安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖16刑终252号 原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）范振华，男，汉族，1982年6月10日出生于河南省夏邑县，初中文化，经商，户籍地河南省夏邑县，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年10月18日投案，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人孙涛，北京京师（亳州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨娜娜，女，汉族，1983年10月4日出生于河南省夏邑县，初中文化，经商，户籍地河南省夏邑县，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月30日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人姜慧影，北京京师（亳州）律师事务所律师。 原审被告人蒋金伟，男，汉族，1986年7月13日出生于安徽省亳州市，初中文化，经商，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 原审被告人姜艳，女，汉族，1985年8月23日出生于安徽省亳州市，初中文化，经商，户籍地亳州市谯城区，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月19日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审，2018年被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人蒋金伟、姜艳、杨娜娜犯非法经营罪、原审被告人范振华犯非法经营罪及生产、销售假药罪一案，于2019年1月28日作出（2018）皖1602刑初591号刑事判决。宣判后，范振华、杨娜娜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审法院依据现场勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、银行账户交易明细等书证、证人证言及被告人供述等证据认定：一、被告人蒋金伟、姜艳的犯罪事实。 2017年9月19日，亳州市公安局治安支队和亳州市食品药品监督管理局在亳州市谯城区村北头蒋金伟、姜艳楼房内及院内发现加工中药材天南星，现场查处中药材生天南星、制天南星33665公斤，经亳州市价格认定中心认定，共计价值1610020元。经查：被告人蒋金伟、姜艳明知中药材天南星属于毒性药品，在未取得经营医疗用毒性药品资质，不允许个人私自加工、销售的情况下，为了牟取非法利益，多次从河北省安国市刘伟刚、崔泽光、李会欣、刘金亮处购买天南星价值共计200多万元。被告人蒋金伟、姜艳再将购买的天南星在房屋内进行加工炮制，并将加工炮制好的天南星销售给刘蒙蒙、潘有志、杨冲、范振华、杨娜娜，销售金额共计180多万元。 二、被告人范振华、杨娜娜的犯罪事实。 2017年9月30日，亳州市公安局治安支队在办理案件中发现：在亳州市谯城区范振华及杨娜娜家中发现加工中药材南星、半夏，现场查处中药材南星、半夏共计约20615公斤，经亳州市价格认证中心认证，价值80多万元。经查：被告人范振华、杨娜娜，明知中药材南星、半夏属于毒性中药材，在未取得经营医疗用毒性药品资质，不允许个人私自加工、销售的情况下，为了牟取非法利益，多次从河北省安国市吕峰、崔泽光、安徽省亳州市蒋金伟、姜艳处购买中药材生南星，购买金额共计160多万元。被告人范振华用中药材制天南星冒充中药材制半夏销售给孙某、徐某、邓某，销售金额共计70多万元。被告人杨娜娜明知范振华将购买的南星进行加工炮制并销售，销售金额共计70多万元。范振华于2017年10月18日到公安机关投案，如实供述了犯罪。 一审法院认为，被告人蒋金伟、姜艳、范振华、杨娜娜违反国家药品管理法律规定经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人范振华生产、销售假药，情节特别严重，其行为又构成生产、销售假药罪，应予数罪并罚。姜艳、杨娜娜系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。范振华有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋金伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人姜艳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人范振华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百五拾万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币一百六十五万元。四、被告人杨娜娜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。五、违法所得予以追缴；扣押在案的药材由扣押单位依法处置。 范振华上诉提出：其经营的“南星”可能是虎掌南星；原判认定其生产、销售假药的事实不清，证据不足，且不应认定为情节特别严重；原判对其犯非法经营罪和生产、销售假药罪进行数罪并罚不当，应当择一罪处罚。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 杨娜娜上诉提出：其经营的“南星”可能是虎掌南星，原判认定其构成非法经营罪的事实不清，证据不足；原判量刑偏重，请求改判其缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 经审理查明，上诉人杨娜娜、原审被告人蒋金伟、姜艳非法经营的事实及上诉人范振华生产、销售假药、非法经营的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据证实。二审期间，各上诉人、原审被告人及辩护人均未提出影响本案事实的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和相关证据，综合评判如下： 一、上诉人范振华、杨娜娜的行为是否构成非法经营罪 经查，上诉人范振华、杨娜娜均供述其二人在未取得《药品生产许可证》及《药品经营许可证》的情况下，违反国家药品管理法律规定，非法加工炮制中药材后进行销售，且上述事实有证人徐某、孙某、邓某证言及辨认笔录、货物交易记录等证据佐证，其二人行为均构成非法经营罪。对范振华、杨娜娜所提原判认定其行为构成非法经营事实不清，证据不足的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 二、上诉人范振华的行为是否构成生产、销售假药罪及是否属特别严重情节 经查，证人徐某、孙某、邓某的证言及上诉人范振华供述等证据证实范振华非法对天南星进行加工炮制后，又以半夏的名义销售给他人，属于以他种药品冒充此种药品，其行为构成生产、销售假药罪；且有银行账户交易明细等证据佐证范振华的生产、销售金额达五十万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第六项的规定，属特别严重情节。对范振华所提原判认定其生产、销售假药事实不清，证据不足，且不属特别严重情节的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 三、对上诉人范振华是否应以非法经营罪和生产、销售假药罪并罚 经查，上诉人范振华非法对天南星进行加工炮制后，又以半夏的名义销售给他人，其行为同时构成非法经营罪和生产、销售假药罪，对其应择一重罪处罚；另外，侦查机关又现场查获了范振华尚未销售的制天南星及制半夏，对其行为仅应认定为非法经营罪。故对范振华应以非法经营罪和生产、销售假药罪并罚。对范振华所提原判对其犯非法经营罪和生产、销售假药罪两罪并罚不当的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 四、对上诉人杨娜娜的量刑问题 经查，原判依据杨娜娜犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当。对杨娜娜所提原判量刑偏重，请求改判缓刑的上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人范振华、杨娜娜及原审被告人蒋金伟、姜艳违反国家药品管理法律规定经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人范振华生产、销售假药，情节特别严重，其行为又构成生产、销售假药罪。范振华犯数罪，应予并罚。姜艳、杨娜娜系从犯，依法应减轻处罚。范振华有自首情节，依法可减轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦潇轶 审判员  罗 炜 审判员  杜 奇 二〇一九年十一月二十九日 法官助理刘冉冉 书记员张皓源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。