江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7392号上诉人（原审原告）：徐红波，男，1980年2月10日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县。委托诉讼代理人：董艳群，河北厚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州市白云环保工程设备有限公司，住所地江苏省苏州高新区观山路**（建林路口）。法定代表人：陈志朋，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧洪跃，江苏平江律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳黎虹，江苏平江律师事务所律师。上诉人徐红波因与被上诉人苏州市白云环保工程设备有限公司(以下简称白云公司)技术咨询合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初7076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2019年8月20日组织双方进行听证。上诉人徐红波及其委托诉讼代理人董艳群，被上诉人白云公司的法定代表人陈志朋及委托诉讼代理人臧洪跃、靳黎虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐红波上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判白云公司立即给付徐红波技术咨询服务费人民币727200元及截止到徐红波起诉之日止的迟延给付期间的违约金283600元；2、本案诉讼费用由白云公司负担。事实和理由：原审未依法给徐红波调取相关证据，并据此认定徐红波举证不能，从而驳回徐红波的诉讼请求，属错误裁判。原审裁判后，上诉人通过自身努力积极寻找到了新证据，足以证实案涉项目早已经环保验收合格，白云公司理应按约支付徐红波技术咨询服务费。白云公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。徐红波向一审法院起诉请求：1、请求判令白云公司立即给付徐红波技术咨询服务费727200元及迟延给付期间的违约金283600元(违约金以727200元为基数自2016年9月20日起按照日万分之五的标准支付至徐红波起诉之日)；2、本案诉讼费用由白云公司依法负担。事实和理由：2015年，徐红波与白云公司及南通康琦环保设备有限公司签订了《咨询服务协议》，《协议》签订后，徐红波按约完成了全部应尽义务，但白云公司却一再拖延，拒绝按照《协议》约定向徐红波支付咨询服务费。为此，徐红波曾于2016年向法院提起过诉讼，要求白云公司按《协议》约定给付相应咨询服务费。经法院审理，依法作出了(2016)苏0505民初4850号民事判决，支持了徐红波的部分诉讼请求，对本案诉争的咨询服务费，法定认定为“待支付条件成就，徐红波可另行诉讼或协商解决”。白云公司对此不服提起上诉，由苏州市中级人民法院作出(2017)苏05民终5331号民事判决予以维持。据此，现在早已到了白云公司应该给付剩余咨询服务费的时间，但虽经徐红波多次催要，白云公司却仍是拒绝给付。一审法院认定事实：2015年，天津旭锋运动器材制造有限公司（甲方）与白云公司（乙方）签订《天津旭锋运动器材制造有限公司有机废气治理项目采购协议》，约定的工程范围为工程设计、土建（基础）施工、设备制作、采购、安装及调试，配合甲方通过验收等，合同总价为580万元，付款方式为：预付款为合同总价20%，合同生效后甲方7日内支付给乙方；主体设备发货前，甲方向乙方支付30%，主体设备经验收无误后7日内，付10%；乙方设备安装、调试，并通过环保验收后，收到验收合格报告7日内支付30%；另有质保金10%在供货主体设备运行一年无明显质量缺陷，质保期满6个月付5%，质保期满后7日内付5%。2015年，白云公司（甲方）、康琦公司（乙方）、徐红波（丙方）签订《旭锋公司有机废气治理项目咨询服务协议》，约定：甲方负责设计相关事项，乙方负责旭锋公司有机废气治理项目的技术方案、报价、招投标及合同签署，项目施工及环保验收等相关事宜，丙方负责项目的商务关系合作，确保项目签订合同以及配合甲方完成项目施工后的环保验收和项目回款等事宜。本项目标合同编号为FQ2015-08158的《旭锋公司有机废气治理项目采购协议》的合同，合同金额为580万元，因合同内容变动，另签订补充协议，本项目最终签订合同价格为480万元。项目咨询服务费等于签订合同报价减去甲方最终报价，咨询服务费按照甲乙丙三方约定扣除10%各种税费后，咨询服务费用最终为181.8万元。咨询服务费由甲方按照合同支付比例及支付时间向丙方支付，具体如下：甲方收到20%的预付款后，于7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费36.36万元；甲方按照工程进度主体设备进场前收到30%款项后，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费54.54万元；甲方按照工程进度主体设备到达甲方指定地点后，经过验收无误7日内，收到10%款项后，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费的10%即18.18万元；本项目施工完毕并经过环保验收合格后，收到30%合同项目款项，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费54.54万元；本项目质保期满半年后收到5%合同项目款项，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费9.09万元；本项目质保期满一年后收到5%合同项目款项，甲方7个工作日内向丙方无条件支付咨询服务费9.09万元。甲方如不能按照本协议所规定日期支付相应款项时，三方经过协商不能达成一致时，甲方每周向丙方支付5%的违约金，直到款项全部付清为止。旭锋公司于2015年11月9日、11月19日向白云公司分别支付50万元，共100万元；于2015年12月22日、2016年1月11日、15日向白云公司分别支付50万、50万、40万元，共计140万元；于2016年2月16日、5月18日、9月19日向白云公司分别支付40万、50万、127万元，共计217万元。2016年5月10日，旭锋公司与白云公司对VOC废气处理项目进行了交接确认，明确旭锋公司VOC废气处理项目已于4月10号安装完毕，经15天调试运行，在试运行期间环保设备运转正常，达到建设要求和环保数据达标排放要求，为进一步增加企业的生产能力需求现将本项目环保设备移交给旭锋公司使用，使用过程中白云公司会全力配合和解决环保设备出现的问题，配合企业完成环保验收工作。旭峰公司就该项目委托了天津津滨华测产品检测中心有限公司对工业废气进行检测，该公司于2016年7月29日出具了《工业废气中挥发性有机物的定性报告》。因咨询服务费的支付问题，徐红波曾于2016年10月19日起诉白云公司，苏州市虎丘区人民法院于2017年4月18日作出了一审判决，判决白云公司支付部分咨询服务费，白云公司不服，提起上诉，苏州市中级人民法院二审维持了一审判决。一审法院认为，徐红波与白云公司签订的《旭锋公司有机废气治理项目咨询服务协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。对于本案的争议款项，根据协议约定，白云公司应在项目施工完毕并经环保验收合格后7个工作日内支付，而徐红波应负责项目的商务关系合作，配合甲方完成项目施工后的环保验收和项目回款等事宜。在本案中，徐红波在庭审中陈述：对于环保验收的流程，环保法律规定应当是由建设单位所在地的环保局，对外依法委托第三方环保检测机构进行环保验收，验收合格取得验收合格证。其另主张涉案项目已经取得验收合格证。根据谁主张谁举证的原则，再结合双方在合同中约定的相关权利义务，即徐红波有收取咨询服务费用的权利，同时亦有协调客户处理相关事宜、配合环保验收、回款等义务，因此，徐红波就其所声称的涉案项目取得验收合格证或通过环保验收等应当承担举证责任，其提供的天津津滨华测产品检测中心有限公司检测报告只是对送检样品进行了检测，并未有结论性的结果，并不能据此认定环保验收合格或已经取得了环保验收合格证，相应证据与(2016)苏0505民初4850号案件并无实质区别。因此，对于徐红波所主张的涉案咨询服务费用，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回徐红波的诉讼请求。案件受理费13898元，由徐红波负担。本院二审期间，徐红波围绕上诉意见提交了《天津市大气污染防治专项资金项目竣工验收表》一份和检测报告三份，白云公司质证认为上述证据均是复印件，无法确认其真实性合法性，同时对证据的关联性也不予认可，上述证据均没有明确项目是否通过环保验收。本院经审查认为，三份检测报告均为复印件，其中天津津滨华测产品检测中心有限公司检测报告在双方之前的关联案件中已进行了质证，对其真实性予以确认，另两份检测报告未提交原件以供核对，对其真实性本院不予确认。关于《天津市大气污染防治专项资金项目竣工验收表》的意见将在本院评析部分予以论述。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对此予以确认。本院认为：徐红波与白云公司签订的《旭锋公司有机废气治理项目咨询服务协议》合法有效，双方均应按约履行。根据国务院颁布的《建设项目环境保护管理条例》等有关法律法规规定，建设项目竣工后，建设单位应当向有审批权的环境保护行政主管部门，申请该建设项目环境保护设施竣工验收。徐红波亦在一审庭审中陈述：对于环保验收的流程，环保法律规定应当是由建设单位所在地的环保局，对外依法委托第三方环保检测机构进行环保验收，验收合格取得验收合格证。结合双方在合同中约定的相关权利义务，即徐红波有在项目施工完毕并经环保验收合格后收取咨询服务费用的权利，亦有配合完成环保验收、项目回款等义务，因此，徐红波应当就其主张的涉案项目已经通过环保验收承担举证责任，其一审提交的天津津滨华测产品检测中心有限公司检测报告只是对送检样品进行了检测，并未有结论性的结果，更不是环保审批主管部门的意见；其二审提交的《天津市大气污染防治专项资金项目竣工验收表》系复印件，没有验收日期和签署日期，部分页面还存在人为涂写的情况，该证据的真实性无法认定，即使该证据是真实的，根据其内容也仅表明该大气污染防治专项资金项目的竣工验收，而非环境保护设施的竣工验收。综上，依据上述证据并不能认定涉案项目已经通过环保验收或取得了环保验收合格证明。因此，徐红波所主张的涉案咨询服务费用支付条件尚未成就，本院不予支持。综上，徐红波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13898元，由上诉人徐红波负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓青审判员  范晓荣审判员  浦智华二〇一九年十一月七日书记员  单小燕