山东省招远市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0685民初2460号 原告：王少东，男，汉族，住招远市张星镇上院村。 委托诉讼代理人：王吉斌，山东海准律师事务所律师。 被告：招远市罗金选矿药剂厂，住所地：招远市玲珑镇。 法定代表人：段辉，总经理。 委托诉讼代理人：栾宝福，山东通昌律师事务所律师。 原告王少东与被告招远市罗金选矿药剂厂劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月10日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月25日、11月27日公开开庭进行了审理。原告王少东及其委托诉讼代理人王吉斌、被告的委托诉讼代理人栾宝福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王少东向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告自2012年2月至今存在劳动关系；2、被告2018年10月20日解除与原告劳动合同行为违法；3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金73005元、未休年休假工资4475元、2017年8月至2019年3月计20个月工资90740元、医疗费20156.42元、交通费1641元、住宿费412元、住院伙食补助费2700元、住院期间护理费1629元、一次性伤残补助金43803元、一次性医疗补助金59857元、一次性伤残就业补助金68408元；4、不返还被告支付的社会保险费16503.28元。事实与理由：2012年2月，被告招用原告工作。2012年2月至2017年7月，原告在被告处从事黄药合成操作工作，长期接触二硫化碳。2016年下半年，原告自感四肢麻木，身体无力，于2017年9月28日去烟台职业病医院检查，10月26日出具了疑似职业病的诊断结论。2018年3月29日，确诊为职业性慢性轻度二硫化碳中毒。2018年7月19日，烟台市职业病诊断鉴定委员会出具职业病鉴定书，鉴定结论为职业性慢性轻度二硫化碳中毒。2018年8月28日，原告被认定为工伤。2018年12月19日，原告初次鉴定为十级伤残。2019年3月8日，再次鉴定为九级伤残。2018年10月20日，在原告治疗鉴定职业病期间，被告单方强行解除了与原告的劳动合同，其行为严重违法，并且自2017年8月至今停发了原告的工资，2018年12月份至今停交了原告的社会保险费。 被告招远市罗金选矿药剂厂辩称，被告与原告解除劳动合同关系，是按照法律规定依法作出的，不存在违法解除劳动合同的事实，对于原告工伤待遇及其他请求，请求法院依法判决。 本院经审理认定事实如下：2012年2月，原告到被告处从事黄药合成操作工作。2012年8月，被告为原告交纳社会保险。2017年8月，原告离岗检查、治疗、鉴定职业病。2017年9月28日，原告到烟台市烟台山医院就诊。2017年11月21日，原告到山东省职业病医院山东省医学科学院第二附属医院住院治疗15天，原告妻子（无业）在院护理。2018年3月17日，原告到烟台山医院住院治疗12天，原告妻子（无业）在医院护理。2018年3月29日，原告被烟台市职业病医院诊断为职业性慢性轻度二硫化碳中毒。2018年7月19日，原告被烟台市职业病诊断鉴定委员会鉴定为职业性慢性轻度二硫化碳中毒。2018年，被告曾向原告下达上班通知，原告以正在检查治疗职业病期间为由未上岗。2018年8月28日，烟台市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2018年10月20日，被告以原告违反厂规厂纪为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，作出了关于王少东解除劳动合同的决定。2018年11月5日，被告支付给原告2个月的停工留薪期工资6600元（多退少补）。原告的社会保险费交至2018年11月。2018年12月19日，原告被烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。原告申请再次鉴定，2019年3月8日，原告被山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年4月23日，原告向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，其申诉请求与诉讼请求一致。2019年5月31日，仲裁委裁决：被告支付给原告一次性伤残就业补助金68400元，交通费477元、住宿费80元、住院期间护理费1629元；原告返还被告垫付的个人应交社会保险费16503.28元；驳回原告的其他请求。原告不服裁决，以诉称理由诉至本院。庭审中，原告称检查治疗职业病的病历原告与被告各有一份，是医院直接发给被告的，医生出具的休息时间到劳动能力鉴定结束，被告对此不予认可。原告对2018年11月以后形成的交通费477元和住宿费80元无异议。 双方举证质证的主要事实：原告提交的证据：1、招人社工伤案字【2018】10-0413号工伤认定决定书1份，证明（1）原告于2012年2月入职被告单位，为该单位职工；（2）原告二硫化碳中毒于2018年8月28日被认定为工伤。2、招罗选解字【2018】第1号解除劳动合同决定文件1份，证明被告于2018年10月20日，在原告治疗、鉴定职业病期间违法与原告解除劳动合同。3、职业病诊断证明书1份，证明2018年3月29日烟台市职业病医院诊断证明原告为“职业性慢性轻度二硫化碳中毒”。4、职业病鉴定书1份，证明2018年7月19日烟台市职业病诊断鉴定委员会，鉴定原告为“职业性慢性轻度二硫化碳中毒”。5、初次鉴定结论书和再次鉴定结论书各1份，证明2019年3月8日原告被鉴定为九级伤残。6、社保缴费证明1份，证明（1）被告给原告缴社保费的时间段为2012.08-2018.11。（2）2012.02-2012.07被告未给原告缴社保费。（3）2018.12月开始至今停止给原告缴社保费。7、原告2016.08-2017.07实发工资表1份，证明原告出现职业病前一年的平均工资为4867元/月。8、门诊病历1份、住院病案2份、用药明细2份、医疗费单据13张、车票和住宿费票据1宗，证明原告在烟台山医院住院12天，在山东省职业病医院住院15天，共住院治疗27天，花去医疗费20156.42元，交通费1641元，住宿费412元（包括鉴定费用）。9、住院期间护理人员身份证1份，证明护理人员为招远市户籍，护理费主张按同期招远市最低月工资计算。10，调取证据申请书，原告在起诉时一同申请法院调取招劳人仲案字2019第0180号仲裁庭案卷中本案的证人陈某甲、孙某甲两个证人到庭作证的庭审笔录及证明材料，证明涉案争议的工资构成及工资的发放情况。被告质证意见：对证据1真实性及原告主张证明的事实无异议，对证据2真实性无异议，但该决定系被告多次通知原告回单位上班，但原告一直未回单位上班的情况下，依照单位的规章制度做出的，不存在违法解除的事实。对证据3、4、5、6真实性及原告主张证明的事实无异议。对证据7真实性有异议，该工资表未加盖被告单位的公章，不能真实体现原告的工资数额。对证据8、9真实性无异议，但原告系参保职工，其医疗费及其他相关费用可以通过工伤保险解决，而不应该向被告主张。 被告提交的证据：1，2016年8月份-2017年7月份工资表，证明原告的平均工资为3086元。2，药剂厂职工考勤管理制度第4条第2款规定被告单位职工连续旷工5日以上或者1年内累计旷工时间超过30日，按照自由离厂处理，单位予以开除并解除劳动合同，原告的情形符合该管理制度的规定，不存在被告违法解除劳动合同的事实。3，上班通知以及视频资料，证明原告治疗终结以后，被告多次通知原告上班，而原告至解除劳动合同一直未上班的事实，也能证实被告曾经组织原告学习规章制度的事实。原告质证意见：对证据1与劳动仲裁时提交的版本不一致，在仲裁提供的没有任何盖章也没有签字，本次提供的工资表也没有职工签字；2016年8月份至2017年7月份12个月的工资总额为46698元，工资平均数为3892元，这一部分也只是原告工资的一部分。对证据2原告从来没有见过，该规章制度没有经过告知和公示，不产生约束原告的效力。对证据3原告没有见过，被告找过原告三次，均是开除原告，让原告接受被告的开除决定，并非是通知原告上班；光盘是复制体，不能反映事情发生的真正情况；被告严重违反劳动合同法42条规定用人单位不得解除劳动合同的情形其中第2项在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力；因此从光盘能够清楚的看出被告是在违反法律规定，违法与原告解除劳动合同；光盘上看被告在强调组织职工学习规章制度，能够看到的是被告在拿着与原告解除劳动合同的决定书以及制造了几份所谓的规章制度，让原告认可并不是在组织原告学习，因此被告违法解除与原告的劳动合同是铁的事实。 本院认为，2017年8月，原告离岗检查、治疗、鉴定职业病，再未回被告处上岗工作，在此情况下，原告应按单位规章制度履行病假或事假手续，但原告未办理相关请假手续，且原告离岗期限已超山东省工伤职工停工留薪期分类目录中规定的停工留薪期2个月期限；在被告通知原告上班情形下，原告仍未上班。为此，被告根据单位规章制度与原告解除劳动合同，并无不妥。现原告主张违法解除劳动合同经济补偿金、2018年10月21日至今存在劳动关系，依据不足，依法不予支持。原告工伤保险交至2018年11月，原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、2018年11月前产生的医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，依法应由工伤保险基金予以支付。此后，原告到济南的交通费477元和住宿费80元，依法应由被告支付。被告应支付原告住院期间护理费1629元（1810元/月÷30天×27天）。2018年10月20日，被告与原告解除劳动合同，被告应支付原告一次性伤残就业补助金68408元（2017年烟台市职工月均工资5700.67元×12个月）。原告离岗检查、治疗职业病期间，依法应享受停工留薪期工资和病假工资待遇；原告未进行停工留薪期鉴定，且被告已发放给原告停工留薪期工资6600元，故本案对停工留薪期工资不予合并受理，原告可待停工留薪期鉴定后另行主张权利；病假工资应依据医院诊断证明建议的休治时间来确定，但原告未提供相关证据；原告自2017年7月底至解除劳动合同时一直离岗，期间亦未请假，且被告通知其上班仍未上岗，故原告现要求被告支付2017年8月至2019年3月期间工资，没有事实和法律依据，依法不予支持。原告自2017年8月一直未上班，依据职工带薪年休假条例第四条规定，原告不应享受此后的年休假，故原告主张的未休年休假工资，依法不予支持。社会保险费的缴纳不属法院受案范围，故被告要求原告返还个人部分社保费，依法不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十七条及有关法律规定，判决如下： 一、被告招远市罗金选矿药剂厂于判决生效后10日内支付给原告王少东一次性伤残就业补助金68408元、护理费1629元、交通费477元、住宿费80元； 二、驳回原告王少东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告招远市罗金选矿药剂厂负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  张志云 二〇一九年十一月二十九日 书记员  庄风娇