北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16057号上诉人（原审被告）：李宝才，男，1963年9月3日出生，汉族住北京市朝阳区朝来绿色家园赢秋苑8号楼1单元401号。委托诉讼代理人：王峻岩，北京市王峻岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：程薛，北京市王峻岩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵洪春，男，1962年4月11日出生，住北京市朝阳区。上诉人李宝才因与被上诉人赵洪春合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初80365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。李宝才上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回赵洪春的诉讼请求。事实与理由：赵洪春与李宝才合伙投资款已用于实际经营支出，一审判决李宝才向赵洪春返还投资款30万元，认定事实不清，适用法律错误。双方投资款已全部用于租赁土地，没有剩余。第一，一审判决认定如下事实，赵洪春与李宝才存在合伙协议关系，双方未签订书面协议。赵洪春向案外人郭某汇承租款30万元。第二，一审法院关于双方在合伙中的事实认定错误。赵洪春在诉讼中主张，赵洪春出资30万元，李宝才实际负责沙场经营管理。李宝才主张，双方合作经营沙场，赵洪春支付沙场租金，李宝才提供开采砂石的设备，赵洪春负责经营。由于双方是合伙协议关系，应当根据合伙的原则共享盈利，共担风险，事实上也不存在李宝才因故意、重大过失致使沙场亏损的事实。沙场运营后，各出资人应当承担运营过程中的合理风险。一审法院在没有书面协议，仅有双方矛盾的陈述的情况下，仅根据赵洪春陈述，就认定赵洪春出资，李宝才应进行经营管理的合作模式与事实不符。根据举证责任，赵洪春作为原告应举证证明经营情况及盈亏情况，在赵洪春未提交任何经营情况的证据的前提下，法院作出判决，存在认定事实错误。实际情况是，赵洪春出租金，李宝才出设备，李宝才找人组建了车队且租赁了相关设备，支付工人工资，2008年采沙场实际挖沙大约一万多方，沙子都被赵洪春安排车拉走了。上述事实与本案的合伙协议中经营责任承担问题都有直接的因果关系，法院并未对上述事实进行查证，也未对相关第三人进行调查，因此判决李宝才退还全部投资款缺乏证据支持。赵洪春支付的30万元租地款作为土地租金，已经支付第三人，且赵洪春与李宝才确实在所租地进行了经营，该笔款项作为合伙协议中的支出项目已实际支出，不存在退还的可能性。即使在后期合伙关系中出现了亏损，也应当在合伙协议解除时，双方进行清算，扣除支出费用后，剩余部分按照双方投资比例进行分配，一审法院在没有对已有实际经营行为的合伙进行清算的情况下，即判决合伙一方的李宝才承担全部投资款，没有事实和法律依据。第三，一审在证人出庭作证存在程序错误。庭审中允许赵洪春申请的证人袁某出庭。本案中，袁某与李宝才已经“七八年没有见过面了，也没有通过电话”，因此不了解案件情况，也不熟识李宝才，法院不应允许袁某出庭，更不应采信袁某的证言。相反，李宝才在一审要求与案件有关的证人出庭反而没有得到允许。第四，一审法院适用法律错误。本案属于因合伙引发的合伙协议纠纷，应适用《民法通则》有关合伙的规定，一审适用《合同法》第一百零七条错误。第五，一审法院关于时效的认定错误。本案应适用2年的诉讼时效，双方于2009年进行合作，截至2009年底，双方发生争议，且该沙场实际经营至2009年便完工，不再运营。根据赵洪春提交的证据，无法证明有时效中止中断的情形。因此，赵洪春在案件过去十年后再次主张权利，明显已经超过诉讼时效。赵洪春答辩称，同意一审判决，不同意李宝才的上诉请求。赵洪春向一审法院提出诉讼请求：1、李宝才返还合同款30万元及支付利息（以30万元为基数，自2009年9月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、李宝才承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2009年8月，赵洪春与李宝才口头约定合作经营沙场。双方未签署书面协议。2009年8月13日，李宝才作为乙方与案外人郭某作为甲方签订《承租合同》，约定乙方承租甲方土地肆拾亩，合作期为2009年8月13日至工程完工日止。付款方式每拾亩付叁拾万元。甲方负责工程顺利进行，若出现不能顺利工作，由甲方负责等。同日，郭某向李宝才出具收据，载明：收到李宝才付郭某租地款叁拾万元整。2009年8月18日，赵洪春向郭某汇款30万元。李宝才认可此笔款项系支付双方合作沙场的租金。庭审中，赵洪春申请证人袁某出庭作证，证人在庭审中作出如下陈述：“沙场是赵洪春与李宝才共同合作弄的，合作了也就几个月两个人就出现分歧了。”“我和赵洪春到李宝才处去过两次，也提过钱”。李宝才在庭审中询问证人：“我和证人七八年没见过面了，也没有通过电话。”，证人陈述“是的，我给李宝才打电话打不通，是我让找了李宝才一趟”。庭审中，李宝才主张赵洪春于2009年将沙场的沙子全部拉走，但未就此举证。赵洪春也不予认可。2018年，赵洪春以民间借贷为由将李宝才诉至一审法院，要求李宝才返还30万元，后撤诉。一审法院认为，赵洪春与李宝才口头约定合作办沙场，双方未约定合作期间及结算条款，赵洪春主张其于2009年8月底要求与李宝才终止合作并退还合作款，但双方并未达成终止合作的合意，就合作的结算事宜也未协商一致，李宝才以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，一审法院不予采信。赵洪春支付了沙场租金，履行了双方约定的合同义务，则李宝才应妥善利用合作款进行沙场的经营管理和财务管理，在合作结束时与赵洪春协商盈利的分配或亏损的承担。现李宝才主张赵洪春已将沙子拉走变卖，但未能举证证明，一审法院不予采信。李宝才未能就沙场的收益亏损情况作出合理的解释，赵洪春有权要求其退还已支付的合作款项，对赵洪春的诉讼请求，一审法院予以支持。赵洪春主张利息缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、李宝才于判决生效之日起7日内退还赵洪春合作款30万元；二、驳回赵洪春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李宝才向本院提交了1.李宝才投入的设备，包括日立挖掘机、铲车、轮式装载机、推土机、装载机、大宇挖掘机，证明李宝才在合伙后花巨资购买了日立挖掘机并投入大量自有设备；2.沙场施工辅助设施及施工投入，证明李宝才在合伙期间的投入；3.油费支出，证明目的同上；4.玛贺永抽沙子款，证明目的同上；5.工人工资，包括罗某、赵某领款记录，证明目的同上；6.支付赵洪春分红（刘某代领），证明2011年4月14日，支付赵洪春50万元分红款，由刘某代领；7.证人证言，证明合伙相关事实；8.郭某与李宝才微信记录，证明赵洪春在一审期间提交的郭某证明内容虚假，郭某仅签了名，证词内容并非郭某书写。赵洪春认为所有证据均不属于新证据，对证据的关联性均不认可，对有赵洪春签字的两张单据，认为双方在顺义法院另一案件中已经解决。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于诉讼时效。双方并未达成终止合作的合意，就合作的结算事宜也未协商一致，李宝才以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，本院不予采信。赵洪春支付了沙场租金，履行了双方约定的合同义务，则李宝才应妥善利用合作款进行沙场的经营管理和财务管理，在合作结束时与赵洪春协商盈利的分配或亏损的承担。现李宝才上诉主张对沙场有大量投入，但其未在一审法院指定的举证期限内提交相应证据，其在二审中提交的证据均形成于一审诉讼之前，不属于二审新证据的范畴，且赵洪春对上述证据均不认可，本院亦无法核实上述证据的真实性及与本案的关联性，故本院对李宝才的该项主张不予采信。李宝才未能就沙场的收益亏损情况作出合理的解释并提供充分有效证据予以证明，赵洪春有权要求其退还已支付的合作款项，一审法院判决李宝才向赵洪春退还合作款30万元，并无不当，本院予以维持。综上，李宝才的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由李宝才负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 蒙 瑞二〇一九年十一月二十八日法官助理 程惠炳法官助理 张 弛书 记 员 刘 鸽书 记 员 朱芮萱