江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5233号上诉人（原审被告）：江苏东大建设集团有限公司，统一社会信用代码91320000786321761L，住所地在江苏省南京市雨花台区长虹路222号。法定代表人：王坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：王国华，男，该公司法务。委托诉讼代理人：黄立中，男，该公司法务。上诉人（原审被告）：周海阳，女，1976年9月12日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：胡振皓，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：栾云根，江苏诺法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市秦淮区岔连建材销售部，注册号320104600483788，住所地在江苏省南京市秦淮区升州路273号。经营者：陈昕，女，1990年7月24日出生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：盖之明，江苏将军山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李维，江苏将军山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京思逸净化科技有限公司，统一社会信用代码91320116302589340T，住所地在江苏省南京市六合区葛塘街道葛关路815号。法定代表人：陈广宁，该公司总经理。原审被告：硕日（南京）设备安装工程有限公司，统一社会信用代码91320100310523886K，住所地在江苏省南京市秦淮区中华路302号。法定代表人：吴智诚。原审被告：江苏芳海铭阳药业有限公司，统一社会信用代码91320105MA1MD5PY07，住所地在江苏省南京市建邺区南湖路盛世大厦1幢227室。法定代表人：周海阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡振皓，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人江苏东大建设集团有限公司（简称东大公司）、周海阳因与被上诉人南京市秦淮区岔连建材销售部（简称岔连销售部）、南京思逸净化科技有限公司（简称思逸公司）及原审被告硕日（南京）设备安装工程有限公司（简称硕日公司）、江苏芳海铭阳药业有限公司（简称芳海铭阳药业公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人东大公司的委托诉讼代理人王国华，上诉人周海阳及原审被告芳海铭阳药业公司的共同委托诉讼代理人胡振皓，被上诉人岔连销售部的委托诉讼代理人盖之明、李维，被上诉人思逸公司的法定代表人陈广宁到庭参加诉讼。原审被告硕日公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由岔连销售部、周海阳、思逸公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.岔连销售部提交的送货单、供货清单汇总由思逸公司的代表签字确认，只能证明岔连销售部与思逸公司之间存在供货关系，也不排除二者恶意串通损害东大公司利益的可能。另案笔录中杨志波、金宗标的证言不符合证人证言的形式，如金宗标是案涉工程的施工人，则与本案存在利害关系，不能客观公正反映案件事实；杨志波是思逸公司的代表，不具备证人身份。因此，一审法院认定上述三份证据的真实性，没有事实根据。2.东大公司与岔连销售部之间并无合同关系，本案首先要查清岔连销售部主张的合同关系是否真实存在以及与谁存在合同关系。岔连销售部陈述朱莹以东大公司名义与其洽谈供货事宜，但未提交任何证据证明。根据岔连销售部提供的供货清单，签收人是思逸公司的杨志波，思逸公司作为案涉工程的分包人，对杨志波的签收行为予以认可，如买卖关系真实存在，显然合同主体为岔连销售部和思逸公司。且上述内容均来源于岔连销售部和思逸公司的单方陈述，对于朱莹的行为及买卖关系是否真实存在、合同有无实际履行、货物数量及货款金额、标的物是否用于案涉工程等事实，岔连销售部均未提供证据证实。3.即使芳海铭阳药业公司确以包清工方式将案涉工程分包给思逸公司，思逸公司又以含工带料方式将工程分包给金宗标，金宗标作为含工带料的施工人，所有材料均应由其自行准备，进一步说明思逸公司所谓签收的货物并未用于案涉工程，即本案争议并不存在。4.一审法院认定思逸公司不承担责任显属错误。除上述理由外，思逸公司杨志波对岔连销售部提供的部分送货单进行了确认，包含货品名称、数量、价格，故思逸公司与岔连销售部之间完成了要约和承诺的内容，合同关系已成立。另外，岔连销售部提交的送货单上已有杨志波的签字，但其提交的供货清单汇总中也有杨志波的签字，与常理相悖。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，突破合同相对性要求总承包单位承担连带责任是为了保护农民工利益。本案是买卖合同之诉，一审法院判决东大公司承担责任，没有法律依据。岔连销售部辩称，东大公司的上诉不成立，请求驳回上诉。周海阳、芳海铭阳药业公司辩称，同意东大公司的上诉意见。思逸公司辩称，一审判决正确。周海阳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由岔连销售部、思逸公司负担。事实和理由：一审法院认定朱莹受周海阳委派与岔连销售部订立口头买卖合同，事实认定错误。1.一审判决的定案依据是岔连销售部的自述、（2018）苏0104民初1002号案件庭审笔录中金宗标的证言、思逸公司的陈述及所谓朱莹与思逸公司工作人员的聊天记录。但其一，一审法院在认证意见中已否认聊天记录的证据三性；其二，岔连销售部是本案原告，金宗标及思逸公司是工程分包方、建材的实际使用人，均与本案存在利害关系，不能客观公正反映相关事实，一审法院仅凭记载其证言或陈述的笔录是该院制作即认可其证据三性，缺乏依据，故前述证据不能证明朱莹系受周海阳委派与岔连销售部订立口头买卖合同。2.“朱莹”是常用名，重名重姓者较多，仅南京地区就有248人。一审法院未查明岔连销售部和思逸公司所述的朱莹是否与芳海铭阳药业公司监事为同一人，就根据岔连销售部的自述认定与其洽谈合同的是芳海铭阳药业公司的监事朱莹，明显有误。3.尽管工商登记信息显示芳海铭阳药业公司的监事为朱莹，但根据《中华人民共和国公司法》，公司监事仅具有检查公司财务、纠正董事、高管的不当行为等监督、质询、建议的职权，没有对外以公司名义或公司股东名义签订合同的权利或义务。故即使芳海铭阳药业公司监事朱莹系岔连销售部所述的“朱莹”，一审法院在没有证据证明周海阳曾委托朱莹作为其代理人的情况下，认定朱莹是接受周海阳领导、委派，并代周海阳洽谈、签约，没有事实根据。二、一审法院认定岔连销售部已向周海阳履行口头买卖合同，事实认定错误。一审法院已认定杨志波是思逸公司的暖通工程师，周健、鲁川根据思逸公司的陈述是硕日公司找的人员，三人均非周海阳或芳海铭阳药业公司、东大公司的员工，也无证据证明三人接受周海阳或芳海铭阳药业公司、东大公司的委托或授权，且送货单中所列产品名称、规格、数量、金额等是岔连销售部单方制作，真实性无法认定。因此，一审法院认定岔连销售部已交付总额341436元的货物给周海阳或东大公司，进而认定周海阳尚有货款未付，实属有误。三、思逸公司或金宗标是与岔连销售部订立并履行买卖合同的相对人。岔连销售部提交的大部分送货单均有思逸公司暖通工程师杨志波的签字，其签字无第三方授权或委托，只能代表思逸公司。金宗标在（2018）苏0104民初1002号案件庭审笔录中自认其为相关建材的实际使用人，其与思逸公司签订的合同中约定“除甲方提供保温棉、胶水外，其余由乙方提供”，即其施工方式为包工包料。因此，与岔连销售部订立并履行合同的是思逸公司或金宗标，并非周海阳。四、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，认为朱莹对周海阳的代理行为有效，实属有误。如前所述，没有证据证明岔连销售部所述代理人“朱莹”即为芳海铭阳药业公司监事朱莹，也无证据证明“朱莹”与岔连销售部联系、洽谈过合同，及“朱莹”接受过周海阳的指示、委托。此外，岔连销售部供货前从未认为“朱莹”是周海阳的代理人，其自述中也无证据显示“朱莹”是周海阳的代理人，也没有通过“朱莹”与周海阳或东大公司有过任何交易行为或核实其身份的行为，且在送货单中签字的是其他公司的工作人员，并非“朱莹”，岔连销售部没有理由相信“朱莹”是周海阳的代理人，其在合同签订及履行过程中主观上存在重大过失，甚至不能排除其与思逸公司、金宗标恶意串通、捏造事实的可能。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，突破合同相对性原则仅限于实际施工人可以要求发包人、转包人或违法分包人承担责任，并未规定买卖合同的当事人可以突破合同相对性向实际施工人主张权利，故一审法院判决周海阳承担责任，没有法律依据。岔连销售部辩称，周海阳的上诉不成立，请求驳回上诉。思逸公司辩称，一审判决正确。东大公司述称，同意周海阳的上诉意见。芳海铭阳药业公司述称，同意周海阳的上诉意见。硕日公司未作陈述。岔连销售部向一审法院起诉请求：1.判令东大公司、硕日公司、周海阳、芳海铭阳药业公司、思逸公司共同支付货款217206元及利息（以217206元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍标准，从2016年11月1日起算至实际支付之日止）；2.东大公司、硕日公司、周海阳、芳海铭阳药业公司、思逸公司承担连带责任；3.诉讼费用由东大公司、硕日公司、周海阳、芳海铭阳药业公司、思逸公司负担。岔连销售部为支持其诉讼请求向一审法院提交以下证据：1.2016年3月24日至2016年10月13日期间的送货单50份，其中杨志波以东大公司名义签收43份，案外人周健签收6份，鲁川签收1份。2.供货清单汇总10份，岔连销售部根据上述送货单汇总了供货名称、规格、数量及金额，累计总值341436元。3.南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初3162号民事判决书1份，拟证明东大公司是江苏省人民医院工程施工单位，其将工程发包给硕日公司；周海阳同时代表东大公司和硕日公司，吴智诚和周小建同时代表东大公司和硕日公司；2015年底，硕日公司由于经济原因无力完成工程，将工程的施工和管理授权周海阳全权管理，由周海阳组织施工，周海阳成为实际施工人。该案二审发回重审，二审发回重审时，以调解方式结案。4.2016年9月6日硕日公司与周海阳签订的备忘录1份，拟证明自2015年12月24日以后，周海阳是案涉工程实际施工人，与（2017）苏0106民初3162号民事判决书查明的事实相印证。该份证据是东大公司在（2018）苏0104民初1002号案件中提供。5.芳海铭阳药业公司工商登记资料3份，拟证明该公司于2018年5月由江苏芳海铭阳建筑安装工程有限公司（简称芳海铭阳建筑公司）变更名称而来，变更前后的股东均为周海阳一人，朱莹为该公司监事。6.2016年4月11日芳海铭阳建筑公司（甲方）与思逸公司（乙方）签订的合同书1份，拟证明江苏省人民医院扩建工程（ICU、手术室暖通工程）由芳海铭阳建筑公司发包给思逸公司，第五条合同价款约定，空调机组管道安装不含主材、辅材及用水、用电、住宿，风管安装采用点工计价方式，甲方需保证施工材料的及时供应，若由于甲方材料供应不及时造成乙方窝工及工期延误，需要给予乙方对应的计日工及工期沿顺。7.2016年3月9日思逸公司（甲方）与金宗标（乙方）签订的施工协议书1份，拟证明思逸公司将江苏省人民医院二标段四标段净化风管保温工程发包给金宗标，施工范围为二标段四标段净化风管保温，承包方式为除甲方提供保温棉、胶水外，其余由乙方提供；2016年4月16日思逸公司（甲方）与金宗标（乙方）签订的施工协议书1份，施工范围为二标段四标段暖通系统安装，承包方式为采用点工方式。8.（2018）苏0104民初1002号案件庭审笔录中杨志波、金宗标的证言，拟证明杨志波按照芳海铭阳药业公司朱莹的要求提供材料规格、数量并验货、收货；金宗标是实际使用人，杨志波是思逸公司代表。9.2016年9月朱莹与思逸公司人员的微信聊天记录，拟证明朱莹承认与岔连销售部买卖并欠款的事实。东大公司质证称，对于证据1、2的三性均不予认可，送货单的真实性无从考证，已知杨志波为思逸公司人员，而周健身份无从确认，所有签收人员均不是东大公司的人员，也不是东大公司授权的人员，不能代表东大公司对外从事任何行为。对于证据3真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，该份判决书只是一审判决，当时未生效，后在二审发回重审时又以调解方式结案，但对该份判决查明的事实无异议。对于证据4真实性认可，但该备忘录形成时东大公司并不知情，应该是事后硕日公司提供时才知晓，东大公司并不认可。对于证据5真实性、合法性认可，但对关联性不予认可。对于证据6真实性不认可，芳海铭阳药业公司未出庭，无法确认，关联性不认可，该份合同主体并非周海阳，芳海铭阳药业公司与案涉工程无关联。对于证据7真实性认可，但对关联性不认可，且在2016年3月9日的施工协议书中可以看出，该工程是包工包料，如果本案买卖合同成立，对方应是思逸公司或金宗标。对于证据8不予认可，杨志波和金宗标与本案存在利害关系，应为本案的当事人，不能作为证人出庭作证。对于证据9的三性均不予认可，是否是朱莹本人进行微信联系无从知晓，且已超过举证时效。思逸公司质证称，对于证据1、2无意见，确实是思逸公司根据朱莹提供的订货单进行收货确认。另两个签收人周健和鲁川是硕日公司找的人员，杨志波不在工地时由他们签收，数量的真实性虽不能确认，但肯定用在工地上。证据3与思逸公司无关联，不发表质证意见。对于证据4至证据9真实性均予以认可。一审法院认证意见：对于证据1、2，送货名称、规格、数量及金额的真实性予以认可，关联性在裁判理由部分阐述。对于证据3、证据5，真实性、合法性、关联性均予以认可。对于证据4，因与（2017）苏0106民初3162号民事判决书中东大公司辩称意见相印证，故对其真实性、合法性、关联性予以认可。对于证据6，因芳海铭阳药业公司未到庭，其应承担不利后果，故对其真实性、合法性、关联性予以认可。对于证据7，因与金宗标在（2018）苏0104民初1002号案件庭审笔录中的证人证言相印证，故对其真实性、合法性、关联性予以认可。对于证据8，因系一审法院在（2018）苏0104民初1002号案件庭审中的笔录，故对其真实性、合法性予以认可，关联性将结合其他证据综合认定。对于证据9，因岔连销售部未提供微信聊天时的通讯工具载体，相对方思逸公司人员身份不明，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认定事实：2015年3月3日，东大公司中标江苏省人民医院西扩工程净化工程二标段、四标段工程。2015年3月16日，南京奥体中心工程建设管理有限公司（简称奥体建设公司）与东大公司签订江苏省人民医院西扩净化工程二标段、四标段供货合同，东大公司项目负责人为樊正翔，奥体建设公司指定张宏彬和东大公司指定周海阳为双方联络人，负责项目的协调管理、进度跟进及专用账户管理，东大公司指定吴智豪为项目总工程师、周小建为总工程师助理。2015年5月18日，东大公司（甲方）与硕日公司（乙方）签订江苏省人民医院西扩工程净化工程施工合作协议合同，约定甲方中标工程的施工任务由双方合作完成，项目部由甲乙双方共同组建，甲乙双方共同委托周海阳为代表双方与江苏省人民医院的商务联络人及工程款项专用账户监管人；甲方项目经理负责项目的部署和协调，乙方负责项目的日常施工管理，并对项目的工程进度、工程质量、安全生产、文明施工、环境保护等承担全部责任……。后硕日公司将从东大公司处转包的江苏省人民医院西扩工程净化工程进行拆分后分包给不同的施工人进行施工。2016年9月6日，硕日公司、吴智豪（甲方）与周海阳（乙方）签订备忘录1份，载明：甲、乙双方经协商，就江苏省人民医院西扩工程净化工程二标段、四标段的相关事宜达成如下共识，1.工程实际施工人，双方确认甲方与东大公司就上述净化工程的二、四标段签订有施工合作协议；2015年12月24日后，乙方为上述工程的实际施工人；乙方应处理好工程的相关事宜，并有权实际取得工程款。2015年12月22日，周海阳作为唯一股东，投资设立芳海铭阳建筑公司，朱莹任该公司监事（2018年5月3日，该公司变更企业名称，为芳海铭阳药业公司）。2016年4月11日，芳海铭阳建筑公司（甲方）与思逸公司（乙方）签订合同书1份，主要约定，江苏省人民医院扩建工程（ICU、手术室暖通工程）由芳海铭阳建筑公司发包给思逸公司。第五条合同价款约定，空调机组管道安装不含主材、辅材及用水、用电、住宿，风管安装采用点工计价方式，甲方需保证施工材料的及时供应，若由于甲方材料供应不及时造成乙方窝工及工期延误，需要给予乙方对应的计日工及工期沿顺。2016年3月9日，思逸公司（甲方）与金宗标（乙方）签订施工协议书1份，主要约定，思逸公司将江苏省人民医院二标段四标段净化风管保温工程发包给金宗标，施工范围为二标段四标段净化风管保温，承包方式为除甲方提供保温棉、胶水外，其余由乙方提供。2016年4月16日，思逸公司（甲方）与金宗标（乙方）又签订施工协议书1份，主要约定，思逸公司将江苏省人民医院二标段四标段净化风管安装工程发包给金宗标，施工范围为二标段四标段暖通系统安装，承包方式为采用点工方式。在上述案涉工程系列转包过程中，朱莹系芳海铭阳建筑公司监事，受该公司法定代表人周海阳直接领导、委派。杨志波系思逸公司暖通工程师，受该公司法定代表人陈广宁委派，在案涉工程工地进行技术指导，并按朱莹要求根据材料规格、数量，以东大公司名义负责验货、收货。2016年3月24日，朱莹以东大公司名义与岔连销售部洽谈采购钢材和五金建材，用于江苏省人民医院新大楼5楼手术室装修整改，但未签订书面买卖合同。后岔连销售部按照朱莹要求，送货到东大公司总承包的江苏省人民医院工地，杨志波以东大公司名义签收大部分货物（小部分货系杨志波不在工地现场时由案外人周健、鲁川签收），送货总值为341436元。岔连销售部一审认可，其于2016年6月21日收到硕日公司转账支付的货款30000元，于2016年10月9日收到案外人南京喜博健工程技术咨询有限公司（简称喜博健公司）支付的货款50000元，于2016年7月21日收到货款50000元（支付单位不明），该三笔付款均系朱莹安排支付。除此以外，剩余货款211436元，一直未予支付。一审法院认为，2016年3月24日案外人朱莹以东大公司名义与岔连销售部洽谈的钢材、五金建材采购事宜，系双方口头买卖合同，因岔连销售部已按朱莹要求将货送到东大公司总承包的江苏省人民医院案涉工程工地，虽然签收货物的人员杨志波（其不在时，由周健、鲁川签收小部分货物）也以东大公司名义收货，但其收货均是系受案外人朱莹要求，此时朱莹的行为外观上尚不足以使岔连销售部有理由相信其有东大公司的代理权，故在岔连销售部实际已履行送货义务、该口头买卖合同成立并有效的情况下，相对方即为案外人朱莹，其应及时履行付款义务。但纵观本案口头合同的洽谈、履行的环节，朱莹又并非是该口头买卖合同付款主体，因其受周海阳领导、委派，其行为既可代表周海阳，也可代表芳海铭阳建筑公司。然从周海阳投资设立芳海铭阳建筑公司的时间上看，周海阳作为实际施工人，为便于案涉工程转包而投资设立该公司，故朱莹的行为理应代表周海阳，故该口头买卖合同的付款主体应是周海阳。由于案涉工程的施工任务系东大公司与硕日公司合作完成，项目部也由双方共同组建，故东大公司与硕日公司应对实际施工人周海阳在工程项目上的行为负责，该行为包括在工程项目上的物质采购。据此，东大公司与硕日公司应对周海阳的上述付款承担连带责任。与此同时，芳海铭阳建筑公司又将案涉工程转包给思逸公司，思逸公司随后再将案涉工程转包给金宗标。但由于芳海铭阳建筑公司与思逸公司签订的合同书中约定了空调机组管道安装不含主材、辅材及用水、用电、住宿，风管安装采用点工计价方式，芳海铭阳建筑公司需保证施工材料的及时供应，思逸公司与金宗标签订的2份施工协议书中先后约定了施工范围为二标段四标段净化风管保温，承包方式为除思逸公司提供保温棉、胶水（该材料在岔连销售部的送货单中无体现）外，其余由金宗标提供；施工范围为二标段四标段暖通系统安装，承包方式为采用点工方式，故岔连销售部送到案涉工程工地的材料货款，此时理论上也可由芳海铭阳建筑公司支付，与思逸公司、案外人金宗标无关。但由于芳海铭阳建筑公司系周海阳为便于案涉工程转包而投资设立，且周海阳为该公司唯一股东，故芳海铭阳建筑公司的支付义务也应由周海阳承担，芳海铭阳建筑公司企业名称变更后的芳海铭阳药业公司无需承担连带责任。因思逸公司在案涉工程转包过程中承担的是包清工角色，故其对岔连销售部的货款支付，也无需承担连带责任。岔连销售部对芳海铭阳药业公司、思逸公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，周海阳作为实际施工人，应支付岔连销售部剩余货款211436元及利息，东大公司与硕日公司作为合作施工企业，应对周海阳的上述付款承担连带责任。关于岔连销售部主张的利息，其主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍标准，从2016年11月1日起算至实际支付之日止，实为逾期付款利息，一审法院认为，本案为口头买卖合同，因无约定付款时间，故岔连销售部主张的逾期付款利息，一审法院不予支持，利息可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，时间自2016年11月1日起算至实际支付之日止。硕日公司、周海阳、芳海铭阳药业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳岔连销售部主张的证据，应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、周海阳于判决发生法律效力之日起十日内向南京市秦淮区岔连建材销售部支付货款211436元及利息（利息以211436元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2016年11月1日起计算至周海阳实际支付之日止）；二、江苏东大建设集团有限公司对周海阳上述第一项付款承担连带责任；三、硕日（南京）设备安装工程有限公司对周海阳上述第一项付款承担连带责任；四、驳回南京市秦淮区岔连建材销售部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4558元，公告费600元，合计5158元，由周海阳、东大公司、硕日公司负担（周海阳、东大公司、硕日公司应负担的诉讼费用已由岔连销售部向一审法院预交，周海阳、东大公司、硕日公司于判决发生法律效力之日起十日内将此款直接给付岔连销售部）。二审期间，周海阳提交以下证据：1.芳海铭阳建筑公司与思逸公司2016年4月11日签订的ICU、手术室暖通工程合同书及相应的单项工程投标报价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、总价措施项目清单与计价表、规费及税金项目计价表、承诺书、岔连材料清单、付款凭证，拟证明思逸公司承包案涉工程的暖通、风管分项工程，周海阳已支付该公司170万余元，思逸公司法定代表人陈广宁在该工程中仅是包工头，不是现场负责人，且未完工就撤场了，至今未结算。暖通工程合同第五条及合同附件汇总表约定思逸公司以半包方式实施该分项工程，其中空调水管及蒸汽管道保温由思逸公司包工包料，材料费132947.14元。2.南京市秦淮区奋强水暖经营部的营业执照复印件、材料清单、收款明细及付款凭证，拟证明思逸公司半包的暖通工程是甲供材，周海阳原本找他人介绍的南京市秦淮区奋强水暖经营部供货，共计197965元，均已支付至该经营部经营者陈世际账户，后因陈广宁提出该经营部供货赶不上工期，而岔连销售部一直为陈广宁其他项目供货，二者合作已七、八年，故陈广宁直接找岔连销售部给案涉工程带货，货到后周海阳让人看一下就根据陈广宁的要求，安排硕日公司、喜博健公司向岔连销售部付款，即证据1中的132947.14元。3.硕日公司与东莞正讯净化产品有限公司（简称正讯公司）2015年12月2日签订的手术室工程合同书、手术室装饰工程价格清单、吴志豪与正讯公司周蕴泉签订的议价协议、手术室安装工程清单，拟证明周蕴泉分包的是手术室工程，包工包料，周海阳与其已全部结清，鲁川是周蕴泉的人，不可能签收暖通工程的材料。4.南京市浦口区人民法院（2018）苏0111刑初418号刑事判决书一份，拟证明思逸公司提交证据中的签字人周小建在硕日公司担任总工程师助理工程师期间，利用职务便利非法收受案涉工程多家供应商、分包商的财物，构成非国家工作人员受贿罪，于2018年10月8日被判刑，故周小建的签字即使属实，真实性也存疑。思逸公司提交工程款支付申请表、工程款计算书、风管点工出勤情况统计表、员工考勤表、暖通施工班组考勤表，拟证明周小建确认的思逸公司点工情况，思逸公司是以包清工方式进行暖通工程施工，另外负责的保温工程是包工包料。东大公司、岔连销售部、芳海铭阳药业公司、硕日公司未提交新证据。岔连销售部对周海阳提交的证据质证意见为：朱莹是周海阳的全权代表，负责洽谈合同和价格，岔连销售部的供货金额有事实根据，朱莹在与思逸公司工作人员的微信聊天中已确认尚欠岔连销售部20万元。东大公司对周海阳提交的证据质证意见为：东大公司不清楚具体情况。思逸公司对周海阳提交的证据质证意见为：思逸公司仅收到约130万元，并非周海阳所述170万余元；朱莹不仅是芳海铭阳药业公司的监事，还全程在案涉工程现场负责订货、采购、付款，其付款系经周海阳授权所为；案涉货物系思逸公司法定代表人陈广宁介绍朱莹联系岔连销售部，但陈广宁未参与协商；思逸公司与芳海铭阳药业公司的合同一份是全包，一份是包清工，包清工工程中的空调和管道部分，思逸公司仅负责提供保温材料即合同附件约定的保温管、保温板等，这部分材料思逸公司是向岔连销售部购买，但已支付完毕，不在讼争货款范围内，岔连销售部提交的送货单中并无上述材料。芳海铭阳药业公司对周海阳提交的证据质证意见为：同意周海阳的举证意见。东大公司对思逸公司提交的证据质证意见为：证据所载内容与本案无关，相关签字人员均非东大公司人员，对其真实性、合法性、关联性均不认可。周海阳、芳海铭阳药业公司对思逸公司提交的证据质证意见为：该组证据均非新证据，对其真实性、合法性、关联性均不认可，系思逸公司自行制作，无签字、盖章，其中签字的杨志波、郭飞是思逸公司员工，周小建、陈德鑫并非芳海铭阳药业公司员工或周海阳的授权代理人，也不是东大公司的项目经理或授权代表，无权在相应申请表或考勤表上签字，且无法确认二人签字的真实性；该组证据仅与思逸公司与芳海铭阳药业公司之间的建设工程施工合同相关，与本案无关，且思逸公司称与芳海铭阳药业公司存在工程款纠纷，故不排除其据此与岔连销售部相互配合、虚构事实的可能性；根据思逸公司与芳海铭阳药业公司签订的合同，空调水管及蒸汽管道保温由其全包施工，故该组证据即使真实，也不能证明思逸公司在暖通工程分包项目中均是包清工，不能证明岔连销售部未向思逸公司分包的项目供应建材。岔连销售部对思逸公司提交的证据质证意见为：对该组证据没有意见。本院认证意见：周海阳提交的证据1中的付款凭证、证据2-4均与本案争议焦点无关，对其证明效力本院不予确认。证据1中的合同与思逸公司提供版本一致，对其真实性予以确认，岔连材料清单是周海阳单方制作，因涉及本案争议焦点，故对该两份证据的关联性和证明目的将在裁判理由部分综合分析认定。思逸公司提交的证据涉及其与芳海铭阳药业公司之间合同履行情况，与本案争议焦点缺乏关联性，故对其证明效力不予确认。对于一审法院查明的事实，岔连销售部、思逸公司无异议，东大公司、周海阳、芳海铭阳药业公司均不认可朱莹以东大公司名义与岔连销售部洽谈采购钢材及五金建材；周海阳、芳海铭阳药业公司另认为，朱莹并未受周海阳直接领导和委派，没有证据证明案涉三笔已付款是朱莹安排支付。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。二审中，周海阳、芳海铭阳药业公司对岔连销售部提交的送货单提出以下异议：1.岔连销售部一审自认其2016年10月停止供货，但第27、39、46号（编号分别为0001849、0001850、0001851）送货单的时间分别为2017年6月1日、6月20日、9月13日，除非岔连销售部连续五个月未向他人供货，否则送货单不可能连号，显然是在同一本单据簿册上撕下编造；2.第28、29、36、50号（编号分别为0002401、0002404、0001157、0000404）送货单上杨志波的签字与其他单据不一致；3.第5、49号（编号分别为0002326、0000393）送货单无人签字；4.送货单应从统一编号的空白单据簿册上撕下填写，故真实的送货单编号应按送货日期顺序排列，但岔连销售部提交的送货单中，存在大量送货日期在前而编号在后，或编号相近但送货日期却相差几个月甚至一年多的情况，显系事后编造而成，具体为：第10号（编号为0002332）送货单日期为2016年4月23日，但第11、12号（编号分别为0002330、0002331）送货单日期却为2016年4月25日，第13-16号、19-20号、23-26号（编号分别为0002327、0002324、0002325、0002322、0002289、0002287、0001549、0001550、0001555、0001574）送货单日期为2016年5月，第36、37、40号（编号分别为0001157、0000950、0000957）送货单日期为2016年8月，第43、45、49、50号（编号分别为0000297、0001021、0000393、0000404）的送货单日期为2016年9月至10月；第21、22号（编号分别为9142746、9142747）送货单的日期为2016年5月20日，但第41、42号（编号分别为1932796、1932797）送货单的日期为2016年8月30日，第44号（编号为7973547）送货单日期为2016年9月6日；第27号（编号为0001849）送货单日期为2017年6月1日，而第39号（编号为0001850）送货单日期为2017年8月20日，第46号（编号为0001851）送货单日期为2017年9月13日，但编号与之相近的第1、2号（编号分别为0001852、0001853）送货单日期为2016年3月24日，相差一年多。5.鲁川是负责手术室装饰工程施工的正讯公司员工，其签署的送货单所载方管、膨胀螺丝、槽钢均用于其所属公司工程，不应由周海阳承担付款责任。岔连销售部对于周海阳、芳海铭阳药业公司针对送货单提出的上述异议陈述：1.第1-4、27、39、46号送货单均因原件污损，重新找杨志波签字；2.第28、29、36、50号送货单系由王玉雪代杨志波签字，王玉雪是金宗标的代班，杨志波认可王玉雪的代签行为；3.第5、49号送货单原件上均有签字，前者为杨志波，后者为鲁川，复印件不清楚；4.关于编号先后问题，岔连销售部开单比较随意，有时会漏开一张，下次再用漏开的一页开单，如果造假，岔连销售部肯定会顺着开，不会出现此问题；5.关于编号以9开头和以1开头问题，因一本送货单只能开30张，故岔连销售部备有多本单据，同时用于开单，拿到哪本就用哪本开，反而证明其并未造假；6.所有材料均系朱莹向岔连销售部下单，岔连销售部并不清楚施工方如何分工。周海阳二审到庭陈述，朱莹曾在硕日公司工作，也在喜博健公司工作，周海阳介入案涉工程后结识朱莹，注册芳海铭阳药业公司缺监事，就让朱莹当监事；芳海铭阳药业公司成立的目的是为案涉工程开票；朱莹按周海阳的指示监督会计付款，周海阳在哪儿，朱莹就在哪儿；周海阳是案涉工程实际施工人，负责垫钱，但周海阳没有人员，硕日公司的人都在现场，故都给周海阳用，人员工资基本由周海阳支付；因赶工期，周海阳应该跟朱莹讲过让其询问陈广宁暖通材料供货商事宜；周海阳并未安排思逸公司的杨志波、正讯公司的鲁川、硕日公司的周健在工地现场验收岔连销售部的供货，但已记不清当时安排谁负责此事；周海阳只认可岔连销售部供应了130269元货物，因周海阳在政府合同中负责管钱，故该部分货款已由周海阳安排硕日公司、喜博健公司支付完毕，周海阳付款是代表其自己，但与合同主体无关，其当时对合同主体没有明确的认知；该130269元货款周海阳是根据会计审核后的数据指示付款，因时间长，找不到原始凭证；东大公司、硕日公司与周海阳是合作关系，案涉工程信息是周海阳提供，由东大公司中标，周海阳与硕日公司口头约定工程部分成果归周海阳，后硕日公司无钱垫资，周海阳才出面。东大公司二审陈述，利息起算时间应为判决生效之日；周海阳、芳海铭阳药业公司则认为不应早于本案起诉之日。岔连销售部二审陈述，因其于2016年10月13日最后一次送货，付款人应在其后合理时间内付款，故其自次月1日即2016年11月1日起主张利息。二审另查明，岔连销售部提交的50份送货单中，2份由鲁川签字，分别为：第38号送货单金额22000元（镀锌方管、膨胀螺丝、防锈漆、槽钢），第49号送货单金额25950元（方管、角铁、燕尾螺丝、焊条、切割片、钻头、防锈漆、膨胀螺丝）。岔连销售部提交的供货清单汇总表载明总金额为341436元，其中，杨志波对除注明“周健”外的内容均签署“数量属实”，包括鲁川签字的第38、49号送货单对应货物。送货单所载货物为：镀锌管、角铁、镀锌三通、大小头、弯头、木托、橡胶管、喉箍、吊卡、法兰、垫片、麻丝、防锈漆、松香水、防火帆布、灰胶、塑料膜、密封条、玻纤布铝箔保温通风软管、玻璃棉铝箔保温管、玻璃棉保温板、切割片等。周海阳提交的岔连材料清单中镀锌管、角铁、三通等单价与送货单所载相应货物单价一致。思逸公司与芳海铭阳药业公司2016年4月签订的ICU、手术室暖通工程合同书第五条第4款约定，空调水管及蒸汽管道保温费用含税金价为146400元，合同附件单位工程投标报价汇总表载明水管保温工程材料费为132947.14元，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表载明水管保温工程的材料为橡塑保温管、玻璃棉管、橡塑保温板。上述事实有送货单、供货清单汇总表、合同书等证据在卷为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉买卖合同的责任主体应如何认定；2.如周海阳应承担付款责任，东大公司应否承担连带责任。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，岔连销售部主张朱莹以东大公司名义与其洽谈采购案涉货物，但朱莹并非东大公司工作人员，岔连销售部也未举证证明朱莹具有该公司授权或虽无授权却存在代理权表象，足以使其相信朱莹有权代表东大公司采购材料，且东大公司亦未以任何行为对岔连销售部所称朱莹的行为予以追认，故岔连销售部主张东大公司作为合同主体承担付款责任，缺乏事实和法律依据。关于周海阳的责任，首先，岔连销售部主张朱莹是与其洽谈采购事宜的人员，思逸公司法定代表人陈广宁向朱莹介绍由岔连销售部供货，周海阳陈述其曾因赶工期让朱莹询问陈广宁暖通材料供应商事宜。上述三方当事人的陈述相互印证，能够证明朱莹确系本案口头买卖合同的买方经办人，且系受周海阳指示与岔连销售部磋商、订立本案合同。其次，周海阳在岔连销售部供应案涉货物之前成为案涉工程的实际施工人，其二审也陈述硕日公司、喜博健公司已付给岔连销售部的款项是其安排支付，且款项为其自有资金。再次，虽然岔连销售部提供的大部分送货单均由思逸公司杨志波签字，但周海阳也认可岔连销售部供应了13万余元货物，而对于该货物的签收人却无法明确，结合思逸公司分包了案涉项目的暖通安装工程，故其工作人员在现场代收暖通材料并不有违常理。最后，周海阳与思逸公司、思逸公司与金宗标之间的分包合同关系，均与本案买卖合同主体的认定缺乏直接关联性，故周海阳据此主张思逸公司或金宗标为合同主体，于法无据。综上，一审法院认定朱莹代表周海阳与岔连销售部订立口头买卖合同，周海阳应支付案涉欠款，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于欠付款金额，岔连销售部提交了送货单及供货清单汇总表，前者由杨志波、周健、鲁川签字，后者由杨志波签字（除备注“周健”的部分），二者相互印证，能够证明岔连销售部为案涉工程供应了341436元货物，扣除周海阳已安排硕日公司、喜博健公司支付的13万元，周海阳还应支付岔连销售部211436元。周海阳对超过130269元的货款均不认可，本院认为，第一，周海阳陈述岔连销售部供货到现场后其会让人看一下货，其虽然否认曾让杨志波、周健、鲁川三人签收材料，但无法明确其认可的130269元货物由谁签收，也无证据证明岔连销售部主张的货款数量超过案涉工程所需材料。杨志波是案涉暖通工程分包人的工作人员；周健是硕日公司人员，周海阳陈述其作为实际施工人后留用了硕日公司人员；鲁川虽是手术室装饰工程分包人的人员，但杨志波在供货清单汇总表中已签字确认鲁川签收的材料。因此，周海阳否认杨志波等三人签字的货物，缺乏事实根据。第二，岔连销售部陈述其提交的部分送货单系事后补制，且部分由他人代杨志波签收，但杨志波已在供货清单汇总表中对该部分材料均签字确认；岔连销售部对周海阳提出的送货单编号大小和开单日期先后问题均作出了合理解释，且仅凭此不足以否定供货客观存在。第三，虽然根据思逸公司与芳海铭阳药业公司签订的合同，思逸公司分包的暖通工程中，空调水管及蒸汽管道保温材料由思逸公司提供，但该合同附件载明该部分材料名称为橡塑保温管、玻璃棉管、橡塑保温板，并不在岔连销售部提交的发货单所载货物之列，故周海阳主张暖通材料属于思逸公司供货范围，思逸公司应当承担付款责任，与事实不符，本院不予采纳。第四，周海阳认可的130269元货物包含在岔连销售部主张的341436元货物中，且单价与岔连销售部主张的一致，故周海阳对货款金额的异议不成立。关于利息起算点，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，双方当事人并未签订书面合同，且未对付款时间作出约定，故周海阳应在收到货物的同时支付货款。岔连销售部主张其最后一次供货为2016年10月，周海阳对此并未提出异议，本院予以确认。因此，岔连销售部主张周海阳自2016年11月1日起支付逾期付款利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当。周海阳主张逾期付款利息起算点应不早于本案起诉之日，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，岔连销售部以买卖合同纠纷为由提起诉讼，其在案涉工程中系作为材料供应商提供货物，并非工程的实际施工人，故其主张东大公司承担连带责任，有违合同相对性，且不符合上述司法解释规定，一审法院予以支持，适用法律有误。综上所述，东大公司的上诉请求成立，应予支持；周海阳的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6108号民事判决第一项、第三项；二、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6108号民事判决第二项、第四项；三、驳回南京市秦淮区岔连建材销售部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4558元，公告费600元，合计5158元，由周海阳、硕日公司负担；二审案件受理费4558元，公告费600元，合计5158元，由岔连销售部、周海阳各负担2579元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 陈宏军审 判 员 徐岩岩二〇一九年十一月二十九日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎