江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1089号上诉人（原审原告）：颜丙宣，男，1981年5月1日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：陈华生，男，1984年2月6日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：王善民，男，1985年8月25日生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：韩岩，江苏淮海正大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曹科学，男，1987年10月5日生，汉族，住丰县。上诉人颜丙宣因与被上诉人陈华生、王善民、曹科学生命健康权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人颜丙宣，被上诉人陈华生、王善民及其共同委托诉讼代理人杜庆珠、韩岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜丙宣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.误工费标准应当按实际收入8000元计算，且误工、营养和护理期限过短。2.2017年12月14日的医疗费未计算，且仅认定医保报销后的医疗费不当。陈华生、王善民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。颜丙宣向一审法院起诉请求：判令陈华生、王善民、曹科学赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失合计196098.08元。一审法院认定事实：2002年7月25日下午17时许，陈华生、王善民、曹科学在丰县中阳大道北侧韩泰轮胎店将颜丙宣打伤，致颜丙宣左额颞颅骨粉碎性骨折。经鉴定，颜丙宣的损伤构成重伤，其伤残等级为八级。颜丙宣受伤后在丰县人民医院住院治疗，并进行了颅骨修补术手术，使用的材质为硅胶。2004年7月丰县人民医院出具疾病诊断书建议颜丙宣进行颅骨置换，更换材质为钛板，但颜丙宣并未更换，并载明在病程中继发癫痫，建议颜丙宣口服相关药物。后丰县人民检察院对陈华生、王善民、曹科学提起公诉，江苏省丰县人民法院经审理于2004年9月2日作出（2004）丰刑初字第155号刑事附带民事判决书，判决陈华生、王善民、曹科学犯故意伤害罪，并判处相应刑罚，同时判决陈华生、王善民及曹科学的法定代理人连带赔偿颜丙宣医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、检查费、鉴定费、交通费损失合计63899.88元。颜丙宣、陈华生不服该判决，上诉于徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2004年10月30日作出（2004）徐刑一终字第206号刑事附带民事判决书，判决陈华生、王善民及曹科学的法定代理人连带赔偿颜丙宣医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、检查费、鉴定费、交通费、养路费损失合计70613.52元，并驳回了颜丙宣精神损害抚慰金的主张。2017年6月12日，颜丙宣因头部发痒入住徐州医科大学附属医院进行颅骨修补术手术，更换塑形钛板。本案在审理过程中，经委托，上海枫林司法鉴定有限公司出具鉴定意见书，鉴定意见为颜丙宣于2017年6月19日行缺损颅骨修补术有一定的必要性，术后可酌情休息期60天、营养期30天、护理期30天。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵权人造成他人人身伤害的，应依法承担相应的赔偿责任。陈华生、王善民、曹科学在2002年将颜丙宣打伤，造成颜丙宣左额颞颅骨粉碎性骨折。颜丙宣在医院行颅骨修补术时，因经济原因等多方面原因，当时缺损颅骨以硅胶作为修补材料。2017年因颅骨硅胶板存在变形，颜丙宣头部发痒，其到徐州医科大学附属医院行颅骨修补术，将原来的硅胶板更换为钛金板，同时经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，颜丙宣进行该手术有一定的必要性。颜丙宣因头部外伤，经医院诊断继发了癫痫，其治疗癫痫亦符合情理，故陈华生、王善民、曹科学作为侵权人应对颜丙宣此次治疗造成的损失承担连带赔偿责任。关于颜丙宣的合理损失数额问题。1、医疗费。颜丙宣主张医疗费46130.08元，根据其提供的医疗费票据，其通过医保报销了21306.51元，颜丙宣其余的医疗费为25507.51元。2、营养费。颜丙宣主张营养费3600元（36元/天×100天）。认定此次营养期经鉴定为30日，其营养费应为1080元（36元/天×30天）。3、住院伙食补助费。颜丙宣主张住院伙食补助费1200元（50元/天×24天），其该项主张符合相关法律规定，予以确认。4、护理费。颜丙宣主张护理费12000元（120元/天×100天），颜丙宣护理人员的户籍性质为城镇户口，对护理人员的误工损失应按照本地上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算，颜丙宣的护理期限经鉴定为30天，故其护理费应为3585.37元（43622元/年÷365天×30天）。5、误工费。颜丙宣主张误工费120000元（8000元/月×15个月），一审法院认为颜丙宣提供的证据不足以证实其每月工资收入8000元，未提供证据证实其存在固定收入，故对颜丙宣的误工费应按本地上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算，颜丙宣的误工期限经鉴定为60天，其误工费应为7170.74元（43622元/年÷365天×60天）。6、后续治疗费。颜丙宣主张后续治疗费3168元，其未提供证据证实后续治疗费用，故对其该项主张不予确认。7、精神损害抚慰金。颜丙宣主张精神损害抚慰金10000元，但主张的精神损害抚慰金在（2004）徐刑一终字第206号刑事附带民事一案中已被驳回，故对其该项主张不予支持。8、交通费。颜丙宣主张交通费558元，根据其提供的交通费票据，对该项损失予以确认。9、住宿费。颜丙宣主张鉴定期间住宿费194元，根据其提供的住宿费发票，对该项损失予以确认。综上，颜丙宣的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费合计为39295.62元，陈华生、王善民、曹科学应连带赔偿颜丙宣以上各项损失39295.62元。遂判决如下：一、陈华生、曹科学、王善民于判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿颜丙宣医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费合计39295.62元；二、驳回颜丙宣的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、上海枫林司法鉴定有限公司司法鉴定意见书载明，被鉴定人颜丙宣行缺损颅骨修补术后可酌情休息60天、营养期30天、护理期30天。该鉴定依据的病历资料全面客观，论证充分，可以作为定案依据。一审判决据此认定上诉人颜丙宣相应误工、营养和护理期限，并无不当。颜丙宣上诉称其因脑外伤引发癫痫，亦有相应误工、营养和护理期限，但在卷证据中并无颜丙宣入院治疗癫痫的病历记载或者医嘱，不能证明上述误工、营养和护理期限实际发生。颜丙宣该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。二、一审期间，上诉人颜丙宣提交了A2驾驶证、道路货物运输从业资格证，据此可以认定颜丙宣为交通运输从业人员。颜丙宣提交的银行明细虽不能充分证明其月收入为8000元，但考虑颜丙宣的驾驶证等级及其具有道路货物运输从业资格的事实，结合本地交通运输市场经营情况，颜丙宣的误工费按2017年江苏省交通运输业就业人员年平均工资77476元计算为宜。颜丙宣的误工费应当为12913元。三、本案中，上诉人颜丙宣于2017年6月12日行缺损颅骨修补术。颜丙宣上诉主张的医药费产生于2017年12月14日，该费用治疗项目为血液相关指标测定。颜丙宣不能举证证明该血液指标测定检查与缺损颅骨修补手术之间的关联性与必要性，应当承担举证不能的法律后果，由此产生的治疗费依法不能计入本案诉争医疗费。颜丙宣该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。四、依据在卷证据，可以认定本案诉争医疗费为45456.12元，该医疗费中有21306.5元由医保基金支付。本案系侵权责任纠纷，依据过错责任原则，被上诉人陈华生、曹科学、王善民作为共同被告，对于上诉人颜丙宣所造成的损害后果应承担全部赔偿责任，一审法院扣除医保基金已支付的费用实质上等于减轻侵权人的赔偿责任，有失妥当。被上诉人陈华生、曹科学、王善民应当承担上诉人颜丙宣45456.12医疗费的赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初4381号民事判决；二、陈华生、曹科学、王善民于本判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿颜丙宣医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费合计66344.39元；三、驳回颜丙宣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，公告费400元，合计1700元，由颜丙宣负担500元，陈华生、曹科学、王善民负担1200元；二审案件受理费25元，由陈华生、曹科学、王善民负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李 琳审判员 吴晓志二〇一九年十一月十二日书记员 郭晓艳