贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5969号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州天和同创投资经营管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦**。统一社会信用代码：91520115073859617G。法定代表人：金铭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵廷友，贵州大智律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州超一房地产开发有限公司，住所，住所地：贵州省遵义市仁怀市盐津街道办事处酒都新区五转盘社会信用代码：91520382688418826R。法定代表人：唐宗明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：仁怀市超一商业运营管理服务有限公司，住所，住所地：贵州省遵义市仁怀市超一时代广场**社会信用代码：915203820856840251。法定代表人：王任东，该公司经理。被上诉人（原审被告）：贵州家家乐房地产开发有限公司，住所，住所地：贵州省遵义市仁怀市五转盘超一星城社会信用代码：91520382322147275E。法定代表人：刘念，该公司经理。原审第三人：贵州锐德行房地产顾问有限公司，住所，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路鹭园第******社会信用代码：91520300322459463P。法定代表人：王凌，该公司执行董事兼总经理。上诉人贵州天和同创投资经营管理有限公司（以下简称天和投资公司）、贵州超一房地产开发有限公司（以下简称超一房开公司）因与被上诉人仁怀市超一商业运营管理服务有限公司（以下简称超一商管公司）、贵州家家乐房地产开发有限公司（以下简称家家乐公司）以及原审第三人贵州锐德行房地产顾问有限公司（以下简称锐德顾问公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人天和投资公司法定代表人金铭及委托诉讼代理人赵廷友到庭参加诉讼，上诉人超一房开公司、被上诉人超一商管公司和家家乐公司以及原审第三人锐德顾问公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天和投资公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支付天和投资公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司负担。事实及理由：1.天和投资公司与超一房开公司签订的《超一世纪广场招商运营管理合同》已经对逾期支付招商佣金的违约责任进行明确，一审判决以天和投资公司未提供损失证据为由，驳回其主张的逾期付款违约金不当；2.按照《超一世纪广场招商运营管理合同》第三条关于服务月费的约定，在商业部分开业时，无论收租率和开业率是多少，超一房开公司均应向天和投资公司支付服务月费，一审判决以天和投资公司未履行租金催收义务为由，驳回天和投资公司关于服务月费及逾期付款违约金诉讼主张，于法无据，且承租人拒付租金的原因是案涉房屋存在漏水等质量问题，其责任不在天和投资公司；3.超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司存在股东重叠、财务混同等情形，依法应承担连带责任。超一房开公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天和投投资公司的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由天和投资公司负担。事实及理由：天和投资公司未按合同约定完成招租比例，存在违约，超一房开公司有权拒付相应的招商佣金，且天和投资公司应当返还超一房开公司支付的全部费用。超一商管公司、家家乐公司未作答辩。锐德顾问公司未作陈述。天和投资公司向一审法院起诉请求：1.判令超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司向天和投资公司支付招商基础佣金752465.43元，并以此为基数按每日万分之三计付天和投资公司违约金（从2018年5月1日起至全款还清之日止，暂计算至起诉之日为75397.04元）；2.判令超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司向天和投资公司支付招商考核佣金851232.72元，并以此为基数按每日万分之三计付天和投资公司违约金（从2018年5月1日起至全款还清之日止，暂计算至起诉之日为85293.52元）；3.判令超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司向天和投资公司支付2018年1月1日起至2018年11月30日期间的基础服务月费758042.67元，并以此为基数按每日万分之三计付天和投资公司违约金（从2018年12月1日起至全款还清之日止，暂计算至起诉之日为27289.54元）；4.判令超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司向天和投资公司支付2018年1月1日起至2018年11月30日期间的考核服务月费449450.86元，并以此为基数按每日万分之三计付天和投资公司违约金（从2018年12月1日起至全款还清之日止，暂计算至起诉之日为16180.23元）；5.判令超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月1日，超一房开公司和家家乐公司共同作为委托方（甲方）与受托方（乙方）超一商管公司签订《委托经营管理协议书》，甲方委托乙方以甲方名义或者以乙方自己的名义处理甲方购买的仁怀超一世纪广场所有商铺的对外招租、经营和管理等一切相关事宜。2017年8月16日，超一房开公司（甲方）、天和投资公司（乙方）与锐德顾问公司（第三方）共同签订《超一世纪广场招商运营管理合同》，约定甲方将位于仁怀市××转盘超××世纪广场（××楼至××）招商运营管理工作交给乙方，甲方安排第三方对乙方的招商工作进行管理和监督。甲方权利义务为：甲方负责与承租人签订正式《房地产租赁合同》并办理入场手续；甲方授权乙方以甲方名义与商户签订正式《房地产租赁合同》并办理入场手续；甲方在正式解除合同后一个月内如实结算并支付乙方已提供服务的相关费用，对于乙方仍在洽谈中，且已获甲方确认的客户，甲方还应保留3个月的宽限期，如3个月内洽谈成功，则甲方仍应在洽谈成功后一个月内据实结算并支付乙方费用；甲方负责在2017年8月31日前办理完毕该商业初次消防验收合格证。乙方义务为：乙方负责制定商业租赁费用、运管服务费、租赁保证金、物业管理费、停车场收费、相关维修维护费等所有收费标准，相关书面文件经甲方同意备案后，由乙方负责催收，严格执行各项费用收取时间节点要求；乙方负责在2017年10月31日（以本项目取得商业初次消防验收合格后3个月）前完成该商业不低于50%招商面积，在2017年12月31日（以本项目取得商业初次消防验收合格后5个月）完成该商业100%招商面积，如未按规定完成100%的招商率，剩余物业乙方无条件在30日内招满并不提取任何佣金，在2018年1月31日（以本项目达到交付条件后3个月，大于500平方以上的按4个月为准）前正式开业（开业面积80%以上），若该商业初次消防验收合格证在2017年7月31日以后办理完毕或甲方交付乙方物业在2017年10月31日以后的，则开业时间根据消防验收合格证推后时间相应顺延（若遇春节期间则需增加45天的顺延时间）。乙方取费标准：乙方在商业开业前进行的商铺招商工作单独进行招商佣金计算；按招商成功商铺的月租金×1.5倍计算招商佣金，在商铺合约签署后租金到甲方账户日起次月10日前由甲方向乙方支付1个月招商佣金；项目开业后12个月内，甲方将余下0.5个月的招商佣金合计金额分为四次平均支付给乙方，即从开业日起计算，每三个月结束后，次月10日支付，直至支付完毕；支付前提为开业率和收租率综合完成比例达到91%-95%发放考核扣留部分的50%，达到96%以上发放剩余考核部分50%；乙方自项目开业日起向甲方计收服务月费，服务月费为该项目商业部分每月租金（不含物管费）总体收益（包含所有商铺租金、联营部分扣率收入等，不含国贸购物中心、大型超市、电影院）的8%，还房部分按扣除应支付给还房户租金差额的30%；服务月费的结算以每个自然月为一个周期，每月结算70%，剩余30%作为年度考核，并按照收租率和开业率综合完成比例获得相对应比例的季度考核金额（收租率和开业率综合完成比例必须达到91%-95%发放考核扣留部分的50%，达到96%以上发放剩余考核部分50%），此95%按整体属乙方管理的商业面积计算；甲方须于每个结算周期截止日后10个工作日内确认乙方的对账单，并于其后的15个工作日内向乙方全额支付该期服务费用。合作期限：招商合作期为本协议签订之日起至2017年12月31日；管理合作期5年，自2018年1月1日（以正式开业时间计算）起至2022年12月31日。违约责任：甲方应按照本合同之约定向乙方支付服务月费，逾期超过10个工作日，乙方将按每日万分之三的比例向甲方收取滞纳金；乙方不按约定完成招商任务及服务管理的，甲方有权拒绝支付招商佣金及服务月费。合同签订后，天和投资公司按约组织进行招租，并以超一商管公司为甲方与承租人签订《超一·世纪广场门面租赁及管理合同》，2018年6月1日，天和投资公司向超一房开公司提交《报告》一份，载明该项目商业部分每月租金1702465.43元，超一房开公司相关负责人员在该报告上批准“金额已审”、“属实”等。另查明，超一房开公司于2017年9月12日取得遵义市公安消防支队出具的《建设工程消防验收意见书》，综合评定案涉工程消防验收合格。再查明，超一房开公司已向天和投资公司支付招商佣金95万元（2017年8月25日支付15万元、2018年2月13日支付50万元、2018年4月19日支付30万元），支付管理费29.0676元（2018年7月10日家家乐公司代付10万元、2018年8月6日支付4万元、2018年9月3日支付2万元、2018年9月10日家家乐公司代付3.0676万元、2018年10月8日支付10万元）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案中，《超一世纪广场招商运营管理合同》约定超一房开公司将案涉商铺交给天和投资公司进行招商和管理，由超一房开公司和承租人签订租赁合同，期间有关事项需向超一房开公司汇报和获得批准后进行，还应受超一房开公司安排的天和投资公司的管理和监督，其后按约定向天和投资公司支付费用，超一房开公司与天和投资公司之间的关系符合委托合同的法律特征，二者之间系委托关系，应当按照约定全面履行自己的义务。家家乐公司与超一商管公司不是该合同的相对人，天和投资公司主张超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司构成人格混同，但未提供充分证据予以证明，家家乐公司代超一房开公司向天和投资公司支付部分款项不违反法律规定，也不能证明其人格混同，故天和投资公司要求家家乐公司与超一商管公司在本案中连带承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”规定，对超一房开公司要求解除《超一世纪广场招商运营管理合同》的反诉请求，予以支持。天和投资公司要求超一房开公司支付招商基础佣金752465.43元和招商考核佣金851232.72元，因双方在《超一世纪广场招商运营管理合同》中约定了招商佣金的计算方法和支付方式，相关金额已经过天和投资公司提交的《报告》和超一房开公司的批注进行确认，且有超一房开公司提交的《超一·世纪广场门面租赁及管理合同》进行佐证，予以支持。对天和投资公司提出的招商基础佣金和考核佣金的违约金，因双方在《超一世纪广场招商运营管理合同》中并无相关约定，且天和投资公司未提供证据证明因超一房开公司未支付费用造成其损失，故不予支持。超一房开公司辩称因天和投资公司未按红线图完成招商面积的招商率和开业率而拒付佣金，但并未提供载明商铺面积的红线图佐证；其辩称天和投资公司未按期完成招商任务，但从消防验收合格时间及签订《超一·世纪广场门面租赁及管理合同》的时间来看，符合《超一世纪广场招商运营管理合同》中关于自消防验收合格起3个月和5个月的约定，不能认定天和投资公司未按期完成招商任务；超一商管公司陈述在超一房开公司与天和投资公司签订合同后，为方便整体运营，由其与商户签订租赁合同，可见三家公司对合同签订有协议，超一房开公司认为天和投资公司未以其名义签订合同导致不能收取租金的理由不成立。综上，超一房开公司在本诉中的辩解理由，不予采信；超一房开公司据此要求天和投资公司返还招商佣金和赔偿未按约定时间完成招租率的损失的反诉请求，不予支持。天和投资公司主张没有催收租金的义务，但《超一世纪广场招商运营管理合同》中关于乙方即天和投资公司的义务明确约定商铺租赁费等由天和投资公司制定和催收，天和投资公司未履行催收租金的义务，依照《超一世纪广场招商运营管理合同》中关于违约责任的约定，超一房开公司有权拒付服务月费。因此，天和投资公司要求超一房开公司支付服务月费和违约金的诉讼请求，不予支持；超一房开公司要求天和投资公司返还已支付服务月费290676元的反诉请求，予以支持，为便于履行，该款可从应支付天和投资公司的招商佣金中扣除。《超一·世纪广场门面租赁及管理合同》是超一商管公司与承租人签订的，天和投资公司不是该合同的相对人，且在《超一世纪广场招商运营管理合同》中没有约定天和投资公司有补足承租人欠付租金的义务，故超一房开公司要求天和投资公司支付差欠租金的反诉请求，于法无据，不予支持。综上所述，解除天和投资公司与超一房开公司、锐德顾问公司签订的《超一世纪广场招商运营管理合同》，由超一房开公司支付天和投资公司招商佣金1313022.15元（752465.43元+851232.72元-290676元）；天和投资公司的其他诉讼请求，原审法院不予支持；超一房开公司的其他反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除贵州天和同创投资经营管理有限公司和贵州超一房地产开发有限公司、贵州锐德行房地产顾问有限公司签订的《超一世纪广场招商运营管理合同》；二、贵州超一房地产开发有限公司在判决生效后十五日内支付贵州天和同创投资经营管理有限公司招商佣金1313022.15元；三、驳回贵州天和同创投资经营管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回贵州超一房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费15461元（已减半收取），由贵州天和同创投资经营管理有限公司负担6626元，由贵州超一房地产开发有限公司负担8835元；反诉案件受理费21405元（已减半收取），由贵州天和同创投资经营管理有限公司负担1382元，由贵州超一房地产开发有限公司负担20023元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，超一房开公司经传票传唤，拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理……”、第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”之规定，按超一房开公司自动撤回上诉处理。故本案二审期间的争议焦点为：1.天和投资公司向超一房开公司主张的招商佣金违约金、服务月费及违约金应否予以支持；2.超一商管公司、家家乐公司对超一房开公司的义务应否承担连带责任。关于招商佣金的违约金。虽然《超一世纪广场招商运营管理合同》第六条约定了超一房开公司逾期付款的违约责任，但天和投资公司也未按照合同约定完成相应的招商面积、开业率和收租率，同样存有违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，对天和投资公司要求超一房开公司支付招商佣金违约金的诉讼主张，本院不予支持。关于服务月费及违约金。因天和投资公司没有完全按照《超一世纪广场招商运营管理合同》的约定完成相应的收租率和开业率，根据合同第六条的约定，对天和投资公司要求支付基础服务月费752465.43元和考核服务月费449450.86元的主张，超一房开公司可以拒绝支付，天和投资公司的该项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。但毕竟天和投资公司也完成了部分商业的招租和租金的收取工作，超一房开公司向其支付的部分基础服务月费290676元应视为对天和投资公司的一种补偿，且系超一房开公司的自愿行为，超一房开公司要求天和投资公司返还之前收到的款项，明显与当初本意不相符，故一审判令天和投资公司返还超一房开公司290676元的服务月费不当，本院予以纠正。因天和投资公司存有违约，其主张的服务月费违约金，依法不应支持，理由同上。关于超一商管公司、家家乐公司是否承担连带责任的问题。天和投资公司主张超一房开公司、超一商管公司、家家乐公司存在股东重叠、财务混同等情形，要求超一商管公司、家家乐公司承担连带责任，但并未提供充分证据予以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果”之规定，故对天和投资公司的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，贵州天和同创投资经营管理有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2583号民事判决主文第一项、第三项、第四项；二、变更贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2583号民事判决主文第二项为：“贵州超一房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付贵州天和同创投资经营管理有限公司招商佣金1603698.15元”。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费15461元（已减半收取），由贵州天和同创投资经营管理有限公司负担5626元、贵州超一房地产开发有限公司负担9835元；反诉案件受理费21405元（已减半收取），由贵州超一房地产开发有限公司负担。贵州超一房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费30922元，减半收取15461元，由贵州超一房地产开发有限公司负担；贵州天和同创投资经营管理有限公司缴纳的二审案件受理费16617.2元，由贵州天和同创投资经营管理有限公司13617.2元、贵州超一房地产开发有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 胡晓波审判员 马天彬二〇一九年十一月十四日书记员 徐丹丹