山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1553号上诉人（原审原告）：张井河，男，1966年11月2日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：邓凯伦，山东科圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东特勒玛温控卫浴有限公司，住所地：滕州市经济开发区大川路西侧。法定代表人：王修明，执行董事。委托诉讼代理人：夏青、李利，山东光复律师事务所律师。原审第三人：山东悦悦温控卫浴设备有限公司，住所地：滕州市经济开发区大川南路**。法定代表人：周召军，总经理。委托诉讼代理人：朱绍明，男，该公司办公室主任。上诉人张井河因与被上诉人山东特勒玛温控卫浴有限公司（以下简称特勒玛公司）、原审第三人山东悦悦温控卫浴设备有限公司（以下简称悦悦公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初7139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张井河上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，据此作出的判决内容错误。一、第三人与被上诉人签订的《公司租赁经营合同》经过工商备案且正在履行过程中，一审法院认为合同效力存疑，明显不符合客观事实。该合同约定年租金600万元，自2013年11月1日签订至今已有五年有余，现已产生租金3000多万元。二、第三人对《公司租赁经营合同》的态度并不能否认租赁事实的发生，更不能据此认定其对被上诉人不存在到期债权。本案中既有书面租赁合同，还有现实履行的事实，特勒玛公司在合同签订后的2015年起诉到法院要求调减租金，更证明合同履行的真实性。三、一审法院引用已经撤诉的其他案件中第三人对租赁合同的态度，作为本案合同效力存疑的依据，违反法定程序。（2015）滕商初字第436号（以下简称436号案件）、（2014）滕执异字第1580号案件现在已经撤诉，特勒玛公司在上述案件中的陈述，不是生效裁判所确认的事实，不能在本案中直接作为证据采用。在本案诉讼中，悦悦公司又以缺席的诉讼行为放弃权利，并在上诉人提起诉讼过程中又与特勒玛公司签订达成年租金600万元合计5年租金3000万元全部折抵违约金的《租赁和解补充协议书》。悦悦公司和特勒玛公司既承认了租赁合同有效，又承认了年租金600万元，只是对五年3000元的租金进行了处置，折抵了违约金。四、被上诉人已经认可租赁关系存在的事实，也认可在履行过程中产生租金的事实，属于民事诉讼中的自认，一审法院在特勒玛公司已经认可租金的情况下，直接忽略悦悦公司对特勒玛公司已经产生的债权请求权，明显不当。五、一审法院引用程序审查中作出的（2017）鲁0481执异58号裁定书作为认定租金数额不确定的有效证据，是错误的，于法无据。六、第三人与被上诉人在上诉人以代位权提起诉讼以后，临时签订《租赁和解补充协议书》明显是恶意串通，目的是为了规避执行，损害了上诉人的利益，也印证租赁合同的效力。补充上诉意见：特勒玛公司为协助悦悦公司逃避债务，对抗法院对租金的执行，故意反复利用执行异议权，诉讼程序中的起诉、撤诉、再起诉、再撤诉的诉讼权，千方百计的干扰悦悦公司的债权人对租金的执行。然而一审法院对这一恶劣行为不但没有依法制止，反而认定已实际履行五年之久的年租金600万元的数额不确定，让人难以服判。虽然悦悦公司在其他案件中辩称租赁合同是虚假的，不成立的，但是从客观行为上看，特勒玛公司自合同签订之后就进驻悦悦公司实际开展经营活动直到今天，期间还因调减租金问题起诉到法院，在上诉人起诉之后，双方又在2018年12月20日达成和解协议。可见，悦悦公司名义上否认合同效力，实际上依然履行租赁合同内容，目的就是为了对抗其他债权人对租金的执行。对于特勒玛公司称租金已经折抵违约金的抗辩，显然与本案不属于同一法律关系。在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是债务人对其享有债权真实性的抗辩，即特勒玛公司是否认可存在租金的抗辩。本案中特勒玛公司并未否认合同的实际履行及租金的真实存在，仅是以悦悦公司在履行过程中有违约，违约金应当抵销租金进行抗辩，由于两个债务系不同的法律关系，即使可以主张，也必须基于反诉的提起通过两个诉的合并审理来解决，而不是通过抗辩来抵销。综上所述，一审判决在未查明基本事实，证据不充分的情况下，作出错误认定，导致适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。特勒玛公司辩称，1.《公司租赁经营合同》是否在工商部门备案，既非生效要件，也非对抗要件。该合同及补充协议系2013年11月签订，2014年特勒玛公司就该合同起诉第三人，要求第三人承担违约责任，足以说明双方就合同履行发生争议，并无确定的债权产生。2.已撤诉案件中当事人对事实的陈述，并非禁止作为案件事实认定依据。一审判决对事实认定，是对证据综合认定的结果。特别是周萍与特勒玛公司之间同样是涉及租金问题的执行异议案件，该案所作出的生效裁定所认定的事实，与一审认定的一致。依据生效裁判所认定的事实，可直接作为认定事实的依据符合法律规定，一审判决完全合法。3.特勒玛公司与悦悦公司就履行合同发生争议，至达成结算和解，是双方合同履行中的权利，无证据证明双方恶意串通损害第三人利益，上诉人的主张无事实依据。4.上诉人在其他案件中曾提出被上诉人与第三人之间的合同确认无效之诉，在本案中又提出合同有效并对合同之债主张代位权，明显是提出两种相互矛盾的主张，且无合理解释。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。悦悦公司述称，一、一审法院在特勒玛公司一直承认其租赁合同有效且已实际履行近六年的情况下，却引用周召军在其他未生效且已撤诉的个案庭审笔录中的陈述作为依据，对租赁合同是否真实成立、成立后又是否实际履行均不确定，从而认定租金数额不确定是错误的，缺乏有效证据证明。对合同效力的审查，应属于法院裁判权范围。至于双方是否存在违约行为，不是本案审理范围，况且悦悦公司不存在违约行为。如果一审法院认为租赁合同是以虚假的意思表示实施的民事行为，应当依据《民法总则》第146条或依据《合同法》第52条确认合同无效。应当依法予以干预，但不能允许租赁合同既有效又不支付租金的情形。二、关于特勒玛公司与周召军又签订的补充协议的效力问题，关于约定租金抵销特勒玛公司经营五年亏损的问题，悦悦公司作如下说明：2018年12月11日，悦悦公司的另一个债权人周萍向一审法院首先提起了租金代位权诉讼，特勒玛公司得知后找到周召军，商量如何应诉，在代位支付租金问题上，特勒玛公司声称其虽租赁经营五年之久，但每年经营是亏损的。因此，周召军与特勒玛公司签订了该补充协议，将前五年的3000万元租金全部抵销特勒玛公司的3000万元亏损。至于该协议没有加盖悦悦公司的公章是否有效，特勒玛公司主张的抵销权能否对抗提起代位权诉讼的债权人，请求法院依法判决。张井河向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付其对第三人的到期债权及利息700万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、原告张井河与第三人悦悦公司的债权债务关系事实。原告与第三人悦悦公司民间借贷纠纷三案，经该院（2014）滕民初字第727号、728号、729号民事调解书确认，由第三人悦悦公司于2014年2月16日前偿还原告张井河借款本金6862000元及利息2370816元。该三份民事调解书已发生法律效力。二、被告特勒玛公司与第三人悦悦公司的债权债务关系事实。2013年11月1日第三人悦悦公司（甲方）与山东瑞滕煤焦有限公司（乙方，后名称变更为特勒玛公司）签订公司租赁经营合同一份，约定：甲方公司的场地厂房、生产设备等租给乙方生产经营使用，租赁期限从2013年11月1日至2023年11月1日，年租金600万元。当日，双方又签订《公司租赁经营合同补充协议》（以下简称补充协议）一份，约定：甲方自愿用租金直接抵付欠乙方代表人王辉借款本息；乙方租赁经营中有权无条件使用甲方销售网络平台，如因甲方不配合，产品滞销，或未能实现甲方法定代表人承诺的净利润为产值的20%以上且产值月平均无法达到3000万以上时，应视为甲方违约，乙方有权单方解除租赁合同；甲方应无偿提供知识产权专利技术，在乙方租赁经营期间甲方不得转让或许可第三人使用专利技术。合同签订后，双方因合同履行发生争议，特勒玛公司于2014年12月20日起诉第三人悦悦公司，请求：1.判令悦悦公司履行公司租赁经营合同及补充协议约定的技术提供及产品销售义务；2.判令悦悦公司承担违约金100万元；3.判决依法调减合同约定租金180万元。悦悦公司在该案庭审中表示上述公司租赁经营合同以及补充协议均未成立，不产生法律效力。三、（2017）鲁0481执异58号执行裁定书、（2018）鲁04执复21号执行裁定书认定的相关事实。该院在执行申请执行人周萍与被执行人悦悦公司等民间借贷纠纷一案中，特勒玛公司对该院作出的冻结其银行存款180万元的（2014）滕法执字第444号之四执行裁定提出书面异议称，其与悦悦公司之间无到期债权关系，请求解除对其银行存款的冻结。该院经审查作出（2017）鲁0481执异58号执行裁定，查明：周召军证言证明当时其把企业租给王辉，一切协议都是假的；在该院（2015）滕商初字第436号原告特勒玛公司诉被告悦悦公司租赁合同纠纷一案2015年4月21日的法庭审理中，悦悦公司认为公司租赁经营合同以及补充协议均未成立，不产生法律效力。据此认定，特勒玛公司与悦悦公司的租赁合同债权债务关系及数额为不确定状态，不能认定租金收入180万元的存在，裁定撤销该院（2014）滕法执字第444号之四执行裁定书。申请执行人周萍不服该裁定，向枣庄市中级人民法院提出复议，枣庄市中级人民法院经审查作出（2018）鲁04执复21号执行裁定，驳回周萍复议申请，维持该院（2017）鲁0481执异58号执行裁定。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷，故本案涉及两个法律关系：一是债权人与债务人间的权利义务关系；二是债务人与次债务人的权利义务关系。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼必须符合下列四项条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告张井河对第三人悦悦公司的债权已经该院生效裁判文书予以确认，合法有效，应予以确认。本案的主要争议焦点是被告特勒玛公司与第三人悦悦公司之间的债权债务关系是否确定且到履行期限。本案中，第三人悦悦公司虽未出庭应诉和答辩，但根据该院（2017）鲁0481执异58号执行裁定查明的事实表明，第三人悦悦公司在该院其他相关案件中否认其与特勒玛公司之间的公司租赁经营合同及其补充协议有效成立；庭审中被告特勒玛公司虽对其与第三人悦悦公司存在公司租赁经营合同及补充协议无异议，但认为合同履行中由于第三人违反了销售渠道、专利技术的使用、月销售额未到3000万元等约定导致被告发生了巨大的经营损失，因而否认被告对第三人负有到期债务；且被告特勒玛公司与第三人悦悦公司在签订公司租赁经营合同及补充协议后的次年即因该合同的履行发生争议并诉至法院，特勒玛公司的诉讼请求不仅要求调减租金，还要求悦悦公司履行公司租赁经营合同及补充协议约定的技术提供及产品销售义务并支付违约金。因此，被告特勒玛公司与第三人悦悦公司签订的公司租赁经营合同及其补充协议是否真实成立，成立以后又是否履行均不确定，不能认定第三人悦悦公司对被告特勒玛公司享有到期债权，更无法确定债权数额。因此，原告张井河主张被告特勒玛公司享有对第三人悦悦公司的到期债权并怠于行使，证据不足；故对原告要求被告支付其对第三人的到期债权及利息700万元的诉讼请求，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告张井河的诉讼请求。案件受理费减半收取计30400元、财产保全费5000元，由原告张井河负担。本院二审审理查明，本案一审立案时间为2018年12月19日，一审判决作出时间为2019年3月19日。特勒玛公司起诉悦悦公司租赁经营合同纠纷即436号案件立案时间为2015年3月18日，双方签订《租赁和解补充协议书》时间为2018年12月20日。《租赁和解补充协议书》中第一条第1项约定：原租赁期限开始之日2013年11月1日起至2018年12月31日止，此期间内的特勒玛公司应付租金，与悦悦公司未履行原合同约定义务，给特勒玛公司造成的损失之间进行抵销，相互不再承担支付、赔偿义务。该协议签订后，特勒玛公司于2019年3月22日申请撤回436号案件起诉，同日，一审法院裁定准许特勒玛公司撤回起诉。自2011年11月1日《公司租赁经营合同》及补充协议签订之日起，特勒玛公司即已占有使用悦悦公司的厂房、设备实际经营管理至今。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，张井河对悦悦公司享有的债权已经生效法律文书确认，该债权合法有效，本院予以认定。张井河仅对上述债权中的700万元本息主张代位权，是其对自身诉讼权利的处分，且不违反法律规定，应予以准许。本案争议的焦点问题是悦悦公司对特勒玛公司是否享有到期债权。2013年11月1日，特勒玛公司与悦悦公司签订的《公司租赁经营合同》由双方签字盖章确认并已在工商部门备案登记，且内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。同日，双方签订的补充协议，其中关于悦悦公司自愿用租金直接抵付欠特勒玛公司代表人王辉借款本息的约定，双方对于借款本息数额并未作出明确约定，特勒玛公司亦未提交实际履行的相关证据，故应认定该约定条款并未实际履行。对于补充协议约定的其他条款，内容合法有效，本院予以确认。自上述合同签订之日，特勒玛公司已对悦悦公司实际经营管理。按照上述合同约定，特勒玛公司应每年向悦悦公司支付租金600万元，至张井河提起本案诉讼时，租赁经营合同已履行五年有余，特勒玛公司应向悦悦公司支付租金3000万余元，但特勒玛公司并未向悦悦公司履行支付租金的义务，且其于2015年提起了436号案件诉讼，双方一直处于诉讼过程中。双方虽于2018年12月20日达成了《租赁和解补充协议书》，在该协议中约定已产生的五年租金3000万元抵销悦悦公司因违约给特勒玛公司造成的经济损失。但根据代位权诉讼的法律特征及立法目的，代位权是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权，损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度。张井河提起本案代位权诉讼时即对悦悦公司对特勒玛公司享有的租金债权实现了保全的目的。特勒玛公司与悦悦公司签订《租赁和解补充协议书》约定对3000万元的租金进行抵销的时间在张井河起诉之后，该和解协议中约定的抵销条款，不能对抗张井河已经提起的代位权诉讼。因此，张井河有权对特勒玛公司在其应支付悦悦公司3000万元租金的范围内行使700万元的代位权，其一审诉讼请求合法有据，应予以支持。在特勒玛公司向张井河履行700万元清偿责任后，张井河与悦悦公司、悦悦公司与特勒玛公司之间的该部分债权债务关系即予消灭。综上所述，上诉人张井河的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初7139号民事判决；二、山东特勒玛温控卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向张井河支付700万元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30400元，保全费5000元；二审案件受理费60800元，均由山东特勒玛温控卫浴有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 张 硕审判员 单 伟二〇一九年十一月二十八日书记员 路然然