江西省宜春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣09刑终316号原公诉机关江西省铜鼓县人民检察院。上诉人（原审被告人）左艺，男，1983年1月5日出生于江西省铜鼓县，汉族，大学文化，铜鼓县温泉中学教师，住铜鼓县。因吸毒于2014年2月12日被铜鼓县公安局罚款五百元；因吸毒于2014年2月17日被铜鼓县公安局行政拘留十五日；因吸毒于2014年2月28日被铜鼓县公安局强制隔离戒毒二年；因吸毒于2017年4月21日被铜鼓县公安局行政拘留十日；因吸毒于2017年6月9日被铜鼓县公安局行政拘留十五日；因吸毒于2017年6月24日被铜鼓县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月8日经铜鼓县人民检察院批准逮捕，次日由铜鼓县公安局执行逮捕。现羁押于铜鼓县看守所。上诉人（原审被告人）邱双健，男，1982年12月5日出生于江西省铜鼓县，汉族，高中文化，无业，住铜鼓县，户籍地铜鼓县。因吸毒于2016年11月7日被铜鼓县公安局不予处罚；因吸毒于2017年5月17日被铜鼓县公安局行政拘留十日；因吸毒于2017年5月27日被铜鼓县公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月8日经铜鼓县人民检察院批准逮捕，次日由铜鼓县公安局执行逮捕。现羁押于铜鼓县看守所。原审被告人钟某甲，绰号“包子”，男，1981年9月22日出生于江西省铜鼓县，汉族，高中文化，务工，住铜鼓县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年1月23日被江苏省海门市公安局刑事拘留，同年2月12日被该局取保候审。又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月6日被铜鼓县公安局取保候审，同年12月12日被铜鼓县人民检察院取保候审。2019年5月22日被铜鼓县人民法院取保候审。原审被告人聂某，男，1987年1月15日出生于江西省铜鼓县，汉族，大学文化，中共党员，宜春市公路管理局铜鼓分局职工，住铜鼓县，户籍地铜鼓县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月22日被铜鼓县公安局取保候审，同年12月12日被铜鼓县人民检察院取保候审。2019年5月21日被铜鼓县人民法院取保候审。原审被告人张某甲，男，1974年1月3日出生于江西省铜鼓县，汉族，中专文化，中共党员，铜鼓县交通局养护公司经理，住铜鼓县，户籍地铜鼓县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月22日被铜鼓县公安局取保候审，同年12月12日被铜鼓县人民检察院取保候审。2019年5月21日被铜鼓县人民法院取保候审，同年6月12日经铜鼓县人民法院决定逮捕，同日由铜鼓县公安局执行逮捕，同年9月30日被铜鼓县人民法院取保候审。原审被告人陈某，曾用名陈俊，男，1986年12月15日出生于江西省铜鼓县，汉族，大专文化，个体经营者，住铜鼓县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被铜鼓县公安局取保候审，同年12月12日被铜鼓县人民检察院取保候审。2019年5月22日被铜鼓县人民法院取保候审。原审被告人黄某甲，曾用名黄某，男，1987年5月8日出生于江西省铜鼓县，汉族，大学文化，中共党员，铜鼓县人民检察院工勤人员，住铜鼓县，户籍地铜鼓县。因吸毒于2018年9月10日被铜鼓县公安局警告。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月22日被铜鼓县公安局取保候审，同年12月12日被铜鼓县人民检察院取保候审。2019年5月21日被铜鼓县人民法院取保候审。原审被告人邱某甲，男，1987年9月17日出生于江西省铜鼓县，汉族，初中文化，无业，住铜鼓县，户籍地铜鼓县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月31日被铜鼓县公安局取保候审，同年12月12日被铜鼓县人民检察院取保候审。2019年5月21日被铜鼓县人民法院取保候审。铜鼓县人民法院审理铜鼓县人民检察院指控原审被告人左艺、邱双健、聂某、陈某、张某甲、钟某甲、黄某甲、邱某甲犯开设赌场罪、钟某甲犯假冒注册商标罪一案，于2019年9月30日作出（2019）赣0926刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人左艺、邱双健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人左艺、邱双健，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场事实2013年5～6月份，刘某、温某甲(二人另案处理)与被告人左艺、邱双健、聂某、陈某共同商议开设赌场以牟取非法利益，并约定赌场分成五股，刘某、温某甲、左艺、邱双健各持一股，聂某和陈某共持一股，每股出资2万元共计10万元用于赌场的启动以及放高利贷的资金。该赌场由刘某负责选址并协调关系、温某甲负责算账、发放高利贷，左艺、邱双健、聂某、陈某等人负责坐庄参赌、邀集赌客。朱某甲（另案处理）在赌场内负责“抽水”“顶包”（被查获时负责顶罪），刘某、温某甲另安排被告人邱某甲、贺某等人接送赌客、看场望风。刘某、温某甲、左艺、邱双健等人先后在铜鼓县城火柴厂附近温某甲租住房、永宁镇丰田村刘某及温某甲老家附近等地，组织刘某2、吴某甲、黄某、张某等数十名赌客以“斗牛”“摸点子”的方式进行赌博。赌场开张不久，经刘某、温某甲提议，朱某甲入股该赌场。一两个星期后，陈某因与温某甲发生矛盾而离开赌场，聂某接收陈某股份后亦于赌场经营约一个月后退股。不久，被告人黄某甲、钟某甲、张某甲应邀入股该赌场，黄某甲参股约一个月后退股，钟某甲、张某甲与刘某、温某甲、朱某甲、左艺、邱双健经营该赌场直至停业。该赌场前后持续经营了半年左右，共计抽头渔利40余万元，所得款项除去开支后在参股股东之间进行分配。案发后，被告人聂某、陈某、张某甲、钟某甲、黄某甲经公安民警电话传唤后主动到案接受讯问，并如实供述了上述主要犯罪事实。在审理期间，被告人聂某、陈某、张某甲、钟某甲、黄某甲、邱某甲分别退缴赃款4000元、2000元、10000元、10000元、4000元、1300元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人左艺的供述，证明2013年6月份的一天，刘某让他邀人赌博并说会有赌场股份，他就邀了陈某、聂某、邱双健谈了这个事情，大家都同意了。刘某说赌场分成5股，每个人必须先坐方并拿出2万元启动资金交到温某甲那里，后来聂某和陈某两人共出2万元，其他人每人出2万元，共10万元现金交至温某甲处，“根根”负责抽水和看场子，工资为1000元每次，温某甲负责放高利贷，这样赌场就开始搞了。第一次是邱某甲来接的人，赌场押庄最少押100元，做庄的最少2000元，不封顶，最初只抽做庄的人，一般封庄一次“根根”抽一二千元，一般一万元抽一千元。赌场以“摸点子”的方式比大小进行赌博。后来“根根”分到了赌场一份股份。大概一个多月后，聂某、陈某退股，后来张某甲、钟某甲、黄某甲入股。赌场持续时间长达半年之久，每天抽水都有1万余元，前几次每个股东每天都可以分到1000多元，他包括本金可以分到10万元左右，但因为前期放高利贷的钱收不回来，拿到手的是3万元。邱双健和他一样，应该也有10万元，但到手的也是3万元。聂某和陈某两人在赌场借了很多钱，退出时用分红抵了欠账4万元左右。钟某甲、张某甲、黄某甲的情况差不多，黄某甲要少点，按照股份每人都能分到三四万元，但到手的应该只有一两万元。“根根”分到10万元左右，到手的应该只有三四万元。刘某和温某甲分了多少不清楚，二人拿去打点的钱有没有真的用来打点不清楚。2、被告人邱双健的供述，证明2013年下半年时，左艺说温某甲邀他们搞赌场，股东有陈某、聂某、温某甲、刘某，他们只要喊人去赌博，赌场会拿股份给他们。聂某和陈某算成一股，他、左艺、温某甲、刘某各占一股，赌场分成五股，每股出2万元作为经营赌场的开支、放高利贷的启动资金全部交到温某甲那里，他当时出了一万元的现金，另外一万元是在赌场分红收益里扣出来的。赌场收益（赌场利润减去赌场开支）的20%由温某甲、刘某负责去打点公安机关的关系，剩下的钱就作五股平分；在赌场经营十来天左右，大家同意将赌场收益给“根根”一股，他们就分成6股，他、左艺、聂某、陈某就负责喊人去赌场赌博、参与赌博；“根根”在赌场负责抽水，抽水的钱交给温某甲；温某甲负责管账、协调关系、放高利贷（专营，一万元借款，一天利息500元），由温某甲支付当天的开支；刘某也负责协调关系，刘某、温某甲负责请放哨的，放哨的人也会接送参与赌博的人。他们在丰田刘某及其亲戚家、温某甲在丰田的老家及其哥哥家里、温某甲在火柴厂旁边的租住房等地方赌博，在永宁镇丰田村丰田塅赌博的次数占了大多数。来这里赌博的人有钟某甲（温泉人）、张某甲（交通局）、兰某（铜鼓防疫站）、马某（三都人）、他、左艺、还有一些老师、“赖三猫”（铜鼓县老街人），还有一些不认识的。搞了一个多月时间，聂某、陈某觉得搞赌场赚不到钱，所以陈某、聂某就从股份中退出来，钟某甲、张某甲就作为赌场股东进来，他、左艺、温某甲、刘某、张某甲、钟某甲、“根根”、黄某甲（中途进来的）每人各占一股，除掉赌场开支以及20%打点费用，剩余的他们这几个人平分，他在赌场分到8～9万元，除去赌博借的高利贷，他拿到3万元左右。左艺和他差不多也分了3万元，张某甲和钟某甲更晚加入，估计每人分了1万余元，黄某去赌场的次数更少，估计只分得几千元。刘某、温某甲、“根根”分了多少不清楚。3、被告人聂某的供述，证明2013年夏天，左艺邀他一起去开设赌场，他同意了，赌场股东有刘某、温某甲、邱双健、左艺、他和陈某，他和陈某共一股，其他人算一股，每股出资2万元算启动金。陈某搞了十多天和杨毛吵架退出了，他之后没多久也退出了。赌场的事情都是刘某、杨毛、“根根”安排的，刘某是赌场的老大，他、邱双健、左艺凑脚赌博，“杨毛”负责放高利贷，“根根”负责抽水和看场子，赌场抽水规则是庄家盈利一万元就抽四百到五百元，如果输了抽一百元。赌场以“摸点子”的方式进行赌博，赌场会提供香烟、槟榔、矿泉水饮料等免费东西，吃饭也是刘某他们安排的，还会免费接送参赌人员。他参与了一个多月退出了。赌场刚开始的3-5天里，每天除去开支可以分到1500元左右，后来刘某和“杨毛”说钱借出去了没有收回来，就没有分现金，只是告诉他们一个赌场盈利的数字记在那里。他拆伙时用名下的分红款抵了四五万元账，等于他退出时赌场除去开支分了四五万元。陈某拿到手上的红利是2000-3000元。4、被告人陈某的供述，证明2013年夏天，聂某说左艺邀他一起搞赌场，问他想不想一起搞，他同意了。几天后刘某、“杨毛”、“根根”、邱双健、左艺、他和聂某商量好每人拿20000元算一股，他和聂某一人出10000元凑了一股，还有刘某、温某甲、左艺、邱双健一人一股，共五股，“根根”没有入股，他负责抽水。赌场刚开的时候，温某甲要他们几个股东一起玩，他就赌了一次，输了四五千元，温某甲又怪他乱说话，他搞了一个星期左右就退了股，聂某退了10000元给他，加起来他拿了1000元左右分红。刘某负责镇场子，温某甲负责管理赌场，定地点、吃喝等，朱某甲负责抽水，一开始赚了钱的庄家，要从庄家那里抽一百元走，输的不抽。5、被告人黄某甲的供述，证明2013年五六月份，他在刘某等人开的赌场玩了一个多月后，温某甲、刘某、左艺、邱双健等人拿出一份股份给他，要他本人并叫人去赌博。赌场是用扑克牌“摸点子”比大小方式进行赌博，由“根根”负责抽水交给刘某、温某甲，庄家倒了庄，随便留一二百元，封庄是按照一定封庄金额的3%作为抽水的钱，温某甲负责放贷、安排人员望风，赌场由刘某、温某甲管理，其中刘某负责打点各方面的关系，他和邱双健、左艺三个人在里面“顶门子”。赌场的钱除去开支后由温某甲、刘某、“根根”、左艺、邱双健和他六人平分，刘某、温某甲负责管账，赌场的真实收益他是不清楚的。后来他因为帮朋友担保向邱双健借款的事情与左艺产生了矛盾，就没去这个赌场了。他在赌场占股期间，赌场先后分给他4000余元。6、被告人钟某甲的供述，证明2013年下半年，左艺邀他入股“杨毛”（温某甲）的赌场，他和左艺、邱双健、张某甲四个人拿赌场25%的股份。他是中途加入这个赌场的，加入后赌场还开了两三个月。赌场是“杨毛”搞的，参赌人员都是“杨毛”派人接到赌场去的，赌博地点都是他定的，他还看到“根根”（朱某甲）在抽水。他在赌场看到黄海、刘某等人，刘某是罩场子的。他在赌场多的时候拿了1000来块钱，少的时候四五百，总共拿了2万元左右的分红，左艺和邱双健比他和张某甲先加入这个赌场的，他加入之前分了多少钱不清楚，加入之后他们四人分的钱差不多。赌场会给参赌人员提供饭菜、香烟、槟榔以及水、放哨人的工资、赌场场地费等。他们以“斗牛”即每人摸五张牌比大小的方式赌博。7、被告人张某甲的供述，证明2013年9～10月份左艺邀他到刘某、“杨毛”的赌场去赌，赌场股东决定给他一定的报酬，他和左艺、“包子”钟某甲、邱双健均分25%的股份。这个赌场“杨毛”负责管账，“根根”负责抽水，赌场由“杨毛”和刘某负责。他在赌场最多一次分了2000元，少的时候也有500-600元，他在铜鼓的时候赌场开了一般会去，总共分了1万多元不到2万元。刘某、“杨毛”“根根”分了多少钱不清楚，“包子”分的应该比他多一点，应该分了2万元左右。左艺和邱双健在他入股之前分了多少钱不清楚，但在他入股后也应该分了2万元左右。8、被告人邱某甲的供述：2013年夏天，温某甲打电话叫他送一些矿泉水和槟榔去他家，他到温某甲家后看到温某甲、左艺、邱双健等人在那里玩“斗牛”，这次给了他100元。后来他还断断续续去过十次左右，总的拿了1000多元，赌场在温某甲的老家（丰田村砖厂那里）、温某甲自己家（火柴厂那里）、县医院后面一个民房、丰田村高速修护坡的一个民房进去的一个地方等。有时候左艺和“根根”叫他不要走太远，在边上招呼下场面，“根根”不在的时候他也会帮忙抽水、招呼场面。9、同案人刘某的供述，证明2013年的时候，他和左艺、邱双健、陈某一起开赌场，他还喊了温某甲、朱某甲，这个赌场断断续续持续了五个月左右，股东是温某甲、邱双健、左艺、聂某和陈某，在他印象中股份都是平分的，后来黄某甲、张某甲、钟某甲（外号“包子”)也入股了赌场，他在赌场分了四五万元。“杨毛”温某甲在赌场里管事，人员的分工、参赌人员的食用等事情都是他来安排，也会“放坨子”（放高利贷)；邱某乙主要是负责接送参赌人员，也会放哨；贺某也在那里放过哨，但次数不多，也就一两次；“根根”主要负责“抽水”（抽头渔利）；其他几个股东就“顶门子”。10、同案人朱某甲的供述，证明2013年6月份左右，他参与了刘某等人开赌场的事情，该赌场分为两个阶段，第一个阶段是刘某、左艺、温某甲、邱双健、聂某开赌场，他们每人出资2万元共计10万元作为开赌场、放贷的经费，他负责在赌场抽水，温某甲管账、负责在赌场放贷，他一个人占赌场收益的5%，刘某、温某甲、邱双健、左艺、聂某除去他得的钱之后平均分为5份，每人一份，但私底下，他占的5%是将刘某、温某甲所分的钱放在一起，三个人再平均分配。搞了一个月多月后，聂某退出，这个阶段他分了11.8万元左右，但拿到手的只有3万元，另外的钱温某甲说放贷的钱没有收回来，暂时先欠着。第二个阶段是第一个阶段分账之后，除去聂某，还是第一阶段的那些人，另外张某甲、黄某甲、“包子”和他总共8人合伙开赌场，他们每人各占赌场收益的10%，另外赌场收益的20％由温某甲、刘某负责打点公安机关。这阶段他大概分了七八万元。11、同案人贺某的供述，证明在2013年，刘某、朱某甲、温某甲等人合伙在丰田开赌场，朱某甲要他帮赌场放哨，他站在去赌场的路边看是否有警察或者不认识的人去赌场方向，如果有的话，他就打电话给朱某甲或温某甲，告诉他们有一个什么车子或什么人进来了，要注意一下。他在这个赌场放哨有七八次，放哨一次200元，总共拿了1400-1600元放哨的费用。12、同案人樊后星的供述，证明2013年还是2014年的时候，刘某和“杨毛”、朱某甲他们在丰田开赌场，刘某打电话叫他带几个“坨子”去撑下场面，赌场里都需要放高利贷的。他后来和王超、邓海去过几次赌场里，他们一般都是带两三万元钱去。他看到刘某、朱某甲（外号“根根”’）、“杨毛”会在场子里管事，朱某甲在抽水，邱某乙也在赌场里帮朱某甲抽水，这个赌场听说是刘某、朱某甲、“杨毛”、左艺、“包子”搞的，主要应该就是刘某、“杨毛”、朱某甲。他们开场子的人肯定赚了钱，具体赚多少不知道，他听朱某甲说过开这个场子他分了二三十万元。这个赌场至少开了三个月。13、证人吉某的证言，证明2013年前后，他去过“杨毛”开的赌场里赌博，每次都是“根根”接去的，一次是“杨毛”嫂子家，一次是刘某家对面进去的一栋房子，一次是刘辉龙家进去的那条路，有七八个地方。赌场烟、槟榔、水、饭都是免费的。“杨毛”在赌场里放高利贷，“根根”和邱某乙负责接人和抽水，左艺也分了一点股份。14、证人吴某的证言，证明2012年或者2013年的时候，左艺带他去了几个地方赌博，主要是在丰田。他在赌场看到左艺、邱双健、“包子”、“杨毛”、刘某、“大同生”、“小同生”、“三哥”（姓赖）、“森古”、张某等人在赌场里赌博。15、证人兰某的证言，证明2013年左右，他亲戚左艺以及邱双健说“杨毛”开了个赌场，要她过去玩一下，帮去凑下人气。她听了之后就同意了，她在现场看见有四五个人在里面用扑克牌进行赌博，这四五个人当中她就认识“杨毛”。16、证人刘某1的证言，证明2013年9月至11月，他和黄某甲去过丰田赌场参赌了十多次，他听说赌场是“杨毛”开的。17、证人刘某2的证言，证明她和左艺一起去过丰田赌博，这个场子是温某甲开设的，他和一个外号叫“根根”的人会在“场子”里面抽水。18、证人黄某的证言，证明2013年冬天到2014年年初，她和“八妹”、赖某偶尔会去丰田人开设的赌场玩，在场子里面“打下子飞机”（指在旁边押，不坐庄）。19、证人张某的证言，证明大概是2013年的秋天，她和朋友兰芳一起到过“杨毛”开的赌场里面赌博过几次。20、证人曾某的证言，证明2013年下半年的一天，他不记得谁叫他去了刘某开的赌场赌博，赌场设在丰田村的一户村民家里，当时有十来个人在“斗牛”。他知道这个赌场刘某和“杨毛”有股份。21、证人陶某的证言，证明2013年六七月份的时候，有一次钟某甲开车带他到三滩进去两里路左右的移动砖房里面去赌博，那里有十来个人在“斗牛”。过了几天钟某甲、左艺又带他去屏风山老火柴厂宿舍上去一点的地方赌博。两次都是“根根”在抽水。22、证人马某的证言，证明2013年他去过三四次铜鼓县永宁镇丰田村一带的赌场参与赌博，“杨毛”开车接他去的，每次都有十几个人在“斗牛”，每次封庄以后，一万元钱的话“杨毛”或者“根根”会抽三百元钱左右，只要是封庄不管输赢都会抽三百元钱左右。赌博的金额是以一百元钱起步，不限制你赌多大，最大一次下注有上万元。他去的那几次，最多一次有人输了十万元左右。23、证人赖某的证言，证明2013年上半年，黄某和她去过丰田那边的赌场，赌场具体是谁开的她不清楚，她看到丰田的“杨毛”在场子里面。后面换过几个地方，这几次她都看到“杨毛”在赌场里，赌场应该是“杨毛”开的。24、证人周某的证言，证明他的房子在铜鼓县永宁镇城南中路43-5号，就是在火柴厂附近。温某甲于2013年2月份至2016年5月租过他的房子。温某甲偶尔会带人去他的房子里，因为他经常不在家，所以不知道温某甲租房子时有没有搞赌博。25、证人罗某1的证言，证明她家在永宁镇上源洞里面的明德小学后面，她家房子在2013年左右租出去过，是她老公邱某乙的朋友租的，具体用来干什么她在外面打工不清楚。听她妈妈说租出去的房子很吵，里面有个叫“杨毛”的人。26、证人刘某3的证言，证明她家的老屋在丰田村社里组，曾被刘某用来开设赌场。27、证人刘某4的证言，证明他去过刘某、温某甲开设的赌场赌博，一次是在温某甲的老房子里，后来温某甲还到他的老房子里面开过赌场。28、证人温某的证言，证明2013年刘某在他的老房子里面开过赌场。29、证人谢某1的证言，证明2013年七八月份左右，“根根”打电话要他到丰田的赌场去赌博，他去了三次，第一次是在永宁镇丰田村砖厂旁的一栋老房子，第二次是过了两三天在铜鼓丰田村高速路涵洞后走200米左右的一个老房子里面，第三次是又过了四五天。30、证人邱某的证言，证明他侄子邱双健在他人民医院东侧的房子住过一段时间。31、证人谢某2的证言，证明2012年或2013年下半年的一天中午，刘某4打电话给他说会带人到他家中赌博，会支付几百元的费用给他，他就答应了。他们每天晚上到他家中赌博都会给300元钱，总共开了4天。这个赌场是“杨毛”、刘某、“根根”、刘某4等人合伙开的，是以“斗牛”或者三十二张的方式赌博。32、指认现场照片,证明樊后星、黄某甲、聂某、陈某、张某甲赌场开设赌点。33、书证常住人口信息表，证明本案被告人的身份信息，均系完全刑事责任能力人。34、书证行政处罚决定书，证明被告人左艺、邱双健、黄某甲因吸毒被公安机关处罚的事实。35、铜鼓县公安局刑警大队出具的归案情况说明，证明各被告人的归案情况。36、书证现金缴款单，证明被告人聂某、张某甲、陈某、黄某甲、钟某甲退赃的事实。37、书证《纪检监察机关反映问题线索处置情况登记表》，证明2014年3月群众匿名举报有人开设赌场。公安机关调查过程中对邱双健进行询问时，邱双健仅承认自己参与赌博的事实。二、假冒注册商标事实“HONDA”系注册商标，商标权人为本田技研工业株式会社（日本），核准使用于第7类商品：农业机械和农业设备，且处于注册有效期内。2015年3～4月份，张某丙（另案处理）通过QQ联系上被告人钟某甲，向钟某甲购买假冒的“本田”品牌割草机。钟某甲未经“HONDA”商标所有人及使用人的授权和许可，将假冒的“本田”割草机及“HONDA”商标多次销售给张某丙。当年钟某甲向张某丙销售假冒“本田”割草机442台，2017年又销售假冒“本田”割草机170台，前后共计612台，销售金额256530元。张某丙将从钟某甲处购进的割草机再自行贴上“HONDA”商标后通过其淘宝店铺“驾驭园林机械设备”对外销售。2016年5月27日，江苏省海门市市场监督管理局在张某丙处扣押到假冒“HONDA”割草机36台，经鉴定均属假冒本田公司注册商标的商品。2018年1月23日，钟某甲主动到铜鼓县公安局温泉派出所投案并如实供述了销售假冒“本田”割草机的犯罪事实。在审理期间，被告人钟某甲退缴赃款20000元。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人钟某甲的供述，证明2015年3～4月，其在QQ群发布永康市四虎工贸有限公司的农业机械设备广告，张某丙主动加他QQ，问其有没有假冒的“本田”割草机，他回答“有的，可以贴牌”。张某丙先拿了两台，一台背负式割草机、一台侧挂式割草机，用支付宝转账支付了830元。张某丙对货比较满意，之后向其采购假冒“本田”GX35割草机，货款通过支付宝转账。2015年其销售给张某丙“本田”割草机的单价是415元，当年共转账货款237394元，其中割草机货款183430元。2016年张某丙没有向其采购本田割草机。2017年其自己做农业机械产品销售。2017年初的时候，张某丙又向其采购假冒“本田”割草机，其从“李某甲”那里采购假冒“本田”割草机，再卖给张某丙。2017年销售给张某丙假冒“本田”GX35割草机的单价是430元，还有配件，转账收款277052元，其中割草机货款是73100元。其辨认出永康市四虎工贸有限公司的负责人吴某乙。2、同案人张某丙的供述，证明2013年11月21日，其在淘宝网用父亲张某丁的身份信息登记注册了名为“驾驭园林机械设备”的淘宝店，绑定自己的手机号码，银行卡是其父亲的两张银行卡。2015年的3～4月份，其了解到在淘宝店开“本田”割草机比较好卖，正品“本田”最少都在1000元以上甚至2000元，假冒的“本田”割草机零售价一般都在600多元，其就在阿里巴巴1688批发网找进货渠道，结果其找到钟晴（钟某甲）的店铺，其开始是电话联系钟晴，后又加他的QQ，其问钟晴有没有假冒的“本田”GX35割草机，钟晴称有，其便向钟晴买两台样机看看货，每台整机的价格是415元，其通过支付宝转账给钟晴指定的账户，其收到货以后觉得质量还可以，之后就大量向钟晴下单订货，货款都是通过支付宝转账给钟晴，整个2015年其总共转账给钟晴237394元货款，其中假冒“本田”GX35割草机的货款是183430元。2015年底其从天津搬回海门老家，将从钟晴那里购进的没有售出的70-80台假冒“本田”割草机一起运回海门老家。2016年初其在老家继续做网销，还是用原来的淘宝店销售其的园林机械设备，假冒“本田”割草机是原来的库存，2016年6月初的时候，其被人举报卖假冒本田割草机，被海门市滨海新区工商局查处，扣押到36台“本田”割草机，这36台割草机就是天津运回来没有销售完的。2017年过完年后，其又开始在淘宝店销售假冒“本田”商标的割草机，还是向钟晴采购假冒“本田”割草机，2017年其总共转账给钟晴277052元，其中假冒“本田”割草机的货款是73100元。2017年钟晴将每台假冒本田割草机涨价了15元，每台价格430元。3、证人莫某的证言及淘宝订单截图，证明其和妻子共用一个淘宝会员名，就是其妻子的名字黄某丙，2017年6月11日其在淘宝网上购买过一个本田割草机四冲程背负式多功能小型汽油除草机，那家淘宝店铺叫“驾驭园林机械设备”，价格880元。4、证人田某的证言及淘宝订单截图、发票、割草机外观情况，证明2017年7月1日，其在淘宝网看到“驾驭园林机械设备”店铺有本田四冲程割草机的信息，就以1150元的价格购买了一台，品牌是本田GX35割草机。5、证人于某的证言及淘某，证明2016年10月24日，其在淘宝网一家名为“驾驭园林机械设备”的店铺购买了一台广州本田GX35四冲程背负斜挂式汽油割草机，价格为550元。6、证人罗某2的证言及淘宝聊天记录，证明2017年10月27日在一家“驾驭园林机械设备”购买过一个割草机头，是广州本田GX35割草机四冲程背负式多功能汽油割灌机收割机，价格320元。7、证人严某的证言及淘宝订单信息，证明2017年8月14日，其在“驾驭园林机械设备”以544元的价格购买了一台本田割草机。8、广州诺顿商务顾问有限公司提供的正品本田割草机照片，证明本田割草机机头的商标、外观。9、海门市市场监督管理局自张某丙处扣押的假冒本田割草机实物照片），证明假冒本田割草机机头的商标、外观。10、鉴定报告、未授权证明，证明扣押的36台割草机均属于假冒本田公司注册商标的商品。本田公司未授权张某丙、钟某甲使用该公司注册商标及销售公司注册商标产品。11、书证公证书、法定代表人身份证明书、商标注册证、营业执照等，证明本田技研工业株式会社是依据日本国法律成立的日本国企业法人，本田技研工业（中国）投资有限公司是该公司依据中国法律在中国设立的独资公司。广州诺顿商务顾问有限公司得到本田公司授权，负责处理在中国境内的一切知识产权相关事宜。涉案商标注册号G762837，用于农业机械和农业设备；商标注册证第156862号，用于农业机械，均在注册有效期内。12、书证张某丙与钟某甲的交易记录，证明钟某甲销售给张某丙假冒的本田割草机612台，共计256530元。13、书证支付宝交易记录，证明张某丙通过支付宝转账给钟某甲的交易明细。14、书证手机支付宝转账截图照片，证明钟某甲通过手机支付宝转账给吴某乙的资金流水。15、书证兴业银行卡明细，证明2015年2017年，张某丙之父张某丁的账户银行流水。16、书证浙江永康市四虎工贸有限公司相关信息，证明该公司法定代表人伍某甲，执行董事吴某乙，该公司于2017年2月13日因侵犯注册商标专用权的行为被行政处罚。17、书证淘宝店销售假冒本田产品信息，证明张某丙销售假冒本田割草机的相关情况。18、书证海门市市场监督管理局行政处罚有关事项审批表、集中销毁罚没物资清单，证明本案中张某丙处扣押到的假冒本田割草机已被集中销毁。19、关于犯罪嫌疑人张某丙淘宝店铺销售金额的情况说明，证明张某丙淘宝店铺2015年至2017年的销售本田割草机记录。20、远程勘验工作记录，证明海门市公安局网络安全监察大队对淘宝网及支付宝ID“驾驭园林机械设备”资金情况进行远程勘验取证。21、电子数据勘验记录，证明海门市公安局网络安全保卫大队对OPPOR11Plus手机提取微信等聊天记录。22、海门市公安局经侦大队出具的《发破案经过情况说明》《犯罪嫌疑人归案情况说明》、浙江永康市公安局传递的犯罪线索等，证明本案发案、立案、破案及抓获犯罪嫌疑人情况，两犯罪嫌疑人对假冒注册商标的事实供认不讳。23、海门市情况说明，证明钟某甲使用汤某的身份信息注册淘宝店，但经多次联系汤某均未能到案；吴某乙已于2018年8月13日刑拘上网追逃，但至今未抓获；李某甲的真实身份未能查实。24、书证现金缴款单，证明被告人钟某甲退赃的事实。原审法院认为：被告人左艺、邱双健以非法营利为目的，伙同他人开设赌场，为他人赌博提供场地和赌具，经营赌场近半年之久，从中共同抽头渔利四十余万元，情节严重；被告人钟某甲、聂某、张某甲、陈某、黄某甲以非法营利为目的，伙同他人开设赌场；被告人邱某甲在赌场看场望风、接送赌客，上述被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人钟某甲以营利为目的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额256530元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人钟某甲犯有数罪，应当实行数罪并罚。被告人邱某甲在共同犯罪中起了次要和辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人左艺、邱双健、邱某甲归案后如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人钟某甲、聂某、张某甲、陈某、黄某甲在开设赌场案中于犯罪后经公安机关电话传唤主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人钟某甲在假冒注册商标案中于犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。同时鉴于被告人钟某甲、聂某、张某甲、陈某、黄某甲、邱某甲具有退赃情节，可以酌情从轻处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人左艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人邱双健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人钟某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人聂某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；五、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；六、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人邱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；九、被告人聂某、陈某、张某甲、钟某甲、黄某甲、邱某甲退缴的违法所得共计31300元，予以没收，上缴国库；十、继续追缴涉案财物256530元，上缴国库（已退缴的相应扣减）。上诉人左艺上诉提出：1、原审法院认定其获利3万多元，未扣除其股金；2、其不是网络赌博，认定其开设赌场情节严重属适用法律错误；3、其有坦白情节，原审判决量刑过重。上诉人邱双健上诉提出：1、其获得的钱款不到3万元，且包含退回的14000元股金，其行为不应认定为开设赌场情节严重；2、其2014年就向公安机关如实供述了开设赌场的事实，其应具有自首情节；3、其在开设赌场犯罪中所起作用较小，且没有犯罪前科，自愿认罪、悔罪，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚并适应缓刑。经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，上诉人左艺、邱双健在二审期间未提供新的证据，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人左艺、邱双健以非法营利为目的，伙同他人开设赌场，为他人赌博提供场地和赌具，经营赌场近半年之久，从中共同抽头渔利四十余万元，情节严重；原审被告人钟某甲、聂某、张某甲、陈某、黄某甲以非法营利为目的，伙同他人开设赌场，原审被告人邱某甲为该赌场看场望风、接送赌客，其行为均构成开设赌场罪。钟某甲还以营利为目的，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标所有人相同的商标，非法经营数额256530元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。钟某甲一人犯有数罪，依法应数罪并罚。邱某甲在开设赌场共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。左艺、邱双健、邱某甲归案后如实供述了主要犯罪事实，依法从轻处罚。钟某甲、聂某、张某甲、陈某、黄某甲在开设赌场案中，于犯罪后经公安机关电话传唤主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。钟某甲在假冒注册商标案中于犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚。钟某甲、聂某、张某甲、陈某、黄某甲、邱某甲案发后退缴了部分赃款，酌情从轻处罚。关于左艺和邱双健提出不应认定开设赌场情节严重的上诉意见，经查，在案证据证实该赌场共抽头渔利四十余万元，左艺、邱双健与刘某、温某甲等在赌场存续期间全程都参与了，属共同犯罪，应对全部犯罪金额承担责任，且投入的股金属犯罪成本，不能从犯罪金额中扣减，原审法院据此认定二人开设赌场情节严重，并无不当。故左艺和邱双健的该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于邱双健提出其具有自首情节的上诉意见，经查，在案证据证实2014年公安机关对邱双健进行询问时，邱双健仅承认参与赌博的事实，邱双健是在2018年被公安机关逮捕之后才如实供述开设赌场的犯罪事实，故其行为不构成自首，该上诉意见不能成立，本院不予支持。关于左艺和邱双健提出原审判决量刑过重的上诉意见，经查，原审判决已经综合考虑左艺、邱双健、聂某、陈某、张某甲、钟某甲、黄某甲、邱某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度等，量刑并无不当，故对左艺、邱双健的该上诉意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 鑫审判员 雷珑婕审判员 李湘宜二〇一九年十一月二十八日书记员 李 群