广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终180号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘沛英，女，1965年9月26日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，小学文化，个体经营户，户籍所在地梧州市长洲区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人钟火生，广西通途律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）甘焕新，男，1989年10月8日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，初中文化，销售员，户籍所在地广西壮族自治区苍梧县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人李军，广西建梧律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）甘炳林，男，1987年6月12日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，初中文化，销售员，户籍所在地广西壮族自治区苍梧县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月10日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人陈萍，广西扬尘展程律师事务所律师。 广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院审理广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院指控原审被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林犯非法经营罪一案，于2019年8月22日作出（2019）桂0403刑初84号刑事判决。原审被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，审阅梧州市人民检察院出具的书面意见以及辩护人提交的辩护词，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人甘沛英在梧州市新兴一路200号C栋2-3号铺经营西院商行店铺。2018年12月至2019年1月期间，在未持有烟草专卖零售许可证的情况下，甘沛英向他人和梧州市万秀区某商行购买大量卷烟，存放在甘沛英租赁的梧州市万秀区某住处及梧州市某小区地下车库的摩托车处，并在西院商行进行销售。被告人甘焕新、甘炳林按照甘沛英要求负责购买卷烟、支付货款，运送和销售卷烟。 2019年1月9日，梧州市烟草专卖局工作人员与梧州市公安局民警在梧州市万秀区抓获甘炳林，从甘炳林驾驶的摩托车所持环保布袋内搜出卷烟一批。随后在西院商行抓获甘焕新并查获卷烟一批，在梧州市工厂二路及梧州市某小区地下车库的摩托车处查获卷烟一批。经清点，从梧州市万秀区工厂二路处查获牡丹、555、红塔山等卷烟102个品种1349条（其中，中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）、玉溪（软）、真龙（起源）、黄鹤楼（硬雪之景）、云烟（硬云龙）、白沙（硬精品三代）、红塔山（硬传奇）、黄鹤楼（硬金砂）、红塔山（硬经典100）、贵烟（新贵）等12个品种经查询卷烟条盒的激光编码属于梧州市万秀区某商行，梧州市城区烟草专卖局查获上述12个品种的卷烟共202条），从梧州市某小区地下车库的摩托车处查获520、DJMIX、ARKROYAL等卷烟77个品种46.1条，从西院商行店铺查获红塔山、双喜、芙蓉王等卷烟90个品种15.2条，从甘炳林驾驶的摩托车所持环保布袋处查获BOHEM、BLUEICE、Peel等卷烟12个品种14条，以上合计1424.3条。公安机关依法扣押了上述卷烟。 经鉴定与计算，（1）从梧州市万秀区工厂二路处查获牡丹、555、红塔山等102个品种卷烟认定金额为202813元，其中，中华（硬）、中华（软）、芙蓉王（硬）等12个品种的卷烟共202条，鉴定意见认定金额为57570元，购买价格为48972.2元；（2）从梧州市某小区地下车库的摩托车处查获520、DJMIX、ARKROYAL等77个品种卷烟认定金额为5784元；（3）从西院商行店铺查获红塔山、双喜、芙蓉王等90个品种卷烟认定金额为2173元；（4）从甘炳林驾驶的摩托车所持环保布袋处查获BOHEM、BLUEICE、Peel等12个品种卷烟认定金额为1962元。 另查明，被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林未持有烟草专卖零售许可证。甘沛英于2017年、2018年因销售非法生产的烟草专卖品、违法销售走私的烟草专卖品及以营利为目的违法储存烟草制品的违法事实多次被梧州市城区烟草专卖局行政处罚。甘炳林被公安机关抓获归案后，如实交代了自己的犯罪事实，公安机关从甘炳林处扣押了金色Iphone6plus手机一部，从甘焕新处扣押了Iphone7手机、华为手机各一部。 原判认定上述事实的证据有涉烟案件线索移交函，受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，梧州市烟草专卖局检查（勘验）笔录及梧州市烟草专卖局稽查支队出具的2019年“1.09”案件查获总数明细表，梧州市烟草专卖局出具的说明及某商行具体信息、涉及某商行的国产真烟明细表、涉及某商行的国产真烟价格明细表，2018年广西在销卷烟牌号价格目录、2018年度“555”牌进口卷烟价格目录、2018年度进口雪茄烟价格目录及2019年甘沛英案件涉及某商行店铺卷烟明细表，协议书，梧州市烟草专卖局稽查支队关于调查甘沛英涉嫌非法经营的情况，行政处罚决定书，梧州市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录等材料，搜查笔录及扣押清单，辨认笔录及指认照片，监控视频截图，微信聊天内容截图，检验报告，价格认定书，证人梁某2、梁某1、覃某等人的证言及辨认笔录，被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林的供述及辩解等。 原判认为，被告人甘沛英、甘焕新、甘炳林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，甘沛英安排卷烟的购买、销售等，是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。甘焕新、甘炳林受甘沛英指使参与非法经营卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。甘炳林归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决：一、被告人甘沛英犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人甘焕新犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人甘炳林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；四、公安机关扣押在案的各种卷烟共1424.3条及作案工具手机三部，均予以没收。 上诉人甘沛英认为，其认罪态度好，且涉案的烟草已被公安人员扣押，没有流入社会，社会危害较小，原判量刑过重，请求本院对其适用缓刑。其辩护人持相同的观点。 上诉人甘焕新认为，其无前科，是从犯，对其适用缓刑不会对社会造成不良影响，原判量刑过重，请求本院对其适用缓刑。其辩护人持相同的观点。 上诉人甘炳林认为，其是从犯，认罪认罚，对其适用缓刑不会对社会造成不良影响，原判量刑过重，请求本院对其适用缓刑。其辩护人持相同的观点。 梧州市人民检察院出具的书面检察意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，上诉人甘沛英、甘焕新、甘炳林均未提出新的证据。一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人甘沛英、甘焕新、甘炳林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在五万元以上，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。在共同犯罪中，甘沛英负责组织卷烟的购买、销售，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。甘焕新、甘炳林受甘沛英指使参与非法经营卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。甘炳林归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。对原判认定甘沛英、甘焕新、甘炳林的犯罪情节及决定的处罚意见，本院予以确认。 对于上诉人甘沛英、甘焕新、甘炳林及其辩护人均认为原判量刑过重，请求对三上诉人适用缓刑的意见。本院认为，甘沛英、甘焕新、甘炳林非法经营烟草21万多元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法经营数额在五万元以上的属“情节严重”。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，情节严重的，依法应在“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的幅度内量刑。原判对甘沛英、甘焕新、甘炳林所处的刑罚，符合罪刑相适应原则，并无不当，且根据甘沛英、甘焕新、甘炳林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，不宜对三上诉人宣告缓刑。上诉人甘沛英、甘焕新、甘炳林及辩护人的此意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。上诉人甘沛英、甘焕新、甘炳林的上诉理由不成立，不予采纳。梧州市人民检察院出具的书面检察意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 猛 审 判 员  蒋 纬 审 判 员  卢元元 二〇一九年十一月十九日 法官助理  黄程程 书 记 员  宋萍清 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。