内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1783号 上诉人（原审原告）：李某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：邬某，内蒙古蒙南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛某，内蒙古蒙南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 上诉人李某因与被上诉人刘某、乔某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和证据，经过阅卷和询问当事人不开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人张某、贾某，被上诉人刘某的委托诉讼代理人邬某、薛某，被上诉人乔某到庭参加了询问。本案现已审理终结。 李某上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人刘某、乔某共同偿还借款本金500000元。2、本案一、二审案件受理费由二被上诉人按比例承担。事实和理由：2008年8月份上诉人通过被上诉人刘某丈夫付永平联系承包了内蒙古博源煤化工有限责任公司的五项建筑工程，该五项工程均已交工使用，总工程量是1136005元。在合同签订前李某与付永平口头约定：工程总利润达到35%时由李某在工程总价中给付永平抽好处费12%，工程总利润低于35%时由李某在工程总价中给付永平抽好处费10%，付永平让其妹夫乔某作李某的财务会计以便获悉收支信息。五项工程竣工后李某向付永平索要涉案的60多万元时，付永平拒不承认其曾在乔某办理了取款手续后在博源财务上取走的200000元和分数次以买车、买房、聘女儿为由向李某借款446689元的事实（付永平应得的113600.5元好处费已扣除）。李某以不当得利起诉至乌审旗法院后、由乌审旗法院办案人员去博源煤化工财务调查取证后证实付永平在乔某为其办理了取款手续后取走属于李某200000元工程款的事实（由2012乌民初字第432号判决书证实）。后2008年12月18日付永平签李某名字从伊旗农村信用合作社取走400000元，付永平只认可300000元（该款是付永平以买房为由借取的）。在二审期间，李某申请二审法院调查取证查清事实，后在鄂中法（2013）鄂中法民四终字第28号民事裁定书中予以认定。在上述事实面前付永平全部承认其曾领取和借取涉案的60多万元钱。但上述一审判决以：“李某没有提供明确证据能够证明付永平有不当得利行为”，判决驳回李某所有诉求。二审裁定以在二审期间证据发生变化为由撤销上述一审判决，发回乌审旗法院重审。发回重审后，李某对涉案金额因笔误有所变更后，法院要求李某撤诉后重新变更诉讼请求，李某以原诉求526940元主张权利，乌审旗法院审理后认为：付永平领取的200000元是付永平应得的113600元好处费和付永平曾在工程中支出96577元。而事实上付永平从未支付过任何工程款，李某也从未认可付永平曾在工程中支出过96577元。剩余的326940元以李某自述是其借给付永平的，不属于不当得利为由判决驳回李某的诉讼请求。2008年五项工程的支出票据原件均由被上诉方持有。被上诉方持有李某的原始工程支出票据拒不提供、上诉人也无法索回。应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人可以推定该主账成立”。之规定，现有视频一、当时李某的财务会记乔某能够证实，“所有施工费用都是李某一人支付的，付永平在未告知李某的情况下擅自从乔某会计室的柜子里取走李某的工程支出票据”。但被上诉方拒不提供上述原始证据，据此可以推定上诉人所主张的事实成立，即所有工程款均属李某一人支付的，付永平并未支付任何工程款。在2010年1月26日付永平在同一款纸张B1607型号的稿纸上亲笔所写的老李名下第8行：付借款12690元加老付去（取）款名下200000元加70000元加300000元（二审认定为400000元）加50000元加15980元加11620元等于760290元减去付永平应得的好处费113600.5元等于646689.5元既非不当得利也非民间借贷，案涉款项如何定性。2019年4月29日，李某以民间借贷请求乌审旗法院依法判令刘某、乔某共同偿还借款646689元。一审法院以李某提供的合同、用工结算单、支付票据等材料，无法证明李某与刘某、乔某之间存在民间借贷关系。并以李某所提供的证据材料，无法证明李某与付永平或刘某、乔某之间存在民间借贷关系判决驳回李某的诉讼请求。综上、涉案60多万元，上诉人以不当得利向法院起诉后，一、二审法院以李某与付永平之间存在借贷关系，不属不当得利当为由，判决驳回李某的诉讼请求和上诉请求。今年上诉人又以民间借贷向法院起诉后，一审判决认为李某未提供证据予以证实。那么付永平先后在李某工程款中自取和借取了60多万元后，在不承认的前提下，原一审判决认定20万元，原二审裁定认定40万元后在事实面前付永平予以全部认可了共计646689万元是什么性质的款项。 刘某辩称，不同意上诉人的上诉请求，李某、付永平经济往来并不当然是借款关系，刘某认为付永平共计取款640350元，上诉人提到的20万元与30万元均在2010年1月26日结算单中体现，结算单中提到的20万元与30万元与上诉人提到的款项重合，这是双方合伙结算并不是借款。 乔某的答辩意见同刘某的答辩意见，且乔某认为其是付永平雇佣的会计，不应承担责任。 李某向一审法院起诉请求：1．判令刘某、乔某共同偿还借款646689元（利息从诉讼之日起计算）。2．本案诉讼费由刘某、乔某承担。 一审法院认定事实：2008年8月份经刘某丈夫付永平（已故）联系，李某挂靠靖边县通达建筑工程有限公司承包了内蒙古博源煤化工有限责任公司的五项建筑工程。所承包的五项工程已全部完工，共计工程款为1136005元。在合同签订前，李某与付永平约定，李某在工程总价款中给付永平抽取好处费113060元。2010年1月26日，经李某与付永平对账，付永平曾在工程中支出96577元。另确认，2008年10月20日经乔某的办理，付永平在内蒙古博源煤化工有限责任公司给陕西西部建筑公司转给李某挂靠的靖边县通达建筑工程有限公司工程款中领取了200000元工程款。又确认，付永平与刘某系夫妻关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：李某与付永平、乔某之间有无借贷关系，刘某、乔某是否应当承担还款责任。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷合同以借贷双方有借款的意思表示为合同成立的前提，并以款项的实际交付为合同的生效要件。李某基于民间借贷关系向刘某、乔某主张权利，其应举证证明付永平或刘某、乔某与李某之间有借款的意思表示，并且李某已经将主张的款项交付付永平或刘某、乔某。庭审中，李某提供的证据均为其挂靠靖边县通达建筑工程有限公司承包内蒙古博源煤化工有限责任公司的五项建筑工程的相关合同、结算单、支出票据等材料，无法证明李某与付永平或刘某、乔某之间存在民间借贷关系。李某未提供其他证据予以证明，应承担举证不能的责任。判决如下：驳回李某要求刘某、乔某共同偿还借款646689元及利息（利息从诉讼之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求。案件受理费5133元，由李某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实同一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李某以民间借贷为由向一审法院提起诉讼。本案二审期间，上诉人李某将其诉讼请求明确为仅主张付永平在乔某为其办理了取款手续后取走属于李某200000元工程款和2008年12月18日付永平以李某的名义从伊旗农村信用合作社取走400000元中的300000元（其中100000元已经偿还）。在民间借贷实践中，借款人向他人借款时一般要出具借据，在借据中约定借款金额、利息及还款期限等。李某主张付永平、乔某与其存在民间借贷关系，依据的是付永平的取款凭证。因取款凭证所证明事实的单一性，以及现实生活中自然人之间发生经济往来的多样性，只有在对方不提出抗辩或者未完成举证责任的情况下才可以结合借贷金额、款项交付、交易习惯、交易方式等因素综合判断出借人所主张的借贷事实成立。刘某作为付永平的遗产继承人，对收到上述两笔合计500000万元的款项并无异议，只是认为属于双方合伙结算而非借款；乔某则对出借情况不知情，称自己是付永平雇佣的会计。对于乔某，刘某认可其为付永平雇佣的会计，李某则认为是其雇佣的会计，因此，乔某作为会计，办理取款手续是履行职务的行为，故乔某对此不应承担偿还责任。对于刘某，其提交的付永平与李某于2010年1月26日的结算单已经明确了上述两笔款项且均在付永平的工程总支出款中，付永平和李某均在结算单上签字确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘某已对收款做出了合理说明并提供结算单予以佐证，李某却并不能举证证明其与付永平存在借贷合意，李某应就案涉款项以民间借贷关系主张应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回李某的诉讼请求并无不当。 综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10266元，由李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇一九年十一月七日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。