江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4555号上诉人（原审原告）：盐城海广置业有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区飞达东路**。法定代表人：朱培，该公司董事长。委托诉讼代理人：周兵，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通坤成建筑工程有限公司，，住所地江苏省南通市崇川区北朱家园**佳成大厦**法定代表人：刘锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。第三人：盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司，住所地，住所地江苏省盐城市大丰区刘庄镇竹园路**iv>法定代表人：顾正存，该公司董事长。委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。上诉人盐城海广置业有限公司(以下简称海广公司)因与被上诉人南通坤成建筑工程有限公司（以下简称坤成公司）、盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司（以下简称刘庄建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2018)苏0982民初4038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。海广公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判，支持海广公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由坤成公司承担。事实和理由：1、海广公司已向坤成公司支付工程款应为50384975.82元（47196175.18元+3188800.64元），47196175.18元包含海广公司已向购房的业主支付的违约金282195元和工程罚款135万元，一审法院以建设工程施工合同为无效合同而不支持该费用不当。另（2017）苏0982民初1729号案件（以下简称1729号案件）已执行所谓房款及利息3188800.64元应计入已付工程款。2、鉴定机构将1729号案件作为鉴定依据之一错误。本案合同相对方是海广公司和坤成公司，鉴定机构应当以双方确认的合同及施工图、签证等资料作为鉴定依据。1729号案件的原被告并非本案的原被告双方，故1729号案件认定的事实对本案没有既判力。3、鉴定意见在争议部分认为，1729号案件法院确认的土方修边坡、植筋、垂直运输费用、安全文明施工措施费等四项费应当计算不当。鉴定机构不是审判机关，不应以其他法律文书的内容来确认是否应当计取。4、鉴定意见对争议部分中的隐蔽工程部分未作造价鉴定不当。海广公司一审中要求扣减刘庄公司“从偷工减料”部分的工程造价2391628.34元（不包括鉴定机构在补充说明中已经扣减的部分），但一审未予采纳。5、关于“材差问题”，鉴定机构仅依据某一期的《南通建设工程造价信息》中材料指导价进行计算，未依据GB50500-2008《建设工程量清单计价规范》中规定对施工期间材料价格大幅波动进行风险控制，该规范是海广公司与坤成公司合同第16.1条约定的竣工结算依据，鉴定机构未采纳不当。6、关于10#楼左右两侧商铺、10#楼商铺、生活水泵房土建是否均应下浮8%，鉴定机构认为该四个单位工程未签订合同，交由法院判断，并根据下浮率计算出对应金额273570.47元，一审法院对此未作判断，也没有给出任何理由。由于海广公司与坤成公司的合同中并没有该四项工程，而是从南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）的合同转出的，海广公司与新华公司的合同约定了下浮率（备案合同11%，非备案合同8%），故该四个单位工程应按海广公司与新华公司的合同进行下浮。7、对于电渣压力焊和临时设施费用，刘庄公司没有提供证据证明其已进行了该部分的施工，故不应计取。对人工费的调整也不符合合同约定。8、海广公司与坤成公司对海广公司委托的审计结论并无异议，只是一审法院认为有瑕疵，要求海广公司重新委托鉴定，该重新鉴定申请本身就违反了法律规定，一审法院不应予以准许。9、对于鉴定费用，鉴定机构应当对海广公司、坤成公司之间的备案合同和实际履行的合同作出鉴定，但鉴定机构仅对实际履行的合同作出鉴定，因此鉴定机构应当退还未鉴定部分的鉴定费用。坤成公司二审未应诉答辩刘庄建筑公司辩称：1、根据1729号案件，海广公司已付工程款为45513980.18元。对于135万元的罚款，刘庄公司作为实际施工人并不知情，且案涉工程属于无效合同，海广公司主张罚款来抵付工程款无法律依据。海广公司认为以房抵款的280余万元存在重复抵扣属于个人猜测，与查明的事实不符。2、案涉合同属于无效合同，不存在违约金和罚款问题。3、关于争议部分，已经生效判决确认，作为鉴定机构无权推翻或否定生效判决所确定的事实。4、关于争议部分的隐蔽工程，鉴定机构在反复征求多方意见后已就相关部分进行调减。5、关于材差问题，海广公司与坤成公司的合同中已经明确，因此双方根据合同的约定进行计价取价符合约定。6、关于海广公司主张相关工程下浮%8的无事实依据，因为相关的工程没有合同约定，海广公司将与新华公司的合同推定适用本案无事实依据。7、关于临时设施及电渣压力焊的问题，刘庄公司在一审中已经相应的提交书面材料，且海广公司没有证据证明其自己搭建的临时设施，因此是要求扣减无事实依据。8、海广公司一审中私自委托形成的审计报告涉嫌造假，得出的审计报告的结论是完全根据海广公司单方得出的。9、鉴定费由法院依法审查。海广公司向一审法院起诉请求：1、依法判令坤成公司返还海广公司多支付的工程款10562117.64元，并承付此款自起诉之日至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由坤成公司承担。一审法院认定的事实：坤成公司于2013年9月16日设立，时任法定代表人为朱言成，股东为朱言成、刘燕娟、刘锐、俞滢滢（刘燕娟、刘锐、俞滢滢分别为朱言成的妻子、儿子、儿媳）。2014年2月26日，原法定代表人朱言成变更为现法定代表人刘锐，股东依旧为朱言成、刘燕娟、刘锐、俞滢滢，朱言成的出资比为10%，刘燕娟出资比为51%，刘锐的出资比为29%，俞滢滢的出资比为10%。审理中，坤成公司自认坤成公司的实际控制人是朱言成。海广公司设立时法定代表人为朱言成，股东为朱言成、付江波，朱言成的出资比为50%，付江波的出资比为50%。2016年10月31日，海广公司原法定代表人朱言成变更为丁颖红，股东变更为丁颖红、付江波，2016年12月10日，海广公司原法定代表人丁颖红变更为现法定代表人朱培，股东变更为朱培、付江波。2014年8月30日，坤成公司中标海广公司招标的大丰望园·莱茵城商业一区、商业二区、6号楼南侧商业、别墅11-14号楼及部分地下室（含人防一）工程。2014年9月15日，海广公司与坤成公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：“第一节、合同协议书发包人：海广公司（下称甲方），承包人：坤成公司（下称乙方）依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实守信原则，双方就大丰望园·莱茵城工程施工总承包事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：大丰望城·莱茵城商业一区、商业二区、6#楼南侧商业、别墅11—14#楼及部分地下室工程（含人防一）工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧，工程内容：详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包项目除外），工程立项批准文号：大发改投【2011】756号资金来源：企业自筹。二、工程承包范围承包范围：总建筑面积约25017.24㎡，详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包除外）。三、合同工期施工总工期：360日历天，计划开工日期：2014年9月26日，总工期360日历天；以发包人签发的书面开工通知为准。四、质量标准：建筑工程验收规范合格标准，如达不到本协议书约定的验收标准，承包人必须在发包人要求的期限内整改到位达到验收标准。五、合同价款金额（大写）陆仟叁佰伍拾玖万柒仟贰佰捌拾捌元捌角捌分（人民币）￥：63597288.88元……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项……十一：合同生效合同订立时间：2014年9月15日，合同订立地点：海广公司，本合同双方约定盖章后生效。发包人：海广公司（章印），法定代表人：朱言成（章印），承包人：坤成公司（章印），法定代表人：刘锐（章印）……第三节专用条款六、合同价款与支付13.合同价款及调整13.1本合同价款采用（1）方式确定：（1）采用固定单价合同，合同价款包括的风险范围：实际施工期间的政策性调整及市场风险（含材料价格、人工工资的调整等）及其他应考虑到的风险。投标时，投标人应将人工、材料、机械等方面的风险因素一并考虑后进行报价。风险费用的计算方法：不计，风险范围以外合同价款调整方法：(1)工程设计变更、招标人要求部分变动，如变更引起工程量增减，综合单价须调整时按如下办法执行：A变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人按本招标文件的标底及招标控制价编制方式提出，下浮率同招投下浮率（1-中标价/标底价），下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分，经发包人确认后作为结算依据。B、变更引起工程量增减，投标单价不作调整，工程量按照监理机构及业主现场确认的为准。……13.2双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包方、承包方双方认可的设计变更；（2）发包方和监理方均认可的签证；（3）承包人每周四报送符合本条款（1）、（2）范围的变更及签证预算……16、工程款（进度款）支付16、1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款基数均为合同价扣减发包人的预留金、甲供材、甲方分包项目等非承包人施工的项目款。（1）住宅工程款（进度款）支付的方式和时间：①本合同工程无预付，主体封顶验收合格后十五天无息退还履约保证金；②主体封顶15天内付至合同价的30%；③工程竣工验收合格（资料齐全）15天内付至合同价款的70%；④一年后5天内付至结算总价的95%；⑤质保金为5%，工程竣工验收合格后满五年质保期一次性无息返还（扣留承包人未维修由发包人维修发生的费用）。在主体封顶付款时扣除甲控部分乙方未施工部分工程价款。每一阶段付款前必须经过建设单位、监理单位、质监站、勘察设计单位共同验收合格且资料齐全，付款由施工单位申请，依次经土建专业监理签字、安装专业监理签字、总监签字盖章后，报造价咨询单位复核后再报建设单位批准。如整改通知施工单位不执行，相关人员拒绝签字，直至整改后并复检合格……九、竣工验收与结算20、竣工验收20、1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内提供三套完整的竣工图和竣工结算及其他资料。其他按招标文件要求。20.2中间交工工程的范围和竣工时间：按通用条款执行。十、违约、索赔和争议21、违约21.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：无。双方约定的发包人其他违约责任：无。21.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：见专用条款13.1。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因延误工期，除保证金不予退还，另每天加罚5000元RMB。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：如竣工验收时经质量监督部门验收认定未达到合格，施工单位须无偿返工直至达到合格。出现安置户提出房屋质量问题，经鉴定属承包方责任，达不到安全使用功能做退房处理的，除按工程质量罚则要求处理外，另按所退房屋建筑面积乘5000元/平方米进行罚款。出现一般质量问题，由施工方进行协调并维修达到住户的要求，因此造成交房推迟一个月（含）以上每套处罚伍万元人民币。双方约定的承包人其他违约责任：在本工程竣工验收合格前，中标的建造师不得参与其他工程的投标，建造师必须常驻现场，每天不少于8小时，离开施工现场必须向监理请假，发包人将不定期进行考核检查，如检查时发现建造师不在现场，则罚款3000元/次，累计6次，则视为承包人无能力完成本工程，需退出施工现场，已完工程量不予结算，并承担由此引起的一切损失和责任。施工单位在施工组织设计中所安排的质检员、施工员、材料员、安全员均须坚守施工现场，建设单位和监理机构可随时检查。如发现五大员人员未经审批擅自更换，除责令施工单位立即予以纠正外，按每发现一人次给予2000元的处罚。合同工期结束时，工程项目部确保工完料尽场地清理达到进场时标准。22.争议双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的由建筑主管部门调解，调解不成，向工程所在地人民法院提起诉讼。十一、其它23.工程分包23.1本工程发包人约定承包人分包的工程：/。本工程不允许转包。分包施工单位：分包工程的施工单位应具有相应项目的承包资质并符合国家和建设单位的要求，项目分包前应得到建设单位及现场监理机构的认可。”该份合同并在建设主管部门进行了备案。另查，合同价款63597288.88元的构成：6#南侧商业为3191680.69元、别墅11#为1898779.01元、别墅12#为1898779.01元、别墅13#为1898779.01元、别墅14#为1898779.01元、部分地下室工程（20-40轴）为46753194.96元、商业二为2768543.44元、商业一为3288753.75元。2014年9月23日，海广公司与坤成公司签订大丰望园·莱茵城地下室工程《施工总承包合同》一份，载明：“第一部分协议书发包人：海广公司（下称甲方），承包人：坤成公司（下称乙方）依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，根据本工程的具体情况，签订本协议，本工程计价与取费原则均以本协议为准（以下简称本协议）。一、工程概况1.1工程名称：大丰望园·莱茵城地下车库、商业二工程。1.2工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧。1.3工程内容：1.3.1地下车库、商业二工程施工图所示的土建、安装工程，另有约定的除外。本标段建筑面积约16403.69平方米。1.3.2上述工程由于设计变更引起的增减工程；1.3.3发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。二、工程承包方式及范围2.1工程承包范围：承包范围包括施工图所示全部内容、设计变更等施工范围内的土建、水电安装及甲方指令等工程的施工与管理。三、合同工期：3.1开工日期：开工时间自2014年4月1日起至2016年8月31日止，合同总工期为870日历天。包括自项目土建施工开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收备案止。如因乙方原因逾期竣工的，乙方承担每延期竣工一天，按单体工程总造价的万分之二罚款，乙方接甲方通知后应在三天内进场，开工日期按照甲方的开工令为准……六、合同价款6.1本工程承包范围的合同价暂定为人民币3215.553万元（大写：叁仟贰佰壹拾伍万伍仟伍佰叁拾元）。最终合同总额以根据合同条件发出的最终审计完毕的结算书上的经双方签订确认的承包合同结算额为准……十一、合同生效合同订立时间：2014年9月23日，合同订立地点：海广公司，本合同双方约定自双方单位盖章起生效，正本贰份，各执壹份，副本陆份，双方各执叁份。发包人：海广公司（章印）法定代表人：朱言成（章印）承包人：坤成公司（章印）法定代表人：刘锐（章印）。第三部分专用条款六、合同价款与支付12、工程进度款的支付12.1本合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同。（3）工程款（进度款）支付的方式和时间：1）基础结束并通过验收后支付合同价款的15%；2）主体结构验收合格后一周内支付合同价款的25%；3）竣工验收合格后付合同价的20%；4）工程结算经审计后两年内付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。5）地下车库）地下车库工程结构封顶付至合同价的40%后付至合同价的60%；6）工程结算经审计后两年内付至工作量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款项待质保期满后5日内一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票……九、竣工验收与结算16、竣工结算16.1本工程计算时工程量按实结算，本工程让利下浮率为8%（其中安全文明施工措施费及规费税金不下浮）……十一、其他21、工程分包本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不允许转包和违法分包，否则一经发现，取消承包人的施工资格，已完工程量不予结算，一切责任均由承包方负责……23、工程签证在施工过程中因种种原因，承包人就工程设计变更、工程设计修改、技术核定单、业务联系单的内容或以直接表述的方式就事件中造成承包人增加合同约定可计算的追加工程款，必须由承包人项目经理、监理单位、发包人工程师（现场代表）等负责人分别签署与确认。承包人的申请必须注明签证事项的原因和责任方，提交工程师对实事的确认。”2014年9月30日，海广公司与坤成公司签订大丰望园·莱茵城11#-14#楼工程《施工总承包合同》一份，载明：“第一部分协议书发包人：海广公司（下称甲方），承包人：坤成公司（下称乙方）依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，根据本工程的具体情况，签订本协议，本工程计价与取费原则均以本协议为准（以下简称本协议）。一、工程概况1.1工程名称：大丰望园·莱茵城11#-14#楼、6#南商业、商业一、门卫室及样板房工程。1.2工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧。1.3工程内容：1.3.111#-14#楼、6#南商业、商业一、门卫室及样板房工程施工图所示的土建、安装工程，另有约定的除外。本标段建筑面积约6529.5平方米。1.3.2上述工程由于设计变更引起的增减工程；1.3.3发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。二、工程承包方式及范围2.1工程承包范围：承包范围包括施工图所示全部内容、设计变更等施工范围内的土建、水电安装及甲方指令等工程的施工与管理。三、合同工期：3.1开工日期：开工时间自2013年6月1日起至2015年8月31日止，合同总工期为810日历天。包括自项目土建施工开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收备案止。如因乙方原因逾期竣工的，乙方承担每延期竣工一天，按单体工程总造价的万分之二罚款，乙方接甲方通知后应在三天内进场，开工日期按照甲方的开工令为准……六、合同价款6.1本工程承包范围的合同价暂定为人民币1215.73万元（大写：壹仟贰佰壹拾伍万柒仟叁佰元）。最终合同总额以根据合同条件发出的最终审计完毕的结算书上的经双方签订确认的承包合同结算额为准……十一、合同生效合同订立时间：2014年9月30日，合同订立地点：海广公司，本合同双方约定自双方单位盖章起生效，正本贰份，各执壹份，副本陆份，双方各执叁份。发包人：海广公司（章印）法定代表人：朱言成（章印）承包人：坤成公司法定代表人：刘锐。第三部分专用条款六、合同价款与支付12、工程进度款的支付12.1本合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同。（3）工程款（进度款）支付的方式和时间：1）基础结束并通过验收后支付合同价款的15%；2）主体结构验收合格后一周内支付合同价款的25%；3）竣工验收合格后付合同价的20%；4）工程结算经审计后两年内付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票……九、竣工验收与结算16、竣工结算16.1本工程计算时工程量按实结算，11#-14#楼、商业一及样板房不下浮，6#南商业及门卫室让利下浮率为8%（其中安全文明施工措施费及规费税金不下浮）……十一、其他21、工程分包本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不允许转包和违法分包，否则一经发现，取消承包人的施工资格，已完工程量不予结算，一切责任均由承包方负责……23、工程签证在施工过程中因种种原因，承包人就工程设计变更、工程设计修改、技术核定单、业务联系单的内容或以直接表述的方式就事件中造成承包人增加合同约定可计算的追加工程款，必须由承包人项目经理、监理单位、发包人工程师（现场代表）等负责人分别签署与确认。承包人的申请必须注明签证事项的原因和责任方，提交工程师对实事的确认。”2014年11月3日，坤成公司与刘庄公司签订《项目合作协议书》一份，载明：“甲方：坤成公司，乙方（承包人）：刘庄公司为了进一步加强项目管理，建立责、权、利相统一的管理机制，落实以项目承包人为责任主体的施工项目管理制度，保证甲方对建设单位所做出的工程投标承诺和与建设单位签订的施工合同的全面履行，根据《国家建设工程项目管理规范》GB/T50326-2006{以下简称《规范》}之规定，结合《建筑法》、《合同法》相关条款，在平等自愿的基础上，经甲乙双方充分协商，现就乙方承包大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅项目，特订立如下项目承包协议书：一、承包工程概况工程名称：大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅，工程地址：大丰市城东新区飞达路南侧，春柳路西侧，建筑面积：约16925平方米，结构层次：地下车库：地下车库地下**，11～**别墅地下**，地上**管理目标工期：分段施工，具体分段及各施工段工期由甲方项目部提供，总体竣工为2015年12月31（日）前，质量等级：一次性验收合格，标化管理：按地方文明工地标准管理，安全生产：安全文明施工无事故。三、承包范围：乙方承包范围为大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅土建及水电安装，以业主提供的设计图纸、技术变更资料为依据，以业主招标文件、甲方投标文件、甲方与业主签订的施工合同及其补充协议所约定的全部内容为承包责任范围。四、承包方式1、甲方与业主签订的施工合同内容有（由）甲乙双方合作实施，乙方对该项目承包实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险。2、为了确保该工程顺利的竣工，乙方应无条件响应业主和甲方的管理的合理要求。甲方在支付第一次工程款时，提留乙方伍万元作为甲方落实各项管理的保证。待工程竣工验收合格且竣工备案资料合乎要求后，扣除乙方违规的处罚费用，余额无息一次性返还给乙方。五、工程结算及相关费用的计算1、工程按实结算，地下室下浮，地下室下浮18不下浮，乙方上缴甲方的利润，收取标准：地下室以工：地下室以工程结算下浮前总价为基数%；别墅以结算价为基数，收取1.5%施工期间甲方暂按业主支付的工程进度款分批、分次收取乙方利润，工程交付结算及审计工作由乙方负责。工程结算材料价格的取定：除钢筋、商品砼按主体施工期大丰信息指导价的加权平均价外，其余材料（业主认质认价除外）按施工期大丰信息指导价的算术平均价。2、乙方应按有关规定缴纳税金、各种规费和基准费用（包括甲方开外经证缴企业所得税等），由甲方统一开具工程发票给业主并收取工程款，甲方按业主支付的工程进度款（分批）扣除。3、甲方在开工前所办理施工手续（包括报监、保险、农民工保障险、招标服务费等）的费用在业主第一批工程款中扣除，该笔费用根据中标造价分摊。六、项目工程款管理1、暂定合同价款：54348311元，乙方在签订合同后60日，报详细的预算交甲方审核，调整合同价款，作为工程进度款付款依据。2、工程进度款收取：业主工程款支付：地下室：封：地下室完成，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，审计完成二年后付到审计价95%，余5%待保修期满后，一次性无息支付；别墅：主体验收，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，审计完成二年后付到审计价95%，余5%待保修期满后，一次性无息支付。跨年度工程，春节前付到已完工程量结算额的40%，如2015年年底前乙方完全达到竣工验收条件，因开发商原因导致工程不能竣工验收的春节前付到已完工程量结算额的60%。业主每次支付的工程款必须全额汇入到甲方指定账户后。节点工程款及结算工程款的支付，均应在业主将应付工程款汇入到甲方指定账户后，由甲方向乙方支付。业主未支付相关款项前，甲方无须向乙方支付工程款，且无需承担逾期付款的违约责任，乙方对此无异议。3、节点进度款支付：甲方按上述业主工程节点进度款，在工程款到位后，扣除乙方向甲方上缴的利润（分批扣除）及甲方为乙方代缴的费用等相关费用，报甲方经理审核批准后，方可使用。如乙方在施工过程中的垫资，由乙方自筹资金完成合同所要求的工作内容，甲方不予垫付资金。乙方付款前乙方必须提供相应数额合法有效的工程发票和墙改基金办要求必须提供的材料发票给甲方，否则甲方有权不予支付且无需承担逾期付款的违约责任，乙方对此无异议。乙方必须保证及时支付民工工资与材料供应商的材料款，做到专款专用。每次付款由乙方填写付款申请单，报资金用途计划，如中途改变资金用途引起经济纠纷，乙方又不予以及时处理的，甲方除有权要求乙方赔偿甲方相当于中标总价的5%/每次的损失外，还有权安排工程款专项处理。4、结算款支付：工程竣工验收合格后，乙方根据施工图纸、设计变更、签证等资料编制结算书，配合甲方及时与业主办理结算手续，根据业主的审价报告、已付进度款和节点付款时已开具的发票金额等开出结算发票。业主支付给甲方结算款后，扣除乙方所有应扣费用、分摊的费用等（包括上缴甲方利润、甲方代为支付的税金、规费、乙方的保修金、违约金、罚款费用等），余额全部付给乙方。付款前乙方应提交付款申请书并提供等额的合法有效的发票和墙改基金办要求必须提供的材料发票给甲方，否则甲方有权不予支付且无需承担逾期付款的违约责任。如因乙方因素不能按期收取业主方的工程款，导致甲方和其他施工方损失由乙方承担……十二、违约责任1、协议期间，乙方将该项目主体转包给他人，即构成违约，若发现每次按100000元违约金从乙方工程款中扣除，甲方并有权终止合同，取消乙方承包资格，造成的损失由乙方承担。2、因乙方原因，致使甲方投标承诺、施工合同和本工程项目目标管理不能全面履行，甲方有权另行组织施工队伍施工，由此造成的损失及费用增加的均由乙方承担。十三、本协议双方签字盖章后生效，工程竣工交付、与业主结清所有账款、工程保修期满时终止。十四、特别约定：不论本协议是否被有权机构认定为无效合同，双方也应仍按照本合同约定承担相关经济责任和义务……甲方（发包人）：坤成公司（公章），代表人（代理人）：刘锐，乙方（承包方）：刘庄公司，代表人（代理人）：顾正存，身份证号码：,2014年11月3日”。刘庄公司与坤成公司签订上述《项目合作协议书》后，刘庄公司组织人员进行了施工，经双方当事人确认，11-14#别墅开工时间为2014年11月7日，主体验收时间为2015年8月5日，单位工程竣工验收时间为2015年12月25日；一期地下室开工时间为2014年11月7日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；二期地下室开工时间为2015年3月6日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日。刘庄公司在施工过程中，刘庄公司与坤成公司口头协商，坤成公司将6#南侧商业、商业二区（10#左侧商业、10#附属商业、10#右侧商业、物业用房、水泵房、门卫）发包给刘庄公司进行施工，经双方当事人确认，6#南侧商业开工时间为2015年5月4日，主体验收时间为2015年8月5日，单位工程竣工验收时间为2015年12月25日；10#左侧商业开工时间为2016年4月1日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；10#附属商业开工时间为2016年3月27日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；10#右侧商业开工时间为2016年3月12日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；物业用房开工时间为2016年3月8日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；水泵房开工时间为2016年4月5日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；门卫开工时间为2016年5月5日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日。一审另查明，海广公司自行组织了商业一区工程的施工。一审再查明，海广公司共支付坤成公司款项24875198.18元，坤成公司收到上述款项后，共支付刘庄公司款项8225685元，海广公司共支付刘庄公司款项20638782元。综上刘庄公司共收到案涉款项为28864467元（8225685元+20638782元），海广公司共支付款项45513980.18元（20638782元+24875198.18元）【注：该款项金额已在（2017）苏0982民初1729号、（2018）苏09民终4251号生效的民事判决书中予以认定】。诉前，海广公司曾自行委托江苏正中国际工程咨询有限公司（注：该公司于2017年12月25日更名为正中国际工程咨询有限公司）对案涉工程造价进行审核，于2018年7月11日作出江苏正中国际工程咨询有限公司苏正中基字【2018】第0711号关于大丰莱茵城地下车库、人防、别墅、商业、物业用房、水泵房等工程结算的审核报告，审核结果为：本工程报审造价52976351.74元，经审核，核定造价为45792571.93元（人民币大写：肆仟伍佰柒拾玖万贰仟伍佰柒拾壹元玖角叁分）。核减额为7183779.81元，核减原因主要是工程量计算误差及计价表套用错误。此结果已与贵单位及施工单位核对无误并签字确认。因该审核报告存在重大瑕疵，审理中，海广公司申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，一审法院委托江苏建博工程管理咨询有限公司（以下简称建博公司）对相关事项进行鉴定。该鉴定机构于2019年8月19日作出建博鉴字【2019】第0712号司法鉴定报告书，鉴定依据：1、江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初4038号卷宗；2、海广公司和坤成公司签订的施工合同三份，分别为备案合同（编号：YCHG-HT-2014-09-01）、未备案合同（编号：YCHG-HT-201409-23、YCHG-HT-201409-30）、海广公司提供的竣工报告；3、鉴定的定额依据为GB50500-5003《建设工程工程量清单计价规范》、2003年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相关配套费用定额；4、一期工程材料价格执行2013年5月份《南通建设工程造价信息》，人工执行南通市苏建函价【2013】111号文，二期工程执行2014年5月份《南通建设工程造价信息》，人工执行南通市苏建函价【2014】102号文；5、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。鉴定结果：（一）鉴定总价本项目因原告无法提供备案合同有关的招标文件、招标控制价、投票报价，因此无法按照备案合同约定的结算方式执行。本次鉴定总价按双方实际履行的合同执行（编号：YCHG-HT-201409-23、YCHG-HT-201409-30）。鉴定总价为：工程鉴定总价为54248486.15元（具体详见附件1），其中一期土建工程30165437.84元、二期土建工程22612195.84元、一期安装工程1341058.98元、二期安装工程645561.61元水费111764.22元、电费193127.57元，人工调整1665764.48元，扣除水费、电费、植筋、垂直运输费后的价格54248486.15元。（2018）苏09民终4251号已审理案件涉及有四项单独列取，共2315381.72元，最终由法院决定是否采纳，其中土方修边坡438740.91元、植筋282117.56元、垂直运费593556.92元、安全文明措施费1000966.33元，合计2315381.72元。具体明细为一期工程中6#南侧商铺的土建造价为2946749.33元、安装造价为158420.36元，11～13#别墅的土建造价为6663202.8元、安装造价381031.26元，14#别墅的土建造价为2073240.49元、安装造价为143909.42元，地下室的土，地下室的土建造价为17603448装造价为652434.54元，门卫的土建造价为43569.55元、安装造价为5263.4元，钢结构雨棚及铁艺门的全费用造价为835226.75元。二期工程中地下室的土建造价为15995290.07元、安装造价为268391.8元，10#左侧商业的土建造价为1010258.03元，10#附属部分的土建造价为1769333.72元、安装造价为321960.66元（含左右两侧），10#右侧商业的土建造价为1442454.3元，物业用房的土建造价为2266550.79元，水泵房的土建造价为128308.93元、安装造价为55209.15元，定额水费为111764.22元（扣除），定额电费为193127.57元（扣除），人工调整1665764.48元（附件5），合计（扣除水费、电缆、植筋、垂直运输费、安全文明措施费后的总价）：54248486.15元。（二）争议部分1、（2018）苏09民终4251号已审理案件中关于土方修边坡、植筋、垂直运输费用、安全文明施工措施费的处理，仍有异议部分。（1）、根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》的规定，机械挖土方工程量，按机械实际完成工程量计算。机械确实挖不到的地方，用人工修边坡、整平的土方工程量套用人工挖土方（最多不得超过挖方量的10%）。双方当事人对存在人工修边坡的事实并没有异议，但对工程量存在争议，故法院依法酌情人工挖土方为挖土量的7%，即511864.39元（鉴定总价中已计取1%，为73123.48元，另计取6%为438740.91元），具体详见附件2；（2）、由于植筋费用实际已经发生，相应的施工图纸也未明确该部分施工内容只能采用“预埋”工艺而不能采用“植筋”工艺进行施工，且在施工过程中坤成公司对刘庄公司采用“植筋”工艺也未提出异议。故法院认为关于工程结算标准系按实结算，植筋费用予以计取，费用为282117.56元（具体详见附件3；（3）、垂直运输费指现场所用材料、机具从地面运至相应高度以及人员上下工作面等所发生的运输费用，是建筑行业的一个专业收费项目。坤成公司认为现场塔吊是由其提供，该费用也是其垫付，刘庄公司辩称其未使用塔吊，而是卷扬机。根据海广公司工程部经理邵建明的陈述，其在施工现场看见过卷扬机，且案涉工程最高的楼层即为三层，故法院依法采信计取垂直运输费用，费用为593556.92元，具体详见附件4；（4）、文明措施费是施工现场文明施工所需的各项费用，文明措施费分为基本费、现场考评费和奖励费三部分，其中基本费是施工单位按照国家的建设施工安全、施工现场环境与卫生标准等规定，需购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境，必然发生一定的费用。案涉工程未经考评，鉴定机构对于文明措施费的三项费用即基本费、考评费、奖励费中只计算了基本费，但双方当事人对该基本费是否应予计取存有争议，结合相关规定及实际情况，一审法院认定该基本费应计入工程总造价中。此费用为1000966.33元，具体详见附件6。2、对于隐蔽工程的争议。我司曾于8月13日同案件各方勘查现场，现场局部区域取样情况如下：a、地下室内墙、地下室内墙取样点网格布未见库顶、地下车库顶板取样点施工丙纶防水卷材和40mm厚细石混凝土泥砂浆找平层、保温层未见；c、商铺外墙面取样点未见无机保温砂浆，商铺地面取样点施工塑料薄膜一层和100C15砼。70厚水泥发泡保温板、100厚碎石垫层、聚氨酯防水层未见；d、取样点内墙面墙体和柱梁交界处未见钢丝网。此部分隐蔽工程属于工程质量问题。海广公司支付鉴定费350000元。2019年9月11日，建博公司向一审法院出具了一份关于大丰望园.莱茵城鉴定意见书的补充说明，载明：一、我司于2019年8月19日出具关于大丰望园.莱茵城合同纠纷的鉴定意见书，根据海广公司提出的异议，我司经过认真核对，现对原鉴定意见书作如下补充说明：1、地下室内外、地下室内外墙面经现场核实未施工，应扣减工程造价为60121.56元（其中11-13#别墅20675.58元、14#别墅15226.01元、一期地下室14142.26元、二期地下室10077.71元）。2、水泥发泡板材料价格经核实应调整为480元/，应扣减工程造价为127546.89元（其中10#左侧商业21344.8元、10#附属部分41459.6元、10#右侧商业29920.8元、物业用房34821.7元）。3、地下室柱面、地下室柱面抹灰经核实未施工造价为46699.69元（其中一期地下室24692.56元、二期地下室22007.13元）。4、物业用房经核实按合同约定应下浮8%，应扣减工程造价为139369.94元。综上合计扣减工程价款373738.08元。扣减上述工程造价后工程鉴定总价为53874748.07元。二、另由于海广公司提出10#楼左侧商铺土建工程、10#楼商铺土建工程、10#楼右侧商铺土建工程、生活水泵房土建工程的下浮让利和信息价使用不合理，作如下说明：1、由于海广公司、坤成公司双方并未针对此部分签署施工合同，该四个单位工程施工时间（2016年3月12日至2016年9月26日）与二期合同（编号：YCHG-HT-201409-23）约定施工时间（2014年4月1日至2016年8月31日）基本吻合，故材料价格参照二期合同（编号：YCHG-HT-201409-23）对材料价的约定，以2014年5月份《南通市工程造价信息》指导价，无指导价材料需甲方认价，否则按定额价。2、由于海广公司、坤成公司双方并未针对此四个单位工程签署施工合同，故我司无法确定工程的下浮比例。若按二期合同约定（编号：YCHG-HT-201409-23）下浮8%，则对应扣减工程价款为255437.72元（其中10#左侧商业59694.79元、10#附属部分101249.9元、10#右侧商业87661.79元、水泵房6831.27元）。此部分由法院决定是否采纳。2019年9月18日，建博公司向一审法院出具了一份关于海广公司提出莱茵城司法鉴定下浮计算错误和材料价格调整的回复，载明：1、海广公司提出：鉴定报告中下浮率计算错误，安全施工措施费及工程税金应该在工程分部分项工程费下浮后计取费用。回复：由于海广公司、坤成公司双方之前一直未对此提出异议，此次经过我司核对，合同约定安全文明措施费、规费、税金不下浮，但是由于分部分项费、措施费下浮，导致规费、税金的计算基数与同时下浮，故此应调减202442.28元（其中6#商铺调减13863.97元、地下车库一、地下车库一调减948080卫室调减166.99元、地下车库二、地下车库二调减84437用房调减9893.45元）。扣减上述工程造价后工程鉴定总价为53672305.79元。2、我司于2019年9月11日发至贵院的补充说明，第二项第2条由于下浮计算公式调整，现将此条补充说明变更为：“由于海广公司、坤成公司双方并未针对此四个单位工程签署施工合同，故我司无法确定工程的下浮比例。若按二期合同约定（编号：YCHG-HT-201409-23）下浮8%，则对应扣减工程价款为273570.47元（其中10#左侧商业63932.35元、10#附属部分108437.29元、10#右侧商业93884.63元、水泵房7316.2元）。此部分由法院决定是否采纳，此部分金额未在鉴定总价中扣除”。3、海广公司提出：材料价格调整按苏建价【2008】67号文件执行。回复：①该文件第五条明确提出：“当施工合同中无相关条款时，各级建设行政主管部门应要求发承包双方签订补充协议，增加材料价格风险控制条款，否则不予以合同备案”，由于海广公司、坤成公司双方实际执行的合同未约定材料价格风险事宜，且合同内已明确材料价执行2013年5月份《南通建设工程造价信息》和2014年5月份《南通建设工程造价信息》。故我司认为不应调整材料价。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条之规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条之规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”本案中海广公司与坤成公司于2014年9月15日签订的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订，并经建设行政主管部门进行备案，但是该合同签订时海广公司的法定代表人为朱言成，坤成公司的控制股东为朱言成及其妻子刘燕娟，法定代表人为朱言成的儿子刘锐，朱言成又系坤成公司的实际控制人，故两公司之间存在利害关系，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关禁止性规定，因此该份备案合同应认定为无效合同。海广公司与坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日签订的两份《施工总承包合同》，系在双方签订了招投标合同后另行订立，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，故依法认定该两份合同亦为无效合同。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，海广公司作为具有独立诉权的主体，请求参照其与坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日签订的两份《施工总承包合同》作为结算建设工程价款的依据，与坤成公司结算工程款，不违反法律规定，且（2017）苏0982民初1729号一案在本院说理部分仅对欠付工程款的计算方式作出说明，并未对海广公司欠付坤成公司的工程款金额作出实质性处理，双方在该案中并未结算，故一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定予以处理。本案的争议焦点为：关于海广公司与坤成公司之间应付工程价款应如何认定的问题。在审理过程中，根据海广公司的申请，一审法院依法委托建博公司对涉案工程造价进行鉴定。本案中，建博公司依法接受一审法院委托，依据上述原则对案涉工程价款进行鉴定，且鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，并在征求双方的意见基础上出具的鉴定报告，予以认定。关于人工修边坡、安全文明施工措施费、植筋费用、垂直运输费用问题。因所涉上述费用的认定意见在已生效的（2017）苏0982民初1729号民事判决书中予以详细说明，在此不再赘述，对上述费用一审法院依据鉴定意见予以认定，即人工修边坡511864.39元（鉴定总价中已计取1%，为73123.48元，另计取6%为438740.91元）、文明措施费中的基本费1000966.33元、植筋费用282117.56元、垂直运输费593556.92元，且应计入工程总造价中。关于海广公司对鉴定报告提出的其他异议，因不符合合同约定，且亦未能提供有效证据加以证明，故不予采信。综上，一审法院认定本案所涉工程的总造价为：55987687.51元（53672305.79元＋438740.91元＋1000966.33元＋282117.56元+593556.92元）。另外，对海广公司认为应在总工程价款中扣减罚款及违约金，因海广公司与坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日签订的两份《施工总承包合同》被确认为无效，双方约定的违约条款亦无效，故海广公司要求在工程款中扣减罚款及违约金，于法无据，不予支持。关于海广公司主张坤成公司返还多支付的工程款10562117.64元，并承付此款自起诉之日至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息的诉讼请求，因海广公司应支付坤成公司案涉工程款为55987687.51元，至目前为止，海广公司已支付工程款为45513980.18元。本案中，海广公司与坤成公司在合同中约定工程结算经审计后两年内付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。在工程竣工验收合格后，海广公司与坤成公司应及时委托审计，然而海广公司与坤成公司未能及时委托审计，导致工程款无法及时结算，从而损害了刘庄公司的合法权益，一审法院认为案涉工程审计报告出具的时间应结合案涉工程最终竣工验收时间即2016年9月26日及刘庄公司将工程结算书于2017年1月13日寄送海广公司的时间来确定，并给予合理的审计时间，故酌定案涉工程应于2017年8月14日完成审计，据此，认定海广公司欠付坤成公司的工程款为8794076.7元（55987687.51元×97%-45513980.18元），本案不存在超付的情形，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条之规定，一审法院判决：驳回海广公司诉讼请求。案件受理费85173元，鉴定费350000元，合计435173元，由海广公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。双方当事人二审中均未提交新的证据。二审另查明，1729号案件认定：海广公司、坤成公司、顾正存签订的28份《以房抵款协议》系当事人的真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，应为合法有效。根据《以房抵款协议》的约定，《商品房买卖合同》一经签订，视作坤成公司已经向顾正存支付了等额的工程款。除去8号楼2001室，海广公司已将案涉的27套房屋卖给了束佳斌等人，束佳斌等人已向海广公司支付了全部房款23448622元。由此可见，截止2016年4月27日，坤成公司与刘庄公司之间的该部分债权债务关系消灭，坤成公司已经不负有给付23448622元工程款的义务。但海广公司仅支付给刘庄公司20638782元房款，故海广公司应向刘庄公司支付尚未支付的房款2809840元（23448622元-20638782元）。该案判决第三项为：海广公司于判决生效后10日内向刘庄公司支付房款2809840元及利息118537.50元，并承担2809840元自2017年3月22日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本院认为，海广公司与坤成公司于2014年9月15日签订的《建设工程施工合同》虽经过招投标程序签订，并经建设行政主管部门进行备案，但在该合同签订时，海广公司的法定代表人为朱言成，坤成公司的控制股东为朱言成及其妻子刘燕娟，法定代表人为朱言成的儿子刘锐，朱言成又系坤成公司的实际控制人，故海广公司与坤成公司之间存在利害关系，故该施工合同违反了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关禁止性规定，因此该合同应认定为无效合同。海广公司与坤成公司之后2014年9月23日、2014年9月30日签订的另两份《施工总承包合同》也因此认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，在案涉工程竣工验收后，海广公司请求参照其与坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日签订的两份《施工总承包合同》作为结算建设工程价款的依据，与坤成公司结算工程款，应予支持。一、海广公司与坤成公司之间工程款总价的确定。本院认为，海广公司与坤成公司的建设工程施工合同中约定了最终合同总额以根据合同条件作出的最终审计完毕的结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准，涉案工程于2015年、2016年已陆续经竣工验收，但双方并未及时委托审计部门进行审计。刘庄公司作为实际施工人于2017年3月已向一审法院提起诉讼，要求坤成公司、海广公司支付工程款，该案一审法院对坤成公司与刘庄公司之间的案涉工程款委托中介机构对工程造价进行了审计鉴定。而海广公司之后是自行委托了江苏正中国际工程咨询有限公司对案涉工程造价进行审核，虽然该结果与坤成公司进行了核对，但海广公司与坤成公司之间存在利害关系，该工程造价的认定还影响到实际施工人刘庄公司的合法权益，故一审法院依据海广公司的申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定并无不当。一审法院委托建博公司对案涉工程款的鉴定程序合法，出具的鉴定报告应作为本案认定工程价款的依据。刘庄公司另案起诉坤成公司、海广公司的1729号案件已经生效，该案中海广公司作为发包人也是该案的当事人，该案审理的是实际施工人刘庄公司、承包人坤成公司、发包人海广公司之间建设工程施工合同纠纷，与本案坤成公司与海广公司之间的建设工程施工合同纠纷相关联，故鉴定机构以该案判决作为鉴定依据之一并无不当。海广公司对鉴定报告中有争议的部分：1、土方修边坡、植筋、垂直运输费用、安全文明施工措施费等四项费用。（1）鉴定机构根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》的规定，认机械挖土方工程量按机械实际完成工程量计算，并酌情认定人工挖土方为挖土量的7%，并无不当。（2）植筋费用实际已经发生，应按实结算。（3）坤成公司认为现场塔吊是由其提供，该费用也是其垫付，但未提供证据，故垂直运输费用应予计取。（4）文明措施费是施工现场文明施工所需的各项费用，其中的基本费是施工单位按照国家的建设施工安全、施工现场环境与卫生标准等规定，需购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境，必然发生的费用。且上述四项费用在1729号案件中也已作为工程总价的一部分予以计取，故本案中也应计入工程总价。2、隐蔽工程部分。对于地下室内外墙面、柱面网格布部分经现场核实未施工部分已予扣减，水泥发泡板材料价格经核实已予以了调整。对于其他部分，鉴定机构虽然取样时，曾在取样点施工发样其他未施工的部分，但该部分属于隐蔽工程部分，坤成公司或海广公司在施工过程中从未对上述施工部分提出过异议，现再次对该隐蔽进行破坏性检测已无必要，且在刘庄公司与坤成公司建设工程施工合同纠纷一案中生效判决也未扣减海广公司提出的隐蔽工程未施工部分，故本案对此也不再予以理涉。3、关于“材差问题”。海广公司与坤成公司中的建设工程施工合同中明确约定材料价执行2013年5月份《南通建设工程造价信息》和2014年5月份《南通建设工程造价信息》。苏建价【2008】67号文件执行第五条：“当施工合同中无相关条款时，各级建设行政主管部门应要求发承包双方签订补充协议，增加材料价格风险控制条款，否则不予以合同备案”，而海广公司、坤成公司双合同中并未约定材料价格风险事宜，故海广公司请求调整价差没有事实依据和法律依据。4、关于10#楼左右两侧商铺、10#楼商铺、生活水泵房土建是否应下浮8%的问题。由于海广公司与坤成公司的合同中并没有该四项工程，而是从新华公司的施工合同转出的，由于海广公司、坤成公司双方并未针对此部分签署施工合同，故不能确定该四项工程是否应予下浮，且1729号案件中，海广公司、坤成公司对此均未提出抗辩，故海广公司主张应按其与新华公司的合同约定的下浮率（备案合同11%，非备案合同8%）进行下浮没有事实依据，该上诉理由本院不予采纳。5、对于电渣压力焊和临时设施费用是否应予扣减及人工费是否应予调整。本院（2018）苏09民终4251号民事判决中，坤成公司曾提出电渣压力焊费、临时设施费应予扣减，但因涉案工程已经竣工验收，坤成公司并未提交其另行施工或相关设施由其提供的证据，故该部分不应予以扣减。本案中，海广公司提出相同的理由，但也不能提供相应证据证明，故海广公司的该上诉理由本院不予采纳。关于人工费问题，双方合同约定，人工费按南通市苏建函价[2014]3月份文件执行，2014年3月1号及其以后的政策性文件以施工期间的平均价调整，故鉴定机构按照双方合同约定及政策性文件规定调整人工费并无不当。综上，一审法院认定海广公司与坤成公司之间的涉案工程款为55987687.51元并无不当。二、坤成公司已付工程款的问题。海广公司对其向坤成公司已支付工程款为45513980.18元并无异议，应予认定。1、海广公司提出的其已向购房业主支付的违约金282195元和工程罚款135万元应予扣减的问题。本院认为，因海广公司与坤成公司之间签订的两份《施工总承包合同》被确认为无效，故双方约定的违约条款亦无效，海广公司提出的工程罚款具有违约金的性质，故海广公司主张该部分罚款应从总价款中予以扣减没有法律依据。对于海广公司主张的其已向业主支付违约金的问题，因海广公司并未提供相关证据证明其向业主支付违约金的性质，也无证据证明该违约金是因坤成公司原因造成的，是否属于双方违约责任的范畴，故海广公司主张扣减该部分款项亦无事实依据和法律依据。2、1729号案件执行过程中已被执行的房款及利息3188800.64元是否应计入已付工程款的问题。本院认为，根据1729号案件已认定的事实，海广公司、坤成公司、顾正存签订了28份《以房抵款协议》，除去8号楼2001室，束佳斌等人已向海广公司支付了全部房款23448622元，该部分款项在坤成公司与刘庄公司之间的工程款纠纷已予以了抵冲，但海广公司仅支付给刘庄公司20638782元房款，该案判决海广公司还应向刘庄公司支付尚未支付的房款2809840元及利息。从该案认定事实来看，海广公司向刘庄公司支付的该款项并非是向刘庄公司单独支付的工程款，而是海广公司支付的已被抵冲的工程款部分，故海广公司主张履行了1729号案件判决第三项的部分还应从其差欠坤成公司的工程款中予以扣减的理由不能成立。另，鉴定机构根据鉴定内容收取鉴定费并无不当。综上,一审法院酌定案涉工程应于2017年8月14日完成审计，并认定海广公司欠付坤成公司的工程款为8794076.7元（55987687.51元×97%-45513980.18元）并无不当，故本案不存在工程款超付情形。海广公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85173元，由上诉人盐城海广置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  张晨阳审判员  郑娟娟二〇一九年十一月二十九日书记员  陈 娟