山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10036号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东正天环保科技有限公司，住所地济南市历城区七里河路**锦绣泉城。 法定代表人：宋代江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘闺臣，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙国再，山东卫蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告、）：青岛润泰生物科技有限公司，，住所地莱西市水集街道办事处范家疃污水处理管理处院内东南侧)。 法定代表人：张锡利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘承彬，山东泰广律师事务所律师。 上诉人山东正天环保科技有限公司（以下简称山东正天公司）因与被上诉人青岛润泰生物科技有限公司（以下简称青岛润泰公司）买卖合同纠纷一案，不服莱西市人民法院（2017）鲁0285民初7362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山东正天环保科技有限公司上诉请求：1.撤销山东省莱西市人民法院民事判决书（2017）鲁0285民初7362号《民事判决书》第二、三、四、五项内容，并依法改判。2.撤销山东省莱西市人民法院民事判决书（2017）鲁0285民初7362号《民事判决书》关于判决第一项与第二、三、四项进行抵销的认定。3.本案诉讼过程中产生的一、二审诉讼费、鉴定费、保全费等由被上诉人承担。 事实与理由： 一审法院认定事实错误。 （一）合同属于双方意思自治范畴，被上诉人在一审中提出关于生物滤池底板和保温层厚度不符合《技术协议》约定，超出了《环保工程安装合同》中约定的异议期，不应被得到支持与认可。 《环保工程安装合同》第八条、第九条约定了买受人（定作人）检验方式、检验期间及就检验结果提出异议的期限。就检验结果提出异议的期限：“1.到出卖人（承揽人）处初步检验相关参数及配件的产地是否与双方约定配比一致；2.到买受人处初步检验，检验设备的配置及相关参数，有异议及时通知出卖人。”前述关于买受人（定作人）的检验异议期的约定，表达的涵义是，超出合同第九条约定的异议期后，即视为买受人对相关参数的认可。而生物滤池底板和保温层的厚度问题，即属于前述关于设备参数及配件产地的初步检验内容，是否合格不需要凭借复杂的仪器设备检验，也不需要经过长时间的使用才能发现，一般人凭肉眼或简单测量即可直接做出判断。被上诉人在一审中对此提出异议，明显已经超出异议期，应视为被上诉人已认可底板厚度参数调整的认可，法院应尊重双方签订的合同内容，维护市场交易的稳定性，不应人为破坏经济主体之间的商业约定和诚信。 （二）生物滤池底板和保温层厚度未达到约定标准，并不影响全套设备性能，环境保护设施已经通过环保验收。 假设案涉生物滤池底板和保温层未达到约定厚度的认定属实，也并不影响设备的性能，不应认定为产品质量上存在重大瑕疵。《环保工程安装合同》的标的是“碱洗塔+生物滤池臭气处理系统”，这是一套发酵车间的恶臭废气治理设备，安装该设备的目的是使被上诉人生产过程中产生的废气经处理后达到《恶臭污染物排放标准》（GB14554-1993）中对应的标准限值。案涉生物滤池底板和保温层即使未达到约定厚度，也不会影响设备性能。 环境保护设施安装质量符合国家和有关部门颁发的专业工程验收规范、规程和检验评定标准，是建设项目竣工环境保护验收的条件之一。案涉设备已通过莱西市环保局的验收，环保验收即包括已经完成对环保设施质量的验收。 并且自2017年8月案涉设备验收使用以来至今，设备一直稳定运行，被上诉人从未因恶臭超标排放而受到环保主管部门的行政处罚。前述事实证明，上诉人提供的设备并不存在产品质量问题，也说明生物滤池底板和保温层的厚度未达到约定标准并不影响产品质量。 鉴定意见只是证据的一种，一审法院对被上诉人申请的鉴定内容不加辨别，盲目同意鉴定申请，盲目根据鉴定意见进行判案，严重影响到本案的事实认定，以及加重当事人的诉讼成本。 一审中，被上诉人共进行了三次司法鉴定，分别是对底板和保温层厚度进行鉴定、对生物滤池底板和保温层的修复方案进行鉴定、对生物滤池辅助用人工及机械费用、修复费用进行司法鉴定。三次司法鉴定看似环环相扣，实则是被上诉人为达到不可告人的目的，利用司法鉴定市场的乱象，通过支付高额鉴定费用，将不合理的诉求通过“合法化”外观将其“固定”下来的过程。但事实上，三份鉴定事项毫无价值，也不是本案事实认定的关键，鉴定报告的性质本应是法院认定事实的参考，但在本案中却成了法院裁判的主要依托点。对于三份鉴定报告而言，第一，鉴定时，设备已经使用一年多的时间，虽为通过法院委托鉴定，但上诉人并未参与其中，检材是否为案涉设备配套的原始检材不能确定；第二，底板和保温层厚度根本无须鉴定，直接测量即可；第三，对生物滤池底板和保温层修复方案鉴定为需要“全部拆除重新安装”，明显与事实不符，设备使用2年多，整套设备并未出现任何需要底板和保温层重新安装的不良状况；而修复方案“全部拆除重新安装”的不当结论，又直接影响到修复费用。事实上，如果要进行司法鉴定，鉴定的核心应该是生物滤池底板和保温层厚度减少对全套设备的影响，而不是本案中的三份鉴定内容。 一审法院根据前述鉴定结论，最终判决由上诉人承担“全部拆除重新安装”情况下的工程造价，不但与事实不符，而且也违背了双方签订的《环保工程安装合同》第十三条中违约责任承担方式的预定。法院应当尊重商事主体双方的合同约定。并且，三次司法鉴定事项实则并无鉴定必要，且就鉴定事项而言，鉴定费过高，额外增加的不必要的诉讼成本，不应由上诉人承担。 （四）按照《环保工程安装合同》第十一条的约定，自2017年8月15日起，20万元货款即已经达到付款条件。自2018年8月15日起，5%的质保金（4万元）即已经达到付款条件。自应付款之日起，截至实际付款之日止，前述所欠24万元货款的同期贷款利息应当得到支持。 二、一审判决法律适用错误。 （一）从《环保工程安装合同》与《技术协议书》的内容来看，本案属于加工承揽合同纠纷，并非一般的买卖合同纠纷，一审法院应按照《合同法》关于承揽合同的规范进行审查判断。 在案涉底板和保温层厚度并不影响设备正常使用的情况下，作为法院来讲，应首先考虑维护承揽合同的稳定性，而不是随意作出需要重新拆除重新安装工程的认定，进而要求上诉人承担“重新拆除重新安装工程”的费用39万余元。全套臭气处理系统的合同标的额总共80万元，在设备未出现任何不能正常使用的情况下，因底板和保温层厚度不达约定标准，即认定由上诉人承担该笔费用，明显有悖常理，也不符合承揽合同的审理原则。 况且，合同约定了在案涉底板和保温层厚度安装到项目上之前，被上诉人有相应的检验义务，在被上诉人未在异议期内提出异议的情况下，底板和保温层被安装到项目上，被上诉人也应承担责任，或者应视为被上诉人对生物滤池底板厚度和保温层厚度进行变更的默认。 （二）本案关于“先履行抗辩权”的适用错误。 《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，货款纠纷和产品质量纠纷本是两个不同的案件，一审虽合并审理，但不具备相互抵销债务的条件。上诉人提起诉讼要求被上诉人支付货款之前，被上诉人从未对产品质量或底板保温层厚度提出过异议，上诉人对被上诉人不负任何债务。一审法院判决上诉人向被上诉人支付“全部拆除重新安装”的工程造价费用，属于事后形成的新债务，且尚未生效。因此，一审法院直接通过判决书形式抵销上诉人的货款，属于“先履行抗辩权”的错误适用，请求法院依法判决被上诉人在规定期限内向上诉人支付24万元货款及同期贷款利息。 综上所述，上诉人请求贵院依法判令被上诉人向上诉人支付24万元余款及逾期未支付的同期贷款利息。同时，依法驳回被上诉人关于赔偿损失、支付鉴定费用的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益和法治权威。 被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 山东正天公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告货款24万元并赔偿经济损失（以24万元为基数，自2017年8月15日起至实际给付之日止按照年利率24%计算）；2.诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由：2017年5月30日，双方签订《环保工程安装合同》，合同约定由原告向被告供应碱洗塔+生物滤池臭气处理系统一套，合同总价款为80万元。合同签订后，原告依约进行了设备的供应和调试并已验收合格。但被告仅仅支付了部分货款，对于剩余的24万元货款，经原告多次催要，被告拒不支付。 反诉原告青岛润泰公司向一审法院提起反诉请求：1.要求依法判令反诉被告支付违约金152000元，赔偿损失51139.2元；2.对产品不合格部件进行维修、更换；3.诉讼费由反诉被告承担。诉讼过程中，青岛润泰公司变更第二项诉讼请求：2.判令原告支付生物滤池修复费用393071.3元；并增加诉讼请求：4.判令原告支付2018年5月5日对碱洗塔和生物滤池进行司法鉴定时所支出的开挖、破碎、打砼和回填等司法鉴定辅助用工费用2800元、司法鉴定辅助挖掘机费用2200元；5.鉴定费67000元（26000元+26000元+15000元）由原告承担。以上共计668210.5元。扣除应支付原告货款24万元，原告应支付被告428210.5元。事实与理由：2017年5月30日，反诉原告与反诉被告签订《环保工程安装合同》并附带技术协议书，约定反诉被告在合同生效后30天内将货物送到反诉原告处并安装调试完毕，达到环保验收合格。但反诉被告直到2017年7月19日才安装调试完毕。按照合同第13条约定，如不在合同约定时间安装调试完毕，按照合同约定，被告应按合同总金额的1%每天要求反诉被告支付违约金，现在反诉被告逾期19天，因此耽误了工期，受到莱西市污水处理管理处的处罚，额外支付了污泥处置费，同时设备质量不符合《技术协议书》的要求，应该承担维修、更换义务。 一审法院经审理认定事实如下：2017年5月30日，青岛润泰公司（买受人）与山东正天公司（出卖人）签订《环保工程安装合同》，主要条款：第一条标的物品名称、型号、生产厂家、数量、金额物资名称：碱洗塔+生物滤池臭气处理系统规格型号：ZT-SP-30/ZT-SL-50，一套，含税总金额为800000元。第二条质量标准：1.按照双方所签订的技术协议执行。2.不符合要求的买受人无条件换/退货。第三条出卖人对质量负责的条件及期限：质量符合第二条质量标准，不符合要求标准及技术协议要求买受人无条件退/换货。如因产品出现质量问题，造成的维修费用由出卖人负责承担。第四条交（提）货时间及数量：出卖人在合同生效后30天内将货物送至买受人工厂并安装调试完成，必须达到环保验收合格。第五条交（提）货方式、、地点出卖人将货物送到买受人指定地点（山东省莱西市深圳南路）运输期间所发生一切费用均由出卖人承担。第十一条结算地点、方式及时间：合同生效后买受人预付30%，货到买受人处付40%，安装、调试、正常工作，出卖人提供此贷款17%增值税专用发票，且通过环保局验收通过，买受人付25%，剩余5%为质保金，质保金期限为一年。第十二条本合同如需提供担保，可另立担保合同，作为本合同附件或双方约定担保条款如下：1、产品质量保证时间从安装完毕并验收合格后开始计算，时间为两年。质保期内出现质量问题出卖人应采用电话指导、现场指导等方式进行故障处理。2、如需现场服务的出卖人应在24小时内到场查明，因质量原因，所产生的费用由出卖人承担。3、如因非质量问题或其他人为行为造成的维修费用由买受人承担。4、质保期内出卖人无偿为买受人提供产品售后服务。第十三条违约责任：1、出卖人严格按照买受人提出的供货时间及数量，如不在规定时间内供货并安装调试完毕，买受人有权对本合同总金额的1%每天对出卖人进行索赔。2、如因产品出现质量问题出卖人在120小时内无法修复而影响买受人生产的，买受人有权对出卖人按照每小时100元人民币进行索赔，直至满足生产需求。3、如因产品无法修复（但不限于多次修复后仍无法使用）时买受人有权做退货处理，退货过程中所产生的拆装费、吊装费、运输费等一切费用均由出卖人承担并承担影响生产造成的损失。4、如在质保期内因设备自身质量问题而影响生产或导致停产维修3次以上者，买受人有权因停产造成的损失进行索赔，索赔金额从质量保证金中扣除，质量保证金不足者，出卖人应在五个工作日内按照买受人提供的银行账户进行汇入。5、如因产品质量无法修复而造成的退货，出卖人应额外按照合同总金额的50%进行赔偿。第十四条争议解决方式：本合同发生争议时由双方协商解决，协商不成的可向买受人所在地人民法院诉讼。第十五条双方约定本合同生效、变更、解除的条件：本合同双方签字盖章后生效，如需变更协商同意后执行。双方均在合同中签章确认。 同日，双方还签订《技术协议书》一份，有关生物滤池的约定为：“三、生物滤池一套（滤床占地面积8m×8m×5m）……2、框架内撑……外带30公分保温……3、底板材质Q235-A，规格δ10”。 合同签订后，双方开始履行合同。青岛润泰公司于2017年5月31日支付货款24万元，于2017年7月4日支付货款32万元。 2017年7月19日，山东正天公司向青岛润泰公司出具《莱西润泰生物车间废气治理设备交接书》，向青岛润泰公司交付合同约定的设备。交接书中载明“关于贵单位项目第三方验收的相关流程我方会全力配合，并与验收合格后提供设备《适用说明书》以及人员等其他后续工作”。安装负责人李海军签字确认。 后经青岛润泰公司委托，青岛中一监测有限公司对莱西市污泥无害化处置项目进行环保设施竣工验收监测，其于2017年8月15日出具《验收监测报告》，监测结果为废气、噪声、污水、固废均符合相关标准。且报告的附件3验收监测通知单系莱西市环境保护局于2017年7月10日下发，其中明确载明“你单位污泥无害化处置项目已竣工”。 庭审中，青岛润泰公司提交莱西市污水处理管理处于2017年7月3日向其送达《关于污泥处置项目工程延期处罚的通知》，载明：“根据与你公司签订的污泥无害化处置项目合同要求，你公司该工程项目已严重超出合同工期，至今未完工投产。前期你公司关于污泥无害化处置项目工程向我处承诺竣工时间为2017年6月30日，但至今仍未竣工投产，严重影响了我市各污水处理厂的正常工作。鉴于此，我处依据合同对你公司执行各污水处理厂污泥委托其他有处置能力的单位进行无害化处置，所需费用全部由你公司承担，处置费用先由投标保证金中扣除，不足部分在投产后的污泥处理处置款中扣除。”青岛润泰公司还提交了莱西市污水处理管理处出具的代开发票复印件，欲证明其于2017年7月10日向莱西市污水处理管理处交纳处置费用29544元、于2017年7月14日交纳8150.40元、13444.80元，共计51139.2元。发票上均盖有“莱阳市国家税务局委托代开发票专用章……”印章，并均有手写的“此款已从青岛润泰生物科技有限公司扣除”内容，莱西市污水处理管理处在发票复印件上盖章。 案件审理过程中，青岛润泰公司申请对涉案的生物滤池底板和保温层质量问题进行鉴定，依据标准为双方签订的环保工程安装合同、技术协议书。一审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所，其于2018年6月4日出具的《司法鉴定意见书》中载明，“六、鉴定意见（一）生物滤池保温层厚度不符合协议要求。（二）生物滤池底板厚度不符合协议要求。”为此，青岛润泰公司支付鉴定费26000元。庭审中，青岛润泰公司提交《用工协议》、《挖机租赁合同》、以及收款收据、施工人员身份证等，证明被告为此次司法鉴定支出额外费用5000元。 后青岛润泰公司又申请对涉案的生物滤池底板和保温层的修复方案进行司法鉴定，一审法院依法委托青岛市建筑设计院集团股份有限公司，其于2019年6月17日出具《鉴定意见书》，载明“处理建议：将现有涉案生物滤池按顺序拆除，更换符合合同约定的生物滤池底板，重新安装施工时应将保温层按合同约定进行施工，同时其他也应按照合同约定重新施工”。为此，青岛润泰公司支付鉴定费26000元。 后青岛润泰公司再申请对生物滤池辅助用人工及机械费用、修复费用进行司法鉴定，一审法院依法委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司，其于2019年7月15日出具《工程造价鉴定报告》，载明司法鉴定辅助用工费用为2800元，司法鉴定辅助用挖机费用2200元，涉案的生物滤池修复费用为393071.30元，总费用为398071.3元。为此，青岛润泰公司支付鉴定费15000元。 山东正天公司对后两份司法鉴定意见书提出异议并申请相关鉴定人员出庭作证。青岛市建筑设计院集团股份有限公司鉴定人员苑绍东、青岛佳恒工程造价咨询有限公司鉴定人员孙明昊出庭。为此，山东正天公司支付咨询费共计4000元。 以上事实，有环保工程安装合同、技术协议书、处罚通知、代开发票、用工协议、租赁合同、鉴定报告书、鉴定费发票、鉴定人员证言、咨询费发票、当事人的陈述和庭审笔录在案为证，以上证明材料已经庭审质证及一审法院审查，可以采信。 一审法院认为，原被告间买卖合同关系成立，双方均应按约履行合同。原告要求被告支付货款24万元的诉讼请求，包括25%货款及5%质保金，被告青岛润泰公司同意支付，但应从反诉数额中予以扣除，故对原告该诉讼请求予以支持。原告关于赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院认为，因原告提供的产品质量不符合合同约定的标准，且未在合理期间按照合同约定予以维修，青岛润泰公司有权行使先履行抗辩权，其暂未支付相应款项的行为并无不当，原告该项诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。 关于被告的反诉。对反诉请求第一项，青岛润泰公司要求支付违约金15200元（80万元×1%×19天），一审法院认为，莱西市环境保护局于2017年7月10日下发的监测通知明确载明“你单位污泥无害化处置项目已竣工”，证实涉案项目于2017年7月10日前已竣工。故被告该项反诉请求未提供证据，一审法院不予支持。青岛润泰公司要求赔偿损失51139.2元的反诉请求，一审法院认为，青岛润泰公司虽提供莱西市污水处理管理处向其送达的处罚通知及盖有“莱西市污水处理管理处”印章的代开发票，但该通知并非正式公文形式，缺乏规范性，且发票均为代开，发票中载明的内容不具有证明力，一审法院不予采信，对被告该反诉请求不予支持。对青岛润泰公司反诉请求第二项要求支付生物滤池修复费用，一审法院认为，山东正天公司向青岛润泰公司出售的生物滤池保温层厚度及底板厚度经鉴定不符合合同约定的标准，应承担违约责任，经鉴定修复费用为393071.30元，一审法院对该数额予以确认，山东正天公司应予支付。对青岛润泰公司反诉请求第四项司法辅助费用，青岛润泰公司提交了《用工协议》、《挖机租赁合同》、以及收款收据、施工人员身份证等予以证实，且经过鉴定评估认定，对该费用，一审法院予以确认，该反诉请求于法有据，一审法院予以支持。山东正天公司申请相关司法鉴定人员出庭作证，应负担鉴定人员咨询费4000元，同时应承担三次鉴定费67000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）青岛润泰生物科技有限公司支付原告（反诉被告）山东正天环保科技有限公司货款24万元；二、原告（反诉被告）山东正天环保科技有限公司支付被告（反诉原告）青岛润泰生物科技有限公司生物滤池修复费用393071.3元。三、原告（反诉被告）山东正天环保科技有限公司支付被告（反诉原告）青岛润泰生物科技有限公司生物滤池司法鉴定辅助人工费用2800元，司法鉴定辅助用挖机费用2200元；四、原告（反诉被告）山东正天环保科技有限公司支付被告（反诉原告）青岛润泰生物科技有限公司鉴定费共计67000元；以上一至四项于本判决生效后十日内履行。以上第一项与第二、三、四项抵销后，原告（反诉被告）山东正天环保科技有限公司应支付被告（反诉原告）青岛润泰生物科技有限公司225071.3元。五、驳回原告（反诉被告）山东正天环保科技有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）青岛润泰生物科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，保全费1720元，由青岛润泰生物科技有限公司负担。反诉费5241元，山东正天环保科技有限公司负担3648元，青岛润泰生物科技有限公司负担1593元。鉴定人员咨询费4000元，由山东正天环保科技有限公司负担。 二审查明，本案争议设施涉及的生物滤池底板和保温层厚度不符合技术协议约定。根据合同约定，被上诉人对争议设施组件享有在上诉人处、被上诉人处检验的权利。生物滤池底板以及保温层厚度是否符合技术协议约定，在施工过程中可以通过直接观察检验发现。其他事实与原审查明一致。 本院认为，当事人双方被上诉人欠付货物无争议，双方对上诉人应否支付被上诉人生物滤池修复费用以及鉴定费用有争议。 一审法院根据青岛润泰公司申请，对涉案的生物滤池底板和保温层质量问题进行鉴定，鉴定结论为：（一）生物滤池保温层厚度不符合协议要求。（二）生物滤池底板厚度不符合协议要求。”一审法院根据青岛润泰公司的申请，对涉案的生物滤池底板和保温层的修复方案进行司法鉴定，结论为：“处理建议：将现有涉案生物滤池按顺序拆除，更换符合合同约定的生物滤池底板，重新安装施工时应将保温层按合同约定进行施工，同时其他也应按照合同约定重新施工”。一审法院根据青岛润泰公司的申请对生物滤池辅助用人工及机械费用、修复费用进行司法鉴定，涉案生物滤池修复费用为393071.30元。 关于涉案生物滤池修复费用为393071.30元的责任主体以及负担问题，本案争议设施涉及的生物滤池底板和保温层厚度不符合技术协议约定，上诉人对此损失应承担责任。根据合同约定，被上诉人对争议设施组件享有在上诉人处、被上诉人处检验的权利。生物滤池底板以及保温层厚度是否符合技术协议约定，在施工过程中可以通过直接观察检验发现。被上诉人对此损失也应承担一定责任，酌定为三分之一，上诉人承担三分之二的责任即262047.53元为宜。原审判令上诉人承担生物滤池全部修复费用不妥。原审应予改判。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持莱西市人民法院（2017）鲁0285民初7362号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销莱西市人民法院（2017）鲁0285民初7362号民事判决第二项； 三、上诉人山东正天环保科技有限公司支付被上诉人青岛润泰生物科技有限公司生物滤池修复费用262047.53元。 上述款项折抵后的余额应于判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4900元，保全费1720元，由青岛润泰生物科技有限公司负担。反诉费5241元，由山东正天环保科技有限公司负担3648元，青岛润泰生物科技有限公司负担1593元。鉴定人员咨询费4000元，由山东正天环保科技有限公司负担。二审案件受理费3648元，由山东正天环保科技有限公司负担2432元，由青岛润泰生物科技有限公司负担1216元 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十一月二十五日 书记员  姚 莉