四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15916号 上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道**建安大厦**。 法定代表人：杨定远，董事长。 委托诉讼代理人：刘知知，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川擎远建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市青白江区工业集中发展区同心大道**。 法定代表人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘云珍，四川红盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司。营业场所：四川省成都市成华区建设北路三段261号二楼。 负责人：焦枢林，总经理。 委托诉讼代理人：刘知知，四川法邦律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王凯，男，1967年7月16日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人深圳市建安（集团）股份有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人四川擎远建筑工程有限公司（以下简称擎远公司）、深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司（以下简称建安四川分公司）、王凯建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初4144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：一、撤销成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初4144号民事判决，发回重审或改判驳回擎远公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费由擎远公司、王凯承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定错误，判决依据的证据不足，应发回重审或改判。一审法院认定建安公司与擎远公司签订的《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》成立并生效，王凯在合同上的签字构成表见代理，此事实认定错误。首先，建安公司在一审中申请对《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》上的印章进行了真实性鉴定，根据一审法院委托的四川富森特司法鉴定所出具福森特司鉴【2018】文鉴198号《司法鉴定意见书》的结论，案涉合同上加盖的“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”的印章与该公司在成都市公安局成华区分局的备案印文不是同一印模形成的。结合擎远公司在一审庭审中的陈述，案涉合同自签订至汇付款项均仅与王凯沟通，而王凯并非建安四川分公司的员工，也未获取建安公司及建安四川分公司的授权，但擎远公司并未与建安公司及建安四川分公司对王凯的身份进行核实，擎远公司轻易相信王凯不符合一般建立商业交易时应具备的谨慎。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”本案中，建安公司从未就案涉合同对王凯进行授权，也未向擎远公司表明王凯有权代表建安公司签订合同，直至本案立案之前建安公司尚不知晓存在该份合同。建安公司一直认为收到的500000元为王凯向擎远公司拆借用于建安公司向成都维拉特科技有限公司缴纳的部分保证金。并且擎远公司在一审庭审中未提供其他证据证明其应该相信王凯有权代表建安四川分公司，根据证据规则，擎远公司应当承担举证不利的责任。一审法院认为建安公司没有举证证明案涉保证金是王凯向擎远公司的借款就能反证王凯构成对建安公司的表见代理系举证责任分配错误。再次，王凯被一审法院追加为第三人参与了诉讼，既未到庭也未发表任何陈述意见，亦未出示任何可证明其能代表建安四川分公司的证据。王凯作为无权代理人，通过欺诈的方式让擎远公司签订了合同，给擎远公司及建安公司均造成了一定损失，一审法院未判决其承担任何责任，不符合《合同法》第四十八条的规定，也不符合《民事诉讼法》第五十六条的规定。二、一审适用法律错误，应依法撤销、发回重审或依法改判。王凯不具备代理权，未经建安公司同意私自以建安公司名义向擎远公司订立合同并诱导擎远公司错误认识汇款的性质，但建安公司与擎远公司之间不具备合同关系，也不应适用法定解除。且擎远公司与建安公司间未构成建设工程施工合同关系，案涉合同是王凯与擎远公司订立的，应适用《民法通则》第六十六条第一款或《合同法》第四十八条的规定。 擎远公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 建安四川分公司辩称，同意建安公司的上诉意见。 王凯辩称，一审判决结果正确，请予以维持。 擎远公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除擎远公司与建安四川分公司签订的《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》；2.判令建安四川分公司、建安公司共同退还擎远公司保证金人民币500000元及资金占用利息17500元（该利息从2018年1月5日起暂计算至2018年8月5日，之后的利息以500000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；3.本案的诉讼费由建安公司、建安四川分公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年9月26日，擎远公司作为承包人与“深圳市建安（集团）股份有限公司成都维拉特科技有限公司项目经理部”作为发包人签订了《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》，合同约定：1、发包人将“成都维特拉科技有限公司新厂区项目工程”发包给承包人施工，计划开工日期为2016年9月26日，计划竣工日期为2017年1月10日；2、履约担保形式为承包人在合同签订时向发包人提供50万元履约担保金（缴纳方式：签订合同书时交至发包人基本账户，合同生效，此款不计息。退还方式：在主体封顶后一次性退还）。合同还对双方其他权利义务进行了约定。该合同发包人处加盖了名为“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”的印章，委托人王凯签字。2016年9月27日，擎远公司向建安公司转入500000元，并注明“成都维拉特科技有限公司新建厂房保证金”。此后，擎远公司未参与案涉工程的建设。现擎远公司诉至一审法院。 一审法院另查明，成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构工程系建安公司承建项目。一审庭审中，建安公司、建安四川分公司认可王凯系案涉工程的实际施工人。 一审审理过程中，建安四川分公司向一审法院申请对案涉合同上的印章真实性进行鉴定。经一审法院委托，四川福森特司法鉴定所出具福森特司鉴【2018】文鉴字第198号《司法鉴定意见书》，作出《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》发包人处加盖的“深圳市建安（集团）股份有限公司四川分公司”的印章与该公司在成都市公安局成华区分局的备案印文不是同一印模形成的鉴定结论。 一审法院认为，案件的争议焦点为：擎远公司与建安四川分公司是否订立了建设工程分包合同关系。建安公司、建安四川分公司认为建安四川分公司并未在《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》上盖章，其未与擎远公司建立建设工程分包合同关系。根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，案涉劳务分包合同上的印章与建安四川分公司在成都市公安局成华区分局的备案印文不是同一印模形成。但该劳务分包合同上除印章外还有王凯的签字，建安公司、建安四川分公司认可王凯系案涉工程的实际施工人。擎远公司也根据合同约定将保证金直接付至建安公司账户，并注明为保证金。因此，擎远公司有理由相信王凯有权代表建安四川分公司签订该合同。故即便劳务分包合同上加盖的印章与备案印章不一致，也不能否认王凯构成表见代理，建安公司实际收取保证金的事实。建安公司、建安四川分公司认为案涉保证金系王凯向擎远公司的借款，但并未提供相应证据证明，对其主张，一审法院不予支持。故擎远公司与建安四川分公司建立了建设工程分包合同关系，《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》对擎远公司与建安四川分公司产生法律约束力。建安公司收取保证金后，至今未通知擎远公司进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，对擎远公司提出的合同解除的主张，一审法院予以支持。合同解除后，建安公司收取的500000元保证金应当予以退还。对擎远公司提出的退还保证金的主张，一审法院予以支持。 关于建安公司是否应当支付资金占用利息问题。《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》约定，合同生效后保证金不计息，因擎远公司并无证据证明其在一审诉讼前通知过建安公司或建安四川分公司解除合同，故一审法院确定资金占用利息从擎远公司起诉之日即2018年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止。对擎远公司主张的利息，一审法院予以部分支持。因建安四川分公司系建安公司依法投资设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任由建安公司承担。对擎远公司提出的建安四川分公司承担共同还款责任主张，一审法院不予支持。一审审理中因鉴定而产生的费用由建安四川分公司自行承担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、解除擎远公司与建安四川分公司于2016年9月26日签订的《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》；二、建安公司于判决生效之日起十日内退还擎远公司500000元，并支付利息（以本金500000元为基数，从2018年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）。三、驳回擎远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8975元，保全费3270元，共计12245元，由擎远公司负担245元，由建安公司负担12000元（此款已由擎远公司垫付）。 二审中，擎远公司未提交新证据，王凯提交以下新证据：一、王凯与建安四川分公司签订的分包合同；二、《关于王凯同志的任职决定》；拟证明王凯有权代表建安公司、建安四川分公司处理案涉工程事务。建安公司、建安四川分公司、擎远公司对第一组证据的真实性无异议；擎远公司对第二组证据的真实性无异议，建安公司、建安四川分公司对第二组证据的真实性不予认可。 建安公司、建安四川分公司举示了以下新证据：一、四川求实司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》；二、王凯出具的《关于成都维拉特项目劳务分包商嘉宝公司到集团公司上访的情况说明》；拟证明《关于王凯同志的任职决定》上的建安公司印章与深圳市公安局备案的建安公司印章不是出自同一枚印章，王凯承认该任职决定系由其私自制作。王凯未到庭发表质证意见。擎远公司对第一组证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据不能推翻《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》约束建安公司和建安四川分公司的事实；对第二组证据的真实性无法确认，请人民法院依法核实。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：案涉《成都维拉特科技有限公司新厂房钢结构劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）是否约束建安四川分公司。本案中，虽然《分包合同》上的建安四川分公司印章与其备案印章不是同一印模形成，《关于王凯同志的任职决定》上的建安公司印章与其备案印章亦不是同一枚印章，但从合同履行来看，擎远公司在签订合同后将合同约定的保证金以银行转账的方式转至建安公司，且其在汇款备注中明确载明了所转款项系“成都维拉特科技有限公司新建厂房保证金”，而建安公司在收到擎远公司所交的保证金后未提出异议，亦应视为对王凯代表建安四川分公司与擎远公司签订合同的追认，故一审关于建安四川分公司与擎远公司建立了建设工程分包合同关系的认定正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9010.85元，由深圳市建安（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年十一月十三日 书记员  罗菲