江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终881号 原公诉机关江西省全南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄燕华，男，汉族，1979年2月22日出生于江西省全南县，初中文化，个体户，户籍地为江西省全南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月1日、10月24日被取保候审。2019年3月5日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。 辩护人林日生，江西宋城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭洪斌，男，汉族，1970年12月17日出生于江西省全南县，高中文化，个体户，户籍地江西省全南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月1日、10月24日被取保候审，2019年3月5日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。 辩护人陈礼妹，江西宋城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李金平，男，汉族，1966年3月8日出生于江西省全南县，初中文化，务工，户籍地江西省赣州市全南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月19日、11月27日被取保候审，2019年3月5日被逮捕。现羁押于定南县看守所。 上诉人（原审被告人）李甫尧，男，汉族，1968年4月16日出生于江西省全南县，初中文化，无业，户籍地江西省赣州市全南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月19日、11月14日被取保候审，2019年3月5日被逮捕。现羁押于定南县看守所。 上诉人（原审被告人）谢华章，男，汉族，1977年9月7日出生于江西省全南县，初中文化，个体户，户籍地江西省全南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月11日被刑事拘留，2018年8月2日、10月24日被取保候审，2019年3月5日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。 辩护人陈红华，江西桃江律师事务所律师。 原审被告人黄军明，男，汉族，1975年1月10日出生于江西省全南县，大学专科文化，原全南县金龙镇东风村党支部书记，户籍地江西省全南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月11日、8月17日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。 原审被告人黄宇鹏，男，汉族，1977年9月6日出生于江西省全南县，初中文化，个体户，户籍地江西省全南县。曾因犯故意伤害罪于2011年3月29日被全南县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月11日、8月17日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。 江西省全南县人民法院审理江西省全南县人民检察院指控原审被告人黄军明犯贪污罪、受贿罪，原审被告人黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章犯贪污罪一案，于2019年7月24日作出（2019）赣0729刑初15号刑事判决。原审被告人黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年9月5日，被告人黄宇鹏、李金平、李甫尧、谢华章四人合伙分两次从黄某6处以38万元的价格购买了一块位于全南县金龙镇东风村秀段组大岭背的土地，面积约2000平方米。2014年7、8月份，被告人黄宇鹏、黄燕华商量用该土地以城中村改造项目的名义进行房产开发，后二人邀约时任全南县金龙镇东风村村党支部书记的被告人黄军明入股，被告人黄军明同意。之后，被告人黄宇鹏与被告人李金平、李甫尧、谢华章商量以四人合伙购买的土地入股并通过挂政府城中村改造项目的名义进行房产开发一事，被告人李金平、李甫尧、谢华章均同意入股，被告人黄宇鹏还邀约被告人谭洪斌出资入股。2014年9月7日，被告人黄燕华、谭洪斌与被告人黄宇鹏、李金平、李甫尧、谢华章签订协议，约定：被告人黄宇鹏等四人的土地折价50万元入股，作为三大股东之一，在该土地上投资新建12户危旧土坯房。2014年10月16日，被告人黄燕华、黄宇鹏、谭洪斌三方签订协议，约定：三方合作在东风村秀段建危旧土坯房改造点，建12套新户型（别墅型），三方股份平均分配，第一期三方各负责50万元，被告人黄燕华负责处理政府相关事项，资金管理，被告人黄宇鹏负责土地购买、工地施工监督，被告人谭洪斌负责管账。经所有股东商议后决定：该项目分为三股，由被告人黄宇鹏、李金平、李甫尧、谢华章提供2000平方米的土地折价50万元作为一股，被告人谭洪斌出资50万元作为一股，被告人黄军明、黄燕华出资50万元为一股。在商议时，被告人黄军明提出要给他50万元作为跑关系的费用，被告人黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌等人考虑到被告人黄军明是东风村党支部书记，需要利用其身份出面伪造“城中村改造试点项目”相关资料及办理相关手续，于是同意给被告人黄军明50万元用于跑关系及准备各种材料。给被告人黄军明50万元的方式为：被告人黄军明与被告人黄燕华合一股，其本应出资25万元占半股，2014年10月25日被告人谭洪斌做账时进行了冲抵，冲抵后被告人黄军明不用实际出资25万元，但仍占半股股份。另外被告人黄燕华付给黄军明现金1万元，该项目由建房股东上交给金龙镇政府24万元建房保证金，由金龙镇政府驻东风村的组长陈某1保管。陈某1根据工程进度于2014年12月6日、2015年1月30日先后两次退还了建房保证金共计24万元到黄某15全南农商银行的银行卡上，黄某15的该张银行卡由被告人黄军明实际支配使用。之后，被告人黄军明、黄宇鹏、黄燕华等人出面联系到黄某1黄某14、黄某10、黄某8、钟某1、黄某17、黄某2钟某4、黄某9、黄某16、黄某12、黄某11等12户村民，并与黄某15等12户村民商量好，以他们的名义去申报城中村改造项目，每户村民可以获得政府危旧土坯房改造补助1.5万元。被告人黄军明利用其东风村书记的身份，虚构了黄某15等12户村民申请集体建设用地和危旧土坯房改造的申报材料。2014年10月，该项目的申报材料经全南县金龙镇人民政府、全南县人民政府审批通过，七被告人以金龙镇东风村秀段“城中村改造试点项目”进行建设。2015年12月，该城中村示范点建设完成，共建有房屋三栋，每栋四套，每套二层半，每套房屋占地面积为90平方米，总建筑面积200多平方米。除了四套房屋折价为工程款抵给承建方曾某1等人外，剩余八套房屋由三股平分。被告人黄军明、黄燕华等人将分得房屋先后卖给黄某21、曾某2等人，其中被告人黄军明从中获利16.3万元，被告人黄燕华从中获利18.1万元，被告人谭洪斌从中获利68.4万元，被告人黄宇鹏从中获利10.4万元，被告人谢华章从中获利13.5万元，被告人李金平从中获利11.2万元，被告人李甫尧从中获利10.1万元。被告人黄军明等人还以12户村民的名义向政府申请了危旧土坯房改造补助资金18万元，该笔补助资金以每户1.5万元的方式划拨给了未实际参与建房的黄某15等12户村民。在该项目建设过程中，被告人黄军明通过提供虚假材料使项目通过了金龙镇人民政府、全南县人民政府的审批，并以12户村民的名义到全南县规划建设部门申请补办房产开发需要的建设用地规划许可证，之后办理了不动产权证，并通过金龙镇人民政府向全南县人民政府申请出资369329.01元（后该工程招投标的中标价为447265.97元，案发时实际已支付的工程款为29万元）用于“大岭背城中村改造试点项目”的基础设施及护坡工程建设。 另查明，公安机关在侦查本案过程中，向12户村民追缴了违法所得人民币共计18万元；被告人黄军明、谭洪斌、黄燕华、黄宇鹏、谢华章、李甫尧在监察机关分别退缴了违法所得人民币64.8万元、68.4万元、18.1万元、10.4万元、14万元、0.8万元。另外，被告人李甫尧在检察机关退缴了违法所得人民币2万元。 原审判决认定上述事实的证据有： 书证常住人口信息、归案情况说明、扣押清单，赣州银行现金缴款单复印件及江西省政府非税收入票据复印件，金龙镇人民政府金府字[2014]60号“关于请求批准同意金龙镇东风村秀段实施城中村改造试点的请示”及实施方案、金龙镇人民政府“关于请求拨付金龙镇东风村秀段城中村改造项目公共基础设施建设资金的请示”、金龙镇东风村秀段城中村改造项目基础设施招投标资料、金龙镇东风村秀段城中村改造试点项目基础设施工程施工人陈某3预借工程款资料、赣州市农村危旧土坯房改造工作领导小组关于印发《全市2014年精准农村危旧土坯房改造工作意见》的通知、全南县危旧土坯房改造工作领导小组办公室通知、全南县农村危旧土坯房改造集中建设点基础设施建设补助方案、金龙镇记账凭证、建设用地规划许可证申请表、黄某15等12户村民的农村危旧土坯房改造建房材料、一户一宅材料。被告人黄宇鹏、谭洪斌提供的建房支出表、被告人李甫尧提供的协议书，房屋买卖合同及协议书、买卖房屋情况表、各被告人获利情况等，全南公安局出具的情况说明，全南县公安局立案决定书及撤销案件决定书、全南县公安局城厢派出所的证明、刑事判决书。中共全南县金龙镇委员会出具的证明、中共全南县金龙镇委员会文件、黄军明简历，中共全南县纪律检查委员会《关于给予黄军明开除党籍处分的决定》，中共金龙镇委员会《关于终止黄军明金龙镇第十五次党代会代表资格的决定》，中共金龙镇委员会《关于免去黄军明东风村党支部书记职务的通知》，全南县监察委员会扣押决定书、扣押清单、银行转账凭证。全南县公安局刑警大队出具的关于被告人黄宇鹏退赃的情况说明，银行跨行处理单、全南县人民检察院开具的资金往来结算票据、全南县监查委员会出具的江西省政府非税收入票据。证人黄某1、黄某2、黄某3、黄某4、陈某1、周某、袁某、曾某1、陈某2、陈某3、黄某5、黄某6、黄某7、黄某8、黄某9、黄某10、黄某11、钟某1、黄某12、黄某13、黄某14、黄某1黄某16、黄某17、黄某18、黄某1黄某20、曾某2、钟某2、曾某3、黄某21、曾某4、曾某5、曾某6、谢某、曹某、叶某、黄某22、涂某、吕某、钟某3的证言。被告人黄军明、黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章的供述。现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图、现场照片，全南县公安局搜查笔录、扣押清单等。 原审法院认为，被告人黄军明、黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章合谋，利用黄军明的职务便利，骗取政府危旧土坯房改造补助款18万元，数额较大，其行为均构成贪污罪。被告人黄军明利用职务便利，非法收受他人干股25万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控七被告人的犯罪事实和罪名成立。七被告人犯贪污罪，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；被告人黄军明犯受贿罪，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人黄军明在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。七被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人黄军明、黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌、谢华章在提起公诉前退缴了全部违法所得，依法可以从轻处罚。被告人李甫尧在提起公诉前退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。各辩护人提出的辩护意见中与查明的事实相符的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第三百八十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一，被告人黄军明犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十二万元。二、被告人黄宇鹏犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十一万元。三、被告人黄燕华犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十一万元。四、被告人谭洪斌犯贪污罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十一万元。五、被告人李金平犯贪污罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万五千元。六、被告人李甫尧犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万四千元。七、被告人谢华章犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万二千元。八、12户村民退缴的违法所得共计人民币18万元，予以没收，由收缴机关上交国库；被告人黄军明、黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌、谢华章、李甫尧退缴的涉案违法所得共计人民币178.5万元（其中：黄军明64.8万元、黄宇鹏10.4万元、黄燕华18.1万元、谭洪斌68.4万元、谢华章14万元、李甫尧2.8万元），予以没收，由收缴机关上交国库；继续追缴被告人李甫尧、李金平违法所得共计人民币18.5万元（其中：李甫尧7.3万元、李金平11.2万元），上交国库。 上诉人黄燕华及其辩护人提出：1、黄燕华未具体实施骗取补助款，其行为不构成贪污罪；2、原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚，适用缓刑。 上诉人谭洪斌及其辩护人提出：1、谭洪斌应认定为是共犯中的帮助犯；2、原审判决量刑过重，请求二审法院对谭洪斌适用缓刑。 上诉人李金平上诉提出：1、没有贪污补助款的主观故意，也没有从中获取任何利益；2、原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 上诉人李甫尧上诉提出原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 上诉人谢华章及其辩护人上诉提出谢华章的行为不构成犯罪。 二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。 关于上诉人黄燕华及其辩护人提出的黄燕华未具体实施骗取补助款，其行为不构成贪污罪的意见。经查，上诉人黄燕华与原审被告人黄军明、黄宇鹏、上诉人谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章合伙建房，为了能使建房顺利审批办证，获得非法利益，利用了原审被告人黄军明职务便利，以城中村改造试点项目建房，以挂靠12户村民名义套取了危旧土坯房补助资金人民币18万元。房屋建成后获取了违法利益。上诉人黄燕华虽然没有获得政府补助款，但从中参与了联系挂靠村民套取政府补助款。根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一款规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。故上诉黄燕华及辩护人的意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 关于上诉人谢华章及其辩护人提出的支持政府试点项目，不构成贪污罪意见。经查，城中村改造试点项目虽然是政府主导项目，但也不允许虚构事实骗取政府补助款。上诉人谢华章等七人，为了建房能获得审批办证，谋取非法利益，采取挂靠村民名义，虚构事实，骗取危旧土坯房改造补助款给挂靠的12户村民，虽然未将赃款据为己有，但赃款的去向不影响贪污罪的构成。故上诉人谢华章及辩护人的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章、原审被告人黄军明、黄宇鹏合谋，利用原审被告人黄军明的职务便利，骗取政府危旧土坯房改造补助款18万元，数额较大，其行为均构成贪污罪。原审被告人黄军明利用职务便利，非法收受他人干股25万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。原审被告人黄军明在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章、原审被告人黄宇鹏在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。七人归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人黄宇鹏、黄燕华、谭洪斌、谢华章、原审被告人黄军明在提起公诉前退缴了全部违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人李甫尧在提起公诉前退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。关于上诉人李金平提出其没有贪污补助款的主观故意和从中获取任何利益的意见，在贪污犯罪案件中，赃款是否据为己有不影响贪污罪构成，故对上诉人李金平及辩护人的意见，本院不予采纳。原审法院根据上诉人黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章的犯罪事实、性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄燕华、谭洪斌、李金平、李甫尧、谢华章及辩护人提出原审判决量刑过重的上诉、辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾小育 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  徐 操 二〇一九年十一月六日 代理书记员  刘 璐