湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1440号上诉人（原审被告）：新八建设集团有限公司，住所地武汉市江岸区解放大道**新八大厦。法定代表人：刘先成，系公司总经理。委托诉讼代理人:陈仲符，男，系公司员工。委托诉讼代理人：郑刚，湖北群力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄石市四棵松商砼有限公司，住所，住所地黄石市汪仁镇四棵水泥厂div>法定代表人：林培元，系公司总经理。委托诉讼代理人：黄海，男，系公司员工。上诉人新八建设集团有限公司（以下简称新八建设集团）因与被上诉人黄石市四棵松商砼有限公司（以下简称四棵松公司）买卖合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新八建设集团上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回四棵松公司的诉讼请求，或发回重审；2、二审上诉费由四棵松公司负担。事实与理由：1、四棵松公司起诉要求其支付的是合同签订之后的货款，而当其提供了于合同签订之后支付的934484.50元三笔货款后，四棵松公司称该三笔付款系合同签订前的货款，从而要求法院审理合同签订之前的事实，故四棵松起诉的事实发生了变化，应当撤回重新提起诉讼。因此，原审判决违反了民事诉讼程序；2、丁廷卫不是双方合同指定的对账员，四棵松公司擅自在合同中添加丁廷卫的名字，其不予认可。即使真实，丁廷卫也只能对当月的商砼方量进行核算，不能累计核算；3、原审法院电话与丁廷卫核实的事实，其不清楚电话内容，也未予质证，剥夺了其诉讼权利；4、双方合同约定，商砼到工地后由严勇签字验收，但只对商砼方量进行核实，对价格、货款金额不负责任。虽然合同约定每月24日扎帐，但实际操作上并没有在每月24日结算付款，其是根据工程竣工验收后再来进行结算，最终双方并没有进行合同结算；5、根据不告不理的原则，四棵松的诉讼标的没有请求违约责任承担，且双方合同也没有约定违约按什么标准计算，原审判决其承担26759.09元违约金错误。四棵松辩称，1、现场对账员后由严勇换成丁廷卫，因此丁廷卫在合同里添加了签名，并附有丁廷卫的身份证复印件，该事实经过了新八建设集团的认可；2、对账员在对账单上签字不仅是对当月商砼方量的核对，也是对砼款金额的确认；3、新八建设集团提出的934484.50元三笔付款是双方签订合同之前应付的砼款；4、商砼方量及应付砼款是依据合同约定计算的。四棵松公司向一审法院起诉请求：1、判令新八建设集团支付其砼款298423.50元；2、新八建设集团承担违约金77590.11元、诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月9日，四棵松公司（乙方）与新八建设集团（甲方）签订黄石市中心医院黄金山医院传染性疾病治疗中心《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》一份，约定黄石市建设工程造价部门定期发布的预拌混凝土市场指导价格是合同价格的参考依据，预拌混凝土的具体要求及定期价格组成等详见“预拌混凝土买卖清单”，乙方按照GB/T14902-2012国家标准及合同的要求完成预拌混凝土配合比例设计、生产和供应，并对所提供预拌混凝土质量负责。甲方未按合同约定向乙方支付货款，除按总货款的日万分之五向乙方支付违约金外，在不影响建设工程质量的前提下乙方有权停止供货，还应赔偿由此给乙方造成的其他损失。还约定了双方的权利义务。同年9月10日，四棵松公司（乙方）又与新八建设集团（甲方）签订了《预拌混凝土买卖合同补充协议》一份，约定砼标号C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50每立方米的价格分别为181元、186元、196元、206元、226元、241元、261元、281元（均不含运费、泵费），另加商砼运费、泵送费及其他费用；付款方式：一月一结付，乙方每月24日扎账，次月10日之前甲方必须付清上月砼款，甲方委托严勇为本合同履行结算对账员，乙方派主管业务员与甲方对账员核对当月发生的商砼方量及商砼货款结算事宜，并办理砼款结算认可手续（签字、盖章），甲方因自身原因连续停工达一月，乙方有权单方解除合同，甲方一周内须付清全部砼款，否则甲方将从欠款之日起按总欠砼款的日1‰向乙方支付违约金等内容。2015年9月至2016年3月24日间，四棵松公司先后向新八建设集团按照上述合同约定的工地供应砼标号C15、C20、C25、C30、C35商砼共计7139立方米（其中在2016年2月25日至3月24日间，四棵松公司向新八建设集团供应的商砼方量已由新八建设集团指定丁廷卫对商砼方量核实），合计总砼款1783939元。新八建设集团在2015年12月至2018年2月间先后己支付砼款1485515.5元，尚欠砼款298423.5元未付。经四棵松公司多次向新八建设集团催讨，但新八建设集团借故未能偿还，因而形成诉讼。一审法院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。四棵松公司与新八建设集团签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》、《预拌混凝土买卖合同补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予以认定。新八建设集团应当按约定向四棵松公司履行给付货款的义务而未履行，其行为违反了合同约定，应承担民事责任。经原审法院对丁廷卫电话联系核实，在2016年2月25日至3月24日间，因工作需要，新八建设集团指定丁廷卫代替严勇行使职权，并经丁廷卫对四棵松公司在此期间供应的商砼方量进行核实。故新八建设集团提出四棵松公司供应的商砼方量为6913.5立方米，与事实不符。涉案合同签订后，四棵松公司向新八建设集团供应的商砼总量为7139立方米。新八建设集团提供的付款凭证中2015年9月30日付款200000元、10月26日付款500000元、12月7日付款234484.50元合计934484.50元，与四棵松公司提供的涉案合同签订前供应给新八建设集团商砼款金额一致，证实了涉案合同签订前双方商砼买卖关系中的砼款已经结清，而涉案合同商砼款尚欠298423.50元未付。现四棵松公司要求新八建设集团给付货款及违约金的请求，符合法律规定，予以支持；由于四棵松公司未能提供证据证实在履行合同过程中新八建设集团有停工的事实，故四棵松公司要求支付违约金的标准，可按合同约定按总货款的日万分之五支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：新八建设集团于本判决生效之日起十日内偿付四棵松公司货款298423.50元、违约金26759.09元，合计325182.59元。本案诉讼费减半收取2889元，由新八建设集团负担。本院二审期间，四棵松公司提供了13张供货单，拟证明2016年2月25日至2016年3月24日丁廷卫签字确认的混凝土销售对账单与2015年10月25日至2015年11月24日严勇签字确认的混凝土销售对账单中的供货单上有三名相同人员的签名，说明丁廷卫在2016年2月25日至2016年3月24日的混凝土销售对账单上签字的行为代表了新八建设集团。经质证，新八建设集团认为：1、该证据不属于新证据，不应在二审中进行质证；2、对该组证据的真实性有异议，对签字人员身份不清楚，不能以签字人员的签字来推定丁廷卫的签字，因此不能证明四棵松公司的证明目的。本院经审查认为，因2016年2月25日至2016年3月24日丁廷卫签字确认的混凝土销售对账单与2015年10月25日至2015年11月24日严勇签字确认的混凝土销售对账单中相对应的供货单上有相同人员的签名，从而可以推定丁廷卫在2016年2月25日至2016年3月24日的混凝土销售对账单上签字的行为代表了新八建设集团，故本院对该组证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于原审判决程序是否违法的问题。1、因双方的争议焦点是新八建设集团是否差欠四棵松公司涉案合同的砼款，而新八建设集团于涉案合同签订之后向四棵松公司支付的三笔货款共计934484.50元系支付的双方签订合同之前的砼款，故原审法院对该事实进行审理并未违反法定程序。新八建设集团提出原审判决违反了民事诉讼程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、虽然原审法院对丁廷卫进行电话联系核实本案事实未经新八建设集团质证，但根据四棵松公司在二审期间提供的补强证据可以证明丁廷卫在2016年2月25日至2016年3月24日混凝土销售对账单上的签名行为系代表新八建设集团对该期间供应的商砼方量进行了核实的事实，故原审判决在该程序上的瑕疵并不影响对该事实的认定，从减少当事人的讼累，节省司法成本方面考虑，本院对该事实予以认定。二、关于合同结算的问题。双方签订的《预拌混凝土买卖合同补充协议书》对于双方之间发生的商砼买卖结算手续事宜进行了明确约定，即由新八建设集团委托的对账员对当月所发生的商砼方量及商砼货款结算事宜进行签字确认，且根据新八建设集团委托的对账员签字确认的混凝土销售对账单上的方量和该补充协议书中约定的各商砼标号所对应的价格计算，得出的总砼款与丁廷卫签字确认的2016年2月25日至2016年3月24日混凝土销售对账单上记载的累计总砼款数额一致。另该协议书亦明确约定每月24日扎帐，虽然实际操作上并没有在每月24日进行结算付款，但并不影响四棵松公司依据双方合同约定向新八建设集团主张支付货款的权利。故新八建设集团提出其委托的对账员对货款金额不负责任以及双方是根据工程竣工验收后再进行结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于违约金的问题。四棵松公司向原审法院提交的起诉状中明确提出要求新八建设集团承担违约金的诉讼请求，且在原审庭审中亦对违约金的具体数额进行了明确，另双方签订的《黄石市建设工程预拌混凝土买卖合同》中明确约定未按合同约定支付购货款的，除按总货款的日万分之五支付违约金外，还应赔偿损失，故新八建设集团提出四棵松公司没有请求违约责任承担以及双方合同没有约定违约金的标准，原审判决其承担26759.09元违约金错误的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，新八建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6178元，由新八建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十一月十九日书记员  孟 楠