广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1030号 上诉人（原审被告）：北海黑珍珠海洋生物科技有限公司，住所地广西壮族自治区北海市五州大道海城区民营工业园。统一社会信用代码：91450500619448730Q。 法定代表人：李应坤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王熙聪，广西嘉友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滕军，男，1968年10月4日出生，汉族，住所地江西省南昌市西湖区带子街******，现住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：吴桂石，北海市海城区驿海法律服务所法律服务工作者。 上诉人北海黑珍珠海洋生物科技有限公司因与被上诉人滕军建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北海黑珍珠海洋生物科技有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，具体分析为：一、案涉工程总价应根据《工程造价鉴定意见书》所确认的工程总造价286795.72元进行认定，上诉人不应支付被上诉人任何工程款。一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定不予认可鉴定意见书是错误的，该法律规定的前提是被上诉人完全履行了合同义务，但上诉人实际施工的数量与质量严重不符。因此，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因涉及变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同当事建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款”的规定，以鉴定意见书确认的工程总造价进行结算。二、案涉工程不存在增加工程量及改造项目的事实。《仓库增加工程量清单》仅是名称为增加工程量，但根据工程造价鉴定意见书可知，仓库平台的工程量不但没有增加，反而比预算的工程量减少。《黑珍珠公司厂房改造》名为改造，但实在被上诉人对未通过验收，质量有问题的案涉工程进行维修。根据被上诉人出具的收据及《仓库改造预付款收据》可知，被上诉人改造已建未通过验收仓库的费用是计入合同总价款的，三、上诉人没有对案涉工程进行过验收。一审根据上诉人员工在结算单上的签字行为认定上诉人对案涉工程进行了验收是错误的，根据上诉人提供的劳动合同可以证明易坚亮在公司的职务为储运部经理，其工作岗位和结算没有任何关系，其也没有公司的授权去处理工程的相关事宜。其签字行为仅仅是确认仓库存在漏水和排水。 滕军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 滕军向一审法院起诉请求：判令北海黑珍珠海洋生物科技有限公司支付给滕军工程款人民币287457元。 一审法院认定事实：2017年4月6日，滕军在《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司钢架仓库预算》上载明：实际结算总价360000元，总价包含水电、消防、排水等。北海黑珍珠海洋生物科技有限公司前法定代表人喻文才同时在该预算表上签字。 2017年4月27日，滕军（乙方）与北海黑珍珠海洋生物科技有限公司（甲方）签订了《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司钢架仓库工程项目承包合同》，约定甲乙双方本着互惠互利、诚信自愿、公平合理的原则，为了顺利、按时完成任务，经协商如下事宜。一、工作地点：北海市海城区民营工业区内；二、工作范围：土建施工、钢架厂房；三、各项施工：基础、厂房、排水等详细附预算清单。本工程外，如需要增加其它点工、杂工，按作息时间计工，每个工作日按160元／天结算，大工280元／天结算；四、工期及付款：30天，即从2017年4月20日至2017年5月20日。付款方式：本工程按双方协议的含税价365000元，付款周期如下：1.工程款总金额的5％为质保金，在工程竣工后三个月结付；2.进场7天内甲方按扣除质保金后的工程款的10％支付给乙方；3.工程进度到第二十天甲方支付工程余款的30％给乙方；4.工程进度到80％时甲方按工程余款再支付30％给乙方；5.工程竣工验收合格三十天内，乙方向甲方提供工程全款税票，甲方付清质保金外的工程余款给乙方……七、违约责任：自本合同签署之日起，甲乙双方均应严格遵守本合同规定，如违约，双方各自承担以下责任：甲方责任（a）按本合同付款方式守时给乙方结算工程款项，如在结算日未能结算，应提前7天书面通知乙方，和乙方协商结算日，并在经双方协商的结算日之前给乙方结清当期工程款，如再有顺延，则按每超期一天支付违约金万分之五给乙方，违约金按此类推计算给乙方，直到结清当期款项为止。（b）在施工途中，如因甲方修改施工方案造成停工，除工期顺延外，甲方应赔偿乙方由此带来的损失。乙方责任：（a）由于乙方原因造成逾期交付，按本协议合同价款每日万分之五支付违约金给甲方，赔偿违约金按逾期天数累计计算。（b）乙方因自身原因而造成停工、怠工连续3天以上等现象，经甲方书面通知仍未能改进，甲方有权单方面终止合同，另请施工队伍接替进场施工，此外乙方必须赔偿甲方因此带来的损失。赔偿金额以权威评估公司对甲方损失的评估结果为准。（c）甲方发现乙方不按本协议合同规定用料（含私自更换材料规格、材质、减料等），乙方必须按甲方要求无条件更换合同条款用料，并按合同条款所用材料金额的3倍对乙方处以罚款，直接在工程款项中一次性扣除。如乙方拒绝更改材料，则按建筑法律条款起诉乙方，并单方面终止合同。（d）乙方在工程竣工后，应清洁场地，安全撤离甲方场地，如不清洁场地，甲方自行找人清洁，因此产生的一切费用直接在乙方工程款中一次性扣除。八、维护保养：工程竣工交付使用一年内，标的物（外力所致或超强天气造成损坏外），如有渗漏或任何质量问题出现，接到甲方通知后，乙方必须无条件到位进行整改修复。 2017年5月16日北海黑珍珠海洋生物科技有限公司员工温雁珺在《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司仓库增加工程量清单》上签字，该单确认增加工程量金额为46690元。 2017年6月13日北海黑珍珠海洋生物科技有限公司员工温雁珺在《黑珍珠科技有限公司厂房改造》单上签字，该单确认改造金额为10591.62元，优惠价为8500元。 2017年10月20日，北海黑珍珠海洋生物科技有限公司员工易坚亮在《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司钢架仓库结算单》上签字，并载明“已验收，仓库天面未见漏水点，排水通畅。如仓库天面再出现漏水点，承建方应使用彩钢瓦全面封堵（第一排透明瓦）”。 一审法院认为，滕军与北海黑珍珠海洋生物科技有限公司签订的《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司钢架仓库工程项目承包合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。依据合同约定，案涉钢架仓库工程系采取总价包干方式，包干价为36.5万元，工程完工后，北海黑珍珠海洋生物科技有限公司员工易坚亮对案涉工程进行了验收，并在《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司钢架仓库结算单》上进行了签字确认。从2017年8月20日易坚亮在《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司仓库改造预付款收据》上以“监造人”的身份签字确认以及北海黑珍珠海洋生物科技有限公司在支付滕军部分工程款过程中亦是由易坚亮先行垫付的事实可知，易坚亮实际是代北海黑珍珠海洋生物科技有限公司负责案涉项目的实际负责人，为此，其在2017年10月20日对案涉工程的验收应视为北海黑珍珠海洋生物科技有限公司对案涉工程的验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，案涉工程约定的是固定造价，且完工后已经北海黑珍珠海洋生物科技有限公司验收，北海黑珍珠海洋生物科技有限公司再申请对案涉工程的造价进行鉴定的鉴定意见一审法院不予认可，案涉工程应以固定价36.5万元进行认定。从北海黑珍珠海洋生物科技有限公司双方在履约过程中北海黑珍珠海洋生物科技有限公司转账支付款项的交易摘要以及滕军在收到款项后所出具的收据内容可知，双方在履约过程中存在增加工程量及改造项目的事项，为此，对于北海黑珍珠海洋生物科技有限公司公司员工温雁珺在2017年5月16日及6月13日所确认的增加工程量及改造项目合计55190元一审法院予以认可，对于滕军主张的其余部分增加工程量单据并无北海黑珍珠海洋生物科技有限公司签字盖章确认，且亦无其余的证据予以证实，一审法院不予认可。从本案滕军、北海黑珍珠海洋生物科技有限公司的微信聊天记录以及滕军在2017年7月26日所进行的库房受淹物资清理情况签字确认可知，案涉工程确实存在质量问题，滕军经北海黑珍珠海洋生物科技有限公司要求后亦未去履行维修义务，北海黑珍珠海洋生物科技有限公司自行委托他人进行了维修，北海黑珍珠海洋生物科技有限公司主张维修费3200元，有相应的发票及合同予以证实，一审法院予以认可，该笔费用在上述工程款中予以扣减。对于北海黑珍珠海洋生物科技有限公司抗辩称的因案涉工程出现质量问题导致滕军物资受损21189元的事实，该受损情况表经滕军签字进行确认，一审法院予以认可，该部分损失北海黑珍珠海洋生物科技有限公司主张在上述工程款中予以扣减一审法院予以支持。判决：一、北海黑珍珠海洋生物科技有限公司支付工程余款113196元给滕军；二、驳回滕军的其他诉讼请求。案件受理费5611.86元，诉讼保全费1957元，总计7568.86元，由滕军负担4588元，北海黑珍珠海洋生物科技有限公司负担2980.86元；鉴定费15000元，由北海黑珍珠海洋生物科技有限公司自行承担。 本院二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人提交新证据：1.《劳动合同书》（两份），拟证明温艳雁珺在上诉人公司任职“项目部总监”和案涉工程项目中的负责人的事实。2.《对比工程量减少及材料规格用量减少汇总表》（下称汇总表），拟证明所用材料与《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司钢架仓库预算》中约定的材料严重不符，且其中很多项目被上诉人也未进行施工，被上诉人实际施工的工程量比约定的工程量少的事实，并证明被上诉人没有按照合同约定进行施工。质证后，被上诉人认为，对《劳动合同》的三性无异议，但证明目的有异议，该合同所注明温雁珺是上诉人的公司员工，但不能代表上诉人没有其他工作人员参与到案涉项目中，上诉人是民营单位，老板可随时变更项目工作人员所负责的工作。对汇总表未发表质证意见。本院认为，《劳动合同书》（两份）、汇总表真实性、关联性本院将结合其他证据予以参考。 被上诉人对一审查明的事实无异议，上诉人对一审判决“2018年2月10日，易坚亮出具一份《关于黑珍珠海洋生物科技有限公司仓库结算单签字说明》，载明：本人易坚亮，于2017年10月20日在仓库建造结算单上签字原因为原来仓库天面严重漏水，及排水管道过小，无法排水，经整改后未见以上问题，特签字确认。”有异议，认为《关于黑珍珠海洋生物科技有限公司仓库结算单签字说明》是被上诉人拿给易坚亮签字的，上诉人根本不知情，易坚亮也未获得上诉人的授权。本院认为，该异议实质是上诉人对“一审法院就该事实认定上诉人对案涉工程进行了验收属错误”的上诉主张，本院将在后文进行阐述。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，案外人温雁珺是上诉人员工，在上诉人处担任总监职位。 综合当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、易坚亮的行为是否构成表见代理的问题；二、案涉工程是否有增加工程量及改造项目的事实；三、上诉人是否尚欠被上诉人工程款。 关于焦点一即易坚亮的行为是否构成表见代理的问题。本院认为，首先，从上诉人与被上诉人缔约的过程来看，双方的书面文件往来仅出现温雁珺作为上诉人方合同签订的代表人，从未提及易坚亮，也没有证据证实上诉人有其他行为向被上诉人明示或暗示易坚亮有权代表上诉人，已使被上诉人对易坚亮有权代表上诉人进行结算产生合理的信赖。其次，从《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司仓库结算单》的签字上看，易坚亮写的是“已验收，仓库天面未见漏水点，排水通畅、如仓库里面再出现漏水点，承建方应使用彩钢瓦全面封堵（第一排透明瓦）”。这表明，易坚亮并无使其自身置于合同一方与被上诉人结算的意思表示,而是作为见证人、具体经办人对仓库是否漏水进行检验。最后，被上诉人未举证证明易坚亮持有上诉人授权文件或者公司公章等,使得被上诉人有理由相信易坚亮有权代表上诉人进行案涉结算，且事后上诉人也不同意对易坚亮的签字进行追认。综上，易坚亮的案涉行为不构成表见代理。一审认定易坚亮2017年10月20日的前述签字应视为上诉人对案涉工程的验收不当，本院予以纠正。 关于焦点二即案涉工程是否有增加工程量及改造项目的事实问题。本院认为，被上诉人欲证明上诉人同意其增加工程量，需提供双方达成合意的证据，但被上诉人提供的该方面证据，仅为其单方制作的《工程名称：黑珍珠科技有限公司厂房改造》、《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司仓库增加工程量清单》，该两份书面材料仅有温雁珺的签字。虽然温雁珺签字的《工程名称：黑珍珠科技有限公司厂房改造》、《北海黑珍珠海洋生物科技有限公司仓库增加工程量清单》标题有“改造”、“增加工程量清单”字样，但从其所附施工项目清单看，实际施工的内容仍是案涉《工程项目承包合同》约定的厂房、排水等施工范围，并没有超出《工程项目承包合同》约定的施工范围，且从前述易坚亮签字“已验收，仓库天面未见漏水点，排水通畅、如仓库里面再出现漏水点，承建方应使用彩钢瓦全面封堵（第一排透明瓦）”等情况看，案涉工程确实存在因质量不符而返工改造维修的情形，因此，该部分工程量不应认定为额外增加的工程量。一审认定案涉工程有增加工程量并将其相应的价款计入案涉工程款总额不当，本院予以纠正。 关于焦点三即上诉人是否尚欠被上诉人工程款的问题。本院认为，经前述分析，被上诉人未能提供证据证明双方就案涉工程价款结算方式进行调整达成了新的合意，也未能提供充分证据证实案涉工程有增加工程量及改造项目的事实。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”的规定，既然双方已签订了案涉固定价合同，就不应随意进行调价，亦不应再就实际工程量进行鉴定，故双方应按前述合同约定的固定单价365000元进行结算。另，被上诉人因案涉工程存在质量问题给上诉人造成物资损失21189元、维修费3200元，一审据此将该两笔费用在工程款中予以扣除并无不当，本院予以维持。上诉人已支付工程款282605元，故上诉人还应支付被上诉人工程款为58006元（365000元-282605元-21189元-3200元=58006元）。 综上所述,北海黑珍珠海洋生物科技有限公司的上诉请求部分成立,本院予以支持，其余不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下: 一、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初289号民事判决； 二、上诉人北海黑珍珠海洋生物科技有限公司在本判决生效后十日内支付工程余款58006元给被上诉人滕军； 三、驳回被上诉人滕军的其他诉讼请求。 一审案件受理费5611.86元，诉讼保全费1957元，二审案件受理费5611.85元，共计13180.71元，由北海黑珍珠海洋生物科技有限公司负担2659.73元，滕军负担10520.98元。鉴定费15000元，由北海黑珍珠海洋生物科技有限公司自行负担。（一审案件受理费、诉讼保全费滕军已预交，二审案件受理费、鉴定费北海黑珍珠海洋生物科技有限公司已预交，上述费用双方在履行本判决确定的义务时一并结清） 义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇一九年十一月十四日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏