四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1232号上诉人（原审被告）：万源市启航沥青混凝土有限公司。住所：四川省万源市官渡镇胡家坝村王家坪组。法定代表人：胡翠业，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：胡景强，四川凡高律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兵，四川凡高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡翠业，女，1974年10月2日出生，汉族，住四川省万源市。委托诉讼代理人（特别授权）：胡景强，四川凡高律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兵，四川凡高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川筑道机电设备有限公司。住所：成都市高新区吉泰五路********。法定代表人：何天保，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：陈光勇，四川开山律师事务所律师。上诉人万源市启航沥青混凝土有限公司（以下简称启航公司）、胡翠业因与被上诉人四川筑道机电设备有限公司（以下简称筑道公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省万源市人民法院(2019)川1781民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人启航公司、胡翠业的共同委托诉讼代理人胡景强、冯兵，被上诉人筑道公司的委托诉讼代理人陈光勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启航公司、胡翠业上诉请求：1.依法撤销万源市人民法院作出的(2019)川1781民初1087号民事判决发回重审或者查清事实改判驳回筑道公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由筑道公司负担。事实和理由：本案应当是建设工程分包合同法律关系，一审法院定性为承揽合同关系是错误的。刘泽成只是启航公司的员工，启航公司委托刘泽成与筑道公司订立《劳务机械施工合同》属实，但是有启航公司的法定代表人口头委托，且有启航公司盖章确认。启航公司的法定代表人没有委托、授权刘泽成与筑道公司结算，启航公司及其法定代表人也未盖章、签字确认，事后没有追认，刘泽成与筑道公司结算及其《结算清单》行为是刘泽成个人行为，对启航公司没有约束力。一审判决以刘泽成代理启航公司与筑道公司订立《劳务机械施工合同》为由，故应视为启航公司认可刘泽成的代理行为，涉嫌主观臆断，牵强附会。筑道公司辩称，筑道公司既有机械租赁又有提供劳务，以自有设备、技术完成交付工作接受相应报酬，本案系承揽合同纠纷。从合同签订到履行，都是与刘泽成联系，启航公司未否认刘泽成是履行职务的行为，双方已达成结算付款条件，一审事实清楚，适用法律正确。筑道公司向一审法院起诉请求：1.判决启航公司向筑道公司支付合同欠款36万元；2.判令启航公司向筑道公司支付违约金5.13万元；3.判令胡翠业在前述欠款及违约金范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费等案件实际开支由启航公司、胡翠业负担。一审法院认定事实：2018年7月20日，启航公司（甲方）与筑道公司（乙方）签订《劳务机械施工合同》，合同主要内容为：“第一条：为了优质、安全高效的完成甲方所承建的沥青混合料前场工程施工任务，甲方整体租赁乙方机械设备。乙方作为甲方统一管理下的一个作业单位，自主经营、自负盈亏、自担风险；……；第三条：机械使用地点：万源市城区及周边；第四天：本合同采用计量计价的方式，即按照乙方设备摊铺完成的工程量计价。沥青混合料施工计价为2.7元/平方米，……该单价不含税，包含如下内容：1、第二条约定的设备使用费、维修费、燃油费、前场施工辅助材料；2、所有施工及管理人员、机械操作人员的工资、福利、保险等一切费用（人员住宿及人员上下班的接送由乙方负责）……；第六条：1、沥青设备施工工期为15天。雨天除外。……；第七条：……2、乙方所有设备人员进场十日内，按甲方工程量70%支付乙方，包括油卡。完工双方结算后扣出借支及油卡，在30日内支付所有尾款给乙方……；第八条：甲方的权利义务……7、按约支付工程款……；第十条：甲乙双方任一方违反上述任一条款，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价的10%的违约金；……”。双方在合同尾页分别加盖印章，启航公司的员工刘泽成在委托代理人处签字，筑道公司的委托代理人陈中军在合同尾页备注“承诺，本队伍机器、人工在万源市市区内所有沥青工程由刘泽成接洽。我方不在万源市区内承接工程。”后筑道公司按约进场，2018年9月24日，启航公司的员工刘泽成与筑道公司进行结算，结算单载明：“进场时间：2018年7月25日；完工时间：2018年9月22日；工程量：100000平方米+90000平方米=190000平方米；项目造价：513000元；备注：1、此价款不含税价；2、该工程量为合同保底工程量；3、付款方式严格按照《劳务机械施工合同》执行；4、万源市启航沥青混凝土有限公司已支付14万元。”刘泽成在甲方负责人处签字捺印，并备注“下欠大写叁拾陆万元正，2018年9月24日”。为实现案涉债权，筑道公司申请诉讼保全，并在天安财产保险股份有限公司四川省分公司投保诉讼财产保全责任保险，花费1200元，一审法院作出（2019）川1781民初1087号之一民事裁定书，裁定查封胡翠业位于万源市太平镇东街58号住房一套（所有权证号03324）。另查明，启航公司为自然人独资企业，股东为胡翠业。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求，以自有的技术、设备和劳力独立完成定作人指定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。按照《劳务机械施工合同》约定：筑道公司以其自有的机械设备及管理人员、施工人员、机械操作人员，独立完成启航公司指定的沥青摊铺施工任务，启航公司接受工作成果，双方约定以计量计价的方式给付工作报酬，故本案的案由应定性为承揽合同纠纷。二、刘泽成与筑道公司进行的结算是否应认定为职务代理行为。2018年9月24日，刘泽成与筑道公司达成结算协议，该结算行为是否构成职务代理行为,应结合相关法律规定予以认定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，构成职务代理须要满足以下条件:第一、代理人是法人或非法人组织的工作人员;第二、代理人实施的必须是其职权范围内的事项;第三、必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。首先，启航公司认可刘泽成为其公司员工；其次，启航公司提交的答辩状认可刘泽成为《劳务机械施工合同》的实际经办人，刘泽成亦在该合同启航公司“委托代理人”处签字，启航公司在合同上盖章确认，筑道公司有理由相信刘泽成可以代理启航公司实施与该合同履行相关的业务活动,同时该合同上筑道公司的代理人陈中军备注“承诺，本队伍机器、人工在万源市市区内所有沥青工程由刘泽成接洽。……”，而该备注仅存于启航公司向一审法院提交的《劳务机械施工合同》，故应视为启航公司认可刘泽成的代理行为；其三，刘泽成与筑道公司实施的一系列行为，均系代表启航公司名义实施。综上,刘泽成在结算单上签字捺印的行为，应视为代表启航公司的职务代理行为,其后果应由启航公司承担。故启航公司关于刘泽成的结算系个人行为，与公司无关的辩解理由，不予采信。三、违约金应如何计算。结算协议达成至今，启航公司拒不支付下余合同尾款，其行为已构成违约，依照《劳务机械施工合同》“第六条：……完工双方结算后扣出借支及油卡，在30日内支付所有尾款给乙方……；第八条：甲方的权利义务……7、按约支付工程款……；第十条：甲乙双方一方违反上述任一条款，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价的10%的违约金；……”的约定，筑道公司有权要求被告启航公司支付违约金，但案涉合同以合同总价款的10%计算违约金明显过高，依法予以调整。筑道公司的实际损失应为启航公司逾期付款的利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，并结合《劳务机械施工合同》第七条“1、……2、……。完工双方结算后扣出借支及油卡，在30日内支付所有尾款给乙方……；”的约定，启航公司应自2018年10月25日起，以360000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%支付筑道公司违约金。启航公司辩称，筑道公司摊铺万源市尖峰汽车运输有限公司国宾礼宴中心场地时，擅自撤离摊铺设备，且未按工艺施工导致路面积水严重，应扣减相应工程款，首先，万源市尖峰汽车运输有限公司发出的复工通知、通知对象均为启航公司，而启航公司未举证证明筑道公司与该项目有无关联；其次，万源市尖峰汽车运输有限公司发出的复工通知的时间分别为2018年9月18日，刘泽成收到该通知的时间为2018年9月19日，而结算单时间为2018年9月24日，双方结算的行为即应认定双方已就该项目达成协议；其三，结算单载明的下余360000元价款，已扣减相应费用13000元（513000元-140000元-360000元），而该费用与国宾礼宴中心24300元（2.7元/平方米×9000平方米）基本相当，同时启航公司未举证证明案涉其他工程有质量问题。启航公司的上述辩解理由，不予采信。四、被告胡翠业是否应承担连带责任。启航公司为自然人独资公司，其股东为胡翠业，庭审中，胡翠业未举证证明启航公司的财产独立于自己的财产，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，其应对启航公司下欠筑道公司的合同款及违约金承担连带偿还责任。在诉讼过程中，筑道公司因投保诉讼财产保全责任保险而支出保险费1200元,该笔费用在性质上虽属为实现债权支出的费用,但并非必要支出,且当事人亦未就该笔费用的负担作出过约定，故筑道公司要求启航公司支付保险费的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、万源市启航沥青混凝土有限公司在本判决生效后一个月内支付下欠四川筑道机电设备有限公司合同款360000元。二、万源市启航沥青混凝土有限公司应自2018年10月25日起，以360000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%支付四川筑道机电设备有限公司违约金，至实际给付之日止。三、胡翠业对本判决第一项、第二项承担连带偿还责任。四、驳回四川筑道机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3735元，保全费2576.5元，合计6311.5元，由万源市启航沥青混凝土有限公司负担。二审中，双方均无证据提交。双方对一审查明的事实无异议，应予确认。启航公司认为，工程量没有经过双方核实，对结算单上的工程量和完工时间有异议。本院认为，对启航公司提出异议的事实，应综合全案证据予以认定。二审另查明，启航公司（甲方）与筑道公司（乙方）于2018年7月20日签订的《劳务机械施工合同》第五条约定，工程量：确保沥青混合料总工程量约为10万平方米。在实际施工过程中，如果甲方提供的工作面低于10万平方米结算时按10万平方米计价，超过10万平方米按实际工程量计算工程造价。因乙方原因不能履约的工程量另行计算。二审查明的其他案件事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1.《劳务机械施工合同》的法律关系问题；2.工程量问题；3.刘泽成结算行为的效力问题。关于《劳务机械施工合同》的法律关系问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百五十三条规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。案涉《劳务机械施工合同》第一条约定：为了优质、安全高效的完成甲方所承建的沥青混合料前场工程施工任务，甲方整体租赁乙方机械设备。乙方作为甲方统一管理下的一个作业单位，自主经营、自负盈亏、自担风险……。第四条约定：本合同采用计量计价的方式，即按照乙方设备摊铺完成的工程量计价。沥青混合料施工计价为2.7元/平方米，……该单价不含税，包含设备使用费、维修费、燃油费、前场施工辅助材料；所有施工及管理人员、机械操作人员的工资、福利、保险等一切费用（人员住宿及人员上下班的接送由乙方负责）……。因此，依据《劳务机械施工合同》约定的主要内容，应当认定该合同系承揽合同。关于工程量问题。本院认为，案涉《劳务机械施工合同》第五条约定，工程量：确保沥青混合料总工程量约为10万平方米。在实际施工过程中，如果甲方提供的工作面低于10万平方米结算时按10万平方米计价，超过10万平方米按实际工程量计算工程造价。据此应当认定为，在实际施工过程中，如果合同项下的工程总量低于10万平方米结算时按10万平方米计价，超过10万平方米按实际工程量计算工程造价。筑道公司主张分工期每15天工程量低于10万平方米结算时按10万平方米计价，超过10万平方米按实际工程量计算工程造价，不符合合同约定。现启航公司与筑道公司还未对实际完成工程量进行结算，筑道公司也未提供证据证实实际完成工程量为190000平方米，筑道公司主张工程量按照190000平方米计算证据不足，缺乏事实依据。关于刘泽成结算行为的效力问题。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。虽然启航公司提交答辩状认可刘泽成为《劳务机械施工合同》的经办人，刘泽成在该合同启航公司“委托代理人”处签字，启航公司在合同上盖章确认。但是，刘泽成作为公司员工是经启航公司委托授权签订《劳务机械施工合同》的经办人，且其代理签订合同的行为也有启航公司在合同上盖章确认。虽然筑道公司的委托代理人陈中军在合同尾页备注“承诺，本队伍机器、人工在万源市市区内所有沥青工程由刘泽成接洽。我方不在万源市区内承接工程。”，但是备注内容只涉及其队伍在万源市市区内所有沥青工程与刘泽成接洽，不另行承接工程，并未涉及工程结算。虽然刘泽成在结算单上甲方负责人处签字捺印，并备注“下欠大写叁拾陆万元正，2018年9月24日”，但是启航公司并未明确授权刘泽成作为公司员工与筑道公司进行结算，也未在结算单甲方（盖章）一栏加盖公章予以确认。且筑道公司主张分工期每15天工程量低于10万平方米结算时按10万平方米计价，超过10万平方米按实际工程量计算工程造价，不符合合同约定。因此，本案工程结算在合同没有约定、启航公司没有明确授权及事后追认的情形下，刘泽成与筑道公司进行工程结算及在结算单上签名备注的效力不及于启航公司，对启航公司无约束力。综上，筑道公司依据结算单主张结算工程量为190000万平方米并以此结算工程价款的理由不成立，证据不充分，其诉讼请求应予驳回。启航公司的上诉请求成立。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省万源市人民法院(2019)川1781民初1087号民事判决；二、驳回四川筑道机电设备有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3735元，保全费2576.5元，二审案件受理费3735元，合计10046.5元，由被上诉人四川筑道机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  侯必明审判员  王忠竹二〇一九年十一月二十九日书记员  罗 恒