文书内容广东省云浮市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤53行终76号上诉人（原审原告）：董卓伟，男，汉族，1953年3月14日出生，住云浮市云城区。委托代理人：董国阳，男，汉族，1996年8月10日出生，住云浮市云城区。系董卓伟的儿子。被上诉人（原审被告）：云浮市云城区前锋镇人民政府。住所地：云浮市云城区前锋镇万福中路1号。法定代表人：叶绍清，镇长。委托代理人：陆泳良，云浮市云城区前锋镇人民政府前锋镇司法所干部。委托代理人：叶木全，广东百润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云浮市云城区人民政府。住所地：云浮市云城区解放中路32号。法定代表人：刘洁洲，区长。委托代理人：张振华，云浮市云城区司法局干部。原审第三人：云浮市云城区前锋镇黄沙村民委员会。法定代表人：伍金瑞，主任。上诉人董卓伟因与被上诉人云浮市云城区前锋镇人民政府（下称：前锋镇政府）、云浮市云城区人民政府（下称：云城区政府），原审第三人云浮市云城区前锋镇黄沙村民委员会（下称：黄沙村民委员会）乡镇政府行政处理及行政复议纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2019）粤5302行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审查。本案现已审理终结。一审法院查明：2005年1月5日，云安区人民政府（原云安县人民政府）向云安县前锋镇黄沙村委×塘村颁发林权证[云安林证字(×)第×7号]。2015年12月2日黄沙村民委员会于召开村组长、村民代表会议，会议认为×塘只有董卓伟一户人，不符合设立村民小组的条件，不同意设立村民小组。2015年12月3日，董卓伟分别向前锋镇政府和黄沙村民委员会申请在云城区黄沙村民委员会辖下设立×塘村村民小组。2016年12月20日，黄沙村委会召开村民代表大会表决关于×鳝坑、×公坑、×塘三个自然村委独立核算的基层经济合作社，《会议决议》中载明：黄沙村委会辖下的×鳝坑、×公坑、×塘村从新中国解放后至今一直都是各自独立核算的基层经济组织（生产队）、在“极左”路线年代，因形势需要而将这三个自然村，名义上合并为×鳝坑生产队，为使三个自然村日后生活、生产方便，现恢复其三个自然村为独立村及各自基层经济合作社，……现黄沙村民委员会举行村民代表大会用票决及签名通过的形式，一致通过上述关于三个自然村委独立基层经济合作社的内容。三十名村名代表在上述《会议决议》上签名确认。2017年9月29日关于前锋镇黄沙村委会作出《会议纪要》载明：参会人员为黄沙村委会×鳝坑经济合作社辖下的三个生产组×公坑、×鳝坑、×塘等全体村民。24名村民签名同意×塘村为一个独立的自然村。×公坑、×鳝坑村部分村名签名确认×塘村是个独立核算自然村的生产集体组织。2017年3月10日，董卓伟向前锋镇政府提出信访要求设立前锋镇黄沙村委×塘村村民小组。2018年3月8日，前锋镇政府向董卓伟作出《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村民董卓伟要求分立×塘村民小组信访事项的答复意见》，不同意设立×塘村民小组。2018年4月29日，董卓伟向云城区人民政府提出《信访复查申请》。2018年6月4日，前锋镇政府向董卓伟发出一份《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的批复》，不同意设立×塘村村民小组。2018年6月21日，前锋镇政府向董卓伟发出一份《关于收回的函》，决定将该批复撤销并予以收回。2018年9月4日，前锋镇向董卓伟发出一份《告知书》，告知将董卓伟申请设立云浮市云城区前锋镇黄沙村委×塘村民小组的事项转送云浮市云城区前锋镇黄沙村民委员会办理。2017年5月18日，前锋镇政府分别向云城区法制局、云城区民政局发出《关于前锋农村基层组织分立申请工作指导函》。2017年5月19日，云城区民政局向前锋镇政府发出一份《关于前锋镇申请分设村民小组的工作指导意见》。2017年5月23日，云城区人民政府法制局向前锋镇政府发出一份《关于前锋镇农村基层组织分立申请工作的意见》。2017年6月8日，前锋镇政府向云城区农业局发出一份《关于前锋农村基层组织分立申请工作指导函》。2017年7月11日，云城区农业局向前锋镇政府发出一份《对关于前锋镇农村基层组织分立申请工作的意见》。2017年9月30日，黄沙村民委员会向前锋镇政府提交一份《申请书》，申请审议批准×塘村为独立的经济合作社。2017年5月22日填报的《黄沙村第七届村民委员会各村民小组长花名册》中载明，黄沙村第七届村民委员会各村民小组长共有30名。2018年8月3日，黄沙村委会村民就关于表决是否设立×塘村民小组召开村民代表大会并制作《黄沙村委会村民代表大会会议决议》。该会议中，应到村民代表30人，实到23人，请假7人，到会人数达三分之二以上；表决同意设立×塘村民小组共5票，不同意设立的16票，废票2票；23名村民代表在该《黄沙村委会村民代表大会会议决议》上签名确认上述情况。同日，第三人黄沙村民委员会制作一份《黄沙村委会村民代表大会会议记录》，载明：参会人员：应到30人，实到23人；宣读投票结果：今天的村民代表大会到会代表23人，发出选票23张，收回选票23张，其中同意5张，不同意16张，废票2张，弃权0票。经过村民代表的讨论和投票，不同意设立×塘村民小组。2018年9月17日，黄沙村民委员会向董卓伟发出一份《关于董卓伟申请设立×塘村民小组办理情况的告知函》，告知董卓伟不同意设立云浮市云城区前锋镇黄沙村委×塘村民小组。并将该份告知函送达给董卓伟。2018年11月2日，前锋镇政府作出《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》，决定：对于申请人董卓伟提出要求设立×塘村村民小组的申请，不予批准。董卓伟不服该决定于2018年11月2日向云城区政府提出行政复议。云城区政府于2018年11月15日向董卓伟发出云区府行复〔2018〕3号《行政复议受理通知书》，同日向前锋镇政府发出云区府行复〔2018〕3号《提出行政复议答复通知书》。前锋镇政府于2018年11月26日向云城区政府提交《行政复议答复书》。云城区政府就董卓伟不服云城区前锋镇人民政府作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》通知董卓伟、前锋镇政府、黄沙村民委员会于2018年12月25日举行庭审会。2018年12月29日，云城区政府作出《行政复议决定书》（云区府行复〔2018〕3号），认为由于属于×塘这个地方的只有申请人和其子董国明两户人，且均已经搬迁至前锋×镇×路居住，×塘这个地方实际上已经没有村民居住了，因此申请人申请独自设立×塘村民小组并不具备可行性和必要性。前锋镇政府的决定是尊重事实和法律的基础上作出的，其程序上也并无不当。决定维持前锋镇政府作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》。董卓伟不服于2019年1月18日向一审法院提起本案诉讼。另查明，董卓伟于2019年1月24日书面申请证人伍某、陈某出庭作证，证明历史以来就有×塘村。庭审中，证人伍某、陈某证明×塘村历史长久。董卓伟于2019年3月6日向一审法院提交《申请法院调取证据资料》申请调取1、第一次会议记录（存放在前锋镇政府中治中心）；2、林权证山图底册（存放在云安县林业局）；3、×门村委会2005年版山权证（存放在云安县林业局）；4、2018年田地确权底册（存放在前锋镇农业办）；5、田地确权证（存放在前锋镇农业办）；6、×冼坑、×公坑18岁以上人员的身份证复印件（存放在前锋镇政府中治中心），以证明×塘是属于村，镇政府没有进行调查。庭审中前锋镇政府明确没有保管上述董卓伟申请调查取证的材料。再查明，黄沙村民委员×塘村因不服原云安县人民政府调处山林纠纷办公室作出的《不予受理通知书》向云浮市中级人民法院提起诉讼，云浮市中级人民法院作出（2015）云中法行初字第34号《行政判决书》中查明：2014年10月28日，根据《广东省政府转发国务院关于同意广东省调整云浮市部分行政划分批复的通知》，撤销云安县，设立云安区，原云安县前锋镇划归云浮市云城区管辖。庭审中，云浮市云城区前锋镇黄沙村民委员×塘村确认×塘村是一个自然村，不是村民小组，×塘村属于×冼坑村村民小组管辖。2018年10月23日，云浮市公安局前锋派出所出具一份关于董卓伟的《户籍证明》，载明：兹有我辖区居民董卓伟，……,详细地址广东省云浮市云城区前锋镇黄沙村委×冼坑村。附家庭主要成员：户主、子、女、母亲；出具一份关于董国明的《户籍证明》，载明：兹有我辖区居民董国明，……,详细地址广东省云浮市云城区前锋镇黄沙村委×冼坑村。附家庭主要成员：户主、妻、子、子。一审法院认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第三款规定：“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。”《广东省实施办法》第十二条规定:“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案。”《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条规定：“村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任。村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。乡、民族乡、镇的人民政府干预依法属于村民自治范围事项的，由上一级人民政府责令改正。”《广东省实施办法》第四十一条规定：“村民委员会或者村民委员会成员作出的决定侵害村民合法权益的，受侵害的村民可以向镇（乡）人民政府或者县级有关主管部门申诉，镇（乡）人民政府或者县级有关主管部门应当进行调查并作出处理；也可以申请人民法院予以撤销，责任人依法承担法律责任。村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的，由镇（乡）人民政府责令改正。镇（乡）人民政府干预依法属于村民自治范围事项的，由上一级人民政府责令改正。”董卓伟作为黄沙村民委员会的村民，认为其申请设立×塘村民小组的权益受到侵害，向前锋镇政府申诉，前锋镇政府进行调查并作出处理，符合上述法律法规的规定。本案的争议焦点是：一、前锋镇政府于2018年11月12日作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》是否合法？二、云城区政府于2018年12月29日作出云区行复〔2018〕3号《行政复议决定书》是否合法？关于前锋镇政府于2018年11月12日作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》是否合法的问题。关于是否设立×塘村民小组，黄沙村民委员会分别于2015年12月2日召开村组长及村民代表会议，不同意设立×塘村民小组；于2016年12月20日召开村民代表大会表决同意设立×塘经济合作社；2018年8月3日召开村民代表大会表决不同意设立×塘村民小组。董卓伟于2015年12月3日分别向前锋镇政府、黄沙村民委员会提交《申请书》，申请设立×塘村村民小组。黄沙村民委员会召开村民大会后于2017年9月30日向前锋镇政府提交《申请书》，请求前锋镇政府批准设立×塘村村民小组。前锋镇政府经调查发现：×塘村只有董卓伟及其儿子两户人，且董卓伟及其儿子也已搬离×塘村居住；黄沙村民委员会于2018年8月3日召开村民代表大会，表决不同意设立×塘村民小组。前锋镇政府依据《广东省村民委员会选举办法》第二条：“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，……，村民委员会成员之间不得有夫妻、父母子女、兄弟姐妹关系。”第五十二条：“村民代表的推选，以及村民小组长和副组长的选举参照本办法执行。”规定，认为×塘村只有董卓伟及其儿子两户人，且董卓伟及其儿子也已搬离×塘村居住，设立×塘村村民小组对于该村民小组长和副组长的选定难以依法进行。前锋镇政府于2018年11月12日作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》，不同意成立×塘村村民小组，符合法律法规的规定。予以支持。关于云城区政府作出的行政复议决定是否合法问题。《中华人民共和国行政复议法》第十二条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。”董卓伟对前锋镇政府作出的决定不服，向云城区政府申请行政复议，云城区政府作为前锋镇政府的上级人民政府有权受理董卓伟的行政复议申请；云城区政府收到董卓伟提起的行政复议申请及相关证据后，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定依法受理，向董卓伟出具受理通知书，并将相关复议材料送达给前锋镇政府，要求其提交书面答复意见及作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料，前锋镇政府于2018年11月26日向云城区政府提交《行政复议答复书》。云城区政府向董卓伟、前锋镇政府、黄沙村民委员会发出《行政复议庭审通知书》并就董卓伟不服云城区前锋镇人民政府作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》开庭审理。云城区政府经查实的事实与前锋镇政府查实的事实一致，认为属于×塘这个地方的只有申请人和其子董国明两户人，且均已经搬迁至前锋×镇×路居住，×塘这个地方实际上已经没有村民居住了，董卓伟独自设立×塘村民小组并不具备可行性和必要性。云城区政府于2018年12月29日作出的云区府行复〔2018〕3号《行政复议决定书》，决定维持前锋人民政府作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》。云城区政府作出的《行政复议决定书》，程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，予以支持。关于董卓伟认为前锋镇政府处理其提出的信访事宜存在违法的问题。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款第九项：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；”董卓伟认为前锋镇政府对董卓伟提出的信访事宜的受理，交办、转送、复查、复核有异议，不属于行政诉讼的受案范围，不作处理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；”规定，董卓伟申请人民法院调取的证据1、4、5、6，前锋镇政府在庭审中明确前锋镇政府没有保管，而董卓伟申请调取的证据2、3，董卓伟认为保存在云安县林业局处，根据《广东省政府转发国务院关于同意广东省调整云浮市部分行政划分批复的通知》，撤销云安县，设立云安区，为此云安县林业局已更名。董卓伟申请一审法院向云安县林业局、前锋镇政府调取证据不符合法律规定，对其提出调查取证申请，不予准许。综上所述，董卓伟的起诉理由不能成立，其相应的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出如下判决：驳回董卓伟的诉讼请求。本案受理费50元，由董卓伟负担。上诉人董卓伟不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销云浮市云城区人民法院作出的（2019）粤5302行初14号行政判决；2.改判支持董卓伟在一审诉讼中提出的诉讼请求；3.本案二审诉讼费用由前锋镇政府、云城区政府负担。事实和理由：一、前锋镇政府、云城区政府没有查清事实和正确认定事实。1.前锋镇政府、云城区政府未经实际的调查而认定董卓伟所在的×塘村只有董卓伟及董国明两户人，且认定两户7人，而实际的情况是一户一人以上，即有村民。同时，前锋镇政府、云城区政府又认定“×塘村中实际已没有农户居住了”，这样的认定是与事实不符的，村民的房屋仍在×塘村，也会回来居住的，即使在城镇有居住的房屋，但大家在农村仍然有家，仍然是本村村民，外出务工或经商是中央提倡和鼓励的，并不会因此而失去村民资格和居住在农村的权利，前锋镇政府、云城区政府认定村民没有在×塘村居住是错误的，没有证据证明的，不符合实际情况和中央政策。2.前锋镇政府认为董卓伟设立×塘村村民小组对于该村民小组和副组长的选定难以依法进行，云城区政府的复议决定认为董卓伟设立×塘村村民小组不具备可行性和必要性，前锋镇政府、云城区政府在决定中认定的事实未能根据董卓伟及相关村民的居住状况、土地权属关系及方便和有利于村民生产生活的需要予以实际的调查而导致认定的事实不正确。相反，董卓伟设立×塘村村民小组更为符合现行的村居实际情况，且有利于村民的生产生活需要。3.前锋镇政府作出的决定认定事实不清，一审判决未能纠正。×塘村自历史以来就独立存在，是一个独立核算的自然村，与其他自然村各自独立，互不关联，是有大量证据证明的。董卓伟提交的《关于×塘村是个独立核算自然村的生产集体组织确认》及会议纪要已证实；会议记录部也证明了董卓伟申请设立村民小组的申请，已由村民委员会如今相关村民小组会议讨论后提出，且已超过三分之二的村民代表表决通过，虽然受到压力后作出了改变，但代表村民是赞成的；董卓伟提交的《林权证》，证明了×塘村早已独立形成，且有自己的独立财产及经济收入，该证的附图也标示了×塘村作为一个经济组织存在；董卓伟的户口依然在×塘村。二、前锋镇政府、云城区政府作出的决定适用法律错误。《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条规定了分设村民小组的条件和依据是村民的居住状况和集体土地所有权关系等因素，并没有规定须多少人以上才能设立村民小组，实际情况是×塘村与其他自然村相距很远，不利于统一管理和生产生活，勉强作为一个集体组织是不好的状态，客观上有分设村民小组的需要。而且，有关部门的意见有关的权属凭证可证明，前锋镇政府、云城区政府也承认，×塘村村民作为一个自然村是有独立的土地所有权的，具备了设立村民小组的条件，提出分设村民小组的要求是合理合法的，而且又没有损害其他村民小组的利益，前锋镇政府、云城区政府是应当支持董卓伟的申请的，但前锋镇政府、云城区政府的决定是基于对《广东省实施办法》的第十二条规定的错误理解之上的，该条规定“村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案”指的是村委作为召集人，由相关村民小组会议讨论后提出设立新村民小组的决议，再经村民会议或者村民代表会议讨论通过，而前锋镇政府、云城区政府均未查明或要求村委会是否召集了相关村民小组的会议讨论，由村委会召开一个村委会的代表会议表决即可，显然这与法定程序不相符，没有反映相关村民小组村民的意志，这样以不合法的程序形成的决议为依据作出行政决定也是不合法的。综上所述，董卓伟申请设立×塘村村民小组时符合条件和有合法依据的，而前锋镇政府、云城区政府的决定都有事实不清，适用法律错误的情形，一审法院的判决未能予以纠正，请求二审法院依法判决，支持董卓伟的请求。被上诉人前锋镇政府答辩称：一、对董卓伟主张撤销一审判决的诉求有异议。前锋镇政府认为一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，不存在董卓伟主张的一审判决认定事实不清、适用法律错误的情形。二、前锋镇政府在2018年11月12日作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》合法有效。前锋镇政府在2015年12月3日收到董卓伟关于申请设立前锋镇黄沙村委×塘村村民小组《申请书》后，随即派员开展相关调查。经查发现，黄沙村委在2015年12月2日召开村组长及村民代表会议，不同意设立×塘村村民小组。黄沙村委又在2016年12月20日召开村民代表大会表决同意设立×塘经济合作社，黄沙村委再于2018年8月3日召开村民代表大会表决不同意设立×塘村村民小组。另查明，×塘村只有董卓伟及其儿子两户人，且董卓伟及其儿子已于2002年迁到前锋×镇×路居住，黄沙村委办村实际已没有农户居住。故此，前锋镇政府依据《广东省村民委员会选举办法》第二条、第五十二条规定和《广东省实施办法》第十二条的规定，作出《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》，不同意设立×塘村村民小组，是符合法律规定的。以上事实，已由一审法院经法庭调查后依法予以认可。三、董卓伟未能提供新的理由和证据支持其上诉请求。董卓伟未提交新的证据证实在上诉状中提到“即使在城镇有居住的房屋，但大家在农村仍然有家、仍然是本村村民”的说法，而且在2018年10月23日云浮市公安局云城分局前锋派出所出具的一份关于董卓伟《户籍证明》已证实董卓伟及其儿子的详细地址是广东省云浮市云安区前锋镇×冼坑村，即可以认为董卓伟及其儿子早已迁出×塘村，不是该村村民。综上所述，一审法院作出的（2019）粤5302行初14号行政判决书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。董卓伟的上诉请求是于法无据，贵院应依法驳回其诉讼请求，维持一审判决。被上诉人云城区政府答辩称：一、董卓伟提出的“撤销一审法院（2019）粤5302行初14号行政判决书，并要求二审法院支持董卓伟一审中的诉讼请求”的观点是错误的。一审判决书认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决公正，请二审法院依法维持原判决，驳回上诉。（一）、云城区政府对前锋镇政府作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》的复议决定认定事实及适用法律正确，依法应予维持。《广东省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第十二条规定：“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案”根据上述规定，董卓伟向前锋镇黄沙村民委员会和前锋镇政府申请设立×塘村民小组，经黄沙村民委员会召开村民会议作出决议后，前锋镇政府有权对此进行调查处理和作出批准与否的决定。董卓伟与其子董国明两户人一直以×冼坑村村民的身份在×塘居住，他们都与其他×冼坑村村民一样享受作为×冼坑村民的所有的集体资产分配、医疗保障、行使选举权与被选举权等同等待遇、履行同等义务，且×冼坑生产队自1999年转制为×冼坑村民小组以来，董卓伟与其子户籍仍一直以×冼坑村作为户籍登记所在地，且现在也已经搬迁至前锋×镇×路居住了。董卓伟自向黄沙村民委员会与前锋镇政府作出设立×塘村民小组的申请前对此亦无异议。至于董卓伟认为其一直是×塘村村民，×塘村是一个独立核算的自然村，与×公坑自然村、×冼坑自然村是各自独立，互不关联的观点，因董卓伟没有提供相关证据证明，因此云城区政府不予支持。至于董卓伟所提供林权证欲证明×塘村是个独立核算的集体经济组织的观点。因该林权证登记为×塘村所有是由历史原因形成，不是×冼坑村民小组分离出来的，也不是×塘自然独立形成的，董卓伟对此也没能提供相应的生产经营该山场的证据和存在集体经济收入的有关证据材料。云城区政府经调查也没能收集到上述有关证据材料。因此，云城区政府有理由认定×塘村经济合作社或村民小组自始不存在。对于董卓伟在行政复议中认为×塘村是个独立核算自然村的生产集体组织的观点，其提供的证据无法证实其主张。云城区政府不予支持。根据《广东省村民委员会选举办法》第二条：“村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成,各村的具体职数由村民会议或者村民代表会议提出方案,报乡、民族乡、镇人民政府批准,并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府主管部门备案。……村民委员会成员之间不得有夫妻、父母子女、兄弟姐妹关系”、第五十二条：“村民代表的推选,以及村民小组长和副组长的选举参照本办法执行”的规定。由于属于×塘这个地方的只有董卓伟和其子董国明两户人，且均已经搬迁至前锋×镇×路居住，×塘这个地方实际上已经没有村民居住了。因此董卓伟申请独自设立×塘村民小组并不具备可行性和必要性。前锋镇政府的决定是在尊重事实和法律的基础上作出的，其程序上也并无不当。云城区政府作为复议机关，只能作出维持、期限履行、撤销、变更或者确认行政行为违法的决定。而董卓伟要求云城区政府作出恢复×塘村的请求，这超出了《行政复议法》规定的复议机关所能作出的复议决定范围。综合以上事实和法律依据，云城区政府作出维持《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》的复议决定。（二）、云城区政府作出的复议程序合法，依法应予维持。2018年11月12日，董卓伟不服前锋镇政府作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》，向云城区政府申请行政复议，云城区政府在法定期限内受理其复议申请后，书面通知前锋镇政府提出答复意见、提交证据和依据，同时书面通知与案件有利害关系的第三人黄沙村民委员会参加本案的行政复议活动。前锋镇政府提交了证据材料并提交了书面答复意见。经复议，2018年12月29日，云城区政府作出云区府行复〔2018〕3号《行政复议决定书》，决定维持前锋镇政府作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》。2019年1月2日，云城区政府将复议决定书以直接送达方式送达案件当事人，董卓伟及黄沙村民委员会均收到该《行政复议决定书》。综上，云城区政府作出云区府行复〔2018〕3号行政复议决定的程序合法；而且董卓伟在一审中提出的起诉，对云城区政府作出复议决定的程序没有提出异议理据，一审法院作出的（2019）粤5302行初14号的判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公正，请法院依法驳回董卓伟的上诉请求。二、董卓伟未能提出新的理由和提供新的证据支持其诉求，请求二审法院依法驳回上诉。董卓伟上诉时提出的观点大部分是在其起诉时提出的观点，其中“即使在城镇有居住的房屋，但大家在农村仍然有家，仍然是本村民”的说法是对户籍地和经常居住地的误解，董卓伟的户籍在×冼坑村，经常居住地在前锋×镇×路，因此董卓伟的说法是断章取义，况且也没有证据能证明上述观点。董卓伟在上诉状中所述的其余两点更是对有关法律条文的误读、曲解。综上所述，一审作出的（2019）粤5302行初14号《行政判决书》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决公正，请二审法院依法维持原判决，驳回上诉。原审第三人黄沙村民委员会述称：同意前锋镇政府的答辩意见。本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交证据。经审理查明：本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。另查明：董卓伟于2019年1月18日向一审法院提起本案诉讼，请求法院：一、撤销前锋镇政府的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》和云城区政府的云区府行复〔2018〕3号《行政复议决定书》；二、判决前锋镇政府及云城区政府重新作出具体行政行为；三、本案的诉讼费用由前锋镇政府及云城区政府承担。本院认为，本案系乡镇政府行政处理及行政复议纠纷。本案的争议焦点是：一、前锋镇政府于2018年11月12日作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》是否合法、云城区政府于2018年12月29日作出云区行复〔2018〕3号《行政复议决定书》是否合法；二、如果不合法，前锋镇政府及云城区政府是否需重新作出具体行政行为。关于前锋镇政府于2018年11月12日作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》是否合法的问题。《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第三款规定：“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。”《广东省实施办法》第十二条规定:“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案。”根据上述规定，镇（乡）人民政府可对村民委员会提出的关于村民小组的设立、撤销、更名、范围调整的事项进行审查，作出是否准许的决定。本案中，董卓伟以个人名义向前锋镇政府提出申请，要求前锋镇政府批准设立×塘村村民小组，不符合上述对申报主体的规定，前锋镇政府不应对董卓伟提出的申请作出处理。前锋镇政府错误理解上述规定，对董卓伟提出的申请作出实体处理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的”的规定，应对前锋镇政府作出的上述决定予撤销。关于云城区政府于2018年12月29日作出云区行复〔2018〕3号《行政复议决定书》是否合法的问题。因前锋镇政府适用法律错误作出《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》，而云城区政府是根据上述决定而作出云区行复〔2018〕3号《行政复议决定书》，故对云城区政府作出的上述行政复议决定，亦应予撤销。一审判决驳回董卓伟该诉讼请求错误，本院予以纠正。关于前锋镇政府及云城区政府是否需重新作出具体行政行为的问题。如前所述，前锋镇政府不应受理董卓伟提出的申请，若判令前锋镇政府对董卓伟提出的申请重新作出行政行为，并无实际意义，故前锋镇政府无需对董卓伟提出的申请重新作出行政行为，且董卓伟要求云城区政府重新作出行政行为亦没有事实依据，因此本院对董卓伟该诉讼请求不予支持。一审判决驳回董卓伟该诉讼请求正确，应予维持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，实体处理部分错误，应予纠正。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条第三款，《广东省实施办法》第十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销云浮市云城区人民法院（2019）粤5302行初14号行政判决。二、撤销云浮市云城区前锋镇人民政府于2018年11月12日作出的《关于前锋镇黄沙村委×冼坑村村民董卓伟申请设立×塘村村民小组的决定》；撤销云浮市云城区人民政府于2018年12月29日作出云区行复〔2018〕3号《行政复议决定书》。三、驳回董卓伟其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由云浮市云城区前锋镇人民政府、云浮市云城区人民政府各负担25元。二审案件受理费50元，由云浮市云城区前锋镇人民政府、云浮市云城区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  邓建勇审判员  陆汉容审判员  李婉婉二〇一九年十一月十九日书记员  陈辉财附相关法律条文：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国村民委员会组织法》第三条村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治，有利于经济发展和社会管理的原则设立。村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。3.广东省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法第十二条村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案。