河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终5037号上诉人（原审被告）：盐山县德众运输有限公司，住所地：盐山县五里窑。法定代表人：胡建德，总经理。委托诉讼代理人：郭胜强，河北燕赵众诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王汝杰，河北天禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长青，河北天禹律师事务所律师。原审被告：赵建，女，1983年10月28日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。上诉人盐山县德众运输有限公司（以下简称“德众运输公司”）因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称“垫富宝公司”）、原审被告赵建合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。盐山县德众运输有限公司上诉请求：1、依法撤销沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1824号民事判决书第一、二项，改判上诉人在最高限额30000元内减少承担10,000元的清偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》认定违约方应按照年利率24%支付违约金，是认定事实及适用法律方面的错误。首先本案案由为合同纠纷，一审被告与被上诉人之间实质上是一审被告注册成为被上诉人会员，被上诉人为一审被告提供垫付款服务的服务合同，而非借贷合同纠纷，且本案一审中，无论是被上诉人诉求内容还是一审判决内容均是由一审被告及上诉人偿还垫付款本金及违约金，即一审被告及上诉人需承担的是违约金而非逾期利息，因此一审判决直接参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于逾期利息的规定来确定违约金标准明显是错误的；其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在本案中，在被上诉人未提供证据证实自身损失的情况下，应当按照同期同类银行贷款利率的标准确定被上诉人损失，同样应当根据该标准对违约金进行调整，而不应想当然的参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条中逾期利息的标准确定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，希望二审法院在查清案件事实的基础上依法改判支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人提出对被上诉人垫付款项有异议，被上诉人提供的证据无法证明其垫付相应的款项，上诉人不应承担清偿责任，请二审法院查明事实后依法改判。垫富宝投资有限公司答辩称，垫付宝领用合约等系列合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定、合法有效，应予保护。一审被告通过垫付宝网站平台进行交易，但未按约定还款构成违约。本案合同明确约定了违约金的计算方法，一审法院认为违约金过高予以调整并无不当。垫付、借贷同属于相互之间进行资金融通的行为。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条规定判决一审被告按照年利率24%支付违约金并由上诉人承担连带责任，适用法律正确。另外，上诉人要求撤销一审判决属于变更上诉请求，不在二审的审理范围，上诉人在上诉状中未提及垫付的事实部分，一审被告赵建也未提起上诉，说明上诉人与赵建认可垫付的事实。垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令赵建偿还垫富宝公司垫付款本金98,199.34元；2、判令赵建支付违约金9,819.93元（欠款违约金计算至2017年12月19日的迟延履行违约金，并要求计算至实际付清之日止）；3、判令德众运输公司对赵建的还款义务在最高额担保额度内承担担保责任；4、判令本案受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及为追偿欠款而支付的律师费10,801.93元或其他费用由赵建德众运输公司承担。一审法院认定事实：2015年1月15日，垫富宝公司（甲方）与赵建（乙方）签订编号为冀廊霸州00700027号垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，合同约定：垫付宝是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替购买方会员直接垫付消费款支付给销售方会员，购买方会员按约定将垫付款定期归还甲方；乙方自愿在甲方指定垫付宝网络平台上注册成为会员，乙方应按照垫付卡领用合约一般条款记载的垫付卡账单日、还款日以及合约约定的时间、方式等核算账单并按时足额还款；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；乙方违反合约约定的，须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现合约向下权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。基于垫富宝公司与赵建签订的垫付卡领用合约，德众运输公司于当日向垫富宝公司出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4）承诺，为赵建在领用合约项下的债务提供最高额度为30,000元的保证，并不可撤销的保证，用户（赵建）尚未偿还完毕领用合约项下发生的垫付款，未经原告书面许可，该公司不为该用户（赵建）登记在该公司名下的车辆（冀Ｊ×××**号、冀Ｊ×××**号、冀Ｊ×××**号）办理车辆转出、转籍过户手续。垫富宝公司所提交的垫付宝网站后台交易记录截图、欠款记录截图显示：2017年11月24日，垫富宝公司替赵建在商户盐山德众商贸有限公司处垫付消费款30,000元，在商户王强处垫付消费款19,651元，在商户张建国处垫付消费款17,165元，在商户贾启金处垫付消费款31,384元，赵建于2017年12月19日还款0.66元，尚欠98,199.34元；每月11日为账单日，每月19日为最后还款日。对于上述事实有垫富宝公司提交的以下证据予以证明：1、原告营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件；2、垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约；3、授权书；4、承诺函；5、垫付宝网站后台交易记录截图、欠款记录截图；6、赵建签订领用合约时现场照片；7、交易过程会员收到的获取验证码信息、交易完成信息、在轻易贷账户质押首期月还款金额的短信；8、委托代理协议。一审法院认为，垫富宝公司与赵建签订的垫付卡领用合约、垫付卡领用合约一般条款、垫付卡受理合约等系列合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当全面履行。赵建通过垫付宝网络平台进行交易，由垫富宝公司垫付消费款支付给销售方会员，赵建作为购买方会员应按照合约约定将垫付款如期归还垫富宝公司，逾期还款构成违约，依法应承担违约责任。对于垫富宝公司主张的违约金及迟延履行违约金，因属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“过分高于造成的损失”之情形，故本院对此予以调整，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，违约方应按照年利率24%支付违约金。对于德众运输公司向垫富宝公司出具不可撤销的担保责任承诺函（LS4），因系其真实意思表示，且不违反相关法律规定，故该保证合同依法成立。因当事人对保证方式没有明确约定，故应在约定的30,000元最高限额内，依法按照连带责任保证承担保证责任。对于垫富宝公司主张的为追偿欠款而支付的律师费等其他费用，垫富宝公司虽提交了委托代理协议，但证据尚不确实充分，故不予支持。一审法院判决：一、赵建偿还垫富宝公司垫付款本金98,199.34元，并支付垫富宝公司违约金（按本金98,199.34元和年利率24%，自2017年12月19日起计算至本案履行完毕之日止）；二、盐山县德众运输有限公司对上述垫付款本金及违约金在最高限额30,000元内承担连带清偿责任；三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,338.21元，由赵建承担。本院二审查明，被上诉人垫富宝公司与原审被告赵建所签订的垫付卡领用合约第一条约定：甲乙双方一致同意且自愿注册成为甲方指定网络平台会员，通过一号车网或垫富宝提供的网络平台开展消费垫付业务。被上诉人垫富宝公司提交的赵建的交易记录显示赵建的投资人账户以及借款人账户均处于“已开通未激活”状态，其注册平台和登陆平台均为垫富宝，并且显示和王强、张建国、贾启金、盐山德众商贸有限公司存在交易，但交易记录均系垫付宝公司单方制作，没有赵建的签字，就此被上诉人垫富宝公司未能提供相关交易凭证及其他充足的证据证实被上诉人赵建已实际进行消费交易及上诉人对消费交易费用实际进行了垫付。二审其他查明事实与一审认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据被上诉人垫富宝公司和原审被告赵建的约定，垫富宝公司只对赵建的消费支出进行垫付，垫富宝公司应提交证据证实赵建的交易系消费支出且已实际发生，同时亦应提供其已经向商家垫付了该笔资金的证据。被上诉人垫富宝公司仅提供了垫富宝平台单方制作的交易记录，未提供相关交易的任何凭证。综上，垫富宝公司主张的为赵建向商家垫付消费款项的事实，缺乏确实充分的证据证明。因此，被上诉人垫富宝公司的诉讼请求，应予驳回。一审判决认定事实错误，应予撤销。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1824号民事判决；二、驳回被上诉人垫富宝投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1,338.21元，二审案件受理费50元，共计1,388.21元，由被上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑灿志审判员  冷树青审判员  张 梅二〇一九年十一月七日法官助理孙雅静书记员王畅