海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终995号上诉人（原审原告）：何新敬，男，1975年8月15日出生，汉族，住河南省邓州市。被上诉人（原审被告）：卢承郎，男，1974年8月8日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。被上诉人（原审被告）：邢贞乐，男，1979年12月2日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。被上诉人（原审被告）：赵显俊，男，1988年12月11日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人何新敬因与被上诉人卢承郎、邢贞乐、赵显俊民间借贷纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何新敬上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、对本案予以改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。卢承郎为了达到从何新敬处借到现金的目的，恶意串通邢贞乐、赵显俊，用卢承郎已被法院查封的涉案车辆作质押来欺骗何新敬，该质押行为无效。一审判决在没有查清质押行为是否有效的情况下，就武断地认定何新敬应当就涉案车辆的担保实现债权，而不能直接要求保证人邢贞乐、赵显俊承担保证责任。一审判决认定逾期付款利息3000元明显不当，何新敬在一审起诉时，暂时将利息计算至2018年7月25日，并没有对以后的逾期利息作出明确放弃的表示。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（一）项的规定，卢承郎在还清借款前，资金一直处于占用期间。故逾期利息应计算到借款本金还清之日，并非是计算至2018年7月25日。同时，何新敬与卢承郎明确约定了借款使用期内的月利息为2分，没有超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，卢承郎在借用期内每月应支付何新敬2000元的利息。2卢承郎、邢贞乐、赵显俊应承担连带偿还义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第二十条、第三十八条的规定，卢承郎提供的己被法院查封的车辆作为物的担保明显是无效的，卢承郎、邢贞乐、赵显俊共同欺骗何新敬属于欺诈行为，邢贞乐、赵显俊作为担保人，并不能在物的担保之外承担保证责任，应承担连带责任。一审判决驳回何新敬对邢贞乐、赵显俊的诉讼请求是错误的。三、一审判决适用法律错误。对于已经抵押、质押的财产法院仍然可以保全查封，但是，对于已经被保全查封的财产是不允许抵押、质押的。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任是错误的，因为本案卢承郎提供的物的担保是早已被法院查封过的物，是不允许作担保的，是无效的。故一审判决适用该条法律是错误的。一审判决适用法律错误，损害了债权人利益。综上，请求二审法院在查清案件事实的情况下，依法撤销一审判决，予以改判或者发回重审。卢承郎、邢贞乐、赵显俊均未作答辩。何新敬向一审法院起诉请求：1.请求判令卢承郎向何新敬支付欠款103000元（其中欠款100000元，利息3000元，利息从2018年1月27日暂计至2018年7月25日，按照年利率6%计算）；2.判令卢承郎、邢贞乐、赵显俊承担连带责任；3.案件受理费由卢承郎、邢贞乐、赵显俊负担。一审法院认定事实：卢承郎因资金紧张需借钱，赵显俊向其介绍邢贞乐，邢贞乐又将何新敬介绍给卢承郎。2017年10月27日，何新敬向卢承郎指定的银行账户（户名：卢靖）分二次转款，共计67000元，并委托赵显俊向卢承郎微信转账5000元，通过何新敬的妻子向卢承郎交付部分现金。此后，卢承郎向何新敬出具《借条》，载明：卢承郎向何新敬借款100000元，担保人为邢贞乐、赵显俊，还款期限三个月，自2017年10月26日至2018年1月26日，并注明“本车有意外，责任是何新敬负责”，落款时间为2017年10月26日。双方口头约定月利息，据何新敬陈述为月利率3%，担保人邢贞乐、赵显俊陈述为月息8000元（月利率8%）。后，卢承郎将其一辆胜达轿车（车牌号：×××）交付给何新敬保管。因卢承郎逾期未还款，且下落不明，而邢贞乐、赵显俊也未承担担保责任，何新敬为维护自身权益，遂提起诉讼。另，经一审法院释明，何新敬不要求对卢承郎交付的胜达轿车（车牌号：×××）行使优先受偿权。一审法院认为，合法的借贷关系应予保护。何新敬、卢承郎均系自然人，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。何新敬与卢承郎之间成立合法有效的借贷关系。而邢贞乐、赵显俊在《借条》上以担保人的名义签字，但未有证据证明有约定保证方式和保证责任的范围，邢贞乐、赵显俊应对卢承郎的债务承担连带保证责任。且卢承郎已实际将其涉案车辆移交何新敬占有，因此，本案属于人的担保与物的担保并存的情形。本案的争议焦点是：1.实际借款金额及利息的约定；2.邢贞乐、赵显俊是否应承担连带责任。关于借款本金的问题。何新敬主张按照《借条》中载明的金额10万元为实际借款本金，但其仅能证明转账72000元的明细，并有通过现金方式支付。对于具体的现金金额，何新敬未提供证据证明交付，并陈述其从事经商，具备备有相应现金的能力。邢贞乐、赵显俊均反驳何新敬实际出借金额为扣除利息8000元后的92000元，但未提供证据证明，且表示对于具体的现金金额不清楚，对邢贞乐、赵显俊的反驳不予采信。此外，担保人是在出借款交付之后才在《借条》上以保证人身份签名，其理应对借款金额及交付情况起到注意义务，且《借条》中已经明确为“借到”，现金部分数额也不是太大，要求何新敬承担现金部分具体金额的举证责任存在困难。因此，卢承郎应偿还的借款本金为100000元。关于邢贞乐、赵显俊是否应对卢承郎的上述欠款承担连带责任的问题。邢贞乐、赵显俊主张卢承郎逾期未还款，应以卢承郎的车进行抵债，而无需邢贞乐、赵显俊承担还款责任。邢贞乐、赵显俊作为完全民事行为能力人，其应当清楚“担保人”的责任，如果仅以物抵债，而不需担保人承担责任，那担保人签名也不存在意义。且根据《中华人民共和国物权法》第二百一十一条的规定“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，即使各方约定逾期不偿还借款则将涉案车辆归何新敬所有，该约定也是无效的。本案中既存在车的质押，又存在保证人，根据前述《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定内容以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，现卢承郎逾期未偿还借款，何新敬应按照约定实现债权，在未有证据证明双方的约定时，何新敬应当先就涉案车辆的担保实现债权，而不能直接要求保证人邢贞乐、赵显俊承担保证责任。因此，债权人何新敬要求保证人邢贞乐、赵显俊直接承担保证责任的主张所依据的理由和证据不足,应予驳回。关于卢承郎应向何新敬支付的利息问题。何新敬主张从逾期还款之日即2018年1月27日起计至2018年7月25日的利息，即何新敬实际主张的是逾期还款利息。虽然借贷双方之间未有书面的逾期利息约定，但根据何新敬和担保人的陈述，借贷双方存在口头约定利息的情况，且该利率标准超过月利率2%。因此，对双方约定了超过月利率2%的借期内利率标准予以确认。何新敬主张按照年利率6%的标准计算6个月的逾期利息3000元，是其对自身权利的自由处分，且在借贷双方约定的借期利率范围内，也未超过法律规定的范围，予以支持。卢承郎经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，不影响一审法院依法作出裁判。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十八条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、卢承郎在判决生效后十五日内向何新敬偿还借款100000元及逾期付款利息3000元；二、驳回何新敬对邢贞乐、赵显俊的诉讼请求。一审案件受理费2360元（何新敬已预交），由卢承郎负担。二审中，何新敬向本院提交一份涉案车辆×××的信息查询，拟证明借款之前，车辆已被抵押，本案质押无效。本院对该证据的认定：何新敬提交的证据并非原件，无法核实其真实性，不予采信。即便该车辆已被抵押，但也不影响本案车辆担保物权的设立，法律并未禁止已被抵押的财产不得再次提供担保，其证明目的不成立，对该证据不予采纳。经查，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，一、本案车辆质押行为是否有效；二、赵显俊、邢贞乐是否应当承担连带偿还责任；三、本案利息如何计算。关于争议焦点一，何新敬并未提供证据证明涉案车辆被法院查封，即便依据其提交的车辆信息查询的复印件，也是车辆被抵押而不是被查封。一审何新敬、邢贞乐、赵显俊均认可卢承郎借款时，其将所有的×××胜达轿车质押给何新敬，双方约定如果卢承郎不能按时还款，该车归何新敬所有，现该车为何新敬保管，故卢承郎与何新敬之间成立质押合同。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。本案借贷双方在债务到期之前即约定了如果卢承郎到时未还款，涉案车辆归何新敬所有，违反了上述物权法第二百一十一条的规定，该约定无效。但是该约定无效不影响双方质押合同的成立，只是不能认定卢承郎未按时还款该车便归何新敬所有，但该车作为质押物的性质仍然成立存在，何新敬对涉案车辆仍然享有质押权。另，质押权包含对担保物的变价处分权和优先受偿权，何新敬在一审中明确放弃了对该车的优先受偿权，但并未放弃质押权，故其在该车拍卖、变卖价款后仍可以受偿，但不具有优先受偿权。关于争议焦点二，赵显俊、邢贞乐作为担保人在借据上签名，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，二人应当承担连带偿还责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案为物的担保与人的担保同时并存，而本案当事人又未约定实现担保权的顺序，根据上述法律第一百七十六条规定，何新敬应当先就债务人卢承郎提供的物的担保实现债权，不足部分再由担保人赵显俊、邢贞乐承担保证责任。一审判决未认定在物的担保不足以偿还全部债务时，担保人应当承担保证责任，处理不当，应予纠正。赵显俊、邢贞乐承担担保责任后，有权向卢承郎追偿。关于争议焦点三，何新敬主张一审判决支持利息3000元不当，其起诉时暂时将利息计算至2018年7月25日，并没有对以后的利息作出明确放弃的表示。经查，2019年1月18日，一审法院曾向何新敬询问其主张的利息是3000元还是计至实际付款之日止，何新敬明确为按利息3000元。故一审判决支持何新敬利息3000元并未违反当事人之间的约定和法律规定，应予维持。何新敬该部分的上诉请求不成立，予以驳回。综上，何新敬的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法(http://148.0.9.212:8080/FullText/fulltext_form.aspxdb=pfnl&gid=1970324848341290&ix=3&w=H4sIAAAAAAAEA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判 长 李桂祥审 判 员 李 宁审 判 员 范启鹏 二〇一九年十一月十三日法官助理 沈子佳书 记 员 罗少卿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。