西藏自治区昌都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏03民终87号 上诉人（原审被告）：湖南创高建设有限公司，住所地：长沙市雨花区洞井中路**珑璟雅苑**栋，统一社会信用代码：914300001841706360。 法定代表人：朱凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛青原，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄志天，男，1970年9月29日出生，汉族，四川省新津县人，现住四川省新津县。 委托诉讼代理人：刘业富，西藏法鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晶，西藏法鉴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄加敏，男，1967年8月25日出生，汉族，四川省新津县人，现住四川省新津县。 委托诉讼代理人：刘业富，西藏法鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晶，西藏法鉴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：高成林，男，1965年1月15日出生，汉族，四川省新津县人，现住四川省新津县。 上诉人湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）与被上诉人黄志天、黄加敏、高成林建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区昌都市卡若区人民法院（2018）藏0302民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创高公司的委托诉讼代理人牛青原，被上诉人黄志天、黄加敏的委托诉讼代理人刘业富到庭参加诉讼，被上诉人高成林经依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理判决。本案现已审理终结。 上诉人创高公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，并发回重审或改判；二、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院未将许旭东列为本案被告属于程序错误。上诉人与许旭东签订《项目经理独立承包合同》并约定由许旭东承建该项目，由许旭东自主经营、自负盈亏，在履行过程中，上诉人也将从军分区收到的工程款全部支付给许旭东及其指定人员和账户，没有欠付的工程款；而且在施工过程中，劳务、材料均由许旭东组织。许旭东为实际施工人。在法律关系上，将存在上诉人与许旭东之间，许旭东与提供劳务人员或材料商之间两重法律关系。许旭东与本案结果存在重大利害关系，但是经上诉人申请，一审法院仍未将许旭东列为本案被告，导致本案法律关系不明。因此一审法院属于严重程序错误。2、一审法院对本案事实审查不清，证据认定错误，遗漏对黄志天、黄加敏提供劳务履行情况的审查。一审法院根据黄加敏提供的《建设工程施工劳务分包合同》，认为高成林代表项目部、代表创高公司属于事实认定错误且逻辑错误。首先该合同并未加盖创高公司印章甚至项目章；其次，落款处高成林字样与甄亚东字样明显相同，并且高成林字样与其提供的结算单中载明的高成林字样明显不一致，甚至两页结算单中高成林字样都不一致。合同约定的包干价为9000000元，但其主张的结算价高出770000元，明显与结算条款不一致，一审法院对其真实性不予审查，只要有高成林字样就认为高成林代表创高公司属于事实严重错误。再次，签订合同的权限与办理结算的权限并不对等。一审法院认为合同中有高成林字样，其就有权办理结算，属于逻辑错误。一审法院认为上诉人提交的与许旭东签订的《项目经理独立承包合同》与银行流水与诉争无关联，不予采信。属于遗漏对法律关系的审查。实际施工人的概念本身就是存在于无效合同的前提下，实际施工人组织劳务、材料等进行自主经营，而且自负盈亏，赚取工程款。因此，虽然本案是劳务合同纠纷，但实际施工人的身份认定对本案法律关系的认定具有重大关联。本案中，上诉人提交了上诉人与许旭东之间的履行情况，看出赚取工程款的是许旭东，劳务和材料商也是许旭东组织。黄志天、黄加敏的劳务款主张的对象应当是许旭东。一审法院遗漏了对黄志天、黄加敏的履行情况的审查。虽然黄志天、黄加敏提供的合同系无效合同，但存在争议时不影响结算条款，合同约定的包干价9000000元，但其主张的结算价高出770000元，明显与结算条款不一致，而且合同约定了款项支付节点，而一审法院却没有审查黄志天、黄加敏的履行情况，事实上许旭东、高成林在2018年前未施工完毕的情况下就已经离场，最后为了该项目的顺利完成，由上诉人组织劳务和材料进行施工整改，部分人工费材料费是由创高公司自行垫付处理，应当予以扣除。因此，黄志天、黄加敏是否实际施工完毕都未查清。综上，一审法院无论对于事实部分还是法律关系部分都未查清，对于其结论的推理未依据事实和法律，严重背离法律。 被上诉人黄志天、黄加敏答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、项目承包合同是上诉人与案外人许旭东签订的合同，该合同与二被上诉人无关联，一审法院没有追加许旭东为被告是正确的。2、二被上诉人履行劳务情况无需审查，二被上诉人与高成林的结算单对于劳务施工内容每一项有详细的结算，因此，二被上诉人在劳务合同中的履行情况无需再由法庭进行审查。3、上诉人认为应当采纳其一审提交的银行流水和项目经理独立承包合同，认为一审法院遗漏法律关系的审查，二被上诉人及二被上诉人指定的代收款项的人已经收到了创高公司支付的部分劳务款项，许旭东与二被上诉人没有结算的行为和签约的行为，项目独立承包是否成立与本案无关联性。 二审中，被上诉人高成林未出庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 被上诉人黄志天、黄加敏向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令第一、第二被告共同向原告支付劳务款项共计2790775元；2.请求法院判令第一、第二被告共同向原告支付上述款项对应的资金利息231710.78元。 一审法院审理查明，被告创高公司承建中国人民解放军西藏昌都军分区“3301－4”工程项目，被告高成林系被告创高公司项目部负责人。被告高成林与原告黄志天、黄加敏签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定劳务款9000000元，但对劳务分包施工的起止时间及验收并未作出明确约定。2016年12月经被告高成林与原告结算后另增加了劳务款770000元。2018年9月5日，原告自认收到本案涉案工程劳务款6985100元。截至当前，被告未支付剩余款项。另查明，案外人黄曦系原告黄加敏之子。本案涉案工程中国人民解放军西藏昌都军分区3301－4二标段工程项目已投入使用。 一审法院认为，原告黄志天、黄加敏按照约定向被告承包的工程提供了劳务，被告应按约定支付劳务费用，对此予以确认。原告黄志天、黄加敏均系自然人，不具有劳务承包资质，故其与被告高成林签订的书面建设工程施工劳务分包合同为无效合同。在本案中，根据原告黄志天、黄加敏向法庭提交的证据可以认定被告高成林系3301-4二标段项目部负责人，其与原告黄志天、黄加敏签订的劳务分包合同的行为，足以使第三人有理由相信其能够代表该项目部在行使职权。本案涉案工程3301-4二标段项目部作为被告创高公司的临时派出机构，其无法独立对外承担民事责任，故被告高成林的上述行为产生的法律后果应由被告创高公司承担。被告创高公司向法庭提交的项目经理独立承包合同证明案外人许旭东系本案诉争项目的实际施工人，因缺乏相关证据相互佐证，故在此不作定性，被告创高公司如认为案外人许旭东侵害其权益可另行诉讼。根据审理查明的事实，可以认定合同约定总价款9000000元，经被告高成林于2016年12月结算另产生770000元，共计9770000元，除去原告自认被告已向其支付的6985100元，被告还应支付2784900元。综上，对原告黄志天、黄加敏要求被告创高公司支付劳务款2784900元诉讼请求该院予以支持，对超出部分该院不予支持；对原告要求被告创高公司支付劳务款资金利息231710.78元的诉讼请求，既没有合同约定亦未在劳务结算单中作出明确约定，根据谁主张谁举证的原则，原告黄志天、黄加敏对其提出的诉讼请求未提供相关证据予以证明，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告湖南创高建设有限公司支付原告黄志天、黄加敏劳务款2784900元，此款限于本判决生效后二十日内付清；二、驳回原告黄志天、黄加敏的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。创高公司向法院提交证据：1、银行流水，证明目的：创高公司财务苏倩于2018年2月1日向黄加敏支付了300000元，该笔款项未包含在黄志天、黄加敏认可收到的劳务款中，希望法院核实后予以扣除。黄志天、黄加敏的质证意见为：对该证据的质证意见与一审一致，同时补充几点意见：（1）苏倩与本案创高公司的关系不明，支付的行为和备注的行为是苏倩单方面的行为，300000元是否属于劳务款不予认可。（2）一审中黄志天、黄加敏当庭对创高公司对公账号直接支付的或者创高公司指示的第三人支付的款项，经核实后认可收到的劳务款的总金额为6985100元，至于是否包含300000元记不清，如果包含在内予以认可，以外的均不予认可。本院认为，在案证据佐证黄志天、黄加敏认可收到的劳务款共计6985100元，是对2015年3月1日至2018年2月28日期间产生的劳务款的结算。而该银行流水显示支付时间为2018年2月1日，且被上诉人黄志天、黄加敏提供的收款明细中也包含一笔300000元费用，上诉人创高公司提出的该300000元应当已经计入总付款金额，故对该证据，本院不予采信。2、西藏昌都军分区向创高公司出具的关于解除施工合同的通知和关于工程实体存在问题的通知各一份及因此返工而产生的劳务费用清单，证明目的：创高公司自行处理了黄志天、黄加敏没有完成的部分，因此产生的费用应予以扣除。黄志天、黄加敏的质证意见为：1、西藏昌都军分区向创高公司出具的关于解除施工合同的通知和关于工程实体存在问题的通知，与本案无关联性。业主认为不合格，不一定是劳务不合格。2、返工而产生的劳务费用清单，是创高公司单方制作，与本案无关联，对该证据的三性不予认可。本院认为，黄志天、黄加敏向法庭提交的高成林出具的结算单，佐证了劳务履行情况。西藏昌都军分区向创高公司出具的关于解除施工合同的通知和关于工程实体存在问题的通知不能证实与本案待证事实有关联。劳务费用清单系创高公司单方制作，且为复印件，对该证据的真实性，关联性本院不予认可。综上，对该组证据，本院不予采信。 其他各方当事人未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案的争议焦点是：被上诉人黄志天、黄加敏主张的劳务款是否应当由上诉人创高公司承担。 本院认为，创高公司通过项目部负责人，即高成林将涉案工程的劳务分包给黄志天、黄加敏，双方之间构成建设工程分包合同关系，因被上诉人黄志天、黄加敏系自然人，一审法院认定涉案《建设工程施工劳务分包合同》系无效合同并无不当，对此，本院予以确认。 针对本案争议焦点，本院认为，创高公司授权高成林全权管理“3301-4”项目，处理项目相关事宜。高成林与黄志天、黄加敏签订劳务分包合同，进行结算确认的行为属于处理项目相关事宜，在授权范围之内，其后果应由创高公司承担。另外，在案证据证实创高公司亦将部分劳务款直接打给了黄志天和案外人黄曦（指定代收人黄加敏之子）的银行账号中，可见创高公司对黄志天、黄加敏提供劳务的行为是明知并认可的。黄志天、黄加敏依据高成林出具的结算单扣除已支付的劳务款，主张创高公司支付剩余劳务款，于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以确认。创高公司上诉认为应当由许旭东支付劳务款的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 对于上诉人创高公司关于一审法院未将许旭东列为本案被告属于程序错误的上诉理由，本院认为，许旭东并非必要共同诉讼人，选择以谁为被告提起诉讼是原告的诉权，创高公司无权替黄志天、黄加敏选择应以谁为被告，一审法院未予追加并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。 对创高公司关于一审法院遗漏对黄志天、黄加敏提供劳务履行情况的审查的上诉理由，本院认为，黄志天、黄加敏的劳务履行情况已经经过创高公司的项目部负责人高成林签字确认，无需另行证据证明，该上诉理由不成立，本院不予采纳。 另外，创高公司主张其于2018年2月1日向黄加敏支付的300000元应予以扣除的上诉理由和军分区对该项目的施工要求创高公司整改，部分人工费材料费是由创高公司自行垫付处理，应当予以扣除的上诉理由，已在证据认定部分进行阐述，故不再赘述。 综上所述，创高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30980元，由上诉人湖南创高建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 志 钰 审 判 员 黑 云 娟 审 判 员 德西拉珍 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 次仁曲珍 书 记 员 洛松旺姆