江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终534号 上诉人（原审原告）唐玉珍，女，1969年4月7日生，××族，住南通市崇川区。 上诉人（原审原告）胡遂祥，男，1966年1月24日生，××族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区狼山镇街道办事处，住所地南通市崇川区。 法定代表人孙亚栋，主任。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区综合行政执法局，住所地南通市崇川区。 法定代表人龚培湘，局长。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区人民政府，住所地南通市。 法定代表人钱锁梅，区长。 上诉人唐玉珍、胡遂祥因规划行政强制并行政赔偿及行政复议一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，1997年，胡遂祥、唐玉珍户与原崇川经济开发区洪江村经济合作社签订《土地承包合同》，约定唐玉珍、胡遂祥户承包洪江村10组耕地0.42亩，承包期为1997年11月1日至2027年10月31日。2003年，唐玉珍、胡遂祥在该承包地上建设了平房111.25平方米、棚披16.22平方米，该房屋建设未取得行政审批手续。2018年4月11日，南通市崇川区狼山镇街道办事处（以下简称狼山镇街办）与南通市崇川区综合行政执法局（以下简称崇川综合执法局）组织人员将唐玉珍、胡遂祥的上述房屋强制拆除。唐玉珍、胡遂祥对强拆行为不服，于2018年4月16日向南通市崇川区人民政府（以下简称崇川区政府）申请行政复议，崇川区政府受理后，狼山镇街办、崇川综合执法局在规定期限内提交了答复书及依据，因案情复杂，崇川区政府延长复议期限，复议过程中，南通市国土资源局崇川分局向崇川区政府法制办作出《关于胡遂祥、唐玉珍房屋所在地块有关情况的回函》，内容为：“经查：你办提供的该户房屋所在地地块为集体建设用地”。崇川区政府于2018年7月13日作出崇川复议（2018）16号行政复议决定（以下简称16号复议决定），认为狼山镇街办不具有拆除违法建筑的法定职权，崇川综合执法局强拆行为不符合行政强制法规定的法定程序，属于程序违法。对于唐玉珍、胡遂祥要求恢复原状的请求，因被拆除的房屋系未经批准自行建设的建筑物，不具有合法性，故对该请求不予支持。崇川区政府依据行政复议法第二十八条第一款第三项第3目、第4目的规定，决定：确认崇川综合执法局、狼山镇街办2018年4月11日拆除胡遂祥、唐玉珍房屋的行为违法。唐玉珍、胡遂祥于2018年7月15日收到16号复议决定，于7月19日向南通市中级人民法院提起诉讼。南通市中级人民法院经审查于2018年12月17日裁定本案由一审法院管辖。一审法院于2019年1月4日向唐玉珍、胡遂祥发出告知书，要求唐玉珍、胡遂祥对被告主体依法进行补正。唐玉珍、胡遂祥将狼山镇街办、崇川综合执法局列为共同被告提起诉讼。请求:1.撤销崇川区政府作出的16号复议决定中对于唐玉珍、胡遂祥房屋恢复原状请求不予支持的决定；2.判令狼山镇街办、崇川综合执法局对案涉房屋恢复原状；3.判令崇川综合执法局、狼山镇街办支付唐玉珍、胡遂祥精神损害赔偿金1元并书面道歉。 另查明，唐玉珍、胡遂祥原在狼山镇××另××宅基地及住房。2009年5月26日，唐玉珍、胡遂祥户与南通市房屋拆迁有限公司就该合法住房签订《南通市城市房屋拆迁补偿安置协议》及《南通市城市房屋拆迁补偿安置补充协议》，对该房屋的搬迁补偿安置进行了约定。后唐玉珍、胡遂祥户住宅被搬迁并已实际按协议约定及搬迁补偿安置政策选购低价位普通住宅商品房。 一审法院认为，案涉被拆房屋建于2003年左右，所占土地系唐玉珍、胡遂祥户从原洪江村经济合作社承租的农村承包耕地。本案中，唐玉珍、胡遂祥在原××组拥有其他经审批的合法住宅，依据“一户一宅”的基本原则，唐玉珍、胡遂祥不可能再获得合法宅基地用于建设住宅。庭审中，唐玉珍、胡遂祥陈述案涉被拆除房屋系准备用于经营修车业务的临时建筑，且已向所在村村委会提交了建房申请，但实际上唐玉珍、胡遂祥并未获得批准手续即实施了建房行为。故唐玉珍、胡遂祥在其承包的耕地上建设案涉房屋明显不符合《土地承包合同》约定的土地用途，且唐玉珍、胡遂祥的建设行为亦未经任何行政审批手续，不具有合法性。 由于案涉违法建筑长期未被拆除，其违法呈持续状态，案涉地块现属于城市规划区，土地为集体建设用地。对于案涉违建是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，可以依据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》之规定进行认定。崇川区政府认为对照住房与城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，认定案涉违法建设行为不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形并无不当。唐玉珍、胡遂祥未经审批搭建的房屋属于违法建筑。虽狼山镇街办、崇川综合执法局的拆除行为因不具有法定职权或违反法定程序被确认违法，但行为违法并不能当然得出该违建房屋损害应当获得赔偿且需恢复原状的结果。唐玉珍、胡遂祥的主张缺乏合法权益受不法侵害这一基本前提，不符合赔偿的法定条件，当然亦不具备主张精神损害赔偿的条件。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回唐玉珍、胡遂祥的诉讼请求。 唐玉珍、胡遂祥不服一审判决，向本院提起上诉称，1.唐玉珍、胡遂祥于《中华人民共和国城乡规划法》实施之前五年即2003年，在承包地上建造房屋无须行政审批手续。2018年4月11日，狼山镇街办与崇川综合执法局在没有任何合法手续的情况下将上述房屋强制拆除，狼山镇街办、崇川综合执法局应当对房屋恢复原状；2.唐玉珍、胡遂祥的房屋是否合法应当由行政机关在拆除房屋之前认定，并出示相应的法律文书，任何机关未经正当程序无权确认唐玉珍、胡遂祥的房屋为违建，一审法院未经行政机关作出书面认定，擅自先于行政机关认定案涉房屋不具有合法性，明显属于越权；3.崇川综合执法局、狼山镇街办未经合法程序拆除唐玉珍、胡遂祥的房屋及其财产，并侵占土地使用权属于不法侵害，依法应当赔偿，并支付精神损害赔偿金及其书面道歉。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是：1.一审判决以及被诉复议决定认定案涉房屋系违法建筑是否具有事实根据和法律依据，是否超越职权作出认定；2.唐玉珍、胡遂祥要求狼山镇街办、崇川综合执法局对案涉房屋恢复原状的赔偿请求能否得到支持；3.唐玉珍、胡遂祥要求狼山镇街办、崇川综合执法局支付精神损害赔偿金1元并书面道歉的赔偿请求能否得到支持。 关于一审判决以及被诉复议决定认定案涉房屋系违法建筑是否具有事实根据和法律依据，是否超越职权作出认定的问题。 根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按许可证的规定进行建设的，城乡规划主管部门会区分该建设能否采取改正措施消除对规范实施的影响而相应处理，对无法采取改正措施消除影响的，应当限期拆除。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条对可以采取改正措施消除对规划影响的情形进行了规定，即行为人未按建设工程规划许可证的规定进行建设，或者未取得建设工程规划许可证但取得建设工程设计方案审查文件两种情形。案涉房屋既未取得建设工程规划许可证，也未取得建设工程设计方案审查文件，不在可以采取补救措施消除对规划实施影响之列。 在法律适用问题上，一般而言，行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律，违法建筑属于违法行为的持续状态，违法行为终了之日就是依法作出处理之日。本案中，崇川综合执法局作为南通市人民政府确定的集中行使城市规划管理领域法律、法规、规章规定的行政处罚权的行政机关，具有对辖区范围的违法建设行为进行认定并作出处理的职权。唐玉珍、胡遂祥未取得规划许可实施建设行为是客观事实，该行为属于《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》规定的违法建设行为，且不属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形，崇川综合执法局以此为由认定案涉建筑系违法建筑，并实施强制拆除，具有事实根据和法律依据。 根据《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》的规定，城市规划主管部门拆除已经形成的违法建筑前应当履行作出处罚决定、催告、作出强制执行决定等程序。崇川综合执法局在实施拆除前未履行前述法定程序且狼山镇街办不具有拆除违法建筑的法定职权，崇川区政府经复议后，已作出确认狼山镇街办、崇川综合执法局拆除案涉违法建筑行为违法的复议决定。但是，拆除行为的违法性并不影响建设行为违法性的认定，唐玉珍、胡遂祥所持未经有权部门确认案涉建筑系违法建筑并以此主张建设行为合法的理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。虽然司法审查的重点在于被诉行政行为的合法性，但审查行政行为合法性的过程中，势必需要对行政行为所指向对象进行判断和认定。本案中，虽然崇川综合执法局没有作出案涉建设行为系违法行为的书面行政决定，但狼山镇街办、崇川综合执法局无论在拆除时、行政复议中以及诉讼中均是围绕唐玉珍、胡遂祥的行为系违法建设行为这一事实展开，故对案涉拆除行为的合法性审查，势必涉及对唐玉珍、胡遂祥建设行为是否违法的认定，人民法院就此问题作出判断，并未超越司法审查的权限。 关于唐玉珍、胡遂祥要求恢复原状、支付精神抚慰金并赔礼道歉的赔偿请求能否得到支持的问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条第二项规定，因公民、法人和其他组织自已的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。本案中，案涉房屋属于违法建筑，且不可以采取改正措施消除对规划实施影响，因此，在案涉房屋已经被拆除的情况下，显然不存在恢复原状，继续对规划造成影响的可能。唐玉珍、胡遂祥要求对案涉房屋恢复原状的赔偿请求不能成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》第四条第二款规定，受害人因侵权行为而死亡、残疾（含精神残疾）或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的，人民法院赔偿委员会应当认定侵权行为致人精神损害并且造成严重后果。根据国家赔偿法的规定，当赔偿义务机关存在侵犯公民人身权，致人精神损害的情形，应当进行精神损害赔偿。其中，精神损害赔偿一般的赔偿方式是为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，当造成严重后果时，才涉及支付精神损害抚慰金的问题，其中司法解释对何为造成严重损害后果作出了明确规定，即受害人因侵权行为而死亡、残疾（含精神残疾）或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的。本案中，唐玉珍、胡遂祥的房屋被崇川综合执法局、狼山镇街办强制拆除，明显不属于国家赔偿法及司法解释规定的应当赔礼道歉并支付精神损害抚慰金的情形，故唐玉珍、胡遂祥的该项赔偿请求亦不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。唐玉珍、胡遂祥的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人唐玉珍、胡遂祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇一九年十一月十一日 书记员  王 引 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。