贵州省清镇市人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0181刑初492号公诉机关贵州省贵阳市白云区人民检察院。被告人吴荣东，男，1964年7月28日出生于贵州省湄潭县，汉族，高中文化，无业，住贵州省湄潭县。2019年3月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被贵阳市公安局白云分局刑事拘留，同年4月2日经贵阳市白云区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于贵阳市白云区看守所。辩护人程普权，贵州上善律师事务所律师。贵阳市白云区人民检察院以白检一部刑诉（2019）530号起诉书指控被告人吴荣东犯销售假药罪，于2019年11月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭对本案进行了审理。贵阳市白云区人民检察院指派检察员李亚松、张金益出庭支持公诉，被告人吴荣东及其辩护人程普权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵阳市白云区人民检察院指控：被告人吴荣东在未取得药品生产许可证、药品经营许可证的情况下，将从他处购得的“杏林散”封装在自己虚构标有厂家、国药准字号的包装袋内，印上出厂日期，并重新取名为“风湿定胶囊43种”对外销售盈利，同时雇佣晁某（另案处理）帮助生产、销售，销售金额累计达人民币16万余元。经贵阳市市场监督管理局认定，该“风湿定胶囊43种”系假药。庭审中，公诉机关当庭出示并宣读了被收缴的假药照片等物证、被告人吴荣东的身份户籍信息、到案经过、微信交易记录等书证、证人吴某1、晁某、陈某1等人的证言、被告人吴荣东的供述、药品真伪的认定意见、辨认笔录及照片等证据材料，用以证实起诉所指控的犯罪事实。公诉机关认为被告人吴荣东的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。针对公诉机关的指控，被告人吴荣东对起诉书所指控的罪名、主要犯罪事实及提交的证据均无异议，其辩护人程普权以“对指控的罪名和事实不持异议，但认定其销售金额为16万元的证据不足，被告人吴荣东有自首情节，系初犯，并自愿认罪认罚，销售的假药尚未造成严重后果，故请求对其从轻处罚。”为内容发表了辩护意见，被告人吴荣东及其辩护人未向本院提交证据材料。经审理查明，2018年6月，被告人吴荣东在未取得药品生产许可证、药品经营许可证的情况下，自行印制标有厂家、国药准字号（冒用）的“风湿定胶囊43种”（杏林散）包装袋，雇佣晁某（另案处理）将从他处购得的风湿药分装在包装袋内，印上出厂日期，通过摆设地摊、发展下线销售人员、微信联系等方式对外销售盈利。2019年2月26日，贵阳市白云区市场监督管理局在贵阳市白云区牛场乡牛场村长运驾校报名点的门面内查获陈某5、张某5（均另案处理）销售的“风湿定胶囊43种”而案发。经贵阳市市场监督管理局调查并认定，被告人吴荣东生产、销售的“风湿定胶囊43种”标示有“【主治】风湿、类风湿、痛风、手脚麻木、关节炎、坐骨神经、腰椎间盘突出、骨质增生、颈椎病、肩周炎、肿胀、僵硬、转筋等症”字样，应认定为药品，无药品说明书及其他应标注事项，标注的生产厂家至今未生产过该药，系冒用标注的国药准字号私自生产，应按假药论处。另查明，被告人吴荣东于2019年3月1日主动向正在贵州省湄潭县侦办本案的贵阳市公安局白云分局治安大队民警投案；在公诉机关审查起诉阶段，被告人吴荣东自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，公诉机关对其提出判处有期徒刑一年至一年六个月、并处罚金的量刑建议。上述事实有公诉机关当庭出示、宣读的以下证据证实：一、物证1.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、指认物证照片，证实案发后公安机关已将被告人吴荣东等人生产、销售的“风湿定胶囊43种（杏林散）”成某及半成某8775包、广告牌1个、生产日期印章1个、宣传单20张、胶水1支予以扣押；二、书证2.涉嫌犯罪案件移送书、立案决定书，证实本案由贵阳市市场监督管理局移送至贵阳市公安局白云分局，该局于2019年3月1日决定立案侦查；3.被告人吴荣东的身份户籍信息、前科查询表，证实其在犯罪时已成年，具有完全刑事责任能力，且无违法犯罪记录；4.到案经过，证实被告人吴荣东于2019年3月1日主动向正在贵州省湄潭县侦办本案的贵阳市公安局白云分局治安大队民警投案以及其他涉案人员的到案情况；5.微信交易记录，证实陈某5与张某5微信交易的情况；6.手机截图照片、微信转账图片，证实陈某1与彭某、吴某3、黄某1与陈某6、张某1与魏某、陈某3和陈某6交易、陈某2转账2200元给吴荣东、严某转账1470元给吴荣东的事实；7.微信聊天记录、快递包装袋，证实王某2向吴荣东购买杏林散的事实；8.微信支付账单明细，证实陈某1、吴荣东的微信入账情况;9.微信交易记录、聊天记录、手机截图照片，证实被告人吴荣东与陈某1等人交易杏林散的事实;10.账户交易明细，证实被告人吴荣东的邮政银行账户资金往来情况；11.招商银行户口交易明细表，证实被告人吴荣东2018年5月1日至2019年5月1日的银行资金往来情况；12.贵阳市市场监督管理局出具的假药认定意见、协查函及复函、营业执照复印件、药品生产许可证、GMP证书、药品再注册批件、情况说明、回复函，证实被告人吴荣东生产、销售的“风湿定胶囊43种”应认定为药品，无药品说明书及其他应标注事项，标注的生产厂家至今未生产过该药，系冒用标注的国药准字号私自生产，应按假药论处；13.认罪认罚具结书，证实被告人吴荣东自愿认罪认罚，公诉机关对其提出判处有期徒刑一年以上、一年六个月以下、并处罚金的量刑建议；三、证人证言14.证人吴某1的证词，证实2018年有病友拿了一包“风湿定胶囊杏林散”的药给其，其吃了后觉得还可以，就按照包装袋上的电话联系到吴荣东买了两次共130包杏林散来自己服用；15.证人吴某2的证词，证实2019年1月10日，其向吴荣东买了一包英类伤药散，其是在一个湄潭玖荣中草药扩展微信群里，一个叫陈某1的人介绍有英类伤药散和杏林散两种产品；16.证人刘某的证词，证实2018年下半年，其向陈某1、吴荣东购买过几次杏林散共180包，都是自己和家人服用；17.证人闫某的证词，证实陈某2送了4包杏林散给其妻子服用，没有收钱；18.证人赵某的证词，证实其向陈某65次购买了约40包杏林散给其母亲和岳母服用；19.证人陈某2的证词，证实其看见王朝志在卖杏林散，就通过包装袋上的联系方式向吴荣东购买了100袋杏林散，自己外敷了一部分，也送了些给闫某及亲朋；20.证人黄某1的证词，证实其向陈某63次购买了20多包杏林散给其母亲和岳母服用；21.证人张某1的证词，证实其向魏某购买了2包杏林散来泡酒；22.证人严某的证词，证实其舅妈拿杏林散给其母吃，其就通过包装袋上的联系方式向吴荣东购买了30袋杏林散寄给其母；23.证人汪某的证词，证实其通过传单的联系方式向吴荣东购买了40袋杏林散给其母亲服用；24.证人张某2的证词，证实2018年10月，其在安顺市西秀区科学路的路边摊看见一个自称姓吴的男子在卖药，其就买了30包“风湿定胶囊/杏林散”，还有一些路人也在买，后来又向他买了1500元钱的；25.证人徐某的证词，证实吴荣东向其推销杏林散，说是经过国家批准生产的，专治风湿、类风湿、手脚麻木，外面买不到，其就买了500元10包给其母亲服用；26.证人王某1、张某3、袁某、周某1的证词，证实向吴荣东购买过杏林散；27.证人王某2的证词，证实2019年2月，其通过杏林散包装袋上的联系方式向吴荣东购买了30包杏林散给其奶奶服用；28.证人周某2的证词，证实2018年10月，吴荣东到其经营的广告公司印刷了10000个“风湿定胶囊杏林散”的包装袋；29.证人林某的证词，证实2018年11月开始，其妻陈某1先后在福泉、龙某2、都匀、安顺、赤水等地销售杏林散，陈某1是在吴医生那里得到杏林散吃了后有效果，就向其他人推销的；30.证人罗某1、庞某、王某3、贾某、王某4、付某、陈某3的证词，证实分别向周某3、文某、陈某6、王某6购买过杏林散；31.证人陈应志的证词，证实其在一个微信群里向群主买了50包杏林散；32.证人李某1的证词，证实魏某将杏林散偷放在其家中；33.证人陈某4的证词，证实其哥陈某6拿杏林散给其和其父服用，没有收钱；34.证人翁某、邹某的证词，证实分别在白云区牛场乡长运驾校报名点的门面以及向张某5购买过杏林散；35.证人鄢某的证词，证实2016年其经同事介绍在南明区朝阳桥摆地摊卖药的王某8那里买了风湿药给其父亲吃，效果不错，其又介绍给同学吴荣东，后来吴荣东让其先后三次拿了42000个杏林散的包装纸袋和三万元钱给王某8的儿子装药，又将装好的药寄给吴荣东；36.证人龙某1、彭某、张某4、罗某2、吴某3的证词，证实向陈某1购买过杏林散；37.证人李某2的证词，证实和陈某1到湄潭找吴医生买过治腰椎的药；38.证人王某5的证词，证实2018年10月，其在街上看到有宣传治风湿药的传单后，按照上面的联系方式向吴荣东买了100包杏林散给其岳母吃；39.证人陈某5的证词，证实2018年8月，通过其舅妈陈某1认识了吴荣东，其向吴荣东购买了200包杏林散和5盒英类伤药散，先是拿给其母、外婆、奶奶等人服用，她们都说效果不错，其就拿着这些药到药店和诊所推销，没有卖出去，其又拿倒修文扎佐的集市上销售，也没有卖出去，后来就卖给一个做微商的同学张某5；40.证人陈某1的证词，证实2017年10月，其腰椎痛经人介绍后认识了吴荣东，在他那里拿了杏林散来吃后觉得效果好，就买了些给家里人吃，后来和吴荣东的关系密切后，就和他到安顺、湄潭、镇宁、福泉、龙某2等地摆摊卖药，卖的是杏林散和伤药散，伤药散是吴荣东自己制作的，他还说有专利，杏林散是在别处拿的，在此期间，其还通过微信转账等方式销售吴荣东的杏林散等药给陈某5、李某3、龙某3、小兴等人；41.证人晁某的证词，证实2017年5月，其在吴荣东的葫芦工艺品店打工，2018年6月开始，吴荣东先后安排其到物流公司取了10000包药和12000个包装袋，按照他的要求把3小袋药装在一个牛皮纸包装袋中，封好后印上生产日期，药的名称是“风湿定胶囊43种杏林散”，包装袋上印有国药准字号、生产厂家、功能范围、用法用量、联系方式以及注意事项等，吴荣东叫其把装好的药邮寄到贵阳、习某、重庆、遵义、凤岗、山东、浙江、四川、广东等地，其知道陈某1也在卖这个药，吴荣东建了一个“玖荣中草药公司拓展群”，有90多人，群里有人也在打这个药的广告；42.证人张某5的证词，证实2018年10月，陈伟叫其帮他卖点药，还说药是正规的，陈伟先送了50包杏林散，其拿了一些给家人吃，在其位于白云区牛场乡长运驾校报名点的门面内卖了约30包给附近的老年人，陈伟还做了一个广告牌宣传杏林散，后来其又让陈伟送了100包，其买了几包，家里人吃了一些，又退了50包给陈伟，后来知道这个药是湄潭的吴荣东生产的；43.证人周某3（熊某）的证词，证实2018年7月，其腰椎痛，在吴荣东那里买了10包杏林散吃后有效果，又买了20包，吴荣东叫其也给他卖这个药，其就拿了500包杏林散卖给周某5成、况大姐、周某6、东某等人；44.证人文某的证词，证实2015年，其因为腰椎痛在吴荣东那里买了杏林散来吃有效果，就又买了一些和其父共同服用，有朋友知道后也向其购买，是从2018年开始卖的，其向吴荣东拿药后卖给了庞某、余某、余有等人，共向吴荣东买了800包；45.证人魏某的证词，证实其有驻店药师资格证，开了一家药店，2018年10月左右，吴荣东来其店内推销药品，有伤药散和杏林散两种，都是开始有效果，其就在店内销售，后来觉得不太好了，就不敢买了，其向吴荣东买了300包杏林散，后来退了100多包给他，杏林散看上去不像正规厂家生产的，也没有合法手续；46.证人陈某6的证词，证实2017年春节在其父亲那里见到了杏林散，吃后觉得有效果，就按照包装袋上的联系方式联系到熊某，两次买了100包，后来又向吴荣东那里买了300包，但是没有和吴荣东见过面，只是微信联系，除了自己和家人、朋友吃以外，还卖给陈某3、方某、赵某、贾某、黄某2等人；47.证人王某6的证词，证实2017年10月，其向龚明权买了杏林散来吃后觉得效果不错，就分几次拿了约300包在五马镇卖，也卖给打电话要的人，2018年10月，通过文英玉介绍认识了吴荣东后就在吴荣东那里买了400包左右的杏林散来卖，卖给付某、胡某等人；四、被告人供述48.被告人吴荣东的供述，证实2012年，其在贵阳市云岩区朝阳桥那里看到有卖一种叫吕氏奥妙秘方风湿王的药，就买了一点来自用，觉得效果不错，就买了一些到湄潭去卖，患者反应较好，生意也不错，2015年其就大量进购这种药，是叫鄢某去拿货，并印制了包装袋，取名为“风湿定胶囊杏林散”，在包装袋上打印了国药准字号Z22022727和生产厂家、主治范围、注意事项等，并将自己在北京买的一个电话卡的号码印在上面，将买来的药安排晁某等人分装后通过微信、到各地摆摊等方式进行销售，陈某1先是来买药吃，后来又和其一起卖杏林散和伤药散，批发价为每袋12元，零售为25-30元，还卖给陈某10、陈某5、黎某、王某6、刘某、熊某等人，其有民族医药传承人证书，还帮别人看病，英类伤药散是其自己发明的，还获得过专利号；五、勘验、检查、辨认等笔录49.辨认嫌疑人笔录及照片，证实证人陈某5、陈某1、周某3、文某、魏某、张某2、徐某分别辨认出销售杏林散给其的人就是被告人吴荣东，证人周某2辨认出印刷杏林散包装袋的人就是被告人吴荣东；50.辨认现场笔录及照片，证实侦查人员带领证人陈某5对存放杏林散、张某5对其销售杏林散、魏某对其销售杏林散、陈某6对其存放杏林散的地点分别进行了确认；51.辨认物证笔录，证实被告人吴荣东、证人晁某分别对其用于印制包装袋生产日期的印章进行了确认；52.辨认笔录，证实被告人吴荣东辨认出向其销售“杏林散”原产品吕氏奥妙秘方风湿王的“王某8”、证人张某5辨认出销售杏林散给其的人就是陈某5、周某3辨认出向其购买杏林散的“东某”就是陈某6、翁某、邹某辨认出销售杏林散给其的人就是张某5、鄢某辨认出销售风湿药的“王某8”和包装药的“王某8”的儿子、陈某3辨认出销售杏林散给其的人是陈某6；53.搜查证、搜查笔录，证实侦查机关对被告人吴荣东经营的药房、证人陈某6经营的锌硒茶叶店、证人文某的住宅进行搜查，查扣物证“风湿定胶囊43种（杏林散）”等；54.人身安全检查笔录，证实侦查人员对被告人吴荣东等人的人身进行了检查。以上证据经庭审质证，来源合法，内容客观真实，且能形成完整的证明体系，本院予以采信。本院认为，药品是预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者主治功能、用法和用量的物质。作为一种特殊商品，药品的质量安全直接关系着人民群众的身体健康和生命安全，确保药品安全就是最大的民生。在药品流通领域，未取得合法资质，非法生产、经营药品的行为较为突出。保证药品安全，打击置他人生命健康于不顾、唯利是图的不法商贩，是对人民群众负责，也是国家未来发展的保障。被告人吴荣东违反药品管理法规，为追逐经济利益，未经批准而擅自生产、销售按假药论处的不合格药品，其行为已构成生产、销售假药罪，论罪应予处罚。公诉机关指控其犯生产、销售假药罪的罪名成立。鉴于被告人吴荣东有自首情节，且系初犯，并自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。被告人吴荣东的辩护人程普权所提罪轻辩护意见经查属实，本院予以采纳。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人吴荣东犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元；（刑期从执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2020年4月30日止，罚金限判决生效之日起30日内缴纳）二、查扣的“风湿定胶囊43种（杏林散）”成品及半成品8775包、广告牌1个、生产日期印章1个、宣传单20张、胶水1支依法没收，予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘海英人民陪审员  汪海杰人民陪审员  夏维军二〇一九年十一月二十二日法官助理田菲书记员刘翻珍本判决所适用的法律依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从轻处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合并判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。