陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终1180号 上诉人（一审被告、反诉原告）：安康市汉滨区尚进装饰有限公司，住所地：陕西省安康市汉滨区。统一社会信用代码：91610XXXXXXXX6698F。 法定代表人：柯尚进，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李增宏，陕西省安康市汉滨区148法律服务中心法律工作者。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：张登田，男，1973年11月12日出生，汉族，住陕西省旬阳县。 委托诉讼代理人：丁义安，系陕西法力律师事务所律师。 一审被告：柯尚进，男，1977年4月12日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人安康市汉滨区尚进装饰有限公司（以下简称尚进公司）因与被上诉人张登田、一审被告柯尚进装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2018）陕0929民初1025号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚进公司的委托诉讼代理人李增宏、被上诉人张登田的委托诉讼代理人丁义安到庭参加诉讼，一审被告柯尚进经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尚进公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由张登田支付尚进公司违约金及增项款139946.8元；3.本案诉讼费由张登田负担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，仅凭交易习惯、生活经验就认定上诉人施工的25个项目是合同内约定的工程范围，对于增项工程不予认定是错误的。请求二审判决支持上诉人的增项款和违约金。 张登田辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据民事诉讼证据规则，上诉人未完成举证责任，应当承担举证不能的法律后果。请求二审驳回上诉，维持原判。 柯尚进未答辩。 张登田向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除张登田与尚进公司之间的装修合同；2.判令尚进公司偿还张登田装修款50000元；3.判令尚进公司承担张登田两年的房租损失10000元；4.判令尚进公司承担违约金10000元；5.本案诉讼费由尚进公司承担。 尚进公司向一审法院提出反诉请求：1.由张登田支付尚进公司增项款89446.8元整；2.由张登田支付尚进公司后期管理费30000元整；3.由张登田支付尚进公司违约金20000元整；以上三项合计：139446.8元整；4.本案诉讼费由张登田承担。 一审认定，2017年2月19日，张登田与尚进公司签订工程合同书，合同约定：张登田将其所有的位于旬阳县XX镇XXXX安置小区X号楼X单元X室交由尚进公司装修，工期为2017年2月27日至6月26日，装修方式为大包，总价款为76000元，付款方式为尚进公司材料进场后张登田支付50000元，工程进度达60%，张登田支付24000元，余款2000元装修工程完工后，经张登田验收完毕一次支付。合同签订后，尚进公司于2017年3月10日材料进场，2017年4月26日尚进公司已完成了客厅瓷砖等12个装修项目。2017年3月10日张登田支付尚进公司现金20000元，3月11日通过银行转账支付尚进公司10000元，9月6日通过银行转账支付尚进公司20000元，12月1日通过银行转账支付尚进公司20000元，共计支付70000元。张登田款项支付完毕后，尚进公司在房屋装修整体工程未完工的情况下，迟迟未进行下一步工程的实施，经张登田多次督促尚进公司履行合同义务，尚进公司仍未完成装修合同的后续工程，致2018年3月张登田向旬阳县人民法院提起诉讼。诉讼过程中，一审法院于2018年8月22日对施工现场进行勘察，该装饰装修工程的履行情况尚进公司并未完全装修完毕。因本案涉及专业性技术工作，审判人员无法判断尚进公司已经完成的工作量和尚未完成的工作量，经张登田的申请，通过安康市中级人民法院对外委托，鉴定机构明确表示该项工程无法进行鉴定，随退回委托鉴定。张登田的房屋自2018年8月22日本院现场勘察后，仍然保持原装，未进行进一步的装修工作，亦未入住。 一审认为，争议的焦点有三：一、尚进公司对张登田房屋装修的工程量究竟完成多少；二、张登田向尚进公司支付了多少工程款；三、张登田是否应当支付尚进公司增项工程款。 关于焦点一，尚进公司完成的工程量是一项专业性极强的认定工作，法院不具有认定工程量完成情况和未完成情况的能力，委托鉴定机构对未完成工程量进行鉴定因鉴定资料不全导致鉴定无法进行，但根据现场勘察情况，尚进公司对房屋装修工程量完成比例超过了60%，根据合同约定张登田在尚进公司材料进场时应当支付50000元装修款，完成装修工程量60%后应当支付24000元的工程款。张登田在尚进公司材料入场后并未及时支付装修款，尚进公司也未按照合同约定及时履行装饰装修的义务，对于张登田起诉要求尚进公司返还装饰装修款40000元，因鉴定机构无法鉴定，法院又不能凭主观判断来确定工程完成量和未完成量的具体数额，属于张登田举证不能。 关于焦点二，在第一次审理时，柯尚进明确否定收到了2017年3月11日的10000元，本次庭审时，柯尚进明确表述，因时间较长是否收到记不清了。该表述是在一审法院告知当事人作虚假陈述不利后果后做出的表述，张登田提供的证据虽然没有及时进行复印，导致无法看清，从张登田的陈述和柯尚进的陈述中可以认定2017年3月11日张登田向柯尚进支付了10000元。 关于焦点三，尚进公司拟反诉状中列举的增项，凭交易习惯、生活经验均可判断该21个增项均属原合同约定应当实施的工程范围，比如厕所填坑，任何一个装饰装修合同不可能马桶安装后还对填坑重新确定，比如地脚线，任何瓷砖都有地脚线，比如门窗任何一个装饰装修不可能不做门套。比如晾衣架，如果合同没有约定，张登田又没有及时给尚进公司支付装饰装修款，尚进公司不可能从外边买回来安装，说明这都是提前约定的。 张登田要求与尚进公司解除装修合同，因尚进公司只履行了超过合同约定的工程量60%以上，尚未全部完工，自2018年1月起尚进公司对该装饰装修工程的扫尾工程至今未履行，属于以自己的行为明确表示不履行合同义务，该合同已失去了继续履行的基础，应当予以解除。张登田要求尚进公司退还已支付的装饰装修款40000元，因未提交有效证据予以证明尚进公司完成装饰装修合同的工程量，因此该请求不予支持。张登田要求尚进公司支付房屋租金房租金10000元及违约金10000元，在本合同履行过程中，张登田有延迟履行付款的情形，属未依约履行合同，该请求不予支持。尚进公司要求张登田支付装修增项款、后期管理费未提供证据予以支持，该请求不予支持。要求张登田支付违约金20000元，因尚进公司未在合同约定期限内履行完合同，且经张登田催促仍未完全履行合同，属严重违约行为，该请求亦不予支持。张登田要求柯尚进承担民事责任的请求，因合同主体是尚进公司，柯尚进只是该公司的法定代表人，因此柯尚进在本案中不承担任何法律责任，亦不享有任何权利和义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张登田与尚进公司于2017年2月27日签订的工程合同书于判决生效后予以解除。二、驳回张登田的其他诉讼请求。三、驳回尚进公司的诉讼请求。本诉案件受理费1174元，因与反诉案件合并审理减半收取587元，尚进公司负担300元，张登田负担287元；反诉案件受理费1544元，因与本诉案件合并审理减半收取772元，由尚进公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据，对于一审认定的事实亦无异议，故二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、尚进公司在施工中是否有合同外的增项工程，张登田应否支付增项工程款；二、张登田在履行合同中是否有违约行为，应否承担尚进公司违约金20000元及后期管理费30000元。 关于焦点一，尚进公司与张登田签订的合同约定包工包料，即由张登田支付装修款，尚进公司包人工费和材料费并按照双方的约定对案涉房屋进行装修，交付装修合格的房屋。双方在合同后附有装修清单，清单中对于尚进公司在诉讼中主张的25项增项工程虽未具体约定，但尚进公司并未提供证据证明该25项工程均是在张登田的同意或者要求下变更的增项，且这些项目均未超过包工包料装修房屋的范围。一审法院依据日常经验认定尚进公司主张的增项属于合同范围内的工程，并无不当。故张登田无需另外支付增项款，尚进公司的该上诉请求不成立，本院不予支持。 关于焦点二，经庭审释明，尚进公司认为张登田的违约行为是迟延支付装修款，故要求张登田支付违约金。从查明的事实看，张登田确有迟延支付装修款的事实，但至诉讼前，已经将大部分装修款支付尚进公司，而尚进公司却未对未装修完毕的工程继续施工，从违约程度上讲，尚进公司的违约行为程度更深。一审判决对双方主张的违约金均未支持，公平合理。关于尚进公司主张的后期管理费，并未提供确凿证据证明，本院不予支持。 综上所述，尚进公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1174元，由上诉人安康市汉滨区尚进装饰有限公司负担。 本判决为终审判。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十一月二十八日 书记员  杨荣荣 1