河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4931号上诉人（原审被告）：高国光，男，1970年8月16日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：冯贺军，汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：石志安，男，1956年2月22日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：郭安平，河南衡中律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦顺合，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河江，男，1987年1月27日出生，汉族，住汤阴县。委托诉讼代理人：胡国庆，男，1969年6月7日出生，汉族，住汤阴县，系石河江姑父。被上诉人（原审被告）：管好平，男，1965年2月27日出生，汉族，住汤阴县。上诉人高国光因与被上诉人石志安、石河江、管好平健康权纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高国光及其委托诉讼代理人冯贺军，被上诉人石志安的委托诉讼代理人郭安平、被上诉人石河江及其委托诉讼代理人胡国庆、被上诉人管好平参加了诉讼。本案现已审理终结。高国光上诉请求：1、撤销汤阴县人民法院(2019)豫0523民初728号民事判决；2、判令上诉人赔偿石志安48567.16元，不服多判的66156.21元(原判114723.37元)；3、一、二审案件受理费由三被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清、责任划分不当、适用法律错误。1、上诉人与石河江系雇佣关系非承揽关系。上诉人携带车辆为石河江提供劳务，日工资300元，多年来如此，上诉人与其他工人一样，均每随石河江干完一处工程后，在石河江制作的工资表上签名领取工资，在石河江处的多年来工资表足以证实上诉人是石河江的雇工，系雇佣关系非承揽关系。但石河江拒不提供工资表，根据最高院适用民诉法的解释第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。…对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”之规定，上诉人已依法申请，石河江无正当理由拒不提交，法院应依法认定上诉人所主张的书证内容为真实，并认定雇佣关系，但原审法院却用错误推理的方式认定系承揽关系，属认定事实不清。2、石志安系其儿子石河江的雇工，其受伤石河江应承担主要责任。其村庄距涉案工地五公里，石志安不可能到工地上看情况，实际是跟其子打短工。其受伤时是其子安排其拽系在钢梁上的绳保持平衡，是其在警示语“起重臂下，严禁站人”的起重臂下违规操作，无视警示语，大意致事故发生，故其应承担主要责任。原审法院却仅判其承担一分责任，系责任划分不当。3、石河江与上诉人在共同操作时致伤石志安，应平均承担次要赔偿责任。开吊车吊物，不可能一人操作，这是不争的事实，且石河江也认可上诉人驾驶操作，石河江在下面用钢绳绑钢梁并向吊车的吊钩上挂，然后用手势指挥上诉人起吊并指明吊向的位置，因为上诉人在吊车上看不见是否挂好，更不知道需将钢梁放向何处，全凭地面的石河江指挥，吊到半空时，因石河江未系好钢绳致钢梁滑脱坠落，全过程均由石河江操作并指挥，故与上诉人系共同操作。根据侵权责任法第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，石河江与上诉人应承担平均责任，且在两人的手机通话录音中，石河江也认可两人均有责任，并愿意与上诉人均担。但原审法院却仅判石河江承担一分责任、上诉人承担七分责任，系认定事实不清、责任划分不当、适用法律错误。4、上诉人应承担三分责任，即48567.16元，不应承担七分责任114723.37元，原审法院多判的66156.21元，系责任划分不当。石志安辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。石河江辩称：我承包的管好平的彩钢顶扩建工程，对管好平也说了要找吊车吊装，需吊装费2000元。之前我和高国光也去工地看过。我们双方是承揽关系，石志安是我的父亲，是给我帮忙的。请求依法驳回上诉请求，维持原判。管好平辩称：我把活包工包料给石河江了，他需要吊车吊装，我们谈的是2000块钱，我同意了。我说把钱给石河江，他自己找人，石河江和高国光还去现场看了活，我没有去。具体他们怎么说我不清楚，这2000块钱我们写到合同中了。石志安向一审法院起诉请求：1.判令被告高国光赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等费用共计208009.86元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月9日，被告管好平与被告石河江签订了协议，被告管好平将其粮点彩钢顶扩建工程承包给了被告石河江，承包方式是包工包料，但双方在协议中未对该工程施工过程中的工伤事故及意外事故责任承担问题进行约定。被告石河江承包上述彩钢顶扩建工程后，将其中的吊装工程施工任务交给被告高国光（自带吊车）实施。2017年11月16日上午8时30分左右，原告石志安（系被告石河江之父）到被告石河江承包的彩钢顶扩建工程施工工地上去看情况，到工地后被告石河江让原告在该工地上帮忙，后被告高国光驾驶其自己所有的吊车在该工地上进行吊装作业，被告石河江将用两个钢绳分别绑着的两架钢梁挂到该吊车的吊钩上后，被告高国光在驾驶吊车起吊钢梁过程中，钢架梁在高空中从吊钩上发生滑脱坠落，将在该工地上位于吊车附近的原告砸伤。原告受伤后当日被送到汤阴县中西医结合医院住院救治，经该院诊断原告的伤情为“1、闭合性颅脑损伤（中型）；2、顶叶脑挫裂伤；3、脑干出血；4、左侧多发肋骨骨折并气胸；5、左股骨开放性粉碎性骨折；6、大面积头皮撕脱伤”，因伤情严重，原告当日又被转入安阳市人民医院住院治疗，原告在汤阴县人民医院支出门诊医疗费207元、住院治疗费5458.52元。安阳市人民医院对原告的伤情诊断为“1、急性闭合性颅脑损伤（重型）：（1）脑干挫裂伤；（2）头皮裂伤；2、休克；3、胸外伤，血气胸；4、多发肋骨骨折；5、消化道出血；6、左股骨粉碎开放性骨折；7、左耳失聪”，2017年12月16日原告出院，出院医嘱载明“1.出院1月后复查头颅CT；2.加强营养，适当锻炼；3.病情变化随诊”，原告在该院支出门诊医疗费351.50元、营养餐费654元、住院治疗费61385.73元。原告住院治疗期间其日常生活由原告之女石文柯、原告之子石文平予以护理。另查明，原告石志安的住所地系汤阴县××××号。原告之父石茂修（已去世）、原告之母李青梅（1937年5月22日出生，汤阴县五陵镇瓦查村**）共生育有6个子女，长子石志安，次子石苏安、三子石停（廷）安、长女石月花、次女石停（廷）花、三女石菊花。本案诉讼前，经原告申请，一审法院委托安阳民众法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、护理人数、护理期限、后续治疗等事项进行了司法鉴定。2018年11月13日，安阳民众法医临床司法鉴定所作出豫民众司鉴所[2018]临鉴字第178号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人石志安左侧额顶部脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，左耳听阈值90dBHL，损伤导致的后果构成九级伤残；被鉴定人石志安右侧第5、9肋骨和左侧6、7、8、9、10、11肋共计8根肋骨骨折，损伤导致的后果构成十级伤残”；同日该所作出豫民众司鉴所[2018]临评字第170号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告的护理期限为150日（含骨折内固定物取出医疗时间18日），原告住院治疗期间应有2人护理，其余治疗康复期间应有1人护理，其内固定物取出术医疗费约5800元。原告为进行司法鉴定支出鉴定费2500元，并在汤阴县人民医院支出鉴定检查费1982元。另查明，被告管好平所建设的彩钢顶扩建工程位于汤阴县瓦岗乡邶城村汤五公路路北被告管好平的粮点门市处，被告管好平至今未取得建设工程规划许可等审批手续。本案事故发生时，被告石河江不具有承建彩钢建设工程的施工资质，被告石河江的施工工地上无负责施工安全的管理人员；被告高国光驾驶吊车未取得特种车辆操作培训合格证书或作业操作证书，被告高国光在驾驶吊车进行作业前，未对吊车周围的施工危险区域采取安全隔离措施；原告石志安进入上述彩钢顶扩建工程施工工地时未佩戴安全帽等防护设施。另查明，本案起诉时原告仅以被告高国光作为被告。本案诉讼过程中，被告高国光申请追加石河江、管好平作为共同被告参加诉讼，一审法院依法追加其二人作为共同被告参加诉讼，但庭审中经该院释明相应法律后果，原告仍坚持放弃对被告石河江、管好平的诉讼请求。原告主张其营养费为1470元（30元/天×49天）。对此，被告石河江、被告管好平无异议；被告高国光有异议，认为应计算48天，按20元/天的标准计算；原告主张其伙食补助费为2450元（50元/天×49天）。对此，被告石河江、被告管好平无异议；被告高国光有异议，认为应按48天计算。原告主张其护理费为20089.05元（100.95元/天×31天×2人＋100.95元/天×137天×1人）。对此，三被告对原告上述护理费计算方式均无异议。原告主张其误工费应按照上年度建筑行业平均工资标准计算361天，应为44262.21元。对此被告石河江、被告管好平无异议；被告高国光有异议，认为原告受伤时已62周岁，已超过退休年龄，原告提供的村委会证明不足以证明其实际存在误工损失，不应支持原告的此项诉讼请求。原告主张其残疾赔偿金为55964.39元（12719.18元/年×20年×22%）。对此，被告石河江、被告管好平无异议；被告高国光有异议，认为赔偿年限应仅按照17年计算。原告主张其精神抚慰金应按8000元计算，对此被告石河江、被告管好平无异议；被告高国光有异议，认为原告对其自身受伤存在过错，不应支持其要求精神抚慰金的诉讼请求。原告主张其残疾器具费为1398元，对此被告石河江、被告管好平无异议；被告高国光有异议，认为原告购买轮椅和拐杖没有医嘱或鉴定结论，不应支持该项费用。庭审中原告主张其被扶养人生活费为1688.78元（9211.52元/年×5年×22%÷6人），对此三被告对原告上述费用计算方式无异议。原告主张其交通费为1000元，提供出租车发票200张予以证明。对此，被告石河江、被告管好平无异议；被告高国光有异议，认为原告提供的交通费票据连号，不符合租车的实际情况，也无需每天租车，认为交通费应按600元计算。原告主张其鉴定费用为4482元，对此三被告无异议。对被告高国光称原告是被告石河江的雇工的主张，原告及被告石河江均不予认可，被告高国光未对此提供证据予以证明。一审法院认为，被告高国光在本案中所提供的证据不足以证明被告石河江是其雇主，根据被告石河江承包被告管好平彩钢顶扩建工程及系被告石河江将吊装工程施工任务交给被告高国光，及被告高国光系驾驶自己所有的吊车，以自己的设备、技术、劳力完成吊装主要工作，且自行承担吊车燃料及维护费用等综合情况，被告高国光与被告石河江之间符合承揽关系的特征,双方之间应系承揽合同关系，在该合同中，被告石河江是定作人，被告高国光是承揽人。被告高国光在未取得特种车辆操作培训合格证书或作业操作证书的情况下驾驶吊车进行吊装作业，且在进行作业前未对吊车施工危险区域进行安全隔离，在驾驶吊车作业时又未尽到安全操作的注意义务，对发生原告被所吊坠落钢架梁砸伤的损害后果负有过错，依法应对原告承担相应的侵权赔偿责任；被告石河江作为彩钢顶扩建工程施工工地的承包人，对该施工工地负有安全管理义务，被告石河江将吊装施工任务交给未取得特种车辆操作培训合格证书或作业操作证书的被告高国光完成，其对承揽人的选任存在过错，对造成原告受伤的损害后果具有一定因果关系，应依法承担相应的侵权赔偿责任；被告管好平在未取得乡村建设规划许可证的情况下，违法进行彩钢顶工程建设，且将施工工程承包给不具有建设工程施工资质的个人，其对承揽人的选任存在过错，对造成原告受伤的损害后果具有一定因果关系，应依法承担相应的侵权赔偿责任；原告石志安作为完全民事行为能力人，在未佩戴安全帽的情况下进入施工工地，且在吊车施工危险区域内进行活动，应当预见到自身存在严重安全隐患而未预见，对其自身遭受损害存在一定过错，依法应减轻三被告的侵权责任。根据原告及三被告各自的过错责任情况，确定被告高国光应对原告承担70%的赔偿责任，被告石河江应对原告承担10%的赔偿责任，被告管好平应对原告承担10%的赔偿责任，原告应自行承担10%的赔偿责任为宜。因此，对原告要求被告高国光赔偿其医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费的诉讼请求予以支持。对原告因受伤所致的各项损失：医疗费，根据原告提供的有效票据，应为207元＋5458.52元＋351.50元＋61385.73元＝67402.75元，对原告在安阳市人民医院支出的营养餐费合计654元，不属于医疗费，原告要求按医疗费予以赔偿不符合法律规定，对原告该费用的请求不予支持；后续治疗费，根据原告提供的司法鉴定意见，应为5800元；住院伙食补助费，根据原、被告诉辩意见及原告住院情况，应为48天×50元/天＝2400元；营养费，原告要求按住院期间计算，不违反法律规定，应为20元/天×48天＝960元；护理费，根据原、被告诉辩意见，三被告对原告主张的护理费计算方式无异议，对此予以认定，其护理费应为20089.05元；残疾赔偿金，根据原、被告诉辩意见、原告年龄及其伤残等级情况，应为12719.18元/年×18年×22%＝50367.95元；被扶养人生活费，根据原、被告诉辩意见及原告母亲李青梅的扶养义务人人数等情况，应为9211.52元/年×5年×22%÷6人＝1688.78元；交通费，原告提供的交通费票据虽不足以证明其交通费实际情况，但原告因就医治疗、进行司法鉴定客观上存在交通费损失，根据原告就医治疗时间等情况酌情确定其交通费为700元为宜；鉴定费用，根据原告提供的鉴定费票据及鉴定检查费票据，应为4482元；上述各项物质性损失共计153890.53元，根据原、被告过错程度，应由被告高国光赔偿原告70%即107723.37元为宜，对原告上述请求超额部分不予支持。对原告要求被告赔偿其精神抚慰金8000元的诉讼请求，根据原、被告过错程度，应由被告高国光赔偿原告7000元为宜，对原告此请求超额部分不予支持。因此，被告高国光应给付原告赔偿款共计114723.37元；因本案诉讼中原告放弃对被告石河江、管好平的诉讼请求，故被告高国光对原告放弃请求的上述二被告应承担的赔偿份额不应承担连带责任。对原告要求被告高国光赔偿其误工费44262.21元的诉讼请求，因原告在受伤时已超过60周岁，已超过法定退休年龄，不符合再就业的条件，原告又未提供有力证据证明其实际存在误工损失，故对其此诉讼请求不予支持。对原告要求被告高国光赔偿其残疾器具费1398元的诉讼请求，因原告未提供有效票据证实其已支出上述费用，对其此诉讼请求不予支持。对被告高国光称原告是被告石河江的雇工的主张，因原告及被告石河江均不予认可，被告高国光亦未提供证据予以证实，对其此主张不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第五条、第十条、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限被告高国光于本判决生效之日起10日内给付原告石志安赔偿款共计114723.37元；二、驳回原告石志安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，由原告石志安负担1946元，被告高国光负担2594元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于上诉人提交的微信转账记录及照片，被上诉人不予认可，认为与本案没有关联性。上述证据不能证明与本案存在关联性，本院不予采纳。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于上诉人称与被上诉人石河江系雇佣关系，一审判决划分责任比例不当的上诉理由，经查，案涉吊车所有人系高国光，高国光对操作特种设备接受过专业的培训，但未取得相应资质。根据当事人陈述，结合在案其他证据，高国光利用自己所有的设备和技术，按照石河江的要求完成一定的工作，交付工作成果，石河江接受工作成果并支付报酬，双方之间的法律关系更符合承揽关系的特征，一审法院对此认定并无不当。高国光称受到石河江的指挥、管理，未提交充分的证据予以证实，石河江不予认可。石志安系石河江父亲，其称到儿子的工地上只是帮忙，并不是石河江雇佣的人，高国光称二人存在雇佣关系，未提交证据证实且不合常理。高国光受过专业的培训，对操作特种设备应当知悉各种安全注意事项，包括如何固定吊装物、作业区域是否存在安全隐患等，但其未能做到上述要求，在完成承揽工作的过程中致人损害，应当承担主要责任；管好平未取得建设规划许可进行彩钢顶扩建，且在选任承揽人时存在一定过错，应当承担一定责任；石河江不具备施工资质，未能保障安全施工，在选任吊车驾驶操作人时存在过错，亦应承担一定责任；受害人石志安对自身安全未尽到足够谨慎注意义务，亦应承担相应的责任，一审法院依据查明的事实划分的责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1454元，由高国光负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年十一月二十五日书记员  徐 芮