海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终1495号上诉人（原审原告）：吉大新，男，1962年5月10日出生（公民身份号码×××），黎族，住三亚市。委托诉讼代理人：付秀品，海南惠海律师事务所律师，受三亚市吉阳区法律援助中心指派提供法律援助。被上诉人（原审被告）：三亚市第十小学，住所地三亚市吉阳区福海苑安置区**路旁，统一社会信用代码124602033240214654。法定代表人：单会芹，该校校长。委托诉讼代理人：陈学才，该校老师。委托诉讼代理人：王克安，海南同玺律师事务所律师。上诉人吉大新因与被上诉人三亚市第十小学（以下简称三亚十小）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，各方当事人没有提出新的事实、证据，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉大新上诉请求：一、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2959号民事判决，改判支持吉大新一审全部诉讼请求，即：1.确认吉大新与三亚十小自2013年10月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.三亚十小支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16,200元（自2013年11月1日至2014年8月30日）；3.三亚十小支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额39,600元；4.三亚十小支付违法解除劳动合同的赔偿金14,400元。二、本案一、二审案件受理费由三亚十小负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审判决认定吉大新入职时间为2014年7月1日错误。吉大新主张的是2013年10月份入职，事实上，2013年10月开始吉大新在三亚十小值班，但双方未签订书面劳动合同。2014年9月1日，三亚十小才与吉大新签订书面的《聘用协议书》，约定合同有效期限自2014年9月1日至2015年8月31日。一审中，三亚十小未提供2014年7月1日之前的工资发放记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，用人单位掌握着发放工资及补助记录的证据，无正当理由未向法院提供，应当由三亚十小承担不利后果。2.一审判决认定吉大新离职时间为2017年7月31日错误。根据吉大新提交的《中国农业银行银行卡/存折交易明细清单》，2017年9月15日，三亚十小向吉大新银行账户内转账3600元，附言“三亚市第十小学学校保安7至8月的工资吉大新”，由此可证吉大新工作至2017年8月31日才离职。三亚十小在一审庭审中所称其多支付吉大新一个月的工资，是多支付了一个月的补偿，吉大新不予认可。综上，请求支持吉大新的上诉请求。三亚十小辩称：1.关于入职时间，劳动仲裁阶段，吉大新主张其入职时间是2014年7月1日，一审时又主张入职时间是2013年10月，自相矛盾。双方自2014年9月1日签订书面劳动合同，履行过程中双方口头协商对劳动合同期限进行了变更。自2017年7月1日放暑假后吉大新不再上班，双方无异议，应认定劳动关系存续期间为2014年9月1日至2017年7月1日。2.2014年7月1日至2014年8月31日期间是否存在劳动关系的问题。三亚十小在2014年7月让教师胡秀荣找人看管新校区的设备，并向胡秀荣支付了款项。吉大新受胡秀荣的雇佣看管设备，形成劳务关系。2014年8月，吉大新来三亚十小面试，也未正式工作，双方之间也不存在劳动关系。吉大新向一审法院起诉请求：1.确认吉大新与三亚十小自2013年10月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.三亚十小支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16,200元（自2013年11月1日至2014年8月30日）；3.三亚十小支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额39,600元；4.三亚十小支付违法解除劳动合同的赔偿金14,400元。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认：2014年9月1日，三亚十小与吉大新签订《三亚市第十小学保安聘用协议书》，三亚十小聘用吉大新作为保安，并约定保安人员条件年龄在20-55岁之间，三亚十小支付保安每人每月1800元的基本工资，协议期限为2014年9月1日至2015年8月31日。此后三亚十小按照协议书约定每月向吉大新支付工资1800元。2017年2月起的工资，三亚十小通过银行转账方式向吉大新支付，发放时间不定。2017年9月15日，三亚十小向吉大新最后一笔转账为3600元，附言“三亚市第十小学学校保安7至8月工资吉大新”。吉大新入职后参加培训，2014年9月30日，三亚市公安局向其颁发保安员证件。三亚十小陈述吉大新离职的原因是吉大新年满55周岁，达到协议书约定的保安工作年限，系双方协商一致解除劳动关系。吉大新认可其离职原因是三亚十小认为其年龄较大，但并不认可双方协商一致解除劳动关系，并主张是三亚十小单方面解除劳动关系。吉大新作为申请人就与三亚十小（被申请人）的劳动关系向三亚劳动仲裁委提出仲裁请求：1.确认吉大新与三亚十小自2014年7月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.三亚十小支付（2014年8月1日至2015年6月30日）未签订书面劳动合同二倍工资差额39,600元；3.三亚十小支付（2016年7月1日至2018年4月30日）未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额79,200元；4.三亚十小支付违法解除劳动关系赔偿金14,400元。2018年12月10日，三亚劳动仲裁委作出三劳人仲裁字〔2018〕第699号仲裁裁决：1.确认吉大新与三亚十小自2014年9月1日至2017年7月31日期间存在劳动关系；2.三亚十小于裁决书发生法律效力之日起10日内，向吉大新支付违法解除劳动关系赔偿金10,800元；3.驳回吉大新要求三亚十小支付未签订书面劳动合同二倍工资差额和支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求。对各方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、吉大新入职时间。吉大新主张其于2014年7月1日入职。庭审时三亚十小提交的记账单原件中包含的《（七）月份补助表》载明：单位为安由小学，时间2014年7月26日，补助项目为新校区保安工资7月，姓名“吉大新”，实发补助金额2600元。三亚十小认可补助表的真实性，但提出在2014年9月1日之前，吉大新系三亚十小学校老师胡秀荣寻找的暑期看护新校区人员之一，三亚十小对此并不知情，三亚十小将费用直接支付给胡秀荣。对上述陈述，三亚十小未提交证据予以证明，不予采信。从该补助表中可知，吉大新主张的入职时间2014年7月1日有事实根据，予以采信。三亚十小主张吉大新于2014年9月1日签订聘用协议书时入职无事实根据，不予支持。二、吉大新离职时间。吉大新庭审时明确其于2017年7月31日离职。三亚十小主张吉大新于2017年7月1日离职。从吉大新提交的银行交易明细显示，2017年9月15日，三亚十小向吉大新转账3600元，附言“三亚市第十小学学校保安7至8月工资吉大新”，可以看出三亚十小向吉大新支付了2017年7月、8月的工资合计3600元，2017年7月，吉大新仍在三亚十小处工作，故吉大新主张于2017年7月31日离职，一审法院予以认可。吉大新离职后，三亚十小向其多支付一个月的工资1800元。一审法院认为，吉大新与三亚十小之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护及约束。吉大新主张与三亚十小自2013年10月1日至2017年7月31日期间存在劳动关系，与吉大新仲裁申请中相差的部分，即2013年10月1日至2014年7月1日，因未经过劳动仲裁程序，不宜在本案中进行处理。故一审法院认定，吉大新与三亚十小自2014年7月1日至2017年7月31日期间存在劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。吉大新自2014年7月1日入职，三亚十小应当于一个月内与其订立书面劳动合同。吉大新与三亚十小于2014年9月1日签订书面劳动合同，吉大新应当知道三亚十小未在2014年8月1日前与其签订书面劳动合同侵害其权利，吉大新直至2018年才向三亚劳动仲裁委提出仲裁申请，亦未举证证明存在诉讼时效中止或者中断的情形，超过劳动争议案件一年的诉讼时效，丧失胜诉权。吉大新庭审时明确其于2017年7月31日离职，故其主张2017年7月31日至2018年7月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额无事实根据和法律依据，不予支持。关于吉大新仲裁申请的2016年7月1日至2017年7月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，因吉大新与三亚十小仅订立过一次书面劳动合同，吉大新未在三亚十小处连续工作满十年，吉大新不符合应当订立无固定期限劳动合同的要求，故吉大新要求三亚十小支付2016年7月1日至2017年7月31日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额无事实根据和法律依据，不予支持。三亚十小陈述吉大新离职是因为双方口头约定劳动期限至吉大新年满55周岁，保安工作对身体条件要求较高，故双方于2017年5月左右协商吉大新工作至该学期末。吉大新陈述其离职原因是三亚十小说其年龄大，不认可双方属于协商一致解除劳动关系。《聘用协议书》约定保安工作年限为20岁-55岁，该条款明显违反了国家法律规定的正常退休年龄并且损害了吉大新的劳动权利，故认定该条款无效，对吉大新无约束力。三亚十小未提交证据证明吉大新存在不能胜任保安工作的情况，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定吉大新与三亚十小之间的劳动关系属于三亚十小单方解除，无法定事由，吉大新要求三亚十小支付违法解除劳动关系赔偿金有事实根据和法律依据，予以支持。双方劳动关系存续时间为三年一个月，吉大新在双方劳动关系解除前十二个月的月平均工资为1800元，故三亚十小应当向吉大新支付违法解除劳动关系的赔偿金12,600元（1800×3.5×2），扣除三亚十小于2017年9月15日已向吉大新多支付的1800元，三亚十小还应向吉大新支付10,800元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认吉大新与三亚十小于2014年7月1日至2017年7月31日期间存在劳动关系；二、三亚十小不向吉大新支付2014年8月1日至2015年6月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额39,600元；三、三亚十小不向吉大新支付2016年7月1日至2018年4月30日期间未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额79,200元；四、三亚十小于判决生效之日起十日内向吉大新支付违法解除劳动关系的赔偿金10,800元。案件受理费10元（吉大新已预交），由三亚十小负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明双方无争议的事实部分属实，本院予以确认。对于双方争议的吉大新的入职、离职时间问题，在后文一并阐述。本院认为，本案二审的争议焦点为：吉大新的入职时间和离职时间的问题。一、关于吉大新的入职时间问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。吉大新主张其于2013年10月入职而非一审认定的2014年7月1日入职，但其未提供证据予以证明，吉大新应自行承担举证不能的后果。一审认定吉大新入职时间为2014年7月1日，本院予以维持。三亚十小认为吉大新的入职时间为2014年9月1日，但其在一审判决后未提起上诉，本院对此不予审理。二、关于吉大新的离职时间问题。吉大新工资为1800元/月，根据吉大新提交的《中国农业银行银行卡/存折交易明细清单》显示，2017年9月15日，三亚十小向吉大新最后一笔转账3600元，附言“三亚市第十小学学校保安7至8月的工资吉大新”，吉大新主张其离职时间为2017年8月31日有事实和法律依据，应予支持。三亚十小称吉大新离职时间为2017年7月1日，发放该3600元为经济补偿，但三亚十小未提供证据予以证明，本院对其主张不予采纳。另，吉大新与三亚十小签订的《聘用协议书》约定保安年龄为20岁-55岁，并非强制要求吉大新55岁退休，该条款并非无效，一审认定该条款无效有误，予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(183386,0))〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。一审判决三亚十小向吉大新支付10800元违法解除劳动合同赔偿金后，三亚十小未提起上诉，本院对此不予审理。一审判决三亚十小不予支付吉大新未签订书面劳动合同的二倍工资差额及不予支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，吉大新未对该两项阐述上诉的事实和理由，本院对一审处理结果予以维持。综上所述，吉大新的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2959号民事判决第二、三、四项；二、变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初2959号民事判决第一项为确认吉大新与三亚市第十小学于2014年7月1日至2017年8月31日期间存在劳动关系。一审案件受理费10元（吉大新已预交），二审案件受理费10元（吉大新已预交），均由三亚市第十小学负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 李 祎审 判 员 王晓艳 二〇一九年十一月二十五日法官助理 周海晶书 记 员 郁四珍附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。