山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁13刑终532号原公诉机关山东省沂水县人民检察院。上诉人（原审被告人）马庆华，女，1969年5月4日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，沂水县负责人，住沂水县。2018年1月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，同年3月9日因违反取保候审规定，被刑事拘留，同年3月26日因涉嫌犯非法经营罪、生产、销售假药罪被沂水县人民检察院批准逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人冯金凤，山东隆泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐小凤（曾用名徐非非），女，1988年3月7日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，务工，住沂水县。2018年1月13日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。指定辩护人李伟，山东天达星律师事务所律师。原审被告人马正霞，女，1978年1月21日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，个体，住沂水县。2018年1月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月11日因涉嫌犯非法经营罪、生产、销售假药罪被逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人郭庆雷，男，1987年6月7日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，务工，住沂水县。2018年1月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月11日被取保候审。原审被告人张伟国，男，1992年3月29日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，务工，住沂水县。2018年1月22日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。原审被告人李宝锋，男，1988年11月8日出生于山东省沂水县，汉族，中专文化，务工，住沂水县。2018年1月13日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。原审被告人张胜旺，男，1981年5月15日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，务工，住沂水县。2010年7月19日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月。2018年1月25日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。山东省沂水县人民法院审理沂水县人民检察院指控原审被告人马庆华、马正霞、徐小凤、张胜旺等人犯非法经营罪，指控被告人马庆华、马正霞、郭庆雷、张伟国、李宝锋等人犯销售假药罪一案，于二Ｏ一九年六月二十一日作出（2018）鲁1323刑初465号刑事判决。原审被告人马庆华、徐小凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。经审理查明，一、非法经营犯罪事实(一)自2015年以来，被告人马庆华在原沂水县氧气厂危险化学品经营许可证已于2013年5月5日到期未延期换证（2016年6月办理注销）的情况下，仍在原厂址继续从事二氧化碳、工业氧气等气体销售，并以沂水县永昌氧气站（住所地沂水县许家湖镇工商管理所东临）的名义对外开具发票，后于2018年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被沂水县公安局取保候审后继续进行以上经营活动。经查，自2015年至2018年3月，被告人马庆华共向中国石化第十建设公司施工队、临沂宏翔建筑工程安装有限公司等多家单位销售二氧化碳、工业氧气等气体，金额共计128余万元。其中，被告人马正霞、徐小凤明知被告人马庆华经营的原沂水县氧气厂危险化学品经营许可证已到期、冒用沂水县永昌氧气站名义从事经营活动，而帮助马庆华从事日常管理及账务工作。案发后，被告人马庆华之女刘某3主动到公安机关为马庆华上交违法所得20万元。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.现场检查、搜查及扣押笔录（1）沂水县安监局现场检查记录、先行登记保存证据清单、先行登记保存证据通知书、现场处理措施决定书，行政强制现场笔录、现场照片，现场检查记录，该局工作人员出具的说明、中海油安全专家王某3出具的说明。（2）沂水县公安局搜查证、搜查笔录、现场照片，现场笔录，扣押决定书、扣押清单，卡口照片16张。2.被告人的供述（1）被告人马庆华的供述：沂水县氧气厂位于沂水县老棉纺厂路口的西南角，我是老板，厂子没有法人，营业执照已经撤了。我们在许家湖重新办理了永昌氧气站。沂水县永昌氧气站法人是刘某1，他不干了后，我就使用了永昌氧气站的资质。我是从2016年以后使用的永昌氧气站的资质在现在沂水氧气厂的原址上进行经营活动的，使用永昌氧气站的危险化学品经营许可证及营业执照等，是经过刘某1本人同意的。我使用沂水县永昌氧气站资质后没有变更法人及经营位置和经营权限等内容。我的实际经营位置在沂水县老棉纺厂路口的西南角。沂水氧气厂里有存储设备，是工业氧气、氩气、二氧化碳三种气体的三个压力罐。我从1998年开始经营沂水氧气厂，2012年发生了事故后我们的危险化学品经营许可证都还有，到年审时县安监局将我们的经营许可证拿去后就没再给我们年审，说是安全距离达不到，并让我们搬迁。我侄女马正霞在厂里负责接电话管账，我外甥女徐小凤负责收账、开发票、统计账目，郭庆雷负责灌装气体，我平时不在厂时，基本上就是马正霞和徐小凤给我管理着。我们厂里的工业氧气、氩气、二氧化碳、混合气、乙炔、液化气等气体都是我负责联系购买的。我经营以来估计最少也得100余万元的气体，共获利30余万元钱。我销售出去的气体大部分开发票，开发票的都是开的永昌氧气站的发票，我进货的发票都在国税局。交易结算时现金结算一小部分，其他的都是往马正霞一个尾号为7418的农业银行卡上转账；另外就是往永昌氧气站的对公账号上打款。马正霞的那张尾号7418的农行卡，一直是客户给我们打款的卡，只用于我们厂的结算，马正霞和我自己的钱都不往里面放。马正霞是我的亲侄女，她家庭比较困难，我就让她经营医用氧气这块，除了医用氧，我还让马正霞从我这里批发气体（工业氧气、氩气、二氧化碳、混合气、乙炔等气体），然后他们夫妇自己联系客户，收益归他们自己所有。马正霞没有危险化学品经营许可证，她自己经营这些气体估计有一年多了。我将这些气体按照进价卖给马正霞，她的销售价我不知道，由她自己根据市场行情自己定。我和马正霞一月一结算，我俩一人一本气瓶收发本，但是我都从来不看，马正霞说多少就是多少。马正霞平均一个月使用一万元左右的气体。马正霞的客户她自己管理，我的客户我自己知道。我于2018年2月2日因为涉嫌非法经营罪被公安机关取保候审，期间我一直遵守取保候审的规定，没有再从事氧气的经营。（2）被告人马正霞的供述，我在沂水氧气厂工作8、9年了，我知道沂水县氧气厂手续已经注销了，2012年爆炸后就没有手续了。厂里主要经营氧气、乙炔、二氧化碳、氩气、氮气等，厂里有四个储存罐，分别储存的氧气、氮气、二氧化碳。这些气体马庆华自己负责要货，就是乙炔马庆华安排我联系的临沂汇源气体送货。平时我在厂里负责财务，徐小凤是我小姑的外甥，负责开发票、要账，马庆华给我们单独发工资。工人有六七个，郭庆雷、李宝锋、张伟国等、还有一个姓冯的。李宝锋和张伟国是跟着我干的，工资由我给发放。注销后沂水县氧气厂就一直在原厂址经营着，没有办理过任何新手续。宣传还是使用的沂水氧气站。现在厂里的手续应该都是永昌氧气站的手续。徐小凤给客户开发票时开的是永昌氧气站的发票。沂水永昌氧气站注册地址原先是沂水县黄山铺镇，后来改为许家湖镇了。两厂地址都不一样，不能相互使用资质。我小姑马庆华从什么时间开始使用永昌氧气站的资质进行经营我不清楚。永昌在许家湖经营了一阵子，现在经营不经营我不知道。（3）被告人徐小凤的供述：沂水氧气厂的老板是马庆华，马庆华自己管理着。厂里现有工人6个，我、马正霞、郭庆雷、张伟国等人。马正霞负责接电话、开单子管理当天账务，我负责开发票、收账。郭庆雷负责车间充气，剩下的都是运输工人。沂水县氧气厂位于沂水县新华路119号也叫南环路119号，主要经营氧气、氩气、二氧化碳、乙炔、液氮，厂里有四个储存用的压力罐，分别装氧气、氩气、液氮、二氧化碳的。我们厂有一个永昌氧气站的危险化学品经营许可证、永昌氧气站三证合一的营业执照。永昌氧气站的的法人是刘某1，经营地址是黄山或者是许家湖。法人、地址均不一致不能相互使用资质，（我们明知沂水氧气厂不能使用永昌氧气站的资质还继续在原沂水氧气厂位置经营）老板马庆华怎么说我们就怎么办。厂里的气体都是马庆华进购，然后装进罐里面，然后分装到小压力罐销售。从我们公司购买气体都是开永昌氧气厂的发票，这都是马庆华安排的。2018年2月2日马庆华被取保候审，之后的三四天，我受马庆华安排去蒙阴一个姓赵的氧气厂、沂源永安氧气厂购买的氧气；还有去黄山红昌氧气厂购买的乙炔、氮气。当时马庆华和我说还得干，不能让顾客流失了，先稳住几个大客户再说。从外地拉气体的事都是马庆华电话联系的，然后安排娄某和刘某4、周某开车送货，我负责收账。2018年3月6日晚上，马庆华安排我通知干活的将气瓶、运输车辆转移到许家湖新世界加油站西一个南关印刷厂去了。3.证人证言及部分书证（1）证人刘某1的证言：我于2014年1月17日注册成立沂水县永昌氧气站，法人是我，当时我办理的营业执照和《危险化学品经营许可证》，最早注册地址是黄山铺镇驻地，后来因为地址变迁我先变更的危险化学品经营许可证地址，之后又去工商局变更的营业执照地址。许可证经营范围是：不带有存储设备的经营：工业氧气、二氧化碳、氮气、氩气、乙炔。2015年10月份左右，我就停止了一切经营活动，原先的经营场所内没有任何设备设施，地址变更到许家湖镇驻地后未进行过经营，目的是为了保留这个危险化学品经营许可证。现在我的永昌氧气厂的公章、营业执照和危险化学品经营许可证在什么地方我不知道，以前我和沂水县氧气厂的马庆华谈朋友来，也没结婚,后来因为关系不好，我净身出户，什么东西也没拿就走了。我和马庆华谈朋友期间我给她经营的沂水氧气厂帮过忙，两年前我就出去自己干自己的事了。沂水氧气厂使用我的营业执照和《危险化学品经营许可证》在沂水氧气厂地址进行经营的事我不知道。沂水氧气厂为什么能用永昌氧气站的税户开发票我不知道。2015年10月份以后所有以永昌氧气站的名义销售的气体包括开具的发票都不是我经营。（2）证人张胜旺的证言证实：沂水县氧气厂在沂水县老棉纺厂路口西南角上，老板是马庆华。我从2013年至2014年在沂水县氧气厂跟着我姑马庆华干，后来因为我对象一直在厂里干我就不干了。马庆华经营的沂水县氧气厂没有资质了，我光知道现在她使用的永昌氧气站的资质。永昌氧气站的法人是刘某1，审批的地址原先是黄山，后来变更了许家湖。永昌氧气站和沂水氧气厂连位置都不是一个地方，马庆华不能随便使用别人的资质进行经营。（3）证人张伟国（原系该沂水县氧气厂工人）的证言证实：马庆华和马正霞经营这些气体有什么手续我不知道，我光知道都是开的永昌氧气站的发票和公章。永昌氧气站和沂水氧气厂不是一家。但是为什么用使用永昌氧气站的发票和章我就说不上来了。（4）证人李宝锋、李某1、周某等人的证言与证人张伟国的证言相互印证。（5）证人韩某的证言证实：我在沂水县许家湖镇河东村（许家湖镇新世纪加油站对过一个巷子西200米左右）开设了沂水县南关印刷厂。公安在我的厂子西侧仓库内发现了大量的氧气瓶还有三辆运输气瓶的车辆（一辆红色的轻卡，两辆蓝色三轮车），是沂水县氧气厂的一个姓马的女老板在2018年3月6日安排工人存放在这里的。（6）证人许某的证言：沂水县安监局在2018年3月5日接到了12345的匿名反映承办单。3月6日下午15点左右，沂水县安监局武某和我、田某、安全生产专家中海油技术公司一块到沂水县氧气厂再次进行检查，发现三个压力罐的压力表显示压力罐内存有气体，厂内还发现了存有大量的储气瓶，这次检查发现该厂应该是在公安机关查处后又进行了非法生产经营。我们检查完后氧气厂里面的人将大门关上了，而且我们在门口观察了一段时间，发现还有几辆拉有气瓶的运输车到了氧气厂门口后停了几分钟接着就走了，应该是厂里的人通知他们不让他们进了怕被发现。（7）证人武某的证言证实的内容与许某证实的基本一致。（8）证人卫某、郭某1、郭某2、谢某等人证言并有相关书证证实，上述人员或所在单位从马庆华购进氧气、乙炔等气体共计1287186元。4.书证（1）沂水县氧气厂“2012.7.13”容器爆炸事故调查报告：直接责任人徐某、李某3已死亡，建议不再追究相关责任；建议沂水县氧气厂对厂长刘某1按照有关规章制度予以处理，并上报县安监局等有关部门；建议按照相关规定分别对刘某1及沂水县氧气厂予以相应的经济处罚。（2）沂水县安全生产监督管理局出具的说明：原沂水县氧气厂于2010年5月6日换发《危险化学品经营许可证》，许可期限自2010年5月6日至2013年5月5日。该证到期后，原沂水县氧气厂未再办理危险化学品许可证延期手续。并附该证复印件一份。（3）沂水县市场监督管理局个人独资企业注销情况、企业变更情况、非公司法人注销情况：沂水县氧气厂（经营场所：茶庵街）系集体所有制企业，法定代表人为刘某5义，经营范围为生产销售氧气，于1989年6月8日成立，于2001年9月6日注销；沂水县氧气厂（营业场所：沂水县南环路）系个人独资企业，经营范围为零售氧气、氩气、二氧化碳，于2001年8月8日成立，2010年5月14日投资人由刘某5义变更为刘某3，于2016年6月7日注销。（4）危险化学品经营许可证副本复印件证实沂水县永昌氧气站持危险化学品经营许可，法人代表为刘某1，企业住所在沂水县许家湖镇驻地工商管理所东临。经营方式为不带储存设施经营，许可范围：氧（压缩的）、二氧化碳（压缩的）、氮（压缩的）、氩（压缩的）、乙炔（不得经营监控化学品、剧毒化学品、无零售店面）。有效期限从2015年11月19日至2018年11月18日。（5）沂水县国家税务局提供的沂水县永昌氧气站增值税纳税申报表证实沂水县永昌氧气站2016年、2017年应税货物销售额分别为1160804.91元、1430050.93元，共计2590855.84元。（6）马正霞中国农业银行银行账户62×××18交易记录证实该账户于2015年11月至2018年1月的交易明细清单，包括山东艾某新能源有限公司、杨某在内的多家单位或个人在该时间段内向马正霞该账户转入标记“货款“、”氧气款“等名称的款项近98万元。账号80×××00户名沂水县永昌氧气站的账户于该时间段内向马正霞该账户转入货款共计52万余元。（7）沂水县永昌氧气站临商银行账号80×××0091交易记录证实该账户2015年10月至2018年2月的交易明细，多家单位于该时间段内向该账户汇款200余万元。（二）自2015年以来，被告人马正霞在未办理危险化学品经营许可证的情况下，从被告人马庆华经营的原沂水县氧气厂购进工业氧气、二氧化碳等气体，后对外销售至山东明沃机械有限公司、沂水县利丰液压机械有限责任公司等多家单位，金额共计21万余元。其中，被告人马庆华明知被告人马正霞无危险化学品经营许可证而向其销售；被告人张胜旺（马正霞之夫）明知被告人马正霞无危险化学品经营许可证，而帮助马正霞向沂水县利丰液压机械有限责任公司、沂水县利达机械厂销售二氧化碳等气体，经营数额共计93646元。案发后，被告人张胜旺主动到沂水县公安局治安大队投案。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1、被告人马正霞、张胜旺供认上述犯罪事实。2、被告人马庆华的供述，除了医用氧这块，我还为了照顾马正霞，让马正霞从我这里批发工业氧气、氩气、二氧化碳、混合气、乙炔等气体，然后他们自己联系客户，收益归他们自己所有。我和马正霞一月一结算，我和马正霞一人一个气瓶收发本，但是我都从来不看，马正霞说多少就是多少，我们就是自己一家人，我自己觉着无所谓。马正霞没有危险化学品经营许可证。3、证人证言及书证（1）证人郑某（山东明沃机械有限公司采购员）、赵某（沂水县利达机械厂车间主任）、邓某（沂水县利丰液压机械有限责任公司经营人）、郭某3、张某1（临沂蓬元丰杭萧钢构有限公司工作人员）、王某1（沂水县吉泰液压机械有限公司财务负责人）等人证言及相关书证证实，上述人员或所在单位从马正霞处购进氧气、乙炔等气体21万余元，其中涉及张胜旺的为9万3千余元。（2）证人张伟国、李某2的证言证实，该二人均系跟着马正霞干的，并证实马正霞相关的经营情况。（3）使用单位为“张伟国”的沂水县氧气厂气瓶收发登记本：记载2018年1月氧气、医用氧、煤气、氩气、丙烷、混合气体的情况。（4）张胜旺农行账户62×××13交易记录。二、销售假药犯罪事实2015年11月，被告人马正霞以其夫张胜旺的名义取得蒙阴县锦盛制氧有限公司关于医用氧销售事宜的委托授权，后自2015年11月至2018年1月从该公司购进医用氧共计2211瓶。期间，被告人马正霞安排被告人郭庆雷将从原沂水县氧气厂购进的工业氧气充装到空医用氧气瓶中冒充医用氧，连同从蒙阴县锦盛制氧有限公司购进的医用氧一并销售至沂水县高桥卫生院、道托卫生院等八家医院共计5903瓶，销售金额共计24万余元。其中，工业氧冒充医用氧部分销售金额约13万元。被告人马庆华明知被告人马正霞用工业氧冒充医用氧对外销售，而向其销售工业氧、提供设备及充装人员等；被告人张伟国、李宝锋明知马正霞用工业氧冒充医用氧对外销售而帮助马正霞从事运输。2018年1月25日，被告人张伟国被电话传唤到案。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1.被告人的供述（1）被告人马正霞的供述：厂里的医用氧这一块是我和我对象张胜旺代理经营的，我们已经代理了两年多了。蒙某制氧有限公司委托我对象为代理，往沂水部分医院去送，医用氧都是从蒙某制氧有限公司拉来的。实际上我对象就去签过一次代理，后来都是我自己拿着张胜旺的身份证去签的，我们自己经营的医用氧，销售和购买的数量不一致，我销售的多，购买的少。我们将工业氧充到医用氧瓶里充当医用氧销售了，张胜旺不知道这个事。最早就是我安排郭庆雷往医用氧气瓶里面充工业氧，从2016年开始的，我每个月都安排张伟国去蒙某制氧公司去购买少量的医用氧，目的就是为了使用对方的合格证，然后重复使用，将送的医院的空瓶拉回来后，然后充上工业氧当成医用氧再送到医院。将工业氧气充当医用氧这个事给我干活的李宝锋和张伟国都知道，有时候我将掉了的合格证给他们两个人重新贴上，另外充装他们两个人也都看着。我将工业氧充到医用氧里面对外销售的事马庆华肯定知道，因为我要和马庆华计算。2015年12月份之前马庆华经营医用氧的时候就是将工业用氧充到医用氧里面销售的，后来我们干时就延续了这个方法，而且将工业氧气充当医用氧气进行填充都是郭庆雷操作，郭庆雷在马庆华经营医用氧气的时候就是这么弄的。我月月和马庆华结算气体钱，结算工业氧一看量她就应该知道，这些假医用氧气马庆华都是按照瓶来和我算账的，她卖给我就是一瓶医用氧（用工业氧填充的）多少钱，所以马庆华是明知的。我经营假医用氧气里面填充的工业氧气都是马庆华的，压力罐也都是她的，郭庆雷也是给马庆华干活的，我经营假医用氧和马庆华是分不开的。蒙阴医用氧气厂原先12元一瓶真医用氧，那个时候马庆华给我的假医用氧气价格是8元一瓶；后来蒙阴医用氧气厂价格提高至18元一瓶，马庆华就将医用氧（工业氧气填充的假医用氧）的价格提高到16元一瓶给我。（2）被告人郭庆雷的供述：马庆华和马正霞都安排过我将工业氧充当医用氧灌装。我记得以前马庆华干医用氧的时候也是这样弄假，后来马正霞干后就是马正霞安排。我将工业用氧填充到医用氧气瓶中这个事给马正霞送医用氧的李宝锋、张伟国都知道，平时我灌装他们经常见。（3）被告人张伟国、李宝锋供认其犯罪事实。（4）被告人马庆华的供述：马正霞是我的亲侄女，家庭比较困难，我就照顾她，让她经营医用氧气这快，当时我代理莒县蔚蓝医用氧气的资质给沂水的医院销售过医用氧气，后来不干了，就联系了蒙某制氧有限公司，让马正霞两口子干的。医用氧气马正霞如何经营我不知道，我也不知道马正霞将工业氧充到医用氧瓶子内销售，我只知道马正霞将医用氧瓶放到车间里，我也不进车间，具体不知道。马正霞没有药品生产、经营许可证或者药品相关的生产经营批件、资质，她只能从蒙某制氧有限公司购买医用氧气然后销售，不具有自己生产、经营的资质。医用氧这块是张胜旺的名字代理的，另外张胜旺和马正霞是两口子，刚开始的时候也联系客户、负责运输来，后来上了轨道就不干了。2.证人证言及部分书证（1）证人相某（系蒙某制氧有限公司负责人）证实：2015年底沂水县氧气厂的老马（女）和我联系代理我们医用氧销售的事情，后来张胜旺来和我对接的，张胜旺的家属管老马叫姑姑，就是因为这种关系，我觉着老马以前就干这个，应该不会出现别的问题，我就同意了。然后委托张胜旺在沂水全权负责我们公司的医用氧销售、货款等相关事宜，但是要求必须是从我们厂购买医用氧（而且前提必须给医院出具我们厂的合格证、随行单和增值税发票）防止出现别的问题。实际上就是张胜旺使用我们的资质然后销售医用氧，获利是他自己的。我这里有张胜旺从我们厂购买的医用氧的气瓶收发登记表，上面记录了代理以来他从我们厂购买医用氧的全部记录。经我核算他一共购买了我们厂2211瓶医用氧，16一瓶，一共是35376元。2015年11月13日至12月30日购买了我们厂135瓶医用氧气；2016年1月17日至12月23日共计购买我们厂1176瓶医用氧气；从2017年1月5日至2017年12月19日共计购买我厂840瓶，其中2018年就来购买了一次是60瓶。虽然代理了我们的医用氧气，但是实际上张胜旺来我们厂购买的氧很少，而且每次量也不大。（2）证人张某2、刘某2、窦某、王某2等人的证言及相关书证证实其所在卫生院从马正霞处购进氧气共计5903瓶，共计240795元。3.书证（1）蒙某制氧有限公司相某提供的气瓶收发本证实2015年11月至2018年1月4日沂水从蒙某制氧有限公司购进氧气的记录，共计2211瓶；其中2018年以来仅有1月4日一次进货：收取实瓶60、退回空瓶60。（2）张胜旺提供给沂水各医院的资质手续包括蒙阴县锦盛制氧有限公司的营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书（证实蒙阴县锦盛制氧有限公司医用氧符合药品生产质量管理规范）、危险化学品经营许可证、药品再注册批件、蒙阴县锦盛制氧有限公司法定代表人相某授权张胜旺往沂水各医院负责医用氧销售及货款回收等事宜的委托授权书、张胜旺身份证复印件。（3）沂水县食品药品监督管理局出具的证明：根据国家食品药品监督管理总局关于罐装医用氧产品注册有关问题的建议（食药监办函[2010]524号）规定：中国药典收载的低温分离空气法制备的氧气按照药品管理，其注册申请应当获得《药品生产许可证》的医用氧生产企业提出。《药品生产质量管理规范附则》第28条规定，医用氧产品必须按照质量标准进行全检，并符合《中华人民共和国药典》标准。4.物证及扣押决定书、单证实：2018年1月12日，侦查人员将从沂水氧气厂经营场所及财务室查扣的联想电脑主机、气瓶收发本284本、增值税发票档案袋2袋、蒙阴县锦盛制氧有限公司手续1份、沂水县永昌氧气长发票专用章1枚、用气明细7份、银行卡及存折一宗、液化气68罐、乙炔324罐、氩气157罐、医用氧气68罐、氮气58罐、氢气10罐、二氧化碳87罐、工业氧气137罐、大罐4罐予以扣押。5.鉴定意见：山东省基本化工产品质量监督检验站于2018年1月29日出具的检验报告四份证实：2018年1月19日，沂水县公安局委托该检验站对本案查扣的氧气进行鉴定。送检的从道托镇卫生院扣押的钢瓶装气体、从黄山镇卫生院扣押的钢瓶装气体符合GB/T8982-2009（医用及航空呼吸用氧）标准；从崔家峪镇中心卫生院扣押的钢瓶装气体、从沂水县氧气厂扣押的钢瓶装气体不符合GB/T8982-2009标准。本案综合证据：随案移送清单、受案登记表、沂水县安监局移送文某、临沂12345承办单、到案经过、发破案经过、户籍信息等证据附卷。原审法院认为，被告人马庆华、马正霞、徐小凤、张胜旺违反国家规定，未经许可非法经营法律、行政法规规定的物品，其行为构成非法经营罪。被告人马庆华、马正霞、郭庆雷、张伟国、李宝锋违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。对上述各被告人应依法惩处。被告人马庆华、马正霞犯数罪，应予并罚。被告人张胜旺主动投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，从轻处罚；缴纳罚金，酌情从轻处罚；有犯罪前科，从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以被告人马庆华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元。被告人马正霞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十七万元。被告人徐小凤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。被告人郭庆雷犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。禁止被告人郭庆雷在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。被告人张伟国犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。禁止被告人张伟国在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。被告人李宝锋犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。禁止被告人李宝锋在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。被告人张胜旺犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。被告人马庆华上缴的非法所得人民币二十万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的气瓶、压力罐、车辆，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人马庆华不服，以“我不构成非法经营罪，一审认定事实不清、证据不足，沂水县永昌氧气站是以其同居丈夫刘某1的名义办理，马庆华是实际经营和控制人，销售假药罪我不承认”为由，提出上诉。其辩护人关于非法经营罪提出与其上诉理由相同的辩护意见，另提出“一审对马庆华的非法经营罪量刑过重，关于销售假药罪马庆华属于从犯，应当对其从轻处罚，马庆华犯罪情节较轻，社会危害性较小，应对其适用缓刑”的辩护意见。原审被告人徐小凤不服，以“我只是打工的，原审判决量刑过重”为由提出上诉；其指定辩护人提出“徐小凤只起到次要或辅助作用，系从犯、如实供述、认罪悔罪”的辩护意见。经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。本院认为，上诉人马庆华、徐小凤、原审被告人马正霞、张胜旺违反国家规定，未经许可非法经营法律、行政法规规定的物品，构成非法经营罪。上诉人马庆华、原审被告人马正霞、郭庆雷、张伟国、李宝锋违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为构成销售假药罪。对上诉人及原审被告人应依法惩处。被告人马庆华、马正霞犯数罪，应予并罚。上诉人马庆华及其辩护人所提“马庆华不构成非法经营罪，一审认定事实不清、证据不足，沂水县永昌氧气站是以其同居丈夫刘某1的名义办理，马庆华是实际经营和控制人，销售假药罪我不承认”的上诉理由及相关辩护意见；经审理认为，上诉人马庆华所经营的沂水县氧气厂自2013年5月6日即无危险化学品许可手续，其所提以企业住所地与沂水氧气厂地址不一致的沂水县永昌氧气站的名义经营本身即违反相关行政管理规定，且该使用他人名义经营的行为，并未得到该企业法人的认可，故其行为属于非法经营，构成非法经营罪，所提上述理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人马庆华所提“销售假药罪我不承认”的上诉理由及其辩护人所提“关于销售假药罪马庆华属于从犯，应当对其从轻处罚”的辩护意见。经审理认为，根据原审被告人马正霞、郭庆雷等人的供述及上诉人马庆华在侦查阶段的供述，上诉人马庆华确存在明知原审被告人马正霞用工业氧冒充医用氧对外销售，仍向其销售工业氧、提供设备及充装人员的行为，其行为构成销售假药罪；一审关于上诉人马庆华属共犯，不区分主从犯，但其所起作用相对较小的认定恰当，并已对其酌情从轻处罚，本院不再重复评价，故上诉人马庆华及其辩护人所提上述理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人马庆华的辩护人所提“非法经营罪量刑过重，马庆华犯罪情节较轻，社会危害性较小，应对其适用缓刑”的辩护意见。经审理认为，原审法院在量刑时已综合原审各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度综合量刑，处理意见并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人徐小凤所提“我只是打工的，原审判决量刑过重”的上诉理由及其指定辩护人所提“徐小凤只起到次要或辅助作用，系从犯、如实供述、认罪悔罪”的辩护意见。经审理认为，一审判决已认定上诉人徐小凤系从犯，并根据其犯罪事实已予以从轻处罚，处理意见并无不当。该上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  刘召祥审判员  郑 华二〇一九年十一月六日书记员  黄 云