湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2261号上诉人(原审被告)：吴曼生，男，1968年7月15日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：丁凌，湖南地博律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：王德华，男，1967年8月3日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：王程，男，1989年11月23日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县，系王德华之子。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：姚文斌，湖南湘达律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：石湘建，男，1970年9月18日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：付湘龙，湖南人信律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人吴曼生与被上诉人王德华、石湘建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2019）湘0223民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。吴曼生上诉请求：1、依法撤销攸县人民法院（2019）湘0223民初4146号民事判决，改判上诉人在本案中承担30%的民事责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、鉴定结论依据不足，鉴定结论错误，鉴定程序违法。一审对明显错误的鉴定结论予以采信并驳回上诉人重新鉴定的申请系错误认定。2、一审对案件的事实认定不清，石湘建所建房屋为三层而非两层，上诉人已经实际支付14.3万赔偿款而非127406.78元。3、一审适用法律错误，石湘建仅承担10%的责任不当，判决结果显失公正。王德华辩称，对责任的承担有异议。王德华自施工以来每天都在业主家吃饭，业主方和包工头对王德华的饮酒行为明知而未劝阻，可见饮酒并未影响其施工，可见认定承担40%的责任明显过高。石湘建辩称，根据双方约定，上诉人和被上诉人之间是承揽关系并非雇佣关系。本案中，上诉人提供午餐给王德华，并不是石湘建提供。石湘建的房屋实际是两层楼，并不是三层楼，第三层就是一个洞。两层楼房屋的修建并不需要有施工资质的人施工。王德华向一审法院起诉请求：1、请求判决两被告连带赔偿原告各项损失计746333.4元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年农历2月，被告石湘建将位于攸县网岭镇涟滩村上屋组上屋场005号房屋（在原址上拆旧建新，欲建成3空2层的别墅式)除基脚以外的主体建筑、墙面粉刷、墙壁贴瓷砖、地面扫平等工程按每平方米120元的价款以包工不包料的方式承包给被告吴曼生，被告吴曼生以日工资130元雇请砖匠，原告应被告吴曼生之邀参与为被告石湘建修建上述房屋，原、被告口头约定：原告提供劳务（自带砖刀），被告吴曼生提供小型吊车、午饭，被告石湘建提供其他建房材料及“过午”（于早餐与午餐之间提供食品）。2017年8月13日，本案所涉建房主体工程即将完工，被告石湘建家按农村风俗举行“下廊”宴，原告当日中午参与该宴席，并在宴席中饮酒，同日下午16时左右，原告在上楼顶贴房檐瓷砖时，不慎摔落受伤（未安装安全防护网）。原告伤后于当日被送至攸县人民医院进行急救治疗1天，花费医疗费11593.22元，其中攸县城乡居民医疗保险住院补偿了4848元，个人自付费用为6745.22元；次日转院至湖南中医药大学第一附属医院住院治疗64天，花费医疗费用共计263448.19元，出院诊断为：1、重型颅脑损伤，广泛脑挫裂伤并颅内血肿，脑疝形成，创伤性蛛网膜下腔出血/四脑室积血，多发颅面骨骨折（左侧颧弓、左侧上颌窦后外侧壁、左侧颞骨岩部、左侧眼眶下壁、枕骨多发骨折），右侧动眼神经损伤/视神经损伤？脑脊液耳鼻漏，头面部软组织挫裂伤，左面神经损伤；2、脊柱损伤，寰枕关节对位不良。体位不正？旋转脱位？C6椎体椎板骨折，T12椎体爆裂性骨折，椎板、棘突及左侧椎弓骨折，并同层面椎管受压；T8椎体前部骨折，L1、L2棘突骨折，L1、2、3左侧横突骨折；3、胸部外伤：多发肋骨骨折肩胛骨骨折，肺挫伤，血气胸，左侧胸壁皮下气肿；4、上肢损伤，左桡骨远端粉碎性骨折，左侧肩胛骨折粉碎性骨折；5、下肢损伤，右股骨下端粉碎性骨折；6、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：1、注意休息营养，2、半年后复查，3、不适随诊。原告于2017年10月17日再次转至攸县人民医院住院治疗81天，于2018年1月7日出院，本次花费医疗费共计55198.02元，其中攸县城乡居民医疗保险住院补偿了34178元，个人自付费用为21020.02元。2018年11月10日，原告第三次入攸县人民医院住院治疗行颅骨修补术住院至同年12月6日，共计26天，该次颅骨修补术共花费医疗费52838.17元，其中攸县城乡居民医疗保险住院补偿了42592.39元，个人自付10245.78元。2018年5月14日，经攸县司法局网岭司法所委托，株洲市求真司法鉴定所鉴定，原告之损伤一处属伍级伤残；二处属玖级伤残，误工360日、护理期限（一人）150日，伤者颅骨缺损需要行颅骨修补术治疗，估计医疗费用肆万伍千元；肋骨骨折内固定今后要手术取出估计医疗费壹万贰仟元；右股骨骨折内固定今后要手术取出估计医疗费陆仟伍佰元。二被告于2019年5月22日向原审申请对原告的伤情重新鉴定，原审经审查认为二被告的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条规定的情形，决定不准予重新鉴定申请。综上，原告鉴定前自己垫付的医疗费用为263448.19元+21020.02元+6745.22元=291213.43元，原告鉴定后自己垫付的医疗费用即后续治疗费为10245.78元。尔后，双方就赔偿问题未能达成一致意见，原告遂诉至原审。还查明，被告石湘建在事故发生后向原告支付了30000元，被告吴曼生向原告支付了127406.78元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的主要焦点为：（一）原告王德华因本次事故遭受的损失认定；（二）原告及两被告之间的民事法律关系以及各方如何分担赔偿责任。（一）原告王德华因本次事故遭受的损失认定：1、医疗费：根据原告提交的医疗费票据及相应的病历可以认定原告鉴定前自己垫付的医疗费用为263448.19元+21020.02元+6745.22元=291213.43元，原告鉴定后于2018年11月10日至2018年12月6日在攸县人民医院住院治疗系行颅骨修补术所花费用52838.17元，其中原告自己垫付的后续治疗费为10245.78元，可计入医疗费中，故原审核定原告本次事故受伤后已垫付医疗费291213.43元+10245.78元=301459.21元。2、误工费：根据鉴定意见书，原告误工期为360天，原告非专职从事建筑业，亦未提供其本人最近三年的工资收入，且原告系农村户口，故误工费应以2018年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资中农林牧渔业标准计算：44693元/年÷365天×360天=44080.8元。3、护理费：原告诉请按100元/天计算，未超过相关法律规定，根据鉴定意见书，护理期限为（一人）150日，原审核定为150天×100元/天=15000元。4、住院伙食补助费：原告请求按100元每天计算，未超过相关法律规定，故根据原告住院172天，原审核定为172天×100元/天=17200元。5、交通费：原审结合本案实际情况，核定交通费用为5000元。6、营养费：根据原告伤情及住院情况，原审酌定为20元/天×172天=3440元。7、伤残赔偿金：原告系农村户口，其诉请按农村居民人均可支配收入计算，根据鉴定意见书，原告之损伤一处属伍级伤残，二处属玖级伤残，原审核定为180390.4元（14093元/年×20年×64%）。8、鉴定费：根据原告提供的鉴定费发票，原审核定为800元。9、精神损害抚慰金：原告的损伤构成一处伍级伤残，二处玖级伤残，结合本次事故发生的原因和后果，原审酌情确定为20000元。10、后续治疗费：原告诉请为63500元（根据鉴定意见书：颅骨修补术治疗45000元+肋骨骨折内固定取出12000元+右股骨骨折内固定取出6500元），原告于2018年11月10日至2018年12月6日在攸县人民医院住院治疗系行颅骨修补术所花费用52838.17元，其中统筹实际支付42592.39元，个人自付10245.78元，该次费用即系原告诉请的后续治疗费中颅骨修补术治疗所花费，故原审核定原告已发生的后续治疗费为10245.78元，应计算在医疗费中。对原告今后后续肋骨骨折内固定取出及右股骨骨折内固定取出的未发生的后续治疗费用，原审根据鉴定意见书中确定为12000元+6500元=18500元。综上，原告在本案中的总损失核定为301459.21元+44080.8元+15000元+17200元+5000元+3440元+180390.4元+800元+20000元+18500元=605870.41元。对超过原审核定的部分，原审不予支持。（二）原告及两被告之间的民事法律关系及各方如何分担赔偿责任。被告石湘建将位于攸县网岭镇涟滩村上屋组上屋场的房屋建造工程以每平方米120元的价款以包工不包料的方式承包给被告吴曼生，由此可以认定系被告吴曼生按照被告石湘建的要求完成工作，交付工作成果，被告石湘建接受成果后向被告吴曼生支付报酬，因此两被告之间是承揽关系；被告吴曼生承揽石湘建的房屋建造工程后组织包括原告在内的相应人员对涉案房屋进行施工，并按日支付固定工资给原告等，还提供小型吊车和中餐，因此，被告吴曼生系雇主，原告系雇员。原告施工场地在被告吴曼生所承包的建设工程范围内，被告吴曼生应当对提供劳务者的劳动安全负有主要注意义务，原告在从事雇佣工作中遭受人身损害，被告吴曼生应当承担责任；原告作为提供劳务者在具体施工中对本身的安全亦负有注意义务，而原告未充分履行注意义务，且在饮酒后从事高空作业，其对事故的发生亦存在过错。被告石湘建作为屋主，因所建房屋属其所有，施工场地在其监督管理范围内，在该房屋施工过程中应对施工安全履行监督职责，其对事故的发生也存在过错，应承担本案相应赔偿责任。根据本案实际情况，原告的损失应由被告石湘建承担10%、被告吴曼生承担50%的赔偿责任，原告承担40%的责任。涉案房屋系两层上面加盖阁楼，并非严格意义上的三层建筑，根据建筑设计及层高，涉案房屋仍属农民自建低层住宅。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用建筑法关于从事建筑活动相关单位应具备相关条件的规定，故被告石湘建选任被告吴曼生施工并无选任过错，原告及被告吴曼生认为被告石湘建选任没有具备相应建房资质的吴曼生建筑房屋而应承担连带赔偿责任的主张，原审不予支持。被告石湘建辩称其对原告的损失不负赔偿责任以及被告吴曼生辩称其未承包涉案房屋的建筑，其亦系受被告石湘建的雇佣的主张均缺乏事实和法律依据，原审不予支持。综上，原告的损失为605870.41元，应由被告石湘建承担10%的赔偿责任，即605870.41元×10%=60587.04元，由被告吴曼生承担50%的赔偿责任，即605870.41元×50%=302935.21元。因被告石湘建已在事故后向原告支付了30000元赔偿款，应从中扣除，故被告石湘建还需赔偿原告60587.04元-30000元=30587.04元，被告吴曼生已在事故发生后向原告支付了赔偿款127406.78元，亦应核减，故被告吴曼生还需赔偿原告302935.21元-127406.78元=175528.43元，原告的其余损失由原告自负。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害纠纷适用法律若干规定问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告吴曼生于本判决生效后十日内赔偿原告王德华各项损失共计175528.43元；二、限被告石湘建于本判决生效后十日内赔偿原告王德华各项损失共计30587.04元；三、驳回原告王德华的其他诉讼请求。本案案件受理费11264元，减半收取5632元，由被告吴曼生承担1905元、由石湘建承担282元，由原告王德华承担3445元。二审中各方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点：1、鉴定意见是否可予采信；2、原审对责任承担是否恰当。焦点1，上诉人认为鉴定意见依据不足且结论错误，但其未对此提供证据推翻鉴定意见的不合理性。另上诉人认为鉴定程序违法，系单方委托鉴定。经查，鉴定意见系攸县司法局网岭司法所委托株洲市求真司法鉴定所进行鉴定，并非单方委托，程序合法。上诉人一审申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，一审予以驳回重新鉴定申请并采信株洲市求真司法鉴定所所作出的鉴定意见符合法律规定，本院予以确认。焦点2，涉案房屋属于农民自建低层住宅，系两层上面加盖阁楼，并非严格意义上的三层建筑，故房主石湘建依法不应与雇主吴曼生承担连带赔偿责任，一审已详述理由，二审不再赘述。因石湘建与吴曼生之间构成承揽关系，仅对受害人王德华损失承担相应过错责任，石湘建涉案房屋施工安全疏于监督，一审认定其承担10%的赔偿责任恰当，上诉人认为石湘建承担10%的责任不当的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人吴曼生的上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2720元，由吴曼生负担。本判决为终审判决。(本页无正文)审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇一九年十一月十九日法官助理 姜胜强书 记 员 段佛琪