山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终869号 上诉人（一审被告）济南市长清区社会劳动保险事业处，住所地济南市。 法定代表人王培新，主任。 出庭负责人曹林风，副局长。 委托代理人闻凯，该单位工作人员。 委托代理人马远利，山东从德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）吴连菊，女，1968年10月23日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人吴连喜（系被上诉人吴连菊之兄），男，1962年4月28日出生，汉族，居民，住济南市。 委托代理人杨金明，济南长清恒信法律服务所法律工作者。 一审第三人济南长兴建设集团有限公司，住所地济南经济开发区社会事务局，办公地点济南市市中区机床一厂西厂路16号。 法定代表人刘继营，董事长。 委托代理人吕晓，该公司法务部长。 委托代理人李蔓琦，该公司员工。 上诉人济南市长清区社会劳动保险事业处（以下简称长清区社保处）因与被上诉人吴连菊、一审第三人济南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴集团）退休审核告知纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人长清区社保处2018年12月12日向长兴集团作出告知书，其内容为：“您单位职工吴连菊在2018年11月办理退休手续时，发现其企业累计缴费年限不满10年，按照鲁人社办[2012]83号文规定，不满10年的，退休年龄按城镇灵活就业人员的规定（即55周岁）执行。故该职工不符合退休条件，无法办理退休手续。特告知您单位劳资人员携带单位申请到我处办理职工类别变更手续。” 一审法院查明，原告吴连菊，女，原系济南长虹集团散热器厂职工，在该单位并未缴纳社会保险。2015年6月入职长兴集团。原告以其曾在济南长虹集团散热器厂有过工作经历，2015年11月24日向被告长清区社保处申请按照鲁人社发（2015）第29号文件（即《关于统一和规范企业职工基本养老保险补缴政策的通知》）的规定补缴基本养老保险费，并提交了书面的个人补缴申请。根据济人社发[2015]82号文载明的2014年度在岗职工平均工资为4376元，补缴时原告按照上年度（2014年度）的在岗职工工资（4376元）的60%，即每月2626元，按20%的比例补缴了1996年1月至2002年9月的基本养老保险费。2015年6月原告正式入职第三人长兴集团，纳入该公司的社保范围，由第三人为其缴纳养老保险。直至原告申请退休。 另查明，2002年9月至2015年5月期间，原告以城镇灵活就业人员的身份缴纳社会保险，累计149个月。 2018年10月原告提出个人退休申请，由第三人报送至被告处，报送前原告在第三人处办理了减员。同年12月12日，被告作出了本案被诉的告知书并送达第三人。原告不服，诉至一审法院。 一审法院认为，2018年12月12日被告作出的《告知书》，虽是对第三人长兴集团作出并送达，但其中的内容已对原告的权利义务产生了实际影响，因此原告有权依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定提起本案的撤销之诉。被告认为原告起诉无法律依据的观点，不能成立，不予支持。 《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”该法第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”被告长清区社保处作为管理社会保险的事业单位，具有社会保险征缴、管理和支付的职权，对吴连菊办理退休的申请进行处理，是其职权范围。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条明确规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案中，被告作出被诉《告知书》，其认为原告不符合退休条件、无法办理退休手续的原因，是其认为原告企业累计缴费年限不满10年，按照鲁人社办发[2012]83号文规定，不满10年的，退休年龄按城镇灵活就业人员的规定（即55周岁）执行。而鲁人社办发[2012]83号文即山东省人力资源和社会保障厅《关于企业职工基本养老保险关系转移接续有关问题的通知》，该文件明确载明：“经研究，现就省内跨市（指设区的市）流动就业转移养老保险关系的有关问题通知如下：……。”同时注明此件不予公开。通过庭审查明，本案原告吴连菊，不论是从最初1996年-2002年长虹集团工作经历，还是2015年6月纳入第三人长兴集团的社保范围，由第三人为其缴纳养老保险，及此以城镇灵活就业人员的身份缴纳社会保险期间，原告的工作就职及社保缴纳一直在长清区范围内，其不属于省内跨市（指设区的市）流动就业转移养老保险关系的情况的人员。现被告依据鲁人社办发[2012]83号文的规定，作出本案被诉的《告知书》，显然适用法律文件不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：撤销被告长清区社保处于2018年12月12日对长兴集团作出的《告知书》。案件受理费50元，由被告长清区社保处负担。 上诉人长清区社保处不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清。被上诉人1996年1月至2002年9月，在济南长虹集团散热器厂工作，但其间该企业并未给被上诉人缴纳保险。2002年10月，被上诉人以灵活就业人员身份首次参保缴费，2015年6月被上诉人到长兴集团参保缴费，2015年11月被上诉人根据鲁人社发（2015）第29号文件《关于统一和规范企业职工基本养老保险补缴政策的通知》的规定，以个人身份申请、按照曾经在济南长虹集团散热器厂工作经历，一次性补缴了1996年1月至2002年9月的基本养老保险。通过一审第三人的陈述，以及被上诉人提供的证据，能够证明被上诉人2015年6月至2018年10月的保险费是以长兴集团职工的名义缴纳，其余均是个人身份缴纳，不属于企业缴费，2018年10月，被上诉人申请退休时，因其之前是以个人身份缴纳保险费，在企业缴费年限不满十年，根据鲁人社办（2012）第83号文的规定，被上诉人的退休年龄应按城镇灵活就业人员的规定（即55岁）执行，因被上诉人不符合上述退休条件，不能办理退休手续，故而我单位给一审第三人告知被上诉人不能退休。一审第三人的工作人员在自己的操作系统中办理减员，减员的理由是退休，对这一事实上诉人并不知情，一审第三人错误减员应予以纠正。二、一审判决对法律文件理解有误。鲁人社办[2012]83号文名称是《关于企业基本养老保险关系转移接续有关问题的通知》，其中对退休年龄的规定，不局限在基本养老关系转移的基础上，对我省原以个体工商户和城镇灵活就业人员参保缴费的女职工具有普遍约束力，而且我省在办理该种情况的女职工退休时，都是按照该文件执行。上诉请求：撤销（2019）鲁0113行初7号行政判决并依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人吴连菊辩称，一、被上诉人以企业职工身份缴纳社会保险已满十年以上，符合办理退休条件。1、被上诉人在一审提交的济南市缴费人员基本信息核定表载明：被上诉人参加工作时间为1996年1月，首次参保时间1996年1月，原用工形式城镇合同制职工，缴费单位名称：济南长兴建设集团有限公司。被上诉人在一审中提交的补缴基本养老保险费申报表与山东省社会保险基金专用票据载明：被上诉人以企业职工身份补缴1996年1月至2002年9月基本养老保险费，缴费年限6年9个月。缴费单位：济南长兴建设集团有限公司，缴费金额42541.2元，其中单位缴纳金额25524.72元。2、被上诉人在二审中提交的新证据、加盖有济南市社会保险事业局个人权益专用章的社会保险个人权益记录单载明：2015年6月至2018年10月原告以企业职工身份参保养老、失业、医疗、工伤、生育险，缴费月数41个月（3年5个月）。当前参保状态为退休人员。上述证据相互结合，能够证明被上诉人以企业职工身份在企业缴费合计10年2个月，符合鲁人社发[2015]29号文规定的办理退休的条件，且被上诉人当前参保状态为退休人员，上诉人应当为被上诉人办理退休手续，按月发放养老金。二、一审法院适用法律文件正确。鲁人社办发[2012]83号文是针对省内跨市（指设区的市）流动就业转移养老保险关系的有关问题所做出的规定，同时注明此件不予公开。被上诉人不属于省内跨市（指设区的市）流动就业转移养老保险关系的人员，且该文件不对外公开，对行政相对人不具有普遍约束力。因此，一审判决撤销上诉人于2018年12月12日对第三人作出的《告知书》适用法律文件正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审第三人长兴集团述称，一、为被上诉人办理退休手续符合法律规定。根据被上诉人的社保档案，被上诉人完全符合法定退休政策。被上诉人2018年10月23日已年满50周岁，累计缴费年限为22年7个月，符合《社会保险法》第十六条的规定，可以按月领取基本养老金。经被上诉人申请，我单位严格审查、审批后上报上诉人，为被上诉人依法办理了离岗、减员、正常退休手续，我单位没有任何错误。二、上诉人作出的《告知书》适用法律错误。该告知书所依据的鲁人社办发[2012]83号文系内部文件，该文件内容是针对省内跨市流动就业转移养老保险关系问题的文件，对被上诉人没有法律约束力。三、上诉人作出的《告知书》认定事实错误。济南市社会保险事业局社会保险个人权益记录单载明：2015年6月至2018年10月被上诉人以企业职工身份参保缴费月数41个月（3年5个月）。被上诉人在一审中提交的补缴基本养老保险费申报表与山东省社会保险基金专用票据载明：被上诉人以企业职工身份补缴1996年1月至2002年9月基本养老保险费，缴费年限6年9个月。上述证据相互结合，能够证明被上诉人以企业职工身份在企业缴费合计10年2个月，上诉人认为被上诉人“企业累计缴费年限不满十年”错误。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 另，鲁人社办发[2012]83号《关于企业基本养老保险关系转移接续有关问题的通知》第三条规定：“原以个体工商户和城镇灵活就业人员身份参保缴费、退休前进入企业工作的女职工，在企业的累计缴费年限（含视同缴费年限，下同）满10年的，退休年龄按国家和省对企业女职工的规定执行；不满10年的，退休年龄按城镇灵活就业人员的规定（即55周岁）执行。” 本案二审期间，本院于2019年9月18日向山东省人力资源和社会保障厅发出《询问函》，询问以下问题：一、贵厅2012年8月30日下发执行的鲁人社办发[2012]83号《关于企业基本养老保险关系转移接续有关问题的通知》，其适用对象是否仅限于省内跨市（指设区的市）流动就业转移养老保险关系的人员，对于没有在省内跨市流动就业的人员是否适用？尤其是第三条，是否可以适用于未在省内跨市流动就业人员？二、在社保领域，对于“灵活就业人员”应如何认定？2019年9月26日，山东省人力资源和社会保障厅向本院作出《复函》，对有关问题回复如下：一、关于鲁人社办发[2012]83号文件的适用对象。该文件内容适用于我省参加企业职工基本养老保险的所有参保人员。其第三条内容，适用于待遇领取地确定为我省的所有女性参保人员。二、国家对灵活就业人员并没有明确的定义。一般情况下，灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活方式就业的人员。实践中按照参保形式认定，即缴费形式。 本院认为，本案的焦点问题是：一、上诉人作出的告知书适用法律是否正确？二、上诉人作出的告知书认定事实是否正确？ 一、关于涉案告知书适用法律是否正确问题。 1、本案所涉事项相关上位法情况。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”按照上述规定，全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的女性工人，连续工龄满十年、参加基本养老保险累计缴费满十五年的，年满五十周岁时，可以退休并按月领取基本养老金。但上述法律法规对自谋职业者及采取灵活方式再就业人员的退休年龄未作出明确规定。为了解决这一问题，《劳动和社会保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（2001年12月22日劳社部发〔2001〕20号）规定：“三、城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在其参加养老保险后，按照省级政府规定的缴费基数和比例，一般应按月缴纳养老保险费，也可按季、半年、年度合并缴纳养老保险费；缴费时间可累计折算。上述人员在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。累计缴费年限不满15年的，其个人帐户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。”原劳动和社会保障部作为社会保险事务主管机关，作出的一般规范性文件，可以作为本案定案依据。 2、关于上诉人适用鲁人社办发[2012]83号《关于企业基本养老保险关系转移接续有关问题的通知》作出涉案告知书适用法律是否正确问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百条第二款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”其他规范性文件可以作为人民法院的判案依据，行政机关也可以适用其他规范性文件作出行政行为。本案中，上诉人依据鲁人社办发[2012]83号文件的有关规定作出涉案告知书，被上诉人和一审第三人均主张该文件是针对省内跨市流动就业转移养老保险关系问题人员作出的规定，且明确该文件不对外公开，对被上诉人没有法律约束力。对被上诉人和一审第三人这一主张，本院在二审期间专门就该文件的理解和适用问题向文件制作机关山东省人力资源和社会保障厅发出《询问函》，山东省人力资源和社会保障厅也作出《复函》，称该文件内容适用于我省参加企业职工基本养老保险的所有参保人员，其第三条内容，适用于待遇领取地确定为我省的所有女性参保人员。山东省人力资源和社会保障厅作为鲁人社办发[2012]83号文件制定机关，对其意见本院予以尊重。考虑到该文件已下发执行多年，受该文件影响的行政相对人数量众多，从社会效果考量，不宜认为上诉人适用法律错误，进而撤销涉案告知书。对于鲁人社办发[2012]83号文件中存在的不规范、不严谨问题，本院将结合本案向山东省人力资源和社会保障厅提出司法建议，以期主管机关对本案所涉问题进一步明确和规范。上诉人适用鲁人社办发[2012]83号文件规定作出涉案告知书适用法律并无不当。 二、关于涉案告知书认定事实是否正确问题，即被上诉人在2018年11月办理退休手续时，其企业累计缴费年限是否不满10年。一般情况下，灵活就业人员是指以非全日制、临时性和弹性工作等灵活方式就业的人员。对于灵活就业人员如何认定问题，现有法律法规没有明确，现实生活中存在实际工作状态与社会保险缴纳方式不一致的情况。上诉人主张，灵活就业人员按照参保形式认定即缴费形式予以认定，对该主张本院予以尊重并支持。本案中，被上诉人2018年10月23日已年满50周岁，自1996年1月至2018年10月实际缴费年限为22年7个月，其中2002年10月至2015年5月，被上诉人以灵活就业人员参保缴费；2015年6月至2018年10月，被上诉人以一审第三人企业职工身份参保缴费。各方当事人对上述事实没有争议。存在争议的是1996年1月至2002年9月，被上诉人是以企业职工身份缴纳养老保险还是以个人身份缴纳养老保险。根据现有证据，被上诉人1996年1月至2002年9月在济南长虹集团散热器厂工作，但该单位未为被上诉人缴纳养老保险。2015年11月，被上诉人按照鲁人社发（2015）第29号《关于统一和规范企业职工基本养老保险补缴政策的通知》向上诉人长清区社保处申请补缴1996年1月至2002年9月的基本养老保险费，并提交了书面的个人补缴申请。鲁人社发（2015）第29号文件规定：“一、补缴范围和条件（一）我省企业职工中仍与单位存续劳动关系、未到达法定退休年龄，因各种原因应保未保、中断缴费或欠费的，可补缴2011年6月30日（含）以前应保未保年限的企业职工基本养老保险费。（二）具有我省户籍，曾在我省机关、企事业单位、社会团体等有过工作经历，但因各种原因解除劳动关系或离开原单位，未参加企业职工基本养老保险或中断缴费的男年满45周岁、女年满40周岁的人员，可凭有效原始材料，以个人身份补缴2011年6月30日（含）前的企业职工基本养老保险费。”“三、……（二）以个人身份补缴的，补缴费用全额到位后，社会保险经办机构以上年度在岗职工平均工资的60%为基数，按8%的比例为参保人员计入或补建基本养老保险个人账户。今后在省内转移养老保险关系或计发基本养老金时，按上述办法补缴期间历年的缴费工资指数均统一认定为0.6，并在其个人账户信息中作特别标记。”根据鲁人社发（2015）第29号文件上述规定，补缴分为企业职工身份和个人身份两种方式，被上诉人提交的补缴申请明确为“个人补缴申请”，上诉人在被上诉人的《基本养老保险费补缴金额核定表》中特别标记为“个人”，缴费比例为20%。根据上述证据，应当认定1996年1月至2002年9月，被上诉人系以个人身份缴纳养老保险费。因此，被上诉人企业缴费年限只有3年5个月（2015年6月至2018年10月），其企业累计缴费年限不满10年。上诉人认定事实并无不当。 综上所述，上诉人长清区社保处作出的告知书，事实清楚、适用法律并无不当。一审判决对规范性文件理解不当，应予纠正，但该理解不当系因规范性文件不严谨造成的。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销济南市长清区人民法院（2019）鲁0113行初7号行政判决； 二、驳回被上诉人吴连菊的诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人吴连菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙继发 审 判 员 张正升 审 判 员 魏吉锋 二〇一九年十一月十八日 法官助理 王婷婷 书 记 员 李雪珂