河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5616号上诉人（原审原告）：杨世雄，男，1989年12月20日出生，汉族，住河北省冀州市。委托诉讼代理人：张春涛，北京京坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利卡，北京京坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涿州市联合房地产开发有限公司，住所地涿州市双塔区范阳西路**。统一社会信用代码91130681667715290E。法定代表人：韩联合，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红军，河北博典律师事务所律师。上诉人杨世雄因与被上诉人涿州市联合房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院(2019)冀0681民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨世雄上诉请求：1、依法撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初2490号民事判决书；2、依法改判解除上诉人和被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》；3、依法改判被上诉人退还已付的全部购房款人民币969377元（含已付商业银行贷款630000元）；4、依法改判被上诉人退还购房损失团购费40000元；5、依法改判被上诉人支付上诉人所付定金、首付款、购房损失团购费的利息人民币37868.17元（按贷款基准利率4.75%支付，从实际支付之日起计算到2019年4月30日止，截止到判决生效之日）；6、依法改判被上诉人支付上诉人购买房屋所申请银行贷款实际支付贷款利息55849.4元及其他提前偿还贷款支付的费用（暂计算到起诉之日2019年4月30日，截止到判决生效之日）；上述金额共计1103094.57元。7、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实错误，针对涉诉房屋买卖合同的违约事实认定错误，枉顾上诉人提交的《涿州市城乡规划管理局政府信息公开复函》（以下简称《复函》）和现场照片，没有审理查明涉诉建筑物已实际建成地下2层、地、地上**的基本事实1)、一审中上诉人提交《复函》、涉诉建筑物现场照片，足以证明涉诉建筑物已经违法建设至地上23层。一审中上诉人向法院提交了上诉人向涿州市城乡规划管理局申请的政府信息公开，后政府机关作出政府信息公开答复，附件包含了《建设工程施工许可证》以及《河北省建设工程施工图设计文件审查合格书》等附件，并且在《复函》中明确表示上诉人所申请的涉案建筑物从总20层盖为总25层的规划没有手续，属于违法建设。一审中，上诉人向法院提交了涉诉建筑物的现场照片，照片显示建筑物已经实际建设为地上23层。一审法院对于上述事实竟没有采信认定。(2）、调查清楚案件事实是法院作出公正裁判的前提，一审法院没有调查核实涉诉建筑物的违法建设现状，一审判决是惘顾事实裁判。在一审庭审期间，对上诉人提交的证据5现场照片，被上诉人庭审质证意见为“不清楚，没有去过现场”。被上诉人并未否定涉诉建筑物违法建设为地上23层的事实，且被上诉人在庭审中并未提交相反的证据证明涉案建筑的现状，所以法院应当对上诉人所提交的证据予以确认涉诉建筑物现状。在此情况下，法官应当将涉案建筑物是否已建设为地上第23层作为法庭调查的焦点之一，而一审法院并没有调查涉案建筑物的违法建设现状。在判决书的“本院查明”部分，对违法建设至地上23层的事实不予体现、不予置评，属于是惘顾事实作出判决。(3)、案外人李丹尼尔诉被上诉人的河北省涿州市人民法院(2019)冀0681民初2487号民事判决书中，一审法院认定了“被上诉人将楼层18层加盖为23层”的事实。案外人李丹尼尔是起诉被上诉人的业主之一，2019年7月3号案外人李丹尼尔收到了(2019)冀0681民初2487号民事判决书，该判决书采信了上诉人所提交的《复函》、现场照片等证据材料并归案佐证。该判决在“本院认为”部分认定“本案被上诉人涿州市联合房地产开发有限公司与上诉人签订商品房买卖合同后，将上诉人购买房屋所在的联合7号院3期15(E-3)住宅楼，地面，地面楼层**加盖为**”，涉诉的建筑物违法建设至地上23层是客观事实。二、上诉人与被上诉人所签订购房协议所约定的解除权已经成就，请依法改判按照合同约定解除协议。依据《合同法》第九十三条第二款之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。根据上诉人和被上诉人所签订的涉诉《房屋买卖合同》第六章第14条的规定，出卖人应当按照城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。本案中，上诉人和被上诉人签订涉诉房屋买卖合同之后，被上诉人擅自变更规划，施工建设违法建设从地上18层实际建设成地上23层。根据法理“举轻以明重”的原则，如果经过依法变更的规划许可需要在10日内书面通知买受人，那么其未经规划变更许可擅自修改规划违法建设的行为更应当及时书面通知买受人，并告知其解除权。本案中被上诉人并未通知上诉人事实上的规划变更违法建设情况，约定的解除权已经成就，因此上诉人有权依据合同约定解除合同。三、被上诉人的违约行为致使合同目的不能实现，已经符合《合同法》第九十四条第（四）项的合同法定解除权的规定。上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同的目的是以让渡一定货币所有权的方式取得符合合同约定标准商品房的不动产物权。合同的最终实现需要两个方面：第一、被上诉人向上诉人交付符合合同约定标准的房屋：第二、上诉人协助政府机关为上诉人办理不动产权证书。(1)、上诉人擅自变更规划违法建设目前违法建成的15(E-3)住宅楼不符合房屋买卖合同所约定的交付房屋标准，容积率增大、绿化率减少、基础设施、公共服务及其他配套设施人均受益减少，并且增大了楼基降沉的风险并且对居住用户有重大的安全隐患，被上诉人无法向上诉人交付符合合同约定标准的房屋。上诉人选购被上诉人开发的联合七号院三期15(E-3)商品房，是基于购房时上诉人综合考虑所购商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化、环境空间、容积率、绿化率、安全性等影响房屋质量和使用功能等多方因素才与被上诉人签订涉诉的购房合同。涉诉合同中，上诉人与被上诉人针对上述因素均做了明确约定，记载“该商品房所在的建筑物的主体结构为钢混，建设总层数为20层，其中地上18层，地下2层，地下**”并未履行所签订的房屋买卖合同中的义务，擅自变更规划违法建设成地上23层，新增地上5层的房屋必然会挤占了小区的公共资源，降低业主的生活品质，因违法施工建设甚至有重大的安全隐患。如果政府部门不对涉案建筑物进行拆除，那么可以预见，被上诉人无法按照合同约定向上诉人交付符合约定标准的房屋。现实中，假如签订买房合同约定购买独栋别墅，开发商却给交付6层楼房中的一层(1楼），那这个购房合同目的能实现吗？(2）、根据《城乡规划法》第四十五条和《河北省规划条例》第五十七条、《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条有关规定，因被上诉人违法施工建设导致15(E-3)商品房无法通过竣工验收，无法通过规划、住建、消防等部门备案，导致被上诉人无法取得物权的初始登记，进而无法将物权转移给上诉人，最终导致上诉人不能依法取得房屋不动产权书。被上诉人应重新提出规划申请，经批准后方可变更建设施工。根据涿州市自然资源和规划局政府信息回复所述，相关行政机关已经对涉案建设认定为“违法建设”。（3）、涉案建筑物目前已经被涿州市自然资源和规划局认定为违法建设，建成后为违法建筑。按照《城乡规划法》，涉案房屋随时可能被强制拆除或者没收，最终会导致上诉人无法继受取得购买房屋的物权。本案中被上诉人未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，违法建设将地上18层建为地上23层，因其并非是以合法的手续进行建设，不能当然的按照《物权法》第三十条之规定取得物权。恰恰相反，依据《城乡规划法》第六十四条之规定，被上诉人所建设的违法建筑随时可能被强制拆除或者没收、发生拆除房屋等事实行为最终会导致物权消灭，原告无法取得购买房屋的物权。上诉人已经依法向涿州市人民政府、涿州市住建局、保定市住建局申请对涉案违法建筑的查处，特此也向贵院申请依职权调取上述部门的违法建筑查处的档案及查处结果（详见调取证据申请书）。综上，因被上诉人的违法行为而产生的一系列法律后果，违反建设工程规划许可被认定为违法建设，违反规划许可不能组织竣工验收，不能办理不动产登记。根据我国法律规定。动产物权的变动方式为合同加公示，不动产物权的变动应以登记的方法公示。上诉人、被上诉人双方已经签订了商品房买卖合同，那么继续完成公示行为，上诉人方才能取得不动产物权。根据法律规定，只有开发商也就是本案被上诉人进行初始登记，取得了大产权证以后，购房者即上诉人才能申请办理登记，领取个人的房屋所有权证。涉案违法建设无法办理不动产初始登记，因而被上诉人不能向上诉人履约，直接导致上诉人无法取得涉案商品房的不动产物权。上诉人与被上诉人所签订的商品房买卖合同目的不能实现，被上诉人构成根本违约，故上诉人有权根据《合同法》第九十四条依法要求解除合同。四、被上诉人的违约行为违反了《合同法》第九十四条第（五）项“法律规定的其他情形”中《商品房销售管理办法》的规定。上诉人已经具备法定解除权。如果合法变更规划设计尚且需要保护购房者的选择权，那么违法变更规划设计更为严重的侵害了购房者的合法权益、更要依法予以保护，这才符合立法本意和公平公正原则。五、关于上诉人请求主张退还的购房损失团购费，实际由被上诉人收取，应当予以依法退还。上诉人购房时是进入被上诉人所设立的售楼处，只要选购房屋就必须接受在场售楼处人员的提供的居间服务。上诉人不具有选择性，属于买房过程中强制拥绑消费的内容，并且上诉人也不知晓售楼人员是否是被上诉人工作人员，当天交纳的4万元费用是由被上诉人收取，至于后面如何转为电商费，上诉人并不知情。所以电商服务费也是上诉人在购房过程中产生的实际损失，应当依法予以退还。六、上诉人所主张的上诉状中4、5、6项上诉请求，属于上诉人方已经支出的直接经济损失，依法应当由被上诉人承担。双方签订房屋买卖协议后，上诉人筹措资金足额支付了定金、团购费、首付款。在办理抵押贷款合同后。上诉人每月足额支付本金和贷款利息。上诉人多主张的商品房抵押借款合同中的利息损失，以及首付款、定金、团购费的占有使用利息损失和提前偿还银行贷款的利息损失均属于已经实际产生，属于因买卖被解除后上诉人遭受的直接经济损失，依法应当由被上诉人承担。涿州市联合房地产开发有限公司辩称：1、被上诉人是具有开发资质的合法单位，涉案房屋具有《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》合法有效，已实际履行。2、买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，双方合同目的能够完全实现，本案不具备解除条件。同时上诉人也没有合法有效证据证实本案的自己主张，上诉人上诉理由不能成立。3、上诉人起诉的真正理由是房地产市场价格下滑，是想将房屋降价的风险、损失转移给被上诉人，上诉人违背诚信原则，没有契约精神，本案真正的受害方是被上诉人。4、上诉人关于利息等主张欠缺事实及法律依据，尤其是团购费及团购费利息、银行贷款利息等，均不是上诉人收取，涉及的是另一法律关系，上诉人上诉请求违背了基本事实。杨世雄向一审法院提出诉讼请求：1.解除原被告签订的ZZS2017-5072《商品房买卖合同（预售）》；2.判令被告退还已付的全部购房款969377元（含已付商业银行贷款630000元）；3.判令被告退还购房损失团购费40000元；4.判令被告支付原告所付的首付款、团购费的利息人民币37868.17元（按照中国人民银行同期贷款利率4.75%支付，从实际支付之日起暂计算到2019年4月30日，实际截止到判决生效之日）；5.判令被告支付原告购买房屋所申请银行贷款实际支付贷款利息人民币55849.4元及其他提前偿还贷款支付的费用（暂计算到起诉之日2019年4月30日，实际截止到判决生效之日）；以上请求金额共计人民币1103094.57元。6.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实，2017年4月28日原被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号ZZS2017-5072），约定原告购买被告开发的联合小区七号院第15（E-3）幢1单元17层1702号房屋，建筑面积66.91平方米，房屋总价969377元，首付339377元，剩余630000元向银行申请贷款。合同另约定，建筑物主体结构为钢混，总层数为20层，其中地上18层，地下2层，地下**年6月2日原告与涿州市农村信用合作联社兴华信用社签订保定涿州联社农信借字2017第22852017954747号借款合同，为本案涉诉房屋申请贷款690000元，后银行向被告放款630000元。原告向被告的付款义务已经全部履行完毕。另查明，本案涉诉房屋已经取得商品房预售许可证，编号为涿房预售证（2017）第018号。以上事实，有原告提供《商品房买卖合同（预售）》、借款合同、购房发票、团购费票、首付款票、政府信息公开函复、建设工程施工许可证复印件、施工图设计文件审查合格书、房屋照片等证据及被告提供建筑工程施工许可证复印件、建设工程规划许可证复印件、建设用地规划许可证复印件、商品房预售许可证复印件、土地使用证复印件及庭审笔录在卷予以证实。一审法院认为，原被告签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号ZZS2017-5072），系双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同有效。原被告均应按照该合同约定事项，履行自己的义务。原告起诉要求解除上述合同，被告不同意解除。原告未提供有效证据证明原被告间订立的合同存在法定解除的情形，对于原告的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决如下：驳回原告杨民雄的诉讼请求。案件受理费14728元，由原告杨民雄负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：生效民事判决书及视频资料各一份；用以证明涉案建筑系违法加盖至23层。被上诉人对上述证据质证称：对民事判决书真实性无异议，但此判决书还没有生效，对上诉人的证明目的不认可，视频资料不属于新证据不予质证，是上诉人单方提供，真实性不认可。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》系基于双方真实的意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。关于上诉人提出的涉案建筑违法建设至地上23层的意见。涉案建筑是否属于违法建设，应由相关政府行政部门予以确认。不属于人民法院民事案件的审理范围。因涉案建筑尚未完成竣工验收，相关行政部门亦未就此问题作出确定性结论；上诉人在提交的涿州市城乡规划管理局政府信息公开复函不能作为行政机关确认涉案建筑系违法建设的依据。涉案建筑建设为23层对涉案商品房的房屋质量、面积、容积率等功能是否造成影响尚无法确定，不必然导致涉案商品房不能取得房屋产权证书及致使合同目的无法实现。上诉人据此主张解除合同的请求，缺乏事实及法律依据。综上所述，上诉人杨世雄的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14728元，由上诉人杨世雄负担。本判决为终审判决。审判长 田 苗审判员 张晓清审判员 王明生二〇一九年十一月十五日法官助理李尧书记员卢灏辰