安徽省亳州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖16刑终441号原公诉机关蒙城县人民检察院。上诉人（原审被告人）宋效香，男，汉族,1975年6月28日出生于安徽省涡阳县，小学文化，个体户，住涡阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月12日被抓获,次日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。现在居住地。辩护人宋崇阳，安徽安融信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李冬冬,男,汉族,1987年7月16日出生于安徽省蒙城县,小学文化,务工人员,住蒙城县。2009年11月26日因犯盗窃罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑六个月,缓刑一年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月31日被刑事拘留,同年6月29日被取保候审，2019年6月12日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。原审被告人宋效钢,男,汉族,1964年5月11日出生于安徽省涡阳县,小学文化,农民,住涡阳县。2000年10月9日因犯盗窃罪被江苏省江宁县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元，2005年4月26日刑满释放；2008年3月11日因犯盗窃罪被江苏省句容市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，刑期至2011年4月19日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月12日被抓获,次日被刑事拘留,同年5月10日被取保候审,同年9月5日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。原审被告人范立国,男,汉族,1967年7月3日出生于安徽省临泉县,初中文化,临泉县庙岔镇富通农联员工,住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月13日被抓获,次日被刑事拘留,同年5月19日被逮捕。现羁押于蒙城县看守所。原审被告人程永平,女,汉族，1977年1月22日出生于安徽省阜南县,小学文化,无业,住阜南县。2016年4月29日因犯容留他人吸毒罪被涡阳县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2016年7月5日止。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月16日被抓获,次日被监视居住,同年4月24日被刑事拘留,同年5月19日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。原审被告人高新,男,汉族,1988年2月13日出生于江苏省邳州市,中专文化,无业,住蒙城县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年5月11日被刑事拘留,同年5月19日被逮捕，2019年7月10日被取保候审。现在居住地。原审被告人武庆辉,男,汉族,1983年3月6日出生于安徽省利辛县,初中文化,利辛县博胜汽车修理有限公司法人代表,住利辛县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年7月5日被刑事拘留,同年7月18日被取保候审。现在居住地。蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人宋效钢、范立国、程永平、宋效香、李冬冬犯贩卖毒品罪，原审被告人高新、武庆辉犯容留他人吸毒罪一案，于2019年5月28日作出（2019）皖1622刑初23号刑事判决。宣判后，宋效香、李冬冬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判依据相关书证、物证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定：一、2018年2月25日,被告人宋效钢租用被告人宋效香的车辆到临泉县姜寨镇，宋效钢从被告人范立国处购买100克甲基苯丙胺用于贩卖。2018年4月12日，宋效钢租用宋效香的车辆再次到临泉，并从范立国处购买500克甲基苯丙胺。返回途中,宋效钢告知宋效香自己携带物品是甲基苯丙胺,后二人在宁洛高速利辛北出口被民警查获,当场缴获疑似毒品，经称重净重483.4克，经鉴定,该批白色晶体无甲基苯丙胺成分。二、2018年3月7日,被告人李冬冬与张某商定购买毒品吸食,李冬冬向张某要1000元毒资。李冬冬用手机微信给程永平转款1000元,并私下和程永平约定购买600元毒品,再让程永平返还400元,后完成该毒品交易。三、2017年9月5日,被告人程永平通过微信转账卖给李某1价值500元的甲基苯丙胺。2017年9月13日,被告人程永平通过微信联系,卖给李某1价值500元的甲基苯丙胺。四、2017年以来,被告人武庆辉多次容留高新、马某1、吴佳佳等人在其车内及办公室内吸食甲基苯丙胺。五、2017年以来,被告人高新在武庆辉的厂里居住期间,多次容留马某1、李某2、王某等人吸食毒品,2018年春节前的一天晚上,李某1与吴朋(另案处理)、李某2、高新在高新临时住处,用自制的冰壶轮流吸食毒品。据此认为，被告人宋效钢、范立国、程永平、宋效香、李冬冬明知是毒品而予以贩卖的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人高新、武庆辉容留多人吸食毒品的行为均已构成容留他人吸毒罪。宋效钢、范立国、宋效香系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。宋效香、李冬冬系从犯，依法应减轻处罚。程永平系累犯，宋效钢、李冬冬有犯罪前科，依法予以从重处罚。宋效钢、范立国、李冬冬、高新、武庆辉有坦白情节，依法予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条、第六十四条的规定，认定被告人宋效钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；被告人范立国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；被告人程永平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五千元；被告人宋效香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人李冬冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；被告人高新犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；被告人武庆辉犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；责令被告人范立国、程永平、李冬冬退赔违法所得，查获的违禁品予以没收、销毁。宋效香上诉提出：其没有贩卖毒品的主观故意，客观上未实施贩卖毒品的行为，其不构成贩卖毒品罪，请求二审法院宣告其无罪。其辩护人提出基本相同的辩护意见。李冬冬上诉提出：其已将程永平退还的400元钱返还给张某，没有从中获利，其不构成贩卖毒品罪。经审理查明：一、贩卖、运输毒品的事实（一）2018年春节后,原审被告人宋效钢和原审被告人范立国联系购买毒品。2018年2月25日,宋效钢租用上诉人宋效香的皖Ｋ×××**号黑色丰田汽车到临泉县姜寨镇,从范立国处购买甲基苯丙胺100克进行贩卖。2018年4月12日，宋效钢再次租用宋效香的车辆前往临泉，并从范立国处购买甲基苯丙胺500克。二人返回途中,宋效钢告知宋效香自己携带物品是甲基苯丙胺,后二人在宁洛高速利辛北出口被民警查获,并将疑似毒品当场缴获，经称重净重483.4克，经鉴定,该批白色晶体无甲基苯丙胺成分。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：1、搜查证、搜查笔录及接受证据材料清单证明侦查人员对范立国家中搜查情况。2、检查笔录、扣押物品清单、称重记录及现场照片、交通监控截图证明：侦查人员于2018年4月12日根据线索将驾车返回涡阳的宋效钢、宋效香当场抓获，在宋效香车内查获一包净重483.4克的白色晶体。3、亳州市公安司法鉴定中心出具的（亳）公（理）鉴字[2018]26号理化检验报告证明：在宋效香车内查获的483.4克白色晶体未检测出甲基苯丙胺成分。4、南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所出具的掌控司鉴所[2018]电鉴字第18号鉴定意见证明：对扣押的程永平、宋效钢、范立国手机进行数据提取、恢复固定的情况。5、证人宋某证言：2018年3月29日，其开车载父亲宋效钢去过临泉庙岔镇附近的一个集上，去时其父带着三四万元现金。6、证人马某2证言：其和宋效钢之间有毒品交易，但其从宋效钢处拿的毒品未曾进行过贩卖。7、原审被告人宋效钢供述：2018年2月份，其租用宋效香的车到庙岔镇向范立国购买100克冰毒。2018年4月12日，其租用不知情的宋效香的车前往临泉向范立国购买500克毒品用于贩卖。其辨认出范立国系向其出卖冰毒的人，宋效香系开车带其到临泉的人。8、原审被告人范立国供述：2018年3月份的一天，其以18000元从范海洋处购得150克冰毒，后以30000元价格卖给宋效钢。2018年4月12日，其以70000元价格从范海洋处购得500克冰毒，后以98000元价格卖给宋效钢。这两次都是一个胖的驾驶员开着黑色轿车来的，每次交给宋效钢毒品时，驾驶员都在场。其辨认出宋效香系第二次交易时带宋效钢来拿冰毒的胖子。9、上诉人宋效香供述：2018年3月17日，宋效钢租赁其的车到临泉县姜寨镇等地。同年4月12日，宋效钢400元租其的车再次前往临泉县姜寨镇，后宋效钢让其把车上装有像是四五万元钱的塑料袋交给一名约五十岁的胖男子。傍晚，宋效钢下车拿回一个袋子后上车，其看到袋内有装着白色透明物体的袋子，经询问得知袋内物品是冰毒。后其开车带着宋效钢上高速，在利辛县收费站二人被抓获。其辨认出宋效钢系前往临泉购买毒品的人。（二）2018年3月7日,上诉人李冬冬与张某商定购买毒品吸食,后张某向李冬冬支付毒资1000元。李冬冬用手机微信转款给程永平1000元后私下和程永平约定购买600元毒品,并让程永平返还400元,后二人完成该次毒品交易。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：1、证人刘某证言：其通过店内技师程永平贩卖毒品，程永平被抓前天，其联系晶晶买冰毒，程永平去拿的，她说这笔货是帮蒙城的一个朋友买的。其辨认出程永平系居间介绍贩卖毒品的人。2、证人张某证言：2018年三月份的一天晚上，李冬冬提议“溜冰”，后李冬冬联系好涡阳的卖家，其开车带他前往涡阳，并给李冬冬1000元现金，四十分钟后，李冬冬带回一小包冰毒，并购买矿泉水、管子，制成冰壶。后其因害怕，没有吸食。其不知道李冬冬给卖家多少钱，李冬冬也没有再给其钱。其辨认出李冬冬系其找的购买毒品的人。3、原审被告人宋效钢供述：宋某所开浴池内刘某和程永平在店里卖毒品，其购买毒品后通过刘某出售。4、上诉人李冬冬供述：2018年3月，张某问其可能买到毒品，后其微信联系涡阳的一名女子，对方说有货。二人驾车到涡阳，张某给其1000元钱，后其转给卖家，并约定让她再转给其400元回扣。二人取得冰毒后返回，因语音被张某听到，其把400元退给他。（三）2017年9月5日,原审被告人程永平通过微信卖给李某1价值500元的甲基苯丙胺。2017年9月13日,程永平通过微信联系,卖给李某1价值500元的甲基苯丙胺。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：1、微信聊天记录截图证明：2017年9月13日李某1与程永平进行毒品交易的情况。2、证人刘某证言：其通过店内技师程永平贩卖毒品，程永平被抓前天，其联系晶晶买冰毒，程永平去拿的，她说这笔货是帮蒙城的一个朋友买的。其辨认出程永平系居间介绍贩卖毒品的人。3、证人李某1证言：2017年9月5日，其到涡阳县农行门口，从涡阳一名女子处购买500元毒品。2017年9月13日，其和涡阳一名女子联系购买毒品并给她转账500元。其辨认出程永平系在涡阳卖给其冰毒的人。4、原审被告人宋效钢供述：宋某所开浴池内刘某和程永平在店里卖毒品，其购买毒品后通过刘某出售。二、容留他人吸毒的事实（一）2017年以来,原审被告人武庆辉多次容留原审被告人高新、马某1、吴佳佳等人在其车内及办公室内吸食甲基苯丙胺。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：1、证人马某1证言：其从一个叫梅子的女人处购买毒品，曾同武庆辉一起在武庆辉车里及厂里办公室吸毒。其辨认出武庆辉系容留其和他人吸毒的人。2、原审被告人高新供述：其曾与武庆辉去涡阳程永平处购买毒品并在武庆辉车内及厂里办公室内吸食。其辨认出武庆辉系容留其和他人吸毒的人。3、原审被告人武庆辉供述：其通过蒙城一个在派出所上班的朋友认识卖毒品的程永平，并向她购买毒品后与高新、马某1、吴佳佳等人在车内及厂内办公室吸食。（二）2017年以来,原审被告人高新在原审被告人武庆辉的厂里居住期间,多次容留马某1、李某2、王某等人吸食毒品。2018年春节前的一天晚上,李某1与吴朋(另案处理)、李某2、高新在高新临时住处,用自制的冰壶轮流吸食毒品。上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：1、证人马某1证言：其与高新在武庆辉厂里居住期间，与高新在武庆辉厂里共同吸食过毒品。2、证人王某证言：其曾与高新等人一起在陈元叶住处、小王办公室吸食毒品。3、证人李某2证言：其在武庆辉不在时，受高新之邀到武庆辉厂里，与高新共同吸食毒品。4、证人李某1证言：2017年七八月份的一天晚上，其和吴佳佳、小阳阳一起在高新住处吸食毒品。5、原审被告人高新供述：其曾与武庆辉去涡阳程永平处购买毒品并在武庆辉车内及厂里办公室内吸食，其自己也在武庆辉不知情时带李某2、李某1、吴佳佳到武庆辉厂内办公室吸毒。本案的综合证据有：1、受案登记表、立案决定书证明本案立案、侦查情况。2、蒙城县公安局禁毒大队出具的到案经过证明各原审被告人到案情况。3、江苏省句容市人民法院（2008）句刑初字第42号、蒙城县人民法院（2009）蒙刑初字第260号、涡阳县人民法院（2016）皖1621刑初181号刑事判决载明宋效钢、李冬冬、程永平曾因犯罪被判处刑罚情况。4、户籍信息证明各原审被告人身份情况。对宋效香所提其没有贩卖毒品的主观故意，客观上未实施贩卖毒品的行为，其不构成贩卖毒品罪，请求宣告其无罪的上诉理由及其辩护人相关辩护意见，经查，宋效香明知宋效钢带有毒品仍配合宋效钢运输毒品，其与宋效钢具有共同运输毒品的意思联络，其行为已构成运输毒品罪，但系犯罪未遂，原判对宋效香的行为定性不当，依法予以纠正，对宋效香请求宣告其无罪的上诉理由及其辩护人相关辩护意见不予采纳。对李冬冬所提其已将程永平退还其的400元钱返还给张某，没有从中获利，其不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，李冬冬获知张某欲购买1000元毒品后与程永平联系购买，并与程永平约定再转给其400元回扣，李冬冬从中居间倒卖毒品谋取非法利益，且其犯罪行为已经实施完毕，其是否归还张某400元钱并不影响其贩卖毒品行为的定性，故对其此节上诉理由不予采纳。本院认为，原审被告人宋效钢违反国家毒品管理法规，以获取非法利益为目的，贩卖、运输毒品，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人范立国、程永平、上诉人李冬冬违反国家毒品管理法规，以获取非法利益为目的，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中范立国贩卖毒品数量大；上诉人宋效香明知他人携带毒品而接受他人雇佣运输毒品，数量大，其行为已构成运输毒品罪。原审被告人高新、武庆辉容留多人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。原审被告人宋效钢贩卖、运输500克甲基苯丙胺、原审被告人范立国贩卖500克甲基苯丙胺均系未遂，依法予以减轻处罚。宋效香系从犯且系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。程永平系累犯、宋效钢、李冬冬具有前科，依法予以从重处罚。宋效钢、范立国、李冬冬、高新、武庆辉具有坦白情节，依法予以从轻处罚。各原审被告人所判处罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初23号刑事判决第二、三、五、六、七、八项，即对范立国、程永平、李冬冬、高新、武庆辉的定罪量刑及对违法所得、违禁品的处理部分；二、撤销蒙城县人民法院（2019）皖1622刑初23号刑事判决第一、四项，即对宋效钢、宋效香的定罪量刑部分；三、原审被告人宋效钢犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2027年8月6日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人宋效香犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  赵长坤审判员  何宏民审判员  宁少美二〇一九年十一月四日书记员  张华东附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。