江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)苏06刑终475号 原公诉机关海门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆某。 辩护人赵军，上海英航律师事务所律师。 辩护人季爱军，上海英航律师事务所律师（实习）。 海门市人民法院审理海门市人民检察院指控被告人陆某犯强奸罪一案，于2019年9月3日作出（2019）苏0684刑初325号刑事判决。宣判后，陆某不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月14日不公开开庭（因涉及个人隐私）审理本案，南通市人民检察院指派检察员徐瑾、检察官助理秦飞亚出庭履行职务，上诉人陆某及其辩护人赵军、季爱军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2月12日晚，被告人陆某事先准备了6个避孕套，约邢帅博、张健波（均另案处理）至海门市海门街道菲比酒吧，三人商量好先骗女孩子出来吃饭，再趁机用酒将女孩子灌醉，最后由陆某与醉酒女孩子发生性关系。2月13日凌晨，邢帅博约出袁某（女，2003年3月1日出生）至海门市海门街道步行街川金楼吃夜宵，陆某与邢帅博、张健波三人将袁某灌醉后,带至海门市海门街道步行街来客宾馆311房间。陆某在邢帅博、张健波均在场的情况下，趁着袁某醉酒不醒之际与其发生性关系。随后邢帅博提出亦欲与袁某发生性关系，陆某提供避孕套，并唆使张健波亦实施奸淫，但张健波明确拒绝。在邢帅博与袁某发生性关系的过程中，因袁某突然醒来后强烈反抗，邢帅博强奸未能得逞。经检测，被害人袁某血液中乙醇含量为105mg／100ml。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.海门市公安局城东、悦来、开发区派出所提供的常住人口信息、户籍人口详情、医学出生证明副页等书证，证明陆某出生于1999年9月5日，犯罪时已达到刑事责任年龄，之前无违法犯罪行为；邢帅博、张建波案发时均系未成年人；被害人袁某出生于2003年3月1日，案发时已满14周岁未满16周岁。 2.江苏省旅馆业治安管理信息系统证明，张健波于2019年2月13日凌晨4:07登记入住海门来客快捷酒店。 3.调取证据清单、情况说明、监控截图等，证明侦查人员调取步行街川金楼、来客宾馆监控资料，视频中时间2019年2月13日4时18分14秒，陆某、张健波至来客宾馆大厅登记入住，4时20分32秒两人乘电梯上楼，4时22分11秒邢帅博与被害人袁某乘电梯上楼，袁某整个人挂靠在邢帅博身上，邢帅博搂抱着袁某。川金楼餐桌监控2019年2月13日4时3分38秒显示四人饭后离开餐桌，袁某踉踉跄跄往前走，手扶着前面的人。 4.电子数据勘验检查工作记录，证明侦查人员对被告人陆某及邢帅博的手机内与案件相关数据进行恢复提取。手机聊天记录截图证明2019年2月12日晚，张健波约俞某出来喝酒，邢帅博约袁某出来吃夜宵。 5.提取笔录、提取痕迹物证登记表，证明对被害人袁某人身检查，在手、口腔、内外阴等部位提取擦拭物，于2019年2月13日10时05分提取了袁某的血样、当日穿的内裤和胸罩。 6.提取笔录，证明2019年2月13日11时13分，提取陆某血液、嘴唇、阴茎等部位擦拭物。2019年2月13日11时19分，提取邢帅博血液、颈部、阴茎等部位擦拭物。 7.袁某于2019年2月13日被强奸案现场勘验检查工作记录证明，在来客宾馆案发现场，对烟头、打火机、红色斑迹等拍照固定、原物提取。 8.南通市公安局物证鉴定所通公物鉴（毒物）字[2019]42号检验报告证明，袁某血样中检出乙醇成分，含量为105mg/100ml。 9.海门市公安局物证鉴定室海公物鉴（临床）字[2019]29号鉴定书证明，邢帅博的损伤程度为轻微伤。 10.海门市公安局物证鉴定室海公物鉴（法物）字[2019]840175号鉴定书证明，房间提取的烟头检出陆某、邢帅博、张健波DNA，送检的陆某阴茎擦拭物检出陆某、袁某的混合DNA分型。 11.海门市公安局受案登记表、立案决定书、抓获及发破案经过，证明本案案发经过情况，陆某系被抓获归案。 12.证人杨某的证言笔录，证明袁某是其小姐妹。2019年2月13日凌晨4点57分，其在国际车城租住的房子内接到袁某的电话，说她被强奸了，让其去来客311房间。其接到电话后和男友龚某赶至来客311房间，看到袁某一人坐在靠门的床上，三个瘦小伙、一个胖子坐在里面的床上，胖子是袁叫来的朋友，其中一个瘦的男子在流鼻血，袁某指着流鼻血男子说被这个男的强奸了，流鼻血的男子没有说什么。其问邢帅博发生了什么事情，邢帅博告诉其，另外两个瘦男子在川金楼一直灌袁某酒，把袁某灌醉，流鼻血的男子把袁某强奸了。之后流鼻血的男子叫来他舅舅，流鼻血男子的舅舅叫报警的。 13.证人龚某的证言笔录，证明2019年2月13日凌晨4点57分，接到其女友杨某小姐妹袁某电话，说她被强奸了，让他们去来客311房间。接电话后，其和杨某赶至来客311房间，看到袁某一人坐在靠近门床上，三个瘦小伙、一个胖子坐在里面的床上，胖子是袁叫过去的朋友，其中一个瘦的男子在流鼻血，袁某指着流鼻血男子说被这个男的强奸了，说着欲揪流鼻血男子头发，被其拦下，胖子问流鼻血男子避孕套哪里来的，问了很多次，那男子说是在步行街鑫666超市买的，之后把避孕套从马桶冲走的。袁某提议要赔3000元，要么报警，流鼻血男子联系了他舅舅，他舅舅来后说3000元没有，只给2000元，袁某不同意要报警，流鼻血男子的舅舅说报警就报警，说罢拿起流鼻血男子的手机打了110，接通后给流鼻血男子说的，报完警后，流鼻血男子的舅舅就走了，之后民警赶至现场。 14.证人蔡某的证言笔录，证明陆某是其外甥。2019年2月13日早上7点51分，其接到陆某电话，让其转点钱过去，其问什么用途，陆某一开始说将朋友的手机弄坏了，其再三追问，才说被人敲诈，还被打了。其听后就打了朋友陈敏捷电话两人一起过去，在路上时陆某发其微信称要他多带点人过去。到了来客311房间后，其看到陆某脸上有被打的痕迹，房间内一个女的要3000元，其说2000元，双方没有谈妥。其当时想这些人睡在一起，要不到钱还打人，便让陆某报警，陆某就用自己的手机报警的。 15.证人张某的证言笔录，证明其在步行街川金楼工作，当天晚上有几个小伙子和小姑娘过来吃饭，其看了消费单，是五个人，喝了10瓶青岛啤酒，每瓶500ml，麦芽度8。离开时一个女孩被一个男孩子扶着走的。警察和律师都查看过监控。接受证据材料清单、结账单证明，张某向侦查人员提供了当晚几人的消费帐单，与其所述一致。 16.证人俞某的证言笔录，证明2019年2月12日晚上11时许，张健波联系其去喝酒，其一开始拒绝的，张健波再三要求其去，其没办法去了川金楼，因为其来姨妈了（指月经，下同）就没有喝酒，后来又来了一个其不认识的女孩子，她来的时候脸有点红，说已经喝了点酒，一开始张健波他们三个人分别向女孩子敬酒，女孩子也回敬的，后来那女孩和邢帅博拼酒，其走之前那个女孩喝的最多。 17.被害人袁某的陈述，证明其在海门市东恒盛盛世皇宫上班。2019年2月12日晚8、9时许，其在包厢内喝了很多酒，一共吐了三次，当时邢帅博发其信息，让其出去吃夜宵，其下班后答应的。其打车到川金楼，邢帅博他们三个男的一个女的，叫了12瓶啤酒，除邢帅博外两个男的一直向其敬酒，喝了一两瓶样子，其说不能喝了，对方还一直敬酒，喝完后其已经很晕了，路都分不清。其不记得是谁结账的，不记得当时怎么走的，其和邢帅博绕到后面坐电梯上去，到了房间后其没有多少印象了。后来感觉其下身被人抽插，睁开眼睛发现和其吃饭的一名男子趴在其身上，两人都脱光了衣服，其不清楚对方有没有戴避孕套，对方把生殖器拔出来后其又昏过去了。其迷迷糊糊感觉又有人爬到床上来，其没发现对方是谁，直接朝对方打去，掐对方脖子，两人滚到地上。后其拿手机给朋友桃子、赵嘉伟打了电话，具体和谁先打的记不清了，赵嘉伟先来的，其就对那个和其发生性关系的男的拳打脚踢，那个男的没有还手，其不记得赵嘉伟有没有动手打。其提出要么报警，要么给3000元，对方同意了，说先给2000元，剩下的1000元月底给邢帅博转交给其。当时其比较困，抱着邢帅博就睡了，听到邢帅博不知道和谁聊天，内容大致是有人让他喊小姑娘，然后套路小姑娘，其问是不是一开始就算计好其，邢帅博没有回答。此时邢帅博告诉其，刚才其掐了邢帅博的脖子。8时许，和其发生性关系的男子的舅舅和一个朋友来了，他舅舅称最多给2000元，不然就报警，之后就报警了。 被害人袁某于2019年6月19日的陈述证明，其通过朋友介绍认识邢帅博，不排除以后和他发展成为男女朋友，不过就算其对邢帅博有好感，也不可能愿意在醉酒、昏迷的状态下稀里糊涂的和邢帅博发生性关系，而且当时只是普通朋友，何况有这么多外人在场。 辨认笔录证明，经袁某辨认，其辨认出供辨认照片1中的8号是邢帅博；照片2中的7号是陆某，即趁其醉酒和其发生性关系的人；照片3中的5号是张健波，即和其一起喝酒的。 18.被告人陆某于2019年2月13日的供述和辩解，证明其和邢帅博、张健波都在东恒盛工作。2019年2月12日下班时，其拿了6个避孕套对邢、张二人说“今天晚上大家叫点小姑娘出来”，“每人两个，不够我再拿。”其让邢、张二人多联系小姑娘出来，由邢帅博、张健波负责把人灌醉，然后其和小姑娘发生性关系。三人到了菲比酒吧后，邢帅博联系了一个女的，但是这个女的和男友一起来的，没多久就走了。后张健波联系到一个姓俞的女孩，联系后三人离开菲比酒吧至步行街川金楼吃饭，俞某到后说自己来姨妈不能喝酒，此时邢帅博把其拉至一旁说又联系到一个，其让邢帅博把人叫过来。袁某到的时候就喝多了，其三人轮流敬袁某的酒。后来袁某完全醉了，发酒疯主动喝酒，喝到凌晨三点四十分样子，袁某完全喝醉了，逼着邢帅博叫她爸爸，和其、邢帅博两人抱在一起，此时袁某称想开房间睡觉了。其便出门订了附近的来客宾馆。 其和张健波两人先去开311房间，在门口接邢帅博和袁某，此时袁某完全醉的不成样子，是被邢帅博架着走的，其和张健波将袁某扶到里面的床上，邢帅博对其说“兄弟，今天这个事情办得到位么。”其说“到位的”。三个人在抽烟聊天时，其看到袁某也在抽烟，后来其看到袁某香烟夹在手里，人已经睡着了。其让张健波把袁某手里香烟拿走，再将口袋内的避孕套递给其，让邢帅博把灯关掉，其钻到被窝里将袁某身上的衣服都脱掉，将自己的衣服也脱掉，此时邢、张二人在外侧的床上抽烟，其戴好避孕套后趴在袁上面将阴茎插入，与袁某发生性关系，期间其听到邢、张二人在笑，其抽插半个小时后射精，把避孕套扔在地上。此时邢帅博对其说要一个避孕套，想干第二炮，其拿出一个避孕套给邢帅博，并将地上的避孕套扔到垃圾桶内。邢帅博下身只穿着内裤钻到袁的被窝内时，其看到邢帅博和袁某两人纠缠在一起滚到地上，袁某喊“是不是你干的”？然后对邢帅博一通乱抓、乱打、乱咬。其和张健波将两人分开，将袁某扔到了床上。 袁某被扔到床上，有点发疯的样子说“把我手机拿过来，我要喊人过来，今天晚上你们一个都跑不了”。其把手机给袁某后，袁某打了两个电话叫人，其听到后将避孕套捡起来扔马桶内冲掉。十分钟后，来了一个二十来岁的小伙子，得知情况后冲上去打了其，袁某和那名小伙子一起打其，后来又来了一男一女，将袁某拉开。后袁某说“要么2000元钱，要么报警。”先前的胖子称2000元太少，起码3000元。双方谈钱一直谈到早上7点多，其联系了舅舅蔡某，其舅舅赶到后双方商量，袁某不同意2000元解决，后其舅舅让其报警的。 19.涉案人员邢帅博的供述和辩解，证明其和陆某、张健波都是东恒盛员工。2019年2月12日，陆某约其和张健波下班后到菲比酒吧喝酒，让其叫几个女孩子一起喝，其当时答应。陆某拿了六个避孕套，说今晚一定要和小姑娘发生性关系。三人在10点30分左右到了菲比酒吧，期间崔某某和她男友来坐了会就走了。陆某多次催问其女孩子呢？其联系后没成功，张健波联系了俞某。后俞某出来，四人在川金楼火锅吃宵夜时，其想到袁某这个点下班，就和陆某说了让袁某也来。陆某点了两扎啤酒，当时俞某来大姨妈不能喝酒。其看到陆某和张健波一直敬袁某酒，看到陆某一直向张健波使眼色让他敬酒。期间袁某和陆某、张健波说“你们别以为我看不出来，你们在灌我。”喝到差不多的时候，袁某说太累了想住宾馆。陆某说好的，就去开房。陆某和张健波去开房的时候，其和袁某在宾馆门口等，其问袁某待会儿是否要和陆某睡？袁某回答说不可能和他睡的，要和其单纯的睡觉。到了宾馆后，其扶着喝得摇摇晃晃的袁某从宾馆后门进去，在房间其躺在张健波旁边，袁某走到陆某那张床边，被陆某拉上床，之后张健波帮袁某脱鞋，陆某脱了另外一只鞋和外套。陆某把灯关掉，通过窗户里透进来的光，其看到陆某在被子里帮袁某脱衣服脱光，把自己也脱光。当时袁某明显喝多，神智不清醒了，什么话都不说，一躺上床就睡了。陆某戴了避孕套之后趴在袁某身上，开始与袁某发生性关系，当时袁某没有任何反抗，有酒后无意识的叫床。期间其和张健波还笑陆某，十五到二十分钟左右，陆某结束后把扔在靠窗床边缝隙里的避孕套给其两人看，里面有精液。其看到后很兴奋也有了想要发生性关系的想法，便和陆某说要来第二场，陆某说好的，还让张健波来第三场，张健波听后没什么反应。陆某给其一个避孕套之后，其脱了一条裤子和一件衣服后爬上袁某的床，用手抚摸袁某头发时，袁某一把卡住其喉咙问刚刚谁碰了她，其被袁某推到地上，其称不是其，并看向陆某。袁某得知是陆某之后就穿好衣服，打电话给她朋友赵嘉伟和杨佳宇。赵嘉伟到了之后和袁某打陆某，赵嘉伟问陆某避孕套在哪里，陆某说扔马桶内冲掉了。十几分钟后杨某和她男友到后开始谈怎么解决事情，当时袁某提出来让陆某赔偿3000元，陆某说月底，袁某不同意，之后陆某打电话给他亲戚，亲戚来了之后不同意给钱，就报警了。 20.涉案人员张健波的供述和辩解，证明2019年2月12日晚，其和邢帅博、陆某三人说好晚上出去玩，陆某拿出6个避孕套说“晚上找小姑娘，避孕套准备好”。其和邢帅博都说不需要。在去菲比酒吧的车里面，陆某对其两人说他酒精过敏，喝不了多少酒，让其两人帮忙灌小姑娘酒，小姑娘喝醉了就去开房。其当时没有想太多就是想着帮陆某。在菲比酒吧，其和邢帅博联系的人都没有来喝酒，其帮忙联系了俞某，凌晨1时许三人离开菲比酒吧至步行街川金楼吃饭，期间俞某来了，她说姨妈来了不能喝酒。邢帅博叫了已经喝醉的袁某来，当时袁某说已经喝了两瓶洋酒。后来其三人轮流和袁某喝酒，陆某和邢帅博一直向其使眼色让其敬酒，主要是其和袁某喝，最后袁某喝醉了，她自己要喝酒，还让邢帅博叫她爸爸。喝完是凌晨三点半样子，陆某说去开房，陆某和其先去开了一间房，之后邢帅博把袁某带过来，当时袁某已经不能自己走路，邢帅博扶着她进了房间，将她交给陆某，陆某和邢帅博将袁某拉上床，其和陆某说“今天的酒灌得到位哇”，陆某说“到位的”。之后陆某让其拿避孕套、关灯，陆某和袁某就发生性关系，过十五分钟结束后，邢帅博说要来第二炮，陆某问其要不要第三炮，其拒绝。邢帅博钻进袁某的被窝不到一分钟，袁某就喊“邢帅博，刚才是你吗，我要弄死你”，翻身起来掐着邢帅博的脖子，将邢帅博压倒滚到地上，对邢帅博又打又骂又咬。袁某在得知是陆某与她发生性关系后，喊了几声要手机，三人都不敢给，后来邢帅博说给，其将手机递给了袁某，袁某拿到手机后打了两个电话，叫来了赵嘉伟、杨某和她男友。赵嘉伟来了之后和袁某一起打陆某，当时陆某还是不承认，杨某来了之后陆某承认了，袁某说要2000元，赵嘉伟说最少3000元。陆某说月底，袁某不同意。早上，陆某联系了他舅舅，他舅舅来后得知情况说2000元行不行，袁某不同意，之后陆某舅舅就让陆某报了警。在整件事情中，陆某想要和女孩子发生性关系，让其和邢帅博帮忙，一是其帮陆某叫来了俞某，准备把俞某灌醉交给陆某，但是俞某说来大姨妈了，这个事情没做成。邢帅博帮陆某叫来了袁某，然后和其一起将袁某灌醉，让陆某和袁某发生性关系，在陆某与袁某发生性关系时，其帮忙拿了避孕套。后来邢帅博也想和袁某发生性关系，但是没有成功。 原审人民法院认为，被告人陆某伙同他人违背妇女意志，轮流趁未成年少女袁某醉酒之际与之发生性关系，其行为已构成强奸罪,且属轮奸。本案系共同犯罪，被告人陆某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，认定被告人陆某犯强奸罪，判处有期徒刑十二年。 上诉人陆某上诉称被害人袁某没有达到醉酒状态，是自愿与其发生性关系，其不构成强奸罪。 辩护人赵军发表辩护意见称：监控录像等证据证明被害人袁某从川金楼离开到宾馆房间时，没有达到醉酒状态，之后在房间里还抽了烟，与上诉人陆某发生性关系是自愿的，不构成强奸罪。一审量刑畸重。 检察员徐瑾发表出庭检察意见称：原审判决认定陆某犯强奸罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，陆某与邢帅博、张健波等有预谋地将被害人袁某约出，将袁某灌醉后带至房间，陆某先与袁某发生性关系，后再由邢帅博与袁某发生性关系时，因袁某反抗，邢帅博未能成功，虽认定为强奸罪中的轮奸加重处罚情节，一审应考虑邢帅博未能成功的情节对陆某从轻处罚，故原判决量刑过重，建议改判有期徒刑十年。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人陆某违背妇女意志，伙同他人共谋将被害人袁某灌醉，后强行与袁某发生性关系，其行为已构成强奸罪，且属轮奸，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在强奸共同犯罪中，陆某积极提议、准备避孕套，唆使邢帅博等找寻犯罪对象，并对袁某实施强奸，后又让邢帅博与袁某轮流发生性关系，起主要作用，系主犯，依法应按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。陆某作为成年人，提议、唆使未成人邢帅博、张健波找寻性犯罪对象，并对未成年人被害人袁某实施性犯罪，依法应从重处罚。 关于上诉人陆某及其辩护人赵军称被害人袁某系自愿发生性关系、陆某行为不构成强奸罪的上诉、辩护意见，检察员徐瑾称原审判决定性准确的检察意见，经查,案发当晚下班后，陆某提议、约骗女孩出来吃饭，趁机将女孩灌醉后发生性关系，并准备了六个避孕套，后张健波、邢帅博按陆某要求先后联系俞某及被害人袁某到川金楼吃夜宵，期间，俞某因身体原因未饮酒并先行离开，陆某、邢帅博、张健波即轮流向袁某（已喝了些酒）敬酒，致袁某醉酒，陆某即至附近宾馆开房，在房间内，陆某趁袁某醉酒之际先与袁某发生性关系，提议邢帅博、张健波轮流与袁某发生性关系，并提供避孕套，张健波予以了拒绝，邢帅博上床欲与袁某发生性关系，因袁某突然醒来强烈反抗未能得逞。该事实有被害人袁某的陈述、证人杨某、龚某、张某、俞某等的证言笔录、陆某于2019年2月13日所作供述和辩解、另案处理涉案人员邢帅博、张健波的供述和辩解，监控截图，证明距离被害人袁某醉酒被性侵约五小时后、即当日10时5分袁某所抽取的血样经检测乙醇含量仍达105mg/100ml的醉酒程度的南通市公安局物证鉴定所鉴定书、证明陆某阴茎擦拭物检出陆某、袁某的混合DNA分型的海门市公安局物证鉴定室鉴定书等证据证实，并形成证据锁链，足以认定。陆某之后翻供不能说明合理理由，辩称袁某系自愿发生性关系无事实依据，且不合常理，其行为符合强奸罪的构成要件，且属轮奸。上诉人陆某及其辩护人赵军称不构成强奸罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员徐瑾称原判决定性正确的检察意见成立，本院予以支持。 关于辩护人赵军称一审量刑畸重的辩护意见，检察员徐瑾称一审量刑过重、建议对量刑予以改判的检察意见，经查，虽在轮奸时，邢帅博因被害人袁某的反抗未实际与袁某发生性关系，可酌情对涉案人员从轻处罚，但陆某作为成年人，唆使未成年人实施性犯罪，且犯罪对象亦为未成年人，依法应从重处罚，原判决在法定刑幅度内判处有期徒刑十二年，并无不当。故辩护人赵军称量刑畸重的辩护意见，检察员徐瑾建议对量刑予以改判的检察意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杜开林 审判员  顾 尧 审判员  丁净玉 二〇一九年十一月二十六日 书记员  徐晓瑜