湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11325号上诉人（原审被告）：杨帆，男，1988年7月15日出生，回族，身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：郝海清，湖北襄江粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明健，湖北襄江粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵鑫，男，1989年1月4日出生，汉族，身份证住址武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：曹玉宝，湖北高驰律师事务所律师。上诉人杨帆与被上诉人赵鑫合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨帆上诉请求：1.依法撤销（2019）鄂0106民初12029号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人杨帆仅仅是无偿帮助被上诉人赵鑫操作其在外汇交易网络平台上的账户，并不是一审判决书认定的“赵鑫出资委托杨帆进行期货交易”。1.被上诉人赵鑫因不懂外汇保证金交易，但自己又希望参与获利，于是请求上诉人杨帆帮忙。上诉人于是在外汇交易网络平台上以赵鑫的名义开立交易账户，密码赵鑫本人也知晓，赵鑫完全可以自己操作账户。特别强调的是，上诉人是以赵鑫的名义开立的交易账户，并不是以自己的名义开立的账户，该账户为赵鑫所有，产生的收益和亏损都应该由其自己承担。2.被上诉人赵鑫分三次向上诉人杨帆转款56986元，但该款项杨帆又转入赵鑫自己在外汇交易平台上的账户，实际上还是为赵鑫所有和控制。（二）公安的调解协议上诉人真实的意思表示是帮助被上诉人赵鑫从其外汇交易平台上的账户里面把13多提现出来，并不是承诺由上诉人个人来偿还这笔钱。1.当时上诉人特意要求把调解协议上的“承诺”两个字划掉，己经给公安民警讲清楚了，这个钱还在交易平台上赵鑫的账户里面，具体平台上能提现多少出来不确定，所以不能承诺，才要求将“承诺”二字划掉的。2.上诉人并不欠被上诉人的钱，上诉人只是无偿帮忙，没有收取一分钱费用，有什么理由个人偿还这笔钱？并且这些钱都是在交易平台上赵鑫自己的账户里面，又不是在上诉人的账户里面，凭什么让上诉人个人来保证偿还这笔钱？正是鉴于此原因，上诉人才要求将“承诺”两个字划掉，以交易平台的最终提现金额为准。二、一审判决认定“双方在公安机关达成的协议应视为双方对前期委托理财合同关系的结算”是错误的。上诉人与被上诉人在公安机关达成协议时，赵鑫账户的资金尚在交易平台上赵鑫自己的账户里面，并没有在上诉人的账户里面，没有提现，也不是上诉人占有不还。因为钱在赵鑫自己的账户里面，本身就是赵鑫自己的钱，所以不存在结算的问题。即使结算，上诉人也只需把平台交易账户移交给赵鑫即可，并不存在结算承诺由上诉人还钱的问题。三、上诉人没有退还被上诉人款项的义务，即使委托解除进行结算，也只需将交易平台上的账户移交给被上诉人即可。被上诉人在外汇交易平台上开立的账户是自己的名义，密码自己也知晓，当时在公安机关调解时，上诉人己经给公安民警讲明，且经公安民警的要求，现场给被上诉人演示了账户操作。被上诉人转给上诉人的款项也存进了被上诉人在交易平台上自己的账户里面。上诉人没有占有被上诉人一分钱，只是帮忙操作账户，也没有收取一分钱报酬。所以，即使委托解除进行结算，也只需将交易平台上的账户移交给被上诉人即可，并没有退还被上诉人款项的义务。被上诉人可自行从交易平台上将款项提现出来，上诉人并没有帮助其提现的义务。四、上诉人己经返还给了被上诉人3万多，被上诉人收到钱却拒不承认，涉嫌虚假陈述，请求法院予以处罚。综上所述，一审判决认定事实错误，恳请二审法院查明事实，并依法改判。此外，一审判决认定上诉人与被上诉人口头委托理财的法律关系成立并已履行与事实不符。双方约定的是炒作外汇保证金，而不是期货交易，炒作外汇是违反法律规定的，因此委托是无效的，应当按照合同无效返还56986元，而不是一审判决的13万元。被上诉人赵鑫答辩称：请求驳回上诉，判令上诉人承担本案诉讼费用。一审已明确论述本案法律关系，双方经公安机关调解达成协议是对委托理财合同关系的结算，形成新的合同关系。杨帆作为新合同关系中负有还款义务的人，应当根据协议约定向赵鑫返还13万元。上诉人主张已返还3万元，一审未提供，也未与被上诉人联系对账。上诉人对自己的主张未提供证据，应当承担举证不能的责任。上诉人上诉认为不是期货交易，但其一审当庭陈述是期货交易。故上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，应当依法驳回。被上诉人赵鑫向一审法院提出诉讼请求：1.判令杨帆依照协议向赵鑫支付130000元；2.判令杨帆承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，赵鑫出资委托杨帆进行期货交易。2018年2月23日至2月28日，赵鑫分三次向杨帆转款共计56986元。2018年2月28日至6月20日，赵鑫与杨帆通过ＱＱ对出资进行期货交易的情况进行了沟通，杨帆表示已盈利，赵鑫表示赶紧提现。因杨帆未将赵鑫的出资及盈利款项转给赵鑫，赵鑫于同年12月31日向公安机关报警。在公安机关的调解下，双方达成调解协议，协议载明：“经调解，杨帆2019年1月10号之前给赵鑫退还金额共计拾叁万多。钱直接到赵鑫账户。卡号：62×××12（兴业银行理财卡）”。因杨帆未按约退款，赵鑫诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，在本案中，赵鑫出资委托杨帆进行期货交易，双方虽没有签订书面合同，但口头委托理财法律关系成立并已实际履行。期货交易存在较高的风险性，双方均为有完全民事行为能力的自然人对此应完全知晓，在赵鑫表示提现终止交易时，杨帆应及时终止并与赵鑫进行结算。因杨帆未与赵鑫进行结算，导致赵鑫向公安机关报案。双方在公安机关的达成的协议载明了退款的金额、时间和方式，应视为双方对前期委托理财合同关系的解除和结算，双方应本着诚实信用原则全面履行协议约定的权利义务。杨帆主张已向赵鑫还款30000元，未提交证据证实，一审法院不予确认；杨帆辩称双方在公安机关所签订协议是杨帆向赵鑫的赠予，没有事实和法律依据，一审法院不予认可。故一审法院对赵鑫的诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：杨帆于一审判决生效之日起10日内一次性向赵鑫退还人民币130000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，减半收取1450元，由杨帆负担。二审中，上诉人杨帆提交了证据：1、中国农业银行银行卡交易明细3张；证据2、兴业银行借记卡交易明细6张。拟证明杨帆已向赵鑫转账19516.22元。证据3、截图2张，拟证明本案交易为外汇保证金交易。被上诉人赵鑫对证据1真实性无异议，但认为转账时间均为2018年5月28日，而双方达成的退还协议时间为2018年12月31日，偿还期限为2019年1月13日，因此转账记录与本案无关。对证据2三性均有异议，认为银行卡户名曾涛，与本案无关，不是本案当事人之间的转账。对证据3三性均不予认可，无法看出该证据与本案的关联性。被上诉人赵鑫二审期间未提交证据。上述证据1因各方对真实性均无异议，本院予以确认，对证明目的在本判决理由部分进行分析评述。对证据2因无法证实曾涛身份及其向赵鑫转账与本案的关联性，本院不予采信。证据3无法证实与本案当事人及待证事实的关联性，本院对其证明目的不予认可。本院经审理查明，2018年5月28日，杨帆向赵鑫转账付款6笔，金额分别为1136.43元、1100.94元、1013.86元、1436.82元、957.88元、1345.94元，合计6991.87元。2019年1月16日，杨帆向赵鑫转账付款1690.73元。本院另查明，赵鑫与杨帆系通过ＱＱ对交易情况沟通，并非通过微信联系，本院予以纠正。本院认为，本案系被上诉人赵鑫委托上诉人杨帆进行期货理财交易，因结算发生争议后，经公安机关调解达成协议，双方对该协议的履行发生争议引发诉讼，该协议为合法有效的合同，本案案由为合同纠纷。杨帆上诉认为案涉交易实为炒作外汇保证金，因违反法律禁止性规定而无效，但杨帆在一审答辩及庭审中均认可为期货交易，杨帆在本案诉讼中也未充分举证证实所涉交易违反法律禁止性规定，故其该项上诉理由证据不足且违反禁止反言原则，本院不予支持。赵鑫与杨帆经公安机关调解达成结算协议，约定杨帆在2019年1月10号前退还赵鑫“拾叁万多”，赵鑫在起诉状中自认该协议金额为13万元。一审法院认定债权金额为13万元于法有据，本院依法予以确认。杨帆在二审提交的其向赵鑫转账付款凭证中部分发生在协议签订前，该部分款项不应从13万元中扣减，但杨帆在2019年1月16日向赵鑫转账支付的1690.73元发生在协议签订之后，应予扣减，扣除该部分款项后杨帆还应向赵鑫退还128309.27元。综上，上诉人杨帆上诉请求部分成立。一审判决适用法律正确，但认定事实部分不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12029号民事判决；二、杨帆于本判决生效之日起10日内一次性向赵鑫退还人民币128309.27元；三、驳回赵鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1450元，由赵鑫负担20元，由杨帆负担1430元。二审案件受理费2900元，由赵鑫负担60元，由杨帆负担2840元。本判决为终审判决。审判长  张鹏审判员  曹芳审判员  陈敏二〇一九年十一月二十五日法官助理叶优子书记员徐刚