湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终583号上诉人（原审被告）：戴国胜，男，1973年1月28日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审原告）：雷祖胜，男，1963年8月20日出生，汉族,住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：周雪琴，湖北扬忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建平，男，1969年11月2日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。被上诉人（原审被告）：陈橘云，男，1954年8月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。委托诉讼代理人：李小玲，女，1956年4月1日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区，系陈橘云之妻。被上诉人（原审被告）：湖北宁通建筑工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道**时代广场**楼****。法定代表人：张雅琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱文浩，湖北海舟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：咸宁市泰鑫房地产开发有限责任公司，住所，住所地湖北省咸宁市温泉马柏大道址湖北省咸宁市咸安区车站路泰业新城。法定代表人：甘金平，该公司总经理。上诉人戴国胜因与被上诉人雷祖胜、刘建平、陈橘云、湖北宁通建筑工程有限责任公司（以下简称宁通公司）、咸宁市泰鑫房地产开发有限责任公司（以下简称泰鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴国胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决的工程价格90元/平方米与双方签订的合同价格85元/平方米不相符，应当按合同价格重新结算，上诉人欠被上诉人工程款金额为21363.75元。2.泰鑫公司开发的“温泉香郡”项目至今未竣工验收，未达到支付工程款的条件。请求二审支持上诉人的上诉请求。雷祖胜辩称，1.结算单是双方当事人的真实意思表示，应作为本案认定事实的依据。工程价格之所以从85元/平方米变更为90元/平方米，是因为在实际施工过程中将“漠支撑”变更成了“龙门架”，增加了施工成本，双方协商一致后将结算价格变更为90元/平方米。2.雷祖胜提供劳务的4号楼和5号楼早已竣工，且已经有人入住，雷祖胜已按约定提供了劳务，上诉人等应该按照约定给付报酬。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。刘建平、陈橘云辩称，认可戴国胜提出的上诉请求及所依据的事实和理由。宁通公司辩称，本公司不是本案劳务合同的主体，对纠纷的具体情况均不知情，请求二审维持原判。泰鑫公司未提出答辩意见。雷祖胜向一审法院起诉请求：1.依法判决五被告向原告连带偿付拖欠的工程款76267.5元及逾期付款利息（以未付工程款76267.5元为基数计算至工程款实际清偿之日止）；2.本案的一切诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：2011年10月22日，被告陈橘云以被告宁通公司的名义，与被告泰鑫公司签订了《承包施工合同》，约定，建设方（泰鑫公司）温泉香郡两栋十五层商住楼承包给施工方（湖北宁通建筑工程有限责任公司陈橘云），被告宁通公司未在合同上盖章，被告陈橘云在合同上签字。2012年4月28日，被告陈橘云、刘建平、签订了《合作合同》，约定，共同投资承建泰鑫房地产温泉香郡两栋15层居住楼项目；陈橘云作为甲方，占总出资比例66％，刘建平、作为乙方，占总出资比例34％；双方还对运作方式及其他事宜等进行了约定。被告戴国胜未在合作合同上签字。但在一审庭审过程中，被告戴国胜对三人合伙承建泰鑫房地产温泉香郡两栋15层居住楼项目的事实予以认可。2012年3月29日，被告陈橘云、戴国胜、刘建平以被告刘建平名义与原告雷祖胜签订《劳务合同》，约定将温泉香郡工程项目中的模板工程，以包工包料的形式承包给乙方（雷祖胜）；工程造价按建筑面积每平方米85元计算；结算方式：乙方施工前必须交保证金20000元，垫资施工至主楼基础完工后退还乙方的保证金，每层框架完工，甲方付乙方工程进度款即已完成工程量经甲方现场管理人员验收后签字为准按工程量的70％拨付。主体完工、付进度工程款85％，余款待工程竣工验收后付100％。（注：如工程质量达到标准，按时完工，每平方米奖人民币壹元整）。合同签订后，原告雷祖胜组织工人进行施工并已完工。2014年1月30日，原告雷祖胜与被告陈橘云、刘建平、戴国胜进行了工程项目结算，并制作了《温泉香郡建设四、五楼结算清单》，建筑面积为10980.75平方米，单价90元，总额为988267.5元。借资912000元外（此借资款已折抵了工程款），下欠原告的工程款76267.5元。原告雷祖胜与被告陈橘云、刘建平、戴国胜均在结算清单上签名确认。事后，原告雷祖胜多次找被告催讨下欠工程款，被告拖欠至今未予偿还。一审法院认为，被告泰鑫公司与被告陈橘云签订《承包工程合同》，合同中施工方名称为“湖北宁通建筑工程有限责任公司陈橘云”，但被告宁通公司并未在合同上加盖公章，故应认定被告泰鑫公司将温泉香郡工程项目承包给了被告陈橘云。被告陈橘云、刘建平、戴国胜又签订了《合作合同》，共同出资承建了温泉香郡工程项目，故应认定被告陈橘云、刘建平、戴国胜系合伙承包关系。虽然被告戴国胜未在《合作合同》上签名，但在一审庭审过程中，被告戴国胜对与被告陈橘云、刘建平系合伙共同出资承建了温泉香郡工程项目的事实予以认可。后三名合伙人以被告刘建平名义与原告签订了《劳务合同》，将该工程项目中的模板项目，以包工包料的方式违法分包给了无相应施工资质的原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。”。故三合伙人与原告雷祖胜之间分包合同，应为无效合同。工程完工后，三合伙人陈橘云、刘建平、戴国胜与原告进行了工程结算，确认了工程款金额。故被告陈橘云、刘建平、戴国胜应支付原告下欠的工程款。被告戴国胜辩称，对结算单上欠款金额不予认可，要求查看合同和账目，再确认欠款金额。因被告戴国胜已在结算单签字确认，且被告刘建平、陈橘云均对已确认的结算金额无异议，其要求再次查看合伙账目及合同，理由不充分，不予支持。被告泰鑫公司作为该工程项目的发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。被告宁通公司与被告陈橘云、刘建平、戴国胜未签订合同，与原告也没有合同关系，根据合同相对性原则，故不承担责任。原告主张逾期利息，因双方未约定逾期付款的违约责任，故不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告刘建平、陈橘云、戴国胜在本判决生效后三十日内支付原告雷祖胜工程款76267.5元。二、被告泰鑫公司在欠付工程款范围内承担责任。三、驳回原告雷祖胜的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费853元，由被告刘建平、陈橘云、戴国胜承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、2014年1月30日双方当事人对工程进行结算并制作了《温泉香郡建设四、五楼结算清单》，该结算清单上明确载明了雷祖胜施工工程的建筑面积、单价、总工程款等项目，且并未指出雷祖胜存在未完工工程。因此，上述结算清单应视为双方当事人对雷祖胜所施工工程在竣工验收后进行的工程结算。根据双方当事人签订的《劳务合同》中关于“余款待工程竣工验收后付100％”的约定，戴国胜、陈橘云、刘建平依法应承担清偿所欠雷祖胜工程余款的责任。至于泰鑫公司开发的“温泉香郡”项目是否竣工验收，并不影响戴国胜、陈橘云、刘建平对雷祖胜应承担的本案《劳务合同》的责任。戴国胜主张工程尚未竣工验收，未达到支付雷祖胜工程款条件的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、当事人协商一致，可以变更合同。合同条款变更后，应当以变更后的合同条款为准。本案双方当事人签订《劳务合同》时虽约定价格为84元/平方米，但双方当事人在进行合同结算时，根据合同履行的实际情况，将结算价格经协商一致后变更为90元/平方米，符合法律规定，一审判决认定双方当事人的结算价格为90元/平方米并无不当，本院予以维持。综上所述，戴国胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1706元，由戴国胜负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣华审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十一月二十五日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；