安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1063号 上诉人（原审原告）：吕游，女，1985年1月24日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 被上诉人（原审被告）：淮北凯玛置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路东帝景翰园帝景大厦****。 法定代表人：张俊震，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所实习律师。 上诉人吕游因与被上诉人淮北凯玛置业有限公司（以下简称凯玛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕游，被上诉人凯玛公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕游上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吕游的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由凯玛公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,凯玛公司至今未交付房屋。根据双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同），凯玛公司应当于2016年9月30日前将符合国家规定的商品房交付吕游，但其双方至今未办理房屋交接手续。凯玛公司在一审中承认涉案永利商铺至今未综合验收,总产权证无法办理。涉案商铺系无独立分割墙的物理体即虚拟产权式商铺，尚未验收备案,不具备交付条件。一审判决以吕游与淮北永利商业运营管理有限公司（以下简称永利公司）已签订《商铺委托运营管理合同》（以下简称委托运营合同），永利广场已在2018年2月3日开业为由认定凯玛公司已交付房屋，显然错误。吕游在委托运营合同中未委托永利公司代为验收交接房屋,永利公司也从未告知吕游其已代为验收交接房屋。二、凯玛公司存在售后包租的法定禁止情形,且已经淮北市房地产管理局（以下简称淮北房管局）认定。凯玛公司以虚假高利诱惑、变相售后包租的方式销售未竣工商品房,违反了《商品房销售管理办法》等相关法律规定，吕游有权要求解除合同。吕游与凯玛公司签订买卖合同当天,即应凯玛公司要求，与永利公司签订委托运营合同。虽然永利公司与凯玛公司表面上不是同一公司,但凯玛公司的该行为显然是在规避法律规定。三、凯玛公司存在虚假宣传、欺骗性销售行为，吕游依法有权要求解除合同。凯玛公司在销售广告中对商场内部设施、经营项目等做了明确说明和允诺，对买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但凯玛公司至今未达到其在广告中允诺的经营条件和经营状态,无法实现合同目的。一审判决对凯玛公司的上述行为未予认定不当。四、2016年6月29日，凯玛公司作出淮凯字2016【29】号文件，载明购买涉案永利商铺的业主提出退房申请的,凯玛公司承诺按购房合同原价回购商铺。该文件是对所有购买涉案永利商铺业主的公开回复,故所有购买涉案永利商铺业主均有权提出退房。该文件并未限制业主申请退房的期限。2018年5月2日、2018年7月23日，中共淮北市委办公室针对购买涉案永利商铺业主的投诉分别作出官方回复，载明开发企业承诺商铺开业一年后如业主申请退房的,开发企业无条件退房。凯玛公司出具的淮凯字2016【29】号文件承诺的开业时间是2017年9月28日。依据上述官方回复,业主在2018年9月28日前要求退房的,凯玛公司应无条件退房。上述文件应视为凯玛公司对其与购买业主签订的买卖合同第十五条作出变更,同意购房业主退房,并对退房退款及赔偿事宜做出书面承诺。一审判决以双方在买卖合同第十五条约定按2、3方式解决,未约定按1项方式(退房)解决，认定吕游不享有解除合同的权利显然错误。五、一审判决有法不依,同案不同判。一审中吕游提交了淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初1159号民事判决书。该判决书中的业主已解除了与凯玛公司的买卖合同,凯玛公司已返还其购房款本金及利息。吕游与上述判决书中的业主系基于同样的事实提起的诉讼，淮北市相山区人民法院作出的两份判决却截然不同。六、一审判决认定涉案商铺未能办理产权登记不是凯玛公司的原因造成的与事实不符。凯玛公司销售无独立产权、无物理墙体分割、统一返租经营的涉案商铺，即进行虚拟产权式商铺销售，导致吕游既无法办理购房贷款，又可能根本无法办理涉案商铺的产权登记。吕游对其购买的涉案商铺应享有的产权及收益均系虚拟，无法实现。凯玛公司的行为违背诚实信用原则，导致买卖合同不能继续履行，合同目的无法实现，吕游要求解除买卖合同、凯玛公司返还购房款并给付利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院未予支持错误。七、买卖合同系格式合同。八、一审判决认定吕游未在凯玛公司要求的日期内提出退房申请不当，吕游已经在期限内进行了退房登记。 凯玛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吕游的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、涉案商铺已经交付。涉案商铺系分割式产权商铺，用途为商用，与传统住房的交付不同。商铺只有进行整体规划、集中经营管理才能发挥真正的商业价值，而吕游购买涉案商铺的主要目的是为了收益，故吕游与永利公司签订了委托运营合同，委托永利公司对涉案商铺进行运营管理，以获取更多收益。故凯玛公司在2016年将涉案商铺交付永利公司时即应视为交付。且永利公司已经以商品房单价折扣的形式支付了吕游前五年的租金收益，吕游已实际享受了涉案商铺的收益。二、凯玛公司并不存在售后包租的法定禁止情形。本案中，销售商品房的是凯玛公司，与吕游签订委托运营合同的是永利公司，凯玛公司与永利公司系两个完全不同的公司，并非法律规定“售后包租”的情形，且凯玛公司至今未收到因“售后包租”的任何行政处罚。三、凯玛公司不存在虚假宣传、欺骗性销售行为。商品房出卖人对房屋及相关设施所作的说明和允诺是指有关会所、健身设施、绿化面积等有形的附属物，并不包括吕游所称的商户引进。且引进商户是永利公司的商业规划，与本案无关。另，影响商铺价格的主要因素为商铺地段、交通状况、人流量等，商户引进并非影响商铺价格的因素，且商户引进状况也并非房地产预售、销售广告中必须载明的事项，其仅作为参考之用。四、2016年涉案商铺尚未完工，部分业主对工程能否完工、能否顺利开业存在担忧，向有关部门进行投诉反映。凯玛公司出于对公司商誉的顾虑，作出淮凯字2016【29】号文件，针对此部分特殊情况的业主提出解决方案。但该文件与本案并无关联，不能适用于吕游，更不能视为对合同的变更。五、(2018)皖0603民初1159号民事判决书并非生效判决，故不存在同案不同判的情形。六、吕游称涉案房屋系虚拟产权式商铺，无法办理产权证。但我国现行法律并未规定虚拟产权式商铺，且涉案商铺手续合法齐全，产权证正在办理过程中，吕游以该理由要求解除合同无法律依据。目前涉案商铺经营良好，吕游自2019年12月起可继续收取租金，故其称产权和收益均系虚拟与事实不符。七、吕游未能成功办理贷款是由于银行信贷政策的改变，属不可归责于双方的事由。现经凯玛公司与各商业银行的沟通，随着产权证的办理，贷款问题也可一并解决。且贷款问题并不影响购房业主的收益。八、买卖合同系由省建设厅和省工商行政管理局监制，所有空白划线处皆由合同双方共同协商确认，不属于格式合同。 吕游向一审法院起诉请求：判令解除吕游与凯玛公司之间第1412270023号商品房买卖合同；2、判令凯玛公司返还购房款173294元及利息51988.2元（利率按中国人民银行同期贷款利率6%计算至全部款项还清之日，暂从2014年12月27日计算至2019年12月26日）；3诉讼费及其他费用由凯玛公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月27日，吕游与凯玛公司签订商品房买卖合同，主要内容：吕游购买凯玛公司开发建设的位于淮北市相山区房屋；建筑面积14.89平方米，单价11638.28／㎡，总价173294元；吕游在2014年12月27日前支付全部房价款；凯玛公司应当在2016年9月30日前，将经综合查验备案的商品房交付吕游使用，在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房款的0.2%向买受人支付违约金。吕游如约支付了购房款173294元。 签订商品房买卖合同当日，吕游（甲方）与永利公司（乙方）签订永利广场商铺委托运营管理合同，约定甲方购买的永利广场5139号商铺收益占比2.455‰，甲方同意并自愿委托乙方运营管理该商铺，乙方对永利广场进行整体规划，按照合理业态业种分布要求，以优惠的租金、优质的服务、规范的管理培育市场，甲方购买的商铺通过统一招商、统一运营和管理，委托运营管理期限10年，自2014年12月25日至2024年12月24日，签订本合同时，乙方已经一次性支付甲方前五年的租金收益，委托经营期内第六年至第十年，即自2019年12月25日起至2024年12月24日，商铺租金支付方式为每半年支付一次，年租金收益=该楼层的年租金收益×该店铺的收益占比×应得比例（90%），合同期满后，甲方只享有商铺所有权，无独立经营及租赁权，需另行与商业管理公司签订委托经营管理合同等内容。2018年2月3日，涉案永利广场开业，现在处于营业状态。 一审法院认为，吕游与凯玛公司签订的商品房买卖合同不违反法律的效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务。吕游与凯玛公司签订商品房买卖合同之日，与永利公司签订了永利广场商铺委托运营管理合同，约定吕游委托永利公司统一运营、管理涉案房屋。则凯玛公司将涉案房屋交付永利公司的行为应视同交付吕游。永利广场已经于2018年2月3日营业，本院认定凯玛公司已在此之前将涉案房屋交付使用。吕游与凯玛公司签订的商品房买卖合同约定，如凯玛公司逾期交房超过30天，吕游应自有权行使解除权之日起三日内书面通知出卖人，逾期出卖人可选择视作买受人履行合同。吕游未在2016年10月1日至2016年10月3日期间书面通知凯玛公司解除合同，则其已经丧失了合同解除权。吕游以凯玛公司至今未交付房屋为由，请求判决解除涉案商品房买卖合同、凯玛公司返还已付购房款并支付利息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。 判决：驳回吕游的诉讼请求。案件受理费4679元，减半收取计2339.5元，由吕游负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吕游向本院提交以下证据： 1.凯玛公司的广告宣传单及其在腾讯房产网、新安房产网等网站上所作的广告宣传，拟证明凯玛公司在广告中存在变相融资，鼓吹包租返利、升值、高额投资回报等内容，存在欺骗销售行为，违反法律规定。 2.淮北市相山区人民法院调查笔录、中国银行淮北分行与凯玛公司签订的房屋按揭合作协议的批复各一份，拟证明涉案商铺因无独立产权、无物理墙体分割、统一返租经营，被中国银行淮北分行拒绝房贷。中国银行淮北分行已明确告知凯玛公司该事实，但凯玛公司在与吕游签订买卖合同时故意隐瞒，导致吕游无法办理商业贷款。 3.凯玛公司的广告宣传册，拟证明涉案商铺至今未达到凯玛公司承诺的经营条件、经营状况，其存在虚假宣传和欺骗性销售行为。 4.光盘一张，拟证明针对购买涉案永利商铺业主的投诉，相关机构领导与开发商代表、业主代表召开现场办公会，开发商代表现场回复同意回购商铺、返还购房款及利息。 5.中共淮北市委办公室官方回复两份，拟证明购买涉案永利商铺的业主通过官方网站进行投诉，中共淮北市委办公室作出官方回复，认定开发企业在销售过程中存在以售后包租的方式销售未竣工商品房的行为。开发企业承诺:一是商铺开业一年后如业主申请退房的，开发企业无条件退房二是购买商铺业主可换购公寓房或住宅，开发企业给予让利。目前部分购房人已换购公寓房和住宅。 凯玛公司对吕游提交证据的质证意见为：吕游提供的证据均不属于民事诉讼法规定的新证据。证据1系复印件，形式不合法，内容也无法证明永利广场在销售时存在虚假宣传行为；证据2与本案无关联性，调查笔录系形成于（2018）皖0603民初1159号案件，但该案件并未生效，对批复真实性无异议，但不能达到吕游的证明目的。中国银行的单方回复不能证明涉案商铺无法办理商业贷款，也不能证明无法办理商业贷款是凯玛公司的责任，且随着房产证的办理，贷款问题可以解决；证据3与本案无关联性；对证据4真实性、合法性无异议，但视频发生时的客观情况与目前的现实情况不同，该证据与本案缺乏关联性；证据5系复印件，且内容并不包含开发企业的回复，对于回复内容真实性无法确认。 凯玛公司向本院提交淮北市相山区物业管理公司出具的物业专项维修资金交存通知书，拟证明凯玛公司已经缴纳了涉案商铺的物业维修资金，涉案商铺的产权证书正在办理过程中。吕游对该证据的质证意见为：真实性由法院核实，但该证据不能达到凯玛公司的证明目的。缴纳物业维修资金只能证明凯玛公司在申办总产权证，并不能证明其能够办理独立产权的分户产权证，亦不能证明能够进行银行贷款。且该通知书显示凯玛公司直至2019年11月5日才缴存物业维修基金，说明其在本案一审时还未进行产权证的办理，一审判决认定事实不清。 经审核，本院认为，吕游提交的证据1、3系复印件，无原件进行核对，凯玛公司对该两份证据的真实性亦不予认可，本院不予采信；凯玛公司对吕游提交的证据2、4的真实性无异议，吕游提交的证据5虽系复印件，但已经相关部门签字确认，且与证据4能够相互印证，本院对上述三份证据的真实性予以认定，但该三份证据仅能证明凯玛公司与购买涉案商铺的业主之间存在买卖合同纠纷并进行过协商解决，并不能达到吕游的证明目的；凯玛公司提交的证据仅能证明其缴纳了涉案商铺的物业维修资金，达不到其证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：涉案买卖合同应否予以解除；如应解除，凯玛公司应返还的房款数额及利息如何确定。 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 本案中，第一，凯玛公司不同意解除买卖合同，双方就解除买卖合同不能协商一致。 第二，买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审判决认定合同有效符合法律规定。买卖合同载明若凯玛公司未在2016年9月30日前将商品房交付吕游，且逾期超过30日的，吕游有权解除合同，但应当自有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司。如吕游未按期通知，凯玛公司可选择视为吕游履行合同。现吕游以凯玛公司未交付房屋为由上诉要求解除合同，但根据本案查明事实，吕游在与凯玛公司签订买卖合同的当日又与永利公司签订委托运营合同，将涉案商铺委托永利公司统一运营管理，永利公司已经以优惠购房款的形式支付了吕游前五年的租金收益。现永利广场已于2018年2月3日开业，一审判决认定凯玛公司已交付涉案商铺并无不当。且即使如吕游所述凯玛公司逾期交付房屋，其有权解除合同，其也应当自有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司，但吕游并未提交相关证据，凯玛公司选择视为继续履行合同符合其双方的约定。故对吕游该项上诉请求，本院不予支持。吕游上诉称涉案商铺未能办理产权登记，应当依法解除合同。买卖合同载明如因凯玛公司的责任，吕游不能在规定期限内取得房地产权属证书的，吕游同意不退房，凯玛公司按已付房款的0.2%向吕游支付违约金。故一审判决认定吕游要求解除合同不符合约定事由并无不当。 第三，1.吕游上诉称凯玛公司违反《商品房销售管理办法》的规定，存在售后包租的法定禁止情形。《商品房销售管理办法》系由建设部颁布，效力等级属部门规章，如凯玛公司违反该规定，相关部门可以给予其行政处罚，但并非合同解除的法定条件，故吕游的该项上诉理由依法不能成立。2.吕游上诉主张凯玛公司存在虚假宣传、欺骗性销售行为，但吕游并未提交充分证据予以证明，对于其该项上诉主张，本院不予支持。3.吕游上诉称涉案商铺无法办理购房贷款,导致买卖合同不能继续履行，合同目的无法实现，其依法有权要求解除合同。吕游未能在中国银行淮北分行成功办理贷款不能当然导致合同解除，吕游购买涉案商铺并委托永利公司经营管理，目的在于收取租金收益。委托经营合同载明永利公司已经以优惠购房款的形式支付了吕游前五年的租金收益，自2019年12月25日起至2024年12月24日的租金支付方式为每半年支付一次。吕游提交的证据无法证明因凯玛公司的上述行为致使买卖合同不能继续履行、其无法收取租金收益，故其要求解除合同无事实和法律依据，本院不予支持。 另，吕游上诉称淮北市相山区人民法院存在同案不同判的情形，但其提交的（2018）皖0603民初1159号民事判决书并未生效，且即使该案件生效，亦不能作为其他判决的基础和依据。故吕游的该项上诉理由不能成立。涉案合同是否系格式合同并不是合同解除的法定条件，故吕游的该项上诉理由亦不能成立。 综上所述，吕游的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4679元，由上诉人吕游负担。 本判决为终审判决。 审判长  石志猛 审判员  化启武 审判员  王冬宁 二〇一九年十一月二十五日 法官助理朱莉 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。