河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7129号上诉人（原审原告）：王清水，男，1964年12月23日出生，汉族，住孟村县。委托诉讼代理人：张恩亮，东方伟业孟村法律援助中心律师。委托诉讼代理人：张国旗，河北铭鉴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王洪刚，男，1969年10月22日出生，汉族，住孟村县。被上诉人(原审被告）：高淑华，女，1970年2月2日出生，汉族，住孟村县，系已故王洪祥之妻。被上诉人（原审被告）：王硕，男，1994年9月20日出生，汉族，住孟村县，系已故王洪祥之子。被上诉人（原审第三人）：刘振海，男，1952年6月12日出生，汉族，住孟村县。上诉人王清水因与被上诉人刘振海、王洪刚、高淑华、王硕确认合同效力纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王清水上诉请求：1、请求撤销孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初25号民事判决，并依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初25号民事判决书认为：“第三人刘振海主张其自己通过王洪祥给原告王清水转账汇款是借贷行为，并非合伙投资行为，甚至是诈骗行为，但至今未收到公安机关的立案审查手续。本案原被告及第三人虽签订“合同协议”即合伙协议，但原告未能对合伙协议履行情况即资金投入、经营盈亏、账目清算、现金管理等事实数据提供充分确实的证据，尚不足认定合伙协议己实际履行，故其要求确认四人系合伙关系的主张，本院难以支持。”，遂判决驳回王清水的诉讼请求。一审法院判决认定事实严重错误，导致判决结果错误。其错误之处有以下几点；一、本案上诉人与被上诉人四人三股合伙事实清楚，上诉人提供的证据，足可认定合伙协议己实际履行，合伙关系己成立。1、本案客观事实是：2017年9月3日上诉人与被上诉人王洪刚、王洪祥协商三人合伙办厂，协商后，三人一致感到合伙资金不足，需要增加投资人及扩大合伙投资。2017年9月3日上午上诉人立即联系了被上诉人刘振海，刘振海思考后立即答应投资入股，刘振海并立即让上诉人给王洪刚、王洪祥打电话，让其二人立即到刘振海的门市部商谈合伙投资入股事宜，王洪刚、王洪祥来到后，四人便很快达成四人三股合伙办厂协议，即：王洪刚个人算一股投资20万元，王洪祥个人算一股投资20万元，刘振海、上诉人二人算一股投资20万元（其中刘振海投资15万元，王清水投资5万元）。合伙事宜谈妥后，并签订合伙协议，被上诉人刘振海立即将15万元合伙投资款分两次打入上诉人银行帐户，2017年9月8、9日四合伙人再次为合伙办厂事宜进行商议，并一致认为，需要进一步扩大投资股金，一致同意四人合伙投资款达到100万以上为宜，最后确定每个股份再增加投资15万，即每个股份投资股金为35万元，即王洪刚一股35万元，王洪祥一股35万元，刘振海、王清水算一股35万元（其中刘振海投资25万元，王清水投资10万元），四人并对各合伙人明确了分工，即王洪刚负责全面，王洪祥负责主管会计，王清水负责管理现金、出纳，四人增加投资协商确定后，于2017年9月11日刘振海将增加的入股资金10万元打入会计王洪祥银行帐户，2017年9月12日四人重新签订了合伙协议，并当场将2017年9月3日的原四人合伙协议毁掉，2017年9月13日四人再次明确合伙人的分工（王洪刚仍然负责合伙厂全面工作，王洪祥主管会计、不负责现金及银行存款，王清水负责现金及银行存款，刘振海只投资不负责合伙厂的日常经营管理）。再次明确分工后，王洪祥将其银行存款10万元打入上诉人银行帐户，合伙厂正常经营至2017年11月9日，在此合伙期间，合伙厂购买了原料42.768吨，加工产品后，己卖出20余吨，剩余20余吨，上诉人及刘振海退出合伙时，此剩余20余吨产品和原料都在合伙厂存放，该20余吨原材料和产品，上诉人事后得知王洪刚、王洪祥擅自出卖，并将出卖产品款全部侵占，拒不告知上诉人，在此情况下，为了维护上诉人及被上诉人刘振海的合法权益，便提起确认合伙关系的诉讼。立案时，上诉人的诉求是请求确认合伙关系，并要求对合伙期间利润及合伙财产予以清算，并依法予以分割。当时立案庭告知两个诉讼不能同时起诉，为此上诉人只先提起了确认合伙关系的诉求。为此，一审判决认为上诉人没有提供账目清算，经营盈亏的证据就难以认定合伙关系，实属认定事实错误。因为合伙账本在王洪刚，王洪祥手中各一本，账目清算应在清算合伙利润、分割合伙财产诉讼中委托会计公司清算账目为妥。本案上诉人提供的所有证据足可认定四人合伙关系的成立。二、在确认合伙关系诉讼中，上诉人提交了四人合伙协议及银行交易记录，证明被上诉人刘振海按合伙协议投资入股25万元的资金投入，提交了合伙期间购买原料42.768吨的票据，提交了合伙期间工人工资的发放表及购买其他用品的支出票据，提交了加工的产品卖出20余吨后的销售收入票据，这些票据都有合伙负责人王洪刚的签字，四人合伙期间王洪刚、王洪祥出资购买了机器设备，沙子原料。其二人购买的机器，沙子由于合伙时间短还没有入账，就发生了争议，上诉人也垫资部分合伙期间的招待费，这些还都没有入账。虽然四人合伙的资金还没有全部按协议到账，但已有部分合伙人股金到账，并己实际加工生产，而且己有利润产生。这些事实都足可证明四人三个股份合伙关系成立，至于最后合伙账目的清算、利润和亏损如何分配与承担，那是应在另一个诉讼中对账目审计后，才能确定的事实。就本案而言，有四人签订的合伙协议，有合伙资金的支出、收入，有加工生产及产品销售的事实，足可认定四人合伙关系的事实存在。至于合伙人欠交的投资股金，那是属于合伙清算中予以补交的情形。其不影响合伙关系的成立。综上所述，上诉人一审中提交的证据，足可证明四人三股合伙关系存在的事实。为此，上诉人恳请查清事实后，依法撤销一审判决，并依法改判确认上诉人与被上诉人系合伙关系。王洪刚答辩称，上诉人说的都不是事实，证据同一审。一开始王洪刚和王洪祥合伙，后来加入了王清水合伙。后来协商刘振海加入，但是谁也没有投入，105万也没有投入，最后的协议都撕了。高淑华答辩称，高淑华始终没有参与，对内情不知道。高淑华听王洪祥说三人合伙，后来王清水拿钱拿账走了，之后王洪祥得病了。刘振海答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉陈述事实部分与一审起诉状陈述部分存在前后矛盾，不能自圆其说，上诉人企图虚构四人合伙的事由来规避偿还被上诉人刘振海的借款，请法庭依法驳回上诉人的请求维持原审判决。王清水向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原、被告、第三人系合伙关系。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月12日始，被告王洪刚与王洪祥合伙做生意。9月3日原告王清水参与合伙，经核算二人经营、财产等状况，三人签订合伙协议一份，约定三人共同投资36万元，每人12万元等内容。当日第三人刘振海给原告王清水分两笔打款共150046.51元。原告王清水当即投入合伙资金12万元。合伙体开始购进原料生产。9月11日，被告王洪刚及王洪祥共同给第三人出具借贷协议一份，约定二人分别借刘振海现金20万元及利息等项，第三人给王洪祥打款50万元，另10万元，由王洪祥于9月14日转入原告王清水账户。9月12日，原告再投入股金5万元，同日，原告王清水、被告王洪刚、王洪祥及第三人刘振海共同签订“合同协议”一份，约定：以上四人、三股，共同投资105万元办厂，每股35万元（原告投10万元、第三人投25万元，二人算一股）等事项。11月9日，原告给第三人转款8万元。11月11日，合伙生意停产至今。一审法院认为，我国民法规定，公民民事活动应当遵循自愿、公平、诚实信用原则；公民间个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；且我国民诉法规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。第三人刘振海主张其自己及通过王洪祥给原告王清水转账汇款是借贷行为、并非合伙投资行为，甚至是诈骗行为，但至今未收到公安机关的立案审查手续。本案原被告及第三人虽签订“合同协议”即合伙协议，但原告未能对合伙协议履行情况，即资金投入、经营盈亏、账目清算、现金管理等事实、数据提供充分确实的证据，尚不足以认定合伙协议已经实际履行，故其要求确认四人系合伙关系的主张，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王清水的诉讼请求。案件受理费100元，由原告王清水负担。本院二审期间，王清水提交证据：1、合伙体现场照片2张，用以证实合伙体的现状、地理位置进而证实双方存在合伙关系的事实；2、招待费收据4张证实了上诉人为了合伙体的经营支出垫付数千元的招待费的事实；3、证人王某出具的书面证明一分以及其身份证复印件一份，该组证据证实四人三个股份成立合伙体的事实。王洪刚质证称，对照片认可，是其和王洪祥、王清水租的厂子门口，对王某出具的书面证明不认可，对招待费票据不认可。刘振海质证称，对照片关联性不予认可，从工商登记信息可以查出孟村回族自治县天丰精密铸造厂登记的经营人为刘军，并且此照片不知何人何地谁拍，对关联性均不认可。王某出具的书面证明属于证人证言，未出庭接受质询不应作为证据使用，并且王某是什么身份无法确定。对于菜单以及饭费提交均为复印件，真实性不予认可，其次该单据上也未由我方当事人签字，关联性不认可，不能证实其主张。以上证据并非新证据，在一审中未予提交已过举证期限二审不应作为定案的证据。高淑华质证称，对以上证据均不认可。对王清水提交的证据本院认定如下：对王清水提交的照片的真实性予以认定，但其仅能证明合伙厂房的现状；招待费票据为复印件，且无相关人员签字，对其真实性、关联性本院不予认定；王某未出庭接受双方当事人质询，对其书面证言本院不予采信。本院经审理查明，原审对被上诉人王洪刚的询问笔录中，王洪刚陈述:"。后来，我与洪祥、王清水三个人时，一人一股35万元，王清水跟我俩说有意吸收刘振海跟他一个股，当时我们同意了，签字了。王清水拿着协议又去找刘振海去了。只承认与王清水的合伙关系，不承认与刘振海合伙，具体王清水身后几个人的股俺不管，跟俺们没有关系。后来，刘振海找我，说不干了，说王清水在他那里拿钱没用于生意，贷出去了，说把合伙协议撕了吧。”。原审法院对被上诉人刘振海的询问笔录中刘振海陈述：“。9月9日，我跟王清水喝酒吃饭，他说买卖缺钱60万元，让我借给他俩一人20万元，我出10万。9月11日，王清水领着王洪祥、王洪刚他俩去的我门市，王洪刚、王洪祥二人带着买房合同来的，王清水说厂子周转不开，说有个买卖挺好，王洪祥、王洪刚分别借我20万元，清水代写的借条，王洪祥、王洪刚分别签的字，我有条。让我再添10万元，这50万元当时全打在王洪祥账户上了。9月12日，王清水拿着三人签好字的合伙协议是写好的，让我直接签的字。”。上诉人王清水在一审提交的日期在2017年9月12日之后的收入及支出凭证上，大部分签有王洪刚的名字。其他的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，本案为确认之诉。本案当事人王洪刚、王洪祥、王清水、刘振海于2017年9月12日签订的协议，名为“合同协议”，实为合伙协议。该合伙协议载明：“今有王洪刚、王洪祥、（王清水刘振海）4个人3个股共同投资壹佰另伍万元合股办厂（每股投资35万元）”。该协议中四当事人自愿成立合伙的意思表示清楚明确且对每人投资数额及所占股份均有明确表示，该协议系四人真实意思表示。王清水、王洪刚、王洪祥、刘振海四人均在该合伙协议上签字并按手印。刘振海在原审中虽抗辩其是受王清水哄骗签字，但其未提交相关证据对其抗辩理由加以证明，故对刘振海的抗辩本院不予采信，该合伙协议依法成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”之规定，本案合伙协议并不属于需要批准、登记才生效的合同，该合伙协议自成立时生效，王洪刚、王洪祥、王清水、刘振海四人合伙关系自合伙协议生效之日起成立。合伙关系的成立行为与合伙关系的实际履行行为（包括出资、经营、利润分配、债务清偿、合伙清算等）是不同的民事行为，不能以合伙事务是否实际经营来判断合伙关系是否成立。并且，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合原审当事人提交的购买原材料的收入和支出凭证及原审法院对王洪刚及刘振海的询问笔录等证据，可以认定本案当事人之间的合伙协议已经实际部分履行。原审以“原告未能对合伙协议履行情况，即资金投入、经营盈亏、账目清算、现金管理等事实、数据提供充分确实的证据，尚不足以认定合伙协议已经实际履行”为由，驳回上诉人要求确认四人系合伙关系的主张，没有事实和法律依据。综上所述，王清水的上诉请求成立，原审认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930民初25号民事判决；二、确认王洪刚、王洪祥、王清水、刘振海合伙关系成立。一审及二审案件受理费共计200元,由被上诉人刘振海负担。本判决为终审判决。审判长  张兆阳审判员  刘晓莉审判员  余志刚二〇一九年十一月一日书记员  苗园园