内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2340号   上诉人（原审原告）：霍某，女，1993年3月7日出生，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：贺某，内蒙古承达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：许某，男，1987年4月24日出生，住内蒙古自治区包头市。   原审被告：内蒙古家里家外房地产经纪有限公司。   法定代表人：张某。   委托诉讼代理人：赵某。   上诉人霍某与被上诉人许某及原审被告内蒙古家里家外房地产经纪有限公司（以下简称：家里家外公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍某及委托诉讼代理人贺某，被上诉人许某及原审被告家里家外公司的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   霍某上诉请求：一、请求维持（2019）内0204民初2295号民事判决书的第一项、第二项、第四项判决。二、请求撤销（2019）内0204民初2295号民事判决书的第三项、第五项判决，并依法改判：1.被上诉人支付上诉人违约金81500元；2.被上诉人支付上诉人律师代理费5300元。三、请求依法判令一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人起诉被上诉人房屋买卖合同纠纷一案经包头市青山区人民法院审理并作出一审判决。上诉人认为，该判决认定部分事实不清、适用法律不正确，依法应予改判，具体事实及理由如下：一、一审判决将违约金调整至20000元明显不当。第一，案涉《房屋买卖（置换）合同》是由中介公司提供并在案涉当事人充分协商、平等自愿的情形下达成，其中第六条6.4款明确约定了相应的违约责任，即一方拒绝履行或解除合同，应由违约方向另一方支付房屋实际成交价10%的违约金。购置房产在大众生活里是一件大事，因此在房地产市场交易中普遍约定实际成交价的10%作为违约金，能够让当事人事先明确并重视违约后所面临的严峻后果，有利于约束市场主体的交易行为，有效保障合同目的的顺利实现。然而在合同签订后，许某先是拖延办理过户后又明确拒绝履约，已构成根本违约。上诉人认为，违约金在法律定性和功能上兼具赔偿性和惩罚性，在一方违约时，守违方有权依约向违约方主张事先安排的违约金，因此上诉人的诉讼请求具备事实基础和法律依据，一审法院理应予以支持。第二，一审法院根据被上诉人的主张对违约金进行了大幅减调，上诉人认为，一审法院没有审慎并准确适用合同法第114条及合同法司法解释二第29条规定的“适当调整”原则，没有充分考虑当事人的过错、违约程度及违约行为可能造成的损失等因素，综合评价具体案件情况。调整后的违约金数额过分低于当事人约定，虽为追求合同公平但反而导致客观结果不公，不仅不能合理补偿守约方的全部损失，且无法有效惩戒违约行为。本案中，许某在订立合同之初就存在隐瞒不具备交易条件等违反诚信的行为，随意缔结合同，存在欺诈缔约的情形，上诉人基于通过中介公司达成的交易信赖提前完成了看房选房、交易决策、资金筹措、退租安排等工作。即便在2019年5月20日交易条件成就时，经中介公司调解撮合，许某仍明确拒绝卖房，且在明知自身违约的情况下仅愿意退还10000元定金，拒绝继续履约并承担违约金责任。上诉人认为，被上诉人存在明显过错，直接导致合同目的无法实现，属于恶意违约，在此情况下应当用足违约金条款，不应擅自降低违约金请求，即使调整亦应考虑除损失外要充分体现其惩罚性。以上当事人的明显过错、恶意违约程度均未被一审法院予以客观认定且对法律适用不当，导致裁判不公。同时，在《中华人民共和国合同法》第113条关于违约损失赔偿的规定中“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，亦包括间接损失，即在本案中还包括难以计量的交易收益损失（如房产差价）、牵连损失（包括为此付出的时间精力、资金筹划、居住规划等无形损失）。对于房屋买卖交易的任何一方，这些损失都是显而易见且应当预见的。由于被上诉人的违约行为，直接导致上诉人无法购得花几个月精心挑选出的心仪的案涉房产，无奈付高价另寻了一处目前看来仍不随心愿的房产。然而，一审法院仅根据其认定的“直接损失”即干预调整了违约金并确定了过分低于预期损失的违约金数额，无视间接损失因素，认定事实不全面客观，适用“违约金调整”司法规则不准确，导致裁判不公。二、律师费在案涉合同中已明确约定，理应予以支持。首先，律师费是为实现债权请求权、采取维权措施所产生的实际费用，是与诉讼费用一样的维权性费用，不是违约导致的直接损失，不因违约责任的承担而被违约条款吸收，应当单独裁判支持与否。一审法院对律师费性质认定明显错误。其次，当事人在合同中明确约定或者符合法定情形的律师费请求均应予以支持，案涉合同第九条9. 3款的结算和清理条款已明确约定，违约方应承担对方因诉讼活动而产生的律师代理费等，因此律师费请求具有法律依据，理应得到支持。综上，上诉人认为，一审法院在对部分事实认定不清、对法律适用错误，裁判结果明显失当，该裁判结果不仅有损当事人利益，更有碍实现平息纷争、警示失信的法治导向。因此，上诉人恳请贵院全面分析、综合判断，依法撤销一审法院的民事判决，依法改判以维护上诉人的合法权益。   许某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   家里家外公司辩称：同意一审法院判决，并且按照一审法院判决中介费已经全部退还。   霍某向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《房屋买卖（置换）合同》； 2、被告许某向原告返还定金人民币10000元，并支付违约金81500元；3、被告返还中介服务费、权证代办费、贷款服务费共计15000元（其中1000元中介服务费由许某负担，权证代办费及贷款服务费由内蒙古家里家外房地产经纪有限公司负担）；4、依法判令本案诉讼活动产生的诉讼费、律师代理费由被告承担。   一审法院认定事实：许某为甲方，霍某为乙方，内蒙古家里家外房地产经纪有限公司作为丙方于2019年4月26日签订《房屋买卖（置换）合同》一份，合同约定：许某将其名下位于包头市××区房屋出售给霍某，房屋建筑面积88.21平方米，房屋总价款815000元，乙方需在合同签订当日向丙方交纳权证代办费3000元，贷款服务费11000元；乙方于2019年4月26日交付定金10000元；甲方于2019年4月28日办理面签，乙方于2019年5月28日一次性交付甲方首付款315000元，剩余500000元由丙方代为办理二手房按揭贷款后一次性支付甲方；若乙方拒绝履行合同或解除合同，需按房屋实际成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，且丙方所收取的本合同中约定的中介服务费一律不予退还；违约方或合同争议主要责任一方，应承担对方因诉讼活动而产生的律师代理费、保全担保费、鉴定（检验）费和其他费用。原、被告一致认可霍某于2019年4月26日向许某支付定金10000元，并由许某出具收条一张。原、被告一致认可双方未在合同约定的2019年4月28日办理面签，许某自认无法办理面签的原因是因为其物业费没有交清，与物业公司有些不愉快导致无法取得房本。   原告提供内蒙古家里家外房地产经纪有限公司于2019年4月26日出具的收据原件一份，用于证明霍某已向中介公司交纳中介服务费1000元、权证代办费3000元、贷款服务费11000元，对此许某不认可收据的真实性，并表示霍某在庭审中出示的《房屋买卖（置换）合同》原件与许某手中的一致，即合同中没有中介服务费1000元的内容，但霍某在立案时所提供的买卖合同复印件有1000元中介服务费的内容，故不予认可，且因双方并未办理面签，中介公司并未提供权证代办及贷款服务业务，故上述费用并未实际产生，应由中介公司退还原告，与许某无关。霍某与被告中介公司均表示，合同系一式三份，中介公司持有的为白联，霍某与许某持有的为复写联，复写联中关于中介服务费的内容显示不清，原告在立案时向中介公司复印的第一联。被告内蒙古家里家外房地产经纪有限公司对收据的真实性认可，但表示因许某方不同意出售房屋，许某系违约方，应由违约方赔偿原告霍某15000元的损失，中介公司不予退还各项服务费。原告提供委托代理合同及内蒙古增值税发票各一份，用于证明原告为此案花费律师费5300元。二被告对律师代理合同发票的真实性均予以认可。   双方一致认可霍某及其母亲、中介公司的赵某、许某及吴瑞于2019年5月20日在中介公司协商卖房事宜时，许某带去的吴瑞不同意卖房。原告霍某与中介公司均称吴瑞已经怀孕，许某一直强调吴瑞与其系夫妻关系，原告曾与吴瑞电话沟通，吴瑞表示不同意卖房。许某称其系涉案房屋的所有权人，吴瑞确已怀孕，但双方只是男女朋友关系，并未领取结婚证，吴瑞一直不同意卖房，但自己一直在做其工作。霍某称因在2019年5月20日，三方进行最后协商时，许某方明确表示不再出售房屋，原告因无处居住，故在2019年6月已另购一处住房，故不同意许某要求继续履行合同的主张。   一审法院审理认为，原、被告三方所签订的《房屋买卖（置换）合同》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点主要是被告许某是否构成违约。首先，由于被告许某未交纳物业费而无法取得房本，双方未能在合同约定的2019年4月28日办理面签，许某已构成违约；其次，许某称其系涉案房屋的所有权人，与吴瑞只是男女朋友关系，但通过吴瑞曾与原告霍某单独通话及吴瑞已经怀孕且也参与由中介公司组织的三方协商来看，吴瑞参与卖房事宜，其不同意卖房的行为，使原告霍某有理由确信许某方以自己的行为明确表示不履行主要义务，许某已构成违约，故本院对原告要求解除三方所签订的《房屋买卖（置换）合同》的主张予以支持。关于原告霍某要求许某赔偿中介服务费1000元诉讼请求。许某以合同中并未约定中介服务费为由不认可霍某向家里家外公司支付1000元中介服务费的辩解意见，不符合交易习惯，本院不予采信。现因许某违约致使双方合同解除，导致中介公司收取霍某的1000元中介服务费不予退还。因此造成的该项损失应由许某负责赔偿霍某。故本院支持许某赔偿霍某中介服务费1000元。因双方合同解除，霍某无需贷款，故家里家外应将其收取霍某的权证代办费3000元、贷款服务费11000元应返还霍某。本案中，当事人既约定违约金，又约定定金，现原告选择使用违约金条款，即要求违约方许某返还所收定金10000元并按照合同约定支付违约金，本院对原告要求许某返还10000元定金的诉讼请求，予以支持。民事活动应遵循诚实信用的原则，原、被告双方在协议中约定了违约金条款，违约金作为一种兼具惩罚性与补偿性预防功能的民事责任，一定程度上可以有效的规范当事人的合同行为。现原告要求被告许某支付其81500元的违约金的诉讼请求，本案中，双方在合同中约定违约金为房屋实际成交价的10%，即815000元×10%=81500元。庭审中，许某认为双方约定的违约金过高，要求调整。因霍某尚未交付购房首付款，通过其提供的证据可以看出除了有上述定金、中介服务费、贷款服务费、权证代办费及律师费，并未有其他直接损失且其已在2019年6月另购置一套房屋。故本院对违约金进行适当调整，以20000元为宜。即本院支持许某支付霍某违约金20000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、解除原告霍某与被告许某、被告内蒙古家里家外房地产经纪有限公司签订的《房屋买卖（置换）合同》；二、被告许某返还原告霍某定金10000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告许某支付原告霍某违约金20000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告内蒙古家里家外房地产经纪有限公司返还原告霍某权证代办费3000元、贷款服务费11000元，共计14000元；五、驳回原告霍某的其他诉讼请求。案件受理费2430元，减半收取计1215元，由原告霍某负担765元，被告许某负担450元，被告许某负担部分，于本判决生效之日起十日内给付原告霍某。   经本院审理查明的案件事实，与一审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。   本院认为，上诉人霍某与被上诉人许某及原审被告家里家外公司三方所签订的《房屋买卖（置换）合同》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人许某违约的事实是客观存在的，违约就应当承担双方约定的违约责任。上诉人霍某在一审诉讼请求中即主张定金又主张违约金，该选择性条款只能选择其中之一，因上诉人霍某针对违约金提出上诉，故本院只保护双方约定的违约金，上诉人霍某上诉请求的违约金，本院予以支持。至于上诉人霍某上诉提出律师费，虽然双方约定了违约方承担律师费，但本案的违约金已经涵盖了上诉人霍某的实际损失，故本院对该上诉请求不予支持。   综上所述，上诉人霍某的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初2295号民事判决第一项，即解除霍某与许某、内蒙古家里家外房地产经纪有限公司签订的《房屋买卖（置换）合同》；第四项，即内蒙古家里家外房地产经纪有限公司返还霍某权证代办费3000元、贷款服务费11000元，共计14000元；   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初2295号民事判决第二项，即许某返还霍某定金10000元，于本判决生效之日起十日内付清；第三项，即许某支付霍某违约金20000元，于本判决生效之日起十日内付清；第五项，即驳回霍某的其他诉讼请求；   三、被上诉人许某支付上诉人霍某违约金81500元，于本判决生效之日起十日内付清；   四、驳回上诉人霍某一审的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费3645元，由上诉人霍某承担729元，被上诉人许某承担2916元。     本判决为终审判决。         审判长   杨励昕   审判员   赵文革   审判员   赵红玲     二〇一九年十一月四日     法 官 助 理   于    雁   书  记员 杜    威