陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3928号上诉人（原审原告）:神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司。住所地：陕西省榆林市神木市第二新村。法定代表人：郭文军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：原本，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王刚，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中联西北工程设计研究院有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：于文海，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：高睿，陕西博照律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩虎伟，陕西英培律师事务所律师。上诉人神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司因与被上诉人中联西北工程设计研究院有限公司建设工程设计合同纠纷一案，不服神木市人民法院（2018）陕0821民初5099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人未交付主管部门的审批文件，故而被上诉人有权不交付设计成果的事实是错误的。合同虽有上诉人应于2012年12月13日向被上诉人提供设计委托书及设计要求、设计所需其他资料、岩土工程地质勘察报告、建设主管部门审批文件等四项资料，如上诉人延迟提交，则被上诉人提交设计文件的时间顺延的约定，但实际情况是上诉人提交了前三项资料后，被上诉人已开展工作，并提交了部分设计意见和初步方案。这说明：建设主管部门的审批文件不是开展工作的必要条件；2、双方在履行合同过程中，以实际行为变更了原合同约定。二、本案实际情况是被上诉人不再按承诺继续向上诉人提供服务所致。据被上诉人电子邮件发送的《工作联系单》的注明内容，能够说明被上诉人开始向上诉人交付设计成果，未受建设主管部门批文的影响；被上诉人认为自己设计内容不够完善，承诺提供修改后的建施图电子版。上诉人认为，余伟民、高金朋作为合同明确约定的“项目负责人”、“建筑设计人员”，不负责项目后，没有告知上诉人，也未将项目后续工作的应对情况告知上诉人。被上诉人答辩称是上诉人通知其停止工作，但不能提供相应的证据，上诉人也从未通知被上诉人停止设计工作。综上，上诉人要求解除合同并退还定金，基于被上诉人不继续履行合同导致合同目的不能实现的事实，请求二审法院查明事实，依法改判。中联西北工程设计研究院有限公司答辩称，上诉人在上诉状中自认未向被上诉人交付建设主管部门的审批文件，被上诉人停止设计工作是因上诉人的违约行为导致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的《建设工程设计合同》（合同编号：12-N-1C12180）；2、由被告向原告返还设计费600000元；3、由被告向原告支付资金占用费202200元（按年利率6%计算，暂计算至2018年6月28日）；4、本案的诉讼费用由被告承担。中联西北工程设计研究院有限公司向一审法院提出反诉请求：1、由反诉被告向反原告支付设计费90万元并支付逾期付款利息（利息从2013年1月31日开始计算至该设计费全部付清为止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、由反诉被告承担反诉费用。一审法院查明：2012年12月12日，原、被告签订《建设工程设计合同》（合同编号：12-N-1C12180），约定被告承担“神木益辰仓储物流贸易市场”的工程设计工作，设计费用预估为300万元。发包人应向设计人提交设计委托书及设计要求、设计所需其他资料、岩土工程地质勘查报告、建设主管部门的审批文件等，如发包人提交文件延迟，则设计人提交设计文件的时间顺延。设计人应向发包人提交土建施工图、水暖电消防壁垒等满足项目交付使用的所有施工设计图，设计成果应在方案经发包人确定后提交，具体为：商铺在确定之日起40日内提交，办公酒店及住宅在确定之日起40日内提交。发包人按进度分阶段向被告支付设计费用，发包人应在合同签订后15日内向设计人进行第一次付费，支付总设计费的20%即60万元，作为设计定金；在设计人提交单体施工图设计文件15日内，进行第二次付费，支付总设计费的50%，即150万元；在单体施工图审查通过后15日内，进行第三次付费，支付总设计费的20%，即60万元；在单体竣工验收通过后15日内，原告进行第四次付费，支付总设计费的10%，即30万元。此外，合同第七条对违约条款等作出了约定，其中第7.1约定“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作，不退还发包人已付的定金，已开始设计工作的部分，发包人应当根据该阶段设计任务书规定的设计任务，对设计人已进行的实际工作量按照不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段的实际工作量支付设计费”。2012年12月14日，原告按照合同约定向被告支付定金60万元。现原告认为被告一直未向其交付设计成果，致使合同目的不能实现，故要求解除合同返还定金及资金占用期间的利息；而被告认为原告未按合同约定向其交付相关材料，不符合交付设计成果的条件，且被告已展开了设计工作，要求原告按设计进度支付设计费用，故双方诉至法院。一审法院认为，双方签订《建设工程设计合同》为有效合同，合同签订后双方均应按照合同约定履行义务。原告称其已履行了交付定金、提交有关资料及文件的义务，但被告未交付合同约定的施工设计图构成根本违约，要求解除合同，返还定金。根据合同第三条约定：“发包人应向设计人提交设计委托书及设计要求、设计所需其他资料、岩土工程地质勘查报告、建设主管部门的审批文件等，如发包人提交文件延迟，则设计人提交设计文件的时间顺延”；现原告提交的证据不能证明其已向被告交付了上述资料，故被告有权延迟交付设计文件；且在合同履行期间原告一直未要求被告交付设计文件，故原告认为被告违约的意见不能成立，依法不予支持。原告要求解除合同，因设计合同的特殊性，委托人有权随时解除合同，故原告的该请求予以支持，根据双方合同第七条约定“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作，不退还发包人已付的定金”，故原告要求被告返还定金的诉讼请求不能成立，不予支持。被告反诉要求原告向其支付设计费90万元及逾期付款利息，根据合同第五条说明部分第2条约定“在提交各阶段设计文件后支付各阶段设计费用”，被告一直未向原告交付设计文件，故被告的反诉请求不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十八条、二百八十七条之规定，判决：一、解除原告神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司与被告中联西北工程设计研究院有限公司之间的《建设工程设计合同》；二、驳回原告神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告中联西北工程设计研究院有限公司的反诉请求。案件受理费11820元，由原告神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司负担；反诉费12800元，由被告中联西北工程设计研究院有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，上诉人神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司与被上诉人中联西北工程设计研究院有限公司于2012年12月签订了《建设工程设计合同》，合同签订后上诉人向被上诉人支付了定金60万元，被上诉人开始进行了部分设计工作。2013年5月，双方就涉案项目进行电子邮件沟通，之后再无书面交流。现双方均同意解除该设计合同，一审法院判决予以解除正确。本案争议焦点是被上诉人中联西北工程设计研究院有限公司是否应向上诉人神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司退还定金以及支付资金占用费用的问题。本案中双方签订的《建设工程设计合同》第七条违约责任约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作，不退还发包人已付的定金”，该设计合同第三条约定：“发包人应向设计人提交设计委托书及设计要求、设计所需其他资料、岩土工程地质勘查报告、建设主管部门的审批文件等，如发包人提交文件延迟，则设计人提交设计文件的时间顺延”，但上诉人神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司一直未能按合同约定提交上述全部资料，或者证明其已经取得建设主管部门的审批文件。在该情况下，上诉人自身存在不能履行合同的风险，被上诉人决定暂停设计工作，系其在合同履行过程中防止损失扩大的必要措施，并无主观恶意。上诉人所持因被上诉人违约不再履行合同导致合同解除的上诉理由，证据不足，依法不予支持。上诉人在上诉状称其提交了前三项资料后，双方以实际行为变更了原合同约定的理由，并无相关证据映证。故上诉人神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司请求被上诉人返还定金以及支付资金占用费的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。综上，上诉人神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11820元，由上诉人神木市益辰仓储物流贸易市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  任小明二〇一九年十一月二十八日书记员  刘雅婷