辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民再113号再审申请人（原审被告、反诉原告）：辽宁亿佳置地发展有限公司，住所地沈阳经济技术开发区沈新路107号。法定代表人：徐艳秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：阚雨波，女，1964年5月6日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市沈河区.委托诉讼代理人：韩姝男，辽宁正直律师事务所律师。被申请人（原审原告、反诉被告）：沈阳市山城建筑工程有限公司，住所地辽中县辽中镇商业街153-1号。法定代表人：吴长柱，该公司经理。委托诉讼代理人：郭宝山，男，1952年7月1日出生，汉族，该公司经理，现住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：王伟，男，1965年5月4日出生，汉族，该公司法务部主任，现住沈阳市皇姑区。再审申请人辽宁亿佳置地发展有限公司（以下简称亿佳公司）因与被申请人沈阳市山城建筑工程有限公司（以下简称山城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初1455号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月17日作出（2018）辽01民申131号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人亿佳公司委托诉讼代理人阚雨波、韩姝男，被申请人山城公司委托诉讼代理人郭宝山、王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿佳公司申请再审称，请求：1.依法撤销辽宁省法库县人民法院作出的（2017）辽0124民初1455号民事判决；2.重新确认亿佳公司在双方结算后另行支付的工程款，其数额为2475336元，并非原审法院认定的1171907元，其差额为1303429元；3.依法改判山城公司给付亿佳公司逾期交房违约金615000元、因逾期交房亿佳公司支付给业主的赔偿款408000元；4.原审及再审的费用由山城公司承担。事实与理由：一、原审法院确定我方给付的工程款数额是错误的。双方于2015年1月7日签订了工程决算单，确定工程总造价24898625元，截止双方结算日，施工单位未开发票款1991890元，质保金746959元，尚欠工程款1243165元。2015年1月7日之后，我方陆续支付工程款2475336元，但原审法院只认定了其中的1171907元，对于其他部分不予认定是错误的。其中C区1-4#楼的涂料及大白工程已由山城公司的项目经理董某某发包给杜某某承建，并出具说明该部分工程款由亿佳公司支付并折抵总工程款，我方已支付450000元（其中450000元人工费由于山城公司没有及时支付，农民工维权中心直接从亿佳公司扣划）。该450000元工程款我方提供了C区1-4#楼涂料及大白工程结算单及单独的由董某某签字确认的情况说明予以确认，山城公司对董某某签署的结算单予以认可，我公司有理由相信其有权代表山城公司与我公司结算涂料及大白工程款。另外有361603元人工费我方已经直接抵给直接施工人一套房产。对于其他亿佳公司给付的款项，虽没有明确标明是C区，但结合施工时间、其他证据，董某某的签字仍应认定我方已付工程款的数额。二、原审法院没有判决山城公司给付违约金及赔偿款错误。合同明确约定了开工、竣工日期及违约责任。山城公司庭审中认可其逾期交工4个月的事实，原审法院以没有施工许可证无法确定开工时间为由予以驳回。凯撒兰湾工程为棚户区改造工程，法库县人民政府与亿佳公司签订了开发项目协议书，因涉及住户的切身利益，因此施工时，有关手续没有办理完备，在双方签订协议时，山城公司是知道并认可这个事实的，那么就应该按照合同约定支付违约金。同时因为其逾期交工亿佳公司支付给业主的赔偿款，依据合同法112条规定也应由山城公司承担。三、亿佳公司要求山城公司开具发票及提供工程验收资料、工程档案，原审法院应在判决部分确定履行期限，并应确定没有开具发票，我方不应支付工程款，或者判决同时履行。山城公司辩称，首先，双方签订合同后，亿佳公司没有开工报告，所以施工的开工日期不能确定。在违法施工过程中，设计进行了变更即在原有的地基上加深，这些影响了施工工期。2015年1月7日结算单表明双方之间的工程完毕，所以不存在拖延工期问题，亿佳公司赔偿业主不能办证的损失也不应由山城公司承担，因为亿佳公司建筑楼房的手续仍不完备，导致我方档案交不了，是亿佳公司原因造成材料不全。其次，双方合同约定的施工范围是凯撒兰湾C区3栋住宅，施工过程中于2014年7月10日应亿佳公司要求在原合同基础上又增加一栋楼，并在2#、3#、4#楼原基础上加深，2014年11月30日工程交付使用。双方结算前亿佳公司承诺给山城公司新的工程项目，基础加深工程款项没有结算给山城公司。再次，要求亿佳公司给付C区工程款总额3795065.37元。第一项为应付工程款71258.4元，第二项为我方垫付的税点1991890元，第三项为未决算基础加深工程部分684957.97元，第四项为签发30万元支票未实际支付的款项，第五项为质保金746959元。山城公司向原审法院起诉请求：1.亿佳公司给付工程款3141307元；2.要求亿佳公司承担本案诉讼费用。亿佳公司向原审法院提出反诉请求：1.判令山城公司支付逾期交房违约金615000元（逾期交房4个月，每日5000元，共计123天）；2.判令山城公司支付因其逾期交房亿佳公司支付给业主的赔偿款4360000元（逾期交房4个月，每月每户500元，共计218户）；3.判令山城公司开具工程发票；4.判令山城公司提供工程竣工验收资料及工程档案；5.判令山城公司承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：2013年10月10日，亿佳公司（甲方）与山城公司（乙方）签订《法库凯撒兰湾施工合同协议书》约定施工范围：法库凯撒兰湾C区3栋住宅；施工工期：2013年10月10日，竣工日期为2014年7月30日；违约责任：乙方必须保证工程进度，逾期完成，每日需支付5000元违约金。质量保证金：土建工程和电器保修期二年，防水工程和墙体渗透保修期五年。2014年11月30日涉案工程交付使用。2015年1月7日，双方对工程进行结算，结算单记载“……六、乙方至今未开发票扣8%，应扣24898625元×8%＝1991890元；……九、未付工程款1243165.40元……”2017年1月21日山城公司项目经理董某某出具“C区董某某付款情况”，确认双方结算后，亿佳公司向山城公司支付工程款1171907.00元。另查明，亿佳公司至今未办理施工许可手续。原审法院认为，山城公司与亿佳公司签订《法库凯撒兰湾施工合同协议书》是双方真实意思的表示，合法、有效，受法律保护。山城公司按照合同约定履行了合同义务，亿佳公司应根据工程量给付相应的工程款项，现亿佳公司未完全履行给付义务，属于违约行为，应承担违约责任，山城公司的合理诉求，原审法院予以支持。山城公司和亿佳公司于2015年1月7日进行结算，对于未付工程款已有明确约定，即1243165.40元，结算后亿佳公司又支付山城公司工程1171907元，故亿佳公司应给付山城公司工程款71258.40元（1243165.40元-1171907元）；关于山城公司要求给付发票扣款1991890元（24898625元×8%）的主张，山城公司完成工程，亿佳公司应给付相应的工程款，亿佳公司给付工程款后，山城公司应开具正规发票，亿佳公司不应在工程款中扣除发票扣款，故山城公司要求亿佳公司给付扣除的发票扣款，符合法律规定，予以支持，但山城公司应在亿佳公司给付工程款后，为亿佳公司开具正规发票，综上，亿佳公司应给付山城公司工程款2063148.40元（71258.4元+1991890元）。关于质保金在本案是否应予以返还，因双方约定土建工程和电器保修期二年，防水工程和墙体渗透保修期五年，涉案工程竣工时间为2014年11月30日，根据上述约定质保期未过，故山城公司主张剩余工程款（含质保金）中质保金部分，不予支持。关于山城公司主张结算前有三十万元支票未实际入账，山城公司称“支票原件在辽中检察院”，说明该支票涉及了其它刑事案件，山城公司可待刑事案件终结后，另行主张权利。关于亿佳公司主张保修期二年的部分山城公司没有履行维修义务，而委托第三方施工发生维修费用166000元，亿佳公司没有证据证明山城公司在质保期内未履行义务，亿佳公司支付的维修费用亦没有山城公司认可，故亿佳公司主张的维修费用，不予采信。关于亿佳公司主张董某某代收工程款10000元，因董某某现任其它公司项目经理，处理凯撒兰湾A区相关工程事宜，亿佳公司没有证据证明董某某代收工程款为本案工程款，故对于亿佳公司主张，不予采信。关于亿佳公司主张董某某代收工程款50000元，亿佳公司没有证据证明董某某与山城公司是何关系，亦没有证据证明董某某代收款项为本案工程款，故对于亿佳公司主张，不予采信。关于亿佳公司主张代山城公司支付杜某某人工费300000元及结算款361603元，亿佳公司没有证据证明杜某某与山城公司的承包合同关系，且杜某某手书情况说明二份记载内容混乱不清，无法认定工程款具体结算数额，故对于亿佳公司主张，不予采信。关于亿佳公司主张代山城公司支付张某人工费150000元、支付抹灰人工费60000元、支付租架子款275000元，上述付款说明虽有董某某签字，但鉴于董某某即是A区项目经理也是C区项目经理，且亿佳公司无证据表明上述费用与凯撒兰湾C区工程款有关，故对于亿佳公司主张，不予采信。关于亿佳公司要求山城公司按合同约定支付违约金，并支付因其逾期交房支付给业主的赔偿款436000元，因亿佳公司至今仍未具备合法的施工许可手续，无法认定开工时间，则山城公司的竣工时间是否超过、违反了合同的约定，无法确认，山城公司是否存在违约事实证据不足，故亿佳公司主张的违约金及支付业主的赔偿款，不予支持。关于亿佳公司要求山城公司开具工程发票并提供工程竣工验收资料及工程档案，庭审过程中，山城公司同意亿佳公司诉讼请求，予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、亿佳公司给付山城公司工程款2063148.40元；二、山城公司为亿佳公司开具工程发票并提供工程竣工验收资料及工程档案；三、驳回山城公司其它诉讼请求；四、驳回亿佳公司要求山城公司支付违约金，并支付因其逾期交房支付给业主赔偿款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33856元，由亿佳公司负担。反诉费7130元，由亿佳公司负担。本院再审期间，亿佳公司提交如下新证据：1.从维权中心调取的《关于凯撒兰湾项目拖欠农民工工资问题解决情况的说明》及收条，证明涉案工程由山城公司承建，从亿佳公司账户划款51万元，应计算为亿佳公司已付工程款数额。2.杜某某出具的收据。证明杜某某剩余工程款由亿佳公司支付。山城公司质证意见：对证据1的关联性有异议，不是山城公司承建的凯撒兰湾C区工程，而是A区工程，与本案争议无关。对证据2的真实性、关联性均有异议，外委工程都是由甲方与杜波签署，杜某某也在A区施工过。山城公司再审期间提交如下证据：1.董某某出具的证实材料及所附照片一张，证明：董某某是凯撒兰湾C区负责人，在2014年7月10日因建设单位要求增加一栋楼；2015年1月7日结算款不包括C区2#、3#、4#的加深；延迟交房的原因是建设单位拖欠辽宁辰阳公司的混凝土款，造成三辆车堵塞施工现场长达一个月之久。2.董某某于2017年1月21日出具的《A区董某某付款情况说明》一张，证明亿佳公司主张的给杜某某付款属于A区。亿佳公司质证意见：对证据1的真实性、关联性和合法性均有异议。董某某挂靠山城公司作为实际施工人，与山城公司是利益共同体，证言不具有可信性，与客观情况也不相符。照片没有来源、形成时间、地点，看不出山城公司要证明的问题。证据2是复印件，对真实性有异议，且为董某某单方写的，与我方提供的第三方出具证据存在明显的矛盾，是虚假的。本院认证意见：对亿佳公司提交的证据1，因系其从农民工维权中心调取，故对其真实性予以认定，对其欲证明内容将结合本案事实和其他证据来认定。对亿佳公司提交的证据2，因杜某某在本院复查阶段已认可收取了剩余工程款，故对该证据予以采信。对山城公司提交的证据1中的董某某出具的《证实材料》，董某某作为案涉工程负责人应出庭说明情况，接受法庭询问，其单方陈述无法支持山城公司的证明目的，证据1中的照片，无拍摄时间、地点，内容体现不了山城公司的证明目的，故本院不予采信。证据2系复印件，且亿佳公司对此否认，山城公司亦未能提交其他证据证明该情况说明是董某某与亿佳公司就A区工程的结算，故对其不予采信。本院再审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：1.亿佳公司欠付工程款的数额如何确定；2.山城公司是否存在逾期交工，应否向亿佳公司支付逾期交工违约金及赔偿款。关于亿佳公司欠付工程款的数额问题。亿佳公司与山城公司均对2015年1月7日双方签署的《沈阳市山城建筑工程有限公司承包凯撒兰湾C区1#-4#结算单》和董某某于2017年1月21日出具的《C区董某某付款情况》表示认可。根据上述两份材料，2015年1月7日结算时亿佳公司未付工程款为1243165.4元，不含扣发票税点1991890元、质保金746959元。结算后亿佳公司又付款1171907元。原审据此认定亿佳公司未付工程款为2063148.40元（1243165.4-1171907元+1991890元）。亿佳公司再审主张有如下已付工程款原审未予认定:1.维权中心代为支付的杜某某人工费30万元；2.亿佳公司直接给杜某某结算的工程款361603元（以房屋直接折抵）；3.维权中心直接扣划的张某保温款15万元；4.维权中心直接扣划的抹灰款6万元；5.亿佳公司直接支付的租架子管款27.5元；6.亿佳公司直接给付的两笔工程款，一笔1万元，一笔5万元；7.亿佳公司折抵给董某某工程款有一部分是房产，董某某拿该房产向银行抵押贷款，希望我公司开具的发票数额比实际房屋的价值高，该差额部分为96826元，董某某承诺该笔费用可以折算为C区工程款。关于维权中心代为支付给杜某某的人工费30万元和亿佳公司直接给杜某某结算的361603元工程款应否计算为亿佳公司已付工程款的问题。原审亿佳公司提交杜某某出具的《情况说明》及《凯撒兰湾C区1#-4#楼涂料及大白工程结算单》，能够证明杜某某所施工工程系C区1#-4#楼涂料及大白工程，亿佳公司原审提交的《凯撒兰湾C区大白工程》和《凯撒兰湾C区涂料工程》虽然存在内容杂乱的问题，但可以看出两项工程的承包人为杜某某，均位于凯撒兰湾C区工程，其上关于价格、面积、总工程款及工会已付30万元的内容与杜某某出具的两份材料能够吻合，董某某均在上面签字确认，且亿佳公司再审提交的《关于凯撒蓝湾项目拖欠农民工工资问题解决情况的说明》亦记载董某某系挂靠山城公司，上述证据材料相互印证能够证明杜某某所施工项目位于C区。董某某作为山城公司代表签署施工合同又代山城公司就案涉工程进行结算，其出具付款说明认可亿佳公司代付杜某某涂料人工费30万元从其工程款中扣除，故该款应作为亿佳公司已付工程款扣除。亿佳公司已举证证明杜某某就涂料大白施工发生的剩余工程款361603元支付给杜某某，杜某某在本案申诉复查阶段接受询问，亦认可收到该款，同理，该笔工程款亦应认定为亿佳公司的已付工程款。故对亿佳公司主张支付给杜某某的661603元工程款为已付工程款予以支持。山城公司抗辩称杜某某所施工工程位于A区，非山城公司承包工程，主张《A区董某某付款情况》及董某某出具的《证实材料》，能够证明该款及张某保温款和抹灰款发生在A区。虽《A区董某某付款情况》第3项标明是政府维权51万元，但该《A区董某某付款情况》系复印件，真实性无法核实且亿佳公司不予认可，无法采信。董某某在《证实材料》中称《A区董某某付款情况》中的政府维权51万元应由江苏中阳建设集团工程款中扣除，其陈述亦不能支持山城公司该抗辩，故对山城公司的抗辩不予采信。山城公司又主张杜某某施工工程是甲委工程，但未就此提交证据且此主张与董某某作为山城公司项目负责人出具付款说明主张甲方代付杜某某涂料人工费30万从董某某工程款中扣除矛盾，另据维权中心出具的情况说明，董某某是大包，杜某某是二包，亦与山城公司该主张不一致。故对山城公司该抗辩不予采信。关于亿佳公司主张的维权中心直接扣划的付张某保温款15万元和抹灰款6万元应否认定为已付工程款的问题。山城公司认可董某某出具的上述款项从其工程款中扣除的付款说明，但主张上述款项发生在A区而非C区，其就此提交的证据亦是《A区董某某付款情况》及董某某出具的《证实材料》，本院不予采信，且维权中心出具的情况说明记载董某某系挂靠山城公司，故应对上述两笔款项认定为亿佳公司已付款，对亿佳公司该项主张予以支持。关于亿佳公司主张其直接支付的租架子管款27.5万元系已付工程款的问题。虽然董某某出具付款说明同意从其工程款中扣除，但原审因董某某身兼A区及C区项目经理，亿佳公司没有证据表明该款与C区工程款有关不予支持并无不当。亿佳公司现亦未就此提交证据证明，故对该项主张不予支持。关于亿佳公司主张直接给付的两笔工程款6万元系已付工程款的问题。亿佳公司再审亦未就此提交证据证明两笔款项系支付C区工程款，故对该主张不予支持。关于亿佳公司主张差额96826元应作为已付工程款的问题。2015年1月7日的结算单中虽然记载房产交易费96826元未扣，但根据亿佳公司对该款项性质的陈述，其虚开发票的行为已超越了双方施工合同关系，其后果不应由山城公司承担，故对其该主张不予支持。综上，亿佳公司代山城公司支付给杜某某的661603元、张某的保温款15万元及抹灰款6万元应视为已付工程款，故亿佳公司未付工程款的数额为1191545.4元(2063148.4元-661603元-150000元-60000元)。关于山城公司是否存在逾期交工，应否向亿佳公司支付逾期交工违约金及赔偿款的问题。山城公司主张因亿佳公司增加一栋住宅楼导致施工延期，亿佳公司主张案涉四栋楼系同时施工，不存在临时增加而延期的问题。根据双方签订的《法库凯撒兰湾施工合同协议书》，约定的施工范围是3栋住宅，而山城公司实际施工范围是4栋住宅，故亿佳公司主张4栋楼同时施工缺乏依据，其在施工期间增加工程量，因此导致竣工时间超过合同约定时间的责任不应由山城公司承担。故对亿佳公司该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、维持辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初1455号民事判决第四项；二、撤销辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初1455号民事判决第三项；三、变更辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初1455号民事判决第一项为：辽宁亿佳置地发展有限公司于本判决生效后十日内给付沈阳市山城建筑工程有限公司工程款1191545.4元；四、变更辽宁省法库县人民法院（2017）辽0124民初1455号民事判决第二项为：沈阳市山城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内为辽宁亿佳置地发展有限公司开具工程发票并提供工程竣工验收资料及工程档案；五、驳回沈阳市山城建筑工程有限公司其他诉讼请求和辽宁亿佳置地发展有限公司其他再审请求。原审案件受理费33856元，由沈阳市山城建筑工程有限公司负担21013元，由辽宁亿佳置地发展有限公司负担12843元，原审反诉费7130元及再审案件受理费25411元，由辽宁亿佳置地发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  孙晓娟审判员  徐 亮二〇一九年十一月二十五日法官助理黄卓书记员郭丹丹本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。