新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   民事判决书   （2019）新2901民初873号   原告：新疆维吾尔自治区卡尔墩监狱，住所地新疆阿克苏地区**邮箱。   法定代表人：玉山英·卡得尔，该监狱监狱长。   委托诉讼代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。   被告：山东宁建建设集团有限公司，，住所地山东省济宁市建设南路**   法定代表人：杨根才，该公司董事长。   被告：山东宁建建设集团有限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司，住，住所地阿克苏市南大街新伟大厦**/div>   法定代表人：刘绪才，该公司总经理。   被告：张伟，男，1962年11月15日出生，回族，无固定职业，现住乌鲁木齐市。   原告新疆维吾尔自治区卡尔墩监狱（以下简称卡尔墩监狱）与被告山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）、被告山东宁建建设集团有限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司（以下简称鲁疆公司）、被告张伟确认合同无效纠纷一案，本院于2017年8月18日作出（2016）新2901民初6071号民事判决书，张伟对该判决不服提起上诉，阿克苏地区中级人民法院于2018年1月29日作出（2017）新29民终1509号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）新2901民初6071号民事判决书，将该案发回本院重新审理。本院重审后于2018年7月10日作出（2018）新2901民初1016号民事判决书，卡尔墩监狱不服提起上诉，阿克苏地区中级人民法院于2019年1月28日作出（2018）新29民终1135号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）新2901民初1016号民事判决，将本案发回重审。本院于2019年2月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卡尔墩监狱的委托诉讼代理人蒲春恒、被告张伟到庭参加诉讼，被告宁建公司、被告鲁疆公司经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。   原告卡尔墩监狱向本院提出诉讼请求：1.判令原告与第一被告于2012年9月25日订立的《建设工程施工合同》无效。2.判令三被告返还原告多支付的工程款540万元及利息97.2万元。3.判令三被告赔偿原告损失68.4万元。4.诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2012年原告拟集资建设干警住宅楼。2012年9月25日，经依法招标，第一被告公司参加招标并中标。后原告与第一被告签订书面建设工程施工合同，合同对原被告的权利、义务进行了约定。后原告按约向被告预付工程款968万元。第一被告在订立合同、收到预付款后将该工程非法转包给第二、第三被告，且未将工程预付款用于工程，导致工程无法顺利建设。直至该工程主体完工，原告共支付工程款2200余万元，该工程主体实际造价为1660万元。后经有关部门核实，原告与第一被告订立的建设工程施工合同系第二、第三被告借用第一被告公司资质所签订，该合同违反法律强制性规定，应属无效合同，故诉至法院。   被告宁建公司辩称：一、原告和山东宁建公司于2012年9月25日签订的《建设工程施工合同》系无效合同，宁建公司对此不持异议，但对导致合同无效的理由，并非原告方所述。本案系争工程被告宁建公司从未以任何形式承揽、参与，也未收到过任何工程款。原告与阿克苏新康药材种植有限公司的戴章元达成施工协议后，挂靠鲁疆公司承揽该工程，然后鲁疆公司冒用宁建公司的名义同原告签订施工协议，具体施工人为戴章元，被告张伟系项目管理人员。本案施工合同因是鲁疆公司伪造宁建公司手续中标签订，故应属无效。二、本案的工程量及造价系原告“自话自说”，无证据证明。原告在本案中主张的事实基础是涉案工程完工的工程量及造价，由于原告单方确定的工程量和造价在本案中各方都不予认可，故原告主张的1660万元的价格不能成为本案定案依据。三、因原告对实际施工人的“自由”认定导致工程量认定混乱，并产生多名工程款的领取人。本案的实际施工人戴章元、戴章元委托管理工地人员张伟和在工地从头干到尾的劳务队头目陈从祥，三人都直接从原告处领取过工程款。另，此工程前期是以宁建公司名义施工，后期是以其他公司名义施工，原告并未区分出各方实际施工人所干的具体工程，就笼统的以单方意愿随意认定张伟是主体工程的实际施工人。但实际情况却是陈从祥冒用张伟名义从原告方处直接领取工程款。原告方在此有意混淆视听，企图获得利益。四、根据相关法律规定，建设工程施工合同无效后，应根据过错承担责任，并对违法收入予以没收。本案中，原告的过错很明显。首先，自己私下同不具备资质的阿克苏新康药材种植有限公司的戴章元、张伟、陈从祥达成施工协议，表面却通过合法形式由鲁疆公司仿冒宁建公司的印章达成施工协议；其次，原告将工程款项直接付给多个个人。被告宁建公司虽然表象上签订了合同，但实际上未收到过任何工程款，所以宁建公司在本案中无任何过错、也未参与过任何施工行为、更没有收到过任何工程款项，在本案不应承担任何还款责任。   被告鲁疆公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。   被告张伟辩称：第一，原告先与宁建公司签订的合同，后其与宁建公司签订的合同，故原告直接请求张伟退款，无法律依据。第二，张伟不是本案适格的被告，其是宁建公司的代理人，与原告无任何法律关系。第三，按照原告所述，原告在2013年就知道张伟是工程的实际施工人，但原告2015年才提起诉讼，故已超过诉讼时效。第四，原告诉讼中存在反言的情形。原告在2015年诉讼中所陈述的工程款、赔偿款与本次诉讼中主张的金额存在很大的差距。另，原告提供的证据可证明原告与阿克苏腾兴公司签订施工协议的时间为2013年11月23日而非2014年11月23日，即在涉案工程主体施工期间，原告就串通陈从祥与阿克苏腾兴公司另签订施工协议。   原、被告为证明各自主张所依据的事实向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对证据认定如下：   1.原告提交《授权委托书》《中标通知书》《建设工程施工合同》，用以证明被告张伟持被告宁建公司相关手续参加原告组织的招投标并中标，中标价即工程总承包价为25600369.5元；原告与被告宁建公司签订《建设工程施工合同》，且被告宁建公司委托被告鲁疆公司收取工程款的事实。被告张伟对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性及证明效力予以确认。   2.原告提交《解除合同通知书》《回函》《行政处罚决定书》，被告鲁疆公司与被告张伟签订的《建设工程项目施工协议》，（2014）阿中民一初字5号、（2015）新民一终字174号民事判决书及自治区建设厅出具的《关于依法协助办理有关手续的函》，用以证明：1.三被告违法与原告签订了合同；2.被告鲁疆公司因没有取得施工资质的情况下以第一被告名义违法承包原告工程而被行政处罚；3.原告发标的工程还未招标，被告鲁疆公司、张伟就合谋通过违法手段获得不当利益；4.被告张伟收到原告支付的第一笔968万元预付款后没有用于工程建设而是予以瓜分，并且因瓜分不均引发诉讼，后经法院审理确认，2012年9月25日宁建公司与原告签订的建设施工合同属无效合同；5.因被告宁建公司涉嫌违法分包承包原告的工程，原告要求阿克苏地区住建局协助原告更换建设单位，并对后续工程进行继续施工，经协调后，涉案工程的后续部分交由腾兴公司承建。被告张伟对上述证据的真实性、关联性无异议，但认为《关于依法协助办理有关收的函》系原告欺骗得来的，不认可该证据。本院对上述证据的真实性予以确认。   3.原告提交鉴定意见书及2014年10月23日原告与阿克苏腾兴公司签订的合同书，用以证明截止2014年4月21日，被告已完成工作量总造价为16628154.41元，后经筑建局协调原告将该工程后续工程交由阿克苏腾兴公司进行施工。被告张伟认为该鉴定报告系原告单方委托鉴定，对其真实性合法性均不认可，原告与阿克苏腾兴公司系于2013年10月23日签订的合同，并非原告所称系笔误写成了2014年，原告未对工程进行评估之前就已将工程交付阿克苏腾兴公司进行施工，故不认可上述证据。本院结合在案其他证据对其证明效力分析评定。   4.原告提交付款凭证一组，用以证明原告实际向被告实际付款24笔，共计22490903.69元。被告张伟对2013年10月1日前由其签字领取的款项无异议，对其余凭证认为没有其签字或仿冒其签字均不认可。本院对2013年10月1日前张伟签字的付款凭证在本案中的证明效力予以确认；对其它付款凭证的证明效力，本院结合在案其他证据分析评定。   5、原告提交公证书一份，证明被告鲁疆公司与阿克苏新康药材种植有限公司（以下简称新康公司）签订施工协议书，鲁疆公司将原告发包的工程转包给新康公司，新康公司的负责人系戴章元，其与张伟是合伙关系，均系涉案工程的实际施工人。被告张伟认为，公证书中所附的《建筑工程项目施工协议书》未写明签订时间，故对其真实性不予认可。因该份证据在（2015）新民一终字174号民事判决书中已经予以确认，故本院对其在本案中的证明效力予以确认。   6、原告提交行政处罚决定书，证明被告宁建公司因允许鲁疆公司、张伟承揽施工涉案工程，三方均被予以行政处罚。被告张伟无异议。本院确认该证据在本案中的证明效力。   7.被告张伟提交原告与阿克苏腾兴公司签订的协议书、自治区建设厅《关于请依法协助办理有关手续的函》、工程进度表、民事起诉书、保证书、行政处罚决定书、以物抵债的证据，用以证实原告在2013年10月23日就将该工程转包给了阿克苏腾兴公司，该项目的主体工程在2013年8月6日前就已完工，原告在起诉状中明确表明以向被告支付工程款1608.55万元；因其违法承包工程，自治区建设厅已经对其予以处罚；张伟欠付的材料款已通过以物抵债的方式支付，但原告在未经张伟许可的情况下再次就向材料供应商支付材料款。原告对协议书、自治区建设厅《关于请依法协助办理有关手续的函》、工程进度表、保证书、行政处罚决定书的真实性无异议，对民事起诉状认为系原告陈述错误且已撤诉，对被告同材料供应商之间抵账的证据认为同本案无关联性，不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。   被告宁建公司、被告鲁疆公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃对上述证据质证及举证的权利。   根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2012年被告宁建公司办理了进疆备案手续，住疆负责人为朱金甫。鲁疆公司在阿克苏市工商行政管理局办理注册登记并领取企业法人营业执照、税务登记证、机构代码证等证照，注册登记股东为刘绪才与宁建公司，注册资本为100万元，其中宁建公司出资51万元，占51%股份，刘绪才出资49万元，占49%股份。周雪勇系被告宁建公司委派到被告鲁疆公司负责监督财务的工作人员。宁建公司的行政公章及财务公章由周雪勇保管。2012年6月12日，张伟以阿克苏新康药材种植有限公司（以下简称新康公司）名义与鲁疆公司签订内部施工协议书，约定由张伟具体负责阿克苏监狱警集资楼施工。协议书中就工程价款的支付期限、管理费收取等内容予以明确约定。2012年7月，阿克苏监狱干警集资楼工程由新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅（以下简称住建厅）公开招标。该工程由宁建公司中标承建。2012年9月25日，宁建公司与原告卡尔墩监狱（原阿克苏监狱）签订建设工程施工合同，约定了合同价款为25600369.50元，开工日期为2012年9月28日，竣工日期为2013年1月30日，合同工期总日历天数428天等具体内容。建设工程施工合同签订后，宁建公司将该工程交由鲁疆公司进行施工，并向原告出具授权委托书，授权委托书载明：“本授权委托书声明：兹有我山东宁建建设集团有限公司授权委托山东宁建建设集团有限公司阿克苏鲁疆建筑有限公司为我公司法定代理，代表我公司办理新疆维吾尔自治区阿克苏监狱职工集资住房工程的工程款收支事宜。代理人处理与之有关的一切事务，我公司均予以承认”。该工程鲁疆公司交由张伟实际负责施工，张伟任陈从祥为土建部分的负责人。原告于2012年10月8日向鲁疆公司支付工程款968万元（张伟签字）；2012年7月9日预付100万元（张伟签字）；2013年7月18日预付50万元（张伟签字）；2013年7月22日预付200万元（张伟签字）；2013年8月14日支付商砼款30万元（张伟签字）；2013年8月16日预付50万元（张伟签字）；2013年8月23日预付材料款5万元（张伟签字）；2013年8月23日支付民工工资710500元（张伟签字）；2013年9月16日支付商砼款55万元（张伟签字）；2013年9月17日支付材料款95000元（张伟签字）；2013年8月29日支付民工工资30万元（陈和香、陈从祥签字）；2013年9月29日支付民工工资70万元（张伟签字）；2013年10月9日支付材料款381124.7元（陈从祥签字）；2013年11月11日支付50万元（陈从祥签字）；2013年11月11日支付50万元（陈从祥签字）；2013年10月21日支付30万元（戴章元签字）；2013年11月13日支付50万元（戴章元、陈从祥、赵勇签字）；2013年11月25日支付商砼款1092955元（戴章元、梁亚丽签字）；2014年1月16日支付100万元（张伟签字）；2014年1月31日支付100万元（戴章元签字）；2014年6月26日支付30万元（张伟签字）；2014年8月12日支付280200元；2014年8月21日支付90万元（陈从祥签字）；2014年9月18日支付60万元（陈从祥签字）。因被告张伟于原告发生争议，使该工程处于搁置状态，2013年10月23日，原告与腾兴公司签订协议，约定由腾兴公司对后续工程进行施工，陈从祥继续担任土建部分负责人。2014年4月21日，原告依据陈从祥确认的工程量委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对被告张伟负责施工的部分作价评估，确定金额为16628154.41元。   2015年4月29日，因被告鲁疆公司在未获得施工企业资质的情况下实际承揽阿克苏监狱职工集资住房项目，新疆维吾尔自治区主张和城乡建设厅对被告宁建公司，鲁疆公司及其股东刘绪才作出行政处罚。2014年2月被告张伟就阿克苏监狱职工集资住房工程的工程款结算事宜将宁建公司、鲁疆公司诉至法院。2015年11月27日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新民一终字第174号民事判决书，判令宁建公司、鲁疆公司向被告张伟返还工程款622.5万元。   本院认为，本案原、被告争议的焦点为：1.原告与宁建公司签订的建设工程施工合同是否有效；2.原告是否向被告多支付了540万元工程款。关于焦点一。经查，本案原告虽与被告宁建公司签订了建筑工程施工合同，但实际系鲁疆公司借用宁建公司的资质进行的招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，应当认定该合同无效。原告的此项诉讼请求有事实依据且符合法律规定，本院予以支持。   关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告主张所依据的事实为：第一，原告向被告支付工程款22490903.69元；第二，涉案工程中，被告张伟实际施工部分价值为16628154.41元。为证实第一点，原告提交了其自2012年10月10日至2014年9月18日共计24张的付款凭证。本院认为，首先，双方对被告张伟系涉案工程前期实际施工人，原告应当向被告张伟支付工程款不存在分歧，生效判决亦对此予以了确认。因上述付款凭证中有11张没有张伟的签字，且原告未提交证据证实，张伟有指示原告向陈从祥、戴章元、梁亚丽、张勇等人支付工程款或张伟授权上述人员收取工程款的意思表示，故仅依据该证据不能认定上述人员收款行为应对张伟产生法律效力。其次，庭审中原告陈述，陈从祥既在张伟实际施工时担任土建部分负责人，又在腾兴公司实际施工时担任土建工程的施工人，且原告对张伟撤离工地时间无法确定，故亦不能认定陈从祥所收款项即为张伟所收取；再次，原告于2014年4月21日委托第三方对张伟的施工的工程量价值进行评估作价，由此其已明确了张伟所应收的工程款数额，但此后原告继续向张伟的“代理人”“超付”工程款的行为，显不符合逻辑。综上，原告提交的证据不能证明其观点，本院对其主张已向被告张伟支付工程款22490903.69元的事实不予确认。为证明第二点，原告向本院提交乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定书。本院认为，首先该评估鉴定系原告单方委托，被告张伟没有参与。其次，原告当庭陈述其并不能确定张伟何时撤离涉案工程，且原告无证据证实土建负责人陈从祥有权对张伟的全部施工量进行确定。再次，原告提交的其与腾兴公司所签订后续工程施工协议的时间为2013年10月23日，原告虽称将2014年书写成2013年，并提交自治区住房和城乡建设厅2014年9月15日作出的《关于请依法协助办理有关手续的函》予以佐证。但被告张伟对此说法不予认可，并主张2013年10月1日以后，腾兴公司就已介入涉案工程，由此原告再未向其支付过工程款。鉴于此说法亦有原告提交的收款凭证显示的付款情况即2013年9月29日前12笔付款中有11笔系张伟签字确认，而之后的12笔付款中仅有2张系张伟签字(张伟对其签名的真实性不予认可)，予以佐证，故原告提交的证据无法形成证据优势，本院对原告存在笔误的说法不予采信；最后，原告在将后续工程交付他人施工近六个月后，于2014年4月21日委托所作出的评估明显缺乏客观性。综上，原告的工程造价评估鉴定书不能证实被告张伟实际施工部分的价值。   另，因原被告均无法提交证据确定张伟施工期间的工程量，故本院亦无法通过重新委托评估来确定张伟施工部分的价值。   综上所述，原告提交的证据无法证明其第二、三项诉求所依据的事实，依法应当承担不利的法律责任。本院对原告要求三被告退还工程款、支付利息及赔偿损失的诉求不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：   一、原告新疆维吾尔自治区卡尔墩监狱与被告山东宁建建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》无效；   二、驳回原告新疆维吾尔自治区卡尔墩监狱的其他诉讼请求。   案件受理费61192元，由原告新疆维吾尔自治区卡尔墩监狱负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。   审 判 长 李文杰   审 判 员 步 锰   人民陪审员 庄春保   二〇一九年十一月二十日   书 记 员 匡婧菲