江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)赣01刑终705号 原公诉机关江西省南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）桂百功，别名“老桂”，男，1971年12月25日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省汝南县。因赌博于2011年8月23日被行政拘留十五日。因犯故意伤害罪于2006年11月24日被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年10月17日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年11月24日被执行逮捕。现押于新建区看守所。 指定辩护人潘喜铅，江西新兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李军红，别名“老李”，男，1969年11月23日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省正阳县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年10月17日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年11月24日被执行逮捕。现押于新建区看守所。 指定辩护人万焕作、徐云霞，江西经辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）史爽，别名“小史”、“小爽”，男，1980年1月2日出生，汉族，中专文化，无业，住河南省南阳市卧龙区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年12月15日被抓获并代押至看守所，同月21日被刑事拘留，2019年1月15日被执行逮捕。现押于新建区看守所。 指定辩护人万印云、杜樟，江西经辉律师事务所律师。 原审被告人刘伟刚，别名“刚子”，男，1984年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省濮阳市清丰县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年10月17日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年11月24日被执行逮捕。现押于新建区看守所。 原审被告人胡美场，别名“胡老三”，男，1966年2月4日出生，汉族，初中文化，个体，住江西省南昌市新建区（户籍所在地南昌市新建区）。因吸毒2018年5月18日被行政拘留一日。因犯抢劫罪于1995年10月31日被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年10月24日被刑事拘留，同年11月24日被执行逮捕。现押于新建区看守所。 原审被告人熊壹奎，别名“小熊猫”，男，1978年4月16日出生，汉族，专科文化，个体，住南昌市新建区。因非法持有管制刀具于2014年1月7日被行政拘留五日；因吸食毒品于2015年4月15日被处罚款；因吸食毒品于2018年5月4日被治安拘留五日；因无证驾驶于2018年5月17日被行政拘留五日。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年11月1日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年11月24日被执行逮捕。现押于新建区看守所。 江西省南昌市新建区人民法院审理江西省南昌市新建区人民检察院指控原审被告人桂百功、刘伟刚、李军红、胡美场、熊壹奎、史爽犯盗掘古文化遗址罪一案，于2019年9月10日作出(2019)赣0112刑初262号刑事判决。原审被告人桂百功、李军红、史爽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院认定，2018年10月初，被告人桂百功、刘伟刚、李军红、史爽等人在张修楼（另案处理）的介绍下，伙同被告人胡美场、熊壹奎等人共谋到江西省南昌市新建区盗窃古墓葬文物，经商量分工和利益分配后，上述六名被告人对位于南昌市新建区的紫金城城址与铁河古墓保护区及附近地域进行了盗掘活动。具体如下： 2018年10月中旬的一天，被告人桂百功、刘伟刚、李军红、史爽伙同“老大”（另案处理）、“老高”（另案处理）、张修楼（另案处理）、熊壹奎一共八人驾驶两辆机动车，携带铁钎、头灯、手电筒等作案工具，来到南昌市新建区紫金城城址与铁河古墓群内的苏家山保护区踩点，后因发现监控严密无法作案，遂离开；当天，被告人桂百功、李军红伙同“老高”（另案处理）在被告人熊壹奎、胡美场的带领下，带着铁钎等工具来到南昌市新建区铁河乡派出所后方水塔下面的一处土包附近，欲实施盗掘古墓葬的行为。在被告人桂百功和李军红用钢钎勘测土包后，没有发现古墓后才离开。经南昌汉代海昏侯国遗址管理局证实，其盗掘地点属于全国文物保护单位南昌汉代海昏侯国遗址（紫金城城址与铁河古墓群）区内的建设控制地带范围内。另外，被告人桂百功、李军红、刘伟刚、熊壹奎、史爽伙同“老高”、张修楼（另案处理）带着铁锹等工具，还来到南昌市新建区铁河乡青山河堤边土包进行盗掘，在挖了一个一米左右深的坑之后，没有发现古墓后离开。经南昌汉代海昏侯国遗址管理局证实，其盗掘地点属于全国文物保护单位南昌汉代海昏侯国遗址（紫金城城址与铁河古墓群）区内的环境控制地带范围内。 2018年10月17日，被告人桂百功、刘伟刚、李军红被南昌市公安局新建分局抓获归案。 2018年10月24日，被告人胡美场到南昌市公安局新建分局投案； 2018年11月1日，被告人熊壹奎被南昌市公安局新建分局抓获归案； 2018年12月15日，被告人史爽被河南省驻马店市公安局老街分局抓获归案。 上述事实，有经法庭举证、质证的前科材料、抓获经过、现场照片、扣押清单、鉴定意见书等书证，被告人桂百功等人的供述等证据予以证实。 据此，原判认为，被告人桂百功、刘伟刚、李军红、胡美场、熊壹奎、史爽以非法占有古文物为目的，以盗掘为手段，盗掘古文化遗址，其行为均构成了盗掘古文化遗址罪。被告人桂百功、刘伟刚、李军红、史爽、熊壹奎在南昌市新建区紫金城城址与铁河古墓群内的苏家山保护区踩点时发现监控严密无法作案而离开，该行为系犯罪中止，没有造成损害，依法可免除处罚。被告人桂百功、李军红等人在被告人熊壹奎、胡美场带领下带着铁钎等工具在新建区铁河乡派出所后方水塔下面一处土包附近用钢钎勘测土包没有发现古墓后离开及被告人桂百功、李军红、刘伟刚、熊壹奎、史爽等人带着铁锹等工具在新建区铁河乡青山河堤边土包进行盗掘，没有发现古墓后离开，该二次犯罪行为均属未遂，依法减轻处罚。被告人胡美场虽主动投案，但在庭审中未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。公安机关根据被告人熊壹奎提供的线索抓获熊中槐等人，熊中槐等人因犯盗掘古文化遗址罪被判处有期徒刑，应认定被告人熊壹奎具有立功情节，依法减轻处罚。被告人桂百功、胡美场、熊壹奎、史爽在庭审中均未能如实供述自己的犯罪事实，其在公诉机关所签定的认罪认罚具结书依法不予认定，对公诉机关的量刑建议依法不予采纳。被告人桂百功、胡美场均有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第六十八条第一款之规定，判决：一、被告人桂百功犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人李军红犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人胡美场犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人熊壹奎犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。五、被告人刘伟刚犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。六、被告人史爽犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。七、公安机关扣押的作案工具150cm长的钢钎一根、80cm长的撬棍一根、头戴式LED灯的头灯三个、手电筒两个、对讲机四台予以没收。 上诉人桂百功及其辩护人提出：其踩点的行为并未着手犯罪，应认定为犯罪预备，原判认定其行为为犯罪未遂导致量刑过重，请求法院从轻处罚。 上诉人李军红及其辩护人提出：其构成挖掘古文化遗址罪事实不清、证据不足且量刑过重，请求法院依法改判。 上诉人史爽及其辩护人提出：其只参与了一次踩点行为且属初犯、偶犯，并如实供述自己的犯罪事实，请求法院认定其从犯和坦白并从轻处罚。 经审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人桂百功、李军红、史爽及其辩护人未向本院提交新的证据。 关于上诉人桂百功及其辩护人提出其踩点的行为并未着手犯罪，应认定为犯罪预备，原判认定其行为为犯罪未遂导致量刑过重，请求法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，桂百功已经着手进行盗掘古文化遗址，只是因为没有准确勘测到古文化遗址的位置而未能得逞，是否造成损害只是犯罪程度和后果的不同，不影响犯罪的构成。原审法院根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合评判后，对其判处的刑罚并未量刑过重。该上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。 关于上诉人李军红及其辩护人提出其构成挖掘古文化遗址罪事实不清、证据不足且量刑过重，请求法院依法改判的上诉理由和辩护意见，经查，虽其辩称其只是受邀来南昌铺路的，但桂百功、胡美场、熊壹奎、史爽、张修楼的供述、扣押决定书及扣押清单、鉴定评估报告、辨认笔录、国家文物局《关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知》以及涉案文物鉴定评估机构名单（第二批）、江西省文化厅《关于同意的批复》等证据均能证明其盗掘古文化遗址的事实，原审法院根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度综合评判后，对其判处的刑罚并未量刑过重。该上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。 关于上诉人史爽及其辩护人提出其只参与了一次踩点行为且属初犯、偶犯，并如实供述自己的犯罪事实，请求法院认定其从犯和坦白并从轻处罚上诉理由和辩护意见，经查，史爽在桂百功通知其到新建区盗墓后即从河南开车来到新建区，积极参与，望风只是分工不同，不能认定为从犯。史爽在庭审中否认参与苏家山踩点犯罪活动，不能认定为坦白。原审法院根据其犯罪事实、性质、系初犯、偶犯及对社会的危害程度综合评判后，对其判处的刑罚并未量刑过重。该上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人桂百功、李军红、史爽、原审被告人刘伟刚、胡美场、熊壹奎以非法占有古文物为目的，以盗掘为手段，盗掘古文化遗址，其行为均构成了盗掘古文化遗址罪。桂百功、刘伟刚、李军红、史爽、熊壹奎在南昌市新建区紫金城城址与铁河古墓群内的苏家山保护区踩点时发现监控严密无法作案而离开，该行为系犯罪中止，没有造成损害，依法可免除处罚。桂百功、李军红等人在熊壹奎、胡美场带领下带着铁钎等工具在新建区铁河乡派出所后方水塔下面一处土包附近用钢钎勘测土包没有发现古墓后离开及桂百功、李军红、刘伟刚、熊壹奎、史爽等人带着铁锹等工具在新建区铁河乡青山河堤边土包进行盗掘，没有发现古墓后离开，该二次犯罪行为均属未遂，依法减轻处罚。胡美场虽主动投案，但在庭审中未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。公安机关根据熊壹奎提供的线索抓获熊中槐等人，熊中槐等人因犯盗掘古文化遗址罪被判处有期徒刑，应认定熊壹奎具有立功情节，依法减轻处罚。桂百功、胡美场、熊壹奎、史爽在原审庭审中均未能如实供述自己的犯罪事实，其在公诉机关所签署的认罪认罚具结书依法不予认定，对公诉机关的量刑建议依法不予采纳。桂百功、胡美场均有犯罪前科，酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李静 审 判 员 李成 审 判 员 张艳 二〇一九年十一月十五日 法官助理 徐昊 书 记 员 万梦