山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9404号上诉人（原审原告）:陈道华，男，1971年3月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人:陈加彬，男，1990年11月15日出生，汉族，系陈道华之子，住济南市。被上诉人（原审被告）:侯树华，男，1976年10月5日出生，汉族，住济南市。上诉人陈道华因与被上诉人侯树华买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈道华上诉请求：1.依法撤销济南市济阳区人民法院作出的(2019)鲁0125民初1601号民事判决并依法改判侯树华支付陈道华转让款26000元；2.本案一审、二审诉讼费用由侯树华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.2017年4月12日陈道华将自己所有的油罐和油罐内的油及其双枪加油机转让给了侯树华，并由侯树华的姨父赵守水确定好剩余的油数，并写下证明条一份，证明条载明油罐中柴油、汽油的剩余油量，并计算总油款为26000元，该钱数与当时证明条中记载的剩余油量以及当时的油价是相吻合的，并经过侯树华的姨父在现场予以确认。但在一审中，侯树华对上述油款却不再认可，其在没有任何证据的前提下，仅根据与其有亲戚关系的证人证言证明侯树华仅使用800元左右的汽油，显然与事实严重不符。2.陈道华在一审中虽然认可其在油罐中抽取过油，但是抽取的油量仅有1600元左右，这在剩余油量中所占的比例很小。侯树华在运走油罐时，通过油罐的重量及生活常识应当能够确定当时油罐中有没有油及油的大概数量，如果当时油罐中没有油或者仅有少量的油，侯树华在运走油罐时应当提出异议，但是侯树华没有提出任何异议，因此可见侯树华对于油罐中剩余的油量是认可的。侯树华运走油罐出售后又主张油罐内没有柴油、汽油仅有800元左右，显然没有事实依据并违背了诚实信用的原则。二、原审法院适用法律错误。根据举证规则，陈道华已经提供了有侯树华签字的证明条一份，该证明条完全能证明当时油罐的剩余油量及钱数。并且在第二次庭审中，陈道华申请了证人出庭作证，但一审法院未予调查。侯树华答辩称油罐中没有柴油、汽油仅有800元左右，但是没有相关的证据予以证明，对于侯树华提供的证人的证言，因系与侯树华有亲属关系，真实性无法认可，在此情况下，一审法院认定陈道华证据不足不予支持陈道华的诉讼请求，显然是错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误,望判如所请。侯树华辩称，陈道华陈述的并非事实，对其上诉请求不认可。陈道华向一审法院起诉请求：1.判令侯树华给付转让款26000元；2.诉讼费由侯树华负担。一审法院认定事实：2017年3月20日左右，陈道华将自己所有的加油机、油罐各两个及两个油罐中的柴油和汽油卖给侯树华，并将加油机和油罐安装在侯树华指定地点。2017年4月12日，经赵守水确认，由赵守水书写转让条一份，侯树华在该转让条上签名，该转让条载明：“陈道华转让侯树华转让加油机、灌2个汽油机油1100.03下0358.16柴油上100.04下7614.99价格贰万陆按实际加油机出油为准2017.4.12号欠款人侯树华证明人：赵守水。”后陈道华将两油罐中的油抽走，2017年5、6月份将两个加油机和油罐转卖给他人，转让款10000元给付陈召孟，折抵了陈道华欠陈召孟的10000元债务。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：一、侯树华签名的转让条中记载的26000元是侯树华已经实际使用的油款还是加油机、油罐和油罐中汽油、柴油的总计转让款？二、侯树华已实际使用油的数额？关于第一个争议焦点，陈道华主张转让条中记载的26000元是侯树华已经使用的汽油和柴油，其中汽油使用358.16升，柴油使用7614.99升（转让条中记载），是加油机显示的数，平均按照3.5元/升计算，算了26000元，加油机和油罐没算钱。侯树华主张转让时陈道华说两个罐里还有十吨油，加油机、罐和油共计26000元，从转让给自己汽油用过700多块钱的，柴油没出。一审法院认为转让条中记载的26000元应当是加油机、油罐和油罐中汽油、柴油的总计转让款，理由如下：1.陈道华在诉状中陈述“侯树华的姨夫赵守水确定好剩余的油数后，写下证明条一份”，即证明人赵守水确定好罐中的油后确定的转让款，亦与证人赵守水的证言相一致（“当时想过地磅，陈道华说没法过嫌麻烦，没过地磅，拿着绳子伸进去试了试还有多少油，拿米尺量了量”，“26000元只是大体估量的数”）。2.陈道华后来又从油罐里抽走了油，以陈道华的主张26000元是侯树华实际使用的油，则陈道华从油罐里抽走的油没有计算钱数，且加油机和罐亦没有计算钱数，与转让条中记载的内容不相符。3.陈道华在第一次庭审中主张转让条中1100.03和100.04为止码，0358.16和7614.99元为油量，第二次庭审中主张1100.03和100.04为钱数，0358.16和7614.99元为油量，前后矛盾。如果根据加油机的显示，侯树华已实际使用了26000元，且双方已经确认，转让条中不应会再次载明“按实际加油机出油为准”。根据转让条的内容和证人赵守水的证言，“按实际加油机出油为准”应当是双方为防止估量的数额出入过大而记载，如最后加油机显示用油量与转让条内容出入过大，以实际加油机出油为准。关于第二个争议焦点，陈道华主张侯树华实际使用了26000元的油。侯树华主张柴油没出过，汽油使用了700多元的。证人赵守水陈述柴油没出，汽油使用了800元左右，是通过赵守水加的。一审法院认为因后来加油机和油罐又转卖给他人，转让款10000元折抵了陈道华欠陈召孟的10000元债务以及陈道华又从油罐里抽走了油，故陈道华主张侯树华实际使用了26000元的油，与事实不符。虽然陈道华主张其后来从油罐里抽走了1600元的油（第一次开庭主张抽走了2600元的油），但因其从油罐里抽油的行为未经侯树华许可，系其擅自作出的行为，导致双方的买卖合同没有履行完毕，陈道华应对其行为承担不利后果。陈道华并无证据证明其抽走油的数额，亦无证据证明侯树华实际使用油的数额。证人赵守水系证明条上的证明人，亦是陈道华给侯树华安装加油机和油罐时的在场人员，同时已使用的油都是通过他加的，故一审法院对其证言予以采信。根据其证言，侯树华使用了800元的汽油。综上所述，侯树华应当给付陈道华实际使用的800元油款，因陈道华与侯树华之间的买卖合同没有履行完毕，加油机和油罐又转卖他人折抵了陈道华欠陈召孟的10000元债务，陈道华没有证据证明其从油罐中抽走油的数额，亦无证据证明侯树华实际使用油的数额，故对其主张的其他款项，一审法院不予支持。一审法院判决如下：一、侯树华于判决生效之日起十日内给付陈道华油款800元；二、驳回陈道华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由陈道华负担436元，侯树华负担14元。二审中，陈道华认可案涉转让条约定的26000元是包括加油机、罐、汽油、柴油的总计转让价格。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据现有查明事实，可以认定:陈道华将加油机、罐以及罐内的汽油、柴油合并转让给侯树华，约定的转让价格是26000元；陈道华将上述转让物交付给侯树华后，陈道华又抽走了罐内的部分油，后加油机、罐又转让给了案外人陈召孟，转让款折抵了陈道华欠陈召孟的10000元债务。陈道华主张加油机和罐是侯树华转让给陈召孟的，但没有提交证据证实，结合转让款折抵了陈道华欠陈召孟的债务，故本院对陈道华的该项主张不予采信。陈道华在将转让物交付侯树华后，又从罐中抽取油，但没有提交证据证实其从油罐内抽走油的数量，加油机和罐再次转让后转让款又折抵了陈道华欠案外人的债务，因此，一审法院对陈道华主张侯树华应向其支付26000元转让款的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，陈道华的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人陈道华负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  崔宝宁二〇一九年十一月七日书记员  程晓燕