四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1079号上诉人（原审被告、反诉原告）：杨定忠，男，生于1960年1月26日，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨登胜，四川弘旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨贤明（又名杨俊），男，生于1968年8月22日，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：蔡志宇，四川图南律师事务所律师。上诉人杨定忠因与被上诉人杨贤明合伙协议纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2018）川1722民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨定忠上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，请求法院依法判令被上诉人支付上诉人合伙算帐亏损987060元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、2012年上诉人与被上诉人合伙承建宣汉县东乡镇大梁至楠竹场一标段工程，中标后被上诉人负责现场管理，上诉人负责筹集资金，约定盈亏各一半，本案合同标段是政府工程款项需三年才能拨付完，工程绝大部分资金需要自筹。上诉人与被上诉人均没有大量资金投入，上诉人就向民间借款，自然产生利息，杨贤明在外借款数十万元并由杨定忠代为偿还了高额利息，被上诉人否认合伙工程无借款，一审法院法院在审理时没有予以确认，系认定事实错误。二、工程结束后经双方各自核算，差时利息共产生资金利息2789600元，共亏损1522919元，双方各承担一半亏损761460元，加上被上诉人在日常开支中个人超额领取618500元，被上诉人应承担1379960元，扣除先前投入392900元，被上诉人下差上诉人987060元。杨贤明答辩称，上诉人未提交证据证实双方合伙期间存在债务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨贤明向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令被告杨定忠给付原告杨贤明应分得合伙利润81.081343万元和投资款39.16115万元，共计120.242493万元;2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年1月15日，被告杨定忠以四川天丰路桥工程有限公司的名义与国有宣汉县楠竹场签订了《施工承建合同书》和《安全生产合同》，约定“第一条工程概况1、工程名称：宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程宣七路X169大梁K0＋000-K6＋000一合同段。2、工程地点：宣汉县东乡镇大梁至楠竹场。3、工程范围：宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程宣七路X169大梁K0＋000-K6＋000一合同段设计文件，包括批准的施工图设计文件中所包含和隐含的全部永久性工程”。被告杨定忠与原告杨贤明口头约定合伙承建该工程，没有签订合伙协议，共同投资，盈亏各一半。进场施工后，由原告杨贤明负责现场施工，被告杨定忠负责协调和工程资金筹措、工程款收支等。2013年4月26日，原告杨贤明向被告杨定忠交合伙款30万元，被告杨定忠出具收条一张，内容为“收到杨俊工程款（集资）300000元，大写（叁拾万元整）。出条人：杨定忠2013、4、26日”。同日，被告杨定忠还向原告杨贤明另出条据一张，内容为“支付费用差额款1293元，大写（壹仟贰玖叁元）。出条人：杨定忠2013、4、26日”。对该条据，双方在原审的庭审中均确认系原告杨贤明的投资款。2014年6月30日，原告杨贤明再次向被告杨定忠交合伙款91611.50元，被告杨定忠出具收条一张，内容为“收到杨俊交来（大楠公路费用款）91611.50元，大写（玖万壹仟陆佰壹拾壹元正）。出条人：杨定忠2014、6、30日”。2013年12月20日，工程完工验收。2014年9月9日，四川华源信工程管理有限公司根据宣汉县审计局的委托，作出川华咨（2014）第008号《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程一标段结算审核报告》，结果为“一标段送审金额12910918元，审定金额10473199元，审减金额2437718.58元，审减率18.9%”。2015年4月28日，四川天丰路桥工程有限公司出具书面委托书，内容为“国有宣汉县楠竹场：我公司承建的宣汉县楠竹场一合同段全部工程按要求已完成交工验收及结算工作，该项目应具备的全部资料及费用已交付清楚。现委托项目责任人杨定忠代表公司到贵单位结算并收取余下所有工程款项。特此委托”。目前，该工程款已拨付完毕。2015年11月20日，原告杨贤明与被告杨定忠进行合伙算账，双方请会计杨定一、王美明、王永路、杨举四人进行算账，并最终作出书面的《认定协议》，内容为“认定协议事由：杨定忠与杨俊合作工程（大楠公路一标段）账务认定。经在场人员反复推敲、分析，综合认定协议于后，2013年2月拨款100万元，实收80.3万元；2013年3月拨款100万元，实收34.63万元；2013年6月拨款168万元，实收2170082元（一次80万、二次40万、三次470082元、四次50万）（注：四次拨款时间以公司拨款时间为准）；2013年8月拨款15万元，实收15万元；2013年10月拨款47万元，实收39万元；2013年11月拨款81500元，实收为0；2014年2月拨款155万元，实收155万元；2014年12月拨款200万元，实收180万元（一次70万、二次30万、三次50万、四次30万）（注：四次拨款以公司拨款时间为准）；2014年6月拨款578400元，实收为0.2013年至2014年底共拨款7934800元，实收7209382元。2014年底后又收472096元。以上实收拨款的资金利息推算以公司拨款时间为准，借还款时间的差时利息经双方协商而定。协议当事人：杨定忠杨俊在场人：杨定益王永路王美明执笔人：杨举2015年11月20日”。原告杨贤明和被告杨定忠均在该《认定协议》上签名予以了确认，但双方没有在杨定一、杨举算账的《宣汉大楠路总收支明细》和《各项开支时间、金额及利息》上签字。《宣汉大楠路总收支明细》载明“总收入为1132.29万元（含工程审定价款10473199元），总支出为1005.6219万元，加上工程借款的资金利息278.96万元，共支出为1284.5819万元，收支相抵，共亏损152.2919万元，按约定各负担一半，各合伙人承担76.146万元”。原告杨贤明对算账中涉及借款及借款利息的结果不服，认为借款只是被告杨定忠经手，借款金额和利息结算不真实，不应纳入工程支出范围，双方为此发生纠纷。2016年10月18日，原告杨贤明起诉来院，要求被告杨定忠支付合伙经营应分利润40万元。在审理中，原告杨贤明变更诉讼请求，要求被告杨定忠支付合伙经营应分利润81.081343万元和合伙投资款39.16115万元。被告杨定忠反诉要求原告杨贤明支付合伙经营亏损98.706万元。同时查明：原、被告在案涉工程中的收入支出无规范会计账目。2018年10月,原、被告及其委托诉讼代理人，与邀请的杨举、杨定一、杨永树、李明军（路面工程分包人）一起对合伙账务算账无果。2019年2月21日，法院组织原、被告及其委托诉讼代理人对案涉合伙工程总收入、支出等账务核对，其情况如下：（一）总收入：1.已拨付的工程总价款（审计认定的工程价款）1047.3199万元；2.原告投资款39.16115万元，双方无异议，但原告认为没有收回投资款，被告认为原告已经收回投资款，不应计入总收入。被告在算账时出示了2013.3.28被告给原告转15万元，2013.11.15被告给原告转10万元，2013.2.1被告给原告转40万元，总计65万元。2015.1.19被告给原告支了20万元，2012.12.26原告收投标保证金13.41万元，2014.1.29被告给原告付的5万元，2015.2.15被告给原告转款5万元，2013-2015年共计38.41万元。万源合伙工程，杨俊应付1.25万元，挂靠公司欠原被告3.1796万元，无钱支付，用酒抵的欠款，原被告将酒平分了的，各算收入一半即1.5898万元。被告向原告支款共计126.2498万元（不含退保证金13.41万元）。原告对以上付款凭证无异议，但认为属于原告在工程现场管理中代支代付的款。3.原、被告垫支的保证金，均已经收回，但双方对各自出资的保证金额有异议。杨定忠退投标保证金15.4万元，杨贤明退保证金13.41万元，双方无异议。被告认为双方交纳的保证金均已经退回，不应计入总收入。（二）工程总支出1005.6219万元，原、被告无异议。（三）被告主张的借款及利息：用于支付材料款、工人工资等389万元借款，已经偿还部分（还的钱来源是工程款中拿了一部分，在成都中信银行贷款120万元，在六家小额贷款公司借了42万元，在中国银行贷款10万元，用自己的房子抵偿了42万元），现在还下差77万元本金没有还。对此，原告不予认可，认为没有对外借款。2019年2月25日，被告申请对案涉工程合伙账务进行审计鉴定。同日，原被告选定鉴定机构四川大公会计师事务所有限责任公司。法院要求双方当事人于2019年3月4日提交鉴定材料。原被告逾期未交鉴定材料，一审法院于2019年3月12日按照法院宣法（2018）72号关于印发《规范收集移送鉴定、评估基础材料》的通知要求，书面通知双方当事人在2019年3月25日前向法院提交与鉴定事项相关的财务会计材料及其他相关材料，并告知若逾期未提供，法院将该案移送四川大公会计师事务所有限责任公司。但原、被告均未提交合伙账务等资料。2019年4月19日，四川大公会计师事务所有限责任公司向法院出具《关于不予受理鉴定委托的说明》。该说明载明：因双方无确认的合伙财务等资料，无法完成委托的合伙账务审计（含合伙总收入、总支出、利润等）。法院已向双方当事人送达了鉴定机构出具的说明。一审法院认为，原告杨贤明和被告杨定忠合伙承建四川天丰路桥工程有限公司与国有宣汉县楠竹场《施工承建合同书》宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程宣七路X169大梁K0＋000-K6＋000一合同段的工程施工，双方没有订立书面合伙协议，但在庭审中对合伙承建大梁至楠竹场公路改建施工工程，且系共同投资、盈亏分配各一半。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”规定，原、被告属于合伙承建案涉工程，系合伙法律关系。本案中，原、被告双方认可经审定拨付的工程价款为1047.3199万元，双方投入的保证金已经退回，故保证金不应计入合伙总收入中，原告杨贤明的投资款39.29万元，在法院组织的算账过程中，被告出示了原告签字认可的被告向其转款及其它费用凭据126.2498万元，用以证明已经退还原告投资款39.16115万元，原告对凭据金额无异议，但认为系工程现场管理中代为支付的款项。一审法院认为，虽原告对被告主张该126.2498万元凭据中，包含已经退还投资款39.16115万元在内持有异议，但该126.2498万元凭据所载明金额远大于原告投资款金额，原告没有提交证据证明该凭据所载明金额全部系其在管理工程中的代支款，被告主张已经退回原告投资款的抗辩主张，予以采纳。故，原告杨贤明要求退合伙投资款39.161150万元的诉讼请求，不予支持。因此，案涉工程总收入为1047.3199万元，合伙总支出除部分借款本金和借款利息有争议外，合伙支出应认定为1005.6219万元，收支相抵，还有盈余41.6980万元，原、被告各分得20.849万元，但原告杨贤明主张分得利润81.081343万元与现有证据查明的数额不符，应予调整。反诉原告杨定忠反诉主张合伙工程亏损，因涉及双方在案涉工程施工过程中，被告向他人借款及利息，双方没有达成共识，被告也没有充分举证予以证明。反诉原告杨定忠提供的委托算账《宣汉大楠路总收支明细》中双方各承担亏损76.146万元与其反诉要求反诉被告杨贤明承担的合伙工程亏损98.706万元反诉请求不一致，经被告申请对双方合伙账务（总收入、支出、利润）进行审计，但因未提交合伙账务资料等鉴定材料，导致鉴定机构无法鉴定而不予受理，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，对反诉原告的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、被告杨定忠在本判决发生效力后三十日内给付原告杨贤明以四川天丰路桥工程有限公司名义合伙承建的宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程宣七路X169大梁K0＋000-K6＋000一合同段工程盈余款20.849万元；二、驳回原告杨贤明的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杨定忠的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15622元，反诉案件受理费6835元，共计22457元，由原告（反诉被告）杨贤明负担11195元，被告（反诉原告）杨定忠负担11262元。二审审理中，上诉人杨定忠提交了：1、入账日期为2012年11月20日《收据》复印件一份、达州市商业银行《电汇凭证》复印件一份、马述昌出具的收据复印件两份。拟证实合伙向马述昌借现金30万元。2、入账日期为2013年11月20日《收据》复印件一份，拟证实合伙向程远忠借现金50000元。3、入账日期为2015年9月5日《收据》复印件一份，拟证实合伙向程远忠向借现金80000元。4、入账日期为2012年11月20日《收据》复印件一份，拟证实合伙向杨举借现金100000元。本院组织当事人进行了证据交换与质证。杨贤明质证认为，2012年9月5日条据中的30000元是杨贤明去借的，由杨定忠去还的，在合伙支出中未予扣减。上诉人提交的其余条据杨贤明没有签字确认，借款是否发生及借款是否用于工地不清楚，不予认可。对当事人争议事实，本院认定如下：因双方当事人对2012年9月5日条据中的30000元系杨贤明借款，由杨定忠偿还，未在合伙支出中予以扣减的事实均予认可，本院予以确认。上诉人提交的对其余借款条据，本院根据本案事实予以综合认定。二审查明，杨贤明与杨定忠合伙总收入为1047.3199万元，合伙支出为1008.6219万元，合伙利润38.6980万元，双方各应分得19.3490万元。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。根据审理查明的事实，杨定忠在合伙事务中负责合伙协调、工程资金筹措、工程款收支等事务，在一审法院组织双方当事人对合伙工程进行审计鉴定过程中，杨定忠应负提交合伙账务资料的主要义务，其怠于履行义务致合伙盈亏情况无法审计鉴定，应承担相应法律后果。二审诉讼中，上诉人提交了部分证据拟证实合伙期间其个人对外借款致合伙亏损的事实，经审查，上诉人提交的该部分证据载明的借款金额及用途，系杨定忠单方出具及并加以批注，杨贤明未签字确认并予以否认，亦无证据证实借款用于合伙事务，故上诉人提出其对外借款资金利息2789600元，合伙亏损1522919元无事实依据，本院不予支持。因双方当事人对2012年9月5日条据中的30000元由杨贤明借款，由杨定忠偿还，未在合伙支出中予以扣减均予认可，本院予以确认。杨贤明与杨定忠合伙总收入为1047.3199万元，合伙支出为1008.6219万元，合伙利润38.6980万元，双方各应分得19.3490万元。综上所述，上诉人杨定忠的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省宣汉县人民法院（2018）川1722民初2513号民事判决第二项、第三项；二、撤销四川省宣汉县人民法院（2018）川1722民初2513号民事判决第一项；三、杨定忠在本判决发生效力后三十日内给付杨贤明以四川天丰路桥工程有限公司名义合伙承建的宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程宣七路X169大梁K0＋000-K6＋000一合同段工程盈余款19.3490万元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费22457元，由上诉人杨定忠负担20000元，由被上诉人杨贤明负担2457元。本判决为终审判决。审判长  段添天审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇一九年十一月六日书记员  杜琼瑶