广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0902民初3510号 原告：玉林市玉州区平铝铝材经销部，住所地：玉林市大乾街3号（玉林市州珮开发区11栋17号），统一社会信用代码：92450902MA5LFB680Y。 经营者：莫铭恩，男，1964年8月15日出生，汉族，住玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：覃健文，广西国锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽群，女，1961年12月19日出生，汉族，住南宁市青秀区，系该公司经理。 被告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路36号，统一社会信用代码：91430300184685082Y。 法定代表人：秦跃丰，董事长。 委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海涛，北京市浩天信和（南宁）律师事务所实习律师。 被告：谭长河，男，1974年8月14日出生，汉族，身份证住址：湖南省常宁市。现住玉林市。 委托诉讼代理人：姚国，广西桂金剑律师事务所律师。 被告:玉林市嘉和房地产开发有限公司，住所地:玉林市大北路339号，统一社会信用代码：91450900785237875K。法定代表人：冯步权。 委托诉讼代理人：龚运川，广西三益律师事务所律师。 原告玉林市玉州区平铝铝材经销部（以下简称平铝经销部)与被告湖南省第三工程有限公司、谭长河、玉林市嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平铝经销部的委托诉讼代理人覃健文、李丽群与被告湖南省第三工程有限公司的委托诉讼代理人李华福、张海涛，被告谭长河的委托诉讼代理人姚国及被告嘉和公司的委托诉讼代理人龚运川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平铝经销部向本院提出诉讼请求：1、判决被告湖南省第三工程有限公司、谭长河共同支付工程款1681593.9元给原告；2、判决被告湖南省第三工程有限公司、谭长河共同支付逾期付款违约金1796115.00元给原告（违约金计算：违约付款金额为基数，按每日千分之三计算违约金至付清工程款之日止，截至2019年7月2日，被告应当支付的违约金为1796115.00元，此后新发生的违约金续计）；3、判决被告嘉和公司对上述一、二项债务负连带清偿责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：原告享有对拍卖玉林市嘉和国际城项目的款项享有优先受偿权。事实和理由：玉林市嘉和国际城项目由被告嘉和公司开发建设。湖南省第三工程有限公司玉林分公司（以下简称玉林分公司）是被告湖南省第三工程有限公司开设的不具有独立法人资格的分支机构，玉林分公司是玉林市嘉和国际城项目的总承包人；被告谭长河是玉林分公司在玉林市嘉和国际城项目中的项目负责人，也是实际承建方。2013年12月8日，玉林分公司与原告签订《铝合金门窗工程施工承包合同》，约定玉林市嘉和国际城1#—7#所有需要安装的铝合金门窗以包工包料方式由原告承包施工，承包单价按每平方米220元计算。合同还就工程进度款支付、工程质量、双方的权利义务等事项进行约定。2014年1月18日,原告与玉林嘉和国际城项目部代表人谭长河签订《百叶窗施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》，约定将玉林嘉和国际城项目中1#、2#、3#、9#楼范围内凸窗、空调箱、地下室通风井口等所有的铝合金百叶窗工程及1#、2#、3#、4#、5#楼二十六层以上需要安装的玻璃幕墙工程由原告施工，两个合同均约定材料及质量要求、合同单价及付款方式、双方的职责及义务、安全及质量等。签订上述合同后，原告按合同约定进场施工，但玉林分公司、被告谭长河不能按合同约定支付进度款，造成工期延误。2015年12月1日，原告和玉林分公司、谭长河及被告嘉和公司（担保方）四方签订《协议书》，再次明确各方责任。协议书签订后，原告加快施工进度，按时完成了施工任务，并验收交付给被告使用至今。玉林分公司、被告谭长河接收工程后，却没有按协议书约定全额付清工程款，经原告向担保方嘉和公司追讨，嘉和公司分别于2016年1月19日、1月26日、1月29日、2月4日分四次共支付工程款170万元给原告，但尚欠240多万元工程款未付。2016年11月24日，原告与玉林分公司、谭长河三方核对，确认原告完成的工程总价款为6665405.90元，截至2016年11月24日，被告己支付工程款4230000.00元，尚欠2435405.90元。被告谭长河及玉林分公司负责人罗启友在结算单上签字确认。此后，谭长河、罗启友也陆续支付了部分工程款，至今还欠1681593.90元工程款没有支付给原告。由于被告没有按时支付工程款，根据2015年12月1日《协议书》第5条约定，被告负有按逾期付款金额每日支付千分之三违约金的义务。截至2019年7月2日止，被告应支付违约金1796115.00元给原告。因玉林市嘉和国际城项目的总承包方是玉林分公司，玉林分公司又将该项目转包给无建筑资质的被告谭长河，依法玉林分公司、被告谭长河对本案欠款负有共同清偿责任，基于玉林分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，玉林分公司的民事责任应当由其开办单位即被告湖南省第三工程有限公司承担。被告嘉和公司是玉林市嘉和国际城项目建设方，还欠承包人巨额工程款未付，且被告嘉和公司在2015年12月1日《协议书》作为担保人盖章确认，嘉和公司对原告的上述欠款负有从总承包工程款中扣除给原告的义务，因此，被告嘉和公司对本案债务负有连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特具状起诉，请立案审理，判如所请。 被告湖南省第三工程有限公司辩称，1、我们认为本案属于装饰装修合同纠纷，不属于承揽合同纠纷。2、被告湖南省第三工程有限公司与原告之间没有直接合同关系和发包关系，也没有直接向原告支付工程款的义务，因此原告诉请被告湖南省第三工程有限公司支付工程款没有事实和法律依据。3、原告诉请的违约金所依据的合同是一个无效合同，违约金的计算方式没有事实依据，并且违约金计算标准也远远高出原告的实际损失，所以应当予以调整。4、对原告当庭增加的主张优先受偿权的诉讼请求已经过了行使期限。 被告谭长河辩称：1、其不是本案的适格主体，因为按原告提供证据，债务已经转移，经原告同意其的债务从另案的罗启友方扣除。2、原告的违约金计算标准过高，应该按从起诉之日起按年利率6%计算比较合适。 被告嘉和公司辩称：其不是本案的担保人，无需对被告湖南省第三工程有限公司以及被告谭长河的债务负连带清偿责任。 原告与被告嘉和公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告湖南省第三工程有限公司、谭长河无证据提供。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 经质证，被告湖南省第三工程有限公司对原告提供的证据2《工商登记信息资料》的真实性和合法性无异议，但认为不能直接证明其是本案的适格主体。对证据3《铝合金门窗工程施工承包合同》、《百叶窗施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，认为三份协议都是无效协议，本案属于装饰装修合同纠纷，双方是发包与承包关系，原告作为承建方没有施工资质，违反了法律规定，所以是无效协议。该三份协议是由被告谭长河和原告签订的，所以合同相对方是被告谭长河，而不是其公司，原告不能据此向其公司主张工程款。对证据4《协议书》的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。认为该《协议书》是基于证据3所签订的，是属于证据3的补充协议，由于证据3的主合同无效，因此该协议也无效。该协议书内容客观上已经证实了证据3的签订主体是被告谭长河和原告。同时证实了原告在与被告谭长河签订上述合同时是知道被告谭长河是项目的实际承包方，并且合同当中也已经约定了其公司是没有义务直接向原告方支付工程款的。合同只约定了工程款在建设方支付到其公司之后，再支付给被告谭长河，再由被告谭长河支付给原告，或者由被告谭长河委托其公司支付给原告方。所以由此可知，被告湖南省第三工程有限公司对原告没有直接付款义务。对证据5《嘉和国际城项目结算单》的真实性、合法性没有异议。对关联性有异议，认为该结算单恰恰证明了工程的实际承包人是被告谭长河，原告是与被告谭长河进行结算的，不是与其公司进行结算的。进一步证明了原告起诉的工程实际是由被告谭长河发包给原告并和原告进行结算、支付工程款。对证据6《嘉和国际城项目收取工程款明细》、7《结合国际城项目逾期付款违约金计算明细》有异议，该证据是原告方单方制作，不认可这两组证据。对被告湖南省第三工程有限公司有异议的上述证据，本院认为，对证据2，能证明被告的诉讼主体资格。对证据3，能证明原告和被告谭长河签订合同的事实，但不能直接得出该合同为无效合同的结论。对证据4，只能证明原、被告各方签订协议，约定原告工程款支付的方式。对证据5，能证明被告湖南省第三工程有限公司与被告谭长河于2016年11月24日结算原告承包的工程量后得出尚欠的工程款。证据6、7，系原告自行制作，不能作为定案依据。 经质证，被告谭长河对原告提供的证据同意被告湖南省第三工程有限公司的质证意见，另补充对证据5《结算单》的意见认为，当时原告和被告谭长河当时签有字，保留在原告手上，当时原告和被告谭长河还有另外一个另案被告罗启友已经协商一致，同意从工程结算款扣除。 经质证，被告嘉和公司对原告提供的证据4《协议书》的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，从《协议书》内容来说，并不能说明被告嘉和公司是本案的担保人：1、被告嘉和公司不是《协议书》里面的当事人。2、《协议书》并没有具体的欠款金额。3、被告嘉和公司并没有对被告湖南省第三工程有限公司、谭长河所欠原告工程款进行担保的内容在协议里面。《协议书》只约定了被告湖南省第三工程有限公司、谭长河同意在工程款中扣除给原告，并没有被告嘉和公司同意或者有担保意思的内容。4、在原告的起诉状里，也陈述到2016年11月24日，原告和另外两被告结算确认工程款，并且签了结算单，结算单上也并没有被告嘉和公司盖章确认。对其他证据认为由法院认定。对被告嘉和公司有异议的证据4《协议书》，本院认为，从协议书的内容上看，不能直接证明被告嘉和公司系本案债务的担保人，应结合其他证据综合认定。 经质证，原告对被告嘉和公司提供的证据1《关于嘉和国际城项目工程结算确认书》认为不管是什么时候形成的，对确认工程款部分其是认可的。确认书的乙方是湖南三建玉林分公司，但是结算是被告湖南省第三工程有限公司和被告嘉和公司进行结算，但是被告嘉和公司欠470万元的欠款是不可否认的。对证据2《还款同意书》不认可，认为该证据是湖南三建玉林分公司盖章，而且内容说是“本人”而不是单位，盖的章是单位的章，因此这部分不认可。我方认为这份还款书是还被告谭长河的个人债务，损害了承包方和原告的利益，是违法无效的约定。即使被告嘉和公司同意了，也是被告嘉和公司自己的事，也不影响与原告签订的协议书应该承担支付工程款的义务。本院认为，对上述证据1，能证明2018年2月13日经结算，被告嘉和公司尚欠湖南省第三工程有限公司工程款4710000元。对证据2，只能证明2018年5月26日湖南省第三工程有限公司玉林分公司及其项目承包人（负责人）罗启友同意被告嘉和公司扣除被告谭长河的工程款优先偿还其为被告谭长河提供担保的借款4700000元，但不能证明被告谭长河同意代为扣除。 经质证，被告湖南省第三工程有限公司对被告嘉和公司提供的证据1《关于嘉和国际城项目工程结算确认书》、证据2《还款同意书》没有异议。补充说明的是被告嘉和公司和被告湖南省第三工程有限公司之间是存在施工合同关系，而被告嘉和公司对于应付被告湖南省第三工程有限公司的款项有权对实际施工人被告谭长河所欠的债务行使抵销权，对于该债务被告嘉和公司也是作为担保人，所以被告嘉和公司有权利行使抵销权。 经质证，被告谭长河对被告嘉和公司提供的证据1《关于嘉和国际城项目工程结算确认书》、证据2《还款同意书》认为，因为证据里面都没有其的签字，因此真实性、合法性、关联性由法院认定。关于扣除代支款项，是扣除哪里的款项，是否包括原告那部分，尚不清楚。被告谭长河对于还款同意书并不清楚，不知道有这个还款同意书。对被告谭长河有异议的该证据，本院认为，对证据1，不能证明被告湖南省第三工程有限公司尚欠被告谭长河的工程款是多少。对证据2，能证明扣除属谭长河的工程款未经被告谭长河同意。 根据上述证据和庭审记录，本院确认案件法律事实如下： 玉林市嘉和国际城项目由被告嘉和公司开发建设。湖南省第三工程有限公司玉林分公司是玉林市嘉和国际城项目的总承包方，被告谭长河是湖南省第三工程有限公司玉林分公司在玉林市嘉和国际城项目中的实际施工人。2013年12月8日，湖南省第三工程有限公司玉林分公司项目部作为发包方与原告签订《铝合金门窗工程施工承包合同》，约定玉林市嘉和国际城1#—7#所有需要安装的铝合金门窗以包工包料方式由原告承包施工，承包单价按每平方米220元计算。合同还就其他事项进行了约定，被告谭长河作为该项目部的代表人在合同中签名。2014年1月18日,原告与作为发包方的被告谭长河签订《百叶窗施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》，约定将玉林嘉和国际城项目中1#、2#、3#、9#楼范围内凸窗、空调箱、地下室通风井口等所有的铝合金百叶窗工程及1#、2#、3#、4#、5#楼二十六层以上需要安装的玻璃幕墙工程由原告施工，两个合同均约定材料及质量要求、合同单价及付款方式、双方的职责及义务、安全及质量等。签订上述三个合同后，原告按合同约定进场施工，因被告谭长河不能按合同约定支付进度款，造成工期延误。2015年12月1日，原告（丙方）与湖南省第三工程有限公司玉林分公司（甲方）、被告谭长河（乙方）共同签订《协议书》一份，被告嘉和公司在《协议书》担保方落款处盖章。《协议书》的主要内容为：“甲方为玉林市嘉和国际城施工工程项目的总承包方，乙方为甲方所承建该项目的总负责人。丙方分别于2013年12月8日、2014年1月18日与乙方签订《铝合金门窗工程施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》、《百叶窗施工承包合同》，从而承建上述合同项下的相关工程施工。在以往施工过程中，由于乙方（或甲方监督）方面的原因，未能按合同支付工程款而致工期延期。就此问题，现经三方再次协商一致达成如下协议：1、甲方承认丙方为其项目总承包内的分包方，纳入甲方对其施工管理及工程款监督支付范围。2、丙方抓紧安排大规模进料增人全面开工，并保证在2015年12月31日前全部完成合同项下的承包工程施工。3、丙方按承包总量全部完成,并经本协议三方共同验收核定工程量，甲方须在三天内支付至该工程总金额的100%工程款给乙方，再由乙方立刻将此款项全额支付给丙方。4、如若在乙方同意甲方代付情况下，也可由甲方直接将上述工程款支付给丙方。5、如甲方或乙方违约不能按时付款给丙方，则甲方或乙方须按违约付款总额的千份之三每天违约金支付给丙方。6、丙方按承包总量全部完成后，甲方或乙方须足额按合同付款给丙方。如甲方或乙方违约预期付款的，则甲乙双方均同意本协议担保方从总承包工程款中扣除给丙方。7、本协议在履行过程中发生争议的，由本协议当事人协商解决。8、本协议一式四份，协议当事人各执一份，担保方一份;本协议与承包合同如抵触，以本协议为准”。 2016年11月24日，经原告与被告谭长河结算，被告谭长河确认尚欠原告工程款2435405.9元，被告谭长河在该结算单上签注“同意三建扣除”字样，湖南省第三工程有限公司玉林分公司的项目承包人（负责人）罗启友在该结算单上签注“同意工程结算款扣除。”字样。此后，被告谭长河及罗启友陆续支付了部分工程款给原告，至今还欠1681593.9元工程款未支付。 另查明，2018年2月13日，湖南省第三工程有限公司玉林分公司的项目承包人（负责人）罗启友与被告嘉和公司经结算，签订《关于嘉和国际城项目工程结算确认书》，确认被告嘉和公司尚欠湖南省第三工程有限公司玉林分公司工程款471万元。2018年5月26日，湖南省第三工程有限公司玉林分公司及项目承包人（负责人）罗启友向被告嘉和公司出具《还款同意书》一份，同意书内容为：“本人同意从本人承包承建你公司的嘉和国际城项目结算确认后工程款余额人民币470万元优先偿还由谭长河借款本人提供担保欠债权人杨子江的本息人民币270万元和欠债权人冯爱芳本金人民币200万元。合计470万元。”此后，被告嘉和公司按此同意书支付了上述470万元工程款。上述工程结算确认书及还款同意书均加盖湖南省第三工程有限公司玉林分公司的印章并由标注项目承包人（负责人）的罗启友签名。 还查明，湖南省第三工程有限公司玉林分公司的经营范围为：代隶属企业联系以下业务：．．．。原告平铝经销部为个体工商户，经营范围为：铝合金型材、装饰配件的零售。 本院认为，本案的争议焦点：1、案涉工程款应由谁支付；2、被告嘉和公司应否承担连带清偿责任。 1、关于案涉工程款应由谁支付的问题。本院认为，被告谭长河与原告签订的《铝合金门窗工程施工承包合同》、《铝合金玻璃幕墙施工承包合同》、《百叶窗施工承包合同》，并没有违反法律规定的情形，依法有效，双方应按合同履行。经双方于2016年11月24日结算，被告谭长河欠原告工程款为2435405.9元，此后尚欠1681593.9元至今未支付，根据合同相对性原则，应由被告谭长河支付所欠原告的工程款。另原告主张被告湖南省第三工程有限公司应对案涉工程款负有共同清偿责任，对此本院认为，2015年12月1日原、被告签订的《协议书》第3条约定“丙方（即原告)按承包总量全部完成,并经本协议三方共同验收核定工程量，甲方（即湖南省第三工程有限公司玉林分公司）须在三天内支付至该工程总金额的100%工程款给乙方（即被告谭长河），再由乙方立刻将此款项全额支付给丙方。”第5条约定：“如甲方或乙方违约不能按时付款给丙方，则甲方或乙方须按违约付款总额的千份之三每天违约金支付给丙方”。而原告与被告谭长河及湖南省第三工程有限公司玉林分公司的负责人罗启友已于2016年11月24日核定尚欠原告的工程款为2435405.9元。根据2018年5月26日湖南省第三工程有限公司玉林分公司及项目承包人（负责人）罗启友向被告嘉和公司出具的《还款同意书》，湖南省第三工程有限公司玉林分公司未经被告谭长河的同意通知被告嘉和公司扣除其公司的工程款代为优先偿还被告谭长河所借案外人的470万元借款，应认定为被告湖南省第三工程有限公司未按《协议书》的约定将其公司尚欠原告的1681593.9元工程支付给被告谭长河，湖南省第三工程有限公司玉林分公司该行为违反了《协议书》的约定，依法应由被告湖南省第三工程有限公司与被告谭长河共同承担清偿责任。被告湖南省第三工程有限公司辩称其与原告之间没有直接合同关系和发包关系，也没有直接向原告支付工程款义务的理由不能成立，对此本院不予支持。 关于逾期付款违约金的支付问题。被告谭长河、湖南省第三工程有限公司未按约定支付工程款给原告，已经构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，原告与被告谭长河在《协议书》中约定的违约金的计算方法为按欠款总额每天3‰支付，经计算折合为月利率9%，此约定违约金过高，依法应按月利率2%计付。另《协议书》约定各方核定工程量后三天内付清工程款给原告，原告与被告谭长河及湖南省第三工程有限公司玉林分公司的负责人罗启友核定工程款的日期为2016年11月24日，故逾期付款违约金的计算方法为以实际所欠的工程款1681593.9元为基数，从2016年11月28日起至付清之日止，按月利率2%计付。 关于原告是否享有对拍卖玉林市嘉和国际城项目的款项享有优偿受偿权的问题。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”本案中，装饰装修的发包人被告谭长河并非是涉案建筑物的所有权人，原告与该建筑物的所有权人被告嘉和公司之间没有合同关系，故原告不享有优先受偿权。 2、关于被告嘉和公司应否承担连带清偿责任的问题。原告主张嘉和公司作为担保人对上述欠款负有从总承包款中扣除给原告的义务，对此本院认为，在形式上虽然被告嘉和公司在与原告及其他被告签订的《协议书》担保人处签章，但从内容上看，实际为湖南省第三工程有限公司玉林分公司与被告谭长河及原告共同约定对属于案涉工程款采取的支付方式，支付方式为请求嘉和公司协助执行，嘉和公司据此承担的是协助付款的义务，其并没有作出担保的意思表示，如系嘉和公司提供担保，则担保的内容须明确、具体，但《协议书》中对此并没有明确约定，且在核定工程款后，原告及被告谭长河、湖南省第三工程有限公司玉林分公司均没有通知被告嘉和公司履行协助义务，故本案中被告嘉和公司不应对案涉工程款承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告谭长河、湖南省第三工程有限公司共同支付工程款1681593.9元给原告玉林市玉州区平铝铝材经销部； 二、被告谭长河、湖南省第三工程有限公司共同支付违约金给原告玉林市玉州区平铝铝材经销部（违约金的计算方法为：以1681593.9元为基数，从2016年11月28日起至付清之日止，按月利率2%计付）； 三、驳回原告玉林市玉州区平铝铝材经销部的其他诉讼请求。 本案受理费34621元（原告已预交)，由被告谭长河、湖南省第三工程有限公司负担。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五天内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  黄健才 人民陪审员  吴 红 人民陪审员  黄君丽 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  伍正宏