江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终1995号上诉人（原审原告）：上饶县鑫发玻璃钢制品厂，经营场所江西省上饶县花厅镇花厅村，统一社会信用代码92361121MA35Q6W92J。经营者：肖鲜花，女，1973年10月8日出生，汉族，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：吴运明，江西时空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋日正，男，1959年11月13日出生，汉族，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：刘三福，江西时空律师事务所律师。上诉人上饶县鑫发玻璃钢制品厂因与被上诉人蒋日正劳动争议纠纷一案,不服江西省上饶县人民法院（2019）赣1121民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上饶县鑫发玻璃钢制品厂上诉请求：1、请求撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付任何款项；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：从2016年8月开始，被上诉人陆续为上诉人制作玻璃钢制品，劳务费按100元/天计并按被上诉人当月提供劳务的天数月结，被上诉人平均每月提供劳务的天数在十几天左右。上诉人认为，被上诉人的计酬方式不符合劳动法关于劳动者按月计酬的规定，同时上诉人与被上诉人之间也不符合劳动关系中劳动者工作时间的固定性、身份上的行政隶属关系（人身依附性）等特征，两者依法不成立劳动关系，应属劳务关系，而认定工伤是以劳动关系为前提的，故而被上诉人主张的工伤待遇不具事实与法律依据。被上诉人蒋日正辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人于2017年8月8日在工作中受到的伤害是属于工伤，且已经过认定。2、根据劳动法规定结算工资形式包括计时、计件，被上诉人日常工作是由上诉人安排在固定的地方进行工作，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实已经由两级法院的判决认定，综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，维持原判。上饶县鑫发玻璃钢制品厂向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决原告无需向被告支付任何款项，驳回被告原提出的劳动仲裁请求；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系经营玻璃钢制品加工、销售的个体工商户。2016年8月，被告进入原告处工作，为普工工种，双方未签订书面的劳动合同，原告亦未为被告缴纳工伤保险费。2017年8月8日，被告在工作时因抱钢脱落摔倒受伤，后被送往上饶博爱医院就诊，入院诊断为：右股骨粗隆间粉碎性骨折、右髋部皮肤软组织挫伤、骨质疏松。被告住院治疗20天后于2017年8月28日出院。出院医嘱为：1、出院后卧床休息3周后，视情况下床逐步撑拐负重活动。2、每月来院复查，在医师指导下行患肢康复训练、必要时复查Ｘ片检查，直至康复。…6、高龄患者不建议行内固定取出…。被告住院医疗费用全部由原告预交，除去被告住院花费了医疗费28,519元外，医院还向被告退回了1,180元。另被告向医保部门报销了医疗费18,600元。庭审中，原、被告一致同意被告向医保部门报销的18,600元，以及医院退回的由原告预交的1,180元，在本案赔偿款中予以扣除。2018年6月12日，上饶县人力资源和社会保障局作出饶县人社伤认字[2018]38号《工伤认定决定书》，被告的受伤被认定为工伤。2018年9月10日，经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的受伤构成了伤残9级。2018年11月2日，被告就工伤赔偿事宜向上饶县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。被告的仲裁请求为：1、解除双方劳动关系；2、请求原告支付停工留薪期工资43,200元、一次性伤残补助金32,400元、一次性医疗补助金25,200元、一次性就业补助金61,200元、营养费600元、护理费2,860元、住院伙食补助费600元、交通费400元、后续治疗费12,000元、鉴定费100元，合计178,560元。2019年1月30日，该仲裁委作出县劳人仲案字[2018]112号仲裁裁决书，裁决：一、同意被告与原告解除事实劳动关系；二、由原告支付被告一次性伤残补助金32,400元、一次工伤医疗补助金25,200元、一次性伤残就业补助金61,200元、停工留薪期工资21,600元、住院期间伙食补助费1,000元、护理费1,740元、鉴定费100元。原告对上述裁决不服，故提起本案诉讼。另查，原告不服上饶县人力资源和社会保障局于2018年6月12日作出的饶县人社伤认字[2018]38号《工伤认定决定书》，于2019年1月29日向本院提起工伤行政确认纠纷一案的诉讼，请求依法撤销上述《工伤认定决定书》。2019年4月22日，一审法院作出（2019）赣1121行初9号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，又向上饶市中级人民法院提起上诉。2019年6月25日，该院作出（2019）赣11行终68号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。庭审中，原、被告对仲裁裁决的护理费和住院伙食补助费无异议，且被告认为仲裁裁决认定的停工留薪期为六个月是合理的。原、被告对被告的本人工资有异议，原告主张被告的工资是100元/天，每个月做工天数在二十天以内。工资是现金领取，被告领取时没有签字。被告则主张其工资情况为试用期两个月是100元/天，过了试用期是110元/天，过了两个月以后就是120元/天，其每个月做工为二十六天或二十七天。原、被告均未提交证据来证明其主张。由于原告作为用人单位掌握相应的财务账本，一审法院要求原告对被告的工资情况承担举证责任。原告在法庭指定的举证期限内并未提交相关证据来证明被告的工资情况。一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，被告蒋日正在2017年8月8日在工作中所受的事故伤害系工伤的事实，已由上饶县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》、江西省上饶县人民法院作出的（2019）赣1121行初9号行政判决书、上饶市中级人民法院作出的（2019）赣11行终68号行政判决书所确认，一审法院予以认定。原告未为被告缴纳工伤保险费，应依法向被告支付相应的工伤保险待遇。原告应支付的工伤保险待遇项目和数额应按相关规定予以确定。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。由于原告未为被告缴纳工伤保险费，故应根据其工伤事故发生前12个月的实际工资来确定其本人工资。根据法律规定，对于被告蒋日正的工资，作为用人单位的原告有义务提供证据予以证明，但原告未能提供合法有效的证据，而被告自认其每月平均做事27天、每天工资120元，故应按3,240元计算被告的本人工资。被告的受伤构成9级伤残，且被告要求解除与原告之间的事实劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条等相关规定，原告应支付被告：1、一次性伤残补助金29,160元（9个月×3,240元/月=29,160元）；2、一次性工伤医疗补助金22,680元（7个月×3,240元/月=22,680元）；3、根据《江西省实施办法》第二十二条第四款规定的“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年的按照一年计算”，被告系1959年11月13日出生，在其于2018年11月2日提起劳动仲裁要求与原告解除劳动关系时其近年满59岁，故一次性伤残就业补助金应扣减40%，故原告应支付被告一次性伤残就业补助金为33,048元（17个月×3,240元/月×60%=33,048元）；4、对于被告主张的停工留薪期工资，一审法院认为，被告的伤情为右股骨粗隆间粉碎性骨折，综合出院医嘱，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定，以及被告认为停工留薪期六个月是合理的意见，本院认定被告的停工留薪期为六个月，原告应支付被告停工留薪期工资为19,440元（6个月×3,240元/月=19,440元）。5、对被告主张的住院伙食补助费和护理费，原、被告均对仲裁裁决的住院伙食补助费1,000元、护理费1,740元无异议，一审法院予以确认。6、被告主张鉴定费100元，被告虽未提交发票予以证明，鉴于其在仲裁阶段进行了举证，且该费用系实际发生的费用，予以支持。被告主张后续治疗费12,000元，被告未提供相应的证据予以证明，一审法院不予支持，待实际发生后当事人可另行主张。综上，原告应支付被告各项工伤保险待遇共计为107,168元。被告同意因报销医疗费而取得的人民币18,600元及在出院时退回住院预交费用人民币1,180元在本案赔偿款中予以扣减，故原告尚应支付被告87,388元。依照《工伤保险条例》第三十三条第一、三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第八条第一款第（九）项、第二十二条第二、四款之规定，判决如下：一、解除原告上饶县鑫发玻璃钢制品厂与被告蒋日正之间的事实劳动关系；二、原告上饶县鑫发玻璃钢制品厂向被告蒋日正支付一次性伤残补助金人民币29,160元、一次性工伤医疗补助金人民币22,680元、一次性伤残就业补助金人民币33,048元、停工留薪期工资人民币19,440元、住院期间伙食补助费人民币1,000元、护理费人民币1,740元、鉴定费100元，共计人民币107,168元，扣除被告蒋日正已实得的人民币19,780元，原告上饶县鑫发玻璃钢制品厂尚应向被告蒋日正支付87,388元，限原告上饶县鑫发玻璃钢制品厂于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告上饶县鑫发玻璃钢制品厂的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上饶县鑫发玻璃钢制品厂负担。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被上诉人蒋日正在上诉人处的劳动，符合上述情形特征，且上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实已经由法院生效的判决认定，上诉人上饶县鑫发玻璃钢制品厂以其劳动报酬结算方式是按日结算为由，主张双方不存在劳动关系，没有法律依据，本院不予采信。上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险费，应依法承担向被上诉人支付相应的工伤保险待遇的义务。综上所述，上诉人上饶县鑫发玻璃钢制品厂的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上饶县鑫发玻璃钢制品厂承担。本判决为终审判决。审判长  聂晓红审判员  付 强审判员  万利剑二〇一九年十一月二十五日书记员  曹 颖