湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2478号上诉人（原审被告）：黄冈东正房地产开发有限公司，住所湖北省黄冈市黄州区建新社区刘家小湾**。法定代表人：吕学田，该公司经理。委托诉讼代理人：朱保朝、谢俊杰，湖北率责律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑何斌，男，1978年5月12日出生，汉族，，住湖北省团风县被上诉人（原审原告）：国宇建设集团有限公司，，住所湖北省团风县马曹庙镇虎山街**法定代表人：郑何斌，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑雷，湖北问衡律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖北宏森建筑工程有限公司，住，住所湖北省黄冈市黄州宝塔大道**鄂东温州商贸城****/div>法定代表人：徐小燕，该公司经理。上诉人黄冈东正房地产开发有限公司（以下简称东正房地产公司）因与被上诉人郑何斌、国宇建设集团有限公司（以下简称国宇建设公司）、湖北宏森建筑工程有限公司（以下简称宏森建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月8日开庭进行了审理。上诉人东正房地产公司的委托诉讼代理人朱保朝，被上诉人郑何斌、国宇建设公司的共同委托诉讼代理人郑雷到庭参加了诉讼，被上诉人宏森建筑公司经本院合法传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。东正房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法公正判决。事实和理由：1.熊国华收取的款项及本公司代为向邵百安支付的钢材款均应抵扣工程款。施工过程中，宏森建筑公司向本公司出具授权委托书，明确熊国华为项目施工负责人，所涉工程事务如泥工、钢筋等承包合同的签订，钢材采购均由熊国华负责，现场签证单由熊国华在公司负责人栏签字确认，项目所涉费用由熊国华审批，其全权代表公司。且该项目系郑何斌借用宏森建筑公司资质与熊国华合伙施工，郑何斌、国宇建设公司提供的收取熊国华款项的收据足以证明双方的合伙关系，钢材款支付经郑何斌和熊国华一致同意，在双方无其他经济往来的情况下，熊国华收取的款项理应折抵工程款。2011年11月13日，郑何斌、熊国华同时签署《承诺书》，承诺东正房地产大厦建设中向邵百安购买钢材的款项由本公司垫付，垫付款在结算工程款时抵扣，本公司作为担保人在宏森建筑公司与邵百安签订的《钢材购销合同》上签字盖章。本公司履行了承诺书的约定，并支付了钢材款，有邵百安出具的情况说明证实，故该部分钢材款应折抵工程款。2.一审判决本公司向郑何斌、国宇建设公司支付工程款有误。与本公司签订施工合同并交纳保证金的是宏森建筑公司，在宏森建筑公司具备相应施工资质的情况下，该公司才是向本公司主张支付工程款及退还保证金的主体，非郑何斌、国宇建设公司。依据合同的相对性原则，郑何斌、国宇建设公司只能向宏森建筑公司主张支付工程款，不能向本公司主张。郑何斌、宏森建筑公司辩称本案应驳回上诉，维持原判：1.郑何斌、国宇建设公司系东正房地产大厦建设项目的实际施工人，东正房地产公司直接向国宇建设公司支付了858万元工程款并直接收取了郑何斌交纳的100万元履约保证金，故郑何斌、国宇建设公司作为实际施工人在东正房地产建设项目验收合格后主张发包人东正房地产公司支付工程款、返还履约保证金符合法律规定；2.熊国华非东正房地产大厦项目的施工负责人，无权代表郑何斌、国宇建设公司对工程施工过程中账目往来进行确认，其签字收借款及其他条据不能抵减工程款。宏森建筑公司未发表答辩意见。郑何斌、国宇建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东正房地产公司向郑何斌、国宇建设公司支付下欠工程款8439309.12元及利息（以8439309.12元为基数，按年利率6％自2014年11月13日起计算至实际清偿之日止）；2.判令东正房地产公司返还履约保证金100万元及利息（以100万元为基数，按年利率6％自2014年1月1日起计算至返还之日止）；3.确认郑何斌、国宇建设公司在主张的工程款及利息范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2011年7月2日，东正房地产公司作为发包方与宏森建筑公司签订《工程施工承包协议》一份约定，将位于黄冈市××大道与××大道交汇处××东正大厦发包给宏森建筑公司施工，实行包质量、包安全、包工期、包工、包料的主式，工程暂定价1400万元。2011年7月12日，郑何斌通过银行转账的方式向东正房地产公司支付100万元，当日东正房地产公司的工作人员宋询志向郑何斌出具了《收条》载明，“收到郑经理工程保证金计人民币壹佰万元（1000000.00元），黄冈东正房地产开发公司经手人宋询志”。2012年8月22日，宏森建筑公司作为甲方与乙方国宇建设公司签订《工程承包管理合同》约定，将东正大厦转包给乙方施工，该项目部所发生的一切费用及税费、债权债务、民工工资、安全事故一概由乙方承担，乙方向甲方上交管理费7万元。同日宏森建筑公司向郑何斌出具《法定代表人授权委托书》，载明委托郑何斌为东正大厦项目的现场施工负责人，负责该工程的施工管理与结算。2013年12月30日，东正大厦工程竣工验收。2014年11月13日，郑何斌、湖北国宇建设集团有限公司的项目管理人员代表宏森建筑公司与东正房地产公司进行了工程结算审计验证定案，三方确定总工程价款为17019309.12元。2012年8月28日至2015年9月25日期间，东正房地产公司向湖北国宇建设集团有限公司及其财务人员直接转账支付了858万元。2014年4月24日，东正房地产公司向湖北国宇建设集团有限公司的财务人员涂丽霞移交了4357481元的代付票据，涂丽霞在清单上注明“以上票据财务暂收，不作入账处理，具体结算数据由双方领导确认为主”。2016年10月21日，东正房地产公司的工作人员宋询志又向湖北国宇建设集团有限公司的财务人员涂丽霞移交了1599228元的代付票据，涂丽霞在移交手续上注明“以上票据财务暂收，不作入账处理，具体结算数据由双方领导确认为主”。因郑何斌、国宇建设公司与东正房地产公司就两次移交的票据是否作已支付工程款产生争议，故郑何斌、国宇建设公司诉至一审法院。另查明，2014年8月7日，湖北国宇建设工程有限公司变更为国宇建设集团有限公司。一审法院认为，东正房地产公司与宏森建筑公司签订《工程施工承包协议》将东正大厦项目工程发包给宏森建筑公司承建，但宏森建筑公司却将该工程全部转包给国宇建设集团有限公司实际施工。合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给宏森建筑公司或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给宏森建筑公司。郑何斌、国宇建设公司提交的收保证金收条、东正房地产公司付工程款的转账凭证可以证实，东正房地产公司对工程转包是明知和放任的，因此《工程施工承包协议》为无效合同。四方当事人对东正大厦工程竣工验收合格的事实无异议，国宇建设集团有限公司请求参照合同约定支付工程价款的诉请，依法予以支持。东正房地产公司主张维修费用抵减工程款缺乏证据支持，该抗辩主张不成立。在组织的对账中，郑何斌、国宇建设公司对2014年4月24日移交代付票据（4357481元）中的3672071元认可，不认可其中的685410元；对2016年10月21日移交代付票据（1599228元）中的726359元认可，不认可其中的872869元。郑何斌、国宇建设公司主张认可的票据需有姚建舟或佘晓兵签字，否则不予认可。东正房地产公司认为熊国华可以代表郑何斌、国宇建设公司方签字并提交了国宇建设集团有限公司出具的《证明》复印件一份进行佐证，但东正房地产公司未在规定时间内提交原件进行质证，对东正房地产公司的主张不予支持。根据对账可以认定，总工程价款为17019309．12元，东正房地产公司已向国宇建设集团有限公司直接支付858万元，经对账郑何斌、国宇建设公司认可可抵减票据4398430元，东正房地产公司下欠工程款4040879.12元。该下欠工程款应由东正房地产公司向国宇建设集团有限公司支付。东正房地产公司向郑何斌、国宇建设公司出具的承诺已载明，工程决算经审定后十天内付至工程款95％，留5％作质保金按合同规定退还，依承诺东正房地产公司应在2014年11月23日付款至总价款的95％，因此东正房地产公司已违约，因双方未对欠付工程款的计息标准进行约定，故按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35％进行调整。履约保证金在工程竣工时应予返还，该保证金由郑何斌交纳，因此应由东正房地产公司向郑何斌返还，该工程于2013年12月30日竣工验收，因此郑何斌、国宇建设公司关于自2014年1月1日起计息的诉请，依法予以支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，东正大厦工程已于2013年12月30日竣工验收，郑何斌、国宇建设公司现诉请确认享有优先受偿权超出规定期限，依法不予以支持。判决：一、黄冈东正房地产开发有限公司向国宇建设集团有限公司支付工程款4040879.12元及利息（自2014年11月23日起，按年利率4．35％计算至还清之日为止）；二、黄冈东正房地产开发有限公司向郑何斌返还履约保证金100万元及利息（自2014年1月1日起，按年利率4.35％计算至还清之日为止）；三、驳回郑何斌、国宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述给付事项，限黄冈东正房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内履行完毕。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东正房地产公司为支持其上诉请求向本院提交了以下证据：证据一、宏森建筑公司出具的付款说明一份，拟证明宏森建筑公司与东正房地产公司签订协议约定，东正大厦项目的工程款由东正房地产公司直接付至宏森建筑公司账户，宏森建筑公司未委托任何单位或个人收取工程款；证据二、《黄冈市建设工程商品混凝土买卖合同》一份，拟证明熊国华是宏森建筑公司的项目委托代理人，全权代表该公司对外签订买卖合同；证据三、借条一份，拟证明熊国华是宏森建筑公司的项目委托代理人，代表该公司收取他人投资款和借款；证据四、宏森建筑公司东正大厦项目部出具的承诺书、《钢材销售加工合同》、邵百安出具的情况说明各一份，拟证明熊国华是宏森建筑公司东正房地产大厦的项目负责人，全权代表宏森建筑公司与邵百安签订钢材购销合同，邵百安于2012年9月7日收取的东正房地产公司52万元是代表黄冈市晨铭金属制品有限公司收取的钢材款。郑何斌、国宇建设公司对上述证据的质证意见如下：对证据一的真实性、关联性、合法性均有异议，东正房地产公司已将部分工程款直接付至国宇建设公司账户；对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，熊国华不能代表国宇建设公司实施民事行为，其代理宏森建筑公司在涉案建设项目对账单上签字的行为不能产生抵减工程款的法律后果；对证据三的真实性、关联性有异议；对证据四中承诺书的真实性无异议，对证明目的有异议，熊国华即便能代表宏森建筑公司在对账单上签字，但所涉金额不能抵减国宇建设公司的工程款，对证据四中《钢材销售加工合同》的真实性无异议，但对证明目的有异议，合同中未约定钢材款总价，且国宇建设公司已经结清邵百安的钢材款，对证据四中情况说明的真实性、关联性、合法性均有异议，不符合证据的形式要件且不能达到其拟证明目的。宏森建筑公司未到庭质证。本院认为，证据一与已查明东正房地产公司将858万元的工程款直接付至国宇建设公司的客观事实不符，本院不予采信；证据二、证据三、证据四中的《钢材销售加工合同》只能证明熊国华代表宏森建筑公司与其他公司签订了混凝土、钢材买卖合同，不能证明熊国华经手或签字批注的收借条与本案的关联性，本院不予采信；证据四中的承诺书真实性、合法性、关联性予以认定，东正房地产公司向邵百安支付钢材款52万元，邵百安应向东正房地产公司出具52万元的收条，但邵百安向东正房地产公司出具了52万元的借条，邵百安未出庭，且邵百安、东正房地产公司均未对此作出合理的解释说明，故本院对邵百安出具的情况说明不予采信。经审理查明，2011年11月13日，宏森建筑公司东正房地产大厦项目部出具承诺书，承诺东正房地产公司代宏森建筑公司东正房地产大厦项目部签订钢材购销合同，工程封顶前的钢材款由施工方按合同支付，封顶后施工方所欠钢材款由开发商垫付，垫付的钢材款于工程结算时从施工方工程款中扣除。2014年4月24日，东正房地产公司向国宇建设公司移交共计4357481元代付票据中，包含代付邵百安（黄冈市晨铭金属制品有限公司）钢材款203万元，郑何斌、国宇建设公司对二审诉争的64万元（邵百安于2012年9月7日出具的52万元现金借条、于2012年8月11日出具的14万元材料款收条）不予认可，其余认可部分的钢材款由一审认定抵减工程款。其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、熊国华经手的收借条、签字审批的结算单对应金额，邵百安出具的收借条对应金额能否抵减工程款；二、郑何斌、国宇建设公司能否直接向东正房地产公司主张支付工程款、退还保证金。一、熊国华经手的收借条、签字审批的结算单对应金额，邵百安出具的收借条对应金额能否抵减工程款的问题。本案实际施工人系郑何斌、国宇建设公司，熊国华系宏森建筑公司委托的东正房地产项目负责人，东正房地产公司上诉提出郑何斌、国宇建设公司与熊国华系合伙关系，无证据证实。熊国华经手的借条均系以熊国华个人名义出具，未载明款项用途，亦无有效证据佐证与本案的关联性，且国宇建设公司、郑何斌不认可，故东正房地产公司主张以该部分借条抵减郑何斌、国宇建设公司的工程款无事实与法律依据，本院不予采纳，东正房地产公司可另行主张权利。结算单系以宏森建筑公司东正房地产大厦项目部的名义出具，仅熊国华签字，未经国宇建设公司认可，不能作为证据采信，一审认定该部分款项不能抵减工程款并无不当。东正房地产公司主张代郑何斌、国宇建设公司向邵百安支付了66万元的钢材款，其中邵百安出具的14万元收条仅注明系材料款，非钢材款，其出具的52万元条据内容系向东正房地产公司借款52万元，非收款52万元，不能印证东正房地产公司的事实主张，且郑何斌、国宇建设公司不认可，故一审认定该66万元不能抵减工程款并无不当。二、东正房地产公司是否应承担支付工程款、退还保证金责任的问题。本案存在两个合同关系，东正房地产公司与宏森建筑公司签订《工程施工承包协议》将建设项目发包给宏森建筑公司，双方成立了建设工程施工合同关系，宏森建筑公司与国宇建设公司签订《工程承包管理合同》将工程转包给国宇建设公司施工，二者成立了转包合同关系。宏森建筑公司具备施工资质，其与东正房地产公司签订的《工程施工承包协议》系双方当事人真实意思表示，该合同本身并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。宏森建筑公司与国宇建设公司签订的《工程承包管理合同》，约定将宏森建筑公司承包的东正大厦项目工程整体转包给国宇建设公司施工，违反了法律强制性规定，系无效合同。一审认定东正房地产公司与宏森建筑公司签订的《工程施工承包协议》无效有误，本院予以纠正。本案中，东正房地产公司是发包人，宏森建筑公司系承包人同时也是违法转包人，郑何斌、国宇建设公司是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，东正房地产公司作为发包人在欠付工程款范围内对郑何斌、国宇建设公司承担责任。本案各方当事人对经结算确认总工程价款为17019309.12元，东正房地产公司已经向国宇建设公司支付工程款858万元的事实无异议，郑何斌、国宇建设公司认可4398430元的代付款可抵减工程款，东正房地产公司主张熊国华经手的收借款及与邵百安相关的66万元抵减工程款无事实与法律依据，故一审认定东正房地产公司应向郑何斌、国宇建设公司支付工程款4040879.12元并无不当。郑何斌向东正房地产公司交纳履约保证金100万元属实，现东正大厦项目已经验收合格，东正房地产公司应向郑何斌、国宇建设公司返还该100万元。东正房地产公司陈述100万元的履约保证金已经退还给宏森建筑公司无证据证实，如东正房地产公司确已向宏森建筑公司退还该100万元，其可另行主张权利。综上所述，东正房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77874元，由黄冈东正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 刚审判员 张汉梅审判员 刘 丹二〇一九年十一月二十二日法官助理王杏元书记员易圻