山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6730号上诉人（原审原告）：阴春全，男，1960年5月10日出生，汉族，太原煤气化股份有限公司加乐泉煤矿职工，住古交市。委托诉讼代理人：张月亮，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原煤炭气化（集团）有限责任公司，住所地太原市万柏林区和平南路**。法定代表人：黄跃明，董事长。委托诉讼代理人：苏天亮，男，该公司风险控制部员工。被上诉人（原审被告）：太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿，，住所地古交市加乐泉乡主要负责人：石贵锁，矿长。委托诉讼代理人：徐勇，男，太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿职工。上诉人阴春全与被上诉人太原煤炭气化（集团）有限责任公司、太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿因劳动争议纠纷一案，不服太原市古交市人民法院（2019）晋0181民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。阴春全上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1.被上诉人赔偿上诉人因给上诉人少计算工龄造成的损失和因未给上诉人从参加工作时就办理社会保险开户手续导致现在无法补缴而受到的损失10万元；2.被上诉人赔偿上诉人双方劳动关系存续期间未发放工资及未支付加班费损失10万元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、由于被上诉人违反劳动合同法造成上诉人损失的事实是清楚的。上诉人于1989年通过占地招用手续，成为被上诉人公司占地指标职工，与被上诉人公司建立劳动关系至今，期间一直未间断、中止过劳动关系。上诉人计算工龄应从实际参加工作时计算，但被上诉人在给上诉人签写档案工作时，将工龄从1995年开始计算，从1989年至1995年，被上诉人在给上诉人发放工资时扣除了上诉人应交纳职工个人比例保险金，但被上诉人没有将上诉人这几年间的保险上交给社会保险部门，被上诉人给上诉人确定工资基数和退休养老保险待遇时，也是按1994年以后的工龄确认的，因未能补缴导致上诉人现在退休待遇每月少领约500元，而且因被上诉人给上诉人迟开了几年的保险账户，致使上诉人到退休时医疗保险未能缴满25年，导致上诉人退休后不能享受医疗保险待遇。因被上诉人未给上诉人及时办理社保开户手续，导致现在无法补缴从上诉人参加工作之日起至初次参保缴纳社保费之日之间的保费。上诉人从参加工作至今约三十年，退休按二十年计算，因被上诉人未给上诉人及时办理保险开户手续并及时缴纳保险的行为和少认定工龄的行为，造成上诉人的实发工资基数低于应发工资基数，而且在退休后也将因为被上诉人未足额交纳保险和少计算工龄而让上诉人的养老保险待遇低于应享受标准，上诉人最少损失10万元，另外双方劳动关系存续期间，被上诉人在1994年至2003年10年期间不给上诉人安排工作，也不发放工资，该损失被上诉人应于支付。二、被上诉人无理狡辩不符合客观实际，一审听信被上诉人，做出了错误的判决。1、工龄的计算首先是由被上诉人上报社保机构，社保机构按照被上诉人的上报确定工龄，并非退休才审核确定，上诉人已经有充分证据证明少计算工龄，被上诉人对上诉人损失应该进行赔偿。2、关于社保缴纳问题，上诉人有证据证明被上诉人没有按照劳动法的规定进行缴纳，从1989年至1991年这段时间里，被上诉人并没有缴纳任何社会保险。由此造成的损失被上诉人应依法给予赔偿。3、视同缴费并不是对未缴纳社会保险的自动补偿，煤气化所谓用自己制定的相关的政策给予上诉人赔偿并没有落实，没有与上诉人达成赔偿协议。一审在没有核实的情况下，认定赔偿已经解决是错误的。4、被上诉人在1994年至2003年10年期间不给上诉人安排工作，也不发放工资。在这段时间，上诉人经常找被上诉人安排工作，但被上诉人不安排工作，也不发放工资。三、一审认为上诉人起诉超过诉讼时效是错误的。上诉人在1995年至2003年这段时间没有正常上班，但其中原因是被上诉人不安排工作，而非上诉人不去上班。被上诉人一方面认为现在上诉人还没有到退休年龄，不确定工龄计算损失和养老金损失。另一方面又认为主张权利已经超过了诉讼时效，被上诉人自己也不清楚是超过了诉讼时效，还是不到起诉的时候。而一审认定，上诉人等人因养老保险和工龄有误差及未发放加班补助等问题到有关部门上访。因此一审认为上诉人起诉超过诉讼请求是错误的。四、一审认定上诉人无损失是错误的。被上诉人主张“我单位将会按照（关于农民合同制职工退休问题的解决方案)对其进行补差，退休职工本人并没有任何损失，”一审认定“2018年3月9日，太原市煤气化社会保险公司制定了《关于农民合同制职工退休问题的解决方案》，对因被上诉人未按时缴纳养老保险及工龄计算误差，以企业列支发放渠道按月进行补差。”因而不支持上诉人诉讼请求是错误的。即便是进行补差，也应是以判决的形式进行补差，否则一旦被上诉人不进行补差，就损害了上诉人的合法权益。劳动者的合法权益如何得的保护。被上诉人多年不给上诉人安排工作，不给上诉人缴纳保险，不给上诉人发工资损失显然是错误的，上诉人有权要求被上诉人赔偿损失。被上诉人太原煤炭气化（集团）有限责任公司、太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿辩称，一、上诉人的第一项诉求没有依据相关事实，现行政策并不允许补交1995年之前的养老保险，我单位根据实际情况为避免该类型人员退休后养老金造成损失，已提出相关方案《关于农民合同制职工退休问题的解决方案》，对正式办理退休后因工龄造成的损失每月进行补差，已有阴水旺等人按此领取了相关待遇。在上诉人办理退休后手续后，会根据实际退休认定的参加工作时间给予相应补差。上诉人第二项诉求主张赔偿上诉人未发放工资及未支付加班费损失，该诉求不切合实际，首先根据上诉人社保参保证明中体现的月缴费工资均已超过当年省均工资，不存在我单位未向其发放工资，且从工资表中也可以看出，我单位已正常向上诉人发放工资用加班费。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。阴春全在一审的诉讼请求：1.被告赔偿原告因给原告少计算工龄造成的损失和因未给原告从参加工作时就办理社会保险开户手续导致现在无法补缴而受到的损失10万元；2.被告赔偿原告双方劳动关系存续期间低于最低工资标准发放工资及未支付的加班费10万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审查明，1、被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿（原为太原煤炭气化公司嘉乐泉煤矿）系被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司设立的不具备法人资格但进行了工商登记的组织。2、1989年6月10日，原告到太原煤炭气化公司嘉乐泉煤矿工作，太原煤炭气化公司嘉乐泉煤矿自1992年7月始为原告缴纳基本养老保险，1995年至2003年的保险未缴，也未给原告发放工资。被告称原告在此期间未上班。原告还未到退休年龄。3、原告和同原告一起参加工作的（闫爱叶、李年平、阴金亮、阴亮珍、阴水旺、阴玉亮、张二保、程亮同）已办理退休手续。程亮同、李年平、阴金亮、阴亮珍、阴玉亮退休办理已按本人实际参加工作1989年6月或1989年8月认定退休手续。闫爱叶退休认定参加工作时间1990年2月，阴水旺、张二保二人退休认定参加工作时间为1991年11月，此三人退休工龄与实际参加工作不一致。4、2018年3月9日，太原市煤气化社会保险公司制定了《关于农民合同制职工退休问题的解决方案》，对因被告未按时缴纳养老保险及工龄计算误差，以企业列支发放渠道按月进行补差。5、原告等人因养老保险和工龄有误差及未发放加班补助等问题经常到有关部门信访。6、2018年10月23日，原告向山西省劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，山西省劳动人事争议仲裁委员会作出了晋劳人仲不字[2018]第154号不予受理通知书。8、本院于2018年11月19日向山西省劳动人事争议仲裁委员会发函要求仲裁。山西省劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月27日向本院发出了一份答复，说明不予受理。一审判决认为，从原告与被告提供的证据可以证明确因被告的过错导致原告等人的工龄及养老保险出现误差，被告虽然制定了补差方案进行了纠正，但原告因维权支出了一定的费用，造成了一定的损失，被告应予补偿，故本院对其损失酌情支持5000元。原告因未能提供证据证明1995年至2003年上班的证据，且自2003年至今已超过诉讼时效，故本院对原告在此期间的诉讼请求应予驳回。原告等人关于要求被告支付双方劳动关系存续期间低于最低工资标准发放工资及未支付的加班费10万元的诉讼请求，因未提供相应证据予以证明，本院不予支持。因被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿不具备法人资格，故被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司作为设立被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿的法人企业依法应对给原告等人造成的损失承担连带民事赔偿责任。综上所述，原告所要求的赔偿损失的请求，酌情支持5000元，其他请求应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第七十二条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，判决如下：一、被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿与被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带补偿原告阴春全5000元；二、驳回原告阴春全的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老保险数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老保险水平调整而调整。虽然太原市煤气化社会保险公司制定了《关于农民合同制职工退休问题的解决方案》，对因未按时缴纳养老保险及工龄计算误差，以企业列支发放渠道按月进行补差。是对未按年限缴纳养老保险的劳动者的一种补偿，但劳动者要求以判决形式予以确定补差也是合理诉求，予以支持。上诉人主张被上诉人支付双方劳动关系存续期间低于最低工资标准发放工资及未支付的加班费10万元的诉讼请求，因未提供相应证据予以证明，不予支持。综上所述，对上诉人上诉请求的合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持太原市古交市人民法院（2019）晋0181民初45号民事判决第一、二条即“一、被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿与被告太原煤炭气化（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带补偿原告阴春全5000元；二、驳回原告阴春全的其他诉讼请求”。二、太原煤炭气化（集团）有限责任公司嘉乐泉煤矿与太原煤炭气化（集团）有限责任公司在上诉人阴春全到达法定退休年龄后，按《关于农民合同制职工退休问题的解决方案》，按月补偿上诉人应得的养老保险差额。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由太原煤炭气化（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O一九年十一月二十八日书记员 赵梓余