广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1225号 上诉人（一审原告）：广西钦陆电力建设有限公司，住址：钦州市子材大街**奥林财富中心**楼****。 法定代表人：陆廷军，董事长。 委托诉讼代理人：黄晓凤，广西小宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆京锋，男，1985年11月25日出生，系广西钦陆电力建设有限公司员工。 被上诉人（一审被告）：灵山县华泰混凝土有限公司，住址：，住址：灵山县旧州镇塘寮村委会稔子岭村iv> 法定代表人：谭运，经理。 上诉人广西钦陆电力建设有限公司因与被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院作出的（2019）桂0721民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人广西钦陆电力建设有限公司的委托诉讼代理人黄晓凤、陆京锋，被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司的法定代表人谭运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西钦陆电力建设有限公司上诉请求：1、撤销灵山县人民法院作出的（2019）桂0721民初1079号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人额外的签证费13371元，并支付违约金16090元，另外，不应当从工程款中扣除另外安装产生的费用10500元；2、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、在双方《施工合同》中并未明确约定涉案工程的工期，一审法院仅凭上诉人的陈述就认定上诉人于2018年6月13日将电力设施交付使用时逾期完工并构成违约是证据不充分的，且在施工过程中，被上诉人存在未及时提供图纸，未按约定支付相应款项、未及时解决青苗补偿、增加工程量等行为，根据合同的约定，上诉人有权要求延长工期，一审法院未将被上诉人的原因造成工期延期的时间予以区分鉴别剔除，就笼统的认定上诉人逾期完工存在违约是错误的；此外，根据《施工合同》13.2的约定，本案的工期在2018年6月13日交付使用，被上诉人应在交付使用次日支付相应工程款105000元，但直至2018年11月28日，被上诉人才支付部分工程款50000元，剩余的工程款52500元至今未付，一审法院以上诉人存在违约而不予支持上诉人关于违约金的诉讼请求是错误的；二、上诉人已按照被上诉人提供的施工图纸、并经甲方现场确认后，才进行电杆安装的，对于其中五根电杆被公路管理部门拆除，究其根源错不在于上诉人，因此，对于该五根电线杆被拆除后重新安装的工程量不应包含在原合同约定的工程量中，被上诉人应额外支付鉴证费13371元给上诉人，一审法院不予支持是错误的；三、上诉人已经购买并安装了全部的电线杆之后，其中五根电线杆被有关部门拆除，被上诉人为了赶工期重新购买的五根电线杆的费用，不用从工程款中予以扣除，一审法院在工程款中予以扣除该五根电线杆的费用是错误的。 被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司答辩称，一、五根电线杆被拆除是施工方在施工过程中造成的，不是我方造成的，为了在春节前安装好正常使用，我方自己出钱购买了电线杆，应该在工程款中扣减；且所有施工造成的损失都是上诉人方违规操作造成的，额外增加的工程是上诉人方自己制作，我作为签订协议的一方，上诉人也没有与我方协商并经我方签字同意，因此，额外签证费用不认可，也不同意支付；二、双方约定是20天工期，在2018年春节前交付，但上诉人拖到2019年六七月份才交付工程，双方均有一些过错，但我方不存在违约，不存在支付违约金；三、本案中是由于上诉人不按约定逾期将工程项目交付被上诉人使用，造成了被上诉人巨大的经济损失，且上诉人在施工过程中将电线杆植在公路的水沟上，被公路部门强制拆除，并下发了违法整改通知书，并责令我公司作出整改，并罚款2万元，因为我公司已将工程承包给上诉人，上诉人没有按照合同施工存在过错，对此被上诉人保留向上诉人追偿的权利。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人广西钦陆电力建设有限公司即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款、额外签证费75300元及违约金16090元；2、由被告承担本案发生的诉讼费、财产保全费等。 一审法院审理并确认以下法律事实：2017年12月28日，被告灵山县华泰混凝土有限公司（甲方）与原告广西钦陆电力建设有限公司（乙方）签订《施工合同》，将“灵山县华泰混凝土有限公司10KV配电工程施工项目”发包给原告施工。该合同中约定“1．本协议书与下列文件一起构成合同文件；2.合同价款：（1）签约合同价：人民币（大写）壹拾柒万伍仟元整（¥175000.00）；（2）采取单价承包方式……3.合同工期：甲方支付合同预付款次日（以银行进账凭证日期为准）起来个工作日；4.工程概况……5.承包范围……6.乙方承诺按合同约定承担工程的实施……7.合同价款支付期限、方式：（1）甲方在本合同签订之日起7天内，向乙方支付40%的合同价款柒万元整（70000.00），主要材料设备到现场7天内支付30%合同价款伍万贰仟伍佰元整（52500.00），竣工验收合格送电后7天内支付30%合同价款伍万贰仟伍佰元整（¥52500.00）……8.双方的责任：9.材料设备采购：10.工程设计图由……11.工程序质保期及维修……12.工期延误……13.争议、违约与索赔：（1）争议……（2）违约与索赔：甲方不按合同约定时间支付乙方工程款的，每拖延1个工作日向乙方支付违约金的0.1%；甲方原因造成乙方工程窝工、停工的，甲方必须按实际发生经济损失赔偿乙方，并给予乙方工期相应顺延，否则，乙方有权停止施工。乙方责任造成工期延误，每拖延1个工作日向甲方支付违约金应付款的0.1%；14.物价的价格调整……：15．本合同一式四份，双方各执贰份；16.本协议书经双方代表签字并加盖单位公章后生效。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议书，补充协议是合同的组成部分。甲、乙双方全部履行合同条款且保修期满后合同自动终止”。双方签订合同后，原告进场施工，被告于2018年1月6日支付合同价款70,000元。双方曾口头约定在没有不可抗拒的因素下，施工期限为20天，即于2018年春节前将电力设施交付原告使用。在施工过程中，原告没有按第三方广西钦州鑫源电力勘察设计有限公司的设计方案要求把电杆安装在被告厂区外的公路水沟上，被灵山公路管理局于2018年1月22日以违反公路法的有关规定限期拆除改正，被告为了尽快开工生产于2018年2月1日购买了5条电线杆（共10,500元），并重新安装。2018年6月13日，双方进行工程竣工验收后，交付被告使用。被告于2018年11月28日又支付合同价款50,000元，还尚欠原告工程款55,000元，后经原告多次催收未果。2019年5月9日，原告以上述的诉讼请求、事实及理由诉至一审法院。 一审法院认为，本案因建筑施工合同引起的合同纠纷。被告灵山县华泰混凝土有限公司与原告签订《施工合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应有效成立。双方应按照约定全面履行各自的义务。被告尚欠原告的工程款55,000元，事实清楚，债权债务明确，故原告诉请被告清偿尚欠的工程款有事实及法律依据，予以支持。原告主张被告承担重新安装电线杆费用20,300元，但没有提供其他证据来加以证明。根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果，故该院对原告此请求不予以支持。关于支付违约金的问题。在本案中，双方曾约定于2018年春节前将电力设施交付使用，但原告于2018年6月13日才交付使用，存在一定的违约行为。被告没有依约分期支付合同的价款，也存在一定的违约行为。虽双方约定有违约条款，但双方都存在违约行为，从双方的过错原因、过错责任大小等因素综合分析，该院认为原告请求支付违约金的理由不足，故对此请求不予支持。至于，被告称原告逾期4个多月未交付使用，造成经济损失达1,417,490元，可另行通过其他途径解决。 综上所述，被告应清偿尚欠工程款55,000元给原告，但应扣除被告在被毁坏后重新安装电线杆的费用10,500元，即被告还应支付工程款44,500元（55,000元－10,500元）给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条的规定，判决：一、被告灵山县华泰混凝土有限公司支付工程款44,500元给原告广西钦陆电力建设有限公司；二、驳回原告广西钦陆电力建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1,042元，由原告广西钦陆电力建设有限公司负担530元，被告灵山县华泰混凝土有限公司负担512元。 二审诉讼过程中，上诉人广西钦陆电力建设有限公司向本院提交了《灵山县华泰混凝土有限公司10KV配电工程（额外增加）预算书》一份，证实其所主张的额外签证费用13371元费用是如何计算出来的。本院当庭组织被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司对上诉人广西钦陆电力建设有限公司提交的证据进行了质证。被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司对该证据发表质证意见认为，该份预算书是上诉人单方制作的，没有与我方进行协商，也没有经过我方签字确认，对于增加的工程量不予认可。 本院认为，对于上诉人广西钦陆电力建设有限公司所提交的预算书系上诉人单方制作，因双方并未对增加的工程量进行确认，因此，对于该份预算书的三性，本院不予确认。 二审查明的事实，除了“在施工过程中，原告没有按照第三方广西钦州鑫源电力勘察设计有限公司的涉及方案要求把电杆安装在被告厂区外的公路水沟上”的事实与一审法院所查明的不一致外，其余的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 另查明，被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司委托广西钦州鑫源电力勘察设计有限公司对本案的配电工程进行设计，并由广西钦州鑫源电力勘察设计有限公司出具《灵山县华泰混凝土有限公司配电工程竣工设计图纸》给被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司，在广西钦州鑫源电力勘察设计有限公司出具的“10KV配电总平面图”中，并未标明每根电线杆安装的位置以及与电线杆与周围物品的距离。上诉人广西钦陆电力建设有限公司在施工过程中,把4根电线杆设置在公路用地范围内，其中3根电线杆设置在公路水沟外边缘。 本院认为，一、关于在履行合同过程中被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司是否存在违约，上诉人广西钦陆电力建设有限公司请求被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司支付违约金16090元是否有事实和法律依据问题。根据双方签订的《施工合同》7.1款的约定：甲方在本合同签订之日起7天内，向乙方支付30%合同价款柒万元整（￥70000.00），主要材料设备到现场7日内支付30%合同价款伍万贰仟伍佰元整（￥52500.00），竣工验收合格送电后7日内支付30%合同价款伍万贰仟伍佰元整（￥52500.00），而根据本案核查的事实，被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司仅是按照约定在签订合同之日起7日内支付了70000元工程款，剩余的工程款并未能按照合同的约定进行支付，确实违反了合同的约定，依法应承担违约责任。按照双方签订的《施工合同》13.2款的约定：甲方不按照合同约定时间支付乙方工程款的，每拖延1个工作日向乙方支付违约金应付款的0.1%，因此，被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司应支付违约金的计算方式应为：以52500元为基数，按照0.1%/天为标准，从2018年1月14日开始计算至2018年6月13日；以105000元为基数，按照0.1%/天为标准，从2018年6月14日开始计算至2018年11月27日；以55000元为基数，按照0.1%/天为标准，从2018年11月28日开始计算至实际付清之日止。根据以上所述的违约金计算方法所得出的违约金，即使是按照上诉人所请求的时间计算至2019年3月22日，被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司应支付的违约金已大于上诉人广西钦陆电力建设有限公司所请求的16090元，现在上诉人广西钦陆电力建设有限公司仅请求支付16090元，这是其处分自己权利的行为，本院予以允许。据此，上诉人广西钦陆电力建设有限公司请求被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司支付逾期支付工程款的违约金16090元是有事实和法律依据的，本院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，由此可知，违约责任的承担并不因双方均存在违约责任而予以免除，而是根据双方合同的约定以及违约的事实予以确定各自所需承担的责任，一审法院以双方均存在违约为由而不予支持上诉人广西钦陆电力建设有限公司主张的违约金是错误的，本院予以纠正。对于被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司主张上诉人广西钦陆电力建设有限公司存在延迟竣工的行为，也依法应承担违约责任的问题。若被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司认为上诉人广西钦陆电力建设有限公司存在逾期竣工并存在逾期交付工程的行为，违反了双方合同的约定，应由被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司向上诉人广西钦陆电力建设有限公司主张权利，请求上诉人承担违约责任并支付违约金，但在本案中，被上诉人只是提出抗辩，并未提出诉讼请求，那么，对于上诉人广西钦陆电力建设有限公司是否存在违约，是否应承担违约责任，若应承担违约责任，违约责任应如何承担，应由被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司另行主张权利进行解决，在本案中，对于上诉人广西钦陆电力建设有限公司的违约责任不做处理。 二、关于上诉人广西钦陆电力建设有限公司主张额外签证费13371元是否有事实和法律依据以及被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司购买的电线杆费用10500元是否应在本案中予以扣除的问题。综合诉辩双方的意见，对于上诉人广西钦陆电力建设有限公司所主张的额外签证费用13371元以及被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司所主张予以扣减的10500元的电线杆的费用，均是因上诉人广西钦陆电力建设有限公司在施工过程中，将其中的把4根电线杆设置在公路用地范围内，其中3根电线杆设置在公路水沟外边缘，因该安装行为不符合公路局的规范要求，被公路局依法拆除而产生的材料费以及人工费等工程费用，该两项费用应由谁进行承担，主要判断的依据在于导致电线杆被拆除的过错方是谁。对此，本院认为，导致电线杆被公路局拆除的责任应由被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司承担，理由如下：首先，根据双方所签订的《施工合同》第8.1.3、第8.1.4条的约定，甲方在约定的时间、要求，完成的工作为：如有需要辅助解决线路走廊涉及的杆塔场地征用、树木砍伐、青苗赔偿并承担其中的费用支出，协调施工现场的关系，解决施工受阻问题；如有需要应负责向规划管理单位报建线路走廊（报建开挖手续及相关工作），向供电部门办理报装申请、供电方案审批等工作，若涉案的配电工程确实需要利用到公路用地，在公路旁进行安装，那么，相关的用地报告、线路的规划以及开挖手续，应由甲方即被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司负责向有关单位申请报建，现被上诉人并未向公路局申请报建，导致电线杆的安装不符合公路局的规范要求而被拆除，责任在于被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司；其次，根据双方所签订的《施工合同》第8.2.3款、第10条的约定，涉案配电工程的设置图纸由被上诉人负责提供，上诉人广西钦陆电力建设有限公司的义务是严格按照施工设置图纸在约定的工期内完工，而对于电线杆安装的位置以及电线杆应安装在距离公路多少米的地方，在被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司所提供的设置图纸上并未明确标明有相关的距离，因此，在上诉人进行施工过程中，必须有设计方或者业主方的人员在现场对电线杆的安装位置进行确认之后，上诉人广西钦陆电力建设有限公司才能够进行电线杆的安装，而因设计图纸是被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司委托第三方设计的，那么，对于电线杆的安装位置，无论是由设计方指定还是由业主方指定，代表的均是被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司，上诉人在根据被上诉人确认的地点上安装电线杆并无过错。综上，因电线杆安装的位置不符合公路的规范导致其中的5根电线杆被损坏由此而产生的材料费及人工费等工程费用，应由被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司承担。因此，对于上诉人广西钦陆电力建设有限公司主张的额外签证费用，因双方并未对增加的工程量进行过确认和结算，且上诉人所提交的预算清单属于其单方制作的，并不能证实额外签证费用的数额为13371元，在其无法提供证据证实额外签字费用的情况下，应由其承担举证不能的法律后果；对于被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司额外购买的5根电线杆的费用10500元，应由被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司承担，而不应在工程款中予以扣除，一审法院将购买该5根电线杆的费用10500元在工程款中予以扣除是错误的，本院予以纠正。 综上所述，一审法院认定事实清楚，但对于违约责任的认定以及对购买电线杆的费用处理上存在错误，本院予以纠正。上诉人广西钦陆电力建设有限公司的上诉请求及理由，关于违约金的诉求以及不予扣除10500元的诉求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项规定，判决如下： 一、维持灵山县人民法院（2019）桂0721民初1079号民事判决第二项； 二、变更灵山县人民法院（2019）桂0721民初1079号民事判决第一项为：被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司支付工程款55000元给上诉人广西钦陆电力建设有限公司； 三、被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司支付逾期付款违约金16090元给上诉人广西钦陆电力建设有限公司。 一审案件受理费1042元，由上诉人广西钦陆电力建设有限公司负担232元，由被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司负担810元；二审案件受理费2084元，由上诉人广西钦陆电力建设有限公司负担463元，由被上诉人灵山县华泰混凝土有限公司负担1621元。 上述应付款项，限义务人于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内向灵山县人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄载文 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一九年十一月六日 书记员  刘 蔚