山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁15民终3391号上诉人（原审原告）：张国庆，男，1968年10月1日出生，汉族，住济南市槐荫区。委托诉讼代理人：朱荣，女，1969年9月9日出生，汉族，住济南市槐荫区，系上诉人张国庆之妻。委托诉讼代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城市宏鑫置业有限公司，住所地：聊城市建设路**。法定代表人：石玉芳，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司，住，住所地：东阿县工业街南首路西/div>负责人：石玉芳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李正，男，1987年11月1日出生，汉族，聊城市宏鑫置业有限公司职工，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：东阿县中兴建筑工程有限公司，住，住所地：东阿工业园胶光路北椰风公司内/div>法定代表人：何子珠，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：石玉芳，男，1963年9月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：桑洪梅，山东尚耕律师事务所律师。上诉人张国庆因与被上诉人聊城市宏鑫置业有限公司、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司、东阿县中兴建筑工程有限公司、石玉芳建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初2045号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张国庆上诉请求：撤销一审民事裁定，指令东阿县人民法院审理本案。事实与理由：一、上诉人所提诉讼请求、事实和理由明确，一审法院认定上诉人属于无明确具体的事实、理由，认定事实错误。根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，提起民事诉讼应符合四个条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，上诉人是涉案工程的实际施工人，因与聊城市宏鑫置业有限公司、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司、东阿县中兴建筑工程有限公司、石玉芳发生建设工程施工合同纠纷而起诉，系与本案有利害关系的公民；上诉人提供了聊城市宏鑫置业有限公司、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司、东阿县中兴建筑工程有限公司的企业信息及石玉芳的身份信息，且涉案工程所在地在东阿县，被告明确，处于东阿县人民法院辖区。上诉人因借用东阿县中兴建筑工程有限公司名义进行涉案工程的施工，聊城市宏鑫置业有限公司、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司向上诉人直接支付工程款，形成实际的建设工程施工合同关系，石玉芳滥用股东有限责任，个人财产与公司财产混同，请求法院判令聊城市宏鑫置业有限公司、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司支付工程款及工程欠款利息、东阿县中兴建筑工程有限公司、石玉芳承担连带清偿责任，所涉纠纷系平等主体间的民事纠纷，所提诉讼请求、事实和理由明确，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。因此，上诉人一审起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九的规定，一审法院认定上诉人属于无明确具体的事实、理由，认定事实错误，适用法律错误。二，一审法院认定上诉人未能按照要求提供证据以致无法鉴定，认定事实错误。一审法院向上诉人发送通知并附鉴定机构认为涉案工程鉴定工程缺少的资料为四项：1、施工图纸；2、工程变更签证资料；3、完成工程部分的当事人双方认定的材料价格签证；4、当事人双方认定的施工界面。收到一审法院的通知后，上诉人在规定的期限内向一审法院提交了第一项施工图纸55页，对于未能提交的第2、3、4项工程变更签证资料、完成工程部分的当事人双方认定的材料价格签证、当事人双方认定的施工界面，上诉人在2019年8月8日一审法院组织质证时逐一作了说明：对于第2项工程变更签证，上诉人提出没有双方签字确认的工程变更签证，且无变更签证不影响鉴定，应根据施工图纸进行鉴定。对于第3项完成工程部分的当事人双方认定的材料价格签证，上诉人提出双方口头约定按照市场价格结算，因无书面确认材料，应按照当时的市场价格进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此无当事人双方认定的材料价格签证并不影响鉴定。对于第4项当事人双方认定的施工界面，上诉人提出，根据上诉人在一审开庭时提交的《项目经理承诺书》、《施工安全协议书》，证实涉案工程除安装外的工程由上诉人挂靠东阿县中兴建筑工程有限公司施工，即上诉人的施工范围为6#、7#楼的土建工程；上诉人提交的分包协议、租赁设备协议，上诉人的施工队长孙元东、施工管理员尹利辉、涉案工程的砂石料供应商王瑞勇出庭作证，证实上诉人的施工范围为东阿胶城国际6#、7#楼包括门头房土建及附属泵房、换热站、消防水池工程（防水、内墙涂料、腻子、外墙保温漆、楼梯扶手除外）。虽然被上诉人不认可上诉人主张的上述施工范围，但未提供任何证据证明上述施工范围由被上诉人另行发包给他人施工的证据，应认定上诉人主张的上述施工范围成立。在当事人双方对施工界面没有认可的情况下，应当由人民法院依法根据当事人双方的举证情况依法予以认定，根据现有证据，一审法院完全可以依法作出认定。由此，上诉人未提供第2、3、4项资料，不影响鉴定的进行。退一步讲，由于本案已经委托鉴定机构对涉案工程进行工程造价鉴定，能否鉴定应当由鉴定机构出具专门性意见，但在鉴定机构没有出具不能进行鉴定的意见的情况下，一审法院径行作出无法鉴定的认定，没有任何依据，严重违背事实，认定事实错误。况且，即使因缺少资料不能进行鉴定，这属于当事人举证不能，属于实体处理的范围，人民法院应当依法作出实体处理，而不是作出程序处理，裁判的结果也应当是驳回上诉人的诉讼请求，而不应当是驳回上诉人的起诉。补充：根据合同法第六十一条、六十二条规定，本案由于双方没有书面约定工程价款的计价标准，应当依法按照市场价格认定由法院委托鉴定机构按照东阿县建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。被上诉人聊城市宏鑫置业有限公司、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司、东阿县中兴建筑工程有限公司、石玉芳答辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法予以维持。一、答辩人聊城市宏鑫置业有限公司作为发包方将涉案工程分包给被上诉人东阿县中兴建筑工程有限公司，并在东阿县住建局进行了备案，足以证实，本案工程的施工方系被上诉人东阿县中兴建筑工程有限公司，被上诉人东阿县中兴建筑工程有限公司仅是将部分工程分包给上诉人，上诉人并非本案适格原告，更无权请求支付全部工程欠款。二、上诉人主张实际施工门头房工程土建及附属泵房、换热站、消防水池工程（除防水、内墙涂料、腻子、外墙保温漆、楼梯扶手外）、门头房工程进行设计变更，仅单方提供了与其有利害关系的证人证言，不足以证实上诉人是该部分工程的实际施工人；其主张对变更部分进行鉴定却不提交相关签证，在法院通知提交鉴定材料后仍未提交，应当承担举证不能的风险。三、工程施工过程中，答辩人聊城市宏鑫置业有限公司接受被上诉人东阿县中兴建筑工程有限公司的委托代付工程款，2017年1月26日上诉人张国庆补签收到条一张（一审卷宗P228页），明确表示“此项工程款至此全部结清”，这是上诉人对工程款结清的认可，答辩人和东阿县中兴建筑工程有限公司均不再欠上诉人任何工程款项，上诉人再次以起诉的方式索要工程款属于恶意虚假诉讼。上诉人张国庆向一审法院起诉请求：1、判令被告宏鑫公司、宏鑫东阿分公司支付原告工程款500万元；2、判令被告宏鑫公司、宏鑫东阿分公司支付原告工程欠款利息（自2016年1月1日起至实际给付之日止以500万元为基数按照同期中国人民银行逾期罚息利率计算）；3、判令中兴公司对上述第一项、第二项债务向原告承担连带清偿责任；4、判令石玉芳对上述第一项、第二项债务向原告承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定的事实：原告诉称，被告宏鑫公司、宏鑫公司东阿分公司开发的东阿宏鑫胶城国际6#、7#住宅楼土建工程及门头房工程系原告挂靠被告中兴公司进行施工，原告系实际施工人。被告宏鑫公司及东阿分公司、中兴公司仅支付原告部分工程款，剩余工程款500万元，经原告多次催告，三被告至今未支付。被告石玉芳作为宏鑫公司法人股东，滥用法人独立地位和股东有限责任，依法应对宏鑫公司的债务承担连带责任。一审法院认为，原告与被告宏鑫公司之间就东阿宏鑫胶城国际6#、7#住宅楼土建工程及门头房工程的工程量、工程价款尚未决算确认。原告申请对上述工程进行工程造价鉴定。本院委托后，鉴定机构向本院发函，要求提供鉴定工程缺少的材料。本院向原告发送了通知并附提供补充材料函，要求原告限期内按补充材料函提供证据，逾期不提供视为放弃鉴定权利。原告未能按照要求提供证据，以致无法鉴定。原告既无建设方的决算确认，又不能提供鉴定所需证据，对于其提出的诉讼请求，属于无明确具体的事实、理由。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告张国庆的起诉。案件受理费46800元，退还原告张国庆。二审中，当事人未提交新证据。本院认为：上诉人张国庆一审起诉被上诉人聊城市宏鑫置业有限公司、聊城市宏鑫置业有限公司东阿分公司、东阿县中兴建筑工程有限公司、石玉芳支付工程款及利息，诉讼请求明确，有明确具体的事实和理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉的条件。上诉人张国庆因不能举证造成无法鉴定的情形，属于实体审理中当事人举证的范围，应当按照证据规则进行处理。不能据此认定上诉人张国庆的诉讼请求没有明确具体的事实和理由。上诉人张国庆的上诉理由成立，一审裁定适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初2045号民事裁定；二、本案指令山东省东阿县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 黄 进审判员 石 鑫审判员 孙久强二〇一九年十一月十九日法官助理杜宏伟书记员郑银银