记员  蒋 政 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。