安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2136号 上诉人（原审原告）：张西民，男，1962年8月20日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴兴林，男，1969年6月21日出生，汉族，住江苏省淮安市金湖县。 被上诉人（原审被告）：萧县金龙加油站，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇岱桥村，统一社会信用代码92341322MA2QB9RX0C。 经营者：刘佰超，男，1968年3月30日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人:王修动，安徽汇龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林平，男，1966年8月11日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 被上诉人（原审被告）：刘祥东（别名刘东），男，1969年3月27日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：贾亚峰，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人张西民、吴兴林因与被上诉人萧县金龙加油站、林平、刘祥东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初1290号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张西民上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判吴兴林、林平、刘祥东赔偿张西民损失1481414.06元（见赔偿明细），萧县金龙加油站承担连带赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由吴兴林、林平、刘祥东、萧县金龙加油站承担。事实和理由：一、张西民的损失应为1481414.06元，而非727190.06元，详见张西民赔偿明细。二、林平、吴兴林、刘祥东三人系个人合伙关系，依法应对张西民的损失承担连带赔偿责任。一审认定林平、吴兴林、刘祥东共同承包萧县金龙加油站二层居住兼办公楼工程，三人都安排工种、分别雇佣工人，共同约定工人工资发放，共同对工程负责，收益风险共担，完全符合个人合伙的法律特征。根据《民法通则》34条，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利；合伙人可以推举负责人；合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第35条，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外；偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故一审适用法律严重错误，既认定构成合伙关系，就应判决承担连带责任，而非自造法律判决由合伙人按份承担赔偿责任。三、一审认定萧县金龙加油站二层楼房工程为农村自建房极其错误。萧县金龙加油站与林平、吴兴林、刘祥东系违法发包关系，而非加工承揽，萧县金龙加油站依法应对张西民的损失承担连带赔偿责任。首先，萧县金龙加油站二层居住兼办公楼工程不属于农村自建房。萧县金龙加油站（原址改建）项目位于萧县龙城镇岱桥村，项目用地已取得萧国用（2001）字第396号、萧国用（2002）字第140号土地使用证，并已取得建设工程规划许可证（编号075），土地性质为建设用地，并非农村宅基地。该项目设计方案已在萧县城乡规划局备案，附属的二层楼房属于该项目中的综合站房建筑（二层框架结构），建筑面积为738.48平方米。因此，萧县金龙加油站二层居住兼办公楼的工程不属于农村自建房，必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。萧县金龙加油站发包给林平、吴兴林、刘祥东的二层房屋建设工程，根据住建部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第一条，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。萧县金龙加油站二层居住兼办公楼的工程并不属于农村自建房，依照《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第十六条之规定，依法应当办理施工许可证，并依照《中华人民共和国建筑法第十二条、第十三条、第二十二条之规定，应将该工程发包给具有相应资质条件的承建单位进行建设。但萧县金龙加油站将该工程发包给不具备建筑资质的林平、吴兴林、刘祥东，具有重大过错。其次，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故萧县金龙加油站与林平、吴兴林、刘祥东之间为建设工程施工合同关系，属于违法发包，依法应对张西民的损失承担连带赔偿责任。四、并无任何证据证明张西民对事故的发生负有过错，一审判决张西民承担50％的责任没有事实和法律依据，完全错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第2条，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任；但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由此可见，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，以雇主承担全部赔偿责任为原则，以减轻赔偿为例外。而减轻赔偿责任的前提是雇员对事故的发生有故意或过失行为。而本案中，张西民发生事故的原因是萧县金龙加油站违法将工程发包给不具备施工资质的个人，而萧县金龙加油站与林平、吴兴林、刘祥东也未在工程现场提供有效的安全防护措施，张西民作为雇员，处于弱势地位，为了取得报酬必然要听从雇主的安排，自身并不存在明显过错，故不应减轻林平、吴兴林、刘祥东的民事赔偿责任。综上，张西民认为，一审仅支持张西民363595.03元，而张西民在本案中并无明显过错，得到赔偿的数额不足以支付有发票支持的医药费375187.86元，且至今张西民未获赔偿，所有的费用都是自行多方拆借垫付，家庭几近崩溃边缘。请求细究本案实质，依法判决，维护张西民的合法权益，维护社会的公平正义。 吴兴林辩称，吴兴林只是参与建筑，和张西民之间不存在雇佣关系。 萧县金龙加油站辩称，张西民的上诉理由不能成立。误工费依法只能计算到定残前一日，一审认定误工期6个月合理合法。张西民对后续护理费请求计算20年不是没有依据，但也不能据此认定一审裁量3年的护理期限错误。一审确定的营养期正确，张西民二审增加营养期请求营养费不应支持。张西民自身存在过错，一审确定30000元精神损害抚慰金适当。张西民第二点上诉理由与萧县金龙加油站无关，但提出适用《民法通则》不当。刘佰超经营萧县金龙加油站，建设二层建筑应认定为农村自建房屋工程。本案一审适用《侵权责任法》的规定裁量减轻侵权人50%的责任适当，不适用张西民引用的有关解释。 刘祥东辩称，同意萧县金龙加油站的答辩意见，另，本案中，林平、吴兴林、刘祥东之间不存在合伙关系，刘祥东与张西民之间不存在雇佣关系，刘祥东依法不应承担责任，应驳回张西民对刘祥东的上诉请求。 吴兴林上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或改判张西民不承担赔偿责任，二、本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审对事实认定不清，判决吴兴林承担20％的赔偿责任无事实和法律依据。一审中，刘祥东已明确涉案工程楼是由其承包的萧县金龙加油站的工程，萧县金龙加油站与刘祥东之间明确是发包与承包关系。吴兴林与萧县金龙加油站并无承包关系。吴兴林是跟着萧县金龙加油站干活的。从吴兴林出具给萧县金龙加油站的工资条也能明确吴兴林与萧县金龙加油站之间不是从承包关系，并不能依据吴兴林在现场具体安排工作就认定张西民与吴兴林之间存在雇佣关系。构成劳务关系的前提应该是劳动者与用工者根据口头约定或者书面约定，由劳动者向用工者提供劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，张西民与吴兴林之间并无约定，亦不存在劳动报酬发放关系。吴兴林仅仅是履行现场管理职责，并无发放报酬义务。因此，一审认定张西民与吴兴林之间构成劳务关系错误，基于此判决吴兴林承担张西民20％的赔偿责任也错误。另外，一审所认定的“被告加油站以清包工的形式将工程以包清工的形式……对合伙工作中的损失应承担相应责任”并不属实。首先合伙关系，应由书面约定。其次，也无证据表明吴兴林是共同承建萧县金龙加油站的工程合伙人，退一步说，即使按照一审认为的吴兴林是合伙人，既然已认定都是合伙人，为什么承担责任的比例却不一样。因此一审认定实属错误，判决结果也无法律依据。再次，一审查明萧县金龙加油站所建加油站办公楼却引用关于农村自建二层以下的楼房的相关规定，显然错误。萧县金龙加油站所建的并不是农村自建房，而是经过相关部门设计、备案的办公楼，其应该选任有资质的单位进行施工，而其却承包给没有施工资质的刘祥东，因此萧县金龙加油站在选任承包人时存在明显的在定作、指示、选任错误，应承担相应的赔偿责任。因此，一审认定萧县金龙加油站无过错，仅承担5％的补偿明显无事实和法律依据，对萧县金龙加油站判决承担责任明显过轻。综上，吴兴林认为，一审审理案件，并没有遵守实事求是，客观公正地审判，判决结果根本无法信服。请求二审以事实为依据，以法律为准绳，依法纠正错误，支持吴兴林的上诉请求。吴兴林二审当庭变更其与林平、刘祥东之间不存在合伙关系的意见为，按道理说，吴兴林与林平、刘祥东之间为合伙关系。 张西民辩称，吴兴林认可其与林平、刘祥东三人之间为合伙关系，三人应承担连带责任。同意吴兴林上诉提出的案涉房屋并非农村自建房的意见。 刘祥东辩称，其与林平、吴兴林之间没有书面协议，也没有对出资等相关约定，不是合伙关系，应是各自负责各自班组，属于合作关系。萧县金龙加油站是否需要将工程发包给有资质的施工人组织施工与刘祥东无关。 萧县金龙加油站辩称，不了解吴兴林、林平、刘祥东之间是否为合伙关系，但根据相关规定，案涉工程属于农村自建房工程。 林平未答辩。 张西民向一审法院起诉请求：判决萧县金龙加油站、吴兴林、林平、刘祥东赔偿张西民医疗费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计1386988.26元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月27日下午四点半左右，张西民在萧县从事支模板施工时，从高脚架摔下，于2018年6月17日至9月21日在徐州医科大学附属医院住院治疗86天，又于12月5日至12月17日在徐州市中心医院住院治疗13天，共计支付医药费375187.86元。安徽为民司法鉴定所于2019年1月28日出具的司法鉴定意见书，鉴定张西民的伤情外伤致张西民开颅术后为十级伤残，左侧肢体偏瘫（肌力3级以下）为四级伤残，左侧肢体偏瘫的不良后果与外伤之间具有因果关系，护理依赖程度为大部分护理依赖。事故发生后经萧县劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日出具［2018］萧劳人仲裁字046号仲裁裁决书，裁决张西民与萧县金龙加油站之间不存在劳动关系。张西民的损失未得到赔偿遂起诉。一审另查明，2018年6月，萧县金龙加油站在其所在地萧县龙城镇岱桥村，修建二层居住兼办公楼，面积约730平方米。萧县金龙加油站负责人刘佰超与吴兴林、林平、刘祥东三人口头约定以每平方360元的价格清包工，机械及原材料由萧县金龙加油站提供，工人由吴兴林、林平、刘祥东分别负责雇佣。吴兴林、林平、刘祥东都安排工种、分别雇佣工人，工资系按照工程进度、平方发放，吴兴林、林平、刘祥东共同对工程负责。张西民系吴兴林介绍到工地干活，工作由吴兴林指派，工资由林平发放。 一审法院认为，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。张西民系受吴兴林召集，由吴兴林安排具体工作，并向林平领取报酬，故其二人之间构成劳务关系。张西民系在提供劳务过程中因劳务受到损害，其相关损失依法应得到赔偿。萧县金龙加油站以清包工的形式将工程发包给吴兴林、林平、刘祥东，三人都安排工种、分别雇佣工人，共同约定工人工资发放，工资系按照工程进度、平方发放，三人共同对工程负责，领取报酬，收益、风险共担，吴兴林、林平、刘祥东应系合伙关系，作为承包方在安全工作环境、安全隐患方面未尽到义务，对于合伙工作中的损失应当承担相应责任。但刘祥东在施工过程中与张西民工作联系关系紧密程度低于吴兴林、林平，故刘祥东责任承担亦应少于吴兴林、林平。故吴兴林、林平分别承担20%的赔偿责任，刘祥东承担5%的赔偿责任。萧县金龙加油站与吴兴林、林平、刘祥东之间约定清包工，每平方米360元，吴兴林、林平、刘祥东系一次性向萧县金龙加油站交付工作成果，萧县金龙加油站系一次性支付劳动报酬，依法属于承揽合同。吴兴林、林平、刘祥东自由决定工作时间和工作进程，与萧县金龙加油站之间不存在支配控制和管理从属关系，其工作具有明显的独立性。双方虽然不存在劳动关系但构成加工承揽关系。根据相关法律规定，农村自建二层以下楼房，对承揽人并无相应资质强制性规定，虽无证据证明萧县金龙加油站在定作、指示、选任中存在过错，但萧县金龙加油站作为工程发包方应给予张西民一定补偿以5%为宜。张西民系成年人，在从事劳务过程中，未采取安全绳索、安全帽等措施，自身存在较大过错，应当承担50%的责任。精神损害抚慰金以30000元为宜，误工费支持180天，张西民的其余损失于法无据，不应支持。张西民因本次事故受伤造成合理损失为：医药费375187.86元、误工费17818.20元（180天×98.99元）、护理费115632元（132元×365天×3年×80%）、住院伙食补助费2970元（99天×30元）、营养费2970元（99天×30元）、交通住宿费1000元、鉴定费用3000元、伤残赔偿金178612元（12758元×20年×70%）、精神损害抚慰金30000元，以上合计727190.06元。吴兴林承担20%即145438.01元，林平承担20%即145438.01元，刘祥东承担5%即36359.53元，萧县金龙加油站承担5%即36359.53元。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，判决：一、吴兴林于判决生效后十日内赔偿张西民损失145438.01元；二、林平于判决生效后十日内赔偿张西民损失145438.01元；三、刘祥东于判决生效后十日内赔偿张西民损失36359.53元；四、萧县金龙加油站于判决生效后十日内赔偿张西民损失36359.53元；五、驳回张西民的其他诉讼请求。一审案件受理费7403元，减半收取3701元，由吴兴林承担740元，林平承担740元，刘祥东承担370元，张西民负担1851元。 本院二审期间，张西民围绕上诉请求依法提交了如下证据：设计方案、环境影响评价报告表各一份，以证明案涉工程用地属建设用地，并非农村自建房工程。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴兴林质证认为无异议，刘祥东、萧县金龙加油站质证一致认为真实性无异议，但与本案无关联。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张西民提供的证据为书面证据，且吴兴林、刘祥东、萧县金龙加油站对真实性均无异议，应予采信，并据此认定案涉工程为系经萧县商务局萧商[2017]47号文件立项改建的萧县金龙加油站原址改建项目。一审庭审中，张西民列举赔偿明细为：医疗费375187.86元、护理费765388.80元（132.88元/天×80%×30天×20年）、误工费15038元（146元/天×103天）、营养费3090元（30元/天×103天）、住院伙食补助费3090元（30元/天×103天）、伤残赔偿金181163.60元（12758元/年×20年×71%）、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3000元、交通费1030元（10元/天×103天）。徐州市中心医院（东南大学医学院附属徐州医院）出院记录医嘱载明：1、低盐低脂饮食，坚持药物治疗，定期复查血脂、肝功、血糖，定期门诊复查；2、出院服药……3、不适及时就诊，神经内科门诊随诊。张西民对吴兴林在二审中陈述案涉工程工地配备有安全帽、安全绳未提出异议，且张西民不能提供证据证明其在施工中采取了相应的安全措施。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审认定张西民的误工费、评残后护理费、营养费、精神损害抚慰金是否正确；2、吴兴林、刘祥东、林平应如何承担本案责任；3、案涉房屋工程是否属农村自建房工程，萧县金龙加油站是否存在选任过失，应否承担本案的赔偿责任；4、张西民自身是否存在过错，一审裁量减轻侵权人责任的比例是否适当。 （一）关于争议焦点1 吴兴林、刘祥东、萧县金龙加油站对张西民二审提供赔偿明细中列举的医疗费375187.86元、住院伙食补助费2970元、交通住宿费1000元、鉴定费3000元无异议，且该几项请求数额与一审查明认定的数额一致，本院二审予以确认。 张西民二审提供赔偿明细中列举的住院期间护理费13068元、后续护理费770880元，吴兴林、刘祥东、萧县金龙加油站虽对上述住院期间护理费13068元无异议，但因林平未答辩，且因张西民一审庭审列举的赔偿明细中对护理费的请求并未区分住院期间护理费及评残后护理依赖费，应视为张西民对住院期间护理费行使按评残后的护理级别统一计算并请求护理费的处分权利。故张西民二审请求按住院天数、护理行业日平均工资标准全额计算住院期间护理费，属二审对一审诉讼请求的变更，二审对张西民变更一审对护理费的诉讼请求不予支持。一审根据张西民的诉讼请求，统一按张西民评残后的护理级别标准，计算张西民的护理费并无不当，但因张西民至今未满六十周岁，两处伤残中较重一处为左侧肢体偏瘫，连同张西民住院99天，一审确定张西民的护理期限为3年明显不妥，二审根据以上影响护理期限确定的合理因素，结合张西民的一审诉讼请求，合并确定张西民住院期间及后续护理期间为5年，支持张西民护理费190080元（132元/天×80%×30天×12月×5年）的诉讼请求，如张西民在确定的护理期限届满后确需继续护理，可依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，另行主张。 张西民二审提供赔偿明细中列举的残疾赔偿金198743.20元，吴兴林、刘祥东、萧县金龙加油站虽无异议，但因林平未答辩，且因张西民一审庭审列举的赔偿明细中请求赔偿伤残赔偿金181163.60元，计算标准为12758元/年，二审变更计算标准为13996元/年，请求赔偿伤残赔偿金198743.20元，二审不予支持。故一审按张西民起诉请求的标准计算张西民的伤残赔偿金并无不当，但张西民存在一处四级伤残、一处十级伤残计两处伤残，一审在计算伤残赔偿金时遗漏计算张西民十级伤残另加1%的赔偿系数，二审应予纠正，即张西民的伤残赔偿金为181163.60元（12758元/年×20年×71%）。 张西民二审提供赔偿明细中列举的误工费50895元（188.50元/天×270天）、营养费5670元（30元/天×189天）、精神损害抚慰金60000元，均超出张西民一审的诉讼请求范围，且一审按180天计算张西民的误工费亦超出张西民一审请求按103天计算的期限及请求数额15038元，但吴兴林、刘祥东、萧县金龙加油站无异议，林平未提出上诉，二审对一审认定张西民的误工费17818.20元予以确认；张西民提供的徐州市中心医院（东南大学医学院附属徐州医院）出院记录中并无出院需要加强营养的医嘱，一审根据张西民的伤情对张西民住院期间予以支持营养费并无不当。张西民二审关于误工费、营养费的请求，均缺乏事实及法律依据，不能成立。根据张西民存在一处为四级伤残的损害后果及本省平均生活水平等因素，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审确定张西民的精神损害抚慰金30000元，再按过错相抵为15000元过低，二审对张西民一审请求精神损害抚慰金40000元，予以支持。 （二）关于争议焦点2 刘祥东、林平对一审认定其与吴兴林之间为合伙关系未提出上诉，吴兴林对此提出上诉后又于二审中变更认可一审认定的其与刘祥东、林平之间为合伙关系，二审对一审认定吴兴林、刘祥东、林平之间为合伙关系予以确认。个人合伙所形成的组织为民法上的一个独立民事主体，一审认定了吴兴林、刘祥东、林平之间为合伙关系，又认定张西民与合伙人中的一人吴兴林之间存在劳务关系错误，张西民在为吴兴林、刘祥东、林平三人合伙事务提供劳务的过程中遭受人身损害，吴兴林、刘祥东、林平为与张西民之间建立起劳务关系的共同相对主体。合伙人对合伙债务承担连带责任。本案中，一审未予查明吴兴林、刘祥东、林平之间的出资比例或者就合伙债务的承担存在约定比例的情况下，判决吴兴林、刘祥东、林平按比例分担张西民的部分损害赔偿责任，缺乏事实及法律依据；以刘祥东与张西民的工作联系度相对较低为由判决刘祥东承担张西民损失5%的赔偿责任，亦于法无据，二审纠正为吴兴林、刘祥东、林平对张西民的部分损失承担连带赔偿责任。 （三）关于争议焦点3 案涉工程为经萧县商务局萧商[2017]47号文件立项审批的萧县金龙加油站原址改建工程，并非农村居民自建两层以下住宅用房，一审认定案涉工程为农村自建两层以下楼房工程错误。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十二条、第二十六条的规定，从事建筑活动的专业技术人员应当取得相应的职业资格证书、从事建筑工程的单位应当依法取得相应的建筑资质证书、发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。萧县金龙加油站将案涉工程发包给不具有建筑资质的个人完成，在选任上存在过错，且该过错与吴兴林、刘祥东、林平、张西民在施工过程中，不能遵守有关安全法律、法规和建筑行业安全规章、规程，造成张西民的人身损害有一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。萧县金龙加油站在本案中存在选任过错，且与张西民的损害存在一定的因果关系，应承担侵权赔偿责任。一审裁量萧县金龙加油站承担张西民损害的补偿责任，认定事实及适用法律错误，应予纠正。安全生产事故的调查处理属于安全生产事故监督管理部门的职责，本案中，张西民在提供劳务过程中遭受人身损害，未经相关职能部门认定为安全生产事故，张西民请求依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决萧县金龙加油站与吴兴林、刘祥东、林平承担连带责任，于法不符，不能成立。 （四）关于争议焦点4 《中华人民共和国建筑法》第四十七条规定，作业人员不得违章作业，并有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。《中华人民共和国劳动法》第五十六条规定，劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程，对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业有权拒绝。本案中，吴兴林、刘祥东、林平在案涉工程工地配备了安全帽、安全绳，张西民不能提供证据证明其在案涉事故发生时采取了相应的安全措施，且张西民系从脚手架上头部着地摔下，造成颅脑损伤遗留肢体偏瘫的严重后果。故张西民对造成自身的损害存在重大过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第二十七条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，提供劳务者在提供劳务中存在一般过错，不减轻侵权人的责任，一审裁量减轻侵权人50%的责任不当，二审确定因张西民的过错减轻侵权人30%的责任。 综上所述，张西民、吴兴林的上诉请求均部分成立，应予部分支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律及所作判决错误，应予纠正。张西民的损失：医疗费375187.86元、护理费190080元、误工费17818.20元、营养费2970元、住院伙食补助费2970元、伤残赔偿金181163.60元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3000元、交通费1000元，合计814189.66元。吴兴林、刘祥东、林平连带承担张西民损失60%即488514元（814189.66元×60%）的赔偿责任，萧县金龙加油站承担张西民损失10%即81419元（814189.66元×10%）的相应赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初1290号民事判决； 二、上诉人吴兴林、被上诉人刘祥东、被上诉人林平于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人张西民损失488514元； 三、被上诉人萧县金龙加油站于本判决生效后十日内赔偿上诉人张西民损失81419元； 四、驳回上诉人张西民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7403元，减半收取3701元，由上诉人吴兴林、被上诉人刘祥东、被上诉人林平连带负担1304元，被上诉人萧县金龙加油站负担217元，上诉人张西民负担2180元。二审案件受理费7403元，由上诉人吴兴林、被上诉人刘祥东、被上诉人林平连带负担2608元，被上诉人萧县金龙加油站负担434元，上诉人张西民负担4361元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 赵 路 审判员 魏鸿超 二〇一九年十一月五日 法官助理马文 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第四十七条建筑施工企业和作业人员在施工过程中，应当遵守有关安全生产的法律、法规和建筑行业安全规章、规程，不得违章指挥或者违章作业。作业人员有权对影响人身健康的作业程序和作业条件提出改进意见，有权获得安全生产所需的防护用品。作业人员对危及生命安全和人身健康的行为有权提出批评、检举和控告。 《中华人民共和国劳动法》 第五十六条劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。 劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。