山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5728号 上诉人（原审原告）：王泉城（又名王子栋），男，1976年3月25日出生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：单俭省，山东鼎策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王玉强，男，1967年12月9日出生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：冯雷，山东鼎元律师事务所律师。 上诉人王泉城因与被上诉人王玉强非法用工一次性赔偿纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初字第4480号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王泉城及其委托诉讼代理人单俭省、被上诉人王玉强及其委托诉讼代理人冯雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王泉城上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序。第一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间存在非法用工关系是完全错误的，没有任何事实和依据。被上诉人说是从事正常的劳务之际，受到了伤害，不属实，一审已经查明是被上诉人在拆棚时受的伤，被上诉人称从事木工活，双方根本不存在劳动关系，更谈上是非法用工，一审根本没有查清拆棚的场地属于谁的，拆棚的场地权属与上诉人无关，况且仲裁阶段被上诉人已经承认其行为系雇佣行为。因此一审认定事实错误。第二、本案诉讼主体错误，上诉人系自然人，而根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，非法用工的主体是单位，而与自然人无关，因此一审适用法律错误，退一步来讲，即使有劳动关系，根据被上诉人在仲裁申请书陈述单位是恒泰展柜有限公司，一审阶段又提供网上信息说单位是恒升工艺品厂，也与上诉人无关，因为上诉人作为自然人根本不是非法用工主体适格当事人。第三、非法用工的前提是应该办理营业执照而没有办理，这是一项十分复杂的行政违法认定处罚行为，一审中对这一焦点问题没有展开充分调查，重要的前提是必须认定双方存在劳动关系，而认定双方存在劳动关系的前提必须是被上诉人有三位证人证实双方存在劳动关系，而本案只有一个证人郑某，关键是郑某这个人上诉人根本不认识，是否存在郑某这个人也是一个重要问题。第四、一审对于本案至关的重要郯劳人仲案字【2017】第81号仲裁裁决书和临沂市劳动能力鉴定委员会临劳鉴【2018】1371号劳动能力鉴定结论书的严重违法行为没有进行审查，并且是缺席裁定和鉴定，完全剥夺了上诉人知情权和仲裁程序权利，一审严重违反法定程序。第五，一审认定被上诉人提供劳务的场地与上诉人无关，现在已经办理的营业执照也与上诉人无关，在劳动仲裁和一审阶段被上诉人陈述前后不一致，仲裁申请书陈述是恒泰展柜有限公司，一审阶段又提供网上信息是恒升工艺品厂。六、被上诉人一审提供的郑某的书面证言不具有证据效力。证人陈某的证词属于猜测，不能采信。被上诉人的证据不具有可信性。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人作为雇员，应当对其主张的“非法用工”提供充分证据。 王玉强答辩服判。 王泉城向一审法院起诉请求：1.判决王泉城与王玉强之间系雇佣关系而不是非法用工关系，并按照雇佣关系判决王泉城赔付王玉强各项损失数额50000元（不含王泉城已支付的医疗费）；2.对仲裁结果不认可，重新作出新的判决；3.诉讼费由王玉强负担。 一审法院认定事实：王泉城又名王子栋，其主张在本村从事一个小型家庭式家具加工小作坊，但未经工商注册登记。王玉强与王泉城系同村庄邻，王玉强自2011年8月开始即在王泉城处从事木工工作。2016年5月31日，王玉强在王泉城处工作过程中摔伤，其伤后被送往临沂市罗庄区人民医院检查，随后即被转往临沂市人民医院住院治疗13天，支出医疗费49309.26元，其中含王泉城垫付49000元。2018年1月29日，王玉强在临沂市人民医院住院治疗8天（行取除骨折内固定装置术），支出医疗费11938.81元。王玉强以其与王泉城之间存在非法用工一次性赔偿争议为由向郯城仲裁委申请仲裁，郯城仲裁委立案后委托临沂市劳动能力鉴定委员会对王玉强的伤残级别进行鉴定，劳动能力鉴定委员会于2018年6月20日作出临劳鉴【2018】1371号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度捌级，无生活自理障碍。王玉强为此支出鉴定费600元。王泉城未参加仲裁庭庭审，郯城仲裁委经审理于2018年6月27日作出郯劳人仲案字【2017】第81号裁决书，缺席裁决如下：一、被申请人（王泉城）于裁决书生效之日起十五日内支付申请人（王玉强）剩余医疗费11681.47元、治疗期间生活费3220.32元、护理费3220.32元、伙食补助费350.21元、鉴定费600元和一次性赔偿金180108元，合计199180.32元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。王泉城不服裁决结果向一审法院提起诉讼。一审庭审中，双方认可是王玉强在王泉城处工作为计件工资，每小时14元，目前王玉强的工钱均已结清；王玉强是在为王泉城拆棚时受的伤。 一审法院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”。人力资源和社会保障部据此修订的《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》（以下简称非法用工赔偿办法）第二条规定，“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”。本案中，泉城开办厂子（刘景宝证明称“好象是恒升展柜”）从事家具加工，却在未办理营业执照的情况下招用王玉强等人进行生产的事实清楚，该行为属非法用工行为，予以认定。双方认可王玉强的工作报酬为计件工资（每小时14元），证人证言以及王泉城为王玉强每月出具的工时单亦可证明王泉城每月与王玉强结算工时以及王玉强在王泉城处常年工作等事实，王泉城主张双方系雇佣关系依据不足，不予采信。 《非法用工赔偿办法》第四条规定，“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”，第五条规定“一次性赔偿金按照以下标准支付：。八级伤残的为赔偿基数的3倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”，相关赔偿基数应结合该案实际情况合理确定，酌情参照事故发生之前一年内被告平均工资确定。王玉强提供的工时单能够证明2015年其在王泉城处工作的工资总额为42581元，每月平均工资3548.42元，其提供的2016年4月份的工时单亦可证明2016年1-4月份工资总额应为13111元，每月平均工资3277.75元，事故发生于2016年5月31日，之前一年内的月平均工资为3435.64元[（15年6-12月7个月总额24838.94元+16年1-5月5个月总额16388.75元）÷12]，王玉强主张月平均工资5500元不予支持。 本案中，王玉强的损伤构成八级伤残，王泉城应按《非法用工赔偿办法》第五条的规定向王玉强支付一次性赔偿金，即123683.04元（月平均工资3435.64元×12个月×3倍）。王玉强对仲裁裁决认定的治疗期间14天以及剩余医疗费等未提出异议，确认王玉强剩余未处理医疗费11681.47元；双方对仲裁机构计算治疗期间生活费、护理费、住院期间伙食补助费的方法未提出异议，可据此方式计算王玉强相关费用，即治疗期间生活费计算为2211.45元（3435.64元÷21.75天×14天）、护理费计算为2211.45元（3435.64元÷21.75天×14天）、住院期间伙食补助费240.50元（3435.64元×0.5%×14天）；王玉强支出的鉴定费600元亦应确认。以上剩余费用合计140627.91元，由王泉城支付。王泉城要求按雇佣关系赔偿，不予采信；王玉强要求王泉城支付费用过高，超过部分不予保护。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、王泉城与王玉强之间存在非法用工关系。二、王泉城于判决生效之日起十日内支付王玉强剩余医疗费、治疗期间生活费、护理费、住院期间伙食补助费、一次性赔偿金、鉴定费计款140627.91元。三、驳回王泉城的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王泉城负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，王泉城开办家具加工厂从事家具加工，却未依法办理营业执照，招用王玉强等人进行生产劳动，属于《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》中规定的非法用工单位。根据王玉强的劳动时间、报酬计算及领取方式等，能够认定双方存在非法用工关系。一审判决依据上述规定，根据王玉强的医疗费、护理费等费用以及一次性赔偿金、鉴定费的发生情况，判决王泉城支付王玉强赔偿金140627.91元，具有事实和法律依据。 上诉人上诉主张其系自然人，并非非法用工的主体，无法律依据，不予支持。 劳动仲裁系劳动争议诉讼的前置程序，劳动者或用人单位不服仲裁裁决向法院提起劳动争议诉讼后，其劳动仲裁裁决即失去法律效力。且本案并非撤销仲裁裁决之诉，无需审查涉案仲裁裁决是否存在程序违法等情形。上诉人称一审法院未审查仲裁裁决属于程序违法，无法律依据，本院不予支持。 当事人对劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论不服的，可以在法定期限内申请复议。劳动能力鉴定结论并非人民法院审理劳动争议案件时的审查范围，因此，上诉人主张一审法院未审查临沂市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论书属于程序违法，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人王泉城负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十一月六日 书记员 陈 君