广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终229号 上诉人（原审被告）：广西元大建筑有限公司。住所：广西南宁市青秀区星湖路******。统一社会信用代码：914501007717107806。 法定代表人：巫克波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯怀球，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄家寅，广西东方意远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西农垦昌菱农场有限公司（曾用名：广西农垦国有昌菱农场）。住所。住所：广西上思县在妙镇七门乡派罗屯社会信用代码：91450621MA5KCKB989。 法定代表人：陈志荣，该公司负责人。 委托诉讼代理人：卢建挺，广西广善律师事务所律师。 上诉人广西元大建筑有限公司（以下简称元大公司）因与被上诉人广西农垦昌菱农场有限公司（以下简称昌菱农场）建设工程施工合同纠纷一案，不服上思县人民法院（2018）桂0621民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元大公司的委托诉讼代理人冯怀球、黄家寅，被上诉人昌菱农场的委托诉讼代理人卢建挺到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 元大公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回昌菱农场要求元大公司返还超支工程款的诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费由昌菱农场承担。事实与理由：一、本案项目至今尚未经自治区“双高办”进行终验，工程尚不符合协议约定和政策规定的结算条件，项目工程最终总价为多少尚未确定，付款条件未成就，昌菱农场请求与元大公司返还超支工程款应予驳回。1、根据《广西农垦优质高产高糖糖料蔗示范基地建设土地整治工程委托建设协议》（以下简称《委托建设协议》）第三条第（二）款和第四条第（二）款的约定，工程进行最终结算的前提条件是要经过自治区“双高办”对工程项目进行终验，终验之后才对拨付款项多退少补。2、根据《广西壮族自治区优质高产高糖糖料蔗基地土地整治以奖代补专项资金管理暂行办法》（以下称《办法》）第十九条规定可知，项目结算需经过自治区“双高办”进行终验。3、一审判决认定昌菱农场提供的《竣工验收报告》为本工程项目的终验报告错误。首先，该报告不是自治区“双高办”委托出具的报告，不符合《委托建设协议》的约定和《办法》的规定，不能认定为终验报告；其次该报告没有邀请作为施工单位的元大公司参加竣工验收，《竣工验收报告》所列的参加验收单位只有昌菱农场和广西泰诚土地咨询有限公司（以下简称泰诚公司），没有元大公司的项目负责人参加，没有听取元大公司的验收意见，没有要求元大公司提交竣工报告、施工图、签证单等施工资料，不符合工程竣工验收相关法律规定，该报告不合法，不能作为定案依据；再次，元大公司所完成的田间道路长度合计为1660米，而非竣工报告中所确认的795.58米，该竣工报告统计数据不完整。二、退一步讲，即便目前符合结算付款条件，一审认定元大公司完成的田间道路数量有误。1、竣工验收报告系昌菱农场单方委托，报告对田间道路仅计算了795.58米，不符合客观实际，元大公司实际完成田间道路的长度合计为1660米，竣工报告中少计算了864.42米，昌菱农场应付给元大公司田间道路项目的工程款应按1660米计算。2、一审判决认为元大公司未能举证证明所完成的田间道路是1660米而不予支持错误。昌菱农场向元大公司提出诉讼请求，应当提供证据证明其主张，而昌菱农场所提供的证据《竣工验收报告》系单方委托，元大公司没有参与，该证据不合法，不能作为定案依据，昌菱农场没有完成相应的举证责任，对其统计的田间道路仅为795.58米应不予采纳，而应当采纳元大公司主张的1660米。 昌菱农场辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，元大公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。 昌菱农场向一审法院起诉请求：一、元大公司返还昌菱农场超支的工程款986971元；二、元大公司支付昌菱农场资金占用利息60800元（自2017年1月25日起暂算至2018年6月30日止，按同期人民银行的贷款利率4.35%计算）；三、案件受理费及其他费用由元大公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月，昌菱农场作为甲方与元大公司作为乙方签订《委托建设协议》，由甲方将昌菱农场十个片区共计2万亩（已实施过土地整理项目面积10654亩）土地整治工程委托给乙方进行施工。该协议第一条约定：（一）工程内容：1、新增土地整治工程共2432亩（1）道路11615米。其中泥结石路4170米，按田间道路6米宽工程设计标准；泥结石路5445米，按田间道路4米宽工程设计标准；水泥路2000米，按路面宽3米以上标准。（2）排水沟渠5000米。2、土地整治修缮工程共2884亩（1）修补田间道路28780米。其中：泥结石路6250米，按田间道路6米宽工程设计标准；泥结石路14630米，按田间道路4米宽工程设计标准；水泥路7900米，按路面宽3米以上标准。（2）铲除田埂米。（3）清除田间裸石和其他杂物。（二）预算资金按照《广西优质高产高糖糖料蔗示范基地建设试点实施方案》和《广西壮族自治区优质高产高糖糖料蔗基地土地整治以奖代补专项资金管理暂行办法》规定的以奖代补标准执行。（三）工期从本协议签署之日起到2014年底。该协议第三条约定：（一）本协议价款依据施工布局图范围内工程总量乘以奖标准的方式确定，不因市场价格调整发生变化。（二）分三阶段支付工程进度款：第一、二阶段支付工程进度款按农垦局批复的预算资金执行；第三阶段（不包括工程质量保证金）根据终验结果，拨付剩余款项。多退少补。（三）工程进度款支付方式：乙方分三个阶段向甲方提交工程进度书面报告，甲方应于10个工作日内组织审核。经确认，工程质量和进度无误后，在5个工作日内，以银行转账的方式将工程进度款转入本协议指定的乙方开户银行及账号内。第一阶段：经甲方审核工程量达到40%时，拨付预算资金的30%；第二阶段：经甲方审核工程量达到70%时，拨付预算资金至50%；第三阶段：经甲方审核工程量达到100%时，甲方申请自治区农垦局进行初验，经自治区“双高办”商自治区国土厅、财政厅进行终验后，按照政策规定拨付剩余款项至95%。5%款项作为工程质量保证金，待工程质量保质期满且无质量问题后按规定拨付。自治区两次终验不合格的，按原渠道收回全部资金，上缴自治区财政。（四）资金拨付渠道，按照审批程序，由甲方向自治区农垦局申请将工程进度款拨付给乙方。该协议第四条约定：（一）工程质量合格。按照《50万亩优质高产高糖糖料蔗基地建设试点土地整治验收方案》等土地整治相关规范的要求。（二）验收：工程竣工时，乙方及时提出验收申请，提供相关竣工资料和图件。验收分为初验和终验。初验由农垦局进行组织，提出初验报告。终验由自治区“双高办”组织，出具终验报告。并以自治区终验报告为准。（三）工程质量保质期。按项目工程竣工验收合格之日起12个月。《委托建设协议》签订后，元大公司实际施工了泥结石路工程。 2014年11月10日，元大公司向昌菱农场提出第一期进度款申请，内容为：截止2014年11月10日，元大公司已经完成宽度为4米的生产路14836米，完成宽度4米以上的田间道路8950米，泥结石道路工程量共完成78.8%；完成宽度3米的硬化道路3960米，硬化道路工程量共完成40%，完成产值共计2398160元，特向昌菱农场申请工程进度款2398160元。2015年1月22日，昌菱农场向元大公司付款1370000元。 2015年2月2日，元大公司向昌菱农场提出第二期进度款申请，内容为：截止2015年2月2日，元大公司按施工图纸施工已完成生产路2670米、田间道路7290米、硬化道路3500米，根据以上完成工程量及根据以奖代补标准，泥结石道路完成产值为748800元、硬化道路完成产值为700000元，完成产值为1443400元，合计完成产值为3841240元，完成工程量为80%，现申请工程进度款1443400元。2015年5月19日，昌菱农场向元大公司付款900000元。 2015年8月7日，元大公司向昌菱农场提出第三期进度款申请，内容为：截止2015年8月7日，元大公司按施工图纸施工已完成工程量100%，合计完成生产路20075米、田间道路10420米、硬化道路9900米，根据以上完成工程量及根据以奖代补标准，泥结石道路完成产值2038100元，硬化道路完成产值1980000元，合计完成总产值4018100元，现申请工程进度款4018100元。2016年3月22日，昌菱农场向元大公司付款300000元。 广西壮族自治区国土资源厅委托泰诚公司对昌菱农场2014年优质高产高糖糖料蔗基地土地整治项目（三标）进行工程复核。2016年10月27日，泰诚公司制作了编号为F1610039(0/4)的《复核报告》，该复核报告第二点载明糖料蔗基地情况：工程单位为昌菱农场，工程建设规模为20000亩，工程开工时间为2014年8月，竣工时间为2014年12月。第三点载明糖料蔗基地工程建设情况：（二）田间道路工程：新建泥结石道路82条30495米，其中路面宽度4米，新建泥结石道路65条长20075米；路面宽度>4米新建泥结石道路17米长10420米。第五点载明复核结论：（二）工程复核结论：1、工程数量复核结论为（1）申报新建泥结石道路82条30495米，其中路面宽度4米新建泥结石道路65条长20075米，路面宽度>4米新建泥结石道路17条长10420米，经复核，实际完成新建泥结石路59条长21028.23米，其中3米 广西农垦2014年度优质高产高糖糖料蔗基地建设土地整治工程竣工验收专家组对涉案工程进行验收并于2016年11月21日制作了《广西农垦国有昌菱农场2014年度优质高产高糖糖料蔗基地建设“以奖代补”土地整治工程竣工验收评审报告》，参加验收单位为农垦局、昌菱农场、施工单位，验收组成员为农垦局验收工作组人员、专家组人员，元大公司的职工参加了此次验收。该验收评审报告第七点建设任务完成情况载明：泰诚公司复核的工程量：（三）田间道路工程：水泥道路路面大于3米的，数量14261.4米,泥结石道路路面宽大于4米的，数量84450.8米，泥结石道路路面宽小于4米大于3米的，数量7035.17米。复核认可的工程量与泰诚公司复核的工程量一致。该验收评审报告第八点工程质量载明：验收组对“双高”实施的土地整治工程质量检测评定为基本满足土地平整的要求，基本满足地块、道路的排水要求。该验收评审报告第九点应拨付奖补资金及资金拨付情况载明：截止目前，农垦局已拨付工程款1333924元至项目建设主体昌菱农场，农场根据合同约定拨付工程款9782728元至施工单位。该验收评审报告第十七点竣工验收结论载明，同意通过初验。 自治区2014年度优质高产高糖糖料蔗基地土地整治竣工验收专家组于2018年1月30日对涉案工程进行终验并制作了《竣工验收报告》。参加验收单位为昌菱农场、泰诚公司，验收组成员为广西交通规划勘察设计研究院有限公司验收人员，元大公司的职工参加本次验收。验收时间为2017年2月10日。该验收报告第二点载明项目基本情况：本项目建议书的主要建设内容包括：1、项目建设实施规模为5316亩；2、土地平整5316亩；3、修建蔗区排水沟0米；4、新建田间泥结石道路10420米、生产路20075米、硬化道路198米。第七点载明建设任务完成情况：由第三方复核实际完成的主要工程任务是（一）土地平整工程：土地平整0亩；（二）蔗区排水工程：新建硬化排水沟0米；（三）田间道路工程为：泥结石道路路面3米 2017年1月11日，昌菱农场出具一份《关于要求退回多支付工程款的函》，主要内容为：昌菱农场分三次共支付给元大公司工程款2570000元。经泰诚公司复核，元大公司实际完成的工程量造价为1666346.80元。扣除质保金5%，即83317.34元，昌菱农场多支付给元大公司工程款986971元。昌菱农场要求元大公司将多支付的工程款于2017年1月25日前退归昌菱农场。2017年12月18日，昌菱农场委托律师出具一份《关于要求返还超支工程款的函》，主要内容为：昌菱农场分三次共支付给元大公司工程款2570000元，经泰诚公司复核，元大公司实际完成的工程量造价为1666346.80元，扣除质保金5%，即83317.34元，昌菱农场多支付给元大公司工程款986971元。昌菱农场要求元大公司将多支付的工程款于2017年1月25日前退归昌菱农场，但元大公司至今未返还超支的工程款，要求元大公司自收到本律师函之日起15日内将超支的工程款返还昌菱农场，逾期将向公安机关报案。 一审法院认为，昌菱农场与元大公司签订的《委托建设协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行义务。《委托建设协议》约定昌菱农场分三个阶段向元大公司支付工程进度款，多退少补。由自治区农垦局进行初验，经自治区“双高办”商自治区国土厅、财政厅进行终验后，按照政策规定拨付剩余款项至95%，5%款项作为工程质量保证金，待工程质量保质期满且无质量问题后按规定拨付，自治区两次终验不合格的，按原渠道收回全部资金，上缴自治区财政。验收分为初验和终验。初验由农垦局进行组织，提出初验报告。终验由自治区“双高办”组织，出具终验报告，并以自治区终验报告为准。本案中，元大公司实际施工完成的工程经过了昌菱农场委托的泰诚公司于2016年10月27日的复核、广西农垦2014年度优质高产高糖糖料蔗基地建设土地整治工程竣工验收专家组于2016年11月21日进行的初验及自治区2014年度优质高产高糖糖料蔗基地土地整治竣工验收专家组于2018年1月30日进行的竣工验收。元大公司实际完成的工程量应以自治区2014年度优质高产高糖糖料蔗基地土地整治竣工验收专家组于2018年1月30日进行的竣工验收报告为准。元大公司辩称《竣工验收报告》以及《复核报告》中关于元大公司完成的田间道路工程量有误，但并未向一审法院提供相应的证据证明，故对元大公司该项辩解不予采信。《竣工验收报告》作为涉案工程的终验报告，确认了元大公司实际施工完成的田间道路工程量为：泥结石路宽度大于3米小于4米的道路有3条，共计795.58米；泥结石路宽度大于或等于4米的道路有56条，共计20232.65米，泥结石道路工程价款为1666346.80元。根据《竣工验收报告》确认的元大公司完成工程量的造价，昌菱农场应向元大公司支付的泥结石道路工程款为1666346.80元，现昌菱农场向元大公司超支支付了工程款903653.20元（2570000元-1666346.80元），对于昌菱农场超支支付的工程款903653.20元，元大公司应当返还。涉案工程于2017年2月10日验收合格，根据《委托建设协议》的约定，工程质量保质期至2018年2月9日，昌菱农场应将作为工程质量保证金的5%工程款支付给元大公司。元大公司辩称涉案工程已超过了12个月的质保期，昌菱农场无权再扣除质保金，元大公司该项辩解于法有据，予以采信。故对于昌菱农场要求元大公司返还多支付的工程款986971元的诉讼请求，予以部分支持。关于元大公司是否应支付昌菱农场资金占用费60800元的问题，《委托建设协议》对涉案工程的工程价款进行了约定，多退少补。昌菱农场向元大公司超支支付了工程款903653.20元，元大公司应返还昌菱农场903653.20元。昌菱农场要求元大公司支付自2017年1月25日起暂算至2018年6月30日止的资金占用利息60800元，依据是其于2017年1月11日向元大公司出具《关于要求退回多支付工程款的函》，要求元大公司于2017年1月25日前将超支支付的工程款返还昌菱农场。但昌菱农场和元大公司并未就该段时间的资金占用费进行约定，且昌菱农场未能举证证明其已将该份《关于要求退回多支付工程款的函》送达给元大公司及向元大公司主张返还超支的工程款，故对于昌菱农场要求元大公司支付自2017年1月25日起至2018年6月30日止的资金占用费60800元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、元大公司返还昌菱农场超支支付的工程款903653.20元；二、驳回昌菱农场的其他诉讼请求。案件受理费7115元（昌菱农场已预交），由昌菱农场负担962元，元大公司负担6153元。 本案二审期间，昌菱农场向本院提交如下证据：1、《竣工验收的通知》，证明复核即终验的事实；2、《关于“双高”土地整治相关说明》，证明涉案项目已终验的事实；3、自治区人民政府桂政办发〔2016〕93号文，证明自治区已对验收程序作了更改，由县市区三级验收变为县市二级验收；4、桂“双高”蔗办函〔2015〕15号文，证明广西交通勘察设计院出具的报告是终验报告。经组织质证，元大公司对昌菱农场提交证据1的真实性和合法性无法确认，其未收到该验收通知，昌菱农场也未告知，昌菱农场一审不及时提交，不是二审新证据，不能作为本案认定事实的依据。该通知和其他资料并无关联性，元大公司提交的2018年1月30日的竣工验收报告并非由双高办制作，而是由广西交通勘察设计院制作，广西交通勘察设计院系负责本项目初验单位，其于2016年制作了验收评审报告，其不具备对自己报告终验的资格，其制作出具的验收报告不具备合法性，不能作为定案依据。根据《自治区优质高产高糖料蔗基地土地整治以奖代补专项资金管理暂行办法》第19条规定，终验是由自治区双高办组织进行验收，核定建设成效和工程量并出具验收意见，意见抄送国土资源厅财政厅，本案并无双高办的验收意见，也没有任何抄送国土资源厅财政厅备案的材料，涉案项目并没有完成终验手续；对证据2有异议，该证据是农垦内部的说明，不具备客观性；对证据3真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，根据该文件第8页第（七）点的规定，涉案工程是2014年的项目，仍应按三级验收办法进行验收；对证据4的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，该文件只是一份征求意见稿，并没有作为双高办规范性文件正式下发，不具备法律约束力，相关验收应仍按自治区暂行办法执行。本院认为，昌菱农场二审提交的证据1、3，具备真实性、合法性、关联性，予以采纳；证据2为昌菱农场内设机构的单方陈述，并非证据，不予采纳；证据4为征求意见稿，并未正式下发，不具备法律效力，不予采纳。 一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，一审法院认定昌菱农场与元大公司签订的《委托建设协议》合法有效正确，本院予以确认。昌菱农场对一审判决驳回其请求返还超支工程款中5%质保金部分及资金占用利息未提出上诉，本院予以维持。元大公司上诉主张涉案工程至今尚未经自治区“双高办”进行终验，尚不符合协议约定和政策规定的结算条件，付款条件未成就，昌菱农场请求与元大公司返还超支工程款应予驳回。元大公司的该项上诉主张与查明的事实不符，本院不予采信。元大公司上诉还主张《竣工验收报告》系昌菱农场单方委托，其没有参与，该证据不合法，不能作为定案依据，对《竣工验收报告》统计的田间道路795.58米不应采纳，而应当采纳其主张的1660米。元大公司的该项上诉主张与查明的事实亦不相符，且其为反驳提供的证据不足以证明其已施工的田间道路为1660米的事实，应对此承担举证不能的不利后果，其该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。 综上所述，元大公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14230元（上诉人广西元大建筑有限公司已预交），由上诉人广西元大建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔静审判员禤汉奇 审判员 周      忠 二〇一九年十一月二十一日 书记员 刘   德   明 附本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。