黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2541号上诉人(原审被告)：大庆市庆龙房地产开发有限公司，住所地：大庆市开发区建设路**。法定代表人：刘树清，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所。被上诉人(原审原告)李长平，男，汉族，无职业，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：关丽丽，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。原审被告：杨子发，男，汉族，无职业，住江苏省如皋市。原审被告：江苏伟恒建设集团有限公司，住所地：江苏省如皋市如城镇怡年路**。法定代表人：徐伟伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。上诉人大庆市庆龙房地产开发有限公司（以下简称庆龙公司）因与被上诉人李长平、原审被告杨子发、江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称伟恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庆龙公司委托诉讼代理人闫和军，被上诉人李长平及其委托诉讼代理人关丽丽，原审被告伟恒公司参加了法庭组织的调查活动，杨子发未到庭参加调查。本案现已审理终结。庆龙公司上诉请求：一、撤销（2018）黑0691民初3287号民事判决第二项；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法，未向庆龙公司送达起诉状、开庭传票等，庆龙公司有明确具体的办公地点及联系方式，始终没有收到到案涉诉讼材料。一审判决书却采取了邮寄送达方式且送达成功，一审的这种行为剥夺了庆龙公司答辩、举证、辩论的权利，应予纠正。二、本案不属于建设工程施工合同关系，不能适用司法解释的规定将发包人列为被告并要求其承担责任。通过一审判决书可以确定，李长平与杨子发签订的承包合同实际为劳务合同，李长平获取的仅是劳务费而非工程款，且一审法院已认定李长平提供的是劳务，所以不属于建设工程施工合同纠纷，李长平并不具备实际施工人地位，其不能突破合同相对性将与其没有合同关系的庆龙公司列为被告，只能向杨子发主张权利。三、一审判决认定伟恒公司与李长平存在债务关系，依据不足。1.李长平主张与杨子发存在合同关系，也提供了书面合同，但杨子发本人并未出庭，且伟恒公司又主动认可欠款，有恶意串通之嫌。杨子发不出庭，很多细节无法查清，仅凭伟恒公司的单方认可，就认定其负有给付义务，依据不足。2.在很多案件中均显示杨子发是实际施工人，所以他应独立承担民事责任，对李长平承担责任的应是杨子发，而不是伟恒公司。四、一审判决庆龙公司在欠付伟恒公司工程款范围内承担连带责任没有法律依据。1.连带责任的前提是法定或约定，本案中没有这样的约定，司法解释也没有规定发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。所以一审法院判决“连带责任”没有依据。2.根据建设工程司法解释（二）的规定，实际施工人起诉发包人，人民法院应当首先查清欠付工程款数额后才能作出判决。这一点原审法院没有查清，即庆龙公司是否欠付伟恒公司工程款并不能确定，即使欠也应查清金额，不能仅凭伟恒公司的单方陈述就认定双方之间存在债务关系。李长平辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，本案即建设工程合同纠纷，被告杨子发是江苏伟恒公司员工，伟恒公司也确认了尚欠李长平20万元工程款，因此双方之间的债权债务关系明确，庭审中查明庆龙公司仍欠伟恒公司工程款，因此在欠付工程款范围内承担责任有法有据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。伟恒公司述称，一审法院认定数额错误，没有扣除李长平未施工的项目101,149元，同时由于李长平施工的工程质量不合格，需要维修，应该将维修款项与余款进行冲抵，此外，一审法院计算的利息起算点错误，质保期内不应计算利息，而一审法院没有将质保期予以扣除，请求法院予以纠正。杨子发未予答辩。李长平向一审法院起诉请求：1.请求被告杨子发给付人工费774,979.70元及利息（以774,979.70元为基数，按中国人民同期贷款，自2012年11月1日起计算至实际给付之日止）；2.被告伟恒公司承担连带给付责任；3.被告庆龙公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4.诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年7月10日，杨子发代表伟恒公司与李长平签订承包合同一份，约定伟恒公司将其从庆龙公司承包的大庆中国名牌交易中心时空数码广场二期工程2#楼8层的人工部分分包给李长平，并约定按建筑面积65元每平方米结算。付款方式为每抹完三层拨付一次，按人工费的85％，工程完工经验收合格拨付10％的工程款，预留5％的质保金。合同签订后，李长平进行了施工，2012年11月28日，李长平给伟恒公司出具了承诺书一份，载明“李长平施工队在万象城所施工的2#楼抹灰工程，截止2012年11月28日共发生工程款134万元，已付工程款109万元，预留质保金20万元，实付5万元。”伟恒公司认可庆龙公司尚欠付其工程款，欠付数额超过20万元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。李长平为伟恒公司的工程提供了劳务，虽然李长平无劳务分包资质，但不影响结算。庭审中，伟恒公司出示了李长平给其出具的承诺书，确认了伟恒公司尚欠其工程款20万元，故对李长平要求伟恒公司给付工程款20万元的诉讼请求，一审法院予以支持，李长平超出该部分的请求，因证据不足，一审法院不予支持。关于利息，结合李长平的主张，一审法院确认该利息以20万元为基数，按照人民银行同期贷款利率自2012年11月29日计算至实际给付之日。关于李长平要求杨子发承担责任的诉讼请求，因伟恒公司称杨子发是其员工，代表其公司与李长平签订合同等均是职务行为，李长平称杨子发挂靠伟恒公司无证据证实，故对李长平要求杨子发承担责任的诉讼请求不予支持。关于李长平要求庆龙公司承担责任的诉讼请求，因就涉案工程庆龙公司作为发包方尚欠伟恒公司工程款，欠付数额超过伟恒公司欠付原告的数额，故庆龙公司应在欠付伟恒公司工程款的范围内承担连带责任。关于伟恒公司辩称李长平主张已超过诉讼时效的意见，因李长平一直在主张权利，诉讼时效中断，故对伟恒公司的辩解意见一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏伟恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李长平工程款20万元，并按照人民银行同期贷款利率给付该款项自2012年11月29日至实际给付之日的利息；二、被告大庆市庆龙房地产开发有限公司在欠付被告江苏伟恒建设集团有限公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回原告李长平的其他诉讼请求。案件受理费14,286元，由被告江苏伟恒建设集团有限公司、大庆市庆龙房地产开发有限公司负担3735元，由原告李长平负担10,551元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明，在李长平与杨子发签订的承包合同中写明“承包方式：清包人工，按建筑面积65元/㎡结算。…”其他事实与一审认定一致。本院认为，依据李长平与杨子发所代表的伟恒公司签订的承包合同及抹灰结算明细表等证据，能够确定李长平承包内容为案涉工程的清包劳务部分，其在具体劳动过程中，未提供机械、材料，仅与下属班组人员付出相关劳务，故本案案由应为劳务纠纷，一审认定本案属建设工程施工合同项下的劳动分包纠纷不正确，本院依法予以纠正。李长平作为劳务输出人，对其所完成的劳务部分，有权向其合同相对方即伟恒公司主张劳务费的给付。庆龙公司作为发包方，其并未与李长平直接发生合同关系，亦不存在直接向李长平付款的行为，故李长平突破劳务合同相对性而向庆龙公司主张劳务费的给付，无事实及法律依据，本院依法不予支持，一审判决庆龙公司承担责任并不正确，本院依法予以纠正。关于庆龙公司主张一审法院未依法向其送达开庭传票即缺席进行审理，属程序违法的请求，本院认为，一审法院在对庆龙公司邮寄送达未果后，采取公告送达的形式进行送达，未违反法律规定，本院对庆龙公司的该项上诉请求不予支持。对于伟恒公司答辩意见包括的诉讼请求部分，因其并未提起上诉，本院不予审理。综上所述，庆龙公司的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初3287号民事判决第一项“被告江苏伟恒建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李长平工程款20万元，并按照人民银行同期贷款利率给付该款项自2012年11月29日至实际给付之日的利息；”第三项“三、驳回原告李长平的其他诉讼请求。”二、撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初3287号民事判决第二项“二、被告大庆市庆龙房地产开发有限公司在欠付被告江苏伟恒建设集团有限公司工程款的范围内对上述债务承担连带责任；”一、二审案件受理费合计18,586元，由被上诉人李长平负担14,851元，原审被告江苏伟恒建设集团有限公司负担3735元。本判决为终审判决。审判员  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十一月十二日法官助理于璐书记员李丹