四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)川01行终1124号 上诉人（原审原告）马荣欣，男，香港永久居民，1965年10月23日出生，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）成都市城市管理行政执法局。住所地：四川省成都市青羊区金河路**。 法定代表人王宏斌，局长。 委托代理人张学元，四川衡平律师事务所律师。 委托代理人曹晴，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）成都市人民政府。。住所地：四川省成都市锦悦西路** 法定代表人罗强，市长。 委托代理人杨筠，北京君合（成都）律师事务所律师。 委托代理人李貌，北京君合（成都）律师事务所律师。 上诉人马荣欣因与被上诉人成都市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）限期拆除违法建筑决定纠纷及被上诉人成都市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，马荣欣于2010年12月23日取得成都市武侯区房屋的所有权。2011年，马荣欣在未取得建设工程规划许可证及相关手续的情况下，对该栋房屋进行了重新修建。2018年9月25日，市执法局向建筑物业主作出编号为0000162的《建设项目执法调查通知书》，并将该通知书张贴建筑物大门处。该通知书的主要内容是，该业主修建新别墅，因现场未公示《建设工程规划许可证》或不能向执法人员提供规划许可手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条规定，请该业主于2018年9月26日，持建设项目规划许可手续、建设工程设计图纸、建设工程施工合同、房屋产权证、土地使用批准文件或权属证书、身份证明文件等材料到市执法局接受调查，并告知逾期未接受调查的法律后果。2018年9月26日，马荣欣到市执法局接受调查，马荣欣认可未取得相关手续修建案涉房屋的事实，但提出原房屋因地震严重受损，而相关行政主管部门不受理个人报建申请，且原房屋图纸无法查找，马荣欣不得已自行修建案涉房屋的意见。2018年10月12日，市执法局作出被诉成城执规限拆[2018]032号《限期自行拆除违法建设决定书》（以下简称032号决定书），并于同日张贴于栋建筑物大门处，主要内容为：马荣欣未经规划部门许可，擅自于2011年（改、扩建）房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令马荣欣于2018年10月18日之前自行予以拆除，逾期未拆除，市执法局将依法采取强制拆除措施。同时市执法局在决定书中向当事人告知了申请行政复议和提起行政诉讼的权利等。马荣欣收到032号决定书后不服，于2018年11月22日向市政府申请行政复议。市政府受理马荣欣行政复议申请后，于2018年11月28日向市执法局送达了《行政复议答复通知书》。市执法局作出行政复议答复并提交了相关证据。市政府经审查，于2019年1月21日作出[2018]1407号《行政复议决定书》（以下简称1407号复议决定），决定维持市执法局作出的032号决定书，并于2019年1月23日将1407号复议决定送达马荣欣。马荣欣不服，向原审法院提起诉讼，请求：撤销市执法局作出的032号决定书和市政府作出的1407号复议决定。原审法院另查明，2011年7月6日，原成都市规划局作出《关于规范×小区恢复建设规划管理有关事项的通知》（成规办[2011]144号），载明“在本通知公布之日前×小区相关业主已经自行拆除原独栋单户低层住宅，需要恢复建设的，应到市规划局武侯分局政务中心窗口报建，申请建设工程设计方案审查和办理建设工程规划许可证”等内容。 原审法院认为，行政职权方面，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”的规定，同时参照《成都市城市管理综合行政执法条例》第八条一款第一项“市和区（市）县城市管理综合行政执法部门依照有关法律、法规、规章的规定，对下列需要给予行政处罚的违法行为实施处罚：（一）违反住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的行为。……”及第十二条“城市管理行政违法案件由违法行为发生地的城市管理综合行政执法部门查处。区（市）县城市管理综合行政执法部门负责本辖区内城市管理行政违法案件的查处工作，市城市管理综合行政执法部门负责全市范围内重大复杂案件的查处工作。”的规定，市执法局具有查处本市行政区域内违法建设的行政职权。事实认定方面，市执法局收集了房屋所有权证、规划图等证据，并对马荣欣进行了调查询问，能够证实马荣欣于2011年在未取得建设工程规划许可证及相关手续的情况下违法新建了超出原房屋建筑面积的案涉房屋，其认定的基本事实清楚，证据充分。法律适用方面，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，马荣欣未取得建设工程规划许可证，擅自修建房屋，违反该规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，市执法局作出032号决定书，责令马荣欣限期自行拆除，其适用法律正确。程序方面，市执法局向马荣欣发送了《执法调查通知书》，听取了马荣欣的陈述，收集了相关证据，作出了032号决定书并送达马荣欣，程序并无违法。马荣欣提出，市执法局作出的032号决定书违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，存在程序违法和适用法律错误。对此，原审法院认为，市执法局作出的032号决定书，系市执法局实施行政强制执行程序前，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定对违法建筑作出的处理行为，系独立的行政行为，并非行政强制执行程序中的一个环节，并不适用《中华人民共和国行政强制法》的规定，故马荣欣的上述主张，原审法院不予支持。合理性方面，参照《住房和城乡建设部关于印发的通知》（建法[2012]99号）第四条及第七条的规定，该案中，马荣欣未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，市执法局作出的032号决定书并无不当。马荣欣提出，马荣欣原有房屋地震后严重受损，而建设行政主管部门不受理个人单独报建申请，马荣欣不得以自行修建，强制拆除违反公平公正原则，应通过让马荣欣补办手续等方式人性化进行处理。对此，原审法院认为，在城市规划区内进行建筑物工程建设，应当申请办理建设工程规划许可证，系法律明确规定，不得违反，即使房屋因地震受损，重新修建房屋仍然应当遵守相关法律规定，虽然马荣欣提出建设行政主管部门不受理个人单独报建申请，但从原成都市规划局作出的《关于规范×小区恢复建设规划管理有关事项的通知》（成规办[2011]144号）可以看出，规划部门已针对马荣欣所在小区的特殊情况进行研究和协调，并在2011年出台了相关可行的政策，马荣欣完全可以待政策出台后，依照政策的规定合法进行修建，而不是置法律于不顾自行违法修建，故市执行局作出的032号决定书并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，马荣欣不服市执法局作出的的032号决定书，向市政府申请行政复议，市政府具有受理马荣欣复议申请并作出复议决定的行政职权。市政府受理了马荣欣的复议申请，向市执法局作出《行政复议答复通知书》，并在法定期限内通过书面审查作出复议决定，维持了市执法局作出的的032号决定书，并在法定期限依法将复议决定书送达申请人及被申请人，其复议行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决：驳回马荣欣的诉讼请求；案件受理费50元，由马荣欣负担。 宣判后，上诉人马荣欣不服，向本院提起上诉称，一、原审法院遗漏市执法局提交的鉴定报告，故意不予认可上诉人提交的证据导致案件认定事实不清；二、原审法院认定市执法局作出032号决定书并非行政强制执行程序中的环节，不适用《中华人民共和国行政强制法》的规定，适用法律依据错误；三、原审法院认为上诉人可以待政策出台后，合法进行修建，《关于规范×小区恢复建设规划管理有关事项的通知》（成规办[2011]144号）迟至2011年下半年才出台，原审法院主张不人道，缺乏同理心，亦违反基本生活常理，忽略了上诉人的行为属于在天灾出现时的自我救赎，不应与恶意违法行为混为一谈。请求二审法院:1.撤销原审判决；2.支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人市执法局辩称，一、一审法院认定事实清楚。马荣欣在未取得任何合法建设工程手续的情况下，对其房屋进行了重新修建，市执法局依《中华人民共和国城乡规划法》《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》等法定程序对其违法行为进行查处并作出案涉决定，程序合法。二、一审法院适用法律正确。案涉决定系在行政强制执行前的一个独立行政行为，尚未进入强制拆除阶段，并非行政强制执行程序中的一个环节，并不适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定。三、一审法院对行政行为的合理性进行了研判，更反映出上诉人的主观持续恶意违法性。市执法局提供的资料证明，上诉人所在小区的其他业主在同样的事项出现后，均以合法手段通过小区业委会、居委会等层层向规划等部门申报，并在上诉人违法建设的同年取得了可行政策。综上，请求二审人民法院判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人市政府辩称，市政府作出的1407号复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原审判决正确，请求二审人民法院判决驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款和参照《成都市城市管理综合行政执法条例》第八条一款第一项、第十二条的规定，被上诉人市执法局具有查处本市行政区域内违法建设的行政职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被上诉人市政府具有受理马荣欣复议申请并作出复议决定的行政职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《住房和城乡建设部关于印发的通知》（建法[2012]99号）第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，市执法局收集了房屋所有权证、规划图等证据，并对马荣欣进行了调查询问，能够证实马荣欣于2011年在未取得建设工程规划许可证及相关手续的情况下违法新建了超出原房屋建筑面积的案涉房屋，同时案涉建设亦不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故市执法局作出的032号决定书认定的基本事实清楚，证据充分，适用法律正确。 市执法局向马荣欣发送了《执法调查通知书》，听取了马荣欣的陈述，收集了相关证据，作出了032号决定书并送达马荣欣，程序合法。市政府受理了马荣欣的复议申请，向市执法局作出《行政复议答复通知书》，并在法定期限内通过书面审查作出复议决定送达申请人及被申请人，其复议行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人马荣欣的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马荣欣负担。 本判决为终审判决。 审判长 熊 文 审判员 刘 静 审判员 蒋娜娜 二〇一九年十一月八日 书记员 杨姣姣 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。