湖南省溆浦县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1224民初1722号原告：王盈，女，1974年11月18日出生，汉族，种植业从业人员，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：王荣堂，溆浦县中心法律服务所法律工作者。被告：唐荣祥，男，1963年4月12日出生，汉族，种植业从业人员，住湖南省溆浦县，现住溆浦县。委托诉讼代理人：贺建平，溆浦县中心法律服务所法律工作者。原告王盈与被告唐荣祥身体权纠纷一案，本院于2019年7月15日立案,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告王盈及其委托诉讼代理人王荣堂、被告唐荣祥的委托诉讼代理人贺建平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。王盈向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告伤残费45276元、住院误工费42930元、护理费23850元、营养费8100元、住院伙食补助费8500元、鉴定费3400元，共计132056元；2、案件诉讼费由被告承担。事实和理由：被告唐荣祥未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，未经批准擅自在溆浦县防洪大提旭日亭旁开“民安祥针灸养生馆”，从事医师执业活动。2018年9月18日上午8点半左右，原告因左腿麻木，搭摩托车到被告处针灸治疗，被告诊断原告出现脑溢血症状，就给原告两脚扎银针，但半个多小时无效果，被告就叫原告俯卧扎背部，在治疗期间，原告突发神志不清，左侧肢体活动障碍，面色惨白，失去知觉，昏迷不醒，被告就给原告扎头皮放血，抢救无效后，打120救护车电话急救。溆浦县中医院的救护车于11时45分将原告接入救治。经诊断为“脑出血”，前后在溆浦县中医院、怀化济民医院治疗270天，仍不能康复。2019年6月6日原告经怀化市鹤州司法所鉴定为4级伤残，误工期270天，护理期150天，营养期150天。被告无证行医，明知原告出现脑溢血的征兆，仍接纳原告进行针灸治疗，没有尽到医疗危险注意义务及不良结果回避义务，客观上延误了原告正规有效治疗，由于被告的医疗过错耽误了原告最佳抢救时机，对原告脑出血后遗症的产生负有一定责任。唐荣祥辩称，原告到被告处扎针时，被告就看出原告有脑溢血的症状，及时对原告扎针抢救，也及时打了120抢救电话，被告没有过错，不应承担赔偿责任。原告明知自身有脑溢血的病，还到被告处去扎银针，自身应当承担全部责任，如原告及时去大医院治疗，本案就不会发生。假设被告要承担责任，原告要求赔偿的金额过高。当事人围绕其诉讼请求，依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1、被告对原告提交的“关于对谌孙根举报唐荣祥非法行医情况的回复、溆卫计医罚（2019）1号行政处罚决定书”提出异议，认为行政处罚决定书与本案无关，不能达到原告的证明目的，溆浦县卫生计生综合监督执法局出具的回复不属于证据。本院认定意见：溆卫计医罚（2019）1号行政处罚决定书系溆浦县卫生和计划生育局对被告唐荣祥违法行医的处罚决定，被告唐荣祥未提出行政复议或向人民法院起诉，该处罚决定已生效；回复件系溆浦县卫生计生综合监督执法局作出，系行政执法部门对举报事实进行调查后的专门答复。该2份证据能证明原告到被告处针灸治疗及被告无证行医存在过错的相关事实，本院予以采信。2、被告对原告提交的怀化济民医院诊断证明书及治疗费用证明提出异议，认为诊断证明及治疗费用无相关病历佐证。本院认定意见：原告已提交住院天数和医疗费用4644.22元的证明，被告对真实性亦无异议，且无其他相反证据足以推翻原告的上述病历记录，故本院依法予以确认。3、被告对原告提交的2份《怀化市鹤州司法鉴定意见书》提出异议，认为没有经过被告的同意和协商选择鉴定机构，被告没有延误原告的治疗，被告对原告进行了抢救，鉴定所认定的医疗过错相关度“25%左右”数值不确定，不科学不严谨。本院认定意见：原告提交的2份司法鉴定意见书均系具有相关鉴定资质的鉴定机构作出，形式来源符合法律规定，且与本案相关联，被告未提出重新鉴定申请，亦未提交相反证据推翻上述鉴定意见，本院依法予以采信。4、被告对原告提交的溆浦县中心法律服务所对原告王盈及其丈夫谌孙根的2份调查笔录提出异议，认为原告王盈的调查笔录是属于当事人本人的陈述，不能作为证据，谌孙根系原告的丈夫，与原告有利害关系，不能采信。本院认定意见：2份调查笔录均系对案件经过的陈述，因谌孙根系原告丈夫，与本案存在利害关系，王盈系本案原告，其陈述属当事人陈述，故对笔录中陈述的内容应通过其他证据进行认定。5、原告对被告提交的聘任书、溆浦县中医药学会会员证复印件，用于证明被告已被相关部门聘为针灸师具有医师资质的事实提出异议，认为被告提交的系复印件，对真实性存在异议，且不能证明被告有行医资格，执业医生必须具有医师资格证书和医师职业证书，并且办理执业执照才能开业从事医疗活动，聘任书、溆浦县中医药学会会员证即使有原件，也不具有合法性。本院认定意见：被告提交的上述证据系复印件，真实性无法确认，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告在溆浦县防洪大提旭日亭旁开办“民安祥针灸养生馆”从事针灸养生治疗，但未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2018年9月18日上午，原告因左腿发麻等不适，到“民安祥针灸养生馆”找被告进行针灸治疗，在治疗期间原告突发神志不清、左侧活动障碍等症状，之后，被告拨打“120”，原告被救护车送至溆浦县中医院，诊断为“脑出血”，住院治疗75天。原告出院后因左侧肢体活动障碍，于2018年12月30日由溆浦县中医院收住入院，西医诊断为“脑出血恢复期”，住院治疗12天。2019年1月4日，溆浦县卫生和计划生育局委托怀化市鹤洲司法鉴定所对被告医疗（过错）行为与原告“脑出血”发病是否存在因果关系进行鉴定，2019年1月21日，怀化市鹤洲司法鉴定所作出“怀鹤洲司鉴所［2019］医鉴字第1号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：“王盈脑出血主要为自身疾病发展演变所致，唐荣祥医疗过错行为与王盈的发病无直接因果关系。但唐荣祥医疗过错行为客观上延误了患者正规有效治疗，对王盈脑出血后遗症产生负有一定责任”。2019年5月22日至2019年6月4日，原告在怀化济民医院进行康复治疗。2019年5月30日，溆浦县中心法律服务所委托怀化市鹤洲司法鉴定所对原告进行伤残程度、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度、医疗过错与损害后果关系评定，2019年6月6日，怀化市鹤洲司法鉴定所作出“怀鹤洲司鉴所［2019］临鉴字第239号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：“王盈脑出血遗留左侧偏瘫，目前已构成四级伤残；评定王盈误工期270日、护理期150日、营养期150日；护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数1人；唐荣祥医疗过错行为对王盈脑出血后遗症发生并导致残疾损害后果存在间接因果关系，医疗过错在残疾损害后果中的相关度为25%左右”。后因原、被告双方无法达成一致赔偿意见，原告诉至本院。另查明，2018年10月10日，原告丈夫因原告在被告所开办的针灸养生馆针灸后导致入院急救的事实向溆浦县卫生计生综合监督执法局举报，2019年1月28日溆浦县卫生和计划生育局作出“溆卫计医罚（2019）1号行政处罚决定书”，对被告违法行医进行了行政处罚。本院认为，被告在没有行医资格、没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下，给患者从事针灸治疗的行为，属于违法行医，由此产生的赔偿责任应按照普通损害赔偿责任纠纷进行认定，并适用《民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定进行处理，故该案是一起身体权纠纷。关于本案的责任划分：被告在没有取得《医疗机构执业许可证》的情况下，给原告进行针灸治疗，被告的医疗过错行为对王盈脑出血后遗症发生并导致残疾损害后果存在间接因果关系，因此应承担相应民事责任，比例以25%为宜。经审查，本院对于原告的各项损失，确定如下：1、残疾赔偿金：12936元×20年×70%＝181104元；2、误工费：因原告系农村户口且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。湖南省2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资的“农、林、牧、渔业”为34031元，34031元÷365天×270天≈25174元；3、护理费：因原告未提交护理人员收入证据，故参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。湖南省2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资的“卫生和社会工作”为79175元，79175元÷365天×150天≈32538元；4、住院伙食补助费：原告3次住院，共计100天，按50元每天补助计算。100天×50元＝5000元；5、营养费：150天×30元＝4500元；6、鉴定费：3400元。上述6项损失共计251716元，被告应承担25%民事赔偿责任，即为62929元。综上所述，本院对原告王盈要求被告唐荣祥赔偿伤残费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费共计62929元的诉讼请求予以支持，对原告王盈的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、唐荣祥于判决生效后十日内赔偿王盈伤残费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费共计62929元；二、驳回王盈的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2941元，由王盈负担1568元，由唐荣祥负担1373元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  徐白玲人民陪审员  饶以和人民陪审员  翟光元二〇一九年十一月二十日法官助理卢玲洪书记员董洁