四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1766号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：母云秀，女，汉族，生于1975年1月17日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：马禹林，四川马禹林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川迪纳商业运营管理有限公司，住所地：四川省广元市利州区南街时代广场****，统一社会信用代码9151080034586260X9。 法定代表人:李蓉，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：张红艳，系公司职工。 被上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：四川淼汇置业有限公司，住，住所地：四川省广元市利州区城南市场**，社会信用代码915108006879489130。 法定代表人：李相益，系公司执行董事。 上诉人母云秀因与被上诉人四川迪纳商业运营管理有限公司（以下简称为迪纳公司）、四川淼汇置业有限公司（以下简称为淼汇公司）合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2017）川0802民初5337号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，于2019年11月21日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人母云秀的委托诉讼代理人马禹林，被上诉人迪纳公司的委托诉讼代理人张红艳、被上诉人淼汇公司的法定代表人李相益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 母云秀的上诉请求：1、撤销一审判决，改判并支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审及二审的诉讼费。理由：一审法院调查案件事实清楚，但是一审法官却罔顾这一调查事实，作出混淆是非、颠倒黑白的徇私枉法的判决，且一审审理程序严重违法。该案于2017年12月15日通过四川法院网上诉讼中心立案受理，2018年2月2日迪纳公司提起反诉，该案转为普通程序进行审理，2018年3月6日该案第一次公开开庭审理，2018年3月14日继续开庭审理时，上诉人提出了回避申请，变更案件承办法官后于2018年4月8日重新开庭进行了审理，直到2019年9月12日一审法院才通知上诉人领取判决。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的第二条的规定，适用普通程序审理的一审民事案件，审限为六个月，但是一审法院从立案到送达判决期限长达21个月，程序严重违法。一审中被上诉人认可其违反双方合同第一条约定的基本原则，但是一审法院却否定了其在庭审中所调查的事实，为枉法裁判。综上，一审法院审理程序违法，罔顾调查事实，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 迪纳公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，程序合法，应予以维持；2、所租赁的商铺在起诉前均已关闭，系恶意诉讼，上诉人是在关闭商铺的情形下和我们打官司，是为了要求我公司进行大额赔偿；3、一审认定系合同约定，判决的金额与双方合同的约定是一致的，对应缴纳的金额又约定，一审法官根据对方的反诉作出裁判是正确的；4、双方之间产生纠纷的原因是非人力因素导致的，不是我方原因导致的，我方也投入了大量的资金，但由于电商对市场的冲击太大，国际市场的模式也在升级之中，我方的亏损也很巨大。综上，请求驳回上诉，维持原判。 淼汇公司答辩称：根据合同的相对性原理，我方与上诉人之间不具有合同关系，上诉人的损失与我公司的行为之间无因果关系，对方系滥用诉权的行为，从一审庭审过程中就可以看出，迪纳公司与上诉人之间才具有合同关系，迪纳公司也提交了相应的证据进行证明，上诉人无其他证据证明与我方有直接的法律关系，我方为楼盘开发商，所开发的商铺由迪纳公司统一进行招商，本案所争议的商铺的所有权人并不是我方。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律清楚，程序合法，请二审法院予以维持。 母云秀向一审法院提出的诉讼请求：1、二被告承担连带全面履行《广元城南时代广场经营合同》合同义务；2、判令二被告退还保证金3000元；3、二被告承担连带赔偿原告违约责任和装修损失；4、二被告承担本案诉讼费。一审庭审中，原告将诉讼请求第一项明确为请求判令二被告承担连带全面履行广元城南时代广场经营合同合同义务即统一规划、统一招商、统一管理、统一收银以及尽快全面进行营业；将第二项诉讼请求中的装修损失明确为31500元。 迪纳公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.解除反诉人与被反诉人于此前签订的《广元城南时代广场经营协议》；2.被反诉人支付清此前拖欠反诉人的物业管理服务费7200元、空调费2500.65元（合计9700.65元）；3.被反诉人立即撤柜并将装修添置在反诉人物业上的装修等物件拆除，清空、还原反诉人交付物业；4.反诉诉讼费用由被告承担。一审庭审中，被告（反诉原告）迪纳公司将第二项反诉请求物管费、租金计算标准明确为：原告租赁房屋面积是120平米，物业管理服务费是7200元（每平米物管费5元×120×12，母云秀未缴纳物管费），截止至2017年12月30日，共12个月物业管理费未交；空调费2500.65元（空调费10元/平米×3个月），2016年12月、2017年1至2月，共3个月未交。 一审法院认定的案件事实：2015年5月10日，淼汇公司与迪纳公司签订《城南时代广场一期承包招商协议书》，约定：淼汇公司为委托方，迪纳公司为代理方，淼汇公司将其所属城南时代广场项目（一期商业一至四楼）全部的招商工作承包给迪纳公司负责；承包期限5年（2015年5月11日至2020年5月10日）；迪纳公司负责选择租赁对象、制定招商策略、宣传推广，淼汇公司配合协助迪纳公司收取租赁保证金和租金，并向迪纳公司支付服务费；未经淼汇公司书面承诺，迪纳公司对社会和客户承诺的事项由迪纳公司自行承担责任。 2016年3月17日，迪纳公司通过微信发布广告，在广告中有“入住还可享受8个月的免租优惠”的表述。 2016年7月8日，母云秀与迪纳公司签订《经营合同》，合同约定：迪纳公司对“城南•时代广场”所有专柜实行“统一规划、统一招商、统一推广、统一管理、统一收银”；母云秀使用“城南•时代广场”一层1120号面积为120㎡的商铺用于经营龙之印亲子装；初步条件定为扣点按月销售额的10%，第二年扣点递增2%，为12%，物业管理费5元/月/㎡，水电气费按实际发生缴付，合同保证金3000元，合同经营期限二年（2016年7月20日至2018年7月19日），如因迪纳公司工程或招商原因，造成开业时间后延，以实际开业时间为准；合同签订时，母云秀向迪纳公司交纳履约保证金3000元，合同期满或提前终止，60天内退还母云秀该款项；母云秀作为该场地的经营方，应当自开业之日起向迪纳公司交纳该场地的物业服务费，每月办理结算时按建筑面积120㎡、5元/月/㎡交纳物业服务费，并按电费1.5元/度、水费5元/吨交纳水电费；迪纳公司的过错造成母云秀实际无法连续经营的天数大于（含等于）15天的，迪纳公司免除去相应日期内的租金或联营销售提成以外，并按发生当月每日联营销售提成标准乘以实际无法经营天数所得金额向母云秀支付违约金；母云秀累计2个月未按时交纳租金及相关管理费用，或擅自停止营业、空柜等，迪纳公司有权解除合同，但应书面通知母云秀，母云秀应在接到通知3日内，清理并交回经营场所，结清一切费用，并向迪纳公司承担违约及赔偿责任。 同日，母云秀向迪纳公司缴纳了租赁商铺保证金3000元。 2016年10月28日，城南时代广场举办了开业典礼。 2017年3月9日和29日，淼汇公司分别收取原告的预付电费200元。 2017年3月21日、22日，城南时代广场商户彭莉、何丽平填写迪纳公司制作的《商户意见/建议信息反馈表》，对商场的广告力度、租金、天然气、停车场收费、填补空缺商位、环境卫生、结构调整等方面提出了意见、建议，未提及要求尽快开业，迪纳公司的员工在其上进行了回复。 2018年4月3日，成都富瑞丽装饰工程有限公司对居民、商户发布《施工通告》，告知为了对该商场进行升级改造装修，将于2018年4月至10月对商场进行封闭、半封闭施工。 另查明，迪纳公司未对商场进行统一收银。 一审法院认为：母云秀与迪纳公司于2016年7月18日签订的《广元城南时代广场经营合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。 关于《广元城南时代广场经营合同》应当继续履行还是应当解除的问题。母云秀诉请要求继续履行合同，迪纳公司反诉要求解除合同。母云秀现已未在城南时代广场商场内经营，符合合同约定的解除条件，且母云秀也当庭表示同意解除合同。一审法院确认母云秀与迪纳公司签订的《广元城南时代广场经营合同》依法解除，合同解除后，迪纳公司应退还母云秀此前缴纳的保证金，母云秀应腾空租赁房屋并返还迪纳公司。故母云秀要求迪纳公司、淼汇公司承担连带全面履行《广元城南时代广场经营合同》合同义务的诉讼请求应不予支持。母云秀要求迪纳公司返还保证金3000元的诉讼请求，以及迪纳公司要求解除其与母云秀此前签订的《广元城南时代广场经营合同》，母云秀立即撤柜并将装修添置在租赁房屋上的装修等物件拆除，清空、还原迪纳公司交付物业的反诉诉讼请求，理由正当，合法有据，应予以支持。 关于本案所涉的城南时代广场商场是否已经开业的问题。迪纳公司向一审法院举证了开业的录像资料，从录像中可以看出2016年10月28日城南时代广场商场举行了开业典礼，当天商场内大部分商户也入驻并营业，城南时代广场商场已于2016年10月28日开业。 关于母云秀要求迪纳公司赔偿装修损失31500元的问题。母云秀认为迪纳公司没有做到合同中约定的“五个统一”和开业，构成违约，所以应赔偿母云秀的损失。但根据前述，城南时代广场商场已于2016年10月28日开业，合同中约定的“五个统一”即“统一规划、统一招商、统一推广、统一管理、统一收银”也不是迪纳公司的主要合同义务，其主要合同义务是向母云秀提供租赁房屋，即使没有做到统一收银等，也只是其管理不够规范、合同履行存在瑕疵，但不足以构成违约。同时，母云秀称城南时代广场商场入驻率低，迪纳公司应属违约，应承担违约责任，但母云秀提供的证据并不足以证明其观点，母云秀应当承担举证不力的责任，合同中也无相关约定，且商场入驻率低、生意不佳属于商业风险，故母云秀要求迪纳公司赔偿装修损失31500元的诉讼请求，应不予以支持。 关于迪纳公司要求母云秀支付此前拖欠的物业管理服务费7200元的问题。母云秀与迪纳公司签订的合同中对物业服务费有明确约定，双方应按约定履行义务，母云秀未依约足额缴纳物业服务费，应向迪纳公司支付，故迪纳公司要求母云秀支付此前拖欠的物业管理服务费的诉讼请求，应予以支持。迪纳公司主张按面积120㎡计算物业管理费，应予以确认，其费用金额应按合同标准计算，经计算，物业管理服务费为120㎡×12个月（2016年12月28日至2017年12月27日）×5元/㎡/月＝7200元，迪纳公司该项主张并无不当，应予以确认。 关于迪纳公司要求母云秀支付此前拖欠空调费2500.65元的问题，母云秀与迪纳公司签订的合同中明确约定空调费10元/㎡/月，双方应按约定履行义务，母云秀未依约足额缴纳物业服务费，应向迪纳公司支付，故迪纳公司要求母云秀支付此前拖欠的物业管理服务费的诉讼请求，应予以支持。迪纳公司主张按面积120㎡计算物业管理费，应予以确认，其费用金额应按合同标准计算，经计算，空调费为10元/㎡/月×120㎡×3个月（2016年12月及2017年1、2月）=3600元，迪纳公司仅主张2500.65元，系对自己权利的处分，应予以确认。 关于淼汇公司是否承担连带责任的问题。迪纳公司与母云秀是经营合同的相对方，母云秀的保证金3000元也是支付给了迪纳公司，淼汇公司既不是合同相对方，也未收取母云秀的保证金，其不属于法律规定的应负连带责任的情形，淼汇公司承担连带责任既无法律规定也无当事人约定，故母云秀要求淼汇公司承担连带责任的诉讼请求，应不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）母云秀与被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司于2016年7月18日签订的《广元城南时代广场经营合同》；二、被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司退还原告（反诉被告）母云秀保证金3000元；三、原告（反诉被告）母云秀支付被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司物业管理服务费7200元、空调费2500.65元，合计9700.65元；四、原告（反诉被告）母云秀腾退并返还被告（本诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司城南时代广场一层1120号商铺（面积为120㎡），限本判决生效之日起三十日内履行完毕；五、驳回原告（反诉被告）母云秀的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司的其他反诉诉讼请求。 二审期间，上诉人提供证据：1、上诉人的报警记录。二审期间取得的新证据，证据来源于广元市利州区利州分局派出所所拍摄的照片以及相关的视频资料，可证明本案上诉期间，被上诉人捣毁了上诉人的商铺；2、所拍摄的商铺照片。证明目的同上。迪纳公司经质证认为2018年起淼汇公司已经解除了和迪纳公司之间的经营合同，本公司与本案无关，不发表其他质证意见。淼汇公司经质证认为，上诉人所拍摄的照片不属实，不能反映本案的真实情况，从2017年下半年开始，店铺都没有开了，都是处于闭店的状态，根据我方与上诉人之间的租赁合同的第17条的相关约定（在合同期内，出现下列情况时可解除合同：累计两个月未缴纳租金），双方之间的租赁合同早已解除，对方也未缴纳过物业管理费且一直处于闭店的状态。我方也和其他人签订了租赁合同，我方也多次给对方发了短信通知对方撤走，商铺的产权为我公司所有，我方有权进行处置。 被上诉人迪纳公司提供证据：1、2019年8月27日，2019年9月23日，2019年8月7日的发给商铺的短信通知记录，短信载明要求对方拆除专柜的物品；2、迪纳公司在拆除商铺前所拍摄的照片，以证明改造前的现状。淼汇公司经质证后认可迪纳公司的证明目的，并提出手机可显示照片的拍摄时间在2019年10月底之前，上诉人刘袭文质证认为，上诉人未曾收到过迪纳公司的短信通知，且短信载明要求上诉人按照一审判决履行义务，但是当时一审判决并未生效，对于照片的拍摄时间不能明确，不予认可。 二审查明，四川迪纳商业运营管理有限公司的经营范围：商业运营管理，商业营销策划，企业管理，日用百货、服装鞋帽、儿童用品、数码产品、五金交电批发、零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。四川淼汇置业有限公司的经营范围：房地产开发，房地产营销策划，房屋租赁代理，房地产信息咨询服务，市场开发经营；农副产品（不含食品类和国家限制品种）的购销。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。 四川迪纳商业运营管理有限公司从2016年10月28日开业后，统一设置收银台至2017年1月底，之后没有统一收银，商户也陆续撤离商场。2017年7月16日四川迪纳商业运营管理有限公司与四川淼汇置业有限公司解除合同，2017年12月15日上诉人等向一审法院提起诉讼，2019年8月14日四川迪纳商业运营管理有限公司收到一审判决后，四川淼汇置业有限公司重新招商对商场进行封闭装修。 二审查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于一审审理程序问题。一审法院在作出判决后未及时送达当事人，不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项关于“严重违反法定程序”应予发回重审的情形，且上诉人也并未提出将本案发回重审的上诉请求，故上诉人该上诉理由不影响案件的实体审理。 关于本案的案由问题。上诉人租赁迪纳公司商场专柜经营，迪纳公司根据上诉人经营收入按比例提取后作为租金，双方签订的名为经营合同，实则租赁合同，故本案的案由应当是租赁合同纠纷。 关于合同应否解除的问题。双方为合同应否解除各执一词，但对上诉人而言，于租赁期内，因被上诉人招商不足，商场没有形成人气，继续租赁必将导致更大的亏损；对被上诉人来讲，同样因其招商不足，商户又拖欠租金，亏损也将越来越严重，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在当事人不能实现合同目的，上诉人实际撤离商场不再经营且在一审反诉答辩中明确表示同意解除合同时，一审确认合同解除并无不当。 关于合同解除后的处理问题。对上诉人提出的装修和加盟费损失，该费用属于上诉人的经营性投入，在上诉人自行撤场后，应由上诉人自行承担。对迪纳公司提出的上诉人欠付的租金和物业管理服务费，首先，迪纳公司经营范围中没有物业服务内容，且其没有就具体提供了哪些物业服务内容举证，故其收取物业费缺乏依据。其次，被上诉人没有提供上诉人等商户撤离商场的具体时间，其收取下欠租金同样缺乏证据，且迪纳公司未按合同约定为商户经营提供良好的条件，故对其该部分主张不予支持。 上诉人上诉请求为支持其在一审时提出的诉讼请求，虽未同时明确请求驳回被上诉人的反诉请求，但其上诉请求中包含了抵消被上诉人反诉请求的内容，故本院对被上诉人的反诉请求是否成立一并审查。 综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初5337号民事判决书第一、二、四、五、六项（即一、解除原告（反诉被告）母云秀与被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司于2016年7月18日签订的《广元城南时代广场经营合同》；二、被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司退还原告（反诉被告）母云秀保证金3000元；四、原告（反诉被告）母云秀腾退并返还被告（本诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司城南时代广场一层1120号商铺（面积为120㎡），限本判决生效之日起三十日内履行完毕；五、驳回原告（反诉被告）母云秀的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司的其他反诉诉讼请求。）； 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初5337号民事判决书第三项（即三、原告（反诉被告）母云秀支付被告（反诉原告）四川迪纳商业运营管理有限公司物业管理服务费7200元、空调费2500.65元，合计9700.65元）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费1031.25元，由上诉人母云秀负担700元，由被上诉人四川迪纳商业运营管理有限公司负担331.25元；二审案件受理费802元，由上诉人母云秀负担302元，由被上诉人四川迪纳商业运营管理有限公司负担500元。（诉讼费在执行中进行抵扣） 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  徐小雁 审判员  吕 晶 二〇一九年十一月二十七日 书记员  黄 琴