湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2698号上诉人（原审被告）：丹江口市佳源房地产开发有限公司，住所地湖北省丹江口市沙陀营路原国税局**。法定代表人：吴学菊，该公司经理。委托诉讼代理人：艾才江，该公司业务经理。委托诉讼代理人：衡建广，湖北润京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐少波，男，1972年5月18日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：王羽，丹江口市新港法律服务所法律工作者。上诉人丹江口市佳源房地产开发有限公司（以下简称:佳源公司）因与被上诉人徐少波建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019)鄂0381民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人佳源公司的委托诉讼代理人艾才江、衡建广，被上诉人徐少波及其委托诉讼代理人王羽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。佳源公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判；一、二审案件受理费由徐少波承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，导致做出的判决错误；二、一审法院对徐少波提供的没有经过质证的证据作为鉴定的重要依据，并采信该份鉴定报告，作为判决依据，明显程序违法。三、徐少波起诉佳源公司的诉讼时效期限已过，佳源公司提出异议后，徐少波未提供有效证据证明诉讼时效存在中断的事实。一审法院却以双方没有决算，一直在支付工程款为由，不支持佳源公司异议，与法律规定及客观事实不符。四、一审法院认定施工合同无效，但不等于双方约定结算价款也无效。一审法院这样认定与立法本意不符。五、佳源公司与徐少波签订了两份施工合同，一份是2011年8月9日签订的，合同内容是126户电表，每户800元，合计100800元，户外电缆补偿2万元，合计120800元；一份是2011年8月26日签订的，合同价款是13万元；两份合同共计250800元，上诉人主张的远超过了合同价款，请二审予以更正。徐少波辩称，一、一审判决认定事实清楚。二、鉴定机构是上诉人与我共同选定的，程序合法。三、我们签订的合同虽无效，但我依据合同约定进行了施工，因工程价款产生争议，一审法院依据鉴定意见作出判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐少波向一审法院起诉请求：1.判令佳源公司立即支付工程款243591.54元（含增加诉讼请求43591.54元），支付资金占用期间的费用按年息6％从2017年3月1日至还清止；2.诉讼费、鉴定费由佳源公司承担。一审法院认定事实：2011年8月9日，徐少波（乙方）与佳源公司（甲方）签订协议一份，约定：甲方将位于羊山路粮食储备库后面的廉租房共计两栋楼，六个单元，一百二十六户的电力户表安装工作委托乙方施工。乙方并协助甲方以后的变压器安装搭伙。电力户表平均按800元/户施工安装。户外电缆补偿二万元，施工前甲方预付工程款五万元，工程结束后按实际产生费用结清剩余款项。2011年8月26日，徐少波与佳源公司又签订一份协议，约定：甲方将位于羊山路粮食储备库后面的廉租房配置变压器及其安装和高压电缆连接工作委托乙方施工，乙方负责工程安装，指导变电房建设，并协助甲方变压器的投运搭伙，全部施工费用为壹拾叁万元整，施工前预付变压器和电缆款伍万元，待工程结束后，结清剩余款项。2011年9月中旬，徐少波负责的工程完工，徐少波列了一份工程量及价款清单（工程价款370769元）找佳源公司原法定代表人艾才江签字结算，艾才江没有签字，后徐少波与佳源公司未进行结算。后经徐少波多次催要，双方因工程款问题发生纠纷，引起诉讼。2019年2月26日，徐少波申请对该工程实际工程量和工程价款进行鉴定，后经双方当事人共同选定，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司十堰分公司进行鉴定。2019年4月26日，该鉴定人员在鉴定勘验现场，佳源公司的工作人员中途离开现场并拒绝在勘验笔录中签字。2019年4月26日，鉴定机构向一审法院发出《关于“丹江口市××山路粮食储备库高压配电室至入户的供电工程”造价鉴定征求意见函》，一审法院于2019年4月28日将该函送达给徐少波与佳源公司，2019年5月8日，鉴定公司收到佳源公司意见答复函，并于2019年5月10日出具《关于丹江口市××山路粮食储备库高压配电室至入户的供电工程“意见答复函”的回复》。2019年5月15日，中证房地产评估造价集团有限公司十堰分公司作出中证价鉴字[2019]湖北第017号鉴定意见书，鉴定意见为：本项目可确定的工程造价：418591.54元。其中：1.廉租房电表及电缆安装179263.41元；2.廉租房变压器及高压电缆安装239328.13元。后佳源公司对鉴定报告内容有异议，于2019年5月31日向一审法院申请要求鉴定人员出庭进行质证。2019年6月21日在第二次开庭审理过程中，鉴定人员因工作和身体原因未能到庭参加质证，特委托其公司另两名参与现场勘验人员到庭参与质证，佳源公司当庭提出异议。一审法院要求佳源公司提交对鉴定结论有异议的书面意见。2019年7月3日，鉴定机构针对佳源公司对鉴定结论异议意见，给佳源公司出具了《关于丹江口市××山路粮食储备高压配电室至入户的供电工程“对鉴定报告提出异议”的回复》。一审法院另查明，合同签订后，佳源公司分别于2011年8月9日支付徐少波工程款30000元、2011年8月26日支付50000元工程款、2012年4月16日支付工程款30000元、2014年1月28日支付工程款50000元、2015年8月28日支付工程款5000元、2016年2月8日支付工程款5000元、2017年2月27日支付工程款5000元，共计175000元。一审法院再查明，徐少波取得了电工技工证书，但并未取得从事本案工程建设的相应资质，位于丹江口市××山路粮食储备库廉租房已经竣工且交付住户使用。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质所签订的合同,应为无效合同。徐少波未取得建筑施工企业资质与佳源公司签订的建设工程合同,应为无效合同。但合同签订后,徐少波作为承包人就该工程进行了施工,且将工程交付给佳源公司,佳源公司已将该廉租房投入使用,且住户已经入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利,不予支持。由于徐少波与佳源公司在协议中明确约定,按实际产生费用予以结算,所以徐少波的工程价款，应按鉴定结论为准，即243591.54元（工程造价418591.54元-已支付工程款175000元），故徐少波要求佳源公司支付工程款的诉讼请求,予以支持。对于徐少波主张自2017年3月1日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至结清工程款之日止的请求，徐少波主张的起算时间无事实和法律依据，按徐少波起诉之日起计算利息，部分予以支持。对于佳源公司辩称，徐少波所做工程没有达到验收合格的标准，导致其委托施工单位再次施工产生20多万元的费用。但佳源公司所提供的张兆强的承包合同是2010年3月22日所签。合同内容是电力部分是室内，而徐少波工程是室外安装，故对佳源公司的辩解理由，不予采纳。对佳源公司称鉴定部门所做的鉴定违反法定程序和客观事实，请求不予采纳该鉴定结论的辩解，因鉴定机构是双方共同选定的有鉴定资质的鉴定机构，鉴定机构在2019年4月26日对徐少波的工程价款进行了初步鉴定，并且出具了关于“丹江口市××山路粮食储备库高压配电室至入户的供电工程”造价鉴定征求意见函，要求徐少波与佳源公司在2019年5月6日向其提出书面意见。一审法院于2019年4月28日给佳源公司送达了该征求意见函，但佳源公司没有提交充分的证据证明该工程不是徐少波完成。故该鉴定结论是真实客观的，对佳源公司的这一辩解理由，不予支持。对佳源公司辩称徐少波起诉已过诉讼时效，因徐少波所做的该工程，佳源公司一直没有给徐少波进行决算，并且佳源公司也一直在给付徐少波工程款，徐少波的诉请未超过诉讼时效，因此佳源公司这一辩称，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一项、第十三条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佳源公司于判决生效后十日内支付徐少波工程款243591.54元，并自2018年12月11日起按年利率6%支付利息至还清之日止。二、驳回徐少波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4953元，鉴定费6000元，共计10953元。由佳源公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，二审予以确认。本院认为，徐少波与佳源公司签订的两份《协议》，均因徐少波无施工资质而无效，但徐少波施工完成后，佳源公司未经验收即投入使用，徐少波可依据双方协议约定的价款向佳源公司主张工程款。徐少波与佳源公司于2011年8月26日签订的《协议》约定，徐少波为佳源公司施工“廉租房配置变压器及安装和高压电缆连接工作”，工程价款为13万元。该工程约定的是固定价款，徐少波按约定施工后应得工程款为13万元。徐少波与佳源公司于2011年8月9日签订的《协议》约定，徐少波为佳源公司施工“廉租房126户的电表安装工作”，电表平均按800元每户；户外电缆补偿2万元，工程完工后据实结算。因电表安装工程在施工工程中又发生了的部分变更，增加了工程量，且电缆连接约定为据实结算，故该项工程可参照中证房地产评估造价集团有限公司十堰分公司作出中证价鉴字[2019]湖北第017号鉴定意见书的廉租房电表及电缆安装179263.41元计算该工程价款。徐少波所施工的工程价款应为13万元＋179263.41元＝309263.41元，减去已付款项175000元，佳源公司欠付工程款的数额为134263.41元。佳源公司未及时支付工程款，还应当承担延期付款利息。因涉案工程发生变更，双方未对工程造价达成一致意见，且该工程款一直至2017年2月27日仍在支付，徐少波于2018年12月11日向一审法院主张权利，并未超过诉讼时效期间。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致部分实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019)鄂0381民初25号民事判决。二、丹江口市佳源房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付徐少波工程款134263.41元，并自2018年12月11日起按年利率6%支付利息至还清之日止。三、驳回徐少波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4953元，鉴定费6000元，共计10953元，由徐少波负担4000元，丹江口市佳源房地产开发有限公司负担6953元；二审案件受理费4300元，由徐少波负担2000元，丹江口市佳源房地产开发有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长 袁 昆审判员 王广泉审判员 徐恩田二〇一九年十一月二十九日书记员 李大旭