江西省金溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1027民初1641号 原告：余文通，男，1969年3月28日出生，汉族，住金溪县。 委托诉讼代理人：杨金良，男，1968年8月10日出生，汉族，住金溪县。 被告：金溪县实验中学，住所地金溪县秀谷镇青云西路**。 法定代表人：余丰华，校长。 委托诉讼代理人：吁明，男，1975年3月15日出生，汉族，住金溪县。 原告余文通与被告金溪县实验中学劳动争议一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨金良、被告法定代表人余丰华、委托诉讼代理人吁明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余文通向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告补发原告带薪年休假工资2813元；2.依法判令被告补发原告经济赔偿金37400元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2012年9月1日就职金溪县第二中学云林校区，2018年7月更名为金溪县实验中学，拟定工作岗位为生猪饲养员。入职后，原、被告未签订劳动合同，到2016年2月始至2017年春节前后，双方签订了一年劳动合同。原告在被告处工作期间，每年存在带薪年休假工资，但被告未按照国家法律、法规向原告发放带薪应休年休假工资。2018年10月，被告单方作出决定，解雇原告，鉴于此，被告与原告解除劳动合同后，向金溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告补发原告带薪年休假工资2813元，经济赔偿金37400元。金溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月16日作出金劳人仲字【2019】第34号仲裁裁决书，以原告未休带薪年休假工资适用一般时效为由，仅支持原告2018年应休未休带薪年休假工资1250元，且未支持原告经济赔偿金37400元。原告于2019年9月20日收到该仲裁裁决书，原告因不服此裁决向法院提起诉讼，诉讼请求如上。原告依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《企业职工带薪休假实施办法》第五条、第十条、第十一条规定，原告2012年9月1日始至2017年12月31日在被告处工作满4年以上，2017年度应休年休假天数为5天，2017年，月工资3400元，按每月21.75天计算，每天工资156.3元，故被告应补发原告2017年度应休未休带薪年休假工资为156.3元/天×2×5天=1563元。2018年，月工资3400元，按每月21.75天计算，每天工资156.3元，2018年度应休年休假4天，故被告应补发原告2018年度应休未休带薪年休假工资为156.3元/天×4天×2=1250元。以上两项合计人民币2813元。2018年10月，被告会议作出决定解雇原告，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七规定，被告应向原告补发经济赔偿金，依此规定，原告2012年9月1日就职金溪县实验中学至2018年10月被解雇，经济赔偿时间为11个月，按照解除和终止合同前12个月的平均工资3400元，故被告应补发原告经济赔偿金为11×3400元=37400元。综上所述，为维护原告合法权益，原告依照劳动法、劳动合同法等相关法律、法规，特依法诉讼，望判如所请。 金溪县实验中学辩称，一、关于原告提出被告补发其带薪年休假工资2813元。按照《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。而原告在被告工作时间不足两个月，且原告提出的补发2017年及以前年休假工资，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，之前年限已过诉讼时效，故原告要求的带薪年休假工资不合理。 二、关于原告提出被告补发其经济赔偿金37400元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。1、2018年9月25日，县畜牧局和县市场管理局餐饮执法大队下达通知：因非洲猪瘟盛行，全县凡用泔水养猪的单位一律停止用泔水养猪，一旦查处，按县有关规定进行处罚。当天，被告将此事告知原告，并商议将栏内库存几头猪进行宰杀处理，同时口头商议若不能再养猪原告工作问题。国庆节假日后，原通知在全县范围内要求更加严格，故被告至此未再进购生猪进行养殖，原告就此也无工作任务。被告也正式对原告提出工作何去何从，是否转岗？还提到转岗工作校园绿化工，原告未同意。经过近半个月商议并经学校班子会研究，最后双方同意就如下问题进行补偿：（1）被告补偿原告2018年10月份工资（未工作的一个月）;（2）同意由原告把自家栏内养殖的生猪供应被告食堂用猪肉，赚取一些生活费，并说明之后双方不存在任何瓜葛（关于说协议书不支持该项说法问题，仅仅是食堂管理主任与其签订协议时的笔误，把补偿协议写成了供货合同，试想，若学校开除了原告，还会给其签订长达四个月多达13万多元的猪肉供货合同吗？这其中赚得的利润难道不是一种补偿吗？我们不也应以事实为准绳吗？）。2、原告在解除劳动关系后，得到相应补偿后，出尔反尔，提起仲裁。另外原告在2019年1月份还借酒闹事，以学校免费提供其住宿的房间电坏了为借口，关掉整栋学生住宿的总电源，造成学生晚上回公寓无电可用长达半小时，严重影响学校正常教学生活秩序，第二天原告妻子到学校道歉，学校从综合因素考虑还是原谅其行为。对此，被告有理由怀疑原告恶意动机，这也违背了现行国家提倡的社会主义核心价值观中的诚信与友善。3、即使存在相关劳动关系，按照合同法第47条，两个月按半年计算，其基本工资为2290元，且每年工作时间为9个半月，平均每个月基本工资为1812元，补偿金额为半个月计算也是906元。 三、关于劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书“2012年9月1日至2018年10月31日与被申请人劳动关系成立”问题。原告于2018年9月1日起正式应聘到被告食堂上班，而被告成立于2018年7月17日，为此原告与被告只有一个月的劳动关系。故原告提出的时间段与被告的劳动关系是不成立的。 四、需要说明的问题。1、金溪县实验中学的法律主体资格是从2018年7月17日才开始的。2、金溪县实验中学是新成立的学校，而不是金溪县第二中学或金溪县第二中学云林校区的更名。故与原告仅存在一个月的事实劳动关系，解除后已经另外补了一个月工资，依法处理完毕，原告提出的要求没有任何法律依据。3、金溪县实验中学的现在职在编教师也是从2018年7月17日之后才重新聘用的。而原金溪县第二中学的临时工不是由实验中学简单的全盘接管，而是按新成立的学校制度重新聘用的，重新签订用工协议。食堂2018年9月聘请员工20人，其余19人都签订有聘请合同，唯独原告一人未与食堂签订合同。故可认为原告仅与被告仅有工作试用期关系。4、原告自2019年春季开学以来至今，又在金溪二中食堂工作。从事实来看，原告从实验中学食堂领取工资至2018年10月，2018年10月20日至2019年1月又通过出售猪肉赚取生活费，开学后又到金溪二中上班，其工作基本未中断过。从这点事实来看，其诉求并非如劳动法所需保障的那种弱势群体。5、被告原购买的一辆福田三轮摩托车，原用于学校饲养猪用于装运泔水及生猪，在劳动关系结束后，原告一直找各种借口一直未归还被告，车辆购买费万余元，安装附属设备一千多元，当时仅使用了两年，在此也请法院判决其归还，原告现又使用了近一年，车损费也抵用当时租用其猪栏费一个月（2019年9月）。综上所述，被告请求法院查清事实，根据有关法律法规及事实，驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2012年9月，余文通入职江西省金溪县第二中学（云林校区）工作，岗位为生猪饲养员，工资由底薪和提成构成，当时双方未签订劳动合同。2016年2月26日，余文通与江西省金溪县第二中学签订一份劳动合同，合同期限从2016年2月16日至2017年春节结束。劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同，余文通一直在云林校区工作直至2018年10月被解雇。2018年7月，因整合教育资源，金溪县人民政府决定对县城所属中学进行合并调整，在江西省金溪县第二中学云林校区的基础上成立了金溪县实验中学。在金溪县实验中学及其前身江西省金溪县第二中学（云林校区）与余文通劳动关系存续期间，学校所有教职工均享受寒暑假假期，但学校并未给余文通支付寒暑假假期工资。2018年上半年，因“非洲猪瘟”事件影响，在有关行政职能部门的通知要求下，金溪县实验中学已不能继续饲养生猪。2018年9月29日，金溪县实验中学班子会研究决定，建议余文通到时转岗，之后向余文通提出了转岗要求，余文通并未同意。2018年10月19日，金溪县实验中学班子会研究决定，因余文通转岗未果，解除与其的劳动关系，并作出了补偿如下方案：1、补偿其十月份基本工资；2、从2018年10月20日至2019年1月，学生食堂猪肉由余文通供应，赚取生活费。2018年10月20日，金溪县实验中学与余文通签订关于猪肉供应的供货协议。协议第4条约定，供货时间从2018年10月20日至2019年1月底，学校从11月开始停发乙方（余文通）在校的所有工资。截止2018年10月31日，金溪县实验中学向余文通购买猪肉13845元。另查明，余文通2018年3月、4月、5月、6月、9月的工资分别为4370元、3820元、3820元、3953元、4127元，月平均工资为4018元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、金溪县实验中学是否应对其成立前余文通的劳动关系承担用工主体责任；二、金溪县实验中学解除与余文通的劳动关系是否合法；三、金溪县实验中学是否应向余文通支付应休未休带薪年休假的工资及数额。 关于第一个争议焦点，《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。2017年7月，金溪县实验中学在江西省金溪县第二中学（云林校区）的基础上成立，江西省金溪县第二中学继续保留，该情形属于用人单位的分立。作为江西省金溪县第二中学（云林校区）原劳动者的余文通被分流至该校，继续在原工作场所、工作岗位工作，原劳动合同继续有效，工作年限可继续计算，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。因此，作为江西金溪县第二中学（云林校区）的权利义务的实际承继人，金溪县实验中学应对其成立前余文通的劳动关系承担用工主体责任。余文通于2012年9月入职江西省金溪县第二中学（云林校区）工作，2018年10月被金溪县实验中学解雇，双方劳动关系存续期为2012年9月至2018年10月。 关于第二个争议焦点，《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。2018年上半年，因“非洲猪瘟”事件影响，根据有关行政职能部门的通知要求，金溪县实验中学已不能继续饲养生猪，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使金溪县实验中学与生猪饲养员余文通的劳动合同无法继续履行。之后，金溪县实验中学与余文通协商转岗，但余文通并未同意。金溪县实验中学在另外支付一个月基本工资并以学生食堂猪肉由余文通供应作为补偿，解除与余文通的劳动关系，符合《劳动合同法》第四十条的规定，系合法解除劳动关系。余文通要求金溪县实验中学支付经济赔偿金37400元缺乏事实和法律依据，对该项诉讼请求，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，余文通虽然享受寒暑假待遇，但在寒暑假期间并未领取工资，其应享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，用人单位未安排余文通休年休假，应当支付年休假工资报酬。应休未休年休假工资报酬属于用人单位对劳动者未休年休假的一种补偿，不属于劳动报酬的范畴，应适用一年仲裁时效的规定。因此，余文通在2017年7月16日申请劳动仲裁，只能要求支付2018年度的应休未休年休假工资。2018年余文通解除劳动关系前的5个月的正常工资（7月、8月无工资除外）平均为4018元，余文通在诉状中自认2018年度应休假天数为4天，本院对此予以认可。因此，余文通2018年度应休未休年休假工资为1478元（4018元÷21.75天×4天×2）。 综上所述，应认定余文通与金溪县实验中学在2012年9月至2018年10月之间存在劳动关系，金溪县实验中学应向余文通支付应休未休带薪年休假工资1250元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十条，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下： 一、余文通与金溪县实验中学在2012年9月至2018年10月之间存在劳动关系 二、金溪县实验中学在本判决生效之日起60天内向余文通支付应休未休带薪年休假工资1478元； 三、驳回余文通其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由金溪县实验中学负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审判员  艾小川 二〇一九年十一月八日 书记员  龚子剑