河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2839号上诉人（原审被告）：涿鹿华达热力有限公司，住所地涿鹿县涿鹿镇建设北大街。法定代表人：周超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李攀，河南启点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城市宏翔非开挖工程有限公司，住所地聊城市昌润路中段中银南100米路西洪都招待所**。法定代表人：洪全，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘子伯，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。上诉人涿鹿华达热力有限公司（以下简称华达公司）因与被上诉人聊城市宏翔非开挖工程有限公司（以下简称宏翔公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华达公司的委托诉讼代理人李攀，被上诉人宏翔公司的委托诉讼代理人刘子伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华达公司上诉请求：1.请求依法撤销涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初819号民事判决书并依法改判或发回重审;2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一、原审法院认定“2016年10月18日双方对工程进行验收，确认总工程量为1500米，工程符合设计验收标准”与事实不符。涉案工程为“热力管道穿越工程”，双方签订的“工程施工合同”第四条第二款明确约定“承包方必须严格按照《热力管道穿越工程施工及验收规范》施工”。根据该规范中的“工程验收一般规定”，工程验收应在施工单位自检合格且试运行合格后进行。并且应由建设单位组织、监理单位、设计单位、施工单位、管理单位等有关单位参加，验收合格后签署验收文件，移交工程，并填写内容符合要求的竣工交接书。本案中，涉案工程很明显没有按《规范》要求进行验收。一审中，被上诉人提交的“工程项目验收单”，实质上是在工程完当日（2016年10月18日）其自称自检合格，申请上诉人核验的申请单。上诉人当时的两位项目经理也只是在验收意见栏填写了“工程符合设计验收标准、同意验收”字样。可见，当时只是上诉人同意了被上诉人的验收申请而已。被上诉人仅凭该申请验收的“工程项目验收单”不能证明该涉案工程已验收合格。二、原审判决判令上诉人向被上诉人五日内支付工程款120万元并承担违约金261000元缺少事实依据和法律依据。双方签订的“工程施工合同”第六条约定“该工程完成后，根据实际工程量计算，一次性付工程款30%款，质保金留5%，质保期满后一次性付清，质保期为一年。乙方全额开具增值税专用发票，剩余65%甲方在2017年10月31日前分段付清”。由该条约定可以看出，应当验收合格后开始付清，但被上诉人没有充足证据证明工程验收合格，上诉人据此行使抗辩权，暂时拒付工程款并无不当。质保期一年应从验收合格之日开始计算，验收合格之日都没有确定，质保期也无从算起。并且，剩余65%工程款支付的前提是被上诉人“全额开具增值税专用发票”。一审中，被上诉人并未举证证明“全额开具了增值税发票”。可见，上诉人向被上诉人支付工程款的条件尚未成就，承担逾期付款违约金261000元也就随之不成立了。退一步说，即使认定上诉人“应当支付工程款、应当承担逾期付款违约责任”正确，判令上诉人支付违约金261000元也明显不合理，应予调整。“工程施工合同”第七条第一款约定“因乙方未能按合同约定履行自己的义务，造成工期、质量不符合要求的，应偿付千分之三的逾期违约金”；第七条第二款约定“甲方未能按合同约定履行自己的应尽义务，除工期延期外，还应承担因此给承包方造成的实际损失，并按银行同期贷款利率3倍违约金赔偿，甲方未履行付工程款之前无权使用乙方所施工的管道”。比较该两条合同条款，不难看出，被上诉人的违约责任轻之又轻，上诉人的违约责任重之又重。很明显不对等，且显失公平。上诉人认为“承担给被上诉人造成的实际损失即利息损失”就已重于第七条第一款约定的被上诉人违约责任。一审判令上诉人按银行同期贷款利率3倍承担违约金明显偏高，应予纠正。三、本案一审中漏掉了必要的共同诉讼当事人，违反法律程序，也导致案件事实混乱不清，不利于本案的正确审理。上诉人公司在2017年8月份股份发生了重大变更，2017年8月山东水发众兴热电有限公司与上诉人原股东石耀哲、张鑫及公司实际控制人张卫东签订了股份收购合同，收购了石耀哲51%股份中的31%，及张鑫的全部股份49%，但石耀哲、张鑫均为替张卫东持有股份，公司的实际控制人为张卫东。所以，收购股份合同明确约定股份收购前的债务157342485.34元公司承担1亿元，剩余5734.25万元由张卫东个人负责偿还。本案中被上诉人所主张的工程款包含在张卫东个人偿还的款项内。该涉案工程合同履行情况及工程款支付情况等都由张卫东掌握，股份变更后的新公司并不是很了解情况。所以，为了有利于本案事实的查清及正确判决，应当追加张卫东个人为本案的共同被告参加诉讼。张卫东应对该涉案工程款承担偿还责任，最起码他应与上诉人公司互负连带清偿责任，这样也有利于维护被上诉人的合法利益。综上所述，一审判决认定案件事实不清、证据不足，违反程序，导致判决错误。故提起上诉，请求二审法院撤销原判并依法改判或发回重审。宏翔公司辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，上诉人上诉事由并不成立，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宏翔公司向一审法院起诉请求:要求华达公司给付工程款1200000元、违约金540000元，并自2017年10月31日起按银行同期贷款利率支付利息至欠款付清止。一审法院认定事实：2016年8月1日宏翔公司与华达公司签订涿鹿华达热力有限公司西外环主管道拉管工程施工合同，宏翔公司承揽了华达公司的拉管工程，约定工程期限为2016年8月1日至2016年10月15日，每米工程款1850元，以实际工程量结算，华达公司于2017年10月31日前分段付清工程款，华达公司不能按合同履行义务，按银行同期贷款利率的3倍支付违约金。2016年10月18日双方对工程进行验收，确认总工程量为1500米，工程符合设计验收标准。2017年10月30日前华达公司支付给宏翔公司工程款1575000元，剩余1200000元工程款至今未付。另查明，2017年中国人民银行一年期贷款利率为年利率4.35%。上述事实有双方的陈述，宏翔公司提交的施工合同、工程项目验收单等证据予以证实。一审法院认为，宏翔公司与华达公司签订的施工合同合法有效，宏翔公司按合同约定完成了合同义务，华达公司也应按合同约定履行自己的义务，华达公司未履行全部合同义务，其行为已构成违约；宏翔公司要求华达公司依约定支付违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但宏翔公司请求的数额计算错误，应按1200000×月利率0.3625%×3倍×20个月计算。宏翔公司要求华达公司在支付违约金的情况下，再支付利息的诉讼请求，无法律依据，不予支持；华达公司称宏翔公司诉求的款项应向其股权变更前的股东主张，无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条第一款的规定，判决：涿鹿华达热力有限公司于本判决生效后五日内给付聊城市宏翔非开挖工程有限公司工程款1200000元，违约金261000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，简易程序减半收取7800元，保全费5000元，共计12800由华达公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，宏翔公司与华达公司签订的《工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。宏翔公司按合同约定完成了合同义务，华达公司应按合同约定履行给付剩余工程款义务。华达公司未履行全部合同义务，其行为已构成违约；宏翔公司要求华达公司依约定支付违约金的诉讼请求，符合双方约定及法律规定，应予支持。原审法院判决华达公司给付宏翔公司工程款1200000元及违约金261000元并无不当，本院予以支持。有关华达公司提出宏翔公司诉求的款项应向其股权变更前的股东主张，涉案工程施工合同系华达公司与宏翔公司签订，应当约束华达公司与宏翔公司，华达公司内部人事变更不能对抗第三人，对其主张本院不予支持。综上所述，华达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人涿鹿华达热力有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审 判 员 梁金前审 判 员 何燕芬二〇一九年十一月二十五日法官助理 王向东书 记 员 刘长伟