广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终386号上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局，住所地：东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，统一社会信用代码：11441900MB2C90127M。法定代表人：陈锡稳，该局局长。委托代理人：李剑勇，该局工作人员。委托代理人：康世为，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市海顺建材有限公司，住所地：东莞市道滘镇南丫村，注册号：441900000495164。法定代表人：叶润森，该公司总经理。委托代理人：林景梅，广东星旭律师事务所律师。委托代理人：陈玉龙，广东星旭律师事务所律师。上诉人东莞市市场监督管理局（以下简称“东莞市场监管局”）因与被上诉人东莞市海顺建材有限公司（以下简称“海顺公司”）市场监督管理行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年1月2日，海顺公司向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销原东莞市工商行政管理局（以下简称“原东莞工商局”）作出的东工商处字[2018]24号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由东莞市场监管局承担。原审法院查明：2017年1月18日，东莞市水务局向海顺公司作出东水务道改[2017]005号《责令改正违法行为通知书》，认为海顺公司存在未经批准擅自在东江南支流道××丫水道滨涌堤段取水用于砂场海砂淡化以及在河道管理范围内堆放砂的行为，依据《中华人民共和国水法》第二十三条和第六十九条第（一）项的规定，责令海顺公司于2017年2月15日前补办取水许可。同日，东莞市水务局向海顺公司作出东水务道改[2017]006号《责令改正违法行为通知书》，认为海顺公司存在未经批准擅自在东××支流××丫水道段河道管理范围内堆放砂的行为，根据《中华人民共和国水法》第二十三条和《广东省实施办法》第六十二条第（三）项的规定，责令海顺公司于2017年2月15日前补办临时占用许可。2017年9月25日，道滘镇水务工程建设运营中心向海顺公司作出《关于限期修复堤围的整改通知书》，认为海顺公司所在河道堤围存在损坏情况，要求海顺公司在收到通知后20个自然日内修复已经损坏的堤围。2017年11月22日，道滘镇水务工程建设运营中心向海顺公司作出《关于退出河道管理范围的告知函》，认为海顺公司未经水行政主管部门批准，擅自在河道管理范围内堆放砂石，影响防洪安全，根据《中华人民共和国防洪法》及《广东省河道堤防管理条例》的有关规定，要求海顺公司在接到通知后七日内退出河堤30米管理范围。2018年4月4日，东莞市水务局向海顺公司作出东水务行罚[2018]16号《行政处罚决定书》，认为海顺公司存在未经水行政主管部门批准，擅自于2006年12月份开始在丫水道××段建设取水设施并于2007年9月份开始利用上述水设施取水用做砂场海砂淡化，至2016年12月共取水50000立方米，海顺公司在接到《责令改正违法行为通知书》后，停止了取水并自行拆除了取水设施的部分组件，海顺公司的上述行为违反了《中华人民共和国水法》第四十八条的规定，根据海顺公司违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，按照《东莞市水务局行政处罚自由裁量标准》，海顺公司的违法行为特别严重，根据《中华人民共和国水法》第六十九条第（一）项、《中华人民共和国水法》第七十条及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第(一)项的规定，决定对海顺公司作出如下处罚：1.自收到本决定书之日起30日内拆除取水管和取水泵；2.罚款5万元；3.缴纳1万元水资源费。海顺公司在庭审中称上述处罚决定书已经生效。2018年4月11日，道滘镇税务工程建设运营中心向原东莞工商局提交了一份《关于提请吊销东莞市海顺建材有限公司营业执照的函》，主要内容为：海顺公司未经水行政主管部门批准的情况下，非法从河道取水用于海砂淡化，同时存在擅自占用防洪堤围的违法行为，并造成防洪堤围破损坍塌，海顺公司的行为违反了《中华人民共和国水法》第七条、第四十八条的规定，构成未经许可擅自取水的违法行为，同时违反了《广东省实施办法》第四十四条的规定，擅自在河道范围内搭建淡化海砂设备及在河道旁大量堆放海砂的行为，已经严重影响了防洪安全和威胁到堤内人民群众的生命财产安全，认为海顺公司的行为已构成危害社会公共利益的严重违法行为，根据《公司法》第二百一十三条的规定，提请原东莞工商局吊销海顺公司营业执照，同时向原东莞工商局提交了相关证据。2018年5月8日，原东莞工商局向海顺公司作出东工商道听告字[2018]7号《行政处罚听证告知书》，告知海顺公司拟对其作出行政处罚的事实、依据、理由以及海顺公司享有的提出陈述、申辩和听证的权利，并送达海顺公司。海顺公司于2018年5月14日向原东莞工商局提交听证申请，要求原东莞工商局举行听证。2018年5月14日，原东莞工商局向海顺公司作出《听证通知书》。2018年5月22日，原东莞工商局根据海顺公司的申请，举行了听证。2018年7月18日，原东莞工商局向海顺公司作出东工商处字[2018]24号《行政处罚决定书》并送达，认为海顺公司存在未经许可擅自取水和在未经批准的情况下，擅自在河道范围内搭建淡化海砂设备及在河道旁大量堆放海砂的行为，已严重影响了防洪安全，威胁到堤内人民群众的生命财产安全，构成了《中华人民共和国公司法》第二百一十三条所指的利用公司名义从事危害社会公共利益的严重违法行为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十三条的规定，吊销海顺公司的营业执照。海顺公司不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，原东莞市工商行政管理局因机构改革，于2019年1月16日重新组建了东莞市市场监督管理局。另外，原东莞市水利局于2006年11月2日向海顺公司作出东水利复[2006]191号《关于在道××丫水道左岸堤边建设中转沙场的复函》，主要内容为同意海顺公司建设中转沙场，并提出了相关要求。2010年2月3日，东莞市环境保护局向海顺公司作出批复，主要内容为同意海顺公司项目建设。原审法院认为：关于原东莞工商局作出行政处罚的职权和程序问题，海顺公司并无异议，且原东莞工商局在行政处罚程序中已经保障了海顺公司的听证权利，原审法院对原东莞工商局职权和程序的合法性予以确认，不再赘述。本案的争议焦点在于原东莞工商局作出的涉案行政处罚证据是否充分，适用法律是否正确。一、关于原东莞工商局认定海顺公司存在未经许可擅自取水等行为证据是否充分的问题。根据原东莞工商局提交的东水务行罚[2018]16号《东莞市水务局行政处罚决定书》、东水务道改[2017]005号《东莞市水务局责令改正违法行为通知书》、东水务道改[2017]006号《东莞市水务局责令改正违法行为通知书》、《关于限期修复堤围的整改通知书》、《关于退出河道管理范围的告知函》等证据，可以证明海顺公司存在原东莞工商局在案涉《行政处罚决定书》中认定的未经许可擅自取水和在未经批准的情况下，擅自在河道范围内搭建淡化海砂设备及在河道旁大量堆放海砂的行为，海顺公司对此亦没有异议，原审法院予以确认。二、关于海顺公司是否存在“利用公司名义从事危害社会公共利益的严重违法行为”的问题。原审法院认为，原东莞工商局证据不足，适用法律错误，理由如下：首先，吊销营业执照是对企业的一种严厉处罚手段，其目的在于取消其营业资质。《中华人民共和国公司法》第二百一十三条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照”。《公司法》之所以做出此种规定，目的在于取缔那些企图利用公司名义从事非法活动甚至犯罪的企业，其适用前提条件可以归结为：一是目的的非法性，具体指利用公司合法的工商登记形式掩盖其从事危害国家安全、社会公共利益的非法目的；二是经营活动的非法性，具体指公司经营活动本身为法律所禁止，属于严重违法行为；三是适用的必要性，行政机关应当遵循比例原则的要求，采取的行政处罚手段应当具有必要性，具体到该条款则指通过其他行政管理手段难以制止和纠正公司的非法经营活动。反观本案，虽然海顺公司未能获得取水许可和临时占用许可，但海顺公司的目的是为了从河道中取水淡化海砂并销售，从而获得经营利润，并没有以合法形式掩盖非法目的的企图，况且其淡化砂和销售建筑材料均是法律允许的经营活动，海顺公司可通过补办许可予以纠正。退一步讲，即使海顺公司不补办行政许可，东莞市水务局和道滘镇水务工程建设运营中心已经针对海顺公司的违法行为作出了行政处罚和责令改正决定，亦责令海顺公司对于损害的堤围进行修复，两者可以通过行政强制执行来制止和纠正海顺公司的违法行为并消除海顺公司的危害后果。吊销营业执照作为一种严厉的行政处罚，在本案中并无适用的必要性。同时，需要指出的是，海顺公司的经营活动导致了河道堤围的损害，应当依法予以制止和纠正，海顺公司也应当对此承担相应的法律后果，但这并不是其目的，而是其经营活动产生的危害后果，除非有法律的特别规定，此种危害后果不构成适用《中华人民共和国公司法》第二百一十三条的前提。可见，原东莞工商局作出涉案行政处罚吊销海顺公司营业执照并无必要，也不满足法定适用条件，原东莞工商局适用《公司法》第二百一十三条对海顺公司进行处罚，适用法律错误。其次，本案中，道滘镇水务工程建设运营中心向原东莞工商局提交的《关于提请吊销东莞市海顺建材有限公司营业执照的函》称海顺公司严重影响防洪安全和威胁到堤内人民群众的生命财产安全，原东莞工商局在案涉行政处罚中亦予以认定。原审法院认为，虽然有证据证明海顺公司确实损坏了河道堤围，但东莞市水务局和道滘镇水务工程建设运营中心向原东莞工商局移交的证据尚不能充分证明道滘镇水务工程建设运营中心所称的严重程度，而且原东莞工商局在行政处罚程序中亦未能对此进一步调查核实。可见，原东莞工商局认定海顺公司存在“利用公司名义从事危害社会公共利益的严重违法行为”证据不足。根据上文，原东莞工商局适用《中华人民共和国公司法》第二百一十三条的规定，吊销海顺公司营业执照，证据不足，适用法律错误，其作出的案涉《行政处罚决定书》应当予以撤销。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和第（二）项的规定，判决撤销原东莞工商局于2018年7月18日作出的东工商处字[2018]24号《行政处罚决定书》。本案收取诉讼费50元，由东莞市场监管局承担。一审宣判后，东莞市场监管局不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.驳回海顺公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由海顺公司承担。事实和理由：一、依据本案证据可知，海顺公司的违法行为严重影响防洪安全和威胁到堤内人民群众的生命财产安全。1.（1）海顺公司自2006年12月起，未经许可擅自取水、在河道内擅自搭建淡化海砂设备、在河道旁大量堆放海砂，相关违法行为持续时间很长。（2）海顺公司经相关职能部门的多次责令整改后，均未及时停止违法行为、消除隐患，不服从行政监督管理，主观恶性极大。（3）由于海顺公司长期、持续的违法行为，且海顺公司是直接占用了护堤地，使得泗盛断面水质造成一定影响，并造成防洪堤围破损坍塌，已严重影响防洪安全和威胁到堤内人民群众的生命财产安全。2.需要特别说明的是:(1)泗盛断面是我市水质检测国考(即国家地表水考核断面)断面之一，由于该断面上游存在非法取砂、洗砂场对泗盛断面水质造成法了一定的影响，其中包括海顺公司的非法行为；根据《关于印发泗盛断面上游洗砂场整治工作方案的通知》(东水务[2016]578号)海顺公司应在2017年2月底关停；(2)海顺公司长时间、持续的擅自占用防洪堤围，造成防洪堤围破损坍塌，防洪堤围的防洪能力大大减弱，已严重威胁到堤内人民群众的生命财产权;不能因为没有发生事故后果，就否定该威胁的存在;(3)《公司法》第二百一十三条规定的是“从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为”，从法条规定来看，并不以造成事故后果为认定的必要条件。综上所述，依据现有的证据可以认定，海顺公司“从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为”，符合《公司法》第二百一十三条规定的情形。二、原审法院对《公司法》第二百一十三条的解读存在错误，东莞市场监管局作出案涉《行政处罚决定书》的必要性充分，该《行政处罚决定书》应予以维持。1.关于原审认定之目的非法性的问题。《公司法》第二百一十三条主要是针对利用公司的掩护作用、从事非法活动的现象而增加的规定，其立法原意旨在对利用公司从事非法活动的行为进行处罚，也即只要是利用公司从事危害国家安全、社会公共利益的行为均可适用该规定进行处罚。因此，《公司法》第二百一十三条之适用并不强调目的的非法性，而系更关注公司作为违法主体的问题。假设盲目关注目的的非法性问题，则将无限地提高该规定之适用条件，明显不利于及时、妥善地维护国家安全以及社会公共利益。并且《公司法》第二百一十三条规定之处罚为吊销营业执照，其行政相对人为“公司”，而非提出主观犯罪故意(即所谓的“目的”)的个人，由此亦可印证该规定针对的是公司作为违法主体的问质，而非目的的非法性问题。2.关于原审认定之经营活动非法性的问题。公司经营范围经工商政管理部门依法审核批准后，公司方可登记设立，也即经审核批准的公司经营范围必须符合法定经营范围，不可能存在“经营活动本身为法律所禁止”之情形。显然，原审法院认为“经营活动非法性具体指公司经营活动本身为法律所禁止”系错误。结合公司违法犯罪的特点，东莞市场监管局认为“经营活动非法性”应指公司在经营过程中发生的所有违法行为，而不仅仅包含经营范围内的经营行为。因此，海顺公司未经许可取水、占用河道等违注行为均符合“经营活动非法性”之适用条件。3.关于适用的必要性问题。就本案而言，原东莞工商局作出案涉《行政处罚决定书》的必要性充分，该《行政处罚决定书》应予以维持，理由如下:(1)如前第一点所述，海顺公司“从事危害国家安全、社会利益的严重违法行为”，符合《公司法》第二百一十三条规定的情形且经相关职能部门的多次责令整改后，均未及时停止违法行为、消除隐患，不服从行政监督管理，主观恶性极大。(2)依据《关于印发泗盛断面上游洗砂场整治工作方案的通知(东水务[2016]578号)，海顺公司位于的泗盛断面上游位置，不存在洗砂场，因此海顺公司是不能通过补办行政许可的方式来改正违法行为的。(3)海顺公司实施的违法行为持续时间长，社会危害性极大，已严重威胁到堤内人民群众的生命财产安全。原东莞工商局对海顺公司处以吊销营业执照的行政处罚决定符合《中华人民共和国公司法》第二百一十四条的规定。而且，《企业法人登记管理条例》第二十九条第一款(六)项也规定，企业法人如从事非法经营活动的，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚。因此，原东莞工商局作出的行政处罚决定也是在法律规定的范围内，不存在没有必要或者处罚过重的情形。综上所述，原东莞工商局作出案涉《行政处罚决定书》合法、适当，不存在可撤销情形。海顺公司答辩称：原审法院认定原东莞工商局对海顺公司作出的东工商处字[2018]24号《行政处罚决定书》，吊销海顺公司的营业执照，证据不足，适用法律误，是正确的，依法应予维持。一、原东莞工商局并没有提供相关权威部门出具的鉴定报告或结论（即足够充分的证据）予以证明海顺公司的违法行为已经达到严重影响防洪安全和威胁到堤内人民群众的生命财产安全，原东莞工商局只是在相关职能部门对海顺公司作出行政处罚决定书的基础上主观的认为海顺公司的违法行为达到严重影响防洪安全和威胁到堤内人民群众的生命财产安全。1.依据原审时查明的事实可知:(1)海顺公司于2006年9月28日经原东莞工商局同意，登记注册成立，经营范围包括:“销售:建筑材料；加工:淡化砂”。2006年11月2日，经原东莞市水利局向海顺公司作出东水利复[2006]191号《关于在道××丫水道左岸堤边建设中转沙场的复函》，主要内容为同意海顺公司建设中转沙场。(2)2010年2月3日，东莞市环境保护局向海顺公司作出审查批复，主要内容为同意海顺公司在东莞市道滘镇南丫村建设沙场项目，年加工生产淡化砂20万吨。以上证据均表明海顺公司在东莞市道滘镇南丫村建设中转沙场，以及加工淡化砂均是经过相应主管部门批准同意的。2.海顺公司在生产经营过程中，由于法律意识的缺乏，对《广东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》不是很了解，并不清楚在河道范围内建设临时设施和堆放物品需要取得县级以上人民政府水行政管理部门的批准。海顺公司在收到东莞市水务局的通知书后，立即停止了加工淡化砂项目。并且在缴纳了相应的行政处罚款项后，将搭建的淡化砂设备予以拆除，同时将堆放在河道旁边的海沙已全部运走，并且也承诺将对于堤坝的影响消除到最小，对损坏的部分堤围进行修复。由此可见，海顺公司对相关行政部门的行政通知和行政处罚是积极配合予以处理，并没有置之不顾。原东莞工商局依据东莞市道滘镇水务工程建设运营中心的一份《关于提请吊销东莞市海顺建材有限公司营业执照的函》及原审时查明的相关证据，就对海顺公司作出吊销营业执照的行政处罚是依据不足的。正如原审判决中指出的，东莞市水务局和道滘镇水务工程建设运营中心向原东莞工商局移交的证据尚不能充分证明海顺公司的行为已经达到严重影响防洪安全，威胁到堤内人民群众的生命财产安全的地步，而原东莞工商局在对海顺公司作出行政处罚的过程中也并未能进一步调查核实。3.对于东莞市场监管局在上诉状中提到的《关于印发泗盛断面上游洗沙场整治工作方案的通知》(东水务[2016]578号)，海顺公司从未收到过该份通知被要求关停过，同时东莞市场监管局在本案原审时也并未将该份通知作为证据提交给原审法院。因此，东莞市场监管局此种说法毫无事实和法律依据。综上所述，依据现有的证据，海顺公司并不存在“利用公司名义从事危害社会公共利益的严重违法行为”。二、原审法院对于《公司法》第二百一十三条的解读是完全正确的，原东莞工商局作出案涉《行政处罚决定书》证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。1.《公司法》第二百一十三条是2005年修订公司法新增加的条款，主要是针对不法分子利用公司的掩护从事非法活动的现象而增加的规定。这些不法分子成立公司不是想进行正常的市场经济活动，而是想利用公司的外壳进行危害国家安全、社会公共利益的活动，逃避有关部门的监管和法律的制裁，如黑社会组织成立公司洗钱等。对待这样的公司必须吊销其营业执照。对从事犯罪活动的，应依法追究刑事责任。2.海顺公司在实际经营过程存在部分违反行政法律法规的行为，海顺公司也已经整改并愿意承担相应行政处罚的责任，并且承诺以后不再违反，但是海顺公司的目的始终是合法的，即合法经营取得经营利润。因此，在本案中，东莞市场监管局实属无适用《公司法》第二百一十三条的必要性，正如原审判决中对于《公司法》第二百一十三条适用必要性的论述中提到的一样，针对海顺公司的违法行为，可以通过行政强制执行来制止和纠正，从而达到消除海顺公司的危害后果的目的，这才是符合行政行为的比例原则的。因此，东莞市场监管局在本案中对《公司法》第二百一十三条的理解和适用都是错误的。综上所述，原东莞工商局作出的案涉《行政处罚决定书》应予以撤销，请求二审法院依法驳回东莞市场监管局的上诉请求，维持原判。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。本院认为：《中华人民共和国公司法》第二百一十三条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”该条主要是针对不法分子成立公司进行非正常的市场经济活动，利用公司的掩护作用从事危害国家安全、社会公共利益的非法活动，企图逃避有关部门的监管和法律的制裁所作出的规定。就本案而言，海顺公司系经依法核准设立的企业法人，登记经营范围包括淡化沙的加工与销售，案涉违法行为只是其在从事前述经营活动期间因违反相关行政管理规定所致，并未由此改变海顺公司从河道中取水淡化海沙并销售的合法经营目的，且从东莞市水务局曾向海顺公司下达过的系列通知书和告知函来看，针对案涉违法行为应负何种法律责任，现行水法、防洪法及相关地方性法规本身亦有作出专项规定。此外，结合全案证据材料显示，海顺公司固然存在案涉违法行为，但尚不能证明已达到足以危害国家安全、社会公共利益的严重程度。据此，原东莞工商局依据公司法前述规定吊销海顺公司营业执照，主要证据不足，法律适用错误。原审法院判决撤销案涉《行政处罚决定书》，并无不当。综上所述，东莞市场监管局上诉请求撤销原审判决，缺乏充分的事实与法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞市场监管局负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张志强审判员  杨 浩审判员  宋坤鹤二〇一九年十一月十四日书记员  王建海