江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3207号 上诉人（原审原告）：王志红，男，1987年10月出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。 委托诉讼代理人：傅有旺，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏军，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省宏顺建筑工程有限公司。住所地:江西省南昌市进贤县进贤架桥街。统一社会信用代码:91360124769165600Q。 法定代表人：樊考顺，总经理。 委托诉讼代理人：郭亮，男，1991年10月出生，汉族，系该公司员工，住江西省南昌市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：陈威，江西畴略律师事务所律师。 原审被告：卢瓒，男，1978年9月出生，土家族，住湖南省慈利县。 上诉人王志红与被上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）、原审被告卢瓒追索劳动报酬纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院(2019)赣0124民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王志红提出上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判被上诉人宏顺公司支付王志红工资及利息21060元。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，进而作出错误的判决，请二审法院查明改判。1、上诉人一审提供的证据确实，本案事实清楚，经过一审法院调取证据后，事实更加清楚，上诉人提供的《欠条》有被上诉人宏顺公司项目部签章，同时也有其项目部负责人卢瓒签字，欠款事实清楚并经法庭查实。再根据一审法院调取生效法律文书及有关证据，卢瓒系该涉案工程的项目部经理，其在履行与涉案工程管理有关的行为属职务行为，法律后果因由被上诉人承担，再者《欠条》本身就有被上诉人项目部签章，一审判决被上诉人不承担偿付义务严重错误，请二审法院纠正。2、从一审查明的事实可知，涉案工程，被上诉人与卢瓒之间系挂靠关系，实质上系非法转包关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上诉法律规定，被上诉人宏顺公司也应对上诉人劳务款承担付款义务。综上所述，一审认定的事实与生效判决认定的事实相悖，法律适用解释方面，一审法院设定的是否构成表见代理亦属错误，本案加盖了被上诉人公章，该公章并非首次使用，相关事实已经生效法律文书确认，被上诉人一直强调涉案公章系伪造，但直至与该公章有关的诉讼在2017年出现至今，仍未有定论证明该公章系伪造及何人伪造。本案涉案的是民工报酬，上诉人等四人在工地的血汗钱，纵使一审判决看似可以自言其说，但上诉人无法接受一份错误且丧失公正的判决。请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法查明事实，依法作出公正判决。 宏顺公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，且程序合法，上诉人的事实和理由不能成立，应驳回上诉人全部诉求，维持原判。 卢瓒未作答辩。 王志红向一审法院起诉请求：1、请求判令宏顺公司归还王志红1.8万元,并自2015年8月31日起至实际归还之日按同期银行贷款利率承担逾期还款的利息(暂计算至2018年6月30日为0.306万元),以上共计2.106万元;2、该案诉讼费由宏顺公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月，王志红由王朝勇介绍到贵州省毕节经济开发区××××××建设项目工地务工。同年8月许该项目工程停工烂尾，王志红向卢瓒追讨劳动报酬1.8万元，卢瓒于2015年8月20日向王志红等务工人员共同出具了一份欠据，约定8月31日付款每人一半的工资计2.8万元，剩余款项在2015年9月15日之前付清，卢瓒在欠据落款“欠款人”处署名并加盖“江西省宏顺建筑工程有限公司毕节经济开发区××××××项目经理部”印章。约定的还款期限届满后，王志红一直向卢瓒索款至其被关押的前几日。王志红索款无着，遂起诉至该院，并提出如前诉请。另查明，作为自然人的卢瓒为承接××××××建设项目工程而挂靠在宏顺公司名下，借用其名义及资质同发包人毕节经济开发区千慧百年教育投资有限责任公司于2015年5月15日签订了一份《建设工程施工合同》，工程内容为××××××工程，合同第五条约定，项目经理：承包人现场执行经理卢瓒（身份证号码：…），同月9日宏顺公司同卢瓒签订了一份《内部承包协议》，约定“宏顺公司将上述施工合同之××××××工程采取内部承包的方式全权交由卢瓒负责施工，合同价款暂定为人民币8000万元，承包方式为包工、包料、包交工验收、完成施工主合同约定内容等；该工程由卢瓒组织施工管理、自负盈亏，卢瓒按照施工主合同的结算总价的0.8%作为管理费上交宏顺公司，管理费从工程进度款中扣除，涉及税金、规费等其他一切所有与该工程相关费用全部由卢瓒承担，卢瓒承担与该施工项目有关的一切责任、风险、成本及任何损失（含与工程有关的连带责任）；卢瓒无权以宏顺公司的名义对外赊欠材料款或签订各类合同及人工费等，当宏顺公司未收到业主方拨付的工程款或业主所付工程款不能满足支付时，卢瓒不得以任何理由向宏顺公司索要人工费、材料费等，否则属卢瓒违约，卢瓒需向宏顺公司承担一切违约责任等”。卢瓒在施工过程中又将室内装修装饰工程以包工包料的方式分包给案外人王万兵。2015年8月份许，整个项目工程停工烂尾，王万兵于2017年3月将宏顺公司诉至贵州省毕节市七星观区人民法院，要求其支付拖欠的工程款293万余元并支付逾期付款利息等，毕节市七星观区人民法院于2017年10月14日作出（2017）黔0502民初1441号一审判决，判令宏顺公司支付王万兵工程尾款293万余元及逾期付款利息，并认定因卢瓒系宏顺公司设立的××××××项目部经理，卢瓒在履行与涉案工程管理有关的过程中与王万兵签订《室内装饰装修工程施工合同》，系履行职务行为，由此而产生的民事行为依法应由宏顺公司承担，宏顺公司不服该判决并提起上诉。2018年4月23日贵州省毕节市中级人民法院以（2018）黔05民终689号二审判决驳回上诉、维持原判，并以宏顺公司同建设方签订的《建设工程施工合同》上并无卢瓒的签字，承包人签章栏仅有宏顺公司的合同专用章及法定代表人印章与挂靠的表现形式不符，宏顺公司未能提交挂靠协议暨《内部承包协议》原件等为由而未认定卢瓒与宏顺公司之间系挂靠关系，认为卢瓒的行为对王万兵而言具有明显的职务行为特征，二审并认定卢瓒同王万兵一方所签订的《室内装饰装修工程施工合同》原件上并未加盖宏顺公司印章。2018年10月19日，卢瓒因涉嫌虚假诉讼罪即其与王万兵串通在政府部门主导的涉案工程中间结算过程中虚增工程量及人工费，导致王万兵据此结算文书以诉讼方式获得非法利益44万余元（宏顺公司已履行上述裁判确定的付款义务），被进贤县公安局刑事拘留，2019年1月进贤县人民检察院以卢瓒、案外人王万兵涉嫌虚假诉讼罪向该院提起公诉，后检察机关以两人涉嫌诈骗罪变更起诉，该案尚在审理过程中。 一审法院认为：根据王志红与宏顺公司、卢瓒之间的诉辩主张，该案争议焦点在于卢瓒向王志红出具收条及欠据的行为应当视为其个人行为还是代表宏顺公司的职务代理亦或委托代理行为即宏顺公司与卢瓒谁是该案给付义务主体，王志红的诉讼请求是否已超出法定的诉讼时效期间。关于焦点一，虽有（2018）黔05民终689号二审判决认定在涉案××××××项目建设过程中卢瓒将室内装修装饰工程分包给王万兵的行为是代表宏顺公司的职务行为而非挂靠行为，但（2018）黔05民终689号二审判决系针对卢瓒与王万兵之间缔约过程这一特定事实而作出的行为性质认定，判定事实与该案虽有关联却并非同一事实，另（2018）黔05民终689号二审判决未予认定双方为挂靠关系系根据该案当事人举证、陈述情况作出的综合评判，现该院从卢瓒、王万兵涉嫌诈骗案的卷宗中所调取的宏顺公司与卢瓒之间所签订的《内部承包协议》（复印件）上已有侦查机关及侦查人员的签章并注明“与原件一致”，故该《内部承包协议》的真实性可以认定。卢瓒向该院陈述其同宏顺公司之间系挂靠关系，与该判决事实认定对应的相关证据的状况已发生明显变化，故该判决所作出的事实认定对该案事实认定并不具有当然的既判力。就该案而言，现卢瓒、宏顺公司均认可双方之间系挂靠关系并有《内部承包协议》等证据证实，足以认定。虽然双方之间系挂靠关系，除非法律、司法解释有明确规定，并不意味着卢瓒在施工过程中对外所实施的一切民事行为的法律后果均由被挂靠人宏顺公司承担，而是要考量卢瓒对外所实施的行为是否足以使相对方认为是代表宏顺公司的行为，即事实上的有权代理或表见代理行为。卢瓒、宏顺公司签订的《内部承包协议》已明确约定“乙方无权以甲方的名义对外赊欠材料款或签订各类合同及人工费等”，可以排除有权代理情形。关于表见代理，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日法发[2009]40号）规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。王志红主张卢瓒具有代理代表权的主要依据是卢瓒出具的欠据上加盖了宏顺公司××××××项目经理部印章，卢瓒虽陈述该项目经理部印章系宏顺公司贵阳分公司办公室主任王燕提供给其的，宏顺公司并不认可、坚称系卢瓒伪造的并向公安机关提出了控告，该枚印章未经有关部门备案登记无可供鉴定比对样本难以认定到底是卢瓒私刻的还是宏顺公司提供的，故应结合其他证据判断卢瓒的行为是否构成表见代理。卢瓒与王万兵一方签订的分包合同《室内装饰装修工程施工合同》上并未加盖宏顺公司印章，与该关联的王朝勇等人诉宏顺公司追索劳动报酬纠纷案件中无任何加盖宏顺公司印章的用工合同证明用工主体为宏顺公司，王志红也不能举证证明其与卢瓒缔约时卢瓒提供了其他可足以使得其相信卢瓒系代表宏顺公司的授权性、身份性证明文件，以上表明涉案欠据上加盖了所谓宏顺公司××××××项目经理部印章系个例，从卢瓒在从事案涉项目施工、管理过程中的一贯行为表现方式方面评析，并不当然得出其系代表代理宏顺公司这一结论；卢瓒向该院陈述，王志红等人到工地务工，其未向对方出示案涉《建设工程施工合同》及《内部承包协议》，其告诉对方与宏顺公司系挂靠关系，这工地就是其的，其是总承包，案涉欠款与宏顺公司无关应当由其负责偿还。以上事实及证据表明，作为相对人的王志红虽主张宏顺公司系给付义务主体，但在与卢瓒缔约过程中并未尽到审慎、合理的注意义务，不足以认定其主观上善意且无过失地相信卢瓒具有代理代表宏顺公司的权限，卢瓒所为不构成表见代理，王志红无权向宏顺公司主张权利，依法应当向行为人卢瓒主张。关于宏顺公司提出的诉讼时效抗辩，该院认为，案涉欠据系卢瓒出具，其认可王志红经常以电话和微信方式向其索款直至其被关押（2018年10月19日）的前几日，该案诉讼时效因王志红的追索而多次中断，宏顺公司提出的诉讼时效抗辩该院不予采纳。关于王志红所主张的逾期还款利息，王志红主张自2015年8月31日至2018年6月30日按照同期银行贷款利率计算的逾期还款利息为0.306万元，此时段共有34个月，可见王志红系以年利率6%计算逾期还款利息，王志红所主张的劳动报酬欠据约定的还款时间为2015年8月31日，至今已逾期三年以上，若以中国人民银行公布的自2015年8月26日施行的三年至五年以内人民币贷款基准利率暨年利率5%为基础、参照逾期罚息利率标准（基准利率水平上浮50%）确定逾期还款利息利率，则年利率为7.5%，现王志红仅主张年利率6%的逾期还款利息，属其对自身合法民事权益的自由处分，该院予以尊重。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第四十八条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定，判决如下：一、限卢瓒于该判决生效后十日内向王志红支付劳动报酬人民币1.8万元、利息0.306万元（利息的计算方法为：以人民币1.8万元为本金，按年利率6%，从2015年8月31日起计算至2018年6月30日止），合计人民币2.106万元；2018年6月30日以后的利息，以人民币1.8万元的未还款项为本金，按年利率6%计算至还清欠款之日止。二、驳回王志红的其它诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费327元，由卢瓒承担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案案由是追索劳动报酬纠纷并非建设工程施工合同纠纷，上诉人王志红主张应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》，要求宏顺公司承担追索劳动报酬的民事责任，没有法律依据，同时，王志红向法院提交的现有证据难以证实卢瓒在本案中构成表见代理，故王志红应承担举证不能的法律后果，其提出的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费326.5元，由上诉人王志红负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 莉 审判员 陈大奎 审判员 龚 江 二〇一九年十一月十九日 书记员 陈 琦 书记员 刘一航