江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8172号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京苏电联能源设备有限公司，统一社会信用代码91320106249998777X，住所地在南京市鼓楼区和燕路**。法定代表人：詹爱平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京金云机电设备有限公司，统一社会信用代码91320114771265074X，住，住所地在南京市雨花台区长虹路******/div>法定代表人：沈金云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李斌，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人南京苏电联能源设备有限公司（简称苏电联公司）因与被上诉人南京金云机电设备有限公司（简称金云机电公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初13128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理。上诉人苏电联公司的委托诉讼代理人李昊、被上诉人金云机电公司的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏电联公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持苏电联公司的反诉请求，并驳回金云机电公司的本诉请求；2.由金云机电公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方约定的价款结算方式为：货到验收合格并收到发票和合同原件后付清货款，据此可知，只有在金云机电公司提供合格的减速机并经验收合格，或减速机虽未经验收且苏电联公司也未在异议期内提出异议的情况下，减速机款项的付款条件方成就。金云机电公司于2018年4月8日才向苏电联公司交付减速机及发票，此时逾期67天，其后苏电联公司多次要求金云机电公司予以维修、更换，但金云机电公司均未回复，故一审法院判决苏电联公司支付金云机电公司设备款23700元，于法无据。2.苏电联公司初步举证证明案涉减速机存在质量问题，并在质量异议期内通知了金云机电公司，金云机电公司应对其完全履行了合同约定的交付义务承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，但一审法院却错误分配了举证责任，明显违背合同自治原则和举证规则。3.金云机电公司交付减速机时未附随有关质量合格证明，对于减速机放气孔、油位计等部分未按图纸制作，且未经苏电联公司同意。在减速机发生故障后，苏电联公司及时提出质量异议并要求金云机电公司依约提供维修义务，但金云机电公司置之不理，该违约行为导致苏电联公司被业主方要求更换减速机并罚款，故苏电联公司有权要求解除采购合同。4.仅从外观简单辨认即可知案涉减速机与图纸存在多处严重不符，苏电联公司请求将设备送至法院便于现场勘验，但一审法院却不予理会，反而要求苏电联公司花费5000元去作司法鉴定，显属程序不当。金机云电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。主要理由如下：1.2018年4月8日，金机云电公司交付减速机时已经苏电联公司的验收，苏电联公司接收发票并出具验收单，确认欠付金机云电公司货款23700元，其后亦一直表示同意付款。2.若如苏电联公司上诉所称，仅从外观简单辨认即可看出案涉减速机与图纸存在不符之处，则苏电联公司在接收货物时即可当场指出，亦不会接收发票，故苏电联公司称金云机电公司交付的减速机存在质量问题，与事实不符。3.双方在交货过程中曾达成延迟交货的合意，改变了合同约定的交货时间，金云机电公司不应承担逾期违约金4000元。4.依据“谁主张谁举证”原则，苏电联公司主张金云机电公司交付的减速机存在质量问题，依法应由其承担举证证明责任，但其提供的证据均与本案没有关联，故一审判决未予支持，并无不当。金云机电公司向一审法院起诉请求：判令苏电联公司给付金云机电公司货款23700元及利息（自2018年4月9日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），并承担全部诉讼费用。苏电联公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的采购合同；2.判令金云机电公司赔偿损失37486.72元（业主罚款2.45万元+购买新机费用12986.72元），并承担逾期交货的违约金15879元。一审法院认定事实：2017年12月26日，金云机电公司（供方）与苏电联公司（需方）签订采购合同，约定：需方向供方采购减速机一台，规格型号为“减速比9（非标）”，单价为23700元，备注为按图纸、协议生产。按照供方设计并需方确认的结构方案及技术标准验收，具体见技术协议，技术协议与本合同有同等效应，供方提供一年质量保证，质保期内（设备正式运行一年）出现质量问题供方负责免费维修或更换，所产生的所有费用由供方承担。验收标准、方法及提出异议期限为，按需方提供型号规格标准验收，提出异议期限为安装调试后一个月。到货时间、地点及方式为、地点及方式为5天内送到需方指定地点。结算方式及期限为，货到验收合格并收到发票和合同原件后付清货款。违约责任的约定为，如因产品质量问题造成现场无法使用，供方应在接到通知后8小时内提出解决方案，并在24小时内到达现场服务。因产品质量原因造成不良结果，供方无条件维修或更换……如供方不能按时供货，需方有权终止合同。供方如不按照合同签订的日期按时供货，供方需承担用户对需方延迟交货的处罚，每延迟一天交货，罚款合同金额1%并无条件承担给需方造成的一切损失。2018年2月11日，苏电联公司致函金云机电公司，称金云机电公司未按合同约定期限于2018年1月30日前交付货物，要求其于2018年2月14日前交付货物，否则追究其迟延交付的违约责任。2018年4月8日，金云机电公司向苏电联公司交付减速机及增值税专用发票。2018年4月23日，苏电联公司致函金云机电公司，称金云机电公司未按照其提供的图纸加工制作，导致减速机在现场安装后无法使用，已造成用户河北衡丰发电有限责任公司（简称衡丰公司）设备停炉，给苏电联公司造成了巨大经济损失，要求金云机电公司在收函后24小时内派人到达衡丰电厂进行处理，消除缺陷，如未在要求的期限内履行合同，苏电联公司将解除合同追究违约责任等。2018年4月25日，苏电联公司致函金云机电公司，以金云机电公司的减速机存在质量问题，其未在通知时间内派人处理，并给用户方造成损失，其不能实现合同目的为由，提出解除合同。2018年4月27日，衡丰公司致函苏电联公司，称苏电联公司于2018年3月提供的减速机出现故障，于2018年4月17日更换的减速机在试运转时仍有多处缺陷，不能满足其运行要求，故不同意使用，同时要求苏电联公司先于现场更改油位计位置，暂时满足分离器使用要求，尽快维修更换下来的旧减速箱，用维修好旧减速箱更换本台减速箱，更换完成设备运行正常后付清余款。一审法院释明关于减速机质量是否存在瑕疵需通过司法鉴定方式予以查明，并应由提出质量异议抗辩的苏电联公司预交鉴定费用，但苏电联公司经通知未预交鉴定费用。一审法院认为，金云机电公司按照苏电联公司提供的设计图纸完成减速机的加工制作并向苏电联公司交付，双方应系定作合同关系。因此，在双方对于定作产品的质量产生争议时，既要考虑是定作方的设计缺陷问题引起，还是承揽方的加工制作问题引起。金云机电公司将减速机交付苏电联公司后，苏电联公司虽提出质量异议，但其未举证证明质量瑕疵确实存在并系因金云机电公司加工行为导致，在一审法院释明质量瑕疵需通过司法鉴定方式予以查明，并应由提出质量抗辩的苏电联公司预交鉴定费用后，苏电联公司仍拒绝预交鉴定费用，由此产生的举证不能后果，应由苏电联公司承担。据此，苏电联公司关于减速机存在质量瑕疵的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采纳。金云机电公司要求苏电联公司给付合同报酬23700元及逾期付款利息的请求，一审法院予以支持。逾期付款利息按中国人民银行同期贷款利率计算。苏电联公司关于解除合同及赔偿损失的请求，因其提出的质量瑕疵主张缺乏证据证明，一审法院不予支持。关于苏电联公司主张的金云机电公司逾期交付的违约金，根据双方约定，应交付日期截至2018年1月30日，金云机电公司实际交付日期为2018年4月8日。金云机电公司辩称迟延交付系与苏电联公司协商一致的结果，但未就此举证证明，故应当认定金云机电公司存在迟延交付。根据双方约定，迟延交付的违约金为每日按合同金额的1%计算，苏云机电公司据此主张15879元（237元/天×67天），该数额明显过高，金云机电公司请求予以调整，一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素酌情调整为4000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京苏电联能源设备有限公司于判决生效之日起七日内支付南京金云机电设备有限公司报酬23700元及利息（自2018年4月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京金云机电设备有限公司于判决生效之日起七日内支付南京苏电联能源设备有限公司违约金4000元；三、驳回南京苏电联能源设备有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费414元，由南京苏电联能源设备有限公司负担；一审反诉案件受理费567元，由南京苏电联能源设备有限公司负担517元，南京金元机电设备有限公司负担50元。二审中，苏电联公司提供照片9张，拟证明金云机电公司交付的减速机外观与图纸不符，导致业主方无法使用。金云机电公司未提供新证据，亦未发表质证意见。本院认证如下：苏电联公司提供的设计图纸并未标注各部件名称，而案涉减速机亦未经专业机构鉴定，无法据此判断案涉减速机是否与设计图纸相符，故本院对该组证据的证明效力不予确认。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明：2018年4月27日，衡丰公司所发函件载明新减速箱存在的多处缺陷为：减速机放气孔设计位置不合理并有严重漏油现象、减速箱油位设计不合理不能正确的显示油位、减速箱底部轴承没有密封所需加油孔存在重大安全隐患等问题。苏电联公司提供的外包工程考核通知单载明：1.施工工程中，安全管理不到位，共计考核3000元……8.ID分离器故障时间从2018年4月5日到4月19日，根据合同第11.9条款规定“动态粗粉分离器工作稳定、运行可靠、不堵粉、达不到要求每次扣除合同款1%”，综合考虑后，考核合同款该套设备4%，合计2.45万元。二审归纳争议焦点为：1.苏电联公司是否有权解除采购合同；2.金云机电公司应否赔偿苏电联公司37486.72元；3苏电联公司应否支付金云机电公司余款23700元；4.金云机电公司应承担违约金的金额认定。本院认为，金云机电公司与苏电联公司签订的虽名为采购合同，但根据合同约定的权利义务内容，即金云机电公司按照苏电联公司提供的图纸完成减速机的加工制作并交付，苏电联公司支付相应款项，符合承揽合同构成要件，一审法院认定本案为定作合同纠纷，并无不当。关于争议焦点1，本院认为，金云机电公司与苏电联公司签订的采购合同已依法成立并有效，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。苏电联公司主张金云机电公司未按图纸加工制作减速机，不符合质量要求，诉请解除双方间的采购合同。依据“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，应由苏电联公司对前述主张所依据的事实承担举证证明责任。但首先，苏电联公司提供的衡丰公司函件所载新减速箱存在的缺陷中“减速机放气孔设计位置不合理并有严重漏油现象，减速箱油位设计不合理不能正确的显示油位”均涉及定作人设计问题，而“减速箱底部轴承没有密封所需加油孔”则未直接涉及减速机，故不能据此证明前述问题系由金云机电公司加工制作所致。其次，苏电联公司于2018年4月23日首次发函，称金云机电公司未按照其提供的图纸加工制作，导致减速机安装后无法使用，要求金云机电公司收函后24小时派人到现场处理。该函件并非直接送达，减速机亦远在异地（河北），且所涉问题双方尚存争议，故苏电联公司即于2018年4月25日发函要求解除合同，缺乏合同及法律依据。最后，苏电联公司在金云机电公司交付减速机时并未提出机器外观与设计图纸不符，安装使用后业主方提出的质量问题大部分涉及设计缺陷，苏电联公司在一审法院依法释明后仍拒绝通过司法鉴定方式予以查明，故一审判决其承担举证不能的不利后果，并无不当。苏电联公司据此主张一审法院程序违法，缺乏法律依据和事实根据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，当事人承担损失责任的构成要件有四：一是有违约行为，二是有损失后果，三是违约行为与财产等损失之间有因果关系；四是违约人有过错，或者无过错，但法律规定应当赔偿。本案中，如前所述，苏电联公司未提供证据证明其所提质量瑕疵系因金云机电公司加工行为所致，即苏电联公司要求金云机电公司承担赔偿责任的前提条件不具备。其次，根据苏电联公司提供的外包工程考核通知单所载“ID分离器故障时间从2018年4月5日到4月19日，根据合同第11.9条款规定‘动态粗粉分离器工作稳定、运行可靠、不堵粉、达不到要求每次扣除合同款1%’，综合考虑后，考核合同款该套设备4%，合计2.45万元”,可知业主罚款2.45万元与案涉减速机的质量瑕疵间缺乏因果关系。据此，苏电联公司反诉请求金云机电公司赔偿损失37486.72元，缺失事实根据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，定作人应当按照约定的期限支付报酬。采购合同约定，结算方式及期限为，货到验收合格并收到发票和合同原件后付清货款。金云机电公司已于2018年4月8日向苏电联公司交付了减速机及增值税发票，苏电联公司所提质量瑕疵亦无证据证明系因金云机电公司加工行为导致，且约定的一年质保期已过，故一审判决苏电联公司支付金云机电公司剩余货款23700元及利息，并无不当。关于争议焦点4，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。采购合同约定，合同签订后35天内送到需方指定地点，供方如不按照合同签订的日期按时供货，供方每延迟一天交货，罚款合同金额1%。根据前述约定，金云机电公司应于2018年1月30日前交付工作成果，但其实际交付日期为2018年4月8日，逾期交货67天，故苏电联公司有权要求金云机电公司承担逾期交货违约责任。但苏电联公司反诉请求的逾期交货违约金15879元，已超合同总价(23700元）60%，明显过高，且苏电联公司提供用以佐证其损失的证据均与金云机电公司逾期交货行为间缺乏关联性，故一审法院在综合合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌定调整违约金为4000元，并无不当。综上所述，苏电联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费931元，由南京苏电联能源设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇一九年十一月二十八日法官助理 李成荫书 记 员 唐姮鑫