陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11438号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省宝天建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：强旗，陕西同顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安翔骊建筑装饰工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：王保军，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李贞，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔帆帆，北京市盈科（西安）律师事务所实习律师。上诉人陕西省宝天建设集团有限公司（以下简称宝天集团）因与被上诉人西安翔骊建筑装饰工程有限公司（以下简称翔骊公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市莲湖区（2019）陕0104民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝天集团上诉请求：1、请求撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初4312号民事判决第2、3、4、5项；2、请求判令翔骊公司支付违约金161195.9元；3、本案一、二审诉讼费用由翔骊公司承担。事实与理由：原审事实认定不清，适用法律错误。一、原审认定宝天集团与翔骊公司结算日期为合同解除日期错误。翔骊公司承认至今还未安装合同约定的窗纱设备，建设方已扣除了宝天集团该部分工程款。翔骊公司未按合同履行，依据合同第5条第5款理应承担违约金。二、双方签订的防护栏及百叶窗协议约定先开发票后付款的顺序，开票虽不是法定付款条件,却是双方当事人约定的付款条件。宝天集团现仍未收到发票,因此付款条件就不成就。翔骊公司辩称：一、双方协商解除合同，不存在违约情形，宝天集团无权要求翔骊公司承担违约责任。二、宝天集团以翔骊公司未开具发票为由拒绝付款，无事实及法律依据。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宝天集团的上诉请求，维持原判。翔骊公司向原审法院起诉请求：1、请求判令宝天集团向翔骊公司支付工程款460193元；2、请求判令宝天集团向翔骊公司承担逾期支付上述工程款的利息损失(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自工程实际交付使用之日即2017年7月1日起，计算至实际支付之日)；3、宝天集团承担本案受理费、保全费、保函担保费等全部因解决本案争议所产生的诉讼费用。宝天集团向原审法院反诉请求：1、请求判令解除翔骊公司、宝天集团于2014年10月签订的《塑钢窗制作安装合同》；2、请求判令翔骊公司支付违约金161195.9元；3、本案反诉费用由翔骊公司承担。原审法院查明：2014年，翔骊公司、宝天集团签订《塑钢窗制作安装合同》，宝天集团将西安市莲湖区雅沁苑XX苑棚改项目的塑钢窗制作安装工程分包给翔骊公司。合同约定工程量按照安装窗户实际面积据实结算，单价为每平方米260元；付款方式为窗框全部进场后付合同的30%，窗框安装完后付总价的30%，窗扇、纱窗安装完毕验收合格付总价的25%，配合业主交房后无问题付合同价款的10%，剩余5%作为工程质保金保修期满一次性付清，质保期为两年；结算方式为，工程竣工后双方进行结算，结算应于工程竣工全部资料自交一周内完成；保修期二年，自整体工程竣工验收合格之日起，如在保修期间内因材料质量引起的返工，由翔骊公司负责维修，所有费用均由翔骊公司承担。若因翔骊公司原因维修不及时，宝天集团可以自行组织维修，因此发生的费用宝天集团将从翔骊公司的质保金中扣除，对超出质保金部分有权进一步向翔骊公司主张权利；翔骊公司施工产生的垃圾自行处理。2015年，双方签订《工程协议》，宝天集团将西安市莲湖区雅沁苑XX苑棚改项目的防护栏杆工程分包给翔骊公司；翔骊公司包工包料，分别约定了阳台栏杆、空调板栏杆、楼梯扶手、爬墙扶手的每米单价；付款方式为每做完十层，经验收后结算付款一次，付完成工程量的85%，其余工程经竣工验收完成后支付至合同总价款的95%，剩余5%工程款作为质保金，自工程整体验收合格之日起算，一年后无质量问题一次无息付清。每次付款前，翔骊公司均有义务向宝天集团开具完全符合税法规定的发票（以税务机关验证通过为准），并提供合同履行的结算单证明。翔骊公司2017年6月初撤场。2017年6月2日，翔骊公司分别向宝天集团提交塑钢门窗及栏杆百叶窗工程的结算申请单，并附工程质量验收表、工程结算任务单等，2018年7月28日宝天集团工作人员在两份结算确认书上签字确认，确认书记载塑钢窗结算价款为1611959元，栏杆及百叶窗结算价款为547184.05元，总计2159143.05元。宝天集团提交了自行制作的付款明细及对应的付款凭证，证明宝天集团付款20笔、总金额为1941000元；翔骊公司对其中6笔付款共计436000元提出异议，双方不存在争议的14笔付款，金额共计1505000元。翔骊公司、宝天集团双方均认可对于已支付的款项，无法区分系塑钢门窗的价款还是栏杆、百叶窗的价款。关于双方存在争议的6笔付款，2017年4月的两笔50000元、2017年6月50000元，宝天集团提交的银行转账凭证金额分别为49985元、48950元、49950元，翔骊公司认为应以实际转账金额为准；2017年8月的1000元的卫生清理费，宝天集团提供了其自行出具的费用明细表，翔骊公司认为不能据此认定翔骊公司未履行垃圾清扫义务，上述1000元不应记入已付工程款内；2017年12月的85000元，宝天集团提交了加盖翔骊公司公章金额为30000元及翔骊公司人员签字捺印金额为55000元的两张借款单，借款单均记载系现金，翔骊公司对借款单真实性认可，但表示实际仅收到45000元；2018年12月的200000元，宝天集团提交了工作联系单及扣款通知，其中工作联系单系前进公司2018年6月20日向宝天集团出具，记载因工程部分项目未完工，包括纱窗未安装、窗户出现质量问题，从宝天集团决算工程款中扣除200000元。宝天集团2018年12月26日单方制作的扣款通知记载因翔骊公司拒不到场施工，导致开发单位前进公司不与宝天集团结算，故扣除翔骊公司200000元工程款，并将聘请其他装修公司完成剩余塑钢窗工程。翔骊公司表示工作联系单并非向翔骊公司出具，扣款通知没有送达翔骊公司，且宝天集团不能证明其存在200000元的损失，故不应从工程款中扣除该款项。宝天集团称剩余塑钢窗工程已由案外人施工完毕，2017年5月、6月份开始向业主交房，但涉案工程系棚户区改造安置工程，相关规划等审批手续在施工同时办理，现因手续不全，未能正式竣工验收。原审法院认为：本案系承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：一、《塑钢窗制作安装合同》是否应予解除，翔骊公司是否需承担违约责任。二、宝天集团欠付款项的金额。三、包括质保金在内的剩余工程款的付款条件是否成就。关于争议焦点一，2017年6月初翔骊公司撤场并向宝天集团提交结算申请书，随后双方对塑钢窗及栏杆百叶窗工程价款分别进行了结算，且宝天集团已将剩余塑钢窗工程交由案外人施工完毕的情况下，双方实际已合意解除了《塑钢窗制作安装合同》，将2017年6月2日翔骊公司提交结算申请的日期视为合同解除的日期。双方合意解除合同后，宝天集团于2018年7月28日对结算金额进行确认的情况下，宝天集团反诉要求翔骊公司支付违约金，不具有事实及法律依据，该院不予支持。关于争议焦点二，宝天集团称付款20笔、总金额为1941000元，并提交了相应的凭证，翔骊公司对其中6笔付款共计436000元提出异议：2017年4月的两笔50000元、2017年6月50000元，宝天集团提交的银行转账凭证金额分别为49985元、48950元、49950元，应将实际转账的金额认定为宝天集团付款金额；2017年8月的1000元的卫生清理费，宝天集团仅提供了其自行出具的费用明细表，不能据此认定翔骊公司未履行垃圾清扫义务，因此该1000元不应从工程款中扣除；2017年12月的85000元，宝天集团提交了加盖翔骊公司公章金额为30000元及翔骊公司人员签字捺印金额为55000元的两张借款单，借款单均记载系现金，翔骊公司虽称仅收到45000元，但并未提交证据证明，因此该85000元应计算在宝天集团已付款金额内；2018年12月的200000元，宝天集团提交的2018年12月26日其自行制作的扣款通知，记载因翔骊公司拒不到场施工，导致开发单位前进公司不与宝天集团结算，故扣除翔骊公司200000元工程款，并将聘请其他装修公司完成剩余塑钢窗工程，但实际2017年6月双方已合意解除了《塑钢窗制作安装合同》，且2018年7月28日宝天集团也对结算金额进行了确认，西安前进房地产开发有限公司也是在双方解除《塑钢窗制作安装合同》后向宝天集团发出因包括纱窗在内的部分工程未完工，将扣除宝天集团决算款200000元的工作联系单，因此根据宝天集团提交的证据，不能认定200000元应从工程款总金额中予以扣除。综上，对翔骊公司提出异议的付款，认定宝天集团实际付款金额为233885元，双方无争议的14笔付款金额为1505000元，宝天集团合计付款金额1738885元。双方确认的工程款总金额为2159143.05元，扣除上述已付款金额，宝天集团欠款420258.05元。关于争议焦点三，该院认为包括质保金在内的剩余工程款的付款条件均已成就，理由如下：1、根据《最高人民法院的解释》第十四条第三款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案建设工程虽未经竣工验收，但房屋已交付业主使用，视为已进行竣工验收。本案涉及塑钢窗工程及防护栏杆百叶窗工程两部分。塑钢窗合同中约定翔骊公司配合向业主交房后无问题付至合同价款的95%，剩余5%作为质保金两年质保期满一次性付清，质保期自整体工程竣工验收合格之日起算，自宝天集团认可交房日期2017年5月起算，至今也已超过两年，包括质保金在内的塑钢窗工程剩余价款的付款条件已成就；防护栏杆及百叶窗协议中约定剩余5%工程款作为质保金，自工程整体验收合格之日起一年无质量问题一次无息付清，自上述宝天集团自认的交房日期起算，防护栏杆及百叶窗工程合同约定的质保期已届满；2、虽然防护栏杆及百叶窗协议中约定宝天集团每次付款前，翔骊公司均有义务向宝天集团开具发票，因开具发票属收款人的附随义务，且属于行政法规调整的范畴，故该约定不属于《中华人民共和国合同法》意义上的前提条件，宝天集团以此为由抗辩付款条件未成就，该院不予采信；3、《塑钢窗制作安装合同》虽已解除，但不影响宝天集团支付已完工部分的价款。综上，剩余420258.05元工程款的付款条件已成就。涉案工程款的付款条件已成就，宝天集团应将拖欠的420258.05元支付给翔骊公司，对翔骊公司超出该金额的诉请，因不具有事实依据，该院不予支持。关于逾期付款利息，塑钢窗工程合同约定配合业主交房后付至合同价款的95%，防护栏杆及百叶窗工程合同约定工程经竣工验收完成后付至合同总价款的95%，因涉案工程未经竣工验收，但宝天集团已向业主交房，交房日期视为竣工日期。宝天集团自认的交房日期为2017年5月，宝天集团应于2017年6月1日前支付至两份合同总价款的95%，即2051185.9元，但宝天集团至今付款金额仅为1738885元，构成违约；且自宝天集团自认的交房日期2017年5月起算，塑钢窗工程合同及防护栏杆及百叶窗工程协议的质保金也分别于2018年5月、2019年5月到期，但宝天集团至今并未支付质保金；考虑已付价款中塑钢窗工程及防护栏杆百叶窗工程各自所占付款比例无法区分的情况，翔骊公司主张的420258.05元工程款利息，酌情自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认翔骊公司与宝天集团2014年签订的《塑钢窗制作安装合同》已于2017年6月2日解除；二、该判决生效之日起十日内，宝天集团向翔骊公司支付工程款420258.05元；三、该判决生效之日起十日内，宝天集团向翔骊公司支付逾期付款利息（以420258.05元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年1月1日起计算至实际还款之日）；四、驳回翔骊公司的其余诉讼请求；五、驳回宝天集团的其余反诉请求。如未在该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8203元，由翔骊公司公司负担603元，由宝天集团负担7600元（翔骊公司已预交，由宝天集团在执行该判决时支付给翔骊公司）；保全费2820元、保全担保费1495.63元，由宝天集团负担（翔骊公司已预交，由宝天集团在执行该判决时支付给翔骊公司）；反诉费1762元，由宝天集团负担（宝天集团已预交，由翔骊公司在执行该判决时支付给宝天集团）。本院审理查明，2017年6月2日翔骊公司向宝天集团提交涉案施工造价结算申请，2018年7月双方就该结算签字确认。二审中，翔骊公司承认其没有安装涉案合同约定之纱窗，宝天集团亦认可双方结算时并未将该纱窗部分工程款计入结算款。宝天集团称其在结算时就该纱窗未安装问题要求翔骊公司承担违约责任，但未提交证据佐证。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、宝天集团主张翔骊公司承担违约金161195.9元依据是否充分的问题。二、本案的付款条件是否已经成就的问题。一、关于宝天集团主张翔骊公司承担违约金161195.9元依据是否充分的问题。结合查明事实，涉案合同应系翔骊公司与宝天集团合意解除。宝天集团收到翔骊公司结算申请一年后才与翔骊公司达成涉案结算，且未将翔骊公司未安装的纱窗部分工程款计入总结算，既然双方已经达成结算，且双方均明确结算款中并未包含该纱窗安装费用，则宝天集团现主张翔骊公司向其承担违约责任依据不足，原判驳回其该反诉请求正确，本院依法应予维持。因此，宝天集团要求翔骊公司承担161195.9元违约金之上诉理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于涉案付款条件是否已成就的问题。宝天集团上诉称依据涉案防护栏及百叶窗合同中关于先开发票后付款的约定，翔骊公司在未开具发票的情况下要求付款，应属于付款条件不成就。原审依据查明事实，以开具发票系收款人的附随义务，且属行政法规调整，该约定不属于《中华人民共和国合同法》意义上付款的前提条件，认定宝天集团辩称涉案付款条件未成就不成立正确，本院依法予以维持。故宝天集团上诉称翔骊公司未依约定履行开票义务则付款条件未成就之主张，于法无据，本院依法不予支持。另，由于涉案合同系双方当事人合意解除，故原审将2017年6月2日翔骊公司向宝天集团申请结算的日期，认定为涉案合同解除日期为2017年6月2日并无不妥，本院依法予以维持。综上所述，宝天集团的上诉请求均不能成立，本院依法均不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9771元，陕西省宝天建设集团有限公司已预交，由陕西省宝天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十一月五日  书 记 员  曹   静 1