山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9475号 上诉人（原审原告）：青岛新联康房产咨询有限公司,X。 法定代表人：吕飞，X。 委托诉讼代理人：戴志辉，山东中苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘广苑，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵欣，男，X。 委托诉讼代理人：周元首，山东国曜律师事务所律师。 上诉人青岛新联康房产咨询有限公司(以下简称新联康公司)因与被上诉人赵欣劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3986号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人新联康公司之委托诉讼代理人刘广苑、被上诉人赵欣之委托诉讼代理人周元首参加了诉讼。本案现已审理终结。 新联康公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不向被上诉人支付2018年10月26日至2018年11月18日期间的工资7048元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额56851.58元。事实与理由：一、上诉人因被上诉人不能胜任工作而调整其工作岗位，双方应当在办理工作交接时据实结清工资。二、未签订书面劳动合同的责任在被上诉人。 赵欣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新联康公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新联康公司不支付赵欣2018年10月26日至2018年11月19日期间的工资7789.71元；2.判令新联康公司不支付赵欣未订立书面劳动合同的二倍工资差额56851.58元；3.判令新联康公司不支付赵欣经济补偿10346.40元；4.本案诉讼费用由赵欣承担。 一审法院认定事实：2018年5月2日，赵欣入职新联康公司从事项目总监工作，双方未签订书面劳动合同。2018年11月16日，新联康公司向赵欣邮寄解除劳动关系通知书，载明“赵欣先生：您于2018年5月2日入职我司，但一直以身份证丢失为由不与我司签订劳动合同。尽管公司已书面催签，您仍然拒签劳动合同。因此，特通知您，我司于2018年11月16日与您解除劳动关系。”2018年11月18日上午，赵欣本人签收上述通知书。同日下午，赵欣向新联康公司邮寄解除劳动关系通知书，以双方未签订劳动合同为由解除劳动关系，并要求新联康公司支付经济补偿以及未签订劳动合同的相关工资。2018年11月19日下午，新联康公司签收该通知书。新联康公司当月发放上月工资，通过银行转账形式支付。赵欣2018年5月至10月期间每月实发工资分别为7654元、2910.33元、15612.79元、9359元、10259元、11690.15元，该期间每月平均实发工资为9580.88元[（7654元+2910.33元+15612.79元+9359元+10259元+11690.15元）÷6个月]。新联康公司尚未支付赵欣2018年10月26日至2018年11月18日期间工资。2018年11月23日，赵欣向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.新联康公司支付赵欣2018年10月26日至2018年11月19日期间的工资10610元；2.新联康公司支付赵欣2018年6月2日至2018年11月19日期间的二倍工资差额64770.80元；3.新联康公司支付赵欣经济补偿10346.40元。2019年4月18日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第40号裁决书，裁决：一、新联康公司支付赵欣2018年10月26日至2018年11月19日工资7789.71元；二、新联康公司支付赵欣2018年6月2日至2018年11月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56851.58元；三、新联康公司支付赵欣经济补偿10346.40元。 一审法院认为，关于劳动关系解除原因及时间的问题。新联康公司以赵欣不签订劳动合同为由作出解除劳动关系通知，并于2018年11月18日通过邮寄方式送达至赵欣，赵欣在收到上述通知后同日向新联康公司邮寄解除劳动关系通知书，新联康公司于2018年11月19日签收。原审认为，新联康公司与赵欣先后分别向对方邮寄解除劳动关系通知，应以先送达的解除劳动合同通知为准，故认定系新联康公司以不签订劳动合同为由向赵欣提出解除劳动关系，解除劳动关系的时间应以赵欣收到通知的时间为准，即双方于2018年11月18日解除劳动关系。关于工资的问题。原审认为，新联康公司与赵欣均认可未发放2018年10月26日至2018年11月18日期间工资，结合赵欣2018年5月至2018年10月期间月平均实发工资为9580.88元的事实，新联康公司应支付赵欣2018年10月26日至2018年11月18日期间的工资7048元（9580.88元÷21.75天×16天）。对新联康公司主张不支付赵欣2018年10月26日至2018年11月19日期间的工资7789.71元的诉讼请求，予以部分支持。关于未签订劳动合同二倍工资的问题。本案中，新联康公司未与赵欣签订书面劳动合同，且未能提交有效证据证明未签订书面劳动合同的过错在于赵欣，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，结合赵欣于2018年5月2日入职的事实，新联康公司应支付赵欣2018年6月2日至2018年11月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56645.11元（2910.33元÷21.75天×20天+15612.79元+9359元+10259元+11690.15元+7048元）。对新联康公司主张不支付赵欣未订立书面劳动合同的二倍工资差额56851.58元的诉讼请求，予以部分支持。关于经济补偿的问题。原审认为，新联康公司与赵欣解除劳动关系的原因系新联康公司单方提出解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，赵欣主张经济补偿无法律依据，故对新联康公司主张不支付赵欣经济补偿10346.40元的诉讼请求，予以支持。据此判决：一、青岛新联康房产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵欣2018年10月26日至2018年11月18日期间的工资7048元（该款项支付至赵欣名下中国建设银行沈阳中街支行62×××79账户内）；二、青岛新联康房产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵欣2018年6月2日至2018年11月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56645.11元（该款项支付至赵欣名下中国建设银行沈阳中街支行62×××79账户内）；三、驳回赵欣要求青岛新联康房产咨询有限公司支付经济补偿的请求；四、驳回青岛新联康房产咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由青岛新联康房产咨询有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：一审判决新联康公司支付赵欣2018年10月26日至2018年11月18日期间的工资7048元、2018年6月2日至2018年11月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额56645.11元，事实依据是否充分。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原判确认新联康公司支付赵欣上述费用系基于双方均认可上述工资未予支付及未签订书面劳动合同的客观事实。二审中，新联康公司关于不应支付上述费用的上诉理由，没有事实和法律依据，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛新联康房产咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  孙 琦 审判员  安太欣 二〇一九年十一月十九日 书记员  王冉冉