云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终948号上诉人（原审被告）：云南华通建设总公司。住所地：云南省昆明市滇池路庄房。法定代表人：何昌贵，董事长。委托诉讼代理人：何军，男，云南华通建设总公司项目负责人。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：新平县城镇建设投资有限公司。住所地：新平县桂山街道福润园小区。法定代表人：黄树明，董事长。委托诉讼代理人：陈建明，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南华通建设总公司（以下简称华通公司）与被上诉人新平县城镇建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2018）云0427民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华通公司上诉请求：撤销原判第一、二项，委托第三方造价评估后认定工程总价款。理由如下：一、一审判决漏列被上诉人一审的诉讼请求。上诉人收到的被上诉人一审民事诉状，载明的内容是由被上诉人支付剩余的工程款2559402.89元（已扣除被上诉人垫付的质保期内工程维修款949699.77元，新平县人民法院、玉溪市中级人民法院执行案款6537121.49元，施工期间的水、电、检测等费用242534.45元，资金占用费13770912.43元，保修金4707778.67元、罚款60万元），一审判决缺少对该部分内容的叙述评判。二、确认被上诉人受托于新平县政府为BT项目融资、借支合法适用法律错误，违反了《财政违法行为处罚处分条例》第九条（一）项禁止挪用国家建设资金（包括借支财政资金进行高利贷）强制性规定及BT项目禁止政府融资规定，是无效的法律行为。2011年12月28日，被上诉人、上诉人分别签订《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》、《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第二标段直接施工型模式投融资建设合同书》，约定：被上诉人将新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一标段、第二标段，以直接施工型BT模式投融资建设方式承包给上诉人施工，并约定工期、价款、支付方式等。2012年6月30日，被上诉人、上诉人签订补充协议，约定新平县城镇建设投资有限公司融资1.276亿元，以工程款名义拨付华通公司，按年利率11%不等收取从拨付之日至应付之日的资金占用费。BT项目的融资主体为：除政府、国有公司外的第三方，资金来源为民间流资（禁止使用财政资金）。新平县城镇建设投资有限公司属于国有公司，受托新平县政府融资、借支，非法获取高额回报的行为违反《财政违法行为处罚处分条例》第九条（一）项之规定，属于挪用财政资金进行高利贷，该行为无效。三、（2017）14号审计报告采用的手段是被上诉人以拖欠工程款来胁迫上诉人在新平县审计局出具的结算价为188311146.70元的工程结算定案表上签名，进而作出新审报。（2017）14号审计报告的目的是为了截留国家建设资金，该行为违反了《财政违法行为处罚处分条例》第九条（一）项之规定，一审依据目的、手段违法的审计报告确认工程款，依据不充分。2016年6月30日《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》，协议约定：被上诉人、上诉人协议工程款为24663万元，被上诉人还欠上诉人应付工程款7315.755万元，该欠款由新平县财政局拨付被上诉人，被上诉人拨付上诉人，而上诉人至今未收到该款。直到2017年9月5日被上诉人通知上诉人付款，条件是须在新平县审计局出具的结算价为188311146.70元的工程结算定案表上签名。上诉人因农民工逼工资，供货商逼货款，逼不得已签了名。于是2017年12月19日新平县审计局作出（2017）14号审计报告。至此，被上诉人为自己截留、挪用国家保障性住房专项补助金工程款7315.755万元中的5000余万元披上了“合法”的外衣。四、2017年12月19日新平县审计局作出的（2017）14号审计报告还存在以下问题：报告审定新平县城2011年马家箐小区城镇保障性住房建设项目融资95304746.57元，而被上诉人在起诉状中主张的证据却证明融资1.276亿元，内容前后矛盾。报告审定债券置换资金为7315.755万元已付，但上诉人并未收到该款，报告虚构事实。涉案合同的施工企业是上诉人，该项目竣工决算审计结果关系上诉人的利益，审计机关未依法通知上诉人作为第三人参与审计，未向上诉人出示多列项目、价格偏高等事实的证据，未充分听取上诉人的质证意见，程序违法，事实不清，证据不足，内容前后矛盾。报告对多列项目、价格偏高的事实、证据，理由均未作充分说明。先竣工后预算，工程竣工验收时间是2014年12月，招标控制价（预算价审计核定表）审计核定表复核结果的时间是2017年7月17日。五、被上诉人应支付的剩余工程款为65428194.24元（73157550元-949699.77元-6537121.49元-242534.45元）。事实及理由如下：上诉人认可被上诉人应付工程款为7315.755万元。同意扣除被上诉人垫付的质保期内工程维修款949699.77元，新平县人民法院、玉溪市中级人民法院执行案款6537121.49元，施工期间的水、电、检测等费用242534.45元。不同意扣除资金占用费13770912.43元，保修金4707778.67元，罚款60万元。理由：资金占用费13770912.43元违法无效；工程已过质保期2年，保修金4707778.67元应退还；被上诉人对上诉人罚款60万元于法无据。综上，被上诉人采用融资借支的高利贷手段，挪用财政资金，违反财政法禁止性规定，行为至始无效。2017年12月19日新平县审计局新审报14号审计报告目的、手段、程序违法，内容前后矛盾，双方应严格按照《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》重新审计确定工程款。被上诉人先用《2016年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》获取财政专项建设资金，之后采用以拖欠工程款来胁迫上诉人在新平县审计局出具的结算价为188311146.70元的工程结算定案表上签名，进而作出新审报。（2017）14号审计报告的阴阳手段，截留国家建设资金，数额特别巨大，损害了农民工利益，同时引发农民工、供货商讨债、起诉、上访，严重影响着社会稳定。城投公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由为：一、一审判决认定事实清楚。1.案涉的2011年新平县城马家箐小区城镇保障住房项目，是答辩人以直接施工型BT模式投融资建设方式，发包给被答辩人融资建设，2015年2月工程竣工验收并投入使用，2017年9月5日工程决算价为188311146.70元（包括基础工程、主体工程、装修工程、室外附属工程等），已支付工程价款合计159143700元。2.案件审理，经一审法院调解，双方对以下款项无争议：答辩人代被答辩人付质保期内工程维修款749699.77元，施工期间的水、电、检测等费用242534.45元，新平县人民法院和玉溪市中级人民法院从答辩人账户扣划被答辩人欠付工程款的18件案件执行款12804396.05元并进行兑付，现答辩人共计支付项目工程款174240234.27元。同时达成对有争议的资金占用费13770912.43元和质保金300000元暂不支付的合意。3.一审法院客观认定答辩人和被答辩人共同确认的新平县审计局审计结果188311146.70元为项目工程的总价款具有事实依据。4.一审法院对融资利息本着公平、平等的原则，客观认定融资利率按中国人民银行2012年7月6日至2014年11月21日期间的同期贷款基准利率6%，没有支持被答辩人承诺承担的8.61%和11%的利率，答辩人虽有异议，但考虑本案的客观实际，答辩人保留行使的权利。二、一审法院的判决适用法律正确。1.无论是对《施工合同书》和《补充协议》的效力认定，还是对工程总价款的确认，均符合法律的规定，且程序合规。2.融资利息的承担，一审充分考虑公平性，没有采纳被答辩人自愿承担的利率，已体现法律适用的公正性。三、被答辩人的上诉理由不能成立。1.《第一标段和第二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》和《补充协议》法律效力，一审法院已作为案件的争议焦点进行了司法审查，上述合同协议的内容合法有效，且是答辩人与被答辩人的真实意思表示。2.新平县审计局介入案涉项目是基于答辩人与被答辩人签订的上述《施工合同书》和《补充协议》，且2017年9月5日答辩人、被答辩人与审计部门已共同签署了《新平县审计局工程结算审计定案表》，对审计的结果进行了确认；审计报告均是严格依照上述《施工合同书》确定的工程预算控制价实行总价包干的原则和2013年3月5日《补充协议》约定的：施工图纸范围内的工程量以审计确定的工程量为准，不再重新签证和认定工程量；发生设计变更和新增工程量按建设方、监理方、施工方现场签证的工程量进行结算；材料价格在工程施工期间除钢材、水泥外，其他材料预算价涨浮均不予调整；审计结果属虚构事实且程序违法之说不成立。3.项目剩余工程款的认定是基于合同约定的总价款，扣减已付和代垫付的款项后认定，不是以单方的想象确认。城投公司向一审法院起诉请求：1.依法确认2018年4月25日城投公司以公函方式作出的针对2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效，城投公司应支付给华通公司的剩余工程价款为2559402.89元；2.本案诉讼费用由华通公司承担。第二次庭审时，城投公司变更第一项诉讼请求为：依法确认2018年4月25日城投公司以公函方式作出的针对2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效，城投公司应支付给华通公司的剩余工程价款为1259498.89元。第三次庭审时，城投公司变更诉讼请求为：1.依法确认华通公司已完工的工程总价款为188311146.70元；2.依法确认建设期融资利息13770912.43元由华通公司负担；3.判令华通公司返还城投公司在质保期内垫付的工程维修款350000元，扣减先前预留的300000元工程质量保修金，实际还应返还50000元；4.本案的诉讼费用由华通公司负担。一审法院认定事实：2011年12月28日，新平县保障性住房开发投资有限责任公司（以下简称新平保障住房投资公司）作为甲方与乙方华通公司在两次公开招投标失败后，通过采用合同谈判的方式，签订了《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》。合同约定，新平保障住房投资公司作为新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目的项目业主，将新平县城马家箐小区城镇保障性住房分为一标、二标发包给华通公司施工。其中，合同1.2条约定工程范围：工程设计施工图中包括的所有内容，包括基础、主体、装修和水、电、通信、安装、道路、雨水、照明、绿化及相关附属设施等工程；工程建设范围为：1幢、2幢、9幢、10幢、11幢、12幢，住宅面积约44933.34平方米，全剪力墙结构，共17层。合同2.1条约定工程实施方式：直接施工型BT模式，即乙方负责筹集工程所需资金和建设过程中的组织、管理及质量安全，工程相关建设审批程序、审批手续、勘察、设计及监理单位的委托及管理由甲方负责，工程竣工完成并验收合格后按约定程序由乙方移交给甲方，甲方按合同约定支付乙方融资建设款。合同2.2条约定：甲方承诺，甲方对乙方依据合同所完成的合格工程的接受和按融资建设款支付乙方的义务不可撤销，甲方应在工程开工前完成工程范围内所有工程的施工图设计和规定的前期工作程序，达到开工条件。合同2.3条约定：乙方承诺，具有相当的融资能力，能满足工程建设的资金要求，承诺人民币一亿元建设资金进行专项融资建设，并确保合同内的工程在2011年12月31日前开工建设，2012年12月31日全部完工，工期为365日，但因甲方原因不能按时开工时，完工时间应顺延。合同3.1条约定融资建设款：审计部门通过前置审计后确定，由工程投资额、资金占用费组成。工程投资额按合同第四条“施工图预算”规定原则确定的工程预算控制价实行总价包干；资金占用费从工程移交之日起分年计算，基数按照当期尚未支付的融资建设款计算，资金占用费按3%计算，计算期根据在支付融资款期内当期实际占用时间计算。甲方在建设期内如有自筹资金到位注入建设工程，所注入资金将扣减乙方工程投资额和年度资金占用费，如甲方在支付融资款期间所提前支付的资金，可扣减年度资金占用费，乙方应无条件接受。合同3.2条约定融资建设款的支付方式：工程最终融资建设款需在工程竣工验收后，经双方商定，以审计部门审核通过的工程决算总价扣除提前支付的工程款为准，工程支付融资款期为五年，分五次支付，工程质量竣工验收合格交付使用前不支付融资建设款。工程竣工验收合格交付之日起，一个月内按预算控制价的20%，并支付当期的资金占用费；第二年同期再支付审计确定融资建设款的20%，并支付当期的资金占用费；以此类推，五年内同期支付完毕审计确定的融资建设款和当期的资金占用费。合同3.3条约定工程质量保修：以工程履约保证金的5%作为工程质量保修金，并按国家有关规定执行，若乙方不能履行工程质量保修期责任，甲方有权在支付乙方的融资建设款中扣减完成质量保修所需的必要费用。合同4.1条约定施工图预算编制原则：根据《云南省建设工程造价计价规则》、《云南省建设工程措施项目计价办法》、《云南省施工机械台班费用计价办法》、《云南省安装工程消耗量定额》、《云南省2003版建设工程造价计价依据》、云建标（2011）452号文、云建标（2011）454号文等相关配套定额及相关配套文件规定进行编制施工图预算。合同4.2条约定施工图预算编制程序：由乙方根据甲方提供的施工图纸委托中介机构编制施工图预算，报送审计部门审核。合同4.3条约定：合同包干范围内的工程项目变更，以及包干范围以外增减工程，需经甲方同意，并按新平县人民政府规定的原则和程序进行费用调整。合同6.3条约定：乙方在合同签订前提交人保2500万元的工程项目履约保证金，分为1700万元的工程融资保证金和800万元的工程施工履约保证金。工程融资保证金按工程施工进度拨付乙方，即工程开工后拨付50%、完成工程量的15%拨付30%、完成工程量的30%拨付剩余的20%；工程施工履约保证金在整个工程项目竣工验收交付之日无违约情况下，无息退还。同时，合同还对施工企业的资质、工程相关单位的选择、双方的主要权利义务、工程质量管理及验收、工程移交、合同的转让变更与解除、不可抗力、违约责任、争议解决等等内容进行了约定。合同履行过程中，由于华通公司出现融资困难，应筹集的工程建设资金未能根据项目进度及时足额到位，导致确保正常组织工程施工的进度款不足，影响到项目的正常实施。为了使新平保障住房投资公司到位的自筹资金能够及时注入项目施工，保证资金的专款专用、减少资金占用费数额，减轻华通公司的融资负担，从而确保项目加快推进实施。新平保障住房投资公司（甲方）与华通公司（乙方）先后签订了两份《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书补充协议》及一份《补充条款》。其中，2012年3月9日签订的《补充协议》约定：1.按合同乙方应缴纳5000万元履约保证金，现因乙方筹集现金困难，采用以转账方式向甲方缴纳1600万元工程施工履约保证金，并出具由银行或担保公司开具的期限不少于一年的3400万元的工程融资履约保函。并要求乙方在2012年3月31日前以转账方式缴纳1600万元工程履约保证金及提交3400万元的工程融资履约保函，若乙方不能按时缴纳该款项及提交工程融资履约保函，则属乙方违约，乙方无条件与甲方解除合同，保证在15个工作日内无条件撤出施工现场并承担违约责任。2.协议签订后，甲方向乙方提供图纸，乙方在接到图之后，全面展开施工，在乙方未转账1600万元工程施工履约保证金及未提交3400万元工程融资履约保函之前，乙方将确保施工顺利进行，不能因资金及农民工等问题而造成停工。3.乙方保证积极筹措资金，确保本项目不因资金短缺而造成停工，并确保项目工程按时、按质、按量于2013年2月9日前竣工验收合格后移交给甲方，若因乙方资金、工程质量、工期等问题造成的责任由乙方完全承担。4.根据合同书第三条的规定，甲方积极筹措资金，在主体工程封顶断水后支付审计预算价的20%,工程验收合格后两个月内再支付审计预算价的30%，所支付资金含建设期间甲方支付乙方的费用；第二年同期支付工程审计结算价的30%；第三年同期扣除工程结算价的5%的工程质量保修金后支付尾款。工程融资履约保函在整个工程竣工验收交付之日后无违约的情况下退还。2012年3月31日签订的《补充条款》约定：根据合同书第3.1.2.2条和3.2条款、补充协议第4条中“所支付资金含建设期间甲方支付乙方的费用”的规定，甲方在乙方施工至四层时先支付2000万元，施工至十层时支付1000万元，主体封顶断水再支付1000万元，其余支付金额按原协议“主体工程封顶断水后支付审计预算价的20%”的规定不变，其余资金按照协议约定支付。2012年10月26日签订的《补充协议》约定：1.在封顶断水前甲方提前支付的工程款，超出3月31日签订的《补充条款》第一条约定的部分，乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费，承担期限由资金支付之日起至工程竣工验收合格交付使用之日止。2.在封顶断水后至工程验收合格交付使用两个月内，甲方提前支付的工程款，超出3月9日签订的《补充协议》第4条约定的部分，乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费，承担期限由资金支付之日起至第4条约定的应支付日期止。3.工程验收合格交付使用两个月后，按照3月9日签订的《补充协议》第4条约定，属提前支付的资金，乙方承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费，承担期限由资金支付之日起至第4条约定的应支付日期止。4.《合同书》第3.1.2.2条约定的3%资金占用费的计算基数，以工程项目验收合格交付使用之日为时点，以审计结算价扣除甲方支付资金的余额为计算基数。5.针对同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费的具体比例，以甲方每次支付的具体资金来源确定。6.甲方在施工期间内所支付的资金，控制在乙方所完成工程量的80%范围内。7.甲方支付资金所产生的应由乙方承担的贷款利息或融资的资金占用费，在工程项目验收计算审计后，甲方应支付给乙方的工程款中抵扣。8.结算总价5%的质保金，在工程项目验收合格后2年内返还50%，剩余部分逐年返还，5年内付清。补充协议签订后，自2012年11月1日起至2013年11月14日止华通公司先后13次向新平保障住房投资公司借支工程款100262000元，根据《确认单》载明的借支工程款金额及资金占用费的利率，华通公司应付资金占用费16348579.47元，扣减新平保障住房投资公司应付给华通公司的资金占用费2577667.04元，华通公司实际承担建设期融资利息为13770912.43元。施工进程中，新平保障住房投资公司与华通公司就工程装修项目材料价格部分进行协商，并于2013年3月5日签订了《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书补充协议》。约定：1.施工图纸范围内的工程量以审计确定的工程量为准，不再重新签证和认定工程量；发生的设计变更和新增工程量按建设方、监理方、施工方现场代表签证的工程量进行结算。2.材料价格在工程施工期间除钢材、水泥外，其他材料预算价涨浮均不予调整。同时该补充协议还对装饰安装工程、材料价格等内容进行了补充完善。2014年11月19日，为整合新平县投融资公司资源，新平保障住房投资公司合并入城投公司，实行统一的公司、人员、财务管理体制。2017年12月19日，新平县审计局作出审计报告，明确新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目一标工程于2011年12月28日开工，2014年12月4日竣工验收；二标工程于2011年12月30日开工，2014年12月8日竣工验收。一标工程审定结算价为99856263.02元，核减27121742.51元；二标工程审定结算价为74887597.52元，核减20825801元；室内外消防通风工程审定结算价为9132311.61元，核减2728198.38元；一标、二标室外附属工程审定结算价为4434974.55元，核减467076.68元，审定总价为188311146.70元，总核减51142818.57元，核减原因是没有按合同约定执行玉溪市审计局审定的合同清单综合单价，存在多计工程量、单价偏高，扣减合同总价内未完成的电梯、配电箱、电力电缆、排水防水套管、给水立管及阀门、减压器、水表、弱点出入口控制及执行设备等。由于华通公司对于工程总造价、融资利息等事项存在争议，致使双方一致未对工程进行财务结算。2018年4月25日，城投公司保障性住房开发分公司向华通公司发送《关于要求尽快确认工程财务决算价款的公函》，明确：华通公司承建的2011年马家箐小区城镇保障性住房项目已于2015年2月通过竣工验收并投入使用，经双方共同确认项目工程最终审定结算价为188311146.70元，城投公司已向华通公司支付工程款159143700元，为华通公司垫付质保期内的维修工程款749699.77元，代付施工水、电、检测费242534.45元，扣留华通公司应承担的融资利息13770912.43元、工程延期罚款600000元，及应扣留工程保修金4707778.67元（按工程总价2.5%），城投公司应支付的工程款为9096524.38元，再扣除城投公司为华通公司履行生效的玉溪市中级人民法院（2015）玉中民一初字第20号民事判决书和新平县人民法院（2016）云0427民初505号民事判决书，法院已扣划给孟顺福的工程款、案件受理费、鉴定费、保全费、执行费合计6537121.49元，实际应支付的剩余工程款为2559402.89元。同时，明确要求华通公司在接此函后10日内与城投公司办清2011年马家箐小区城镇保障性住房项目的工程决算手续，逾期不办的，视为华通公司对决算价款确认。2018年5月3日，华通公司向城投公司作出《回函》，明确：对于城投公司已付工程款159143700元无异议；对于垫付质保期内的维修工程款749699.77元、代付施工水、电、检测费用242534.45元，需要城投公司提交相应票据予以确认；对于融资利息13770912.43元、工程延期罚款600000元、扣留工程保修金4707778.67元、不予认可；对于孟顺福诉讼案件的相关费用直接划拨结算的方式不予认可；保留对未按时支付工程款的违约金及《2016年云南省公开发行政府置换债权债务解除协议》的相关债权金额的诉权。2018年8月16日，城投公司诉讼至一审法院，请求确认2018年4月25日以公函方式作出的2011年马家箐小区城镇保障项目工程价款决算合法有效，并认定城投公司应支付给华通公司的具体金额。另查明，新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目一、二标工程交付后，由于华通公司承包的消防工程存在安装不当的质量缺陷问题，造成楼梯、走道、地下室、商铺等到处乱打洞、开槽，又因自检时管子到处喷水造成已经成型的墙面损坏，而华通公司提出不能按期完成修复工程，由新平保障住房投资公司指定施工队伍组织实施，所支付款项最终在决算时扣除。2014年7月8日，新平保障住房投资公司与新平县新乡建筑有限公司签订了《修复工程施工合同》，约定由新平县新乡建筑有限公司对马家箐小区保障性住房建设项目中消防工程存在的缺陷问题进行修复，后经审计核算，审定金额为354383.08元；又因华通公司未完全履行保修义务，致使一、二标墙体跳壳、卫生间出现漏水等问题。2016年3月22日，新平保障住房投资公司与云南屹宸投资建设有限公司签订《整改工程施工承包合同》，约定由云南屹宸投资建设有限公司对马家箐小区保障性住房建设项目存在的卫生间漏水、墙面开裂跳壳、外墙面雨落管脱节等问题进行维修整改，经核算产生修理费227316.69元，目前该工程尚未实际完工。本案在审理过程中，经双方当事人协商一致确认：新平保障住房投资公司已拨付华通公司工程款159143700元；新平保障住房投资公司代华通公司垫付了工程质量保修期内产生的修理费749699.77元；新平保障住房投资公司代华通公司垫付了水电费、检测费242534.45元；由于华通公司未履行生效裁判文书确定的义务，新平保障住房投资公司代为支付了工程款、案件受理费、执行费14104300元；基于部分修复工程未完工，华通公司同意新平保障住房投资公司扣留质保金300000元，待质保期届满后，多退少补；至于涉案工程的总价款是否以新平县审计局核定的结算金额为依据及融资利息是否应当由华通公司承担的争议问题由法院依法作出认定及裁决。一审法院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。结合双方诉辩主张，双方当事人争议的主要焦点问题为：一、关于涉案工程《施工合同书》及《补充协议》的效力如何认定；二、本案工程价款如何认定；三、融资利息如何承担。一、关于涉案工程《施工合同书》及《补充协议》的效力如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第二百七十一条规定：“建设工程的招投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”涉案工程项目属于保障性住房，且项目投资金额在3000万元以上，符合应当进行招投标的工程项目和规模标准。结合新平县建设工程招标投标管理办公室调取的证据，新平县城马家箐小区2011年保障性住房建设项目在两次流标后，经向新平县人民政府审批后，同意新平县城马家箐小区城镇保障性住房项目第一、二标段采用合同谈判方式确定直接施工型BT投资人。根据《工程建设项目施工招标投标办法》（国家七部委第30号令）第三十八条第三款：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标”的规定，新平保障住房投资公司与华通公司签订的《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，施工合同及补充协议内容合法有效，应受法律保护。当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。二、关于工程价款如何确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，《施工合同》对于工程施工方式明确约定为直接施工型BT模式，即施工方负责筹集工程所需资金并进行建设，工程竣工完成并验收合格后发包方按合同约定支付融资建设款，与普通的建设工程施工合同中按进度支付工程款的情形完全不同。同时合同又明确融资建设款由审计部门通过前置审计后确定，包含了工程投资额及资金占用费组成。工程投资额按施工图预算确定的工程预算控制价实行总价包干，资金占用费自工程移交之日起分年计付。根据《新平县审计局审计报告》、《审定工程结算汇总表》、《审计核定表》、《新平县审计局工程结算审计定案表》显示，华通公司对于新平县审计局审计报告中认定的第一标段、第二标段工程总价款188311146.70元的金额未持异议，从合同约定的条款及上述证据来看，本案的工程造价是可以确定的，在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下，无需对同样的问题再行鉴定，故涉案工程共价款是以新平县审计局核定的结算金额为依据。三、关于融资利息如何承担的问题。本案中，2012年10月26日签订的《补充协议》已经明确约定“……提前支付的工程款，超出3月31日签订的《补充条款》第一条约定的部分，华通公司承担同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费……”，“……约定的3%资金占用费的计算基数，以工程项目验收合格交付使用之日为时点，以审计结算价扣除甲方支付资金的余额为计算基数”，“针对同期银行贷款利率或甲方融资的资金占用费的具体比例，以甲方每次支付的具体资金来源确定”，同时城投公司提交的《确认单》中已明确载明了华通公司向新平保障住房投资公司借支的工程款金额，以及华通公司所应当承担的资金占用费率，故新平保障住房投资公司融资并借支工程款所产生的资金占用费应当由华通公司承担，华通公司抗辩其并非融资义务的承受者，与《施工合同书》及《补充协议》约定的条款相违背，对其抗辩主张，不予采信。至于融资利息的金额，基于《施工合同书》中对于资金占用费约定，新平保障住房投资公司回购的资金占用费年利率仅为3%，而当华通公司融资不能时，向新平保障住房投资公司借支工程款时，却需承担年利率为8.61%、11%的融资资金占用费，明显显失公平，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，建设期融资的资金占用费利率应按照银行同期贷款利率计算更为适宜。根据中国人民银行公布的2012年7月6日至2014年11月21日期间的同期贷款基准利率6%，以及城投公司提交的《确认单》、《华通公司承担建设期融资利息计算表》载明的金额，利息起算、截止日期，认定华通公司应承担的建设期融资利息为9926452.61元，扣减城投公司应付华通公司资金占用费（按年利率3%计算）2577667.04元，华通公司实际应承担的建设期融资利息为7348785.57元。现城投公司扣留的融资利息为13770912.43元，对于超出的6422126.86元应当支付给华通公司，鉴于华通公司针对该项费用未提起反诉，该款项不宜在本案中一并予以裁决。至于城投公司主张要求华通公司返还工程质保期内还需产生的工程维修费350000元的主张，因该费用并未实际发生，仅系城投公司的单方询价，该项主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十二条，《工程建设项目施工招标投标办法》（国家七部委第30号令）第三十八条第三款之规定，判决：“一、确认被告云南华通建设总公司已完工的工程总价款为人民币188311146.70元；二、确认被告云南华通建设总公司应承担建设期融资利息人民币7348785.57元；三、驳回原告新平县城镇建设投资有限公司的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经二审审理，双方对一审认定的案件事实均未提出异议，应予确认。本院认为，本案涉诉的《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》及《补充协议》、《补充条款》等均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，一审认定系有效合同正确，应予确认。华通公司上诉主张城投公司为BT项目融资、借支，属于挪用财政资金进行高利贷，违反了《财政违法行为处罚处分条例》第九条一项的规定而无效，该主张无事实及法律依据，不能成立。二审中，双方对一审认定的新平保障住房投资公司已付工程款及该公司为华通公司垫付的各项费用均无异议，对扣留质保金的金额也无异议，现二审争议焦点在于涉案工程总价款及融资利息的认定。关于涉案工程的总价款，《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》约定工程实施方式为直接施工型BT模式，施工方负责筹集工程所需资金并进行建设，工程竣工完成并验收合格后发包方按合同约定支付融资建设款，融资建设款由审计部门通过前置审计后确定，包含了工程投资额及资金占用费。因此，新平县审计局对本案工程总价款进行审计符合合同约定，且华通公司签字认可审计定案表中一、二标及室外附属工程结算价为188311146.70元。现华通公司虽提出系受胁迫所签，但其主张的胁迫情形为材料商和农民工追讨欠款，该情形属华通公司签字时急需用钱，并不构成胁迫。故一审采信新平县审计局的报告认定工程总价款并不无当，对华通公司上诉要求委托第三方进行造价评估的申请不予准许。关于融资利息的问题，城投公司起诉主张本案存在两种融资利息：城投公司应当支付华通公司的利息及华通公司应当支付城投公司的利息。针对一审认定城投公司应当支付华通公司的利息，现华通公司上诉主张一审按年利率3%计算城投公司应支付给其的利息过低，如双方均应向对方支付利息，应以相同的利率进行计算。经审查，《新平县城马家箐小区城镇保障性住房建设项目第一、二标段直接施工型BT模式投融资建设合同书》第3.1条约定“资金占用费从工程移交之日起分年计算，基数按照当期尚未支付的融资建设款计算，资金占用费按3%计算”，据此可知城投公司计算该部分利息的起始时间及年利率均与合同约定相符，且华通公司在一审中对此无异议，故一审认定了城投公司计算的该部分利息为2577667.04元并无不当，应予确认。关于华通公司应当支付城投公司的利息，华通公司上诉对于一审判决认定其应支付利息给城投公司的13笔款项的收款时间及金额均无异议，且认可双方曾约定过华通公司对新平保障住房投资公司的融资款支付利息，但华通公司主张现收到的款项均为工程款，双方虽未约定但按照建筑行业的普遍操作都是按照工程进度的80%拨付工程款，其收到的款项均未超过工程进度的80%，其未收到过融资款，故不同意向城投公司支付利息。城投公司主张，根据双方约定在工程验收移交前应支付华通公司的工程款是4000万元，超出部分应由华通公司支付相应利息。经审查，2012年3月9日的《补充合同》约定：甲方在主体工程封顶断水后支付审计预算价的20%。2012年3月31日的《补充条款》约定：甲方在乙方施工至四层时先支付2000万元，施工至十层时支付1000万元，主体封顶断水再支付1000万元。且2012年11月1日华通公司出具的《确认书》载明：于2012年11月1日收到新平保障住房投资公司拨付的工程款500万元，累计已收到工程款4400万元，其中400万元由华通公司按年费率8.61%支付资金占用费。上述补充协议、补充条款及确认书的内容均与城投公司的陈述相印证，且城投公司提交的付款凭证证明至2012年11月1日确实向华通公司拨款累计4400万元，故城投公司的主张证据充分，应予采信，华通公司应向城投公司支付相应利息。因双方约定年利率过高，一审参照相关法律规定作出的调整合理，应予维持。关于华通公司提出一审遗漏诉讼请求的问题，经审查系城投公司在一审中变更了诉讼请求，一审判决未遗漏诉讼请求。综上所述，华通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由云南华通建设总公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年十一月十五日书记员 简昱佳