四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11092号 上诉人（一审被告）：四川焱鼎大数据科技有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段**********。 法定代表人：张鑫，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张昌银，四川及第律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅建军，四川及第律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张莉，女，汉族，1981年9月17日出生，住成都市青羊区。 一审被告：四川聚众恒辉工程技术有限公司。住所地：中。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段**********> 法定代表人：张鑫，执行董事兼总经理。 上诉人四川焱鼎大数据科技有限公司（以下简称焱鼎科技公司）因与被上诉人张莉、一审被告四川聚众恒辉工程技术有限公司（以下简称聚众恒辉公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人焱鼎科技公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回张莉的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，张莉严重违反公司制度，焱鼎科技公司解除劳动合同的行为符合法律规定，并未违反劳动合同法，不应支付任何补偿金或赔偿金。张莉自2018年3月12日入职焱鼎科技公司，多次上班迟到，与其他员工在办公期间发生激烈冲突且屡教不改，已严重违反公司相关管理制度。同时，张莉身为公司行政人事主管，多次包庇迟到、旷工的同时，导致焱鼎科技公司人事制度难以落实、公司管理瘫痪，已构成严重失职。张莉在职期间不听从公司负责人安排，工作交接中拒不上交公司员工合同及商务合同，导致公司业务推进和文书管理出现实质性障碍，严重扰乱公司正常经营秩序。张莉擅自要求新入职员工提交××五项检查报告，并以新进员工为××病毒携带者为由进行辞退，违反公司制度及法律强制性规定，严重损害了焱鼎科技公司的企业形象和被辞退员工的合法权益。二、一审法院适用法律错误，计算赔偿金方法错误。一审法院认定违法解约赔偿金的基数为员工当月工资，但根据劳动合同法第四十七条的规定，计算的基数应当是在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。三、一审法院诉讼文书送达程序不当，送达效果不充分，送达方式不合理。一审法院采用送达地址推定，并未告知焱鼎科技公司且不存在无法告知的情形。焱鼎科技公司无法及时接收诉讼相关信息，未能出庭应诉，导致焱鼎科技公司丧失答辩权、反诉权等诉讼权利。 被上诉人张莉答辩称，其不存在严重违反公司制度的行为。1.焱鼎科技公司于2018年11月19日将其移出工作微信群，2018年11月20日口头通知其离开公司并取消其进入公司和签到的资格。2.多次考勤迟到不能作为辞退员工的理由，张莉也并未多次考勤迟到，考勤表显示其迟到次数较少。3.焱鼎科技公司并未提交张莉包庇员工、工作怠慢、导致公司工作系统瘫痪的证据。4.张莉并未占有劳动合同、项目合同、入职登记表等资料，上述资料保存在公司。 一审被告聚众恒辉公司未陈述意见。 张莉向一审法院起诉请求：焱鼎科技公司、聚众恒辉公司支付张莉非法辞退的赔偿金15000元、2018年4月、5月拖欠的薪资3000元、2018年11月份的劳动报酬4827元、应休未休年休假补偿3103元、法定节假日加班工资688元、延时加班工资2703.9元。 一审法院经审理认定以下事实：焱鼎科技公司的股东为“张鑫、李郑”，聚众恒辉公司的股东为“张鑫、李畦”，由此可见，焱鼎科技公司与聚众恒辉公司系关联公司。 张莉于2018年3月12日与焱鼎科技公司签订了自2018年3月12日起至2019年3月12日止的书面劳动合同，约定原告的试用期为一个月，试用期工资为6000元/月，成为正式员工后的月工资为7500元/月（月基本工资5250元＋月绩效工资2250元）。该劳动合同第二十条约定：乙方自工作之日不得从事其他任何与甲方利益冲突的活动，并保守甲方的商业秘密和知识产权，不得兼职，否则乙方有权随时解除劳动合同。第二十七条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同：本合同签约后7日未能上岗的，5日内未提供完整录用资料的、试用期间被证明不符合录用条件的、应聘资料虚假或伪造、严重违反甲方劳动纪律和规章制度的、严重失职给甲方利益造成2000元以上重大损失的、同时与其他用人单位建立劳动关系的、营私舞弊吃回扣的、被追究刑事责任的、欺诈胁迫或乘人之危订立劳动合同的。 张莉入职后，2018年4月至7月期间以及2018年9月至12月期间的社会保险由聚众恒辉公司缴纳，2018年8月份的社会保险系由焱鼎科技公司缴纳。 张莉与聚众恒辉公司均提交了张莉的工资表，该工资表上有张莉的签字与聚众恒辉公司的公章，其中2018年4月份的工资表显示：张莉的当月月薪标准为6000元、考勤天数30天、缺勤1天、应发工资6000元、社保扣款282元、考勤扣款200元、扣个税125元，实发5393元；其中2018年5月份的工资表显示：张莉的当月月薪标准为6000元、考勤天数31天、缺勤0天、应发工资6000元、社保扣款282元、扣个税145元，实发5573元。 张莉提交了一份表格，主张系考勤表，但该表格并无焱鼎科技公司、聚众恒辉公司的盖章或签字确认，属于单方面可修改制作的表格。 2018年11月19日，焱鼎科技公司向张莉作出辞退通知，以张莉担任行政人事经理期间存在“工作散漫，因职务便利挑唆矛盾或包庇员工，公然对抗公司工作安排并出言顶撞公司领导”等行为，已违反公司管理制度及劳动合同第二十条、第二十七条，故决定提前解除与张莉之间的劳动合同并给予辞退，要求张莉于2018年11月20日办理好各项工作移交手续，离开公司。截止一审庭审之日，焱鼎科技公司尚未支付张莉2018年11月份的工资。 从张莉提交的养老缴纳记录来看，张莉至2018年3月入职焱鼎科技公司时，累计有56个月的社保缴纳记录。 一审另查明，就案涉劳动争议事项，张莉作为申请人于2018年11月28日向成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月4日出具《收件回执》，载明其超过5日未作出受理决定，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。张莉向一审法院起诉，仲裁申请事项同一审诉讼请求。 一审法院认定上述事实采信了张莉提交的银行转账记录、微信聊天记录、劳动合同、工资条、照片，焱鼎科技公司和聚众恒辉公司共同提交的社保缴纳记录、辞退通知书、邮件等证据及当事人陈述等证据。 一审法院认为，结合双方的诉辩主张及查明的事实，一审法院对争议焦点及张莉的诉讼主张评判如下： 关于张莉与哪一公司建立劳动关系的争议。一般来讲，劳动关系应当是由单一用人单位与劳动者之间建立。于本案中，张莉系与焱鼎科技公司签订劳动合同，后又系焱鼎科技公司单方面辞退张莉，故张莉系与焱鼎科技公司建立劳动合同关系。聚众恒辉公司作为关联公司，即使存在代缴社保或代发工资的情形，也并不必须构成双重劳动关系。 关于张莉要求焱鼎科技公司、聚众恒辉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15000元的主张。一审法院认为，从查明的事实可见，焱鼎科技公司于2018年11月19日作出辞退通知，以张莉担任行政人事经理期间存在“工作散漫，因职务便利挑唆矛盾或包庇员工，公然对抗公司工作安排并出言顶撞公司领导”等行为，已违反公司管理制度及劳动合同第二十条、第二十七条、第三十七条，故决定提前解除与张莉之间的劳动合同并给予辞退，要求张莉于2018年11月20日办理好各项工作移交手续，离开公司。一方面，焱鼎科技公司并无有效证据证明张莉存在其所主张的“工作散漫，因职务便利挑唆矛盾或包庇员工，公然对抗公司工作安排并出言顶撞公司领导”的行为；另一方面，张莉即使存在前述行为，也并未违反焱鼎科技公司所主张的劳动合同第二十条、第二十七条以及其他条款。故焱鼎科技公司系违法解除双方的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故一审法院对张莉要求焱鼎科技公司、聚众恒辉公司支付赔偿金的主张予以支持。结合查明的张莉在焱鼎科技公司的工作年限及双方约定的工资标准为7500元/月，焱鼎科技公司应支付张莉违法解除劳动关系的赔偿金15000元（7500元/月×1个月×2倍）。 关于张莉要求焱鼎科技公司、聚众恒辉公司支付其2018年4月、5月拖欠的薪资3000元的主张。一审法院认为，从查明的事实可见，张莉与焱鼎科技公司签订的劳动合同明确约定张莉的试用期为一个月，即2018年3月12日至4月11日，试用期工资为6000元/月，转正后的工资为7500元/月。由于双方之后并无再行约定延长或变更试用期，故张莉于2018年4月份的工资标准应为6690元/月（6000元/月÷21.75天×8天＋7500元/月÷21.75天×13天），但焱鼎科技公司按6000元的工资标准向张莉发放工资，少发了690元。张莉于2018年5月已转正，其工资标准依合同约定应为7500元，但焱鼎科技公司却按6000元的工资标准向张莉发放工资，少发了1500元。以上合计，焱鼎科技公司应补发张莉2018年4月、5月工资2190元。至于聚众恒辉公司陈述少发的工资都是因为张莉缺勤所导致，但从有张莉与聚众恒辉公司盖章的工资表可见，张莉于2018年4月和5月期间，仅于2008年4月有1天缺勤，且还进行了缺勤扣款。而张莉5月期间并无缺勤。因此，聚众恒辉公司对于少发工资的抗辩理由为虚假陈述。 关于张莉要求焱鼎科技公司、聚众恒辉公司支付其2018年11月份的劳动报酬4827元的主张。一审法院认为，焱鼎科技公司确未支付张莉2018年11月份的工资，故焱鼎科技公司应支付张莉2018年11月1日至20日期间的工资4558.4元（7500元/月÷21.75天×14天-2018年11月份的社保个人缴纳部分269.16元）。 关于张莉要求焱鼎科技公司、聚众恒辉公司支付其应休未休年休假补偿3103元的主张。一审法院认为，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。结合上述规定与查明的事实，张莉于2018年3月12日入职，其累计工作年限达56个月，其应每年享受年休假5天。按前述《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定进行计算，张莉于2018年3月12日至2018年11月20日期间的应休年休假天数为3天（5天÷365天×254天［不足1整天的部分不计入］）。故焱鼎科技公司应支付张莉未休年休假工资2069元（7500元/月÷21.75天×3天×200%［因《企业职工带薪年休假实施办》第十条规定“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，故计算未休年休假工资时，应乘以200%］）。 关于张莉要求焱鼎科技公司、聚众恒辉公司支付法定节假日加班工资688元、延时加班工资2703.9元的主张。本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。从上述法条来看，劳动者从事了“用人单位安排”的加班工作，由用人单位支付加班工资。于该案中，张莉所提交的“考勤记录”并无焱鼎科技公司、聚众恒辉公司的确认，尚不足以证明其所主张的加班事实的存在，亦不能证明其所从事了由“被告公司安排”的加班工作，故对张莉的该项主张不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十条之规定，判决：一、焱鼎科技公司于判决生效之日起十日内支付张莉违法解除劳动合同的赔偿金15000元；二、焱鼎科技公司于判决生效之日起十日内支付原告张莉2018年11月份工资4558.4元；三、焱鼎科技公司于判决生效之日起十日内支付张莉2018年4月、5月份工资2190元；四、焱鼎科技公司于判决生效之日起十日内支付张莉未休年休假工资2069元；五、驳回张莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由焱鼎科技公司负担（该款项张莉已垫付，焱鼎科技公司履行上述给付义务时一并向张莉支付）。 二审审理中，焱鼎科技公司向本院提交了以下证据：第一组为行政人事管理制度，拟证明张莉违反了公司的行政人事管理制度，第二组为视频，拟证明双方发生争议后报警的情形，第三组为准予变更登记通知书、营业执照复印件，拟证明四川易标建筑项目管理咨询有限公司于2018年9月24日变更企业名称为四川焱鼎大数据科技有限公司，聚众恒辉公司的法定代表人变更为张鑫。焱鼎科技公司还申请了焱鼎科技公司的前工作人员包霏霞出庭作证，拟证明张莉严重违反了焱鼎科技公司的规章制度。张莉经质证认为，对行政人事管理制度不予认可，对视频的真实性予以认可，但不能达到焱鼎科技公司的证明目的，对准予变更登记通知书、营业执照复印件的真实性、合法性、关联性均予以认可，对包霏霞的证人证言，包霏霞与焱鼎科技公司存在利害关系，且其证言不能达到焱鼎科技公司的证明目的，故其证人证言不能采信。张莉向本院提交了工作证明一份，拟证明其于2017年2月7日至2018年3月9日在北京雅典奈亚科技有限公司担任行政经理职务。焱鼎科技公司经质证认为，对该工作证明的真实性、合法性、关联性不予认可，不能达到张莉的证明目的。聚众恒辉公司未发表质证意见。 本院经审查认为，关于行政人事管理制度，焱鼎科技公司并未提交证据证明将该行政人事管理制度中涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示或告知张莉，故该行政人事管理制度不能达到焱鼎科技公司的证明目的，本院不予采信；关于视频，不能达到焱鼎科技公司的证明目的，本院不予采信；关于准予变更登记通知书、营业执照复印件，本院予以采信；关于证人包霏霞的证人证言，不能达到焱鼎科技公司的证明目的，本院不予采信；关于工作证明，真实性无法核实，不能达到张莉的证明目的，本院不予采信。 焱鼎科技公司于二审审理期间申请调查其与张莉发生纠纷后在派出所的接处警登记表及调解笔录，由于前述材料系双方发生纠纷后产生，与待证事实不具有关联性，本院不予准许。 根据二审采信的证据，本院二审查明，四川易标建筑项目管理咨询有限公司于2019年9月24日企业名称变更为四川焱鼎大数据科技有限公司。四川聚众恒辉工程技术有限公司的法定代表人于2019年9月17日变更为张鑫。 二审查明的其他事实与一审法院一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一审法院是否存在送达程序违法的情形；焱鼎科技公司应否支付张莉违法解除劳动合同的赔偿金及赔偿金计算标准如何认定；一审法院认定的各项项目金额是否正确。针对前述争议焦点，本院评述如下： 针对一审法院是否存在送达程序违法的情形，根据一审法院送达回证记载，焱鼎科技公司的员工张立欣于2019年3月19日签收了开庭传票。且在二审审理过程中，焱鼎科技公司的委托诉讼代理人也陈述确实收到了一审法院送达的开庭传票，但是由于一审开庭时其未出具授权委托手续所以无法出庭。故焱鼎科技公司主张一审法院送达程序不当、送达效果不充分、送达方式不合理导致其未能出庭应诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。 针对焱鼎科技公司应否支付张莉违法解除劳动合同的赔偿金的问题，焱鼎科技公司主张张莉存在上班迟到、与其他员工发生激烈冲突、包庇迟到旷工的员工、不听从公司负责人安排、拒不上交合同、擅自以新进员工为××病毒携带者为由进行辞退等多项违反焱鼎科技公司劳动纪律和规章制度的行为，故焱鼎科技公司解除与张莉的劳动合同并非违法解除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，焱鼎科技公司首先应当举证证明其具体的劳动纪律及规章制度的具体规定，其次应当举证证明张莉的行为违反了相关的规定。但是截至二审，焱鼎科技公司只提交了行政人事管理制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第三款关于“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”之规定，焱鼎科技公司并未举证证明其将该制度中涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示或告知张莉，故以该制度约束张莉显然不当。同时，焱鼎科技公司除了证人证言外，并无其他证据证明张莉存在其主张的违反劳动纪律和规章制度的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，焱鼎科技公司应当向张莉支付违法解除劳动合同的赔偿金。针对违法解除劳动合同赔偿金计算标准如何认定的问题，焱鼎科技公司主张一审法院按照张莉当月工资计算赔偿金错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，一审法院按照双方劳动合同约定的转正后7500元/月的工资标准计算赔偿金并无不当。 针对焱鼎科技公司提出各项项目计算错误的问题：1.2018年4月份拖欠工资天数的问题。一审法院计算确实有误，张莉2018年4月份工资应为6413.79元（6000元/月÷21.75天×7天＋7500元/月÷21.75天×13天），故焱鼎科技公司欠付的2018年4月份工资为413.79元。焱鼎科技公司欠付张莉2018年4月份、5月份工资共计1913.79元。2.2018年11月20日的工资是否应当支付的问题。焱鼎科技公司于2019年11月19日作出辞退通知，要求张莉于2019年11月20日办理好各项工作移交手续，张莉实际也于2019年11月20日实际到焱鼎科技公司，只是双方就离职事宜产生纠纷，焱鼎科技公司要求不支付2019年11月20日的工资没有依据，本院不予支持。3.年休假的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”根据张莉提交的社保缴费记录，其于入职焱鼎科技公司之前的社保缴费记录为2015年。张莉虽陈述于2017年2月至2018年3月期间曾在其他公司工作，但其提交的证明并不足以证实其主张，故张莉不符合享受带薪年休假的情形，一审法院支持张莉的未休年休假工资不当。4.计薪天数的问题。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。……月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75”之规定，一审法院将21.75天作为月计薪天数正确，焱鼎科技公司主张按照每月日历天数计薪没有法律依据，本院不予支持。5.2018年11月份工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，焱鼎科技公司并未提交证据证明张莉拒不移交档案资料，故其不支付2018年11月份工资没有事实和法律依据，本院不予支持。除焱鼎科技公司欠付张莉2018年4月的工资金额、未休年休假工资之外，一审法院计算其他项目正确。 综上，焱鼎科技公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律部分略有不当，且计算有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初2395号民事判决； 二、四川焱鼎大数据科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付张莉违法解除劳动合同的赔偿金15000元； 三、四川焱鼎大数据科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付张莉2018年11月份工资4558.4元； 四、四川焱鼎大数据科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付张莉2018年4月份、5月份工资1913.79元； 五、驳回张莉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由四川焱鼎大数据科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由四川焱鼎大数据科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  臧 永 审 判 员  唐 健 审 判 员  徐苑效 二〇一九年十一月十八日 法官助理  费思思 书 记 员  李杰峰