青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终433号 上诉人（原审原告）：山东省水利工程局有限公司。 法定代表人：赵某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭某，住西宁市。 委托诉讼代理人：刘某，青海河湟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海某。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：杨某，住青海省平安县。 上诉人山东省水利工程局有限公司因与被上诉人海某建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市化隆回族自治县人民法院（2019）青0224民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 山东省水利工程局有限公司上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对上诉人提交的证据不予认定不符合本案事实并缺乏法律依据。第一，上诉人提交的第一至三组证据，包括中标通知书、建设工程施工合同以及工程联营协议等，旨在证明涉案工程的总承包人是重庆渝万建设集团公司，上诉人与该公司共同实施的事实。被上诉人分包的工程是上诉人与重庆渝万建设集团公司总承包工程的一部分。原审判决认为上述证据与本案不属于同一法律关系、与本案诉讼请求不具有直接关联性是错误的，因为上诉人作为发包人将其中的水电工程分包给被上诉人，其工程质量和竣工验收等必须受到总承包合同和业主的规制。事实上，在上诉人与被上诉人的承包合同中就明确约定了电力工程以相关单位验收为准就是关联性表现。因为相关部门的验收就是指发包人，包括业主和重庆渝万建设集团公司，除此而外没有其他任何单位具有验收工程的资格和职责。包括电力部门的检查验收，也都是给予业主和发包人的委托要求进行的。第二，原审判决对于上诉人提交的业主化隆县指挥部文件及其内容不予认可并认为未指向被上诉人的内容，不仅是对于上诉人提交的第一至三组证据直接否定的结果，而且也是对上诉人与被上诉人承包合同中检查验收条款的否定。因为被上诉人至今未向上诉人交工，也未申请工程验收，业主针对被上诉人施工的工程事项向重庆渝万建设集团发文确认工程质量存在问题并与其尽快修复交工，实质上就是针对被上诉人分包的工程事项。如果业主已经经过竣工验收并接受工程，自然不存在责令重庆渝万建设集团公司交工的问题。而事实上，被上诉人至今都无法举证工程交工并经过验收的证据。那么，未交工验收的工程，依法应当由承包工程的施工单位，即被上诉人承担管理责任，这应当是不争的事实，也是法律基本的规定。第三，原审判决认定上诉人提交的第七、第八组证据属于上诉人单方陈述，被上诉人不认可，无其他证据佐证而不予认定的问题，实属错误认定。因为庭审过程中，上诉人正是因为上述证据系单方形成，遂当庭并书面请求人民法院依法予以鉴定。但一审未予鉴定。在此情况下判决上诉人无证据佐证而不审查考量程序错误问题，显属不当。二、原审判决认定被告提交的证据2份有效证据，并据此认定工程合格实属错误。原判也认为该证据证明的是中间检查结果意见为合格。但是，中间检查并不是工程交工验收，原审判决居然以双方合同对验收约定不明等理由模糊验收问题及质量问题，显然不当。事实上，无论合同对于验收问题是否明确具体，但是工程必须经过上诉人和有关部门的验收合格为准是明确的，被上诉人至今都没有提供验收合格的任何证据也是清楚的，任何部门未经任何程序进行验收的事实也是客观的。三、原审判决以被上诉人主张工程款一案的判决认定被上诉人没有违约实属认定事实和理解错误。因为该案工程款纠纷诉讼过程中，本案的工程质量等问题尚未发生，当时的被上诉人尚对工程进行管护过程中，所以不还存在此抗辩。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 海某辩称，1、对方是无理取闹，我方是2014年10月施工的，2014年底整个工程完工了，他们项目部和监理验收合格我们移交了工程，移交后就支付了部分工程款，剩余的工程款推到2018年，2018年我们通过法律强制程序收回的余款。诉状上的电力工程是我们干完后经化隆供电局验收，签的是中间验收单，即变压器安装合格，10KV高压线路架设完备。最后化隆供电局签验收单需要项目部预交电费，但是因为没有预交，供电局没给通电。该项目不是我们的责任，我们的工程已经完工了是合格工程，不牵扯后面的问题。2、关于第二条我跟他签订的是施工合同，我方施工完成后将工程移交给他们现场的工程项目部，有当时他们的项目经理杨彬秀接受的。3、当时我方提交了一份工程项目部向业主单位提出的工程支付月报表，报表中明确显示该工程经项目部、监理和业主单位的审核批准。这证明整个工程是合格完工了。4、2017年我方起诉后他们的项目经理杨彬秀到庭，承认全部工程我们完工了，50万工程款未支付，承诺大概一个月全部支付，但是没有支付，所以我们申请强制执行。故上诉人已经违约了。 山东省水利工程局有限公司向一审法院起诉请求：依法判令被告按照《施工承包合同》的约定移交施工工程并赔偿原告经济损失50万元。 一审法院认定事实：依据原被告于2014年11月5日签订的两份《施工承包合同》可以认定，被告承包原告的位于化隆县牙什尕镇的黄河谷地百万亩土地开发整理项目六标段Y15区土地平整Yt2提灌站工程，以及位于化隆县拉公麻村的黄河谷地百万亩土地开发整理项目六标段Y16区土地平整拉公麻村提灌站工程。两份合同第九条第五款约定，水利工程部分以甲方初步验收合格为准，电力线路等以相关单位验收为准。合同第十一条约定三条违约情形。由原被告提交的民事判决书及民事裁定书可以认定，在另案中，被告起诉向原告主张欠付其工程款，并取得人民法院判决支持。原告提交的证据1、证据2、证据3与案件事实虽有一定联系，但其属另一合同法律关系，与原告本案的诉讼请求不具有直接关联性，不属于本案认定的法律关系，本次诉讼中本院不予认定。原告提交的化土项指（2018）52号文件，系黄河谷地百万亩土地开发整理项目化隆县指挥部办公室文件，行文对象为重庆市渝万建设集团有限公司，其内容主要为：“重庆市渝万建设集团有限公司就Yt2提灌站工程因管理不到位，致使其高压线、电线杆、配电箱、真空泵、玻璃等设备遭受人为损坏、盗窃；要求公司尽快整修等”。该文说明案涉Yt2提灌站设备管理责任人为重庆市渝万建设集团公司，未有指向本案原告为管理责任人的内容。原告提交的证据7、证据8系原告单方形成，实属当事人陈述，被告不予认可，其内容不具有当然的真实性，无其他证据佐证而依据自己单方形成的书面材料，其证明效力和内容，本院不予认定。由被告提交的证据2可以认定，受电工程经供电部门中间检查，结果意见为合格。被告提交的证据3为复印件，内容模糊难以辨认，本院不予认定其证明内容。被告提交的证据4为化隆县第6标段工程完成情况报审核表，其报表具有专业性，被告无其他证据佐证且无书面解释和说明，其证明内容本院无法认定。以上事实，由原被告陈述、举证证据在卷佐证，本院予以确认。一审法院认为，原告主张被告按照《施工承包合同》约定移交施工工程，并赔偿原告经济损失50万元。依据《施工承包合同》第九条第五款约定，水利工程部分以甲方初步验收合格为准，电力线路等以相关单位验收为准。本案中，电力线路已得到供电部门的验收。被告移交施工工程让原告验收合格的约定，就其验收的程序、方式、内容、范围、标准、时间与期限等双方未作任何约定；其次，审查整个合同，双方约定甲方义务或职责条款为三个条文，乙方为五个条文，合同约定笼统、模糊，尤其在验收方面更显如此。再次，原告欠付被告工程款事实，人民法院裁判文书中已确定且已生效，原告未主张同时履行抗辩权，其被告违约事实也未得到人民法院认定，故本案中认定被告违约，实质具有了否决裁判文书既判力效果即：被告未交付施工工程，工程未经验收属于违约，则原告未给付被告工程款具有合法的抗辩权和正当性，判决原告给付被告工程款就不具有合法性，进而否决已生效判决。本院认定本案事实，依法不能与已生效裁判文书认定的事实或结果产生冲突或者矛盾。故本案中，被告未移交施工工程，属被告违约或过错的事实，本院不予认定。原告主张被告赔偿其经济损失50万元，具体损失要求司法鉴定，本院认为，原告主张的被告承担设备损失，其前提为被告对该设备具有管理、看护的义务。本案中，原被告签约合同中对设备管理、看护以及管护期限、费用等事项无约定，以致对管护义务各执一词、互相推诿。同时，就损失设备的种类、数量等事项双方也无约定。在义务主体不明、损失设备不清，原告无证据也无约定依据之情形下，原告认为管护义务属于被告，设备损失种类、数量以自书为准，不具有法律依据和合同依据。其司法鉴定请求不具有合法性、关联性，本院不予支持。综上所述，原告主张的事实和诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：驳回原告山东省水利工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人山东省水利工程局有限公司诉讼要求被上诉人海某移交施工工程并赔偿经济损失50万元的问题，在双方于2014年1月5日签订的两份《施工承包合同》的协议中只对工程工期、工程承包总价、结算及付款方式、甲乙方职责、违约进行了约定，对于其验收的程序、方式、内容、范围、标准、时间、期限未约定，依照《施工承包合同》约定的工期期满后，因上诉人山东省水利工程局有限公司欠付工程款被被上诉人海某在2017年11月7日起诉至化隆回族自治县人民法院，在法院审理期间，山东省水利工程局有限公司答辩称欠付工程款属实，未支付原因是发包方没有给付工程款，对于工程移交和造成的经济损失未提出抗辩，判决后，山东省水利工程局有限公司提起上诉认为，由于发包方发包的工程量减少，对原告应给付的工程价款也相应减少，给付47万元工程款没有事实依据，亦对工程的移交和经济损失亦未提出抗辩。山东省水利工程局有限公司以申请人转包工程的行为无效，在分包合同无效的情况下，海某即使施工工程合格，也只能结算实际完成工程量的工程款，合同价款不能作为结算依据，且业主与转包人结算的实际工程款数额低于被申请人主张的工程款数额，造成申请人无因支付，两座汞站完工后，被申请人至今未向申请人办理移交手续，2018年7月14日申请人派员查看两座汞站时，发现Y15区提灌站电器设备损坏严重，变压器及高压线路已不复存在为由申请再审，青海省高级人民法院裁定驳回山东省水利工程局有限公司的再审申请。综上，上诉人山东省水利工程局有限公司的上诉请求及理由不能成立，二审不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人山东省水利工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 海 审 判 员  王明华 审 判 员  马丽华 二〇一九年十一月十九日 法官助理  冶海玲 书 记 员  杨敏琴