云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终886号原公诉机关云南省昭通市人民检察院。上诉人（原审被告人）锁彭献，男，1966年5月1日出生，回族，初中文化，贵州省威宁县人，住威宁县。因本案于2018年8月18日被刑事拘留，2018年8月31日被逮捕。现羁押于昭通市看守所。辩护人赵兴祥、刘露，云南凌云律师事务所律师。云南省昭通市中级人民法院审理昭通市人民检察院指控原审被告人锁彭献犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年六月十三日作出（2019）云06刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人锁彭献不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员苏品兮、汤涛出庭执行职务，上诉人锁彭献及其辩护人赵兴祥、刘露到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年11月15日，被告人锁彭献经李某1介绍向某柱借款用于偿还之前向其他人的借款，锁彭献使用威房权证草海字第**房屋所有权证及威国用（2006）第000075号国有土地使用证作为抵押物，与马某1签订借款合同，向某柱借款100万元，被害人实际支付94万元，借款后锁彭献支付了马某1两个月的利息共12万元后，未再归还其余款项，后锁彭献不接马某1电话，并离开常住地。公安机关对锁彭献进行网上追逃，2018年8月17日，锁彭献在贵州省贵阳市被贵阳市公安机关抓获。经鉴定，锁彭献用于抵押借款的房屋所有权证及国有土地使用证系伪造。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人锁彭献犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）；被告人犯罪所得赃款82万元继续追缴退还被害人。二审庭审中，上诉人锁彭献辩称：1.原判事实不清，证据不足；2.其不具有非法占有的目的，其因暴力讨债才离开居住地，其行为不构成合同诈骗罪；3.即使其行为构成犯罪，原判量刑也过重。请求撤销原判，重新判处。辩护人认为：1.本案锁彭献不具有非法占有的目的；2.锁彭献没有虚构事实隐瞒真相地骗取他人财物；3.锁彭献的行为不构成合同诈骗罪。建议撤销原判，依法对锁彭献作出判决。云南省人民检察院认为：1.原判认定锁彭献犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确；2.结合锁彭献借款前后的资产状况、签订合同时使用虚假产权证明作为担保，未经担保人同意出卖房产且房款未用于归还债务，以及离开居住地并失联，逃避债务的一系列行为看，锁彭献马某1柱的借款具有非法占有的主观故意，上诉人及其辩护人所提锁彭献不具有非法占有目的的意见不成立，在案没有证据证马某1柱等人在催债中使用了暴力或持续使用了软暴力，上诉人所提因暴力讨债才离开居住地的意见不成立，故上诉人、辩护人所提无罪辩解、辩护意见不成立；3.原判量刑适当，审判程序合法。建议二审法院对全案驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定2014年11月15日，被告人锁彭献使用伪造的房屋所有权证、国有土地使用证作为抵押物，马某1柱签订借款合同向某永柱借款100万元马某1柱实际支付94万元，借款后锁彭献支付马某1柱两个月的利息共12万元后未再归还其余款项，后锁彭献不马某1柱电话，并离开常住地等事实清楚。上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据证实：一、物证1.户口簿，证实锁才顺曾用名锁彭献，该户口簿已变更了身份证号码。2.接受证据清单、房屋所有权证、国有土地使用证各一本，证实锁彭献为借款提供的抵押证件，系锁彭献伪造。二、书证1.寄押证明，证实锁彭献于2018年8月18日被贵阳警方抓获后寄押于贵阳市南明区看守所，2018年8月21日被昭通警方带回昭通，当日被羁押于昭通市看守所。2.借款合同、收条、借款凭证，证实锁彭献马某1柱签订借款合同。抵押物品为房屋一栋，土地使用证号为威国用（2006）第000075号。房产证号为52××588，编号00943249。2014年11月15日，锁彭献刘某向某永柱借款100万元，担保人宁某俊，还款日期是2015年2月14日，借款凭上写了威房草海镇字××号号。锁彭献于2014年11月15日收马某1柱100万元的收条。3.人口查询信息、身份证复印件，证实锁彭献，男，回族，生于1966年5月1日，身份证号码5224271966×********，籍贯：贵州威宁，初中文化程度。贵州省威宁彝族回族苗族自治县组。4.户口簿复印件、扫描件，证实姓名锁才顺，曾用名锁彭献，男，回族，出生于1969年12月6日，身份证号码5224271969×********。登记日期：2014年2月8日。经公安机关出具说明，锁才顺与锁彭献系同一人，属于重户人员。相关手续正在办理。5.抓获经过，证实2018年8月17日18时10分，贵阳市公安局南明分局朝阳派出所民警李瑞斌、邢安昌，接到分局人脸识别系统指令在贵阳市南明沃某玛超市附近发现一名在逃人员，及时赶沃某玛超市里将涉嫌合同诈骗的嫌疑人锁彭献带回派出所调查。经调查，该男子系锁彭献，是在逃嫌疑人，在逃人员编号：T5306001900002018061007。6.威宁县房产事业局证明证实威房权证草海字第**号号房产证，产权人锁彭献，房屋坐落草海××星光路路，商用面积65.47平米，住宅面积279.96平米。该房产证为假证。7.威宁县国土局地籍股情况说明，证实2015年3月27日，由锁彭献申请，将位威宁县、土地用途城镇住宅用地、使用权类型为划拨、面积为161.28平米、威国用（2006）第000075号土地使用证办理变更登记，使用权类型由划拨变更为出让。证号为：威国用（2015）第BG020号。2015年3月30日，由锁彭献申请，在威宁县国土局办理的变更土地使用权人登记，将威国用（2015）第BG020号国有土地使用证转让绐余从胜。证号为：威国用（2015）第BG026号。8.接受证据材料清单、银行客户交易查询，证实2014年11月15日，马永仙李某1党账户转账50万元，次李某1党马某2帅账户转账44万元。9.银行卡明细账，证实2013年12月30马某2帅卡号********建设银行卡向锁彭献卡号********的建设银行卡转账141万元。10.锁彭献银行卡查询，证实2017年3月7日，经查询锁彭献62×××24的建设银行卡余额为0。11.工商银行管理系统登记信息，证实锁彭献于2007年11月30日，使用了威房权证草海镇字第**房产证向银行做抵押登记贷款，于2015年1月22日提前还款。三、证人证言1.证人马某2证实：2013年12月锁彭献在李某1的介绍下，找到我借款150万元，签订了借款合同并打有借条，约定月利息6%。锁彭献用房屋所有权证和国有土地使用证作为抵押。锁彭献偿还了12个月利息后，经我催账，锁彭献在2014年11月左右向某柱借款100万元用于归还我的本金100万元。锁彭献向某柱办理借款时，是我将锁彭献之前用于抵押的房屋所有权证和土地使用证还给锁彭献，锁彭献又将上述证件抵押给马某1。我和马某1拿着锁彭献用于抵押的房屋所有权证和国有土地使用证到房产管理部门询问，工作人员告知证件是假的。锁彭献偿还我的100万元本金是马某1通过银行转款44万元给我，李某1提了50万元现金到我公司给我的，我收到94万元，其中6万元被马某1作为月息扣除了。2.证人李某1证实：我是2013年经朋友介绍认识锁彭献的，当时他在威宁××路搞工程，我和锁彭献没有经济上的往来，只是介绍他向马某2、马某1借过钱。2013年底，锁彭献找我说他的工程款年底结不下来，想找信贷公司借款发给工人。我联系融会寄售公司的马某2，我们去马某2的公司，锁彭献、刘某、马某2等人就商谈借款一事。锁彭献用他在威宁县的一处房产手续作抵押向马某2借款150万元。2014年底，锁彭献找到我，说马某2催他还款，想再借点钱赔给马某2，最多几个月就收到工程款了。锁彭献和马某2商量用他另外一套修理厂的手续把之前抵押给马某2的房产手续换出来，他好用来向别人抵押借款。当时我和马某1一起做生意，我联系马某1，锁彭献用房屋产权证和国有土地使用证作为抵押向某柱借款100万元用于偿还马某2。马某1当时和我商量，我们共同出资借款给锁彭献，一人一半，我同意了。当天马某1付款50万元给马某2，第二天我到南大街建设银行汇款44万元给马某2，有6万元作为月息扣除。当时就谈好的，钱直接付给马某2，锁彭献从马某2处拿出之前用于抵押的房产手续再抵押给马某1。3.证人锁梦琳证实：我父亲向人借款的事情我不清楚，我也没有参与。大概在今年的2月份的一天，七八个昭通人到我兄妹原来的住处（县开发区富民路财政局旁）要我家兄妹在借款合同上签名表示同意。当时我大哥锁宁某打电话叫我回来，那几个人称我父亲向他们借款，让我和我兄弟签字，还说了些威胁的话，并且说签字了就没有我们的责任了。我担心出事情，又怕影响我兄弟学习，所以我和锁元杰在上面签字了。我和我兄弟住的县开发区富民路财政局旁的房子的产权，原来是我父亲锁彭献的，2015年被我父亲转卖了，卖房得到的钱怎么用了我不知道。4.证人刘某证实：锁彭献于2014年底向某柱借款100万元。2015年5月以后，其和锁彭献到了贵阳，后去了昆明，后来又到了贵阳。四、被害人马某1陈述2014年底的时候，李某1打电话给我说，他有个朋友欠马某2150万元，现在急着借100万元去还款，问我借不借。当时我有点担心，李某1说这个人没有问题，威宁县政府都还欠他几百万，还可以拿房产证抵押给我。听李某1这样说我就同意了。当时我考虑是李某1介绍的人，我和他商量由我们两个一起凑款借给锁彭献，李某1也同意了，名义上由我出面借钱给锁彭献。当天下午4点左右，李某1、锁彭献、刘某、锁宁某就找到我，由我和锁彭献夫妇签订借款合同，锁宁某作为担保人也签字，约定还款期限为3个月，月息为借款总额的6%，锁彭献写了一张100万元的收条，同时锁彭献还交给一本房屋所有权证，一本国有土地使用证，这两本证书是锁彭献从马某2手中拿来交给我的。我记得当天我到农行取款50万元付给了马某2，另外50万元是李某1汇到马某2账户上的。后来我还是觉得不放心，又到威宁锁彭献家中找到锁彭献，要求他的亲属子女在借款合同上签字表示同意，所以借款合同上还有锁宁某、锁元杰、锁梦琳的签字。锁彭献总共付了两个月的利息12万元给我，之后就再也没有支付了。后来我们去威宁他家中找他，他在家借故接电话出去就没有回来，之后再也联系不上了。我们拿他抵押的房产证到房产管理部门询问，工作人员告诉我们证件是伪造的。五、被告人的供述与辩解我原名叫锁彭献，2013年我的个人征信记录违约次数过多，上了银行的黑名单，当时为了贷款，我向威宁县哈喇河乡派出所申请办了名为锁才顺曾用名为锁彭献的户口簿。我办理了两个居民身份证，名字分别为锁才顺和锁彭献，名为锁才顺的身份证在2018年5月份左右遗失了，名为锁彭献的身份证在家中。2013年底，我在威宁修多村需要资金周转，通过熟人认识了李某1，他介绍找到昭通一家小贷公司的马某2，我以我名下的一套位于威宁县的住房产权证和国有土地使用证等为抵押向马某2借款150万元，我们当时签订了借款协议，约定每月利息6%。我实际得到的是141万元（9万作为当月利息扣除），支付了12万元作为中介费给李某1，其他的全部被我用在修路机械租赁、材料垫支、民工工资发放等方面。后面我按月支付利息给马某2，一共还了12个月后，马某2催我还他本金。由于我在毕节融达公司下面承建修路，当时我的资金不够，融达公司拨付的款也不足，没有资金还马某2。我找李某1想办法协调一下，李某1介绍我找马某1借款还马某2。2014年底，我和马某2、马某1三方见面一起商量，最后我们约定由马某1借款100万元给我用于赔付马某2，马某2退还我抵押给他的房产证和土地使用证，然后我再将这两本证抵押给马某1。当时我和马某1签订了借款合同，约定利息是6%，马某1借的100万元是由马某1直接付给马某2的。我按月支付了马某1三个月利息共18万元，之后我的资金出了问题一直没有还他钱，直到现在。我向马某2借款150万元主要用于修路的垫支上，修路垫支的凭据账本都遗失了。我向某柱借款时签订了借款合同，上面有我和我妻子刘某（未登记结婚）还有我儿子锁宁某的签名。后来马某1又到威宁县找到我女儿锁梦琳，我儿子锁元杰，逼着他们在上面签字。我抵押给马某1的两本证书是2013年的时候，我跑客车到贵阳通过路边的小广告电话联系以100元一本的价格让人帮我制作的。一本是房屋所有权证，一本是国有土地使用证，证书上的内容是我用真实的证件复印了提供给对方的，这两本假证和真证的内容一模一样。制作这两本假证的时候，我资金周转不过来，想要借款。我位于威宁县的那套房子，面积有300平米左右，这套住房于2007年或2008年被我用于向县工商银行贷款60万元，证件是在我手中保管着的，但是因为抵押登记上面盖有银行印章，我想如果拿出去借款别人看到抵押给银行了肯定是不行的，所以我才花钱做了这两本假证，我向马某2借款就用了这两本假证。我向马某2借款150万元以后，共支付马某212个月利息108万元，马某1借我100万元后归还马某2100万元，还欠马某250万元，所以我又支付马某2每月3万元利息，支付了几个月我记不得了。向某柱借款后，我总共支付给他三个月利息18万元，之后就没有支付利息和还款了。2015年3月份左右，马某1、李某1他们一帮人来威宁县我家找到过我，因为我的资金周转不过来还不了他们的借款。我又听人说，如果我不还钱，他们要砍我手脚，我不敢接他们电话，先躲到昆明半年，后来又到贵阳。我害怕他们伤害我，我在2015年4月的时候离开了居住地，换了电话号码，我在外三年多没有用锁彭献这个身份办过什么事情或者参加正常的社交活动，我害怕被要账的人找到。三年没有挣到钱，我现在也没有存款、现金以及财产。2015年2月份的时候，我位于威宁县的房子卖给余从胜了，我之前向余从胜借款150万元，那套房子当时卖了260万元，余从胜抵了150万元，其余110万元还了银行40万元贷款，其余的被其他债主分了，具体是哪些人分了我记不住了。六、鉴定意见，证实送检的威房房权证草海字第**产证及国有土地使用证检材上的印文，与样本上相同内容的印文均不是同一枚印章盖印形成的。七、辨认笔录，证实经照片混合辨认，马某1、李某1均辨认出锁彭献为借款人。二审期间，辩护人、检察员当庭举证，经庭审质证、确认的证据：一、辩护人提供的证据1.证人锁彭志证实：我听家人讲，2015年4月1日10时许至22时许，马某1他们一直跟着锁彭献要钱，寸步不离。当晚，我请胡某将锁彭献送走，还叫胡某借1万元钱给锁彭献。2.证人胡某证实：2015年3、4月份的一天晚上，锁彭志叫我帮忙将锁彭献送走，我开车将锁彭献及其女朋友送到贵州黄果树收费站，他们就拦了一辆车走了。我还拿了1万元钱给锁彭献。二、检察员提供的证据1.房屋买卖协议书、房屋所有权转让审批表，证实涉案房屋所有权证的相关情况。2.调取证据通知书、房屋记载表，证实锁彭献向某柱借款时，锁彭献名下的房产为威房权证草海字第**。3.2013年以来，锁彭献个人银行卡账户流水、银行账户明细清单，证实2014年11月15日锁彭献向某柱借款时，锁彭献所有工商银行卡、建设银行卡、农业银行卡、农村信用社卡余额情况；2015年4月锁彭献离开居住地威宁县时，锁彭献所有工商银行卡、建设银行卡、农业银行卡、农村信用社卡余额情况。4.锁彭献与马某2签订的房屋权利转让合同、借条，证实锁彭献以房产为抵押向马某2借款150万元，已偿还本金100万元。5.贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第435号、（2015）黔威民初字第487号民事调解书，证实2014年4月3日，锁彭献向张某借款22万元，锁彭献到期未还款，张军起诉后，经法院主持调解，双方约定2015年4月30日前还清借款。2011年9月17日，锁彭献向马敏恒借款20万元，锁彭献支付5万元就未再还款，马敏恒起诉后，经法院主持调解，双方约定2015年4月30日前还清借款。6.毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司出具的施工劳务合作草签协议书，证实锁彭献向融达公路桥梁公司承揽威宁县金斗乡通村水泥路改造工程，工程日期自2013年10月23日起至工程完工。7.合同终止协议书、施工劳务合作协议书，证实毕节市融达公路桥梁公司承包给锁彭献的威宁县金斗乡通村水泥路改造工程于2014年12月4日重新承包给马某3，锁彭献在履行原合同中产生的所有债权债务全部转移给马某3。8.毕节融达公路桥梁公司向锁彭献拨付工程款的明细，证实2014年1月29日、7月4日、7月21日、9月12日、10月17日毕节融达公路桥梁公司向锁彭献分别拨款10万、50万、30万、70万、15万，合计175万元。9.毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司出具的关于锁彭献在金斗乡鸭戛口子至三岔河、塘上至大渡口施工的情况说明，证实毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司重新将工程承包给马某3是由于锁彭献在收取2014年拨付的工程款后联系不上，为保障工程能够完工所以重新签订施工合同。10.证人证言（1）证人马某3证实：锁彭献是我姐夫。2013年锁彭献向贵州毕节市融达路桥公司签约承揽了修通村水泥路的工程，锁彭献承包后因不懂技术他叫我和他一起合伙做这个工程，我同意了。合伙到2014年锁彭献就因亏本做不下去了，锁彭献就去找公司领导申请把这个工程项目转给我一个人来做。在转给我之前我们两个人就把账目算清楚了。2014年我就接手和融达路桥公司签订了合同来继续做这个工程，一直到2016年工程才做完。我们合伙期间拨下来的工程款，都用来支付民工工资、设备的租赁费和油料费。（2）证人李某1证实：我和马某2、马某1是认识的。马某1以前在停车场工作，今年在昭阳区与人合伙做混凝土搅拌工程，马某2以前做寄售公司，去年好像没有做了。我和马某2没有经济上的往来，和马某1在一起合伙做过工程。在找锁彭献要钱的过程中，没有说过威胁他的话，更没有动手打过他。（3）证人锁梦琳证实：2015年底，我父亲因交通事故在昆明住院治疗，这期间我到昆明见着了他。我跟他说，马某1为借款的事找过我。（4）证人丁某证实：我现在是贵州省毕节市融达公路桥梁有限公司总工程师，主要分管公司风险控制部。最先签订合同的是锁彭献，马某3是他亲戚，是合伙人。在合同履行期间，公司发现锁彭献有拖欠工人工资情况，公司引起警觉，就打电话找锁彭献，后因联系不上锁彭献就找到马某3来了解情况。马某3说他也不知道锁彭献的情况，联系不上他。后来公司就摆明态度说如果做不下去，公司就要做出重新考虑了。马某3说他愿意来继续承接。由于马某3认可前期拨给锁彭献的100多万元工程款，我们也才会同意与他签订合同。准确拨款数字我记不清了，好像是170多万元，以财务提供的凭证为准。锁彭献承包的是这两段路，只负责提供机器设备和工人，主材技术质量安全管理等都由公司把关。（5）证人刘某证实：离开威宁到昆明、贵阳期间，我和锁彭献的生活来源都是靠我帮他人卖衣服，锁彭献因为身体不好都没去工作。帮人卖衣服每月2000多元，基本能维持我们的生活。2015年锁彭献在昆明住院期间，他女儿锁梦琳去探望过他。11.锁彭献的供述和辩解：我除了在威宁县外，没有在其他任何地方承揽过工程。2013年10月份左右，我从毕节融达路桥公司承包了金斗乡的通村公路来修建，由我先垫资修建，但由于垫资较大，2013年12月份，我就找马某2借了150万元作为修建资金，因为工程进度较慢，发包公司也不拨款，我每月还要支付利息给马某2，没有钱，我又从余从胜那里借了50万元支付马某2的利息。到了2014年12月份左右，我因没有钱再垫资修路，就把这个项目转让给我的亲戚马某3修建。2015年3月29日左右，马某1和李某1到我威宁县的家中要钱，他们在我家中呆了10多个小时，不准我离开家，后来到凌晨3点，我们都没有烟抽了，我就借口下楼买烟就跑了，他们没有打我，只是语言威胁要我的手脚。后来我听说马某1在微信群中悬赏10万元找我。我还有民事纠纷，张某和马某4因为我欠他们每人20万元，向法院起诉我，但到现在我都没钱还给他们。我还欠着些亲戚的钱。我从2011年开始借高利贷，由于难以还清本金，就用后面的借款还前面借款的方式来还钱，利滚利造成债台高筑。2015年12月我在昆明住院，锁梦琳到昆明华西医院来看过我。锁梦琳说马某1找过她，还告诉我昭通公安去威宁找过我，问她我在哪里。当时我想着肯定是因为我差着马某1、李某1他们的钱公安才来找我。本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。本院认为，上诉人锁彭献以伪造的房屋所有权证及国有土地使用证为抵押物向他人借款，骗取他人财物，离开居住地数年后被公安民警抓获，其行为构成合同诈骗罪，依法应予惩处。经查，上诉人锁彭献及其辩护人所提原判事实不清，证据不足；锁彭献不具有非法占有的目的，没有虚构事实隐瞒真相地骗取他人财物，锁彭献因暴力讨债才离开居住地，锁彭献的行为不构成合同诈骗罪等辩解、辩护意见不成立，不予采纳。原判鉴于本案被骗财物数额等事实、情节，对锁彭献所作量刑并无不当，锁彭献所提即使其行为构成犯罪，原判量刑也过重，请求从轻处罚的意见不成立，不予采纳。云南省人民检察院所提，原判认定锁彭献犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分；上诉人、辩护人所提无罪辩解、辩护意见不成立；原判定性准确，量刑适当；审判程序合法；建议二审法院对全案驳回上诉，维持原判等出庭意见成立，予以采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵子茂审判员黎昌荣审判员邓会二〇一九年十一月二十九日书记员 徐      潇      潇