四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川05民终1091号 上诉人（原审被告）:马某1，女，汉族，住泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈汉琳（系马某1之子），男，汉族，住宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审原告）:马某2，男，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：王宇，四川拥彗律师事务所律师。 原审被告：王某，女，汉族，住泸州市江阳区。 上诉人马某1因与被上诉人马某2、原审被告王某遗赠纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案于2019年8月26日进行了听证，上诉人马某1及其委托诉讼代理人陈汉琳、被上诉人马某2的委托诉讼代理人王宇到庭参加了听证。2019年10月25日，本案进行了公开开庭审理，上诉人马某1及其委托诉讼代理人陈汉琳、被上诉人马某2及其委托诉讼代理人王宇到庭参加了诉讼。原审被告王某未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。 马某1上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人马某2一审诉讼请求，由马某2承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序缺失，主观认定2003年协议“证明力低”，显失公平。2003年协议形成时间先于2008年协议，是马某某的真实和完全意思表示，而对于2003年协议和2008年协议的形成原因马某1也给出了合理的解释，应该得到支持。一审判决书中，第5页认定“（2003年协议）该书写的语境逻辑完全不符合一般遗嘱时的书写语境”。可是2003年协议并不是遗嘱，题目是《房屋赠予协议》，当然和一般遗嘱的书写语境是完全不相同的，以此来认定该协议证明力低，完全就是无稽之谈。庭审时，马某1的代理人一再提醒法庭和马某2，本次所举证据《房屋赠予协议》是2003年马某某所签。虽然对该证据重新质证中，马某2不予认可该证据的真实性；判决书中也认为该协议“与原翠屏区法院认定所涉的主文及条文‘未实际交付赠与物及产权证，及任意撤销等内容’对号入座”。在庭审中，就应该由马某2对该证据的真实性进行鉴定申请，或者由法庭依职权查明（鉴定）2003年《房屋赠予协议》的真伪。对于本案至关重要的证据，一审法院竟然主观的认定“其证明力低”就将其否认，且在判决书的表述中存在认为上诉人马某1提交的该证据有作假的语气。这样草率的认定，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，缺失鉴定程序，剥夺了上诉人马某1的基本权利。二、一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明，撤销原判。既然一审法院已经认定马某2不属于法定继承人，应按遗赠处理，那么马某2作为受遗赠人应该在2017年7月3日之前作出明确的是否接受该遗赠的表示。而马某2并没有证据证明其在2017年7月3日之前作出过表示，仅仅只是出示了一份2017年7月10日与相关部门签订的协议，并没有任何证据证明其在2017年月3日前与该部门进行了协商。法律是严谨的，所以在《中华人民共和国继承法》第二十六条才明确规定了“两个月内”的时间要求。一审法院认为“符合常情、常理”，就予以支持马某2的辩解，这一认定是不严谨的。马某1也可以猜测，马某2有可能是在2017年7月5日到相关部门进行协商，经过五天的协商，于7月10日达成协议、签订协议的。这样的猜测同样也是“符合常情、常理”的。但是以此得出的结论却是相反的。结合马某2没有提交相应证据，证明其在“两个月内”作出过接受遗赠的表示，应根据《继承法》第二十六条的规定，认定其到期没有表示，应视为放弃接受遗赠。综上，请求人民法院支持上诉人的上诉请求，依法撤销一审判决，改判或发回重审本案。2019年8月26日，马某1在本案二审听证过程中补充提出了以下上诉意见：一、一审法院认定事实错误。马某2所提交《公证遗嘱》系伪造。本案中马某2所提交的《公证遗嘱》是由公证员代书并见证，由遗嘱申请人签名的代书遗嘱公证，此遗嘱为一式三份。并且在公证过程中依法进行了录像。根据《中华人民共和国公证法》第二条、《遗嘱公证细则》第三条:遗嘱公证是公证处按法定程序证明遗嘱人设立遗嘱的行为真实、合法的活动。根据上述法规，由遗嘱申请人在公证过程录像中签名并且具有公证效力的遗嘱只有三份。任何与公证过程录像中遗嘱申请人签名不相符的《公证遗嘱》均系伪造。马某1在查阅马某2在（2018）川0502民初6174号、（2010）翠屏民初字795号、（2011）翠屏民初字841号民事诉讼以及公证处提交（2019）川05行终77号马某2所提交的《公证遗嘱》中发现，马某2提交的《公证遗嘱》与录像中遗嘱申请人签字的《公证遗嘱》明显不符。并且只有一式三份的《公证遗嘱》不可能出现6份不同签名的《公证遗嘱》。因此上诉人认为:只要把马某2提交的《公证遗嘱》中签名与公证过程录像中的签名进行比对就可以证实马某2所提交的《公证遗嘱》与录像中签名明显不符，明显确认是伪造的。不是遗嘱申请人的真实意思表示，请求法院不予采信。二、一审判决认定事实错误，程序违法。明显偏袒马某2。本案是一起遗赠纠纷诉讼。根据《继承法》第二十五条规定，受遗赠人是否在法律规定时间内做出接受遗赠表示是本案关键之一。如在两个月法定期限内没有表示则视为放弃继承权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中马某2只有口述，没有任何证据证明马某2在两个月法定期限内表明自己接受继承的表示。但一审法院在没有任何证据的情况下采信了马某2的口述，明显偏袒马某2。违反我国《民事诉讼法》的基本的证据原则。导致认定事实严重错误。三、一审判决认定事实错误，适用法律错误。马某2在一审中提交《拆迁补偿协议》以及庭审所述明显违法均系马某2伪造。严重损害了上诉人马某1的合法权益。马某2在一审庭审中所述以及提交的《拆迁补偿协议》明显违法，国家拆迁机构不会从事违法行为。只能是马某2伪造的。马某2在一审庭审中所述：“在马某某去世后，这两个拆迁部门要求马某某的继承人马某2共同重新签订一份拆迁补偿合同。马某2签了以后，几名一审被告不愿签名，导致没有赔偿下来。”马某2在一审庭审中所述：办理赔偿款的时候马某某已经去世，要求马某某的继承人马某2重新补签协议。重新补签协议之前就在跟政府协商。马某2在一审时提交的《拆迁补偿协议》明显违法，拆迁机构不可能与马某2签订此份违法协议。根据《城市房屋拆迁管理条例》规定因所有权的权利主体灭失，所有权也不复存在。按《继承法》规定，继承已从被继承人死亡时开始，此时应先由继承人办理房产继承手续，再由继承人与拆迁单位签订补偿协议、《中华人民共和国物权法》第三十一条。因继承或者受遗赠取得物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条:被拆迁人的主体资格应该为房屋所有人。结合本案，马某2应先办理房产继承手续，但马某2没有办理遗赠继承手续。诉争房产仍在被继承人名下，马某2明显不具备被拆迁人主体资格，拆迁机构根本不会与被上诉人联系，更不会要求马某2签订所谓的《拆迁补偿协议》。因此，马某2所提交的《拆迁补偿协议》以及在答辩中所述均系伪造。请求法院不予采信。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，明显偏袒马某2。马某2在（2018）川0502民初6174号案件中无论是提交的公证书以及当庭口述均系马某2伪造。没有任何证据对马某2口述以及提交的材料证明，并且国家拆迁机关不可能违法出具马某2口述的行为以及马某2提交的违法的证明材料。但是一审法院仍然采信马某2口述以及所提交的证据，明显是偏袒马某2。2019年8月30日，马某1以邮寄方式再次补充上诉意见认为，一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，明显故意偏袒马明川，损害马某1的合法权益，马某2明显提供虚假证据，一审法院应不予立案。一审法院认定事实系根据马某2在法定期限内向拆迁办表示接受遗赠，但是在本案二审听证中马某2又不承认向拆迁办表示，一审判决明显错误。马某2向一审法院提起诉讼的理由是遗嘱继承纠纷，但通过马某2提交的身份户籍信息明显表示马某2不是法定继承人，根据继承法第十六条，马某2不具备遗嘱继承主体资格，即使有公证书也只是一份遗赠，不是遗嘱继承，本案以遗嘱继承纠纷立案明显错误，一审法院认定事实依据是向拆迁办表示，不是向家人表示，但是马某2不但没有任何证据证明其在法定期限内作出接受遗赠的表示，并且在二审听证中表明不是向拆迁办表示。综上，请求判决涉案房产由马某1通过2003年赠与协议享有。 马某2的委托诉讼代理人辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人马某1的上诉理由不成立，应予驳回。一、马某1出示的所谓马某某2003年书写的《房屋赠予协议》应确定无效。马某1与马某某的赠与合同纠纷一案，经过了宜宾两级法院的三次审理，该三次审理该案历时两年多，有足够的时间让上诉人准备证据材料，可如此重要的证据马某1居然没在那个案件中出示而在本案中出示，明显与实际情况不符，马某1不敢在那个案件中出示的原因就是当时马某某尚健在，能够分辨该协议的真实性。而现在马某某已去世多年，根本无法对该协议真实性进行鉴定核实，因此，一审判决认定该《房屋赠与协议》无效认定事实清楚;二、马某2在马某某去世后两个月内已经表示了接受遗赠。马某2因在成都工作，无法亲自办理领取拆迁款的事宜，因此在马某某丧事处理完毕后就委托其父亲马某健和姑姑马某平前往茜草拆迁办办理领取拆迁补偿款的事情。办理拆迁补偿事宜不可能几天就办好。马某健、马某平经过多次前往协商才在2017年7月10日签订协议，所以签订时间在马某某去世的两个月以后，此事情有马某健和马某平可以证实。因本案我方最初是以遗嘱继承权纠纷提起的诉讼。本案经过了三次开庭，在前两次开庭审理中马某1方均未对案由提出异议，直到第三次开庭马某1方才提出本案属遗赠纠纷，一审法官未给双方再次举证的时间，因此，该两人的证言在一审中未能提交，我方将在随后举证。综上，请二审法院依法驳回马某1的上诉请求。针对上诉补充意见，马某2的委托诉讼代理人发表意见如下：马某1认为公证遗嘱系伪造，没有实质证据证明，系马某1主观臆造，且也没有证据显示本案有6份遗嘱的，马某2手中仅有一份遗嘱，并没有马某1所说有6份遗嘱。马某1提出拆迁手续系伪造错误，在办理拆迁补偿协议时，马某某已经在去世前已经与拆迁办签订了相应的补偿协议了，因补偿款没有下来，所以就没有办理下来，同时其他几位继承人一直没有签字，因马某1不同意遗产分配方案，就没有签字，拆迁款也就搁置了。 王某书面答辩意见：一审法院认定事实不清，主观认定2003年赠予协议“证明力低”显失公平。2003年10月19日，马某某与马某1签订的《房屋赠予协议》是附条件的赠与协议。马某1、陈文辉按《协议》履行完成了附条件，马某某也依约将茜草东路二区11栋22号房屋实际交给了马某1、陈文辉，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第128条规定:公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的应该认定赠与关系成立；未办理过户手续的，但赠与人根据书面合同已将产权证交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有，使用该房屋的可以认定赠与有效，但令其补办过户手续。依照法律规定马某某根据书面合同将产权证、户口本、水电气等交费卡全部交给了马某1，马某1也根据赠与合同迁入户口，搬入该房，占有使用居住。因房产证遗失、过户手续在办理程序中。因此，马某某与马某1签定的《房屋赠予协议》是马某某真实意思的表示是真实的，赠与行为合法的、赠与关系成立。应该得到一审法院的支持。一审判决中，认定“（2003年赠与协议）该书写语境逻辑完全不符合一般遗嘱时的书写语境”。可是2003年的协议并不是遗嘱，是《房屋赠予协议》当然和一般遗嘱的书写语境完全不相同。我们不是法律专家，也不是博士写论文，我们不懂什么书写语境，我们知道把真实的意见表达清楚就可以，因此，以什么语境逻辑、书写语境以此来认定该《协议》的“证明力低”，完全就是荒谬的无稽之谈。对于本案至关重要的证据，在庭审中，就应该由一审原告对该证据的真实性、进行鉴定申请，或者由法庭依职权查明（鉴定）2003年《房屋赠予协议》的真伪。然而，一审法院缺失鉴定程序、意主观的认定“其证明力低”就将其否认，且在判决书的表述中存在认为马某1提交的该证据有作假的语气、这样草率的认定，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，污辱了马某1的人格，剥夺了马某1的基本权利，显失公平。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，既然一审法院已经认定马某2不属于法定继承人，应该按遗赠处理，那么，马某2作为受遗赠人应该在2017年7月3日前作出明确的是否接受该遗赠的表示。而一审原告并没有证据证明其在2017年7月3日之前作出过表示，仅仅只是出示了一份2017年7月10日与相关部门签定的协议复印件，并没有任何证据证明其在2017年7月3日前与该部门进行了协商，法律是严谨的。所以《继承法》第二十五条第二款才明确规定了两个月内的时间要求。一审法院认为“符合常情常理”，就予以支持一审原告的辩解这一定不是严谨的。结合一审原告没有提交相应证据，证明其在“两个月内”作出过接受遗赠的表示，应根据《继承法》第二十五条的规定，认定其到期没有表示，应视为放弃接受遗赠。一审适用法律，应是《继承法》第二十五条第二款，判决书上依照的第二十六条第二款，适用法律错误。三、马某1主张公证机关公证程序违法，一审法院称未举证，不予支持。马某2的主要证据是遗嘱公证书，当马某1主张公证机关存在公证程序违法、申请调取公证录像，一审法院以未举证不予支持，不给调取。在庭审中，虽然没有直接的提出公证书，但许多的证据间接地证明公证书违法、通过公证录像可以认定公证程序严重缺失，影响公证效力，然而一审法院以未举证就不予支持调取录像，显示公平。综上所述，一审人民法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销原判，改判或发回重审。 马某2向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被继承人马某某于2008年9月19日所立遗嘱有效，位于泸州市房屋马某2应占1／2份额；2.本案诉讼费由马某1、王某承担。一审审理过程中，马某2申请变更其诉讼请求第一项为，请求判决泸州市房屋涉及的权利由马某2享有1／2份额。 一审法院认定事实：被继承人马某某与王某系夫妻关系，共生育了马某平、马某健、及马某1等3个子女。马某2系马某健之子。马某某于2017年5月4日因病去世。马某某的父母均去世在马某某之前。马某平、马某健放弃实体权利，并表示不参加本案诉讼。马某1与马某某与王某共有位于泸州市房屋一套。该房屋因属征地拆迁范围内，已于2018年被拆除。与该房屋有关的拆迁赔偿内容，马某2于2017年7月10日与有关部门签订了协议。但马某1和王某至今未在该协议上签字。马某某生前，随马某健、马某平共同生活，王某则随马某1共同生活。马某健、马某平与马某1素有矛盾，长期拒绝与马某1见面、来往。马某1曾以马某某、王某将诉争房屋协议赠与了自己为由，诉至宜宾市翠屏区人民法院，要求确认赠与协议有效。宜宾市翠屏区人民法院于2010年8月11日作出（2010）翠屏民初字第795号民事判决书。马某1不服，提起上诉。2010年12月2日，宜宾市中级人民法院以原判认定事实不清，证据不足，作出（2010）宜民终字第1012号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2011年8月8日，宜宾市翠屏区人民法院作出（2011）翠屏民初字第841号民事判决书，查明“2008年5月12日，马某某、王某与被告马某1签订《房屋赠与协议》，内容为马某某、王某将位于泸州市房屋赠与马某1。2008年9月19日，经马某某申请，泸州市海天公证处为马某某出具了遗嘱公证书，内容为马某某将泸州市房屋中属马某某的产权部分指定孙子马某2继承”等等事实。宜宾市翠屏区人民法院认定马某某可以行使撤销权，其明确表示撤销赠与，且涉案房屋未办理赠与公证，未实际交付赠与物及权属转移手续。涉及马某某赠与的部分应认定为被撤销，以此判决马某1与王某签订的《房屋赠与协议》涉及王某财产部分赠与行为合法有效，并驳回马某1的其他诉讼请求。该判决已产生法律效力。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案房屋应按赠与给马某1处理还是应按公证文书处理。二、公证文书属于遗赠还是遗嘱，马某2是否已经丧失权利。一、关于涉案房屋应按赠与给马某1处理还是应按公证文书处理的问题。马某1主张原（2011）翠屏民初字第841号民事判决书认定、裁决错误，涉案房屋赠与属不可撤销且已交付；同时认为公证部门存在程序错误，公证文书不应采信。马某1举出一份落款时间为2003年10月19日的房屋赠与协议，称“该赠与协议是马某1夫妻与马某某、王某签订的，将涉案房屋有条件赠与马某1与陈文辉。2008年5月12日的房屋赠与协议系因2003年的协议因地震导致遗失，为办理房屋产权过户而重新书写的。现该赠与协议已经找到。”拟证明（2011）翠屏民初字第841号民事判决书认定错误，原赠与系不可撤销且已交付的。经一审法院审查认为，2008年协议系对2003年协议的重申，实质系同一法律关系。该法律关系所涉内容已为生效法律文书处理，不属本案审理范围，应按原裁判结果处理。因此，本案应按公证文书的内容处理。此外，就该2003年协议载明的内容来看。其文意的重点没有在赠与上，而在强调赠与系不可撤销且已交付赠与物等。该书写的语境逻辑完全不符合一般遗嘱时的书写语境，与2008年5月12日赠与协议差别很大。且与原翠屏区法院认定所涉的主文及条文“未实际交付赠与物及产权证，及任意撤销等内容”对号入座，并在该判决之后才提出。因此，其证明力低。马某1主张公证机关存在程序错误，但未举证证明，不予支持。二、关于公证文书属于遗赠还是遗嘱，马某2是否已经丧失权利的问题。马某1、王某主张马某2不属于法定继承人，公证文书不能按遗嘱公证处理，应按遗赠公证处理。同时马某1、王某主张马某1未在法定两个月内表示接受遗赠，已经丧失权利。经一审法院审理认为，按继承法有关规定，立遗嘱继承的对象应当是法定继承人，马某2不属法定继承人，本案应按遗赠处理。关于马某2是否丧失权利的问题。一审法院审理认为，《中华人民共和国继承法》第二十六条第二款规定“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”本案被继承人马某某于2017年5月4日去世，此时开始继承。马某2主张自己与有关部门在2017年7月10日签订了协议，但在签协议之前自己也在与有关部门在积极协商，不能以签订协议时间作为认定自己接受遗赠时间。一审法院审理认为，接受遗赠的形式并非必须要向所有其他继承人表示，可以是其他主张权利的形式。马某2系马某健之子，马某健、马某平与马某1素来不和，长期没有往来，其未向马某1等人表示接受遗赠不等于其放弃该遗赠。马某2与拆迁部门签订协议的行为表示了马某2接受遗赠。马某2与拆迁部门签订协议的时间其虽不在两个月内，但其提出的理由——即签约前先与对方就签约事宜进行了交流符合常情、常理。予以支持，认定马某2已接受遗赠。马某1、王某以签约时间作为接受遗赠的表示时间，认为马某2已放弃遗赠的抗辩，不予支持。综上所述，本案应按遗赠办理。马某某与王某共有位于泸州市房屋，由马某某、王某各得50%，马某某所得部分由马某2按遗赠取得。因原房屋已经被拆迁，房屋所涉的其他权益由马某2取得。据此，为保护当事人合法权益，根据双方合同约定，依照《中华人民共和国继承法》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决，被继承人马某某在泸州市房屋50%的份额，该份额所涉权益由马某2通过遗赠享有。 本案二审审理过程中，上诉人马某1提交了以下证据材料：1.三份遗嘱公证书复印件，并说明上述三份复印件系马某1分别查询复制于四川省宜宾市翠屏区人民法院（2010）翠屏民初字第795号案、（2011）翠屏民初字第841号案以及四川省泸州市中级人民法院（2019）川05行终77号案等三案案卷材料，拟证明通过上述三份复印件明显发现马某2提交的遗嘱公证书系伪造，另说明宜宾市翠屏区人民法院盖章的两份复印件系马某健在代理马某某诉讼时提交，没有盖章的复印件系泸州市司法局在行政诉讼案件中提交；2.马某1向本院申请调取马某某在办理泸海证字第1827号《公证书》过程中的录像信息以及马某某签字的三份遗嘱公证书，并与其所提交的上述三份遗嘱公证书复印件进行比对，拟证明上述三份遗嘱公证书复印件中马某某的签字与录像资料不符，不是马某某所签，进一步证明被上诉人马某2一审提交的公证遗嘱系伪造，并同时说明在本案一审过程中其已向一审法院申请调取录像信息，但一审法院予以驳回。本案二审过程中，本院向四川省泸州市海天公证处调取了（2008）泸海证字第1827号《公证书》办理过程中的录像资料，并就马某某办理公证过程中签署遗嘱份数的情况向公证处相关工作人员进行询问形成了《询问笔录》。另本案2019年8月26日二审听证结束后，马某1通过邮寄方式分两次向本院邮寄提交了以下证据材料：1.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2010）翠屏民初字第795号民事判决书复印件、四川省宜宾市中级人民法院（2010）宜民终字第1012号民事裁定书及发回重审参考函件复印件、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2011）翠屏民初字第841号民事判决书复印件；2.泸州市茜草镇拆迁办录音光盘，并说明该录音中的人员为茜草拆迁办工作人员，拟证明马某2及亲属没有前往拆迁办进行协商；3.翠屏区人民检察院翠检民（行）监［2017］51150200004号《再审检察建议书》及后附《情况说明》等复印件，拟证明马某1与马某某、王某之间赠与房产协议成立；4.马某平电话录音光盘，并说明该录音系马某1委托诉讼代理人陈汉琳与马某平之间的电话录音，拟证明马某2系放弃继承，相关遗嘱系伪造。另马某1通过上述邮寄方式提交了（2019）川0502行初10号案中由泸州市司法局提交公证书复印件，以及对本案二审听证过程中审判人员询问其在一审提交申请调查令时间不符情况问题的《情况说明》（该《情况说明》仅捺有指印无说明人签字）。被上诉人马某2及其委托诉讼代理人认为，1.对三份遗嘱公证书复印件的真实性无异议，但认为达不到马某1的证明目的，翠屏区人民法院案卷中的两份公证书应认定为当时马某某的真实意思表示；2.对《再审检察建议书》的真实性没有异议，但法院没有启动再审程序，因此不能达到马某1的证明目的；3.对于本院调取公证处工作人员《询问笔录》无意见；4.涉及茜草镇拆迁办的录音，录音人员身份无法核实，且录音是在被录音人不知情的情况下录制，不应作为证据。涉及马某平的录音，录音内容大部分未听懂，且马某平已出庭表示自己没有说过，公证录像资料中，马某某神志清楚，不存在胁迫的情况，录像中签署的遗嘱与马某2提交遗嘱无区别。 本案二审审理过程中，被上诉人马某2的委托诉讼代理人提交了马某健、马某平的证人证言各一份，拟证明马某2在马某某去世两个月内表示愿意接受遗赠财产，并说明一审没有提交的原因是一直以遗嘱继承起诉，对方两次开庭都没有提出异议，在第三次开庭的时候才提出异议，因为多次开庭，就没有提供举证时间，就没有提交。本案2019年10月25日二审开庭时，上述两位证人均出庭作证，认可其出具上述证言材料的真实性。上诉人马某1及其委托诉讼代理人对马某健、马某平证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，马某2与二人分别系父子关系、姑侄关系，二人是本案的利害关系人，且证言系伪造，请求不予采信。 经审查，对本案双方当事人在二审审理过程中提交的证据材料本院综合认证如下：本院依上诉人马某1的申请向四川省泸州市海天公证处调取（2008）泸海证字第1827号《公证书》办理过程中的录像资料，及就马某某办理公证过程中签署遗嘱份数的情况向公证处相关工作人员进行询问并形成了《询问笔录》，本案双方当事人均未对上述证据的真实性提出异议，故予以采纳。马某1提交三份遗嘱公证书复印件与本案一审马某2一方提交公证书内容一致，与（2008）泸海证字第1827号《公证书》办理过程中录像资料记载，公证人员向马某某宣读遗嘱内容一致，而马某1主张马某2一审提交公证书系伪造、马某某的签名并非其本人所签等事实并无充分证据予以证实，因此对该三份遗嘱公证书复印件本院不再予以采纳。涉及茜草镇拆迁办工作人员及马某平的录音资料，因该两份录音系在本案一审判决以后形成，且录音并未取得被录音人的同意，其录音证据形式不合法，故不予采纳。本案一审过程中，一审法院已对四川省宜宾市翠屏区人民法院（2011）翠屏民初字第841号民事判决书进行了采纳，并作为定案证据予以采信，系本案定案证据。而涉及四川省宜宾市翠屏区人民法院（2010）翠屏民初字第795号民事判决书、四川省宜宾市中级人民法院（2010）宜民终字第1012号民事裁定书及发回重审参考函件等裁判文书虽与本案案件事实存在一定关系，但上述法律文书系发回重审程序，其审查内容已由（2011）翠屏民初字第841号民事判决书重新进行审查判决，故不再予以采纳。四川省宜宾市翠屏区人民检察院翠检民（行）监［2017］51150200004号《再审检察建议书》系针对上述（2011）翠屏民初字第841号案件作出，但本案中无证据证明该《再审检察建议书》发出后，（2011）翠屏民初字第841号案件进入法院再审程序予以审查，故不能达到马某1提交该《再审检察建议书》的证明目的，不予采纳。针对马某健、马某平出庭证言，因马某健与马某2系父子关系，故对马某健的证言不予采纳，而马某平与马某2、马某1均存在亲属关系，且与本案讼争财产无直接利害关系，故对其证言予以采纳，但马某2逾期提交证据的行为，应依法予以训诫。另关于马某1以邮寄方式提交了（2019）川0502行初10号案中由泸州市司法局提交公证书复印件经审查系重复提交，与一审提交申请调查令时间不符情况作出的《情况说明》系自行陈述且无当事人签字，故不予采纳。 经本院审理查明事实与一审查明一致。另查明，马某平与马某1之间偶有电话及往来。上述事实有马某某的《居民死亡医学证明（推断）书》、泸州市江阳区茜草片棚户区改造项目《附条件生效协议》、四川省泸州市海天公证处（2008）泸海证字第1827号《公证书》及办理录像资料和《询问笔录》、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2011）翠屏民初字第841号民事判决书及法律文书生效证明、马某平的出庭证言以及当事人庭审陈述等予以证实。 本案二审审理过程中，因原审被告王某未到庭参加诉讼，故本院未再主持本案调解。 本院认为，本案争议焦点为：被上诉人马某2是否可以根据四川省泸州市海天公证处（2008）泸海证字第1827号《公证书》获得被继承人马某某享有本案讼争房产的相关权益。上诉人马某1主张本案讼争房产已由被继承人马某某与王某共同赠与自己，马某2所持公证书系伪造，且马某2未在法律规定接受遗赠财产的期间内作出接受遗赠财产的表示，因此马某2不能根据公证书获得被继承人马某某享有本案讼争房产的相关权益。关于马某1提出应根据赠与协议认定由其获得本案讼争房产相关权益的问题。经审查，本案系马某2提起一审诉讼，马某1提出根据赠与协议获得讼争房产相关权益的主张应为其抗辩意见，而非本案一审诉讼请求范围，故不应在本案中进行审查。马某某与马某1、王某因本案讼争房产发生的赠与纠纷，已由四川省宜宾市翠屏区人民法院（2011）翠屏民初字第841号民事判决审查判定且已发生法律效力，本案中马某1并未提交关于上述生效法律判决已进入再审审查程序或已被中止执行、撤销的相关证据，故根据已生效法律判决认定的事实，马某1主张应由其根据赠与协议获得本案讼争房产的抗辩主张不能成立，不应予以支持。而关于马某1主张马某2提交公证文书系伪造的问题，经审查，该公证文书内容已由（2011）翠屏民初字第841号民事判决予以确认，且该公证文书尚未被撤销，而结合马某1在本案一审中提交的本案被继承人马某某于2008年8月15日在成都金沙骨科医院《出院记录》记载马某某出院情况“患者神清、神可……”以及本院依马某1的申请向四川省泸州市海天公证处调取（2008）泸海证字第1827号《公证书》办理过程中的录像资料记载公证人员某时宣读遗嘱内容一致等事实，马某1主张马某2一审提交公证书系伪造的事实并无充分证据予以证实，因此马某1主张本案一审采信公证书有误的理由不能成立，其该项上诉理由不应予以支持。关于马某2是否在接受遗赠期间内作出接受遗赠的意思表示的问题，经审查，本案中公证书涉及内容即系2008年9月19日马某某向公证机关作出将其与妻子王某共有房屋（即本案讼争房产）中属于自己享有的部分指定由马某2继承的意思表示。此后马某1以本案讼争房产涉及赠与纠纷提起诉讼，马某某、王某以及马某健均参与其中，该诉讼中已对公证书内容进行举证质证，参加诉讼当事人均应知晓。2017年，马某某去世后，马某2以该公证书为据，向讼争房产拆迁管理部门主张讼争房屋拆迁利益并签订协议。马某2的姑姑马某平（即马某1、马某健胞妹）作为亲属，出庭明确表示在马某某去世后，马某2作出了接受公证书中马某某指定由其享有马某某遗产的意思表示，且自己也陆续与马某健（马某2父亲）一起到讼争房屋拆迁部门了解咨询办理拆迁协议签署手续。据此一审法院判定马某2系在法律规定期间内作出接受遗赠的意思表示适当，马某1的该项上诉理由不能成立，不应予以支持。另关于马某1在其补充上诉意见中提出本案一审以遗嘱继承纠纷立案不当、不应立案等问题。经审查，本案一审系由马某2提起诉讼，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院予以立案审查并无不当。而关于本案适用案由的问题，一审立案案由为继承纠纷，根据审理事实，一审法院确定本案结案案由为遗赠纠纷，符合《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5项的规定，一审结案使用案由适当。 综上所述，马某1的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审事实认定基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人马某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  刘 颖 审判员  赵 娜 二〇一九年十一月六日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于印发修改后的的通知》 三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题 5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律的性质，相应变更案件的案由。