湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民初65号 原告：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路**。 法定代表人：吴坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾建林，男，该公司法务主管。 被告：湖南新中意食品有限公司，住所地湖南省津市市嘉山工业新区嘉山大道**。 法定代表人：张小威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：涂新明，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟广圣，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与被告湖南新中意食品有限公司（以下简称新中意公司）、被告邵阳市双清区瑞和休闲食品商行不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月8日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冠生园公司的委托诉讼代理人曾建林、被告新中意公司的委托诉讼代理人涂新明、钟广圣到庭参加诉讼。2019年11月27日，原告冠生园公司撤回对被告邵阳市双清区瑞和休闲食品商行的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。 冠生园公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告新中意公司立即停止生产销售与原告“大白兔-百花”牌花生牛轧糖特有装潢相近似的商品；2、判令被告新中意公司赔偿原告经济损失及维权开支共计20万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：冠生园公司是闻名海内外的中华老字号企业，是一家大型食品企业，原告于1984年即申请注册了第214653号“百花”商标。原告拥有第202241号、第273338号、第535072号大白兔商标，核定使用范围为第30类，1993年7月8日，国家工商总局认定大白兔商标为驰名商标。经过多年的品牌推广与经营，“百花牌”花生牛轧糖在广大消费者中拥有很高的知名度，荣获了多项荣誉称号，且在国内占据较大的市场份额。“大白兔-百花”牌花生牛轧糖自上市以来，其独特的包装装潢，尤其是包装两侧的方格网状图案在消费者心中留下了深刻的印象。自1996年开始，各地工商行政机关多次认定原告的牛轧糖为知名商品并具特有包装装潢。原告生产的牛轧糖使用的特有包装为长方体砖式包装，糖纸与糖体完全契合，糖纸的色彩、文字及图案的整体排列组合，均具有特有性。新中意公司通过收购取得原津市市中意食品有限公司全部财产。2006年，原津市市中意食品有限公司因生产销售的花生牛轧糖装潢与本案被控商品装潢一致，被认定为不正当竞争，原津市市中意食品有限公司同意停止侵权并销毁侵权包装。现被告新中意公司将与原津市市中意食品有限公司相同装潢的被控商品销售到湖南、河南等地。原告对被告的生产销售行为进行了证据保全公证。综上所述，原告的牛轧花生糖具有中国民族特色的品牌，长期使用这种包装装潢，已经成为区分其他同类产品来源的标志。被告生产与原告装潢近似的被控产品，混淆商品来源，构成不正当竞争，给原告造成巨大经济损害和商誉损害，故原告特向人民法院提起诉讼。 被告新中意公司辩称，一、新中意公司生产的“中意”牌牛轧糖与冠生园公司生产的牛轧糖在外包装上区别明显，不构成混淆。新中意牛轧糖包装中间突出使用新中意商标及包括花生的图案和花生的中英文字样在内的通用标识，识别度非常高，已经起到了识别商品来源的作用，与冠生园公司牛轧糖产品的包装、设计、颜色完全不一样，两者的图案设计元素显著特征部分有明显区别，消费者不会因此产生误认混淆。牛轧糖采用两端深色间隔的原因在于牛轧糖本身易渗透，不加以深色间隔必然影响产品销售，故传统型牛轧糖均采用该包装。冠生园公司主张的知名商品特有包装装潢实是计划经济时代物资匮乏，国家基于分配原因致使其拥有较高市场占有率，消费者认可的是该包装是老式牛轧糖通用包装，而非误认为案涉被控产品与冠生园公司的牛轧糖系同一产品或有特定联系。二、冠生园公司提交的证据不能证明百花牛轧糖构成知名商品的特有包装装潢。冠生园公司的大白兔商标在奶糖上的知名度并不能直接对涉案花生牛轧糖的知名度产生影响，冠生园公司提交的证据都是出自计划经济或市场经济初期，但经过市场化后，冠生园公司的牛轧糖市场影响力早已消失，原告应当就其目前市场占有率、广告推广情况进行举证证明是否是知名的特有包装装潢，冠生园公司也不能用其大白兔商标在奶糖上的知名度来证明百花牌花生牛轧糖的知名度，且花生牛轧糖的中文及方格包边并不具有显著性。三、新中意公司成立于2015年，并非承继原津市市中意糖果有限公司，而是在该公司清算后收购了其部分资产后成立的新公司。成立以来一直处于亏损，并未因该产品获益，且牛轧糖受季节限制，并不会对冠生园公司的生产经营产生任何影响。综上，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据及庭审中已采信的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其他证据，本院认定意见如下：冠生园公司提交的证据中，外观设计专利证书系食品花生罐，因与本案没有关联性，不予采信。（2018）湘邵庆证字第7956号、第7958号公证书、（2018）湘永潇证字第1170号公证书、（2019）湘永潇证字第1498号-1500号公证书，虽原告未提供支付凭证等实际履行的证据，但被告未提交能够推翻该部分公证书的反驳证据，故均予以采信。上海冠生园糖果2015-2017年的占有率证明，因其并非专指花生牛轧糖，故不予采信。包装装潢比对意见只作为原告的陈述意见，不作为证据采信。（2018）湘邵罡证字2907号公证书，被告未提交反驳证据予以推翻，故予以采信。公证费用等维权开支凭证，虽无相应支付凭证，但原告维权必然发生相关费用，故在酌定赔偿金额时可综合考虑。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 一、与原告主张的权利及品牌知名度有关的事实 冠生园公司成立于1997年6月17日，经营范围为实业投资、食品生产等。1986年12月30日，上海冠生园食品厂经国家商标局核准，注册取得第273338号“大白兔及图”商标，核定使用商品为第38类即糖果等，2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2026年12月29日。1984年10月30日，上海华山糖果厂经国家工商行政管理局商标局核准，注册取得第214653号“百花及图”商标，核定使用商品为第38类花生牛轧，2012年5月27日，冠生园公司受让取得该商标，有效期经续展至2024年10月29日。 1993年7月，国家工商行政管理局商标局发布商标字［1993］第37号文件，认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护。在经营过程中，“大白兔”商标被国家商务部认定为中华老字号。1995年9月，百花牌花生牛轧糖荣获全国焙烤食品糖制品行业优质名牌产品金奖，1997年6月6日，百花牌花生牛轧糖获首届全国焙烤食品糖制品工业展览会金奖，2007年9月，大白兔牌糖果被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品。上海进出口商会将大白兔评为上海市出口名牌（2010-2011年度）。2013年5月，中国烘烤食品糖制品工业协会授予上海冠生园食品有限公司中国烘烤食品糖制品产业龙头企业荣誉称号。1995年5月至1996年1月期间，上海市奉贤县工商行政管理局作出多份行政处罚决定书，均认定上海华山食品厂的花生牛轧糖为知名商品，其包装、装潢为上海华山食品厂所特有。2004年3月2日，上海市工商行政管理局嘉定分局作出沪工商嘉案处字（2004）第140200410030号行政处罚决定书，认定上海悦家食品有限公司销售与冠生园（集团）有限公司生产的“百花”牌花生牛轧糖包装、装潢相近似的“悦家”牌花生牛轧糖，违反了《反不正当竞争法》第五条第二项规定，对上海悦家食品有限公司予以行政处罚；该决定书附件显示“百花”牌花生牛轧糖的装潢系以第214653号“百花”商标作为主体，在中间空白区域添附有两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案、“PEANUTSnougat”、“花生牛轧”字样以及生产商“上海冠生园食品有限公司”信息。2010年，冠生园（集团）有限公司成为上海世博会的赞助商。从2013年至2018年，冠生园公司及其关联企业与多家广告公司合作，在各类媒体、广告场所对“大白兔”糖果进行广告宣传。冠生园关联企业上海冠生园食品供销有限公司分别与南昌市同利贸易有限公司等企业签订产品经销合同，冠生园公司生产的糖果在全国各地均大量销售。 二、与冠生园公司花生牛轧糖使用的包装、装潢相关的事实 冠生园公司生产的花生牛轧糖的现有包装、装潢为：糖体使用长方体砖式折叠包装，糖纸底色为白色，图形及文字均为深蓝色，整个糖纸系由第214653号“百花及图”商标（该标识分为左中右三部分，左右两侧为蓝白相间的棋盘格纹图案，中部为百花图文组合商标）作为主体，在中间空白区域，左边添附有两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和两粒花生仁图案及花生牛轧糖字样，右边标注第273338号“大白兔及图”商标，上下分别标注英文“PEANUTSnougat”及生产商“上海冠生园食品有限公司奉贤分公司”相关信息等内容。 三、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实 被告新中意公司成立于2015年9月9日，注册资本8000万元，经营范围为糖果、糕点、饼干等生产及销售。 2018年11月8日，湖南省邵阳市宝庆公证处作出（2018）湘邵庆证字第7016号公证书，该公证书载明：2018年11月4日上午10时28分，湖南省邵阳市宝庆公证处公证员阳亚玲和该处工作人员廖述健会同湖南省律联商标事务所有限公司委托代理人张书华来到位于湖南省邵阳市双清区湘运市场、门面外招牌上标有“瑞和休闲食品商行地址：湘运市场25栋24号”等字样的店内。张书华以普通消费者身份在该店内以总价人民币54元购得了含有“花生牛轧糖”等商品，并取得了“瑞和休闲食品商行销售单”一张。经当庭拆封公证封存实物，被控侵权产品实物的包装、装潢为：糖体使用长方体砖式折叠包装，糖纸底色为白色，图形及文字均为深蓝色，整个糖纸分为两部分，两边部位为蓝白相间图案，其中白色为不规则点状图形。中间部位为空白区域，在该空白区域，上下部分标注了英文“PEANUTSnougat”、中文“花生牛轧糖”及有两颗相叠排成“入”字状的花生粒与带壳花生图案，花生图案下标注了“湖南新中意食品有限公司”的生产厂家及产品信息。在产品左上角，标注了“中意”商标。经庭审质证，新中意公司认可该产品系其公司生产。 2019年5月20日，湖南省永州市潇湘公证处作出（2019）湘永潇证字第1928号公证书，该公证书载明，冠生园公司的委托代理人在淘宝网的“畅享诚食品专营店”购买到“中意花生牛轧糖”商品，该公证处对购买过程进行了公证。2018年11月30日，湖南省邵阳市宝庆公证处作出（2018）湘邵庆证字第8027号公证书，该公证书载明，冠生园公司的委托代理人在湖南省长沙市“丽发新城”小区的“小嘴零食”购买到“中意花生牛轧糖”商品，该公证处对购买过程进行了公证。2019年4月19日，湖南省永州市潇湘公证处作出（2019）湘永潇证字第1537号公证书，该公证书载明，冠生园公司的委托代理人在湖南省常德市澧县解放路的好润佳超市丁公山店购买了一袋“中意花生牛轧糖”，该公证处对购买过程进行了公证。2019年3月18日，湖北省襄阳市襄阳公证处作出（2019）鄂襄阳证民字第1851号公证书，该公证书载明，冠生园公司的委托代理人在湖北省襄阳市牛首镇新合作食品城8栋1-2号门市“徐福记糖果总代理-爱尚糖果屋”购买到“中意花生牛轧糖”，该公证处对购买过程进行了公证。2019年3月13日，湖南省永州市潇湘公证处作出（2019）湘永潇证字第870号公证书，该公证书载明，冠生园公司的委托代理人在河南省驻马店市驿城区浙江商城二期东区1层1137号的好口福干果批零店购买了一袋“中意花生牛轧糖”，该公证处对购买过程进行了公证。2019年2月25日，湖南省永州市潇湘公证处作出（2019）湘永潇证字第626号公证书，该公证书载明，冠生园公司的委托代理人在河南省开封市鼓楼区丁角街东区16号卫东副食店购买到“中意花生牛轧糖”商品，该公证处对购买过程进行了公证。2019年4月10日，湖南省永州市潇湘公证处作出（2019）湘永潇证字第1340号公证书，该公证书载明，冠生园公司的委托代理人在河南省开封市鼓楼区丁角街1号姚林副食批发部购买到“中意花生牛轧糖”商品，该公证处对购买过程进行了公证。上述公证书所购买到的“中意花生牛轧糖”均为新中意公司生产，外包装与（2018）湘邵庆证字第7016号公证书中所购买的被控侵权产品一致。 四、与被告主张其不构成侵权相关的事实 2003年8月21日，津市市中意糖果有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3168279号“中意”文字及图片商标，核定使用商品范围为第30类，即糖果等，注册有效期限自2003年8月21日至2013年8月20日，经续展注册，该商标的有效期至2023年8月20日。2017年2月13日，新中意公司受让第3168279号“中意”文字及图片注册商标。 本院认为，本案系不正当竞争纠纷。双方当事人争议焦点为：一、冠生园公司生产的“大白兔-百花”牌花生牛轧糖是否是有一定影响的包装、装潢？二、被告新中意公司的行为是否构成不正当竞争？是否应当承担侵权责任及赔偿数额应当如何确定？ 关于冠生园公司生产的“大白兔-百花”牌花生牛轧糖是否是有一定影响的包装、装潢的问题？根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。冠生园公司生产的花生牛轧糖，历史悠久，以其稳定的产品质量获得了良好的商业信誉，自1991年至2013年期间在上海及全国范围内获得过各类奖项，该商品上标注的第273338号“大白兔”商标被认定为驰名商标、中华老字号、上海市著名商标。冠生园公司生产的花生牛轧糖销售范围较广，销量较高，其作为知名商品曾受到工商行政管理部门的保护，也与其他生产类似产品的侵权者达成过停止侵权的和解协议。冠生园公司生产的花生牛轧糖使用的包装为长方体砖式包装，其特有性体现在整个糖纸与糖体完全契合，无空隙，但该类包装是因产品特点所致，本身并不具有区别性，不能起到区别商品来源的功能，故不能认定其具有一定影响的商品包装。冠生园公司生产的花生牛轧糖，体现其装潢的糖纸采用底色为白色、文字及图案为蓝色的设计，两侧使用蓝白相间的棋盘格纹图案，中间使用两颗相叠排成“入”字状的带壳花生和花生仁图案，以及“花生牛轧糖”、“PEANUTSnougat”字样。上述色彩搭配、结构布局、图案文字设计等均体现出一定的特点，构成显著的整体形象，经过冠生园公司的持续使用和宣传推广，足以使相关公众将上述装潢的整体形象与冠生园公司的花生牛轧糖联系起来，故该装潢具有了区分和识别商品来源的功能，应认定其有一定影响的商品装潢。新中意公司称冠生园公司的花生牛轧糖装潢不构成特有装潢，本院经审查认为，因糖果商品的装潢设计具有较大的创作空间，冠生园公司的花生牛轧糖使用的装潢并非属于执行国家标准或行业标准，而是其公司自行设计，并经过多年经营与宣传，才使该装潢与冠生园公司建立不可分割的联系，对消费者识别商品来源产生影响。新中意公司生产的花生牛轧糖，其包装完全可以使用其他颜色、图案组合，从而与冠生园公司的花生牛轧糖加以区别。因此，对新中意公司的这一抗辩意见不予采纳。 关于被告新中意公司的行为是否构成不正当竞争和是否应当承担侵权责任及赔偿数额应当如何确定的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，将带有“中意”商标的花生牛轧糖与冠生园公司的“大白兔-百花”牌花生牛轧糖比较，二者所使用糖纸的颜色及构图基本相近，两侧均采用了蓝白相间的图案设计，中间空白区域均使用了两颗交叠花生图案及“花生牛轧糖”、“PEANUTSnougat”字样。虽然各自标注有商标和生产者，在颜色、图案、相叠花生的摆放位置、有无花生仁等方面略有区别，但该区别不影响二者在色彩搭配、位置排列、图案设计元素等显著特征部分构成近似。新中意公司使用的“中意”商标在被控侵权产品整体装潢上占用的空间有限，字体偏小，难以起到识别商品来源的主要作用，识别商品来源的主要因素仍然是被控侵权产品的装潢。以相关公众的一般注意力来判断，上述“中意”牌花生牛轧糖与冠生园公司的花生牛轧糖在装潢的整体风格上给人的印象较为接近，在视觉上基本难以识别。新中意公司未经许可，擅自在其生产的“中意”花生牛轧糖上使用了与冠生园公司花生牛轧糖相近似的装潢，容易使消费者对商品来源产生混淆，或者误认为中意花生牛轧糖与冠生园公司的花生牛轧糖的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。新中意公司辩称其不构成不正当竞争的抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于赔偿损失数额的确定问题，鉴于冠生园公司未举证证明其因新中意公司的侵权行为所造成的损失或新中意公司因侵权行为的获利情况，故本院综合考虑冠生园公司花生牛轧糖的商品装潢知名度、新中意公司的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、方式、产品销售的季节性因素、影响范围、涉案商品的销售价格等因素以及冠生园公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定新中意公司赔偿冠生园公司经济损失140000元。 综上所述，原告要求被告停止不正当竞争行为的理由成立，本院予以支持，原告要求新中意公司赔偿经济损失及承担维权费用的理由部分成立，本院予以部分支持，但原告要求被告新中意公司赔偿的经济损失及维权费用过高，对过高部分不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第（一）项、第十七条第四款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第四条第二款、第十七条第一款规定，判决如下： 一、被告湖南新中意食品有限公司立即停止生产、销售与原告上海冠生园食品有限公司“大白兔-百花”牌花生牛轧糖包装装潢相近似的产品的不正当竞争行为； 二、被告湖南新中意食品有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失（含合理维权费用）140000元； 三、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5140元，由原告上海冠生园食品有限公司负担1140元，被告湖南新中意食品有限公司负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 （本页无正文） 审 判 长  莫佩华 人民陪审员  魏 峰 人民陪审员  王卫国 二〇一九年十一月二十六日 法官 助理  王 品 代理书记员  周 鑫 附相关法律条文： 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 …… 第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； …… 第十七条 …… 经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。 …… 第四条 …… 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。 …… 第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 ……