江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9041号上诉人（原审原告、反诉被告）：宣浩，男，1983年1月3日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：崇斯源，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉兰，北京市炜衡（苏州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地苏州工业园区群星一路**。法定代表人：吴丹,董事长。委托诉讼代理人：施春兰，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林亮，江苏凡创律师事务所实习律师。上诉人宣浩、上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初4513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人宣浩上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判支持宣浩一审诉请；2.谨业公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定宣浩为案涉工程实际施工人，享有工程款债权，且认定双方合同中约定的31.5%利润属于“管理费”，但是却不支持将该笔工程款支付给宣浩，有违法律规定、司法解释及江苏省高级人民法院相关意见，也不符合基本的公平原则。谨业公司将案涉工程转包给宣浩，不参与工程的施工和现场管理，但是其获利竟达390万多元，而作为进行工程实际施工、全面进行现场管理和承担工程质量等责任的宣浩，却因此而个人支出447万多元。宣浩为案涉工程的实际施工人，享有工程款债权，但是一审法院却将“利润”判归谨业公司所有，与法相悖，与基本公平原则不符。上诉人谨业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判支持谨业公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费用由宣浩承担。事实和理由：1.谨业公司与宣浩之间存在合法有效的合同关系。宣浩系谨业公司聘请的项目管理人员，谨业公司全程参与项目施工的管理和材料的采购。双方之间的合同没有违反法律禁止性规定，应为合法有效。2.即使合同无效，根据结算条款的约定，宣浩仍应当返还谨业公司工程款。谨业公司收取的31.5%利润并非管理费，而是合法有效的酬劳分配方式，此种利润分配方式亦经宣浩认可，双方应当遵守该结算条款的约定。谨业公司要求宣浩返还超付的工程款684705.73元及承担逾期利息有理有据，应予支持。原审原告宣浩向一审法院起诉请求：1.判令谨业公司向宣浩支付工程款3526652.03元及以3526652.03元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2018年6月26日起至谨业公司实际付清之日止的逾期付款利息；2．本案诉讼费用及其他费用由谨业公司承担。反诉原告谨业公司向一审法院反诉请求：1.判令宣浩返还工程款684705.73元及逾期付款利息，利息自反诉之日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；2.诉讼费由宣浩承担。一审法院认定事实如下：2013年，苏大附一院就苏大附一院平江分院一期6层以下装饰工程一标段装饰工程进行招投标，后谨业公司中标。2013年8月26日，苏大附一院（甲方，发包人）与谨业公司（乙方，承包人）签订《室内装饰施工合同》，合同约定甲方将苏大附一院平江分院一期6层以下装饰工程一标段装饰工程发包给谨业公司建设。合同工期为92日历天。工程总价款11836609元。对于工程分包，合同约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给人。2013年9月23日，宣浩（受聘方，乙方）与谨业公司（聘用方，甲方）签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》，协议约定甲方聘用乙方作为苏大附一院平江分院一期6层以下装饰工程一标段施工的班组长。乙方负责实施该部分工程的管理工作及相关配套、配合工作，包括甲方规定的关于该工程的工程质量目标、进度目标、安全文明施工管理目标、经济管理目标等所有指标的完成工作，包含甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中有关该项工程的所有内容。甲乙双方之间另外签订劳动合同并按照国家规定缴纳社保。劳动合同没有约定的或约定与本协议不一致，以本协议为准。因时企业内部施工管理责任制，按照双方约定的计价方式进行内部核算，乙方获得施工管理利润并承担施工管理亏损风险。甲方按劳动合同约定或国家规定应支付乙方的所有费用，全部包含在支付乙方的工程款项中，双方协商施工管理价格时已充分考虑了这部分费用，甲方不负任何另外支付的义务。如按规定或实际操作时由甲方垫付的，甲方有权在下笔应付款中扣回。甲乙双方之间是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，合同约定的工作内容完成，合同终止。双方互不负其他任何责任，如国家规定应付劳动补偿费用的，也已全部考虑进承包款中，甲方无需另外支付，乙方同意无任何异议。乙方承诺按照合同约定获得相应工程款外，不向甲方提出其它任何要求。一、部分工程施工范围：详见甲方与业主合同。二、施工管理责任方式：乙方负责其施工范围内施工队伍组织、材料采购、临时设施、安全、质量、工期，负责施工现场及运输通道的环境卫生、成品保护，负责其施工范围内（含增加工程）自负盈亏，以及相关配合配套工作；甲方按照双方商定的内部核算办法拨付乙方款项，如有盈利归乙方所有，如有亏损乙方自己承担。三、乙方负责管理的该工程的协议价款：暂定8700000元。四、乙方负责管理的该工程协议工期，开工日期以开工令为准，工期日日历天数为92天。六、乙方向甲方承诺，按照本协议书约定进行施工、竣工，在质量保修期内承担其工程范围内质量保修责任，履行本协议书中约定的全部义务，并向甲方上交施工保证金30万元保证金。九、甲方的权利和义务，4、甲方委派的项目经理负责现场的全面管理和协调工作、监督检查工程质量、隐蔽工程的验收、负责设计问题的处理和工程变更的签认；乙方无条件接受项目经理的管理。十一、负责工程施工管理的工程款结算方式。本协议书乙方负责管理的工程价款确定方式为固定利润方式，乙方根据甲方和业主签订的合同价款（最终按甲方与业主的审计总额）的31.5%作为利润上缴给甲方，税款合计5%由甲方承担。甲方在工程款到账扣除利润和有关费用（如罚款等）后，按有关规定方式支付乙方管理该工程所需的人工费、材料款、各项管理费用等所有发生的费用。若国家有新的税费政策出台，按新政策规定的费率调整，超过5%部分由乙方承担，乙方可在工程款中扣除。任何一方不得擅自改变。按本责任书约定办理的工程变更或有效现场签证，严格按照约定条款结算。超支自负，结余归已。乙方自负盈亏。该协议还对其他事项作了约定。该协议签订后，宣浩按约对涉案装修工程进行施工。现涉案工程已竣工验收合格并交付使用。2017年1月11日，宣浩向谨业公司出具《承诺书》，其上载明“因目前在该项目的审计过程中，苏大附一院要求贵司进行补充审计，并要求贵司对该补充审计后的价款进行10%的让利，故本人特向贵司承诺：1.让利10%由本人承担，与贵司无关；2.让利10%部分仍按照《班组长聘用及施工管理责任协议书》约定上缴管理费给贵司；3.若因让利行为给贵司造成的一切损失，由本人全部承担，直接从应支付的工程款中扣除，本人无任何异议。”2017年1月16日，建设单位苏大附一院与施工单位谨业公司签订《工程结算审定单》，审定单上载明涉案工程合同价为11836608.69元，送审价为17855404.14元，审定价为12670166.31元，核减率为29.04%。在该审定单出具前，苏大附一院与谨业公司共同出具《情况说明》一份，其上载明：“由我公司施工的苏大附一院平江分院一期6层以下装饰工程一标段，合同开工日期为2013年12月1日，合同竣工时间为2014年3月2日，工期为92日历天。我方实际开工日期为2014年1月25日。由于在施工过程中，我司项目部收到工程暂停指令，同时在施工过程中的设计变更、布局调整等影响正常施工工期的因素，致使工期耗时较长，故申请该标段的竣工日期延期至2015年5月10日。工期延误不奖不罚。”一审庭审中，谨业公司称其已就涉案工程支付各项人工及材料费合计7817593.5元，并向宣浩支付了1546176.15元，合计支付9363769.65元。宣浩称谨业公司确支付了上述款项，但除谨业公司支出了9363769.65元外，宣浩也支出了1936552.23元人工费及材料费，另外还给项目管理人员支付了150万元工资。一审法院认为，宣浩与谨业公司签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》（以下简称班组长协议）实际系谨业公司将涉案工程非法转包给没有施工质证的个人的行为，理由如下：1.宣浩实际并非谨业公司的内部员工。虽然班组长协议约定另行签订劳动合同，聘用宣浩作为谨业公司的班组长，但班组长协议又同时约定谨业公司应支付给宣浩的所有费用全部包含在工程款中，双方之间的劳动关系以完成涉案工程的时间作为期限，工程完成后劳动关系即终止，相应的劳动补偿费用全部包含在承包款中，上述约定不符合劳动关系的特征，实际系转包关系。2.涉案工程的施工人员组织及材料采购实际均由宣浩负责并实际出资。如宣浩系作为谨业公司聘用的班组长进行施工管理，人员组织、材料采购及费用都应当由谨业公司承担，但根据班组长协议的约定及双方的陈述可证实，虽然大部分劳务合同及材料采购合同系以谨业公司名义签订，大部分人员工资及材料费用均以谨业公司名义支付，但实际上，施工人员组织及材料采购均由宣浩负责，相应的费用系谨业公司代宣浩支付，谨业公司代付后则从发包人支付的工程款中直接予以扣留。因此，上述行为模式符合非法转包的特征。3.谨业公司收取的31.5%利润实际系管理费。如宣浩系作为谨业公司聘用的班组长进行施工管理，涉案工程的盈亏应当由谨业公司负担，但双方作出的宣浩向谨业公司上缴31.5%固定利润的约定实际系谨业公司向宣浩收取管理费，宣浩自负盈亏，此系非法转包行为的典型特征。综上，承包人非法转包建设工程的行为无效。谨业公司与宣浩签订的《班组长聘用及施工管理责任协议书》应认定为无效。对于宣浩要求谨业公司支付工程款3526652.03元及逾期付款利息的请求，宣浩称，签定班组长协议时预计的工程成本价是870万元（人工及材料），但该成本价是根据谨业公司与苏大附一院签订的承包合同报价清单及材料表计算得出。但实际施工中，成本价远远大于870万元，故谨业公司仅向宣浩支付1546176.15元显然不公平。导致成本增加的原因在于谨业公司，理由如下：一、苏大附一院作为发标方对于材料规定了三种品牌，谨业公司投标时是以三种品牌中价格最低的中标，后苏大附一院与谨业公司签订合同中约定了发包方可以在三种品牌中任意选择一种，但中标的单价是固定的。在实际施工时，苏大附一院选择了三种品牌中价格较高的，导致总体成本价变高。二、合同约定的施工周期是92天，后因现场方案调整及现场部分不具备施工条件，导致工期拖了两年，导致用工成本及临时设施的成本增加。对于理由一，一审法院认为，苏大附一院在招标时对于各装饰材料规定了三种品牌，谨业公司根据招标要求选择一种品牌制作投标文件并中标。但根据发标人在《工程量清单》中关于部分主要材料参考品牌型号及要求的规定，投标人应当在其投标文件中响应本文件对主要材料的要求，并注明拟用材料的品牌、具体型号、规格、等级等详细参数。若投标文件中未作说明或者说明模糊（没有详细确定拟用材料具体品牌、具体型号、具体规格、具体参数），由此产生用材争议的，发包人可在下表推荐品牌、规格、型号中任意指定选用具体材料的品牌、型号，中标人的投标综合单价不作调整。对于宣浩罗列的实际选用品牌与投标文件选用的品牌不一致的项目，经核对，宣浩所罗列的材料实际选用品牌均属于《工程量清单》中列明的三种品牌之一，且均属于在投标文件中没有详细确定拟用材料具体型号、具体规格、具体参数的情况，对此，按照《工程量清单》的规定，发包人可以在该清单列明的三种品牌中任意选择。宣浩在明知该规定的情况下与谨业公司签订班组长协议，应当预见到发包人在实际施工时会调整材料的品牌。现即便因品牌调整造成其成本提高，也不可归责于谨业公司。对于理由二，根据苏大附一院与谨业公司共同出具的《情况说明》记载，因实际开工日期后延、施工过程中的设计变更、布局调整等因素造成工期延误，双方决定不奖不罚。谨业公司称，因发包方及承包方对于工期延误均有过错，所以达成了不奖不罚的合意。宣浩全程参与与发包人的结算过程，不奖不罚的合意达成是宣浩主导且同意。如宣浩坚持不同意放弃主张窝工损失，谨业公司也会支持宣浩。宣浩则认为该《情况说明》没有经过其同意，对其不生效。一审法院认为，对于工期延误的奖罚问题，宣浩称其在工程款审计时一再向审计部门及发包人提出要求赔偿损失，但其未举证证明其在知晓该《情况说明》后向谨业公司及发包人提出过异议，且宣浩仍然同意以该《情况说明》作为工程款结算的依据，认可审计结果，视为宣浩同意谨业公司与发包人作出的不奖不罚的合意，其也应当遵守。综上，一审法院认为，合同无效，但工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款时请求将合同约定的工程价款、下浮率等事项作为考量因素的，应予以支持。虽然班组长协议无效，但其中对于工程价款的结算条款仍应作为双方的结算依据。涉案工程审定价为12670166.31元，按照班组长协议约定，12670166.31元中的68.5%即8679063.92元应属宣浩所有，但谨业公司已代宣浩支付各项人工及材料费7817593.5元，并直接支付给宣浩的1546176.15元，视为已向宣浩合计支付9363769.65元，按照班组长协议关于工程款结算的约定，谨业公司实际支付的工程款已超出宣浩应得的工程款，宣浩要求谨业公司再向其支付工程款3526652.03元及逾期付款利息缺乏依据，一审法院不予支持。对于谨业公司要求宣浩返还工程款684705.73元及逾期付款利息的请求，一审法院认为，合同无效的，转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。谨业公司要求返还的款项实质是管理费，故一审法院对其该项请求不予支持。综上，依照《最高人民法院》第二条、第四条之规定，一审法院判决：一、驳回宣浩的诉讼请求。二、驳回苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费35013元，减半收取17507元，本诉财产保全费5000元，合计22507元，由宣浩负担。反诉案件受理费5324元，反诉财产保全费3944元，合计9268元，由苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，谨业公司从苏大附一院承接涉案工程后，与宣浩签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》，将涉案工程交由宣浩进行施工。谨业公司上诉认为宣浩系其聘请的项目管理人员，双方之间的合同合法有效。本院认为，宣浩并非谨业公司的内部员工，双方之间不属于内部承包关系。根据双方合同约定，涉案工程的施工人员组织和材料采购均由宣浩负责，宣浩需向谨业公司上缴审定价的31.5%作为利润，上述方式符合非法转包的法律特征，故本案应为谨业公司将涉案工程非法转包给没有施工资质的宣浩个人，双方之间签订的合同因违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应属无效。但宣浩已实际完成施工，涉案工程也已通过竣工验收并交付使用，故宣浩有权参照合同约定要求谨业公司支付工程价款。涉案工程审定价为12670166.31元，根据合同约定宣浩有权取得审定价68.5%的价款即8679063.92元。谨业公司已代宣浩支付各项费用7817593.5元，并直接支付宣浩1546176.15元，合计9363769.65元。谨业公司实际支付宣浩的工程款已超出宣浩有权取得的工程款。宣浩上诉认为合同约定的31.5%的利润不应归谨业公司所有，对此本院认为，虽然双方之间的合同因非法转包和资质问题而无效，但双方在合同中的意思表示是真实的，宣浩对相应风险应有合理预期，现宣浩的主张实质是要否定双方约定的结算方式，而当事人不应从无效合同中获得比有效合同更多的利益，故对宣浩的上诉意见，本院碍难采纳。宣浩要求谨业公司再支付工程款3526652.03元及承担逾期付款利息，本院不予支持。关于谨业公司要求宣浩返还工程款684705.73元及承担逾期付款利息，本院认为，双方合同约定的利润实为管理费性质，谨业公司按照合同约定计取利润后要求宣浩返还的款项实质是管理费，在合同无效情形下，转包人要求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不应支持。综上，宣浩、谨业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45660元，由上诉人宣浩负担35013元、上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担10647元。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇一九年十一月二十七日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。