山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0812民初322号原告：山东兖州建设总公司，住所地济宁市兖州区经济开发区创业路**，组织机构代码913708827544750617。法定代表人：孙志刚，职务总经理。委托诉讼代理人：赵明阳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：漆安鲁，山东九州匡正律师事务所律师。被告：李保坛，男，1966年3月20日出生，汉族，住江苏省东海县。被告：李苏利，男，1965年8月12日出生，汉族，住江苏省东海县。被告：申振刚，男，1962年5月28日出生，汉族，住济宁市兖州区。原告山东兖州建设总公司与被告李保坛、李苏利、申振刚建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告山东兖州建设总公司的委托诉讼代理人赵明阳、漆安鲁，被告申振刚到庭参加了诉讼，被告李保坛、李苏利经本院传票合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。山东兖州建设总公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即返还超额领取的工程款5007835.85元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令三被告立即返还原告超额领取的工程款3645127.01元，并支付利息2709438.24元（截止到2019年1月27日）、2019年1月28日之后的利息（自2019年1月28日起以应返还的工程款3645127.01元为基数，其中1959440元按月利率2%、100000元按月利率1%、1585687.01元按中国人民银行发布的同期银行贷款利率计息，计算至该款项本息实际给付之日）。事实和理由：原告总承包兖州怡和花园小区部分工程后，将其中的A7和C1号楼分包给被告李保坛组织施工，双方分别于2010年4月29日和2011年2月11日签订了上述工程的《工程项目承包合同》和《项目管理目标责任书》，明确约定了双方的权利义务。合同履行过程中，被告李保坛于2012年3月17日擅自撤离工地、不辞而别，导致项目停滞、工期延误等，给原告造成巨大经济损失和负面影响。原告通过多种方式与其联系无果后，在被告李苏利、申振刚的要求下，为防止损失进一步扩大，原告与被告李苏利、申振刚共同签订了上述工程的《工程续建协议书》，约定由被告李苏利、申振刚承包续建上述工程，并承接被告李保坛在上述《工程项目承包合同》和《项目管理目标责任书》中的全部义务。《工程续建协议书》签订后，被告李苏利、申振刚继续对上述工程组织施工，施工过程中由于被告资金短缺，导致工程进展缓慢，无法确保工程进度。为防止造成更大损失，经被告请求，原告为其垫付大量资金用于工程施工，现工程已交付建设单位并结算完毕。根据工程结算情况，结合原被告之间的《工程项目承包合同》、《项目管理目标责任书》及《工程续建协议书》之约定，被告应得工程款为16180596.13元，截止目前被告实际领取工程款（含工程垫资款和工程借款）21188431.98元，超领工程款5007835.85元至今未予返还，原告多次与其交涉无果，因此起诉。李保坛未作答辩。李苏利未作答辩。申振刚辩称，事实上施工过程是，李保坛组织施工一部分工程撤离后，我和李苏利共同是与原告签订了《工程续建协议书》，但我并没有实际承包涉案工程，涉案工程实际是李苏利承包的。李苏利和李保坛原来是共同施工的涉案工程项目，他们二人都是原告的原法定代表人杨杰找的人。当时在李保坛组织施工涉案工程时，我施工的是涉案工程的防水工程，也欠我部分工程款。李保坛撤离后原告让李苏利接这个工程，后来杨杰找我说，工程上也欠你的钱，你在这个《工程续建协议书》上也签个名吧，我就签了名，算是帮原告的忙，因为原告担心李苏利收到承接工程款后再跑了，所以让我和李苏利一块结算工程款。在这之后我和李苏利又签订了一份协议，约定涉案工程挣赔与我无关，我仅负责帮着李苏利结算工程款。至于原告主张工程款超支我不知道，因为我们没有交接结算，也没有给我谈有关账目的事。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：山东兖州建设总公司原名称为兖州市建筑安装工程总公司，2013年1月31日更名。2017年4月20日，山东兖州建设总公司法定代表人由杨杰变更为孙志刚。2010年4月29日，发包方兖州市建筑安装工程总公司（甲方）将怡和花园一、二组团Ⅱ标段A7#楼工程发包给分包方李保坛（乙方）进行承包施工，并签订了《工程项目承包合同》，约定合同价款（工程中标价）866.21万元；分包方向发包方交纳承包风险抵押金50万元，工程竣工后返还；承包管理费按工程总价款发包方提取比例为12%，质量达到“合格工程”发包方返还给分包方1%，施工现场安全和文明施工管理获得“济宁市市级安全文明优良工地”奖项发包方返还给分包方1%，工程施工期间和工程竣工后经发包方审核确认无拖欠农民工和施工人员工资现象后发包方返还分包方1%，即，分包方工程施工管理达到上述第5-7条目标要求时，发包方共计返还给分包方工程总价款的3%作为奖励。即，发包方实际收取分包方上缴管理费税9%；工程款的收取及付款由发包方财务人员办理；及其它条款。合同签订后李保坛进行施工。2011年2月11日，甲方兖州市建筑安装工程总公司与乙方李保坛就怡和花园小区一期C1#楼、、地下车库工程项目签订了《项目管理目标责任书》约定该工程由李保坛承包组织施工；工程造价1078.14万元﹢275.25万元（最终以结算价为准，再做调整）；上缴费用按工程造价的10%（含税金）；工程款的收取及付款由甲方财务人员办理；及其它条款。责任书签订后李保坛进行施工。2012年10月10日，兖州市建筑安装工程总公司向被告李保坛邮寄通知一份，内容为：“李保坛：鉴于你从我公司分包承揽兖州怡和花园A—7、C—1两工程的施工，你于2012年3月17日擅自撤离工地，一直未与我公司联系长达数月之久。我公司通过多种渠道与你联系未果，工程一直处于停工状态，给我公司造成了极大的经济损失。为了避免损失进一步扩大，我公司现通知你务必于2012年10月30日前到我公司，协商处理上述工程的续建问题，逾期不到视为双方原合同即告终止，同时视为你放弃上述两工程的相关权利，我公司有权另行发包或组织施工，由此给双方造成的损失及你方施工期间的所欠债务均有你方承担，我公司同时保留向你方主张损失赔偿的相关权利。特此通知。”2012年10月12日，原告将此通知在山东法制报予以刊登公告。2013年1月26日，（甲方）兖州市建筑安装工程总公司与（乙方）李苏利、申振刚签订了《工程续建协议书》，载明：兖州市怡和花园一、二组团Ⅱ标段A—7号楼和一期C1号楼（以下简称该工程）由兖州市惠民城建投资有限公司开发建设，由甲方总承包，并将其分包给李保坛施工。李保坛施工了部分工程后，于2012年3月17日擅自撤离工地不辞而别，导致工程停工，给甲方造成了巨大经济损失。甲方为尽量减少损失，已经投资垫付2328954元，现已将A-7号楼续建至竣工交付，但C1号楼工程仍停工至今。在此期间甲方多次联系李保坛未果，乙方也多次要求承接续建该工程，鉴于该工程李保坛施工时乙方也在工地管理（李苏利自称与李保坛合伙投资该工程），甲方为防止损失进一步扩大，同时考虑到工程续建的连续性，经双方协商达成该工程续建协议如下：一、李保坛在上述该工程中的全部权利义务均由乙方承接，甲方与李保坛签订该工程原《项目承包合同》和《项目管理目标责任书》（附后）中约定由李保坛所承担的义务转由乙方全部承担并履行。二、双方对已完工程量及工程款拨付情况进行划线，明确李保坛施工工程部分、甲方续建工程部分及现有未施工工程（划线清单附后）。三、李保坛在该工程上所发生的债权债务均有乙方承接，乙方无条件认可并接受李保坛在该工程中所签署的一切资金票据、单据及合同协议文件、资料，并切实继续履行相关义务。四、甲方垫资续建A-7号楼的2328954元、垫资款利息194187元及李保坛施工期间欠甲方的借款本息（以李保坛出具的借据为准）均由乙方承担偿还（此款甲方先行从建设方拨付的工程款中扣除）。对于甲方续建A-7号楼工程期间所产生的相关债务由乙方承担偿还。五、乙方向甲方交纳本协议履约保证金100万元，分别于本协议签订之日交纳20万元，于2013年2月25日前交纳80万元。乙方完全履行本协议相关义务后，保证金无息退回，否则保证金即作为违约金归甲方所有。六、建设方拨付的工程款由甲方监管……。七、如有涉及该工程的债权人向甲方主张权利，均有乙方承担……。八、乙方系自筹资金续建工程，不得以甲方的名义借款、融资，该工程项目不设印章，乙方无权以该工程项目提供担保或抵押，如有违反均系乙方个人行为，均由乙方自行承担责任。九、该工程中李保坛的权利义务转由乙方承接后，如李保坛再向甲方主张任何权利，均由乙方承担，给甲方造成的损失，由乙方负责赔偿。十、该工程竣工交付后的结算余款，甲方于实际收到建设方拨付结算资金后一年内拨付乙方。十一、本协议未尽事宜……。十二、本协议一式四份，甲乙双方各持两份，经双方签字或盖章、乙方并交齐履约保证金后生效。同日，（甲方）兖州市建筑安装工程总公司与（乙方）李苏利、申振刚签订了《兖州市怡和花园小区A7、C1工程款拨付情况对账划线说明》，载明了双方对涉案工程的对账确认情况：一、李保坛在上述工程施工期间（2012年3月17日前）已支取工程款9354591.90元，其中A7号楼4510991.90元，C1号楼4843600元，备注：此款中不含退回李保坛的工程保证金30万元（李保坛预交的保证金已全部退回，其中李保坛领回现金10万元，冲抵李保坛欠款20万元）。二、李保坛撤离后，甲方自行投资续建A7号楼至工程竣工交付，期间垫付工程款2328954元、垫资款利息194187元（2012年3月18日至2013年1月26日期间）。此后李苏利、申振刚对涉案工程进行施工。在上述《工程续建协议书》履行过程中，2014年2月9日，被告李苏利、申振刚向原告提出书面申请，内容为：“总公司领导：我项目部承建施工的怡和花园C-1#住宅楼，建筑面积7875.10㎡，中标价格1369.05元/㎡，总价格为1078.14万元；其设计图纸中的商业房我项目部因经济等原因，无法继续施工，其施工队伍请总公司另行安排，商业房面积为1094.00㎡，价格合计1497740.7元。该项费用从我项目部总价中扣除。”原告方对被告李苏利、申振刚的申请予以准许，并签字同意。2015年12月30日，山东阳光正大建设项目管理有限公司出具了《怡和花园一期A7#住宅楼工程（二标段）工程结算审计报告》，审计结果为：原报结算值9931079.80元，审定值8297072.44元，净审减1634007.36元，上述结果已经发包人、承包人双方签字确认，可以作为结算的依据。该审计报告工程造价咨询核定总表中施工单位栏，被告申振刚在经办人处予以签名。2017年10月28日，被告申振刚向原告出具《承诺书》一份，载明：山东兖州建设总公司：关于由我和李苏利承包续建的怡和花园A7、C1号楼工程，现因我方资金紧张，导致无法正常办理工程资料移交、结算及审计事宜。为妥善处理上述问题，经提前与贵公司协商，我申请再向贵公司借用资金412933元，该借款由我向贵公司出具借款凭证，特委托贵公司代我直接将上述所借款项分别汇入以下账户……。我方郑重承诺，以上款项到位后，我方确保不再通过上访、投诉等手段实施影响贵公司声誉和生产经营的行为，不再通过打电话、发短信等手段干扰妨碍贵公司领导及工作人员的工作和生活，并积极办理工程资料移交、验收备案、结算申报及审计、工程保修等后续事宜。待怡和花园A7、C1号楼工程结算经建设单位审计确认、工程款全部到位后，贵我双方再根据之前李保坛与贵公司签订的怡和花园A-7号楼《工程项目承包合同》、C1号楼《项目管理目标责任书》、我和李苏利与贵公司签订的怡和花园A-7、C1号楼《工程续建协议书》及2016年3月17日我与贵公司签订的《关于怡和花园A7、C1号楼工程内部核算专题工作会议纪要》之约定，同时依据李保坛、叶瑞旺、李苏利或我所签署的与上述工程相关的单据、凭证等书面材料办理贵我双方的工程核算事宜，核算结果多退少补，在此之前保证不再向贵公司及公司领导主张任何权利。另外，对于我以个人名义从贵公司承包的怡和花园幼儿园工程项目，因我方管理不善等原因导致长期停工……。2018年9月17日，山东博大工程咨询有限公司就怡和花园小区（一期）第十一标段工程（C1#住宅楼工程不含商业网点）出具了审价报告，审计结果为：工程原报造价10786288.22元，工程审定造价9773557.40元，净审减额为1012730.82元。庭审中，原告提供了相关当事人从原告处领取工程款、垫资款、借款及利息统计表，并附原始支付凭证单据76份，证明实际支付数额，主张涉案工程截止到2019年1月27日（起诉前一日）原告共计支付给被告工程款、垫资款、借款等合计20929828.04元，扣减上述款项拨付过程中原告已提取的管理费和税金904104.90元，扣减被告李苏利、申振刚签订续建协议时以借款形式向原告缴纳的履约保证金20万元，原告实际已给付被告各类款项合计19825723.14元，结合涉案两工程的审计情况，两工程实际应付被告工程款16180596.13元，故原告已超付被告工程款3645127.01元，该款被告应返还给原告。另原告付给被告的款项中约定计息的借款为2059440元，该部分款项计算至2019年1月27日（即起诉前一日）的利息为2709438.24元，被告也应承担给付责任。同时自2019年1月28日起仍应以借款、垫资款金额2059440元为基数，按照原、被告双方资金凭证中约定的利率（其中1959440元按月息2%计息，100000元按月息1%计息）继续计算利息至款项实际给付之日。对于原告超付被告的上述3645127.01元，其中未约定具体利率的1585687.01元款项，应自2019年1月28日起以该款金额为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算利息至该款项实际给付之日。被告申振刚对原告所提供的证据不予质证，称其只经手了318万元政府拨付的工程款。被告李保坛经本院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。被告李苏利本院第一次邮寄送达开庭传票，拒收退回；第二次对其进行了公告和留置送达开庭传票等法律文书，逾期未到庭参加诉讼。本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案工程原告是否超额支付了工程款？如存在超额支付工程款情况，超额支付工程款的数额？应由谁承担责任？根据庭审查证，涉案A7#、C1#楼两工程的建设施工分三个阶段，第一阶段2012年3月17日前李保坛对A7#、C1#楼施工阶段，第二阶段2012年3月18日至2013年1月26日原告对A7#楼续建阶段，第三阶段2013年1月27日李苏利、申振刚对涉案工程施工阶段。对于第一阶段，原告对A7#楼提供10份支付凭证（凭证号1、2、3、4、5、6、7、8、9、32），金额共计5387585.06元，对C1#楼提供11份支付凭证（凭证号37、38、39、40、41、42、43、44、53、54、55），金额共计4940000元。总计支付10327585.06元。对于第二阶段，原告对A7#楼提供18份支付凭证（凭证号10、11、14、15、16、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、33、34、35），金额共计2336204元。对于第三阶段，原告对A7#楼提供8份支付凭证（凭证号12、13、17、18、19、20、31、36），金额共计636610元，对C1#楼提供29份支付凭证（凭证号45、46、47、48、49、50、51、52、56、57、58、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、76），金额共计7629428.98元。总计支付8266038.98元。另根据2013年1月26日，原告与被告李苏利、申振刚签订的《工程续建协议书》及对账划线说明显示，第一阶段原告支付款项金额为9354591.90元，第二阶段原告垫资金额为2328954元，垫资利息194187元（2012年3月18日至2013年1月26日）。因此，对于第一、二阶段的原告付款情况，原告提供的证据相互矛盾，其所提供的该部分原始支付凭证对被告李苏利、申振刚不具有约束力，应以原告与被告李苏利、申振刚签订的《工程续建协议书》及对账划线说明确定款项支付情况，至于差额部分，原告可待证据充分、责任划分明确后另行向相关当事人主张。对于第三阶段原告支付款项情况，对A7#楼原告提供8份支付凭证（凭证号12、13、17、18、19、20、31、36），金额共计636610元，其中第12、13、36号凭证，均有申振刚签名，且载明为A7#楼的工程款、审计费，本院予以确认。17、18、19、20、31号凭证均系叶瑞旺签名，根据庭审查证，叶瑞旺系原告安排的对第二阶段进行施工的负责人，故对该部分款项本院不予确认，原告可另行主张。对C1#楼根据原告提供的29份支付凭证，对于45、46、47、48、49、50、51、52、57号凭证载明的款项，均有李苏利、申振刚共同签名，且载明的用途均显示系涉案工程款，本院予以确认；对于56号凭证载明的款项，由李苏利、申振刚共同签名，虽显示为借款，但约定可从工程款中优先扣留本息，并且根据庭审情况分析，应系原告主张的以打借条的形式缴纳的履约保证金，故本院予以确认；对于58、59、60、61、62、71、73号凭证所载明的款项虽均由申振刚个人签名，但根据载明的用途显示，均系涉案工程款，本院予以确认；对于65、66号凭证载明的款项均由李苏利签名，且载明用途为涉案工程的脚手架租赁费，且有申振刚以见证人的名义签名，应系涉案工程款，本院予以确认；对于76号凭证载明的款项，由相关诉讼材料证明该款项与涉案工程相关，本院予以确认；对于63、64、67、68、69、70、72、74、75凭证载明的款项均未能显示与本案涉案工程相关，不能证明系涉案工程款，且根据庭审查证，被告申振刚还以个人名义承包过原告的怡和花园幼儿园工程项目，故对该部分款项本院不予确认，原告可另行主张。综上，对于第三阶段原告支付工程款本院共计确认为A7#楼541610元、C1#楼5103942.98元，共计5645552.98元。另根据涉案工程的审计情况，扣减原告应收取的管理费和税金，原告应付工程款总额为16180596.13元；原告三阶段实际拨付工程款为9354591.90元、2328954元、5645552.98元，加上第二阶段垫付款利息194187元（因续建协议明确约定被告李苏利、申振刚承担该款项，并同意原告从工程款中扣减），另扣减上述款项拨付过程中原告已提取的管理费和税金904104.90元，扣减被告李苏利、申振刚签订续建协议时以借款形式向原告缴纳的履约保证金20万元，原告实际拨付被告款项金额为16419180.98元；因此原告超额支付工程款数额本院共计确认为238584.85元。原告与被告李保坛，及与被告李苏利、申振刚之间均存在建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案中，无论当事人之间的签订的合同是否有效，现工程已竣工验收，原告参照合同约定结算工程款均应予以支持。被告申振刚以合同无效为由不予结算工程款，理由不当，本院不予支持。对于原告主张的超付工程款本院确认为238584.85元，该部分款项应由谁承担责任？根据庭审查证，被告李保坛对涉案工程仅施工了第一阶段，虽然在李保坛撤离后对其支取的款项进行了划线，但没有对其施工工程量进行确认，因此根据原告所提供的证据无法核算李保坛施工期间是否超额支付了工程款，故原告要求被告李保坛承担返还工程款责任，本院不予支持。原告与被告李苏利、申振刚所签订的《工程续建协议书》及对账划线说明系双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，续建协议书明确约定，被告李苏利、申振刚承接涉案工程合同的全部权利义务，故原告要求被告李苏利、申振刚承担返还工程款责任，理由正当，本院予以支持。对于被告申振刚主张，涉案工程其并未实际施工，均应由李苏利负责，并提供的2013年4月24日其与李苏利签订的《协议书》复印件予以证明，原告不予认可，本院认为，被告申振刚未提供该证据原件，且该《协议书》系申振刚与李苏利之间的约定，对原告没有约束力，被告申振刚以此为由不予承担责任理由不当，本院不予支持。对于原告主张的利息，根据庭审查证，对于第一、二阶段的原告付款情况，原告提供的证据相互矛盾，而载明利息的支付款项支付时间基本全部处于第一二阶段，本院无法区分计算，原告可另行处理。对于第三阶段中2013年6月25日，被告申振刚、李苏利向原告所出具的20万元的借据，根据庭审查证，应系原告所主张的申振刚、李苏利以出具借条方式向原告所缴纳的保证金，原告并未实际向被告申振刚、李苏利出借资金，故原告主张的该部分利息，本院不予支持。因此，对于利息本院确认为，以超额付款数额238584.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，自2019年1月28日（起诉之日）起算至该款项实际给付之日止，其它部分利息，本院不予支持。被告李保坛、李苏利经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，由其自行承担相应法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告李苏利、申振刚返还原告山东兖州建设总公司超额领取的工程款238584.85元，并支付利息（利息以238584.85元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，自2019年1月28日起算至该款项实际给付之日止），于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告山东兖州建设总公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56282元，由原告山东兖州建设总公司负担51403元，由被告李苏利、申振刚负担4879元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  李玉辉审 判 员  赵长刚人民陪审员  孙艳红二〇一九年十一月三十日书 记 员  崇宏艳