黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2733号上诉人(原审被告)：肇源县东方房地产开发有限公司，住所地黑龙江省肇源县新曙光街。法定代表人：曲东方，该公司经理。上诉人（原审被告）：肇源县郭尔罗斯购物中心有限公司，住所地黑龙江省肇源县新曙光街02-008-520。法定代表人：郑淑芬，该公司经理。上诉人（原审被告）：肇源县文国冷冻食品有限公司，住所地黑龙江省肇源县南环路南300米。法定代表人：曲文国，该公司经理。上诉人（原审被告）：郑淑芬，女，1969年1月30日出生，汉族，肇源县郭尔罗斯购物中心有限公司经理，住黑龙江省肇源县。上诉人（原审被告）：曲文国，男，1967年3月1日出生，汉族，肇源县文国冷冻食品有限公司经理，住黑龙江省肇源县。上诉人（原审被告）：曲东方，男，1991年6月21日出生，汉族，肇源县东方房地产开发有限公司经理，住黑龙江省肇源县。六上诉人委托诉讼代理人：陈树民，黑龙江竭诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠信，男，1971年1月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。被上诉人（原审原告）：翟泳先，男，1987年7月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。二被上诉人委托诉讼代理人：费晓明，黑龙江欲凌律师事务所律师。上诉人肇源县东方房地产开发有限公司（以下简称东方公司）、肇源县郭尔罗斯购物中心有限公司（以下简称郭尔罗斯公司）、肇源县文国冷冻食品有限公司（以下简称文国公司）、郑淑芬、曲文国、曲东方因与被上诉人翟泳先、张忠信建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人郑淑芬及上诉人东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方的委托诉讼代理人陈树民，被上诉人翟泳先，张忠信的委托诉讼代理人费晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方上诉请求：请求撤销（2019）黑0622民初1285号民事判决第一项，改判上诉人给付被上诉人工程款1,058,051.70元或发回重审。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理该案违反法律规定，应予撤销。鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，案情复杂，涉及诉讼主体资格问题、程序问题、事实问题、工程款计算问题、建筑工程质量问题、未完工程问题。一审法院在双方没有约定同意适用简易程序情况下，适用简易程序审理本案，案件事实没有查清，应予撤销。二、一审法院对本案事实未予查清。1.一审法院计算数额错误。没有将上诉人已经支付的220万元扣除，上诉人在一审中提供证据证实共计支付被上诉人工程款39,515,408.74元，该款是实际支付给被上诉人的现金数额，被上诉人没有异议，根据支取记录，该工程款是从2015年4月开始计算，不包括上诉人支付的220万元，上诉人的220万元是2015年2月、3月打到翟泳先卡上，该220万元没有计算在内，原因是上诉人会计交接出现失误，一审中被上诉人对220万元已经实际给付没有异议，只是认为已经在结算金额之内，但对于双方的结算金额，被上诉人只是坚持以协议书为准，如何结算未予说明，致使一审事实未予查清。2.一审法院判决认定张忠信将上诉人欠其两套楼房转让给翟泳先，此事实不存在，上诉人在一审中不知道张忠信转让楼房一事，庭审笔录中也未记载，对此转让上诉人不认可，一审认定事实与实际不符。3.双方之间的协议书明确约定，上诉人用房屋、车及现金抵顶欠款，现上诉人实际履行也是按照该协议履行，已经给付张忠信三套住宅和一个车库，没有给付张忠信的还有一辆路虎车和两套129.72平方米的房屋，已经给付翟泳先七套房屋和220万元，没有给付翟泳先的只有两套房屋，双方协议十分明确，判决上诉人给付被上诉人现金没有法律依据，上诉人认为应按照协议判决给付房屋和车。4.被上诉人一审起诉至第一次庭审，上诉人给付路虎车时间尚未到期，由于被上诉人诉讼，上诉人没有将路虎车交付，上诉人一直表示可以交付，一审却判决给付150万元及利息，双方应按约定继续履行，交付路虎车。三、被上诉人在施工中违反合同约定，工程质量不合格及安装不符合约定的产品、未完工程等给上诉人造成的损失，被上诉人不尽继续施工、维修等义务，上诉人有先履行抗辩权，一审法院直接判决上诉人给付工程款是错误的。翟泳先、张忠信辩称，上诉请求及事实与理由与事实不符，且没有事实及法律依据。一审程序合法，被上诉人作为案涉工程的实际施工人的主体适格。上诉人在一审庭审中出示的2015年汇给翟泳先220万元汇款凭证，该笔款项包含在已付工程款款中，且上诉人与被上诉人2018年6月27日最终结算时已将该笔款项扣除，上诉人不能重复主张该笔费用。在一审庭审过程中，被上诉人张忠信自愿将被上诉人欠其两套楼房转让给翟泳先，已经通知了被上诉人。因此一审法院判决被上诉人将案涉的两套楼房的现金价值给付翟泳先并无不当。被上诉人有权利向上诉人主张抵债房屋及路虎车的现金价值，虽然双方约定了偿还方式，但上诉人违约在先，被上诉人依法行使不安抗辩权并无不当，且用于抵债的房屋及路虎车的现金价值能够确定。同时上诉人与被上诉人就不能按时偿还欠款约定了利息的计付标准，即（年利率24%），上诉人依法应按约定支付利息。关于案涉工程的质量问题，因双方于2018年6月27日达成协议，最终结算时对案涉工程质量及结算数额无任何异议，也就是说双方当时对案涉工程质量现有状况及工程量均达成共识，针对当时的现状下进行的最终结算，且该协议已经明确阐述案涉工程乙方即被上诉人在施工过程中使用的建筑材料全部按照甲方要求采购且使用，按甲方要求程序施工且无质量问题。所以即使存在质量问题也是甲方即上诉人的过错，应由甲方即上诉人自行承担。上诉人无权向被上诉人主张继续施工及维修等义务，案涉工程于2016年经验收合格已经实际交付使用。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。翟泳先、张忠信向一审法院起诉请求：1．翟泳先要求给付工程款3,144,643元及利息（利息自2018年6月27起按照年利率24％计算至2019年3月5日共计252天，为528,247元，2019年3月5日以后的利息，以3,144,643元为基数，按年利率24％计算至实际给付之日止）；2．张忠信要求给付工程款1,708,470元及利息（利息自2018年6月27起按照年利率24％计算至2019年3月5日共计252天，为286,994元。2019年3月5日以后的利息，以1,708,470元为基数，按年利率24％计算至实际给付之日止），本息合计5,668,354元。后变更诉讼请求，要求给付翟泳先工程款200万元现金及4套楼房价款，合计3,276,715.83元，给付张忠信150万元，合计4,776,715.83元，利息均从2018年6月27日起按年利率24％计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：2014年6月9日，翟泳先承包郭尔罗斯购物广场土建等项目工程，与文国公司签订施工协议书，并约定工程价款。2015年4月,东方公司就该工程与肇源县第三建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，工程的实际施工人是翟泳先和张忠信。2016年12月2日，双方进行了书面结算。2018年4月25日，翟泳先起诉东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方建设工程施工合同纠纷在大庆市中级人民法院审理，2018年6月27日，双方就工程款给付达成协议，2018年7月12日，翟泳先撤回起诉。根据协议约定：一、甲方欠乙方工程款及利息等一切费用总金额为780万元；二、乙方张忠信债权327万元，偿还方式：1.1号楼97.97平方米住宅楼两套（××室、××室）；2.2号楼170.14平方米住宅楼一套（××）；3.2号楼车库一套（30平方米北门1套）；4、曲东方名下路虎揽胜车作价150万元，车牌号黑Ｅ×××**，甲方必须保证在2019年5月1日前将此车贷款及利息还清，并在2019年5月1日过户到乙方指定的名下。5、1号楼129.72平方米住宅两套（××室、××室）；三、乙方翟泳先债权453万元，偿还方式：1、用住宅楼888.42平方米顶人民币253万元，具体楼房为1号楼97.97平方米三套（××室、××室、××室），2号楼106.19平方米三套（××室、××室、××室），2号楼91.98平方米三套（××室、××室、××室）；2、剩余200万元现金支付，于2018年7月30日偿还。协议第七条约定：甲方如不能按照本协议约定的时间为乙方办理房屋、车辆过户及支付现金，甲方按照年利率24％支付未付款项利息，利息自本协议签订之日起至欠款全部给付之日止。之后，六被告履行部分给付义务，给付翟泳先、张忠信部分楼房，并办理了商品房买卖合同。其中给张忠信30平方米车库，双方一致作价195,000元。庭审中张忠信当庭将欠其两套楼房，每套面积129.72平方米转让给翟泳先，东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方未提出异议，故东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方欠翟泳先106.19平方米楼房两套，129.72平方米楼房两套，欠张忠信路虎车一辆，价值150万元。上述事实有当事人陈述、《施工协议书》、《建设工程施工合同》、《协议书》在卷证实，一审法院予以确认。对于协议约定的200万元现金，东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方称已经给付，并提供2015年2月11日、3月14日银行汇款单证明其通过肇源县农村信用合作联社两次向翟泳先汇款共计220万元。张忠信、翟泳先对汇款事实无异议，但认为该款在2018年6月27日双方达成的结算协议中已扣除。现六被告以翟泳先、张忠信不具备诉讼主体资格，主张的工程款数额与实际不符，且工程存在质量问题为由，不同意原告诉讼请求。一审法院认为，从事建筑活动的建筑施工企业必须取得相应等级的资质方可从事建筑活动。东方公司将郭尔罗斯购物中心一期工程发包给肇源县第三建筑工程有限责任公司，但该工程实际由翟泳先、张忠信施工，二人不具备施工资质，其施工行为无效。由于双方已就工程款进行结算，该结算是对双方权利义务的确认，是一个新的契约。根据法律规定，实际施工人有权利向发包人、违法分包人主张工程款，故张忠信、翟泳先诉讼主体资格适格。2018年6月27日双方达成的结算协议，根据协议以住宅楼总面积所抵工程款计算每平方米楼房价格，符合约定，故东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方欠翟泳先四套楼房价款为：106.19㎡×2×2,847.75元（253万元÷888.42㎡）=604,805.15元，129.72㎡×2×2,517.91元［（327万元-150万元车款-195,000元车库）÷625.5㎡］=653,246.57元，合计1,258,051.72元。东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方欠张忠信工程款150万元。关于郑淑芬汇给翟泳先220万元现金，因发生在结算协议之前，该协议系双方最终结算，被告称汇款未予扣除证据不足，一审法院不予采信。故翟泳先要求东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方给付协议约定的200万元现金，一审法院予以支持。东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方辩称张忠信、翟泳先完成的工程存在质量问题，无证据证据，一审法院不予采信。关于张忠信、翟泳先主张的违约利息，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。东方公司、郭尔罗斯公司、文国公司、曲文国、郑淑芬、曲东方抗辩利率约定过高，不同意支付，但无证据证实该利息过分高于其延迟付款给张忠信、翟泳先造成的实际损失。故逾期利息自2018年6月27日起按年利率24％计算至实际给付之日止，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、肇源县东方房地产开发有限公司、肇源县郭尔罗斯购物中心有限公司、肇源县文国冷冻食品有限公司、郑淑芬、曲文国、曲东方于判决生效后立即给付翟泳先工程款3,258,051.72元，给付张忠信工程款150万元，合计4,758,051.72元。并给付利息以4,758,051.72元为基数自2018年6月27日起按年利率24％计算至实际给付之日止；二、驳回翟泳先其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,478元，减半收取25,739元，由肇源县东方房地产开发有限公司、肇源县郭尔罗斯购物中心有限公司、肇源县文国冷冻食品有限公司、郑淑芬、曲文国、曲东方负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请林春青和张克云证人出庭作证，两位证人都是东方房地产公司的现金员，证明当时公司还没有会计，张克云向林春清交会计账目时公司账面余额仅为189,208.58元，张克云在交账之前陪同上诉人郑淑芬到银行办理向被上诉人翟泳先两次汇款220万元，该两张汇款凭条在张克云与林春清办理财务交接时不包括该220万元，而我方与被上诉人结算时是依据林春清接手之后的公司财务往来，所以220万元因林春清没有接手导致漏算。被上诉人质证称，对二位证人证言的真实性及证明问题均有异议，不予认可，二人均没有参与最终结算，且两名证人证言互相矛盾，足以证明二人是在作伪证，所陈述的内容不真实，两名证人均是上诉人单位的员工，与上诉人有利害关系，不能作为认定案件事实的依据。本院认为，两名证人的财务交接情况与上诉人和被上诉人之间的结算情况及协议签订并无关联，证人证言并不能证实该220万元应在双方协议中另行扣除。二审查明事实与一审一致。本院认为，一、关于一审审理程序问题，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定，不得适用简易程序审理的案件情况为，（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。同时，第三条规定，当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的，或者人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的，应当将案件转入普通程序审理。本案并不属于必须适用普通程序审理的案件，上诉人一审时也并未对一审适用简易程序审理提出异议。故一审法院适用简易程序审理本案并无不当。二、关于上诉人认为其已支付翟泳先的220万元未计算入双方结算金额中，应再行扣除的主张，因上诉人与被上诉人2018年6月27日的协议系对上诉人就涉案工程欠付被上诉人的工程款数额的最终确定，而220万元系2015年支付给翟泳先，上诉人虽主张系其内部原因未计算入已付工程款中，但被上诉人并不认可且主张已在计算最终欠付工程款数额时予以计算。上诉人亦并无其他证据予以佐证，故本院对该主张不予支持。三、关于上诉人主张张忠信将上诉人欠其的两套房屋转让给翟泳先的事实其不知晓，亦不同意的主张，翟泳先一审时变更诉讼请求为要求给付工程款200万元现金及4套楼房价款，合计3,276,715.83元，张忠信的诉讼请求变更为给付150万元路虎车价款。上诉人未对翟泳先向其主张4套楼房的价款提出异议。一审判决后，上诉人亦应对该事实知晓且二审庭审张忠信也在答辩中强调其将欠付两套楼房的债权转让给翟泳先，以上可以明确，上诉人已经明确知晓张忠信将两套楼房的债权转让给翟泳先的事实。故本院对上诉人该主张不予支持。四、对于4套楼房及路虎车价款的给付问题。上诉人认为路虎车尚未到给付期限即进行诉讼，并坚持按照协议给付楼房及路虎车，但双方签订协议后，虽然路虎车的给付期限尚未到期，但协议中约定的四个楼房及200万元现金在给付期限到期后上诉人并未给付被上诉人，被上诉人有权中止对双方关于欠付工程款的偿还方式的约定的履行，而直接向上诉人主张扣除双方协议书中已履行部分的尚欠工程款数额以及相应利息。故一审法院判决上诉人给付被上诉人4套楼房以及路虎车的价款并无不当。五、关于上诉人主张工程质量不合格等问题，因双方当事人签订协议书时明确写明，对工程质量及结算数额无任何异议，故对上诉人该项主张不予支持。综上所述，肇源县东方房地产开发有限公司、肇源县郭尔罗斯购物中心有限公司、肇源县文国冷冻食品有限公司、曲文国、郑淑芬、曲东方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,400元，由肇源县东方房地产开发有限公司、肇源县郭尔罗斯购物中心有限公司、肇源县文国冷冻食品有限公司、曲文国、郑淑芬、曲东方负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员杨阳审判员孙妍二〇一九年十一月十四日法官助理范继超书记员李雪冰