陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终4523号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司榆林中心支公司。负责人：张建荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：白鹏飞，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：徐凤兰，女，汉族。委托诉讼代理人：徐展鹏，陕西丰采律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余学强，男，汉族。被上诉人（原审被告）：张文斌，男，汉族。上诉人阳光财产保险股份有限公司榆林中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人徐凤兰、余学强、张文斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初672号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。阳光保险公司上诉请求：1、撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初672号民事判决，改判上诉人不承担误工费45343元、护理费5400元、营养费3600元，合计54343元；2、一、二审诉讼费被上诉人承担。事实和理由：1、徐凤兰未提交证据证明其工作情况，误工费不应予以支持，即使认定徐凤兰存在误工，徐凤兰的误工时间应计算至定残前一日，即144天，误工费的计算标准应为受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资即185元/天计算，故徐凤兰的误工费为26640元（185元/天×144天）。况且，徐凤兰诉请的误工费为68364.5元，一审判决误工费为71983元，违反了处分原则。2、陕西榆林高科司法鉴定所作出的鉴定意见，虽系法院委托，但鉴定时未通知上诉人参与，意见与实际不符，且诊断证明中无加强营养的相关记载，故营养费不应予以支持，护理期应按实际住院天数计算，即使护理期按鉴定意见认定，出院后的护理费应按50元/天计算。徐凤兰辩称，鉴定意见系由人民法院委托鉴定机构作出，应当按照鉴定意见认定误工期、护理期、营养期，误工费应按2018年度陕西省在岗职工的平均工资计算，护理费应按100元/天计算，答辩人受伤严重，营养费理应予以支持。此外，一审法院判决数额未超过答辩人的一审诉请数额。余学强、张文斌未作答辩。徐凤兰向一审法院起诉请求：1.判令余学强、张文斌、阳光保险公司赔偿徐凤兰医疗费47474.85元、交通费3065.4元、伤残赔偿金146603元、后续治疗费10000元、误工费68364.5元、护理费15000元、住院期间伙食补助费1290元、营养费3600元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费2700元，以上共计303097.25元；2.由余学强、张文斌、阳光保险公司承担本案的诉讼费用。一审判决认定的事实：2018年11月5日9时许，徐凤兰乘坐张文斌驾驶的陕K***70号丰田牌小轿车行驶在孙家岔镇省道204线31KM+400M处与余学强驾驶的陕K***0X丰田牌小轿车相撞，致徐凤兰受伤。徐凤兰受伤后被送往神木市医院住院治疗，住院治疗43天，经医院诊断徐凤兰伤情为：左股骨头骨折、左髋关节后脱位、左髋臼后缘骨骨折、唇部皮肤挫裂伤、头皮血肿,支付治疗费用46980.17元（住院期间支付医疗费41865.52元、支付检查费门诊外购药费等5114.65元）。事故发生后，神木市公安局交通管理大队作出第456号道路交通事故认定书，认定余学强、张文斌承担本次事故同等责任，徐凤兰无责任。徐凤兰受伤后，余学强垫付医院检查医疗费等费用10303元（医院检查等费用903元、垫付医疗费9400元），张文斌垫付医疗费2万元。治疗终结后徐凤兰伤情经该院委托陕西榆林高科司法鉴定所作出司法鉴定，徐凤兰的伤情分别属九级伤残与十级伤残，后续治疗费约为10000元、误工期365天、护理期150天、营养期180天。另查：余学强所有的肇事车辆陕K***0X车在阳光保险公司处投保了交强险一份，没有投保商业险，事故发生在保险期间内，同时该事故中受伤的张文斌、尹春红受伤较轻，不再提起诉讼。一审法院认为，在道路上通行的车辆驾驶人应遵守道路交通安全法律规定，自觉维护道路交通秩序，安全通行。本案中余学强驾驶其所有的陕K***0X号丰田牌小轿车与张文斌驾驶由其所有的陕K***70号丰田牌小轿车相撞，造成陕K***70号丰田牌小轿车乘车人徐凤兰受伤的事故，事故损失应按照事故责任划分按责承担；余学强所有的肇事车辆陕K***0X在阳光保险公司处投保了交强险，事故发生在保险期间内，故应由阳光保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分则由余学强、张文斌按同等责任承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、陕西省统计局公布的《2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报》、《陕西省实施办法》中有关人身损害赔偿标准，徐凤兰因此次交通事故造成的损失经该院审核分别确认如下：医疗费46980.17元，后续治疗费10000元，误工费365天×（71983/年÷365天）﹦71983元，护理费150天×100元/天﹦15000元、住院伙食补助费42天×50元/天﹦2100元，营养费180天×20元/天﹦3600元，残疾赔偿金因徐凤兰为农村户口，仅提供其居住证明且该居住证明没有负责人、经办人签字，同时徐凤兰没有提供其收入来源，故该院依法按农村人均纯收入计算为11213元×20年×21%﹦47094.6元，精神损害抚慰金5000元，交通费用徐凤兰提供票据虽不符合法律规定的形式要件，但实际发生该项费用，该院依法酌情支持500元，以上共计202257.77元。阳光保险公司辩称要求对徐凤兰伤残等级重新鉴定之理由，因未提供证据对该辩称理由及重新鉴定请求提供证据予以证明，故对该辩称理由不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、由阳光财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿徐凤兰医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元；误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计110000元，以上总计120000元；二、由余学强于本判决生效之日起十日内赔偿徐凤兰医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计41128.89元[（202257.77元-120000元）×50%]，已垫付10303元；三、由张文斌于本判决生效之日起十日内赔偿徐凤兰医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计41128.89元[（202257.77元-120000元）×50%]，已垫付2万元；四、驳回徐凤兰的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延期间的债务利息。案件受理费1010元、鉴定费2700元，由余学强负担1855元，张文斌负担1855元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是营养费应否予以支持，误工费、护理费的认定。经陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定，徐凤兰的误工期为365天，护理期为150天，营养期为180天。上诉人对该鉴定意见持有异议，认为不应当作为认定徐凤兰、误工期、护理期、营养期的依据。经审查，该鉴定意见系神木市人民法院司法技术室委托的第三方作出，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，且上诉人未提交证据予以反驳，故一审法院依据该鉴定意见认定护理期、营养期，并对营养费予以支持并无不当。关于误工费。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，虽然陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定的误工期为365天，但徐凤兰构成伤残，定残之日起开始计算伤残赔偿金，而伤残赔偿金系定残后的收入损失，故徐凤兰的误工时间应计算至定残前一日。徐凤兰出生于1965年3月5日，事故发生时为53岁（事故发生于2018年11月5日），具有劳动能力，徐凤兰因案涉事故造成误工损失是事实。徐凤兰未提交证据证明其有固定收入，亦未提交证据证明其最近三年的平均收入，且上诉人对一审法院按按一审法院所在地上一年度在岗职工平均工资计算误工费不持异议，应按一审法院所在地上一年度（即陕西省2018年）在岗职工平均工资计算。故徐凤兰的误工费为29384.8元[149天×（71983元/年÷365天）]。关于出院后的护理费的计算标准问题。徐凤兰因案涉交通事故受伤，在神木市医院住院治疗43天。经陕西榆林高科法医司法鉴定所鉴定，徐凤兰的护理期为150天。因徐凤兰未达到护理依赖，故出院后的护理费应按50元/天计算，故徐凤兰的护理费为9650元[100×43+50×（150-43）]。徐凤兰的合理损失应为：医疗费46980.17元，后续治疗费10000元，住院伙食补助费2100元（42天×50元/天），营养费3600元(180天×20元/天)，误工费29384.8元，护理费9650元，残疾赔偿金47094.6元，精神损害抚慰金5000元，交通费500元，合计154309.57元。由上诉人在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿徐凤兰1万元；在伤残赔偿限额内应赔偿徐凤兰91629.4元，下余部分52480.17由张文斌、余学强各按50%赔偿，一审判决欠当，本院予以纠正。鉴于余学强、张文斌未提出上诉，故本院对一审判决中关于余学强、张文斌的判项不予纠正。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以纠正；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初672号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；二、撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初672号民事判决第一项、第四项；三、由上诉人阳光财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿被上诉人徐凤兰医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元；误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计91629.4元，以上总计101629.4元。四、驳回徐凤兰的其他诉讼请求。二审案件受理费1159元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担984元；被上诉人徐凤兰负担175元。本判决为终审判决。审判长  贺金丽审判员  郭 瑶审判员  韩连梅二〇一九年十一月二十七日书记员  延尚真