北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6930号上诉人（原审原告）：威马智慧出行科技（上海）有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：沈晖，董事长。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：牛三毛，国家知识产权局审查员。上诉人威马智慧出行科技（上海）有限公司（简称威马公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4566号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：威马公司。2.申请号：29289616。3.申请日期：2018年2月12日。4.标志：“即客行”。5.指定使用的服务（第39类3901-3905；3911群组）：初步审定的服务：GPS导航服务；运载工具故障牵引服务。被驳回的服务：运送乘客；运输经纪；运输预订；为旅客组织运输；汽车运输；出租车运输；电动汽车出租；通过手机应用软件提供出租车预订服务；车辆共享服务；汽车出租；自行车出租；通过互联网提供旅行信息；为旅行提供行车路线指引。二、引证商标1.申请人：海南怒放青春旅业有限公司。2.申请号：15738216。3.申请日期：2014年11月19日。4.商标专用权期限至：2026年1月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第39类3901；3905；3911群组）：观光旅游；旅行陪伴；安排游览；汽车出租；运送旅客；客车出租；旅行预订；运输；商品包装；商品打包。三、被诉决定：商评字[2019]第40644号《关于第29289616号“即客行”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年2月27日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实威马公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。原审诉讼期间，威马公司提交了1份证据，用以证明在与本案情形类似的案件中，诉争商标与引证商标未构成近似商标。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，鉴于威马公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务，原审法院对此不再评述。诉争商标由汉字“即客行”构成。引证商标由汉字“即客租车”“jike.hk”及图构成。诉争商标与引证商标均包含“即客”，诉争商标与引证商标在呼叫、含义等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标如使用在上述类似服务上，易造成相关公众混淆,从而对服务来源产生误认，已构成使用在类似服务上的近似商标。本案中，只有威马公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因威马公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与引证商标相区分。威马公司的相应主张，应不予支持。威马公司主张引证商标已经被提出撤销注册商标连续三年不使用申请，一旦其被撤销，将不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。截至本案原审开庭审理时对于引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据，且引证商标仍为有效商标，构成诉争商标获准注册的障碍。故威马公司的上述主张缺乏法律依据，应不予支持。商标审查具有个案性。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他包含“即客”的商标获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。威马公司的相关主张缺乏法律依据，应亦不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回威马公司的诉讼请求。威马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在构成要素、识别主体、含义、呼叫及整体外观视觉多方面存在极为明显的差异，相关公众施以一般注意力可轻易区分，诉争商标与引证商标不构成近似商标。国家知识产权局对商标的审查方式违背商标整体性比对的基本原则，机械地放大商标局部要素进行审查，忽略了诉争商标与引证商标的整体性差异。二、引证商标于2019年1月15日被他人提出连续三年不使用撤销申请，目前引证商标正处于撤销程序中，引证商标极有可能被撤销，请求暂缓审理此案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。经与国家知识产权局核实，截至本案二审审理时，引证商标仍为有效商标。本院认为，2013年商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。截止本案二审审理时，引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。本案中，鉴于威马公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字“即客行”。引证商标为图文组合商标，由“即客租车”四个汉字、“jike.hk”及图构成。“即可租车”系其显著识别部分。诉争商标与引证商标在文字构成、读音呼叫等方面相近，容易引起相关公众混淆误认，已构成近似商标。诉争商标与引证商标共同使用在类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。威马公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于威马公司要求暂缓审理的主张，本院认为，引证商标目前仍为有效商标。况且，无论引证商标最终的审查结果如何，均无法否定在本案诉争商标申请注册时，引证商标构成诉争商标申请注册的在先权利障碍这一基本事实。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在被诉决定所依据的事实未发生根本性变化的情况下，考虑到本案的审理期限，本案宜依据现有事实，对其合法性予以确认。威马公司要求延期审理的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。威马公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由威马智慧出行科技（上海）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十六日书记员  金萌萌