重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7594号上诉人（原审被告）：上海新宇钟表集团有限公司，住所地上海市淮海中路**金钟广场**，统一社会信用代码913100001345495176。法定代表人：张瑜平，该公司总裁。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆大都会东方广场有限公司，，住所地重庆市渝中区邹容路**大都会商厦**统一社会信用代码91500000621909356L。法定代表人：李智健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林长，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，重庆百君律师事务所律师。上诉人上海新宇钟表集团有限公司（以下简称新宇钟表公司）因与被上诉人重庆大都会东方广场有限公司（以下简称大都会公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初25847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：驳回大都会公司的诉讼请求。事实与理由：被上诉人违约在先，并且违反其根本义务，经过催告警告后仍未按期履行，被上诉人构成根本违约。上诉人是合法解除合同行为，上诉人并未违约。被上诉人认为原审判决正确，要求维持。原告大都会公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付欠原告的入场费、商业服务费、推广费及电费219629.78元；2、没收被告已经缴纳的履约保证金165037.68元；3、判决被告支付因店铺空置给原带来形象损害而给原告造成的损失1071606.89元；4、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明事实如下：2017年1月6日，大都会公司（甲方）与新宇钟表公司（乙方）签订《短期联销合同》，约定乙方将于大都会东方广场LG42-42A店铺进行短期联销。合作品牌：TISSOT（天梭表），合作时间：2017年1月15日至2017年8月30日，合作店铺：LG42-42A，面积：36.82平方米。合作条件：1、（联营销售提成）甲方按乙方在合作时间内的含税销售总额的10.5%（含增值税）向乙方收取联销销售提成。乙方承诺每月含税保底销售额480501元，如当月销售收入超过保底销售额，甲方免除乙方入场费，如当月未达到保底销售额，乙方需向甲方补偿支付入场费，甲方需就乙方支付的入场费开具6%的增值税专用发票。入场费的计算方式如下：入场费（含增值税）=480501元*10.5%-联营销售提成。2、（履约保证金）乙方须在本协议签署时向甲方足额缴纳履约保证金165037.68元整。本协议终止后，若乙方不存在任何违反本协议的行为，则甲方在本协议终止后的30个工作日内无息退还乙方或自动转入租赁合同项下。除乙方根据本合同第18条约定提前解除本协议而继续执行租赁合同的情况外，若乙方擅自提前单方面而解除本协议，则甲方有权没收该履约保证金，乙方不得提出任何异议。4、（水电费及代收代支费用）合作店铺内发生的所有水费、电费及其他代收代支费用由乙方承担。乙方应自收到甲方前述费用收费通知之日起15日内足额缴付，否则甲方有权从乙方的销售货款或已缴纳的履约保证金中直接扣除并由乙方补足履约保证金。5、(收银及结算)在合作时间内由乙方负贵铺位内的收银。若出现银行卡刷卡消费，乙方必须使用甲方PS机受理，且所有银行卡刷卡交易的结算资金都将直接划入甲方账户，乙方不得另行安装其它银行卡刷卜接入系统，银行卡刷卡于续费由乙方承担。若出现现金消费，乙方须于每天上午10:30之前将前一日的所有现金消费款项交至甲方收银室。每日历月26日至次月25日为一个结账周期，甲方于每月28日前向乙方发出月结单，并列明销售及销售提成，其余费用，如商业服务费(月商业服务费人民币1656.90元，对应的增值税人民币99.41元)、推广费(月推广费人民币961.00元，对应的增值税人民币57.66元)、水电费、收银费等按甲方发单时间单独发单。乙方应在收到甲方月结单后15日内按照当月销售扣除销售提成后的余额开具增值税发票，并于次月20日前的法定工作日上午11:30前将增值税发票提交甲方财务部，甲方于次月月底或之前返还销售货款给乙方。若乙方未按规定时间开具增值税发票或延误发票送交时间，乙方同意甲方依次延期一个月返还货款。除销售提成以外的其他所有乙方应缴纳费用(包括商业服务费、推广费、水电费、收银费等)，甲方应直接从销售货款内抵扣，并在抵扣后10个工作日内开具相应的增值税专用发票给乙方。13、(店铺归还)除乙方根据本合同第条约定提前解除本协议而继续执行租赁合同的情况外，乙方应在本协议解除或者终止日将店铺以乙方从甲方处接铺状态退还给甲方。若有损坏，乙方应承担赔偿贵任，甲方有权从乙方缴纳的履约保证金中抵扣，不足的部分甲方有权从营业额中进行相应的扣除。16.1甲方的联系电话及通讯地址：023-63662888重庆市渝中区邹容路68号大都会东方广场23楼；乙方的联系电话及通讯地址：023-67703503重庆市渝中区青年路3号时代豪苑A座30-1室；任何一方通讯地址发生变更的，应及时以EMS或其他特快专递方式按他方通讯地址送达书面变更通知，在书面变更通知送达之前，视为通讯地址没有变更。任何一方以EMS或其他特快专递方式按他方上述通讯地址向对方发出书面通知的，自通知发出后第三日，无条件视为送达。合同签订后，新宇钟表公司向大都会公司缴纳了履约保证金165037.68元。2017年1月16日，大都会公司将上述商铺交付新宇钟表公司使用。2017年4月14日，新宇钟表公司向大都会公司送达了《催款函》一份，载明：……贵司应于2017年3月31日前向我司支付2017年1月18日至2017年2月25日期间的销售款项，即扣除贵司应得部分后共计96745.56元。……如贵司在2017年4月20日前仍未将拖欠的销售款项足额支付给我司下述指定账户，我司将采取一切必要的法律手段追究贵司的违约责任，届时我司有权单方解除合同并要求贵司返还包括履约保证金在内的我司全部已付费用，同时赔偿由此给我司造成的一切损失。审理中，新宇钟表公司举示落款时间为2017年4月26日的《律师函》一份，但未举示证据证明该《律师函》何时送达，该《律师函》载明：……贵司应于2017年3月31日前向委托人支付2017年1月18日至2017年2月25日期间的销售款项，即扣除贵司应得部分后共计2963814元，于2017年4月30日前向委托人支付2017年2月26日至2017年3月25日期间的销售款项，即扣除贵司应得部分后共计152094.81元，以上结算周期内贵司应向委托人支付销售款合计181732.95元。……本所律师要求贵司立即采取以下措施：于2017年5月1日前将拖欠的销售款项共计181732.95元足额支付给委托人指定账户。否则委托人将采取包括但不限于撤柜、司法诉讼等一切必要的法律手段追究贵司的法律责任。新宇钟表公司并举示了落款时间为2017年5月26日的《律师函》一份，但未举示证据证明该《律师函》何时送达，该《律师函》载明：……依据本所于2017年4月26日发出的《律师函》，为防止损失的扩大，2017年5月2日，委托人通过采取撤柜的措施行使合同解除权，委托人与贵司签署的合同已经解除。2017年5月2日，新宇钟表公司停止营业，撤离上述商铺。2017年4月24日，2017年5月2日，大都会公司向新宇钟表公司分别返还货款67107.42元、24730.49元、13799.07元。（该费用包含LG47及LG41两个商铺的整体费用）2017年6月5日，大都会公司向新宇钟表公司邮寄《律师函》一份，载明：……根据委托人与贵司签订的合同并未约定贵司享有该合同的单方解除权。同时，根据现有证据和实际情况，贵司并不存在法定解除或约定解除的条件。因此，愿贵司严格按照合同约定，履行合同义务并尽快恢复营业。2017年7月3日，大都会公司向新宇钟表公司邮寄《律师函》，催缴欠费。2017年8月29日，大都会公司再次向新宇钟表公司邮寄《律师函》，要求大都会公司于2017年9月1日前办理还铺手续，并取回遗留物品。另查明，LG42-42A店铺2017年1月15日至2017年1月25日应返还金额为1032.54元，2017年1月26日至2017年2月25日应返还金额为66074.88元，2017年2月26日至2017年3月25日应返还金额48991.59元，2017年3月26日至2017年4月25日应返还金额为14236.04元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，原被告签订的《短期联销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。该合同名为联销合同，实为房屋租赁合同。依据该合同约定，大都会公司应于2017年3月31日前返还2017年1月18日至2017年2月25日期间的销售款项，于2017年4月30日前返还2017年2月26日至2017年3月25日期间的销售款项。合同一方当事人在履行合同过程中存在违约行为，但并不必然导致另一方当事人享有合同解除权，且解除合同必须通知到达对方。大都会公司虽然有迟延返还销售款的行为，但第一期款项经催告后于2017年4月24日返还，且第二期款项的返还时间为2017年4月30日前，新宇钟表公司举示的落款时间为2017年4月26日的《律师函》，并不构成合理催告。双方之间的合同目的并非不能实现，大都会公司的行为不构成根本违约，新宇钟表公司不享有合同解除权。此外，新宇钟表公司撤场的行为亦不符合解除合同的形式要件。新宇钟表公司擅自撤场行为已构成根本违约，应按合同约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，新宇钟表公司在2017年5月2日已实际撤场，大都会公司已实际控制该商铺但未采取适当措施防止损失的扩大，故一审法院对入场费、商业服务费、推广费、电费酌情支持至2017年5月，即2017年5月入场费50452.61元、2017年4-5月份的电费1446.43元，合计51899.04元。至于履约保证金，大都会公司已实际收取，新宇钟表公司在另案中已主张该权利，故本案不再就该问题进行处理。至于大都会公司请求的因店铺空置带来的形象损害而造成的损失，因无证据证明且为间接损失，一审法院不予支持。一审判决如下：一、被告上海新宇钟表集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆大都会东方广场有限公司51899.04元；二、驳回原告重庆大都会东方广场有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取8953元，由原告重庆大都会东方广场有限公司负担8404元，被告上海新宇钟表集团有限公司负担549元。（此款，原告重庆大都会东方广场有限公司已预付，被告上海新宇钟表集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告原告重庆大都会东方广场有限公司支付。）二审法院另查明，上诉人除在2017年4月14日通知被上诉人要求其及时付款外，4月份的其他律师函并无送达对方的证据。双方认为有口头磋商，但被上诉人未能及时付款原因不明。在5月2日上诉人撤离前，被上诉人并没有向上诉人提供保证或担保会及时付清款项，也没有书面回复。4月24日，5月2日所付款项不能和3个铺位对应，也不能和月份对应。双方财务人员到庭，也无法查明付款的对应情况。双方合同并未约定被上诉人迟延付款的违约责任。该事实有当事人二审陈述为证。二审法院查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，被上诉人违约在先，对此双方并无异议。经过催告警示，被上诉人仍未按照要求付款，被上诉人没有及时履行其合同主要义务，也未能及时提供保证，或有效回复，是较为严重的违约行为，尤其是在短期快速合同的情况下。因此，被上诉人的违约行为是导致合同解除的重要原因。在被上诉人迟延付款的情况下，上诉人没有证据证明会给其带来重大经营困难，也没有向对方表明会给其造成经营障碍。上诉人也无证据证明被上诉人有可能出现支付不能的情况，不能证明被上诉人有资不抵债等其他重大风险，可能导致其回款得不到保障的情况。在被上诉人仅仅是迟延付款，并且已经在付款的情况下上诉人以行为方式解除合同，理由不充分，应承担解除不当的违约责任。一审判决上诉人支付到2017年5月的费用，酌情主张了部分违约赔偿，本院不予变动。上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098元，由上诉人上海新宇钟表集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡智勇审判员  陈 华审判员  苏致礼二〇一九年十一月十五日（院印）书记员  孙 翠