福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2232号 上诉人（原审被告）：杨玉华，男，1975年10月8日出生，汉族，农民，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：黄伟清，福建众益律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林文华，福建众益律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：王汉伟，男，1975年1月26日出生，汉族，农民，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：徐志煌，福建莆湄律师事务所执业律师。 上诉人杨玉华因与被上诉人王汉伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人杨玉华的委托诉讼代理人黄伟清、被上诉人王汉伟及其委托诉讼代理人徐志煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨玉华上诉请求:一、撤销原审判决第一项，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人被鉴定为“十级伤残、误工期180日、护理期90日”该结果严重偏离客观事实，鉴定机构在实体和程序上均已违法，上诉人在原审中申请重新鉴定，原审法院未予采纳明显错误。（一）《鉴定意见书》的鉴定人前后不一致，而鉴定人林某1显缺乏鉴定资格。鉴定意见“四、鉴定过程的鉴定人为赵益花、林健二人，而在落款处的鉴定人为赵益花、陈庆沐”，前后鉴定人明某一致。而鉴定人林某2乏鉴定资格，故该鉴定意见缺乏客观性和合法性。（二）《鉴定意见书》的伤残等级鉴定时间未达到6个月期限，且鉴定意见明显缺乏依据。1、被上诉人王汉伟出院时间为2018年12月22日，鉴定时间为2019年3月14日，前后间隔不足三个月。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南Ｐ273：“对于因关节骨折损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，……应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月）、“对于因软组织损伤为主遗留相关肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，……此种情形的致残程度等级鉴定，应在外伤后至少6个月方可进行”之规定，对于关节功能障碍的鉴定应当在6个月以上方可进行，也即王汉伟此次受伤因导致关节功能障碍，必须至少在6个月后才能进行伤残鉴定。本案中王汉伟鉴定时体格检查左肩关节稍肿胀，在伤情明显未稳定的情况下擅自鉴定不符合规定。2、鉴定机构对此次的伤残鉴定标准主要以被上诉人手臂活动度为依据，并仅参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.11之规定：“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”得出鉴定结论。该鉴定过程中主要由鉴定人员的主观判断，以及伤者的配合程度组成，人为主观性极大，缺乏客观要件。首先，鉴定意见中没有测量具体活动度的图片，测量角度是否精确无法查清？其次，鉴定机构采用的健侧活动度最大值数据明显有误，与《关节活动检测方法表1：颈部、腰部、四肢关节活动度检测方法》不符，明显故意偏袒被上诉人。对比如下： 对比项目前屈上举后伸外展 上举内收水平位内旋水平位外旋 鉴定检查数据0-130°0-300-120°0-300-50°0-45° 鉴定健侧最大值16045170308070 检测方法健侧最大值150-17040-45160-18020-4070-9060-80° 从以上对比可知，鉴定机构所采用的最大值为居中或偏大数值，而通常情况下判断关节功能是否受影响应当以最小值计算，况且即使按居中值计算，以上计算得出肩关节功能丧失也未完全达到25%以上，显然该鉴定意见明显错误。3、根据2019年3月14日的莆田市荔城区医院ＤＲ诊断报告：左侧肱骨小结节骨折术后复查，骨折断端对位好，骨折线模糊，余左侧肩关节未见明显骨折，关节在位。显然该报告显示被上诉人王汉伟病情治疗良好，肩关节在位，即关节面根本未损伤，此与伤残结果相差甚远，鉴定结论明显偏离客观治疗情况。（三）被上诉人所施行的是左肩部伤口及肌肉断裂吻合修补术，并未对骨折本身施行手术，《鉴定意见》中误工期、护理期所依据的条款明显错误。1、根据鉴定意见和病历，王汉伟行“下颌部伤口清创缝合术＋左肩部伤口及肌肉断裂吻合修补术”治疗，也即王汉伟仅对左肩部三角肌断裂进行手术，没有对左侧肱骨骨折施行手术。原鉴定意见所参照ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.3.ｂ条针对的是肱骨骨折有经过手术治疗，而本案被上诉人没有予以肱骨手术治疗，故依据明显错误。2、《鉴定意见书》评定误工期180日，护理期90日，该数值也与《伤病证明书》中医嘱建议休息一个月明某符，而者相差巨大，该鉴定机构已严重脱离医疗客观事实。3、王汉伟住院时间不到10天，《伤病证明书》中医嘱建议休息一个月，可见伤情较轻。被上诉人除了左肩受点小伤外，其他功能完全正常，出院后根本不需要护理。（四）该鉴定意见程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条之规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。本案中，被上诉人既未征得人民法院同意，也未按规定与申请人协商选定鉴定机构和鉴定人员，是在申请人毫不知情的情况下单方鉴定，故而程序违法。综上所述，《鉴定意见书》鉴定人不清，鉴定时间和依据明某足，且存在错误，误工期和护理期鉴定结果不符合客观实际，故被上诉人构成十级伤残明某能成立。原审法院不但未对被上诉人进行伤残重新鉴定，反而按十级伤残标准判决上诉人承担赔偿责任明某当。二、退一步讲，即使被上诉人构成十级伤残，赔偿项目也存在过高或不能成立的情形。1、营养费不能成立：被上诉人未提供医疗发票和医疗清单原件，故主张营养费缺乏依据。2、护理费过高：被上诉人在住院期间护理费每天应按90元计算，原审法院认定159.09元／天标准过高。因没有护理等级，故出院后无需护工，不产生护理费，原审法院按90天计算护理期缺乏依据。3、被抚养人生活费不能成立：被上诉人在本次事故中恢复良好，也未进行劳动能力鉴定，无法证明是否丧失劳动能力。且因被上诉人未按法庭要求在规定的举证期限内提供合法的户籍证明，故被上诉人的被抚养人生活费不能成立。 王汉伟辩称：一、关于是否应当重新鉴定的问题。福建科胜司法鉴定所具有相关的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，与王汉伟的伤残情况相符，应当依法予以采纳。且原审法院经组织评议，也认定杨玉华的鉴定申请理由不足。据此，本案中王汉伟的鉴定符合法定条件与程序，鉴定结果客观公正，原审法院依法采纳该鉴定结论并无不当。杨玉华提出所谓的鉴定申请纯属拖延时间、拒不赔偿的行为。请求法院依法驳回杨玉华的上诉请求。二、关于杨玉华抗辩的赔偿项目的合理性：1、关于营养费,原审法院判决营养费符合莆田市司法实践，并无不当。2、关于护理费，原审法院判决护理费明显过低，不符合王汉伟的实际病情护理需要，也不符合莆田市司法实践。3、关于被扶养人生活费，王汉伟构成十级伤残，且在原审中提供了相关村委会证明、家庭户口本等材料予以证明，可以充分证明王汉伟需抚养的抚养人客观情况。故，原审法院支持相关的被扶养人生活费，符合抚养情况与司法实践。由于户籍地派出所以家庭户口簿能证明相关事实为由拒不开具亲属关系证明，但王汉伟确有父母尚在需要抚养，对于王汉伟父母的抚养费，原审法院没有支持其诉求，明显损害王汉伟的合法权益和权利。三、关于原审法院判令的各项赔偿的合理性：1、关于医疗费，该部分王汉伟已提供加盖医院收费专用公章发票复印件（由于杨玉华办理出院手续，发票原件在杨玉华手上），该医疗费系实际支出损失项目，且原审庭审中，双方也确认了杨玉华的7500元垫付系在医院垫付支付医疗费的行为，同时营养费也按照医疗费的10%予以支持，但原审法院却以“无发票原件予以佐证，本院不予支持”，严重违反法律规定，损害王汉伟的合法权益。2、关于被扶养人生活费，对于王汉伟父母的抚养费，王汉伟已提供知悉本村家庭情况的村委会证明材料予以支持，原审法院没有支持王汉伟的诉求，明显损害其合法权益和权利。3、关于护理费，原审法院仅仅支持出院后159.09×50%，明显与司法实践不符，也远远无以赔付王汉伟的实际病情护理需要。4、关于后续治疗费，根据王汉伟在原审中提供的莆田市荔城区医院出院记录，出院医嘱明确载明“1、门诊规律换药至拆线。2、继续左肩部外展架外固定，根据伤口愈合情况决定是否拆除展架。3、定期复查X线，至骨折愈合，复诊时指导有效功能锻炼。4、门诊随访，不适随诊。”，王汉伟后续治疗花费是本案必然的花费，且当初也是由于杨玉华拒绝垫付更多医疗费，无力支付医疗费被迫出院，为节约司法资源、避免司法浪费，王汉伟主张后续治疗费6000元是合理合法的诉求，应当在本案中一并解决。综上，王汉伟认为原审法院判令支持的各项赔偿项目已然有失偏颇、损害王汉伟的合法权益。由于交通事故系各方不愿意的行为，王汉伟不管是在庭前调解或者庭后调解中均明确表示，愿意调解、适当赔偿、解决纠纷。因此，判决后也无意纠结诸多不合理的原审判决，但反倒是杨玉华一再纠缠不放，丝毫没有悔过事故与赔偿损失的基本态度！据此，为了切实维护王汉伟的合法权益，恳请二审法院秉持公平与正义，驳回杨玉华的上诉请求！ 王汉伟向一审法院起诉请求：1.依法判令杨玉华立即赔偿给王汉伟因本案交通事故产生的医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项经济损失共计179396.8元；2.本案诉讼费由杨玉华承担。 一审法院认定事实：2018年12月13日17时30分许，杨玉华驾驶正三轮载货摩托车由莆田市荔城区黄石镇华中村往华东村方向行驶，途经黄石时，因铁架超出宽度刮倒王汉伟驾驶的闽Ｂ×××××普通二轮摩托车后载杜杨凤，造成王汉伟受伤及车辆损坏的交通事故。同年12月17日，莆田市公安局荔城分局交警大队作出《道路交通事故认定书》认定，杨玉华应负全部责任，王汉伟无责任，杜杨凤无责任。事故发生后，王汉伟即被送往莆田市荔城区医院治疗，共住院9天。2019年3月28日，福建科胜司法鉴定所作出闽科胜司鉴所［2019］临鉴字第0311号《法医临床司法鉴定意见书》，评定王汉伟的伤残程度为十级伤残，护理期为90日，为此花费鉴定费1800元。另查明，杨玉华驾驶正三轮车载货摩托车系其本人所有，无投保。事故发生后，杨玉华向王汉伟支付垫付款7500元。王汉伟的住所地为四川省南充市嘉陵区，城乡区划代码为220，属农村范畴。王汉伟与杜杨凤系夫妻关系，二人共生育两子：王四海、王龙。事故发生时，王四海已成年，王龙年满9周岁。案经审理，因双方各执己见，致调解无效。 一审法院认为，杨玉华驾驶正三轮车载货摩托车，未确保安全行驶，致与王汉伟驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成王汉伟受伤及车辆损坏的交通事故。莆田市公安局荔城分局交警大队对本起交通事故作出的《道路交通事故认定书》叙述事实清楚、认定责任准确，予以采信。王汉伟主张医疗费12408.13元，无发票原件予以佐证，不予支持；王汉伟主张营养费1300元，符合其伤情及本市司法审判实践，予以认定；王汉伟主张住院伙食补助费9天×50元/天＝450元、交通费30元／天×9天＝270元，结合其住院治疗情况，一审法院依法调整其住院伙食费为30元／天×9天＝270元，交通费为20元／天×9天＝180元；王汉伟主张残疾赔偿金42121元／年×20年×10%＝84242元，根据其住所地属性，一审法院予以调整为17821元／年×20年×10%＝35642元；王汉伟主张精神损害抚慰金6000元，符合其伤残程度及相关法律规定，一审法院予以支持；王汉伟主张误工费159.09元／天×（180＋9）天＝30068元，结合王汉伟伤情、住院治疗及出院后恢复情况，福建科胜司法鉴定所超过最高标准评定误工期的鉴定意见不尽合理，一审法院不予采纳，根据相关法律规定并结合其受伤治疗情况，一审法院核定的误工期为104天（事故发生日至定残日前一天），故一审法院依法调整其误工费为159.09元／天×104天＝16545.36元；王汉伟主张护理费159.09元／天×（90＋9）天＝14310元过高，一审法院依法核定其住院期间的护理费为9天×159.09元/天＝1431.81元，出院后的护理费为（90－9）天×159.09元/天×50%＝6443.15元；王汉伟主张被扶养人生活费28145元/年×（5+7）年×1/4×10%+28145元/年×9年×1/2×10%＝21108.75元，结合其扶养义务人情况，一审法院予以调整为14943元/年×9年×10%×1/2＝6724.35元;王汉伟主张鉴定费1800元，系伤残鉴定必要支出，且有正式发票予以佐证，一审法院予以支持。综上，一审法院核定王汉伟因本起事故造成的损失如下：营养费1300元+住院伙食补助费270元+护理费7874.96元+误工费16545.36元+交通费180元+残疾赔偿金35642元+精神损害抚慰金6000元+被扶养人生活费6724.35元+鉴定费1800元＝76336.67元。因肇事正三轮车载货摩托车无投保。根据依责论赔的原则，杨玉华承担事故全部责任，故杨玉华应承担的赔偿总额为元，扣除其已垫付的7500元，尚应赔偿给王汉伟68836.67元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、杨玉华应在判决生效之日起十日内赔偿给王汉伟因本起交通事故造成的营养费、住院伙食补助费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计76336.67元，扣除其垫付的7500元，尚应赔偿给王汉伟68836.67元；二、驳回王汉伟的其他诉讼请求。案件受理费1247元，减半收取计623.5元，由王汉伟负担384.3元，由杨玉华负担239.2元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨玉华提供《人体损伤致残程度分级适用指南》第273页复印件一份，欲证明王汉伟所受的伤情需在骨折六个月后，并进行功能锻炼两个月以上才能进行鉴定，但本案从事故发生到鉴定时间，前后间隔不足三个月，已经违背相关的法律规定。王汉伟质证认为，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据仅仅是适用指南，具体应当以伤者的实际伤情为准，王汉伟的鉴定符合鉴定时机，原审各项鉴定并无不当，符合王汉伟的伤情。本院审查认为，该证据真实性可以认定，是否采信，待后分析。 二审中，本院就杨玉华对鉴定意见所提的异议向福建科胜司法鉴定所发函咨询，福建科胜司法鉴定所向本院出具《说明函》。杨玉华和王汉伟对该《说明函》分别发表了意见。《说明函》及双方意见均在卷佐证，作为本院分析判断的参考依据。 本院认为，本案争议焦点是：一、原审未准予重新鉴定有无不当？二、原审对营养费、护理费、被扶养人生活费的认定有无不当？ 对于第一个争议焦点，主要涉及原鉴定意见书中的鉴定人前后不一致、鉴定时机是否合适、鉴定的测量及计算依据、认定误工期、护理期依据的条款是否正确及鉴定程序等问题。关于鉴定人前后不一致问题，根据福建科胜司法鉴定所《说明函》，该鉴定书中“鉴定过程鉴定人：赵益花、林健”属笔误，特更正为“鉴定人：赵益花、陈庆沐”，且落款系赵益花、陈庆沐签名加盖章，并附有赵益花、陈庆沐的鉴定资格，故本院对该说明予以采信，该笔误不足以影响鉴定意见的客观性和合法性。关于鉴定时机问题，根据《人体损伤致残程度分级》总则第4.2鉴定时机:“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，本案中，福建科胜司法鉴定所经审阅送检的王汉伟鉴定资料，结合法医学体格检查及阅片所见，综合分析其伤情基本稳定且治疗终结，故已达鉴定时机，即鉴定时机合适。关于鉴定的测量及计算依据问题，损伤后肢体大关节的活动情况，因每个人体质等因素的恢复情况不同而不同。本案中，王汉伟左肩部损伤后遗左肩关节活动受限，福建科胜司法鉴定所按照《法医临床检验规范》对王汉伟双侧肩关节被动活动度进行检验、拍照记录，并测量关节活动度数据进行记录及计算，其左肩关节功能丧失程度＝{（160－130）÷160+（45－30）÷45+（170－120）÷170+（40－30）÷40+（80－50）÷80+（70－45）÷70}÷6×100%≈29.95%。因此，王汉伟左肩关节功能丧失达25%以上（50%以下），伤残程度为十级伤残，与其伤情相符合。关于认定误工期、护理期依据的条款是否正确问题，本案中，王汉伟因外伤致左侧肱骨小结节撕脱性开放性骨折等损伤，临床医生针对上述损伤进行了手术治疗（左肩部伤口及肌肉断裂吻合修补术），福建科胜司法鉴定所参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.3.b条等之规定，对其误工期、护理期进行了综合评定，使用条款并无不当。关于鉴定程序问题，王汉伟在起诉之前单方委托具备鉴定资质的福建科胜司法鉴定所进行鉴定，并未违反鉴定程序，不构成程序违法。综上，杨玉华对原审鉴定意见的异议均不能成立，原审法院未准许重新鉴定并无不当。 对于第二个争议焦点，关于营养费，王汉伟因本案事故住院治疗，确需加强营养，原审按医疗费的10%认定营养费，符合本地审判实践，并无不当。关于护理费，因王汉伟未举证证明护理人员收入，原审对其住院期间护理费按159.09元/天认定，符合本地审判实践，并未过高；护理期90天有鉴定意见为据，原审据此天数认定护理费并无不当。关于被扶养人生活费，王汉伟在原审提供了户口簿等证据证实被扶养人情况，其因本事故导致十级伤残，实践中按伤残系数直接计算被扶养人生活费，无需进行劳动能力鉴定，故原审对其被扶养人生活费予以支持是正确的。 综上所述，杨玉华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费478.4元，由杨玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  易胜晖 审判员  李玉坤 审判员  邱园园 二〇一九年十一月一日 书记员  谢正沁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； -14- -13-