吉林省长春市朝阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0104民初4041号 原告：长春市成金防水工程有限公司，住所地长春市二道区东盛大街**长电紫盈花城**（启龙）****房。 法定代表人：袁成金，总经理。 委托诉讼代理人：侯国涛，吉林名瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋金玲，该单位职员。 被告：长春建设集团股份有限公司，住所地，住所地长春市朝阳区安达街**iv> 法定代表人：刘策，总经理。 委托诉讼代理人：张哲，吉林洲亚律师事务所律师。 第三人：吴刚，男，1964年12月21日生，汉族，住长春市南关区。 长春市成金防水工程有限公司（以下简称成金防水）诉长春建设集团股份有限公司（以下简称建设股份）、第三人吴刚建设工程施工合同纠纷一案于2019年7月9日立案，依法适用普通程序，于2019年8月13日、2019年11月18日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人侯国涛、宋金玲、被告的委托诉讼代理人张哲，第三人吴刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 成金防水向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款643,928.00元及违约金600,000.00元（自2014年7月3日起至2019年6月22日，按千分之五计算）；2、诉讼费用由被告承担。在第二次开庭审理时增加诉讼请求要求第三人吴刚承担连带责任。事实与理由：2013年6月，被告长春建设集团股份有限公司启新分公司（曾用名长春建设股份有限公司启新分公司）委派第三人吴刚将其承包的吉林省佳成地毯有限公司厂区地下室等工程中的防水部分转包给原告，并签订《防水工程施工合同》，承包范围为地下室底板与侧墙防水，包工包料，每平方米28元，以完工后实际施工面积结算。《防水工程施工合同》中第八条约定:如因甲方欠付工程款，自应付之日起，每日由甲方支付欠款总额的千分之五的逾期违约金。工程完工后经结算工程量为29426平方米，工程款为823,928.00元。另外由于被告没有及时封闭造成地下室底板冻裂，原告又进行了堵漏处理，发生工程款150,000.00元。第三人吴刚在工程竣工验收单、结算单、现场签证单上均代表被告签字确认。上述工程款合计973,928.00元，被告只分三次给付了330,000.00元，其余工程款643,928.00元，原告多次找被告及第三人催要，均以种种理由拒不给付。启新分公司的民事责任应由作为总公司的被告长春建设集团股份有限公司承担。 被告辩称：我公司不认识原告，与原告没有合同关系，原告是否为项目施工人及施工量及价款是多少原告从未向我单位主张过权利，且从诉状中看出原告的诉讼主张已过诉讼时效，原告与谁签订的合同应当根据合同相对性向谁主张权利。 第三人述称：对原告主张尾欠工程款数额没有异议，但我与被告于2017年9月14日就案涉工程有关问题签订补充协议，按协议约定所欠原告工程款应由被告承担。 经审理查明，2013年5月20日，被告所属启新分公司与吴刚签订《内部承包协议》，约定被告将承揽的吉林省佳成地毯有限公司办公楼、生产车间、地下室防水、地下室防水工程等整体承包给吴刚新分公司又于2013年6月11日与原告签订《防水工程施工合同》约定：吉林省佳成地毯有限公司厂区地下室防水工程发包给原告，承包方式包工包料，28.00元/每平方米（不含税金），合同价款840,000.00元，付款方式：防水工程施工结束，2013年10月末付工程款30%，待2014年2月末付至97%，留工程款3%作为质保金，质保金留取年限为1年，1年后一周内付清。合同签订后原告依据合同约定全面履行了合同规定的义务，2014年5月10日原告与本案第三人吴刚结算工程造价为823,928.00元和地下室防水工程堵漏造价150,000.00元，合计973,928.00元，第三人吴刚通过其合伙人栗忠国向原告支付工程款330,000.00元，尚欠643,928.00元，第三人吴刚对此无异议。 另查明，2017年9月14日吴刚与被告签订《补充协议》，甲方为被告，乙方为吴刚，该协议书第三条约定权益分配：1、甲乙双方同意向吉林省佳成地毯有限公司主张工程款的标的额为118,472,100.00元，甲方应享有的工程款（债权）为75,000,000.00元（75,000,000.00元工程的组成1、30,000,000.00元为施工期间甲方替乙方代付的工程款；2、35,000,000.00元为外欠工程；3、10,000,000.00元为甲方杂费）乙方享有的工程款（债权）43,372,100.00元。 再查明，2013年10月24日长春建设股份有限公司更名为长春建设集团股份有限公司，长春建设股份有限公司启新分公司更名为长春建设集团启新分公司，该分公司不具有独立法人资格，负责人刘兴武。 上述事实有《防水工程施工合同》、《防水工程竣工验收结算单》、《防水工程结算书》、《防水工程量认证》、《内部承包协议书》、（2017）吉0104民初2903号民事判决书、（2017）吉0193民初1432号民事判决书及当事人陈述和本院庭审笔录在卷佐证。 本院认为：被告所属启新分公司获得承包吉林省佳成地毯有限公司工程承包权后以内承包形式整体发包给无资质的第三人吴刚，而后启新分公司将整体工程中地下室防水工程发包给原告，并与原告签订施工合同，承包方式、付款方式约定明确，第三人吴刚对此知晓认可，经原告与吴刚结算确认原告已完工程量造价973,928.00元，扣除已付原告330,000.00元，尚欠643,928.00元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工的行为无效”的规定，本案承包和分包的行为均属无效行为，依据该司法解释第二条的规定，案涉工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。依此规定，原告施工的工程全部竣工验收合格，经原告与被告的承包人本案第三人吴刚结算，尚欠原告工程款643,928.00元，被告所属启新分公司理应及时向原告支付，因启新分公司非独立法人单位，其应承担的民事责任应由被告承担；关于第三人吴刚主张其就包括本案原告在内的应付工程款问题与被告签订的补充协议第三条关于权益分配中已有明确约定，至今被告未向其给付应获得的工程款43,372,100.00元，故不应承担给付原告工程款的民事责任，对此本院认为第三人与被告签订的补充协议内容对原告不具有约束力，第三人是本案工程总承包人，原告的工程发生在吴刚承包期间，且与吴刚进行的工程款结算，吴刚与启新分公司签订内部承包协议书中明确约定在施工中，吴刚自主经营、自负盈亏、自行承担相关经济责任，故吴刚应承担连带给付责任。关于原告主张被告应承担违约金600,000.00元问题，因原告明知被告所属启新分公司不具有独立对外签订合同的主体资格，且被告事后没有追认，故原告与启新分公司签订的合同应当认定无效，合同中约定的违约条款亦属无效，故对原告该项主张不予支持。 综上，依据《中华人民共合同合同法》第五十二条、二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定判决如下： 一、被告长春建设集团股份有限公司待本判决生效后十日内给付原告长春市成金防水工程有限公司工程款643,928.00元； 二、第三人吴刚对上述判决第一项承担连带给付责任。 三、驳回原告长春市成金防水工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15,996.00元,由原告长春市成金防水工程有限公司负担7,998.00元，被告长春建设集团股份有限公司负担7,998.00元，第三人吴刚对此承担连带责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并案对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院 审 判 长  何其方 人民陪审员  刘长荣 人民陪审员  李 丽 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  马守超