四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终680号 上诉人（原审原告）：佘姣，女，1991年8月25日出生，汉族，住成都市锦江区 委托诉讼代理人：孙文军，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周光发，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都复地商业管理有限公司。住所地：成都高新区益州大道中段**。 法定代表人：刘涛。 委托诉讼代理人：张蓓，四川德颂霖律师事务所律师。 上诉人佘姣因与被上诉人成都复地商业管理有限公司（以下简称复地公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初10655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佘姣上诉请求：撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初10655号民事判决书第二、三项判决，改判复地公司赔偿佘姣损失共计414650元。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。首先，一审法院依据《民法通则》侵权责任条款处理本案违约责任问题适用法律错误。复地公司在案涉租赁合同履行中擅自解除合同，在未通知佘姣的情况下，于夜间强行进入佘姣经营的“页码书屋”，将店内的图书、桌椅、书柜、沙发等财物和家具、设备全部搬离现场，将书屋的牌匾摘走，强行锁上书屋大门，并擅自装修准备另行出租，复地公司的行为严重侵害了佘姣的财产权益。根据《合同法》第一百二十二条之规定，佘姣有权要求复地公司承担违约赔偿责任。人民法院应当依据合同法尊重佘姣的诉讼选择权，并判决复地公司赔偿其造成的损失。但一审法院根据《民法通则》第一百一十七条的规定，认为复地公司应当先返还侵占佘娇的财产，只有在不能返还的情况下才能另行要求赔偿损失，是适用法律错误。其次，《民法通则》及《合同法》中的违约责任承担并无返还财产的方式，只有侵权责任承担中有返还财产的承担方式。一审法院对《合同法》第九十七条理解错误、适用错误。首先，第九十七条中的“恢复原状”不等同于“返还财产”。本案中，“恢复原状”是指恢复到“页码书屋”正常营业的状态，不是单纯地归还书籍、商品等家具设备。其次，第九十七条中的“采取其他补救措施”不能理解为“返还财产”。“采取补救措施”是指采取能够尽量减少因违约方导致合同解除而给守约方造成损失的措施，就本案而言，复地公司返还书籍、桌椅等财物，不但不能减少佘姣的损失，还会给佘姣造成巨大的经济损失。最后，第九十七条赋予守约方选择赔偿方式的权利。本案中，佘姣要求复地公司恢复原状既无必要也无可能，因此，佘姣请求复地公司赔偿损失最为合理。3.一审判决依据的事实和理由不客观、不正确。佘姣在要求复地公司赔偿财产损失之前，已经通过《催告函》要求复地公司返还财物，但复地公司拒绝返还。而非一审法院认为的“佘姣直接要求复地公司赔偿损失”。4.一审判决违背公平原则和诚实信用原则。一审法院在“页码书屋”已经无法经营的情况下，驳回佘姣要求复地公司赔偿财产损失的请求，而判决复地公司返还书籍、桌椅等财物，违背公平原则和诚实信用原则。“页码书屋”的书籍被复地公司侵占一年之久，已经失去了其应有价值。书屋原有的桌椅也丧失了原有的价值和用途。在书屋不能经营的情况下，复地公司返还失去价值的书籍、桌椅，对佘姣而言，不能弥补其损失，还会增加其负担。并且，一审法院判决复地公司赔偿佘姣装修损失费80000元是不公平、不合理的。佘姣装修“页码书屋”花费共计404780元，本案房屋租赁期限为60个月，由于复地公司违约最后27个月书屋未能经营。鉴于普通书店平均装修周期远超60个月，一审中佘姣请求按照27个月计算分摊装修损失完全公平合理，一审判决赔偿80000元装修费无法弥补佘姣的装修损失。5.关于书籍和桌椅等家具设备损失的计算。关于书籍的损失，佘姣向中盘图书发行有限公司购进图书610885.1元（码洋价），实际支付货款393275.78元（实洋价），二者的差额即为佘姣销售图书应得的毛利润收入。通过复地公司在一审中自己提供的佘姣缴纳房租的证据，证明佘娇自2015年至2017年平均每月缴纳租金为1700元，因双方约定租金按营业额的10%计收，因此佘娇每月的营业额约为17000元。考虑书籍在页码书屋的销售中占60%-70%，据此可推算出每月书籍销售额为10200—11900元，进而可推算出2014年10月1日开业至2017年6月底被强制停业共计销售书籍约336600-392700元，从上述总购书款，可以计算出“页码书屋”剩余未销售图书约为218185.1-274285.1元，也是复地公司擅自搬走书籍的总价款。故佘姣主张书籍的损失为120000元远远低于复地公司搬走图书总价值，是完全合理合法的。关于桌椅、书柜、沙发等家居设备的损失，佘姣购买家具设备共花费250000元，租赁期限为60个月，实际使用33个月，未使用27个月，折旧赔偿损失为112500元。6.社会影响及佘姣的实际负担。佘姣经营“页码书屋”向银行申请了相应的创业贷款，负债巨大，如果本案不能得到合理合法的处理，会给佘姣再次创业带来极大的负面影响。 复地公司辩称：1.一审法院适用《民法通则》第一百一十七条并无不妥。佘姣在一审中要求复地公司承担损害赔偿，符合适用该条文的前提，并且《民法总则》第一百七十八条规定承担民事责任的方式中包括返还财产，因此，返还财产适用于违约责任。如果适用违约责任，复地公司应当按照双方签署的《房地产租赁契约》及其《补充条款》20.9条“承担6个月租金的违约赔偿”，一审法院未采信复地公司的违约金承担的要求，而是加重了复地公司的违约责任，扩大到对佘姣的物品负有保管义务。2.对于合同解除后的恢复原状，应当是恢复至双方签订合同时的状态，一审法院判令归还物品并未不当；对于采取其他补救措施，一审法院也已作出说明，比如退还保管书籍和可移动物。3.针对上诉状第三、四、五条上诉意见，复地公司坚持在一审中的答辩意见，并再次强调佘姣在一审中没有证据证明其损失的金额，其装修损失更是提供的合同载明所采购的所有物品，真实性难以确认。4.佘姣在2018年4月提交《催告函》要求复地公司返还财物，复地公司有自己的处理流程，但佘姣5月就提起诉讼，所以并不存在复地公司拒绝返还其物品的事实。5.本案是租赁关系，返还的物品是否可以使用，并非租赁合同中出租方应承担的责任和义务。并且佘姣在第一次起诉时没有要求解除不具有履行可能性的合同，对导致物品不具有归还条件存在过错。6.佘姣投资的商业风险应由其自己承担，并不是出租人的责任和义务。同时，在物品损失上，佘姣也有过错，佘姣曾与其同伴私自撬开保管仓库的大门，导致其中物品混乱。 佘姣向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《房地产租赁契约》和《＜房地产租赁契约＞补充条款》；2.复地公司赔偿佘姣损失共计414650元，包括图书损失费120000元，桌椅、冰柜等定制家具设备损失费112500元，剩余租赁期限内装饰装修残值损失182150元；（剩余租赁期内装饰装修残值损失从2017年6月26日起计算至2019年9月26日止，共计27个月）。 一审法院经审理查明，2014年9月24日，复地公司（甲方，出租方）与佘姣（乙方，承租方）签订了《房地产租赁契约》及补充条款，主要约定：1.复地公司自愿将坐落于成都市高新区益州大道中段722号复城国际广场M1108-2号商铺出租给佘姣使用，租赁期限自2014年9月27日至2019年9月26日止，房屋套内建筑面积为207.65平方米；2.第一个租约年的第1-3月月基本租金为0元，第4-12月月基本租金按照当月营业额的10%收取，之后租约年按照上一年的平均月租金或当月经营额的10%，两者取其高收取，按季度结算；3.佘姣应当在该房屋内经营的品种为零售，品牌为页码书屋，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述用途及经营品种、品牌；4.双方确定进场日为2014年7月27日，佘姣应当于该日开始装饰装修工程。2014年7月27日至2014年9月26日为装修免租期；5.本合同项下之租赁期限届满之日或本合同因任何原因而终止后7日内，乙方应当将该房屋交还甲方，在乙方向甲方交还房屋的同时，双方签署该房屋交还确认书。在双方签署确认书之后，乙方在该房屋内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等视为乙方放弃了所有权及一切权利；6.任何一方擅自解除本合同的，应向对方支付当年度六个月的租金作为违约赔偿。 双方签约后按约履行了《房地产租赁契约》及《补充条款》的相关权利义务。佘姣商铺开业后一直向顾客提供书籍售卖、饮品零售、简餐零售业务。 2017年6月26日，复地公司向佘姣发出了《租赁合同解除通知》，通知佘姣在复地公司多次通知其整改后，仍未按照合同约定履行，已经构成严重违约，故自通知发出之日起，《房地产租赁契约》及《补充条款》正式解除，请佘姣于2017年6月29日前交还租赁房屋等。佘姣对《租赁合同解除通知》有异议，故提起诉讼，请求确认复地公司于2017年6月26日以《租赁合同解除通知》方式解除与佘姣签订的《房地产租赁契约》以及《补充条款》无效。一审法院于2017年11月20日作出（2017）川0191民初11366号民事判决，确认成都复地公司管理有限公司于2017年6月26日向佘姣发出《租赁合同解除通知书》以解除双方于2014年9月24日签订的《房地产租赁契约》及《补充条款》的行为无效。后复地公司不服该判决，上诉于成都市中级人民法院，成都市中级人民法院于2018年4月10日作出（2018）川01民终792号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。目前该判决已生效。 复地公司在向佘姣发出上述解除通知之后于2017年7月10日对案涉商铺进行了清铺，将店铺内的书籍以及设施设备搬至另一房屋进行堆放。目前该商铺已被上锁并在店外进行了打围，致使双方合同已无法实际履行。 一审法院认为，佘姣与复地公司签订的《房地产租赁契约》及补充条款系双方真实意思表示，合同内容与法无悖，应为合法有效，对当事人均具有约束力。各方应该依约履行合同。在合同履行过程中，复地公司向佘姣发出解除合同通知书，且该解除行为被法院确认无效，因此双方的租赁合同尚未解除。在合同尚未解除的情况下，复地公司便对商铺内的书籍及设备进行了搬离，此行为违反了合同约定，属违约行为。现佘姣租赁店铺的现状已不再适合继续经营，佘姣租赁房屋的根本目的无法实现，故其依据《合同法》第九十四条的规定，要求法院判令解除合同符合法律规定，一审法院对其解除合同的主张予以支持。本案载有解除合同意思表示的起诉状副本于2018年7月5日送达复地公司，因此合同于此时解除。再根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，现佘姣因双方的合同解除而遭受损失，故其有权要求复地公司赔偿其实际损失，至于损失的具体项目和金额，将在下文进行论述。 关于图书损失费120000元，佘姣为证明其损失，向法庭提交了中盘图书发行成都有限公司出具的“批销统计单”，显示从2014年9月至2017年5月，佘姣经营的页码书屋共计向该公司批发393275.7元的书籍。一审法院认为，首先，复地公司对商铺进行清场时将店内的书籍全部搬至了指定的房屋进行堆放，且复地公司在庭审中也表示法院判决解除合同后可以返还。其次，至于佘姣所称的页码书屋已经被吊销，返还已无意义，应该直接折价赔偿，一审法院认为，对于本案所涉的书籍的价值的折损，应该以其本身的价值为主要依据，与佘姣接受返还后还能否出售变现并无直接关系；因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”之规定，本案中，双方合同解除后，复地公司便无权占有佘姣的书籍等物品，因此根据合同履行的实际情况，应当进行返还，故一审法院对于佘姣直接要求复地公司赔偿损失的主张不予支持，其只能在返还书籍不能的情况下再另行要求赔偿损失。 关于剩余租赁期限内装饰装修残值损失182150元，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰残值损失的，应予支持”之规定，佘姣有权就装修残值进行主张。佘姣为证明其损失向一审法院提交了2014年6月12日其与四川省民利建筑装饰设计工程有限公司签订的《建筑装饰工程承包合同》，约定该公司对案涉商铺经营的页码书屋进行装修，合同约定装修总金额为404780元，并且在2014年6月至10月期间，佘姣共计向该公司支付了404780元，该公司向佘姣出具了加盖公司财务章的收据6张，关于款项的支付，佘姣本人陈述有部分款项是其自己转账，有部分是由其向他人借钱支付，有部分是现金支付，对于上述支付行为，佘姣均未提供任何的支付凭证。一审法院认为，根据商铺的经营情况，佘姣确实对店铺进行了装饰装修，但同时，对于此不算小额的装修款的支付，佘姣没有提供任何的支付凭证来证明款项的实际支付，一审法院无法确定装修的实际价值，并且装修价值会随着使用时间发生贬损，因此一审法院综合考虑佘姣的证据、以及实际装修使用情况以及折旧，将装修损失酌定为80000元。对此复地公司提出抗辩认为，双方在合同中已经约定了合同解除后如何处理装修装饰，因此，不应该适用上述司法解释，佘姣在该房屋内遗留的装修装饰设备按合同约定应当视为放弃。一审法院认为复地公司所指的合同第22.1、22.5、22.6条都是对合同终止后，房屋以及房屋内物品的交还进行的约定，并没有对一方违约致合同解除后，形成附着的装修如何赔偿、折价进行明确约定，因此，不能排除上述司法解释的适用。故对复地公司的此项抗辩不予认可。 关于桌椅、冰柜等定制家具设备损失费112500元，此部分损失也如前述书籍的损失一样，在复地公司可以返还的情况下，佘姣应向要求返还，不能返还的才涉及到损失的赔偿，故对此项诉请一审法院亦不予支持。 关于复地公司抗辩称，依据合同约定，擅自解除合同一方应赔偿另一方的6个月的租金作为违约金。即使复地公司是擅自解除合同，也只应该依据此条赔偿佘姣6个月租金14063.69元。一审法院认为，当事人确实可以在合同中约定一方违约时给另一方支付一定的违约金，但当事人也有选择主张合同约定违约金或选择赔偿其实际损失的权利，现根据佘姣诉请，其选择的是要求复地公司赔偿实际损失，上述诉请的选择依据《合同法》第九十七条的规定并无不妥。故对复地公司此项抗辩不予认可。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、佘姣与复地公司签订的位于成都市高新区益州大道中段722号复城国际广场M1108－2号商铺的《房地产租赁契约》和《＜房地产租赁契约＞补充条款》于2018年7月5日解除；二、复地公司于判决生效之日起十五日内向佘姣赔偿装修损失80000元；三、驳回佘姣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4360元，由复地公司负担840元，佘姣负担3520元。 二审中，佘姣向本院提交了以下证据材料： 1.三个视频：视频1为页码书屋被清场前的状况，拍摄于2017年6月28日；视频2为案涉房屋被清场后的状况，拍摄于2017年7月21日；视频3为一身着复地公司保洁员服装的工作人员在案涉场地拿东西后被追问、退回，拍摄于2017年7月21日，拟证明：复地公司清场后并未妥善保管佘姣的书籍、家具和设备，导致这些财物和书籍被不明身份的人拿走。 2.存放书籍仓库的照片（拍摄于2019年1月23日），拟证明：复地公司未能妥善保管佘姣的书籍、家具及设备，对佘姣的物品造成损害，导致部分财物丢失。 3.一份电话录音。主要内容为：一审结束后，佘姣曾联系复地公司要求清点书籍和物品，但复地公司工作人员没有明确答复。音频形成时间为2018年11月27日。拟证明：一审后，佘姣曾联系要求清点书籍和物品，但复地公司没有回复，说明复地公司没有返还物品的诚意。 4.方一心在建设银行账号（尾号4511）的交易明细。主要内容为：建设银行成都南虹支行加盖印章的该交易明细载明，方一心于2014年6月16日向段香莉的62170038*******6708账户付款95920元，付款用途载明“页码书屋装修一期款项”；2014年7月21日向段香莉上述账户付款，用途载明“页码书屋装修二期款项”71940元。拟证明其支付的款项是页码书屋装修款。 5.李德成在工商银行银行卡号（尾号0517）的历史明细清单、《情况说明》、身份证、结婚证复印件，《收款账户说明》、增值税专用发票、四川省民利建筑装饰设计工程有限公司企业登记信息（网页打印件）。主要内容为：2014年10月30日，李德成分别向尾号为“6230582000*****7371”的账户支付50000元、9950元。署名为李德成的情况说明载明，李德成系方一心大嬢的丈夫，其于2014年10月30日支付夏晓刚尾号7371卡号的59950元为佘娇页码书屋装修款项。四川省民利建筑装修设计工程有限公司盖章确认的增值税专用发票载明：“开票人：段香莉”“复核：夏晓刚”。四川省民利建筑装饰设计工程有限公司于2019年9月30日出具的《收款账户说明》称，段香莉系该公司财务人员，其账户内收到方一心的95920元、71940元均为页码书屋的装修款；夏晓刚系该公司法定代表人，其尾号为7371银行卡为公司指定收款账户，在页码书屋装修合同履行中所收的李德成账户2014年10月30支付的59950元为页码书屋装修款。 6.方一心在工商银行尾号为3262的卡号的交易明细。主要内容为：工商银行宜宾江北支行加盖骑缝章的交易明细载明，方一心于2014年5月27日分别向尾号为4340623*****6159的账户支付50000元、30000元。拟证明，接受付款的收款账户与家具定制合同的指定账户一致，佘娇向该家具公司支付了款项，所以家具定制合同得到了实际履行。 7.装修施工许可证及施工现场照片。拟证明新入住的商家正在装修，原有装修内容已被拆除。 8.固定家具及遗失家具清单。主要内容为佘娇统计的原固定在墙面、地、地面的家具数量证明复地公司在2018年9月底即批准新的承租商户开始装修，毁坏原有固定家具的具体数量，应赔偿相应损失。 复地公司的质证意见：1.对证据1中的视频1，属于佘娇营业时的状况，与本案无关，不能达到佘姣关于损失是多少的证明目的。2.针对视频3，关联性不予认可，清场后，佘姣不处理的物品被视为遗弃物，清洁人员可以清理，不能达到佘姣的证明目的。3.针对证据2中的照片，是佘姣自己将仓库里的东西弄乱，是佘姣制造的假象，复地公司在一审中也提交了复地公司存放物品的照片，恰恰能证明是佘姣将仓库内的物品弄乱，不能达到佘姣的证明目的。针对电话录音，一审当庭判决后2018年11月27日还在上诉期间，因佘姣可能会上诉，故未明确答复，因此不能达到佘姣的证明目的。对证据4的真实性不认可，银行流水显示为方一心与段香莉的资金往来，故不具有关联性，且无证据证明方一心在装修期间为佘娇的丈夫，不能证明佘娇支付了装修款和家具款。对证据5的三性均不认可，因为不属于本案当事人与第三方的资金往来，而且与页码书屋无关，李德成与佘娇存在亲戚关系，其作情况说明存在不实的内容。民利建筑公司应有自己的基本账户，通过会计转账与本案无关。且情况说明形成于2019年9月30日，不是新证据。不应采信。发票中载明的开票人是段香莉，自己无法核实其真实性。总之现有证据不能证明段香莉是民利建筑公司员工。对证据6的真实性有异议，同时根据佘娇一审提交的加工承揽合同，双方约定的收款账户尾号为6159，与其主张的收款账户不一致，故该笔款项不是案涉装修款项。证据7因没有拍摄时间及原件，对真实性不予认可。自己一审提交的证据第88页证明了解除合同时商铺的全貌，对方提交的照片与原件证据不一致的话，应以自己提交的证据为准。对证据8的真实性不予认可。 复地公司向本院提交了监控录像刻录光盘一张、监控记录视频截图两张、2019年1月23日复地公司拍摄的案涉商铺照片两张，主要内容为：2019年1月23日，一名男子和一名女士进入保管案涉物品的仓库查看、翻动物品。拟证明：2019年1月22日，佘姣及其同伴撬门进入案涉场地，将仓库内的物品弄乱。佘姣质证认为，通过视频可以看到佘姣及其同伴的行为是很理性、规范的，不能证明是佘姣弄乱场地，也不能证明佘姣是撬开房门进入的。 本院审查认为，对于佘娇举示的证据1，复地公司对其中三个视频的真实性不持异议，结合三个视频与案涉房屋及存放物资的现场情况相符，加之与本案争议的现场物品保管状况、现有图书等物品的数量是否与佘娇剩余图书、物品的数量相符相关联，故具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对于证据2，复地公司对其真实性不持异议，但认为系佘娇弄乱现场后拍摄的照片，加之该证据与双方争议的物品是否妥善保存相关联，故具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。但结合复地公司提交佘娇进入保管物品现场翻动、取走部分物品的视频内容和组织双方查看现场情况，认定复地公司保管物品为半封闭空间，保存不完善和佘娇翻动的情况均存在，故不能证明保存不完善的原因全在复地公司一方，故不能达到佘娇的证明目的。对于证据3，复地公司对其真实性不持异议，且与双方争议的复地公司是否应当配合清点以解决纠纷有关，故具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。证据4为建设银行成都南虹支行加盖印章后出具的交易明细，且与双方争议的案涉装修合同的履行情况相关联，故具有真实性、合法性和关联性，应予采信。同时，该证据显示的交易均在当时即载明用途为“页码书屋装修事项，故本案虽无证据证明方一心当时即是佘娇的丈夫，但足以证明佘娇为案涉装修合同支付相关款项的事实，故本院对这一事实予以确认。关于证据5，李德成确向民利建筑公司账户支付59950元，但关于李德成系方一心亲戚的身份仅有李德成的书面声明，不能作为证明二人的身份关系和付款情况的有效证据，同时民利建筑公司的情况说明仅有公章盖章，并无负责人签字，也不符合单位证明的形式要件，故该部分证据不符合证据的形式要件，本院不予采信。关于证据6，因加盖有工商银行宜宾江北支行的骑缝章，且上述收款账户仅有中间部分数字为“*”代表，其他数字完全相同，应认定为方一心向金柏度公司的付款，故具有真实性、合法性。但该证据无信息表明方一心支付是的佘娇为案涉房屋定制家具所产生的费用，故关联性无法确认，本院不予采信。证据7的内容因与复地公司一审提交的案涉房屋已交付其他承租人装修的事实相符，属于重复举证，本院不再予以审查。证据8属于佘娇对个人主张事实的书面陈述，不属于证据，本院不予采信。对于复地公司提交的监控录像、截图和相关照片，佘娇对其真实性不持异议，且与双方争议的现场保管物品数量有关，故具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。但复地公司保管案涉物品的场所为集中存放其他承租人遗留物品的大型仓库，佘娇及其同伴进入翻动的情况不足以证明案涉书籍等物品的零乱全部由佘娇的行为所造成，故不能达到复地公司的证明目的。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2014年6月16日、2014年7月21日佘娇通过方一心的银行账户向民利建筑装饰公司会计段香莉的账户付款支付装修款95920元、71940元。 2018年4月25日，佘娇向复地公司发送并张贴在案涉房屋现场的《催告函》，称：该公司作出的解除合同的行为被一审法院和成都市中级人民法院两级法院确认无效，但至今未主动返还自己的书籍、柜台、桌椅等财物并恢复经营原状。为维护自己的利益，请复地公司在本催告函到达后7日内首先将自己经营的页码书屋恢复原状，包括但不限于打开门锁、冰柜、吧台、桌椅等一切设施设备和财物，并恢复页码书屋的经营原状，然后指派或委托专人与自己联系并协商损失赔偿事宜，否则将视复地公司的违约行为为根本违约，佘娇将解除案涉租赁协议，并依法追究复地公司的违约责任，要求支付违约金并赔偿因此造成的损失。余娇将该催告函通过邮政特快专递向位于成都市高新区益州大道722号复城国际广场T2.4楼商管办公室的“复地商管”复地公司邮寄。 一审庭审中，复地公司出示2015年至2017年佘娇缴纳租金的票据，其中复地公司自行制作的《银行凭证》统计表载明，页码书屋交纳的多数为提成租金，少数为固定租金。拟证明佘娇应缴纳的租金金额为1700元/月，自己应承担的违约金为6个月租金共14063.69元。佘娇对该证据的真实性、合法性认可，并在二审提出应按这一租金标准，结合提成租金的计算方法确定已售出图书和未售出图书的总金额。复地公司提交的搬离后的现场照片载明，案涉房屋尚有固定在墙上的书架、靠墙高桌、内部通道两侧书柜、入门处吧台等家具。 复地公司保管现有佘娇书籍、家具等物品的场所，为其地下车库部分区域内专门用于存放与其他承租人履行合同中放置物品的封闭区域，佘娇的物品相对较为集中地存放在一个角落。在存放图书区域的墙角处有粪便，现场存放的冰箱内层及各分隔区间已发霉。2019年10月11日下午，本院在前期组织双方当事人对现场物品的保管现状进行了查看的基础上，组织双方对现有的物品进行了清理、统计。双方确认，在存放的桌子、沙发等家具中有4张桌子的桌面、棱角存在破损，其余的桌子和沙发整体外观较为完好，个别沙发外观有轻微污染。此外有一个沙发缺少座垫、6个沙发缺少靠垫，其他沙发配件齐全。佘娇反映原固定在房屋内的家具有12个没有搬到保管现场，自己提交的定制家具合同中记载了家具图片和价格，后对缺失的家具结合家具定作合同进行指认；另外还有属于装修范围的灯具、音响等物品未在保管现场。复地公司对佘娇的陈述不予认可，认为无论在2019年10月9日和同月11日，双方在公司仓库内所清点的物品都来源于负责搬家的搬家公司搬至现有仓库，请求结合双方提供的证据和举证责任驳回佘娇的有关请求。在本院组织双方确认现场过程中，复地公司提交一份《物资清点登记表》载明，现场存放有大长条桌3张，书柜17个，正方形大桌1张、长条桌2张、小方桌2张、小铁凳2个、木椅2把、多层书架4个、长方桌3张、小圆桌1张，高凳5把、矮凳14把、沙发13个、制冰机1台、冰箱1台，书籍5387本。同时表明其中的书籍数量由复地公司工作人员与佘娇一起预估，认为数量不准确，且未对公司员工进行价值预估的授权，但对除书籍外的物品数量予以认可。佘娇对这一表格的形成过程认可，并与到场的方一心共同签字确认，但佘娇认为其中家具是实际清点了的，书籍是采取取样统计的方法预估的，并认可其中的数量就是保管现场的数量。对于该登记表，复地公司在场工作人员康小英经办案人员劝说后，向公司进行汇报后拒绝签字确认。 一审中，双方在交换证据和庭审中提交了以下证据，并进行了质证：1.佘娇出示《中盘图书发行成都有限公司-批销统计单》，载明自2014年9月26日至2017年5月26日，佘娇先后从该公司购买的图书码洋价610885.1元、实洋价393275.7元、已付款393275.7元。并表示：引起本案的纠纷是由于复地公司的违约违法行为，图书的损失自己无法提供准确的数字是复地公司造成的，现只能提供购买书籍的清单，其他的财务数据全被复地公司搬走了，所以现在没有具体的数额。复地公司质证时认为，没有相应的交易凭证证明佘娇确实花了这么多钱购买了相应类型的图书，故对真实性、合法性、关联性均不认可。 2.复地公司提交佘娇2015年至2017年交纳租金收据，以证明月租金为1700元，2017年1月至6月的租金金额为14063.69元。佘娇对该部分票据的真实性、合法性认可，并认为应按合同约定的提成租金的计算方法确定已销售的图书和未销售图上的价值。 3.佘娇提交《建筑装饰工程承包合同》1份及收据6张，主要内容为2014年6月12日，佘娇与四川省民利建筑装饰设计工程有限公司签订该合同，约定自同年6月16日至8月4日为佘娇工程为“复城国际页码书屋室内装修工程”进行施工，工程总价款为404780元，分六次付清：第一次于合同签订的次日内支付115700元，第二次为施工到总体的20%时支付95920元，第三次为71940元，第四次为施工至总体的70%时支付49280元，第五次为工程施工完毕且验收合格后2个工作日内支付工程款59950元，第六次为验收合格后12个月，无质量问题的，在7个工作日支付质保金11990元。合同附件《页码书屋装修工程报价书》载明，该装修工程包含其他工程、地、地面装饰工程面装饰工程、其他装饰工程、顶面装饰工程、水电工程等施工内容。四川民利公司的收据分别载明：2014年6月12日、6月16日、7月21日、8月20日、10月30日、2015年6月12日，各支付115700元、95920元、71940元、49280元、59950元、11990元。 4.余娇提交的家具加工承揽合同1份及付款收据3张，主要内容为：2014年5月26日，佘娇与四川金柏度家具有限公司（以下简称金柏度公司）签订合同，约定佘娇向该公司定作家具一批，具体内容详见附件“金柏度报价清单”，主要内容有靠墙高柜5件、矮柜18件、组合柜1组展示台5件、椅子18把、单人沙发8件、咖啡桌8台、大方桌1件、靠墙吧凳6组等物品，总价252520元，优惠价250000元。在该合同的落款部分，金柏度公司的开户银行及账户本为建设银行成都分行岷江支行，单位账号处空白；另指定一收款人及卡号：黄凡43×××59。加盖金柏度公司印章的收据载明，2014年5月28、9月23日、12月12日分别收到页码家具提货款8万元、8万元、9万元。 5.复地公司一审举示的《异地封存物资清单》载明，2017年7月11日佘娇的页码书屋被封存的物资为：冰箱1台（两门），双向书架16个、单向书架1个，大长桌3张，小长桌1张、中等长桌1张、沙发13个、椅子25把、茶几（圆桌）1张、四方桌1张、小型书架3个、咖啡机1台、圆木凳2张、小方桌（单人）4张、大方桌（双人）3张、书籍一批。该清单底端“异地封存物资清理备案小组会签确认”处，由刘昶、康小英、黄艳×签字确认。 6.复地公司出示2015年至2017年佘娇缴纳租金的票据，其中复地公司自行制作的《银行凭证》统计表载明，页码书屋交纳的多数为提成租金，少数为固定租金。拟证明佘娇应缴纳的租金金额为1700元/月，自己应承担的违约金为6个月租金共14063.69元。佘娇对该证据的真实性、合法性认可，并在二审提出应按这一租金标准，结合提成租金的计算方法确定已售出图书和未售出图书的总金额。复地公司提交的搬离后的现场照片载明，案涉房屋尚有固定在墙上的书架、靠墙高桌、内部通道两侧书柜、入门处吧台等家具。 以上事实，有经过一审、二审质证的方一心建设银行账户交易明细、佘娇提交的《催告函》、复地公司提交的佘娇交纳租金财务记录、案涉房屋搬离后的照片，本院组织双方清理统计现场物品形成的《物资清点登记表》，双方当事人在二审中的陈述等证据，予以证实。 本院认为，佘姣与复地公司签订的《房地产租赁契约》及《补充条款》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应严格履行。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是一是一审判决以返还财产的方式解决双方关于书籍、家具损失赔偿的争议是否正确；二是应如何认定佘娇主张的书籍和家具损失金额；三是一审判决复地公司赔偿佘娇8万元装修损失是否正确。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于以返还财产方式解决双方关于书籍、家具损失赔偿是否正确的问题。本院认为，第一，已生效的一审法院（2017）川0191民初11366号民事判决已认定复地公司的解除行为不发生法律效力，故其在合同履行中将佘娇经营的物品、设施强行搬离的行为，属于侵权行为与违约行为的竞合，佘娇有权要求其返还，复地公司理应将有关物品、设施恢复原有状态以推动合同的继续履行。但复地公司在2018年4月25日一审起诉前佘娇发函要求返还物品、恢复原状的情况下，既未恢复原状以履行合同，也未直接向佘娇返还长期侵占的物品，进而导致佘娇起诉直接请求赔偿损失。因复地公司已以实际行为表明拒绝通过正常返还以弥补损失，加之佘娇经营的图书具有一定的时效性，佘娇对现场图书数量是否与原有数量一致的异议有现场保存状况相印证，双方至今不能确定现有图书的总量，在此情况下一审判决要求佘娇自行提取上述书籍和家具缺乏可执行性，在返还不能再行主张的处理不利于双方纠纷的实质性解决。第二，佘娇对相关物品、设施的诉讼请求包含现有物品、遗失物品价值在内的所有损失，一审判决在未查清是否存在遗失、现有物品是否足以弥补佘娇实际所受的损失的情况下责令双方直接返还现有书籍和家具、如有损失另行主张，属于对佘娇诉讼请求涉及争议焦点的回避，实质上并未全面解决双方的纠纷。第三，对法律条文的理解应准确全面。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的全文为：“（第一款）侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。（第二款）损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。（第三款）受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”该条规定既包含能够返还财产和不能返还时的处理规则，也包括受害人在通过返还财产、折价赔偿仍不能弥补损失时，有权另行提出赔偿请求，而本案佘娇一审请求赔偿全部损失，一审判决以返还财产方式暂时解决纠纷的处理方式，不符合该条文所包含的一并解决纠纷的立法本意。因此，一审判决应对佘娇损失赔偿的诉讼请求全面审查处理，其以返还财产方式部分解决当事人的诉讼请求存在错误，本院予以纠正。 对于本案双方争议的图书、家具、装修损失以何种方式解决更为合理，应从各类物品保存的现状、双方的举证责任、现有价值以哪种处理方式更为经济、更能保护守约方的利益的角度进行具体分析。第一，关于佘娇主张的图书损失。因为书店销售图书有较强的时效性和较高的成新率，自2017年7月复地公司发函并强行关闭门店至今已超过两年四个月，佘娇原来所购图书的时效性已明显降低。同时，复地公司将佘娇的所有物品与其他承租人的物品混合在放，地，地下车库潮湿书保存区附近墙角有人为粪便垃圾，图书也未密闭保存，导致现有图书的成新率较差，双方至今未统计出书籍的具体数量，在数量不固定的情况下也不具备返还的客观条件，故本案由合同解除的违约方复地公司赔偿损失的形式更加符合目前图书保存的现状，也更有利于对守约方合法权益的保护。第二，关于家具损失。从本院组织双方查看现场的情况看，现复地公司保存的15个类别的书店家具，除4张桌子的桌面、棱角存在不同程度磨损、个别沙发外观污损、缺少座垫，6个沙发缺少靠垫外，其余家具保存完好，成新率较高，具有较高的继续使用价值，以返还财产方式能更好地发挥相关物品的价值，对此外因部分家具未拆除而产生的损失、家具被复地公司违法占用期间的折旧损失，本院将结合双方过错程度、物品破损、缺失情况酌情予以处理。 二、关于佘娇所受书籍和家具损失金额的认定问题 1.对于佘娇所受书籍损失。本院认为，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案因复地公司违约解除合同，且强行搬离佘娇的书籍等物品，其作为案涉房屋搬离前的实际控制方和佘娇主张权利的相对方，有条件也应当对现场剩余图书的准确数量承担举证责任。对此，复地公司在诉讼中仅举示自行统计的《异地封存物资清单》，并结合现场存放的图书，拟证明应返还图书的数量即为现场既有数量。因该清单仅载明书籍数量为“一批”，无准确数量，加之复地公司保管书籍等物品的场所与其他承租人遗留物品集中存放，且少量图书在仓库门口零星摆放，故现场存放图书的实际状况和上述物资清单不足以证明佘娇最终未出售的图书数量。第二，佘娇作为主张图书损失的权利人，为证明其最终剩余的图书数量，举示了中盘图书公司成都有限公司批销统计单，并结合双方实际按提成租金收取房租的情况论证其每月出售和最终图书的数量，实际是从本案现有证据情况出发对上述图书数量所作的推算。从佘娇提交中盘图书公司成都有限公司批销统计单载明页码书屋购书情况看，佘娇购买的图书为自2014年9月26日至2017年5月26日分多个批次所购买，付款也应为多次付款，同时图书为佘娇正常进场后的流动性商品，佘娇一审中虽未提交付款凭证，但案涉房屋内的物品由复地公司强行搬离，故佘娇陈述不能提供相关财务资料的陈述具有较强的合理性。同时，上述统计单载明佘娇购书的总数量为17116册，从双方当事人现场通过抽样估算的方式也统计复地公司保管现场约有书籍5387本，结合佘娇经营图书销售已两年零三个月的实际情况，故上述批销统计单载明的图书数量及价值可信度较高，可以作为认定佘娇购买图书总量及价值的基本依据。其次，案涉房屋内所余图书及整个现场由复地公司控制，在其解除和搬离行为均构成违约的情况下，佘娇仅应对最终剩余在现场的图书数量及价值承担其有条件承担举证责任，而复地公司应承担对现场剩余图书准确数量的举证责任。本案在佘娇举示初步证据证明其购买图书的总数量，并根据双方合同履行中基本以销售业绩提成收取租金的情况，以确定现场剩余图书的价值，已履行其余作为权利受损人的举证责任，复地公司作为案涉房屋腾空前的实际控制人和违约方，其理应对现场剩余图书的数量和价值承担举证责任，本案在其仅对佘娇所举证据进行质证而未举证充分证明上述事实的情况下，应当对其搬离时未作相关事实证据固定和诉讼中不能证明房屋现场剩余图书数量和价值承担举证不能的法律后果。第三，书店所售图书虽然销售时通常会有一定的价款优惠，但本案在无相反证据证明佘娇所售图书折扣比例的情况下，可以按其所购图书的标价（即码洋价）610885.1元初步认定图书的价值总额。同时，佘娇经营的页码书屋同时经营书籍和咖啡饮料，在双方均未证明各自所占具体比例的情况下，佘娇自认每月图书营业额占总收入60%-70%具有一定的合理性，本院酌情按最不利于佘娇的70%认定其每月所售图书所占比例。因佘娇及复地公司均认可复地公司举证认可的平均租金为每月1700月，双方在实际履行中又基本按销售额的10%收取提成租金，故佘娇每月销售图书的价款大约为1700÷10%×70%=11900元。另考虑，案涉合同已履行33个月零14天，故截止2017年7月10日复地公司强制清场之日止，佘娇剩余图书的总价款约为：610885.1元-11900×（33+14/30）=212631元。佘娇一审起诉主张的金额远远低于这一金额，属于对自身权利的自愿处分，故本院根据复地公司应承担的举证责任和本案现有证据情况，酌定以佘娇主张的120000元认定其原剩余在现场图书的价值，并由复地公司承担赔偿责任。据此，佘娇关于应赔偿其图书损失120000元的上诉意见成立，本院予以采纳。 2.对于佘娇所受的家具损失。本院认为，第一，如上所述，因在复地公司保管现场存放的家具整体较为完好、成新率较高，该部分家具首先应通过返还的方式弥补佘娇的损失，同时应考虑该部分家具长期被违约扣押所产生的折旧损失，其他未拆除和搬离而灭失的家具应酌情予以弥补。本案佘娇虽未起诉请求判令返还该部分财产，但复地公司本案中强行搬离相关家具的行为本质上属于履行合同中的侵权行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款关于“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”的规定，复地公司仍有向佘娇返还的义务。本院组织现场调查时，复地公司提交的《物资清点登记表》虽无该公司签字，但其提交过程已记录在卷，应当认定为双方现场统计各类家具的结果，加之佘娇已签字确认，故本院以该表格载明的家具种类和数量，判令复地公司向佘娇返还现有的家具。第二，从现场仍在保存的家具看，共涉及各类桌子、沙发椅子、冰箱、制冰机等家具71件，截止本院判决作出之日已由复地公司占有控制两年零四个月、同时少量家具存在一定程度的磨损或部件缺失，本院结合导致这一损失的过错均在复地公司一方和所有家具已使用满两年的情况，酌情认定复地公司赔偿折旧损失2万元；对于其他因整体拆除而灭失的书柜、吧台等5件家具、1台咖啡机，酌情认定复地公司赔偿相关损失3万元。 三、关于一审判决认定复地公司赔偿8万元装修损失是否足以弥补佘娇相关损失的问题。本院认为，本案佘娇仅提供了民利建筑公司的装修合同、该公司收取相关款项的收据和情况说明，以及支付部分款项的转账凭证，但不足以证明案涉合同得到全部履行；同时案涉合同已履行两年零三个月，原有装修的剩余价值因受使用方法的影响而存在较大差异，装修成果在所有租赁期限的耗费情况也不宜简单平均分摊，故本案不宜以平摊的方法确定其剩余价值。一审判决结合合同履行情况和现有证据情况、双方的过错程度，酌情认定复地公司赔偿8万元并无明显不当，本院予以维持。 综上所述，佘娇的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但在佘娇主张赔偿损失的情况下未结合财产保护现状和履行可能性的实际情况，认定佘娇应通过取回图书、家具弥补损失，并驳回相关诉讼请求，存在法律适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初10655号民事判决第一、二项，即：佘姣与成都复地商业管理有限公司签订的位于成都市高新区益州大道中段722号复城国际广场M1108－2号商铺的《房地产租赁契约》和《＜房地产租赁契约＞补充条款》于2018年7月5日解除；成都复地公司管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向佘姣赔偿装修损失80000元； 二、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初10655号民事判决第三项，即：驳回佘姣的其他诉讼请求； 三、成都复地商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向佘姣赔偿图书损失120000元； 三、成都复地商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向佘姣赔偿家具损失5万元； 四、成都复地商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向佘姣返还大长条桌3张，书柜17个，正方形大桌1张、长条桌2张、小方桌2张、小铁凳2个、木椅2把、多层书架4个、长方桌3张、小圆桌1张，高凳5把、矮凳14把、沙发13个、制冰机1台、冰箱1台； 五、驳回佘娇的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费4360元，由成都复地商业管理有限公司负担2610元，佘姣负担1750元。二审案件受理费6320元，由成都复地商业管理有限公司负担3790元，佘姣负担2530元佘姣负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  张卫敏 审判员  廖 方 二〇一九年十一月十二日 书记员  方丽雯