河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民再281号 再审上诉人（原审被告）:张卫东，男，汉族，1962年10月16日出生，住石家庄市新华区。 再审被上诉人（原审原告）：河北燕赵保险销售服务集团有限公司，住所地河北省唐山市路**东窑道**。 法定代表人：陈宝峰，该公司董事长。 委托代理人：杨春艳，女，汉族，1981年7月8日出生，住河北省石家庄市新华区，该公司经理。 委托代理人：于水深，男，汉族，1973年8月11日出生，住河北省石家庄市桥**，该公司法务经理。 再审上诉人张卫东与再审被上诉人河北燕赵保险销售服务集团有限公司保证合同纠纷一案，再审上诉人不服石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民再15号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已经审理终结。 上诉人张卫东请求撤销石家庄市桥西区人民法院于2019年6月28日作出的（2018）冀0104民再15号民事判决第二项；改判支持上诉人不承担民事责任；原一审和二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由概要：1.再审判决认定事实错误，主要证据未经质证，剥夺了上诉人辩护权，应查明事实后予以改判。作为本案审理的关键依据即省高院刑事判决书由于系庭后调取，使上诉人在多处关键事实认定方面丧失辩护权，以此判决上诉人存在过错系认定事实错误。本案借款合同因孙康构成诈骗罪而导致无效，上诉人在孙康借款过程中不存在与孙康事前有多次借款以及获利的事实，也不存在任何过失。再审判决认为上诉人“作为保证人，仅出于朋友之间的帮忙而不予取得相应对价的保证，不符合常理”与事实不符。2.上诉人没有过错，不应承担任何民事责任。上诉人在孙康借款前后均尽到了应尽之责，没有任何过错和过失。被上诉人2013年出借款项给河北鑫涛建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫涛公司）时，违反《贷款通则》“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”的规定，系违法出借资金，上诉人没有过错不应承担责任。3.原审判决认定被上诉人资金损失6159474.63元有误，认定上诉人对鑫涛公司、孙康所欠燕赵保险公司借款本金中的155158.21元及以该借款本金为基数，自2013年5月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息承担连带责任于法无据。4.再审判决上诉人承担连带赔偿责任将造成被上诉人双重受偿，应予撤销，或应明确上诉人据此承担赔偿责任后参与刑事追赃款返还分配权力，或应民事责任部分扣减刑事追赃退赔返还被上诉人的款项，以避免其双重受偿。 被上诉人河北燕赵保险销售服务集团有限公司答辩称，再审上诉人在借款合同中以保证人身份担保存在过错，再审法院审理事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持。 被上诉人即原审原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司向原审法院提出诉讼请求为依法判决被告张卫东先按不能清偿款项的三分之一给付原告，计1877333元，依法判决被告张卫东先按不能清偿款项所应给付利息的三分之一给付原告，计1877333元，依法判决被告张卫东先按不能清偿款项所应给付利息的三分之一给付原告，计898245元（按银行同期贷款利率的四倍计算），依法判决被告张卫东承担诉讼费用、保全费用。 原审法院经审理查明，2013年4月16日原告向鑫涛公司银行账户转款800万元及2013年4月23日原告与鑫涛公司补签借款合同，被告张卫东为借款提供担保的事实同原告起诉的事实。另鑫涛公司的实际控制人为孙康。原告出借资金后被告张卫东积极帮助原告向孙康催要借款本息。2013年4月23日孙康偿还原告借款利息11.8万元，28日偿还利息11.2万元本金130万元，并向原告出具欠条一份，确认其向原告借款800万元，已偿还130万元，承诺剩余670万元于2013年5月2日还清，如还不了其愿意将个人全部资产变卖偿还原告，如偿还不了愿意承担一切责任。5月2日孙康还款30万元，3日孙康夫妻代其还款4万元，孙康妻子代为还款3万元。共偿还借款本金167万元，利息23万元。此后原告在无法找到孙康。因孙康未依约全部偿还原告借款本息，被告张卫东自2013年5月3日至18日陆续代为偿还原告11万元、28万元、30.8万元、20万元，共计代为还款89.8万元，另因无法找到孙康，2013年5月4日原告将鑫涛公司部分办公用品、迈腾汽车、自行车、画等物品搬走，鑫涛公司员工向公安机关报案，且主张上述物品中包含员工个人物品。原告搬走的上述物品未经公安机关处理，原告与鑫涛公司、孙康等人亦未就上述物品抵顶欠款进行协商。2013年5月6日他人以孙康涉嫌诈骗向公安机关报案，石家庄市公安局长安分局以孙康涉嫌诈骗立案侦查，并对孙康进行网上追逃，后孙康被抓获归案。其涉嫌刑事犯罪现尚未处理完毕。经再审审理查明，同原审查明的事实。另，2013年4月16日、17日，原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司分别向河北鑫涛建筑装饰工程有限公司转款300万元和500万元，共计800万元，注明用途为“借款”。2013年4月28日，孙康向原告出具“欠条”一张：“本人孙康向河北燕赵保险销售服务有限公司借款人民币800万（捌佰万元整），已偿还130万元（壹佰叁拾万元整），剩余670万（陆佰柒拾万元整）于2013年5月2日还清，如还不了钱本人愿意将个人全部资产变卖偿还河北燕赵保险销售服务有限公司，如偿还不了本人愿意承担一切法律责任”。被告张卫东对孙康及鑫涛公司向原告借款800万元的事实认可，但对原告提交的借款合同及2013年4月16日两份收据的真实性不认可。被告认为该借款合同保证人落款处“张卫东”签订是复印件。关于借款经过，被告张卫东称原告打款钱要求鑫涛公司带上公章到原告公司财务，因当时孙康停车不方便，原告财务人员称被告带上公章过去即可，当时原告财务人员让其在一份材料中签了字，说是走账用，认为借款合同不是当时原告财务人员拿给其签字的合同。另，孙康于2013年4月16日向被告张卫东出具借条一张，内容：“今借张卫东现金人民币1300万（壹仟叁佰万元整）于2013年4月19日还清”，被告称该1300万元中包含了案外人张东生借给孙康的500万元，被告张卫东对该借条真实性认可，称孙康为了让其放心而出具的借条。后其将该借条原件给了原告法人陈宝锋。原告主张被告张卫东在原告和鑫涛公司之间的借款合同中存在赚取利息情况，存在过错。又查，原告提交接受证据材料清单，证明孙康名下的迈腾轿车一辆已从原告控制下转移给了公安机关。关于代偿的89.8万元，被告主张系原告以威胁、恐吓的方式取得的，为此提交通话录音、光盘及手机短信为证。原告称被告是2013年5月2日开始还款，发生这些行为是在还款之后，出借人向有权机关反映情况属于合法途径，并没有威胁被告。庭审结束后，原审法院调取了（2019）冀刑终145号河北省高级人民法院刑事裁定书，省高院认为：“上诉人孙康以高额利息为诱饵，虚构经营石油产品、建油库、工程招标、验资缺少资金之事实，向他人借款，将钱款用于个人消费，并在催要债款时逃跑之行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予惩处。”并裁定驳回孙康的上诉，维持原刑事判决。 一审再审认为，原告与鑫涛公司、张卫东签订的借款合同中未约定保证人张卫东的保证方式，根据我国担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，故原告将被告张卫东作为被告提起诉讼，符合法律规定。根据河北省高级人民法院民事裁定书终审认定的事实，实际借款人孙康在与原告签订借款合同时，并非真实意思表示，该行为属于合法形式掩盖非法目的，且孙康主观动机为非法占有为目的，故涉案借款合同无效。本案，根据孙康刑事案件的供述“其借过段瑞波、张卫东……等人的钱。其是以做生意的理由向其们借钱的，并答应给其们10%-20%的利息，借款期限基本上都是一个月……”，张卫东作为保证人，仅出于朋友之间的帮忙而不予取得相应对价的保证，不符合常理。且原告系出于对被告的信赖而出借款项的客观事实，导致原告款项被骗，被告张卫东具有一定的过错。根据我国担保法解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3”，故原告的主张，本院应予主张。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第一百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）西民二初字第00320号民事判决，二、被告张卫东于本判决生效之日起十日内对河北鑫涛建筑装饰工程有限公司、孙康所欠原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司的借款本金中的115158.21元及以借款本金为基数，自2013年5月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息承担连带责任；其承担保证责任后，有权向河北鑫涛建筑装饰工程有限公司、孙康追偿（追偿范围包含其已经代为偿还的89.8万元）；三、驳回原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司其他诉讼请求。 上诉人与被上诉人均未提交新的证据，本院经审理查明，孙康仍欠被上诉人610万元不能归还。其他事实与原审法院查明的基本一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无须当事人举证证明。本案中，一审法院为查明案件事实，调取了（2019）冀刑终145号河北省高级人民法院刑事裁定书，该裁定中确认的孙康诈骗的事实，无须当事人举证证明，也就不存在组织质证的问题。上诉人主张该证据未经质证而剥夺其辩护权的理由，没有任何法律依据，本院依法不予支持。 依照《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。因借款合同无效，本案的返还责任因限于本金损害，上诉人以对方的利息主张无法律依据为由上诉的部分，本院依法予以支持。（2019）冀刑终145号河北省高级人民法院刑事裁定书中载明，孙康仍欠被上诉人610万元不能归还。上诉人张卫东已经代偿89.8万元。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，并无证据证明本案担保人张卫东可因无过错而免责。上诉人张卫东称，被上诉人2013年出借款项给鑫涛公司时，违反《贷款通则》“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”的规定，在此情况下，张卫东仍作为保证人为鑫涛公司的借款提供保证。原审法院以张卫东作为保证人未严格审查借款事实而提供担保，认定其存在一定过错并无不当，保证人应对债务人返还债权人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。而具体不能清偿的金额，应待刑事退赔程序终结后计算。同时，上诉人已经代偿的89.8万元应予扣减。 综上所述，原审法院查明的事实有误，法律适用不当，本院依法查明后予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 撤销石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民再15号民事判决； 张卫东在孙康诈骗罪刑事退赔程序终结后十日内对孙康应返还给河北燕赵保险销售服务集团有限公司610万元赃款的不能清偿部分的三分之一扣减89.8万元后向河北燕赵保险销售服务集团有限公司履行支付义务； 驳回河北燕赵保险销售服务集团有限公司其他的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23802元，保全费5000元，共计28802元，由张卫东负担20060元，由河北燕赵保险销售服务集团有限公司负担8742元。二审案件受理费23802元，由张卫东负担15060元，由河北燕赵保险销售服务集团有限公司负担8742元。 本判决为终审判决。 审判长  曹建民 审判员  张国顺 审判员  孟维山 二〇一九年十一月十四日 书记员  陈 倩