河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5531号上诉人(原审被告)：闫顺堂，男，汉族，生于1965年10月15日，住南阳市。委托诉讼代理人：党元林，河南文力律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：徐学增，男，汉族1965年2月18日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：党元林，河南文力律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：苗明星，男，汉族，1970年7月21日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：张新春，河南大为律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人闫顺堂、徐学增因与被上诉人苗明星民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闫顺堂、徐学增及其共同委托诉讼代理人党元林，被上诉人苗明星及其委托诉讼代理人张新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫顺堂、徐学增上诉请求：撤销原判并作出公正裁决。事实和理由：一、一审法院认定徐学增是实际的借款人（用款人），却判令闫顺堂和徐学增共同承担还款义务，于法相悖，严重的亵渎了法律的尊严。虽然闫顺堂分三次向苗明星借款900万元，但该借款用于徐学增开发的房地产项目，2019年4月7日徐学增与苗明星在“情况说明”上明确表示该借款由徐学增偿还，及双方所偿还的本息金额和本息结算的截止时间。该“情况说明”即视为徐学增与苗明星达成了新的合意，即闫顺堂把债务已转让给徐学增，苗明星也予以认可。一审法院却对此债权债务的转让在评理部分只字不提，并在此前提下判决二上诉人共同承担还款义务，势必导致判决错误。二、一审法院在计算上诉人与被上诉人已支付的本金与利息上违背法律规定，导致多让上诉人承担高额本息。首先，“情况说明”上徐学增已经用闫顺堂名下的房产抵清了截止2016年5月20日前的部分债务，既然一审肯定了情况说明是有效的协议，应视为偿还的本金同时也是符合双方本意。否则根据双方签订的“情况说明”因以房抵债违背相关法律规定而无效。该协议也因无效而不对徐学增产生效力，故徐学增也没有向被上诉人负有还款责任。其次，一审法院在计算时没有严格根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定从2015年9月1日后按月息2分计算；而是按3分计算从2016年5月20日至2018年2月20日，从而加重上诉人的责任。再次，该“情况说明”是附条件民事法律行为，该协议限制了上诉人进行诉讼的权利。根据该“情况说明”第四条规定，因条件不成就，被上诉人尚不具有起诉的诉权。苗明星辩称，一审认定闫顺堂、徐学增应当承担共同还款责任正确。2015年5月12日，闫顺堂向答辩人借款900万元，后答辩人向其催要时，闫顺堂未能偿还。在2016年7月18日、2018年元月20日，闫顺堂向答辩人出具还款保证书。后答辩人得知闫顺堂将该借款又借给徐学增使用。由于该借款迟迟未能偿还，徐学增自愿对该借款作为共同借款人承担还款责任。对于“情况说明”只是将借款的本息进行核算，徐学增对该借款自愿承担共同还款责任，该“情况说明”没有约定由上诉人闫顺堂将债务转移给徐学增，且答辩人从未承诺过此事。二、一审在计算已经支付的本息符合法律规定。对于利息，双方一审均认可借款发生时为月息3.5分，双方之间以房抵债行为不违反法律规定，无论该以房抵债行为是否合法，均不影响月息3.5分的事实存在，且上诉人当时一直在偿还利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，一审按已支付的利息按月息3分，未支付的利息按月息2分计算符合法律规定。且根据上述规定的21条，应当先息后本的顺序清偿，一审对借款本息认定完全正确。三、情况说明没有约定必须以现有工程回款偿还借款，在不能偿还的情况下，才能向其主张还款权利，答辩人现通过法律途径主张还款与其并不冲突。苗明星向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同偿还原告借款本金8011500元，先期利息5768280元，合计13779780元；2、自2019年3月21日起按照月息2分计算利息至借款偿还完为止。本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月2日、2014年5月6日、2014年9月30日，被告闫顺堂分三次向原告苗明星借款100万元、100万元、700万元，合计900万元（分别为2014年9月30日300万元，2014年10月11日400万元），并出具借（条）据三份。原告苗明星本人及委托张军、董文群通过银行转账形式将借款支付给被告，上述三笔借款双方约定月息为3.5分。其中，2014年4月2日的100万元付息至2015年3月2日；2014年5月6日的100万元付息至2015年2月6日；2014年9月30日的700万元付息至2015年3月31日。另原告苗明星（以闫顺堂名义出借）于2014年12月26日向王世玲出借200万元；2015年3月14日徐学增向原告借款100万元，由闫顺堂担保；2015年5月12日，周伯科向原告苗明星借款200万元。2019年4月7日，原告苗明星与被告徐学增共同签订了一份《借款情况说明》，在该说明中，双方确认：被告闫顺堂向原告苗明星借款后，将借款借给徐学增用于房地产项目开发使用，截止2016年5月20日，按照月息3.5分计算，上述三笔借款本金合计900万元，利息分别为581000元、541333元、3348333元。并对原告苗明星与徐学增、闫顺堂、周柏科之间的其他三笔借款利息予以计算。六笔借款利息共计6920666元（实为6990666元）。2015年7月31日，以上六笔借款付息125万元。2016年5月20日，徐学增用南阳市“都市春天”10套房产、“万正广场”1套房产计价807万元抵扣六笔借款本息。2016年5月20日至2018年2月16日，周伯科陆续还款132万元，该部分还款原告自认为偿还的该借款2016年5月20日至2018年2月16日的利息，该部分的借款偿还原告同时提起了诉讼（案号：（2019）豫1302民初3969号）。2018年9月5日，徐学增用“都市新城”2套房产计价173.186万元抵扣借款。该《借款情况说明》约定：1、所有六笔借款截算日期为2016年5月20日，截算日期前按月息三分五厘计算。2、从2016年5月20日，按月息2分计算。3、周柏科自愿对2014年9月30日苗明星借给闫顺堂的柒佰万元进行担保，担保期限为该借款情况说明签字后三年内。同时，徐学增自愿对以上六笔借款作为共同借款人并承当为第一还款责任人。该情况说明由原告苗明星与被告徐学增进行了签字，无有周伯科的签字。在《借款情况说明》中，原告苗明星与被告徐学增按约定的三分五厘进行了借款利息的计算。同时，该情况说明确认了2015年7月31日偿还利息125万元，2016年5月20日，被告徐学增以南阳市“都市春天”十套房产、“万正广场”一套房产，折价807万元抵扣六笔借款利息。2018年9月5日，被告徐学增用“都市新城”房产两套折价173.186万元抵偿以上六笔借款。《借款情况说明》另确认2014年12月26日，原告苗明星以闫顺堂名义出借给王世玲现金200万元，王世玲指定将该款支付至徐学增银行账户，闫顺堂要求王世玲直接偿还苗明星，该借款本息由徐学增自愿与王世玲做为共同借款人偿还原告苗明星。该笔借款截止2016年5月20日，原告以本金200万元，月息3.5％，计算至2016年5月20日，利息为119万元，原告自认该笔借款本息已于2016年5月20日以房抵偿（共计房产抵偿了807万元）时已结清本息。一审法院认为，本案争议的焦点一、被告主体问题。1、2014年4月2日、2014年5月6日、2014年9月30日，被告闫顺堂分三次向原告苗明星借款100万元、100万元、700万元，合计900万元，并出具借（条）据三份。原告苗明星持借据提起民间借贷之诉，被告闫顺堂作为借款人是适格的被告。2、2019年4月7日，原告苗明星与徐学增共同签订了一份借款情况说明，在该说明中，双方确认：被告闫顺堂向原告苗明星借款后，将款项借给徐学增用于房地产项目开发使用，徐学增作为共同借款人并承当为第一还款责任人，徐学增自愿以现金、房产抵扣等方式还款，并履行了部分借款义务，该约定是对原告苗明星与被告闫顺堂之间债务的加入，应与闫顺堂共同承担对原告苗明星的债务偿还。因此，徐学增是本案共同被告。被告闫顺堂辩称借款情况说明是对合同的变更，闫顺堂不作为借款合同的当事人，不应当承担还款责任，该辩称与合同约定相悖，一审法院不予支持。焦点二、关于借款利息问题。原、被告均认可三笔借款发生时约定月息为3.5分，并计算至2016年5月20日。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。原被告之间约定的月息3.5分超过法律规定，已支付部分应按照月息3分计算，对于超过部分应予以返还，抵扣本金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告徐学增还款应优先清偿利息。2015年7月31日，被告还款125万元；2016年5月20日，被告以房产折价还款807万元；2018年9月5日，以房产折价还款173.186万元，上述三笔借款均应按照月息3分计算。截止2015年7月31日，2014年4月2日100万元计算利息应为：1000000元×3％÷30天／月×485天=485000元，被告已按月息3.5％实际支付至2015年3月2日（质证笔录第一笔记载），计息为：1000000元×3.5％÷30天／月×334天=389667元，比以3％计算利息多付55667元，实际计息应多出55667÷（1000000×3％÷30天／月）=55.66天（56天）。2014年5月6日100万元计算利息应为：1000000元×3％÷30天／月×451天=451000元，被告已按月息3.5％实际支付至2015年2月6日（质证笔录第二笔记载），计息为：1000000元×3.5％÷30天／月×276天=322000元，比以3％计算利息多付46000元，实际计息应多出46000÷（1000000×3％÷30天／月）=46天。2014年9月30日700万元计算利息应为：3000000元×3％÷30天／月×304天=912000元（2014.9.30-2015.7.31）；4000000元×3％÷30天／月×163天=625000元（2014.10.11-2015.7.31）。合计：912000＋625000=1564000，被告已按月息3.5％实际支付至2015年3月31日（质证笔录第三笔记载），计息为：7000000元×3.5％÷30天／月×182天=1486333元，比以3％计算利息多付212333元，实际计息应多出212333÷（7000000×3％÷30天／月）=30.33天（30天）。2015年7月31日支付的125万元，尚不足支付上述共计900万元截止至该日的利息，对于超出的利息部分0.5％共计55667＋46000＋212333=314000元，也应予抵扣利息，即2015年7月31日实付利息为1250000＋314000=1564000元。2014年4月2日100万元计算利息至2015年2月6日应为：1000000元×3％÷30天／月×310天=310000元。2014年5月6日100万元计算利息至2015年2月6日应为：1000000元×3％÷30天／月×276天=276000元。2014年9月30日700万元计算利息至2015年2月6日应为：7000000元×3％÷30天／月×129天=903000元。以上三笔利息合计为：3973000元。该实付利息1564000元，不足支付上述三笔900万元借款的利息至2015年7月31日，尚欠3973000-1564000=2409000元利息。2016年5月20日，被告徐学增以房抵价807万元，原告苗明星与被告徐学增同意将2014年12月26日由王世玲所借200万元至2016年5月20日（计511天）的利息合计：2000000元×3％÷30天／月×511天=1022000元，本息共计：2000000＋1022000=3022000元。结清该笔款项本息后该807万元尚余5048000元。对周伯科2015年5月12日所借200万元，截止2016年5月20日（计374天）的利息748000元（（2019）豫1302民初3969号判决确定）抵扣利息后余款5048000-748000=4300000元。对于徐学增2015年3月14日借款100万元，截止2016年5月20日（计433天）的利息1000000元×3％÷30天／月×433天=433000元，亦应予以扣除，下余：4300000-433000=3867000元。该3867000元扣减截止2015年7月31日900万元欠息2409000元后下余1458000元。该1458000元计算900万元的利息为1458000÷（9000000元×3％÷30）=162天，故900万元的利息应自2015年7月31日结算至2016年1月9日。即，该900万元的结息日统一计算至2016年1月9日。至此，2015年7月31日偿还的125万元，2016年5月20日偿还的807万元，抵偿了2014年4月2日100万元、2014年5月6日100万元、2014年9月30日700万元合计900万截止2016年1月9日的利息；抵偿了2014年12月26日王世玲200万元至2016年5月20日的全部本息；抵偿了2015年3月14日徐学增100万元截止2016年5月20日的利息；抵偿了2015年5月12日周伯科200万元至2016年5月20日的利息。2018年9月5日，被告徐学增以二套房产折价173.186万元抵偿900万元自2016年1月10日起的利息：1731860÷（9000000×3％÷30）=192天。即该二套房抵偿至2016年7月20日。之后，被告未再向原告偿还款项。依据《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。被告应自2016年7月21日之后应按本金900万元，月息2％向原告支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：限本判决生效后十日内由被告闫顺堂、徐学增共同偿还原告苗明星借款本金900万元及利息（利息自2016年7月21日起按照月息2分计算支付至款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52239元，保全费5000元，原告负担14839元，二被告负担42400元。本院二审审理期间，合议庭根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，并征得双方当事人同意，归纳本案的争议焦点为：1、本案的民间借贷债务是否转移，闫顺堂是否应当承担共同还款责任。2、一审对利息计算是否正确。针对本案争议焦点，上诉人提供“协议书”复印件一份，用以证明本案的债权债务关系已经发生转移。经庭审质证，被上诉人认为协议书是复印件，真实性无法确定，“协议书”上的“苗明星”不是本人所签，该协议也不显示债权债务已经转移，只显示徐学增为共同债务人愿意偿还债务，且该协议一审未提供，不应作为新证据。本院认为，上诉人在二审庭审过程中提供的协议书系复印件，不能提供原件证明该协议书的真实性，故对协议书内容的真实性以及证明力不予采信。经本院二审审理查明以下事实：1、闫顺堂2014年4月2日向苗明星出具借条一张，内容为“借条今借到苗明星现金壹佰万元整（1000000.00元）（原有借款壹拾万加又借玖拾万元合计壹佰万元整）闫顺堂2014年4月2日备注:2014年4月息已付闫顺堂……2015年元月息已付闫）。2014年4月2日，张军向闫顺堂转款59万元。闫顺堂2014年5月6日向苗明星出具借条一张，内容为“借条今借到苗明星现金壹佰万元整（用于徐学增、闫顺堂郑州工地）（徐学增经手先用后转入郑州工地）闫顺堂2014年5月6日（暂按5月6日，有具体日期再按具体日期）备注:2014年6月13日付壹个月息3.5万……12月13日至元月13日清闫”。2014年5月6日，董文群向徐学增转款100万元。闫顺堂2014年9月30日向苗明星出具借条一张，内容为：“借据今借到苗明星现金柒佰万元整（7000000.00元整）闫顺堂2014年9月30日用于徐学增借款，其中叁佰万9月30日借，肆佰万10月11日借。闫顺堂备注：700万阳历10月底前息已付闫……2015年阳历3月底前息付闫”。2014年9月26日董文群向闫顺堂转款300万元，2014年10月6日苗明星向徐学增转款80万元，2014年10月11日苗明星向闫顺堂转款320万元。另董文群、张军出具情况说明，证实是受苗明星委托进行上述转款。2、2019年4月7日，徐学增与苗明星签订“借款情况说明”，该情况说明约定，双方之间的六笔借款截止2016年5月20日前按照月息三分五厘计算，之后按照月息二分计算。2015年7月份，以上借款付息125万元。2016年5月20日闫顺堂要求徐学增用南阳市都市春天房产十套，南阳市万正广场房产一套，房价共计807万元，抵扣六笔借款本息。2018年9月5日，闫顺堂要求徐学增用都市新城房产两套单价为每平方米6500元，总价款173.186万元。抵扣六笔借款本息。该情况说明另约定徐学增自愿对以上六笔借款作为共同借款人并承当为第一还款责任人。3、本院二审审理过程中，苗明星自认六笔借款在2016年5月20日之前的利息按照月息3分计算，之后的利息按照月息2分计算，经计算，本案借款900万元至2018年9月5日，共计欠付本金767.2万元，欠付利息248.774万元。该计算符合法律规定，本院予以确认；一审对此计算错误，本院予以纠正。本院经审理认定的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，一、本案的债务是否转移。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，上诉人称“借款情况说明”以及协议书能够证明上诉人已经将本案的债务转让给徐学增，因协议书的真实性无法确定，“借款情况说明”的内容无上诉人签名，不能证明上诉人有转移债务的意思表示，且“借款情况说明”内容并未免除上诉人还款的责任。故上诉人称债务转移的证据不足，本院不予采信。二、闫顺堂是否应当承担共同还款责任。根据查明的案件事实，闫顺堂以个人名义向债权人苗明星出具了借款凭证，苗明星及其委托的人向闫顺堂实际履行了出借义务，双方的借款合同关系成立，按照合同约定，闫顺堂应当承担还款责任。关于上诉人上诉称徐学增是实际用款人，故闫顺堂不应承当共同还款责任的理由，经查，案涉借款中有679万元直接转入了闫顺堂账户，占全部借款的绝大部分；在2014年5月6日的借款100万中，闫顺堂在借条中明确记载“用于徐学增、闫顺堂郑州工地”，证明闫顺堂认可与徐学增存在共同经营的情形，享受了借款活动的利益；案涉借据中全部都存在闫顺堂备注的付息情况，证明闫顺堂实际参与了借款关系的履行活动；2019年4月7日徐学增与苗明星签订的“借款情况说明”中约定徐学增自愿对案涉借款作为共同借款人并承当为第一还款责任人，证明苗明星并未放弃对闫顺堂主张债权的权利。综上，闫顺堂应当对案涉借款承担共同还款责任。三、一审对利息计算是否正确。根据本院审理查明的事实，一审判决对利息的计算存在错误，本院依法予以纠正。综上所述，闫顺堂、徐学增的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初3967号民事判决；二、自本判决生效后十日内，由徐学增、闫顺堂偿还苗明星借款本金767.2万元及利息（2018年9月5日之前欠息248.774万元，自2018年9月6日起按照月息二分计算至款付清之日止）；三、驳回苗明星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52239元，保全费5000元，共计57239元，由苗明星负担17239元，由闫顺堂、徐学增负担40000元；二审案件受理费74800元，由闫顺堂、徐学增负担65504元，由苗明星负担9296元。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十一月十八日书记员 李      壮      壮