西藏自治区昌都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏03民终88号 上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司，住所地：辽阳市白塔区和平路17号，统一社会信用代码：91211000121967461F。 法定代表人：解佳飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭喜春，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张敏，西藏敏博律师事务所律师、 被上诉人（原审原告）：黄莉，女，1974年4月6日出生，汉族，系四川眉山市人，现住四川省眉山市。 委托诉讼代理人：郝军玲，西雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨晓春，男，1983年6月9日出生，汉族，系重庆市巴南区人，现住重庆市巴南区。 委托诉讼代理人：杨婧，四川崛兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈勇，男，1973年6月4日出生，汉族，系四川省安岳县人，现住四川资阳市安岳县。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绵阳市游仙支公司，住址地四川省绵阳市游仙区东津大道11号，统一社会信用代码：9151070420545740X1。 负责人：刘小竹，该公司经理。 上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人黄莉、杨晓春、陈勇、中国人民财产保险股份有限公司保险公司游仙支公司（以下简称保险公司游仙支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西藏自治区丁青县人民法院（2018）藏0324民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司的委托诉讼代理人郭喜春、张敏与被上诉人黄莉的委托诉讼代理人郝军玲、被上诉人杨晓春的委托诉讼代理人杨婧到庭参加诉讼，被上诉人陈勇、保险公司游仙支公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：一、请求人民法院依法撤销一审判决，判决上诉人在本案中不承担赔偿责任；二、请求人民法院依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：本案要点：一审法院认定事实不清。在本案中，上诉人承建了丁斜公路四标段路基工程，上诉人已经将该工程的劳务作业全部承包给了西藏川中建筑劳务有限公司（以下简称川中公司），且双方于2015年5月17日签订了《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，该合同明确约定了由川中公司承担工程施工过程中的安全责任。在本案中，杨晓春陈述，在2016年10月21日下午，杨晓春的直属上司毛杰安排杨晓春与黄莉到项目所在地，对工程量进行现场测算验收，测算验收完成后，毛杰安排杨晓春驾车搭乘杜航均、李荣华、黄莉等前往丁青县巴达乡吃晚餐，在途中就发生了交通事故。一审判决中，认定毛杰是上诉人公司的管理人员，而杨晓春驾车行为受毛杰安排，是职务行为，依照法律规定，认定上诉人承担赔偿责任。一审判决中，归纳争议之一是，应该由谁来承担责任，一审判决忽略了一个本案中最重要的证据，就是毛杰根本不是上诉人公司的职员，而是劳务承包方川中公司指派的现场经理。杨晓春驾车行为是受川中公司现场经理毛杰的安排，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。所以本案的赔偿责任不应该由上诉人承担。 黄莉答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉人的上诉请求。第一，上诉人一审缺席审理，上诉人对于一审庭审调查部分并不清楚。对于杨晓春是否是上诉人员工的问题，一审法院是在多组证据的调查核实后予以认定的。第二，一审法院适用法律正确。第三，上诉人称已将该工程的劳务作业承包给了案外人川中公司，川中公司应当承担赔偿责任的主张是不成立的。首先，上诉人一、二审举证期限内均未提交相关证据，应视为其放弃了举证的权利，应承担举证不能的不利后果。其次，上诉人通过新提交的证据主张在施工过程中发生事故，应由川中公司承担赔偿责任，而本案发生在施工现场之外，是交通事故，分属两个法律关系，应由另诉解决。 杨晓春答辩称，一、本次交通事故系答辩人执行工作任务时发生的，一审认定事实清楚。1、国道317线川藏公路北线（西藏境）丁青至斜拉山公路整治改建工程项目施工管理人员、技术人员变更审批表中明确了答辩人杨晓春作为施工计划负责人继续执行其职务，该表格同时印有被答辩人的公章；另外，银行流水显示答辩人的工资一直由被答辩人负责发放。以上两点均印证了被答辩人属于被答辩人中铁公司员工，是中铁公司的计量工程师。2、2016年10月12日，答辩人因工作需要被派与黄莉等人到项目所在地对工程量进行现场测算验收，验收完毕后在领导的安排下，答辩人、黄莉等人前往丁青县巴达乡吃工作晚餐，在途中发生了交通事故，执行任务期间发生事故，应认定为职务行为。二、因答辩人执行职务造成的侵权结果应当由被答辩人承担相应的责任，而不应由答辩人承担侵权责任。答辩人履行职务行为期间发生交通事故导致上诉人黄莉受伤，应由被答辩人承担赔偿责任，综上所述，答辩人认为一审判决合法。请求二审驳回上诉，维持原判。 保险公司游仙支公司提交书面答辩意见称，一、本案我司非直接侵权人，我司为保险人，仅应按照保险合同约定承担赔偿责任。根据保险合同约定，我司不承担诉讼费和鉴定费等间接损失。二、我司仅应车上人员责任限额内承担赔偿责任。本案案涉车俩在我司投保机动车辆保险，被保险人陈勇，投保险种为：机动车辆损失保险、第三者责任保险、车上是人员责任保险70000元及不计免赔等相关险种。而本次事故后，根据保险合同约定，本案黄莉属于本案案涉车上乘坐人员，属于本车投保的车上人员责任保险赔偿范围，而每座投保限额10000元，本案黄莉的诉讼主张远远超过其承保限额，故我司同意在车上人员责任限额内赔偿10000元，黄莉损失超出10000元的限额部分，与我司无关，我司将不再承担赔偿责任。综上所述，我司依法仅应承担10000元赔偿责任，请求人民法院依法予以判决。 陈勇未出庭参加庭审亦未提交书面答辩意见。 黄莉向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告杨晓春向原告黄莉赔偿216886.03元2、判令被告中铁公司、杨晓春、保险公司游仙支公司及陈勇在以上范围内承担连带赔偿责任。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月12日19时10分许，被告杨晓春驾驶三菱牌小型越野客车（车牌：×××），从西藏丁青县巴达乡斜拉山317国道项目部出发，前往丁青县巴达乡，途经丁青县巴达乡巴巴村附近时，驾驶员杨晓春操作不当，导致其驾驶的三菱牌小型越野客车冲出路面掉入离路面30米处的悬崖下，形成单方交通事故。车辆严重受损，乘车员李荣华因伤势严重在送往巴青县人民医院（距丁青县巴达乡较近的那曲地区巴青县人民医院）因伤势严重抢救无效死亡，乘车员黄莉、杜航均有不同程度的伤势。三菱牌小型越野客车（车牌：×××）已在保险公司游仙支公司投保了机动车车上人员责任险（保险限额每人10000元）以及不计免赔，本次事故发生在保险有效期内。还购买了不计免赔。事故发生后，原告黄莉分别在四川省人民医院和眉山市中医医院住院治疗三次（2016年11月20日至2016年12月5日、2017年3月3日至2017年7月3日、2018年6月5日至2018年6月13日），共花费医疗费86711.8元，住院天数为147天。2018年6月5日在四川省人民医院住院治疗，进行全麻下行左孟氏骨折切开复位内固定术，左手第五掌骨骨折内固定术后骨性愈合内固定取出术。本次住院9天。2017年3月3日在四川省眉山市中医医院住院治疗进行完善辅查，治疗予关节松动术、中药塌渍、温针、温灸器灸法治疗改善关节活动度、缓解疼痛等对症治疗。本次住院122天。2016年11月20日四川省人民医院住院治疗，进行全身麻醉+神经阻滞麻醉下行左侧尺桡骨骨折内固定术后骨性愈合内固定取出术，左手第二掌骨基底部骨折切开复位内固定术。住院天数16天。因原、被告就赔偿事宜无法达成协议，原告遂诉至本院。 另查明：2017年3月9日，四川鼎诚司法鉴定中心出具《鼎诚司鉴临鉴定第0473号司法鉴定意见书》，内容为：原告黄莉因交通事故致左手第五掌骨基底部骨折，多发肋骨骨折的诊断。左手背见4.5cm瘢痕，左前臂内侧见13.5cm瘢痕，左前臂外侧见8.5cm瘢痕。左肘关节、腕关节活动受限。经测算，其左上肢丧失功能达10%以上，未达25%。综上，依据被鉴定人损伤当时的伤情，结合损伤的后果和结局，其伤残根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10肢体损伤致：i）“一肢丧失功能10%以上”之规定，评定为十级伤残。鉴定时间落款为2017年3月9日，据四川省人民医院原告黄莉的住院病例资料（住院号：1487291）记载原告黄莉于2016年11月20日至2016年12月5日住院治疗，故查明原告黄莉的司法鉴定书符合鉴定时间。原告为此鉴定支付2100元。 另查明：丁青县公安局交警大队对本起事故作出责任认定：被告杨晓春负此次事故的全部责任。对此被告杨晓春的委托诉讼代理人杨婧有提出异议称，认定书出具程序和内容存在瑕疵。经我院调查核实事故发生后，由于事故伤者伤势严重，中铁公司317国道项目部负责人要求将伤者送往距事故现场较近的那曲地区巴青县人民医院治疗，丁青县公安局交警大队通知事故当事人到丁青县公安局交警大队出具交通事故责任认定书，项目负责人称当事人正在医院接受治疗无法前往，因此丁青县公安局交警大队通知事故当事人15日后再来出具交通事故责任认定书。并查实被告杨晓春因在施工降雪路段不熟悉路况，导致此次交通事故的发生，应由被告杨晓春负此次交通事故的全部责任。 另查明：被告中铁公司称其委托昌都籍的律师等具有相关证据，其因相关材料在庭审后收到，故本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条和第四十七条之规定，本院不予支持。 一审法院认为，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告陈勇是三菱牌小型越野客车（车牌：×××）所有人，且汽车借给被告杨晓春，且无过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，故被告陈勇不予承担赔偿责任。被告杨晓春驾驶机动车发生交通事故，通过交通事故责任认定书，被告杨晓春负全部责任，但被告杨晓春是在执行工作任务时发生的事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损伤的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损伤的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故该院认为，由中铁公司应当对原告黄莉的合理损失承担赔偿责任。三菱牌小型越野客车（车牌：×××）已在保险公司游仙支公司投保了机动车车上人员责任险（保险限额每人10000元），本次事故发生在保险有效期内，故×××号三菱牌小型越野客车给原告造成的损失，首先由被告保险公司游仙支公司在机动车交通事故责任车上人员责任险限额内承担，不足部分，由被告中铁公司承担赔偿责任。×××号三菱牌小型越野客车购买了不计免赔，按照保险合同约定，被告保险公司游仙支公司在车上人员责任险限额内承担赔偿责任按照100%计算，应赔偿10000元。原告黄莉要求被告杨晓春、中铁公司、保险公司游仙支公司承担赔偿责任，予以支持。原告黄莉的合理损失有：原告黄莉要求的前后住院治疗三次的医疗费86711.8元，该院认为前后三次治疗是有必要的，具医嘱嘱咐患肢3月内不负重，术后6周、3月、6月、9月、12月门诊随访，故认为原告须进行物理治疗，票据中门诊票据无盖章的，因无法认定其真实性，故不予认定。综上，该院支持医疗费共计86711.8元。原告提起的误工费，该院结合原告诉求认定为147天和参照西藏自治区房地产业职工平均工资标准39251元/年计算为15802.5元。原告提起的护理费，该院结合原告主张的认定为25天和参照西藏自治区房地产业职工平均工资标39251元/年计算为2687.5元。原告提起的交通费（车费及油费），因车费不在住院治疗期间，且加油费是原告丈夫的汽车从西藏丁青县开往四川眉山市的费用与原告就医所产生的费用无因果关系，开车回四川省眉山市是不必要的费用，故交通费不予支持。原告提起的住宿费，住宿费票据4张，其中3张是原告丈夫的汽车从西藏丁青县开往四川眉山市的费用与原告就医无因果关系，故此3张住宿票据本院不予支持；2017年1月13日的住宿票据，费用为258元，此次住宿费用是在住院期间产生的，故住宿费本院支持258元。原告提起的住院伙食补助费，按照《关于2019年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》，住院伙食补助费7天以内每人每天120元，超过7天的，超出部分每人每天80元来计算，故该院支持12040元。原告提起的营养费，按照每天20元来计算，故支持2940元。原告提起的伤残鉴定费，系原告本次事故造成的经济损失，理应赔偿，故支持2100元。原告提起的伤残赔偿金，应按照西藏自治区××县居民可支配收入31296元来计算，并结合原告的诉求考虑，支持55604元。关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条关于“精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金。”的规定，本案中支持的伤残赔偿金55604元，该项赔偿金的性质即为精神损害抚慰金，故不再支持原告黄莉提起的精神损害抚慰金。关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。原告黄莉并没有完全丧失劳动能力因此不支持原告提出的被扶养人生活费。综上，原告应获赔偿为共计178143.8元，其中医疗费86711.8元、误工费15802.5元、护理费2687.5元、住宿费258元、住院伙食补助费12040元、营养费2940元、伤残鉴定费2100元、伤残赔偿金55604元。被告陈勇和中铁公司、保险公司游仙支公司，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不到庭举证、质证和抗辩的法律后果。被告保险公司游仙支公司应在车上人员责任险的赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，剩余款项168143.8元由被告中铁公司承担。综上所诉，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定判决：一、被告中铁十九局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起一个月内赔偿原告黄莉医疗费、误工费、护理费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、伤残赔偿金等各项共计168143.8元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司游仙支公司于本判决生效之日起一个月内赔偿原告黄莉车上人员责任险10000元。三、驳回原告黄莉的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。中铁公司提交证据第一组：《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，证明目的：上诉人与案外人川中公司签订了该合同，合同明确约定了工程施工过程中的安全责任由案外人川中公司承担。黄莉的质证意见为：该证据未在举证期限内提交，建议不予以质证。且从第一页看骑缝章存在问题，对该证据真实性存疑。该案从多次提出管辖异议到现在，上诉人从未提交该证据，另外，该合同约定的是施工期间发生的事故，与本案无关联性，达不到证明目的。杨晓春的质证意见为：1、根据法律规定，该证据不属于新证据。2、该证据的真实性、关联性有异议。3、不能达到证明目的。该证据无法证实任何一个人是案外人川中公司的员工。第二组：《建筑安装工程临建工程合作施工合同》1份、劳务验工单2份、验工计价计算单1分以及信访纠纷处理签到表，证明目的：上述材料中毛杰均以案外人川中公司负责人身份进行的署名，另外陈勇也有署名，非常清楚的释明了其是案外人川中公司的人员。黄莉的质证意见为：对于该组证据中的复印件的真实性，不予认可。该组证据没有体现毛杰是案外人川中公司员工，信访纠纷处理签到表中也没有毛杰署名，达不到原告证明目的。杨晓春的质证意见为：该组证据不属于新证据，且与本案无关联，对于提交的复印件真实性不予认可。本院认为，上述一、二组证据形成时间都较早，但中铁公司在一、二审举证期间内均未向法庭提交，不属于新证据，且有在案证据佐证杨晓春系中铁公司职工，此次事故系杨晓春在履行职务期间发生，上述证据与本案待证事实无关联，达不到中铁公司证明目的。故本院不予采信。 其他各方当事人均未向法院提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案的争议焦点是：此次机动车交通事故责任纠纷造成黄莉身体损害的赔偿责任主体问题。 关于此项争议焦点。中铁公司上诉称，2015年5月17日，其与案外人川中公司签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，明确约定用工的伤亡事故责任由案外人川中公司承担，因此，本次事故对黄莉造成的身体损害承担的赔偿责任主体应当是案外人川中公司，而不是中铁公司。本院认为，根据在案的证据国道317线川藏公路北线（西藏境）丁青至斜拉山公路整治改建工程项目施工管理人员、技术人员变更审批表，证实杨晓春的身份是中铁公司施工计划负责人，该证据亦加盖了中铁公司的公章。同时，银行流水也证实杨晓春的工资由中铁公司负责发放，二审庭审中铁公司对此也予以认可，虽然其辩称是根据与案外人川中公司的约定，代为发放工资，但中铁公司并未提供任何证据予以佐证，上述证据足以证实杨晓春系中铁公司施工计划负责人，即中铁公司工作人员。故对该辩解意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，杨晓春在履行职务期间造成他人身体损害，理应由中铁公司承担赔偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，认定中铁十九局应当承担雇主责任系适用法律错误。本院依法予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律有误，但裁判结果正确，故对中铁公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4553.29元，由上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  超 审 判 员 李 蓓 蕾 审 判 员 德西拉珍 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 次仁曲珍 书 记 员 洛松旺姆