天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)津民终179号上诉人（一审被告、反诉原告）：天津市华利得房地产有限公司，住所地天津市河**华昌大街**。法定代表人：周永杰，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓萌，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周迎玉，男，该公司员工。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏省建工集团有限公司，住，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****/div>法定代表人：陈迪安，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐彪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李强，天津津华律师事务所律师。一审第三人：黄风森，男，1975年12月24出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人天津市华利得房地产有限公司（以下简称华利得公司）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）及一审第三人黄风森建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2017）津01民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华利得公司的委托诉讼代理人刘晓萌、周迎玉，被上诉人江苏建工公司的委托诉讼代理人徐彪、李强到庭参加诉讼。一审第三人黄风森经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华利得公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2017）津01民初130号民事判决，发回重审或依法改判；2.驳回江苏建工公司要求华利得公司支付逾期支付工程款违约金的诉讼请求；3.江苏建工公司返还华利得公司工程款16441855.24元；4.一、二审案件受理费由江苏建工公司承担。事实与理由：第一，华利得公司未按时支付江苏建工公司工程款，并未造成江苏建工公司实际损失；且按照日万分之三计算违约金明显过高。第二，天津市北辰区人民法院（以下简称北辰法院）已经就涉诉项目执行华利得公司工程款16441855.24元，该款项理应从工程结算价款中予以扣除，由江苏建工公司返还给华利得公司。江苏建工公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。主要理由：华利得公司在一审期间已经认可其违约事实及违约金的计算方法，并未提出违约金过高的抗辩或反诉。黄风森系江苏建工公司的项目负责人，本案涉诉合同主体均为江苏建工公司和华利得公司，黄风森不享有合同项下的债权，北辰法院执行的款项与本案无关，华利得公司可以另行主张。江苏建工公司向一审法院起诉请求为：1.华利得公司给付江苏建工公司乐园公寓32、34、36、38-42号楼工程（合同号1222754120100138）项目中未支付预付款的违约金16154501.75元（以合同总价152484460元为基数，自2010年12月28日起按日万分之三计至2012年1月6日止，共375天，经计算为17154501.75元，实际主张16154501.75元）；2.华利得公司给付江苏建工公司乐园公寓地下车库（合同号1222754120100139）项目中未支付预付款的违约金5218625.60元（以合同总价48165561元为基数，自2010年12月28日起按日万分之三计至2012年1月6日止，共375天，经计算为5415625.6元，实际主张5218625.60元）；3.要求华利得公司给付江苏建工公司欠付的工程款共计为4670182.26元；4.案件受理费由华利得公司承担。华利得公司的反诉请求为：1.江苏建工公司和黄风森连带返还华利得公司工程款16441855.24元；2.江苏建工公司配合华利得公司办理地下车库的竣工验收手续；3.本诉及反诉案件受理费由江苏建工公司和黄风森承担。一审法院认定事实：2009年7月20日，华利得公司（发包人）与江苏建工公司（承包人）签订《天津市建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：蓟县乐园公寓二期A区（28-31号楼）工程；工程地点：蓟县光明路东侧；工程内容：基础素板以上施工图内全部工程内容，不包括桩基工程施工、电梯购置安装、消防工程、电表购置、磁卡水表购置；开工时间：2009年7月22日；竣工时间：2010年12月31日；合同价款：26402318元，最终结算总价按照双方竣工结算协议执行。2010年12月30日，华利得公司（发包人）与江苏建工公司（承包人）签订《天津市建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：乐园公寓32、34、36、38-42号楼工程；工程地点：蓟县光明路南段东侧；工程内容：框剪10-24层，总面积68331.75平方米；承包范围：设计施工图纸范围内土建、给排水、采暖及电气工程；开工时间：2010年12月29日；竣工时间：2012年12月31日；合同价款：125301017元，工程结算执行财政部、建设部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》。合同签订后，开工前支付合同总造价的10%，未按期支付的，工期顺延，每拖延一天向江苏建工公司支付合同总价万分之三的罚金。2010年12月30日，华利得公司（发包人）与江苏建工公司（承包人）签订《天津市建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：乐园公寓地下车库工程；工程地点：蓟县光明路南段东侧；工程内容：框剪地下一层，总面积16162.94平方米；承包范围：设计施工图纸范围内土建、给排水、采暖及电气工程；开工时间：2010年12月29日；竣工时间：2012年12月31日；固定合同价款：42343227元。合同签订后，开工前支付合同总造价的10%，未按期支付的，工期顺延，每拖延一天向江苏建工公司支付合同总价万分之三的罚金。上述协议签订后，利得公司与江苏建工公司又分别就上述合同签订补充协议，《蓟县乐园公寓二期A区（28-31号楼）工程补充协议书》约定，工程总价款调整为31470915.85元，本协议未尽事宜执行原合同条款内容。《乐园公寓32、34、36、38-42号楼工程补充协议书》约定，工程总价款调整为152484460元，本协议未尽事宜执行原合同条款内容。《乐园公寓地下车库工程补充协议书》约定，工程总价款调整为48165561元，本协议未尽事宜执行原合同条款内容。2009年7月28日，江苏省建工集团有限公司天津公司与黄风森签订《江苏建工集团有限公司内部工程项目承包协议》，约定将天津蓟县乐园公寓二期28-31号楼，32-42号楼及地库工程内部承包。之后，黄风森与江苏建工公司签订劳动合同，约定以完成蓟县乐园公寓工作任务为劳动合同期限，自2011年6月1日起至完成工作任务之日即为劳动合同终止日。合同签订后，华利得公司未按合同约定支付江苏建工公司工程预付款分别为：乐园公寓32、34、36、38-42号楼工程未按期支付工程预付款15248446元，逾期375天；乐园公寓地下车库工程未按期支付工程预付款4816556.1元，逾期375天。蓟县乐园公寓二期A区（28-31号楼）工程及乐园公寓32、34、36、38-42号楼工程已经竣工验收合格，乐园公寓地下车库工程未经竣工验收。江苏建工公司与华利得公司共同委托天津平信工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价评估，该公司于2017年9月出具涉案工程的结算审核汇总表，工程造价合计247178381元，江苏建工公司与华利得公司均确认以该评估结论作为工程结算价款。华利得公司已支付江苏建工公司的工程款236467742.24元，垫付其他款项6040456.50元，华利得公司尚欠付江苏建工公司工程款4670182.26元。另查明，黄风森与案外人天津市北辰区北方实业发展有限公司等民间借贷纠纷案件进入执行程序后，天津市北辰区人民法院以黄风森对华利得公司享有到期债权为由，执行华利得公司16441855.24元。一审法院认为，华利得公司与江苏建工公司签订的涉案工程的三份合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以确认。上述合同约定，合同签订后开工前，华利得公司应支付江苏建工公司合同总造价的10%，未按期支付的每拖延一天向江苏建工公司支付合同总价万分之三的罚金。现华利得公司逾期支付乐园公寓32、34、36、38-42号楼工程和乐园公寓地下车库工程的预付款达375天。江苏建工公司请求华利得公司承担违约责任，给付江苏建工公司违约金21373127.35元。华利得公司承认江苏建工公司主张的逾期付款的事实并同意承担违约责任，不违反法律规定，应予以支持。关于工程款，双方当事人对涉案工程结算价款为247178381元，已付款为236467742.24元，江苏建工公司代华利得公司垫付其他款项6040456.50元，均无异议，且华利得公司亦同意给付江苏建工公司欠付的工程款，故对江苏建工公司请求华利得公司支付欠付的工程款4670182.26元，予以支持。关于华利得公司主张的16441855.24元，因涉案工程三份合同的民事主体为江苏建工公司和华利得公司，黄风森作为江苏建工公司的涉案工程的项目负责人，其并不对华利得公司就涉案工程款享有权利，且该款系因黄风森与案外人之间的其他纠纷而产生的债务，华利得公司主张应由江苏建工公司返还该笔款项，没有事实和法律依据，不予支持。因该笔款项产生的争议，因涉及案外人的利益，华利得公司应另寻其他法律途径解决。关于涉案工程乐园公寓地下车库的竣工验收问题，华利得公司主张乐园公寓地下车库未经竣工验收，江苏建工公司同意配合华利得公司对乐园公寓地下车库办理竣工验收事宜，据此，对华利得公司该项请求，予以支持。综上所述，对江苏建工公司的诉讼请求予以支持。对华利得公司的反诉请求予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、本判决生效之日起三十日内被告（反诉原告）天津市华利得房地产有限公司给付原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司逾期付款违约金21373127.35元；二、本判决生效之日起三十日内被告（反诉原告）天津市华利得房地产有限公司给付原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司工程款4670182.26元；三、本判决生效之日起三十日内原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司配合被告（反诉原告）天津市华利得房地产有限公司办理乐园公寓地下车库工程竣工验收手续；四、驳回被告（反诉原告）天津市华利得房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费172017元，由被告（反诉原告）天津市华利得房地产有限公司负担。反诉案件受理费60226元，由原告（反诉被告）江苏省建工集团有限公司负担20226元，由被告（反诉原告）天津市华利得房地产有限公司负担40000元。”本院二审期间查明的事实与一审法院查明一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：华利得公司与江苏建工公司约定的违约金是否过高；江苏建工公司是否应当向华利得公司返还工程款16441855.24元。关于违约金是否过高的问题。华利得公司认可其存在逾期支付预付款违约金的事实及原判决认定的违约金计算基数及计算期间，但主张按照合同总价的日万分之三给付违约金超出银行同期贷款利率，明显过高。因建设工程施工合同涉及工期长、合同标的大，工程质量安全要求高,发包人依约及时支付工程款是工程如期完工且质量合格的最基本保证。故，双方约定预付款违约金系为保证涉案工程顺利施工达成的一致意思表示，且双方约定的违约金计算标准并未超出双方当事人在签约时应当预见的范围。华利得公司上诉主张违约金明显过高，一方面并未就其主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于江苏建工公司遭受的实际损失，另一方面并未在一审期间明确提出违约金过高的抗辩。因此，本院对华利得公司关于违约金过高的主张，不予支持。关于华利得公司主张江苏建工公司返还16441855.24元的问题。华利得公司与江苏建工公司为涉案施工合同主体，华利得公司应依法向江苏建工公司支付工程款。而华利得公司在另案执行程序被执行的款项，系天津市北辰区人民法院在执行生效调解书过程中以黄风森对华利得公司享有到期债权为由对华利得公司的款项予以扣划，华利得公司如对该执行款项存在异议，可依法另行解决，其在本案中主张应由江苏建工公司返还该笔款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，华利得公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费232243元，由上诉人天津市华利得房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会君审判员  杨建军审判员  段昊博二〇一九年十一月二十五日书记员  曹 淳