陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终1471号上诉人（原审原告、反诉被告）:宝鸡市茂丰房地产开发有限公司，住所地：宝鸡市渭滨区渭工路**,统一社会信用代码9161030277380561XJ。法定代表人：罗安虎，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗省哲，系该公司职工。委托诉讼代理人：冉耀丰，系该公司职工。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安三建建设有限公司，，住所地：西安市环城南路**统一社会信用代码916101032206054231。法定代表人：朱晓忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李小兵，系该公司职工。委托诉讼代理人：余俭成，陕西新纪律师事务所律师。上诉人宝鸡市茂丰房地产开发有限公司（以下简称宝鸡茂丰公司）因与上诉人西安三建建设有限公司（以下简称西安三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2018）陕0330民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝鸡茂丰公司上诉请求：一、撤销凤县人民法院（2018）陕0330民初392号民事判决书，依法改判或发回重审；二、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。1、上诉人未曾和陕西中安工程管理咨询有限公司签订过任何关于案涉6#楼建设工程委托监理合同，也未曾委托或授权该公司代表上诉人对6#楼建设工程开展和实施工程质量、技术等相关监理工作，故被上诉人向监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司提交的竣工报告应属无效，且无法律效力。2、一审法院对上诉人以租金作为自身计算损失依据的诉讼请求不予支持显示公平，且于法无据。3、一审法院认定上诉人承担案涉工程工地看护费40955.57元缺乏依据。西安三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。请求驳回宝鸡茂丰公司上诉请求。西安三建公司上诉请求：一、撤销凤县人民法院（2018）陕0330民初392号民事判决书，依法改判由被上诉人承担其对工程拒不验收而导致的上诉人为了本案涉及工程完工后额外支付的工资、住宿费、油费、过路费、工程管护费等1156740元；二、反诉费、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律不当。上诉人为被上诉人施工建设的6#楼工程2012年完工后，上诉人提请进行工程验收，被上诉人迟迟不进行工程验收，不对工程进行决算，不给付上诉人工程款。上诉人从2013年起为解决此问题安排人员对工程进行管护，致使花费大量人、物、财力，给上诉人造成直接经济损失1156740元。宝鸡茂丰公司辩称，被上诉人所说的工程管护费等100多万元不成立，请求驳回西安三建公司的上诉请求。宝鸡茂丰公司向一审法院起诉请求：1、要求判令本诉被告交付验收合格的茂丰江南小区6号楼二层商业用房工程；2、判令本诉被告承担直接经济损失1530000元（按凤县市场行情每平方米每月15元租金计算）；3、本案诉讼费由本诉被告承担。西安三建公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告应该承担本纠纷违约责任，赔偿反诉原告违约金10万元；2、反诉被告应该承担其对工程拒不验收而导致反诉原告为本案工程涉及工程完工后支付的工资、住宿费、油费、过路费、工程管护费等1156740元；3、反诉费、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年9月宝鸡茂丰公司与西安三建公司签订《协议书》约定，宝鸡茂丰公司将陵江新村保障性住房建设工程发包给西安三建公司施工建设；该工程为群体建筑，总建筑面积7600平方米；其中5号楼为6层砖混（该工程建设单位系凤县住房保障服务中心，非本案所涉及工程），6号楼为二层门面房（此为本案涉及工程，工程建设单位为本诉原告）；承包方式为包工包料；工程质量为合格；结算方式为依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009年）《建设装饰工程价目表》（2009年），《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009年）及相关计价文件；二层门面房按每平方米960元包干，变更增加部分按实调整(6号楼)；……，门面房工程款支付由双方协议支付。双方一并就其他事项也进行了约定。协议签订后，西安三建公司进行了施工，并于2012年12月8日向监理单位提交竣工报告，监理单位于2012年12月26日同意组织竣工验收，但竣工验收一直未实施。2017年5月19日西安三建公司向宝鸡市中级人民法院提起诉讼，要求宝鸡茂丰公司支付六号楼工程款及逾期利息，该请求也经宝鸡市中级人民法院及陕西省高级人民法院审理并判决，现已进入执行程序。一审法院认为，一、关于本诉部分。本诉原告宝鸡茂丰公司作为建设单位将本案六号楼工程发包给本诉被告西安三建公司，工程完工后西安三建公司向监理单位提交竣工报告，现宝鸡茂丰公司认为竣工报告应当向其提交，并否认该报告的效力。因双方当事人就本案工程款纠纷经陕西省宝鸡市中级人民法院、陕西省高级人民法院审理时，宝鸡茂丰公司并未对该报告提出异议，该报告效力已经上述法院判决确认，故对西安三建公司提交的竣工报告予以认定。根据《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。足见，组织验收的责任在于宝鸡茂丰公司，无证据证明本案涉案工程已经通过验收程序而西安三建公司拒不交付工程的情形，庭审中宝鸡茂丰公司一再要求西安三建公司交付验收合格的工程，并明确表示拒绝接受未经验收合格工程，其要求显然违背上述规定，对其该项请求不予支持。因本案工程尚未通过验收，不具备对外出租的条件，收取租金条件尚不成就，宝鸡茂丰公司以租金作为自身计算损失依据与有关规定不符，对其该项请求不予支持。二、关于反诉部分。反诉原告与反诉被告所签订协议书并未约定违约金，现反诉原告要求反诉被告支付违约金依据不足，对其该项请求不予支持。对于西安三建公司主张工程完工后支付的工资、住宿费、油费、过路费因双方当事人无相关费用承担的约定，且双方当事人在协议书中约定工程款支付由双方协议支付，故在工程竣工后，双方当事人就工程款支付共同协商属于双方约定义务，相应支出在未明确约定如何负担的情况下由双方自行承担，在协商未果后，西安三建公司应当积极通过诉讼主张自己权利，避免损失扩大，否则相应损失由其自行承担，故对其上述费用不予支持。对西安三建公司主张的看护费用，因在西安三建公司提交竣工报告后，宝鸡茂丰公司即应及时组织验收，但宝鸡茂丰公司至今未组织竣工验收，致使本案工程迟迟未能交付，其对延期交付产生看护费用应当承担相应责任。西安三建公司提供的证人在本院(2018)陕0330民初163号民事案件中出庭作证，证明其看护本案工程和5号楼工程（该工程系凤县住房保障服务中心项目），5号楼工程至今尚留存收尾工程，庭审中证人关于看护时间、付款金额、付款方式均与西安三建公司提交的证言材料均不相符，其称自2013年11月20日起在本案工地看护工程，故对西安三建公司主张的看护时间起算时间认定为2013年11月20日，看护费用计算至2019年1月3日（西安三建公司提起反诉之日），每月认定为2000元。因西安三建公司作为工程施工方首先应当完成全部工程量，但其在本案工程工地至今尚有收尾工程未完工，未尽到施工责任，应对看护费用承担三分之一，看护人员不仅看护本案工程，还看护案外人工程，故由宝鸡茂丰公司承担看护费用三分之一，合计40955.57元。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回本诉原告宝鸡市茂丰房地产开发有限公司的诉讼请求。二、由反诉被告宝鸡市茂丰房地产开发有限公司支付反诉原告西安三建建设有限公司工程看护费用40955.57元，限判决生效后二十日内付清。三、驳回反诉原告西安三建建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18570元，由本诉原告宝鸡市茂丰房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费8056元，由反诉原告西安三建建设有限公司承担7771元，由反诉被告宝鸡市茂丰房地产开发有限公司承担285元。二审审理期间，宝鸡茂丰公司提交《建设工程委托监理合同》一份，证明宝鸡茂丰公司未委托陕西中安工程管理咨询有限公司为案涉6#楼工程的监理人。西安三建公司对真实性提出异议，并提交另一份《建设工程委托监理合同》，证明宝鸡茂丰公司二审提交的《建设工程委托监理合同》中监理人陕西中安工程管理咨询有限公司的印章与宝鸡茂丰公司在另案中提交的《建设工程委托监理合同》中的印章不一致。西安三建公司提交承诺、变更委托书各一份、工程签证单（编号为20110807、20110823）两份，证明案涉6#楼工程系茂丰江南小区工程之一，工程监理单位陕西中安工程管理咨询有限公司变更委托朱小强对后续工程进行监理，宝鸡茂丰公司对案涉6#楼的监理等情况是认可的。宝鸡茂丰公司质证认为，西安三建公司提交的《建设工程委托监理合同》与本案无关；对承诺、变更委托书及工程签证单的真实性不持异议，对证明目的有异议。本院对承诺、变更委托书及工程签证单的真实性予以确认，对两份《建设工程委托监理合同》综合全案予以认定。二审经审理查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于西安三建公司2012年12月8日向陕西中安工程管理咨询有限公司提交竣工报告的效力认定问题。经查，茂丰江南小区5-6#楼工程签证单（编号为20110807、20110823）中，宝鸡茂丰公司、西安三建茂丰江南小区工程项目经理部及陕西中安工程管理咨询有限公司工程部，分别在建设单位、施工单位及监理单位栏盖章确认。宝鸡茂丰公司称陕西中安工程管理咨询有限公司非案涉6#楼工程的监理单位的理由，与上述工程签证单显示的内容不符，故其上诉主张西安三建公司向非监理单位提交竣工报告无法律效力的理由不能成立，本院不予支持。陕西省高级人民法院（2018）陕民终343号生效民事判决书已认定“6#的竣工报告及决算书被上诉人亦向上诉人进行了报送”，根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，案涉工程建设单位宝鸡茂丰公司收到建设工程竣工报告后，应当组织有关单位进行竣工验收，而案涉工程尚未通过验收，不具备交付及对外出租条件，且宝鸡茂丰公司未证明西安三建公司对于工程未竣工验收存在过错，因此，宝鸡茂丰公司主张西安三建公司交付验收合格的案涉工程并承担其租金损失1530000元缺乏依据，一审法院不予支持并无不当。关于西安三建公司主张宝鸡茂丰公司承担因拒不验收工程而给其造成的各项损失共计1156740元的承担问题。因宝鸡茂丰公司对案涉工程未及时组织竣工验收致使工程未能交付，迟延交付期间的工程看护费用客观存在，宝鸡茂丰公司应当承担相应责任。一审法院依据相关证据对看护费用金额作出认定，并酌定宝鸡茂丰公司承担三分之一份额，符合本案实际。西安三建公司主张工程完工后其为收取工程款支出的工资、住宿费、油费、过路费由宝鸡茂丰公司承担的上诉理由，因缺乏依据，本院不予支持。综上，宝鸡茂丰公司、西安三建公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34726元，由上诉人宝鸡市茂丰房地产开发有限公司负担26626元，上诉人西安三建建设有限公司负担8100元。本判决为终审判决。审 判 长  王 青审 判 员  孙亚峰审 判 员  刘勇东二〇一九年十一月二十二日法官助理  张 娜书 记 员  黄伟岐