河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6043号上诉人（原审原、案外人）：贾军，女，1969年1月21日出生，住方城县城关镇文明巷**。委托诉讼代理人:董军武，男，1968年4月7日，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李平，河南赫弈律师事务所。被上诉人（原审被告、申请执行人）：薄见昌，男，1982年10月15日出生，住方城县。委托诉讼代理人：李成杰，方城县恒信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、被执行人）：刘青强，男，1987年3月3日出生，住方城县。被上诉人（原审被告、被执行人）：董雪山，男，1985年10月23日出生，住方城县。被上诉人（原审被告、被执行人）：张原，男，1990年9月13日出生，住方城县。被上诉人（原审被告、被执行人）：王路，女，1989年7月15日出生，住方城县。上诉人贾军因与被上诉人刘青强、董雪山、张原、王路、薄见昌案外人执行异议之诉一案，不服方城县人民法院（2018）豫1322民初6099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾军的委托诉讼代理人董军武、李平，被上诉人薄见昌及其委托诉讼代理人李成杰，被上诉人，董雪山，张原，王路到庭参加诉讼。刘青强因下落不明缺席本案审理。本案现已审理终结。贾军上诉请求：一、请依法撤销(2018)豫1322民初6099号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，依法确认位于方城县××清真寺街西侧的房产（房权证号：：方房权证字第**为上诉人所有，并停止对该财产的执行；或发还重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人等承担。事实与理由：一、2015年1月28曰，上诉人和原审被告董雪山已经签订了合法有效的《房屋买卖协议》；且已合法占有，并入住至今。首先，合同所载房产原系董雪山、董金城与其母亲欧阳金方的共同财产，房权证号为方房权证城关十二区字第**，土地证号为方国用（1995)字第0**；2014年3月28日，欧阳金方因病去世；欧阳金方生前，于2015年1月4曰，经方城县公证处遗嘱公证，其所有的房屋由董金成、董雪山继承。2015年1月8曰，董金成、董雪山分别办理了房屋所有权变更登记；其中董雪山的房屋即为本案案涉房屋；但土地使用权未进行分割变更。其次，2014年11月14日，董金成、董父子分两次向上诉人借款63万元；因其无力偿还，经协商，董金成、董雪山父子将其所有的房屋（包括案涉房屋）折价出售给上诉人，并于2015年1月16日签订了《房屋买卖协议》,同年3月，上诉人搬入该房居住至今。上述事实，有上诉人与原审被告董雪山签订的《房屋买卖协议》、及董金城等证人证言佐证。上诉人与原审被告董雪山签订书面买卖合同和及房屋实际交付上诉人合法占有等事实均发生在人民法院查封之前。二、上诉人已经支付了合同约定的全部价款。如前所述，上诉人与原审被告董雪山父子以其房屋抵偿上诉人借款，完全是其对自身权利的处分，不违反法律规定，合法有效，且已履行。上诉人已经足额支付了全部价款，客观存在，足以认定。三、关于对涉案房屋没有及时办理过户登记的原因，非因上诉人自身原因所致。1、如前所述,案涉房屋所述土地使用权没有进行分割，无法办理不动产登记。2、2015年2月9日，因牛运飞在方城县农村信用合作社贷款，董金成将上述同一土地使用证的房产证设定抵押，至今未解押，无法办理过户登记。以上事实，有方城县房产管理局产权产籍管理办公室证明、（2016)豫1322民初1750号民事判决书等予以印证。因此，造成上诉人与董雪山至今未办理过户登记手续，不是上诉人自身原因所致。原审判决对此认定错误。上诉人与董雪山之间签订的《房屋买卖协议》出于双方真实意思表示；且上诉人已实际全额支付了房屋价款，；同时，该合同并不违反法律和社会公共利益，且已实际交付四年有余；尤其重要的是，买卖合同的签订、房屋的实际交付、上诉人已支付了全部价款等事实，均发生在人民法院查封之前；且非因上诉人自身原因未办理过户登记。原判规避上述事实，完全错误，应予纠正。故此，特提起上诉，请依法查明事实，撤销原审判决，改判支持原告的诉讼请求，或发还重审。薄见昌辩称，1、本案上诉人的丈夫与董雪山等是亲属关系，很有可能是为了逃避法院的执行行为出具的虚假证据，根据一审在庭审时上诉方提交的证据，仅出示了没有原件的买卖协议，并且上边的内容并不是真实的房产买卖，上诉方也没有向法庭提供出原始向董金城，董雪山借款的有效证据，不能证实其之间有民间借贷关系，上诉人称全部支付了购房款这种说法不能成立。2、本案的房产一直还由董雪山实际所有所掌握，上诉人不存在搬进去入住的事实，根据被上诉人的了解，现在的房子是出租给一个经营幼儿园的使用了。一审判决认定事实清楚，结果正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。张原、王路辩称，当时张原和王路签借条的时候，董雪山刘青强说签不了，他们只能做担保人，以张原的名义借款，董雪山担保，不需要张原承担任何责任，并且借的钱薄见昌也知道这个钱谁用了，贾军和董雪山之间的关系我们不知道。董雪山辩称，我是2015年10月份到的新疆，大概在一个月前我才接到开庭通知，上次说的一审我没有到庭参加诉讼是因为我没有接到任何通知和法院的传票。我是前天才赶回来的。2015年1月28号我和我父亲董金城的房子，房产证是我母亲过世后过户到我父亲和我的名下，土地证还是我父亲名下，卖给了贾军，当时我和别人合伙做生意需要大笔资金，有借款，后来还不上钱，我和贾军是亲属关系，我们后来多次协商，才看我父亲的面子借给我这个钱，并且当场交接了借条，当场有见证人。2、我和我父亲的名字是有公证处公证过的，2015年房屋确权后才公证，没有过户的原因是因为我父亲给别人担保的有贷款，但是别人的钱没有还上，所以现在土地证仍然在银行抵押。3、我的房子卖给贾军以后，我就搬出来了，法庭可以去调查取证，我卖出去以后贾军要求年前我必须把房子腾出来，因为欠他钱数额较大，一看我钱还不上才让我把房子卖给他。刘青强未到庭答辩。贾军向一审法院起诉请求：一、依法确认位于方城县××清真寺街西侧的房产（房房房权证号：：方房权证字第**诉人所有，并停止对该财产的执行；二、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年8月27日，本院作出（2015)方独民初字第140号民事判决书，判令：一、张原于本判决生效后十五日内归还薄见昌借款本金100000元，利息自2015年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止；2、张原于本判决生效后十五日内归还薄见昌借款200000元，利息自2015年6月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止。王路、刘青强、董雪山对该200000元的本金承担连带清偿责任。该判决生效后，董雪山等未履行义务，薄见昌申请本院强制执行。本院在执行过程中于2018年4月28日作出（2016)豫1322执1768号民事裁定书，裁定将董雪山所有的位于城县城关镇清真寺街西侧房产一套（房权证号：方房权房权证字：**以查封。原告贾军因不服该裁定，向本院提出了书面执行异议。2018年11月29日，方城县人民法院作出（2018)豫1322执异32号执行裁定书，裁定驳回案外人贾军的执行异议。另查明：一、原告贾军（买方、乙方）与董金成、董雪山（卖方、甲方）二、双方商定成交价格为人民币陆拾叁万元整。因甲方于2014年3月10日借乙方款壹拾捌万元整（180000元），2014年11月16日借乙方款肆拾伍万元整（450000元）及利息，现经双方多次协商，甲方自愿将房屋卖给乙方，双方自愿同价交接。三、甲方1个月内将房屋腾出，归乙方使用，啥时办理过户手续，甲方随叫随到，全力配合。”坐落于方城县××清真寺街西侧房产××套（房屋所有权证号为：方房权证字：1501001126号）登记的所有权人为董雪山，共有情况：单独所有。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断，未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩佘价款按照人民法院的要求交付执行；(四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原告贾军与董雪山在法院查封之前虽然签订了房屋买卖协议，但本案原、被告双方所争议的房屋登记的所有权人为董雪山。原告提供的证据不能足以证明原告在法院查封前已合法占有该不动产，也不能证明非因买受人自身的原因未办理过户登记。故原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告薄见昌辩称方城县人民法院（2018)豫1322执异32号裁定书已发生法律效力，可以作为本案定案依据的理由与事实不符，本院不予采信。被告刘青强、董雪山经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对自己享有的诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告贾军的诉讼请求。案件受理费5200元，由原告贾军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贾军向本院出示一下新证据质证：1、公证书原件，证明房屋经合法公证董雪山拥有的事实。2、房管局抵押该房产的证据。证明涉及董金城的部分房屋在房管局抵押的事实，案涉房屋和董金城的房屋是同一房屋，这是导致本案案涉房屋不能办理过户登记的客观事实。3、原审判决书，涉及董金城的房子土地使用权在抵押范围内，无法办理过户登记手续，以上证据证明董雪山因以上事实无法过户，过错不在贾军。4、一份证人证言，证明上诉人已经于2015年3月份实际控制了该房屋，并搬进去入住到现在。薄见昌质证认为:这几份证据均是发生在一审庭审之前就存在的证据，在一审的时候没有提交应该不属于新证据，对方应承担举证不能的后果，这几份证言，证人应该出庭接受质询，只出示证言也不能作为有效证据使用。张原、王路对上述证据不发表意见。董雪山质证认为：这个证据提出的证据全部是真实有效的，因为事实就是这样，所有的证据都是在2015年的时候发生的，我不知道上诉人第一次庭审为什么没提交，我是这次开庭才接到开庭通知，这四份证据都是真实有效的。没有异议。本院认为贾军提交的证据1、2、3均属于法定部门做出，属于客观证据应予以认定。证人证言因为到庭质证，本院不予认定。本院查明的事实与原审一致。本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩佘价款按照人民法院的要求交付执行；(四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原告贾军与董雪山在法院查封之前虽然签订了房屋买卖协议，但该协议实际上是以房抵债协议。贾军不能提供出借给董雪山的资金来源，也没有银行交易流水，其借款的真实性本院难以确认，因此，对以房抵债的真实性本院不予确认。本案原、被告双方所争议的房屋登记的所有权人为董雪山，贾军提供的证据不能足以证明原告在法院查封前已合法占有该不动产，也不能证明非因买受人自身的原因未办理过户登记。故贾军的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，贾军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由贾军负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇一九年十一月十四日书记员 牛      志      烨