广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终22889号上诉人（原审原告）：李文新，男，1966年9月2日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：邹小平，广东信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市绿恒科技有限公司，住所地深圳市罗湖区莲塘街道鹏兴路********。法定代表人：李伟波。委托诉讼代理人：郑绪华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕佐，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人李文新因与被上诉人深圳市绿恒科技有限公司（以下简称绿恒公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9718号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李文新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程质保金167300元或发回重审。2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人已按照被上诉人的要求履行维修义务，被上诉人未能举证证明因上诉人未履行保修责任给其造成的损失。被上诉人代理人在一审庭审期间，自述对于上诉人未履行保修责任的项目，已由其自行委托第三方维修，但被上诉人未能举证其委托第三方维修所发生的费用。二、上诉人与被上诉人之间、被上诉人与仙游项目发包方之间为不同合同法律关系，仙游项目发包方是否追究被上诉人的维修责任与上诉人无关。一审法院未能查清本案相关事实，其酌定上诉人在质保金总额的30%范围内承担违约赔偿责任没有事实及法律依据。为此，上诉人请求贵院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程质保金167300元，以维护上诉人的合法权益。绿恒公司答辩称，一、仙游项目和莆田项目中，上诉人均无证据证明其已按李文新要求履行保养义务，绿恒公司有权扣上诉人除相应项目质保金。二、莆田项目中，一审法院并未以“存在施工变更”为由认定上诉人“在质保期内存在诸多维修保养不到位的情况”。三、上诉人在知悉质量问题情况下在保修期内未履行维修保养义务，被上诉人有权据此扣除上诉人质保金。上诉人未履行维修保养义务导致绿恒公司遭受损失的情况不应作为认定绿恒公司有权扣除上诉人质保金的前提。上诉人所主张项目发包方是否追究绿恒的维修责任与上诉人无关，绿恒公司同意此观点，项目发包方是否追究绿恒公司的维修责任与认定绿恒公司是否有权扣除上诉人质保金无关。四、绿恒公司是否自行委托第三方解决莆田项目、仙游项目相关质量问题以及具体维修费用的多少，均与绿恒公司是否有权扣除上诉人质保金无关，且一审法院未判令该部分费用由上诉人承担。综上，恳请二审法院维持原判。李文新向一审法院起诉请求：1.绿恒公司支付工程质保金167300元；2.绿恒公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2017年7月14日，李文新与绿恒公司签订《工程施工合同》，约定由李文新负责仙游环保移动公厕（14座）制作和安装工程，工程总造价3346000元。双方约定：合同经双方签字盖章后生效，绿恒公司在双方合同签订一个星期内先预付总造价的30%，作为工程备料款；工程竣工通过使用验收合格后20日内付至总造价的95%，留5%作为质保金，待保修期满后10天内一次性结清；总工期90天，自2017年7月14日至10月12日止，全部生产并安装完毕，如不按期交工，工期每超过一天，从合同造价中扣除1000元；如发生厕所漏水，每发生一次扣质保金2000元；保修期从使用方验收合格使用之日起十二个月，在保修期内，属于李文新施工范围的工程项目，因施工质量问题造成损坏的，李文新应给予免费维修。属使用不当或其他原因造成损坏的，应由绿恒公司负责。若需李文新负责维修，绿恒公司应承担费用。合同签订后，李文新组织人员进场施工。2018年1月29日，仙游县环境卫生管理所对工程进行检验，出具了书面的验收报告，案涉工程项目验收合格。2019年1月31日，李文新向绿恒公司发出《仙游项目质保金退款申请函》，称工程于2018年1月29日验收合格并投入使用，现保修期已满，要求绿恒公司支付质保金167300元。另查，2017年7月7日，绿恒公司与仙游县环境卫生管理所签订《整体钢构组装式厕所采购合同》，承接了仙游县14座公厕的制造、安装工程，绿恒公司随后将该工程转包给李文新施工。李文新承接仙游环保移动公厕制作和安装工程后，李文新工作人员与绿恒公司的工作人员建立了“仙游--莆田工程冲刺群”微信群，作为日常事务沟通的渠道。2018年3月30日，“仙游--莆田工程冲刺群”的微信聊天记录内容显示，绿恒公司方称：“刚仙游来电话，洗手盆下面的不锈钢罩子、路标指示牌、厕所路由器，这些小东西小细节在（再）不搞好，以后不要去他们办公室了…”。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，李文新与绿恒公司签订的《工程施工合同》是双方真实的意思表示且不违反法律禁止性规定，双方均应依合同约定履行相应的义务。李文新要求绿恒公司支付剩余工程款计工程款5%的质保金，绿恒公司辩称李文新未履行维修保养义务，本案争议焦点为李文新在质保期是否履行维修保养义务。对此一审法院认为，根据《工程施工合同》的约定，质保期为12个月，在质保期内李文新应履行维修保养的义务。绿恒公司主张李文新未按合同约定履行维修保养义务，绿恒公司有义务提交证据证明发生工程质量问题的具体事项并及时通知李文新进行维修。“仙游-莆田工程冲刺群”聊天记录内容显示绿恒公司在2018年3月30日提出了“洗手盆下面的不锈钢罩子、路标指示牌、厕所路由器”存在瑕疵，李文新不能证明已经就此问题进行维修，一审法院认定李文新未能全面履行维修养护义务。绿恒公司称因李文新施工的公厕存在质量问题被扣款697310元，绿恒公司未能提交有效的证据证明，一审法院不予认定。李文新在质保期内确实存在维护保养不力的情况，但绿恒公司不能证明因质量问题导致其遭受的损失超过质保金的金额，据此一审法院酌定李文新在质保金总额的30%范围内承担违约赔偿责任，绿恒公司应向李文新退还质保金117110元(167300元x70%)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、绿恒公司应于判决生效之日起十日内退还李文新质保金117110元。二、驳回李文新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1823元，财产保全费1357元，由李文新负担954元、绿恒公司负担2226元。本院二审期间，上诉人李文新提交如下证据：证据一、工程联系单（复印件），欲证明被上诉人于2017年10月10日向普通移动公厕项目发包方及监理单位发函说明关于移动厕所脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、侧面墙面砖的变更事宜，足以证明上诉人上述施工变更系由被上诉人决定、上诉人实施，并非上诉人私自进行施工变更。证据二、仙游-莆田工程冲刺群聊天记录（电子证据固化），欲证明上诉人与被上诉人均提交了仙游-莆田工程冲刺群聊天记录作为证据，被上诉人在提交该聊天记录时仅提交了其中的一部分，上诉人提交当天后续聊天记录，证明被上诉人曾向莆田移动公厕项目发包方及监理单位发工程联系单说明关于移动厕所脚踏阀冲洗、厕间地面防滑砖、厕间墙面砖的变更事宜，被上诉人对施工变更完全知晓无异议，且双方共同商量处理办法。证据三、与仙游郭建添+修理工（甲方人员）的微信聊天记录（电子证据固化），欲证明仙游移动公厕项目所涉“洗手盆下面的不锈钢罩子、路标指示牌、厕所路由器”均已由上诉人李文新安装到位。证据四、与李文新派出的维修人员“小聂龙格”以及与公司同事赖女士的聊天记录。（电子证据固化），欲证明上诉人李文新已派维修工履行合同约定的质保义务。证据五、微信记录持有人陈利强的社保缴交记录（网上打印），欲证明陈利强为被上诉人员工及项目现场负责人。证据六、移动业务受理单，欲证明电子证据固化所采用的微信手机号是陈利强使用的。被上诉人绿恒公司对上述证据质证称，上述证据不是一审开庭后所发生的新证据，不能作为二审的新证据。其中，对证据一的真实性不予以认可，没有原件核对。一审法院并未以上述施工变更为由认定上诉人在质保期内存在诸多维修保养不到位的情况，而是以被上诉人在一审案件提交的证据四为依据进行认定，证据四上诉人已在一审时予以了认可。上述施工变更与上诉人是否履行维修保养义务的认定无关。对证据二的真实性予以认可，对证明目的的质证意见与证据一的质证意见一致。对证据三的真实性予以认可，但其内容无法达到其证明目的，无法证明仙游项目中质量问题已经由项目发包方验收合格，也无法证明上诉人已全面履行维修保养义务。对证据四的真实性予以认可，对证明目的质证意见同证据三。对证据五、六没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人李文新上诉主张其已经按照被上诉人的要求履行了维修义务，但其二审提交的证据仅能证明派人到场进行维修，维修的时间、地点、地点均不明确，不足以证明其全面履行了维修养护义务，故一审法院酌定李文新在质保金总额的30%范围内承担违约赔偿责任，无不当之处，本院予以维持。上诉人李文新的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1823元，由上诉人李文新负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十一月二十七日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。