浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2319号上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴鑫远建设工程有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区洪合镇320国道南侧嘉兴毛衫城投资开发有限公司****。统一社会信用代码：913304115905523308。法定代表人：吴家琪。委托诉讼代理人：高俊，浙江天程律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江鑫淼汽车部件有限公司。住所地：嘉。住所地：嘉兴市洪合镇洪运路**用代码：330411000082982。法定代表人：吴国鹏。委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆琦君，浙江红船律师事务所实习律师。上诉人嘉兴鑫远建设工程有限公司（以下简称鑫远公司）因与被上诉人浙江鑫淼汽车部件有限公司（以下简称鑫淼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫远公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，改判鑫淼公司向鑫远公司实际支付工程款501846.99元，支付逾期付款利息79127元（按银行贷款利息双倍支付至付清之日），支付律师费29000元。事实和理由：一、传达室面积与图纸不符系鑫淼公司提出变更所致。施工中和两次竣工验收时鑫淼公司均未提出异议的事实可以证明。因传达室属附加工程，工程量小，按照常规无需提供建筑资料。鑫淼公司反诉请求提交技术资料没有合同依据，补充协议书提到的“相关资料”约定不明。故一审认定鑫远公司未按图施工、无法提供技术资料，存在违约，属事实认定错误，判决减少工程款30000元不当。二、关于墙面整体补原喷砂费用，一审酌定鑫远公司承担40000元不合理。双方同意的修复方案中没有墙面整体补原喷砂，故造价鉴定意见书中关于该项的意见无效。工程保修合同没有约定墙面保新的内容，鑫淼公司的请求没有合同依据，该费用不应由鑫远公司承担。三、关于逾期付款利息。一审判决认为“对付款节点的相关事实，现无证据予以证明，双方亦无法确认一致”的理由不能成立。2015年10月12日补充协议书中双方对付款时间有明确约定。《建设工程施工合同》通用条款第14.2竣工结算审核条款中对付款时间有明确约定。根据合同约定的付款节点计算，至判决之日鑫淼公司至少应当支付逾期付款违约金79127元。因鑫淼公司逾期付款违约在先，鑫远公司有权停工，鑫淼公司要求支付工期延误违约金没有事实依据，两者不能相抵。四、一审认为双方均存在违约行为，对律师费请求不予支持。但律师费是委托人与律师间的合同关系，与是否违约无关。法院支持了委托人的诉讼请求，相应的律师费就应当按照约定由对方承担。现鑫远公司根据上诉请求重新合理提出律师费数额，理由充分。鑫淼公司辩称，第一，传达室没有按图施工，也没有竣工验收，鑫远公司无权主张该部分工程款。第二，关于墙面喷砂费用，鉴定意见为6万元，一审酌定为4万元太少。第三，关于逾期付款利息，一审判决没有错误。第四，关于律师费，本诉部分双方都存在欠缺的地方，反诉部分明显是鑫淼公司的请求成立，但一审对律师费都没有支持。综上，鑫远公司的上诉请求不能成立，请求驳回。鑫远公司向一审法院起诉请求：1.鑫淼公司支付工程款777119.83元，并确认鑫远公司享有优先受偿权；2.鑫淼公司支付因违约造成的利息损失61977元（暂定，至鑫淼公司实际支付之日止）及律师费45000元。鑫淼公司向一审法院反诉请求：1.鑫远公司支付车间一厂房工程工期延误违约金387000元（暂计）；2.鑫远公司交付门卫、消防池施工技术资料，如未按图纸施工的，由鑫远公司进行整改，不能整改的，拆除重建或赔偿重建损失暂计300000元，并赔偿工期违约金每日1000元，自2017年1月8日计至整改或重建竣工验收完成之日；3.鑫远公司将施工的车间一厂房工程存在的质量问题修复至合同约定的质量标准或赔偿相应修复费用200000元（以司法鉴定结果为准）；4.鑫远公司承担本案本诉、反诉律师代理费合计95000元。一审法院认定事实：双方于2015年2月9日签订《建设工程施工合同》一份，约定鑫远公司承建鑫淼公司车间一厂房工程，工程内容及承包范围为车间一厂房工程施工图范围内建筑、安装工程及其附属配套工程，计划开工日期为2015年3月8日，具体按开工报告为准，计划竣工日期为2015年8月7日，具体按竣工验收报告为准，工期总日历天数为150天，质量标准为一次性验收合格标准；车间一厂房工程（施工图范围内建筑、安装工程）签约合同价为3880000元，室外附属配套工程按照报价预算编制原则结合中标下浮率18%计算，合同价格形式为固定总价合同，合同范围内另有增减部分按实调整；基础施工完成付至已完工程合同价的70%，其中施工组织措施费包括在付款中，二层楼结顶后支付已完成工程造价的70%，工程中间结构验收合格后付至已完工程合同价的70%，预验收后支付合同总造价的85%，工程竣工验收合格后并工程结算审定后付至审定价的95%，余审定价的5%作为保修金，工程保修期付清（详见保修合同），付款周期7天；保修金5%在竣工验收合格一年届满后一个月内退还2%，二年届满后一个月内退还2%，五年届满后一个月内退还1%，不计息；鑫远公司提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明，因鑫淼公司原因未在监理人收到鑫远公司提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期，工程未经竣工验收，鑫淼公司擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期；鑫淼公司在收到鑫远公司提交竣工计算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为鑫淼公司认可鑫远公司提交的竣工结算申请单，并自鑫淼公司收到鑫远公司提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；因鑫远公司原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为1000元/天，上限为5%。车间一厂房工程于2015年4月12日开工。双方于2015年5月29日对车间一厂房工程进行地基与基础工程中间验收，整改于同年6月4日完成。鑫远公司于2015年8月13日向鑫淼公司发函催款，同年9月15日出具停工报告，以鑫淼公司未按合同约定付款为由申请停工，本案工程监理单位浙江一舟工程监理有限公司于同日确认情况属实，鑫淼公司施工现场管理人员徐关金于同日确认收到。双方于2015年10月12日签订《补充协议书》一份，约定鑫远公司应在2015年11月15日前完成中间结构验收（不可抗拒因素除外），鑫淼公司收到工程中间结构验收报告及工程发票后七天内支付500000元，30天内支付1000000元，鑫远公司应在2015年12月15日前完成土建项目竣工预验收（不可抗拒因素除外），鑫淼公司同意在收到土建项目竣工预验收报告及工程发票后七天内支付鑫远公司合同总造价的85%，鑫淼公司同意在收到鑫远公司的工程决算书后60天内完成工程结算审定，经双方签字确认后七天内支付审定结算总价的95%，5%质量保修金等其他事项按原合同条款执行，双方任一方违约，另一方有权解除合同并由违约方承担另一方的所有经济损失（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、财产保证金费等）。双方于2015年11月16日对车间一厂房工程进行中间结构验收，整改于同年11月26日完成。鑫淼公司于2016年3月6日向鑫远公司发函以工程未按约达到竣工预验收，影响鑫淼公司对项目的投产计划，为确保工程顺利投入使用为由，提出在不影响工程质量及安全的前提下，临时堆放部分产品，鑫远公司公司陆雪平同意临时堆放。双方于2016年4月6日签订《补充协议书》一份，就室外增加门卫、消防池工程造价及款项支付进行补充约定，工程内容为按施工图纸范围内土建工作内容，工程造价按报价书为273679元，按施工合同约定下浮18%固定价为224417元一次包死不调整，鑫远公司应在2016年4月29日前完成本工程建设项目竣工预验收（不可抗拒因素除外），鑫淼公司同意在收到本建设项目竣工预验收报告及相关资料、工程发票后7天内支付鑫远公司合同总造价的95%，5%质量保修金等其他事项按原合同条款执行，双方任一方违约，另一方有权解除合同并由违约方承担另一方的所有经济损失（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、财产保证金费等）。鑫远公司于2016年4月28日出具承诺书确认车间（含门卫、消防池）工程定于2016年4月29日进行竣工预验收，承诺十天内将竣工预验收时提出的问题点整改完成合格后全部清理退场，同时将相关技术存档资料经监理、业主等单位检查认可，因涉及竣工预验收合格整改完善事宜，承诺在竣工预验收整改未完善前不及时要求支付工程款，待竣工预验收整改完善后方要求支付。本案工程监理单位浙江一舟工程监理有限公司于2016年4月29日收到鑫远公司提交的车间一厂房工程竣工报告，双方于同日对车间一厂房工程进行竣工预验收，整改（除技术资料完善外）于同年5月10日完成。鑫淼公司施工现场管理人员徐关金于2016年5月9日确认本案工程工地共用电1239度，用水557吨，其中鑫淼公司用电39度。后经查，电表计数倍率为60倍。鑫淼公司于2016年6月2日向鑫远公司发函指出鑫远公司未能按上述承诺书完成工程问题点整改及提交相关技术存档资料，门卫、消防池建设与图纸不相符，催促鑫远公司尽快完成工程问题点整改并提交相关技术存档资料。双方于2016年12月30日对车间一厂房工程进行竣工验收，整改于次年1月7日完成。鑫远公司与鑫淼公司委托的审价人员与于2017年6月24日在决算书中签署对账报告说明，确认车间一及附属工程对账总价为3975991元（水电费未扣除），决算书中载明车间一厂房工程造价为3742062元，门卫、消防池工程造价为233929元（按下浮8%计算）。鑫淼公司于2017年年中发现车间一厂房出现墙面裂缝、渗水等问题。一审审理过程中，双方确认就本案车间一厂房工程及门卫、消防池工程，鑫淼公司陆续付款3198871.17元。为本案诉讼，鑫远公司委托浙江安策律师事务所，支出代理费45000元，鑫淼公司委托浙江红船律师事务所，支出代理费91000元，鑫远公司申请财产保全支出保全担保保费1674元，鑫淼公司申请财产保全支出保全担保保费2500元。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性效力性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。就本案车间一厂房工程的工程款，双方均同意按决算书中载明的3742062元结算，予以确认。就工程款的支付，按约定，鑫淼公司同意在收到鑫远公司的工程决算书后60天内完成工程结算审定，经双方签字确认后七天内支付审定结算总价的95%（余5%保修金），现虽无双方确认的结算审定，但在审理过程中，双方对工程款已确认一致，付款条件成就。关于本案门卫、消防池工程，鑫淼公司认为鑫远公司明确无法按承诺提供施工技术资料，不具备结算工程款的条件，门卫室实际施工建成面积较原施工图纸有所缩小，要求鑫远公司整改或拆除重建，鑫远公司辩称仅承建门卫、消防池工程土建部分，无义务提供施工技术资料，施工方案系经鑫淼公司确认后变更，对此一审认为，鑫远公司于2016年4月28日出具的承诺书中已明确承诺提供施工技术资料，且鑫远公司未能提供证据对鑫淼公司确认变更施工方案予以证明，亦未有证据证明门卫、消防池工程已经鑫淼公司竣工验收通过，故对鑫远公司辩称，不予采纳；但鉴于门卫室实际施工建成面积虽较原施工图纸有所缩小，但并非无法使用，且鑫淼公司亦自认已于2017年中开始使用，整改或拆除重建并无必要，仅因缺少施工技术资料即不予结算工程款亦不合理，故对鑫淼公司主张，不予采纳；就本案门卫、消防池工程的工程款，双方均确认实际建成部分造价可按决算书中载明的造价结合《建设工程施工合同》约定的附属工程下浮18%计算，经核算，金额为208502元，予以确认，鉴于鑫远公司未按施工图纸施工将门卫室造小且明确无法提供施工技术资料，存在违约，酌情减少该部分工程款30000元，余178502元。就工程款的支付，按约定，鑫淼公司同意在收到本建设项目竣工预验收报告及相关资料、工程发票后7天内支付鑫远公司合同总造价的95%（余5%保修金），现鑫远公司虽未提交建设项目竣工预验收报告及相关资料，但鑫淼公司亦自认已于2017年中开始使用，现亦理应支付。就本案车间一工程及门卫、消防池工程保修金的退还，协议均约定余审定价的5%作为保修金，在竣工验收合格一年届满后一个月内退还2%，二年届满后一个月内退还2%，五年届满后一个月内退还1%，不计息。车间一工程于2017年1月7日竣工验收合格，现应退还4%。门卫、消防池工程虽未办理正式的竣工验收手续，但鑫淼公司自认已于2017年中开始使用，距今已约两年，亦应退还4%。关于本案工程水电费的扣除，鑫淼公司主张工地共用电1239×60度、用水557吨，鑫远公司对用水量无异议，认为用电应扣除鑫淼公司用电39×60度，对此有鑫淼公司施工现场管理人员徐关金于2016年5月9日出具书面材料确认，予以认定。对电费、水费的单价，双方确认电费每度0.88元，水费每吨4.60元，经核算，电费为63360元，水费为2562.20元，合计65922.20元。综上，鑫淼公司应支付鑫远公司工程款3704641.38元（车间一厂房3742062元×99%）+176716.98元（门卫、消防池178502元×99%）-65922.20元（水电费）-3198871.17元（已付款）=616564.99元。对鑫远公司就上述工程款主张优先受偿权的诉请，一审法院认为，承包人依法有权行使建设工程价款优先受偿权，行使期限为六个月，自发包人应该给付工程价款之日起算，鑫远公司本案起诉主张时未过上述期限，故对鑫远公司该诉请，予以支持。本案工程竣工验收合格后出现墙面渗水，鑫淼公司主张由鑫远公司承担保修责任，鑫远公司同意以支付鑫淼公司修复费用的形式承担保修责任。对修复费用的金额，在双方确定保修方案后，一审法院委托浙江禾城工程管理有限公司进行造价鉴定，该公司认为现场窗台板处、钢结构与墙面交界处等存在渗漏痕迹，以双方确定的保修方案无法修复，故对该部分修复造价未作鉴定，其余部分修复造价经鉴定为144418元，予以认定。鑫淼公司认为应适用《浙江省房屋修缮工程预算定额》计算修复造价，现鉴定所得造价金额过低，但未能提供充分依据，对鑫淼公司该主张不予采纳，若鑫淼公司主张成立，可提供相应依据另行主张。对浙江禾城工程管理有限公司鉴定结论中的墙面整体补原喷砂费用64977元，鑫淼公司认为外墙修补后会产生色差，该部分费用应计入修复费用，鑫远公司不予认可。对此，一审认为，案涉厂房建成不足一年即出现外墙裂缝、渗水等问题，鑫淼公司主张去除外墙修补后产生的色差具有其合理性，但鉴于工程已投入使用，本身已产生一定折旧，且补原喷砂毕竟非直接的修复项目，该部分费用全额由鑫远公司承担亦不合理，据此，一审酌情由鑫远公司承担40000元。综上，鑫远公司应承担的修复费用合计184418元。对浙江禾城工程管理有限公司认为以双方确定的保修方案无法修复故未一并进行造价鉴定部分，鑫淼公司确认另案向鑫远公司主张保修责任，系其对自身权利处分，不予干涉。鑫远公司以鑫淼公司未按2015年10月12日签订的《补充协议书》约定付款为由要求鑫淼公司赔偿利息损失，鑫淼公司以鑫远公司工期延误为由要求鑫远公司按合同约定支付工期延误违约金，对此一审法院认为，从现查明的本案工程开工时间及竣工情况可见，比照合同约定的工期，鑫远公司存在工期延误的情形，但从双方提交的付款清单可见，鑫淼公司亦存在逾期付款的情形，工期因此应相应顺延，但因双方约定的付款条件包含收到工程发票、收到土建项目竣工预验收报告、完成工程结算审定经双方签字确认等，对付款节点的相关事实，现无证据予以证明，双方亦无法确认一致，致使工期顺延的时长无法查明，鑫远公司是否应支付工期延误违约金及应支付的金额无法明确，而鑫淼公司因承担的赔偿利息损失金额亦因付款节点无法查明导致难以明确，据此，一审法院酌情在本案中将鑫淼公司应赔偿的利息损失与鑫远公司应支付的工期延误违约金相抵，若任一方此后能补充提供计算依据，可另行主张。对双方各自主张要求另一方承担律师费、财产保全担保保费的请求，双方协议中约定了违约方承担另一方的所有经济损失（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、财产保证金费等），但鉴于本案中双方均存在违约行为，故相关费用由各自承担，对双方之诉请均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十一条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鑫淼公司支付鑫远公司工程款616564.99元；二、鑫远公司支付鑫淼公司修复费用184418元；三、上述第一、二项相抵后，鑫淼公司于判决生效之日起十日内支付鑫远公司工程款432146.99元；四、鑫远公司有权在上述第三项鑫淼公司应付工程款432146.99元范围内就本案工程折价或拍卖所得价款优先受偿；五、驳回鑫远公司的其他诉讼请求；六、驳回鑫淼公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费13094元，财产保全费5000元，合计18094元，由鑫远公司负担6094元，鑫淼公司负担12000元；反诉案件受理费减半收取5810元，财产保全费5000元，合计10810元，由鑫淼公司负担8000元，鑫远公司负担2810元；司法鉴定费5000元，由鑫远公司负担2500元，鑫淼公司负担2500元。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点包括门卫室工程款应否减少30000元、整体补原喷砂费用如何认定、逾期付款利息和律师费应否支持。关于门卫室工程款。涉案门卫工程鑫淼公司已经使用，双方对一审核定的门卫、消防池工程款208502元均无异议。一审法院以鑫远公司未按施工图纸施工将门卫室造小且无法提供施工技术资料为由酌情减少工程款30000元。经查，双方在2016年4月6日签订的《补充协议书》中约定工程按图纸施工，鑫远公司也承诺提交工程相关技术存档资料。但鑫远公司实际建造的门卫室明显小于施工图纸载明的面积，且不能提供相关技术资料。鑫淼公司则在2016年6月2日函告鑫远公司就门卫室与图纸不符进行整改并提交相关技术存档资料。一审因此酌情减少工程款30000元，并无明显不当。鑫远公司上诉认为门卫室面积与图纸不符是鑫淼公司提出变更所致，没有提供联系单或其他证据予以证明，难予采信。关于墙面整体补原喷砂费用。一审法院委托鉴定机构就涉案厂房外墙开裂和渗漏水的修复费用进行了造价鉴定。因外墙修补后与原外墙面会产生色差，鑫淼公司主张需整体喷砂一遍，鑫远公司则认为整体喷砂没有合理性，鉴定意见中就该争议修复费用单列造价为64977元。对此，本院认为，外墙面因修补产生色差毕竟系因裂缝、渗漏水等质量问题导致，考虑到厂房的建成和使用时间，一审酌情认定由鑫远公司承担40000元，具有一定合理性。鑫远公司上诉认为其不应承担该费用的意见，不予采信。关于逾期付款利息。2015年10月12日,双方就工程建设进度、工程款支付期限事宜签订《补充协议书》，约定2015年11月15日前完成中间结构验收，鑫淼公司收到中间结构验收报告及工程款发票后七天内支付50万元，30天内支付100万元；2015年12月15日前完成竣工预验收，鑫淼公司在收到预验收报告、发票后7天内支付合同总造价的85%；鑫淼公司在收到工程决算书后60天内完成工程结算审定，经双方签字确认后七天内支付审定结算总价的95%等。从上述约定看，鑫淼公司最早应在2015年12月15日前支付剩余100万元，该款是否支付不影响鑫远公司在2015年12月15日前完成预验收。实际上，中间验收时间为2015年11月16日，预验收时间为2016年4月29日，整改回执的日期为2016年5月9日，明显存在工期延误的问题。故单从上述情况来看，鑫远公司上诉称工期延误完全是因为鑫淼公司逾期付款所致，本院难以采信。同时，鑫远公司在2016年4月28日书面承诺待竣工预验收整改完善后，经鑫淼公司认可后再要求支付85%的工程进度款。而监理公司在预验收整改回执中注明鑫远公司未按整改要求进一步完善施工技术资料和质量保证资料，鑫淼公司则在2016年6月2日发函给鑫远公司要求提交技术存档资料，并提出门卫室和消防池工程与图纸不符的问题。从双方确认的维修方案看，鑫远公司施工的工程确实也存在质量问题。因上述争议，虽然2017年6月24日鑫远公司提供了决算报告，但鑫淼公司一直未认可，直到一审诉讼中双方才就工程总价达成一致。由此可见，即使鑫淼公司存在逾期付款的情况，鑫远公司在履行约定的工期、质量和整改等方面也存在问题。从双方各自存在的违约情况和利益衡量的角度看，一审法院对鑫远公司关于逾期付款利息的请求，以及鑫淼公司关于工期延误违约金的请求，均未予支持，并无明显不当。关于律师费。双方在补充协议中约定一方违约，另一方有权解除合同并由违约方承担另一方的所有经济损失，包括律师费等。而本案并未达到解除合同的程度，且双方均存在一定的违约行为。一审判决驳回双方当事人关于律师费的主张正确。鑫远公司上诉认为律师费与是否违约无关，与合同约定不符，理由不能成立。综上所述，鑫远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人嘉兴鑫远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 王世好二〇一九年十一月十九日书记员 胡玉婷