浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行再39号再审申请人（一审原告、二审上诉人）华建芳，男，1969年7月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）杭州市西湖区住房和城乡建设局，住所地浙江省杭州市西湖区五云中路**。法定代表人郑志仁，该局局长。行政机关出庭负责人夏成，该局党委委员。委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。再审申请人华建芳因诉杭州市西湖区住房和城乡建设局（以下简称西湖区住建局）城建行政答复一案，不服杭州市中级人民法院（2018）浙01行终174号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年5月22日作出（2019）浙行申184号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理本案。再审申请人华建芳，被申请人西湖区住建局党委委员夏成及委托代理人林宇到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。2017年6月30日，西湖区住建局向华建芳作出《关于花园南村1-1-201室相关问题的答复》（以下简称案涉《答复》）：“一、装修问题。针对花园南村1-1-102室的装修行为，我局已于2010年10月前后（由于相隔时间较长，当时现场工作人员已无法给出具体准确时间）在日常巡查中进行了处置，当时现场勘察时发现该户将住宅室内的卧室门扩大、另一卧室门与卫生间墙拆除、卫生间与厨房墙体拆除等多处墙体改动，我局工作人员根据《住宅室内装饰装修管理办法》（110号令）的第五条等相关法律规定，要求该户提供相应的结构变更方案来确保房屋安全。后该户提供了浙江中和建筑设计有限公司出具的结构变更方案，以及浙江天固建筑特种技术有限公司的加固竣工报告。因此，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第五条，我局当时就没有对102室的装修行为进行处罚。2017年6月22日，我局对花园南村1-1-102室现场做了走访，发现原卫生间与卧室墙、原阳台墙、原卧室门边墙，卧室外立面窗下墙已经恢复。另恢复了施工中误拆的原卫生间、厨房间门边12CM厚墙。二、改变外立面和房屋使用性质，作为经营性用房的问题。根据《住宅室内装饰装修管理办法》（110号令）第六条、第三十九条规定，若该户存在擅自改变建筑物外立面及房屋使用性质，并作为经营性用房的行为，则以上行为不属于我局职权的查处范围。三、接到投诉后，长时间对违法行为不予查处的问题。我局再次认真核实以往的相关投诉记录，在接到您2017年1月9日书面函件前，我局没有接到过关于花园南村1-1-102室的装修投诉记录。”一、二审法院经审理查明，2017年1月8日，华建芳向西湖区住建局寄送《投诉请求书》，认为102室业主拆除房屋承重墙等墙体，导致楼体上部结构无支撑、存在严重的结构安全隐患，故要求西湖区住建局履行法定职责，对102室业主擅自拆除102室的房屋承重墙等墙体的违法行为予以立案查处。2017年1月22日，西湖区住建局作出西建信答字[2017]2号《答复意见书》。华建芳不服，提起行政诉讼。杭州市西湖区人民法院于2017年4月13日作出（2017）浙0106行初60号行政判决，撤销该答复意见书，并责令西湖区住建局于判决生效起六十日内对华建芳的申请重新作出处理。一审宣判后，双方均未上诉，该判决于2017年5月5日生效。判决生效后，西湖区住建局即展开调查。2017年5月24日，西湖区住建局对102室房屋的原承租人王红艳进行了调查。2017年6月13日，西湖区住建局对102室房屋进行了现场检查（勘验），并制作了现场检查（勘验）笔录、拍摄了现场照片。2017年6月14日，西湖区住建局对房屋所有权人进行了调查，制作了调查笔录，向其发送了责令停工通知书。2017年6月18日，华建芳向西湖区住建局寄送《投诉请求书》，请求立案查处102室业主擅自拆除该室原卫生间、厨房间门边墙体（即主张的10号墙）的违法行为。2017年6月22日，西湖区住建局对102室进行了走访，发现102室原卫生间与卧室墙、原阳台墙、原卧室门边墙，卧室外立面窗下墙已恢复；原卫生间、厨房间门边12CM厚墙（即华建芳主张的10号墙）也进行了恢复。同日，西湖区住建局向102室的施工负责人进行了调查。2017年6月30日，西湖区住建局作出案涉《答复》。华建芳不服，提起本案行政诉讼。另查明，2016年6月21日，杭州市房屋安全鉴定检测中心有限公司出具鉴定报告，认为102室未发现存在承重墙体及楼板结构受力性开裂和未发现因地基基础不均匀沉降引起的承重墙体开裂现象，且目前房屋使用正常。鉴于该室拆改部位已装修外包，建议加强对房屋拆改加固部位的观测和维修保养，确保房屋使用安全。再查明，2017年3月7日，杭州市西湖区人民法院作出（2016）浙0106民初4656号民事判决，责令102室产权人于判决生效之日起三个月内恢复102室拆除的外墙及承重墙。2017年10月16日，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01民终3051号民事判决，维持一审判决。杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初197号行政判决认为，案涉《答复》是西湖区住建局根据该院生效判决所作的重新答复。华建芳于2017年6月18日的投诉（即投诉102室擅自拆除南北走向10号墙体）与本案无关。《住宅室内装饰装修管理办法》第五条规定，住宅室内装饰装修活动，禁止下列行为：（一）未经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，变动建筑主体和承重结构。针对华建芳2017年1月8日的《投诉请求书》，西湖区住建局在原答复被撤销后，进行了一系列的调查，包括向102室产权人、承租人、以及现场施工人员进行询问，对现场进行检查、拍照取证，并调取其前期取得的拆改设计方案及加固竣工报告等。根据西湖区住建局提供的现有证据显示，102室在进行装修时，已委托具有相应资质等级的设计单位即浙江中和建筑设计有限公司提出了设计方案，并由浙江天固建筑特种技术有限公司进行加固。102室内装饰装修活动符合《住宅室内装饰装修管理办法》的规定。《建设工程质量管理条例》第六十九条针对涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程没有设计方案擅自施工而进行处罚，该条规定并不适用本案。此外，西湖区住建局亦提供证据证明102室根据生效民事判决对相关墙体的恢复情况。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第三十九条规定，擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的，由城市规划行政主管部门按照城市规划法及相关法规的规定处罚。西湖区住建局对改变住宅外立面的行为并无查处职权。西湖区住建局在调查后针对华建芳投诉事项作出案涉《答复》，并无不妥。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回华建芳的诉讼请求。杭州市中级人民法院（2018）浙01行终174号行政判决认为，华建芳作为花园南村1-1-201室的业主，在2017年1月8日向西湖区住建局提出投诉请求，请求依法履行法定职责，立案查处西湖区花园南村1-1-102室业主擅自拆除房屋承重墙等墙体的违法行为。案涉《答复》系基于该《投诉请求书》而作出。故本案主要应审查的，是西湖区住建局是否已对102室内承重墙的拆除和修复履行了查处等职责问题。从现有证据来看，西湖区花园南村1-1-102室房屋在此前确实发生了部分承重墙被拆除的事实，西湖区住建局在杭州市西湖区人民法院作出（2017）浙0106行初60号行政判决后，依法履行职责，对相关人员进行了调查，并对施工现场进行了检查，在确认102室内被拆除的承重墙已得到恢复的基础上，对华建芳作出案涉《答复》，并无不当。华建芳提出的案涉证据在形成时间等方面的瑕疵，不足以否定案涉《答复》的合法性。关于建筑物外立面变更、房屋用途变更等问题，不属于西湖区住建局职权范围之内，西湖区住建局就上述问题对华建芳进行告知，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。华建芳申请再审称：一、被申请人提交的调查询问、现场勘查笔录等证据没有执法人员签名。涉案当事人与被申请人有直接利害关系，被申请人未采取回避措施。二、原审认定事实的主要证据不足。浙江中和建筑设计有限公司的设计图及浙江天固建筑特种技术有限公司的竣工验收报告均在拆除承重墙之后，不能作为定案依据。三、本案应适用《建设工程质量管理条例》第十五条、第六十九条和《住宅室内装饰装修管理办法》第五条、第四十条的规定对涉案当事人进行行政处罚。四、被申请人提交的恢复照片时间作假。综上，请求撤销一、二审判决并撤销案涉《答复》，判令被申请人履行查处职责。西湖区住建局答辩称，鉴于案涉《答复》已撤销，本案再审没有实际意义，请求驳回华建芳的再审诉请。本院经审理对一、二审法院查明的事实予以确认。另查明，2019年10月16日，西湖区住建局作出《撤销我局2017年6月30日作出的〈关于花园南村1-1-201室相关问题的答复〉的通知书》（以下简称《撤销通知书》），载明：“现我局认为，您于2017年1月9日的投诉事项，涉及我局领导，根据机构回避的原则，及《浙江省行政程序办法》的相关规定，该投诉应交由上级主管部门受理，我局没有管辖权限。故我局现撤销：2017年6月30日作出的《关于花园南村1-1-201室相关问题的答复》，将你2017年1月9日（落款时间为：2017年1月8日）的投诉事项移交杭州市住房保障和房产管理局依法处理。”上述《撤销通知书》已送达华建芳。本院认为，行政机关履行法定职责应当遵循正当程序。本案中，再审申请人华建芳的投诉事项涉及西湖区住建局领导，该局应当回避。但西湖区住建局仍作出案涉《答复》，程序违法。一、二审法院认定案涉《答复》合法，并分别判决驳回华建芳的诉讼请求和上诉，适用法律错误，应予纠正。本案再审期间，西湖区住建局已向华建芳送达《撤销通知书》，自行撤销了案涉《答复》，并将案涉投诉事项移交杭州市住房保障和房产管理局处理。在此情形下，案涉《答复》已不再具有法律效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；……”。根据上述规定，本院应当确认案涉《答复》违法。案涉投诉事项有待于杭州市住房保障和房产管理局调查处理，如对该处理结论不服，华建芳可另行寻求救济。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第二款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2018）浙01行终174号行政判决；二、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初197号行政判决；三、确认杭州市西湖区住房和城乡建设局2017年6月30日《关于花园南村1-1-201室相关问题的答复》违法。一、二审案件受理费各50元，由杭州市西湖区住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  徐亮亮审判员  马国贤审判员  刘家库二〇一九年十一月十九日书记员  刘 芳