湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘03行终220号上诉人（原审原告）刘德明，男，1951年9月18日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区。上诉人（原审原告）刘利波，男，1974年6月10日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区，系原告刘德明之子。上诉人（原审原告）刘利君，女，1973年5月17日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区，系原告刘德明之女。三上诉人共同委托代理人薛正懿，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（原湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局），住所地湘潭市岳塘区板塘大道**。法定代表人许忠良，局长。委托代理人康达，该局工作人员。委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。上诉人刘德明、刘利波、刘利君与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘区执法局）限期拆除决定一案，不服湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304行初109号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，原告刘利波、刘利君系原告刘德明的子女。1996年之前，刘德明在位于湘潭市岳塘区处建有住房一栋，刘德明作为土地使用者于1995年12月取得国有土地使用证，但未办理房屋所有权证。1996年至2006年期间，刘德明及子女在该主体房屋处新修建了建筑物。2017年8月9日，被告岳塘区执法局对原告刘德明涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，被告执法人员对涉案房屋进行了检查和现场勘验，向原告刘德明发出询问调查通知书，要求刘德明到被告处接受询问调查，刘德明未予配合。2017年8月11日和8月21日，被告向辖区东坪街道及横街社区的工作人员调查了解涉案房屋建设的相关情况。2017年8月30日，被告向湘潭市城乡规划局发出案件协查函，湘潭市城乡规划局在规划专业意见复函中答复，“刘德明所建建（构）筑物在岳塘区××街道鲤鱼××号，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；刘德明在岳塘区××街道鲤鱼××号建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；根据《湖南省实施办法》第四十七条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2017年10月9日，被告向刘德明发出潭岳行限拆告字（2017）第Ｇ066号限期拆除告知书，告知其拟作出限期拆除决定的事实、理由、依据，及享有的陈述、申辩和听证的权利。2017年10月12日，刘德明提出听证申请，被告岳塘区执法局于2017年11月3日召开听证会。听证会上，刘德明的委托代理人刘利波陈述“主体房屋第三层砖木结构房屋是父亲刘德明建设，主体房屋第三层钢架结构房屋是我在1997年建设，主体房屋东北至西北侧为砖木结构一层面积69.38平方米是我建设，主体房屋西南侧为砖木结构一层面积31.21平方米是我姐姐刘利君建设。”2017年11月24日，被告对刘利君进行了调查询问，刘利君陈述“我和我弟弟刘利波于1996年共同建设了约70平方米砖木一层的房屋，我于2006年又建设了约30平方米砖木一层的房屋。”被告经核实，将刘德明、刘利波、刘利君三人均作为行政相对人，于2018年4月17日向三原告送达了潭岳行限拆告字（2018）第Ｇ026号限期拆除告知书，告知三原告拟作出限期拆除决定的事实、理由、依据，及享有的陈述、申辩和听证的权利。三原告进行了书面陈述申辩。2018年5月15日，被告再次组织召开了听证会。2018年6月7日，被告作出潭岳行限拆决字（2018）第Ｇ030号限期拆除决定书，认定刘德明、刘利波、刘利君分别于1996-1997年、2006年在湘潭市岳塘区处进行建（构）筑物建设，其中主体房屋第三层砖木结构，建筑面积约120平方米，系刘德明建设；主体房屋东北侧至西北侧砖木结构一层，建筑面积69.38平方米，以及主体房屋第三层钢架棚结构，建筑面积约80平方米，系刘利波建设；主体房屋西南侧砖木结构一层，建筑面积31.21平方米，系刘利君建设，建筑总面积约296.51平方米，均未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设行为，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖南省实施办法》第四十七条之规定，限刘德明、刘利波、刘利君自收到决定书三日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于次日送达。三原告不服，遂向该院提起行政诉讼。另查明，2017年4月28日，湘潭市岳塘区人民政府发布了岳政征字［2017］8号《国有土地上房屋征收决定公告》，决定对湘潭市杨梅洲大桥工程建设项目范围内的国有土地上房屋实施征收，湘潭市岳塘区房屋在此项目征收范围内。还查明，因本市机构改革，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局已于2019年3月更名为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。原审判决认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，以及湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件，被告岳塘区执法局具有对岳塘区城市管理规划方面行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日至2008年1月1日前施行）。原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”由此可知，先后实施的两部法律均规定在城市规划区内新建建筑物、构筑物需申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《湖南省实施办法》第四十七条第二款规定了无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形。本案中，原告刘德明、刘利波、刘利君未取得建设工程规划许可证，于1996年至2006年期间在湘潭市岳塘区主体房屋处加建了面积为296.51平方米的房屋，虽然是在《中华人民共和国城乡规划法》施行之前建设，但经审查，所建房屋地域已在当时的湘潭市城市规划区内，应为违法建筑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告的违法建筑属于违法行为的连续状态，被告进行查处符合法律规定，且适用作出行政行为时现行有效的法律无误。关于本案属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形，应适用《湖南省实施办法》第四十七条第二款第（三）项“在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的”规定，被告的委托代理人在庭审中陈述适用《湖南省实施办法》第四十七条第二款第（一）项有误，但可认为对涉案行政行为的合法性无实质影响。关于原告提出涉案房屋已纳入征收范围应适用《湘潭市城区国有土地上征收范围内未登记建筑合法性认定办法》的辩解意见，该院认为湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件已明确被告岳塘区执法局具有本案所涉规划管理行政执法权，被告根据查明的事实适用《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，作出相应的行政处罚，不违反法律规定，原告的辩解意见该院不予采纳。综合本案情况，被告岳塘区执法局作出限期拆除决定的行政行为具有合法性，因此三原告要求撤销潭岳行限拆决字（2018）第Ｇ030号限期拆除决定书的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘德明、刘利波、刘利君的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘德明、刘利波、刘利君负担。刘德明、刘利波、刘利君不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。被上诉人以《中华人民共和国城乡规划法》、《湖南省实施办法》为法律依据作出限期拆除决定，明显适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》实施于2008年1月1日。《湖南省实施办法》则更晚实施。而涉案建（构）筑物建设于1996年-1997年、2006年，被上诉人以建造行为完成后才制定实施的法律来认定先前的行为，不符合“法不溯及既往”的原则。二、一审判决事实认定不清。被上诉人提供的证据未能证明上诉人房屋属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形。涉案行为认定上诉人房屋系违法建（构）筑物，而且责令限期拆除，属于事实不清，证据不足。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人岳塘区执法局作出的潭岳行限拆决字[2018]第G030号《限期拆除决定书》；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人岳塘区执法局答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决正确得当。请求二审法院：1.驳回上诉，维持原判；2.由上诉人承担本案诉讼费。经本院二审阅卷、调查并询问当事人，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，一、根据湖南省人民政府《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）、湘潭市人民政府《关于印发的通知》（潭政发[2013]9号）的规定，已明确湘潭市、区两级城市管理和行政执法局行使规划方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设行为行政处罚权。故被上诉人岳塘区执法局具有对上诉人涉案房屋依法作出行政决定的职权。二、《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》（于1990年4月1日—2008年1月1日期间施行）。原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”可见，先后施行的两部法律均规定在城市规划区内新建、改建、扩建建（构）筑物均需申请办理建设工程规划许可证。本案中，涉案房屋虽然建设在2008年之前，但在此之前实施的《中华人民共和国城市规划法》亦要求在城市规划区内进行工程建设的，需取得建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分十以下的罚款。”本案中，上诉人所建涉案房屋，位于城市规划区内，其未办理建设工程规划许可证，该违法状态一直处于连续状态，经规划部门认定属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予以限期拆除。被上诉人岳塘区执法局在作出涉案限期拆除决定之前，将拟作出限期拆除决定的事实、理由、依据，及享有的陈述、申辩和申请听证的权利告知了上诉人，并依法组织召开了听证会，充分保障了上诉人的程序权利。关于上诉人提出被上诉人在作出限期拆除决定以及湘潭市城乡规划局作出的规划专业意见复函中，未明确适用《湖南省实施办法》第四十七条的具体款项问题，湘潭市自然资源和规划局和被上诉人岳塘区执法局均向本院作出了书面说明，认为应适用该办法第四十七条第二款第（六）项；被上诉人岳塘区执法局已对该问题作出了解释和说明，且该条的具体款项适用问题不影响涉案限期拆除决定的合法性。一审法院认为应适用该办法第四十七条第二款第（三）项，与适用该法律的机关的书面说明不相符，应予以纠正。故被上诉人岳塘区城管局作出涉诉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律、法规基本正确，程序合法。综上，上诉人刘德明、刘利波、刘利君的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘德明、刘利波、刘利君负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  秦泽湘审 判 员  何 翔审 判 员  田 晴二〇一九年十一月二十五日法官助理陈书经代理书记员  马镌文附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……