贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1663号上诉人（原审原告）：胡明勇，1975年02月01日出生，侗族，农民，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂奕承，贵州乾锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文祖兵，男，1976年11月20日出生，汉族，农民，住贵州省石阡县。被上诉人（原审被告）：姚武，男，1970年09月15日出生，汉族，农民，住贵州省石阡县。委托诉讼代理人：代波，贵州认知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州鸿宇星建筑工程有限公司，统一社会信用代码：915206003220811222，住所地贵州省铜仁市碧江区武陵大道**江华佳苑24-2。法定代表人：黄友财，系该公司执行董事。上诉人胡明勇因与被上诉人文祖兵、姚武、贵州鸿宇星建筑工程有限公司（以下简称鸿宇星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2018）黔0623民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，并于同年10月30日公开开庭对本案进行了审理。上诉人胡明勇及其委托诉讼代理人冉军伟、被上诉人姚武及其委托诉讼人代波到庭参加诉讼。被上诉人文祖兵、鸿宇星公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。胡明勇上诉请求：1、依法改判原判主文第一、二、三项为（1）由姚武与文祖兵连带支付胡明勇工程款72080元；（2）由姚武赔偿胡明勇清理管件人工费3500元、钢管扣件损失20946元；（3）由姚武与文祖兵连带赔偿胡明勇管件租金损失47860元。2、本案一、二审诉讼费由姚武、文祖兵、鸿宇星公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，姚武挂靠鸿宇星公司承接案涉工程，将劳务作业以280元平方米转包给文祖兵，文祖兵将外架部分以32元/平方米分给胡明勇施工。2017年5月，案涉工程施工至一层，文祖兵不与姚武协商，又拒付胡明勇工程价款情况下导致工程停工，姚武为保证工程顺利进行向胡明勇承诺由其自愿承担工程的行为属于债务加入。一审判决认定姚武承诺在文祖兵的工程总价范围内代付工程款错误。其次，胡明勇未拆除搭建的钢管外架，系姚武未收文结算工程量所致。此后，姚武强行拆除，导致胡明勇请工人清理管件支付人工费3500元，且钢管扣件损失20946元。胡明勇未拆除外架系行使先履行抗辩权，无过错。另外，姚武强行拆除外架扣，负有妥善保管义务，但其保管不善，导致管件减少损失，应承担相应责任。其三，姚武对工程管理不善，拖延工期，造成工程逾期五个月完工，占用使用钢管外架达5个月之久，胡明勇承担管件超期租金损失47860元，应由姚武承担。二、原判适用法律错误。首先姚武的行为属于债务加入行为，姚武应承担连带偿还责任。其次原判对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条理解错误。该解释中的发包人是业主单位，是石阡县教育局，而不是姚武或鸿宇星公司。石阡县教育局作为发包方应为本案当事人，一审遗漏当事人，程序违法。综上，请求二审法院支持胡明勇的上诉请求。姚武辩称，一、一审认定事实清楚。一是姚武将龙井乡晏明小学综合楼工程的主体及装饰（建设材料外）含所有工具类材料找包按280元/平方米分包给文祖兵，该工程总价为694700元。2017年3月26日，文祖兵将该工程的外架部分分包给胡明勇。姚武为保证工程能够顺利完工，总共支付给文祖兵846104元，有文祖兵签收的领条为证。姚武未欠文祖兵工程款。姚武未与胡明勇签订任何合同，胡明勇没有权利要求姚武支付工程款。二是一审法院认定姚武就赔偿胡明勇清理管件人工费、钢管、扣件损失共计9500元的事实正确。一审中胡明勇虽然向法院提供证人证言及清单证据，且合同解释能够证明姚武的行为给胡明勇造成损失共计24446元，但胡明勇在此次行为中具有相应过错，自身应承担一定责任。因此，一审法院判决并无不当。二、一审法院适用法律正确。一是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的是实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。在查明发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，姚武已超付工程款给文祖兵，已无支付工程款的义务。二是侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。胡明勇在文祖兵未支付其工程款时，以拒绝拆除管件威胁姚武，其自身具有过错，应减轻姚武责任。综上，请求二审法院驳回胡明勇的上诉，维持原判。胡明勇向一审法院起诉请求：1、请求文祖兵、姚武支付胡明勇施工直接劳务费102080元，扣除姚武已支付的30000元，至今尚欠胡明勇72080元；2、请求判决文祖兵、姚武支付胡明勇清理管件人工费3500元；3、请求判决文祖兵、姚武赔偿胡明勇钢管及扣件材料损失费20946元；4、请求判决文祖兵、姚武依合同约定按完成工程量每平方米3元计算（从2017年09月01日至2018年02月01日）赔偿胡明勇共计9572元×5个月＝47860元违约损失；5、本案诉讼费、公告费由文祖兵、姚武负担。诉讼过程中，胡明勇增加诉讼请求：要求鸿宇星公司对其诉求承担责任。一审法院认定事实：姚武采用挂靠形式承包石阡县龙井乡宴明小学综合教学楼建设工程。2017年01月01日，姚武与文祖兵签订《施工协议》，由被告姚武将该工程除挖基础、挖基槽、回填、防水、门窗、水电、刮瓷、外墙漆外，其余的一包到底分包给被告文祖兵，并约定按280元/平方米计算工程总价。2017年03月26日，胡明勇与文祖兵签订《外架合同》。合同约定由文祖兵将宴明小学新教学楼外架部分包工包料的形式按32元/平方米计算工程款分包给胡明勇。施工过程中，文祖兵在不与姚武协商的情况下无故离场，又拒不支付胡明勇工程价款，姚武为工程顺利进行，承诺在文祖兵的工程总价范围内代为支付。胡明勇施工完毕后，因其工程款未得，便拒绝拆除外架。姚武为便于施工，便自行花费5600元请工人拆除，胡明勇又花费3500元请工人对钢管和扣件进行了清理。清理后发现部分钢管和扣件已丢失或损坏，其损失为20946元。胡明勇施工量经结算为3190.7平方米，故其工程总价款为102，080元（3190.7平方米×32元/平方米）。姚武代文祖兵支付了30000元，余款72080元，胡明勇至今未得，故诉至法院要求如前诉请。另查明，本案所涉工程已验收合格并投入使用。一审法院认为，胡明勇及姚武、文祖兵均无承包资质，故姚武与文祖兵签订的《施工协议》，文祖兵与胡明勇签订的《外架合同》均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合本案事实，该工程已经验收合格并投入使用，胡明勇作为实际施工人可参照其与被告文祖兵签订的《外架合同》的约定要求文祖兵支付工程价款。关于姚武、鸿宇星公司是否要承担支付工程价款义务的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，该条即是对合同相对性原则的一定突破，但其前提条件是只能在欠付工程价款范围内。在本案中，即只有姚武、鸿宇星公司在未付清文祖兵工程价款的情况下，才在其未付清的限额内向胡明勇承担支付工程价款的义务。姚武提供了相关证据证明自己已全部付清文祖兵的工程款，文祖兵虽不认可，但并未提供任何证据予以反驳，且还拒不到庭与姚武对账，应对其举证不力承担不利后果，故应合理推断姚武已付清文祖兵的工程价款。因此，对胡明勇要求姚武、鸿宇星公司承担支付工程价款的诉求，不予支持。如事后文祖兵有充分证据证明了姚武未付清其工程款，胡明勇可依据该事实另行诉讼要求姚武在欠付工程款范围内承担责任。关于胡明勇主张的要求文祖兵、姚武和鸿宇星公司赔偿清理管件人工费和钢管、扣件材料损失费的问题，该损失系由姚武的侵权行为引起的，具有法律上的因果关系，姚武应对胡明勇的该损失承担责任；文祖兵、鸿宇星公司并无侵权行为，不应对胡明勇的该部分损失承担责任，故对胡明勇要求文祖兵、鸿宇星公司承担该损失责任的诉求，不予支持。胡明勇对该损失提供了证人证言及清单等证据，且有合理的解释，对其支出的清理管件人工费3500元和钢管、扣件损失20946元，合计24446元，予以确认。姚武虽对胡明勇的上述费用不予认可，但并未提供充分证据予以反驳，应对其举证不力承担不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，在文祖兵不支付胡明勇工程款的情况下，胡明勇不是与文祖兵、姚武协商或是通过诉讼等合理途经解决，而是采取拒不拆除管件的方式相威胁，其自身也存在一定过错，应当减轻姚武的责任。加之拆除管件本应是胡明勇自己的支出，姚武已实际支付5600元代胡明勇拆除管件，结合胡明勇的损失，姚武已代胡明勇支付的费用，以及胡明勇、姚武各自的过错程度，酌定由姚武赔偿胡明勇损失9500元，对胡明勇超出部分请求，不予支持。关于胡明勇主张的违约损失的问题，从查明的事实来看，胡明勇是在完全可拆除外架情况下，自己拒不拆除，并无胡明勇与文祖兵在《外架合同》中约定的因未完工导致无法拆除外架的情形，故对胡明勇的该诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由文祖兵支付胡明勇工程款72080元；二、由姚武赔偿胡明勇损失9，500元；三、驳回胡明勇的其他诉讼请求。案件受理费3187.7元，由胡明勇负担1386.7元，由文祖兵负担1591.4元，由姚武负担209.6元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一是本案中姚武的行为是否构成债务加入。姚武是否应与文祖兵对胡明勇的工程款及租金损失承担连带赔偿责任；二是姚武是否应赔偿胡明勇清理管件人工费3500元，钢管扣件损失20946元。三是原判是否遗漏了当事人。关于焦点一，胡明勇主张，在其施工至案涉工程第一层结束时，文祖兵拒不支付工程款，导致停工，姚武承诺由其直接支付工程款及其他班组劳务费，其行为构成债务加入。因债务加入涉及加重当事人责任，必须有充分的证据进行证明当事人作出明确加入债务的意思表示，本案中，一是胡明勇未提交姚武书面加入债务的承诺；二是其一审中申请出庭的证人的证言也未证明胡明勇承诺承包外架工程的工程款由姚武支付。证人彭某证言，姚武承认胡明勇的施工费由其负支付，所有工人的工资由其支付。证人龚某（胡明勇的妻子）证言为姚武让其继续做工，由他来负责。因龚某系胡明勇的妻子，其证明效力较弱，仅彭某所说的施工费由姚武负担的证言，不能支持胡明勇主张的工程款每平方米30元（包括外架的租赁费、架设与拆除外架的施工费）均由姚武负责的主张。三是姚武直接支付胡明勇30000元工程款的行为与其后陆续支付文祖兵的工程款的事实，能够印证姚武辩称其是代支付行为。故胡明勇主张姚武让其继续施工构成债务加入不能成立，本院依法不予支持，即姚武对应当由文祖兵承担的支付胡明勇工程款的责任不承担连带责任。关于焦点二，胡明勇在工程完工后，拆除外架，应是胡明勇履行其与文祖兵约定的义务，至于工程款支付问题，胡明勇应向文祖兵主张。姚武本就胡明勇拒绝拆除外架可能导致后续工程不能按时完工延期造成的损失可向文祖兵主张，但其强行拆除外架，是防止损失的继续扩大，并无不当。本案中，姚武在拆除外架后应当将拆除的扣件、钢管与胡明勇及时进行清点移交，其未履行相应义务存在过错。而胡明勇在明知姚武强拆外架后，其作为权利人也有义务清点妥善保管拆除下来的材料。但其既未及时清点也未妥善保管，其对损失的发生具有比姚武更大的过错。故一审法院认为姚武侵权造成胡明勇损失，胡明勇自身存在过错，判决由姚武承担9500元损失并无不当。故本院对胡明勇的该项主张不予支持。关于焦点三，经查，一审中，胡明勇起诉时只将文祖兵和姚武列为被告。在第一次庭审中要求追加鸿宇星公司为被告，并未要求追加石阡县教育局为被告。因是否将发包方作为被告，是原告行使其诉权的自由，原告未将石阡县教育局列为被告也未要求追加，人民法院不能依职权主动追加，且石阡县教育局也非必要的共同诉讼当事人。因此，一审法院程序并未违法。综上，胡明勇的上诉请求不能成立。应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2998元，由胡明勇负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 倪庆飚二〇一九年十一月八日法官助理罗依婷书记员罗盼