山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2721号上诉人(原审被告、反诉原告)：山东盛基投资有限责任公司，住所地威海市文登区广州路**经济开发区管委会**。法定代表人：侯勇，执行董事。诉讼代表人：山东东方未来律师事务所，山东盛基投资有限责任管理人。法定代表人：王传生，主任。委托诉讼代理人：杨金龙，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东强力消防工程有限公司威海分公司，，住所地威海市高区古寨东路****负责人：黎亮，总经理。委托诉讼代理人：陈志强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王金华，山东凌云志律师事务所律师。上诉人山东盛基投资有限责任公司（以下简称盛基公司）因与被上诉人山东强力消防工程有限公司威海分公司（以下简称强力消防公司）破产债权确认、建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛基公司上诉请求：1.撤销原判决一、二、三项，依法改判强力消防公司享有普通债权；2.确认樱花南沿街A座消防工程中，抵顶房屋57-1号房产为破产财产，确认中韩商业广场B座消防工程中，抵顶房屋26-501号房产为破产财产；3.一、二审诉讼费用由强力消防公司承担。二审期间，盛基公司变更上述第二项上诉请求为：抵顶的57-1号、26-501号房产不应计入已付工程款，该抵顶为普通债权。事实与理由：1.樱花南沿街A座工程最后一次支付工程款时间为2015年5月19日，距离起诉之日，已超过诉讼时效，强力消防公司丧失胜诉权，故对涉案工程不享有任何债权。2.中韩商业广场B座超出合同增加工程系由文登经济开发区管理委员会委托施工，监理机构也由文登经济开发区管理委员会选定，故超出合同增加工程的工程款不应由盛基公司承担。3.涉案鉴定图纸缺失，强力消防公司用电子图纸代替，电子图纸来源不明，不能作为鉴定材料，且鉴定人员未现场勘验就做出审核结算报告，故盛基公司对该结算报告真实性不予认可。4.强力消防公司庭审中自认于彬分别于2014年11月、2016年3月23日做了实验验收，完成安装并调试合格，并交接完毕，故自上述日期开始，截起诉之日，早已超过六个月期限，强力消防公司不享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条规定，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。涉案消防工程所在的中韩商业广场B座已经被济南市中级人民法院拍卖给中润资源投资股份有限公司，故其工程优先权无法实现。5.《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案房屋虽进行了抵顶，但未变更登记，所有权人仍为盛基公司，且强力消防公司不属于消费者，故该部分财产仍为破产财产。强力消防公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，结果合理合法，请求驳回盛基公司的上诉请求。1.关于樱花南沿街A座应付款是否已过诉讼时效期间的问题。盛基公司与强力消防公司2013年11月22日签订的樱花南沿街A座消防工程施工合同，于2014年11月份施工安装完毕，由于盛基公司的原因未能进行最终消防验收，原判决对此原因已进行了确认。盛基公司就此迟迟不对已施工完毕的消防工程的工程量审计结算，确认最终工程款数额，包括消防施工合同外签证部分，此前只是根据消防工程施工进度给付了部分工程预付款，且在2014年6月23日，双方又签订了中韩商业街广场B座消防工程施工合同，至2017年盛基公司向强力消防公司支付工程款，上述A座、B座系混同付款，包括房产抵顶工程款。强力消防公司于2018年8月提起诉讼，盛基公司称强力消防公司对樱花南沿街A座享有的债权，超过诉讼时效的理由不能成立。2.中韩商业街广场B座工程超出合同，增加工程款由谁承担问题。由于盛基公司的经营管理、经济状况出现严重恶化问题，发生众人及多家施工公司上访事件，导致文登经济开发区管委会被迫受托负责监管施工管理，文登经济开发区管委会与盛基投资有限公司签订了委托协议，其本身就是在代表盛基公司监管施工、管理，对超出施工合同部分增加的工程量，是强力消防公司根据施工现场实际情况需要，以及消防验收施工标准，在文登经济开发区管委会同意的前提下施工的，并由盛基公司委派监理工程师签字确认。盛基公司认为B座消防施工工程增加的工程量，不应由盛基公司承担的理由也不能成立。3.盛基公司对于中韩商业广场B座消防工程结算审核报告的真实性不予认可问题。据了解，山东天元工程造价咨询有限公司与盛基公司有多年的合作关系。盛基公司所有施工项目均由其实时跟踪审核，为盛基公司提供工程造价、施工进度、使用材料、质量、施工进度预算等等提供依据。一审庭审中，首先由盛基公司选择同意该公司审计核算，其后强力消防公司同意选定的，对审核A座、B座消防报告所依据的消防施工图纸，在强力消防公司进入施工之前，为便于给予甲方提供造价咨询，故强力消防公司进度款审核，通过天元造价咨询公司审核的，其本身是早就有的。盛基公司与强力消防公司签订的施工合同约定的工程款是根据施工进度付款的，没有消防施工图纸，显然就无法做出消防施工进度，强力消防公司向其提供的消防施工图纸应该是一致的。并且该公司对强力消防公司消防施工全过程实时进行了跟踪，A座部分是强力消防公司多次沟通建设单位要求进行最终审计，建设单位同意后，要天元咨询公司、甲、乙三方共同审计，审计完毕后，建设单位迟迟不予盖章，故强力消防公司诉至法院。在2019年1月出具报告并提交法院，B座的审计，盛基公司依旧选用天元造价公司。强力消防公司同意选定其进行审核鉴定，依照B座施工现场实时的进行了勘验、审核，全过程内容真实有效，审核程序符合有关规定。4.关于强力消防公司是否享有工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。是否通过竣工验收，建设工程又分为通过竣工验收工程和未通过竣工验收工程，未通过竣工验收工程又分为烂尾工程和未完工工程，该两种工程中优先受偿权的起算点是不相同的，盛基公司与强力消防公司签订的消防工程施工合同第三条第三项明确规定，按照图纸及消防规范施工，保证通过消防检测及消防验收，并配合其综合验收，而强力消防公司施工的消防施工工程虽已施工完毕，但由于盛基公司的原因，至今未能通过消防部门检测及验收，施工工程量包含施工合同范围外签证部分施工的工程量，盛基公司起诉之后才进行了审计，合同法286条规定，只有在发包人未按照约定支付价款时，承包人才有权主张建设工程价款优先受偿权。换言之，发包人未按照约定支付价款前，无权主张建设工程价款优先受偿权。本案双方对工程量、工程款的数额及验收有争议，此过程应属于在建工程，诉讼中通过工程造价鉴定才能决定盛基公司欠付强力消防公司工程价款数额，故应付款之日应为通过工程造价鉴定报告确认无异议之日或强力消防公司提起诉讼之日为起算点。一审中，盛基公司请求判决强力消防公司负责樱花南沿街A座消防施工工程实验验收，全过程达到合格标准，并协助综合验收，通过盛基公司的反诉也可以看出，强力消防公司还没有完全竣工验收，强力消防公司没有超过六个月的优先受偿权的法定期间，所以强力消防公司对盛基公司欠付工程款的范围内对所承建的建设工程享有建设工程价款优先受偿权。5.已抵顶工程款的房屋是否应纳入破产财产范围问题。首先，盛基公司以房抵顶工程款有合同依据，抵顶的两套房屋所欠付的工程款双方已经全部结清，转让房屋合法有效，其中樱花时尚生态住宅小区57-1号，强力消防公司已转给案外人，并于2015年办理了过户手续及房产证。另一套26-501号房产抵顶强力消防公司后，强力消防公司亦转让案外人，且在不动产登记中心办理过户手续，已经装修入住，全部交付完成。参照《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，盛基公司主张上述两套房产应为破产财产无任何事实及法律依据。强力消防公司向一审法院提出诉讼请求：请求判决盛基公司给付强力消防公司施工工程款1085666.28元。诉讼中，强力消防公司变更诉请为：樱花南沿街A座消防施工工程应付1186951.88元，已付896167元，剩余290784.88元未付；中韩商业广场B座消防施工工程应付1514069.28元，已付969982元，剩余544087.28元未付，合计834872.16元。增加诉请，请求确认上述债权并确认对上述剩余工程款享有建设工程价款优先受偿权。盛基公司向一审法院提出反诉请求：判决被反诉人负责樱花南沿街A座消防施工工程试验验收全过程达到合格标准，并协助综合消防验收。一审法院认定事实：2013年10月22日，强力消防公司与盛基公司签订了位于威海市文登区消防施工工程合同。2014年6月23日，双方签订了威海市文登区中韩商业广场B座消防施工工程合同。合同签订后，强力消防公司进场施工，其中A座于2014年11月施工完毕交付强力消防公司，B座于2016年12月施工完毕交付（后期文登经济开发区管委会受托负责施工管理）。强力消防公司主张盛基公司欠付工程款，诉至一审法院请求判令盛基公司给付。本案在审理过程中，一审法院于2019年2月22日作出（2019）鲁1003破申2号民事裁定书，裁定受理山东盛基投资有限责任公司重整申请，并于2019年2月25日作出（2019）鲁1003破3-1号决定书，指定山东东方未来律师事务所担任山东盛基投资有限责任公司管理人。本案在审理过程中，经强力消防公司、盛基公司共同选定，一审法院委托山东天元工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价审定，该公司出具两本结算审核报告，具体内容为：樱花时尚南沿街A消防工程的送审结算值为1419861.45元，审定值为1186951.88元，净审减值232909.57元；中韩商业广场B座消防工程的送审结算值为1836753.12元，审定值为1514069.28元，净审减值322683.84元。强力消防公司交鉴定费8000元和11542.31元。对该两份报告，强力消防公司无异议。盛基公司主张该两份报告做出草率，缺乏事实依据，但没有提交相关证据推翻该报告。庭审中双方均认可已付款总额为1866149元，其中，A座已付款916167元，B座已付款949982元。依据结算审核报告，A座尚欠工程款270784.88元，B座尚欠工程款564087.28元，合计834872.16元。盛基公司主张已付工程款中有两套是房款抵顶工程款，57-1号价款为645555元，26-501号价款为299982元，现两套房屋未办理产权登记，属于盛基公司破产财产。强力消防公司主张该两套房是签的协议抵顶了工程款，现房子都已卖给别人且已办理了网签手续，钥匙给付了，住户已入住多年。盛基公司认可给了钥匙，但未办理房产过户手续。盛基公司主张强力消防公司施工的工程质量不合格（未提交证据证实），也没有经过竣工验收，且依据根据最高院关于建设工程司法解释二的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。据此，强力消防公司主张优先受偿权已超过期限。强力消防公司主张施工的工程已交付给盛基公司，盛基公司已接收使用，关于工程的不利后果与强力消防公司无关；双方一直未结算未明确应付工程款，在审核报告出具后才确认价款，未超过主张优先受偿权的期限。盛基公司为证明自己的反诉辩称成立，提交消防验收技术档案证实，盛基公司于2014年11月已经做了试验验收确认验收合格，交接完毕。2016年3月23日盛基公司的工作人员在工作联系单上签字确认强力消防公司施工的工程已按施工合同范围全部施工打压及调试完毕，后依照甲方（即盛基公司）要求增加合同外工程也全部施工安装完毕，由于甲方图纸原因尚未验收完成。盛基公司不同意再做工程试验验收，但同意配合办理综合消防验收。上述事实，有双方当事人陈述、消防工程施工合同书、工作联系单上、鲁天元基审字[2019]第030号及238号工程结算审核报告书等证据证实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2013年10月22日，强力消防公司与盛基公司签订了位于威海市文登区消防施工工程合同。2014年6月23日，双方签订了威海市文登区中韩商业广场B座消防施工工程合同，强力消防公司进场施工，双方形成建设工程施工合同关系，上述两项消防工程强力消防公司已全部施工完毕并分别于2014年11月、2016年12月交付盛基公司接收、使用。盛基公司主张强力消防公司的施工质量不合格，但对此没有提交证据证实，该抗辩意见不予采信。盛基公司主张强力消防公司施工的工程未竣工验收，但也未提交证据证实该事实与强力消防公司有关，故该抗辩意见，不予采信，盛基公司应给付强力消防公司工程款。经强力消防公司、盛基公司共同选定，一审法院委托山东天元工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价审定，该公司出具结算审核报告，盛基公司主张该鉴定做出草率，缺乏事实依据，但没有提交相关证据推翻该报告，对该报告的证明效力，予以确认。依据报告，盛基公司应付强力消防公司的工程款扣减已付款外，尚欠834872.16元，其中，A座尚欠工程款270784.88元，B座尚欠工程款564087.28元。盛基公司主张已付工程款中有两套房产未办理产权登记，属于盛基公司破产财产，但盛基公司认可已给了钥匙，故该两套房产属实际交付的房产，盛基公司的该主张，不予采信。建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。本案因双方对工程款的数额有争议，系在诉讼中通过工程造价鉴定才确定的盛基公司欠付强力消防公司工程价款的数额，应付款之日则应为强力消防公司提起诉讼之日，故强力消防公司在盛基公司欠付工程价款的范围内对所承建的建设工程享有建设工程价款优先受偿权。盛基公司为证明自己的反诉辩称成立，提交消防验收技术档案及2016年3月23日盛基公司的工作人员在工作联系单上签字确认已做工程试验验收，该事实证据确凿充分，盛基公司的抗辩意见，予以采信，盛基公司同意配合办理综合消防验收，予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决：一、确认山东强力消防工程有限公司威海分公司对山东盛基投资有限责任公司享有债权834872.16元；二、确认山东强力消防工程有限公司威海分公司对山东盛基投资有限责任公司开发建设的威海市文登区享有270784.88元的建设工程价款优先受偿权；三、确认山东强力消防工程有限公司威海分公司对山东盛基投资有限责任公司开发建设的威海市文登区中韩商业广场B座享有564087.28元的建设工程价款优先受偿权；四、山东强力消防工程有限公司威海分公司协助山东盛基投资有限责任公司办理威海市文登区综合消防验收手续；五、驳回山东强力消防工程有限公司威海分公司的其他诉讼请求；六、驳回山东盛基投资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由山东强力消防工程有限公司威海分公司负担10元，由山东盛基投资有限责任公司负担90元；鉴定费19542.31元，由山东强力消防工程有限公司威海分公司、山东盛基投资有限责任公司各负担9771.16元；反诉费100元，由山东强力消防工程有限公司威海分公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于山东天元工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见应否采信问题。山东天元工程造价咨询有限公司向本院出具结算过程说明一份，内容为：其受盛基公司委托，强力消防公司同意，对中韩商业广场B座消防工程结算进行审计。审查依据为文登经济技术开发区法庭提供的图纸、签证变更单、材料定价单、工程承包合同等（包括后期经过质证的补充图纸）。审查过程为，1.其组织安装人员对施工现场情况查看，然后进行工程量计算，对图纸中的详细节点与前期跟踪施工照片进行比对，查看是否按照施工图纸进行施工；2.对存有差距的工程量与施工单位预算人员核对，完毕后按照合同约定结算方式套用相关价目表及材料定价单，然后出具结算书；3.该单位是与盛基公司长期合作的现场跟踪审计单位，对工程现场实际施工情况均比较了解，在施工过程中对合同约定的付款节点进行盘点，对工程施工过程中发生的各项费用严格审核，无认可资料部分均不进行计算，保证参加各方的利益不受损失。经质证，盛基公司认为该审计机构没有到现场实际勘查，强力消防公司没有异议。本院认为，一审期间，强力消防公司提交了纸质版工程施工图纸，并经盛基公司质证后，移交山东天元工程造价咨询有限公司进行鉴定，山东天元工程造价咨询有限公司出具的上述结算说明中亦明确显示其进行了工程现场勘查，故盛基公司主张天元咨询公司未经现场勘查，仅依据工程电子版图纸进行工程造价鉴定，与事实不符，不予采信。山东天元工程造价咨询有限公司系盛基公司委托的对其开发建设工程进行全程跟踪、审核的审计单位，对工程现场客观实际情况应更为熟知，没有证据证明其出具的涉案工程造价鉴定意见存在实体或程序错误，应予认定其出具的工程造价鉴定意见的证据效力。二、济南市中级人民法院于2018年以（2017）鲁01执200号之十六裁定将涉案中韩商业广场B座（面积为17053.41平方米）的房产及分摊土地使用权，以以物抵债方式裁定给案外人中润自资源投资股份有限公司，并裁定该房地产权属自裁定送达中润自资源投资股份有限公司时起转移，待具备办理权属证书条件后，中润自资源投资股份有限公司可持该裁定书到登记机构办理相关产权登记手续。经查，中韩商业广场B座现尚未通过综合验收，尚未办理初始确权证书。二审期间，强力消防公司基于中韩商业广场**已被济南市中级人民法院执行裁定予案外人，申请撤回要求确认其对中韩商业广场B座享有建设工程价款优先受偿权的诉请，仅要求确认其对中韩商业广场B座享有普通债权，并表示拟对中韩商业广场B座享有建设工程价款优先受偿权另行主张权利。三、关于诉争两套房屋是否已转让案外人问题。强力消防公司主张该两套房屋已转让案外人，为支持该主张，二审期间，提交如下证据，证据一，57-1号房屋的房产证复印件一份、月电费明细、水费收据、物业费收据及吴莎莎的身份证复印件，拟以证实其已将该房屋出卖给吴莎莎，并已办理不动产权利证书；证据二，501号房屋的商品房买卖合同、盛基公司开具的王红福交付房款的收款收据、物业费收据、电费收据、维修基金收据及装修押金收据，拟以证实其已将该房屋出卖给王红福，且在不动产中心已经办理网签备案。盛基公司对证据一真实性除收据外，以系复印件为由不认可，对证据二真实性均予以认可，但认为该房屋没有办理不动产权转移登记手续，故该两套房屋均应属于盛基公司的财产。同时，盛基公司对该两份证据显示的房屋即是本案诉争以房抵顶工程款的房屋没有异议。后盛基公司向本院出具情况说明，认可57-1号房屋已办理至吴莎莎名下，501号房屋的商品房买卖合同已办理网签并备案登记。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于强力消防公司樱花南沿街A座工程欠付款的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。案件事实表明，双方就该项工程未结算，而是于诉讼中经一审法院委托天元咨询公司出具了工程造价意见，在双方未能就工程造价进行确认之前，强力消防公司主张工程款的条件尚未成就，故其该项诉讼请求未超过诉讼时效。关于中韩商业广场B座工程造价认定及盛基公司应否对增加工程承担付款责任问题。首先，双方共同选定山东天元工程造价咨询有限公司对该工程造价鉴定，天元咨询公司经现场勘查，并结合施工合同、工程签证、施工图纸等出具的鉴定意见，应予采信。原判决依据该鉴定意见认定中韩商业广场B座的工程造价，并无不当，予以确认；其次，涉案中韩商业广场B座工程在文登经济技术开发区管委员代管期间，虽然增加了相应工程量，但该增加工程量后的工程业由盛基公司接受，并因盛基公司与案外债权人之间的债权债务纠纷，业由济南市中级人民法院于2018年11月7日以（2017）鲁01执200号之十六裁定以物抵债方式裁定给案外人中润资源投资股份有限公司，表明盛基公司实际接收该工程并从中收益，根据权利义务相一致的基本原则，其应支付该增加工程量的工程款。关于强力消防公司主张的樱花南沿街A座建设工程价款优先受偿权是否超过6个月的除斥期间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当支付建设工程价款之日起算的期间自发包人应当给付建设工程价款之日起算。强力消防公司为盛基公司施工完后，双方未进行结算，故盛基公司应付款之日并不确定。该工程的工程造价系于诉讼中经一审法院委托鉴定而确定，原判决据此认定强力消防公司对该工程的建设工程价款优先受偿权未超过六个月的除斥期间，并无不当，亦符合建设工程价款优先受偿权的立法本意与宗旨，予以确认。二审期间，强力消防公司自愿撤回对中韩商业广场B座享有建设工程价款优先受偿权的诉请，系对其自身权利的处分，且不违背法律法规的强制性规定，应予照准。强力消防公司可就此另行处理。关于涉案两套抵顶工程款的房产属于盛基公司破产财产还是应计入已付工程款。该两套房屋房屋分别已办理至案外人名下、网签并办理备案登记，且双方一致认可已将该两套房屋相应价款计入无争议的已付工程款1866149元中，故盛基公司主张该两套房屋应属于其破产财产，于法相悖，不予支持。综上，盛基公司关于中韩商业广场B座工程价款优先受偿权的上诉请求成立，予以支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回；原判决在涉案中韩商业广场B座业已被济南市中级人民法院执行裁定于案外人的情况下，仍确认强力消防公司对该工程享有建设工程价款优先受偿权，适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初4059号民事判决第一、二、四项，即（一）确认山东强力消防工程有限公司威海分公司对山东盛基投资有限责任公司享有债权834872.16元，（二）确认山东强力消防工程有限公司威海分公司对山东盛基投资有限责任公司开发建设的威海市文登区享有270784.88元的建设工程价款优先受偿权，（四）山东强力消防工程有限公司威海分公司协助山东盛基投资有限责任公司办理威海市文登区综合消防验收手续。二、撤销威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初4059号民事判决第三、五、六项，即（三）确认山东强力消防工程有限公司威海分公司对山东盛基投资有限责任公司开发建设的威海市文登区中韩商业广场B座享有564087.28元的建设工程价款优先受偿权，（五）驳回山东强力消防工程有限公司威海分公司的其他诉讼请求，（六）驳回山东盛基投资有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回山东强力消防工程有限公司威海分公司的其他诉讼请求；四、驳回山东盛基投资有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由山东强力消防工程有限公司威海分公司负担20元，由山东盛基投资有限责任公司负担80元；鉴定费19542.31元，由山东强力消防工程有限公司威海分公司、山东盛基投资有限责任公司各负担9771.16元；反诉费100元，由山东强力消防工程有限公司威海分公司负担。二审案件受理费100元，由山东盛基投资有限责任公司负担80元，山东强力消防工程有限公司威海分公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月二十五日书记员  刘双双