湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10779号上诉人（原审原告）：长沙市开福区赛顶顶建材商行,经营场所湖南省长沙市开福区沙坪街道中青社区大明村****（唐自强私宅）。经营者:杨勇,男,汉族,1977年1月14日出生，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人:梁晓希,湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:谢精忠,男,汉族，1984年8月12日出生,住湖北省远安县。上诉人长沙市开福区赛顶顶建材商行（以下简称赛顶顶商行）因与被上诉人谢精忠劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0105民初5017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛顶顶商行上诉请求：1、请求依法撤销一审法院（2019）湘0105民初5017号民事判决书，依法改判赛顶顶商行与谢精忠之间不存在劳动关系，赛顶顶商行不予承担谢精忠未签订劳动合同二倍工资差额31750元、经济补偿金3772元；2、一、二审诉讼费由谢精忠承担。事实与理由：一、谢精忠系经老乡介绍到赛顶顶商行的临时帮工，双方不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。本案赛顶顶商行与谢精忠之间的法律关系应认定为劳务关系。1、谢精忠与赛顶顶商行经营者系湖北老乡关系，谢精忠是经人介绍来到赛顶顶商行提供劳动的，其入职时双方没有约定工作期限，只是约定了130元/天。因赛顶顶商行的目的是雇请谢精忠干一些临时性、辅助性工作即开车送货，谢精忠的目的是临时打工、挣点小钱，双方根本没有长远合作的意向。2、谢精忠的报酬虽是每月结算一次，但是其干一天就有一天的报酬，不干就没有报酬。不同于正式员工的按月发放工资，正式员工一般都是月工资固定，享有法定的休息休假的权利，法定休假期间还有劳动报酬，而且正式员工应遵守用人单位的规章制度、劳动纪律，不能无故旷工、离开工作岗位。谢精忠在赛顶顶商行工作时，每天实际工作2-3小时，主要工作是下午17时沿固定路线到附近货运站送货，这种约定的实现形式可能是赛顶顶商行临时或短期的工作指示，但这种工作的指示不应当被视为谢精忠服从了赛顶顶商行的工作安排，而应视为双方对具体工作内容的自由的协商确定。正式员工的请假、辞职需根据规定提出书面申请并层报批准，谢精忠不想上班或离开公司，不需要履行审批手续，只需要向赛顶顶商行口头说一声，这种方式在谢精忠提供的微信聊天记录中能够印证。3、谢精忠在外打工多年，曾经凭借这种手段获取过不当利益。谢精忠一直拒绝提供自己的身份信息给赛顶顶商行。根据一审查明的事实，谢精忠离职的原因是不想做了，便在未告知赛顶顶商行的情况下于2019年1月25日自行离开，至今未归。谢精忠离职时未按、也不需要按正式员工的要求办理工作交接等离职手续，谢精忠仅仅是拿走自己的东西、留下赛顶顶商行的东西即可，这是典型的普通民事法律关系解除的特点。4、谢精忠在赛顶顶商行处做事的时间特点是，工作时间灵活、无需考勤，在赛顶顶商行做事的同时，还同时可以自由兼职。二、一审法院将举证责任加诸赛顶顶商行，且根据生活经验法则认定双方存在劳动关系，有失客观公允。本案双方系临时帮工关系，既然是临时的，可能会随时离开，那么按照我们的生活经验，一般都不会签订协议等，所以一审法院要求赛顶顶商行提供证据证明临时帮工关系有失公平。即便赛顶顶商行证明不了双方属于帮工关系，也并不意味着双方就一定构成劳动关系而非其他。三、一审判决适用法律存在错误。鉴于赛顶顶商行与谢精忠之间属于劳务关系，一审法院判决双方存在劳动关系是不恰当的，同时赛顶顶商行也无需承担谢精忠未签订劳动合同二倍工资差额31750元、经济补偿金3772元。谢精忠答辩称：赛顶顶商行诉称无证据予以佐证，与事实不符。赛顶顶商行向一审法院起诉请求：1.判决谢精忠与赛顶顶商行之间不存在劳动关系,赛顶顶商行不予承担谢精忠未签劳动合同二倍工资差额31750元、经济补偿金3772元；2.本案诉讼费由谢精忠承担。一审法院认定：赛顶顶商行系从事铝扣板、吊顶等建材加工、售卖的个体工商户，谢精忠于2018年4月17日入职赛顶顶商行工作，担任送货司机。谢精忠在职期间，赛顶顶商行没有与谢精忠签订书面劳动合同，没有为谢精忠缴纳社会保险。谢精忠的工作时间为每日上午九点到下午六点，中午休息两个小时，无需打卡，工作时间较为灵活，赛顶顶商行未对谢精忠进行考勤；每月休息两天，法定节假日休假不扣工资；双方约定谢精忠工资标准为4000元/月，具体操作上是依实际出勤天数进行具体核算后发放（按130元/天的标准扣减休假期间的工资）。2019年1月25日，谢精忠以赛顶顶商行克扣工资、未交社保为由离职，再未在赛顶顶商行工作。其后谢精忠向开福区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赛顶顶商行支付未签劳动合同期间的双倍工资32000元、经济补偿金4000元、在职期间加班82天的加班工资21320元、2019年1月拖欠工资650元、未缴社保赔偿10000元。该委于2019年4月5日做出开劳人仲字（2019）第079号《裁决书》，裁决赛顶顶商行向谢精忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资31750元、经济补偿金3772元，驳回了谢精忠的其他仲裁请求。赛顶顶商行不服该裁决，以双方系劳务关系为由诉至一审法院，请求判如所请。谢精忠于2019年4月25日收到裁决书后，未向法院提起诉讼。另，谢精忠在职期间，赛顶顶商行分别向谢精忠实际支付了1775元、3700元、3640元、4000元、4000元、3600元、4000元、4000元、3660元、3350元工资，共计35705元，月平均工资为3772元｛35705÷（14/30+9）｝。一审法院认为：一、是否存在劳动关系的问题。谢精忠入职赛顶顶商行后，听从赛顶顶商行安排、为赛顶顶商行送货，其所从事的工作是赛顶顶商行主营业务（加工、售卖）的重要辅助部分，劳动成果系由赛顶顶商行享有；赛顶顶商行虽未对谢精忠进行考勤、但根据其出勤天数来核算工资，双方之间存在有管理与被管理的关系，符合劳动关系管理性、从属性等基本特征，赛顶顶商行与谢精忠之间，存在劳动关系。赛顶顶商行虽主张双方系临时性用工、谢精忠可自由兼职、双方之间存在的系劳务关系等，但并未提供相应证据予以证实，对赛顶顶商行的相关主张，一审法院不予支持。二、关于二倍工资的问题。谢精忠在赛顶顶商行任职期间，赛顶顶商行一直未与谢精忠签订书面劳动合同，理应向谢精忠支付2018年5月17日至2019年1月25日期间的二倍工资。仲裁裁决赛顶顶商行支付31750元并无不妥。谢精忠未在法定期限内就仲裁结果提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，故一审法院确认赛顶顶商行还应向谢精忠支付未签劳动合同的二倍工资31750元。赛顶顶商行虽主张其曾要求谢精忠签订书面劳动合同、系谢精忠拒签才导致双方一直未签订劳动合同，但其提供的证据并不足以证明其主张，所谓以谢精忠拒绝提供身份证件推测谢精忠拒签劳动合同的主张也与基本事实和逻辑相悖，故此，对赛顶顶商行的相关主张，一审法院不予支持。三、关于经济补偿金的问题。谢精忠于2018年4月17日入职赛顶顶商行，于2019年1月25日离职，共在赛顶顶商行工作9.46个月。考虑到谢精忠在职期间的月平均工资为3772元，现谢精忠因未签订书面劳动合同、未缴纳社会保险等原因与赛顶顶商行解除劳动关系，赛顶顶商行理应向谢精忠支付一个月工资，也即3772元作为经济补偿金。对赛顶顶商行的该项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于加班工资、补发社保、社保补偿等问题。谢精忠未在法定期限内就仲裁结果提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，对于其上述主张，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、长沙市开福区赛顶顶建材商行应在本判决生效之日起十日内向谢精忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资31750元；二、长沙市开福区赛顶顶建材商行应在本判决生效之日起十日内向谢精忠支付经济补偿金3772元；三、驳回长沙市开福区赛顶顶建材商行的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙市开福区赛顶顶建材商行承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、赛顶顶商行与谢精忠之间是否存在劳动关系；二、赛顶顶商行应否支付谢精忠未签订书面劳动合同二倍工资差额31750元、经济补偿金3772元。对此，分析如下：关于焦点一。赛顶顶商行、谢精忠双方均符合法律规定的成立劳动关系的主体资格。谢精忠与赛顶顶商行虽未签订书面劳动合同，但谢精忠入职赛顶顶商行后，听从赛顶顶商行安排，从事的工作是为赛顶顶商行送货，赛顶顶商行根据谢精忠出勤天数来核算其工资。谢精忠受赛顶顶商行管理，提供的劳动亦是赛顶顶商行业务的组成部分。双方的关系符合事实劳动关系的典型特征，双方形成事实劳动关系。赛顶顶商行称其与谢精忠不存在劳动关系，双方系劳务关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二。谢精忠于2018年4月17日入职赛顶顶商行后，赛顶顶商行一直未与谢精忠签订书面劳动合同，因此应当依法向谢精忠支付2018年5月17日至2019年1月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额31750元。谢精忠因赛顶顶商行未为其缴纳社会保险费等原因，与赛顶顶商行解除了劳动关系，赛顶顶商行依法应当向谢精忠支付经济补偿。因谢精忠的工作年限为六个月以上不满一年，赛顶顶商行应按一个月工资3772元的标准向谢精忠支付经济补偿，一审法院对此认定恰当，本院予以支持。综上所述，赛顶顶商行的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市开福区赛顶顶建材商行负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 杨立平二〇一九年十一月二十六日书记员 郑丹妮