山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9740号上诉人（原审原告）：张广美，女，1957年1月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：周雷，山东隆湶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高宝兰，女，1947年10月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王军，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人张广美因与被上诉人高宝兰合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张广美上诉请求：一、撤销济南市天桥区人民法院(2019)鲁0105民初2495号民事判决；二、依法改判支持张广美一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费用及保全费用由高宝兰承担。事实与理由：一、张广美与高宝兰之间的《高宝兰与张广美申请强制执行王玉玺位于天桥区北坦小区42号楼一单元l01室房产执行款的分配协议》是为了推动王玉玺房产的执行，经天桥区人民法院执行人员协调签订，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，并由天桥区人民法院留存一份，具有同等的法律效力。因被申请执行人王玉玺拒不偿还借款，济南市市中区人民法院作出(2012)市民初字第2831号民事判决，判决王玉玺偿还高宝兰46万元；济南市天桥区人民法院作出(2012)天民一初字第874号民事判决，判决王玉玺偿还张广美35万元借款。上述两案诉讼中，张广美、高宝兰均查封了王玉玺位于天桥区北坦小区42号楼一单元101室房产(其中高宝兰系首封，张广美系轮候查封)。为推动对王玉玺该房产的顺利执行，张广美、高宝兰同意由天桥区人民法院执行该房产，经天桥区人民法院执行人员协调，双方以高宝兰为甲方、以张广美为乙方对执行王玉玺房产后的执行款分配方案达成《高宝兰与张广美申请强制执行王玉玺位于天桥区北坦小区42号楼一单元101室房产执行款的分配协议》。该协议是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，并由天桥区人民法院留存一份，具有同等的法律效力。该协议是天桥区人民法院制订通过分配方案的前提和基础。法院的分配方案是按照法律的规定，按照查封的先后顺序制订实施的，须经当事人同意。当事人一旦提出异议，必然导致执行无法进行。正因为如此，张广美与高宝兰才签订该分配协议，公平分配双方的利益，协商一致同意由天桥区人民法院执行本案，推动法院拍卖该房产的进行。二、一审法院认定“济南市天桥区人民法院于2017年8月21日作出《分配方案》后，已告知原、被告提出异议的时间及权利即‘有关各方当事人及法院收到本分配方案后，可于十五日内向本院提出异议’，但原告张广美在上述期限内未向济南市天桥区人民法院提出异议，现被告高宝兰的债权依据《分配方案》已经执行完毕。”这属于对本案基本事实认定错误。因为张广美与高宝兰之间签订了分配协议，张广美对高宝兰产生了合法的债权，所以张广美才未向济南市天桥区人民法院提出异议。高宝兰的债权依据《分配方案》已经执行完毕。高宝兰的债权仅仅是其对王玉玺的债权在法院范围内执行完毕，该债权的实现导致了张广美对高宝兰债权可以实现。张广美与高宝兰之间的分配协议是申请执行人之间的协议，与天桥区人民法院的分配方案并不矛盾，该协议是对法院分配方案的再分配，并不违反法律和法规。因为高宝兰比张广美查封早，按照法院的分配其债权能得到完全满足，对张广美极为不利，没有前述协议，张广美绝不可能同意法院分配方案，必然导致执行无法落实，双方对王玉玺的债权都无法实现。三、一审法院认定“原告张广美与被告高宝兰于2015年12月1日签订涉案协议时间在《分配方案》之前，且并未实际履行，《分配方案》系对涉案协议的变更，原、被告双方债权的实现实际由《分配方案》进行了重新分配，且双方均未提出异议、应视为双方均认可由法院执行分配方案作为执行依据。”这属于认定事实错误，适用法律不当。《高宝兰与张广美申请强制执行王玉玺位于天桥区北坦小区42号楼一单元101室房产执行款的分配协议》是关于对执行王玉玺房产后的执行款分配方案达成的协议。签订该分配协议的时间肯定在《分配方案》之前。该协议的履行的前提条件是法院将该房产拍卖获得房款。分配协议是张广美与高宝兰之间的协议，分配方案是法院对债权人之间权利的衡量，而且债权人还有招商银行济大路支行。该分配方案完全没有提及变更上述分配协议，高宝兰亦无法提供变更上述分配协议的证据，而且该协议在天桥区法院留存，该协议的产生及其签订天桥区法院执行人员完全清楚，其如何履行亦完全知情。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，肆意玩弄法律，请求二审法院依法撤销判决，依法改判，支持张广美的请求，维护张广美的合法权益。高宝兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判，驳回张广美的上诉请求。1、张广美所依据的执行款分配协议仅是约定在天桥法院执行时的一个分配方案，高宝兰认为该分配方案并不产生债权的效力，且高宝兰并不欠张广美的任何款项。2、该分配方案已经由张广美在2016年3月17日亲自向高宝兰声明变更，张广美将其亲自书写的分配方案交于高宝兰，该种行为即为张广美明示的声明形式，另，2017年8月天桥法院执行局两次出具分配方案，张广美对该分配方案均未提出异议，根据合同法的规定，双方通过新的分配方案已经对原有的分配方案进行了变更，且在法院进行分配时张广美并未提出之前的任何分配方案，因此一审法院认定天桥法院的分配方案系对涉案协议的变更，符合法律规定和基本事实。张广美向一审法院起诉请求：1.判令高宝兰向张广美支付执行款133976元，利息自2017年12月1日起至2019年3月31日止，由高宝兰按照中国人民银行同期贷款利率（年利率为5%）加倍支付张广美利息；2.判令高宝兰支付张广美律师费9000元。3.案件受理费、财产保全费由高宝兰承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，张广美作为乙方与高宝兰作为甲方签订《高宝兰与张广美申请强制执行王玉玺位于天桥区北坦小区42号楼一单元101室房产执行款的分配协议》（以下简称涉案协议）一份，载明：“本协议签订的背景：因被申请执行人王玉玺（济南市市中区人民法院作出（2012）市民初字第2831号民事判决书，判决王玉玺偿还甲方借款46万元。济南市天桥区人民法院作出（2012）天民一初字第874号判决书，判决王玉玺偿还乙方借款35万元。上述两案诉讼中甲、乙双方均查封了王玉玺位于天桥区北坦小区42号楼一单元101室房产（其中甲方系首封，乙方系轮候查封），为推动王玉玺房产的顺利执行，甲乙双方协商一致同意由天桥区人民法院执行本案，在前述背景下，双方根据相关法律规定，经友好协商，就执行王玉玺房产后的执行款分配方案达成以下意见。一、甲乙双方同意王玉玺房产的执行款由该房产的抵押银行优先受偿18万元（具体数额以法院认定为准），其次由甲方在银行之后优先受偿9万元。再次，剩余的房产执行款甲乙双方各占50%的比例平均受偿。二、在本次执行过程中需要支付的评估费、拍卖费、执行费、公告费等法院或中介机构的相关费用由甲乙双方共同平均承担。三、……四、本协议仅在通过天桥区人民法院执行时适用，履行本协议发生争议，双方协商不成，由天桥区人民法院诉讼解决”。2017年8月21日，济南市天桥区人民法院作出（2016）鲁0105执恢28号之一《分配方案》一份，载明：“一审法院执行的申请执行人张广美与被执行人王玉玺民间借贷纠纷一案，执行中拍卖了王玉玺与宋春玲（已故）共同所有的，济房权证天字第**2773号房屋所有权证项下，坐落于济南市天桥区北坦小区**楼**产。上述房产，王玉玺及共有人宋春玲作为抵押人，于2010年3月29日向招商银行济大路支行抵押20万元。宋春玲现已死亡。济南市市中区人民法院执行（2012）市民初字第2831号民事判决书（申请执行人高宝兰）；予以首查封，本案轮候查封。上述房产拍卖成交为1512400元，拟作如下分配：1、扣除房产买受人为出场方垫付的税金和应由出卖方承担的过户费用。2、扣除高宝兰垫付的评估费8900元。3、因房产共有人宋春玲已经死亡，其与王玉玺有不少于1名子女，又因王玉玺无其他房产，须首先给宋春玲的继承人留成交款的四分之一遗产份额。4、给被执行人留5-8年廉租房租金。5、扣除执行费5874元。6、由抵押权人招商银行济大路支行请求优先受偿。7、济南市市中区人民法院执行（2012）市民初字第2831号民事判决书（申请执行人高宝兰）向一审法院送达扣留、提取协助执行通知书。8、剩余拍卖款由本案申请执行人张广美领取。9、若有剩余，由被执行人王玉玺领回。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百一十条、第五百一十一条规定，有关各方当事人及法院收到本分配方案后，可于十五日内向一审法院提出异议，逾期一审法院将按上述方案进行分配。”2017年12月7日，济南市市中区人民法院作出《案件过付款通知书》一份，载明：“因高宝兰与王玉玺民间借贷纠纷一案，根据（2013）市执字第690号，现从天桥法院已交纳的（执行款）。在执一账户上的款项提取632936元，过付给高宝兰。”庭审中，张广美、高宝兰均认可高宝兰作为债权人的（2012）市民初字第2831号民事判决书已执行完毕，张广美作为债权人的（2012）天民一初字第874号民事判决书仍在继续执行，尚未执行完毕。一审法院认为，首先，张广美、高宝兰于2015年12月1日签订涉案协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。依据涉案协议载明的“本协议签订背景”及“甲乙双方协商一致同意由天桥区人民法院执行本案”等内容，被执行人王玉玺的房产由济南市天桥区人民法院执行并无不当。其次，济南市天桥区人民法院于2017年8月21日作出《分配方案》后，已告知张广美、高宝兰提出异议的时间及权利即“有关各方当事人及法院收到本分配方案后，可于十五日内向一审法院提出异议”，但张广美在上述期限内未向济南市天桥区人民法院提出异议，现高宝兰的债权依据《分配方案》已经执行完毕。再次，张广美与高宝兰于2015年12月1日签订涉案协议时间在《分配方案》之前，且并未实际履行，《分配方案》系对涉案协议的变更，张广美、高宝兰双方债权的实现实际由《分配方案》进行了重新分配，且双方均未提出异议，应视为双方均认可由法院执行分配方案作为执行依据。现张广美依据原涉案协议要求高宝兰支付执行款及利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于张广美要求高宝兰支付律师费的诉讼请求，无事实及法律依据，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回张广美的诉讼请求。案件受理费3520元，财产保全费1320元，共计4840元，由张广美负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审中高宝兰提交的《执行笔录》中，明确载明了一审法院执行局工作人员于2016年3月17日向张广美明确告知，涉案房产拍卖后“……由首查封人先行分配”，张广美表示听清了并知晓风险，自愿承担风险。一审庭审中张广美明确表示该《执行笔录》系其亲笔抄录并交给高宝兰。2017年8月21日，济南市天桥区人民法院作出（2016）鲁0105执恢28号之一《分配方案》，该《分配方案》与原涉案协议内容存在较大差异，系对张广美、高宝兰于2015年12月1日签订的原涉案协议的变更，且张广美、高宝兰并未在《分配方案》载明的异议期内向一审法院提出异议，应视为双方对《分配方案》均予以认可。一审法院驳回张广美的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，张广美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3520元，由上诉人张广美负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十一月二十五日书记员  徐 敏