山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5665号上诉人（原审被告）：中城建第九工程局有限公司，住所地上海横泰经济开发区崇明县富民支路**C3-61。统一社会信用代码：×××。法定代表人：潘建根，董事长。委托诉讼代理人：郁红昌，上海市致真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宏伟，男，1973年11月25日出生，汉族，太原市人，住太原市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：韩哲，山西五峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鹏雅，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，，住所地陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代**统一社会信用代码：×××。法定代表人：刘冠胜，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘陆训，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕宇，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所，住所地江苏省宝应县夏集镇人民路**社会信用代码：×××。法定代表人：陈宝平，总经理。委托诉讼代理人：汪洪宝，男，该公司法务部负责人，住江苏省宝应县泰山路华运小区**楼**。被上诉人（原审被告）：山西阳光大地集团房地产开发有限公司，住，住所地所地太原市晋源区新晋祠路**会信用代码：×××。法定代表人：吴文权，执行董事。委托诉讼代理人：颜嘉维，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅连兴，男，1966年7月8日出生，汉族，江苏省宝应县望直港镇港城西路****居民。上诉人中城建第九工程局有限公司与被上诉人刘宏伟、中十冶集团有限公司、江苏华轩建设工程有限公司、山西阳光大地集团房地产开发有限公司、傅连兴建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1030号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中城建第九工程局有限公司委托诉讼代理人郁红昌，被上诉人刘宏伟及委托诉讼代理人韩哲、程鹏雅，中十冶集团有限公司委托诉讼代理人刘陆训、吕宇，江苏华轩建设工程有限公司委托诉讼代理人汪洪宝，山西阳光大地集团房地产开发有限公司委托诉讼代理人颜嘉维到庭参加诉讼。刘宏伟在案件审理过程中，向本院提出撤诉申请，该申请符合法律规定，应予准许。本案现已审理终结。上诉人中城建第九工程局有限公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决第一项，改判由被上诉人中十冶集团有限公司、江苏华轩建设工程有限公司、傅连兴承担返还履约保证金150万元，或发回重审；2、本案一审、二审案件受理费由五被上诉人承担。事实与理由：一、对于保证金的担保性质没有查清。通过庭审可以得知，被上诉人刘宏伟施工时间为2012年6月至2014年9月30日，施工范围为山西阳光汾河湾5#、6#楼及地下车库的水电安装。2012年8月24日被上诉人中十冶集团有限公司中标并与被上诉人山西阳光大地集团房地产开发有限公司订立的合同就包括了被上诉人刘宏伟的所有施工范围。被上诉人刘宏伟与被上诉人中十冶集团有限公司于2014年4月18日补签的承包合同也确认了上述施工范围，同时约定履约保证金为150万元。虽然被上诉人刘宏伟支付150万元时，被上诉人中十冶集团有限公司尚未与被上诉人刘宏伟订立合同，但是庭审中被上诉人刘宏伟陈述了当时被上诉人傅连兴已经答应将车库也一并由被上诉人刘宏伟施工，所以保证金增加到150万元，这证明了被上诉人刘宏伟与被上诉人中十冶集团有限公司已经达成施工范围的口头协议，而2012年8月24日的中标及合同以及2014年4月18日的合同是对此予以的追认。所以被上诉人刘宏伟支付的150万元保证金是保证其与被上诉人中十冶集团有限公司之间的合同的履行，其支付依据是被上诉人刘宏伟和被上诉人中十冶集团有限公司订立的合同。被上诉人刘宏伟的诉状中也确认支付150万元保证金的行为只是依被上诉人傅连兴的指定，并非履行上诉人与刘宏伟之间的协议。二、保证金的实际使用人。上诉人与被上诉人刘宏伟曾于2012年5月28日订立承包合同，但上诉人既没有参与施工，也没有收取任何工程款，即该合同从来就没有被履行过。2014年4月18日被上诉人刘宏伟与被上诉人中十冶集团有限公司签订的合同、被上诉人江苏华轩建设工程有限公司担保的承包合同约定了与被上诉人刘宏伟支付的金额一致的保证金，同时约定了该保证金的退还条件，同日三方签订的补充协议明确由中十冶集团有限公司返还保证金及由江苏华轩建设工程有限公司为此作为担保人。2014年5月28日被上诉人刘宏伟签字确认150万元保证金已经返还。被上诉人中十冶集团有限公司与被上诉人江苏华轩建设工程有限公司为保证金的实际使用人。三、保证金是否返还的事实不清。庭审中，被上诉人刘宏伟确认2014年5月28日的财务对账凭证是其签署的，故其效力应高于其他证据。而2015年1月27日不仅由被上诉人傅连兴出具了欠条同时签署了结算单，这不符合交易习惯，如果被上诉人刘宏伟与被上诉人傅连兴都想表明保证金未扣除，只需要在对账单中写明即可，没有必要分开写，因此上述证据证明保证金是否扣除是不确定的。四、适用无效合同返还的法律是错误的。本案中，上诉人与被上诉人刘宏伟签订的合同未履行，其中的保证金金额也与被上诉人刘宏伟支付的金额不符，该笔保证金是依据被上诉人刘宏伟与被上诉人中十冶集团有限公司、江苏华轩建设工程有限公司、傅连兴的约定给付，上诉人的账户仅是因被上诉人傅连兴指定而使用，保证金的实际使用人为被上诉人中十冶集团有限公司、江苏华轩建设工程有限公司及傅连兴。依据权利义务一致的原则，应由实际使用人归还，而不能适用合同无效的相关法律。综上，本案应查清各方已付款的情况，以显示是否已经返还保证金，然后确定由实际使用人是否归还保证金。被上诉人刘宏伟辩称：2012年5月28日，我方和上诉人签订了承包合同，于2012年6月4日及时给付了保证金150万元，而与中十冶签订的合同日期为2014年4月18日，时间长达两年，所以不是上诉人指定不能的意思，故我方打的150万元就是打给上诉人的保证金。上诉人认为不是合同无效，是没有履行，我们同意上诉人的观点，我们打给上诉人的款项是事实，上诉人应当返还150万元保证金，不能与中十冶混为一谈，傅连兴其行为为职务行为，其作出的承诺应当由上诉人负责，上诉人并未书面告知我方取消与傅连兴的委托，也就是傅连兴代表上诉人的行为至今有效。如果傅连兴不履行自己的承诺，上诉人应当负责。傅连兴作为中城建公司、中十冶公司、江苏华轩建设工程有限公司三方的负责人，他代表的是三方的职务，其相应的责任应当由三方负责。傅连兴没有将该笔款项返还，上诉人应当返还该笔款项。被上诉人中十冶集团有限公司辩称：一、中城建公司的上诉请求超出了一审原告刘宏伟的诉讼请求，按照一审原告刘宏伟的诉讼请求第一项即“请求依法判决被告中城建第九工程局有限公司、山西阳光大地集团房地产开发有限公司返还原告施工合同履约保证金150万元及利息...”可知，一审原告刘宏伟只要求中城建公司、阳光大地公司承担连带返还施工合同履约保证金150万元及利息的法律责任，而并未要求答辩人中十冶集团对此承担连带返还责任。因此，被答辩人中城建公司的上诉请求，即“请求判令撤销一审判决第一项，改判由被上诉人二、三、四承担返还履约保证金150万元，或发回重审。”超出了一审原告刘宏伟的诉讼请求，二审法院应当依法驳回其上诉请求。二、刘宏伟在一审庭审中提供的证据足以证明其向中城建公司支付了施工合同履约保证金150万元。刘宏伟曾以转账汇款的方式向中城建公司山西分公司转账支付施工合同履约保证金150万元，而被答辩人中城建公司作为其中城建公司山西分公司的母公司亦无证据证实该笔施工合同履约保证金150万元已经退还给了刘宏伟。因此，一审法院认定被答辩人中城建公司依法应当向刘宏伟退还该施工合同履约保证金150万元的事实清楚，适用法律正确，证据充分。被上诉人江苏华轩建设工程有限公司辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1刘宏伟与上诉人中城建公司所签订的分包合同缴纳保证金150万元是由上诉人公司出具的收据，尽管双方合同并未履行，但是上诉人公司没有提供返还刘宏伟该150万元的证据。对于合同中约定的保证金是否为150万元，应当是双方变更了合同约定，否则上诉人公司应当提供证据证明超过100万元部分的原因或者理由，据此，二审法院应当维持原判，驳回其上诉。被上诉人山西阳光大地集团房地产开发有限公司辩称：其上诉状并未要求我方承担任何责任，刘宏伟所缴纳的保证金无证据证明交付给山西阳光大地集团房地产开发有限公司，我公司从未收到或占有该笔保证金，该笔保证金与我公司无关，我方不应当承担责任。被上诉人傅连兴未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩。原告刘宏伟向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告中城建第九工程局有限公司、山西阳光大地集团房地产开发有限公司返还原告施工合同履约保证金150万元及利息暂计45万元，本息合计195万元，其余利息仍保留追偿的权利；2、请求依法判决五被告承担连带给付原告剩余工程款1907419.81元及截至起诉之日逾期利息371946.86元（利率以同期银行贷款利率计），本息合计2279366.67元；3、本案诉讼费等全部费用由五被告承担。一审法院认定事实如下：2012年5月28日，被告中城建第九工程局有限公司的分公司中城建第九工程局有限公司山西分公司与原告刘宏伟签订了《太原阳光长风商住区5#、6#楼安装工程内部承包合同》，合同约定本合同在原告交纳中城建第九工程局有限公司山西分公司合同履约保证金100万元后生效，本履约保证金在本工程施工至主体结构封顶付款时一次性退还给原告（本履约保证金不计息）。2012年6月4日，原告刘宏伟通过中国农业银行向被告中城建第九工程局有限公司山西分公司转账支付保证金125万元，通过山西省农村信用社向中城建第九工程局有限公司山西分公司转账支付保证金25万元，共计150万元。因中城建第九工程局有限公司山西分公司的相关资质不符合涉案工程发包方被告山西阳光大地集团房地产开发有限公司的要求，中城建第九工程局有限公司山西分公司未能承包涉案工程。2012年8月24日，被告中十冶集团有限公司成为涉案工程的中标人，并与被告山西阳光大地集团房地产开发有限公司签订《太原阳光长风商住区A-5、A-6楼总包建设工程施工合同》及《太原阳光长风商住区A-5、A-6楼及地下车库总包建设工程施工补充合同》，合同约定被告中十冶集团有限公司承包太原阳光长风商住区A-5、A-6楼及部分地下车库工程，工程价款暂定为6764万元，最终合同总价以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准。2014年4月18日，原告刘宏伟与被告中十冶集团有限公司的挂靠人被告傅连兴补签了《山西阳光汾河湾5#、6#住宅楼安装工程内部责任承包合同》，被告江苏华轩建设工程有限公司的山西分公司作为担保人在该合同上盖章。该合同约定：原告承揽太原阳光汾河湾住宅小区5#、6#楼安装工程；工程造价以实际结算为准；原告刘宏伟交纳被告中十冶集团有限公司工程结算总价的15%并在每次付款时同时同比例扣除（含管理人员工资、现场水电费、现场配合费）；工程付款方式参照总包合同的付款条例执行并与总包合同同比例付款；本合同在原告刘宏伟交纳被告中十冶集团有限公司合同履约保证金150万元到被告中十冶集团有限公司账户后生效；该款项中150万元在5#、6#楼主体封顶后一次性退还原告刘宏伟。同日，三方签订了《补充协议》，协议约定：被告中十冶集团有限公司在2014年4月中旬将150万元合同履约保证金和2014年3月前的所有工程产值按合同付清，如被告中十冶集团有限公司违约，原告刘宏伟有权停工，造成的一切损失由被告中十冶集团有限公司负责，同时支付原告刘宏伟150万元的合同履约保证金利息（日期从2013年9月1日算起至2014年元月1日计4个月，利息为每月3万元）；原合同中约定“乙方交纳甲方工程结算总价的14%”改为“乙方交纳甲方工程总价的12%”；合同履约金中50万元的利息，被告中十冶集团有限公司一次性支付10万元的利息作为对原告的补偿。原告的施工队于2012年6月上旬进场施工，施工范围包括5#、6#楼及地下车库水电安装。该工程于2014年9月30日完工，至今未竣工验收和结算，但业主已经实际入住并使用至今。2014年5月28日，原告出具一份财务对账证明，内容为“兹有阳光汾河湾工地水电班组刘宏伟和中十冶财务对账结果。截止2014年5月28日中十冶已付刘宏伟水电工程款合计人民币：实际刘宏伟收到水电工程款是贰拾捌万叁仟陆佰元整（小写：283600元）。此证明一式两份，双方签字生效。明细如下：1、2013年9月1日至2014年5月28日，刘宏伟收到水电工程款1801499元。2、2014年4月15日代付甲指乙供、静音下水管材料款202101元。以上收到工程款为1801499+202101=2003600元，其中以上金额中150万作为傅连兴返还刘宏伟合同履约金，22万为双方约定返还履约金补偿款，总对账结果为：付水电工程款为2003600-1500000-220000=283600元”。2015年1月27日，被告傅连兴给原告出具欠条一张，内容为“今欠到刘宏伟工程保证金壹佰伍拾万元，因延期归还追加利息贰拾贰万元正，合计共计欠刘宏伟人民币壹佰柒拾贰万元正”。2015年1月27日，原告刘宏伟与被告傅连兴签署了一份《5#6#楼水电安装结算单》，确定原告工程量暂估价为7530000元，被告中十冶集团有限公司尚欠原告工程款2676419.81元。2015年底原告收到工程款1350000元。现原告以被告未退还施工合同履约保证金及结清工程款为由，诉来本院。另查明，被告傅连兴系中城建第九工程局有限公司山西分公司的负责人，被告傅连兴系江苏华轩建设工程有限公司山西分公司的负责人，被告傅连兴与被告中十冶集团有限公司系挂靠关系。起初被告傅连兴欲以中城建第九工程局有限公司山西分公司承包涉案工程，后由于中城建第九工程有限公司山西分公司不符合资质要求，被告傅连兴又挂靠被告中十冶集团有限公司，以被告中十冶集团有限公司名义中标涉案工程，与原告签订了相关合同，但原告不具备水电施工资质。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、原告所主张的返还履约保证金的诉求是否有事实与法律依据，是否应当由被告中城建第九工程局有限公司、被告山西阳光大地集团房地产开发有限公司返还；2、原告所主张的工程款1907419.81元是否应予支持。关于合同履约保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”中城建第九工程局有限公司山西分公司并未中标涉案工程，据此原告与中城建第九工程局有限公司山西分公司签订的《太原阳光长风商住区5#、6#楼安装工程内部承包合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故原告向中城建第九工程局有限公司山西分公司转账支付履约保证金150万元应予返还。被告中城建第九工程局有限公司为法人，中城建第九工程局有限公司山西分公司为被告中城建第九工程局有限公司的分支机构，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”故对原告诉请被告中城建第九工程局有限公司返还履约保证金150万元的诉讼请求本院予以支持。被告山西阳光大地集团房地产开发有限公司与原告并无直接合同关系，且未收到保证金，故不应承担返还保证金的责任。原告要求支付履约保证金利息的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。关于工程价款及责任承担。被告傅连兴挂靠被告中十冶集团有限公司，其以被告中十冶集团有限公司的名义实施的各项法律行为构成表见代理，原告及被告山西阳光大地集团房地产开发有限公司有理由相信被告傅连兴有代理权限，被告中十冶集团有限公司应对被告傅连兴的行为承担法律责任。本案所涉工程发包方、承包方、实际施工方均应当按照合同约定履行合同义务，原告已经按照合同约定履行合同施工义务，且该涉案住宅已经入住并使用至今，应视为该工程质量合格。但原告在涉案工程完工后，并未进行竣工验收，也未与被告中十冶集团有限公司、山西阳光大地集团房地产开发有限公司就已完工程范围、实际完成的工程量、工程造价进行结算，依据原告刘宏伟与被告傅连兴签订的《山西阳光汾河湾5#、6#住宅楼安装工程内部责任承包合同》第一条第六款之约定，工程造价以实际结算为准，现工程款未进行结算，工程造价总价款无法确定，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。原告可待工程造价确定后另行处理。判决如下：一、被告中城建第九工程局有限公司在本判决生效后十日内返还原告刘宏伟履约保证金150万元；二、驳回原告刘宏伟的其他诉讼请求。二审中，双方均未向法庭出示新证据，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人中城建第九工程局有限公司的上诉焦点为案涉履约保证金的数额认定以及应否由其承担返还责任。综合本案证据，刘宏伟于2012年6月4日向上诉人中城建第九工程局有限公司山西分公司转账支付150万元，双方之间签订《太原阳光长风商住区5#、6#楼安装工程内部承包合同》，该合同签订后未实际履行，该150万元应由上诉人中城建第九工程局有限公司山西分公司返还刘宏伟。上诉人中城建第九工程局有限公司称该款已返还，依据是刘宏伟曾于2014年5月8日出具财务对账证明一份，内容称已收工程款中包括傅连兴返还刘宏伟的150万元合同履约金。对于该对账证明，刘宏伟予以否认，并出具2015年1月及2017年4月由傅连兴出具的欠条证明该款实际并未返还，因傅连兴为中城建第九工程局有限公司山西分公司以及中十冶集团有限公司在涉案工程中的代理人，其认可该150万元未偿还的行为效力应及于上诉人以及中十冶集团有限公司。现上诉人称该150万元已由中十冶集团有限公司实际使用并偿还，但未向法庭举证证明其向中十冶集团有限公司支付过上述款项，中十冶集团有限公司也否认曾收到过该履约保证金，因此，原审判决由上诉人中城建第九工程局有限公司为其山西分公司承担返还履约保证金150万元并无不妥。上诉人中城建第九工程局有限公司的其他上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人中城建第九工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元由上诉人中城建第九工程局有限公司承担，二审案件受理费22335元，减半收取计11167.5元，由刘宏伟承担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 郭雄心 二O一九年十一月七日书记员 张丹丹