江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终457号 上诉人（原审原告）：杨海宾，男，1978年2月27日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：孙洪，江苏百川通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏远景建设工程有限公司，住所地如皋市。 法定代表人：马赞留，董事长。 委托诉讼代理人：刘志梅、陈小峰，江苏绘园律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：如皋市经济贸易开发总公司，住所地如皋经济开发区。 法定代表人：蔡建梅，总经理。 委托诉讼代理人：吴朦，江苏张峰律师事务所律师。 原审原告：顾网泉，男，1976年11月3日生，汉族，住如皋市，现在江苏省宜兴监狱服刑。 上诉人杨海宾因与被上诉人江苏远景建设工程有限公司（以下简称远景公司）、如皋市经济贸易开发总公司（以下简称经贸总公司），原审原告顾网泉建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初13126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨海宾上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：其一审主张的是维修工程合同无效后实际施工产生的工程款。至2015年7月5日，杨海宾实际施工的63项工程均竣工验收，发包方已经将施工对应的63项工程投入使用。杨海宾是工程的实际施工人，依据司法解释规定，有权主张工程价款。杨海宾施工的63项工程中部分工程价款因发包方原因，迟迟不能得出审价结论。依据建设工程合同无效认定、有效处理的原则，本案63项工程价款可以参照工程合同第七条计价方式的约定进行计算。必要时，可以委托司法鉴定机构按约定对剩余的工程价款进行鉴定，剩余工程款在案件审理过程中完全可以查明。杨海宾起诉时，工程款支付的期限早已届满。一审法院以未得出审价结论为由驳回杨海宾的诉讼请求显然不当。杨海宾与顾网泉系工程实际施工人，是合伙关系，双方对合伙工程款均有权主张，顾网泉表态坚持认为维修工程合同有效，但并不影响人民法院对于合同效力做出无效认定；同时顾网泉在本案中表态不主张剩余工程款，也不影响对其他共有人主张自己的权利。顾网泉放弃权利，并不意味杨海宾放弃权利。至于合伙人之间的份额，如各方均无关于份额的明确证据，导致共有权人之间份额确认困难的，可以参照公平原则，平均分割。合伙人之间的诸多矛盾不是人民法院驳回上诉人诉讼请求的理由。 远景公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 经贸总公司辩称，案涉工程合同无效并非其公司的原因。该合同经过了严格的招投标程序，并且与远景公司签订了建设工程施工合同，合同中第11条中顾网泉的身份是项目经理和现场联系人，经贸总公司并不知道顾网泉挂靠身份。至于杨海宾，经贸总公司在合同履行过程中并未与杨海宾发生过任何关系，也不存在向杨海宾支付工程款的义务，一审中顾网泉也承认其无权以个人的名义向经贸总公司主张工程款。杨海宾基于合伙关系也无权向经贸总公司主张工程款。另外杨海宾诉求的顾网泉第三批送审的工程资料在事发后已经被顾网泉取回了，目前第三批工程并非送审状态，要待顾网泉服刑完毕后重新结算，在审计结算之前经贸总公司也无法向远景公司支付工程款。综上，杨海宾的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 杨海宾向一审法院起诉请求：1、确认远景公司与经贸总公司签订的如皋经济开发区道路日常养护及维修二标施工合同（对应维修工程63项）无效；2、经贸总公司支付剩余工程款250万元（暂估）；并从起诉之日按银行同期贷款利率承担欠付工程款利息；3、由远景公司与经贸总公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年4月11日，经贸总公司就2013年如皋经济技术开发区道路日常养护及维修工程召开开标会议，并形成开标会议纪要，确定远景公司为二标段（原袁桥镇及如城镇陆桥、邵庄、阚庄三个村）工程的中标单位。 2013年4月13日，经贸总公司作为发包人（甲方）与远景公司作为承包人（乙方）签订一份《开发区道路日常养护及维修工程合同》，约定：一、工程概况：工程名称：道路日常养护及维修工程。工程地点：如皋经济技术开发区内二标段（原袁桥镇及如城镇陆桥、邵庄、阚庄三个村）。工程内容：如皋经济技术开发区二标段范围内城区道路及部分农村道路，单项工程维修金额在5万元以下的道路坑塘维修、窨井盖更换、雨污管道疏通等维修项目。二、工程承包范围：乙方根据施工现场实际情况和甲方的要求及工程量清单进行实施。三、承包时间二年。自2013年4月14日～2015年4月13日。七、计价方式：采用按实计算，市场价下浮12%。八、付款方式：每年年底支付当年维修工程验收合格工程款的50%，另外50%工程款一年养护期满后付清。九、实施程序：1、施工单位根据天气情况及道路状况，自行确定巡查频率，但至少每周巡查一次以上。巡查时，统计需维修工作量，做好巡查记录。将拟维修工程量及预估维修金额上报给开发区物业公司。2、开发区物业公司根据施工单位统计的拟维修工程数量进行初步审核，审价部参与，预估维修金额报领导审批。3、物业公司向施工单位下发维修任务单。4、维修单位根据维修任务单下达的内容，在任务单规定的时间内完成维修。5、维修工程量的现场签证，由物业公司牵头相关部门（所有计量根据开发区相关文件执行）。按月将维修数量汇总。6、每季度末，施工单位汇总本季度已签证维修工程量，编制季度决算报物业公司转审价部审价。十一、管理：2、项目经理：王小红，项目负责人；顾网泉，现场联系人。 2015年2月12日，经贸总公司与远景公司签订一份结算审定单，载明道路日常养护及维修工程（2014年3-9月）审定数为3766792元（合同让利12%已扣除）。同日，经贸总公司与远景公司签订一份结算审定单，载明道路日常养护及维修工程（14年10-15年1月）审定数为3102047元（合同让利12%已扣除）。 2015年2月13日，南通皋审工程项目管理有限公司受经贸总公司委托作出通皋审综[2015]192号《关于如皋经济开发区道路日常养护及维修二标（2014年7月至11月）工程结算的审计报告》，载明：如皋经济开发区道路日常养护及维修二标（2014年7月至11月）工程（何庄社区易买得东西门口换井盖、老何庄如黄线正通路以西管网三通、如黄线管网三通、城西中学西污水管网维修、老何庄镇区管网摸底排查、中山西路污水井盖更换、疏通管网、何庄仙鹤路社区门口道路维修、袁桥中能机械厂门口污水管维修），由远景公司承建，工程报审价359428元，审计核定工程结算323277元（合同让利12%已扣除）。 2015年2月13日，南通皋审工程项目管理有限公司受经贸总公司委托作出通皋审综[2015]193号《关于如皋经济开发区道路日常养护及维修二标（2014年5月至8月）工程结算的审计报告》，载明：如皋经济开发区道路日常养护及维修二标（2014年5月至8月）工程（仙鹤路与204连接处维修、仙鹤路供电所前道路及管道维修、袁桥正通路管网三通、何庄社区管网排查、何庄社区易买得前换井盖、花园桥教育路管道维修），由远景公司承建，工程报审价226192元，审计核定工程结算175960元（合同让利12%已扣除）。 2015年2月15日、3月18日、8月28日、2016年2月3日、2月5日、2017年1月22日，经贸总公司向远景公司汇款1666000元、50万元、50万元、3182000元、100万元、2714237元（2034237元+68万元）合计9562237元，顾网泉分别在前述付款的转账支票存根、收款收据上签名。 2015年2月16日、4月17日、2016年2月4日、2月5日、2017年1月23日，远景公司分别向顾网泉汇款160万元、50万元、2817270.28元、100万元、200万元，合计7917270.28元。 另查明，2017年6月1日，江苏如一律师事务所律师徐红兵与顾网泉会见，并形成书面会见笔录，载明：“？检察院反贪局要求你退赃，你可愿意。顾：我愿意的。？请你说说退赃途径。顾：我目前没有现金，但有200万左右投在股市，我家里人没有人会操作，检察院可以去扣划。另外，我在北开，也就是如皋经济开发区以远景公司承接的工程，还有工程款，也可以用来退赃；还有我在远景公司还有部分工程款未付，也可以去扣，如果北开有工程款汇进远景，属于我的部分也可以扣，我都同意的。但由于我被羁押，老婆行动又不便，我无法去办理，如果需要办理手续，我委托你帮我办手续。” 2017年6月5日，江苏如一律师事务所向远景公司开具一份介绍信，载明：“兹介绍徐红兵律师前来你处代顾网泉付款678602.52元，用于代顾网泉退赃。”同日，远景公司向江苏如一律师事务所律师徐红兵汇款678602.52元，备注顾网泉工程款。 2017年9月15日，一审法院作出（2017）苏0682刑初404号刑事判决书，该判决认定2017年6月5日顾网泉主动退赃678602.52元、2017年6月30日退还顾网泉17085.68元。 还查明，2016年6月5日，杨海宾以顾网泉为被告诉至一审法院，请求判令顾网泉支付合伙利润150万元（暂定）等，诉状中载明：“2014年春节后，顾网泉找到杨海宾讲原来转让出去的工程因转让费问题又收回来了。双方商议筹资50万元各半出资合伙经营，杨海宾负责施工事宜，顾网泉负责接单结算。”杨海宾所举证据9“三批送审报告中的前两批，其中第一批对应的时期为2014年5月至8月份，审定价为175960元，第一批的第二份对应的时期为2014年7月至11月份，对应审定价为323277元；第二批第一份对应的日期是2014年10月至2015年1月，审定价为3102047元，第二份对应的期限为2014年3月至9月份，审定价为3766792元；第三批送审数额为945.62万元，尚未审结。”2017年4月10日，一审法院作出（2016）苏0682民初5546号民事裁定，裁定：驳回杨海宾的起诉。该民事裁定查明：2013年顾网泉中标如皋经济开发区的维修项目，做了一段时间后转让给案外人周卫宏。2014年初，顾网泉将转让给周卫宏的工程收回，杨海宾加入其中，与顾网泉一起从事道路维修等工程。其间系以远景公司名义进行，向远景公司支付管理费。杨海宾、顾网泉均认可于2014年3月开始至2015年7月结束，前后共实施63项工程，其中第一批、第二批工程价款决算书已经审核，审定价为7368076元，第三批送审数额为9456200元，未审核完毕，审定价待定。该民事裁定认定杨海宾与顾网泉就案涉工程系合伙关系。杨海宾不服该民事裁定，上诉至本院。2017年8月18日，本院作出（2017）苏06民终2518号民事裁定，裁定：驳回上诉、维持原裁定。 又查明，2015年2月13日，远景公司向经贸总公司开具金额分别为175960元、323277元、3102047元、3766792元的建筑业统一发票各一张；2017年1月20日，远景公司向经贸总公司开具金额为300万元的增值税普通发票一张。远景公司提供的《顾网泉对账明细单》载明：管理费3.5%，金额为362882.66元；代缴税金金额为624750.90元。 2017年12月6日，杨海宾提起本案诉讼。2018年1月26日，基于一审法院（2016）苏0682民初5546号民事裁定、本院（2017）苏06民终2518号民事裁定认定杨海宾与顾网泉就前述工程系合伙关系，一审法院依法追加顾网泉为本案一审原告参加诉讼。审理中，杨海宾陈述：主张工程款250万元的计算方式为：第一批和第二批审计结论是7368076元，第三批送审未审的9456200元，实际投入成本为336万，顾网泉虚利的111万，第三批杨海宾按送审的80%进行毛估为740万，7368076+740万=约1480万-336万-111万=约1000万毛利润，考虑到顾网泉在工程承揽过程中实际开支，保守估计杨海宾的利润不会低于400万。目前，经贸总公司欠付的工程款也应该大于600万元，根据证据4毛估的，根据对半合伙的约定，杨海宾至少有300万的工程款，因此杨海宾向法庭申请了250万的工程款。具体数额要结合远景公司、经贸总公司提供的工程款具体数额来确定，届时杨海宾再变更诉讼请求。顾网泉陈述：1、在本案中其不主张工程款权利，案涉工程与杨海宾没有关系，就案涉工程是其与远景公司及经贸总公司之间的关系，其工程款权利将另案主张。2、其与远景公司就案涉工程没有签订合同，做这个工程时材料和相应的支出都是其个人垫资的，就案涉工程其是借远景公司的资质去投标并中标的。远景公司没有实际参与工程，由其垫资、组织施工，就案涉工程其是独立经营、自负盈亏。3、当时约定案涉工程款支付给远景公司，不得由其个人去经贸总公司付取工程款，这是个政府工程，政府不同意由个人付取工程款。4、借用远景公司资质，需要向远景公司支付工程审定价3.5%的管理费，直接从远景公司向其支付的工程款中扣除，工程款税金也由其承担。5、案涉工程已得出的审定价分别为175960元、323277元、3102047元、3766792元，最后一批报审的还未得出审定价。6、这个工程，其现在欠了他人很多工程款、材料款、借款，工程时间跨度大，是亏损的，没有利润。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、经贸总公司与远景公司签订的《开发区道路日常养护及维修工程合同》效力如何认定？2、杨海宾主张经贸总公司给付工程款250万元应否支持？ 关于争议焦点1，案涉工程合同虽由远景公司与经贸总公司签订，但据顾网泉、远景公司陈述，案涉工程的税费由顾网泉承担，由顾网泉向远景公司支付管理费，远景公司未能举证证明案涉工程系由远景公司组织施工，且一审法院及本院就杨海宾与顾网泉合伙纠纷一案已查明杨海宾和顾网泉合伙以远景公司的名义进行施工，故应认定案涉《开发区道路日常养护及维修工程合同》，杨海宾和顾网泉与远景公司之间系挂靠关系，则经贸总公司与远景公司于2013年4月13日签订的《开发区道路日常养护及维修工程合同》应属无效。 关于争议焦点2，一审法院认为杨海宾主张经贸总公司给付工程款250万元不应得到支持。理由如下：1、案涉工程虽系借用远景公司资质实际施工，但合同主体系远景公司与经贸总公司，从经贸总公司就案涉工程给付工程款的事实来看，经贸总公司是向远景公司支付，而未发生直接向顾网泉或杨海宾支付款项的事实，根据顾网泉陈述的其与远景公司约定款项均直接付给远景公司，而后由远景公司在扣除管理费、税金后向顾网泉支付，即表明顾网泉无权直接向经贸总公司主张工程款权利。远景公司与经贸总公司于2013年4月13日签订案涉工程合同，杨海宾陈述其于2014年3月23日方才参与案涉工程，在杨海宾参与案涉工程后，并未就案涉工程付款方式的约定进行过变更，故杨海宾主张以挂靠人的身份直接向发包人即经贸总公司主张工程款，没有合同依据和法律依据。2、杨海宾主张经贸总公司给付250万元工程款的计算方式为：7368076元（已审定造价）+740万（已送审9456200元，尚未审定，按80%毛估）=约1480万元-实际投入成本336万元-顾网泉虚利111万元=约1000万毛利润，考虑到顾网泉在工程承揽过程中实际开支，保守估计杨海宾的利润不会低于400万，目前，经贸总公司欠付的工程款也应该大于600万元，根据《债务情况统计明细表（工程欠款）》毛估，根据对半合伙的约定，杨海宾至少有300万的工程款，因此杨海宾主张250万的工程款。一审法院认为，根据杨海宾的主张及计算方式，可以看出杨海宾主张250万元工程款，是基于其估算案涉工程最后一批审定价为740万元，并估算应扣除的成本及顾网泉利润。案涉工程已出具审价报告及签订审定单的造价为7368076元，尚有最后一批报审未有审定结论，而顾网泉已从远景公司付取工程款8595872.80元（包括远景公司支付给徐红兵律师的678602.52元），经贸总公司向远景公司的付款金额为9562237元，扣除顾网泉认可的应扣除的管理费362882.66元、税金624750.90元，则顾网泉在目前最后一批工程尚未得出审价结论前已过付工程款21269.36元。杨海宾未能举证证实其与顾网泉就案涉工程的支出及经营盈亏等情况达成一致意见，则无法确定杨海宾主张的实际投入成本、顾网泉虚利、毛利润金额，且案涉工程最后一批报审确未得出审价结论，故杨海宾以其估算金额主张工程款权利，依据不足，不予采信。顾网泉明确在本案中不主张工程款权利，法院无异。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、确认远景公司与经贸总公司于2013年4月13日签订的《开发区道路日常养护及维修工程合同》无效。二、驳回杨海宾的其他诉讼请求。案件受理费26800元，由杨海宾负担26720元；由远景公司、经贸总公司各负担40元（此款杨海宾已垫付，由远景公司、经贸总公司于判决生效后直接给付杨海宾）。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，案涉工程虽系借用远景公司资质实际施工，但合同主体系远景公司与经贸总公司，从经贸总公司就案涉工程给付工程款的事实来看，经贸总公司是向远景公司支付，而未发生直接向顾网泉或杨海宾支付款项的事实，根据顾网泉陈述的其与远景公司约定款项均直接付给远景公司，而后由远景公司在扣除管理费、税金后向顾网泉支付，即表明顾网泉无权直接向经贸总公司主张工程款权利。远景公司与经贸总公司于2013年4月13日签订案涉工程合同，杨海宾陈述其于2014年3月23日方才参与案涉工程，在杨海宾参与案涉工程后，并未就案涉工程付款方式的约定进行过变更，故杨海宾主张以挂靠人的身份直接向发包人即经贸总公司主张工程款，没有合同依据和法律依据。虽有生效裁定认定杨海宾与顾网泉系合伙关系，但该认定系就杨海宾与顾网泉之间内部关系的认定，并不意味着杨海宾可据此向经贸总公司主张工程款。杨海宾主张的250万元工程款的计算方式系基于估算，依据不足。因此，不管审价结论能否确定，对于杨海宾要求经贸总公司支付250万元工程款的诉讼请求均难以支持。 综上，杨海宾的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800元，由上诉人杨海宾负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇一九年十一月二十六日 书记员 李 熹