吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1555号上诉人（原审被告）：李某1，男，1990年2月25日出生，汉族，自由职业者，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：陈某，吉林敖东律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩某，吉林敖东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高某，男，1989年12月17日出生，汉族，敦化市建设局科员，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：王某，吉林敦诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某2，吉林敦诚律师事务所实习律师。上诉人李某1因与被上诉人高某保证合同纠纷一案，不服敦化市人民法院（2019）吉2403民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：撤销一审判决并驳回高某的起诉，一、二审诉讼费用由高某负担。事实和理由：1.李某1在2017年1月19日以后不是担保人，一审判决认定李某1为担保人是错误的。2016年8月31日顾鸣通过李某1介绍向高某借款时，是李某1为高某出具的20万元借据，并以签订房屋买卖合同的形式对该笔借款进行担保，到了2017年1月19日，针对此笔借款，又由顾鸣向高某出具了借据，这时该笔债务已经转移到顾鸣处，与李某1无关，顾鸣出具的借据没有李某1作为担保人签名，后来高某也只起诉顾鸣一人。关于在2016年8月31日为了担保签订的房屋买卖协议，不是我国法律承认的担保方式，且协议中涉及的房屋所有权为李某1的母亲，此担保应为无效。假设李某1应当承担责任，也应依据有关法律规定承担相应的民事责任，而非保证责任。一审法院以2018年7月11日的录音认定李某1是担保人有误，该录音内容是高某故意设计的，非善意的，通过录音可以看出高某是先入为主、先下定论，而不是讲事情经过，李某1认可此次借款确实是通过李某1联系的，但从来没有认可自己是担保人。一审法院以李某1没有言语反驳高某的说法就认定李某1为担保人，是错误的。2.一审判决违反了“一事不再理”的规定，系程序违法。假设李某1是担保人，高某在起诉顾鸣时有选择权，可以同时起诉债务人顾鸣和担保人，或者直接起诉担保人，而起诉债务人顾鸣时，没有起诉担保人，就是对担保人实体权利的放弃，不得另行起诉。3.假设李某1是担保人，一审法院既然采纳高某的录音，就不应判令李某1偿还利息，因为录音中高某是对李某1放弃利息的。另外，假设李某1是担保人的话，借款本金应为176709万元，而非19万元，因为之前偿还的3个月利息3万元，超过月利率3%的部应当抵销部分本金。同时一审法院将先行按月利率5%支付的利息，超过3%的部分计算为后期的利息，也是不正确的。高某辩称:1.李某1为顾鸣向高某提供担保，由其承担保证责任事实清楚，保证合同成立。李某1承认于2016年8月31日跟高某签订的《房屋买卖合同》是担保的性质，是一种保证行为。该房屋买卖合同并没有实际履行，只是起到了保证的作用。一审中李某1自认是顾鸣向高某借款，李某1为顾鸣担保签订的房屋买卖协议。2018年7月11日高某和李某1之间的谈话录音进一步确认了李某1为顾鸣所借的20万元（实际发生19万元）提供担保的事实，该录音中李某1承认是顾鸣向高某借款20万元，顾鸣每月给高某利息1万元，李某1承认承担保证责任。2.本案不存在重复告诉的情形，担保法明确规定债权人有权向担保人主张权利。3.一审判决认定的本金19万元及自2017年2月20日起至此19万元还清之日止，月利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的保证责任是完全正确的。顾鸣支付给高某3万元的利息。按照3%月利率计算，19万元的本金，每月利息5700元，从2016年9月1日开始计息，到2017年3月13日，按照6个月来计算利息，利息为5700×6=34200元。高某收顾鸣的3万元利息不超过法院调整的范围。且顾鸣给付的利息是顾鸣自愿给付的，李某1无权主张顾鸣已经支付的利息。4.一审开庭时李某1所举证其母亲名下缴纳房屋交易增值税发票，主张房屋是其母亲的。单从时间来看，李某1母亲名下的缴纳房屋交易增值税发票发生于2017年7月，晚于李某1与高某签订“房屋买卖合同”担保的时间。李某1与其母亲串通为了逃避保证责任，将已经设定担保抵押的房屋所有权更到自己母亲名下，存在不诚信和欺诈行为。高某向一审法院起诉请求：判令李某1对（2017）吉2403民初986号民事判决书中判决的“顾鸣于本判决生效之日起三日内偿还高某借款人民币19万元并负担此款的利息（自2017年2月20日起至此款还清之日止，月利率按中国人民银行同期类贷款利率计算）”承担连带清偿责任。事实和理由：高某与李某1是特别要好的朋友关系，2016年8月31日，李某1找到高某说他姐夫顾鸣着急用钱，让高某借给顾鸣20万元，说每月给付利息1万元。因高某不认识顾鸣，李某1就说没事顾鸣是他姐夫，李某1给担保，于是高某就把钱给了李某1，李某1给高某出具了20万元的“借款借据”和“收条”，约定期限为2016年8月31日至2017年2月28日。同日，李某1又用他位于敦化市××区东129.28平方米的房屋作为抵押担保，并与高某签订了《房屋买卖协议》。借款后，李某1给了高某四个月的利息，共计4万元，至2017年起，再没有给高某利息，高某多次找到李某1索要钱款，李某1便让顾鸣给高某出具了20万元的“借款借据”和“收条”，约定借款期限为2017年1月29日起至2017年2月19日止。此款逾期后，高某又找李某1要求偿还借款，李某1让高某起诉顾鸣，考虑到高某与李某1的朋友关系，高某碍于情面，没有起诉李某1承担连带清偿责任，高某于2017年3月8日到敦化市人民法院起诉顾鸣，要求其偿还借款20万元及利息。同年3月23日，敦化市人民法院作出（2017）吉2403民初986号判决：“顾鸣于本判决生效之日起三日内偿还高某借款人民币20万元并负担此款的利息（自2017年2月20日起至此款还清之日止，月利率按中国人民银行同期类贷款利率计算）。”该判决生效后，已进入执行程序，但顾鸣因涉嫌刑事犯罪判刑，现无偿还能力。高某便多次找到李某1，让他承担连带清偿责任，2018年7月15日，高某又找到李某1，李某1亦同意想办法偿还。但至今仍未偿还。一审法院认定事实：2016年8月31日，李某1为高某出具借款借据一份，内容为“今借高某现金人民币：贰拾万元整200000.00元。借款期由2016年8月31日起至2017年2月28日。经营周转，月利息处空白。借款人（签字：）李某1、身份证号：×××、电话：159XX****XX、2016年8月31日”，李某1于当日为高某出具了金额为200000元的收条。因李某1与顾鸣系亲属关系，针对上述借款，顾鸣为高某出具了借款借据一份，内容为“今借高某现金人民币：贰拾万元整200000.00元。借款期由2017年1月19日起至2017年2月19日，借款人：顾鸣、身份证号：×××、电话：130XX****XX、日期2017年1月19日”，并于当日出具了金额为200000元的收条。高某据此借款借据于2017年3月8日提起诉讼，敦化市人民法院于2017年3月23日作出（2017）吉2403民初986号民事判决书，判决“顾鸣于本判决生效之日起三日内偿还高某借款人民币20万元并负担此款的利息（自2017年2月20日起至此款还清之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”。该判决已经发生法律效力，并已进入执行程序，现尚未执行完毕。另查，2016年8月31日，李某1与高某签订《房屋买卖协议》，协议约定李某1将坐落于××路东，建筑面积129.28平方米的房屋出售给高某，出售总金额为20万元。此房屋系以姜立锋（李某1母亲）名义购买，在购买房屋的增值税普通发票及房屋所有权初始登记申请书中均登记了姜立锋名字。2018年7月11日，高某与李某1通话并录音，双方在通话录音中陈述了如下内容：高：“（10分10秒）你说顾鸣用的钱，你担保的，这玩意我要是不认识他的话，我也不可能把钱给他，完了现在这种情况给咱俩坑了”。李：“那你用那个谁的，侯伟的去压（押）他的房子还没有信呗”。高：“那也得等他刑事完事以后啊”。高：“（11分44秒）当初是他用的钱，对不对，你说不是我熊你，当初是你说别人瞎了你得保我，你管我，你还我，你说你还我，我现在都快揭不开锅了。（12分51秒）不行你跟你妈商量商量，你还我点，到时候那头处理完了，是不是，那不还是生效的嘛”。李：“（13分27秒）我吧，不是说我有钱不给你，我也不是说这个事我一点责任都没有，我有责任，我也应该给你拿钱，但是现在呢，我妈是用透支卡还门市房贷款，完了我现在这工作有没有还不一定呢，我妈现在欠透支卡也欠不少钱，那个门市房贷款给我装的修。”高：“（15分26杪）你说你这担保人当的，你想招给我整点，我现在有5万块钱贷款，马上就要还，还完了松子下来能缓解一下。他的房子多数是跑不了”。李：“我跟你说，这房子，到现在我都没整明白，姜岩列架等着我都不知道咋回事”。高：“你的姐啊”。李：“就因为你这20万的事，我被倒打一耙，说咱俩玩顾鸣，活该”。高：“咱俩玩他啥呀？（16分57秒）他用钱，你担保，对不对？是不是吧？”李：“（17分02秒）是，咱俩知道咋回事，就说咱俩玩他”。高：“你承不承认吧，他用的钱”李：“（17分13秒）事实就是这样，他用的钱，放给他的”。高：“你担保，对不对？”李：“（17分17秒）啊，他拿利息”。高：“那你不会跟你大舅说是顾鸣用的钱，对吧？是不是顾鸣用的钱，是不是你担保吧？完了从中怎么倒打一耙啊？”李：“那就说呗，20万要1万块钱利息，哪有那么高的利息，就说咱俩玩顾鸣，就抓着这个说咱俩玩顾鸣，我说那钱他用没有啊，但是他都是背地里说，俺们当面他也不跟我说话，从来不提这事，我大舅也从来不问我这事，这事他在家说完了，我老舅告诉我大姨，我大姨告诉我妈，我妈告诉我的，我妈要去找姜岩去，我说你找你就得挨掘”。高：“唉，你这大舅，那你就不会跟他说，哈都是你大姐说啥就是啥，那就按他们说的，我就找你要没毛病啊，对不对”？李：“（18分28秒）要不说活该嘛，你找我要那是自作自受，活该，跟他们也没关系”。高：“（19分28秒）那现在银行也开始起诉了，等着拍卖吧拍卖不行你留着吧，留着你把钱给我，正好你妈不是也没房子嘛，我这也都是贷款的，我这也挺不几年，我媳妇的名也有房子，你回家给我研究点呗”。李：“（20分20秒）我看等我问问我妈，能不能拿出来点吧”。高：“该咋回事就咋回事，现在我不是，于情于理，对不对，我找你，就是没有这个你担保人这一说，我找你该帮也得帮我。反正那头就差他那啥了。（21分24秒）你当担保人的时候，你姐都不知道，是不是，她是不是哈都不知道”？李：“我不知道她知不知道啊，好像我没说，顾鸣也不能说”。高：“说你是担保人”。李：“就是说我给他联系你这份钱嘛，但是我姐现在就一口咬定现在她哈也不知道。现在他说他就知道过户还知道点”。高：“那把自己摘干净的了呗”。高：“（23分）你想招还点啊，现在我找不着他，我只能找你。（24分06秒）我都憋蒙了，我真不想把这份感情闹成这样，这帮人咱俩最好，结果现在让所有人都看笑话，我爸妈说就要找你，咋整啊兄弟”？李：“（26分11秒）研究研究想想办法呗，你现在让我，我啥也拿不出来啊，啥也没有，我抽烟钱都得管媳妇要10块钱”。高：“（30分23秒）你想想办法，还一部分，想想招，我都求你了。他那头处理完了再说，我多一分钱我都不要，我只要我的本金就完事。他从中产生的利息我都给你我都不要”。高：“（1小时2分18秒）你抓紧帮我研究还点”。李：“行，我研究研究，我先走了”。再查，涉案借款，高某实际出具本金为190000元，并收取了3个月的利息，利息给付时间分别为2016年9月30日、2016年10月30日、2016年11月30日，每月10000元，共收30000元。一审法院认为：本案属于民间借贷纠纷，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条关于“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”规定，高某与顾鸣之间已由（2017）吉2403民初986民事判决书确认形成民间借贷关系，但关于涉案借款本金的具体数额，经过庭审查明，高某实际出具给顾鸣的借款本金为19万元，故本庭对涉案借款本金为19万元予以确认。关于涉案借款利息，高某已于2016年9月30日、2016年10月30日、2016年11月30日分别收取10000元，共计收取利息30000元。李某1抗辩称顾鸣应当偿还高某的借款本金应为176709元（1.本金19万元，以月利率5%的标准支付了1万元利息，但按月利率为3%的标准应付利息为5700元，剩余的4300元折抵本金后，本金为185700元；2.本金185700元，以月利率3%计算，月利息应付571元，剩余4429元折抵本金后，本金为181271元；3.本金181271元，以月利率3%计算，月利息应付5438元，那么剩余的4562元抵销本金后，本金为176709元），依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”规定，李某1的上述主张没有法律依据，本院不予支持。而对于顾鸣实际给付的30000元，李某1在本案中并未要求返回，参照〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，依法扣除三个月的利息17100元（190000元×36%÷12×3），剩余12900元（30000元-17100元）应继续作为后期利息予以计算较为合理，所以按照月利率3%的标准计算，30000元为5个月零8天的利息（月利息5700元，日利息190元），起始日期为2016年8月31日，截止日期为2017年2月8日。故高某请求自2017年2月20日起至此款还清之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的主张本院予以支持。而关于高某主张李某1在本案中为顾鸣提供了担保的主张。在高某与李某1的对话内容中，高某多次表明“钱是顾鸣借（用）的，李某1是担保人”并要求李某1想办法先还一部分款时，李某1言语中对此是认可的，且没有作出任何言语反驳。因此，李某1对自己并非担保人的抗辩理由不能对抗该录音证据的证明力，结合（2017）吉2403民初986号案件认定的事实，应认定高某与顾鸣之间形成了民间借贷关系，李某1提供了担保，该担保在2016年8月31日顾鸣通过李某1介绍向高某借款时就已经成立，并在（2017）吉2403民初986号民事判决书发生法律效力进入执行程序后，于2018年7月11日高某向李某1主张还款时得到进一步确认，高某要求李某1以保证人的身份承担偿还责任的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条关于“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”规定，当事人之间的保证合同关系依法成立并发生法律效力，双方当事人均应依约全面履行合同项下义务。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条关于“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”规定，李某1应对顾鸣拖欠高某的借款本金19万元及利息承担连带清偿责任。关于李某1抗辩即使存在保证担保关系亦已超过保证期间应免除其保证责任，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定，本案的保证担保关系在2018年7月11日高某向李某1主张还款时得到进一步确认，并在确认保证担保关系当日高某要求李某1承担保证担保责任偿还借款，因此本案并未超过保证期间，李某1的该抗辩事由依法不能成立。综上所述，高某与顾鸣之间存在民间借贷关系，李某1为顾鸣提供了担保，李某1作为担保人依法应当承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：李某1于本判决生效之日起三日内偿还高某借款本金人民币19万元及利息（计息基数19万元，计息期间自2017年2月20日起至欠款实际还清之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由李某1负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实中认定李某1与顾鸣系亲属关系没有依据，本院不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，高某要求李某1为顾鸣向高某的借款承担连带保证责任的主张不能成立。首先，高某主张李某1是顾鸣与高某之间借款合同的保证人依据不足。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，现李某1没有单独和高某签订保证合同，亦没有在高某和顾鸣之间的借款合同中以保证人的身份签字，仅凭借款时李某1以非自己名下的房屋签订房屋的买卖合同和一份李某1没有明确表示认可自己系保证人身份的通话录音，不足以认定李某1是顾鸣与高某之间借款合同的保证人。其次，即使根据高某的主张，李某1有为顾鸣与高某之间借款合同担保的意思表示，成立保证合同关系也应该是在2016年8月31日借款合同关系成立之时，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，双方没有约定保证期间，保证人有权在主债务期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，但高某没有证据证明在顾鸣借款到期日即2017年2月19日之后六个月内曾要求李某1承担保证责任，亦应免除保证人的保证责任。一审以本案的保证关系在2018年7月11日高某向李某1主张还款时才得到进一步确认为由认定本案并未超过保证期间，没有法律依据。综上所述，李某1的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销敦化市人民法院（2019）吉2403民初595号民事判决；二、驳回高某的诉讼请求。一审案件受理费2150元，二审案件受理费2150元，合计4300元，由高某负担。本判决为终审判决。审判长  刘景秋审判员  申爱顺审判员  金 花二〇一九年十一月十八日书记员  徐 妍