福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终1349号 上诉人（原审原告）：王守约，男，1965年10月2日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：柯建青，福建之秀律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：林春红，女，1968年5月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人（原审被告）：福鼎市医院，住所地福建省福鼎市桐山街道古城西路**。 法定代表人：汪敬恒，院长。 委托诉讼代理人：董帝亮、叶怀宝，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 上诉人王守约、林春红因与上诉人福鼎市医院医疗损害责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2018）闽0982民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王守约、林春红上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请。 事实与理由：一、福鼎市医院不规范的诊疗行为与王槐魁的死亡存在因果关系，需承担损害赔偿责任。二、一审判决福鼎市医院承担20%责任明显偏低，应全部赔偿为宜。 福鼎市医院辩称，一、开处方药莫西沙星没有书写纸质处方，虽是过错，但有微信聊天的电子记录，且得到王守约确认就是处方药莫西沙星，可以查明实际用药，当天王槐魁只服用一粒，该药结果可以预见，不可能造成死亡，过错轻微，与死亡没有关联性。二、王槐魁死亡后王守约将其火化，没有尸体检验，导致死亡原因不能查明。因此，死因不能查明是王守约行为造成，王守约应当对自己的行为承担法律责任。三、开处方药莫西沙星没有书写纸质处方的过错，与王槐魁不能查明死因的死亡损害之间，没有因果关系。由于缺乏最基本的因果关系，就更谈不上诊疗行为与损害后果之间是否存在原因力及其大小。所以，一审判决“福鼎市医院过错系导致死亡的次要原因，酌定医疗过错参与度20%”没有事实与法律依据。应当撤销原判、改判福鼎市医院不承担责任。 福鼎市医院上诉请求：撤销一审判决，驳回王守约、林春红的原审诉求。 事实与理由：一、一审的认定已确定本案最根本事实，诊疗行为与损害后果不存在因果关系。因此，福鼎市医院不应承担责任。二、侵权责任法第五十四条规定，医疗机构承担赔偿责任前提是损害结果由诊疗行为造成。本案损害后果与未书写书面病历的过错不存在因果关系。因此，福鼎市医院不应承担责任。三、根据医疗损害司法解释第四条的规定，福鼎市医院不承担责任。四、一审判决福鼎市医院承担20%责任违背法律规定。五、一审认定违背医疗损害司法解释第四条的规定，在原审原告不能举证证明王槐魁死亡与福鼎市医院未书写病历的过错之间有直接因果关系的情况下，医疗机构不需要就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证责任。六、一审判决认定自相矛盾，存在多种原因力属虚妄猜测，认定逻辑不严谨。七、效力之比：1、原审判决第12页倒数第3行“本院认定王槐魁死亡后果与福鼎市医院的诊疗行为不存在直接因果关系”。2、原审判决第12页倒数第2行“由于福鼎市医院存在医疗过错且未能提供证据排除其诊疗行为与王槐魁的死亡之间存在因果关系的可能性，本院酌定福鼎市医院承担20%的赔偿责任”。本案之根本事实已然确定：“本院认定王槐魁死亡后果与福鼎市医院的诊疗行为不存在直接因果关系”。再不必纠缠“未能提供证据排除其诊疗与死亡之间存在因果关系的可能性”中具有无限猜想的“可能性”之幻象妄语。 王守约辩称，与我方的上诉意见一致，另补充：一、王槐魁因胸痛、呼吸困难等症状，前往福鼎市医院处治疗，福鼎市医院在听取了受害人的症状时，不作细致的检查，也不听取上诉人要求作全面检查的意见，仅根据王守约以往病史推断受害人得了××，让受害人自行购药服用。福鼎市医院未依法依规、未按诊疗规范采取有效的诊疗措施，存在误诊和漏诊，间接导致了受害人于次日死亡，其行为与后果存在因果关系。二、福鼎市医院开展诊疗活动时，不制作病历资料等，严重违反相关法律法规的规定和诊疗相关规范、常规。福鼎市医院作为医疗机构，有制作和病历资料的义务，其不制作病历资料，导致鉴定材料缺失无法进行司法鉴定，过错方在福鼎市医院，应当由福鼎市医院承担不利责任，而不是让王守约承担举证责任。退一步讲，如果受害人的遗体没有火化，尸检鉴定死因后，确定医疗过错，也需要提供病历资料等进行司法鉴定才行。《侵权责任法》第五十八条规定了患者有损害，医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的，推定医疗机构有过错。三、既然福鼎市医院在本案中存在严重过错，开展诊疗活动时不履行法定义务制作病历资料，导检材缺失而不能进行司法鉴定，须承担不利法律后果。而其诊疗过程中不规范的诊疗活动也存在误诊、漏诊行为，最终导致严重后果发生。所以，福鼎市医院需要承担全部比例的赔偿责任，而非20%的责任比例。 林春红辩称，同意王守约的答辩意见。 王守约、林春红向一审法院起诉请求：1.依法判令福鼎市医院赔偿王守约、林春红死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计1434152.5元；2.本案的诉讼费用由福鼎市医院负担。诉讼过程中，王守约、林春红变更第一项诉讼请求为：依法判令福鼎市医院赔偿王守约、林春红死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计1539834.5元。 一审法院认定事实：王槐魁系王守约、林春红的独生子，自2006年8月起王槐魁跟随王守约居住于王守约与王晓玲共同共有的福鼎市。林必定系福鼎市医院感染科主任医师。2017年8月13日8时许，王槐魁、王守约到福鼎市医院感染科门诊治疗，由林必定负责诊疗。诊疗过程中，林必定对王槐魁进行血常规检查。同日9时许，福鼎市医院检验报告出具。随后，王槐魁通过微信将福鼎市医院检验报告发至林必定处。林必定通过微信告知王槐魁“莫西沙星0.4，买两粒一天一次，一次一粒，吃两天，然注意体温，吃药后不能晒太阳”。2017年8月14日16时许，王守约发现王槐魁端坐于家中电脑桌前的椅子上，对其呼叫并无应答，便拨打120急救电话。同日17时05分，120急救到达现场，院前诊断：呼吸、心跳骤停，宣布临床死亡。2017年8月15日，王槐魁常住人口登记卡因各种疾病死亡注销。2017年8月17日，王槐魁遗体在福鼎市殡仪馆火化。2017年10月25日，王守约向福鼎市医院医务科投诉。2017年11月、2018年1月，王守约、林春红与福鼎市医院通过福鼎市医患人民调解中心进行调解，但未达成调解协议。2018年8月13日，王守约、林春红遂诉至法院。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。福鼎市医院作为专业医疗机构，其医务人员在诊疗活动中未严格遵守诊疗规范制作病历、开具处方，存在医疗过错。因王守约、林春红未经尸检即将尸体火化，致患者死因无法认定，无法通过司法鉴定确定福鼎市医院诊疗行为与王槐魁死亡后果之间是否具有因果关系，王守约、林春红应承担死因举证不能的法律后果，依法认定王槐魁死亡后果与福鼎市医院的诊疗行为不存在直接因果关系。由于福鼎市医院存在医疗过错且未能提供证据排除其诊疗行为与王槐魁的死亡之间存在因果关系的可能性，酌定福鼎市医院承担20%的赔偿责任。王守约、林春红主张死亡赔偿金842420元、丧葬费34514.5元，符合法律规定，但应按照福鼎市医院的医疗过错参与度20%进行赔偿，超过部分不予认定；王守约、林春红主张被抚养人生活费562900元，无事实及法律依据，不予认定；王守约、林春红主张精神损害抚慰金100000元，不符合法律规定，根据福鼎市医院的过错参与度及本案侵权行为程度酌定20000元。 综上所述，王守约、林春红主张福鼎市医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计1539834.5元。依法根据认定的事实和双方当事人的过错情况，赔偿项目和数额应为死亡赔偿金842420元+丧葬费34514.5元=876934.5元的20%即175386.9元，精神损害抚慰金酌定20000元，总计195386.9元，超过的数额部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十七条、第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告福鼎市医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告王守约、林春红死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失195386.9元； 二、驳回原告王守约、林春红其他诉讼请求。 案件受理费7799元，减半收取3899.5元，由原告王守约、林春红负担3404.7元，被告福鼎市医院负担494.8元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，各方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 另查明，经一审法院委托，福建正扬司法鉴定所作出闽正扬司鉴所【2019】医鉴字（损害）第004号鉴定意见书，认为：福鼎市医院未能按照相关规定，诊疗过程不规范，未尽到必要的注意义务，其诊疗行为存在医疗损害。 本案的争议焦点：一审对责任的认定是否正确？本院就此分析认证如下： 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。该条款是我国侵权责任法关于医疗机构过错推定的规定，即如医疗机构存在上述三种法定情形的，则可以直接推定医疗机构在从事诊疗活动过程中存在医疗过错。本案中，福鼎市医院未书写病历和注意事项等，违反有关诊疗规范的规定，故一审认定福鼎市医院存在医疗过错正确。因王槐魁死因不明，且尸体已火化，鉴定机构无法对因果关系和医疗过错参与度进行鉴定。而鉴定机构对因果关系及医疗过错参与度的鉴定属于事实判断的范畴，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的“因果关系”，也不等同于民事责任。民事责任的确定，要考虑过错情节、因果关系、损害后果甚至赔偿能力等多个因素。本案中，对王槐魁诊疗大致经过，双方并无异议。王槐魁到福鼎市医院就诊后次日即死亡，死亡前服药量小、服药时间短，在王守约、林春红因尸体已火化无法直接证明福鼎市医院诊疗行为与王槐魁死亡存在因果关系，而福鼎市医院亦因未制作病历而不能提供证据完全排除其诊疗行为与王槐魁死亡之间的因果关系的情况下，一审综合考虑本案事实，酌情认定福鼎市医院承担20%的赔偿责任并无不当。 综上所述，本院认为，王守约、林春红、福鼎市医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。至于王守约、林春红二审期间主张的被扶养人生活费，因超出其上诉范围，本院不予审查。一审判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4685元，由王守约、林春红负担3608元，由福鼎市医院负担1077元。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年十一月二十五日 法官助理刘菊平 书记员孙丽华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；