山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民再2号监督机关：山东省肥城市人民检察院。申诉人（原审被告）：李荣兴，男，1976年6月15日出生，汉族，住肥城市。申诉人（原审被告）：付新，女，1980年10月21日出生，汉族，住址同上。系申诉人李荣兴之妻。申诉人（原审被告）：李效东，男，1962年8月15日出生，汉族，住肥城市。申诉人（原审被告）：张显红，女，1964年3月8日出生，汉族，住址同上。系申诉人李效东之妻。申诉人李效东、张显红的委托诉讼代理人：柏学银，山东桃都律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：山东肥城农村商业银行股份有限公司（原名称为肥城市农村信用合作联社），住所地肥城市泰临路**。法定代表人：刘贺磊，职务董事长。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁乙平，该单位职工。原审被告：胡杰，男，1972年12月27日出生，汉族，住肥城市。原审被告：李芙蓉，女，1970年7月3日出生，汉族，住址同上。系原审被告胡杰之妻。原审被告：孔秀华，女，1966年4月9日出生，汉族，住肥城市。申诉人李荣兴、付新、李效东、张显红因与被申诉人山东肥城农村商业银行股份有限公司（以下简称肥城农商行）、原审被告胡杰、李芙蓉、孔秀华金融借款合同纠纷一案，不服肥城市人民法院于2015年11月4日作出的（2014）肥商初字第786号民事判决书，向山东省肥城市人民检察院申诉。山东省肥城市人民检察院以肥检民（行）监[2018]37098300011号再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2018年12月26日作出（2018）鲁0983民监19号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人李荣兴、付新、李效东、张显红及申诉人李效东、张显红的委托诉讼代理人柏学银，被申诉人肥城农商行的委托诉讼代理人孙磊、梁乙平，原审被告胡杰到庭参加诉讼，原审被告李芙蓉、孔秀华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肥城市人民检察院提出再审检察建议：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）原审判决认定付新、李效东为胡杰借款的保证人，缺乏证据证明。原审判决依据付新、李效东分别出具的《保证人家属承诺》认定付新、李效东为胡杰借款的保证人，应当对胡杰未履行的债务承担连带清偿责任。但该两份《保证人家属承诺》系肥城农商行提供的格式性文书，从名称来看是“保证人家属承诺”；从内容来看，付新、李效东是分别承诺同意保证人李荣兴、张显红为借款人胡杰的贷款提供连带责任保证，并非同意或认可其本人为胡杰的贷款提供连带责任保证。由此可见，付新、李效东没有为胡杰的贷款提供连带责任保证的意思表示。（2）本案中胡杰的贷款系借新还旧。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中没有证据证实付新、李效东知道或者应当知道本案的贷款系借新还旧，原审判决认定付新、李效东承担保证责任缺乏证据证明。2.原判决适用法律确有错误。原审判决依据《保证人家属承诺》认定付新、李效东为保证人，保证担保的范围应为《保证人家属承诺》中约定的“借款及利息、罚息”，并不包括律师代理费。原审判决判令付新、李效东对肥城农商行的律师代理费9000元承担连带清偿责任，违反了法律规定，适用法律确有错误。3.本案送达诉讼文书违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，直接送达是首选，公告送达有着严格的适用条件，只有在受送达人下落不明或已经穷尽其他一切送达方式后仍无法送达的情况下才可以适用。本案中，法院向胡杰、李芙蓉邮寄送达起诉状副本等诉讼文书，邮寄送达改退批条中载明的退回原因为：迁移新址不明；电话不接；家人不收。可见胡杰、李芙蓉并非下落不明，因此法院可以采取直接送达等其他方式予以送达，但法院在没有证据证明胡杰、李芙蓉下落不明的情况下，直接通过登报公告向胡杰、李芙蓉送达诉状副本等诉讼文书，且没有在案卷中记明原因和经过，违反了法律规定，剥夺了该二人的辩论权利。申诉人李荣兴称，请求依法对（2014）肥商初字第786号民事判决提出抗诉或者再审检察建议，依法重新审理此案，驳回被申请人对申请人之诉请；原审诉讼费、邮寄费等与申请人有关的所有费用申请人不予承担。事实和理由：涉案借款是胡杰和张培刚共同向信用社借的款。2011年6月份，胡杰与原肥城市农村信用合作联社签订借款合同，借款金额20万元，系以胡杰为名义借款人，实为胡杰和张培刚（泰安富利雅装饰工程有限公司法定代表人）共同使用，其中胡杰用款11万元，张培刚用款9万元。申诉人和胡杰之前有过合作，胡杰借的信用社的贷款于2011年3月8日归还完毕，再想重新贷款时，信用社工作人员王克新不同意，拒绝了胡杰的重新贷款申请。现据胡杰讲述，后来张培刚联系到了原肥城市农村信用合作联社员工王克新，以胡杰为名义借款人，又追加了泰安富利雅装饰工程有限公司股东之一孔秀华做担保人，借到款后共同用款。王克新知晓并同意此事。王克新违反法律、行政法规的有关规定，于2011年6月份为胡杰发放了贷款，涉嫌违法放贷。胡杰将其中9万元借款转给了张培刚，和张培刚共同使用，申诉人对此不知情，违背了申诉人的担保意愿。2012年6月30日涉案的18万元借款合同系“借新还旧”，由于2011年6月份发放的20万元贷款到期没有正常归还，王克新要求张培刚先偿还2万元后再办理借新还旧。王克新告诉我上次的贷款没有还上，需要展期，担保人需要办手续，让申诉人在保证合同上签字，当时申诉人没有看到借款合同，该案判决后，申诉人才得知该合同是借新还旧。申诉人付新称，请求依法对（2014）肥商初字第786号民事判决提出抗诉或者再审检察建议，依法重新审理此案，驳回被申请人对申请人之诉请；原审诉讼费、邮寄费等与申请人有关的所有费用申请人不予承担。事实和理由：涉案的保证合同系借新还旧，付新不知情，《保证人家属承诺》上“付新”不是申请人本人签字，不应承担责任。申诉人李效东称，请求撤销肥城市人民法院（2014）肥商初字第786号民事判决，依法重新审理此案，驳回被申诉人对申诉人之诉请；原审诉讼费申诉人不予承担。事实和理由：1.原审（2014）肥商初字第786号民事判决程序严重违法。申诉人张显红与李效东系夫妻，两人住址明确。本案第一次开庭时，法院给申诉人送达了开庭传票，送达至李效东的工作单位肥城市工商局，申诉人到庭，在之后的开庭以及判决书送达中法院改为公告送达，使申诉人丧失了开庭、上诉及申请再审的诉讼权利，程序违法。2.《保证人家属承诺》上“李效东”的签字非本人所签，该证据系被申诉人伪造。申诉人张显红称，请求撤销肥城市人民法院（2014）肥商初字第786号民事判决，依法重新审理此案，驳回被申诉人对申诉人之诉请；原审诉讼费申诉人不予承担。事实和理由：1.原审（2014）肥商初字第786号民事判决程序严重违法。申诉人张显红与李效东系夫妻，两人住址明确。本案第一次开庭时，法院给申诉人送达了开庭传票，送达至李效东的工作单位肥城市工商局，申诉人到庭，在之后的开庭以及判决书送达中法院改为公告送达，使申诉人丧失了开庭、上诉及申请再审的诉讼权利，程序违法。2.涉案的保证合同系被申诉人挪用之前的保证合同，属民事欺诈。2011年6月30日左右，申诉人签字、摁印出具过一份借款合同，之后没有再签过保证合同，2012年6月30日胡杰与被申诉人之间18万元借款合同系“借新还旧”，系被申诉人挪用的2011年6月份的保证合同，属民事欺诈。被申诉人肥城农商行辩称，对原审判决没有意见，请求维持原审判决。原审被告胡杰述称，对原审判决无意见。原审被告李芙蓉未作陈述。原审被告孔秀华未作陈述。肥城农商行原审起诉请求：要求依法判令被告胡杰、李芙蓉偿还借款本金18万元及利息、复利、逾期利息；被告李荣兴、付新、张显红、李效东、孔秀华对上述债务承担连带清偿责任；诉讼费、保全费、邮寄费及律师费等原告为实现债权的所支付的费用由被告承担。本院原审认定事实：2012年6月30日，被告胡杰与原告肥城农信签订借款合同一份，合同约定：借款金额为18万元；借款种类为短期，有效借款期限自2012年6月30日至2013年6月20日。借款的放款、支付、还款、金额、期限、利率、利息计算等具体事项，以相关业务档案、凭证记载为准。借款人未按合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他相关费用。同日，原告肥城农信与被告李荣兴、张显红、孔秀华签订保证合同一份，合同约定被担保的主债权种类为短期贷款，本金数额为人民币壹拾捌万元整。保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。保证方式为连带责任保证；保证人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。被告付新、李效东于2012年6月30日分别出具保证人家属承诺一份，同意以夫妻共有财产和本人财产为借款人胡杰在原告处的贷款18万元提供连带责任保证，直至借款及利息、罚息等全部还清为止。2012年6月30日，肥城农信发放贷款，被告胡杰向原告肥城农信出具18万元借款借据一张，借款到期日为2013年6月20日，利率为12.09‰。贷款到期后，被告未偿还借款本金及利息，2014年12月5日，原告诉来本院。另查明，被告李芙蓉与被告胡杰系夫妻关系，被告付新与被告李荣兴系夫妻关系，被告李效东与被告张显红系夫妻关系，原告为实现涉案债权支付律师费9000元。本院原审认为，原告肥城农信与被告胡杰签订的借款合同、与被告李荣兴、张显红、孔秀华签订的保证合同，系当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。借款到期后，被告胡杰未履行还款义务，原告按照合同约定要求被告胡杰归还借款本金及利息，并按约定支付诉讼费、代理费的请求符合法律规定，本院予以支持。该笔借款发生在其与被告李芙蓉夫妻关系存续期间，故被告胡杰、李芙蓉应对借款本息承担共同还款责任。被告李荣兴、张显红、孔秀华作为连带责任保证人，被告付新、李效东作为保证人家属，均未履行担保义务，原告请求保证人承担连带清偿责任，符合法律规定，应予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本院原审判决：一、被告胡杰、李芙蓉于本判决生效之日起十日内，偿还原告肥城市农村信用合作联社借款本金18万元及利息（自逾期之日起至本判决确定的履行期限届满之日止按合同约定利率计算方式计算）；二、被告胡杰、李芙蓉于本判决生效之日起十日内，支付原告肥城市农村信用合作联社律师代理费9000元；三、被告李荣兴、付新、张显红、李效东、孔秀华对本判决第一、二项支付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告肥城市农村信用合作联社的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5547元由被告胡杰、李芙蓉共同负担，被告李荣兴、付新、张显红、李效东、孔秀华承担连带责任。围绕当事人的再审请求，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证：1.李效东提交的胡杰于2016年12月10日为其出具的证明材料一份；2.肥城农商行提交的借款合同、保证合同、借据各一份；3.肥城农商行提交的各申诉人在贷款时提交的身份证、结婚证复印件；4.肥城市农商行提交贷款申请审批书。本院对有争议的证据和事实认定如下：1.申诉人李荣兴提交其与张培刚的通话录音，欲证实张培刚使用了贷款，李荣兴对此不知情；李荣兴于本案在法院起诉后得知其为胡杰担保，贷款是胡杰和张培刚共同使用的。肥城农商行质证认为录音不完整，对真实性有异议，通话时间与对象均不明确，录音中内容与申诉人陈述矛盾，录音中陈述知道借款人是胡杰。本院认为，通话录音中案外人张培刚的身份信息无法确认，肥城农商行亦不予认可，对该通话录音本院不予采信。2.李效东提交日照浩德司法鉴定所[2017]文痕鉴字第248号文书、痕迹鉴定意见书，鉴定意见为倾向认为送检的《保证人家属承诺》中需检“李效东”签名不是李效东本人所写，欲证实《保证人家属承诺》中“李效东”签名不是本人所写。肥城农商行对此不予认可。本院认为，该鉴定意见书系李效东单方委托作出，且鉴定意见不明确，肥城农商行亦不予认可，对该证据本院不予采信。3.李效东提交肥城市安驾庄镇李家炉村民委员会出具的证明，内容为：“兹证明我村原村民李效东，现在肥城市市场监管局工作，2012年6月30日星期六回我村看望家中病人”，欲证实出具《保证人家属承诺》的时间2012年6月30日是星期六，李效东回老家看望家中病人。肥城农商行质证认为该证明不符合证据的形式要件，不能证实李效东当天没有办过其他事情。本院认为，李效东提交的该证明无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，证据形式不符合法律规定，且无其他证据佐证，该证明本院不予采信。4.李效东申请证人张某出庭作证，证人张某当庭陈述，其系李荣兴、付新的朋友，系张显红的弟弟，系胡杰、李芙蓉的老乡，胡杰的贷款还不上了，借新还旧需要担保人，胡杰找了孔秀华作担保，通过张某找了李荣兴、张显红作担保，胡杰将保证合同交给张某，张某将保证合同交李荣兴后让李荣兴、张显红分别签字，张某没有告知李荣兴、张显红该借款是借新还旧。张某之前因为胡杰贷款20万元找过李荣兴、张显红作担保，该贷款于2011年3月8日偿还。李荣兴、张显红对证人证言无异议。付新、李效东对证人陈述内容不知情。肥城农商行质证认为证人与张显红、李效东有利害关系，证人陈述均无肥城农商行参与，不代表肥城农商行的意思，证人仅仅传递了保证合同，其他文件并不知情，肥城农商行已经尽到了告知义务。本院认为，张某与申诉人张显红、李效东具有利害关系，其出具的证人证言系孤证，被申诉人肥城农商行提交的个人借款合同、保证合同、保证人信用等级评定表均有保证人签字，能够相互印证，该组书证的效力优于证人证言的效力，故对该证人证言本院不予采信。5.肥城农商行提交三份保证人信用等级评定表，欲证实在办理贷款时，被申诉人向保证人李荣兴、张显红、孔秀华明确告知了贷款用途是借新还旧，借款人是胡杰。李荣兴、张显红认可保证人签字是其本人所签，但签字时评定表中手写内容为空白。付新、李效东对该评定表不知情，亦无签字。本院认为，李荣兴、张显红认可评定表中签字是其本人所签，对该三份评定表的真实性本院予以确认。6.肥城农商行提交署名为“付新”、“李效东”的《保证人家属承诺》各一份。付新、李效东质证认为《保证人家属承诺》中签名不是其本人所签，并对2012年6月30日《保证人家属承诺》中“李效东”、“付新”签名笔迹是否是其本人所写进行鉴定，本院依法委托山东浩德物证司法鉴定所鉴定，该鉴定所分别于2019年8月16日作出山东浩德[2019]物证（文）鉴字第1005号文书鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期“2012年6月30日”的《保证人家属承诺》中“李效东”签名字迹不是李效东所写；于2019年8月27日作出山东浩德[2019]物证（文）鉴字第1006号文书鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称日期“2012年6月30日”的《保证人家属承诺》中“付新”签名字迹不是付新所写。该两份鉴定意见书系法院依法委托后鉴定机构作出，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据鉴定意见书，付新、李效东未在《保证人家属承诺》上签字，该两份《保证人家属承诺》的真实性本院不予确认，该两份证据本院不予采信。本院再审认为，本案争议焦点为：一、付新、李效东应否承担保证责任；二、李荣兴、张显红应否承担保证责任？关于第一个争议焦点：付新、李效东应否承担保证责任？肥城农商行要求付新、李效东承担保证责任的依据是2012年6月30日付新、李效东为肥城农商行出具了《保证人家属承诺》。案件审理过程中，根据付新、李效东申请，本院依法委托山东浩德物证司法鉴定所对《保证人家属承诺》中“付新”、“李效东”签名笔迹是否是其本人所写进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见书，认定《保证人家属承诺》中“付新”、“李效东”签名字迹不是付新、李效东本人所写。肥城农商行要求付新、李效东承担保证责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个审理重点，李荣兴、张显红应否承担保证责任？根据胡杰与肥城农商行签订的肥城市农村信用合作联社个借字（2012）年第028735354号《个人借款合同》的约定，涉案借款的借款人为胡杰，借款用途为借新还旧。2012年6月30日，肥城农商行为胡杰出具贷转存凭证（借款借据），载明胡杰收到贷款18万元，贷款期限自2012年6月30日至2013年6月20日。《保证合同》约定，保证人李荣兴、张显红、孔秀华为胡杰与肥城农商行签订的编号为肥城市农村信用合作联社个借字（2012）年第028735354号的《个人借款合同》提供担保，保证方式为连带责任保证。保证合同系借款合同的从合同，从属于借款合同存在，保证合同没有约定的，可根据借款合同的相关约定确定保证人的相关权利义务。本案《保证合同》中明确约定保证人系为胡杰与肥城农商行签订的编号为肥城市农村信用合作联社个借字（2012）年第028735354号的《个人借款合同》提供担保，编号为肥城市农村信用合作联社个借字（2012）年第028735354号的《个人借款合同》中已经约定涉案借款的借款用途为借新还旧，保证人李荣兴、张显红均在保证合同中签字确认，故肥城农商行就借款人、借款用途对两保证人尽到了告知义务，两保证人应按照保证合同的约定承担保证责任。申诉人李荣兴、张显红关于其在空白的文书上签字，对其为胡杰提供担保以及借款用途系借新还旧不知情，涉案的保证合同系被申诉人挪用之前的保证合同的主张，未提交相应证据予以证实，本院不予采纳。申诉人关于涉案借款是胡杰和张培刚共同使用，违背担保人意愿，并申请张培刚出庭作证的主张，本院认为，根据《个人借款合同》的约定，胡杰系涉案借款的借款人，借款借据亦载明胡杰收到肥城农商行贷款18万元，胡杰收到贷款后如何使用系其对贷款的自由处分，不影响胡杰系借款合同的相对方，故胡杰系涉案借款的借款人，申诉人要求张培刚出庭作证的申请本院不予准许，申诉人以上主张本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持山东省肥城市人民法院（2014）肥商初字第786号民事判决书第一、二项；二、变更山东省肥城市人民法院（2014）肥商初字第786号民事判决书第三项为：被告李荣兴、张显红、孔秀华对本判决第一项支付款项承担连带清偿责任；三、驳回山东肥城农村商业银行股份有限公司对付新、李效东的诉讼请求；四、驳回山东肥城农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未能按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5547元，由胡杰、李芙蓉、李荣兴、张显红、孔秀华共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  解 霞人民陪审员  董玉堂人民陪审员  刘光民二〇一九年十一月八日书 记 员  张文静