甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘01刑终491号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）马龙，曾用名马艾乃四，男，东乡族，1980年1月15日出生，小学文化，无业，户籍地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，住兰州市七里河区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。上诉人（原审被告人）胡晓霞，女，汉族，1977年10月9日出生，大学文化，捕前系天津渤海通汇货币兑换有限公司云南第三分公司法定代表人、天津渤海通汇货币兑换有限公司瑞丽分公司法定代表人，户籍地云南省昆明市盘龙区，住昆明市盘龙区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月23日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人于志涛、李昊，甘肃熙和律师事务所律师。原审被告人卢月，女，汉族，1989年11月2日出生，大专文化，无业，户籍地甘肃省甘谷县，住兰州市城关区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。2019年10月10日被兰州市城关区人民法院决定取保候审。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人马龙、卢月、胡晓霞犯非法经营罪一案，于2018年1月23日作出（2017）甘0102刑初339号刑事判决，原审被告人马龙、卢月、胡晓霞不服，提出上诉。本院于2018年4月20日作出（2018）甘01刑终91号刑事裁定，撤销原判，发回重审。兰州市城关区人民法院另行组成合议庭，于2019年8月5日作出（2018）甘0102刑初1746号刑事判决。宣判后，原审被告人马龙、胡晓霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，听取辩护人辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年1月至5月期间，被告人马龙、卢月通过被告人胡晓霞以微信方式联系购买美元的客户张永祥、唐某、罗燕，在兰州市城关区人实际控制的牛祖力哈、包一洒给、周奴海等人的银行账户与胡晓霞银行账户对接并进行境内、境外网银转账，非法买卖外汇资金1118.2787万美元，人民币共计7041.695万元。一、为张永祥非法买卖外汇犯罪事实1、2016年1月29日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.655的汇率兑换美元24万元。张永祥通过其妹张某华夏银行账户分两笔向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币159.72万元，胡晓霞扣除4800元的获利后按马龙要求分两笔向牛祖力哈的农业银行账户转账共计人民币159.24万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日收到24.0001万美元。2、2016年2月1日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.65的汇率兑换美元50万元。张永祥用其本人农业银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币332.5万元，胡晓霞扣除一万元的获利后按马龙要求向牛祖力哈农业银行账户转账人民币331.5万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到50万美元。3、2016年2月2日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.66的汇率兑换美元56万元。张永祥通过其本人农业银行账户、张某华夏银行账户向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币372.96万元，胡晓霞扣除1.12万元的获利后按马龙要求向牛祖力哈、贺海荣的农业银行账户转账共计人民币371.84万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈、贺海荣账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到56万美元。4、2016年3月2日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.6585的汇率兑换美元90.11万元。张永祥通过其本人及其妻岳英的建设银行账户向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币600万元，胡晓霞扣除2.72万元的获利后按马龙要求向牛祖力哈、周奴海的农业银行账户转账共计人民币597.28万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈、周奴海账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到90.11万美元。5、2016年3月7日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.641的汇率兑换美元37.645万元。张永祥通过张某华夏银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币250万元，胡晓霞扣除6100元的获利后按马龙要求向包一洒给的农业银行账户转账人民币249.39万元，之后马龙安排卢月对包一洒给账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到37.645万美元。6、2016年3月11日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.609的汇率兑换美元60.5236万元。张永祥通过其本人建设银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币400万元，胡晓霞扣除8084元的获利后按马龙要求向周奴海的农业银行账户转账人民币399.152万元，之后马龙安排卢月对周奴海账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到60.5236万美元。7、2016年3月24日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.618的汇率兑换美元80万元。张永祥通过张某交通银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币529.44万元，胡晓霞扣除1.04万元的获利后按马龙要求向周奴海、包一洒给的农业银行账户转账共计人民币528.4万元，之后马龙安排卢月对周奴海、包一洒给账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到80万美元。8、2016年3月25日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.625的汇率兑换美元70万元。张永祥通过张某交通银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币463.75万元，胡晓霞扣除1.19万元的获利后按马龙要求向牛祖力哈、包一洒给的农业银行账户转账共计人民币462.56万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈、包一洒给账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到70万美元。9、2016年3月30日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.606的汇率兑换美元100万元。张永祥通过张某交通银行账户、农业银行账户向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币606.6万元，胡晓霞扣除2.1万元的获利后按马龙要求向牛祖力哈、包一洒给的农业银行账户转账共计人民币658.5万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈、包一洒给账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到100万美元。10、2016年4月19日，购汇人张永祥通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.59的汇率兑换美元5万元。张永祥通过张某交通银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币32.95万元，胡晓霞扣除1500元的获利后按马龙要求向牛祖力哈的农业银行账户转账人民币32.8万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈账户中的转款进行网上转账操作。张永祥香港汇丰银行账户于当日即收到5万美元。二、为唐某非法买卖外汇犯罪事实1、2016年3月22日，购汇人唐某通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.615的汇率兑换美元100万元。唐某通过其本人交通银行账户、其女杨子昀建设银行账户向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币661.5万元，胡晓霞扣除2.22万元的获利后按马龙要求向周奴海、牛祖力哈的农业银行账户转账共计人民币659.28万元，之后马龙安排卢月对周奴海、牛祖力哈账户中的转款进行网上转账操作。唐某香港汇丰银行账户于当日即收到100万美元。2、2016年3月23日，购汇人唐某通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.61的汇率兑换美元50万元。唐某通过杨子昀建设银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币330.5万元，胡晓霞扣除2.182万元的获利后按马龙要求分两笔向牛祖力哈的农业银行账户转账共计人民币328.318万元，之后马龙安排卢月对牛祖力哈账户中的转款进行网上转账操作。唐某香港汇丰银行账户于当日即收到50万美元。3、2016年3月25日，购汇人唐某通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.625的汇率兑换美元50万元。唐某通杨子昀建设银行账户向胡晓霞农业银行账户转账人民币331.25万元，胡晓霞扣除8500元的获利后按马龙要求向包一洒给、牛祖力哈的农业银行账户转账共计人民币330.4万元，之后马龙安排卢月对包一洒给、牛祖力哈账户中的转款进行网上转账操作。唐某香港汇丰银行账户于当日即收到50万美元。4、2016年3月31日，购汇人唐某通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.58的汇率兑换美元100万元。唐某通过其本人交通银行账户、杨子昀建设银行账户向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币658万元，胡晓霞扣除2万元的获利后按马龙要求向包一洒给、贺海荣、周奴海的农业银行账户转账共计人民币656万元，之后马龙安排卢月对包一洒给、贺海荣、周奴海账户中的转款进行网上转账操作。唐某香港汇丰银行账户于当日即收到100万美元。5、2016年4月1日，购汇人唐某通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.57的汇率兑换美元100万元。唐某通过其本人建设银行账户分两笔向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币657万元，胡晓霞扣除3.28万元的获利后按马龙要求向包一洒给、贺海荣、周奴海的农业银行账户转账共计人民币653.72万元，之后马龙安排卢月对包一洒给、贺海荣、周奴海账户中的转款进行网上转账操作。唐某香港汇丰银行账户于当日即收到100万美元。6、2016年4月5日，购汇人唐某通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.6575的汇率兑换美元60万元。唐某通过其本人建设银行账户分两笔向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币394.5万元，胡晓霞扣除2.52万元的获利后按马龙要求分两笔向包一洒给的农业银行账户转账共计人民币391.98万元，之后马龙安排卢月对包一洒给账户中的转款进行网上转账操作。唐某香港汇丰银行账户于当日即收到60万美元。7、2016年5月11日，购汇人唐某通过手机微信联系被告人胡晓霞，双方商议以6.59的汇率兑换美元60万元。唐某通过杨子昀建设银行账户分别向胡晓霞农业银行账户转账人民币95.4万元，向马龙指定的谢丽真招商银行账户转账300万元，胡晓霞收到后扣除5.4万元按马龙要求向周奴海的农业银行账户转账人民币90万元，之后马龙安排卢月对周奴海、谢丽真账户中的转款进行网上转账操作。唐某香港汇丰银行账户于当日即收到60万美元。三、为罗燕非法买卖外汇犯罪事实2016年3月10日上午，被告人胡晓霞通过微信与购汇人罗燕联系后双方商议以6.625的汇率价格兑换25万美元。罗燕通过其本人中信银行（尾号0171）的账户向胡晓霞农业银行账户转账共计人民币165.625万元，胡晓霞扣除2250元的获利后按被告人马龙的要求向包一洒给农业银行账户转账人民币165.4万元，之后马龙安排卢月对包一洒给账户中的转款进行网上转账操作。罗燕中国银行账户于当日即收到25万美元。本次交易中马龙获利人民币3997元。上述事实，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的书证、查获的银行卡银行转账凭证及交易明细、微信截图、取款视频截图、搜查笔录、辨认笔录、扣押物品清单、张永祥、唐某、罗燕等人的证言、扣押电脑手机电子物证检验报告、内资企业登记基本情况、破案经过，情况说明、国家外汇管理局甘肃省分局出具的《情况说明》、国家外汇管理局云南省分局出具的《关于境内不具备经营外汇业务资格的认定说明》、司法会计鉴定报告、冻结通知书（回执）、被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人马龙、卢月、胡晓霞违反国家外汇管理制度，未经国家有关部门批准，非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人马龙为非法买卖提供资金并牟利，被告人胡晓霞联系兑换外币人员非法买卖外汇并牟利，二被告人实施主要犯罪行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人卢月受雇于被告人马龙进行买卖外汇银行操作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。鉴于被告人马龙、卢月、胡晓霞到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条三款、第六十四条之规定，判决：被告人马龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金50000元；被告人卢月犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金30000元；被告人胡晓霞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金50000元；二、扣押在案的手机6部、笔记本1台、银行卡32张、U盾31个、计算器1个由公安机关依法没收；由公安机关冻结的涉案赃款110205.55元，由公安机关依法没收，上缴国库。马龙的上诉理由是：1.其并非本案交易的发起人，不认识张永祥、唐某、罗燕；2.到案后积极配合办案单位的侦查，认罪悔罪。请求对其减轻处罚。胡晓霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.胡晓霞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；2.侦查机关扣押的银行卡中包括了胡晓霞工资卡及与本案无关的银行卡；3.一审判决漏判胡晓霞给张某退款13.263万元的事实，实属不当。经审理查明，原判认定2016年1月至5月期间，上诉人马龙、胡晓霞、原审被告人卢月非法买卖外汇资金1118.2787万美元，折合人民币7041.695万元的事实清楚，证据确实、充分。原判所列证明本案事实的证据均在一审开庭时出示宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人马龙、胡晓霞及原审被告人卢月均未提交新的证据。对于马龙所提其并非本案交易的发起人，不认识张永祥、唐某、罗燕及到案后积极配合办案单位的侦查，认罪悔罪的上诉理由。经查，马龙伙同卢月、胡晓霞进行非法买卖外汇犯罪，谋取非法利益的事实，有查获的银行卡、银行转账凭证及交易明细、微信截图、辨认笔录、扣押物品清单、证人证言、电子物证检验报告、司法会计鉴定报告等证据证实，且上述证据证明的事实与马龙、胡晓霞、卢月在侦查阶段的供述相互印证，事实清楚，足以认定。其是否认识购汇人张永祥、唐某、罗燕，并不影响本案定性。原判认定马龙归案后如实供述罪行的情节，对其已依法从轻处罚。故对马龙所提上诉理由不予采纳。对于胡晓霞及其辩护人所提胡晓霞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，在本案中，马龙、胡晓霞相互配合，共同实施非法买卖外汇犯罪，牟取非法利益，原判认定其二人均系主犯，并无不当，对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。所提侦查机关扣押的银行卡中包括了胡晓霞工资卡及与本案无关的银行卡的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关出具的情况说明反映，2016年7月20日，侦查机关扣押胡晓霞银行卡15张，胡晓霞提出其中3张银行卡为其生活所用，侦查机关经核实、甄别后，于同年7月25日已将与案件事实无关的3张银行卡发还胡晓霞的丈夫，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。所提一审判决漏判胡晓霞给张某退款13.263万元事实的辩护意见。经查，公安机关出具的情况说明与在案书证、证人张某、唐某的证言相互印证，证实2016年5月11日，张永祥为兑换2万美元在国外购买家具，安排其妹张某向胡晓霞提供的招行62×××21谢丽珍名下账户转入人民币13.263万元用于兑换美元，因张某当时有事，遂委托唐某代其垫付并转款，唐某于当日以其女儿杨子昀建行云南省分行62×××46账户向招行62×××21谢丽珍名下账户转款13.263万元。马龙、卢月控制的谢丽珍名下招行账户收到该笔款项后，因兑换美元交易未能完成，于当日分两次向胡晓霞农行62×××77账户转款共计97990元（剩余34640元通过何种途径退回，无法查明），胡晓霞于5月12日将13.263万元退还张某农业银行昆明凤凰支行62×××69账户，张某于5月15日将该笔款项以现金方式归还唐某。故该笔款项与认定胡晓霞犯罪事实并无关联，对该辩护意见，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人马龙、胡晓霞、原审被告人卢月犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 岳 龙审判员 万廷达审判员 白会东二〇一九年十一月二十六日法官助理韦丽娅书记员黄云龙