广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10695号上诉人（原审原告）：谢远泉，男，1989年6月2日出生，汉族，住广东省五华县，委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市华亿钢材有限公司，住所地为广东省东莞市虎门镇博涌社岗工业区原107国道边****，统一社会信用代码为91441900699793744X。法定代表人：李玉新，该公司副经理。委托诉讼代理人：余韦，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：周娟，广东坤益律师事务所律师。上诉人谢远泉因与被上诉人东莞市华亿钢材有限公司（以下简称华亿公司）劳动合同纠纷一案,不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6995、6996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年6月26日作出（2019）粤1972民初6995、6996号民事判决：一、确认谢远泉与东莞市华亿钢材有限公司的劳动关系已解除；二、限东莞市华亿钢材有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向谢远泉支付52402元（一次性伤残补助金差额13932元、一次性伤残就业补助金35632元、停工留薪期工资2838元）；三、限东莞市华亿钢材有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向谢远泉支付高温津贴479.4元；四、限东莞市华亿钢材有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向谢远泉支付经济补偿金3712元；五、驳回谢远泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元（谢远泉申请免交，一审法院已予以准许），由东莞市华亿钢材有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初6995、6996号民事判决书。谢远泉上诉请求：（一）维持一审判决第一、三项；（二）撤销一审判决中的第二、四、五项，依法改判为1、限华亿公司于判决发生法律效力之日起五日内向谢远泉支付113306元（一次性伤残补助金差额32346元、一次性工伤医疗补助金13000元、一次性伤残就业补助金52000元、停工留薪期工资15960元）；2、限华亿公司于判决发生法律效力之日起五日内向谢远泉支付经济补偿金5417元；（三）本案诉讼费由华亿公司承担。事实和理由：（一）一审法院采用2017年东莞市职工月平均工资4454元来认定谢远泉的工资标准不合理。谢远泉入职时间为2018年3月，受伤时间为2018年8月26日，而2018年度东莞市职工月平均工资为4895元，根据《广东省工资支付条例》第48条第2款规定，一审法院按谢远泉受伤时已公布的东莞市职工月平均工资4454元确定为谢远泉受伤前的月平均工资是不合理的，谢远泉上班时间为2018年，受伤时间也是2018年，因此，即便参照当地在岗职工平均工资水平来认定谢远泉的工资数额，应当按2018年度东莞市职工月平均工资4895元作为谢远泉的月平均工资。（二）对于谢远泉的工资标准，谢远泉已履行基本举证责任，依法可按谢远泉所举证的工资数额认定谢远泉的工资。根据华亿公司与谢灼新的微信聊天记录第1页聊天内容12-14行“谢灼新（22秒）：每个月的工资都不止3800的工资，工资都是按底薪加提成算的，每个月都能拿6千多工资。谢远泉认为与谢灼新的微信聊天记录并不属于证人证言，应当属于电子证据的范畴，且里面内容也不是谢远泉单方陈述，系谢灼新陈述的工资情况，因此，谢远泉认为谢灼新无需出庭也可采信该证据，而谢灼新本来就不是证人，依法无需申请其出庭，且谢灼新处于华亿公司的管理控制下，谢远泉也根本无法令其出庭。另关于《谢灼新的微信聊天记录》，华亿公司在(2019)粤1972民初10551、10552、10553号三案中，已承认谢灼新是其员工，且至今仍在职，即谢灼新仍在华亿公司的管理控制之下，因此华亿公司完全可以向谢灼新核实微信聊天记录的真实性。谢远泉作为劳动者一方，已经尽自己所能进行举证，并完成了基本的举证义务，而华亿公司甚至都没有向谢灼新核实证据就否认该证据是不合理的，华亿公司作为负有法定举证义务的一方，其拒不举证就应当依法承担不利后果。根据《2018年7月份工资单》右上角显示，华亿公司2018年7月工资是分两部分发放，发卡（银行转账）3800元，现（现金）1984元，其中银行转账部分3800元是双方均己确认的，至于现金部分1984元；根据《谢远泉与华亿黄总监的微信聊天记录》可证明，谢远泉同意现金部分由主管（谢锦富）代谢远泉签名领取。根据《谢远泉与三吊叔谢锦富的微信聊天记录》、《微信交易账单(1984元)》可证明，谢锦富代谢远泉领取了现金部分1984元（与工资单上载明的现金吻合），并通过微信转账给谢远泉（有微信账单佐证，该账单有原件核对）。根据《谢远泉与华亿黄总监的微信聊天记录》、《微信交易账单(500元)》可证明，谢远泉每月还有安全奖500元。以上证据环环相扣，且部分证据有原件，足以证明谢远泉每月的工资有6千多元，而并非华亿公司所称的每月固定工资3800元，且劳动合同也约定了工资是计件工资。华亿公司在本案中以及(2019)粤1972民初10551、10552、10553号三案中已确认2018年4月至7月发工资都需要签工资单而谢远泉所提交的2018年7月的工资单是其中一份，所以工资单是证明谢远泉受伤前月平均工资的有力证据，华亿公司应当进行举证，在华亿公司拒不提交工资单情况下，直接采用东莞市社会平均工资数额来认定谢远泉的工资标准不合理，东莞市社会平均工资明显低于谢远泉的月平均工资。而根据《广东省工资支付条例》第48条第2款谢远泉已提交《与谢灼新的微信聊天记录》、《与谢锦富的微信聊天记录》、《与黄总监的微信聊天记录》、《微信交易账单》、《工资单》等证据予以证明，且部分证据有原件核对，故可以按谢远泉所举证的工资数额来认定谢远泉受伤前的月均工资。（三）关于停工留薪期。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条，停工留薪期并非完全按医院医嘱所确定的休息时间计算，华亿公司也没有证据证明10月8日至11月27日并非停工留薪期，且华亿公司也按1770的工资标准发放了10月份的停工留薪工资，由此证明华亿公司也是认可10月份时谢远泉尚未痊愈，还处于停工留薪期内，故停工留薪期应计算至11月27日即定残之日。华亿公司辩称，谢远泉的上诉请求没有事实和法律依据。依据《广东省工资支付条例》第八条规定，如果本案属于约定不明情况，一审按照2017标准计算没错，但华亿公司认为本案不属于未约定或者约定不明情况，劳动合同已经约定工资标准，同时根据华亿公司支付给谢远泉2018年7月、8月的工资情况看，谢远泉月平均工资是3800元，所以，应该按照3800元标准计算待遇。谢远泉在一审时提供的用以证明每月工资的证据如工资单、微信聊天记录均没有原始载体核对，同时微信交易账单也是谢远泉与其他人的交易往来，没有相关人员出庭作证，与本案无关联性，其中一个微信聊天记录谢锦富是谢远泉的亲叔叔，所以其微信聊天记录内容不具有真实性，不能作为认定事实的依据。停工留薪期应当按照医嘱证明上所载明的时间作为停工留薪期的期限，谢远泉要求按照鉴定书的计算时间做为停工留薪期时间没有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对谢远泉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：一、谢远泉的月平均工资应如何计算；二、谢远泉的停工留薪期应如何计算。关于本案争议焦点一。谢远泉已于一审中提交了工资单照片、微信交易账单、微信聊天记录拟证明其工资情况，对此一审法院已进行了详细的论述，本院不再赘述，而谢远泉于二审阶段并未提交其他合法有效的新证据证明其工资情况，亦未提出新的理由，由此可见，一审法院认为谢远泉提交的工资单照片、微信交易账单、微信聊天记录不足以证明其受伤前月平均工资为6500元正确，本院依法予以维持。在谢远泉及华亿公司均未能提供合法有效的证据证明谢远泉受伤前十二个月的月平均工资的情况下，一审法院将该举证不能的不利后果分配给华亿公司承担并根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，以谢远泉受伤（2018年8月26日）时已公布的2017年东莞市职工月平均工资4454元确定谢远泉受伤前十二个月的月平均工资，并无不妥，本院依法予以维持。谢远泉要求按照其受伤时尚未公布的2018年东莞市职工月平均工资来确定其受伤前十二个月的月平均工资，理据不足，本院依法不予支持。关于本案争议焦点二。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月；而其第十六条第二款规定，用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向地级以上市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请；由此可见，工伤职工医疗终结期并非工伤职工确定工伤伤残等级之日即定残之日。谢远泉要求停工留薪期计算至定残之日，依据不足，应依法不予支持。本案中，谢远泉在医疗机构出具的出院医嘱所确定的休息时间结束后并未提供其他医疗机构出具的需继续暂停工作并休息的医嘱，应依法承担举证证明不能的责任，因此，一审法院根据出院医嘱确定医疗终结期并据此认定谢远泉停工留薪期为受伤之日（2018年8月26日）至出院医嘱所确定的休息时间结束之日（2018年10月8日），处理正确，本院依法予以维持。一审法院依据前述谢远泉受伤前十二个月的月平均工资及停工留薪期的天数计算华亿公司应向谢远泉支付停工留薪期工资差额2838元（包括2018年10月工资），即谢远泉无需向华亿公司退回2018年10月工资792元，处理正确，本院依法予以维持。综上所述，谢远泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由谢远泉负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇一九年十一月七日书记员 白 琼