四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6487号 上诉人（原审原告）：四川食泰餐饮管理股份有限公司，住所地：四川省成都市锦江区昭忠祠街**。 法定代表人：秦园媛，系公司总经理。 委托诉讼代理人：余娟，四川众城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱静，女，1990年3月20日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上诉人四川食泰餐饮管理股份有限公司（以下简称食泰餐饮公司）因与被上诉人朱静劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初9917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 食泰餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，判令不予恢复食泰餐饮公司与朱静之间的劳动关系。事实和理由：1.朱静存在未按要求穿戴制服的事实，食泰餐饮公司举证朱静上班时间的视频截图及视频资料均可证实。朱静作为门店经理，其穿着有带头示范的作用，其职位的特殊性，要求其穿着必须符合经理仪容仪表规定；2.《员工手册》经过员工代表讨论决定，并且没有违反相关法律法规规定，同时朱静也完全知晓食泰餐饮公司相关规定，朱静因为自身的原因没有及时查看排班表而旷工二天，未按要求着装且工作期间擅自离岗，食泰餐饮公司依据《员工手册》和劳动合同解除与朱静的行为合理合法。 朱静辩称，关于未按规定穿戴制服，原因是朱静怀孕了不宜穿西服且当时是穿了有公司标志的T恤衫。另外，在加班时间去员工休息区域走动，其并没有离开公司场所。关于旷工，朱静主张自己确实不知道2017年6月15日需要上班，期间食泰餐饮公司应根据有人请假按照惯例会对当月排班进行重新调整，但食泰餐饮公司没有告知新的排班表。6月15日那天没有上班，食泰餐饮公司也没有电话联系朱静。2017年6月16日因为身体不适去医院检查，检查被告知有流产迹象，需要休息2周。关于《员工手册》，之前并不知晓，而是在收到解除劳动合同后应自己要求查阅相关文件时，才知道手册的相关内容。 食泰餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：食泰餐饮公司不服成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2017）第10594号仲裁裁决书，请求一审法院判令不予恢复食泰餐饮公司与朱静之间的劳动关系。 一审法院认定的事实：食泰餐饮公司与朱静于2013年12月2日建立劳动关系；2017年1月16日双方续签劳动合同，合同内容包括：劳动期限为2017年1月16日至2019年12月1日，朱静已完全熟知、并自愿遵守食泰餐饮公司现有的全部规章、制度；朱静任食泰餐饮公司二副经理。 食泰餐饮公司《员工手册》（2017年2月版）规定，连续旷工二天，第一次违纪作最后书面警告，第二次违纪解除合同；未经允许，擅自离开工作岗位，从事私人活动，第一次违纪作最后书面警告，第二次违纪解除合同；仪容不规范，未遵守公司规定穿戴制度，第一次违纪作第一次书面警告，第二次违纪作最后书面警告，第三次违纪解除合同；二次“第一次书面警告”等同于一次最后书面警告；二次“最后书面警告”等同于“解除劳动合同”。2017年3月9日，食泰餐饮公司通过网络邮件的方式将《员工手册》发放至各门店。 2017年6月6日，朱静在工作期间身穿印有食泰餐饮公司名称的T恤衫，同日21时许朱静到员工休息室用餐。2017年6月7日、16日，朱静因怀孕到医院就诊。食泰餐饮公司排班表显示，2017年6月15日、16日系朱静的工作时间，但朱静未到岗上班。2017年6月17日11时许，朱静再次向门店经理请假。 2017年6月19日，食泰餐饮公司以朱静在2017年6月6日工作期间未按经理仪容仪表要求着标准制服上班，根据员工手册第39页（三）第一条规定“仪容不规范，未遵守公司规定穿戴制服，第一次违纪应当作出第一次书面警告”及在2017年6月6日20:59-21:10非休息时间内停留于休息室用餐，根据员工手册39页（二）第6条之规定“未经允许，擅自离开工作岗位，从事私人活动第一次违纪应当作出最后书面警告”，对朱静作出两份第一次书面警告通知；以朱静在2017年6月7日申请休假一周并出具相应病假证明，餐厅经理同意其休假一周。在休假结束后，根据餐厅管理组班表，应当在2017年6月15日回店上班，但截止2017年6月17日上午11:22已经连续两天以上未到店参加工作，也未按照规定程序向公司申请休假并提供相应证明，属于旷工行为。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的”及员工手册第38页第二项“连续旷工二天，第一次违纪作最后书面警告，第二次解除合同”之规定，对朱静作最后书面警告。2017年6月29日，朱静在上述通知上签署“以上内容不认可，有相同一份”。 2017年7月13日，食泰餐饮公司通过短信照片向朱静送达解除劳动合同通知书。该通知书载明：朱静：…因您在2017年6月6日工作期间未按经理仪容仪表要求着标准制服上班，违反了员工手册劳动纪律“仪容不规范，未遵守公司规定穿戴制服，第一次违纪应当作出第一次书面警告”规定；2017年6月6日20:59-21:10非休息时间内停留于休息室用餐，违反了员工手册劳动纪律“未经允许，擅自离开工作岗位，从事私人活动，第一次违纪应当作出最后书面警告”；2017年6月15日、16日连续两天未到店参加工作，也未按照规定程序向公司申请休假并提供相应证明，属于旷工行为，违反了员工手册劳动纪律“连续旷工二天，第一次违纪作最后书面警告”。因您在工作期间多次违反公司《员工手册》中关于劳动纪律的相关规定，公司作出并已经送达两次“第一次书面警告”以及一次“最后书面警告”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位规章制度的”及《员工手册》相关规定，决定从2017年7月14日起与您解除劳动合同，请您在2017年7月17日前到汉堡王新会展中心餐厅办理解除劳动合同相关手续。 朱静向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求食泰餐饮公司恢复与朱静的劳动关系。2017年10月18日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2017）第10594号仲裁裁决书，裁决食泰餐饮公司恢复与朱静的劳动关系。食泰餐饮公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，食泰餐饮公司陈述，朱静2017年6月7日至13日请假，在13日后朱静未到公司上班，也未向公司提供任何请假的材料，2017年6月17日中午11时24分才向餐厅经理张静发送再次请假的申请。 朱静陈述，食泰餐饮公司制定员工手册是单方行为，没有经过民主程序制定，其在收到解除劳动合同通知后才知晓员工手册，食泰餐饮公司没有尽到告知义务，不能依据员工手册解除劳动合同；2017年6月份的排班表，食泰餐饮公司通过微信群发送，但其没有及时查阅，看到微信中的排班表；其于2017年6月16日到医院进行检查，次日中午向公司经理请假。 一审法院认定的上述事实，采信了食泰餐饮公司提供的营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、朱静的身份证复印件、劳动合同书、两份第一次书面警告通知、照片2张、考勤卡、视频资料、最后书面警告通知、2017年6月15日-17日排班表、微信截图（2017年6月班表）、员工手册、邮件截图打印件、仲裁裁决书、邮寄凭证、解除朱静劳动合同通知书（2017年7月3日）、短信截图、朱静提供的劳动合同书、疾病诊断证明书（第一次）、疾病诊断证明书（第二次）、微信聊天记录截图、公司书面警告通知3份、解除劳动合同通知书及双方当事人在一审庭审中的陈述等证据。 一审法院认为，朱静、食泰餐饮公司于2013年12月2日建立劳动关系，双方应当按照法律规定履行义务。本案争议的焦点在于食泰餐饮公司于2017年7月14日解除与朱静的劳动合同是否合法。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，食泰餐饮公司应当承担合法解除与朱静劳动合同的举证责任。食泰餐饮公司解除与朱静的劳动合同的理由为：1.未按经理仪容仪表要求着标准制服上班，违反《员工手册》“仪容不规范，未遵守公司规定穿戴制服，第一次违纪应当作出第一次书面警告”规定；2.非休息时间内停留于休息室用餐11分钟，违反《员工手册》“未经允许，擅自离开工作岗位，从事私人活动，第一次违纪应当作出最后书面警告”；3.2017年6月15日、16日连续两天未到店参加工作，也未按照规定程序向公司申请休假并提供相应证明，属于旷工行为，违反了《员工手册》“连续旷工二天，第一次违纪作最后书面警告”。一审法院认为，朱静身穿的是印有食泰餐饮公司名称的T恤衫，而食泰餐饮公司《员工手册》中“公司规定穿戴制服”未作明确规定；虽然朱静存在在工作时间到休息室用餐、因自身原因未及时查看排班表而旷工两天的事实，以及其作为食泰餐饮公司的门店管理人员应当知晓食泰餐饮公司《员工手册》的规定，但食泰餐饮公司未提供证据加以证明《员工手册》的制定和修改程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款：“…用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善……”之规定，因此《员工手册》不能作为食泰餐饮公司解除与朱静劳动合同的依据，系违法解除。食泰餐饮公司与朱静的劳动合同期限至2019年12月1日，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，故一审法院对朱静要求食泰餐饮公司恢复与其的劳动关系的诉讼请求予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：食泰餐饮公司应于判决发生法律效力之日起十日内恢复与朱静的劳动关系。一审案件受理费减半收取5元，由食泰餐饮公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方均对一审法院查明的事实无异议，本院对此予以确认。 本院认为，本案的焦点在于《员工手册》能否作为食泰餐饮公司解除与朱静劳动关系的依据。食泰餐饮公司上诉称，其于2017年3月9日用电子邮件形式将员工手册寄送给员工，并在邮件正文内容载明了，“附件内容请各位门店负责人认真阅读并即刻执行。”“员工手册需与员工做宣导并打印张贴于休息室，稽核时会一并检查…欢迎各位踊跃提出意见和建议…”等内容，但之后无员工提出意见，也经过了公示、张贴程序，仍无员工提出异议，因此该《员工手册》经过了民主程序。本院认为，该邮件截图是否送达无法核实，且发送对象主要为各门店负责人，门店是否按该邮件内容进行张贴并征求全体员工意见无法查实。因此，现有证据不足以证明该《员工手册》的制定和修改程序符合法律规定，食泰餐饮公司的上诉意见，本院不予采纳。一审法院以此为由认定食泰餐饮公司解除与朱静的劳动合同违反法律规定，并判令恢复劳动关系，并无不当，本院予以确认。 综上所述，食泰餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川食泰餐饮管理股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马丽莎 审判员  罗健文 审判员  张艳秋 二〇一九年十一月二十四日 书记员  刘 涛