广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2696号 上诉人(原审被告)：周涛，男，1980年4月11日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：冉华，男，1974年9月2日出生，土家族，住重庆市酉阳县。 委托诉讼代理人:赵海平，广西桂宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋春秀，广西桂宁律师事务所实习律师。 原审被告：朱洪彬，男,1970年10月4日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。 上诉人周涛因与被上诉人冉华、原审被告朱洪彬承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人及其与原审被告朱洪彬的共同委托诉讼代理人宋正发，被上诉人的委托诉讼代理人赵海平、蒋春秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周涛上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判朱洪彬、周涛返还被上诉人冉华材料订金103820元；2.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人冉华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“被告收到原告交付的13万元定金后未如约提供材料，导致合同无法履行……应当双倍返还定金13万元（即26万元）”，认定事实和适用法律错误。被上诉人一审提供的《补充协议》中虽有约定“原告进场施工当天向被告支付挡土墙材料款定金13万元”，但是被上诉人并没有支付13万元定金给上诉人，上诉人也没有出具13万元的定金收条给被上诉人，该13万元定金的约定并没有实际生效。根据我国法律的规定，定金合同是一种实践性合同，定金合同签订后并不当然的发生法律效力，须在定金实际交付后才生效，本案并没有实际交付定金，补充协议中的定金条款并未发生法律效力。被上诉人一审提供的收条，明确记载“今收到冉华交来材料订金款18万元”，该收条已经明确了该款18万元为材料订金，即材料预付款18万元，并不包含13万元定金。因此，一审法院认定事实和适用法律错误。二、一审判决程序违法。一审判决查明郭玉平冒用四川中喻建设集团有限公司济南分公司该工程项目部负责人名义签订合同。本案己经涉嫌伪造印章合同诈骗刑事犯罪，依照我国法律法规的规定，人民法院在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当将案件移交侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理。因此，本案一审法院已经查明本案涉嫌刑事犯罪而未将案件材料移送公安机关，并且做出一审判决，属于程序违法。 冉华辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序正当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。双方签订的《补充协议》中约定“原告进场施工当天向被告支付挡土墙材料款定金13万元”，且被告一审庭审时称“因为案外人人郭玉平要求做工程的材料由其提供，需交材料款定金13万元，交工程保证金5万元……原告总共交了18万元给被告。”由此可见，上诉人事实上收到了被上诉人的定金13万元及工程履约保证金5万。根据《担保法》的有关规定，定金当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决程序正当，适用法律准确。最高人民法院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。案外人郭玉平冒用四川中喻建设集团有限公司济南分公司该工程项目部负责人名义签订合同是其个人行为，即使郭玉平涉嫌刑事犯罪，但与本案无关，并不影响本案继续审理。因此，一审法院做出的民事判决适用法律准确，程序正当。 朱洪彬述称，同意上诉人周涛的上诉事实和理由，朱洪彬收取的18万元并不包含定金，只是材料款。 冉华向一审法院起诉请求：1.请求依法判决解除原、被告签订的建筑工程分包合同；2.请求依法判决被告退还原告合同履约金5万元；3.请求依法判决被告双倍返还原告所交的材料款定金26万元；4.请求依法判决被告支付原告工程款3万元；5.本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月30日，被告朱洪彬、周涛与原告冉华签订《工程项目内部施工管理目标责任书》一份，约定甲方：朱洪彬、周涛，乙方：冉华，甲方将桂林山水养生乐园项目施工合同书中所列工程的部分工程内容承包给乙方，工程名称：桂林山水养生乐园，项目地址：桂林市临桂区诚正村委会老山底村，工程量：具体施工内容见图纸或工程量清单，工程承包内容：见合同及投标文件，工程工期：暂定720天，工程质量：一次性达到国家质量验收标准。承包方式：挡土墙240元m³，不含税，二次转运另计，其它工程以补充协议执行。责任期限：从签订合同之日起至工程竣工验收合格、交付使用、结清尾款、无其它遗留问题且保修期满之日止。甲方责任：由甲方的原因造成无法施工，7日内无法复工，赔偿工人工资、机械设备，按主合同执行。本协议是在甲方与建设单位签订合同的前提下生效。被告朱洪彬与原告冉华经口头协商后于2016年7月11日补充签订《补充协议》一份，约定：1、工程总量暂定3万立方米，规格在1.5米以上单价为250元立方米，在1.5米以下的另计算单价。2、签订主合同时乙方向甲方交纳合同履约金5万元（大写：伍万元整），进场施工正常后3个月内退还。乙方做挡土墙所需材料由甲方提供，进场当天乙方向甲方支付挡土墙所需材料款定金13万元（大写：壹拾叁万元整），由甲方代买材料，材料定价：片石车量方为每方60元，沙子车量方为每方65元，水泥每吨320元，以上材料到施工现场收方为准。如因甲方供材料不及时，导致乙方停工3天以上，由甲方承担责任。以当地市场价作参考，协商解决。3、甲方提供住宿。4、该补充协议作为附件一式两份，与主合同具有同等的法律效力。之后，原告冉华向被告支付合同履约金5万元及材料费13万元，合计18万元。被告朱洪彬出具收条一张给原告收持，内容为：“收条，今收到冉华交来的材料订金款¥180000元（大写壹拾捌万元正），收款人朱洪彬，2016.7.13”。2016年7月原告进场施工，被告向原告提供了石头210方，水泥40吨，沙子12方，价值26180元，退还原告合同履约金1万元。之后因被告未能提供挡土墙所需的材料导致原告无法施工，双方发生纠纷，原告向本院提起诉讼，提出了上述请求。另查明，2016年4月22日，广西中投国发城镇化产业有限公司法定代表人李世坤与郭玉平签订《建设工程施工合同》一份，约定广西中投国发城镇化产业有限公司将位于桂林市临桂区桂林山水养生乐园的新农村建设、外立面风貌改造、景区主干道、市政道路管网、附属挡墙、土石方、水利护坡、土建等工程发包给四川中喻建设集团有限公司济南分公司郭玉平进行施工。2016年6月30日，郭玉平与被告朱洪彬、周涛签订《工程项目内部施工管理目标责任书》一份，约定四川中喻建设集团有限公司济南分公司郭玉平将其承包位于桂林市临桂区桂林山水养生乐园的挡土墙工程分包给被告朱洪彬、周涛进行施工。再查明，四川中喻建设集团有限公司未成立济南分公司，郭玉平不是四川中喻建设集团有限公司的员工，四川中喻建设集团有限公司及其下属分公司亦无本案工程。郭玉平冒用四川中喻建设集团有限公司济南分公司该工程项目部负责人名义与广西中投国发城镇化产业有限公司签订承包合同是其个人行为。 一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案的争议焦点，一、关于原告冉华与被告朱洪彬、周涛签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》是否有效的问题。原告冉华与被告朱洪彬、周涛签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。合同签订后原告进场做了部分工程，后因被告未能提供石头、沙子、水泥等建筑材料导致原告不能正常施工(合同无法履行)，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告冉华要求解除与被告朱洪彬、周涛签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》符合法律规定，该院予以支持。该案中，原告冉华向被告朱洪彬、周涛支付了5万元合同履约金，后被告退还了1万元，合同履约金实际为4万元，被告应当退还原告4万元合同履约金，故原告主张被告朱洪彬、周涛退还合同履约金过高的部分，本院不予支持。二、关于被告朱洪彬、周涛是否应当双倍返还原告冉华材料款的问题。本案中，原告冉华与被告朱洪彬、周涛签订的《补充协议》约定材料款定金为13万元，被告收到原告交付的13万元定金后未如约提供材料，导致合同无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被告的行为属于违约行为，应当双倍返还定金13万元（即26万元），扣除被告已经交付的部分材料价值（26180元），被告仍应向原告返还233820元，故原告冉华主张被告朱洪彬、周涛返还材料款过高的部分，该院不予支持。三、关于被告朱洪彬、周涛是否应当支付原告冉华工程款3元的问题。郭玉平将本案工程分包给被告朱洪彬、周涛，被告朱洪彬、周涛将工程转包给原告冉华，虽然原、被告双方未进行结算，但原告提交的证据承诺书、欠条能够证实广西中投国发城镇化产业有限公司李世坤及郭玉平对原告所做的工程进行了结算，工程款共计为208000元，庭审中被告朱洪彬亦对原告冉华提交的该项证据及主张的3万元工程款予以认可，故对原告冉华主张要求被告朱洪彬、周涛支付工程款3万元的诉讼请求，该院予以支持。原告冉华自愿放弃剩余部分工程款的主张，是对自己权利的处分，不损害国家、集体和他人的利益，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告冉华与被告朱洪彬、周涛于2016年6月30日签订的《工程项目内部施工管理目标责任书》；二、被告朱洪彬、周涛于本判决生效之日起十五日内退还原告冉华合同履约金40000元；三、被告朱洪彬、周涛于本判决生效之日起十五日内返还原告冉华定金233820元；四、被告朱洪彬、周涛于本判决生效之日起十五日内支付原告冉华工程款30000元；五、驳回原告冉华的其他诉讼请求。 案件受理费3200元，减半收取1600元，由原告冉华负担160元，被告朱洪彬、周涛共同负担1440元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 当事人对一审判决查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审审理的争议焦点为：冉华于2016年7月13日支付给朱洪斌的180000元中的130000元是否为定金。 本院认为，定金是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必须以书面形式进行约定。而订金只是单方行为，是一种预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。纵观本案，朱洪彬一方（甲方）与冉华（乙方）于2016年7月11日签订的《补充协议》里约定“乙方做挡土墙所需材料由甲方提供，进场当天乙方向甲方支付挡土墙所需材料款定金13万元（大写：壹拾叁万元整）”中使用“定金”一词，但是2016年7月13日冉华向朱洪彬一方交付款项时的《收条》“今收到冉华交来的材料订金款¥180000元（大写壹拾捌万元正）”中使用的却是“订金”一词。“定金”和“订金”，一字之差，但意思却大相径庭。形成时间在后的《收条》已经改变了形成时间在前的《补充协议》中关于130000元的材料款的性质，应以《收条》中的约定为准。进一步推断，冉华和朱洪彬之间对该笔130000元的材料款性质的约定是不明确的，或者说双方在签订合同时并不完全理解两者之间的区别和法律后果。从本案的实际情况出发，朱洪彬和周涛一方并非恶意违约，亦购买了一部分挡土墙材料，且是被案外人郭玉平欺骗而签订涉案项目的分包合同，并未从中获利，也是受害人之一。因此，冉华于2016年7月13日支付给朱洪斌的180000元中的130000元应认定为订金而非定金为宜。一审将该笔130000元认定为定金不当，本院予以纠正，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。扣除朱洪彬、周涛已经交付的26180元的材料款，朱洪彬、周涛还应退还冉华材料订金款103820元。 综上所述，周涛的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初412号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初412号民事判决第三项； 三、朱洪彬、周涛退还冉华材料订金款103820元。 一审案件受理费6400元（冉华已预交），减半收取3200元，由朱洪彬、周涛负担1632元，冉华负担1568元。二审案件受理费4807元（上诉人周涛已预交），由周涛负担2403.5元，冉华负担2403.5元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  梁春弟 审判员  刘福平 审判员  李文练 二〇一九年十一月二十日 书记员  王 珍