河南省商水县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1623刑初560号公诉机关商水县人民检察院。被告人宋某某，男，1979年2月18日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯河南省泌阳县，住河南省泌阳县。因犯盗窃罪，于2001年6月26日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。2001年11月11日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，2018年11月10日被商水县公安局刑事拘留，2018年12月13日经商水县人民检察院批准逮捕，于2018年12月15日被商水县公安局执行逮捕，2018年12月18日被商水县公安局取保候审。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月11日经商水县人民法院决定执行逮捕。辩护人张芝芹，河南明辨律师事务所律师。被告人宋某某，男，1990年1月8日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯河南省泌阳县，住河南省泌阳县。因涉嫌非法经营罪，2018年11月10日被商水县公安局刑事拘留，2018年12月13日经商水县人民检察院批准逮捕，于2018年12月15日被商水县公安局执行逮捕，2018年12月18日被商水县公安局取保候审。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月11日经商水县人民法院决定执行逮捕。辩护人朱会臣，河南明辨律师事务所律师。商水县人民检察院以商检二部刑诉[2019]10号起诉书指控被告人宋某某、宋某某犯非法经营罪，于2019年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商水县人民检察院指派检察员王新芳出庭支持公诉，被告人宋某某及其辩护人朱会臣、被告人宋某某及其辩护人张芝芹均到庭参加诉讼。现已审理终结。商水县人民检察院指控，2018年9月至11月份，被告人宋某某与宋某某共同出资，合伙在泌阳县、唐河县等地购买卷烟并运输到江苏常州市加价销售给黄某1。1.2018年9月14日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币358765元，现金支付20万元，黄某1于当日向宋某某、宋某某转账尾款158765元至宋某某妻子张某名下账号62×××90。2.2018年9月16日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币176721元，黄某1通过自己账号向宋某某妻子张某名下账号62×××90转账16721元，通过包春凤的账号向宋某某妻子张某名下账号62×××90转账16万元。3.2018年9月19日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币446961元，现金支付40万元，黄某1于当日向宋某某、宋某某转账尾款46961元至宋某某妻子张某名下账号62×××90。4.2018年9月22日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币492711元，现金支付40万元，黄某1当日向宋某某、宋某某转账尾款92711元至宋某某妻子张某名下账号62×××90。5.2018年10月1日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币454556元，现金支付45万元，黄某1当日向宋某某、宋某某转账尾款4556元至宋某某妻子张某名下账号62×××90。6.2018年10月12日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币388851元，现金支付38万元，黄某1当日向宋某某微信转账尾款8851元。7.2018年10月28日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币465321元。8.2018年11月3日，宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币483367元。9.2018年11月9日，宋某某、宋某某驾驶车牌号码为“豫Ａ×××**”的白色现代汽车运输卷烟时，在宁洛高速豫皖界收费站时被查获，现场查获车上装载的卷烟价值人民币375908.6元。公诉机关向本院递交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据，认为被告人宋某某、宋某某的行为已构成非法经营罪。被告人宋某某、宋某某在共同犯罪中均系主犯。二被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。建议对被告人宋某某、宋某某在五至七年有期徒刑幅度内量刑，并处非法所得一倍以上五倍以下罚金。庭审中被告人宋某某、宋某某均对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并表示愿意认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人张芝芹提出的辩护意见，1、被告人宋某某到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。2、被告人宋某某系从犯，可以从轻、减轻处罚。3、被告人宋某某在第9起犯罪中属犯罪未遂，该起涉案金额应当从总金额予以扣除，且被告人宋某某整个犯罪活动中并未获得利益。4、恳请合议庭在评议案件的时候，充分考虑一下被告人宋某某的家庭个人情况，且考虑全案情况在20%自由裁量权的幅度内对被告人宋某某进行调整，来确定宣告刑。辩护人朱会臣提出的辩护人意见，1、宋某某在第九起犯罪中属于犯罪未遂，该笔涉案金额应当从总金额予以扣除。2、被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。3、被告人宋某某平时表现较好，本次犯罪属于初犯，无犯罪前科，应当酌情从轻处罚。4、被告人犯罪社会危害程度小。5、参照盗窃罪5万元是3年有期徒刑的起点，宋某某所犯罪与盗窃罪相比的主观恶性较小，宋某某理论上违法所得7万元左右，但并未实际取得，其所得和所涉及罪名与盗窃罪相比的起刑并不适当。参照盗窃罪的犯罪数额和量刑，对宋某某处以四年有期徒刑，较为适当。经审理查明，2018年9月至11月份，被告人宋某某与宋某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，共同出资，合伙在泌阳县、唐河县等地购买卷烟，非法运输到江苏常州市加价销售给黄某1。其具体犯罪事实如下：1.2018年9月14日，被告人宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币358765元。其中现金支付20万元，黄某1于当日将尾款158765元转账至宋某某妻子张某名下账号62×××90。2.2018年9月16日，被告人宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币176721元。其中黄某1通过自己账号向宋某某妻子张某名下账号62×××90转账16721元，通过包春凤的账号向宋某某妻子张某名下账号62×××90转账16万元。3.2018年9月19日，被告人宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币446961元。其中现金支付40万元，黄某1当日将尾款46961元转账至宋某某妻子张某名下账号62×××90。4.2018年9月22日，被告人宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币492711元。其中现金支付40万元，黄某1当日将尾款92711元转账至宋某某妻子张某名下账号62×××90。5.2018年10月1日，被告人宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币454556元。其中现金支付45万元，黄某1当日将尾款4556元转账至宋某某妻子张某名下账号62×××90。6.2018年10月12日，被告人宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币388851元。其中现金支付38万元，黄某1当日将尾款8851元微信转账给宋某某。7.2018年10月28日，被告人宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币465321元。8.2018年11月3日，被告人宋某某、宋某某与黄某1交易卷烟，非法经营数额人民币483367元。9.2018年11月9日，被告人宋某某、宋某某驾驶豫Ａ×××**白色现代汽车运输卷烟时，在宁洛高速豫皖界收费站时被查获，现场查获车上装载的卷烟价值人民币375908.6元。综上，被告人宋某某、宋某某非法经营数额共计人民币3643161.6元。同时查明，侦查机关扣押被告人宋某某、宋某某所有的黄金叶（天叶）318条、黄金叶（天叶细支）135条、中华（软）88条、中华（硬）50条、牡丹（红软）35条、利群（新版）75条、利群（阳光）14条、利群（夜西湖）25条、利群（硬长嘴）21条、利群（软长嘴）11条、黄鹤楼（硬侠骨柔情）3条、黄鹤楼（奇景）2条、送货单三张、金色华为荣耀手机一部、型号A1524灰色iPhone手机一部、现金5000元、中国邮政储蓄银行银行卡一张、中国工商银行银行卡一张、现金6600元、车牌号码为“豫Ａ×××**”白色现代牌SUV汽车一辆（未随案移送）。被告人宋某某、宋某某在庭审中供述违法所得约人民币六至七万元左右。上述事实，被告人宋某某、宋某某在庭审中无异议。并有书证被告人宋某某、宋某某户籍证明2份、河南省郑州市金水区人民法院刑事判决书1份、无前科证明1份，商水县公安局扣押物品清单6份（证明第九次非法经营烟草时被查获烟草情况），情况说明４份（证明被告人第九次非法经营烟草被查获后烟草存放情况），银行账户查询业务凭证及银行卡交易明细清单共11页（证明被告人非法仅反映烟草，证人黄某1付烟草款，尾款情况），鉴别检验报告1份（证明被告人贩卖的烟草为真品），微信截图64页（证明作案用手机微信内容情况），送货单3份、泌阳县烟草局专卖说明2份、商水县烟草专卖局案件移送函（证明本案属商水管辖），检查笔录、涉案物品移送清单、被查车辆（证明作案查获烟草情况），卷烟照片、涉案烟草专卖品核价表（证明第九次非法经营所设烟草价值情况）；物证有被告人宋某某犯罪使用荣耀手机一部、被告人宋某某犯罪使用的iphone手机一部；证人黄某1、徐某、黄某2、张某、宋某的证言；被告人宋某某、宋某某的供述与辩解；光盘一张及庭审笔录等在卷为凭。上述证据，经当庭质证，确实充分，能够相互印证，足以认定。本院认为，被告人宋某某、宋某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相关烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品、扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币3643161.6元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人宋某某、宋某某犯非法经营罪罪名成立。关于辩护人辩称“第九起犯罪行为属于犯罪未遂”的意见，经查，二被告人已着手收购卷烟，并已装车运输，在运输过程中被查获。非法经营罪系行为犯，二被告人的行为已构成犯罪既遂，故对该辩护意见不予采信。关于辩护人辩称“二被告人系初犯”的辩护意见，经查，二被告人从2018年9月至11月份，多次非法经营烟草制品，犯罪数额3643161.6元，既非初犯又非偶犯，故对该辩护意见不予采信。关于被告人宋某某的辩护人辩称“被告人宋某某系从犯”的辩护意见，经查，被告人宋某某与被告人宋某某共同出资，合伙非法经营卷烟，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，故对该辩护意见不予采信。关于非法所得问题，公诉机关对非法所得没有明确指控，侦查阶段也未查明，在庭审中被告人供述非法所得六至七万元，按照有利于被告人的原则，本案非法所得应以认定为六万元宜。二被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年11月10日起至2024年10月31日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）二、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年11月10日起至2024年8月31日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。）三、对公安机关查扣的被告人宋某某、宋某某犯罪使用的黄金叶（天叶）318条、黄金叶（天叶细支）135条、中华（软）88条、中华（硬）50条、牡丹（红软）35条、利群（新版）75条、利群（阳光）14条、利群（夜西湖）25条、利群（硬长嘴）21条、利群（软长嘴）11条、黄鹤楼（硬侠骨柔情）3条、黄鹤楼（奇景）2条、送货单三张、金色华为荣耀手机一部、型号A1524灰色iPhone手机一部、现金5000元、中国邮政储蓄银行银行卡一张、中国工商银行银行卡一张、现金6600元、车牌号码为“豫Ａ×××**”白色现代牌SUV汽车一辆，由查扣机关机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  朱仲文审判员  李 裕审判员  张丽亚二〇一九年十一月二十日法官助理毛秀鋆书记员程思远