江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣11民终1620号 上诉人(原审原告)：陈养专，男，1985年7月2日出生，汉族，住江西省广信区。 委托诉讼代理人：王饶飞，广信区法律服务所律师，一般代理。 上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地江西省上饶市信州区三江大道**。 负责人：蒙维杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：娄梦诗，江西赣东北律师事务所律师 ，特别授权代理。 委托诉讼代理人：项晶晶，江西时空律师事务所律师 ，特别授权代理。 被上诉人(原审被告)：占志华，男，1977年4月12日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。 被上诉人(原审被告)：上饶市亿欣物流有限公司，住，住所地江西省上饶市信州区滨江西路****7/div> 法定代表人：祝凤香，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所，住所地江西省宜春市袁州区袁山中路**div> 负责人：傅俊，该公司总经理。 上诉人陈养专、中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称人保上饶分公司）与被上诉人占志华、亿欣物流公司、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称人保宜春分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初2461号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈养专上诉请求：1.请求依法改判误工费为48，000元，护理费为21，900元，营养费为4，500元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审未予采信“三期”鉴定意见错误，该鉴定合法有效，应予采信；一审未支持误工费损失错误。 上诉人人保上饶分公司上诉请求：1.请求依法改判少承担保险理赔款55790元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审未予准许上诉人人保上饶分公司提出的非医保用药鉴定申请，属于程序违法，未扣除非医保用药费用，属于适用法律错误。 被上诉人占志华、亿欣物流公司、人保宜春分公司未提交答辩意见。 上诉人陈养专向一审法院起诉请求：1.判决两被告赔偿原告医疗费371,573，58元，误工费48,000元，护理费21,900元，住院伙食补助费1950元，营养费4500元，交通费11,400元，残疾赔偿金155,567.4元，被扶养人生活费50,135.4元，精神损害抚慰金10,000元，后续治疗费20,000元，司法鉴定费1900元，车辆损失1000元，共计697,926.38元，两被告已付85,000元，应赔付612,926.38元；2、被告人保上饶分公司、人保宜春分公司在承保范围内承担支付赔偿款的责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月25日7时30分许，占志华驾驶赣Ｅ×××××重型自卸货车，沿三清山大道由西往东行驶至三清山大道与上饶大道交叉口遇绿灯信号右转弯时，与右侧同向行驶由陈养专驾驶的无牌二轮电动车发生碰撞，事故造成陈养专受伤及两车损坏的一起道路交通事故。事故发生后，陈养专被送往上饶市平安医院救治，诊断为：脑挫伤、左颧弓骨折、左眼眶前壁骨折、开放性下颌骨骨折、头面部多发皮肤挫裂伤、寰椎前后弓骨折、第七颈椎骨折右侧横突骨折及左侧椎弓骨折、双侧胸腔积液、左侧第一、二肋骨骨折、右足皮肤撕脱伤，后转往上海长海医院、上饶市立医院治疗，共住院65天，共花费医疗费用371,936.04元，花费救护车车费6400元。2018年6月19日，上饶市公安局交警支队直属一大队对本案交通事故作出道路交通事故认定，认定占志华负本起事故全部责任，陈养专不负本起事故责任。2018年11月18日，江西百信司法鉴定中心经陈养专申请对其伤残等级、后续医疗费、误工期、营养期、护理期鉴定作出了赣百鉴（2018）临鉴字第1037号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人陈养专人体伤残程度鉴定为一项九级、三项十级伤残；2、被鉴定人陈养专后期医疗费评定为人民币20，000元；3、被鉴定人陈养专误工期评定为240日，护理期评定为150日，营养期评定为150日。花费鉴定费1，900元。另查明，赣Ｅ×××××重型自卸货车登记在上饶市亿欣物流有限公司名下，在人保宜春分公司投保了机动车第三者责任强制保险、在人保上饶分公司处投保了保险金额为100万元的机动车第三者责任商业险，且投保不计免赔险。本次交通事故发生在保险期间内。占志华垫付医疗费82,000元，人保宜春分公司垫付医疗费10,000元。陈养专户籍地为广信区皂头镇毛埂村民委员会，经常居住地为广信区旭日街道办事处桥下居委会，城镇居民，生育二个女儿，大女儿陈鑫韵，2009年2月27日出生，二女儿陈鑫柔，2012年8月30日出生。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.人保上饶分公司申请非医保用药鉴定是否准许问题；2.本案民事责任的认定及其承担问题；3.赔偿标准和具体数额问题。根据查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，一审对当事人的争议焦点综合评述如下： 一、人保上饶分公司申请非医保用药鉴定是否准许问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”人保上饶分公司要求扣除非医保用药费用抗辩主张，其未提供证据证明占志华与其签订保险合同时双方约定了非医保用药不属于保险赔偿项目，且也无法律和行政法规强制规定应扣除非医保用药，故该抗辩主张，于法无据，不予采纳。综上，人保上饶市公司申请鉴定的事项对该待证的事实无意义，故对人保上饶分公司该申请鉴定，不予准许。 二、本案事故责任的认定及承担问题。公民的健康权受法律保护，侵犯他人身体造成伤害的，依法应承担民事赔偿责任。因本次交通事故造成原告受伤，道路交通事故认定书明确了占志华负本起事故全部责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”依照上述规定，陈养专的损失应先由人保宜春分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，超出部分，由侵权人即占志华予以赔偿，因肇事车辆在人保上饶分公司投保了机动车第三者责任商业险，故占志华该承担的部分由人保上饶分公司根据保险合同的约定在商业三者险限额内予以赔偿。为减少诉累，占志华垫付的医疗费在本案一并处理。 三、赔偿标准和具体数额问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合本案事实及相关证据，认定陈养专全部损失为：1、医疗费371,936.04元；2、后续治疗费20,000元；3.住院伙食补助费1950元（30元/天×65天）；4、营养费1000元；5、护理费：陈养专未提供护理人员的收入证明，故参照2018年度江西省城镇非私营单位服务行业就业人员平均工资计算，故护理费为48,994元/年÷365天/年×65天=8724.99元；6、误工费：陈养专虽然提供证据证明其为江西鑫邦实业集团员工，证明有固定收入，但未提供证据证明其因误工造成其实际收入减少，故陈养专要求赔偿其误工费的诉请，证据不足，不予支持；7、残疾赔偿金155,567.4元（33,819元/年×20年×23%）；8、被抚养人生活费：陈鑫韵的生活费20,760元/年×9年×23%=21,486.6元，陈鑫柔的生活费20,760元/年×12年×23%=28,648.8元，计50,135.4元；9、精神损害抚慰金：按伤残等级酌定为6，000元；10、交通费：住院期间交通费由于未提供证据证明，故按住院天数20元/天计算，交通费为救护车费用6，400元+住院期交通费1，300元（20元/天×65天=7，700元）；11、司法鉴定费1，900元，不属于保险赔偿项目，应由占志华承担；12、车损维修费，陈养专未提供票据佐证，不予支持该项诉请。上述合计624,913.83元（其中医疗费用限额赔偿项394,886.04元，伤残限额赔偿项228,127.79元）。人保宜春分公司在交强险范围内应赔偿的费用为医疗费用赔偿项目10,000元、伤残赔偿项目11万元，合计120,000元。余款（除司法鉴定费1900元）503,013.83元，由人保上饶分公司在第三者责任商业保险责任限额范围赔偿。占志华垫付医疗费82,000元，人保宜春 分公司垫付医疗费10,000元，该垫付费用在本案中由两保险公司在赔偿款中扣除，并将垫付款归还占志华，在占志华承担案件受理费4，310元及司法鉴定费1，900元后，人保上饶分公司赔付陈养专427,233.83元（503,013.83元-82,000元+4，310元+1，900元），人保宜春分公司赔付陈 养专110,000元，人保上饶分公司归还占志华垫付款75,790元。超出上述范围的诉请，证据不足，不予支持。亿欣物流公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：一、人保上饶分公司于判决生效后十五日内赔偿陈养专医疗费等各项损失427,233.83元；二、人保上饶分公司于判决生效后十五日内归还占志华垫付款75,790元；三、人保宜春分公司于判决生效后十五日内赔偿陈养专医疗费等各项损失110,000元；四、驳回陈养专的其他诉讼请求。案件受理费4，960元（已减半收取），陈养专负担650元，占志华负担4，310元（已在垫付款中扣除）。 本院二审期间，上诉人提交了《工伤认定中止通知书》，拟证明上饶市广信区人力资源和社会保障局对上诉人陈养专的工伤认定程序正处于中止状态；上诉人人保上饶分公司提交了《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》、《机动车商业险/机动车交通事故责任强制保险投保单》（复印件、两张）、《机动车商业保险单（副本）》（复印件、两张），拟证明其对非医保用药不予赔偿作了约定。经质证，本院对上述证据真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案二审争议的焦点为：1.一审对上诉人陈养专误工费、护理费、营养费的认定是否正确；2.一审未予准许上诉人人保上饶分公司提出的非医保用药鉴定申请是否正确。对此，本院分述如下： 一、关于一审对上诉人陈养专误工费、护理费、营养费的认定是否正确的问题 上诉人陈养专虽在一审起诉前提交了误工期、营养期、护理期“三期”鉴定意见，分别为误工期评定为240日，护理期评定为150日，营养期评定为150日，但该鉴定意见与上诉人陈养专的实际伤情明显不符，一审不予采信该鉴定意见而依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定确定护理期为65天，并认定护理费为8，724.99元、营养费为1，000元并无不当。上诉人陈养专虽在一审中未提交其实际收入减少或最近三年平均收入的证据，但其作为1985年出生的人员，具有劳动能力，交通事故发生前其刚入职江西鑫邦实业集团从事水电工作，因交通事故的发生必然会使其一定时期内无法继续工作，按常理也无法获得工资收入，且其工伤认定程序目前亦处于中止状态，因此，上诉人陈养专应获得误工费赔偿，一审对此不予支持不当，应予纠正。因上诉人陈养专不能提供事发前一年从事相同或相近行业工作及工资收入证明，故可参照江西省2018年度城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37，426元确定其收入标准，按计算至定残日前一天误工期共计177天，本院二审确认上诉人陈养专的误工费18，149元，其他部分损失与一审确认的一致。 二、关于一审未予准许上诉人人保上饶分公司提出的非医保用药鉴定申请是否正确的问题 上诉人人保上饶分公司虽在本院二审中提交了《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》、《机动车商业险/机动车交通事故责任强制保险投保单》、《机动车商业保险单（副本）》，但在一审中未提交其对保险合同中关于非医保用药免责条款已向投保人作出过明确说明的依据，即无证据证明对该免责条款已尽到明确说明义务，一审据此认为上诉人申请对非医保用鉴定与待证事实无关联并进而不予准许鉴定申请并无不当。此外，从上诉人二审提供的证据来看，《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》中并没有投保人签名或盖章，不能认定该保险条款系涉案车辆的商业保险条款，《机动车商业险/机动车交通事故责任强制保险投保单》、《机动车商业保险单（副本）》中虽然有投保人的盖章，但是落款的时间为2018年9月27日，在本案交通事故发生时间之后，并不能证明在投保时、事故发生前存在该免责条款且就该免责条款已尽到明确说明义务。因此，对上诉人人保上饶公司提出的扣除非医保用药的主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但对上诉人陈养专误工费的处理不当，应予以纠正。上诉人陈养专的上诉请求部分成立，上诉人人保上饶分公司的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省上饶市信州区人民法院(2019)赣1102民初2461号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司于本判决生效后十五日内归还被告占志华垫付款75,790元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告陈养专医疗费等各项损失110,000元；四、驳回原告陈养专的其他诉讼请求。”； 二、撤销江西省上饶市信州区人民法院(2019)赣1102民初2461号民事判决第一项，即“一、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告陈养专医疗费等各项损失427,233.83元；”； 三、变更江西省上饶市信州区人民法院(2019)赣1102民初2461号民事判决第一项为“一、上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人陈养专医疗费等各项损失445，382.83元；”。 一审案件受理费4，960元，由上诉人陈养专负担650元，由被上诉人占志华负担4，310元（已在垫付款中扣除）；二审案件受理费2，853元，由上诉人陈养专负担660元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司负担2，193元。 本判决为终审判决。 审判长  董有生 审判员  韩 扬 审判员  郑 彬 二〇一九年十一月十五日 法官助理陈子娟书记员龚泸雪