河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13134号 上诉人（原审被告）：杨林，男，1985年8月18日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：赵岩，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩西娥，女，1952年5月13日出生，汉族，住石家庄市栾城区。 原审被告：鑫旺远通控股集团股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路2号1号楼17层17D。 法定代表人：王海军，系该公司经理。 上诉人杨林因与被上诉人韩西娥、原审被告鑫旺远通控股集团股份有限公司（以下简称鑫旺公司）借款合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨林上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院民事判决书中第二项判决，发回重审或改判；2、请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。（-）本案上诉人的保证形式应为一般保证，上诉人出具的《保证书》写明“如果在到期后未回款，由杨林本人进行偿还”，根据《中华人民共和国担保法》第17条之规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证，上诉人保证书中的表述符合一般保证的形式要件，根据《中华人民共和国担保法》第17条第二款之规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第125条之规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”综上，上诉人所应承担的保证形式为一般保证，人民法院在判决书中应予以明确其应当承担的责任。（二）上诉人的保证范围仅为30万元借款本金。上诉人出具的《保证书》明确写明“因韩西娥在百达兴业出借人民币叁拾万元，小写300000出借日期为2018年5月29日，到期日2019年5月29日，如果在到期日后未回款，由杨林本人进行偿还”。根据该份《保证书》明确显示保证范围系该30万元借款本金。上诉人仅应就借款本金30万元不能归还的部分承担一般保证责任。综上所述，原审法院的判决认定事实不清适用法律错误。严重侵犯了上诉人的合法权利，请求法院依法裁判。 韩西娥答辩称，杨林的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 鑫旺远通控股集团股份有限公司未提交答辩意见。 韩西娥向一审法院起诉请求：1、请求依法判令鑫旺公司、杨林偿还韩西娥本金30万元及利息（按年利率12%计算至付清之日止）；2、请求依法判令鑫旺公司、杨林向韩西娥支付因逾期还借款本息的违约金（自按日万分之五支付至付清之日止；3、诉讼费用由鑫旺公司、杨林承担。 一审法院认定事实：合同编号为BDXY0050398的《百达兴业资产管理及服务协议》列明，甲方出借人为韩西娥，乙方借款人为空白，丙方保证人为被告鑫旺公司，丁方居间人为兴业公司，杨林在协议落款居间人处签名。该协议第二条约定，甲方可以选择以下任意一种方式实现个人的出借需求，对丁方推荐的借款人进行选择，决定是否出借，如决定出借，须直接与借款人签署借款协议并履行付款义务。该协议第七条约定借款金额为30万元，期限为12个月，年化收益率12%，借款本息支付方式为借款期限届满后向甲方支付借款本息，节假日顺延。借款人指定的借款账户名为鑫旺远通控股集团股份有限公司，甲方的出借资金到达上述借款账户时，即视为借款人收到甲方的出借资金，并出具乙方、丙方联合盖章的确认函。协议第八条约定借款人在本合同项下不能履行全部还款义务时，丙方对全体出借人进行无条件代偿，并承担连带保证责任。该协议第十一条约定了借款人、保证人如未履行还款、保证义务，每逾期一日，按每日万分之五向甲方支付违约金。韩西娥于通过POS机刷卡的方式，分三次向商户名称为鑫旺远通控股集团股份有限公司的账户刷卡支付30万元。同日，杨林出具保证书，称因韩西娥在百达兴业出借30万元。出借日期为，到期日，如果在到期日后未回款，由杨林本人进行偿还。借款支付后，鑫旺公司至今未偿还本金及利息。另查明，杨林认可保证书系其书写。以上事实有韩西娥提交的证据及当事人当庭陈述为证。一审法院认为，《资产管理服务协议》约定了借款金额，利息，期限等，实际应为借款合同。虽然未约定借款人，但韩西娥已经依约向指定账户鑫旺远通控股集团股份有限公司支付了借款，按照合同第条约定，甲方的出借资金到达上述借款账户时，即视为借款人收到甲方的出借资金。因此，鑫旺公司应为实际借款人，应当承担还款责任。杨林承诺借款到期未回款时，由杨林本人进行偿还系其本人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法、有效。杨林应承担连带保证责任。故韩西娥要求鑫旺公司偿还本金30万元，以及按照年利率12%支付借期内利息的请求，一审法院予以支持。韩西娥履行了出借义务，鑫旺公司未按约偿还本金支付利息，应属鑫旺公司违约。关于逾期偿还借款本息的违约金，合同第十一条约定了借款人、保证人如未履行还款、保证义务，每逾期一日，按每日万分之五向甲方支付违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。韩西娥主张逾期利息及违约金数额明显超过法律规定，对超出部分不予支持，故逾期利息及违约金应自逾期之日（）起，按年利率24%以30万元为基数计算至还清之日止。鑫旺公司、杨林经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、鑫旺远通控股集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付韩西娥借款30万元及利息（借期内利息以30万元为基数按照年利率12%自计算至，逾期利息及违约金以30万元为基数按照年利率24%自计算至还清之日止）；二、杨林对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6358元，减半收取3179元，由鑫旺公司、杨林负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第十七条，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证的规定。杨林签订“......如到期日后未回款，由杨林本人进行偿还”的保证书的保证方式，属于一般保证。据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任的规定，一审对保证责任承担裁判不当。 综上所述，杨林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1269号民事判决第一项； 三、变更河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1269号民事判决第二项为对鑫旺远通控股集团股份有限公司财产强制执行后仍不能履行债务时，由杨林承担保证责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审、二审案件受理费共9537元，由鑫旺远通控股集团股份有限公司、杨林负担6358元，由韩西娥负担3179元。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇一九年十一月二十七日 法官助理赵亚坤 书记员谈梦雅