陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终1302号 上诉人（原审被告、反诉原告）：渭南市华州区XX乡建设综合开发公司，住所地：渭南市华州区。法定代表人：秦好学，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斐，陕西兆守律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓谦，陕西兆守律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：渭南市建设工程有限责任公司。XXXXXXXXXXX6655住所地：。法定代表人：赵君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小明，男，1961年4月21日出生，汉族，该公司职工，住渭南市华州区。原审被告：周加平，男，1954年3月12日出生，汉族 上诉人渭南市华州区XX乡建设综合开发公司（以下简称城建公司）因与被上诉人渭南市建设工程有限责任公司（以下简称建设公司）及原审被告周加平建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院(2018)陕0503民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人刘斐、邓谦，被上诉人代理人张小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工程款554500.87元，二、请求依法撤销判决第四项中“驳回被告（反诉原告）渭南市华州区XX乡建设综合开发公司的其他诉讼请求”的部分，改判支持上诉人一审反诉请求，（其中违约金1190842.38元）三、请求依法维持一审判决第二项、第三项及第四项中“驳回原告（反诉被告）渭南市建设工程有限责任公司的其他诉讼请求”的部分；四、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对工程招投标事实认定与适用法律错误，本案无论合同是否有效，均应以中标价即被上诉人的投标价作为合同总价；二、一审判决对实际履行的合同未予明确确认，事实不清，三、本案上诉人实际欠付被上诉人工程款为554500.87元，应为质保金；四、本案应依法判决被上诉人因工期逾期支付工期违约金为1190842.38元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。建设公司辩称：1、上诉人陈述的与本案无关，本案施工合同纠纷而非招投标纠纷，招投标是行政行为，两者不能混淆，招标的行为应当由发包人进行招标，出示工程量，上诉人将招投标为标准，招投标的施工量8600平方米与实际图纸施工量11000多平方米，相差3000多平方，因为对方要办理施工许可证，我方按照合同约定盖到7、8层时，上诉人要按照8600来计算是不合理的，应当据实结算，合同无效是因为上诉人招标时未向政府出示图纸，虚假招投标导致的。2、工期我方向一审提交了大量证据，我方提前完成，没有拖延；3、住建部下达的安全文明施工的政策，该费用是上诉人应当给的，不给是违背法律规定，关于双方的鉴定决算，是双方同意的，共同选定的鉴定机构，现在不认可鉴定结果，违背了诚实信用，综上，请求二审法院维持原判，后续问题我方通过其他方式解决。建设公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带支付拖欠原告工程款6582696.91元及利息；2.请求判令二被告向原告连带支付拖欠工程款按每日0.5％从2013年12月12日起计算至给付之日的违约金；3.请求判令二被告连带支付迟延返还1000000元保证金的违约金及利息（从工程封顶之日2012年9月12日起计算至2014年1月15日止）；4.本案诉讼费用、鉴定费由被告负担。城建公司反诉请求：1.判决反诉被告立即向反诉原告支付其在承包工程期间占用至今未交付的房屋一套，并赔偿占用期间的租赁费40000元及相关费用；2.判决反诉被告按照工程结算总价款每日0.5％的标准向反诉原告支付工期延误违约金；3.判决反诉被告对工程多处出现的质量问题进行维修；4.判决反诉被告对反诉原告未代扣税款部分的付款依法开具税收发票；5.所有反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年5月份，被告华州区XX乡开发公司（甲方）将其开发建设的新华福苑1号商住楼发包给原告渭南市建设工程公司（乙方）进行施工，双方签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同分三部分内容，第一部分协议书中约定：工程名称为新华福苑1#商住楼，工程地点为华县XX路XX段，工程结构形式为剪力墙、层数为18+1，建筑面积为11614㎡，资金来源为自筹，工程承包范围为图纸设计的土建、安装工程，开工日期为2011年5月30日，竣工日期为2013年5月30日。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款，该部分51条补充条款约定：1.乙方在合同签字后3日内交壹佰万保证金，主体封顶前返还；2.乙方按决算总价下浮陆个百分点作为承包决算价；3.决算计价方式①土建部分执行99综合定额…②安装费执行2001安装定额及有关规定…4.甲方塔吊（480型华塔牌）价值29.8万元（贰拾玖点捌万元）转卖给乙方，从决算付款中扣除；5.发包方按有关规定代扣税金。原被告双方在审理中提交的合同中上述内容基本一致，但以下两部分内容差异较大：㈠第三部分专用条款第30条工程进度款结算与支付中，原告提供的合同该条内容为“双方约定的工程进度款支付方式、时间和比例见招标文件执行，按第七项第四款执行”（注：原告方工程负责人张小明与被告方工程负责人周加平签名认可的2011年4月16日的华县XX乡建设开发工程公司第四项目部的新华福苑1#高层商住楼招标文件第七项第四款约定：工程付款达到85％后停止付款，待工程竣工验收合格后，并完成结算后留5％建筑质量保证金，余款两个月内一次性付清），被告提供的合同该条内容为“双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：1.该工程垫付资金±0.000，开始按月进度付款，2.乙方在每月25日前向甲方报当月工程进度款额报表，经甲方审定付80％进度款，3.主体封顶后付85％，4.内外抹灰分两次付抹灰量款的80％，交工验收结算后付决算价的95％，余5％保证金满两年付清”；㈡被告提交的合同第三部分专用条款后附有“此合同中部分条款与新华福苑1#高层商住楼招标文件发生抵触的以招标文件为准”，原告提交的合同第三部分专用条款后无此内容。2011年5月20日，原告公司向被告公司交纳履约保证金100万元。之后原告公司进入工地进行施工。2012年3月23日，被告华州区XX乡开发公司发出招标邀请函，邀请函中建设内容为华县新华福苑商住楼、建设时间为2012年5月5日至2013年6月5日。2012年4月23日，原告渭南市建设工程公司向被告华州区XX乡开发公司发出投标函，投标函中承诺“愿意以11934455.41元的投标总报价、工期390日、按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达标到合格”。2012年4月27日，华县XX乡建设工程招标投标办公室向原告公司发出渭招通[2012]09号招标中标通知书，该通知书中中标条件为“工程名称华县新华福苑商住楼工程，工程建筑面积8680㎡，框架剪力墙十八层，中标造价11934455.51元，中标工期390天…”。2012年5月2日，华县住房和XX乡建设局向被告华州区XX乡开发公司颁发编号（2012）008建筑工程施工许可证。原告公司中标后，原被告双方并未签订中标合同。2013年5月27日，原告经被告公司同意将工期顺延至2013年7月31日。2013年11月12日，该工程经综合验收合格；建设工程竣工验收报告中显示工程结构为剪力墙地上十八层地下一层、建筑面积为11593㎡。工程验收合格后，原告将该工程交付给被告公司。因该工程未进行结算，被告公司允许原告公司将601号房屋作为结算办公室使用。2012年元月17日至2015年4月19日，被告公司共向原告支付工程款10830700元。2014年1月15日，被告公司将原告交纳的履约保证金1000000元予以退还。因原被告对工程价款的计算方法争议较大，双方一直未达成一致决算方案。原告遂于2015年9月17日起诉到法院，要求被告支付下余工程款6582696.91元。审理中，被告对原告诉称的工程价款不予认可。原告遂申请对工程造价进行司法鉴定。陕西中金司法鉴定中心受法院委托后，于2017年2月23日作出陕中金司鉴建字[2016]第19号司法鉴定意见书，鉴定意见为：新华福苑1#商住楼工程造价为：一、土建工程12326190.83元；二、安装工程949851.23元；三、建安工程造价合计（一十二）13276042.06元；四、单列争议部分（1+2+3+4）1086156.47元（1钢筋运费及吊装费95524.61元、2防火门造价95642.30元、3屋面广场砖价差3530.80元、4地辐热工程891458.76元）；其中第四项仅就该项目客观核算列示，由人民法院根据本案具体情况及有关事实依法裁决。原被告双方收到鉴定意见书后未对该鉴定结论提出重新鉴定申请，但双方均对此提出异议，鉴定机构均予以回复。2018年1月29日，陕西中金司法鉴定中心向本院发出回复函，回复内容为：一、关于钢材价格问题，鉴定书中依据委托方提供材料《2013年12月5日材料认价单》按钢筋综合价4550元/T进行了计算；二、关于安全文明施工费用，2011年4月16日的《新华福苑1#高层住宅楼招标文件》中约定安全文明补贴按0.8％计取，此部分涉及费用为113704.81元已包含在2017年2月23日鉴定结果中。此部分是否计入由人民法院根据双方举证材料审理确定；三、关于地辐热问题：1.地辐热根据图纸计算工程造价为891458.76元。2.根据复核的地辐热面积6684.72㎡按46.5元/㎡计算为321532.36元，卫生间地辐热面积单列为437.37㎡按46.5元/㎡计算为21037.32元。两种计算方式由法院审理确定；四、关于地下室人工费基价问题，此部分涉及金额34855.47元，依据2012年11月28日补充协议只做客观核算，是否计入由人民法院根据双方举证材料审理确定；五、关于临时设施，鉴定意见书中临时设施已计入工程造价。关于临时设施，渭南市定额办解释为各算各的帐。现场勘查时未见建设方搭建的临时设施，鉴定材料中也没有相关资料；六、关于工伤保险，鉴定书中按照合同约定只计取了四项保险中的工伤保险，此部分涉及金额为25610.14元（其中无争议部分为23664.95元、有争议部分为1945.20元）；七、关于预算部分，屋顶钢爬梯工程量为0.053t，应从鉴定意见书无争议部分减去6773.11元。窗、门外加工费用、外墙保温材料问题、卫生间防水材料问题及序号190号、公樘铁门问题，鉴定意见书核实无误，不作修改。鉴定时，原告于2016年4月21日向陕西中金司法鉴定中心交纳鉴定费80000元，于2017年1月13日向陕西中金司法鉴定中心交纳鉴定费50000元。审理中，被告华州区XX乡开发公司反诉屋面外墙漏水及瓷片脱落系质量问题一节，原告不予认可，被告对此未向法庭提供证据予以证实。被告华州区XX乡开发公司反诉的代缴税款200000元应予以扣除一节，其向法庭提交了纳税人名称为华县XX乡建设综合开发公司的税票，未提交其他证据证明该税款系其代原告缴纳的。一审法院认为，商品住宅属关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，按照招投标法及相关法规的规定，本案涉及的新华福苑1#商住楼项目属必须进行招投标的工程，原告与被告华州区XX乡开发公司在未进行该工程的招投标前签订的建设工程施工合同为无效合同。在原告公司进行项目施工10个月后，原告公司与被告华州区XX乡开发公司才开始进行该项目的招投标,在招投标期间，原被告双方均隐瞒合同中关于工程结构楼层、建筑面积、工期等主要内容及工程的实际施工情况，欺骗管理部门获取中标通知书，因此该招投标行为为无效行为。虽然原被告双方签订的建设工程施工合同及中标均无效，但该工程经竣工验收合格且已交付，从公平合理的角度考虑，应以鉴定意见为依据进行工程价款结算。对鉴定结论中双方无争议的土建工程与安装工程总价13276042.06予以确认；关于地辐热造价问题，结合鉴定部门的回复及地辐热图纸造假的行为，对地辐热造价以回复中的342569.68元认定较为合理；关于鉴定意见中钢筋运费及吊装费、防火门造价、屋面广场砖价差属原告施工项目，应由被告向原告予以支付；关于预算部分屋顶钢爬梯工程款6773.11元应从鉴定意见书无争议部分予以扣除。综上，该工程总价款为13806536.34元（13276042.06-6773.11+95524.61+95642.30+3530.80+342569.68）。结合原被告均同意“甲方塔吊29.8万元转卖给乙方从决算付款中扣除”的约定以及已付款项，被告下欠工程款应为2677836.45元（13806536.34-10830700-298000）。下欠工程款利息从2013年11月12日工程交付之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止较为合理。因原被告双方签订的合同为无效合同，且原告诉称迟延返还保证金一节无事实依据，故对原告要求按约定支付拖欠款项违约金、迟延返还保证金的违约金及利息之诉不予支持。原被告双方对原告使用601号房屋的期限并未约定，被告可随时要求原告予以返还；被告公司未提供证据证明将该房屋租赁给原告使用，故对被告公司反诉要求原告支付租赁费的诉请不予支持。原被告双方签订的合同为无效合同，且双方的虚假招投标导致中标无效，被告反诉原告工期延误无事实依据，故对被告反诉要求支付工期延误违约金的诉请不予支持。被告公司辩称工程存在质量问题一节，无据证实，故对其要求原告对工程质量问题进行维修的诉请不予支持。被告公司提供的税票上纳税人名称为华县XX乡建设综合开发公司，该票据无法证明系被告公司代原告就该工程缴纳的税款，故对被告公司要求扣减200000元税款的诉请不予支持。在后期支付工程款项时，原被告双方应依法自觉履行纳税义务。被告周加平在该工程中代表被告华州区XX乡开发公司履行建设方职责属职务行为，原告以挂靠行为要求被告周加平承担给付责任一节无事实依据和法律依据，故对其要求被告周加平承担连带给付责任的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）渭南市华州区XX乡建设综合开发公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）渭南市建设工程有限责任公司支付下欠工程款2677836.45元及利息（利息从2013年11月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）。二、反诉被告（原告）渭南市建设工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向反诉原告（被告）渭南市华州区XX乡建设综合开发公司返还占用的601号房屋一套。三、被告周加平不承担给付责任。四、驳回原告（反诉被告）渭南市建设工程有限责任公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）渭南市华州区XX乡建设综合开发公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57878元，由原告渭南市建设工程有限责任公司负担37878元，被告渭南市华州区XX乡建设综合开发公司负担20000元。反诉费400元，由原告渭南市建设工程有限责任公司与被告渭南市华州区XX乡建设综合开发公司各半负担。鉴定费130000元，由原告渭南市建设工程有限责任公司负担60000元，被告渭南市华州区XX乡建设综合开发公司负担70000元。本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了两组证据：一、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证；二、招投标文件。证明涉案项目立项面积为8680平方米后经相关部门审批面积增加为11593平方米，其招投标行为有效。经被上诉人质证，对该组证据的真实性无异议，但对其合法性和证明目的不予认可。因招投标文件一审已提供并质证，不属于新证据，故本院对于建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证的真实性予以认证。对于原判认定的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点之一是涉案合同结算应以合同为依据还是以招投标文件为依据；二是被上诉人有无延迟交工的事实，是否应承担相应的违约赔偿责任。根据案件现有证据，结合诉讼中的造价鉴定意见综合分析，该案双方订立合同并按约定履行在先，后来才补办的招投标手续，且招投标文件上的面积与图纸面积不符，合同价款也与市场价存在较大价差。且一审启动鉴定程序中上诉人对于以施工合同作为鉴材并无异议，后来家等机构也就有关异议进行了答复。故上诉人不认可鉴定结论，要求以招投标文件结算之理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人是否存在工期延误之争议，根据被上诉人提供的签证单显示，该工程的实际开工日期笔合同约定的开工日期推迟了三个多月，后期又因增加地暖项目双方确定工期顺延，故上诉人要求被上诉人承担延迟交工违约赔偿责任的上诉主张缺乏事实依据合合同依据，对其该意见本院不予采纳。综上所述，渭南市华州区XX乡建设综合开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39239元，由上诉人渭南市华州区XX乡建设综合开发公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  马开运    审  判  员  杨  军    审  判  员  雷晓宁 二〇一九年十一月一日（院印）书 记 员 雷永华