河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5094号 上诉人（原审被告）：邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司，住所地邯郸市邯山区康桥国际大厦**。 法定代表人：史磊，公司经理。 委托诉讼代理人：刘登朝，河北中大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王利梅，女，1983年10月5日出生，汉族，住邯郸市邯郸县。 委托诉讼代理人：武建锋，河北紫微星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋杰，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史二军，男，1987年3月13日出生，汉族，住成安县。 原审被告：史磊，男，1992年8月24日出生，汉族，住成安县。 原审被告：史军荣，男，1970年5月4日出生，汉族，住成安县。 上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司因与被上诉人王利梅、史二军、原审被告史磊、史军荣民间借贷纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2018）冀0424民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司的委托诉讼代理人刘登朝、被上诉人王利梅的委托诉讼代理人武建锋、宋杰到庭参加了诉讼。被上诉人史二军、原审被告史磊、史军荣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司上诉请求：1、依法撤销河北省成安县人民法院（2018）冀0424民初1447号民事判决；2、恳请二审法院发回重审，或者查明事实后依法改判上诉人不承担连带责任、公司股东史磊、史军荣不承担补充赔偿责任；3、并纠正一审判决中的利息错误；4、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审原告未在法定期间内向保证人主张权利，故保证人不再承担保证责任。1、由王利梅与史二军签订合同可知：合同的双方为甲方王利梅、乙方为史二军，合同期限为2014年7月21日起至2015年7月20日止。而上诉人仅在担保方上加盖了公章，未约定保证期间。2、王利梅起诉法院受理立案时间为：2018年8月13日。3、依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”具体规定，一审原告未在法定期间内向保证人主张权利，故保证人不再承担保证责任。一审判决上诉人承担连带保证责任明显错误。二、合同期满后继续履行合同、且合同内容变更，未取得上诉人书面同意，上诉人不再承担保证责任。一审判决认定了如下事实：1、在合同的期限内，即2014年7月21日起至2015年7月20日史二军按照合同约定的内容每月15日按照月利率1.5%向王利梅支付收益每月2100元。2、合同期满后，2015年7月20日起至2015年12月15日，史二军依然每月15日按照月利率1.5%向王利梅支付收益每月2100元。3、自2016年1月15日起至2016年9月19日每月支付利息是1400元。以上事实足以证明：合同期满后，王利梅和史二军还在继续履行合同，但合同期限、利率等内容进行变更，王利梅和史二军双方均同意并认可，但没有取得上诉人书面同意，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”故上诉人不再承担保证责任。三、一审判决上诉人承担连带保证责任，事实不清、证据不足、适用法律错误，依法应予纠正。1、一审判决对保证期间等相关事实没有查清。2、在合同履行完毕后，王利梅和史二军继续履行合同，因合同期限、合同月利率等内容进行了变更，在没有上诉人书面同意继续保证的情况下，直接判决上诉人承担保证责任，证据不足。3、一审判决仅适用《中华人民共和国担保法》“第十八条、第三十一条”，未适用“第二十六条、第二十四条”系适用法律错误。四、判决史磊、史军荣对公司债务承担补偿赔偿责任，明显错误，依法应当改判。由上述上诉理由第一部分，可知上诉人不承担连带责任，皮之不存，毛将焉附？既然公司不承担连带责任，那么公司的股东也当然不承担补偿赔偿责任，上诉人认为：即使史磊、史军荣二股东不上诉，但作为公司为了公司股东的利益，在此恳请二审法院依据审判监督职能、依法、依职权纠正一审判决的错误。五、一审判决利率标准错误，应当依法纠正。由判决书可知，2016年1月15日起至2016年9月19日每月支付收益是1400元，改变了原来的每月2011元的收益，也即：王利梅和史二军用事实行为对利率等内容进行变更，且王利梅和史二军双方均是同意并认可，据此：双方既然已经变更了合同利率，一审法院依然按原来的月利率1.5%每月2100元判决，明显错误。仅此判决截止到2018年6月19日的利息一项就多判决了16800元。 王利梅答辩称，支持一审判决。 王利梅向一审法院起诉请求：1、判令被告史二军偿还原告投资款140000元；2、判令被告史二军以140000元为基数,按照月利率1.5%向原告支付约定收益50400元（暂计算至2018年6月19日，实际应算至本金、收益全部还清之日止）共计190400元；3、请求法院判令被告正德公司对史二军偿还原告借款本金、约定收益承担连带保证责任；4、本案诉讼费、公告费等费用由被告承担。 一审法院认定的事实：王利梅于2014年6月18日交给史二军140000元，双方于2014年7月21日签订了《委托理财协议》，约定王利梅委托史二军理财，委托期限为自2014年7月21日起至2015年7月20日止，史二军负责王利梅资金的管理，每月15日将资金收益通过银行转账支付给王利梅，委托期限内保证月收益不低于1.5%，由邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司作为担保人在合同上盖章。之后史二军每月15日按照月利率1.5%向王利梅支付收益2100元至2015年12月15日，自2016年1月15日每月支付1400元至2016年9月19日，之后再未支付过收益款。按照月利率1.5%计算，截止到2018年6月19日共计欠付收益款50400元。 另查明，邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司章程显示，该公司于2014年3月27日成立，共有史磊、史军荣两个股东，注册资本为200万元，由史磊、史军荣每人认缴出资额100万元，于2016年3月26日前缴清。经查询，至本案开庭之日，史磊、史军荣均未缴纳注册资金。 一审法院认为，本案当事人签订的《委托理财协议》约定由王利梅将资金交给史二军，史二军按照约定利率给付王利梅收益，王利梅和史二军之间实际成立的是民间借贷关系，该借贷关系内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司作为担保人未约定保证方式，依法应当确定为连带责任保证。王利梅将理财款交给史二军，史二军未按照约定的期限归还本金及收益属其违约，王利梅起诉要求史二军归还投资款及收益，邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司承担连带责任，予以支持。史磊、史军荣作为邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司的股东，未按照公司章程缴纳注册资金，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，应当分别在未出资100万元本息范围内对邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司对王利梅的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告史二军自判决书生效之日起五日内归还原告王利梅借款本金140000元、截止到2018年6月19日止的利息50400元及按月利率1.5%计算至本金全部清偿前的利息；二、被告邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司对本判决书第一项确定的被告史二军的还款义务承担连带偿还责任，承担保证责任后，有权向被告史二军追偿；三、被告史磊、史军荣分别在未出资1000000元本息范围内对邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司前述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4108元，由被告史二军、邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司、史磊、史军荣承担。 本院二审期间，在（2019）冀04民终5093号民事案件中，裴建人申请证人付某、郭某出庭作证，证明理财是真实存在的，被上诉人停止支付利息后不间断的索要理财款及利息。经质证，邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司证人与本案有利害关系，不能成为定案的依据。 案件其他事实与原审查明一致。 本院认为，史二军与王利梅之间的法律关系名为理财，实为借贷，该事实由双方于2014年7月21日签订的委托理财协议予以证明，本院予以认定。本案中，上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司认为保证期间已过，其不应再承担保证责任，但根据《委托理财协议》第五条“本协议有效期满后双方无异议则自动存续，自甲方入金日起本协议生效，双方明确承认”的约定，实际上系双方对借款期限的自动存续作出的特别约定，保证人在协议中担保方处的盖章应系其对该条款的认可，故在协议第一条约定的期限到期后，王利梅可随时主张债权，其要求保证人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司承担保证责任，并未超过保证期间，且付某、郭某的证人证言也可以印证裴建人追要借款的事实，邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司认为保证期间已过，本院不予支持。邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司又称合同内容已经变更，但缺乏证据证明，原审对利息支付情况的认定，不足以说明双方对合同内容进行了变更。关于利息问题，经审查，原审对利息的认定符合双方所签协议的约定，且不违反法律规定，上诉人认为史二军支付利息的事实，系史二军和王利梅对利息进行了变更，对此王利梅予以否认，上诉人也未提交其他证据可以证明该事实，故对其该上诉理由本院不予支持。关于史磊和史军荣应否承担补充赔偿责任的问题，该二人未提起上诉，本院对此不予审查。综上，上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3435元，由上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张增民 审判员  宋世忠 审判员  陈志明 二〇一九年十一月五日 书记员  郭 盼