湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10331号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市安捷在线科技有限公司，住所地武汉市江汉区发展大道**华南大厦**座单元****。法定代表人：史梦华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄薇，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奕，湖北华隽律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉大通汽车出租有限公司，住所地，住所地武汉市江汉区发展大道**iv>法定代表人：容敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：晏艟，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈锋，湖北扶轮律师事务所律师。原审第三人：武汉市出租汽车暨汽车租赁协会，住所地武汉，住所地武汉市江岸区黄孝河路**德盛大厦****>负责人：王立新，该协会会长。委托诉讼代理人：夏晶，女，该协会员工。委托诉讼代理人：阮志兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：武汉市客运出租汽车管理处，住所地武汉市江岸区，住所地武汉市江岸区黄孝河路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：金文胜，该处处长。委托诉讼代理人：姚舒玥，湖北尚泰律师事务所律师。上诉人武汉市安捷在线科技有限公司（以下简称安捷科技公司）因与上诉人武汉大通汽车出租有限公司（以下简称大通汽车公司）、原审第三人武汉市出租汽车暨汽车租赁协会（以下简称出租车协会）、武汉市客运出租汽车管理处（以下简称出租车客管处）服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1940号民事判决，向法院提起上诉。法院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因案情不复杂，本院决定对本案不开庭审理，并告知了当事人。本案现已审理终结。安捷科技公司上诉请求：1、撤销一审判决第一至四项判决；2、依法改判为大通汽车公司支付安捷科技公司合同欠款1426958.33元，逾期付款违约金1189690.60元、设备赔偿费用149万元等；3、本案一审、二审案件受理费、保全费等均由大通汽车公司承担。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误。1、一审法院认定《备忘录》340万元费用由56家出租车企业共同分担，存在事实认定错误。需要说明的是，《备忘录》中340万元的价格条款仅针对之前与安捷科技公司签署了《设备使用协议》的45家企业。2、一审法院认定，出租车协会确定大通汽车公司应承担2015年的电招服务费为78587.77元（此处应系一审判决笔误），存在事实认定错误。需要说明的是，出租车协会在庭审过程中多次强调，其列出的表格仅系协会成员垫资表格（且费用未全部到齐），并不能据此确认安捷科技公司与大通汽车公司间的权利义务关系。3、一审法院认定安捷科技公司提供的电召服务量达不到目标次数，2016年以后基本无法使用，因此《设备使用协议》实际已不能履行，据此不支持安捷科技公司要求大通汽车公司支付2016年、2017年服务费的诉求，存在事实认定错误。2016年、2017年，大通汽车公司每年应支付的服务费用为3400000/9600*1489=527354.17元。二、一审法院存在法律适用错误。1、一审法院确认《设备使用协议》于2015年12月终止，存在法律适用错误。2、一审法院认定安捷科技公司主张的违约金过高，存在适用法律错误。3、一审法院认定，安捷科技公司要求大通汽车公司赔偿设备使用费，无事实及法律依据，存在明显错误。综上，一审法院认定《备忘录》340万元费用由56家出租车企业共同分担、大通汽车公司应承担2015年的电招服务费为178587.77元以及安捷科技公司提供的电召服务量达不到目标次数，2016年以后基本无法使用，因此《设备使用协议》实际已不能履行，据此不支持安捷科技公司要求大通汽车公司支付2016年、2017年服务费等方面存在事实认定错误；一审法院对于《设备使用协议》于2015年12月终止、安捷科技公司主张的违约金过高、安捷科技公司要求大通汽车公司赔偿设备使用费无依据等方面存在适用法律错误。大通汽车公司辩称，一、一审法院认定《备忘录》340万元费用由56家出租车企业共同分担，是正确的；二、安捷科技公司的服务不符合约定，大通汽车公司有权不承担2016年以后的服务费用；三、一审法院作出的终止合同关系的判决有事实和法律依据，是正确的；四、安捷科技公司诉求的违约金没有事实根据，违反法律规定，一审法院关于违约金的判决是合法、合理。请求驳回安捷科技公司的上诉请求。出租车协会述称，出租车协会作为本案的第三人，对安捷科技公司的上诉请求不发表意见。安捷科技公司对《备忘录》的观点出租车协会认可，《备忘录》仅仅针对45家企业，340万元和其他费用是有合同关系，出租车协会也认可。出租车客管处述称，本案是安捷科技公司和大通汽车公司的纠纷，与出租车客管处无关。2015年协议的履行是没有争议的，双方发生争议是2015年12月21日签订《备忘录》后，与出租车客管处无关。大通汽车公司上诉请求：1、依法重新认定大通汽车公司一审反诉事项第二项，判决安捷科技公司退还大通汽车公司缴纳的设备押金446400元。2、一审反诉费、二审上诉费由安捷科技公司承担。事实与理由：根据大通汽车公司与安捷科技公司签订的《使用协议》第二条第（二）款“甲方责任义务”第2项，大通汽车公司向安捷科技公司支付的446400元系“设备押金”，目的在于保障设备不受到人为故意破坏，双方约定“正常使用五年后无息退还”。安捷科技公司在其《民事起诉状》中计算费用时，已扣除了设备押金446400元，显然，安捷科技公司也认为退还设备押金的条件已成就，应当退还设备押金446400元。《使用协议》第二条第（一）款“乙方责任义务”第2项约定：安捷科技公司建立《终端设备》维修召回机制，主动通知驾驶员进行设备维修。因此，安捷科技公司有维修义务，有系统管理权，并有义务在系统中及时发现设备不正常的车辆，主动通知驾驶员进行设备维修，显然，证明未正常使用的义务在安捷科技公司而不在大通汽车公司。2015年后，大通汽车公司的驾驶员未收到安捷科技公司召回维修的任何通知，安捷科技公司也未提出大通汽车公司未正常使用的证据，这说明，大通汽车公司保持了设备正常使用。另外，因为设备缺陷等原因，使用率接近于零说明设备已达不到使用效率。因此安捷科技公司应当在2015年12月31日协议实际解除或者设备安装使用满5年（2017年4月）后，返还大通汽车公司设备押金446400元。安捷科技公司辩称，1、大通汽车公司均表明拆除了设备，相关事实表明设备没有运行，大通汽车公司请求退还押金没有事实和法律依据。2、协议约定设备使用5年后无须返还，设备也没有正常使用，退还押金没有依据。3、大通汽车公司混淆召回义务，减轻自身的证明义务，安捷科技公司召回设备是因为设备自然损毁，本案是大通汽车公司人为拆除且其在设备损毁时也有保修义务，证明设备正常使用的义务也由其承担。4、本案发回后，大通汽车公司并没有把设备损毁费进行抵扣，事实上依约设备损毁费也不能进行抵扣。出租车协会述称，本案是安捷科技公司和大通汽车公司的纠纷，与出租车协会无关，不发表意见。出租车客管处述称，与对安捷科技公司上诉状的答辩意见一致。安捷科技公司在一审法院起诉请求：1、判令大通汽车公司向安捷科技公司支付合同欠款2680200元，逾期付款违约金1286496元（至2017年12月31日止，之后按年利率24%从应付款之日起至实际清偿日止）；2、大通汽车公司承担本案的全部诉讼费。一审审理中，安捷科技公司增加一项诉讼请求：大通汽车公司向安捷科技公司赔偿设备费用1490000元。大通汽车公司在一审法院提出反诉请求：1、判令《武汉出租车综合信息服务平台》入网及出租车智能信息终端设备使用协议于2015年12月已终止；2、安捷科技公司向大通汽车公司退还设备押金446700元；3、安捷科技公司向大通汽车公司退还管理费491370元（按每台车10元计算，从2012年4月计算至2014年12月）。一审法院认定事实：2011年11月11日，安捷科技公司与出租车客管处签订《协议书》，该协议约定，为了推动武汉市客运出租汽车电召服务发展，提高行业服务水平，安捷科技公司在出租车客管处的指导下，承担“武汉市客运出租汽车综合信息服务平台”和“武汉市客运出租汽车调度中心”项目建设，并负责运营。上述项目建设按建议书的要求组织实施。在同年12月底以前，先期组织四家企业所属出租车5000辆安装智能终端设备，2012年中期以前，组织90%以上的出租汽车完成安装工作，同年末，争取每日电召量达到10000笔，基本达到1：1的车辆平均调度比，调度业务水平量达到全市总业务量的3%。并由出租车客管处将办公楼中的部分房屋提供给安捷科技公司办公，由安捷科技公司进行装修。出租车客管处免费使用上述软件系统及有关数据资料。安捷科技公司为开展正常工作向企业收取的设备使用押金、使用费、调度服务费等费用，由安捷科技公司与相关企业另行签订合同。每日调度比达到1：1.5后，安捷科技公司请求出租车客管处协调行业协会通过行业自律形式，另行确定服务费标准。协议有效期10年，2012年1月1日起至2021年12月31日止，双方还约定了其他事项。2012年4月6日，安捷科技公司与大通汽车公司签订《武汉出租车综合信息服务平台》入网及出租车智能信息终端设备使用协议（以下简称《设备使用协议》），该协议约定，大通汽车公司向安捷科技公司支付设备使用费，安捷科技公司向大通汽车公司提供信息服务平台应用服务及智能终端使用权。大通汽车公司下属全部车辆加入上述平台，安捷科技公司提供招车和各类应用服务。主要内容：智能调度、营运数据查询、信息服务系统软件使用权、软件使用培训等。提供的终端设备包括：主机及4.3〞彩色触摸信息显示屏、上岗屏、抢答按键；免提/耳戴式麦克及耳机；应大通汽车公司要求，一体机配套SD储存卡由2G升为4G，满足全天候录音存储，大通汽车公司另支付费用30元/车；设备所有权归安捷科技公司，安捷科技公司承担保修工作；大通汽车公司如期支付使用费，保持设备正常使用，否则按2000元/套赔付；300元/车一次性支付“设备押金”，大通汽车公司保持设备正常使用5年后无息退还。费用及缴纳方式：设备使用费每车每年720元（60元/月），每年度一次性提前预付，安装期间每周按已安装数量进行结算，第二年度费用，于上一服务年度最后一个月提前支付，未按期支付每天加收1%滞纳金。安装数量1510台，协议有效期5年，协议届满，双方未提书面异议，则顺延5年。签订上述协议的同时，安捷科技公司与大通汽车公司又签订《补充协议》1份，该补充协议约定：安捷科技公司收取的设备使用费60元/台/月中，由大通汽车公司留存10元/台/月，用于提高管理、配合保障设备完好率等协助工作。经双方确认，大通汽车公司有1489台车辆安装了协议中的设备。上述《设备使用协议》及《补充协议》签订后，大通汽车公司向安捷科技公司缴纳了押金446400元、SD存储卡费用44670元。协议履行期间，出租车客管处以政府补贴方式，代表与安捷科技公司签订协议的45家出租车企业（包括大通汽车公司在内），按50元/台/月（共9600台），向安捷科技公司支付至2014年12月31日的电召服务费15297590.01元。2015年1月起，政府停止了财政拨款。2015年12月21日，出租车协会代表56家出租车企业与安捷科技公司签订《备忘录》1份，该备忘录载明，出租车协会代表与安捷科技公司签订上述协议的企业，于2015年7月30日，就协议中安捷科技公司收取设备费用、其他费用问题进行协商，双方达成一致意见：安捷科技公司同意按每年340万元的收费标准收取前述所有协议中的相关费用，继续履行前述所有协议中的各项义务，继续运营电招信息平台的升级和维护。安捷科技公司不再向与其签订上述协议的企业另行收费；出租车协会各企业在原协议期内，以安捷科技公司运营平台为唯一合作信息服务平台；安捷科技公司同意通过其他资源来弥补升级和维护电招平台的费用；备忘录附件为备忘录组成部分。附件1《项目推进计划》，附件2-6企业盖章确认（共55家企业），其中有大通汽车公司企业盖章。根据出租车协会制作的《2015年电召服务费垫付明细》记载，大通汽车公司的车台数为1510台、每车费用118.27元、2015年应缴服务费178587.7元。《备忘录》签订后，出租车协会于2015年11月23日至2016年7月22日期间，分6次向安捷科技公司支付电招服务费共计2273058.71元，其中有100万元是广告费代支付、1273058元是各出租车企业分摊的，该费用中没有大通汽车公司支付的金额。2018年1月25日，安捷科技公司向出租车协会发出的《关于未履行备忘录的函告》，该函告载明，至2018年1月25日，安捷科技公司收到出租车协会支付的《备忘录》中的款项220万元左右，仅占应付费用的两成，各企业未履行给付义务，给安捷科技公司造成损失，《备忘录》未实际履行，根据《合同法》规定，迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。请于2018年1月30日前支付约定款项，否则解除合同，请告知各企业。一审另查明，大通汽车公司提交的24张《GPS车载终端维修竣工单》载明，鄂A-XK2**等车辆更新，拆除电招，拆除全套设备，外观完好，载有驾驶员王某等签名。一审还查明，安捷科技公司提交的“电召服务统计”载明：2015年，大通汽车公司全年电召次数为3830次，每台车为2.26次；2016年，全年为487次，每车0.32次；2017年为115次，每车0.08次。案件审理过程中，安捷科技公司向法院提出财产保全申请，法院依法对大通汽车公司的财产采取了保全措施。一审法院认为，安捷科技公司与出租车客管处于2011年11月11日签订的《协议书》、安捷科技公司与大通汽车公司于2012年4月6日签订的《设备使用协议》及《补充协议》，均是各方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。从本案查明的事实看出，为了武汉市出租车综合信息服务平台的建设，推动出租车电招服务的发展，出租车客管处与安捷科技公司签订了《协议书》，该协议除了约定出租车客管处与安捷科技公司的相应权利义务之外，还约定了安捷科技公司向企业收取的设备使用押金、使用费、调度服务费等费用，由安捷科技公司与相关企业另签合同。上述《协议书》签订后，安捷科技公司与大通汽车公司签订了《设备使用协议》及《补充协议》，双方对具体权利义务进行了约定，明确了相应费用及缴纳方式。庭审中，安捷科技公司和大通汽车公司双方对2015年以前《设备使用协议》及《补充协议》的履行没有异议，均认可相应费用由政府补贴缴纳了近1500万元（包括大通汽车公司在内的45家企业，9600台出租车）。双方分歧发生于2015年12月21日的《备忘录》签订后。根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：《备忘录》是否变更了《设备使用协议》的履行主体、履行期间及履行金额。安捷科技公司认为《备忘录》仅变更了付费金额，付费主体及履行期限均未变更。大通汽车公司认为，《备忘录》不仅将付费金额由750万元/年变更为340万元/年，付费主体也变更为出租车协会，出租车协会也实际支付了220余万的使用费，即使出租车协会不是付费主体，56家出租车企业应为共同的付费主体，同时《备忘录》的签订实际终止了《设备使用协议》及《补充协议》。出租车协会认为，其代表45家企业与安捷科技公司签订《备忘录》，要求另11家企业在《备忘录》附件上签章是倡议统一使用安捷科技公司信息服务平台，并不表明340万元/年的服务费由56家企业分摊。一审法院认为，《备忘录》载明由出租车协会代表与安捷科技公司签署了《设备使用协议》的企业（即45家企业）签订的，但附件中有大通汽车公司等56家公司盖章予以确认，这一事实表明，安捷科技公司和大通汽车公司对2012年4月6日双方签订的《设备使用协议》中主要权利义务重新进行了约定，其缴纳的费用由50元/台/月，变更为340万元/年，付费主体变更为56家出租车企业共同分担，安捷科技公司在原协议期内继续履行协议中所有义务。一、本诉部分。1.关于安捷科技公司要求大通汽车公司支付2015年1月至2017年设备使用费2680200元的诉讼请求，一审法院认为，《备忘录》及附件是经出租车协会、安捷科技公司及各出租车企业盖章同意的，《备忘录》中约定的权利义务关系对各方当事人均有约束力，不能取决于当事人单方的自由意志，或将单方的意思自治决定对方的意志，出租车协会确定大通汽车公司应承担2015年的电招服务费为178587.7元，该确定的标准是有效的。故大通汽车公司应向安捷科技公司支付2015年服务费178587.7元。大通汽车公司未按约支付，应承担相应的违约责任，因双方约定的违约金标准过高，法院调整至按中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据安捷科技公司提交的“2015、2016、2017年电召服务统计”，其提供的电召服务量远远达不到目标次数，2016年以后基本无人使用，《设备使用协议》实际已不能履行，且出租车协会没有支付从2016年起的设备使用费，也未再要求56家企业分摊费用，根据公平原则，对安捷科技公司要求大通汽车公司支付2016年至2017年服务费的诉讼请求，法院不予支持。2.关于安捷科技公司要求大通汽车公司赔偿设备费用149万元（2000元/套*745套）的诉讼请求。《设备使用协议》即约定大通汽车公司未按期支付使用费，保持设备正常使用，按2000元/套赔付；还约定未按期支付设备使用费，每天加收1%滞纳金，该约定属重复计算违约责任。且在合同履行中，大通汽车公司已按50元/台/月支付设备使用费至2014年12月31日，法院判决大通汽车公司支付2015年的设备使用费，故涉案设备仅剩余残值，安捷科技公司要求大通汽车公司按2000元/套赔偿设备费用，没有法律依据，其以745台计算赔偿基数，没有事实依据，故法院对安捷科技公司的该项诉讼请求，不予支持。二、反诉部分。1.关于确认《设备使用协议》于2015年12月终止的反诉请求。如前所述，自2016年1月1日起，安捷科技公司提供的电召服务量达不到目标次数，出租车协会没有付费，也没有要求大通汽车公司等56家出租车企业分摊费用，《设备使用协议》及《备忘录》实际已不能履行。2017年4月5日，《设备使用协议》期满后，大通汽车公司虽未提出书面异议，但以其行为明确表示不再履行付费义务，故该协议不存在延期履行情况。安捷科技公司于2018年1月25日向出租车协会发出的《关于未履行备忘录的函告》中，也有解除合同的意思表示，故对大通汽车公司的该项请求，法院予以支持。2.关于大通汽车公司要求安捷科技公司退还押金446700元的反诉请求。《设备使用协议》约定，“设备押金”，由大通汽车公司“保持设备正常使用5年后无息退还”，现大通汽车公司没有提交“保持设备正常使用”的证据，因此，其反诉退还押金446700元的请求，因无相应证据证明，法院不予支持。3.关于大通汽车公司要求安捷科技公司退还每台车10元的管理费（从2012年4月计算至2014年12月，共33个月）计491370元的反诉请求。大通汽车公司没有提交其向安捷科技公司缴纳50元/车/月相应费用的证据，因此，大通汽车公司要求安捷科技公司支付每台车10元管理费的反诉请求，因无证据证明，法院不予支持。一审判决：一、安捷科技公司与大通汽车公司签订的《武汉出租车综合信息服务平台》入网及出租车智能信息终端设备使用协议于2015年12月终止；二、大通汽车公司于本判决生效之日起10日内向安捷科技公司支付设备使用费178587.7元；三、大通汽车公司于本判决生效之日起10日内向安捷科技公司支付利息（以178587.7元为基数，按银行同期贷款年利率，从2016年1月1日起至实际支付日止）；四、驳回安捷科技公司的其他诉讼请求；五、驳回大通汽车公司的反诉请求。本诉案件受理费45910元、保全费5000元，共计50910元，由安捷科技公司负担37038元，大通汽车公司负担8872元；反诉案件受理费13190元，由大通汽车公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实基本属实。二审中，法院查明以下事实：一、一审中，出租车协会出具《情况说明》一份，载明：2012年前后，安捷科技公司与总计45家出租车企业签订了《设备使用协议》。2015年12月，本协会代表相关出租车企业与安捷科技公司签署了《备忘录》，该《备忘录》表达以下两层含义：1、本协会代表45家企业与安捷科技公司协商一致，将相关企业9600台车的设备使用费及其他费用降至340万元每年；2、本协会代表全体会员企业（包括此前与安捷科技公司签约的45家企业以及另外11家未签约企业），拟统一使用安捷科技公司运营的信息服务平台。需要说明的是，《备忘录》对于另外11家企业使用信息服务平台所需支付的费用以及11家企业与安捷科技公司间的权利义务等均未予以明确，仅为框架性约定。此后11家企业与安捷科技公司也未就此达成协议，实际上该倡议并未得到实施。需要强调的是，本协会要求56家企业在《备忘录》的附件处进行了签章，是倡议相关企业共同使用安捷科技公司信息服务平台，号召全体会员企业先行垫付2015年部分服务费是为了解决安捷科技公司的经济困难，并不表明《备忘录》中每年340万元的设备使用费及其他使用费由56家企业的15000余台车辆分摊。二、一审判决书第13页第6行电招服务费78587.7元应为178587.7元。本案的争议焦点为：一、2015年12月21日《备忘录》中的付费主体是56家出租车企业还是45家出租车企业。二、安捷科技公司与大通汽车公司签订的《设备使用协议》是否于2015年12月终止。三、大通汽车公司是否应当向安捷科技公司支付2015年至2017年的设备使用费和设备赔偿费及相应利息，支付的金额和利息标准是多少。四、安捷科技公司是否应当退还大通汽车公司缴纳的设备押金446400元。本院认为，安捷科技公司与出租车客管处于2011年11月11日签订的《协议书》、安捷科技公司与大通汽车公司于2012年4月6日签订的《设备使用协议》及《补充协议》，均是各方当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按合同约定履行。关于争议焦点一，2015年12月21日《备忘录》中的付费主体是56家出租车企业还是45家出租车企业。2015年12月21日签订的《备忘录》中载明，出租车协会代表与安捷科技公司签订《设备使用协议》的企业，于2015年7月30日，就协议中安捷科技公司收取设备费用、其他费用问题进行协商，达成一致意见（已签署了《设备使用协议》的企业有45家）。安捷科技公司同意按每年340万元的收费标准收取前述所有协议中的相关费用，继续履行前述所有协议中的各项义务，继续运营电招信息平台的升级和维护。安捷科技公司不再向与其签订上述协议的企业另行收费等内容，也可以看出，《备忘录》中已明确安捷科技公司按每年340万元的收费标准收取前述（即45家企业）所有协议中的相关费用，故，《备忘录》仅是对签订前述协议的收费标准进行了变更，其他各项合同权利义务的内容仍是延续前述与各出租车企业分别签订的相关协议。该《备忘录》的附件中虽然有大通汽车公司等56家公司盖章予以确认，但该《备忘录》仅系框架性约定，对各方的相关权利义务在《备忘录》中并未明确约定，另外11家出租车企业也未另行与安捷科技公司签订其他协议。故，仅凭该《备忘录》中有56家公司盖章，不能证明2015年12月21日《备忘录》中的付费主体是56家出租车企业，该2015年12月21日《备忘录》中的付费主体应为已经签订了《设备使用协议》45家出租车企业。关于争议焦点二，安捷科技公司与大通汽车公司签订的《设备使用协议》是否于2015年12月终止。虽然安捷科技公司在一审中提交的“2015、2016、2017年电召服务统计”中，电召服务量远远达不到目标次数。但安捷科技公司与出租车客管处签订《协议书》中约定的是争取每日电召量达到10000笔，基本达到1：1的车辆平均调度比，调度业务水平量达到全市总业务量的3%等。该约定并不是强制性的约定，仅是出租车客管处希望安捷科技公司负责建设的“武汉市客运出租汽车综合信息服务平台”和“武汉市客运出租汽车调度中心”，达到相应目标的一个期望值，安捷科技公司未达到《协议书》中期望的目标值，也并不必然导致合同无法继续履行。从《设备使用协议》中“大通汽车公司向安捷科技公司支付设备使用费，安捷科技公司向大通汽车公司提供信息服务平台应用服务及智能终端使用权。安捷科技公司提供招车和各类应用服务：智能调度、营运数据查询、信息服务系统软件使用权、软件使用培训”的约定可以看到，安捷科技公司向大通汽车公司提供的并不是一个单一的召车服务，而是包含智能调度、营运数据查询、信息服务系统软件使用权、软件使用培训等的综合服务。大通汽车公司在二审中也陈述安捷科技公司的设备还在车上，只是没有什么人通过来电召。大通汽车公司在《设备使用协议》履行期间内也没有通过诉讼、发函等方式要求解除与安捷科技公司签订的《设备使用协议》，其虽然陈述用口头方式要求解除合同，但未提交证据予以证明。故，一审法院认为安捷科技公司提供的电召服务量远远达不到目标次数，2016年以后基本无人使用，《设备使用协议》实际已不能履行，判决安捷科技公司与大通汽车公司签订的《设备使用协议》于2015年12月终止的认定错误。关于争议焦点三，大通汽车公司是否应当向安捷科技公司支付2015年至2017年的设备使用费和设备赔偿费及相应利息，支付的金额和利息标准是多少。因为安捷科技公司与大通汽车公司于2012年4月6日签订的《设备使用协议》中约定的有效期为5年。根据前面论述，该协议应于2017年4月5日届满。虽然协议中约定，协议届满，双方未提书面异议，则顺延5年。但大通汽车公司从2015年起就未再交纳设备使用费。故，应视为大通汽车公司用行为表示了异议，该协议未继续顺延。大通汽车公司在二审中也自认安捷科技公司的设备还在车上，故其应按照《备忘录》中约定的标准，向安捷科技公司支付截至2017年4月5日的设备使用费。虽然《备忘录》中约定安捷科技公司同意按每年340万元的收费标准收取前述所有协议中的相关费用，安捷科技公司不再向与其签订上述协议的企业另行收费。但该约定并不是指签订《设备使用协议》的企业不再向安捷科技公司交纳费用，而是指安捷科技公司应按《备忘录》中约定的每年340万元标准收取费用，不能再向相应的企业另行收取其他费用。一审法院以出租车协会提交的《2015年电召服务费垫付明细》中，大通汽车公司应承担2015年的设备使用费为178587.7元为标准，认定大通汽车公司2015年的设备使用费为178587.7元。但该垫付明细为出租车协会单方制作，安捷科技公司和大通汽车公司均未在上面盖章，安捷科技公司也未予以认可。因此，应依据《备忘录》中确定的标准，来计算大通汽车公司应向安捷科技公司支付的设备使用费。根据一审查明的事实，出租车协会于2015年11月23日至2016年7月22日期间，分6次向安捷科技公司共计支付2273058.71元。其中有100万元是广告费代支付、1273058.71元是各出租车企业分摊的，但该费用中没有大通汽车公司支付的金额。因出租车协会认为该费用是其为出租车企业代付的费用，大通汽车公司也未提交证据证明该费用应由出租车协会支付，大通汽车公司也未向安捷科技公司支付费用。故，大通汽车公司应按照《备忘录》中确定的标准，向安捷科技公司支付设备使用费。《备忘录》中约定45家出租车企业，按340万元/年的标准，向安捷科技公司支付设备使用费。45家出租车企业共安装设备9600台，其中大通汽车公司有1489台车辆安装了协议中的设备。扣除出租车协会通过广告费代支付的100万元后，应按240万元/年的总金额来计算大通汽车公司2015年应分摊的设备使用费。因此，大通汽车公司应向安捷科技公司支付2015年的设备使用费372250元（2400000元÷9600×1489＝372250元）。2016年未再向安捷科技公司支付任何费用，因此，2016年应按《备忘录》中约定的340万元/年的总金额来计算大通汽车公司应分摊的设备使用费。经计算，大通汽车公司应向安捷科技公司支付527354.2元（3400000元÷9600×1489＝527354.2元）。关于2017年的设备使用费。因双方签订的《设备使用协议》已于2017年4月5日届满，协议届满后未继续顺延，双方也未再签订新协议，故，大通汽车公司应按上述标准，支付截至2017年4月5日的设备使用费136184.9元（527354.2元÷364×94＝136184.9元）。大通汽车公司应向安捷科技公司支付2015年至2017年的设备使用费合计1035789.1元。因大通汽车公司未按约支付设备使用费，已构成违约，应承担相应的违约责任。《设备使用协议》中约定设备使用费的支付方式为每年度一次性提前预付。大通汽车公司从2015年开始，就未再支付该费用，因此，应从2015年1月1日起，计算逾期付款违约金。一审法院根据公平原则，结合双方在合同履行过程中的过错程度及安捷科技公司的实际损失情况，酌情调整违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。关于要求大通汽车公司赔偿设备费用149万元的上诉请求。《设备使用协议》虽然约定大通汽车公司未按期支付使用费，保持设备正常使用，按2000元/套赔付。但安捷科技公司并未向法院提交证据证明，大通汽车公司拆除设备的数量，安捷科技公司应承担举证不能的责任。安捷科技公司的该项上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。关于争议焦点四，安捷科技公司是否应当退还大通汽车公司缴纳的设备押金446400元。根据安捷科技公司与大通汽车公司签订的《设备使用协议》约定，设备押金由大通汽车公司保持设备正常使用5年后无息退还，安捷科技公司在一、二审中没有提交证据证明大通汽车公司未保持设备正常使用。现双方签订的《设备使用协议》已经届满，因此，安捷科技公司应当退还押金446700元。但大通汽车公司只上诉主张446400元，是其处分自身权利，本院依法予以准许。综上所述，安捷科技公司和大通汽车公司上诉请求有理部分，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1940号民事判决第一项、第四项、第五项；二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1940号民事判决第二项为：武汉大通汽车出租有限公司于本判决生效之日起10日内向武汉市安捷在线科技有限公司支付设备使用费1035789.1元；三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初1940号民事判决第三项为：武汉大通汽车出租有限公司于本判决生效之日起10日内向武汉市安捷在线科技有限公司支付利息（以1035789.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年1月1日起至实际付清之日止）；四、武汉市安捷在线科技有限公司于本判决生效之日起10日内向武汉大通汽车出租有限公司返还设备押金446400元；五、驳回武汉市安捷在线科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回武汉大通汽车出租有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费45910元、保全费5000元，共计50910元，由安捷科技公司负担38952元，大通汽车公司负担11958元；一审反诉案件受理费13190元，由大通汽车公司负担6913元，由安捷科技公司负担6277元。二审案件受理费47649元，由安捷科技公司负担35273元，大通汽车公司负担12376元。本判决为终审判决。审判长 黄 浩审判员 任 文审判员 吴伶俐二〇一九年十一月二日法官助理黄旭东书记员程玉