湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2943号上诉人（原审被告）：宜昌隆烨科技有限责任公司，住所地湖北省宜昌市西陵区云集路**。统一社会信用代码91420500MA495H5N6T。法定代表人：黄建国，该公司经理。委托诉讼代理人：李玉君，女，1984年10月17日出生，汉族，该公司业务主管。委托诉讼代理人：张霞，湖北宏济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖明斗，男，1989年8月18日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人宜昌隆烨科技有限责任公司（以下简称隆烨科技公司）因与被上诉人廖明斗合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隆烨科技公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由廖明斗承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.一审判决查明中称：“从2019年2月底，优信优卡平台即不能充值”中的时间认定错误，隆烨科技公司将提供新证据证明油卡充值业务在2019年3月仍能正常充值优卡。2.优信优卡手机APP从未出现过不能登录的情况，至今仍可注册登录，优信优卡APP因取得了计算机软件知识产权，因此为了知识产权的保护从未在公众能搜索的平台中予以公布或提供免费下载，而是在与廖明斗签订代理协议，在廖明斗获得代理权之后，通过向廖明斗发送链接或识别二维码的方式，让廖明斗下载手机APP，并让其依据协议约定维护管理该推广平台，一审法院未查清这一事实，认为优信优卡APP无法通过公众搜索方式下载是属于系统存在的问题，而推断优信UK产品推广平台出现故障，事实上优信UK产品推广平台至今仍能一如既往的通过隆烨科技公司提供的链接及二维码登录正常使用。该平台出现的唯一的问题是油卡充值业务暂时受阻，但仅仅是短期系统维护问题，且油卡充值业务并不是该平台提供的唯一的和主要的业务，平台处于正常运营中且其余所有业务均可正常办理。3.廖明斗通过推广平台获得利润分成这一合同根本目的不能实现，是因其自身原因，上诉方并无违约行为，只有因为合同一方的“违约行为”导致了另一方的合同主要目的不能实现时，才可要求违约方承担违约责任，而本案中上诉人并未违反合同约定，双方约定的是廖明斗加盟隆烨科技公司的优信UK系列产品推广，并由上诉人依据市场需求决定产品种类的调整，在合同中并未具体约定推广对象，因此单项油卡充值业务受阻不能证明隆烨科技公司构成违约，更何况除油卡充值业务之外的所有业务均可继续推广。廖明斗在获得代理权之后前期在自身的人际关系圈内正常推广获得利润，但随着时间的推移从熟人推广业务发展为向陌生人推广业务难度大大提高，业绩也突然下降，导致利润获取困难，因此合同目的不能实现，而不是因为上诉人的违约行为导致的其合同目的不能实现，故不应当支持其退还代理费的请求。4.平台关于油卡充值业务并不是确定不能继续履行，合同期限未满，优信远海能源（深圳）有限公司正在进行维修，不可提前认定合同履行不能。二、一审判决适用法律错误。一审判决己认定双方签订的协议系有效协议，因此对于双方产生的争议应当有约定按约定，一审判决却在认可协议效力之后，又依据《中华人民共和国合同法》相关规定将双方的以下约定排除，不符合法律规定：1.依据约定上诉人并未违约，双方在合同的第一款约定“合作产品为优信UK系列产品，甲方（上诉人）可依据市场需要修改产品分类及产品价格”，据此可知，双方约定由被上诉人代理的平台产品并不是固定的，个别特定产品不能正常充值不能定性为上诉人违约，而是属于协议约定的上诉人依据市场需要对平台产品的调整行为，根据约定产品种类由上诉人决定，被上诉人无权提出异议，不能以此为由要求返还代理费，被上诉人只需依据约定为上诉人提供的正常运行的产品进行分销推广及营销管理工作。2.依据约定，上诉人履行了合同约定的主要义务，双方签订协议后上诉人依约为被上诉人在优信优卡平台开通了代理权限，不存在合同主要条款违约及附随义务违约行为；3.依据约定，被上诉人应当为自身的违约行为负责，并无权追究上诉人的责任。双方达成协议后不积极按照约定对上诉人提供的产品进行推广销售和经营管理，导致销售量不符合上诉人的要求，即被上诉人销售不达标的实质性违约行为导致其自身盈利受阻，并妨碍了上诉人平台的发展，对平台造成负面影响，依据合同第二款“…如乙方（被上诉人)在授权区域内不符合甲方（上诉人）的代理商条件和销售量，甲方（上诉人）有权解除本合同并撤销乙方（被上诉人）的代理人资格”及第六款第三项“双方合作的前三个月为考察期，前三个月乙方（被上诉人）月度销售额累计不得低于100万元，未达标或出现其他违约行为，甲方（上诉人)有权降低乙方（被上诉人）权限或单方终止本协议的履行，并取消乙方（被上诉人）的代理人资格而无需承担责任，并有权无偿收回乙方（被上诉人）剩余的宣传物资材料”的约定，上诉人可以撤销被上诉人的代理人资格并无需承担任何责任。最后依据合同第六条第5款“乙方（被上诉人）应积极建设、维护优信UK产品的推广渠道”，也就是说在双方签订的《优信远海二级代理商合作协议》生效后，被上诉人方取得代理权的同时应当对平台的产品推广渠道负责，出现任何产品推广渠道异常，被上诉人均应依此条款约定承担相应的责任。5.依据约定，上诉人对被上诉人的损失不承担任何责任。如上诉人因为被上诉人未能达到上诉人对销售量和营业管理、分销推广能力的要求，而要求解除合同，应当是上诉人追究被上诉人产品推广不力、销售量不达标的违约责任。被上诉人如主张上诉人违约，因为如上所述上诉人并未违约，而是被上诉人因自身经营管理能力不足，导致收益不大，借口解除合同，即使上诉人同意解除，合同终止后依据协议第十三条“本协议因乙方（被上诉人）任何原因终止时”第7款的约定“甲方（上诉人）不承担乙方（被上诉人）由于本协议终结或被终止对其产生的任何损害赔偿责任”，据此被上诉人也不可要求上诉人返还加盟代理费。三、被上诉人的诉求中未提出解除合同，一审法院超出了被上诉人诉求进行审理判决，不符合法律规定。四、判决返还代理费的数额不公正，即使双方解除合同也应当扣除从合同生效至合同解除之日期间消耗的代理费，对剩余的判决作酌情返还，而不是全额返还，优信优卡平台至今仍能正常使用，任何人均可验证，被上诉人要求解除并无理由。五、合同是依照当事人的意愿发生法律效果的民事法律行为，被上诉人在签订合同时早已明确双方的权利义务，由于合同针对的是商业行为，被上诉人在签订时愿意承担可能发生的风险，在风险发生时，应当依据早就明确的合同约定进行客观归责，被上诉人不可在合同生效、取得代理权并因经营不善带来风险后要求退还加盟代理费。综上所述，一审判决存在事实认定不清、适用法律错误等问题，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。廖明斗答辩称：1.上诉人称2019年3月可以正常充值，但实际上从微信代理群中可得知，2019年2月平台已经不能正常充值。在群里李玉君解释要等3月15日之后新的审核系统上线后运行新的平台才能进行充值。2.新浪湖南新闻显示，在2019年1月14日之后使用该平台时，平台提示的是不在使用范围或是平台处于维护期，截止2019年3月13日，长江信息发报显示还未正常。3.法制现场报道，自从2019年之后该平台就终止了返现活动，而用户之前充值的现金也无法使用。4.关于上诉人所说优信优卡平台手机APP可以正常使用的情况，其实APP下载注册并不是上诉人所说通过链接下载，而是通过二维码以及在应用商城进行下载注册登录。通过安卓或苹果商城下载优信优卡APP，商城内该APP已经涉嫌违法被下架，无法搜索到该APP或公众号。5.协议内明确载明是通过发展客户进行充值油卡而获利，从代理群中也可以看出一直无法进行充值。6.优信优卡平台从2019年2月25日至3月15日不能正常运转，到2019年4月26日仍不能正常运转，然后推至2019年6月30日，再推至2019年9月15日，一直都不能正常运转。7.根据合同法第四十条、第四十一条，上诉人提供的是格式条款，该条款应认定无效。综上，请求二审人民法院维持原判，判令隆烨科技公司返还加盟费以及承担诉讼费。廖明斗向一审法院起诉请求：1.判令隆烨科技公司立即返还廖明斗加盟代理费5万元，并承担以5万元为基数自2019年2月11日起至实际返还之日止同期银行存款利息；2.由隆烨科技公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年2月11日，隆烨科技公司给廖明斗出具5万元二级代理费《收据》1份。同年2月18日（隆烨科技公司签字日期为2019年2月12日），廖明斗（乙方）与隆烨科技公司（甲方）签订《优信远海二级代理商合作协议》1份（该合同系隆烨科技公司提供的格式合同），合同约定：甲方授权乙方为优信UK推广代理商，乙方负责授权区域内甲方产品的分销推广及营销管理工作，如乙方在授权区域内不符合甲方代理商条件和销售量不符合甲方要求，甲方有权解除本合同并撤销乙方的代理人资格，协议有效期自2019年2月12日至2020年2月11日止，乙方应遵守和维护甲方制定的市场价格政策，积极建设、维护优信UK产品的推广渠道；乙方应积极执行甲方推出的各项市场活动，提供人员和场地支持，以促进甲乙双方共同成长，代理区域内的广告宣传及费用由乙方自行承担。甲方对于乙方月度销售金额（以正常使用的用户统计销售额），给予提成和奖励，每月20日以后乙方可在系统进行佣金提现，可提现金额为佣金的100%，提现后甲方将在当月25号前完成转账需求，当月结算时，甲方从当月应付乙方佣金中扣除6%作为系统维护费。乙方代理优信UK产品需缴纳代理费5万元，乙方代理甲方产品所产生的税赋及根据合同取得收益而应交税赋，全部由乙方自行承担并办理缴、完税手续。双方合作的前三个月为考察期，前三个月乙方月度销售金额累计不得低于100万元，未达标或出现其他违约行为，甲方有权降低乙方权限或单方面终止本协议的履行，并取消乙方的代理人资格而无需承担责任，并有权无偿收回乙方剩余的宣传资料。甲方不承担对乙方由于本协议终结或被终止对其产生的任何损害（包括失去现在或将来的用户损失、利润或预期的销售量）赔偿责任。协议附了二级代理商月销售额度及提成比例，且对双方纠纷的解决办法等事项进行了约定。2019年2月底，廖明斗所代理的平台即不能充值，涉嫌欺诈，由用户投诉并经平台审核，公众号被停止使用。隆烨科技公司则一再承诺新的APP充值模式期限，但至今没有结果，从而引起诉讼。诉讼中，隆烨科技公司称：2018年11月20日，隆烨科技公司交纳优信远海能源（深圳）有限公司60万元，与该公司签订《优信UK省运营中心合作协议》1份，合作期间自2018年11月22日起至2019年11月21日止。原定的2019年6月30日恢复充值业务，现需延至2019年9月15日。一审法院认为，2019年2月18日，廖明斗与隆烨科技公司签订《优信远海二级代理商合作协议》，其目的在于代理优信UK产品而获得佣金，但随后不久优信UK平台即不能正常充值，致合同目的不能实现，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”廖明斗请求退还其代理费5万元，实际上是解除合同的意思表示，廖明斗该部分请求符合上述规定，该院予以支持。廖明斗请求隆烨科技公司承担其优信UK代理费5万元的利息损失，没有法律依据，该院依法不予支持。廖明斗与隆烨科技公司间的《优信远海二级代理商合作协议》，是隆烨科技公司提供的格式合同，该合同明显加重了廖明斗的民事责任，免除了隆烨科技公司的民事义务。对此，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。隆烨科技公司主张按照双方约定，隆烨科技公司不承担任何责任，请求驳回廖明斗诉讼请求的抗辩意见，不符合上述法律规定，该院不予采信。综上，廖明斗的诉讼请求，应当予以部分支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、隆烨科技公司返还廖明斗优信UK二级代理商代理费5万元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回廖明斗本案其他诉讼请求。一审案件受理费525元，由隆烨科技公司负担，在履行上述判决时一并清结。二审中，隆烨科技公司为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：证据一：隆烨科技公司与周涛签订的《优信远海二级代理商（宜昌）合作协议》及隆烨科技公司向周涛支付油卡充值利润240元的凭证。拟证实一审判决认定油卡充值业务于2019年2月28日出现故障系事实认定错误，着力于平台推广的周涛仍可获取利润，而廖明斗在2019年3月及之后无返利是由于其自身对产品推广不力。证据二：隆烨科技公司向郑华平支付2019年3月推广佣金180元。拟证实优信优卡平台在三月份能够正常运行。经质证，廖明斗认为佣金支付的时间不能代表平台还在正常运营；郑华平在2019年2月发展了3个客户，3月份审批通过，4月22日收到了隆烨科技公司支付的佣金180元，一个客户60元。廖明斗为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：证据一：优信优卡平台的通知消息。拟证实优信优卡平台从2月份开始就不能正常运营。证据二：宜昌优信优卡代理群聊天信息。拟证实优信优卡平台从2019年2月份即不能正常运营。证据三：新浪湖南资讯。拟证实优信优卡平台从2019年1月份即出现问题。证据四：法治现场栏目视屏。拟证实优信优卡平台涉嫌诈骗被曝光。经质证，隆烨科技公司认为上述证据均为媒体信息，无法核实其真实性。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，廖明斗按照其与隆烨科技公司签订的《优信远海二级代理商合作协议》之约定向隆烨科技公司交纳了代理费5万元，隆烨科技公司作为合同相对方，收取了廖明斗的代理费5万元，理应承担平台正常运行的基本义务。而从2019年2月28日以后开始，优信优卡平台的充值业务开始出现故障，导致很多用户充值的油卡不能到账正常使用，之后优信优卡微信公众号无法正常使用，优信优卡APP也无法通过公众搜索方式正常搜索下载，优信优卡平台出现的一系列故障，导致廖明斗通过推广平台获得利润分成的这一合同目的不能实现，廖明斗有权要求解除与隆烨科技公司签订的合作协议，并要求隆烨科技公司退还代理费。鉴于廖明斗于2019年2月18日才与隆烨科技公司签订合作协议，其成为优信优卡平台代理商的时间较短，一审判决隆烨科技公司全额返还代理费并无不妥，本院予以维持。隆烨科技公司上诉称优信优卡平台在2019年3月依然能够正常运营，因其提供的证据欠充分，本院对该上诉理由不予采信。关于合同解除的问题，依照法律规定，在合同目的无法实现时，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。在本案中，廖明斗虽然没有提出明确的要求解除案涉合作协议的请求，但是其要求隆烨科技公司全额退还代理费的主张应当视为解除合同的意思表示，经查，隆烨科技公司于2019年8月9日收到本案起诉状副本，因此，廖明斗与隆烨科技公司签订的《优信远海二级代理商合作协议》应于2019年8月9日解除。廖明斗在一审中没有将解除《优信远海二级代理商合作协议》作为一项独立的诉讼请求提出来，但一审法院在实体审理中对于该协议的解除问题进行了认定，程序上存在瑕疵，鉴于一审实体处理结果并无不妥，本院仍予维持。综上所述，隆烨科技公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，实体处理得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（宜昌隆烨科技有限责任公司已预交），由宜昌隆烨科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫玲玲审判员  张 灿审判员  胡建华二〇一九年十一月二十九日书记员  郑宇灿