黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1404号上诉人（原审被告）：哈尔滨市公路工程有限责任公司。住所地：哈尔滨市道里区抚兴街**。统一社会信用代码：91230102424005403X。法定代表人：郭文民，职务总经理。委托诉讼代理人：刘开君，黑龙江博润律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛凯，黑龙江新时达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安达市胜达路桥工程有限公司。住所地：黑龙江省绥化市安达市卧里屯龙山村。统一社会信用代码：91231281688891154D。法定代表人：白祥国，职务总经理。委托诉讼代理人：杨杰栋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人哈尔滨市公路工程有限责任公司(以下简称哈尔滨工程公司因与被上诉人安达市胜达路桥工程有限公司（以下建设安达胜达路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省明水县人民法院（2019）黑1225民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。哈尔滨工程公司上诉请求：1、请求依法撤销黑龙江省明水县人民法院（2019）黑1225民初283号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审判决认定“该项目部与原告签订了省道建新公路海伦明水界至明水改扩建工程A4合同协议书。以4，313，000.00元的价格将工程人工及机械分别分包给原告”有误。理由是：上诉人项目部与被上诉人签订的《省道建新公路海伦明水界至明水改扩建工程A4合同协议书》第二条2款中虽约定了“承包价款4，313，000.00元”，但该价款仅是双方在签订协议书时，对工程价款的预估，并不是固定价款。因为在该协议书的专用条款第六条6.1.1和6.1.2款中，明确约定了“本合同价款，结算时以甲、乙双方共同确认的工程量为准”。由此可见，案涉合同价款并不是4，313，000.00元的固定价款。且本案上诉人及上诉人项目部与被上诉人尚未对案涉工程量进行共同确认。因此，案涉工程的价款现阶段尚不能确定。一审法院在没查清核对的情况下，径行认定案涉合同价款为4，313，000.00元，明显与双方协议约定不符，属认定事实不清；2、原审判决认定案涉工程已“交工验收”，上诉人就应向被上诉人支付工程款，明显有误。上诉人项目部与被上诉人签订的《省道建新公路海伦明水界至明水改扩建工程A4合同协议书》第二条4款中约定“剩余工程款竣工后，且10月份业主拨付甲方计量款，甲方一次性结清”。从上述约定可知，拨付工程结算款的前提是满足两个要件：一是案涉工程竣工；二是2018年10月份业主拨付计量款。事实上，案涉工程现阶段仅是交工，未竣工（交工与竣工是两个完全不同概念）。且截至2019年6月17日，业主也未拨付给上诉人计量款。所以原审法院认定案涉工程“交工验收”，即达到了拨付结算款的条件，明显与双方协议约定不符，实属认定事实不清；3、一审判决认定上诉人只给付被上诉人1，069，650.00元，上诉人主张已付被上诉人1，297，650.00元，未向法庭提供交付款证据，不予支持。此认定明显没有查清本案事实。一审中，上诉人已提交支付给被上诉人1，279，650.00元工程款的凭证，足以证实支付给被上诉人1，279，650.00元工程款的事实，上述款项有银行转账凭据及被上诉人授权代表张海朋出具的收据为凭。且在原审庭审中，上诉人与被上诉人就上述证据进行了质证。但一审法院却未将上诉人提供的相应证据在判决中列明，有意替被上诉人推卸责任，导致案涉事实未能查清。另，原审中被上诉人在起诉状中自认上诉人已给付被上诉人工程款1，279，650.00元的事实。对此，原审法院视而不见，扭曲事实。4、原审判决认定“关于该项目部与原告项目经理张海朋个人签订的劳务合同，应视为被告项目部与张海朋个人签订的劳务合同，所给付的210，000.00元劳务费与本案工程款无关”实属认定事实不清。上诉人项目部与被上诉人签订的协议书第一条3款中约定，工作内容为路面工程的全部人工及机械工作。上诉人项目部与被上诉人项目经理张海朋个人签订的劳务合同所述的工作内容也为案涉路面工程的人工。二者之间的人工劳务是重合的，所以不应重复计算费用。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定“被告要求的逾期交工违约金300，000.00元无证据证明被告因逾期而受到工程发包方的处罚。认定被告无此损失，属无理要求，其请求不予支持”。根据《合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据上述法律规定，违约金具有惩罚性的特征。它不以非违约方遭受损失为前提。但一审法院却以无证据证明上诉人因逾期而受到工程发包方的处罚，认定上诉人无此损失，不予支持上诉人的请求，实属适用法律错误。2、一审判决遗漏诉讼主体。案涉工程的发包人系明水县交通运输局、承包人系上诉人。截止到本案庭审之日，明水县交通运输局仍尚欠上诉人巨额工程款。这是导致上诉人与被上诉人未结算工程款的主要原因。因此，根据《最高人民人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案应追加发包人明水县交通运输局。三、由于增值税税率作出调整，由原适用的10%调整为9%，应按照新税率9%计算税金。综上所述，恳请二审法院依法查明本案事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。安达胜达路桥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。1、关于应付工程价款数额的问题。根据协议约定，承包价款所附的清单明细中明确了承包价款的由来及具体的工程量。而根据2018年11月四方确认的交工验收报告，可以确定被上诉人依照协议约定的工程量全部交工。因此根据协议所确定的价款来确定本案应付的工程价款数额具有事实依据和合同依据；2、关于上诉人是否应当支付工程价款的问题。根据协议书第二条第四款关于合同价款支付进度的约定。上诉人解释该工程只是交工没有竣工，不应支付工程进度款，与该约定双方要求10月份业主拨付计量款一次性结清所表达的真实意思表示不相符。实际上根据该条的约定，在2018年工程交工并且上诉人得到计量款的时候就应当向被上诉人结清工程款。而根据交工验收报告涉案工程已经交工验收，一审判决认定上诉人应当支付工程价款并无不当；3、关于是否遗漏诉讼主体的问题。根据建设工程司法解释第二十六条规定，如果起诉发包人，可以追加转包人为被告。而本案中，被上诉人根据合同相对性原则直接起诉上诉人，与该条规定并无关联。因此，上诉人根据该条规定得出遗漏诉讼主体的结论是错误的；4、关于误工费的问题。本案中误工的事实以及理由并不明确。上诉人在一审中主张被上诉人自认工程的交工时间是2018年11月29日，据此要求被上诉人支付逾期交工的违约金。而实际上被上诉人从来没有自认工程的交工时间是在2018年11月29日。只是说在这一天监理单位、设计单位以及交通运输局进行了交工验收。而实际上因为上诉人环保的问题、材料的问题导致误工13天，被上诉人产生了窝工损失。因此，一审判决对上诉人主张的逾期交工违约金不予支持，并无不当。安达胜达路桥公司向一审法院起诉请求：一、要求被告给付人工费、机械费共计3，243，350.00元；二、被告承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定案件事实：被告哈公路工程公司为建新公路海伦明水界至明水改扩建工程承包方。按明水县交通运输局要求和工程的需要，被告成立了“哈尔滨公路工程有限公司建新公路明水A4项目部”，为被告下属的临时性单位。2018年4月29日该项目部与原告签订了省道建新公路海伦明水界至明水改扩建工程A4合同协议书，以4，313，000.00元的价款将工程的人工及机械分包给原告。协议约定了工程量价格、数额及工程款的给付方式等内容。原告按协议进行了施工。2018年11月，被告与该工程设计单位、监理单位及明水县交通运输局对此工程进行了交工验收。由省道建兴至新林公路海明界至明水改扩建工程建设指挥部出具了验收“工程质量合格、同意交工”的《交工验收报告》。但被告哈公路工程公司并未如约向原告支付工程款，只先后给付了1，069，650.00元，余款3，243，650.00元未给付，原告索要未果诉至法院。要求被告给付所欠工程款。原告增加诉求的误工费87，500.00元、其它工程欠款300，000.00元在庭审中撤回。诉讼中，本院要求被告与原告核对给付工程款账目明细，否则视原告诉求数额为事实，被告未执行。被告主张已付原告工程款累计1，297，650.00元未向法庭提交付款证据，此主张本院不予支持。另外，法庭辩论中被告提出工期按合同约定延误60天，原告应按约定给付违约金300，000.00元，但未提供发包方因逾期交工对被告的相应处罚证据。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，合同双方应秉持诚实信用的原则。原、被告双方所订立的合同为双方真实意思表示，事实清楚。被告称是在原告胁迫之下签订的合同无依据，本院不予支持；原告按照合同约定的条款完成了该工程的施工任务，被告亦应按照已生效且原告已按合同约定履行完毕的合同所确定的条款履行义务，给付原告应获取的人工费和机械费。且涉案工程已经经过相关部门进行验收合格，投入使用，被告方理应对工程款予以结算，不按合同履行给付义务是违约行为。故原告的诉讼请求应予支持；原告所诉A4项目部为被告，因该项目部经查未经工商登记，不具备法人资格，不适格作为诉讼主体，不能在本案中做为被告参加诉讼。本案中该项目部与原告所签的合同所产生的法律后果应由被告哈公路工程公司承担，其代理人（未提交委托书）庭审中所述意见与被告哈公路工程公司代理人所述意见一致，故该项目部意见可不予采纳；关于该项目部与原告项目经理张海朋个人签订的劳务合同，应视为被告项目部与张海朋个人另立的劳务合同，所给付的210，000.00元的劳务费，与本案工程款无关；被告要求的逾期交工违约金300，000.00元，无证据证明被告因逾期而受到工程发包方的处罚，认定被告无此损失，属无理请求，其请求不予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨市公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告安达市胜达路桥工程有限公司工程款3，243，350.00元；二、驳回原告安达市胜达路桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32，746.00元、财产保全费5，000.00元，由被告哈尔滨市公路工程有限责任公司负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院对前述一审法院查明的事实予以确认。本院认为，哈尔滨公路工程公司为承建本案诉争工程项目成立了哈尔滨市公路工程有限责任公司建兴公路明水改扩建工程A4标项目部，并授权该项目部与安达胜达路桥公司签订了省道建公路海伦明水界至明水改扩建工程A4合同段《协议书》。因该协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法、有效。关于双方诉争工程总造价是否应按合同约定4,313,000.00元予以认定的问题。从双方签订的协议内容看，双方约定了承包价款为4，313，000.00元，其中工程款为3，800，000.00元，税金为513，000.00元。在合同后附有该3，800，000.00元工程款的组成明细。并约定了结算时以甲、乙双方共同确认的工程量为准。工程实际交工后，由诉争工程项目发包单位、施工单位、设计单位、监理单位共同对安达胜达路桥公司所施工工程进行了验收，认定工程质量合格，同意验收。因该《公路工程交工验收证书》上标注的“本合同段主要工程量”与哈尔滨公路工程公司和安达胜达路桥公司签订协议所附明细中约定的工程量相符，并未体现有未完成部分。而上诉人哈尔滨公路工程公司主张双方签订合同中约定的4，313，000.00元工程造价是预估价，应以双方共同结算确认的工程量为准。但在法庭规定的期限内，却拒不配合与安达胜达路桥公司对涉案工程量进行确认。故在哈尔滨公路公司不能举证证实实际施工中工程量发生了变化，又不积极配合验收确认的情况下，一审法院按照双方合同约定的工程造价4，313，000.00元认定哈尔滨公路公司应支付的工程款数额并无不当。哈尔滨公路工程公司的该项上诉请求没有事实依据，不予支持。关于哈尔滨公路公司上诉主张涉案工程只是交工并未竣工，且业主没有在2018年10月份拨付工程计量款，不应给付工程款的问题。因双方协议中约定的交工时间为2018年9月30日。而从双方约定“剩余工程款竣工后，且10月份业主拨付甲方计量款，甲方一次性结清”的时间看，应为9月30日交工后，业主才可能在10月份拨付甲方计量款。故协议中约定的竣工时间应为交工时间。而不是像上诉人所说的理论上的竣工时间。又因涉案工程已实际交付使用，工程的总发包方已经向哈尔滨公路公司拨付了部分工程款。但是否包含涉案工程的工程款，哈尔滨公路公司没有举证证明。故上诉人哈尔滨公路公司以工程未竣工，业主未拨付计量款而不同意给付安达胜达路桥公司工程款的上诉理由不充分，不予支持。关于哈尔滨公路公司上诉主张给付安达胜达路桥公司1，279，650.00元工程款中是否应包含给付张海朋的210,000.00元的问题。从双方约定工程造价4，313，000.00元的组成看，有3，800，000.00元工程款和513，000.00元税金。而3，800，000.00元工程款明细中已标注扣除人工费200,000.00元。可见，双方协议约定的工程总造价中并不包含200,000.00元人工费。这与哈尔滨公路公司和张海朋个人另行签订的《劳动合同书》，并在给付张海朋的发票用途中载明为人工费相吻合。故一审法院认定给付张海朋的210,000.00元不在双方约定的工程总价款中正确。上诉人哈尔滨公路公司上诉主张应包含在给付安达胜达路桥公司工程款数额中没有事实依据，不予支持。关于上诉人哈尔滨公路工程公司上诉主张被上诉人应支付其预期交工的违约金问题。因本案系安达胜达路桥公司作为原告，起诉主张哈尔滨公路公司给付拖欠工程款。而对于哈尔滨公路工程公司主张安达胜达路桥公司构成违约的问题，则需要通过对是否存在违约的事实及支付违约金的数额进行审理的反诉内容，并不属于抗辩抵消的内容。而一审审理时，哈尔滨公路工程公司并未提出该项反诉请求。且其主张的违约与其主张的合同无效在法律适用上存在着相互矛盾，故对于上诉人主张的逾期交工违约金问题本案不予审理。如哈尔滨公路工程公司有证据证实安达胜达路桥公司违约事实存在，可另行主张权利。关于哈尔滨公路工程公司上诉主张一审法院遗漏当事人，应追加明水县交通运输局为本案当事人的问题。因哈尔滨公路工程公司是本案涉案工程的分包人，根据合同相对性原则，安达胜达路桥公司以哈尔滨公路工程公司为被告主张权利，并不违反《最高人民人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定。故明水县交通运输局不是必须参加诉讼的当事人，本案不存在遗漏当事人的问题。哈尔滨公路工程公司的该项上诉主张没有事实及法律依据，不予支持。关于哈尔滨公路工程公司上诉主张增值税发生调整，应按照新税率9%计算税金的问题。根据财政部税务总局海关总署公告（2019）第39号公告及2019年3月29日《住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知》中规定，工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%。因该规定于2019年4月1日起施行，而本案涉案工程系2018年4月29日签订，2018年11月29日交工，即哈尔滨公路工程公司按约定10%税率向安达胜达路桥公司支付工程款的时间发生在国家税率调整之前，故哈尔滨公路工程公司应按双方约定税率缴纳税金。哈尔滨公路工程公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，哈尔滨公路工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,048.00元，由哈尔滨市公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜雪红审判员  张 敏审判员  付振铎二〇一九年十一月二十日书记员  孙 月