甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3615号上诉人（原审被告）：甘肃昊诺房地产代理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区酒泉路350号（南关清真大寺旁边）。法定代表人：杨潇，该公司总经理。委托诉讼代理人：金云霞，甘肃韬合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙明刚，男，1983年4月2日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张海红，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王天富，男，1995年5月1日出生，汉族，巨房房产经纪人，现住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃昊诺房地产代理有限公司因与被上诉人孙明刚、王天富提供劳务者致害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初5079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘肃昊诺房地产代理有限公司的委托诉讼代理人金云霞、被上诉人孙明刚的委托诉讼代理人张海红、被上诉人王天富均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃昊诺房地产代理有限公司上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院作出的（2019）甘0102民初5079号民事判决，予以改判或发回重审；2.依法指定司法鉴定机构对孙明刚的伤残等级进行重新鉴定；3.本案一、二审诉讼费用由孙明刚、王天富承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.一审法院将甘肃昊诺房地产代理有限公司提出对孙明刚的伤残等级进行重新鉴定的申请予以驳回，以及将甘肃仁龙司法鉴定中心的鉴定结论作为判定孙明刚伤残等级的唯一依据，均不适当，故向二审法院申请对孙明刚的伤残等级进行重新鉴定。2.一审判决认定孙明刚的误工费为30740元，证据不足，且明显过高。二、一审判决适用法律不当。王天富在明知道路交通安全重要性的情况下，仍故意超速行驶，有故意或重大过失行为，一审判决未认定其承担赔偿责任，属适用法律不当。孙明刚辩称，一、甘肃昊诺房地产代理有限公司在一审中已认可甘肃仁龙司法鉴定中心作出的鉴定意见，其在整个一审程序中也未提出过重新鉴定的申请，现其在二审中首次提出重新鉴定的申请，违反诉讼程序的规定，也不符合需要重新鉴定的法定情形，应予驳回。甘肃仁龙司法鉴定中心依据现行的《人体损伤致残程度分级》认定孙明刚构成九级伤残，鉴定程序合法，鉴定时机适宜，具有科学性及证明力，应当作为认定本案的依据。二、孙明刚在一审中提交了劳动合同书、工资证明、请假证明等证据，足以证明孙明刚的误工时间和收入情况，孙明刚的误工费主张应予支持。三、本案王天富作为甘肃昊诺房地产代理有限公司的工作人员在执行工作任务时造成孙明刚受伤，由甘肃昊诺房地产代理有限公司按照王天富所负的事故责任承担相应的赔偿责任于法有据。王天富辩称，本案系由孙明刚横穿马路引起，王天富在道路上系正常行驶并未超速，道路交通事故认定书也认定王天富负事故的次要责任，甘肃昊诺房地产代理有限公司陈述王天富有重大过失行为不符合事实，其上诉意见应予驳回。孙明刚向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令甘肃昊诺房地产代理有限公司、王天富赔偿孙明刚各项经济损失共计71382.55元；2.本案诉讼费由甘肃昊诺房地产代理有限公司、王天富承担。一审法院认定事实：2018年10月11日17时46分许，王天富驾驶“皖虎”牌两轮电动车沿兰州市城关区甘南路由西向东行驶至甘南路“天生园食品厂”对面时，与由南向北跑步横过道路的孙明刚及孙家茜相撞，致孙明刚、王天富及孙家茜受伤的交通事故。孙明刚受伤后即被送至兰州大学第二医院住院治疗，并于10月17日在腰麻下行右踝关节骨折切开复位内固定术。孙明刚经医院诊断：1.三踝骨折；2.踝关节脱位。出院医嘱：卧床休息，适度行肢体功能锻炼，定期伤口换药，术后2周拆线，术后1月、3月、6月复查X片，不适随诊。孙明刚于2018年10月23日出院，共计住院12天。孙明刚出院后在兰州大学第二医院复查花费医疗费共计人民币318元。2018年11月8日，兰州市公安局交通警察支队城关大队作出《道路交通事故认定书》认定，孙明刚负事故主要责任，王天富负事故次要责任，孙家茜不承担责任。2019年3月1日，孙明刚委托甘肃仁龙司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月18日作出甘仁法司[2018]临鉴字第079号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人孙明刚的伤残程度评定为九级伤残。孙明刚支付鉴定费1850元。孙明刚每月工资为5800元，2018年10月11日至2019年3月31日期间孙明刚因本次交通事故受伤请假未能上班，请假期间未支付工资。孙明刚住院期间由其爱人李娥进行陪护。另查明，王天富驾驶的肇事车辆“皖虎”牌两轮电动车系甘肃昊诺房地产代理有限公司所有，王天富系甘肃昊诺房地产代理有限公司雇佣的员工，王天富在从事职务行为时发生交通事故。事故发生后，甘肃昊诺房地产代理有限公司支付了250元的抢救费用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”本案中，根据王天富提供的工资表、值班表、工作系统截屏，双方的陈述，同时结合甘肃昊诺房地产代理有限公司在孙明刚受伤后支付部分医疗费用等情形综合分析，可以认定王天富在工作期间驾驶甘肃昊诺房地产代理有限公司所有的两轮电动车，在从事甘肃昊诺房地产代理有限公司的雇佣活动中致孙明刚遭受损害这一事实。因此，孙明刚要求甘肃昊诺房地产代理有限公司承担赔偿责任的主张，符合法律规定，予以支持。由于王天富负事故次要责任，而孙明刚并未提供充分证据证明作为雇员的王天富致孙明刚损害的后果存在故意或重大过失，因此孙明刚要求王天富共同承担赔偿责任的主张，不予采信，王天富不承担赔偿责任。关于甘肃昊诺房地产代理有限公司辩称其公司给员工的电动车能正常使用，交通事故与其公司没有关系，王天富外出工作时没有给公司打招呼，其公司不应当承担赔偿责任的辩解理由。因甘肃昊诺房地产代理有限公司并未提供充分的反驳证据证实其辩解主张，甘肃昊诺房地产代理有限公司的上述辩解理由，既没有事实依据，也没有法律根据，故不予采信。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”关于孙明刚主张医疗费21716.62元的请求，其中孙明刚复查时花费318元，孙明刚提供了收费票据予以证实，予以支持；另外门诊花费的1020元及住院花费的20378.62元，因孙明刚在法庭指定的期间未提供票据原件，且未做出合理说明，同时甘肃昊诺房地产代理有限公司、王天富也不予认可，故不予支持。关于孙明刚主张住院伙食补助费1200元的请求，孙明刚共计住院12天，参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算（省内每天40元），孙明刚主张的住院伙食补助费480元，符合法律规定，予以支持。关于孙明刚主张营养费240元的请求，结合孙明刚的实际病情，每天应以20元计算，孙明刚的该项请求予以支持。关于孙明刚主张误工费30740元的请求，根据孙明刚单位出具的劳动合同书、证明反映，孙明刚因此次交通事故自2018年10月11日至2019年3月31日期间受伤请假，请假期间未支付工资。孙明刚因伤致残持续误工，现孙明刚要求将误工时间计算至定残日前一天（即2019年3月17日），符合法律规定，孙明刚的该项主张有事实和法律依据，予以支持。关于孙明刚主张护理费2480元的请求，孙明刚住院期间由其妻子进行护理，孙明刚妻子因陪护孙明刚实际减少的收入损失共计2480元，因此，孙明刚的该项主张符合法律规定，予以支持。关于孙明刚主张交通费240元的请求，该费用系孙明刚为治疗和康复支出的合理费用，结合孙明刚亲属的居住地、探视陪护时间、次数及出院复查情况，孙明刚的该项主张予以支持。关于孙明刚主张残疾赔偿金111053.6元的请求，孙明刚因此次交通事故造成九级伤残，孙明刚的该项请求符合法律规定，予以支持。关于孙明刚主张被扶养人生活费47516.62元的请求（被扶养人孙嘉璐的生活费18593.46元、孙家茜的生活费28923.16元），符合法律规定，予以支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，该费用应当计入残疾赔偿金。关于孙明刚主张后续治疗费15000元的请求，因孙明刚未提供证据证实其主张，故孙明刚的该项主张不予支持，孙明刚可待该费用实际发生后另行主张。关于孙明刚主张鉴定费1850元的请求，因鉴定意见系孙明刚主张甘肃昊诺房地产代理有限公司承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿责任的重要依据，故孙明刚的该项主张，予以支持。关于孙明刚主张残疾辅助器具费880元的请求，因孙明刚未提供票据原件，且未做出合理说明，同时甘肃昊诺房地产代理有限公司也不予认可，故不予支持。关于孙明刚主张精神损害抚慰金5000元的请求，孙明刚因此次交通事故致九级伤残，其劳动能力明显下降，家庭生活质量明显降低，孙明刚及其亲人的身心遭受了巨大的精神痛苦，同时结合本次交通事故的责任认定及本案实际，孙明刚主张精神损害抚慰金2000元的请求，予以支持。综上，孙明刚主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（已计入被扶养人孙嘉璐、孙家茜的生活费47516.62元）、鉴定费、精神损害抚慰金，共计人民币196918.22元，有事实和法律依据，予以支持，对孙明刚诉讼请求中超出的部分不予支持。由于王天富负事故次要责任，孙明刚负事故主要责任。王天富在事故发生后将孙明刚送至医院进行救治，甘肃昊诺房地产代理有限公司也垫付部分医疗费用，履行了一定的救助义务。结合本案，甘肃昊诺房地产代理有限公司应承担30%的赔偿责任，孙明刚承担70%的赔偿责任，即甘肃昊诺房地产代理有限公司承担58475元（194918.22元×30%）,孙明刚承担136443元（194918.22元×70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、甘肃昊诺房地产代理有限公司于本判决生效后十日之内赔偿孙明刚医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（已计入被扶养人的生活费）、鉴定费，共计人民币58475元；二、甘肃昊诺房地产代理有限公司于本判决生效后十日之内赔偿孙明刚精神损害抚慰金2000元。三、驳回孙明刚的其他诉讼请求。案件受理费214元，减半收取107元，由孙明刚负担16元，甘肃昊诺房地产代理有限公司负担91元（甘肃昊诺房地产代理有限公司于本判决生效后十日之内向孙明刚付清）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于甘肃昊诺房地产代理有限公司所提的一审中对孙明刚的伤残等级要求重新鉴定未获准许，请求二审法院对孙明刚的伤残等级进行重新鉴定的上诉主张。本院认为，由于无证据证明甘肃昊诺房地产代理有限公司向一审法院提出过重新鉴定的申请，加之甘肃昊诺房地产代理有限公司申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予准许重新鉴定的情形，且甘肃昊诺房地产代理有限公司在一审庭审中对甘肃仁龙司法鉴定中心于2019年3月18日作出的甘仁法司[2018]临鉴字第079号《司法鉴定意见书》表示无异议，故甘肃昊诺房地产代理有限公司的该项上诉主张本院不予采纳。关于孙明刚的误工费用是否过高的问题。一审中孙明刚提交了劳动合同书、工资证明、请假证明等证据，证明其因伤致残产生持续误工，一审法院根据提交的证据和法律规定将误工时间计算至定残前一日并无不当，甘肃昊诺房地产代理有限公司虽认为证据不足，计算明显过高，但并未提供相关证据予以证明，故甘肃昊诺房地产代理有限公司所提的该项上诉理由本院不予支持。关于甘肃昊诺房地产代理有限公司提出一审判决适用法律不当，否定王天富的连带赔偿责任，从而加重了甘肃昊诺房地产代理有限公司赔偿责任的上诉理由，经查，本案《道路交通事故认定书》认定，孙明刚负事故的主要责任，王天富负事故的次要责任，双方当事人对事故责任的划分不持异议。由于无证据显示王天富在履行职务行为期间对孙明刚损害结果的发生存在故意或重大过失，一审法院根据王天富提供的工资表、外出登记表、工作系统截屏、双方的陈述和王天富在工作期间驾驶甘肃昊诺房地产代理有限公司所有的两轮电动车等情形，认定王天富在从事甘肃昊诺房地产代理有限公司的雇佣活动中致孙明刚遭受损害，因此王天富不承担赔偿责任并无不当。故甘肃昊诺房地产代理有限公司的该项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，上诉人甘肃昊诺房地产代理有限公司的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费182元，由上诉人甘肃昊诺房地产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 靳文丽二〇一九年十一月二十七日书记员 徐梦君