河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终2473号上诉人（原审被告）：张彩柳，女，1953年12月4日出生，汉族，住衡水市桃城区。委托诉讼代理人：李硕，河北中衡诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永德，男，1946年4月14日出生，汉族，住深州市。委托诉讼代理人：汪洋，河北天青律师事务所律师。原审被告：东兴华，男，1981年3月11日出生，汉族，住衡水市。上诉人张彩柳因与被上诉人张永德、原审被告东兴华民间借贷纠纷一案，不服河北省深州市人民法院（2019）冀1182民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张彩柳的委托诉讼代理人李硕、被上诉人张永德及委托诉讼代理人汪洋到庭参加诉讼。原审被告东兴华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张彩柳上诉请求：1、撤销河北省深州市人民法院（2019）冀1182民初1323号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、张永德出借借款没有出借给东江和深州市腾飞烟酒经销处，张彩柳不应承担还款责任。张永德提交的收据中的东江系李云素所写并非是东江所写，张永德也认可自己的钱是交给李云素，因此，收款人既不是东江，张永德也没有将借款出借给东江和深州市腾飞烟酒经销处，故张彩柳不应偿还张永德借款。该事实在深州市人民法院（2019）冀1182民初721号卷宗中的对张永德询问笔录（时间是2019年1月9日）第2页、第3页能够证明上述事实。张永德没有证据证实自己的借款出借给深州市腾飞烟酒经销处，一审法院以张彩柳与东江为夫妻关系为由判决张彩柳承担还款责任，事实不清，证据不足。张永德提交的收据因为不是东江所写，这在法院询问张永德时的笔录中具有明确表示，因此，一审法院认定该笔借款出借给深州市腾飞烟酒经销处，证据不足。张永德提交的收据内容不是东江所写，况且收条并不是借条，而且也没有显示借款内容，因此，不能以收条内容认定双方约定利息，一审法院判决支付利息属于适用法律错误。张永德提交的收据中的一个收据已经写明集资款，一审法院将其认定为借款，事实不清，适用法律错误。一审法院既然认定深州市腾飞烟消经销处实际经营者为东江，那么东江所借该笔借款是否用于深州市腾飞烟酒经销处，原告并没有提供证据证实，一审法院据此在无证据证实的前提下认定东江借款用于深州市腾飞烟酒经销处，明显主观臆断，缺乏证据证实。东江借款是否用于家庭生活，根据2018年1月18日发布的最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，应由债权人张永德举证证明，但本案张永德没有举证证明自己的借款是用于东江与张彩柳夫妻共同生活，一审法院就认定该笔款项为张彩柳与东江夫妻共同债务，严重违反法律规定，悖离法律精神，二审应予以纠正。2、一审审理程序存有严重违法之处。张永德庭审中虽然口头提出录音证据，但并未提交录音材料致使庭审中并未播放张永德所述的录音，庭后一审法院也没有要求听取录音，但一审判决书的认定事实中却认定张永德提交的录音内容，这明显有意偏袒张永德，严重违反法律程序。综上所述，请二审法院查清事实后，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。张永德答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决适当，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由如下：1、原审法院认定东江向被上诉人借款事实清楚，该债务属于夫妻共同债务是正确的。东江与张彩柳原系夫妻关系，东江以腾飞烟酒经销处资金紧张为由于2006年4月3日、2006年12月27日、2007年7月3日、2009年9月28日分四次向张永德借款共计借款11万元，并约定利息按每月壹万元付利息壹佰元计算。张永德按照东江的指示每次将借款本金交付时任烟酒经销处的会计李云素，李云素当场向原告出具收据。腾飞烟酒经销处开始由李云素向张永德支付利息，在李云素退休后由烟酒经销处的另一名员工王玉民接手向张永德支付利息，直至2013年8月。以上事实有李云素出具的借据四张，张永德诉李云素案卷材料可以证实。腾飞烟酒经销处的工商登记信息和卫生许可证登记信息均载明经营者是张彩柳，实际经营者为东江，两者在经营过程中能够互换，因此本案的债务属于夫妻共同债务。张彩柳对所欠债务是知情的。张永德曾向张彩柳主张过债权，并且李云素与张彩柳的通话录音可以证实张永德近一年多向张彩柳主张过债权，以上事实有腾飞烟酒经销处的工商登记信息和卫生许可证信息、李云素与张彩柳的通话录音予以证实。2、对于李云素与张彩柳的通话录音问题。被上诉人认为该录音在张永德与李云素案件中经过当庭播放并接受了质证，原审法院对其内容的真实性进行了确认，（2019）冀1182民初1323号民事判决书中有明确记载，被上诉人认为该部分内容属于生效法律文书所查明并确定的内容，无需当事人再进行举证，后因本案被告对通话录音进行了质疑，被上诉人在庭审后又向法院申请调取了该部分录音内容，故该录音虽未在原审庭审播放，但因属于民事诉讼中当事人无需举证证明的事项，原审法院审理程序不存在违法之处。东兴华未到庭亦未提交书面陈述意见。张永德向一审法院起诉请求：1.要求二被告给付原告借款本金11万元（大写拾壹万元整），并按约定给付借款利息（自借款之日起至还清借款之日止按月利率1%计算）；2、本案诉讼费由被告负担。原告在审理过程中变更诉讼请求为:利息自2013年8月1日起至还清借款之日止按月利率1%计算。一审法院认定事实：被告张彩柳与东江系夫妻关系。东兴华系被告张彩柳与东江之子。被告张彩柳于2003年3月26日注册深州市前么头腾飞烟酒经销处，经营场所深州市前么头镇前么头村，组成形式为个体经营。该烟酒经销处于2016年1月28日注销。由被告张彩柳之夫东江负责该烟酒经销处的经营，在经营期间于2006年4月3日、2006年12月27日、2007年7月3日、2009年9月28日分四次向原告借款共计110000元并约定利息每10000元支付100元，利息给付到2013年8月份。2013年东江去逝。原告张永德曾于2019年3月21日起诉李云素，要求李云素偿还借款本金110000元及利息，本院审理后认为，涉案借款不能证明系李云素所用，故驳回了原告的诉讼请求。现原告就该涉案借款又向被告张彩柳、东兴华提起诉讼。一审法院认为，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。无法区分的,以家庭财产承担。本案中被告张彩柳虽以个人名义注册深州市腾飞烟酒经销处，但在经营过程中由其夫东江实际经营。因此，其经营过程中的债务应视为夫妻共同债务。合法的借贷关系应当受到法律保护，因借条没有约定还款日期，出借人可以随时要求借款人偿还借款。利息每月10000元给付100元的约定符合法律规定，本院予以支持。原告未提供证据证明被告东兴华也参与该烟酒经销处的经营，故原告要求被告东兴华偿还借款的主张，不予支持。判决：一、于本判决生效后三日内，被告张彩柳偿还原告张永德借款本金110000元，并自2013年9月1日起开始支付利息，按每月利率1%计算，至还清时止；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由被告张彩柳负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，（2019）冀1182民初721号生效民事判决书认定的事实：李云素自2002年在东江经营的前么头腾飞烟酒经销处担任会计工作至2011年3月。东江于2013年去世。张永德分别于2006年4月3日、2006年12月27日、2007年7月3日、2009年9月28日出借5万元、2万元、2万元、2万元，共计11万元。上诉四笔借款经手人系李云素，由李云素给张永德出具收据，收据上明确表明负责人东江。在2006年4月3日收据上盖有深州市前么头腾飞烟酒经销处公章，在2006年12月27日收据上盖有“衡水东江”的个人印章，2009年9月28日收据上注明“集资款”字样。借据约定按照每月每10000元利息100元计算。李云素2011年3月退休后由前么头腾飞烟酒经销处员工王玉民继续向张永德支付利息。2013年腾飞烟酒经销处停止向张永德支付利息。深州市前么头腾飞烟酒经销处经营者为张彩柳，东江与张彩柳系夫妻关系。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》三百二十三条的规定，本院二审围绕当事人的上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案的争议焦点为：一、一审审理程序是否违反法律规定；二、张永德与腾飞烟酒经销处是否存在民间借贷关系；若存在，张彩柳应否对案涉借款及利息承担偿还责任。关于一审审理程序问题。张彩柳主张张永德一审庭审中未提交李云素与张彩柳通话录音材料进行当庭播放，庭后一审法院也没有要求听取录音，一审判决认定张永德提交的录音内容，严重违反法律程序。本院认为，一审庭审时张永德虽未提交张彩柳与李云素通话录音，但提交了该录音内容的书面材料，并经过双方当事人质证，且该录音在另案中出示并经过质证后被生效的法律文书所采信，故一审法院采信张永德提交的通话录音的书面整理材料并无不当，一审审理程序未违反法律规定。关于张永德与腾飞烟酒经销处是否存在民间借贷关系的问题。根据本案在卷证据及生效法律文书载明的事实可以认定，李云素作为腾飞烟酒经销处的会计，其收取张永德款项的行为系职务行为，张永德将案涉11万元款项出借给了腾飞烟酒经销处。腾飞烟酒经销处通过李云素、王玉民向张永德支付利息至2013年8月。故张永德与腾飞烟酒经销处存在民间借贷关系。关于张彩柳应否对案涉借款本息承担偿还责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，本案在诉讼时腾飞烟酒经销处的字号已注销，其主体已不存在，故将其经营者作为当事人符合法律规定。关于个体工商户的责任。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。无法区分的，以家庭财产承担。本案中，腾飞烟酒经销处为个体工商户，登记的经营者为张彩柳，张彩柳自认东江为实际经营者，且张永德亦认可出借款项时均是东江和其联系。故腾飞烟酒经销处在经营过程中的债务应视为夫妻共同债务，以夫妻共同财产承担。张彩柳对案涉借款本息应承担偿还责任。双方在借款时对利息有约定，一审法院按当事人的约定判决支付利息并无不当，本院予以维持。综上所述，张彩柳的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人张彩柳负担。本判决为终审判决。审判长  孟祥东审判员  李春蕾审判员  王江丰二〇一九年十一月二十八日书记员  怡艳平