宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3475号 上诉人（一审被告）：天津盛达安全科技有限责任公司，住所地：天津市南开区卫津南路**（科技园）。 法定代表人：张源雪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵斌莉，宁夏鑫池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史建忠，男，满族，系该公司宁夏项目经理，住北京市顺义区。 被上诉人（一审原告）：叶家斌，男，汉族，个体，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：历春，宁夏天纪律师事务所律师。 上诉人天津盛达安全科技有限责任公司（以下简称盛达公司）因与被上诉人叶家斌承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人盛达公司的委托诉讼代理人赵斌莉、史建忠，被上诉人叶家斌的委托诉讼代理人历春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 盛达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或者依法改判驳回一审原告诉讼请求；2.依法判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案案由错误。2、本案应该是建设工程施工合同纠纷。3、本案《工程分包协议》无效。4、本案事实不清。5、一审法院混淆了工程款和质保金。6、本案不符合适用公平原则。 叶家斌答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。双方承揽关系明确，原审法院适用承揽合同确定案由，适用相关法律规定进行裁判，符合法律规定。 叶家斌一审诉讼请求：1.依法判决天津盛达安全科技有限责任公司支付原告工程款172408元及利息（利息自2017年2月7日计算至全部清偿完毕，计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率）；2.案件受理费由天津盛达安全科技有限责任公司承担。诉讼过程中，叶家斌将第一项诉讼请求变更为：依法判决天津盛达安全科技有限责任公司支付原告工程款94583.27元及利息（利息自2017年2月7日计算至全部清偿完毕，计算标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率）。 一审法院认定事实如下：2014年9月17日，原告与天津盛达安全科技有限责任公司宁夏分公司（以下简称天津盛达宁夏分公司）签订《工程分包协议》与《安全协议》，约定由原告负责蓝山帝景（俊园）A座、B座防排烟系统工程风管材料采购、制作及安装工程，并对合同双方责任义务、付款方式以及质保期进行了约定。2015年2月7日原告与天津盛达宁夏分公司及其相关蓝山帝景（俊园）项目负责人对A、B座防排烟工程量进行了核对，其中第1项载明新图较旧图新增镀锌铁皮面积445.68㎡，计66852元。同日原告提请第01期形象进度款申请支付单，天津盛达宁夏分公司（甲方）技术负责人对现场施工安装已完成、A、B座墙洞已补完进行确认，并注明该项目暂不具备调试条件。2017年7月28日被告董事会决议注销天津盛达宁夏分公司，后于2018年1月5日经有关部门核准注销并办理完毕相关手续。原告于2019年4月至7月陆续收到就涉案工程要求其到场配合验收的通知。天津盛达宁夏分公司陆续向原告付款457268.73元，剩余工程款至今未支付。 一审法院认为，原告与天津盛达宁夏分公司签订的《工程分包合同》，双方应遵照执行。原告依约履行施工义务，天津盛达宁夏分公司应依约履行支付义务。原告主张被告支付包括增加量及质保金在内的所有下欠工程款，其中66852元新增镀锌铁皮款经双方确认且表述明确，故对此增加量予以支持，但5000元开洞款未明确为增加量，且申请支付单中技术负责人表述“乙方（原告）将墙洞已补完”，视为该部分工程量为原告合同内义务，故对此增加量工程款支付的诉讼请求不予支持，工程款总额应合计为546852（480000+66852）元。天津盛达宁夏分公司已向原告支付457268.73元，应承担继续向原告支付下剩工程款89583.27元的民事责任。由于天津盛达宁夏分公司已注销，故此支付责任应由被告依法承担。自2015年2月7日原告申请支付后至今，双方一直未履行工程验收义务不符合交易习惯、且有损于订立合同的意愿。2019年4月起原告收到通知要求配合验收，视为在合同履行过程中无限期加重了合同一方的义务，不符合公平原则，原、被告就涉案工程至今未进行验收均主张为对方责任，但均无证据予以佐证，且无法查实工程竣工时间或部分住户实际入住时间，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条，自2015年2月7日起90日为验收期满日，后两年视为质保期届满之日，即2017年5月7日。故2017年5月8日起被告仍未向原告支付下欠工程款及质保金视为违约，应承担相应的违约责任，故对原告主张被告支付利息的诉讼请求予以部分支持。 综上所述，对原告的诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：被告天津盛达安全科技有限责任公司于判决生效之日起二十日内向原告叶家斌支付下欠工程款89583.27元及利息（自2017年5月8日起依据中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3748元，减半收取1874元，由天津盛达安全科技有限责任公司负担1020元，由叶家斌负担854元。 二审庭审中，盛达公司出示以下证据： 证据一：《建设工程质量安全隐患责令停工整改通知书》一份、《建设工程质量安全隐患责令整改通知书》一份，证明2019年4月18日业主及施工监理对涉案总工程在各方努力下积极完工，并报永宁县工程质量监督站验收，因工程整体存在问题，被责令停工，说明该楼并未成为被上诉人所说的烂尾楼，同时在2019年7月15日，永宁县建设工程质量监督站就蓝山帝景（俊园）AB座公寓楼工程，经查施工现场存在以下问题：1、未组织消防专项验收……。由此可知，截止2019年7月15日被上诉人施工的防排烟工程未验收。而且限于2019年7月21日前整改完毕。被上诉人在上诉人多次要求复工，且一审开庭当天当庭要求被上诉人复工，被上诉人均未履行合同约定的义务，已经违反合同约定。该通知书要求建设单位督促落实，整体工程预期，存在多方因素，不是上诉人所能改变的现实。 叶家斌对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。认为该组证据系复印件，无法证实真实性、合法性，同时，该证据进一步证明被上诉人在原审中提出的涉案工程为烂尾工程，涉案工程于2014年9月开始消防工程制作安装，根据发包方向房屋买受人发出的交房通知为2015年5月，而涉案工程在本案一审庭审结束时，仍未竣工验收，以证实涉案工程系烂尾工程，现涉案工程已整改验收，永宁县政府出面解决遗留问题，若上诉人出示的上述证据真实，被上诉人的质证意见就以得到全面证实。 证据二、《银川正航工程监理有限公司证明》一份，证明上诉人多次被建设单位要求复工时，2016年8月20日进场施工，防排烟系统施工人员未到场。2017年4月复工时，上诉人进场施工，防排烟系统施工人员未到场。2018年10月再次复工，上诉人进场施工，防排烟系统施工人员未到场。工程延误的主要原因系资金跟不上。多次复工上诉人均通知被上诉人叶家斌，被上诉人均未到场施工、调试、检测、验收，违反合同约定。 叶家斌对该组证据的的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为该证据已过举证期限，其次，监理公司的上述证明出具于2019年7月24日，根本无法证实在上述期限内上诉人通知被上诉人进场施工，同时，上诉人的证明目的工程延误系资金跟不上，系对延误验收的自认，同时，自2015年至原审起诉前被上诉人多次与上诉人协商验收支付承揽费用，但上诉人均不配合，以发包方暂不予以验收予以推脱，后被上诉人到上诉人宁夏分公司寻找，已人去楼空，经核查上诉人宁夏分公司早已注销。 经审查，盛达公司出示的证据不能达到其证明目的，且叶家斌不认可，本院不予采信。 本院认为，盛达公司对叶家斌与天津盛达安全科技有限责任公司宁夏分公司签订《工程分包协议》及《安全协议》不持异议，对盛达公司所提上诉理由，经查，一审法院依据审理查明的案件事实，认为双方存在承揽合同关系，涉案工程款总额应为546852（480000+66852）元，天津盛达宁夏分公司已支付457268.73元，应支付下剩工程款89583.27元，由于天津盛达宁夏分公司已注销，判决盛达公司承担支付下欠工程款及利息并无不当，盛达公司所提上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3748元，由上诉人天津盛达安全科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  王文花 审判员  闫 莉 二〇一九年十一月二十二日 书记员  尉欣妍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。