江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4040号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新**绿都万和城****101/**。负责人：马勇，该中心支公司总经理。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛佳淋，女，2003年10月20日生，汉族，住宜兴市。法定代理人：毛某（系毛佳淋之父），男，1981年2月13日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）：张志军，男，1989年11月8日生，汉族，住宜兴市。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所，住所地南京市建邺区江东中路**金融城**div>法定代表人：李明耀，该公司董事长。上诉人中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人毛佳淋，张志军，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人保险公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.根据张志军在交警部门中的调查陈述，事发时由于对向车辆使用远光灯致使车辆交会时出现盲区，对向车辆应承担事故的部分责任。2.毛佳淋横穿马路时未注意路面车辆，且无监护人陪同，故毛佳淋也应承担事故的部分责任；3.毛佳淋后遗的右颞叶局部软化灶形成伴神经系统症状，已被评定为十级伤残；该症状又被评定为精神残疾八级，属于一处损伤重复评残，应择重一个计算残疾赔偿金。被上诉人毛佳淋，张志军及原审第三人紫金公司均未发表答辩意见。毛佳淋向一审法院提出诉讼请求：其因交通事故造成的损失：医疗费94118.55元、住院伙食补助费2500元、营养费3600元、护理费14400元、残疾赔偿金320960元、精神损害抚慰金17000元、交通费1000元、休学损失20000元，上述损失由保险公司在保险限额内赔偿，仍有不足由张志军承担。一审法院经审理查明：2018年1月8日20时30分许，张志军驾驶苏Ｄ×××**小型轿车，沿宜兴市杨巷镇建新路由南往北行驶至建新路新芳东古瑶村路口时，与路上行人毛佳淋发生碰撞，造成毛佳淋受伤、车辆损坏的交通事故。事发后现场移动，张志军驾驶苏Ｄ×××**车辆将毛佳淋送医院治疗。经交警部门调查，因现场车辆移动，无法查清事发时行人毛佳淋的动态情况及在路面上的碰撞位置，从而无法确认双方当事人的过错及在该起事故中的事故责任。嗣后，毛佳淋至宜兴市官林医院、宜兴市人民医院、上海市长征医院治疗，共住院50天，发生医疗费118344.24元，其中张志军支付40000元、紫金公司支付24228.69元。苏Ｄ×××**小型轿车登记所有人为张留平，该车在保险公司投保了交通事故责任强制保险，同时投保了第三者商业责任险，保险金额为500000元并包含不计免赔。本案事故发生在保险期间内。经宜兴市中医医院司法鉴定所鉴定：毛佳淋因交通事故致左颞部硬膜外血肿、右颞部硬膜下血肿、右颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿、蛛网膜下腔出血、左颞枕骨骨折、颅内积气等，上述颅脑损伤开颅术后目前后遗的右颞叶局部软化灶形成伴神经系统症状，分别评定为十级、十级伤残；其颅脑损伤是否遗留智能及精神障碍，需法医精神病学鉴定并确定伤残；建议给予护理120日、营养120日。2019年1月31日，无锡市精神卫生中心司法鉴定所出具鉴定意见书，载明：毛佳淋因交通事故引发了“脑外伤所致精神障碍（儿童器质性行为改变）”，与本次事故引发的脑外伤存在直接关联关系，损伤所致精神残疾程度达八级。审理中，保险公司要求扣除10%的非医保用药，法院要求保险公司在庭后5日内列明医疗费中的非医保用药项目，同时说明可以替代的医保内用药及相应差价，如果逾期提供则承担不利的诉讼后果。庭后，保险公司未提供相关证据。另外，保险公司对鉴定报告不予认可，认为毛佳淋是未成年人，恢复应该好于成年人，正常颅脑损伤最多九级。针对该质证意见，保险公司未提供任何证据。审理中，法院依保险公司申请调取了交通事故卷宗。照片显示了事故路面情况，但无事发现场照片，事故车辆左侧挡风玻璃破损，车辆左前方有刮擦。张志军在询问笔录中称，其途径事故地点遇到对向过来两辆轿车，一前一后，当时对向车辆使用远光灯，灯光耀眼，其没有看到前方行人，与对向车辆交会时，撞到前方行人，后开车送受伤小孩到医院治疗。毛佳淋之父毛某在询问笔录中称，毛佳淋是在新建镇补课后回家，乘车到事故地点，下车后自西往东过建新公路时发生事故。车辆检验意见书载明苏Ｄ×××**小型轿车车况检验合格。毛佳淋对上述证据的真实性均无异议，根据询问笔录的内容，本次事故系张志军驾驶时操作不当造成的，其现在新芳中学读初三，补课后由补习班的接送车辆送到路口，在过马路时发生事故，补习班负责接送，没有监护人在现场。保险公司对上述证据真实性无异议，张志军系正常驾驶，部分原因是其他车辆的远光灯导致张志军视线不好，因毛佳淋是未成年人，监护人未尽监护职责，横过马路也未尽安全注意义务，现要求张志军及其公司承担全部责任无事实和法律依据。紫金公司要求法院依法认定。以上事实，有事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保险单、医疗费发票、用药清单、增值税普通发票、医疗资料、用药清单、医疗证明书、证明、鉴定报告、鉴定费发票、收费证明及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。机动车与非机动之间发生交通事故，有证据证明非机动车方有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。关于事故责任，根据事故现场照片、交警部门询问笔录、车辆检验意见书等事故材料，确实无法查清事发时行人毛佳淋及肇事车辆的动态情况及在路面上的碰撞位置，故并无证据证明毛佳淋在事故中存在过错，应由机动车方承担全部赔偿责任。至于保险公司抗辩的监护人未尽监护义务，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条的规定，学龄前儿童以及不能辨认或者不能控制自己行为的精神疾病患者、智力障碍者在道路上通行，应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领。毛佳淋现是初三学生，其可以在道路上通行，不存在其他需要监护或带领通行的情形，故对保险公司的该抗辩意见，不予支持。关于本案的具体损失。一、医疗费。医疗费118344.24元，有门诊病历、医疗费发票、用药清单、购药发票、医疗证明书等医疗资料在卷作证，予以确认。二、住院伙食补助费。毛佳淋共计住院50天，标准以50元/天计算较为适宜，故计算为2500元。三、营养费。鉴定报告评定营养期120天，标准以30元/天计算较为适宜，故计算为3600元。四、护理费。鉴定报告评定护理期120天，标准参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬，结合毛佳淋护理依赖程度，以100元/天计算较为适宜，确认为12000元。五、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。无锡地区已取消城镇和农村户口的区别，故应按我省2018年城镇居民人均可支配性收入47200元计算20年。保险公司对伤残结论有异议，但未提供任何证据，无事实及法律依据，不予支持，故毛佳淋构成八级、十级、十级伤残，赔偿系数为34%，故毛佳淋的残疾赔偿金应计算为320960元。六、精神损害抚慰金。因为本次事故造成毛佳淋八级、十级、十级伤残，张志军承担全部赔偿责任，确认精神损害抚慰金17000元。七、交通费。结合毛佳淋的伤情及住院情况，酌情确认交通费为800元。综上，毛佳淋的各项损失合计475204.24元，由保险公司在交强险医疗项限额内赔偿10000元，在伤残项限额内赔偿110000元，超出部分355204.24元由保险公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。综上，保险公司尚需赔偿475204.24元，张志军支付的40000元及紫金公司支付的24228.69元均应视为为保险公司垫付，保险公司应予返还。至于保险公司抗辩的要求扣除非医保用药，因保险公司并未提供证据证明医疗费中非医保用药品种，及可以替代的医保内用药并列明差价，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿毛佳淋475204.24元（其中支付毛佳淋410975.55元，返还张志军40000元，返还紫金公司24228.69元）；二、驳回毛佳淋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费8253元，其中案件受理费减半收取1384元、鉴定费6869元，由毛佳淋负担553元，保险公司负担7700元。（毛佳淋同意其预交的诉讼费用由保险公司向其直接支付，法院不再退还，由保险公司在判决生效之日起10日内向毛佳淋支付）。二审中各方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：即使张志军陈述事发时受对向两辆汽车远光灯的影响属实，对于张志军与其所称的对向车辆驾驶人之间也是侵权人内部的追偿关系，对外不能排除其作为实际侵权人对毛佳淋的赔偿责任。保险公司上诉认为该事项可减轻张志军的赔偿责任没有法律依据。毛佳淋作为初三学生能否独自穿越马路步行回家的问题，一审判决已作充分阐明，本院不再累述，需要说明的是监护人的教育职责之一是鼓励未成年人做力所能及的事，保险公司片面强调未成年人而不区分0-18岁之间未成年人行为能力的不同，一概要求监护人行使全天候的陪护是不妥当的。毛佳淋颅脑损伤，后遗的右颞叶局部软化灶形成伴神经系统症状，评定为十级伤残；脑外伤所致精神障碍（儿童器质性行为改变）所致精神残疾程度达八级。两家鉴定机构对鉴定意见书表述清晰，不存在同一损伤重复评残的情形。保险公司的上诉意见与事实不符，本院亦不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2768元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇一九年十一月十二日书记员 查玉婷