浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7293号 上诉人（原审被告）：凌正健，男，1973年8月27日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）：凌小宝，男，1970年11月4日出生，汉族，住浙江省德清县， 委托诉讼代理人：沈凤虎、俞佳敏，浙江禾杭事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田罕坡，男，汉族，1975年10月3日出生，住浙江省绍兴市柯桥区。 上诉人凌正健、凌小宝因与被上诉人田罕坡劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：田罕坡系杭州正磊装饰工程有限公司（以下简称正磊公司）员工，双方于2014年3月24日签订书面劳动合同，劳动合同期限为2014年3月24日至2015年3月24日，约定田罕坡的岗位为施工员，工资标准为4000元/月。2016年2月4日，田罕坡作为乙方与正磊公司作为甲方签订了《项目经理任职协议》，双方对乙方职责、付款方式、双方共同责任等内容进行约定。2019年2月2日，田罕坡以正磊公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲不（2019）031号《不予受理案件通知书》，该通知书内容如下：田罕坡要求正磊公司支付2015年10月至2018年1月30日施工工资108000元之请求，已经超过一年的劳动争议仲裁申请时效期间，田罕坡要求正磊公司支付2016年2月4日至2018年2月4日承包的13个工地的提成费116100元、生活费13000元以及要求正磊公司返还2016年2月4日至2018年2月4日任职押金10000元之请求，不属于劳动争议仲裁受案范围。因此，田罕坡提出的仲裁请求不符合受理条件，本委决定不予受理。田罕坡不服，诉至原审法院，请求：一、判令正磊公司支付田罕坡2016年3月至2018年2月的工资108000元；二、判令正磊公司退还押金10000元；三、判令正磊公司支付田罕坡生活费13000元；四、判令正磊公司支付田罕坡项目工程管理提成费116100元。 另查明，在庭审中，正磊公司陈述双方在签订《项目经理任职协议》转为承揽关系后正磊公司仍让田罕坡在董琦斌处继续从事施工员的工作，直至该项目工程结束。 原审法院认为：田罕坡主张要求正磊公司退还押金10000元、支付生活费13000元、支付项目工程管理提成费116100元的请求均系基于其与正磊公司之间签订《项目经理任职协议》后因承揽关系而产生的费用，故田罕坡的上述诉讼请求不属于劳动争议案件受案范围，不予处理。该案中，田罕坡主张从双方签订《项目经理任职协议》转为承揽关系后，正磊公司仍让田罕坡在董琦斌处继续从事施工员的工作，田罕坡在该期间一直为正磊公司提供劳动，故正磊公司应当支付劳动报酬。庭审中，正磊公司陈述其指派田罕坡在董琦斌家中从事施工员的工作直到该项目工程结束。劳动者付出劳动，用人单位应当按时足额支付报酬。对于田罕坡在董琦斌处为正磊公司提供劳动的期间，田罕坡主张为2016年1月至2018年2月，但并未提交确凿有效证据予以证明。结合正磊公司在庭审中陈述田罕坡在董琦斌处作施工员的期间为2016年1月至2017年12月底，故正磊公司应当支付田罕坡2016年3月至2017年12月工资88000元（22个月×4000元/月）。正磊公司抗辩称当时系因董琦斌家装修项目处于收尾阶段，故让田罕坡继续代管该项目，双方口头约定待工程竣工后正磊公司将给予田罕坡1万元质押金的凭证作为折抵奖励，对此正磊公司并未提交确凿有效证据予以证明，故对正磊公司的该项抗辩不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2019年7月10日判决：一、正磊公司应于判决生效之日起十日内支付田罕坡2016年3月至2017年12月期间的工资88000元。二、驳回田罕坡的其他诉讼请求。本案受理费5元，由正磊公司负担。 宣判后，凌正健、凌小宝不服，向本院提起上诉称：一、田罕坡在董琦斌家提供的是劳务，而不是劳动，双方之间是劳务关系，而不是劳动关系。1、劳动关系中形成的是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。而本案中，田罕坡在帮忙照看董琦斌家装修过程中，是不用打卡的，时间也是自由的(上述事实田罕坡在一审庭审过程中是认可的)。田罕坡并没有一直为董琦斌家装修提供劳务，只是偶尔去董琦斌家看一下，并不是每天都在的。即使某天去，田罕坡在董琦斌家停留的时间有时也仅短暂停留一会儿。田罕坡去董琦斌家帮忙看管工地的次数平均一个礼拜不到一次，甚至几个星期也不去一次。田罕坡不受正磊公司的各项劳动规章制度监管，不受正磊公司的劳动管理。2、劳动关系反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系；而劳务关系中多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。本案中，田罕坡帮忙照看董琦斌家的装修就是一次性的工作，是以完成董琦斌家装修这一特定工作为目的，而并不是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系。二、田罕坡不可能存在既是施工员，又是项目经理的双重身份。2016年2月4日，正磊公司与田罕坡签订《项目经理任职协议》，双方均认可签订《项目经理任职协议》后双方之间属于承揽关系。在2016年2月至2018年期间，除了董琦斌家的工地，田罕坡自己也承揽了13个工地进行施工。田罕坡的主要精力和工作时间都优先放在自己承揽的13个工地上面，根本无暇也无心顾及董琦斌家的装修。三、一审判决违背了按劳分配以及公平公正的原则。在一审庭审过程中，田罕坡也是认可其在做施工员期间要管理五六个工地(实际不止五六个工地)。田罕坡于2016年2月至2018年期间除了董琦斌家的工地，自己也承揽了13个工地进行施工，根本无暇也无心顾及董琦斌家的装修。田罕坡去董琦斌家帮忙看管工地的次数平均一个礼拜不到一次，甚至几个星期也不去一次。一审法院以董琦斌家一个工地的工作量要求正磊公司支付4000元/月的工资违背了按劳分配的原则，违背了民事诉讼法的公平公正的原则。反观正磊公司的说法，董琦斌家的工地由田罕坡帮忙管理比给田罕坡一万元质押金的凭证作为折抵奖励更符合实际的劳动付出与回报。且田罕坡在庭审中也无法证明质押金一万元的是如何交付的，对此，正磊公司已经完成其举证责任，其说法更有信服力，应当由田罕坡承担举证不能的不利后果。四、田罕坡拖欠正磊公司工程款且拒不对账。2016年2月至2018年期间，田罕坡在作为项目经理承揽工程。施工期间，田罕坡有多个工地管理不善、尾款未结、工期耽误、质量存在问题等导致正磊公司为其垫付工人工资、材料款等费用，遭受巨大损失。根据协议约定及工程实际施工情况结算，实际是田罕坡还应当支付正磊公司为其垫付的工人工资、材料款等费用。正磊公司多次联系田罕坡要求对账，但田罕坡一直不予理睬，拒不对账(一审中提供的微信聊天记录予以证明)。综上，请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初3335号民事判决书；2、依法改判驳回田罕坡的诉讼请求或者发回一审法院重审；3、本案的全部诉讼费用由田罕坡承担。 针对凌正健、凌小宝的上诉，田罕坡答辩称：上诉状不符合事实，要求二审维持原判。 二审中，凌正健、凌小宝向本院提交登记基本情况及公司章程。拟证明公司已经于2019年7月16日注销。田罕坡向本院提交：证词2份、打款记录。拟共同证明：田罕坡在公司从事施工员岗位。 针对凌正健、凌小宝提交的证据，田罕坡对证据的真实性没有异议。本院认为，田罕坡对证据的真实性没有异议，本院予以确认。 针对田罕坡提交的证据，凌正健、凌小宝认为，对证词的三性均有异议,对转账记录的真实性没有异议,但对证明目的有异议。本院认为，因证人未出庭接受质询，且凌正健、凌小宝对证词的三性不予认可，故本院对于证词不予采纳。凌正健、凌小宝对转账记录的真实性没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明：正磊公司的股东为凌正健、凌小宝。2019年7月16日，正磊公司因股东、股东会（股东大会）决议解散而注销。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点系正磊公司是否还需支付田罕坡2016年3月之后的工资。正磊公司主张双方在2016年2月4日签订《项目经理任职协议》后已经转化为承揽关系，故不应支付工资，而田罕坡则认为其一直担任施工员，正磊公司应该支付相应工资。对此，本院认为，双方劳动合同在2015年3月24日届满后并未再签订书面劳动合同，而是成立事实劳动关系，现田罕坡在签订《项目经理任职协议》后仍受正磊公司指派在董琦斌处从事施工员工作，而正磊公司所提供的证据尚不足以证明双方的事实劳动关系已经在《项目经理任职协议》签订后终止，故原审法院确认双方劳动关系继续存续并判令支付工资并无不当。根据二审查明的事实，正磊公司于2019年7月16日被注销，故其相应责任应由其股东凌正健、凌小宝承担。二审因出现新的事实而改判，原审判决不属于错误判决。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初3335号民事判决； 二、凌正健、凌小宝于判决生效之日起十日内支付田罕坡2016年3月至2017年12月期间的工资88000元。 三、驳回田罕坡的其他请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由凌正健、凌小宝负担。 二审案件受理费10元，由凌正健、凌小宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十一月六日 法官助理丁晔 书记员刘婧函