河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终2104号 上诉人（原审被告）：邯郸XX汽车运销有限公司，住所地：邯郸市曲周县。 法定代表人：申某1。 委托诉讼代理人：申某2，系邯郸XX汽车运销有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：曲周县XX小额贷款有限公司，住所地：邯郸市曲周。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：赵某，男，1961年10月23日生，汉族，系曲周县XX小额贷款有限公司总经理。 委托诉讼代理人：韩秋申，河北神威律师事务所律师。 原审被告：申某3，男，1972年10月20日出生，汉族，现住曲周县。 原审被告：申某1，男，1966年1月15日出生，汉族，现住曲周县。 原审被告：苏某，男，1975年5月23日出生，汉族，现住曲周县。 原审被告：河北XX贸易有限公司，住所地：曲周县。 上诉人邯郸XX汽车运销有限公司因与被上诉人曲周县XX小额贷款有限公司及原审被告申某3、申某1、苏某、河北XX贸易有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2017）冀0435民初135号民事判决书，向本院提起上诉。本案于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理，上诉人邯郸XX汽车运销有限公司的委托诉讼代理人申某2、被上诉人曲周县XX小额贷款有限公司的委托诉讼代理人赵某、韩秋申到庭参加诉讼，原审被告申某3、申某1、苏某、河北XX贸易有限公司经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 邯郸XX汽车运销有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法变更一审判决第一项、第二项，变更为上诉人在第一项总额减掉6.75万元后承担连带责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决既已认定2014年7月7日已支付一审原告9万元，结合借款利率月千分之十的约定以及借款期限从2014年5月23日开始的事实，那么支付的9万元扣减一个半月利息2.25万元剩余的6.75万元应从本金中扣除。一审判决对此未予以考虑显然错误。2、借款合同签订双方是一审原告与叶某，而一审原告又撤回了对叶某的起诉，导致叶某没有到庭参加庭审，那么本案的基本事实就无法查清。本案借款合同的主题是谁？担保人是为谁担保？有没有债务人加入的情形存在？后加入的担保人为谁担保？一审判决草率至极。二、一审判决适用法律不当。1、一审原告曲周县XX小额贷款有限公司是持有可放贷款资质的金融机构，与其发生借款关系不属于“民间借贷”，更不应保护其可以获得年24%的利息。最高人民法院给黑龙江省高级人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：你院黑高法[1998]192号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》收悉。经研究，答复如下：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”，“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。2、与本案一起共有7个案件（130号-137号），均由同一合议庭审判。那么人民法院就应以双方当事人“以合法形式掩盖非法目的”来判定借款合同无效。7个案件中，一审判决均认定实际借款人是申某1、申某3，而借款合同却是与不同的人签订，包括郭某、徐某、李某1、王某2、叶某等人。而按照小额贷款公司管理的强制性规定：“小额贷款公司的经营范围限定为向农户、个体工商户、小企业发放小额贷款（法律法规和政策禁止的除外，限于本县域范围内经营）。”“对同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的3%，单笔贷款额不得超过50万元”。然而7个案件借款本金加一起为1300万元（最少的100万元，最多的500万元）。一审原告的注册资本为5000万元。可见双方为了规避小额贷款的管理规定，虚构借款主体、虚构借款用途，变相实施“高利贷”！案件中的信息服务费的约定显然是放高利贷的信息。因此借款合同无效，相应的担保合同也无效。三、一审判决违反法定程序。一审被告申某3辩称“借款均已归还”，只是由于被羁押而无法举证。显然，一审法院应中止审理。虽然在举证期限内未举证，但是民事诉讼法赋予当事人的举证权利截止到“法庭辩论终结前”，由于申某3被羁押无法举证，借款的偿还情况则不确定，进而各担保人是否仍需承担担保责任则无法确定。 被上诉人曲周县XX小额贷款有限公司答辩：一、6.75万元不应当冲抵本金并核减。自借款日2014.5.23至2014.7.7正好一个半月的时间，按照约定该期间的利息应为2.25万元（150万元×1%×1.5月）、服务费为6.75万元（150万×3%×1.5月）、合计9万元。虽然利息和服务费合计为48%/年，但是依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条的规定，人民法院仅支持借款人请求返还已经支付超过年利率36%部分的利息。况且，在该《规定》生效前已经支付，而该《规定》又无溯及力。一审中，借款人及上诉人（东正公司）均未请求返还已付款中超出36%部分的利息款，也未请求用该款抵顶本金，依据该《规定》未主张则无需支持，故不应予支持上诉人二审中的该请求。二、一审判决本案借款数额、利率均合法。1、关于借款利率问题。本案借款约定利率和服务费合计虽为48%/年，但《规定》规定不得超过24%/年，该《规定》属于司法规定。原中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》银监发（2008）23号第四条规定“小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定”。依据该《意见》规定，一审判决按照24%/年计算利息，并无不当，依法应予维持。2、关于借款数额。上诉人称“对同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司净资本额的3%，单笔贷款额不得超过50万元”，该规定是河北省小额贷款公司联席会议办公室作出的通知（即行业性规定），不属于法律、行政法规，其效力低于地方性部门规章。该规定不属于法律、行政法规的效力性强制规定，不符合《合同法》第52条规定，故不存在合同无效的情况，担保合同亦有效。三、关于一审程序问题。一审法院在申某3被羁押前就已依法送达相关文书告知了相关权利，其也有委托代理人的条件，完全有提交证据、准备诉讼的时间和空间条件。上诉人的请求不属于法定的中止诉讼的理由，故而一审判决不存在程序违法的情况。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序护法，依法应予维持。上诉人的诉讼请求无事实根据和法律依据，依法应予驳回。故请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告申某3、申某1、苏某、河北XX贸易有限公司经传票传唤未到庭，且未提供答辩意见。 一审认定事实：2014年5月23日,申某3、申某1以叶某名义向原告申请借款150万元用于购买棉花,由苏某做连带担保人，担保期限为二年，约定借款利率为月千分之十，借款期限三个月，同时约定在借款使用期间每月向原告支付经济信息服务费4.5万元。原告在2014年5月23日将150万元通过原告华夏银行对公账户分三笔转至叶某农行卡。被告申某3、申某1利息和信息服务费仅支付到2014年7月7日共计9万元,本息至今未还。2016年3月3日，被告申某3、申某1作为实际用款人制定了还款计划并亲笔签字,同时被告邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司对上述借款做保证,该还款计划写明于当年7月份还清该笔借款，被告邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司在该协议中未写明保证方式。因被告申某3、申某1、邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司至今未落实还款计划。原告诉至本院，要求依法支持原告的诉请。本案曾于2016年8月22日起诉，后撤诉。另查明，被告申某3因涉嫌合同诈骗罪于2017年4月1日被合肥市公安局刑事拘留，同年5月5日经合肥市人民检察院批准由合肥市公安局执行逮捕，现羁押于肥西县看守所。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告持有证据可以证明被告申某3、申某1借原告150万元的事实,本院依法予以认定。被告申某3、申某1未按约定按时还款，已构成违约，原告请求被告偿还借款并承担违约责任的诉讼请求，应予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现原告主张利息、服务费已超过法律对借款年利率24%的限制性规定，对超过年利率24%的部分，不予支持。对被告申某3辩称其已还清全部借款，因本人羁押不能提交证据，申请中止本案审理的意见。本院认为，本案于2017年1月17日立案后，依法向被告申某3送达了有关法律手续，在举证期限内被告申某3尚未被羁押，其有合理的时间向本院提交证据，故其抗辩理由于法无据，本院不予采纳。关于原告诉求被告苏某、邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司对借款及利息、服务费承担连带保证责任。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。被告苏某在担保承诺书上已承诺承担连带责任，其担保方式为连带责任保证；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司在还款协议上未写明保证方式，按照连带责任承担保证责任。故对原告的该诉讼请求，本院予以支持。原告其他诉讼请求依据不足，本院不予支持。被告苏某经传票传唤未到庭参加诉讼。视为放弃当庭质证与抗辩的权利，应自行承担由此带来的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告申某1、申某3自本判决生效之日起七日内偿还原告曲周县XX小额贷款有限公司借款本金150万元及利息、服务费（利息、服务费自2014年7月7日起至被告还清全部款项之日止按年利率24%计算）；二、被告苏某、邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司对判决第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告曲周县XX小额贷款有限公司的其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审一致，故对一审查法院查明的事实予以确认。 本院认为，申某3、申某1以叶某名义向曲周县XX小额贷款有限公司借款150万元并由苏某做保证人，双方约定借款利率为月千分之十、借款期限三个月，同时约定在借款使用期间每月向曲周县XX小额贷款有限公司支付经济信息服务费4.5万元。按借款照合同约定，曲周县XX小额贷款有限公司已履行了出借义务，时间为2014年5月23日。截止2014年7月7日申某1、申某3亦按照合同约定向曲周县XX小额贷款有限公司支付一个半月的利息和信息服务费共计9万元。借款逾期后，申某3、申某1又于2016年3月3日为曲周县XX小额贷款有限公司出具还款计划,同时邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司作为保证人在还款计划上加盖公司公章。上述事实有借款合同、银行转款明细、还款计划等证据予证实，故双方借贷关系的事实清楚，应予认定。本案的主要争议焦点为:申某3、申某1已支付超过法律规定限额的部分应否抵充借款本金问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，曲周县XX小额贷款有限公司对双方约定的借款利息及服务费可以一并主张，但借贷双方约定的利息及信息服务费已明显超过法律规定的限额，上诉人请求对已经支付的超过限额部分在本金在予以扣除，该请求符合法律规定，应予支持。经查，截止2014年7月7日申某1、申某3实际已向曲周县XX小额贷款有限公司支付一个半月的利息和信息服务费共计9万元，超过年利率36%的部分为：9万元-（本金150万元×36%÷12×1.5月）=2.25万元应充抵借款本金，截止2014年7月7日，下欠本金数额应为（150万元-2.25万元）=147.75万元。上诉人该上诉理由成立，本院予以支持。 关于上诉人所称逾期利息问题。本院认为，中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》银监发（2008）23号第四条规定：小额贷款公司按照市场化原则进行经营，贷款利率上限放开，但不得超过司法部门规定的上限，下限为人民银行公布的贷款基准利率的0.9倍，具体浮动幅度按照市场原则自主确定。据此，一审法院按照年利率24%计算逾期利息，符合法律规定。 关于上诉人所称“对同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司净资本额的3%，单笔贷款额不得超过50万元”等问题。本院认为，上诉人所称贷款限额50万元系河北省小额贷款公司联席会议办公室的通知要求，该通知并非法律、行政法规的效力性强制规定，不属于《合同法》第52条规定的无效合同的范畴。故上诉人以贷款超过限额等为由主张借款合同无效的理由不成立。 关于一审程序问题。本院认为，在申某3被羁押前一审法院已经依法送达了相关文书并告知了相关权利及举证期限，在举证期限内申某3完全有时间提交证据并委托诉讼代理人参加诉讼，申某3被羁押并非本案中止审理的法定情形，故一审审判程序并无不当，上诉人该项上诉理由不成立。 综上所述，上诉人邯郸XX汽车运销有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市曲周县人民法院（2017）冀0435民初135号民事判决第三项； 二、撤销河北省邯郸市曲周县人民法院（2017）冀0435民初135号民事判决第二项； 三、变更河北省邯郸市曲周县人民法院（2017）冀0435民初135号民事判决第一项为：申某3、申某1、苏某、邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司自本判决生效之日起七日内连带偿还被上诉人曲周县XX小额贷款有限公司借款本金147.75万元及利息、服务费（利息、服务费自2014年7月8日起至债务清偿完毕之日止按年利率24%计算）； 四、苏某、邯郸XX汽车运销有限公司、河北XX贸易有限公司作为保证人，其承担还款责任后，有权向债务人申某3、申某1追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费30672元，由申某1、申某3负担。二审案件受理费1490元，由邯郸XX汽车运销有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海山 审判员  陈建英 审判员  冯 雪 二〇一九年十一月十一日 书记员  高 辰