江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3841号上诉人（原审原告）：尹某1，男，2004年1月28日生，汉族，住江苏省东海县。法定代理人：尹某2（系尹某1母亲），女，1978年5月15日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：郭有娟，女，汉族，1964年7月14日生，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：刘兴春，江苏连政律师事务所律师。被上诉人：东海县中医院，住所地：东海县牛山镇中华路12号。法定代表人：高强，院长。委托诉讼代理人：孙建，江苏田湾（东海）律师事务所律师。上诉人尹某1因与被上诉人东海县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初2619号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人尹某1上诉请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误、判决错误。一审法院认定被上诉人为上诉人只开了2017年3月29日这一天的处方假药是错误的，被上诉人从2017年3月29日至2017年4月30日共33天为上诉人开的中药处方都是假药。一审法院认定“病程中，患儿无发烧、不咳嗽，无青紫及呼吸困难，无头痛、呕吐、无腹泻，无肉眼血尿，大小便外观无异常等。”是错误的，不是所有疾病都是通过肉眼能看出的，上诉人尿常规检查，尿潜血、尿蛋白都是阳性。由于被上诉人配给上诉人的中药是假药，延误了上诉人的病情治疗，对上诉人造成了重大损害，应赔偿上诉人各项损失共计500000元。被上诉人东海县中医院答辩称，上诉人上诉请求无事实及法律依据。一、即使上诉人有损害结果，该结果与被上诉人诊断行为无直接因果关系，按假药处理的前提是药品具有药品属性，因为违反了药品管理法规定的国家对药品的管理秩序，属于秩序性，没有侵害患者的身体健康，东海县市场管理局的处罚决定书已经明确说明药品具有药品属性，经过抽检药品符合法律规定，因为供货人对药品进行分装，没有提供产地证书，因此按照药品管理法48条第三款规定以假药处罚，并非事实上没有药品属性的假药，只是违反了相关规定，如果有上诉人所说结果，与被上诉人诊疗行为也没有法律关系。二、上诉人没有相关证据证明上诉人损害结果与被上诉人有利害关系；三、上诉人分别在四家医院进行治疗，没有证据证明其损害结果是被上诉人诊疗行为造成；四、根据上诉人自己提供的病历可知，其在被上诉人处治疗时，各种检查结果证实尹某1在治疗过程中存在好转，不存在损害结果。其他意见同一审质证意见。上诉人尹某1向原审法院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费等各项损失共计500000元。原审法院经审理查明，2017年3月18日，原告尹某1到被告东海县中医院处治疗。2017年3月29日被告为原告开出中药处方为：黄芪、生地、山茱萸、茯苓、炒车前子、泽泻、瞿麦、蒲黄、益母草、墨旱莲、白茅根、小蓟、芡实、大黄、蝉衣、栀子、生甘草。2017年4月16日，被告东海县中医院门诊病历显示“病情好转”。原告在东海县中医院共计花费医疗费858.67元。2017年5月3日，原告因“反复尿检异常7年，再发1月”在连云港市第一人民医院住院治疗，入院记录显示：“7年前患儿因‘发热’在当地医院查多次尿常规提示尿蛋白阳性，遂至南京军区总医院就诊，做肾穿刺活检明确诊断为“IgA肾病”……1月前患儿因感冒出现尿蛋白阳性至今,今日拟“肾病综合症可能”收住医院进一步治疗。病程中，患儿无发热,不咳嗽，无青紫及呼吸困难，无头痛、呕吐、无腹泻……无肉眼血尿，大小便外观无异常等。”2017年5月19日，原告因病情好转出院。2017年6月5日-2018年2月12日，原告因IgA肾病多次在连云港第一人民医院门诊治疗。2017年9月27日至2017年9月30日，原告因IgA肾病、上呼吸道感染在连云港第一人民医院住院治疗。共计花费医疗费47844.13元。2017年9月9日至2018年2月5日，原告至连云港市中医院治疗，诊断为：“尿血病，湿热证”。共计花费医疗费4956.89元。2017年12月8日，原告在东海县人民医院治疗，共计花费医疗费361.06元。另查明，2017年8月28日，东海县市场监督管理局作出（东海）市监执案字[2017]第35号行政处罚决定书，部分内容为：“2016年12月5日，我局执法人员接到连云港市食品药品监督管局转来举报，称东海县中医院正在使用的中药饮片质量有疑。我局执法人员于2016年12月6日对东海县中医院正在使用的中药饮片进行抽样，经连云港市药品检验所检验后出具检验报告书（LY2017YC0001)，我局执法人员抽样的白鲜皮(标示：毫州市京皖中药饮片厂，批号160902)[性状]不符合要求，我局执法人员于2017年1月12日将报告书(LY2017YC0001)送达东海县中医院。……东海县中医院使用的标示为亳州市京皖中药饮片厂生产的中药饮片其外包装袋、标签、及成品检验报告单都不是厂家出具的，是伪造的，属于必须检验而未经检验即销售。……东海县中医院自2016年8月份使用的标志为毫州市京皖中药饮片厂生产的中药饮片应按假药论处”。2018年11月2日，连云港经济技术开发区法院作出（2018）苏0791行初81号行政调解书，该调解书认为：“具体到本案，原告（东海县中医院）在进货时不知道中药饮片系葛召玉自行分装销售，且已经尽到对供货单位、供货资质、药品质量等进行严格审查的义务，也没有证据证明原告购买的中药饮片给患者造成危害。……双方当事人达成一致如下协议：一、原告东海县中医院向被告东海县市场监督管理局一次性缴纳罚没款合计100万元（已于2018年10月26日全部汇至本院执行款账户）；二、被告东海县市场监督管理局没收已扣押的中药饮片；三、被告东海县市场监督管理局作出的（东海）市监执案字[2017]第35号行政处罚决定书不再执行；四、案件受理费由原告东海县中医院方承担（原告已缴纳）”。原告尹某1申请对东海县中医院在对尹某1诊疗过程中给尹某1服用的假药(芡实、益母草、黄芪、生地、白茅根、大黄、蝉衣、茵陈、炒车前子等）是否存在过失、过错？如果存在过失、过错是否和尹某1的病情加重之间有因果关系？东海县中医院应当承担多少责任？及对尹某1的伤残等级、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定。2018年3月8日,徐州市医学会医疗损害鉴定办公室以“委托事项中‘东海县中医院在对尹某1诊疗过程中给尹某1服用的假药(芡实、益母草、黄芪、生地、白茅根、大黄、蝉衣、茵陈、炒车前子等）是否存在过错’超出我会鉴定范围”决定暂不受理本次医疗损害鉴定委托。2019年1月21日，苏州大学司法鉴定中心作出案件不予受理说明书，不予受理的原因：“对于本案件委托事项中‘尹某1服用的假药’无法判定，故本院予以退卷处理”。2019年7月2日，江苏省医学会以因患方认为医院给患儿服用假药后造成病情加重，属于因药品、医疗设备、医疗器械存在质量缺陷争议需要鉴定的鉴定机构不予受理，故该医学会对于本案鉴定不予受理。2019年7月8日，南京医科大学司法鉴定所也以本案属于因药品、医疗设备、医疗器械存在质量缺陷争议需要鉴定的鉴定机构不予受理的情形，决定不予受理此案鉴定。庭审中，原告要求被告赔偿明细如下：1、医疗费53714.95元；2、住院伙食补助费：16天×100元=1600元；3、护理费：43622元×2年=87244元；4、营养费：365天×2年×100元=73000元；5、残疾赔偿金：43622元×4年=174488元；6、精神损害抚慰金：30000元；7、后续医疗费：65000元；8、鉴定费：10000元；9、交通费：2377.05元；10、假药赔三：858.67元×3=2576元。共计500000元。另查明，原告尹某1为城镇户口。以上事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的户口本、司法意见书、鉴定费票据、病历、出院记录、医疗费票据、图片、中药处方、行政处罚决定书等，被告东海县中医院提交的检验报告单、处方笺、立案通知书、行政调解书等证据予以证实。原审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告申请鉴定，经四家鉴定机构审核，先后四次决定将原告的鉴定申请退回，该决定是客观公正的。原告提供的证据不足以证明原告尹某1在东海县中医院治疗过程中因假药受到损害，且原告提交的在被告处的病历显示：2017年4月16日，原告“病情好转”，原告提交的连云港第一人民医院的入院记录显示：“7年前患儿因‘发热’在当地医院查多次尿常规提示尿蛋白阳性，遂至南京军区总医院就诊，做肾穿刺活检明确诊断为‘IgA肾病’……1月前患儿因感冒出现尿蛋白阳性至今,今日拟‘肾病综合征可能’收住医院进一步治疗。病程中，患儿无发热,不咳嗽，无青紫及呼吸困难，无头痛、呕吐、无腹泻……无肉眼血尿，大小便外观无异常等。”该记录显示原告尹某1系因其自身所患肾病入院治疗，故原告所提交的证据不足以证明原告尹某1因被告东海县中医院的行为造成损害，故对于原告的诉讼请求，该院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告尹某1的诉讼请求。一审案件受理费3000元，由原告尹某1负担。本院经审理查明，原判决认定的基本事实清楚，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。上诉人尹某1主张在诊疗过程中受到损害，一审中上诉人尹某1申请鉴定，经四家鉴定机构审核，先后四次决定将上诉人尹某1的鉴定申请退回，因此，上诉人尹某1提供的证据不足以证明其在东海县中医院治疗过程中因假药受到损害；且上诉人提交的在被上诉人处及其他医疗机构的病历均显示上诉人“病情好转”、“患儿无发热,不咳嗽，无青紫及呼吸困难，无头痛、呕吐、无腹泻……无肉眼血尿，大小便外观无异常等。”证明上诉人在治疗后病情好转而非加重了病情。故对于上诉人尹某1的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人尹某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 红审 判 员  李叶葳审 判 员  董亚楠二〇一九年十一月二十五日法官助理  王 辉书 记 员  郭 彦附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。