福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8355号 上诉人（原审被告）：严英，女，1969年1月7日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：施晓东，福建向高律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：余华钦，福建向高律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：周莓媚，女，1987年5月15日出生，汉族，住广东省广州市花都区。 委托诉讼代理人：周雅彬，福建众宁律师事务所执业律师。 上诉人严英因与被上诉人周莓媚劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严英上诉请求：请求撤销一审判决中的第一、二项判决，发回重审或改判驳回周莓媚的原审诉讼请求;一、二审诉讼费用由周莓媚承担。事实与理由：一、本案周莓媚是否是楼面经理，工作职责是否包括人事管理系案件争议焦点。一审法院认为签订劳动合同并缴纳社会保险并非周莓媚工作职责，存在事实认定错误。1.严英系福清胡桃里餐厅经营者，福清胡桃里餐厅是深圳胡桃里音乐文化有限公司（即深圳总部）的加盟连锁机构。加盟商的品牌管理、内部管理均严格按照深圳总部运营规范管理。严英亦提交了深圳总部培训的电子邮件、深圳总部向周莓媚颁发的课程培训证明书以及派发的指导手册、餐厅员工工资表以证明这一事实，故一审法院认为“胡桃里餐厅作为单独的法律主体，其内部管理由胡桃里餐厅负责并不是所谓‘深圳总部’负责，其无法证明胡桃里餐厅是否严格按照所谓‘深圳总部’制作的材料进行管理。”不符合客观事实；2.店长张某的证言始终在证实餐厅人事工作由周莓媚负责。周莓媚以楼面经理身份参加并完成深圳总部的课程培训，根据深圳总部指导手册，楼面经理的职责之一即人事岗位管理，包括严英提交的胡桃里餐厅微信工作群中的内容，也可以证明周莓媚在餐厅管理中所负责的部分是人事事项，故一审法院认为“从店长张某的证言和微信聊天记录来看胡桃里餐厅的管理并不规范，人员招聘、离职申请表领取、员工离职审批等人事事项并不由周莓媚负责，无法看出由周莓媚负责餐厅内的所有人事事项。”不符合客观事实；3.一审法院认为“张某是胡桃里餐厅的决策者，是否与胡桃里餐厅中众多劳动者签订劳动合同、办理社会保险等重大事项仍需要通过张某的同意，餐厅中员工工资没有代扣和缴纳社会保险费也是经由张某最终认可的，且周莓媚并不具有使用签订劳动合同和办理社会劳动保险所需要的公章的权力。”并据此推论订立劳动合同及缴纳社会保险不是周莓媚工作职责，不符合《最高人民法院公报》相关判例精神；4.周莓媚于一审庭审中自认入职之初岗位为楼面经理，于2018年11月岗位发生微调，而周莓媚于2018年8月入职，故可以证明周莓媚在此期间负有代表福清胡桃里餐厅按照相关法律规定和餐厅人事管理规范与包括自身在内的员工签订书面劳动合同并缴纳社会保险的职责。二、关于经济补偿金问题。1.周莓媚基于其认为福清胡桃里餐厅违法解除劳动合同而主张严英应支付经济补偿金，一审法院已查明周莓媚系主张提出解除劳动合同，但却主动根据以胡桃里餐厅未为周莓媚缴纳社会保险为由，判决严英向周莓媚支付经济补偿金，其适用法律错误，亦违背了自由处分原则；2.本案周莓媚未缴纳社会保险金系因其自身工作失职造成，应由其承担因此产生的法律后果；3.根据证人店长张某证言，2019年3月份周莓媚工资表中体现的工资9000元其中有3000元系张某个人给付给周莓媚的，并非工资收入,一审法院对该事实未予查实，致使对周莓媚的月均工资计算错误。 周莓媚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。周莓媚作为餐厅行政经理负责各类公告、拟定通知、计算工资表、排定管理层班表、拟定各岗位工作流程及制度的行政管理工作。福清胡桃里餐厅设有三名楼面经理，周莓媚虽是其中之一，但始终没有负责过人事工作，也不负责劳动合同的签订事宜，且周莓媚受店长管理领导，亦无使用公章的权力，故餐厅未与周莓媚签订劳动合同的责任不在于周莓媚；另外严英系违法解除与周莓媚的劳动关系，且其未为周莓媚缴纳社会保险，依法应当支付经济补偿金。 周莓媚向一审法院起诉请求：1.判令严英向周莓媚支付自2018年9月16日至2019年3月31日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,658.16元；2.判令严英向周莓媚支付经济补偿金6807.7元；3.判令严英向周莓媚支付违法解除劳动关系的赔偿金13,615.40元；4.判令严英向周莓媚支付一个月代通知金6807.7元；5.判令严英向周莓媚支付因未给原告办理各项社会保险的损失赔偿金13,615.4元；6.本案诉讼费用由严英负担。诉讼中，周莓媚自愿放弃前述第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年8月16日，周莓媚受聘于胡桃里餐厅担任经理一职。入职后，周莓媚分别于2018年11月4日、2019年2月21日通过电子邮件向胡桃里餐厅店长张某提出辞职申请。2019年3月31日，张某批准周莓媚的辞职申请。周莓媚在胡桃里餐厅工作至2019年3月31日。在此期间，双方并未签订劳动合同，胡桃里餐厅亦未为周莓媚缴纳社会保险手续。2019年4月3日，周莓媚向福清仲裁委申请仲裁，所提出的申请仲裁事项与本案诉讼请求第一项至第五项相同。2019年6月4日，福清仲裁委作出融劳仲决（2019）050号裁决书，裁决驳回周莓媚的申诉请求事项。周莓媚不服裁决，在法定期限内提起本案诉讼。另查明，胡桃里餐厅系个体工商户，严英系胡桃里餐厅的经营者。2019年4月1日，福清市市场监督管理局准予胡桃里餐厅注销登记申请。 一审法院认为，本案周莓媚与严英争议的焦点问题在于：1.关于签订劳动合同、办理社会保险手续是否系周莓媚工作职责的问题。胡桃里餐厅未与周莓媚签订书面劳动合同等书面材料，没有以书面形式明确周莓媚负责签订劳动合同、办理社会保险手续，严英作为胡桃里餐厅的经营者主张签订劳动合同、办理社会保险手续系劳动者周莓媚的工作范围应当承担相应的举证责任。严英提交的通知培训的电子邮件截图、课程培训证明书及人事岗位管理职责无法证明对周莓媚个人培训的内容为人事管理，且该部分培训材料系所谓“深圳总部”制作，胡桃里餐厅作为单独的法律主体，根据庭审情况来看其内部管理由胡桃里餐厅内部负责并不由所谓“深圳总部”负责，无法证明胡桃里餐厅是否严格按照所谓“深圳总部”制作的材料进行管理，相反从店长张某的证言和微信聊天记录来看胡桃里餐厅的管理并不规范，人员招聘、离职申请表领取、员工离职审批等人事事项并不由周莓媚负责，无法看出由周莓媚负责餐厅内的所有人事事项。此外，从仲裁中的庭审笔录看，张某陈述道“证人是店长，餐厅一把手，申请人是餐厅二把手”及“除了财务人员外，餐厅任何人都没有权利使用公章”以及本案庭审时张某陈述其在餐厅时工资由其审批不在由财务审批，张某是胡桃里餐厅的决策者，是否与胡桃里餐厅中众多劳动者签订劳动合同、办理社会保险等重大事项仍需要通过张某的同意，餐厅中员工工资没有代扣和缴纳社会保险费也是经由张某最终认可的，且周莓媚并不具有使用签订劳动合同和办理社会劳动保险所需要的公章的权力。故综合全案情况来看，严英关于签订劳动合同并缴纳社会保险系周莓媚的工作职责的主张，证据不足，不予采信。2.关于周莓媚的月工资数额的问题。根据周莓媚的陈述“约定月工资为6000元，绩效、提成、节假日加班等另计”及其提交的证据工资收入情况复印件显示的基本工资5500元和全勤奖500元，结合严英庭审中关于周莓媚基本工资5500元、全勤奖500元的陈述以及严英提交的证据《2019年3月工资详情表》体现的工资构成情况，本院认定周莓媚每月基本工资为5500元。结合周莓媚提交的银行流水、工资收入情况复印件和严英提交的周莓媚实际工资收入情况表，不计算代扣的水电费，周莓媚在2018年8月16日至2019年3月31日期间的月工资分别为3111.11元、6576.92元、6666.67元、6000元、6000元、6233.55元、7710.19元、9000元（严英主张其中3000元系张某个人人情支付的款项，因证据不足，不予采信），合计51298.44元，月平均工资为6839.79元（51298.44元÷7.5个月）。 综上所述，周莓媚于2018年8月16日至2019年3月31日期间受聘于胡桃里餐厅，双方成立事实劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但胡桃里餐厅始终未与周莓媚签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，除已支付工资外，胡桃里餐厅应当向周莓媚支付二倍工资差额。因二倍工资中的另一倍工资不是劳动报酬，不包含全勤奖、绩效、加班费等不确定收入，应以周莓媚正常工作期间月工资标准5500元为计算基数，故胡桃里餐厅应当在向周梅媚支付2018年9月16日至2019年3月31日期间二倍工资的差额为35,750元（5500元/月×6.5个月）。同时依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”规定，胡桃里餐厅未为周莓媚缴纳社会保险，依法应当向周莓媚支付经济补偿。周莓媚在胡桃里餐厅工作时间为7.5个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，周莓媚在胡桃里餐厅工作期间月平均工资为6839.79元，故胡桃里餐厅应当向周莓媚支付经济补偿6839.79元，周莓媚要求支付经济补偿6807.7元系其权利的自由处分，予以照准。胡桃里餐厅作为个体工商户，其在依法注销登记后，其义务应当由经营者严英承担，故胡桃里餐厅向周莓媚支付二倍工资差额35,750元和经济补偿6807.7元的义务由经营者严英承担。 此外，根据查明事实，2019年2月21日周莓媚即已向胡桃里餐厅提出解除劳动合同，其主张的因受挽留而未解除劳动关系的主张并无相应的证据证明，故周莓媚要求支付因未提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同而需要支付一个月工资的诉讼请求，一审法院不予支持。至于周莓媚要求直接向其支付未办理社会保险的损失赔偿金13,615.4元的诉讼请求，一审法院认为，单位和个人均有缴纳社会保险费的义务，收取社会保险费的机构为社会保险经办机构，周莓媚无权要求将社会保险费直接支付给其个人，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。 综上，一审法院判决：一、严英于本判决发生法律效力之日起十日内向周莓媚支付2018年9月16日至2019年3月31日期间二倍工资差额35,750元；二、严英于本判决发生法律效力之日起十日内向周莓媚支付经济补偿6807.7元；三、驳回周莓媚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由严英负担，限本判决生效后七日内向本院交纳。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的事实属实。 本院认为，对于周莓媚工作职责是否包含签订劳动合同、办理社会保险手续的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于胡桃里餐厅并未与周莓媚签订任何书面合同，或以任何书面形式明确约定周莓媚负有签订劳动合同、办理社会保险手续的工作职责，而严英所提交的通知培训的电子邮件截图、课程培训证明书及人事岗位管理职责规定均不足以证明周莓媚所接受的培训内容为餐厅人事管理；严英主张周莓媚作为楼面经理负有人事管理职责，但根据在案证据显示，胡桃里餐厅共有3名楼面经理，严英提交的微信聊天记录以及证人张某的证言等亦不足以证明周莓媚于福清胡桃里餐厅工作期间工作职责包含签订劳动合同、办理社会保险手续，故对严英关于周莓媚负有订立劳动合同、办理社会保险职责的主张，本院不予采纳，一审法院根据在案证据认定胡桃里餐厅作为用人单位始终未与周莓媚签订书面劳动合同，应当向周莓媚支付二倍工资差额并无不当，予以维持。 对于严英是否应当向周莓媚支付经济补偿金以及补偿金数额问题，由于胡桃里餐厅作为用人单位未为周莓媚缴纳社会保险，依法应当向周莓媚支付经济补偿。周莓媚于一审庭审期间通过变更诉求，亦已明确其诉讼请求，严英主张一审法院适用法律错误、违反自由处分原则无事实依据，不予支持。对于周莓媚工作期间月平均工资问题，严英主张2019年3月份周莓媚工资表中体现的工资9000元其中有3000元并非工资，系张某个人人情支付款项，证据不足，不予采信，故一审法院认定严英应当向周莓媚支付经济补偿金6807.7元，亦无不当，予以维持。 综上所述，严英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由严英负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇一九年十一月十四日 法官助理陈玥 书记员程婷