山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初7339号 原告：郑明宝，男，1959年1月9日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：寻广言，山东辰静律师事务所律师。 被告：济南东明人力资源管理有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：韩苗苗，总经理。 委托诉讼代理人：江丽，山东盛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张立军，山东盛强律师事务所实习律师。 原告郑明宝与被告济南东明人力资源管理有限公司（以下简称东明人力公司）劳动争议一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告郑明宝及其委托诉讼代理人寻广言，被告东明人力公司的委托诉讼代理人江丽、张立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑明宝向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与被告自2016年3月1日至2019年1月31日之间存在劳动关系；2.请求依法判决被告向原告支付经济补偿金11491元，当庭变更为66628.5元；3.请求依法判决被告向原告支付带薪年休假5746.5，当庭变更为42888.3元。事实与理由：原告于2016年3月1日与被告签订劳动合同，被派遣至济南市历城区职业中专食堂从事食堂及辅助岗位工作。2019年1月31日，被告以原告到达法定退休年龄为由将原告辞退。原告工作期间，被告从未为原告缴纳过社会保险。经原告向济南市历城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委作出不予受理的决定。变更为从济南市历城区职业中专食堂从事食堂及辅助岗位工作，原告在该岗位自2004年2月16日工作至2019年1月31日，共计14年11个月零12天，因被告未为原告缴纳社保导致原告到达法定退休年龄无法享受养老保险待遇。 被告东明人力公司辩称，第一，原、被告双方是劳务关系，双方也从未签订过劳动合同，2016年3月1日至2019年1月31日，原告由被告派遣至济南市历城职业中专食堂工作。2004年2月16日至2016年3月1日前，原、被告双方不存在任何的关系。另外根据劳动仲裁前置的规则，原告主张2004年2月16日至2016年3月1日期间的经济补偿金及带薪年休假工资均未在仲裁申请书中主张，也未经过仲裁处理。第二，根据法律相关规定，此种情况下即使终止劳动合同用人单位也无需支付经济补偿金。第三，原告在济南市历城职业中专食堂工作，依法享受寒暑假，且寒暑假休假时间多于年休假的天数，据此原告无需享受年休假，更没有未休年休假的工资。第四，原告在2018年1月份工资为3800元、4月至6月份每月工资为3800元、9月份至12月份每月工资4000元、12月份发放未上班期间补助2365元，即原告2018年全年的工资总额为33565元，月平均工资为2797.08元。综上，请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提供的证据及当庭陈述，本院认定的事实如下： 郑明宝于2016年3月1日进入东明人力公司，而后东明人力公司将郑明宝派遣至济南市历城职业中专食堂，从事食堂及辅助岗位工作，济南市历城职业中专食堂以现金形式为郑明宝发放每月工资，其中寒、暑假期间郑明宝不上班，但暑假两个月期间为其发放补助，寒假一个月无补助。2018年9月1日，郑明宝与东明人力公司签订《劳务协议》，协议期限为1年，自2018年9月1日生效，至2019年7月1日终止。劳务内容为食堂及辅助工作，从事该岗位职责范围内工作。2019年1月31日，东明人力公司向郑明宝出具《终止（解除）劳务协议证明》，内容为：“兹有郑明宝同志，性别：男于2016年3月1日被派遣至济南市历城区职业中专食堂单位录用，从事食堂及辅助（岗位）工作，于2019年1月31日，由于到达退休年龄原因解除（终止）劳动合同。”《解除劳务协议证明》内容为：“员工姓名：郑明宝，根据劳动法相关规定，员工郑明宝已达到国家法定退休年龄，现给予通知本人自2019年2月份不用到岗上班。”2019年1月31日后，郑明宝未再到东明人力公司工作。郑明宝在职期间，东明人力公司未为郑明宝缴纳社会保险。郑明宝的2019年1月份、4月份、5月份、6月份，每月工资3800元；2019年9月份、10月份、11月份、12月份，每月工资4000元；2019年7月至8月暑假期间，补助为2365元；2019年2月份寒假期间无假期补助。 郑明宝于2019年7月29日向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求1.依法确认郑明宝与东明人力公司2016年3月1日至2019年1月31日期间存在劳动关系；2.请求依法裁决东明人力公司向郑明宝支付经济补偿金11491元；3.请求依法裁决东明人力公司向郑明宝支付带薪年休假5746.5元；2019年8月9日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案[2019]640号仲裁裁决，认为郑明宝已超过法定退休年龄，不属于劳动争议受案范围，对其仲裁申请，不予受理。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于郑明宝离职前的十二个月平均工资的认定。东明人力公司庭后核实后，仅对郑明宝提交的部分工资条予以认可，并未提供郑明宝在职期间发放工资的具体情况。本院认为，郑明宝提供的工资条虽未加盖东明人力公司的公章，但能够与东明人力公司庭后核实的部分工资数额相吻合，东明人力公司对郑明宝提交的不认可的工资条，也未提供郑明宝的发放工资的具体情况，故本院对于郑明宝提供的工资条予以采信。工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。计算其平均工资并不包括社保扣款，但包括各种津贴和补贴。因此，郑明宝离职前的十二个月平均工资应为3430元[（3800元×6＋4000元×4＋2365元）÷12]。 本院认为，根据本院查明的事实，首先，郑明宝自2016年3月1日入职东明人力公司，而后被东明人力公司（派遣单位）派遣至济南市历城职业中专食堂（用工单位）从事食堂及辅助岗位工作，2018年9月1日，郑明宝与东明人力公司签订的《劳务协议》，虽然约定双方为劳务关系，但该合同的构成要件与劳动合同的主要内容相符合，对劳动期限、劳动报酬、工作内容等详细信息均有记载，并经双方签字、盖章确认。其次，郑明宝与东明人力公司具备法律、法规规定的主体资格，且东明人力公司通过济南市历城职业中专食堂以现金形式为郑明宝发放每月工资，郑明宝须遵守东明人力公司的规章制度，从事东明人力公司安排的有报酬的劳动。因此，东明人力公司与郑明宝之间形成的是劳动关系。东明人力公司于2019年1月31日向郑明宝出具终止劳务协议，故对于郑明宝确认其与东明人力公司自2016年3月1日至2019年1月31日之间存在劳动关系的请求，本院予以支持。东明人力公司以郑明宝达到退休年龄为由与郑明宝解除劳动合同，但未为郑明宝缴纳社会保险，应向郑明宝支付解除劳动合同经济补偿金10290元[3430元/月×3个月]。郑明宝在济南市历城职业中专食堂从事的食堂及辅助岗位依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数，故郑明宝要求东明人力公司支付带薪年休假工资，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、原告郑明宝与被告济南东明人力资源管理有限公司于2016年3月1日至2019年1月31日存在劳动关系； 二、被告济南东明人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑明宝经济补偿金10290元； 三、驳回原告郑明宝的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告济南东明人力资源管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员  田为民 人民陪审员  赵红卫 人民陪审员  赵承捷 二〇一九年十一月二十八日 书 记 员  林子琪