江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6817号上诉人（原审原告）：乔方儒，男，1970年10月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：南京玄武外国语学校，住所地江苏省南京市珠江路**。法定代表人：孙菊生，该学校董事长。委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许瑶，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人乔方儒因与被上诉人南京玄武外国语学校（以下简称玄外）劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔方儒上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持乔方儒一审全部诉请。事实和理由：1.南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7942号民事判决生效后，玄外未按照该生效判决的内容执行，未安排乔方儒上岗，擅自变更乔方儒的岗位并降低工资待遇。玄外无视法律规定，故意和恶意侵害乔方儒的合法权益。2.因玄外违法终止劳动合同，后又故意调岗、降薪致双方未能签订无固定期限劳动合同，这也是导致乔方儒无法上岗正常提供劳动的主要原因，但双方劳动关系一直存续，故玄外应当支付自2017年8月1日起至今的工资待遇及二倍工资差额。3.根据江苏省高级人民法院2009年指导意见第11条的规定，双方对劳动合同内容不能协商一致的，按双方劳动合同约定或者双方协商一致的内容履行。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。玄外辩称：乔方儒已就南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7942号民事判决申请执行，该部分内容不属于本案审理范围。玄外撤回调岗通知后，一审法院也已进行了确认，符合法律规定。乔方儒自2017年8月1日起未实际提供劳动，故不应享受工资。双倍工资的适用对象也应是已经提供劳动但未签订劳动合同的劳动者，故一审法院不支持未签订书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。乔方儒要求按照原合同的约定签订无固定期限劳动合同不符合法律规定，双方仍然应就无固定期限劳动合同的内容进行协商。请求驳回上诉，维持原判。乔方儒向一审法院起诉请求：1.请求撤销玄外变更岗位通知，请求按照原岗位继续履行劳动合同；2.请求判令玄外支付自2017年8月1日起未签订无固定期限劳动合同的双倍工资至实际签订时为止；3.本案诉讼费用由玄外承担。一审法院查明：2007年，乔方儒入职玄外从事初中数学教学工作，双方连续签订三次以上固定期限劳动合同，最后一期劳动合同的期限至2017年7月31日期满。2017年6月29日，玄外作出终止劳动合同通知，通知乔方儒2017年7月31日劳动合同到期后，学校不再与其签订新的劳动合同，双方劳动合同法律关系终止。2017年8月9日，乔方儒提起劳动争议仲裁，请求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，并补签书面无固定期限劳动合同。同年10月10日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲案[2017]336号仲裁裁决书，以双方劳动合同已无法继续履行为由，对乔方儒的仲裁请求不予支持。乔方儒不服裁决结果，遂诉至一审法院，请求确认双方自2017年8月1日起形成无固定期限劳动合同关系，并继续履行；支付2017年8月1日至判决生效之日止的二倍工资。南京市玄武区人民法院经审理，于2018年6月12日作出（2017）苏0102民初7942号民事判决，判决：乔方儒与玄外自2017年8月1日起符合签订无固定期限劳动合同情形，双方继续履行劳动合同。乔方儒自2017年8月1日起一直未上班。2018年6月21日，玄外通过EMS向乔方儒送达通知，通知内容为：乔方儒同志：2018年6月15日，我校收到南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7942号民事判决书。根据该判决书内容，你与我校自2017年8月1日起符合无固定期限合同的情形，双方继续签订劳动合同。现我校同意履行判决书内容，与你签订无固定期限合同。鉴于你不能胜任一线教学工作的实情，我校安排你从事教学辅助工作，并进行岗位培训。培训期间工资按每月3000元的标准，其他福利按每月1000元标准发放。2018年6月26日，乔方儒回复：我同意法院判决，与你校继续履行原劳动合同。对你校提出的安排从事教学辅助工作，并进行岗位培训的协商，我不同意。要求按原岗位并不低于原有工资待遇标准与我签订无固定期限劳动合同。2018年9月2日，玄外向乔方儒发出通知书，表示同意签订无固定期限劳动合同，并安排乔方儒从事教学辅助工作。2018年9月10日，乔方儒向一审法院申请执行。2018年9月20日，玄外再次通知乔方儒到校签订无固定期限劳动合同。2018年9月21日，乔方儒回复：你校应与我签订无固定期限劳动合同，双方继续履行劳动合同。对你校擅自做出的调整数学教学岗位到其他岗位的决定，我不同意。2018年12月24日，乔方儒提起劳动争议仲裁，仲裁请求同本案一审诉讼请求。同日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲不[2019]27号不予受理通知书，以乔方儒未提供证明与玄外具有劳动人事关系及与其请求事项相关事实的初步证据为由，决定对乔方儒的申请不予受理。乔方儒不服，遂提起本案之诉。一审中，双方当事人对乔方儒劳动合同终止前十二个月实发平均工资为9983.325元/月没有异议。双方当事人对以下事实和证据存在争议：乔方儒提供了下列证据：1.个人纳税证明，证明2016年8月至2017年7月共计纳税9828.73元，该收入应当计入月平均工资。2.公积金缴纳明细，证明乔方儒每月需缴纳公积金960元。综上乔方儒的实发工资加社保加个税加公积金，解除劳动合同前十二个月平均工资为12098元。玄外质证认为，对证据的真实性无异议，纳税证明及公积金缴纳明细与乔方儒的诉讼请求无关联性。玄外提供了下列证据：1.教育教学测评资料，证明在固定期限劳动合同履行期间，乔方儒教学工作存在问题，玄外有权在签订无固定期限劳动合同时对乔方儒进行培训，也是玄外的用工自主权。2.国家企业信用信息公示页面打印机，证明乔方儒在南京临渊学教育科技有限公司担任监事一职，该公司经营范围也包括职业技能培训等。乔方儒的该项高管工作与其教师工作存在冲突，玄外有理由相信其无法胜任工作，有权对乔方儒进行岗位调整。乔方儒质证认为，对证据1真实性不予认可，该组证据在另案判决中均提供过，而一审法院没有采信，不能证明乔方儒不能胜任工作。对证据2真实性无异议，乔方儒只是挂名监事，并无实质性工作内容，对本职工作不产生任何影响，故证明目的不予认可。本案争议焦点为：一、玄外变更乔方儒岗位通知是否撤销，双方是否按照原岗位继续履行劳动合同；二、玄外是否应支付乔方儒自2017年8月1日起至实际签订时为止未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。一审法院认为，关于第一项争议焦点继续履行合同问题。本案中，乔方儒请求撤销变更岗位通知，玄外在一审中也表示愿意撤销其变更岗位的通知，一审法院对此予以确认。因乔方儒请求按照原岗位继续履行劳动合同的诉请，（2017）苏0102民初7942号生效判决已处理，故一审法院对此不予理涉。关于第二项争议焦点双倍工资问题。用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2017年8月1日至2018年6月15日，乔方儒请求确认双方自2017年8月1日起形成无固定期限劳动合同关系，并继续履行的诉讼尚在审理中，诉讼结果双方当时不能预料，在此特定时期，玄外不存在故意、恶意不与劳动者签订无固定期限劳动合同的违法行为。一审法院（2017）苏0102民初7942号民事判决生效后，玄外三次书面通知乔方儒签订无固定期限劳动合同，但因工作岗位及薪资待遇，双方磋商不能达成一致，乔方儒拒签无固定期限劳动合同，且乔方儒自2017年8月1日起未上班提供劳动，玄外亦未支付其劳动报酬，故乔方儒要求玄外支付自2017年8月1日起至实际签订时为止未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、撤销南京玄武外国语学校变更乔方儒岗位的通知；二、驳回乔方儒的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由南京玄武外国语学校负担，免收。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：玄外应否支付乔方儒2017年8月1日起至实际签订时止的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2017年8月1日至2018年6月15日期间，乔方儒关于继续履行劳动合同的诉讼仍在审理中，权利义务尚未明确，玄外在此期间暂未提出与乔方儒签订无固定期限劳动合同，不存在故意违反上述法律规定的情形。南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7942号民事判决于2018年6月15日生效后，玄外分别于2018年6月21日、9月2日、9月20日向乔方儒发出通知，明确表示愿意与乔方儒签订无固定期限劳动合同，双方系因对岗位、工资等具体事项未能达成一致意见导致无固定期限劳动合同未能订立，故本案不属于上述法律规定载明的用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同而应支付二倍工资的情形。因此，乔方儒上诉主张玄外向其支付自2017年8月1日起至实际签订时止的未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。乔方儒在本案中关于继续履行劳动合同的诉请已经南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7942号生效判决予以处理，本院对此不予处理。综上所述，乔方儒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十一月二十九日书记员  郭旭冬