安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0811民初1788号原告：安庆市融资担保（集团）有限公司，住所地安徽省安庆市6。法定代表人：杨利民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓辉，安徽安联律师事务所律师。被告：安庆市新高发食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市宜秀区。法定代表人：陈飞君。委托诉讼代理人：梁军明，公司监事。被告：安庆市宜康商贸有限公司，住所地安徽省安庆市。法定代表人：梁雪云。委托诉讼代理人：章国胜，安徽恒物律师事务所律师。被告：梁军明，男，1960年4月22日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，法律文书送达地址安徽省安庆市。被告：陈飞君，女，1963年6月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市，法律文书送达地址安徽省安庆市。被告：梁雪云，女，1967年9月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市。委托诉讼代理人：章国胜，安徽恒物律师事务所律师。原告安庆市融资担保（集团）有限公司诉被告安庆市新高发食品有限责任公司、梁军明、陈飞君、安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云追偿权纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。原告安庆市融资担保（集团）有限公司的委托诉讼代理人刘晓辉、被告梁军明并作为被告安庆市新高发食品有限责任公司委托诉讼代理人、被告安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云共同委托诉讼代理人章国胜及被告梁雪云均到庭参加了诉讼，被告陈飞君经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告安庆市融资担保（集团）有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告安庆市新高发食品有限责任公司立即向原告安庆市融资担保（集团）有限公司归还代偿款3173300.98元及利息和违约金（自2017年12月28日起按照年利率5.655%计算至实际清偿之日止）；2、依法判令被告安庆市新高发食品有限责任公司承担本案诉讼费32186元及原告为实现债权支付的律师费2000元；3、依法判令被告安庆市宜康商贸有限公司、梁军明、陈飞君、梁雪云对被告安庆市新高发食品有限责任公司上述给付义务承担连带偿还责任。事实与理由：2016年10月11日，被告安庆市新高发食品有限责任公司因与交通银行股份有限公司安庆分行签订《流动资金贷款合同》，向交通银行股份有限公司安庆分行贷款3900000元，申请原告为其提供担保，并与原告签订《委托保证合同》。合同约定以被告梁军明41套商铺购买合同原件及5份现金收据原件（金额3260000元）留置于原告，原告因此为被告安庆市新高发食品有限责任公司向交通银行股份有限公司安庆分行流动资金借款3900000元的80%及相应利息和为实现债权而支出的费用提供了连带责任保证。2016年10月21日，被告安庆市宜康商贸有限公司与原告签订了《信用反担保合同》，为被告安庆市新高发食品有限责任公司的上述借款向原告提供反担保；同日，被告梁军明、陈飞君、梁雪云分别与原告签订《个人反担保保证函》，为被告安庆市新高发食品有限责任公司的上述借款向原告提供连带责任反担保。然被告安庆市新高发食品有限责任公司在借期到期后未能及时清偿本金及利息，2017年12月28日交通银行股份有限公司安庆分行行向原告发出《关于代偿担保贷款本息的函》，原告遂于2017年12月28日为被告安庆市新高发食品有限责任公司代偿了3173300.98元。原告多次向各被告催索上述代偿款均无果，故诉至法院。被告安庆市新高发食品有限责任公司、梁军明共同辩称，对借款以及基本的担保、提供反担保的事实无异议，现经济困难，无力立即清偿，希望与原告协商解决。被告安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云共同辩称，首先，安庆市宜康商贸有限公司提供为被告安庆市新高发食品有限责任公司向原告的借款提供担保并没有通过公司股东会或者董事会同意，安庆市宜康商贸有限公司提供的担保属于无效担保；其次，被告梁雪云提供反担保时原告以及主债务人向其阐述贷款的用途是用于美好甜园项目，但是实际上贷款是用来偿还前次贷款以新还旧，贷款用途变更未告知本案被告梁雪云，因此被告梁雪云不应承担担保责任；再次，借款人在借得款项时，债务人提供了41套房子作为抵押，根据物权法第176条的规定应优先以主债务人抵押的财产偿还债务后不足的部分才由保证人承担不足的部分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证,对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月11日，被告安庆市新高发食品有限责任公司因与交通银行股份有限公司安庆分行签订《流动资金贷款合同》，向交通银行股份有限公司安庆分行贷款3900000元，委托原告为其提供担保，并与原告签订《委托保证合同》。委托保证合同第七条约定以被告梁军明41套商铺购买合同原件及5份现金收据原件（金额3260000元）留置于原告处，但双方未完成上述合同及收据原件的实际交付。2016年10月11日，被告安庆市宜康商贸有限公司与原告签订了《信用反担保合同》，为原告按《委托保证合同》约定的义务进行代偿的款项和代偿之后的利息及其他费用和损失向原告提供反担保。同日，被告梁军明、陈飞君、梁雪云分别与原告签订《个人反担保保证函》，为原告与交通银行签订的《保证合同》及被告安庆市新高发食品有限责任公司与交通银行签订的《流动资金借款合同》所确定的主债权及利息、罚息、违约金及原告为实现债权的一切费用向原告提供连带责任反担保，担保期间为原告担保的主债务履行期限届满之日起两年。2016年10月11日原告与签订《保证合同》，为被告安庆市新高发食品有限责任公司向交通银行股份有限公司安庆分行3900000元借款本息提供了担保，交通银行股份有限公司安庆分行于2016年10月25日向被告安庆市新高发食品有限责任公司发放了3900000元贷款。然被告安庆市新高发食品有限责任公司未能在借款到期后及时清偿借款本金及利息，2017年12月28日交通银行股份有限公司安庆分行行向原告发出《关于代偿担保贷款本息的函》，原告遂于2017年12月28日为被告安庆市新高发食品有限责任公司代偿了借款本息的80%即3173300.98元。原告代偿后，各被告均未向原告履行清偿义务。原告聘请律师提起诉讼，支出律师代理费2000元。本院认为：首先，2016年10月11日，原告与被告安庆市新高发食品有限责任公司签订的《委托保证合同》依法成立并生效。虽然《委托保证合同》约定中以被告梁军明41套商铺购买合同原件及5份现金收据原件（金额3260000元）留置于原告处，但是该41套商铺并未签订抵押担保合同和办理抵押手续，因此该41套商铺抵押担保合同并未成立及生效。对被告安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云辩称的其仅应对原告针对抵押商铺优先偿还债务之后的不足部分承担清偿责任的辩解意见，本院不予采纳。其次，被告梁雪云作为常年从事经营的完全民事行为能力人，其对提供担保及担保的内容有着非同于一般人的认知能力，且《流动资金借款合同》中明确载明了借款用途，《个人反担保保证函》上也明确载明了担保的内容，故对被告梁雪云辩称的原告及被告安庆市新高发食品有限责任公司实际用款与其告知被告梁雪云的款项用途不一致，故其不应承担保证责任的辩解意见，本院不予采纳。再次，被告安庆市新高发食品有限责任公司、梁军明、陈飞君、安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云分别与原告签订的《信用反担保合同》或提交《个人反担保保证函》，依法成立并生效，各方当事人均应按约定履行以实现合同目的。被告安庆市新高发食品有限责任公司逾期未向交通银行股份有限公司安庆分行清偿借款本息，原告按照合同约定为其代偿借款本息共计3173300.98元后，有权向被告安庆市新高发食品有限责任公司追偿并可根据《委托保证合同》第三条约定要求被告承担代偿款自代偿之日起按年利率5.655%计算至清偿完毕之日止的利息损失。最后，被告梁军明、陈飞君、安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云为上述给付义务提供了连带责任保证的反担保，且原告的主张尚在保证期间内，故被告梁军明、陈飞君、安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云理应承担连带清偿责任。另，律师代理费系原告为实现债权所支出的费用，根据原、被告的合同约定，应由各被告予以承担。被告陈飞君经本院依法传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，视为其放弃了相应的诉讼权利，不影响本院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告安庆市新高发食品有限责任公司于本判决生效后十日内向原告安庆市融资担保（集团）有限公司给付代偿款3173300.98元并按年利率5.655%支付该款自2017年12月28日起至款清偿完毕之日止的利息；二、被告安庆市新高发食品有限责任公司承担原告安庆市融资担保（集团）有限公司因本案支出的律师代理费2000元，于本判决生效后十日内支付给原告；三、被告安庆市宜康商贸有限公司对本判决第一、二项的确定给付义务承担连带清偿责任；被告安庆市宜康商贸有限公司承担保证责任后，有权向被告安庆市新高发食品有限责任公司追偿；四、被告梁军明、陈飞君、梁雪云对本判决第一项的确定给付义务中3173300.98元代偿款及本判决的第二项确定给付义务承担连带清偿责任；被告梁军明、陈飞君、梁雪云承担保证责任后，有权向被告安庆市新高发食品有限责任公司追偿；如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32186元，由被告安庆市新高发食品有限责任公司、梁军明、陈飞君、安庆市宜康商贸有限公司、梁雪云共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  于慧苗人民陪审员  叶林茂人民陪审员  陶 婷二〇一九年十一月十八日书 记 员  胡 菁附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。