广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂03刑终398号 原公诉机关广西壮族自治区资源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某某，男，1956年2月22日出生，汉族，高中文化，广西壮族自治区资源县工业和信息贸易局原财务工作人员，住资源县。因本案，于2016年1月13日被资源县人民检察院决定取保候审，2018年2月9日被资源县人民法院取保候审，2019年2月8日被资源县人民法院决定监视居住。 辩护人马金文，广西桂成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨某某，男，1964年2月7日出生，汉族，本科文化，广西壮族自治区资源县工业和信息贸易局原副局长,住资源县。因本案，于2016年1月22日被刑事拘留，同月29日被资源县人民检察院决定取保候审，2018年2月9日被资源县人民法院决定取保候审，2019年2月8日被资源县人民法院决定监视居住。 辩护人蒋云启，广西古方律师事务所律师。 原审被告人程某某，男，1964年12月15日出生，汉族，专科文化，广西壮族自治区资源县工业和信息贸易局原局长，户籍地资源县，住资源县经贸大院。因本案，于2016年1月8日被刑事拘留，同月25日被逮捕，2016年2月2日被资源县人民检察院决定取保候审，2018年2月9日被资源县人民法院决定取保候审，2019年2月8日被资源县人民法院决定监视居住。 广西壮族自治区资源县人民法院审理资源县人民检察院指控原审被告人程某某、张某某犯单位受贿罪、挪用公款罪，原审被告人杨某某犯单位受贿罪一案，于2019年4月1日作出(2018)桂0329刑初14号刑事判决。原审被告人张某某、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周健、蒋斌出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人马金文、上诉人杨某某及其辩护人蒋云启、原审被告人程某某到庭参加诉讼。审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定: 一、单位受贿罪 2009年被告人程某某担任资源县工业和信息商贸局（原名资源县经济贸易局，下称工信局）局长，决定根据上级部门下发的节能技术改造奖补文件，选取资源县内符合申报条件的公司，先由程某某负责联系各公司负责人，副局长杨某某负责对接具体事务，由工信局帮助各公司向上级部门申报奖补资金、制作申报材料，相关公司按照工信局的要求提供材料，待申报成功奖补资金拨付给相关公司后，相关公司从中拿出一部分资金，以项目前期费用的名义，经由工信局财务股长张某某转账到该局下属资源县金泰工贸公司、资源县手工业合作联社账户（下称金泰公司、手工联社）。 （一）2010年，被告人程某某在帮桂林双合饰品有限公司资源晶体分公司申报到奖补资金后，该公司给予31.08万元好处费并通过被告人张某某存入金泰公司账户； （二）2010年，被告人程某某在帮资源美万家竹业有限公司申报奖补资金后，该公司给予17万元好处费并通过被告人张某某存入金泰公司账户； （三）2011年，被告人程某某、杨某某在帮助资源县电力公司申报到奖补资金后，该公司给予30万元好处费并通过被告人张某某存入金泰公司账户； （四）2012年至2013年，被告人程某某、杨某某在帮助资源县诚豪石材有限公司申报两个技术改造项目奖补资金后，工信局收取该公司给予的45万元好处费，其中一笔30万元通过被告人张某某存入工信局账户，另外一笔30万元通过张某某存入手工联社； （五）2012年至2013年，被告人程某某、杨某某帮王某1申报水泥粉磨站项目指标后，王某1给予60万元好处费并通过被告人张某某存入手工联社账户； （六）2013年，被告人程某某、杨某某帮资源金茱铁合金公司申报到奖补资金后，该公司给予15万元好处费并通过被告人张某某存入手工联社账户； （七）2013年，被告人程某某、杨某某帮资源县天野矿产制品有限公司申报到奖补资金后，该公司给予14.5万元好处费并通过被告人张某某存入手工联社账户； （八）2013年，被告人程某某、杨某某帮资源美万家竹业有限公司申报到奖补资金后，该公司给予6.615万元好处费并通过被告人张某某存入手工联社账户。 （九）2010年，被告人程某某与工信局下属资源县长石矿支部书记马某商议，决定以三年150万元的价格出租资源县长石矿给肖某开采，后肖某将租金其中的50万元通过张某某存入金泰公司账户。 综上，2010年至2013年期间，工信局非法收受他人提成费等好处费共计人民币269.195万元，用于工信局的业务经费、发放职工福利、购买礼品等开支。 二、挪用公款罪 2011年，被告人程某某和张某某经过商议，在2011年11月23日以资源县手工联社的一处房产为抵押，以金泰公司的名义向资源县农村商业银行贷款50万元，后张某某又以自己儿子在桂林开宾馆为由向金泰工贸公司将该50万元借出，连同工信局职工集资的50万元，共计100万元以每年30万元的利息借给了资源县鸿达木制品有限责任公司，2011年至2014年，程某某和张某某从该50万元中获得利息共计65240元，每人分得32620元。2014年2月26日，张某某通过金泰公司账户归还10万元贷款给资源县农村商业银行,2014年5月29日，张某某通过金泰公司账户归还40万元贷款给资源县农村商业银行,对该50万元贷款本息进行了清偿。 另查明，被告人程某某在2016年2月2日退缴赃款75020元；被告人张某某在2016年2月共向检察机关退缴赃款79298.87元；被告人杨某某在2016年1月28日退缴赃款59300元。 查明，2016年1月，在检察机关尚未立案侦查和采取强制措施前、电话通知三被告人到案询问时，被告人程某某、张某某、杨某某均主动对自己的主要犯罪事实作了如实交代。 查明，2018年2月，被告人程某某积极举报他人犯罪线索，经公安机关查证属实。 上述事实有任职文件，资源县经贸局文件关于调整局领导分工及股室人员的通知，户籍证明，立案决定书，检察机关暂扣押专用票据，国家发展和改革委员会关于印发节能技术改造财政资金管理暂行办法的通知，转账记录，借款合同和抵押担保合同书，还款凭证，情况说明等书证；证人杨某2、罗某、王某1、郑某、唐某1、蒋某1、谢某、陈某、肖某、王某2、粟某、杨某1、阳某、马某等人的证言；被告人程某某、张某某、杨某某的供述及辩解等证据证实。 原判认为，资源县工业和信息贸易局非法收受他人财物，为他人谋取利益、情节严重。被告人程某某为直接负责的主管人员，被告人杨某某、张某某为直接责任人员。其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十七条第一款之规定，构成单位受贿罪。程某某、张某某利用职务上便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，且超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪。程某某、张某某在判决宣告以前犯数罪，依法实行数罪并罚；三被告人在接到检察机关电话通知后自行到检察机关接受询问调查，并主动如实供述自己的主要犯罪事实，其行为均构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；程某某积极举报他人犯罪线索，经公安机关查证属实，是立功，可以从轻或者减轻处罚；程某某、张某某挪用的款项在案发前已全部归还，没有造成损失，可从轻处罚；三被告人积极退缴违法所得赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人程某某、张某某、杨某某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及认罪态度和悔罪表现，并经社区矫正机构调查评估，适用缓刑对其所居住社区没有重大影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十四条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第九十三条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人张某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，缓刑二年；二、被告人程某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，缓刑二年；三、被告人杨某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；四、被告人程某某、张某某、杨某某所退违法所得赃款由检察机关予以没收，上缴国库。 上诉人张某某及其辩护人提出：1.张某某作为单位的财务人员，在单位受贿罪中仅是受单位领导指派，将单位银行账户提供给相关企业并接收相关款项，不应认定为单位受贿罪的直接责任人员；2.金泰公司属于集体经济组织，该公司名下资金不属于公款，且其向金泰公司借款50万元也是经过合法手续的，并于案发前已全部归还。不应以挪用公款罪追究其刑事责任。并请求二审人民法院给予免于刑事处罚。其辩护人另提出，肖某支付给工信局长石矿50万元的租金不应认定为单位受贿款。 上诉人杨某某及辩护人提出：其实际未参与单位受贿犯罪中的第一、二、九起犯罪事实，且在单位受贿犯罪中作用较小，情节显著轻微，认罪悔罪，请求二审人民法院对其免于刑事处罚。 桂林市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，对程某某、张某某的量刑适当，但原判在量刑时未考虑杨某某没有参与实施第一、二、九起的犯罪事实，建议二审人民法院针对上述情况依法裁判。 二审经审理查明，原判认定单位受贿犯罪第1起至第8起事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。原判认定挪用公款罪的事实清楚，除有经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另查明，2011年9月25日，资源县工信局没有召开过局领导班子会议讨论工信局职工集资50万元借给资源县鸿达木制品有限责任公司并收取利息的事情。该事实有经二审庭审举证、质证，查证属实的证人莫某、李某、唐某2的证言予以证实，本院予以确认。 资源县工信局非法收受他人财物共计人民币219.195万元，其中程某某、张某某参与219.195万元，杨某某参与171.115万元。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于资源县工信局收取肖某支付的50万元如何认定的问题。经查，在案证据证实，2010年，时任资源县工信局局长的程某某与该局下属企业资源县长石矿支部书记马某及资源县诚信矿产有限公司股东肖某共同商议，就肖某的公司承包开采资源县长石矿一个尾矿点达成一致意见，决定由肖某的公司以150万元租金承包该矿点四年的开采权，并约定该150万元租金由肖某分别支付给工信局70万元，长石矿公司80万元。随后肖某按照约定将支付给工信局的70万元承包尾矿点租金中的50万元支付给了工信局，后又陆续将余下的20万元全部支付给了工信局。同时将80万元支付给了长石矿公司。上述事实得到证人马某、肖某的证言了及程某某、张某某的供述，承包合同，记账凭证等证据相印证。由此可以证实，资源县工信局作为资源县长石矿公司的上级领导机关，工信局从其下属企业长石矿公司调取租金收入作为该局的公务开支，经过了资源县长石矿公司领导班子集体讨论并同意，资源县长石矿公司同意给予工信局该笔钱款并非行贿款，工信局也未为资源县长石矿公司谋取利益，且肖某按照约定支付给工信局的50万元也不是行贿款，而是按照事先约定好的承包尾矿点的租金。故该笔事实不能认定为单位受贿犯罪。辩护人的辩护意见成立，本院予以采信。 2.关于张某某作为单位财务人员，在单位受贿罪中仅是受单位领导指派，将单位银行账户提供给相关企业并接收相关款项，不应认定为单位受贿罪的直接责任人员的问题。经查，在案证据证实，资源县工信局为了解决该局资金紧张的问题，局领导班子成员集体开会决定，采取以帮助企业申请项目资金为由与相关企业商定，在帮企业申请到项目资金后再从申请资金中收取总额30%的业务经费，按照会议决定，由局长程某某亲自负责带领副局长杨某某或者财务科长张某某找企业对接，待与企业对接确定后由杨某某具体负责帮企业编写申报材料和进行具体的申报工作，待企业申报资金到位后由张某某具体负责找企业收取相应的项目资金回扣款，并负责安排资金入账。上述事实得到了程某某、杨某某、张某某的供述与证人证言及转账凭证、银行流水等证据相印证。由此可以证实，资源县工信局犯单位受贿罪，该局局长程某某为直接负责的主管人员，副局长杨某某、财务科长张某某为直接责任人员，对三人均应按照犯单位受贿罪依法予以追究刑事责任。故上诉人辩解及辩护人辩护认为其不属于直接责任人员，不应认定其构成单位受贿罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人张某某及辩护人提出，金泰公司属于集体经济组织，该公司名下资金不属于公款，且其向金泰公司借款50万元也是经过合法手续的，并于案发前已全部归还，不应以挪用公款罪追究其刑事责任的问题。经查，在案证据证实，2011年11月，时任工信局局长的程某某与该局财务科长张某某私下秘密商量决定，采取以资源县手工联社房产向银行作抵押，通过工信局下属企业金泰公司向银行贷款50万元，然后以张某某个人名义与金泰公司签订虚假借款合同，再将该50万元以30%的年利率借给私人企业鸿达公司使用，直至2014年才将该款归还至金泰公司账户。期间，二人共收取利息65240元，各人分得32620元。上述事实得到了证人马某、阳某的证言与程某某、张某某的供述及借款协议，抵押合同，银行流水等证据相印证。金泰公司系工信局的下属企业，属国有企业,资源县手工联社系工信局的二层机构，属国有事业单位，手工联社以本单位的房产为金泰公司向银行贷款作抵押，属于国有企业的公司行为，其向银行所贷的50万元钱款属于国有企业的公款，二人利用其自身的职务便利，采取以个人名义与金泰公司签订虚假的借款合同，将该款借给私人企业使用，并谋取私利的行为符合挪用公款罪的构成要件，应当认定为构成挪用公款罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。 本院认为，资源县工信局非法收受他人财物，为他人谋取利益、情节严重。原审被告人程某某为直接负责的主管人员，上诉人杨某某、张某某为直接责任人员。其行为均已构成单位受贿罪。张某某与程某某利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动，且超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪，依法应予惩处。程某某、张某某犯数罪，依法应实行数罪并罚；三人均构成自首，原判已从轻处罚；程某某有立功表现，原判已从轻处罚；程某某、张某某挪用的款项在案发前已全部归还，原判已从轻处罚；三人退缴违法所得赃款，具有悔罪表现，原判已从轻处罚。原判将肖某按照约定支付给工信局的50万元承包尾矿点租金认定为单位受贿，属事实认定错误，本院予以纠正，并对三人的量刑予以适当的调整。上诉人杨某某在单位受贿犯罪中比其他二人少参与二次，且不属于直接负责的主管人员，相对作用较小，情节轻微，且认罪悔罪，本院依法决定对其免于刑事处罚。桂林市人民检察院建议依法裁判的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十四条第一款、第三十七条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第九十三条及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区资源县人民法院(2018)桂0329刑初14号刑事判决第四项，即被告人程某某、张某某、杨某某所退违法所得赃款由检察机关予以没收，上缴国库； 二、撤销广西壮族自治区资源县人民法院(2018)桂0329刑初14号刑事判决第一、二、三项，即被告人张某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，缓刑二年；被告人程某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，缓刑二年；被告人杨某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月； 三、上诉人程某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年四个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、上诉人张某某犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年二个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，缓刑一年六个月； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 上诉人杨某某犯单位受贿罪，免于刑事处罚。 本判决为终审判决。 审 判 长 涂光照 审 判 员 廖一平 审 判 员 刘劲阳 二〇一九年十一月十一日 法官助理 张 辉 书 记 员 陈 林