江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民6192号上诉人（原审被告）：江苏咕咕家装设计工程有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区殷庄路**徐州月星家居广场**R009。法定代表人：肖航，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟，江苏忠清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺振潮，男，1985年4月1日生，汉族，个体，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小卫，江苏盛仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张健，男，1976年4月2日生，汉族，个体，住江苏省徐州市。被上诉人（原审被告）：徐州新空间广告传媒有限公司，，住所地江苏省邳州市青年东路北侧法定代表人：该公司总经理。委托诉讼代理人：张海涛，江苏魏东律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。上诉人江苏咕咕家装设计工程有限公司（以下简称咕咕家装公司）与被上诉人贺振潮、张健、徐州新空间广告传媒有限公司（以下简称新空间广告公司）因建设工程施工合同纠纷，不服江苏省邳州市人民法院（2018）苏0382民初65号民事判决向本院提起上诉一案。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。上诉人咕咕家装公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、案涉工程质量不合格，上诉人未进行验收也未出具验收合格手续，不具备支付工程款的条件。2、上诉人分包给张健共三项工程，根据双方的约定和审计结果，上诉人给付张健的工程款已经超付，上诉人不应承担连带责任。被上诉人贺振潮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人新空间广告公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，涉案工程已经交付并投入使用，对于施工面积是各方认可的。本案工程为装饰装修工程，施工面积为25813.03平方米，应按照建设工程施工合同规定来处理。而关于欠付工程款数额问题，应按照实际施工面积及合同约定的方式计算。2、原审判决适用法律法规正确。被上诉人张健未到庭，亦未提交书面答辩状。贺振潮向一审法院起诉请求：1、判令张健给付工程款20万元、利息5000元，合计205000元；2、判令咕咕家装公司对上述债务承担连带责任；3、判令新空间广告公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：咕咕家装公司与新空间广告公司与签订施工合同一份，约定由咕咕家装公司承建宏大财富中心改造工程，后咕咕家装公司将上述工程部分转包给张健。2017年4月8日，贺振潮（乙方）与张健（甲方）签订装修油漆清包工合同一份，将上述工程中的邳州宏达财富广场外墙涂料清包工工程交由原告贺振潮施工，约定：人工费价格定为18元/平方米，工程完成并验收合格付实际工程款的70%，尾款3个月审计结算后付结算工程款的97%，余3%作为质保金，满一年结清；工期为2017年4月8日起至2017年4月19日；因乙方施工原因导致的质量问题，乙方应在甲方通知乙方后3天内及时维修等。协议签订后，贺振潮进场施工，后工程如期完工并投入使用。2017年6月1日，贺振潮出具证明书一份，写明“本人贺振潮承包张健承包的江苏咕咕家装设计工程有限公司在邳州宏大财富广场工地外墙涂料工程项目，张健欠本人工程款共20万元未付，在工程审计完工程款到帐后3天内付清，最迟2017年12月30日内付清，咕咕家装设计工程有限公司有权扣除张健的工程余款付给贺振潮”。张健在该证明书上签字并写明“贺振潮施工的腻子工程量数量原始数据提供江苏咕咕家装设计工程有限公司，配合审计工作，一年质保期，质保金5%”。咕咕家装公司张雨在该证明书上签字并写明“我司有权执行工程余款中张健承包部分的权益，其余连带责任均与我司（咕咕家装）无关，由于审计等各种原因造成的余款正负差额应做相应补差”，张健在底部签字，另写明“同意”。一审诉讼过程中，就案涉工程量，双方一致同意以案外江苏德通工程咨询有限公司的审计报告结果确认的数量为准。审计报告显示，“抹灰面油漆”面积为25813.03平方米。在审计基础上，新空间广告公司自认尚欠未付工程款约32万元。咕咕家装公司亦未向张健支付该笔款项。一审法院另查明，贺振潮自认张健已付工程款24万元，张健认为其已付25万元，但贺振潮否认差额1万元与本案工程款有关，张健未提供证据证明。一审法院再查明，贺振潮向一审法院提起财产保全，预交保全费1670元。一审法院认为：案涉工程为装饰装修工程，施工面积为25813.03平方米，应按建设工程合同规定处理。咕咕家装公司将工程转包给不具备施工资质的张健施工，张健又将工程转包给不具备施工资质的贺振潮施工，双方之间建设工程施工合同关系成立，但违反法律禁止性规定而无效。鉴于案涉工程已竣工并投入使用，贺振潮有权要求参照双方约定主张工程价款。贺振潮按照合同约定完成施工工程，工程已经实际使用，没有证据证明案涉工程存在根本性质量问题，被告应按照合同约定支付工程款。关于欠付工程款数额问题，应按照实际施工面积计算，为18元/平方米*25813.03平方米=464634.54元，扣减已支付的24万元，余款为224634.54元。至于逾期支付的工程款利息，根据法律规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方在合同中未约定利息计算方式，工程款为分段给付，但施工前及施工过程中，被告未依约支付工程款，贺振潮未持异议，后张健在贺振潮出具的证明书上承诺最迟付款期限，应自该约定期限逾期之日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算至实际给付之日止。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、张健给付贺振潮工程款224634.54元及利息（以224634.54元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2018年1月1日起计算至实际给付之日止），于本判决生效之日起十日内付清。二、江苏咕咕家装设计工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任。三、徐州新空间广告传媒有限公司对上述第一项债务在224634.54元范围内承担连带责任。案件受理费4670元，财产保全费1670元，合计6340元由张健、江苏咕咕家装设计工程有限公司、徐州新空间广告传媒有限公司负担。二审期间，咕咕家装公司提交如下证据：案涉工程因质量问题返工的录像光盘一份及录像截屏打印件18张，以证明2017年7月上诉人接到徐州新空间广告传媒有限公司的电话称墙面出现质量问题要求返工，因张健不返工，上诉人又另请别的施工队进行施工。贺振潮质证称，对照片的三性均有异议，没有提供拍摄的原始载体供核对，无法判断拍摄的时间地点，不能证明拍摄的内容与本案的施工具有关联性，另外上诉人所述的返修事实一审过程中没有提供相关的证据予以证明，按照其所述的时间是在一审诉讼发生之前，所举的视频和照片等证据也不属于新证据，对于该份视频和照片不应予以采信。新空间广告公司质证称，同意贺振潮的质证意见。张健未到庭，亦未提交书面质证意见。二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，上诉人咕咕家装公司将工程分包给被上诉人张健施工，张健又将工程分包给被上诉人贺振潮，本案建设工程施工合同关系成立。虽然张健、贺振潮均不具备施工资质，但因案涉工程已竣工并投入使用，故贺振潮有权要求参照双方约定主张工程价款。虽然咕咕家装公司主张涉案工程质量不合格，不具备支付工程款的条件，但鉴于涉案工程已经实际投入使用，且咕咕家装公司在二审中提交的证据不能够证明其该上诉主张，故本院不予采信。关于咕咕家装公司是否应当对一审判决的工程款及利息承担连带责任的问题，由于新空间广告公司自认尚欠工程款约32万元未支付，且咕咕家装公司并未提供充分的证据证明其已经向张健足额支付工程款项，故咕咕家装公司应当对涉案工程款及利息的支付承担连带责任。综上，上诉人咕咕家装公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4670元，由上诉人咕咕家装公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 苏 团审判员 孟 娟二〇一九年十一月十九日书记员 陆滢冰