贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6002号上诉人（原审被告）：遵义联创建筑安装工程有限公司，住所地:贵州省遵义市汇川区人民路天赐花园******。统一社会信用代码915203005771369813。法定代表人：胡承明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张武俊，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁庆林，男，汉族，1973年1月10日出生，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审原告）：舒达碧，女，汉族，1972年12月3日出生，住贵州省湄潭县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任建忠，贵州正气律师事务所律师。原审被告：陈光祥，男，汉族，1978年5月15日出生，住贵州省湄潭县。原审被告：罗仁贵，男，汉族，1964年8月20日出生，住贵州省湄潭县。上诉人遵义联创建筑安装工程有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人翁庆林、舒达碧及原审被告陈光祥、罗仁贵买卖合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。联创公司上诉请求：一、判决撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1762号民事判决主文第二项。二、依法改判驳回翁庆林、舒达碧针对遵义联创建筑安装工程有限公司的诉讼请求。三、判决遵义联创建筑安装工程有限公司不负担一、二审案件受理费。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，联创公司不应当承担民事责任。第一，关于一审判决事实认定不清的问题。翁庆林、舒达碧主张钢筋款1700000元的事实，只有两张《欠条》，无其它证据印证，且陈光祥和罗仁贵在一审中均辩称其中货款只有1250000元，多出来的450000元是利息，可见作为实际施工人的陈光祥和罗仁贵并不认可欠款金额。因此，法院应当结合双方的收发货单证具体查明双方钢筋收发货数量、规格、型号、收货人、收货地点等，且应当查明两张《欠条》金额的由来。若不查明以上事实就简单认定欠款金额为1700000元，属于事实不清。第二，关于一审判决错误适用表见代理制度问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，从本案两张《欠条》的形式看，没有加盖联创公司印章，也未加盖联创公司项目专用章，只有陈光祥和罗仁贵个人签字。另外陈光祥和罗仁贵提供的（2017）黔0328民初712号民事判决书也不能证明陈光祥符合表见代理的构成要件。在2015年订立合同时，翁庆林、舒达碧没有足够理由相信陈光祥有代理权，陈光祥的行为并非职务行为，而是个人行为，在本案中不成立表见代理。第三，关于一审判决适用法律错误的问题。既然一审判决查明陈光祥、罗仁贵系合伙承建黔北湄潭美食文化城项目，并以陈光祥的名义挂靠联创公司，显然陈光祥系案涉工程实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，实际施工人独立享有权利承担义务，其在工程施工过程中产生的债权债务，如拖欠工程款等应严格按照上例司法解释规定调整，联创公司对拖欠工程款承担连带清偿责任无可厚非，但要求联创公司对实际施工人陈光祥买卖、借贷、担保等个人行为承担连带责任于法无据。第四，关于一审判决计算违约金过高的问题。如前所述，陈光祥和罗仁贵在一审中均辩称1700000元中货款只有1250000元，多出的450000是利息。那么计算利息的基数并不确定，一审判决以1700000元为基数，显然存在支持利滚利、复利的怀疑。另外逾期付款按月利率2%计算相对年利率6%也属于过高，恳请二审法院调整。综上，请二审法院查明事实，判决支持联创公司的上诉请求，维护其合法权益。翁庆林、舒达碧辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理、合法、公平，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。事实与理由：一、一审法院认定事实清楚。我方自2015年向陈光祥和罗仁贵卖钢筋用于其“黔北湄潭美食文化城”项目中，2016年2月5日经双方结算，陈光祥收回相关的收货单证，由于陈光祥未履行付款约定，又于2018年2月7日再次出具《欠条》，从两次欠条形式看，都确认欠款总额为1700000元。在一审阶段陈光祥提出了主张但未举证加以证明。举证责任应为陈光祥，故其抗辩理由不能成立。所以一审法院认定欠款总额为1700000元事实清楚、证据充分，并无不当。二、一审法院认定陈光祥的行为构成表见代理，适用法律正确。一审法院在审理过程中已查明陈光祥以联创公司的名义承建了黔北湄潭美食文化城项目，并向我方赊购钢筋用于该工程。我方有足够的理由相信陈光祥代表联创公司承建项目并购买建筑材料，其行为构成表见代理。且联创公司与陈光祥、罗仁贵对我方所欠货款承担连带责任也利于保护出卖人的合法权益。三、一审法院判决违约金公平、合理、合法。我方自2015年向陈光祥、罗仁贵提供了建筑材料，并分别于2016年2月5日、2018年2月7日约定了付款时间和违约金，由于陈光祥、罗仁贵违约，应当按约支付违约金。双方约定逾期付款按每日千分之二计算利息，我方在一审中主张月利率2%并不过分。其遵循有约必守原则，按约定支付，只要不超过年利率24%，一审法院判决并未超利率24%是合法的。综上，一审判决事实清楚、证据充分，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。翁庆林、舒达碧向一审法院起诉请求：1.判令联创公司、陈光祥、罗仁贵立即支付翁庆林、舒达碧钢筋款1700000元及利息408000元（按月利率2%从2018年5月2日计算至2019年5月1日），共计2108000元；2.判令联创公司、陈光祥、罗仁贵以1700000元为计算按月利率2%承担从2019年5月2日起至该款清偿之日止的利息；3.本案诉讼费由联创公司、陈光祥、罗仁贵承担。一审法院认定事实：翁庆林、舒达碧系夫妻关系，舒达碧系依法登记的个体工商户，其经营范围为建材零售。共同经营建材。联创公司系依法登记成立的企业法人。2015年，翁庆林、舒达碧与联创公司、陈光祥、罗仁贵口头协商，由翁庆林、舒达碧向黔北湄潭美食文化城项目供应钢筋建材，2016年2月5日，经双方结算，联创公司、陈光祥、罗仁贵尚欠翁庆林、舒达碧钢筋款1700000元，同日，陈光祥、罗仁贵向翁庆林出具欠条一份，承诺该款于黔北美食城动工前付清。2018年2月7日，陈光祥、罗仁贵向翁庆林、舒达碧出具欠条一份，载明：“因修建贵州省湄潭县黄家坝美食城，遵义联创建筑有限公司、负责人陈光祥、罗仁贵向翁庆林、舒达碧赊购建筑材料钢筋，共计下欠款项1700000元，欠款人承诺该款在2018年5月1日前全部付清。逾期付款利息为总欠款的日千分之二，至款项清偿完毕日止；同时欠款人自愿用结算的美食城二号楼从上面数下来19号-22号四间门面房作为抵押。注：款项结算时已经收回相关所有收货单证。欠款人：陈光祥、罗仁贵。”约定的付款期限届满后，联创公司、陈光祥、罗仁贵至今仍未支付上述钢筋款，翁庆林、舒达碧遂诉来原审法院要求判如所请。另查明，陈光祥、罗仁贵系合伙承建了黔北湄潭美食文化城项目，并以陈光祥的名义挂靠联创公司，以联创公司的名义对外进行经营活动。上述事实，翁庆林、舒达碧与联创公司、陈光祥、罗仁贵的陈述，有《欠条》两份、（2017）黔0328民初712号民事判决书等证据在卷佐证，经庭审举证、质证，足以认定。一审法院认为，以舒达碧的名义登记办理了营业执照并共同经营建材零售，是本案适格的主体。翁庆林与陈光祥、罗仁贵口头协议了钢筋买卖合同，是双方的真实意思表示，未违反法律的相关规定，依法成立的合同，受法律保护，双方应按合同约定履行各自的义务。陈光祥、罗仁贵系合伙关系，并以陈光祥的名义挂靠联创公司，同时以联创公司的名义对外经营，故双方系挂靠关系。陈光祥挂靠联创公司经营，系实际买受人，应承担买受人的相应合同义务。罗仁贵与陈光祥系合伙关系，故也应承担相应的合同义务。陈光祥以联创公司的名义承建了黔北湄潭美食文化城项目，并向翁庆林、舒达碧赊购钢筋用于该工程，翁庆林、舒达碧有足够的理由相信陈光祥代表联创公司承建该项目并购买建筑材料，陈光祥的行为构成表见代理，故联创公司对前述货款应承担连带清偿的责任。联创公司、陈光祥、罗仁贵未按约向翁庆林、舒达碧支付钢筋款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，应承担支付欠付货款及约定违约金的责任。翁庆林、舒达碧主张联创公司、陈光祥、罗仁贵按月利率2%支付从2018年5月2日起至清偿之日止的利息，该利息即违约金，联创公司抗辩利息标准过高，应予调减。陈光祥、罗仁贵出具的欠条中承诺逾期付款则按每日千分之二计算利息，现翁庆林、舒达碧仅主张月利率2%，故其标准并不算高，故对翁庆林、舒达碧的该项请求，原审法院予以支持。陈光祥、罗仁贵共同抗辩其出具的欠条中的欠款金额中包含了部分利息，但并未举证证明其抗辩主张，故对其抗辩理由，原审法院不予采信。联创公司、陈光祥、罗仁贵抗辩上述货款中的部分不属于黔北湄潭美食文化城项目所用货款，但并未举证证明，故对其抗辩理由，原审法院不予采信。综上所述，联创公司、陈光祥、罗仁贵应连带支付翁庆林、舒达碧钢筋款1700000元及从2018年5月2日起按月利率2%支付利息至该款清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、限被告陈光祥、罗仁贵在本判决生效后六十日内一次性支付原告翁庆林、舒达碧钢筋款1700000元及利息（该利息以1700000元为基数，按月利率2%，从2018年5月2日起计算至该款清偿之日止）；二、被告遵义联创建筑安装工程有限公司对上述第一项货款及利息承担连带清偿责任。本案案件受理费23664元，依法减半收取11832元，由被告陈光祥、罗仁贵、遵义联创建筑安装工程有限公司连带负担。本院二审期间，除一审提交的证据外，上诉人联创公司在二审中补充提交了证据一：《付款凭证》5张，共计132320元，系陈光祥与罗仁贵向翁庆林支付款项的收条及银行回单，拟证明：在2016年以前相关的款项是由陈光祥、罗仁贵与翁庆林之间的个人往来，与上诉人联创公司无关。证据二：（2017）黔0328民初712号民事判决书及该份判决的（2018）黔0328执609号执行裁定书，拟证明：判决的时间是2017年4月13日，在被上诉人与陈光祥、罗仁贵发生交易之后；上诉人联创公司项目部存在项目专用章；该判决认定陈光祥的行为构成表见代理是因为加盖了项目专用章；该判决已经执行完毕。被上诉人翁庆林、舒达碧的质证意见是：证据一《付款凭证》，不应作为新的证据提交；交易时间是2015年，也就是欠条2016年2月5日以前的结算并不能抗辩2016年2月5日和2018年2月1日的欠条的客观事实；虽然流水证明了二被上诉人与陈光祥和罗仁贵的交易行为，但恰恰说明了双方买卖关系的真实存在。陈光祥和罗仁贵与二被上诉人之间的个人账户交易并不能否认他们与上诉人之间的挂靠行为关系，那么上诉人应承担被挂靠人的挂靠责任。证据二生效了的文书认定的事实并不能否认上诉人与陈光祥和罗仁贵之间的挂靠与被挂靠关系，并且执行裁定的形成时间是在本案的一审开庭之前，上诉人应该在一审提交，不能作为新的证据在二审提交。陈光祥的质证意见是：对该两份证据的三性无异议，认同上诉人的意见。罗仁贵的质证意见是：欠条之前付的钱没有问题，但是打170万的欠条是包含了资金占用费的（本金是125万、资金占用费是45万）。本院认为，上诉人联创公司在二审中补充提交的证据材料符合证据的关联性、真实性、合法性，可以作为证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审认定的债务金额的证据是否充分；2.是否构成表见代理；3.原判适用法律是否错误；4.本院当事人约定的违约金是否过高，应否予以调减。针对焦点一，本院认为，本案当事人结算所形成的《欠条》上有陈光祥和罗仁贵的签名捺印，陈光祥和罗仁贵对《欠条》的真实性、合法性、关联性没有提出异议。虽然罗仁贵提出，按照送货单计算钢材款的本金只有125万元，但是没有举出具体的对账单予以证明。因此，本院认为认定双方债务金额为170万元的证据较为充分。根据本案当事人所举证据，原审对债务金额的认定不存在事实不清。针对焦点二，本院认为，首先，上诉人联创公司当庭认可陈光祥和罗仁贵挂靠联创公司并以联创公司名义签署案涉工程合同并履行合同，联创公司出具资质和委托书给陈光祥和罗仁贵使用；其次，翁庆林、舒达碧所供钢材运送到联创公司案涉工程项目部工地使用；再次，与本案类似案件中，联创公司差欠材料款的生效判决明确联创公司承担偿还责任。综上，上诉人联创公司称不构成表见代理的上诉理由不充分，本院不予支持。针对焦点三，本院认为，原判适用《中华人民共和国合同法》的规定并无不当。上诉人联创公司认为，依照建工合同司法解释，公司只对工程款承担责任，对于材料款不应承担责任。本院认为，虽然建工合同司法解释对于工程款之外的其他债务问题没有作出规定，但不能据此曲解认为司法解释没有规定，所以被挂靠公司就不承担责任。相反，既然认定联创公司与陈光祥、罗仁贵构成表见代理关系，则联创公司就要对陈光祥、罗仁贵实施工程项目所生债务承担责任。故上诉人联创公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。针对焦点四，本院认为，对于因对方违约没有付款所造成的实际损失，翁庆林、舒达碧没有举出证据予以证明。翁庆林、舒达碧所受损失就是资金占用的损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院认为可参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。因此，上诉人联创公司称违约金按月利率2%计算属于违约金过分高于造成的损失的上诉理由成立，本院依法予以调整。综上所述，遵义联创建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2019）黔0328民初1762号民事判决；二、限陈光祥、罗仁贵在本判决生效后六十日内一次性支付翁庆林、舒达碧钢筋款1700000元及利息（该利息以1700000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2018年5月2日起计算至该款清偿之日止）；三、遵义联创建筑安装工程有限公司对上述第二项货款及利息承担连带清偿责任；四、驳回翁庆林、舒达碧的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费23664元，依法减半收取11832元，由陈光祥、罗仁贵、遵义联创建筑安装工程有限公司共同负担。二审案件受理费23664元，由遵义联创建筑安装工程有限公司负担23000元，翁庆林、舒达碧负担664元。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月十四日法官助理张涛松书记员胡邦邦