浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1257号 上诉人（原审原告）：吴乾炳，男，1973年7月23日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：吕华兴，浙江丽阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张帮，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江国光建筑工程有限公司。住所地：龙泉市龙渊街道华楼街268号财富大厦11层。统一社会信用代码：91331181704772244T。 法定代表人：周国标，系执行董事。 委托诉讼代理人：吕雨时，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项黎，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人吴乾炳因与被上诉人浙江国光建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初3274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴乾炳上诉请求：1.撤销一审法院的民事判决；2.将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定事实与适用法律方面存在错误。一、上诉人提交的证据足以证实上诉人与被上诉人浙江国光建筑工程有限公司之间不存在劳动关系，而是与案外人金建明等人存在雇佣关系，上诉人系接受叶某通知去案涉丽水市广播电视大学修整项目从事油漆工工作，在整个过程中，叶某都没有向上诉人说起系为被上诉人做工。上诉人于2018年5月1日受伤，只于2018年4月30日在案涉工程中做了半天工。受伤后，上诉人的家属与案外人金建明等人对上诉人的受伤赔偿事宜以及是否要找到具体承建公司申请工伤认定的问题进行商讨，上诉人的家属对双方谈话整个过程录了音。该录音可以证实，案外人金建明明确告知案涉工程系被上诉人国光公司转包给金建明等人，明确上诉人的受伤由其等人负责并与被上诉人无关，如要打官司也是跟他们个人打，承诺对上诉人本次事故医疗费用以及后续伤残评级理赔等所有费用全权负责，并出具了一张《承诺书》。上诉人向一审法院所提交的录音和《承诺书》足以证实上诉人与案外人金建明等人存在雇佣关系，并非与被上诉人浙江国光建筑工程有限公司存在劳动关系。二、被上诉人所举的证据以及证人证言无法证实双方存在劳动关系。被上诉人要求确认劳动关系，无非系帮助案外人减少赔偿金额。目前，上诉人基于劳务雇佣关系以提供劳务者受害责任纠纷案由将被上诉人、案外人金建明、王峰、吴小华、朱丽忠四人诉至丽水市莲都区人民法院要求以人身损害标准赔偿上诉人的受伤损失。被上诉人因存在违法承包依法应当与案外第三人金建明、王峰、吴小华、朱丽忠四人共同承担赔偿上诉人的损失，因工伤赔偿的标准低于人身损害赔偿。因此，被上诉人与案外人金建明、王峰、吴小华、朱丽忠四人成为一个共同利益群体，才引发本案。从上诉人受伤至今，被上诉人均没有人出面与上诉人进行沟通。证人叶某在一审庭审中几点陈述与上诉人所举的证据系可以相互印证：1.上诉人为叶某做工，案涉工程的工资均由其发放；2.叶某系金建明让其叫人包括上诉人到案涉丽水市广播电视大学修整项目从事油漆工工作；3.叶某所叫油漆工的工资（包括上诉人的工资）系由其所发，工资款来源于王峰，并非来自于被上诉人的财务。目前，在建筑行业，工程项目承建的建筑公司违法将工程转包个人也是常态。 浙江国光建筑工程有限公司辩称，一、上诉人提出叶某通知吴乾炳去工作，没有说吴乾炳系为答辩人做工，不是事实。证人叶某的证人证言说明，叶某为答辩人的油漆工班组长，吴乾炳系答辩人通过叶某招聘的，在案涉工地干活，并且答辩人在此前已经提供了叶某的书面证明，证明其本人与吴乾炳都是答辩人的员工，一起在案涉工地上班做油漆工作，吴乾炳在做工的过程中受伤了。另外，对录音的三性被上诉人均不予认可，该份录音均不是本案的当事人，没办法判断该份录音。但是从这份录音当中也反应出吴乾炳方强烈要求国光公司对吴乾炳在工地受工伤的事情负责的，要求盖公章。因此，上诉人一边说吴乾炳没有为国光公司做工，一边又受伤后强烈要求国光公司为吴乾炳受工伤负责，是自相矛盾的说法。二、上诉人断章取义，否认双方劳动关系，主观上具有恶意性。上诉人方之前想要与答辩人作工伤认定及协商赔偿事宜，在庭审过中也多次提到要求答辩人一方作为工伤处理，但是答辩人未妥善解决。此后，上诉人认为人身侵权比工伤赔偿高，在利益的驱使下才会存在否认双方存在劳动关系的态度转变。吴乾柄与叶某很早以前就认识了，在别的地方曾经叫吴乾炳做过工，因此，答辩人缺人的时候才会通过叶某招聘到了吴乾炳，叶某出庭作证认为是帮答辩人做工的。在劳动仲裁的过程中，我方也提供了工资发放表，其中就有员工叶某以及王峰的签字，国光公司统一管理发放工资，并不存在违法承包给个人的情况。三、上诉人与答辩人形成事实劳动关系，符合劳动法的规定。吴乾炳与答辩人虽然未签订书面劳动合同，但从之前我方提供的考勤记录表、吴乾炳受伤后为吴乾炳支付的医疗费发票、叶某的证言都可以反映出吴乾斌是答辩人的员工，对吴乾炳有制度上的管理以及为其工伤付医疗费，双方已形成事实劳动关系。答辩人与吴乾炳作为用人单位与劳动者均是符合劳动关系的主体，吴乾炳从事的油漆工作是答辩人业务的组成部分，答辩人为了项目施工，招聘了吴乾炳从事油漆工作，吴乾炳受公司的管理，对其上班时间、要求、考勤等进行了约束，并支付了吴乾炳相应的劳动报酬，因此，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条规定，吴乾炳与答辩人之间存在劳动关系，劳动仲裁以及一审做出的裁定判决合理合法。上诉人与国光公司形成了事实劳动关系，案外人所做的承诺，是其个人行为，不会成为改变双方之间的事实劳动关系的因素。因此，上诉人以案外人对受伤承诺负责来反推双方及案外人之间的关系是错误的。综上所述，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。 吴乾炳向一审法院起诉请求：一、依法确认原被告双方之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月29日，被告通过其公司人员叶某，招聘原告到被告承包的丽水市广播电视大学修整项目工地工作，工种是从事油漆工。原、被告约定工资按天计算，每天240元。2019年5月1日，原告在上述工作过程中被钢管敲伤，被告提起确认劳动关系的仲裁申请，丽水市劳动人民争议仲裁委员会作出浙丽劳人仲案（2018）891号仲裁判决书确认双方存在劳动关系，原告不服，提起诉讼。 一审法院认为，原告经被告公司人员招聘，为被告承建的项目从事油漆工作，其受被告管理和约束，被告对此予以认可，应认定原、被告之间存在劳动关系。原告诉称其与案外人存在雇佣关系，但案涉项目系被告承建，原告未能提供有效证据证明其与被告存在非劳动用工关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告吴乾炳的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告吴乾炳负担。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明，上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，被上诉人未为上诉人缴纳各项社会保险。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为吴乾炳与浙江国光建筑工程有限公司之间是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”据此，劳动关系的认定应根据劳动者是否实际受用人单位管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分，用人单位是否为劳动者提供劳动条件支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，虽然吴乾炳在浙江国光建筑工程有限公司承建的项目中从事油漆工作，但双方之间未签订劳动合同，且浙江国光建筑工程有限公司尚无证据证明其与吴乾炳之间存在相关的招用记录、或未给吴乾炳缴纳各项社会保险等其他存在劳动关系的情形。综上，浙江国光建筑工程有限公司不能证明其对吴乾炳进行了直接的管理、指挥或监督，其主张其与吴乾炳之间形成事实劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定有误，本院予以纠正。吴乾炳提出与浙江国光建筑工程有限公司不存在劳动关系的主张，本院予以认定。 综上所述，上诉人吴乾炳的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初3274号民事判决； 二、确认上诉人吴乾炳与被上诉人浙江国光建筑工程有限公司不存在劳动关系。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人吴乾炳负担；二审案件受理费10元，由被上诉人浙江国光建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一九年十一月十三日 代书记员 叶东望