福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7893号 上诉人（原审原告）：文博，男，1968年11月1日出生，汉族，住广东省中山市**。 委托诉讼代理人：温继华，广东瀛嵪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省兴创建设集团有限公司，住所地福建省福州市晋安区日溪乡综合大楼**楼****，实际经营地福建省闽侯县荆溪镇荆溪东大道**凤翔湖滨世纪****908。 法定代表人：陈训灿，董事长。 委托诉讼代理人：沈展昌，福建闽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈婷婷，福建闽天律师事务所律师。 上诉人文博因与被上诉人福建省兴创建设集团有限公司（以下简称“兴创公司”）劳动合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文博上诉请求：一、撤销一审判决，改判兴创公司需向文博支付：1.拖欠的工资205435元（2015年2、3、4、5、6月，2016年5-12月，2017年2、11、12月，2018年1、2月）；2.未签劳动合同的两倍工资165000元（11个月*15000元）；3.解除劳动关系经济补偿金45000元（15000元/月*3年）；二、本案一审、二审诉讼费由兴创公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。文博与兴创公司之间确实存在劳动合同关系，而并非“挂证”关系。1.文博与兴创公司签订《国家建造师聘用协议》，具备劳动合同的基本要素，能体现双方建立劳动关系的真实意思表示。文博也到兴创公司的项目工地上担任了项目经理，接受兴创公司的工作安排及规章制度的约束，兴创公司也向文博支付过部分工资，双方的关系符合劳动合同关系的特征。2.兴创公司将文博的一级建造师的相关信息在建设部的网站上进行注册登记于其名下，确认了文博是属其名下员工的事实。3.兴创公司于2018年2月5日向文博出具解除劳动关系的协议书，表明对双方存在劳动关的确认。虽然《解除劳动合同(关系)协议书》上“陈训灿”的名字不是兴创公司的法定代表人本人所签，但兴创公司确认协议书上创公司公章真实，该协议书是兴创公司的真实意思体现，陈训灿名字是否是本人所签并不影响协议对兴创公司的效力。二、兴创公司作为施工单位，应按国家建设部规定的相关要求，配备相应有资质的专业人员担任建造师,不能以“挂证”的方式，不实际支付劳务报酬、聘请专业人员。一审判决认定“文博与兴创公司关于责任报酬与出场费的约定应视为文博配合兴创公司达到国家规定的参与建筑项目资质需求而支付的劳务费，不应视为劳动报酬”，明显偏袒兴创公司。三、兴创公司自身存在的违法分包情形不应作为其免除对文博承担用工责任的理由。兴创公司并不否认文博在其项目工地上班的事实，而只是认为其项目有分包，文博并非其直接聘请而是由其分包人自行聘请，故文博的劳动报酬不应由其承担而应由分包人承担。兴创公司违法分包，其分包人直接向文博支付了部分工资，但文博为兴创公司提供劳动，且兴创公司违法分包的包工头并非合法有效的用工单位，此种情形下，劳动关系只能存在于文博与兴创公司之间。 兴创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，应予以维持。文博与兴创公司只存在挂靠证关系，不存在劳动关系，文博既不受兴创公司管理，也不受兴创公司的规章制度约束，兴创公司未曾向文博支付过费用，也未为其缴纳社会保险。因此，文博的上诉请求无事实、法律依据，应予驳回。 文博向一审法院起诉请求：1.判决解除文博与兴创公司之间的劳动关系；2.判决兴创公司立即向文博发放拖欠的工资205435元（2015年2、3、4、5、6月，2016年5-12月，2017年2、11、12月，2018年1、2月。2015年按5167元/月×5个月＝25835元；2016年按10800元/月×7个月＝75600元；2016年之后按15000元/月×6个月+14000元＝104000元）；3.判决兴创公司立即向文博支付未签劳动合同的两倍工资165000元（11个月×15000元）；4.判决兴创公司立即向文博支付解除劳动关系经济补偿金45000元（15000元/月×3年）;5.判决兴创公司支付未购买社保的费用21600元（600/月×3年）。诉讼过程中，文博放弃请求兴创公司支付未购买社保的费用21600元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年2月6日，文博（乙方）与兴创公司（甲方）、成都华仕汇企业管理有限公司（丙方）签订《国家建造师聘用协议书》，约定甲方聘用乙方的期限为2年，即注册成功之日（建设部网站公示之日）起推后2年；合同期间，甲方有权使用乙方的资格证书申报甲方公司的企业资质、保级、及年检。免费为乙方办理初始注册、续期注册、变更注册、年检等相关手续，并在《执业手册》上记录聘用期间的执业情况；合同期间，乙方资格证书仅用于甲方的企业资质升级、保级、年检、项目管理等；合同期间，若甲方工程项目由乙方担任建造师的，必须取得乙方的同意，需另行签订协议并支付相关责任报酬，（按开工时间起竣工验收时间止为周期，每月支付不低于4000元）乙方承担工程项目的相关责任；甲方工程项目乙方不担任建造师的，乙方不承担工程项目的相关责任；若甲方需乙方本人到场配合，需提前五至七日告知乙方，且每年出场次数原则上不超过五次，每次不超过3天，每次出场补助1000元/天，差旅食宿由甲方承担；聘用期满后10个工作日内，甲方必须为乙方办理转出的一次手续（包括所属建委变更注册的一切手续），不得以任何理由为难乙方（甲乙双方自愿续签除外），如果甲方不按时给乙方办理转出手续，所超出聘用期间的工资甲方需双倍支付给乙方（非甲方原因所延期限甲方不必承担任何责任）；聘用工资由甲乙双方另行与丙方签订的协议为准；乙方合同期内的聘用工资由丙方按照协议为准按时支付给乙方。如果合同期满后甲乙双方续签，丙方有义务按照当时价格协调双方价格，并不再收取甲方任何费用。另查明，2015年2月10日，文博一级注册建造师的聘用单位由福建环宇建筑集团有限公司变更为兴创公司。1996年至2019年4月25日，文博在闽侯县社会劳动保险管理中心城镇企业职工基本养老保险信息系统中无参保缴费记录。 一审法院认为，劳动合同是劳动者和用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，应当包含劳动合同期限、工作内容、工作地点、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款。文博与兴创公司、成都华仕汇企业管理有限公司签订的《国家建造师聘用协议书》不具备劳动合同的基本要素和必备条款，该协议内容充分体现了双方合意“挂证”的行为，双方没有建立劳动关系的合意。在聘用期间，兴创公司并未对文博进行劳动管理，亦未替文博办理社会保险。文博与兴创公司关于责任报酬与出场费的约定应视为文博配合兴创公司达到国家规定的参与建筑项目资质需求而支付的劳务费，不应视为劳动报酬。综上所述，文博与兴创公司之间不存在劳动关系，实质上双方之间只是形成了“挂证关系”，故文博请求解除与兴创公司之间的劳动关系，要求兴创公司支付拖欠的工资及经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回文博的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，由文博负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，本案双方之间是否存在劳动关系，是文博一审程序中提出的各项诉讼请求的基础，故本院认为本案的争议焦点为兴创公司与文博之间是否形成劳动关系。对于该争议焦点，本院分析如下： 首先，对于《国家建造师聘用协议书》的性质问题，该协议第二条“甲方权利与义务”第1项约定了兴创公司有权使用文博的资格证书；第2项约定文博的资格证书“仅用于甲方（兴创公司）的企业资质升级、保级、年检、项目管理等”；第3项约定“合同期间，若甲方（兴创公司）工程项目由乙方（文博）担任建造师的，必须取得乙方同意，需另行签订协议并支付相关责任报酬，（按开工时间起竣工验收时间止为周期，每月支付不低于4000.00元）”；第7项约定“若甲方需乙方本人到场配合，需提前五至七日告知乙方，且每年出厂次数原则上不超过5次，每次不超过3天，每次出场补助1000元/天，差旅食宿由甲方承担”。而该协议第四条“聘用工资及支付方式”则约定“聘用工资由甲乙双方另行与丙方（成都华仕汇企业管理有限公司）签订的协议为准”，并约定“乙方合同期内的聘用工资由丙方按照协议为准按时支付给乙方”。根据上述约定来看，该协议并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的要件，故该协议并非劳动合同，一审法院依据该协议的内容，认定该协议系双方对于“挂证”行为的约定并无不当。 其次，文博主张双方之间形成劳动关系，应就劳动关系的存在提供初步证据。而文博提供的工程施工牌的照片所显示的工程时间为双方之间“挂证”期间；其提供的《解除劳动合同（关系）协议书》虽加盖兴创公司公章，但该证据的法定代表人签字并非兴创公司的法人代表所签，该证据中体现的双方解除关系的时间为空白，且对于双方之间关系表述为“劳务合同（关系）”，即该证据存在重大瑕疵；文博提供的微信聊天记录仅为其单方陈述，未见兴创公司的回复，而短信记录无法体现发信对象，不足以证明兴创公司已就双方之间的劳动关系进行确认；文博提供的银行流水记录汇款人为个人，且文博自认该款项系兴创公司的承包人支付，鉴于双方之间形成的“挂证”关系，一审法院根据在案证据认定双方之间不存在劳动关系符合证据规则，本院予以维持。 综上所述，文博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由文博负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇一九年十一月十一日 法官助理贲丹丹 书记员程婷