江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2122号上诉人（原审被告）：陈军辉，男，1978年10月3日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：张晓勇，江西赣泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国根，男，1968年1月7日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。委托诉讼代理人：王毅，江西赣泰律师事务所律师。原审第三人：唐继平，男，1982年3月10日出生，汉族，住江西省吉安市新干县。上诉人陈军辉因与被上诉人刘国根及原审第三人唐继平合伙协议纠纷一案，不服新干县人民法院（2019）赣0824民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈军辉上诉请求：1.撤销原审，依法改判驳回刘国根诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审诉讼费由刘国根承担。事实和理由：一、双方当事人均不具有房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，双方签订的《合作协议》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，该合同自始没有法律约束力，故一审法院认定该《合作协议》宣告无效后不具有溯及力，仅对宣告之后的将来产生效力错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，案涉《合作协议》被认定为无效后，会涉及返还或者补偿的问题。双方当时签订《合作协议》合作的目的是将案涉商品房出让后按投资比例分配取得集资款，当该《合作协议》被认定无效，案涉商品房无法完成即合同目的无法实现时，一审法院未对该承建商品房进行评估，直接援引《合作协议》的股份比例进行份额确认错误。此外，《合作协议》系陈军辉与刘国根签订，唐继平与刘国根进行转让的20%的股份无对应的房屋及土地，亦无陈军辉的签字确认，故一审法院对该股份转让进行确认错误。二、双方当事人的合作项目未取得建设工程规划许可证、未经政府有关主管部门批准等情形符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的适用条件，刘国根诉讼请求对应的是合作项目的分配利益，一审法院以本案属确认之诉不驳回起诉的观点错误。刘国根辩称：一、《合作协议》签订后，刘国根支付了应当由其承担案涉项目的基础及第一层建筑的垫资费用，故其应当按照《合作协议》约定取得60%的合伙股份，后又通过债务转让形式取得了唐继平占有的20%的合伙股份，因此，刘国根占有案涉项目80%的股份。二、双方当事人于2003年3月签订《合作协议》，实质上构成个人合伙开发房屋关系，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合作纠纷案件适用法律问题的解释》中的合作开发房地产合同，故虽《合作协议》中合作开发房地产的部分无效，但双方当事人的个人合伙关系有效，因此，政府拆迁，双方应当按照个人合伙份额进行退伙。唐继平未陈述意见。刘国根向一审法院起诉请求：1.确认双方合伙开发的位于新干县金川镇南门街财富名居小区（原新干县农机公司院内）的尚未竣工的房屋一栋80%归刘国根所有、20%归陈军辉所有；2.诉讼费用由陈军辉承担。一审法院认定事实：2002年6月，陈军辉与唐继平以79万元价格竞买江西省新干县农业机械公司位于新干县金川镇南门街10号（现为财富名居小区）的房产所有权及地产（约2640平方米）的使用权。陈军辉和唐继平将原房屋拆除后，把其中的约280㎡土地拟开发商品房一栋（一个单元，每层二套），由唐继平介绍并邀请刘国根合伙。2003年3月28日，陈军辉代表其和唐继平作为甲方，与刘国根作为乙方签订了一份《合作协议》，协议约定：1、甲乙双方出资建一栋六层的集资房，甲方出让土地，总面积折价人民币75000元，付土管局批准土地使用费。乙方支付建设局按建筑面积的费用，并支付基础及第一层建筑的垫资费用，第二层以后双方按比例支付土地费和建房工程费用；2、甲、乙双方共同开发商品房，乙方负责承建商品房，基础按实际造价计算，±0以上按土建工程建筑面积235元/㎡计算等；3、……最后的盈亏按甲、乙双方的股份比例进行分红或支付；4、股份的比例按甲方百分之四十的股权，乙方按百分之六十的股权等等。协议签订后，双方着手建房，正当施工第三层时，新干县人民政府以“该地段拟按规划建设步行街”为理由，制止了上述房屋开发建设行为，一直未予实施，双方开发建设的房屋也就一直搁置至今未予竣工。唐继平因与周雪芹债务纠纷未了，在未通知陈军辉的情形下，于2006年11月23日经新干县人民法院执行局执行人员调解，刘国根为唐继平垫付其所欠周雪芹人民币43000元，唐继平用其与刘国根、陈军辉合作开发建房的20%的股权和土地使用权以43000元的价款抵付给刘国根。同时，刘国根与唐继平就上述事项于2006年11月24日签订了债务转让协议，约定唐继平在原县农机公司院内合作开发中所占的20%股份及该开发房的土地使用权抵付给刘国根。今年以来，新干县人民政府在金川镇南门街实施棚户区改造项目，并将包括上述双方开发房屋在内的全部房屋予以拆迁，刘国根认为陈军辉以其个人名义在新干县拆迁办办理了相关手续，该行为侵害了刘国根的合法权益，为此，刘国根遂向法院起诉，要求确认上述开发房屋的80%归其所有。一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。刘国根与陈军辉签订《合作协议》之后，双方按照约定各自提供资金、场地，并开展了房屋开发业务，双方之间形成个人合伙关系。但因双方均不具备房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，双方之间签订的《合作协议》应属无效。因本案合伙协议成立之后，双方之间已经开始了营业活动，但陈军辉并没有基于《合作协议》取得刘国根的出资财产，故本案并不适用《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中有关返还的规定，故该《合作协议》宣告无效后并不具有溯及力，仅对宣告之后的将来产生效力；如合伙人对合伙经营期间的合伙事务进行清算，其处理方法应完全按照有效合伙的债权债务处理规则操作，即双方签订的《合作协议》对双方仍应适用。根据合伙有关法律规定，在入伙、退伙及对合伙经营的亏损承担、合伙终止时对合伙财产的处理等方面，均要求首先按照书面协议的约定处理。本案双方当事人已经签订书面《合作协议》，且已经按协议开始了经营活动，现因政府政策原因，面临拆迁，合伙难以为继，合伙终止已是既定事实，故本案双方当事人仍应适用该协议处理相关合伙事务。陈军辉提出本案适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，应驳回刘国根起诉。该解释第十九条应属给付之诉，而本案为确认之诉，诉求性质不同，故对刘国根的诉求应依法进行实体处理。在唐继平退伙之后，刘国根占有合伙股份80%的比例，尽管退伙不需要征得陈军辉的同意，但刘国根在接受其他合伙人退伙股份前，应对陈军辉或其亲属履行通知的义务，基于刘国根未履行此义务，陈军辉失去了竞买合伙人退股股份的机会，对陈军辉的合伙权益产生一定影响，故对双方之间的合伙股份比例酌情调整为刘国根占有70%，陈军辉占有30%。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第55条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：确认刘国根、陈军辉双方合伙开发的位于新干县金川镇南门街财富名居小区（原新干县农机公司院内）的尚未竣工的房屋一栋70%归刘国根所有、30%归陈军辉所有。本案受理费15384元，由刘国根、陈军辉各承担7692元。二审中，刘国根提交了以下证据：证据1，工程预算书两份，证明案涉房屋2003年和2019年地下基础工程基建造价，刘国根的出资远超其应当承担的范围；证据2，照片4张，证明案涉房屋目前情况；证据3，信访件办理反馈卡和新干县南门街、秀峰门及原电机厂（酒厂）棚户区改造和建设指挥部办公室办理南门街财富民居未竣工房屋相关事项答复意见书，证明刘国根已经针对案涉拆迁房屋进行信访，相关部门也作出了答复。陈军辉质证认为，证据1三性均有异议，该工程鉴定书系2019年对2003年的工程进行价格鉴定，但现在的价格与2003年的材料、人工费相比有很大差距；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据能证明由于刘国根未按照协议约定履行应尽的义务导致案涉工程停滞不前；证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。本院认证，证据1系刘国根单方做出，未征得陈军辉同意基认可，其真实性、关联性本院不予认可。证据2、3真实性、合法性予以认定，关联性结合本案其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,陈军辉和刘国根于2003年3月28日签订《合作协议》，约定陈军辉提供土地，刘国根支付相关建设费用，共同建设房屋用于销售，该合同属于合作开发房地产合同。因双方当事人均不具备房地产开发经营资质，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，《合作协议》无效。刘国根完成了房屋基础及第一层房屋建设，合伙约定出资完成，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《合作协议》中双方投入的财产、资金已经转化为不可分割的合伙共同财产，对应财产权益的享有及责任的负担可以参照《合作协议》的约定份额处理。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定中房地产项目利益指房地产开发建设完成，但因是违法建筑，不能取得相关部门批准认可的项目利益。本案中刘国根请求确认的是双方合作形成的财产，当地政府已允许其获得拆迁安置补偿，属合法利益。根据一审法院（2005）干民初字第393号民事判决及该案的执行和解笔录，刘国根与唐继平于2006年11月24日签订的《债务转让协议》以及唐继平在一审询问中的陈述可推定，案涉《合作协议》虽无唐继平签字，但唐继平的股份隐名在陈军辉名下，案涉地段系刘国根、陈军辉、唐继平三人合伙开发房屋，后刘国根代替唐继平偿还了其欠周雪芹43000元的工程款，唐继平用案涉建房的20%的股权和土地使用权以43000元的价款抵付给刘国根。《中华人民共和国合伙企业法》第二十二条第二款规定：“合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人”，唐继平转让其份额并不需要陈军辉签字认可，但刘国根未履行通知义务，对陈军辉的合伙权益产生一定影响，一审法院对双方之间合伙股份比例酌情调整为刘国根占70%，陈军辉占30%并无不妥。综上所述，陈军辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15384元,由上诉人陈军辉负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇一九年十一月二十五日书记员  曾 柳