广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1345号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司。住所：广西桂林市七星区桂磨大道创意产业园3号楼306室。统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳荣茜，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：庄乐，男，1982年6月6日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：钟保昌、庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十一分公司。住所：广西桂林市环城南二路26号二楼208-211号。统一社会信用代码：91450300MA5KRB802A。 负责人：黄树锡，该分公司经理。 委托诉讼代理人：欧阳荣茜（身份情况同上）。 原审第三人：周序杰，男，1988年3月14日出生，汉族，住广西灵川县。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称“广西四建公司”）因与被上诉人庄乐以及原审被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十一分公司（以下简称“广西四建十一分公司”）、原审第三人周序杰建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者直接予以改判；2.追加吴有威作为第三人参加诉讼；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案的工程项目是由原桂中分公司经理唐国新与案外人吴有威合伙承包，该项目中的铝合金门窗的制作与安装工程是分包给被上诉人庄乐进行施工。上诉人于2015年9月以来多次共将该项目工程款1360000元转账至吴有威个人账户，而吴有威于2016年至2017年分三次向庄乐转账支付了110000元，上诉人实际仅欠庄乐工程款92648元；2.庄乐称吴有威转账110000元为个人借款，但未提供证据证实双方是借贷关系。综上，请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。 庄乐答辩称，同意一审判决。 广西四建十一分公司答辩称，与上诉人意见一致。 周序杰没有向本院提供答辩意见。 庄乐向一审法院起诉请求：1.判令被告广西四建公司、广西四建十一分公司和第三人周序杰共同支付原告工程款202648元及违约金60794.40元（按日利率1%计算，从2017年5月28日起计算至还清之日止，暂计算至2018年10月28日，计总价款的30%）；2.判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：梧州市公安消防支队与被告广西四建公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告广西四建公司承包梧州市消防支队公寓房建设项目工程，工程内容为新建2栋支队级公寓楼，工程承包范围包括土建筑工程、装饰工程、安装工程等内容。广西四建桂中分公司是被告广西四建公司依法设立的分公司，在广西四建公司的经营范围内，经总公司授权开展经营活动。2014年9月8日，广西四建桂中分公司（发包方）与原告庄乐（承包方）签订《铝合金门窗制作、安装承包合同》（以下简称《承包合同》）。该合同主要约定：1.工程名称为梧州市消防支队公寓楼铝合金门窗工程，工程内容为铝合金门窗工程制作及安装，承包方负责本工程所有相关材料采购，铝合金门窗工程的制作安装，负责包工、包料、包安装、包质量、包安全、包文明施工；2.承包方式为按工程单价包工包料：50系列平开窗；80-90系列推拉窗（6mm白色钢化玻璃），施工过程中如有增减，双方现场签名确认，签证部分作为结算依据；3.工程总造价与总面积约计500平方米，每平方米综合单价计330元（不含纱窗），约计人民币165000元，本工程按结算时实际完成工程量调整合同总价，结算工程量按铝框外围面积计算，结算造价为分项单价乘以洞口尺寸的面积（异形窗最高、宽点计算、转角窗按外围尺寸计算、小窗不足1㎡按1㎡计算），具体完成工程总造价以施工任务单上工程数量和单价为准（以上价格不含税票，开税票加7%计算）；4.工期必须跟进土建进度（以发包方工程部提供的工程进度表，双方签字为准），在履约过程中，根据变更设计所影响的工期或发包方的责任、不可抗力等因素所延误的工期，经双方调整工期后，以此确定竣工日期；5.保修期自竣工验收签字之日起计，保修期为壹年，按双方所商定协议要求验收；6.双方在本合同签约生效后20天内（即是承包方在铝材到厂门窗制作中）发包方应付工程总造价的30%预付款给承包方，窗框进到工地应付工程进度款的40%，窗叶进到工地应付工程进度款的20%，当工程完工清场且验收合格后，承包方需要提供结算资料，发包方结算审核完毕后支付到结算总造价100%；7.发包方若没有按协议约定的方式支付各种款项，承包方有权停止施工或采取其它相应措施，发包方应向承包方支付按天计拖欠工程总造价1%的违约滞纳金，直至本协议依法解除终止为止。签订《承包合同》后，原告庄乐依照合同约定采购相关材料进场施工，于2015年春节前完成铝合金门窗工程的制作与安装。2017年5月28日，梧州市消防支队公寓房建设项目工程的工地管理人（即第三人周序杰）与原告就铝合金门窗工程进行了竣工验收结算。经验收，原告承包的铝合金门窗工程全部合格，双方结算确认铝合金门窗工程的材料费、制作及安装费用为220270元，扣除8%的管理费及税费后，实际应付工程款为202648元。铝合金门窗工程验收结算后已交付使用，但广西四建桂中分公司和被告广西四建公司一直未向原告支付工程款，原告遂向法院起诉成讼。 一审法院认为，广西四建桂中分公司与原告庄乐签订的《铝合金门窗制作、安装承包合同》，内容是铝合金门窗的制作与安装施工，其性质属于建设工程施工合同。根据《建筑业企业资质等级标准》，从事金属门窗工程需要取得相关的承包企业资质。原告系自然人，不具备金属门窗工程专业承包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《承包合同》属无效合同。原告已经按照合同约定完成了铝合金门窗的制作与安装，且涉案工程已经验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告可以参照合同约定，根据其实际完成的工程量要求支付工程款。原告与广西四建桂中分公司对铝合金门窗的实际完成工程量进行了确认结算，按照合同约定的单价计算工程款为202648元，原告要求支付该工程款，于法有据，该院予以支持。被告广西四建公司辩称其已通过吴有威向原告支付了110000元工程款，但其未能提供证据证明吴有威向原告支付的款项属案涉的铝合金门窗工程款，故被告的抗辩意见，无事实根据，该院不予采信。关于确定本案承担支付工程款义务的主体问题，《承包合同》系由广西四建桂中分公司与原告庄乐签订，广西四建桂中分公司与原告庄乐系合同的当事人，是合同权利义务的主体。但广西四建桂中分公司系被告广西四建公司设立的分公司，不具有法人资格。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，广西四建桂中分公司的工程款支付责任应由被告广西四建公司承担。故原告要求被告广西四建公司承担本案工程款支付责任的诉请，有事实和法律依据，该院予以支持。被告广西四建十一分公司既不是《承包合同》的当事人，也不与广西四建桂中分公司存在原告诉称的管理与被管理关系，故广西四建十一分公司对本案的工程款不承担支付责任。第三人周序杰系工程项目的工地管理人，其对铝合金门窗工程的验收和结算属于履行职务行为，与原告不存在合同权利义务关系，故第三人周序杰对本案的工程款也不承担支付责任。原告要求被告广西四建十一分公司、第三人周序杰共同支付工程款的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。关于违约金的问题，本案所涉《承包合同》无效，该合同中关于违约金的约定随之无效，自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。对于《承包合同》的无效，广西四建桂中分公司和原告有相当的过错，均应承担过错责任。原告的损失，应由广西四建桂中分公司和原告共同承担。原告诉请由被告承担全部违约金的意见，该院不予采纳，其损失以应付未付的工程款202648元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（即年利率4.75%）计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司应向原告庄乐支付工程款202648元；二、被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司应向原告庄乐赔偿损失（损失以202648元为基数，按年利率4.75%，从2017年5月29日起计至实际付清工程款之日止）；三、驳回原告庄乐的其他诉讼请求。 本院经审理查明，案外人吴有威制作了一份“2015、2、16-2017、12、31贺州、梧州工地开支明细”，载明“庄乐2016年1月27日20000梧州铝合金，庄乐2017年1月27日40000梧州工地”，另外，吴有威于2016年9月24日转账50000元给庄乐（摘要工地）。本院其他查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，广西四建桂中分公司与被上诉人庄乐签订的《铝合金门窗制作、安装承包合同》为无效合同。由于庄乐已经按照合同约定完成了铝合金门窗的制作与安装，且涉案工程已经验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院认定庄乐可以参照合同约定，根据其实际完成的工程量要求支付工程款是正确的。本案在二审审理期间，上诉人广西四建公司及被上诉人庄乐均对涉案工程款202648元及按年利率4.75%从2017年5月29日起赔偿损失没有异议，对此本院予以确认。上诉人广西四建公司上诉主张其已经支付了工程款110000元，实际仅欠庄乐涉案工程款92648元。根据二审查明的事实，案外人吴有威于2016年至2017年分三次向庄乐转账了110000元，鉴于吴有威对其制作的“2015、2、16-2017、12、31贺州、梧州工地开支明细”，及其于2016年9月24日转账给庄乐的50000元，共计110000元的款项不能作出合理说明，且庄乐和吴有威也没能提供证据证实该110000元属于双方的借贷款项，根据证据优势原则，本院认定该110000元是上诉人实际已经支付的庄乐铝合金门窗制作与安装工程款，故上诉人实际尚欠庄乐工程款为92648元（202648元-110000元）。因此，本院对一审法院判决广西四建向庄乐支付工程款的数额予以变更。 综上所述，上诉人广西四建的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405民初13号民事判决； 二、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司应向庄乐支付工程款92648元及赔偿损失（损失以92648元为基数，按年利率4.75%，从2017年5月29日起计至实际付清工程款之日止）； 三、驳回庄乐的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本案一审案件受理费5251元，由广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担2251元，庄乐负担3000元；二审案件受理费5251元，由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担2251元，被上诉人庄乐负担3000元（二审案件受理费上诉人已预交5251元，判决生效后由被上诉人返还上诉人3000元）。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  刘创祥 审 判 员  林 远 二〇一九年十一月五日 法官助理  朱思华 书 记 员  黄诗媚