甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初28号原告（执行案外人）：何正荣，男，1980年6月27日出生，汉族，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：陈飞，甘肃精佑铭律师事务所律师。被告（申请执行人）：甘肃致和房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区武都路****。法定代表人：曹国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹世荣，男，该公司总经理。第三人（被执行人）：甘肃红旗建筑工程集团有限公司，住所地甘，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**v>法定代表人：杨士霖，该公司总经理。委托诉讼代理人：董妮娜，该公司工作人员。委托诉讼代理人：马成良，甘肃熙和律师事务所律师。原告何正荣与被告甘肃致和房地产开发有限公司（以下简称致和公司）、第三人甘肃红旗建筑工程集团有限公司（以下简称红旗公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何正荣的委托诉讼代理人陈飞，被告致和公司的法定代表人曹国华、委托诉讼代理人曹世荣，第三人红旗公司的委托诉讼代理人董妮娜、马成良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何正荣向本院提出诉讼请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01执异801号执行裁定书，中止对位于兰州市七里河区八里镇五里铺村宜和花园小区1号楼1单元3401号、3402号、3403号、3404号、3405号房产的拍卖、执行行为；2.案件受理费由致和公司负担。事实和理由：2012年3月，何正荣承揽了宜和花园小区1号楼外墙保温等工程。施工完成后，因红旗公司无力支付工程款，便将兰州市七里河区八里镇五里铺村宜和花园小区1号楼1单元3401号、3402号、3403号、3404号、3405号房产抵顶工程款3258134元。签订抵房协议时，红旗公司称所有房产由甘肃宏强房地产开发有限公司统一对外销售，办理相关手续。故何正荣与甘肃宏强房地产开发有限公司签订了抵房协议，人民法院仅以不能确定顶房协议的真实性及效力为由，驳回异议不当。上述房产均已交付何正荣，何正荣也已对外出租，上述房产依法属于何正荣所有。人民法院查封、处置上述房产势必侵害何正荣的合法权益。故依法向人民法院提起诉讼，望判如所请。致和公司辩称：甘肃红旗建设集团公司第四工程公司不具有法人资格，房屋抵账指示确认函没有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国物权法》对物权的设立、变更、转让和消灭，均有明确规定。该确认函不能作为变更、转让物权的有效文件。何正荣在向人民法院提出异议的时候，未提交该确认函，该确认函可能为后补，该确认函不具有法律效力，甘肃宏强房地产开发有限公司与何正荣的抵房协议，与本案涉案房屋无关。红旗公司述称：人民法院查封、拍卖等执行行为错误，涉案房产已不属于红旗公司所有，属于案外人何正荣所有。涉案房产红旗公司已于2015年12月6日以抵账的形式抵给何正荣，属于何正荣所有，红旗公司不享有所有权。2012年3月20日、2013年4月20日，红旗公司与何正荣签订工程分承包协议两份，协议约定由何正荣施工完成宜和花园小区1号楼、2号楼、3号楼及商业网点、地下室楼、地下室楼所有保温系统料。施工验收后，红旗公司委托甘肃宏强房地产开发有限公司对外销售宜和花园小区所有房产。经红旗公司同意，甘肃宏强房地产开发有限公司与何正荣签订抵房协议，将宜和花园小区1号楼1单元3401室、3402室、3403室、3404室、3405室，建筑面积515.12平方米，每平方米6325元，合计总房价3258134元，一次性抵给何正荣以支付工程款，抵房后尚欠工程款约1741866元，待工程款总结算完成后确定欠款数额。抵房协议签订后，红旗公司将上述房产交付给何正荣。据此，红旗公司对涉案房产不享有所有权，人民法院的查封、拍卖等执行行为错误。同时，涉案房产属于城乡一体化房产，整栋楼均未办理产权证书。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于红旗公司向何正荣抵顶涉案房屋的事实2012年3月20日，甘肃红旗建设工程集团有限公司第四工程公司与何正荣签订工程分承包合同，合同约定：工程名称为宜和小区1#楼，建筑面积约35096.84平方米，承包方式为包工包料，工程分承包范围及内容为施工图范围内的所有保温系统、油漆、涂料，承包项目范围内原材料场内外运输、装、卸等全部工作内容，施工范围内的清理、打扫。2013年4月20日，甘肃红旗建设工程集团有限公司第四工程公司与何正荣签订工程分承包合同，合同约定：工程名称为宜和小区2#、3#及商业网点、地下室楼、地下室楼约33760平方米，承包方式为包工包料，工程分承包范围及内容为施工图范围内的所有保温系统、油漆、涂料，承包项目范围内原材料场内外运输、装、卸等全部工作内容，施工范围内的清理、打扫。2015年11月26日，甘肃红旗建设工程集团有限公司第四工程公司向甘肃宏强房地产开发有限公司出具房屋抵账指示确认函，载明：因何正荣系我公司室外保温、油漆、涂料等施工项目的承包人，我公司尚欠其施工款项500万元左右，现请你单位将宜和花园住宅小区1号楼1单元3401、3402、3403、3404、3405室房屋，建筑面积为515.12平方米，以6325元每平方米的价格抵顶给何正荣作为支付工程款，抵顶总房款为3258134元；抵房后尚欠工程款约1741866元，待工程总结算完成后确定欠款数额。请贵公司以自己名义与何正荣签订抵顶协议，并配合办理相关房屋移交、入住手续。2015年12月6日，甘肃宏强房地产开发有限公司与何正荣签订抵房协议，载明：何正荣在甘肃宏强房地产开发有限公司开发的七里河区八里镇五里铺宜和花园小区1#、2#楼等项目承包外墙保温系统及室内批腻子刮白等分项，完成工程量约500万元，现以宜和花园住宅小区1号楼1单元3401、3402、3403、3404、3405室房屋，建筑面积为515.12平方米，房价为6325元每平方米，合计总房款为3258134元，一次性抵给何正荣作为支付工程款，抵房后尚欠工程款约1741866元，待工程总结算完成后确定欠款数额。2016年4月20日，甘肃红旗建设工程集团有限公司第四工程公司于何正荣就前述工程形成结算书，结算工程价款总计为5353008.86元。二、关于致和公司申请执行的事实2017年6月29日，甘肃省高级人民法院作出（2017）甘民终192号民事判决书。该民事判决书认定：2011年6月12日，致和公司与红旗公司签订《建设工程施工合同》并在涉案工程1#住宅楼建设过程中，致和公司作为甲方，红旗公司第四工程公司作为乙方，于2012年6月6日签订宜和小区1#楼工程款及前期保证金抵房协议。致和公司超额支付工程款应为2166373.32元。根据上述认定事实，甘肃省高级人民法院作出（2017）甘民终192号民事判决：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01民初588号民事判决；二、甘肃红旗建设工程集团有限公司于本判决生效之日起15日内返还甘肃致和房地产开发有限公司超额给付工程款2166373.32元。利息按中国人民银行同期贷款基准利率自2013年12月18日起计算至实际付款之日止。一审案件受理费58237元，保全费5000元，合计63237元，由甘肃致和房地产开发有限公司负担18971.1元，甘肃红旗建设工程集团有限公司负担44265.9元；二审案件受理费63832元，由甘肃致和房地产开发有限公司负担19149.6元，甘肃红旗建设工程集团有限公司负担44682.4元。2017年12月6日，甘肃省兰州市中级人民法院作出（2017）甘01执871号执行裁定，并于2018年7月5日对甘肃红旗建设工程集团有限公司名下位于兰州市七里河区八里镇五里铺村宜和花园小区1号楼1单元3401号、3402号、3403号、3404号、3405号房产进行了查封。何正荣对甘肃省兰州市中级人民法院查封甘肃红旗建设工程集团有限公司名下位于兰州市七里河区八里镇五里铺村宜和花园小区1号楼1单元3401号、3402号、3403号、3404号、3405号房产提出异议。2018年12月3日，甘肃省兰州市中级人民法院作出（2018）甘01执异801号执行裁定，驳回何正荣的异议请求。以上事实，有工程分承包合同、工程结算书、房屋抵账指示确认函、抵房协议、甘肃省高级人民法院（2017）甘民终192号民事判决书、甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01执异801号执行裁定书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本案审理中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是:何正荣对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的权利。本院认为，案外人对执行标的是否具有实体权利以及实体权利是否足以阻却执行，是案外人执行异议之诉审理和认定的核心问题。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定虽是人民法院办理执行异议和复议案件的规范，在案外人执行异议之诉中，人民法院可参照该规定对案外人是否具有实体权利以及实体权利是否足以阻却执行做出认定。关于何正荣对涉案房屋的实体权利是否足以阻却执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2015年12月6日，甘肃宏强房地产开发有限公司与何正荣签订抵房协议，何正荣据此认为其对涉案房屋享有足以阻却执行的实体权利。经审查，何正荣仅向人民法院提交了部分照片，拟证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。因涉案照片无法显示所拍摄的对象是否是本案涉案房屋，故何正荣所提交的照片无法证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。庭审中，何正荣陈述其已经将涉案房屋出租，从举证能力和举证责任分配的角度分析，何正荣完全有能力向人民法院提交租赁协议以及收取租金的银行转账流水、交纳物业费的票据以便对待证事实加以证明，何正荣仅向人民法院提交部分照片，未能完成其证明在人民法院查封之前已合法占有该不动产的举证责任。综上所述，何正荣对涉案房屋不享有足以阻却执行的实体权利。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：驳回何正荣的诉讼请求。案件受理费6187元，由何正荣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李孔攀审判员  赵辉君审判员  张煜枫二〇一九年十一月二十五日书记员  孙 晴