吉林省长春市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）吉01刑再3号原公诉机关长春市朝阳区人民检察院上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈东毅，男，1962年12月28日出生，汉族，大学文化，长春市宏图房地产开发有限公司职员，住长春市朝阳区南湖新村副**1门**。诉讼代理人张敬田，吉林从为律师事务所律师。上诉人（原审附带民事诉讼被告）中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司。地址：长春市朝阳区西安大路**。法定代表人（负责人）苏维峰诉讼代理人辇伟昊，该公司职工。原审被告人李赫，男，1988年2月21日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：长春市朝阳区南湖派出所管内，住，住长春市朝阳区南湖新村东街****交通肇事，于2016年7月25日被行政拘留十五日。因涉嫌犯交通肇事罪，于2016年8月2日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。诉讼代理人陶传彬，吉林法序律师事务所律师。原审附带民事诉讼被告人张丹丹，女，1982年6月27日出生，身份证号码：2203821982********，汉族，无职业，住长春市朝阳区南湖新村东街****。（系李赫配偶、肇事车辆车主）原审被告人李赫犯交通肇事罪一案，长春市朝阳区人民法院于2016年12月27日作出（2016）吉0104刑初906号刑事判决，判决发生法律效力后，被害人陈东毅认为原审遗漏当事人，向长春市朝阳区人民法院提出申诉。该院于2018年5月19日作出（2018）吉0104刑监1号再审决定，决定进行再审。再审中，附带民事诉讼原告人陈东毅以张丹丹、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司为附带民事诉讼被告，提起刑事附带民事诉讼。长春市朝阳区人民法院经审理，于2019年5月10日作出（2019）吉0104刑再1号刑事附带民事判决，原审被告人李赫未上诉，检察机关未抗诉，该判决刑事部分发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人陈东毅、原审附带民事诉讼被告中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈东毅及其诉讼代理人张敬田、上诉人中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司诉讼代理人辇伟昊，原审被告人李赫及其诉讼代理人陶传彬、原审附带民事诉讼被告人张丹丹到庭参加诉讼。现已审理终结。原一审审理查明，2016年7月21日23时许，被告人李赫酒后驾驶吉A05N**号思威牌小型轿车沿本市朝阳区南湖新村东街由南向北行驶至南湖大路派出所南侧，将横过马路的行人陈东毅撞倒致伤后，逃离现场，逃离现场时将停在路边的吉AY79**号大众牌小型轿车损坏，后停车与被撞车辆司机袁辉步行返回撞人地点，袁辉拨打110报警，李赫与袁辉均拨打120,120急救车与警察到达现场后将被告人李赫带至吉大一院抽取静脉血做进一步检查。经法医鉴定，陈东毅因交通事故致失血性休克、腹腔积血、膀胱破裂损伤均构成重伤二级；蛛网膜下腔出血、第5腰椎横突骨折、骨盆骨折均构成轻伤二级。李赫承担此事故的全部责任。原审法院再审审理查明的原审被告人李赫犯交通肇事罪部分的事实与原一审查明的事实相同，该事实有经原审及再审庭审出示并质证的证据予以证实，再审中原审被告人李赫对证据无异议。刑事附带民事诉讼部分，经一审审理查明事实如下：2016年7月21日23时许，被告人李赫醉酒后驾驶吉A05N**号思威牌小型轿车沿本市朝阳区南湖新村东街由南向北行驶至南湖大路派出所南侧，将横过马路的行人陈东毅撞倒致伤后，逃离现场，逃离现场时将停在路边的吉AY79**号大众牌小型轿车损坏，后停车与被撞车辆司机袁辉步行返回撞人地点，袁辉拨打110报警，李赫与袁辉均拨打120,警察到达现场后将被告人李赫带至吉大一院抽取静脉血做进一步检查。经交警部门认定，李赫承担此事故的全部责任，陈东毅不承担事故责任。经法医鉴定，陈东毅因交通事故致失血性休克、腹腔积血、膀胱破裂损伤均构成重伤二级；蛛网膜下腔出血、第5腰椎横突骨折、骨盆骨折均构成轻伤二级。肇事车辆吉A05N**号思威牌小型轿车在中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司投保了交强险、30万商业三者险及不计免赔险。交通事故后，中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司在交强险范围内赔付陈东毅人民币122,000.00元（以下币种相同）、被告人李赫家属代为赔偿30,000.00元。附带民事诉讼原告人陈东毅受伤后于2016年7月22日至2016年12月22日在吉林省人民医院住院治疗，住院15，住院153天医疗费为526,691.50元；2016年7月22日在吉林省人民医院支付门诊医疗费5,797.00元；2017年1月25日至2017年3月16日在吉林省人民医院门诊治疗，支付门诊医疗费2,418.40元；2017年4月10日至2017年5月5日在吉林省人民医院住院治疗，住院25，住院25天医疗费为8,804.73元；总计支付医疗费为543,711.63元、住院17、住院178天子姜宏于2017年2月14日委托吉林泰合司法鉴定中心对陈东毅的伤情进行了鉴定，该司法鉴定中心出具了吉泰司鉴中心[2017]医临鉴字第9号鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人陈东毅右下腹永久性结肠造瘘口符合伤残柒级；膀胱破裂修补术后符合伤残拾级；左膝关节功能丧失25%以上符合伤残拾级。2、被鉴定人陈东毅此次外伤误工期以受伤之日至鉴定完成之日为宜（2016年7月22日至2017年2月24日）。3、被鉴定人陈东毅此次外伤护理期以150日为宜。4、被鉴定人陈东毅此次外伤营养期以180日为宜。5、被鉴定人陈东毅后续钢板取出及耻骨联合分离再次切开复位内固定术治疗，费用共约为16.3万元至21.3万元。6、被鉴定人陈东毅后续治疗误工期以210日为宜。7、被鉴定人陈东毅后续治疗护理期以105日为宜。8、被鉴定人陈东毅后续治疗营养期以120日为宜”，支出鉴定费3,900.00元、出诊费200.00元。陈东毅主张误工费应按鉴定的误工期217日和后期治疗误工期210日合并计算，即7个月加7个月，并且按陈东毅应发放工资9,126.50元计算，共计127,771.00元。陈东毅主张护理费73,482.60元，并提供了护工合同及票据。陈东毅主张按照鉴定营养期180日加120日，共计300日，主张30,000.00元营养费。陈东毅主张住院伙食补助费按178日计算，共计17,800.00元。陈东毅主张其他医疗费139,890.00元，并提供了医嘱及票据。陈东毅主张案件沟通交通加油费5,215.50元；陈东毅主张交通费765.00元；陈东毅主张伤残赔偿金按44%系数计算主张249,207.20元；陈东毅主张精神损害抚慰金150万元；陈东毅主张伤残鉴定举证支付费用200.00元；陈东毅支付律师代理费8,000.00元；陈东毅主张工资损失差额款为498,800.00元；陈东毅主张社保缴纳差额款314,742.80元；陈东毅主张为案件诉讼支付购买法规书费550.40元、购买打印机及墨盒支持1,860.00元。原审查明的附带民事诉讼部分的事实，有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：1.长春市公安局交通警察支队朝阳区大队吉公交认字（2016）第00058号道路交通事故认定书;鉴定意见：李赫承担事故全部责任。陈东毅、袁辉均不承担事故责任。2.入院记录、手术记录、影像报告、住院病案、出院小结、出院诊断书证实：附带民事诉讼原告人陈东毅发生交通事故后住院治疗的情况。3.吉林省人民医院住院患者费用汇总表、医疗费票据证实：附带民事诉讼原告人陈东毅住院期间共计支付医疗费543,711.63元。4.吉林泰和司法鉴定中心[2017]医临鉴字第9号鉴定意见书证实：1、被鉴定人陈东毅右下腹永久性结肠造瘘口符合伤残柒级；膀胱破裂修补术后符合伤残拾级；左膝关节功能丧失25%以上符合伤残拾级。2、被鉴定人陈东毅此次外伤误工期以受伤之日至鉴定完成之日为宜（2016年7月22日至2017年2月24日）。3、被鉴定人陈东毅此次外伤护理期以150日为宜。4、被鉴定人陈东毅此次外伤营养期以180日为宜。5、被鉴定人陈东毅后续钢板取出及耻骨联合分离再次切开复位内固定术治疗，费用共约为16.3万元至21.3万元。6、被鉴定人陈东毅后续治疗误工期以210日为宜。7、被鉴定人陈东毅后续治疗护理期以105日为宜。8、被鉴定人陈东毅后续治疗营养期以120日为宜。5.工资发放明细、银行流水记录证实：附带民事诉讼原告人陈东毅在受伤前12个月平均实发工资为5,961.85元，在受伤后12个月平均实发工资为4,606.23元。6.附带民事诉讼原告人陈东毅于2016年8月3日与长春市宝康护理服务有限公司签订的《护理合同》、2019年3月1日开具发票一张（附收据四张、支付明细表一份），金额7,420.00元；2016年8月13日与长春市万众家政服务有限公司签订的《服务合同》，2019年3月2日开具的发票六张（附收据二张、支付明细表一份），金额54,285.00元。7.停车费及交通费票据证实：附带民事诉讼原告人陈东毅主张停车费153天共计765.00元，主张案件沟通交通加油费5,215.50元。8.长春市公安交通司法鉴定中心（长）公交（法）鉴（活）字（2016）094号法医学人体损伤程度鉴定书证实：陈东毅因交通事故致失血性休克、腹腔积血、膀胱破裂损伤均构成重伤二级；其蛛网膜下腔出血、第5腰椎横突骨折、骨盆（骶骨）骨折已构成轻伤二级。9.2016年12月21日吉林省人民医院医生方晓白出具的医嘱及购买造瘘袋、尿不湿、卫生巾发票一张（附收据六张）证实：附带民事诉讼原告人陈东毅购买造瘘袋、尿不湿、卫生巾支付9,600.00元，且其确有购买、使用造瘘袋及卫生巾、尿不湿等物品的必要性。10.鉴定费票据、出诊费票据、律师代理费票据证实：附带民事诉讼原告人陈东毅因本次交通事故支出鉴定费3,900.00元、出诊费200.00元、律师代理费8,000.00元。11.中国大地财产保险股份有限公司保险合同证实：肇事车辆吉A05N**号思威牌小型轿车在中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司投保了交强险、30万商业三者险及不计免赔险。12.吉林省人民医院保卫王阳于2016年12月21日出具的情况说明证实：附带民事诉讼原告人陈东毅财物损失情况。原审认为，原审被告人李赫违反道路交通法规,醉酒驾驶机动车，致一人重伤，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。且其肇事后逃逸，对被告人李赫依法应在三年以上，七年以下处以刑罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。但被告人李赫到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪态度较好，依法可从轻处罚。原审认定被告人李赫部分赔偿被害人损失，在量刑上对其从轻处罚，但被害人陈东毅并未得到赔偿，故原审对此部分情节认定错误，量刑不当。针对刑事附带民事部分，双方之间发生的交通事故，经交警部门认定附带民事诉讼被告人李赫承担事故全部责任，本院按照100%系数确定赔偿标准；保险公司应当在保险范围内依法律规定进行理赔。对于陈东毅住院费和门诊医疗费，均是为了治理本次交通事故造成的损伤，本院按照票据记载金额予以保护，即543,711.63元应予保护。陈东毅根据鉴定意见“5、被鉴定人陈东毅后续钢板取出及耻骨联合分离再次切开复位内固定术治疗，费用共约为16.3万元至21.3万元”主张二次手术医疗费21.3万元，主张有事实依据，本院予以保护。陈东毅主张误工费应按鉴定误工期217日和后期治疗误工期210日合并计算，即7个月加7个月，不违反法律规定，本院对误工期限按陈东毅主张予以确认；对于计算标准，参考陈东毅提供的工资发放明细和银行流水记录，经计算，陈东毅在受伤前12个月平均实发工资为5,961.85元，在受伤后12个月平均实发工资为4,606.23元，受伤后每个月差额工资为1,355.62元，所以误工费应当按照实际减少保护，即18,978.68元［1,355.62元/月×（7个月+7个月）＝18,978.68元］。陈东毅提供了2016年8月3日与长春市宝康护理服务有限公司签订的《护理合同》，护理时间（2016年8月3日至2016年9月14日），2019年3月1日开具发票一张（附收据四张、支付明细表一份），金额7,420.00元；提供了2016年8月13日与长春市万众家政服务有限公司签订的《服务合同》，2019年3月2日开具的发票六张（附收据二张、支付明细表一份），金额54,285.00元；以上两家护理公司的护理起始时间（2016年8月13日开始）有重合部分，希望家政的护理合同护理时间（2016年8月17日）与万众家政的护理合同护理起始时间（2016年8月13日）有重合的部分；其余护理费按照140.12元/日主张，共计主张护理费73,482.60元。陈东毅提交的鉴定意见书记载“3、被鉴定人陈东毅此次外伤护理期以150日为宜。……7、被鉴定人陈东毅后续治疗护理期以105日为宜”，2019年2月15日李赫家属书面放弃了再次申请鉴定的权利。所以，陈东毅因本次交通事故发生的护理期限应当以陈东毅认可的鉴定意见为准，不以陈东毅实际支出为准，即陈东毅此次外伤护理期150日、后续治疗护理期105日，共计255日。鉴于陈东毅实际雇佣护工进行了护理，且三个护理公司的护工护理有重合日期，本院按照实际护理时间较长的长春市万众家政服务有限公司签订的《服务合同》确定护理费用支付标准，即每月3,000.00元护理费。综合以上证据，本院对陈东毅的护理费按25,500.00元保护（3,000.00元/月×255日÷30日＝25,500.00元）。陈东毅按照鉴定此次外伤营养期180日加后续治疗营养期120日，共计300日主张营养费30,000.00元，符合规定，本院对于营养费予以保护。陈东毅主张住院伙食补助费按178日计算，共计17,800.00元，不违反法律规定，本院对住院伙食补助费予以确认。陈东毅主张停车费153天共计765.00元（2016年7月22日至2016年12月22日），该费用性质属于交通费；陈东毅主张案件沟通交通加油费5,215.50元（2017年4月11日至2018年12月7日），该费用为本次交通事故交通费项目实际支出，本院酌定交通费按照共计5,000.00元保护。鉴定意见书确认陈东毅构成伤残，为一个柒级伤残和两个拾级伤残，依据法律规定，伤残赔偿金应按42%系数计算，共计237,879.60元（28,319.00元/年×20年×42%＝237,879.60元）。陈东毅向法院提供了购买造瘘袋、尿不湿、卫生巾发票一张（附收据六张），金额为9,600.00元；陈东毅主张给付20年购买造瘘袋费用87,600.00元、购买卫生巾费用36,500.00元，合计133,700.00元。陈东毅提供了2016年12月21日吉林省人民医院医生方晓白出具的医嘱，证明陈东毅确有购买、使用造瘘袋及卫生巾、尿不湿等物品的必要性。本院根据陈东毅的实际受伤及诊疗情况，对陈东毅此项请求按实际发生费用9,600.00元、后20年必然发生费用合并计算，按照133,700.00元保护。陈东毅主张财产损失为华为Mate7（4G+64G型号）手机4,588.00元、内外衣及鞋损失1,800.00元，共计6,388.00元。经本院查询京东商城、苏宁易购、淘宝网等中国主流购物网站，华为Mate7（4G+64G型号）手机目前价值为700.00元左右，综合考虑保险公司已经在交强险范围内赔付陈东毅财产损失2,000.00元，本院对于陈东毅因本次交通事故发生的财产损失即华为Mate7（4G+64G型号）手机、内外衣及鞋损失酌定为2,000.00元（已经由保险公司实际支付）。陈东毅因本次交通事故支出鉴定费3,900.00元、出诊费200.00元、律师代理费8,000.00元，均属于维权合理支出，本院依据票据记载数额予以保护。鉴于陈东毅已经主张律师代理费8,000.00元，陈东毅因案件诉讼支付购买法规书费550.40元、购买打印机及墨盒支持1,860.00元，不属于本案必要支出，本院不予保护。陈东毅主张工资损失差额款为498,800.00元，仅有其自行计算表格，未提供单位扣减证明、调岗导致工资减少与本次交通事故存在直接因果关系等相关证据，无法证明其诉讼请求，对于该项诉讼请求本院不予保护；对于社保缴纳差额款314,742.80元，仅有其自行计算表格，未提供社保局证明、调岗导致社保缴费减少与本次交通事故存在直接因果关系等相关证据，无法证明其诉讼请求，对于该项诉讼请求本院不予保护；陈东毅主张精神损害抚慰金150万元，因本案审理的是刑事附带民事诉讼案件，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，该赔偿项目不应保护。综上，陈东毅因2016年7月21日发生交通事故应当依法保护的损失为：医疗费543,711.63元、二次手术医疗费213,000.00元、误工费18,978.68元、护理费25,500.00元、营养费30,000.00元，住院伙食，住院伙食补助费17,800交通费5000.00元、伤残赔偿金237,879.60元、残疾辅助器具费133,700.00元、财产损失2,000.00元、鉴定费4,100.00元（3,900.00元、出诊费200.00元）、律师代理费8,000.00元，以上合计为1,239,669.91元。鉴于附带民事诉讼被告中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司在交强险范围内赔付陈东毅122,000.00元、被告人李赫家属代为赔偿30,000.00元，本次诉讼实际应当给付的赔偿款为1,087,669.91元。鉴于保险公司的赔偿额度已经超出保险最高额，本院不再细分交强险赔偿项目和商业险赔偿项目。关于车主张丹丹的民事赔偿责任问题，张丹丹作为妻子明知丈夫李赫在饮酒的情况下，仍同意其驾驶车辆，其未尽到注意义务，应与其丈夫李赫承担连带赔偿责任。对于保险公司关于醉酒不予赔偿的观点，保险公司无证据证明其已履行了告知义务，故保险公司的抗辩不能成立，保险公司应在保险合同范围内优先赔偿，剩余部分由原审被告人李赫和附带民事诉讼被告人张丹丹共同承担。综上，原审经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条【交通肇事罪】、第六十七条第三款【坦白】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑刑期的折抵】、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十四第一款、第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，判决撤销长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104刑初906号刑事判决书；原审被告人李赫犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年；附带民事诉讼被告中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司于本判决生效后十日内给付附带民事诉讼原告人陈东毅因机动车交通事故造成的损失共422,000.00元，其中在交强险赔偿限额内赔付122,000.00元（已经实际给付完毕）；在商业第三者险及不计免赔险赔偿限额内赔付300,000.00元；被告人李赫于本判决生效后十日内给付附带民事诉讼原告人陈东毅因机动车交通事故造成的损失共787,669.91元（扣除诉前给付赔偿款30,000.00元后剩余赔偿款为787,669.91元）；附带民事诉讼被告人张丹丹承担连带赔偿责任；驳回附带民事诉讼原告人陈东毅的其他诉讼请求。上诉人陈东毅以如下理由提出上诉：1.工资损失差额款。因交通事故导致的岗位职务调整，影响了部门总经理应得的岗位工资。应该判决赔偿。2.误工费存在差额。因为此次事故，影响到了被害人工作岗位的变动，被害人的综合管理部总经理的职位被免除了，被害人升任该部门总经理的工资没有给予补发和上涨，工作岗位到了中心经理的职位，保持原行政经理职务的工资标准。部门经理是高一个级别的岗位，由于单位实行岗位工资，不是任命岗位就立刻调整到对套岗位薪资标准，是全员一起统一调整的时候，补发之前没有到位的对套岗位工资差额。后来统一调整补发工资时没有补发，导致少收入5000元左右。原审法院计算误工费严重错误，年终奖和相关费用未列入。工资基差有损失应另算。二次手术治疗期间的误工费，不应该以受伤前年平均工资与受伤后年平均工资之间的差额作为计算标准，应该以实际工资为标准计算误工费。3.社保缴纳差额款。因岗位职务影响了岗位工资，所以直接影响了单位应给社保缴纳的差额款。提供如下证据：2019年8月12日长春市宏图房地产开发有限公司出具的证明一份，证明陈东毅社会保险缴费基数是7200元；2019年6月18日原告从社保局调取的个人参保证明、参保人员缴费情况统计表、失业人员领取失业保险待遇情况证明、长春市社保月缴费情况信息查询共5页，都证明陈东毅社会保险缴费基数从2016年1月开始到2019年5月都是7200元。4.护理费差额款。同时签订两家护理公司，是需要择优用取的，护理人员日工是按8小时工作计算工资，被害人的护理需要24小时护理，3个护工倒班，对此已经出具了两家护理公司的证明。对于护理费应该按照实际发生额来计算。被害人儿子一直护理被害人，影响找工作，应按当地护工劳动报酬标准计算支付护工费。而且摘钢板手术期间没有请护工，是被害人儿子一人护理的。5.精神抚慰金。因交通肇事罪提起的刑事附带民事诉讼案件，应赔偿精神损害抚慰金。6.财物损失费差额。事故发生时，被害人电话刚使用两个月，原审法院按照现在的价格判决赔偿，计算标准存在错误。交强险只赔偿2000元财产损失，其余部分财产损失应判由被告人承担。7.中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司除应赔偿30万元三者商险，还应赔偿相关费用19.24万元，具体包括律师费18000元、交通费4000元、法律书籍及打印费2410.4元、精神抚慰金6万元、因此过程产生的利息11.04万元。8.要求被上诉人赔偿二审的律师费用1万元以及为诉讼而产生交通费5694元，即从2018年9月到2019年8月的21张加油票载明的金额。上诉人中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司以如下理由提出上诉：李赫醉酒驾驶机动车，致一人重伤后逃逸，根据《机动车第三者责任保险条款》第二十四条，驾驶人饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或麻醉药品的，不管任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。醉酒驾驶行为是违反《中华人民共和国道路交通安全法》的行为，而对于违法行为，保险公司只需要尽到提示义务即可，所谓提示义务，即保险条款中对于免责事由采用加粗加黑字体，以达到足以引起投保人注意的义务，保险合同成立并生效后，对于保险合同中约定条款和事项，包括免责条款，均对其发生法律效力。故在已经尽到提示义务的情况下，无需在承担商业险范围内的赔偿责任。原审被告人李赫及其诉讼代理人抗辩意见如下：原审认定事实清楚，适用法律正确，理应维持。上诉人二审中提交的社保差额相关证据不是新证据。首先，上述证据在一审庭审中就是存在的证据，上诉人没有提供，在二审证据突袭，不应采信，超过举证期限。其次，原审中对上诉人的误工减少已经进行了审理并根据减少数额进行赔偿，鉴定报告出具后，上诉人因侵权减少的收入已经通过伤残赔偿金予以赔偿，也就是该证据与民事侵权赔偿不存在关联性。附带民事诉讼只能保护因侵权造成的治疗必要损失，不包括诉讼损失及为诉讼支付的费用，且无法证明加油费用均用于治疗，亦没有证据证明该费用属于后续治疗必要的费用，且原审已经保护了交通费。上诉人已经通过法院判决获得了伤残赔偿金，也就是因为侵权造成的收入减少已经通过伤残赔偿金予以补偿，这是伤残赔偿金的功能之一，虽然原单位与上诉人解除了劳动合同，但其因此提出上诉要求改变原判决不应得到支持。上诉人中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司没有将合同的保险条款交付给李赫，也没有证据证明已经尽到了告知义务，理应承担赔付责任。经本院二审审理查明民事部分的事实与一审认定事实一致。关于上诉人陈东毅提出“因交通事故导致的岗位职务调整，影响了部门总经理应得的岗位工资，进而造成实际收入减少和社保缴纳金额减少，应由附带民事诉讼被告承担相应责任”的上诉理由。经查，上诉人陈东毅提出自2015年12月起任综合管理部总经理月应发工资额为13000元，但根据陈东毅提供的工资发放明细和银行流水记录，其所主张的岗位调整应发工资在事故发生之前并未实际获得。陈东毅未及时获得岗位职务工资以及在事故发生后岗位职务被调整，从直接因果关系角度看，责任主体非交通事故责任方。而且陈东毅未提供调岗导致工资及社保缴费减少与本次交通事故存在直接因果关系的相关证据，无法证明其诉讼请求。故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。关于上诉人陈东毅提出“二次手术治疗期间的误工费，不应该以受伤前年平均工资与受伤后年平均工资之间的差额作为计算标准，应该以实际工资为标准计算误工费”的上诉理由。经查，上诉人陈东毅二次手术尚未实际发生，原审根据鉴定意见，对后续治疗误工期的误工费，按照医疗期间的误工费标准予以保护，并无不当。如上诉人后续治疗期间实际发生的误工费高于现在所保护的误工费，可另行主张，上诉人陈东毅请求按照当前实际工资标准保护后续治疗期间的误工费，没有事实和法律依据，不予支持。关于上诉人陈东毅提出“对于护理费应该按照实际发生额来计算”、“每日需要3个护工”、“被害人儿子护理被害人，影响找工作，应按当地护工劳动报酬标准计算支付护工费”上诉理由。经查，上诉人陈东毅提交的鉴定意见书记载“3、被鉴定人陈东毅此次外伤护理期以150日为宜。……7、被鉴定人陈东毅后续治疗护理期以105日为宜”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，陈东毅因本次交通事故发生的护理期限应当以陈东毅认可的鉴定意见为准，不以陈东毅实际支出为准，原审对陈东毅此次外伤护理期150日、后续治疗护理期105日，按照实际护理时间较长的长春市万众家政服务有限公司签订的《服务合同》确定护理费用支付标准，即每月3,000.00元护理费予以保护，并无不当。故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。关于上诉人陈东毅提出“保护精神损害抚慰金”的上诉理由。经查，因本案是刑事附带民事诉讼案件，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”之规定，对上诉人的上诉理由不予支持。关于上诉人陈东毅提出“原审法院对手机损失按照现在的价格判决赔偿，计算标准存在错误。交强险只赔偿2000元财产损失，其余部分财产损失应判由被告人承担”、“财产损失为华为Mate7（4G+64G型号）手机4,588.00元、内外衣及鞋损失1,800.00元，共计6,388.00元”的上诉理由。经查，原审对于上诉人财产损失的保护系综合考虑保险公司已经在交强险范围内赔付陈东毅财产损失的情况，对于陈东毅因本次交通事故发生的手机、内外衣及鞋等财产损失酌定为2,000.00元。在没有充分的证据证明上诉人财产损失具体数额的情况下，原审酌定予以保护，并无不当。故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。关于上诉人陈东毅提出“中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司应赔偿律师费18000元、交通费4000元、法律书籍及打印费2410.4元、精神抚慰金6万元及因此过程产生的利息”的上诉理由。经查，原审对于上诉人陈东毅的律师费、交通费已经予以保护，法律书籍及打印费不属于必要支出，不予保护。上诉人陈东毅请求保护相关费用产生的利息，没有事实和法律依据，不予支持。关于上诉人陈东毅提出“被上诉人赔偿二审的律师费1万元以及为诉讼而产生交通费5694元”的上诉理由。经查，原审对于交通费及律师代理费，已经予以保护。上诉人提出保护二审律师费及因诉讼产生的交通费，超出原审诉讼请求，不予支持。关于上诉人中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司朝阳支公司提出“已经尽到提示义务的情况下，无需在承担商业险范围内的赔偿责任”的上诉理由。经查，保险公司无证据证明其已履行了告知义务，故保险公司的上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，原审被告人李赫违反道路交通法规，醉酒驾驶机动车，致一人重伤，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。由于原审被告人李赫犯罪行为给上诉人陈东毅造成的合理的经济损失应予赔偿。原判认定事实清楚，证据确实、充分，民事赔偿数额合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁福庆审判员  庞好爽审判员  沈 伟二〇一九年十一月一日书记员  尹 娜