山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9477号 上诉人（原审原告）：青岛英信皮革制品有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道办事处天山二路**。 法定代表人：李爱英，董事长。 委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛施隆建筑劳务公司，住，住所地青岛市市**郑州路**/div> 法定代表人：谢鹏，经理。 委托诉讼代理人：郑健，青岛市北海伦法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：臧启文，男，1965年12月30日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：马庆春，男，1961年10月11日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：马超锋（马庆春之子），住安徽省临泉县。 上诉人青岛英信皮革制品有限公司（以下简称英信公司）因与上诉人青岛施隆建筑劳务有限公司（以下简称施隆公司）、被上诉人臧启文、被上诉人马庆春建设工程施工合同纠纷一案，均不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初11683号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 英信公司上诉请求：撤销一审判决，改判施隆公司、臧启文、马庆春返还工程款102596.5元；一、二审诉讼费用由施隆公司、臧启文、马庆春承担。二审中，英信公司向本院撤回上诉。 施隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回英信公司的诉讼请求；认定英信公司尚欠施隆公司工程款868.62741万元未给付；认定英信公司尚欠马庆春工程款149万元；认定英信公司折抵工程款的房屋尚未办理过户手续；一、二审诉讼费用由英信公司、臧启文、马庆春承担。二审中，施隆公司变更上诉请求：请求驳回英信公司对施隆公司的诉讼请求，认定施隆公司与涉案工程无关。事实与理由：施隆公司不是涉案建设工程施工合同主体，施隆公司不具备施工资质，臧启文独立施工完成涉案工程，工程款亦是英信公司支付给臧启文，臧启文未向施隆公司支付过任何款项，施隆公司是本案诉讼发生时才知晓有关事宜。而且，英信公司、臧启文也从未认为与施隆公司就涉案工程有过任何往来。一审判决未厘清本案当事人之间的法律关系，认定臧启文关于涉案工程的行为产生的法律后果由施隆公司承担是错误的。 英信公司答辩称：一审中施隆公司并未提出反诉，其上诉请求二审不应处理。臧启文借用施隆公司的资质和名义并加盖施隆公司的公章签订施工合同，该施工合同相对方应为臧启文，但施隆公司应当对臧启文在合同履行中的义务承担责任。 臧启文答辩称：涉案工程是臧启文通过案外人涂耿科承揽，签合同时，一名自称是施隆公司法定代表人谢鹏的人在英信公司签订合同，涂耿科为此拿走了英信公司给付的5万元工程款。后来臧启文在另案中得知上述自称谢鹏的人是他人冒充，施隆公司并不知晓签订涉案合同一事。施隆公司是劳务公司，无土建施工资质，与涉案工程无关。涉案合同应为无效。 马庆春未发表答辩意见。 英信公司向一审法院起诉请求：1、施隆公司、臧启文、马庆春返还英信公司多支付的工程款2274040元；2、施隆公司、臧启文、马庆春赔偿英信公司未开具1929万元工程款发票的损失；3、诉讼费用由施隆公司、臧启文、马庆春承担。后英信公司申请撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定的事实：2012年9月22日，英信公司与施隆公司签订《青岛市建设工程施工合同》，臧启文以委托代理人的身份签字，该合同主要约定：施隆公司承包海尔路柘车河村南1#、2#厂房，1#、2#专家楼，1#、2#住宅楼及宿舍楼1栋。补充条款约定：一、应从工程价款中扣除以下费用。1、前期已完工程的部分间接费：2440×80%×5%×1/3=32.553万元。2、按青岛市《工程结算资料汇编》的规定，按施工中实际的水电用量及相应的水电价格退给甲方（水为3.8元/m3，电为0.9元/千瓦时）。3、安全文明施工费、环境保护费、文明施工费、临时设施费、工程排污费、住房公积金、保险费、每平方建筑面积约为40元，共计29212㎡×40元/㎡=1168480元。二、结算：工程全部完成，验收交付时，付实际工程总量的80%，余款除留取5%保修金外，一年内全部付清，逾期按余额的5‰扣付滞纳金。三、乙方负责将所有以前存在的结算、人员变更、各种材料、机械费及人工费等打包结算。已建成的所有工程并入到乙方总工程进度中。甲方有义务提供所有单据和资料以便结算。四、工程如出现二次进场或增加项目，由甲方认可后补入工程总价内。五、乙方所用材料需甲方认可，并符合图纸要求。六、应从1168480元中扣除安全施工费，危险作业意外伤害保险给乙方，由乙方负责办理实施，甲方不承担任何安全责任，退款金额为368480元。关于质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。 2016年3月2日，臧启文与建设单位英信公司杜守保签字确认了如下《英信二期工程施隆公司结算》：自报价：3396.16万元。建设单位经单项审核结算明细：一、总包面积结算2987.10万元；二、追加工程结算205.83万元；三、真石漆差价：8.47万元；四、雨水进管网0.6万元；五、燃气管睹孔0.366万元；六、1#、2#防水追加1.03万元。合计工程总结算造价3203.396万元。 2017年7月17日，臧启文签字确认：“青岛英信皮革制品有限公司：我方承建贵公司的建筑工程，还剩余了396.26万元造价的工程项目，去年又完成127.976万元的工程量，至今还剩余268.284万元造价的工程未施工，因我方原因所有设备设施均已撤离现场，难以再安排施工，因此我方决定：贵公司的剩余工程，我方不再承建，不再施工，交由贵公司自行安排和处理。青岛施隆建筑劳务有限公司。” 英信公司主张2016年3月2日结算的工程总造价32033960元中没有扣除未完成工程款2682840元，以及补充条款中应扣除的款项1217530元（32.553万元+水电费9.2万元+1168480元-368480元）。臧启文同意在工程总造价32033960元中扣除未完成工程款2682840元，但认为2016年3月2日结算的总工程造价32033960元中已经扣除了补充条款中的1586010元（1217530元+368480元）。 英信公司与臧启文均认可英信公司已支付的涉案工程款为26768630.5元。施隆公司对此不认可，并申请对英信公司提交的收款收据上施隆公司印章的真实性进行鉴定。 施隆公司不具有青岛市城乡建设委员会颁发的涉案工程施工资质。 英信公司与臧启文均主张臧启文系挂靠施隆公司施工，施隆公司主张臧启文是施隆公司在涉案工程中的项目经理，并不是挂靠关系。 英信公司认为质保金应从臧启文2017年7月17日出具材料之日开始计算，在此之前，涉案工程一直未交付使用。施隆公司认为臧启文在现场负责管理，应以臧启文所述为准。臧启文认为2016年10月份左右整个工程交付使用，质保金应从2016年8月10日开始计算，质保金应按每年百分之二十支付。 一审法院认为，英信公司与臧启文虽主张臧启文与施隆公司系挂靠关系，但其未提供相关证据予以证实，臧启文系以施隆公司委托代理人的身份与英信公司签订的施工合同，施隆公司主张臧启文系项目经理，在现场负责整个工程的管理，故对英信公司及臧启文关于臧启文与施隆公司系挂靠关系的主张，因证据不足，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方均未能提交施隆公司具备涉案工程施工资质的证据，英信公司与施隆公司签订的《青岛市建设工程施工合同》为无效合同。 双方争议的焦点问题是：1、结算时是否已扣除补充条款应扣款项。2、质保金是否具备支付条件。3、英信公司实际已支付款项是多少。 1、关于第一个焦点问题。臧启文代表施隆公司与英信公司2016年3月2日进行了结算，涉案工程的结算总造价为32033960元，臧启文主张该32033960元已经扣除了补充条款中的1586010元（1217530元+368480元），但并没有提交证据证明，且根据该结算单中的所列明的六项明细，并不足以认定32033960元已经扣除了补充条款中约定应当扣除的款项。根据补充条款的约定，应从工程价款中扣除的费用为1217530元（32.553万元+水电费9.2万元+1168480元-368480元）。 2、关于第二个焦点问题。双方之间的合同及补充条款约定了质量保修期从工程实际竣工之日算起，并留取5%的保修金，即1467556元【（32033960元-2682840元）×5%】。双方对实际竣工之日有争议，臧启文主张2016年8月10日将整个工程交付使用，但未能提交充分证据予以证明，根据臧启文2017年7月17日出具的材料，一审法院认定涉案工程于2017年7月17日交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，涉案工程的实际竣工日期为2017年7月17日，故质量保修期应从2017年7月17日开始起算。双方之间的合同及补充条款对质量保证金返还时间没有约定，臧启文主张为五年，每年支付20%，因无证据证明，一审法院不予采信。故根据相关法律规定，涉案工程的保修金现还不具备支付条件。 3、关于第三个焦点问题。臧启文以施隆公司的委托代理人身份与英信公司签订施工合同，且施隆公司认可臧启文系涉案工程的项目经理，在现场负责整个工程的管理，故臧启文关于涉案工程的行为产生的法律后果由施隆公司承担。臧启文已经确认英信公司已支付的工程款为26768630.5元，英信公司也提交了相关的支付收款收据进行佐证，关于施隆公司在庭审中对英信公司提交的收款收据中施隆公司印章真实性提出鉴定的申请，一审法院不予受理。英信公司主张另案判决书判决英信公司支付马庆春149万元也属于英信公司已支付工程款，但截止到庭审辩论结束，英信公司并没有将该款项实际支付给马庆春，不应认定为英信公司的实际已付工程款。故，英信公司实际已支付工程款为26768630.5元。 据上，扣除未完工程款2682840元、扣除补充条款应扣款项1217530元，扣除还未到支付条件的保修金1467556元，英信公司现应当支付给被告的工程款为26666034元（32033960元-2682840元-1217530元-1467556元）。截止目前，英信公司实际已付工程款多于应支付工程款，多支付了102596.5元（26768630.5元-26666034元），但因双方还有未结清的保修金，故多支付的部分认定为英信公司自愿提前支付的款项较为合适，不适宜返还。故，英信公司主张施隆公司、臧启文、马庆春共同返还英信公司多支付工程款1592596元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于英信公司主张未开具发票的损失，因英信公司将该项诉讼请求撤回，一审法院认为是英信公司对自己民事权利的处分，符合有关法律规定，予以准许。故该项诉讼请求在本案中不予处理。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回青岛英信皮革制品有限公司的诉讼请求。案件受理费19133，保全费5000元，均由青岛英信皮革制品有限公司承担。 经本院审理查明：英信公司在二审中称，涉案工程是臧启文揽的，其与臧启文签订合同，施工方是臧启文；其不清楚臧启文提交的收据上施隆公司财务账的真实性；其未与施隆公司工作人员打过交道；其在起诉本案时，最初只想起诉臧启文与马庆春，但代理人发现了涉案合同上有施隆公司的公章，担心缺少主体，所以追加了施隆公司为共同被告；其与施隆公司无其他工程合同关系。 经本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，关于英信公司在二审中撤回上诉请求的申请，符合法律规定，本院予以准许。 关于施隆公司与臧启文之间的法律关系，因本案当事人未提交施隆公司具有涉案工程施工资质及臧启文与施隆公司存在挂靠关系的证据，一审判决认定英信公司与施隆公司之间签订的涉案施工合同无效，且未予认定臧启文与施隆公司系挂靠关系，本院认为上述认定并无不当。臧启文与英信公司均称涉案工程系臧启文承揽并独立施工，但各方当事人均未提交施隆公司参与施工管理的证据，且英信公司亦称臧启文系涉案施工合同的相对方，故，仅凭现有证据并不足以认定臧启文系施隆公司的项目经理，亦尚不能得出臧启文施工涉案工程产生的法律后果应由施隆公司承担的结论。一审判决对此认定不当，本院应予纠正。 综上，施隆公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决理由虽有部分不当之处，但施隆公司对判决结果并未上诉，故本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 青岛英信皮革制品有限公司预交的二审案件受理费2352元，减半收取1176元，由青岛英信皮革制品有限公司负担；青岛施隆建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费19113元，由青岛英信皮革制品有限公司与青岛施隆建筑劳务有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年十一月二十五日 书记员 王 繁 书记员 于国英