江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3462号上诉人（原审原告）：葛垒，男，1984年10月14日出生，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：郭立成，浙江海浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张恒洲，男，1965年4月24日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：刘永方，江苏纵联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘家往，男，1947年10月14日出生，户籍地江苏省泗阳县，现住江苏省泗阳县。原审第三人：苗其杰，男，1982年3月27日出生，住江苏省泗阳县。原审第三人：张绪雷，男，1984年10月2日出生，住江苏省泗阳县。上诉人葛垒与被上诉人张恒洲、刘家往、原审第三人苗其杰、张绪雷合伙协议纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2018）苏1323民初6318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人葛垒不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。具体理由如下：1、一审判决适用法律错误。首先，二被上诉人在一审庭审中认可，涉案工程于2014年1月13日竣工验收，其与发包单位亦进行了结算，涉案工程总造价为861.5万元，而上诉人与被上诉人约定的合伙事项就是涉案工程，显然，各方的合伙项目已经终止，不存在退伙情形。在此前提下，应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定处理，而一审法院适用54条关于个人退伙的相关规定处理，系适用法律错误；其次，《民法通则》及相关意见并未规定个人合伙终止后应当进行清算，而民事诉讼法也未将合伙清算规定为诉讼的前置程序。宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终1472号判决也确认了个人合伙不需要清算的相关法律事实，一审依据合伙企业法相关规定认为合伙应当进行清算，无法律依据。一审以未经清算为由驳回上诉人的诉讼请求，违背了“禁止拒绝裁判”原则。2、一审法院认定事实有遗漏或明显有误。上诉人向一审法院主张被上诉人存在虚增工程支出的情形，并进一步提交证据证明被上诉人在沥青及水稳存在虚增成本，关于沥青部分，一审认定最终结算款为242.5万元，即支持了上诉人的主张，而对于上诉人主张的关于水稳部分的虚增部分，却未做任何的评价，也未进行调查；涉案工程总造价确定为861.5万元，在扣除税款的前提下，二被上诉人擅自与宏祥公司结算，以房抵工程款2599086.8元，同时质保金86.15万元也以房抵款，但该事实均未告知上诉人，同时被上诉人收到上述房子后为用于清偿债务，将其中三套房产直接折抵给相关债权人，该事实被上诉人在一审庭审中予以确认，但一审法院却未予认定。另外，被上诉人在另案诉讼中提交了宏祥公司的承诺，证实宏祥公司与被上诉人全部结清工程款，上诉人及第三人张绪雷涉及的工程利润由宏祥公司承担。显然，被上诉人认为其与宏祥公司结清的工程款（包括以房抵债）并不包含上诉人的利润，这也是被上诉人未向上诉人分配利润的原因，而上述事实一审未予认定；一审认为被上诉人与宏祥公司存在以房抵款，被上诉人没有领取现金，该事实认定与实际不符合。根据宏祥公司出具的工程决算单，涉案工程应付工程款为8103285.5元，其中部分工程款2599086.8元及质保金86.15万元系以房抵款，剩余工程款4642698.7元系现金支付。3、上诉人在一审的诉求符合事实和法律依据，应予支持。《民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，上诉人在一审中已提交证据证明涉案合伙项目存在合伙财产，法院应就该部分财产依法进行分配，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，因此上诉人主张对已经查明的合伙财产进行分配符合法律规定，至于被上诉人主张另有合伙财产或有其他债权债务的，可另行处理。被上诉人张恒洲、刘家往答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人苗其杰、张绪雷二审未到庭陈述意见。葛垒向一审法院提出诉讼请求：1.判令张恒洲、刘家往共同向葛垒支付合伙期间净利润349179.5元及利息，利息自起诉之日起至实际给付之日止，按同期同类贷款利息计算；2.判令张恒洲、刘家往向葛垒支付鉴定费30000元及垫付材料款25000元；3.诉讼费由张恒洲、刘家往承担。事实和理由：2013年3月15日，葛垒与宿迁市宏祥置业有限公司（以下简称宏祥公司）签订《建设工程施工合同》，由葛垒承接泗阳县众裴线李口镇区段改道工程进行施工，工程总造价为830万元。葛垒与张恒洲、刘家往及第三人于2013年3月19日签订《李口镇南京路工程合伙协议书》，约定合伙人为五人，其中经济由葛垒结算调用，会计由葛垒决定。张恒洲负责购货、安全协调，刘家往负责施工，会计做账，账据须由张恒洲、刘家往签字，否则不准入账。经济债权债务由葛垒负责承担结算。上述合同签订后，张恒洲支付了50万元工程保证金，施工过程中葛垒垫付了材料费25000元，其余工程支出均由发包方宏祥公司根据工程进度垫付。2014年初，涉案道路工程已经交付使用，根据会计记载的账目显示：涉案工程实际支出756.31万元，其中包括沥青支出332.5万元及二灰（水稳）支出131.7万元。同时发包方经结算后确定涉案李口南京路工程总造价为861.5万元，扣除税款51.17145万元后，实际应支付工程款810.32855万元。后发包方宏祥公司以房款抵工程款的形式向张恒洲交付房屋，结清了全部工程款。但张恒洲、刘家往却未向葛垒支付过利润。后葛垒调查发现，张恒洲、刘家往为了多占工程利润，存在虚报工程开支的情形，其中沥青材料实际支出242.5万元，虚增了90万元，二灰（水稳）材料实际支出101.1288万元，虚增了30.5712万元，上述两项工程材料合计虚增支出120.5712万元。同时张恒洲、刘家往为了防止葛垒领取发包方应支付的工程质量保证金86.15万元，串通材料商虚增债务并提起诉讼，后张恒洲、刘家往及材料商均因犯虚假诉讼罪被追究刑事责任。综上，葛垒认为，涉案工程实际支出总额为635.7388万元，发包方实际付工程款810.32855万元，合伙期间净利润为174.58975万元，张恒洲、刘家往应当向葛垒分配利润34.91795万元。葛垒在施工过程中垫付材料款25000元及为了查清实际工程量而支付的鉴定费30000元，亦应由张恒洲、刘家往承担。一审法院审查认定事实：2013年3月15日，葛垒与宏祥公司签订的《建设工程施工合同》，宏祥公司将泗阳县众裴线李口镇区段改道工程，即泗阳县李口镇南京路改造工程，道路全长1825米，道路总宽40米，局部总宽24米，发包给葛垒承建。合同约定总造价为830万元。2013年3月19日，葛垒、张恒洲、刘家往、苗其杰、张绪雷签订合伙协议，进行泗阳县李口镇南京路改造工程施工，约定：一、合伙人为葛垒、张恒洲、刘家往、苗其杰、张绪雷五人；二、经济由葛垒结算，张恒洲负责购货、安全、协调，刘家往负责施工，会计由葛垒指定。会计做账，必须由张恒洲、刘家往签字，否则不准入账；三、工程资金来往必须由葛垒签字打条，债权债务由葛垒负责结算。2013年10月20日，葛垒、张恒洲、刘家往与周相宝签订《李口南京路路面工程分包合同》，工程内容为路面结构层沥青拌和及摊铺施工。沥青每立方1050元，每吨447元。按照合同预算沥青混凝土总价款为332.5万元。因部分路面没有施工，经结算最终沥青款是2483025元，张恒洲、刘家往实际支付周相宝沥青款为242.5万元，该款包括葛垒支付的25000元。葛垒主张张恒洲、刘家往虚增沥青支出，在原审中申请司法鉴定，支付鉴定费30000元。后张恒洲、刘家往与宏祥公司结算，涉案工程总造价为861.5万元，扣除税款后，与宏祥公司以房抵款2599086.8元、质保金86.15万元也以房抵款。以房抵款的房屋为泗阳县李口镇羊肉美食城21栋一单元9套房屋及门面房2套。2016年3月，葛垒以张恒洲、刘家往侵占合伙资金为由向一审法院提起诉讼，要求张恒洲、刘家往连带返还合伙款186756.49元。一审法院于2016年12月7日作出（2016）苏1323民初1102号民事判决，判决张恒洲、刘家往支付葛垒179583.03元，诉讼费2371元、鉴定费30000元，由葛垒负担10426元，由张恒洲、刘家往负担21945元。张恒洲、刘家往不服提起上诉。2017年4月17日，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终466号民事裁定，撤销（2016）苏1323民初1102号民事判决，发回重审。在重审中，葛垒坚持按返还虚报沥清混凝土款侵占合伙资金处理，而不主张按合伙清算处理，一审法院遂于2018年6月10日作出（2017）苏1323民初4249号民事判决，驳回葛垒的诉讼请求，案件受理费4742元，鉴定费30000元，合计34742元，由葛垒负担。2018年8月，葛垒以合伙纠纷向一审法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产。因为只有通过合伙清算，才能确定有无利润分配和是否需要分担亏损。本案中，葛垒主张张恒洲、刘家往虚增沥青支出90万元、水稳支出30.5712万元，葛垒认为涉案工程总造价为861.5万元，扣除应缴纳税费511714.5元后，实际应支付8103285.5元，涉案工程实际支出6357388元，净利润为1745897.5元，按五分之一计算，葛垒应得到利润款349179.5元。张恒洲、刘家往对此不予认可，张恒洲、刘家往认为实际支出是756.31万元，且宏祥公司以房抵款的房屋也属于合伙财产，其二人并没有领到对应的现金，应当要对房屋进行清算，也不同意按照平均分配。一审法院认为，合伙应当要对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务进行清算，现葛垒、张恒洲、刘家往均认可与宏祥公司存在以房抵款，该部分款项张恒洲、刘家往并没有领到现金，以房抵款的房屋也属于合伙资产，以房抵款的房屋属于小产权房，存在房屋贬值的可能，故应当对房屋进行清算，现葛垒坚持不对其进行清算，也不要该房屋，葛垒不同意对合伙资产进行清算，故不论张恒洲、刘家往是否存在虚增开支的情形，合伙清算均应当包括合伙资产、债权、债务，现三方对此无法达成一致意见，也不同意清算，故葛垒要求分得相应利润的请求不能成立，不予支持。对于葛垒要求张恒洲、刘家往支付垫付沥青款25000元的请求，因该款属于合伙支出，应当一并纳入清算范围，现葛垒不同意清算，故该请求不予支持。对于葛垒主张的鉴定费30000元，一审法院（2017）苏1323民初4249号民事判决已经判决由葛垒负担，现在主张属于重复主张，不予支持。综上，葛垒的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：驳回葛垒的诉讼请求。案件受理费7362元，减半收取3681元，由葛垒负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经济组织形式。合伙人退伙时分割的合伙财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。合伙人请求分配合伙收益并不必然以合伙清算为前提，部分或全体合伙人在未进行合伙清算的情况下请求对合伙收益进行分配的，如果其请求的利益分配是基于解除合伙关系的合伙收益分配，则应增加解除合伙关系并进行清算的诉讼请求，如果其不要求解除合伙关系，仅要求分配合伙期间收益，当事人提交了充分的证据证明有可供分配的收益的，人民法院应根据合伙合同的约定及法律规定的比例予以处理。具体到本案，上诉人葛垒请求分配合伙利润，但并未提供充分的证据证明合伙存在盈余，对于合伙体的支出，上诉人葛垒与被上诉人存在重大分歧，且被上诉人与宏祥公司结算时，存在以房抵款的情况，该部分款项，被上诉人并未领取现金，冲抵工程款的房屋亦未进行处理，在此情形下，上诉人葛垒请求分配合伙利润，要求被上诉人向其支付利润款现金349179.5元无法得到支持。且在本案中，上诉人葛垒并未要求解除合伙协议，在此情形下，其要求分割合伙利润亦不应支持。综上，上诉人葛垒上诉理由不能成立。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7362元，由上诉人葛垒负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇一九年十一月六日书记员  孙 帆