江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终851号上诉人（原审原告）：徐忠坪，男，1969年8月30日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。委托诉讼代理人：汪贵云，浮梁县服农中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司，住所地江西省景德镇市。法定代表人：范礼懿，该公司总经理。委托诉讼代理人：余文涛，江西京天律师事务所律师。上诉人徐忠坪因与上诉人景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司（以下简称古愚堂公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省浮梁县人民法院（2019）赣0222民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐忠坪上诉请求：1、撤销浮梁县人民法院（2019）赣0222民初520号民事判决。2、判决被上诉人补交上诉人2019年2月、3月、4月的社会保险。3、判决被上诉人支付上诉人为该公司购买生产材料、货车加油费用630元。4、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金(含中餐福利)4900元。5、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的3、4月份(不含加班在内)的工资6716元。6、判决被上诉人向上诉人支付2、3、4月份加班费(共17个双休日加班)7425元。7、判决被上诉人向上诉人支付因超过一个月没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向上诉人支付次月二倍的工资差额(即3月16日至4月14日含加班的总劳动报酬)计8517元。8、判决被上诉人向上诉人支付因恶意拖欠工资、非法辞工未支付加班费和赔偿金，且恶意规避法律追究加深加重对劳动者侵害而产生的100％赔偿金19041元。三条至八条诉求合计人民币47229元。9、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：该劳动争议案情简单明了，但由于用人单位被上诉人歪曲事实所谓“不存在劳动关系”恶意诉讼滥诉缠讼一再违法扰乱，一审(和仲裁)显然为此浪费大量的时间和精力，之后都存在推诿责任，草草结案，对于上诉人加班的事实不认清证据、不依照国家有关法律认定，以至于出现日工资以及劳动报酬和赔偿金适用法律错误、法文逻辑错误、计算数据错误，违背了国家劳动法和劳动合同法的立法初衷，违反了国家宪法“法律面前人人平等”的基本原则，请求二审修正并改判。古愚堂公司答辩称，双方之间无劳动关系，其诉请无事实依据，徐忠坪二审增加诉请违反法律规定，即使双方有劳动关系，也不是违法解除，徐忠坪旷工达七天，符合解除劳动关系的条件。古愚堂公司上诉请求:请求撤销浮梁县人民法院(2019)赣0222民初520号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬7402.5元超出了被上诉人的诉讼请求，被上诉人向一审法院提出的诉讼请求之一为“判令被告向原告支付拖欠的3、4月份(不含加班在内)的工资6716元”，一审法院该项判决超出了被上诉人的诉讼请求，违反了处分原则。2、关于景德镇市贝汉美陶瓷有限公司与上诉人古愚堂公司、范礼懿的关系认定错误，上诉人与被上诉人虽符合劳动者、用人单位的主体资格，但现有证据并不能证明被上诉人受上诉人的劳动管理，其所获得的劳动报酬是由上诉人发放的。一审法院仅根据上诉人的法定代表人是范礼懿，被上诉人的的工作内容是由范礼懿安排、工资由其支付便认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。3、劳动关系未解除或明确前，判决劳动报酬、经济补偿金、二倍工资差额是错误的。4、一审法院适用法律规章错误，导致工资计算方式错误。一审在确定日工资为164.5元/天时，竟简单以一个月30天为期数，确定月工资，而应按《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》确定的月计薪天数21.75天，月工作日为20.83天/月。其工资远达不到4935元每月。且164.5元也是包含了杂费及津贴，该部分费用也不应计算到工资里。综上，一审事实认定和法律适用错误，请求二审法院依据事实撤销一审判决，对于被上诉人劳动报酬部分，范礼懿愿支付其合理报酬，请求驳回被上诉人的诉讼请求。徐忠坪答辩称，双方之间劳动关系依法成立，应当按照一审法院判决的事实中合理部分支持徐忠坪诉请，其他诉请见徐忠坪上诉的八项诉求。徐忠坪向一审法院起诉请求：1.判令被告补交原告2019年2、3、4月的社会保险；2.判令被告支付原告为该公司购买生产材料、货车加油费用630元；3.判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金（含中餐福利）4900元；4.判令被告向原告支付拖欠的3、4月份（不含加班在内）的工资6716元；5.判令被告向原告支付2月、3月、4月份加班费用（共17个双休日加班）7425元；6.判令被告向原告因超过一个月没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向原告支付次月二倍的工资差额（3月16日至4月14日含加班的总劳动报酬）计8517元；7.判令被告向原告支付拖欠工资而产生25%的补偿金3535元；8.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：被告古愚堂公司于2018年4月26日成立，住所地设在景德镇市贝汉美陶瓷有限公司厂区内，经营范围为陶瓷原料销售。景德镇市贝汉美陶瓷有限公司曾为被告古愚堂公司代办新职工入职手续。2019年2月16日，原告徐忠坪在景德镇市贝汉美陶瓷有限公司办理入职手续，入职表中有载明“部门主管范礼懿”。原告徐忠坪实际在被告古愚堂公司工作，工作内容为仓管、司机和下单。被告没有与原告徐忠坪签订劳动合同。原告徐忠坪在处理业务时，开具的发票抬头为被告古愚堂公司，其2019年2月16日至2019年2月28日期间的13天工资为2139元，由被告的法定代表人范礼懿在微信×××上转账发放。2019年4月14日，被告辞退原告，未出具书面解除劳动关系通知书，之后原告未再到被告处工作。原告徐忠坪未领取2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬。2019年4月14日后，原告就劳动关系解除事宜多次与被告法定代表人沟通协商未果，原告就双倍工资、经济补偿金等争议向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2019年6月13日作出景劳人仲案字﹝2019﹞第199号仲裁裁决，裁决：1.被告古愚堂公司支付原告徐忠坪2019年3月和4月工资5222.88元；2.被告古愚堂公司支付原告徐忠坪经济补偿金3577.88元；3.被告古愚堂公司支付原告徐忠坪2019年3月16日至4月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额3290元；4.驳回原告徐忠坪的其他仲裁请求。原告徐忠坪不服该仲裁裁定，向一审法院提起诉讼，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为原告徐忠坪与被告古愚堂公司是否存在劳动关系。被告古愚堂公司提出，原告入职的是景德镇市贝汉美陶瓷有限公司，原告的工资是由范礼懿个人在微信上转账发放，故与原告发生劳动关系的不是被告。法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”经法院审理查明，本案中原、被告身份符合劳动者、用人单位的主体资格；原告徐忠坪虽然办理的入职登记表上是由景德镇市贝汉美陶瓷有限公司人事部盖章，但是原告实际工作的单位为被告古愚堂公司，其所工作的内容是由被告法定代表人安排，并属于被告的业务范围，其所获劳动报酬也是从被告法定代表人发放，故一审法院认为原告与被告之间存在劳动关系。对原告要求被告补缴其2019年2月至4月的社会保险的诉请，一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足，该诉请不属于人民法院受理案件范围，故对该诉求一审法院不予支持。对原告要求支付原告为该公司购买生产材料、货车加油费用630元，一审法院认为该部分诉讼请求不属于本案审理范围，原告可另行起诉，对该诉求不予支持。对原告要求被告支付其2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬及加班工资，一审法院认为劳动者有获得其劳动报酬的权利，被告未向原告支付2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬，故对该项诉讼请求予以支持。原告主张其每周上班五天，休息2天，但根据其在庭审中陈述，其在2月16日至2月28日期间只休息了一天，故一审法院原告主张周休2天的主张不予支持。对于原告主张加班工资，原告也没有提供证据证明其存在加班的事实，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对于原告要求被告支付加班工资的诉讼请求不予支持。对于原告的月工资，原告、被告均没有举证证明其月工资情况，故一审法院依据查明的事实，计算原告在被告处工作的日工资为164.5元（2139元÷13天），月工资为4935元，被告应支付原告2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬为7402.5元（164.5元×45天）。对原告要求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金（含中餐福利）4900元的诉讼请求，一审法院认为，被告因未与被告签订劳动合同，没有明确约定试用期，且在微信记录里被告法定代表人在2019年3月19日明确表示“试用期直接免，给你按正式的”，故对于被告辩称属于试用期的意见不予支持。双方解除劳动关系的日期为2019年4月14日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应该向原告支付半个月经济补偿金2467.5元。对原告要求被告支付因超过一个月没有与其签订书面劳动合同支付次月二倍的工资差额（3月16日至4月14日含加班的总劳动报酬）计8517元，一审法院认为原告自2019年2月16日到被告处工作，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，故对该诉讼请求一审法院予以支持，被告应向原告支付3月16日至4月14日期间的双倍工资差额4935元。原告要求被告支付拖欠工资而产生25%的补偿金3535元，对此一审法院认为，该项诉讼请求原告在提起劳动争议仲裁时并没有一并提起，为其增加的诉讼请求，根据《最高人民法院》第六条，原告该诉讼请求与案涉劳动争议具有可分性，原告应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院》第六条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告徐忠坪支付2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬7402.5元；二、被告景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告徐忠坪支付经济补偿金2467.5元；三、被告景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告徐忠坪支付因没有签订书面劳动合同支付二倍工资差额4935元；四、驳回原告徐忠坪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司负担。本院二审期间，古愚堂公司提交证据如下：贝汉美陶瓷有限公司打卡记录一份，贝汉美陶瓷有限公司员工手册一份，证明徐忠坪在四月份有七天的旷工，根据员工手册，旷工五天就予以辞退。徐忠坪质证认为对真实性没有异议，对关联性有异议，徐忠坪是在古愚堂公司工作，对方举证过了举证期限。本院认为徐忠坪认可该证据真实性，且该证据与本案具有关联性，本院对该证据真实性予以采纳。二审查明的事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，根据贝汉美陶瓷有限公司考勤记录显示，徐忠坪2019年4月1日至4月14日每日均有打卡（4月5日清明节，为法定假日，无），其中七天无下班打卡记录。本案二审审理过程中，徐忠坪向本院提交反诉状，反诉请求：1、请求驳回古愚堂公司因无知劳动法劳动合同法愚昧且无理取闹之上诉。2、请求中院训斥和处罚古愚堂公司屡次违法举证，随意藐视法庭、肆意儿戏法律，诬告侮辱劳动者的行为。3、请求追究古愚堂公司隐瞒真相歪曲事实所谓“不存在劳动关系”恶意诉讼滥诉缠讼，一再违法扰乱仲裁、一二审的公正的裁决和判决，恶意浪费国家公共资源，给劳动者造成数月务工损失和精神上极大困惑和伤害之法律责任。4、请求中院合并审理（2019）赣02民终851号、（2019）赣02民终852号以及此案反诉，重视对（2019）赣0222民初520号民事判决部分错误和遗漏的修正，支持反诉人各项正当诉求。本院经审查认为，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉牵连的诉讼请求。本案中徐忠坪为一审原告，也为二审上诉人，其在一、二审诉讼中已明确表明其诉讼请求，其所提出反诉诉求也不是与本诉劳动争议有牵连的诉讼请求，其提出要求合并审理案件没有依据，并根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”提起反诉有严格的时间限制，徐忠坪提出反诉超出时间限制，双方当事人之间亦不能形成调解，徐忠坪可另行起诉。关于本案的调解情况，徐忠坪提出的调解方案为要求古愚堂公司赔偿4万元，古愚堂公司不同意该方案，双方关于调解金额差距过大，最终未能调解成功。本院认为，结合双方的诉辩情况，本案二审的争议焦点是一、徐忠坪与古愚堂公司是否存在事实劳动关系；二、古愚堂公司对徐忠坪的给付义务。关于争议焦点一，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中徐忠坪与古愚堂公司未签订劳动合同，其入职登记表是由贝汉美陶瓷公司人事部盖章。但徐忠坪、古愚堂公司符合劳动者、用人单位的主体资格，徐忠坪是在古愚堂公司住所地内进行打卡考勤，其实际工作的单位为被告古愚堂公司，其所工作的内容是由古愚堂公司法定代表人安排，其提供的劳动是古愚堂公司业务的组成部分，其所获劳动报酬也是古愚堂公司法定代表人发放，原审认定徐忠坪与古愚堂公司存在劳动关系符合本案事实及相关法律规定，古愚堂公司上诉称其与徐忠坪之间不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。关于古愚堂公司上诉称其已就劳动关系提起诉讼，原审在劳动关系未解除或明确前，判决劳动报酬、经济补偿金、二倍工资差额是错误的。经查，古愚堂公司所提确认劳动关系之诉作为后诉，与本诉当事人相同，诉讼请求和诉讼标的虽然不相同，但是本诉中徐忠坪要求古愚堂公司履行的给付义务中，其实质包含了必须确认徐忠坪与古愚堂公司之间具有劳动关系，本诉对当事人双方间是否具有劳动关系进行审查，对古愚堂公司该项主张本院不予支持。关于争议焦点二，对徐忠坪要求古愚堂公司补缴其2019年2月至4月的社会保险的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，“用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，应由社会保险费征收机构责令用人单位限期缴纳或者补足。”该诉请属于用人单位与劳动者就社会保险费用缴纳等发生的争议，不属于人民法院受案范围，应由社保管理部门解决处理。原审不予支持正确，并无不当。对徐忠坪要求古愚堂公司支付其为该公司购买生产材料、货车加油费用630元，该部分诉讼请求亦不属于本案劳动争议审理范围，徐忠坪可另行起诉。对徐忠坪2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬，经查，古愚堂公司未向徐忠坪支付2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬，应当向其支付，而当事人双方未能举证证明徐忠坪月工资情况，根据徐忠坪工作13天发放了2139元的事实，原审确定其日工资为164.5元合理合法，并无不妥，故可认定月工资为4935元。徐忠坪主张月工资应按照双方约定确认为4900元，对此不能提供相关证据予以证明，本院不予支持。古愚堂公司主张日工资164.5元/日包含杂费及津贴，不应计算到工资，对此亦不能提供相关证据予以证明，本院不予支持。古愚堂公司主张月计薪天数不应按照30天，本案中双方并未区分工作日，其对此亦不能提供相关证据予以证明，本院不予支持。原审确定古愚堂公司应支付徐忠坪2019年3月1日至2019年4月14日期间的劳动报酬为7402.5元（164.5元×45天）正确。另，古愚堂公司上诉称原审法院判决劳动报酬7402.5元超出了徐忠坪的诉讼请求，其诉讼请求要求拖欠的3、4月份(不含加班在内)的工资6716元，本院认为原审根据本案事实计算徐忠坪劳动报酬，该项金额并未超出徐忠坪诉讼请求所要求支付的整体金额，未超出其诉讼请求，对该项主张本院不予支持。对于徐忠坪主张加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”徐忠坪未能提供证据证明其存在加班的事实，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，原审对于其要求古愚堂公司支付加班工资的诉讼请求不予支持合理合法，应予维持。对徐忠坪要求古愚堂公司支付违法解除劳动关系经济补偿金（含中餐福利）4900元的诉讼请求，古愚堂公司主张徐忠坪存在旷工行为，符合员工手册“月累计早退5次以上者，总经办核准后予以辞退”的情形，不是违法解除劳动关系。本院认为，用人单位提交的员工手册系其单位制定的人事管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的相关规定，用人单位依法建立和完善有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当符合制定程序合法、履行告知义务、不违反国家法律、行政法规及政策规定。古愚堂公司向本院提交了贝汉美公司员工手册与徐忠坪2019年4月份打卡记录，但并未向本院提交其他证据用于证实该员工手册履行了上述法定程序且已告知员工，故该证据不能证实古愚堂公司的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，本案古愚堂公司与徐忠坪解除劳动关系未依法进行，须支付徐忠坪赔偿金,徐忠坪于2019年2月16日上班，双方解除劳动关系的日期为2019年4月14日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，……，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，古愚堂公司应该向徐忠坪支付半个月工资的经济补偿金2467.5元（4935÷2），原审认定正确。对徐忠坪要求古愚堂公司支付因超过一个月没有与其签订书面劳动合同支付次月二倍的工资差额8517元（3月16日至4月14日含加班的总劳动报酬），本院认为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，徐忠坪自2019年2月16日到古愚堂公司工作，古愚堂公司超过一个月未与其签订书面合同，应向其支付3月16日至4月14日期间的双倍工资差额，原审计算4935元正确。对徐忠坪要求古愚堂公司支付拖欠工资而产生100%的补偿金19041元。经查，该项诉讼请求徐忠坪在提起劳动争议仲裁时并没有一并提起，为其增加的诉讼请求，在一审时其诉请为25%补偿金3535元，现其上诉要求100%，亦超出其一审诉讼请求范围。根据《最高人民法院》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，徐忠坪该诉讼请求与案涉劳动争议具有可分性，徐忠坪可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原审不予支持合理合法，对该上诉请求本院亦不予支持。综上所述，上诉人徐忠坪、上诉人景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人徐忠坪负担10元、上诉人景德镇古愚堂陶瓷原料有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇一九年十一月二十八日法官助理汪越书记员祝奇