陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1808号上诉人（一审被告）：张正伟，男，1969年9月24日出生，汉族，住陕西省靖边县。委托诉讼代理人：赵龙、陈震，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：魏建平，男，1970年9月26日出生，汉族，住陕西省榆林市高新区。委托诉讼代理人：乔建斌，陕西天佑律师事务所律师。原审被告：马利，女，1969年7月24日出生，汉族，住陕西省靖边县。系张正伟之妻。上诉人张正伟因与被上诉人魏建平、一审被告马利民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初8910号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张正伟上诉请求：1、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初8910号民事判决第一项、第二项；驳回魏建平的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由魏建平负担。事实和理由：1、魏建平在一审庭审中以口头形式对民事起诉状“事实与理由”作出重大变更，张正伟代理人提出要求指定答辩期核实情况未果，一审法院直接开庭不符合《民事诉讼法》有关民事起诉状送达的规定，严重侵犯了张正伟的答辩权。2、黄东阳未依法出庭，魏建平仅提供黄东阳的书面证言，应承担举证不能的不利后果。本案没有法律规定的需要法院收集证据的情形,一审法院与黄东阳、姬晓军谈话,并形成了《谈话笔录》各一份，此举程序严重违法,变相替魏建平承担了本属于其的举证责任。该两份《谈话笔录》的内容与客观事实及证据相矛盾,不应作为定案证据。三个证人中唯一出庭的证人李彦光在法庭的提问、质证下当庭陈述内容前后矛盾,与魏建平陈述不吻合,与已经查明的客观事实不符。3、本案借贷纠纷在张正伟与魏建平之间发生,魏建平与闫亚妮的债权债务与本案无关,不应作为认定本案的事实。4、2013年3月17日张正伟向闫亚妮转款50万元,一审法院认定该50万元中20万元系本金,30万元系利息错误。5、张正伟并未入股陕西秦北香苑餐饮管理有限公司（以下简称餐饮公司），张正伟向餐饮公司pos机及黄东阳转款合计9万元是对魏建平的还款,一审判决以转款凭证批注“魏房租”字迹及魏建平与张正伟的谈话录音认定张正伟以上9万元转款系入股餐饮公司的投资款与事实严重不符，与餐饮公司工商档案相矛盾。6、一审法院对张正伟提交的2013年4月24日由张正伟之子转入魏建平账户的20万、2013年4月25日由张正伟转入魏建平账户的10万元在一审判决中遗漏,未作评判。7、魏建平并未将张正伟于2011年2月21日转至其账户的35万元帮张正伟入股节能公司,一审法院只以《谈话笔录》作为认定该35万元已入股节能公司没有事实与法律依据。张正伟提交的节能公司企业信息档案足以证明该35万元并未入股节能公司。根据魏建平与姬晓军的股权转让协议可知魏建平及姬晓军所述节能公司已经收到张正伟入股35万元不属实。一审法院以转账凭证批注“入纪小军”的字迹认定以上35万元确已入股节能公司有误。该字迹系在双方对账时魏建平的妻子蒋粉兰在该转款凭证上的批注,意在欺骗张正伟该35万元确实入股到了“纪小军”公司。8、张正伟与魏建平约定的借款利率为年息3分即年利率3%,并非一审法院认定的年利率30%。9、魏建平在诉讼请求中主张“从借款之日至款付清之日以月息2分计算利息”,但一审法院却以月息2.5分认定本案已经还款的利息,该认定标准高于魏建平主张的月息2分标准。10、一审法院对于张正伟的两笔借款清偿顺序认定错误。11、魏建平的诉讼请求已经超过诉讼时效,应依法予以驳回。综上，一审法院认定自2011年5月5日后张正伟共计向魏建平还款197万元有误,根据张正伟提供的转款凭证可知,2011年5月5日后张正伟向魏建平实际还款236万元,涉案借款已经全部还清。魏建平辩称：张正伟上诉理由没有事实和法律依据，张正伟在一审、二审期间均未出庭，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。马利未陈述意见。魏建平向一审法院起诉请求：1、张正伟、马利偿还魏建平借款本金99.8万元，并支付该借款从2011年4月13日起至还款之日止以月利率2%计算的利息；2、本案一审诉讼费用由张正伟、马利负担。一审法院认定事实：2011年3月18日，魏建平向闫雅妮借款100万元。2011年6月1日，魏建平将其从闫雅妮处借的100万元转借给张正伟。张正伟向魏建平出具100万元借据一支，约定年息3分。同日，魏建平通过银行转账方式支付张正伟984000元。2011年4月13日，张正伟通过魏建平介绍向闫雅妮借款90万元，由魏建平向闫雅妮出具90万元借据一支，约定年息3分。闫雅妮通过银行转账方式直接将该笔借款支付给张正伟。同日，张正伟又向魏建平出具90万元借据一支，约定年息3分。2011年6月30日，魏建平代张正伟共向闫雅妮清偿借款本息957750元，并于当日抽回从闫雅妮处的90万元借据一支。2011年5月5日，张正伟偿还魏建平20万元。2012年3月18日，张正伟偿还魏建平20万元。2012年6月22日，张正伟偿还魏建平27万元。2012年12月14日，张正伟偿还魏建平20万元。2013年3月17日，张正伟向闫雅妮偿还50万元（其中20万元本金，30万元利息）。2013年5月20日，张正伟偿还魏建平20万元。2013年7月4日，张正伟偿还魏建平10万元。2013年7月21日，张正伟偿还魏建平10万元。2013年11月3日，张正伟偿还魏建平20万元。一审法院认为：魏建平与张正伟之间的借款事实清楚，证据确实充分，故魏建平有关张正伟偿还借款本金99.8万元并支付该借款从2011年4月13日起至还款之日止以月利率2%计算的利息之请求，依法应当结合还款金额、还款时间、约定的月利率，根据先还利后还本，剩余的款项在本金中剔除的规定计算而予以支持。张正伟于2011年4月13日、2011年6月1日先后向魏建平出具的2支借据中，既未对清偿的债务或者清偿抵充顺序进行约定，又未约定还款期限，利息均约定年息3分，且2支借据显示的借款时间也不是同一时间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，张正伟于2011年5月5日偿还20万元时，应优先抵充借款时间在先的即2011年4月13日的90万元借款。张正伟于2011年5月5日偿还借款20万元时，借款本金90万元从2011年4月13日起至2011年5月5日止以年息3分（即月利率2.5%）计算已产生利息16500元。还此利息后，剩余183500元应在本金中剔除。则张正伟下欠魏建平本金716500元。2012年3月18日，张正伟偿还魏建平20万元时，借款本金716500从2011年5月6日起至2012年3月18日以年息3分（即月利率2.5%）计算所产生的利息186264元。还此利息后，剩余13736元应在本金中剔除，即张正伟下欠魏建平本金702764元。2012年6月22日，张正伟之子张凯向魏建平之妻偿还27万元时，借款本金702764元从2012年3月19日起至2012年6月22日以年息3分（即月利率2.5%）计算所产生的利息54498元，还此利息后，剩余215502元应在本金中剔除，张正伟下欠魏建平本金487262元。2012年12月14日，张正伟之子向魏建平转款20万元时，借款本金487262元从2012年6月23日起至2012年12月14日以年息3分（即月利率2.5%）计算所产生的利息69426元，还此利息后，剩余130574元应在本金中剔除，现张正伟下欠魏建平本金356688元。2013年3月17日，张正伟向闫雅妮偿还50万元时，魏建平、张正伟双方均认可是偿还张正伟于2011年6月1日向魏建平借款100万元中的30万元利息，20万元本金。但魏建平实际支付给张正伟984000元，故应以984000元为本金。现张正伟下欠魏建平本金784000元，尚欠利息229720元。2013年5月20日，张正伟之子张凯向魏建平偿还20万元时，借款本金784000元从2013年3月18日起至2013年5月20日以年息3分（即月利率2.5%）计算已产生利息40486元，张正伟的还款不足以清偿现尚欠魏建平利息。2013年7月4日，张正伟向魏建平偿还10万元时，借款本金784000元从2013年5月21日起至2013年7月4日以年息3分（即月利率2.5%）计算已产生的利息28079元，清偿完尚欠的利息后，剩余1715元应在本金中剔除，现张正伟下欠魏建平本金782285元。2013年7月21日，张正伟之子张凯向魏建平偿还10万元时，借款本金782285元从2013年7月5日起至2013年7月21日以年息3分（即月利率2.5%）计算所产生的利息10432元，还此利息后，剩余89568元应在本金中剔除，现张正伟下欠魏建平本金692717元。2013年11月3日，张正伟之子张凯向魏建平偿还20万元时，借款本金692717元从2013年7月22日起至2013年11月3日以年息3分（即月利率2.5%）计算所产生的利息58277元，还此利息后，剩余141723元应在本金中剔除，现张正伟下欠魏建平本金550994元。综上，魏建平的诉讼请求应当以借款本金356688元及该款从2012年12月15日起至还款之日止以月利率2%计算的利息，借款本金550994元及该款从2013年11月4日起至还款之日止以月利率2%计算的利息予以支持。魏建平要求以月利率2%计算利息之请求，符合法律规定，依法予以支持。张正伟辩称该两笔借款系张正伟的个人债务，并不是夫妻共同债务之理由，因第一，马利不认可，且又未在借据中签字。第二，该两笔借款金额较大，明显高于家庭日常生活所需。第三，魏建平举证不能。故其辩称理由一审法院依法予以采信，魏建平的该项诉讼请求不予支持。张正伟有关以月息2%计息无事实与法律依据，本案应以年利率3%计息之理由，因第一，两支借据中虽然载明“年息3分”，但双方并未批注即年利率3%。如以张正伟辩称以年利率3%计息，明显违背民间借贷案件中出借人的意愿。第二，2011年4月13日，张正伟通过魏建平介绍向闫雅妮借款90万元，由魏建平向闫雅妮出具90万元借据一支，约定年息3分。闫雅妮通过银行转账的方式直接将该笔借款支付给张正伟。同日，张正伟又向魏建平出具90万元借据一支，约定年息3分。2011年6月30日，魏建平代张正伟共向闫雅妮清偿借款本息957750元，并于当日从闫雅妮处抽回90万元借据一支。对于上述事实双方无争议。如果以张正伟辩称以年利率3%计息，那么魏建平于2011年6月30日代张正伟偿还957750元时，借款90万元从2011年4月13日起至2011年6月30日止以年利率3%计算的利息不相吻合，相反，按照魏建平所述以年息3分应为年利率30%，换算成月息2.5%计算所产生的利息数额相等。故其辩称理由不能成立，一审法院不予采信。故两笔借据中约定年息3分应推定为约定月利率2.5%，年利率30%。张正伟辩称其共计偿还236万元，已将所借魏建平的两笔借款均偿还完毕之理由，因第一，魏建平不认可。第二，经庭审质证及一审法院认证，张正伟现下欠魏建平90万元借款中的借款本金356688元及该款从2012年12月15日起至还款之日止以月利率2%计算的利息，借款984000元中的借款本金550994元及该款从2013年11月4日起至还款之日止以月利率2%计算的利息。第三、魏建平提交的视听资料中，张正伟并未辩称其已将所借魏建平的借款还清。第四、退还借据是民间借贷的交易习惯，意即债权人将借款合同或借据、收条等凭证返还给债务人，意味着双方的借款合同至此已经履行完毕。本案中两笔借据原件均由魏建平持有，张正伟既未将借据抽回，亦未在借据中作出关于债权债务关系消灭的任何批注。第五、张正伟举证不能。张正伟辩称魏建平的诉讼请求已经超过诉讼时效之理由，因两笔借据中均未约定还款期限，故魏建平可以随时要求张正伟返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，一审法院判决：1、一审判决生效后五日内，张正伟偿还魏建平借款本金356688元并支付该笔借款从2012年12月15日起至还款之日止以月利率2%计算的利息；2、一审判决生效后五日内，张正伟偿还魏建平借款本金550994元并支付该笔借款从2013年11月4日起至还款之日止以月利率2%计算的利息。3、驳回魏建平的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24620元，由张正伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。本院认定事实如下：2011年2月21日，张正伟通过中国农业银行向魏建平汇款35万元，银行卡取款业务回单下方注：“入纪小军”。2013年4月24日，张凯（张正伟之子）通过中国农业银行向魏建平汇款20万元。2013年4月25日，张凯（张正伟之子）通过中国农业银行向魏建平汇款10万元。2013年10月7日，张凯（张正伟之子）在餐饮公司POS机刷卡7.5万元。2013年10月22日，张凯（张正伟之子）通过中国农业银行向黄东阳汇款1.5万元，银行卡取款业务回单下方注：“魏房租”。陕西东阳净水设备有限公司《企业信用信息公示报告》显示：餐饮公司成立日期2013年7月19日，法定代表人黄东阳；股东黄东阳股权比例34%，股东李彦光股权比例33%，股东魏建平股权比例33%；2017年9月19日，餐饮公司名称变更为陕西东阳净水设备有限公司；2017年10月26日，股权变更为：股东李春梅股权比例14%，股东黄东阳股权比例20%，股东李彦光股权比例33%，股东魏建平股权比例33%，法定代表人变更为李春梅。陕西诚悦会计师事务所有限责任公司陕诚验字（2013）D-564号《验资报告》《本期注册资本实收情况明细表》《银行询证函》显示：截至2013年7月17日止，餐饮公司（筹）已收到黄东阳、魏建平、李彦光首次缴纳的注册资本（实收资本）合计60万元，其中魏建平缴纳19.8万元。西安森光能源技术服务有限公司（以下简称森光公司）《公司登记基本情况》显示：法定代表人姬晓军，成立日期2010年7月19日，股权变更：2018年7月12日前股东李娟股权比例40%，股东姬晓军股权比例60%，2018年7月12日起，股东魏建平股权比例19%，股东李娟股权比例40%，股东姬晓军股权比例41%。本院认为，综合当事人诉辩主张，本案争议的焦点为：1、2011年2月21日35万元是否为张正伟通过魏建平入股森光公司的入股款。2、2013年4月24日20万元，2013年4月25日10万元，2013年5月20日20万元中的5万元，2013年10月7日7.5万元，2013年10月22日1.5万元，共计44万元，是否为张正伟通过魏建平或李彦光入股餐饮公司的入股款35万元及分摊给张正伟的房租及亏损9万元。一审漏判30万元，应如何处理。3、本案两支借条中“年息3分”是年利率30%还是年利率3%。4、2013年3月17日50万元能否认定为，本金20万,利息30万元。5、已付利息能否按月利率2.5%计算。6、本案是否超过诉讼时效期间。本案审查的重点是：1、一审法院是否侵犯了张正伟的答辩权。2、姬晓军、黄东阳、李彦光证言能否认定。关于2011年2月21日35万元问题。魏建平以森光公司证明、2018年10月17日一审法院办案人员与姬晓军谈话笔录、银行卡取款业务回单下方注：“入纪小军”为依据主张2011年2月21日35万元系入股款。张正伟以森光公司《公司登记基本情况》《股权转让协议》为依据主张2018年7月10日魏建平向姬晓军转让森光公司19%股权，2018年7月12日森光公司工商变更登记魏建平股权比例19%，故2011年2月21日35万元并非入股款。魏建平、张正伟提交的证据相互矛盾，故2011年2月21日35万元是否为入股款不能确定。2011年2月21日35万元发生在本案两笔借款之前，张正伟未说明其向魏建平打款的原因，也不认可魏建平有关入股森光公司的主张，本案两笔借款履行过程中，均未对2011年2月21日35万元作出处理，故可认定2011年2月21日35万元与本案不属同一法律关系，2011年2月21日35万元不属于本案审理范围，当事人可另案主张权利。关于44万元问题。魏建平以黄东阳书面证言、李彦光出庭证言为依据主张2013年4月24日20万元，2013年4月25日10万元，2013年5月20日20万元中的5万元，共计35万元，系张正伟通过魏建平或李彦光入股餐饮公司的入股款，2013年10月7日7.5万元，2013年10月22日1.5万元，共计9万元，系分摊给张正伟的房租及亏损。一审庭审中，李彦光称张正伟股份在魏建平名下，魏建平称张正伟入股35万元按照李彦光的股份入股，两者陈述不一致，黄东阳未出庭，其书面证言无其他证据佐证，亦不能认定，故魏建平有关该35万元系入股款的主张不能成立，该35万元应认定为还款。一审漏判30万元，二审应予以处理。2013年10月7日7.5万元转入餐饮公司，2013年10月22日1.5万元转入黄东阳账户，张正伟主张该9万元系还款，魏建平不予认可，故该9万元不应认定为还款。关于“年息3分”问题。张正伟主张“年息3分”指年利率3%，张正伟主张不符合民间借贷交易习惯，本院不予支持。一审法院认定本案借款年利率30%并无不当。关于2013年3月17日50万元问题。魏建平主张该50万元中包括本金20万元,利息30万元。张正伟不予认可，该50万元可按先利后本计算。关于诉讼时效问题。两支借据中均未约定还款期限，魏建平有权随时向张正伟主张权利，故本案未超过诉讼时效期间。关于答辩权问题。本案一审法院开了两次庭，第一次开庭时间为2018年10月12日，第二次开庭时间为2018年11月29日，两次开庭时间间隔1个多月，张正伟有足够的时间行使答辩权。姬晓军、黄东阳、李彦光证言已经予以评价，不再赘述。张正伟还款总额应认定为227万元，已还款应按月利率2.5%即日利率0.82‰计算。2011年6月1日借款984000元，2011年4月13日借款90万元，均未约定还款期限，且利率相同，故上述227万元，除2011年5月5日20万元应认定为偿还2011年4月13日借款90万元外，其他207万元应按先利后本原则，按比例抵充。借款90万元自2011年4月13日起至2011年5月5日共计23天，产生利息16974元。2011年5月5日还款20万元，扣除利息16974元，剩余183026元偿还本金，本金余额716974元。借款716974元自2011年5月6日起至2012年3月18日共计318天，产生利息186958.14元。借款984000元自2011年6月1日起至2012年3月18日共计292天，产生利息235608.96元。两笔借款利息共计422567.10元，2012年3月18日还款20万元，利息余额222567.10元。两笔借款共计1700974元，自2012年3月19日起至2012年6月22日共计96天，产生利息133900.67元。利息共计356467.77元，2012年6月22日还款27万元，利息余额86467.77元。借款1700974元自2012年6月23日起至2012年12月14日共计175天，产生利息244089.76元。利息共计330557.53元，2012年12月14日还款20万元，利息余额130557.53元。借款1700974元自2012年12月15日起至2013年3月17日共计93天，产生利息129716.27元。利息共计260273.80元，2013年3月17日还款50万元，偿还利息260273.80元后，剩余款项239726.2元偿还本金，本金余额1461247.8元。借款1461247.8元自2013年3月18日起至2013年4月24日共计37天，产生利息44334.25元。2013年4月24日还款20万元，偿还利息44334.25元后，剩余款项155665.75元偿还本金，本金余额1305582.05元。借款1305582.05元自2013年4月25日起至2013年4月25日共计1天，产生利息1070.57元。2013年4月25日还款10万元，偿还利息1070.57元后，剩余款项98929.43元偿还本金，本金余额1206652.62元。借款1206652.62元自2013年4月26日起至2013年5月20日共计25天，产生利息24736.37元。2013年5月20日还款20万元，偿还利息24736.37元后，剩余款项175263.63元偿还本金，本金余额1031388.99元。借款1031388.99元自2013年5月21日起至2013年7月4日共计45天，产生利息38058.25元。2013年7月4日还款10万元，偿还利息38058.25元后，剩余款项61941.75元偿还本金，本金余额969447.24元。借款969447.24元自2013年7月5日起至2013年7月21日共计17天，产生利息13514.09元。2013年7月21日还款10万元，偿还利息13514.09元后，剩余款项86485.91元偿还本金，本金余额882961.33元。借款882961.33元自2013年7月22日起至2013年11月3日共计105天，产生利息76022.97元。2013年11月3日还款20万元，偿还利息76022.97元后，剩余款项123977.03元偿还本金，本金余额758984.3元。综上所述，张正伟欠魏建平借款本金应认定为758984.3元，利息应按月利率2%自2013年11月4日起计算。张正伟的上诉请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初8910号民事判决；二、张正伟于本判决生效之日起五日内偿还魏建平借款本金758984.3元及利息，利息自2013年11月4日起按月利率2%计算至借款履行完毕之日止；三、驳回魏建平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24620元，由张正伟负担13523元，魏建平负担11097元。二审案件受理费24010元，由张正伟负担21474元，魏建平负担2536元。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  王仲民审判员  曹小蕊二〇一九年十一月二十六日书记员  郝云南