江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0324民初4906号原告：牛元庆，男，1962年5月22日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。被告：中国三冶集团有限公司，统一社会信用代码91210300241443582K，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路**。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王英平（系该公司员工），住睢宁县。委托诉讼代理人：陈峰，辽宁晟通律师事务所律师。被告：孙洪涛，男，1963年5月18日生，汉族，住无锡市滨湖区。被告：睢宁县新城投资开发有限公司，统一社会信用代码913203246776091766，住，住所地睢宁县经济开发区前进路北侧康路西侧。法定代表人：许鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈召强、蒋晨阳，江苏青创律师事务所律师。原告牛元庆诉被告中国三冶集团有限公司、孙洪涛、睢宁县新城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定适用普通程序公开开庭进行了审理。原告牛元庆及其委托诉讼代理人楚巨山、被告中国三冶集团有限公司委托诉讼代理人王英平、陈峰，被告睢宁县新城投资开发有限公司陈召强、蒋晨阳到庭参加诉讼，被告孙洪涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛元庆向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告给付原告工程款人民币2166319.28元及利息（按照银行同期贷款基准利率二倍计算，自2018年12月21日起计算至实际履行之日止）；2.睢宁县新城投资开发有限公司在中国三冶集团有限公司欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月21日，被告中国三冶集团有限公司与睢宁县新城投资开发有限公司签订了《建设工程施工合同》。由被告中国三冶集团有限公司承建位于“新城尚品小区标段工程(二期)”。被告孙洪涛作为被告中国三冶集团有限公司的委托代理人参与合同的签字。并且成立了中国三冶集团睢宁项目部。2016年12月30日，中国三冶集团睢宁项目部与原告达成达成了“关于合作经营睢宁开发区安置房项目的协议书”。2017年3月1日双方又签订了补充协议。2017年3月5日，被告孙洪涛书面委托原告代表中国三冶集团睢宁项目部经营负责人。要求原告依据2016年12月30日双方签订的合作协议和2月28日工作例会确定的原则，开展项目临时设施的建设工作。原告依约按照被告的要求进行了投资前期临时设施的建设。建设了职工宿舍、临时道路、临时用地、给排水、化粪池、食堂、卫生间、洗衣房、办公室会议室及办公用品等等。在上述设施建好后。原告与被告项目部的经理刘明超于2018年12月21日对涉案的临时建筑设施进行了结算。确定临时设施的工程价款为2166319.28元。在结算后原告找两被告素要该工程款。但是，两被告拒付。为此，特提起诉讼，请求判如所请。被告中国三冶集团有限公司辩称：我公司下属的“中国三冶集团江苏睢宁皇家马德里项目部”从未与原告牛元庆签订过任何协议书，原告出示的《关于合作经营睢宁开发区安置房项目的协议书》及《补充协议书》上加盖的“中国三冶集团睢宁项目经理部”的公章系伪造，在上述协议上签字的孙洪涛因涉嫌伪造公章已经被公安机关立案侦查，目前仍在侦查阶段。因此，原告以加盖伪造公章的合同为依据提起诉讼，在刑事案件未结案的情况下，人民法院应依法驳回其起诉。原告未向法庭出示充分证据证明其是新城尚品二期临时设施的实际施工人，因此，原告起诉追讨工程款没有事实依据。虽然2016年4月21日我公司与甲方签订了新城尚品小区二期的《建设工程施工合同》，但由于其他客观原因，该施工合同未实际履行，该小区的实际施工人并不是我公司。原告出示的工程预算书不是我公司与原告之间工程结算的依据，该预算书中我公司工作人员签字的位置是编制人，不是在审核人位置签字。该预算书是我公司根据甲方的要求，对已经实际存在的新城尚品小区二期临设的造价提出预算，具体造价待甲方审核或评估后确认，该临设的具体付款事宜也由甲方及政府主管部门决定。综上，希望法庭依法驳回原告牛元庆的起诉。被告孙洪涛未到庭参加诉讼，但向本院提交书面答辩意见称：1、原告提出的素要新城尚品临设费一事与本人代表三冶与牛元庆签订的合同及补充协议无关，因为上述合同及补充协议未涉及临设的内容，若原告对上述合同、补充协议有需要维权的地方，可另案追诉，本人愿提供相关配合。2、新城尚品临设项目大部分是戴志春根据三冶法定代表人刘明超的安排在得到新城公司同意后于2016年底建成的，本人只是见证人。3、本人在睢宁期间是以三冶经营负责人的身份工作，其行为均代表施工合同的履约方三冶集团公司。4、原告提供本人委托书一份，签字日期为2017年3月，实际情况是2017年3月以后原告并未再进行临设项目的建设。5、原告牛元庆提出的临设工程项目工程款是其自己测算具体应由原告、三冶集团、新城公司共同测算，再根据项目合同的连带责任关系追诉有关方的责任。6、本人未得到过三冶公司的一分钱工程款及工资，要本人承担责任实属无稽之谈。7、本人要求法院解除对自己财产的保全8、请求法院询问现场的有关人员及证人。被告睢宁县新城投资开发有限公司辩称：一、牛元庆的起诉在程序上违反司法解释的规定。正如牛元庆在起诉状中所述的事实，我公司与牛元庆本无合同关系。根据合同相对性原则，牛元庆无权依照其与三冶集团公司睢宁项目部签订的《关于合作经营睢宁开发区安置房项目的协议书》及《补充协议》，突破合同相对性，申请追加我公司为共同被告，请求我公司对其承担民事责任。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包方、违法分包方为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述司法解释规定，在提起本案诉讼时，要么牛元庆以实际施工人的身份直接起诉与其建立合同关系的三冶集团公司，要么以实际施工人的身份直接起诉发包人新城公司，由法院依职权追加三冶集团公司为本案第三人参加诉讼，其他别无选择。本案中，牛元庆在先以三冶集团公司和孙洪涛为共同被告提起诉讼后，又将新城公司追加为共同被告，明显与上述司法解释规定不符。另外，如果如牛元庆在起诉状中所述，孙洪涛是三冶集团公司睢宁项目部的负责人，那么孙洪涛的行为就是职务行为，也不应与三冶集团公司成为本案共同被告。二、牛元庆要求新城公司在欠付三冶集团公司工程价款范围内对牛元庆承担连带责任，没有法律依据。(一)牛元庆并非新城尚品二期工程的实际施工人，无权以实际施工人的身份提起对新城公司的诉讼。“实际施工人”称谓始于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》，“实际施工人”在描述无效建设工程施工合同中实际承搅工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人。实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承建设工程等无效情形。本案中，牛元庆并非是借用三冶集团公司名义或者资质承接我公司发包的建设工程的承包人。牛元庆与三冶集团公司睢宁项目部签订《关于合作经营睢宁开发区安置房项目的协议书》后，双方形成的是合作经营关系，并未形成违法分包、非法转包的法律关系。因此，牛元庆不属于本案建设工程的实际施工人，无权突破合同相对性，依据上述两个司法解释的规定，以实际施工人的身份提起对新城公司的诉讼。(ニ)牛元庆要求新城公司承担连带责任，没有法律依据。建设工程司法解释规定，即使新城公司作为工程发包人应向实际施工人牛元庆承担责任，也只是在欠付三冶集团公司建设工程价款范围内对牛元庆独立承担民事责任，而不是在欠付三冶集团公司工程价款范围内对牛元庆承担连带责任。（三)新城公司与三冶集团公司莶订的《建设工程施工合同》已经解除，并不存在新城公司欠付三冶集团公司建设工程价款的事实。新城公司与三冶集团公司就新城尚品二期工程签订《建设工程施工合同》后，三冶集团公司虽已搭建了临时设施，为全面履行施工合同作了必要准备，但后因多种原因，双方已解除合同，现该项目工程已由其他公司施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行:已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如果三冶集团公司认为因新城公司的过错致使合同解除，并导致其搭建的临时设施失去应有价值，给其造成经济损失，可以通过双方协商或者提起诉讼的方式，向我公司提出赔偿损失的请求。(四)三冶集团公司所建临时设施，已经交付新城尚品二期工程现在的施工单位，建造临时设施的费用应由有关施工单位承担。三冶集团公司在新城尚品二期项目工地搭建临时设施后，因新城公司与其解除了建设工程施工合同，三冶集团公司将已经建成的临时设施，按照后来进驻的施工单位现场布局要求，拆除后异地重建并交付该施工单位占用、使用，因此，临时设施建设费用应由该施工单位承担。据新城公司了解，三冶集团公司与新城公司解除合同后，朱春雷曾向后期进驻的施工单位素要临时设施费用，之后，双方达成协议，朱春雷将原来的临时设施拆除，又利用拆除的材料按照施工单位要求异地重新搭建，交由施工单位使用。至于朱春雷和牛元庆以及三冶集团公司的关系，请法庭依法调查核实。如果临时设施问题已经处理完毕，现有原告违背事实提起诉讼可能涉嫌诈骗，请原告慎重考虑。综上，既然牛元庆自称是与三冶集团公司合作经营施工项目的合同一方当事人，那么他就无权以建设工程实际施工人的身份对发包人新城公司提起诉讼。退一步说，即使牛元庆是承揽临时设施建设工程的实际施工人，但是，因为新城公司与三冶集团公司的《建设工程施工合同》已经解除，合同约定的建设工程并未实际施工，也不存在新城公司欠付三冶集团公司建设工程价款的事实。依照上述司法解释规定，即使发包人应对实际施工人承担民事责任，也应限定在欠付建设工程价款范围内。结合本案实际情况，即使将来三冶集团公司起诉要求新城公司赔偿因解除合同给其造成的经济损失，并得到法院生效裁判的支持，新城公司也只是对三冶集团公司负有赔偿义务，牛元庆也无权要求新城公司在欠付三冶集团公司赔偿款的范围内对其承担民事责任。新城公司认为，解决本案纠纷的正确途径应当是牛元庆依据合作经营合同向三冶集团公司主张权利，三冶集团公司向实际占有、使用临时设施的施工单位主张建设费用。如果三冶集团公司认为新城公司解除合同给其造成经济损失，可以依据建设工程施工合同向新城公司主张赔偿损失的权利。本案原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2016年4月12日，被告中国三冶集团有限公司作为甲方与乙方案外人辽宁昌泰劳务有限公司签订一份《关于江苏地区合作意向书》，被告孙洪涛作为乙方的法定代表人或委托人在合同书上签字。该意向书内容为“1、乙方在江苏地区就甲方认可的项目(目前已确认的项目为皇家马德里安置房项目、泰鸿香堤澜湾E区安置房项目及新城尚品二期安置房项目)，以中国三治集团的名义进行前期治谈，在满足甲方及业主要求的前提下，进行投标至签订合同。2、乙方若有其他项目需以甲方的名义治谈，在征得甲方的书面同意后(如甲方委派代表人，须取得甲方的书面授权)，如乙方对甲方认可的项目进行跟踪治谈过程中，甲方在未经乙方同意的前提下，不得与第三方或单独治谈。3、中国三治集团与业主签订施工合同后，再与乙方签订分包合同。4、乙方以甲方名义与业主进行治谈，乙方承担皇家马德里安置房项目、泰鸿香堤澜湾E区安置房项目及新城尚品二期安置房项目治谈至签订合同过程中发生的全部费用，均由乙方承担。甲方严格按照一级项目管理程序进行项目管理实现项目利润目标(皇家马德里项目约440万，新城尚品项目约600万，香提澜湾项目约510万):在业主满足付款条件下，甲方可在新城尚品项目中单独施工高层部分，总量不少于1/3(具体双方另行协商明确)。5、甲、乙双方各自派助部分管理人员组成项目部进驻施工现场，费用由乙方承担(包括不限于生活费、工资、办公费用等相关费用)。6、甲、乙双方互派管理人员组成项目部，甲方负责管理，乙方负责经营。7、项目在实施工程中的各种费用(包括但不限于业主要求提供的农民工保证金、安全保证金、合同履约保函等各种费用)由乙方承担。在甲、乙双方签订正式分包协议后，乙方必须向甲方另行提供1000万现金进行履约担保(该保证金为保证皇家马德里安置房项目、泰鸿香堤澜湾E区安置房项目及新城尚品二期安置房三个项目的履行)。8、甲乙双方需签订工程代购垫款协议，甲方承诺甲方收到业主工程款且到账后，扣除甲方代扣代缴各种税费后(包括但不限于材料、设备租赁、人工费及争议解决所需的支出费用)，支付到乙方指定的孙洪涛，身份证号的账户，除业主支付承兑汇票外乙方拒绝接受承兑支付，该支付条件必须满足甲方相关管理的要求。9、乙方必须珍惜、爱护甲方的品牌，不得损害甲方的声誉，项目文明施工达到市级标准，质量达市优标准。否则将承担一切后果。10、双方本着友好协商的态度协商解决合作中遇到的问题，不能给对方造成损失，否则将承担相应后果。11、甲乙双方的权利义务，以双方最终签订的分包合同为准。”2016年4月21日，被告睢宁县新城投资开发有限公司作为发包人，被告中国三冶集团有限公司作为承包人签订了一份建设工程施工合同，约定发包人将新城尚品小区二标段工程（二期）土建、水电安装、道路、管网、绿化、亮化等以包工包料的方式总承包给被告中国三冶集团有限公司施工建设。2016年12月20日，被告孙洪涛以中国三冶集团睢宁项目经理部的名义与原告牛元庆《关于合作经营睢宁开发区安置房项目的协议书》，双方就上述协议确定的开发项目，共同经营安置房项目。双方又于2017年3月1日签订了对上述《关于合作经营睢宁开发区安置房项目的协议书》的补充协议。2017年3月5日，孙洪涛以中国三冶睢宁项目经营部负责人的名义向原告牛元庆出具委托书，开展临时设施的建设和协调关系。2017年5月22日，孙洪涛、牛元庆与戴志春之间签订了履行上述协议方面的《协议备忘录》。2017年10月27日，被告睢宁县新城投资开发有限公司向被告中国三冶集团有限公司出具并送达《终止合同告知函》，因未依法履行招投标程序，招投标无效，正式通知终止履行他们之间签订的《泰鸿香﹒堤澜湾E区安置房小区施工合同》及《新城尚品小区二标段工程（二期）施工合同》，依法另行招标。后原告牛元庆以施工上述新城尚品小区二标段工程（二期）的临设工程，时任被告中国三冶集团有限公司睢宁项目负责人刘明超以及孙洪涛已在其出具的工程预结算书签字确认其施工的工程造价为依据，而被告未向其支付相关工程价款为由来院诉讼，请求如期。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，三被告在案件审理中的答辩均否认原告对案涉的临设工程进行施工，原告牛元庆也不能提供涉案临设工程施工合同，无法确定真实施工合同的相对人及其主张的施工工程的范围以及施工工程相关标准、价款等重要条款的约定。其次，原告牛元庆在诉状对涉案临设工程施工建设情况与时任被告中国三冶集团有限公司睢宁项目负责人刘明超的关于案涉临设工程施工情况，存在明显矛盾。刘明超陈述该工程在2015年底就开始动工建设，在案件审理中原告对此也予承认。而此时原告与被告之间的合作并未开始，甚至被告睢宁县新城投资开发有限公司与被告中国三冶集团有限公司对涉案工程项目的建设施工的合同尚未签订。对此，原告也未予以作出合理解释。虽然原告之后又改变陈述涉案临设工程其系继受戴志春施工后，其接受戴志春转让后继续施工建造，但其也未向本院提供戴志春与相关当事人之间签订的临设工程施工合同，戴志春向其转让的债权数额也不明确，该转让的债权也未向其主张的适格的当事人进行通知。再次，原告牛元庆在本次诉讼所依据的由被告中国三冶集团有限公司职工刘明超、王聪在编制人处签字的以及被告孙洪涛在审核处签字的工程预结算书所确定的临设工程的总造价，根据其申请的证人方某,4提供的证言，该工程量清单的编制所依据的是原告牛元庆所提供的图纸进行编制结算的，编制者并未到工程现场进行勘察和测量，对现场的工程完成情况也并不熟悉的情况下出具的。故该工程预结算书虽有相关当事人及工作人员签字，但因其并不能反映原告实际施工的工程量，本院对此也不应予以采纳。最后，双方当事人也都确认相关的临设现场现在也不复存在，本院也不能通过实地勘察、测量或启动司法鉴定等措施来确定原告实际施工的工程量和工程价款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告牛元庆的诉讼请求。案件受理费人民币24450元，由原告牛元庆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  梁 云审 判 员  黄玉宝人民陪审员  王金宇二〇一九年十一月十九日法官 助理  邢梦洁书 记 员  宋 姣附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。