甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1131号上诉人（原审被告）：孙某，甘肃省酒泉市人，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：边某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃左右广告装饰工程有限公司。法定代表人：陆某。委托诉讼代理人：汤某。委托诉讼代理人：徐某，甘肃名首律师事务所律师。上诉人孙某因与被上诉人甘肃左右广告装饰工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决上诉人为承担支付装修款的主体错误。1.与被上诉人签订《建筑装饰工程施工合同》的是深圳威考伯思生物科技有限公司，该公司与上诉人没有关系，应当由深圳威考伯思生物科技有限公司及苗某承担支付装修款的责任。2.上诉人不是履行合同义务的主体。根据合同相对性原则，应由签订合同的主体全面履行合同义务。在该份合同中，并没有上诉人的签字确认，且该合同是2018年7月l0日签订，是在上诉人与苗某洽谈合作意向之前，上诉人不具备参与装修事宜的客观条件。3.上诉人与被上诉人之间没有签订任何装饰装修合同。对被上诉人是否真实装修了与苗某签订合同中的工程内容上诉人并不清楚，上诉人与被上诉人之间没有任何法律关系。二、一审判决将《投资合伙合作协议书》作为上诉人参与装修工程的事实错误。一审确认该证据的真实性，以此认定上诉人的主体责任，认定错误。该证据不是原件，虽上诉人认可其上签字是本人所签，但不具备强有力的证据效力。该证据不具备关联性和合法性，不应当作为认定事实的依据。该证据仅能证实上诉人与苗某等其他股东具有合伙投资的意向，并不能证实该协议已实际履行。在协议签订后，因资金不到位，并没有履行，所以被上诉人只能提供拍摄的照片打印版。上诉人与苗某并不存在事实上的合伙关系，以未生效的协议来判令上诉人承担付款责任，缺乏事实依据。被上诉人并不是签订协议的主体，为何会持有该协议，其来源及合法性存疑。退一步讲，即便合伙成立，还有其他合伙人包括苗某、安晓丽、许碧容等。在还有其他合伙人的前提下，只让上诉人一人承担责任，遗漏了诉讼主体。上诉人是以名下的诗婷商贸公司进行的合伙，即便承担责任也应当是诗婷商贸公司，而不是上诉人。三、上诉人与苗某未实际合伙，也就未接手经营，对上诉人在该说明上的签字，因不具备承担装修款的主体资格而不具备任何法律效力。支付说明是上诉人受胁迫所签，并非其真实的意思表示，上诉人店铺员工均清楚这一事实。一审法院以员工身份具有利害关系不采纳证人证言，有失公平。四、被上诉人以《建筑装饰施工合同》主张工程款，合同约定，工程验收结束支付66000元，还有竣工验收合格之日起保修期满1年的保修金22000元。工程至今未竣工验收，合同约定质保期2年，现还未到支付质保金的时间，一审判令支付全部装修款错误。《施工合同》没有占用资金损失的约定，只有违约责任条款。并且被上诉人也没有按照合同约定按期完工，自身存在过错，作为过错方更不应该追究对方的责任。合同不是与上诉人所签，违约条款并不能约束上诉人，一审判决支付资金占用的损失没有依据。综上，请求二审法院依法改判或发还重审。甘肃左右广告装饰工程有限公司辩称：一、一审判决认定被上诉人支付剩余装修款事实清楚，于法有据。1.根据被上诉人在一审中提交的证据可以证实，2018年10月20日，上诉人与案外人苗某等人签订了《投资合伙合作协议》，约定各方共同出资，合作经营涉案店面，具体经营范围以营业执照为准。2018年10月27日，上诉人又与被上诉人及原投资人签订了《酒泉原威希科美门头形象及字样变更制作协议》，约定由被上诉人按照上诉人要求对涉案店面的门头形象进行了更换。此后，上诉人作为涉案店面的实际经营者，于2018年11月1日与被上诉人签订了《装修款项支付说明》，承诺由上诉人对装修欠款进行清偿，并确认价格核算依据包括原装修合同和之前的费用往来信息。2.上诉人在其上诉状中多次陈述其虽与原项目发起人签订了《投资合伙合作协议》，但未实际履行,该陈述明显与事实不符。在上诉人接手涉案店面之后，与被上诉人签订协议，对涉案店面的门头形象进行了变更，而且在双方签订《装修款项支付说明》后，不仅于2018年11月2日成立了由上诉人作为经营者的“丽都名媛美容养生会所”，而且向被上诉人履行了部分义务。此外，根据一审法院向涉案店面所属的物业公司进行调查，证明上诉人在2018年11月20日、12月7日分别向物业公司交纳房租10万元，直至2019年4月才因房租到期后停业关门。以上均可证实上诉人在签订合伙协议后，实际履行了该协议。故，上诉人虽不是原《装饰装修合同》的签订主体，但在接手后，由其作为店面实际经营者向被上诉人书面承诺对装修欠款进行清偿。因此，一审判令上诉人对涉案店面的装修欠款承担清偿责任事实认定清楚，适用法律正确。二、关于上诉人提出的《投资合伙合作协议》效力及证明力问题。一审中，被上诉人虽提交的是复印件，但上诉人认可该合同是其本人所签，对承接涉案店面的事实认可。因此，一审法院对该证据真实性予以确认并无不当。上诉人作为实际经营者，应当承担责任。经被上诉人催促，上诉人拒不接受验收不返还店面也不支付装修费，应当承担欠款利息。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。甘肃左右广告装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付装修工程欠款278180元；2.判令被告向原告支付资金占用损失（2018年12月17日起计算至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；3.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：苗某系深圳威考伯思生物科技有限公司在酒泉的威希科美项目负责人。被告孙某系酒泉诗婷商贸有限公司法定代表人。2018年7月10日，原告与深圳威考伯思生物科技有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：由原告承包位于甘肃省酒泉市××苑商铺的装饰装修工程，工程名称为V-C美创甘肃省酒泉市东方明都店，承包方式为包工包料，工程造价44万元。2018年10月20日，被告孙某与苗某等人签订《投资合伙合作协议书》，约定投资合伙人酒泉诗婷商贸有限公司（孙某）以产品、管理、项目方式出资51万元、占股41%，合作投资经营项目和范围见营业执照范围以及科技美肤仪器，合伙投资期限自2018年10月20日起至2023年10月20日止。2018年10月27日，苗某等人（原威希科美方甲方）、孙某（变更方乙方）、原告（制作方丙方）签订《酒泉原威希科美门头形象及字样变更制作协议》，载明“一、甲方同意乙方更换门头招牌名称及标志形象…并直接支付制作费用给制作方，具体制作事项由变更出资方与制作方双方约定实施；二、乙方自愿出资变更原装修已成型威希科美门头形象，并由三方签字同意以后，制作方方可更换安装…四、合同内容，金额及核算方式…双方最终确认价…15000元…”。2018年11月1日，原、被告签订《关于原（威希科美）现（丽都名媛）店装修款项支付说明》，载明“…1.因原威希科美出现经营问题，现有孙某承接经营，前期装修欠款由乙方承担支付。在2018年11月2日支付2万元，剩余款项，每月1日之前支付2万元，最终以此类推支付清所有款项。2.最终支付金额以双方验收核对工程量增减项核算为准，核算核对时间节点为2018年11月20日之前，核对核算依据为原威希科美公司合同，后期酒泉威希科美自救人合同，施工图纸，施工量清单，与公司费用往来信息为准…”。2018年1月1日，被告孙某通过微信向原告转账1万元。2018年11月20日、2018年12月7日孙某向酒泉东方大明房地产有限责任公司交纳房租共计10万元。2019年4月9日，因房租到期，酒泉东方大明房地产有限责任公司将涉案店铺收回。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告虽提出抗辩主张，但结合庭审查明的事实、双方陈述及举证对其抗辩主张不予采信。对原告要求被告支付装修工程欠款278180元（合同内欠款106000元、已核算增加工程量金额85000元、未决算的增加工程量金额87180元）的诉讼请求，因原告主张的增加工程量87180元未经核算，故依据双方签订的《关于原（威希科美）现（丽都名媛）店装修款项支付说明》的约定，仅对合同内欠款和已核算的增加工程量予以确认，金额为191000元。对原告要求被告支付资金占用损失（2018年12月17日起计算至实际清偿之日止，按年利率6%计算）的诉讼请求，予以确认。综上所述，对原告的部分诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告孙某于本判决生效后10日内向原告甘肃左右广告装饰工程有限公司支付装修工程款191000元；二、被告孙某以191000元为基数按年利率6%从2018年12月17日起计算至实际清偿之日止向原告甘肃左右广告装饰工程有限公司支付资金占用损失；三、驳回原告甘肃左右广告装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5472元，原告甘肃左右广告装饰工程有限公司承担1715元，被告孙某承担3757元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙某向法庭提交证据：1、签购单7份，拟证明《投资合伙合作协议》签订后，合伙人苗某、安晓丽、徐碧荣等将出资款打入诗婷商贸公司，合伙人为诗婷商贸公司，不是上诉人，主体错误；上诉人没有承接店铺经营；合伙人没有足额出资，合伙协议未实际履行。2.与苗某的微信截图三张，被上诉人向苗某、安晓丽、许碧荣出具的通知。微信截图拟证明是苗某、安晓丽、徐碧荣三人授权上诉人参与装修，上诉人是被委托人，苗某是实际负责人；由于合伙协议未实际履行，上诉人告知苗某其要退伙，并于2018年11月20日将商贸公司出资的仪器设备全部撤回。证明被上诉人知道公司的具体负责人及合伙人，通知的时间在合伙协议之后，被上诉人没有向上诉人发送通知。3.费用报销单3份，拟证明诗婷商贸公司参与合伙前期的花费；安晓丽是合伙人；苗某是丽都名媛店的实际负责人，物业公司只认可苗某。经质证，被上诉人甘肃左右广告装饰工程有限公司对证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能直接证明诗婷商贸公司是合伙协议的主体。即使没有全额出资，也不影响孙某作为本案的主体地位。聊天记录发生在签订协议之后，关于店面的装修事宜，是内部讨论，并不能证实主体问题。通知书发出的时间点被上诉人并不知晓店面由谁经营，当时合伙人众多，被上诉人是根据以前的主体发出的通知。对证据3不认可，认为虽然有发票，但无法证明购置的物品用在了丽都名媛店，且其中一张没有公司印章。经审查，对证据1、2的真实性被上诉人无异议，予以确认，但该证据并不能证明上诉人主体不当的证明目的。对证据3，无法确认其与丽都名媛店之间的关联性，对其证明效力，不予确认。被上诉人甘肃左右广告装饰工程有限公司申请证人牛某出庭作证，证明合伙协议签订后，合伙人把出资都打到了诗婷商贸公司，新店叫丽都名媛，大概2018年11月开张，2019年4月关门，由孙某经营，其他合伙人没有管理权。直到关门没分过红。合伙时的出资上诉人是以货品的形式退的。经质证，上诉人对经营时间有异议，其他无异议。被上诉人对证人证言无异议。经审查，对证人证言除时间之外的部分上诉人均无异议，对其真实性予以确认。二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人作为承担支付装修款的责任主体是否适格；二、被上诉人主张的装修费及利息损失能否成立。本案中，上诉人主张一审遗漏了其他合伙人，上诉人是以诗婷商贸公司进行的合伙，被上诉人起诉上诉人主体错误。经审查，根据2018年10月27日，苗某等人（原威希科美方甲方）与上诉人孙某（变更方乙方）及被上诉人（制作方丙方）签订的《酒泉原威希科美门头形象及字样变更制作协议》约定，甲方同意乙方更换门头招牌名称及标志形象…并直接支付制作费用给制作方，具体制作事项由变更出资方与制作方双方约定实施；乙方自愿出资变更原装修已成型威希科美门头形象，并由三方签字同意以后，制作方方可更换安装。2018年11月1日，上诉人与被上诉人签订《关于原（威希科美）现（丽都名媛）店装修款项支付说明》，载明“…1.因原威希科美出现经营问题，现有孙某承接经营，前期装修欠款由乙方承担支付。在2018年11月2日支付2万元，剩余款项，每月1日之前支付2万元，最终以此类推支付清所有款项。2.最终支付金额以双方验收核对工程量增减项核算为准，核算核对时间节点为2018年11月20日之前，核对核算依据为原威希科美公司合同，后期酒泉威希科美自救人合同，施工图纸，施工量清单，与公司费用往来信息为准…”。根据上述协议内容，上诉人孙某自愿承诺承接经营并承担支付装修费的责任，该约定内容并不违反法律规定。且根据上诉人认可的证人牛某所述内容，其他合伙人的出资都由上诉人孙某以货品的形式予以退还，上诉人孙某作为案涉门店的实际经营者，一审判决由其支付装修费符合协议约定，并无不当。上诉人所提一审遗漏其他合伙人，由上诉人承担责任主体不当的上诉理由于法无据，不能成立。对上诉人所提装修款项支付说明系在受胁迫的情况下所签订的主张，无任何证据证明，亦不能成立。根据协议约定，上诉人未能按合同规定的时间付款，应支付逾期付款的违约金，而上诉人未按时付款必然会给被上诉人造成损失，一审按年利率6%的标准计算资金占用期间的损失符合客观实际和合同约定，并无不当。综上所述，上诉人孙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4120元，由上诉人孙某负担。本判决为终审判决。审判长 徐 林审判员 蔺春辉审判员 张小青 二○一九年十一月十一日书记员 王 霞