江西省上饶市广丰区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)赣1103刑初222号 公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。 被告人周某，男，1989年3月18日出生，汉族，江西省广丰区人，高中肄业，江西浙源建筑公司员工，户籍所在地上饶市广丰区，现住上饶市广丰区。曾因犯故意伤害罪于2009年9月27日被本院判处有期徒刑三年零六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月16日经广丰区公安局口头传唤归案，次日被刑事拘留，同月31日被取保候审，经广丰区人民检察院于2019年5月28日决定对其逮捕，同日由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于上饶市广丰区看守所。 委托辩护人叶见悦，江西贤和律师事务所律师。 委托辩护人郑玉明，江西贤和律师事务所实习律师。 江西省上饶市广丰区人民检察院以饶广检公诉刑诉[2019]208号、饶广检公诉刑变诉[2019]7号起诉书指控被告人周某犯开设赌场罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市广丰区人民检察院指派检察员谢超琼出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人叶见悦、郑玉明到庭参加了诉讼。现已审理终结。 上饶市广丰区人民检察院指控： 被告人周某自2018年2、3月份起先后在上饶市广丰区永丰街道十五岭山左邻右舍超市、丰溪街道声弘平价超市、丰溪街道华丽世家左邻右舍超市、永丰街道新潭路邻距离烟酒店、永丰街道金三角万客隆超市等地摆设老虎机十余台，供他人进行赌博，周某违法所得总计59115元。 针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了归案情况说明、检查笔录、证据保全清单、扣押物品照片各10份、广丰区公安局出具的说明、账单、提取笔录及提取照片四张、提取笔录及微信转账照片、指认现场笔录及指认现场照片五张、行政处罚告知笔录及行政处罚决定书各五份、罚没收入转账缴款书、人口信息表、刑事判决书、证人吴某、林某、郑某、朱某、邓某、周某1、周某2的证言、被告人周某的供述与辩解、辨认笔录、视听资料。公诉机关认为，被告人周某以营利为目的，先后在广丰城区摆放十余台赌博机供他人进行赌博，违法所得总计59115元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人在归案后能如实供述，系坦白，依法可以对其从轻处罚；被告人有犯罪前科，依法对其酌定从重处罚；被告人本案违法所得已被依法追缴，依法可以对其酌情从轻处罚。故建议法庭对被告人周某犯开设赌场罪，判处三年左右有期徒刑，并处罚金。 被告人周某对起诉书指控的犯罪事实提出金额以微信转账记录为准，对公诉机关提出的量刑建议请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：一、关于本案定性及事实部分：辩护人对公诉机关指控被告人周某构成开设赌场罪不持异议，但其认为公诉机关指控被告人周某开设赌场违法所得共计59115元事实不清，证据不足。首先，公诉机关依据侦查机关统计周某通过微信收取邓某等人赌资51640元，再加上郑某陈述支付给周某7475元，共计违法所得59115元，该统计及认定金额均存在一定的不准确性。具体体现如下：1、关于邓某的微信转账金额为2540元，但结合其笔录应当以其记录的账目×××元为准。2、关于吴某的微信转账仅有19550元，而不能按吴某与周某的口头认定为24100元。3、关于郑某支付给周某的赌资仅有郑提供的一个记账本及郑的陈述指证，无周某微信转账记录，与周某通过微信转账收账的方式不符，故该笔金额存疑不应认定，综合统计被告人经营赌博机直接获取的赌资总额为42350元，但应扣除参赌人员赢回的部分返还部分及付给超市老板邓某等人的租金和返利。法律规定的“违法所得”应是指因违法行为产生的实际收益，而不是赌资，因此扣除返还、租金等被告人实际非法获利最多就是一万多元。二、从庭审和侦查机关补侦出具的被告人归案经过，被告人是在侦查机关尚未对其使用强制械具，未采取强制措施，应侦查人员电话离家下楼自动配合到案，属口头传唤归案，并在侦查人员询问其即主动供述本案犯罪事实，应当依法认定被告人系自动投案并认定其具有自首情节。被告人犯罪情节相对轻微，案发后认罪、悔罪，并主动全额退赃，因此建议对被告人在三年以下量刑并对其适用缓刑。 经审理查明： 被告人周某自2018年2、3月份起至同年10月初，先后在上饶市广丰城区永丰街道、丰溪街道五处小超市摆放电子赌博游戏机“老虎机”十余台，供他人进行赌博游戏。其先后分别从中获取永丰街道十五岭山“左邻右舍”超市经营者周某112550元、丰溪街道“声弘平价”超市经营者吴某19550元、丰溪街道华丽世家“左邻右舍”超市经营者林某8650元、永丰街道新潭路“邻距离”烟酒店经营者邓某×××元、永丰街道金三角“万客隆”超市经营者郑某7475元，综上被告人周某违法所得共计49825元。2018年10月16日侦查机关口头传唤被告人归案。经认定，被告人摆放的“老虎机”具有上分、退分、退币功能，属于电子赌博机。 认定上述犯罪事实的证据有： 1、归案情况说明，证明2018年10月16日11时30分，广丰区公安局特警大队特警队员在广丰区蓝泊湾小区发现被告人，立即上前传唤，被告人就随民警到公安局办案中心接受调查，在传唤过程中，被告人自觉配合，未使用强制械具，属口头传唤归案的事实。 2、检查笔录、证据保全清单、扣押物品照片各10份，证明侦查机关共扣押赌博机十台、游戏币若干及相应记账单的事实。 3、广丰区公安局出具的说明，证明被告人摆放的十余台老虎机具有上分、退分、退币功能，都是赌博机的事实。 4、账单，证明丰溪街道华丽世家“左邻右舍”超市经营者林某、永丰街道新潭路“邻距离”烟酒店经营者邓某、永丰街道金三角“万客隆”超市经营者郑某提供的自己书写的相应记账单的事实。 5、提取笔录及提取照片四张，证明广丰区公安局特警大队民警对丰溪街道华丽世家左邻右舍超市视频截图并让被告人作辨认的事实。 6、提取笔录及微信转账照片，证明被告人与摆放赌博机超市的老板邓某（2540元）、周某1（14750元）、吴某（25700元）、林某（8650元）等人的微信转账记录，被告人共收款51640元的事实。 7、指认现场笔录及指认现场照片五张，证明被告人对摆放赌博机的地点均进行了指认的事实。 8、行政处罚告知笔录及行政处罚决定书各五份，证明广丰区公安局对本案被告人摆放赌博机的五处小超市经营者收缴赌博机游戏币若干枚及记账笔记本，并追缴个人从中非法获利的事实，其中对超市老板吴某追缴非法获利3700元、林某1100元、邓某600元、郑某2240元、周某11700元。均对该五名经营者处行政罚款五百元的事实。 9、罚没收入转账缴款书，证明侦查机关追缴被告人违法所得6万元予以没收的事实。 10、人口信息表，证明被告人本案犯罪时已达到完全刑事责任年龄的事实。 11、刑事判决书，证明被告人曾因犯故意伤害罪于2009年被广丰区人民法院判处有期徒刑三年零六个月的事实。 12、证人吴某（丰溪街道“声弘平价”超市经营者）的证言，证明2018年5月份，一名男子在其店内摆放了一台赌博机老虎机，老虎机有荧屏功能，可以上分、计分、退分。但那段时间公安查的紧，摆几天被公安查没拉走，那男子过几天又新拉一台来。9月20日该男子又摆放了一台老虎机，大概半个月左右就被公安收缴了。10月13日晚上，其看到店内那男子又摆放了一台老虎机，那男人说一个月给其400元租金，老虎机盈利10%算其分红，其便同意了。其微信号是“xn7hz1btvj2f21”，那人手机老号为184××××6149，手机新号为188××××0941，微信昵称为“虚，安静”。其将赌客赌这老虎机的盈利通过微信共计转账24100元给那男人，另外现金盈利给那人大概几百元，该男子在其超市大概获利25000元。该证人补侦证言证明被告人在赌客赢钱较多的时候会亲自来将钱赔给赌客，赌客玩赌博机爆机及输得多的情况会赔钱给赌客的事实。 证人林某（华丽世家“左邻右舍”超市经营者）的证言，证明2018年10月10日左右，以前在其超市摆放过赌博机老虎机的男子进其超市说要再摆放老虎机，提成5%，月租金300元，生意好的时候是400元，老虎机内放了1200元游戏币。同年9月份的时候该男子也在其店内摆放过一台老虎机，到10月4日就被公安机关收缴了。其会垫付赌客赢的钱后记入笔记本上。其微信昵称“华丽左邻”，其通过微信转账给微信昵称“虚，安静”的男子8650元，那人手机老号为184××××6149，手机新号为188××××0941，其得了租金加提成大约一千三、四百元。该证人补侦证言证明被告人在赌客赢钱较多的时候会亲自来将钱赔给赌客，赌客玩赌博机爆机及输得多的情况会赔钱给赌客的事实。 证人郑某的证言，证明2018年5月份的时候，有两个男青年到其店内说要摆放一台老虎机，月租金300元，盈利按10%提成给其，老虎机内有8、900元游戏币，公安扣押了一本其记有转账给被告人的记账本，5至10月份总共赌博机老虎机盈利转款7475元给赌博机老板即那男青年。那男青年之前还在其店里摆放过二次各一台赌博机老虎机，每次公安人员查没走后隔几天那人就会拉一台来。其从5月到9月共获租金1500元及提成740元，合计2240元。该证人补侦证言证明被告人在赌客赢钱较多的时候会亲自来将钱赔给赌客，赌客玩赌博机爆机及输得多的情况会赔钱给赌客的事实。 证人朱某（赌客）的证言，证明其在广丰区芦林大道一个超市玩过老虎机的事实。 证人邓某（新潭路“邻距离”烟酒店经营者）的证言，证明2018年8月底起，其开设在老婆潭小超市摆放过一名男青年提供的一台赌博机，三七分成，老板七成，其三成，那人手机号是188××××0941。赌博机盈利情况其每天都记了帐，2018年9月份赌博机盈利2880元，赔付赌客660元，共获利2220元，10月份盈利210元，赔付120元，获利90元，但是10月份其个人获利的账还没算，其每天将记账账目除去自己30%，剩余70%全部用微信转账给赌博机老板，其实际转给赌博机老板微信×××余元的事实。 证人周某1（十五岭山“左邻右舍”超市经营者）的证言，证明2018年上半年，一名男青年在其开设在十五岭山超市内摆放一台老虎机，月租金400元，老虎机内有一千多枚游戏币。2018年上半年至10月初，因公安人员不定期收缴，该男子陆陆续续前后五次在其超市共摆放过五台赌博机。其微信昵称是“缘诺偌莉”，那男青年微信昵称“虚，安静”，手机号184××××6149。其从2018年3月21日起至9月29日止共十次通过微信总共转账给该男子12550元，另外还拿过点现金给该男子的事实。 证人周某2的证言，证明其跟其哥哥周某去小康城“八号公馆”附近对面一家超市、芦林街道左邻右舍超市各摆放过老虎机，其知道周某总共在四家超市（华丽世家、双龙台球室等四处）摆放过老虎机的事实。 13、被告人周某的供述与辩解，证明2018年2、3月份后起，其到十五岭山左邻右舍超市先后摆放过四、五台赌博机老虎机；3月份其在华丽世家西门口“左邻右舍”超市摆放过一台赌博机老虎机，中途被公安机关收缴过两次，总共前后摆放过三台赌博机老虎机；新潭路“零距离”烟酒店摆放过一台老虎机；金三角“万客隆”超市被扣缴过两次，总共前后摆放过三台赌博机老虎机。被告人对万客隆超市老板转账给其7475元的账本进行了辨认确认无误。小康城“八号公馆”对面超市也摆放一台老虎机。共五处摆放赌博机先后共获利近6万元。在2018年10月17日、18日、30日的供述中其均辩解其赔给赌客的钱是微信付给超市老板的，租金也是由超市老板扣除后转钱给其的。2019年6月12日其辩解如果参赌赢到钱，赌博机不够赔付，其会当面支付钱给赌客，总共赔付大约2万元左右。补侦阶段供述证明其摆设老虎机存在退还50%的设置，老虎机何时吐分、退分没有规律，但是赢了五千就会返还2500元，其违法所得53640元，从中非法获利有二万余元的事实。 14、辨认笔录，证明吴某、郑某、林某、邓某、周某1均辨认确认被告人系本案中将老虎机、赌博机摆放在其开设的超市内营利的行为人身份样貌的事实。 15、视听资料，证明侦查机关取证程序合法，被告人在侦查机关系自由供述的事实。 上述证据，经庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人周某无视国法，以非法获利为目的，在多处摆放赌博机，利用赌博机开设赌场共计违法所得49825元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人周某在侦查机关对其采取强制措施之前，自觉配合口头传唤到案，可以依法认定其为自动投案，归案后即能主动如实供述本案全部犯罪事实，可以依法认定其为自首，而依法对其予以从轻或减轻处罚。辩护人该项辩护意见成立，予以采纳。被告人归案后即能退缴全部违法所得，当庭认罪、悔罪，能主动缴纳罚金，依法可以对其予以酌情从轻处罚；被告人有犯罪前科记录，依法应当对其适度从重处罚。辩护人辩称超市经营者邓某转给被告人的经营赌博机违法所得×××元，与邓某指证记账记录共2310元赢利，其与被告人按三、七分成的证言印证，该辩护意见应予采纳。案中超市经营者吴某微信转账账单记录显示给被告人共计19550元，此可按该项数额认定被告人违法所得，对辩护人该项意见也予以支持。但辩护人认为被告人从各超市经营者处获取的系赌资，还要剔除给超市经营者与赔付赌客资金的意见，与法律规定及本案事实不符，不予采纳。本案中超市经营者转账或付现给被告人的49825元均系被告人违法所得，不能按被告人实际获利对其决定刑罚，但可以考虑被告人的实际获利而对其适度酌情从轻处罚。辩护人提出案中无郑某微信转账给被告人的记录，而不能将郑某付款7475元计入被告人违法所得的辩护意见，此有郑某事后即时的记账笔记本，且经被告人归案后与郑某双方多次供述、指证、核对均无误，足以认定郑某日常记账本上书写每日记账金额均为其向被告人支付的赌博机赢利的违法所得款，故对辩护人该项意见不予支持。对辩护人其它符合法律规定及本案事实的辩护意见，本院予以支持。现根据被告人周某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下： 被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月28日起至2021年5月11日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  徐胜杰 人民陪审员  方小燕 人民陪审员  汪希忠 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  章雪婷