甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1370号上诉人（原审被告）:甘肃铭洋机电设备有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：邵斐，该公司经理。被上诉人（原审原告）：谢华，男，1977年10月20日出生，汉族，现住甘肃省白银市白银区。上诉人甘肃铭洋机电设备有限责任公司（以下简称铭洋公司）因与被上诉人谢华劳务合同纠纷一案，不服白银区人民法院作出的（2019）甘0402民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铭洋公司上诉请求：1.依法撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初2629号民事判决，将本案发回重审；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案属于建设工程施工合同，而非劳务纠纷，建设施工合同纠纷案件根据民事诉讼法规定，应当有施工所在地人民法院管辖，属于专属管辖，故本案一审法院应当移送施工所在地人民法院，原审法院基础法律关系认定不清，管辖错误。2、本案欠付工程款的原因是由于业主未支付给上诉人所致，并非上诉人有意拖延，且工期延误是由于被上诉人原因所致，故损失不应该由上诉人承担。综上，原审违反法定程序、认定事实不清，导致裁判错误，请求二审查明事实并将案件发回重审。谢华辩称：一审查明认定事实清楚，应予维持。2018年9月23日合同中有约定，发生争议时，向施工所在方人民法院起诉，也就是白银区人民法院；合同虽然是工程合同，但我们提供的劳务。误工是由于上诉人提供材料延期导致的，2019年1月6日时，甲方（业主）也在场，给上诉人支付了220万的工程款。谢华向一审法院起诉请求：1.判令铭洋公司向谢华支付拖欠劳务费、误工费共计230000元；2.本案诉讼费用由铭洋公司承担。一审法院认定事实：2018年9月23日，谢华与铭洋公司签订了武山县城区立体停车场建设项目钢结构工程安装协议，约定铭洋公司将该工程安装劳务发包给谢华，工程范围为钢构件安装、楼承板安装，工程价款300000元。付款及结算方式为合同签订后，支付进场费20000元；钢柱及第一层完成安装支付安装费150000元；工程安装结束支付工程总价的97%；余下工程总价的3%作为保质金，待保质期满后15天之内无息支付。合同还约定，确因铭洋公司开工手续不全、拖欠工程款、无施工条件、安装场地不具备条件而影响工程进度，造成谢华工期延误，总工期顺延并承担误工损失费。合同还约定其他事项。合同签订后，谢华按约定进场施工，在施工过程中，因铭洋公司未能按时提供施工安装场地及材料，导致谢华遭受损失，双方于2019年1月6日签订工程签证单，证明铭洋公司给谢华造成损失50000元。2019年4月19日，双方签订工程竣工验收单，工程完工并验收合格。工程完工验收合格后，铭洋公司向谢华支付工程款120000元，余款至今未付。另查明，铭洋公司在2019年5月17日向工人代表支付剩余工资26800元。一审法院认为，谢华与铭洋公司签订武山县城区立体停车场建设项目钢结构工程安装协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同成立且合法有效，双方均应按照约定履行协议，否则，即构成违约，应承担相应违约责任。谢华已按照约定完成全部工程并竣工验收合格，铭洋公司未按约定支付工程款，其行为已构成违约，应承担继续履行支付剩余工程款的违约责任。铭洋公司在谢华起诉前已支付120000元，后又支付工人工资26800元，共计支付146800元，尚欠153200元未支付。至于误工损失费，双方在安装协议中亦有约定，且双方又单独签订工程签证单，对误工损失明确为50000元，根据意思自治原则，对误工损失应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、甘肃铭洋机电设备有限责任公司向谢军支付工程款153200元、误工损失50000元，共计203200元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回谢华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2375元，由甘肃铭洋机电设备有限责任公司负担。二审查明：2018年8月，铭洋公司与业主签订施工合同，业主支付210万预付款，主要用于购置设备。2018年9月23日，谢华与铭洋公司签订《武山县城区立体停车场建设项目钢结构工程安装协议》，将钢结构安装以合同总价300000元分包给谢华施工。双方协议第十五条争议款项规定，如和解、调解不成，向施工方所在的人民法院起诉。2019年1月6日，因楼承板、拴钉及附件至2018年12月27日未到齐，影响谢华施工，铭洋公司与谢华签订工程签证单，对误工费、值班帐篷损失50000元各自盖章签字。2019年4月19日，双方签订工程竣工验收单，验收工程质量合格。铭洋公司法定代表人邵斐、谢华共同签字。工程完工验收合格后，铭洋公司向谢华支付工程款120000元。2019年5月17日又支付民工工资26800元。上述事实一、二审庭审询问笔录、2018年9月23日谢华与铭洋公司签订《武山县城区立体停车场建设项目钢结构工程安装协议》、2019年1月6日工程签证单、2019年4月19日工程竣工验收单、2019年5月17日李伟斌领取26800元保证书等证据予以证实。故本院对一审认定事实予以认可。本院认为，一、关于铭洋公司上诉一审法院无管辖权。经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，本案属于合同纠纷，且双方协议第十五条争议款项规定，如和解、调解不成，向施工方所在的人民法院起诉。谢华属白银区流动人口，长期居住地为白银区，有白银区公园路街道办事处2019年5月22日证明佐证。无论建筑施工合同纠纷还是劳务分包合同纠纷，当事人约定管辖优先于该法第二十三条规定，无约定管辖才适用第二十三条。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定了专属管辖，第一项明确为不动产物权纠纷，由不动产所在地法院专属管辖，并未指向合同纠纷、债权纠纷。因此，本案不适用于专属管辖。上诉人的该项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。且一审审理期间，上诉人未提出管辖异议，放弃了该项诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，上诉人一审应诉并答辩，视为接受一审人民法院管辖。二、关于业主未及时付款是否构成上诉人拒付款正当理由。经查，一审铭洋公司未提供2018年8月与业主所签合同。2019年7月31日一审法院向上诉人送达举证通知书、诉讼风险告知书，上诉人自己不能有效行使举证权利。故本案无从查清业主付款详情及合同内容。且2018年9月23日与谢华签订的《武山县城区立体停车场建设项目钢结构工程安装协议》中并未约定附条件或附期限付款的情形。即未具体约定业主付款到位，才能向谢华付款。因此，上诉人提出该项上诉理由，无合同约定依据，构成不了附条件的民事法律行为。故拒付款的理由不属正当，本院不予采纳。三、关于工期延误的责任主体。上诉人认为工期延误是由于被上诉人原因所致，故损失不应由上诉人承担。经查，2019年1月6日铭洋公司与谢华共同签字的工程签证单，其中工程量计算及说明、附件附图、劳务方两点声明，均可以反映因铭洋公司供材不到位导致工期延误，且对谢华的损失进行签证确认。故上诉人依签证单可以确定为工期延误的责任主体。其提出谢华施工不合理、延误工期，缺乏证据支撑。该主张不能对抗或否定签证单所列事项内容，故该项上诉理由，亦不能成立。综上所述，上诉人铭洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4348元，由甘肃铭洋机电设备有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张生国审 判 员 王承林审 判 员 刘红雅二〇一九年十一月二十五日法官助理 陈 岩书 记 员 蒙晓珍