江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3458号上诉人（原审被告)：江苏神禹建设有限公司，住所地：江苏省靖江市靖城镇人民中路**。法定代表人：陈玉林，该公司董事长。委托诉讼代理人：马俊明，该公司职员。委托诉讼代理人：包铮，该公司职员。被上诉人（原审原告）：无锡市久安砼业有限公司，住，住所地：江苏省无锡市滨湖区胡埭镇工业园芙蓉北路**/div>法定代表人：华志新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李天，江苏金汇人律师事务所律师。原审第三人：朱成柏，男，1971年11月25日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。上诉人江苏神禹建设有限公司（以下简称神禹建设公司）因与被上诉人无锡市久安砼业有限公司（以下简称久安砼业公司）、原审第三人朱成柏买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神禹建设公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.土方量事实认定有误，招投标文件中设计混凝土方量为7422m³，原始送货签证单总方量只有8651m³，并无9178m³，上诉人只应在招投标文件设计范围内承担责任。2.适用法律有误，询证函效力存在问题，朱成柏作为实施施工人在结算中不具备表见代理的效力，上诉人是与被上诉人结算，原审法院认定表见代理不能成立。3.合同中未约定价格变更条款，如果存在恶意则不构成表见代理，朱成柏因工程无法施工下去，为逃避责任恶意签字，责任应由朱成柏个人承担。4.一审律师费其不认可，朱成柏恶意签字夸大金额，该费用应由朱成柏承担。久安砼业公司答辩称，土方量问题，被上诉人已提供询证函、送货小票、每月结算单等材料，足以证明实际供货量，合同中亦明确按实际送货量结算。合同明确约定如需指定专人签收的，工地收货人签字有效。一审以实际签收人员签字认定收货量并无不当。所谓恶意签字并无证据，不应采纳。朱成柏作为合同签约代表，代表需方对于项目负责，有权与被上诉人协商，询证函的效力应予认定，请求维持原判。朱成柏未作答辩。久安砼业公司一审起诉请求：1.判令神禹建设公司支付货款1707487.5元。2.判令神禹建设公司支付逾期付款利息（以459264.5元为基数，按照银行贷款利率的1.5倍，自2017年6月17日起计算至支付日；以165228元为基数，按照银行贷款利率的1.5倍，自2017年10月15日起计算至支付日；以1082995元为基数，按照银行贷款利率的1.5倍，自2018年3月1日起计算至支付日）。3.判令神禹建设公司支付久安砼业公司因主张权利而产生的律师费84299元。4.判令神禹建设公司支付诉讼保全责任保险费4000元。事实及理由：久安砼业公司与神禹建设公司签订了混凝土销售合同，约定久安砼业公司向神禹建设公司承接的新沟河延伸拓浚工程无锡市口门建筑工程Ⅱ标段等建设工程项目供应预拌混凝土。久安砼业公司履行合同后，神禹建设公司结欠货款1707487.5元。神禹建设公司一审辩称：1.久安砼业公司诉称累计供货9178m³，而设计混凝土方量为7422m³，供应的方量大大超过设计方量，久安砼业公司虚增了方量。久安砼业公司提交的混凝土发货签证单中，部分签证单为非项目部技术人员签收，如久安砼业公司能够找到相关人员证明，则可计入总量；另一部分签证单存在无签收人签名、混凝土方量与现场不符、签收人员不是项目管理人员等问题。另签证单总方量为8651m³，而非诉称为9178m³。神禹建设公司怀疑朱成柏把货物使用到其他工程中去了。2.合同约定的价格为泵送价格，久安砼业公司提交的证据3，不能看出均为泵送，应减去价款74220元。神禹建设公司认可调价前的价格，不认可调价后的价格，该部分差额为316395元。3.神禹建设公司发现数量有争议后，要求久安砼业公司提交送货依据及检测报告，久安砼业公司一直未提交，因而，神禹建设公司不应当承担利息、律师费、诉讼责任险保费。久安砼业公司一审提交了如下证据：1.混凝土销售合同1份，证明久安砼业公司与神禹建设公司间存在买卖合同关系。2.询证函1份，证明神禹建设公司确认结欠货款1707487.5元。3.混凝土供应结算表39张，证明久安砼业公司向神禹建设公司供应的混凝土价款为2707487.5元。4.聘请律师合同，证明久安砼业公司因本案产生律师费84299元。5.诉讼责任险发票及诉讼责任险保单，证明久安砼业公司因主张权利产生了诉讼责任险保费4000元。6.增值税专用发票5张，证明久安砼业公司已向神禹建设公司开具了2707487.5元的增值税专用发票。7.混凝土发货签证单392页，证明混凝土供应结算表记载的数量、价款真实。8.调价协议2份，证明双方在合同履行期间就混凝土的单价进行过2次调整。神禹建设公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议。对于证据2，神禹建设公司怀疑询证函上的签名及日期不是同一个人书写。久安砼业公司应当将询证函发送给神禹建设公司而不是个人。对于证据3，混凝土供应结算表上签名的大部分是朱成柏带来的人，而不是神禹建设公司的人。对证据4的真实性无异议，律师费不应该由神禹建设公司承担。对证据5的真实性无异议，该费用不应该由神禹建设公司承担。对证据6的真实性无异议。对于证据7，部分签收人员不是项目部人员，部分混凝土发货签证单上无签收人员签名。对证据8的真实性无异议，调价函是久安砼业公司与实际施工人朱成柏达成的。神禹建设公司、久安砼业公司之间没有形成变更价格的合意，与神禹建设公司无关。神禹建设公司为证明自己的主张，向一审法院提交了如下证据：1.混凝土用量统计表，证明工程设计使用混凝土的方量与供应方量存在差异。2.工程联营合作施工协议、授权委托书、承诺书，证明神禹建设公司与江苏兰瑜建设有限公司（以下简称兰瑜建设公司）、朱成柏之间的关系。久安砼业公司的质证意见为：对于证据1，对关联性不予认可；该证据系神禹建设公司单方面制作，对于其中的内容无法认定，由法院依法认定。买卖合同约定具体方量以实际供货为准。对证据2的真实性无异议。一审认定事实如下：2016年11月1日，神禹建设公司作为承包方与无锡市新沟河延伸拓浚工程建设处签订中标合同书，建设项目为新沟河延伸拓浚工程无锡市口门建筑工程Ⅱ标段。2016年12月5日，神禹建设公司与兰瑜建设公司就新沟河延伸拓浚工程无锡市口门建筑工程Ⅱ标段工程签订工程联营合作施工协议。协议约定，神禹建设公司对兰瑜建设公司向业主履行主合同情况进行检查监督、委派人员对工程施工提供指导性、建设性意见，督促工程的各项目标如期实现。兰瑜建设公司通过精心组织施工与业主建立良好的沟通渠道，配合业主自行解决工程施工的临时工程等矛盾；根据主合同工期、质量要求自行组织承包工程施工，如期完成承包范围工作量，负责主合同质量保修期内的保修工作。兰瑜建设公司自行承担投标保证金、履约保证金在内的前期费用，自行负责本项目工程款的垫付、计量、结算、审计和催讨等。兰瑜建设公司项目部自行组织人员，实行工程项目独立核算、自筹资金、自负盈亏。神禹建设公司不出具项目部公章，兰瑜建设公司用印需要申请。神禹建设公司可以出具具体项目资料专用章，仅限使用于工程施工资料，不得另作他用；如因项目部公章、资料专用章发生第三者针对神禹建设公司的劳务、经济纠纷，由兰瑜建设公司以工程款、公司资产作担保承担全部责任。2016年11月11日，兰瑜建设公司出具授权委托书，内容为“授权委托朱成柏为新沟河延伸拓浚工程无锡市口门建筑工程Ⅱ标项目的项目负责人，代为管理此项目的施工、财务、安全等各项事宜”。2016年12月5日，朱成柏向神禹建设公司出具承诺，内容为“由本人实施的新沟河延伸拓浚工程无锡市口门建筑工程Ⅱ标段工程中涉及到的所有购销合同，其往来款项统一由本人负责结清，如发生纠纷，所有责任由本人承担”。后涉案工程由朱成柏组织人员施工，神禹建设公司委派技术人员在现场负责技术、质量问题。2016年12月28日，神禹建设公司与久安砼业公司签订混凝土销售合同一份，合同约定神禹建设公司向久安砼业公司购买建设承接的新沟河延伸拓浚工程无锡市口门建筑工程Ⅱ标段项目所需的预拌混凝土，合同约定了混凝土及外加剂的品种、价格等；合同总金额按照实际送货方量结算，约4000000元左右，15000m³；合同还约定，以上价格随市场行情上下浮动3%，价格波动超过3%的，双方协商调整。供货方式为由供方负责运送至施工现场，运费包含在合同价内。计量方式为按供方电脑供货码单，双方现场复核签字为准，若有方量异议，在浇筑后三日内向供方提出书面报告，双方协调处理；需方也可按照2350±50Kg/m³予以抽测。供货时间为2017年1月1日起至2018年7月30日止，如果连续两个月需方未向供方提出供货要求，则视作混凝土已经供应结束。结算方式及期限为每月供货价款在当月31日结账，在次月15日前支付60%，余款在混凝土供应结束后6个月内结清，最迟不超过2019年1月31日，甲方凭乙方正式的财务收据支付货款，否则乙方不予认可所收款项。解决纠纷的方式为合同履行时发生争议，当事人应及时协调解决，协调不成向供方所在地人民法院起诉，并参照合同法条款，承担违约金或赔偿经济损失以及产生的律师费和诉讼费用。其他约定事项中约定，一方违约，赔偿另一方损失，并承担律师费等相关费用。需方应对电脑供货码单上的品种、规格和数量进行查验、核对，在供货码单上签收认可。如需方未指定专人签收的，工地收货人签收有效。神禹建设公司未指定专人签收货物。2016年12月19日至2017年9月下旬，久安砼业公司向神禹建设公司工地供应了预拌混凝土。久安砼业公司分别于2016年12月28日、2017年5月12日、2018年2月10日、2018年3月17日、2018年3月17日向神禹建设公司开具了价税为500000元、900000元、200000元、1000000元、107487.5元的增值税专用发票。神禹建设公司于2017年1月25日、2017年6月17日向久安砼业公司分别支付货款400000元、600000元。本案双方当事人争议的焦点一是久安砼业公司的供货数量问题，二是价款问题，三是关于利息承担的问题，四是关于律师费及诉讼保全责任保险费的承担问题。对于争议焦点一，久安砼业公司提交了2016年12月1日至2017年9月30日间的混凝土供应结算表37份（39页）、预拌混凝土发货签证单、询证函等证据证明。神禹建设公司提出了混凝土方量与现场不符、询证函上朱成柏的签名不是其本人所签等抗辩。朱成柏在法院向其调查情况时陈述，混凝土供应结算表是根据预拌混凝土发货签证单每月结算确认的，分别由朱成柏、王某等人签字。在混凝土供应结算表上签字的王某是朱成柏分包工程下的小包工头，朱某一、范某是神禹建设公司的驻场技术人员，朱某二是朱成柏的儿子，陈某是朱成柏的妻弟。久安砼业公司提交的询证函上朱成柏的签名是经朱成柏同意后，由朱某二代签的。项目工地混凝土当时肯定是用超了，临时道路、临时场地用了部分，另外是超挖了，但应该超不了1700m³，原因待查。对于神禹建设公司提出的证据第363、364、365页混凝土发货签证单上无签收人签名的问题，久安砼业公司称由于场地工作人员疏忽，在该5张签证单的工地签收栏中填写了工地名称，该瑕疵不影响神禹建设公司接收货物的事实，在月度结算时双方已经予以确认。一审法院认为，该5张签证单签收部分确有瑕疵，对该5张签证单涉及的4m³、13m³、10m³、8m³、1.5m³混凝土有无交接，应结合其他证据认定。对于神禹建设公司提出的久安砼业公司将本标段的混凝土运送到其他工地的抗辩，久安砼业公司称，神禹建设公司抗辩涉及的2017年4月18日发往洋溪河东闸的混凝土发货签证单中，记载了本工地实收2m³，该数据与混凝土供应结算表记载的一致。经审查，生产日期为2017年4月18日，编号为00015092的混凝土发货签证单记载的装车方量为15m³，洋溪河东闸工地签收人员签名下方标注实收2m³，票据右上角标注有其余13m³转到其他工地字样。当月的混凝土供应结算表中，2017年4月18日供应的数量记载为2m³。二种证据关于方量的记载一致，且混凝土发货签证单中，“其余13方转到其他工地”为久安砼业公司工作人员记载；因而，该证据不能支持神禹建设公司的主张，对于神禹建设公司的该抗辩，一审法院不予采信。对于神禹建设公司提出的混凝土发货签证单中，部分发货签证单为非项目部技术人员签收、混凝土方量与现场不符、签收人员不是项目管理人员、签证单汇总方量只有8651m³等问题。一审法院认为，久安砼业公司与神禹建设公司签订混凝土销售合同时，朱成柏作为需方代表之一在合同上签字。合同约定的结算方式及期限为每月供货价款在当月31日结账，在次月15日前支付60%。如需方未指定专人签收的，工地收货人签字有效。久安砼业公司提交的混凝土供应结算表37份，是依照合同上述约定，对每月供应的数量、品种、价款作出汇总后结算的材料；记载有发货日期、工程名称、施工部位、强度等级、方量、单价、应收款数额等，并有发货方签章、收货方签字等内容，实际施工人朱成柏对于上述内容均予认可。久安砼业公司提交的混凝土发货签证单，为送货时的原始记载，记载有生产日期、订货单位名称、工程名称、施工部位、出车时间、本车方量、累计方量等数据。混凝土供应结算表中，除2016年12月29日供应的15m³无混凝土发货签证单对应外，其他所有的项目的供应日期、工程名称、施工部分、型号、数量均与混凝土发货签证单记载的内容一致，签收人员符合合同约定。这些证据表明，久安砼业公司供货后，双方按月对于供应的混凝土的型号、数量、价款进行过确认。综合当事人的陈述、提交的证据，应当认为，对于数量问题，久安砼业公司提交的证据已经能够证明其事实主张，可以确认久安砼业公司供应的混凝土累计9178m³。神禹建设公司对于自己抗辩所依据的事实，应当提供证据加以证明，但其未提供证据证明其事实主张，而其负有举证证明责任，应由其承担不利的后果。对于争议焦点二，久安砼业公司提交了混凝土结算表37份、调价协议2份证明其主张。对于神禹建设公司工程联营合作施工协议约定“项目资料专用章，使用范围仅限于工程施工资料的作用，不得另作他用”的抗辩意见，该约定系神禹建设公司与兰瑜建设公司的内部约定，朱成柏签字的效力问题应根据法律规定作出判断。神禹建设公司提出价格异议的为2017年3月14日以后供应的混凝土价格。经审查，2017年3月的调价协议内容为，由于原材料价格上浮，经过协商，自2017年3月13日起对商品混凝土在原合同价格基础上作适当调整，新的价格以C30泵送320为基准，其他各等级按原合同各标号之间的幅度作相应调整。调价协议需方由朱成柏签名。2017年5月的调价函的内容为，近期由于原材料价格暴涨，自2017年3月13日起，以C30泵送价为基准上调至每立方米360元，其他各等级各标号同幅度上调。朱成柏在通知上签名并加盖项目部资料章。一审法院认为，久安砼业公司与神禹建设公司签订混凝土销售合同时，朱成柏作为需方代表之一在合同上签字，结算单据主要亦由朱成柏签署，因而，久安砼业公司有理由相信朱成柏是代表神禹建设公司签署合同。调价协议确定的价格对神禹建设公司有拘束力。关于泵送价格问题，混凝土供应结算表、混凝土发货签证单均清楚记载了货物是泵送、非泵送，神禹建设公司的该抗辩意见无事实依据，一审法院不予采信。三、对于利息问题，一审认为，双方签订的混凝土买卖合同约定的结算方式及期限为每月供货价款在当月31日结账，在次月15日前支付60%，余款在混凝土供应结束后6个月内结清，最迟不超过2019年1月31日。久安砼业公司从2016年12月1日至2017年9月30日供货期间，按照合同约定，每月与需方签署了混凝土供应结算表，并于2016年12月28日、2017年5月12日、2018年2月10日、2018年3月17日、2018年3月17日开具了价款为2707487.5元的增值税专用发票。神禹建设公司除2017年1月25日、2017年6月17日支付了1000000元外，未按照合同约定的期限支付其余货款，已经构成违约，应当赔偿逾期付款损失。利息应当从合同的约定付款期限起算。从2016年12月1日至2017年5月31日，久安砼业公司供货价款为2432107.5元，按照合同约定，神禹建设公司应当在2017年6月15日之前支付1459264.5元，在2017年6月17日前已经支付了1000000元，结欠459264.5元。久安砼业公司主张该部分款项自2017年6月17日起计息，符合法律规定及合同约定。2017年6月1日至2017年9月30日，久安砼业公司供货价款为275380元，按照合同约定，神禹建设公司应当在2017年10月15日之前支付165228元，但神禹建设公司未按照约定支付。久安砼业公司主张该部分款项自2017年10月15日起计息，符合法律规定及合同约定。从2016年12月1日至2017年9月30日，久安砼业公司供货价款为2707487.5元，按照合同约定，神禹建设公司对于其中的40%合计1082995元，应当在混凝土供应结束后6个月内结清，但神禹建设公司未按照约定支付。久安砼业公司供应至2017年9月下旬后，神禹建设公司未有新的供货通知，按照合同约定，2017年11月30日视为供货结束日期。该款项应当从2018年6月1日起计息，久安砼业公司主张该部分款项自2018年3月1日起计息，不符合合同约定，应当予以纠正。四、对于争议焦点4，一审法院认为，久安砼业公司与神禹建设公司签订的合同约定的解决纠纷的方式及其他为合同履行时发生争议，当事人应及时协调解决，协调不成向供方所在地人民法院起诉，并参照合同法条款，承担违约金或赔偿经济损失以及产生的律师费和诉讼费用；一方违约，赔偿另一方损失，并承担律师费等相关费用。如前论述，神禹建设公司未按照约定的数额及期限支付货款，已经构成违约，应当按照合同的约定承担久安砼业公司为实现债权而支出的律师费84299元。对久安砼业公司请求判令神禹建设公司支出为实现债权而支出的律师费84299元的诉讼请求，应当予以支持。对于久安砼业公司主张的诉讼责任险保费4000元，因双方当事人未在合同中就该部分费用的承担问题作出明确约定，久安砼业公司请求判令神禹建设公司承担该费用缺乏法律依据，对该诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、江苏神禹建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向无锡市久安砼业有限公司支付货款1707487.5元及逾期付款利息（以459264.5元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，自2017年6月17日起计算至支付日；以165228元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，自2017年10月15日起计算至支付日；以1082995元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍，自2018年6月1日起计算至支付日）；二、江苏神禹建设有限公司于判决法律效力之日起十日内向无锡市久安砼业有限公司支付律师费84299元；三、驳回无锡市久安砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20962元，财产保全费5000元，共计25962元，由江苏神禹建设有限公司负担。二审中，双方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为:关于双方对供货方量及价款的争议。双方合同中约定以实际送货方量结算。上诉人认为只应在招投标文件设计范围内承担责任与事实不符。神禹建设公司虽称一审认定的供货方量超出设计方量，但朱成柏陈述项目工地混凝土当时用超，结合37份混凝土供应结算表、预拌混凝土发货签证单、询证函等证据均为合同履行中的初始交接手续，原审法院审核后以实际交接的方量确定价款并无不当。上诉人神禹建设公司对于询证函不予认可，但朱成柏作出了由其同意后朱某二在询证函上代签的合理说明，朱成柏作为混凝土销售合同需方代表签字，依据承诺函、委托书等证据，朱成柏作项目负责人有权对于项目中施工、往来款项等方面负责，原审法院认定朱成柏在调价协议上签字对神禹建设公司形成拘束力、相关法律后果由神禹建设公司承担，具有事实与法律依据，本院对上诉人的该项意见不予支持。神禹建设公司虽称朱成柏系为逃避责任恶意签字，但并未提供相应证据，对此无据辩称，本院亦不予采信。关于律师费的承担问题。神禹建设公司认为本案存在朱成柏恶意签字金额夸大的问题，经审核，久安砼业公司提供了律师费支出的聘请律师合同，神禹建设公司庭审质证时对真实性无异议，根据合同约定为实现债权而支付的律师费应由债务人承担，故本院对于原审认定的律师费负担予以维持。综上，神禹建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20962元，由上诉人江苏神禹建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇一九年十一月十一日书记员  王晓晨