河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6704号上诉人(原审原告)：任金波，男，汉族，生于1959年8月5日，住社旗县。委托诉讼代理人：李东林，河南宛东律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：南阳市锦成房地产开发有限责任公司，住所地南阳市光武路中段，统一社会信用代码91411300744086257E。法定代表人：马胜亮，任公司经理。委托诉讼代理人：白德坡，河南鼎新律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人任金波与被上诉人南阳市锦成房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷一案，不服河南省社旗县人民法院（2019）豫1327民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人任金波及其委托诉讼代理人李东林，被上诉人南阳市锦城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人白德坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任金波上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人双倍返还定金3万元，以及2012年8月6日至2017年3月5日之间69770元的利息损失15000元，不服金额为45000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人擅自改变建筑结构取消了卫生间部分，应属根本违约；2.一审认定双方同意解除“认购协议书”是错误的。二、一审判决错误。没有判决被上诉人双倍返还3万元定金错误，未判决2012年8月6日至2017年3月5日之间69770元的利息损失15000元错误。此外，定金条款和违约金条款不是不能同时适用，因为，被上诉人给我造成的损失，只适用一项不能弥补我的损失。二审庭审中，上诉人当庭变更上诉请求为：只要求被上诉人承担违约责任，支付自2012年8月起的资金占用费，不再要求对方双倍返还定金。南阳市锦成房地产开发有限责任公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一、违约问题没有依据，因为关于房屋面积的问题在双方签订的认购合同中并没有明确约定，最终面积而是以政府部门最终实测面积为准；关于变更房屋结构问题也不存在，因为在双方认购协议中不存在房屋为三室两厅两卫的约定。二、解除协议问题，上诉人的退房申请是有效的解除合同的意思表示，该申请并没有附条件生效的任何意思表示，故其所称附条件解除合同的说法不能成立。因此本案中被上诉人不存在违约行为，不存在适用违约金的问题。综上，上诉人的上诉没有依据，请求二审法院驳回其上诉。任金波向一审法院起诉请求：1、请求判令被告退还原告购房款69770元并赔偿损失3万元；2、判令被告无条件双倍返还购房定金6万元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月29日，原告向被告交纳选房预定金30000元。2012年8月6日，原（乙方）被告（甲方）签订《认购协议》，该协议约定：“甲乙双方在自愿、平等、互利的基础上，经友好协商一致，就乙方团购我公司开发社旗县医院公寓楼盘房屋事宜，签署本认购协议。一、乙方自愿购买社旗县医院公寓楼盘5号楼2单元01层02户（最终室号以相关政府部门给定的为准），该房屋建筑面积约必差125.34㎡（最终以政府测绘部门实测面积为准），单价为（人民币）1990元／m2（以建筑面积标价），总价为（人民币），贰拾肆万玖仟肆佰贰拾陆元整（小写：249426.6元）。二、乙方须在选房后一次性付清总房款的40％（包含定金），即（人民币）玖万玖仟柒佰柒拾元整（小写：99770元）。三、若乙方在甲方通知期内未按团购约定，按时按阶段交清应付房款，则视作乙方不履行本认购协议约定，甲方有权单方面终止本《认购协议》，房源不予保留，所收定金不予退还。四、在本《认购协议》签署之前，所有条款及内容由甲方向乙方如实告知并做详尽说明，双方不存在歧义或误认，均愿遵守条款之约定。五、甲乙双方确认，本《认购协议》仅为确认楼宇买卖的阶段性、预约性行为形式，自双方签署之日起生效。待《房产买卖合同》签订后，本《认购协议》自动失效。六、本认购协议一式两份，开发商、认购方各执一份，具同等法律效力。原被告合同签订之日，原告向被告交纳5号楼2单元01层02户房款69770元。房屋建成后面积为116.54平方米。2017年3月5日，原告向被告递交退房申请并要求被告擅自单方违反协议承担违约责任。2017年3月28日，被告将该房屋出售给曹小翠。一审法院认为，原、被告签订的《认购协议》是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。2012年6月29日，原告向被告交纳选房预定金30000元，同年8月6日原告选定被告开发的社旗县医院公寓楼盘5号楼2单元01层02户并按照认购协议交纳40％的首付款99770元，该款包含选房预定金30000元，因此原告所交纳的选房预定金已经转化为购房款，现原告要求判令被告无条件双倍返还给其购房定金6万元，证据不足，一审法院对其该请求不予支持。2017年3月5日原告向被告递交退房申请，后被告把房屋出售给他人，视为双方均同意解除《认购协议》。合同解除后被告应及时把原告购房款退还给原告，被告没有退还给原告，现原告要求被告赔偿损失，于法有据应予支持。原被告所签《认购协议》中没有约定违约金数额或者损失赔偿额的计算方法，被告逾期付款可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算原告损失，即从2017年3月5日起按照原告已交购房款99770元计算至款还清之日止。被告辩称依据合同法的规定定金和违约金不能同时并用，一审法院对其该辩解意见予以采纳。本案调解无效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南阳市锦成房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内一次性退还原告任金波购房款99770元并赔偿原告任金波损失（损失计算方法为以原告已付购房款99770元为基数，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，自2017年3月5日起计算至款还清之日止）；二、驳回原告任金波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3496元，减半收取1748元，由被告南阳市锦成房地产开发有限责任公司负担1354元，原告任金波负担394元。本院二审期间，当事人均未向法庭提交新的证据。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为被上诉人是否存在违约？双方是否就合同解除达成一致意见？一审判决的处理方法是否正确？上诉人虽然主张被上诉人擅自改变涉案房屋建筑结构，取消了客厅卫生间部分，存在违约行为，但并未提供证据予以证实，故对该主张本院不予支持。关于合同是否协商一致解除的问题，经查，上诉人于2017年3月5日向被上诉人提交了退房申请，被上诉人随后将涉案房屋出售给他人，应属默认双方的协议解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。因此，双方的认购协议依法应认定为协商一致解除。关于一审判决的处理方法是否正确问题，因当事人双方解除合同时，并未约定合同解除后双方的权利义务，故上诉人要求被上诉人支付自2012年8月起的资金占用费无任何依据，一审法院的判决结果并无不当。综上所述，任金波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人任金波负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王勇审判员李晓伟二〇一九年十一月六日书记员 李      壮      壮