云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1575号上诉人（原审被告）腾冲市金鹰房地产开发有限公司。住所地：腾冲市腾越镇满邑社区华园三小区45号。统一社会信用代码：91530522668269982F。法定代表人魏凡尊，该公司董事长。委托诉讼代理人刘朝继，云南援边律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人李嘉伟，云南金曦律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）夏建华，男，1978年4月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省丹阳市开发区，现住云南省腾冲市。委托诉讼代理人郭云盛，江苏泰和律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人尹兴辉，男，1963年8月6日出生，汉族，住云南省腾冲市。上诉人腾冲市金鹰房地产开发有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人夏建华、原审第三人尹兴辉商品房买卖合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人金鹰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回原审原告夏建华的诉讼请求。理由是：1、一审认定事实不清，适用法律错误。2016年12月，夏建华想购买金鹰公司开发的“欢乐湖国际度假村红木展示中心一期”S幢8单元10室商铺，建筑面积120.84平方，总价664620元，双方口头商议由夏建华先付一部分款项，房子留给夏建华。后金鹰公司要求夏建华到售楼中心签订相关协议，但夏建华拒绝办理，根据合同法第10条及房地产管理法第41条的规定，商品房买卖合同属于国家强制性要求必须签订书面合同，双方未签订书面合同，一审认定买卖合同成立错误,本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定。2、被上诉人夏建华在此次缔约过程中属于过错方。双方于2016年12月达成合意后，夏建华应按金鹰公司要求的时间与公司签订协议，并按约定时间节点按时付款，但夏建华未按时间履行，责任应由其自己承担。被上诉人夏建华答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告夏建华一审诉讼请求是：1、解除原、被告之间的商品房买卖合同，由被告返还原告购房款344620元、赔偿损失1147980元。2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理确认的本案事实是：2016年12月14日，原告夏建华与本案证人苏某、李某及案外人李柏源共同与被告腾冲金鹰公司当时的法定代表人魏爱英协商，约定由原告、证人及案外人购买被告开发的座落于腾冲市腾越镇文星社区筒车小区欢乐湖国际度假村红木展示中心一期的S-8-10号、S-8-11号、S-8-12号、S-8-13号、S-8-14号商住两用房地产，单价为5500元每平方米，其中原告夏建华购买的房屋为S-8-10号，面积为120.84平方米，房屋总价664620元，首付344620元。协商后被告根据房号及面积的不同分别出具给原告、证人、案外人注明房号、面积、单价、总价、首付数额、拟贷款数额等内容的记录单各一份，夏建华持有的记录单与案外人李柏源欲购买的S-8-14号房屋系同一张，同时该记录单上魏爱英还备注“请小彭（庭审中确认为本案被告委托诉讼代理人彭林艳）、财务合算清面积”字样。2016年12月15日及同月19日夏建华根据约定分两次向被告付款计344620元，被告向夏建华出具收款收据两张，2016年12月15日出具的收款收据记载为：夏建华S-8栋10号商铺定金100000元。2016年12月19日出具的收款收据记载为：夏建华S-8-10号商铺购房首付款244620元。该两张收款收据均加盖了被告公司财务专用章。2017年7月19日李某购买的S-8-11号及S-8-12号房屋根据前述记录单的约定按李某的指示进行了备案登记。2018年4月27日苏某、李柏源分别购买的S-8-13号、S-8-14号房屋也根据前述记录单的约定按苏某、李柏源的指示进行了备案登记。原告夏建华购买的S-8-10号房屋至今未进行备案登记。2017年2月22日腾越镇文星社区筒车小区欢乐湖国际度假村红木展示中心一期S-8-10号房屋经备案登记到第三人尹兴辉名下，合同备案登记为商品房买卖，合同登记号为TC2017022200435，合同总价款为1812600元。现被告已不愿意出售S-8-10号房屋给原告。因案涉S-8-10号房屋的备案登记问题，2019年1月9日夏建华以金鹰公司未履行合同备案登记义务向法院提起诉讼，请求判令腾冲金鹰公司将案涉的S-8-10号房屋备案登记夏建华名下，同日夏建华以与金鹰公司私下协商为由撤回了起讼。2019年6月18日金鹰公司以夏建华在公司售楼部门口及公司开发的小区内多次私拉“骗子公司，一房多卖，扫黑除恶，打保护伞”等横幅，损坏了公司名誉向法院提起名诉讼，要求夏建华停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失100000元，后双方于2019年8月13日调解结案。原审认为，关于原、被告对案涉房屋的买卖是否成立、有效的问题。2016年12月14日，原告夏建华与被告金鹰公司进行了协商，对腾越镇文星社区筒车小区欢乐湖国际度假村红木展示中心一期S-8-10号房屋的面积、单价、总价、首付款及拟贷款数额达成了合意，被告根据合意内容出具了记录单交由原告持有，记录单记录的内容具体明确，表明被告有按记录单记载内容与原告对前述房屋买卖订立合同的意思表示，被告向特定人夏建华出具该记录单的行为实为向原告发出要约，原告夏建华在被告出具记录单后于次日及同月19日根据记录单的约定向被告支付了定金、首付款合计344620元，被告金鹰公司对原告夏建华的付款行为无异议并收取了款项，原告夏建华的付款行为系对被告金鹰公司的要约做出承诺，当被告金鹰公司收取款项时原告夏建华的承诺生效，即原、被告对案涉S-8-10号房屋的买卖合同成立并生效。故本案原告夏建华与被告金鹰公司虽未签订书面的商品房买卖合同，但双方已于2016年12月19日形成了事实上的商品房买卖关系。故原告夏建华提出原、被告之间已形成商品房买卖关系的主张合法有据，予以支持；被告金鹰公司提出的原、被告未签订书面的商品房买卖合同，没有买卖合同关系的抗辩与法相悖，与证人苏某、李某及案外人李柏源协商购房并备案登记的过程不符，不予采纳。关于案涉房屋不能备案的损失如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出售给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。被告金鹰公司在双方商品房买卖合同成立后，于2017年2月22日又将案涉房屋备案登记到第三人尹兴辉名下，被告的行为导致原告夏建华购买商品房的合同目的不能实现，其有权请求解除与被告金鹰公司之间的商品房买卖合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失并承担赔偿责任，故夏建华提出解除商品房买卖合同、返还购房款344620元的诉讼请求成立；原告提出赔偿损失1147980元的诉讼请求，因其证据无法证明其请求为遭受的实际损失，考虑到原告因案涉合同解除而失去了购买同地段、同价位房屋的机会，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案原告的损失主要为可占有资金的利息损失及潜在的交易机会丧失，综合本案房屋买卖的商业性质、当事人的过错程度、原告的预期利益等因素，原告因被告违约造成的损失应以原告在签订买卖合同时可以预见的损失为限，参照金融行业相关规定、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等，对原告的损失酌情调整为：1、以原告已付购房款344620元为基数自2016年12月20日起按照年利率24％计算至上述款项实际付清之日止的利息损失；2、原告依法可以获得的已付购房款一倍的赔偿344620元。关于损失应由谁承担的问题。案涉房屋不能备案系被告金鹰公司的违约行为造成，不能备案的法律责任应由被告承担，被告提出原告未按约定签订协议及未按时间节点付款，责任应由原告承担的抗辩无证据印证，不予采纳。第三人尹兴辉经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视其放弃抗辩，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、解除原告夏建华与被告腾冲市金鹰房地产开发有限公司2016年12月19日订立的关于腾越镇文星社区筒车小区欢乐湖国际度假村红木展示中心一期S-8-10号房地产的商品房买卖合同。二、由被告腾冲市金鹰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告夏建华购房款344620元，并支付该款自2016年12月20日起至实际清偿之日止以未偿本金为基数按年利率24％计算的利息。三、由被告腾冲市金鹰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏建华344620元。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：夏建华与金鹰公司之间的商品房买卖合同关系是否成立？金鹰公司是否承担合同不能履行的责任？二审中金鹰公司向本院提交如下证据：1、中国工商银行汇款凭证及《情况说明》，证明金鹰公司曾于2018年12月17日将夏建华支付的购房款通过中国工商银行腾冲支行予以退还，因夏建华的账户被注销，导致无法退款，该期间的资金占用利息不应由金鹰公司承担。2、《签约联系单》6份，证明金鹰公司的销售经理是彭林艳，其他人所做的承诺不能代表公司行为。金鹰公司在签订《商品房购销合同》前均需签订《签约联系单》，且《签约联系单》也必须有购房者签字，但夏建华提交的《签约联系单》并无夏建华的签字，双方合同关系并未成立。3、腾冲市腾越镇人民政府调解委员会《调解协议书》，证明涉案房屋是金鹰公司为融资需要抵押给第三人尹兴辉，并非一房多卖。现金鹰公司与尹兴辉之间的商品房购销合同已经调解解除。被上诉人夏建华质证认为，双方未协商一致，金鹰公司单方强行退款的行为不合法；调解书证明了金鹰公司将涉案房屋备案登记在他人名下，导致夏建华无法网签商品房购销合同；金鹰公司与他人签订的《签约联系单》与本案无关，属于夏建华的《签约联系单》金鹰公司并未交予夏建华，而是夏建华主动找金鹰公司协商网签合同时在金鹰公司看到后拍照留下的，故该《签约联系单》没有夏建华的签字，但夏建华认可该《签约联系单》上记载的内容。本院认为，当事人对金鹰公司二审提交证据的真实性无异议，本院予以确认。对证明观点，本院在下文中进行阐述。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。第一百三十六条规定，民事法律行为自成立时生效。金鹰公司于2016年12月14日向夏建华出具了记录单，夏建华根据该联系单的内容于2016年12月15日向金鹰公司支付定金10万元，于2016年12月19日向金鹰公司支付首付款244620元，双方已形成事实上的买卖合同关系，故双方之间的商品房买卖合同成立并生效。夏建华按约定履行首付款的义务后，金鹰公司单方形成了《签约联系单》，载明夏建华预订涉案商品房的内容，除定金和首付款载明具体付款时间以外，第二期付款数额220000元及第三期数额100000元均未约定具体付款时间，仅载明“签约当天应付房款664620元”，根据证人证言以及与夏建华同期购买房屋的苏某、李某、李柏源的备案登记情况，夏建华主张金鹰公司于2018年4月才通知其办理网签《商品房购销合同》的理由成立。金鹰公司无证据证明其在2017年2月22日将房屋备案登记在尹兴辉名下之前通知夏建华签订书面合同，其主张夏建华未按约定履行签订书面合同并支付购房尾款的理由不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。金鹰公司出具的《签约联系单》虽无夏建华签名，但事后经过了夏建华的追认，本院认定该《签约联系单》系双方之间的商品房买卖合同，夏建华已按约定履行了支付定金和首付款的义务，但金鹰公司却于2017年2月22日将涉案房屋备案登记在第三人尹兴辉的名下，无履行合同诚意，导致商品房买卖合同不能继续履行，金鹰公司应承担相应违约责任，原审依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定处理本案并无不当。因该条款规定的“买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”可以合并适用，故一审认定金鹰公司应返还购房款及利息、承担已付购房款一倍的赔偿责任正确，本院予以确认。金鹰公司虽于2018年12月17日欲退还夏建华支付的购房款，但因双方纠纷尚未解决，金鹰公司单方退款行为未得到夏建华的认可，该退款行为也未实际发生，故金鹰公司主张不承担2018年12月17日以后资金占用利息的理由不能成立。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14050元，由上诉人金鹰公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇一九年十一月二十九日书记员 李 会