宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3386号 上诉人(反诉被告)：黄志芳，男，1976年11月9日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：蔺刚，宁夏宁人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张乐天，宁夏宁人律师事务所律师。 被上诉人(反诉原告)：罗祥，男,1980年10月4日出生,汉族,律师，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：曾锦，宁夏瀛智律师事务所律师。 上诉人黄志芳因与被上诉人罗祥服务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初7622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 黄志芳上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案系因被上诉人罗祥在代理上诉人黄志芳另案诉讼中，未能履行勤勉、尽职的职责义务，造成黄志芳逾期未能提起上诉，最终被法院强制执行引起。2017年3月28日，黄志芳委托罗祥作为其诉讼代理人参与在内蒙自治区阿拉善左旗人民法院原告马亚军、马亚亮诉被告黄志芳、第三人郑志武债权人代位权纠纷一案，后该案件原告撤诉后再次立案，阿拉善左旗人民法院于2017年6月14日作出（2017）内2921民初948号民事判决书，判决黄志芳向马亚军、马亚亮支付第三人郑志武所欠100万元及利息。罗祥代为签收了该案件的民事判决书，但并没有将判决书转交给黄志芳，致使黄志芳逾期未能启动该案件的二审程序。后罗祥于2017年9月18日又代黄志芳签收了执行通知书。2017年11月2日，黄志芳被阿拉善左旗人民法院强制执行113900元。本案中，罗祥因自己过错造成黄志芳遭受被阿拉善左旗人民法院强制执行银行账户存款、上失信被执行人名单及司法拘留等强制措施所造成的物质和精神损失，已经主动跟黄志芳进行协商，并自己起草《和解协议书》以实际履行向黄志芳支付总补偿款30万元当中的13万元。黄志芳在涉案的《和解协议书》履行过程中，并没有存在违约的行为。理由是，依据该《和解协议书》第二款“补偿款支付方式（1）的约定：本协议订立之日，乙方（罗祥）向甲方（黄志芳）支付第一笔补偿款20万元。其中本协议签订当日，付款10万元，2019年1月15日之前再支付10万元，该付款日前乙方（罗祥）未付的，甲方（黄志芳）撤回的向司法行政机关的投诉可以重新提起，但该款项足额按期支付的，甲方（黄志芳）则放弃对乙方司法行政机关及行业协会的全部投诉权利。”但是被上诉人罗祥在2019年1月15日之前，仅向黄志芳支付过两笔补偿款，即2018年12月27日、2018年12月31日，共计13万元。因此，罗祥并没有足额按期向黄志芳支付剩余的7万元补偿款。这就意味这在2019年1月15日之后，黄志芳可以重新提起投诉。上诉人黄志芳是向银川市司法局进行的投诉，并不是向杨某本人进行的投诉，杨某与罗祥之间的微信聊天记录不能作为认定黄志芳违约的证据。从黄志芳向银川市司法局于2018年9月3日投诉罗祥，至2018年12月27日黄志芳本人签订确认的《撤回投诉申请书》（该申请书原件现在还在罗祥手中）时，银川市司法局并没有向黄志芳本人出具过任何形式的案件受理通知书或回执，时至今日亦没有作出对于罗祥的调查和行政处罚决定。原审法院对上诉人黄志芳提供的证据《撤回投诉申请书》的真实性认定，与客观事实不符。对于《和解协议书》中第三条“甲方收到乙方支付的第一笔补偿款10万元后3日内，甲方同意先书面撤回在司法行政机关及律师协会的投诉。”的理解，该条款从文理解释的角度讲，没有包含要求限定上诉人黄志芳亲自前往司法行政机关拿回投诉材料的意思表示。 罗祥辩称，本案一审裁判认定事实清楚，适用法律正确、证据充分，程序正当，请二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 罗祥向一审法院反诉请求：1.判令驳回反诉被告本诉中的诉讼请求；2.判令反诉原告的诉讼请求成立，反诉被告返还反诉原告130000元；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月27日，反诉原告与反诉被告签订《和解协议书》一份，甲方：黄志芳，乙方：罗祥，约定：一、对于甲方因（2017）内2921民初948号案件被执行的款项，乙方自愿另行补偿甲方人民币300000元（大写：人民币叁拾万元整，含甲方之前已支付给乙方个人的全部代理费共计人民币30000元）。二、补偿款支付方式：本协议订立之日乙方向甲方支付第一笔补偿款￥200000（大写：贰拾万元整）。其中，本协议签订当日，付款￥100000（大写：壹拾万元整），2019年1月15日之前再付￥100000（大写：壹拾万元整）。甲方委托付款账户：开户行：中国工商银行兴庆区景墨支行，账号：×××，户名：潘月凤。三、甲方收到乙方支付的第一笔补偿款￥100000（大写：壹拾万元整）后3内日，甲方同意先书面撤回在司法机关及律师协会的投诉。如甲方不撤回投诉，则甲方应返还乙方支付的全部补偿款。同日，反诉原告分别通过银行转账、微信转账的方式向反诉被告支付补偿款100000元、补偿款30000元，共计130000元。2018年12月27日，反诉原告与案外人银川市司法局律管科杨某的微信聊天记录一份，内容为：“罗祥：他撤了没？杨某：他打电话了，说他出差不在，他元旦以后过来，他材料还没有拿走呢，你看咋弄呢？他是不是等你的钱呢？……”2019年3月7日，反诉原告与案外人银川市司法局律管科杨某的微信聊天记录一份，内容为：“杨某：这种王志芳，那个事情咋说了，他怎么还不过来，赶紧过来做个笔录，要彻底错了，把笔录做了，你就视频就算了，要是没有做的话，你要不给人家兑现。你今天两点就不能通过了，昨天你们说打电话问你这个参加那个啥招标的事情，我又想起来了，你这个事情还没算完呢，那个，我想一直没有过来了，那个谁，王志芳，一直没有过来吗？我最近也忙的顾不上你，这个事情。你自己要赶紧通知让他过来一趟。罗祥：我上次第一笔补偿款给他了以后按协议他就要去撤掉呢，他自己不去撤我后面的钱肯定也没办法给他……”后反诉原告以反诉被告未如约撤回投诉为由，请求判如所请。2019年5月14日，黄志芳以罗祥未如约支付补偿款为由将罗祥起诉至一审法院，要求罗祥支付黄志芳补偿款70000元。该案审理过程中，黄志芳于2019年7月23日向一审法院提出撤诉申请，一审法院依法裁定准许。 一审法院认为，反诉原告与反诉被告签订的《和解协议书》合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。合同约定反诉被告收到反诉原告支付的第一笔补偿款后3内日，应书面撤回在司法机关及律师协会的投诉。如反诉被告不撤回投诉，则反诉被告应返还反诉原告支付的全部补偿款，现反诉被告称已提交撤诉申请书，但未提供证据证明，应认定反诉被告的行为已构成违约。根据《和解协议书》约定，反诉被告应退还反诉原告补偿款130000元，故对反诉原告的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：一、反诉被告黄志芳于判决生效之日起十日内退还反诉原告罗祥补偿款130000元；二、驳回反诉原告罗祥的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付原告迟延履行期间的债务利息。反诉案件受理费2900元，减半收取计1450元，由反诉被告黄志芳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据： 证据一、授权委托书、宁夏瀛智律师事务所函件、（2017）内2921民初511号民事裁定书、（2017）内2921执1076号执行裁定书、（2017）内2921民初948号民事判决书、送达回证、协助扣划存款通知书。证明被上诉人罗祥因代理原告马亚军、马亚亮诉被告黄志芳、第三人郑志武债权人代位权纠纷一案，罗祥代为签收了该案件的民事判决书，但并没有将判决书转交给黄志芳。致使黄志芳逾期未能启动该案件的二审程序，后黄志芳被阿拉善左旗人民法院强制执行；证据二、撤回投诉申请书、和解协议书、短信收款凭证、通话记录。证明：1.2019年1月15日之前，被上诉人仅向黄志芳支付过两笔补偿款，即2018年12月27日、2018年12月31日，共计13万元。2.黄志芳在收到第一笔补偿款的当天，同意出具书面的《撤回投诉申请书》并由罗祥送至银川市司法局；3.黄志芳已经履行完毕和解协议书约定义务，不存在违约的事实。 经质证，被上诉人对证据一中委托书及函件、判决书的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，与本案无关，即便是双方的纠纷，存在问题，但已经以和解方式终结，和解书中已经说明矛盾已经达成书面意见，应当以和解协议为准。对送达回证、撤诉申请书、扣划回证的真实性、合法性、关联性有异议，系复印件。对证据二和解协议的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，协议第三页第三条约定收到第一笔补偿款3日内撤回在司法协会对被上诉人的投诉，不存在上诉人提出的被上诉人有违约的事实。对转款证明没有异议，对通话记录三性没有异议，对证明目的有异议，该证据仅证明被上诉人有通话，不能证明通话内容，不能证明被上诉人提出的上述相关事实。被上诉人二审中未提交证据。 经审查，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人是否按照其与被上诉人签订的《和解协议书》履行了己方义务，是否存在违约，应否向被上诉人返还130000元。依据双方签订的《和解协议书》的约定，上诉人在收到被上诉人的10万元后3日内需书面撤回在司法机关及律师协会的投诉。上诉人向法庭提交的证据不能证明其已按照协议书约定在收到被上诉人的130000元后已书面撤回了在司法机关及律师协会的投诉。一审法院以被上诉人在上述协议履行过程中存在违约为由，按照协议约定，判由上诉人向被上诉人返还130000元并无不妥。综上所述，黄志芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人黄志芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  任朝霞 审判员  张旭霞 二〇一九年十一月十八日 书记员  王小茹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。