重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6766号上诉人（原审原告）：田海梅，女，1963年5月7日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：重庆龙湖成恒地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：崔恒忠，总经理。委托诉讼代理人：保亚飞，中豪律师事务所律师。上诉人田海梅与被上诉人重庆龙湖成恒地产开发有限公司（以下简称：龙湖成恒公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初20142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田海梅上诉请求，1、撤销渝中区人民法院（2017）渝0103民初20142号民事判决，改判支持田海梅全部诉请。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：一、双方合同附件中平面图构成合同内容一部分，被上诉人未按平面图提供约定房屋及相关设施，构成违约，应承担违约责任。现状中的墙及消防设施在合同附件平面图上并无体现。上诉人与被上诉人签订的《重庆市商品房买卖合同》附件一所附时代天街一期二区商业5栋第二层平面图为合同一部分。在该平面图上，上诉人所购商业用房周围并无现状中的墙及消防设施。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”。根据上述司法解释立法目的，本案中已经列为合同一部分的时代天街一期二区商业5栋第二层平面图中，被上诉人关于上诉人所购商业门面周围无消防设施（或墙）的说明及允诺具体明确，对上诉人所购商业用房存在重大影响，应作为合同的一部分，予以遵守履行。一审中，被上诉人将墙改成了卷帘门，被上诉人也以实际行动认可了交付门面周围设施设备与约定不符。上诉人所购门面为预售房屋，被上诉人关于“不作标识”的提醒属于无效的格式条款。上诉人所购门面属于预售商品房，在签订合同时，除了从合同中看到所购房屋及周边设施设备外，并无法从其他方面了解到。因此作为自然人，处于签订合同时的劣势一方的上诉人有理由信赖该平面图中关于所购门面及周边设施设备设置。被上诉人作为房地产开发商、上市公司，在房地产销售方面存在明显优势地位，对于严重影响门面价值的周边设施设备等情况理应告知，而不应故意在平面图中回避隐瞒。同时，该合同及附件为被上诉人提供，该提醒条款为：（1）免除或者限制被上诉责任的条款：（2）为了重复使用而预先拟定、未与上诉人协商的条款：（3）在上诉人签订合同时，被上诉人并未提醒上诉人该条款。因此，该提醒条款为免除被上诉人责任且未提醒上诉人的格式条款，为无效条款。被上诉人未按照平面图中上诉人所购门面周围无消防设施（或墙）的约定履行，构成违约，应当承担违约责任。一审认为“符合约定交付”与事实不符。上诉人所购房屋为商业用房，周围设施设备、墙体等均会对商业价值造成严重影响，一家鉴定机构的退件不能作为不影响涉案门面房价值的证据，本案应重新选择鉴定机构进行继续鉴定。鉴定机构退件后，一审法院没有征求上诉人意见，重新选择鉴定机构，导致价值贬损无法确定，一审程序违法。涉案门面至今未交付，在一审庭上及庭下，被上诉人均明确拒绝交付房屋，应承担逾期交付违约责任。一审认定事实错误。在该案数次开庭及庭下，上诉人数次要求被上诉人交付房屋，但被上诉人均拒绝交房，但一审判决却以邮件妥投为由认定被上诉人已经交付房屋，显属事实认定错误。即使一审法院认定被上诉人交付房屋通知妥投，但如果被上诉人拒绝交房，该妥投邮件并不能构成被上诉人交付房屋的依据。而被上诉人将墙体整改成卷帘门的行为，也证明被上诉人认可了上诉人关于房屋与约定不符的意见，其整改行为也证明其未交付房屋。根据合同第九条规定逾期交房的，被上诉人应按日从2013年8月1日起至实际交付之日止向上诉人支付已付房款万分之4的违约金。被上诉人龙湖成恒公司辩称，一、合同附件平面图明确提示“本图仅标识销售房屋的所在位置的户型结构，对与销售房屋相邻的附属设施、设备或建筑物、构筑物不作标识”，因此，“现状中的墙及消防设施在合同附件平面图上并无体现”不构成违约，我方不应当承担违约责任。二、上诉人认为其所购房屋为商业用房，周围设施设备、墙体等会对其商业价值造成影响，但未举证予以证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院没有义务重新选择鉴定机构，不存在程序违法的情形。三、我公司在确定交房日前取得《重庆市建设工程验收备案登记证》、《新建商品房质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》，且向上诉人送达了书面交房通知书，我公司不存在逾期交房的违约行为，不应当承担逾期交房的违约责任。田海梅向一审法院起诉请求,1、判令龙湖成恒公司立即向田海梅支付逾期交房违约金。该违约金按照已付房价款万分之4的标准计算自2013年8月1日起至房屋实际交付之日止；2、判令龙湖成恒公司立即向田海梅赔偿损失30万元；3、本案全部诉讼费用由龙湖成恒公司承担。一审法院认定事实，2011年10月20日，龙湖成恒公司（合同甲方）与田海梅（合同乙方）签订《重庆市商品房买卖合同》。约定：甲方将位于重庆市渝中区长江二路X号商业X栋X号房屋出售给乙方，房屋项目为龙湖时代天街一期，属预售商品房，结构为钢筋混凝土，房屋建筑面积24.31平方米，套内面积15.38平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积8.93平方米，房屋用途为非住宅，属于商服用房。该商品房为清水房，总成交金额为1746285元，乙方通过按揭付款方式支付房款。甲方应当在2013年7月31日前，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。甲方应于确定交房日的七日前书面通知乙方做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，甲方应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。验收交接后，双方应签署房屋交接单。甲方还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。甲方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，乙方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由甲方承担。由于乙方原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：如乙方无正当理由拒绝接房的，自书面交房通知确定的交付使用之日起视为已交付，该房屋毁损、灭失的风险及物业服务费用由乙方承担。除合同约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按合同约定期限将该商品房交付乙方使用，按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期30日（含）之内，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之4的违约金；逾期超过30日后，乙方有权解除合同。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定最后交付期限第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之4的违约金，并于房屋实际交付之日起30日内支付。双方还对其他权利义务进行了约定。合同附件一包括平面图纸三张，《房屋分层平面图及分户户型平面图》图一中特别提醒：本图仅标识销售房屋的所在位置和户型结构，对与销售房屋相邻的附属设施、设备或建筑物、构筑物不作标识；图二中提示：本图所示烟道管井，所示门窗大小、数量及开启形式仅供示意；“时代天街一期二区编号图”中提醒：本图只表示销售房屋所在位置。附件五《合同补充协议》第二条第2项约定：该商品房平面图、总图仅作为示意所用，房屋具体构造与尺寸及在整个楼栋或小区中的相对位置最终以建设主管部门备案的工程图纸及设计变更文件为准。第十八条第1项约定：乙方的有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准；双方保证其留给对方的通讯联系地址、电话和传真均真实有效；乙方变更有效送达地址，未按照本条款约定通知甲方的，甲方按照原地址送达的视为向乙方送达了相关文件，由此给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。第4项约定：双方确认，所有通知均应采用书面形式，即传真、邮寄信件、专递信件或手递材料……以专递方式送达的，信件发出后第3日为送达日……2013年6月17日，龙湖成恒公司以邮政特快专递方式向田海梅邮寄了《时代天街商业5幢交房通知书》，所填送达地址及收件人联系方式与双方签订的《重庆市商品房买卖合同》田海梅（乙方）信息一致。回执查询显示该邮件于次日妥投（单位收发章）。一审庭审中，田海梅举示了照片三张，证明案涉房屋靠近电梯一侧存在一堵墙，与约定不符，故要求龙湖成恒公司进行整改，后经龙湖成恒公司整改，现变成了墙柱。龙湖成恒公司对照片的真实性、合法性均无异议，但对其证明目的不予认可。田海梅认为，涉案房屋进门左侧墙的存在对该房屋造成了市场贬值损失，并申请以2013年7月31日的时间进行鉴定。一审法院依法委托重庆中瑞资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，该公司于2019年4月17日向一审法院出具《退件的申请说明》，认为对鉴定委估对象市场贬值损失存在评估技术上的不可操作性，故将该委托退回。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，田海梅、龙湖成恒公司之间于2011年10月20日签订的《重庆市商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效，对合同双方当事人均有法律约束力，合同双方应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。田海梅认为涉案房屋与龙湖成恒公司提供的平面图不符，龙湖成恒公司未按合同约定交付房屋，构成违约。田海梅、龙湖成恒公司签订的《重庆市商品房买卖合同》附件一《房屋分层平面图及分户户型平面图》明确载明“本图仅标识销售房屋的所在位置和户型结构，对与销售房屋相邻的附属设施、设备或建筑物、构筑物不作标识”，表明与涉案房屋相邻的附属设施、设备或建筑物、构筑物并未在合同中进行约定，且《合同补充协议》约定“该商品房平面图、总图仅作为示意所用，房屋具体构造与尺寸及在整个楼栋或小区中的相对位置最终以建设主管部门备案的工程图纸及设计变更文件为准。”并且，龙湖成恒公司所交付的房屋亦符合《重庆市商品房买卖合同》所约定的交付条件，故田海梅认为龙湖成恒公司未按合同约定交付房屋、存在违约，缺乏事实依据，田海梅以此为由要求龙湖成恒公司支付逾期交房违约金并赔偿损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，遂判决：驳回田海梅的全部诉讼请求。一审案件受理费11829元，由田海梅负担。二审中，上诉人田海梅举示了以下证据：1、竣工图一张。拟证明竣工图上涉案房屋靠近电梯一侧有一堵墙体的存在，设计图和竣工图一致，但被上诉人在售房时故意隐瞒这一事实，也没有尽到告知提醒义务。被上诉人质证意见：档案资料平面图的真实性没有异议，对关联性不予认可，无法达到上诉人的证明目的。上诉人承认交付房屋与档案馆图纸一致，被上诉人不存在违法建设的情况。2、照片两张，拟证明墙体将上诉人房屋阻挡，影响其房屋的商业价值。被上诉人质证意见：对两张照片真实性没有异议，但可以看出墙柱并非上诉人所购房屋范围内，对房屋没有任何影响，不存在对其价值贬损情况。本院另查明，龙湖成恒公司于2013年5月31日取得涉案房屋《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，并于2013年6月30前准备了《重庆市新建商品房屋使用说明书》、《重庆市新建商品房屋质量保证书》。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付逾期交房违约金并赔偿上诉人损失。对此争议焦点，本院评析如下：上诉人田海梅与被上诉人龙湖成恒公司签订的《重庆市商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方合同约定，被上诉人龙湖成恒公司应当在2013年7月31日前，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。龙湖成恒公司应于确定交房日的七日前书面通知田海梅做好办理交付手续的准备。双方进行正式验收交接时，龙湖成恒公司应当出示《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。龙湖成恒公司还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。龙湖成恒公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，田海梅有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由龙湖成恒公司承担。附件五《合同补充协议》第十八条第1项约定：乙方的有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准；双方保证其留给对方的通讯联系地址、电话和传真均真实有效；乙方变更有效送达地址，未按照本条款约定通知甲方的，甲方按照原地址送达的视为向乙方送达了相关文件，由此给甲方造成损失的，乙方负责赔偿。第4项约定：双方确认，所有通知均应采用书面形式，即传真、邮寄信件、专递信件或手递材料……以专递方式送达的，信件发出后第3日为送达日……。根据查明的事实，龙湖成恒公司已经在2013年5月31日取得涉案房屋的《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，符合双方合同约定的交房条件。同时，龙湖成恒公司已于2013年6月17日以邮政特快专递方式向田海梅邮寄了《时代天街商业5幢交房通知书》，所填送达地址及收件人联系方式与双方签订的《重庆市商品房买卖合同》田海梅（乙方）信息一致。回执查询也显示该邮件于次日妥投。上述事实也证明龙湖成恒公司履行了通知义务。上诉人田海梅也没有证据证明其按照龙湖成恒公司通知接房时，龙湖成恒公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全或者拒绝交付房屋的行为。综上，龙湖成恒公司不存在逾期交房的事实，田海梅主张的逾期交房违约金及损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人田海梅认为龙湖成恒公司未按平面图提供约定房屋及相关设施，构成违约，应承担违约责任的上诉意见。因田海梅、龙湖成恒公司签订的《重庆市商品房买卖合同》附件一《房屋分层平面图及分户户型平面图》明确载明“本图仅标识销售房屋的所在位置和户型结构，对与销售房屋相邻的附属设施、设备或建筑物、构筑物不作标识”。该条款表明与涉案房屋相邻的附属设施、设备或建筑物、构筑物并未在合同中进行约定。同时，《合同补充协议》约定“该商品房平面图、总图仅作为示意所用，房屋具体构造与尺寸及在整个楼栋或小区中的相对位置最终以建设主管部门备案的工程图纸及设计变更文件为准。”根据二审中上诉人田海梅提交的其从重庆市城市建设档案馆复印的竣工图，也证明竣工图上涉案房屋靠近电梯一侧有一堵墙体的存在，设计图和竣工图一致。故不存在龙湖成恒公司未按平面图提供约定房屋的事实。同时，双方合同也未约定龙湖成恒公司有义务将涉案房屋整栋大楼的设计情况详细向田海梅予以说明，故田海梅认为龙湖成恒公司在售房时故意隐瞒涉案房屋靠近电梯一侧有一堵墙体的存在的事实，没有尽到告知提醒义务的理由不成立，本院不予采纳。另外，补充协议中的提醒条款目的也是引起合同相对方对该条款予以特别重视，提醒条款内容也不存在免除合同一方义务的情况，故上诉人田海梅认为提醒条款系格式条款，内容无效的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11829元，由上诉人田海梅负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十一月二十八日书记员  肖 姗