吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2075号上诉人（原审原告）：吉林市耿屯粮食经销有限公司。法定代表人：李沙沙，经理。委托诉讼代理人：李浩源。委托诉讼代理人：唐加丽，吉林圣诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林市尚峰钢结构有限公司。法定代表人：尚尔学，经理。委托诉讼代理人：孙超，吉林明达伟业律师事务所律师。上诉人吉林市耿屯粮食经销有限公司（以下简称耿屯公司）、吉林市尚峰钢结构有限公司（以下简称尚峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。耿屯公司上诉请求：1.请求二审法院撤销昌邑区人民法院（2019）吉0202民初428号民事判决第二项，且依法改判，判决支持耿屯公司在一审诉讼请求；2.要求尚峰公司承担一二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定“吉林市耿屯粮食经销有限公司对产生的改造费用的损失和粮食损失存在过错”，而判令耿屯公司承担60%的责任，耿屯公司认为一审法院进行责任划分不妥，恳请二审法院改判，判令尚峰公司承担全责。耿屯公司不存在过错，是因为耿屯公司从事的经营范围及建筑粮库的使用目的均是存储粮食使用，粮库用于出租是为了维持耿屯公司的正常运转，否则耿屯公司面临的是倒闭，职工下岗，为社会添加负担。并且耿屯公司与中央储备粮吉林直属库间签订了《仓储设施租赁合同》，如果耿屯公司不履行合同，不提供租赁物，耿屯公司不仅会面临没有收益、公司倒闭，而是还面临对中央储备粮吉林直属库存在违约及承担违约责任的情形，为了减少和防止扩大耿屯公司的损失，耿屯公司使用案涉工程，并无不当，不应承担责任。而尚峰公司作为施工方，应当按照合同中约定的图纸要求进行保质保量的施工，但根据鉴定报告可知，尚峰公司交付的工程完全不符合图纸设计要求，依据法律规定，尚峰公司应当承担民事责任；依据尚峰公司出具的承诺“若出现于图纸及变更以外的材料缩减，施工单位（指尚峰公司）任由耿屯公司扣罚”，该承诺属于尚峰公司自愿作出的承担全部责任的真实意思表示，该约定不违反强制性法律规定合法有效，且该约定大于法定，故尚峰公司应当受其承诺的约束，履行承担全责的义务，法院也应尊重当事人的意思自治，故本案不适宜进行民事责任的划分。而且，一审法院的民事责任划分为尚峰公司承担次要责任，更为不妥。故综上，请求二审法院查明案件事实，支持耿屯公司的上诉请求。尚峰公司上诉请求：1.撤销昌邑区人民法院（2019）吉0202民初428号民事判决，驳回耿屯公司的诉讼请求；2.上诉费由耿屯公司负担。事实和理由：1.原判决认定事实错误。耿屯公司没有提供任何证据证明“储存玉米、漏雨、将玉米搬运出来晾晒”。明显无中生有，歪曲事实。2.耿屯公司已经撤诉的另案鉴定报告不应采信。耿屯公司另案诉张某、吉林市凇汇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，案涉司法意见书未经过庭审质证，耿屯公司即申请撤诉结案。鉴定报告在本案中作为证据，尚峰公司一审提出以上质证意见且已经超出鉴定报告一年的有效期以及该司法意见书结论595,015元是案涉工程重建价格，严重背离客观事实，根本没有考虑尚峰公司实际工程投入，显失公平，系无效证据，但竟被原判决荒唐地予以采纳。3.原判决程序严重违法，办案法官明显偏袒耿屯公司。原审定于2019年4月23日13点30分在昌邑区法院第十三审判法庭开庭。尚峰公司13点15分进入法庭，13点30分至14点20分，耿屯公司作为原告无正当理由没有到庭。尚峰公司多次提出应当严肃法庭纪律，遵守法定程序，向主审法官要求本案按耿屯公司撤诉处理，遭到办案人无理拒绝。尚峰公司提出抗议，但办案人未予理睬。直到14点20分耿屯公司才进入法庭。原判决严重违反《民诉法》第143条的规定，明显偏袒耿屯公司。4.原判决责任划分错误，判决自相矛盾。原判决一方面认定耿屯公司擅自使用案涉工程，并引用《建设工程施工合同司法解释》第13条，又错误地认为尚峰公司应当承担40%的责任，毫无事实及法律依据。5、原判决适用法律错误。认定事实错误，引用的《建设工程施工合同司法解释》第13条作为与判决结果相矛盾的法律依据更是荒唐。尚峰公司辩称，我方认为原判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，我方和耿屯公司双方建设工程施工合同无效，不受法律保护，原审案涉鉴定报告已经失去法律效力不能作为证据使用，耿屯公司未经竣工验收擅自使用涉案工程，根据最高法建设工程施工合同司法解释第13条规定，其应自行承担相应责任，与我方无关，我方请求二审法院依法纠正错案，驳回耿屯公司原审诉讼请求。耿屯公司辩称，1.钢结构屋面属于建设工程的主体结构。主体结构是地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性、和安全性的有机联系的系统体系，和地基基础一起共同构成的建设工程完整的结构系统。粮库屋面，具有维持工程上部结构整体性、承重性、防水防哂等安全性等多种功能，属建设工程的主体结构。2.合理使用寿命的问题根据《民用建筑设计通则（试行）》规定，按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级，其中，三级耐久年限为25-50年，适用于一般建筑，四级为15年以下，适用于临时建筑，尚峰公司施工的粮库从2014年施工至今，仍处于合理使用寿命内，应承担责任。3.尚峰公司存在偷工减料行为。质量鉴定报告已经明确了尚峰公司彩钢板密度和彩钢板厚度不符合设计图纸要求，且有的部位没有预埋件，说明了尚峰公司存在偷工减料行为，导致粮库漏雨漏水，影响粮库仓储功能的使用，给耿屯公司造成损失。依据《建设工程司法解释》第13条的规定，尚峰公司应当在粮库合理使用寿命内对工程的主体结构（房面）承担民事责任。耿屯公司向一审法院起诉请求：1.要求尚峰公司赔偿工程改造费用损失595,015元、鉴定费2.7万元，粮食损失15万元，合计772,015元。2.要求尚峰公司承担本案的诉讼费用等一切费用。一审法院认定事实：2014年5月，案外人张某借用吉林市淞汇建筑安装有限责任公司资质与耿屯公司签订《建设工程施工合同》，耿屯公司将其两栋仓储库的土建和电气发包给吉林市淞汇建筑安装有限责任公司建设施工。后张某将上述工程的粮库钢结构屋面附属门窗及所需预埋件制作与安装部分转包给尚峰公司，双方于2014年6月8日签订《工程施工合同》，第五条约定了违约责任：“1.因施工造成工程质量不符合国家规定的，乙方（尚峰公司）负责无偿修理或者返工，由此造成逾期交付的，由乙方负责。”之后尚峰公司开始施工，在2014年9月16日，尚峰公司与耿屯公司法定代表人张雪娇、张某签订《补充合同》，约定：“1）耿屯公司耿屯粮库钢结构屋面工程，工程材质以甲方（耿屯公司）提供的图纸为依据，单价及计算方式执行乙方（张某）与丙方（尚峰公司）签订的原合同，甲方、乙方对丙方施工进度、施工质量有权监督；…6）按图纸要求施工。”2014年12月14日，尚峰公司的法定代表人尚尔学出具《协议书》，承诺“吉林市两家子乡耿屯粮食经销有限公司耿屯粮库彩钢结构屋面及彩板由吉林市尚峰钢结构公司施工制作，若出现与图纸及变更以外的材料缩减，施工单位认甲方扣罚，与总包单位无关”。2014年10月尚峰公司撤出工地，工程有部分门窗工程未完工，工程未予竣工验收。2015年12月10日，耿屯公司与中央储备粮吉林直属库签订《仓储设施租赁合同》，案涉工程用于存储玉米，后漏雨，耿屯公司将玉米搬运出来晾晒。在（2016）吉0202民初1343号尚峰公司与耿屯公司、第三人张某、吉林市凇汇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，经本院委托，吉林建大建筑工程检测有限责任公司于2017年8月8日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.粮库A和B均可见有曾漏雨水痕迹，不符合施工验收规范；2.粮库A和B部分门窗洞口未见预埋件或预埋件不全，且预埋件与设计图纸不符；3.粮库A和B苯板密度不符合设计图纸要求；4.粮库A和B上板厚度不符合设计图纸要求。耿屯公司花费鉴定费2.1万元。后又经本院委托，吉林正大工程造价咨询有限公司作出司法鉴定报告书，鉴定意见为“吉林市耿屯粮食经销有限公司钢结构平房仓屋面改造工程造价鉴定结果是人民币595,015元”。耿屯公司花费鉴定费6000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程未经竣工验收，耿屯公司擅自出租使用，存在常识性的严重过错，应承担主要责任，案涉粮仓漏雨，影响其存储粮食的主要功能，并已造成了粮食受潮等后果，属于主体结构质量存在问题，尚峰公司亦应承担次要责任。综上双方对于因而产生的改造费用的损失及粮食损失均存在过错，根据承担过错的大小及公平原则，本院酌定耿屯公司承担60％责任、尚峰公司承担40％责任。关于损失确定，在另案中，经本院委托鉴定工程质量存在问题及改造工程造价为595,015元，鉴定费用共计27,000元，虽案件不同，但属于同一工程，与本案审理有直接关系，故该鉴定意见本院予以采纳，尚峰公司抗辩称该鉴定意见已过时效，于法无据，且如果重新鉴定，更增加当事人负担，故对尚峰公司抗辩意见不予采纳，关于耿屯公司主张的粮食损失，对存储粮食及抠出粮食的数量均无法确认，故无法对粮食价值、人工费、倒运费、机械费作出鉴定，本院对其鉴定申请不予同意。综上，损失确定为622,015元（595,015元＋27,000元），根据责任划分，耿屯公司承担373,209元，尚峰公司承担248,806元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.吉林市尚峰钢结构有限公司于本判决生效之日起五日内给付吉林市耿屯粮食经销有限公司工程改造费用248,806元；2.驳回吉林市耿屯粮食经销有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，尚峰公司向本院提交（2018）吉0202民初1891号民事判决书一份，证明：因耿屯公司拖欠尚峰公司工程款，我方依法起诉耿屯公司，一审法院在认定耿屯公司和尚峰公司建设工程施工合同无效的前提下，判决耿屯公司支付尚峰公司工程款及利息。并对尚峰公司在一审提供的（2016）吉0202民初1343号民事判决做出补充证明，证明双方在1343号案件庭审过程中进行了司法鉴定（鉴定结论是维修改造费用59万元）并出具鉴定报告，该判决作出后尚峰公司提起上诉，中院于2018年6月4日作出民事裁定书决定发回重审，发回重审后耿屯公司撤诉，昌邑区人民法院作出（2018）吉0202民初1891号民事判决。本院上述证据的真实性予以采信。本院认定事实如下：耿屯公司自2015年12月开始使用案涉工程存储粮食至今。其他事实与一审法院一致。本院认为，尚峰公司实际施工的内容非地基基础工程和主体结构，案涉工程未经竣工验收的情况下耿屯公司即投入使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，尚峰公司对案涉工程漏水问题应承担维修义务而非质量责任。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”案中，双方认可2016年四、五月份尚峰公司进行了两次维修。之后耿屯公司称向尚峰公司要求过维修，但未提供证据加以证实，无尚峰公司拒绝维修的事实。耿屯公司自认未另行委托他人进行维修，未发生维修费用。故耿屯公司诉请要求尚峰公司赔偿工程改造费用损失595,015元，不具备拒绝维修和费用实际发生的法定维修费用赔偿前提。另，案涉工程自2015年投入使用至今始终用于存放粮食，案涉工程具备基本使用功能，一审法院就整个案涉工程钢结构改造费用根据双方过错程度分配责任比例，有违受损害方根据标的的性质以及损失的大小合理选择责任承担方式的违约责任形式选择要求，应当予以纠正。综上，尚峰公司施工使用的苯板密度、厚度不符合双方约定应当承担违约责任，但耿屯公司应当根据标的物的性质和损失的大小合理选择承担违约责任的方式，且耿屯公司并未实际发生维修费用，故耿屯公司要求尚峰公司赔偿损失的诉请，本院不予支持，一审判决事实和法律依据不足，应予纠正。关于耿屯公司依据尚峰公司出具的承诺“若出现于图纸及变更以外的材料缩减，施工单位（指尚峰公司）任由耿屯公司扣罚”，应由尚峰公司承担全部责任的主张。双方并未约定责任的具体内容，在责任形式无约定的情况下，应当依法确定责任形式及承担方式，对此上文已经阐述不再重复，故耿屯公司该项上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初428号民事判决；二、驳回吉林市耿屯粮食经销有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5760元、二审案件受理费14,064元，由吉林市耿屯粮食经销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁照明审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十一月二十五日书记员  田乃合（此件共10页，印20份）