广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终338号 原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。 上诉人(原审被告人)吕正焜，（小名“阿焜”），男，1996年6月25日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，住靖西市。因涉嫌吸毒，于2019年2月27日被行政拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月13日被刑事拘留，同月20日被逮捕。 辩护人誊荣荣，北京华泰（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区靖西市人民法院审理广西壮族自治区靖西市人民检察院指控原审被告人吕正焜犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年九月二日作出（2019）桂1081刑初211号刑事判决。原审被告人吕正焜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员罗炳锋出庭履行职务。上诉人（原审被告人）吕正焜及其辩护人誊荣荣等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人吕正焜系吸毒人员。2019年2月26日晚，被告人吕正焜到靖西市湖润镇，以每包220元的价格与广西天等县上映乡三名男子购得65包毒品MDMA（俗称“水”）。同月27日凌晨2时许，被告人吕正焜在靖西市环球广场“苏格酒吧”内将1包毒品“水”以350元的价格卖给吸毒人员吕某，两人商定先由吕某将350元毒资通过微信转账至农某的微信账号，再由农某转账给吕正焜。当日凌晨5时许，吕正焜又到靖西市罗马花园附近的“小黄牛”火锅店和吸毒人员冯某在该店内吸食1包毒品“水”，吸毒后吕正焜借冯某的小轿车（车牌号为桂Ａ×××××）去接女朋友，在靖西市“百汇超市”对面马路撞到他人车辆，被赶到现场的公安民警查获，民警当场从吕正焜身上查获毒品可疑物12包，净重26.08克；在桂Ａ×××××小轿车副驾驶室的储物柜内查获毒品可疑物41小包，净重88.88克。2019年3月1日民警提押吕正焜指认涉案车辆时，另在桂Ａ×××××小轿车内副驾驶室的座椅下查获毒品可疑物6小包，净重13.31克。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的检材中均检出MDMA、非那西丁和氨基比林。 被告人吕正焜于2019年2月27日被公安机关抓获归案，当日被靖西市公安局行政拘留15日，期满后于3月13日被靖西市公安局刑事拘留。经对吕正焜人体尿样毒品检测，结果呈阳性，表明其近期注射或吸食过吗啡和甲基安非他明。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证、物证 1、受案登记表、立案决定书。证实本案案件来源。 2、查获经过说明。证实被告人吕正焜于2019年2月27日被公安机关抓获归案。 3、扣押决定书、扣押清单。证实从吕正焜身上缴获黑色三星牌手机一部。 4、过秤、提取送检笔录、过秤照片。证实：从吕正焜上衣口袋查获毒品“奶茶”可疑物12小包，经过秤，净重26.08克；从桂Ａ×××××小轿车的副驾驶室抽屉查获毒品“奶茶”可疑物41小包，经过秤，净重88.88克；从桂Ａ×××××小轿车副驾驶座椅下查获毒品“奶茶”可疑物6小包，经过秤，净重13.31克。 5、提取物证笔录、人体尿样毒品检测报告、尿检照片。证实：被检测人吕正焜、冯某尿检结果呈阳性，表明其近期注射或吸食过吗啡和甲基安非他明。 6、户籍证明。证实被告人吕正焜于1996年6月25日出生，犯罪时已到达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 7、行政处罚决定书。证实被告人吕正焜于2019年2月27日被靖西市公安局行政拘留15天。 （二）证人证言 1、证人吕某证言。证实：他是吸毒人员。2019年2月27日凌晨2时许，他通过微信联系吕正焜购买毒品，吕正焜让他到靖西市苏格酒吧，他在苏格酒吧找到吕正焜后，两人走到酒吧里楼梯口，吕正焜拿1小包毒品奶茶给他，他收到毒品后，想通过手机微信转账吕正焜，但吕正焜说微信用不了，让他转账给两人的朋友农某，他就当吕正焜面微信转账给农某微信350元，交易完成后他就离开苏格酒吧。他转钱给农某时，农某不知道是什么钱，还问他是什么意思，他说是吕正焜让转的。 2、证人农某证言。证实：他和吕正焜、吕某是好朋友。他手机里还保存有吕某转账给他350元钱的转账记录，经查看，吕某是2019年2月27日2时56分转账350元钱给他，吕某转账给他350元钱的时候他不知道是什么钱，也不清楚为何转账给他。吕某说是吕正焜要转账350元给他的，过后再让他转回给吕正焜，他也不知道是什么回事，吕正焜也没跟他说为何让吕某先转账给他后再转给吕正焜，当时他还得发微信问吕正焜：“钱是什么意思啊”，但吕正焜没有回答，跟其视频聊也没接。 3、证人冯某证言。证实：他是吸毒人员，他的朋友吕正焜也是吸毒人员，两年前，他曾三次向吕正焜购买过毒品“神仙水”。2019年2月27日22时许，他和朋友到靖西市“罗马小食街”的“小黄牛”餐馆吃饭、喝酒。次日凌晨2时许，吕正焜通过微信联系他，他就叫吕正焜过来一起喝酒。吕正焜到之后，刚喝几杯酒，就拿出一瓶已经兑冲好的毒品“神仙水”来，两人一起喝完这瓶“神仙水”。约20分钟后，吕正焜说借他的车去接女朋友，去了很久都没见回来，他打电话与发微信给吕正焜，吕正焜都没回信息。凌晨6时许，有人说百汇附近有车祸，他就过去看，他到那里时交警已到现场，他走近才发现出车祸的车是他的，当时，吕正焜已被带上警车，他跟交警说该车是他的车，他到车副驾驶座储物柜拿东西，发现柜子里有很多毒品奶茶，他想拿走时被交警发现。车上储柜里的毒品奶茶是吕正焜的。两年前，他曾向吕正焜购买过毒品K粉。 （三）勘验、检查、辨认笔录 1、辨认笔录及照片。证实：被告人吕正焜辨认出农某、冯某、吕某。 2、现场方位图。证实：被告人吕正焜被抓获的现场位于靖西市新靖城中百汇超市对面。 3、指认照片。证实：被告人吕正焜指认涉案车辆车牌号为桂Ａ×××××小轿车、副驾驶座椅下的毒品可疑物以及2019年2月27日凌晨吕某联系其购买毒品时的微信聊天记录。吕某指认笔录中其提到的“农某”的手机微信信息以及其将购买毒品的×××元钱转给农某的微信交易记录。农某指认其本人、吕正焜、吕某的微信号，2019年2月27日吕某转账给其的350元微信转账记录，其和吕正焜的聊天记录。 4、电子数据检查笔录。证实：经靖西市公安局电子数据检验鉴定实验室提供，从被告人吕正焜手机内提取微信聊天数据。 5、检查笔录。证实：2019年2月27日，靖西市公安局民警依法对吕正焜、冯某人身进行检查，当场从吕正焜外套左侧内口袋查获毒品“神仙水”可疑物12包，从吕正焜驾驶车牌号为桂Ａ×××××的凯迪拉克轿车上副驾驶前储物柜查获毒品“神仙水”可疑物41包，经出示证件后，民警依法传唤该2人到公安机关作进一步调查。 （四）百色市公安局物证鉴定所的百公物鉴（理化）字［2019］72号检验报告及鉴定意见通知书。证实经百色市公安局物证鉴定所鉴定，从所送检的检材中均检出MDMA、非那西丁和氨基比林，均未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮。鉴定意见已于2019年3月12日告知被告人吕正焜。 （五）被告人吕正焜供述。2019年2月26日22时许，他到靖西市湖润镇通过一名叫“阿青”的女子联系跟三名天等县上映乡男子购买了65包毒品“水”，每包220元，一共付款14300元。他回到市区后去环球广场苏格酒吧跟两个朋友喝酒，期间兑3包毒品“水”到红牛饮料进行吸食。期间他朋友吕某打电话联系购买毒品“水”，讲好价钱每包350元钱，之后吕某到环球广场苏格酒吧找到他，他在苏格酒吧二楼楼道将一包毒品“水”卖给吕某，吕某想微信转账给他，因他的微信转账不了，他就叫吕某先转账给农某，过后再让农某转账给他。约凌晨5时，他到罗马花园小区门面的“小黄牛火锅”店跟冯某喝酒，期间拿出1包毒品“水”出来兑好红牛后跟冯某一起喝，之后他借冯某的车去接女朋友，在城中路“百汇超市”对面马路撞到别人的车，后被带到公安机关审查。吕某和他联系购买毒品的聊天记录，还保存在手机微信里，他贩卖毒品“水”给吕某所得的×××元，因他的微信转账不了，他让吕某先转账给农某，再由农某转给他，现农某还没转账给他。 原判认为，被告人吕正焜违反国家毒品管理法规，明知是毒品MDMA（俗称“水”）仍予以贩卖，数量为128.27克，被告人吕正焜的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。根据吕正焜的犯罪情节，其法定刑量刑档次为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人吕正焜辩称其购买毒品不是为了贩卖而是为了自己吸食的辩解以及辩护人关于被告人吕正焜不是为了获利的辩护意见。经查，被告人吕正焜以每包220元的价格购得毒品之后，后加价以每包350元的价格贩卖给吕某，该事实有证人吕某、农某证言、被告人吕正焜在侦查阶段的多次供述以及指认照片、微信聊天记录等证据证实，证人证言与被告人的供述内容高度吻合，相关证据之间已形成完整的证据链，事实清楚，证据确实充分，故被告人吕正焜及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人吕正焜系以贩养吸的吸毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。吕正焜到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。吕正焜用于联系贩卖毒品的手机，依法予以没收。公安机关对被告人吕正焜行政拘留十五日，其根据与本案系同一事实，应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人吕正焜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产12000元；二、被告人吕正焜联系贩卖毒品的黑色三星牌手机1部，依法予以没收。 上诉人吕正焜及其辩护人誉荣荣的辩解辩护意见认为，一审判决认定吕正焜的行为构成贩卖毒品罪的证据不足，定性不当，应认定为非法持有毒品罪；一审判决量刑过重，希望二审法院改判。 出庭检察员认为，上诉人吕正焜的行为构成贩卖毒品罪有农某及吕某等人的证言证实，其上诉理由不成立。一审法院认定吕正焜犯贩卖毒品罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明的事实与一审一致，据以认定事实的证据经一审庭审举证、质证属实，本院依法予以确认。 对于上诉人吕正焜及其辩护人誉荣荣的辩解辩护意见，本院综合评判如下：上诉人吕正焜以每包220元的价格购得毒品后以每包350元的价格贩卖了一包给吕某，该事实有证人吕某、农某的证言及上诉人吕正焜在侦查阶段的多次供述以及指认照片、微信聊天记录等证据证实，证人证言与上诉人的供述内容相符，足以证实上诉人贩卖毒品的犯罪事实。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；”和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡一百克以上；”的规定，应判处吕正焜十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人是以贩养吸的吸毒人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时可以酌情从轻处罚；其到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。一审判决综合上诉人的犯罪事实、情节、性质、对社会的危害程度以及到案后的认罪悔罪态度，判处上诉人有期徒刑十五年，是法定最低刑，不存在量刑过重的问题。 本院认为，上诉人吕正焜违反国家毒品管理法规，明知是毒品MDMA（俗称“水”）仍予以贩卖，数量为128.27克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人吕正焜及其辩护人誉荣荣的辩解辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 韦金碧 审 判 员 何 卫 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 梁月苹 书 记 员 韦 钰