浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙06刑终495号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建生，男，1982年10月17日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，系四川康在健康管理有限公司员工，住四川省仁寿县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月15日变更为取保候审，2018年9月15日再次被取保候审，2019年6月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人辛本峰，浙江浙联律师事务所律师。 辩护人黄良远，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘海涛，男，1983年1月2日出生于河南省西平县，汉族，大专文化，系绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司员工，住河南省西平县。因本案于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月10日变更为取保候审，2018年8月10日再次被取保候审，2019年6月24日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人沈杨飞，浙江纳森律师事务所律师。 原审被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司，住所地绍兴市越城区城南大道****楼**。 诉讼代表人杨花枝，女，1980年2月17日出生，汉族，高中文化，系绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司员工，住河南省西平县。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人刘建生、刘海涛和被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司犯非法经营罪一案，于2019年6月25日作出（2018）浙0602刑初1220号刑事判决。宣判后，原审被告人刘建生、刘海涛不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员朱吉出庭履行职务，原审被告人刘建生、刘海涛，原审被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司诉讼代表人杨花枝，上述辩护人辛本峰、黄良远、沈杨飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年初，四川康在健康管理有限公司在无药品经营许可证的情况下，公司法定代表人被告人刘建生与中间人张盛某（另案处理）合作，由张通过关系以每盒人民币195元的价格向其提供“金塔太和堂熊胆粉（冻干）”。四川康在健康管理有限公司又分别与被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司及其法定代表人被告人刘海涛、绍兴融旺保健食品有限公司（另案处理）合作，由前者提供货源，后者提供场地，并以召集老年会员聚餐、开会等形式，以每套（2盒）人民币4980元售卖上述“金塔太和堂熊胆粉（冻干）”，双方约定获利均分。2017年3月至5月，四川康在健康管理有限公司与被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司通过上述方式销售51套，累计销售金额为人民币253980元。2017年5月，四川康在健康管理有限公司与绍兴融旺保健食品有限公司通过上述方式销售15套，累计销售金额为人民币74700元。经市场监督管理局认定，涉案“金塔太和堂的熊胆粉（冻干）”按假药论处。综上，四川康在健康管理有限公司非法经营数额为人民币328680元，被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司非法经营数额为人民币253980元。 2017年7月11日，被告人刘海涛在绍兴市越城区市场监督管理局被警察抓获。同年8月22日，被告人刘建生主动到绍兴市公安局越城区分局投案。 另查明，被告人刘建生向原审法院退赃人民币126400元。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审根据查明的事实和证据，依照相关法律规定，作出以下判决：一、被告人刘建生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十五万元；三、被告人刘海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；四、扣押在案的相关物品（上述物品均暂存于塔山派出所），作为证据予以保存。本院扣押的云南省陇川县章凤制药厂提供的说明1份、包装说明1份、绍兴市国信公证处公证书2份，作为证据随案保存。越城区人民法院扣押的被告人刘建生的退赃款人民币126400元，予以追缴。未追回的赃款继续予以追缴。 原审被告人刘建生上诉提出：对一审法院认定其犯非法经营罪无异议，但其有自动投案自首，确有悔罪表现，获得多数受害人的谅解并补偿了损失，并且有缴纳所有非法所得和罚金等从轻情节，请求二审从轻处罚，依法判处缓刑。 其辩护人辛本峰和黄良远提出：1、康在公司虽无经营许可证，但经营的熊胆粉是正规厂家生产的真药，上诉人刘建生的家属已将非法所得全部清退并取得受害人谅解，并全额缴纳了罚金，体现了较好的认罪态度；2、原审认定上诉人其有从轻情节，但原判未予以具体体现；3、上诉人其还有犯罪未遂等其他可从轻情节；4、原审认定康在公司与绍兴融旺保健食品有限公司（另案处理）之间销售为共同犯罪，属事实认定错误。请求二审依法改判并宣告缓刑。其辩护人当庭提交了2019年9月先后向本院帐户交纳人民币326800元、75480元的专用发票2份，用以证明一审法院认定的非法经营款和罚金全部缴清；受害人的谅解书和收条7份，用以证明已退回全部赃款人民币27500元并取得谅解；医疗诊断书1份，用以证明上诉人的病情；荣誉证书7份，证明上诉人刘建生关心支持公益事业。 原审被告人刘海涛上诉提出：对一审法院认定其犯非法经营罪无异议，但是其在家庭经济十分困难的情况下，想方设法会同同案被告人积极赔偿受害人并取得谅解，退缴了非法所得，并缴清了其个人的罚金，请求二审充分考虑其从轻情节，对其从轻处罚。 其辩护人沈杨飞提出：1、原审认定刘海涛及其公司属于共同犯罪的证据不足；2、原审认定经营数额为人民币253980元的依据不足，依照事实至多只能认定人民币178100元；3、刘海涛在共同犯罪中属于次要或者辅助作用，原审未认定其为从犯错误；4、刘海涛会同刘建生对大部分受害人进行赔偿，并取得谅解，并退交了剩余赃款，交纳了其个人罚金，具有从轻情节，依法可以适用缓刑。综上，请求二审从轻处罚，依法改判。二审期间其辩护人提交了受害人钱某、王某1、周某、许某的谅解书4份，相关的工商银行手机转帐单电子回执及收条4份，证明被告人刘海涛家属于2019年9月30日已缴纳罚金人民币150000元。 原审被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司的诉讼代表人杨花枝提出：对原判无异议，也愿意积极退赃。 绍兴市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。考虑两原审被告人二审期间积极退赔受害人并取得谅解，缴清个人罚金，认罪态度较好。原审被告人刘建生退缴全部非法所得。建议二审法院结合两原审被告人认悔罪态度以及退赔、退缴金额，依法进行改判，对原审被告单位则维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人刘建生、刘海涛和原审被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司非法经营的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的受害人举报信、照片，绍兴市越城区市场监督管理局现场笔录及场所、设施、财物物品清单，绍兴市市场监督管理局认定书及关于熊胆粉（冻干）检验结果的函，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，绍兴市公安局越城区分局民警出具的抓获经过和情况说明，周亭亭、陈某、申某、张某、许某、沈某、王某2、胡某、王某3、王某4的证言与上诉人刘建生、刘海涛的供述能够相互印证，予以证实，二审对一审认定的事实及证据均予以确认。 另查明，上诉人刘建生向本院缴纳剩余非法所得及罚金人民币402280元，提交相关受害人的谅解书7份、赔偿款收条7份；上诉人刘海涛向本院交纳罚金人民币150000元，提交相关受害人的谅解书4份、赔偿款收条4份。 关于控辩双方意见，本院依法综合评析如下： 1、关于涉案“熊胆粉（冻干）”是否假药的问题。云南省德宏州食品药品监督管理局《关于‘金塔太和堂熊胆粉（冻干）’核实情况的复函》已认定涉及本案的“熊胆粉（冻干）”为假冒云南省陇川县章凤制药厂生产的药品，应当按假药论处。辩护人认为涉案“熊胆粉（冻干）”有真药成分，不应按假药论处的意见，与事实不符。 2、关于是否构成共同犯罪的问题。原审被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司、绍兴融旺保健食品有限公司（另案处理）为四川康在健康管理有限公司提供客户资源，提供会销的便利条件，后者联系货源、提供讲师，双方相互配合，共同从销售金额中进行分成，构成共同犯罪。辩护人认为康在公司与上述公司不构成共同犯罪的意见，与事实不符。 3、关于非法经营数额认定的问题。原审被告人刘海涛供述其公司共销售51套，合计人民币253980元，并提供了销售清单。该销售金额能与四川康在健康管理有限公司的汇款记录能相互印证，予以证实。其辩护人提出尚有应收货款未收回及部分受害人的货款已退付，不应计入原审被告人刘海涛非法经营数额的意见，与事实不符。 4、关于是否适用缓刑的问题。原审被告人刘建生、刘海涛，二审期间通过家属积极退赔偿受害人并取得谅解，并缴清全部非法所得和个人罚金，认罪态度较好。其辩护人提出请求二审予以从轻处罚并宣告缓刑的部分辩护意见，检察机关建议结合两原审被告人认悔罪态度及退赔、退缴情况等酌情从轻情节依法改判的意见，符合法律规定。 本院认为，上诉人刘建生、刘海涛分别作为四川康在健康管理有限公司、原审被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司的直接负责的主管人员，违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，上诉人刘建生、刘海涛及原审被告单位绍兴市夕阳情居家养老服务有限公司均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。上诉人刘建生、刘海涛在归案后能如实供述自己的罪行，从轻处罚；能自愿认罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确。审判程序合法。上诉人刘建生、刘海涛的上诉意见及辩护人关于从轻处罚并适用缓刑的辩护意见部分成立，本院予以采纳。绍兴市人民检察院认为上诉人刘建生、刘海涛二审期间积极退赔并取得谅解，缴清全部非法所得和个人罚金，认罪态度较好，建议酌情予以从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百三十六条第一款第（一）（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四、第七十二条之规定，判决如下： 一、维持绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602刑初1220号刑事判决第二项、第四项内容及第一、三项对上诉人刘建生、刘海涛的定罪部分；撤销第一、三项对上诉人刘建生、刘海涛的量刑部分； 二、上诉人刘建生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)； 三、上诉人刘海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  陈建木 审判员  沈志峰 审判员  翟金源 二〇一九年十一月六日 书记员  范艳艳