江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4781号上诉人（一审原告）：朱建良，男，1963年9月10日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：韩重阳，无锡市梁溪区惠山法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：无锡泰仑达化机设备有限公司，住所地无锡市惠山区长安街道惠成路88号。法定代表人：董新颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱壮禾，江苏泰伯律师事务所律师。上诉人朱建良因与被上诉人无锡泰仑达化机设备有限公司（以下简称泰仑达公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱建良上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决第一项计算有误。其每月基本工资为4500元，平均月工资为4661.85元，泰仑达公司没有支付2018年8月和9月的工资，其认可8月份的工资为3967.2元，9月份，其实际工作至9月15日，泰仑达公司应支付该月的一半工资2331元，而非一审法院认定的10天工资。故8、9二月共计应付工资计6298.2元。二、关于加班工资。1、在2019年7月10日开庭时，泰仑达公司陈述：朱建良实行“标准工时制”工资。根据相关规定：职工每日工作8小时，每周工作40小时。即每周超过40小时的工作时间，都应作为加班，单位应支付加班工资。2、其和泰仑达公司签订的“劳动合同书”，第四条，劳动报酬及福利，其中(六)点，担任公司焊工，冷作，抛光，检验或其他特殊工时等岗位职责的人员，甲方按计时制或计件制发放工资，甲方不支付其加班工资。在2019年7月10日开庭时，泰仑达公司也认可：当时公司统一制订一个格式合同，但是具体还是会给朱建良计算加班工资。双方在“劳动合同书”中的约定，其工资为月薪制，每月基本工资为4500元，但不包含加班费。3、泰仑达公司的工资清单中明确2018年1月工资为6162.9元，其中1662.9元为加班工资，单位也认可要发加班工资的事实，泰仑达公司应支付其加班工资202.7*58.5*2=23714.6元。在无锡市惠山区惠劳人仲案(2019)第41号“仲裁裁决书”及在一审法院审理过中，泰仑达公司都确认要支付其加班工资。泰仑达公司辩称，1、朱建良9月实际工作10天，一审计算朱建良的9月的工资正确。2、朱建良在其单位实行一周单休一周双休，如果加班也予以调休，故并无加班，不应计算加班工资。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉，维持原判。朱建良向一审法院起诉请求，判令：1.泰仑达公司支付2018年8月至9月工资9416元（正常两个月工资10189元，减去因8月病假11天，按5094元月工资按70%计算病假工资计773元）；2.泰仑达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15282元(月平均工资5094元*1.5*2)；3.泰仑达公司支付加班工资27401.4元（日平均工资234.2*58.5的双休日加班天数*2）。一审法院认定事实：朱建良于2017年6月12日进入泰仑达公司工作，于2018年9月15日双方解除劳动关系。朱建良称双方约定其每月工资为4500元，泰伦达公司称每月工资为3100元。泰仑达公司提供了于2017年10月10日双方签订的书面劳动合同，期限至2018年10月9日；约定朱建良工作岗位是现场检验；泰伦达公司执行标准工时制，工作时间为上午8：00至11：30，下午12：00至16：30；合同第四部分劳动报酬及福利，对劳动报酬未约定，但第六项规定担任检验岗位的人员，按计时制或计件制发放工资，不支付加班工资。其他约定中规定“甲方依法建立和完善劳动规章制度，自签订本合同之日起，乙方所签的甲方提供的每一份文件，均视为已对所签字的文本内容知晓并接受；因甲方根据需要制定、修改或者完善规章，乙方均视为同意无条件接受并承诺不违反这些规定。”；关于合同终止情形，其中单位可以解除劳动合同的情形为试用期内被认为不符合录用条件的、严重违反单位规章制度的、严重失职、营私舞弊、对单位造成重大损失的、乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对本单位工作任务造成严重影响，或由甲方提出，拒不改正的、乙方被追究刑事责任的。朱建良实际出勤至2018年9月15日。从朱建良和泰伦达公司提供的考勤记录来看，泰伦达公司实际实行的工作时间是大小礼拜，一个月一周为单休，一周为双休。泰伦达公司自2017年6月至2018年7月各月应付朱建良工资分别为2520元、4500元、5100元、4700元、4500元、4500元、4500元、6162.9元（其中1662.9元明确加班津贴）、4500元、4512.05元(其中12.05元明确为加班津贴)、4500元、4500元、4800元、4800元。泰仑达公司称朱建良2018年8月至9月的工资合计5464.8元尚未支付（泰仑达公司认为8月份工资具体计算为每月3100元÷25天算15.97天计1980.44元,加上8月病假工资为每月2020元÷21.75天算9天计835.86元,另加192元高温费和500元加班费,合计3508.3元。9月份工资为每月3100元÷23天×10天计1347.8元,加上34小时加班费608.7元,合计1956.5元）。泰仑达公司于2017年3月召开职工代表大会，对公司《员工手册》进行了审议，并表决通过了《员工手册》，根据《员工手册》内容，第三章工时、考勤与加班规定，加班报酬的支付，公司以部门主管核准的《加班申请单》和考勤记录为依据，核算平日加班和节假日加班工资。公司对于加班实行小时银行制度。每位员工（部门经理及其以上级别除外）将其周末加班时间按实际发生数存入小时银行。根据员工个人情况和公司经营情况，员工可领取小时银行中的小时数作为调休使用。关于第四章薪酬，4.1薪酬政策规定，公司实行适用于生产工人的工资体系，与适用于办公室的工资体系。公司付给员工的工资包含基本工资、奖金、补贴及其他部分。公司根据国家规定为员工办理各类社会保险。4.2薪资支付规定每月10日左右为工资发放日，工作不足一个月的，薪资以员工当月实际工作天数按比例计算。新员工于当月15日后入职的，当月薪资将并入下月薪资发放。第七章员工规范，7.7.3解除合同规定对于严重违反公司制度的员工，公司将给予无条件解除合同的处理结果，并不予任何经济补偿，并有权追究其给公司带来的一切损失和责任。其中处理级别为二级警告第7点规定，无故不服从上级工作安排，处理级别为解除合同并不予任何经济补偿，其中第12点规定，消极怠工或不听主管指挥无故停工；第16点规定，玩忽职守导致各类事故或公司经济损失达1000元及以上。泰仑达公司提供其称有质量问题的产品照片，提交日期分别为2018年5月30日、31日、6月6日、6月28日、7月11日、7月14日、8月3日的不符合报告，2018年5月30日、8月6日、9月1日、10月6日、12月15日分别由朱建良签名的不合格品处理联络单，9月11日、9月27日分别由朱建良签名的不一致品报告，认为朱建良工作中违反了《员工手册》中处理级别为二级警告第7点、处理级别为解除合同并不予任何经济补偿第12点和第16点，故泰仑达公司于2018年9月10日将辞退通知书当面交给朱建良，并快递寄到朱建良家中。2018年9月15日，泰仑达公司向公司员工发布了《关于质检部朱建良辞退处理的通知》，主要内容认为朱建良作为现场检验员，工作中态度不端正，玩忽职守，消极怠工，导致设备出现严重质量问题漏检，直接给公司造成了严重经济损失；不服从部门领导安排，顶撞争执，态度恶劣，严重违反公司的规章制度及员工手册，以管理层研究决定，对朱建良作出全公司通报批评且立即辞退的决定，于2018年9月15日起实行。朱建良提供的考勤表表明其2018年8月份自16日至27日未出勤，其提供了无锡市第二人民医院的出院记录，表明其因病于2018年8月17日住院，于同年8月27日出院。朱建良于2018年12月17日向仲裁委提出仲裁，要求泰仑达公司支付2018年8月至9月工资10189元，支付加班工资25788元，支付赔偿金15282元，经济补偿金7641元。仲裁委裁决泰仑达公司支付工资5464.8元、加班工资3135.6元、赔偿金9564元，合计18164.4元。朱建良不服仲裁，诉至该院。以上事实，有工资条原件4张、单位辞退通知书复印件、无锡终止或解除劳动关系登记备案单原件、江苏银行交易明细原件、出院记录原件、单位的考勤记录，证人证言、劳动合同、朱建良领用明细、处理通知、辞退通知、EMS邮寄凭证、情况说明、产品不合格照片及情况、员工手册、会议记录、决议、电子考勤记录、工资条、仲裁裁决书及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为。一、双方一致确认朱建良于2017年6月12日入职，于2018年9月15日解除劳动关系，对此，该院予以确认。二、关于加班工资；法律虽然规定了标准工时制,但是用人单位与劳动者在实际劳动关系中可以在不违反法律规定的情况下自行约定工作模式。本案中,从考勤记录和发放工资情况来看，泰伦达公司实际执行的是一个月一周单休、一周双休，大小礼拜、朱建良每月工资4500元的工作时间和工资标准，朱建良接受了此工作约定和工作模式。本案中，尽管泰伦达公司实际支付朱建良的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但根据上述工作时间和工资标准，泰伦达公司已支付的月工资4500元可以认定是包含加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准,而且从泰伦达公司提供的工资表来看,其支付的工资中确已包含了加班费。据此，该院对朱建良主张加班费的请求不予支持。三、关于2018年8月至9月的工资，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。且应在双方约定或规定的日期支付工资。双方持有争议的工资标准，根据泰伦达公司自2017年6月至2018年7月应支付给朱建良的工资，以及证人蒋某的证言来看，朱建良主张的每月工资4500元成立，该院采信。其8月份工资按其正常出勤天数18天按每月4500元算（4500÷工作日25天×18天，考勤记录上有一天出勤记录在朱建良住院期间，不予计算在内）计3240元，加上未出勤9天按病假工资来算，因双方劳动合同未约定病假工资计算方法，故其病假工资按2020元/月，9天病假工资为727.2元（2020÷25×9）,以上合计8月份工资为3967.2元。9月份工资泰伦达公司按10天计算，该院采信，但工资标准应按每月4500元计算，故9月份工资为（4500元/月÷工作日23天×10天）1956.5元。上述8月份工资和9月份工资合计5923.7元，泰伦达公司应予以支付，朱建良超过部分的主张，该院不予支持。四、关于解除劳动合同的赔偿金，由于泰仑达公司提供的证据不足以证明产品出现质量问题系朱建良漏检所致，也无证据证明朱建良不服从上级工作安排及朱建良工作失误导致公司经济损失达1000元，而朱建良称其不知晓公司员工手册，泰仑达公司无依据证明该员工手册已告知朱建良，故泰仑达公司以朱建良违反员工手册规定解除双方劳动合同属违法解除，朱建良要求支付赔偿金的主张成立，此费用计算标准为解除劳动合同前十二个月的平均工资(自2017年9月至2018年8月工资总额为除以12个月)计4661.85元，按其工作年限计算1.5个月,再乘以2计算，朱建良主张该赔偿金13985.55元合理，该院采信;超过部分的主张,该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第十四条、第二十条、第二十七条、第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，该院判决：一、无锡泰仑达化机设备有限公司应于判决书发生法律效力之日起十日内支付朱建良2018年8月和9月工资计5923.7元。二、无锡泰仑达化机设备有限公司应于判决书发生法律效力之日起十日内支付朱建良赔偿金13985.55元。三、驳加朱建良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取10元，由无锡泰仑达化机设备有限公司承担3.9元，朱建良承担6.1元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于朱建良2018年9月份工资的认定。根据泰仑达公司提供的考勤记录，朱建良2018年9月份实际工作时间为10天，一审根据朱建良的实际工作天数计算其2018年9月应得工资并无不当。二、关于泰仑达公司是否应支付朱建良加班工资的认定。一审根据泰仑达公司提供的考勤记录和发放工资表认定该公司实际执行的是一个月一周单休、一周双休，大小礼拜、朱建良每月工资4500元的工作时间和工资标准，根据该工作时间和工资标准，一审认为泰伦达公司已支付的月工资4500元可以认定是包含加班工资，且折算后的正常工作时间工资不低于当地最低工资标准,泰伦达公司提供的工资表中已支付的工资中已包含了加班费也无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由朱建良负担。本判决为终审判决。审判长  朱竞艳审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇一九年十一月二十七日书记员  华茜渝