湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3625号上诉人（原审被告）：李雪文，男，1970年12月10日出生，汉族，住湖南省长沙市宁乡县。委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南交安市政建设有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区庙前街**B07—B10段**。法定代表人：陈文广，系公司总经理。委托诉讼代理人：罗再华，湖南南燕律师事务所律师。原审被告：李进文，男，1975年4月14日出生，汉族，住湖南省长沙市宁乡县。上诉人李雪文因与被上诉人湖南交安市政建设有限公司（以下简称“交安市政公司”）及原审被告李进文合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4969号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李雪文的上诉请求：请求法院依法撤销一审判决，驳回交安市政公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。李雪文与交安市政公司签订的合同没有实际履行，在合同履行过程中，交安市政公司绕过了李雪文，与案外人进行了承包。合同签订不到半年就终止了协议，另派人替代了李雪文。有入川登记备案证为凭。李雪文只是一个转款人的角色。另外李书青不是案外人，而是本案真正的当事人，李书青对外都是以交安市政公司的名义进行活动，交安市政公司并未限制，并且进行了授权。李雪文转支付李书青工程款是接受交安市政公司的指示，而不是履行2014年8月19日的协议，李雪文和李书青所出具的承诺书并不是真实意思表示，而是为了应付上面检查，应无效。二、一审法院引用四川省红原县人民法院（2018）川3223民初73号民事判决书查明的事实，李书青以交安市政公司名义（无公章）与四川展发建筑工程有限公司签订合同是得到了交安市政公司的授权或追认，足以说明交安市政公司不应当向李雪文追讨工程款。四川展发建筑工程有限公司的工程款支付主体是红原县人民法院判决确认的。交安市政公司从其另派陈文广入川备案开始，即排除了李雪文入川承包的唯一性，事实上早已解除了与李雪文的协议。依《建筑法》第二十六条规定，交安市政公司与李雪文的协议系挂靠协议，应无效。李雪文未截留工程款，不应对四川展发建筑工程有限公司这笔工程款承担责任。交安市政公司辩称，1、李雪文上诉认为双方签订的协议没有实际履行完全不符合事实，交安市政公司已经将一千多万的工程款转给了李雪文，如果没有实际履行，不可能转将钱转到李雪文的账上；2、李雪文陈述实际施工人系他人，这是李雪文的转包行为，交安市政公司并不清楚。交安市政公司根据合同相对性性原则，只与李雪文发生法律关系。3、所谓的实际施工人起诉交安市政公司并不能说明交安市政公司将工程发包给了实际工程人，况且案件还没有审理。一审法院判决正确，应予维持。李进文没有提供答辩意见。交安市政公司向一审法院提出的诉讼请求：由被告李雪文、李进文给付其代付的本金681860.62元，并支付自2019年4月9日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算利息；二、被告承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实，2014年8月19日，原告交安市政公司（甲方）与被告李雪文（乙方）签订《合作协议书（四川）》，约定：“乙方李雪文作为代理人承包交安市政公司四川分公司（未办工商注册），乙方负责分公司负责办妥四川省施工备案、施工许可、办公场所等事宜并承担费用，经营期限自2014年8月19日至2017年8月18日三年，甲乙双方各自依法自主经营、独立核算、自负盈亏，甲方授权乙方在四川区域内建设工程业务代表甲方开具介绍信、制作投标书文件、收取管理费用和管理中标工程，乙方在承包承接的工程全部由乙方负责经营管理，甲方不参与分公司的盈利分配，分公司在经营过程中产生的亏损由乙方承担，分公司承包经营年费8万元在备案成功后按月支付年费。”，双方还就其他权利义务进行了约定。签订协议后，原告协助被告李雪文在四川省住房和城乡建设厅办理了建筑企业入川录入登记备案。2015年7月10日，四川省红原县教育局与原告签订《建设工程施工合同》，将红原县藏文中学建设项目发包给原告，该合同签订时受委托人为李菊红，合同约定：“签约合同价为11373542元，合同价格形式采用固定综合单价合同，价款资金拨付方式按月支付工程进度款的办法”。合同签订后，该工程实际由案外人李书清进行实际承包，被告李进文在项目中负责与原告进行沟通协调。该工程于2017年9月27日经发包人、设计单位、监理单位、施工单位进行验收评定为合同工程，红原县审定局审定该项目工程款为11107873元，并扣除10万元作为逾期竣工违约金。原告在收到红原教育局支付的工程款后，分八笔共支付10452479.39元，被告李雪文向原告在每次收款时向原告出具《无拖欠农民工工资承诺书》，上载明：“本人李雪文作为贵公司红原县城关小学教学综合楼藏文中学建设项目红原藏文学校改建项目二标段工程的施工承包人，承诺按时发放并不拖欠民工工资，无拖欠农民工工资情况。若该项目有拖欠行为和投诉造成严重不良影响的，一切责任和后果均与贵公司无关，本人愿意接受法律法规的一切处罚。”，被告李雪文收款又将工程款支付给李书青，并由李书青以上述形式出具承诺书。2018年8月23日，四川展发建筑工程有限公司以交安市政公司、红原县教育局为被告追讨尚欠工程款，以建设工程合同纠纷向四川省红原县人民法院提起民事诉讼，红原县人民法院于2018年9月20日作出（2018）川3233民初73号民事判决书，判决交安市政公司支付四川展发建筑工程有限公司工程款617600元和资金占用损失46014.88元。该判决书查明，李书青以交安市政公司名义（无原告公章）与四川展发建筑工程有限公司与签订《钢结构承包合同》，四川展发建筑工程有限公司承包的学校礼堂、风雨操场网架工程验收合格后，四川展发建筑工程有限公司与李书青进行结算确认工程总款为1685000元，至起诉时尚欠685000元，工程质量保证金4%即67400元因保质期未到未支持。2019年1月14日，四川省红原县人民法院在执行四川展发建筑工程有限公司与交安市政公司建设工程施工合同纠纷一案中，从交安市政公司浦发银行郴州分行账户扣划执行款673188.88元及执行费用8671.74元。后原告多次向被告李雪文、李进文主张还款未果，遂起诉至法院。一审法院认为：被告李雪文与原告交安市政公司签订《合作协议书（四川）》，交安市政公司在收到发包方红原县教育局工程款后全部转支给被告李雪文，足以证明被告李雪文以交安市政公司名义承揽红原县藏文中学建设工程项目。原告承包的红原县藏文中学建设项目均已竣工并交付使用，原、被告应按双方签订的协议和李雪文承诺约定办理结算。李雪文将该工程项目交李进文进行管理或由其转包给李书青实际施工，不影响原告依据合作协议和李雪文的承诺要求其承担合同义务。根据被告李雪文向交安市政公司出具的该项目收款收据10452478.39元，以及四川省红原县人民法院（2018）川3233号民初73号民事判决书查明至2018年2月9日前红原教育局已付10452478.49元工程款的事实，原告交安市政公司依据协议书向李雪文支付了全部工程款，并无扣留工程款的事实，而被告李雪文疏于对项目管理和资金监管，在接受工程款后未按时向劳务分包人四川展发建筑工程有限公司支付工程款，其行为明显违反其承诺书载明义务，导致交安市政公司涉诉并被执行银行存款681860.62元，造成原告资金损失及资金占用利息损失，故对原告要求被告李雪文返还工程款本金681860.62元，并支付自2019年4月9日起至实际清偿日止年利率4.35%计算的利息的诉讼请求，予以支持。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。根据本案工程款的资金往来关系和其他事实，足以认定李雪文委托李进文对项目进行管理或由李书青实际承包，无证据证明原告直接委托了李书青实际施工，亦无证据证明李进文与原告签订了合同或形成了委托等法律关系，故法院对原告要求李进文承担还款责任的诉讼请求不予支持，对被告李雪文关于其没截留资金而不应当承担责任的答辩意见亦不予采信。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李雪文向原告湖南交安市政建设有限公司在判决生效后十日内偿还被扣划的执行款本金681860.62元，并支付以本金681860.62元自2019年4月9日起至债务清偿之日按年利率4.35%计算的资金占用利息。二、驳回原告湖南交安市政建设有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5324元，由被告李雪文承担。二审期间，李雪文申请法院开具调查令，“向四川省住房和城乡建设厅调查湖南交安市政建设有限公司的入川登记备案表，向红原县教育局调查湖南交安市政建设有限公司给李书青的授权委托书”。本院认为李雪文申请本院调取的证据其可以自行取证，不属于因客观原因不能自行收集的证据，本院对李雪文的申请不予支持。双方当事人在对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：李雪文与交安市政公司签订《合作协议书（四川）》是否已实际履行？交安市政公司在收到发包方红原县教育局工程款后分多次全部转交给李雪文，李雪文在每次收款后都向交安市政公司出具承诺书，该事实足以证明李雪文已实际履行了协议。红原县藏文中学建设项目已竣工并交付使用，双方应按签订的协议和承诺约定履行义务。交安市政公司并没有扣留工程款，李雪文在接受工程款后未按时向劳务分包人四川展发建筑工程有限公司支付工程款，其行为明显违反其承诺书载明义务，导致交安市政公司涉诉并被执行银行存款681860.62元，造成交安市政公司资金损失及资金占用利息损失，一审法院判决李雪文返还工程款本金681860.62元，并支付利息正确，应予维持。李雪文上诉认为双方签订的协议没有实际履行的理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5324元，由李雪文负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇一九年十一月二十五日书记员  刘 叶