湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1361号上诉人(原审被告)：湖南通海亿利房地产开发有限公司，住所地：湖南省龙山县民安镇新建路中段。法定代表人：资维鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：向德堂，湖南湘龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：储江平，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：广东建安消防机电工程有限公司长沙分公司，住所地：长沙市开福区黄兴中路**。法定代表人：杨周辉，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：李远志，湖南融源律师事务所律师。委托诉讼代理人:彭小军，男，该公司员工。上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司（以下简称通海公司）因与被上诉人广东建安消防机电工程有限公司长沙分公司（以下简称建安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2018）湘3130民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月16日通过庭询审理了本案。上诉人通海公司的委托诉讼代理人向德堂、储江平，被上诉人建安分公司的委托诉讼代理人彭小军、李远志到庭参加询问。本案现已审理完毕。通海公司上诉称，1、请求二审法院撤销一审法院一、二项判决,依法改判。2、责令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院判令解除双方签订的全部合同内容没有法律依据。《建设工程施工承揽合同》(湖南龙山亿利工程合同第2016034号)（以下简称《合同一》）签订后，由于因被上诉人不遵守约定,双方又签订《龙山伊利广场二次消防改造工程承揽合同》（以下简称《合同二》）,工期从2016年10月5日至11月15日,采用固定总价包干的大包干方式承包。第二份消防合同中土建工程和二次消防被复验合格,但被上诉人没有按约定期限办理相关证照,没有交付证照和完成二次消防开业前的检查,未开具发票。据此,上诉人享有先履行抗辩权，可以不予支付工程款。一审法院只能解除《合同一》《龙山亿利购物广场项目消防工程合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）、《合同二》未施工工程部分的合同内容,不能把合同全部解除。二、一审法院以装修面积或建筑面积计算工程款没有合同依据和法律依据,一审法院判令从2018年8月10日起计算利息缺乏事实依据。1、从双方签订的合同名称显示是对龙山亿利广场二次消防改造工程的承揽合同,是对原有的消防设施设备加以修改或变更予以施工,使其适合消防需要;合同第四条约定最终结算以实际改动的面积为准，即以变动、更改或改变的部分计算对应的价款，该约定具有法律效力。从双方签订的三份合同的连续性来看,二次消防改造工程承揽合同是前两份合同的延续,双方当事人都清楚的知道需要改动的地方以及改动部分的计价。消防部门的验收是对整个工程的验收，消防部门的文件记录的42130平方米、6521平方米是装修面积或建筑面积,而该二次消防的计价面积只能是改动部分的面积。故一审法院以上述面积为依据,导致上诉人重复或者支付多余的工程款。法院应以实际改动面积(商场二消面积按32057平米,步步高超市按4668平米)认定上诉人应支付的工程款。2、由于被上诉人严重违反该合同的约定,至今未履行完合同义务,上诉人享有不予支付工程款的抗辩权,一审法院判定上诉人自2018年8月10起计算利息缺乏事实依据。三、水箱9.7万元应在工程款中予以抵减。2015年9月16日的合同约定了固定总价承包,工程承包范围系统工程包括但不限于以下工作内容:消防供水设备,水池水箱水位监控设备等,因该合同系固定总价包干合同,且在合同中较清楚的约定了该部分系原告的供材范围,且在被上诉人不能举出证据的情况下,结合合同的约定,水箱应属被上诉人的工作范围,属于2015年9月16日签订的建设工程施工合同的包干内容,且该部分工作在被上诉人没有完成的情况下,上诉人才委托第三人完成的,该款项应在本案中抵减。但一审法院没有分清本案的基本事实，错误的认定该部分工作内容系二次消防的工作内容,使得该部分款项没有抵减,确属事实认定错误。四、一审法院判令上诉人委托第三方完成施工部分的工程款及消防行政处的罚款,一审法院按比例分摊缺乏法律及事实依据。1、结合一审法院查明的相关事实,上诉人与被上诉人于2016年10月9日签订的建设工程施工承揽合同约定:工期从2016年10月5日至2016年11月15日,共40天时间。由于被上诉人不能在约定时间内完成工作,上诉人又开业在即,于是上诉人才委托第三方对被上诉人的工作内容进行施工。且该施工内容系上诉人与被上诉人约定的合同内容,其结算价款符合相关规定,该款项应该全部抵减,不应当按比例分担。因为该部分工程款与合同违约责任系不同的法律范畴,不应在本案中分担。2、根据双方签订的《合同一》中违约条款“承包人违约的其他约定:3）、承包人未按约定完成应由承包人负责的任何一项服务工作导致发包人蒙受公安消防监督机构或其他机构处罚,视为承包人违约,承包人应担加倍承担全部损失。”本案中承担40%的责任确实违背了本合同的约定，也违反了法律的规定。建安分公司辩称，一、解除合同在一审判决里面说的很清楚，和一审判决的意见和理由一致。二、关于利息一审法院判的利息有事实和法律依据，应当予以维持。依据最高法院的规定，利息应当从交付工程价款之日给付，对付款时间没有约定的以实际交付之日为付工程款之日，以实际交付之日计算利息。我们没有提交具体的交付日期，以实际交付之日起计算利息并无不当。三、已装修面积计算工程款是根据双方签订的二次消防工程的合同约定，通海公司以实际改动面积的理解是断章取义，不能成立。四、关于水箱，一审法院说理清楚，对上诉人不予支持是正确的。五、关于代工工程，通海公司与长沙公司完成主张扣减工程款72万，一审法院以双方都有责任为由，认为双方都承担责任，我方不应当承担70%，合同中约定是采用的通用条款，按照条款第28条，关于工程变更的约定，如果发包人提出变更的建议，应当经工程师审核，工程师提前40天通知。这属于我方施工的范围，上诉人没有按照程序提出，应该还是由我方负责施工。应该按照通用条款第33天索赔程序处理，28天内提出索赔通知，逾期未提出的视为放弃索赔。对一审判决还有一项不服。通海公司以缺席会议和会议迟到以及垃圾未清理等事宜向我方提出了罚款，结算的时候要求进行抵扣，抵扣的理由是垃圾清理费。一审判决支持了通海公司，一审法院的这一认定事实不清，应予改判。建安分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款6283478.4元及利息；2、窝工20万元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月16日,原告与被告签订《合同一》约定：原告承包被告的龙山亿利购物广场项目土建消防工程,工程总面积134216.12平方米,采用固定总价承包,合同总价1288万元,采用每月按进度支付办法结算。原、被告双方于2015年9月16日签订的合同附件工程质量缺陷保修书约定：质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，对消防工程实行期限1年的保修，自工程竣工移交之日起计算；工程质量保修金为施工合同结算价款的5%。2016年1月3日，原、被告双方签订《补充协议书》,约定因被告图纸设计发生重大变更造成工程材料增加,增加工程材料费180万元。2016年10月11日,原告与被告签订《合同一》约定，原告承揽被告的龙山亿利广场项目二次消防改造工程,承揽范围包括：龙山亿利广场整个商业二次消防改造及因装修需要进行的调整、步步高消防、广播、自动报警系统等采用独立控制系统(含设备机柜),酒店、电影院、第四层风管改铁皮并压扁,包括步步高、农贸市场、屈臣氏、肯德基、酒店、电影院二次消防改造。采用固定总价承包，采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包设计、包验收、包办证拿证、大包干制的方式进行承包,合同价格组成为:1、酒店、电影院二次消防改造按93元/㎡、面积暂定7300平方米,计678900元;2、步步高二次消防改造按93元/㎡,面积暂定6200平方米,计576600元；3、其它所有商业(包含农贸市场)的二次消防改造按75元/㎡，面积暂定30000平方米,计2250000元；4、改异形卷帘门按780000元包干。双方约定最终结算以实际改动的面积为准。2016年8月25日，被告与第三方即宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部签订产品购销合同，约定由宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部提供并安装湖南省龙山县伊利广场3号楼屋顶不锈钢消防水箱贰台。施工完成验收后被告向宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部实际支付工程款97000元（含税）。被告与长沙凌峰防水装饰工程有限公司达成协议，由长沙凌峰防水装饰工程有限公司完成了涉案工程的部分消防项目工程，其中包括：：地面消防指示灯电缆线管施工防爆线管、铜芯线等其它施工材料的采购、消防喷淋孔开孔、吊顶开孔、消防电缆主线布线等）、拆除铺设消防电缆主线损坏吊顶的恢复等。。地面消防指示灯电缆线管施工工程款金额为847000元拆除铺设消防动力线损坏吊顶恢复施工工程款为36000元。2016年12月25日,被告向原告发送第433号关于增加电影院排风的工作联系单，其内容为“因四层电影院4个放映室放映设备需增加排风系统，现要求贵公司在不影响消防验收的前提下根据要求增加4套排风系统...”，2017年1月14日，原告以XF-030号工程施工联系单告知被告：增加工程量合计31580元。2017年1月5日,原告以XF-027号工程施工联系单告知被告：根据贵公司要求负一层步步高13#楼梯旁边中庭防火卷帘全部拆除，共拆除防火卷帘面积314.33平方米,按60元/㎡计算拆除费共计18859.8元；将超市入口防火墙改为防火卷帘,面积为92.4平方米,按480元/㎡共计44352元；四层中庭防火卷帘根据贵公司要求改为异形防火卷帘，面积为78平方米,按680元/㎡计算，共计53040元,以上合计116251.8元。该工程项目没有相对应的类似第433号工作联系单。2017年1月14日,原告以XF-031号工程施工联系单告知被告：原告根据贵公司492号工作联系函要求,增加三处外墙开洞，增加工程量共计1700元。该工程项目没有相对应的类似第433号工作联系单。2017年3月1日,被告以第544号工作联系单要求原告裙楼五层办公室增加安装消防火灾报警感烟点位，将该楼层电梯侧边已安装完毕的二个消防栓箱移位,增加的工程量按实结算。该工程项目没有相对应的类似第XF-030号工程施工联系单及实际的工程增量金额。2015年12月14日至2017年4月3日，被告以缺席会议、例会迟到、垃圾未清理、消防材料进场事宜等原因向原告罚款及抵扣装饰装修垃圾清运费共计76600元。2017年6月6日，龙山县公安消防大队进行消防监督检查时，发现被告未经消防验收，将商场等擅自投入使用。2017年6月13日，龙山县公安消防大队以龙公（消）行罚决字（2017）0017号行政处罚决定书对被告罚款200000元。2018年3月20日,湘西自治州公安消防支队以州公消验字（2018）第0029号建设工程消防验收意见书对龙山伊利购物广场建设工程进行了验收确定:龙山亿利购物广场3号楼及裙楼总建筑面积116152.39平方米,1号楼总建筑面积18095.42平方米。综合评定该工程消防复验合格。2018年3月20日，湘西自治州公安消防支队以州公消验字（2018）第0028号建设工程消防验收意见书对龙山亿利购物广场装修工程、伊利五星级农贸市场装修工程进行了验收确定:该装修工程包括龙山县伊利购物广场3号楼1层农贸市场、2至6层商场部分，不包括2层超市、6层KTV、5至6层电影院及7层以上部分，装修面积42130平方米,使用性质为商场、市场。综合评定该工程消防复验合格。2018年3月20日，湘西自治州公安消防支队以州公消验字（2018）第0030号建设工程消防验收意见书对吉首步步高商业连锁有限责任公司龙山新建路店装修工程进行了验收确定:此次室内装修工程范围为该建筑的第2层，装修建筑面积为6521平方米，使用性质为超市。综合评定该工程消防复验合格。另查明原告与被告双方确定电影院二消改造面积为2470平方米。一审法院认为，本案的争执焦点之一：原告与被告签订的《合同一》、《补充协议书》、《合同二》是否应当解除？一审法院认为，原告与被告自愿签订的《合同一》，《补充协议书》、《合同二》，系双方的真实意思表示，其内容合法有效。原、被告对《合同一》、《补充协议书》约定的价款均不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条中关于“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，原、被告双方均自愿一致同意解除《合同一》、《补充协议书》、《合同二》合同约定的未完成部分，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应视为原、被告同意解除该合同，依法予以解除原告与被告于2015年9月16日、2016年1月3日、2016年10月11日分别自愿签订的《合同一》、《补充协议书》、《合同二》。本案的争执焦点之二：本案的原、被告双方之间如何结算？一审法院认为，本案中原告与被告签订的《合同一》、《补充协议书》，双方当事人对该两份合同约定的价款计付均不持异议，一审法院在对双方进行结算时予以综合评定。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条中关于“合同权利义务的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，原、被告双方均同意解除《合同一》、《补充协议书》、《合同二》，并依法结算相应的工程款，一审法院将根据双方的履行情况对应付工程款依法核算。该合同中工程款结算双方有争议的项目，逐一评判如下：一、2019年1月5日，被告向法庭提供的说明（1）中应扣减的未施工相应工程量的工程款，第1至第6条扣减金额原告无异议……,一审法院对原、被告双方无异议的该部分工程款扣减金额共计184336.5元予以认可。2019年1月5日，被告向法庭提供的说明（2）中应扣减的室外消防栓工程，共计14000元应予扣减;屋顶风机防雨罩未施工完成，应扣款30000元；原告该两项扣减金额无异议。一审法院对原、被告双方无异议的该部分工程款扣减共计44000元予以认可。二、被告和原告在庭审中均同意项目部分消防设施标识标牌立面疏散指示牌未施工的扣减金额以及肯德基、酒店、屈臣氏、电影院二消图纸扣减款金额由法院酌情予以确认，系其真实意思表示，一审法院对消防设施标识标牌立面疏散指示牌未施工项目部分扣减金额为25000元，肯德基、酒店、屈臣氏、电影院二消图纸扣减金额为18000元。三、长沙凌峰防水装饰工程有限公司施工完成的地面消防指示灯电缆线管施工（防爆线管、铜芯线等其它施工材料的采购、消防喷淋孔开孔、吊顶开孔、消防电缆主线布线等）、拆除铺设消防电缆主线损坏吊顶的恢复等消防项目施工工程款720000元，是否应予扣减？一审法院认为，庭审中查明被告与长沙凌峰防水装饰工程有限公司达成协议，由长沙凌峰防水装饰工程有限公司完成了涉案工程的部分消防项目工程，其中包括：：地面消防指示灯电缆线管施工防爆线管、铜芯线等其它施工材料的采购、消防喷淋孔开孔、吊顶开孔、消防电缆主线布线等）、拆除铺设消防电缆主线损坏吊顶的恢复等。。地面消防指示灯电缆线管施工工程款金额为847000元拆除铺设消防动力线损坏吊顶恢复施工工程款为36000元。结合本案证人陈某的证言，被告与长沙凌峰防水装饰工程有限公司就该工程项目签订合同及施工没有告知并征求原告方同意，在施工时间内也没有原告方相关工作人员来协商制止。庭审中虽然原告方主张该部分工程系其施工并经过了验收，但其并没有向法庭提供证据来证实，对于该部分涉案工程部分一审法院予以认定为长沙凌峰防水装饰工程有限公司施工完成。被告未经原告许可随意变更施工单位系其违约，但原告方也有不可推卸的责任。纵观本案的其他事实，被告对长沙凌峰防水装饰工程有限公司完成的涉案工程部分消防项目的工程款只主张720000元，系其真实意思表示，且不违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条中关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审法院将视原、被告的违约责任进行合理分担。由原告承担70%的责任即504000元，被告承担30%的责任即216000元。四、宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部安装湖南省龙山县伊利广场3号楼屋顶不锈钢消防水箱的工程款97000元是否应当扣减？一审法院认为，庭审中查明被告于2016年8月25日与宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部签订产品购销合同，约定由宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部提供并安装湖南省龙山县伊利广场3号楼屋顶消防水箱贰台。施工完成验收后被告向宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部实际支付工程款97000元（含税）。被告于2016年8月25日就与宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部签订了产品购销合同，原、被告双方于2016年10月11日签订《合同二》。从该两份合同的签订时间来看，时间上不符合逻辑，被告对合同签订时间的合理性不能作出说明，应认定涉案屋顶消防水箱不属于《合同二》约定的原告方施工范围。对被告主张抵扣龙山县伊利广场3号楼屋顶消防水箱的工程款97000元的请求不予支持。五、湖南通海亿利房地产开发有限公司工作联系单位第433号、第544号、（XF-030）、（XF027）、（XF031）工程施工联系单涉及的款项是否应当抵扣？一审法院认为，其中第433号工作联系单的主题“关于增加电影院排风的联系单”，其部分字面内容“因四层电影院4个放映室放映设备需增加排风系统，现要求贵公司在不影响消防验收的前提下根据要求增加4套排风系统...”来看，与XF-030号工程施工联系单施工项目相对应，XF-030号工程施工联系单的施工费用31580元予以认可。外墙开洞增加工程量1700元，被告同意由本院依法裁定，从合同履行的合理性看，该1700元予以认可。原告主张增加的工程量78033.57元及第544号工作联系单所涉工程量，原告方也应当按第433号工作联系单与XF-030号工程施工联系单相对应的方式，来证实其工程量的真实性，原告没有提供相关的证据予以证实，应承担举证不力、举证不能的法律后果，一审法院对该工程增量不予认可。庭审中查明2017年1月5日,原告以XF-027号工程施工联系单告知被告：根据贵公司要求负一层步步高13#楼梯旁边中庭防火卷帘全部拆除，共拆除防火卷帘面积314.33平方米,按60元/㎡计算拆除费共计18859.8元；将超市入口防火墙改为防火卷帘,面积为92.4平方米,按480元/㎡共计44352元；四层中庭防火卷帘根据贵公司要求改为异形防火卷帘，面积为78平方米,按680元/㎡计算，共计53040元,以上合计116251.8元。XF-027号工程施工联系单所涉工程款，原告方也应当按第433号工作联系单与XF-030号工程施工联系单相对应的方式，来证实其工程量的真实性。无被告任何部门或者任何工作人员在XF-027号工程施工联系单的建设单位审批意见栏签字或者盖有印章，原告也没有提供证据证实其工程量，应承担举证不力、举证不能的法律后果，一审法院对该工程增量不予认可。六、2015年12月14日至2017年4月3日，被告以缺席会议、例会迟到、垃圾未清理、消防材料进场事宜等原因向原告罚款及抵扣装饰装修垃圾清运费共计76600元，本案中是否应当抵扣？一审法院认为，原告仅对罚款中的2015年4月5日未清理垃圾的罚款50000元、2017年4月3日伊利广场装饰装修垃圾清运分摊费用20000元颇具争议。根据《合同二》第十一条工程验收与保养中的“...2、工程竣工交付前，乙方必须将所有承包范围内的产品内外彻底清洁一层（含室内、室外）。施工过程中乙方必须保证工完场清，否则处罚1000-5000元/次。”的约定，被告没有举证说明原告违反合同的次数，但考虑到原告确实没有提供证据证实工完场清的事实，原告同意法院酌情予以处理，结合本案的其他事实，一审法院酌情支持被告扣减罚款15000元。被告于2017年4月3日向各施工单位发送的《关于伊利广场装饰装修垃圾清运费用分摊的事宜》的工作联系单，对各施工单位的垃圾处理费用按各自产生的数量与施工面积进行了分摊，其中原告分担20000元。一审法院认为该垃圾处理分担费用合情合理，被告在向原告支付剩余工程款时应予以抵扣。七、原、被告签订的《合同二》中的龙山亿利购物广场装修工程、伊利五星级农贸市场装修工程，该装修工程包括龙山县伊利购物广场3号楼1层农贸市场、2至6层商场部分；吉首步步高商业连锁有限责任公司龙山新建路店装修工程的计价面积应当如何计付？一审法院认为，庭审查明湘西自治州公安消防支队以州公消验字（2018）第0029号建设工程消防验收意见书对龙山伊利购物广场建设工程进行了验收确定:龙山亿利购物广场3号楼及裙楼总建筑面积116152.39平方米,1号楼总建筑面积18095.42平方米,共计134247.81平方米,综合评定该工程消防复验合格；2018年3月20日，湘西自治州公安消防支队以州公消验字（2018）第0028号建设工程消防验收意见书对龙山亿利购物广场装修工程、伊利五星级农贸市场装修工程进行了验收确定:该装修工程包括龙山县伊利购物广场3号楼1层农贸市场、2至6层商场部分，不包括2层超市、6层KTV、5至6层电影院及7层以上部分，装修面积42130平方米,使用性质为商场、市场。综合评定该工程消防复验合格；2018年3月20日，湘西自治州公安消防支队以州公消验字（2018）第0030号建设工程消防验收意见书对吉首步步高商业连锁有限责任公司龙山新建路店装修工程进行了验收确定:此次室内装修工程范围为该建筑的第2层，装修建筑面积为6521平方米，使用性质为超市。综合评定该工程消防复验合格。原、被告双方对一审法院调取的建设工程消防验收申报表上的印章及相关签字无异议。该建设工程消防验收申报表与州公消验字（2018）第0028、0029、0030号《建设工程消防验收意见书》证明的事实一致。本案的计价方式及计价款应为：龙山县伊利购物广场3号楼1层农贸市场、2至6层商场部分装修面积42130平方米，相应的工程款应为3159750元（42130平方米×75元/平方米）；吉首步步高商业连锁有限责任公司龙山新建路店装修工程装修面积为6521平方米，相应的工程款应为606453元（6521平方米×93元/平方米）。八、龙山县公安消防大队给被告的200000元行政处罚款，是否应当在应付给原告的工程款中予以扣减？一审法院认为，根据原、被告双方签订的《合同一》中违约条款“承包人违约的其他约定：3）、承包人未按约定完成应由承包人负责的任何一项服务工作导致发包人蒙受公安消防监督机构或其他机构处罚，视为承包人违约，承包人应当加倍承担全部损失。”的约定，原告未及时向被告出具消防验收合格报告，原告应按约定承担违约责任。被告明知涉案工程部分39未经相关公安消防监督机构验收擅自使用，致使其本身遭受20万元行政处罚，被告应对其明知不可为而为的行为后果买单。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条中关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，纵观本案由于原、被告双方在合同的履行过程中均不同程度地存在违约过错责任，对20万元的行政处罚款予以合理分担：由原告承担8万元，被告承担12万元。原告要求被告赔偿酒店二次消防改造的窝工损失20万元，原告未向法庭提供相关证据来证实，应承担举证不力、举证不能的法律后果，对原告的该项诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条中关于“对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，庭审中查明2017年6月6日，龙山县公安消防大队进行消防监督检查时，发现被告未经消防验收，将商场等擅自投入使用。本案中所涉工程的竣工日期应为2017年6月6日前。原告与被告于2015年9月16日签订的工程质量缺陷保修书约定：质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起，对消防工程实行期限1年的保修，自工程竣工移交之日起计算；工程质量保修金为施工合同结算价款的5％。本案中消防工程的质量缺陷保修期应为2018年6月6日前。被告主张扣除合同总工程款的5％的工程质量保修金的观点不予采纳。判决如下：一、解除原告与被告于2015年9月16日签订的《合同一》、于2016年1月3日签订的《补充协议书》、于2016年10月11日签订的《合同二》。二、被告于本判决生效之日起15日内支付原告工程款5198856.5元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，计息期间为：自2018年8月10起至此款本息付清之日止）。三、驳回原告公司的其他诉讼请求。（龙山县人民法院执行款账户开户名：龙山县人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司龙山县支行；账号：18×××23。龙山县人民法院统一社会信用代码：11ｌ433130006730856Ｆ．）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57184元，由原告公司承担17155元，被告承担40029元。二审审理过程中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的主要问题是：一、《合同一》、《补充协议书》、《合同二》全部解除有无法律依据；二、以装修面积计算工程计价面积以及利息承担是否正确；三、消防水箱费用应当由谁承担；四、第三方工程款以及罚款应当由谁承担。一、《合同一》、《补充协议书》、《合同二》全部解除有无法律依据依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，建安分公司向法院申请解除未完成工程的合同部分，通海公司在一审庭审中对于建安分公司主张解除未完成部分合同的意见表示认可，因此，一审法院解除全部合同不当，应当依据当事人一致意思表示，解除未完成部分的合同。但一审法院依据《合同一》、《补充协议书》、《合同二》约定的条款内容对已经完成工程部分进行结算，并未影响当事人的实体权利，故一审法院的解除全部合同存在瑕疵，依法予以纠正。二、以装修面积计算工程计价面积以及利息承担是否正确《合同二》四、合同价款对合同价格组成有案涉工程的暂定面积，同时约定最终结算以实际改动的面积为准。建安分公司主张“实际面积”是指装修面积的实际改动面积，通海公司主张“实际面积”是指消防实际改造面积。双方虽然对面积约定的理解发生争议，但均未提出证据佐证“实际面积”的真实含义，也均未提出确定“实际面积”并用于完成工程结算事项的证据材料；同时通海公司在庭审中陈述双方按照实际改造面积达成了共识，因建安分公司反悔产生纠纷，但是通海公司并未举证证明双方达成共识的面积为多少。一审已经认定的证据中，湘西州公安消防支队出具的州公消验字（2018）第0028《建设工程消防验收意见书》记载了案涉工程的装修面积为42130㎡；《建设工程消防验收申报表》中载明装修面积为42130㎡，而且该申报表上加盖建安分公司和通海公司的公章；湘西州公安消防支队《建设工程消防验收复查记录表》也载明装修面积为42130㎡。对于步步高装修面积的认定，湘西州公安消防支队出具的州公消验字（2018）第0030《建设工程消防验收意见书》记载了案涉步步高店的工程装修面积为6521㎡。通海公司对上述两项面积计算有异议，但是未能提交证据予以推翻。因此，在没有关于实际面积的证据材料佐证的情况下，一审法院以《建设工程消防验收意见书》计算装修面积并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”案涉工程已经实际交付，而建安分公司主张从2018年8月10日起计付利息是对其权益的合法处分，并无不当，应予支持。三、消防水箱费用应当由谁承担通海公司主张消防水箱的安装属于《合同一》的工程范围，应当在工程款中予以扣除。经一审查明，2016年8月15日通海公司与宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部签订购销合同，并由其安装的水箱两台，由通海公司支付9.7万元（含税）工程款。《合同二》系2016年10月9日签订，因此，一审法院认定案涉屋顶的消防水箱不属于《合同二》的施工范围正确。但是关于案涉屋顶的消防水箱是否属于《合同一》的供材范围，应当结合《合同一》45.5室内外消火栓给水灭火系统包括（但不限于）以下工作内容、45.6自动喷水灭火系统包括（但不限于）以下工作内容的约定，及三楼屋顶消防水箱应当是建安分公司完成的工作范围，由于建安分公司与通海公司签订的《合同一》约定是固定总价承包方式，建安分公司将该部分水箱安装交由宜昌市伍家岗永洁不锈钢制品经营部完成不能对抗《合同一》对合同当事人的约束力。因此一审法院未在工程款中扣除该部分款项不当，依法予以纠正。四、第三方工程款以及罚款应当由谁承担案涉工程存在部分由第三方长沙凌峰防水装饰工程有限公司施工情形，建安分公司认为通海公司并没有与其协商就将该部分工程交给其他施工队施工，存在违约，该部分工程款与本案无关。通海公司认为建安分公司未能按照约定进度施工，因开业在即，才委托第三方施工。依据在卷证据，第三方主张其代为施工部分属于消防施工单位二消应施工的地标线路及配管。虽然《合同二》中的二消工程已经按照合同约定给建安分公司施工，并但该部分工程确由通海公司委托第三方予以完成，建安分公司并未完成该部分工程。因此，建安分公司主张该部分工程款无事实依据，一审未在应付工程款中予以扣除不当，依法予以纠正。至于建安分公司和通海公司在履行合同中均存在的违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，结合本案双方均未分别针对将工程交由第三方代为施工的行为提出违约责任的主张，依据不告不理原则，不再本案中对违约作出处理。因此通海公司的该项理由成立，应当在支付建安分公司的工程款中对该部分予以抵扣。至于受到行政机关的处罚的20万元，由于建安分公司和通海公司均存在过错，一审法院酌情认定通海公司和建安分公司的过错比例承担罚款并无不当。综上，通海公司上诉理由部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省龙山县人民法院（2018）湘3130民初1245号民事判决第三项；二、改判湖南省龙山县人民法院（2018）湘3130民初1245号民事判决第一项为“解除上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司与被上诉人广东建安消防机电工程有限公司长沙分公司于2015年9月16日签订的《建设工程施工合同》、于2016年1月3日签订的《龙山亿利购物广场项目消防工程合同补充协议书》、于2016年10月11日签订的《建设工程施工承揽合同》中未完成工程部分的合同。”三、改判湖南省龙山县人民法院（2018）湘3130民初1245号民事判决第二项为“上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付被上诉人广东建安消防机电工程有限公司长沙分公司工程款4381856.5元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，计息期间为：自2018年8月10起至此款本息付清之日止）。”一审案件受理费57184元，由被上诉人广东建安消防机电工程有限公司长沙分公司公司承担17155元，上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司承担40029元；二审案件受理费57184元，上诉人湖南通海亿利房地产开发有限公司承担17155元，被上诉人广东建安消防机电工程有限公司长沙分公司公司承担40029元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  彭志友二〇一九年十一月六日法官助理向昉书记员张敏