湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终600号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司浏阳支行，住所地湖南省浏阳市圭斋东路**。负责人：张朝晖，行长。诉讼诉讼代理人：厉平春，湖南淡远律师事务所律师。诉讼诉讼代理人：李静虎，湖南淡远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐文祥，男，1957年12月27日出生，汉族，居民，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭高林，男，汉族，1950年11月5日出生，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：段云枫，湖南声威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南谦信置业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区车站南路****。法定代表人：焦念宝，董事长。上诉人中国建设银行股份有限公司浏阳支行（以下简称建设银行）因与被上诉人徐文祥、湖南谦信置业有限公司（以下简称谦信公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院作出的（2017）湘0181民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。建设银行上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持建设银行的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决严重违反合同相对性的法律原则、强行将买卖合同、租赁合同及金融借款合同进行整体评判缺乏法律依据，严重损害了建设银行的合法权益，侵害了国有资产的安全。2、建设银行在办理被上诉人期房贷款业务中，在贷款项目五证齐全并依法办理预抵押登记的前提下，依约发放贷款，没有违约及违规行为，且贷款用途系购买涉案房屋。被上诉人申请贷款用于购买房屋系投资行为，理应承担相应的法律风险。3、一审判决忽略其判决继续履行商品房买卖合同的关键事实，将本案商品房买卖合同予以解除，致使本案被上诉人既享有所购房屋的权利，又无须承担借款合同所应承担的法律责任。徐文祥辩称：1、业主购买的房产与实际办证的房产不一致，房号无法一一对应，不能实现真正的抵押；2、谦信公司应将租金支付给建设银行，贷款应该通过该方式支付，谦信公司未支付租金给建设银行，直接的责任主体是谦信公司和建设银行，业主没有责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谦信公司未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩状。建设银行向一审法院提出诉讼请求：1、判令徐文祥立即偿还借款本金21676.25元，利息760.10元及罚息5298元（利息及罚息暂计算至2017年9月4日止，以后的利息及罚息按合同约定计算至清偿日止）；2、判令徐文祥承担建设银行为实现债权所支付的律师费2423元；3、判令建设银行对徐文祥提供抵押的位于浏阳市湖山国际山庄3栋507号房产的处置款在上述债权范围内享有优先受偿权；4、判令谦信公司对徐文祥的债务承担连带清偿责任；5、案件诉讼费用由徐文祥、建设银行承担。一审法院经审理认定事实如下：2007年3月25日，徐文祥作为买受人与谦信公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》中约定：1、徐文祥购买谦信公司开发的位于浏阳市湖山国际山庄第3区5层507号房产，该房产建筑面积为49.69平方米，套内面积为29.25平方米，总价款为287850元；2、付款方式为签订合同时支付首期房款147850元，其余房款140000元办理银行按揭；3、谦信公司应于2007年8月31日前将该商品房验收合格，并交付给徐文祥使用；4、逾期交房的违约责任：逾期不超过60日的，由出卖人向买受人支付自逾期第二天起至实际交付之日止按总房款的日万分之三支付违约金；逾期超过90日后，买受人有权解除合同；解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金；继续履行合同的，出卖人向买受人支付自约定交付期限的第二天起至实际交付之日止按已支付房款的万分之五的违约金（不小于总房款的万分之三）；5、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。同时，《商品房买卖合同》中还对其他事项进行了约定。同日，徐文祥与谦信公司还签订了《委托租赁合同》和《补充协议书》，由徐文祥将自己向谦信公司购买的第3区5层507号商品房委托给谦信公司进行出租，双方约定了租赁期限自徐文祥付清全部房款之日起开始计算，共15年，若逾期3个月未向徐文祥转付租金，谦信公司除应按实支付拖欠租金外，还应按日向徐文祥支付逾期应付租金的万分之五的滞纳金。谦信公司另将应付的前两年的租金在徐文祥签订《商品房买卖合同》并付清应缴购房款之日一次性支付给徐文祥。2007年3月31日，徐文祥向建设银行出具《抵押承诺书》，承诺用徐文祥向谦信公司购买的第3栋507号房产作抵押向建设银行借款140000元。2007年3月31日，徐文祥作为借款人及抵押人、谦信公司作为保证人、建设银行作为贷款人共同签订了《个人住房借款合同》，该合同分为普通条款1-24条和特别签订条款25-41条两部分，《个人住房借款合同》中约定：1、徐文祥向建设银行借款140000元，指定划款至谦信公司在建设银行处设立的账号为43×××87账户上；2、贷款利率为月利率，即月利率5.925‰，逾期利率在约定贷款利率基础上上浮50%；3、借款期限为96个月，即从2007年5月至2015年5月；4、采用等额本息还款方法，每月归还本息金额为1916.39元，由借款人委托贷款人在指定的账户上扣款还款；5、采取抵押加担保的担保方式，抵押物为位于浏阳市，连带担保人为谦信公司；6、借款人未按本合同约定归还贷款本息或支付相关费用时，贷款人可以宣布贷款立即到期，并要求借款人立即归还借款本金、利息、罚息及相关费用。同时，《个人住房借款合同》中还对其他事项进行了约定。2007年5月16日，浏阳市房屋产权管理局为徐文祥承诺抵押的房产办理了浏房期押字第××号《个人购房贷款抵押登记备案证》，《个人购房贷款抵押登记备案证》中记载的抵押权人为建设银行，抵押人为徐文祥，建设单位为谦信公司，存续期限为2007年5月16日至2015年5月15日。2007年6月5日，建设银行根据约定将徐文祥所借的140000元借款划转至谦信公司在建设银行处设立的账号为43×××87账户上。建设银行发放贷款后，每月都根据约定在徐文祥的账户上扣收了借款本息，但从2014年9月开始，因徐文祥账户上的存款余额不足，建设银行未能全额收回当月应收的借款本息，从2014年10月开始，建设银行再未扣收过借款本息，至2017年9月4日止，徐文祥尚欠建设银行借款本金21676.25元，利息760.10元及罚息5298元。因徐文祥未能按约偿还借款本息，建设银行遂诉至原审法院。诉讼期间，建设银行放弃了律师费的请求。另查明：1、浏阳市西湖山国际山庄房产的商品房预售许可证为浏房售许字（2006）第009号，该许可证记载商品房总层数为5层，批准预售建筑面积为30236平方米，共533套；2、从谦信公司与业主签订的系列《商品房买卖合同》来看，该房产分1区、2区和3区，因浏阳市西湖山国际山庄的房产一直未能办理产权证书，该房产买受人集体多次向浏阳市人民政府申请维权。在政府协调下，浏阳市国土资源局不动产登记中心经过测量于2017年9月6日向谦信公司颁发了两本产权栋证，分别是湘（2017）浏阳市不动产权第0017518、0015706号产权证书，其中第0017518号证书备注为：专有建筑面积15769.07平方米，房屋总层数9层，所在层：-1、1-8,室号部位：-101等419套；第0015706号证书备注为：专有建筑面积8403.34平方米，房屋总层数8层，所在层：-1、1-7,室号部位：-101等223套。目前尚未办理分户的产权证书。因建筑过程中，谦信公司改变房屋设计规划，致使目前实测的房产室号无法与《个人住房借款合同》所确定的房号一一对应。一审法院认为，谦信公司在开发西湖山国际山庄过程中，与徐文祥签订的《商品房买卖合同》、《委托租赁合同》，以及与建设银行、徐文祥共同签订的《个人住房借款合同》均是当事人的真实意思表示，其目的是由徐文祥通过按揭贷款方式向谦信公司购买房产并返租给谦信公司获取租金收益，因此，上述《个人住房借款合同》、《委托租赁合同》均系《商品房买卖合同》衍生而来，共同构成一个整体的合同框架，其合同权利义务应当进行整体评判。现因谦信公司在房产开发过程中擅自更改房屋设计规划，致使《商品房买卖合同》中约定的房产无法与实际建设好的房产形成对应关系，且没有将实有的房产产权办至徐文祥名下，故在不变更合同的前提下，《商品房买卖合同》客观上已存在履行障碍，已经无法实现合同目的，应当予以解除。因衍生关联合同的牵连性，解除《商品房买卖合同》后的效果，必将导致《个人住房借款合同》、《委托租赁合同》的解除，由于借款合同系实践性合同，借款一经交付，出借方即完全履行了其合同义务，但借款方即徐文祥的还款义务至今并未履行完毕，因此解除借款合同必然会给出借方造成借款本金及利息无法收回的损失，该损失系谦信公司违约造成，且建设银行发放的借款也实际用于了谦信公司的房产开发，因此，建设银行未收回的借款及利息由谦信公司负责偿还更符合公平原则，该案中，建设银行虽请求由徐文祥偿还借款本息，由谦信公司承担连带责任，但因责任主体的担责方式变更，并非对其诉讼请求的实质变更，故原审法院在厘清责任主体及其担责方式后，依法对建设银行要求解除借款合同、偿还借款本息的诉求予以支持。徐文祥并非是导致合同无法履行的责任方，其不应对合同解除形成的损失承担责任，故建设银行要求徐文祥偿还借款本息的诉求，原审法院不予支持。徐文祥在合同无法履行后形成的损失，其可另行向责任方主张权利。借款合同中约定抵押担保，但一直未办理正式抵押登记，抵押权尚未形成，故建设银行要求对抵押物行使优先受偿权的诉求，于法无据，原审法院对此不予支持。徐文祥提出，建设银行与谦信公司之间存在欺诈和恶意串通等行为，从而应认定借款合同无效的意见，因未提供证据证实，且在借款合同特别约定条款即合同第41条反面有其本人签字认同，故原审法院对此不予采信。谦信公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其放弃庭审质证、辩驳等诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除建设银行与徐文祥、谦信公司签订的《个人住房借款合同》；二、谦信公司在判决生效后十日内偿还建设银行借款本金21676.25元及利息、罚息（利息、罚息计算方法：2017年9月4日前的利息760.10元及罚息5298元，此后的利息、罚息按《个人住房借款合同》约定的利率标准计算至实际履行之日止）；三、驳回建设银行其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1073元，公告费560元，合计1633元，由建设银行负担133元，由谦信公司负担1500元。二审中，徐文祥提交了38户业主应诉基本情况说明、12户业主应诉基本情况说明及房屋分层平面图，本院依法组织了证据交换和质证。本院认为，上述证据系自行制作，建设银行对其真实性、合法性、关联性均有异议，故本院不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，涉案房屋系谦信公司开发的返租式酒店，谦信公司在出售商品房的同时，亦与所有买受人签订了《委托租赁合同》，长期租赁买受人的房屋。谦信公司仍然占有房屋，实质上属于交付中的占有该定，与普通商品房买卖合同中的现实交付存在重大差异。双方的合同目的是由买受人通过按揭贷款方式向谦信公司购买房产并返租给谦信公司获取租金收益，只有所有的买受人和按揭银行或其他人不占有房屋，酒店才能正常经营，合同目的才可能实现。建设银行作为谦信公司开发返租式酒店贷款的重要合作方，对上述事实是知道或应当知道的。一审判决将《商品房买卖合同》、《委托租赁合同》以及涉案《个人住房借款合同》进行整体评判并无不妥，本院予以支持。建设银行上诉称一审判决对上述合同进行整体评判缺乏依据的理由不成立，本院不予采纳。涉案房屋因谦信公司改变房屋设计规划导致合同房号与实际房号无法一一对应，且部分房屋无法办理产权证，商品房买卖合同继续履行存在客观障碍，一审法院在综合考虑各当事人过错、获益的基础上根据公平原则判决谦信公司承担还款责任并无不妥，本院予以支持。建设银行上诉称一审判决显失公平依据不足，本院不予支持。此外，抵押权系法定物权，经登记后方发生法律效力。涉案房屋未办理抵押权登记，建设银行上诉要求对涉案房屋享有抵押权依据不足，本院不予支持。综上所述，建设银行的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费1073元，由上诉人中国建设银行股份有限公司浏阳支行承担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 唐亚飞审判员 邓 安二〇一九年十一月二十六日书记员 黄香连