重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终7800号上诉人（原审原告）：重庆亿能福科技有限公司，住所地重庆市合川工业园区核心区，统一社会信用代码91500117565608806C。法定代表人：袁野，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃劲杰，重庆劲源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王芳，重庆劲源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡方舟流体科技有限公司，住所地无锡市新吴区梅村新风路**，统一社会信用代码91320213674870053R。法定代表人：周武平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周涛，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。上诉人重庆亿能福科技有限公司（以下简称亿能福公司）与被上诉人无锡方舟流体科技有限公司（以下简称无锡方舟公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2017)渝0117民初11584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿能福公司的委托诉讼代理人覃劲杰，被上诉人无锡方舟公司的委托诉讼代理人周涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。亿能福公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院在未查清事实情况下，仅依据上海华碧检测技术有限公司出具的技术分析咨询报告，即认定涉案设备降温不符合约定，是选型及水质问题，明显与事实不符，据此裁判明显事实不清。2.上海华碧检测技术有限公司出具的技术分析报告并无证据效力。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据上海华碧公司出具的分析意见，认定涉案设备不能达到合同约定的降温效果，原因主要是选型问题，且在分析意见缺乏真实性、客观性和合理性的基础上酌定亿能福公司承担主要责任，不符合诚实信用及公平原则。三、原审扩大审判范围，增加诉讼成本。一审法院在法庭审理结束后启动鉴定程序，增加了十几万的“鉴定费”，增加了相应的诉讼成本。无锡方舟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。亿能福公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令无锡方舟公司赔偿亿能福公司损失65万元；2.判令亿能福公司无需向无锡方舟公司支付质保金；3.本案诉讼费由无锡方舟公司承担。一审法院认定事实：2015年4月3日，亿能福公司与无锡方舟公司签订《工业品买卖合同》，约定由亿能福公司向无锡方舟公司购买逆流闭式冷却塔4台、水泵3套、定压补水装置1套和控制系统1套，合同总价94万元。合同第二条约定：货物的质量保质期为发货之日起24个月，在质量保质期内，凡产品制造质量问题由出卖人负责维修或更换。第四条约定：双方合同签字盖章后买方预付总货款的10%到卖方账上，合同正式生效；发货前由买方支付总货款的85%到卖方账上，卖方收到提货款2日内发货；余5%为质保金，质保期满后一周内付清。第六条约定：卖方免费负责设备的指导安装调试及现场操作人员的培训工作；货物按合同第二条约定的标准进行验收。合同附件对冷却塔技术参数、设备配置及制造、检验、验收标准进行了详细约定，其中冷却水量为250m³/h，排热量2500KW，湿球温度为21℃，进塔水温38℃，出塔水温28℃。合同签订后，亿能福公司按合同约定支付了除质保金外的其余货款，无锡方舟公司按亿能福公司的要求于2015年10月将全部设备运至亿能福公司指定的收货人包头公司处。2016年12月10日，无锡方舟公司安排工作人员对设备进行了现场调试。2017年6月3日包头公司正式启用设备后发现出水温度远远高于合同约定的28℃，亿能福公司随即联系无锡方舟公司要求其安排技术人员到现场整改。无锡方舟公司经检测认为现场湿球温度一直是22℃-23℃之间以及冷却塔进风格栅结垢严重是影响冷却效果的主要因素，并提出整改进风格栅、增加一台冷却塔的解决方案。因无锡方舟公司认为新增冷却塔最低费用为60万元，亿能福公司只愿意承担25万元左右，故双方未达成一致协议。2017年8月3日，亿能福公司与包头公司签订《关于冷却塔技术不达标的处理协议》，约定由亿能福公司为包头公司提供2台闭式冷却塔（单台流量325T/h，进水温度40℃，出水温度32℃，温降8℃）和配套的控制柜1台，以解决降温效果不佳问题，产生的费用65万元由亿能福公司自行承担。该协议签订后，亿能福公司于2017年9月向包头公司提供了协议约定的设备，包头公司验收认为调试运行“正常”。另查明，亿能福公司于2015年3月18日与包头公司签订《工业品买卖合同》，该合同除合同总价外，其他采购设备数量、配置、技术参数等与亿能福公司与无锡方舟公司所签订的《工业品买卖合同》基本相同。本案诉讼过程中，经无锡方舟公司申请，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司对涉案冷却塔是否符合合同及技术协议以及降温效果不良的原因进行技术分析，该公司经分析认为：涉案冷却塔的湿球温度选取、收水器填料、配水系统、冷却塔间相邻间距均不符合相关标准的要求，表冷器换热面积不够，涉案冷却塔无法承担系统负荷要求；涉案冷却塔水质的电导率及PH值均不符合相关标准的要求；涉案冷却塔降温效果不良的原因和冷却塔设计选型及冷却塔水质不符合相关标准要求存在关联性。此次鉴定产生鉴定费126800元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，无锡方舟公司生产的冷却塔因降温效果未达到最终用户即包头公司的要求，致使亿能福公司向包头公司整改产生了经济损失，经上海华碧检测技术有限公司分析认定冷却塔降温效果不良的原因和冷却塔设计选型及冷却塔水质不符合相关标准要求存在关联性，故亿能福公司作为定作人因在冷却塔的湿球温度选取和未考虑最终用户水质不符合相关标准上存在重大过错，应对损失承担主要责任；无锡方舟公司作为承揽人其所制造的设备在收水器填料的选择、配水系统、冷却塔间相邻间距方面不符合相关标准的要求，也是造成冷却塔降温效果不佳的原因之一，应当对损失承担次要责任。亿能福公司认为冷却塔的技术参数均系由无锡方舟公司提供，但未举示任何证据予以证实，且从亿能福公司与包头公司及无锡方舟公司签订的合同的时间来看，亿能福公司是先与包头公司签订合同后才从无锡方舟公司处购买相关设备再向包头公司供货，故对亿能福公司该意见一审法院不予采纳。根据亿能福公司、无锡方舟公司在冷却塔设计选型、制造上的过错程度，一审法院酌定亿能福公司对冷却塔降温效果不良所造成的损失承担70%的责任，无锡方舟公司承担30%。关于损失数额的认定问题，因亿能福公司未举证证实其向包头公司追加的2台冷却塔和控制柜系其自行生产或向第三人购买，也未举示其生产费用或购买价格，但无锡方舟公司在亿能福公司提出增加冷却塔的解决方案时认可最低费用需要60万元，故一审法院确定亿能福公司向包头公司增加的设备费用为60万元，按照前述确定的责任比例，无锡方舟公司应承担30%的责任即18万元。亿能福公司请求过高的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条的规定，判决如下：“一、由被告无锡方舟流体科技有限公司在本判决生效后十日内向原告重庆亿能福科技有限公司支付赔偿款18万元。二、驳回原告重庆亿能福科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，减半收取5150元，由原告重庆亿能福科技有限公司负担3200元，被告无锡方舟流体科技有限公司负担1950元。鉴定费126800元，由原告重庆亿能福科技有限公司负担88760元，被告无锡方舟流体科技有限公司负担38040元。（鉴定费已由被告无锡方舟流体科技有限公司垫付，被告无锡方舟流体科技有限公司应支付的赔偿款与原告重庆亿能福科技有限公司应负担的鉴定费品迭后，还应向原告重庆亿能福科技有限公司支付91240元）。”二审中，亿能福公司举示了《公证书》，拟证明冷却塔设备选型是被上诉人所选，最后产品不符合合同约定应是被上诉人的责任。无锡方舟质证认为，该份《公证书》在一审庭审结束前已存在，不属于二审新证据，应不予采信，若一审法院认为其可以作为新证据举示，也不能达到亿能福公司的证明目的，因为《公证书》主要是对双方往来邮件的公证，但仅凭部分邮件证据不能证明设备选型、温度是由被上诉人代为选定。一审法院认为，对《公证书》的真实性予以确认，但《公证书》主要是对双方往来邮件的公证，从邮件内容来看，并不能得出设备选型、温度是由无锡方舟公司选定的证明目的，故一审法院对该份证据不予采信。二审查明，一审法院在鉴定报告出具后就有关的疑问向上海华碧检测技术有限公司函请回复，2019年6月13日上海华碧检测技术有限公司函复如下：“换热面积的选取是冷却塔制造商来设计的，湿球温度的选取是定作方的责任。”二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一审法院认定亿能福公司作为定作人对涉案冷却塔不能达到最终用户的要求而造成的损失承担主要责任是否正确，现评析如下：本案中，根据上海华碧检测技术有限公司出具的《技术分析报告》载明：认定冷却塔降温效果不良的原因和冷却塔设计选型及冷却塔水质不符合相关标准要求存在关联性，且其明确回复湿球温度的选取是定作方的责任。亿能福公司作为定作人因在湿球温度选取和未考虑最终用户水质不符合相关标准上存在重大过错，应对损失承担主要责任。亿能福公司上诉认为上海华碧检测技术有限公司出具的技术分析报告无证据效力的意见，因其并未举示相应证据证明上述技术分析报告存在应当被撤销的情况，故其上诉理由不能成立，本院不予支持；且其认为冷却塔的技术参数均是由无锡方舟公司提供，其也未举示相应证据证实，并且亿能福公司是先与包头公司签订合同后才从无锡方舟公司处购买相关设备再向包头公司供货，按照通常交易习惯，包头公司作为最终用户，其对产品的技术参数等有明确要求，亿能福公司是按照包头公司的要求向无锡方舟公司订货，故亿能福公司认为冷却塔的技术参数均是由无锡方舟公司提供的意见与常理不符，本院不予支持。本案根据现有证据，依照亿能福公司、无锡方舟公司在冷却塔设计、制造上的过错程度，一审法院酌定亿能福公司对冷却塔降温效果不良所造成的损失承担70%的责任并无不当，上诉人亿能福公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，亿能福公司关于一审法院启动鉴定程序增加诉讼成本的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院亦不予支持。综上所述，上诉人亿能福公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由重庆亿能福科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇一九年十一月十八日法官助理  潘国伟书 记 员  何 欢