江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3266号上诉人（原审被告）：卜建国，男，1973年5月18日出生，汉族，住丰县。被上诉人（原审原告）：孙文侠，女，1964年8月2日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：赵忠忠，男，1991年6月19日出生，汉族，住丰县，系孙文侠之子。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙振，男，1989年1月23日出生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：菅峰，江苏歌风律师事务所律师。上诉人卜建国因与被上诉人孙文侠、孙振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人卜建国，被上诉人孙文侠的委托诉讼代理人赵忠忠、孙景波，被上诉人孙振及其委托诉讼代理人菅峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卜建国上诉请求：撤销一审判决、改判卜建国不承担责任，诉讼费由孙文侠、孙振负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。卜建国在公安机关陈述，“乘坐人赵祥祥是跟着孙振干的”，证人李某,4证明陈述“他（赵祥祥）不会,他就是跟孙振干学徒。学习安装楼梯。”证人袁某,4证明，“孙振和赵祥祥一起，赵祥祥跟着孙振打工，跟着孙振打打杂，生产的时候因为孙振觉得他是小孩怕碰到了，所以不让他干，安装的时候他跟着孙振帮忙。”孙振在公安机关陈述，“赵祥祥的工资是我发的”。由上可知，赵祥祥与卜建国不存在雇佣关系。一审认为赵祥祥与卜建国有姻亲关系，赵祥祥去南京投靠卜建国的可能性更大，还猜测孙振是卜建国的雇工，赵祥祥又跟着孙振干学徒，以此来确认赵祥祥与卜建国也建立了劳务关系，没有以事实为依据。二、一审关于责任承担的认定随意，没有法律依据。一审判决书认为：赵祥祥毕竟是卜建国的雇员，且也是因劳务受伤，对于上述损失卜建国也应合理分担一部分。综上，孙文侠作为赵祥祥的近亲属，有权请求侵权人承担赔偿责任，孙振作为侵权人应赔偿损失，卜建国作为雇主应分担部分损失。一审判决违背法律规定，对于不同的被告适用不同的法律关系进行处理，况且还是建立在错误的事实基础上，法律适用错误。孙文侠辩称，一审认定卜建国和赵祥祥的雇佣关系事实清楚，这是卜建国在公安机关自认的事实。本案中赵祥祥的受伤存在法律关系的竞合，一审基于劳动关系及机动车事故责任处理不违背法律关系，一审对于损失的划分也是合理的，如果单纯从雇佣关系处理卜建国则要承担全部责任。请求二审法院维持原判。孙振辩称，根据一审查明的事实，孙振和赵祥祥共同受雇于卜建国。一审确认案由是提供劳务者受害责任纠纷，根据法律规定，对赵祥祥事故的损失应当由接受劳务一方即卜建国承担赔偿责任，孙振不应当承担赔偿责任。卜建国的上诉理由不能成立。孙文侠向一审法院起诉请求：1、判令孙振、卜建国赔偿孙文侠医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、办理丧事的相关费用、交通费、精神损害抚慰金合计695666元；2、案件受理费由孙振、卜建国承担。一审法院认定事实：第一、孙振与卜建国之间法律关系的认定。在公安机关对卜建国的询问笔录中，卜建国提到“我是做建筑生意的，平时主要做的是别墅内楼梯装潢、家庭装潢等工作，我平时承包的工程都是给孙振干，孙振是我的工人，乘坐人赵祥祥是跟着孙振干的，事发的当天他是横溪一个工地上回来的，是在回来的途中发生的事故”。在对孙振的询问笔录中，孙振提到“我从老板卜建国手里承办工程，我带着赵祥祥干，赵祥祥的工资是我发的”。证人李某,4证明，“孙振干过楼梯加工，孙振也在卜建国厂子里干过活，但不固定”。证人袁某,4证明，“孙振在卜建国店里生产，卜建国负责生产楼梯也负责给人家安装。卜建国接了活交给孙振他们生产并安装。楼梯做好以后孙振自己安排车给人家送去，然后给人家安装。孙振不在厂子里吃住。孙振生产的原料是卜建国的。孙振负责做实木梯。”孙振提供的微信聊天记录中，内容基本都是卜建国安排孙振去安装楼梯等相关事宜。卜建国和孙振为雇佣关系，孙振为提供劳务一方，卜建国为接受劳务的另一方。第二、赵祥祥与卜建国之间法律关系的认定。除了卜建国在公安机关陈述“乘坐人赵祥祥是跟着孙振干的”之外，证人李某,4证明，“他（赵祥祥）不会，他就是跟孙振干学徒。学习安装楼梯。我认识赵祥祥，在厂里也见过赵祥祥，但没一起干过活，赵祥祥是谁找的我不知道。”证人袁某,4证明，“孙振和赵祥祥一起，赵祥祥跟着孙振打工，跟着孙振打打杂，生产的时候因为孙振觉得他是小孩怕碰到了，所以不让他干，安装的时候他跟着孙振帮忙。”在庭审中，孙文侠提到赵祥祥与卜建国有亲戚，赵忠忠（赵祥祥的哥哥）妻子的姑姑是卜建国的母亲，是卜建国的母亲让赵祥祥去南京干的活。卜建国认可与赵祥祥的亲戚关系，但认为赵祥祥是孙振通过赵旭雇佣的。孙振在公安机关的陈述为“赵祥祥的工资是我发的”。关于该问题，孙振辩称，“孙振和受害人为一个班组，共同协作，共同配合来进行作业完成，工资由卜建国支付给孙振，孙振再转交给赵祥祥。”结合上述当事人的陈述、证人证言，一审法院认为赵祥祥与卜建国有姻亲关系，赵祥祥去南京投靠卜建国的可能性更大。而孙振是卜建国的雇工，赵祥祥又跟着孙振干学徒，可以确认赵祥祥与卜建国也建立了劳务关系，赵祥祥为提供劳务一方，卜建国为接受劳务的另一方。至于工资是卜建国直接发放，还是通过孙振发放，不能左右上述法律关系的认定。第三、赵祥祥受伤、治疗和相关赔偿经过。2018年1月31日19时，赵祥祥与孙振一起从横溪工地回来，双方乘坐的车辆为苏Ａ×××**号小型货车，车主为孙振，驾驶人也为孙振，赵祥祥坐副驾驶，行驶至，撞击因故障停在此路段唐烈忠驾驶的苏Ａ×××**号重型自卸货车的尾部，造成赵祥祥受伤。该事故孙振与唐烈忠负同等责任。赵祥祥受伤后，于当天21时到南京同仁医院抢救，其损伤主要为脑疝，2018年3月3日出院。2018年3月3日，赵祥祥转入丰县中医医院继续治疗，于2018年3月11日因抢救无效死亡。唐烈忠驾驶的苏Ａ×××**号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保有保险，经理赔，唐烈忠、赵忠忠、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司达成调解协议，协议内容为：“医疗费总额245232元，经审核扣除25232元，丙方垫付10000元，实际计算220000元，死亡赔偿金872440元，丧葬费36342元，精神抚慰金25000元，办理丧葬误工费1500元，办理丧葬住宿费1500元，办理丧葬交通费1500元，总合计1158282元，扣除江苏省社会道路救助基金垫付73028.76元，丙方一次性支付乙方赔偿款506971.24元”。其中，乙方为赵忠忠，丙方为保险公司。一审另查明，孙文侠为赵祥祥的母亲，赵祥祥的父亲因病去世。孙振已经支付孙文侠医疗费70000元。一审法院认为，本案法律关系较为复杂,既有孙振驾驶车辆引发的机动车交通事故责任纠纷,又有因孙文侠将卜建国列为被告引入的劳务关系的认定,存在双重法律关系。根据一审查明的事实,卜建国与孙振、赵祥祥为劳务关系,如果孙振、赵祥祥因从事劳务行为致人损害或自己受损,那么机动车交通事故纠纷就可以被提供劳务者受害责任纠纷所涵盖，故首先要认定是否是因劳务行为所引发的该次纠纷。关于该问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”）第九条第二款进行了法定解释，即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，孙振、赵祥祥是在从事劳务行为回来途中发生的交通事故，虽然驾驶机动车的表现形式和安装楼梯不是同一行为，但从事劳务行为必然要回来，故劳务结束后的下班途中和履行职务行为有内在联系，应视为从事劳务行为。因孙振、赵祥祥从事劳务引发的赵祥祥受伤，机动车交通事故为受伤的原因和类型，可以被提供劳务者受害责任纠纷所涵盖，故本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。关于因劳务（雇员）受害赔偿的相关法律规定和司法解释为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《人损解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”从上述法律规定和司法解释可以看出，后生效、效力更高的《侵权责任法》已将雇员受害时雇主赔偿的归责原则修改为过错责任，即当雇员因从事雇佣活动受伤时，应考虑雇员的过错。另外，孙文侠并未根据《人损解释》的第十一条作出选择，坚决要求卜建国和孙振承担连带赔偿责任，但因孙振在事故中为同等责任，不是重大过失，根据《人损解释》第九条的规定，卜建国和孙振无需承担连带赔偿责任。此外，因卜建国为接受劳务一方，孙振、赵祥祥均是提供劳务一方，不涉及劳务关系之外的第三人，故本案统一适用《侵权责任法》第三十五条的第二句“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因孙文侠坚决将卜建国和孙振列为被告，故本案将不再适用替代责任，统一适用过错责任原则，将卜建国和孙振应承担的责任进行最终确定。对于孙文侠的损失确认如下：1、医疗费245232元，孙文侠提交了医疗费发票复印件3张，卜建国、孙振对其真实性无异议，且数额与保险公司与孙文侠达成的调解协议相一致，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，赵祥祥住院40天，其住院伙食补助费计算为50元/天×40天﹦2000元；3、营养费，38元/天×40天﹦1520元；4、护理费，孙文侠受伤较重，对其护理费按照每天100元计算，实际计算为100元/天×40天﹦4000元；5、误工费，孙文侠主张按照每天150元计算没有提供相关证据证明，因赵祥祥应参照城镇标准计算损失（理由见死亡赔偿金），其误工费按照城镇常住居民人均可支配收入每天120元计算，实际计算为120元/天×40天﹦4800元；6、死亡赔偿金（被扶养人生活费），孙文侠主张死亡赔偿金872440元，被扶养费生活费277260元，一审法院认为赵祥祥生前在南京工作，且保险公司也是按照城镇标准理赔的死亡赔偿金，故对其死亡赔偿金按照城镇标准计算，赵祥祥1995年2月27日出生，2018年3月11日死亡，死亡时23周岁，孙文侠主张其死亡赔偿金872440元符合法律规定；被扶养人生活费，赵祥祥的母亲孙文侠，在赵祥祥死亡时未满60周岁，孙文侠也未提交孙文侠丧失劳动能力无其他经济来源的证据，故对其该项主张一审法院不予支持；7、丧葬费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算,孙文侠主张丧葬费为36342元,并未超过法律规定的标准,一审法院予以支持;8、处理丧葬事宜人员的误工费和交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,还应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用,本案孙文侠主张办理丧葬事宜的人员误工费、住宿费3000元，标准不高，一审法院予以支持；9、交通费，孙文侠未提供相关票据，考虑赵祥祥住院地点和时间，一审法院酌定1000元；10、精神损害抚慰金，赵祥祥死亡时才23周岁，孙文侠“白发人送黑发人”，精神受到沉重打击，故对其精神损害抚慰金一审法院酌定40000元。孙文侠上述除精神损害抚慰金之外的损失合计1170334元，对方车辆投保的保险公司精神损害抚慰金赔偿了25000元，1170334元加上25000元合计1195334元，扣除交强险120000元，剩余部分乘以50%为537667元，再加上一审法院支持的剩余精神损害抚慰金15000元（40000元扣除25000），合计552667元。关于上述损失如何承担的问题。虽然赵祥祥是因劳务行为受伤致死，但毕竟不是在楼梯安装中发生的安全事故，而是因孙振驾驶机动车疏忽大意引发的交通事故造成的。孙振驾驶自己的车辆，自己选择路线行驶，卜建国并不在车上，其也没指示孙振如何驾驶，如果孙文侠上述损失全部由卜建国负担，即使不谈过错责任原则，就一般社会大众来评判也是有失公允的。但赵祥祥毕竟是卜建国的雇员，且也是因劳务受伤，对于上述损失卜建国也应合理分担一部分，这也是符合《侵权责任法》第二十四条规定的，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”综上，结合本案案情及交通事故造成的严重后果，一审认为卜建国应分担孙文侠100000元损失，剩余452667元（552667元-100000元）由孙振赔偿，由于孙振已经赔偿70000元，故孙振实际还应赔偿382667元。综上，孙文侠作为赵祥祥的近亲属，有权请求侵权人承担赔偿责任，孙振作为侵权人应赔偿孙文侠损失，卜建国作为雇主应分担部分损失。一审遂判决:一、孙振应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙文侠各项损失合计382667元；二、卜建国应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙文侠各项损失合计100000元；三、驳回孙文侠的其他诉讼请求。一审案件受理费1939元,由孙文侠负担400元，由孙振负担1539元二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，根据公安机关询问笔录、微信聊天记录、一审庭审笔录等首先可以认定卜建国与孙振之间形成雇佣关系，孙振为提供劳务一方、卜建国为接受劳务一方，事发时系孙振驾车与受害人赵祥祥从工地回来，对于孙振而言属于尚在劳务过程中。此种情况下，若孙振造成他人损害，依照上述法律规定，应由接受劳务一方即卜建国承担侵权责任。但事实上，孙振与赵祥祥是一同前去工地劳作，根据庭审当事人的陈述，一般情况下工程的安装是需要两个人进行合作的，本次事故前孙振和赵祥祥均应认定为提供劳务一方，为卜建国提供劳务。据此，一审适用《侵权责任法》第三十五条后一节，根据各自过错认定相关责任承担，适用法律正确。综合事发前后经过、伤害原因、风险分担等因素，一审酌定卜建国负担100000元损失较为合理。综上，卜建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由卜建国负担。本判决为终审判决。审判长 曹 健审判员 宋正喜审判员 赵东平二〇一九年十一月十一日书记员 杨荔媛