广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终26247号上诉人（原审原告）：深圳市鸿远电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道河背南10巷****，统一社会信用代码：91440300359205432U。法定代表人：师志春，总经理。委托诉讼代理人：王贤胜，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐琦，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市蓝檬数码科技有限公司，住，住所地：广东省深圳市宝安区航城街道草围社区宝安大道**深圳多彩汇威文化创意博览城T3创意大厦**303一社会信用代码：91440300087722654X。法定代表人：谭龙意，总经理。委托诉讼代理人：权庆华，广东鸿荣源律师事务所律师。原审被告：吴静，女，汉族，1982年9月25日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。原审被告：杨吉周，男，侗族，1979年2月18日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。原审被告：赖祥生，男，汉族，1964年3月29日出生，身份证住址：福建省长汀县。上述三原审被告共同委托诉讼代理人：权庆华，广东鸿荣源律师事务所律师。上诉人深圳市鸿远电子科技有限公司（以下简称鸿远公司）与上诉人深圳市蓝檬数码科技有限公司（以下简称蓝檬公司）、原审被告吴静、杨吉周、赖祥生合同纠纷一案，鸿远公司、蓝檬公司均不服广东省深圳宝安区人民法院（2018)粵0306民初8025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。鸿远公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第三项或发回重审，改判蓝檬公司除应按照一审判决第一项、第二项向鸿远公司返还开店押金5万元、第一笔技术服务年费6万元之外，还应返还第二笔技术服务年费6万元、一般账户余额636.3元、支付宝账户余额2724.9元、已卖出的宝贝（A1）4062元；2.判令蓝檬公司承担相应的损害赔偿责任（即直接损失和间接损失，包括鸿远公司现有库存产品、员工工资、租金等），赔偿金额合计为448827元；3.判令蓝檬公司承担上述所有金额的资金占有使用费29746.9元（以626250.2元为基数，按年化6%计算，自2017年12月29日起算暂计至2018年10月13日，实际计算至蓝檬公司返还全部费用及损害赔偿金之日止）；4.判令由蓝檬公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、鸿远公司如约支付蓝檬公司的第二笔技术服务年费6万元，蓝檬公司也应予以返还。2017年3月9日，鸿远公司与蓝檬公司签订《天猫旗舰店合作协议》，鸿远公司如约于2017年3月9日向蓝檬公司指定的银行账户转账押金款5万元和第一笔技术服务年费6万元，合计11万元。2017年12月21日、12月22日向蓝檬公司支付宝账户转账2.9万元、3万元，合计5.9万元，加之鸿远公司支付宝余额转账0.1万元，即已实际支付了蓝檬公司第二笔技术服务年费合计金额为6万元。二、一审法院未结合天猫平台技术年费返还规则，不予支持鸿远公司的诉求，属于事实认定错误。鸿远公司的月销售额已达到了天猫技术年费全额返还类目要求，即第二笔技术服务年费6万元应全额返还给鸿远公司。天猫平台已返还鸿远公司3万元技术服务年费至蓝檬公司账户。根据《天猫2017年度软件服务年费缴纳、折扣优惠及结算标准》第三条，年费结算：年费折扣金额=己缴年费-成交占比最大类目对应年费/12×有效月份×（1-折扣比例）。按照诉争协议第一章第6款的规定，鸿远公司商铺上线的起算日期是2017年3月16日。蓝檬公司2017年12月29日在不具备单方解除权的情况下修改天猫旗舰店登陆密码，单方解除了协议。鸿远公司实际经营期间为2017年3月16日至2017年12月29日。根据《天猫2017年度软件服务年费缴纳、折扣优惠及结算标准》年费的计算标准，鸿远公司经营的有效月份为10个月（即3月至12月）。其中，蓝檬公司断货时有发生：“2017年5月20日鸿远公司提出已经出现一次货跟不上了”，2017年6月7日“要来货哈，A1断货了。一个产品断个几次货”，直至最后蓝檬公司的断货时间竟然长达2个月之久，也即鸿远公司有货在手的实际经营期间不足8个月。在此期间，鸿远公司的营收为406593.61元，月销售406593.61/8=50824元/月，远高于天猫技术年费全额返还类目要求的月销售额5万元/月。换言之，即使在蓝檬公司存在根本违约的情况下，鸿远公司的月销售额也已达到天猫旗舰店全额返还的要求。蓝檬公司提供给鸿远公司的《檬檬虎天猫旗舰店数据结算及A1产品付款核算任可协议》表明蓝檬公司账户已收到2017年天猫平台返还鸿远公司的3万元技术服务年费。三、一审判决未准许鸿远公司提交的书面调查取证申请是错误的，导致未予核查认定蓝檬公司擅自修改天猫登陆密码、天猫旗舰店支付宝账户中应返还鸿远公司的余额等相关事实。结合《檬檬虎天猫旗舰店数据结算及A1产品付款核算任可协议》可知，因蓝檬公司擅自修改天猫旗舰店登陆密码，导致蓝檬公司仍拖欠鸿远公司的“一般账户余额636.3元、支付宝账户余额2724.9元、已卖出的宝贝A14062元”等，应及时返还鸿远公司。四、一审判决以鸿远公司“无其他证据相佐证”为由，驳回鸿远公司的损害赔偿请求是错误的。因蓝檬公司根本违约而单方修改天猫旗舰店登陆密码、单方解除了协议，鸿远公司有权主张退货（Al、X9及A1S售后机器）、退款并要求蓝檬公司赔偿鸿远公司直接损失和间接损失，具体损失赔偿金额详见《鸿远电子损害赔偿金额一览表》。针对鸿远公司的上诉，蓝檬公司辩称，双方签订的合作合同明确表示双方约定以三个月为期进行试运营考核，考核指标分别为月度销售5万元、10万元、15万元，鸿远公司未完成考核指标，蓝檬公司有权单方面取消合作协议，并退还相关费用，双方亦对提前终止本协议的权利义务进行了约定。根据合作协议，鸿远公司在后续近一年的销售过程中并未实现双方约定的销售目标，且差距比较大，因此导致无法实现合同的最后目标，也使签订合作协议的目的落空，鸿远公司的行为属于违约行为。因此，请求二审驳回鸿远公司的上诉请求。原审被告吴静、杨吉周、赖祥述称，与蓝檬公司上述答辩意见一致。蓝檬公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判蓝檬公司返还鸿远公司技术服务费3万元；2.判令本案诉讼费用由鸿远公司承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，所认定的技术服务费用3万元有误。根据合作协议第一章第3点约定，鸿远公司负责天猫旗舰店开店押金5万元，技术服务费用6万元，双方正式合作结束后，甲方将店铺押金退还给鸿远公司。本条明确技术服务费用应该由鸿远公司负责，鸿远公司负责后根据天猫店退回年技术服务费用结算。根据鸿远公司接手店铺后年度销售情况低于天猫技术年费全额返还类目要求最低金额60万每年、月均5万元,天猫公司仅返还了3万元，因此蓝檬公司仅应退还3万元费用。针对蓝檬公司的上诉，鸿远公司辩称，蓝檬公司提供的货物质量存在问题，且鸿远公司实际上经营商铺不满一年。蓝檬公司交付的檬檬虎A1S、A1、X9系列产品的质量不合格，客户差评退货严重，中间断货时间长达两个月，前期销售情况良好，但是因为出现上述情况导致鸿远公司的销售情况下降。根据《天猫2017年度软件服务年费缴纳、折扣优惠及结算标准》，鸿远公司经营的有效期限共10个月，其中蓝檬公司断货时有发生，直至最后蓝檬公司的断货时间长达两个月，实际鸿远公司有货在手的实际经营期间不足八个月。原审被告吴静、杨吉周、赖祥述称：同意蓝檬公司的意见。一审法院认定事实：经审理查明，2017年3月9日，鸿远公司与蓝檬公司签订《天猫旗舰店合作协议》，约定由蓝檬公司负责开设檬檬虎天猫官方旗舰店（以下简称天猫店铺），以及研发、设计、生产檬檬虎系列产品，并提供相应的售后服务和技术支持。鸿远公司向蓝檬公司支付天猫店铺开店押金5万元，技术服务年费6万元，接手天猫店铺的运营工作。协议有效期三年。在合作过程中，双方曾就销售产品的质量、供货不足等问题多次进行协商。2017年12月29日，蓝檬公司因鸿远公司未能达成协议约定的任务目标，向鸿远公司发出《关于A1提货及天猫店铺终止合作的函》，要求终止与鸿远公司的合作，收回天猫店铺的经营权。随后，蓝檬公司对天猫店铺的登录密码进行了修改。另查明，原审被告吴静、杨吉周系蓝檬公司2013年成立之时的股东。蓝檬公司初设之时，注册资本为10万元，吴杨二人各占股50%。2015年8月19日，吴静将其名下15%的股权转让给赖祥生。2015年8月25日，蓝檬公司增加注册资本至100万元。吴静、杨吉周、赖祥生三人分别于2015年8月29日、2016年6月1日实缴出资35万元、50万元、15万元。一审法院认为：鉴于鸿远公司对蓝檬公司提供的产品质量提出了异议，蓝檬公司也基于鸿远公司未达成任务目标而提前终止了合作，且双方在庭审中均作出了不继续履行协议的意思表示，双方签订的天猫合作协议就此予以解除。根据协议中关于试运营约定的表述：“双方约定以三个月为期，进行试运营考核，考核指标分别为月度销售额5万、10万、15万元，乙方（即鸿远公司）如未完成考核指标，甲方（即蓝檬公司）有权单方面取消合作协议并退还相关费用”，可以证明双方对提前终止本协议的权利义务进行了约定。同时，根据协议的第一章第3条“双方正式合作结束后，甲方将店铺押金退还乙方”，可以推断得出不管是提前终止合同还是到期终止合同，蓝檬公司都需要向鸿远公司返还店铺押金5万元。故试运营约定中的“相关费用”包含了鸿远公司支付的店铺押金5万元。关于是否包含技术服务年费6万元，一审法院认为：技术服务年费是由商家在天猫经营中必须缴纳的软件服务费用，产生该费用的合同相对方系开设店铺的商家与天猫公司。虽然本案中技术服务年费实际是由鸿远公司缴纳，但蓝檬公司作为开设天猫店铺的主体，缴纳技术服务年费是其基本义务，不随鸿远公司的实际运营情况而改变。故该技术服务年费6万元也应退还给鸿远公司。关于模具费，双方协议中对此没有进行任何约定，故该费用的产生与本案无关，鸿远公司可另循法律途径主张。关于鸿远公司主张的损害赔偿金额，鸿远公司仅提交一份其自制的损失统计表，无其他证据佐证，其依法应承担举证不能的不利后果。鸿远公司主张因吴静、杨吉周、赖祥生三人未履行对蓝檬公司的出资义务，且诉争款项是汇入杨吉周的个人账户，公司财产与股东个人财产存在混同，故要求该三人与蓝檬公司共同承担支付义务。一审法院认为，该三名股东已经实际缴纳其各自认缴的出资，不存在鸿远公司主张的出资不实的事实。且仅凭一两笔转账记录无法认定公司财产与股东个人财产存在混同的事实，故对于鸿远公司该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、蓝檬公司在判决生效之日起三日内返还鸿远公司开店押金50000元；二、蓝檬公司在判决生效之日起三日内返还鸿远公司技术服务年费60000元；三、驳回鸿远公司其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10837元，由鸿远公司负担9103元，由蓝檬公司负担1734元。二审期间鸿远公司向本院提交广东省惠州市惠州公证处出具的（2019）粤惠惠州第2473号《公证书》，公证内容为对申请人王亚明于2019年4月9日通过该处“公证云”APP客户端对产品的存货情况进行录像。经质证，蓝檬公司、吴静、杨吉周、赖祥生对该《公证书》的真实性、合法性及关联性均不予确认，蓝檬公司、吴静、杨吉周、赖祥生认为该录像资料仅是对印有檬檬虎的包装箱堆积在一起进行拍摄，未显示包装箱内的内容，无法证明与本案的关联。本院二审查明：一、鸿远公司与蓝檬公司签订的《天猫旗舰店合伙协议》前言部分关于试运营约定：双方约定以三个月为期进行试运营考核，考核指标分别为月度销售额5、10、15万元，鸿远公司如未完成考核指标，蓝檬公司有权单方取消合作协议并退还相关费用。第一章“合作内容”第3条约定：鸿远公司自行负责天猫旗舰店开店押金5万元，技术服务年费6万元（合同签订后鸿远公司将合计费用11万元转入蓝檬公司指定现金账户），双方真正合作结束后，蓝檬公司将店铺押金退还给鸿远公司。第4条约定：鸿远公司负责天猫旗舰店运营、推广、客服、物流等执行服务，利用天猫旗舰店销售檬檬虎系列产品，并确保合作期间月销售额至少达到天猫技术年费全额返还类目要求及双方约定之销售任务。第四章“双方的权利义务”蓝檬公司的义务包括保证有充足的产品库存量及时供应给鸿远公司销售，并提供良好的物流与售后服务。第六章“违约责任”约定：任何一方直接或间接违反协议的任何条款，不承担或不及时、不充分承担协议项下的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取措施消除不良影响；在违约事实发生后，已造成守约方签署本协议的目的实现从根本上成为不可能，守约方可以提前终止本协议；未能履行本协议规定的义务给对方造成损失的一方，应按本协议法律有效条款承担赔偿责任。第八章“协议的生效和终止”约定：如一方需提前终止协议，需提前1个月与对方商议，达成一致方可终止协议；非经双方协商同意或合同约定，任何一方不得擅自变更或解除合同，协议另有约定除外。二、案涉天猫店铺2017年度的销售额为406593.61元，其中2017年3月至12月期间的销售额为383983.61元，分别为：3月8416元、4月66728元、5月76857元、6月38160元、7月38003.36元、8月42546.88元、9月19038元、10月34776元、11月48013.28元、12月11445.09元。双方均确认天猫技术年费全额返还的条件为年销售额60万元。三、一审庭审时鸿远公司称其第一项诉讼请求中的“相关费用245000元”是指协议第3条约定的押金、技术服务费11万元，其余款项为模具费。四、蓝檬公司确认已收到天猫公司2017年技术服务年费退款3万元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：鸿远公司与蓝檬公司之间签订的《天猫旗舰店合作协议》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守履行。本案二审的争议焦点为：一、案涉《天猫旗舰店合作协议》是否已协商一致解除；二、蓝檬公司应否向鸿远公司返还技术服务年费60000元；三、鸿远公司是否有权要求蓝檬公司赔偿提前解除协议的损失448827元。一、案涉《天猫旗舰店合作协议》是否已协商一致解除。根据《天猫旗舰店合作协议》约定，蓝檬公司负责开设檬檬虎天猫旗舰店并提供天猫官方要求的产品认证和品牌资源；负责研发、设计、生产檬檬虎系列产品，负责电商渠道售出产品的售后服务和技术支持。鸿远公司负责天猫旗舰店运营、推广、客服、物流等执行服务，利用天猫旗舰店销售檬檬虎系列产品，并确保合作期间月销售额至少达到天猫技术年费全额返还类目要求及双方约定之销售任务。根据已查明的事实可确认，在双方合作过程中，鸿远公司未能完成《天猫旗舰店合作协议》约定的销售任务，合作期间月均销售量均未达到50000元；蓝檬公司亦存在提供的产品不符合合同约定及供货不足等轻微违约行为。鸿远公司上诉主张其月销售额已达到天猫技术年费全额返还类目要求，与事实不符，本院不予采信。考虑到蓝檬公司于2017年12月29日向鸿远公司发出提前解除案涉《天猫旗舰店合作协议》的书面函件后，鸿远公司亦同意不再继续履行上述协议，以及双方之间的违约情况，原审法院认定《天猫旗舰店合作协议》已协商一致提前解除，并无不妥。二、蓝檬公司应否向鸿远公司返还技术服务年费60000元。双方签订的《天猫旗舰店合作协议》约定：鸿远公司自行负责天猫旗舰店开店押金50000元，技术服务年费60000元。双方合作结束后，蓝檬公司将店铺押金退还给鸿远公司。由此可见，双方合作结束后鸿远公司仅有权要求蓝檬公司退还开店押金5万元，而不包括技术服务年费，但鉴于蓝檬公司在一、二审期间均表示同意返还技术服务年费30000元，属当事人对其民事权利的自由处分，故对鸿远公司诉请上述数额范围内的技术服务年费本院予以支持。鸿远公司上诉主张蓝檬公司还应支付迟返还的资金使用费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。虽然蓝檬公司作为开设天猫店铺的主体有义务向天猫公司缴纳技术服务年费，但不影响其与鸿远公司在合作期间就技术服务年费的负担问题做出约定，原审判令蓝檬公司全额返还技术服务年费不当，本院予以纠正。三、鸿远公司是否有权要求蓝檬公司赔偿提前解除协议的损失448827元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鸿远公司上诉主张蓝檬公司赔偿因协议提前解除而造成的库存产品、员工工资、租金等各项损失448827元，鸿远公司在一审期间仅提交一份其单方制作的损失统计表，没有其他证据佐证；二审期间鸿远公司提交的《公证书》显示公证申请人为王亚明，非本案当事人，鸿远公司亦未提交相关证据证明其委托或授权王亚明进行证据保全公证事宜，无法证明与本案诉争事实存在关联，故该《公证书》不能作为认定本案事实的依据。综上，鸿远公司提交的证据不能证明其诉讼主张，其应承担对其不利的法律后果，对鸿远公司的该项诉讼请求本院不予支持。鸿远公司在一审仅起诉要求蓝檬公司返还一年技术服务年费60000元，其上诉主张蓝檬公司还应返还第二笔技术服务年费60000元、一般账户余额636.3元、支付宝账户余额2724.9元及已卖出的货款（A1）4062元，均属二审期间新增的诉讼请求，二审庭审时蓝檬公司明确表示不同意进行调解，故本院对鸿远公司该部分新增的诉讼请求不作审查处理，鸿远公司可另循法律途径解决。综上所述，鸿远公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回；蓝檬公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，对技术服务年费的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8025号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8025号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8025号民事判决第二项为：上诉人深圳市蓝檬数码科技有限公司应在本判决生效之日起三日内返还上诉人深圳市鸿远电子科技有限公司技术服务年费30000元；四、驳回上诉人深圳市鸿远电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10837元，由鸿远公司负担9656元；蓝檬负担1181元。二审案件受理费9140.04元，由鸿远公司负担（鸿远公司和蓝檬公司已分别预交上诉费8590.04元、1050元，本院退回蓝檬公司500元，另由鸿远公司在本判决生效之日起三日内迳付蓝檬公司550元）。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇一九年十一月十三日书记员 成琳（兼）