甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初512号原告：甘肃盛祥建设投资管理有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区商业服务中心**楼。法定代表人：翁文泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：严兴硕，甘肃韩兆周律师事务所律师。被告：兰州市第一建设股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区张苏滩**。法定代表人：王清清，该公司董事长。委托诉讼代理人：安佳兴，男，该公司员工，住甘肃省成县。被告：兰州万嘉和建材市场发展有限公司，住，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇何家梁村/div>法定代表人：徐富斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张佺仁，男，该公司职工，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：宋卫，男，该公司职工，住兰州市七里河区。被告：兰州万嘉和房地产开发有限公司，住，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇何家梁村/div>法定代表人：徐富斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张佺仁，男，该公司职工，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：宋卫，男，该公司职工，住兰州市七里河区。原告甘肃盛祥建设投资管理有限公司（以下简称：盛祥公司）与被告兰州市第一建设股份有限公司（以下简称：兰州一建）、兰州万嘉和建材市场发展有限公司（以下简称：万嘉和建材公司）、兰州万嘉和房地产开发有限公司（以下简称：万嘉和房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告盛祥公司的委托诉讼代理人严兴硕，被告兰州一建的委托诉讼代理人安佳心，被告万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司共同的委托诉讼代理人张佺仁、宋卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛祥公司向本院提出诉讼请求：1、撤销兰州市中级人民法院作出的（2018）甘01执异339号民事裁定书，并准许原告继续对被告万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司的执行；2、准许执行被告万嘉和房地产公司名下位于兰州新区纬二十路以南、经九路以西、纬十八路以北无号（万嘉和建材商贸物流园）【兰新房商预字（2014）第005—2号《兰州新区商品房预售许可证》】项下007幢地上第一层房产（整层面积为1221.33平方米）、第二层（整层面积为1307.09平方米）、008幢地上第一层房产（整层面积为1222.61平方米）、第二层3间房产（面积分别为101.24平方米、ｌ02.57平方米、84.65平方米）。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月3日，兰州市中级人民法院对盛祥公司诉万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司合同纠纷一案作出（2016）甘01民初761号民事判决：一、被告兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司自判决生效十日内偿还原告甘肃盛祥建设投资管理有限公司欠款30000000元，利息1062125元，合计31062125元；二、驳回兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司的反诉请求。兰州市中级人民法院在执行（2016）甘Ｏｌ民初761号民事判决书过程中，被告（案外人）兰州一建设股份有限公司提出书面异议。兰州市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书：中止对万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司的执行。原告于2019年7月1日收到兰州市中级人民法院（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书，对该裁定书不服，故提起执行异议之诉，理由如下：一、（2018）甘01执异339号执行裁定书认定事实不清。1、被告（案外人）兰州一建不是涉案工程实际施工人，涉案工程实际施工人是何维成。2015年10月14日，兰州一建（甲方）、何维成（乙方）、万嘉和公司（丙方、担保方）签订工程项目承包协议书，协议约定：”一、乙方承包兰州市第一建设股份有限公司的施工项目，全权负责该施工工程的所有事务，并承担所有责任。丙方做乙方的担保人，对乙方承包经营期内的一切活动进行担保，并承担所有担保责任。二、承包工程概况。建设单位：万嘉和房地产公司。工程名称：万嘉和建材商贸物流园一期一标段、二标段。工程内容：总建筑面积ｌ40000平方米，框架3—4层。工程造价：暂定284191105.48元。合同工期：开工日期：2014年5月1日、竣工日期：2016年10月30日、总工期：925日历天。承包内容详见兰州市第一建设股份有限公司与万嘉和房地产公司签订的万嘉和建材商贸物流园一期一、二标段施工合同。全权负责对所承揽万嘉和建材商贸物流园一期一、二标段施工合同的全面履行，并承担所有责任及合同权利。”2、何维成系被告万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司员工。3、被告万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司与被告（案外人）兰州一建存在借用资质的合同关系。综上所述，何维成借用被告（案外人）兰州一建资质，涉案工程实际施工由万嘉和公司自行完成。被告（案外人）兰州一建对涉案工程不享有优先受偿权。二、被告（案外人）兰州一建未在法定期间、未通过法定方式主张建设工程优先受偿权，已丧失优先权。（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书认定“2015年10月兰州一建与万嘉和签订承包协议书后施工，2016年双方决算，截止2016年1月21日万嘉和公司尚欠兰州一建工程款39882400元。”涉案工程于2016年10月30日竣工，交付万嘉和公司使用。被告（案外人）兰州一建却在2018年3月1日提出执行异议。被告兰州一建未在法定期间、未通过法定方式主张建设工程优先受偿权，己丧失优先权。若兰州一建确系实际施工人，怎么可能在这么久的时间不行使优先受偿权。显然，被告兰州一建与被告万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司在打配合，意图阻止原告合法权利的实现。三、（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书违反程序。（2018）甘01执异339号执行裁定书2019年7月1目向原告送达，送达之前既没有通知原告兰州一建提出异议的事实，也没有告知原告答辩、举证的权利。其在程序上剥夺原告的相关权利，显然违反法定程序。本案被告（案外人）兰州一建在其书面异议中，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，请求法院裁定中止对本案被告（被执行人）兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司的执行。根据该条之规定，当事人向执行法院提出书面异议的，人民法院认为理由成立的，裁定撤销或改正违法的执行行为；若认为理由不成立的，裁定驳回。本案被告（案外人）兰州一建依据该法条，是无法请求法院中止对被执行人的执行的。并且，该法条中明确规定，当事人、利害关系人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。然而法院在（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书中，无视兰州一建书面异议的法律依据，强行适用民事诉讼法第227条之规定，不仅违法裁定中止对本案被执行人的执行，更是剥夺了本案原告复议的权利，加重了原告权利救济的负担。四、（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书适用法律错误。该裁定作出中止执行裁定依据的法条为《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（三）项之规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。本案中被告（案外人）兰州一建并未向法院提交任何在执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书，亦没有案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定。该裁定在没有任何另案生效法律文书的情况下即作出中止执行的裁决结果显属错误，该中止执行的裁决结果没有法律依据。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回”之规定，即使该裁定认为本案被告（案外人）兰州一建提出的书面异议理由成立，也仅应该裁定中止对该执行标的的执行，而不是中止对本案被执行人的执行。（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书错误适用、理解法律规定，违法裁定中止本案的执行，给本案原告造成了巨大的经济损失。综上，（2018）甘0ｌ执异339号执行裁定书对事实认定不清，适用、理解法律错误。其中止执行的裁定结果不仅对原告造成了重大的损失，亦影响了司法的权威性和公正性。故原告为维护自身的合法权益，依据我国民事诉讼法等法律规定，特起诉于法院，望判如所请。被告兰州一建辩称：一、本案被答辩人甘肃盛祥建设投资管理有限公司实际控制人为翁文泉，同时翁文泉又是答辩人第十八分公司的负责人，其在以答辩人第十八分公司名义经营期间给答辩人造成一千多万元的损失，具体有：l、翁文泉以答辩人第十八分公司名义与献县博华建筑器材租赁中心签订的租赁合同，由于翁文泉未按时履行义务，导致答辩人被判决承担租赁费等各项费用共计11479245.81元；2、翁文泉以答辩人第十八分公司名义与甘肃恒大新能源科技有限公司签订买卖合同，由于翁文泉未按时履行义务，导致答辩人被判决承担各项费用共计450240元；3、翁文泉以答辩人第十八分公司名义与甘肃鑫安科贸有限责任公司签订合同，由于翁文泉未按时履行义务，导致答辩人被判决承担各项费用共计345934.2元。以上三个案件目前都在执行阶段，持续产生的迟延履行金及执行费、利息等数额巨大，由于翁文泉未按其对答辩人的承诺履行义务，导致答辩人账户被封，严重影响公司正常经营，给答辩人造成巨大损失;二、甘肃盛祥建设投资管理有限公司及翁文泉与兰州万嘉和房地产开发有限公司进行债权确认及股权变更时，没有通知答辩人，导致答辩人与甘肃盛祥建设投资管理有限公司及翁文泉、兰州万嘉和房地产开发有限公司之间的债权债务不能及时处理，给答辩人造成巨大损失;三、答辩人承建的万嘉和建材商贸物流园一期一标、二标工程，万嘉和房地产开发有限公司尚欠工程款39882400元，答辩人一直向万嘉和房地产开发有限公司催要，但至今仍未支付，致使答辩人员工工资无法发放、企业陷入困境。综上，答辩人依据民诉法第二百二十七条、合同法第二百八十六条规定对案涉标的享有优先受偿权，贵院依法裁定中止执行，事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回原告诉讼请求。被告万家和建材公司、嘉和房地产公司共同辩称，一、案件基本事实：（一）2014年万嘉和房地产公司在兰州新区工程，由兰州一建承包施工。2015年ｌ0月ｌ5日补签协议书，对双方权利义务作了规定。协议书约定：由承包人兰州一建承建兰州万嘉和建材商贸物流园一期一标、二标，地，地点为兰州新区经九路以西十八路以北、纬二十路以南区域，工程造价暂定为284191105.48元。合同约定：开工日期为2014年5月1日，竣工日期是2016年10月30日。（二）2015年6月，万嘉和房地产公司与兰州一建根据施工节点进行了核算，确认：兰州一建第十八分公司完成工程总造价ｌｌ600.Ｏ0万元。(三)2015年6月，万嘉和房地产公司进行了重组，在《万嘉和公司增资调股、股权重组协议》对工程总造价11600.O0万元约定了处置方案。(四)2016年1月21日，万嘉和房地产公司与盛祥公司(翁文泉)、还有原股东杜万青、张银海、翁文泉，新股东郑永伟、徐富斌签订《债权确认书》，对万嘉和房地产公司与盛祥公司及翁文泉，还有兰州一建第十八分公司的债权作了一揽子确认，内容是：债权人为盛祥公司(翁文泉)，债务人为万嘉和房地产公司，债务总额为4469．08万元，其中包括万嘉和建材市场工程款2250万元、工程赔偿金774.73万元。(五)2016年2月2日，盛祥公司(翁文泉)为甲方，万嘉和房地产公司和万嘉和建材公司为乙方，根据《债权确认书》，双方签订《债务清偿协议》，其中约定：被告翁文泉所代表的兰州一建第十八分公司所有的债务及纠纷均由其负责妥善处理，如因其处理不当给万嘉和房地产公司造成任何损失，均由盛祥公司承担。(六)由于履行《债务清偿协议》存在分歧，盛祥公司(翁文泉)将万嘉和公司诉至兰州市中级人民法院，兰州市中级人民法院作出(2016)甘01民初761号民事判决书。(七)万嘉和房地产公司向盛祥公司(翁文泉)包括兰州一建(第十八分公司)支付工程款的情况：(1)2016年之前向盛祥公司(翁文泉)已经支付ll600万元(2)2017年向兰州一建支付7281401.96元。二、对兰州一建行使优先受偿权的主张，答辩人不持异议。翁文泉作为兰州一建第十八分公司的负责人，承包答辩人万嘉和建材市场工程项目的建设。按照合同相对性原则，答辩人应当向兰州一建及其第十八分公司履行债务。但是翁文泉以兰州一建第十八分公司名义指令答辩人向盛祥公司及他本人履行债务，由此形成《债权确认书》、《债务清偿协议》。《债权确认书》、《债务清偿协议》于2016年签订，至今兰州一建没有请求法院撤销或者宣告无效，而且兰州市中级人民法院作出(2016)甘01民初761号民事判决书之后，兰州一建也没有提出再审请求。答辩人与盛祥公司签订《债权确认书》、《债务清偿协议》时，盛祥公司及翁文泉已经做出明确承诺：“兰州一建第十八分公司所有的债务及纠纷均由盛祥公司及翁文泉负责妥善处理"。由于盛祥公司及翁文泉未能妥善处理与兰州一建及其第十八分公司的债务及纠纷，酿成诉讼，违背了《债务清偿协议》中应当承担的法律义务，盛祥公司及翁文泉应当对答辩人承担违约责任。作为债务人，答辩人将按照人民法院的裁判履行给付义务。只要盛祥公司和兰州一建对《债权确认书》、《债务清偿协议》的合法性、可履行性没有异议，即对兰州市中级人民法院作出(2016)甘Ol民初761号民事判决书有共同体认，答辩人愿意向盛祥公司即翁文泉履行全部债务，也可以向兰州一建履行全部债务，还可以向盛祥公司和兰州一建履行全部债务。如果兰州一建对兰州市中级人民法院作出(2016)甘Ol民初761号民事判决书不服，应当请求对兰州市中级人民法院作出(2016)甘Ol民初761号民事判决书进行再审，通过再审程序，请求人民法院对《债权确认书》、《债务清偿协议》中有关盛祥公司及翁文泉和兰州一建的债务份额，做出明确划分，便于答辩人分别履行。按照我国《合同法》的规定，兰州一建及其十八分公司可以享有对本案执行标的的优先受偿权，但是这种优先受偿权应当依照法定程序行使。经审理查明：2016年11月，盛祥公司因与万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司存在合同纠纷，诉至本院。本院于2017年5月3日作出（2016）甘01民初761号民事判决书，判决：“一、被告兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告甘肃盛祥建设投资管理有限公司欠款3000万元，利息1062125元，合计31062125元；二、驳回兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司的反诉请求。”该判决书生效后，万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司未能履行生效判决确定的义务，盛祥公司向本院申请强制执行，本院于2016年9月22日作出（2016）甘01执保304号协助执行通知书，查封、冻结了万嘉和房地产公司名下位于兰州新区储备用地以南、纬十八路以北、经九路以西、经七路以东［兰新房商预字（2014第005-2号）］《兰州新区商品房预售许可证》项下：幢号：007、008（地（地上**总面积10489.94㎡的营业用房。本案执行过程中，兰州一建以对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权为由，向本院提出异议，本院作出（2018）甘01执异339号民事裁定：中止对万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司的执行。以上事实，有《债权确认书》、《债务清偿协议》、（2016）甘01民初761号民事判决书、（2018）甘01执异339号民事裁定书等证据在卷佐证。本院认为，建设工程优先受偿权系债权范围，其性质旨在保护债权实现时的顺位。本案执行标的为盛祥公司与万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司的债权债务关系；执行标的物为位于兰州新区储备用地以南、纬十八路以北、经九路以西、经七路以东［兰新房商预字（2014第005-2号）］《兰州新区商品房预售许可证》项下：幢号：007、008（地（地上**总面积10489.94㎡的营业用房；执行标的额为31062125元。兰州一建以建设工程优先受偿权为由提出执行异议，旨在对抗盛祥公司债权，本质上是特殊债权与一般债权的在受偿顺位上的分配问题，即在涉案标的物评估作价或拍卖后，对所得价款是否得以优先受偿的问题。另，兰州一建作为案外人，未能举证证明其对涉案标的物享有足以排除强制执行的民事权益，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条明确规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故兰州一建的主张不足以阻却对万嘉和建材公司、万嘉和房地产公司的执行，不足以阻却本院对案涉标的物的查封、冻结；盛祥公司基于（2016）甘01民初761号判决所提起的强制执行应受法律保护，并且该强制执行并无妨碍兰州一建债权实现之可能。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款之规定，判决如下：准许对被告兰州万嘉和房地产开发有限公司名下位于兰州新区纬二十路以南、经九路以西、纬十八路以北无号（万嘉和建材商贸物流园）【兰新房商预字（2014）第005—2号《兰州新区商品房预售许可证》】项下007幢地上第一层房产（整层面积为1221．33平方米）、第二层（整层面积为1307.09平方米）、008幢地上第一层房产（整层面积为1222.61平方米）、第二层3间房产（面积分别为101.24平方米、ｌ02.57平方米、84.65平方米）的执行。案件受理费100元，由被告兰州市第一建设股份有限公司、兰州万嘉和建材市场发展有限公司、兰州万嘉和房地产开发有限公司共同负担。不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。本院（2018）甘01执异339号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  魏长青审 判 员  李彩虹人民陪审员  李晓燕二〇一九年十一月十九日法官助理刘艺涵书记员高雲霞