云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8704号上诉人（原审原、被告）：鸿店源餐饮管理（云南）有限公司（原云南大拙良品餐饮管理有限公司），住所地云南省昆明市官渡区金马街道办事处牛街社区居民委员会阮家村**。法定代表人：舒文超，该公司总经理。上诉人（原审被、原告）：孙大盛，男，1988年3月15日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。上诉人鸿店源餐饮管理（云南）有限公司（原云南大拙良品餐饮管理有限公司）（以下简称大拙良品公司）因与上诉人孙大盛劳动争议纠纷一案，均不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初9011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大拙良品公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院遗漏认定被上诉人的旷工事实。根据上诉人提交的考勤记录，被上诉人存在大量的旷工、迟到早退记录。对于上述违反劳动纪律的情况，应当按照上诉人公司的规章制度，对被上诉人进行处罚。上诉人公司的规章制度系由被上诉人拟定，并经上诉人公示进行施行，在扣除对被上诉人的处罚款项后，上诉人无需向被上诉人支付2017年8月16日至2018年1月21日的工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。针对大拙良品公司的上诉，孙大盛答辩称，公司的打卡系统是由公司控制，公司不敢提供其他员工的打卡数据，打卡系统的打卡数据不真实。大拙良品公司的陈述与事实不符。请求驳回大拙良品公司的上诉请求。孙大盛上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提交的任命书、公告、微信截图等均载明了上诉人到被上诉人处上班的时间及岗位。上述证据可以证明，上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2017年7月1日。二、上诉人提交的考勤表系由被上诉人自行制作，且大量打卡信息矛盾。被上诉人所称的规章制度并未施行，且其规定违法劳动法律规定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。针对孙大盛的上诉，大拙良品公司答辩称，基于孙大盛起草的告知书，其中明确了工资为2400-2700元，故孙大盛的工资应当按照告知书的内容计算。关于打卡记录的问题，打卡记录和员工证言可以证实打卡记录和对方实际出勤一致。孙大盛存在大量的旷工和迟到早退，在该期间内不应支付工资，应当按照告知书的规定进行处罚。综上，请求驳回孙大盛的上诉请求。原审原告（被告）大拙良品公司向一审法院起诉请求：1.原告无须向被告支付工资41863.5元。2.本案诉讼费用由被告承担。原审被告（原告）孙大盛向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系于2017年7月1日建立。2.原告向被告支付2017年7月1日至2018年1月2日期间的工资55818元（每月9303元×6个月）。3.原告支付被告2017年8月1日至2018年1月2日期间未签订书面劳动合同的双倍工资46515元。一审法院认定以下事实：原告大拙公司于2016年11月8日经官渡区工商行政管理局登记注册并取得企业营业执照。被告孙大盛系法定年龄内具有劳动能力的自然人。2017年7月1日，原告大拙公司及云南九方纳财经济信息咨询有限公司共同作为转让方、甲方，与被告孙大盛（受让方、乙方）签订《股权转让协议》，协议约定“乙方在甲方公司工作1年（2017年7月1日至2018年7月1日），甲方给予乙方补贴、提成及奖金（基本工资除外），补贴：每月888元，业绩提成：所辖团队业绩额的9%+个人业绩提成30%。乙方享有甲方目前所拥有两个公司股权的各30%（甲方目前所持有股权情况：云南九方纳财经济信息咨询有限公司50.94%、云南大拙良品餐饮管理有限公司50.94%）。甲方同意将其在上述两公司各30%的股权转让给乙方，乙方同意受让，上述股权转让总价款100980元，股权转让款由乙方以工作形式在甲方公司工作满1年整，甲方按每月8415元基本工资以每月2.5%股份形式支付乙方，中途有请假及旷工则顺延。甲方应保存好协议期间乙方上班记录及其他有必要的文件资料，乙方的上班记录包含：上下班打卡记录、每日工作汇总等，甲方每月月底根据上班记录出具当月工作证明给乙方以作为工作记录凭证（2017年7月整及8月15日前由于属于过渡期，双方同意不遵循本条款）。”2017年6月6日，原告以被告工种为内勤人员身份为被告投保了太平财产保险有限公司的无忧团体意外伤害保险。2017年10月19日，原告下发通知任命被告为公司行政督导。2017年8月16日至2018年1月2日期间被告在原告处上班，接受原告的考勤管理。被告在原告处工作期间，原告未依法为被告缴纳社会保险。经被告申请，2018年8月8日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字﹝2018﹞234号仲裁裁决书。原、被告均不服仲裁裁决，均诉至法院。一审法院认为，关于原、被告双方存在劳动关系的期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，原、被告对双方存在劳动关系的事实并无异议，亦予以确认。原告作为用人单位，提供了由其掌握管理的被告接受劳动管理的考勤记录，庭审中被告否认考勤记录，其提供的在案证据不足以证明其于2017年7月1日起即与原告建立劳动关系，因被告在仲裁阶段认可该考勤记录，且双方在《股权转让协议》中第四条3.中约定被告的上班记录包含上下班打卡记录等，故认定双方建立劳动关系的时间为2017年8月16日。根据被告接受原告考勤管理的时间，原、被告之间自2017年8月16日至2018年1月2日期间存在劳动关系。关于工资的问题。《工资支付暂行规定》第五条规定，工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。案涉原、被告签订的《股权转让协议》中约定，被告在原告处工作1年，原告给予被告补贴（每月888元）、提成及奖金（基本工资除外），按每月8415元基本工资以每月2.5%股份形式支付被告。上述约定有悖于《工资支付暂行规定》之规定。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。案涉原告以被告在原告处工作期间，被告存在旷工、请假等严重违反劳动纪律的情况，其提供的考勤记录虽记载有请假情形，但原告在庭审中陈述公司系采用二维码打卡，打卡时的选项有“上午班”、“下午班”、“今日请假”等选项，选项由考勤者自己选择，故会出现既打卡又请假的情形。根据原告的陈述，对原告主张不支付被告工资的诉请，不予支持。故原告应支付被告2017年8月16日至2018年1月2日期间工资41863.5元﹝（888元+8415元）×4.5个月﹞。关于二倍工资的问题。案涉原、被告之间系基于双方签订的《股权转让协议》建立劳动关系，协议中已对双方的权利义务进行了相应约定，该协议在一定程度上具备了劳动合同的基本要件，故对被告主张未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。关于补缴社会保险的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”的规定，缴纳社会保险是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体（包括用人单位和劳动者）之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。案涉原、被告均放弃主张补缴社会保险的诉请，亦不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《工资支付暂行规定》第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：“一、原告（被告）云南大拙良品餐饮管理有限公司与被告（原告）孙大盛之间的劳动关系于2017年8月16日建立。二、原告（被告）云南大拙良品餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）孙大盛2017年8月16日至2018年1月2日期间的工资41863.5元。三、驳回原告（被告）云南大拙良品餐饮管理有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（原告）孙大盛的其他诉讼请求。”二审中，大拙良品公司提交了如下证据：1.工资发放表，2.公司经营调整公告。欲证明孙大盛的工资标准及工作截止时间。经质证，孙大盛对上述证据均不予认可。本院认为，上述证据1中无孙大盛的工资发放记录，故与本案无关，本院不予采纳。证据2与大拙良品公司提交的打卡记录不一致，故本院不予采纳。孙大盛提交了如下证据：1.大拙良品公司的工商登记信息，欲证明该公司的名称已变更。2.两份微信截图、处分公告，欲证明其入职时间。3.吴户斌微信截图，欲证明大拙良品公司买通证人，导致证人无法出庭作证。4.打卡记录、微信截图，欲证明其工作职责是外出巡查，公司打卡系统存在问题。5.公司营业时间截图，欲证明其工作时间很长。经质证，除工商登记信息及处分公告外，大拙良品公司对孙大盛的其余证据不予认可。本院认为，对大拙良品公司认可的证据，本院予以确认。对于其余证据，孙大盛不能证明证据的来源及与本案的关联性，故本院不予采纳。对于一审判决认定的案件事实，大拙良品公司提出如下异议：1.大拙良品公司为孙大盛购买无忧团体意外伤害保险的时间应为2017年8月3日。2.孙大盛仅工作至2017年12月24日。3.孙大盛存在大量旷工及迟到早退的情形。孙大盛提出如下异议：其在大拙良品公司的工作起止时间是2017年7月1日至2018年1月12日。对于上述事实异议，本院认为，首先，大拙良品公司提交的保险单确实载明为孙大盛购买无忧团体意外伤害保险的时间为2017年8月3日，故本院对该事实予以确认，一审判决确认的时间有误，本院予以纠正。其次，对于孙大盛的工作起止时间，双方签订的《股权转让协议》、任命通知书、处分公告能够相互印证，证明孙大盛系于2017年7月1日到大拙良品公司工作。虽然大拙良品公司于2017年12月24日歇业，但其自行提交的孙大盛的打卡记录载明孙大盛工作至2018年1月2日，故应认定孙大盛的工作起止时间为2017年7月1日至2018年1月2日。最后，对于孙大盛是否存在旷工的问题，大拙良品公司在一审中提交了其与孙大盛的短信聊天记录，孙大盛虽不予认可，但该短信记录系孙大盛的手机号码发送，故本院对该短信聊天记录予以采信。根据该聊天记录，扣除大拙良品公司同意其请假的部分及休息日，孙大盛旷工共计15天。大拙良品公司提交的考勤记录，大量存在打卡同时又请假的记录，故本院对相关记录不予采信。对于大拙公司主张的孙大盛迟到早退的问题，其提交的证据不能证明上述事实，故本院不予采纳。综上，本院二审补充确认如下事实：孙大盛于2017年7月1日至2018年1月2日在大拙良品公司工作。大拙良品公司于2017年8月3日为孙大盛购买了无忧团体意外伤害保险。工作期间，孙大盛旷工共计15天。2019年7月4日，云南大拙良品餐饮管理有限公司名称变更为鸿店源餐饮管理（云南）有限公司。对于一审判决认定的其余案件事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、大拙良品公司与孙大盛之间建立劳动关系的起止时间如何认定？二、大拙良品公司是否应向孙大盛支付2017年7月1日至2018年1月2日的工资55818元？三、大拙良品公司是否应向孙大盛支付未签订书面劳动合同的双倍工资46515元。本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，根据已查明的案件事实，孙大盛于2017年7月1日至2018年1月2日在大拙良品公司工作，故双方在该期间内建立了劳动关系。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”双方当事人在《股权转让协议》中约定，大拙良品公司每月支付孙大盛补贴888元，并每月按8415元基本工资以每月2.5%股份形式支付孙大盛。该约定违反了上述法律规定，且大拙良品公司并未实际将股份转让给孙大盛。在大拙良品公司无证据证明双方对于工资标准有其他约定的情况下，一审判决按照该协议中约定的基本工资数额加每月补贴认定孙大盛的工资标准并无不当。孙大盛于2017年7月1日至2018年1月2日在大拙良品公司工作，扣除旷工15天，大拙良品公司应支付孙大盛工资共计50257.59元（9303元×6个月+9303元÷21.75天×2天-9303元÷21.75天×15天）。大拙良品公司主张的店员入职告知书中载明的旷工等处罚规定，其中无孙大盛的签字确认，且相关规定违反劳动法律法规的规定，故本院不予支持。关于第三个争议焦点，虽然双方当事人就相关权利义务签订的系《股权转让协议》，但除股权转让的相关内容外，还就劳动关系的权利义务进行了约定，相关约定具备劳动合同的构成要件，应认定为双方签订的书面劳动合同。故孙大盛要求大拙良品公司支付未签订劳动合同的双倍工资没有事实依据，本院不予支持。综上所述，大拙良品公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；孙大盛的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律及处理有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初9011号民事判决；二、鸿店源餐饮管理（云南）有限公司与孙大盛之间的劳动关系于2017年7月1日建立；三、鸿店源餐饮管理（云南）有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙大盛2017年7月1日至2018年1月2日期间的工资50257.59元；四、驳回鸿店源餐饮管理（云南）有限公司的诉讼请求；五、驳回孙大盛的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计40元，由鸿店源餐饮管理（云南）有限公司与孙大盛各承担50%，即20元。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年十一月二十五日法官助理王本福书记员刘晏彤