广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1653号 上诉人（一审原告）：百色学院，住所地：百色市右江区中山二路21号。 法定代表人：金长义，院长。 委托诉讼代理人：覃晓晗，广西齐川律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地：江苏省盐城市黄海路10号。 法定代表人：蔡为军，董事长。 被上诉人（一审被告）：蒋钢山，男，1971年3月24日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：陆承德，广西桂兴律师事务所律师。 上诉人百色学院因建设工程施工合同纠纷，不服百色市右江区人民法院（2018）桂1002民初2701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法由审判员刘亮、邓梅君、何双安组成合议庭并于2019年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人百色学院的委托代理人覃晓晗，被上诉人蒋钢山及其委托代理人陆承德到庭参加诉讼。被上诉人江苏中厦集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人百色学院的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人蒋钢山共同返还履约保证金841406元；事实与理由：1、一审法院经调查核实发现本案讼争的保证金现存放于被上诉人蒋钢山的银行账户，由蒋钢山持有，但一审法院对此只字不提，遗漏重要事实，影响本案的公正处理；2、被上诉人江苏中厦集团有限公司将涉案工程转包，蒋钢山明知自己没有相应资质仍接受转包，并以江苏中厦集团有限公司的名义实际承揽工程，二者共同构成承包人，应共同向上诉人负责；3、被上诉人转包后，蒋钢山一直隐瞒转包事实，导致上诉人在不知晓被上诉人江苏中厦集团有限公司存在违约行为的情况下而错误退回履约保证金，其行为存在过错，故蒋钢山对上诉人因此造成的履约保证金损失承担责任；4、被上诉人蒋钢山现作为履约保证金的持有人，通过借用资质获益，如不承担责任有违权利义务对等的公平原则。综上所述，一审判决遗漏重要事实，被上诉人蒋钢山借用资质存在过错，应与被上诉人江苏中厦集团有限公司共同承担返还上诉人履约保证金841406元的责任。 被上诉人蒋钢山答辩称，1、被上诉人蒋钢山不是本案所涉《建设工程施工合同》的签约人，不享有合同权利和义务。根据合同相对性原则，该合同对被上诉人蒋钢山依法不具有约束力，蒋钢山不负有返还履约保证金的义务；2、一审法院判决被上诉人江苏中厦集团有限公司退还上诉人履约保证金841407元后，已列入公司债务的偿还范围，故上诉人要求被上诉人蒋钢山承担连带退款责任无法律依据。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人江苏中厦集团有限公司未作答辩。 一审法院认定事实：百色学院与江苏中厦集团有限公司2013年7月签订《建设工程施工合同》，由江苏中厦集团有限公司承建百色学院澄碧校区扩建工程（一期）公共教学中心工程。而后江苏中厦集团有限公司和江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司于2013年8月4日与蒋钢山签订《项目目标管理合同》，将工程转包给蒋钢山负责具体施工，并约定蒋钢山按工程结算价款1.5%交纳管理费，对施工项目独立核算、自负盈亏等。2015年1月19日，项目工程通过竣工验收并交付百色学院使用。2016年1月12日，江苏中厦集团有限公司申请退回履约保证金841407元并获准许。2016年1月20日百色市财政局将履约保证金841407元汇至江苏中厦集团有限公司指定的江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司账户。2017年10月23日，一审法院受理的（2017）桂1002民初3197号蒋钢山起诉江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司、百色学院、秦恒进建设工程施工合同纠纷一案，2018年2月13日，一审法院作出判决认定江苏中厦集团有限公司、江苏中厦集团有限公司南宁第一分公司将全部工程转包给蒋钢山负责施工，所签订的《项目目标管理合同》既违反合同不得转包的约定，也违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。百色学院遂以江苏中厦集团有限公司违反《建设工程施工合同》的约定为由，要求连带返还履约保证金841407元。 一审法院认为：在建设工程施工合同中，履约保证金是履约担保的有效形式，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或约定，并补给发包人造成的经济损失。其目的是担保承包人完全履行合同；其功能在于承包人违约时，将丧失收回履约保证金的权利，且不以此为限，造成损失的还应赔偿损失。本案中，江苏中厦集团有限公司在履行合同中违法违约将合同工程转包，百色学院与江苏中厦集团有限公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2.3条明确约定：“承包人如违反以下情况之一者，发包人有权解除合同，并没收全部履约保证金。”该条款第（2）项约定：“承包人违反第38.1条规定私自将合同或者合同的任何部分或任何权利转让给其他人，或者私自将工程的一部分分包出去。”第38.1条约定：“本工程不允许分包。”据此可以认定，江苏中厦集团有限公司的转包行为已经构成违约，应该承担违约责任。百色学院在履行合同过程中，在不知建设工程被非法转包的情况下，按约将合同履约保证金退还江苏中厦集团有限公司，在一审法院受理蒋钢山的起诉并作出判决后，知道自己的权利被侵害，因此向法院提起诉讼主张权利，应予支持。江苏中厦集团有限公司在履行合同过程中，因非法转包的行为已构成违约，依约已丧失收回履约保证金的权利，该履约保证金依约应为百色学院所有，故应当将履约保证金841407元返还百色学院。蒋钢山与百色学院不存在合同关系，并不是合同当事人，无需承担合同违约责任，故对原告百色学院要求被告蒋钢山赔偿履约保证金841407元的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告江苏中厦集团有限公司返还原告百色学院841407元；二、驳回原告百色学院的其他诉讼请求案件受理费12214元，减半收取6107元，保全费5000元，共计11107元，由江苏中厦集团有限公司负担。 二审期间，上诉人未提供新证据。被上诉人蒋钢山为证明其主张提供证据《破产裁定书》和《破产决定书》各一份，用于证明被上诉人江苏中厦集团有限公司已将所涉履约保证金列为公司债务偿还范围。 经质证，上诉人对被上诉人蒋钢山所提供的上述证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但认为该证据并不能作为被上诉人蒋钢山免责的依据。综合全案，当事人对上述证据无异议，本院依法予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。上诉人百色学院与被上诉人江苏中厦集团有限公司在订立《建设工程施工合同》时，对履约保证金以及相应违约行为的后果作了明确约定，双方均应恪守履行。但合同实际履行过程中，被上诉人江苏中厦集团有限公司擅自将本案所涉工程转包给被上诉人蒋钢山，其行为构成违约，依照上述《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2.3条的约定，被上诉人江苏中厦集团有限公司已丧失了要求发包方即上诉人百色学院退还相应履约保证金的权利。上诉人起诉要求被上诉人江苏中厦集团有限公司返还其之前退回的履约保证金841407元，具有事实和法律依据，本院予以支持。但因被上诉人蒋钢山并非该《建设工程施工合同》的合同当事人，根据合同相对性原则，上述合同对被上诉人蒋钢山不具有约束力，故对于上诉人要求被上诉人蒋钢山共同承担连带返还履约保证金的诉请，本院依法不予支持。另，被上诉人江苏中厦集团有限公司在收到上诉人退回的履约保证金后，将该笔款项以工程款的形式支付给了被上诉人蒋钢山，故蒋钢山现虽直接持有和控制该笔款项，但其是基于与被上诉人江苏中厦集团有限公司和案外第三人江苏中夏集团有限公司南宁第一分公司间的《项目目标管理合同》而取得的工程款，与本案讼争的履约保证金无关，上诉人无权要求其返还。至于上诉人主张被上诉人蒋钢山所建设的工程存在渗水、漏水造成其经济损失即安全隐患的问题，因属另一法律关系，不宜在本案中直接处理，当事人可另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费12214元（上诉人已预交），由上诉人百色学院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  邓梅君 审 判 员  何双安 二〇一九年十一月七日 法官助理  陈华婷 书 记 员  黄晓莉