湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1728号上诉人（原审原告）：汤文秀，女，1979年5月9日出生，汉族，住湖北省孝感市。被上诉人（原审被告）：孝感日报传媒集团有限责任公司。住所地：湖北省孝感市黄陂路特1号。法定代表人：毛峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，湖北律之心律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛亚玲，湖北律之心律师事务所律师。原审第三人：湖北今楚报业发行有限责任公司。住所地：湖北省孝感市黄陂路特1号。法定代表人：熊翰林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，湖北律之心律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛亚玲，湖北律之心律师事务所律师。上诉人汤文秀因与被上诉人孝感日报传媒集团有限责任公司、原审第三人湖北今楚报业发行有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汤文秀，被上诉人孝感日报传媒集团有限责任公司及原审第三人湖北今楚报业发行有限责任公司的共同委托诉讼代理人毛亚玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汤文秀上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定汤文秀在工作中存在的问题，是孝感日报传媒集团有限责任公司单方之言，并无事实证据，仅有开会时他人签字，但未出庭作证，根据《证据规则》不发生证明效力。一审判决认为汤文秀符合《孝感日报中心发行站发行员奖惩条例》惩戒办法第4项旷工规定，构成严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的情形是错误的。汤文秀并未见过有此条例，而且汤文秀并未旷工，也无证据证明汤文秀存在旷工，是孝感日报传媒集团有限责任公司不安排工作。一审判决认定汤文秀行为构成“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”用人单位可以解除劳动合同的情形，亦无事实证据予以证明。2、一审判决认定“2019年1月18日，第三人湖北今楚报业发行有限责任公司向汤文秀送达解除劳动关系的书面通知，汤文秀拒绝签收”，此项无事实证据，仅是孝感日报传媒集团有限责任公司叫汤文秀签字，自认“莫须有的罪名”。3、一审判决认为汤文秀工作时间为每日上午约4小时，其他时间不受单位约束，符合非全日制用工的特点，这与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”的规定不符。孝感日报传媒集团有限责任公司辩，一审判决认定事实清楚，证据充分。一审中湖北今楚报业发行有限责任公司提交了《关于汤文秀投递工作出现问题处理意见的研究讨论会议纪要》、《建议开除汤文秀并解除劳动合同的报告》、《关于汤文秀的处理决定》，通过召开集体会议的方式并经与会人员签字，在汤文秀存在过错的情形下作出解除汤文秀劳动关系的处理决定，符合程序规定，是合法有效的。汤文秀的工作时间符合非全日制用工，今楚报业发行有限责任公司向汤文秀送达了《关于今楚报业与汤文秀解除劳动关系的通知》，汤文秀拒绝签收不影响劳动合同解除的效力，双方的劳动关系已于2019年1月15日解除。一审判决适用法律正确，汤文秀在发现订户办公地址变迁后不向公司汇报，仍然领取该订户报纸计领工资而未投递给订户，造成订户投诉要求退报款并赔偿损失，以及存在其他隔日投递的行为，根据《孝感日报中心发行站发行员奖惩条例》惩戒办法第4项的规定：迟到、超假、旷工属违反劳动纪律，迟到一次扣5元，超假半天扣工资20元，旷工者按自动离职处理。汤文秀的行为属于严重失职给用人单位照成重大损害的行为，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。由于汤文秀每天工资时间不超过4小时，每周累计不超过24小时，符合非全日制用工情形，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条正确。综上请求法院予以维持。湖北今楚报业发行有限责任公司述称，同孝感日报传媒集团有限责任公司答辩意见一致。汤文秀向一审法院起诉请求：1、请求判令孝感日报传媒集团有限责任公司为汤文秀安排工作，继续履行劳动合同，支付2019年1月至7月工资（按照每月1350元计算）共计9450元；2、本案诉讼费由孝感日报传媒集团有限责任公司承担。一审法院认定事实：汤文秀于2011年1月入职孝感日报传媒集团有限责任公司社发行部任投递员，2012年1月12日湖北今楚报业发行有限责任公司成立后，汤文秀进入湖北今楚报业发行有限责任公司中心站继续从事孝感日报、孝感晚报的投递工作，工资主要按照投递份数计发，工作时间为每日上午约4小时。由于汤文秀在工作中存在如下问题：2018年孝南区新华街道办事处办公地址搬迁，汤文秀没有报告，仍然领取该订户报纸并计领工资，持续数月未将报纸送达该订户，该订户投诉要求退报款并赔偿损失；2018年10月对有的订户存在隔日投递问题；2019年1月1日起，因公司将部分报纸剥离给邮政部门投递，需要对投递段道进行大面积调整，经两次征求意见，汤文秀未对新调整的投递段道提出异议，湖北今楚报业发行有限责任公司中心站安排原段道投递员及组长多次进行段道熟悉和指导，但汤文秀仍以不熟悉段道为由，拒不进行投递工作，造成一周时间数百份报纸没有投递到位。2019年1月15日，湖北今楚报业发行有限责任公司召开中心站干部集体会议，会议认为汤文秀对单位利益造成重大损害，影响极其恶劣，其失职行为严重违反劳动纪律和单位规章制度，根据劳动法第二十五条规定，建议给予汤文秀解除劳动合同关系的处理。2019年1月17日，湖北今楚报业发行有限责任公司作出解除汤文秀的处理决定。2019年1月18日，湖北今楚报业发行有限责任公司向汤文秀送达解除劳动关系的书面通知，汤文秀拒绝签收。2019年1月24日，汤文秀申请劳动仲裁，请求恢复工作，继续履行劳动合同。《孝感日报中心发行站发行员奖惩条例》惩戒办法第4项规定：迟到、超假、旷工属违反劳动纪律，迟到一次扣5元，超假半天扣工资20元，旷工者按自动离职处理。另查明，孝感日报传媒集团有限责任公司于2014年6月20日成立，代发第三人湖北今楚报业发行有限责任公司员工工资。2019年5月10日，汤文秀另行申请劳动仲裁，请求用人单位支付自2019年1月起的工资。一审法院认为，汤文秀在孝感日报中心发行站工作，而该发行站系湖北今楚报业发行有限责任公司下属机构，故汤文秀系与湖北今楚报业发行有限责任公司形成劳动合同关系。本案的争议焦点为湖北今楚报业发行有限责任公司解除与汤文秀的劳动关系是否合法的问题。首先，汤文秀在发现订户办公地址变迁后不向公司及时报告，仍然领取该订户报纸计领工资却不投递，造成订户投诉要求退报款并赔偿损失，以及其他隔日投递的行为，构成劳动法第二十五条第三项及劳动合同法第三十九条第三项：“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”用人单位可以解除劳动合同的情形。其次，用人单位有权变更劳动地点，但是应受双方劳动合同目的的约束。湖北今楚报业发行有限责任公司因经营方式发生变化，需要对投递段道进行大面积调整，由于对汤文秀调整的投递段道仍然在孝感市城区，未对汤文秀履行劳动合同造成实质困难，汤文秀应当配合单位的安排，但汤文秀在2019年1月拒不进行投递工作，湖北今楚报业发行有限责任公司认为汤文秀符合《孝感日报中心发行站发行员奖惩条例》惩戒办法第4项旷工规定，构成劳动法第二十五条第二项及劳动合同法第三十九条第二项：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的情形的理由成立。再次，湖北今楚报业发行有限责任公司没有工会组织，其通过召开中心站干部集体会议的方式征求意见，最后作出解除汤文秀处理决定，履行了民主程序，故解除决定符合程序要求。最后，汤文秀工作时间为每日上午约4小时，其他时间不受单位约束，符合非全日制用工的用人单位灵活用工和劳动者自主择业的特点，双方之间应为非全日制用工关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”湖北今楚报业发行有限责任公司可以随时通知解除与汤文秀的劳动合同。综上所述，汤文秀与孝感日报传媒集团有限责任公司不存在劳动关系，湖北今楚报业发行有限责任公司解除与汤文秀的劳动关系合理合法，对汤文秀要求用人单位安排工作、继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。汤文秀主张2019年1月至7月工资，因其就该项请求已另行申请劳动仲裁，依法不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项，第六十八条，第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：驳回汤文秀的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元由汤文秀负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，对于汤文秀辩称不存在违纪行为的问题。因汤文秀当庭承认，确有“2018年孝南区新华街道办事处办公地址搬迁，汤文秀没有报告，仍然领取该订户报纸并计领工资，持续数月未将报纸送达该订户，该订户投诉要求退报款并赔偿损失”一事，只是认为责任不在自己，地址搬迁之后应该由公司告知汤文秀新的地址，汤文秀因不知新地址才没有投递；汤文秀对“2018年10月对有的订户存在隔日投递问题”一事辩称，因有的订户不在家，征求意见后才隔日投递；对于“公司调整路段后汤文秀不配合、不投递”一事，汤文秀辩称因为路段变复杂希望加工资，没有达成一致意见才没有投递。汤文秀认为是孝感日报传媒集团有限责任公司单方面认为自己存在违纪，汤文秀不认为自己存在违纪，且公司没有证据证明自己违纪。本院认为，汤文秀对工作中出现的问题且并未损害其自身利益的情况下，理应从维护公司利益角度出发，及时与工作单位沟通解决问题。但汤文秀在发现订户地址变更后，在持续数月的时间里没有积极主动与公司汇报沟通此事，而是领取报纸之后，消极放任报纸堆积，导致公司被投诉并赔偿了订户损失。在公司调整路段且没有对其履行劳动合同造成实质困难的情况下，汤文秀又拒不服从单位安排。湖北今楚报业发行有限责任公司认为汤文秀以上行为符合《孝感日报中心发行站发行员奖惩条例》第4项旷工规定，先召开了干部集体会议的方式征求意见，最后作出解除汤文秀处理决定，履行了民主程序，且将“解除劳动合同通知书”送达了汤文秀。汤文秀不认可而拒签行为，不影响解除劳动合同书送达的效力。综上，湖北今楚报业发行有限责任公司解除汤文秀劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”汤文秀一审庭审中亦承认每日工作4小时左右。故其每周工作未超过24小时。工资虽没有按小时计算，但按计件算，并未违反此条法律规定，符合非全日制用工的形式。一审认定汤文秀为非全日制用工并无不当。综上所述，汤文秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汤文秀负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  陈伟审判员  王政二〇一九年十一月二十五日法官助理王会容书记员王萍