江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9622号上诉人（原审被告）：连文松，男，1968年4月12日出生，汉族，住所地浙江省乐清市。被上诉人（原审原告）：太仓市智鑫自动化设备有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇南郊北街。法定代表人：张智卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：季晓光，江苏恒则律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭刘洁，江苏恒则律师事务所律师。上诉人连文松因与被上诉人太仓市智鑫自动化设备有限公司（以下简称智鑫公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2019)苏0585民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连文松上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、二审诉讼费用由智鑫公司承担。事实和理由：一审法院判决认定的事实不清、适用法律错误。一、本案为买卖合同纠纷而非定作合同纠纷。2018年11月7日双方微信聊天记录载明，连文松说：“我昨天去你厂里看过了，你把我的设备卖给别人了”，智鑫公司回复：“我的设备是通用的。你把合同和汇款底单先给我吧，我给律师，该还给你的就还给你。”因此，案涉设备是通用产品，一审适用法律错误。二、一审法院认定连文松已经对设备验收合格，缺乏事实依据。智鑫公司生产打样产品近十万套与设备验收合格没有必然关系。双方明确约定合同生效后50天内交货，交货地点为连文松公司。智鑫公司并未按合同约定的期限按时交付设备，在连文松多次催促下智鑫公司同意于2016年3月份将设备发送给连文松，连文松提供收货地址后智鑫公司一直未予发货，且智鑫公司自认已将案涉设备卖给他人，因此，智鑫公司违约在先。三、一审审理程序违法，连文松于一审辩论终结前提出反诉请求，但一审法院以反诉应于答辩期内提出，告知其另行起诉，违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。智鑫公司辩称，本案为加工承揽合同纠纷，一审中，连文松对此予以认可。连文松委托智鑫公司进行代加工的事实，及其付款的相应进度均可证明案涉设备已完成验收，智鑫公司不存在拒不交付设备的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。智鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令连文松支付设备款40000元、加工费5000元；2、判令诉讼费用由连文松承担。一审法院认定事实：2014年8月18日，双方签订《合同书》一份，约定智鑫公司为连文松设计制造银线料带全自动焊接设备一台，价款205000元。关于付款条件约定为，合同签订后连文松预付设备款30%，设备在智鑫公司工厂初验合格，发货前连文松支付设备款的30%，设备到连文松工厂安装调试完后3个工作日内连文松支付设备款的20%，余款在验收合格后三个月内付清。关于运输约定为，产品在长途运输中由于保护措施不妥而引起的任何损失由智鑫公司承担，运输费由智鑫公司承担。关于交货期和地点约定为，合同生效后50天内交货，交货地点为连文松公司。关于售后服务约定为，自验收之日起，智鑫公司对所提供设备保修一年，产品维修期内未能修复，智鑫公司将无条件接受退货，并将退货金额于退货之日起2周内全部退还连文松。在保修期内如果发生运行不正常，由连文松通知智鑫公司，智鑫公司接到通知后必须在48小时内到连文松生产现场，如因使用不当，连文松需适当提供相关费用。连文松应在合同生效后10天内提供调试用个品，以便智鑫公司按时交货。连文松近日可以提供调试部品，智鑫公司在收到调试部品之后两个星期之内提供合格的产品3-5万套，供连文松试产之需。本合同经双方签字预付款到账后生效。双方一致确认，连文松已付款总额为165000，尚欠40000元未付。双方提供的连文松与智鑫公司法定代表人之间的短信内容如下：2015年1月28日，智鑫公司法定代表人向连文松发送短信“年前还需要安排生产吗？余下的货款年前还能付多少？……合作要愉快。年前你3万一定要安排。按照合同约定你应该是要付完了。”2015年2月12日，智鑫公司方再次发送短信，内容为“产品年后寄出，款子何时汇？”当日，连文松短信回复“刚才已汇款20000元，合计已付款165000元（55000+60000+30000+20000）”。同年3月3日，连文松向智鑫公司方发送地址“浙江省乐清市虹桥镇望仙路21号连文松收……”，同年3月26日，连文松向智鑫公司方发送短信，内容为“张总，请把余下的铜带全部焊好触点之后发过来给我”，3月27日接着发送短信“上次焊接的触点位置还有一点偏移，触点和铜带表面有电弧击伤的麻点，请在后续生产时改善。”同年4月8日再次发送短信，内容为“产品焊好之后抓紧发过来”。之后，连文松多次发送短信，向智鑫公司方催促发货，表示急需生产。同年4月29日，连文松再次发送短信，内容为“以此图纸为准”并随同发送了图纸一份。同年5月3日，连文松再次向智鑫公司方发送短信“点焊产品请抓紧做好发过来给我”，并要求全部打完一起发货。之后至同年5月13日，连文松多次短信催促发货产品。同年5月16日，智鑫公司方向连文松发送短信，内容为“产品今天全部寄出，这次一共打了96000左右，请确认一下”。连文松认可，寄出的产品已经收到并结欠加工费未付。智鑫公司认为，实际履行过程中双方对设备交付验收地点变更为在智鑫公司处，由连文松委托智鑫公司按图加工并结算加工费，上述短信内容反映出连文松认可了案涉设备已经完成调试并验收，并支付了设备验收款。2016年3月24日，智鑫公司方向连文松发送短信，内容为“设备我看了一下，很多都有点锈了，我重新镀一下，下周发货。调试人员过了清明过去调试。时间太久，银线没有了，你要重新准备一些。货款还有4万未支付，加上打样的费用5000左右（具体数量我也记不清了）共计45000元，我发货前你先安排25000元过来，余款以后再说。售后你放心，我会安排跟进的。另外发货地址还是那个快递的收件地址吗？”智鑫公司随后短信回复“浙江省乐清市虹桥镇望仙路21号”。此后，智鑫公司未向连文松发货。2018年11月2日，连文松向智鑫公司方发送微信，内容为“我昨天去你工厂看过了，你把给我的设备卖给别人了”，智鑫公司方回复“我的设备都是通用的”，同年11月26日，智鑫公司方再次发送微信，内容为“合同应该是14年签的对吧？16年你付了验收款，让我打了十多万套产品。然后你让我发货，说有人要买你的设备。然后我通知你支付余款4.5万元，我马上发货。接下来就没有消息了。然后你最近来了厂里。”同年12月18日，智鑫公司方再次发送微信，内容为“因为设备已经验收合格并应你的要求生产了10多万套产品（加工费1万元左右）。原则上是付清余款，货发给你自行处理。现在考虑到你设备暂时也没有用处，我改装后折旧帮你卖掉，收取改装及折旧费用8万元和零件加工费用1万元。已收取你设备款16万元，退还你7万元”。连文松随后回复表示不同意，并表示“我预订了的设备不要了，是我违约，我需要支付20%的违约金即16万元*20%=3.2万元。曾经寄给你一些料带小批量试产一些产品，可以支付3000元的工时费，扣除35000元之后其余款项请安排汇给我。人不能太贪了，你把设备都卖给别人了，我也愿意支付违约金了，见好就收吧”。一审审理中，双方均表示在起诉前未向对方主张过解除合同。对于此前微信中表示设备不要了，连文松表示是因为去连文松工厂查看后发现设备已经卖给了其他人，为了友好解决提出的协商方案。智鑫公司表示，案涉设备并未卖给其他人，目前仍在其处。一审法院认为，双方之间的定作合同合法有效，受法律保护。智鑫公司作为承揽方应当按约向连文松交付工作成果，连文松作为定作方应当按照合同约定支付价款。根据双方合同签订后的实际履行情况以及双方举证的短信、微信聊天内容综合审查，可以认定智鑫公司在2015年1月28日以前已经完成了案涉设备的定作义务，连文松累计支付了145000元的价款，其付款比例已经超过了合同总价的60%，按照原合同约定，智鑫公司应当向连文松交付设备并进行安装调试。但从2015年1月28日以后的实际履行情况来看，智鑫公司要求连文松继续付款，连文松在此之后同意支付20000元，此后连文松一直要求智鑫公司利用案涉设备加工产品，期间还提供图纸，并对加工细节提出要求，可以印证智鑫公司关于双方实际履行过程中已经实际变更了交付验收地点的陈述，从连文松委托智鑫公司进行代加工并同意接收产品的该节事实，可以视为其认可案涉设备已经验收合格，智鑫公司应当履行的交付工作成果的合同主要义务已经履行完毕，因此智鑫公司有权根据合同约定要求连文松付清余款。在此情况下，双方后续终止了委托加工合同，智鑫公司要求连文松交付设备，并不属于双方之间原定作合同项下连文松应当履行的主要合同义务，连文松以智鑫公司未付清设备价款为由而未交付设备，不能构成连文松定作合同项下的根本违约行为，因此，智鑫公司主张连文松存在《合同法》第九十四条第（二）、第（三）项规定的在履行期限届满之前以自己的行为表明不履行主要债务或者迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，一审法院不予采信。同时，连文松也不存在《合同法》第九十四条规定的可以导致智鑫公司有权解除双方之间定作合同的其他根本违约行为，连文松行使合同解除权，不符合《合同法》第九十四条的规定，因此，智鑫公司仍有权依据合同约定向连文松主张设备余款40000元。根据前述认定双方实际变更交付验收地点后在2015年2月至5月期间连文松委托智鑫公司进行加工并接受加工成果可以视为对设备完成验收，故智鑫公司有权在此情况下根据合同约定的“验收合格后三个月内付清”的期限主张设备余款，故该设备余款的付款条件已经成就，一审法院予以支持。对于调试部品加工款5000元，连文松予以认可，且同意支付，一审法院予以支持。现因连文松已另案起诉要求解除合同明确表示拒收设备，故一审法院对设备交付问题不予处理，双方当事人可待事后另案处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决：连文松于判决生效之日起7日内支付智鑫公司设备款40000元、加工款5000元，合计45000元。案件受理费1076元，由智鑫公司负担151元，由连文松负担925元。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，本院于二审中询问连文松：“2016年3月24日至2018年11月2日之间，双方之间有无沟通？连文松陈述：“2016年3月24日之后，这个产品我自己做失败了，设备拿过来也没用，双方一直在协调，因为他退的钱太少了，所以设备就一直还先放在他的厂里，我想着他可能生意比较忙，到时候卖给别人，我再过去找他的话，好说话一点。考虑到双方可能还有协商，这个期间就没有要求对方发货。”智鑫公司于二审中确认，案涉设备尚在智鑫公司处，连文松支付尾款及加工费共45000元后，智鑫公司同意将设备交付连文松，并承担运费且将设备安装调试至合同约定标准。双方于二审中确认，截止2015年5月16日，智鑫公司已为连文松加工产品10万多套，此后智鑫公司未加工产品，连文松确认已收到该10万多套产品。连文松于一审中对加工费5000元予以认可。连文松已于2019年10月10日向一审法院提起诉讼，要求解除与智鑫公司之间订立的《合同书》。本院认为,连文松与智鑫公司之间订立的《合同书》系双方之间的真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行合同义务。首先，关于设备验收的问题，双方于2014年8月18日订立《合同书》并约定合同生效后50天内交货，交货地点为连文松公司。连文松确认，截止2015年5月16日，智鑫公司已为连文松加工产品10万多套，且连文松已按约付款至“设备到场安装调试完应支付的20%设备款”阶段，即双方已通过实际行为对交货地点作出了变更，连文松确认收到智鑫公司代加工产品10万余套的事实，连文松至诉讼才主张设备未经验收，依据不足。双方之间订立的《合同书》约定，余款在验收合格后三个月内付清，本案中，连文松支付设备尾款的条件已成就。因此，一审法院认定连文松应支付设备尾款40000元及其确认的加工费5000元，共计45000元，并无不当。智鑫公司于二审中确认，其将于收到45000元款项后将设备交付连文松，并承担运费且将设备安装调试至双方《合同书》约定的标准，本院对此予以确认。其次，关于合同解除的问题，连文松已于2019年10月10日向一审法院提起相关诉讼，本案中不予重复理涉。综上，连文松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由连文松负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇一九年十一月二十八日法官助理 蒋 超书 记 员 郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。