福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5383号 上诉人（原审被告）：陈鑫霖（曾用名陈刚毅），男，1978年12月30日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建邦司律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘美玉，女，1953年8月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建邦司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1976年9月11日出生，住台湾地区嘉义县。 委托诉讼代理人：徐燕，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘新水，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 原审被告：陈姿昂，女，1988年6月6日出生，汉族，住厦门市湖里区，现住福建省厦门市集美区。 上诉人刘美玉、陈鑫霖因与被上诉人陈敏、原审被告陈姿昂分家析产纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2018）闽0524民初5711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘美玉、陈鑫霖上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费用由陈敏承担。事实和理由：一、涉案房屋的用土地申请者系陈鑫霖，且房屋一至五层均由陈鑫霖一人出资建造，故涉案房屋系陈鑫霖一人所有。1.土地申请审批表系陈鑫霖申请并获批，且该土地为城镇土地，并非属于农村土地，法院对此认定事实错误。2.《用地申请表》只能证明申请人为陈鑫霖，其中的家庭人口5人，是陈鑫霖同意共同居住于该涉诉房屋，并非房屋共有人。3.涉诉房屋系陈鑫霖所有，一审判决第一、二层按共有财产进行分割，该认定事实错误。陈杰虹无能力参与建造涉诉房屋第一、二层，而刘美玉在庭审上自认未参与出资建造，陈敏也自认没有能力参与第一、二层建设，一审按共有财产分进行分割属事实认定错误。证人刘某证明涉案房屋第一、二层系其为陈鑫霖垫资，之后陈鑫霖以予返还，该证言有黄某2等证人证言予以佐证。4.涉案房屋第三、四、五层系陈鑫霖一人出资建设，一审认定“陈鑫霖为主”建造系事实认定错误。陈敏于2001年出嫁至台湾，未参与涉诉房屋的第三、四、五层建设。证人黄某1证明陈敏提交的“清单”是出具给陈鑫霖的，该材料上的电话也是陈鑫霖的，陈敏提交的黄某1的材料明显是从陈鑫霖处盗取，不能证明其为涉诉房屋的建设出资。即使这些清单是真实的，也不能证明这些清单就是用于房子的施工。证人王某、谢某、李某、陈某及黄某1等人证明涉诉房屋第三、四、五层系由陈鑫霖一人出资建设。陈鑫霖提交的“发票信息”证明涉诉房屋第三、四、五层由其一人出资建造。二、一审判决法律逻辑关系错误、前后矛盾、法律关系错误。1.根据已有判决书可认定涉案房屋第一、二层陈虹杰无能力建设，刘美玉也自认未参与建设，涉案房屋的第一、二层比并不属于夫妻共同财产，一审按照夫妻共同财产进行分割前后矛盾。退一步来说，即使一、二层是共有财产，其属性也应为家庭共有财产，一审判决分割主体及分割比例确有错误，涉案房屋一、二层若为家庭共有财产，也是陈鑫霖及其父母三人共有，陈敏并非涉案房屋一、二层的共有人，不应分得25%的份额。2.根据审批合法建造的房屋面积是每层70平方米，三层共计210平方米。一审在判决中认定“涉案房屋4－5层未经审批建设，故暂不予处理”，那么对涉案房屋的第一、二层应按照每层70平方米进行处理，其中的27.27平方米应属于未经审批建设，不应进行判决。但一审按照97.27平方米进行分割，与其后面对第四、五层的判决前后自相矛盾。2.一审判决偷换概念，法律逻辑错误。根据一审认定“涉案房屋1－2层属于各继承人共同共有”，该判决属于偷换概念，一个案件处理两个法律关系。本案为分家析产诉讼，不应审理继承法律关系，一审判决既对涉案房屋的一、二层进行夫妻共有分割，又对一、二层进行继承处理是错误的。即使应按照继承进行分割，如上述提到分割的应是70平方米，而不是97.27平方米，且陈敏于2001年已嫁到台湾及这之前，都没有对刘美玉、陈虹杰履行赡养照顾义务，按照法律规定“未履行赡养义务的应当予以少分或者不分”。故一审对涉案房屋第一、二层的处理，存在偷换概念，法律事实错误。三、一审审判程序违法。1.法院审判过程中程序违法：一审判决“本院对涉案房屋第3层暂不予处理”，违反一事不再理原则，法院审判应当对案件事实进行认定，不应给出模棱两可的判决。涉案房屋第三层已经过一审法院审理，当事人不服判决只能通过上诉或再审，但一审并未对第三层进行实质处理，第三层只经过一次合法审判，违反一事不再理原则。本案中涉案房屋第三层已经证明非陈敏建设，法院应当以予判决第三层系陈鑫霖所有。2.涉诉房屋的鉴定程序违法，鉴定结果错误。一审在涉案房屋没有办理产权证的情况下，对该房屋进行价格鉴定评估是不符合法律规定的。鉴定评估报告书中对于涉诉房屋每一楼层的面积评估错误，其评估为每一层皆为97.27平方米，事实上该涉诉房屋的每一楼层的实际面积并不相同。该评估报告中房屋面积系在明显误差的情况下做出的，鉴定所依据的房子是无产权，但是却按有产权进行评估，故该评估报告不能作为定案依据。 陈敏辩称，一审认定事实清楚，所作判决正确。刘美玉、陈鑫霖提起上诉没有事实和法律依据，上诉请求不能成立，依法应予以驳回。 陈敏向一审法院起诉请求：1.判决刘美玉、陈鑫霖对址在安溪县凤城镇中山路435－437号房产的一至五层楼房屋，按照市场价格的1/5金额补偿给陈敏，并依据评估结果确定为补偿金额为606818元；2.由陈鑫霖、刘美玉、陈姿昂承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：陈杰虹与刘美玉系夫妻关系，二人分别于1976年9月11日、1978年12月30日、1988年6月6日生育了陈敏、陈鑫霖、陈姿昂。 1989年12月5日，陈杰虹与刘美玉因住房困难，以陈刚毅的名义向安溪县人民政府等单位申请动用空杂地70㎡、建房三层、建筑面积210㎡，安溪县人民政府于1991年8月23日批准其申请。安溪县土地管理局于1991年8月27日颁发编号为闽土安字（1991）第05943号的福建省建设用地许可证（建设用地单位：陈刚毅批准日期：91.8.23建筑层数及面积：70/3㎡……）。1997年9月2日，安溪县人民政府颁发了土地使用权证（土地使用者：陈刚毅，用地面积：97.27㎡）。 1992年－1994年，陈杰虹与刘美玉完成了址在安溪县的建设。2004年－2005年，在以陈鑫霖为主参与下，完成了址在安溪县的建设，其中第4－5层并未办理加层建设审批手续。陈杰虹于2008年去世。陈杰虹去世后，因家庭成员未能对上述房产的分割进行协商解决，陈敏向一审法院提起诉讼。2019年3月12日，陈敏依法申请评估，福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司作出鑫八闽价鉴（2019）115号评估意见书。评估结论意见为价格评估标的在价格评估基准日的市场价格（按每层面积等于土地证面积计算），合计2730466.00元。其中一楼（地下负**）面积97.27㎡，单价1278元／㎡，评估金额124311元；二楼店面（地上**）面积97.27㎡，单价14313元／㎡，评估金额1392226元；三楼住宅（地上**）面积97.27㎡，单价4260元／㎡，评估金额414370元；四楼住宅（地上**）面积97.27㎡，单价4160元／㎡，评估金额404643元。陈敏并为此支付了评估费20000元。审理中，陈姿昂自愿放弃在本案中享有的相关权益。 一审法院认为，首先，关于涉案房屋的财产性质。农村审批建房及颁发土地使用权证过程中，往往是一家庭成员作为申请人，其他成员作为共同居住人一起进行宅基地审批手续。故本案涉案农村建房用地虽以陈鑫霖作为申请人呈报并获得批准，土地使用权证也仅登记陈鑫霖一人，但土地使用权证仅是依据审批表进行办理的，土地使用权证并非房产权属证明，故不能据此就认定涉案房屋为土地使用权人一人所有，即本案宅基地审批表上的申请人和土地使用证上的使用者均为陈鑫霖，但所建造的房屋并非其个人财产。①关于涉案房屋第1－2层的问题。陈鑫霖虽申请证人刘某、黄某2出庭作证，但证明力较弱，并无法证明涉案房屋确系陈鑫霖的，且陈鑫霖又未能提供其他证据予以佐证。同时，结合《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外，在建房时陈鑫霖年仅13周岁，尚未成年，其体力、能力尚不足以帮助建房，陈敏自认其未参与出资和建设涉案房屋第1－2层，系其父母自行建设的。因此，涉案房屋第1－2层应认定为陈杰虹与刘美玉建设的，系陈杰虹与刘美玉共同共有的，较为符合常理。刘美玉、陈鑫霖辩解涉案房屋系以陈鑫霖申请并获得批准及陈杰虹、刘美玉未参与建设涉案房屋的第1－2层，陈鑫霖系涉案房屋的所有人的意见，依据不足，不予采纳；②关于涉案房屋第3层的问题。陈鑫霖虽申请证人王某、谢某、李某、陈某及黄某1等人出庭作证，但证据证明能力较弱，且陈鑫霖未能提供其他证据予以佐证，但结合陈鑫霖提供的黄某1出具的清单及建房时陈鑫霖已成年，其体力能够帮助其产生产权份额，故一审法院认定陈鑫霖为主参与了涉案房屋第3层的建设；陈敏诉称其参与出资和建设涉案房屋第3层，但依据不足，暂不予采纳，若其有其他充分证据，可再行另案主张；陈鑫霖辩解涉案房屋第3层系一人出资建设的，同样依据不足，不予采纳；③关于涉案房屋第4－5层的问题。由于涉案房屋第4－5层未经审批建设，故暂不予处理。其次，关于财产分配的原则。①关于涉案房屋第1－2层的问题。根据《最高人民法院关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理问题的批复》，陈杰虹去世后，对属于陈杰虹的那一半遗产即（97.27㎡×1278元／㎡＋97.27㎡×14313元／㎡）／2＝758268.5元，各继承人都没有表示过放弃继承，根据《继承法》第二十五条第一款的规定，应视为均已接受继承，涉案房屋第1－2层应属各继承人共同共有，当事人之间为此发生之诉讼，可按析产案件处理，并参照财产来源、管理使用及实际需要等情况，进行具体分割。本案涉案房屋第1－2层分割应根据《物权法》第九十九条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第90条的规定，结合本案案件事实，陈敏、陈鑫霖及刘美玉对共同共有财产无约定，也未能对共同共有财产的分割进行协商，且陈敏常年居住在台湾地区的前提下，陈敏诉求对共有财产进行分割，并按照评估价值进行经济补偿，于法有据，予以支持；根据本案的房产性质、建房用途、家庭成员的年龄、体力强度等综合考虑对房屋份额进行分割，且鉴于陈姿昂已放弃其在本案享有的相关权益，故本院按刘美玉占50%即379134.26元，陈敏、陈鑫霖各占25%即189567.12元，考虑涉案房屋现为刘美玉、陈鑫霖共同使用管理，故由刘美玉、陈鑫霖共同补偿给陈敏189567.125元；②关于涉案房屋第3层的问题。鉴于陈敏诉称其参与出资和建设涉案房屋第3层的依据不足，故一审法院对涉案房屋第3层暂不予处理，双方当事人若有其他充分证据，再行另案主张；综上，陈敏诉求合法有据的部分，予以支持；刘美玉及陈鑫霖辩解合法合理的部分，予以采纳；陈姿昂自愿放弃在本案中享有的相关权益，系其自行处分的权利，且未违反法律法规的强制性、禁止性规定，予以采纳。现陈姿昂经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。法院依法缺席审理，在查明事实后，可依法迳行判决。 一审法院判决：一、刘美玉、陈鑫霖应于本判决生效之日起十日内共同补偿给陈敏189567.12元；二、驳回陈敏的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由陈敏负担18800元，由刘美玉、陈鑫霖共同负担4000元，应在判决生效后五日内缴交，陈敏已预交的多收的4000元予以退还；评估费20000元，由陈敏负担18500元，由刘美玉、陈鑫霖共同负担1500元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、涉案房屋的权属问题。涉案房屋于1989年申请用地进行基建时，陈鑫霖、陈敏、陈姿昂均年幼（陈敏13岁、陈鑫霖11岁、陈姿昂1岁），三人均缺乏经济收入来源，根本无能力出资或出力参与房屋建设，涉案房屋的建设方只能为三人之父母，即陈杰虹与刘美玉夫妻二人。故一审认定涉案房屋第1－2层为陈杰虹与刘美玉夫妻共有财产，符合客观实际，二审维持该认定。刘美玉、陈鑫霖主张涉案房屋一至五层均由陈鑫霖出资建设，于事实不符，不予采信。二、涉案房产一、二层的分割问题。陈杰虹去世后，各继承人均未表示放弃继承，应视为均已接受继承。对此应按析产案件处理，并根据实际情况进行具体分割。一审法院根据评估意见，在陈姿昂明确表示放弃其在本案享有的相关权益情形下，结合诉争房产的性质、用途、现时使用情况等因素，对属陈杰虹的份额部分（价值758268.5元），按刘美玉占50%，陈敏、陈鑫霖各占25%予以分割，并基于涉案房屋现状（现为刘美玉、陈鑫霖共同管理使用），判令刘美玉、陈鑫霖共同支付陈敏相应的折价补偿款189567.125元，处理结果恰当，二审也予维持。刘美玉、陈鑫霖认为陈敏无权参与分割诉争房屋一、二层，缺乏事实和法律依据，不予采信。三、诉争房屋三、四、五层的处理问题。从现有证据分析，陈敏主张其参与出资和建设涉案房屋第三层的依据并不充分。一审法院对涉案房屋第三层暂不予处理并无不当，对此陈敏也不持异议。当然，当事人若有新的证据或出现新的事实，仍可另案主张。至于诉争房屋四、五层部分系未经审批建设，属违章建筑，一审不予确权处理也无不当。 综上所述，刘美玉、陈鑫霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由刘美玉、陈鑫霖负担。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年十一月十五日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -1-