山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9613号上诉人(原审被告)：陈梅，女，l975年8月23日出生，住济南市。委托诉讼代理人：邹维高，山东众英律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋靖，山东众英律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨丹，女，l987年12月11日出生，住济南市。委托诉讼代理人：尚云龙，山东安百合律师事务所律师。原审第三人：山东中住地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：李立华，董事长。委托诉讼代理人：解学鑫，男，该公司法务人员。上诉人陈梅因与被上诉人杨丹、原审第三人山东中住地产经纪有限公司（以下简称中住公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈梅上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判或将本案发回重审，并依法驳回杨丹的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、财产保全费由杨丹承担。事实与理由：一审判决没有查清案件事实，适用法律错误。具体理由如下：一、陈梅始终没有收到杨丹的购房定金20万元，一审法院判决陈梅返还杨丹购房定金20万元，没有任何事实及法律依据。首先，2016年l2月17日陈梅与杨丹签订《房屋买卖合同》当天，中住公司让陈梅签署了一份空白的定金收条，而事实上陈梅根本没有收到杨丹的购房定金20万元，并且中住公司也当庭认可该购房定金20万元没有支付给陈梅，一直放在中住公司处。因此，杨丹的购房定金20万元没有支付给陈梅，要求陈梅返还购房定金20万元是没有任何事实及法律依据的。其次，中住公司没有证据证明该购房定金系陈梅委托其进行保管的。一审审理过程中，审判长多次询问并要求中住公司提供保管购房定金的相关证据，至今中住公司没有提交并且也没有证据证明该购房定金系陈梅委托其保管的。二、杨丹违约在先，一审人民法院判决陈梅向杨丹支付违约金是没有事实及法律依据的。根据《房屋买卖合同》的约定，杨丹在买卖合同签订的当日向陈梅支付定金人民币20万元。从杨丹及一审庭审过程来看，杨丹在买卖合同签订的当日并没有向陈梅支付购房定金20万元。因此，因杨丹违约在先，一审法院判决陈梅向杨丹支付违约金是没有任何事实及法律依据。三、一审人民法院判决陈梅按购房款的30％向杨丹支付违约金是没有任何法律依据的。根据《合同法》及其司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据我国的法律规定违约金的约定及其计算跟造成经济损失有关的，一审过程中杨丹没有证据证明因此给其造成损失的证据。即使存在违约的情况，一审人民法院判决的违约金的计算方法是错误的，也是过高的。综上，一审人民法院判决陈梅按购房款的30％向杨丹支付违约金是没有任何法律依据的。四、杨丹应当向中住公司主张诉讼请求，而不应当向陈梅主张任何权利。中住公司明知2016年12月17日陈梅与杨丹签订了《房屋买卖合同》，中住公司在收取了中介费用后，本应积极从中斡旋促成上陈梅与杨丹将该涉案房屋完成交易。而中住公司又重新收取了第二份房屋中介费并积极的将该涉案房屋出卖与他人。陈梅认为，即使存在违约也是因为中住公司的原因造成的，违约承担也应当由中住公司来承担，而不是由陈梅来承担。杨丹、中住公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判，驳回陈梅的上诉请求。杨丹向一审法院起诉请求：1.依法解除杨丹、陈梅签订的《房屋买卖合同》；2.判令陈梅双倍返还定金40万元；3.判令陈梅支付违约金1314000元；4.判令陈梅支付律师费15000元；5.本案诉讼费、保全费、担保费由陈梅负担。一审法院认定事实：2016年12月17日，杨丹（乙方）、陈梅（甲方）与中住公司（丙方）签订《房屋买卖合同》一份，约定陈梅将位于济南市市中区魏家庄万达广场豪景苑3号楼1单元501室房屋出售给杨丹，房屋建筑面积235.5平方米，总价款438万元。合同第三条（定金）约定：“乙方在买卖合同签订时向甲方支付定金人民币20万元。”第四条（付款方式）约定：“乙方于网签当日，将首付房款人民币340万元存入甲方指定账户；剩余房款人民币78万元，在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付。”第十二条（违约责任）约定：“甲、乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）。”同日，陈梅向杨丹出具定金收条一张，内容为：“今收到杨丹，支付购/租房定金人民币20万元，所购/租物业地址：济南市市中区魏家庄万达广场豪景苑3号楼1-501室。所购/租房地产权属证号：济房权证中字第**。”2018年8月5日，陈梅与案外人陈海双签订《存量房屋买卖合同》，将涉案房屋出售给陈海双，总价款580万元。同年12月4日，涉案房屋转移登记至陈海双名下。杨丹为本次诉讼向亚太财产保险有限公司申请诉讼财产保全责任保险保函，支出保险费750元；支出律师代理费15000元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，杨丹、陈梅签订的房屋买卖合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同履行过程中，陈梅在没有与杨丹协商解除的情况下，擅自将涉案房屋出售给他人，致使双方签订合同的目的无法实现，杨丹要求解除双方签订的房屋买卖合同，合法有据，予以准许。关于违约责任及责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，根据书证合同、收条及第三人陈述等证据证实，陈梅在合同履行过程中，擅自将涉案房屋出售给他人，违反了合同约定义务及诚实信用原则，构成违约，应当承担相应的违约责任，杨丹要求陈梅支付违约金1314000元（438万元×30%）、赔偿律师代理费损失15000元，符合双方合同约定，且不超过陈梅因违约行为而获得的利益，依法予以支持。杨丹选择要求陈梅按合同约定支付违约金，其再要求陈梅双倍返还定金，没有法律依据。因合同已经无法继续履行，陈梅应当返还杨丹支付的定金20万元。杨丹要求陈梅赔偿保险费损失750元，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，一审法院判决：一、杨丹与陈梅于2016年12月17日签订的《房屋买卖合同》自判决生效之日起解除；二、陈梅于判决生效之日起十日内返还杨丹购房定金20万元；三、陈梅于判决生效之日起十日内支付杨丹违约金1314000元；四、陈梅于判决生效之日起十日内赔偿杨丹律师代理费损失15000元；五、驳回杨丹的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35060元，财产保全费2020元，由陈梅负担。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审中，陈梅提交其向陈海双出售房屋时，中住公司在代收定金时，由陈梅及中住公司签署的定金代收条，拟证明中住公司在代他人收取定金时一般要明确是定金代收，而不是直接出具定金收条，陈梅在与杨丹交易时，陈梅并没有委托中住公司代收过定金。经质证，杨丹对该两份定金代收条的真实性、关联性不予认可，与本案无直接关联，即便陈梅与陈海双房屋买卖合同事宜中标明定金代收条，也不能否认本案中陈梅委托中住公司代收定金款项的事实，而且该两份定金收条能证实陈梅一房两卖，已构成根本违约。中住公司对定金收条真实性无异议，该购房定金也从侧面印证了陈梅的该房屋交易过程中，第一次、第二次出售都采用的是中住公司代收定金的交易模式，2016年第一次出售房屋时，陈梅与中住公司达成了口头的定金代收协议，陈梅在出具定金收条后没有对此次提出过任何异议，也从未向杨丹或中住公司要求重新支付20万元定金。中住公司提交陈梅与陈海双、中住公司三方签订的补充协议一份，该补充协议内容中将第二次购房的580万元购房款明确写明所支付的帐户，其中没有任何一笔款项是陈梅同意转入其个人帐户，因陈梅个人帐户被法院查封，不敢使用个人帐户进行收款，所以在第一次出售该房屋及第二次出售该房屋的过程中，购房定金全部由中住公司代收。经质证，陈梅对补充协议的真实性没有异议，认为中住公司所称因陈梅帐户被查封不能收款与事实不符，通过该补充协议也可以看出，如果委托中住公司代收定金或者购房款，一定要签订书面协议，中住公司作为专业的中介机构，对代收款项有明确的程序和格式要求，因此，在没有书面委托的情况下，不存在陈梅委托中住公司代收的情况，另外，在中住公司代收的50万元中，其中的20万元定金中住公司一直以种种理由拒绝向陈梅支付，陈梅不得已对中住公司提起了诉讼，法院判决中住公司败诉，杨丹才提起诉讼主张所谓的违约金和定金问题，实际上陈梅从杨丹处没有收到过钱，本诉讼是由中住公司为谋取不当利益而捏造的虚假诉讼。陈梅称，因涉案房屋有抵押解决不了，2017年2、3月份告诉中住公司卖不了就不卖了，没有杨丹的电话，故没有告诉杨丹，且杨丹没有在合同约定的时间内支付定金，杨丹也已经违约。第二份合同也是由中住公司居间签订，如果第一份合同问题没有解决，中住公司不会介绍第二个客户。中住公司称陈梅第二次出售该房屋是因为济南房价上涨迅速，补充协议中写明出售给陈海双中的20万元定金，交由中住公司进行保管及处理，是否返还由中住公司主导。该补充协议签署的本意是和陈梅、杨丹曾达成口头协议，若该房屋另行出售，则陈梅同意拿出20万元用于解决与杨丹之间的房屋买卖问题。但是该房屋办理完毕过户手续之后，陈梅拒绝承认该20万元用途，并起诉中住公司，中住公司收到应诉通知书后已将20万元定金支付到陈梅个人帐户。对于定金的支付问题，杨丹称，2016年12月17日晚以刷卡形式支付给中住公司定金8万元，由于银行卡限额问题，双方约定余款于第二天支付，2016年12月18日下午17时左右以刷卡形式支付给中住公司剩余的12万元，定金收条是第二次支付12万元之后中住公司给的杨丹。陈梅称，2016年12月17日的定金收条不是本人签字和摁手印，并对此申请司法鉴定。本院认为，本案争议的焦点问题一是杨丹是否违约在先，二是一审判决的违约金是否适当。针对第一个焦点问题，杨丹一审中提交了其分别于2016年12月的17日、18日两次向中住公司支付共计20万元的凭据，结合陈梅出具的定金收条，一审法院关于杨丹已经按约履行了支付定金义务的认定正确。陈梅在一审中认可该定金收条的真实性，且在上诉意见中再次认可该定金收条的真实性，仅主张系2016年12月17日签订《房屋买卖合同》当天，中住公司让陈梅签署的空白的定金收条，故陈梅二审中申请对该定金收条的签字及手印真伪进行鉴定并不影响本案事实的认定，对其该项申请本院不予准许。陈梅主张杨丹违约在先，陈梅不应返还购房定金20万元，也不应承担违约金，杨丹应向中住公司主张权利的上诉意见不能成立，本院不予支持。针对第二个焦点问题，杨丹、陈梅通过中住公司居间签订的房屋买卖合同，系当事人真实意思表示，合法有效。陈梅在该合同履行过程中，擅自将涉案房屋另行出售给他人，依法应承担违约责任。杨丹要求陈梅支付违约金1314000元（438万元×30%）、赔偿律师代理费损失15000元，符合双方合同约定，一审法院判决予以支持符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定。陈梅认为一审判决的违约金无法律依据的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35060元，由上诉人陈梅负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月二十五日书记员 孙 雪