山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3526号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司山东分公司，住所地山东省济南市市中区二环南路**中海广场**。法定代表人：龚卢江，总经理。委托诉讼代理人：张爱杰，男，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：李享山，男，1976年3月2日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：钟佳高，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司山东分公司（以下简称中天山东分公司）因与被上诉人李享山建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中天山东分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.上诉费由李享山负担。事实和理由：1.双方当事人仅仅是对工程量进行了确认，并未对结算款进行对账确认，至于本案的结算单，是由于李享山春节时投诉，当时迫于形势，中天山东分公司按照李享山所主张的单价及双方确认的工程量计算得出的工程款。后经过项目部人员审核，发现工程量的单价存在错误；2.一审法院认定中天山东分公司支付全部工程款有误，实际只需要支付全部工程款的95%即可。综上，请求二审法院依法支持中天山东分公司的上诉请求。李享山辩称，对账单系双方真实意思表示，虽合同约定余款5%待中天山东分公司与建设单位结算后一个月内付清，但是中天山东分公司怠于行使权利，显失公平，请求法院酌情处理。李享山向一审法院起诉请求：1.判令中天山东分公司支付工程款708187元；2.判令中天山东分公司自2019年1月29日起至付清之日按年利率6%计算支付逾期付款利息；3.判令中天山东分公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月5日，原告李享山（承包方，乙方）与被告中天山东分公司（发包方，甲方）签订滕州君瑞城二期建设项目劳务承包合同1份，约定：甲方将滕州君瑞城二期建设项目3#、5#、7#图纸及变更范围内所有砌体、二次结构、现场安全防护、消防等工程发包给乙方施工。工程质量标准为合格。付款方式为甲方以每人每月2000元标准向乙方支付工人生活费，乙方必须足额支付给工人；在办理完结算手续的前提下，每年年底支付至已完工程款的85%；工程完工，双方办理完竣工结算，支付至结算款的95%；余5%建设单位结算完成后1个月内无息付清。同年5月15日，原告李享山又与被告中天山东分公司签订滕州君瑞城二期抹灰工程劳务承包合同1份，约定：甲方将滕州君瑞城二期建设项目楼地面、屋面、内墙抹灰工程发包给乙方施工，建筑面积约为100000平方米，工程质量标准为合格。付款方式同上述合同的约定。之后，原告李享山组织人员进行了施工。工程完工交付使用后，原告李享山与被告中天山东分公司专司法务的张爱杰于2019年1月29日就原告李享山施工的滕州君瑞城1期、2期工程签订结算单1份，内容为：共计欠款1558187元，除此之外双方就滕州君瑞城项目砌体承包合同再无任何异议，中天公司承诺2019年春节支付85万元。但该结算单并未对其余工程款708187元的付款期限及逾期付款赔偿金的计算方法作出约定。张爱杰在该结算单上注明“以上欠款除第二项外，班组均已与项目部核对完毕，第二项经核查，双方一期结算单已确认单价，今为尽快处理投诉，尽快安排付款，对欠款数额认可”。被告中天山东分公司负责工程的副经理王佳彬亦于同日在该结算单上签名确认，并注明“已尽力公平协商双方意愿，建议公司支持项目经理赵志武支付该款项”。同日，被告中天山东分公司向原告李享山支付了850000元。庭审中，被告中天山东分公司提出了该结算单的第一项报价是依据原告李享山的单方报价作出，后经审核与实际单价差距较大，应重新进行结算且5%工程款尚不到支付期限的抗辩；原告李享山则提出了该结算单合法有效，被告中天山东分公司应按此单的约定履行付款义务的主张。另查,被告中天山东分公司系经原济南市市中区工商行政管理局核准于2007年4月2日成立的有限责任分公司。庭审中，被告中天山东分公司自认“工程已在去年12月竣工交付，根据合同约定应在6个月内完成结算，已在2019年1月29日向建设单位提交竣工结算报告，其间2次发函催促结算，建设单位至今未结算，准备起诉建设单位”。一审法院认为，原告李享山与被告中天山东分公司于2017年3月5日、5月15日签订的劳务承包合同，虽然双方出于自愿，意思表示真实，但因原告李享山系自然人，不具有建筑施工企业的资质，因而该合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。因建设工程施工合同本身具有特殊性，即合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，因而合同被确认无效以后，已经履行的内容不能使用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式进行处理。鉴于本案诉争的工程已交付使用，故可以参照上述合同的约定进行工程价款的结算。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者是依照法律的规定履行义务。本案原告李享山与被告中天山东分公司于2019年1月29日签订的结算单，双方出于自愿，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因而合法有效，为国家法律所保护。该结算单应为原告李享山与被告中天山东分公司对分别于2017年3月5日、5月15日签订的劳务承包合同内容的变更，应为一个新的协议。作为债务人的被告中天山东分公司应按该结算单约定的欠款数额1558187元，向原告李享山履行付款义务。因而，被告中天山东分公司提出的该结算单第一项内容与实际不符应重新结算及5%工程款尚不到支付期限的抗辩，无事实依据，该院不予采信。由于该结算单仅约定了“中天公司2019年支付85万元”，对其余工程款708187元并未约定付款期限及逾期付款赔偿金的计算方法，故被告中天山东分公司应自原告李享山向本院提起诉讼之日即2019年7月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告李享山支付逾期付款利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”之规定，本案被告中天山东分公司系依法设立并领取营业执照、有一定组织机构和财产的分支机构，为适格的诉讼主体。对于原告在起诉法人分支机构时是否可以一并起诉设立该分支机构的法人，相关法律和司法解释并未予以明确，结合民事诉讼法赋予其他组织当事人资格的目的在于保护其他组织和相对方的民事权利、及时解决纠纷，并未限制当事人一并起诉设立分支机构法人的意旨。故除法律法规另有规定外，该事项应属原告起诉时可以选择的程序事项。因而，被告中天山东分公司提出的关于其不能独立承担民事责任，应追加中建设集团有限公司为共同被告的抗辩，未有法律依据，该院不予采信。当然法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担；即公司对于分公司承担的是终局意义上的民事责任，如分公司的财产不足以清偿债务，可在案件执行时追加公司为被执行人，由公司承担民事责任。综上所述，原告李享山诉求被告中天山东分公司支付下欠工程款708187元并自2019年7月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款赔偿金，事实清楚，证据充分有效，理由正当，于法有据，该院予以支持。原告李享山的其他诉求，不符合法律规定，该院不予支持。被告中天山东分公司的辩称无事实依据和法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司山东分公司于判决生效后10日内支付原告李享山工程款708187元，并自2019年7月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告李享山支付逾期付款利息；二、驳回原告李享山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10880元，减半收取计5440元，由被告中天建设集团有限公司山东分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。另查明，二审庭审中，中天山东分公司陈述按照其与发包人签订的总承包合同的约定，发包人应在2020年1月28日前完成结算。李享山同意余款5%即207500元按照其与中天山东分公司之间的合同约定，待建设单位结算完成后1个月内付清，即应在2020年2月28日前付清。本院认为，本案争议的焦点问题为，一审法院认定中天山东分公司应支付李享山工程款708187元及利息是否正确。对于欠款数额，中天山东分公司上诉称双方仅是对工程量进行了结算，不认可结算单确认的工程款数额，但是该结算单上有中天山东分公司的工作人员张爱杰的签字确认，并注明“对欠款数额认可”。同时中天山东分公司负责工程的副经理王佳彬亦在该结算单上签字确认。故本院对于该结算单确认的工程款数额1558187元予以认定，对于中天山东分公司的该项上诉主张，本院不予支持。中天山东分公司在结算单形成之后付款850000元，尚欠工程款708187元。另外，中天山东分公司主张按照合同约定，余款5%应在建设单位结算完成后一个月内付清，李享山二审中亦同意余款5%即207500元，中天山东分公司应在2020年2月28日前付清。因该笔工程款的付款期限尚未届满，本院对此不予处理，若中天山东分公司到期未履行，李享山可另行主张权利。对于其余工程款500687元（708187元-207500元），付款期限已届满，中天山东分公司应向李享山支付工程款500687元并赔偿相应的逾期付款利息损失。综上所述，中天山东分公司的上诉请求部分成立。因二审出现新的事实，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4359号民事判决；二、上诉人中天建设集团有限公司山东分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人李享山工程款500687元及利息（以500687元为本金基数，自2019年7月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回被上诉人李享山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10880元，减半收取计5440元，二审案件受理费10880元，均由上诉人中天建设集团有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十一月二十日书记员 张 婕