安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2164号上诉人（原审被告）：方雪，女，1987年11月7日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宜秀区。委托诉讼代理人：汪海林，男，1982年2月7日出生，汉族，住安徽省枞阳县，系方雪丈夫。上诉人（原审被告）：汪海林，男，1982年2月7日出生，汉族，住安徽省枞阳县。被上诉人（原审原告）：江菌静，男，1972年2月21日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。上诉人方雪、汪海林因与被上诉人江菌静劳动争议一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪海林即上诉人方雪的委托诉讼代理人，被上诉人江菌静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方雪、汪海林上诉请求：撤销原判，改判驳回江菌静的起诉或诉讼请求。事实与理由：一、双方系雇佣关系而非劳动关系，方雪仅仅是借用账户代发佣金，与本案没有关系。安庆市易佰分教育服务有限公司被注销后，单位主体不存在，也就不存在管理与被管理关系，江菌静与汪海林之间对法律关系理解错误书写“劳动合同”，真实存在的是雇佣关系。二、劳动争议案件司法解释（三）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案用人单位已不存在，是自然人之间的雇佣关系，只不过雇佣人加盖了作废的印章而已，不是发生在继续经营中，不适用该条规定。该条规定将出资人列为当事人，目的在于查明案件事实，并未规定出资人承担责任。三、本案解除聘用是因江菌静过错所致，原审法院判决支付社保金、赔偿金、经济补偿金错误。四、汪海林出具了解聘通知，履行了通知义务，符合民法通则的规定。江菌静辩称：一、安庆市易佰分教育服务有限公司因违法被责令注销。二、汪海林招聘系以安庆市易佰分教育服务有限公司名义，属于公司行为。汪海林并没有告知其安庆市易佰分教育服务有限公司被依法责令注销。汪海林明知安庆市易佰分教育服务有限公司被责令注销仍然以公司名义招聘。三、根据劳动法的规定，经济补偿金和赔偿金是并行的。四、其在安庆市易佰分教育服务有限公司工作期间任劳任怨，没有过错。请求驳回上诉，维持原判。江菌静向一审法院起诉请求判令：一、方雪、汪海林支付克扣的最后一个月（2019年1月1日至2019年1月31日）工资的底薪增长部分453元；二、方雪、汪海林支付克扣的加班工资共计2873元；三、方雪、汪海林支付未签订书面劳动合同的双倍工资12285元；四、按当地社保部门规定支付其应承担的社会保险金2795.4元（自2018年9月28日至2019年1月30日止）931.8元乘以3个月；五、方雪、汪海林支付其未提前书面告知违法解除劳动合同双倍赔偿6142元（3071元＊2倍）；六、方雪、汪海林支付解除劳动合同经济补偿金的双倍即赔偿金3071元（3071元＊0.5个月*2倍）；七、方雪、汪海林支付证人出庭误工费、交通费及其他费用共计120元。一审法院认定事实：安庆市易佰分教育服务有限公司由汪海林、方雪二人出资开办，并于2018年9月21日注销登记。2018年9月28日，汪海林以安庆市易佰分教育服务有限公司名义聘请江菌静为其面向中学生授课，在经过7天试岗期后，江菌静开始打卡考勤。2018年10月7日，汪海林以安庆市易佰分教育服务有限公司名义与江菌静约定，根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》平等自愿、协商一致签订劳动合同，约定每月20或21号以货币形式支付上月工资，底薪1600+课时费+其他（具体以薪酬说明书为准），未约定缴纳社会保险事项，合同于2018年9月28日生效。2019年1月30日，汪海林非以法定情形将江菌静解聘，未支付任何经济补偿，江菌静向安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，因安庆市易佰分教育服务有限公司已注销，安庆市大观区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月21日作出不予受理决定。另查明，江菌静分四次收到户名为方雪账户转来的工资款项，分别为2018年11月20日的1840.87元、2018年12月20日的2348元、2019年1月22日的2595元、2019年1月31日的2174.77元。其平均工资为月2239.66元。一审法院认为，一、判断是否存在劳动关系，应当从是否具有经济上、组织上和人格上的从属性进行考查。综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，安庆市易佰分教育服务有限公司虽已注销，但汪海林作为已注销公司的原法定代表人以安庆市易佰分教育服务有限公司名义招用江菌静，使得江菌静有理由相信其应聘于安庆市易佰分教育服务有限公司，且签订了书面合同，约定双方受劳动法、劳动合同法约束，该合同订立主体不具备民事行为能力，属无效合同，但江菌静在公司经营场地内考勤上课，受公司管理，定期领受工资，故汪海林、江菌静之间事实上建立了通常意义上的劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业执照届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应该将用人单位或者其出资人列为当事人。所以方雪、汪海林在出资的公司被注销后未办理营业执照仍继续经营，招人用人，故作为本案被告并无不当。二、关于江菌静主张的各项薪酬款项的确定。1、江菌静主张的工资底薪增长部分453元，因其未提供证据证明底薪每月增长，无事实依据，故无法支持；2、江菌静主张的加班工资2873元，根据法律规定，劳动者主张加班的事实其举证责任应由劳动者承担，江菌静未能提供加班的证据，应承担举证不能的责任；3、江菌静主张的未签订书面劳动合同的双倍工资12285元与查明事实不符，不予支持；4、江菌静主张的社会保险金2795.4元，未提供依据，劳动者可向社保部门缴纳后凭据依法向方雪、汪海林追偿；5、江菌静主张的用工者违法解除赔偿金，符合法律规定，但其主张数额过高，应予调整为4479.32元（2239.66元*2）；6、江菌静主张的经济补偿金，符合法律规定，但其主张数额过高，应予调整为1119.83元（2239.66元*0.5）；7、江菌静主张的证人出庭误工费、交通费及其他费用120元，因其未提供证据证明，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告方雪、汪海林于判决生效后五日内向原告江菌静支付赔偿金4479.32元；二、被告方雪、汪海林于本判决生效后五日内向原告江菌静支付经济补偿金1119.83元；三、原告江菌静向社保部门缴纳四个月社会保险后凭据足额向方雪、汪海林追偿；四、驳回原告江菌静的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告方雪、汪海林承担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,关于方雪、汪海林主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案安庆市易佰分教育服务有限公司由汪海林、方雪二人出资开办，并于2018年9月21日注销登记，2018年9月28日，汪海林以安庆市易佰分教育服务有限公司名义与江菌静签订劳动合同，聘请江菌静为其面向中学生授课，原判将出资人汪海林、方雪列为当事人并无不当。关于方雪、汪海林是否承担责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案招聘行为由出资人决定，江菌静对此并无过错，出资人应当依法承担相应责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案方雪、汪海林主张解除聘用是因江菌静过错所致，故其不应支付经济补偿金和赔偿金，但其所举证据不足以证明解除劳动合同符合法律规定的情形，原判其支付经济补偿金和赔偿金并无不当。综上，方雪、汪海林的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人方雪、汪海林负担。本判决为终审判决。审判长 黄 谷审判员 刘梦灵审判员 程 顺二〇一九年十一月二十日法官助理余月琴书记员朱彤附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。