广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2087号 上诉人(原审被告)：周凯恒，男，1974年9月15日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：阙业奇，广西金大地律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广西玉林远东芬林化肥有限公司，住所地广西玉林市塘步岭，统一社会信用代码：914509002004061369。 法定代表人：李农，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐洪武，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张承平，男，1966年10月03日出生，汉族，住广西玉林市玉州区，该公司经理。 上诉人周凯恒因与被上诉人广西玉林远东芬林化肥有限公司（以下简称芬林公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周凯恒上诉请求：1.撤销（2019）桂0902民初664号民事判决，改判判决芬林公司支付违法解除劳动关系的赔偿金120062.4元给周凯恒；2.本案一审、二审诉讼费均由芬林公司承担。事实和理由：周凯恒是芬林公司的的员工，广西玉林市第一农业生产资料有限公司是芬林公司的子公司。为了规避税务问题，芬林公司对周凯恒的工资分两部分发放，其中一部分由芬林公司发放，另一部分由广西玉林市第一农业生产资料有限公司发放，两个公司的大股东是相同的，法定代表人是相同的，对方在仲裁笔录中承认周凯恒的工资是由芬林公司和广西玉林市第一农业生产资料有限公司一切发放的，就应该把广西玉林市第一农业生产资料有限公司发放的工资重新计算进芬林公司的工资构成，因此一审判决只认定芬林公司给周凯恒发放的工资是本人工资，广西玉林市第一农业生产资料有限公司给周凯恒发放的工资与本案无关，属于认定事实错误并导致判决错误，按照玉劳人仲字第【2018】第134-1号《仲裁裁决书》认定的月平均工资5002.6元来计算，周凯恒应得的被违法解除劳动关系经济赔偿金应为120062.4元（5002.6元/月×12月×2倍=120062.4元），而不是一审认定的63196.08元。 芬林公司辩称，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，但是对判决结果基本接受，芬林公司从未承认广西玉林市第一农业生产资料有限公司发给周凯恒的工资是代芬林公司发的，仲裁中只是针对周凯恒提供证据发表的意见，两个公司是各自独立的法人，不是芬林公司发的工资就与本案没有任何关系，请求驳回上诉，维持原判。 芬林公司向一审法院起诉请求：1.判决芬林公司无须支付违法解除劳动关系的赔偿金120062.4元给周凯恒；2.本案的诉讼费用由周凯恒承担。 一审法院认定事实：芬林公司的前身为广西玉林远东复合肥厂，该厂成立于1992年3月13日，隶属于玉林市供销合作联社，企业性质为集体所有制企业。周凯恒自1994年12月起进入广西玉林远东复合肥厂工作。2006年12月26日，玉林市供销合作联社下发《关于广西玉林远东复合肥厂改制方案的批复》，同意广西玉林远东复合肥厂实行企业改制，广西玉林远东复合肥厂改制后性质为有限责任公司，变更名称为广西玉林远东芬林化肥有限公司。2007年1月，芬林公司招聘周凯恒进入公司工作，担任车间主任。芬林公司、周凯恒双方均主张曾经签订过劳动合同，但均未向法庭提供劳动合同。芬林公司由于生产经营严重困难，于2018年8月27日召开公司股东大会，有51个股东参加了会议，周凯恒作为股东参加会议。会议以5票同意，43票同意通过了《广西玉林远东芬林化肥有限公司股东大会关于同意将公司股权整体转让的决议》，决议同意将公司100%股权整体对外转让，并决定与现有职工解除劳动人事关系。之后，芬林公司制定了《广西玉林远东芬林化肥有限公司职工安置方案》，确定与58名职工解除劳动合同，经济补偿金的计算自2007年1月起至2018年6月止，按2017年度全公司实际月平均工资2300元计算。周凯恒对上述经济补偿金的计算有异议，认为根据《劳动部关于印发〈违反和解除劳动合同的经济补偿办法〉的通知》(劳部发[1994]481号)的规定，其解除劳动关系前十二个月的平均工资应以企业正常生产情况下(即2017年5月至2018年4月)的工资进行计算。芬林公司不同意周凯恒的意见，坚持按2017年度全公司实际月平均工资2300元进行计算，双方对经济补偿金的计算未能协商一致。2018年10月10日，芬林公司向公司各部门下发《关于解除周凯恒劳动合同的通知》，自2018年10月10日起解除与周凯恒的劳动关系。芬林公司将上述通知抄送给玉林市社会保险事业管理局。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”，该法第四十一条第二项规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）、。；(二)、生产经营发生严重困难的；。”根据上述规定，芬林公司因生产经营发生严重困难，需裁减公司人员达58人，应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案需经向劳动行政部门报告后方可裁减人员，但芬林公司违反上述规定，在未与周凯恒协商一致的情况下于2018年10月10日解除了与周凯恒劳动合同关系，属于违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济补偿金。”依据上述规定，芬林公司应当支付违法解除劳动关系的赔偿金给周凯恒。自2007年1月1日起至2018年10月10日止，周凯恒在芬林公司的工作年限为11年零9个月。周凯恒解除劳动合同前十二个月的平均工资应以芬林公司于2017年10月至2018年9月发放的工资作为计算基数，芬林公司在2017年10月至2018年8月发放给周凯恒的月工资分别为1664元、1673元、2035元、4099元、2837元、3771元、2657.05元、3394元、3394元、2114元、2800元，芬林公司发放周凯恒工资至2018年8月止，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发【20031142】号)第二十四条：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，2018年2月起至今玉林市最低工资标准为1450元/月，2018年9月芬林公司、周凯恒双方协商解除劳动关系事宜，未安排周凯恒工作，周凯恒处于待岗状态，其2018年9月的待岗生活费应为1160元/月(1450元×80%)，周凯恒解除劳动关系前十二个月平均工资为2633.17元[(1664元+1673元+2035元+4099元+2837元+3771元+2657.05元+3394元+3394元+2114元+2800元+1160元)÷12个月]，芬林公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金63196.08元(2633.17元/月×12个月×2倍)给周凯恒。 另外，周凯恒在诉讼中向该院提供了2016年5月至2018年4月的《考勤登记》、2016年5月至2018年4月的《夜班、高温、补助、保健费表》、2016年至2018年《双休日上班加班费一览表》欲证明在2016年5月至2018年4月期间芬林公司安排其延长工作时间1125个小时和在双休日进行加班。芬林公司对周凯恒提供的上述证据均不予认可，认为没有原件核对，不知是何人制作，未经其公司确认，登记的内容不是事实。周凯恒在芬林公司任职的同时也在广西玉林市第一农业生产资料有限公司任职，广西玉林市第一农业生产资料有限公司每月亦支付工资给周凯恒。 一审法院认为，周凯恒自2007年1月公司改制后一直至2018年10月10日均在芬林公司任职，该院确认双方在上述期间存在劳动关系。芬林公司违反劳动合同法的规定解除了与周凯恒劳动合同关系，属于违法解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，芬林公司应当依照中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金63196.08元给周凯恒。芬林公司请求该院判决无须支付该赔偿金给周凯恒，没有法律依据，该院不予以支持。周凯恒主张应将芬林公司发放的工资金额和广西玉林市第一农业生产资料有限公司发放的工资金额合计作为计算解除劳动关系的赔偿金的基数，因广西玉林市第一农业生产资料有限公司与本案讼争无关联，对其主张，该院不予以支持。周凯恒提供的证据不足以证明其在2016年5月至2018年4月期间延长工作时间1125个小时的事实，也不能证明其在2016年5月至2018年4月期间存在双休日加班费损失61219元的事实，周凯恒要求芬林公司支付上述期间的延长工作时间加班费50441元和双休日加班费61219元，证据不充分，该院予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，判决：芬林公司支付违法解除劳动关系的赔偿金63196.08元给周凯恒。案件受理费10元，减半收取为5元（芬林公司已预交），由芬林公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周凯恒提供证据情况：证据1.玉劳人仲字第[2018]第125-138号庭审笔录一份，证明芬林公司明确在仲裁庭审中认可周凯恒的工资是通过芬林公司的子公司第一农业公司和芬林公司一起发放，当时是为了避税才分开发放的，实际上周凯恒未在第一农业公司担任过任何职务，没上过班。证据2.芬林公司与广西玉林市第一农业生产资料有限公司的工商登记信息，证明两个公司的法定代表人是相同的，芬林公司的股东包含在第一农业公司的股东里面，第一农业公司实际运营由芬林公司操控，周凯恒在广西玉林市第一农业生产资料有限公司的工资发放也是由芬林公司操控发放。芬林公司质证认为，对证据1三性无异议，对证明目的有异议，芬林公司与第一农业公司并非母公司和子公司关系，两个公司都是独立的，核算独立、法人不同、股东不同。广西玉林市第一农业生产资料有限公司是负责销售的，芬林公司是负责生产的，现在的芬林公司是整体接受转让以后，广西玉林市第一农业生产资料有限公司的股东股权并没有发生变化，所以原来的行为与现在的行为是两个不同的行为。对证据2真实性由法院认定，广西玉林市第一农业生产资料有限公司股东全部是芬林公司的股东。芬林公司的股东远远多于广西玉林市第一农业生产资料有限公司股东，两个公司是两个不同的经营领导层。对当事人无异议的证据，本院在卷佐证，对证据的证明目的，由本院结合全案事实综合予以认定。 经二审审理查明，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实部分有误，1.存在笔误，一审认定“会议以5票同意，43票同意通过了”有误，应为“会议以5票不同意，43票同意通过了”。2.在无相关证据证明情况下，一审认定“周凯恒在芬林公司任职的同时也在广西玉林市第一农业生产资料有限公司任职，广西玉林市第一农业生产资料有限公司每月亦支付工资给周凯恒。”有误，应为“周凯恒在芬林公司任职时，广西玉林市第一农业生产资料有限公司每月亦支付一定款项给周凯恒。”除此之外，一审认定的其他事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，一审法院对芬林公司与周凯恒存在劳动关系且构成违法解除劳动关系的认定，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。 二审中，当事人争议的主要是广西玉林市第一农业生产资料有限公司每月发给周凯恒的款项能否计入芬林公司支付给周凯恒的工资中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，周凯恒应当承担其主张的举证责任。根据周凯恒提供的证据分析，在周凯恒提供的仲裁笔录中，芬林公司陈述称“周凯恒工资是两个公司一起发放的，是芬林公司与广西玉林市第一农业生产资料有限公司一起发放的，芬林公司发放2000多一点月工资，工资发放表是申请人周凯恒制作的，是车间提供给公司的”，但是凭该陈述无法推定广西玉林市第一农业生产资料有限公司发放给周凯恒的工资系代芬林公司发放，再无其他证据佐证的情况下，周凯恒提供的两个公司工商登记信息亦无法认定两个公司存在人格混同问题，因此本院无法认定广西玉林市第一农业生产资料有限公司发放给周凯恒的款项在芬林公司与周凯恒之间的劳动关系内容范畴内。一审法院按照芬林公司实际发放给周凯恒的工资数额计算赔偿金并无不当，判决主文中关于原被告的身份表述存在笔误，但是主体名称表述无误，判决结果正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人周凯恒的上诉请求不能成立，应予驳回;依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人周凯恒负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇一九年十一月十五日 法官助理 李 斌 书 记 员 孙子雯