广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂08行终39号 上诉人（一审被告）贵港市生态环境局，住所地：贵港市港**金港大道**。 法定代表人吴飞,局长。 委托代理人莫基君、李国盛，广西基君律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）广西长江物业服务有限公司平南分公司，住所，住所地：平南县平南街道月亮湾城市花园小区御苑****div> 负责人卿前银,总经理。 委托代理人南瑞芳，湖南德都律师事务所律师。 一审被告贵港市人民政府，住所地，住所地：贵港市港**荷城路**iv> 法定代表人农融，市长。 委托代理人梁艺超、林锦华，贵港市司法局干部。 广西长江物业服务有限公司平南分公司（以下简称长江物业平南分公司）诉贵港市生态环境局（机构改革前为贵港市环境保护局，以下简称贵港市环保局）、贵港市人民政府水污染行政处罚及行政复议一案，贵港市环保局不服贵港市港北区人民法院（2018）桂0802行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭审理。上诉人贵港市环保局的委托代理人莫基君、李国盛，被上诉人长江物业平南分公司的委托代理人南瑞芳，一审被告贵港市人民政府的委托代理人林锦华到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 一审法院查明：平南县月亮湾城市花园小区（以下简称月亮湾小区）系广西平南县月亮湾房地产有限公司（以下简称月亮湾房地产公司）开发建设。2014年8月28日，长江物业平南分公司与月亮湾房地产公司签订《前期物业服务合同》，约定由长江物业平南分公司为月亮湾小区六期（月亮湾商业广场）提供物业服务，负责物业交付后小区共用设施设备的运行、维修、养护和管理；并约定在承接物业时，月亮湾房地产公司向长江物业平南分公司移交包括物业竣工总平面、单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工、地下管网工程竣工图等竣工验收资料在内的相关资料使用的物业符合国家规定的验收标准。2018年3月29日，平南县市政管理局向月亮湾房地产公司下发《限期整改通知书》，通知书载明平南县城区龚州中学至月亮湾污水管网工程和乌江二桥污水提升泵站已于2017年9月29日通过竣工验收，已正常运行，但小区的污水未接入市政污水管网，直接排入乌江，污染水体，责令月亮湾房地产公司3个月内整改完毕，将月亮湾小区的排污管与市政排污管网连接，将小区污水输送到市政排污管网内。2018年4月17日，贵港市环保局执法人员在检查中发现，月亮湾小区西边靠乌江一侧有3个污水排放口，其中有一条排放沟用水泥封闭，内有排污暗管直通乌江，排污管伸入乌江约3米，管口附近江水呈黑色，面积约8平方米。经贵港市环境监测站对3个排污口污水进行采样检测后，作出贵环监（水）字[2018]08号《监测报告》，结论：1#和2#排污口的PH值达标、化学需氧量、氨氮、石油类和动植物油类排放浓度均达标；3#排污口（即有暗管的排水口）的PH值达标，化学需氧量、氨氮、石油类和动植物油类排放浓度超过《污水综合排放标准》（GB8978-1996）表4中一级标准。2018年5月14日，贵港市环保局以长江物业平南分公司涉嫌水污染物超标排放为由立案，并分别于6月4日、14日进行集体讨论，决定对长江物业平南分公司进行罚款70万元。6月18日，贵港市环保局向长江物业平南分公司发出行政处罚事先告知书，拟对其处以70万元的罚款，告知其有陈述申辩的权利。6月21日贵港市环保局作出行政处罚听证告知书后，长江物业平南分公司在法定期限内申请听证，贵港市环保局于6月29日组织听证。2018年7月9日，贵港市环保局作出贵环罚字[2018]12号《行政处罚决定书》（以下简称12号处罚决定），认为月亮湾小区超标排放水污染物违反了《水污染防治法》第十条的规定，依据《水污染防治法》第八十三条第（二）项以及《广西壮族自治区规范环境行政处罚自由裁量权实施办法》有关精神，决定对长江物业平南分公司罚款70万元。12号处罚决定作出后，长江物业平南分公司于7月25日缴纳了罚款70万元，同时向贵港市人民政府申请行政复议。贵港市人民政府于2018年9月11日作出贵政复决[2018]70号《行政复议决定书》（以下简称70号复议决定），认为12号处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分、程序合法、适用依据正确、处罚适当，决定予以维持。长江物业平南分公司不服，提起行政诉讼，请求判决撤销12号处罚决定和70号复议决定，判令退还70万元罚款，诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，关于事实认定问题，双方的争议主要是长江物业平南分公司是否是适格的行政处罚相对人。行政处罚相对人的确定，应以其依法所应承担的法定责任作为前提。根据《物业管理条例》第二十八条、第二十九条第一款第（一）项、第四十九条第一款规定、《广西壮族自治区物业管理条例》第二十六条第（四）项、第六十二条第二款的规定，以及《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款的规定，环境保护设施作为房地产项目的配套建设项目，在项目交付使用前应当建设完成并经验收合格，未经验收或验收不合格的不得交付使用；而物业公司承担的则是对物业共用部位、共用设施设备进行查验、养护、维修的法定责任，未经法定程序不得改变共用设施用途，其中环保设施包括在共用设施部分。本案中，长江物业平南分公司与月亮湾房地产公司签订了物业服务合同，合同对物业公司所应承担的义务也作了与上述规定相应的约定。结合本案原告提供的限期整改通知书、贵环罚字[2018]11号行政处罚决定书等证据可以证实，月亮湾小区确实存在配套环保设施未经验收即交付使用的情况。而导致小区超标排污的原因，是因小区物业交付时环保配套设施未经验收、生活污水直排乌江所致，还是因物业公司未尽设施养护维修职责所致，没有查实。在此情况下，贵港市环保局仅以存在排污超标的事实即以长江物业平南分公司作为处罚相对人作出处罚决定，事实不清，证据不足。贵港市环保局主张原告作为月亮湾小区生活污水处理设施日常管理的运营人，负有该小区生活污水依法处理的义务，应承担相应的环保责任，并在开庭时进一步明确是原告没有及时维修污水处理站中坏了的水泵，导致生活污水直排乌江造成水体污染，需承担相应责任。一审法院认为，物业公司应承担的环保责任，应以事实和法律为依据。原告作为小区物业服务的提供者，负有对小区共用设施包括环境保护设施的养护维修职责，贵港市环保局在开庭时虽然提出了因原告未及时维修水泵导致污水直排水体污染的主张，该主张仅在对刘某某调查询问笔录中提及，但没有其他证据予以佐证，因此，对贵港市环保局上述主张不予支持。 关于法律适用问题。贵港市环保局作出12号处罚决定的法律依据是《水污染防治法》第十条“排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标”的规定，但本案中，原告并非排放水污染物的主体，在处罚决定中贵港市环保局也未明确原告存在何种违法行为、污水排放超标的结果与原告行为是否存在法律上的因果关系，因此，适用上述规定对原告作出处罚决定，属适用法律错误。 关于程序问题。根据《行政处罚法》第三十八、四十二、四十三条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。在听证结束后，由行政机关负责人对调查结果进行审查作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的，行政机关负责人应当集体讨论决定。本案中，贵港市环保局对长江物业平南分公司作出70万元罚款的行政处罚，属于较大数额的罚款，贵港市环保局虽然组织了听证和进行了集体讨论，但集体讨论在前，组织听证在后，违反了上述法律规定，属程序违法。 关于应否退还70万元罚款问题，该请求实则一并提起行政赔偿请求。根据《国家赔偿法》第三十六条第（一）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产”的规定，贵港市环保局作出的12号处罚决定违法，应承担赔偿责任，返还已缴纳的罚款70万元。 综上，贵港市环保局对原告作出的12号处罚决定，事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，贵港市人民政府作出70号复议决定予以维持错误，依法均应予撤销。原告诉讼请求于法有据，予以支持。依据《行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第七十九条、《国家赔偿法》第三十六条第（一）项的规定，判决：一、撤销贵港市环保局作出的12号处罚决定；二、撤销贵港市人民政府作出的70号复议决定；三、贵港市环保局向原告返还罚款70万元。本案受理费50元，由贵港市环保局负担。 贵港市环保局不服一审判决，上诉称，月亮湾小区超标排放水污染物，事实清楚，证据确凿充分。本案中，月亮湾小区业主的污水并不是直接排放到乌江，而是先排放到小区的污水处理设施，再经过污水处理设施排放出去，按照被上诉人与月亮湾小区业主委员会签订的《物业服务合同》，被上诉人负有对小区共用设施包括环保设施的养护维修职责，保障环保设施正常运行，污水排放达到国家规定的标准。被上诉人没有正确履行服务管理职责，及时维修污水处理站中损坏的水泵，导致小区的生活污水直排入乌江，造成水体污染，其行为与超标排污存在法律上的因果关系，应承担超标排污的直接责任。小区环保设施验收与否，不是认定违法事实的关键依据，与认定被上诉人作为违法主体没有关联性。对刘某某的身份及调查笔录问题，被上诉人出具的证明明确自2014年5月18日起任命刘某某为月亮湾小区物业管理负责人，刘某某提交的营业执照也有被上诉人加盖公章确认，因此刘某某签名确认的事实，也就是被上诉人确认的事实，一审法院没有采纳刘某某的调查笔录错误。上诉人一共进行了三次集体讨论，分别是2018年6月4日、6月14日、7月4日，不存在集体讨论在前，告知权利和组织听证在后的情形。被上诉人超过排放标准70%以上排放水污染物，属于严重违法，根据《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》规定，处罚幅度为70万元以上100万元以下罚款，对被上诉人罚款70万元，处罚内容适当，适用法律正确。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。 上诉人贵港市环保局在二审阶段补充提交了以下证据：1.2018年6月10日对卿某某的调查询问笔录；2.广西长江物业服务公司的营业执照；3.卿某某、潘某某身份证复印件；4.2018年6月16日长江物业平南分公司的《证明》；证据1-4，证明潘某某、卿某某分别是广西长江物业服务公司法定代表人和经理，长江物业平南分公司是广西长江物业服务公司的分公司，刘某某是长江物业平南分公司的实际负责人，其有权代表被上诉人接受行政机关的调查；5.2018年7月4日《贵港市环境保护局案件审查会议纪要》，证明上诉人在2018年6月29日组织听证会后，2018年7月4日经集体讨论，决定对被上诉人罚款70万元，不存在集体讨论在前，告知权利和组织听证在后的情形。 被上诉人长江物业平南分公司辩称，月亮湾小区超标排污主要是因为环保设施没有验收，没有接入市政管网。物业公司虽有维护设施设备的义务，但前提是环保设施应是完好合格的。上诉人仅凭刘某某的询问笔录就认定是水泵坏了、被上诉人未及时维修、管理不当造成污水超标排放，证据不足。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 二审期间被上诉人长江物业平南分公司申请卿某某作为证人出庭作证，以证明刘某某并不是被上诉人的管理负责人，而是月亮湾房地产公司安排在被上诉人公司对房地产公司遗留下的问题进行维修等工作，工资是房地产公司支付的。 一审被告贵港市人民政府述称，被上诉人作为物业管理单位，对小区的排污设施依法负有管理维护的职责，贵港市环保局就月亮湾小区超标排污问题对其处以70万元罚款，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚内容适当，法律适用正确。被上诉人主张其不是12号处罚决定的适格主体，理由不成立。请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 2019年8月1日，本院依职权组织当事人对现场进行了勘验并制作了勘验笔录，根据现场勘验情况，因12号处罚决定所指的3#排水口现场地势已经被填埋抬高，现场已经看不到有排水口。在勘验过程中，贵港市环保局工作人员提交播放了2018年4月17日对月亮湾小区污水直排乌江的执法视频，据执法视频，可看出当时在小区西侧围墙外靠乌江一侧，有3个排水口，其中1条排水口用水泥封闭通向乌江边并有1条暗管伸入江心约3米（即3#排水口），暗管出水口附近水体呈黑色；另外2个排水口为露天雨水排放沟，流出的水体呈浅色。执法人员对3个排水口的水体进行了现场取样。对于是否因污水处理站水泵坏了才造成污水从3#排水口排出，贵港市环保局工作人员称不清楚，但当时确实发现水泵是没有运行的。长江物业平南分公司提交了一份小区排水总平面图，据该排水总平面图，小区西侧并没有标注有通向乌江的排水管道。长江物业平南分公司称如果没有暗管，就算水泵坏了，污水应该是先溢出小区地面，而不是排入乌江。 各方当事人一审提交的证据已经随案移送本院。经审查，被上诉人一审提交的证据2，符合证据的三性，应予认定，一审法院不予认定有误，本院予以纠正；一审法院对其他证据的认定合法有效，可作为定案依据。 对上诉人在二审期间提交的证据：证据1-4，是上诉人作出12号处罚决定前形成的证据，可证实潘某某、卿某某分别是广西长江物业服务公司法定代表人和经理，长江物业平南分公司是广西长江物业服务公司的分公司，刘某某是长江物业平南分公司的实际负责人，本院予以认定。一审判决对该事实认定有误，应予纠正。证据5，因上诉人在一审期间提交了6月4日、6月14日两份《会议纪要》，并没有提交7月4日的《会议纪要》，且上诉人在一审庭审时，针对集体讨论问题解释称“听证会后因为在听证会上原告并没有提出任何能够推翻我们检测原告违法超标水污染物的事实认定，所以不需要再次进行集体讨论”、“我局在调查取证后按程序召开案审委员会，对该案件进行集体讨论，讨论结束后下发了预先告知听证的通知书，在举行听证会后没有采纳原告的意见，因此我们没有再次上会讨论”，明确表示听证会后并没有再次上会讨论，因此，对7月4日的《会议纪要》，本院不予认定。 对被上诉人提供的卿某某证人证言，主张刘某某不是其公司管理负责人，但根据2018年6月10日卿某某在贵港市环保局对其询问时的陈述以及被上诉人在2018年6月16日出具的证明，可证实刘某某是上诉人的管理负责人，故，对该证人证言，本院不予采纳。 综上，本院二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，贵港市环保局在作出12号处罚决定同日，还对月亮湾房地产公司作出两份处罚决定：一份是以月亮湾房地产公司未依法报批月亮湾小区第6期建设项目环评文件，擅自开工建设，违反了《环境保护法》第十九条第二款的规定，作出贵环罚字[2018]10号行政处罚决定书，按项目总投资额10363万元的2%，罚款207.26万元；另一份是以月亮湾房地产公司建设月亮湾小区第1-4期和第6期配套建设的环保设施未经验收即投入使用的行为，违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款规定，作出贵环罚字[2018]11号行政处罚决定书，罚款20万元。 本院认为，《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《环境行政处罚办法》第六条第一款规定，行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节：当事人的过错程度、违法行为的具体方式或者手段、违法行为危害的具体对象等。《广西壮族自治区规范环境行政处罚自由裁量权实施办法》第四条规定，行使行政处罚自由裁量权，应当遵循公正公开、过罚相当、罚教结合的原则，确保行政处罚自由裁量权行使的合法性与合理性。根据上述规定，行政机关对违法行为人适用行政处罚，应当查清行为人违法行为的事实、性质、情节等，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。本案中，月亮湾小区西侧用水泥封闭、伸入江中的暗管（即3#排污口）超标排污客观存在，但是该暗管是谁铺设、为何铺设，以及造成超标排污的原因是什么，均是行政机关进行行政处罚应当查明的事实。虽然根据贵港市环保局2018年4月17日对刘某某的调查询问笔录，刘某某陈述是因为物业公司没有及时维修污水处理站中损坏的水泵，而导致污水排入江中。但除此之外，未能提供其他证据认定这一事实。从现场看，污水泵房是位于地下室，地下室内并，地下室内并看不出排水管如何通向乌江3#排污口排出、造成超标排放原因是由于长江物业平南分公司未及时维修污水处理站中损坏的水泵所致，还是开发商私设暗管、污水没有接入市政管网所致等事实，贵港市环保局并未查清。因此，贵港市环保局仅以存在超标排污的事实即对长江物业平南分公司进行行政处罚，显属事实不清，证据不足。根据平南县市政管理局于2018年3月29日给开发商下达的《限期整改通知书》，结合本案事实，小区西侧的3个排污口系由开发商建设，其中用水泥封闭的3#排污口，将污水直接排入乌江，应属于私设暗管违法行为，该违法行为是导致污水直接排入江中造成水污染的直接原因。环保部门可以按照《水污染防治法》第八十三条第（三）项“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的”的规定，对开发商进行处罚，并责令整改。但贵港市环保局在开发商还在整改期间、尚未完成整改的情况下，又以小区存在超标排污为由，对小区管理者物业公司进行处罚，明显不当。虽然开发商与长江物业平南分公司签订了物业管理合同，排污设施等共用设施移交长江物业平南分公司管理，但不能因二者签订了民事合同，而将开发商私设暗管违法行为应承担的行政责任转嫁给长江物业平南分公司。且对排污设施的建设和整改，应由有工程建设资质的开发商进行，物业公司并无此资质。按照《物业管理条例》规定，物业公司对公共排污设施负有维护的管理责任，但其并不是污水的生产者，对排污设施的管护失责造成排污后果，该管护失责行为，并不等同于生产企业有主观故意的排污违法行为，不属于《水污染防治法》第八十三条第（二）项规定的“超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的”的行为，贵港市环保局以该条法律规定对长江物业平南分公司进行处罚，也不符合过罚相当的行政处罚原则。且，开发商在收到平南县市政管理局责令整改通知书后，如果没有完成整改，污水从私设的暗管排入乌江是必然的后果。如果开发商已进行整改，环保部门可在查清物业公司是否尽到了维护小区排污水设施职责事实的基础上，按照《水污染防治法》第八十三条第（三）项及《广西壮族自治区规范环境行政处罚自由裁量权实施办法》、《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》的相关规定对其进行处罚。此外，贵港市环保局进行集体讨论决定处罚在前，组织听证在后，亦属程序违法。故，贵港市环保局作出的12号处罚决定，事实不清，证据不足，程序违法，依法应予撤销。贵港市人民政府复议决定维持该处罚决定错误，亦应予撤销。故，一审判决撤销12号处罚决定和70号复议决定，判令返还已缴纳的70万元罚款，并无不当。贵港市环保局如在查清案件相关事实、分清具体违法责任的基础上，可对相应违法责任主体依法作出行政行为。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，由上诉人贵港市生态环境局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆守全 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇一九年十一月十八日 法官助理 张文秀 书 记 员 廖广华 附：相关法律法规、司法解释条文 1.中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.中华人民共和国水污染防治法 第十条排放水污染物，不得超过国家或者地方规定的水污染物排放标准和重点水污染物排放总量控制指标。 第八十三条违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭： （一）未依法取得排污许可证排放水污染物的； （二）超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的； （三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的； （四）未按照规定进行预处理，向污水集中处理设施排放不符合处理工艺要求的工业废水的。 3.中华人民共和国行政处罚法 第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。 4.环境行政处罚办法 第六条【规范自由裁量权】行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节： （一）违法行为所造成的环境污染、生态破坏程度及社会影响； （二）当事人的过错程度； （三）违法行为的具体方式或者手段； （四）违法行为危害的具体对象； （五）当事人是初犯还是再犯； （六）当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施及效果。 同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的，行政处罚种类和幅度应当相当。 6.广西壮族自治区规范环境行政处罚自由裁量权实施办法 第四条行使行政处罚自由裁量权，应当遵循公正公开、过罚相当、罚教结合的原则，确保行政处罚自由裁量权行使的合法性与合理性。