广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1282号 上诉人（一审被告）：许向军，男，1968年8月30日出生，汉族，住河北省迁安市。 委托诉讼代理人：李蓓，广西海盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北海市逢时实业开发有限公司。住所：北海市北海大道**逢胜大厦**。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：沈华，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建辉，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 一审第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行，住所：北，住所：北海市北部湾西路**信用代码：91450500763062146L。 负责人：曾斌，副行长。 委托诉讼代理人：李世明，男，1963年11月9日出生，汉族，住广西合浦，住广西合浦县。 上诉人许向军因与被上诉人北海市逢时实业开发有限公司（简称逢时公司）、一审第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（简称工行云南路支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许向军及其委托诉讼代理人李蓓，被上诉人逢时公司的委托诉讼代理人黄建辉，一审第三人工行云南路支行的委托诉讼代理人李世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人许向军的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1918号民事判决；二、改判驳回逢时公司的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.许向军已向逢时公司支付了案涉房屋的首付款206016元，不存在违约行为。2016年12月9日，由许向军的银行卡转账206016元到逢时公司账户，许向军已向逢时公司支付了案涉房屋的首付款，一审法院否认许向军支付首付款的事实，认定许向军违约是错误的。2.逢时公司并未履行借款义务，不存在代许向军支付首付款的事实。虽然逢时公司举证了《购房情况说明》、《借款合同书》、《承诺书》，拟证明许向军使用逢时公司的款项用于首付走账，然而逢时公司未能证明其曾将相应的款项转入许向军账户以供许向军支付首付款，一审法院采信逢时公司所述事实不当。二、一审法院适用法律错误。在本案中出现的第一份合同和第二份合同的购房金额有差别，许向军已依照逢时公司的要求，按第二份合同的款项向逢时公司支付首付款，且第二份合同是逢时公司代许向军所签，逢时公司存在明显的过错，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，判决解除许向军与逢时公司于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》是错误的。 被上诉人逢时公司辩称，一、许向军存在不按约定支付首付款的根本性违约行为，逢时公司主张解除房屋买卖合同关系合法有据。许向军支付的所谓“首付款”实际上是一个走账过程，许向军先将其银行卡交逢时公司暂时持有，再由逢时公司安排的员工将款打入许向军的账上，随后再将款打回逢时公司的账上，完成一个首付款支付的流程，以便许向军办理银行贷款。整个首付款的走账过程许向军并不直接参与，POS机刷卡底单以及首付款收据的原件，许向军均不持有，也无法向法庭出示。此举是逢时公司为了防止许向军违背约定，以此为证据主张其已支付首付款而采取的预防措施。二、许向军与逢时公司签订的第一份即实际履行的《商品房买卖合同》的同日，还签订了《购房情况说明》及《借款合同书》，该三份文书关于首付款支付内容上相互印证，《借款合同书》相关的权利义务完全是建立在商品房买卖合同的基础上。因此，该借款合同是商品房买卖合同的从合同，是为了解决许向军首付款资金不足而采取的办法，双方不存在真实的借款关系，更不存在借款纠纷。三、第二份合同的主要条款与第一份合同基本是一致的，差别主要在于首付款支付的约定上，该份合同是为了协助许向军办理按揭贷款所签订的，双方实际履行的是第一份合同。许向军不按时向银行归还按揭贷款，导致逢时公司承担连带还款义务，亦已构成根本性违约，逢时公司有权解除合同。由于逢时公司主张解除双方的房屋买卖合同关系，则相关的合同也应一并解除。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，许向军的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。 一审第三人工行云南路支行述称，许向军向银行提交了按揭贷款所需的购房合同及支付首付款发票等，通过审核后，银行已发放贷款至逢时公司的账户，至于许向军首付款的支付过程银行不清楚。 逢时公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除原、被告于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、被告支付原告违约金124603.2元；三、被告归还原告垫付给第三人的款项19463.58元及违约金500元（暂定额，以相应的欠款时段金额为基数，按日万分之五自2018年3月28日起暂计至2018年10月10日，以后另计），共计19963.58元；四、解除原、被告于2017年1月12日签订的向房地产交易中心提交的《商品房买卖合同（预售）》，被告协助原告办理撤销预售备案登记编号为201701120410的预售合同登记备案手续；五、被告支付原告律师服务费4300元。 一审法院认定事实:2016年11月27日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602），双方约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共86.53平方米，单价为每平方米7200元，总价款为623016元；被告采取按揭贷款方式付款，被告在签订《商品房买卖合同》的当日，一次性付清该商品房的首付款10000元，余款196016元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清93008元，银行放款当日起算，十个月内被告付清103008元，余款417000元被告通过银行贷款方式一次性支付给原告；被告未按照约定时间付款的，逾期超过10日，原告有权解除合同；原告解除合同的，应当书面通知被告；被告应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的20%向原告支付违约金，同时，原告退还被告已付全部房款（含已付贷款部分）；原告应当在2016年12月30日前向被告交付该商品房等。双方还在附件十一《商品房买卖合同补充协议中》中约定：被告因未依约向银行偿还贷款本息而导致原告承担阶段性还款担保责任代被告还贷（如直接扣划原告保证金代偿被告应支付银行按揭贷款本息等），被告应在原告的保证代偿行为发生之日起3日内向原告偿还代偿款项（包括本、息），否则，自原告代偿行为发生之日起，每逾期一日，被告应按原告代偿款项总额的万分之五向原告支付逾期还款的违约金，并承担原告为追索前述代偿款项而支付的诉讼费用、律师费及差旅费等相关费用，如因被告拖欠银行贷款本息导致银行向原告提出承担连带担保责任要求的，原告亦有权解除合同，收回该房屋另行处理，被告应按合同总价款的20%向原告支付违约金，合同因上述原因解除的，被告应自合同解除之日起10日内完成撤销“商品房抵押预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预售登记”的全部手续；被告应在交接房屋前缴纳合同第六条约定的商品房总价款、违约金、政府部门规定税费，签署委托原告代办房屋所有证的各项手续；若被告未全面履行上述义务，或有银行按揭欠款等，原告有权顺延交房并不承担任何违约责任直至被告履行上述义务或付清欠款为止；当合同或补充协议约定的最后付款期限晚于合同第十一条约定的交付期限的，视为合同第十一条约定的交付期限变更为被告全部完成上述义务之日起第十五日止等。当天，原、被告同时签订《借款合同书》，约定：“原告于2016年11月30日借款196016元给被告，经双方协商，还款时间按以下约定时间：被告须于签订本合同之日支付房款10000元，余款196016元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清93008元，银行放款当日起算，十个月内被告付清103008元，余款417000元申请贷款支付”。同日，被告向原告出具《购房情况说明》，写明：“被告购买的逢时海景广场2栋2单元2602号房为毛坯房，总房款623016元，该房为银行按揭贷款，首付款206016元，银行按揭417000元整，现已付款10000元整，余首付款分10个月内付清，具体为银行放款当日起算，6个月内被告付清房款93008元，银行放款当日起算，10个月内被告付清房款103008元，被告付清全部房款办理产权证等”。被告在上述情况说明中签字确认。2016年11月27日，原告向被告出具《收据》，写明收到被告交来涉案商品房定金10000元。2016年12月8日、12月9日，原告向被告出具两份《收据》，确认收到被告支付逢时海景广场2-2-2602号房款合计206016元。2017年1月12日，原告的工作人员代被告与原告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021），约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共86.53平方米，商品房单价为每平方米7200元，总价款为623016元；被告采取按揭贷款方式付款，被告应当支付首期房价款206016元，余款417000元申请贷款支付；该合同其他约定内容与原、被告于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）约定内容基本相同。2017年1月13日，原告到北海市房地产交易中心为上述《商品房买卖合同》（合同编号：YS00048021）办理登记备案，登记编号为201701120410。同年2月16日，工行云南路支行向被告发放贷款417000元。同年11月30日，原告向被告邮寄《催款通知》，要求被告于收到通知后7日内付清剩余房款196016元，否则原告将依法解除《商品房买卖合同》，要求被告按合同总价款20%支付违约金。2018年3月28日至9月20日，原告代被告偿还银行按揭款19463.58元。至今，原告未将涉案商品房交付被告。2018年10月22日，原告（甲方）与广西桂三力（北海）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派沈华、黄建辉律师为甲方与许向军商品房销售合同纠纷案的第一审代理人；甲方同意支付4300元给乙方为律师代理费，差旅费则由乙方律师向甲方实报实销。同日，广西桂三力（北海）律师事务所向原告出具上述律师代理费的《广西增值税普通发票》。 一审法院认为，原、被告经自愿协商于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同约定，被告支付部分首期房款10000元，并办理银行按揭。被告抗辩称上述合同属于无效合同，且被告已经支付首付款206016元。该院认为，根据被告于签订上述合同当日签字确认的《购房情况说明》、《借款合同书》可以证实上述合同是双方实际履行的合同，故被告的抗辩理由不成立，该院不予采纳。由于被告从2018年3月28日开始至今未按期偿还按揭款，导致原告承担保证责任并向工行云南路支行偿还被告应支付的按揭款，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，原告主张解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告主张因被告违约，被告应按照合同约定以合同总价款623016元的20%即124603.2元承担违约责任,对此被告抗辩称不同意支付违约金。该院认为，根据双方履行合同情况及被告过错程度，逢时公司主张违约金过高应予调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，被告应从2018年3月28日起以合同总价款即623016元为基数，依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向逢时公司支付违约金，逢时公司请求超出部分，该院不予支持。原告依据合同约定，要求被告承担律师服务费4300元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告要求被告归还其垫付给工行云南路支行的按揭款19463.58元，并按日万分之五要求被告支付违约金。该院认为，根据双方签订合同约定，原告主张被告归还原告向工行云南路支行垫付的按揭款19463.58元，有事实根据和法律依据，该院予以支持；但原告以被告未按期支付按揭款又重复主张垫付款违约金，不符合法律规定，该院不予支持。原告主张解除其工作人员代许向军与原告于2017年1月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021），并要求被告协助办理注销该合同的登记备案。被告抗辩称认可该备案合同的效力，但不同意解除合同。该院认为，因原、被告实际履行的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）已经解除，故双方为办理银行按揭贷款而签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021）亦应解除，同时被告应协助原告办理注销该合同的登记备案，故原告的上述主张该院予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告许向军于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）；二、被告许向军向原告北海市逢时实业开发有限公司支付违约金（具体计算方式如下：按照合同总价款623016元从2018年3月28日起依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际支付之日止）；三、被告许向军向原告北海市逢时实业开发有限公司归还垫付款19463.58元；四、被告许向军向原告北海市逢时实业开发有限公司支付律师服务费4300元；五、解除原告北海市逢时实业开发有限公司代被告许向军与原告北海市逢时实业开发有限公司于2017年1月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021）；六、被告许向军于本判决书生效之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理注销北海市广东南路以西、金海岸大道以南100米逢时海景广场2幢2单元2602号商品房预售合同登记备案（备案合同编号：YS00048021、登记编号：201701120410）；七、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3277元、公告费520元，合计3797元，由原告北海市逢时实业开发有限公司承担897元，被告许向军承担2900元。 本院二审期间，双方均无新证据提交。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》以及《借款合同书》可知，双方达成以623016元价款交易涉案商品房之约定，其中，许向军先向逢时公司支付10000元房屋首付款，再由逢时公司向其出借196016元以支付剩余首付款，而剩余房款417000元则系由许向军通过银行按揭贷款方式支付。据此，许向军先行交纳部分首付款，剩余款项则系以借款及按揭贷款形式支付。双方据此就涉案商品房成立买卖合同关系，就逢时公司出借的196016元成立借贷关系。许向军与逢时公司于2016年11月27日、2017年1月12日分别签订两份《商品房买卖合同（预售）》，该两份合同虽然存在不同价款和付款方式的约定，但本案双方当事人的真实意思应是首付款先交10000元，剩余首付款待银行按揭贷款放款后再按约定支付。这种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性以及根据双方实际履行合同的实情出发，在本案中不宜轻易认定合同全部无效。据此，本院认定第二份合同系为前往不动产登记部门办理网签手续而签订，第一份合同才是双方当事人的真实意思表示，本院以第一份合同为本案实体裁判的依据。根据第一份合同约定，许向军应先支付10000元，剩余首付款196016元于银行放款后10个月内付清，余款417000元向银行申请按揭贷款支付。许向军于2016年11月27日向逢时公司支付购房款10000元，2016年12月8日、12月9日，逢时公司向许向军出具两份收据，确认收到许向军支付逢时海景广场2-2-2602号房款合计206016元。对于上述款项，逢时公司主张仅收到许向军购房款10000元，其余款项为办理贷款进行的银行流水走账，并未实际交付。本院认为，许向军与逢时公司签订第二份合同约定房屋的首付款为206016元，该约定与第一份合同约定的首付款分期支付的方式不符，但两份合同约定的首付款金额是一致的，双方愿意按照网签合同的方式履行，本院对该履行行为予以确认。因无证据表明资金来源具有非法性，按照金钱属于种类物的特性，只要金钱进入许向军的账户，再从许向军账户转入逢时公司收款账户的行为，则应视为许向军所交，否则许向军就不能据此完成办理后续购房款的银行按揭手续。事实上，逢时公司也已收到银行发放的按揭贷款。许向军已完成首付款的支付，逢时公司起诉解除《商品房买卖合同（预售）》没有事实和法律依据，本院不予支持。逢时公司起诉许向军归还其垫付给工行云南路支行的按揭款19463.58元及律师费4300元，并提供了相应的证据，一审法院依据第一份《商品房买卖合同（预售）》及补充协议的约定，判决支持逢时公司的该两项诉讼请求依据充分，本院予以维持。其余诉讼请求因不存在许向军根本违约的情形，本院不予支持。至于逢时公司因案涉借款法律关系引起的争议可另案诉讼。 综上所述，一审认定事实清楚，但未认定许向军已支付首付款及判决解除合同不当，本院予以纠正。许向军上诉合法有据部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条第一款、第一百三十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1918号民事判决第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1918号民事判决书第一项、第二项、第五项、第六项、第七项； 三、驳回被上诉人北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3277元，公告费520元,合计3797元，由上诉人许向军负担607.5元，被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担3189.5元；二审案件受理费3277元，由上诉人许向军负担524元，被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担2753元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期未履行的则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十一月××日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍