浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7870号 上诉人（一审被告）：施达，男，1984年8月2日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：陈水霞，浙江五前律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：邵天悦，男，1977年1月17日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：卢朝晖，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 上诉人施达为与被上诉人邵天悦民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初11985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 施达上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回邵天悦的一审诉讼请求。2、本案诉讼费由邵天悦承担。事实与理由：一审法院仅以邵天悦提供的截取部分对邵天悦有利的录音认定施达同意归还邵天悦款项，从而认定施达与邵天悦之间存在民间借贷关系，系事实认定不清；即使施达与邵天悦之间不存在民间借贷关系，但施达同意归还款项，施达也应基于民间借贷关系归还借款是适用法律错误。一、施达与邵天悦之间并没有借贷关系的基础，双方不可能存在民间借贷关系。1、施达与邵天悦是2018年10月24日在西湖银泰蓝山咖啡馆通过酒水商徐某（微信名：大眼儿子）介绍，并与当日下午5：24施达与邵天悦互相添加微信相识。2018年11月5日，施达、邵天悦、徐某、李红燕共四人在两岸咖啡谈邵天悦投资案涉KTV事宜，当时谈的结果是邵天悦投资100万元，于2018年11月14日先向施达支付30万元，余款70万元于2018年12月1日之前汇入。2、基于以上事实，施达与邵天悦认识较短，双方之间并非亲友关系，邵天悦不可能基于熟人之间的借款习惯将款项借给施达。既然如此，如果双方之间是借贷关系且借款金额30万元，邵天悦不可能不要求施达出具借条或签订借款合同，同时也不可能不约定借款利息及归还时间。一审法院并未根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定判断查证借贷关系是否发生，而是仅根据邵天悦提交的不全录音认定施达与邵天悦之间存在借贷关系，明显是事实认定不清。二、施达提交的微信聊天记录及录音均能证明双方之间不存在借贷关系。1、一审中施达与邵天悦均无异议的施达与大眼儿子、邵天悦微信聊天记录及2018年12月3日的录音均可证明施达与邵天悦之间不存在借贷关系。2018年11月29日下午7：33，施达与邵天悦微信聊天记录中邵天悦语音说“是啊，最好你过来咱们聊一下好不好，真的不行的话我看还是我撤吧，好不好。我也不希望事情搞到最后，搞得着急上火的去啊，没有意思，是不是咱们都是来求财的啊，既然。这个大家都有理念上有个有一样东西吗，喝之前非常困难。真的不行的话我还是退出吧好不好”。2018年12月3日，录音中邵天悦说：“我跟你讲，说实话，要是知道这么个情况，我当时钱就不打了。”、“我当时也和你说讲了，我的钱要到11月底到”、“对啊！问题是你们一定要叫我打一点钱进来，我才能进来，赶快要进来。现在场所一塌糊涂。对不对？”、“那我也是很诚心来做这个生意的”、“结果呢，搞成今天这个样子呢。”、“现在是我不情愿了，别说是70万了我7万也不敢拿出来了”。2、邵天悦提交的录音不合法，一审法院不应作为认定案件事实的主要依据。一审中施达与邵天悦的陈述，当天谈话中有四个人，即施达、邵天悦、徐某、李红燕，谈话时间至少20分钟左右，而邵天悦提交的文字录音并未记录时长，也未将在场人李红燕记录。根据录音内容推算，录音时长顶多2分钟左右，并且该录音内容全部是对邵天悦有利的。如邵天悦不存在剪切，除非邵天悦有先知的本事，不然怎么会知道施达会说对其有利的话，并且在录音之前邵天悦多次找到施达谈要求返还款项的事情施达均陈述不存在借款的情形。基于以上事实，施达有合理怀疑邵天悦提交的录音并非是原始证据，且不能反映当天双方真实的意思，不应作为认定案件事实的依据。综上所述，施达已经提交了证据证明双方之间不存借贷关系，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规，邵天悦仍应就借贷关系的成立承担举证责任，但是邵天悦并未提交证据证明，邵天悦应承担不利后果。三、一审法院以即使施达与邵天悦之间不存在民间借贷关系，但施达同意归还款项，施达也应基于民间借贷关系归还借款是适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。因此，施达与邵天悦不存在借贷关于，一审法院就不应基于民间借贷的基础法律关系判决施达返还邵天悦30万元借款。综上所述，一审法院事实认定不清，使用法律错误，请求法院依法支持施达的上诉请求。 邵天悦答辩称：一审法院认定事实清楚，证据切实充分，适用法律正确，判决结果公正合理。施达的上诉请求缺乏事实、法律依据，依法应予驳回。一、本案双方之间存在并实际发生借贷关系的事实清楚，证据切实充分。1、施达并未提供证据证明案涉30万元款项系投资款，未完成法律规定的举证责任，故本案事实只能根据邵天悦提供的相关有效证据予以认定。邵天悦提供的转账凭证，虽然不能直接证明所主张的借贷关系事实，但鉴于施达对取得转账凭证中的30万元款项不能提出相反证据证实抗辩，且其事后明确表示三个月内还清，充分说明双方对施达应将30万元款项归还给邵天悦的意见是一致的。因此，一审法院根据证据优势和高度盖然性原则，认定双方之间存在借贷关系，合情合理，客观正确。2、施达称双方认识时间较短，非亲友关系，故邵天悦不可能向其出借款项，不符合客观事实。双方本身即通过共同的朋友徐某介绍相识，邵天悦根据朋友介绍以及施达自身的情况，判断认为施达还是有一定经济实力的；加上邵天悦原先从事娱乐行业，施达也有意招邵天悦担任其ktv的经营主管，同时碍于朋友情面就同意了施达提出因临时资金周转需要而借款的需求，属于情理之中。至于施达上诉称由邵天悦向ktv投资100万元，并分两期支付的事实纯属片面之词，邵天悦不予认可。二、关于本案双方一审时提交的证据。1、施达一审提交的微信聊天记录与本案无关，聊天记录内容不涉及本案款项，且在长达20多天的微信聊天中，施达始终未称案涉款项系入股投资款。2、施达一审提交的双方之间争吵时发生的录音内容，只能证明双方对款项归还问题产生纠纷并发生争吵，以及施达企图不归还借款而要求折成股份的事实。3、邵天悦一审提交的双方协商还款时形成的录音证据，施达对录音证据的三性均未提出异议，对录音内容的真实性也是认可的，所以施达在二审中对证据合法性提出质疑，依法不能成立，该证据依法应当作为认定本案事实的重要证据。且该录音证据与证人徐某出具的证人证言内容也是完全吻合的。三、施达根据一审判决中“退一步讲”的有关内容，提出适用法律错误的上诉理由是不能成立的。一审判决中的该部分内容明显系用来加强说明施达应归还邵天悦案涉款项的理由，即强调施达同意还款的客观事实，而非否定本案的基础法律关系为民间借贷关系。综上所述，一审判决结果公正合理，且未损害施达的实体权利，请求二审法院依法驳回上诉并维持原判。 邵天悦向一审法院起诉请求：请求施达偿还邵天悦借款本金30万元。 一审法院认定事实：2018年11月14日，邵天悦通过银行账户向施达转账汇款30万元。后邵天悦催讨，施达未还款。2018年12月4日，邵天悦与施达协商款项归还事宜，协商中，邵天悦要求施达“三个月时间还清”，施达称“可以、可以”。但施达不同意在借条上签名。另查明，2018年12月3日，邵天悦与施达因涉案款项发生争吵并报警，公安人员接警后至现场，双方在争吵过程中，施达用手机录了音，其中有：施达说：“你这个钱就折成股份，你先放在这里”，邵天悦说：“这个股份我不要”。上述事实有转账凭证、录音、当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点在于邵天悦与施达之间是否存在民间借贷法律关系以及施达是否承担归还涉案款项的责任。一、邵天悦提供的证据能证实邵天悦向施达转款30万元以及邵天悦向施达主张归还，施达亦同意归还的事实。同时，施达主张涉案款项为入股投资款，但其提供的证据材料并不能证实，且在其与邵天悦的长达20多天的微信聊天中，施达始终未称涉案款项为入股投资款，并且在双方发生争吵并报警后的聊天中，施达还让邵天悦将该款折成股份。综上，上述证据可以证明，邵天悦所主张的双方间存在民间借贷法律关系具有较大的盖然性。二、退一步讲，即使双方间并非民间借贷法律关系，但于2018年12月4日，双方见面协商，施达同意邵天悦提出的于三个月内还清的意见，应视为双方口头对还款已达成一致意见，施达是否出具借条并不影响双方口头约定的成立，施达亦应归还邵天悦涉案款项。综上，对邵天悦的诉讼请求应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条之规定，判决：施达于本判决生效之日起十日内归还邵天悦借款300000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由施达负担。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：邵天悦向施达转账汇款30万元的事实清楚，双方均予以认可，本案争议焦点在于该笔30万元款项性质是否为借款。邵天悦提供的录音证据中，施达明确陈述“三个月时间还清”、“（借条）那你先填，你填好我来签字”等，该证据结合在场人员徐某出具的情况说明，可以认为双方系就案涉30万元款项的处理方案进行协商确认。鉴于施达在录音中明确表达了还款的意愿，并同意在借条中签字，应推定其当时对双方之间系借贷关系以及应当返还款项的事实是认可的；施达作为完全民事行为能力人，对自己所作出的还款意思表示所引起的法律后果以及应承担相应的民事责任是知道或应当知道的，故其应当受此约束。施达虽主张当日谈话还有其他内容，但未能提供证据证明双方此后协商变更了前述还款约定，故应承担举证不足的法律后果。综上所述，施达的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由施达负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇一九年十一月二十五日 书记员 沈 冰 洁