广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22485号上诉人（原审被告）：深圳市龙华东二股份合作公司，住所地：深圳市龙华区民治办事处东二村办公楼，统一社会信用代码：914403007663714462。法定代表人：詹满有。委托诉讼代理人：冷海峰，广东鹏鼎律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑爱武，男，汉族，1975年10月14日出生，住所地：广东省湛江市辖区，委托诉讼代理人：王潘锋，广东金唐律师事务所律师。原审第三人：湛江市第十建筑工程公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝民二路**信和丰商务大厦******，统一社会信用代码：91440300661008309U。负责人：许荣豪，总经理。上诉人深圳市龙华东二股份合作公司（以下简称东二公司）因与被上诉人郑爱武及原审第三人湛江市第十建筑工程公司深圳分公司（以下简称湛江第十建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。东二公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判东二公司无需向郑爱武退还保证金300万元；2.本案一审、二审诉讼费用由郑爱武承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。涉案的保证金300万元是东二公司与湛江第十建筑公司签订的《建设工程承包合同》后向湛江第十建筑公司收取的，并非是收取了郑爱武的保证金。且在2017年7月18日东二公司与湛江第十建筑公司签订《解除合同协议书》，约定的是退还湛江第十建筑公司支付的施工押金300万元。根据合同相对性原则，东二公司应向湛江第十建筑公司退还其支付的施工押金300万元，而不是向郑爱武退还。一审法院不顾合同相对性的原则，作出东二公司应向郑爱武退还保证金300万元的判决明显错误，属于认定事实不清，违反法律规定，应予以改判。二、一审判决第六页，一审查明东二公司已支付工程款项应为3120万元，经东二公司在一审判决后核实并与郑爱武联系确认后得出金额计算有误。郑爱武辩称：一审法院认定事实清楚，请求维持一审判决。湛江第十建筑公司辩称：300万元的押金是由湛江第十建筑公司交给东二公司，《解除合同协议书》是湛江第十建筑公司与东二公司签订，并约定是退还给湛江第十建筑公司而非郑爱武。300万元押金应退还湛江第十建筑公司，一审判决明显错误。郑爱武向一审法院起诉请求:1.请求法院判令东二公司向郑爱武支付工程款9278738.02元、押金300万元及违约金3213368.18元（违约金暂计至2018年10月29日，后续违约金以未付款金额为基数按1‰每日的标准计算至全部款项还清之日）；2.本案的诉讼费、保全费由东二公司承担。一审法院认定的事实：一、湛江第十建筑公司经广东质检中诚认证有限公司认证，具备建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包资质。二、2012年6月28日，东二公司（发包方、甲方）与湛江第十建筑公司（承包方、乙方）签订《建设工程承包合同》约定：甲方将东二商住大楼工程发包给乙方，由乙方以包工包料形式承建；合同工期为18个月，开工时间为2012年4月25日，竣工日期为2013年10月25日，如开工日期延迟，竣工日期则顺延；承包合同总价款按建筑投影总面积计算为89765164.5元；工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交结算资料，甲方需在一个月内审核完毕，并在工程竣工后3个月内，甲方向乙方付清总结算工程款；乙方支付200万元作为质量保证金，如该项目竣工两年内出现质量问题，乙方无条件维修处理，满一年后甲方支付乙方保修金的50%，满二年后将剩余保修金一次性支付给乙方；若甲方延期支付工程款，则甲方需按应付款额的日万分之五向乙方支付违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年1月13日，东二公司（甲方）与郑爱武、湛江第十建筑公司（乙方）签订《补充协议书》及《补充协议》，就涉案工程的设计调整等事宜进行补充约定。其中《补充协议书》第五条明确，除甲方投入的项目建设资金外，其余部分的建设资金约1.2亿元均由乙方郑爱武投入，具体投入时间根据项目建设需要随时予以投入。庭审中，郑爱武及湛江第十建筑公司均确认，上述合同系郑爱武挂靠湛江第十建筑公司并借用湛江第十建筑公司名义与东二公司签订的合同，东二公司对于郑爱武挂靠湛江第十建筑公司的事实清楚，且在合同签订后，由郑爱武以其个人身份组织人员进场施工。三、2016年11月16日，案外人深圳市建衡达工程造价咨询有限公司出具《建设工程决算报告书》，涉案工程结算总造价为40278738.02元。2017年3月21日，东二公司在《工程造价决算表》中盖章，对工程决算造价予以确认。2017年7月14日，郑爱武与湛江第十建筑公司在《工程造价决算表》中签章，对工程决算造价予以确认。四、2017年7月18日，东二公司（甲方）与湛江第十建筑公司（乙方）签订《解除合同协议书》约定：双方同意解除2016年10月前所签订的《东二村商业大厦工程承包合同》及其他所有相关协议；双方同意按深圳市建衡达工程造价咨询有限公司工程结算报告，由甲方向乙方支付结算工程款40278738.02元；甲方同意退还乙方支付的施工押金300万元；甲方同意在协议签订后三天内支付本条款第二项款项，2017年11月30日前支付工程款600万元，2018年5月30日前支付完毕所有款项；甲方未按上述时间和金额支付费用，每延期一天需按应付款项的日千分之一标准向乙方支付违约金，直至全部款项付清为止；本协议签订后，乙方在30天内清场，临时设施交由甲方处理，施工现场交由甲方保护。2018年1月3日，东二公司向郑爱武出具《付款计划书》，因东二公司资金紧张，计划于2018年2月底前向郑爱武支付工程款600万元。庭审中，郑爱武确认，东二公司已支付工程款3100万元，但余款9278738.02元至今未支付。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。东二公司经一审法院依法传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，郑爱武具体组织涉案工程的施工行为，系涉案工程的实际施工人，其借用湛江第十建筑公司名义，与东二公司签订《建设工程承包合同》及相关补充协议，违反法律强制性规定，该系列合同依法无效。郑爱武在涉案合同签订后确实完成了涉案工程的施工，且工程总工程量已由深圳市建衡达工程造价咨询有限公司出具工程结算报告予以确定，而郑爱武与东二公司未对该结算报告金额提出异议，故东二公司应依照结算金额向郑爱武支付工程款。东二公司拖欠工程款之行为违反法律规定，郑爱武诉请东二公司支付工程款9278738.02元具有事实及法律依据，一审法院予以支持。郑爱武借用湛江第十建筑公司名义与东二公司签订《解除合同协议书》，系郑爱武、东二公司关于工程款支付的结算行为，东二公司未依照结算承诺退还施工押金300万元，违反法律规定，郑爱武诉请东二公司返还押金300万元理由充分，一审法院予以支持。鉴于郑爱武与东二公司之间的建设工程合同已由一审法院确认无效，郑爱武已无要求东二公司承担违约责任的法律依据，对郑爱武要求东二公司支付违约金之诉求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、东二公司应于判决生效之日起十日内向郑爱武支付工程款9278738.02元。二、东二公司应于判决生效之日起十日内向郑爱武返还保证金3000000元。三、驳回郑爱武的其他诉讼请求。如果东二公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114753元，由郑爱武负担14753元，东二公司负担100000元。保全费5000元，由郑爱武负担1000元，东二公司负担4000元。本院查明，一审法院查明事实清楚，应予确认。本院认为，据东二公司上诉意见，本案争议的焦点为案涉300万元施工押金应否退还给郑爱武。据一审法院查明的案情，案涉郑爱武借用湛江第十建筑公司的名义与东二公司所签合同为无效，而据郑爱武所提交的支付凭证，上述300万元押金为郑爱武所付。对此，东二公司亦不否认，其上诉仅以解除协议中的约定主张该300万元为己方所有，没有事实依据。一审法院未予支持正确，本院予以肯定。东二公司的上诉理由不成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元（已由深圳市龙华东二股份合作公司预交），由上诉人深圳市龙华东二股份合作公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 龙审判员 路德虎审判员 周 敏二〇一九年十一月十五日书记员 庄曼青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。