辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8512号上诉人（一审原告）：沈阳天康科技有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路**（1-13-4）。法定代表人：郑如香，系该公司总经理。委托诉讼代理人：沈杨，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王磊，系辽宁卓政（大连）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳辽河泵业有限公司，住所，住所地沈阳经济技术开发区新民屯镇新西村div>法定代表人：张桂春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于岩，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓菊，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。一审第三人：后英集团海城钢铁有限公司大屯分公司，住所，住所地海城市大屯镇丑家沟村div>负责人：金长富。上诉人沈阳天康科技有限公司（以下简称天康公司）因与被上诉人沈阳辽河泵业有限公司（以下简称辽河泵业）、一审第三人后英集团海城钢铁有限公司大屯分公司（以下简称海城钢铁大屯分公司）修理合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理完毕。天康公司上诉请求：1.依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的（2018）辽0191民初523号民事判决，并发回重审或在依法查清事实的基础上依法改判：1、解除上诉人与被上诉人之间签订的20170522号《工业品买卖合同》及20170713号《给水泵维修补充合同》；2、被上诉人返还上诉人支付的合同款122400元；3、被上诉人支付上诉人实际损失169500元；4、被上诉人支付上诉人上述款项利息（自2017年10月22日起至全部支付上述款项之日止）；2.本案的诉讼费、保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提供的《检测报告》不能作为本案的定案依据。（一）上诉人与被上诉人在《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》中已约定了质量标准及验收标准，并非由被上诉人单方聘请第三方提供检测报告，《检测报告》不能作为本案的定案依据。在上诉人与被上诉人于2017年5月22日签订的《工业品买卖合同》第一条约定：“质量标准：达到需方维修技术要求及验收标准。”第八条约定：“检验标准、期限：按合同中需方维修技术要求及验收标准的要求验收。”第十二条约定：“其它：……，2、在维修工程中严格按照合同附件《锅炉给水泵泵体解体检修技术要求》执行，……。”双方于2017年7月13日签订的《给水泵维修补充合同》第一条约定：“质量标准：严格按照甲方（注：即本案第三人）提供的蓝图进行生产组装和检测并达到合同的参数要求。”第八条约定：“检验标准、期限：1、在甲方安装调试完毕后达到合同参数要求并达到现场1号泵现行运行数据标准；2、达到合同中上述维修技术要求及验收标准。3、甲方安排专业人员在供方场地跟踪生产进度并验收。”第十二条约定：“其它：1、待检修完送到甲方电厂厂区后供方则派人到甲方厂内免费指导正确安装，2、在维修工程中严格按合同附件《锅炉给水泵泵体解体检修技术要求》执行，……，4、《附件2—给水泵运行安装说明书》里面的给水泵技术参数重的扬程变更为1524米，……”从上述约定可以看出，上诉人与被上诉人已对合同约定的质量标准和验收标准及验收主体有了明确的约定，而在一审诉讼中，一审法院援引被上诉人提供的两份由合同双方均未提及的沈阳第一水泵有限责任公司出具的《检测报告》作为认定本案定案的依据，完全违背了《合同法》对自愿原则的规定。既然双方已经在合同中约定了质量及检验标准及检验人，就应当严格依据合同的约定进行验收并对被上诉人提供的成果是否达到质量要求及检验标准进行评判。《检测报告》不符合《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》的约定，不应作为本案定案的依据。（二）《检测报告》仅能作为书证，并非鉴定意见，其结论不足以作为直接认定案件事实的依据。首先，在本案一审庭审中，被上诉人提供的两份由沈阳第一水泵有限责任公司出具的《检测报告》，根据《民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”故上诉人认为，该份证据在证据的种类上，应被认定为书证，而非鉴定意见。其结论不足以作为直接认定案件事实的依据。其次，在该份书证的证明力方面，在一审庭审中，法院要求被上诉人提供作为出具《检测报告》的主体，沈阳第一水泵有限责任公司的资质，但其并未能提供相关资质并由上诉人进行质证。进一步证明《检测报告》的结论无法作为定案依据。最后，在载明的检测日期为2017年6月16日的《检测报告》中，“检测结果评定”中的扬程性能数据中记载：“保证值：1374.0m，检测值：1467.0m，容差：±5%，评定：合格”，但经计算：（1467-1374）/1374=6.79%，即使是（1467-1374）/1467=6.34%，容差根本达不到±5%，评定居然记录为“合格”，由此可见，作为接受被上诉人委托并出具《检测报告》的主体，沈阳第一水泵有限责任公司并不能客观公正的进行检测。另外测试日期为2017年6月16日的《检测报告》记载的委托单位的名称及生产单位的名称均记录为沈阳第一水泵有限责任公司，测试日期为2017年8月15日的《检测报告》记载的委托单位的名称沈阳第一水泵有限责任公司，生产单位的名称为沈阳辽河泵业有限公司，而事实是该泵的生产单位为上海电力修造总厂。上述《检测报告》无论记载的主体还是结论，均如此的草率且无客观事实依据，让人对其是否真正进行了测验都存在深深的质疑。故《检测报告》不能作为定案的依据。（三）《检测报告》本身检测的依据错误且检测程序不合规。两份《检测报告》所记载的“评定依据为：依据GB/T3216-2005，回转动力泵、水力性能试验验收1级和2级”，而该标准已于2017年3月1日被“GB/T3216-2016，回转动力泵、水力性能试验验收1级、2级和3级”国家标准所替代。《检测报告》的检测，以一个已被替代的国家标准作为依据，检验的结果必然不能成为定案的依据。另，即使《检测报告》依据GB/T3216-2005，存在众多违规问题。例如：1、在该国标前言中明确记载：“它是精度最高的一个测验规范，但不能被认为是验收试验规范，因而不推荐用于保证的证实”此处说明该规范不能作为验收试验规范，而《检测报告》用其作为验收试验规范。“在标准的适用性上，……，而新标准适用于供货商与用户按订货合同内容，在产品交货前的验收试验；”此处说明该国标为供货商与用户之间的交货前验收试验，而本案系维修委托与被委托主体之间的关系。2、ISO引言中记载：本国际标准使用的术语，如“保证”或“验收”，应理解为技术上含义，而不是法律上的含义。因此术语“保证”是规定合同中所确定的供检查用的值，而不是指假如这些值没有达到或者没有得到满足将会产生任何权利或责任方面的问题。同样术语“验收”在这里也没有任何法律上的含义。因此仅仅是验收试验成功进行也不代表法律意义上的“验收”。此处说明该国标中引用的验收不等于法律上意义上的验收，不能作为本案第三人已经实际验收及验收合格，而事实上，在本案中，第三人并未验收合格。3、试验的组织中记载：买方和制造厂家/供方双方均有权要求目睹这些试验。在决定测量方法时，应同时规定所需的测量和记录仪器仪表设备。应当由双方共同任命在测量操作方面有足够经验和资历的人担任试验主管。所有试验记录和记录图表均应由实验主管、制造厂家/供方和买方双方的代表签名，并向他们每人提供一份全部记录和记录图表的副本。试验结果的计算应尽可能随同试验的进行一起完成，并且无论如何，也要在试验装置和仪表设备拆除之前完成以便可以对持有怀疑的测量结果立即进行复测。试验结果经仔细检查之后，应该整理成报告，并由试验主管单独签字，或由试验主管以及制造厂家/供方和买方的代表共同签字。通过以上可知，在形成《检测报告》的检测中，沈阳第一水泵有限责任公司并未按照国标的规定，要求上诉人及第三人参与，且无任何检测仪器记录，检测程序不合规，故检测结论缺乏真实性。综上所述，在《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》中已约定了质量标准及验收标准及验收人的前提下，被上诉人提供了一份由不具备检测资质的公司出具的检测依据错误且程序违规的《检测报告》，该报告不能作为定案的依据，被上诉人应当严格依照《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》的约定履行。二、被上诉人未能完全履行《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》约定的维修义务，其根本违约行为已致使不能实现合同目的，上诉人有权要求依法解除合同，要求被上诉人返款合同款并支付给上诉人造成的实际损失。(一)被上诉人未能完全履行《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》约定的维修义务，已构成根本违约。如上所知，上诉人与被上诉人在合同中针对质量标准与验收标准及验收人均作出了约定，双方应当严格按照合同的约定履行合同义务。而被上诉人在规定的期限内并未能完全履行合同，导致上诉人在其与第三人的合同中构成违约。在一审中，上诉人提供了由第三人于2017年10月20日向上诉人出具的《高压锅炉给水泵维修验收报告》，该报告如实的记载了被上诉人在维修过程中并未能完全履行合同义务，始终未达到合同要求。其结论为：“第一、未按照合同交货期交货，合同延期。二、高压给水泵维修后经测试验收不合格。”因上诉人与被上诉人约定的验收主体为第三人，故可证明被上诉人确实为能达到合同的约定，已经构成了根本违约。（二）被上诉人其根本违约行为已致使不能实现合同目的，上诉人有权依法解除合同，要求被上诉人返款合同款并支付给上诉人造成的实际损失。如上所述，被上诉人的违约行为已构成根本违约，而根据在一审中，上诉人提供的由第三人于2017年10月20日向上诉人出具的《高压锅炉给水泵维修验收报告》、于2017年10月20日向上诉人出具的《致：沈阳天康科技业有限公司告知函》及2017年10月21日向上诉人出具的《扣款说明函》，可证明，因被上诉人的违约行为致使第三人在无奈之下将给水泵发到原厂家进行维修，故第三人解除与上诉人之间的合同并从从第三人所欠上诉人货款中直接扣除攻击25.35万元违约金作为补偿。在本案中，上诉人与被上诉人签订合同的目的即是为了达到上诉人完成其与第三人之间维修合同的义务并获取相应利润，但因被上诉人的违约行为，导致上诉人无法实现该合同目的，依据《合同法》第九十四条的规定，上诉人有权依法行使法定解除权，要求解除《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》，并要求被上诉人返还上诉人支付的合同款122400元及支付上诉人实际损失169500元及相关利息。综上所述，一审法院依据《检测报告》作为定案依据错误，被上诉人的违约行为已使得上诉人无法达到合同目的，上诉人有权依法行使法定合同解除权，并要求被上诉人承担相应的违约责任，请求法院依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院作出的（2018）辽0191民初523号民事判决书，并发回重审或在依法查清事实的基础上依法改判支持上诉人的诉讼请求。辽河泵业辩称，1.一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。2.上诉人主张我方存在违约行为，但其并无充分合法有效证据予以证明，其应该承担举证不能的不利后果，而且上诉人在一审庭审已经陈述案涉设备系正常运转，其不能证明案涉设备存在任何质量问题，我方也无任何违约行为。海城钢铁大屯分公司未发表陈述意见。天康公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间签订的20170522号《工业品买卖合同》及20170713号《给水泵维修补充合同》；2.被告返还原告支付的合同款122,400元；3.被告支付原告实际损失169,500元；4.被告支付原告上述款项利息（自2017年10月22日起暂计算至起诉日）约2853元。一审法院查明事实：2017年5月22日，原告（需方）与被告（供方）签订编号NO20170522《工业品买卖合同》一份（附《给水泵维护说明书》、《锅炉给水泵安装、运行说明书》、《锅炉给水泵泵体解体检修技术要求》），该合同约定甲方为第三人，约定供方为需方提供高压锅炉给水泵维修，总金额为8万元。结算方式为：预付1万元，剩余货款待甲方到供方测试车间验收合格后需方一次性付清。质保期为：甲方验收合格之日起一年，一年内出现任何问题则由供方无条件免费负责维修及更换，所发生一切费用由供方承担。2017年7月13日，原告（需方）与被告（供方）签订编号NO20170713《给水泵维修补充合同》一份，总价为3万元；质量标准为：严格按照甲方提供的蓝图进行生产组装和检测并达到合同的参数要求；运输方式及到达站和费用条款约定，供方负责送货到甲方，费用由需方承担；结算方式为：预付1万元，余款待维修完事合格一次性付清后供方送货；检验标准和期限为：（1）甲方安装调试完毕后达到合同参数要求并达到1号泵现行运行数据标准，（2）达到合同中上述维修技术要求及验收标准，（3）甲方安排专业人员在供方场地跟踪生产进度并验收；生产周期为：10天发货；其它条款约定，（1）待检修完送到甲方电厂厂区后供方则派人到甲方厂内免费指导正确安装，（2）在维修工程中严格按合同附件《锅炉给水泵泵体解体检修技术要求》执行，（3）本合同自双方签字盖章之日起生效，（4）《附件2-给水泵运行安装说明书》里面的给水泵技术参数中的扬程变更为1524米，（5）传真件及扫描件同样具有相同法律效应。另查明，原告给付被告设备维修款及运费共计122,400元。又查明，被告方提供的由沈阳第一水泵有限责任公司出具的《检测报告》记载：“依据GB/T3216-2005，回转动力泵、水泵性能试验验收1级和2级，该产品合格。”2017年8月15日《检测报告》结论亦为“产品合格”。一审法院认为，原告与被告签订的《工业品买卖合同》和《给水泵维修补充合同》系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和他人利益，故合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按约定全面履行合同义务。关于原告主张解除原被告之间签订的20170522号《工业品买卖合同》及20170713号《给水泵维修补充合同》的诉讼请求，原告方在庭审中陈述其解除合同依据为被告根本违约，经查，依据原被告之间签订的《工业品买卖合同》及《给水泵维修补充合同》第五条，原被告之间结算方式为，“预付1万元，余款待维修完事合格一次性付清后供方送货”，原被告均确认已全部给付维修款项。沈阳第一水泵有限责任公司出具的《检测报告》亦证明产品合格，且庭审中原告陈述涉案设备现已正常运转，综上，原告提交的现有证据不足以证明被告方根本违约，故对原告解除合同诉讼请求不予支持。关于原告主张被告返还其支付的合同款、赔偿实际损失及利息的诉讼请求，因原告主张于法无据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告沈阳天康科技有限公司的诉讼请求。案件受理费5721元，由原告沈阳天康科技有限公司负担。本院二审期间，天康公司围绕上诉请求依法提交了《中华人民共和国国家标准GB/T3216-2016/ISO9006:2012回转动力泵水力性能验收试验1、2、3级》及《中华人民共和国国家标准GB/T3216-2005回转动力泵水力性能验收试验1、2级》。证明：被上诉人在一审中提交的检测报告中使用的标准并不能作为验收试验规范，该标注已经被新标准所替代，不能作为其出具检验报告的依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天康公司主要质证意见：该份证据并不能证明被上诉人维修设备存在任何质量问题，上诉人主张案涉产品有质量问题，负有举证责任，其提供的也并非案涉产品质量鉴定报告，也不能证明被上诉人有违约行为。上诉人已经足额支付了设备维修的所有款项，也能充分证明案涉设备经过检测合格。经审查，本院认为，天康公司二审举证并不直接涉及案件事实认定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，天康公司提供的案涉高压水泵的《安装运行说明》中载明扬程为1374米。辽河泵业提供2017年6月16日的沈阳第一水泵有限责任公司出具的《检测报告》，检测结果泵扬程为1467米，保证值为1374米，检测结论：依据GB/T3216-2005，回转动力泵、水利性能试验验收1期和2级，该产品为合格。辽河泵业提供的2017年8月15日沈阳第一水泵有限责任公司出具的《检测报告》，扬程保证值为1524米，检测值为1523米，检测结论：依据GB/T3216-2005，回转动力泵、水利性能试验验收1级和2级，该产品为合格。本院认为，天康公司与辽河泵业签订关于高压锅炉给水泵维修的《工业品买卖合同》和《补充合同》，从合同所约定的权利义务，可以确定双方间形成修理合同关系，该合同系双方真实意思表示，合法有效，《工业品买卖合同》和《补充合同》及相应拆除、检修技术要求构成全部合同内容，对双方具有约束力。辽河泵业已履行修理义务向天康公司交付工作成果，天康公司也已支付全部修理报酬，天康公司以辽河泵业交付工作成果不符合质量要求为由提出解除合同，根据《合同法》第二百六十八条规定定作人享有合同任意解除权，如辽河泵业交付修理工作成果符合合同约定，即属于辽河泵业履行完毕合同义务，天康公司不享有合同解除权，如辽河泵业交付修理工作成果不符合合同约定，根据《合同法》第二百六十二条规定，天康公司作为定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案焦点问题为辽河泵业交付修理成果是否符合合同约定，天康公司行使合同解除权是否成立，请求辽河泵业返还支付的修理费用及赔偿损失是否应予支持。对此焦点问题，核心涉及的为举证责任分配问题。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，天康公司主要提供证据为第三人海城钢铁大屯分公司出具的《高压锅炉给水泵维修验收报告》，针对给水泵修理后是否符合合同约定的技术标准，第三人海城钢铁大屯分公司作为修理项目的发包人和相对于天康公司的定作人出具该验收报告，出具主体缺乏专业性和中立性，也可能缺乏客观性；且在天康公司不认可情况下，未委托专业第三方机构组织试验验收，而直接委托另外修理机构进行维修，使双方所争执修理后的高压水泵是否符合合同约定丧失鉴定条件，天康公司应承担举证不能的后果。相反，辽河水泵提供了为确定修理后的高压水泵是否符合合同约定委托第三方沈阳第一水泵有限责任公司作出的《检测报告》，天康公司和第三人海城钢铁大屯分公司也参与检测，该《检测报告》具备证据的客观性，第一次检测的水泵扬程检测值为1467米，高于保证值1374米，第二次检测的水泵扬程检测值为1523米，与双方补充合同变更的扬程1524米相差无几，且该两份《检测报告》综合检测结论均为合格。结合以上证据分配和双方举证比对，一审判决驳回天康公司全部诉讼请求，并无不当。综上所述，天康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5721元，由沈阳天康科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一九年十一月十八日担法官助理强文清书记员白欣鹭