广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民再202号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：茂名市泰联石化有限公司，住所地广东省茂名市露天矿采矿路华德岭村牌坊旁（华德岭村委屋）。法定代表人：吴玉珠，总经理。委托诉讼代理人：何爱军，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿静，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：广西宏兴科技化工有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市钦**大寺镇上大二级公路。法定代表人：何清凡，经理。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，广东金轮律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：何清凡，男，1978年6月29日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，广东金轮律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：吴剑锋，男，1979年4月30日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杨，广东金轮律师事务所律师。申诉人茂名市泰联石化有限公司（以下简称泰联公司）因与被申诉人广西宏兴科技化工有限公司（以下简称宏兴公司）、何清凡、吴剑锋买卖合同纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09民终1304号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监〔2018〕44000000374号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）粤民抗34号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派朱广山、陈蓉出庭履行职责。申诉人泰联公司的委托诉讼代理人何爱军、耿静，被申诉人宏兴公司、何清凡、吴剑锋共同的委托诉讼代理人林降雄、王杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用法律错误，举证责任分配不当，理由如下：本案中，涉案的两份《购销合同》约定了按合同总货款的30%计算违约金，泰联公司和宏兴公司双方经过协商于2015年2月10日达成了《关于违约金如何处理的协议》，重新对违约金约定为1241696元，分期付款，并约定若未按期履行，则泰联公司可要求宏兴公司支付全部违约金及延期付款滞纳金合计7041972.62元。从上述约定可知，该协议是一份附条件的合同，当宏兴公司未能按合同规定期限去履行减免后的违约金，那么其需履行原《购销合同》约定的违约金总额。该份协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。尽管协议中关于滞纳金部分的约定无效，但不影响协议的其他部分有效。泰联公司主张协议约定的7041972.62元包括了违约金6069173.82元（两份《购销合同》货款总额20230579.4元的30%）及滞纳金972798.80元，鉴于滞纳金的约定无效，因此，泰联公司主张的违约金应为6069173.82元。违约金数额是双方当事人在缔结合同时，对违约造成损失的预定，双方在缔结合同时，不仅考虑己方所可能获得的补偿，也会考虑己方可能承担的赔偿责任，故而该约定的数额不会故意畸高或者畸低，应当推定双方均认可，并是公平合理的。虽然根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少时，人民法院可以对违约金进行审查及调整。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明……”，也就是说，主张违约金过高的一方，就其本质，是请求双方合意的变更，因此，约定的违约金是否过高的举证责任，在法律没有相反的规定时，按规定应当分配给违约方，守约方没有举证证明约定违约金合理性的义务。就本案而言，宏兴公司认为泰联公司主张的违约金过高，应予调整，宏兴公司就应当按照规定对其主张约定的违约金过分高于损失承担举证责任，但在本案中宏兴公司并未提供证据证明其主张，对此，宏兴公司应当承担举证不能的责任，其主张不应得到支持。二审法院在宏兴公司没有举证证明违约金过高的情况下，直接要求泰联公司证明其损失，明显加重了泰联公司的举证责任。此外，对于本案实际损失的认定，二审法院以泰联公司没有提供证据证明其因宏兴公司迟延付款而造成损失为由，直接认定泰联公司的损失主要是宏兴公司占用资金期间的利息，然后又以《关于违约金如何处理的协议》约定的违约金已超过银行利息的四倍，从而认定“过分高于造成的损失”，并将本案违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，明显缺乏事实和法律依据。涉案的两份《购销合同》都约定了违约金按合同总货款的30%计算，宏兴公司发生违约后，泰联公司、宏兴公司双方经过洽谈达成了《关于违约金如何处理的协议》，所附条件中亦约定了若宏兴公司违约则需按全部违约金6069173.82元支付，从双方在签订上述合同协议的过程可以认定，双方对可预见的损失一直认定为6069173.82元，宏兴公司对此无异议并在合同及协议上有签名、盖章，因此，泰联公司以其可预见的损失为基础请求宏兴公司支付违约金6069173.82元，合法有理，应予支持。综上所述，广东省茂名市中级人民法院(2017)粤09民终1304号民事判决适用法律错误，导致实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项和第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。申诉人泰联公司称：同意检察机关的抗诉意见。一、当事人就履行原合同中的违约金问题形成了一份新的协议，违约方不能再以违约金过高进行抗辩。1.新的违约金协议的目的在于预防违约方再次违约,如果允许违约方继续以违约金过高进行抗辩，有悖于该目的。2.新的违约金协议所约定的违约金在违约方的可预见范围内，不属于过分高于“实际损失”。3.本案中，无论是原合同约定，还是新的违约金协议，双方对可预见的损失均已明确约定了按合同金额的30%计算，该约定是双方意思表示一致的结果，故本案不属于可以请求法院调整的情形。如果再允许违约方对违约金协议提出调整抗辩，将使当事人之间因违约金而形成的法律关系处于一种永远不确定的状态。4.违约金协议既然是双方自由协商的结果，允许违约方的违约金过高抗辩将会严重侵害“意思自治”的合同法基石。5.违约金协议作为泰联公司在原合同中所约定的违约金基础上所作让步的结果，允许违约方的违约金过高抗辩不仅违反当事人之间的诚实信用原则，也对守约方造成极不公平的法律后果。二、二审判决已认定违约金协议的有效性，在该前提下，调减违约金属法律逻辑错误，不符合法律规定。三、退一步而言，如果违约金协议约定的债权数额可以调整，“按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算”也不符合法律规定及司法实践的惯常做法。1.就本案调整的标准，二审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定属适用法律错误。2.如果确有必要调减，也应以《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条为依据，综合考虑违约金的惩罚性特点。被申诉人宏兴公司、何清凡、吴剑锋辩称：一、泰联公司申请再审的理由是适用法律错误，但原审生效判决中不存在适用法律错误情形，根本没有任何再审的法定原因，其提起再审没有任何法律依据。二、《关于违约金如何处理的协议》并非当事人之间形成的新的协议，该违约金协议就是《购销合同》中违约金条款的再次明确，并非独立的新的合同。三、宏兴公司与泰联公司之前的《购销合同》中约定的违约金过高，原审判决依法作出调整，符合法律规定。四、泰联公司存在违约情形，是造成宏兴公司迟延付款的重要原因。五、抗诉书中举证责任分配的论述错误，该观点不能成立。六、检察机关提出抗诉没有法律依据，举证责任分配不属于法律适用，是法官自由心证的过程。泰联公司向广东省茂名市茂南区人民法院起诉请求：1.宏兴公司支付违约金7041972.62元给泰联公司；2.何清凡、吴剑锋对宏兴公司的付款义务承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由宏兴公司、何清凡、吴剑锋负担。广东省茂名市茂南区人民法院一审查明：2014年2月18日，泰联公司（甲方）与宏兴公司（乙方）签订一份《购销合同》，主要约定：乙方向甲方购买3#喷气燃料2000吨，单价为7280元/吨，总价款为14560000元；油品所有权和风险自油品装入乙方承运工具时转移给乙方，乙方逾期提油的，自乙方逾期之日起风险转移给乙方；结算方式为从签订合同日期起，乙方须于2014年3月4日（含当日）前付清合同总金额；乙方提货后未按合同约定时间付款的，属违约行为，应承担违约责任，除支付总货款30%的违约金外，还应给付延期付款的滞纳金，滞纳金比例按日万分之七计算。同日，泰联公司（乙方）与宏兴公司（甲方）、何清凡（丙方）共同签订一份《公司保证合同》，主要约定：因甲方请求，丙方愿意为甲方、乙方于2014年2月18日签订的《购销合同》提供保证担保。一、丙方为甲方履行主合同的义务，即向乙方支付全额货款提供无限担保责任，担保范围包括但不限于3#喷气燃料货款及利息、逾期付款的违约金，以及乙方因解决纠纷所支出的一切有关费用；保证期间为《购销合同》中约定的甲方全部付款义务履行期间届满之日起二年或主合同解除之日起二年；二、丙方对上条所列款项承担连带保证的清偿责任。如果甲方不按主合同的约定付清货款，乙方有权直接向丙方追偿。2014年2月24日，泰联公司（甲方）与宏兴公司（乙方）签订一份《购销合同》，主要约定：乙方向甲方购买3#喷气燃料1000吨，单价为7400元/吨，总价款为7400000元；油品所有权和风险自油品装入乙方承运工具时转移给乙方，乙方逾期提油的，自乙方逾期之日起风险转移给乙方；结算方式为从签订合同日期起，乙方须于2014年3月25日（含当日）前付清合同总金额；乙方提货后未按合同约定时间付款的，属违约行为，应承担违约责任，除支付总货款30%的违约金外，还应给付延期付款的滞纳金，滞纳金比例按日万分之七计算。同日，泰联公司（乙方）与宏兴公司（甲方）、何清凡（丙方）共同签订一份《公司保证合同》，主要约定：因甲方请求，丙方愿意为甲方、乙方于2014年2月24日签订的《购销合同》提供保证担保。一、丙方为甲方履行主合同的义务，即向乙方支付全额货款提供无限担保责任，担保范围包括但不限于3#喷气燃料货款及利息、逾期付款的违约金，以及乙方因解决纠纷所支出的一切有关费用；保证期间为《购销合同》中约定的甲方全部付款义务履行期间届满之日起二年或主合同解除之日起二年；二、丙方对上条所列款项承担连带保证的清偿责任。如果甲方不按主合同的约定付清货款，乙方有权直接向丙方追偿。签订以上合同后，泰联公司向宏兴公司供应油品。2014年3月18日，泰联公司向宏兴公司发出一份《结算函》称：“根据贵我双方于2014年2月18日签订的《购销合同》和2014年2月24日《购销合同》下3000吨3#喷气燃料现已执行完毕，现对账如下：应付货款2000吨*7330=14660000元、752.781吨*7400=5570579.4元，共20230579.4元。上述明细核对无误后，请盖章回传。应付货款请于2014年3月28日前汇款”。宏兴公司核对后，在该《结算函》上盖章确认。对于以上货款，宏兴公司于2014年4月3日起开始付款给泰联公司，具体付款经过形成的证据如下：2014年5月12日，宏兴公司向泰联公司出具一份《还款计划书》，称其计划5月12日至5月20日至少还款100万元。2014年5月20日之前向贵司付清所有款项。出具以上《还款协议书》后，宏兴公司未能按时支付货款。2014年5月22日，宏兴公司向泰联公司发出《请求再次给予支付货款宽限期的申请函》，承诺在5月31日前付款100万元，余款在6月10日前付清。2014年6月30日，宏兴公司向泰联公司出具了一张金额为7520919.4元的《转账支票》，用于向其支付货款，但该张支票未能承兑。2014年7月8日，泰联公司（甲方）与宏兴公司（乙方）、何清凡（丙方）签订一份《还款协议书》，主要约定：一、甲、乙、丙三方共同确认乙方尚欠甲方货款6720919元，乙方承诺在2014年7月31日之前付清，最迟不超过8月10日，丙方为乙方的还款保证人。二、本合同双方同意向广西钦州市公证处申请对本合同办理具有强制执行力的债权文书公证。同日，该《还款协议书》由广西壮族自治区钦州市公证处进行公证。2014年7月30日，宏兴公司再次向泰联公司出具了一张金额为6720919元的《转账支票》，用于向其支付货款，但该张支票未能承兑。之后，宏兴公司向泰联公司支付了部分货款，尚欠货款3520919.4元。对此，吴剑锋于2014年8月18日向泰联公司出具一份《保证声明》，称：“关于宏兴公司与泰联公司分别于2014年2月18日、2月24日签订《购销合同》，宏兴公司拖欠泰联公司货款本金3520919.4元及违约金事宜，本人兹确认对合同货款本金及违约金的支付承担保证责任。”并于2014年8月19日出具《证明》确认尚欠泰联公司货款3520919.4元，同时出具了一张《转账支票》，用于向其支付货款，但该支票未能承兑。2014年10月10日，宏兴公司支付完毕以上两份《购销合同》项下的货款20230579.4元，支付货款笔数为20笔。2015年2月10日，就乙方未能如期履行《购销合同》项下支付货款义务，需向甲方支付违约金，泰联公司（甲方）与宏兴公司（乙方）签订一份《关于违约金如何处理的协议》，主要约定：1.乙方承诺分期向甲方支付合计1241696元的违约金，具体支付期限及金额如下：第一期2015年2月16日前支付620848元，第二期2015年3月15日前支付620848元。2.乙方在约定的期限内向甲方付清本协议第1条约定的违约金后，甲方将放弃要求乙方支付余下违约金及延期付款滞纳金的权利。乙方若未能按时支付违约金，须与甲方充分沟通并说明理由，经甲方同意方可延期。若乙方任意一期未能如期按约支付违约金，又不能说明合理理由，甲方有权要求乙方支付全部违约金及延期付款滞纳金合计7041972.62元。签订以上协议后，宏兴公司未能按期支付违约金，从而产生争议。一审庭审中，宏兴公司及何清凡向法院提交银行汇款业务回单，主张在2014年4月3日至2014年10月10日期间，宏兴公司向泰联公司支付了货款10950000元及向泰联公司委托的中燃天成石油化工（北京）有限公司（以下简称中燃公司）支付了货款12990934.20元，合计共支付了货款23940934.20元，比本案总货款20230579.40元多支付了3710354.80元。但宏兴公司未能提供证据证实泰联公司与中燃公司之间存在委托代收货款行为，对此泰联公司亦不予确认。广东省茂名市茂南区人民法院一审认为，本案的争议焦点为：一、双方对滞纳金的约定是否有效？二、本案的违约金的数额应如何认定？一、关于双方对滞纳金的约定是否有效的问题。违约金一般是指合同当事人违反合同而应当向对方支付约定的或者法律规定的一定数额的金钱。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，从性质上看，违约金具有预定性、赔偿性、惩罚性等特点。而滞纳金一般是指义务人不履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，从性质上看，滞纳金具有法定性、强制性、固定性等特点。涉案的两份《购销合同》以及《关于违约金如何处理的协议》，均约定了延期付款的违约金及延期付款滞纳金，从双方缔结合同关系时的意思表示来看，本案约定的滞纳金与违约金均是对违约方因违约行为而进行的约束和惩罚，滞纳金实为违约金。涉案合同既约定了违约金又约定了滞纳金，属重复要求赔偿。因此涉案两份《购销合同》以及《关于违约金如何处理的协议》中关于滞纳金的约定部分应属无效。二、关于本案的违约金数额应如何认定的问题。涉案的两份《购销合同》约定了按合同总货款的30%计算违约金，后双方经过协商于2015年2月10日达成了《关于违约金如何处理的协议》，重新对违约金约定为1241696元，分期付款，若未按期履行，则泰联公司可要求宏兴公司支付全部违约金及延期付款滞纳金合计7041972.62元。从上述约定可知，该协议是一份附条件的合同，当宏兴公司未能按合同规定期限去履行减免后的违约金，那么宏兴公司需履行原《购销合同》约定的违约金总额。该份协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。尽管协议中关于滞纳金部分的约定无效，但不影响协议的其他部分有效。泰联公司主张协议约定的7041972.62元包括了违约金6069173.82元（两份《购销合同》货款总额20230579.4元的30%）及滞纳金972798.80元，鉴于滞纳金的约定无效，因此，泰联公司主张的违约金应为6069173.82元。宏兴公司、何清凡认为泰联公司主张的违约金过高，应予调整。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。而对于本案实际损失的认定，涉案的两份《购销合同》都约定了违约金按合同总货款的30%计算，宏兴公司发生违约后，双方经过洽谈所达成的《关于违约金如何处理的协议》所附条件中亦约定了若宏兴公司违约则需按全部违约金6069173.82元支付，从双方在签订上述合同协议的过程可以认定，双方对可预见的损失一直认定为6069173.82元，宏兴公司对此无异议并在合同及协议上有签名、盖章，因此，泰联公司以其可预见的损失为基础请求宏兴公司支付违约金6069173.82元，合法有理。宏兴公司、何清凡主张本案违约金应按照银行贷款上浮30%或20%计算，没有证据证明其具有较小的过错，理由不足，不予认可。何清凡作为宏兴公司的法定代表人与泰联公司约定，对宏兴公司履行《购销合同》货款及利息，逾期付款的违约金承担连带责任保证。宏兴公司已明显超过《购销合同》履行期限的情况下，吴剑锋于2014年8月18日出具《保证声明》确认“对合同货款本金及违约金的支付承担保证责任”，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，吴剑锋作出的保证为连带责任保证。现宏兴公司逾期付款构成违约，且不履行减免了部分违约金的《关于违约金如何处理的协议》，造成需要承担违约金，泰联公司根据以上约定和声明，请求何清凡、吴剑锋对宏兴公司以上责任，承担连带保证责任，理据充分，予以支持。吴剑锋经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院作出（2016）粤0902民初1539号民事判决：一、限广西宏兴科技化工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金6069173.82元给茂名市泰联石化有限公司；二、何清凡对以上第一项承担连带清偿责任；三、吴剑锋对以上第一项承担连带清偿责任；四、驳回茂名市泰联石化有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费61094元，由泰联公司负担13528元，宏兴公司、何清凡、吴剑锋负担47566元。宏兴公司、何清凡不服一审判决，向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。广东省茂名市中级人民法院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，泰联公司与宏兴公司签订了二份《购销合同》，约定由泰联公司向宏兴公司供应油品，宏兴公司支付相应的货款。至2014年3月18日，泰联公司已依约供应相应的油品给宏兴公司，并依约向宏兴公司发出一份《结算函》称：“根据贵我双方于2014年2月18日签订的《购销合同》和2014年2月24日《购销合同》下3000吨3#喷气燃料现已执行完毕，现对账如下：应付货款2000吨×7330=14660000元，752.781吨×7400=5570579.4元，共20230579.4元。上述明细核对无误后，请盖章回传。应付货款请于2014年3月28日前汇款”。宏兴公司核对后，在该《结算函》上盖章确认。尔后，宏兴公司因无法按合同约定的期限付款，多次向泰联公司出具还款计划书以及开具转账支票，但均未能承兑。2014年7月8日，泰联公司与宏兴公司以及保证方何清凡就宏兴公司尚欠货款6720919元签订《还款协议书》，约定最迟不得超过8月10日付清，并到广西壮族自治区钦州市公证处以（2014）桂钦证民字第2068号办理《具有强制执行效力的债权文书公证书》确认该还款协议书具有强制执行效力。同年8月18日，宏兴公司尚欠货款3520919.4元，吴剑锋出具一份《保证声明》确认对3520919.4元货款本金及违约金的支付承担保证责任。宏兴公司于2014年8月19日出具一张等额的支票，但该支票未能承兑。2014年10月10日，宏兴公司付清货款20230579.4元。再查明，2015年2月10日，泰联公司与宏兴公司签订《关于违约金如何处理的协议》，约定因宏兴公司未能如期履行二份《购销合同》项下支付货款的义务，需向泰联公司支付违约金。1.具体支付期限及金额如下：第一期2015年2月16日前支付620848元，第二期2015年3月15日前支付620848元；合计1241696元；2.宏兴公司在约定的期限内向泰联公司付清本协议第1条约定的违约金后，泰联公司将放弃要求宏兴公司支付余下违约金及延期付款滞纳金的权利。宏兴公司若未能按时支付违约金，须与泰联公司沟通，经该公司同意方可延期。若宏兴公司任意一期未能如期按约定支付违约金，又不能说明合理理由，泰联公司有权要求宏兴公司支付全部违约金及延期付款滞纳金，合计7041972.62元。又查明，2015年5月4日，泰联公司以宏兴公司、何清凡、吴剑锋为被告向一审法院提起诉讼，请求：1.判令宏兴公司支付泰联公司违约金7041972.62元；2.判令何清凡、吴剑锋对宏兴公司的付款义务承担连带保证责任；3.本案诉讼费由宏兴公司、何清凡、吴剑锋负担。一审法院以（2015）茂南法民二初字第258号案立案受理。一审法院于2015年7月22日公开开庭审理了该案。在该次庭审中，泰联公司提供一份《违约金及滞纳金计算说明》。该《违约金及滞纳金计算说明》载明以下内容：一、违约金的计算说明：1.合同金额14660000元，违约金4398000元，按总货款的30%计算违约金；2.合同金额5570579.4元，违约金1671173.82元，按总货款的30%计算违约金。二、滞纳金的计算说明（单位：人民币/元）：1.欠款金额：20230579.4元，起计日：2014年3月28日，截止日：2014年4月2日，天数：6天；滞纳金：84968.433元；备注：从欠款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；2.欠款金额：13230579.4元，起计日：2014年4月3日，截止日：2014年4月21日，天数：19天；滞纳金：175966.706元；备注：2014年4月3日，宏兴公司支付了7000000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；3.欠款金额：13220919.4元，起计日：2014年4月22日，截止日：2014年4月23日，天数：2天；滞纳金：18509.287元；备注：2014年4月22日，宏兴公司支付了9660元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；4.欠款金额：11720919.4元，起计日：2014年4月24日，截止日：2014年4月24日，天数：1天；滞纳金：8204.64元；备注：2014年4月24日，宏兴公司支付了1500000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；5.欠款金额：10820919.4元，起计日：2014年4月25日，截止日：2014年4月27日，天数：3天；滞纳金：22723.93元；备注：2014年4月25日，宏兴公司支付了900000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；6.欠款金额：9520919.4元，起计日：2014年4月28日，截止日：2014年4月28日，天数：1天；滞纳金：6664.64元；备注：2014年4月28日，宏兴公司支付了1300000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；7.欠款金额：8970919.4元，起计日：2014年4月29日，截止日：2014年4月29日，天数：1天；滞纳金：6279.64元；备注：2014年4月29日，宏兴公司支付了550000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；8.欠款金额：8770919.4元，起计日：2014年4月30日，截止日：2014年5月4日，天数：5天；滞纳金：30698.22元；备注：2014年4月30日，宏兴公司支付了200000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；9.欠款金额：8170919.4元，起计日：2014年5月5日，截止日：2014年5月7日，天数：3天；滞纳金：17158.93元；备注：2014年5月5日，宏兴公司支付了600000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；10.欠款金额：7870919.4元，起计日：2014年5月8日，截止日：2014年5月11日，天数：4天；滞纳金：22038.57元；备注：2014年5月8日，宏兴公司支付了300000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；11.欠款金额：7720919.4元，起计日：2014年5月12日，截止日：2014年6月3日，天数：23天；滞纳金：124306.8元；备注：2014年5月12日，宏兴公司支付了150000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；12.欠款金额：7520919.4元，起计日：2014年6月4日，截止日：2014年6月27日，天数：24天；滞纳金：126351.45元；备注：2014年6月4日，宏兴公司支付了200000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；13.欠款金额：7120919.4元，起计日：2014年6月28日，截止日：2014年7月1日，天数：4天；滞纳金：19938.57元；备注：2014年6月27日，宏兴公司支付了400000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；14.欠款金额：6720919.4元，起计日：2014年7月2日，截止日：2014年8月6日，天数：36天；滞纳金：169367.17元；备注：2014年7月1日，宏兴公司支付了400000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；15.欠款金额：6520919.4元，起计日：2014年8月7日，截止日：2014年8月8日，天数：2天；滞纳金：9129.29元；备注：2014年8月6日，宏兴公司支付了200000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；16.欠款金额：3520919.4元，起计日：2014年8月9日，截止日：2014年9月16日，天数：39天；滞纳金：96121.10元；备注：2014年8月8日，宏兴公司支付了3000000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；17.欠款金额：3420919.4元，起计日：2014年9月17日，截止日：2014年9月19日，天数：3天；滞纳金：7183.93元；备注：2014年9月16日，宏兴公司支付了100000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；18.欠款金额：2420919.4元，起计日：2014年9月19日，截止日：2014年9月29日，天数：11天；滞纳金：18641.08元；备注：2014年9月19日，宏兴公司支付了1000000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；19.欠款金额：1420919.4元，起计日：2014年9月30日，截止日：2014年10月7日，天数：8天；滞纳金：7957.15元；备注：2014年9月30日，宏兴公司支付了1000000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；20.欠款金额：420919.4元，起计日：2014年10月8日，截止日：2014年10月9日，天数：1天；滞纳金：589.29元；备注：2014年10月8日，宏兴公司支付了1000000元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金；21.欠款金额：0元，起计日：2014年10月10日，截止日：2014年10月10日，天数：1天；滞纳金：0元；备注：2014年10月10日，宏兴公司支付了420934.2元货款，从支付货款日起每日按欠款总额的0.7‰计算滞纳金。在该次庭审中，宏兴公司、何清凡对上述《违约金及滞纳金计算说明》的真实性、合法性及关联性无异议。2015年9月27日，一审法院作出（2015）茂南法民二初字第258号民事判决。宏兴公司、何清凡、吴剑锋对该判决不服，向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。2015年12月30日，二审法院作出（2015）茂中法民三终字第301号民事裁定书，将该案发回一审法院重审。一审法院以（2016）粤0902民初1539号案立案审理。2016年8月10日，一审法院公开开庭审理了该案。在该次庭审中，宏兴公司、何清凡认为截止2014年4月22日止，宏兴公司已支付货款本金3720000元，《违约金及滞纳金计算说明》记载的还款期间有出入，宏兴公司已于2014年8月8日将所欠的货款全部还清。广东省茂名市中级人民法院二审认为，本案是买卖合同纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、宏兴公司与泰联公司签订的《关于违约金如何处理的协议》是否有效；二、一审判决宏兴公司支付违约金6069173.82元给泰联公司是否有依据。一、关于本案宏兴公司与泰联公司签订的《关于违约金如何处理的协议》是否有效的问题。二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，宏兴公司与泰联公司签订的《关于违约金如何处理的协议》实质是一份附生效条件的合同，即在宏兴公司按该协议第1条的约定，付清1241696元违约金后，泰联公司放弃要求宏兴公司支付余下违约金及延期付款滞纳金的权利；否则泰联公司可请求宏兴公司支付违约金及延期付款滞纳金7041972.62元。上述约定中，除双方当事人约定延期付款滞纳金部分属重复计算故该滞纳金部分无效外，双方对延期付款的违约金的约定是双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法、有效的条款。宏兴公司、何清凡上诉认为《关于违约金如何处理的协议》是在泰联公司威逼的情况下签订的，但宏兴公司、何清凡对其上述主张没有举证证明，故二审法院对宏兴公司、何清凡的上述主张不采信。二、关于一审判决宏兴公司支付违约金6069173.82元给泰联公司是否有依据的问题。第一，虽然《关于违约金如何处理的协议》约定了违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可根据当事人的申请，对违约金进行审查及调整。第二，根据泰联公司提供的《违约金及滞纳金计算说明》的记载，宏兴公司于2014年4月3日至2014年10月10日分20笔（详见前文）支付共计20230594.2元给泰联公司，已超过了涉案货款20230579.4元的范围。在泰联公司没有提供其因宏兴公司迟延付款而造成的损失证据的情况下，应认定泰联公司的损失主要是宏兴公司占用资金期间的利息。《关于违约金如何处理的协议》第2条约定违约金及滞纳金合计7041972.62元，该款已超过银行利息的四倍，可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据公平原则，并兼顾合同的实际履行情况，当事人的过错程度，本案违约金酌情调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，按照拖欠货款数额、时间分段计付。而宏兴公司多支付的货款14.8元（20230594.2元-20230579.4元）应抵扣宏兴公司应支付的违约金。第三，宏兴公司、何清凡上诉认为《违约金及滞纳金计算说明》记载的支付货款时间有误，宏兴公司只直接支付了5笔货款共计10950000元给泰联公司，余下货款按泰联公司的要求汇给中燃公司。二审法院认为，宏兴公司在一审法院2015年7月22日公开开庭审理（2015）茂南法民二初字第258号案时，对泰联公司提供《违约金及滞纳金计算说明》没有异议，即宏兴公司、何清凡认可《违约金及滞纳金计算说明》中所记载的支付货款的时间及金额。其后，宏兴公司在一审法院2016年8月10日公开开庭审理（2016）粤0902民初1539号案时，认为《违约金及滞纳金计算说明》记载的还款时间及金额与事实不符，即宏兴公司、何清凡在本案重审过程中对其已承认的事实表示反悔。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，宏兴公司、何清凡应提供充分的证据证明《违约金及滞纳金计算说明》记载的还款时间及金额与事实不符。而现宏兴公司、何清凡提供的证据不足以证明《违约金及滞纳金计算说明》记载的还款时间及金额与事实不符，也不足以证明泰联公司委托中燃公司收取货款，因此，二审法院对宏兴公司、何清凡的上述主张不予支持。综上所述，案经二审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，该院作出（2017）粤09民终1304号民事判决：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初1539号民事判决；二、限广西宏兴科技化工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金给茂名市泰联石化有限公司。上述违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，其中：1.2014年3月28日至2014年4月2日期间，违约金按货款金额20230579.4元计算；2.2014年4月3日至2014年4月21日，违约金按货款金额13230579.4元计算；3.2014年4月22日至2014年4月23日期间，违约金按货款金额13220919.4元计算；4.2014年4月24日的违约金按货款金额11720919.4元计算；5.2014年4月25日至2014年4月27日期间，违约金按货款金额10820919.4元计算；6.2014年4月28日的违约金按货款金额9520919.4元计算；7.2014年4月29日的违约金按货款金额8970919.4元计算；8.2014年4月30日至2014年5月4日期间，违约金按货款金额8770919.4元计算；9.2014年5月5日至2014年5月7日期间，违约金按货款金额8170919.4元计算；10.2014年5月8日至2014年5月11日期间，违约金按货款金额7870919.4元计算；11.2014年5月12日至2014年6月3日，违约金按货款金额7720919.4元计算；12.2014年6月4日至2014年6月26日期间，违约金按货款金额7520919.4元计算；13.2014年6月27日至2014年6月30日期间，违约金按货款金额7120919.4元计算；14.2014年7月1日至2014年8月5日期间，违约金按货款金额6720919.4元计算；15.2014年8月6日至2014年8月7日期间，违约金按货款金额6520919.4元计算；16.2014年8月8日至2014年9月15日期间，违约金按货款金额3520919.4元计算；17.2014年9月16日至2014年9月18日期间，违约金按货款金额3420919.4元计算；18.2014年9月19日至2014年9月29日期间，违约金按货款金额2420919.4元计算；19.2014年9月30日至2014年10月7日期间，违约金按货款金额1420919.4元计算；20.2014年10月8日至2014年10月9日期间，违约金按货款金额420919.4元计算。宏兴公司多支付的货款14.8元，应在履行时抵扣上述违约金；三、何清凡、吴剑锋对上述第二项违约金承担连带清偿责任；四、驳回泰联公司的其他诉讼请求。一审案件受理费61094元，由泰联公司负担49914元，宏兴公司、何清凡、吴剑锋负担11180元。二审案件受理费61094元，由宏兴公司、何清凡共同负担11180元，泰联公司负担49914元。本院再审查明的事实与二审判决查明事实一致。本院再审认为：根据检察机关的抗诉意见及各方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点是，二审判决对双方约定的违约金予以调整是否妥当。关于双方约定的违约金是否过高应予调整的问题。泰联公司主张违约金协议是单独的协议，是双方协商一致的结果，也是双方可以预见的结果，故不应对违约金进行调整。宏兴公司则抗辩主张双方约定的违约金过高，请求法院予以调整。经本院审查，双方当事人签订的《购销合同》约定，宏兴公司提货后未按合同约定时间付款的，应承担违约责任，除支付总货款30%的违约金外，还应支付延期付款的滞纳金。在宏兴公司提货并支付完货款后，双方当事人又签订了《关于违约金如何处理的协议》约定，宏兴公司未能如期支付《购销合同》项下的货款，需向泰联公司支付违约金，即宏兴公司按该协议在约定期限内支付违约金1241696元，则泰联公司放弃要求宏兴公司支付余下违约金及滞纳金的权利；如果宏兴公司未能如期按约定支付违约金，又不能说明合理理由，泰联公司有权要求宏兴公司支付全部违约金及滞纳金合计7041972.62元。该违约金协议是双方为解决宏兴公司因迟延支付《购销合同》项下货款而产生的违约金纠纷所进行的约定，是对《购销合同》中关于迟延支付货款的违约金的相关约定的变更，故该违约金协议仍属于双方因履行《购销合同》而产生的违约金的约定范围。双方虽然对违约金作出约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故本案如果双方签订的《关于违约金如何处理的协议》的约定存在违约金过高的情形，法院可以依法进行调整。二审判决根据当事人的请求，对违约金进行审查并予以调整，并无不当。关于双方争议的违约金应如何调整的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案双方约定的违约金是否过高，应主要结合宏兴公司拖欠《购销合同》项下货款而造成泰联公司的损失，并结合《购销合同》履行情况及违约情形来综合考量。本案宏兴公司虽有迟延支付货款达七个月的违约行为，但最终已分次将货款支付完毕。二审判决根据查明的事实，并结合宏兴公司履约的情况，认定泰联公司的损失即是宏兴公司拖欠货款造成的利息损失，并无明显不当。泰联公司主张损失还包括业务机会损失及追讨所产生的费用等，但泰联公司未举证证明存在这些损失，故本院对其主张不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于本案双方约定的违约金已远超过宏兴公司拖欠货款造成的利息损失的30%，故符合合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失的情形。二审判决根据公平原则，兼顾合同的实际履行情况，当事人的过错程度，酌情调整宏兴公司应支付泰联公司的违约金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%来计算，并无不当。综上所述，检察机关提出的抗诉理由和申诉人的再审请求及理由均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持广东省茂名市中级人民法院（2017）粤09民终1304号民事判决。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 赖尚斌审判员 王 凯二〇一九年十一月二十八日法官助理罗伟恒书记员苏惠如