四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）川17刑终176号原公诉机关四川省渠县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒲华，男，生于1983年12月5日，汉族，四川省渠县人，初中文化，自由职业者，住渠县。因涉嫌聚众斗殴罪，2017年10月10日被渠县公安局刑事拘留，同月13日被决定取保候审；2018年11月13日经渠县人民检察院决定，次日由渠县公安局执行逮捕。现羁押于渠县看守所。辩护人张倍铭，四川法之缘律师事务所律师。辩护人张绍旺，四川弘旺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代凤娇，男，生于1986年2月28日，汉族，四川省渠县人，高中文化，自由职业者，户籍地渠县，现住渠县。2006年9月28日因犯故意杀人罪被达州市中级人民法院判处有期徒刑八年，2012年1月14日刑满释放。因涉嫌聚众斗殴罪，2017年11月16日被渠县公安局决定取保候审；2018年11月13日经渠县人民检察院决定，次日由渠县公安局执行逮捕。现羁押于渠县看守所。辩护人王柯千，四川弘旺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）代霖霄，男，生于1987年4月18日，汉族，四川省渠县人，高中文化，户籍地渠县，住渠县。因涉嫌聚众斗殴罪，2017年11月23日被渠县公安局决定取保候审；2018年11月13日经渠县人民检察院决定，同月16日由渠县公安局执行逮捕。现羁押于渠县看守所。辩护人蒲彦君，四川博立信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖瑶，男，生于1989年5月9日，汉族，四川省渠县人，初中文化，住渠县。因涉嫌聚众斗殴罪，2017年11月23日被渠县公安局决定取保候审；2018年11月13日经渠县人民检察院决定，同月16日由渠县公安局执行逮捕。现羁押于渠县看守所。指定辩护人陈涛，四川育英律师事务所律师。原审被告人田涛，男，生于1996年5月20日，汉族，四川省渠县人，初中文化，自由职业者，住渠县。因涉嫌聚众斗殴罪，2017年9月20日被渠县公安局刑事拘留，同年10月19日被决定取保候审；2018年11月13日经渠县人民检察院决定，次日由渠县公安局执行逮捕。现羁押于渠县看守所。原审被告人刘磊，男，生于1998年5月10日，汉族，四川省渠县人，初中文化，自由职业者，户籍地四川省达州市通川区。因涉嫌聚众斗殴罪，2017年9月20日被渠县公安局刑事拘留，同年10月19日被决定取保候审；2018年11月13日经渠县人民检察院决定，次日由渠县公安局执行逮捕。现羁押于渠县看守所。四川省渠县人民法院审理四川省渠县人民检察院指控原审被告人蒲华、代凤娇、代霖宵、田涛、刘磊、肖瑶犯聚众斗殴罪一案，于2019年5月27日作出（2019）川1725刑初4号刑事判决。原审被告人蒲华、代凤娇、代霖宵、肖瑶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员周玉成出庭履行职务。上诉人（原审被告人）蒲华及其辩护人张倍铭、张绍旺，上诉人（原审被告人）代凤娇及其辩护人王柯千，上诉人（原审被告人）代霖霄及其辩护人蒲彦君，上诉人（原审被告人）肖瑶及其辩护人陈涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年8月1日凌晨1时许，被告人蒲华、刘磊、田涛从三汇镇皇庭KTV唱歌出来，蒲华看见正在皇庭KTV对面烧烤店吃夜宵的李某3，便上前与李某3一起吃宵夜的人走轮喝酒，当喝到陈某时，和陈某一起的被告人代凤娇劝陈某不要喝酒喝点水，为此蒲华和代凤娇发生争吵。后蒲华走出烧烤店给与自己和陈某等人都熟悉的赵某打电话让其前来，同时给蒋某打电话未打通，便让在外等自己的田涛、刘磊不要忙走，并告知田、刘二人等会可能要打架。蒲华在等赵某时，蒋某给刘磊打QQ电话问刚才是不是“华哥”打的电话，刘磊将电话给蒲华接听，蒲华便叫蒋某带人前来打架。赵某接到蒲华电话后便与代凤娇的弟弟被告人代霖霄赶到烧烤店，赵某前来曾劝解双方未果，蒲华与代凤娇争吵对峙抓扯时，代凤娇拿着啤酒瓶子朝蒲华扔去，随即，蒲华与代凤娇、代霖霄手持啤酒瓶在烧烤店内外进行打斗，田涛、刘磊一同参与打斗。此时，蒋某、林渊赶到现场，见蒲华、田涛、刘磊受伤，蒋某授意林渊跑到旁边盐业大厦巷内拿了两根不锈钢管（其中钢管一头是尖型），途中给了蒋某一根，林渊到现场后将自己持有的一根钢管递给了田涛，蒋某到现场后手持钢管上前参与打斗。与此同时，代霖霄电话叫其好友被告人肖瑶前来帮忙，肖瑶赶到现场后即参与打斗。打斗中，参与斗殴的人有的手持钢管，有的手持啤酒瓶子，有的施以拳脚，场面混乱。双方在互相殴打过程中，致代凤娇、蒲华、刘磊、田涛受伤，经鉴定：代凤娇、蒲华为轻伤二级，刘磊、田涛为轻微伤。蒲华与田涛、刘磊和另案处理的蒋某系朋友关系，蒋某与涉案人员林渊系朋友关系。代凤娇、代霖霄系同胞兄弟，肖瑶系代凤娇、代霖宵的朋友。案发前，蒲华一方与代凤娇一方均不相识。案发后，代凤娇与蒲华就此次打架纠纷自愿达成了互谅协议，并由代凤娇赔偿了蒲华医疗费共13万元。蒲华、田涛、刘磊系办案机关通知到案，到案后，蒲华未对其主要犯罪事实作如实供述；田涛到案前后前十次未对其主要犯罪事实作如实供述；刘磊到案前两次未对其主要犯罪事实作如实供述。代凤娇于2017年11月16日自动投案，实际上代凤娇在投案前后均有笔录，其投案前未如实供述主要犯罪事实，投案后，其供述亦属避重就轻；代霖宵、肖瑶于2017年11月23日自动投案，实际上代霖宵在投案前后均有笔录，其投案前未如实供述主要犯罪事实，其投案后第一份笔录亦未如实供述主要犯罪事实，肖瑶投案前已有笔录未如实供述，投案后第一份笔录亦未如实供述主要犯罪事实。参与本案聚众斗殴的同案犯蒋某于2018年12月17日被判处有期徒刑三年。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，法医学人体损伤程度鉴定意见书及鉴定意见通知书，蒲华、李某1的辨认笔录，通话记录，谅解协议书、收条，渠县公安局工作情况说明，被告人到案情况说明，达州市中级人民法院刑事判决书、释放证明书，渠县人民法院刑事判决书，被告人代凤娇的检举信、询问笔录、渠县看守所工作说明、四川省协助破案应用平台录入信息以及公安机关对被检举人涉嫌犯罪的立案决定书、拘留证、提请批准逮捕书、逮捕证、批准逮捕决定书、渠县公安局三汇派出所工作说明，证人蒋某、李某1、梁某、张某、李某2、陈某、刘某、赵某、李某3的证言，被告人蒲华、代凤娇、代霖宵、田涛、刘磊、肖瑶的供述等。原判认为，被告人蒲华、代凤娇、代霖霄、田涛、刘磊、肖瑶的行为均构成聚众斗殴罪。六被告人持啤酒瓶、钢管参与斗殴，系持械聚众斗殴，依法对六被告人应在三年以上十年以下有期徒刑内处以刑罚。在共同犯罪中，蒲华、代凤娇、代霖霄起主要作用，系主犯；田涛、刘磊、肖瑶受他人邀约参与斗殴，在打斗过程中作用较小，系从犯，可依法从轻处罚。代凤娇检举他人犯罪线索，经查证属实，构成立功，可依法从轻处罚。代凤娇曾因犯罪被判处刑罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。庭审中，蒲华当庭表示愿意认罪，代凤娇、代霖霄、田涛、刘磊、肖瑶认罪态度较好，对六被告人均可酌情从轻处罚。据此判决：被告人蒲华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十一个月；被告人代凤娇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年八个月；被告人代霖霄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月；被告人田涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；被告人刘磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人肖瑶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。上诉人（原审被告人）蒲华提出：1.其没有告诉田涛、刘磊可能要打架，没有电话邀约蒋某叫人前来帮忙打架，没有持啤酒瓶参与打斗；2.其被迫参与打斗，作用较小，且系受害者，不应认定为主犯。请求二审法院依法改判。其辩护人提出：1.原判认定蒲华告诉田涛、刘磊可能要打架，认定蒲华借用他人电话喊蒋某叫人前来帮忙打架，认定蒲华持啤酒瓶与他人斗殴，均系证据不足，蒲华不构成聚众斗殴罪；即使认定蒲华持啤酒瓶殴打代凤娇等人，其行为也应认定为正当防卫。2.蒲华没有给他人造成伤害。原判事实不清，证据不足，建议二审法院依法改判。上诉人（原审被告人）代凤娇提出：1.其行为不构成聚众斗殴罪，应构成扰乱公共秩序罪，有自首情节，有立功表现，并与蒲华达成互谅协议，向蒲华一方赔偿了13万元，应对其从轻处罚；2.其系正当防卫，代凤娇一方没有持械，不应认定其为持械聚众斗殴，不应认定为主犯。请求二审法院依法判决。其辩护人以相同理由为其辩护。上诉人（原审被告人）代霖霄提出：其在打斗中没有持械，系正当自卫，不是积极参加者，应构成故意伤害罪，有自首情节，系初犯、从犯，代凤娇与蒲华达成互谅协议，向蒲华赔偿了13万元，已降低了社会危害程度，应对其从轻处罚。请求二审法院依法判决。其辩护人提出：纠纷中代霖霄没有持械，也没有动手，其应构成寻衅滋事罪，系从犯。上诉人（原审被告人）肖瑶提出：其没有持械，到现场只是用脚踢了对方，有自首情节，系初犯、从犯，应对其从轻处罚。原判量刑过重。其辩护人以相同理由为其辩护外，另提出：肖瑶应构成扰乱公共秩序罪，建议对其判处三年以下有期徒刑。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院二审查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）蒲华、代凤娇、代霖霄、肖瑶、原审被告人田涛、刘磊因琐事产生纠纷，持足以致人伤亡的啤酒瓶、钢管等器械积极参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，依法应予从重处罚。蒲华、田涛、刘磊共同犯罪中，蒲华系主犯，田涛、刘磊作用较小，系从犯，可对田、刘二人从轻处罚；代凤娇、代霖霄、肖瑶共同犯罪中，代凤娇、代霖霄系主犯，肖瑶作用较小，系从犯，可对肖瑶从轻处罚。代凤娇有立功表现，并向对方赔偿了经济损失，可对其从轻处罚；代凤娇有犯罪前科，对其酌定从重处罚。鉴于六原审被告人到案以及到案后的供述情况均不符合自首的法律规定，依法不成立自首。上诉人蒲华及其辩护人所提“原判认定蒲华参与聚众斗殴的证据不足，其在打斗过程中作用较小，不应认定为主犯，系正当防卫，不构成聚众斗殴罪”等上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人代凤娇及其辩护人所提“代凤娇有立功表现，并与蒲华达成互谅协议，向蒲华一方赔偿了13万元，应对其从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查属实，原判亦予认定并在量刑时已予充分考虑；所提“代凤娇不应认定其为持械聚众斗殴，不应认定为主犯，应构成扰乱公共秩序罪，系正当防卫，有自首情节”等上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人代霖霄及其辩护人所提“代霖霄的行为不应认定持械聚众斗殴，应构成故意伤害罪或寻衅滋事罪，系从犯”等上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人肖瑶及其辩护人所提“肖瑶系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查属实，原判亦予认定并在量刑时已予充分考虑；所提“肖瑶应构成扰乱公共秩序罪，有自首情节，应对其从轻处罚”等上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳。综上，检察机关的出庭意见正确，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 唐 江审判员 刘全明审判员 吴成姝二〇一九年十一月六日书记员 刘燕平