甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终480号上诉人（一审原告）：白某，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人：赵某，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:赖某，住浙江省青田县。被上诉人（一审被告）:马某1，住甘肃省天水市。被上诉人（一审被告）:马某2，住甘肃省天水市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋某，甘肃德玺律师事务所律师。上诉人白某因与被上诉人赖某、马某1、马某2农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人白某的委托诉讼代理人赵某，被上诉人赖某、马某1、马某2的共同委托诉讼代理人宋某进行了到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白某上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审限超出法定时限，程序严重违法。本案于2018年1月4日立案并适用简易程序审理，在超出法定期限3个月后，未延长简易程序审理期限，而于2018年4月20日作出（2018）甘05民初48号民事裁定书，裁定将本案转为普通程序，2019年5月28日，上诉人接到一审法院（2018）甘0502民初48号民事判决书，一审审理历时16个月零24天，违反法定程序；二、一审判决将被上诉人调解意见强行认定为上诉人自认事实，违反民事诉讼证据认定规则，在缺乏证据的情况下，错误认定事实。1.一审判决表述上诉人诉讼请求及事实和理由部分时，背离上诉人民事起诉状内容；2.一审判决对附属设施造价认定错误；3.一审判决对工程造价认定错误；4.一审判决认定被上诉人因维修共支出174485元错误；三、基于工程量、价款不清的事实，对房屋造价进行鉴定评估是理清案件事实的基础，请求二审法院支持上诉人在一审中提出却未获准许的工程造价鉴定申请，查明事实，依法改判。赖某、马某1、马某2辩称，一、本案一审审理程序合法。本案一审进行了简易程序审理后转为普通程序以及延长六个月审限，故一审届满日期为2019年5月31日，被答辩人收到判决的日期为2019年5月28日，一审没有超过法定审限；二、被答辩人未完成所建房屋的部分工程，因被答辩人过错造成房屋存在质量问题，被答辩人在施工过程中又使用了答辩人的小红砖，一审法院综合全案证据折抵、扣减共计174485元费用合理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。白某向一审法院起诉请求：判令赖某、马某1、马某2给付白某工程款949029.69元并支付迟延付款资金占用利息（利息以949029.69元为基数，按年利率6%，自2016年7月1日起计算至实际付清时日止）。一审法院经审理查明,依赖某、马某1、马某2申请，一审法院委托甘肃中恒测绘有限公司对案涉天水市秦州区杨家寺镇松树村113号房屋及其附属物建筑面积进行现场测绘，甘肃中恒测绘有限公司出具的甘中恒（2018）房测字第030号《测绘成果报告书》载明：住宅楼（含屋面层）面积618.58m2，锅炉房面积22.74m2，厕所面积8.63m2，围墙长度86.75m（h=2.2m），水泥地坪面积645.38m2，围墙柱3根（0.35×0.40）。诉讼过程中，除住宅楼造价双方有争议外，白某、赖某、马某1、马某2对案涉工程附属设施造价确认如下：锅炉房面积22.74m2，计2万元；厕所530元/m2，面积8.63m2，计4573.9元；围墙86.75m（含铁艺门1个、围墙柱3根），计45000元；水泥地坪面积645.38m2，计55000元；花园5个，计4086元；地沟14m，计10017元；检查井2个，单价1420元，计2840元；化粪池987.4元/m3，容积8.32m3，计8215.17元；拆除费5000元。诉讼过程中，经白某、赖某、马某1、马某2确认，工程质量方面存在的问题如下：住宅楼入户门2个未安装；外墙保温层脱落；门洞不整齐、窗户安装不规范；住宅楼、锅炉房屋面漏水；住宅楼电气预埋管线不标准，排水管道未安装；住宅楼主梁钢筋外露歪斜；住宅楼周边未做散水。对该部分事实，一审法院予以认定。白某亦承认使用赖某、马某1、马某2小红砖用于案涉工程施工，且赖某、马某1、马某2亦提供开票收据予以佐证，故对白某使用小红砖总价36000元的事实一审法院予以认定。一审法院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，诉讼过程中，白某、赖某、马某1、马某2对白某完成的工程量进行了确认，故本案的争议焦点系：一是关于工程总价款的确定，二是应扣减、折抵工程款的认定。一、关于工程总价款的争议焦点，白某主张应以其提供的《工程结算书》计算住宅楼造价，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，白某、赖某、马某1、马某2虽然未签订书面建房协议对工程造价作出约定，但根据白某、赖某、马某1、马某2陈述确认，双方在施工之前曾就住宅楼工程价款作出“包工包料每平方米800-900元，最高不超过1000元”的约定。针对该约定，白某提出因设计及钢筋、水泥用料变更增加了建筑成本，但其并未提供任何证据予以佐证双方之前达成的口头协议就包工包料采用何种建筑用料标准。诉讼过程中，白某曾就工程量及工程造价一并申请进行鉴定，但根据《解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，其主张亦不能成立。据此，白某提出以《工程结算书》确定住宅楼总造价的主张，一审法院不予支持。对案涉住宅楼单价，一审法院确认为1000元/m2。关于锅炉房、厕所、院坪等其他附属设施，双方在庭审中就工程价款进行了确认，一审法院予以认定。综上，案涉工程造价如下：住宅楼单价1000元/m2,面积618.58m2，计618580元；锅炉房面积22.74m2，计2万元；厕所单价530元/m2，面积8.63m2，计4573.9元；围墙86.75m（含铁艺门1个、围墙柱3根），计45000元；水泥地坪面积645.38m2，计55000元；花园5个，计4086元；地沟14m，计10017元；检查井2个，单价1420元，计2840元；化粪池单价987.4元/m3，容积8.32m3，计8215.17元，拆除费5000元，以上案涉工程总造价773312.07元。二、关于应扣减工程款的争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，本案中，赖某、马某1、马某2就未完工工程项目、工程质量维修及原有小红砖价款折抵主张扣减278682.6元。经查明，案涉工程确实存在入户门、水电安装未完工，外墙保温层、门洞、窗户、屋面等因质量问题发生维修费用，白某使用赖某、马某1、马某2原有小红砖应予折抵工程款的相关问题。因案涉工程已经维修并实际入住三年，部分质量问题现无法进行认定，为减轻当事人诉累，综合当事人确认的事实及施工、维修成本，就应扣减项目价款，一审法院酌情认定如下：住宅楼入户门2个未安装，扣减12000元；外墙保温层修复扣减45000元；窗户安装不规范扣减4680元；住宅楼、锅炉房屋面漏水扣减3575元；住宅楼水、电未通，扣减6万元；室内门洞不规范，扣减1600元；住宅楼主梁钢筋外露歪斜，扣减1万元；住宅楼未做散水，扣减1630元；白某施工时使用的赖某、马某1、马某2的小红砖，折抵36000元。以上各项扣减、折抵价款合计174485元。关于赖某、马某1、马某2提出的地基下沉、住宅楼斜坡屋面未作防水应予扣减的意见。一审法院认为，赖某、马某1、马某2就地基下沉是否系因白某施工质量问题所致未予举证，其工程质量鉴定申请因未交纳鉴定费用亦被鉴定机构退回，对该项扣减意见，一审法院不予采信。案涉住宅楼斜坡屋面系二层以上搭建，斜坡屋面上覆盖的琉璃瓦本来就具备排水、防水功能，对该项扣减意见，一审法院亦不予采信。关于白某诉请赖某、马某1、马某2支付迟延付款资金占用利息的诉讼请求，一审法院认为，白某在未完成全部工程的情况下擅自离场，且双方一直就案涉工程未予结算，对其诉请，一审法院不予支持。综上所述，赖某、马某1、马某2就案涉住宅楼及附属设施应付款项，应在工程总造价减去因工程质量产生的维修费用、小红砖折抵价款和已支付的工程款后进行结算，应为198827.07元（工程总造价773312.07元-维修、折抵费用174485元-已付工程款40万元=198827.07元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、赖某、马某1、马某2于本判决生效之日起十日内给付白某工程款198827.07元。二、驳回白某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14010元，由白某负担11210元，赖某、马某1、马某2负担2800元。二审查明的事实：2015年春节，白某与赖某达成口头施工协议，约定由白某负责房屋设计并以包工包料的方式为赖某在其岳父马某2所在的天水市××区号承建两座别墅，工程总价款按实际工程量每平方米800-900元，最高不超过1000元进行结算。2015年5月，白某开始拆除旧房进行施工，赖某向白某支付了40万元工程款。2016年5月份，白某将施工材料拉走。2015年春节前赖某等人入住房屋。本院认为，本案争议焦点为,一、一审审理程序是否违法；二、本案工程总价款是否约定，主体工程及附属工程的价款是多少；三、扣减的工程款是否适当。关于第一个焦点问题，一审法院对本案先是进行了简易程序审理，后转为普通程序，并委托专门机构对涉案工程面积进行了现场测绘，故一审审限届满日期为2019年5月31日，赖某等人收到一审判决的日期为2019年5月28日，故一审审理本案并没有超过法定审限,白某关于一审超审限审理的上诉理由不能成立。关于第二个焦点问题，本案上诉人与被上诉人虽没有签订书面的建房协议对工程造价作出约定，但双方确认在施工前曾就住宅楼工程价款作出“包工包料每平方米800-900元，最高不超过1000元”的口头约定。关于白某提出的对涉案工程造价进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持,”故其该上诉请求亦不能成立。一审法院依申请对房屋工程面积进行了现场测绘，住宅面积618.58㎡，一审根据双方约定的单价酌情认定为每平方米1000元计算主体工程价款符合当地市场价格，并无不当,故白某关于主体工程价款的上诉请求不能成立。关于附属工程的价款，上诉人与被上诉人在一审庭审中对工程附属设施的造价进行了确认,一审法院按照双方当事人确认的附属工程造价判处并无不当。虽然白某在一审庭审笔录中写明涉及附属工程的金额以调解为基础，但当时是一审法院组织各方当事人进行的第三次正式开庭，并不是组织当事人调解，故开庭笔录上白某手写的部分不能说明涉案附属工程各方没有认定，故白某关于工程附属设施造价认定错误的上诉请求不能成立。关于第三个焦点问题即扣减工程款的问题，一审中，白某承认涉案工程确实存在质量问题，且在一审庭审中，各方确认了具体存在质量问题的工程项目，白某也认可其使用赖某的小红砖用于涉案工程，赖某也提供了相应证据予以佐证，故一审法院酌情认定应扣减的工程款恰当，白某的该上诉请求不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14010元，由上诉人白某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年十一月十四日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇