浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5063号 上诉人（原审原告）：闫兴时，男，1970年3月3日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：杨仙林，浙江泽大律师事务所。 被上诉人（原审被告）：徐正玉，男，1963年8月26日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 被上诉人（原审被告）：方远建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市市府大道**。 法定代表人：张学形，总经理。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：俞志炎，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江海远科技发展有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道余杭塘路**海智中心**楼****/div> 法定代表人：程功。 被上诉人（原审被告）：于祥明，男，1954年7月5日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人闫兴时因与被上诉人徐正玉、方远建设集团股份有限公司（以下简称方远公司）、浙江海远科技发展有限公司（以下简称海远科技）、于祥明建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2013年12月6日，方远公司与其员工徐正玉签订内部承包协议一份，将案涉的杭州海智产业园工程被以内部承包的方式发包给徐正玉。2014年4月10日，方远公司与安盛租赁站签订《租赁合同》一份。合同约定，方远公司向安盛租赁站租赁钢管、扣件等，使用地址为杭州市余杭区创新基地海智产业园项目，合同总价暂定为5000000元，租赁数量、时间按实结算，方远公司指定闫兴时或于祥明签署收发料单。方远公司在该合同乙方处盖章，于祥明、徐正玉在被告委托代理人处签名，同时，闫兴时在该合同乙方处下方签名。 同日，闫兴时与于祥明签订《脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程承包合同》一份。该合同载明，发包方为方远建设集团股份有限公司海智产业园项目部（甲方），承包方为闫兴时（乙方）。合同中约定，乙方承包方远建设集团股份有限公司海智产业园项目的脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程，承包方式为包工包料、包进度、包质量、包安全文明施工等。合同中对工程价款的支付作了如下约定：1、按照每月人工费、材料费、材料租赁费上报项目部，经审查后一个月内按照75%总比例支付。本合同作业全部完成清场并经项目部核实后三个月内支付至85%，余款在2016年1月30日前付清。2、乙方每月20日向甲方提交上月已完成工程量计算书，甲方在5个工作日内组织相关人员审核完，甲方在次月10日支付工程款。3、甲方在接到乙方工程量计算书后，必须在签单前组织相关人员对乙方已完成量进行统计，对成品进行质量（安全）检查，检查班组的施工现场，确认班组已做到工完场清，文明施工符合项目部的要求，已拆除的楼层全部清理干净，质量（安全）检测资料是否已符合要求。4、甲方对乙方已完成的工程量按进度进行验收核准后，填写结算凭证，必须审核签名完整方为支付依据。合同的补充条款中约定，乙方现场所用钢管、扣件、套管、顶托及工字钢等材料均由甲方指定的安盛租赁站提供，因之前甲方已与其签订相关租赁合同，现乙方认可此合同各条款内容，并承诺该租赁合同内涉及的费用等均由乙方负责，甲方只负责三方协调工作，同时该租赁合同作为本合同附件，对乙方有同等约束力及法律效力。 2015年10月21日，闫兴时出具“海智产业园架子班工程款支付情况说明”一份，于祥明作为发包人签名确认。该“情况说明”明确：闫兴时承包的海智产业园工程外脚手架及内支模架工作已累计收到劳务人工费及材料租赁费7125000元，本班组本次再申请支付劳务人工费500000元，本次支付后本班组在海智产业园工程的劳务人工费即已全部结清，只剩材料租赁费未结清。 2015年10月30日，于祥明出具“方远建设集团杭州海智产业园项目部架子班工程款付款单”一份，闫兴时作为承包人签名确认。该付款单明确，本工程合同工期已到，外架已拆除，项目部应付工程款10477084元，已付工程款7625000元，实际应付工程款2852084元。闫兴时催讨上述款项未果，于2015年11月26日、2016年7月27日二次发函给方远公司要求支付工程款。 原审另认定，于祥明系受徐正玉指派，协助其管理案涉项目。徐正玉、于祥明已向闫兴时支付部分工程款，其中徐正玉于2014年8月4日、9月28日、11月5日分别向闫兴时支付500000元，12月15日支付487000元，2015年1月23日支付500000元，2月15日支付3025000元，6月26日支付500000元，10月29日支付500000元；于祥明于2016年3月1日支付650000元。施工中，案涉工程材料租赁费均由方远公司支付。因方远公司未及时支付钢管等租赁费，安盛租赁站于2016年12月29日向西湖区人民法院起诉，经调解，双方达成协议，方远公司于2017年4月5日前支付安盛租赁站各项费用合计1031100元，如逾期则方远公司需加付200000元，安盛租赁站放弃其他诉请。事后，方远公司已向安盛租赁站支付了各项费用。 2016年8月24日，闫兴时以方远公司为被告向余杭区人民法院起诉，案号为（2016）浙0110民初12214号，要求方远公司向其支付工程款1629958.48元及利息损失。2017年6月6日，经法院判决驳回闫兴时的诉讼请求。闫兴时不服提出上诉，经杭州市中级人民法院于2017年11月1日判决，驳回上诉，维持原判。闫兴时仍不服，向浙江省高级人民法院提起再审申请，2018年11月12日，经浙江省高级人民法院再审裁定驳回闫兴时的再审申请。 2019年1月15日，闫兴时再次起诉至原审法院，诉讼请求为：1、徐正玉支付闫兴时工程款1629958.48元并支付欠付工程款利息（具体计算方式：以1629958.48元为本金，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年2月1日起计算至被告实际付清之日止）；2、方远公司对徐正玉的上述判决义务承担连带责任；3、海远科技公司在欠付工程款范围内对闫兴时承担支付工程款的责任；4、于祥明对徐正玉的上述判决义务承担连带责任；5.本案诉讼费用由徐正玉、方远公司、海远公司、于祥明承担。 原审法院认为，案涉《脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程承包合同》系闫兴时与于祥明签订，徐正玉系方远公司员工，并以内部承包形式对案涉项目进行管理，于祥明系受徐正玉指派，协助其管理案涉项目，该事实已由生效判决所确认，闫兴时现有证据不足以于祥明有权代表徐正玉签订上述合同或代表徐正玉结算工程款。徐正玉作为项目负责人依于祥明的申请向实际负责施工的闫兴时付款，亦为正常履职行为，该行为亦无法证明徐正玉对于祥明的合同的追认。虽然于祥明、徐正玉均在方远公司与安盛租赁站签订的租赁合同中签字，但其签字身份均为方远公司委托授权，并经方远公司盖章确认，不能就此认定于祥明与闫兴时签订合同的行为系代表徐正玉。虽然徐正玉向闫兴时支付大量款项，但均是其作为项目负责人依于祥明申请向闫兴时支付的款项，亦不能就此认定徐正玉对闫兴时与于祥明签订的合同予以认可。故，对闫兴时要求徐正玉支付工程款的主张，原审法院不予支持；对闫兴时要求方远公司和于祥明对徐正玉承担连带责任的主张，依据不足，原审法院亦不予支持。且对闫兴时要求方远公司支付工程的诉请已被生效判决确定驳回。对闫兴时要求海远公司在欠付工程范围内承担支付责任的主张，证据不足，且方远公司已自认其收到全部应收款，故对闫兴时的该项诉请，原审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回闫兴时的诉讼请求。本案案件受理费元11130元，由闫兴时负担。 宣判后，闫兴时不服，向本院提起上诉称：在案涉合同对方远公司不生效的情况下，方远公司亦内部承包的方式将案涉工程发包给徐正玉，方远公司、徐正玉未转包、分包给于祥明。于祥明协助徐正玉管理项目，接受闫兴时履行成果的是徐正玉，不是于祥明。因此，徐正玉应当依《民法通则》第六十一条、六十六条等规定，承担支付闫兴时工程款的法律责任。闫兴时曾以方远公司为被告提起过诉讼，主张闫兴时与方远公司之间合同关系成立并生效，方远公司应当按约支付工程款。然人民法院认为，虽然合同是于祥明以方远公司项目部名义签订，但没有证据证明于祥明有权代理方远公司，因此人民法院未认定于祥明的行为构成表见代理，驳回了闫兴时要求方远公司支付工程款的诉讼请求。鉴于合同因为欠缺代理权而无效，根据《民法通则》第六十一条、《合同法》第五十八条的相关规定，结合闫兴时为方远公司项目部完成脚手架工程，投入的人力、物力已经物化到工程中，对闫兴时的损失，无法返还，只能赔偿或者补偿。本案中，于祥明是项目部员工，受徐正玉指派协助其管理案涉项目，于祥明未承包案涉工程，其是以项目部的名义对外签订合同，合同的履行，于祥明并无个人利益，于祥明未接受闫兴时的履行成果。而根据已经查明的事实，本案履行成果系由徐正玉享受，徐正玉应承担《民法通则》第六十一条、第六十六条所规定的民事责任。同时，徐正玉对闫兴时的损失有明显过错。表现在：1、在闫兴时签订合同时，徐正玉已经知道闫兴时在实施脚手架工程，方远公司从案外人安盛租赁站租赁所得钢管、扣件提供给闫兴时用于脚手架工程施工。2、在闫兴时进场施工后，徐正玉在得知该情况后未予以制止并通过合理的方式作出其不同意的意思表示，而是按照合同约定履行，如徐正玉支付闫兴时工程进度款、根据案涉合同的约定将钢管、扣件租赁费从闫兴时的工程款中代扣代缴并最终计入闫兴时的工程款中、徐正玉指示于祥明向闫兴时付款等行为均能体现。因此，无论是从接受履行成果的角度，还是从闫兴时损失的过错，徐正玉均应当承担民事法律责任。依据内部承包关系，方远公司应当对徐正玉的责任承担连带责任。方远公司的法律责任，是合同无效后，对闫兴时损失的赔偿或者补偿法律责任，不是合同义务。方远公司未提供证据证明海远科技已经结清全部工程款，至少质保金尚未付清，海远科技应当依法承担法律责任。退一步而言，如果方远公司不承担按照合同支付工程款的义务，徐正玉也不承担法律责任，那么于祥明应当根据《民法通则》第六十一条、第六十六条的规定承担民事责任。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院根据查明的案件事实，至少应判定由上述被上诉人中的一方承担责任，否则即是损害了实际施工人的合法权益。2、原审法院重复评价合同效力，未对争议焦点作出判决。本案的争议焦点是案涉工程承包合同无效后，谁取得了合同履行的承诺，并因此承担支付工程款的法律责任。但原审法院未对该争议焦点作出判断，显然错误。三、原审法院遗漏证据，遗漏案件事实未认定。1、原审法院遗漏闫兴时的证据30即（2016）浙0110民初12214号案件的庭审笔录，未在判决中引用。2、原审法院遗漏闫兴时的新证据，即《海智产业园竣工验收会议纪要》、《全国建筑市场监管公共服务平台查询结果》、《发票》、《发票真伪查询结果》等新证据，遗漏认定“从闫兴时工程款中代扣代缴钢管扣件租赁费”以及“申屠畅、于祥明系项目部工作人员，方远公司、徐正玉对申屠畅、于祥明的管理是纳入到项目部的日常管理之中”等事实。四、原审法院对工程价款的认定出现错误。依据《方远建设集团杭州海智产业园项目部架子班工程款付款单》，工程价款合计11764984元，按照合同约定的工程进度款比例，按照85%计并计算相关补偿款，合计为10477084元。闫兴时向项目部提交《方远建设集团杭州海智产业园项目部架子班工程款付款单》，是为了催促项目部支付约定的85%的进度款，该文件并非竣工结算文件。原审法院以85%的工程进度款为结算的工程价款，明显是错误的，闫兴时一审提交的证据4-7才是结算文件。上述文件经过项目部工作人员叶红桥、施根荣、丁红根、申屠畅、于祥明等签字确认，双方最终审核确定了工程款。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持闫兴时的一审诉讼请求。 被上诉人徐正玉、方远公司在二审期间辩称：一、案涉脚手架合同系闫兴时与于祥明签订，并非闫兴时与徐正玉签订，原审法院以及此前的生效判决只是认定闫兴时与于祥明之间的合同对徐正玉和方远公司不产生法律效力，而并未认定闫兴时与于祥明之间的合同无效。因此本案情况并不能适用《民法总则》第六十一条、第六十六条关于无效合同的处理原则。闫兴时称徐正玉对闫兴时的损失有明显过错，该上诉理由与事实不符。在整个工程施工过程中，于祥明的身份是明确的即受徐正玉指派，协助其管理案涉项目，对此闫兴时是知道或者应当知道的。闫兴时与于祥明签订案涉脚手架合同时知道或者应当知道于祥明是否有代理权，这是闫兴时与于祥明之间的事情，与徐正玉无关，徐正玉没有过错。二、关于闫兴时是否存在损失的问题。本案中，闫兴时应该收取的工程款或者劳务费已经全部收取，闫兴时2015年10月21日出具的情况说明可以证明该事实。闫兴时在收到该情况说明载明的50万元款项后，所有工程款已经全部付清，不存在再欠付其他任何款项的问题，即闫兴时不存在任何损失。至于于祥明出具的“工程款付款单”本身的真实性就存在重大疑问，该付款单不符合常理，存在虚假的情形。三、本案中，闫兴时所有的论据、诉求等均是建立在于祥明出具的付款单、结算单等单据上，而于祥明在本案工程中并不代表徐正玉或者方远公司，即于祥明在本案中的表见代理并不成立，因此闫兴时的论据、诉求就失去了基础，是不能成立的。四、本案属于重复诉讼。闫兴时于2016年以方远公司为被告提起本案诉求，该案经一、二审及再审，闫兴时的诉讼请求均被驳回。本案中，虽然增加了徐正玉、海远科技及于祥明作为共同被告，代所依据的法律关系、案件事实及证据等与前案诉讼完全一致，明显属于重复诉讼，应驳回闫兴时的起诉。综上，请求二审驳回闫兴时的上诉理由和请求。 被上诉人海远科技、于祥明在二审期间未发表答辩意见。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案涉《脚手架、安全防护及木工用支模用钢管和扣件工程承包合同》系闫兴时与于祥明签订，闫兴时曾以方远公司为被告，要求方远公司承担付款责任，该案经一、二审，驳回了闫兴时的诉讼请求，省高院亦驳回了闫兴时对该案的再审申请。现已经生效的（2017）浙01民终5827号民事判决书及（2018）浙民申1627号民事裁定书中，本院及省高院均认定于祥明与闫兴时的签约、结算行为不构成表见代理、职务行为或有权代理，相关行为的效力不及于方远公司。同时，（2018）浙民申1627号民事裁定书中明确载明若闫兴时认为仍有工程款未结清的，可另行向于祥明主张，故闫兴时在本案中要求徐正玉承担付款责任，依据不足，本院不予支持。基于此，闫兴时要求方远公司、于祥明承担连带付款责任的请求基础不成立，本院一并予以驳回。至于闫兴时要求海远科技在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，因在诉讼过程中方远公司已经确认海远科技已经付清工程款，而闫兴时亦未举证证明海远科技仍存在尚欠方远公司工程款的事实，故对闫兴时的该项诉请，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22260元，由上诉人闫兴时负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十一月十八日 书记员 万丹丹