江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2701号 上诉人（原审原告）：南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂，经营场所：南昌高新技术产业开发区。 经营者：曾繁荣，男，1976年8月生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被上诉人（原审被告）：魏桂香，女，1970年6月生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人：刘新斌，江西阳中阳律师事务所律师。 上诉人南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂（以下简称骑友五金厂）因与被上诉人魏桂香劳动争议一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 骑友五金厂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。魏桂香在上诉人处只是为职工做饭，月工资为2200元到2300元。 魏桂香辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 骑友五金厂向一审法院起诉请求：1、判令骑友五金厂无须支付魏桂香经济补偿金18000元、各项工伤赔偿216390元；2、一审案件诉讼费用由魏桂香承担。 一审法院查明事实：魏桂香自2014年6月1日起与骑友五金厂存在劳动关系，双方未订立书面劳动合同。骑友五金厂未给魏桂香购买社会保险。2015年6月30日，魏桂香上班期间不慎受伤，在南昌曙光手足外科医院住院治疗39天，于2015年8月8日出院，出院医嘱建议休息3个月。2015年11月，魏桂香回到骑友五金厂继续上班，因手痛受不了冷水刺激，同月终止向骑友五金厂提供劳动。2017年5月18日，经南昌市人力资源和社会保障局工伤处认定为工伤；2017年8月30日，经南昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为X级伤残。另查明，因双方就工伤赔偿事宜，未能协商一致，魏桂香向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、自2017年8月31日起解除双方之间的劳动关系；2、裁令骑友五金厂向魏桂香支付解除劳动合同经济补偿金18000元（6000元×3个月）；3、裁令骑友五金厂向魏桂香支付一次性伤残补助金54000元（6000元×9个月）；4、裁令骑友五金厂向魏桂香支付一次性工伤医疗补助金42000元（6000元×7个月）；5、裁令骑友五金厂向魏桂香支付一次性伤残就业补助金102000元（6000元×17个月）；6、裁令骑友五金厂向魏桂香支付停工留薪期工资36000元（6000元×6个月）；7、裁令骑友五金厂向魏桂香支付住院伙食补助金390元（10元×39天）。2018年9月14日，该仲裁委作出湖劳人仲字〔2017〕第342号仲裁裁决书，裁决：一、骑友五金厂与魏桂香从2017年8月31日起解除劳动关系；二、骑友五金厂支付魏桂香经济补偿金18000元；三、骑友五金厂支付魏桂香各项工伤赔偿共计216390元（其中包括一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金42000元、一次性伤残就业补助金102000元、住院伙食补助390元、停工留薪期工资18000元）。骑友五金厂不服该仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，要承担对其不利的后果。本案根据骑友五金厂与魏桂香双方的诉辩意见，对以下争议焦点进行评析：1、关于原劳动仲裁裁决第二项、第三项是否属于终局裁决。魏桂香主张根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）、（二）项之规定，上述裁决属于终局裁决，骑友五金厂无权提起诉讼；然上述仲裁裁决第三项并不属于劳动争议仲裁调解法第四十七条第（二）项规定的争议，而魏桂香也并非单独追索经济补偿金，仲裁裁决第二、三项的金额已超过本地最低工资标准十二个月金额，对魏桂香该主张，一审法院不予采纳，骑友五金厂提起诉讼，一审法院应当对全案进行审查。2、关于骑友五金厂与魏桂香双方劳动关系解除时间及经济补偿金的期限。双方未订立书面劳动合同，因魏桂香提供劳动满一年，应当视为双方订立无固定期限劳动合同。根据魏桂香在庭审中自认，2015年11月魏桂香回到骑友五金厂上班，发现手痛无法继续工作，便不再上班，骑友五金厂也未提出异议；另魏桂香出院后医嘱建议休息3个月，则自2015年11月8日起停工留薪期满，魏桂香未再继续上班，一审法院认为自2015年11月9起双方劳动关系处于中止履行状态。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系，魏桂香向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请于2017年8月31日解除劳动关系，符合法律规定，故一审法院确认魏桂香与骑友五金厂的劳动关系于2017年8月31日解除。骑友五金厂依法应当向魏桂香支付经济补偿金。魏桂香的工作年限应自2014年6月1日起计算至2015年11月9日止，在中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不应计算为本单位的工作年限，魏桂香在骑友五金厂工作年限为一年五个月零九天，故骑友五金厂应支付魏桂香1.5个月的经济补偿金。3、关于魏桂香的月平均工资。双方均认可工资系通过现金的方式领取，魏桂香主张其工资为6000元/月，骑友五金厂抗辩魏桂香主张的工资过高，但未提出魏桂香月平均工资是多少，也未提供证据证魏桂香工资发放情况。依据法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查，骑友五金厂未提供相关书面记录，应承担举证不能的后果。根据2016年8月22日魏桂香以提供劳务受害起诉的案件庭审笔录，双方均确认，魏桂香工资系与其老公熊伟一起发放，每月少则5-6000元，多则7-8000元，现其主张其个人工资达6000元/月，与最初的陈述不符，一审法院不予采信。结合2015年度城镇私营单位制造业、建筑业就业人员的平均工资33646元、35466元，一审法院认定魏桂香月平均工资为3000元/月。综上，因解除劳动合同，骑友五金厂应支付魏桂香经济补偿金4500元（3000元×1.5个月）。魏桂香工伤伤残等级为X级，骑友五金厂应支付工伤赔偿如下：1、一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金21000元（3000元×7个月）；3、一次性伤残就业补助金51000元（3000元×17个月）；4、停工留薪期工资12900元[3000元×（3个月+39天）]；5、住院伙食补助金390元（10元×39天）。以上工伤赔偿共计112290元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江西省实施办法》第八条、第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条的规定，判决：一、南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂与魏桂香劳动关系于2017年8月31日解除。二、南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂于一审判决生效之日起十五日内支付魏桂香经济补偿金4500元。三、南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂于一审判决生效之日起十五日内支付魏桂香各项工伤赔偿共计112290元（其中包括：一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金21000元、一次性伤残就业补助金51000元、停工留薪期工资12900元、住院伙食补助金390元）。四、驳回南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂负担。 本院二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为魏桂香的月工资应为多少。根据审理查明事实可知，当事人双方均认可魏桂香的工资系通过现金方式支付，且魏桂香的工资系与其老公熊伟一起发放。诉讼中，骑友五金厂认为魏桂香所主张的工资过高，但未提供魏桂香月平均工资是多少的相应凭证，依据法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查，骑友五金厂未提供相关书面记录，因此，一审法院认定骑友五金厂应承担举证不能的相应法律后果并无不当。同时，一审法院根据魏桂香在本案中所从事的具体工作情况，并结合2015年度城镇私营单位制造业、建筑业就业人员的平均工资水平综合考量，依法认定魏桂香月平均工资为3000元并无不当，本院予以确认。 综上所述，骑友五金厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南昌市高新技术产业开发区骑友五金厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈大奎 审 判 员 沈 莉 审 判 员 龚 江 二〇一九年十一月一日 法官助理 杨 光 书 记 员 王 娉