广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14463号上诉人（原审被告）：深圳市冠林装卸有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道兴围社区兴华路**轻工业区综合楼**（东）。法定代表人：李庆洪。被上诉人（原审原告）：唐水生，男，1958年1月28日出生，汉族，身份证住址湖南省宁远县。委托诉讼代理人：袁志堃，广东韶音律师事务所律师。上诉人深圳市冠林装卸有限公司（以下简称冠林装卸公司）因与被上诉人唐水生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初21109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冠林装卸公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判;2.一、二审的诉讼费用由唐水生承担。事实与理由：1.唐水生在冠林装卸公司打零工8日后受伤是其违规作业、违规操作造成，其自己承认是拉着绑在货物上的包装带往上爬时因包装带断掉摔下受伤，属于规作业，应负相应的责任。2.原审法院未同意冠林装卸公司要求重新鉴定的申请，而是将申请转交原鉴定机构，并采纳了原鉴定机构的复函，属于程序错误。3.唐水生主张协议书为其儿子受冠林装卸公司胁迫而签订，没有证据证明。原审法院遗漏审理协议书“如果乙方在老家无法报销，应将这些证明及发票等全部归还甲方”的约定，若法院认定此协议无效，希望法院责令唐水生将发票退还。4.唐水生的妻子从未在医院护理，原审法院仅依据唐水生口述及医嘱为一人护理即判决赔偿护理费有误。5.冠林装卸公司在得知唐水生受伤后当即将唐水生送往医院治疗，没有对其进行任何言语或身体上的直接或间接伤害，且唐水生未做过手术，判决精神损害抚慰金有误。被上诉人唐水生辩称，1.唐水生在本次事件中没有任何责任，事故的发生是由于冠林装卸公司未尽必要的安全保障义务。2.鉴定程序合法，鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定结论准确，依法应予采信。3.判决护理费、精神抚慰金证据充分。4.协议书不是唐水生本人签署，亦未征得其本人的同意，不具法律效力。唐水生一审的诉讼请求为：1.冠林装卸公司赔偿唐水生医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共199724.75元(已扣除冠林装卸公司垫付的医疗费23168.13元）；2.冠林装卸公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，2018年2月26日开始，唐水生经李建兵（冠林装卸公司原工作人员，已离职）介绍，进入冠林装卸公司做临时工，从事装卸工工作，双方未签订书面合同，约定按照工作量计算工作报酬，每装卸一车货物，每个装卸工人获得特定报酬（唐水生主张140元，冠林装卸公司主张130元）。2018年3月7日凌晨，唐水生与同事陈某一同在货柜车内装货，两人需用手动叉车将货装到车上并叠起来，一个负责打底，一人负责码货，事发时，唐水生在货柜车（高度大概是2.9米)上，陈某去拉货，听到后面唐水生掉下来的声音，就看到包装带断了，陈某问唐水生怎么回事，唐水生说他拉到包装带断了。庭审中唐水生确认是拉着绑在货物上的包装带爬上去，因包装带断掉从第三层摔下掉到货柜车的铁板上，身上没有绑安全带。当天6时32分左右，唐水生被送到深圳市宝安区福永人民医院就诊，经诊断为骶3锥体骨折、腰1锥体压缩性骨折、左侧第3肋骨骨折，经诊疗后于2018年6月29日出院，出院医嘱为全休4周，加强营养，住院期间陪护一人；在医师指导下进行功能锻炼；定期复查，不适随诊。实际住院天数为114天，住院费用为23168.13元，由冠林装卸公司垫付。2018年7月17日，唐水生委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定意见为被鉴定人唐水生的伤残等级鉴定为十级。唐水生为此支付鉴定费2730元。冠林装卸公司提供2018年6月29日《协议书》一份，甲方为李庆洪（冠林装卸公司），乙方为唐水生，内容为唐水生因2018年3月6日晚上干活时不慎从车上摔下来受伤，后送福永人民医院治疗，一切治疗费用和住院费用经由甲方支付了，现达成出院后如下协议：乙方出院后依照医生的要求，继续在家吃药恢复，定期到医院做复查，直至完全康复为止，此费用由甲方全部负责；甲方将住院的一切费用发票与住院证明等单据全部提供给乙方，由乙方到其老家进行费用报销，报销所得金额全部归乙方所有（作为补偿乙方住院期间生活等开支）。如果乙方在老家无法报销，甲方自行补偿给乙方住院期间三个月的生活等基本开支（照深圳最低基本工资补偿，即2130元/月×3=6390元）。落款处甲方为李庆洪签名，乙方为唐华军（冠林装卸公司称其是唐水生儿子名）。唐水生对协议书真实性予以认可，但关联性不予认可，认为唐水生的儿子是受胁迫签订的，该协议也没有唐水生本人签字，即使冠林装卸公司与唐水生儿子签订协议也不能代表唐水生本人的真实意思表示。冠林装卸公司认为，唐水生在福永人民医院出院后未再依医嘱回医院进一步复查其身体恢复状况，直接到东莞作伤残鉴定不符合实际，同时对其身体恢复状况和鉴定结果表示异议，故申请对唐水生的伤残等级重新鉴定。广东岭南法医临床司法鉴定所对冠林装卸公司的异议答复，被鉴定人腰1椎体压缩性骨折，损伤明确，其损伤是按原发性损伤来评定的，是依据腰椎压缩程度（压缩程度大于1/3)来评定伤残等级的，不是看愈合程度，不管评定伤残时间是3个月、6个月还是9个月都不会影响鉴定意见。原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中唐水生在冠林装卸公司处做临时工从事装卸工作，双方成立雇佣关系，唐水生在装卸过程中因不慎摔倒受伤，冠林装卸公司应对唐水生遭受的人身损害承担赔偿责任。冠林装卸公司提交的《协议书》系冠林装卸公司法定代表人与唐水生儿子签订，因冠林装卸公司未能提交证据证明唐水生儿子经唐水生本人授权签署该协议书，故该协议书对唐水生不发生法律效力。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，唐水生主张赔偿项目为医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，并未超出法律规定的范围，予以支持。关于具体赔偿数额，认定如下：1.医疗费：23168.13元。根据双方认可的门诊病历、住院病历、入院记录、出院记录、出院证、疾病诊断证明、检查报告单、医疗费票据、医疗费用清单等证据，足以证明唐水生因本案事故受伤共花费医疗费23168.13元。该医疗费冠林装卸有限公司已垫付。2.住院伙食补助费：11400元（114天×100元/天）。3.护理费：17100元。医嘱建议唐水生住院期间一人，故应计护理天数为114天。唐水生主张受伤后第一个月是唐水生儿子在医院护理，后面是唐水生妻子护理，因唐水生未能提交其儿子与妻子的收入证明，故按照2017年广东省国有同行业在岗职工居民服务业年平均工资66426元/年核算唐水生应得护理费为20746.75元（66426元/年÷365天×114天）。唐水生仅主张17100元，未超过其应得护理费标准，系对自身权利的处置，法院以此为限予以支持。4.营养费：1000元（法院酌定）。5.误工费：9798元。虽然事故发生之时，唐水生已年满60周岁，但仍在从事装卸工作，故其主张误工费予以支持，误工天数实际为142天（114+28)，唐水生仅主张138天，系其对自身权利的处置，法院以此为限予以准许。至于误工费计算标准，唐水生主张根据2017年广东省国有同行业在岗职工装卸搬运和运输代理业年平均工资98388元/年计算，因唐水生已年满六十周岁，按照行业平均工资计算其误工费明显过高，故不予采纳。因唐水生未能证明其实际收入说情况，故法院酌定按照2017年深圳市最低工资标准2130元/月计算，唐水生应得误工费为9798元（2130元/月÷30天/月×138天)。6.交通费：800元。根据法律规定，交通费应凭交通费发票据实计算，唐水生未能提交有效证据予以证明。鉴于其因住院诊疗需要，确实发生一定交通费用，酌定交通费为800元。7.住宿费：不予支持。唐水生未能提交证据证明其到外地治疗而实际产生住宿费，故该项请求没有依据。8.残疾赔偿金：31560元。冠林装卸公司对唐水生委托广东岭南法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见不予认可，并以唐水生未依医嘱回医院进一步复查直接到东莞作伤残等级鉴定为由申请重新鉴定。对于冠林装卸公司的异议，广东岭南法医临床司法鉴定所答复被鉴定人腰1椎体压缩性骨折，损伤明确，其损伤是按原发性损伤来评定，是依据腰椎压缩程度（压缩程度大于1/3)来评定伤残级别，不是看愈合程度。冠林装卸有限公司亦未能对唐水生需回医院复查方能作伤残等级鉴定提供相应的法据，故其主张缺乏事实和法律依据。广东岭南法医临床司法鉴定所具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，对其作出的鉴定意见予以采信，即唐水生的伤残等级为十级。唐水生为农村户籍，庭审中主张其是在东莞打工，但未能提交证据证明，故其主张按城镇居民标准计算缺乏依据。按照2017年度广东省农村居民人均可支配收入15780元/年计算，唐水生应得残疾赔偿金为31560元（15780元/年×20年×0.1)。9.精神损害抚慰金：10000元（法院酌定）。10.鉴定费：2730元。综上，医疗费23168.13元已由深圳市冠林装卸有限公司垫付，冠林装卸公司还应支付唐水生住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计84388元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告深圳市冠林装卸有限公司应于判决生效之日起五日内向原告唐水生支付伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计84388元。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。一审案件受理费749元，由原告唐水生负担433元，被告深圳市冠林装卸有限公司负担316元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，冠林装卸公司作为用工单位有责任也有条件为劳动者在做工过程中提供基本的、必要的安全保障，尤其是临时雇用劳动者时，在劳动者不具备安全保障知识及安全保障装备的情形下，用工单位必须为劳动者提供用工安全保障，冠林装卸公司主张不应当承担全部责任，理由不充分，本院不予支持。关于鉴定意见，冠林装卸公司没有提交证据证明存在法律规定的需要重新鉴定的情形，原审法院不予准许重新鉴定，本院予以确认。关于护理费，因医嘱建议住院期间陪护一人，该医嘱即为唐水生住院期间发生护理费的证明，冠林装卸公司主张赔偿护理费证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于精神损害赔偿金，唐水生的伤情构成十级伤残，必然遭受一定的精神痛苦，原审法院判决10000元精神损害赔偿金，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1910元，由上诉人深圳市冠林装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  李 飞审判员  袁劲秋二〇一九年十一月二十五日书记员  魏思禹