江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3329号 上诉人（原审被告）：朱新明，男，1973年7月26日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：薛姝君，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王爱军，男，1967年7月24日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：殷文忠，如东县求正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：周秀美，女，1951年5月18日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：胡锡军，如东县掘港镇法律服务所法律工作者。 上诉人朱新明因与被上诉人王爱军、周秀美提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2018）苏0623民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱新明上诉请求：撤销原判，依法改判，由王爱军、周秀美承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.朱新明与王爱军是合伙关系而非劳务关系。双方常年合作，王爱军接到活和朱新明一起去做，朱新明接到活和王爱军一起去做，双方不存在身份上的依附和隶属关系，而是共同分配利益、共担风险。在本案中，朱新明系联络人，与周秀美联络维修玻璃，确认后与王爱军一同去周秀美家中，朱新明发现工具不全后去取工具，王爱军自行爬上阳光房顶部以至于摔伤，王爱军并未听取朱新明的指挥管理。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。本案中，朱新明和王爱军根据自由与自愿的原则，约定共同配合完成维修任务，共同获得维修款，系平等协作的关系，是松散型的合伙关系，是受雇于周秀美。2.王爱军长期患有高血压与强直性脊柱炎，不适合登高作业，但未向朱新明说明。根据周秀美所述，王爱军跌落时身上有浓重酒味，且跌落地点并非所需修复的破损玻璃处，而是距此三米远的完好玻璃处，将完好玻璃打碎后跌落。因此，王爱军具有重大过失，应承担主要责任，一审仅判其承担40%的责任明显减轻了其个人责任，加重了朱新明的责任。3.一审时王爱军进行精神司法鉴定并未通知朱新明到场，系其个人单方行为，鉴定结果朱新明无法认可，请求重启鉴定程序。 王爱军辩称，1.朱新明与王爱军之间是劳务关系、雇佣关系。事故当天是朱新明雇请王爱军到周秀美家更换玻璃，因为周秀美家阳光房的玻璃等都是朱新明建的。王爱军到阳光房上的时候，因为朱新明回去拿更换玻璃的工具和玻璃，发生了王爱军跌倒的事故。王爱军的劳动报酬也是由朱新明最后结账支付。2.王爱军在一审中承认饮了一定的酒，是与朱新明几个人在朱新明家喝的，因此下午工作过程中作为雇主的朱新明没有制止，而且他自己也喝了酒，主要责任应由朱新明承担。3.在司法鉴定所的时候，朱新明是同意对王爱军智力等进行司法鉴定的，在双方达成一致的情况下，由南通三院委托南通精神卫生中心司法鉴定所做的。请求驳回上诉，维持原判。 周秀美辩称，关于朱新明与王爱军之间的法律关系，在一审中各方当事人已经陈述并且举证证明，朱新明与王爱军之间符合劳务关系的法律特征。虽然朱新明认为其与王爱军不是劳务关系而是合伙关系，但并无证据佐证。对朱新明认为其与王爱军共同受雇于周秀美形成劳务关系的事实，周秀美已经做了详细的陈述和辩解。一审法院结合双方陈述和举证，认定朱新明与王爱军形成劳务关系具有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 王爱军向一审法院提出诉讼请求：判令朱新明、周秀美共同赔偿王爱军损失551614.13元，诉讼费用由朱新明、周秀美承担。 一审法院认定事实：1．朱新明系从事铝合金门窗加工的个人，有固定经营地点，但未进行工商登记。朱新明曾为周秀美进行家庭阳光房的加工安装，后因部分玻璃损坏，周秀美遂联系朱新明上门进行更换。经朱新明联系王爱军，双方共同于2017年10月28日下午3时左右至周秀美家中进行玻璃更换。因发现工具及材料不全，朱新明遂返回其经营地点拿材料及工具，王爱军则一个人爬到阳光房顶部清理碎玻璃，周秀美则在院中做其他事情。王爱军在上至阳光房顶部时，不慎跌落至院中，周秀美发现后将其扶起，并由周秀美丈夫拨打“120”急救电话，朱新明在接到王爱军摔倒的通知后亦赶到现场，一起送王爱军至如东县中医院救治。2．王爱军经住院治疗，于2017年11月15日转院至南通市第一人民医院进一步治疗，2017年11月22日好转出院。同日至如东县中医院继续住院，2017年12月8日好转出院。2018年1月15日至如东县中医院住院进行颅骨修补，同月26日治愈出院。3．经当事人申请，南通三院司法鉴定所根据法院委托，于2019年1月23日作出通三院司鉴所[2018]临鉴字第4623号司法鉴定意见书，鉴定意见为王爱军的脑外伤后轻度智能损害等构成九级伤残，肋骨骨折构成十级伤残，开颅术后构成十级伤残；胸12椎体骨折伴胸11/12脱位术后构成九级伤残，脊柱损伤系本次外伤及自身疾病两因素作用所致，外伤为主要因素，建议参与度75%左右；直接外伤所致误工期限180日为宜，护理期限90日为宜（2人护理40日，1人护理50日），营养期限90日为宜；因脊柱手术治疗另增加误工期限90日，护理期限30日，营养期限30日，建议增加的临床三期按照上述参与度进行分配；王爱军在如东县中医院（三次）中需剔除的营养费共计1262.91元，在南通市第一人民医院住院期间医疗费用建议参考上述参与度进行分配。4．事故发生后，朱新明已先行支付王爱军医疗费59300元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，因周秀美家中阳光房屋顶玻璃更换需要，王爱军经朱新明联系，共同至周秀美家中进行该项工作，双方之间成立劳务关系，王爱军系劳务提供一方，朱新明系接受劳务一方。根据上述法律规定，双方应根据各自的过错承担相应责任。朱新明作为劳务接受方，未能为王爱军提供必要的安全措施，进行必要的安全提示，防范事故的发生，故应承担相应的责任。王爱军在上至高处作业时，未尽到相应的安全注意义务，对损害的发生也存在过错。周秀美将阳光房屋顶玻璃更换工作交由朱新明实施，在朱新明不在场的情况下，对王爱军未采取安全措施独自一人上至阳光房屋顶操作，未能进行安全提示并及时制止，对损害后果的发生亦有一定的责任。法院根据双方当事人的过错程度，确定由朱新明承担55%的赔偿责任，由周秀美承担5%的赔偿责任，其余部分由王爱军自行承担。 对于王爱军因本起事故所造成的损失，经庭审举证、质证，法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算，根据当事人主张金额，审核确认如下：1.医疗费：284902.72元（扣除救护车费1220元以及鉴定意见剔除的部分医药费用）；2.住院伙食补助费：936元（18元/天×住院52天）；3.营养费：1125元（10元/天×鉴定意见90+30×75%天）；4.误工费：24502.50元（99元/天×鉴定意见180+90×75%天计算）；5.护理费：15097.50元（99元/天×鉴定意见40×2+50+30×75%天）；6.残疾赔偿金：221840元（王爱军常年从事劳务，虽无固定及具体的时间、地点，但务工收入系其主要收入来源，故法院按照城镇居民人均收入标准47200元/年×20年×系数23.5%计算）；7.精神损害抚慰金：法院酌定7000元；8.交通费：法院酌定1800元（含救护车费），上述费用合计为557203.72元。对于王爱军的上述损失，由朱新明赔偿给王爱军306462元，由周秀美赔偿27860元，其余部分由王爱军自行承担。朱新明已经先行垫付王爱军59300元，尚需赔偿247162元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他民事政策精神之规定，判决：一、朱新明赔偿王爱军各项损失306462元，扣除其先行支付的59300元，尚需赔偿247162元，于判决生效后十五日内履行。（开户账号：32×××06-003551，开户银行：中国建设银行股份有限公司如东珠江路支行；开户名称：如东县人民法院）二、周秀美赔偿王爱军各项损失27860元，于判决生效后十五日内履行。（开户账号：32×××06-003552；开户银行：中国建设银行股份有限公司如东珠江路支行；开户名称：如东县人民法院）三、驳回王爱军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3158元，鉴定费4510元（其中朱新明缴纳810元），合计7668元，由朱新明负担4116元（扣除其支付的鉴定费810元，尚需负担3306元），由周秀美负担625元，由王爱军负担2927元。王爱军先行预交部分法院不再退还，由朱新明、周秀美在执行过程中一并向王爱军履行。 二审中，朱新明提交了其在本案审理期间拍摄的现场照片4张，以证明王爱军跌落的地点并非在所需修复的破损玻璃处，而是在距此三米远的完好玻璃处，将完好玻璃打碎后跌落，王爱军本身具有重大过失，应承担事故主要责任。 王爱军质证认为，对照片真实性没有异议，但王爱军跌倒的地方是损坏的，是在来回的必经之路上摔倒的。 周秀美质证认为，对照片真实性没有异议，但是不能达到朱新明的证明目的。关于王爱军摔倒现场，王爱军和周秀美在一审中都进行了陈述，朱新明的代理人也提交了现场示意图，一审法院在判决时已经进行了考虑。 本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性结合全案综合认定。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，关于本案中找王爱军干活的经过及两人之间的关系，二审中，朱新明称，“那天我打电话给他，当时说的他下午没有活，我说帮我一起到房东家里换玻璃，因为两个人好做一点，一个人不怎么好搞。”“我认为合伙就是互相之间平等的，他帮我干活，我给他钱，我帮他干活，他给我钱。比如说我今天做一天，明天我帮他干一天，互相工抵工。” 二审中，王爱军、朱新明对王爱军在案涉事故发生前在朱新明家饮酒的事实没有争议，但朱新明认为酒虽然是其提供的但是是王爱军自己倒酒的，中午在朱新明家喝的米酒，王爱军自己倒的酒，还给朱新明等人倒酒。 根据南通市精神卫生中心司法鉴定所精神疾病鉴定意见书记载，案涉事故发生以后，朱明红委托该所对王爱军智能与精神状态进行鉴定，该所于2018年12月24日受理并出具了精神疾病鉴定意见书。根据南通三院司法鉴定所[2018]临鉴字第4623号司法鉴定意见书记载，2019年1月9日送检材料中补充了该鉴定意见书。 本院认为，个人合伙的合伙人之间通常是根据约定共同经营、承担风险和进行分配利润。而本案中，根据朱新明的陈述，朱新明找王爱军帮其到周秀美家更换玻璃，王爱军收取报酬，两人之间不存在合伙的意思表示和共同经营行为，不属于合伙关系。朱新明作为劳务接受方，没有为王爱军提供必要的安全措施、进行必要的安全提示，在事故发生前双方还一起饮酒，而王爱军酒后从事高处作业，也没有尽到相应的安全注意义务，最终导致事故发生。一审法院考虑到双方各自的过错，确定王爱军承担40%的责任比例，朱新明承担55%的责任比例，符合客观情况。南通市精神卫生中心司法鉴定所精神疾病鉴定意见书是在南通三院司法鉴定所鉴定过程中补充的一份送检材料，而一审法院是根据南通三院司法鉴定所出具的鉴定意见认定的相关事实等，一审判决不违反法律规定。 综上所述，朱新明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3158元，由朱新明负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇一九年十一月十八日 书记员  盛姝玲