福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7747号 上诉人（原审原告）：颜宗华，男，1972年1月18日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：冯春波，重庆臻福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金昌彬，男，1966年1月6日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林建云，福建世好律师事务所律师。 原审第三人：杨本清，男，1964年10月21日出生，汉族，住四川省达县。 上诉人颜宗华因与被上诉人金昌彬、原审第三人杨本清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颜宗华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持颜宗华的一审全部诉请，由金昌彬赔偿颜宗华受伤所致经济损失共计199187.04元。事实和理由:一、一审法院认定颜宗华自身存在过失、应自行承担30%的责任错误。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条、《民法通则》第131条和《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条和第11条的规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用所确立的司法观点，只有雇员在从事劳务活动时具有重大过失的情形下才会要求雇员自行承担部分少量责任。2.颜宗华和其他工友的具体挖树作业行为由金昌彬指示和安排。事发当天并非颜宗华个人将树挖倒从而砸中旁边的电线并致颜宗华被砸伤，也非颜宗华操作失误而导致所挖香樟树砸中旁边电线，颜宗华对其被电线陶瓷绝缘壶砸伤无任何主观过错，更不具有重大的过失行为，不应减轻金昌彬的赔偿责任。3.金昌彬在挖树作业区域内未设立任何安全防护措施，应承担责任。其主张颜宗华本身存在一定过错纯属臆断，没有提交任何证据证明。二、一审法院在认定颜宗华各项损失时存在部分事实认定错误。1.营养费:颜宗华伤情严重，加强营养是必要的，其按实际所花医疗费用的10%主张营养费确属合理，一审认定3000元过低。2.护理费:颜宗华出院后日常生活自理能力受限，需依赖他人帮助。其主张出院后护理时间为90天和按大部护理依赖程度计算护理费本属合理。3.被扶养人生活费:一审庭后颜宗华委托福建鼎力司法鉴定中心对颜宗华因本案事故所致伤残所对应劳动能力予以鉴定，结论为颜宗华部分丧失劳动能力。依据《人体损伤致残程度分级》标准鉴定为九级附加两处十级伤残。依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，丧失劳动能力程度与伤残等级是相对应的，一审法院未认定被扶养人生活费错误。4.交通费及精神抚慰金认定数额过低，不足以支付实际开支。颜宗华不能从事以前的工作，基本丧失了从事体力劳动的资格，不仅要遭受身体受伤所带来的痛苦，在精神上所遭受的痛苦是常人无法承受的，其主张精神损害抚慰金15000元是合理的。 金昌彬辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，一、一审法院关于本次损害事故责任承担比例的划分是合法合理的，应予以维持。颜宗华等人在挖树的过程中因所挖树木倒地砸中附近电线，导致电线杆受力不住折断砸中颜宗华头部，致使颜宗华受伤。但颜宗华作为雇员，在专门、长期从事挖树工作过程中，在所挖树木倒地时，其本身应具有相应的判断及预防意识来保护自己免受伤害，在颜宗华因其自身在工作中未尽到足够的安全注意谨慎义务而导致危险的发生，其已存在一定过失。即使金昌彬已提供相应的防护措施，若颜宗华自身不加以尽到安全注意义务，仍不能避免损害的发生。因此，颜宗华对于该次事故的发生存在一定过错。一审法院认定颜宗华承担30%的责任合法合理。二、一审法院在认定颜宗华的各项损失时事实认定正确。1.营养费。颜宗华提供的医院的出院小结中，医嘱只要求加强补钙，并无其他需要加强营养补给的要求，一审法院酌情认定3000元营养费,于法于理有据。2.护理费。颜宗华主张出院后护理时间应按90天和按大部护理依赖程度计算护理费没有任何依据，相反，医嘱要求颜宗华进行四肢活动锻炼，证明颜宗华已不具备他人护理的必要性。一审法院根据医院疾病诊断说明书，出院后再给予30天护理期，已充分保护颜宗华的权益。3.被抚养人生活费、交通费及精神损害赔偿金。一审法院对该部分的事实认定清楚，并未存在不合法不合理的情形，应予以维持。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。 杨本清述称，事发当日项目老板派杨本清到场去代发工人工钱，杨本清不存在过错，请求法院公正判决。 颜宗华向一审法院起诉请求：金昌彬偿还颜宗华务工受伤所致经济损失：包括医疗费161396.65元、住院伙食补助费2100元、营养费16139元、护理费18136元、误工费40568元、交通费2000元、伤残赔偿金101424.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1000元等共计357764.25元。扣除金昌彬已支付的医疗费157077.21元后，实际主张赔偿暂计200687.04元。 一审法院认定事实：2018年7月3日，颜宗华受金昌彬雇请至国网供电11-0106-16和110106-19电杆位置处进行挖树工作，颜宗华在挖树过程中因发生树木砸中电线致电线杆折断砸伤其头部。同日，颜宗华被送往福建省院（金山医院）住院治疗，入院诊断为：1、开放性颅内损伤；2、左侧额颞顶硬膜外血肿；3、左侧额颞顶硬膜下血肿；4、左侧额叶脑挫伤；5、额骨、双侧顶骨、左侧颞骨、颧骨多发骨折；6、寰枢椎骨折；7、胸4椎体及附件骨折；8、双下肺挫伤、9、泌尿系结石。2018年8月14日，福建省院（金山医院）出具出院小结，住院天数42天，出院诊断：1、开放性颅内损伤；2、左侧额颞顶硬膜外血肿；3、左侧额颞顶硬膜下血肿；4、左侧额叶脑挫伤；5、额骨、双侧顶骨、左侧颞骨、颧骨多发骨折；6、寰枢椎骨折；7、胸4椎体及附件骨折；8、右第1肋骨骨折；9、双下肺挫伤、10、胸腔积液；11、泌尿系结石。2019年3月11日，颜宗华向福建鼎力司法鉴定中心就伤残程度进行鉴定。2019年3月16日，福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎［2019］临鉴字第Ｌ355号司法鉴定意见书，鉴定意见：颜宗华的伤残程度评定为九级伤残；附加两处十级伤残。颜宗华收到金昌彬垫付款项共计158577.21元。 现针对颜宗华的各项损失，一审法院逐一认定如下： 1、颜宗华主张医疗费损失161396.65元，根据用药清单、疾病证明、医疗费票据等证据，可以证明颜宗华在福建省院的医疗费合计161396.65元，一审法院予以认定。 2、颜宗华主张住院伙食补助费为2100元，一审法院认为颜宗华因本起事故住院42天，按每天50元计算，故颜宗华主张2100元，一审法院予以认定。 3、颜宗华主张营养费16139元，一审法院根据颜宗华治疗过程及伤残程度，酌定营养费3000元。 4、颜宗华主张护理费18136元，一审法院认为颜宗华住院42天，其主张按照2017年度福建省农林牧渔业平均工资58068元/年计算，住院期间护理费为6681.80元，一审法院予以支持。关于出院后护理费，考虑到疾病诊断证明书建议休息一个月，每天酌定100元赔付，护理费计3000元，以上护理费合计9681.80元，一审法院予以认定。 5、颜宗华主张误工费40568元，一审法院认为因颜宗华未向一审法院提供相关收入证明，误工费可按2017年度福建省农林牧渔业年平均工资58068元标准赔付，每天159.09元，计至颜宗华定残之日前一天止，误工天数计255天，误工费合计40568元，一审法院予以认定。 6、颜宗华主张交通费2000元，一审法院认为颜宗华对该项主张未提供证据予以证明，鉴于该项损失必然产生，一审法院酌定交通费1000元。 7、颜宗华主张伤残赔偿金78412.40元，一审法院根据颜宗华户籍可认定颜宗华为农村居民，其伤残赔偿金可参照2018年度农村居民人均可支配收入17821元/年标准予以赔付，颜宗华受伤程度为九级加两处十级伤残，系数为22%，年限20年，即17821元×20年×22%=78412.40元，一审法院予以认定。 8、颜宗华主张精神损害抚慰金15000元，颜宗华因本起事故造成九级伤残加两处十级伤残，一审法院酌定12000元。 9、颜宗华主张司法鉴定费1000元，有鉴定费票据予以为凭，一审法院予以认定。 10、颜宗华主张被抚养人生活费23012.20元，因颜宗华未提供证据证明其丧失或部分丧失劳动能力，一审法院不予支持。 综上，颜宗华因本起事故受伤造成各项经济损失合计309158.65元。 一审法院认为，本案双方争议焦点系颜宗华与金昌彬之间是否存在劳务关系。从事雇佣活动,要求雇员的行为是以雇主的授权或指示为基础,并在其范围内从事的劳动行为,雇主对雇员的行为在雇佣工作期间享有控制权。本案中，根据庭审笔录及杨本清提交的微信转账记录可知,金昌彬因经营需要雇请杨本清及颜宗华挖树，颜宗华及其他工人的报酬虽有杨本清代发，但杨本清未对颜宗华的挖树行为进行指示，故一审法院据此判断颜宗华与杨本清不存在雇佣关系，颜宗华实际应受雇于金昌彬。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，颜宗华在挖树过程中不慎受伤，金昌彬在颜宗华工作时未提供相应的安全防护措施，导致颜宗华被电线杆上的物件砸伤，故作为雇主的金昌彬应当承担相应民事赔偿主要责任，即70%。颜宗华在工作时未尽到安全注意谨慎义务，自身亦存在过失，可以适当减轻金昌彬的赔偿责任，自行承担30%。本案中未有证据显示颜宗华受雇于杨本清，故杨本清不应承担赔偿责任。综合考虑颜宗华因本起事故受伤造成各项经济损失合计309158.65元，根据颜宗华和金昌彬的过错程度，金昌彬应赔偿颜宗华损失216411.06元，扣除已支付158577.21元，还应支付赔偿款57833.85元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、金昌彬应在本判决生效之日起十日内赔偿颜宗华各项经济损失57833.85元。二、驳回颜宗华的其他诉讼请求。案件受理费4311元，由颜宗华负担3065元，金昌彬负担1246元。 本院二审期间，颜宗华提交证据：司法鉴定意见书，证明颜宗华因本案事故受伤而致伤残，导致部分丧失劳动能力。本院经审查认为，司法鉴定意见书系一审判决后由司法鉴定部门作出，结合颜宗华一审提交的伤残等级鉴定结论，可认定颜宗华因本案事故导致丧失部分劳动能力。 根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，关于本案事故的责任分配比例问题。本案颜宗华系与金昌彬个人之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;雇员有过错的,应根据自己的过错承担相应的责任。根据一审法院查明事实，金昌彬作为雇主，其未加强对雇员的安全教育和监督管理，对事故的发生存在主要过错，应对颜宗华的受伤及损失承担主要责任。颜宗华作为成年人,应当知晓在挖树作业过程中的危险性并自觉注意安全,但其在作业过程中没有做好安全防范措施，亦没有尽到审慎注意的义务，自身存在一定的过错，应对其自身受伤及损失负次要责任。故一审法院据此认定颜宗华自行承担30%责任并无不当，本院予以确认。颜宗华主张其无过错，应由金昌彬承担全部责任的上诉理由无事实和法律依据，不予采信。 关于颜宗华有异议的各项赔偿费用问题：关于营养费，营养费系为改善饮食情况，增强身体机能，有别于日常饮食所需。一审法院结合医嘱酌定颜宗华营养费3000元，已臻合理。 关于护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。颜宗华伤残部位为头颈部，医嘱其出院后护颈2个月，加强四肢锻炼。结合颜宗华伤情、医嘱及护理依赖程度，一审法院依照出院后100元每天的标准计算30天护理费合理。 关于精神损害抚慰金，颜宗华因本案事故受伤，承受了一定的生理和精神痛苦，一审法院酌定精神损害抚慰金12000元，合法合理。 关于交通费，颜宗华未提供相应证据证明该项支出，应自行承担不利后果，结合颜宗华的伤残情况、住院天数、必要的护理等情况，一审法院酌定400元交通费用已属合理，本院予以确认。 关于被抚养人生活费问题。颜宗华已经证明其部分丧失劳动能力程度，对丧失部分劳动能力的被抚养人生活费应予相应处理。本案颜宗华已提交证据证明其父亲颜怀江出生于1943年10月11日，住所地在农村，无退休金等生活来源，育有三个子女，故颜怀江的扶养费为：14943元/年×5年（75岁）×22﹪÷3=5479.1元。颜宗华母亲刘传碧，出生于1944年1月5日，故刘传碧的扶养费为：14943元/年×5年（75岁）×22﹪÷3=5479.1元。颜宗华长女颜静，出生于2006年1月21日，故颜静的抚养费为：14943元×5年×22﹪÷2人=8218.65元。颜宗华次女颜小菲，出生于2009年12月6日，故颜小菲的抚养费为：14943元×9年×22﹪÷2人=14793.57元。颜宗华诉请四人的生活费共计23012.2元未超规定，予以支持。结合双方责任分配比例，金昌彬还应向颜宗华支付被抚养人生活费23012.2元×70%=16108.54元。 综上所述，颜宗华的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 1、维持福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2725号民事判决第一项； 2、撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2725号民事判决第二项； 3、金昌彬应在本判决生效之日起十日内赔偿颜宗华被抚养人生活费16108.54元； 四、驳回颜宗华的一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4311元，由颜宗华负担2721元，由金昌彬负担1590元；二审案件受理费3127元，由颜宗华负担2771元，由金昌彬负担356元。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇一九年十一月十四日 法官助理蔡娟 书记员林舒