黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9465号上诉人（一审被告）：叶晓岩，男，1967年1月8日出生，汉族，哈尔滨宸丰风电设备制造有限公司法定代表人、经理，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：仇长海，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张洪涛，男，1968年6月11日出生，汉族，哈尔滨宸丰风电设备制造有限公司股东，住哈尔滨市香坊区。一审被告：哈尔滨宸丰风电设备制造有限公司，住所地哈尔滨市南岗区王岗镇哈达村。法定代表人：叶晓岩，该公司执行董事兼总经理。上诉人叶晓岩因与被上诉人张洪涛、一审被告哈尔滨宸丰风电设备制造有限公司（以下简称宸丰公司）侵害企业出资人权益纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初5103号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶晓岩及一审被告宸丰公司的委托诉讼代理人仇长海，被上诉人张洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶晓岩上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回张洪涛诉讼请求；2、诉讼费由张洪涛承担。事实与理由：叶晓岩与张洪涛于2009年3月11日出资成立宸丰公司，2012年1月9日宸丰公司与案外人黑龙江北方工具有限公司（以下简称北方工具公司）签订《合作协议》，约定宸丰公司与北方工具公司先期试制两台2.3兆瓦发电机样机，在样机生产出来后经认证符合西门子公司的采购条件，北方工具公司向其集团公司请示，待批复后，与宸丰公司合资组建新公司。《合作协议》签订后，宸丰公司设备整体迁移至北方工具公司，并在双方成立的项目部使用，但因西门子公司并未采购发电机，导致宸丰公司投入的资金无法收回，宸丰公司随后陷入亏损状态并无力继续经营。宸丰公司与北方工具公司成立的项目部一直在对外经营，进行风力发电机的维修工作，而维修风力发电机首先要雇佣吊车把电机从风机顶部卸下来，维修好电机后再用吊车把电机安装到风机顶部，然后再进行对钟，达到风机运行标准。因属于高空作业，作业人员具有一定人身风险性，因此北方工具公司对该部分作业要求其他公司完成，又因宸丰公司亏损，已经无力经营业务，因此叶晓岩与他人成立黑龙江苏鑫电机有限公司（以下简称苏鑫公司）承揽该部分高空作业工作，另有一部分业务借用牡丹江龙华风电设备有限公司（以下简称龙华公司）资质承接部分风机维修工作。但宸丰公司与北方工具公司成立的项目部至今亏损，达不到成立新公司条件。叶晓岩在运营上述业务期间，龙华公司自2012年7月5日至2018年5月9日分23笔向叶晓岩汇款4,785,204元，该款项当中有200万元是案外人哈尔滨哈电冲剪有限公司（以下简称冲剪公司）汇往龙华公司款项，是该公司法定代表人刘永林支付给叶晓岩及叶晓岩父亲的设备转让款，龙华公司收到后分六笔支付给叶晓岩，该款项与叶晓岩收入无关，此外汇入叶晓岩账户的款项均为叶晓岩在维修风机过程中雇佣吊车的吊装费和人工费、交通费等支出，叶晓岩垫付款项后在龙华公司报销后龙华公司再支付给叶晓岩，因此该笔款项也不是叶晓岩的收入，对此叶晓岩向一审法院提交鉴定申请，请求对叶晓岩支出费用报销情况作出鉴定，但一审法院无法定理由拒绝鉴定。综上，叶晓岩是在履行宸丰公司与北方工具公司达成的合作协议，而宸丰公司资不抵债，对外难以承接业务，更为重要的是张洪涛作为小股东，却控制公司财务及公司印章，叶晓岩作为公司法定代表人不能经营宸丰公司，故不存在叶晓岩与宸丰公司展开同业竞争问题，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，望二审法院予以纠正。张洪涛辩称，叶晓岩陈述在双方成立项目部后因西门子公司并未采购发电机，导致宸丰公司投入资金无法收回，陷入亏损状态、无力经营，实际情况是在与北方工具公司合作期间，就是针对市场及其研发和维修的，与西门子采购没有关系，真正亏损的原因是叶晓岩所有承揽业务不在宸丰公司维修与经营，把所有业务都搁在叶晓岩自己经营的公司和龙华公司经营和承揽业务。叶晓岩所说的后期所承揽风力发电机维修的业务需要雇佣吊车，把风机从顶部拆卸下来，这些费用在南岗法院庭审期间由法院调取的85份合同中明显标注由北方工具公司承担，叶晓岩所说的因属于高空作业，具有一定人身风险性，因此北方工具公司对该部分作业要求其他公司完成，又因宸丰公司亏损，已无力经营业务，因此叶晓岩与他人成立苏鑫公司承揽高空作业。这部分张洪涛也不认可，因为整个维修人员都是宸丰公司原工作人员，与北方工具公司合作后，再到合作的车间工作的人员。成立苏鑫公司是在龙华公司之后，没有成立苏鑫公司之前叶晓岩所有业务也是在龙华公司，全部都放到龙华公司经营，所以成立苏鑫公司和无力经营没有关系，这都属于侵害股东利益的一部分，所有承揽的业务和维修业务都是在宸丰公司与北方工具公司合作后的厂房内维修的。案外人刘永林给叶晓岩的设备转让款这部分，在南岗法院的庭审笔录中充分说明了，叶晓岩所说的设备转让款，属于他们自己的设备，案外人哈尔滨慈通电器有限公司（以下简称慈通公司）、刘永林的设备，慈通公司的股东是叶晓岩和叶晓岩父亲，叶晓岩及其父决定把慈通公司的设备卖给刘永林，于2015年12月签订的协议，张洪涛对该协议真实性有异议，该协议没有原件，该设备转让协议来源、出处不明，相关签字人的身份以及是否为本人签字形成的，均不能得到确认。该书证的形式要件、实质要件均不合法，没有证据证明2004年慈通公司购买了设备转让协议项下的设备，且取得了所有权，更没有总价值为1,990,256.41元的证据作证，也无叶天启、叶晓岩、平春菊、叶晓波、刘永林等五人对以上设备各拥有20%份额的证据。如果是2004年购买的设备，2015年出让，在经历11年机器磨损折旧后，任何一个买卖双方都不可能在不考虑折旧的情况下，而且高于购买的价格进行交易，除非是虚假交易，根据日常生活经验法则和商业惯例不能推出该事实，叶晓岩的主张有悖常理，如果刘永林真的购买了以上设备，其也应该将购买设备款通过本人名下银行账号，相应分别交付给出让人，而没有必要汇入不相关的龙华公司账号。结合汇款人确是冲剪公司，这笔钱又与刘永林无关，只能反映出龙华公司与冲剪公司存在经济往来，与叶晓岩的主张毫无关联性。这其中的160万元根据龙华公司银行账号的往来明细表显示，又在两天后的2015年12月24日由龙华公司直接转到了叶晓岩账户，也只能说明该笔收入是以叶晓岩违反竞业禁止规定，以龙华公司名义对外签订维修合同后，双方结算。从龙华公司获取的收入具有关联性，转让协议有矛盾、不客观，因为转让协议签订的时间是2015年12月4日，在第一笔转款的时间是2015年9月14日即协议签订之前的三个月就转款，有违客观事实。因为此协议签订前可以说对协议的内容、主体以及如何履行均没有规定的情况下，怎么能有先转付40万元的可能。按常理先有协议后履行，先有协议后执行，而本案是没有协议先履行，这是不可能排除的合理怀疑，根据这些客观矛盾，可以确认该协议不真实。叶晓岩所举示的在香坊法院的另案案由是股东资格确认纠纷，而本设备转让协议可以是买卖货款的转让纠纷，所以该转让协议与叶晓岩所诉的另案案由相矛盾。同时鉴于叶晓岩未将此案件的全部材料向法院提供，只是将其中设备转让的证据提交给本案一审法官了，得不出叶晓岩所主张的事项，总之该转让协议与转款时间不符，与其所谈案件的案由不符。结合张洪涛其他的质证意见认为叶晓岩的该证据与本案无关。宸丰公司述称，同意叶晓岩上诉请求及理由。张洪涛向一审法院起诉请求判令：1、宸丰公司与叶晓岩连带偿还张洪涛借款1,834,000元，并从借款之日2009年6月3日起至欠款还清时的利息，依据中国人民银行同期贷款利率计算；2、叶晓岩给付张洪涛龙华公司分给叶晓岩的收入4,785,204元中扣除偿还张洪涛债务1,834,000元后，剩余2,951,204元的21.58%，即张洪涛应分得利润636,869.82元；3、诉讼费由宸丰公司、叶晓岩承担。一审法院认定事实：宸丰公司于2009年3月11日成立，股东为叶晓岩、张洪涛及案外人韦珊。公司经营范围是发电设备、发电机附件生产与维修，从事进出口贸易。根据公司档案记载，张洪涛货币出资200万元，实际出资16.6万元，占21.58%股份，张洪涛职务为监事，叶晓岩为宸丰公司董事长。宸丰风公司董事会投资合作协议第三章第三条约定，公司董事应当遵守法律行政法规和本章程，对公司负有下列的忠诚义务。（六）未经股东会同意。不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务。董事违反本规定所得的收入，应当归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。2009年4月至2009年6月，张洪涛分五次向宸丰公司投入200万元，其中16.6万元载明为注册资金。另查明，案外下列公司的企业档案记载了如下涉案内容，慈通公司成立2013年1月23日（2017年3月10日变更登记为牡丹江慈通新能源开发有限公司），叶晓岩系法人代表及股东。苏鑫公司于2016年5月24日成立，叶晓岩系法人代表及股东。华锦公司于2017年8月21日成立，叶晓岩任股东。上述慈通公司的经营范围是，电机设备研发、制造、销售、测试维修、风电厂运营维修、设备检修、风力发电机设备及配件销售。2012年1月9日，叶晓岩以宸丰公司法人代表身份与案外人北方工具公司签订《合作协议》约定：“甲乙双方为推进合资提供技术支撑，同时确定西门子公司发电机订单，就先期试制两台2.3兆瓦发电机样机签订本协议”。该协议二.2约定：“在样机生产出来后，经认证符合西门子的采购条件，甲方将向其集团公司请示，待批复后，与乙方合资组建新公司”。根据查明事实，自2012年，叶晓岩以龙华公司名义与北方工具公司签订的75份维修合同，合同价款440多万元。从龙华公司银行对账单显示，自2012年7月5日至2018年5月9日，龙华公司分23笔向叶晓岩个人银行卡转款4,785,204元。一审法院认为，根据《公司法》第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”及《哈尔滨宸丰风电设备制造有限公司董事会投资合作协议》约定，公司董事应当遵守法律行政法规和本章程，对公司负有忠诚义务。结合本案，叶晓岩系宸丰公司法定代表人及股东，同时又在慈通、苏鑫公司担任法定代表人及股东。通过叶晓岩以龙华公司名义与北方工具公司签订的维修合同内容看，叶晓岩以龙华公司的名义对外承揽业务，从事与宸丰公司的经营范围同类业务，再结合银行转账明细，在上述维修合同后，龙华公司转给叶晓岩名下银行卡4,785,204元。因叶晓岩不能对该笔款项作出合理解释，上述事实说明叶晓岩与宸丰公司展开同业竞争，获取非法收入，实施了损害宸丰公司股东利益的行为事实成立。叶晓岩辩称从龙华公司转账的4,785,204元中有2,000,000元系案外人冲剪公司购买设备的购置款及叶晓岩垫付的1,650,817.40元差旅费，因叶晓岩不能证明其抗辩主张事实成立，故对叶晓岩的答辩意见不予支持。根据法律规定，保守公司商业秘密、对公司忠诚是股东的基本义务。叶晓岩上述行为违反了公司法关于竞业禁止义务。从龙华公司获得收入4,785,204元收入应认定系对宸丰公司造成的损失，张洪涛要求按出资比例主张应得利益予以支持。但张洪涛要求叶晓岩偿还借款1,834,000元的主张与本案不系同一法律关系，不能与本案一并审理，张洪涛可另行主张。参照叶晓岩获利4,785,204元及张洪涛在宸丰公司占21.58%股份，张洪涛主张应得利润636,869.82元未超出合法范围，应予支持。判决：一、叶晓岩于判决生效后给付张洪涛应得利润636,869.82元；二、驳回张洪涛的其他诉讼请求。一审案件受理费15,600元，张洪涛负担1506元，叶晓岩负担14,094元。本院二审期间，各方当事人均未举示证据。本院经审理查明，宸丰公司于2010年10月21日修改后的章程载明，公司注册资本100万元，叶晓岩出资数额72.42万元，持股比例72.42%，张洪涛出资数额21.58万元，持股比例21.58%，韦珊出资数额6万元，持股比例6%；公司经营范围：风力发电设备制造、发电机辅件生产与维修、从事进出口贸易。宸丰公司企业档案记载，叶晓岩担任该公司法定代表人、执行董事、经理，张洪涛任监事。2012年1月9日，叶晓岩代表宸丰公司与北方工具公司签订《合作协议》，其中第三条乙方（指宸丰公司）权利义务约定：自愿整体搬迁到牡丹江（地址：牡丹江市阳明区兴业路北方工具公司206工房内）。该协议签订后宸丰公司即整体搬迁到北方工具公司。叶晓岩以龙华公司名义与北方工具公司签订的部分维修合同约定维修地点为北方工具公司生产现场。2012年至2018年间，叶晓岩以龙华公司名义与北方工具公司签订的75份维修合同中，龙华公司为定做人，北方工具公司为维修人。此间有证据证明叶晓岩以龙华公司名义与案外人签订四份《维修合同》，分别是大唐（赤峰）新能源有限公司两份、国电凌海风力发电有限公司一份，国电兴城风力发电有限公司一份。该四份合同龙华公司为维修人，合同相对方为定做人。该四份合同与前述75份维修合同中的四份存在维修标的的重合，该四份合同约定的维修费大幅高于龙华公司与北方工具公司签订合同约定的维修费。二审中，叶晓岩称维修合同是由宸丰公司和北方工具公司合作的项目部在实施，宸丰公司设备已搬迁到项目部，项目部具体挣了多少钱不清楚，因为项目部的主要财务人员都是北方工具公司在管控，不管修了多少机器，现在应该处于亏损状态。关于维修机器的高空作业部分，都是叶晓岩用龙华公司的资质在做，龙华公司只是出了名义，没有付出财力。除上述事实外，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司法》规定董事、高管对公司负有忠诚义务，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，叶晓岩身为宸丰公司董事、高管，依法对宸丰公司负有忠诚义务。但从已查明的案件事实来看，其在宸丰公司企业存续的状态下，以龙华公司名义对外承揽维修业务，再与北方工具公司签订维修合同，从事与宸丰公司的经营范围同类业务，收入转入叶晓岩个人账户，损害了宸丰公司及其他股东的合法权益。叶晓岩上诉称从龙华公司转账的4,785,204元中有200万元系案外人刘永林购买叶晓岩及其父设备的款项，与叶晓岩的收入无关。但其举示的转让设备协议中体现该设备价值200万元，为叶天启、叶晓岩、平春菊、刘永林、叶晓波五人共有，各占20%份额。五人中，叶天启系叶晓岩父亲，平春菊为叶晓岩前妻，叶晓波为叶晓岩妹妹，刘永林系叶晓波丈夫。从协议体现的数额看，该设备原于2004年购买，价格为199万余元，在经过十余年后，各方没有考虑设备折旧，以高于原价的200万元交易，不合常理；从协议体现的主体看，出让人为叶晓岩、受让人为刘永林，履行协议时本应由刘永林将设备款支付给叶晓岩，但实际支付却是冲剪公司向龙华公司汇款；从汇款的数额看，即便将叶天启、叶晓岩、平春菊甚至叶晓波的份额均由叶晓岩领取，也仅为160万元，不应是200万元。对上述不合常理的问题叶晓岩没有做出合理解释，同时叶晓岩也没有证据证明冲剪公司汇给龙华公司，以及龙华公司汇给叶晓岩的200万元就是设备转让款。因此叶晓岩该上诉理由不成立。叶晓岩上诉还主张除200万元设备转让款外，由龙华公司汇入叶晓岩账户的款项均为叶晓岩在维修风机过程中雇佣吊车的吊装费和人工费、交通费等支出，叶晓岩在龙华公司垫付并履行报销手续后龙华公司再支付给叶晓岩，因此该笔款项也不是叶晓岩的收入。因维修合同中没有约定雇佣吊车的吊装费、人工费及交通费等费用支出，故叶晓岩所谓垫付的费用不应属于维修合同的费用。叶晓岩称风机高空作业部分的工作龙华公司只是出了名义，那么龙华公司作为雇佣单位应以自己名义向被雇佣方支付相关费用，叶晓岩应将相应费用支付给龙华公司才合情理，龙华公司作为名义上的雇佣单位是无需支付费用的。如果叶晓岩所谓的垫付费用需要向龙华公司报销，那么龙华公司才是实际的雇佣人，就不是只是出个名义。因此叶晓岩主张的其垫付费用应从收入中扣除的主张自相矛盾，不能自圆其说。故其该项上诉理由不成立。叶晓岩上诉主张宸丰公司公章及财务章由张洪涛控制，叶晓岩不能经营公司，对此张洪涛不予认可，叶晓岩亦未举证证明，因此该主张缺乏事实依据。综上，叶晓岩从龙华公司获得的4,785,204元收入应收归宸丰公司所有，鉴于叶晓岩与张洪涛作为宸丰公司持股比例94%的股东，二者存在不可调和的矛盾，一审判决张洪涛作为在宸丰公司占21.58%股份的股东应得利润636,869.82元并无不当。综上所述，叶晓岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,600元，由叶晓岩负担。本判决为终审判决。审判长  侯芳芳审判员  张 宇审判员  徐晓娟（）二〇一九年十一月二十二日书记员  胡恬田