重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6764号上诉人（原审被告）：重庆雅谛建筑设备安装有限公司，住所地:重庆市渝中区中兴路166号14-6#，统一社会信用代码915001037842027424。法定代表人：李恩明，总经理。委托诉讼代理人：张代云，男，汉族，1957年8月19日出生，住重庆市渝中区，系该公司员工。委托诉讼代理人：邓霞，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆伟鑫暖通设备有限公司，住所地重庆市江北区明瑜恒康佳苑107号5-3，统一社会信用代码915001056689145906。法定代表人：屠海泉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冉维玲，重庆开锦律师事务所律师。上诉人重庆雅谛建筑设备安装有限公司（以下简称：雅谛公司）因与被上诉人重庆伟鑫暖通设备有限公司（以下简称：伟鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雅谛公司上诉请求，1、请求撤销（2019）渝0116民初3635号民事判决并依法改判或发回重审；2、本案一审诉讼费，鉴定费和上诉费均由被上诉人承担。事实及理由：一、本案不应当属建设工程施工合同纠纷立案并以相关法律制定作出判决，属适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的是《玻镁风管材料供应和安装合同》，合同的内容主要是被上诉人销售玻镁复合风管给上诉人，并按照上诉人的要求负责风管的组装和安装等，另约定如本项目采用玻镁复合风管制作消声静音压箱，按130m²单价收方结算；工程名称及交货地点在重庆江津。根据相关法律规定，建设工程施工合同纠纷的标的物应当是不动产，而本案中的标的物是风管，属动产，根据《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知的规定，该案应当属承揽合同纠纷，一审法院以建设工程施工合同纠纷的案由并适用相关法律规定属适用法律错误。二、一审法院事实认定不清。（一）、一审法院认为“杨天勇系雅谛公司的技术负责人，其在《工程款结算清单》中对玻镁风管和消声静压箱的工程量的确认应当属于履行职务行为”属事实认定不清且适用法律错误。1、上诉人认可杨天勇是上诉人的技术负责人，但并不代表被上诉人所提供的系列证据材料中涉及到“杨天勇”签字部分就是其本人签订，一审法院也未就杨天勇签字内容是否真实进行审查，也未将杨天勇列为被告或通知杨天勇到庭参与诉讼并核实相关情况，因此一审法院仅以被上诉人单方提供的证据材料认定杨天勇的行为是职务行为属事实认定不清。2、本案中杨天勇的行为不属于职务行为，其没有代理权也未得到上诉人的追认。根据《合同法》第48条第一款的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不产生效力，由行为人承担责任。”本案中杨天勇仅是上诉人的技术负责人，同时上诉人未向杨天勇出具任何授权委托书委托杨天勇作为该项目的授权代表签字，并且事后也未进行追认，一审法院仅以“杨天勇是被告方的技术负责人”而认定杨天勇行为属于履行职务行为并以此要求上诉人承担相应法律责任属适用法律错误。（二）、一审法院以“《工程造价咨询报告书》中‘根据竣工图计算的玻镁风管工程量与卷宗内‘工程款结算清单’中的工程量一致的说明”认定风管的工程量为8850.65m²、消声静压箱的工程量为2092.8m²属事实认定严重不清。1、一审法院仅以被上诉人提供的曾经上诉人单方面箱业主方提交的竣工图为鉴定依据，该竣工图中仅有上诉人盖章，并无业主方、设计院等部门的签章，因此该竣工图为取得业主方的认可，不能作为该项目的实际竣工图，而鉴定机构以此作为依据作出的《工程造价咨询报告书》结论错误，一审法院不应当以此作为判决依据。2、根据相关法律规定，工程量在无法确定时应当申请鉴定，由鉴定机构作出鉴定结论。本案中，鉴定机构仅以未经过业主方认可的竣工图为依据进行鉴定本就不符合法律规定，且被上诉人申请就风管与消声静压箱安装工程的工程量进行了鉴定，而鉴定机构仅鉴定出了风管安装的工程量，并未鉴定出消声静压箱的工程量，一审法院仅凭《工程造价咨询报告书》中风管的工程量和卷宗内“工程款结算清单”推断出消声静压箱的工程量，属严重事实认定不清。三、根据合同约定，被上诉人有向上诉人开具等额发票的义务，但时至今日，被上诉人尚有518823元未开具发票。根据相关法律规定，开具发票是被上诉人的义务，而一审法院也未对该情况进行审查。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决并改判或发回重审。被上诉人伟鑫公司辩称，1、本案同一事实经过渝中区法院作出的生效裁定确定本案案由为建设工程施工合同纠纷，且将案件裁定移送江津法院审理，因此本案同一事实不应再以管辖问题再行移送。2018年渝中区法院的庭审中，上诉人提出了本案属于建设工程施工合同属于专属管辖的纠纷的意见。上诉人现反悔，违反了禁止反言的原则。本案涉及的空调工程属于西西里家居商场的分部工程，被上诉人负责完成除设计以外的其他部分施工，上诉人按工程进度支付工程款，属于建设工程施工合同的范畴，应当使用民诉法司法解释第28条的规定专属管辖。2、被上诉人在整个安装过程中，涉及的所有风管安装工程隐蔽检查记录及风管安装风箱分项工程质量验收记录、所有的送货单，对被上诉人工程量，人工费，材料费等进行增加及变更的相关材料，均有杨天勇作为现场唯一负责人签字。其中，部分材料除有杨天勇签字外，上诉人也加盖公章予以确认。因此能够证明在施工现场上诉人和被上诉人之间进行直接联系的人员为杨天勇。可以认定杨天勇可以代表公司对工程进行结算。即使上诉人未对杨天勇对被上诉人的结算行为进行追认，杨天勇的结算行为对被上诉人构成表见代理，也应当承担相应责任。在本案之前的每次庭审，上诉人认可工程结算清单及其他材料杨天勇的签字，均为杨天勇本人亲笔签名，一审法院无需对杨天勇的签字是否真实进行审查。若上诉人对证据内容有异议，应由其自行举证，上诉人不向法院申请杨天勇参与诉讼，视为其放弃举证的权利，应由上诉人自行承担不利责任。3、被上诉人提供的用于鉴定的竣工图，均有被上诉人签字盖章予以确认，也有上诉人现场相关负责人包括杨天勇的签字，且竣工图也有业主方，监理方的现场负责人签字。该竣工图作为鉴定依据合法有效，工程造价咨询报告中已经明确工程量价款，与工程款结算清单中打印字体的风管量和价格完全一致，足以认定工程款结算清单数据的真实性，且上诉人未提供任何证据推翻结算清单的真实性。4、上诉人和被上诉人签订的安装合同第四章第九条第二款约定本合同涉及的工程款，被上诉人应向上诉人开具40万元专票。被上诉人已经截止至2012年12月开具了40余万元的专票，被上诉人已经履行了开具专票的义务。安装合同中没有明确约定被上诉人应当先开具发票上诉人才支付工程款，因此上诉人不能以此为由拒绝支付工程款。即便合同中约定了先开票后付款，上诉人要行使先履行抗辩权，则需要满足的条件是合同双方互负合同义务，在履行上存在关联性，且形成对价关系。开具发票与付款义务不构成对价关系，上诉人要求被上诉人支付工程款的对价是交付货物并完成安装，开具发票只是附随义务，上诉人以此为由拒付工程款不成立。伟鑫公司向一审法院起诉请求,1、判令雅谛公司向伟鑫公司支付工程尾款227646元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款利率向雅谛公司支付自2015年1月9日起至全部款项付清之日止的资金占用损失；2、本案诉讼费用、鉴定费、律师费等均由雅谛公司承担。一审法院认定事实，2014年11月4日，重庆创达空调成套设备安装有限公司变更工商登记名称为重庆佳顺建筑安装工程有限公司；2017年1月22日，重庆佳顺建筑安装工程有限公司变更工商登记名称为重庆雅谛建筑设备安装有限公司。2012年9月24日，重庆宝泽建设集团有限公司（发包方，甲方）与重庆创达空调成套设备安装有限公司（承包方，乙方）签订《MOMA•西西里家居商场中央空调安装工程施工合同》，约定甲方将MOMA•西西里家居商场中央空调安装工程发包给乙方施工，本工程以施工图总价为人民币10360000.0元（大写：壹仟零叁拾陆万元整），其中空调设备价256.0万元，其余设备及安装该工程款780.0万元，不再计算其它任何费用（含政策性调整），乙方委派张显耀（职务：项目经理；联系电话：X）；杨天勇（职务：安装负责人；联系电话：X），负责施工过程的多方协调工作，合同还对承包范围、内容、工期、承包方式、价款、付款方式、工程质量及验收标准、双方责任等进行了约定。2012年9月28日，重庆创达空调成套设备安装有限公司（甲方）与伟鑫公司（乙方）签订《玻镁风管材料供应和安装合同》，约定玻镁复合风管单价78元，数量约10000，合同总金额暂定为780000元，数量及工程量如有变动，经双方确认的工程联系单作为合同的补充部分，最终数量现场据实收方，（收方标准风管外径计算）；第2条消声静压箱：双方约定，如本项目采用玻镁复合风管制作消声静压器，按130/㎡单价收方结算……第5条交货时间：合同签订后，乙方送货到工地现场后于2012年10月15日启动，工程完工时间为2012年12月15日……第8条付款方式1、每3000㎡左右支付一次进度款，进度款按70%支付。2、风管安装完成验收后支付到总工程款70%，附件安装完成支付到总工程款97%，余总工程款3%作为质保金，三年内分期每年付一次，三年内付清；第9条支付方式……2、本合同中的工程款乙方向甲方需要开增值税发票……合同还对其他事项进行了约定。庭审中，伟鑫公司提供了以下证据：1、《西西里国际家居生活广场中央空调安装工程竣工资料封面》、《单位（子单位）工程竣工报告（竣工申请书）》、《单位工程竣工验收表》，拟证明江津MOMA西西里家居商场空调工程已于2014年12月全部验收合格，雅谛公司应当支付伟鑫公司相应工程款；2、（2016）渝0103民初4728号庭审笔录，拟证明雅谛公司在该笔录中自认杨天勇是其项目经理，故杨天勇签署的文件属于代表雅谛公司的职务行为；3、《（风管安装）工程隐蔽检查记录（通用表）》10张，“项目技术负责人”处均有杨天勇签字确认；4、《分项工程安装质量验收记录》4张，“项目技术负责人”处均有杨天勇签字确认；5、《送货单》7张，均有杨天勇签字并载明“情况属实”字样；6、《西西里负一层、负四层空调风管增加量清单》，下方空白处有杨天勇签字并载明：“情况属实。此工程量最终决算以现场收方为准。杨天勇2013年11月28日”；7、《现场变更核定单》，下方“核定单位意见”处有杨天勇签字并载明：“经现场核实工作内容属实，工作内容现已经完成，此包干价2000.00元（贰仟元整）技术负责人：杨天勇2013年10月15日”；8、《工程款结算清单》，载明：“根据双方合同规定的义务和权利，我方已经全部安装完成“重庆江津西西里家居市场”中央空调风管工程，双方经过现场收玻镁复合风管为8850.65㎡，计人民币690350.7元，（后附清单），静压箱为2092.8㎡，计人民币272064元，签单费用计人民币50000.00元，综合以上数据为人民币1012414.7元。”下方有杨天勇签字确认，时间为2015年1月8日；9、《重庆江津“西西里家居建材市场”风管工程款支付清单》，拟证明雅谛公司已经支付工程款781988元；10、《重庆增值税专用发票》5张，发票总金额为463800.01元。针对以上证据，雅谛公司的质证意见为：认可证据1的真实性，但这仅是整个西西里家居商场的竣工验收，验收合格不代表雅谛公司应当支付工程款，支付工程款的条件还应由雅谛公司、伟鑫公司双方进行工程结算；针对证据2、3、4、5、6、7、8，雅谛公司辩称其在（2016）渝0103民初4728号庭审笔录中承认杨天勇是项目经理，但在后续庭审中对此说法进行纠正并提供相应证据证明杨天勇仅是雅谛公司在现场的技术负责人，项目经理是张显耀，故杨天勇所签署的所有文件均不属于代表雅谛公司的职务行为；针对证据9，雅谛公司辩称其实际已付工程款是在伟鑫公司提供的清单数据基础上还有30000元；针对证据10，雅谛公司对其真实性无异议。庭审中，雅谛公司提供如下证据：1、《工作联系函》，拟证明伟鑫公司在施工过程中，违约撤场导致无工作人员进行施工，由雅谛公司自行组织人员完成了后期施工过程；2、2015年2月17日，《关于重庆江津“西西里家居商场”中央空调风系统（玻镁风管）施工调解协议书》，协议中约定“……3.经过2015年制冷季考核，经业主确认玻镁风管并无任何质量或安装的问题，甲、乙双方在一个月内进行结算。两周内支付工程尾款。”甲方重庆创达空调成套设备安装有限公司全权代表处有张显耀签字，乙方重庆伟鑫暖通设备有限公司全权代表处有屠孝均签字，拟证明伟鑫公司、雅谛公司双方约定在2015年制冷季考核结束后，经业主确认无质量或安装问题后双方在一个月内进行结算，两周内支付工程尾款，同时证明伟鑫公司明知雅谛公司的项目负责人是张显耀；3、《借条》1张，载明：“今向‘张显耀’借到人民币叁万元正（￥30000.00元），特此立据借款人：屠孝均2015.2.17身份证X”拟证明伟鑫公司向雅谛公司借了30000元属于工程量借支，此款项应当计入雅谛公司已支付给伟鑫公司的工程款中。伟鑫公司针对以上证据的质证意见如下：1、认可证据《工作联系函》的真实性，此项费用伟鑫公司已经从雅谛公司应支付的工程款中扣除；2、认可证据《关于重庆江津“西西里家居商场”中央空调风系统（玻镁风管）施工调解协议书》的真实性，但张显耀已于2014年8月5日从雅谛公司退股，不再是雅谛公司的股东及法定代表人，故张显耀无权代表雅谛公司与他人签订文件，故我方认为此协议不发生法律效力；3、真实性无法查实，且即使真实，这也是屠孝均的个人借款，与本案无关，应另案起诉查明。借条是屠孝均本人签字，30000元他得到的。当时是因为欠付工程款，为了工人过年，借了30000元用于发工人工资，且必须签了调解协议书，才能借到这30000元。一审庭审中，伟鑫公司申请对涉案工程重庆市江津西西里家居商场负一楼至负四楼的玻镁风管与消声静压箱安装工程的工程量进行鉴定，经鉴定涉案工程重庆市江津西西里家居商场负一楼至负四楼的玻镁风管安装工程造价鉴定结果为690350.70元，鉴定报告“其他说明处”载明：1、消声静压箱在竣工图中未标注尺寸，无法计算消声静压箱工程量，故未纳入本次鉴定范围。2、根据竣工图计算的玻镁风管工程量与卷宗内“工程款结算清单”中的工程量基本一致，因此按“工程款结算清单”中的工程量进行鉴定。一审法院认为，伟鑫公司、雅谛公司双方签订的《玻镁风管材料供应和安装合同》，因包含涉案工程的江津MOMA西西里家居商场工程已经竣工验收，故雅谛公司应当支付伟鑫公司剩余工程款。杨天勇系雅谛公司的技术负责人，其在《工程款结算清单》中对玻镁风管和消声静压箱的工程量的确认应当属于履行职务行为。结合本案《工程造价咨询报告书》中“根据竣工图计算的玻镁风管工程量与卷宗内“工程款结算清单”中的工程量基本一致”的说明，可以综合认定涉案工程玻镁风管的工程量为8850.65㎡，消声静压箱的工程量为2092.80㎡。根据伟鑫公司、雅谛公司双方在《玻镁风管材料供应和安装合同》中对玻镁风管和消声静压箱单价的约定，可以认定涉案工程工程总价为962414.70元。庭审中，伟鑫公司自认雅谛公司已支付工程款781988元，且伟鑫公司自认其法定代表人向张显耀的30000元借款用于发工人工资，综合应当认定雅谛公司已向伟鑫公司支付工程款811988元。故雅谛公司至今仍欠付伟鑫公司工程款150426.70元。伟鑫公司请求雅谛公司支付剩余工程款150426.70元，于法有据，一审法院予以支持。因整体工程已于2014年12月全部验收合格，故伟鑫公司请求资金占用损失自2015年1月9日起计算至款项付清之日止，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条的规定，遂判决，一、重庆雅谛建筑设备安装有限公司在判决生效后十日内支付重庆伟鑫暖通设备有限公司工程款150426.70元。二、重庆雅谛建筑设备安装有限公司在判决生效后十日内支付重庆伟鑫暖通设备有限公司资金占用损失（以150426.70元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年1月9日起计算至本金付清时止）。二审中，被上诉人伟鑫公司举示了渝中区人民法院2018渝0103民初14308号民事裁定书，拟证明本案同一事实经过渝中区法院审理，以建设工程施工合同为由移送江津区人民法院。上诉人雅谛公司质证意见：真实性没有异议，案由由法院依法确认。雅谛公司在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人雅谛公司应否支付被上诉人伟鑫公司工程款150426.70元及相应的资金占用损失。对此争议焦点，本院评析如下：关于本案案由的问题，已有生效的渝中区人民法院2018渝0103民初14308号民事裁定，认定属于建设工程施工合同，故一审法院将本案案由定为建设工程施工合同并无不当。关于雅谛公司应否支付伟鑫公司工程款及相应的资金占用损失问题。本案中，伟鑫公司、雅谛公司双方签订了《玻镁风管材料供应和安装合同》，伟鑫公司已按照合同约定完成了相应的材料供应及安装任务。因包含该合同施工任务的江津MOMA西西里家居商场工程已经竣工验收，故雅谛公司应当支付伟鑫公司剩余工程款。雅谛公司认可杨天勇系其技术负责人，也认可杨天勇签字的工程隐蔽检查记录、分项工程验收记录以及现场变更核定单，足以证明杨天勇行为系职务行为，其有权代表雅谛公司对伟鑫公司施工工程量进行确认。故杨天勇在《工程款结算清单》中对玻镁风管和消声静压箱工程量的签字确认对雅谛公司具有约束力。雅谛公司上诉称杨天勇的行为不是职务行为，其没有代理权也未得到雅谛公司追认的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院结合《工程造价咨询报告书》中“根据竣工图计算的玻镁风管工程量与卷宗内“工程款结算清单”中的工程量基本一致”的说明，综合认定涉案工程玻镁风管的工程量为8850.65㎡，消声静压箱的工程量为2092.80㎡并无不当。根据伟鑫公司、雅谛公司双方在《玻镁风管材料供应和安装合同》中对玻镁风管和消声静压箱单价的约定，可以认定涉案工程工程总价为962414.70元。庭审中，伟鑫公司自认雅谛公司已支付工程款781988元，且伟鑫公司自认其法定代表人向张显耀的30000元借款用于发工人工资，故雅谛公司已向伟鑫公司支付工程款811988元，雅谛公司还应支付伟鑫公司工程款150426.70元。因该项目整体工程已于2014年12月全部验收合格，故伟鑫公司请求资金占用损失自2015年1月9日起计算至款项付清之日止，于法有据，应予支持。本案鉴定中，伟鑫公司提供了雅谛公司盖章确认的竣工图，且该证据经过双方质证，故鉴定机构将该竣工图作为鉴定依据并无不当。上诉人认为不能将该竣工图作为鉴定依据的理由不成立，本院不予采纳。虽然根据双方合同约定，伟鑫公司有向雅谛公司开具工程款发票的义务，但该义务并不构成雅谛公司向伟鑫公司支付工程款的前提条件。雅谛公司以伟鑫公司未开具发票为由拒付工程款的理由不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3308元，由上诉人重庆雅谛建筑设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十一月二十七日书记员  肖 姗