四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8875号 上诉人（原审被告）：杨华安，男，1959年10月26日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：夏勤操，四川蜀正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川天宇坤建安装工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华北路**棕南俊园****。 法定代表人：杨高泽，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李琴，四川道言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李琼，四川道言律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：雷建均，男，1969年3月9日出生，汉族，住四川省青神县。 上诉人杨华安因与被上诉人四川天宇坤建安装工程有限公司（以下简称天宇公司）、雷建均劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初8253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭于2019年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人杨华安及其委托诉讼代理人夏勤操、被上诉人天宇公司的委托诉讼代理人李琴到庭参加诉讼，被上诉人雷建均经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杨华安上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法确认杨华安与天宇公司之间存在劳动关系；三、判决天宇公司支付杨华安工资22748元及利息；四、本案一、二审诉讼费由天宇公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，雷建均个人没有资格承包工程，天宇公司才是适格的用工主体。杨华安从2015年5月至2016年5月一直在天宇公司总承包的工程上安装消防系统，天宇公司系工作利益的受益者。杨华安虽然由雷建均通知到天宇公司处上班，但杨华安一直认为系由天宇公司管理和发放工资，且雷建均一直以天宇公司没有支付工资为由而拒绝支付杨华安工资，雷建均支付工资也要在天宇公司处领取后再支付。本案从表面上看，雷建均从天宇公司承接了工程，招用了杨华安，但实质上雷建均与天宇公司之间应为内部承包关系，对外是天宇公司的代班班组长或者项目经理，雷建均的一切行为均代表天宇公司。二、一审判决适用法律错误。雷建均系个人，根据法律规定没有资格承包消防系统安装工程，天宇公司的分包行为无效，其分包不能对抗第三人，更不能否认劳动者与用人单位的劳动关系和杨华安所得到的劳动利益。三、天宇公司才是涉案工程的适格主体，即天宇公司是杨华安的用工主体，应当向杨华安支付劳动报酬。 天宇公司辩称，一、杨华安当庭变更诉讼请求为确认天宇公司与其之间存在劳动关系，不符合民事诉讼法关于变更诉讼请求的规定。同时，一审诉讼由天宇公司提出，杨华安并未起诉。二、杨华安在仲裁及一审中均认可其工作安排和日常的管理均接受雷建均的指示，工资也由雷建均发放。即使天宇公司与雷建均之间是违法分包关系，杨华安与天宇公司也不存在劳动关系。三、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。4.杨华安与天宇公司于2017年4月26日签订的协议明确约定天宇公司代雷建均支付工资16142元之后，杨华安无权再要求天宇公司支付工资及主张任何权利。该协议系双方当事人真实的意思表示，没有违反法律强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。综上，杨华安的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 雷建均未发表答辩意见。 天宇公司向一审法院起诉请求：1.天宇公司无须向杨华安支付工资22748元；2.由杨华安承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：天宇公司承建了西部博览城A.B区工程项目，并将上述工程项目的劳务分包给雷建均。杨华安经雷建均招用于2015年到案涉项目A管A区从事消防系统安装工作，接受雷建均的工作安排和日常管理。杨华安工资为160元/日，工作期间杨华安未领过工资。2017年1月4日，雷建均向杨华安出具《欠条》，载明欠发杨华安工资38890元。2017年4月25日，杨华安等4人就拖欠工资向成都市高新区石羊派出所报警。2017年4月26日，杨华安以同样的理由向成都市天府新区劳动管理部门进行投诉，同日，天宇公司与杨华安签订《协议》，载明“雷建均在承接的案涉项目中存在拖欠农民工工资情形，经天府新区清欠办协调处理，现将雷建均在天宇公司项目所有的安装尾款代付给杨华安，以现金方式代雷建均支付杨华安工资16142元，雷建均拖欠杨华安剩余款项的追讨由杨华安自行通过法律程序解决，与天宇公司不再有任何关系与纠纷。天宇公司支付杨华安在案涉项目的劳务款项，杨华安不再向天宇公司追讨除此项目之外的任意项目的劳务费。”杨华安在该协议上签字确认。 2018年4月16日，杨华安向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求天宇公司支付杨华安工资22748元。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月5日出具成劳人仲委裁字（2018）第1465号仲裁裁决书，裁决天宇公司支付杨华安工资22748元。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，用人单位与劳动者之间存在着管理与被管理的人身关系。本案中，天宇公司将案涉项目劳务分包给雷建均，雷建均招用杨华安，向杨华安发放工资并对其工作进行具体安排。杨华安并非由天宇公司招用，不接受天宇公司直接管理，也未从天宇公司处领取工资，天宇公司、杨华安双方不具有形成劳动关系的合意，天宇公司与杨华安不存在劳动关系。因此，杨华安以与天宇公司存在劳动关系为由要求天宇公司支付工资22748元没有事实依据。天宇公司诉请不向杨华安支付工资22748元的理由成立，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、一百四十四条之规定，判决：天宇公司不支付杨华安工资22748元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由杨华安负担。 二审审理中，杨华安提交其本人书写的两份《证明》（杨华安陈述是其按照他人的口述所写），拟证明杨华安在天宇公司工作，天宇公司没有向杨华安支付过工资。协议是在受威胁下所签，不予认可。本院组织当事人进行了质证，天宇公司对杨华安提交的两份《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为系由杨华安自己书写，不属于证人证言，且内容中并未提及杨华安与天宇公司存在何种关系。本院经审查认为，杨华安提交的两份《证明》是其本人书写，属于当事人陈述，且该陈述无相应证据予以证明，故不予采信。 二审另查明，2017年4月26日，天宇公司（甲方）与杨华安（乙方）签订《协议》，载明：“1.经查实，雷建均在四川天宇坤建安装工程有限公司承接的西部博览城劳务合同，存在拖欠农民工工资的情况，经天府新区清欠办协调处理，现将雷建均在我公司所有项目的安装款尾款代付乙方。2.雷建均拖欠乙方工资情况如下：杨华安：38890元……3.本次四川天宇坤建安装工程有限公司代雷建均支付乙方工资16142元，支付方式：现金支付。4.雷建均拖欠乙方剩余款项的追讨由乙方自行通过法律程序解决，与四川天宇坤建安装工程有限公司不再有任何关系与纠纷，乙方不再以雷建均尚欠其款项为由向甲方主张任何权利，甲方有义务配合乙方追讨。……” 再查明，天宇公司为杨华安购买了团体意外伤害保险，天宇公司称所涉保险费均由雷建均支付。 上述事实有天宇公司与杨华安签订的《协议》、杨华安的陈述及天宇公司出具的《关于是否为杨华安购买意外保险及办理三级安全教育卡的回复》证实。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：杨华安要求确认其与天宇公司之间存在劳动关系的上诉请求是否超出一审审理的范围；杨华安要求天宇公司支付其工资22748元的请求能否得到支持。对此，本院评判如下： （一）关于杨华安要求确认其与天宇公司之间存在劳动关系的上诉请求问题。经审查，杨华安于2018年4月16日申请仲裁，其仲裁请求为裁决天宇公司支付其工资22890元。成都市劳动人事争议仲裁委员会以雷建均不具备用工主体资格，天宇公司应承担杨华安的用工主体责任为由裁决天宇公司支付杨华安工资22748元后，天宇公司起诉要求判决无须支付杨华安上述工资，杨华安未起诉。故杨华安二审中提出要求确认杨华安与天宇公司存在劳动关系的上诉请求超出仲裁及一审审理的范围，本院不予支持。 （二）对于杨华安要求天宇公司向其支付工资22748元的请求能否得到支持的问题。首先，本案中，天宇公司将案涉项目劳务分包给雷建均，雷建均招用杨华安，向杨华安发放工资并对其工作进行具体安排。杨华安并非由天宇公司招用，工作期间不接受天宇公司直接管理，也未从天宇公司处领取工资，天宇公司、杨华安双方不具有形成劳动关系的合意，天宇公司为杨华安购买了团体意外保险也不能就此说明双方建立了劳动关系。因此，杨华安以双方存在劳动关系为由要求天宇公司支付其工资22748元没有事实和法律依据。其次，对于杨华安依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求天宇公司承担支付工资责任的主张，因杨华安并非该解释第二十六条规定的实际施工人，故其主张亦不能成立。第三，2017年4月26日杨华安与天宇公司签订的《协议》明确载明：天宇公司代雷建均支付杨华安工资16142元后，雷建均拖欠杨华安剩余款项的追讨由杨华安自行通过法律程序解决，与天宇公司不再有任何关系与纠纷，杨华安不再以雷建均尚欠其款项为由向天宇公司主张任何权利。《协议》签订后，杨华安也实际收到了天宇公司代雷建均支付的16142元工资。上述协议系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律的禁止性规定，杨华安称是在受到天宇公司威胁下所签，但并无证据证明，本院对杨华安的该意见不予采纳。《协议》对天宇公司及杨华安均有约束力。综合上述意见，杨华安要求天宇公司向其支付工资22748元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，杨华安的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨华安负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 冯 燕 审判员 谢 剑 二〇一九年十一月十九日 书记员 文钧浩