福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4695号 上诉人（原审原告）：郭洪彬，男，1964年4月22日出生，汉族，住重庆市大足县。 委托诉讼代理人：程丽芳，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周成铿，福建佳远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省石狮市和兴塑胶有限公司，住所地福建省石狮市宝盖镇塘边村。 法定代表人：吴永盘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑树阳，福建醒狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑平申，福建醒狮律师事务所律师。 上诉人郭洪彬、上诉人福建省石狮市和兴塑胶有限公司（下称和兴公司）因劳动争议一案，均不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郭洪彬上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.判令和兴公司向郭洪彬支付违法解除劳动合同的赔偿金84506元；3.判令和兴公司向郭洪彬支付带薪年休假工资21571元；4.本案的一、二审案件受理费由和兴公司承担。事实和理由：一、郭洪彬于2007年2月25日入职和兴公司，至2018年9月30日和兴公司违法解除与郭洪彬的劳动关系，郭洪彬离职前一年的月平均工资应认定为3596元，和兴公司应向郭洪彬支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为84506元。郭洪彬离职前一年的工资应以每月3596元计，而非3511.71元。一审认定为3511.71元的依据是和兴公司提供的、由和兴公司单方制作的工资发放明细表，上面没有郭洪彬本人签字，单一证据无法证实郭洪彬的实际工资数额。和兴公司向郭洪彬支付经济赔偿金共计84506元，其中2007年2月25日至2007年12月31日工作期限应支付的赔偿金数额为5394元，2008年1月1日至2018年9月30日工作期限应支付的经济赔偿金数额为79112元（3596元×11×2）。劳动合同法实施以前，参照当时的规定，和兴公司应按每满一年发放1.5个月工资的标准向郭洪彬支付经济赔偿金，就2007年2月25至2007年12月31日劳动关系期限，和兴公司应向郭洪彬支付的经济补偿金为5394元（期限为10个月，3596元×1.5)。一审法院已对郭洪彬的入职时间作出认定，且和兴公司对此也不持异议。自2007年2月25日至2018年9月30日，和兴公司未提供这期间有与郭洪彬解除劳动关系的协议或者证明，且这期间和兴公司断断续续的均有通过银行转账方式向郭洪彬支付工资。和兴公司通过银行转账支付工资的时间不确定、不准时，故不得以此来判断和兴公司在2015年11月、12月及2017年度未在公司工作。在计算2008年1月1日至2018年9月30日期限的违法解除劳动合同赔偿金时，应按11个月计算。二、和兴公司应向郭洪彬支付未休带薪年休假工资为21571元。国务院制定的《职工带薪年休假条例》“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。具体计算明细：1.2007年年休假5天，月平均工资1749元，日平均工资80元，未休带薪年休假的工资804元；2.2008年年休假5天，月平均工资1457元，日平均工资67元，未休带薪年休假的工资670元；3.2009年年休假5天，月平均工资1681元，日平均工资77元，未休带薪年休假的工资773元；4.2010年年休假5天，月平均工资2729元，日平均工资125元，未休带薪年休假的工资1255元；5.2011年年休假5天，月平均工资3519元，日平均工资162元，未休带薪年休假的工资1618元；6.2012年年休假5天，月平均工资4130元，日平均工资190元，未休带薪年休假的工资1899元；7.2013年年休假5天，月平均工资4172元，日平均工资192元，未休带薪年休假的工资1918元；8.2014年年休假5天，月平均工资4172元，日平均工资192元，未休带薪年休假的工资1918元；9.2015年年休假5天，月平均工资4462元，日平均工资205元，未休带薪年休假的工资2051元；10.2016年年休假10天，月平均工资4462元，日平均工资205元，未休带薪年休假的工资2051元；11.2017年年休假10天，月平均工资3596元，日平均工资165元，未休带薪年休假的工资3307元；12.2018年年休假10天，月平均工资3596元，日平均工资165元，未休带薪年休假的工资3307元。 和兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决和兴公司应支付给郭洪彬违法解除劳动合同的赔偿金63210.78元是错误的。理由是：本案郭洪彬曾于2015年2月份至2016年2月份以及2017年度没有受雇于和兴公司，双方劳动关系中断。双方采取一年一签的方式签订劳动合同，是双方自愿协商签订的，并没有违反法律强制性规定，是法律法规允许的，并且也已经得到实际履行。双方最后签订一份固定期限劳动合同（自2018年3月3日至2018年9月30日）期限届满后，是符合劳动法第四十四条第（一）项规定，劳动合同期满的，劳动合同即行终止。和兴公司并没有违法终止与郭洪彬的劳动合同，就不存在一审认定的违法解除劳动合同而应当支付经济赔偿金的情形。请求二审依法改判驳回郭洪彬关于经济赔偿金的请求。退一步地来讲，双方劳动合同关系因期限届满终止后，关于和兴公司是否应当支付经济补偿金的问题，因为双方劳动关系经过两次中断后，于2018年3月3日才重新建立劳动关系，劳动合同期限只有7个月。同时，郭洪彬经过劳动仲裁后，并没有向一审法院提出主张经济补偿金。根据“不告不理”的原则，一审对于经济补偿金的问题也是不能超诉讼请求范围进行审理和判决的。二、一审判决和兴公司应支付给郭洪彬带薪年休假工资13781元是错误的，计算天数和计算金额存在错误，应予以改判。理由是：首先，工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。应休未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇。因此，根据劳动仲裁和司法实践，应休未休带薪年休假的工资报酬不应属于工资或者劳动报酬，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定。即，劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿（200%福利部分）诉请的仲裁时效期间，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”其次，一审认定年休假工资属于劳动报酬的范围是错误的认定，在认定年休假的天数时，起算时间是错误的，进而才导致了计算金额的错误。若法院认定和兴公司需要支付未休年休假工资的话，和兴公司仅应支付给郭洪彬一年的年休假工资补偿才是正确的。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，双方自2018年3月3日至2018年9月30日劳动关系终止，故郭洪彬2018年度折算应休未休年休假天数应为5天，而根据郭洪彬的日工资为161元（月平均工资3511.71元÷21.75天），因此，应支付给郭洪彬的未休年休假工资应为1610元。再者，对于郭洪彬2018年度之前的那一部分未休带薪年休假工资的请求已经超过仲裁时效，且存在劳动关系中断，和兴公司无论在劳动仲裁或一审庭审中均依法提出抗辩主张。一审法院对此的认定无论是在天数和金额计算都是有误的，请求二审法院依法予以改判。 郭洪彬向一审法院起诉请求：1.郭洪彬与和兴公司的劳动关系于2018年9月30日解除；2.和兴公司向郭洪彬支付违法解除劳动合同的经济赔偿金86304元；3.和兴公司向郭洪彬支付未签订无同定期限劳动合同的第二倍工资394755元；4.和兴公司向郭洪彬支付未休带薪年休假工资30693元，合计511752元。 一审法院认定事实：郭洪彬与和兴公司于2018年3月1日签订劳动合同书一份，合同期限为2018年3月1日至2018年9月30日，工资形式按计件计算，和兴公司未给郭洪彬缴纳五险一金，郭洪彬工作期间未享受带薪年休假。双方于合同到期后产生纠纷，郭洪彬于2019年1月7日向石狮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年3月7日作出裁决书，郭洪彬不服裁决书，于2019年3月22日诉至法院。 一审法院认为，一、入职时间。郭洪彬主张2007年2月25日受雇于和兴公司，和兴公司向法院提交的情况说明也确认是2007年2月份入职及向郭洪彬的工商银行账户（存折）1408858901101773840*发放工资，故一审法院予以认定郭洪彬的入职时间为2007年2月25日。和兴公司主张郭洪彬2015年2月份至2016年2月份未在公司上班，2016年3月份再次入职，2016年12月份主动辞职，郭洪彬仅认可2015年11月、12月及2017年度未在公司工作，但未提供上班工作的证据，结合银行工资发放清单及和兴公司并未拖欠郭洪彬工资，故一审法院予以确认郭洪彬2015年2月份至2016年2月份及2017年度未在和兴公司工作。二、郭洪彬离职前十二个月的月平均工资。郭洪彬主张月平均工资应当为3596元，但未提供证据予以证明及进行合理说明，根据郭洪彬所提供的银行流水和和兴公司所提交的郭洪彬离职前一年的工资发放明细可以相互印证郭洪彬离职前仅工作七个月，七个月的平均月工资为3511.71元，予以确认。三、劳动关系的解除及性质。因郭洪彬与和兴公司在仲裁阶段和本案中均认可双方之间的解除劳动关系时间为2018年9月30日，郭洪彬诉请再次予以确认，不予支持。郭洪彬于2007年2月25日入职，双方之间的劳动合同均是每一年签订一次，至2009年2月25日双方已连续订立二次固定期限劳动合同，且郭洪彬无劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合订立无固定期限劳动合同的法定情形，和兴公司应当主动与郭洪彬签订无固定期限劳动合同，但双方仍旧继续签订固定期限劳动合同，而作为劳动者的郭洪彬均予以认可及实际履行。在连续订立二次固定期限劳动合同后，郭洪彬均未对双方订立的固定期限劳动合同提出异议，视为双方经过协商自愿订立固定期限劳动合同代替无固定期限劳动合同，故郭洪彬主张的未签订无同定期限劳动合同的另一倍工资394755元，不予支持。双方2018年的劳动合同期限届满后，除郭洪彬不同意续订劳动合同外，和兴公司应维持或者提高劳动合同约定条件与郭洪彬续订劳动合同，但和兴公司并未履行该法定义务，主动提出与郭洪彬订立无固定期限劳动合同或协商一致继续签订固定期限劳动合同，反而以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由，在合同期满后未继续与郭洪彬续订劳动合同，也未提供证据证明郭洪彬明确表示不同意续订劳动合同，属于违法终止与郭洪彬的劳动合同关系，依法应当依照经济补偿标准的二倍向郭洪彬支付赔偿金。因劳动合同法自2008年1月1日起施行，赔偿金数额应当自2008年1月1日起算至2018年9月30日，但中间存在两年的中断应当扣除，故和兴公司应当支付给郭洪彬的赔偿金为63210.78元（月平均工资3511.71元×9个月×2倍）。四、年休假工资。年休假工资属于劳动报酬的范围，郭洪彬于2018年9月30日劳动关系终止之日起一年内提出，符合法律规定。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。郭洪彬2007年2月25日入职工作，虽然存在二年的中断时间，但累计工作已满10年不满20年的，享受年休假10天。和兴公司作为用人单位应当统筹安排郭洪彬的年休假，但其未提供证据证明郭洪彬自愿放弃年休假及对应的工资，郭洪彬也不予认可，故和兴公司依法应当支付给郭洪彬年休假工资。因和兴公司需要按照郭洪彬日工资收入的300%支付年休假工资报酬给郭洪彬，其中包含和兴公司支付给郭洪彬正常工作期间的工资收入，和兴公司未对郭洪彬的计算方式提出异议及提供证据证明郭洪彬在其他单位领取年休假工资。郭洪彬2007年2月25日入职，2007年2月至2008年2月的年休假工资为804元（月平均工资1749元÷21.75天×5天×200%），2008年2月至2009年2月的年休假工资为670元（月平均工资1457元÷21.75天×5天×200%），2009年2月至2010年2月的年休假工资为773元（月平均工资1681元÷21.75天×5天×200%），2010年2月至2011年2月的年休假工资为1255元（月平均工资2729元÷21.75天×5天×200%），2011年2月至2012年2月的年休假工资为1618元（月平均工资3519元÷21.75天×5天×200%），2012年2月至2013年2月的年休假工资为1899元（月平均工资4130元÷21.75天×5天×200%），2013年2月至2014年2月的年休假工资为1918元（月平均工资4172元÷21.75天×5天×200%），2014年2月至2015年2月的年休假工资为1918元（月平均工资4172元÷21.75天×5天×200%），2015年2月至2016年2月未在公司工作无年休假，2016年3月至2016年12月的年休假工资为1311元［银行收入合计35652元÷10个月=月平均工资3565.2元÷21.75天×（2016年3月至2016年12月为305天÷365天=4天）×200%）］，2017年度未在公司工作无年休假，2018年3月1日至2018年9月30日的年休假工资为1615元［月平均工资3511.71元÷21.75天×（2018年3月1日至2018年9月30日为213天÷365天=5天）×200%）］，故和兴公司应当支付给郭洪彬未休带薪年休假工资为13781元。 一审法院判决：一、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于本判决生效后十日内支付给郭洪彬违法解除劳动合同的赔偿金63210.78元；二、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于本判决生效后十日内支付给郭洪彬带薪年休假工资13781元；三、驳回郭洪彬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由郭洪彬负担2元，福建省石狮市和兴塑胶有限公司负担3元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、郭洪彬月工资部分。郭洪彬主张月平均工资为3596元，但未提供相关证据或说明，故不予采信。一审根据郭洪彬的银行流水及和兴公司的工资发放明细认定郭洪彬离职前七个月的平均月工资为3511.71元，该认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。二、经济赔偿金方面。郭洪彬于2007年2月入职和兴公司，至2009年2月双方已连续订立二次固定期限劳动合同，在最后一份劳动合同（即2018年）期限届满后，除郭洪彬不同意续订劳动合同外，和兴公司应在维持或者提高劳动合同约定条件的基础上与郭洪彬续订劳动合同，但和兴公司并未履行法定义务，在郭洪彬并未明确表示其不与公司续签劳动合同的情形下，以合同期限届满视为劳动合同自动终止为由，未再与郭洪彬续订劳动合同。和兴公司的行为属于违法终止与郭洪彬的劳动合同关系，依法应依《劳动合同法》的规定并按经济补偿标准的二倍向郭洪彬支付经济赔偿金。一审据此判令和兴公司向郭洪彬支付经济赔偿金63210.78元，处理上并无不当，二审予以维持。和兴公司主张其不应向郭洪彬支付经济赔偿金，缺乏法律依据，不予采信。三、关于应休未休年休假工资方面。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，郭洪彬于2019年1月7日提起仲裁申请，其请求的2017年年度之前的未休年休假工资已超过仲裁时效期间，一审认定未超过仲裁时效期间不当，应予纠正。郭洪彬2018年度的未休年休假工资的主张并未超过仲裁时效期间，该部分请求应予支持。经计算，郭洪彬2018年3月1日至2018年9月30日的年休假工资为1615元［月平均工资3511.71元÷21.75天×（2018年3月1日至2018年9月30日为213天÷365天=5天）×200%）］，和兴公司应当支付给郭洪彬未休带薪年休假工资为1615元。 综上所述，郭洪彬的上诉请求不能成立，应予驳回；和兴公司的上诉请求理由部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2019号民事判决第一项； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初2019号民事判决第二、三项； 三、福建省石狮市和兴塑胶有限公司应于本判决生效后十日内支付给郭洪彬带薪年休假工资1615元； 四、驳回郭洪彬的其他上诉请求； 五、驳回福建省石狮市和兴塑胶有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、减半收取5元，及二审案件受理费10元，均由福建省石狮市和兴塑胶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年十一月二十一日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -12-