新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）新01刑再2号原抗诉机关乌鲁木齐米东区人民检察院。原审被告人樊保军，男，1973年11月20日出生于甘肃省静宁县，汉族，初中文化，个体工商户，住乌鲁木齐市。2012年8月31日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2013年4月23日，原公诉机关作出不起诉决定后被释放，同年7月15日因本案被乌鲁木齐市米东区人民检察院取保候审，2019年7月23日因本案被乌鲁木齐市人民检察院取保候审。指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。原审被告人朵茂亭，男，1969年9月12日出生于甘肃省永靖县，汉族，高中文化，系中国石油天然气股份有限公司乌鲁木齐石化分公司（以下简称：乌石化公司）炼油厂芳烃车间职工，住乌鲁木齐市。2012年9月11日因本案被刑事拘留，同年9月19日被取保候审，2013年4月23日，原公诉机关决定不起诉，同年7月15日因本案被乌鲁木齐市米东区人民检察院取保候审。2019年7月23日因本案被乌鲁木齐市人民检察院取保候审辩护人杨天斌，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告人孔永河，男，1970年5月31日出生于乌鲁木齐市，汉族，初中文化，系乌石化公司保卫处警卫中队职工，住乌鲁木齐市。2012年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2013年4月23日原公诉机关作出不起诉决定后被释放，同年7月15日因本案被乌鲁木齐市米东区人民检察院取保候审。2019年7月23日因本案被乌鲁木齐市人民检察院取保候审。指定辩护人王晓刚，新疆鸿华律师事务所律师。原审被告人樊保从，男，1969年3月10日出生于甘肃省静宁县，汉族，小学文化，个体工商户，住乌鲁木齐市。2012年9月1日因本案被取保候审，2013年4月23日原公诉机关作出不起诉决定，同年7月15日因本案被乌鲁木齐市米东区人民检察院取保候审。2019年7月23日因本案被乌鲁木齐市人民检察院取保候审。指定辩护人康妍宣，新疆新轩律律师事务所律师。乌鲁木齐市米东区人民法院审理乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从犯盗窃罪一案，于2013年11月18日作出（2013）米东刑初字第200号刑事判决，判决被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从无罪。宣判后，乌鲁木齐市米东区人民检察院提出抗诉，本院经审理于2014年3月18日作出（2014）乌中刑二抗字第2号刑事裁定，以原判适用法律错误为由，将本案发回乌鲁木齐市米东区人民法院重新审理。乌鲁木齐市米东区人民法院经重新审理，于2014年6月20日作出（2014）米东刑初字第133号刑事判决。宣判后，乌鲁木齐市米东区人民检察院提出抗诉，本院经审理于2014年9月30日作出（2014）乌中刑二抗字第3号刑事裁定书，裁定驳回抗诉，维持原判。原审判决生效后，乌鲁木齐市人检察院提请新疆维吾尔自治区检察院按照审判监督程序向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年4月17日作出（2019）新刑抗2号刑事裁定书，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵高出庭履行职务，原审被告人樊保军及其辩护人杨萍、原审被告人朵茂亭及其辩护人杨天斌、原审被告人孔永河及其辩护人王晓刚、原审被告人樊保从及其辩护人康妍宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审法院经审理查明，2012年4月初，被告人樊保军得知中国石油乌石化炼油厂生产用催化剂含有贵金属铂，遂产生窃取念头。为顺利实施犯罪，其先后与乌石化保卫部职工孔永河、乌石化炼油厂芳烃车间操作工朵茂亭取得联系，以给予好处费为诱饵邀请二人参与。2012年4月的一天，被告人朵茂亭在自己值班期间利用巡检芳烃车间生产装置，收集保管从生产装置回收的废旧FR-11型催化剂的工作之便，电话通知被告人樊保军前来行窃，被告人樊保军带领樊保从（系樊保军哥哥）与被告人孔永河取得联系后从孔永河值守的乌石化建南一号门进入石化厂区，安排被告人樊保从步行进入炼油厂芳烃车间与被告人朵茂亭见面。在被告人朵茂亭的指示协助下，从回收装置内使用预先准备的编织袋将催化剂装入袋中并用朵茂亭的自行车运至芳烃车间外马路边，被告人樊保军接到通知后开车前往芳烃车间，将所盗物品装入车内从被告人孔永河值守的大门离开。被告人樊保从自行离开后，前往被告人樊保军居住的本市米**丰盛佳苑小区将所盗物品协助被告人樊保军搬运至其住所的地下室内存放。自2012年4月至2012年8月期间，被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从四人以相同方法先后六次盗窃乌石化炼油厂芳烃车间内回收装置内的催化剂300千克。被告人孔永河利用值班之便放行或直接出面在未值班时带领被告人樊保军进入石化厂区，被告人樊保军给付被告人孔永河好处费共3.2万元；被告人朵茂亭以打牌输钱需要还债为名多次向被告人樊保军索要6.5万元。2012年8月16日，被告人樊保军电话指示被告人樊保从将所盗物品全部丢弃，被告人樊保从将部分所盗催化剂用车拉至米东国际大酒店附近排洪渠内丢弃。2012年8月30日、31日，被告人樊保从、樊保军先后向乌鲁木齐市公安局油城分局投案，同年9月24日公安机关从被告人樊保军住所地下室内扣押了剩余的涉案催化剂140千克，并于2012年11月21日发还给乌石化公司炼油厂芳烃车间。被告人朵茂亭、孔永河分别于2012年8月17日、9月11日被公安机关传唤归案，后主动退出所收好处费共计9.7万元。2012年8月29日，乌石化公司炼油厂芳烃车间出具证明称，被盗催化剂的价值以贵金属铂（pt）的含量来计算，新催化剂中铂的含量为0.3%左右，废催化剂铂的含量为0.1-0.2%，新旧催化剂的价格均按照铂金的实时价格计算，前几年新催化剂单价为每吨119万元，废催化剂根据当前铂金市场价格估算为每吨60万元。2012年9月12日，乌鲁木齐市公安局油城分局委托乌鲁木齐市价格认证中心对被盗物品进行价格评估，2012年9月13日该中心作出乌价认字[2012]3481号涉案物品估价鉴定结论书，认定被盗物品(FR-11型催化剂)每千克600元，共计18万元。2013年3月14日，乌鲁木齐市价格认证中心致乌鲁木齐市公安局油城分局刑警大队一份乌价认函字[2013]5号“告函”称，工业用贵金属铂（pt）在本地无交易市场价格，无法出具鉴定结论。2013年1月4日乌鲁木齐石化技术处出具证明称，根据乌鲁木齐石化与中国石油化工股份有限公司催化剂分公司湖南建长石化股份公司，FR-11型催化剂废旧品与新品的兑换关系及定价依据，同时根据上交所网上加权平均价认定铂的价值，最终认定每千克废催化剂的价值为305.9585元。2013年4月17日中国石油乌鲁木齐石化公司出具补充说明称涉案的FR-11型催化剂在2012年11月9日同厂家进行置换，根据具体的置换比率认定涉案的废旧催化剂的价值为每千克368.21元。2013年2月25日，乌鲁木齐市公安局油城分局委托国土资源部乌鲁木齐矿产资源监督检测中心（新疆维吾尔自治区矿产实验研究所）对被盗物品进行鉴定，同年3月6日该中心作出编号2013Y0111检测报告，以“FR-11型催化剂”以X系列电感耦合等离子体制谱仪设备检测后，得出该样品中铂的含量为396纳克/克(即0.396克/吨)。2013年4月8日该所总工办公室出具说明称，2013Y0111号检测报告中关于铂的含量报告，因该所计量认证获批中检测能力范围中无催化剂事项，属超范围检测，不具有法律依据。乌鲁木齐市米东区人民检察院针对以上价格问题两次退回侦查机关补充侦查，但均没有依法定程序作出涉案物品价格，最终由公诉机关根据推断自行定价，即根据乌鲁木齐石化技术处出具的乌鲁木齐石化与中国石油化工股份有限公司催化剂分公司湖南建长石化股份公司“关于炼油厂芳烃车间小连续重整废旧催化剂置换新催化剂确认及交接单”，以FR-11型催化剂废旧品与新品的兑换关系及定价为依据，认定FR-11型废旧催化剂1.3548吨置换新催化剂0.5359吨。2013年1月18日，中国石油乌鲁木齐石化公司生产技术处出具证明称2012年乌石化采购FR-11型催化剂的价格为每吨1330259元。原一审认定上述事实，有各原审被告人的身份信息；乌石化公司分别与朵茂亭、孔永河签订有无固定期限的石油化工生产岗位工作劳动合同书二份；乌石化公司炼油厂保卫科焦某2012年8月16日向公安机关提交书面材料一份；扣押发还物品清单；乌石化公司炼油厂芳烃车间、乌石化公司技术处出具证明二份；乌石化公司与湖南建长公司ＦＲ-11型催化剂废品与新品的兑换协议；废催化剂置换ＲＣ011连续重整催化剂协议、分析检测报告各一份、国家有色金属及电子材料分析测试中心委托协议及其说明各一份；乌石化公司生产技术处出具的催化剂品名证明书一份；乌鲁木齐市价格认证中心出具的乌价认字［2012］3481号涉案物品估价鉴定结论书、乌鲁木齐市价格认证中心出具的“通告函”一份；国土资源部乌鲁木齐矿产资源监督检测中心（新疆维吾尔自治区矿产实验研究所）作出编号2013Ｙ0111检测报告一份，该所总工办公室补充说明一份；证人焦某、刘某、薛某的证言；被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从的供述与辩解等证据证实。原一审法院认为，被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从四人先后共同预谋采取秘密窃取的手段多次盗窃乌鲁木齐石化炼油厂芳烃车间废旧催化剂，共计300千克，其行为已构成盗窃罪。我国刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，但指控四被告人犯盗窃罪所认定的犯罪价值不是依法定程序作出的，而是根据被害单位单方提出的新旧催化剂对换协议推算出来的犯罪金额，应不予认定。本案所涉被盗物品虽无法确定价值，但四被告人自2012年4月至8月期间以相同的方法先后六次盗窃乌鲁木齐石化炼油厂芳烃车间回收装置内的废旧催化剂300千克。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃”。公诉机关指控四被告人多次盗窃符合法律规定，应予以支持。被告人樊保军、樊保从案发后先后向公安机关投案，并如实供述其犯罪过程，属自首，可以从轻处罚。被告人朵茂亭、孔永河归案后认罪态度较好，能如实供述其犯罪事实，并主动退出所收取的好处费，可以从轻处罚。四被告人在犯罪过程中分工明确，缺一不可，在共同犯罪中作用相当，故不区分主、从犯。我国刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。结合四被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现和社会危害性，可以对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人樊保军犯盗窃罪，免予刑事处罚；二、被告人朵茂亭犯盗窃罪，免予刑事处罚；三、被告人孔永河犯盗窃罪，免予刑事处罚；四、被告人樊保从犯盗窃罪，免予刑事处罚。2014年12月18日，乌鲁木齐市米东区人民法院作出（2014）米东刑初字第133号刑事裁定书，补充判决：被告人朵茂亭、孔永河退出的所收好处费97000元依法予以没收并上缴国库。宣判后，乌鲁木齐市米东区人民检察院提出抗诉称，一、本案具有明显的主从之分，四名被告人虽然在犯罪中相互配合，但在共同犯罪中所起作用不同。被告人樊保军为牟取暴利，不惜花费巨资腐蚀国有企业员工，策划并组织实施全部犯罪行为，其个人支配所有盗窃赃物，案发后为逃避处罚将赃物丢弃，客观上给乌石化公司造成损失，在本地区造成重大社会影响；被告人朵茂亭、孔永河收取巨额好处费后放弃职守并积极配合他人盗取本单位财物；被告人樊保从参与犯罪整个过程，但在其中明显处于辅助的从属地位。二、根据四名被告人的犯罪情节、所采取的盗窃方法、针对的盗窃对象（对被害单位有重大价值的生产资料）及其社会危害性，原判认定被告人犯罪情节轻微属认定事实不清、适用法律有误，导致量刑畸轻。依据《人民法院量刑指导意见（试行）》的相关规定，其量刑起点应在六个月为宜，同时考虑到本案中具体的盗窃次数（六次）、手段等影响犯罪构成的事实应相应增加其刑罚量。原审判决对案件中起不同作用四名被告人均免予刑罚，量刑失衡，不符合罪责行相适应的刑法原则。三、原判认定“被告人樊保军为取得孔永河的帮助给予孔永河好处费共3.2万元，被告人朵茂亭实施犯罪后则以打牌输钱为由向被告人樊保军索要6.5万元”，但在判决结果中未对以上涉案款物进行处理，不符合法律规定。乌鲁木齐市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出，米东区人民检察院抗诉正确，应予支持。原判适用法律错误，导致量刑畸轻。第一，罪刑法定原则要求，不能直接根据刑法第三十七条的规定免除刑罚，只有当行为人具有刑法规定的具体的免除刑罚情节时，才能免除刑罚。刑法第二百六十四条规定，多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。没有规定免除刑罚情节，原判根据该条规定判处刑罚，直接对四名被告人免除刑事处罚，适用法律错误。第二，刑法第六十二条规定，犯罪分子具有从轻处罚情节，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。原判根据四名被告人的从轻处罚情节，对其免予刑事处罚，已经超出盗窃罪应当判处的法定刑限度，明显违反刑法第六十二条的规定。第三，本案中，四名被告人分工合作，团伙作案，先后六次盗窃国有企业生产资料，其盗窃行为给国家财产造成了无法挽回的经济损失，社会危害性大，社会影响恶劣，犯罪情节并非轻微，应当依法给予刑事处罚。原判对四名被告人免予刑事处罚错误。原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从均认为原审判决正确。原审被告人朵茂亭的辩护人提出，原审被告人朵茂亭的犯罪行为发生在2012年，在2013年盗窃罪新司法解释颁布之前，《刑法修正案（八）》对“多次盗窃”定义的具体解释仍然沿用1998年盗窃罪的司法解释，即不符合“多次盗窃”的情形，原审被告人朵茂亭无罪。经本院二审审理，认为原一审法院认定原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从四人经预谋先后六次进入乌石化厂区盗窃乌石化炼油厂芳烃车间回收装置内的催化剂300千克的事实，以及事后原审被告人孔永河获得好处费32000元、原审被告人朵茂亭获得好处费65000元的事实正确。有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，应予以确认。本院二审认为，原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从四人经预谋先后六次进入乌石化厂区采用秘密窃取的手段六次盗窃乌石化炼油厂芳烃车间回收装置内的催化剂，共计300千克，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中原审被告人樊保从起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。乌鲁木齐市米东区人民检察院抗诉提出，四原审被告人在共同犯罪中所起作用不同，原审被告人樊保从在其中明显处于辅助的从属地位的抗诉意见成立，应予以支持。本案中，原审被告人孔永河从原审被告人樊保军处获得好处费32000元，原审被告人朵茂亭从原审被告人樊保军处获得好处费65000元，系二原审被告人的违法所得，可以通过其他法律程序处理。本案四名原审被告人结伙作案，盗窃次数多，案发后为逃避处罚将赃物丢弃，客观上给乌石化公司造成损失，但原审法院依照刑法有关规定对四被告人免予刑事处罚在法定量刑幅度内，并非量刑畸轻畸重，乌鲁木齐市米东区人民检察院提出，原判适用法律错误，对案件中起不同作用的犯罪分子均免予刑罚，导致量刑失衡，不符合罪责行相适应刑法原则的抗诉意见及乌鲁木齐市人民检察院提出四名被告人犯罪情节并非轻微，应当依法给予刑事处罚，原审判决对四名被告人均免予刑事处罚错误的支持抗诉意见不成立，应不予以支持。关于乌鲁木齐市人民检察院支持刑事抗诉意见中提出，原审判决直接根据刑法第三十七条的规定对四名被告人免除刑事处罚，适用法律错误，并且超出盗窃罪应当判处的法定刑限度，明显违反刑法第六十二条规定的意见。本院认为，我国刑法第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。该条规定在刑法总则，刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定在刑法分则。刑法总则统率分则，指导分则；分则是总则原理、原则的具体体现，分则不得与总则相抵触。刑法总则是刑法分则扩张事由，为分则提供一些普遍性的规定。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。我国刑法第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定对刑法分则所有罪名的刑罚适用均具有规范作用。刑法第二百六十四条并没有明令禁止对盗窃罪判处免予刑事处罚，刑法第六十二条“犯罪分子具有本法规定的从轻处罚情节的，应当在法定刑限度以内判处刑罚”的规定，并不包括“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形，否则刑法第三十七条、第六十二条将会发生冲突。因此，原判根据刑法第三十七条规定，对认为犯罪情节轻微的犯罪分子免予刑事处罚没有违反法律规定。乌鲁木齐市人民检察院的上述意见不能成立，应不予支持。关于原审被告人朵茂亭的辩护人提出，原审被告人朵茂亭的犯罪行为发生在2012年，在2013年盗窃罪新司法解释颁布之前，《刑法修正案（八）》对“多次盗窃”定义的具体解释仍然沿用1998年盗窃罪的司法解释，即不符合“多次盗窃”的情形，原审被告人朵茂亭无罪的辩护意见，原二审认为，我国1997年刑法第二百六十四条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。最高人民法院颁布于1998年3月施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚”。该解释不是对“多次盗窃”的定义，而是对具备“1年内入户盗窃3次以上或者在公共场所扒窃3次以上”两种情形之一的认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚的规定。“多次盗窃”的外延应不止于上述两种情形。现行《刑法》经《刑法修正案（八）》修订后规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。2013年4月，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“二年内盗窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’”。该解释还规定最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》废止。因此，原判认定本案属“多次盗窃”正确，辩护人的辩护意见不能成立，应不予采纳。原审被告人樊保军、樊保从案发后先后向公安机关投案，并如实供述其犯罪过程，属自首，犯罪情节轻微，且原审被告人樊保从系从犯，均可以免予刑事处罚。原审被告人朵茂亭、孔永河归案后认罪态度较好，能如实供述其犯罪事实，并主动退出所收取的好处费，可以免予刑事处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑不属于畸轻，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。原一、二审判决、裁定生效后，新疆维吾尔自治区人民检察院依照审判监督程序向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉称，原一、二审法院认定四名原审被告人盗窃石化旧催化剂300千克的事实和定性准确，但对被盗物品的价值不予认定的理由错误，对原审被告人适用免于刑事处罚于法无据，对原审被告人的违法所得97000元未作任何处理亦明显违法。乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员认为，原公诉机关依据根据乌石化公司提供的《废旧催化剂置换新催化剂确认及交接单》中四号样对应的废旧催化剂置换新催化剂的比例关系（废旧催化剂1.3548吨置换新催化剂0.5359吨），计算本案盗窃的废旧催化剂价值为157857.79元有误，应按照《废旧催化剂置换新催化剂确认及交接单》中五种样品所对应的废旧催化剂置换新催化剂的总体比例关系（废旧催化剂6.73601吨置换新催化剂2.2140吨）计算，计算本案盗窃的废旧催化剂价值应为131168.85元。四名原审被告人作案时有计划、有分工，内外联系，多次盗窃，案发后为逃避惩罚，毁灭部分赃物，且盗窃财物价值131168.85元，原一、二审对四原审被告人免于刑事处罚明显不当。对原审被告人的违法所得97000元未作任何处理也明显不当。原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从对原一、二审法院认定的犯罪事实、罪名、量刑均无异议，希望人民法院作出公正判决。原审被告人樊保军的辩护人提出，原审被告人樊保军有法定从轻、减轻和酌定从轻的情节，希望再审驳回抗诉，维持原判。原审被告人朵茂亭的辩护人对原一、二审法院认定的事实没有异议，但认为原审被告人朵茂亭不构成犯罪，本案在案证据不能证实涉案赃物的价值。本案发生在2012年，在《刑法修正案（八）》颁布之后，但由于新的司法解释尚未出台，《刑法修正案（八）》中对“多次盗窃”的具体解释仍然沿用1998年盗窃罪的司法解释，根据1998年司法解释，本案不属于“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次”，不符合“多次盗窃”的情形，原审被告人朵茂亭不构成盗窃罪，希望再审改判原审被告人朵茂亭无罪。原审被告人孔永河的辩护人对原一、二审法院认定的部分犯罪事实、罪名有异议。原一、二审法院认定四被告人盗窃物品的数量为300千克证据不足。原审被告人朵茂亭系乌石化公司炼油厂芳烃车间的职工，其有收集、保管废旧催化剂的职责，本案应认定为职务侵占。本案涉案物品价值无法认定，故原审被告人孔永河不构成犯罪，希望再审改判原审被告人孔永河无罪。原审被告人樊保从的辩护人对原一、二审判决认定的犯罪事实、罪名均无异议。原审被告人樊保从系从犯，有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。希望再审驳回抗诉，维持原判。经本院审理查明，原一、二审判决认定原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从犯盗窃罪的事实清楚，并有原一审庭审经举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从四人经事先预谋，先后六次进入乌石化公司炼油厂芳烃车间秘密窃取废旧催化剂，共计300千克，其行为系多次盗窃，均已构成盗窃罪，原一、二审判决认定的犯罪事实、罪名成立，本院予以确认。原审被告人樊保军、朵茂亭、樊保从在公安机关供述，原一、二审判决认定四名原审被告人盗窃的废旧催化剂共计300千克的事实，有原审被告人樊保军、朵茂亭、樊保从在公安机关的供述证实，事实清楚，证据确实、充分。原审被告人孔永河的辩护人提出原一、二审判决认定四被告人盗窃的废旧催化剂数量为300千克证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人朵茂亭系乌石化公司炼油厂芳烃车间职工，其利用熟悉车间环境和废旧催化剂存放地点的工作便利条件，伙同他人窃取废旧催化剂，应构成盗窃罪。其并非利用职务上的便利，故不构成职务侵占罪。原审被告人孔永河的辩护人提出原审被告人朵茂亭系乌石化公司炼油厂芳烃车间的职工，其有收集、保管废旧催化剂的职责，本案应认定为职务侵占，由于本案涉案物品价值无法认定，原审被告人孔永河不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》将刑法第二百六十四条（盗窃罪）修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……”。按照通常理解，“多次盗窃”应为三次以上盗窃。本案犯罪事实发生在2012年，《刑法修正案（八）》施行之后，新的司法解释尚未出台，1998年3月10日公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也尚未失效，该司法解释第四条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。该规定仅是对“入户盗窃”、“在公共场所扒窃”这两种情况构成多次盗窃作出了规定，只有在“一年内作案三次以上”才能认定为多次盗窃，但不能理解为多次盗窃就是一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上，多次盗窃包括“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”这两种情形，但不限于这种情形，本案中，四原审被告人六次盗窃乌石化公司炼油厂芳烃车间废旧催化剂，应当认定为多次盗窃。原审被告人朵茂亭的辩护人提出本案不属于“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”，不符合“多次盗窃”的情形，原审被告人朵茂亭不构成盗窃罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案被盗废旧催化剂的价值，原公诉机关根据乌石化公司提供的《废旧催化剂置换新催化剂确认及交接单》中四号样对应的废旧催化剂置换新催化剂的比例关系（废旧催化剂1.3548吨置换新催化剂0.5359吨），计算出本案300千克废旧催化剂置换的新催化剂的数量，再根据乌石化公司提交的《新催化剂价值说明》中新催化剂每吨1330259元，计算本案盗窃的废旧催化剂价值为157857.79元。乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员则认为，按照《废旧催化剂置换新催化剂确认及交接单》中五种样品所对应的废旧催化剂置换新催化剂的总体比例关系（废旧催化剂6.73601吨置换新催化剂2.2140吨），计算出本案300千克废旧催化剂置换的新催化剂的数量，再根据乌石化公司提交的《新催化剂价值说明》中新催化剂每吨1330259元，计算本案盗窃的废旧催化剂价值为131168.85元。本院认为，上述两种计算本案盗窃的废旧催化剂价值的认定均是错误的，理由如下：首先，乌石化公司提供的《废旧催化剂置换新催化剂确认及交接单》中有五种样品对应的废旧催化剂置换新催化剂的比例，且各不相同，其中四号样品对应的废旧催化剂置换新催化剂的比例最高，为39%；三号样品对应的废旧催化剂置换新催化剂的比例最低，为2%。所有样品对应的废旧催化剂置换新催化剂的比例是根据乌石化公司与中国石油化工股份有限公司催化剂分公司湖南建长石化股份有限公司、中国石化石油化工科学研究院签订的《废、旧催化剂置换RCO11连续重整催化剂协议》约定的废旧催化剂置换新催化剂计算公式确定的，该公式中有一个重要变量，即废旧催化剂铂金含量，且明确约定该含量以实际采样分析数据为准。本案侦查阶段，公安机关曾委托新疆矿产实验研究所对被盗废旧催化剂中铂金含量进行过鉴定，后因该鉴定机构属于超范围检测，该鉴定机构出具说明，鉴定结果不具有法律效力。由于被盗废旧催化剂的铂金含量不能确定，根据《废、旧催化剂置换RCO11连续重整催化剂协议》就不能确定该废旧催化剂置换新催化剂的比例，原公诉机关以及乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员按照《废旧催化剂置换新催化剂确认及交接单》中已形成的置换比例确定本案废旧催化剂置换新催化剂的比例无事实依据，明显错误。其次，乌石化公司出具的《新催化剂价值说明》中认定新催化剂每吨1330259元，属于被害单位单方面认定的新催化剂价格，并无其他证据印证，故不能作为新催化剂价格的依据。综上，本院认为，本案被盗物品价值无法认定，原一、二审认定的事实正确，人民检察院关于本案被盗物品价值的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。本案中，四名原审被告人多次盗窃，已构成盗窃罪。四名原审被告人在事前有预谋，且内外勾结，分工明确，盗窃次数多达6次，事后将部分盗窃的废旧催化剂丢弃，导致无法追回，给企业造成了实际损失，不能认定犯罪情节轻微，不应当免于刑事处罚，应当根据犯罪情节判处相应刑罚。原一、二审判决认定四名原审被告人犯罪情节轻微无事实依据，判处免于刑事处罚明显不当。人民检察院为此提出的抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人樊保军、樊保从有自首情节，依法可以从轻处罚；原审被告人樊保从在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚；原审被告人朵茂亭、孔永河经公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，并主动退出所收取的好处费，依法可以从轻处罚。四名原审被告人均认罪、悔罪，案发至今表现良好，没有再犯罪的危险，经其所居住的社区评估，对所居住社区没有重大不良影响，可以对四名原审被告人宣告缓刑。原审被告人朵茂亭、孔永河从原审被告人樊保军处获得的好处费共计97000元，系犯罪非法所得，依法应予以没收并上缴国库，原一、二审法院未作出处理明显错误，人民检察院对此提出的抗诉意见成立，应予以采纳。补正刑事裁定书仅限于补正裁判文书中个别文字上的错误或者遗漏，不应涉及对案件实体和程序问题的处理。本案原一审法院于2014年12月18日作出（2014）米东刑初字第133号刑事裁定书，补充判决被告人朵茂亭、孔永河退出的所收好处费97000元依法予以没收并上缴国库。该刑事裁定书补正的内容涉及对实体问题的处理，存在明显错误，本院予以撤销。综上，原一、二审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对四名原审被告人免于刑事处罚明显不当，依法应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2014）乌中刑二抗字第3号刑事裁定和乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东刑初字第133号刑事判决中对原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从犯盗窃罪的定罪部分；二、撤销本院（2014）乌中刑二抗字第3号刑事裁定和乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东刑初字第133号刑事判决中以原审被告人樊保军、朵茂亭、孔永河、樊保从犯盗窃罪，免于刑事处罚的部分；撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东刑初字第133号刑事裁定；三、原审被告人樊保军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）原审被告人朵茂亭犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）原审被告人孔永河犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）原审被告人樊保从犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元；（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）四、原审被告人朵茂亭非法所得65000元、原审被告人孔永河非法所得32000元依法没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 刘     晓审判员 张     诚审判员 吾尔开西吾吐克二〇一九年十一月二十五日书记员 白依山千马日汗