河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫08刑终342号原公诉机关河南省武陟县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯玉玲，女，1980年2月14日出生于安徽省，汉族，初中文化程度，无业，捕前住河南省焦作市解放区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月9日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。辩护人曹文江，河南飞龙律师事务所律师。原审被告人范文斌，男，1995年3月25日出生于河南省修武县，汉族，中专文化程度，无业，捕前住河南省修武县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。原审被告人薛铭阳，男，1993年6月15日出生于河南省修武县，汉族，大专文化程度，无业，捕前住河南省修武县院。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。原审被告人李海林，男，1974年7月14日出生于河南省沈丘县，汉族，小学文化程度，无业，捕前住河南省焦作市中站区。因犯故意伤害罪于2012年1月11日被判处拘役四个月。因吸食毒品于2018年10月18日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。原审被告人许海全，男，1978年3月23日出生于河南省焦作市，汉族，初中文化程度，无业，捕前住河南省焦作市中站区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。河南省武陟县人民法院审理武陟县人民检察院指控原审被告人范文斌、薛铭阳、李海林、冯玉玲、许海全犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月2日作出（2019）豫0823刑初258号刑事判决。宣判后，原审被告人冯玉玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人冯玉玲，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。河南省武陟县人民检察院以武检公诉刑诉［2019］272号、武检公诉刑变诉［2019］2号、武检公诉刑变诉［2019］3号起诉书指控被告人范文斌、薛铭阳、李海林、冯玉玲、许海全犯贩卖毒品罪，于2019年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省武陟县人民检察院指派检察员毛伟、邝伟出庭支持公诉，被告人范文斌，被告人薛铭阳，被告人李海林及其辩护人董天天、赵倩，被告人冯玉玲及其辩护人吴卫红，被告人许海全及其辩护人陈冠东等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2018年7月底至2018年8月初，被告人范文斌、薛铭阳为谋取非法利益，先后三次以低价从杜某等二人（另案处理）手中购买冰毒后均卖给王某。武陟县公安局于2018年8月2日从王某手中扣押1.15克甲基苯丙胺（冰毒）。经鉴定，从王某处扣押的1.15克疑似毒品含有甲基苯丙胺成分。其中被告人范文斌、薛铭阳第一次卖给王某毒品中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分。上述事实，被告人范文斌、薛铭阳在开庭审理过程中无异议，且有二被告人在侦查阶段的供述、证人杜某、王某、成某、秦某的证言、辨认笔录及照片、微信转账记录、扣押清单及称量笔录、鉴定文书、吸毒人员动态管控详细信息等证据证实，足以认定。二、2018年10月16日至10月18日，被告人李海林为谋取非法利益，分别帮助杜某等人两次从许海全处购买1.2克甲基苯丙胺（冰毒），其中0.6克甲基苯丙胺（冰毒）系武陟县公安局于10月18日在多氟多大酒店对面查获。经鉴定，在多氟多大酒店对面查获的0.6克疑似毒品含有甲基苯丙胺成分。上述事实，有经原审庭审质证、认证的被告人李海林的供述，证人杜某的证言，李海林辨认许海全、杜某的笔录及照片、杜某辨认李海林笔录及照片，扣押清单及称量笔录、手机检查笔录、微信转账记录、检验报告等证据证实，足以认定。三、2018年9月至10月份，被告人冯玉玲为谋取非法利益，将7克甲基苯丙胺（冰毒）以8000元的价格卖给许海全。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人冯玉玲的供述，我丈夫赵长明死后，长明的朋友说他在停车场还留一些冰毒，想买这些冰毒。我就问工人“兴军”是否知道长明还留有冰毒，“兴军”说留有。我又联系“胖孩”问他要不要买这些冰毒，“胖孩”刚开始不愿意买。过有好几天，“胖孩”打电话说他一会去停车场拿货，这次先少拿点货，等拿过货后再给我钱。我就安排我家工人“兴军”把冰毒找到给“胖孩”，具体拿了多少冰毒我不清楚。过了没几天，他又打电话说要把剩下的冰毒都拿走，我就让“兴军”把冰毒都交给他，他拿过冰毒给我打个招呼就走了。后来“胖孩”陆陆续续转了三笔钱，第一笔是4000元钱，第二、三笔钱都是2000元钱。我说的货指的是冰毒。我和“胖孩”商量的价钱应该是300到500元钱一克，具体多少钱我记不清了。2、证人李海林的证言证实，两个月前，许海全给我说他那里有毒品，是一个叫“长明”的人死后留下的，“长明”媳妇让许海全帮忙把毒品卖了换点钱。3、证人常某的证言证实，冯玉玲一共向“胖孩”贩卖过两次冰毒，都是自己从停车场办公楼对面草堆里找到冰毒给的“胖孩”。铁盒里放有六、七袋冰毒，估计冯玉玲卖给“胖孩”有七、八克冰毒。每个自封袋内大概装有0.7克冰毒，但都是以1克的价格卖给“胖孩”的。4、辨认笔录及照片证实，冯玉玲辨认出常某是其工人“兴军”，许海全是“胖孩”。常某辨认冯玉玲，辨认出许海全是“胖孩”。5、接受证据材料清单、微信转账记录，证明许海全分三次转给冯玉玲8000元钱。6、吸毒人员动态管控详细信息。另查明，被告人李海林因犯故意伤害罪于2012年1月11日被河南省焦作市中站区人民法院判处拘役四个月。因吸食毒品于2018年10月18日被武陟县公安局强制隔离戒毒二年。被告人冯玉玲因本案于2018年11月9日被河南省武陟县公安局抓获。有河南省焦作市中站区人民法院刑事判决书、武陟县公安局强制隔离戒毒决定书、不予收戒通知书、到案情况说明、发破案经过证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人范文斌、薛铭阳三次贩卖毒品，情节严重，二人行为均构成贩卖毒品罪。被告人李海林、冯玉玲、许海全贩卖毒品，三人行为均构成贩卖毒品罪。本案第一起犯罪系共同故意犯罪，被告人范文斌、薛铭阳在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。被告人范文斌、薛铭阳、李海林、冯玉玲到案后如实供述自己的罪行，对四被告人可从轻处罚。被告人许海全自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。本案第一件犯罪事实中有一起贩卖毒品行为系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十三条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：1、被告人范文斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。2、被告人薛铭阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。3、被告人李海林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。4、被告人冯玉玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。5、被告人许海全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。上诉人冯玉玲上诉称，原判认定其贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪；原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：原审法院程序违法，对一审辩护人提出的非法证据排除申请未予回复；本案有漏犯未予起诉；原判认定上诉人贩卖甲基苯丙胺7余克没有证据证实。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人冯玉玲及辩护人提出的相关意见，经查，冯玉玲供述与证人常某的证言相互印证，证实其两次贩卖给许海全毒品的过程，证人李海林亦证实许海全通过冯玉玲购买毒品的事实；关于毒品克数，证人常某证实贩卖毒品的克数有七八克，另有冯玉玲的供述及其和许海全的微信转账记录等证据证实毒品交易价格情况，原判综合在案证据认定毒品克数为7克并无不当。原判根据本案冯玉玲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑其从轻处罚情节，依法确定的刑罚适当。一审庭审笔录中对是否启动非法证据排除有所告知，辩护人提出原审程序违法的理由不足，本案是否存在漏犯不影响对冯玉玲贩卖毒品事实的认定。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人冯玉玲明知是毒品而贩卖，原审被告人范文斌、薛铭阳、李海林、许海全贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪，其中范文斌、薛铭阳三次贩卖毒品，情节严重，均应依法惩处。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯玉玲的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉二〇一九年十一月二十七日书记员  吴云龙