辽宁省沈阳市皇姑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0105民初6456号 原告：张勇。 委托诉讼代理人：马丽新。 被告：中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站。 法定代表人：莒伟。 委托诉讼代理人：孙承名。 委托诉讼代理人：刘舒。 原告张勇与被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月15日受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告张勇及其委托诉讼代理人马丽新，被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站的委托诉讼代理人孙承名、刘舒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张勇向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系；2、请求人民法院依法确认被告违法解除劳动合同关系，判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金272600元；3、请求人民法院判令被告支付未与原告签订劳动合同双倍工资差额51700元；4、请求人民法院判令被告支付单方解除劳动合同代通知金4700元；5、请求人民法院判令被告支付原告工作期间未休年假的工资报酬54332元；6、请求人民法院判令被告赔偿未为原告缴纳养老保险（2017年12月至2019年4月）和医疗保险（2004年1月至2019年4月）手续给原告造成的经济损失148188.16元；7、请求人民法院判令被告赔偿未为原告缴纳（1990年4月至2007年11月）社会保险造成原告无法享受此期保险待遇的损失；8、请求人民法院判令被告支付原告无法领取失业金的损失388880元；9、请求人民法院判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：1990年4月，原告进入辽宁省边防总队武边骑车修配厂工作，1997年，辽宁省边防总队（中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站原名称），将原告调至机关车队从事车辆管理工作至2019年4月30日。被告自用工之日起未与原告签订过书面劳动合同（被告应支付原告未签订劳动合同双倍工资差额51700元，但原告在被告处累计工作29年，双方形成事实上的劳动合同关系，根据《劳动合同法》的相关规定，双方已视为订立无固定期限劳动合同，原告在被告处工作一直服从管理，积极完成单位工作任务，曾于2008年被单位安排前往汶川参与抗震救灾工作，无任何不良记录，未违反过单位的规章制度。但2019年4月30日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以单位不再设立维修工岗位为由单方解除劳动合同。被告未与原告就劳动合同解除事宜达成协议，未提前三十天通知原告，被告单方解除劳动合同的行为违反《劳动合同法》的相关规定，被告应按原告29年工作年限经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，原告月工资4700元，被告应赔偿原告272600元违法解除赔偿金，同时，被告未提前三十天通知原告即解除劳动合同应向原告支付一个月的工资4700元，原告在被告初工作期间，被告一直未给原告放年假，被告应给付原告自我国《职工带薪年休假条例》事实之日起至今的年休假工资报酬，累计165天，未支付部分200%的工资合计54332元。原告任职期间，被告因单位性质一直无法为原告办理社会保险，原告不得以自2004年1月开始以灵活就业形式参保基本医疗保险、2007年12月以个体人员形式自行缴纳社会养老保费合计148188.16元。原告认为，被告用工应按国家相关规定为原告缴纳各项保险费，但被告未为原告办理相关保险，解除劳动合同后又不能为原告补办，被告应承担用工期间原告的养老、医疗保险费损失及未给原告缴纳失业保险的失业金损失。 被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站辩称，我方认为与被告不是劳动关系，是雇佣关系。原告不是被告军队正式的人员，是被告雇佣的劳务人员，具体工作表现形式原告是利用自身的劳务为被告提供维修车辆服务，被告单位的其他的厨师保洁岗位通过服务外包服务解决，重来没有与任何人签订劳动合同，也没有建立劳动关系。被告单位的规章制度都是针对具有正式编制的在编军人而制定的，对原告一人没有任何规章制度，对原告工作制度也不按劳动合同关系项下管理，也没有制定相应的规章制度，工作这么多年来原告从未就其工资保险提出过异议，而且部队与地方机构无法对接，被告在地方无法开设社会保险缴纳账户，综上上述理由，原告不是被告的劳动者，原告按劳动关系仲裁属于诉讼错误，应驳回原告的诉讼请求。如按原告主张的劳动关系我方也有异议，针对第一项诉讼请求该项诉讼请求与其他事项是相矛盾，如要求继续履行劳动合同。确认劳动合同，就不存在各项解除劳动合同的补偿。针对原告的第二项诉讼请求，2019年1月1日被告相应国家号召改革，转隶属于国家移民局，依据相应的文件精神和被告的装备车辆的减少，原告从事的维修岗位被撤销，实行从第三方采购方式服务外包，依据劳动合同法的第40条，双方订立合同时的客观情况发生变化导致合同无法履行，针对此种情况被告在机构改制前就明确口头告知了相应的情况，原告当时同意解除用工关系，曾向被告提出30万元的补偿，双方未达成一致意见，由此可见，双方就解除是协商一致的，不存在原告所说的违法解除，原告索要的违法解除赔偿金无任何事实及法律依据，原告在计算双倍赔偿金计算上存在错误。针对原告的第三项诉讼请求，未签订劳动合同的双倍工资问题，劳动合同法是2008年1月1日实施，规定未签劳动合同的条款，原告在2008年就已经知晓，但原告从未向被告主张过，从2008年到2019年申请仲裁，已经超过十多年，应驳回原告的诉讼请求。针对原告的第四项诉讼请求，我方在2019年1月1日前已经正式通知原告维修岗位被取消，解除用工事宜，我方已提前通知，而且原告在2019年3月份申请仲裁，其自行撤回申请，后按仲裁委的要求要求出具解除劳动合同通知书，才予以受理，基于此种情况，被告出于对原告的照顾，出具了解除通知，该解除通知不能作为原告索要代通知金的证据，应以实际情况为依据，故请驳回原告的该项诉讼请求。关于年休假工资由于年休假按照年度安排的，但原告在工作工程中，从未提过年休假申请，是在2019年5月仲裁提出申请，故对2009年-2018年已经超过法定的一年时效，应予以驳回。关于个人缴纳保险费问题，被告单位性质特殊，对地方无法对接，没有开立保险账户，在20年之间从未提出异议，对不交保险是予以认可的，原告是基于这种情况才自行缴纳的保险，另外被告单位是否开设保险账户及缴纳保险的标准均需社保部门核定，原告缴纳的保费并不是社保部门对被告核定的缴费标准，而且该项请求是根据原告缴纳的保费并不是未缴纳保费产生的损失，我方认为不属于劳动争议受案范围，而且对于原告的该项主张是从2007年-2019年，对于原告2019年5月申请仲裁前一年的部分也存在的法定一年时效的问题，请法院予以考虑。针对原告1990年-2007年未缴纳保险的损失，原告应当提供相应的损失证据，而且被告单位实际上无法办理保险账户，谈不上缴纳社保的问题，按照沈阳市社保工作的安排应该是从1992年各企业单位才开始建立社保账户，与原告主张的1990年不符，从1990年-1997年原告在武边汽车修配厂，该修配厂应该是具有独立法人资格的企业法人单位，原告与该修配厂形成用工关系，与被告无关，按照原告主张该部分的保险损失产生在1990年-2007年，原告在2019年5月申请仲裁我方认为该部分的损失已经超过一年时效应予以驳回。关于失业金损失问题，客观情况是被告无法为原告办理失业保险，原告一直是认可的，按照失业保险条例规定，办理失业保险金的单位不包括军队，因此我方认为原告主张失业保险金无依据。原告计算的失业保险金数额是错误的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1990年，原告到被告下属的辽宁省武边汽车修配厂从事维修工作，后该修配厂被被告单位注销，原告于1997年调入被告单位工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。原告于2007年12月以灵活就业参保方式自行缴纳了养老保险，至2019年4月，原告共缴纳养老保险费用110171.3元，其中个人部分44068.52元，统筹部分66102.78元；原告于2004年1月起以灵活就业参保方式的6.8%比例（统筹部分）自行缴纳了医疗保险，至2019年4月，原告共缴纳医疗保险费用35815.58元，及大额医疗保险费用1296元（其中个人承担大额医疗保险费648元）。原告2018年月平均工资为4616.67元（【4200*4+5700+4700*7】/12），2019年1-4月份月工资4700元。 2019年4月22日，被告单位因上级部门关于单位职能配置、内设机构和人员编制的文件规定，将后勤、技术保障服务市场化，通过购买社会公司服务提供保障，不再自行设立维修岗位。 2019年2月25日，被告单位的请示文件中关于原告问题的内容记载为“1990至1996年在原辽宁边防总队武辽汽车修配厂工作，1997年至今在原辽宁边防总队机关车队工作，汽车维修工。在我单位工作期间，一直未与我单位签订任何劳动合同”。被告单位于2019年4月25日向辽宁省劳动争议仲裁委员会出具《证明》，内容为：“我单位原为中国人民武装警察部队辽宁省边防总队，于2019年1月1日起正式转隶国家移民局，现为中国人民共和国辽宁出入境边防检查总站。张勇为我总队1990年雇佣的地方车辆修理工，工作29年，现因体制改革，按照新的体制编制及任务需求，我单位欲与张勇解除劳动关系，按照张勇本人提出的赔偿要求，我单位认为无法满足”。同日，被告单位出具《解除劳动通知书》，通知原告因新体制编制及任务需要，不再设立车辆维修工岗位，从2019年5月1日起终止与原告的雇佣关系，并停发工资。 另查，2019年5月13日，原告就本案诉讼请求向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出辽劳人仲字［2019］189号不予受理通知书，原告不服，故诉至法院。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。虽被告辩称原告与被告单位之间系雇佣关系，但根据被告向仲裁委提供的证明及其内部请示文件的内容，原告在被告单位已工作29年，从事车辆维修工作，并受被告单位管理，双方已形成长期、稳定的工作关系，符合劳动关系特征，故被告单位应当承担用人单位的法定义务。 关于原告主张的确认双方之间存在无固定期限劳动合同关系的请求。虽《劳动法》第20条规定，劳动者在同一用人单位连续工作十年以上，双方同意续延劳动合同的，如劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，但原告未向法庭举证证明其在工作十年后向被告单位提出过要求签订无固定期限劳动合同；又根据《劳动合同法》于2008年1月1日实施，该法第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，被告在2008年12月31日前未与原告签订书面劳动合同，故原、被告于2009年1月1日起建立无固定期限劳动关系，该无固定期限劳动关系延续至被告2019年4月30日与原告解除劳动关系时止。 关于原告主张的经济赔偿金问题。根据被告单位提供的证据，被告单位系因上级部门关于职能配置、内设机构和人员编制的统一要求不再自行设立维修岗位，故被告单位与原告解除劳动关系并非违法解除，根据《劳动合同法》第40条第3项及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第8条的规定，不应支付经济赔偿金，而应支付经济补偿金。原告于1990年10月29日年满16周岁，被告于2019年5月1日与其解除劳动关系时，原告在被告单位工作年限为28年零6个月，其经济补偿金应为136300元（4700*29）。 关于原告主张的双倍工资问题。原告主张的双倍工资系2008年2月1日至12月31日期间，因双倍工资系惩罚金性质，不属于劳动报酬范畴，原告应从知道或应当知道权利被侵害之日起一年内主张权利，即原告应自2009年1月1日起一年内向有关部门主张该项权利，原告现于2019年主张此项请求已超过仲裁时效，本院不予支持。 关于原告主张的代通知金问题。根据《劳动合同法》第40条第3项的规定，被告因上级部门统一管理需要取消原告工作岗位，应提前30日以书面形式通知或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，现被告于2019年4月25日书面通知原告于2019年5月1日解除劳动关系的行为不符合法律规定，应额外支付原告一个月工资即4700元。 关于原告主张的年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第3条“职工累计工作已满20年的，年休假15天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第3条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，第10条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，第12条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，被告未提供证据证明安排原告休年假或串休，应当支付原告年休假工资，原告主张2008年至2017年的年休假工资，应在2018年12月31日前主张权利，现已超过仲裁时效，本院不予支持。原告2018年及2019年的年休假工资应为8096.56元（120天/365*15天=4天，4616.67/21.75*15天*200%+4700/21.75*4天*200%）。 关于原告主张自行垫付的养老及医疗保险费用问题。劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者交纳社会保险费。现被告作为用人单位，在与原告劳动关系存续期间，未能履行为原告缴纳社会保险费的义务，致使原告为对自身权益进行救济，采取了为被告垫付其应为原告承担的社会保险费，故原告此期间的垫付的统筹部分保险费用共计102566.36元（66102.78+35815.58+648）应由被告单位承担。 关于原告主张被告未缴纳社会保险期间造成原告损失的问题。因原告主张的期间其并未自行缴纳保险费用，原告也未到达退休年龄，没有退休金损失的实际计算标准，故其主张的损失没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的失业金损失问题。根据法律规定，用人单位应当劳动者缴纳失业保险。因被告单位未给原告缴纳失业保险，致原告无法正常从失业保险部门领取失业金，该损失应由被告单位承担。根据辽宁省失业保险相关规定，原告在被告单位工作28年零6个月，领取失业保险金的期限应为24个月；2019年5月至10月，失业金标准为每月1345元，2019年11月起失业保险金标准为每月1629元，故原告的失业金损失为37392元（1345*6+1629*18）。 关于被告辩称原告1990至1997年工作期间不应计算在被告工作年限内的问题。因被告单位在庭审中陈述原告的原工作单位系被被告单位注销，被告向仲裁委出具的《证明》中被告亦承认原告“为我总队1990年雇佣的地方车辆修理工，工作29年”，故被告此项抗辩主张本院不予采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条的规定，判决如下： 一、原告张勇与被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站在2009年1月1日至2019年4月30日之间存在无固定期限劳动关系； 二、被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站于本判决生效后七日内给付原告张勇经济补偿金136300元； 三、被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站于本判决生效后七日内给付原告张勇未休年假工资8096.56元； 四、被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站于本判决生效后七日内给付原告张勇代通知金4700元； 五、被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站于本判决生效后七日内给付原告张勇垫付的社会保险费用102566.36元； 六、被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站于本判决生效后七日内给付原告张勇失业金损失37392元； 七、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告中华人民共和国辽宁出入境边防检查总站承担，退还原告张勇5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审判员 王 嘉 二〇一九年十一月二十五日 书记员 赵春阳