广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终656号 上诉人（原审原告）：农茂威，男，1966年5月29日出生，壮族，退休干部,住广西壮族自治区龙州县。 被上诉人（原审被告）：农小华，女，1971年5月8日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区大新县。 被上诉人（原审被告）：黎品政，男，1958年12月10日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区宁明县。 被上诉人（原审被告）：周延维，男，1962年12月23日出生，汉族，居民，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：黎恒新，男，1982年1月10日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区龙州县。 原审被告：甘璐，女，1966年5月31日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人农茂威因与被上诉人农小华、黎品政、周延维及原审被告黎恒新、甘璐合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区大新县人民法院（2018）桂1424民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农茂威到庭参加诉讼。被上诉人黎品政及原审被告黎恒新、甘璐经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。被上诉人农小华、周延维经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案因公告送达，扣除审限两个月。本案现已审理终结。 农茂威上诉请求：撤销大新县人民法院（2018）桂1424民初288号民事判决，改判由农小华、黎品政、周延维互负连带责任偿还农茂威投资款362500元及资金占用利息(利息以362500元为基数，按年利率6%，从2018年4月13日起至债务实际清偿之日止）。事实和理由：一、一审法院仅判决由农小华返还农茂威25万元投资款及占用利息，没有判决黎品政、周延维对此承担连带清偿责任，同时对已用于购置组培室设备的15万元不予处理，明显是认定事实和适用法律错误，应予撤销并改判。二、虽然农茂威认可一审认定《股权认证书》的权利义务主体是农小华、黎品政、周延维、农茂威，但是在签订《股权认证书》前，农小华、黎品政、周延维已存在合伙经营铁皮石斛的事实，农茂威在此之后投入40万元与农小华、黎品政、周延维“合伙”经营铁皮石斛，是基于《股权认证书》的约定，农小华收到的40万元应视为农小华与黎品政、周延维共同收到了该款，至于农小华收到40万元后将25万元用在什么地方，不影响其三人对25万元承担连带责任。同时，《股权认证书》明确约定农茂威借给组培室的资金，应先偿还农茂威借入资金后才能分红。虽然《股权认证书》也约定了风险共担，但风险共担必须是有实际合伙经营的前提，否则就不存在风险共担的基础。本案中，农茂威与农小华、黎品政、周延维并不存在已实际合伙经营的事实，购置组培室设备支出的15万元，只是合伙经营前的准备工作，除此之外再没有其他开支，无需由合伙人进行清算。即使风险共担，也应由农小华、黎品政、周延维与农茂威每人分担37500元，农小华、黎品政、周延维还应互负连带责任返还农茂威112500元。综上，一审判决将农茂威投入的40万元分作两部分，一部分是农小华挪作他用的25万元由农小华负责偿还，另一部分是购置组培室相关设备的15万元因未经清算不予处理，是极其错误的。在农茂威投入的40万元中，扣除农茂威应当承担的37500元以外，其余的362500元及资金占用利息应由农小华、黎品政、周延维互负连带清偿责任。 农小华、黎品政、周延维、黎恒新、甘璐未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩或陈述意见。 农茂威向一审法院起诉请求：判令农小华、黎恒新、甘璐连带偿还农茂威借款本金40万元及利息（利息以40万元本金为基数，按年利率6%，从起诉之日起至借款本金清偿之日止）；诉讼中，农茂威申请追加黎品政、周延维为共同被告，并变更诉讼请求为判令农小华、黎恒新、甘璐、黎品政、周延维连带偿还农茂威借款本金40万元及利息。 一审法院认定事实：2012年11月，农茂威通过农小华得知农小华、黎品政、周延维在大新县种植铁皮石斛，且准备着手组建组培室。在农小华的推介下，农茂威与农小华、黎品政、周延维商议投资入股共同组建组培室事宜。后经四人协商达成《股权认证书》，内容为：现有投资人，农茂威投入资本金50万元，参与农小华、甘璐、黎恒新叁人合作经营的铁皮石斛组培室，为确认投资人的股权份额，特议定本股权认证书，以明确股东权利。一、参股条件和意愿。按铁皮石斛组培苗的生产技术要求，组培室的设备规模为四台工作操作作业本机组，预计投入资本金60万元，投资人以借给组培室前期启动资金50万元为条件，取得组培室之股权份额。二、借入资金后的权利和还款方式。投资人农茂威以借款出资方式取得的股权份额为25%，其他叁人各占25%，即25%×3=75%，组培室经营产生所得的利润优先归还借入资本金50万元后才能对股东进行分红。三、风险共担。组培室开展生产经营过程中，所有股权人要共同承担风险赔偿责任，按股权份额均分为每人承担25%的损失风险。四、本股权认证书一式四份，经股权人签字后生效。股权人：农小华、甘璐、黎恒新、农茂威。注：在空白处签名及身份证号，二〇一二年十一月一十三日。《股权认证书》落款处有：农茂威签名并备注公民身份号码，黎品政用其儿子黎恒新的名字签字、捺印，并备注公民身份号码，农小华签名、捺印，但未注明公民身份号码，周延维用其“爱人”甘璐的名字签字、捺印，但未注明公民身份号码。 2012年11月27日，农茂威将40万元投资款转存到农小华在中国农业银行开立账号为20×××46银行卡。当日，农小华用该40万元新开户名为农小华，账号为62×××16中国农业银行借记卡（金卡）。同月29日，农小华从该卡将10万元转存至李瑞葵在中国农业银行开立账号为20×××47存折上；同年12月4日，农小华又从该卡将20万元转存至黎品政在中国农业银行开立账号为40×××47贷记卡（信用卡）上，用于偿还农小华前期持该信用卡刷卡透支消费产生的透支消费额；同年12月26日，农小华用卡将15万元转存至周延维在中国农业银行开立账号为62×××19借记卡，用于周延维购买组培室的灭菌锅和组培瓶以及各种药品等。因组培室未建成，且无任何盈利，导致农茂威40万元的投资款无法按约定优先清偿，进而再分红。2015年12月29日，农茂威以农小华实施合同诈骗为由向大新县公安局报案。2016年1月1日，大新县公安局决定对农小华合同诈骗案立案侦查。2016年12月8日，大新县人民检察院以事实不清，证据不足，决定不批准逮捕。2018年3月13日，大新县公安局以因其他法律规定免予追究刑事责任为由，决定撤销此案。 一审另查明，大新县聚龙铁皮石斛种植有限公司（以下简称聚龙公司）于2007年设立，经营范围是铁皮石斛和其他中草药种植。周延维自2007年起在该公司工作，主要负责技术管理。2011年4月、5月，农小华与黎品政租用聚龙公司5亩地用于种植铁皮石斛。2012年10月，聚龙公司欲将种植基地转让。周延维因无资金，就与农小华、黎品政商议，让农小华、黎品政出资26万元接手公司过来后，三人一起合作经营该公司，由周延维负责技术管理，农小华、黎品政负责资金投入，三人各占股比分别为33.4%、33.3%、33.3%。2014年1月6日，周延维、农小华、黎品政签订《股权转让协议》，约定，由周延维将其持有聚龙公司100%股权中的33.33%、33.33%各转让给农小华、黎品政。因黎品政是在职人员，所以在签订《股权转让协议》时，黎品政以其儿子黎恒新的名字签字。按约定，农小华、黎品政出资20万元把聚龙公司接手过来后开始经营，并办理了公司股东、股权等变更登记，工商登记周延维任公司董事，股东农小华和黎恒新。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.黎恒新、甘璐是否为本案适格被告；2.本案各方当事人的法律关系如何；3.农茂威投资40万元是否应当返还，由谁返还，应返还多少，利息如何计算。 关于争议焦点1。本案《股权认证书》虽有黎恒新、甘璐的名字，但根据法院对争议证据和事实的认证，可确定《股权认证书》中“黎恒新”的签名是黎品政所签、“甘璐”的签名不是甘璐本人所签。《股权认证书》所约定的内容与农小华、黎品政、周延维、农茂威协商后的内容一致，故《股权认证书》的权利义务主体应是农小华、黎品政、周延维、农茂威。黎恒新、甘璐不是《股权认证书》权利、义务承受者。 关于争议焦点2。农茂威主张其未参与经营管理组培室，农小华、黎品政、周延维、黎恒新、甘璐五人是合伙关系，五人与农茂威是借贷关系。经查明，农茂威、农小华、黎品政、周延维经协商后签订《股权认证书》，约定由农茂威投资50万元资本金后享有其与农小华、黎品政、周延维共同组建组培室项目的25%股权份额，虽约定待组培室建成经营产生所得的利润优先清偿农茂威投资款后按持股比例进行分红，但也约定风险共担条款，即组培室开展生产经营过程中，所有股权人要共同承担风险赔偿责任，按股权份额均分为每人承担25%的损失风险。农茂威只出资，未实际经营管理，虽与《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的“合伙经营、共同劳动”的个人合伙经营模式有所不同，但《股权认证书》约定了盈余分配，共担风险条款，即组培室经营产生所得的利润优先归还农茂威资本金后按股权比例分红，且对组培室开展生产经营中的风险责任，由所有股权人共同承担。结合最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十六条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”农茂威与农小华、黎品政、周延维之间已形成共同合伙组建组培室，经营所得利润在优先清偿农茂威资金本后按持股权份额分享利润、共担风险的个人合伙关系。 关于争议焦点3。合法债务应当清偿。因《股权认证书》未约定合伙事项执行人和监督人，对农茂威投资款如何使用，组培室组建失败的风险如何承担等事项均没有具体约定，是产生本案纠纷的重要原因。经查明，农小华收到农茂威40万元投资款后，只将15万元转给周延维用于组培室相关设备的购置，剩余的25万元款项被农小华无法提供证据证实已用到组培室合伙项目，故农小华应就其挪作他用的25万元投资款与农茂威形成债权债务关系，负有向农茂威返还投资款的法律责任。农茂威主张按年利率6%，自起诉之日起至债务清偿之日止计算资金占用利息的主张，符合相关法律规定，应予支持。因15万元投资款已投入到购买设备用于组培室合伙事项，成为合伙财产的一部分，现组培室尚未建成，相关的合伙债权、债务及执行事项相关费用也未清算，故不予处理。 综上，农小华应返还农茂威25万元投资款及资金占用利息。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、农小华应于本案判决生效之日起十日内向农茂威返还25万元投资款及资金占用利息（利息以25万元为基数，按年利率6%，从2018年4月13日起至债务实际清偿之日止）；二、驳回农茂威其他诉讼请求。案件受理费7300元，由农茂威负担3300元，农小华负担负担4000元。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实亦无异议，故一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审中，农茂威认可案涉《股权认证书》的权利义务主体是其与农小华、黎品政（签其儿子黎恒新的名字）、周延维（用甘璐之名签字）四人，该《股权认证书》体现了农茂威与农小华、黎品政、周延维共同出资、共同经营铁皮石斛组培室并共同承担风险、分享收益的事实，故该《股权认证书》应认定为各方当事人之间达成的合伙协议，该协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应属合法有效，各方均应依约履行。本案中，虽然农茂威提出各方仅有合伙的意向，尚未进行实质性的合伙经营，但根据查明的事实，《股权认证书》签订后，农茂威已按《股权认证书》约定将出资款40万元转到农小华的个人账户，农小华也将其中的15万元转给周延维并用于组培室相关设备的购置，因此，应当认定《股权认证书》已经实际履行。农茂威主张其与农小华、黎品政、周延维尚未实际合伙经营，与本案查明的事实不符，本院不予采信。对于农小华个人挪作他用的25万元，一审法院认定为农小华的个人债务，由其向农茂威返还，并无不妥之处，本院予以认同。 鉴于农茂威在本案中并未提出解除案涉《股权认证书》，亦未提出退出合伙，且因《股权认证书》已经实际履行，农茂威原投入合伙事务的资金15万元已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，由于农茂威在本案中并未提出解除《股权认证书》亦未提出退出，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，农茂威不能主张由农小华、黎品政、周延维返还其原投入合伙事务的资金。也即只有在四方对合伙财产清算后，农茂威才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。故一审法院不支持农茂威在本案中主张由农小华、黎品政、周延维直接连带返还其已投入合伙项目的合伙款，有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，农茂威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由农茂威负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 审 判 员 谢文彬 二〇一九年十一月十三日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞