山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1643号上诉人(原审被告)：大同市市政建设发展公司，住所地大同市新开南路迎泽西口。法定代表人：樊清禄，该公司经理。委托诉讼代理人：乔俊梓，山西宝翰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏星火照明集团有限公司，住所地江苏省高邮市天山工业园区。法定代表人：宋宝山，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴国强，江苏吴国强律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，江苏吴国强律师事务所律师。上诉人大同市市政建设发展公司因与被上诉人江苏星火照明集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大同市市政建设发展公司的委托诉讼代理人乔俊梓、被上诉人江苏星火照明集团有限公司的委托诉讼代理人吴国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大同市市政建设发展公司上诉请求：一、撤销大同市平城区人民法院(2019)晋0213民初1121号民事判决书，依法改判上诉人少给付被上诉人工程款723757.67(甲供材料款)元；二、本案一审、二审诉讼费用及诉讼保全费、诉讼保全保险费都由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人江苏星火照明集团有限公司的工程款中没有扣减上诉人的甲供材料款。“2010年大同市永和路、府南街、东风里前街、东风里东街、经一路、纬一路、大塘路匝道等道路建设照明及治安监控前段工程”，由被上诉人江苏星火照明集团有限公司施工，为了保证工程质量，一些重要材料通过招标由甲方提供，截止现在，被上诉人江苏星火照明集团有限公司领用的甲供材料与实际使用的甲供材料的差额部分，折价后尚欠723757.67元，一审法院没有在工程款中扣除。二、上诉人大同市市政建设发展公司提供的证据足以证明其主张，却未得到法院的支持。1、庭审中上诉人提供的有施工方、监理方、供货方、材料组四方签字的《2010年道路工程甲供材料进场数量核准结算单》，被上诉人江苏星火照明集团有限公司的代理人不认可，因为此工程至今已九年，不仅被上诉人江苏星火照明集团有限公司发生变更，而且异地施工考虑成本大多数建筑企业临时雇佣一些大同本地人，董事长或代理人也不可能认识，就因此否认其盖章签字的单据，显然不合情理，更何况同一单据上有其他三方的签字，所以这与真实情况相悖。2、被上诉人江苏星火照明集团有限公司的代理人，庭审质证中认可甲供材料是上诉人提供的，对一个造价近千万的工程，领用的井盖及多种型号的电缆，不可能做到分毫不差。江苏星火照明集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚,证据充分，应予维持。1、我方在一审中提交了审计报告，审计单位对工程量的结算已经扣除了甲供材料，不存在上诉人诉称的应当扣除的甲供材料。而事实上被上诉人领用甲供材料是根据工程量的多少来领取的。2、上诉人认为在一审中提供了材料进场的核准结算单，但签字人员不是我单位的工作人员；此外，从形式上看，上诉人提供的材料审核单的监理方有的有“岳永钢”的签字，而在审核报告中甲方签字人有岳永刚，故不符合形式。据工程负责人陈述，当时领用材料时没有领用单，故我方认为这是上诉人单方制作的，该举证责任应当由上诉人承担。江苏星火照明集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付工程款3314429元;2、本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：本案案涉工程永和路道路建设工程及大同市府南街道路工程系大同市发展和改革委员会批复立项工程,由被告大同市市政建设发展公司具体组织实施。2010年6月7日,经评标委员会评审推荐中标单位为原告江苏星火照明集团有限公司。案涉工程名称为:2010年大同市永和路、府南街、东风里前街、东风里东街、经一路、纬一路、大塘路匝道等道路建设照明及治安监控前段工程。2010年7月15日,原、被告就涉案工程签订7份施工合同,该工程陆续至2010年12月相继竣工。2012年2月27日,涉案工程经验收评定为合格工程。2018年6月20日,原、被告就涉案工程签订建设工程施工合同补充协议,补充协议约定:“最终结算以实际完成工程量为准,按最终审核单位意见作为结算依据”。2018年12月25日,大同市新元工程造价有限责任公司接受大同市财政局预算评审中心委托,对案涉工程的结算进行了审查,作出同新造审字(2018)第806号《审核报告》,审核结果为:根据上述的审核说明,2010年大同市永和路、府南街、东风里前街、东风里东街、经一路、纬一路、大塘路匝道等道路建设照明及治安监控前段工程送审总金额为1352.85万元,经审核后审定总造价为911.44万元,核减总金额为441.41万元。一审法院认为，原、被告订立的建设工程施工合同合法有效，双方均应依约定履行合同义务。审理中，被告对原告提交的建设工程施工合同补充协议及《审核报告》的真实性均不持异议，此外，原告提供了催款函、关于申请支付江苏星火照明集团有限公司尾款的请示及付款凭证，付款凭证证实被告从2010年8月至2013年8月共支付原告工程款5800000元。庭审后，被告经核实对原告陈述已付工程款5800000元予以认可。上列证据相互印证能够证实案涉总造价为9114429元，扣除原告已付工程款，被告尚欠原告工程款3314429元的事实。关于被告提出应扣减甲供材料770093.18元的抗辩，原告对接受材料方的签字不予认可，否认是其单位员工，因被告所举证据不力，不足以证实其主张的事实。且原、被告2018年6月20日签订建设工程施工合同补充协议约定：“最终结算以实际完成工程量为准，按最终审核单位意见作为结算依据”。上述约定系原、被告真实意思表示，被告虽提出在《审核报告》中未扣除甲供材料，但未提交审核单位的相关意见。如确如被告所述，应依上述约定经审核单位重新审核后，另行予以处理。故一审法院在本案审理中对被告的上述抗辩意见，不予采纳。诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费3400元系因被告逾期付款所造成的损失，应由被告承担。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》“第入十四条的规定,判决：被告大同市市政建设发展公司于判决生效后十个工作日内给付原告江苏星火照明集团有限公司工程款3314429元、诉讼保全费5000元、诉讼保全保险费3400元，共计3322829元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35515元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审期间向本院提交了大同市新元工程造价有限责任公司出具的说明书，欲证明结算审核报告中已计取电缆敷设安装工程量的安装费，未计取电力电缆主材料价格（甲供材料）；电缆手孔井、监控手孔井工程量已计取铁铸井盖（甲供材料）价格，共计599套，总价为226635.54元。被上诉人认可该说明书。本院认为，该说明系造价公司出具，内容客观真实，本院予以采纳。本案争议焦点为：甲供材料723757.67元是否应当在欠付的工程款中扣减。本院认为，上诉人主张在其欠付的工程款3314429元中扣减甲供材料723757.67元，并向本院提供造价公司出具的书面说明予以佐证，被上诉人对该说明予以认可。本院认为，造价公司出具的说明书明确了工程结算审核报告单中的电缆、铁铸井盖系甲供材料，且工程量中已计取井盖价格，故井盖价格226635.54元应在工程款中扣减。另外，上诉人在一审期间提供了核准结算五联单，欲证明被上诉人实际领用的电缆数量超出结算审核单中的数量，应当在欠付工程款中对超出的电缆价款予以扣减，被上诉人不认可五联单中施工方的签字。本院认为，核准结算五联单详细记载着被上诉人领用甲供材料的情况，被上诉人领用的电缆规格与结算审核报告中的规格基本一致。庭审后，本院对五联单中材料组工作人员田利明、母育平进行询问，该二人均认可五联单的真实性，经质证，被上诉人认为田利明、母育平与上诉人有利害关系，该二人的陈述证明力不足。本院认为，被上诉人领用甲供材料系事实，但未举出相反证据证明其实际领用情况，不能推翻上诉人所举的五联单，故本院对核准结算五联单予以采纳。核准结算五联单中被上诉人实际领用的电缆与结算审核报中的电缆差额为497122.13元。综上，应从欠付的工程款3314429元中扣减723757.67元，扣减后应给付工程款2590671.33元。诉讼保全费5000元属于诉讼费用范畴，本院按照双方各自应当负担的比例，认定由上诉人支付给被上诉人保全费用3908元。因上诉人欠付工程款引起本案诉讼，被上诉人交纳的财产保全保险费3400元系其支出的合理必要费用，属被上诉人的损失部分，故本院按照各自应负担的比例，对被上诉人的该部分损失支持2658元。综上所述，大同市市政建设发展公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初1121号民事判决；二、大同市市政建设发展公司于本判决生效后十日内给付江苏星火照明集团有限公司工程款2590671.33元、诉讼保全费3908元、诉讼保全保险费2658元，共计2597237.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35515元、二审案件受理费11585元，共计47100元，由江苏星火照明集团有限公司负担10285元、由大同市市政建设发展公司负担36815元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波 二〇一九年十一月四日书记员 李 丽