浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初3289号 原告：张少云，男，1962年12月11日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：舒洪博，浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚清，浙江泰杭（安吉）律师事务所律师。 被告：安吉广播电视台，住所地安吉县递铺镇天荒坪南路**，统一社会信用代码12330523751937638C。 法定代表人：宋焕新。 委托诉讼代理人：胡启恩，男，1965年9月5日出生，汉族，住安吉县，系安吉广播电视台员工。 第三人：浙江引拓建设有限公司，住，住所地安吉县递铺镇胜利西路**（第一国际城）**一社会信用代码91330523147254814T。 法定代表人：安煜操。 诉讼代表人：张敏尔，浙江引拓建设有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：李国祥，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金德龙，浙江浦源律师事务所律师。 原告张少云与被告安吉广播电视台（以下简称“安吉电视台”）、第三人浙江引拓建设有限公司（以下简称“引拓公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月2日公开开庭进行了审理。张少云的委托诉讼代理人舒洪博，安吉电视台的委托诉讼代理人胡启恩，引拓公司的委托诉讼代理人李国祥、金德龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张少云向本院提出诉讼请求：1.安吉电视台给付工程款5827187元；2.张少云在安吉电视台欠付工程款范围内对其承建的安吉县广电中心大楼土建工程享有、行使建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费由安吉电视台承担。事实与理由：2012年9月12日，安吉电视台与引拓公司签订《安吉县广电中心大楼工程施工合同》，双方约定安吉电视台将安吉县广电中心大楼项目土建工程发包给引拓公司施工，工程包括地下一层、裙房地上四层以及主楼地上十五层，总建筑面积23215㎡（地上建（地上建筑面积16517㎡，地下建筑面积6698㎡为钢筋混凝土框架结构。同时，双方还约定工程计价方式为固定单价，合同价款40830621元等内容。2012年12月12日，引拓公司与张少云签订《安吉县广电中心大楼土建工程项目经济责任承包合同》，双方约定引拓公司将案涉工程整体转包给张少云实际施工，并约定工程价款、工程质量等事项。此后，张少云进场施工，2015年9月10日，工程竣工。2016年1月6日，案涉工程经验收合格。2016年9月20日，案涉工程在住建部门完成备案。2018年11月1日，安吉电视台、引拓公司会同审计部门就案涉工程进行结算审计，审计结论为：安吉县广电中心大楼项目土建工程无争议部分工程价款为42977187元，有争议的超高超限支模架费用（送审价为6885850元）甩项做司法鉴定，未列入审计。2018年11月26日，引拓公司向张少云签发《浙江引拓建设有限公司工程结算清单》，载明案涉工程无争议部分审定数42977187元中，扣除张少云已领款、营业税金及管理费、个人所得税后，引拓公司尚应给付张少云59067**.91元。另，安吉电视台认可案涉工程无争议部分审定数42977187元中尚有5827187元未支付。张少云为案涉工程实际施工人，有权要求安吉电视台在欠付的5827187元工程款范围内承担付款义务，关于未列入审计的超高超限支模架费用由张少云另行主张权益。 安吉电视台答辩称：1.案涉工程确实由张少云实际施工；2.无争议部分工程价款42977187元属实，安吉电视台亦尚有5827187元未支付；3.案涉款项原已准备支付给张少云，但因法院冻结，所以至今未支付。 引拓公司答辩称：1.2019年4月16日，安吉法院裁定受理引拓公司破产并指定管理人。管理人接管后，依法定程序召开第一次债权人会议，但管理人至今未掌握公司账册、公章等，引拓公司法定代表人也不知去向。因此，管理人不掌握张少云所称的合同关系以及工程款结算情况。同时，在破产公告发出之后，张少云并未向管理人申报债权。2.根据法律规定，破产申请受理后，债权人就债务人财产向法院提起诉讼，要求次债务人代替债务人直接向其偿还债务的，人民法院应不予受理，受理的应当驳回起诉。3.根据合同相对性原则，引拓公司与安吉电视台之间存在合同关系，安吉电视台至今未支付的工程款应属引拓公司破产财产，张少云不能要求安吉电视台支付工程款，其应向管理人申报债权。4.张少云不享有建设工程价款优先受偿权。综上，法院应驳回起诉或在查明事实基础之上确认案涉债权属于普通债权。 当事人围绕诉讼请求提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张少云提交的《安吉县广电中心大楼工程施工合同》、单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收意见书、安吉县房屋建筑工程竣工验收备案证明书、《工程造价咨询报告书》，对方对上述证据均无异议，本院对其证明力予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据作如下认定： 1.《安吉县广电中心大楼土建工程项目经济责任承包合同》，张少云用以证明其与引拓公司之间就案涉工程形成转包关系，其为实际施工人，引拓公司按工程总造价的7%收取税金及管理费的事实；安吉电视台质证无异议；引拓公司质证认为该证据表明张少云与引拓公司之间存在内部承包关系。本院认为，各方对其真实性不持异议，对其真实性本院予以认定。按建设工程内部承包合同的特点分析，建筑企业内部承包人是按内部承包协议约定，履行建设工程施工合同中的部分义务，在此期间，建筑企业仍然为建设工程合同的一方主体，其应在资金、技术、设备、人力、管理等方面给予内部承包人支持。最终，建筑企业按照内部绩效考核办法，给予内部承包人考核款或者利润分配款。但从《安吉县广电中心大楼土建工程项目经济责任承包合同》约定来看，引拓公司系将案涉工程整体转包给张少云施工，由张少云自行投入人力、物力、财力，自负盈亏，并最终承担案涉工程的商业风险。引拓公司则完全脱离施工，不在资金、技术、设备、人力、管理予以支持，更不承担该项目最终的商业风险，其仅按工程总造价的7%收取税金及管理费。因此，张少云与引拓公司之间名为内部承包，实为转包，双方实际上是以内部承包之名，行转包之实，即引拓公司为转包人，张少云为实际施工人。综上，本院对引拓公司相关质证意见不予采纳，并认定张少云与引拓公司之间存在建设工程转包关系。 2.《浙江引拓建设有限公司工程结算清单》，张少云用以证明其引拓公司已支付工程款34062000元，尚需支付5906783.91元的事实；安吉电视台质证无异议；引拓公司质证称真实性无法核实。本院认为，该清单上加盖的引拓公司公章与《安吉县广电中心大楼工程施工合同》、《安吉县广电中心大楼土建工程项目经济责任承包合同》、单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收意见书等在案其他证据上加盖的引拓公司公章并无显著差异，现引拓公司主张对该清单真实性不予确认，但并未就此提供任何反驳证据。同时，该清单虽在形式上反映张少云与引拓公司之间款项结算情况，但事实上其记载的工程总量、已领款、其中预付账款等内容与安吉电视台休戚相关，现安吉电视台对该清单也无异议。综上，对《浙江引拓建设有限公司工程结算清单》之证明力本院予以确认。 经审理，本院认定本案事实如下： 2012年9月12日，安吉电视台与引拓公司签订《安吉县广电中心大楼工程施工合同》。该合同第一部分第1条约定“工程名称：安吉县广电中心大楼项目土建工程；工程地点：安吉县迎宾大道与天荒坪南路交叉口；工程内容：总建筑面积23215㎡（地上建（地上建筑面积16517㎡，地下建筑面积6698㎡形式：钢筋混凝土框架结构体系；建筑层数：地下一：地下**，裙房为地上**，主楼为地上**quo;第2条约定“承包范围：施工图范围内的土建工程，具体范围以招标人提供的工程量清单为准”。第3条约定“合同工期：开工日期2012年9月10日（以开工报告为准），竣工日期2013年9月4日，合同工期总日历天数360日。”第5条约定“本合同采用计价方式为固定单价。工程总造价：暂定肆仟零捌拾叁万零陆佰贰拾壹元。”第三部分专用条款第26.1条第（4）、（5）项约定“待工程达到合同质量要求、承包人完成交工手续后18个月内或工程造价决算审计完毕一个月内，发包人应以前述条件中时间较长者为准支付工程款至审定工程总价款的95%；剩余5%决算工程款为质量保证金，质量保证金在竣工验收合格之日起满一年后的15日内退还（质量保证金不计利息）。”此外，双方还约定了其他内容。 2012年12月12日，引拓公司与张少云签订《安吉县广电中心大楼土建工程项目经济责任承包合同》，约定引拓公司将案涉工程整体转包给张少云施工。合同约定双方按引拓公司和建设单位所签的施工合同及补充协议约定方式结算，引拓公司按工程总造价的7%收取税金及管理费，其他费用开支由张少云项目部负责。 2015年9月10日，案涉工程竣工。2016年1月6日，竣工验收合格。后经安吉县审计局委托，湖州天方造价咨询有限公司于2018年11月1日出具《工程造价咨询报告书》，载明安吉县广电中心大楼土建审定数42977187元、超高超限支模架费用（甩项做司法鉴定）6885850元。 安吉电视台陆续支付工程款，张少云陆续经由引拓公司领取工程款。截至张少云起诉之日，安吉电视台在无争议部分工程审定的工程价款42977187元中尚有5827187元未支付。2019年1月17日，引拓公司出具《浙江引拓建设有限公司工程结算清单》，确认在无争议部分工程审定的42977187元工程款中，扣除已领款34062000元、营业税金3008403.09元、个人所得税214885.94元后，尚需支付张少云59067**.91元。 本案争议焦点为张少云是否有权要求安吉电视台支付5827187元工程款。张少云称其系案涉工程实际施工人，已投入大量人力、物力、财力承建该工程，现该工程早已竣工验收合格并投入使用，故有权要求发包人安吉电视台在欠付的5827187元工程款范围内，直接向其承担给付欠付工程款的义务；安吉电视台对此不持异议；引拓公司称其与安吉电视台之间存在建设工程施工合同关系，案涉工程款债权应由引拓公司主张，现引拓公司破产，按照破产法相关规定，张少云应向管理人申报债权，债权被确认后再在破产程序中参与分配。 本院认为，张少云有权要求安吉电视台支付5827187元工程款。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，现已查明发包人安吉电视台就案涉工程无争议部分审定价42977187元尚有5827187元未支付。同时，张少云作为实际施工人，其就无争议部分工程审定价42977187元中尚有5906783.91元未从引拓公司处取得。因此，按照上述规定发包人安吉电视台应在欠付的5827187元工程款范围内，将工程款直接支付给实际施工人张少云。其次，《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人的财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产……”该条规定是为了将那些名义上属于破产企业，但实质上不属于破产企业的财产排除在破产清理程序之外。本案中，引拓公司对于案涉工程并无任何人力、物力、财力投入，也不承担风险，仅收取管理费。因此，案涉工程款实质上并非引拓公司财产，当然不应归入其破产财产；而按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定将其确认为归属实际施工人张少云享有，剔除在引拓公司破产财产之外，完全符合破产法确立的破产财产应为破产企业实质财产的原则。最后，引拓公司称应优先适用破产程序处置案涉工程款并无法律依据。相反，实际施工人的合同相对人破产、下落不明或者资信状况严重恶化，或者实际施工人至承包人（总承包人）之间合同均为无效，可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人为被告的诉讼。在承包人破产情况下，实际施工人有权突破合同相对性要求发包人直接支付工程款。同时，如前文所述，在确认案涉工程款并非属于引拓公司实质财产之后，已无理由再将案涉工程款纳入引拓公司破产财产处置程序之中。综上，张少云有权要求安吉电视台支付5827187元工程款。 本院认为，本案中，张少云要求安吉电视台向其支付无争议部分工程的欠付工程款5827187元，于法有据，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，而张少云作为案涉工程的实际施工人并不享有优先受偿权，故对该诉请，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》第二条之规定，判决如下： 一、安吉广播电视台给付张少云工程款5827187元，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、驳回张少云其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费26295元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费31295元，由安吉广播电视台负担，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  卞子彦 二〇一九年十一月二十八日 书记员  顾 秀