江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终9807号上诉人（原审原告）：包博，男，1993年6月8日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。被上诉人（原审被告）：太仓世弘房地产开发有限公司，住所地江苏省太仓市璜泾镇鹿河新明村。法定代表人：许小征。上诉人包博因与被上诉人太仓世弘房地产开发有限公司（以下简称太仓世弘公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2018)苏0585民初6610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包博的上诉请求：撤销一审判决，改判支持包博的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，非法调取的证据不应作为定案依据。一审法院自行调取公安机关对夏静、张静、许小征、高敏科和吴虞等人的询问笔录和讯问笔录，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条的规定。二、一审判决对案件基本事实认定不清。一审判决仅仅依据其非法调取的公安笔录认定包博案涉购房款是吴虞对太仓世弘公司出借的款项与事实不符。一审法院将被公安讯问人或询问人的笔录作为证人证言使用，但证人未出庭作证。三、包博向太仓世弘公司支付了案涉全部房款，在汇款之前双方当事人以签订《商品房买卖合同》和备案登记的形式对双方之间的商品房买卖关系予以确认。一审判决以《商品房买卖合同》不是双方当事人真实意思表示为由否定本案双方当事人之间存在房屋买卖法律关系依据不足。四、一审判决认定案涉《商品房买卖合同》与购房款虚假为适用法律错误。太仓世弘公司二审未作答辩。包博向一审法院起诉请求：1、解除双方之间订立的商品房买卖合同。2、太仓世弘公司返回已支付的全部房款人民币544312元。3、太仓世弘公司支付自2011年12月13日起至实际退还房款之日止的利息，截止2018年1月20日为177376.51元，每日64.87元。4、太仓世弘公司承担赔偿544312元的责任(前2、3、4款请求合计为1266000.51元)。一审法院认定事实：包博于2014年12月5日向太仓市人民法院提起以太仓市住建局为太仓世弘公司、太仓世弘公司为第三人的行政诉讼，请求撤销太仓市住建局注销包博与太仓世弘公司所签订的房屋买卖合同备案登记的具体行政行为，并恢复备案登记。太仓市人民法院作出判决，确认太仓市住建局于2012年6月20日注销商品房买卖合同备案行政登记行为违法，驳回包博的其他诉讼请求。太仓市住建局不服太仓市人民法院判决，向苏州市中级人民法院提起上诉。苏州市中级人民法院于2015年6月1日作出(2015)苏中行终字第00135号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。(2015)苏中行终字第00135号行政判决书中载明主要内容：“原审经审理查明，2011年12月8日，包博与太仓世弘公司签订了商品房买卖合同1份，由包博购买太仓世弘公司开发的景栊花苑8-1001,并办理了备案登记。从包博提供的现金解款单显示，包博缴入太仓世弘公司账户现金544312元。2012年6月20日，太仓市住建局办理了包博与太仓世弘公司签订的1份房屋买卖合同注销登记手续。太仓世弘公司随后将案涉房屋销售给了其他的案外第三人，并将于案外人签订的商品房买卖合同在太仓市住建局处办理了相应的备案登记手续。2014年2月28日，包博得知所购房屋的合同备案登记被撤销”。为此，包博按双方当事人订立的“商品房买卖合同”的约定，于2016年2月26日向苏州仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方之间的商品房买卖合同；退还全部房款及利息；太仓世弘公司承担仲裁费用。苏州仲裁委员会作出(2016)苏仲裁字第165号裁决，认为依据现有证据无法认定申请人与被申请人所签署的《商品房买卖合同》是否是双方的真实意思表示，对包博的仲裁请求不予支持。2017年2月21日，包博向苏州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。2017年12月29日，苏州市中级人民法院做出(2017)苏05民特20号民事裁定书，认为苏州仲裁委员会在仲裁庭组成前自行向太仓市住建局调取证据，在无正当、合理的事由情况下长达十个月的时间内不组成仲裁庭，让申请人对仲裁庭的独立性与公正性产生了合理怀疑。苏州仲裁委员会的上述行为违反了法律和仲裁规则，可能影响案件正确裁决，应予以撤销。裁定撤销苏州仲裁委员会(2016)苏仲裁字第165号裁决。另查明，许小征系太仓世弘公司的法定代表人，吴虞系后庆贸易株式会社的董事长，后庆贸易株式会社是丝汇服饰(苏州)有限公司的股东，股份是100%。太仓世弘公司因流动资金曾与苏州金联小贷发生借款，苏州金联小贷公司的总经理董玉苏介绍许小征找他们的大股东吴虞借，吴虞提出借款要有抵押，董玉苏就建议许小征用房子网签做抵押。吴虞安排了他公司里的张静和夏静，太仓世弘公司安排公司的高敏科到中国银行苏州分行，到了中行之后张静和夏静总共转了1205万元到高敏科的中行卡上，然后张静和夏静就按照网签合同在银行里填交款单据，高敏科根据他们填好的缴款单据交款到太仓世弘公司账上，因为交款的总的房款金额比较多，之后高敏科转出11787780元用于交网签合同的那部分房款，然后再转出来用其中的6875394元用于交房款，之后再转出来用其中的6708437元用于交房款，最后再转出其中的6511254元凑了8963995元用于交房款。张静、夏静在中国银行苏州分行二楼贵宾厅办了两天手续。夏静从2003年开始到丝汇服饰(苏州)有限公司工作，包博等人现金解款单都是夏静和张静填的。卡号为62×××23的工行卡是以夏静的名义办的，但是平时都是吴虞在使用。再查明，吴茂曾于2015年9月8日向苏州市姑苏区人民法院以太仓市住建局为被告提起行政赔偿诉讼，于2016年2月2日申请撤诉。一审法院调取了（2018）苏0585民初2224号案卷中向太仓市公安局经侦大队及苏州仲裁委员会等调查的下列证据：1、苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏行初字第00260号行政裁定书。吴茂曾于2015年9月8日向苏州市姑苏区人民法院以太仓市住建局为被告提起行政赔偿诉讼，于2016年2月2日申请撤诉。2、2016年11月3日，太仓市公安局经侦大队向许小征做的询问笔录。主要内容：“2011年底的时候，我公司缺少流动资金，最初我是跟苏州市吴中区金联农村小额贷款有限公司（以下简称苏州金联小贷）借钱的，当时该公司的总经理董玉苏就介绍我找他们的大股东吴虞借，但是跟吴虞借钱是要有东西做抵押的，董玉苏就建议我用房子网签做抵押，……。借款过程中吴虞提出来这2000万元借款要以房款的形式打给我，他说他手里有人，可以找人做网签，签订购房合同，以买房的形式将这些借款打给我，后来他安排了他公司里的张静和夏静拿了其他很多人的身份证和我这边安排的高敏科一起去办了网签的手续，……。这三家单位都是吴虞的，……。就是之前你们跟我核实过的安春国(安涛)这些人”。3、2014年3月5日，太仓市公安局经侦大队向高敏科所做的询问笔录：“许小征跟吴虞借过好几次钱，基本上每次借钱都是有抵押的，其中在2011年底2012年初的时候许小征拿太仓世弘公司的房子以网签的形式抵押给吴虞跟吴虞借过2000万元，当时这笔借款许小征是让我去经办的，之前许小征还拿世东企业的办公楼做抵押跟吴虞借1000多万元……。借款是2000万元，但是吴虞第一笔只能拿出1200万元，要我配合吴虞这边把这1200万元转一转多做几次付款手续，我就按照许小征的要求带了我的身份证和银行卡到了中行，吴虞这边当时来了两个人都是女的，一个是张静，一个是夏静，到了中行之后张静和夏静总共转了1205万元到我的中行卡上，然后张静和夏静就按照网签合同在银行里填交款单据，我根据他们填好的缴款单据交款到太仓世弘公司账上，因为交款的总的房款金额比较多，而我们这里只有1205万元，所以钱到账之后，太仓世弘公司的会计再把钱从账上转出来到我的卡上，然后我再转出来交其他的房款，这样来回操作了好几次，最终以这种方式把所有的房款全部交清，……。2011年12月12日，转到我卡号为48×××11这张卡上的625万元和580万元共1205万元就是许小征跟吴虞的借款，之后我转出11787780元用于交网签合同的那部分房款，然后再转出来用其中的6875394元用于交房款，然后再转出来用其中的6708437元用于交房款，然后再转出其中的6511254元凑了8963995元用于交房款”。4、2014年3月12日，太仓市公安局经侦大队向夏静所做的调查笔录，主要内容：“我从2003年开始到丝汇服饰(苏州)有限公司工作，……。我从来没有跟太仓世弘公司买过房子，……。2011年底的时候，具体时间记不清了，我们老板吴虞拿了三、四十套太仓世弘公司的房子合同让我们公司的这些员工在上面签字，他说他买的房子，以我们的名义来签合同，当时我、张静，……，都签的，基本上每个人都签了两、三套，其中我当时签了三套，……。吴虞让我们签完合同之后，他就让我和张静去银行付款，他说就是付这些房子的钱，并让我们带了合同，合同有四、五十份，具体我记不清了，我记得当时我们只有1000多万元，我和张静到了中国银行苏州分行二楼贵宾厅，到了之后我们就跟银行要了现金解款单，并按照合同上的房子金额和房号来填现金解款单，过了一会许小征(太仓世弘公司的老板)这边的高敏科就到了，我们就按照吴虞的要求把我卡上的580万元转到了高敏科中行卡上，这时候已经到中午了，……。具体记不清了，反正这1000多万元只付了一部分房子的房款，因为那四、五十套房子总的房款要三、四千万，1000多万元肯定不够付的，所以钱打到太仓世弘公司账上之后又转出来的，然后再去付一部分房子的房款，这样反复操作了好几次，……。安春国、苏州速仕达汽车租赁有限公司和苏州吉恒投资有限公司，……。这些合同就是我和张静带去银行办付款手续的合同，……。卡号为62×××23的工行卡是以我的名义办的，但是平时都是吴虞在用，上面的钱也都是吴虞的，……”。5、2014年3月18日，太仓市公安局经侦大队向吴虞所做的调查笔录，主要内容：“我是后庆贸易株式会社的董事长，后庆贸易株式会社是丝汇服饰(苏州)有限公司的股东，股份是100%，我跟丝汇服饰(苏州)有限公司是这个关系。我跟许小征的债权债务关系在2011年12月中旬的时候已经全部都结束了，现在跟我之间没有任何债权债务关系。在2012年1月份的时候，丝汇服饰(苏州)有限公司跟太仓世弘公司做过25套房子的网签合同，……。安春国、……，当中我有些人认识，有些人不认识，这两家单位我知道的，……，苏州速仕达汽车租赁有限公司和苏州吉恒投资有限公司这两家单位的钱是怎么付的我不清楚，但是上述这些个人的房款我听我们公司的夏静和张静说都是现金解款的。我两个姐姐吴茂、吴盛他们的房款以及我们公司的夏静等人的房款其中有一大部分是我替他们当天垫付的”。6、2014年3月12日，太仓市公安局经侦大队向张静所做的调查笔录，主要内容:“我从2004年开始到丝汇服饰(苏州)有限公司工作主要是做销售方面的工作，……，没有在太仓世弘公司购买过房子，但是我们老板吴虞(FRANKWU)以我的名义跟该太仓世弘公司签过3套房子的合同，钱我自己没有付过,……，安春国、……，苏州速仕达汽车租赁有限公司和苏州吉恒投资有限公司这些合同知道的，这些房子就是我和夏静去银行办付款手续的那些房子，……，这些现金解款单都是我和夏静填的，……，这52套房子的房款是卡上到钱之后吴虞让我们转到太仓世弘公司账上的，刚才讲过了具体到了哪张卡上我现在记不清了，有可能是夏静的、有可能是高敏科的，也有可能是吴虞的，我记得这52套房子是分了几批做的，一共做了两天，……”。上述事实，由包博提供的商品房买卖合同、行政判决书、民事裁定书及本院向太仓市公安局经侦大队、苏州仲裁委员会调取的询问笔录等证据予以佐证。一审法院认为，关于本案调取证据是否属于法院应当主动调查的问题。苏州仲裁委员会作出(2016)苏仲裁字第165号裁决书，该裁决书驳回了包博的仲裁请求，裁决的理由中表述无法认定商品房买卖合同系当事人的真实意思。苏州市中级人民法院于2015年6月1日作出(2015)苏中行终字第00135号行政判决书的上诉人诉称中太仓市住建局也提出被上诉人实际未支付购房款，而是太仓世弘公司与案外人吴虞之间的借款。且吴茂提起过行政赔偿诉讼。在本案诉讼中，客观上因太仓世弘公司下落不明无法对本案的事实予以答辩和举证。可见，究竟本案是不是真实的房屋买卖合同是首先必须要查明的，且本案的判决有可能影响到行政赔偿的认定，可能存在损害国家利益，法院本院主动调查并不违反法律规定。包博以不属于法院调查证据范围对调取的证据不发表意见的观点难以成立。关于包博与太仓世弘公司签订的商品房买卖合同是否是双方的真实意思表示？一审法院认为，包博提供了与太仓世弘公司签订的商品房买卖合同和对应房款的银行解款单，但双方是否存在房屋买卖的真实意思还应综合分析。太仓世弘公司法定代表人许小征与公司工作人员高敏科及丝汇服饰(苏州)有限公司的工作人员张静、夏静在向太仓市公安局经侦大队陈述有关包博等人签订的商品房买卖合同过程、付款方式、付款时间等方面与实际付款时间、地点、银行款项往来均一致，应作为认定案件事实的依据。夏静作为商品房买卖合同纠纷的当事人在之后的陈述中否定在公安机关的陈述，但并无合理的理由。首先，从丝汇服饰(苏州)有限公司的工作人员张静、夏静等人的陈述分析，包博与太仓世弘公司签订商品房买卖合同的目的并不是为取得商品房的所有权。其次，包博提供的银行解款单所支付的房款是通过张静、夏静填写的缴款单，包博等人的款项来源部分是通过夏静等人账户汇入高敏科账户1205万元，其余款项是通过多次的取款、存款形成，合同购房人本人并未实际支付房款。包博称缴纳的房款为向案外人吴虞所借。但是，包博在本庭规定的举证期限内并未提供借款及还款方面的证据，显然，包博的陈述无法采信。再次，从商品房买卖合同的履行过程分析，按合同约定的交付房屋的时间为2012年11月30日，但是，在约定的交付房屋时间届满后，包博直至2014年12月5日才以备案登记被撤销为由提起行政诉讼，在此期间并无要求履行合同义务的证据。综上所述，包博与太仓世弘公司虽订立过商品房买卖合同，但包博无取得房屋所有权的意思，也未实际支付房款，在商品房买卖合同约定的交付期限届止后的一段时间未向太仓世弘公司要求交付房屋。可见，包博向太仓世弘公司购买商品房的意思并不真实，采用虚假方式支付房款，故包博的主张不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回包博的诉讼请求。案件受理费16194元，公告费560元，合计16754元由包博承担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，当事人均未提供新证据。本院认为：关于一审法院向公安机关调取询问笔录和讯问笔录是否合法的问题。在包博作为原告起诉的注销备案登记行政行为违法案件中，太仓世弘公司已作为第三人应诉并主张包博非真实购房人。本案太仓世弘公司未应诉答辩，包博所主张的购房事实确存在较大疑点，一审法院为准确查明及认定事实而向公安机关调取相应笔录并无不当，相关证据可以作为认定案件事实的依据。关于《商品房买卖合同》是否为包博与太仓世弘公司的真实意思的问题。首先，从房款的资金来源看，虽然现金解款单显示房款是以包博的名义存入太仓世弘公司银行账户，但其中部分款项是从夏静等人的银行账户转入高敏科的银行账户，后再转入太仓世弘公司的银行账户，其余款项是通过多次取款、汇款形成，因此包博当时并未实际支出购房款。包博称其向吴虞借款用于支付购房款，但未证明其与吴虞之间有关于借款的书面约定。再次，从付款经办人员的陈述看，张静、夏静系受吴虞指示办理现金解款手续的人员，亦分别以自己名义与太仓世弘公司签订《商品房买卖合同》。包博名下的合同与二人的合同同时签订，房款也同时支付，基于同一原因签订合同的可能性较高。而在接受太仓市公安局询问时，张静、夏静均陈述自己没有买过太仓世弘公司的商品房，而是老板吴虞以二人名义与太仓世弘公司签合同。另一由许小征指派的经办人高敏科也明确网签合同的人不是真正向太仓世弘公司购房。综上，虽然包博与太仓世弘公司签订了《商品房买卖合同》，但从合同签订、房款支付以及款项来源的情况，结合经办人陈述以及许小征、吴虞所述许小征控制的公司曾向吴虞借款的情况，不足以认定包博与太仓世弘公司之间存在房屋买卖真实意思的事实存在有高度可能性，对该事实本院不予确认。涉案《商品房买卖合同》应为无效。包博要求解除《商品房买卖合同》及要求太仓世弘公司返还房款和利息、赔偿经济损失没有依据，本院不予支持。如相关人员之间存在民间借贷的资金往来可另行主张权利综上，包博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16194元，由上诉人包博负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇一九年十一月四日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。