江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3826号 上诉人（原审原告）：精技电子（南通）有限公司，住所地南通经济技术开发区。 法定代表人：林国财，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾亚倩，江苏江花律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高峰，男，1979年2月28日出生，汉族，住南通市。 委托诉讼代理人：花城，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人精技电子（南通）有限公司（以下简称精技公司）因与被上诉人高峰劳动争议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 精技公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审第二项诉讼请求。事实和理由：上诉人一审提交的证据足以证明高峰违反了单位规章制度和劳动合同的约定，一审认为“上诉人提供的监控视频等证据未能反映高峰存在上班玩手机，存在消极怠工情形”错误；上诉人依据劳动合同书第六条的规定有权单方根据高峰表现和工作绩效等调整员工的工作岗位和工作报酬，而原审法院显然错误解读了该条约定，仅调岗通知未能载明工作绩效等事项否认该条款的实质意义舛误；上诉人对高峰的调岗未构成劳动条件的根本性变更；本案对上诉人企业影响巨大，请求法院从企业管理及发展来考量本案事实。 高峰辩称，精技公司以答辩人玩手机为由未经协商单方面调岗，答辩人主张经济补偿金有理有据，精技公司的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 精技公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除精技公司与高峰之间的劳动合同；2、精技公司不需支付高峰经济补偿金；3、诉讼费用由高峰承担。 一审法院认定事实：高峰于2003年3月进入精技公司工作，精技公司（甲方）与高峰（乙方）订立的最后一份劳动合同为自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同，约定高峰的工作岗位为CNC领班。合同第六条约定，经双方协商一致，乙方同意有以下情形之一时，甲方有权依据乙方的专长、特长、工作能力和表现，调整乙方工作岗位及其工作报酬：1、甲方因生产经营需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化须调动乙方工作岗位的；2、乙方因绩效能力、技能、身体等因素达不到生产服务、工作质量、产量等指标，不能胜任工作的。合同还对其他事项进行了约定。 2018年4月26日，精技公司以高峰早班期间在车间玩手机，该行为违反员工手册相关规定为由对高峰予以记小过、扣除绩效奖金100元的处理，并决定为严肃纪律、加强内部管理，撤销高峰CNC领班职位，调入去毛刺岗位，要求高峰于2018年4月26日下午2点至毛刺岗位报到，逾期未报到的，视为旷工处理。后高峰未至该岗位报到，并向精技公司申请病假。2018年5月8日，高峰向精技公司邮寄了一份解除劳动合同通知，主张精技公司以高峰玩手机为由，未与高峰协商一致的情况下将其调岗，已构成变更劳动条件，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，要求与精技公司解除劳动合同，并要求精技公司支付经济补偿金。精技公司于2018年5月9日收到了该通知。 另查明，2017年6月至2018年4月，高峰的应发总工资为58202.36元，2018年5月，高峰的应发工资为-653.54元。 一审法院认为，高峰于2018年5月9日书面通知精技公司要求解除劳动合同，精技公司收到上述通知并表示同意，故依法确认自2018年5月9日起双方签订的劳动合同解除。 关于精技公司是否应当支付经济补偿金。争议焦点在于精技公司单方安排调岗的行为是否构成未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形。一审认为，精技公司以高峰上班期间在车间内玩手机，存在消极怠工情形为由决定撤销高峰高峰CNC领班职位，调入去毛刺岗位的决定违反了劳动合同约定。首先，精技公司提供的监控视频等证据未能反映高峰存在上班时间玩手机，存在消极怠工的情形。精技公司据以作出调岗决定的事实依据不足。关于精技公司庭审中主张双方已在劳动合同第六条中协商一致，用人单位有权在劳动者存在特定情形下调整劳动者工作岗位，其中第2款约定了劳动者因绩效能力、技能、身体等因素达不到生产服务、工作质量、产量等指标，不能胜任工作的情形，并且举证证明高峰高峰在调岗后，所在班组业绩有较大提升。一审认为，精技公司提出的该项原因并未在调岗通知中载明，不能作为其决定调岗的理由。其次工作绩效高低与不能胜任工作岗位系不同概念，不能由此得出高峰不能胜任CNC领班岗位，更不能据此作为单方调动岗位的依据。 其次，关于高峰的工作岗位，双方签订的劳动合同有明确约定系CNC领班。根据劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。即便无法协商一致，可以通过协商解除劳动合同。但本案中精技公司并未与高峰进行协商。同时，从精技公司庭审中提交的高峰调岗前后工作岗位变化的说明可以看出，前后两个岗位在工作性质、强度、环境、内容及时间上均有较大变化，精技公司在未经与高峰协商一致的前提下，单方调整高峰工作岗位，违反双方合同约定，存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。高峰有权据此解除劳动合同，并要求精技公司支付经济补偿金。 关于经济补偿金金额，《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，精技公司、高峰于2018年5月9日解除劳动合同，高峰2018年5月的工资并非其正常的月工资。高峰主张按2017年6月至2018年4月共11个月期间的月平均工资计算经济补偿金，于法有据，予以支持。高峰于2003年3月至精技公司处工作，2018年5月9日解除劳动合同，故精技公司应当向高峰支付经济补偿金82012.4元（58202.36÷11×15.5）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决:一、精技公司与高峰之间的劳动关系于2018年5月9日解除；二、精技公司于判决生效后五日内支付高峰经济补偿金82012.4元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是精技公司应否支付案涉经济补偿金。《劳动合同法》规定，用人单位未按劳动合同的约定提供劳动条件的，劳动者有权解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。关于精技公司的调岗行为有无变更高峰的劳动条件，首先，CNC领班岗位系管理岗位，毛刺岗位为操作岗位；其次，从精技公司的调岗理由不难看出，公司对高峰调岗是基于其存在过错及公司后一审庭审中又称的高峰不能胜任原岗位工作，精技公司的行为说明调岗为公司对高峰实施的处罚措施。鉴此，一审认定精技公司对高峰工作岗位的调动构成工作条件的变更符合客观实际。关于精技公司的调岗行为是否合法有据。本案中，退而言之，即使精技公司主张的高峰消极怠工的事实存在，但按精技公司规章制度对应的处理应是对高峰进行违纪处分，而非调岗；最后，也是最关键的一点是双方在劳动合同中约定调岗的前提条件需双方协商一致，而非精技公司2018年4月26日《奖罚单》所载明的理由，何况高峰未在《奖罚单》上签字确认，且精技公司在高峰不认可违纪事实的情况下，精技公司又未能对高峰的违纪行为进行举一步举证，故精技公司调岗行为并无合法依据。 综上所述，精技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人精技电子（南通）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十一月二十日 书记员  王邵君