甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2045号上诉人（原审原告、反诉被告)：甘肃中城环境科技有限公司,住所地兰州市城关区。法定代表人:张月，该公司总经理。委托诉讼代理人：程相涛，甘肃善业律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑海霞，甘肃善业律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中核动力设备有限公司,住所地甘肃省兰州市西固区。法定代表人:尤念军，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人甘肃中城环境科技有限公司（以下简称中城公司）因与上诉人中核动力设备有限公司（以下简称中核公司）供用热力合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院(2018)甘0104民初第2507号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中城公司上诉请求：1.请求依法撤销兰州市西固区人民法院(2018)甘0104民初第2507号民事判决书第一判决事项中关于“违约金779622.2元”的内容，改判被上诉人承担滞纳金3611268.2元(截止2018年9月16日，按日千分之一计算)。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判令被上诉人给付上诉人供热2244379.03元，认定事实清楚，证据确凿充分，但其对滞纳金3611268.2元的诉求未予支持，属判决错误，依法应当改判。首先，本案是供用热力合同纠纷，涉案供用热力合同的签订目的亦是由上诉人为被上诉人所在辖区及办公楼供暖，一审法院所定案由为供用热力合同纠纷，却在本院认为部分认定涉案供用热力合同系买卖合同，并以此为由根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定判令被告按该解释所规定标准承担违约责任，明显违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第九章及第十章己对买卖合同和供用热力合同作了区别规定，根据该法规定，买卖合同与供用热力合同显系不同的民事法律关系，两者不能混为一谈，故在《中华人民共和国合同法》己对供用热力合同作出另行规定的情况下，一审法院以买卖合同关系为由判令被上诉人承担违约责任，于法不合，属适用法律错误。其次，据前陈述，本案是供用热力合同纠纷，根据《兰州市城市供热管理条例》第三十三条关于“不按本条例规定缴纳采暖费的用户，由建设行政主管部门或供热管理机构责令限期缴纳；供热单位可按日收取3‰的滞纳金。"的规定，上诉人作为供热单位在被上诉人未按约缴纳供暖费的情况下有权按上述法律规定收取滞纳金，并且双方在签订供热合同时己将《兰州市城市供热管理条例》约定成为供热合同的附件1，组成供用热合同的一部分，足以证明双方已就涉案滞纳金的计算方式作了约定，基于涉案供热合同己成立、生效并且被上诉人未按期缴纳供暖费法律事实的存在，上诉人在法律规定的每日千分之三的基础上只要求被上诉人按日千分之一承担滞纳金合法有据，应予支持。综上所述，一审法院将涉案供用热力合同认定为买卖合同，未支持上诉人关于要求被上诉人承担滞纳金的诉求，属判决错误。中核公司辩称，一审法院适用法律错误，并且对方认为适用《兰州市供热管理条例》第三十三条也是错误的，该条例早已废止，而双方当事人在合同中对违约条款已经有约定，应适用《中华人民共和国合同法》第八条。中核公司上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院(2018)甘0104民初第2057号民事判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，并判令被上诉人向上诉人支付人员工资、电费、资产评估费等合计1253330.17元，并向上诉人支付截止到上述费用全部偿清为止的延迟履行违约金，截止到2018年11月9日的延迟履行违约金为448316.2元。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于中城公司是否依约供热的事实，认定不清。(一)关于中城公司供热是否达标的问题。首先，在一审中，上诉人中核公司提交了兰州市西固区新和路街道办事处文件，该文件能够证明中城公司作为中核动力设备有限公司厂区及新和路辖区居民供暖提供商，其供暖不达标。而一审判决却认为，中核公司并未提供有效证据证实，显属错误。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。"本案中，既然中城公司主张要求中核公司支付供暖费，那么其即主张供暖已达标。根据上述法律规定，其应对于供暖达标的事实提供相应的证据予以证明，但在一审中，中城公司并未提交任何证据对与上述事实予以证明。(二)关于中城公司向中核公司供暖面积的问题。首先，上诉人与被上诉人签订的《供用热合同》明确约定，供热面积依据实际用热房屋建筑面积计算。上诉人与被上诉人之所以酿成纠纷，就是因为双方对于供热面积产生争议。为了解决纠纷，解决双方争议点，中核公司在一审庭审过程中已明确申请法院对于供用热面积进行实测，根据实测的数据确定供热面积，而一审判决竟以不具备实测条件为由，根据中城公司主张的数据予以判决，显属认定事实不清。事实上，虽然中核公司有过拆除的情况，但《供用热合同》中约定的供热面积并未予以拆除，具备实测条件。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，既然中城公司主张要求中核公司支付供暖费，那么其即主张的供热面积即已确定。根据上述法律规定，其应对于供暖面积提供相应的证据予以证明，但在一审中，中城公司并未提交任何证据证明其供热面积。综上所述，一审判决对于中城公司是否依约供热的事实并未予以明确认定，导致作出错误判决。二、一审判决驳回中核公司全部反诉请求显属程序错误，适用法律错误。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，中城公司起诉中核公司因其供暖而要求中核公司支付供暖费，而中核公司由于向中城公司提供了相应的劳务人员支持其供暖。故此，单就“供暖”这一事实来说，本诉与反诉所基于的事实是相同的。故此，依据上述法律规定，中核公司反诉，符合法律规定。一审判决仅以工资、五险一金及资产评估费与本诉并非同一法律关系为由驳回中核公司全部诉讼请求显属程序错误。退一步讲，即使中核公司提出的反诉不符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第三款：“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。"的规定，一审法院驳回中核公司诉讼请求显属适用法律错误、程序错误。其次，一审中，虽然中城公司提供的诉讼时效未届满的证据中均由中城公司及中核公司工作人员的签名，能够证明双方就互欠款项事宜进行过多次沟通，诉讼时效并未届满。一审判决以诉讼时效届满为由驳回中核公司诉讼请求，显属认定事实及适用法律错误。综上所述，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，程序错误等问题，请求二审法院予以公正处理。中城公司辩称，一、一审法院判定被答辩人支付采暖费2244379．03元，认定事实清楚，判决正确。一审庭审中，答辩人已对被答辩人欠付采暖费事项完成了举证责任，被答辩人在发表答辩意见时也只对供热质量和违约金的计算标准提出异议，并未对欠款数额提出异议，足以证明被答辩人对欠付采暖费2244379．03元是认可的。二、关于答辩人是否依约供热、供热是否达标，一审法院认定事实清楚，举证责任分配符合法律规定。案件一审审理过程中，被答辩人辩称答辩人供暖质量不达标，根据事实主张者尽举证责任之原则，其应对该辩称所主张的事实承担证明责任。基于被答辩人并未举证证明其事实主张法律事实的存在，其应承担举证不能的法律后果。庭审中，被答辩人以所举证据兰州市西固区新和路街道办事处文件《关于甘肃中城环境科技有限公司2014—2015年度供暖情况的报告》(西新街发【2015】9号)证明原告供暖质量不达标。但从该证据内容看，文件所指供暖区域为新和区居民，而本案原告所主张的是厂区、办公区、家属区公用设施的采暖费，居民区供暖达标与否与本案无关。且该文件形成时间不合理，如果正如文件记载，自2012年始供暖即不达标，被告在此期间应立即联系供热单位、监管部门工作人员上门测量室温，或委托具备室温检测资质的第三方机构进行检测，并出具书面测量记录，这种检测结果才具有法律上的证明力。另，该文件形成时间是2015年5月26日，此时，2014年一2015年供暖季已结束，在没有相关供暖质量测算报告的情况下，就2012年一2015年的供暖情况在2015年供暖期结束的时候出具文件，不合理亦不合法。三、关于供暖面积的问题。第一，答辩人对供热面积的举证责任已完成。供用热合同约定的很清楚，厂房、办公楼的供暖面积为36077．9㎡，对该面积是双方意思表示达成一致的结果，被答辩人作为热力的使用方，供热面积本由其核算并提供，且答辩人持续供暖期间，被答辩人从未对供暖面积提出异议。答辩人在一审开庭审理过程中提交的证据《厂区供暖面积及应缴费明细》所载供热面积与被答辩人于2015年7月7日以电子邮件的方式邮寄给答辩人的《中核动力设备有限公司与甘肃中城环境科技有限公司相互结算费用的报告》中被答辩人陈述的厂区的供热面积是相吻合的，足证涉案厂区供热面积是确定的。另外，关于被答辩人欠付公用设施采暖费的问题，2015年7月7日被答辩人致答辩人的《中核动力设备有限公司与甘肃中城环境科技有限公司相互结算费用的报告》第9页倒数第一、第二、第三行中，被答辩人明确提出：2014年11月1日-2015年3月31日厂区及办公区域外公用设施取暖费经中核动力与中城公司共同确认为227247．87元，目前尚未结算。被答辩人在供暖办公区、厂区部分建筑己拆迁的情况下，现提出供暖面积不符合合同约定，不合理亦不合法。第二，被答辩人提出合同第一条第(三)项约定供热面积依据实际用热房屋建筑面积计算，以此抗辩供热面积并非合同约定的36077．9㎡，实属理解错误。合同第一条第(三)项的约定完全是为第(二)项供热面积36077．9㎡的产生提供的计算依据，即：供暖面积36077．9㎡是依据实际用热房屋建筑面积计算得来的。再者，涉案厂房及办公楼大部分己拆迁，己不具备实测的条件，一审法院对该部分事实认定清楚。四、一审法院驳回被答辩人反诉请求，事实认定清楚，适用法律正确。首先，被答辩人所提反诉与本诉并非同一民事法律关系，案件事实亦无关联，不符合反诉的条件。其次，反诉金额与事实不符。反诉请求已经超过诉讼时效。中城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付供热费2244379.03元,并按照《兰州市城市供热管理条例》第三十三条之规定,截止2018年9月16日以此产生的滞纳金3611268.2元,被告应向原告支付供热欠费及滞纳金总计5855747.23元。本案诉讼费用全部由被告承担。中核公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付人员工资、电费、资产评估费等合计1253330.17元,截止到2018年11月9日的延迟履行违约金448316.2元，并支付至清偿之日延迟履行违约金；2.本案诉讼费用由反诉被告负担。一审法院认定事实：2013年8月14日,原告中城公司与被告中核公司签订《供用热合同》,合同约定由原告投资建设一条从原告供热出口到被告供热点的供热管道,用热地点为被告的厂房、办公楼,供暖面积为36077.9㎡,供热面积采用建筑面积计算,采暖费收取价格按照当地政府规定的采暖费价格执行,支付方式为在供暖季开始前支付总金额的70%,其余部分款项在每年年底前付清,供暖期为每年11月1日-3月31日,供暖质量按照当地政府要求执行。之后，双方就供热费用产生纠纷。2014年1月23日,原被告双方对中城公司欠中核公司电费488230.17元进行确认。一审法院认为，原、被告签订《供用热合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告辩称供热质量不达标，但未提交有效证据证实；辩称供热面积存在误差，导致供热费计算有误，并要求法庭实测供热面积，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告应对供热面积提供相应证据以确定供暖费用，且在供热区域建筑物已拆除的事实下，现已不具备实测条件，被告仍未能举出相应的证据。原告诉请给付供热费2244379.03元应予支持。原告按照当期所欠供热费每日千分之一的标准自行调整计算滞纳金，被告认为原告主张的违约金过高，本院认为，热力资源属特殊商品，双方签订的《供用热合同》本质属性仍是买卖合同，合同明确约定“被告违反合同约定逾期交纳采暖费的，原告有权限热或者停止被告供热”，并未约定逾期交纳供热费违约金的计算标准或方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约金违约主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，本院以该规定调整原告主张的违约金，原告以供暖季结束开始计算违约金，视为对自己权利的处分，本院予以支持，2013年3月30日至2018年9月16日中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率调整情况为：2013年3月30日-2014年11月21日,年利率6.55%，2014年11月22日-2015年2月28日,年利率6%，2015年3月1日-5月10日，年利率5.75%，2015年5月11日-6月27日，年利率5.5%，2015年6月28日-8月25日，年利率5.25%，2015年8月26日-2015年10月23日，年利率5%，2015年10月24日-2018年9月16日，年利率4.75%；历年所欠供暖费为：2012-2013年度62417.41元，2013-2014年度1996735.71元，2014-2015年度185225.91元；按照前述标准计算违约金（利息）至2018年9月16日，2012-2013年度利息27816.8元，2013-2014年度利息705063.79元，2014-2015年度利息46741.61元，合计779622.2元。关于反诉请求，本院认为反诉原告诉请反诉被告支付工资及五险一金、电费及资产评估费，主张的工资及五险一金及资产评估费与本诉并非同一法律关系，主张的电费与本诉案件事实相关，与工资及五险一金及资产评估费系可分之诉，本院只就反诉原告提起的符合反诉法律规定的电费予以处理。双方当事人在《甘肃中城环境科技有限公司欠中核动力设备有限公司款项确认单》中确认至2014年1月23日反诉被告欠反诉原告电费488230.17元，反诉被告承诺在盖章确认后两日内向反诉原告一次付清。在反诉被告未履行付款义务的情形下，反诉原告应在2016年1月25日诉讼时效届满前主张权利，反诉原告虽称双方就互负债务问题持续进行过交涉，但其并未举证证实2014年1月23日之后双方就电费重新确认、支付时间达成新的合意，反诉被告认为反诉原告的主张已过诉讼时效的辩解意见予以采纳。综上，原告诉请5855747.23元，获支持3024001.23元，应承担诉讼费52790元的48.4%，即25528元，被告应承担诉讼费的51.6%，即27262元。反诉原告诉请未获支持，应自行承担诉讼费。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第一百七十六条、第一百八十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中核动力设备有限公司于本判决生效后十日内给付原告甘肃中城环境科技有限公司供热费2244379.03元、违约金779622.2元，合计3024001.23元；二、驳回原告甘肃中城环境科技有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告中核动力设备有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费52790元，原告甘肃中城环境科技有限公司负担25528元，被告中核动力设备有限公司负担27262元；反诉案件受理费10057.4元，由反诉原告中核动力设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审判决认定的事实清楚，本院予以确定。本院认为，关于供热面积及供热是否达标的问题。依据供热合同约定以及双方2014年1月25日达成的确认单，对供热单价和供热面积都有明确约定，中核公司认为供热面积不符以及供热不达标并未提供充分证据证明，因此应当承担举证不能的法律后果。关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《兰州市城市供热管理条例》第三十三条关于“不按本条例规定缴纳采暖费的用户，由建设行政主管部门或供热管理机构责令限期缴纳；供热单位可按日收取3‰的滞纳金。”该条例虽然属于涉案合同的附件，但其表述为供热单位可按日收取3‰的滞纳金，该表述并不确定。综上，一审法院酌情认定违约金正确，二审意见相同。关于中核公司的反诉请求是否具有事实和法律依据。根据中核公司二审提供的《关于对双方互欠款项清算的函》复函，该文件系中核公司单方制作，无法证明其向中城公司主张权利并引起诉讼时效的中断。同时，中核公司的反诉请求与本案之诉不属于同一法律关系，一审判决对此认定正确，本院予以确认。综上所述，中城公司和中核公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76829.2元，甘肃中城环境科技有限公司负担29453.2元，中核动力设备有限公司负担47376元。本判决为终审判决。审判长 石 林审判员 王锡东审判员 刘桂刚二〇一九年十一月一日法官助理刘焘书记员刘焘