江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终4418号上诉人（原审原告）：苏州市友邦智能设备有限公司，住所地苏州高新区竹园路**（创业园）。法定代表人：华志巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴安建设集团有限公司，住，住所地张家港市杨舍镇省经济开发区悦丰路东侧兴安大厦/div>法定代表人：缪德祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜瑶瑶，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：董天宇，江苏国瑞律师事务所实习律师。上诉人苏州市友邦智能设备有限公司（以下简称友邦设备公司）因与被上诉人江苏兴安建设集团有限公司（以下简称兴安建设公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初9831号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。友邦公司上诉请求：1、发回重审或依法改判兴安公司支付2561818.25元；2、判令兴安公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院未查明本案客观事实，适用法律有误。一、友邦公司与兴安公司之间关于案涉工程并不是简单的主材买卖关系，否则友邦公司不可能向兴安公司额外再支付7%的费用，也不可能全程派员参与现场施工并全程和甲方业主沟通。双方之间是合作关系，一审法院及中院在审查本案管辖权时对合同性质的认定不符合客观事实，导致双方之间本应以公平原则根据各自负责的工程部分拆分和享受的措施费和税金被兴安公司一方独占，这显然违背了双方当时合作的初衷。二、一审法院仅以友邦公司未足额开票及友邦公司收款时“多退少补”的表述从而认定兴安公司结欠友邦公司钱款的可能性较低，这显然偏离了工程合作项目实际操办时的客观情况，而超出了法院自由裁量权的范畴。三、一审法院未查明本案基本事实，未充分尊重商业逻辑，适用法律存在明显瑕疵，望二审法院能够予以纠正并改判。兴安公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审予以维持。友邦设备公司向一审法院起诉请求：一、判令兴安建设公司向友邦设备公司支付剩余工程款2561818.25元及自2016年11月24日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息损失；二、本案诉讼费用由兴安建设公司承担。一审法院经审理查明：2010年，兴安建设公司（甲方）与友邦设备公司（乙方）签订《合作协议》一份，内容为：甲乙双方本着相互信任、互惠互利、强强联合、长期合作、共谋发展的前提，就苏州工业园区东吴证券大厦暖通工程的安装工程项目达成一致意见：甲方负责整个工程的施工、管理及相关工程款项的结算等等；乙方负责该项目的设备及主材的采购供给，全力配合好甲方的施工管理等工作。为明确双方职责和义务，经友好协商，特订协议如下：一、工程概况：1、工程名称：苏州工业园区东吴证券大厦暖通工程。2、工程地址：苏州工业园区星汉街东、苏绣路南、星阳街西。二、承包范围和方式：1、承包范围：甲方负责该工程施工管理等全面工作，人工、机械、辅材、施工管理、施工措施、深化设计及设计变更等相应的安装施工、调试、质量进度、安全及现场管理和后期的保修维护工作；乙方负责该工程中标标书中清单范围的设备及主材单价（业主认可结算价）按照甲方提供的采购计划（数量、规格、分期、分批）和图纸上的技术参数采购供应到工地现场，对施工中由于图纸变更发生新品种、新品牌的设备及主材其价格乙方负责报请业主签证确认，配合甲方做好现场施工管理工作。2、承包方式：甲乙双方自负盈亏。甲方负责好该工程除设备及主材的采购供应以外的全部工作（包工、包辅材、包机械、包管理、包现场措施、包工期、包质量、包文明安全），甲方与乙方按照该工程施工工期共同做好设备及主材的供应时间、数量、规格、计划提供给乙方；甲方对该工程安装的设备及主材的数量负责，甲方应妥善保管好乙方提供的设备及主材，如发生保管不妥而毁损、失窃、材料超用其损失费用由甲方承担。乙方负责该工程中标标书清单范围内的设备及主材单价（业主认可结算价）按照甲方提供的采购数量、规格、计划、图纸上的技术参数、业主的要求分期、分批采购供应到工地现场（设备部分包括：风机盘管、通风设备、汽水换热机组、变风量空气处理末端、空调自控系统、水泵、阀门、风口、冷却塔等；主材包括：水箱、镀锌铁板、无缝钢管、焊接钢管、镀锌钢管、电缆电线等）。对施工中由于图纸变更发生新品种、品牌的设备及主材其价格乙方负责报业主签证确认；如施工中图纸变更引起原有设备或主材的多余量，乙方应负责报业主签证认可，并及时组织退还给原有提供设备或主材的供应商；乙方必须确保采购设备及主材的品质质量，组织资金按计划及时供应到现场，如因乙方采购的设备及主材的质量、技术参数不合格，又不能及时供应到工地现场所引起的经济、误工损失和延误工期的罚款则由乙方承担。在工程施工中有关设备需要供应商到现场负责调试的，乙方必须协调设备供应商和甲方共同完成调试工作。甲乙双方应各司其职，如有一方过错致使另一方造成损失让工程施工受影响，则由过错方及时纠正并应承担相应的责任和经济损失。3、其他：甲乙双方工程质量等必须符合业主及相关职能部门的要求，共同圆满完成该工程的施工任务。乙方承诺：乙方按照该工程中标清单上和工程变更签证中的设备及主材单价及数量（业主认可结算价）的总价的7%给甲方（设备和主材已经综合考量，如果经努力优化或出现设备及主材的单价调增，那么其参照的单价也作相应调增）。双方同意各自承担自己承包范围内的税金。甲方承诺：如果乙方能经努力使本工程中标标书中人工费费率调增，则调增部分的人工费双方各分享50%，并各自承担相应税金。三、付款方式：根据业主支付的每月进度款总额及甲乙双方的承包范围的工程完成量，甲乙双方按实际比例进行分配。甲方须在收到业主工程款项的一周内及时付款给乙方，乙方付款时应根据相应设备和主材款项，提供正规税务发票向甲方支取相对应的价款（甲方同意部分材料发票可由乙方的材料供应商直接开具给甲方）。四、工程保证金：业主要求的工程保证金由甲方办理支付，并办理相关手续。五、本协议一式陆份，双方各执叁份。六、本协议双方签字生效。未尽事宜，双方友好协商解决。上述协议所涉工程项目已完工，该工程于2016年6月27日由江苏仁合中惠工程咨询有限公司形成《东吴证券大厦暖通工程结算审核的咨询报告》，载明审定价为32319112.12元，兴安建设公司已全额收取到该定价价款。兴安建设公司自2012年1月起分批给付友邦设备公司价款，2016年11月24日，友邦设备公司与兴安建设公司形成《项目对账单》一份，双方共同确认兴安建设公司已收到东吴证券上述定价款32319112.12元，兴安建设公司已给付友邦设备公司的价款合计为19020000元，友邦设备公司已向兴安建设公司提供的发票金额合计为17855797元。2017年1月25日，兴安建设公司做出《东吴证券暖通工程兴安与友邦付款说明》一份，内容为：东吴证券暖通工程审计已于2016年10月份结束，但兴安公司与友邦智能的结算尚未结束。今兴安公司将预付友邦智能材料设备款伍拾万元整（500000元）。待2017年双方按协议确认最终结算价款后，若兴安公司总付款已超过结算价，友邦智能设备有限公司应退还多结款项。友邦设备公司法定代表人华志巍在该说明下方书写并以公司名称落款及加盖公章的内容如下：我方承诺：若兴安多支出了工程材料款，我方将多出部分退还给兴安公司。后兴安建设公司向友邦设备公司付款50万元。一审法院于2017年2月21日立案受理友邦设备公司与兴安建设公司承揽合同纠纷一案，案号为（2017）苏0582民初2137号，友邦设备公司在该案中提出的诉讼请求为：一、判令兴安建设公司向友邦设备公司支付剩余工程款3061818.25元及自2016年11月24日起的相应利息（以3061818.25元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；二、本案诉讼费用由兴安建设公司承担。该案审理过程中，友邦设备公司以2017年1月底兴安建设公司向其付款50万元为由，将第一项诉讼请求变更为：判令兴安建设公司向友邦设备公司支付工程款2561818.25元及自2016年11月24日起的相应利息，利息计算的基数亦变更为2561818.25元。友邦设备公司在该案中主张的事实和理由与本案基本一致。友邦设备公司于2017年10月20日申请撤回该案起诉，一审法院于2017年10月23日裁定予以准许。2018年2月11日，友邦设备公司向苏州工业园区人民法院提起本案诉讼，苏州工业园区人民法院予以受理，立案案由为建设工程分包合同纠纷，兴安建设公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，主张双方当事人之间系买卖合同关系，请求将本案移送张家港市人民法院管辖。苏州工业园区人民法院一审裁定驳回兴安建设公司提出的管辖权异议，兴安建设公司就此提出上诉，苏州市中级人民法院经审查后认为本案案由应确定为买卖合同纠纷，张家港市人民法院及苏州市虎丘区人民法院具有管辖权，苏州工业园区人民法院无管辖权。苏州市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）苏05民辖终635号民事裁定书，裁定撤销苏州工业园区人民法院作出的上述民事裁定书及本案由张家港市人民法院管辖。一审法院于苏州工业园区人民法院移送后对本案予以立案受理。一审审理中：一、友邦设备公司主张其供应的设备及主材共计为22249015.36元，应享有的措施费、规费和税金共计为1413003.93元，以上合计23662019.29元，再加上其应享有的人工调差354622.35元，扣除应给予兴安建设公司的主材管理费（7%）1656341.35元及决算独立费安装费278482.03元，其应分配所得结算价为22081818.25元【注：按以上金额计算实际应为22081818.26元】，扣除兴安建设公司已给付的款项合计19520000元，即其诉讼请求的金额2561818.25元。二、关于友邦设备公司主张的上述设备及主材中，包括不锈钢风管的审计费用为631017.59元，但其中主材的费用为201620元，主材以外的费用为429397.59元，该部分内容记载于友邦设备公司在（2017）苏0582民初2137号案件中提供的结算汇总表的“协商部分”。三、友邦设备公司在（2017）苏0582民初2137号案件中提供的结算汇总表的“协商部分”中另记载其公司未提供而由兴安建设公司提供的主材的金额为613692元。四、友邦设备公司在（2017）苏0582民初2137号案件中提供的结算汇总表的“协商部分”中还记载有土建配合费及后期电梯费用170000元、管道漏水维修费150513元、赔偿费614512.58元、脚手架及高层增加费271701.71元等。五、友邦设备公司未能提交足以与其主张的供应案涉设备及主材的金额相印证的供货凭证。六、关于发票的开具问题，友邦设备公司的意见为：在整个合作动态流程中，友邦设备公司给下面的供应商付款时，才会有些票据先给到兴安建设公司。但是最终的结算因为目前兴安建设公司不确认，所以相应的发票暂时不能提供。本案一审的争议焦点为友邦设备公司所主张的主材和设备款以及相关费用是否应由兴安建设公司承担相应的给付责任。一审法院认为：一、友邦设备公司自购及由第三方直接提供的设备及主材应当能够提供相应供货凭证，但友邦设备公司未能提供相应供货凭证与其主张的设备和主材的金额相对应。二、双方当事人签订的《合作协议》中约定：“乙方付款时应根据相应设备和主材款项，提供正规税务发票向甲方支取相对应的价款（甲方同意部分材料发票可由乙方的材料供应商直接开具给甲方）”，而案涉工程项目已经完工，友邦设备公司所提供的设备及主材均已使用完毕，无论是其公司自购还是由第三方直接提供，友邦设备公司所主张的设备及主材均应当能够提供相应的税务发票，而友邦设备公司一直未能就其主张提供足额的税务发票，不符合协议约定的付款前提条件。三、双方当事人之间的法律关系为买卖合同关系，友邦设备公司主张应由其享有的措施费、规费和税金并没有相应的事实和法律依据。四、退一步讲，即使友邦设备公司主张由其供应的设备及主材（注：不锈钢风管部分所涉主材以外的费用予以扣除后）、其应享有的人工调差、扣除应给予兴安建设公司的主材管理费及决算独立费安装费均能够成立，其总的结算费用应扣除兴安建设公司已给付的款项，并扣除兴安建设公司所提供的主材款项，再结合友邦设备公司在（2017）苏0582民初2137号案件中提供的结算汇总表的协商部分中的其余内容，兴安建设公司仍应对友邦设备公司承担给付义务的可能性也极低。五、友邦设备公司在兴安建设公司于2017年1月25日做出的《东吴证券暖通工程兴安与友邦付款说明》中亦承诺有：若兴安多支出了工程材料款，我方将多出部分退还给兴安公司。而此时案涉工程已完工、审计结果亦已形成，友邦设备公司对其总的供货情况应当有较为明确的认识。综上，友邦设备公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第六十一条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及相关法律法规，判决：驳回友邦设备公司的诉讼请求。案件受理费28095元，由友邦设备公司负担。二审中双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，双方确认本案争议焦点为：一、友邦公司、兴安公司各自提供了哪些主材，金额为多少；二、友邦公司是否有权分享措施费、规费和税金。对于争议焦点一，友邦公司认为，《合作协议》明确约定设备及主材由其提供，故原则上主材都是友邦公司提供，而事实上兴安公司也提供了一部分主材，故兴安公司应举证其提供了多少主材。由于友邦公司是以兴安公司的名义参与工程，材料都是自己送的，故没有签收手续。兴安公司认为，兴安公司实际供应的主材远超友邦公司自认的部分，由于都是送到自己的工地上，并未让工地签收，无法提供书面证据，应由友邦公司应举证其提供了多少主材。本院认为，兴安公司为案涉工程的施工方，友邦公司根据《合作协议》约定为案涉工程提供主材，应有交货手续或其购买主材的发票，现友邦公司既不能提供交货凭证，亦无采购主材发票，其主张兴安公司仍应向其支付主材款，缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二，友邦公司认为，其负责安装主材，而安装会产生附加价值，即措施费和规费、税费，故兴安公司与上家结算到的这部分费用应由友邦公司享受。兴安公司认为，根据财政部和住建部关于建筑安装工程费用项目组成的通知，措施项目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，包含安全文明施工费、夜间施工增加费等等脚手架工程费，这跟主材和设备完全没有关系，是项目建设方实际的成本。本院认为，《合作协议》中对于规费、措施费和税费的归属并未进行约定，友邦公司认为应归属于自己，但没有提供相应证据证明，故该上诉理由亦不能成立。综上所述，友邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28095元，由苏州市友邦智能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓琼审判员  韩小安审判员  冯月青二〇一九年十一月二十八日书记员  吴丹娜