重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6782号上诉人（原审被告）：熊曼伶，女，1991年7月15日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：黎凯，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐海琪，女，1992年5月10日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：邹长美，重庆原驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，重庆原驰律师事务所律师。上诉人熊曼伶因与被上诉人徐海琪合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初17556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。熊曼伶上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.徐海琪退出时，双方口头约定退还徐海琪14万元，其余款项冲抵运营投入，不应再退款，之后熊曼伶也没有继续经营；2.微信公众号虽然开设在徐海琪入伙前，但为合伙使用，徐海琪应分担开设费17000元及首次更名费200元；3.巴厘岛采线费15000元虽发生在徐海琪入伙前，但属于前期运作支出，虽因巴厘岛地震未成功，但徐海琪应分担；4.合伙期间抽奖活动，因中奖巴厘岛免费游未成行，兑现中奖项目折现费用5000元，徐海琪应分担。徐海琪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1.徐海琪入伙时，双方未约定对之前费用进行分担，徐海琪退出时，双方没有口头约定只退14万元，徐海琪仅应分担合伙期间的费用；2.微信公众号开设及首次更名在徐海琪入伙前，登记在熊曼伶名下，属于熊曼伶个人投入，徐海琪不应分担费用；3.合伙期间抽奖活动属实，但中奖人不是陈琴，因该次巴厘岛游未成行，抽奖时未说可以折现，不应存在该费用，熊曼伶兑现中奖项目折现费用也没与徐海琪商量，该中奖免费游实际费用约3000元；4.巴厘岛采线发生在徐海琪入伙前，听熊曼伶说过，合伙未用到该线路，费用也没那么多，徐海琪不应分担。徐海琪向一审法院提起诉讼请求：熊曼伶向徐海琪退还投资款52128.5元。一审法院认定事实：双方当事人经协商一致，由徐海琪出资20万元，投资熊曼伶开展的旅游项目，徐海琪持有该项目20%的份额，熊曼伶持有项目80%的份额，待之后再另行设立公司。2017年10月30日，徐海琪向熊曼伶支付了5万元；2017年11月9日，徐海琪又向熊曼伶支付了15万元，以上合计20万元。2018年1月，徐海琪向熊曼伶提出退出合伙经营，熊曼伶同意陆续向徐海琪退还了款项14万元。对于合伙期间盈亏承担方式，双方未约定。另熊曼伶称其是以客源和资源进行出资，无法确定具体出资金额。在双方合伙经营上述旅游项目期间，产生了相应的支出。对此，熊曼伶陈述包含有：开设微信公众号费用17500元（开立及首次更名合计17200元、二次更名300元）、广告公司餐饮招待费用2000元、巴厘岛踩线费用15000元、姑苏岛踩线费用5000元、摄影师请客费用875元、日本团推送文撰写费用568元、房租11005元、工作室水电费及物品购置668元、日本费用（踩线等）7900元、日本费用（刷卡等）7200元、日本费用（代购等）900元、承诺赠送免费名额费用10500元、北区12点费用6006元、北区后纯K费用1088元，以上合计86210元。对于开设微信公众号，熊曼伶确认系发生在徐海琪投资入股之前。对熊曼伶主张的上述支出，徐海琪认为开设公众号费用17200元（开立及首次更名合计17200元）、巴厘岛采线费用15000元及承诺赠送免费名额费用10500元并未产生或发生在徐海琪入伙之前，徐海琪仅应承担公众号第二次更名费用的一半计150元。对熊曼伶主张的其他支出，徐海琪自愿按50%的比例承担。另徐海琪为合伙支出自行垫付15397.97元，徐海琪主张应从其承担的费用中抵扣。一审庭审中，徐海琪陈述其退伙后应对合伙清算退还其投资款，对产生的费用支出，徐海琪自愿承担26685元。一审法院认为，双方当事人对是否存在合伙关系、旅游项目支出具体金额等存在争议。依据查明的事实，对涉案旅游项目的开展，熊曼伶未登记设立公司。据此可以认定，徐海琪向熊曼伶开展的该项目投资20万元，占项目20%的份额，双方并非股权转让关系。对此，双方以最终设立公司为目的共同经营旅游项目，而最终未设立公司。在旅游项目经营期间，双方未签订书面合伙协议，各自出资，约定共享收益、共担风险，其组织形式符合法律关于个人合伙的规定。熊曼伶抗辩双方不是合伙关系与事实不符，对熊曼伶该项抗辩，不予采纳。徐海琪于2018年1月向熊曼伶提出退伙，熊曼伶同意并陆续向徐海琪退还了部分款项，双方对徐海琪退伙已达成一致。徐海琪退伙后，对双方合伙经营期间产生的债务依法应予分担。因双方均未举证证明对合伙债务的承担存在约定，则双方应按各自出资比例承担合伙债务。依据查明的事实，徐海琪出资20万元，占合伙20%的份额。而熊曼伶占合伙80%的份额，其虽未明确其具体出资金额，但根据双方出资后所占合伙份额的比例可以认定，徐海琪的出资比例为20%，熊曼伶为80%。对双方共同确认的合伙期间发生的支出，徐海琪自愿按50%的比例分担，有利于熊曼伶，一审法院予以确认。对熊曼伶主张的开设公众号及首次更名费用共计17200元，因该支出发生在双方合伙关系成立之前，且熊曼伶也未举证证明与徐海琪曾对此协商一致，并且公众号也一直由熊曼伶管理和所有，故该支出不属于双方合伙债务，徐海琪不应分担。对熊曼伶主张的巴厘岛踩线费用支出15000元，熊曼伶并未举示充分证据证明其前往巴厘岛是为开展合伙项目进行前期考察，并且该支出也是发生在双方合伙关系成立之前，徐海琪并未认可，不能认定是双方合伙债务。而对熊曼伶主张的承诺赠送免费名额费用10500元，徐海琪不予认可，熊曼伶也并未举示充分证据证明已实际产生该费用，其主张应由徐海琪承担并无依据。综上，双方合伙期间产生的债务支出共计43510元，徐海琪自愿分担26685元超过50%，一审法院予以确认。徐海琪自愿承担的债务26685元扣除徐海琪已先行垫付的15397.97元后，徐海琪应承担11287.03元。徐海琪投入的20万元出资熊曼伶仅退还了14万元，尚欠6万元扣除徐海琪应承担的债务11287.03元后，清算后熊曼伶应退还徐海琪剩余款项。故对徐海琪请求熊曼伶退还投资款48712.97元的诉讼请求，予以支持。一审法院《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：熊曼伶于判决生效后十日内退还徐海琪投资款48712.97元。案件受理费减半收取为552元，由徐海琪负担150元，由熊曼伶负担402元。本院二审期间，熊曼伶围绕上诉请求举示了微信转账《账单详情》（复印件）、陈琴出具的《收条》，拟证明其实际支付了中奖项目折现费用5000元；徐海琪不予认可且提出中奖人为男性而非陈琴；因双方确认未出具中奖凭证，熊曼伶作出中奖人已当场将中奖名额赠与陈琴的合理解释，本院予以采信。对一审判决认定事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，熊曼伶所称合伙期间抽奖活动巴厘岛免费游奖品价值10500元，徐海琪认为实际费用约为3000元，熊曼伶实际支付中奖项目折现费用5000元。徐海琪入伙后听熊曼伶说过，熊曼伶之前曾去巴厘岛采线。熊曼伶在徐海琪入伙前开设的微信公众号开设费用17000元，在合伙期间曾使用并且更名，现由熊曼伶控制。本院认为，熊曼伶自行筹备开发旅游项目过程中，徐海琪入伙，双方当事人之间成立合伙关系。徐海琪入伙前熊曼伶筹备中前期投入或支出并继续用于合伙事务部分，应计入合伙财产或支出；熊曼伶同意徐海琪退出，合伙解散，双方应进行合伙清算。本案因合伙事务未完成、熊曼伶出资金额不明确，清算方式并非采用按合伙投入比例分配合伙剩余财产，而是按徐海琪在一审中自认的就合伙实际支出分担50%费用、其合伙出资剩余部分由熊曼伶退还的方式清算。熊曼伶提出徐海琪退出时，双方口头约定退还徐海琪14万元，其余款项冲抵运营投入，不应再退款的上诉意见，因徐海琪不予认可，熊曼伶未能提供证据予以证明，该上诉意见不能成立，不予采纳。熊曼伶提出合伙期间抽奖活动，因中奖巴厘岛免费游未成行，其已兑现中奖项目折现费用5000元，徐海琪应分担的上诉意见。根据诚信原则，合伙抽奖活动应当兑现，因客观原因不能实际履行，熊曼伶代表合伙以折现方式履行应予鼓励，折现费用应由合伙人分担。兑奖所需实际费用，熊曼伶举示了证据证明实际折现费用5000元，徐海琪认为只需3000元但未举示证据予以证明，本院采纳熊曼伶的意见，徐海琪应分担2500元。巴厘岛采线虽发生在徐海琪入伙前，熊曼伶曾告知徐海琪，属于合伙前期支出。至于巴厘岛采线的实际费用，因当事人争议较大且均未举示证据证明，根据中奖巴厘岛免费游所需实际费用，酌情认定为5000元、徐海琪分担2500元。微信公众号开设在徐海琪入伙前，合伙曾经使用，鉴于散伙后该微信公众号由熊曼伶控制，徐海琪不认可该微信公众号为合伙投入，可酌情由徐海琪分担合伙期间使用费用，不分担开设费；微信公众号首次更名费与合伙无关，徐海琪不分担首次更名费。微信公众号合伙期间使用费用，酌情认定徐海琪分担为712.97元。徐海琪应当分担前述三笔费用而一审未判决其分担，其在一审认定的分担合伙支出金额基础上，还应分担合伙支出5712.97元（2500元＋2500元＋712.97元）。熊曼伶应退还徐海琪投资款金额应为43000元（48712.97元－5712.97元）。综上所述，根据二审认定的事实，熊曼伶的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初17556号民事判决；二、熊曼伶于本判决生效后十日内退还徐海琪投资款43000元；三、驳回徐海琪的其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费1102元，由熊曼伶负800担元、徐海琪负担302元。本判决为终审判决。审判长  吴宝山审判员  吴贵平审判员  章若微二〇一九年十一月十一日书记员  吴耀东