四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14812号 上诉人（原审原告、反诉被告）：成都山河泰科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南一段20号。 法定代表人：彭可，总经理。 委托诉讼代理人：罗煜，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都奥天电子科技有限公司，住所地：四川省成都高新区（西区）百草路993号。 法定代表人：黎明，总经理。 上诉人成都山河泰科技有限公司（以下简称：山河泰公司）因与被上诉人成都奥天电子科技有限公司（以下简称：奥天公司）加工合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初12437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山河泰公司的委托诉讼代理人罗煜到庭参加诉讼。被上诉人奥天公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人山河泰公司上诉请求：1.依法撤销（2018）川0191民初12437号民事判决书第三项、第四项，并依法改判；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.山河泰公司未支付部分货款的原因是，货物存在质量问题，其表现为奥天公司多次将货物拿回去维修又送回来，这在奥天公司送货单上可以印证，在货物有质量问题的情况下，山河泰公司拒付部分货款行使的是先履行义务抗辩权，不存在违约。退一步来讲，即使山河泰公司没有按约定支付货款，最多也是承担逾期付款的损失责任，5000元的违约金明显过高；2.法院应当判决奥天公司向山河泰公司承担解除合同的责任，根据合同约定，如果因奥天公司原因导致合同解除，奥天公司要按合同总金额的10%承担违约金。本案中，奥天公司以山河泰公司没有按期付款为由，要求变更合同履行方式，在山河泰公司不同意的情况下擅自停止供货，造成了合同根本性不能履行。在本案第一次起诉前，奥天公司仍没有主动联系过山河泰公司表示要履行合同，奥天公司的行为是根本性违约，应当按照合同约定承担违约责任。在因奥天公司违约导致合同解除的情况下，根据《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第二十条，山河泰公司要求奥天公司支付违约金的诉讼请求应当得到法院支持。 被上诉人奥天公司未作辩称。 山河泰公司向一审法院起诉请求：1.判令奥天公司返还加工费用98442.54元；2.判令奥天公司支付违约金69680.80元；以上合计168123.34元。 奥天公司向一审法院反诉请求：1.判令双方继续履行《产品委托加工合同》；2.判令山河泰公司支付加工费63262.4元及资金占用利息（以63262.4元为基数，从2018年2月24日起按照中国人民银行贷款利息计算至支付完加工费为止）；3.本案诉讼费用由山河泰公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月26日，山河泰公司（甲方）与奥天公司（乙方）签订了《产品委托加工合同》（以下简称加工合同）。合同约定：乙方自行采购零部件，按照甲方提供的技术资料和图纸进行生产、加工组装塔式起重机安全装置500套，加工组装的产品必须符合图纸和甲方的相关要求，相关要求由甲方和乙方技术人员书面确认。交付时间为2017年8月15日，甲方在乙方交付成品7日内验收，如有异议，在交付之日起7日内提出。合同第八条约定了交易价格及支付方式：成品按1218元/套计价，总价款609000元。乙方先做5套样品交甲方测试，经测试全部合格，甲方将预付款40%打入乙方提供的账户中，乙方即按甲方订单保质保量批量生产、加工产品；乙方按甲方订单完成产品并交其验收合格后，甲方于7日内支付余款60%（其中扣除乙方的质保金10000元）。乙方根据甲方每次所需产品数量发货，甲方按乙方发货数量支付相应尾款。甲方订单500套产品，乙方根据甲方每次所需要产品数量发货，甲方按乙方发货数量支付相应尾款（双方已协商此订单可分批次订货)。第九条约定质保期：乙方所生产加工的产品，质保期为24个月，质保期内，产品出现质量问题由乙方负责免费修理或更换。合同第十一条、第十四条规定了合同解除与违约责任：乙方逾期未交付产品，甲方给予3日的宽限期，宽限期届满仍不能交付的，甲方有权解除合同，由此给甲方造成的损失，甲方有权主张乙方赔偿；乙方提供的样品全部合格且乙方将零部件的全部采购合同交甲方备案后，甲方拒不付款的，乙方有权解除合同。因一方原因导致合同解除的，违约方按合同金额的10％支付违约金。 2017年8月28日，由于乙方加工的产品存在质量问题，双方签订《委托加工合同补充协议》，约定：1.乙方在一天内提出整改方案并对不合格产品进行整改。2.将质保金调整为50000元，此次整改后，乙方所生产的新设备如能在其后三个月内满足甲方需求正确运行，则质保金恢复至1万元，否则不作调整。3.若整改后加工生产的设备仍无法正常使用，不仅应退还甲方之前所付预付款，还需对甲方的损失进行经济赔偿并承担法律责任。4.因乙方自身原因无法进行钣金件组装，故钣金件组装费用从原合同金额中扣除，扣除费用以甲方与钣金件加工厂签订的合同为准。2017年9月8日，山河泰公司与案外人成都正弦波有限公司签订《产品委托加工合同》，约定塔式起重机安全装置提供滑轮组组装（14.24元/套）、限位器组装（26.57元/套）、回转机构组装（15.19元/套），即钣金件组装费用为56元/套（14.24元/套+26.57元/套+15.19元/套=56元/套），各500套，共计28000元。 根据双方均认可的送货单的记载，奥天公司向山河泰公司交付组装塔式起重机安全装置情况如下：2017年8月25日15套、2017年8月26日21套、2017年9月6日15套、2017年9月7日24套、2017年9月8日16套、2017年10月24日8套、2017年11月16日4套、2017年11月17日6套、2017年11月24日11套、2017年11月28日15套、2017年11月30日4套、2017年12月6日10套、2017年12月11日20套、2017年12月21日6套、2017年12月14日10套，2018年1月8日5套，2018年1月15日5套、2018年2月9日4套。截止2017年10月24日，除5套样品外，共计交付99套，截止2018年2月12日，除5套样品外，共计交付199套。 2017年7月27日，山河泰公司通过中国工商银行网上银行（电子回单号码：0016-2449-7028-1100）向奥天公司支付243600元，摘要备注：产品加工40%预付款。双方对此均无异议，原审法院予以确认。 因加工合同约定，由奥天公司生产5套样品，作为山河泰公司支付预付款的依据，后山河泰公司亦支付了40%的预付款，且双方对于奥天公司生产了5套样品的事实均无异议，原审法院予以确认。包括样品5套在内，奥天公司共计交付组装塔式起重机安全装置204套，双方均无异议，原审法院予以确认。 2017年11月1日，山河泰公司通过中国工商银行网上银行（电子回单号码：0019-1316-3582-1100）向奥天公司支付44349.2元，摘要备注：支付组装厂尾款。对于上述金额系针对99套组装塔式起重机安全装置，扣除山河泰公司向案外人支付的成都正弦波有限公司28000元后结算的金额的事实，即1218元/套*99套*60%-28000元=44349.2元，因双方均不持异议，原审法院予以确认。 2017年11月29日，山河泰公司通过中国工商银行网上银行（电子回单号码：0019-1316-3052-1100）向奥天公司支付17000元，摘要备注：支付100套尾款。山河泰公司主张，上述金额系双方于2017年11月27日口头协商加工费，针对以后加工的装置每套设备增加170元，共计17000元，奥天公司认可加工的装置每套设备增加170元的约定，主张该金额系已经交付的100套设备的尾款，因该转帐摘要与明确备注为100套尾款，结合奥天公司于2017年11月1日支付了99套设备的60%加工费，即按原合同约定的价格，山河泰公司针对99套设备已经全额付款又于2017年11月29日再次备注转帐支付“100套尾款”，对于奥天公司主张该笔款项系山河泰公司支付的已经交付的100套设备的增加的加工费的主张，原审法院予以支持。对于奥天公司主张塔式起重机安全装置组装费包括之前交付的5套样品，每套增加170元，原审法院予以支持。对于针对以后加工的装置每套设备增加170元，因山河泰公司亦自愿认可，原审法院予以确认。 山河泰公司主张，2017年12月14日，双方口头约定每套塔式起重机安全装置增加加工费5.616元，奥天公司亦认可，原审法院予以确认。双方一致确认，双方最终协商一致每套塔式起重机安全装置的加工费为1393.616元/套（1218元/套+170元/套+5.616元/套=1393.616元/套），原审法院予以确认。 2018年3月22日，奥天公司向山河泰公司发出《告知函》，称因山河泰公司拖欠货款至今未付清，导致其无法正常采购生产，后续300套生产需要先付货款，后生产。 2018年3月23日，山河泰公司向奥天公司发出《回复函》，回复：因奥天公司向其交付的200套产品中，有50套存在质量问题，多次要求其解决并继续交付剩余的300套产品，奥天公司既不解决质量，并不能交付剩余产品，并于2018年3月22日向我公司发函要求剩余300套，需先付款后生产，贵公司的这一行为严重违反合同，现提出如下要求：必须立即解决50套产品中存在的质量问题，在该质量问题未得解决前，我公司将不会支付相应款项。在2018年4月10日前，将产品50套交付至我司验收。2018年4月18日，山河泰公司向奥天公司发出《解除合同通知书》，内容为：因奥天公司未按约交付产品，决定解除双方签订的合同。 2018年2月12日，山河泰公司通过中国工商银行网上银行（电子回单号码：0019-1316-2341-1100）向奥天公司支付45967元，摘要备注：贷款。山河泰公司主张，截止2018年2月12日，奥天公司又交付了101套产品，同时又购置了一些配件，共计费用91934元，由于其中有50套产品存在质量问题，山河泰公司在2018年2月12日支付一半的费用即45967元。 还查明，2017年11月13日，山河泰公司向奥天公司发出《关于新增天关、电池线材工艺调整的函》，主要内容为在产品中新增开关键，相关电池线材的加工也同时进行调整，请奥天公司严格按照要求进行生产、组装并附详细生产要求及更换设备的清单。该函件尾部由奥天公司和山河泰公司分别盖章。2018年1月8日，山河泰公司向奥天公司发出《轴销传感器使用确认函》，确认其于2017年12月19日到达奥天公司的98个轴销传感器不存在漏水隐患。 另查明，2018年3月21日，山河泰公司向成都正弦波有限公司支付50000元，摘要备注：货款。 一审法院认为，山河泰公司与奥天公司签订的加工合同及补充协议，系其真实意思表示，未违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效。2017年8月28日，由于乙方加工的产品存在质量问题，双方签订《委托加工合同补充协议》，约定将质保金调整为50000元，此次整改后，乙方所生产的新设备如能在其后三个月内满足甲方需求正确运行，则质保金恢复至1万元，否则不作调整。结合2017年10月24日，奥天公司交付99套产品后，山河泰公司于2017年11月1日，针对99套支付尾款44349.2元，又于2017年11月29日，针对上述产品双方协商一致每套增加170元，并支付17000元，即付清了奥天公司当时已经交付的99套产品的加工费，仅剩下5套样品的费用未支付，在无相反证据的情况下，可以推定山河泰公司认定奥天公司产品在其三个月满足需要，质保金恢复为1万元。 2018年3月22日，奥天公司向山河泰公司发出《告知函》，称因山河泰公司拖欠货款至今未付清，导致其无法正常采购生产，后续300套生产需要先付货款，后生产。在诉讼中，奥天公司仍坚持诉请，要求山河泰公司继续履行案涉合同，原审法院认为，变更付款条件系合同的主要内容，根据已经查明的事实，山河泰公司确实存在未按期支付货款的情形，但山河泰公司拖欠货款，奥天公司有权选择解除合同或者赔偿损失，并没有权利单方变更合同付款条件后要求对方继续履行合同。对于奥天公司主张，截止2018年2月12日，交付产品共计204套，根据加工合同约定“乙方按甲方订单完成产品并交其验收合格后，甲方于7日内支付余款60%（其中扣除乙方的质保金10000元）”。但从2017年11月16日起至2018年2月9日，奥天公司陆续交付产品100套，山河泰公司均未完全支付上述产品尾款。故对于奥天公司认为山河泰公司均并未按照约定按期付款，山河泰公司违约在先的主张，原审法院予以支持。 2018年3月23日，山河泰公司向奥天公司发出《回复函》，回复：必须立即解决50套产品中存在的质量问题，在该质量问题未得解决前，我公司将不会支付相应款项。在2018年4月10日前，将产品50套交付至我司验收。山河泰公司提交记载将线圈退回的退货单以及案涉质量问题回函，因该退货单未记载退回线圈的原因，回函仅是其单方陈述，不足以证明50套产品存在质量问题及上述产品经其收货后验收确认存在质量问题，再送回至奥天公司并告知奥天公司质量问题的具体情况，故对于山河泰公司认为系奥天公司组装产品存在质量问题，且未按期整改并交付主张，原审法院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”、第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”规定，山河泰公司主张因奥天公司违约要求解除合同，但并未提交证据足以证明奥天公司存在违约行为，故其主张向奥天公司送达该通知函并不导致解除合同有效。对于山河泰公司要求奥天公司支付违约金的请求，原审法院亦不予支持。 根据双方庭审陈述、双方提交的送货单记载的情况以及双方往来的《轴销传感器使用确认函》等可以证明：虽然加工合同约定内容为乙方自行采购零部件进行生产、加工。但是实际上加工合同履行中，需要由山河泰公司采购编码器、轴销、购速等部分零部件送到奥天公司，由奥天公司进行加工，双方对于上述事实均无异议，原审法院予以确认。山河泰主张，双方已经协商一致解除合同，故于2018年4月27日，从奥天公司处将其采购的零部件全部取回，并提交了2018年4月24日的送货单及2018年5月2日的送货单。奥天公司亦当庭认可山河泰公司已经取回其采购的零部件的事实，但不认可双方已经协商一致解除合同。原审法院认为，因双方在合同履行中发生争议，山河泰公司经奥天公司同意已经取走加工合同履行所需的零部件，双方合同已经事实不能再继续履行，双方的合同关系已经终止。对于奥天公司主张继续履行合同，原审法院不予支持。 同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，山河泰公司与奥天公司应当就已经交付的产品进行结算并由山河泰公司应当赔偿奥天公司相应损失。山河泰公司主张，奥天公司应当返还加工费98442.54元（含质保金20400元），根据已经查明的事实，扣除塔式起重机安全装置每套的加工费为1337.616元/套（1218元/套+170元/套+5.616元/套-提供滑轮组组装56元/套=1337.616元/套），奥天公司已经交付产品204套，共计272873.664元（1337.616元/套×204套=272873.66元），山河泰公司已经支付加工费350916.2元（243600元+44349.2元+17000元+45967元=350916.2元），奥天公司应当退还山河泰公司加工费为78042.54元(350916.2元-272873.664元=78042.54元),故对山河泰公司的该项主张，原审法院予以支持。山河泰公司主张质保金为20400元，因按双方约定，奥天公司还应当支付1万元质保金，对于超过约定范围的质保金，原审法院不予支持。 加工合同约定“因一方原因导致合同解除的，违约方按合同金额的10％支付违约金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，根据加工合同的约定，山河泰公司应当承担违约金为，庭审中，奥天公司主张，若解除双方的委托加工合同，山河泰公司应当向其支付的款项为111119.24元（加工货款284297元+材料款177738.24元-已收款350916元=111119.24元），即主张山河泰公司应当支付其采购剩余296套材料的费用共计177738.24元，原审法院认为，协议中约定的违约金以及奥天公司主张其投入的成本从本质上而言均属于对违约责任的认定，应以补偿性为主，惩罚性为辅，因加工合同约定“因一方原因导致合同解除的，违约方按合同金额的10％支付违约金”的计算，约定违约金为60900元（1218×500套×10%=60900元），鉴于山河泰公司不同意支付上述违约金，协议约定及奥天公司主张的上述赔偿责任确实过高，且奥天公司未提交证据证明其购买的案涉加工原材料具有专属性，故原审法院从公平原则出发，综合考虑双方对于加工合同的投入情况、准备情况、合同的履行情况，酌情将山河泰公司的赔偿金额调整为5000元。对于山河泰基于奥天公司违约要求支付违约金的主张，因奥天公司并无违约行为，故原审法院对此不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、一百零七条、一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、奥天公司于判决生效之日起10日内向山河泰公司退还加工费78442.54元；二、奥天公司于判决生效之日起10日内向山河泰公司支付质保金10000元；三、山河泰公司向奥天公司支付违约损失5000元；四、驳回山河泰公司的其他诉讼请求；五、驳回奥天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1831元，由山河泰公司承担868元，奥天公司承担963元；反诉案件受理费1261.19元，由奥天公司承担504元，山河泰公司承担757.19元。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点:关于双方在履行《产品委托加工合同》中，是谁构成违约以及违约金的确定。结合本案实际，本院评议如下：2017年7月26日，山河泰公司与奥天公司签订《产品委托加工合同》，该合同系双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，依法成立并生效，合同当事人均应严格按照约定全面履行义务。合同有关价款支付明确约定：奥天公司按山河泰公司订单完成产品并交其验收合格后，山河泰公司于7日内支付余款60%；奥天公司根据山河泰公司每次所需产品数量发货，山河泰公司按奥天公司发货数量支付相应尾款。同时还约定了如对交付的产品有异议，应在交付之日起7日内提出。本案中，2017年11月16日至2018年2月9日，奥天公司陆续向山河泰公司交付产品100套，山河泰公司接收产品后应按合同约定支付价款但其并未支付，为此，奥天公司于2018年3月22日向山河泰公司发出《告知函》，明确告知因山河泰公司拖欠货款至今未付，导致其无法正常采购生产，次日，山河泰公司回函，认为交付的产品中有50套存在质量问题，但庭审时并未提供有效证据予以证明，至此，山河泰公司未按合同约定支付已接收产品的价款构成违约，故对其要求奥天公司承担违约金的主张，没有事实依据，本院依法不予支持。对一审确定的由山河泰公司向奥天公司承担违约金5000元，一审裁判考量双方对合同的投入、准备、履行等情况后综合调整确定并无不当。 综上，上诉人山河泰公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3662元，由上诉人成都山河泰科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 刘玉琬 审判员 毛 星 二〇一九年十一月八日 书记员 崔金枝