陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11429号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省宝天建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：强旗，陕西同顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安翔骊建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：王保军，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李贞，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔帆帆，北京市盈科（西安）律师事务所实习律师。上诉人陕西省宝天建设集团有限公司（以下简称宝天集团）因与被上诉人西安翔骊建筑装饰工程有限公司（以下简称翔骊公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝天集团上诉请求：1、请求撤销西安市莲湖区（2019）陕0104民初4311号民事判决；2、请求改判驳回翔骊公司的诉讼请求；3、请求判令翔骊公司支付79630.5元窗户维修费；4、本案一、二审诉讼费用由翔骊公司承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、原审认定《车位转让协议》因翔骊公司发出解除函,而认定该协议已经解除无法律依据。宝天集团不同意解除该协议，该协议是个车位顶账协议。协议中约定了不可解除的内容条款,该协议未约定解除条件。二、依据双方签订的防护栏及百叶窗协议，约定了先开发票后付款，开票虽不是法定的付款条件，但却是约定的付款条件。宝天集团未收到发票，付款条件不成就。三、2018年11月翔骊公司接到维修通知已经派人来维修且有维修确认单,足以证明宝天集团通知了翔骊公司,且存在需要维修的质量问题。翔骊公司只维修了16户尚有34户因遇上春节放假，翔骊公司撤走维修工至今未到场维修,为了便于法院执行故宝天集团才请求翔骊公司支付维修费。翔骊公司辩称：一、原审法院关于《车位转让协议》是否冲抵340000元工程款认定正确。二、宝天集团以翔骊公司未开具发票为由拒绝付款，无事实及法律依据。三、宝天集团提交的相关证据不足以证明其反诉主张，应承担其不利后果。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宝天集团的上诉请求，维持原判。翔骊公司向原审法院起诉请求：1、宝天集团向翔骊公司支付工程款499002元；2、宝天集团承担逾期支付工程款的利息损失(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自工程实际交付使用之日，计算至实际付款之日)；3、宝天集团承担本案案件受理费、保全费、保函担保费等诉讼费用。宝天集团向原审法院反诉请求：1、翔骊公司支付未修复窗户的维修费79630.5元；2、本案反诉费用由翔骊公司承担。原审法院查明：2015年10月20日，翔骊公司、宝天集团签订《塑钢窗制作安装合同》，宝天集团将西安市莲湖区五一巷XX巷棚改项目的塑钢窗制作安装工程分包给翔骊公司。合同约定工程量按照安装窗户实际面积据实结算；付款方式为窗框全部进场后付合同的30%，窗框安装完后付总价的30%，窗扇、纱窗安装完毕验收合格付总价的25%，配合业主交房后无问题付合同价款的10%，剩余5%作为工程质保金保修期满一次性付清，质保期为两年；结算方式为，工程竣工后双方进行结算，结算应于工程竣工全部资料自交一周内完成；保修期二年，自整体工程竣工验收合格之日起，如在保修期间内因材料质量引起的返工，由翔骊公司负责维修，所有费用均由翔骊公司承担。若因翔骊公司原因维修不及时，宝天集团可以自行组织维修，因此发生的费用宝天集团将从翔骊公司的质保金中扣除，对超出质保金部分有权进一步向翔骊公司主张权利；翔骊公司施工产生的垃圾自行处理。2016年4月18日，双方签订《工程协议》，宝天集团将西安市莲湖区五一巷XX巷棚改项目的防护栏杆及轻型百叶窗安装工程分包给翔骊公司；施工日期为2016年4月20日至5月10日；翔骊公司包工包料，分别约定了封闭阳台栏杆、非封闭阳台栏杆、空调栏杆、飘窗栏杆、轻型百叶窗、无障碍坡道栏杆、楼梯扶手栏杆、靠墙扶手的每米单价；每做完十层，经验收后结算付款一次，付完成工程量的85%，其余工程经竣工验收完成后支付至合同总价款的95%，剩余5%工程款作为质保金，自工程整体验收合格之日起算，一年后无质量问题一次无息付清。每次付款前，翔骊公司均有义务向宝天集团开具完全符合税法规定的发票（以税务机关验证通过为准），并提供合同履行的结算单证明；翔骊公司负责本工程的施工中所产生的垃圾的清理及处理，随时将施工垃圾清运出施工区域，堆放在宝天集团指定的位置，费用由翔骊公司承担。陕西中盛建设科技服务有限公司对涉案项目的A、B、C三座单元的建筑门窗质量、保温性能、中空玻璃漏点进行了检测，并于2016年11月7日、11月8日、11月9日出具了三份《建筑外门窗检测报告》，检验结论均为符合国家相关强制要求或等级要求。2017年6月2日，翔骊公司分别向宝天集团提交塑钢门窗及防护栏杆工程的结算申请单，并附工程质量验收表、工程结算任务单等，2018年7月28日宝天集团工作人员在两份结算确认书上签字确认，确认书记载塑钢窗结算价款为1168201.9元，栏杆及百叶窗结算价款为389501.92元，总计1557703.82元。宝天集团提交了自行制作的付款明细及对应的付款凭证，证明宝天集团付款15笔、总金额为1403000元；翔骊公司对其中6笔付款共计543000元提出异议，双方不存在争议的11笔付款，金额共计860000元。翔骊公司、宝天集团双方均认可对于已支付的款项，无法区分系塑钢门窗的价款还是防护栏杆、百叶窗的价款。关于双方存在争议的6笔付款，2015年12月、2016年1月的两笔各500元垃圾清理费，宝天集团提供了其自行出具的说明两份，翔骊公司认为不能据此认定翔骊公司未履行垃圾清扫义务，上述1000元不应记入已付工程款内；2016年6月的2000元，系宝天集团单方出具的处罚通知，记载因翔骊公司人员开会迟到罚款2000元，翔骊公司认为宝天集团单方作出的罚款通知并未送达翔骊公司，双方也未约定会议迟到需罚款，因此不应将2000元罚款记入已付工程款内；2016年8月的100000元及2016年9月的100000元，宝天集团提交的银行转账凭条金额为99700元、99000元，翔骊公司认为应以实际转账金额为准；2018年12月的340000元，双方2018年12月21日签订《车位转让协议》，约定宝天集团将西安市莲湖区环城西路188号尚邦25时区地下二层XX层的两个车位转让给翔骊公司，转让款340000元，该款项冲抵宝天集团应向翔骊公司支付的工程款340000元，但宝天集团并不享有上述两个车位的所有权。翔骊公司表示该协议并未实际履行，且宝天集团对于车位无权处分，2019年4月18日，翔骊公司已向宝天集团发出律师函，要求解除车位转让协议，故340000元工程款仍应支付给翔骊公司。宝天集团认可收到律师函，但不同意解除转让协议，表示其可以联系项目的开发单位益邦公司，与翔骊公司签订车位买卖协议，不需要翔骊公司支付购买车位的费用，但上述车位能否办理产权证书尚不确定。翔骊公司称涉案工程已于2016年5月30日完工，并提交了莲湖区政府网站信息截图，证明2016年9月宝天集团向业主交房，该信息截图记载五一巷XX巷棚户区改造项目2016年9月竣工并具备回迁安置条件，9月10日回迁安置工程正式启动；宝天集团对该信息截图真实性认可，但表示2016年9月仅开始办理交房手续，2017年5月份才开始交房，翔骊公司2016年底虽然安装完毕，但塑钢窗还需继续进行调试。宝天集团提交了其单方于2019年4月9日出具的维修通知书、于2018年9月5日出具的工作联系单，及为涉案项目提供物业服务的物业公司于2018年8月16日及2019年1月7日出具的工作联系单，部分小区业主签字确认的维修单，证明2018年11月翔骊公司尚在对不合格门窗进行维修，维修完毕的由业主签字确认，但尚有34户在宝天集团通知后，翔骊公司并未进行维修。宝天集团表示涉案工程系棚户区改造安置工程，相关规划等审批手续在施工同时办理，现因手续不全，未能正式竣工验收。原审法院认为：本案的争议焦点为：一、宝天集团欠付款项的金额。二、包括质保金在内的剩余工程款的付款条件是否成就。三、翔骊公司是否需承担未履行保修义务的赔偿责任。关于争议焦点一，宝天集团称付款15笔、总金额为1403000元，并提交了相应的凭证，翔骊公司对其中6笔付款共计543000元提出异议：两笔各500元垃圾清理费，宝天集团仅提供了其自行出具的说明两份，不能据此认定翔骊公司未履行垃圾清扫义务，因此该1000元不应从工程款中扣除；2000元的罚款，系宝天集团因翔骊公司人员开会迟到单方出具的处罚通知，双方并未在合同中约定开会迟到需罚款，且宝天集团并未将罚款通知送达翔骊公司，因此不应将2000元从工程款中扣除；2016年8月的100000元及2016年9月的100000元，宝天集团提交的银行转账凭条金额为99700元、99000元，应将实际转账的金额认定为宝天集团付款金额；《车位转让协议》冲抵的340000元工程款，翔骊公司、宝天集团虽然签订了协议书，但宝天集团并非车位的所有权人，协议记载的车位能否办理产权证书尚不确定，在翔骊公司2019年4月18日已向宝天集团发出要求解除车位转让协议的律师函的情况下，认定车位转让协议已经解除。宝天集团应将340000元支付给翔骊公司。对翔骊公司提出异议的付款，认定宝天集团实际付款金额为198700元，双方无争议的9笔付款金额为860000元，宝天集团合计付款金额1058700元。双方确认的工程款总金额为1557703.82，扣除上述付款金额，宝天集团欠款499003.82元。关于争议焦点二，1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案建设工程虽未经竣工验收，但房屋已交付业主使用，视为已进行竣工验收。本案涉及塑钢窗工程及防护栏杆百叶窗工程两部分。塑钢窗合同中约定翔骊公司配合向业主交房后无问题付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金两年质保期满一次性付清，质保期自整体工程竣工验收合格之日起算，自宝天集团认可交房日期2017年5月起算，至今也已超过两年，包括质保金在内的塑钢窗工程剩余价款的付款条件已成就；防护栏杆及百叶窗协议中约定工程经竣工验收完成后支付至合同总价款的95%，剩余5%工程款作为质保金，自工程整体验收合格之日起一年无质量问题一次无息付清，自上述宝天集团自认的交房日期起算，防护栏杆及百叶窗工程合同约定的质保期已届满；2、防护栏杆及百叶窗协议虽约定，每次付款前，翔骊公司均有义务向宝天集团开具发票，因开具发票属收款人的附随义务，且属于行政法规调整的范畴，故该约定不属于《中华人民共和国合同法》意义上的前提条件，宝天集团以此为由抗辩付款条件未成就，本院不予采信。综上，剩余499003.82元工程款的付款条件已成就。关于争议焦点三，宝天集团提交了维修通知书、工作联系单，部分小区业主签字确认的维修单，证明34户业主的塑钢窗需维修，但宝天集团通知后，翔骊公司未履行质保义务。根据宝天集团单方出具的维修通知书及工作联系，并不能认定塑钢窗工程出现质量问题、且翔骊公司拒绝履行维修义务；物业公司出具的工作联系单，系物业公司向涉案项目的开发单位西安益邦房地产开发有限公司发出，即使塑钢窗等出现质量问题需要维修，也应将需要维修的情况告知翔骊公司，而宝天集团未能提交证据证明已要求翔骊公司维修，而翔骊公司拒绝；部分小区业主签字确认的维修单仅能证明翔骊公司2018年11月对签字业主家中的塑钢窗进行了维修，不能据此认定未签字确认的业主家中的塑钢窗均存在质量问题、而翔骊公司拒绝维修。综上，宝天集团提交的证据不能证明翔骊公司拒绝履行保修义务，故对宝天集团要求翔骊公司支付未修复窗户的维修费79630.5元的反诉请求，该院均不予支持。宝天集团拖欠的499003.82元工程款付款条件已成就，翔骊公司诉请要求宝天集团支付499002元工程款，未超过实际欠款金额，故对翔骊公司该项诉请，该院予以支持。关于逾期付款利息，塑钢窗工程合同约定配合业主交房后付至合同价款的95%，防护栏杆及百叶窗工程协议约定工程经竣工验收完成后付至合同总价款的95%，因涉案工程未经竣工验收，但宝天集团已向业主交房，交房日期视为竣工日期。宝天集团自认的交房日期为2017年5月，宝天集团应于2017年6月1日前支付至两份合同总价款的95%，即1479818.63元，但宝天集团至今付款金额仅为1058700元，构成违约；且自宝天集团自认的交房日期2017年5月起算，塑钢窗工程合同及防护栏杆及百叶窗工程协议的质保金也分别于2018年5月、2019年5月到期，但宝天集团至今并未支付质保金；考虑已付价款中塑钢窗工程及防护栏杆百叶窗工程各自所占付款比例无法区分的情况，翔骊公司主张的欠付工程款利息，酌情自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、该判决生效之日起十日内，宝天集团向翔骊公司支付工程款499002元；二、该判决生效之日起十日内，宝天集团向翔骊公司支付逾期付款利息（以499002元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月1日起计算至实际还款之日）；三、驳回翔骊公司的其余诉讼请求；四、驳回宝天集团的反诉请求。如未在该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9790元，由翔骊公司负担490元，由宝天集团负担9300元（翔骊公司已预交，由宝天集团在执行该判决时支付给翔骊公司）；保全费3515元、保全担保费1797.01元，由宝天集团负担（翔骊公司已预交，由宝天集团在执行该判决时支付给翔骊公司）；反诉费895元，由宝天集团负担（宝天集团已预交）。本院审理查明，二审期间，宝天集团向法庭提交其与西安益邦房地产开发有限公司于2018年12月20日就涉案车位签订的《车位转让协议书》及收款收据，以期证明涉案其与翔骊公司签订的《车位转让协议书》没有约定解除故不得解除。宝天集团还称其已与西安益邦房地产开发有限公司就涉案两个车位账款结清，但该车位产权手续还未办理。翔骊公司对宝天集团于二审提交的该《车位转让协议书》及车位款收款收据真实性均不认可，并称该协议约定与翔骊公司无关，对宝天集团的该证明目的不予认可。宝天集团称翔骊公司未对涉案34户塑钢窗依照维修通知进行维修，要求翔骊公司承担79630.5元维修费。经二审核查，宝天集团对存在34户塑钢窗未予维修称没有证据向法庭提交，该79630.5元维修费系其依照评估推算而来的数额。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、涉案车位协议的效力问题。二、涉案工程款的支付条件是否成就的问题。三、宝天集团要求翔骊公司支付79630.5元塑钢窗维修费依据是否充分的问题。一、关于涉案车位协议的效力问题。宝天集团在二审期间虽提交了其与西安益邦房地产开发有限公司签订的《车位转让协议书》并称该车位款已结清，但其承认产权手续至今还未办理，故其对涉案车位并不享有所有权。且该《车位转让协议书》系宝天集团与西安益邦房地产开发有限公司所签，该协议内容对翔骊公司并不产生法律约束力，因此宝天集团上诉认为涉案车位协议不得解除没有事实及法律依据。故原审认定涉案车位协议已经解除依据充分，本院依法应予维持。宝天集团上诉认为原审认定涉案车位转让协议已经解除无法律依据之上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于涉案付款条件是否已成就的问题。宝天集团上诉称依据涉案防护栏及百叶窗合同中关于先开发票后付款的约定，翔骊公司在未开具发票的情况下要求付款，应属于付款条件不成就。原审结合查明事实，以开具发票系收款人的附随义务，且属行政法规调整，该约定不属于《中华人民共和国合同法》意义上关于付款的前提条件，认定宝天集团辩称涉案付款条件未成就不成立正确，本院依法予以维持。故宝天集团上诉称翔骊公司未依约定履行开票义务则付款条件未成就之主张，于法无据，本院依法不予支持。三、关于宝天集团要求翔骊公司支付79630.5元的未维修窗户的维修费依据是否充分的问题。宝天集团上诉称翔骊公司未对涉案34户塑钢窗依照维修通知进行维修，要求翔骊公司承担79630.5元维修费。结合查明事实，宝天集团对其主张的存在34户塑钢窗未予维修以及79630.5元维修费依据问题均未提交有效证据佐证，故其该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9774元，陕西省宝天建设集团有限公司已预交，由陕西省宝天建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十一月五日  书 记 员  曹   静    1