湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终1546号 上诉人（原审被告）：南县乌嘴乡文体卫站，住所地，南县。 法定代表人：喻新辉，系该站站长。 委托诉讼代理人：谌乐平，湖南公言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莫正军，男，1963年6月1日出生，汉族，住湖南省南县。 委托诉讼代理人：洪霞，湖南跃海律师事务所律师。 上诉人南县乌嘴乡文体卫站（以下简称文体卫站）因与莫正军承揽合同纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2019）湘0921民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人文体卫站的法定代表人喻新辉、委托诉讼代理人谌乐平、被上诉人莫正军的委托诉讼代理人洪霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 文体卫站上诉请求：撤销一审判决，改判文体卫站不承担赔偿责任。本案全部诉讼费用由莫正军承担。事实和理由：文体卫站与莫正军不构成承揽关系。一审未查明莫正军摔下的真正原因，一审遗漏了参与诉讼的主体。 莫正军辩称，一审对本案认定事实清楚，并未遗漏诉讼主体，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 莫正军向一审法院起诉请求：1.判令文体卫站赔偿莫正军医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、住院伙食费、鉴定费等各项损失共计壹佰玖拾捌万叁仟叁佰柒拾捌元整（1983378元）；2.判令文体卫站承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：莫正军所居住房屋与文体卫站的办公楼相邻，文体卫站二楼雨棚的护栏与莫正军房屋二楼的护栏相连接，组成“7”字形，护栏系1992年统一建成。2018年8月中下旬，莫正军担心自家护栏年久失修会脱落，故准备对其进行更换。因文体卫站雨棚护栏下系莫正军家的菜园，加之与自家护栏是一整体，莫正军遂向文体卫站的工作人员提出是否将文体卫站二楼雨棚护栏一同更换，其工作人员告知必须先征得文体卫站站长喻新辉的同意，后喻站长知晓莫正军将要一同更换护栏，并对莫正军代为定做不锈钢护栏未提异议，还表示待护栏完工后再行结算费用。之后莫正军联系到了不锈钢制作店进行不锈钢护栏统一制作，由该店员工严兵测量护栏尺寸，并在莫正军家中进行制作，双方还约定原“7”字形护栏由莫正军自行拆卸除，新护栏的费用由莫正军给付。2018年8月21日上午，莫正军打磨完文体卫站原雨棚护栏后，欲将卸下的水泥残块予以清除，在直接推水泥残块下护栏时，因裤子被护栏里的钢筋勾住，致使从文体卫站二楼雨棚平台上摔下受伤，其摔伤位置经证人确认系文体卫站雨棚护栏下。事发后，莫正军先后在南县人民医院、广东省工伤康复医院共住院治疗142天，花费医疗费156558.02元（含已报销45996元），门诊费4230.30元。2019年3月20日，莫正军因受伤致残程度经益阳市赤沙司法鉴定所评定为二级伤残；完全护理依赖（1人终身护理）；取内固定治疗费用预计10000元，后期医疗费用预计每月600元。文体卫站在南县事业单位登记管理局登记的性质为事业单位法人，莫正军在南县乌嘴街道经营靴店，系个体工商户。莫正军在为文体卫站雨棚拆卸护栏时，未佩戴安全绳等保障器具。事发后，文体卫站未垫付费用。莫正军有兄弟姊妹六人，其母亲刘求秀（1932年10月23日出生）需要扶养，系农村户口。 一审法院认为：本案的争议焦点有1、莫正军与文体卫站之间存在什么法律关系；2、莫正军自身是否对损害的发生具有过错及莫正军的具体损失计算标准。对于焦点一，根据双方提交的证据及庭审查明的事实，可以确认本案莫正军与文体卫站之间存在承揽关系，故本案的案由不应定性为提供劳务者受害责任纠纷，而应定性为承揽合同纠纷。理由如下：根据相关法律规定，承揽关系是当事人约定一方完成一定工作并向他方交付劳动成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系，而雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。雇佣关系中发生损失一般由雇主承担，而承揽关系中由承揽人自行承担，除非定作人有选任、指示上的过失。结合本案事实，文体卫站工作人员表示将其二楼雨棚原护栏交由莫正军一同做不锈钢栏杆，然后完工后结算报酬，实际可以认定文体卫站是以包工包料方式交给莫正军，之后莫正军再将承揽的主要工作交给不锈钢制作店，最终是莫正军按照与文体卫站约定的要求完成工作并向文体卫站交付工作成果，莫正军将承揽的主要工作交由第三人完成的行为，并不影响文体卫站与莫正军之间的承揽关系。在新的护栏制作前，莫正军为保证护栏工作的顺利进行，自带工具将原护栏予以拆除，此时莫正军拆卸文体卫站原护栏时是以完成一定工作任务为目的，提供劳务仅是一种手段，而莫正军最终向文体卫站交付的是双方约定的工作成果，综上，足以认定莫正军与文体卫站之间存在承揽合同关系。 对于焦点二，莫正军作为承揽人，在高处拆除文体卫站原雨棚护栏时，应当知晓该项工作具备一定的危险性，其从事高空作业也应佩戴安全绳等器具，谨慎注意自身的安全，但莫正军在未戴安全绳及未采取安全防护措施的情况下徒手将文体卫站雨棚护栏拆卸下的水泥残渣推至楼下，在未尽到合理的注意义务的情况下从高处坠落，造成自己受伤，对损害后果的发生亦存在一定的过错，应承担相应的民事责任。文体卫站明知莫正军系个体工商户，并非专业的技术人员，在选择莫正军作为承揽人进行护栏拆卸时，未尽到合理的审慎选任义务，存在过失，对其在事故中所受损失也应承担相应的民事赔偿责任。根据双方在庭审中的陈述、证人证言、莫正军受伤的原因，从公平原则和最大限度的保护弱势群体的合法权益等角度出发，酌情认定莫正军和文体卫站承担同等责任，即各自承担50%的责任。根据莫正军评定的伤残等级、健康状况及年龄等因素，暂确定其终身护理期限和后期医药费为10年，即从2019年3月20日至2029年3月19日。现结合莫正军的诉讼主张，对莫正军遭受损失的赔偿项目及损失金额审定如下：1.医疗费和门诊费为114792.30元（已剔除报销的45996元），后续治疗费为10000元+72000元【600元/月×12月×暂算10年】=82000元；2.残疾赔偿金为611064元（33948元/年×20年×90%）；3.误工费为32198.60元【（55706元/年÷365天）×211天】，莫正军只主张32072元；4.住院伙食补助费为7100元（50元/天×142天×1人）；5.交通费，根据莫正军就医及必要的陪护人员发生的费用推算，酌情认定2000元；6.护理费为：住院期间护理费为27641元（131元/天×211天×1人），后期护理费暂计算10年，即478850元（47885元/年×10年×1人）；7.营养费为6330元（30元×211天）；8.鉴定费为2200元；9.被抚养人生活费为8650.50元（11534元/年×5年×90%÷6人）；10.残疾辅助器具费为9541.55元；11.精神抚慰金酌情支持40000元。上述各项损失合计为1422241.35元，其中文体卫站应承担711120.68元（1422241.35元×50%），其余损失由莫正军自行承担。因后续护理费及后期医药费用暂只计算十年，故保留莫正军向文体卫站主张2029年3月19日之后护理费和后续医药费的权利。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、文体卫站在判决生效后十五日内赔偿莫正军各项损失共计711120.68元；二、驳回莫正军的其他诉讼请求。案件受理费10220元，由莫正军负担5110元，文体卫站负担5110元。 二审中，文体卫站为了证明不锈钢栅栏的拆旧换新属于承揽人的工作，向本院提交了两份现场检查记录，莫正军为了证明不锈钢护栏制作安装师傅不拆旧，向本院提交了调查资料。本院对上述证据组织当事人进行了质证。本院经审查认为，以上证据均不能达到各自的证明目的，不予采信。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷。二审双方争议的焦点是：一、文体卫站与莫正军之间是否构成承揽关系；二、文体卫站是否对莫正军承担赔偿责任。 一、关于文体卫站与莫正军之间是否构成承揽关系的问题 《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”莫正军自家护栏需要更换，并联系文体卫站，让其护栏一并更换，莫正军明确告知文体卫站更换护栏工作是请了专业师傅的，文体卫站的负责人在知道莫正军请了专业师傅的情况下才将更换护栏工作交给莫正军作。莫正军联系到了不锈钢制作店进行不锈钢护栏统一制作，由该店员工测量护栏尺寸，并在莫正军家中进行制作，双方还约定原“7”字形护栏由莫正军自行拆卸除，莫正军为保证护栏工作的顺利进行，自带工具将原护栏予以拆除。莫正军将承揽的主要工作交由第三人完成的行为，并不影响文体卫站与莫正军之间的承揽关系。文体卫站与莫正军之间构成承揽关系。 二、关于文体卫站是否对莫正军承担赔偿责任的问题 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”文体卫站作为定作人，未联系有资质的单位进行施工，在将护栏更换工作交给莫正军时，未尽到合理的审慎选任义务，存在过失，对其在事故中所受损失应承担相应的民事赔偿责任。本院根据本案实际，酌情认定文体卫站对莫正军的损失承担30%的责任为宜，由莫正军自负70%的责任。经计算，莫正军的损失为1422241.35元，文体卫站应赔偿莫正军损失426672.40元（1422241.35元×30%），其余损失由莫正军自行承担。 综上所述，文体卫站的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省南县人民法院（2019）湘0921民初485号民事判决； 二、南县乌嘴乡文体卫站在本判决生效后十五日内赔偿莫正军各项损失共计426672.40元； 三、驳回莫正军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10220元，由莫正军负担7154元，南县乌嘴乡文体卫站负担3066元，二审案件受理费5110元，由莫正军负担3577元，南县乌嘴乡文体卫站负担1533元。 本判决为终审判决。 审判长 付 星 审判员 陆康彪 审判员 昌 丹 二〇一九年十一月六日 书记员 欧 雯