江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终977号上诉人（原审原告）：叶爱娥，女，1959年9月10日出生，汉族，住景德镇市。委托诉讼代理人：赵集富，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司，住所地景德镇市。负责人：汪杰军，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁小月，江西瓷都诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯振华，男，1963年3月6日出生，汉族，住景德镇市。上诉人叶爱娥、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司因与被上诉人冯振华机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶爱娥上诉请求：1、请求依法改判错算、少算上诉人叶爱娥的误工费28489.33元；2、请求依法改判错算、少算上诉人叶爱娥的伙食补助费、护理费、营养费、交通费计4537.91元。合计少算了33027.24元。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、误工费事实认定不清、采信证据错误、适用法律错误，少算了上诉人28489.33元。1、原审判决书第4页所述“原告为超过退休人员，未能举证近三年来平均收入及工作性质，参照江西省高级法院指导意见，按珠山区2018年最低工资标准确定”，一是无论城市居民还是农民工，在法律上计算误工费没有区分是否退休人员的问题。二是叶爱娥工作性质非常明白就是居民服务，其已经根据法律规定的举证责任分配原则向法院提供了误工证明材料，其提供的误工证明是有效力的，不采信是错误的。三是对于什么是受诉法院地?什么情形适用最低工资标准?江西省高院关于人身损害赔偿案件指导意见第20条也明确规定“受诉法院所在地标准指的是受诉法院所在地的省、自治区、直辖市一级的标准”，而不是景德镇珠山区，根据2017年江西省统计局公布的居民服务行业平均工资为每年52783元，每天为144.6元，应当以此标准计算误工费，对最低工资标准的规定，江西省高院指导意见规定，“受害人有正常劳动能力，虽未在外参加工作，但承担了照料家庭工作的，可按照当地在职职工最低工资标准计算误工费”，上诉人在幼儿园做保洁员等工作，而不是在家，怎么能按最低工资标准计算。2、误工费计算应以定残日止，而不是以住院天数为依据。上诉人的伤残级别是由三方在场抽签委托法院鉴定的伤残十级，其误工费应按240天计算，2018年10月8日受伤住院，定残日为6月6日。3、本案不存在故意拖延伤残鉴定时间，上诉人3月1日出院，3月15日起诉，4月2日向法院提出了委托鉴定申请书。以上可见，上诉人的误工费应按2017年江西城镇非私营单位行业人员平均工资居民服务52783元/年标准计算，即37704元＝240天×144.6元(52783元/365天)，一审法院少算了28489.33元。二、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费计算标准普遍偏低应适当提高。1、上诉人的住院天数为144天，与医院诊断伤情相一致。2、伤残鉴定与事实不符。上诉人的伤情6处受伤，却鉴定为一个十级明显与伤线等级程度不符，鉴定机构与保险机构有内部合作关系，尽管在鉴定后，上诉方向一审法院提出了重新鉴定申请，但法院却不受理，这是对受害人权益明显不公。3、四项费用计算标准明显偏低。伙食补助费按每天80元计算，少算了2640元＝88天×80元一4400元，护理费应按144.6元计算即少算了577.91元＝88天×144.6元(52783元/年居民服务标准)-12146.89元，营养费应按毎天50元计算，即少算了880元＝88天×50元-3520元，交通费应按15元计算，即少算了440元＝88天×15元-880元，以上四项合计少算了4537.91元。综上，原审法院存在明显的事实认定不清、证据采信错误、适用法律错误等诸多问题，应依法撤销原判决，保留未诉部分，对少算部分予以改判，请求二审法院判决如请。中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司答辩称，一、原审对于叶爱娥的误工费标准方面判决符合法律规定。《江西省高级人民法院关于审理人身侵权賠偿案件指导意见》和《景德镇市中级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》中对于已达退休年龄人员的误工费有着明确的规定，只要已达退休年龄人员能举证证明其还具有劳动能力、继续从事劳动生产并有误工损失的，才应计算误工费。在事实上叶爱娥已达退休年龄，并没有提供充分的证据证明其具有劳动能力，并继续从事劳动生产。原审中其仅提供了一份无法核实身份的证明人来证明自己的工作，写道其在幼儿园做保洁但出具该证明的也并不是红苹果幼儿园。证明人也未出庭作证，并不能证明叶爱娥的工作情况。若叶爱娥在该幼儿园上班，且工资领取现金，也应当出示相关的工资表或者领取工资的记录。一个正规单位不可能发放工资不做任何记录，劳动者在单位上班三年也不可能没有留下任何痕迹。但叶爱娥并未提交相关的证据，很可能是未真实的工作而无法提供。虽然叶爱娥并未提供充分的证据证明自己还具有劳动能力、继续从事劳动生产并有误工损失。但原审法院出于对伤者的考虑，已经根据珠山区2018年最低工资标准1580元/月支持了其误工费。在误工天数上，叶爱娥自己请假回家，不在病房，也未接受治疗和进行相关用药。原审法院剔除其未在病房且未用药的住院天数，符合法律规定和公平原则，且原审法院支持了其建休一个月的时间，未全部剔除叶爱娥主观上延长的住院天数，已经偏向叶爱娥。因此，在误工费标准方面，原审判决符合法律规定，合情合理应予以维持。二、原审法院未全部剔除被上诉人主观上延长的住院天数。根据景德镇市第二人民医院提供的叶爱娥病程记录记载，其于2018年11月22日之后一直显示“患者请假回家，不在病房”。叶爱娥在2018年11月22日之后，每次医生查房，其都未在病房。景德镇市第二人民医院提供的叶爱娥长期医嘱记载，叶爱娥最后一次用药时间为2018年10月25日。景德镇市第二人民医院提供的叶爱娥临时医嘱记载，2018年10月31日至2018年11月14日、2018年11月16日全2018年11月25日、2018年11月27日至2018年12月16日、2018年12月18日至2018年12月23日、2018年12月25日至2018年12月28日、2018年12月30日至2019年2日，以上共计59天，均没有用药记录。结合其未在病房的记录，很明显其这段时间均未进行相关用药，也未接受相关治疗。原审法院认定结合原告伤情，实际住院天数按照临时医嘱记载停止用药日期2019年1月3日核算。但原审法院忽略了在这之前叶爱娥曾多次未在医院，也未进行用药和治疗。该些天数也应当剔除。叶爱娥既然未在医院接受治疗，但又不办理相关出院手续，是主观上有意延长出院，其护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、交通费均应剔除这些天所对应的金额。三、叶爱娥的鉴定是由其自己向法院申请的，鉴定机构也是由三方当事人共同在法院选定的，公平公正，不存在叶爱娥所说的情况。其自己再次提起重新鉴定申请，纯属浪费司法资源。四、原审认定营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费的标准，符合法律规定。冯振华答辩称，与保险公司意见一致。中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司上诉请求：1、在原判决的基础上，依法改判减少上诉人赔款17149元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定住院天数与事实不符，未全部剔除被上诉人主观上延长的住院天数。根据景德镇市第二人民医院提供的叶爱娥病程记录记载，其于2018年11月22日之后一直显示“患者请假回家，不在病房”。叶爱娥在2018年11月22日之后，每次医生查房，其都未在病房。景德镇市第二人民医院提供的叶爱娥长期医嘱记载，叶爱娥最后一次用药时间为2018年10月25日。景德镇市第二人民医院提供的叶爱娥临时医嘱记载，2018年10月31日至2018年11月14日、2018年11月16日至2018年11月25日、2018年11月27日至2018年12月16日、2018年12月18日至2018年12月23日、2018年12月25日至2018年12月28日、2018年12月30日至2019年2日，以上共计59天，均没有用药记录。结合其未在病房的记录，很明显叶爱娥这段时间均未进行相关用药，也未接受相关治疗。原审法院认定结合叶爱娥伤情，实际住院天数按照临时医嘱记载停止用药日期2019年1月3日核算。但原审法院忽略了在这之前叶爱娥曾多次未在医院，也未进行用药和治疗。该些天数也应当剔除。叶爱娥既然未在医院接受治疗，但又不办理相关出院手续，是主观上有意延长出院，其护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、交通费均应剔除这些天所对应的金额。综上，应予撤销改判。叶爱娥答辩称，保险公司的上诉明显不符合事实，没有法律依据，应予驳回。从概念上，什么是挂床，是以什么来衡量，争议很大。从伤情来讲，住院天数不存在过度治疗的情形。叶爱娥的锁骨、肩胛骨、肱骨等治疗天数在公安部关于交通事故受伤人员治疗终结时间规定相关意见的范围内。从保险公司向法庭提供的临时医嘱看，只提供了3页却故意将叶爱娥每月都有治疗记载的第4页隐瞒下来，其所提供证据是不真实的。保险公司对住院天数未申请进行鉴定，说明是认可的。根据骨伤病人治疗经验过程看，住院**一般是用药治疗为主康复锻炼为此，而中后期则是康复锻炼为主用药为次，在住院期间由临时走动锻炼情况属于正常范围。保险公司提供的病程记录，记录未在病房，并不表示未进行医疗，不能证明叶爱娥挂床和拖延治疗。冯振华答辩称，与保险公司意见一致。叶爱娥向原审法院起诉请求：被告冯振华驾驶车辆不当与骑行电动车的原告叶爱娥碰撞，发生交通事故，造成原告人身和财产损害，产生经济损失，由此原告诉至法院。因被告人保财险系被告冯振华车辆承保单位，故原告要求判令两被告依法赔偿其经济损失：住院伙食补助费10080元、营养费7200元、后续治疗费10000元、误工费37800元、护理费21600元、交通费2099.8元、残疾赔偿金67638元、精神抚慰金5000元、电动车损失费2800元，合计164217.8元（原告诉请161417.8元）；并承担本案诉讼费和鉴定费。原审法院经审理查明：2018年10月8日10时许，被告冯振华驾驶赣H赣Ｈ×××**型客车途经景德镇市通站路马鞍山路口时，不慎与原告叶爱娥骑行的电动车碰撞，发生交通事故。原告在事故中受伤，当日被送至景德镇市第二人民医院住院治疗，于2019年3月1日出院，住院144天。出院诊断：左锁骨粉碎性骨折、左肩胛骨骨折、双侧肩袖损伤、双侧肱骨大结节骨折、左膝关节前十字韧带损伤、左半月板损伤。出院医嘱：继续加强患肢功能锻炼，骨折愈合后取出内固定物，建议休息1个月。原告的伤势经江西神州司法鉴定中心2019年6月6日作出鉴定，构成伤残十级，后续内固定物取出治疗费为10000元。事故经交通管理部门责任划分，原告无责任，被告冯振华负全部责任。因赔偿未果，原告诉至本院。另查，赣H赣Ｈ×××**辆所有人为被告冯振华，被告人保财险系该车保险期间内承保单位，保险类型有：交强险，限额122000元，不计免赔第三者责任险，限额500000元。原告户籍为农村，事故发生前其一直居住生活在景德镇市，超过一年，相关经济损失按城镇标准计算，现已查明的有：1、医疗费55747.1元（按原告住院费、急救费票据金额计算，即55627.1＋100＋20＝55747.1元）。2、住院伙食补助费4400元（出院小结显示原告住院144天，病程记录记载自2018年11月22日起原告存在连续19次的“患者请假回家，不在病房”记录，结合原告伤情，实际住院天数按临时医嘱记载停止用药日期2019年1月3日核算，计88天，按每天50元计算，即88×50＝4400元）。3、营养费3520元（实际住院88天，按每天40元计算）。4、后续治疗费10000元（按鉴定机构意见确定）。5、误工费6214.67元（实际住院88天，出院后医疗机构建休1个月，合计88＋30＝118天；原告为超过退休年龄人员，其未能举证证明近三年来的平均收入状况及工作性质，参照江西省高级人民法院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见》，按江西省景德镇市珠山区2018年最低工资标准1580元/月确定，即118×1580÷30＝6214.67元）。6、护理费12146.89元（实际住院88天，期间原告系护工和亲属护理，参照江西省2018年度统计数据中城镇非私营单位居民服务业平均工资50382元/年计算，即88×50382÷365＝12146.89元）。7、交通费880元（实际住院88天，按每天10元计算）。8、残疾赔偿金67638元（原告构成伤残十级，折算伤残赔偿系数为10%，原告年龄59岁，计算20年，按照江西省2018年度统计数据中城镇居民人均可支配收入33819元/年计算，即20×33819×10%＝67638元）。9、精神抚慰金5000元（结合原告伤情酌定）。10、电动车损失费600元（按定损单金额确定）。以上共计166146.66元，其中被告冯振华已付医疗费45747.1元、生活费500元、护理费450元，合计46697.1元；被告人保财险已付医疗费10000元。另原告因鉴定还支付鉴定费2000元，鉴定交通费50×4＋16＋11.8＝227.8元，合计2227.8元。证明上述事实的证据有原、被告双方举证，经庭审质证，本院予以确认并在卷佐证。其中原告举证的护理人王子云身份证、护理证明、证人王红王某证、王子云收入证明、证人欧阳欧某证、误工证明，因相关证人未能出庭作证，被告人保财险提出异议，故对该部分证据均不予采纳。原审法院认为：被告冯振华驾驶车辆不当与原告叶爱娥骑行的电动车碰撞，发生交通事故，造成原告人身和财产损害，产生经济损失，根据事故责任划分，原告无责任，被告冯振华负全部责任。被告人保财险系被告冯振华车辆的保险公司，承保类型有交强险和不计免赔第三者责任险，根据法律规定及保险合同约定，原告的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分保险公司再根据事故责任在第三者责任险限额范围内予以赔偿。本案中，被告冯振华承担事故全责，同时车辆第三者责任险附加了不计免赔，即在数值上交强险可不区分各分项限额与第三者责任险共同计算。原告的损失经核算共计166146.66元，低于交强险和第三者责任险限额之和122000＋500000＝622000元，故被告人保财险对原告的损失应全额赔偿。被告冯振华、人保财险前期已付费用，属于交通事故造成的原告直接经济损失，本案中一并处理。对于双方争议事项：1、非医保用药的扣除。原审法院认为，被告人保财险对相关保险合同中该免责条款未能举证证明已告知投保人，且对需扣除的金额也未能举证证明，故对该辩解意见不予支持。2、城镇和农村标准的认定。原审法院认为，原告户籍虽然为农村，但从其举证的租赁合同、居住证明、居委会证明，以及原告户籍地村委会证明来看，各证据间能够相互印证，可以证实原告在城镇居住生活已满一年，故原告的相关经济损失依法可按城镇标准计算。3、误工时间的确定。原审法院认为，原告住院期间存在多次未在病房的情形，即原告主观上存在有意延长出院，根据江西省高级人民法院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见》第20条第3项的规定，误工时间应以具备定残条件之日作为定残日，故对原告误工时间以最后一次用药日期，并结合其伤情延长至医疗机构建休日期确定。综上，原告诉请理由成立，对其合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司于本判决生效后三日内一次性赔偿原告叶爱娥因本起交通事故造成的经济损失109449.56元（保险166146.66－保险已付10000－被告冯振华已付46697.1＝109449.56元），同时支付被告冯振华46697.1元。二、驳回原告叶爱娥的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3528元，原告叶爱娥承担1177元，被告冯振华承担2351元；鉴定费2227.8元，由被告冯振华承担。本院二审期间，叶爱娥、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司、冯振华均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合各方的诉辩情况，原审对叶爱娥住院天数是否认定正确，叶爱娥误工费是否计算得当，叶爱娥住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费标准是否过低，是本案各方当事人在二审中的争议焦点。针对上述争议焦点问题，分析认定如下：关于叶爱娥住院天数，保险公司主张原审认定住院天数与事实不符，根据临时医嘱记载，叶爱娥存在59天的未有用药记录，这些天数应当予以剔除。经查，叶爱娥于2018年10月8日入院，2019年3月1日出院，共计住院144天，但根据其病程记录记载自2018年11月22日起其存在连续19次的“患者请假回家，不在病房”记录，并根据临时医嘱显示，其存在未有用药记录天数，但据其整体病程记录显示及其住院实际情况，未有用药记录不能证明其未接受相关治疗，故原审结合本案事实与叶爱娥伤情，按临时医嘱记载停止用药日期2019年1月3日核算其实际住院天数88天合理合法，并无不当。保险公司对其该项主张亦不能提供相关证据予以证明，本院对此不予支持。关于误工费，经查叶爱娥为已达到退休年龄人员，其具有劳动能力、继续从事劳动生产并有误工损失，故原审认定其有误工费。其所提供误工证明材料不能确认真实性，其未能举证证明其近三年来的平均收入状况及工作性质，其事故发生前一直居住生活在景德镇市，超过一年，相关经济损失按城镇标准计算。有正常的劳动能力，虽未在外参加工作，但承担了照料家庭工作的，可以按照当地在职职工最低工资标准计算误工费，故原审对其误工费按照景德镇市珠山区2018年最低工资标准1580元/月确定并无不当。对具体误工天数，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，该时间段可全额计算误工费，如受害人并未因伤致残持续误工的，误工时间按照受害人实际住院天数+建休期确定，可全额计算误工费，本案中叶爱娥并未因伤致残持续误工，故原审综合按照受害人伤情和住院治疗情况并结合医疗机构的意见确定误工天数118天（实际住院天数88天，出院后医疗机构建休1个月），即误工费118×1580÷30＝6214.67元，原审计算正确，符合本案事实及相关法律规定，应予维持。关于叶爱娥住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费标准是否过低。经查，叶爱娥实际住院天数88天，住院伙食补助费可参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原审法院认定50元/天的伙食补助费并无不当。护理费，叶爱娥的护理人员并未提供有效证据证明其收入情况，原审法院参照江西省2018年度统计数据中城镇非私营单位居民服务业平均工资的标准计算其护理费，符合法律规定并无不当。营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，如医疗机构对营养费标准未作出明确意见的，应当根据当地生活水平予以酌定，原审法院认定40元/天并无不当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，叶爱娥并未提供就医相关交通费票据，原审法院认定交通费为10元/天，并无不当。另，关于叶爱娥主张原审鉴定与事实不符，在原审提出重新鉴定原审法院不予受理问题。经查，原审鉴定是由叶爱娥向法院申请，鉴定程序符合法律规定，后叶爱娥并未对法院提交重新鉴定申请，也不能提供其他相关证据证实其该项主张，本院对此不予支持。综上所述，叶爱娥、中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费854元，由上诉人叶爱娥负担626元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司景德镇市分公司负担228元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇一九年十一月二十七日法官助理汪越书记员祝奇