浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5345号 上诉人（原审原告）：刘碧波，男，1967年12月15日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：刘明、郑利成，浙江嘉耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区古荡街道文三西路****。 法定代表人：吴飞，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 上诉人刘碧波因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工集团）追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘碧波及其委托诉讼代理人刘明、被上诉人浙江建工集团的委托诉讼代理人宣南春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘碧波上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持刘碧波的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定事实部分疏漏了争议款项所指向的定作物用途。原审判决认定事实是正确的，但是不全面，疏漏了《烟囱不锈钢窗、门加工单》所列明物品之用途系浙江建工集团施工的工程。在第三人象山森航建材有限公司(以下称森航公司)提起的两次诉讼中，均陈述《烟囱不锈钢窗、门加工单》所列明产品用于浙江建工集团所承揽的工程，也只有浙江建工集团的电厂烟囱工程才需要特定规格的门窗。但在原审判决事实认定部分对该事实未予明确。2.一审法院举证责任分配错误。刘碧波在《烟囱不锈钢窗、门加工单》所指向的绍兴、嘉兴两个电厂建设项目中具体职责系烟囱建设部分的负责人，按浙江建工集团的说法是一般工作人员。哪怕只是一般工作人员，如果没有内部承包关系，对建设工程也就没有支付工程(材料)款的义务。刘碧波虽无直接证据证明其签署《烟囱不锈钢窗，门加工单》系职务行为，浙江建工集团作为项目承建人需要证明刘碧波系为自己的利益而支付相应材料款，或依合同约定有给付相应款项义务。刘碧波与浙江建工集团系用工主体与员工之间的关系，单位内部之间需查明的是《烟囱不锈钢窗、门加工单》之用途及付款责任主体，表见代理在本案中没有适用的余地，原审判决以刘碧波没有证明系履行职务行为或构成表见代理而不支持刘碧波请求系举证责任分配错误。综上，刘碧波认为因浙江建工集团的不诚信行为，造成在其他案件中事实没有查清，使浙江建工集团逃脱了应该履行的支付门窗定作款的责任，在作为浙江建工集团工作人员的刘碧波承担支付款责任后，产生向最终责任者追偿的权利。 浙江建工集团辩称，原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。刘碧波的上诉理由没有事实依据，也没有相应的法律进行支撑。刘碧波所表述的承揽关系实际上是买卖关系，对浙江建工集团来说，根本不存在这个工程。如果是买卖关系，那么这个物品有没有交付？是不是交付给浙江建工集团？这些都没有任何证据证明。刘碧波至今没有证据证明定作物的用途，或者定作物是刘碧波进行购买或者是承揽的。一审法院已经明确了刘碧波的主张已经被生效的法律文书认定刘碧波没有代理权，不是履行职务行为或者委托。刘碧波履行职务行为的证据是没有的，浙江建工集团事后也没有追认。浙江建工集团明确表示在案涉工程上没有不锈钢材料以及相关定作物，没有这个工程。 刘碧波向一审法院起诉请求：判令浙江建工集团支付刘碧波167000元及赔付原告自2018年8月27日起至实际给付日按月利率6‰计算的利息。 一审法院认定事实：刘碧波系被告下属分公司工作人员。2010年12月14日，刘碧波向森航公司出具《烟囱不锈钢窗，门加工单》，载明向森航公司订购不锈钢窗及钢板门，付款方法为到货后一次性付清。2015年11月23日，森航公司制作一份《支付烟囱、不锈钢窗、门加工款请求书》，载明签署加工单中所涉及的工程价款为129800元，刘碧波在该请求书上签名确认。2015年12月30日，森航公司向象山县人民法院起诉浙江建工集团，要求浙江建工集团支付包括《烟囱不锈钢窗，门加工单》所涉款项在内的工程款。象山县人民法院作出（2015）甬象商初字第2691号民事判决书，未认定刘碧波系代表浙江建工集团出具《烟囱不锈钢窗，门加工单》，判决驳回了森航公司的该部分诉讼请求，该判决现已生效。2017年6月9日，森航公司向象山县人民法院起诉浙江建工集团，要求其支付《烟囱不锈钢窗，门加工单》所涉款项及利息损失。象山县人民法院作出（2017）浙0225民初4827号民事判决书，判令刘碧波支付森航公司定作款129800元及利息损失。刘碧波对该判决不服，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉。该院作出（2017）浙02民终2943号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月27日，经象山县人民法院执行，刘碧波支付定作款、利息损失、执行款等共计167000元。 一审法院认为，刘碧波主张其代表浙江建工集团向森航公司出具《烟囱不锈钢窗，门加工单》，系履行职务行为，相应款项应由浙江建工集团承担，该主张已为生效判决所否认。且刘碧波亦未能提供证据证明其已得到浙江建工集团授权或该行为构成表见代理，浙江建工集团事后亦未对此予以追认，故刘碧波的诉请证据不足，一审法院对刘碧波的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回刘碧波的诉讼请求。案件受理费减半收取1820元，由刘碧波负担。 二审中，应刘碧波的申请，本院到浙江浙能绍兴滨海热电有限责任公司进行现场调查，对浙江浙能绍兴滨海热电有限责任公司总经理助理沈力军进行询问，并调取设计图纸三张。沈力军的证言证明，通过合同核查，浙江建工集团作为承包人承建了浙江浙能绍兴滨海热电有限责任公司（以下简称绍兴滨海热电厂）210米高的烟囱。其与绍兴滨海热电厂办公室主任谢之华及承办法官、书记员一道查看烟囱，发现烟囱上方有共计16个方孔，孔内有百叶窗。在烟囱底部发现两道钢板门，凭其经验判断，钢板门材质为304不锈钢。该烟囱由华东电力设计院设计，根据设计图纸，在该烟囱85米、125米、165米和200米层平台处各留四孔，上述16个孔内设计安装1100×1100百叶窗，所有构件均为不锈钢。 刘碧波对上述证据无异议。 浙江建工集团对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明一审判决就事实认定有关联。 双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明，浙江建工集团作为承包人承建了绍兴滨海热电厂210米高的烟囱，该烟囱由华东电力设计院设计，在该烟囱85米、125米、165米和200米层平台处各有四孔，上述16个孔内安装1100×1100不锈钢百叶窗，在烟囱底部有两道钢板门。本院认定的其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点在于浙江建工集团是否是案涉烟囱不锈钢门窗的付款主体。首先，浙江建工集团否认其承建的绍兴热电厂烟囱上安装有不锈钢门窗制品，但经现场查看，该烟囱上确有相应的不锈钢门窗。其次，根据沈力军的证言及烟囱设计图纸，该烟囱上设计安装了不锈钢百叶窗。再次，森航公司主张的绍兴热电厂的不锈钢门窗尺寸、数量与烟囱设计图纸、沈力军的证言相互印证。结合浙江建工集团自认刘碧波系其绍兴滨海热电厂项目部的工作人员，本院认为，刘碧波代表浙江建工集团向森航公司出具《烟囱不锈钢窗，门加工单》系履行职务行为。关于嘉兴电厂三期烟囱不锈钢窗部分，刘碧波已经提供初步证据证明，本院认为，浙江建工集团作为烟囱建造的承包方，具有了解烟囱情况的便利条件，结合浙江建工集团在前述绍兴热电厂部分事实不如实陈述的情况，应当由浙江建工集团承担嘉兴电厂三期烟囱有无不锈钢窗的举证责任，现浙江建工集团未提交反驳证据，应承担不利后果。综上，刘碧波系履行职务行为，浙江建工集团应承担案涉不锈钢门窗的付款责任。现浙江建工集团未提供证据证明其已就案涉不锈钢门窗与刘碧波进行结算，故在刘碧波已经履行象山县人民法院生效判决后，有权向浙江建工集团进行追偿。关于利息部分，本院支持自2018年8月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，超出部分不予支持。浙江建工集团进行虚假陈述，有违诚实信用原则，浪费司法资源，应予以惩戒。因二审中出现新证据，导致认定事实发生变化，一审判决实体处理不当，本院予以纠正。刘碧波的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1657号民事判决； 二、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向刘碧波支付167000元及相应利息（以167000元为基数，自2018年8月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际清偿之日止）； 三、驳回刘碧波的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取1820元，由浙江省建工集团有限责任公司负担；二审案件受理费3640元（已缴纳3640元），由浙江省建工集团有限责任公司负担。浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费，刘碧波于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 祖 辉 审判员 丁英奇 二〇一九年十一月十九日 书记员 章宗豪