河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2655号 上诉人（原审原告）：康牧良，男，1985年12月16日出生，汉族，高中文化，打工，住清河县。 委托诉讼代理人：张洁，河北振环律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：康云生，男，1963年1月14日出生，汉族，住清河县。 委托诉讼代理人：郑素霞，河北张舰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：耿玉锋，男，1966年6月6日出生，汉族，初中文化，打工，住清河县。 被上诉人（原审被告）：李玉兰，女，1962年11月3日出生，汉族，住清河县。 委托诉讼代理人：耿玉锋，系李玉兰的丈夫。 被上诉人（原审被告）：耿超，男，1988年1月23日出生，汉族，住清河县。 被上诉人（原审被告）：邱荣荣，女，1986年9月11日出生，汉族，住清河县。 被上诉人（原审被告）：邱殿昌，男，1966年3月23日出生，汉族，住清河县。 上诉人康牧良因与上诉人康云生、被上诉人耿玉锋、李玉兰、耿超、邱荣荣、邱殿昌民间借贷纠纷一案，二上诉人不服河北省清河县人民法院（2019）冀0534民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 上诉人康牧良上诉请求，依法撤销一审判决，改判四被上诉人共同偿还借款本金10万元及利息。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误。一、一审判决认定10500元属于预扣利息，不是借款本金错误。根据上诉人一审提交的借款借据和银行转款记录，可以证明上诉人己将十万元出借给耿玉锋和李玉兰，但是一审法院将被上诉人支付给第三人康云生的服务费9000元认定为预先扣留的利息显然是错误的，借款当日被上诉人仅支付给上诉人1500元的利息，而且也不是预先扣除，故上诉人出借本金应认定为10万元。二、判决认定数额错误。根据借款合同约定“甲方未按合同约定偿还借款本息的，应向乙方支付占用借款本金期间的逾期利息，具体按照银行同期同类贷款利率的4倍计算”，故自2016年12月14日起至2018年11月14日，应按同期同类贷款利率的4倍计算向上诉人支付利息，期间每月给付的1500元均应认定为利息，而且还不足以支付全部利息。一审法院不顾双方约定，依然认定月息为1.5%，且以89500元为本金计算，认为第一个月超付利息157.5元，应为本金，并以此类推抵减本金，最后认定被告只欠39221元是完全错误的。三、判决被上诉人耿超、邱荣荣不承担担保责任是错误的。根据担保人耿超、邱荣荣与上诉人签定的担保合同第一条约定：“担保期限为本合同下贷款到期之日起两年”，该担保合同下的借款合同2016年12月14日到期，上诉人向一审法院起诉的时间为2018年12月10日，有一审法院出具的“清河县人民法院诉讼材料接受凭证”为据，所以上诉人起诉时尚未超过2年的担保期间，一审法院认定二担保人担保责任免除显然错误。四、一审判决认定被上诉人支付给第三人的服务费为本金是错误的，且直接判决第三人把收取的服务费返还给上诉人的做法，既不合法更是超诉讼请求。第三人对于服务费的收取，是被上诉人自愿的，被上诉人支付给第三人的服务费，和被上诉人向我借款不属于同一个法律关系，而且上诉人也未起诉第三人，所以一审法院判决把被上诉人支付给第三人的41500元直接扣除，仅让被上诉人承担39221元本金及利息的还款责任显然是对上诉人判决不公，而且上述计算数额也不正确。五、一审判决书漏判上诉人已经支付的保全费1028元。综上所述，一审判决违背法律规定，判决认定的事实错误，认定的数额计算不准确，还主动依职权追加第三人，不是同一法律关系却用同一判决解决，故意袒护被上诉人，一审判决明显错误，望二审法院依法予以改判。 针对上诉人康牧良的上诉请求，被上诉人耿玉锋、李玉兰答辩称，一审判决关于本金和利息的认定是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回，维持原判。上诉人康云生没有答辩意见。被上诉人耿超、邱荣荣、邱殿昌未提交书面答辩意见。 上诉人康云生上诉请求，撤销原判，改判上诉人不承担任何还款责任。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，判决程序错误。一、一审判决认定被上诉人支付给上诉人的9000元属于预扣利息，不是借款本金错误。根据原审原告提交的借款借据和银行转款记录，可以证明康牧良己将十万元出借给被上诉人耿玉锋和李玉兰，但是一审法院将被上诉人支付给上诉人的服务费9000元认定为预先扣留的利息显然是错误的。二、一审判决认定被上诉人支付给上诉人的服务费为本金是错误的。服务费的收取，是上诉人和被上诉人协商一致并签订了借款融资咨询与服务协议的基础上收取的，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第52条第三款的情形，认定无效是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第424条、426条的规定该协议属于居间合同，可以收取报酬。在康牧良将钱借给被上诉人这几年中，上诉人为被上诉人联系了借款人，并帮助签订了借款协议，并负责提醒被上诉人还款，在被上诉人借款到期不能按时还款时重新协调延迟还款事宜等相关各种服务，上诉人耗费了大量的精力和时间，并无违反任何法律规定，一审认定该居间服务协议无效没有任何法律依据。三、一审法院直接判决服务费返还给康牧良的做法，既不合法更是超出原告的诉讼请求。被上诉人支付给上诉人的服务费，和被上诉人向康牧良的借款不属于同一个法律关系，而且康牧良也未起诉上诉人，所以即便居间服务协议无效，应由被上诉人通过诉讼，由法院开庭审理确认该协议的效力，但一审法院超诉讼请求，把借款合同纠纷的给付之诉和确认合同无效之诉混淆在一起进行审理，直接免除被上诉人向原审原告偿还借款本金和利息的责任，显然是对被上诉人的偏袒，是对原审原告和上诉人的不公平。 针对上诉人康云生的上诉请求，被上诉人耿玉锋、李玉兰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回，维持原判。上诉人康牧良没有答辩意见。被上诉人耿超、邱荣荣、邱殿昌未提交书面答辩意见。 康牧良向一审法院提出诉讼请求，1、被告归还借款本金壹拾万元（100000元）及2018年11月14日开始直至还清日为止的利息（按月利率1.5%计算）；2、被告承担保全费、诉讼费、律师费、执行费等有关实现债权的费用。 一审法院认定事实：被告耿玉锋、李玉兰系夫妻，2016年6月14日与第三人当场签订的借款合同，被告耿超、邱荣荣同时与第三人当场签订担保合同，被告邱殿昌在担保合同上签字。借款合同上出借人为原告，签订合同时没有与被告见面。借款合同约定，被告耿玉锋、李玉兰借款10万元用于进服装，每月利息1500元，按月付息，借期自2016年6月12日至2016年12月11日。逾期按同期同类贷款利率的四倍计算利息。担保合同约定，担保人为涉案本金及利息向出借人承担连带清偿责任。保证期限为借款实际日期至到期之日起两年。2016年6月14日，原告将10万元转入被告耿玉锋银行卡，四被告都在借据上签下名字。原告的资金来自自己购买基金的款项。借款当日，被告耿玉锋转给第三人1500元、转给第三人指定的穆焕荣账户9000元。自2016年7月13日至2018年11月13日共计29个月，被告通过银行转账、微信支付每月向第三人支付1500元，共计43500元。2016年12月12日、2017年6月11日、2017年12月12日，被告每次向第三人再支付9000元。2018年8月11日被告通过微信向第三人转3000元和2500元，共计5500元。被告向第三人共支付41500元。通过庭审，被告认为被告实际借款89500元，之后支付的钱款按月利率1.5%扣除利息后剩余部分应该计算为偿还的本金。原告没有提供证据证明向担保人耿超、邱荣荣、邱殿昌主张过权利。第三人是清河县随手购电子商务有限公司的授权代表，该公司加盟了景鸿盈泰（北京）投资管理有限公司，景鸿盈泰（北京）投资管理有限公司授权清河县随手购电子商务有限公司使用“景鸿盈泰”标识、网点系统，期限为五年。第三人与被告签订了借款融资咨询和服务协议，约定涉案10万元收取服务费9000元，若被告不能按规定还本付息，需向第三人重新支付延迟还款本金每月1.5%的服务费。 一审法院认为，第三人提供的加盟手续及清河县随手购电子商务有限公司的营业执照，在本案中均未涉及，第三人也没有以该上述两公司名义活动，与本案无关，不予采信。第三人用出借原告的钱收取服务费，没有合法的经营许可，与被告签订的合同，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）款的情形，认定为无效，第三人收取的服务费41500元，不符合法律规定；原告向被告出借的10万元，来自自己的自有资金，只因委托第三人完成，签订合同时，又没有到场，致使被告耿玉锋认为借用的第三人的款项。原告是与本案有利害关系的当事人，具备主体资格。双方约定的月利率1.5%及原告对逾期利率的请求，符合法律规定，予以支持。原告按第三人的指令将借款转给被告的当天，第三人又让被告耿玉锋转回10500元用于扣除利息和“服务费”，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，属于在本金中预先扣除了利息，认定实际出借的本金为89500元，原告收取的利息不足每月1500元，第一个月的利息应该为89500元乘以1.5%为1342.5元，该数额与被告支付的1500元的差额157.5元，认定为被告偿还的本金，即被告借款后第一个月支付清利息又偿还157.5元本金后，借款本金尚欠89342.5元。以此类推至29个月之后的2018年11月14日，被告尚欠本金39221元。第三人收取的41500元的“服务费”认定为被告偿还给原告的本金，应予返还给原告。被告的借款于2016年12月14日到期，原告应该至迟在2018年12月14日向担保人主张权利。原告没有证据证明向保证人主张过权利，认定保证人耿超、邱荣荣的保证责任已免除。原告撤回对被告邱殿昌的诉讼，没有侵犯他人权益，予以支持。被告抗辩原告是职业放贷人，没有证据，不能认定。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百九十六条、第二百条、第二百零一条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、最高人民法院关于适用《中和人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、被告耿玉锋、李玉兰偿还原告康牧良借款本金39221元并以此为基数按月利率1.5%计算支付自2018年11月14日起至实际付款之日止的利息；二、第三人康云生返还原告康牧良41500元；三、驳回原告康牧良对被告耿超、邱荣荣的诉讼请求；四、准许原告康牧良撤回对被告被告邱殿昌诉讼。 案件受理费2330元，由被告耿玉锋、李玉兰担负1160元、第三人康云生担负1170元。保全费1028元，由耿玉锋、李玉兰担负510元、第三人康云生担负518元。 二审中，上诉人康牧良提交清河县人民法院诉讼材料接收凭证一份，拟证明2018年12月10日，一审法院即受理本案，故被上诉人耿超、邱荣荣没有免除保证责任。 对于上述证据，被上诉人耿玉锋、李玉兰质证称，对该证据没有异议。上诉人康云生质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本案借款期限到期日应该是2016年12月14日，一审原告于2018年12月10日起诉，所以没有超过两年的保证期限，一审法院判决担保人不承担担保责任是错误的。 对于上述证据的真实性，本院予以确认。 二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系应受法律保护。被上诉人耿玉锋、李玉兰与上诉人康牧良签订的借款合同合法有效，且实际履行，双方借贷关系成立，本院予以确认。关于本案借款本金的确认，2016年6月14日，上诉人康牧良将10万元转入耿玉锋银行卡，耿玉锋为康牧良出具了借据和收条。借款当日，耿玉锋转给上诉人康云生1500元和9000元，其中1500元是扣除的当月利息。根据《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十七条规定，该1500元应从借款本金中扣除，而9000元是耿玉锋转给康云生的，是耿玉锋与康云生之间的转款行为，与出借人康牧良无关，不能在本金中扣除。当月利息1500元是双方合同约定确定的数额，不应再按照“先息后本”的规则折抵本金。因此本案借款初始本金应认定为98500元。根据双方借款合同约定，“按月付息，共6期，每期1500元”，可见，无论借款本金如何认定，对于偿还每月利息1500元是双方认可的，因此耿玉锋每月支付给上诉人康牧良的利息1500元不存在按照“先息后本”的规则折抵本金问题。另外，除去耿玉锋支付给康牧良每月利息之外，耿玉锋分几次向康云生支付的共计41500元与上诉人康牧良无关，也不能在耿玉锋尚欠数额中折抵。综上，耿玉锋除每月支付的利息外，并未清偿本金，因此，耿玉锋尚欠出借人康牧良本金98500元。一审判决认定的耿玉锋尚欠本金39221元是错误的，应予纠正。 关于本案利息，虽然双方在借款合同中约定“甲方未按合同约定偿还借款本息的，应向乙方支付占用借款本金期间的逾期利息，具体按照银行同期同类贷款利率的4倍计算”，但是因上诉人康牧良在一审起诉时并未要求被上诉人按照银行同期同类贷款利率的4倍计算利息，视为对利息部分放弃，应以实际出借数额为基数按照月利率1.5%计算利息。 根据担保人耿超、邱荣荣与上诉人签定的担保合同第一条约定：“担保期限为本合同下贷款到期之日起两年”，该担保合同下的借款合同2016年12月14日到期，上诉人至迟应在2018年12月14日之前向担保人主张权利。根据二审中上诉人康牧良提交的清河县人民法院诉讼材料接收凭证等证据显示，上诉人向一审法院起诉的时间为2018年12月10日，尚未超过2年的担保期间，因此，被上诉人耿超、邱荣荣应对本案借款承担担保责任。 本案上诉人康牧良与耿玉锋、李玉兰和上诉人康云生与耿玉锋、李玉兰不是同一法律关系，且上诉人康牧良起诉要求耿玉锋、李玉兰偿还借款本金及利息，故原判令第三人康云生返还“服务费”41500元不当。原审第三人康云生与耿玉锋、李玉兰之间是否存在居间合同关系、康云生收取的“服务费”是否有合法依据，是否构成不当得利，应由耿玉锋、李玉兰另案起诉处理。 另外，上诉人康牧良主张的保全费1028元，一审更正裁定已经作出处理，其该项上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人康牧良和上诉人康云生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省清河县人民法院（2019）冀0534民初293号民事判决； 二、被上诉人耿玉锋、李玉兰于本判决生效后十日内偿还上诉人康牧良借款本金98500元，并以此为基数按月利率1.5%计算支付自2018年11月14日起至实际付款之日止的利息； 三、被上诉人耿超、邱荣荣对上述借款本金及利息承担连带偿还责任； 四、准许上诉人康牧良撤回对被上诉人邱殿昌诉讼。 一审案件受理费2330元、保全费1028元，由耿玉锋、李玉兰负担；二审案件受理费50元，由康牧良、康云生各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  田建兴 审判员  武 聪 二〇一九年十一月六日 书记员  尚文佳