甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2397号上诉人（原审原告）：甘肃省文化产业投融资担保有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路**金融国际大厦**。法定代表人：王集权，该公司董事长。委托诉讼代理人：马欣悦，甘肃法成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩名，甘肃法成律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：涂金星，男，汉族，1964年1月16日出生，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：沈莉，湖北竟弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧林，湖北竟弘律师事务所律师。原审被告：甘肃华协农业生物科技股份有限公司，住所，住所地甘肃省兰州市兰州新区机场南高新园区科技创新城div>法定代表人：王明琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张环环，兰州黄河律师事务所律师。原审被告：王明琴，女，汉族，1968年4月17日出生，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张环环，兰州黄河律师事务所律师。原审被告：朱旭东，男，汉族，1973年5月3日出生，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：魏文瑞，甘肃金城律师事务所律师。原审被告：夏海博，男，汉族，1994年9月19日出生，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张环环，兰州黄河律师事务所律师。上诉人甘肃省文化产业投融资担保有限公司（以下简称省文投公司）因与被上诉人涂金星、原审被告甘肃华协农业生物科技股份有限公司（以下简称华协农业公司）、王明琴、朱旭东、夏海博追偿权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（以下简称一审法院）（2018）甘0102民初7975号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人省文投公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初7975号民事判决第三项、第四项，改判为“如上述抵押财产不足以清偿本判决第一项债务，被告涂金星、王明琴、夏海博、朱旭东对不足部分承担连带清偿责任”。2．二审上诉费用由被上诉人涂金星承担。事实和理由：一、一审法院关于涂金星是否承担补充连带清偿责任的认定事实错误。2015年9月28日，上诉人与华协农业公司签订《委托保证合同》，约定上诉人为其在甘肃银行的贷款提供连带责任保证。为保障该合同的有效履行，一审被告王明琴、夏海博、朱旭东以及被上诉人涂金星分别与上诉人签订了《保证反担保合同》，约定为华协农业公司《委托保证合同》项下全部债务本金、利息、违约金、担保费用以及上诉人行使追偿权而发生的诉讼费、保全费、差旅费、律师费等费用承担连带保证反担保责任。其中被上诉人涂金星所签订的《保证反担保合同》系其授权一审被告王明琴代签，授权委托书经公证机构公证。授权委托书明确载明涂金星授权王明琴“代表公司(甘肃华协种业有限公司)及自己签订相关贷款合同、抵押合同、保证合同，作出承诺、保证、抵押等法律行为”、“受托人在委托权限范围内签署的法律文件、合同及民事行为本委托人均予以承认并承担由此产生的法律责任和后果”、“委托期限为自公证之日起五年内有效”。该公证作出之日为2013年10月29日，王明琴代涂金星签署《保证反担保合同》之日为2015年9月28日，此时，该授权委托书仍在有效期内，王明琴仍有权代表涂金星签署保证合同，且王明琴代涂金星签署《保证反担保合同》的行为未超出授权委托书的权限范围。因此，被上诉人涂金星应当依据《保证反担保合同》的约定承担相应的法律责任和后果。然而一审法院错误认定该保证合同系涂金星授权王明琴代华协农业公司作出的保证承诺，该授权载明的公司甘肃华协种业有限公司在名称变更为甘肃华协农业生物科技股份有限公司后，涂金星未重新向王明琴授权。首先，甘肃华协种业有限公司名称变更为甘肃华协农业生物科技股份有限公司的事实在一审庭审中已经查明且一审被告华协农业公司也予以认可；其次，华协种业公司仅仅是名称变更，其法人主体仍存续并未灭失，华协种业公司的业务即为更名后华协农业公司的业务；另外，授权委托书涂金星已明确授权王明琴代其本人签订相关合同，而该《保证反担保合同》也系被上诉人涂金星本人对上诉人作出的连带担保保证承诺，与华协农业公司无任何关系。故一审法院对涂金星不承担补充连带清偿责任的认定事实错误。二、兰州中院作出的生效法律文书已确认王明琴代涂金星在该授权委托书签订保证合同的行为合法有效，涂金星应依据合同约定承担法律责任。上诉人与被上诉人及各一审被告其他担保业务追偿权纠纷由兰州中院审理，该案与本案案情雷同，涂金星在该笔业务中签署的《保证反担保合同》也系王明琴依据(2013)武天公内字第l630号公证书下的授权委托书所代签。该案兰州中院于2018年3月1日已作出(2017)甘Ol民初713号民事判决，认定王明琴代涂金星签署《保证反担保合同》的行为未超出授权委托书的授权范围，涂金星应当依据《保证反担保合同》的约定承担相应的法律责任和后果，承担补充清偿责任。该份判决已生效，且上诉人在一审中也已提交该份判决，但一审法院未采纳，错误认定被上诉人涂金星不承担任何责任。综上，请求二审法院依法纠正。被上诉人涂金星辩称，一、一审法院认定准确。1、被答辩人一审中提交《公证授权委托书》（即2013年10月29日答辩人向王明琴出具的《授权委托书》），该《授权委托书》明确载明答辩人作出授权委托的前提条件系答辩人为甘肃华协种业有限公司占公司10%的股份的股东，授权的原因系答辩人在湖北无暇亲自办理涉及公司的相关事宜，授权的范围系处理公司即甘肃华协种业有限公司的相关事宜，具体授权事项均为“代表公司及股东向……”。一审法院据此认定“该委托书的内容明确载明该项授权的范围系处理公司，即甘肃华协种业有限公司的相关业务”属于认定事实准确。2、根据甘肃华协农业公司企业工商信息变更记录可知，2014年7月14日，甘肃华协种业有限公司变更为甘肃华协农业生物科技股份有限公司，市场主体类型由原来的有限责任公司变更为股份有限公司，经营范围也由农副产品（不含粮食收购）的收购及销售变更为“……花卉种子的繁育、推广……技术开发……化妆品开发、委托加工及销售等”；同时答辩人退出公司高管的范围。这与答辩人所书面表述的公司经营发生重大变更相吻合，同时甘肃华协种业有限公司变更后，答辩人并未再次授权他人处理甘肃华协农业生物科技有限公司的事宜，至此答辩人的授权委托已丧失了授权的前提和基础。3、甘文保证字2015年第031-002号《保证反担保合同》作为保证反担保人的落款人并非答辩人本人，也非答辩人本人签署，而系王明琴代签，该代签行为属于无权代理，答辩人亦并未追认，并非答辩人的真实意思表示，答辩人不应据此承担连带保证责任。一审法院认定被答辩人未进一步证实甘肃华协种业有限公司名称（即市场主体）变更后，答辩人仍授权王明琴处理有关合同签字等事宜，故不能认定涂金星的签字系真实意思表示，涂金星应免除承担连带保证责任的认定于法有据。二、被答辩人提交的兰州中院（2017）甘01民初713号民事判决书，因该案系缺席审理单方采信一方陈述致使事实认定错误，且该案的传票及判决书均系通过公告送达，导致答辩人错过该案上诉期。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审被告华协农业公司、王明琴、夏海博述称，一审判决认定事实清楚，应予维持。原审被告朱旭东述称，因上诉状未提及朱旭东，故对上诉人的上诉请求和理由不再进行答辩。省文投公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华协农业公司偿还省文投公司为其代偿的借款本金6157695.04元；2.判令华协农业公司向省文投公司支付代偿本金占用期间的利息228456.52元（该利息暂计算至2018年8月28日止），自2018年8月28日至代偿本金全部清偿完毕时止的利息按照代偿本金金额的万分之五每日计算；3.判令华协农业公司向省文投公司支付逾期担保费473611.11元（暂自2016年10月15日计算至2018年8月28日，以实际清偿之日止）；4.判令华协农业公司向省文投公司支付违约金250000元（按照代偿本金金额的5%计算）；5.判令华协农业公司以抵押的位于凉州区的房产之拍卖、变卖价款优先清偿上述债务，省文投公司对此享有优先受偿权；6.判令各被告向省文投公司支付追偿而产生的律师费、保险费等；7.判令王明琴、涂金星、朱旭东、夏海博对上述债务承担连带保证责任；8.判令各被告共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月15日，华协农业公司与甘肃银行股份有限公司兰州安宁支行（以下简称甘肃银行安宁支行）签订《融资授信合同》（合同编号甘银安支融2015第27号）及《流动资金借款合同》（合同编号201509000100000380），约定华协农业公司向甘肃银行安宁支行借款500万元。借款期限一年，截至2017年12月4日，华协农业公司共欠款5204390.05元。被诉讼到法院。2018年5月21日，兰州市中级人民法院作出（2017）甘01民初1062号民事判决：一、华协农业公司于判决生效后十日内给付原告借款本息5204390.05元；二、省文投公司、王明琴、夏海博承担连带清偿责任。判决生效后，依据2015年9月28日省文投公司与华协农业公司签订编号为甘文保保字2015年第031号《委托保证合同》，2018年8月7日、8月8日、8月9日，甘肃银行安宁西路支行分别从华协农业公司贷款账户62×××19扣款143035元、1360000元、4288915.87元。2018年8月9日，中国光大银行分别从省文投公司账户扣款158915.87元、360000元、770000元。后，省文投公司向各被告索要代偿款未果，双方遂酿成纠纷。一审法院另查，2015年9月28日，省文投公司与华协农业公司签订了编号为甘文保抵字2015年第031-006号的《抵押反担保合同》，约定华协农业公司以其拥有的均位于凉州区工业用房4幢、5幢、6幢的房产（房屋所有权证凉州区字第20149017号、向省文投公司抵押反担保，并办理了他项权证（武房他证凉州区字第××号，用于担保《委托保证合同》中省文投公司履行代偿义务而支付的代偿本金、罚息、利息、违约金、赔偿金及省文投公司为实现抵押权而支付的诉讼费、差旅费、律师费等所有费用。同时，省文投公司分别和涂金星（由王明琴代签）、王明琴、夏海博、朱旭东签订了编号为甘文保证字2015年第031-002号、甘文保证字2015年第031-001号、甘文保证字2015年第031-005号、甘文保证字2015年第031-003号的《保证反担保合同》，分别约定涂金星、王明琴、夏海博、朱旭东自愿为《流动资金借款合同》、《保证金质押合同》、《保证合同》、《委托保证合同》项下债务本金、利息、罚息、复利、违约金、担保费用、垫款利息以及行使追偿权而发生的诉讼费、保全费、差旅费、执行费、公告费、律师费等费用承担连带保证反担保责任，保证期间为主债务履行期限届满后两年。2015年10月15日，省文投公司与甘肃银行安宁支行签订编号为20150900100000380ｂｚ001的《保证合同》和编号为20150900100000380ｂｚｊ001的《保证金质押合同》，约定省文投公司为华协农业公司在主合同项下的债务提供连带责任保证担保。上述《委托保证合同》第三条约定“甲方按本合同的约定承担保证责任后，有权向乙方追偿，正常时产生的费用由乙方承担，追偿的范围包括但不限于甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及为实现债权而产生的其他费用【包括但不限于律师费、诉讼（仲裁）费、差旅费、调查费、鉴定费、评估费、翻译费、证人补助费用等】和造成的损失等”。6.1条约定“担保费的收取，按贷款本金的2.5%收取。金额及人民币在本合同签订之日一次足额缴清。”第9条约定甲方全部或部分履行保证合同义务后，乙方应于三个工作日内无条件偿还甲方在保证合同项下所支付的款项（甲方按保证合同约定的应向贷款银行支付的本金、利息、罚息、复利、违约金及其他费用等）并承担甲方因此而产生的全部损失（包括但不限于各种费用开支损失、期待利益损失等），对于甲方在履行保证合同项下义务所开支的全部款项，乙方应按每日万分之五向甲方支付利息，直到乙方付清上述全部款项为止，并按代偿款额的20%支付甲方违约金。”第10.1条约定“对于主合同到期乙方未能按合同要求还本付息，造成甲方不能解除担保责任的，从到期之日起，甲方按本合同第六条的2倍的费率收取逾期担保费。”一审法院又查明，涂金星系华协农业公司股东，2013年10月29日，涂金星向王明琴的授权委托书载明的主要授权为：代表公司及股东向相关机构作出承诺、保证、抵押等法律行为。一审法院认为，涉案《融资授信合同》（合同编号甘银安支融2015第27号）及《流动资金借款合同》（合同编号201509000100000380）、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》、《流动资金借款合同》、《保证金质押合同》、《保证合同》等均是当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的相关规定，属有效合同及承诺。省文投公司按照《委托保证合同》、《保证合同》的约定向华协农业公司履行代偿义务后，华协农业公司未依约向省文投公司履行付款义务，应承担相应责任，向省文投公司付清代偿款。同时，省文投公司关于支付代偿本金占用期间2016年10月15日至2018年8月28日及自2018年8月28日至代偿本金全部清偿完毕时止每日万分之五计算的利息主张于法有据，一审法院予以支持。对于省文投公司依据与华协农业公司的《委托保证合同》相关约定向被告主张按照代偿本金金额的5%计算逾期担保费473611.11元（自2016年10月15日起至2018年8月28日）及至实际清偿部分的逾期担保费，于法有据，一审法院一并支持；关于省文投公司主张华协农业公司支付按代偿本金金额的5%计算违约金250000元，依据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用。出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持”的规定，省文投公司主张的利息为年利率18%，逾期担保费为年利率5%,以上合计为23%,因此，省文投公司主张按代偿本金金额的5%计算的违约金已超过法定上限，应予以调整。省文投公司同时诉请各被告承担律师费105117元，该项诉请内容在双方合同中有明确规定，属于为实现债权而支付的必要费用，且省文投公司已提供相应证据证实该部分费用已实际产生，一审法院予以了支持。对于省文投公司请求对设定抵押的华协农业公司拥有的均位于凉州区的房产进行拍卖、变卖，所得款项用于优先清偿省文投公司请求的，于法有据，一审法院予以支持。省文投公司同时诉请王明琴、夏海博、朱旭东对前述债务及相应费用承担连带保证责任，符合双方合同约定及各被告对省文投公司的承诺，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物以外的债权承担保证责任”。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的物权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或约定不明确，债权人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债务人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，在上述抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款不足以清偿所有债务的情况下，王明琴、夏海博、朱旭东对不足部分承担连带清偿责任。关于涂金星是否应就本案借款本金及利息承担连带保证责任的问题。根据庭审查明的事实，《无限连带责任担保书》中有关涂金星的签名确非其本人所签，而系王明琴代签。尽管省文投公司提供公证书、授权委托书等证据用以证明涂金星曾于2013年10月29日授权王明琴代为处理在有关合同上签名的事宜，但审查该委托书的内容，明确载明该项授权的范围系处理公司，即甘肃华协种业有限公司的相关业务。省文投公司虽进一步提出甘肃华协农业生物科技股份有限公司系甘肃华协种业有限公司变更名称，但省文投公司未就此进一步提供证据证实上述公司变更名称后，涂金星仍授权王明琴处理有关合同签字等事宜，故不能认定《无限连带责任担保书》中有关涂金星的签字系真实意思表示，涂金星关于应免除其承担连带保证责任的辩称理由于法有据，应予支持，故原告关于此项的诉请，一审法院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：一、华协农业公司于本判决生效之日起三十日内向省文投公司支付代偿款本金6157695.04元，利息228456.52元（该利息暂计算至2018年8月28日。自2018年8月28日至本判决确定的给付之日的利息按代偿款6157695.04元的日万分之五计算）；逾期担保费473611.11元（自2016年10月15日至2018年8月28日。2018年8月28日起至本判决确定的给付之日的逾期担保费按本金6157695.04元的年利率5%计算），律师费105117元；二、省文投公司对华协农业公司位于凉州区的房产（房屋所有权证凉州区字第20149017号、房屋他项权号武房他证凉州区字第××号）享有抵押权，省文投公司有权对上述抵押财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿；三、如上述抵押财产不足以清偿本判决第一项债务，王明琴、夏海博、朱旭东对不足部分承担连带清偿责任；四、驳回省文投公司的其他诉讼请求。案件受理费61568元，由华协农业公司负担，于一审判决生效后十日内付清。王明琴、夏海博、朱旭东承担连带清偿责任。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人省文投公司提交了以下证据：兰州市中级人民法院（2017）甘01民初713号民事判决书。被上诉人涂金星质证意见：真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，认为上述案件系缺席审理单方采信一方陈述致使事实认定错误，且该案的传票及判决书均系通过公告送达，导致涂金星错过该案上诉期，目前涂金星一直在通过各种途径申请该案的再审、抗诉等。原审被告华协农业公司、王明琴、夏海博、朱旭东均未发表质证意见。被上诉人涂金星提交了以下证据：1、华协农业公司企业基础信用报告；2、兰州市中级人民法院（2017）甘01民初72号民事判决书。上诉人省文投公司质证意见：证据1只能证明华协农业公司在2014年变更了公司名称，涂金星依然是股东，这与判决书是否生效无关；证据2的真实性不予认可，没有原件不进行质证。原审被告华协农业公司、王明琴、夏海博、朱旭东对上述证据的真实性和证明目的均无异议。原审被告华协农业公司、王明琴、夏海博、朱旭东均未向本院提交证据。一审判决查明的基本事实正确，本院予以确认。二审查明，2013年10月29日，涂金星向王明琴出具授权委托书载明“授权委托人（涂金星）系甘肃华协种业有限公司股东，占有公司10%的股份。全权委托公司法定代表人王明琴为代理人处理涉及公司的相关事宜：一、代表公司及本股东在相关金融机构、企业、部门的法律文书、合同、表格上签字。二、代表公司及本股东签署贷款合同、抵押合同、保证合同。三、代表公司及本股东向相关机构作出承诺、保证、抵押等法律行为。四、代表本股东在涉及公司的法律文件、合同上签字。……委托期限为：委托书自公证之日起五年内有效”。同日，甘肃省武威市天马公证处作出（2013）武天公内字第1630号公证书，对上述授权委托书进行了公证。2014年7月14日，甘肃华协种业有限公司名称变更为甘肃华协农业生物科技股份有限公司，企业类型由有限责任公司变更为股份有限公司。2018年8月10日甘肃银行安宁支行出具两份代偿证明载明，因华协农业公司未及时履行与我行签订的编号为甘银安支融2015第27号的《融资授信合同》项下的债务还款责任，由该笔贷款保证人省文投公司承担履行代偿责任，2016年10月21日，代偿华协农业公司本金455259.76元，利息及罚息53519.41元，于2018年8月8日代偿136万元，8月9日代偿4288915.87元。本院认为，有限责任公司变更为股份有限公司是以组织形式转换为核心的相关内容变更，公司形式变更的性质为公司组织形式变化，变更前后公司仍保持其法律人格的同一性，体现在公司无需进行解散，有关的资产和债权债务均不发生转移，在变更前后公司人格持续统一，公司的权利义务在变更前后，均在同一个主体内存续。甘肃华协种业有限公司虽对公司类型和名称进行了变更，但法定代表人仍为王明琴，从工商登记资料显示看，两者属同一企业，涂金星仍是华协农业公司股东。涂金星向王明琴出具的授权委托书，虽有涂金星系甘肃华协种业有限公司股东，占有公司10%的股东等内容的记载，但并未明确表明上述内容是否作为授权委托书生效的前提条件，因此本院对上述记载认定为涂金星仅作为股东资格和身份的表述，并非授权委托书生效条件。涂金星在授权委托书中对王明琴的权限有明确记载，对代表涂金星本人作出承诺、保证、抵押等法律行为及签署贷款合同、抵押合同、保证合同等代理权限有明确表述，而案涉保证反担保合同的签署确在授权委托书记载的委托事项中，没有超越委托权限，对该保证反担保合同中王明琴的签字认定为涂金星授权的意思表示，涂金星系该合同的相对人即保证反担保人。《中华人民共和国担保法》规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。省文投公司系借款人华协农业公司向贷款人甘肃银行安宁支行借款500万元的保证人，借款到期后，借款人华协农业公司未向贷款人甘肃银行安宁支行归还借款本息，省文投公司作为保证人代为清偿了借款本息6157695.04元。省文投公司作为保证人与委托方华协农业公司签订的委托保证合同，与华协农业公司股东王明琴、涂金星、朱旭东、夏海博分别签订的保证反担保合同均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应确认合法有效，受法律保护，各方当事人均应依约全面履行各自的合同义务。基于省文投公司在主债权范围内履行了清偿义务，符合法律规定，本院应予支持。主债务人华协农业公司未按约履行还款付息义务，属华协农业公司违约，对引起诉争，应承担全部违约过错责任。华协农业公司的股东王明琴、涂金星、朱旭东、夏海博亦应依其所签保证反担保合同在担保范围内对华协农业公司所负债务向省文投公司承担连带保证责任。同时一审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十八条属适用法律错误，本院一并予以纠正。综上所述，省文投公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7975号民事判决第一项、第二项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7975号民事判决第四项；三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初7975号民事判决第三项为“如上述抵押财产不足以清偿本判决第一项债务，王明琴、夏海博、朱旭东、涂金星对不足部分承担连带清偿责任”。四、驳回甘肃省文化产业投融资担保有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费61568元，由甘肃华协农业生物科技股份有限公司负担，王明琴、夏海博、朱旭东、涂金星承担连带清偿责任。二审案件受理费5050元，由甘肃华协农业生物科技股份有限公司负担，王明琴、夏海博、朱旭东、涂金星承担连带清偿责任。本判决为终审判决。审判长  赵晓金审判员  苏 兵审判员  张 华二〇一九年十一月六日法官助理刘以轩书记员宁堃