河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3966号上诉人（原审被告，反诉原告）：朱时鹏，男，1965年4月26日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：程宏海，男，1970年12月3日出生，汉族，住河南省商城县。原审被告、反诉原告：胡寿林（又名胡玲），女，1979年8月13日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人朱时鹏因与被上诉人程宏海、原审被告、反诉原告胡寿林买卖合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2019）豫1524民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱时鹏及委托诉讼代理人黄烨、被上诉人程宏海到庭参加诉讼。原审被告、反诉原告胡寿林经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱时鹏上诉请求：一、依法撤销一审判决，判决支持上诉人的一审反诉请求：1、被上诉人向上诉人开具含税金额247084元、税率为17％的增值税发票，或因不能够开具增值税发票则赔偿上诉人因不能足额抵扣增值税42004.28元而造成的利润损失；2、从剩余水泥款中依法扣除上诉人前期已支付的水泥预付款18万元。二、依法改判上诉人不予承担自2018年10月8日起购买水泥款的利息。三、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、法律规定明确、事实清楚，被上诉人依法应当向上诉人提供合法正规增值税票。1、合法纳税是宪法规定的我国公民应尽的义务。2016年3月24日，财政部、国家税务总局联合公布了《营业税改征增值税试点实施办法》第一条明确规定：“在中华人民共和国境内（以下称境内）销售服务、无形资产或者不动产（以下称应税行为）的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。单位是指企业、行政单位、事业单位、军事单位、社会团体及其他单位。个人是指个体工商户和其他个人。”被上诉人应为法定的纳税主体，应该依法开具水泥货款的增值税专用发票。2、双方已经在事实上形成了被上诉人开具合法正规税票，上诉人支付购买水泥款的交易惯例。在本案的多次诉讼程序中，上诉人均向法庭提交了被上诉人为双方水泥买卖所开具合法正规税票。双方之间多年的水泥买卖活动高达数百万元，已经开具了大量的正规税票，此足以证明双方在事实上已经形成了被上诉人开具合法正规税票，上诉人支付购买水泥款的交易惯例。此交易习惯应当为法院裁判所认可。3、一审法院引用《增值税暂行条例》第二十一条之规定，认为购买方为消费个人，不需要开具税票的判定，明显不当。（1）根据审理查明的事实，双方之间数年来的交易额高达数百万元，用法院判决书的形式支持不开具税票，明显有支持逃避国家税收之嫌。（2）高达数百万元的水泥交易不是个人消费。况且一审判决已经认定是商城县“白塔集工地”、“河凤桥工地”等村村通道路所用水泥，不是个人消费。（3）村村通道路工程均为政府工程，各种票据更应当规范。不应当支持不开具税票的行为。二、上诉人不予承担自2018年10月8日起购买水泥款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第67条之规定上诉人与被上诉人互付合同义务，被上诉人法定义务在前，上诉人依法享有后履行抗辩权。被上诉人不履行开具正规税票的义务，违约在先，并造成上诉人不能足额抵扣增值税，造成了42004.28元的利润损失。同时双方对水泥款的具体数额有争议，上诉人购买被上诉人水泥的提前预付款、没有在剩余的水泥款中冲减，导致对剩余的水泥款数额问题双方分歧较大，故剩余款项没有支付。被上诉人有明显违约和过错，其请求的利息不应当支持。三、被上诉人已经收取的购买水泥的预付款18万元，依法应当予以扣除。1、上诉人向被上诉人支付的水泥预付款18万元，有被上诉人出具的收到条两张，不容置疑。2、被上诉人向上诉人出具的收到条，记载的是收到水泥预付款，与本案是同一买卖合同关系应当一并解决，应当在总结算时从水泥总价款中扣除。3、从时间上看，上诉人向被上诉人支付18万元水泥预付款的时间均在本案欠条出具时间之后，应当从欠款247084元中予以扣除。4、从优势证据规则看，被上诉人向上诉人出具的18万元收条，仍然在上诉人手中，说明双方对被上诉人收到的预付款并未进行结算，因此应当一并结算。程宏海辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人无权要求答辩人向其开具增值税专用发票，其主张可抵扣增值税的利润损失缺乏事实和法律依据。（一）上诉人向答辩人购买水泥系个人行为，其无权要求答辩人向其开具增值税专用发票。本案中，与答辩人进行交易的购货方一直都是上诉人个人，并非其所称的河南省富民公路工程有限公司或河南鑫利恒工程有限公司，答辩人未与该二公司签订水泥买卖合同，也未向该二公司供应水泥。上诉人向答辩人购买水泥时，也从未向答辩人提交上述二公司的授权委托书，案涉欠条中也没有上述二公司的名称及印章，故上诉人购买水泥的行为并非职务行为，而系其个人行为。依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条“属于下列情形之一的，不得开具增值税专用发票：（一）应税销售行为的购买方为消费者个人的”规定，上诉人作为购买水泥的消费者个人，无权向答辩人索要增值税专用发票，答辩人依法也不得向其开具增值税专用发票。（二）答辩人未向上诉人开具增值税专用发票系因上诉人过错造成，其主张未开票的利润损失缺乏事实和法律依据。首先，上诉人向答辩人购买水泥时，未要求签订书面合同，也未要求答辩人向其开具增值税专用发票，双方也不存在开具增值税专用发票的交易习惯。即使上诉人购买水泥系履行职务行为，其也未向答辩人提供开具发票所需的单位名称，纳税人识别号，单位地址及电话，银行基本户账号、开户行信息。因此答辩人未向上诉人开具增值税专用发票系因上诉人的过错造成，而非答辩人的原因。其次，现根据一审法院已查明的事实，购买水泥系上诉人的个人行为，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，上诉人无权向答辩人索要增值税专票。最后，在经济活动中，作为一般纳税人的购货方向销售方索要增值税专票的目的是为了抵减应缴纳的增值税税款。上诉人以个人名义提出反诉要求答辩人向其开具增值税专票或赔偿损失，而上诉人作为个人，其并非一般纳税人，根本无法通过取得增值税专票以抵减应缴纳的增值税额。因此，上诉人所谓的可抵扣增值税损失缺乏事实和法律依据。二、上诉人在答辩人起诉后仍未及时支付货款，答辩人有权要求其向答辩人赔偿逾期付款的利息损失。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币协款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，买卖合同没有约定逾期付款违约金，上诉人经答辩人多次催要后拒不支付货款，且在答辩人起诉之后仍未予以支付，故答辩人有权要求上诉人自起诉之日起向答辩人赔偿逾期付款的利息损失。此外，在案涉买卖合同中，双方并没有对开具发票及开票时间进行约定，故答辩人没有先履行的义务。答辩人按照双方约定履行了向上诉人交付货物的主合同义务，上诉人也应当依照约定及时履行主合同义务，即向答辩人支付货款。上诉人以答辩人未向其开具增值税专票这一从合同义务为由，拒绝履行支付货款，甚至称答辩人违约在先，其该项上诉理由均缺乏事实和法律依据。三、上诉人提交的两份共计18万元的预付款凭据与本案无关，该款项答辩人已与上诉人结算完毕。首先，案涉结欠条载明为“供河凤桥2015年工地水泥总款”，而上诉人提交的两份预收条却分别显示为“白塔集工地水泥预付款”和“上石桥高棚一武桥工地水泥预付款”，其项目地址均不是案涉项目地址，上诉人提交的两份预收条并非案涉工地购买水泥的款项。其次，案涉结欠条中的河凤桥项目系于2016年春节后开工，双方在该项目结束后于2016年10月份进行了结算，上诉人据此向答辩人出具了案涉的结欠条。而上诉人提交的两份预收条的时间分别为2016年12月12日和2017年6月6日，其产生时间均在河凤桥项目结束后但内容却为“预付款”。其内容明显与河凤桥项目工程结束时间及案涉结欠条出具时间相矛盾。最后，该两份预收条中所涉项目为县交通局2015年项目，中标公司实为河南长鼎建筑工程有限公司，后转包给朱时鹏、李某、祁某三人施工，项目施工地点为上石桥高棚村、范围子村、白塔集街道、余集镇雷棚村共四处路段。答辩人于2016年12月12日向上诉人出具的10万元的预收条在余集段工程结束后已全部结算完毕，答辩人于2017年6月6日向上诉人出具的8万元的预收条在上石桥白集段工地施工中期结算时已抵扣，且在最后的69916元结欠条上面已注明扣除，尾款也于2017年春节前由其合伙人三人全部结清。现上诉人再次提交该两份预收条以混淆本案事实，有违诚实信用原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。胡寿林未提交书面陈述意见。程宏海向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即偿还水泥欠款247084元；2、自起诉之日起至还清之日止，被告按同期银行贷款利率赔付原告所欠款项利息；3、本案诉讼费用由被告承担。朱时鹏、胡寿林向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告程宏海向反诉原告开具含税金额247084元、税率为17%的增值税发票，或因不能够开具增值税发票则赔偿反诉原告因不能足额抵扣增值税42004.28元而造成的利润损失；2、依法扣除反诉原告前期已经支付的水泥款18万元；3、反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年，被告朱时鹏因承包商城县河凤桥乡2014年通村公路建设项目施工工程项目在原告程宏海处购买水泥。2016年10月21日，双方经结算，被告朱时鹏尚欠水泥款247084元，被告及其聘用会计胡寿林出具结欠条一张。现原告诉至本院，要求二被告偿还水泥款247084元及利息。被告辩解其购买水泥系履行职务行为，欠水泥款是事实。诉讼中，反诉原告朱时鹏提起反诉，要求反诉被告程宏海向其开具含税金额247084元、税率为17%的增值税发票，或因不能够开具增值税发票则赔偿反诉原告因不能足额抵扣增值税42004.28元而造成的利润损失；反诉原告前期已经支付的水泥款18万元依法从欠款中扣除。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、购买水泥是朱时鹏个人行为还是其履行职务的行为；二、原告程宏海是否应当开具增值税专用发票以及是否具备开具增值税专用发票的条件，也即反诉原告的反诉请求是否成立；三、反诉原告预付的18万元水泥款是否应当扣减。关于第一个争议焦点，本案中，被告朱时鹏在购买水泥时未向原告程宏海提交河南省富民公路工程有限公司的授权委托书，在其出具的欠条中亦无上述公司名称及印章，故该买卖行为应当认定为朱时鹏个人行为。朱时鹏购买原告水泥共计欠款247084元，事实清楚，证据充分，朱时鹏也不持异议，故原告要求朱时鹏支付购买水泥欠款247084元及逾期利息的诉讼请求，本院予以支持。被告胡寿林虽在结欠条上签名，但其系朱时鹏聘用的会计，其行为系履行职务行为，依法不承担还款责任。对朱时鹏辩称程宏海未全额开具增值税专用发票，主张行使先履行抗辩权并拒绝支付剩余货款的抗辩，该院认为，在买卖合同关系中，开具发票并非主合同义务，是附随义务，其与支付价款的主合同义务不能形成对等给付。在出卖人已经履行了向买受人提供货物的主要义务后，买受人不能以出卖人单纯未出具增值税专用发票这一非主合同义务为由主张行使先履行抗辩权并拒绝支付货款。故对朱时鹏的该抗辩意见不予采纳。关于第二个争议焦点，因反诉原告朱时鹏未向反诉被告程宏海提交其系履行职务行为的材料，二人亦未签订以公司为主体的买卖合同，不能认定购买方系公司行为，现有证据只能认定购买方系朱时鹏个人行为。依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，有下列情形之一的，不得开具增值税专用发票:（一）应税销售行为的购买方为消费者个人的。根据上述规定，程宏海与朱时鹏之间的买卖行为不具备开具增值税专用发票的条件，故反诉原告要求反诉被告开具增值税专用发票的反诉诉讼请求不能成立。关于反诉被告是否应当承担不能够开具增值税发票则赔偿反诉原告因不能足额抵扣增值税42004.28元而造成的利润损失，本案因不能开具增值税专用发票不能归责于程宏海一方，朱时鹏在购买水泥时未要求签订书面合同或协议，亦未提供其系履行职务所在公司的信息，无证据证明其在购买水泥时明确提出开具增值税专用发票，也无证据证实双方存在开具增值税专用发票的交易惯例。故朱时鹏要求程宏海承担不能足额抵扣增值税的损失的反诉请求，该院不予支持。关于第三个争议焦点，因2017年6月6日8万元收到条中载明“白塔集工地水泥预付款”，2016年12月12日10万元收到条中载明“上石桥高棚-武桥工地水泥预付款”，而本案结欠条载明“供河凤桥2015年工地水泥总款”，因此并非同一工地购买水泥款项，且2017年被告书写有结欠条给原告，证明2017年双方有结算行为；另2017年8月12日，原告与被告朱时鹏等在结算白塔集工地水泥款时已将8万元预付款予以扣除，故朱时鹏要求已支付18万元水泥预付款应当从本案中予以扣减的反诉诉讼请求，该院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第二款第一项之规定，判决：一、被告朱时鹏于本判决生效之日起三十日内支付原告程宏海购买水泥欠款247084元及利息（利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2018年10月8日起计算至支付货款完毕之日止）；二、驳回原告程宏海的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告朱时鹏的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5006元、反诉案件受理费2315元，合计7321元,由被告(反诉原告)朱时鹏负担。本院二审期间，朱时鹏提交了证人李某、祁某证言，程宏海申请证人李某出庭作证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人李某、祁某证言不属于二审期间的新证据，且一、二审中证人李某证言存在相互矛盾之处，亦无其他证据能后与证人证言相印证，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，围绕朱时鹏的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、朱时鹏要求程宏海开具增值税专用发票或赔偿因未开票造成的损失及利息应否支持；二、一审判决朱时鹏支付下欠水泥款的利息是否适当；三、朱时鹏要求从下欠水泥款中扣除18万预付款应否支持。关于争议焦点一，首先，朱时鹏未举证证明其向程宏海提交了履行职务行为的授权委托书，结欠条上亦未加盖任何公司公章，现有证据不足以认定朱时鹏买卖水泥系履行职务行为。其次，朱时鹏未与程宏海以个人或者公司名义签订书面合同，无证据证明双方就开具增值税专用发票有明确约定或者在本案买卖合同之前双方存在开具增值税专用发票的交易习惯。第三，根据国家相关法律法规,程宏海作为个人无法开具增值税专用发票,而且付款方为个人的,只能开具增值税普通发票,增值税普通发票并不能进行税费抵扣。朱时鹏并不存在因程宏海不能开具增值税专用发票而造成未能抵扣税费的损失。故一审法院驳回朱时鹏关于要求程宏海开具增值税专用发票或者赔偿因不能足额抵扣增值税而造成损失的反诉请求并无不当。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案系买卖合同纠纷，程宏海与朱时鹏各自的主要义务分别是交付标的物和支付价款，在程宏海已经履行了交付水泥的主要义务后，朱时鹏应当履行付款义务。因双方未对付款期限作出书面约定，结欠条上亦未载明付款期限，一审判决朱时鹏从2018年10月8日程宏海向一审法院起诉之日起支付下欠水泥款的利息于法有据。关于争议焦点三，两张收条中载明款项系白塔集工地、上石桥高棚-武桥工地水泥预付款，与本案结欠条中载明的供河凤桥2015年工地水泥总款并非同一买卖合同的价款，双方亦未明确约定两笔款项可以抵销扣减，而且2017年8月12日白集（上石桥）结算单载明双方已对8万元预付款予以扣除，因此一审判决驳回朱时鹏关于从下欠水泥款中扣除18万元预付款的反诉诉讼请求并无不当。综上所述，朱时鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5006.26元，由上诉人朱时鹏负担。本判决为终审判决。审判长  周振力审判员  付 巍审判员  李 锋二〇一九年十一月六日书记员  左 政