湖北省咸宁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂12民终651号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司赤壁支行，住所地湖北省赤壁市沿河大道**。主要负责人：贺红，该支行行长。委托诉讼代理人：郑德露，湖北瀛平惟合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李蒲英，女，1967年10月24日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：张新强，男，1964年1月8日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：赤壁市城市建设综合开发有限责任公司，住，住所地湖北省赤壁市河北大道东风路/div>法定代表人：郭建，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓，湖北君泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：来琴，湖北君泽律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司赤壁支行（以下简称中行赤壁支行）因与被上诉人李蒲英、张新强、赤壁市城市建设综合开发有限责任公司（以下简称赤壁城建公司）金融借款、抵押、保证合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2018﹚鄂12**民初2541号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。中行赤壁支行上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）的规定，认为上诉人是受害人，对提起的本案诉讼驳回起诉。以上规定均是被害人向被告人请求返还被非法占有、处置的财产的情形。本案上诉人并非向刑事被告人主张权利，而是向其他义务人主张权利，上述规定不适用于本案。2.上诉人与李蒲英、张新强签订的《个人一手住房贷款合同》合法有效，赤壁城建公司出具的保函具有法律效力，而且是当事人的真实意思表示，没有我国合同法第五十二条规定的无效情形，应受法律保护，对李蒲英、张新强具有法律约束力。赤壁城建公司委托龙铁山为工程项目经理，赤壁城建公司向上诉人出具的不可撤销连带责任保函意思表示真实，具有法律约束力。3.一审法院作出的（2017）鄂1281刑初57号刑事判决书判决龙铁山退赔，并不意味免除了被上诉人应承担的责任。李蒲英、张新强辩称，1.赤壁城建公司委托龙铁山开发建设金角塘小区住宅楼，答辩人与赤壁城建公司签订了《商品房买卖合同》，约定答辩人交付首付款5万元，其余11万元办理银行按揭贷款，该按揭贷款直接支付给了赤壁城建公司，后答辩人偿还了按揭贷款25850元。还款期间发现赤壁城建公司将答辩人购买的住房另行出售给他人，经答辩人与赤壁城建公司交涉无效后，答辩人被迫停止还贷。2.赤壁城建公司将答辩人购买的房屋出售给他人，答辩人的购房目的不能实现，有权请求解除合同，要求赤壁城建公司返还购房款及利息损失。上诉人未尽职督促赤壁城建公司为按揭贷款的房屋办理房屋产权证和正式抵押登记，影响答辩人取得房屋所有权，侵害了答辩人的财产权利。3.答辩人同意对抵押贷款的商品房进行处置变卖，所得价款用于支付银行贷款及答辩人所支付的购房款及所还贷款，并赔偿答辩人的损失。赤壁城建公司辩称，1.上诉人主张的贷款已在一审法院作出的（2017）鄂1281刑初57号刑事判决书中被认定为龙铁山的犯罪所得，并判决龙铁山退赔给上诉人1240826.7元，所涉贷款金额已作为龙铁山量刑的依据，是龙铁山非法占有的财产。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定并没有区分是向被告人还是向其他人求偿。上诉人的本次诉讼请求是对贷款合同所涉款项再次提起民事诉讼，一审裁定驳回起诉正确。2.赤壁城建公司不应承担担保责任。上诉人所称保函是龙铁山为骗取贷款伪造印章后出具，不具真实性合法性，并非赤壁城建公司的真实意思表示，所得的贷款均由龙铁山占有使用，该保函对赤壁城建公司不具有约束力。3.龙铁山与李蒲英、张新强签订的《商品房买卖合同》为无效合同。因龙铁山信誉不良，不符合发放贷款条件，为骗取贷款，与包括李蒲英在内的16人签订《商品房买卖合同》，但并无交付房屋的意思表示，目的是为了骗取银行贷款，龙铁山与李蒲英等16人签订买卖合同，办理抵押、出具保函均属于以合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条规定，属于无效合同。4.一审法院作出的（2017）鄂1281刑初57号刑事判决书判决龙铁山退赔是扣除了龙铁山向上诉人还款情况下认定的数额，该数额由法院生效判决确定，上诉人再次起诉属于重复主张权利，一审裁定驳回起诉正确。请求二审驳回上诉，维持原裁定。中行赤壁支行向一审法院起诉请求：1.判令李蒲英、张新强立即偿还下欠原告的借款本金人民币81690.80元及利息、罚息（利息、罚息按双方签订的贷款合同约定，计算至本金清偿之日止）。2.判令李蒲英、张新强承担原告律师代理费。3.判令原告对李蒲英、张新强提供的抵押物享有优先受偿权。4.判令赤壁城建公司对上述债务承担连带清偿责任。5.案件受理费用由被告承担。一审法院认定的事实：赤壁城建公司委托案外人龙铁山作为赤壁城建公司的项目经理与赤壁公共汽车总公司签订了一份土地开发协议书，赤壁公共汽车总公司将其闲置土地移交给赤壁城建公司建设金角塘小区住宅楼。2009年6月22日，李蒲英与赤壁城建公司金角塘小区项目部签订了一份商品房买卖合同，购买该小区的房屋，合同落款处加盖了赤壁城建公司金角塘小区项目部印章，龙铁山作为委托代理人加盖了其私人印章。2009年8月4日，李蒲英、张新强与中行赤壁支行签订了一份《个人一手住房贷款合同》，向中行赤壁支行贷款11万元用于购买上述房屋。李蒲英、张新强以所购买的上述房屋提供抵押担保，同日，李蒲英、张新强作为房屋所有权人在赤壁房地产交易中心办理了抵押登记，房屋他项权人为中行赤壁支行。龙铁山也于同日向中行赤壁支行提供了一份盖有赤壁城建公司印章（印章系伪造）的不可撤销连带责任担保函，为上述贷款提供连带责任担保，该函还加盖了龙铁山的私人印章。合同签订后，中行赤壁支行将贷款按贷款合同约定汇入赤壁城建公司金角塘小区项目部的账户上，全部由龙铁山使用。2009年11月26日，龙铁山与案外人宋柱成签订了一份房屋销售合同，将李蒲英所购买的本案房屋出售给宋柱成，该房屋现由他人居住至今，该合同加盖的印章为赤壁公汽总公司金角塘小区售楼部。李蒲英、张新强知晓房屋出售他人后，在偿还了部分贷款后未再继续偿还贷款。引发本案诉讼。一审法院作出（2017）鄂1281刑初字57号刑事生效判决书认定：龙铁山因存在不良信用，不符合申请贷款条件，在实际无房屋销售的情况下，为了骗取贷款作为周转资金，与李蒲英等16人签订购买金角塘小区房屋的商品房买卖合同，然后要求李蒲英等16人到中行赤壁支行办理贷款，并到赤壁房地产交易中心办理了贷款抵押登记，共计骗取中行赤壁支行贷款199万元，贷款拨至龙铁山开户的金角塘小区项目部账户后全部由龙铁山使用，龙铁山在案发前偿还了中行赤壁支行部分贷款本息，龙铁山的行为构成骗取贷款罪，被一审法院作出的（2017）鄂1281刑初字57号刑事判决书判处有期徒刑，并判决龙铁山退赔中行赤壁支行违法所得1240826.7元（李蒲英、张新强等16人未还的贷款本金）。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号）规定：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”按照中行赤壁支行的诉讼请求及依据的事实理由，中行赤壁支行请求李蒲英、张新强按贷款合同偿还贷款，而该贷款合同的贷款已被认定为龙铁山骗取中行赤壁支行贷款并作为其定罪量刑的依据，属龙铁山非法占有的财产。目前案涉贷款合同的款项经由法院生效的刑事判决书确定由龙铁山退赔给中行赤壁支行，中行赤壁支行作为受害人提起本案诉讼，人民法院依法不予受理，受理后应依法驳回中行赤壁支行的起诉。鉴于本案的基础法律关系即贷款合同关系不予受理，该合同的从合同即抵押、保证合同不宜在本案中作出认定和处理。如果中行赤壁支行有充分的事实和法律依据确认本案贷款合同之外其他合同的效力及过错程度或李蒲英、张新强存在过错，并应承担违约责任或赔偿责任的，可另案主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回中国银行股份有限公司赤壁支行的起诉。本院经审理查明，对龙铁山涉嫌合同诈骗罪、骗取贷款罪一案，根据一审法院作出的（2017）鄂1281刑初57号刑事判决及本院作出的（2017）鄂12刑终125号二审生效刑事判决，龙铁山涉嫌的合同诈骗罪及骗取贷款罪的犯罪事实中，均未包括龙铁山骗取李蒲英、张新强所购买的案涉房屋购房款及银行按揭贷款的犯罪事实。本院认为，在龙铁山涉嫌合同诈骗罪、骗取贷款罪一案的犯罪事实中，并未包括龙铁山骗取李蒲英、张新强所购买的案涉房屋购房款及银行按揭贷款的犯罪事实。故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定驳回中国银行股份有限公司赤壁支行的起诉，认定事实和适用法律错误。上诉人中行赤壁支行的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院﹙2018﹚鄂12**民初2541号民事裁定；二、本案指令湖北省赤壁市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  徐金美审判员  侯欣芳审判员  陈继高二〇一九年十一月十九日书记员  李 灿附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。