四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15736号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川震强绿舍建材有限公司，，住所地：四川省成都崇州经济开发区汇兴南路 法定代表人：崔世俊，董事长。 委托诉讼代理人：奚望，四川锦沐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春燕，女，系该公司员工。 原审被告：中天建设集团有限公司西南分公司，营业场所：四川省成都市金牛区营门口路251号7层701室。 负责人：沈剑锋，总经理。 委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人四川震强绿舍建材有限公司（以下简称震强公司）、原审被告中天建设集团有限公司西南分公司（以下简称中天西南分公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：撤销一审判决，重新鉴定，发回重审或改判。事实与理由：1.一审法院适用程序错误，不应按照简易程序审理；2.关于震强公司供应的砂浆是否存在质量问题、付款条件是否成就，原判认定事实不清；3.一审法院未向中天公司释明是否申请司法鉴定，直接作出对震强公司有利的判决，违反审理程序，导致关键事实未查清，判决结果错误。 震强公司辩称，原判认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回中天公司的上诉请求。1.震强公司提供的《检测报告》证实所供砂浆不存在质量问题，中天公司未在合同约定的期限内提出质量异议，且已实际使用货物；2.中天公司未完成震强公司所供货物存在质量问题以及存在质量问题的货物的数量的举证，否则应当承担不利后果；3.震强公司提供的《检测报告》，证明力大于中天公司提供的《检测报告》；4.法院没有向中天公司释明鉴定事项的职责，案涉砂浆已不具备重新鉴定的条件。 中天西南分公司的陈述与中天公司一致。 震强公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决中天公司、中天西南分公司向震强公司支付货款1116401元，以及违约金40190元（计算至2019年1月15日，实际金额计算至中天公司实际清偿之日）；2.本案诉讼费、保全费由中天公司、中天西南分公司承担。 一审法院认定事实如下：震强公司作为卖方、乙方，与作为买方、甲方的中天西南分公司签订《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》约定： 1.使用货物工程概况：使用货物工程为复地御香山3.1期，建设单位为案外人成都鸿汇置业有限公司（以下简称鸿汇公司），施工单位为中天西南分公司，监理单位为四川省城市建设工程监理有限公司，建设面积为110253平方米； 2.货物的基本情况：采购货物为干混砌筑砂浆DM、干混抹灰砂浆DP、干混地面砂浆DS；价格为货到工地现场的包干价格，暂定价格为340万元，结算数量以实际签收量为准；货物质量执行标准：普通干混砂浆按照DB51/T5060-2008《预拌砂浆生产与应用技术规程》，其中凝结时间根据气温变化及应用要求适当调整，抹灰砂浆砂子粒径在2.36mm-4.75mm之间的不大于20%；如在本合同有效期内国家颁布了新标准或对上述标准进行了修订，则应按照新标准或修订后的标准执行；包装标准为散装；供应时间为从2016年4月1日起至2016年12月30日止，乙方按照甲方供应计划备货；乙方向甲方最后一次供货起，满15日甲方未通知供货，视为乙方已对本合同约定的货物供应完毕，乙方有权要求甲方支付全部货款； 3.付款方式：乙方凭合法发票向甲方收取相应款项，否则甲方有权不予支付；甲方付款方式为转账支票或电汇；按月付款：甲方每月30日前支付上月已供货余款的60%，本合同约定的货物全部供应完毕后60日内甲方支付剩余货款的100%； 4.交（提）货方式、时间、、地点乙方或乙方指定承运商送货；储运方式为干混砂浆专用运输车辆及专用立式流动罐；储运费用40元/吨由乙方承担（已包含在单价中），交货地点为复地御香山三期工地，甲方指定签收人袁桂芳收货，签收人在乙方送货单上签字代表甲方公司行为； 5.货物的验收及检测：甲方要求的每批送货量不应少于30吨；乙方应当出具货物的合格证书和出厂检测报告，出具有法定资质的检测机构出具的检测报告复印件；甲方在货物交接时应对货物的品种、商标、规格型号、数量、外观包装当场查验，并在发货单上记录签字，对货物有异议的有权当场拒收；也可在收到货物后三日内向乙方提出书面异议，经双方核实属乙方责任的，甲方有权退货；甲方有权从货物中封存样品，并对每批货物质量进行复检，货物质量不符合本合同约定的，甲方有权退货；送检样品必须经双方共同取样有效；样品一式二份，每份样品的重量不少于40公斤，甲方留存一份，乙方留存一份，在28天内，甲方对干混砂浆质量提出疑问需要仲裁时，双方应将乙方保存的样品送法定检测机构进行检验；封存样品以及复检的办法，应符合DB51/T5060-2008《预拌砂浆生产与应用技术规程》；双方约定复检检测鉴定机构为四川省建材产品质量检测中心，检测费由责任方承担；甲方在收到货物40天内未提出书面异议或已对货物实际使用的，视为对货物的认可； 6.违约责任：甲方逾期付款超过十五日的，应按日逾期付款的万分之八向乙方支付违约金，且乙方有权暂停供货；逾期付款超过十五日的，乙方有权解除合同，并按合同法相关规定索赔违约损失；甲方使用乙方产品时，应按DB51/T5060-2008《预拌砂浆生产与应用技术规程》作业，不能同时使用其它厂家生产的预拌砂浆，自拌砂浆以及添加其它物质，否则质量责任和不能按计划供货责任由甲方承担，并且乙方有权解除本合同，并保留追溯甲方违约责任的权利； 7.通知与送达：双方确认以下地址为公司住所地（略），因履行本合同发出的通知、文件、资料均按该地址送达，一方变更地址，应当及时书面通知对方，否则以原地址为准；以邮寄方式送达的，寄件人应当在邮寄详情单上注明文件名称及简要内容； 8.其他约定：在本合同执行期间，甲方与乙方如发生争议，应通过协商解决，若协商仍不能解决，根据法院级别管辖结合争议金额，向甲方注册登记地有管辖权的法院诉讼解决；等等。 上述合同签订后，震强公司陆续向中天西南分公司供货。中天西南分公司亦向震强公司支付了相应货款共计281万元，支付时间及对应金额分别为：2016年11月11日支付8万元、2016年12月6日支付8万元、2017年1月23日支付20万元、2017年4月28日支付20万元、2017年6月28日支付5万元、2017年7月11日支付30万元、2017年10月17日支付10万元、2017年11月10日支付10万元、2017年12月7日支付15万元、2017年12月27日支付10万元、2018年1月4日支付10万元、2018年1月30日支付30万元、2018年2月13日支付30万元、2018年7月27日支付25万元、2018年11月22日支付50万元。震强公司也已累计向中天西南分公司开具了总计金额为281万元的增值税普通发票。 因案涉工程项目出现墙面抹灰翻砂现象，鸿汇公司要求中天西南分公司进行整改。中天西南分公司随即安排人员予以返修，并支付了相应返修费用。 2018年10月30日，震强公司作为乙方，与作为甲方的中天西南分公司签订《付款协议》约定，鉴于双方签订复地御香山项目《预拌砂浆采购合同》，现双方关于货款支付等事宜，达成如下付款协议： 1.经双方人员核对，截止至2018年8月15日，双方已经办理供货金额为3926401元，甲方截止目前已支付231万元，尚欠1616401元未支付，此金额存在下述第4条、第5条、第6条争议，最终支付金额为1616401元减去第4条、第5条、第6条双方明确责任后签字认可的扣款后剩余金额为准，双方不再另行办理结算，乙方向甲方已开具的发票金额为231万元； 2.甲乙双方协商同意共分三批次支付：第一次为2018年11月30日前，支付50万元，第二次为2019年1月31日前，支付50万元，剩余所有尾款在2019年5月31日前支付完，每次付款前乙方应提供足额合法有效的发票及账号信息，否则甲方有权顺延支付时间，且不承担违约责任； 3.甲方承诺遵照合同约定，上述未付款逾期部分从2018年12月1日起按日逾期的万分之八向乙方支付违约金，直至付清所有款项； 4.结算中存在争议的筒仓维修费用3160元，如甲方在本协议签订15日内提供相关的已支付证据，经乙方同意后从未付货款中扣除； 5.结算中存在争议的，打爆料、工人清理的工时费2860元，如甲方在本协议签订15日内提供相关的已支付证据，经乙方同意后从未付货款中扣除； 6.因2#、3#楼的内墙抹灰存在质量问题，暂未界定是哪方的责任，经双方协商后，同意于2018年11月1日参照法律法规及合同约定的货物验收及检测的规定取样检测；待30日内相关机构鉴定报告出具后，确认与供货单位材料质量无关，按上述付款计划支付；如确认与供货单位材料质量有关，在付完第一次付款后暂停付款，明确责任、金额后再另行支付，且不承担违约责任；如双方在鉴定报告出具30日内无法就责任、金额划分达成共识，按照合同约定走司法流程； 7.甲方第一次货款到账后，乙方马上向甲方交付所供货物的完整有效的资料，否则剩余未付款不予支持； 8.本协议自双方签字或盖章后生效……本协议未尽事宜，以合同为准。 中天西南分公司在上述协议“甲方”处加盖公章，并由其公司工作人员王志高、徐佳菊签名；震强公司在上述协议“乙方”处加盖公章。 2018年10月31日，震强公司向中天西南分公司发出《工作联系函》载明，……截止2018年8月15日所有干混砂浆货物已经供应完毕；应贵公司要求，于2018年10月31日将我司在贵项目所有筒仓全面退出贵项目工地现场；请贵项目确认并给予协助。 2018年12月29日，中天西南分公司向震强公司发出《通知函》载明，鉴于贵司与我司于2018年10月30日签订了关于复地御香山项目的《付款协议》……四川省建筑工程质量检测中心于2018年12月10日出具《检测报告》（编号：SBH/S/2018-00532），该检测报告载明检测结果为不合格；为此，我司特郑重书面通知贵司于2019年1月4日上午9：30在中天西南分公司参加会议，对报告鉴定的相关问题进行协商、双方权责划分以及后续款项安排；请贵司务必派人员代表贵司准时参加。 2019年1月4日，震强公司派出工作人员两人前往中天西南分公司参加了上述会议，但双方未就相关问题达成一致意见。 四川省建材产品质量监督检验中心接受复地御香山项目建设单位鸿汇公司的委托后，于2018年12月19日分别出具的三份《检验报告》（编号为J18-7552、J18-7553、J18-7554）中载明，检验对象为震强公司生产的DPM10、DPM15、DPM20干混抹灰砂浆，送检样品数量均为20KG，到样日期为2018年11月5日，检验依据为DB51/T5060-2013；检验项目为“凝结时间、保水率、2h稠度损失率、14d拉抻粘结强度、28d抗压强度”；检验结论均为：根据DB51/T5060-2013标准检验，该样品所检项目达到标准要求，该样品所检项目判为合格。 四川省建筑工程质量检测中心在接受中天公司委托后，于2018年12月10日出具的《检测报告》（编号为SRH/S/2018-00532）载明，工程名称为“复地御香山3.1.1期”，检测产品为“水混抹灰砂浆”，生产单位为震强公司，检测项目为“砂浆拉抻粘结强度现场检测”，检测标准为《抹灰砂浆技术规程》JGJ/T220-2010，其中69栋1单元1楼部分轴墙、69栋1单元3楼部分轴墙检测结果对应的单项评定为不合格。 另查明，2008年7月14日，四川省建设厅发出通知，批准《预拌砂浆生产与应用技术规程》为四川省工程建设推荐性地方标准，标准编号为DB51/T5060-2008，实施日期为2008年7月18日。 2013年6月14日，四川省住房和城乡建设厅发出通知，批准《预拌砂浆生产与应用技术规程》为四川省工程建设推荐性地方标准，标准编号为DB51/T5060-2013，实施日期为2013年10月1日，原地方标准《预拌砂浆生产与应用技术规程》DB51/T5060-2008于该标准实施之日起同时作废。 2010年7月23日，住房和城乡建设部发出公告，批准《抹灰砂浆技术规程》为行业标准，编号为JGJ/T220-2010，自2011年3月1日起实施。 一审法院认为，震强公司、中天西南分公司签订的《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》、《付款协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，双方均应按照合同约定履行各自义务。 震强公司、中天西南分公司在《付款协议》中确认，震强公司总供货金额为3926401元，中天西南分公司已支付231万元，尚欠1616401元未支付。上述协议签订后，中天西南分公司依约于2018年11月22日向震强公司支付了货款50万元，余款1116401元尚未支付。现震强公司要求中天西南分公司支付货款1116401元，其中50万元按照上述《付款协议》约定，中天西南分公司应于2019年1月31日前向震强公司支付，但中天西南分公司未依约支付，应按《付款协议》的约定，从2018年12月1日起至付清之日止向震强公司支付逾期付款违约金，但双方约定的违约金计算标准为每日万分之八，即年利率29.2%，中天西南分公司虽未明确以“违约金过高”为由请求调整，但坚持其不构成违约的总体抗辩，可以推导出其有降低违约金的意思表示。因震强公司未举证证明具体损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌情确定参照中国人民银行公布的一至五年期人民币贷款基准年利率4.75%标准，酌情上浮30%，将逾期付款违约金计算标准调整为年利率6.18%。 至于剩余的616401元货款的支付问题，双方约定应在明确质量问题的责任后于2019年5月31日前支付完毕，双方在《付款协议》中约定，应“于2018年11月1日参照法律法规及合同约定的货物验收及检测的规定取样检测”；双方在《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》约定的取样流程为“送检样品必须经双方共同取样有效；样品一式二份，每份样品的重量不少于40公斤，甲方留存一份，乙方留存一份，在28天内，甲方对于干混砂浆质量提出疑问需要仲裁时，双方应将乙方保存的样品送法定检测机构进行检测；双方约定的封存样品以及复检的办法为“应符合DB51/T5060-2008《预拌砂浆生产与应用技术规程》”；双方约定的复检检测鉴定机构为“四川省建材产品质量检测中心”。 双方并未按照上述协议及合同约定时间、流程共同委托约定的检测鉴定机构、按约定标准进行质量检测，而案涉砂浆已不具备诉讼中进行鉴定的条件，导致双方对案涉砂浆的质量认定各持己见，并各自提交《检测报告》印证各自主张。故一审法院仅能依据双方提交的证据，以及相关法律规定对质量问题进行确认。 首先，中天公司自行委托的检测机构为四川省建筑工程质量检测中心，并非《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》中约定的检测机构；检测项目为“砂浆拉抻粘结强度现场检测”，采用的检测标准为《抹灰砂浆技术规程》JGJ/T220-2010，也非《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》中约定的标准；《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》约定的供应时间为“从2016年4月1日起至2016年12月31日止”，而《抹灰砂浆技术规程》JGJ/T220-2010标准的实施时间为2013年3月1日，并非双方在《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》签订后国家颁布的新标准或对DB51/T5060—2008《预拌砂浆生产与应用技术规程》标准进行的修订，故中天西南分公司提交的该份《检验报告》并不能证明震强公司所供货物存在质量问题。 其次，震强公司提交的《检测报告》的委托检测方并非为震强公司，而为案涉工程项目的建设单位鸿汇公司；接受委托进行检测的机构为四川省建材产品质量监督检验中心，也即震强公司、中天西南分公司在《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》中约定的复检检测鉴定机构；检测机构的检测项目为：“凝结时间、保水率、2h稠度损失率、14d拉抻粘结强度、28d抗压强度”；送检样品数量均为20KG，与震强公司、中天西南分公司在《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》中约定的送检样品质量一致；检测机构的检验依据为DB51/T5060-2013，也即震强公司、中天西南分公司在《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》中约定的DB51/T5060-2008的修订标准；检验结论均为合格。 再次，中天西南分公司主张震强公司所供货物存在质量问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担相应的举证责任，但中天西南分公司所举证据仅能证明案涉工程项目出现了墙面抹灰翻砂现象，其进行整改、返修，但并不足以证明上述问题系由震强公司所供货物存在质量问题导致，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，对中天西南分公司提出上述主张，一审法院不予采纳。震强公司要求中天西南分公司支付剩余货款616401元的诉讼请求，于法有据，应予支持。但双方在《付款协议》中约定该期款项的支付时间为2019年5月31日，故对震强公司主张的2019年6月1日之前的逾期付款违约金，不予支持。为避免诉累，若中天公司超过2019年5月31日支付上述货款，则应按年利率6.18%向震强公司支付违约金。 《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中天西南分公司系中天公司依法设立的分公司，其法律责任应由中天公司承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定判决：一、中天公司于判决生效之日起十日内向震强公司支付货款50万元，并支付相应的逾期付款违约金（以50万元为计算基数，从2018年12月1日起至付清之日止，按年利率6.18%为标准计算）；二、中天公司于2019年5月31日前向震强公司支付货款616401元，若中天公司超过上述期限仍未支付，则应支付相应的逾期付款违约金（以616401元为计算基数，从2019年6月1日起付清之日止，按年利率6.18%为标准计算）；三、驳回震强公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15209元，因适用简易程序并作出判决，故减半收取计7604.5元，由中天公司负担（于判决生效之日起二十日内履行）。 二审中，中天公司、中天西南分公司及震强公司均未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审采信的证据和认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：震强公司交付的砂浆是否存在质量问题。 中天公司与震强公司分别提交了《检测报告》证实各自的主张。中天公司自行委托的检测机构并非《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》中约定的检测机构，检测项目为“砂浆拉抻粘结强度现场检测”，检测标准也非《采购合同》中约定的标准，结论不能证实震强公司所供砂浆存在质量问题。震强公司提交的《检测报告》委托检测方为案涉工程项目的建设单位鸿汇公司，接受委托进行检测的机构为《采购合同》中约定的复检检测鉴定机构，检测项目为“凝结时间、保水率、2h稠度损失率、14d拉抻粘结强度、28d抗压强度”，检验依据为《采购合同》约定的修订标准，证明送检砂浆合格。一审法院采信震强公司提交的《检测报告》的效力，并据此认定震强公司所供砂浆不存在质量问题，并无不当。该《检测报告》能够证明本案事实，无需进行重新鉴定。中天公司主张震强公司提供的砂浆存在质量问题，并未提供充分的证据予以证明，应当承担举证不力的后果。 综上所述，中天公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15209元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯文飞 审判员  陈 曦 审判员  唐欣欣 二〇一九年十一月二十三日 书记员  刘建容