福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4446号 上诉人（原审原告）：纪某，女，1977年8月10日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：黄志强，厦门市禾山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：洪某1，男，1976年6月30日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：沈玉洪，福建法正联盟律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：朱炳勋，福建法正联盟律师事务所实习律师。 原审第三人：洪某2，男，1980年12月13日出生，汉族，住三明市梅列区。 上诉人纪某因与被上诉人洪某1，原审第三人洪某2离婚后财产纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初6983号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪某上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人返还上诉人30万元人民币，利息损失18万元（按银行同期贷款利率6%计算，自2009年8月5日至2019年8月5日，暂计10年，合计48万元。直至被上诉人实际全额返还为止）。或依法撤销原判，发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2009年8月5日，上诉人将经公证为其所有的位于厦门市的房产卖给第三人，由第三人向农业银行办理抵押按揭贷款30万元给上诉人。后农业银行将该款项发放至案外人郑蔚华帐户。现一审法院已确认2009年7月15日郑蔚华收到农业银行发放的该30万元按揭贷款的事实。在一审中，上诉人向法院提供2009年8月21日，郑蔚华将上述款项转帐139070元给被上诉人的转账记录，可证明被上诉人收受郑蔚华139070元的房款，但一审法院未对该证据组织质证。为查明案情，上诉人已向一审法院提交，依法追加郑蔚华及厦门玖玖世邦投资担保有限公司为本案第三人出庭应诉的申请，可查明郑蔚华及厦门玖玖世邦投资担保有限公司对该30万元贷款实际占有状态。但一审法院未予以准许，导致主要事实无法查明，损害了上诉人的合法权益。现上诉人恳请贵院在查明事实后依法予以改判，或依法撤销原判，发回重审。 洪某1辩称，一、被上诉人不具有将讼争款项据为己有的事实，根据“谁主张、谁举证”原则，上诉人在一审时未举证证明系由被上诉人领取了30万元并据为己有的事实，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定事实清楚，判决驳回上诉人纪某一审的全部诉讼请求，判决结果正确。二、本案属于婚前财产纠纷，不属于离婚后财产纠纷受理范围,且该诉讼请求为债权请求权，早已超过法律规定的两年诉讼时效期间，一审时已提出抗辩，一审法院驳回对方上诉人的全部诉讼请求正确。事实上，在出卖讼争房产获得30万元售房款的九年婚姻关系存续期间内，上诉人从未向被上诉人主张过返还，要求转存至个人名下账户，而是作为夫妻共同财产进行了共同使用和消费。三、应合理区分合同效力与物权效力，合同效力具备，并不代表物权效力也具有，婚前财产协议的生效不代表不动产赠与行为已经完成并生效。不动产的赠与，需要办理过户登记手续，完成公示公告登记后，方能发生赠与的法律效果。至出售给第三人时，被上诉人的不动产赠与行为也未完成，没有办理登记在上诉人个人名下的过户手续，因此赠与法律关系还未成立并生效，讼争房产从法律上讲，仍为二人按份共有的个人婚前财产，所售房款也归二人按份共有，上诉人主张为个人婚前财产请求全部返还，没有法律依据。本案上诉人在婚后并没有主张被上诉人配合办理讼争房产的变更登记手续，确定100%产权归属于本人个人所有，其未完成变更登记使得该赠与行为的要件事实尚未履行完成，赠与未成立并生效，没有直接发生物权变动至被上诉人个人名下的效力，因此仍为二人按份共有的婚前个人财产，不属于上诉人个人完全享有的婚前财产。四、上诉人与被上诉人并未约定婚后实行夫妻财产分别制，仍实行夫妻财产共同共有制，本案讼争售房款在婚后转化为夫妻共同财产使用并消耗殆尽，请求返还已在法律和事实不能履行。婚后，双方所有财产均由上诉人管理和控制，包括以被上诉人的名义开户的全部银行卡、银行存折（含工资卡、存折账号为41×××60对应卡号为43×××38等银行卡）以及家庭生活开支与理财记账本均由上诉人保管并控制。婚后不久，上诉人以身体不好为由，辞职在家，长年不上班至2018年7月解除婚姻关系，全部开销由被上诉人洪某1一个人在厦门监狱每月几千块工资支撑。为改善拮据的生活状况，双方决定将婚前财产售卖，将讼争的30万元售房款用于夫妻共同投资理财含炒期货、炒房及用于生活花销，已全部消耗殆尽。在另案一审（2019闽02**民初6983号案件中），上诉人已向法庭提供了上述原件，供法官审核，能充分证明全部财产掌控权在上诉人手中，被上诉人缺少私自将其款项据为己有的条件。退一步说即便上诉人能从家中拿出被上诉人名义开户的存折，体现共同代理人郑蔚华转账给被上诉人139070元，也请求案外人作证谈及支付的实际情况给被上诉人，也无法证明收到该笔转账的事实等同于据为己有的事实，而不是由上诉人与被上诉人夫妻二人共同使用的事实。五、倘若作为一方婚前财产成立，对讼争售房款，上诉人在一审时也未举证证明：婚内售出后，在长达9年的共同生活期间，双方另有协议约定或口头约定，该笔款项不作为夫妻生活所用或者将单独开具账户存放于上诉人名下另行管理，作为夫妻保留财产，专门对其进行管理、使用、收益和处分，他方不得干涉；同时亦没有与被上诉人约定婚后花费上诉人婚前财产的，离婚时，应首先从共同财产中优先支付该项婚前财产作为返还，而是自愿作为夫妻共同财产进行投资理财与生活开销使用并消耗殆尽。上诉人婚内对个人财产的权利的放弃，已经用明示的形式表明与被上诉人重新作出了约定，改变了该案涉售房款的财产权属性质，将原本属于个人的婚前个人财产转化为夫妻共同财产，在家庭中进行了共同生活使用，属于当事人另有约定的情况。本案为典型的上诉人放弃婚前财产的处置，使婚前财产转化为夫妻共同财产使用并消耗殆尽的情况。在婚姻关系存续期间，双方共同同意用于投资理财包括炒期货、炒房及用于共同生活开支，在共同投资时多以亏损，投资失败而告终，离异后出尔反尔，再以个人财产请求对共同消耗完毕财产主张返还，其目的不纯。在上诉人没有提供夫妻分别所有制证据及另行约定或另行管理的财产由被上诉人私自领取花掉的证据时，应当对其举证承担不利后果。六、再则在2017年-2018年的一、二审诉讼离婚过程中，上诉人至始至终并没有提出存在婚前财产需要优先从夫妻共同财产中支付返还，对此财产存有争议的事实，证明已认可已作为夫妻共同财产消耗使用完毕的事实。上诉人离异后的反悔行为不仅违背事实，还违反公平与诚实信用原则。本案讼争售房款30万元转账至谁名下的银行账户并不是直接衡量被上诉人据为己有的关键证据，重要的是由谁实际控制着该银行账户、支配和使用着里面的款项，对此上诉人并没有充分举证证明被上诉人据为己有的事实。本案被上诉人并没有控制家庭共同财产，连卡和存折都是交给上诉人使用和管理，因此不存在被上诉人占有上诉人个人财产一说，一审判决结果正确、公正。 原审第三人洪某2未到庭亦未提交书面答辩。 纪某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告30万元，利息按银行同期存款利率6%，自2009年8月5日至被告归还为止；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：原、被告于××××年××月××日登记结婚，2018年7月17日婚姻关系终止。 2006年8月8日原告养母纪瑛凤与原、被告签订《厦门市房地产买卖合同》，将厦门市思明莲花二村蓉芳里22号202室房屋以30万元的价格出售给原、被告。 2006年10月13日，原、被告签订《协议书》并经厦门市公证处（2006）厦证字第2155号公证书公证，约定“关于甲方（纪某）于二ＯＯ六年七月二十九日购买的位于厦门市湖里区小东山雪梨星光2期第6幢Ｂ梯508号房产及以我们甲、乙双方名义购买的厦门市思明区蓉芳里22号202室房产（该房产在中国建设银行股份有限公司厦门城市建设支行按揭之中），现我们自愿约定：上述二套房产归甲方个人所有，不作为其与乙方（洪某1）的夫妻共有财产，上述房产的按揭款和尾款均由乙方个人承担。” 2009年6月29日原、被告与本案第三人洪某2签订《房产买卖协议书》，将讼争房屋出售给第三人洪某2，约定总价500800元，定金7万元，余款分两次支付，即2009年7月5日前支付首付20.08万元，余款30万元向银行申请按揭贷款，直接支付至原告纪某提供的指定账号中。2009年7月29日双方签订《房地产买卖合同》，为避税而约定房款总价20万元，定金1万，余款按揭或按揭未足额获批的3日内付清。案外人郑蔚华以原、被告代理人身份在该合同上签名。第三人洪某2以该房产为抵押物向农业银行厦门分行禾祥支行（思明支行）贷款30万元，2009年7月15日贷款30万元转入案外人郑蔚华账户。 原告于2016年2月13日向第三人洪某2转账2100元，2016年4月15日转账1800元，2016年5月15日转账2100元，2016年6月8日转账1600元，2016年8月10日转账2000元。 2016年9月6日原告向第三人洪某2汇款21万元。 2016年9月30日，第三人洪某2由案外人许庆华代理将讼争房产出售给原告，约定房屋总价100万元，其中定金10万元，首付40万元，余款50万元向银行申请按揭贷款。2016年10月14日，以讼争房产为抵押物，原、被告向厦门市个人住房公积金管理中心贷款50万元，借款合同约定该笔贷款发放至案外人许庆华名下中国工商银行股份有限公司厦门市分行账户。 本案审理过程中，原告向一审法院确认其诉请的30万元是指农业银行厦门分行禾祥支行（思明支行）于2009年7月15日转入案外人郑蔚华账户的贷款30万元。一审法院依法调取了案外人郑蔚华收取该款项的银行账户交易明细，显示案外人郑蔚华取得该30万元款项后，连同其账户的其他款项于同日一并转账至“厦门玖玖世邦置业代理有限公司”账户名下。厦门玖玖世邦置业代理有限公司的收款账户，在收到款项后的一个月内交易中，并无与洪某1的交易记录。 一审法院认为，本案争议焦点：1.本案讼争房产是原告主张的婚前财产，还是被告抗辩所称的赠与财产；2.该笔款项是否应当要被告向原告返还。关于焦点一。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案讼争房屋在纪某、洪某1夫妻关系成立之前取得，双方的协议书约定讼争房屋归原告所有，系双方真实意思表示，该约定对双方具有约束力，因此一审法院认定本案讼争房屋在原、被告结婚之后至权属变更登记至第三人名下之前属于原告纪某个人财产。关于焦点二。原告主张第三人买房时将房屋抵押给银行获取30万元抵押贷款，并未直接给原告，款项是由被告取走。现根据在案的银行账户交易明细等证据，并无证据表明被告洪某1取得该笔30万元款项，故原告主张被告占有夫妻共同财产并要求分割的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条第一款、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告纪某的全部诉讼请求。 本院二审期间，对一审查明认定的事实，纪某除一审法院认定“厦门玖玖世邦置业代理有限公司的收款账户，在收到款项后的一个月内交易中，并无与洪某1的交易记录”的事实有异议外，其余事实无异议。洪某1对一审法院查明的事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。 审理中，纪某提交一单条交易记录的复印件，单条记录数字及文字不清晰，文字上方用钢笔书写备注洪某1账户。证明洪某1收到139070元房款。洪某1质证认为，证据是复印件，对真实性不予认可。并陈述：即便有原件也无法证明该钱款洪某1占为己有，没有用于家庭开支。纪某婚后就一直没有工作，所以才需要借款30万用于家庭开支，还有还信用卡。2016年该房屋再次交易，银行贷款50万元是转至纪某名下，50万元交给纪某，洪某1在承担还银行的按揭，目前还尚欠40多万元的银行按揭款，而且离婚时候洪某1没有要求分割房子。30万元是谁支配使用，在长达9年期间已经转为夫妻共同财消耗完毕了。本院评析认为纪某提供的上述复印件，洪某1不予认可，复印件中的单条不完整的交易记录，未盖有银行查询印章，且字迹不清，款项的性质和用途无法认定，该复印件不足以证明纪某所主张的事实，故本院对该证据不予采纳。纪某对一审法院认定的事实有异议部分，本院不予支持。 本院认为，本案二审争议焦点是纪某请求洪某1返还30万元及利息的主张能否成立。 纪某主张讼争30万元是洪某1于2009年7月以不真实交易将其婚前房产过户给第三人，并以第三人名义抵押贷款30万元，款项是由洪某1取走，要求洪某1返还。 洪某1抗辩，纪某未举证证明30万元系由其领取，并据为己有的事实。婚后，纪某辞职在家，全部开销由洪某1负担，双方所有财产由纪某管理和控制，包括洪某1工资卡、银行卡等。为改善拮据的生活状况，双方决定将婚前财产售卖，30万元售房款用于夫妻共同投资理财含炒期货、炒房及用于生活花销，售房款已转化为夫妻共同财产使用并消耗殆尽，根本不存在返还的事实基础。 根据双方的陈述及在案证据，本院评析认为：1.2009年6月29日向第三人出售房屋是双方共同签署房屋买卖协议的，纪某也知悉由第三人向银行按揭贷款30万元，对卖房所得的款项也是了解的。根据在案证据，一审法院依据纪某的申请，调查了洪某1相关银行账户明细，并无证据表明洪某1取得该笔30万元款项。一审法院认定纪某主张30万元被洪某1领取的事实，缺乏事实依据，该认定并无不当，本院予以确认。2.双方为夫妻关系，在婚姻关系存续期间并无分别财产制的约定，或设立专用账户保管该30万元款项，在长达多年的家庭生活中，洪某1担负家庭的主张经济来源，即便讼争30万元房款由洪某1领取，纪某也明知双方卖房存在30万元的收入，在共同生活多年期间，纪某也并未向洪某1讨要该款，也表明其以实际行为默认了洪某1对30万元房款的处分。且30万元是货币非特定物，已经与双方共同生活的工资、收入等货币发生混同，用于夫妻二人的共同生活中，不存在返还的现实基础。故纪某主张洪某1将该款项占为己有缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，纪某的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8200元，由纪某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年十一月三十日 书记员（ 张明 梅） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。