江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7621号上诉人（原审被告）：尹纯耀，男，1985年6月22日生，居民身份证号码340302198506220419汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：杨磊，江苏澹泊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马海升，男，1989年6月26日生，居民身份证号码320923198906261835汉族，住上海市宝山区。原审第三人：选家房地产营销策划（上海）有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿大道1333号绿大道与常发路交界处，统一社会信用代码91310230MA1JX25Y1R。法定代表人：陈明霞，该公司总经理。上诉人尹纯耀因与被上诉人马海升、原审第三人选家房地产营销策划（上海）有限公司（以下简称选家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初1385号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尹纯耀上诉请求：撤销原审判决，改判尹纯耀无需返还马海升50000元定金，诉讼费由马海升承担。事实和理由：马海升签订涉案房屋买卖合同时知晓房屋存在抵押贷款未归还，双方约定马海升支付首付款550000元，由尹纯耀用该笔首付款去付清贷款解除抵押。2018年9月27日，马海升不想再购买涉案房屋，便以房屋有抵押贷款存在风险为由，要求尹纯耀先涤除抵押，然后其才愿意支付首付款，显然违反合同约定，因此后来双方未能继续签订正式买卖合同的责任在于马海升。2018年9月28日，买卖双方至中介处进行商谈，马海升明确表示不愿意继续交易，此后，尹纯耀又向马海升发函，告知其10月1日前不付款则视为违约，意即如马海升不付款则尹纯耀解除合同。因此，在马海升最终仍不付款的情况下，尹纯耀将房屋另行出售给他人，并无过错。马海升则表示服从原审判决。马海升向一审法院起诉请求：1、请求确认双方当事人之间的居间协议未生效；2、尹纯耀退还马海升50000元房款；3、尹纯耀承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年8月26日，双方当事人在第三人选家地产公司居间下签订一份房地产买卖居间协议，协议中约定马海升购买尹纯耀、尹维超位于昆山市房屋，建筑面积96.83平方米，总房价款1465000元。协议约定马海升于2018年8月26日前支付意向金50000元，本协议签订后转为定金，本协议签订后2018年9月27日前共赴中介处签订该房屋的《房地产买卖合同》，马海升于签订买卖合同后向尹纯耀支付首期房价款550000元（含已付定金），尹纯耀应将该款项用于偿还抵押权人的借款余额（若有不足尹纯耀自行补足），须于签订买卖合同后办理申请手续并领取抵押注销材料及时完成该房产抵押登记的注销手续，确保该房地产在办理产权过户手续前无任何抵押。签订买卖合同后七日内马海升通过申请贷款方式支付第二期房款910000元，交房时支付尾款5000元。协议对违约责任约定因甲方（尹纯耀）无正当理由解除或未履行本协议的，应双倍返还乙方（马海升）已支付的定金，因乙方无正当理由解除或未履行本协议的，乙方已支付的定金不予返还。协议第十二条手写约定，甲乙双方同意因甲方贷款还款，乙方现金部分多支出的五万元由乙方多贷款后甲方于收到乙方银行贷款后当日退还给乙方。该房地产买卖居间协议尾部甲方处由尹纯耀签字并由尹纯耀代尹维超签字确认，乙方处由马海升签字。协议签订后，马海升向尹纯耀支付了50000元定金。另查明，涉案房屋由尹纯耀及其父母尹维超、刘承君共同共有。签订房地产买卖居间协议时房屋中存在银行抵押。马海升在签订房地产买卖居间协议时对上述情况知晓。审理中尹维超确认尹纯耀系在其授权下签字，其同意出售涉案房屋。再查明，2018年9月27日双方当事人共同至中介处，马海升提出房屋中有抵押贷款存在风险，要求尹纯耀将抵押涤除后再付款至尹纯耀。双方未能协商一致，双方未能签订正式房地产买卖合同，马海升未支付首付款。此后尹纯耀向马海升发函，通知马海升继续交易，10月1日之前不继续交易视为违约。2018年9月29日马海升向尹纯耀回函称：9月27日我方按居间协议约定准备了足额首付款至居间方处签订《房地产买卖合同》，但因出售方迟迟拿不出产权证且出售方房产有抵押，但出售方既未办理注销抵押手续又未取得抵押权人同意出售，存在较大风险，截止2018年9月28日0时，出售方仍未能提供产权证并取得抵押权人同意，导致签约失败。请出售方务必于2018年9月29日24时前带上所出售房屋的房产证原件及抵押权人同意出售房屋的书面证明文件原件共赴居间方签订《房地产买卖合同》，否则我方将直接解除居间协议，同时出售方须在2018年9月30日下午5点前双倍返还我方定金100000元，且我方有权按居间协议约定追究出售方其他违约责任。又查明，此后双方当事人仍未能达成一致，2018年10月8日尹纯耀将涉案房屋委托其他中介对外出售，2018年10月上旬尹纯耀已与案外人签订房屋买卖合同，涉案房屋已出售并交付案外人。上述事实，有房地产买卖居间协议、收款收据、pos机刷卡单、房产证、催告书等，以及当事人陈述予以证实。一审法院认为，双方当事人之间签订的房地产买卖居间协议系双方真实意思表示，内容于法无悖，该协议依法成立有效，双方均应恪守履行。涉案房屋由尹纯耀及其父母共有，尹纯耀父亲尹维超审理中确认其同意出售涉案房屋并授权尹纯耀签字，马海升主张共有人尹维超不愿出售房屋并无依据。马海升本应于2018年9月27日签订正式合同并支付首付款，但其因涉案房屋中存在抵押拒绝付款。根据庭审陈述，马海升在签订协议时看过房产证照片，且协议中明确载明尹纯耀房屋中存在贷款未还，故马海升明确知晓房屋中存在抵押贷款，马海升未在协议约定时间内付款，此后经尹纯耀发函催告仍未能在要求的期间内履行付款义务属于违约。尹纯耀虽然在此后进行了发函催款但并未明确提出解除合同，马海升此后回函亦未明确要求解除合同。在此情形下尹纯耀却于2018年10月将涉案房屋另行出售案外人，尹纯耀在合同尚未解除的情形下另行出售房屋的行为亦属于违约。双方当事人在本案中均存在违约行为。现涉案房屋已另行出售，双方当事人之间协议无继续履行可能，故双方当事人房地产买卖居间协议予以解除，尹纯耀应将已收定金单倍退还。据此尹纯耀退还马海升定金50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：尹纯耀返还马海升购房定金50000元，于判决生效后十五日内履行完毕。(如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，账号：32×××60)如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取525元，公告费690元，合计1215元由马海升承担。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审中，选家公司称在涉案房屋交易过程中，马海升表示除非尹纯耀用其自己的钱款涤除抵押，才愿意继续履行合同，否则不同意继续交易。马海升陈述：“当时上诉人提出要求我支付首付款并以我支付的首付款去涤除房屋上的抵押，我不同意，所以协商不成功”。二审中，尹纯耀提供录音证据及文字稿各一份，证明马海升在居间协议签订后不愿意继续交易，构成违约。马海升经质证认为，该份录音证据来源不合法，真实性不予认可。选家公司经质证认为，证据属实。上述事实由尹纯耀提供的录音证据、二审庭审笔录予以证实。本院认为，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案当事人签订的房地产买卖居间协议系各方真实意思表示，合法有效，当事人应按约履行各自义务。协议明确约定由马海升支付550000元首期房价款，尹纯耀收到该款项后用于涤除房屋上的抵押，但马海升在协议签订后未按约支付该笔款项，构成违约。马海升称房屋的共有权人不同意出售涉案房屋，尹纯耀予以否认，马海升就此亦未提供证据证明，本院不予采信。尹纯耀向马海升发函要求马海升继续交易，但马海升回函表示房屋存在抵押并以此为由要求尹纯耀需取得抵押权人同意的书面文件，选家公司亦称马海升表示尹纯耀必须先行涤除抵押才愿意继续交易，本院就此认为，马海升已明确不愿意按照原协议中先支付首期房价款、后涤除房屋抵押的约定继续履行，尹纯耀在此情况下另行出售房屋，并无不当，不构成违约。马海升主张尹纯耀返还定金，无相应依据，本院不予支持。综上，尹纯耀上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初1385号民事判决。二、驳回马海升的诉讼请求。一审案件受理费525元、公告费690元，合计1215元，二审案件受理费525元，均由马海升负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁 锋审 判 员  沈维佳审 判 员  沈军芳二〇一九年十一月二十一日法官助理  赵 俊书 记 员  杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。