浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1522号上诉人（原审原告）沈宝华，男，汉族，1965年12月29日出生，住杭州市江干区。上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府，住所地杭州市江干区庆春东路**。法定代表人楼建忠，区长。委托代理人董震宇，杭州市江干区司法局工作人员。委托代理人江旭，浙江几丰律师事务所律师。沈宝华不服杭州运河（江干段）综合整治与保护开发运河指挥部办公室（以下简称运河指挥部办公室）作出的[2018]0004号告知《政府信息公开告知书》（以下简称4号告知）一案，杭州市中级人民法院2019年8月1日作出（2019）浙01行初114号行政判决。沈宝华、杭州市江干区人民政府（以下简称江干区政府）均不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运河指挥部办公室于2018年12月24日作出4号告知，主要内容为：你申请公开的“江政办发[2008]59号文件”，现将该复印件予以提供；你申请公开的“江干区城中村改造闸弄口区块范围内的全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》”及全部安置补偿认定，约定和履行情况。江干区城中村改造闸弄口区块范围内的相关土地及房屋涉及征收材料，包括但不限于：“(1)运河指挥部办公室系实施江干区城中村改造闸弄口区块闸弄口永济桥110号征地及房屋补偿机构的证明文件；(2)江干区城中村改造闸弄口区块征地及房屋补偿的实施方案及相关公告，听证材料及批准文件“，因你申请公开的地块属于城中村改造自愿协议收购区块，我办未制作未保存以上信息，建议向有关部门进行咨询了解。原审法院认定，2018年12月2日，沈宝华通过浙江政务服务网向运河指挥部办公室提出政府信息公开申请，所需信息内容的描述为：“申请公开江政办发[2008]59号文件内容。申请公开江干区城中村改造闸弄口区块范围内的全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》及全部安置补偿认定，约定和履行情况。申请公开江干区城中村改造闸弄口区块范围内的相关土地及房屋涉及征收材料，包括但不限于：(1)运河指挥部办公室系实施江干区城中村改造闸弄口区块闸弄口永济桥110号征地及房屋补偿机构的证明文件；(2)江干区城中村改造闸弄口区块征地及房屋补偿的实施方案及相关公告，听证材料及批准文件”。2018年12月24日，运河指挥部办公室作出4号告知并于当日邮寄给沈宝华。另查明，沈宝华系经由江干区政府主办的政府信息公开网站上的指引而向运河指挥部办公室提出本案信息公开申请。该政府信息公开网站内“依申请公开项目”中，允许申请人选择运河指挥部办公室作为政府信息公开申请的提交对象。再查明，沈宝华于同日向江干区政府提出了与本案申请内容相同的政府信息公开申请，江干区政府于2019年3月4日作出江政公开（2019）第36号告知《信息公开告知书》（以下简称36号告知），主要内容为：你要求获取的“江政办发[2008]59号文件”已主动公开，可登陆杭州市江干区人民政府门户网站-政务公开-区政府信息公开目录-政策法规-部门文件查询，页面：http://www.jianggan.gov.cn/art/2008/11/14/art_1257279_5333821.html；你要求获取的“江干区城中村改造闸弄口区块范围内的全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》”与你本人生产、生活、科研等特殊需要无关，且你已掌握永济桥110号的房屋收购安置协议书，故不予提供；你要求获取的“全部安置补偿认定，约定和履行情况”，经本机关要求补正，你并没有在明确相关信息，难以根据你的申请和补正材料提供具体的政府信息，你可在收到本告知书之后对申请内容重新组织之后再次申请；你要求获取的“江干区城中村改造闸弄口区块范围内的相关土地及房屋涉及征收材料，包括但不限于：(1)运河指挥部办公室系实施江干区城中村改造闸弄口区块闸弄口永济桥110号征地及房屋补偿机构的证明文件；(2)江干区城中村改造闸弄口区块征地及房屋补偿的实施方案及相关公告，听证材料及批准文件”，本机关未制作或留存，但保存有“江干区闸弄口区块国有土地上房屋收购补偿方案公告”，将该公告复印件予以提供。原告沈宝华为此提起诉讼，请求撤销4号告知；责令被告江干区政府重新对其2018年12月2日提出的政府信息公开申请作出答复。原审法院认为，原告沈宝华系经由被告江干区政府主办的政府信息公开网站指引提出本案信息公开申请，该政府信息公开网站内“依申请公开项目”中，允许申请人选择运河指挥部办公室作为政府信息公开申请的提交对象。因运河指挥部办公室并非行政机关，也不是法律、法规、规章授权组织。在此情形下，运河指挥部办公室所作案涉4号告知应当视为受被告江干区政府委托的行政行为。原告对该告知不服，以江干区政府为被告提起本案诉讼，并无不当。关于被告提出案涉4号告知已被其此后作出的36号告知所更正或补充，故不属于新设权利义务的可诉行政行为之主张。根据被告在庭审中的自认，其系在收到本案起诉状副本后方知晓原告向运河指挥部办公室提交案涉政府信息公开申请及运河指挥部办公室作出被诉4号告知的情况，故其所作36号告知显然并无对4号告知进行补充或更正的意思表示，本院对该主张不予支持。关于4号告知的合法性。《中华人民共和国政府信息公开条例》（2008年5月1日施行）第二十一条规定，“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充”。本案中，针对运河指挥部办公室已经公开的江政办发[2008]59号文件，原告不持异议，本院予以认同。针对原告申请公开的其他信息，运河指挥部办公室均答复称未制作或保存，本院就其合法性具体分析如下：首先，关于原告申请公开的“闸弄口区块范围内全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》”，被告并未提供证据证明运河指挥部办公室曾以“协议”为关键字或者以与收购安置协议相关联的关键字进行检索，其作出该项答复的主要证据不足，依法应予撤销。其次，关于原告申请公开的“全部安置补偿认定、约定和履行情况”，该表述所指向的信息载体不明确，原告在庭审中方确认是指要求运河指挥部办公室就“如其他人的协议已经履行，是如何履行的”这一问题进行告知，该请求实质属于咨询答疑，并非法定的政府信息公开申请，运河指挥部办公室就该请求所作答复，不属于政府信息公开之诉的审查范围，故本院对此不作审查。再次，关于原告申请公开的“江干区城中村改造闸弄口区块范围内的相关土地及房屋涉及征收材料，包括但不限于：(1)运河指挥部办公室系实施江干区城中村改造闸弄口区块闸弄口永济桥110号征地及房屋补偿机构的证明文件；(2)江干区城中村改造闸弄口区块征地及房屋补偿的实施方案及相关公告，听证材料及批准文件”，根据被告在庭审中的陈述以及在案的住宅房屋收购安置协议可知，闸弄口街道永济桥110号房屋所属闸弄口区块系采用收购方式搬迁集体土地上房屋并予以补偿安置。因行政机关并未启动征收集体土地上房屋补偿实施程序，故运河指挥部办公室作出相关信息不存在的答复，并无不当。原告认为如行政机关采用收购方式搬迁房屋不合法，可依法另行救济。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第六十九条的规定，判决如下：一、撤销杭州运河（江干段）综合整治与保护开发运河指挥部办公室所作[2018]0004号告知《政府信息公开告知书》中关于未制作或保存闸弄口区块范围内全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》的告知内容；二、驳回原告沈宝华的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告杭州市江干区人民政府负担。上诉人沈宝华上诉称，一审仅撤销了《政府信息公开告知书》中关于未制作未保存闸弄口区块范围内全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》的告知内容，却未判决要求对该部分内容进行重做，属于漏判。一审认为被上诉人作出该项答复的主要证据不足，则被上诉人该项答复称未制作或保存亦没有事实基础，一审应当判令重做。一审认为上诉人申请公开的“全部安置补偿认定、约定和履行情况”实质属于咨询答疑错误。上诉人庭审中确认是指要求“如其他人的协议已经履行，是如何履行的”，指的是如何履行的材料，即应当属于行政机关“制作或者获取”并“以一定形式记录、保存”的信息。并且，被上诉人也不是以政策咨询为理由不予公开，该项申请不应被曲解为是政策咨询，应当判令撤销并重做。一审认定行政机关未启动征收集体土地上房屋补偿实施程序错误。闸弄口区块范围内，政府机关与老百姓签订收购安置协议，要求老百姓腾房并给予安置，本质上就是进行征收拆迁。不管程序是否到位，本质上已启动征收集体土地上房屋补偿实施程序。一审基于错误的事实认定得出被上诉人答复并无不当的结论错误。上诉请求：1、依法撤销浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01行初114号行政判决书，支持上诉人的原审诉讼请求。2、本案诉讼费用由江干区政府承担。上诉人江干区政府上诉称，一、运河指挥部系由上诉人依法成立的事业单位。2018年12月2日，被上诉人通过网上申请方式分别向上诉人、运河指挥部提出案涉政府信息公开申请。经指挥部调查核实后，运河指挥部于2018年12月24日向被上诉人作出(2018)0004号政府信息公开告知书。经上诉人调查核实并经补正、延期后，上诉人于2019年3月4日向被上诉人作出江政公开(2019)第36号政府信息公开告知书。另，2018年8月3日，被上诉人与运河指挥部签订《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书(调产安置)》，就被上诉人户位于永济桥110号房屋收购安置事项协商一致达成协议。二、《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(国办发[2010]5号)第二条第二款规定：行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。本案中，被上诉人与运河指挥部签订《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书(调产安置)》后，因对协议部分内容有异议，同时向上诉人和运河指挥部申请相同内容的信息公开申请，明显不具备政府信息正当用途，不符合政府信息公开的立法目的。三、运河指挥部系上诉人设立的事业单位，非行政机关，非政府信息公开答复主体。运河指挥部在受上诉人委托从事具有行政属性的工作过程中所制作或者获取的信息，应由上诉人负责答复并公开。本案中，被上诉人在同一天分别向上诉人及运河指挥部提出相同内容的信息公开申请，上诉人针对被上诉人的信息公开申请，经补正、延期后于2019年3月4日作出答复告知。在上诉人要求被上诉人补正期间，运河指挥部于2018年12月24日作出案涉答复告知。运河指挥部虽先于上诉人作出答复告知，但上诉人所作答复告知属于对运河指挥部答复告知的更正与补充，对于申请人向上诉人及运河指挥部提出的信息公开申请，应以上诉人2019年3月4日作出的答复告知为准。换言之，运河指挥部所作答复告知并未新设被上诉人的权利义务，并未侵犯被上诉人的合法权益，不符合行政诉讼受案范围。上诉请求：1、请求撤销(2019)浙01行初114号《行政判决书》判决，并依法改判；2、案件受理费由沈宝华承担。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉各方对原审认定江干区政府系本案适格被告及本案被诉信息公开答复作出程序无争议，本院予以确认。1.关于本案一审判决撤销运河指挥部办公室所作[2018]0004号告知《政府信息公开告知书》中关于未制作或保存闸弄口区块范围内全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》的告知内容，但未判决责令对该部分告知内容重新作出处理，是否属于漏判。经查，2018年12月2日，沈宝华通过浙江政务服务网向运河指挥部办公室提出本案政府信息公开申请，同日还向江干区政府提出与本案申请内容相同的政府信息公开申请，江干区政府并于2019年3月4日作出36号告知。因沈宝华也对36号告知提出了行政诉讼，一审法院已经作出（2019）浙01行初134号行政判决，判决撤销江干区政府的36号告知中关于不予公开闸弄口区块范围内全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》的告知内容；责令江干区政府就沈宝华提出的闸弄口区块范围内全部《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》之政府信息公开申请依法重新作出处理。本案一审不重复作出责令重作判决，符合法律规定，且并不影响沈宝华实体权利，沈宝华对此提出异议，不能成立。2.关于沈宝华的信息公开申请是否属于政府信息公开的范畴，本案诉讼是否属于行政诉讼受案范围。《中华人民共和国政府信息公开条例》第一条规定，“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”第二条规定，“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十一条规定，“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容：……（三）征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况；……。”本案中，根据沈宝华提出的政府信息公开申请的描述，因沈宝华系闸弄口区块集体土地上房屋收购范围内的被收购人，申请公开该收购范围内其他集体土地住宅房屋收购安置协议书，应认定其具备特殊生活的需要，故其提出公开申请的该部分信息属于法律规定及公民依法可获取的政府信息。同时，根据本案一审中江干区政府委托代理人的陈述，其系在收到本案起诉状副本后方知晓沈宝华向运河指挥部办公室提交案涉政府信息公开申请及运河指挥部办公室作出被诉4号告知的情况，故江干区政府诉称沈宝华的信息公开申请不属于政府信息公开的范畴，诉称案涉4号告知已被其此后作出的36号告知所更正或补充，运河指挥部所作答复告知并未新设权利义务，不符合行政诉讼受案范围，均无事实和法律依据，不能成立。3.根据案件事实和法律规定作出认定和判决属于人民法院审判职责范围。本案中，根据沈宝华信息公开申请内容及一审庭审中陈述，认定其申请公开的“全部安置补偿认定、约定和履行情况”，因该表述所指向的信息载体不明确，一审庭审中沈宝华确认是指要求运河指挥部办公室就“如其他人的协议已经履行，是如何履行的”这一问题进行告知，实质属于咨询答疑；根据本案沈宝华户与运河指挥部办公室签订《江干区集体土地住宅房屋收购安置协议书》（调产安置）的事实，认定“因行政机关并未启动征收集体土地上房屋补偿实施程序，故运河指挥部办公室作出相关信息不存在的答复”，并无不当。故本案鉴于江干区政府并未提供证据证明运河指挥部办公室曾以“协议”为关键字或者以与收购安置协议相关联的关键字进行检索，其作出该项答复的主要证据不足，原审判决作出就该部分答复内容予以撤销，并驳回沈宝华其他诉讼请求的判决，认定事实清楚，程序合法，结论正确，依法应予维持。两上诉人提出的上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市江干区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  吕柏超审判员  车勇进审判员  马良骥二〇一九年十一月十二日书记员  吴 琳