湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2492号上诉人（原审被告）：程杰，女，1980年1月14日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：姜雄飞，湖北亨迪律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：湖北蕲春农村商业银行股份有限公司。住所地：蕲春县漕河镇蕲春大道**。统一社会信用代码：91421100095461677Q。法定代表人：柯云霞，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：管力，男，1980年7月11日出生，汉族，住蕲春县。上诉人程杰因与被上诉人湖北蕲春农村商业银行股份有限公司、管力金融借款合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院作出的（2019）鄂1126民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程杰上诉请求：撤销一审判决，改判程杰不承担偿还借款及抵押物担保责任。事实和理由：1、一审送达程序违法，2、认定程杰在《借款人及配偶还款承诺书》和《抵押合同》上签字、捺按手印错误，3、适用法律错误，一审将上诉人设置抵押的房产判令优先偿还债务法律依据不足。湖北蕲春农村商业银行股份有限公司、管力未予以答辩。湖北蕲春农村商业银行股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令管力、程杰共同偿还其公司借款本金200000元、利息177127.40元（自2013年5月4日计算至2018年10月31日期间），后期按月率利14.13‰顺延计算至借款还清之日止，为实现债权而支付的律师费5000元，合计382127.40元；2、判令其公司对管力、程杰位于蕲春县漕河镇付畈建安公司院内的房屋[房权证号：蕲房权证（2005）0130595号]抵押物享有优先受偿权，并有权就抵押物折价或拍卖、变卖所得价款在上述债权及本案的案件受理费范围内优先受偿；3、判令管力、程杰承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2012年5月14日，管力、程杰因养猪需要，与湖北蕲春农村商业银行股份有限公司签订了一份《个人借款合同》。合同约定：借款金额为200000元；借款期限为24个月；借款执行固定月利率9.42‰；借款人未按约定的期限归还借款的（含提前到期贷款），在上述利率基础上加收50%的罚息；借款按月结息，结息日为每月的20日，分期还本；借款人承诺承担本合同项下有关费用的支出，包括但不限于用于公证、鉴定、评估、登记、拍卖、律师服务费等事项的费用等条款。管力、程杰夫妻共同签名向湖北蕲春农村商业银行股份有限公司出具了《借款人及配偶共同还款承诺书》，承诺该贷款为其夫妻共同债务，由其共同偿还，并共同承担湖北蕲春农村商业银行股份有限公司为实现该笔贷款债权而产生的一切费用，直到贷款本息还清为止。为确保债权的实现，管力、程杰自愿提供抵押担保，与湖北蕲春农村商业银行股份有限公司签订了《抵押合同》。该合同约定：程杰以其位于蕲春县漕河镇付畈建安公司院内的房屋[房权证号：蕲房权证（2005）0130595号]作为抵押；担保范围包括主合同项下的全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权和抵押权的其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费及评估费等）等条款。上述合同签订后，双方办理抵押登记后，湖北蕲春农村商业银行股份有限公司依约向管力交付了借款，管力在收取并使用借款后，却不依约履行还款付息的义务。湖北蕲春农村商业银行股份有限公司向管力送达了《到期（逾期）贷款催收通知书》，管力也予以签收确认。后经湖北蕲春农村商业银行股份有限公司多次催告，截至2018年10月31日，管力仍下欠湖北蕲春农村商业银行股份有限公司借款本息377127.40元。另查明，湖北蕲春农村商业银行股份有限公司为提起本次诉讼，与湖北太圣律师事务所签订《委托代理合同》，并按代理合同的约定支付了律师代理费5000元。一审法院认为，湖北蕲春农村商业银行股份有限公司与管力签订的《个人借款合同》已成立并生效。湖北蕲春农村商业银行股份有限公司依约提供借款后，管力未按约定期限支付利息并返还借款，应当承担违约责任。管力、程杰向湖北蕲春农村商业银行股份有限公司出具借款人及配偶共同还款承诺书，应当按照约定承担共同还款责任。湖北蕲春农村商业银行股份有限公司主张管力、程杰共同偿还借款本金、利息及实现债权的律师费，符合合同约定和法律规定，法院予以支持。湖北蕲春农村商业银行股份有限公司与程杰、管力签订的《抵押合同》已成立并生效，抵押合同约定的抵押房产已办理抵押登记，抵押权已设立，故湖北蕲春农村商业银行股份有限公司主张对该抵押财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿，符合合同约定和法律规定，予以支持。遂判决，一、管力、程杰于判决生效之日起十日内偿还湖北蕲春农村商业银行股份有限公司借款本金200000元及2013年5月4日至2018年10月31日期间的借款利息177127.40元，2018年10月31日以后的利息按月利率14.13‰计算至借款还清之日止；二、管力、程杰于判决生效之日起十日内向湖北蕲春农村商业银行股份有限公司支付实现债权的律师费5000元；三、湖北蕲春农村商业银行股份有限公司对管力、程杰提供抵押的位于蕲春县漕河镇付畈建安公司院内的房屋[房权证号：蕲房权证（2005）0130595号]折价或拍卖、变卖的价款，在管力、程杰不能清偿本判决第一、二项所确认的债务范围内优先受偿。案件受理费7032元，减半收取3516元，由管力、程杰共同负担。本院二审审理期间，各方当事人未向本院递交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2019年2月22日，蕲春县人民法院以邮政特快专递方式向管力、程杰邮寄应诉通知书，举证通知书、开庭传票、起诉书副本等文书，邮政号码：1016907677093。经查，上述文书已于2019年2月26日16时投递，状态为本人收。本院认为，因各方当事人对一审判令管力、程杰偿还湖北蕲春农村商业银行股份有限公司借款本金200000元和借款利息及支付实现债权的律师费5000元不持异议，故本院仅围绕程杰提出的上诉理由作如下阐述：首先，程杰作为完全民事行为能力人，在经法院合法传唤后，应当知道无正当理由拒不到庭参加诉讼所应承担的责任及法律后果。现程杰以一审送达程序违法为由而拒不参加诉讼，视为放弃自身权利，因程杰的该项上诉理由无事实和法律依据，故本院不予支持。其次、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，程杰上诉认为一审认定其在《借款人及配偶还款承诺书》和《抵押合同》上签字、捺按手印不真实。依据上述法律规定，程杰应提供证据予以证明，但程杰至今为止应予提供而未提供，且在本案诉讼未申请笔迹鉴定，故对此应承担举证不利的法律后果。另程杰上诉认为湖北蕲春农村商业银行股份有限公司在主债务诉讼时效期间未向其主张过权利。经核实，2017年6月27日，湖北蕲春农村商业银行股份有限公司向管力送到了《到期（逾期）贷款催收通知书》，管力也于2017年6月27日予以签收确认，故程杰的该项上诉理由与一审查明的事实不符，对此，一审对湖北蕲春农村商业银行股份有限公司诉请要求设置抵押的房产判令优先偿还债务并无不当，本院应予以维持。综上所述，程杰的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处置适当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7032元，由程杰负担。本判决为终审判决。审判长 樊 军审判员 胡美琴审判员 骆 骥二〇一九年十一月七日法官助理李栋书记员刘雄