湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2474号上诉人（原审原告、反诉被告）：林仙龄，男委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴原园，湖南教正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市五里牌街道办事处栖凤园居委会神龙路**。法定代表人：钟伏荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。上诉人林仙龄因与上诉人耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司（以下简称康鸿盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服耒阳市人民法院（2019）湘0481民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。林仙龄上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持林仙龄的一审诉讼请求。事实与理由：康鸿盛公司已缴纳的38430元劳保基金包含17栋楼的工程项目，按各楼栋的工程款比例计算，林仙龄所承建的9号楼只缴纳8842.2元、10号楼只缴纳9663.55元，康鸿盛公司应支付劳保基金678114.59元，减去已缴纳，欠缴659638.84元，不是一审认定的639714.59元。一审认定的利息起算时间错误，应从2016年7月1日开始支付利息。康鸿盛公司辩称，林仙龄系个人，不具备施工企业资质，且林仙龄没有提供其为劳动者购买保险的证据，其上诉没有事实和法律依据。康鸿盛公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回林仙龄的诉讼请求，依法支持康鸿盛公司的诉讼请求。事实与理由：林仙龄虽是涉案9、10号楼的实际施工人，但其不具备施工企业资质，不具备申领劳保基金和接受劳保基金的资格，不具备本案原告的主体资格。一审法院认定劳保基金系建筑安装工程费的组成部分，将劳保基金等同于一般工程款，系事实认定错误。一审法院认定康鸿盛公司要求代扣代缴税款不属于人民法院审理民事案件的范围属因适用法律错误而导致认定事实错误。一审判决认定康鸿盛公司反诉请求林仙龄支付垫付工程材料款和维修费用系重复起诉错误。林仙龄辩称，林仙龄是涉案工程实际施工人，劳保基金是工程款的一部分。林仙龄在起诉康鸿盛公司支付工程款的案件中，均是基于当时劳保基金要交给建设行政主管部门没有得到支持，2016年7月1日之后，劳保基金已不需再向行政部门缴纳，林仙龄有权向康鸿盛公司主张案涉劳保基金。康鸿盛公司诉请林仙龄支付代扣代缴税费没有事实和法律依据，且康鸿盛公司并未实际代缴税费。康鸿盛公司反诉要求支付垫付的工程款和维修费属于重复起诉。林仙龄向一审法院起诉请求：康鸿盛公司向林仙龄支付9号楼劳动保险基金款321151.47元。辩论终结前，林仙龄将该项请求金额变更为：321754.89元，自2011年8月2日起至2019年元月1日止按月利率2%向林仙龄支付利息571649.62元，并自2019年元月2日至实际付清之日止按月利率2%向林仙龄支付利息；康鸿盛公司向林仙龄支付10号楼劳动保险基金款337617.56元。辩论终结前，林仙龄将该项请求金额变更为：337883.94元，自2010年4月12日起至2019年元月11日止按月利率2%向林仙龄支付利息708996.88元，并自2019年元月12日至实际付清之日止按月利率2%向林仙龄支付利息；康鸿盛公司承担本案诉讼费用。康鸿盛公司反诉请求：林仙龄向康鸿盛公司支付9号楼代扣代缴税费（建安营业税及附加费等税费）240486.99元，工程款利息收入的个人所得税113663.24元，代垫工程款428021元，共计782171.23元；林仙龄向康鸿盛公司支付10号楼代扣代缴税费（建安营业税及附加费等税费）共计219120.72元，工程款利息收入的个人所得税66207元，代垫工程款134505元，共计419832.72元；本案的诉讼费用由林仙龄承担。一审法院认定事实：2008年4月23日，康鸿盛公司与亨立公司签订《建设工程施工合同》，将耒阳市东方明珠商贸城10号楼工程发包给亨立公司承建。合同对工程价款约定：本合同开工后工程造价预算及竣工结算按2006年湖南省工料计价法，①人工、材料、机械，按合同工期信息价进行调整，贵重金属、高级装修价格面议。②企业管理费、利润，按定额的70%计取。③税前造价优惠9%。④工程安全防护、文明措施费、工程排污、定额测定、保险失业、医疗住房、工会经费、职工教育经费、意外伤害按规定计取。⑤养老保险费康鸿盛公司已统一交给耒阳市建管局，由建管局返还给亨立公司。关于工程款的支付和结算，约定：亨立公司垫资至六层楼板面，从六层楼板面开始每完成一层按实际完成工程量，5个工作日内付进度款80%，主体封顶完工5个工作日内付总主体工程款80%，装修按当月实际完成工程量5个工作日内付80%，装修全部完成5个工作日内付总工程款85%，工程竣工验收合格7个工作日内付总价款88%，所有工程档案资料（要求装订成册）移交给康鸿盛公司后，结算审核（计）完毕7个工作日内付总价款97%，余3%为质保金，如没发现质量问题，质保金分五年按其质保类别所占比例退还，质保金不计利息。建安营业税及附加、个人所得税、防洪基金等按耒阳市税务部门规定由康鸿盛公司代扣上缴市税务局，康鸿盛公司在向亨立公司付款时从工程款按时扣除。该合同未进行招投标。2008年4月28日，亨立公司与林仙龄签订《工程内部承包协议》，双方约定：10号楼工程由林仙龄内部承包，林仙龄为本工程项目部负责人，由林仙龄按照亨立公司与康鸿盛公司签订的《建设工程施工合同》规定内容负责组织施工、管理。工程款支付方式按康鸿盛公司拨付工程进度款方法执行。林仙龄对施工期间的一切安全负责，严格按有关安全操作规程，安全检查标准及安全管理制度进行施工，并缴纳有关工程意外伤害保险，做好工程有关的安全防护措施。亨立公司按工程总造价收取1%的工程管理费，办理施工许可证过程中的有关造价审核费及安全保险费等收取的一切费用由林仙龄负责缴纳，有关本工程发生的税费，亨立公司按代征代扣形式向林仙龄进行结算，其余有关部门收取的费用均由林仙龄负责，本工程发生的劳动保险费均归林仙龄所有。合同签订后，林仙龄依约组织施工，该工程于2008年6月3日开工。耒阳市建设局于2010年9月1日同意工程竣工备案。由于双方就竣工结算问题未能达成一致意见，林仙龄于2012年3月1日，向湖南省衡阳市中级人民法院提起民事诉讼[案号：（2012）衡中法民一初字第4号]，请求：判决康鸿盛公司支付其工程款1794684.43元、优质工程奖励款51139.10元、养老保险费353340元、电梯配套费6000元、消防、进户门配套费4000元；判决康鸿盛公司退还质保期满后的质保金；判决康鸿盛公司支付2011年10月10日之前的逾期付款利息893531.18元，2011年10月10日以后至欠款付清之日止按每月2分的利率支付利息。该案在审理过程中，经林仙龄申请，湖南省衡阳市中级人民法院委托湖南天诚联合工程造价咨询有限公司（以下简称天诚公司）对10号楼工程造价进行鉴定。2013年5月13日，天诚公司出具天诚基审字（2013）012号鉴定意见书，鉴定结果为：10号楼工程造价（不含劳保基金）为8905997.03元，计取劳保基金工程造价为9208981.09元。2014年9月30日，天诚公司出具补充鉴定意见书，鉴定结果为：10号楼工程造价为9663551.37元（不含劳保基金）、计取劳保基金工程造价为10011098.86元。同年10月13日，天诚公司出具《说明》，明确如果安全防护文明施工费、规费按合同约定进行下浮，则不计取劳保基金的工程造价应在补充鉴定意见书基础上分别核减34860.07元、26776.97元，合计61637.04元。2009年6月27日，康鸿盛公司与闽安公司签订《建设工程施工合同》，约定康鸿盛公司将耒阳市东方明珠商贸城8#、9#、14#、17#、18#楼土建、装修、水电、弱电、消防及附属工程等发包给闽安公司承建，工程预结算套用2006年湖南省工料计价法，施工期价格指数按实预结算。该合同未进行招投标。2009年7月29日，闽安公司与林仙龄签订《内部承包合同》，约定闽安公司将9号楼工程发包给林仙龄承建，包括土建、装修、水电、弱电、消防安装（如消防另外发包，林仙龄收取配合费1%），对于工程价款，《内部承包合同》约定：按2006年湖南省工料单价法计价，①人工、材料、机械按合同施工期耒阳信息价调整，无耒阳信息价则套衡阳市信息价；林仙龄采购的材料应是信息价注明的厂家，否则应经甲方签证（人工费按合同工期内分年度的湖南省建设厅发布的最低工资单价记取）；贵重金属、装修材料价格经闽安公司询价后另定；②企业管理费、利润按定额70%记取；③林仙龄给予闽安公司税前造价优惠12.6%；④工程安全防护、文明措施费、工程排污、定额测定、保险失业、医疗住房、工会经费、职工教育经费、意外伤害按规定计取；⑤养老保险费闽安公司已统一交给耒阳市建管局，由建管局返还给林仙龄；⑥签证分项单价（含人工或人工材料费合计的包干价）只计税金不计取任何费用，同时不给予优惠。对于工程款支付问题，双方约定：林仙龄垫资至三层楼板面（二层主体完成），从第三层开始每完成一层，按当层工程量，在5日内支付当层进度款80%；主体封顶并验收合格，在5日内支付总主体工程款80%；装修按当月实际完成工程量，在5日内支付当期工程款80%，装修全部完成，在5日内支付总工程款85%；工程竣工验收合格，在14日内支付总价款88%，所有工程档案资料移交后，结算审核完毕，在7日内支付总工程款97%，剩余3%为质保金。建安营业税及附加、个人所得税、防洪基金等按耒阳市税务部门规定由代扣上缴市税务局，闽安公司在向林仙龄每期付款时从工程款按实扣减。同日，康鸿盛公司与林仙龄签订《协议书》，约定康鸿盛公司以闽安公司“康鸿花园”项目部的名义履行闽安公司9号楼《内部承包合同》中的全部权利义务，林仙龄履行《内部承包合同》的义务，认可并服从康鸿盛公司派驻工地代表的指定和签证，并同意康鸿盛公司收取工程总造价0.6%的代理管理费，从工程拨付款中扣减。2010年1月1日，林仙龄组织开始施工。2010年11月11日，9号楼主体分部工程验收合格。自2011年8月2日起，康鸿盛公司陆续向购房户交付房屋。2013年1月9日，9号楼工程竣工验收合格，竣工验收资料于同月23日在耒阳市住房和城乡建设局备案。之后，因工期延误及工程进度款支付等问题双方发生争议，林仙龄于2012年5月2日向湖南省衡阳市中级人民法院提起民事诉讼[案号：（2012）衡中法民一初字第10号]，请求判决康鸿盛公司向林仙龄支付下列款项：9号楼工程款3185563.01元、养老保险费338610.57元、电梯配套费6000元、消防、进户门配套费4000元；铲车损失10000元，混凝土搅拌机损失5000元，配料机损失8000元，配合费损失4159.86元；2012年5月2日之前的利息649550.10元，2012年5月3日后支付每月2分的利息至工程款付清。在诉讼过程中，经林仙龄申请，湖南省衡阳市中级人民法院委托天诚公司对9号楼工程造价进行鉴定。2013年7月24日天诚公司出具天诚基审字（2013）3015号鉴定意见书，鉴定意见为：9号楼工程造价（不含劳保基金）为8058742.7元，计取劳保基金为8334094.49元。2014年9月30日天诚公司出具补充鉴定意见：9号楼工程造价为8842207.04（不含劳保基金）、含劳保基金为9172804.14元。同年10月13日天诚出具《说明》，明确如果安全文明费、规费按《内部承包合同》下浮，则9号楼工程造价（不含劳保基金）应在补充鉴定意见书基础上分别核减47291.44元、34134.88元，合计81426.32元。湖南省衡阳市中级人民法院于2014年12月29日、2014年12月18日作出（2012）衡中法民一初字第4号、第10号民事判决，均认为林仙龄以内部承包的形式挂靠亨立公司、闽安公司，从康鸿盛公司承包工程，康鸿盛公司是工程发包人，林仙龄是工程承包人暨实际施工人，康鸿盛公司与林仙龄之间形成建设工程施工合同关系。由于康鸿盛公司与亨立公司、闽安公司签订的《建设工程施工合同》标的额均超过200万元，双方没有按照《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定进行招投标，且林仙龄不具备建筑施工资质，却以内部承包的形式挂靠亨立公司、闽安公司承包工程，《建设工程施工合同》《工程内部承包协议》均违反了法律规定，为无效合同。但是，林仙龄已经履行了合同的主要义务，请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。养老保险费（劳动保险基金）系建筑安装工程费的组成部分，属于社会基本养老保险范围，应由建设方康鸿盛公司向劳动保险基金管理机构缴纳，而不是向施工单位缴纳，劳动保险基金的收取、拨付及监管均是建设行政主管部门下属的劳动保险基金管理机构的职权，不属于民事案件的审理范围，对此不予审理。原、被告均不服（2012）衡中法民一初字第4号、第10号民事判决，上诉于湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院于2015年5月29日作出（2015）湘高法民一终字第117号、118号民事判决，均驳回上诉，维持原判。2016年7月1日，湖南省人民政府办公厅作出《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳动保险基金统筹管理制度的通知》[湘政办发（2016）51号]，明确自2016年7月1日起，在湖南省全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理。2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳动基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。2018年12月3日，耒阳市建设工程安全监督站（原耒阳市建筑工程管理局）出具证明：耒阳市康鸿盛公司在开发耒阳市康鸿花园过程中，10号楼、9号楼林仙龄为实际施工人。根据《湘建建（2006）213号》的通知，统一按建安工程造价3.5%的标准计取劳动保险基金，但康鸿盛公司共仅缴纳建安工程造价0.1%的劳保基金，劳保基金收入为38430元，剩余的劳保基金未缴纳完毕。待返未返金额26901元。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，经人民法院生效的裁判文书确认，林仙龄、康鸿盛公司因涉案工程项目形成建设工程施工合同关系，但被认定为无效合同；虽被认定为无效合同，但涉案建设工程已经竣工验收并验收合格，故发包人即被告应参照合同约定支付工程价款。双方签订的涉案建设工程施工合同，已对劳保基金的支付进行了约定，即由发包人康鸿盛公司向劳动保险基金管理机构缴纳，再由劳动保险基金管理机构返还给施工人。湖南省人民政府办公厅作出《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳动保险基金统筹管理制度的通知》[湘政办发（2016）51号]，明确自2016年7月1日起，在湖南省全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理。2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳动基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。衡阳市中级人民法院作出的（2012）衡中法民一初字第4号、第10号民事判决，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民一终字第117号、118号民事判决，均在湖南省劳保基金管理制度政策变化前。劳动保险基金系建筑安装工程费的组成部分，属于社会基本养老保险范围，当时应由发包人即康鸿盛公司向劳动保险基金管理机构缴纳，但康鸿盛公司就9、10号楼仅向劳动保险基金管理机构缴纳38430元，未足额缴纳。现9、10号楼均已验收备案，投入使用，对于应由康鸿盛公司缴纳而未缴纳的劳保基金，康鸿盛公司应按湖南省人民政府办公厅的新规定，直接向林仙龄支付。（2012）衡中法民一初字第4号、第10号民事判决参照《建设工程施工合同纠纷》、《内部承包合同》、根据天诚公司出具鉴定意见，确定9号楼工程造价8842207.04（不含劳保基金）、含劳保基金为9172804.14元；10号楼工程造价9663551.37元（不含劳保基金）、计取劳保基金工程造价为10011098.86元，因此，9号楼的劳保基金应为330597.1元，10号楼的劳保基金应为347547.49元，共计678144.59元，康鸿盛公司已缴纳38430元，还需向林仙龄支付639714.59元。林仙龄要求康鸿盛公司向其支付9号楼劳动保险基金款321754.89元，10号楼劳动保险基金款337883.94元，共计659638.83元中的639714.59元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。林仙龄请求支付利息，因（2016）51号通知在2016年7月1日发布，林仙龄此前并无权要求康鸿盛公司向其支付劳保基金，也就无权要求支付利息，仅可从其主张权利的起诉之日即2019年1月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算要求被告支付利息。《中华人民共和国税收征收管理工作》第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉”，因此，康鸿盛公司要求林仙龄支付9、10号楼代扣代缴税费、工程款利息收入的个人所得税的反诉诉讼请求，因如何纳税、征税是税务机关的职责，不属于人民法院审理民事案件的范围，且康鸿盛公司并未向税务机关为林仙龄垫付诉请的税费，故康鸿盛公司无权请求林仙龄支付诉请的税费。康鸿盛公司的该项反诉请求不符合法律规定，不予支持。康鸿盛公司要求林仙龄支付9、10号楼的垫付工程款，所提供的票据均为（2012）衡中法民一初字第4号、第10号民事判决，（2015）湘高法民一终字第117号、118号民事判决前发生的费用，工程价款已经原一、二审核算判决，现康鸿盛公司要求林仙龄支付上述费用，属于重复起诉，不符合法律规定，故对康鸿盛公司的该项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：一、耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内支付林仙龄劳保基金款639714.59元，并从2019年1月9日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、驳回林仙龄的其他诉讼请求；三、驳回耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：833503110********；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案本诉案件受理费22255元，财产保全申请费5000元，小计27255元，由康鸿盛公司负担15197元，林仙龄负担12058元；反诉案件受理费15618元，减半收取7809元，反诉财产保全申请费5000元，合计12809元，由康鸿盛公司负担。林仙龄已垫付15197元，康鸿盛公司应在执行中清偿。康鸿盛公司预交的另7809元予以退还。二审中，当事人没有提交证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，2008年4月23日康鸿盛公司与亨立公司签订的涉案10#楼《建设工程施工合同》中工程价款项下约定“养老保险金甲方（康鸿盛公司）已统一交给耒阳市建管局，由建管局返还给乙方（亨立公司）”。亨立公司与林仙龄就该工程签订的《工程内部承包协议》约定“本工程发生的劳动保险费归林仙龄所有”。2009年7月29日闽安公司与林仙龄签订的涉案9#楼《工程内部承包合同》工程价款项下约定“养老保险金甲方（闽安公司）已统一交给耒阳市建管局，由建管局返还给乙方（林仙龄）”，康鸿盛公司作为开发方在该合同上盖章，同日康鸿盛公司与林仙龄签订补充协议，约定闽安公司与林仙龄签订的《工程内部承包合同》中，闽安公司在该合同中的履行事项由康鸿盛公司负责履行。从上述合同中可以看出，关于涉案工程的养老保险金（劳保基金），已明确约定由康鸿盛公司缴纳，归林仙龄所有，虽然上述合同无效，但养老保险金条款属于工程价款范围，根据《最高人民法院》第二条规定，该条款可以作为支付工程价款的依据，一审判决由康鸿盛公司支付相应劳保基金及相应利息并无不当。关于林仙龄是否应向康鸿盛公司支付代扣代缴税费的问题，一审判决已作详尽阐述，本院予以确认，不再赘述。关于康鸿盛公司要求林仙龄支付代垫工程款的诉请能否支持的问题，本院认为，康鸿盛公司提供的证据当中，林仙龄签收的瓷砖款已在本院及湖南省高级人民法院审理的林仙龄与康鸿盛公司工程款纠纷案件中处理，其余证据不足以证实系康鸿盛公司为林仙龄垫付工程款的事实，故对康鸿盛公司的该项主张不予支持。林仙龄关于一审判决劳保基金数额错误及利息起算时间错误的上诉没有充分证据证实，本院不予支持。综上所述，林仙龄、康鸿盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44510元，由林仙龄、耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司各负担22255元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇一九年十一月二十九日法官助理  邓 琳书 记 员  匡光美