山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁04刑终222号原公诉机关枣庄市市中区人民检察院。上诉人(原审被告人)李建辉，男，1986年6月11日出生于山东省新泰市，汉族，大专文化，中共党员，无业，户籍所在地山东省新泰市，案发前暂住山东省济南市钢城区。2019年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被枣庄市公安局市中分局刑事拘留，同年6月25日被逮捕。辩护人曲艺，山东鼎赢律师事务所律师。枣庄市市中区人民法院审理市中区人民检察院指控被告人李建辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月29日作出（2019）鲁0402刑初448号刑事判决。宣判后，李建辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月29日至2019年3月16日，被告人李建辉在山东省新泰市先后五次向闫某、王某出售毒品甲基苯丙胺，共计约6.5克；2019年5月21日，公安机关在李建辉住处卧室内查获毒品甲基苯丙胺10克。具体分述如下：1.2018年6月29日，被告人李建辉在山东省新泰市一小区门口以1，200元的价格向闫某出售毒品甲基苯丙胺1克，闫某将该毒品带回枣庄市市中区在家中吸食。认定上述事实的主要证据有，（1）证人闫某的证言，证实2018年6月29日，其想吸毒了，想起之前通过王某认识的一叫翟明璇的人能够买到毒品，就联系翟明璇问她能联系到卖冰毒的吗，她说能联系到，700块钱一个（一个就是一小包），让其到新泰后给她联系。其说要3个，便打了一辆车到新泰，与翟明璇联系，翟说有事，给了其一个手机号码（号码是132××××****或136××××****中的一个），让其直接与这人联系，后与这人在新泰一小区门口见的面，他说1，200元一个（一个就是1足克），因翟明璇说700块钱一个，其就和这人争执了一会，最后一想人都来了就买一个吧，就加了他的微信×××，通过其微信×××转这个卖冰毒的人1，200块钱，他给了其一包净重1克的冰毒，其当时还专门用电子秤称了称，是1足克，之后拿回来吸食了，还把这个人的手机号、微信删除了。（2）证人王某的证言，证实2018年6月29日，其与翟明璇聊到了吸毒，翟明璇说她能联系到卖冰毒的，与那人关系还挺好，其问多少钱一个（一个就是一小包），她说700块钱一个，如果想买冰毒的话就找她。后来其把这个卖冰毒的人给闫某说了，当天闫某说想吸毒，但是买不到冰毒，其就把翟明璇的微信给了闫某，让她自己联系翟明璇，闫某什么时候去的、买了多少，其不知道。（3）微信转账电子数据，证实2018年6月29日20时16分，闫某通过其微信×××向“×××”（李建辉）微信转账1，200元。2．2018年6月29日，被告人李建辉在山东省新泰市一小广场处以1，200元的价格向王某出售毒品甲基苯丙胺0.8克，王某将该毒品带回枣庄市市中区在家中吸食。认定上述事实的主要证据有，（1）证人王某的证言，证实2018年6月29日下午，其想吸点冰毒，就联系翟明璇，翟明璇让其去新泰找她。快到新泰的时候，翟明璇说她急着用钱，让其先给她转500块钱，她与卖冰毒的人说好了，等与卖冰毒的人见了面，卖冰毒的会把这500块钱扣出来。到新泰之后，翟明璇的手机关机了，其就问闫某要翟明璇介绍的那个卖冰毒的人的手机号（号码为136××××****），与这个卖冰毒的人联系。其与这个卖冰毒的人在新泰的一小广场见的面，卖冰毒的人说一个冰毒1，200块钱，其说已转给翟明璇500块钱，给剩下的700块钱就行了，结果这个人说翟明璇没说这事，最后其没办法，就让朋友（微信账号×××，昵称是“像我这样的人”）用微信或是支付宝转给这个卖冰毒的1，200块钱，这个卖冰毒的给了其一包净重约0.8克的冰毒，回枣庄之后，其就把这些冰毒吸了。（2）微信电子数据，证实2018年6月29日，王某微信转账给翟明璇500元。微信账号×××于2018年6月30日向“×××”微信账户转账700元。3.2018年9月3日，被告人李建辉在山东省新泰市以1，300元的价格向王某出售毒品甲基苯丙胺1克，王某将该毒品带回枣庄市市中区在家中吸食。认定上述事实的主要证据有，（1）证人王某的证言，证实2018年9月3日，其想吸毒了，就联系李建辉，李建辉说这次一小包冰毒是1，300块。快到新泰时，其用微信给李建辉转了1，300块钱，他给了其一包净重约1克的冰毒，这些冰毒让其回枣庄之后吸了。（2）微信转账记录，证实2018年9月3日18时18分，王某通过其微信“W---oooo”向微信“×××”转账1，300元。4.2019年1月22日，被告人李建辉在山东省新泰市一小区门口对过以2，000元的价格向王某出售毒品甲基苯丙胺1.7克。认定上述事实的主要证据有，（1）证人王某的证言，证实2019年1月22日下午，其想买点冰毒吸，然后就直接联系了李建辉，确定他那里有冰毒后，就说要买2，000块钱的。其开车去新泰找的李建辉，用微信给他转了2，000块钱，在一小区的对面见的面，李建辉给其一个用塑料吸管装的冰毒，净重约1.7克。到枣庄之后，其找冰毒没找到，也记不清在哪丢的，就没能吸成。（2）微信转账记录，证实2019年1月22日21时，王某通过其微信“W---oooo”向微信“×××”转账2，000元。5.2019年3月16日，被告人李建辉在山东省新泰市一小区门口以3，500元的价格向闫某出售毒品甲基苯丙胺2克，闫某将该毒品带回枣庄市市中区在家中吸食。认定上述事实的主要证据有，（1）证人闫某的证言，证实2019年3月16日，其想吸毒了，就想起来新泰那个卖冰毒的人，因为他的电话、微信都让其删了，就让王某帮其联系，王某回话说新泰的那人有冰毒，1，000块钱一个，一个是0.7克，其让王某给那卖冰毒的人说要3个。王某开车拉其到新泰后，其又让王某给那个卖冰毒的说要4个，卖冰毒的给了一个尾号为57×××87的银行卡号，让存4，000块钱。其通过ATM机往那个银行卡里存了3，000块，另外1，000块是其微信转给王某，王某又微信转给那个卖冰毒的人。之后，与这个卖冰毒的人在一小区门口见面。卖冰毒的人就是其上次来找的那个人，卖冰毒的人给了其4小包冰毒，一包净重也就是0.5克。回家之后，其用电子秤称了称，每包净重0.5克，其嫌少，就联系卖冰毒的那个人让他退1，000块钱，结果他只退了500块钱，还说如果下次去的话他多送一点冰毒，500块钱是微信转给王某的，王某又转给其本人的。（2）证人王某的证言，证实2019年3月16日，闫某想买冰毒，让其联系新泰那个卖冰毒的人，那人说现在冰毒1，000块钱一个，一个冰毒是0.7克，闫某说要3个。闫某让其开车到了新泰之后，又说要4个。那个卖冰毒的人用微信给其发了一个银行卡号，让把买冰毒的钱存到这个卡里。闫某只带了3，000元现金，剩下的1，000块钱，闫某微信转给了其本人，其又微信转给了那个卖冰毒的人。之后与这个卖冰毒的在一小区门口见的面。卖冰毒的给了她们4小包冰毒，闫某一看给的冰毒少，说一包也就0.5克。到家之后，闫某用电子秤称了称这些冰毒，每包净重0.5克，当时闫某怪生气，给那个卖冰毒的发信息骂了起来，结果他只退了500块钱，还说如果下次去的话他多送一点冰毒。在ATM机给卖毒的人存钱时，其看这个卡的户主名字叫*建辉。（3）微信电子数据、转账记录，证实2019年3月16日，微信“×××”发送给王某一工商银行的位置（山东省泰安市新泰市银行路315号中国工商银行）、银行卡尾号57×××87信息，并注明“你到了存我卡里”。王某要求“×××”“一包一包的装，别装一起”；闫某给王某微信转账1，000元，王某随后将1，000元微信转账给“×××”。2019年3月17日凌晨，王某与“×××”在聊天中发生争吵，王某嫌“×××”给的少、卖得贵，说“去之前说700，到那说1200”，“×××”说退500。“×××”微信转账500元给王某，王某将500元又转给了闫某。2019年3月20日，王某与李建辉聊天，王某问：“李建辉”、“是你吧”、“我查完了，你家就是新泰的”。（3）银行卡交易记录、微信转账记录，证实2019年3月16日，户名为李建辉的尾号为57×××87银行账户现存3，000元，存款地址为工商银行泰安分行新泰。6、2019年5月21日，公安机关在被告人李建辉位于山东省济南市钢城区炼钢园小区32号楼2单元604室住处卧室内查获毒品甲基苯丙胺10克。认定上述事实的主要证据有，（1）搜查笔录、扣押清单、称量笔录及照片、录像、检验报告、办案说明，证实2019年5月21日，侦查机关依法对被告人李建辉位于济南市钢城区炼钢园小区32号楼2单元604室的住处及其人身进行搜查，在被告人李建辉的东卧室搜出塑封袋包装的白色晶体1包、三星直板手机1部、白色透明塑料瓶1个（内有白纸包裹的白色晶体一宗）、吸毒冰壶3个、白色苹果6P手机1部；从被告人李建辉身上搜查出黑色华为手机1部。经称量，透明塑封袋包装的白色晶体净重1.2克、白纸包裹的白色晶体净重8.8克；经检测，白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。（2）证人高某的证言，证实公安人员在其与李建辉居住的卧室内搜出的两包白色晶体系冰毒，是李建辉的。（3）被告人李建辉的供述和辩解，证实公安人员在济南市钢城区炼钢园小区32号楼2单元604室其居住的房间内搜查出白色晶体是冰毒,都是其本人的。（4）受案登记表、立案决定书，证实2019年3月，闫某、王某分别向公安机关反映其二人于2018年6月、2019年3月从新泰市一男子处购买冰毒。2019年3月27日，侦查机关对被告人李建辉贩卖毒品一案予以立案侦查。（5）吸毒现场检测报告书，证实经检测，闫某、李建辉、高某的检测结果均呈阳性（+）。（6）被告人李建辉的户籍证明，证实李建辉的个人基本情况，其达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。（7）证人王某的证言，证实其微信号是“W---oooo”，昵称“如初”，通过此微信号向卖冰毒的人转款。翟明璇外号冰冰，微信号×××，昵称“我爱你”；另一个微信号是“Boss-513”，昵称是“起风了”；卖冰毒的那个男的手机号码是132××××****、136××××****，微信“×××”，昵称“Ls、”；另一微信号是×××＿，昵称“恕”。（8）证人闫某的证言，证实其微信号为“×××”。（9）证人司某（系被告人李建辉之妻）的证言，证实李建辉的手机、微信、支付宝号码，与证人王某、闫某证实的一致。其还证实在李建辉的卧室内曾经见有吸毒工具。（10）证人高某的证言，证实其与李建辉是男女朋友关系，暂住济南市钢城区炼钢园32号楼2单元604室，房子是两室一厅，其和李建辉住在东面的卧室。在这个房子里，其吸过三次冰毒。第一次是其刚去这个房子之后的一天下午，李建辉从卧室里拿出用饮料瓶自制的吸壶到客厅，从兜里拿出冰毒，与他人轮流吸食了冰毒，当着他们的面，其也吸了两口。第二次是2019年5月17日晚上，李建辉从卧室里拿出了1克左右的冰毒，与其等四人一起吸食。第三次是昨天（2019年5月20日）下午六七点钟，其见李建辉拿着冰壶在吸毒，也跟着吸了两口。其还证实了被告人李建辉的手机、微信、支付宝号，与其他证人证实的一致。（11）被告人李建辉供述和辩解，其供述其使用的手机号码为136××××****、132××××****，其中132××××****是2017年9月份开始用的，136××××****是2019年2月份开始使用的,都是一直使用的。与高某是男女朋友关系，2019年5月过完五一假，其把高某从新泰市接到了钢城区炼钢园小区32号楼2单元604室，这个房子是两室的，其和高某住进门的那个房间。2019年5月7日左右的晚上，其和高某等人谈到了吸毒，其把冰毒拿出来，与高某等四人一起吸了毒。2019年5月17日晚上，其就拿出了1克左右冰毒在房子里吸。2019年5月20日晚10点左右,其和高某没事干,就一起在济南市钢城区炼钢园小区32号楼2单元604室吸了毒，吸壶是其用矿泉水瓶做的。吸食的冰毒是白色的晶体,和碎冰糖差不多。（12）辨认笔录，证实经混合辨认，闫某、王某能够分别辨认出被告人李建辉就是在新泰市向其出售冰毒的男子。原审判决认为，被告人李建辉于2019年1月22日、3月16日分别向王某、闫某贩卖毒品的事实，被告人李建辉当庭予以供认，不仅有证人王某、闫某的证言，更有王某、闫某二人通过微信向被告人李建辉转账、微信中ATM自助银行的位置、名称、收款银行卡号、交易后王某与被告人李建辉在微信中争吵的电子数据，充分证明王某、闫某二人因购买毒品分别向被告人李建辉付款2000元、4000元（后因闫某称量后，发现毒品短少，李建辉退回500元）的事实，结合当时当地毒品交易的市场行情、被告人李建辉贩卖毒品的通常价格，被告人李建辉辩解分别向王某、闫某贩卖毒品0.9克、1.2克，不予采信。被告人李建辉多次贩卖毒品的事实确实客观存在，在无证据证明查获的毒品并非被告人李建辉系窝藏毒品等情况下，根据法（2015）129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，在被告人李建辉住处查获的10克毒品甲基苯丙胺应当计入其贩毒数量，故上述辩解和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认为，被告人李建辉违反国家对毒品的管理规定,多次贩卖甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。综合考量被告人李建辉当庭认罪，可酌情从轻处罚；对于侦查机关从被告人李建辉住处查获的毒品，因其存在吸毒情节，酌情对其从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人李建辉的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李建辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的甲基苯丙胺10克、犯罪工具手机三部予以没收，由扣押机关依法处理。三、吸毒工具一宗，由扣押机关依法处理。宣判后，李建辉不服，提出上诉，请求对其减轻处罚。其上诉理由认为：1、从李建辉住处查获的10克毒品是其用来吸食的，其对该毒品没有贩卖的意图，应认定为非法持有的毒品数量；2、上诉人李建辉无前科，属于初犯、偶犯，自愿认罪，贩卖行为是出于朋友关系，社会危害性小，以上情节应从宽处理。辩护人提出相同的辩护意见，还提出从李建辉住处查获的10克毒品中的8.8克毒品含量或明显偏低以及本案中第4起、第5起贩卖毒品克数不实的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人李建辉明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审判决定罪准确。关于上诉人和辩护人提出的“从李建辉住处查获的10克毒品是其用来吸食的，其对该毒品没有贩卖的意图，应认定为非法持有的毒品数量”的上诉理由和辩护意见，经查，虽然李建辉吸食毒品，不是在贩卖毒品过程中被抓获，但其系因贩卖毒品被公安机关立案侦查，且现有证据证明李建辉多次向他人实施贩卖毒品行为，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）第二项第（一）条中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定精神，对于从李建辉住处卧室内查获的10克毒品，应认定为其贩卖的毒品，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的“从李建辉住处查获的10克毒品中的8.8克毒品含量或明显偏低以及本案中第4起、第5起贩卖毒品克数不实”的辩护意见，经查，从李建辉住处查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，毒品犯罪的数量应以查证属实的毒品数量认定，毒品纯度高低不影响数量认定，辩护人认为8.8克毒品含量或明显偏低并无证据证实。本案中第4起、第5起贩卖毒品事实有李建辉供述和闫某、王某证人证言，以及相关转账记录相互印证，能够认定，因此该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人和辩护人提出的“李建辉无前科，属于初犯、偶犯，自愿认罪，贩卖行为是出于朋友关系，社会危害性小，以上情节应从宽处理”的上诉理由和辩护意见，经查，李建辉为牟利多次贩卖毒品，不属于初犯、偶犯，原审判决已考量其当庭认罪、存在吸食情节等情节予以从轻处罚，根据其犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度在法定刑内量刑并无不当，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇一九年十一月二十八日书记员 王 莹