四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2407号 上诉人（原审原告）：胡洪巧，女，生于1967年8月3日，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人:都燕果，四川循定律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李兰，四川循定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川欧意达节能科技有限公司，住所地：四川省绵阳市经开区塘汛东路486，统一社会信用代码91510700696987578D。 法定代表人：丁勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴训洪，四川临龙律师事务所律师。 原审第三人：丁勇，男，汉族，生于1966年10月27日，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：赵建伟，四川春雷律师事务所律师。 原审第三人：何开晔，男，生于1964年9月13日，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人胡洪巧与被上诉人四川欧意达节能科技有限公司、原审第三人丁勇、何开晔公司决议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2019)川0703民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人胡洪巧的上诉请求：请求撤销原判，改判2018年11月16日形成的《四川欧意达节能科技有限公司（临时）股东会决议有效，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实错误，2018年11月16日股东会的召集程序和表决程序均合法，应当认定为有效。首先，根据《中华人民共和国公司法》和欧意达公司2015年章程第十二条的规定，上诉人多次要求执行董事丁勇早开临时股东会，丁勇却都不履行召集股东会的职责，而上诉人作为持股30%的股东有权召集股东会的召开，所以该次股东会的召集程序是合法的。其次，从历史函件寄送情况来看，上诉人召开此次股东会通知丁勇的寄送地址信息，联系电话均是有效的，相关通知文书已有效送达丁勇，一审法院不应仅凭第三人丁勇口头否认其没有收到草率认定。最后，即使丁勇不承认已收到2018年11月16日召开欧意达节能科技有限公司临时股东会的通知，也不影响该次股东会决议的有效性。综上，根据《中华人民共和国公司法》和欧意达公司2015年章程的规定，更换法定代表人属于一般性事项，2018年11月16日股东会列席和参与表决的股东所持股均超过了50%，所形成的决议是有效的决议。 被上诉人欧意达公司答辩称：上诉人胡洪巧的上诉理由不能成立，关于一审认定的决议是否合法的问题，我们在提供证据的时候也说到在2018年的时候何开晔还以见识的身份早开股东会，胡洪巧召集股东会决议是不合法的。历史函件丁勇收到了不代表2018年的通知丁勇也收到了。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人丁勇答辩称：我一直在履行召集的职责。我认为一审法院的认定事实都是正确的，我们在2018年9月份公司就以上诉人抽逃出资起诉，起诉后上诉人就以各种理由起诉我们，上诉人的上诉行为是恶意的，胡洪巧从公司成立到现在只出资30万元，没有达到应当缴纳的百分之三十，而没有达到应当缴纳出资的百分之三十，公司多次催缴他们把抽逃的出资款还回来，上诉人是逃避了股东的出资义务，请求驳回上诉，维持原判。 胡洪巧在一审所提诉讼请求：1.判决确认欧意达公司于2018年11月16日作出的《四川欧意达节能科技有限公司临时股东会决议》有效。2.欧意达公司承担本案诉讼费。 欧意达公司所提反诉请求：确认2018年11月16日形成的《欧意达节能科技有限公司（临时）股东会决议》不成立，且本案诉讼费由胡洪巧承担。 一审法院认定事实：欧意达公司于2009年12月7日注册成立，2015年公司章程载明注册资金3000万元，其中丁勇1200万元，占公司出资比例的40%，胡洪巧、何开晔各出资900万元，分别占公司出资比例30%。公司章程第十四条公司不设董事会，设执行董事1人，由股东会选举产生。执行董事任期三年，任期届满可连选连任，选举丁勇为执行董事。第十二条股东会会议由执行董事召集，执行董事主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上股东共同推举一名股东主持或由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。2018年8月27日，胡洪巧制作了工作联系函，并向丁勇邮寄该函。工作联系函的主要内容为《关于对四川欧意达节能科技有限公司截至2017年9月30日股东出资情况审计报告》的相关情况，以及要求行使对公司的知情权、参与权和监督权，并要求在9月15日前召开股东会。2018年10月24日，胡洪巧制作了召开临时股东会的提议，提议于2018年10月31日召开临时股东会，会议内容罢免丁勇的执行董事，选举新的执行董事和法定代表人，原告提供了EMS快递单及2018年10月25日邮件妥投查询单以证明向丁勇送达了该提议。2018年10月26日，陈文以胡洪巧的名义向欧意达公司监事何开晔发送短信，要求在2018年10月31日前召开临时股东会的提议，何开晔回复只能由丁勇或胡洪巧召开。2018年11月16日陈文再次向何开晔发送短信：股东会在迎宾春天酒店茶楼静心阁包间。胡洪巧还提供了其制作的载有召开临时股东会内容、召开时间、地点的书面通知，和收件人为丁勇的EMS快递单及2018年11月2日查询的签收信息为妥投的信息查询单。快递单据上记载邮寄文件为召开临时股东会通知，邮寄时间为2018年11月1日。第三人丁勇称胡洪巧所举证据不足以证明其收到此通知。2018年11月16日，胡洪巧在成都市迎宾春天酒店召开股东会，何开晔参加该次会议，陈文、都燕果、龙承仙列席该次会次,胡洪巧、何开晔在会议笔录上签字。该次会议选举胡洪巧为公司执行董事，免去丁勇公司执行董事职务和法定代表人。会后由会议记录人陈文制作了股东会决议，胡洪巧提供了EMS快递单及快递妥投查询清单。一审法院认为，根据欧意达公司2015年章程“第十二条股东会会议由执行董事召集，执行董事主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上股东共同推举一名股东主持或由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”胡洪巧2018年8月27日要求召开临时股东会，内容是行使对公司的知情权、参与权和监督权并非罢免执行董事和选择举新的执行董事这一议题，2018年10月24日要求2018年10月31日召开临时股东会未在会议召开15日前通知执行董事。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证所不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，本案原告所举证据不足以证明存在丁勇作为执行董事不履行召集临时股东会的职责或不能履行召开临时股东会职责的情形，针对罢免执行董事丁勇和法定代表人，选举新的执行董事这一事项，胡洪巧尚未具备召集公司临时股东会资格。同时胡洪巧提供的邮寄单虽然载明了是邮寄的召开临时股东会通知的快递单，但第三人丁勇并未认可收到该通知，而胡洪巧所举证据也不足以证明于2018年11月16日召开欧意达公司临时股东会的通知送达到了第三人丁勇。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》第一条，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院依法予以受理之规定和《中华人民共和国公司法》第四十条三款“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持，监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可能自行召集和主持”规定，胡洪巧2018年11月16日主持召开的欧意达公司的临时股东会程序不合法，胡洪巧请求确认2018年11月16日形成的《四川欧意达节能科技有限公司（临时）股东会决议》有效的请求不予支持，欧意达公司请求确认该决议不成立的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条之规定，判决：一、驳回胡洪巧的诉讼请求。二、2018年11月16日形成的《四川欧意达节能科技有限公司（临时）股东会决议》不成立。一审本诉案件受理费50元，由胡洪巧负担。一审反诉案件受理费50元，由胡洪巧承担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换。通过举证、质证，对本案有争议的事实和证据认定如下：二审中，丁勇提交了2019年8月6日形成的两份《公证书》，《关于早开临时股东会与的通知》、《邮寄单》、《股东会决议》，拟证明丁勇已经履行了其执行董事和法定代表人的职责，而作为股东的何开晔、胡洪巧拒不参加会议，有意延迟公司所面临的问题解决。两份《审计报告》，拟证明丁勇已经尽到了自己作为股东的出资义务，而何开晔、胡洪巧没有尽到出资义务。欧意达公司提交了《户籍信息》、《费用报销单》、《人事任命决定》、《催款通知》以及涪城区人民法院的判决、受理案件通知书等证据，拟证明陈文是胡洪巧的丈夫，陈文是公司总经理，胡洪巧与公司存在对立关系，胡洪巧所形成的股东会决议是不正当的，欧意达公司在2018年9月份起诉胡洪巧返还抽逃的出资。上诉人胡洪巧经质证后认为，丁勇和欧意达公司所提交的证据，与本案无关，不属于新的证据，不能达到其证明目的。庭审中，双方均认可欧意达公司诉何开晔、胡洪巧股东出资纠纷两案，分别在成都市金牛区人民法院和成都市青羊区人民法院的审理过程中。本院经审查后认为，胡洪巧、何开晔是否存在抽逃出资或出资不全面的行为，现处于另案审理过程中，不属于本案审理的范围，故对上述证据本院不予采纳。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案系公司决议效力纠纷。根据双方当事人一、二审的诉、辩情况，本案双方当事人争议的焦点在于：是否应当确认案涉股东会决议有效的问题。经查，首先，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”以及第三款：“股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的要求，要求股东提供相应担保”的规定，对于涉及公司决议效力的纠纷，人民法院审理的范围仅限于公司决议是否存在无效情况，并不审理公司决议是否有效的问题，胡洪巧并无起诉请求法院确认案涉股东会决议有效的请求权，该项诉请应予驳回。原判对此认定虽然存在瑕疵，但并未影响实体处理，故对该项判决予以维持。其次，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，股东大会的召集程序、表决方式、表决内容是否合法，是否符合公司章程的规定，属于股东行使撤销公司决议的撤销权，而非认定股东会决议无效的是由，原判以此认定案涉股东会决议不成立的理由不能成立，应予驳回。最后，依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十七条“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，经公司催告缴纳或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”的规定，股东出资属于实缴或者认缴期限届满的情况下，股东未出资、未全面出资或者抽逃出资，其相应的股东权利应当受限，包括其在股东会上的表决权。本案中，由于欧意达公司诉胡洪巧、何开晔股东出资纠纷两案，现正分别在成都市青羊区人民法院和成都市金牛区人民法院的审理过程中，胡洪巧、何开晔是否存在抽逃出资或出资不全面的问题尚不能明确，进而胡洪巧、何开晔在股东会上的表决权是否应当受到限制尚不能确定，故确认案涉股东会决议无效的条件尚不成就，双方当事人应当在表决权确定的情况下，再行起诉。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1022号民事判决第一项，即：“驳回原告胡洪巧的诉讼请求”； 二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1022号民事判决第二项，即“2018年11月16日形成的《四川欧意达节能科技有限公司（临时）股东会决议》不成立”； 三、驳回四川欧意达节能科技有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费50元，由胡洪巧负担。一审反诉案件受理费50元，由胡洪巧承担。二审案件受理费100元，由胡洪巧负担。 本判决为终审判决。 审判长  李华峰 审判员  张 兵 审判员  李 维 二〇一九年十一月二十八日 书记员  谭雅丹