广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂03刑终179号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市城郊地区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈某某，女，1953年8月21日出生于湖南省邵东县，汉族，大专文化，原系桂林市物资局副局长兼物资开发总公司经理，住桂林市叠彩区。因本案，于2017年5月8日被桂林市城郊地区人民检察院决定取保候审，2017年12月28日被桂林市七星区人民法院决定取保候审，2018年12月27日被被桂林市七星区人民法院决定监视居住。 辩护人张树国，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 辩护人赵连英，北京市东元律师事务所律师。 广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理桂林市城郊地区人民检察院指控原审被告人陈某某犯贪污罪一案，于2019年1月21日作出(2018)桂0305刑初2号刑事判决。原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员甘桂明、胡一骐出庭履行职务。上诉人陈某某及其辩护人张树国、赵连英到庭参加诉讼。审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。 原判认定:桂林地区物资开发公司（简称物资公司）成立于1992年，系全民所有制企业，被告人陈某某任法定代表人，后更名为桂林地区物资开发总公司，1997年6月18日更名为桂林爱华集团公司，1997年8月14日成立以桂林地区物资开发总公司为核心的桂林爱华集团公司，为全民所有制企业；1998年9月2日桂林爱华集团公司改制为股份制公司，1999年12月7日登记为桂林爱华集团有限责任公司（简称爱华有限公司），由改制前的桂林爱华集团公司35名职工持股，陈某某持股60.48%，任董事长。 1993年7月，江苏省昆山市达富建设开发公司（简称达富公司）以1.7万美元现金冲抵物资公司货款，由物资公司业务员阳某将美元带回公司。之后在陈某某的授意下，阳某于1996年7月2日将该1.7万美元货款存入了陈某某在中国银行的个人账户。该1.7万美元于1997年4月17日取出6000美元，剩余款于2000年7月2日取出。陈某某指使谭某于剩余美元取出当日出具了一份收到提货费18460美元的虚假收条以应付检查。该笔美元全部被陈某某用于个人开支。 1998年桂林爱华集团公司改制时，陈某某利用任该公司总经理的职务便利，授意、指使公司财务人员覃某和蒋某隐瞒登记在原物资公司名下的一套于1996年4月30日以177999元购买的位于南宁市的房产，不进行资产评估申报，使该房产未经改制评估，直接转由爱华有限公司实际控制和出租，并收取房租。2005年11月8日，爱华有限公司在向桂林市国有资产监督管理委员会书面说明南宁房产在改制过程中未评估的情况时，将原因归咎于漏评。2014年12月，桂林市纪委决定收缴南宁房产上交市财政。 物资公司的部分职工从1998年至2017年陆续向桂林市人民检察院反贪局举报陈某某，贪污1.7万美元货款和瞒报南宁房产的事实均有涉及。1999年6月，广西壮族自治区人民检察院向桂林市人民检察院下派了督办通知单，将群众举报的陈某某涉嫌贪污、行贿、挪用公款一案交桂林市人民检察院查处，桂林市人民检察院反贪局侦一处开展初查工作。2007年3月，桂林市人民检察院反贪局提交了《提请立案报告》，提请对陈某某立案，最终未能立案。2017年2月，桂林市人民检察院交办该案线索给桂林市城郊地区人民检察院，桂林市城郊地区人民检察院于当年5月立案。立案后，陈某某相继退出了赃款共计254149.15元（其中1.7万美元折合人民币147900元、南宁房屋租金106249.15元）。 认定上述事实的证据有户籍证明，任职证明材料，工商登记材料，记账凭证，存、取款凭条，收条及说明，关于提供人民币汇率中间价的函，资产评估报告书、房屋、建筑物评估表，购房发票及房屋产权证明，记账凭证，房屋租赁合同，退赃证明材料，立案材料，证人熊某、谭某、徐某、戴某、阳某、覃某、蒋某、潘某等人的证言；被告人陈某某的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人陈某某利用其国有公司总经理职务之便，授意业务员将公款1.7万美元存入其个人账户，全部用于其个人开支，以及在公司改制时，指使财务人员瞒报、隐匿价值177999元的国有公司房产，直接转由其本人持股的改制后公司实际控制、使用和收益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。陈某某能主动全额退出赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人陈某某退出的赃款人民币二十五万四千一百四十九元一角五分，依法予以没收。 陈某某上诉提出，其认罪认罚，系初犯、偶犯，且赃款已全部退缴，并自愿缴纳罚金，请求二审法院给予从轻处罚，并判处缓刑。其辩护人另提出：1.陈某某未贪污涉案1.7万美元。该款及利息已作为公司提货款分别于1997年支付6000美元给徐某、2000年将余款12460美元支付给谭某。2.陈某某没有贪污南宁市涉案房产，该房产是1998年公司改制时漏评的，且该房产的产权一直登记在桂林物资开发总公司名下，房产租金除用于该房屋物业和维修之前均由爱华公司专管，并未由陈某某占用，其不构成贪污罪。综上，一审认定其犯贪污罪的事实不清，证据不足，请求法院依法改判其无罪。如果法院认定其构成犯罪，也请考虑其在二审期间认罪悔罪的态度而给予从轻处罚，并适用缓刑。 桂林市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，辩护人的辩护意见不能成立，但鉴于上诉人在二审期间自愿认罪悔罪并愿意缴纳罚金，建议二审法院依法从轻判处。 二审经审理查明的事实和原判一致，据以定案的各项证据均经原判庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另查明，2019年10月18日，陈某某自愿向本院提交了一份认罪认罚请求书，该请求书证实，二审期间，陈某某表示认罪悔罪。该请求书后经法庭依法举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人的辩护人提出，陈某某将1.7万美元及利息作为公司欠外单位的提货费而支付给了徐某和谭某，其没有实际占有贪污该1.7万美元的问题。经查，在案证据证实，1993年7月，陈某某利用担任桂林地区物资开发总公司法定代表人的职务便利，指示物资开发总公司业务员阳某违规将从昆山达富公司收回的1.7万美元货款存入其个人银行账户，采取不入公司财务账的方式隐瞒该笔货款供其个人开支使用，后被检举调查时，其为掩盖该违法行为，应付调查，其请托徐某、谭某二人帮忙并为其出具了一份虚假的提货费收条。办案机关事后在对该收条依法进行核实的过程中，证人谭某、徐某均证实，该收条是应陈某某请托帮忙出具的虚假收条，陈某某与其二人之间根本不存在欠提货费的事情，二人也均未实际收取陈某某支付的所谓提货费18460美元的事实。上述事实得到了证人熊某的证言、陈某某的自述材料和供述、银行取款凭条等证据相印证。且证实上述事实的证据均属办案机关依法调取，客观真实，合法有效，依法应当予以采信。故该辩护意见不能成立，本院不予采信。 2.关于上诉人的辩护人提出，陈某某没有贪污南宁市涉案房产，该房产是1998年公司改制时漏评的，且该房产的产权一直登记在桂林物资开发总公司名下，房产租金除用于该房屋物业和维修之前均由爱华公司专管，并未由个人占用，其不构成贪污罪的问题。经查，在案证据证实，1998年，陈某某利用担任桂林爱华集团公司总经理的职务便利，在该国有公司改制时其私自指示财务人员覃某、蒋某，要求二人采取不予造册申报的方法，故意将在桂林物资开发总公司名下的南宁市房产不予申报，隐瞒该房产属于国有企业改制过程中应当予以财产评估申报的事实，使该房产未经国有企业改制财产申报评估而被直接转为由陈某某个人持股60%以上的爱华股份有限公司实际控制和使用，并收取该房产租金，其中2001年至2004年之前期间收取的房产租金已入爱华股份有限公司财务账并用于公司的各种开支。2005年，因该房产被审查发现在1998年国有企业改制过程中未按规定进行财产评估申报，2011年至2017年期间，爱华公司才又将该房产予以出租，并为此设立了专门账户收取租金由专人管理。上述事实得到了证人覃某、蒋某的证言、陈某某的自述材料和供述等证据相印证。且证实上述事实的证据均属办案机关依法调取，客观真实，合法有效，依法应当予以采信。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定，所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。故该辩护意见不能成立，本院不予采信。 本院认为，上诉人陈某某利用担任国有公司总经理的职务便利，授意业务员将公款1.7万美元存入其个人账户并用于其个人开支，以及在国有公司改制时，指使财务人员瞒报、隐匿价值177999元的国有公司房产，直接转由其本人持股的改制后公司实际控制、使用和收益，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。陈某某已全额退出赃款，原判已依法酌情从轻处罚。二审期间，上诉人陈某某自愿向法院提交了认罪认罚请求书，明确表示认罪悔罪，并主动表示愿意缴纳罚金，依法可对其从轻处罚。鉴于陈某某在二审期间真诚悔罪，并全额缴纳罚金，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住社区没有不良影响,桂林市秀峰区司法局同意对其实行社区监管。综上，本院依法对其适用缓刑。上诉人请求从轻处罚，并适用缓刑的上诉理由成立，本院依法予以采纳。二审出庭检察员的意见正确，本院依法予以采纳。根据陈某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305刑初2号刑事判决第二项，即被告人陈某某退出的赃款人民币二十五万四千一百四十九元一角五分，依法予以没收； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018）桂0305刑初2号刑事判决第一项，即被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元； 三、上诉人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 涂光照 审 判 员 邓陆平 审 判 员 殷林静 二〇一九年十一月八日 法官助理 张 辉 书 记 员 陈 林