广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终676号 原公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。 上诉人（原审被告人）段某强，男，1968年1月28日出生于广西壮族自治区荔浦市，汉族，小学文化，农民，住荔浦市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 辩护人沈世辉，广西荔泉律师事务所律师。 原审被告人江某，男，1981年6月17日出生于广西壮族自治区荔浦市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地广西壮族自治区桂林市七星区，经常居住地荔浦市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月20日被刑事拘留，2018年5月29日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。 原审被告人陶某，男，1990年6月14日出生于广西壮族自治区阳朔县，汉族，初中文化，农民，住阳朔县。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2018年4月26日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，2019年8月25日被取保候审。 广西壮族自治区阳朔县人民法院审理阳朔县人民检察院指控原审被告人段某强、陶某、江某犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月30日作出(2018)桂0321刑初155号刑事判决，宣判后原审被告人段某强、陶某、江某不服，提出上诉。本院受理后于2019年6月27日作出（2019）桂03刑终39号刑事裁定书，裁定撤销原审判决，发回阳朔县人民法院重审。阳朔县人民检察院以朔检刑变诉(2019)6号变更起诉决定书变更起诉。阳朔县人民法院另行组成合议庭，于2019年8月23日作出(2019)桂0321刑初100号刑事判决，宣判后原审被告人段某强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，讯问上诉人段某强，听取辩护人沈世辉的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，自2017年10月28日起至2018年4月24日，被告人段某强在荔浦市疾病预防控制中心（原为荔浦县疾病预防控制中心）门诊参加美沙酮药物维持治疗时，私自将按规定领取的美沙酮带出，并通过发班车托运方式，先后28次将不同数量的美沙酮贩卖给在阳朔的被告人陶某吸食，因段某强无微信账号，便通过被告人江某接收陶某的微信付款。被告人江某在2018年2月知道段某强与陶某交易美沙酮后，仍然帮助二人收、转毒资至少13次，并每次收取10多元的手续费。 2018年4月26日，吸毒人员张某电话联系被告人陶某欲购买500元美沙酮并微信转账给陶某。被告人陶某收钱后，便联系被告人段某强商谈美沙酮买卖事宜。当日，被告人段某强将其违法带出的美沙酮用矿泉水瓶封装后通过班车从荔浦托运到阳朔给被告人陶某，被告人陶某则将300元人民币通过微信转账给被告人江某。被告人江某收到转账后，提现给被告人段某强，并收取10元钱手续费。2018年4月26日17时许，被告人陶某在阳朔县书童国际苑门口被抓获，民警当场查获交易的美沙酮液体301.53克。经鉴定，被查获的液体中检出美沙酮。 另查明，荔浦市疾病预防控制中心美沙酮维持治疗门诊所使用的盐酸美沙酮口服溶液，为广西中医药大学制药厂生产的国家特殊管理的麻醉药品，其规格为10ml：10mg。 再查明，被告人段某强、江某分别于2018年5月17日、2018年5月20日被公安民警抓获归案。2018年4月26日17时许，民警在见证人卿镇凯的见证下，依法从陶某处扣押一部用于转、接毒资的金色VIVO牌X9手机。2018年5月20日20时许，民警在见证人卿镇凯的见证下，依法从被告人江某处扣押一部用于接收毒资的金色苹果牌A1723(SE)手机。 原判认定上述事实的证据有：1.三被告人的供述和辩解；2.证人张某、丘某的证言；3.物证；4.户籍证明、抓获经过、扣押笔录、扣押决定书及清单、现场检测报告书、检测结果指认照片、提取笔录、毒品称量、取样笔录、荔浦市疾病预防控制中心提供的段某强社区药物维持治疗门诊病案等书证；5.鉴定意见；6.勘验、检查、辨认笔录。 原判认为，被告人段某强、江某违反国家毒品管制规定，多次贩卖美沙酮，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，均构成贩卖毒品罪。被告人陶某违反国家毒品管制规定，贩卖美沙酮0.30153克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，构成贩卖毒品罪。关于被告人段某强、江某及其辩护人认为多次贩卖毒品证据不足的辩护意见，经查，根据被告人陶某、段某强、江某供述及微信转账记录照片，段某强在江某的协助转账的情况下29次贩卖美沙酮溶液给陶某；上述证据与荔浦市疾病预防控制中心提供的段某强社区药物维持治疗门诊病案及领取美沙酮记录即美沙酮的来源相吻合。被告人江某在2018年2月已经知道段某强贩卖美沙酮仍然继续为其转账提供帮助，从2018年2月之后仍然至少交易了14次；江某在明知段某强贩卖给陶某的是毒品美沙酮的情况下，仍然多次帮助段某强通过微信收取陶某的转账毒资，提现给段某强，并从中收取手续费，江某有与段某强共谋贩卖毒品的主观故意，客观上，其帮助段某强实施了收、转毒资的行为，促成了毒品交易。因此，被告人段某强、江某应属贩卖其他少量毒品情节严重的情形，被告人段某强、江某及其辩护人的辩解及辩护意见与本案事实不符，不予采纳。关于被告人江某的辩护人认为被告人江某贩卖毒品数量很少的辩护意见，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，多次贩卖少量毒品的，应属贩卖其他少量毒品情节严重的情形，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，该条中规定了贩卖毒品次数，对毒品的数量并未作出具体规定，因此辩护人上述关于毒品数量很少的辩护意见与上述司法解释不符，不予采纳。关于被告人段某强对2018年4月26日查获的美沙酮数量的异议，经查，当日被告人段某强将美沙酮通过班车发给陶某后，陶某当日下午贩卖交货时被当场抓获，从陶某处扣押的矿泉水瓶内提取的疑似毒品美沙酮液体经现场称量，净重301.53克，并告知了陶某其没有异议，在被告人段某强被抓获后亦告知其称量情况；而且在缴获该毒品时，被告人段某强尚未被抓获，当其面称量毒品显然不现实，公安机关当被告人陶某的面称量毒品的程序符合法律规定。因此，被告人段某强关于该次贩卖美沙酮数量的异议不能成立，不予采纳。被告人段某强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人江某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。被告人陶某被抓获后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。 原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第四条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人段某强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五千元；二、被告人江某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元；三、被告人陶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元；四、随案移送的VIVO牌X9手机、苹果牌A1723(SE)手机，依法予以没收，上缴国库。 上诉人段某强上诉提出一审量刑过重，理由为：1.其贩卖的次数少于29次；2.美沙酮为国家管制药品，不应该按照贩卖毒品罪论处，而应按照贩卖美沙酮毫升量来论罪。 辩护人沈世辉提出的辩护意见是：1.认定段某强贩卖毒品29次的证据不足，首先在庭审中段某强只认可自己贩卖了14次，其他同案人也否认贩卖29次；第二，以微信转账记录来认定贩卖次数不科学，因为可能存在一次交易多次转账，或者段某强与陶某之间有其他民事关系的转款；第三，指控的前28次均未查获美沙酮实物，可能存在用茶水假冒毒品的情况。2.上诉人贩卖的美沙酮是药品成品，有治疗和控制毒瘾的医学作用，与其他毒品有本质区别，社会危害性远比其他低。综上，认为原判量刑过重，建议二审改判为有期徒刑三年左右。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，内容客观、真实，本院予以确认。 上诉人段某强及其辩护人提出其贩卖美沙酮没有29次，对此指控证据不足。经查，1.上诉人段某强及原审被告人江某、陶某的供述、微信转账记录及江某对微信转账记录的指认照片等证据，可以证明段某强将美沙酮贩卖给陶某，每次交易都是由江某通过自己的微信收取陶某转来的毒资，然后转交段某强，并收取其相应的“手续费”。而微信转账记录显示江某一共从陶某处收到29次转账，江某供认上述款项均是帮段某强收取的交易款。2.段某强在公安机关讯问时一直供述自己向陶某贩卖美沙酮大约有20多次，一审庭审时辩称只有14次，但未能合理说明翻供原因，且庭前供述与同案人江某的供述及微信转账记录相印证，故应采纳其庭前供述。3.辩称段某强与陶某之间可能有其他民事关系的转款，但不能说明具体事由及提供相应证据，且与三人之前的供述不符；辩称可能存在一次交易多次转账，但与29次转账每次大约间隔一周左右的情况不符。4.虽然前28次均未查获美沙酮实物，但三人均供述交易的是美沙酮，在一审庭审时陶某也明确表明段某强每次卖给他的都是美沙酮，没有卖过水给他，段某强也承认卖给陶某的都是美沙酮，只是有时候会掺水，故不存在用茶水假冒毒品的情况。综上，在案证据足以证实段某强共向陶某贩卖毒品29次的事实，该辩解与辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人段某强及原审被告人江某、陶某违反国家毒品管制规定，共同或分别贩卖毒品美沙酮口服液，三人的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。上诉人段某强与原审被告人江某共同多次贩卖毒品，属该条第四款规定的情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人陶某贩卖少量毒品美沙酮一次，依照该条第四款，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判对各被告人应适用的法定刑幅度认定正确。原审被告人江某在共同犯罪中起帮助作用，确属从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚，原判对其减轻处罚正确。 上诉人段某强提出美沙酮为国家管制药品，不应该按照贩卖毒品罪论处。经查，美沙酮是国家限制流通的麻醉药品，而国家管制的麻醉药品、精神药品本身都具有药品和毒品的双重属性，只要脱离管制被吸毒人员滥用的，就属于毒品。段某强向吸毒人员贩卖美沙酮，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。该上诉意见于法无据，不予支持。 辩护人沈世辉提出上诉人贩卖的美沙酮是药品成品，有治疗和控制毒瘾的医学作用，与其他毒品有本质区别，社会危害性远比其他毒品低，原判量刑过重。经查，本案毒品美沙酮虽然性能与海洛因等毒品有区别，但司法解释已根据不同毒品的性能，在数量标准上作出区别对待，且原判根据本案毒品来源于国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品的情况，已依法按其中毒品成分的含量来认定涉案毒品数量，故对本案毒品与其他毒品的区别在量刑时已充分予以考虑。另外段某强作为长期吸毒人员，利用国家提供美沙酮维持治疗帮助其戒毒之机，违反相关管理规定将美沙酮药剂偷带出门诊部甚至强行带出，然后贩卖给他人牟利，且次数高达近三十次，主观恶性和社会危害性较大，原判对其量刑并无偏重，该辩护理由与事实不符，于法无据，不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒙海滨 审 判 员 黄佩凤 审 判 员 唐宏辉 二〇一九年十一月十二日 法官助理 唐 挺 书 记 员 王虹翔