内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1918号 上诉人（原审原告）：郭某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：郝某，内蒙古鄂准律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵某，内蒙古鄂准律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司。 法定代表人：刘某1，董事长。 委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古法易律师事务所律师。 被上诉人：武某。 原审被告：刘某1。 原审被告：准格尔旗宏丰建筑有限责任公司。 法定代表人：刘某1，董事长。 上诉人准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“鑫磊建筑装饰公司”），上诉人郭某因与被上诉人武某，原审被告准格尔旗宏丰建筑有限责任公司（以下简称“宏丰公司”），原审被告刘某1建设工程施工合同纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2019）内0622民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的意见和新的证据，不开庭审理了本案。二审期间本院组织当事人进行了谈话，上诉人鑫磊建筑装饰公司的委托诉讼代理人刘某2，上诉人郭某及其委托诉讼代理人郝某、赵某，被上诉人武某到庭参加谈话。本案现已审理终结。 上诉人鑫磊建筑装饰公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项，发回一审法院重审或在查清事实的基础上改判上诉人不承担给付被上诉人郭某工程款214020元。事实与理由：1.没有证据证明鑫磊建筑装饰公司将案涉工程分包给武某，武某又将工程分包给郭某，一审认定事实错误；2.本案结算单不认可；3.郭某不是案涉工程实际施工人；4.本案起诉已经超过诉讼时效。 上诉人郭某上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第二项；2.判令被上诉人支付上诉人工程款381361元及利息；3.改判第一项中关于按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为年利率6%；4.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，结算书中扣除武某钢筋款的记载不认可；2.一审判决对利息利率的认定没有依据。 被上诉人武某辩称：一审认定的扣除武某钢筋款错误，我没有产生过这些钢筋的费用。 郭某向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告工程承包费用595381元；二、判令被告承担595381元的资金占用期间的利息，利息按照年利率6%计算，时间从2014年1月23日起至给付之日止；三、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2006年9月10日、2008年7月28日，准格尔旗教体局（发包人）与准格尔旗共兴建筑工程有限责任公司（承包人）签订两份《建设工程施工合同》，约定准十中宿舍楼、准十中操场、主席台及硬化工程由准格尔旗共兴建筑工程有限责任公司负责施工。上述工程于2008年8月底竣工验收。准格尔旗共兴建筑工程有限责任公司于2010年10月12日名称变更为准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司。2014年1月23日，刘某1作为施工单位、武某、郭某二人作为承包人签署《准旗十中宿舍郭某工程直接费竣工承包结算书》，打印文本记载工程款889420元，扣除294039元，应付595381元。手写“扣武某购买公司钢筋款381361元，剩余214020元作为工程盈利处理。备注：2014年12月25日给郭某拨款贰拾伍万元整”。以上事实有原、被告陈述及原告出示的证据在案予以证实。 一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鑫磊建筑公司承包准十中宿舍楼、准十中操场、主席台及硬化工程后，将部分工程分包给武某，武某又将涉案工程分包给郭某，两次分包行为违反法律规定，均为无效合同。郭某主张其与武某均为鑫磊公司职工，涉案建设工程分包合同属于公司内部分包，但未提供证据证实二人是公司职工，且被告否认该陈述，郭某应承担举证不能的不利后果。涉案工程已经竣工验收并投入使用，武某、鑫磊建筑公司因违法分包存在过错应承担支付工程款责任。郭某未主张由武某承担责任，依据不告不理原则，本院不作处理。刘某1是鑫磊建筑公司法定代表人，其在结算单上签字行为属履行职务行为，宏丰公司与本案无关联性，郭某主张由宏丰公司和刘某1承担责任无法律依据，本院不予支持。对于工程款金额问题，郭某、武某、刘某1于2014年1月23日签订结算书，载明“应付工程款595381元，扣除武某钢筋款381361元，剩余214020元作为盈利处理。2014年12月25日给郭某拨款贰拾万元整”，郭某对扣除武某钢筋款不认可，认为该手写部分是刘某1后添加内容，但该结算书由郭某提供，且未能提供证据证实上述内容是签字后填写，应承担举证不能的不利后果，能够认定其作为实际施工人同意从工程款595381元中扣除武某钢筋款381361元；对于备注“2014年12月25日给郭某拨款贰拾万元整”问题，郭某与刘某1通话录音能够证实该200000元不包括在结算书计算的欠付工程款内。被告抗辩结算书为复印件，对真实性不予认可，对此本院认为，郭某与刘某1通话录音能够证实双方之间签订过结算书，且原件由刘某1持有，经本院要求，被告未提交结算书原件，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”规定，本院对郭某提供的结算书复印件中除备注外内容予以采信。郭某与刘某1通话录音未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，可以作为认定案件事实的根据。对于工程款利息问题，因双方没有约定利息标准，支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，郭某主张自签署结算书时间即2014年1月23日主张利息，本院予以支持，应以214020元为基数，自2014年1月23日至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于诉讼时效问题，结合郭某陈述及通话录音，本院认定未超过诉讼时效。综上原告郭某的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零六条规定，判决：一、被告准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郭某工程款214020元及利息（以214020元为基数，自2014年1月23日至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告郭某其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、郭某是否有权向鑫磊公司主张工程欠款；二、案涉工程欠款数额是否应当依据“准旗十中宿舍郭某工程直接费竣工承包结算书”（以下简称“结算书”）计算；三、工程欠款利息如何计算；四、本案起诉是否已超过法定诉讼时效。 争议焦点一、郭某是否有权向鑫磊公司主张工程欠款的问题。案涉工程是由准格尔旗教育局发包，承包方为准格尔旗共兴建筑工程有限责任公司，后该公司更名为准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司，案涉工程于2008年8月竣工验收。现郭某主张其为案涉工程实际施工人并向鑫磊公司主张案涉工程欠款，郭某提供鑫磊公司法定代表人刘某1签字的结算书作为证明，该结算书虽为复印件，但结合当事人的陈述以及郭某与刘某1的通话录音可以证明该结算书真实存在，鑫磊公司虽然否认结算书的真实性，但并未提出证据予以佐证，因此，本院对结算书予以采信，可以证明郭某履行了工程施工义务，为案涉工程的实际施工人。关于鑫磊公司称武某从鑫磊公司处承包了案涉工程，并转包给郭某，郭某应当向武某而非鑫磊公司主张工程款的意见，本院认为，虽然各方当事人均陈述武某从鑫磊公司处承包了案涉工程并转包给郭某的事实，武某也在结算书中承包人处签字，但由于鑫磊公司与武某之间并未签订书面合同，也没有证据证明武某实际履行了施工义务以及鑫磊公司与武某之间进行过结算，并且结算书也能够证明刘某1作为鑫磊公司法定代表人作出了与郭某直接结算的意思表示，因此对于鑫磊公司的意见，本院不予采信。 争议焦点二，案涉工程欠款数额是否应当依据结算书进行计算的问题。首先，对于该结算书真实性的问题，如前文所述，当事人郭某、武某的陈述以及郭某与刘某1的通话录音都可以证明该结算书真实存在，鑫磊公司主张结算书不真实，但未提出证据证明，因此对于结算书的真实性本院予以认可；其次，对于郭某提出的结算书中关于扣除武某钢筋款的内容是刘某1自行填写的问题，因郭某未提交证据证明，本院对该意见不予采信。 争议焦点三和争议焦点四，首先，关于工程欠款利息利率计算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方对工程欠款利息利率并无约定，一审法院依据司法解释规定确定案涉工程欠款利息正确；其次，关于诉讼时效问题，郭某与刘某1关于结算书的通话录音形成于2018年，可以证明当时郭某仍然在主张案涉工程款，因此本案起诉并未超过诉讼时效。 综上所述，准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司和郭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9754元，由上诉人郭某负担；二审案件受理费5000元，由上诉人准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月二十一日 书记员  于强国 书记员  王 帅