湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2501号上诉人（原审被告）：潘金付，男，1966年9月24日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：曾雄建，湖北必胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘本刚，男，1966年5月4日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：江永彩，1967年3月7日出生，汉族，住湖北省巴东县。系刘本刚之妻。委托诉讼代理人：刘选圳，1997年6月21日出生，汉族，住湖北省巴东县。系刘本刚之女。被上诉人（原审被告）：何明来，男，1974年7月4日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：任家清，湖北硒都律师事务所律师。上诉人潘金付因与被上诉人刘本刚、何明来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘金付上诉请求:请求二审法院依法改判。事实和理由：1.本案争议的焦点是何明来是否承包了上诉人房屋建设的挡土墙工程。本案上诉人与何明来协商挡土墙劳务费每立方米80元，何明来组成的施工队伍共6个人，做一天半完成工程量30立方米。上诉人与何明来约定工程款2400元，本案中6个工人做了一天半，按照国家标准来计算，每个工人一天工资为137.53元，每个工人应得人工工资206.30元（137.53×1.5），而何明来施工队应得劳务费2400元（30立方×80元），6个工人应得工资1237.77元（206.3元×6）。可见何明来所说的每立方米80元的挡土墙承包费并不完全是农民工工资，其中还有何明来的管理费。2.从本案证据看，挡土墙每立方米80元，应该是上诉人与何明来直接商定的。因为施工前上诉人与6个工人没见过面，按照农村交易习惯，业主直接雇工应该讲多少钱一个工，而不是讲多少钱一立方米。3.一审判决认定上诉人将其建房主体工程承包给何明来负责施工，即按200元每平方米标准计价。上诉人与何明来约定的主体工程200元每平方米是承包，但约定的挡土墙工程80元每立方米不是承包，一审判决自相矛盾。4.一审判决认定何明来的工人在刘本刚受伤后，即对所完成的工程收方结算，共完成30立方米，按80元每立方米共计2400元，六位工人每人应分400元。何明来组织的施工队应得工程款2400元，上诉人没有付给何明来，一审法院怎么能肯定每个工人能分到400元。如果全部分给工人，那么按照何明来与上诉人协商价款，何明来组织队伍，到现场放线，对施工进行技术指导，完工后收方，难道何明来一分钱都没有。建筑工程造价是由材料费、管理费、人工费三部分组成的，本案上诉人建房材料由上诉人自备。挡土墙80元每立方米，主体工程200元每平方米，就是何明来施工队伍应该得到的管理费和人工费。5.一审判决认定上诉人房屋因滑坡原因成为危房，由政府指的地方建房的，上诉人本身就是灾民，是弱势群体。上诉人建房前选择何明来，是因为何明来有国家城建部门颁发的村镇建筑工匠资格证，并长期在本地为村民建房。经上诉人考察，何明来建的房屋质量较好，也没出过安全事故。上诉人选择何明来建房主观上没有错误，一审法院第一次判决认定上诉人选择何明来存在选任过失，给上诉人判30%的责任，这次又给上诉人判70%的责任实属认定事实、适用法律错误。刘本刚长期跟随何明来做工，何明来熟悉刘本刚是聋哑人。何明来对刘本刚没有管理好是本案事故发生的主要原因。上诉人作为一个农民，对建筑方面一无所知，完全依赖有专业知识及资质的何明来。上诉人的义务就是按时提供原材料、水、电，按照约定挡土墙80元每立方米、主体工程200元每平方米支付工程款。综上所述，上诉人认为，上诉人把建房工程包给何明来并无过错。上诉人目前旧房子已经不能住人，新建房屋因刘本刚受伤已停建。上诉人支付刘本刚3万多医疗费用，建房工地水泥、石料等建筑材料已报废，上诉人一家现居无定所、债台高筑，连本案的上诉费一千七百多元都是找亲友借的。一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审人民法院查明事实，依法改判。何明来答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。何明来与潘金付不存在承揽关系，双方没有签订承揽合同，不能证明潘金付将基础挡土墙工程承包给何明来。何明来既没有在现场组织施工，也没有组织带班人，说明该工程不是何明来承包的。刘本刚受伤后，潘金付并没有通知何明来，而是直接找车将其送到医院就医并垫付医疗费，这可以说明刘本刚是受潘金付雇佣。从刘本刚两次的起诉来看，其都是由潘金付雇佣的，何明来仅仅是代为喊工。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回其上诉。刘本刚一审诉讼请求：判令被告潘金付、何明来共同赔偿医疗费37210.03元、误工费4490.96元、护理费5613.60元、住院伙食补助费1600元、营养费1800元、交通食宿费594元、残疾赔偿金82872元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费19500元，共计156680.59元的90%，即141012.59元。一审查明，潘金付、何明来同为巴东县官渡口镇马家村村民，潘金付家原房屋位于滑坡地段，已成危房。2017年1月，潘金付欲在同村5组修建新房，已自请挖机开挖地基，并将挡土墙基槽开挖完毕。因何明来长期从事农村建房工程，取得了巴东县村镇建筑工匠证（证书编号：BDGJ524），潘金付欲将其建房工程承包给何明来施工，经商议，潘金付与被告何明来达成口头协议，约定潘金付将其建房主体工程承包给何明来负责施工，并对其施工单价进行约定，即按200元/平方米的标准计价。因潘金付建房工地需从事基础挡土墙工程施工，2017年1月21日，何明来电话邀约其姐夫张某与桂某、刘本刚到潘金付工地做工，同时张某帮忙还邀约了刘某2、庹正龙，潘金付联系其妹夫刘某1到工地做工。2017年1月24日上午，刘本刚在挡土墙工地上方陡坡上转运石头时，不慎人与石头滚下坎而受伤。刘本刚受伤后，经对当天所完工程收方结算，共完工30立方米，按80元/立方米的标准计价，共计应负工人工资2400元，参与施工的6位工人平均分配，即每位施工工人应分得工资400元，因刘本刚受伤等原因，该部分工资至今未予支付。事故发生后，刘本刚当即被送往巴东县人民医院救治，因治疗需要当天又被转入宜昌市第一人民医院住院治疗，入院诊断：右桡尺骨骨干骨折、右手中指创伤性指坏死。2017年2月9日，原告刘本刚住院16天后出院，出院诊断：右桡尺骨骨干骨折、右手第2、3指多指完全离断、右手中指创伤性指坏死。出院医嘱：1.出院后约3天换一次药，术后约14天视伤口愈合情况拆线；2.出院后可到当地医院继续抗感染治疗；3.右上肢石膏外固定，尺桡骨骨折术后1个月后视情况考虑拆除外固定，并逐渐行右上肢功能锻炼；4.术后1个月，2个月，3个月，6个月，1年来我院复查，视病情恢复情况考虑取出克氏针及内固定物；5.后期取出右尺桡骨内固定物约需人民币15000元；6.不适随诊。治疗期间，原告刘本刚在巴东县人民医院支付门诊医疗费共计1161.32元，在宜昌市第一人民医院支付住院医疗费36345.03元，支出交通费594元。被告潘金付已预付医疗费32000元。尔后，巴东县法律援助中心指派巴东楚峡法医司法鉴定所对刘本刚的伤残程度、后续治疗费、三期时限进行评定。该所于2017年3月11日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：刘本刚伤残程度为八级；后续治疗费19500元；误工期180日、护理期60日、营养期90日。一审认为，公民的身体权受法律保护，因过错造成他人身体受到损害，依法应承担侵权责任。本案中，对各方当事人之间的法律关系的认定，直接影响到各方当事人的权利义务。从各方当事人的诉辩意见、庭审陈述及辩论意见综合分析，本案争议的焦点：一、各方当事人之间的法律关系如何认定的问题；二、各方当事人的过错程度及民事责任比例划分的问题；三、刘本刚主张的损失是否合理的问题。现以各方当事人提交的有效证据并依据相关法律规定，分项予以评判。一、各方当事人之间的法律关系如何认定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。被告潘金付与被告何明来之间未就被告潘金付基础挡土墙及房屋主体工程施工签订书面协议，判断各方当事人之间的法律关系只能从诉辩意见、庭审陈述及提交的相关证据综合进行认定。本案中，被告潘金付主张其与被告何明来之间就房屋主体及基础挡土墙工程施工达成口头协议，双方之间形成承揽合同关系，被告何明来与原告刘本刚之间形成劳务关系。从双方当事人庭审陈述及举证质证来看，被告潘金付与被告何明来就房屋主体工程施工确实达成了口头协议，被告潘金付与被告何明来之间争议较大的是双方是否就被告潘金付建房工程基础挡土墙工程施工达成了口头协议，对此，被告潘金付主张将包含基础挡土墙工程在内的所有工程承包给被告何明来负责施工，而被告何明来则辩称与被告潘金付之间仅就房屋主体工程达成了施工的口头协议，并未将基础挡土墙工程包含在内，原告刘本刚是在从事基础挡土墙工程施工的过程中受伤，事发当天，被告何明来只是受被告潘金付之请代为邀约部分工人施工，挡土墙工程施工的工资直接由被告潘金付与施工工人结算，所有工资由参与施工的工人平均分配。针对被告潘金付与被告何明来之间的争议焦点，该院认为：被告潘金付欲将建房工程承包给被告何明来负责施工，但双方之间并未签订相关施工合同对施工范围、工程造价以及双方权利义务作出明确约定，被告潘金付为支持其主张，仅提供证人刘某1的证言欲以证实，从证明效力来看，证人刘某1的证言的证明效力明显低于参与施工的刘某2、桂某、庹政龙、张某的证言的证明效力，对此，应由主张就基础挡土墙工程施工与被告何明来构成承揽关系的被告潘金付承担举证不力的法律后果。综上，对被告潘金付辩解其与被告何明来之间就基础挡土墙工程施工形成承揽关系的意见不予采纳。从庭审双方当事人陈述及举证质证来看，原告刘本刚等6名工人在被告潘金付建房工地从事基础挡土墙工程施工，按每方80元的标准进行工资结算，在原告刘本刚受伤后已收方，虽未实际对施工工人工资予以支付，但均认可所有施工工资应由参与施工的6名工人平均分配，被告何明来不参与分配。至于工资应由谁予以支付的问题，参与施工的刘某2、桂某、庹政龙均证实工资应由被告潘金付支付，在庭审中，被告潘金付陈述：“收方后，我准备到家中拿钱，我将钱拿出来，也只会给何明来，不会直接给工人”，由此可以看出，被告潘金付的陈述与证人证言关于工人工资的支付方式基本吻合，即事发当天被告潘金付建房工地基础挡土墙工程施工工资应由被告潘金付支付给施工工人的事实。综上分析，被告潘金付作为接受劳务的一方，并给提供劳务的一方支付劳动报酬，应认定为被告潘金付与原告刘本刚就基础挡土墙工程施工形成劳务关系。被告潘金付关于被告何明来是原告刘本刚的接受劳务方的抗辩意见，不予采纳。二、各方当事人的过错程度及民事责任比例划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告刘本刚在提供劳务过程中造成自己受到损害，被告潘金付作为接受劳务的一方，对于提供劳务一方的施工安全应负有管理责任，而被告潘金付未在施工现场采取必要的安全防护措施，对工人不规范的危险作业行为未予提醒或者制止，主观过错明显，应承担相应民事责任。原告刘本刚虽系存在听力障碍的残疾人，但对所从事的工作的安全防范应有基本的认知。事发当天，原告刘本刚对于如何安全转运石头以防事故的发生，主观上应当预见而未预见，自身疏于防范，未尽到必要的安全注意义务，从而导致事故的发生，原告刘本刚对自身的损害主观上存在过错，亦应承担相应责任。无证据证实被告何明来就基础挡土墙工程施工与被告潘金付之间形成承揽关系，以及与原告刘本刚之间形成劳务关系，故被告何明来在本案中不应承担民事责任。综合事故发生的原因及各方当事人的主观过错程度，本案民事责任的比例应以被告潘金付承担70%、原告刘本刚自负30%为宜。三、原告刘本刚主张的各项损失是否合理的问题。对于原告刘本刚受伤后的各项损失，（2018）鄂2823民初629号民事判决认定原告刘本刚受伤后的损失为：医疗费37210.03元、误工费4490.96元、护理费5613.60元、住院伙食补助费1600元、营养费1800元、交通食宿费594元、后续治疗费19500元、残疾赔偿金82872元、精神损害抚慰金3000元，共计156680.59元。对以上费用计算，原、被告均不持异议，并予以认可，原告刘本刚并据此变更相应诉讼请求。综上，对原告刘本刚受伤后的以上损失金额予以确认。被告潘金付预付的费用32000元，应从其赔偿总额中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第七项、第十六项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告刘本刚受伤后医疗费37210.03元、误工费4490.96元、护理费5613.60元、住院伙食补助费1600元、营养费1800元、交通食宿费594元、后续治疗费19500元、残疾赔偿金82872元、精神损害抚慰金3000元，共计156680.59元，由被告潘金付赔偿70%，即109676.41元，扣除被告潘金付已付32000元后，被告潘金付还应赔偿77676.41元；由被告刘本刚自理30%，即47004.18元；二、被告何明来在本案中不承担民事赔偿责任；三、驳回原告刘本刚的其他诉讼请求。上列第一项，限判决生效后30日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1757.40元，由被告潘金付负担1200元，原告刘本刚负担557.40元。二审期间，潘金付向本院提交了分别由江永权、潘某1、潘某2、肖玉兰出具的《证明》，拟证明挡土墙是以80元每立方米的劳务费包给何明来的。在二审法庭调查时，证人潘某1、潘某2到庭作证，拟证明潘金付的房屋建设工程是承包给何明来的。经质证，何明来认为潘金付提交的上述证据证明内容不真实。本院认证，潘金付提交的四份《证明》及证人证言均不符合《最高人民法院》第四十一条关于二审程序中新证据规定，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，因潘金付、何明来对刘本刚受伤的事实及各项损失均无异议，本案二审的争议焦点为何明来是否承包了潘金付建房的基础挡土墙工程，刘本刚的损失应当由谁承担。潘金付与何明来就潘金付的房屋主体工程未签订书面协议，仅有口头协议，对于潘金付房屋主体工程，双方均认可该工程承包给了何明来，但对于基础挡土墙工程，双方各执一词，潘金付认为其将基础挡土墙工程一并承包给了何明来，何明来认为其只承包了潘金付房屋主体建设工程，并未承包基础挡土墙工程。双方提供的证据均为证人证言，何明来提供了证人刘某2、桂某、庹政龙、张某的证言，刘某2、桂某、庹政龙、张某均为潘金付基础挡土墙工程的施工工人，刘某2、庹政龙、桂某与何明来不具有亲戚关系，三人的证言均证实是潘金付让何明来通知三人来工地施工，施工工资由潘金付支付，何明来没有从中抽钱。潘金付仅提供证人刘某1的证言，刘某1为潘金付妹夫，与潘金付具有亲戚关系。从证明效力来看，证人刘某1的证言的证明效力明显低于参与施工的刘某2、桂某、庹政龙、张某的证言的证明效力。因此，潘金付主张其将基础挡土墙工程承包给何明来，其与何明来就基础挡土墙之间形成承揽关系缺乏证据支持，本院不予采信。虽然刘本刚系经何明来通知到潘金付处从事基础挡土墙施工，但何明来未对刘本刚等人施工进行安排、指挥，刘本刚等人的工资是由潘金付支付，何明来未从中抽取利润。由此可见，潘金付作为接受劳务的一方，并给提供劳务的一方支付劳动报酬，应认定为潘金付与刘本刚就基础挡土墙工程施工形成劳务关系。刘本刚因在从事基础墙施工过程中受伤，潘金付作为接受劳务的一方，对于提供劳务一方的施工安全应负有管理责任，但潘金付未对刘本刚等人的施工采取必要的安全防护措施，故潘金付应当对刘本刚的损害承担一定的责任。刘本刚自身疏于防范，未尽到必要的安全注意义务，从而导致事故的发生，对自身的损害主观上存在过错，亦应承担相应责任。一审法院综合考量双方的过错程度，认定潘金付应承担70%的责任，刘本刚承担30%的责任并无不当。综上，潘金付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费577元，由上诉人潘金付承担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  张成军审  判  员  覃恩洲二〇一九年十一月二十九日法官助理胡丹书记员（兼）  胡 丹