江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7341号上诉人（原审原告）：袁滨，男，1966年9月28日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：郑勇，江苏非圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廉开鹏，男，1987年10月28日出生，汉族，江苏省沛县。上诉人袁滨因与被上诉人廉开鹏装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁滨上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判廉开鹏给付违约金14320元；2.诉讼费用由廉开鹏承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。首先，廉开鹏与袁滨签订案涉合同时，其公司已在筹备中，合同上亦注明了其准备成立的公司的名称，所以，主观上，廉开鹏是以公司名义签订案涉合同，只是因公司尚未批准成立，才暂时以个人名义签订。合同签订后不久，公司就被批准成立。廉开鹏是以该一人公司法定代表人身份签订的本案合同，也是以公司名义履行合同，故该合同为有效合同。其次，即使如一审法院认为案涉合同因违反法律强制性规定而无效，也仅是与法律规定抵触的部分无效，其他部分应当认定有效。合同中的违约责任条款与法律规定并不抵触，因此，袁滨与廉开鹏约定的违约责任条款应当有效，对双方均有约束力。最后，一审法院未履行法律释明权，未向袁滨释明变更诉讼请求，按无效合同请求赔偿损失。廉开鹏经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。袁滨一审诉讼请求：1.判令廉开鹏返还装修工程余款10000元（48000元减去已返还30000元减去8000元工程费用），以及支付违约金14320元（合同中约定每逾期一天按照甲方已付款48000元的0.1%计算违约金，从2018年7月30日计算至2018年10月28日，共计违约90天，共计4320元；合同第八条乙方终止合同提出终止合同方10%进行计算违约金，按照合同总价款100000元的10%=10000元），合计14320元；2.本案的诉讼费由廉开鹏承担。事实和理由：2018年5月18日，袁滨、廉开鹏签订装饰装修施工合同，约定由廉开鹏为袁滨装修位于徐州经济技术开发区的房屋，装修总价款为100000元，工期72天，自2018年5月18日开工至7月30日竣工。每逾期一天，按袁滨已付款的0.1%支付违约金。如终止合同，应按合同总价款10%支付违约金。袁滨于5月18日付给廉开鹏施工款48000元，廉开鹏未按合同约定履行装修义务，一直拖延至10月28日才告知袁滨要求解除装饰装修合同，并退回施工款30000元，剩余施工款及违约金至今未付。为维护合法权益，根据民事诉讼法的有关规定，现诉至法院，请求人民法院依法审理。一审法院审理查明：2018年5月18日，袁滨、廉开鹏签订《装饰装修施工合同》一份，合同约定：“委托方（甲方）：袁滨。施工方（乙方）：廉开鹏¨¨¨第一条：概况1.装饰施工地点:徐州区（县）路保利鑫城小区7号1单元501室。2.住房结构：三房两厅一套，施工面积100平方米。3.装饰施工内容：详见附件（工程预算）4.承包方式：部分承包（包工包料、清包工、部分承包）。5.总价款：¥100000元，大写（人民币）：拾万圆整；经双方认可，变更施工内容，变更部分的工程款按实计算。6.工期：自2018年5月18日开工，至2018年7月30日竣工，工期72天。二、关于工程质量及验收的约定：1.本工程质量标准：合格2.本工程由乙方设计，施工方案。3.甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延。4.由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期顺延。5.在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期甲、乙双方商定。凡甲方私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果，甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。……六、违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工，窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方0.1%；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的0.1%支付违约金。2.由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的0.1%向甲方支付违约金。……八、合同的变更和解除：1.合同经双方签字（在有形市场签订的合同须经市场管理部门盖章见证）生效，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款10%支付违约金，并办理终止合同手续。……九、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。合同附件为本合同的组成部分。”合同签订当天，袁滨向廉开鹏支付装修第一笔进度款48000元。上述工程未完工。2018年10月28日，廉开鹏的父亲廉某某向袁滨出具欠条一张，该欠条载明：“今欠徐州保利小区装修解除合同款壹万元正。”。一审法院认为：首先，袁滨、廉开鹏签订的装修施工合同约定总价款为100000元，廉开鹏出具的收据载明收到袁滨支付的首期进度款48000元，在一审庭审中，袁滨对其主张的装修工程余款10000元进行了合理解释，再结合廉某某出具的欠条，该院对袁滨主张的装修工程余款10000元予以支持。其次，依据我国法律规定，装饰装修合同属于建设工程，其对施工资质有明确要求，本案中，廉开鹏并不具备装修资质，故双方所签订的装饰装修合同无效，因合同无效，袁滨在本案中所主张的违约金均无法律依据，不应予以支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、廉开鹏于判决生效后十日内一次性返还袁滨装修工程款人民币10000元；二、驳回袁滨的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币410元，减半收取人民币205元，由廉开鹏负担。二审期间，袁滨提交：1.江苏凯鹏装饰工程有限公司工商登记档案材料一份，证明该公司于2018年8月27日成立，廉开鹏承接的案涉装修工程到10月份还没有完工，其是以江苏凯鹏装饰工程有限公司名义施工至10月底；2.施工图片六张，证明廉开鹏以江苏凯鹏装饰工程有限公司名义对本案工程进行施工；3.沛县公安局出具的户籍信息证明，证明廉某某与廉开鹏系父子关系。本院经审理查明：一审中，袁滨提供装饰装修工程施工合同，该合同载明装饰单位为江苏凯鹏建筑装饰工程有限公司。约定：装饰施工地点为徐州市保利鑫城小区7号1单元501室，施工面积100平方米，总价款100000元；工期自2018年5月18日开工，至2018年7月30日竣工，如因乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，按甲方已付款的0.1%向甲方支付违约金。袁滨在甲方处、廉开鹏在乙方处各签署自己的名字。合同签订当天，袁滨向廉开鹏支付装修进度款48000元。因装修未完工，2018年10月28日，廉开鹏的父亲廉某某向袁滨出具欠条一张，该欠条载明：“今欠徐州保利小区装修解除合同款壹万元正。”另查明：江苏凯鹏装饰工程有限公司于2018年8月27日经工商登记设立，发起人为廉开鹏，同时股东、法定代表人均为廉开鹏。本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。本案中，根据合同内容，确定装饰施工单位为江苏凯鹏建筑装饰工程有限公司，虽然签订合同时江苏凯鹏装饰工程有限公司尚未设立，且江苏凯鹏建筑装饰工程有限公司与江苏凯鹏装饰工程有限公司的名称并不完全一致，但可以确定廉开鹏是以设立中江苏凯鹏装饰工程有限公司的名义与袁滨签订案涉装饰装修合同。现袁滨主张廉开鹏以江苏凯鹏装饰工程有限公司名义签订，案涉合同的相对方系江苏凯鹏装饰工程有限公司。因此，袁滨以廉开鹏为合同相对人提起本案诉讼，属于诉讼主体不适格，应予驳回起诉。综上，因二审中出现新事实，导致一审判决错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初1255号民事判决；二、驳回袁滨的起诉。一审案件受理费410元，减半收取人民币205元，由一审法院退还袁滨；二审案件受理费50元，由本院退还袁滨。本裁定为终审裁定。审 判 长 魏志名审 判 员 史善军审 判 员 汪佩建二〇一九年十一月六日法官助理 方 耀书 记 员 刘禹宏