江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终5651号上诉人（原审原告）：隋群，男，1967年6月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：俞美丽，江苏道云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州森茂门诊部有限公司，住所地江苏省苏州高新区狮山路******。法定代表人：翟俊明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈明媛，江苏高的（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：翟俊明，男，1966年9月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：钱志磊，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马莉，女，1977年5月3日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：陈明媛，江苏高的（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿亚东，江苏高的（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：朴春姬，女，1968年9月24日出生，朝鲜族，住上海市。委托诉讼代理人：陈明媛，江苏高的（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿亚东，江苏高的（苏州）律师事务所实习律师。原审第三人：宋元麟，男，1954年4月24日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：陈冲，江苏优路律师事务所律师。上诉人隋群因与被上诉人苏州森茂门诊部有限公司（以下简称森茂公司）、翟俊明、马莉、朴春姬、原审第三人宋元麟股东资格确认纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。隋群上诉请求：1.撤销江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018)苏0505民初1567号民事判决，依法改判支持隋群一审诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费用由森茂公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。1.翟俊明陈述的森茂公司是苏州森茂门诊部的转型升级，隋群在内的原投资人是森茂股东不仅仅是其个人陈述，隋群持有并提交的出资收据、翟俊明对宋元麟补充说明中对隋群出资的确认，都是隋群出资的最直接证据。从医疗机构许可、纳税主体、财务管理、经营地点、主要、经营地点提交证据也证明森茂公司是苏州森茂门诊部的转型和延续，两者之间并无实质性的变化，仅是企业的形式、挂名股东作了变更，工商登记股东和实际投资人之间形成代持的事实合同。2.如果翟俊明、马莉、朴春姬与隋群及其他实际投资人之间不存在代持关系，那么三人在2011年底通过所谓的无效资产转让协议，又怎会同意在2012年6月隋群以股份和5年利润作为抵押进行借款？3.2012年底森茂公司成立后，2013年6月隋群还以大股东身份垫付给小股东施晨分红，直到2014年1月份施晨才办理退股手续。4.森茂公司85万元出资款来自苏州森茂门诊部，隋群是苏州森茂门诊部的实际出资人。因此，森茂公司是苏州森茂门诊部的承继，隋群实际出资人身份也得以承继，各方均默示这种代持关系的存在并实际履行。森茂公司、马莉、朴春姬共同辩称，1.森茂公司由翟俊明、马莉、朴春姬共同出资设立，并且实际经营。隋群不是工商登记的股东，没有与其他股东共同设立公司的合意，没有实际参与公司经营，因此隋群并非森茂公司的股东。2.隋群声称对苏州森茂门诊部实际出资，但是该出资已全部退出，实际收回了全部投资款。综上，隋群的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回隋群的上诉。翟俊明辩称，1.隋群陈述的森茂公司是苏州森茂门诊部的转型等，属于隋群的断章取义。2.隋群对主张自己是森茂公司股东有责任提供证据，但其始终没有提供。3.森茂公司85万注册资本系翟俊明、马莉、朴春姬出资，并未体现隋群有出资。隋群向公安机关举报翟俊明涉嫌侵占挪用，称并不知道该款用于开办公司，而一审中又明确该85万元其知道是用于开办公司，陈述自相矛盾。且隋群举报的刑事案件中公安笔录是否可以在本案中采用也是一个问题。最高院明确禁止以刑事案件干涉民事案件，且该举报没有立案，隋群对于该举报应当承担相应的责任。4.隋群对苏州森茂门诊部是否出资是存疑的，第一次陈述其出资100万元是直接打给三木的，但后又称分40万、60万两笔出资，目前无隋群实际出资的证据，可能和三木一样并未实际出资。5.苏州森茂门诊部和森茂公司是两个独立主体，没有承继关系。综上，请求二审法院驳回隋群的上诉。宋元麟辩称，森茂公司在苏州森茂门诊部的基础上成立，若原出资股东未明确退股，并办理相应退股手续，理应承继享有森茂公司的股东权益。隋群对苏州森茂门诊部存在出资。请求二审法院依法判决。隋群向一审法院提出诉讼请求：1.确认隋群为森茂公司股东，持有40%股权份额，股权价值暂估10万元；2.翟俊明、马莉、朴春姬配合森茂公司将各自名下股权按代持股比例返还并过户给隋群（具体比例为：翟俊明返还并过户23.64%，马莉返还并过户8.16%，朴春姬返还并过户8.16%）；3.森茂公司承担本案诉讼相关费用。一审认定事实如下：隋群提供的《苏州森茂诊疗所出资合同》载明：宋元麟为甲方，隋群为乙方1，三木秀隆为乙方2，牧田正之为乙方3，栗田隆为乙方4，施晨为乙方5，翟俊明为乙方6，山根祥利为乙方7。甲方为苏州市及其近郊的日本居民保持并增进健康开设苏州森茂诊疗所。在甲方为开设诊所出资时，各乙方各支付其部分金额。扣除诊所经费等后的利润，甲方及各乙方按照各自的出资比例分红。甲方于苏州市新区狮山路43号开设诊所，该所的法律性质为由甲方100%出资的国内医疗机构。甲方承办开设诊所所需的一切手续，包括向行政部门的报批、签订诊所用房的租赁合同等，甲方亦可向上述一切手续委托给上海浦东森茂诊疗所办理并为此给予相应的协助。甲方将购置医疗器械、进行装修工程等开设诊所需要的事项全部委托给上海浦东森茂诊疗所办理，诊所开业时间定为2005年10月。形式上由甲方对诊所100%出资，实际上本合同的全部当事人各自筹出所定的金额并将全部投资额（包括甲方自己筹出的部分）委托甲方收存。甲方以自己的名义将上述全部投资额向诊所投资。各当事人的出资额为人民币1万元以上，出资人民币50万元以上的当事人称为特别出资者，特别出资者在本合同所定的经营会议上享有表决权；出资1万元以上未满50万元的当事人称为普通出资者，普通出资者在本合同所定的经营会议上没有表决权。定期会议由议长召集每年召开一次，持有20%以上表决权的特别出资者可以随时召开临时会议，召开经营会议应当于会议召开十四日以前向各特别出资者发出书面通知（包括传真）。普通决议持有50%以上表决权的特别出资者出席并其过半数同意时成立，同意与不同意各半时，由议长行使表决权；特别决议持有75%以上表决权的特别出资者同意时成立。议长通过经营会议的普通决议选出。各出资者仅以其出资额为限承担缴付出资的义务，不对诊所的债务及医疗行为所产生的债务承担责任，若就诊所及医疗行为所产生的债务与第三方发生纠纷时，由议长负责处理。诊所的解散除依照中国有关法规进行外，亦可通过经营会议特别决议实行，诊所清算时，将剩余财产按照出资比例向出资者分配。本合同根据日本国法律予以解释。本合同用中文及日文各制作八份，两种文本具有同样内容并具有同等效力，但两种文本在解释上如不一致，应优先适用日文版。在该合同上，甲方及各乙方在尾部对应处签字。隋群提供的出资契约书中载明各方出资额分别为：宋元麟100万元，隋群100万元，三木秀隆100万元，牧田正之100万元，栗田隆50万元，施晨25万元，翟俊明5万元，山根祥利20万元，合计500万元。各方应于2005年6月20日将上述款项汇入指定账户：户名为宋元麟，银行为中国工商银行苏州分行高新技术产业开发区支行，账号为11×××17。该契约书时间为2005年6月6日，尾部宋元麟签字为翟俊明代签。2005年9月23日，翟俊明向宋元麟的上述账号汇款5万元。该账号自2005年5月19日开户后至2011年12月21日期间，除上述5万元外，未有其他汇款收入。2006年3月7日，苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局出具个人独资企业设立核准通知书，核准苏州森茂门诊部作为个人独资企业设立，投资人为宋元麟，出资额为85万元，企业住所为苏州高新区（阳光新地大厦**）。2010年12月2日，苏州森茂门诊部向宋元麟支付100万元。2010年12月10日，宋元麟在确认书的收款确认人处签字，内容为：本人宋元麟于2010年12月2日已收到苏州森茂门诊部退还的投资款人民币壹佰万元整，本人确认不再拥有苏州森茂门诊部的股份与资产。2011年12月，宋元麟（甲方、出让方）与翟俊明（乙方、受让方）、马莉（丙方、受让方）、朴春姬（丁方、受让方）签订资产转让协议一份，载明出让方独立出资设立了苏州森茂门诊部，现有意转让其在苏州森茂门诊部设立时投入的出资款（包括注册登记的出资款人民币85万元和实际溢缴的出资款人民币15万元），以及苏州森茂门诊部在设立后以投入、购置、受让等方式所获得的其他全部资产。受让方希望受让出让方出让的转让资产，并有意基于其所受让的转让资产继续经营苏州森茂门诊部。各方同意转让资产的转让价格为人民币100万元。受让方应于2010年12月2日前向出让方支付全部转让款。出让方在收到受让方支付的全部转让款后，应向受让方提供款项收讫的书面确认。受让方应依法办理受让后的苏州森茂门诊部变更登记手续，出让方应根据受让方的要求协助办理变更登记手续。转让前后，苏州森茂门诊部所产生的任何债务或责任，均由受让方承担。本协议经各方签署后自2010年12月2日起正式生效。宋元麟签约时间为2011年12月9日，翟俊明、马莉、朴春姬签约时间均为2011年12月12日。2012年1月16日，上海里格律师事务所向苏州市卫生局出具律师见证函一份，就上述资产转让协议签订的真实性进行了见证。2012年2月6日，苏州市卫生局向苏州森茂门诊部颁发执业许可证，载明法定代表人及主要负责人均为翟俊明。隋群提供的2010年度利润分配载明：隋群2010年度苏州森茂诊所的利润分配按投资金额的15%进行分配，税后实得人民币99915元。在该分配函上盖有苏州森茂门诊部印章。隋群提供的2011年度苏州森茂门诊部利润分配载明：隋群2011年度苏州森茂门诊部的利润分配为税后实得人民币101187.5元。在该分配函上盖有苏州森茂门诊部印章，落款日期打印为2012年3月21日。隋群提供的借款证明载明：兹有苏州森茂门诊部股东隋群，为更好地发展开拓门诊部业务及市场推广，以个人所持有的苏州森茂门诊部股份及5年利润作为抵押，向苏州森茂门诊部借款人民币160万元作为运作资金。隋群在借款人签名处签字，苏州森茂门诊部在门诊部盖章处加盖印章。落款日期为2012年6月2日。2012年6月12日，苏州森茂门诊部向隋群转账40万元。2012年6月14日，苏州森茂门诊部向隋群转账40万元，用途注明劳务费。2012年6月18日，苏州森茂门诊部向隋群转账40万元，用途注明劳务费。2012年6月21日，苏州森茂门诊部向隋群转账40万元，用途注明劳务费。2012年8月31日，苏州森茂门诊部向苏州市卫生局致函，内容为变更事宜；兹由苏州森茂门诊部，地，地址苏州新区狮址苏州新区狮山路**新地中心写字楼802-803制形式为私营。现向工商局申请营业执照的变更，公司名称为苏州森茂门诊部有限公司，设立登记为有限责任公司。苏州市卫生局于2012年9月6日回复“请按规定办理”。2012年9月21日，苏州享爱医疗投资管理有限公司成立，法定代表人为翟俊明，翟俊明及隋群均为该公司股东。2012年11月1日，苏州森茂门诊部委托马莉办理门诊部的注销手续。同日，翟俊明、朴春姬、马莉共同委托马莉办理森茂公司的设立手续。2012年11月6日，翟俊明、朴春姬、马莉分别向森茂公司转账支付51万元、17万元、17万元。缴款人信息及摘要均注明为各自投资款。同日，苏州东信会计师事务所有限公司出具验资报告，经其审验，截至2012年11月6日止，苏州森茂门诊部有限公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币85万元，各股东以货币出资。2012年11月8日，苏州森茂门诊部注销，注销原因为投资人决定解散，清算负责人为宋元麟，注销类别为企业直接申请注销。2012年11月19日，森茂公司成立，法定代表人为翟俊明，注册资本为85万元，股东为翟俊明、马莉、朴春姬，其中翟俊明出资额为51万元，持股比例60%；朴春姬出资额为17万元，持股比例20%；马莉出资额为17万元，持股比例20%。2012年12月31日，江苏省苏州地方税务局稽查局向苏州森茂门诊部出具苏州地税稽罚[2012]137号税务行政处罚决定书，载明苏州森茂门诊部2010年度存在虚报亏损、2011年7月少缴个人所得税税款的违法事实，并作出罚款19160.53元的处罚决定。同日，江苏省苏州地方税务局稽查局还向苏州森茂门诊部出具苏州地税稽罚[2012]139号税务行政处罚决定书，载明苏州森茂门诊部2011年6月存在少缴个人所得税税款的违法事实，并作出罚款40697.75元的处罚决定。2013年8月5日，马莉向苏州森茂门诊部转账支付17万元，摘要注明为投资款（返还）。同日，朴春姬向苏州森茂门诊部转账支付17万元。2013年8月7日，翟俊明向苏州森茂门诊部转账支付51万元，附言注明为归还款。2013年8月5日，苏州市公安局虎丘分局向宋元麟制作询问/讯问笔录一份，其中宋元麟陈述其在2013年7月份的时候发现原有的苏州森茂门诊部已经在2012年11月8日注销，在2012年11月19日注册成立了森茂公司，森茂公司中注册资本也是85万元，法人代表为翟俊明出资51万元，另有股东朴春姬出资17万元和马莉出资17万元。发现这个问题后，其委托律师对工商资料进行了查询，发现在原有的苏州森茂门诊部注销过程中，提供给工商部门的注销登记申请书以及清算报告中，有人伪造了其签名，同时在新的森茂公司的名称转让给了翟俊明、朴春姬和马莉，上面的签名也是别人伪造其的签名。其通过对苏州森茂门诊部的银行账户进行的查询发现，在2012年11月6日，其公司的账户上有85万元转账支付给马莉，后翟俊明、朴春姬和马莉三人又在同日以85万元的投资款进行森茂公司的验资。所以其怀疑翟俊明、朴春姬和马莉利用职务便利侵占其公司的现金85万元。2013年12月16日，苏州市公安局虎丘分局向隋群制作询问/讯问笔录一份，其中隋群陈述其来报案，其是苏州森茂门诊部的股东之一，原该门诊部的法人代表宋元麟委托其来公安机关报案，举报门诊部的总经理翟俊明有职务侵占的行为。在2010年12月份左右的时候，宋元麟因为获得美国绿卡，认为苏州森茂门诊部不赚钱，另外考虑其本人公司上市的问题，所以想退出森茂门诊部，翟俊明事后欺骗宋元麟说其他原有出资的股东已经都退股了，门诊部的实际经营由翟俊明负责，要求宋元麟将原有的股份转让给翟俊明和门诊部的副总经理马莉以及朴春姬医生，准备将门诊部变更为有限公司，所以宋元麟就同意了，但是翟俊明和马莉以及朴春姬的出资款是在未获得其他股东同意的情况下，从苏州森茂门诊部直接打款到宋元麟的个人账户的，事后也没有补进个人的钱到公司的账户。在2012年2月，森茂公司成立，但是出资款85万元是从原来的苏州森茂门诊部提取现金85万元到马莉的个人账户，之后又以翟俊明、马莉以及朴春姬的名义出资到有限公司的。这样翟俊明等人就在未实际出资的情况下，侵占了整个公司的资产。2014年2月21日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作询问/讯问笔录一份，其中翟俊明陈述股东三木秀隆、牧田正之以及隋群找到其，商量把门诊部变成有限公司，当时就讲到由其担任新的有限公司的法人代表，由马莉、朴春姬担任股东，但是因为工商部门变更手续的问题，一拖再拖，直到2012年年底才得以变更。苏州森茂门诊部的注销以及森茂公司的成立没有经过全部股东的决议，就是三木秀隆、牧田正之、隋群与其一起定下来的。隋群不是新公司的股东，但是森茂公司是苏州森茂门诊部的延伸，他在老公司的股东权利依然在新的公司保留，而翟俊明只是新公司的挂名法人代表，并不是公司实际的老板，而马莉和朴春姬也只是挂名的股东，她们没有在公司实际投资一分钱，所以不是实际上的股东。在森茂公司行使股东权利的股东有其与隋群，隋群在原有的门诊部持有多少股份现在就还是持有森茂公司多少股份，其他没有退股的股东也是一样的，包括其在内。同日，苏州市公安局虎丘分局向马莉制作询问笔录一份，其中马莉陈述2012年10月的时候，苏州森茂门诊部的独资企业法人宋元麟因为公司要上市而且取得了美国绿卡，所以要将苏州森茂门诊部的股份退出。翟俊明就跟其讲要将苏州森茂门诊部工商注销，然后成立新的森茂公司，让其和朴医生做股东，翟俊明是法人，当时工商注销及新公司注册都是其去办的，后来翟俊明给其看过一份确认书，就是宋元麟不再持有苏州森茂门诊部股份，后来翟俊明还让其从门诊部账户上转给宋元麟100万元人民币。后来其就和翟俊明、朴春姬注册了森茂公司。注册新公司时，验资的时候翟俊明让其从苏州森茂门诊部中国银行账户上转出85万到其个人账户，然后其到银行将上述85万，按照翟俊明60%股份、马莉20%股份、朴春姬20%股份的比例缴款到森茂公司新开的验资账户作投资款。后又以分红名义将该85万元转到其三人个人账户，再还到老诊所账户上。当时苏州森茂门诊部注销时工商局是其去办的，登记表上宋元麟的签名是马莉的字迹，当时其听翟俊明讲宋元麟已经同意了，其就在上面代签宋元麟的名字，其没有亲自得到宋元麟的同意代签。2014年2月24日，苏州市公安局虎丘分局向朴春姬制作询问/讯问笔录一份，其中朴春姬陈述其开始的时候是不知道自己拥有20%股份的事情，自己也从没有实际拿钱出来投资到森茂公司，这些事情都是听老领导翟俊明安排的。2014年3月5日，苏州市公安局虎丘分局向宋元麟制作询问/讯问笔录一份，其中宋元麟陈述翟俊明等人利用苏州森茂门诊部账上资金成立新的公司事实上没得到全体或大部分股东的同意。2014年3月13日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作询问笔录一份，其中翟俊明陈述苏州森茂门诊部注销及森茂公司成立都是隋群决定的，隋群是公司的最大隐形股东。2014年3月14日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作询问/讯问笔录一份，其中翟俊明陈述苏州森茂门诊部是2006年2月份成立的，当时有8个股东，后来由于种种原因都陆续退出了，到2012年4月只剩下其、隋群、施晨三人。当时三人的股份没有工商备案，私下达成协议，翟俊明34%，隋群51%，施晨15%。因为苏州卫生局规定个人诊所不得转让，所以只能注销门诊部成立有限公司。森茂公司股东有翟俊明、马莉、朴春姬三人，股份分配为翟俊明60%，其它两人各20%。隋群、施晨各自拿了退股金退出，隋群拿了160万，施晨拿了25万。同日，翟俊明因涉嫌挪用资金罪，被苏州市公安局虎丘分局刑事拘留。2014年3月15日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作讯问笔录一份，其中翟俊明陈述森茂公司是苏州森茂门诊部的升级，虽然从工商登记上看是完全不同的两家公司，股东和法人代表也不同，但是实际上苏州森茂门诊部成立的时候有八个实际股东，就是三木秀隆、牧田正之、宋元麟、施晨、栗田隆、隋群、山根祥利及其本人，这些人就是现在森茂公司的实际股东，但是因为八人之中有人在还是门诊部的名称期间就已经退股了，公司无法明确知道哪些人已经退股了，如果确认已经退股的，那就不是新公司的股东了。2014年4月2日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作讯问笔录一份，其中翟俊明陈述苏州森茂门诊部于2012年11月注销，升级成为森茂公司。2014年4月10日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作讯问笔录一份，其中翟俊明陈述其是从大概2010年或者2011年开始从苏州森茂门诊部拿工资的，一直到苏州森茂门诊部注销，以及苏州森茂门诊部升级成为森茂公司之后，其都从公司拿工资的。2014年4月14日，苏州市公安局虎丘分局向三木秀隆制作询问/讯问笔录一份，其中三木秀隆陈述关于翟俊明、马莉和朴春姬作为苏州森茂门诊部的挂名股东一事在2012年3月以前，其是有说过类似鼓励他们的话，但不是安排。2014年5月25日，翟俊明出具补充说明一份，载明：苏州森茂门诊部由8位自然人于2006年发起成立，各股东具体情况如下：宋元麟实际投资100万元，占内部股份20%，于2010年提出退股并得到多数股东同意，于当年收回100万投资款；牧田正之实际投资100万，占内部股份20%，于2011年2月退股，收回投资款100万，由公司内部股东三木秀隆在日本东京通过其公司账户代为支付；山根祥利实际投资20万，占内部股份4%，于2011年2月退股，收回投资20万，由公司内部股东三木秀隆在日本东京通过其公司账户代为支付；施晨实际投资25万，占内部股份5%，于2014年1月退股，收回投资款25万，由苏州森茂门诊部账户支付；三木秀隆未实际出资，应出资款为100万，占内部股份20%，自始不享受股东权利；栗田隆实际投资50万，占内部股份10%，自门诊部成立至今未至苏州森茂门诊部参加过会议，目前无法联系；隋群实际投资100万，占内部股份20%，2012年私自从门诊部账户提走160万，大笔报销无单据（97万左右），在日本截留保险赔付款2736000元；翟俊明实际投资5万，占内部股份1%，自成立起参与实际经营管理。2011年12月，翟俊明在与宋元麟签订苏州森茂门诊部股权及资产转让协议时，明确告知宋元麟上述股东真实情况，确认上述股东已收回投资款并已退股，确认翟俊明有权签订相关转让协议，并负责处理内部股东间未了事宜及承担相关法律责任。宋元麟基于本人已退股并收回投资的客观情况，已不适合继续担任苏州森茂门诊部名义所有人，基于对翟俊明先生陈述的信任，与翟俊明签订了上述股权及资产转让协议。宋元麟签订上述转让协议不代表其对其他股东权利的否认，翟俊明负责处理其他股东间的股权分配问题并承担由此引起的一切问题及相关法律责任。翟俊明郑重申明承担签订上述转让协议的全部法律责任，一切均与宋元麟无关。如有针对宋元麟提起的一切相关纷争，翟俊明无条件承担相应后果及由此引起的一切费用。2014年8月10日，江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）苏州分所接受苏州市公安局虎丘分局的委托，对苏州森茂门诊部2006-2013年度的收入、支出情况进行审核，并出具编号为苏亚苏专审[2014]265号的专项审计报告。2014年10月23日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作讯问笔录一份，其中翟俊明陈述2010年12月，宋元麟将门诊部转让给其和马莉、朴春姬三人，到2012年11月，门诊部注销，其和马莉、朴春姬作为股东成立了新的公司，就是森茂公司。宋元麟将门诊部转让是在律师的见证下，以书面转让协议的方式进行的转让，当时是经过征得宋元麟的同意后，从门诊部账户借用100万元作为转让款支付给宋元麟的，后来翟俊明、马莉、朴春姬三人将100万元归还到门诊部账户上去。宋元麟在2010年12月10日签署的确认书上明确写明在2010年12月2日收到苏州森茂门诊部退还的投资款100万元与转让款是同一笔钱。其在之前笔录中都供述称其他隐形股东的权利都在新的有限公司中有保留，有限公司是门诊部的升级是因为当时税务部门在查森茂门诊部偷税的事情，其不想自己承担税务上的罚款，所以把其他出资人都拖进来的。2014年10月29日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作讯问笔录一份，其中翟俊明陈述在宋元麟将门诊部转让给其和马莉、朴春姬三人的过程中，其他门诊部创立时的投资人是全部知道的，隋群、三木秀隆、牧田正之、山根祥利、宋元麟和其都知道的，栗田隆和施晨是否知情其不知道。在转让后这些人的股东权利没有保留，接手之后就是其和马莉、朴春姬三人的门诊部了，和其他人没有关系，上述出资人的出资与其无关，是宋元麟要解决的问题。2015年9月15日，苏州市公安局虎丘分局向翟俊明制作讯问笔录一份，其中翟俊明陈述原苏州森茂门诊部的账户现在还在，由其在控制，因为公章在隋群手里，所以税务上无法注销，就一直拖着。2015年9月17日，苏州市公安局虎丘分局向宋元麟制作询问/讯问笔录一份，其中宋元麟陈述其在2010年就退股了，到2011年的时候具体时间忘记了，翟俊明来找到其，一个是要其办个手续当时拿到退股款的手续补签一下，另一个就是说苏州森茂门诊部的其余股东全部都退股了，钱都拿走了，现在就剩其一个人了，生意还不是很好只能由其来撑下去，把门诊部全部转让给其，宋元麟当时还特意问了翟俊明其他股东的情况，其就说其他股东全部都退股了，当时听其说了就相信了，其又是苏州森茂门诊部的总经理，按照其说的股东也只剩下其一个了，况且宋元麟也早就退股了，所以就同意跟其签署资产转让协议。到2011年年底，2012年年初的时候，翟俊明明确说现在苏州森茂门诊部股东全部离开了，而且是由翟俊明、马莉、朴春姬三个人把其他股东的出资款退给其余股东了，现在苏州森茂其三个人准备接受，并且其说要把“苏州森茂门诊部”转型升级为“苏州森茂门诊部有限公司”，要让宋元麟签资产转让协议，让其可以去工商变更门诊部名称，当时宋元麟听其说的话是合乎情理的，关键是相信了其说的其他股东都全部离开，就剩其一个人的话才签署的资产转让协议。2015年11月26日，苏州地税局第一税务分局就苏州森茂门诊部2014年度纳税信用进行复评，复评结果为D，得分为0。财务负责人及办税人均为马莉。变动原因为发现在2011年1月至2012年12月期间，苏州森茂门诊部采取偷税手段，不缴或者少缴应纳税款217.43万元，按照法律规定对其处以追缴税款217.43万元的行政处罚（已自行补缴税款54.94万元）、处以罚款104.38万元的行政处罚。2017年4月7日，江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）苏州分所又向公安局、检察院、法院出具说明一份，载明其在审计工程中发现的问题为：2006-2013年存在的共性问题，门诊部财务处理混乱，票据虚假入账、账簿单据未稽核，成本费用真实性无法确定，未按照《企业会计准则》和《行业会计制度》以及财政部的相关补充规定执行；门诊部把固定资产过户给森茂公司，只是挂往来，并未收到货币资金，并通过税务局代开发票（因为门诊部税务未注销），账务处理后但固定资产实物仍然在门诊部正常运作；门诊部2007年至2011年财务账面上海森茂向门诊部资金拆借金额10654000元，拆借资金事由未见，也未见股东会决议或股东授权，门诊部总经理有挪用公司财产嫌疑；门诊部的财务处理相当混乱，特别是往来处理时门诊部财务人员做账时打混账，主观故意混淆门诊部的财务，对于往来混账较难以进行一一对应，故只统计出2006-2013年通过往来付出额，至于冲回或者还款或者抵销，门诊部账务相关财务人员应该知晓或清楚；苏州森茂门诊部工商办理注销时，并未作相应的税务注销或者变更。根据门诊部2012年11月6日进账单显示，门诊部打款给马莉个人85万，未见任何签字审核，有私自挪用公款嫌疑，此笔款项恰好与有限公司注册资本金额吻合，且与有限公司成立时间先后顺序吻合。根据企业工商内档名称预核准核定意见表显示，门诊部变更成有限公司系企业为了更好发展而延续升级为有限公司，企业实际经营等未发生变化。2013年度仍然以门诊部在做账务处理，且一直持续到2013年12月，而且税务未做变更，同时有限公司一直沿用门诊部卫生许可证，如果有限公司不是门诊部的延续，那么2013年1-12月财务记录的会计主体、法律主体不存在（即给谁做账，都不明确）。综上所述：从财务角度分析，有限公司是门诊部的延续。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案系股东资格确认纠纷，隋群要求确认其为森茂公司的股东，即确认其享有森茂公司的股权，其应当提供相应的证据。但根据森茂公司的注册登记、股东名册及公司章程，均未记载隋群为森茂公司的股东，故隋群应当证明其与森茂公司达成合意并向森茂公司进行了出资或者有与他人共同设立森茂公司的意思表示。本案中，森茂公司设立时的85万元出资，根据各方提供的证据，款项系实际由翟俊明、马莉、朴春姬从苏州森茂门诊部账户取得后用于出资，并在完成验资后将该85万元归还于苏州森茂门诊部账户，其中并无隋群的出资，且根据其向公安机关的举报，明确表示该款项系该三人侵占挪用，显然也无隋群及其他投资人以苏州森茂门诊部的资金用于该三人成立森茂公司达成的一致意思表示。虽然翟俊明曾在公安机关的笔录中陈述森茂公司是苏州森茂门诊部的转型升级，隋群在内的原投资人是森茂公司的股东，但该部分仅是其个人陈述，并无相应证据予以佐证，森茂公司另二股东也未予以认可，其在之后的笔录中又予以否认，明确苏州森茂门诊部已注销，森茂公司的股东只有其与马莉、朴春姬三人，且根据隋群、宋元麟等人在公安机关的笔录中的陈述，其也只是认为翟俊明等三人未经原苏州森茂门诊部的投资人的许可使用门诊部资金注册新的公司。另，隋群与翟俊明、马莉、朴春姬之间并未就出资达成协议，该三人也并非为隋群代持森茂公司的股份，且均不认可隋群享有森茂公司的股权。综合上述事实，能够认定隋群等人并无出资设立隋群的意思表示，其如认为翟俊明等人使用门诊部资金不当，应另行主张，其据此主张其为森茂公司的股东，于法无据，不予支持。在此前提下，隋群要求翟俊明、马莉、朴春姬、宋元麟配合森茂公司将相应股权过户至其名下，亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：驳回隋群的全部诉讼请求。案件受理费2300元，公告费300元，合计2600元，由隋群负担。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审双方均未提交新证据。本院认为，苏州森茂门诊部为宋元麟个人独资企业，已于2012年11月8日注销，注销原因记载为投资人决定解散。森茂公司于2012年11月19日成立，工商登记、股东名册、公司章程中均无隋群为其股东的记载。在此情况下，隋群仍主张自己为森茂公司股东，持有40%股权，理应就其已向森茂公司实际出资、与他人合意由他人代持股份或另行继受取得股份承担举证责任。根据现有证据，首先，翟俊明、马莉、朴春姬三位自森茂公司成立以来的股东，均明确否认为隋群代持股份；隋群亦未提供其实际向森茂公司注资或向三股东转资，与三股东形成代持关系，以及森茂公司成立后其与三股东达成合意继受取得股权的证据。其次，森茂公司三股东出资款项85万元来源于苏州森茂门诊部，以及之后转回苏州森茂门诊部的情况，只能证明森茂公司股东出资的资金来源、流向，若由此即得出苏州森茂门诊部与森茂公司这两个独立民事主体之间存在承继关系，则于法无据。再次，隋群对于其向苏州森茂门诊部已实际出资未举证；就其上诉提出2012年6月向苏州森茂门诊部以其股份和五年利润作为抵押有160万元借款，在财务凭证中显示为“劳务费”，翟俊明等认为不论隋群是否对苏州森茂门诊部实际出资，该笔金额即为其退出苏州森茂门诊部经营管理的款项。故森茂公司与苏州森茂门诊部系两个独立的主体，隋群上诉认为森茂公司与苏州森茂门诊部是承继关系，其出资人身份亦应承继，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，上诉人隋群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人隋群负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 柏宏忠审判员 蒋毅颖二〇一九年十一月十八日书记员 莫敏健