山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终1093号原公诉机关山西省娄烦县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈云宝，男，1965年12月7日出生于山西省吕梁市临县，汉族，小学文化，农民，住临县。2017年2月22日因犯妨害公务罪被临县人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2017年9月13日。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2019年4月17日被娄烦县公安局刑事拘留，同年5月9日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。指定辩护人郝伟军，山西科略律师事务所律师。原审被告人张奴平，男，1979年4月8日出生于山西省吕梁市临县，汉族，小学文化，农民，住吕梁市临县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2018年12月27日被娄烦县公安局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。原审被告人乔云云，男，1986年5月25日出生于山西省吕梁市临县，汉族，小学文化，农民，住临县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2018年12月27日被娄烦县公安局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。原审被告人贺建忠（小名贺骡驹），男，1962年11月2日出生于山西省吕梁市兴县，汉族，小学文化，农民，住兴县。2007年9月7日因犯盗掘古墓葬罪被离石区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元，2014年4月3日因犯盗掘古墓葬罪被岚县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，刑期至2015年7月20日。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2019年2月28日被娄烦县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。原审被告人张亮，男，1972年2月15日出生于山西省吕梁市临县，汉族，小学文化，农民，住临县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2018年12月3日被广州铁路公安处抓获后羁押在广州铁路公安处看守所，2018年12月8日被娄烦县公安局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，现羁押于太原市第一看守所。原审被告人王春林，男，1968年1月8日出生于山西省吕梁市临县，汉族，小学文化，农民，住临县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2018年12月2日被娄烦县公安局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕。2019年10月1日被释放。原审被告人白志厚，男，1967年4月29日出生于山西省吕梁市兴县，汉族，小学文化，农民，住兴县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2019年1月2日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局抓获后羁押于东胜区看守所，2019年1月4日被娄烦县公安局刑事拘留，同年1月31日被逮捕。2019年11月1日被释放。原审被告人薛海明，男，1981年10月22日出生于山西省吕梁市临县，汉族，小学文化，农民，住临县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2019年1月2日被娄烦县公安局刑事拘留，同年1月31日被逮捕，2019年10月1日被释放。原审被告人张国云，男，1967年4月6日出生于山西省吕梁市临县，汉族，小学文化，农民，住临县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2018年12月27日被娄烦县公安局刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，2019年9月26日被释放。原审被告人付燕平，男，1971年3月11日出生于山西省方山县，汉族，初中文化，农民，住方山县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2019年2月13日被娄烦县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕，2019年10月12日被释放。山西省娄烦县人民法院审理山西省娄烦县人民检察院起诉指控原审被告人张奴平、乔云云、贺建忠、张亮、陈云宝、王春林、白志厚、薛海明、张国云、付燕平犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年8月28日作出（2019）晋0123刑初38号刑事判决。原审被告人陈云宝不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，为上诉人陈云宝指定了辩护人，经过阅卷并讯问了上诉人，充分听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年春，临汾人赵武斌（在逃）向被告人张国云打探临县当地有没有古墓，想盗挖点东西。2018年7月，被告人张国云经朋友介绍，认识了被告人付燕平，从付燕平口中得知娄烦县有古墓，张国云将情况告诉了赵武斌，赵武斌让张国云去踩点，张国云即联系被告人张奴平与付燕平去娄烦县看了古墓所在位置情况。2018年8月至9月期间，张国云、张奴平、付燕平、赵武斌伙同五名临汾籍人，夜晚经临县、方山县两次到娄烦县境内，对位于娄烦县马家庄乡张家庄村娄烦古城遗址范围内的一古墓进行了盗掘，在盗掘过程中由于地下土质松软，塌方严重，该团伙放弃盗掘，将盗洞掩埋后离开。2018年9月的一天，被告人张奴平将挖古墓的事告诉被告人乔云云，二被告人经过预谋，决定对娄烦古城遗址范围内前两次盗掘的古墓再次盗掘，张奴平让乔云云联系人员，乔云云联系了被告人薛海明、张亮，薛海明又联系了被告人王春林、贺建忠，被告人贺建忠联系了被告人白志厚，白志厚联系了另外两名兴县籍犯罪嫌疑人（暂未核实身份），被告人张亮联系了被告人陈云宝。该十人纠集在一起，乔云云购买了铁锹、编织袋、绳子等工具，薛海明带着洛阳铲，由张亮驾驶自己号牌为×××的黑色桑塔纳轿车，乔云云驾驶一辆借来的黑色广本轿车拉乘其余人员由临县出发，经方山县于当晚到达娄烦县境内娄烦古城遗址附近，乔云云在车内等候，张奴平带张亮、王春林等八人来到前两次盗墓的地方，指定了前两次盗掘古墓的具体位置后在旁边放风，张亮、薛海明、王春林、陈云宝、贺建忠、白志厚等人使用准备好的铁锹、编织袋、绳子，沿前两次盗掘的盗洞对古墓进行了第三次盗掘。该团伙从晚上22时盗挖至第二天凌晨4时许，进入墓室，盗挖出指甲片大的四、五块片状物，由张奴平拿走，因没有发现有价值的物品，八名被告人及另两名嫌疑人乘车沿原路返回临县。过了一段时间，张奴平将挖出来的片状物让人看后，鉴别为人头盖骨，后将该物品丢弃。被告人薛海明、贺建忠分别于2019年1月2日、2019年2月27日到公安机关投案自首。号牌为×××黑色桑塔纳轿车一辆、作案工具三把铁锹、洛阳铲一套在案扣押。经太原市文物考古研究所调查、勘探，被盗古墓为汉代墓，具有一定的历史文化价值。原审法院认定上述事实的证据有：1．受案登记表，证实本案由他人报警后娄烦县公安局于2018年10月15日受理。2.户籍证明，证实被告人张奴平、张国云、付燕平、乔云云、张亮、薛海明、贺建忠、王春林、白志厚、陈云宝具有完全刑事责任能力。3.违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、前科劣迹查证表、证明，证实张奴平、付燕平、白志厚无前科劣迹；张国云于2013年4月28日因无证驾驶机动车被临县交警大队行政拘留十五日；乔云云于2011年1月14日因赌博被临县公安局青凉寺派出所罚款500元，2012年2月19日因赌博被临县公安局青凉寺派出所罚款500元，2016年因赌博被临县公安局木瓜坪派出所处罚；薛海明于2015年1月因赌博被临县公安局安家庄派出所处罚，2017年6月因赌博被临县公安局曲峪派出所行政拘留五日；张亮于2011年5月31日因赌博被临县公安局碛口派出所罚款处理，2012年11月3日因赌博被临县公安局碛口派出所罚款处理，2014年3月28日因违反《中华人民共和国道路交通安全法》被临县公安局交通警察大队行政拘留七日，2014年8月27日因赌博被临县公安局林家坪派出所罚款处理，2016年3月17日因赌博被临县公安局碛口派出所罚款处理，2017年3月6日因赌博被临县公安局石白头派出所罚款处理；贺建忠于2008年因盗掘古墓葬被离市区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2012年因盗掘古墓葬被岚人民法院判处有期徒刑一年八个月；王春林于2018年5月因赌博被临县公安局行政拘留五日；陈云宝2016年9月18日因犯妨害公务罪被临县人民法院判处有期徒刑一年。4.抓获经过、羁押证明，证实薛海明、贺建忠系投案自首，张奴平、张国云、付燕平、乔云云、张亮、白志厚、王春林、陈云宝系被民警抓获，张亮于2018年12月3日至2018年12月7日被羁押在广州铁路公安处看守所，白志厚于2019年1月2日至2019年1月4日被羁押在东胜区看守所。5.娄烦县文物旅游局证明，证实盗挖现场位于国务院公布的全国重点文物保护单位楼烦古城遗址范围内。6.国务院关于核定并公布第七批全国重点文物保护单位的通知，证实娄烦古城遗址是第七批全国重点文物保护单位。7.娄烦县公安局扣押决定书、扣押清单，证实在案扣押三把铁锹、号牌为×××黑色桑塔纳轿车一辆，洛阳铲一套。8.作案工具照片，证实用于作案的工具是铁锹和洛阳铲。9.指认现场照片，被告人指认现场情况。10.刑事判决书，证实被告人贺建忠因犯盗掘古墓葬罪于2007年9月7日被离石区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元，2014年4月3日因犯盗掘古墓葬罪被岚县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元，刑期至2015年7月20日；被告人陈云宝2017年2月23日因犯妨害公务罪被临县人民法院判处有期徒刑一年，刑期至2017年9月13日。11.在逃人员登记表，证实赵武斌在逃。12.被告人付燕平的供述与辩解，2018年农历6月的一天，我开车送一个外地人去娄烦县城时得知娄烦有个古墓，一次根保带一个临县人（张国云）在我饭店吃饭聊天时，我说了娄烦有古墓的事，农历7月那个临县人两次让我带他们七、八个人去娄烦挖古墓，其中有一个临汾人，但因为塌方，不敢挖，没有挖到东西。13.被告人张国云的供述与辩解，2018年春，我认识的临汾人赵武斌向我打听临县有没有古墓，想盗挖点东西。2018年8月份的一天，我的朋友根保给我介绍了一个方山县人（付燕平），方山县人说娄烦有古墓，我就告诉赵武斌，赵武斌说有人能干这活，让我去踩点，我联系张奴平找到方山县人一起去娄烦看了古墓地。几天后，赵武斌相跟五个临汾人与我、张奴平找到方山县人，一起来到娄烦上次踩点的地方，临汾人开始用准备的铁锹挖，因下面空了，不敢再挖，没有挖到东西。几天后，赵武斌又联系我要再挖，我与张奴平、方山县人与他们又去了上次盗墓的地方开始挖，但因为塌方，不敢挖了，也没有挖到东西。14.被告人张奴平的供述与辩解，2018年9月初的一天张国云听他方山的朋友说娄烦有个古墓，让我一起去看看，我们看了后返回临县。我将娄烦有古墓的事告诉了乔云云，过了几天后乔云云联系好挖古墓的人，我们一起来到娄烦的古墓附近，让我望风，乔云云在路边没有到现场，从晚上9点开始挖，两个人在下面挖土，两个人吊土，其他人在旁边倒土，一直挖到第二天凌晨4点多，他们说下面什么也没有，我下去后看到一个人骨，他们给了我四、五片指甲大小象玉片的东西，后让摆地摊的人看了一下，说是死人头盖骨，我就扔了。参与挖古墓的有我、乔云云、薛海明和一个临县人、四个兴县人、张亮和一个临县人。盗墓用的铁锹等工具是乔云云出钱买的，现场使用的铁棍不知道是谁的。15.被告人乔云云的供述与辩解，2018年9月的一天，张奴平说他在娄烦发现了一座古墓，让我联系挖古墓的人去挖，我就联系了薛海明、张亮，让他们找人去娄烦挖古墓，一、两天后所有的人集合在一起，我出钱买了铁锹、编织袋、绳子等工具，并借了一辆黑色广本轿车，张亮驾驶自己的老款桑塔纳轿车，我们十个人乘两辆车来到娄烦已经是晚上9点多了，我在车里睡觉，没有去现场，天快亮时张奴平打电话让我去接他们，在返回的路上张奴平说只发现几个指甲片大小的玉，没有其他东西，玉片让张奴平拿走了。16.被告人薛海明的供述与辩解，我今天来投案，因为2018年8月的一天，乔云云给我打电话去盗掘古墓，之后我叫了朋友王春林，并将贺建忠的电话告诉乔云云，两、三天后，张亮和乔云云各驾驶一辆车，拉着我、王春林、贺建忠及五个不认识的人，我还带着盗墓用的铁棍，到达娄烦县马家庄乡张家庄村外环路的一个路口，已经是晚上8点多了，乔云云说古墓就在山坡上面，我们就上去挖，我看见挖出了骨头，贺建忠说挖出六、七个指甲片大小的玉片，不值钱，上了张奴平的当了，后张奴平将玉片拿走了，也没有给我们分，因为天快亮了，我们就离开了。铁棍是我在文水买的，共十四截。17.被告人张亮的供述与辩解，2018年9月份的一天，乔云云给我打电话说要去挖古墓，让我去帮忙，我又叫了云宝，驾驶我的号牌为×××的黑色桑塔纳轿车找见乔云云，乔云云也驾驶一辆车，我们拉着六、七个人去了娄烦县的一个路边，乔云云在路边望风，我们上去挖，听说挖到四、五片指甲大小的玉片，因为下面土太多怕塌方，不敢挖了，天也快亮了，我们就返回了临县。18.被告人贺建忠的供述与辩解，2018年9月份的一天，薛海明联系我去挖古墓，并给了我一个临县人的电话，我们联系后，我又联系了白志厚，让他再找两人，过了几天我们商量好，想跟着十个人就去挖古墓，我们挖出几个和玉片一样的东西，被张奴平拿走了，还挖出死人骨头，当时土往下塌，我们就不敢再挖离开现场了。19.被告人白志厚的供述与辩解，2018年9月份的一天，贺建忠叫我帮忙去挖古墓，我们十个人去了娄烦的一个墓地，挖了近四个小时，挖出五、六个类似贝壳的东西，他们怀疑是玉，我看不是，被张奴平拿走了，因为怕土塌方，就回来了。20.被告人王春林的供述与辩解，2018年9月份的一天，我和薛海明在一起，他接了一个电话后问我去不去挖宝，我说看看去，我们十个人去了娄烦，在一个墓地挖了五、六个小时，乔云云没去现场，什么也没有挖到就返回来了，但在现场听说挖出指甲大小像玉的东西，我没有见。21.被告人陈云宝的供述与辩解，2018年9月份的一天，张亮开车拉我去了临县县城，又拉了两个人，我在车上睡着了，醒来时已经在娄烦了，我们七、八个人在一个平地里开始挖，刚开始不知道要干什么，后来知道是盗墓，天快亮时两个人挖上来几个两公分见方的片片，张亮说不值钱，让老板拿走吧，后张亮将我送回家。22.证人郝某的证言，证实2018年9月26日发现位于马家庄乡张家庄村皇帝峁地里被挖了个深坑，前几年就被挖过。23.鉴定评估报告，证实被盗古墓为汉代墓，具有一定的历史文化价值。24.太原市公安司法鉴定中心检验报告，证实被告人张亮、王春林去过盗墓现场。25.现场勘验笔录、照片，证实被盗古墓现场情况。26.辨认笔录，证实被告人通过照片的辨认情况。原审法院认为，被告人张奴平、张国云、付燕平、乔云云、张亮、薛海明、贺建忠、王春林、白志厚、陈云宝盗掘具有一定历史文化价值的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定，构成盗掘古墓葬罪。被告人张奴平、乔云云在犯罪过程中起主要作用，是主犯，应按照各自作用大小处罚。被告人张亮、薛海明、贺建忠、王春林、白志厚、陈云宝起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人张国云、付燕平两次参与的盗掘行为并未触及墓室，也未挖掘到文物，酌情从轻处罚，其中张国云主观恶意较大，量刑时予以考量。被告人贺建忠、陈云宝被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人贺建忠两次前科均为盗掘古墓葬，社会危害性较大，应当从重处罚。被告人薛海明、贺建忠有自首情节，依法从轻处罚。各被告人能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，均愿意缴纳罚金，且未挖掘到文物，属情节较轻，量刑时予以考量。×××黑色桑塔纳轿车虽然客观上对作案具有一定的帮助作用，但不具有直接的因果关系，并非犯罪实施的必要条件或者重要条件，没有长期或者连续用于实施犯罪，故不应认定为“供犯罪所用”,应予返还。在案扣押的作案工具三把铁锹、一套洛阳铲是供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人张奴平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；二、被告人乔云云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；三、被告人贺建忠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；四、被告人张亮犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；五、被告人陈云宝犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；六、被告人王春林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；七、被告人白志厚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；八、被告人薛海明犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；九、被告人张国云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；十、被告人付燕平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；十一、在案扣押的作案工具三把铁锹、一套洛阳铲予以没收；×××黑色桑塔纳轿车予以返还。上诉人陈云宝提出如下上诉意见：1、其主观上没有挖掘古墓的意思，在挖完后才知道是古墓；2、其不构成累犯。辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人陈云宝没有犯罪故意，不知道盗掘古墓，不构成盗掘古墓罪；2、上诉人陈云宝如构成犯罪，其具有如实供述、主动缴纳罚金等从轻情节，建议对其从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与原判一致，原判证据经一审庭审举证、质证，足以认定本案事实，本院予以确认。关于上诉人陈云宝及其辩护人提出“其主观上没有挖掘古墓的意思，在挖完后才知道是古墓”以及“不构成盗掘古墓罪”的上诉及辩护意见，经查，原审被告人乔云云和张亮的供述相互印证，能够证实，案发当日中午乔云云、张奴平、张亮、陈云宝、薛海明等人在临县县城一饭店吃饭过程中，商量为盗掘古墓准备作案工具、交通工具等，之后乘坐不同的车辆前往案发现场实施盗掘古墓行为。上诉人陈云宝不仅对盗掘古墓明知，还具体实施了盗掘行为。被盗古墓经鉴定，为汉代募，具有一定的历史文化价值。上诉人陈云宝的行为已构成盗掘古墓罪。该上诉及意见因与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人陈云宝提出“其不构成累犯”的意见，经查，在案的山西省临县人民法院（2016）晋1124刑初305号刑事判决书证实，上诉人陈云宝因犯妨害公务罪，于2017年2月22日被山西省临县人民法院判处有期徒刑一年，刑期自2016年9月14日至2017年9月13日。上诉人陈云宝被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审法院对其累犯的认定并无不当。该上诉意见本院不予采纳。关于辩护人提出“上诉人具有如实供述、主动缴纳罚金等从轻情节，建议对其从轻处罚”的辩护意见，经查，原审法院对于上诉人陈云宝如实供述自己的犯罪事实，主动缴纳罚金等情节在判决中已经予以认定，并在量刑时充分考虑，本院不再重复评价。该辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人陈云宝、原审被告人张奴平、乔云云、贺建忠、张亮、王春林、白志厚、薛海明、张国云、付燕平盗掘具有一定历史文化价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。各原审被告人未挖掘到文物，归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，主动缴纳罚金，可认定为情节较轻。原审被告人张奴平、乔云云在犯罪过程中起主要作用，是主犯；原审被告人张亮、薛海明、贺建忠、王春林、白志厚、陈云宝起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人陈云宝、原审被告人贺建忠被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人贺建忠两次前科均为盗掘古墓葬，社会危害性较大，应当从重处罚。原审被告人薛海明、贺建忠有自首情节，依法从轻处罚。原审被告人张国云、付燕平两次参与的盗掘行为并未触及墓室，也未挖掘到文物，酌情从轻处罚，其中张国云主观恶意较大，量刑时予以考量。原判认定上诉人陈云宝、原审被告人张奴平、乔云云、贺建忠、张亮、王春林、白志厚、薛海明、张国云、付燕平犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 原俊婧审判员 梁宝成审判员 李晓东 二〇一九年十一月二十五日书记员 纪振晋