四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终1270号 上诉人（原审被告、反诉原告）：巴中日报社。统一社会信用代码：125137004586213788，住所：四川省巴中市巴州区状元桥街**。 法定代表人：张大梁，该社总编。 委托诉讼代理人：李健，四川法之缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：巴中市恒通运业有限责任公司。统一社会信用代码：9151190079786880XM，，住所：四川省巴中市江北白云台市旅游局办公楼**** 法定代表人：岳国文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵云，男，1981年11月22日出生，汉族，大专文化，该公司办公室主任，，住四川省通江县 委托诉讼代理人：岳民山，四川砝鼎律师事务所律师。 上诉人巴中日报社因与被上诉人巴中市恒通运业有限责任公司（以下简称恒通运业）合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人巴中日报社上诉请求：1.撤销（2019）川1902民初2381号民事判决第一、第三条，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.判令上诉人一审反诉请求成立；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院在已认定的事实中已清楚地表明只有“部分车辆信息”，显然不是被上诉人起诉所称269辆车的全部信息，被上诉人作为原告应当承担举证义务，而不是部分车辆。2.既然一审认定只有部分车辆的信息，只能证明被上诉人一审举证不能，应承担举证不能而被驳回诉求的后果。3.既然只有部分车辆信息，证明上诉人的一审反诉请求依法应得到支持。4.被上诉人应当而且只能举证出确已投入足够车辆营运广告，其诉求才应得到人民法院的支持。二、一审适用法律错误。由于一审认定事实不清，导致适用法律条款错误。三、上诉人的反诉请求应得到支持。1.关于违约责任，一审法院因为未查实被上诉人是否投入足够数量的车辆营运广告，所以，违约责任一审法院当然性地不能认定，但对被上诉人所称的依约投入的车辆数量后，双方的违约责任一目了然。2.被上诉人要求损失的赔偿及返还头、椅套的问题。首先，人民法院如果查清了被上诉人未投入合同约定的车辆数，那么，上诉人要求的赔偿损失依法应予成立。其次，上诉人制作如此数量的头、椅套是为了三年的广告营运，而非一年。正因为被上诉人的违约，才导致上诉人不能将制作的头、椅套利益最大化，这一损失依法应由被上诉人承担！综上，恳请二审法院据实裁判！ 被上诉人恒通运业辩称：一、一审认定事实清楚。巴中日报社上诉称一审认定事实表明只有部分车辆信息是错误的，一审没有这样认定，上诉的这一事实不成立。二、巴中日报社的反诉请求不能成立，恒通运业向上诉人提供309辆车用于广告发布，并向法庭提供了有驾驶员签字领取广告费的登记表和车辆明细清单，总共发布广告的车辆达290余辆，达到了实际车辆不低于90%的约定，后来除开下线40辆，车辆总数也达到了269辆，但上诉人未按约定支付费用明显违约，一审未支持上诉人的请求，合理合法。三、一审法院适用法律正确。巴中日报社的上述事实理由、请求均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 恒通运业向一审法院起诉请求：l.判令被告立即偿还下欠原告一年的广告代理费67600元，违约金32280元，合计99880元；2.诉讼费由被告承担。 巴中日报社向一审法院反诉请求：1.双方签订的协议有效，判令恒通运业支付因违约导致巴中日报社不能收取的广告代理费10.8万元；2.判令恒通运业返还巴中日报社车辆座椅椅套、头套l600套，如不能返还则按每套44元赔偿巴中日报社70400元；3.由恒通运业退还巴中日报社已支付的年度租车车后贴广告位费用3万元；4.恒通运业承担本诉和反诉的案件受理费。 一审法院认定事实：原、被告于2015年l0月9日签订《农村客运公交车广告代理合作协议》，并于同月18日修订，协议约定：一、恒通运业（乙方）提供给巴中日报社（甲方）农村客运车共计309辆用于巴中日报社发布广告，约定每辆车每年的代理费用为400元；二、广告的发布位置：暂定为车内座椅套、座椅头套。其余车身两侧根据实际情况在相关部门允许的情况下，其费用在甲方原代理每辆车单价的基础上增加30%。乙方不得在车身的两侧与其他任何单位或者个人合作并发布广告业务……七、甲方的义务：在叁年的代理发布期限内，对头套及座椅套广告更新及更换，均由甲方负责……九、甲方向乙方支付代理发布广告的相关费用，总计12.36万元（含车主车辆广告位使用费、乙方管理费等），在签订协议三天内，甲方向乙方支付2万元定金；十、费用的计算方式，一年为一个结算周期，按实际发布广告车辆计算支付费用……自发布广告之日起30日内，甲方按实际发布广告车辆相对应的金额的40%向乙方支付，其余款项分两次结算，六个月结算一次，尾款至广告发布期限结束后l5日内结清。如未结清，则视为甲方违约，需按双方合同总金额的30%赔偿乙方损失。合同合作期限为3年。 同时认定：巴中日报社于2015年10月18日向恒通运业支付首款20000元，2015年12月2日支付10000元，2016年3月22日支付10000元，合计支付40000元。双方通过算账，巴中日报社尚欠恒通运业（合同实际履行一年）广告代理费67600元，后经恒通运业多次催要无果。 还认定：庭审中，原、被告均认可双方签订的《农村客运公交车广告代理合作协议》履行了一年，其后合同未继续履行。 一审法院认为，原告恒通运业与被告巴中日报社签订及修订后《农村客运公交车广告代理合作协议》，系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，依法受法律保护，应当按照约定履行。 关于合同履行期限的问题。双方实际按协议履行一年，虽然双方未书面解除合同，但双方在实际履行一年后均未按合同继续履行，且恒通运业起诉实际主张要求巴中日报社支付一年的广告代理费，巴中日报社予以认可，故双方实际履行合同的期限为一年，现该合同已经终止。 关于巴中日报社欠恒通运业广告代理费的金额问题。双方合同约定一年的广告代理费为123600.00元。双方通过算账均认可欠一年的广告代理费67600.00元，故认定巴中日报社尚欠恒通运业一年广告代理费金额为67600.00元。 关于本诉原、被告及反诉原、被告之间的违约责任。恒通运业与巴中日报社均主张对方违约，但均未提供相关的证据予以证实。故双方主张对方承担违约责任的诉请，均不予支持。 关于巴中日报社反诉要求恒通运业退还不能张贴车身后贴的广告位费用等损失108000.00元，返还座椅椅套、座椅头套1600套或者赔偿损失70400.00元，庭审中未提供相应证据予以证实，且恒通运业不予认可，故其反诉的理由不成立，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告巴中日报社在判决生效后十日内支付原告巴中市恒通运业有限责任公司广告代理费67600.00元。二、驳回原告巴中市恒通运业有限责任公司的其它诉讼请求。三、驳回被告巴中日报社的反诉请求。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人巴中日报社与被上诉人恒通运业签订并修订的《农村客运公交车广告代理合作协议》，系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的强制性规定，协议依法成立，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。 巴中日报社与恒通运业实际按照协议的约定履行了一年，虽未解除合同，便后来未再继续履行，协议实际已经终止履行。后经双方算账，均认可巴中日报社下欠恒通运业第一年的广告代理费为67600.00元，本院予以认定，巴中日报社应当支付。 恒通运业在终止履行合同后应当返还而未返还座椅椅套、头套属实，巴中日报社要求恒通运业返还或赔偿损失的理由成立。恒通运业在二审中陈述每辆车套有5—6套椅套、头套，巴中日报社主张每套价值44.00元，但未提供充分证据证实单套价值及交付的套数，本院酌定每套椅套、头套价值20元，按每套使用3年预计，按269辆车酌定恒通运业赔偿巴中日报社座椅椅套、头套损失共计17600.00元。 恒通运业的一审其他诉请不能成立，依法应予驳回。巴中日报社一审的其他反诉请求的事实没有证据证实，不能成立，亦应驳回。 综上所述，上诉人巴中日报社的部分上诉请求成立，予以支持。其余请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2381号民事判决第一项、第二项，撤销第三项； 二、被上诉人巴中市恒通运业有限责任公司赔偿上诉人巴中日报社座椅椅套、头套损失17600.00元； 三、驳回上诉人巴中日报社的一审其他反诉请求。 以上第一项、第二项合并后，上诉人巴中日报社支付被上诉人巴中市恒通运业有限责任公司50000.00元，限本判决发生法律效力后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担方式不变。 本案二审案件受理费2297元，由上诉人巴中日报社负担1697元，被上诉人巴中市恒通运业有限责任公司负担600元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄晓东 审 判 员 袁 梅 审 判 员 黎 明 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 王 静 书 记 员 李彩菊