贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5968号上诉人（原审被告）：贵州溥阳房地产开发有限公司，住所地贵州省仁怀市国酒大道一转盘帝茅公馆B-28-6，统一社会信用代码：91520382099354801U。法定代表人：唐学友，总经理。委托诉讼代理人：赵炬，重庆佳程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仁怀市第三建筑工程公司，住所地贵州省仁怀市中枢街道鹿鸣社区（原合力超市对面），统一社会信用代码：91520382214992500Y。法定代表人：刘廷刚，总经理。委托诉讼代理人：李小斌，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人贵州溥阳房地产开发有限公司（以下简称溥阳公司）因与被上诉人仁怀市第三建筑工程公司（以下简称仁怀三建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人溥阳公司上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2368号民事判决；二、改判驳回仁怀三建司的诉讼请求；三、如第二项上诉请求不能得到法院支持，请求改判按司法鉴定结果确定溥阳中央广场一期工程应支付工程款余额；四、如第二项上诉请求不能得到法院支持，请求改判按双方约定以案涉工程一层独立商铺开盘价的80%抵扣工程款余额。事实与理由：一、案涉工程没有完工，仁怀三建司未履行完毕施工义务。溥阳公司与仁怀三建司签订的《溥阳中央广场一期工程施工合同补充协议》第二条约定，仁怀三建司承包范围和建设内容为：土建部分含全部图纸内容；安装部分含给水、排水、强电、弱电（不含消防工程）。但仁怀三建司至今未完成施工义务，主要未完成部分包括：1、土建部分：1、2号楼的负一层地面地砖未施工，商业用房地面地砖未施工，住宅房间地面未施工，住宅卫生间、厨房、阳台地面未施工，脚踢板、顶棚饰面、地下室存储用房墙面等未施工；2、给排水部分：水表到消防池间的给水管未安装，每个电水井地漏排水未安装；3、强弱电部分：图示配电柜未安装，配电房到消防控制室及消防泵房电力路线未安装，配电房到每个暖通风机箱的电力路线未安装，负一层动力平面图上的内容等强电未安装，电话、光缆、楼宇对讲线路等弱点未安装。《施工合同补充协议》是双方签订的合法有效合同，仁怀三建司应依诚实信用原则忠实履行自己的合同义务，完成约定的施工内容，才可收取相应的工程施工报酬，实现合同目的。二、案涉工程未办理竣工验收和综合验收。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款、国务院《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《贵州省建设工程造价管理办法》第十五条第三款之规定，由于仁怀三建司未完成案涉工程施工工作，在溥阳公司多次提出完善和整改工程情况下，仍未完成施工内容，且没有提供案涉工程完整的技术档案和施工管理资料、质量合格文件、工程保修书、竣工图、竣工验收报告、竣工结算报告等国家法定资料，案涉工程不符合法律法规规定的竣工验收法定条件，导致至今无法办理和通过竣工验收和综合验收。三、仁怀三建司的竣工结算请求不符合法律规定和合同约定，不应得到支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款及《施工合同补充协议》第十条等一系列规定和约定清楚表明，支付工程结算款的前提条件，是案涉工程经竣工验收和综合验收合格。不合格工程承包人不得要求支付工程结算款，未办理竣工验收和综合验收的工程，承包人更不得要求支付工程结算款。案涉工程因仁怀三建司未完成施工内容，且在溥阳公司多次提出完善和整改要求下，仍未完成施工义务，未办理竣工验收和综合验收，不具备办理工程结算的前提条件。不论仁怀三建司是否提交《竣工结算书》，以及《竣工结算书》是否真实可信，也不论溥阳公司是否对《竣工结算书》作出回应，案涉工程在法律上和事实上都不能办理竣工验收和综合验收，更遑论验收合格。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条要解决的问题，是在建设工程竣工验收合格的情形下，发包人收到承包人竣工结算文件不予答复如何处理，不适用于本案。四、如果二审法院认为，溥阳公司应当支付仁怀三建司剩余工程款，则应按司法鉴定结果确定案涉工程应支付工程款余额。双方签订的《施工合同补充协议》第十条“结算办法和付款方式”约定应按照贵州省2004年定额及配套文件计算工程款，仁怀三建司提交的《竣工结算书》未依据上述约定，而是依据“投标报价”资料进行结算，未提交各方签字确认的竣工图，没有考虑工程变更的事实，将未施工部分工程纳入结算书，违背合同约定及诚实守信的原则。双方签订的《施工合同补充协议》第十条付款方式约定：1、工程结算完成时间在综合验收合格之日起90日内；2、如因溥阳公司手续不齐等原因不能进行综合验收，则工程完工之日视为工程综合验收合格之日；3、因溥阳公司单方原因未能给仁怀三建司结算的，仁怀三建司报送的工程结算总价款视为溥阳公司已认可。根据对本案事实的梳理可知，案涉工程至今未满足综合验收合格条件，工程结算日至今未确定；溥阳公司未给仁怀三建司办理结算，是因为仁怀三建司对案涉工程的施工至今未完成，没有提交必须的工程资料，工程未办理竣工验收和综合验收，不满足结算条件，而非溥阳公司单方原因未给仁怀三建司结算。因此，只能通过对案涉工程进行司法鉴定，计算出工程价款，才能最大限度保护各方当事人的权益，保障建筑市场秩序。五、如果二审法院审理认为，溥阳公司应当支付仁怀三建司剩余工程款，则应以案涉工程一层独立商铺开盘价的80%抵扣工程款余额。根据《施工合同补充协议》第十条约定，在溥阳公司资金不足支付剩余工程款情况下，应当遵照该约定执行。由于案涉工程没有完工，严重影响已售房屋的交付使用和未售房屋的销售，致使溥阳公司资金困难。在此情形下，应以案涉工程一层独立商铺开盘价的80%抵扣工程款余额。综上，特提起上诉。被上诉人仁怀三建司辩称：一、仁怀三建司已完成合同约定的内容，并将本工程项目的验收资料和工程移交给溥阳公司，溥阳公司已将涉案工程交付使用。2018年4月21日，溥阳公司向仁怀三建司出具《工程通知单》，该《工程通知单》载明，溥阳公司将仁怀三建司修筑的工程交付给购房业主进入装修，并表明：“3.根据2017年10月10日签署的工程联系单（取消了该工程1、2号楼的楼底面保温），节能分部验收由我公司自行负责组织验收通过，施工单位只提供外墙节能分部相关资料（门窗四性检测由我公司负责完善）。4、目前门窗未安装，分户验收无法完善，施工单位只负责打印纸质版资料，分户验收由我公司自行组织（分户验收时如门窗不合格由我公司自行整改）。5、竣工验收相关资料由我公司组织整理装订”。该《工程通知单》已表明，溥阳公司将建筑交付业主使用，且溥阳公司免除仁怀三建司针对特定部分的验收，该工作转交由溥阳公司完成。2018年8月8日，仁怀三建司已经根据要求将承建的1、2号楼的相关资料移交给了溥阳公司，溥阳公司的项目负责人唐学平签收了全部资料。2018年11月7日，仁怀三建司将承建项目整体移交给溥阳公司，并提交了竣工结算书一套，注明总金额为21758691.76元。仁怀三建司已完成了约定的全部内容，并将结算资料移交给溥阳公司，溥阳公司也将该项目交付业务使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二、三款之约定，建设工程已经竣工，竣工日期为2018年11月7日。二、关于本案的工程款总额的认定，因双方在合同中对此已有约定，应当依法认定为21758691.76元，一审法院根据双方合同约定，支持仁怀三建司的诉请，于法有据，应当予以维持。2016年9月7日，仁怀三建司与溥阳公司签订了《溥阳中央广场一期工程施工承包合同补充协议》，根据该合同第十条关于付款方式的约定中的第二款之约定，在仁怀三建司完工之日必须要进行综合验收，如不具备综合验收的条件，仁怀三建司完工之日就视为验收合格之日。在本案中，仁怀三建司分别于2018年8月8日移交《资料移交清单》，同年11月7日将项目整体移交给溥阳公司，溥阳公司的项目负责人唐学平向仁怀三建司出具了《收条》，直至起诉之日，在90日内溥阳公司未对仁怀三建司提交的结算资料提出任何异议，应视为认可仁怀三建司提交结算的工程款21758691.76元。三、一审法院根据合同约定支持仁怀三建司诉请的滞纳金于法有据，应当依法予以维持。根据双方签订的《承包合同补充协议》第十条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之约定，本案的利息为日利率0.5‰，起算时间为2018年11月7日。四、本案的诉讼费、保全费、保全保单费均应由溥阳公司承担。因溥阳公司不履行合同，致使仁怀三建司的权利受损，仁怀三建司为维护权利支出的必要费用，应由溥阳公司承担。五、溥阳公司的上诉请求无事实支持，于法无据，应当不予支持，并驳回其上诉请求。1、对溥阳公司提出的第三个上诉请求，不应支持。根据双方签订的《承包合同补充协议》第十条第二款关于工程结算时间的约定，已经对工程结算时间进行了详实的约定，仁怀三建司已向溥阳公司移交了全套结算资料，按照双方合同约定及法律规定，本案工程款已确定。且双方签订的《施工合同补充协议》第九条已经约定了合同承包价，即按照贵州省2004定额按实计算，仁怀三建司提交的结算书也是按照该标准进行核算。故对于溥阳公司提出对工程造价进行鉴定的意见，应当不予允许。2、关于溥阳公司的第四个上诉请求，应当予以驳回。根据双方签订的《施工合同补充协议》第十条的约定，在本案中不能适用该条款。该条款是附条件使用，即甲方的资金不足以支付工程款时，且该约定是单方约定，仁怀三建司可以接受也可以不接受。仁怀三建司明确表示不接受以商铺抵扣工程款。综上，溥阳公司上诉请求均不成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人仁怀三建司向一审法院起诉请求：一、判令溥阳公司立即支付差欠仁怀三建司的工程款6478067.66元；二、判令溥阳公司支付自2018年11月7日起至全部工程款清偿完毕之日止以6478067.66元为基数按每日0.5‰计算的滞纳金。一审法院认定事实：2016年9月7日，仁怀三建司为乙方，溥阳公司为甲方，双方签订了《溥阳·中央广场一期工程施工合同补充协议》一份，合同约定由仁怀三建司承建溥阳公司开发建设的溥阳·中央广场一期工程，工程地点位于贵州××坝镇开发区，建筑面积约18600㎡（由1＃、2＃楼组成，其余为二期工程）；建筑层数：1＃、2＃楼分别为9/－1层、5/－1层；结构形式：部分框支剪力墙结构；承包方式为包工包料。承包范围和内容按溥阳·中央广场一期工程施工设计图纸及图说的内容，具体如下：⑴土建工程部分含全部图纸内容；⑵安装工程：水电部分①给水：至每户室内接水口龙头；②排水：按图纸做至室外检查井接入口；③强电，弱电：至每户室内配电箱（含配电箱，根据实际情况由甲方确定）；④消防工程：甲方可另行发包。若因未另行发包，本合同消防工程施工按图纸施工，并列入结算，材料由双方按实核单价列入结算；⑶装饰工程部分：①室外及公共部分：不含保温及外墙涂料；②室内部分：不含二次装修的全部图纸内容；③其他：不含电梯、门、窗、栏杆内容。工期：开工日期2016年9月8日（具体开工日期以发包人通知乙方确认为准），竣工日期2017年7月8日，总日历天数：300天（其中：2＃楼2016年12月30日必须封顶达到预售标准），甲方在合理的进度计划安排时，乙方应无条件执行，包括新调整的进度计划。质量标准为工程质量等级为合格。合同承包价按2004年《贵州省建筑工程计价定额》按实结算。结算办法和付款方式：（一）本工程结算、增减变更工程结算的计价标准：均执行2004年《贵州省建筑工程计价定额》、2004年《贵州省建设工程费用定额》、2004年《贵州省装饰工程计价定额》、2004年《贵州省市政工程计价定额》、2004年《贵州省安装工程计价定额》及其相关配套取费文件；（二）工程价差调整：1.人工费价差调整：按施工阶段贵州省住建厅在建工程人工费最新人工费调整文件进行调整；2.材料价差调整：在施工期间每月1-5号按当地市场价格签证，商品混凝土加2%损耗单独签证，钢材、商品砼、标砖、多孔砖、加气砖、水泥、沙、石、卷材、保温材料及内外墙面砖、地板砖及水、电主材的价格在施工期间每月1-5号按当地材料价格经甲、乙双方签证确认后列入结算；3.增减工程或图纸变更或甲方指定项目，按本款原则计价作增减调整；4.乙方按规定完善应缴纳税费提供建安发票；5.按规定费用定额计取后另外产生的费用，发包人另行发包的分项工程配合费，发包人按本工程建筑面积计算8元/㎡计取结算给乙方，具体配合费内容有：如电梯工程、供电局安装一户一表、水厂安装一户一表、弱电公司安装到楼梯间配电箱、门、窗、栏杆、外墙保温及真石漆等工程，若外墙保温及真石漆工程由乙方施工，则上述全部工程项目配合费只按3元/㎡计算；6.甲方另行发包工程项目不能影响乙方验收日期，如拖延10日以上，甲方按竣工验收合格支付工程款。付款方式：（一）工程款支付：1.本工程按如下方式支付：⑴主体工程完工且围护结构完工甲方支付已完成工程造价的80%或按建筑面积450/㎡计算支付；⑵工程初验验收合格，承包范围的工程施工完成，甲方支付到工程总造价的80%；⑶综合验收后，甲方支付到工程总造价的97%；⑷余工程总造价的3%的工程质量保险金，待质保到期后支付给乙方；⑸甲方资金若不足支付工程款时，所欠资金甲方同意用一层独立商铺按开盘价的80%抵扣作为工程款，甲方须协助乙方办理抵扣商铺的售楼手续。2.工程结算完成时间约定：综合验收合格之日（注：如因甲方手续不齐等原因不能进行综合验收，则从工程完工之日视为工程综合验收合格之日）起90日内必须给乙方办清结算，否则结算时间从综合验收之日其超过90日的，如因甲方原因未能给乙方结算的，乙方向甲方所报的工程结算总价款视为甲方已认可；3.若甲方未按本协议约定期限和金额向乙方支付工程款、工程尾款，则甲方应从拖欠之日起并以拖欠金额为基数按每日0.5‰的标准承担滞纳金。工程验收：乙方按照合同约定的质量标准，每道工序施工完毕应及时向甲方监理提出验收申请。甲方接到申请后及时组织有关部门进行验收，验收合格后再进入下道工序。每次验收乙方均应给予配合，有不合格或者质量缺陷，乙方必须无条件进行返工或维修直至合格。工程履约担保、监管资金及质量保证：1.乙方以完成本工程应缴纳的安全文明措施费、民工保证金、施工人员民工保险费等相关费用和协助甲方办理完施工许可证及与劳务方王勇签订好劳务合同并实施，且解决好上一个施工队伍汪道明遗留下来的材料款问题本合同方才生效；2.本工程质保期限按国家规定执行，质保金额为总工程款的3%，保修期从预验收合格之日其满壹年甲方退还保险金50%给乙方（不计息），保修期从预验验收合格之日满两年甲方退还保险金20%给乙方（不计息），保修期从预验验收合格之日满五年甲方退还保险金30%给乙方（不计息）；3.质保期间，乙方在接到甲方通知后必须立即按照甲方要求的内容和时间期限派人进行维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可委托其他单位或人员进行维修，其费用由乙方承担。违约责任：1.因甲方原因造成合同工期延期，甲方应承担合同工期延期的责任，并应承担给乙方造成的相关直接损失费，且工期相应顺延；2.在施工过程中，若甲方不按双方签订的建筑施工合同及协议规定配合乙方对工程量进行合理签证，乙方有权停工，因停工造成的相关直接损失费由甲方承担，且工期相应顺延；3.在施工过程中，若乙方不按双方签订的建筑施工合同及协议规定按时、保质保量完成施工任务或不服从甲方及相关管理，甲方有权将乙方清退出场，且只支付已完工程量价款的70%作为完清结算款；4.本工程责任人不得转包，否则视其违约，并承担违约责任。协议签订后，仁怀三建司对溥阳·中央广场一期工程进行施工。2016年12月26日，仁怀三建司申请对溥阳·中央广场一期工程2号楼的地基与基础分部申请基础验收。2017年1月17日，施工单位、勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位共同对溥阳·中央广场一期工程1号楼地基与基础分部质量评定为合格。2018年4月21日，溥阳公司向仁怀三建司发送《工程通知单》载明：工程名称溥阳·中央广场一期工程，编号：2018.4.21，事由安全及验收事宜，致：三建司（施工单位）1.由于目前购房业主进入装修，在装修期间的安全事故及质量由我公司自行监督和负责，与施工单位无关；并且装修期间的建筑垃圾与卫生打扫由购房业主自行负责完善；未竣工验收前购房业主进入室内夹层施工装修后，如影响竣工验收由我公司负责；2.由于目前进入购房业主装修较多，外来进出人员复杂，在此期间的所有安全事故由我公司全权负责；3.根据2017年10月10日签署的工程联系单，（取消了该工程1﹟、2﹟楼的楼地面保温），节能分部验收由我公司自行负责组织验收通过，施工单位只提供外墙节能分部相关资料（门窗四性检测由我公司负责完善）；4.目前门窗未安装，分户验收无法完善，施工单位只负责机打纸质资料，分户验收由我公司自行组织（分户验收时如门窗不合格的由我公司自行整改）；5.竣工验收相关资料由我公司组织整理装订（施工单位只负责完善施工合同内的相关资料交我公司），该通知并抄送监理单位。2018年8月8日，仁怀三建司向溥阳公司提交《资料移交清单》，清单载明：工程名称溥阳·中央广场一期工程，编号2018.8.8，事由资料移交事宜，签收人唐学平，2018.8.9；致：溥阳公司（建设单位），我公司承建的溥阳中央广场一期工程，目前已按施工合同完成全部工作内容（由于施工合同未含门窗、消防、电梯、栏杆、暖通工程，我单位无法完善全部资料），按照2018年4月21日建设单位下发的《工程通知单》要求，现将资料移交给建设单位，由建设单位整理装订并移交给仁怀市城市建设档案馆。移交清单如下（移交的全部资料均为原件）：1.1＃2＃楼竣工分户验收共80份（每套住宅一份）；2.1＃、2＃楼地基验槽记录、基础隐蔽资料、主体隐蔽资料均一份；3.1＃、2＃楼基础、主体分部报验资料及分部分项工程质量验收记录均一份；4.1＃、2＃楼屋面分部报验资料及分部分项工程质量验收记录均一份；5.1＃、2＃楼建筑电气分部报验资料及分部分项工程质量验收记录均一份；6.1＃、2＃楼建筑给水排水分部报验资料及分部分工程质量验收记录均一份；7.1＃、2＃楼建筑给水排水试验记录资料均一份；8.1＃2＃楼商品混凝土出厂报告均一份；9.1＃、2＃楼配合比报告、原材料报审及复检报告、基础、主体砼、砌筑砂浆报告及评定资料均一份；10.1＃、2＃楼基础（回弹、钢筋保护层、楼板厚度）检测报告均一份；11.1＃2.＃楼主体（回弹、钢筋保护层、楼板厚度、植筋）检测报告均一份；12.1＃、2＃楼建筑物垂直度、标高观测记录、沉降观测记录、楼层平面放线记录均一份；13.建筑节能分部整套资料（未含门窗合格证及型材复检报告、四性检测报告）。该清单并抄送建设单位、监理单位。2018年11月7日，仁怀三建司与溥阳公司签订《关于仁怀市三建司承建的溥阳·中央广场一期工程项目移交》，内容为：我公司承建的溥阳·中央广场一期工程，项目负责人杨德敏，我公司已按施工合同完成全部工作内容（未含门窗、消防、电梯、栏杆、暖通、外墙子分项工程，此部分的分项工程由建设单位内部会议研究决定自己组织施工，并且此部分的分项工程的款项由建设单位自行支付），基础分部工程、主体分部工程均由各方责任主体单位验收合格，施工合同内包含的所有资料已于2018年8月8日全部移交给建设单位（详编号为：2018.8.8的资料移交清单）。目前建设单位多次催我公司项目移交，后期的竣工验收由建设单位负责组织验收备案。请建设单位及时支付差欠的工程款项及税款，我公司好按时支付民工工资及材料款。2018年11月7日提交的竣工结算书壹套，结算金额21758691.76元，大写：贰仟壹佰柒拾伍万捌仟陆佰玖拾壹元柒角陆分整。溥阳公司盖章，法定代表人：唐学平，仁怀三建司盖章。2018年12月11日，溥阳公司向仁怀三建司出具《收条》，载明：今收到三建司交来的溥阳·中央广场一期工程《竣工结算书》壹套，结算价格为小写：21758691.76元，大写：贰仟壹佰柒拾伍万元捌仟陆佰玖拾壹元柒角陆分整。附件：1.结算书（壹本）；2.施工合同、基础隐蔽资料（壹本）；3.联系单、签证资料、材料单价（壹本）。收件人为唐学平，时间2018年12月11日。此后，溥阳公司未按约定为仁怀三建司办理结算和支付工程款，仁怀三建司遂诉至原审法院。本案诉讼过程中，仁怀三建司向原审法院提出诉讼保全申请，原审法院依法作出裁定，对溥阳公司的相应财产采取诉讼保全措施。另查明，溥阳公司至起诉之日止（2019年3月26日）共计向仁怀三建司支付了工程款15280624.10元。一审法院认为，仁怀三建司与溥阳公司签订的《溥阳·中央广场一期工程施工合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议成立并生效，应受法律保护。本案中，仁怀三建司与溥阳公司在该协议中约定“工程结算完成时间约定综合验收合格之日起90日内必须给仁怀三建司办清结算，否则结算时间从综合验收之日起超过90日的，如因溥阳公司原因未能给仁怀三建司结算的，仁怀三建司向溥阳公司所报的工程结算总价款视为溥阳公司已认可；若未按本协议约定期限和金额向仁怀三建司支付工程款、工程尾款，则溥阳公司应从拖欠之日起并以拖欠金额为基数按每日0.5‰的标准承担滞纳金。”仁怀三建司已按约定履行了义务，溥阳公司未在双方约定的期限内作出答复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，对仁怀三建司主张判令溥阳公司支付差欠的工程款6478067.66元（21758691.76元-15280624.10）并支付滞纳金（以6478067.66为基数自2018年11月7日起至工程款付清之日止按每日0.5‰计付）的诉请，原审法院予以支持。溥阳公司主张本案项目未按照合同约定进行综合验收，不具备办理工程款结算的约定条件，仁怀三建司未施工完毕，已经完工部分需要整改的内容未进行整改，不具备双方约定的视为综合验收的情形，不具备结算条件，工程款结算办法也不符合合同约定的结算办法的辩解，根据2018年4月21日向仁怀三建司送达的通知载明，溥阳公司开发的涉案工程溥阳公司已出售，相关业主已开始装修可视为已接收仁怀三建司施工的工程并开始使用房屋，同时该通知还对相关影响竣工验收的情形，溥阳公司进行了承诺。故溥阳公司的辩解缺乏事实依据，原审法院不予采纳。溥阳公司主张解除双方建设施工合同关系并判令溥阳公司立即撤离案涉建设工程现场，并依法办理工程移交手续的反诉请求，因本案未出现约定解除和法定解除合同的情形，仁怀三建司已按约定履行了义务，故对溥阳公司的第一项诉讼请求，不予支持；溥阳公司主张按《承包合同补充协议》第十条约定，按照项目工程一层独立商铺按开盘价的80%抵扣工程尾款的反诉请求，为假设性请求，诉讼请求不明确，原审法院向其释明后，其仍未明确，依法对溥阳公司的该请求，不予支持；溥阳公司主张按照《承包合同补充协议》第十三条第3款约定按照仁怀三建司已完工程量价款的70%作为完清结算款的反诉请求，不具备吞并和抵销本诉的目的，实为答辩意见，对该请求，亦不予支持；溥阳公司主张仁怀三建司赔偿经济损失500000元反诉请求，因提供的证据不足以证明仁怀三建司在履行合同过程中存在过错，其主张仁怀三建司赔偿缺乏事实根据，不予支持。综上所述，对仁怀三建司的诉请，予以支持；对溥阳公司的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条规定，判决如下：一、贵州溥阳房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付仁怀市第三建筑工程公司工程款6478067.66元并支付滞纳金（滞纳金以6478067.66为基数自2018年11月7日起至工程款付清之日止按日0.5‰计付）；二、驳回反诉贵州溥阳房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费57146元、保全费5000元、反诉案件受理费5000元，共计67146元，由贵州溥阳房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人溥阳公司向本院提交了六组新证据，被上诉人仁怀三建司对该六组证据发表了质证意见。本院对上诉人溥阳公司提交的六组证据在论理部分综合予以认定。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、仁怀三建司提交的结算文件能否作为确定案涉工程价款的依据；二、溥阳公司欠付仁怀三建司的工程款及利息如何计算；三、溥阳公司与仁怀三建司在《施工合同补充协议》第十条所约定的以房抵债的条款是否应予执行。针对争议焦点一，根据溥阳公司与仁怀三建司于2016年9月7日签订的《溥阳中央广场一期工程施工承包合同补充协议》第十条第2款“工程结算完成时间约定：综合验收合格之日（注：如因甲方手续不齐等原因不能进行综合验收，则从工程完工之日视为工程综合验收合格之日）其90日内甲方必须给乙方办清结算，否则结算时间从综合验收之日起超过90日的，如因甲方单方原因未能给乙方结算的，乙方向甲方所报的工程结算总价款视为甲方已认可”之约定，如出现了合同约定的情形，溥阳公司逾期不结算的法律后果是以仁怀三建司提交的结算报告作为确定本案工程款结算的依据。本案中，根据溥阳公司与仁怀三建司于2018年8月8日签订的《资料移交清单》、2018年11月7日《关于仁怀三建司承建的溥阳中央广场一期工程项目移交》及2018年12月11日由溥阳公司唐学平出具的《收条》，仁怀三建司在案涉项目完工后，于2018年8月8日向溥阳公司移交了项目建设的资料；双方于2018年11月7日办理了案涉项目的移交，仁怀三建司于同日向溥阳公司提交了金额为21758691.76元的竣工结算书，溥阳公司未在约定的90日内与仁怀三建司办理案涉工程的结算，亦未对仁怀三建司进行答复或对其提交的结算文件提出异议。根据双方签订的《溥阳中央广场一期工程施工承包合同补充协议》第十条第2款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”之规定，仁怀三建司于2018年11月7日向溥阳公司提交的结算报告应作为确定本案工程款结算的依据，仁怀三建司完成的溥阳中央广场一期工程1、2号楼应得的工程款为21758691.76元。至于溥阳公司提出仁怀三建司未按约定完成施工内容的上诉意见。首先，在溥阳公司于2018年4月21日出具的《工程通知单》中，明确载明案涉工程业主已实际进行装修使用，且根据《工程通知单》第3、4条所载明的内容，溥阳公司已于2017年10月10日取消了仁怀三建司1、2号楼的楼地面保温的施工内容、节能分部验收的义务，门窗由溥阳公司自行整改。其次，在2018年8月8日双方签订的《资料移交清单》及2018年11月7日《关于仁怀三建司承建的溥阳中央广场一期工程项目移交》两份文件中，溥阳公司均书面确认仁怀三建司已按施工合同完成了全部工作内容，故对溥阳公司提出的该上诉意见，本院不予采纳。至于溥阳公司提出案涉工程未经综合验收合格，未达到结算条件的上诉意见。根据双方签订的《溥阳中央广场一期工程施工承包合同补充协议》第十条第2款“综合验收合格之日（注：如因甲方手续不齐等原因不能进行综合验收，则从工程完工之日视为工程综合验收合格之日）”之约定，案涉工程的基础、主体分部验收已合格。而在溥阳公司于2018年4月21日出具的《工程通知单》第1、3、4、5条中，明确注明由溥阳公司负责组织验收；且《关于仁怀三建司承建的溥阳中央广场一期工程项目移交》中亦载明“后期的竣工验收由建设单位负责组织验收备案”。因此，案涉工程至今未综合验收合格系因溥阳公司原因导致，按照双方签订的合同约定，应以工程完工之日视为综合验收合格之日。鉴于本案中双方对工程竣工日期存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，因仁怀三建司已于2018年11月7日将案涉工程移交给溥阳公司，故应以2018年11月7日作为案涉工程竣工之日，双方约定的结算条件已成就。至于溥阳公司提出对案涉工程进行鉴定、以鉴定金额作为确定工程款的上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点二，仁怀三建司完成的溥阳中央广场一期工程1、2号楼应得的工程款为21758691.76元，截至2019年3月26日，溥阳公司已向仁怀三建司支付了15280624.10元工程款，尚欠工程款6478067.66元。至于溥阳公司提出2019年3月26日后，其代仁怀三建司支付了87625元工程款的上诉意见，因仁怀三建司对该主张不予认可，而溥阳公司在二审中提交的付款凭证中均没有仁怀三建司的盖章或相关人员的签字，溥阳公司提交的证据不足以证明该87625元系代仁怀三建司支付，加之仁怀三建司已将案涉工程于2018年11月7日移交给溥阳公司，故本院对该上诉意见不予采纳。根据双方签订的《溥阳中央广场一期工程施工承包合同补充协议》第十条第（一）款第1项第（3）、（4）目“（3）、综合验收后，甲方支付到工程总造价的97%；（4）、余工程总造价的3%的工程质量保修金，待质保到期后支付给乙方”及第十二条第2款“本工程质保期限按国家规定执行，质保金额为总工程款的3%，保修期从预验收合格之日起满一年甲方退还保修金50%给乙方（不计息），保修期从预验收合格之日满两年退还保修金20%给乙方（不计息），保修期从预验收合格之日满五年甲方退还保修金30%给乙方（不计息）”之约定，溥阳公司应于2018年11月7日向仁怀三建司支付97%工程款，预留652760.75元作为工程质保金；并于2019年11月7日前退还50%质保金。即截至2018年11月7日，溥阳公司应向仁怀三建司支付[(21758691.76元×97%)-15280624.10元]＝5825306.91元；截至2019年11月7日，溥阳公司应向仁怀三建司支付[5825306.91元＋(652760.75元×50%)]＝6151687.29元。溥阳公司未按约定履行支付工程款义务已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，溥阳公司应向仁怀三建司承担支付工程款及逾期付款的违约责任。按照双方签订的《溥阳中央广场一期工程施工承包合同补充协议》第十条第3款“若甲方未按本协议约定期限和金额向乙方支付工程款、工程尾款，则甲方应从拖欠之日起以拖欠金额为基数按每日0.5‰的标准承担滞纳金”之约定，溥阳公司应以欠付工程款为基数，以日利率0.5‰为标准向仁怀三建司支付逾期付款违约金。一审判决计算溥阳公司欠付工程款时未扣除3%质保金，本院予以纠正。针对争议焦点三，溥阳公司主张根据《溥阳中央广场一期工程施工承包合同补充协议》第十条第（一）款第1项第（5）目“甲方资金若不足支付工程款时，所欠资金甲方同意用一层独立商铺按开盘价的80%抵扣作为工程款。甲方须协助乙方办理抵扣商铺的售楼手续”之约定，以商铺抵偿仁怀三建司的工程款。因该条款约定的内容是溥阳公司资金不足以支付工程款时的一种清偿方式，并不代表仁怀三建司必须选择以商铺抵偿债务；且双方并未对具体抵偿的房屋、面积、金额进行约定，也未办理产权变更登记，以商铺抵偿工程款的行为尚未实际发生且产生物权效力，故本院对该主张不予采纳。至于溥阳公司在本案中提出的反诉请求，基于前述论理，其反诉请求均不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人溥阳公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但计算溥阳公司欠付工程款的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2368号民事判决；二、由贵州溥阳房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付仁怀市第三建筑工程公司工程款6151687.29元及利息（1、以工程款5825306.91元为基数，以日利率0.5‰为标准，从2018年11月7日计算至2019年11月7日；2、以工程款6151687.29元为基数，以日利率0.5‰为标准，从2019年11月8日计算至付清之日止）；三、驳回仁怀市第三建筑工程公司的其余诉讼请求；四、驳回贵州溥阳房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费57146元，保全费5000元，反诉案件受理费67146元，由贵州溥阳房地产开发有限公司负担62146元，由仁怀市第三建筑工程公司负担5000元；二审案件受理费62146元，由贵州溥阳房地产开发有限公司负担负担57146元，由仁怀市第三建筑工程公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月十二日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇