云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1156号上诉人（原审原告）：石林保达置业有限公司。住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处水岸星城******。法定代表人：王华，总经理。委托诉讼代理人：边豫勇，云南辩策益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西省汉威建设工程集团有限公司。住所地。住所地：江西省南昌市西湖区沿江南大道**春江御景大厦写字楼******楼****iv>法定代表人：陈国平，总经理。委托诉讼代理人：张明，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张学娟，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。上诉人石林保达置业有限公司（以下简称保达公司）因与被上诉人江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月13日调查审理。上诉人保达公司的委托诉讼代理人边豫勇，被上诉人汉威公司的委托诉讼代理人张明、张学娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保达公司上诉请求：1.判令撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初62号民事判决，依法改判被上诉人汉威公司赔偿上诉人保达公司可得利益损失26045363.80元（以实际评估鉴定的为准）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实不清。2015年8月13日，汉威公司向一审法院提出对保达公司价值3660万元的财产申请保全。2016年11月28日，一审法院作出（2015）昆民一初字第167号民事判决，判决保达公司向汉威公司支付尚欠工程款17777608.11元、退还保证金1000000元及相应的利息等费用，一审案件受理费168889元、保全费5000元由保达公司承担。该判决送达后，双方当事人均未上诉。由于汉威公司的诉讼保全行为远超出（2015）昆民一初字第167号判决确定的保达公司应支付汉威公司工程款及保证金等款项的范围，致使保达公司本可以销售的房屋无法进行销售、工期被拖延，声誉受到严重影响，给保达公司造成了巨大的经济损失。2.一审判决适用法律不当，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，由于汉威公司的保全行为违反法律规定，故其依法应当承担相应的法律责任，请求法院依法改判。汉威公司辩称：1.本案属于财产保全损害责任纠纷，亦属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为，构成一般侵权行为应同时具备行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。本案中，汉威公司申请对保达公司3660万元财产保全行为，不具备上述一般侵权行为情况，故汉威公司申请保全行为不具有违法性。汉威公司申请财产保全没有造成损害事实存在。保达公司主张的利息损失与汉威公司的保全行为没有因果关系。汉威公司申请保全过程中主观上没有过错和过失，故汉威公司的保全行为不构成一般侵权行为。2.本案不存在保达公司主张的超标的保全事实。故请求法院驳回保达公司上诉请求维持原判。保达公司向一审法院起诉请求：1.判令汉威公司赔偿保达公司26045363.80元；2.诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认如下法律事实：汉威公司诉保达公司建设工程施工合同纠纷一案于2015年8月4日立案，汉威公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令保达公司支付工程款3560.41564万元、保证金100万元，及上述款项自2014年1月9日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息；3.判令其有权对保达公司的石林“创富广场”项目进行拍卖、变卖、折价，就所得价款优先受偿；4.本案全部诉讼费用由保达公司承担。该案一审审理过程中，汉威公司于2015年8月13日向一审法院申请对保达公司价值3660万元的财产采取诉讼保全措施并提供担保，一审法院于2015年8月13日作出（2015）昆民一初字第167号民事裁定，裁定：“对石林保达置业有限公司限额价值3660元的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。”2015年10月22日，一审法院执行局向石林县住建局发出（2015）昆执保字第685号协助执行通知书，请该局协助执行以下事项：“1.查封石林保达置业有限公司名下位于西城区的石林时尚中心项目的所有房屋（附有清单共21页）；2.查封期限为叁年，自2015年10月22日至2018年10月22日；3.查封期间禁止办理转让、变更、过户、抵押等相关手续。”查封时石林时尚中心项目系在建工程，仍在建设当中。送达给石林县住建局的21页查封清单显示具体查封的房屋为：A幢物管用房、消防控制室、卫生间、A幢01至12号、A幢301至308号、A幢401至408号、A幢501至508号、A幢601至608号、A幢701至708号、A幢801至808号、A幢901至908号、A幢1001至1008号、A幢1101至1108号、A幢1201至1208号、A幢1301至1308号、A幢1401至1408号、A幢1501至1508号、A幢1601至1608号、A幢1701至1708号、A幢1801至1808号、A幢1901至1908号、A幢2001至2008号、A幢2101至2108号、A幢2201至2208号、A幢2301至2308号、A幢2401至2408号、A幢2501至2508号、A幢2601至2608号、B-1幢1-01号至1-22号、B-1幢2-01号至2-21号、B-1幢3-01号至3-18号、B-1幢4-01号至4-18号、B-2幢1-23号至1-40号、B-2幢2-22号至2-41号、B-2幢3-19号至3-35号、B-2幢4-19号至4-35号、地下配电室、地下变配电室、地下配电室、地下变配电室、地下储藏间1、地下储藏间2、地下非机动车库、地下弱电机房、地下中水处理、地下戊类库房1、地下戊类库房2、地下水泵房、地下消防水池1、地下消防水池2、地下柴油电站、地下负****、地下负****、地下负****tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>前述保全措施作出后，保达公司将该项目143套在建房屋抵押给石林彝族自治县农村信用合作联社并申请办理抵押登记。保达公司于2015年10月向一审法院执行局提出复议申请，请求变更（2015）昆民一初字第167号民事裁定并解除对石林时尚中心全部预售房屋的查封，并申请用石林时尚中心的部分房产用于置换查封，同时申请对于置换房产价值进行评估。2015年12月8日，昆明海旭房地产评估有限公司依据一审法院执行局委托出具海房评报字（2015）第12140号房地产估价报告，该估价报告载明截止2015年11月24日，B1、B2栋已封顶，A幢1-10层主体框架已浇筑完毕，估价对象共计210套房产，包括地下车位115个，全部位于地下-2层，分为A、B区；商铺62套，为B-1幢1-01号、B-1幢-1-12号、B-1幢-1-15至1-22号、B-2幢-1-23、B-2幢-1-24、B-2幢-1-26至1-32号、B-2幢-1-33号至1-38号、B-2幢-1-40号以及地下-1层商铺1套；商业服务用房33套，位于**第**。评估价值为总价3367.7252万元。此后，保达公司一直多次反映超标的查封事宜。2016年7月21日，云南阳光司法鉴定中心依据一审法院执行局委托出具云阳司鉴字【2016】第89号司法鉴定意见书，对石林时尚中心项目A幢11-01至1108号、A幢12-01至1208号、A幢13-01至1308号、A幢14-01至1408号、A幢15-01至1508号共40套房产（在建工程）的市场价值进行评估，评估价值为总价613.95万元。2016年11月28日，一审法院作出（2015）昆民一初字第167号民事判决书，判决：“一、解除江西省汉威建设工程集团有限公司与石林保达置业有限公司签订的《建设工程施工合同》以及《创富广场施工总承包合同补充协议》；二、由石林保达置业有限公司于判决生效之日起十五日内向江西省汉威建设集团有限公司支付尚欠工程款17777608.11元以及该款项自2014年6月5日起至实际付清之日止的中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；三、由石林保达置业有限公司于本判决生效之日起十五日向原告江西省汉威建设集团有限公司退还保证金1000000元以及该款项自2014年1月26日起至实际付清之日止的中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息；四、驳回江西省汉威建设工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费241270.78元，由江西省汉威建设工集团有限公司承担72381.78元，由石林保达置业有限公司承担168889元。保全费5000元由石林保达置业有限公司负担。”该判决现已发生法律效力。2018年4月8日，汉威公司向一审法院执行局递交房屋解封申请，申请对石林时尚中心B2栋3-22、3-23、3-24、3-25、3-26、3-27、3-28、3-31、4-22、4-23、4-24、4-25、4-26、4-27、4-28、4-29以及A栋1305、A栋16-26层及地下负1层、负2层房屋进行解封。2018年4月11日，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司云南分公司向一审法院执行局出具情况说明，载明：江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司云南分公司2018年1月2日出具的苏天元房评报字（2017）第YN0749号房地产估价报告中，因计算机统计计算错误，导致评估报告笔误，在此深表歉意，并一一予以说明更正，更正后石林时尚中心B1幢、B2幢及A幢1-7层合计总价为22427885元。2018年9月7日，江苏天元房地产土地与资产评估造价有限公司云南分公司向一审法院执行局出具苏天元房评报字（2018）第YN0317号房地产评估报告，载明石林时尚中心A栋8至15层房屋市场价值为10976233元。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条的规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任，故申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件。汉威公司起诉要求保达公司支付工程款3560.41564万元、保证金100万元以及相应利息，并申请对于保达公司限额价值3660元的财产进行诉讼保全，该案生效判决认定石林保达置业有限公司尚欠付工程款17777608.11元并退还保证金1000000元及支付相应利息，虽然裁判结果与诉请金额并不一致，但保达公司确实存在拖欠江西省汉威建设工程集团有限公司工程款及保证金的事实，鉴于当事人的法律知识、对建设工程类案件的分析判断能力的限制，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，其诉请金额与人民法院的裁判结果不一致也是常有，对于当事人申请诉讼保全所应尽到的注意义务不应过于苛责，故汉威公司在主观上并无恶意进行诉讼保全的过错。其次，关于汉威公司所申请进行的诉讼保全客观上是否超标的进而造成保达公司财产损失的问题，系双方本案主要争议所在。对此一审法院认为，一审法院执行局在2015年10月22日向石林县住建局发出（2015）昆执保字第685号协助执行通知书时，石林时尚中心项目系在建工程，处于尚未竣工仍在持续建设的状态，保达公司以尚未建成的项目的销售备案价格主张超标的查封缺乏事实依据。而根据2015年12月8日昆明海旭房地产评估有限公司出具的房地产估价报告显示，对于当时主体建成但尚未竣工的被保全房屋的评估价值为3367.7252万元，并未超过江西省汉威建设工程集团有限公司起诉的标的，石林保达置业有限公司亦未提供其余担保财产以补足置换查封房产评估价值不足的部分。此后，石林时尚中心项目继续建设，虽然根据2016年7月21日云南阳光司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，对后续建成的A栋11-15层共40套房屋市场价值估价为613.95万元，但保达公司将其中143套房屋进行了抵押，且在该评估时点被保全的房屋仍为在建工程，评估的所谓房地产市场价值仅为参考而非真实市场成交价，出于保障农民工工程款得到切实顺利执行的考虑，一审法院认为保全并未明显超诉讼标的。况且，参考该案执行过程中对被查封状态的房屋评估价值，一审法院对于保达公司主张诉讼保全超标的查封的意见不予采纳，并对其认为汉威公司超标的查封，诉讼保全错误应向其承担赔偿责任的诉请不予支持。至于保达公司对于该案审结后执行措施的异议，其应另行提出执行异议处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告石林保达置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费172027元，由原告石林保达置业有限公司负担。”二审中，各方当事人均未提交新证据。对于双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。综合本案双方的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：被上诉人汉威公司应否向上诉人保达公司承担因申请诉中财产保全所造成的损害赔偿责任？若是，金额如何确定？本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，申请人错误申请保全的损害赔偿责任的归责原则是过错责任原则，对“申请错误”的认定,应当结合申请人行为的违法性及申请人主观的故意或重大过失等因素综合判断。本案中，第一，在汉威公司诉保达公司建设工程合同纠纷一案[（2015）昆民一初字第167号]中，汉威公司起诉请求判令保达公司支付其工程欠款3560.41564万元、保证金100万元及相应的利息等请求。汉威公司于2015年8月13日向一审法院申请对保达公司价值3660万元的财产进行保全，一审法院经审查于当日依法作出了（2015）昆民一初字第167号民事裁定，裁定对石林公司限额价值3660百万元的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施。并于2015年10月22日向石林县住房和建设局发出《云南省昆明市中级人民法院（2015）昆执保字第685号协助执行通知书》，对相关财产进行了查封。综合上述事实，汉威公司申请财产保全的行为是依法行使其诉讼权利的体现且符合相关法律规定，故该申请行为不具有违法性。第二，汉威公司在申请保全时，其依据诉讼请求提交了相应的证据，对保达公司财产保全申请金额提供了相应的担保，且申请财产保全的数额没有超过诉讼请求范围。另，虽然该案生效判决所确认的判项总金额与汉威公司起诉金额、申请保全财产有一定差距，但该差距属于作出该判决的人民法院基于事实和法律审判权依作出的，且保达公司没有证据证明汉威公司在申请保全的过程中存在故意或者重大过失的情形发生。另，关于保达公司在调查中反复主张本案超标的额保全的问题。保达公司以实际保全财产严重超标的为由向一审法院提出了解除查封、终止拍卖执行异议请求，一审法院依法进行审查并作出驳回其异议请求的裁定，且就保达公司对一审法院所作出的驳回其终止拍卖的执行裁定向本院提出了复议申请，本院已依法审查并作出了驳回其复议申请的裁定。基于一审法院和本院已对此问题进行了依法处理，且该问题亦不属于本案审理范围，本院在此不作评析。综上所述，保达公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172027元，由石林保达置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一九年十一月二十日法官助理刘学斌书记员赵妍