山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁14民终2946号上诉人（原审原告）：王振祥，男，1971年6月13日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：李洪义，乐陵市安达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：乐陵市华龙农副产品（国际）商贸城投资开发有限公司，住所地：乐陵市玉皇堂商贸街**。法定代表人：张长德，董事长。委托诉讼代理人：张建委，山东胜券律师事务所律师。上诉人王振祥因与被上诉人乐陵市华龙农副产品（国际）商贸城投资开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王振祥上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定双方订房协议合法有效，应判令双方继续履行合同。被上诉人自称涉案房屋另行处分并予以出售，一审法院未经核实，片面认定双方无法实现合同的目的。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应予纠正，上诉人的请求应得到支持。乐陵市华龙农副产品（国际）商贸城投资开发有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。王振祥向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告继续履行购房协议并办理产权证照；2.诉讼费及其他费用均由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月28日，原、被告签订《中国乐陵金丝小枣农产品（国际）交易城招商订房协议》一份，原告以3828元／平方米价格购置被告开发的6号楼63788#和63888#商铺，房款总价378934元，面积98.99平方米（最终面积按房管局实际测量为准），付款方式为按揭贷款。协议“双方约定其他条款”栏目第2项约定：乙方（王振祥）在本协议签订3日内，须向甲方（被告）支付首付款或全部房款，此款为购房总款的50%，并签订《商品房买卖合同》，逾期不办者视为自动放弃该房屋的购买权，开发商（被告）有权自行处置该房屋，且预付定金不退。2011年08月28日，原告向被告交付首付款198930元。2012年10月09日，被告法定代表人张长德在“双方约定其他条款”栏右下角空白处书写：“补延期交房租赁费3000元，另外优惠10000元2012.12月31号交房张长德2012年10月9号签”的字样。一审法院认为，原、被告于2011年7月28日签订的《中国乐陵金丝小枣产品（国际）交易城招商订房协议》，是双方的真实意思表示，该协议不违反法律强制性规定，应为合法有效，当事人均应按照协议的约定履行各自的义务。因该协议付款方式约定为“按揭贷款”，且在“双方约定其他条款”栏目中的第2项约定：乙方（王振祥）在本协议签订3日内，须向甲方（被告）支付首付款或全部房款，并签订《商品房买卖合同》’逾期不办者视为自动放弃该房屋的购买权，开发商（被告）有权自行处置该房屋，且预付定金不退。故双方应在该协议订立后三日内，即2011年08月01日前，原告应向被告交付首付款或全部房款并签订商品房买卖合同，否则，视为原告放弃购买权；但在2011年08月28日，原告又向被告交付购房首付款198930元，被告又予接受，应视为双方对原协议进行了变更，但原告仍没有与被告签订商品房买卖合同；2012年10月9日，被告的法定代表人张长德又在订房协议的右下角书写了“补延期交房租赁费3000元，另外优惠10000元，2012年12月31日号交房”的内容，应视为双方对订房协议原内容又进行了变更和补充。以上对协议的两次变更，原、被告均未另行约定订立商品房买卖合同的期限，按照惯例，仍应延续原协议约定的期限，应当为从双方约定的交房期限后三日内，双方履行订立商品房买卖合同的义务，否则，视为原告自动放弃对涉案房屋的购买权，从2013年01月03日，即约定的房屋交付日期后的第三日，房屋并未实际交付，亦未订立商品房买卖合同。对此，原告称在此期间内，其多次催促被告办理按揭贷款手续而被告不具备办理按揭贷款条件，其又主动提出全额付款，要求被告交房，但被告未能按期交房等主张，被告不予认可，而原告未提供证据予以印证；原告又主张被告没有履行通知义务，没有主动沟通和协商，但其剩余房款并未交付原告，对此，双方均未提供证据证明其中的原因，故本院认定原、被告从订房协议中注明的交房时间至今长达六年之久，被告应当曾经催促原告交纳剩余房款，签订商品房买卖合同，因为被告开发房地产的目的是为了最大限度地获取利润。但原告未向被告交付剩余房款，被告亦未交付房屋，导致被告对涉案房屋进行了处分，现在被告已经没有类似的房源，导致无法实现合同的目的，应系其双方的原因。原告主张订房协议进行了变更后，订房协议即为商品房买卖合同，不需要另行签订，因为订房协议内容体现，双方在该协议中约定了商铺的位置、面积、价款、房屋交付时间等主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。对此，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用的条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的将会承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事项；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，订房协议仅对商铺的位置、面积、价款、房屋交付时间等部分主要内容作了约定，而对剩余房款的交付时间、商铺交付使用条件、办理产权登记有关事宜、逾期交付剩余房款、逾期交付房屋的违约责任等主要内容均未涉及，且该协议虽然约定了付款方式为按揭贷款，但对按揭贷款的时间、手续，不能办理按揭贷款的处理方式等内容未作约定，故该协议并不能确认其属于商品房买卖合同。综上，原告并没有及时向被告交付剩余购房款，双方也未根据协议约定及时签订商品房买卖合同，原告也未提供证据证明其向被告要求交付房屋，为此，被告主张其已按协议约定将涉案商铺另行处分，且现已无其他同类型商铺可供出售，导致双方无法实现合同的目的。在庭审中，经一审法院释明，原告并不变更诉讼请求，故对原告要求被告继续履行灼房协议并办理产权证照的诉讼请求，一审法院不予支持。被告主张原告的诉讼请求已经超出诉讼时效，因为原告的诉讼请求系主张不动产的交付，根据民法总则第一百九十六条规定，原告的诉讼请求不适用诉讼时效的规定，故认定被告的该项主张不成立。判决：驳回原告王振祥的诉讼请求。案件受理费6984元，减半收取3492元，由原告王振祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交与李爱霞签订的订购协议书及李爱霞向被上诉人缴纳房款银行流水，用以证明因上诉人未与被上诉人签订商品房买卖合同，未全额缴纳购房款，被上诉人已将涉案房屋出售的事实。上诉人质证称，该证据并非新证据，应在一审中提交。收款人为张长岭，并非被上诉人，对真实性及证明内容不认可。上诉人早于李爱霞订立了合同，按照履行程序，应由被上诉人与上诉人继续履行合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年2月被上诉人与案外人李爱霞签订定购协议书，将涉案房屋出售给案外人李爱霞，案外人李爱霞按照定购协议书约定交纳了房款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人争议的焦点问题是：上诉人请求继续履行购房协议并办理产权证书的诉讼请求是否应予支持。被上诉人二审提交的证据能够证明涉案商铺已处分给他人，双方签订的协议已无法履行，上诉人应依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的相关规定变更诉讼请求。经一审释明，上诉人明确表示不变更诉讼请求，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。综上所述，王振祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6984元，由上诉人王振祥负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 郭依静审判员 王飞雁二〇一九年十一月十八日法官助理巩书辉书记员张远南