江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8243号上诉人（原审被告）：南京世茂新发展置业有限公司第一分公司，住所地南京市雨花台区宁双路28号6层626室。负责人：林燕，南京世茂新发展置业有限公司第一分公司总经理。委托诉讼代理人：查静静，女，1984年1月7日生，汉族，南京世茂新发展置业有限公司第一分公司职员，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤文慧，女，1987年10月8日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：骆伟，江苏百圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄印剑，江苏百圣律师事务所实习律师。上诉人南京世茂新发展置业有限公司第一分公司（以下简称世茂置业第一分公司）因与被上诉人汤文慧劳动合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人世茂置业第一分公司上诉请求：依法改判上诉人与汤文慧依法解除劳动关系，无需支付其赔偿金71438.85元。事实和理由：1.汤文慧自入职以来，多次违反劳动纪律，包括迟到、与员工发生争吵、与员工发生肢体冲突。上诉人亦多次就其违规行为依据公司规章制度做出处理，包括口头警告、书面警告，并在其出现违纪后，不断进行劝导、思想培育，然而汤文慧对上诉人的悉心规劝置若罔闻，一而再、再而三违纪，毫无悔改之心。直至2019年1月9日，汤文慧出差厦门期间，在入驻酒店大堂内与同事发生肢体冲突致该同事受伤，当地派出所对此进行治安调处并制作了《调解协议书》。汤文慧频生事端，上诉人遂于2019年1月11日依据《员工手册》的规定解除与汤文慧的劳动合同，系合法解除。2.一审判决认为《员工手册》系案外人上海世茂商业投资管理有限公司（以下简称世茂商投公司）制定，不能作为解除依据，与事实不符。从实际的管理结构上，该《员工手册》是与上诉人有着直接管理关系的世茂商投公司制定的，上诉人在公司组织及管理架构中，直接受世茂商投公司监管，世茂商投公司的管理范围覆盖上诉人的全部经营类目，包括人事行政、财务、招商运营等全部公司经营事项。从股权关系上来看，制定《员工手册》的世茂商投公司与上诉人总公司南京世茂新发展置业有限公司的实际控制人为同一公司，即上海世茂股份有限公司。世茂商投公司在制定该《员工手册》时已依法履行了民主制定程序和公示程序，并将《员工手册》下发至包括上诉人在内的其他各分公司。根据江苏省高级人民法院的相关规定，上诉人与世茂商投公司虽无直接的母子公司关系，但实质上世茂商投公司与上诉人总公司的最终实际控制人为同一公司，且世茂商投公司是上诉人的日常管理方，世茂商投公司完全可将其制定的包括《员工手册》在内的一切规章制度适用于上诉人。上诉人在接收该《员工手册》后，即向全员以签收形式进行了公示，汤文慧亦亲笔签署了签收声明，明确认可其知晓并同意遵守全部内容，双方在劳动合同当中也予以了确认。3.一审判决认为，汤文慧系于2019年1月9日晚20时许与同事在酒店大堂发生肢体冲突，未达到《员工手册》第2.2.3条第（4）项规定的“在工作时间内或在公司工作场所内”之条件，不属于可以解除劳动关系的严重违纪行为，属于认定事实错误。从时间上看，汤文慧与同事发生肢体冲突发生在其出差(至厦门）期间，该出差时间也应视为工作时间，而不应对“工作时间”做简单狭义理解，汤文慧出差的目的是为了工作，汤文慧出差参加培训是利用上诉人提供的机会和资源以提升自己的工作能力和素养，与其本职工作息息相关，其出差参加培训的成果也将运用于其本职工作。因此，其出差期间的行为也应适用广义上的“工作时间”内发生的行为，应承担该行为在《员工手册》中明示的后果。从地点上看，汤文慧与同事发生肢体冲突的酒店是上诉人的定点协议酒店，上诉人的所有员工因公出差厦门期间一律入住该酒店，入住该酒店的上诉人员工不仅在酒店入住，也于出差期间在酒店办公，一定程度来说，该酒店亦应视为其出差期间的工作场所，另外，汤文慧与上诉人的劳动合同第五条也已明确约定上诉人有权安排汤文慧到约定工作地点之外的地方临时性出差。因此亦应从广义的“工作地点”对汤文慧出差所在地的酒店进行理解，即也应视为“工作场所”。汤文慧在酒店大堂这一公开场所公然与同行的同事发生肢体冲突，因违反治安管理条例当晚即被当地派出所民警带至派出所进行讯问，依据《治安调解协议书》足以认定汤文慧行为的恶劣性。汤文慧作为上诉人主营业务的部门负责人，其不自律的个人行为给上诉人一贯优良的经营口碑和品牌形象造成了恶劣影响。被上诉人汤文慧辩称，1.世茂置业第一分公司于本案一审中提交的《员工手册》未经过民主程序制定，也未向被上诉人进行公示。该《员工手册》为世茂商投公司所制订，并非世茂置业第一分公司的《员工手册》，且世茂商投公司与世茂置业第一分公司也并非母子公司的关系，该《员工手册》对被上诉人不具有法律效力。2.世茂置业第一分公司向被上诉人作出的口头警告和书面警告合计只有三次，并不符合《员工手册》当中所规定的三次书面警告才能解除劳动合同的情形。3.被上诉人与同事在2019年1月9日发生肢体冲突并非在工作时间和工作场所之内，而且事情的起因也并非被上诉人主动挑起争端，而是由于该名同事对被上诉人进行人身攻击，被上诉人属于正当防卫，并不具有违法性，更不存在所谓的违反规章制度的情形。4.世茂置业第一分公司在本案仲裁及一审当中并未就解除劳动合同的原因事先通知工会，按照相关司法解释的规定，世茂置业第一分公司应当就其违法解除劳动合同行为向被上诉人支付赔偿金。汤文慧向一审法院起诉请求：确认世茂置业第一分公司与其解除劳动合同违法；世茂置业第一分公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金71438.85元（23812.95元/月×3个月）。一审法院认定事实：汤文慧于2017年8月25日入职南京世茂商业管理有限公司担任租赁经理。后于2018年1月1日入职世茂置业第一分公司继续担任租赁经理，双方订立了书面劳动合同，约定：合同期限自2018年1月1日至2020年8月24日，汤文慧在世茂置业第一分公司的工作年限承接其2017年8月25日至2017年12月31日在南京世茂商业管理有限公司的工作年限连续计算；乙方（汤文慧）确认已充分了解和阅读甲方（世茂置业第一分公司）《员工手册》及各项规章制度规定，并同意严格遵守各项规章制度、工作程序和劳动纪律等。甲方各项规章制度可通过局域网公告、张贴于布告栏、个别或群发电子邮件等多种方式履行公示或告知程序，乙方实际按照甲方规章制度履行相关义务（如请假程序）或享受相关权利（如年休假等），视为乙方知晓相关规章制度内容；第三十条第二点规定，汤文慧严重违反世茂置业第一分公司规章制度，依法或按合同、《员工手册》等规章制度的规定应当解除劳动合同的，世茂置业第一分公司可以解除劳动合同并不给予赔偿。2018年9月12日，世茂置业第一分公司作出《口头警告信》，以汤文慧2018年9月6日与同事发生争吵及肢体冲突造成不良影响为由，根据《员工手册》给予汤文慧口头警告一次。汤文慧当月20日签收了警告信接受警告处理。2019年1月9日，汤文慧至厦门培训，当日20时许，其与同事吴娟因琐事在酒店大堂发生肢体冲突。厦门市公安局思明分局当日组织双方进行调解并作出厦公思（碧山）调解字（2019）010903号《治安调解协议书》载明：“……后甲方（吴娟）动手殴打乙方（汤文慧）面部，乙方还手打甲方面部，后双方互相动手”。2019年1月11日，世茂置业第一分公司作出《解除劳动合同通知》，根据劳动合同第三十条第二点约定与汤文慧解除劳动关系。汤文慧的最后工作日期为2019年1月11日，后其于2019年3月4日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月11日收到终止仲裁审理决定书后诉至一审法院。世茂置业第一分公司于本案一审中辩称其在解除劳动合同前还曾对汤文慧发出一次口头警告、一次书面警告，并提交了员工奖惩审批流程和警告信各两份、EMS快递邮寄单及投递信息查询一份。员工奖惩审批流程和警告信显示：世茂置业第一分公司2019年1月4日以汤文慧2018年12月1日至12月31日累计迟到6次为由给予汤文慧口头警告并作出《口头警告信》一份；2019年1月14日发起流程拟以汤文慧2019年1月9日以汤文慧与同事发生肢体冲突严重违纪为由给予汤文慧书面警告一次并立即解除劳动合同，《书面警告信》落款时间为2019年1月11日。EMS快递邮寄单显示，世茂置业第一分公司向汤文慧邮寄了文件，备注为“解除劳动合同通知、书面警告信、口头警告信”，投递信息查询显示，2019年1月23日该邮件由他人签收。汤文慧确认收到了书面警告和解除劳动合同通知书，但表示未收到口头警告信。世茂置业第一分公司于本案一审中陈述：世茂置业第一分公司与案外人世茂商投公司有关联关系和实际管理关系，世茂置业第一分公司解除与汤文慧的劳动关系系依据世茂商投公司《员工手册》第十条奖励与处分第2.1条和2.2.3条第（4）项的规定，并提交了世茂商投公司的《员工手册》和员工手册签收声明、员工手册确认书各一份。《员工手册》第2.1条违纪处分类型规定“口头警告——员工违反公司规章制度情节一般者，将被处以口头警告处分。累计两次口头警告将视为一次书面警告。书面警告——员工违反公司规章制度情节较重者，将被处以书面警告。如表现没有改善或者累计收到三次书面警告，员工会被解除合同。解除合同——员工若有严重违反职业操守、违反法律或劳动合同、本手册明确规定的严重违纪行为，公司有权随时解除劳动关系，并不给予经济补偿。”第2.2.3条第（4）项规定，侵害公司、员工及相关人员人身安全或扰乱秩序的，属于严重违纪行为，包括在工作时间内或在公司工作场所打架或指使、教唆、怂恿公司以外的人打架、闹事、或扰乱工作场所的秩序和安宁的行为。员工手册签收声明和员工手册确认书显示，汤文慧2017年8月25日签字确认阅读并理解员工手册内容，同意《世茂商投员工手册（2017）版》中所有内容并承诺遵守。汤文慧质证认为，世茂置业第一分公司与世茂商投公司之间非总公司与分公司关系、控股关系或投资关系，世茂商投公司的《员工手册》对汤文慧不具有约束力；员工手册签收声明和员工手册确认书是复印件，不予认可。世茂置业第一分公司庭审时提交了其认为的员工手册签收声明和员工手册确认书原件，一审法院经肉眼观察无法辨别是否为原件，遂告知世茂置业第一分公司可启动鉴定程序，否则该证据可能不被采信，世茂置业第一分公司未要求启动鉴定程序。世茂置业第一分公司称：如需支付赔偿金的话，同意以汤文慧主张的23812.95元/月为计算基数。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。世茂置业第一分公司单方解除与汤文慧的劳动关系，应当举证证明其解除行为符合法律规定、具有制度依据和事实依据，并履行了法定程序。经审查，世茂置业第一分公司解除与汤文慧劳动关系依据的《员工手册》系世茂商投公司的《员工手册》，且员工手册签收声明、员工手册确认书真实性存疑，无法证明汤文慧知晓该《员工手册》并同意遵守。即使《员工手册》可以作为解除的依据，则世茂置业第一分公司提交的口头警告信、EMS快递邮寄单和投递信息查询、治安调解协议书等仅能证明汤文慧收到了一次口头警告、一次书面警告，2019年1月9日汤文慧与同事发生肢体冲突系在晚20时许的酒店大厅，未达到《员工手册》第2.1条规定的收到书面警告行为没有改善或累计收到三次书面警告可以解除劳动关系的程度，亦不满足《员工手册》第2.2.3条第（4）项规定的“在工作时间内或在公司工作场所内”之条件，不属于可以解除劳动关系的严重违纪行为，世茂置业第一分公司的解除行为缺乏充分的事实依据。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。世茂置业第一分公司解除与汤文慧的劳动关系并未履行告知工会程序。综上，世茂置业第一分公司单方解除与汤文慧的劳动关系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。世茂置业第一分公司解除劳动关系违法，汤文慧要求支付赔偿金，具有事实和法律依据，依法应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。现双方均同意按照23812.95元/月计算赔偿金，且汤文慧的工作年限为2017年8月25日至2019年1月11日，不满一年六个月，故世茂置业第一分公司应当支付汤文慧赔偿金71438.85元（23812.95元/月×1.5个月×2倍），汤文慧主张赔偿金71438.85元，于法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、确认世茂置业第一分公司解除与汤文慧的劳动关系违法；二、世茂置业第一分公司于判决生效之日起10日内支付汤文慧赔偿金71438.85元。本院审理期间，世茂置业第一分公司与汤文慧双方未提交新的证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，世茂置业第一分公司陈述，因2019年1月9日汤文慧与同事在厦门培训期间发生肢体冲突，其根据《员工手册》2.2.3条第（4）项的规定，与汤文慧解除劳动合同。以上事实，有劳动合同、社会保险个人参保证明、口头警告信、银行流水、工资明细、《员工手册》、员工手册签收声明、员工手册确认书、快递单、投递信息查询、解除劳动合同通知、宁雨劳人仲定字（2019）第335号仲裁决定书及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：世茂置业第一分公司与汤文慧解除劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，汤文慧与世茂置业第一分公司签订的劳动合同中明确约定，汤文慧已充分了解和阅读《员工手册》及各项规章制度，并同意严格遵守，《员工手册》等规章制度属于合同的有效组成部分，该约定对双方均具有约束力。现世茂置业第一分公司在一审提交了《员工手册》，汤文慧未提供任何证据证明劳动合同中约定的《员工手册》与世茂置业第一分公司提交的《员工手册》存在不一致，且世茂置业第一分公司2018年9月12日即依据该《员工手册》对汤文慧作出口头警告处分，汤文慧当时未提出异议，故世茂置业第一分公司提交的证据能够证明其已告知汤文慧《员工手册》的内容，并实际按照《员工手册》履行。据此，汤文慧应当根据双方劳动合同的约定，严格遵守《员工手册》的规定，该《员工手册》可以作为世茂置业第一分公司与汤文慧解除劳动合同的依据。本案中，双方对2019年1月9日汤文慧存在与同事吴娟产生肢体冲突的事实不持异议，但对该行为是否违反《员工手册》的相关规定存在争议。本院经审查认为，《员工手册》第2.2.3条第（4）项明确规定，侵害公司、员工及相关人员人身安全或扰乱秩序的，属于严重违纪行为，包括在工作时间内或在公司工作场所打架或指使、教唆、怂恿公司以外的人打架、闹事、或扰乱工作场所的秩序和安宁的行为。本案中，汤文慧与同事吴娟在单位组织培训期间发生肢体冲突，虽事发地点为住宿酒店，但因该次培训系由世茂置业第一分公司组织，该酒店亦系世茂置业第一分公司统一安排入住，该培训本身是基于世茂置业第一分公司的工作安排，汤文慧在培训周期内均属于工作时间，故汤文慧在工作时间内与同事发生肢体冲突，构成《员工手册》第2.2.3条第（4）项规定的违纪行为。但用人单位与劳动者解除劳动合同，除满足法定条件之外，还需要符合法定程序。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。现世茂置业第一分公司未将其与汤文慧解除劳动合同的理由通知工会，不符合法定程序，构成违法解除。因双方对汤文慧解除劳动合同前十二个月的月平均工资及工作年限均不持异议，世茂置业第一分公司应当依法向汤文慧支付违法解除劳动合同赔偿金71438.85元。综上，世茂置业第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人世茂置业第一分公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇一九年十一月二十一日书记员 王宇白