湖北省十堰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂03民终2602号上诉人（原审原告）：谭小玲，女，汉族，1967年9月6日出生，住湖北省房县。被上诉人（原审被告）：湖北华江银融新能源投资管理有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区重庆路99号汉城天地大厦1号楼写字楼17楼。法定代表人：赵春云，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭笑，湖北车城律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。委托诉讼代理人：谭军，湖北车城律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。被上诉人（原审被告）：华江财富（北京）投资基金管理有限公司，住所地：北京市朝阳区五里桥二街1号院4号楼1层0114。法定代表人：刘汉建，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭笑，湖北车城律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。委托诉讼代理人：谭军，湖北车城律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。上诉人谭小玲与被上诉人湖北华江银融新能源投资管理有限公司（以下简称：湖北华江银融）、华江财富（北京）投资基金管理有限公司（以下简称：华江财富公司）因委托合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初5116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成由审判员张静担任审判长，审判员耿纪和、刘占省参加的合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭小玲上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判华江财富公司承担连带还款责任。事实和理由：一、一审法院判决华江财富公司不承担连带还款责任是错误的。两个公司表面上独立，实际上财务不分、人员不分、资产不分，业务受同一控制股东刘汉建支配或者操纵，属于人格混同，对外欠债务应承担连带责任。1.刘汉建是两个公司的实际控制人。华江财富公司本来就承认谭小玲集资款是湖北华江财富和华江银隔公司共同的借款。2.谭小玲提供的录音证据是合法取得的，内容真实，一审法院应当确认其证明力。3.一审判决认定对刘汉建微信群通知及部分微信截图认为只是刘汉建代表公司对后续事项提出的解决承诺及方案，对其真实性须向公司进行核实。但一审法院也没有就其真实性向华江财富公司及刘汉建进行核实。刘汉建系华江财富公司的法人，其微信群的通知理所当然是代表华江财富公司的承诺。二、华江财富公司在一审庭审中承认《延期兑付协议》确有华江财富公司担保保证的义务，而且刘汉建也根据协议进行了还款，表明了湖北华江银融与华江财富公司是关联公司，湖北华江银融不能按期兑付后，谭小玲与湖北华江银融、华江财富公司虽然没有签订《延期兑付协议》，但华江财富公司事实上履行了担保保证义务，尽管《延期兑付协议书》没有谭小玲签字，但系华江财富公司的单方承诺，具有保证函的性质，并且在该协议中明确无误地表达了愿意对投资人的本患进行分期兑付，类似“愿意承担连带担保责任”的意思表示，该协议书送达给了谭小玲，谭小玲也表示了接受（有华江财富公司法定代表人刘汉建根据协议还款的银行转账记录为证）。湖北华江银融、华江财富公司的集资借款资金涉及市区、房县、郧县、郧西县共七百多户，集资款高达1.7亿元。湖北华江银融的集资借款资金都是转给华江财富公司进行投资及买房、买车。现在湖北华江银融是个空壳公司，根本没有还款能力。一审法院判决华江财富公司不承担连带还款责任，不仅损害我们这十余户在一审法院原告的合法利益，也会损害七百多户集资户的合法利益。湖北华江银融辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律无误，但现因湖北华江银融涉嫌非法吸收公众存款罪现被公安机关立案侦查。根据法律规定，本案应予驳回，待刑事案件查清事实后，谭小玲可再另行主张权利。华江财富公司答辩：同湖北华江银融答辩意见，另华江财富公司并不是合同当事人。谭小玲向一审法院起诉请求：1、判令湖北华江银融、华江财富公司返还投资款3万元并支付利息（自起诉之日按年利率12%起算至清偿之日）；2、判令湖北华江银融、华江财富公司承担违约金2400元。一审法院认定事实：2018年7月12日，谭小玲与湖北华江银融签订一份《委托投资协议》，约定谭小玲委托华江银融公司代为投资，以求获得最大的投资收益；投资于具有良好流动性的投资品种，包括国内依法发行上市的股票、基金、国债等其他品种；投资期限为3个月，自2018年7月12日起至2018年10月12日止；预期月化收益率为1%（左右）；委托期限到期，谭小玲有权要求收回投资，华江银融公司需在3日内将投资本金和收益进行清算，双方办理清算手续完毕后，华江银融公司将投资本金和收益一并转入谭小玲指定的账户；如谭小玲提前收回投资本金或华江银融公司未能按期支付投资本金，均应承担投资本金8%的违约金。协议签订当日，谭小玲向湖北华江银融转款30000元。湖北华江银融收到转款后，对该资金进行了投资管理。合同期限届满后，因湖北华江银融未能按约定期限向谭小玲返还，湖北华江银融、华江财富公司共同拟定了一份《延期兑付协议书》，拟向谭小玲延期20个月兑付，但谭小玲不同意签字，并于2018年11月20日提起诉讼。诉讼期间，湖北华江银融分别于2018年12月27日、2019年2月3日共向谭小玲转款600元。一审法院认为：谭小玲与湖北华江银融签订的《委托投资协议》合法有效，双方形成了委托合同关系。双方订立的合同期限届满后，合同效力终止。湖北华江银融未按约在合同期限届满后3日内返还谭小玲交付的资金，已构成违约，应当依约向谭小玲承担违约责任，支付违约金。双方未约定合同期限届满后，若湖北华江银融未返还资金，应按合同约定的收益率承担利息，故谭小玲主张按年利率12%支付利息无据。但湖北华江银融在谭小玲提起诉讼后仍占用资金，应按年利率6%支付占用资金利息。湖北华江银融在合同期限届满后共向谭小玲支付的600元应作为违约金扣减。华江财富公司不是《委托投资协议》的合同当事人，谭小玲认为华江财富公司与湖北华江银融人格混同，但无充分证据证实。综上，谭小玲的部分诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、湖北华江银融于判决生效之日起十日内返还谭小玲30000元本金及占用资金利息（自2018年10月20日起至清偿完毕时止，按年利率6%计算），并承担违约金2400元（已支付600元，尚应支付1800元）；二、驳回谭小玲对华江财富公司的诉讼请求。三、驳回谭小玲的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费610元，由湖北华江银融负担。二审期间，谭小玲、湖北华江银融、华江财富公司均未向本院提交新证据。二审审理查明：十堰市公安局茅箭区分局于2019年1月5日作出茅公（经侦）立字[2019]37号立案决定书，决定对“湖北华江银融新能源投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查”。本院认为：湖北华江银融已于2019年1月5日因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院,人民法院经审查确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定,因湖北华江银融在本案一审审理过程中涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，一审法院应当依据前述规定裁定驳回谭小玲的起诉。一审法院于2019年5月11日作出实体判决的处理显然不当，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初5116号民事判决；二、驳回谭小玲的起诉。一审案件受理费610元，退还(一审原告)谭小玲；上诉人谭小玲预交的二审案件受理费610元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 张 静审判员 耿纪和审判员 刘占省二〇一九年十一月二十八日书记员 乔 文