河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4901号上诉人（原审原告）：张召运，男，汉族，1965年6月6日生，住所地河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：崔向坤，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔区委，男，汉族，1989年9月16日生，住所地河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审被告）：王国栋，男，汉族，1990年8月8日生，住所地河南省商丘市睢阳区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王珂，河南华豫律师事务所律师。上诉人张召运因与被上诉人乔区委、王国栋劳务合同纠纷一案，不服睢县人民法院（2019）豫1422民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人崔向坤，被上诉人乔区委、王国栋及共同委托诉讼代理人王珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张召运上诉请求：1、依法改判支持上诉人诉讼请求或者将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误,法律适用错误。由上诉人一审中所提交的施工合同、考勤表、王豪杰出具的证明、建筑物图片以及王某、郑某中出庭证词,能够充分证明2018年5月27日上诉人与被上诉人签订木工施工合同,上诉人承包被上诉人商丘市睢县北湖水利水电工程有限公司(睢州印象工地)木工施工工程,按天工260元的价格进行结算,上诉人于2018年5月30日按照约定进行施工,至2018年10月23日施工完毕,期间被上诉人支付了部分劳务费,仍下欠143372元未支付。而一审法院却错误适用法律,否定考勤表、王豪杰出具的证明、建筑物图片以及王某、郑某中出庭证词的证明效力,又以涉案工程劳务费(工值)无法评估为由,认定上诉人对自己所提出的诉讼主张,缺乏证据证明,进而依据谁主张谁举证的原则,判决驳回上诉人诉讼请求,这显然是错误的,也显然是没有考虑上诉人所施工工程现实存在这一事实的。上诉人认为该判决仅仅依据评估公司无法对工程劳务费(工值)无法评估为由即驳回上诉人诉讼请求,其该判决结果明显否定了上诉人对该工程实际施工的事实,也否定了该工程木工施工现状的事实,与事实现状明显不符。另外,本案涉案工程合同,明确约定了劳务费的计算标准,由上诉人提交的考勤表等证据,也能够充分证明实际施工工数(天数),由此可以明确计算出被上诉人应付款项数额,在对劳务款计算标准有明确约定的情形下,无需也没有必要对劳务款(工值)进行评估,所以评估机构无法进行评估,无法出具评估意见,并不影响计算出被上诉人应付劳务款数额,不能据此认定上诉人对其诉讼主张举证不能。乔区委、王国栋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案事实部分。2018年5月27日签订的施工合同，虽然签订合同是二答辩人，但此时实际是三人合伙，除二答辩人外，还有王某，因王某当时未在现场，并未签字，但后续施工中很多手续均有王某签字或出具手续可以印证其合伙人身份。另外，上诉人系王某的亲戚，工程也是王某介绍上诉人来进行施工。因计价方式为按天工计费，根据工程量，双方约定合同工期为2个月，但工程开始施工后，答辩人就发现上诉人存在大量窝工以及出工不出力等情况，导致工期将近，工程量甚至还未完成一半。在此情况下，王某提出工程交给其来做，让二答辩人结清两个月工程款，剩下工程由其组织施工并向发包方主张工程款。为了及时止损，答辩人同意该方案，并在2018年7月下旬，算清两个月工程款后，除去已经支付过的，又给王某支付了13000元退伙款之后，双方各不相欠，退出了该工程。这就是王某给答辩人出具收据的原因。一审虽然未认定答辩人已经退出，但王某收款后，答辩人再也没有去过工地，以及后续由其继续负责，并向发包方主张工程款是事实。还有，答辩人在工地的两个月都是定时支付工资，否则工人不可能继续干活，为何答辩人2018年7月下旬走后直至2018年10月23日一直没有人向答辩人主张支付工资？如果按照原告的主张，在老板都不在的情况下，谁会不计报酬多干三个月？明显不符合常理。二、本案证据部分。上诉人以一审法院未认定考勤表，证人证言等证据效力，判决驳回其诉请错误为由进行上诉。首先，该考勤表系上诉人自书证据，没有任何答辩人或者第三方认可或者鉴证；其次，证人王某原本就是三个合伙人之一，且与上诉人系亲属关系，还是王某介绍给上诉人的工程，另一个证人郑某与王某系关系，并且郑某作为上诉人的工人，还证明了答辩人自2018年7月下旬就不再去工地了，完全与答辩人所述事实相印证，上诉人的证人均不具有客观真实性且前后矛盾，一审法院对于以上证据没有认定完全正确。其次，一审法院委托进行了劳务费司法评估，但鉴定机构因无法鉴定作了退鉴处理，在没有任何实质性证据的情况下，一审法院才认定上诉人举证不能。最后，根据合同来看，既然签订了两个月工期，说明上诉人对工程量及施工进度是明知的，但合同到期后干了一半都不到，责任应该由上诉人自己承担。即使合同到期，答辩人退出后，上诉人大不了不再进行施工也不会存在工资问题，不能由答辩人无限承担。据了解，发包方已经按照工程量支付完毕工程款，本案系王某觉得工程款没有达到其要求，现又以上诉人名义进行起诉。张召运向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告施工费143372元及逾期利息，利息利率按照银行同期利率，从起诉之日2019年1月4日起计算至还清款之日止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月27日原告与二被告签订木工施工合同书，原告承包二被告在商丘市睢县北湖水利水电工程有限公司（睢州印象工地）工程中的木工，承包方式为采用包工不包料的形式承包施工，按照施工图纸，包括变更等部分模板工程人工费按实际建筑面积计价，按260天工计算。施工工期为2个月。后原告带领工人在睢州印象工地上干木工，在施工期间二被告支付原告部分施工费。现原告以二被告下欠施工费至今未付为由诉至本院。本案在审理过程中，原告申请对原告履行与二被告签订《木工施工合同书》劳务费（工值），给予司法评估鉴定并出具意见。本院组织双方委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，因缺少必要的鉴定材料，商丘市建宇工程造价咨询有限公司对该鉴定作退鉴处理，致使该案的委托办理无法继续进行。一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：原告要求二被告支付施工费143372元及逾期利息有无事实和法律依据，是否应予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张二被告欠施工费143372元，没有提交有效证据，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告张召运对被告乔区委、王国栋的诉讼请求。案件受理费3052元，由原告张召运负担。本院二审期间，上诉人申请本院调取证据，本院出具调查令，从睢县整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室调取《来访人基本情况》、《收据》各一份，证明上诉人曾向睢县整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室反映涉案工程拖欠工资情况，经该办公室与被上诉人所承包涉案工程发包方赵占杰结算，睢州印象工地16#-22#仍下欠木工工资74000元整，因被上诉人不予配合，上诉人暂无法领取。乔区委、王国栋质证认为，对证据真实性没有异议，但证明目的有异议。被上诉人于2018年7月下旬结清当时工程款并另行支付了13000元退伙款之后，退出了该工程项目，所以该工程项目之后产生的工人工资等均与被上诉人无关，至于上诉人举证的上述证据，是发包方赵占杰与上诉人的结算金额，与被上诉人无关。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审所提交两份证据的真实性能够认定。根据上诉人向睢县整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室反映诉求，主张“在睢州印象干木工16#-22#17-19（地基）”下欠款，被反映人注明了乔区委、王国栋和“大包”赵占杰姓名及联系手机号，经核对，赵占杰将睢州印象16#-22#民工工资尾款74000元交给睢县整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室，由于被上诉人乔区委、王国栋拒不参与同上诉人算账，该款至今在睢县整治拖欠工程款和农民工工资问题办公室存放。被上诉人乔区委、王国栋主张其与其他人合伙承包涉案工程，他们两人已经退出合伙。本院二审认定的其他事实同一审认定的事实。本院认为，本案《木工施工合同书》当事人为被上诉人乔区委、王国栋与上诉人张召运，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同。涉案合同未依法解除，被上诉人乔区委、王国栋是否与他人合伙承包工程及是否退伙属于合伙事务，属于另一法律关系，不能免除被上诉人与上诉人进行结算的合同义务，故被上诉人乔区委、王国栋以其作为承包涉案工程的合伙人已经退出合伙为由进行抗辩的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人乔区委、王国栋拒绝结算属于举证不能，依法应承担不利后果，根据现有证据能够证明被上诉人乔区委、王国栋下欠上诉人工人工资74000元，除74000元之外的诉请无有效证据证明，本院不予支持；评估鉴定是证据的一种，原审根据不能进行评估鉴定驳回上诉人的诉讼请求不当，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人张召运的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销睢县人民法院（2019）豫1422民初101号民事判决；二、被上诉人乔区委、王国栋于本判决生效之日起10日内给付上诉人张召运工人工资款74000元；三、驳回张召运的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3052元，二审案件受理费3052元，总计6104元，由乔区委、王国栋负担3283元,由张召运负担2821元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 宋 健二〇一九年十一月十九日书记员 彭 兰