广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22890号上诉人（原审原告）：李文新，男，1966年9月2日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：邹小平，广东信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市绿恒科技有限公司，住所地深圳市罗湖区莲塘街道鹏兴路********。法定代表人：李伟波。委托诉讼代理人：郑绪华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕佐，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人李文新因与被上诉人深圳市绿恒科技有限公司（以下简称绿恒公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9719号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李文新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程质保金143900元或发回重审；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、7座箱体组合装配式移动厕所脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、厕间墙面砖的施工变更系上诉人按照被上诉人的要求进行的施工变更，并非私自进行施工变更。上诉人相关施工变更未违反《工程施工合同》以及双方约定，一审法院未能查清该等事实，未对上诉人提交的“仙游-莆田工程冲刺群2018年4月16日微信聊天记录”进行质证，却以存在上述施工变更为由认定上诉人在质保期内存在诸多维修保养不到位的情况属于事实认定错误。涉及施工变更的“7座箱体组合装配式移动厕所”的工程质保金仅为56700元。一审法院以“7座箱体组合装配式移动厕所”存在施工变更为由认定上诉人在质保期内存在诸多维修保养不到位的情况，却以“8座大座”及“7座小座”合计143900元的工程质保金作为计算基数明显不合理。二、上诉人与被上诉人之间、被上诉人与莆田项目发包方之间为不同合同法律关系，莆田项目发包方是否追究被上诉人的施工变更责任与上诉人无关。三、施工变更不属于《工程施工合同》约定的保修范围。根据《工程施工合同》第九条第2点，相关施工变更并非施工质量问题，一审法院以此认定上诉人在质保期内存在诸多维修保养不到位属于事实认定错误。四、被上诉人未能举证证明其已将需维修的具体事项及时通知上诉人，也未能举证证明因上诉人未履行保修责任给其造成的损失。一审法院未能查清本案相关事实，其酌定上诉人在质保金总额的70%范围内承担违约赔偿责任没有事实及法律依据。绿恒公司答辩称，一、仙游项目和莆田项目中，上诉人均无证据证明其已按李文新要求履行保养义务，绿恒公司有权扣上诉人除相应项目质保金。二、莆田项目中，一审法院并未以“存在施工变更”为由认定上诉人“在质保期内存在诸多维修保养不到位的情况”。三、上诉人在知悉质量问题情况下在保修期内未履行维修保养义务，被上诉人有权据此扣除上诉人质保金。上诉人未履行维修保养义务导致绿恒公司遭受损失的情况不应作为认定绿恒公司有权扣除上诉人质保金的前提。上诉人所主张项目发包方是否追究绿恒的维修责任与上诉人无关，绿恒公司同意此观点，项目发包方是否追究绿恒公司的维修责任与认定绿恒公司是否有权扣除上诉人质保金无关。四、绿恒公司是否自行委托第三方解决莆田项目、仙游项目相关质量问题以及具体维修费用的多少，均与绿恒公司是否有权扣除上诉人质保金无关，且一审法院未判令该部分费用由上诉人承担。综上，恳请二审法院维持原判。李文新向一审法院起诉请求：1.绿恒公司支付工程质保金143900元；2.绿恒公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2017年7月28日，李文新与绿恒公司签订《工程施工合同》，约定由李文新负责莆田市城厢区箱体组合装配式移动公厕制作和安装工程，工程总造价2878000元。双方约定：合同经双方签字盖章且备料进场后生效，绿恒公司在双方合同签订一个星期内先预付总造价的30%，作为工程备料款；工程竣工通过使用验收合格后20日内付至总造价的95%，留5%作为质保金，待保修期满后10天内一次性结清；总工期120天，自2017年7月29日至11月25日止，全部生产并安装完毕，如不按期交工，工期每超过一天，从合同造价中扣除1000元；如发生厕所漏水，每发生一次扣质保金2000元；保修期从使用方验收合格使用之日起十二个月，在保修期内，属于李文新施工范围的工程项目，因施工质量问题造成损坏的，李文新应给予免费维修。属使用不当或其他原因造成损坏的，应由绿恒公司负责。若需李文新负责维修，绿恒公司应承担费用。李文新签订合同后，组织人员进场施工。2018年1月28日，莆田市城厢区环境卫生管理所对箱体组合装配式移动厕所（7座）进行验收，其中脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、厕间墙面砖与招标文件的原设计不符，其他验收合格。2018年2月9日，莆田市城厢区环境卫生管理所对箱体组合装配式移动厕所（8座）进行验收，验收合格。2019年1月31日，李文新向绿恒公司发出《莆田项目质保金（7座小座）退款申请函》，称工程于2018年1月28日验收合格并投入使用，现保修期已满，要求绿恒公司支付质保金56700元。2019年2月15日，李文新向绿恒公司发函《莆田项目质保金（8座大座）退款申请函》，称工程于2018年2月9日验收合格并投入使用，现保修期已满，要求绿恒公司支付质保金87200元。另查，2017年7月13日，绿恒公司与莆田市城厢区环境卫生管理所签订《箱体组合装配式移动厕所项目合同》，承接了莆田市内8座公厕的制造、安装工程。2017年7月13日，绿恒公司与莆田市城厢区环境卫生管理所签订《箱体组合装配式移动厕所项目合同》，承接了莆田市内7座公厕的制造、安装工程。绿恒公司随后将该工程转包给李文新施工。李文新承接仙游、莆田环保移动公厕制作和安装工程后，李文新工作人员与绿恒公司的工作人员建立了“仙游--莆田工程冲刺群”微信群，作为日常事务沟通的渠道。2018年4月16日，“仙游--莆田工程冲刺群”中的微信聊天记录显示：“莆田小座事宜汇报：甲方已明确表示不给我司盖工程变更联系单，给到两点方案，一是把墙、地砖、地砖全部砸了重新按招标文件要求铺设及冲洗方式让我司做好冲洗方式及墙、地转、地转专业造价从合同中扣款”。2018年10月27日，绿恒公司在“仙游--莆田工程冲刺群”中邀请李文新协商莆田项目的售后问题。绿恒公司提交了该工程监理出具的“监理通知书”以及“扣款通知书”，主张因李文新施工存在质量问题，绿恒公司被莆田市城厢区环境卫生管理所扣款，但绿恒公司未能提交该证据的原件。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，李文新与绿恒公司签订的《工程施工合同》是双方真实的意思表示且不违反法律禁止性规定，双方均应依合同约定履行相应的义务。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为李文新是否存在施工延期、是否履行了维修保养义务。关于是否存在施工延期，一审法院认为，李文新虽然未在合同期限内完成施工，但根据李文新提交的证据，在施工期同存在天气恶劣、村民阻挠施工等不能归责于李文新的客观情况，施工延期不构成违约。关于李文新是否履行维修保养义务，一审法院认为，绿恒公司有义务提交证据证明发生工程质量问题的具体事项以及已经及时通知李文新进行维修。“仙游--莆田工程冲刺群”聊天记录显示绿恒公司在2018年4月16日、10月27日就建设单位对案涉工程的整改意见以及维修养护的事宜在微信群中进行传达，李文新认可该证据的真实性，一审法院予以确认。李文新提交的《箱体组合装配式移动厕所项目采购专家验收单》显示，7座箱体组合装配式移动厕所脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、厕间墙面砖与招标文件的原设计不符。绿恒公司提交的《莆田、仙游扣款明细表》、《截止2019年2月份应收账款明细表》系其单方制作，《监理通知单》、《扣款通知单》等证据系复印件，上述证据不能有效证明绿恒公司的损失。综上，一审法院认定，李文新在质保期内确实存在诸多维修保养不到位的情况，但绿恒公司不能证明因质量问题导致其遭受的损失超过质保金金额，据此一审法院酌定李文新在质保金总额的70%范围内承担违约赔偿责任，绿恒公司应向李文新退还质保金43170元（143900元×30%)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、绿恒公司应于判决生效之日起十日内退还李文新质保金43170元。二、驳回李文新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1589元，财产保全费1240元，由李文新负担1980元、绿恒公司负担849元。本院二审期间，上诉人李文新提交如下证据：证据一、工程联系单（复印件），欲证明被上诉人于2017年10月10日向普通移动公厕项目发包方及监理单位发函说明关于移动厕所脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、侧面墙面砖的变更事宜，足以证明上诉人上述施工变更系由被上诉人决定、上诉人实施，并非上诉人私自进行施工变更。证据二、仙游-莆田工程冲刺群聊天记录（电子证据固化），欲证明上诉人与被上诉人均提交了仙游-莆田工程冲刺群聊天记录作为证据，被上诉人在提交该聊天记录时仅提交了其中的一部分，上诉人提交当天后续聊天记录，证明被上诉人曾向莆田移动公厕项目发包方及监理单位发工程联系单说明关于移动厕所脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、厕间墙面砖的变更事宜，被上诉人对施工变更完全知晓无异议，且双方共同商量处理办法。证据三、与仙游郭建添+修理工（甲方人员）的微信聊天记录（电子证据固化），欲证明仙游移动公厕项目所涉“洗手盆下面的不锈钢罩子、路标指示牌、厕所路由器”均已由上诉人李文新安装到位。证据四、与李文新派出的维修人员“小聂龙格”以及与公司同事赖女士的聊天记录。（电子证据固化），欲证明上诉人李文新已派维修工履行合同约定的质保义务。证据五、微信记录持有人陈利强的社保缴交记录（网上打印），欲证明陈利强为被上诉人员工及项目现场负责人。证据六、移动业务受理单，欲证明电子证据固化所采用的微信手机号是陈利强使用的。被上诉人绿恒公司对上述证据质证称，上述证据不是一审开庭后所发生的新证据，不能作为二审的新证据。其中，对证据一的真实性不予以认可，没有原件核对。一审法院并未以上述施工变更为由认定上诉人在质保期内存在诸多维修保养不到位的情况，而是以被上诉人在一审案件提交的证据四为依据进行认定，证据四上诉人已在一审时予以了认可。上述施工变更与上诉人是否履行维修保养义务的认定无关。对证据二的真实性予以认可，对证明目的的质证意见与证据一的质证意见一致。对证据三的真实性予以认可，但其内容无法达到其证明目的，无法证明仙游项目中质量问题已经由项目发包方验收合格，也无法证明上诉人已全面履行维修保养义务。对证据四的真实性予以认可，对证明目的质证意见同证据三。对证据五、六没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查，被上诉人绿恒公司提交的三份莆田市城厢区环境卫生管理处文件，证明案涉莆田箱体组合装配式移动厕所项目15座公厕均已验收合格，但在使用过程中发现多处漏水、空气开关、卷帘门等问题。本院认为，案涉莆田箱体组合装配式移动厕所项目分为7座和8座两部分，根据被上诉人提交的莆田市城厢区环境卫生管理处文件，上述15座公厕均已验收合格，但在使用过程中发现多处漏水、空气开关、卷帘门等问题，对于上述事实，本院予以确认。上诉人李文新和被上诉人绿恒公司均提交了“仙游-莆田工程冲刺群”聊天记录的截图，以证明双方多次在聊天记录中就案涉工程的进展进行沟通的情况，且李文新在上诉状中承认其已经按照被上诉人的要求履行了维修义务，照此推断，李文新知悉需维修的具体事项，其上诉主张被上诉人没有及时通知需维修的具体事项，依据不足，本院不予采信。李文新二审提交的证据证明其已派人到场对案涉工程进行维修，但维修的时间、地点、地点均不明确，不足以证明其全面履行了维修养护义务，故李文新应当在质保金范围内承担违约赔偿责任。因需维修的事项未区分7座或8座，本院酌定李文新按照全部质保金143900元的30%承担违约责任，即被上诉人绿恒公司需向李文新退还质保金100730元（143900元×70%）。李文新提交的《箱体组合装配式移动厕所项目采购专家验收单》显示7座箱体组合装配式移动厕所脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、厕间墙面砖与招标文件的原设计不符，与被上诉人绿恒公司提交的莆田市城厢区环境卫生管理处文件显示15座公厕均已验收合格的结论不符，故原审酌定李文新承担全部质保金70%的违约责任比例不适当，本院予以纠正。上诉人李文新的部分上诉理由成立，其上诉请求，本院部分支持。原审判决认定事实部分有误，但判决有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9719号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9719号民事判决第一项为：被上诉人绿恒公司应于本判决生效之日起十日内退还上诉人李文新质保金100730元。三、驳回上诉人李文新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1589元，财产保全费1240元，由李文新负担849元、绿恒公司负担1980元。二审案件受理费1589元（上诉人李文新已预交），由上诉人李文新负担477元，被上诉人绿恒公司承担1112元，并由被上诉人绿恒公司迳付李文新。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十一月二十七日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。