四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终620号 上诉人（原审被告）：四川巴万高速公路有限公司。住所地四川省巴中市江北元堡梁（交通大院）。 法定代表人：李伟杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周厚兴，北京市京翰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省中健旅游资源开发有限公司。住所地四川省巴中市通江县大兴乡贾家梁。 法定代表人：夏忠义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李乾，重庆鼎圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄先忠，重庆鼎圣律师事务所律师。 原审被告：成都合源建设工程项目管理有限公司。住所地四川省成都市青羊区青龙街**********。 法定代表人：罗永渝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘蓝，四川泰仁律师事务所律师。 原审被告：中国新型房屋集团有限公司。住所地北京市西城区百万庄中里**。 法定代表人：郝振华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄金友，男，1993年4月20日出生，汉族，大学本科，该公司员工，住安徽省阜南县。 原审被告：中新房贵州城建开发有限公司。。住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县龙山镇水桥村 法定代表人：张志胨，该公司董事长。 上诉人四川巴万高速公路有限公司（以下简称巴万公司）因与被上诉人四川省中健旅游资源开发有限公司（以下简称中健公司）、原审被告成都合源建设工程项目管理有限公司（以下简称合源公司）、原审被告中国新型房屋集团有限公司（以下简称中新房集团公司）、原审被告中新房贵州城建开发有限公司（以下简称中新房贵州公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4516号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织各方当事人进行了询问。上诉人巴万公司的委托诉讼代理人周厚兴、被上诉人中健公司的委托诉讼代理人李乾、原审被告合源公司的委托诉讼代理人刘蓝、原审被告中新房集团公司的委托诉讼代理人黄金友到庭接受了询问。本案现已审理终结。 巴万公司上诉请求：1.撤销原判第一项和第二项，改判巴万公司不承担责任；2.一审、二审诉讼费用由中健公司承担。事实和理由：一、本案不是建设工程施工合同纠纷，而是借款合同纠纷。1.巴万公司与中健公司从未签订过《建设工程合同》,也未约定建设工程相关的权利义务；2.中健公司提供的2017年5月17日的“汇款说明”和同月26日的“中新房集团公司会议纪要”中已明确证实涉案的900万元是中新房集团公司为解决中新房贵州公司因资金紧张，为支付民工工资和工程款向中健公司借款，中健公司以“工程履约保证金”名义汇入中新房贵州公司账户。故本案应当属于借款合同纠纷。二、认定巴万公司承担责任的关键证据是2017年4月11日《关于四川巴万高速公路有限公司原意向性承诺给中建四局部分工程的解决办法》，但这个证据不能作为本案定性的唯一证据。中健公司在无巴万公司授权的情况下将资金汇入中新房贵州公司账户不符合常理。2017年5月17日的《汇款说明》和同年5月26日的《会议纪要》中明确载明，中新房贵州公司为解决农民工工资和工程款向中健公司借款，在《会议纪要》中，中健公司的法定代表人夏忠义明确表示，此款要求借款人中新房集团公司清偿，至于工程问题与巴万公司另行协商解决。而一审判决巴万公司承担返还义务明显错误。三、一审法院判定巴万公司和合源公司连带承担占用资金900万元的损失，按月息2%计算没有事实依据和法律依据。占用资金的是中新房贵州公司，巴万公司、合源公司与中建公司没有任何占用资金；一审法院按占用资金损失月息2%计算，无法律依据。故一审法院认定事实与适用法律均错误。 中健公司辩称，一审判决认定事实以及裁判的依据合法。1.关于利息问题，中健公司为支付履约保证金而进行融资行为时明确了融资月息标准是2%，且由中健公司直接打款给巴万公司指定的银行账户，打款流程清晰；2.中健公司与合源公司签订协议约定若因合源公司不能让中健公司实际取得案涉工程施工权，合源公司应当按照标准支付损失。 合源公司辩称，本案是借贷纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，中健公司在一审中提供的汇款说明和中新房集团公司会议纪要可以证明该案的900万元是借款，与合源公司无关；2015年9月11日，合源公司已经与中健公司签订了解除协议明确双方解除关于巴万高速的补充协议，因此合源公司不应当赔偿中健公司损失。 中新房集团公司辩称，一审对中新房集团公司的判决事实清楚，依据合法。中健公司在一审提供的会谈记录仅是信访记录，请求法院依法查明，维持一审法院对中新房集团公司的判决。 中健公司向一审法院起诉请求：1.判令巴万公司、中新房集团公司连带返还中健公司工程履约保证金900万元整；2.请求判令巴万公司、合源公司连带支付中健公司履行施工义务而产生的经济损失1509.912万元整（其中资金占用损失540万元，管理人员工资421.93万元，办公场地租赁及装修项目98.2万元，机械设备租赁费449.7万元）。前两项诉讼请求共计2409.912万元整；3.请求巴万公司、合源公司、中新房集团公司承担中健公司支付履约保证金900万元从付款之日至付清之日的资金占用损失按月利率2%计算；4.本案诉讼费、保全费由巴万公司、合源公司、中新房集团公司共同承担。 一审法院认定事实：2013年8月29日，巴中市人民政府、达州市人民政府向中新房集团公司发出《中标通知书》，载明中新房集团公司中标四川省巴中至万源高速公路BOT项目法人。 中标后，中新房集团公司于2013年11月20日依法成立了项目公司即巴万公司，法定代表人张子山，2018年11月29日法定代表人依法变更为李伟杰。中新房贵州公司系中新房集团公司投资成立的控股公司。 2013年12月20日，中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）为甲方与合源公司为乙方签订了《关于“巴万”高速公路工程标前合作协议书》，约定：中新房集团公司作为投资人中标了四川省区域内“巴中至万源高速公路”的BOT项目。甲、乙双方共同协商以甲方名义参与投标；取得工程后，甲乙双方各施工50%，乙方施工的部分，乙方应当向甲方收取2%的管理费等内容。 2015年1月17日，巴万公司为甲方，中建四局为乙方签订了《四川巴万高速公路战略合作协议》，约定：巴万高速起点位于巴中市，接巴中至达州高速公路（Ｋ21＋250），终点位于万源市，与达陕高速（Ｋ16＋620）相交，设官渡枢纽互通。本项目建设工期拟定为三年，预计于2015年5月前全面开工，甲方为项目业主。甲方同意乙方以其母公司中国建筑股份有限公司名义参与本项目工程建设，甲方同意将该工程施工合同不低于20亿建设工程承包给乙方，乙方需根据甲方要求参与本项目投标或议标工作，通过投标或议标后，乙方按规定与甲方签订具体建设工程合同文件等。 2015年1月18日，合源公司为甲方，中健公司为乙方签订了《关于巴万高速公路的合作协议》，约定因巴万高速公路事宜，甲方与中建四局四川分公司签订了标前合作协议，中建四局以其母公司中国建筑股份有限公司名义参与巴万高速总承包。通过甲乙双方共同努力，已促成中建四局与巴万公司签订了合作协议，根据甲方与中建四局的标前合作协议约定，甲方确定乙方作为本项目的具体施工单位，并用可承担项目施工资质的企业与中建四局签订具体施工协议。就此甲乙双方达成如下协议条款：1.本协议签订并生效后，由乙方代表甲方全权与中建四局直接落实具体施工事宜。2.本项目的具体施工管理由乙方负责，施工班组由乙方负责挑选。施工班组的挑选必须符合业主及中建四局的要求。4．为运作本项目，甲乙双方都付出了巨额费用，不管本项目利润如何，甲乙双方均各自承担自己开支的间接费用。原甲方所借乙方款项应在甲方利润中扣减。5．本项目前期及后期应支付的咨询运作费由乙方先行垫付，并在甲方的利润中扣减。费用如下：再向湖北新时代房地产开发有限公司支付900万元整，此款项需在2015年1月23日前支付；2015年2月10日前乙方再借支200万元给甲方。6．若乙方在2015年5月底前仍未取得本项目的施工权，在确定乙方未取得本项目施工权起15日内，甲方无条件退还乙方支出的全部款项，同时按第一次支付甲方款项的时间甲方向乙方支付月3%的资金占用费。乙方在前期为所有项目开支的费用由甲方承担。7．在乙方取得本项目施工权后，乙方按所承担的施工总量5%向甲方分配利润等内容。 2015年1月19日，合源公司向中健公司出具《委托交款通知书》，载明：“根据2015年元月18日与贵公司签订的《关于巴万高速战略合作协议》约定的条款，请贵公司向中国新型房屋集团有限公司汇入巴万高速公路施工履约保证金（户名：中新房贵州城建开发有限公司，开户行：都匀市农村信用合作联社，账号：2474010001211100091617）。”中健公司分三次向中新房贵州公司账户转账共800万元，分两次向中新房贵州公司法定代表人张志胨个人账户支付100万元，付款用途均载明为巴万高速履约保证金。 2015年9月11日，合源公司与中健公司签订了《解除协议》，约定：1．甲乙双方一致同意解除双方分别于2015年元月18日及2015年元月19日签订的《关于巴万高速公路的合作协议》和《补充协议》。2．双方解除上述两份协议后，上述协议中约定的权利及义务即时解除，且双方互不追究违约责任。3．双方签字盖章后生效。 2017年4月24日，巴中市交通运输局向中健公司发出巴市交函〔2017〕94号《关于反映巴万高速公路有关问题的复函》，载明案涉项目于2013年8月通过公开招标确定中新房集团公司为项目投资人，并予公示。2013年11月，巴中、达州两市人民政府与中新房集团公司签署了《投资协议》，与巴万公司签订了《特许权协议》。但后因中新房集团公司、巴万公司未能按协议约定实施项目建设，巴中、达州两市人民政府多次督促整改仍无效果的情况下，于2015年11月20日致函中新房集团公司及巴万公司解除了上述协议。2016年8月，《四川省人民办公厅关于巴中至万源高速公路项目有关事宜的复函》（川办函〔2016〕138号)明确原项目建设方式授权文件作废，并授权巴中市人民政府牵头，会同达州市人民政府采取“BOT+政府股权合作”方式公开招标选择社会投资人。于2016年9月依法确定由中国葛洲坝集团股份有限公司中标，并予公示。 巴万公司于2017年4月11日向中健公司出具《关于四川巴万高速公路有限公司原意向性承诺给中建四局部分工程的解决办法》（以下简称《解决办法》），载明：“因巴中、达州两市政府于2016年9月单方解除协议，并违规招标葛洲坝集团为投资业主，严重违反了政府与我司签订投资协议。目前正在中国国际仲裁委员会协调和仲裁。现针对我公司原意向性承诺给中建四局的工程未能兑现（中建四局又承诺给贵公司的施工任务也没有实现），提出如下解决办法：1.我公司尽快协调合作伙伴，争取给贵公司从合作伙伴与相关单位签订的建设项目中安排部分施工任务。2.待中国国际经济仲裁委员会结果出来后，公司与合作伙伴在其他的合作项目中，再争取安排部分施工任务给贵公司。3.贵公司支持我公司的资金，在2017年5月底前争取全额退还。” 2017年5月17日巴万公司出具的《关于向中新房贵州城建开发有限公司汇款的说明》（以下简称《汇款说明》），载明：“因中新房集团控股公司—中新房贵州城建开发有限公司工程项目出现资金紧张情况，民工工资、工程款等费用不能按期支付，故向四川中健旅游开发有限公司求借给中新房贵州城建开发有限公司人民币1000万元。按照2015年时任总经理张子山同志要求，此款汇入中新房贵州城建开发有限公司账上，明细内容以财务账为准”。 2017年5月26日，中健公司法定代表人夏忠义与巴万公司法定代表人张子山及中新房集团公司工作人员等在中新房集团公司会议室形成《会议纪要》，巴万公司法定代表人张子山明确是因“中新房贵州公司无法筹钱解决民工工资等问题，中新房集团向中健公司请求援助（实以工程履约保证金名义），就是中新房集团借的交中新房贵州公司用于集团公司在项目上的，是张子山直接要求中健公司打入贵州公司账上”。 一审中，巴万公司对2017年4月11日的《解决办法》中的印章提出异议并申请鉴定。一审法院依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：2017年4月11日《关于四川巴万高速公路有限公司原意向性承诺给中建四局部分工程的解决办法》落款处“四川巴万高速公路有限公司”印章与2017年5月17日《关于向中新房贵州城建开发有限公司汇款的说明》、2018年10月26日《授权委托书》、《四川巴万高速公路有限公司印章留样》中“四川巴万高速公路有限公司”系同一枚印章盖印。巴万公司对该鉴定意见予以认可。 2017年6月1日张子山给中新房集团公司董事长等人的归还借款请示（关于向中健旅游公司归还借款的再次请示）中写到：汇入张志胨100万元，由张志胨转入中新房贵州城建开发有限公司，用于农民工工资发放……归还利息按年利率7%计算。 2014年9月30日中健公司与重庆宇融投资有限公司签订的《借款合同》，内容为：借款800万元，用途是巴万高速项目保证金。按月利率2%计算。一审诉讼中，中健公司诉称巴万公司口头通知2015年5月开工，但未提供证据证明。同时认为虽然工程尚未正式开工，但中健公司为开工作了多项准备工作，并发生了损失。其主张损失有资金占用损失540万元，管理人员工资421.93万元，办公场地租赁及装修项目98.2万元，机械设备租赁费449.7万元，共计1509.912万元整，并提供了挖掘机租赁合同、房屋租赁合同、办公室和中央空调安装合同、付款委托书、收据及银行明细表，工资表等证据。 一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程施工合同包括工程勘察、设计、施工合同。已查明的事实，中健公司与巴万公司、中新房集团公司、中新房贵州公司之间未订立书面的建设工程施工合同。一审法院对该案争议的各焦点分析如下： 1.关于争议的900万元是保证金还是借款之问题？中健公司仅与合源公司签订了《关于巴万高速公路的合作协议》，根据合同相对性原则，中健公司的合同相对方为合源公司。中健公司根据合源公司的委托向中新房贵州公司的账户汇款800万元及向其法定代表人张志胨的账户汇款100万元，汇款合计900万元用途均为巴万高速公路工程履约保证金。巴万公司、合源公司、中新房贵州公司共同主张本案系中健公司与中新房贵州公司之间为解决民工工资等问题产生的借款纠纷，但根据《委托交款通知书》、中健公司给中新房贵州公司的汇款记录800万元及给中新房贵州公司法人张志胨的汇款100万元之依据、2017年5月26日的《会议纪要》等证据证明确系中健公司为“工程”交纳的保证金。故主张的借贷纠纷之理由，一审法院不予支持。 2.2017年4月24日巴中市交通运输局给中健公司作出的复函明确表明巴万高速公路由中国葛洲坝集团股份有限公司中标，原中新房集团公司的《中标通知书》等已解除。同时证明，巴万公司已经不能继续建设该工程，中健公司与合源公司的合同目的不能实现。2015年9月11日合源公司与中健公司签订了《解除协议》，解除双方签订的《关于巴万高速公路的合作协议》和《补充协议》，并约定双方互不追究违约责任，双方当事人在庭审中予以认可。 3.中健公司请求中新房集团公司连带返还中健公司工程履约保证金900万元及连带承担中健公司支付履约保证金的资金占用损失按月利率2%计算，因中健公司未提供证据证明中新房集团公司对争议的纠纷有实质关联，虽中新房集团公司是中新房贵州公司的控股公司，但中新房集团公司没有要求中健公司给中新房贵州公司汇款，故中健公司的这一诉请，一审法院不予支持。 4.关于巴万公司、中新房贵州公司是否应当承担返还900万元保证金的责任问题？一审法院认为，根据《解决办法》《汇款说明》《会议纪要》之证据，认定中健公司向中新房贵州公司支付的履约保证金900万元系巴万公司的授意，而与巴万公司间接承诺中健公司承建部分巴万高速公路建设工程具有关联性，且2017年4月11日《解决办法》的第三条载明“贵公司支持我公司的资金，在2017年5月底前争取全额退还”进一步证明巴万公司以保证金的名义收取中健公司交款之行为存在，故巴万公司应当承担返还900万元保证金的责任。中新房贵州公司虽是实际用款方，也愿意偿还中健公司800万元，现中健公司没有请求其承担偿还责任，中健公司有权只要求行为人之一巴万公司承担责任，故中新房贵州公司可以在本案中不承担责任，但巴万公司承担责任后有权追偿。据此，巴万公司辩称的不是适格被告、诉请没有事实依据和法律依据、诉讼请求不能成立等辩解，一审法院不予支持。 5.关于中健公司主张的经济损失1509.912万元（其中资金占用损失540万元，管理人员工资421.93万元，办公场地租赁及装修项目98.2万元，机械设备租赁费449.7万元）及900万元的资金占用利息之问题？一审法院认为，中健公司提供的损失证据虽未鉴定核实，但损失事实存在，是谁造成缔约过失是焦点，分析认为，中健公司还没有正式签订合同之前就自行租赁、搭建办公场地并装修、租赁机械设备等，其该行为造成的该部分损失应由中健公司自行负担；利息应是资金占用损失，因巴万公司还没有与他方签订正式施工合同之前通过合源公司实际接管了中健公司900万元的保证金，中健公司与合源公司约定了“若乙方在2015年5月底前仍未取得本项目的施工权，在确定乙方未取得本项目施工权起15日内，甲方无条件退还乙方支出的全部款项，同时按第一次支付甲方款项的时间甲方向乙方支付月3%的资金占用费”。依照公平原则，应当酌定支持中健公司的主张按照月利息2%结算。故中健公司请求判令巴万公司、合源公司连带支付中健公司为履行施工义务而产生的经济损失1509.912万元整（其中资金占用损失540万元，管理人员工资421.93万元，办公场地租赁及装修项目98.2万元，机械设备租赁费449.7万元），一审法院不予支持；中健公司请求合源公司承担中健公司支付履约保证金900万元从汇款之日至付清之日的资金占用损失按月利率2%计算，一审法院予以支持；但中健公司请求中新房集团公司承担中健公司支付履约保证金900万元从汇款之日至付清之日的资金占用损失按月利率2%计算，一审法院不予支持；中健公司请求巴万公司支付履约保证金900万元的本金从汇款之日至付清之日的资金占用损失按月利率2%计算，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由巴万公司于判决生效之日起十日内负责退还中健公司保证金900万元。二、由巴万公司、合源公司连带承担900万元保证金资金占用损失，资金占用损失按月利率2%计算（从2015年1月8日起以80万元本金计算至偿清之日止；从2015年1月9日起以20万元本金计算至偿清之日止；从2015年1月23日起以500万元本金计算至偿清之日止；从2015年1月27日起以100万元本金计算至偿清之日止；从2015年1月29日起以200万元本金计算至偿清之日止）。三、驳回中健公司的其他诉讼请求。若未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。案件受理费161800元，由中健公司负担87000元，由巴万公司负担37400元，由合源公司负担37400元。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：一是案涉900万元是工程履约保证金还是借款的问题；二是承担责任的主体问题；三是资金占用损失标准的问题。 关于案涉900万元的性质是工程履约保证金还是借款的问题。本案中，中健公司与合源公司签订的《关于巴万高速公路的合作协议》仅是对将来工程项目施工等相关事项的约定，并无确定的工程范围、建设工期、工程价款、工程质量等内容，不具备建设工程施工合同主要条款的约定，因此，该合作协议并非建设工程施工合同，同时，该合作协议中，也并未约定中健公司需缴纳履约保证金，故案涉900万元不能认定是工程履约保证金。中健公司所举的巴万公司出具的《解决办法》《汇款说明》以及中健公司法定代表人夏忠义书写并由参会人员签字的《会议记录》、张子山向中新房集团公司出具的《关于向中健旅游公司归还借款的再次请示》，均能证明案涉款项系因中健公司可能承包巴万高速公路部分工程，按照时任巴万公司法定代表人张子山的要求出借款项，并转入中新房贵州公司用于解决民工工资等。虽双方未签订书面的借款合同，但从其后巴万公司出具的《解决办法》《汇款说明》可以看出巴万公司认可案涉款项系中健公司出借给巴万公司的资金，并且巴万公司承诺于2017年5月底前全额退还。虽巴万公司在审理过程中否认该《解决办法》中的“资金”即案涉款项，辩称系其他纠纷且中健公司未实际支持，但未提交证据予以证实。因此，案涉款项900万元，应当认定为是借款，而不是工程履约保证金，本案应为民间借贷纠纷而非建设工程施工合同纠纷。一审认定案涉款项系工程履约保证金不当，二审予以纠正。 关于本案承担责任主体的问题。中健公司出借款项是根据巴万公司时任法定代表人张子山的要求，且巴万公司在出具《解决办法》中，亦向中健公司承诺于2017年5月底前全额退还中健公司支持巴万公司的资金，因此，巴万公司系案涉款项的借款人应当承担偿还责任。中新房贵州公司，虽是实际的用款主体，其接收款项亦系巴万公司时任法定代表人张子山的安排，中健公司与中新房贵州公司之间并无借款的意思表示，虽其表示愿意承担还款责任，但其并非借款主体，不应承担还款责任，且中健公司在本案中并未要求其承担责任，因此，中新房贵州公司对案涉款项不承担责任。因中健公司出借款项时，张子山同时具有多重身份，同时任巴万公司、中新房集团公司、中新房贵州公司三个公司的高级管理人员，张子山个人多次陈述其是代表中新房集团公司向中健公司借款，但中新房集团公司并未认可，基于当时张子山的特殊身份，巴万公司承担责任后，可向实际用款人或实际义务人主张权利。对于合源公司，一审法院判决其承担900万元资金的占用损失，合源公司并未提出上诉，视为对一审判决的认可。 关于资金占用损失标准的问题，因中健公司与巴万公司之间并未就资金利息做出约定，虽张子山在向集团公司请示时称按照年息7%支付利息，但该承诺不能视为是巴万公司的行为。鉴于本案涉案标的额较大且资金占用时间较长，本院认定资金占用损失从付款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，一审认定按照年利率24%计算不当，应予纠正。 综上，巴万公司的上诉理由部分成立，但一审判决认定本案承担还款责任的主体正确，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论判决如下： 一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初4516号民事判决； 二、由四川巴万高速公路有限公司于本判决生效后十日内向四川省中健旅游资源开发有限公司返还借款900万元； 三、由四川巴万高速公路有限公司、成都合源建设工程项目管理有限公司于本判决生效后十日内连带向四川省中健旅游资源开发有限公司返还借款900万元的资金占用损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算（其中本金80万元自2015年1月8日起计算至偿清之日；本金20万自2015年1月9日起计算至偿清之日；本金500万元自2015年1月23日起计算至偿清之日；本金100万元自2015年1月27日起计算至偿清之日；本金200万自2015年1月29日起计算至偿清之日）； 四、驳回四川省中健旅游资源开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费74800元，由四川巴万高速公路有限公司负担73000元，由四川省中健旅游资源开发有限公司1800元。 本判决为终审判决。 审判长  肖强 审判员  黎明 审判员  朱芹 二〇一九年十一月八日 书记员  向蕾