广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20723号上诉人（原审原告）：广州市吉斯咨询服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区白云路****。法定代表人：涂多惠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任丹，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐平，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何燕云，女，1980年12月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：刘梅连，广东穗恒律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人广州市吉斯咨询服务有限公司（以下简称广州吉斯咨询公司）因与被上诉人何燕云劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广州吉斯咨询公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判广州吉斯咨询公司无需向何燕云支付经济补偿金；2.本案一审、二审诉讼费用由何燕云承担。事实和理由：一、何燕云离职行为属于劳动者主动辞职，并且明显违反了用人单位劳动纪律。何燕云于2019年2月28日起擅自离岗，2019年3月4日，何燕云又突然以电子邮件向广州吉斯咨询公司提出离职。在此之前，何燕云从未以任何形式向广州吉斯咨询公司表达离职意向。《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当支付经济补偿金的七种情形，何燕云主动离职显然不属法定情形之列，何燕云从擅自离岗到离职（2月28日-3月4日）的5天时间，有3天为工作日，何燕云在此期间无故不来上班明显属于严重违反劳动纪律的旷工行为，即便依据《劳动合同法》第三十九条，广州吉斯咨询公司亦有权无需支付经济补偿金。二、广州吉斯咨询公司与何燕云并未明确约定工资支付期限，何燕云早已默认接受广州吉斯咨询公司不定期支付工资的基本事实，广州吉斯咨询公司并未违反法律规定及双方劳动合同的约定。广州吉斯咨询公司与何燕云已于2011年1月25日签订了无固定期限劳动合同，该合同并未限制双方对工资金额、支付周期等工资事项根据企业实际情况调整变化的权利，何燕云的工资从约定5000元/月逐渐调整到现在的11000元/月的事实足以证明这一点。广州吉斯咨询公司因经营严重困难，早已资不抵债，2018年9月底公司撤场停业。公司停业前，广州吉斯咨询公司早已告知何燕云公司已无力继续经营且定期支付工资的现状，何燕云因不同意协商解除劳动合同的安置方案，故选择在原有工资标准维持不变的情况下留守单位继续上班。因广州吉斯咨询公司停业，公司已无实际业务，工作清闲，何燕云从2018年9月起从未因工资事项向广州吉斯咨询公司提出任何意见或异议，因此，何燕云实际上早已默认接受公司无法定期发放工资的基本条件。《劳动合同法》第三十八条第(二）项并未对“及时”作出具体界定，在实体经济领域短期欠付工资（3个月以内）是较为普遍社会现象，若动辄将其认定为“未及时”支付劳动报酬，并施加法律责任，势必加重用人单位企业负担，对实体经济领域造成不良社会影响。因此，在法无明文规定，且不违背劳动合同契约精神的情况下，广州吉斯咨询公司的行为不违反法律规定，更不应据此认定广州吉斯咨询公司应当承担经济补偿金支付义务。三、即使需支付经济补偿金，依法应以实发工资作为计算标准。关于计算经济补偿金的平均工资如何确定的问题，《劳动合同法》第47条第3款规定：月工资为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条规定：月工资按劳动者应得工资，即计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《关于工资总额组成的规定》第11条第（二）项规定：有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，不列入工资总额的范围。上述规定以列举方式规定了“月工资”的构成，其构成并不包括社保、公积金，且《工资总额规定》明确将有关劳动保险的各项费用排除在工资构成范围外。经济补偿金应为补偿性质，以实发工资计算足以弥补劳动者的利益。在法无明文规定的情况下，若强行将社保、公积金等纳入工资构成，是对现行法律规定的误解，无疑加重了用人单位责任。因此，本案若最终判决支付经济补偿金，以何燕云实发工资标准(即8864.17元/月)计算即可。何燕云辩称，不同意广州吉斯咨询公司的上诉请求。广州吉斯咨询公司向一审法院起诉请求：1.判决不予支付广州吉斯咨询公司经济补偿。若判决广州吉斯咨询公司仍需要支付经济补偿金，应按12年支付；2.本案诉讼费由何燕云承担。一审法院认定事实：何燕云于2004年7月2日入职广州吉斯咨询公司处，任职设计师，离职前12个月平均工资为11000元/月，广州吉斯咨询公司支付工资至2018年12月，何燕云以广州吉斯咨询公司未按时支付工资为由，通过电子邮件向广州吉斯咨询公司提出自2019年3月1日起解除双方的劳动关系，何燕云最后工作至2019年2月28日，2019年1月1日至2018年2月28日期间的工资广州吉斯咨询公司至今没有发放。何燕云以广州吉斯咨询公司作为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申、被双方在2004年7月2日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、裁决申、被双方于2019年3月1日解除劳动关系；三、被申请人支付2019年1月1日至2月28日期间工资22000元；四、被申请人支付解除劳动合同的经济补偿165000元。该委员会作出穗劳人仲案〔2019〕229号《仲裁裁决书》，其中查明：申请人主张其于2004年7月2日入职被申请人，任职设计师，月工资及离职前12个月的月均工资均为11000元，双方有签订劳动合同，被申请人支付其工资至2018年12月31日，尚未支付其自2019年1月1日其的工资，因申请人欠薪，故其据此为由向被申请人提出自2019年3月1日起解除劳动合同，其在被申请人处最后工作至2019年2月28日。为此提供如下证据：1、申、被双方签订的《劳动合同书》（有提供原件予以核对），其上约定申请人在被申请人的工作起始时间为2004年7月2日。2、2018年8月22日至2019年2月22日期间的《工资明细清单》（有提供原件予以核对），该证据显示在2018年12月17日之后没有工资划入申请人账户。被申请人于2006年注册成立。申请人于2019年3月1日向本委申请仲裁。该《仲裁裁决书》裁决：一、确认申、被双方在2006年1月10日至2019年2月28日期间存在劳动关系，申请人自2004年7月2日起的工作时间合并计算为在被申请人的工作年限；二、被申请人一次性支付申请人2019年1月1日至2月28日期间工资22000元；三、被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿165000元。广州吉斯咨询公司不服上述裁决，遂提起本案诉讼。广州吉斯咨询公司、何燕云对裁决书查明事实部分均无异议，但广州吉斯咨询公司认为应按实发工资计算经济补偿。广州吉斯咨询公司就其主张提供以下证据予以佐证：1.电子邮件打印件，证明何燕云以电子邮件方式突然提出辞职；2.工商银行电子回单打印件，证明广州吉斯咨询公司已向何燕云支付2018年12月工资；3.社保缴费凭证打印件，证明何燕云辞职前，广州吉斯咨询公司为其正常缴纳社保；4.银行流水（何燕云在仲裁阶段提交的）、计算方法统计表（自制），证明何燕云离职前平均工资为8864.17元。何燕云对上述证据的真实性均认可，但认为应以应发工资计算经济补偿。何燕云就其抗辩意见提供以下证据予以佐证：1.劳动合同书，证明何燕云的入职时间是2004年7月2日;2.工资明细清单。3.住房公积金个人信息表。4.广州住房公积金个人缴存信息表。5.广州住房公积金个人明细帐。6.广州住房公积金个人缴存明细表。7.社会保险基金缴费历史明细表。8.个人所得税纳税记录。9.个人所得税纳税清单。证据2-9共同证明何燕云的住房公积金的缴存基数及缴税申报为11000元。广州吉斯咨询公司对上述证据的真实性认可，但认为应按实发工资计算经济补偿。一审法院认为，关于劳动关系。广州吉斯咨询公司、何燕云对入职时间、工作岗位、离职时间均无异议，并有劳动合同、工资明细清单、住房公积金及社保缴费明细等证据予以证明，可予确认。何燕云在2006年1月10日成立，因此广州吉斯咨询公司、何燕云自2006年1月10日至2019年2月28日期间存在劳动关系，广州吉斯咨询公司自2004年7月2日起的工作时间合并计算为在何燕云的工作年限。关于工资。广州吉斯咨询公司、何燕云确认2019年1月1日至2月28日期间的工资尚未发放，双方均确认何燕云的应发工资为11000元，现无证据证明广州吉斯咨询公司为何燕云代扣、代缴社保费用等，因此广州吉斯咨询公司应向何燕云支付工资22000元（11000元/月×2个月）。关于经济补偿。《广东省工资支付条例》第十条规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。同法第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。广州吉斯咨询公司未足额发放工资，虽主张其并非恶意欠薪，但何燕云作为劳动者，提供了劳动理应取得酬劳，何燕云以广州吉斯咨询公司未及时足额支付劳动报酬为由依法向广州吉斯咨询公司提出解除劳动合同，广州吉斯咨询公司应当向何燕云支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。何燕云在广州吉斯咨询公司处工作满15年，广州吉斯咨询公司应向何燕云支付15个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。广州吉斯咨询公司主张按实发工资计算经济补偿与法律规定不符，不予支持。因此广州吉斯咨询公司应向何燕云支付经济补偿165000元（11000元/月×15个月）。一审法院判决：一、广州市吉斯咨询服务有限公司与何燕云在2006年1月10日至2019年2月28日期间存在劳动关系，何燕云自2004年7月2日起的工作时间合并计算为在广州市吉斯咨询服务有限公司处的工作年限；二、本判决发生法律效力之日起五日内，广州市吉斯咨询服务有限公司应向何燕云一次性支付2019年1月1日至2月28日期间的工资22000元；三、本判决发生法律效力之日起五日内，广州市吉斯咨询服务有限公司应向何燕云一次性支付解除劳动关系经济补偿165000元；四、驳回广州市吉斯咨询服务有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（广州市吉斯咨询服务有限公司已预付），由广州市吉斯咨询服务有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为广州吉斯咨询公司是否需支付经济补偿金以及经济补偿金的计算基础是应发工资还是实发工资。关于广州吉斯咨询公司是否需支付经济补偿金的问题，广州吉斯咨询公司确实存在未及时足额支付何燕云工资的问题，对于2019年1月1日至2月28日期间的工资，广州吉斯咨询公司并未及时发放，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项及第四十六条第一款第一项规定，广州吉斯咨询公司应向何燕云支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数问题，一审法院按照应发工资的标准计算经济补偿金，并无错误，本院予以确认。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州吉斯咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由广州市吉斯咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十一月十八日书记员 陈培铮唐亚玲