山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3396号上诉人（原审被告）：十堰港汉实业有限公司，住所地湖北省十堰市张湾区工业新区风行路**。法定代表人：桂千虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：桂千富，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东日新复合材料有限公司，住所地山东省德州市武城县工业园。法定代表人：王廷国，该公司董事长。委托诉讼代理人：綦伟霞，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任飞飞，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。上诉人十堰港汉实业有限公司（以下简称“港汉实业”）因与被上诉人山东日新复合材料有限公司（以下简称“日新公司”）借款合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港汉实业上诉请求：1.撤销山东省德州市武城县人民法院（2019）鲁1428民初364号民事判决书，驳回日新公司的诉讼请求，对日新公司的恶意行为给予处罚；2.将日新公司刑事行为移交公安机关立案侦查，依法追究其刑事责任和民事责任。事实和理由：1.日新公司诉港汉实业欠款260199.36元没有事实依据。虽然港汉实业2011年10月20日与日新公司签订了100万元借款合同，但日新公司实际只支付了50万元。向法庭提供的50万元承兑汇票也不是日新公司签发的，港汉实业既没有在承兑汇票上背书转让，也没有签收，不能证明该笔承兑汇票支付给了港汉实业；2.日新公司明显属于重复起诉、恶意诉讼。2010年港汉实业与日新公司成立合资公司，日新公司出资270万元，占股45%，合资公司总经理和财务主管由日新公司派驻负责。2013年2月22日，日新公司以公司经营不善为由，诉至湖北省十堰市中级人民法院，要求对公司清算，在法院的调解下，日新公司在港汉实业45%的股权由港汉实业股东桂千富以380万元收购。2014年1月20日，日新公司不同意法院调解，将已转让给桂千富的股权又收了回去，2014年9月20日，日新公司再次委派赵方龙与港汉实业协调股权转让及变更事宜，经过公司股东会决议，同意日新公司45%的股权以380万元转让给桂千富。日新公司今后在港汉实业不再享有经营权、债权债务的权利。2015年1月7日，日新公司与桂千富在工商行政管理机关变更股权时，签订的股权转让协议明确约定：“合同自双方签字盖章之日起生效，股权转让后，出让方在该公司的相关权利和义务由受让方承担。”2017年3月，日新公司再次违反约定，以2011年双方未实际形成的欠款为由，诉至山东省武城县人民法院科技法庭，开庭质证后法院认为证据不足，日新公司又以不当得利为由变更诉讼请求，武城县法院认为不当得利管辖权不归武城县法院，故以（2017）鲁1428民初490号民事裁定将该案移送至湖北省十堰市张湾区人民法院。2018年10月22日开庭审理后，日新公司撤回起诉，2018年12月20日张湾区法院作出（2018）鄂0303民初2886号民事裁定准许撤诉。而日新公司于2019年1月24日又就同一事实、同一理由再次向山东省武城县人民法院提起诉讼，明显属于重复起诉、恶意诉讼行为；3.该案系虚假诉讼。根据（2014）鄂十堰中执字第00138-4号执行裁定书，结合2014年9月20日港汉实业的股东会决议和2015年1月7日双方签订的股权转让协议，日新公司在港汉实业的债权债务随着股权转让，与日新公司没有任何关系。同时港汉实业2014年9月20日的股东会决议是按照公司章程召开的，2015年1月7日的股权转让协议也是按照《中华人民共和国公司法》第七十一条规定签订和履行的。借款合同是双方公司签订的，双方履行行为也是公司行为，一审法院认为该笔涉案债务属于独立法人债务无事实和法律依据。日新公司辩称：1.双方签订借款合同，明确约定港汉实业向日新公司借款100万元，日新公司已实际向港汉实业出借了100万元，其中50万元通过银行转账的方式，另50万元以承兑汇票的方式出借。其中两张汇票第一手收款人非日新公司，是经过背书后由日新公司所有，日新公司又以背书的方式将票据交由港汉实业。通过港汉实业2014年10月15日对日新公司的回执单及日新公司申请法院调取的港汉实业记账凭证，均可以证实港汉实业已收到100万元借款，双方之间的债权债务关系成立，且根据港汉实业的回执单记载，其也认可仍有260199.36元未予偿还；2.《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按照撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”日新公司虽然在第一次起诉后向法院提出撤诉，但撤诉后港汉实业至今也未履行还款义务，日新公司再次起诉并非重复诉讼，而是为了保护自己的利益不受损害。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。日新公司向一审法院起诉请求：1.要求港汉实业返还借款260199.36元，并按日1‰承担自2012年10月20日至还清日止的违约金；2.诉讼费及其他费用由港汉实业承担。一审法院认定事实如下：2011年10月20日，双方签订借款合同，合同约定港汉实业向日新公司借款100万元，借期自2011年10月20日至2012年10月20日，如出借方资金充裕，到期后可继续使用，还款期另定。借款如不能如期偿还，违约金按日1‰承担。2011年12月4日，双方又签订了一份补充协议，约定双方2011年10月20日签订的借款合同，已付款50万元，经双方协商同意用承兑汇票再付款50万元。合同到期后借款方用现金偿还，原签订合同其他条款不变。2014年10月9日，日新公司向港汉实业发出了对账单，载明：“截止2014年10月9日尚欠260199.36元，请你公司核对账目确认数额正确并书面回复，如无差错请及时付款”。港汉实业于2014年10月15日回复一份回执单，载明：“你公司所说差额（人民币贰拾陆万零壹仟壹百玖拾玖元叁角陆分）经我公司财务人员复查后，确认该金额已于2012年经董事会批准后，用于弥补贵公司在本公司所承担的2011年未弥补亏损。故截止2014年10月15日，我公司与贵公司之间并无欠款。”港汉实业于2015年9月28日向湖北省十堰市张湾区人民法院提起诉讼，要求日新公司按照出资比例承担弥补公司亏损2179142.67元。湖北省十堰市张湾区人民法院于2016年8月20日作出（2015）鄂张湾民二初字第00478号民事判决书，驳回港汉实业的诉讼请求。2017年3月5日，日新公司向一审法院起诉港汉实业借款合同纠纷一案，请求法院责令港汉实业偿还借款260199.36元及违约金，后变更请求为不当得利，一审法院将该案移送至湖北省十堰市张湾区人民法院。该院于2018年10月22日立案后，日新公司于2018年12月20日提出撤诉被该院准许撤诉。日新公司于2019年1月31日诉至一审法院，请求港汉实业偿还借款260199.36元及违约金。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。日新公司与港汉实业所签借款合同合法有效，双方应严格遵守。对于日新公司所主张的向港汉实业出借100万元，日新公司是否全部履行的问题。双方对日新公司已履行了其中50万元的事实均无异议。另外50万元日新公司称已通过承兑汇票的方式履行，港汉实业对此予以否认。一审法院综合2011年12月4日双方签订的补充协议、港汉实业于2014年10月15日对日新公司对账单回复的回执单载明的内容以及一审法院在湖北省十堰市张湾区人民法院相关卷宗中调取的记账凭证，可以认定港汉实业收到了日新公司依借款合同及补充协议出借的100万元款项。关于一审法院对本案的管辖权问题，因港汉实业在答辩期内提出管辖权异议且已处理，该问题不再论述。港汉实业认为该案已过诉讼时效，一审法院认为，双方订立的借款合同期限可变，后日新公司提出对账要求后港汉实业予以回复，应视为日新公司主张权利。港汉实业于2015年9月28日向湖北省十堰市张湾区人民法院提起诉讼，要求日新公司按照出资比例承担弥补公司亏损的责任，该主张中就包含了本案诉争的借款数额，日新公司予以抗辩不同意用借款弥补公司亏损，亦应视为对借款进行主张。日新公司于2017年3月5日向一审法院提起诉讼要求港汉实业偿还借款应当视为主张权利并引起诉讼时效的中断，故，日新公司的起诉并没有超过诉讼时效，港汉实业的该主张一审法院不予支持。关于港汉实业称日新公司系重复起诉的问题，一审法院认为日新公司撤诉是对自己的诉讼权利的处分，不影响其再行提起诉讼。港汉实业认为2014年9月20日股东会决议中载明的“以上两位股东今后在十堰港汉实业有限公司不再享有经营权、享有债权债务的权利”，据此在股权转让后日新公司不再享有债权的权利。一审法院认为股权转让转让的是作为股东的权利，在2015年1月7日的股权转让协议中明确载明：“股权转让后，出让方在该公司的权利和义务由受让方承担”。作为独立法人的债权债务不应与股权混同，港汉实业的该主张一审法院不予支持。关于本案的违约金问题。双方对借款的期限虽约定的是2011年10月20日至2012年10月20日，但同时又约定如出借方资金充裕，到期后可继续使用，还款期另定。2014年10月9日，日新公司向港汉实业发出了对账单，该对账单未要求违约金，明确要求如无差错请及时付款，应据此认为港汉实业应该于日新公司催收时偿付，逾期视为违约，违约起算日以2014年10月10日为宜，日新公司主张自2012年10月21日起计算违约日期，一审法院不予支持。双方约定的违约金为日1‰，但总计超过了年利率24%，对超过的部分一审法院不予支持。综上所述，双方之间的借款合同合法有效，港汉实业拖欠日新公司借款本金260199.36元事实清楚，证据充分，港汉实业应予偿还，并承担自2014年10月10日至偿清之日按年利率24%的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十九条规定，判决：一、港汉实业于判决生效之日起十日内偿还日新公司借款本金260199.36元，并承担以本金260199.36元为基数、按年利率24%支付自2014年10月10日至偿清之日的违约金；二、驳回日新公司的其他诉讼请求。案件受理费2608元，财产保全费2520元，由港汉实业负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案当事人争议焦点为日新公司是否向港汉实业出借了100万元。港汉实业只认可日新公司银行转账50万元的事实，对日新公司另外通过承兑汇票的方式支付50万元予以否认，但综合现有证据以及一审法院在湖北省十堰市张湾区人民法院相关卷宗中调取的记账凭证，港汉实业对另外50万元的四张承兑汇票均有记录，事实清楚，证据充分，可以认定日新公司通过银行转账以及承兑汇票的方式出借给港汉实业共计100万元。港汉实业主张260199.36元用于弥补公司亏损，但其亏损是因双方作为公司股东合伙经营公司而产生，双方曾涉公司解散纠纷，当时也已针对港汉实业当时的法定代表人桂千富与日新公司达成民事调解书，且调解书的权利义务已经履行完毕，与本案中双方之间形成的100万元借贷关系无关。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定，“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”依据上述法律规定，日新公司并不构成重复起诉。故港汉实业上诉理由本院不予支持。综上所述，港汉实业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5216元，由上诉人十堰港汉实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  王 芳二〇一九年十一月十九日法官助理王一琪书记员庄宁