湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2134号上诉人（原审被告）：扶建辉，男，1966年9月27日出生，汉族，住湖南省新化县。上诉人（原审被告）：曹早莲，女，1965年12月8日出生，汉族，住湖南省新化县。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴远代，湖南楚梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏某,男,2005年1月21日出生,汉族,住湖南省新化县。法定代理人：游某，女，1971年10月11日出生，汉族，住湖南省新化县。（系晏某母亲）委托诉讼代理人：曾琳英，女，1952年11月17日出生，汉族，住湖南省新化县。（系晏某祖母）委托诉讼代理人：陶楚伟，湖南正君律师事务所律师。上诉人扶建辉、曹早莲因与被上诉人晏某买卖合同纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。扶建辉、曹早莲上诉请求：一、撤销湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初4031号民事判决;二、发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清:上诉人与新化县农商银行金融借款合同纠纷一案,经一审法院判决后,进入强制执行程序。期间,新化县农商银行正通过法院执行处理上诉人抵押于新化农商银行的三个门面。2018年9月28日,新化农商银行联系到被上诉人的祖父晏毓辉,晏毓辉愿以被上诉人名义收购上述三个抵押门面,由被上诉人祖父晏毓辉为上诉人清偿债务。基此,新化县人民法院执行局安排上诉人与新化农商银行进行执行和解,并达成了执行和解协议。与此同时,上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）,上诉人与被上诉人祖父晏毓辉、祖母曾琳英签订了一份《门面买卖合同》,合同约定了门面的基本情况,价款与付款方式,交付期限,违约责任等双方权利义务。从合同内容即可看出,上诉人因不能偿还新化农商银行按揭贷款,在一审法院处理上诉人抵押门面时,经新化农商银行引荐,被上诉人祖父晏毓辉自愿代上诉人清偿债务,晏毓辉及被上诉人购买上诉人已抵押的门面,是不争的事实。因为本身只有被上诉人方代为清偿了债务后,新化农商银行才会同意办理该门面的过户手续,该《门面买卖合同》才具备履行可能性。被上诉人方因家人反对购买上述门面,未于10月8日前将购房余款汇至新化法院执行账号,并向新化农商银行提出门面不再购买,要求返还定金。上诉人不同意解除合同,纠纷由此发生。另根据《门面买卖合同》,合同乙方签名实际有三个当事人,即实际门面买受人晏毓辉夫妇,名义买受人即被上诉人。被上诉人实际只是属于门面受赠人,并不承担合同义务。综上所述，以上事实一审法院亦未予查明；二、关于本案判决和法律适用问题。1、一审判决理由不能成立。一审认为“双方约定了履行债务义务的顺序,支付定金、过户、支付尾款、交房。原告履行了支付定金的义务,两被告未履行过户的义务......故两被告抗辩系因原告未支付尾款,导致门面未解除抵押过户需延期”的理由不成立。已抵押的财产,只有和抵押权人协商一致,才可以办理产权过户手续,而与抵押权人协商一致的前提是,受让人代为清偿债务消灭抵押权或将转让所得价款向抵押人提前清偿债务（包括提存）才有可能。本案系购买抵押物必须清偿银行债务,与新化农商银行协商一致,是不可或缺的条件。一审所谓的先后顺序,忽略了抵押权人的存在，与本案客观事实不符,与现行法律相悖。2、一审适用法律不正确,判决错误。一审依据合同法第93条规定,认为当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。就本案而言,并非上诉人不愿办理过户手续,系被上诉人方不愿再购买门面,被上诉人方不按合同约定时间交付购房款至新化法院执行账号,从而致抵押财产不能消灭抵押权,上诉人不能实现合同目的,最后也无法办理相关手续。根据合同法第45条第2款规定,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。很明显,《门面买卖合同》约定的解除条件对被上诉人方来说,实际没有成就,上诉人不愿解除合同的,合同应当继续履行。三、一审程序不当,遗漏当事人,请二审纠正。本案属于房屋买卖合同纠纷,依据2019年9月28日被上诉人与上诉人的《门面买卖合同》,虽然合同乙方为被上诉人晏名铭,但落款签名为晏毓辉夫妇。乙方只是个刚满13岁的小孩,且晏某并没有参与合同签订,也不是义务承担人。被上诉人的名字只是晏毓辉代签。根据合同相对性,本案对方当事人至少是三人,即被上诉人以及实际门面购买人晏毓辉夫妇。本案明显遗漏当事人。上诉人对一审法院应当列为当事人的晏毓辉夫妇未予列明或不通知其作为当事人参加诉讼的做法,上诉人并不认同,被上诉人晏某作为财产受赠人,只享有权利并无义务,其对合同有无单方解除权亦值得商榷,故提请二审纠正。基此,上诉人特依法提起上诉,恳请二审法院判决如前所请,以维权益。晏某辩称，一审法院认定事实清楚，判决理由充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。晏某向一审法院起诉请求：一、解除原告与两被告订立的《门面买卖合同》；二、两被告共同双倍返还原告定金600000元；三、两被告共同支付逾期交付门面的违约金361708.47元；四、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：1、2018年9月29日（合同载明签约日期为2018年9月28日），被告（甲方、出卖方）扶建辉、曹早莲与原告（乙方、购买方）晏某签订《门面买卖合同》，约定：甲方自愿将以下三个门面出售给乙方，乙方已充分了解门面状况自愿购买，所有权证号为房权证新房字第**、Ｓ0××75号、Ｓ0××**，三个门面的平面图及其四至见房产证，三个门面占用范围内的土地使用权及其他权益随门面一并转让；甲方保证已如实陈述上述门面权属状况和其他具体状况，保证三个门面不受他人合法追索，甲方保证三个门面没有产权纠纷或影响交易的任何法律障碍；三个门面总房价款为1339661元，乙方在合同签订之日支付定金300000元，该款汇入新化县人民法院执行账户，2018年10月8日前，乙方一次性支付剩余房款1039661元；双方应于合同生效且乙方支付定金之日起3日内到房地产主管部门办理过户手续；甲方应于2018年10月8日交付房屋、水卡、电卡，甲方保证交付给乙方的三个门面为空房；办理以上手续应当缴纳的相关契税、费用，由乙方承担；违约责任：甲方如不按合同规定的日期办理房产过户以及交付房屋，每逾期一天按房价总额3‰计算违约金给予乙方，逾期超过3个月，乙方有权解除合同，甲方除应支付违约金外，同时应双倍返还定金及返还乙方已支付的全部房价款。乙方全部或部分不履行合同约定的日期给付房价款时，逾期部分应按每日3‰计算违约金给予甲方，逾期超过3个月，甲方有权解除合同。原、被告及原告监护人晏毓辉、曾琳英在合同上签名。2、签订合同后，原告已按约定支付定金300000元至两被告指定的银行账户，两被告未按约定在收到定金之日起3日内办理房屋过户手续，原告未按约定在2018年10月8日前支付剩余房款。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按约定全面履行自己的义务。本案中，双方约定了履行债务的顺序，支付定金、过户、支付尾款、交房，原告履行了支付定金的义务，两被告未履行过户的义务。相比支付尾款，两被告系先行履行债务的一方，两被告未按期履行过户的义务，原告作为后履行一方有权拒绝支付剩余房款，故两被告抗辩系因原告未支付尾款导致门面未解除抵押过户需延期的理由不成立。合同法第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原、被告约定：甲方如不按合同规定的日期办理房产过户以及交付房屋，逾期超过3个月，乙方有权解除合同。因解除合同的条件成就，故对原告要求解除与两被告签订的门面买卖合同的诉讼请求，一审法院予以支持。根据双方的约定：甲方如不按合同规定的日期办理房产过户以及交付房屋，每逾期一天按房价总额3‰计算违约金给予乙方，甲方除应支付违约金外，同时应双倍返还定金及返还乙方已支付的全部房价款。双方既约定了定金又约定了违约金，但考虑履行合同的实际情况，本案如同时适用定金及违约金，金额明显过大，经法庭释明，原告选择由两被告返还定金，故对原告双倍返还定金并支付违约金的请求一审法院只支持返还定金。同时，双方约定的定金数额超出合同标的额20%，不符合法律的规定，对原告请求由两被告双倍返回定金600000元的诉讼请求，一审法院只部分予以支持，由两被告返还原告定金567932.2元。基此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决：一、解除原告晏某与被告扶建辉、曹早莲于2018年9月29日（合同日期为9月28日）所签订的《门面买卖合同》；二、由被告扶建辉、曹早莲返还原告晏某定金567932.2元；三、驳回原告晏某的其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费13400元，因适用简易程序减半收取6700元，由原告晏某负担2100元，由被告扶建辉、曹早莲负担4600元。本院二审期间，上诉人扶建辉、曹早莲向本院提交了证据三份：证据1李志阳的情况说明，拟证明上诉人同意将抵押于新化农商银行的三个门面转让用以抵债，并答应于2018年10月9日前协同买主办理过户。后因买主家庭内部矛盾未履行合同义务；证据2对肖文的调查笔录一份，拟证明上诉人所借新化农商银行的贷款一直未偿还，经法院执行，要求上诉人以资抵债。经农商银行工作人员肖文联系买主后，双方签订了买卖合同，后因买主家庭内部矛盾未履行合同义务；证据3杨某的证明，拟证明2018年国庆节假日过后，被上诉人家人通过证人杨某转告曹早莲门面不买了。曹早莲当时不同意。证人杨某出庭作证，证实了证据3的证明内容属实。被上诉人的质证意见：三证人对本案处理存有利害关系，其证人证言与客观事实不符。从李志阳的情况说明上来看，所述事实并不客观。对于杨某的证言，真实性有异议，不能达到证明目的。三份证据均不属于二审期间的新证据。被上诉人提交了银行流水一份，拟证明被上诉人存有购房款，有能力履行合同。上诉人质证意见：对被上诉人提供的证据的三性均有异议。根据双方当事人的举证情况及双方当事人的质证意见，结合庭审本院认证如下：双方当事人所举证据均可作为证据使用，但需结合其他证据予以综合认定。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人要求解除双方之间所签订的合同并要求上诉人返还定金并支付违约金的请求是否应予支持；二、一审程序是否违法。关于焦点一、上诉人上诉提出是被上诉人不愿意购买门面了，未将购房尾款1039661元支付至一审法院执行账户，上诉人不能协助办理过户手续，合同应当继续履行。《中华人民共和国物权法》第191条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的借款向抵押权人提前清偿债务，或者提存。转让的借款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”经查，双方当事人所签订的《门面买卖合同》虽约定“双方应于合同生效且在被上诉人支付定金3日内到房地产主管部门办理过户手续；甲方应于2018年10月8日交付房屋、水卡、电。”但上诉人扶建辉、曹早莲与被上诉人晏某的监护人在2018年9月29日签订《门面买卖合同》时，被上诉人的监护人对案涉的三个门面是上诉人向新化农商银行借款时的抵押物，且一审法院正在处置该门面，属于限制处分物是明知的，同时，根据法律规定，双方只有在偿还了农商银行的借款，才能解除门面的抵押，或者经得新化农商银行的同意才可能办理过户手续，现上诉人未清偿新化农商银行借款，或者被上诉人代为清偿的情况下，上诉人属于无权处分，也就无法实现门面过户转让的合同目的，基此，被上诉人要求解除合同，于法有据，应予支持。另，根据《中华人民共和国合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”的规定，因本案合同目的不能实现，双方均存在过错和责任，在合同解除的情况下，被上诉人要求上诉人退还被上诉人交纳的定金300000元，符合法律规定，但其要求上诉人双倍支付定金的主张，于法无据，本院不予支持，同时，基于被上诉人的损失客观存在，考虑到本案的实际情况，由上诉人按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人支付利息损失为宜。关于焦点二、上诉人上诉认为一审未通知晏毓辉夫妇作为本案当事人参加诉讼，明显遗漏当事人。经查，本案被上诉人晏某虽为未成年人，第一顺序监护人为父母，第二监护人为祖父母或外祖父母，其祖父母即晏毓辉夫妇作为监护人以被上诉人的名义为其购买房屋，属于纯获利的情形，并无任何损害被上诉人合法权益的行为，同时合同具有相对性，合同的一方是上诉人，合同的另一方是被上诉人，晏毓辉夫妇仅只是监护人，并非合同一方，勿需追加为本案当事人，故上诉人的此一上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人扶建辉、曹早莲的上诉请求部分成立，本院对成立部分依法予以改判，对不能成立部分，应依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省新化县人民法院（2019）湘1322民初4031号民事判决第一、三项，撤销第二项及诉讼费承担部分；二、限上诉人扶建辉、曹早莲在本判决生效之日起十日内返还被上诉人晏某定金300000元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年9月29日至执行之日止的利息；三、驳回上诉人扶建辉、曹早莲的其他上诉请求。一审案件受理费6700元，二审案件受理费9479元，合计16179元，由上诉人扶建辉、曹早莲负担12000元，被上诉人晏某负担4179元。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇一九年十一月二十二日法官助理戴竹叶书记员刘银附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条【抵押期间转让抵押财产】抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国合同法》第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。