四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)川刑再15号 原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）何继荣，男，生于1961年５月Ｉ２日，四川省旺苍县人，汉族，高中文化，农民。原任旺苍县黄洋镇跃农村村民委员会委员兼跃农村六社社长，住旺苍县。现已刑满释放。 辩护人王烨冰，四川广府律师事务所律师。 四川省旺苍县人民检察院指控被告人何继荣犯贪污罪一案，四川省旺苍县人民法院于2010年5月10日作出（2010）旺苍刑初字第37号刑事判决，被告人何继荣不服，提出上诉。四川省广元市中级人民法院于2010年9月2日作出（2010）广刑终字第83号刑事裁定，已发生法律效力。何继荣不服生效判决，向四川省广元市中级人民法院提出申诉，该院于2015年9月23日书面驳回申诉。何继荣仍不服，向本院提出申诉。本院审查后于2017年9月5日作出（2017）川刑申174号再审决定，决定由本院提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年4月25日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员黄明雪出庭履行职务。原审被告人何继荣及其辩护人王烨冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省旺苍县人民法院（2010）旺苍刑初字第37号刑事判决认定，被告人何继荣2004年12月28日经村民大会选举任旺苍县黄洋镇跃农村委委员兼跃农村六社社长。2006年因广巴高速公路建设需要，由旺苍县建设用地统征办牵头，旺苍县黄洋镇村社干部、村民三方一起，对涉及旺苍县黄洋镇跃农村六社被征用土地的个户及集体的附着物占用情况做了实地调查核实，并制作了调查表。2006年7月28日对属于黄洋镇跃农村六社集体所有的被征用土地的附着物也登记造表，记载户主为黄洋镇跃农村六社集体户，被征用土地的附着物包括里程桩为Ｋ80＋240处的坟（碑帽齐全）5座，Ｋ82＋580处的土坟56座、石狮子一对、用林树775棵。2006年11月23日，县建设用地统征办以实际的勘察结果为参照与跃农村签订了补偿跃农村六社集体被征用土地的附着物补偿费34004元的协议。该34004元组成依据为：征用土地地面附着物补偿表两张，表中记明的所有权人为跃农村六社，补偿项目为用材林613棵补偿7004元，土坟２座补偿8400元，碑帽齐全的坟5座补偿4000元，石狮子一对补偿500元，土坟35座补偿14000元，共计34004元。2007年1月12日，县建设用地统征办通过黄洋镇信用社将补偿跃农村六社集体所有的被征用土地的附着物补偿款34004元转入时任跃农村六社社长被告人何继荣账号为93×××16的账户上。2007年的4月至5月，被告人何继荣在三张空白的“广巴高速公路领取附着物资金明细表”上，填写了跃农村六社21户村民的名字及补偿款金额，欲将集体的被征用土地的附着物补偿款向已经领取个户补偿款的21户农户再次发放。但经查证仅有４户村民领取了本属集体所有的补偿款2724元，其余31280元被被告人何继荣通过伪造村民签字的方式套取。2007年6月，被告人将这三张领款表册交黄洋镇财务室存档。另查明2007年12月，中共旺苍县黄洋镇委员会在村级组织换届时，根据工作需要，经请示县委、县政府同意，行政上撤销跃农村设置，恢复古天、店子、金安三个行政建制村。旺苍县人民法院审理认为，被告人何继荣作为原黄洋镇跃农村村民委员会委员，在依法协助黄洋镇人民政府从事广巴高速公路的土地征用的公务期间，利用自己保管发放土地征用补偿款之机，套取集体资金34004元非法占为己有，其行为已构成贪污罪，检察机关指控的罪名经庭审确认成立。案发后被告人何继荣拒不认罪，拒不退赃，其犯罪行为已经造成严重社会影响，应依法从重判处。根据被告人犯罪事实、犯罪性质和情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第六十四条，全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释之规定，判决如下：被告人何继荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年。贪污所得赃款34004元予以追缴，退还被害单位。 宣判后，何继荣不服，向四川省广元市中级人民法院提起上诉。 四川省广元市中级人民法院作出（2010）广刑终字第83号刑事裁定认定二审经开庭质证认证查明的事实和证据与一审相同。该院认为何继荣的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。 原审被告人何继荣提出申诉理由称：1.原判认定事实不清。（1）34004元补偿款属于各户村民补偿款，且已发放到户，原判认定为集体补偿款，未发放到户错误；（2）8550元系何继荣个人的地上附着物补偿款。11张领条金额6614.40是发放34004元补偿款时村民出具的领条，原判认定为是发8550元的领条错误。5015.40元系补偿给何继荣垫支的征地拆迁工作人员的生活费；2.原判证据不足。因大部分村民只出具了领条，未在表上签字，表上签字为代签，且领款人为被调查人的家属不是本人，故不能片面采信。无需对明细表上签字鉴定，且不合程序。3.对何继荣提交的无罪证据不予理睬，不认真对待。（1）对领取附着物资金明细表上21户村民，应否领取所列资金未予以调查；（2）11张领条的产生没有进一步核实；（3）当庭作证的李某、何某2证言应采信而未采信；（4）补偿户张光全、何光仁、何文远、曾泽远已经领取2724元补偿款，认为系私自发放，掩饰侵吞公款事实，前后矛盾；（5）何某6、何某1出庭证实分别领取了明细表上的补偿款，2228元和3297元，原判遗漏评判；（6）武断认定黄洋镇党委会议记录只证实准备撤销，没有正式撤销。4.适用法律错误。原判适用全国人大常委关于刑法第九十三条第二款的解释，适用法律错误。资金系村民个人所有，即使是集体资金，也是何继荣代表社里管理资金，非代表国家和政府管理。 其辩护人认为，何继荣不是贪污罪的适格犯罪主体，客观上也未实施贪污行为，原一、二审认定何继荣犯贪污罪不正确。在申请再审时其提供了如下证据：证人何某1、宁某、何某2、李某、何某3、叶某、何某4、何某5、何某6、何某7、何某8、柳某等人的询问笔录，以此证明何继荣已将补偿款发给了上述各户，何继荣不构成贪污罪。 四川省人民检察院认为，原生效判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确；申诉人何继荣的申诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，建议驳回申诉，维持原判。 检察机关提供了如下证据：1.在再审期间对何某9、何某10、李某、何某5、昝某的询问笔录，何某9、何某10、何某5的证言证实三人既未在34004元附着物补偿款明细表上签字，也没有领取对应的款项；昝某、李某的证言证实何继荣没有找他们商量以垫付补偿款的方式报生活费。2.情况说明，证实四川省绵阳市人民检察院绵检技鉴（2009）34号检验鉴定书的鉴定人员及鉴定机构具备资质鉴定程序合法，具有证据能力和证明力，应予采信。 本院再审审理查明的事实和证据与原生效判决认定的事实和证据一致。 对再审期间何继荣的辩护人提交的其于2013年10月制作的各证人证言的评析： 1.何某8的证言，证实领条的钱是修便道的钱。经查，本案涉案的补偿款中无此项内容，因此该证言证实的内容与本案不具有关联性。 2.何某1的证言，证实从何继荣处领了补偿款并签了名，并称该款是竹林补偿款。经查，本案涉案的补偿款中并无对竹林的补偿。同时何某1在领取补偿款的表中签名经鉴定非何某1本人所签。因此该证言不能证明何某1已领取了补偿款。 3.何某3的证言，证实何某3全权委托何继荣处理拆迁相关事宜，补偿款主要是3间房子和竹林等地面附着物。经查，何某3的该证言并不明知其领的补偿款的具体内容。 4.宁某的证言，证实2007年4月跃农村被拆分的情况，及介绍附着物补偿款的核实发放规定。该证言与本案案涉款项不具有关联性。 5.何某2的证言，证实明细表上载明的补偿款都应该是发给各村民的，据了解都是发放到位了的，何继荣都是根据政府政策发放的。经查，何某2不是明细表上与本笔事实有关的村民，现有在案的证据中没有何继荣根据政府政策发放补偿款的依据，其证言证实的内容没有证据支持。 6.李某的证言，证实那张表上有部分人的签名是其代签的，因为当时基本已经把补偿款发放到位了。经查，李某的上述陈述与其2018年10月15日向检察机关陈述的“帮代签了但没有看到发钱，生活费怎么报的也不清楚”不同。同时从现有在案证据也不能证实李某知道补偿款已基本发放到位之事。 7.何某5的证言，证实明细表上的字不像是我写的，但是当时何继荣把钱给我后，我是写个东西证明领了补偿款，补偿的是6根桑树。经查，何某5于2009年6月15日向检察机关证实，这个字不是我签的，钱我也没有领。且何某5的上述证言中未明确说领的是权属不明的附着物补偿款。其证实的内容与本案涉案款项无关。 8.何某6的证言，证实明细表上的签名不是本人签的，上面的钱2228元何继荣分三次给的我，我给他打了两张收条。经查，何某6于2009年5月20日向检察机关的证实，字不是我签的，钱也不是我领的，我领的钱都是有条有据的。我也从来不找人代签代领，因为我能写字。且何某6的上述证言是也未明确表明领的是本案案涉的权属不明的附着物补偿款。 9.柳某的证言，证实是罗田沟林木复查款，并非本案涉案的补偿款，因此该证言与本案不具有关联性。 10.叶某的证言，证实明细表上的字不是我签的，也不是何光华签的，钱我领了。当时我打了个领条写的是“便道附着物补偿款”。因该款叶某证实的内容与本案的涉案“权属不明的附着物补偿款”的项目不同，加之何光华的证言也不能证实已领了本案涉案的款项，故叶某的该证言与本案不具有关联性。 11.何某4的证言，证实听何光华说叶某领了便道附着物补偿款，是叶代签的。经查，该证言与何光华于2009年6月15日的“这个字不是我签的，钱我也没有领过，我也没有委托人代签、代领过这笔钱”不一致，因此，何某4证实的内容无证据支持不予采信。 12.何某7的证言，证实帮儿子何大平领的广巴高速路补偿款，当时占的何大平的地上有桃子树十几棵，一部分是初果树，一部分是盛果树，一共应补510元。经查，从何某7的证言可以看出，其以何大平的名义出具的领条的内容与本案的权属不明附着物补偿款不具有关联性。 另外，曾素琼的证言称其全权委托何继荣处理拆迁事宜，但并不能证明本案涉案的补偿款是否发放。 综上所述，何继荣的辩护人在再审期间提供的证人证言，不能证明其提出的本案案涉的34004元的权属不明附着物补偿款已经全部发放到位的申诉理由。 对再审期间检察机关提交的证据评析： 1.证人何某9、何某10、李某、何某5、昝某等证人证言，与上述证人在侦查阶段证实的内容一致，属于补强证据，应予以采信。 2.情况说明，证实四川省绵阳市人民检察院绵检技鉴（2009）34号检验鉴定书的鉴定人员及鉴定机构具备资质鉴定程序合法，具有证据能力和证明力。经查，因广元市人民检察院司法鉴定中心文检鉴定人员挂靠在绵阳市人民检察院司法鉴定中心的，所以该鉴定意见的程序合法，应予采信。 结合原审被告人何继荣的申诉理由、其辩护人的辩护意见及四川省人民检察院的出庭意见，本案有如下几个焦点问题，本院评判如下： 1.何继荣是否具有贪污犯罪的主体资格的问题。 经查，在案有何继荣身份证、选举结果以及黄洋镇政府证明等书证以及证人证言均证实，何继荣在2004至2007年12月任跃农村村委委员兼跃农村六社社长，何继荣辩称2007年4月跃农村被撤销与现有证据不符，也与何继荣2007年4、5、6月均在履职的事实不相符，其辩解不能成立。全国人大常委会《关于刑法第93条第2款的解释》规定，村民委员会等村基层组织成员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，本案中何继荣作为村委会委员、六社社长，协助政府管理、发放地上附着物补偿款34004元，该行为属行政管理工作，符合全国人大常委会的解释，何继荣应视为国家工作人员，符合贪污犯罪的主体资格。 2.涉案34004元补偿款是否属于公共财产的问题。 经查，在案证人宁某、徐某等证人证言，证实涉案34004元补偿款系权属不明的附着物补偿款。调查表、补偿表、补偿协议等书证，证实上述权属不明的附着物的所有人为跃农村六社，该补偿款是针对该社的Ｋ80＋240及Ｋ82＋580两处中的附着物实物，包括坟、石狮子、用材树等物进行的补偿，因此该笔补偿款属于跃农村六社集体。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款（二）项的规定，劳动群众集体所有的财产属于公共财产。因此涉案的34004元属于公共财产。 3.涉案的34004元何继荣是否已经发放到位的问题。 经查，何继荣提供的11张领条金额6614.40元，现有证据不能证明该11张领条是领取的案涉补偿款。首先，该11张领条是因二社便道和三社高速公路Ｋ82＋400涵洞的延伸处附着物补偿款未及时到位，因工程工期紧急，由何继荣先垫付，后此款项由该县建设用地统征办补偿给何继荣共计8550元。因村上证明何继荣垫支了该补偿款，就全部算在何继荣的名下，所以当时何继荣没有将这些领条交出来做账；其次，11张领条的内容无一体现补偿广巴高速公路Ｋ80＋240及Ｋ82＋580处的61座坟等物，相反其中有3份领条的内容明确载明是补偿的便道附着物，与涉案物无关；第三，何继荣称是当时为了报生活费又便于做账而与村主任李某等一起编造的理由，但李某、昝某对此均予以否认。另外，现有证据也不能证明该11张领条是补偿何继荣垫支的征地拆迁工作人员的生活费，生活费的发放也需要相应的财经手续，同时生活费的支付与补偿款的发放是两个不同的概念，不能混为一谈。因此，这11张领条并非何继荣发放涉案34004元补偿款的领条，何继荣没有将案涉款项发放到位。 4.案涉的附着物补偿款明细表上的村民是否存在代领代签的情况。 经查，何继荣辩称附着物补偿款明细表上存在代领代签的情况。首先，证人在侦查阶段作证时即明确否认了此种情况的存在，均明确没有领到表上的钱，也没有找人代领代签的情况；其次，证人李某称代签了的，但明确是何继荣叫其代签的，称其未亲眼目睹何继荣发钱；第三，根据文件检验鉴定意见，该15户字迹均非本人所写，在发放明细表上全部代签的情况也不符合常理。故何继荣的该申诉理由不能成立。 综上所述，本院认为，原审被告人何继荣在协助政府进行土地及其附着物补偿款的管理发放工作中，利用担任黄洋镇跃农村村委委员、六社社长的职务便利，将广巴高速公路K80+240及K82+580处权属不明的附着物补偿款34004元，采用在空白的“广巴高速公路领取附着物资金明细表”上自己填写村民的姓名及补偿金额，以4户真实发放欲掩饰其他村民虚假签名的方式套取集体资金的方式占有该款，何继荣的上述行为构成贪污罪。原审被告人何继荣称不具有贪污犯罪主体资格、补偿款已经全额发放，应宣告无罪等申诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见均不予采纳。综上，四川省人民检察院建议驳回何继荣的申诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原一、二审判决、裁定认定的事实及适用法律正确，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，裁定如下： 维持四川省广元市中级人民法院（2010）广刑终字第83号刑事裁定及四川省旺苍县人民法院（2010）旺苍刑初字第37号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 旗 审判员 翟开富 审判员 袁淑华 二〇一九年十一月十四日 书记员 马文元