天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6481号上诉人（原审原告）：刘建祥，男，1970年7月8日出生，汉族，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：苏琳，天津景贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆雪燕，天津景贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：褚永军，男，1981年2月20日出生，汉族，住天津市宝坻区。被上诉人（原审被告）：李志红，女，1983年11月30日出生，汉族，住天津市宝坻区。被上诉人（原审被告）：华泰财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河**解放南路中段西侧富裕大厦**。主要负责人：张强，经理。委托诉讼代理人：黄小东，该公司员工。上诉人刘建祥因与被上诉人褚永军、李志红、华泰财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘建祥及委托诉讼代理人苏琳、被上诉人保险公司的委托诉讼代理人黄小东到庭参加诉讼。被上诉人褚永军、李志红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘建祥上诉请求：1.撤销天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2096号民事判决书，依法改判支持上诉人刘建祥一审中的全部诉讼请求，即：营养费4500元、误工费208931.51元、交通费1000元、财产损失6750元，共计221181.51元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于营养费。依据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定规范》的规定左胫骨平台骨折的护理期为90日，每天30元的营养费远远无法达到上诉人的实际营养费花费标准，根据上诉人的伤残情况按照每天50元标准计算90天的营养费完全合理合法。二、关于误工费，一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人提供的2016-2018年的银行流水（付款显示“平安付款”为平安佣金）、完税证明、保险代理合同等证明上诉人实际从事的行业，属于金融业下的保险代理业。关于中国平安人寿保险股份有限公司提供的刘建祥佣金情况说明与保险代理合同仅仅是反映该佣金是刘建祥在“平安人寿”从事寿险业务的一份税前收入证明，不是上诉人的实际收入证明。并且平安人寿的保险代理人有16个佣金来源渠道，比如银行业务，信用卡业务等，其他收入没包括在该项佣金情况说明中，该佣金说明只能反映寿险代理业务佣金。并且平安人寿提供的保险代理合同第九条第一款规定：代理费包括了初年度佣金、续年度服务津贴、继续率奖金等一项或者多项报酬。换句话理解上诉人2016年1月签了一份20年的寿险代理合同的话，可能未来3-5年都会有代理费收入。所以事故发生后上诉人因受伤住院及后期康复，不能继续从事保险销售的相关业务，造成了事故还没有新的保险代理业务，确实影响了以后的收入，致使最后因没有业务被平安人寿解除代理关系。上诉人受伤后平安人寿支付的佣金是上诉人受伤以前的代理工作所得，因为本次交通事故产生的损失并没有在完全在银行流水或者佣金说明中体现。故不能因为事故后的收入简单地认为上诉人事故后没有太多收入损失，因上诉人工作性质的特殊性，误工费的计算不能按照正常工作的事故后的工资减损简单的计算。三、关于交通费。上诉人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的交通费有正式票据为凭，相关凭据与就医地点、时间、人数、次数相符合，并且上诉人实际花费交通费远超1000元。四、关于财产损失。上诉人的电动车及手机等财产损失属于本次事故产生的直接损失，并且提供的收据等证据材料完全可以证明手机和电动车的实际价值。上诉人主张财产损失的赔偿合理合法。被上诉人保险公司辩称，同意一审法院判决结果。被上诉人褚永军、李志红未提交书面意见。刘建祥向一审法院起诉请求：1、刘建祥各项经济损失394898.25元[医疗费65997.14元、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费11109.60元（123.44元/天×90天）、误工费208931.51元（155000元/年÷365天×492天）、残疾赔偿金85952元（42976元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1500元、残疾器具辅助费2258元、手机损失4450元、电动车损失2300元]，由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分由保险公司在三者险限额内赔偿，再不足部分由褚永军、李志红赔偿；精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔偿；2、诉讼费褚永军、李志红承担。一审法院认定事实：刘建祥所述事故发生经过属实。该事故经天津市公安局宝坻分局交通警察支队认定：褚永军、李志红承担事故全部责任，刘建祥不承担事故责任。事故发生后，刘建祥当日前往天津市宝坻区人民医院住院治疗，经诊断伤情为：1.左胫骨平台骨折（SchatzkerⅡ型）；2.胸壁挫伤；3.2型糖尿病，共住院19天，期间行左胫骨平台骨折切开复位内固定术。出院医嘱：继续卧床休息及患肢制动保护至术后4-6周，于医生指导下逐步行左下肢功能锻炼，3个月内不能负重；每4周复查X光片，根据复查情况逐步行左膝关节屈伸功能锻炼及左下肢负重功能锻炼，预防下肢深静脉血栓形成，避免过早活动及负重；骨折愈合后二次手术取出内固定；病情变化随时就诊。津Ｈ×××**号事故车辆在保险公司投保了交强险、50万元商业三者险及不计免赔条款，事故发生在保险期限内。保险公司在刘建祥住院期间为其垫付医疗费10000元。本次诉讼中，根据刘建祥的申请，一审法院依法委托天津市中胜物证司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定，该鉴定所于2019年6月20日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘建祥左下肢损伤构成十级伤残。一审法院认为，侵权人因过错侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。公安宝坻分局交警支队对此次事故责任的认定客观、公正，符合法律规定，且各方当事人均无异议，一审法院予以确认。根据当事人在事故中的行为对发生交通事故所起的作用及过错程度，一审法院确认褚永军、李志红对此次事故承担全部责任。保险公司承保了事故车辆的交强险及商业三者险，且事故发生于保险公司承保期间内，故刘建祥的经济损失首先应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由其在商业三者险限额内承担赔偿责任，再不足部分由褚永军、李志红承担赔偿责任。关于刘建祥各项经济损失，一审法院认定如下：1.医疗费。刘建祥主张医疗费65997.14元，并提交了医疗费票据、住院病历、用药清单、诊断证明等证据，一审法院确认上述医疗费单据中记载的医疗费均系因此次事故支出。经核算，刘建祥医疗费为65766.23元。保险公司虽提出应扣除10%非医保用药的医疗费用的抗辩意见，但其未能提交证据证明其对被保险人尽到了提示说明义务，另外，关于非医保用药费用是否应扣除问题，因保险公司未能举证证明刘建祥就医过程中存在超出基本医疗诊疗项目的情形，也未能举证证明刘建祥的医疗费中哪些药品系非医保用药，以及非医保用药与基本医疗保险范围内同类药品费用的差额，故其要求扣除非医保用药费用，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2.住院伙食补助费。刘建祥主张住院19天的住院伙食补助费1900元，符合相关规定，一审法院予以支持。3.营养费。给予一定的营养支持有利于刘建祥伤情恢复，但刘建祥要求按照每天50元标准计算90天的营养费，标准过高，天数过长，根据其伤情及伤残程度，一审法院酌情支持住院期间19天及出院后30天，按照每天30元标准计算，营养费为1470元。4.护理费。刘建祥请求90天，每天按照123.44元计算，但其请求护理期过长，根据其住院病历记载治疗情况及伤残情况，一审法院酌定住院期间19天及出院后60天，护理费为：123.44元/天×79天=9751.76元。5.误工费。刘建祥请求492天，按照2018年金融行业的平均工资每年155000元计算，并提交了单位证明、保险销售从业资格证、个人账户交易明细清单、税收完税证明、关于刘建祥佣金情况说明及保险代理合同等证据，但从其上述提交的证据可知，刘建祥在发生交通事故后，至2017年12月仍有佣金发放，并不存在实际损失，故其主张误工费，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金。天津市中胜物证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，系经一审法院依法委托进行，鉴定机构及人员均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定资料具体、明确，鉴定意见客观、公正，一审法院对其证明力予以确认，据此确定残疾赔偿指数为10%；刘建祥在评定伤残时未满60周岁，故赔偿年限为20年。刘建祥系城镇居民，故残疾赔偿金的计算应参照本地区上一年度城镇常住居民人均可支配收入42976元/年予以确定。此损失计算为42976元/年×20年×10%=85952元。7.精神损害抚慰金。本次交通事故给刘建祥造成了巨大的精神痛苦，应当给予一定的精神慰藉。结合其伤情，一审法院酌情支持5000元。此款在交强险责任限额内优先赔偿。8.残疾生活辅助具费。刘建祥主张残疾生活辅助具费2258元，并提交了购买拐及电动轮椅车的增值税普通发票，因刘建祥腿部受伤，确需代步工具，其所购置的生活自助器具属合理支出，一审法院予以支持。9.鉴定费。刘建祥主张鉴定费1500元，并提交了鉴定费票据，该损失系其为确定损伤程度所必须支出的费用，故此，一审法院予以支持。10.交通费。刘建祥主张交通费1000元，因其确实在相关医疗机构进行住院治疗，出院后复查等诊疗活动，由此产生交通费实属必然，根据其住所距医疗机构距离及原告检查次数等情况综合考虑，一审法院酌情支持交通费500元。11.财产损失。刘建祥主张其手机损失4450元、电动车损失2300元，并提交了2018年9月5日购买手机一部的收据一份（未加盖公章）及2018年7月27日加盖天津市澳地区张树柏五金经销部公章的树柏配件销售换货单一份，上述证据仅为收据，且系刘建祥在事发近一年半后支出的上述费用，上述证据不能证明其在事发时存在手机及电动车损失，故对刘建祥此项请求，一审法院不予支持。以上各项损失合计174097.99元，由保险公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、护理费9751.76元、残疾赔偿金85952元、精神损害抚慰金5000元、残疾生活辅助具费2258元、交通费500元，合计113461.76元，因保险公司已为刘建祥垫付10000元医疗费，应从中扣除，保险公司在交强险责任限额内再行赔偿103461.76元；余下损失60636.23元由保险公司在商业三者险限额内赔偿。褚永军经传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审法院判决：“一、华泰财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后十五日内赔偿刘建祥经济损失164097.99元。二、驳回刘建祥其他诉讼请求。（上述赔偿款可直接汇入一审法院账户，汇款时要注明案号及承办人姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：9052301010010000727636）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2274元，减半收取计1137元，由褚永军、李志红负担，于判决生效后十五日内交纳。”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘建祥提交以下证据：证据一、中国平安人寿保险股份有限公司天津分公司出具的《复函》，证明上诉人刘建祥收入的构成为新的承保单提成+续年度的津贴，其在交通事故发生后的收入仅为之前保单的续年度的津贴，上诉人存在误工损失。证据二、《人身保险合同》八份，证明上诉人刘建祥为了继续保留其代理人账号，上诉人刘建祥作为投保人购买的在自己公司的保险。被上诉人保险公司对上述证据的质证意见为：关于证据一复函，该证据只能说明了2018年7月20日中国平安人寿保险股份有限公司天津分公司与刘建祥解除了保险代理合同关系，并未说明与其解除关系具体原因，且不能作为误工证据。关于证据二《人身保险合同》，该保险合同的投保人为刘建祥，但受益人并不是其本人。从此行业特点来说保险公司销售人员给家属或朋友上保险很正常，并不能证明是其因为本次事故自行购买保险，和本次交通事故无关。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于误工费问题。上诉人刘建祥主张误工费按照2018年金融行业的平均工资155000元/年标准计算492天共计208931.51元。但根据上诉人刘建祥提交的证据显示，上诉人刘建祥与中国平安人寿保险股份有限公司天津分公司之间不能存在劳动关系，仅为保险代理合同关系。且其在发生交通事故后，至2017年12月仍有佣金发放。上诉人刘建祥抗辩称该部分佣金收入系在交通事故发生之前保单产生的续年度服务津贴、继续率奖金等收入，此次交通事故导致其新的保险代理业务减少。而上诉人刘建祥是否能够有新的保险业务产生，以及该保险业务产生的收入并不确定，因此对上诉人该抗辩本院不予采信。但考虑上诉人刘建祥确因此次交通事故导致其不能正常工作，且被上诉人保险公司在一审期间认可按照居民服务业标准，即每天123.44元，给付上诉人刘建祥120天的误工费，本院照准。一审法院对上诉人刘建祥主张的误工费未予支持欠妥，本院予以纠正。被上诉人保险公司应给付上诉人刘建祥误工费为：123.44元/天×120天=14812.8元。上诉人刘建祥要求改判被上诉人保险公司支付误工费208931.51元，证据不足，本院不予支持。关于营养费问题。一审法院根据上诉人的伤情及伤残程度，酌情按照每天30元标准，支持其住院期间19天及出院后30天的营养费符合法律规定。上诉人刘建祥要求改判按照每天50元，计算90天营养费，证据不足，本院不予支持。关于交通费问题。一审法院根据上诉人刘建祥出院后复查等诊疗活动次数及其住所距医疗机构距离等情况综合考虑，酌情支持交通费500元，并无不当。上诉人刘建祥要求改判交通费1000元，证据不足，本院不予支持。关于财产损失费问题。上诉人刘建祥主张的手机损失4450元、电动车损失2300元均系在此次交通事故发生后近一年半支出的费用，且其提交的票据仅为收据，上述证据不足以证明其在事故发生时存在手机及电动车损失。因此上诉人刘建祥要求改判被上诉人保险公司赔偿其手机损失及电动车损失，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人刘建祥各项损失为：医疗费65766.23元，住院伙食补助费1900元，营养费为1470元，护理费9751.76元，误工费14812.8元，残疾赔偿金85952元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1500元，交通费500元，残疾生活辅助具费2258元，合计188910.79元。减除被上诉人保险公司已垫付的医药费10000元，其余部分由被上诉人保险公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿。综上所述，上诉人刘建祥的上诉请求，部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初2096号民事判决；二、华泰财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后十五日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿上诉人刘建祥各项经济损失178910.79元；三、驳回上诉人刘建祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2274元，减半收取计1137元，由被上诉人褚永军、李志红负担。二审案件受理费1406元，由上诉人刘建祥负担1312元，由被上诉人褚永军、李志红负担94元。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  纪曼丽二〇一九年十一月二十九日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……