内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）内0824刑初17号 公诉机关乌拉特中旗人民检察院。 被告人刘某1。 辩护人云某1，内蒙古经纬天融律师事务所律师。 辩护人云某2，呼和浩特鼎元物业服务有限公司法务部工作人员。 乌拉特中旗人民检察院以乌中检刑诉（2019）3号起诉书指控被告人刘某1犯单位受贿罪、职务侵占罪于2019年1月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，乌拉特中旗人民检察院建议延期审理。2019年6月24日以乌中检补诉（2019）2号补充起诉决定书补充起诉被告人刘某1犯贪污罪、虚开发票罪。本院依法组成合议庭，于2019年6月20日、9月4日、10月11日公开开庭审理了本案。乌拉特中旗人民检察院指派检察员乌某出庭支持公诉，被告人刘某1及辩护人云某1、云某2到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 乌拉特中旗人民检察院指控，1、单位受贿罪。2013年，呼和浩特市政务中心（以下简称政务中心）、呼和浩特市公共资源交易中心（以下简称交易中心）主任张海生（另案处理）以单位经费紧缺、政府拨款不能满足办公需求，弥补办公经费不足为由，在其单位没有收费资格、不具备收费条件的情况下与单位个别领导研究决定向各投标、招标代理企业以使用会议室开标须交纳“场地费”的名义按投标标段数量及标的大小非法收取一定费用，作为各投标、招标代理企业参与竞标、提供服务的前置准入条件。因交易中心没有收费权，张某某与呼和浩特鼎元物业服务有限公司（以下简称鼎元公司）实际负责人刘某1串通，约定由鼎元公司按照交易中心确定的收费项目、收费标准代交易中心向各投标、招标代理企业收取该费用，并出具鼎元公司物业费发票帮助掩饰隐瞒。所收“场地费”使用决定权基本由张某某行使，具体支付、报账事宜由交易中心会计张某1执行，并且张某与鼎元公司白某定期或不定期对账，以核实资金的使用及结余情况。从2013年7月17日鼎元公司代交易中心收费之日起至2015年9月15日因收费不合法引起强烈反响自行停止时，鼎元公司代交易中心向各投标、招标代理企业共收取所谓“场地费”127.36万元。 2013年至2015年，交易中心主任张某某利用交易中心负责组织呼和浩特市境内土地、水利、城市建设等工程项目招投标的便利条件，主持召开会议研究决定向拟承揽项目投标保证金收付业务的银行收取费用，若不交费就不在其银行开设账户，后浦发银行等金融机构以“服务费”、“房屋租赁费”等形式与张某某协商数额交费。因交易中心没有收费权，张某某与鼎元公司刘某1串通，约定由鼎元公司按交易中心确定的收费项目、收费标准代交易中心向各银行收取该费用，并出具鼎元公司物业费发票帮助掩饰隐瞒，所收费用由张海生决定，从鼎元公司账内支出，具体支付、报账事宜由交易中心会计张某1负责，张某1与鼎元公司白某定期或不定期对账，以核实资金的使用及结余情况。从2013年7月至2015年10月，鼎元公司按交易中心的要求代交易中心向各银行收取费用172.93452万元,之后各银行承揽了投标保证金业务。 综上，2013年7月至2015年9月，鼎元公司在刘某1的指使下代交易中心向各招标代理公司、投标企业、银行以“场地费”等名义非法收取300.29452万元，其中31.119万元张海生购别克商务车支出，剩余269.17552元用于政务中心、交易中心支出。刘某1帮助的行为，属单位受贿罪共犯。 2、职务侵占罪 鼎元公司于2011年6月21日注册成立，性质为私营有限公司，公司股东为李某1和岳某，李某1为公司法定代表人，岳某为公司监事，注册资本30万元。其中李某1出资15.3万元，占公司股份的51%；岳某出资14.7万元，占公司股份的49%。2013年5月22日，公司进行了增资，李某1认缴新增注册资本20万元，公司注册资本变更为50万元，变更后李某1持股比例为70.6%，岳某持股比例为29.4%。 鼎元公司设立之初，因刘某1、张某为国家工作人员，没有达到法定退休年龄，不符合设立公司所具备的出资人（股东）资格，为规避法律，刘某1借用其妻李某1身份实际出资，并实际参与公司经营管理、收取资本收益，张某借用其妻弟岳某身份实际出资，虽未参与公司经营管理，但参与公司利润分配，二人均属隐名股东。李某1、岳某虽为鼎元公司的股东，既不履行出资义务，也不参与公司经营管理，更不享有公司红利分配及债务亏损负担，属显名股东（挂名股东）。 2014年10月，鼎元公司正式为政务中心、交易中心提供大楼保洁、保安等物业服务，并接收了政务中心原有的保洁、保安服务人员。此前，为政务中心、交易中心提供大楼保洁、保安等服务的物业人员由市政府物业处统一管理，后物业处解散，物业人员由政务中心自行管理，2014年10月之前物业人员的工资及社会保险费均由政务中心发放和缴纳，由于政务中心将物业人员的社保费已经建账到2014年12月，无法变更缴款人，所以2014年10月至2014年12月这些人员的社保费以政务中心的名义缴纳。2015年鼎元公司按照与物业人员形成的劳动关系及物业人员提供的劳动服务按月支付了1月至11月物业人员的薪金报酬，并如实入账。2015年12月22日，呼和浩特市财政局给鼎元公司在华夏银行呼和浩特金盛支行开设的账户中（尾数8699）汇入2015年物业费51.42118万元，该款进入鼎元公司账户后，鼎元公司未将该款下账。2015年12月22日，鼎元公司出纳白某在刘某1的指使下，将汇入的51.42118万元中的11.41758万元、20万元通过网上银行转到白某在中国银行股份有限公司呼和浩特市新华支行银行卡（尾数8737）上，将20万元通过网上银行转到刘某1在中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行银行卡（尾数7613）上，将剩余4.5元转到新开设的赛罕区金盛国际家居艾依格家具经销部临时账户上，后白某将转到其卡上的31.41758万元交给刘某1。2015年12月28日白某在刘某1的指使下将该账户销户。至案发时，刘某1未将此事通知张某和岳某，该款未交回鼎元公司，也未下账。 3、贪污罪 2013年交易中心主任张某某欲购买一辆新车，亲自到4S店实地察看，并确定了车辆的类型、品牌型号、价格、颜色等，后与被告人刘某1协商，从鼎元公司代交易中心保管的“场地费”中支出购车费用，刘某1表示同意。2013年8月23日，鼎元公司出纳白某在征得刘某1的同意后从代交易中心收取的“场地费”中给史某某开具购车款28.49万元的中国银行转账支票一张。2013年8月26日，史某某在呼和浩特市海拉尔西街呼和浩特市利丰汽车行有限公司以鼎元公司的名义购买商务别克车一辆。2013年9月3日，在刘某1的指使下，鼎元公司又从代交易中心收取的“场地费”中支付购买商务别克车的车辆购置税、上牌费、交强险、车船税及交通设施器材费等共计2.629万元，并在鼎元公司出纳白某的协助下将车辆产权信息登记在鼎元公司名下，申请了×××车牌号码。该车购买后，主要由交易中心主任张某某个人使用。由于上级有关部门检查频繁，张某某担心违法收费事宜败露被查，为规避被有关部门查处的风险，将该车交由鼎元公司使用，至张某某从政务中心离任新主任刘某某到任后，张某某未将购得别克商务车的事实告诉新主任，亦未将该车向有关部门声明。至2016年4月张某某从交易中心离任新主任李某某到任后，张某某亦未将购得别克商务车的事实告诉新主任，也未将该车向有关部门声明。刘某1帮助张某某将车的产权登记在鼎元公司名下，并将购车所支款计31.119万元用所收“场地费”支付，在其公司“走”账，其行为构成贪污罪。 4、虚开发票罪 2013年7月至2015年9月，交易中心主任张某某利用工作便利，在单位没有收费资格、不具备收费条件的情况下以单位办公经费不足为由决定向各投标人、招标代理公司、银行以“场地费”、“服务费”、“柜台租赁费”等名义非法收取费用。因交易中心没有收费权利与资格，无法向缴费的投标企业、招标代理公司等出具正式发票，张某某与被告人刘某1协商，由鼎元公司按照交易中心的要求代交易中心向各投标人、招标代理公司、银行收取费用并出具鼎元公司的物业费发票，所收费用由鼎元公司保管并列入鼎元公司账务收入，鼎元公司出纳白某与交易中心会计张某1定期对账，以核实、监督资金的收支使用情况。期间，鼎元公司代交易中心非法收取费用共300.29452万元，出具物业费发票817份，涉案金额254.58万元。 上述事实提供证人证言、鉴定意见及被告人供述等证据予以证实。据此认定，被告人刘某1帮助交易中心向各企业、银行以“场地费”名义非法索取人民币300.29452万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第二十五条之规定，应当以单位受贿罪追究其刑事责任；被告人刘某1利用职务上的便利将公司财产51.41758万元非法占为己有，未入公司财务账，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人刘某1在交易中心主任张某某的指使下，用鼎元公司代交易中心收取的“场地费”为张某某购买商务别克车一辆，支付购车款及车辆购置税、上牌费、交强险等共31.119万元，并将车辆产权登记在鼎元公司名下，帮助张某某隐瞒非法占有国家财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人刘某1从2013年7月至2015年9月，在帮助交易中心收取各招标代理公司、投标企业、银行“场地费”、“入场费”时，为了交费单位入账合法化，指使出纳白某将所收“场地费”、“入场费”出具与实际内容不符的物业机打发票共计817份，合计金额254.58万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，应当以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人刘某1犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》六十九条之规定，数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。 被告人刘某1对公诉机关指控的犯罪事实有异议，认为不构成犯罪。辩称，（1）按照合同收取物业费，对交易中心无收费权并不知情，没有与张某某串通。（2）收取的物业费全部用于公司，不构成职务侵占罪。（3）“场地费”是物业服务的收入，开具物业费发票属正当，付款单位也享受了物业服务，故虚开发票罪不能成立。（4）“场地费”实质是交易中心应付鼎元公司的物业服务费，由于没有财政拨款，“场地费”成为公司物业收入和支出的主要来源，别克商务车用公司应收的物业服务费购置，由公司使用，认定贪污罪没有根据。 辩护人云某1提出的意见，1、对起诉书指控被告人刘某1犯单位受贿罪有异议。（1）交易中心向各招标代理公司及相关银行收取的费用目的是解决其办公经费不足，属行政违规行为，不应以单位受贿罪定罪处罚。（2）鼎元公司以“场地费”等收取的费用是为招标企业提供大厅服务的支出所用。（3）即使交易中心单位受贿罪成立，被告人刘某1也不构成共同犯罪。因交易中心与公司、银行等协商收取费用，被告人刘某1没有共谋的情节，主观上不具有索取财物的法定要件，被告人刘某1收取费用，出具物业费发票，是根据合同中有关物业费支付的约定，起诉书指控与张某某“串通”不成立。（4）根据合同，鼎元公司与交易中心、政务中心的物业服务关系真实存在。鼎元公司收取“场地费”，出具物业费发票是行政违规行为，不构成交易中心单位受贿罪的共犯，不应追究刘某1的刑事责任。2、起诉书指控被告人刘某1构成职务侵占罪不能成立。（1）被告人刘某1不具有行使公权力的公职人员身份，不能作为监察委员会侦查的对象，属程序违法。（2）鼎元公司收取的51万余元物业费，被告人刘某1作为大股东，公司的决策人，有对该款的支配权，该款实际用于公司员工的工资发放及备用金提存等，没有具为己有，没有入账是行政违规行为，不构成职务侵占罪。因刘某1为大股东（占股70.6%），另一股东只是分红，没有提出异议，“侵占”也是侵占自己的利益，客体方面不能成立。（3）刘某1为了公司的利益向他人借款及自己出资，同时存在垫付电费因名称不符而不能入账的情形，截止目前，刘某1未与公司进行账务结算。综上，被告人刘某1并不存在“侵占”公司财物的主观要素，公诉机关的指控不能成立。3、补充起诉决定书指控被告人刘某1犯贪污罪不能成立。（1）如果构成犯罪，张某某是主犯，刘某1属从犯，而巴彦淖尔市人民检察院巴检诉刑诉（2018）47号起诉书未指控。（2）别克商务车登记在鼎元公司名下，由公司使用，刘某1没有将该车据为己有。4、对补充起诉决定书指控被告人刘某1犯虚开发票罪有异议。（1）鼎元公司基于合同的约定而出具物业费发票。（2）鼎元公司收取“物业费”的用途是为招标企业及银行提供服务支出，不存在虚开的情形。（3）鼎元公司是在交易中心的授意下，根据交易中心提供的招标代理名称、金额提供相应的发票。 辩护人云某2提出的意见，1、起诉书指控被告人刘某1犯单位受贿罪不能成立。（1）本案被告单位与被告人不具有权钱交易的特征，定性为单位受贿罪有悖于法理。（2）本案被告人刘某1不具有为单位获得利益的特征。（3）被告人刘某1并非所谓单位受贿的共犯。鼎元公司的行为只是为了收取自己合法收入，并非帮助交易中心隐瞒非法收入，既招标企业向鼎元公司付款，实质上是付了交易中心的场地占用费，而鼎元公司收款并出具发票实质上是收取了交易中心应付的物业服务费，是典型的三角债务清偿形式。（4）鼎元公司与交易中心签订了物业服务合同，其物业费属合法收入，可这一事实被认定为单位受贿罪的金额。（5）定性偏执，并带有双重标准，只是对提供优质服务的鼎元公司刘某1给与单位受贿罪的定性，有悖于国家为民营企业创造良好环境的有关规定。2、起诉书指控职务侵占11.41758万元汇入鼎元公司账户用于职工的工资发放，刘某1给鼎元公司筹集的资金中也包括给曾某借款后归还的20万元，刘某1向鼎元公司提供的流动资金远远超出公诉机关指控的职务侵占的数额。3、同意第一辩护人对指控贪污罪和虚开发票罪的意见。 经审理查明,一、单位受贿事实 2013年，呼和浩特市政务中心、交易中心主任张某某（另案处理）以单位经费紧缺、弥补办公经费不足为由，明知没有收费许可，与本单位个别领导协商向各投标、招标代理企业以使用会议室开标须交纳“场地费”为由，按投标标段数量及标的大小非法收费，作为各投标、招标代理企业参与投标、竞标的前置准入条件。 因交易中心无收费权，被告人张某某与鼎元公司实际负责人被告人刘某1“协商”，约定由鼎元公司按交易中心确定的收费项目、标准代交易中心向各投标、招标代理企业收费，出具鼎元公司物业费发票，帮助被告人张某掩饰隐瞒，所收“场地费”由政务中心、交易中心从鼎元公司支出。2013年7月17日至2015年9月15日，鼎元公司代交易中心向各投标、招标代理企业共收取“场地费”127.36万元。 2013年至2015年，时任交易中心主任张某某利用交易中心负责组织呼和浩特市境内土地、水利、城市建设等工程项目招投标的便利，主持召开会议研究决定向拟承揽项目投标保证金收付业务的银行收取费用（不交费就不在其银行开户），后浦发银行等金融机构以“服务费”、“房屋租赁费”等形式与张某某协商缴费金额。因交易中心无收费权，张某某与鼎元公司刘某1“协商”，约定由鼎元公司按交易中心确定的收费项目、标准代交易中心向各银行收费，出具鼎元公司物业费发票帮助掩饰隐瞒，所收费用由政务中心、交易中心从鼎元公司支出。2013年7月至2015年10月，鼎元公司代交易中心向各银行收取172.93452万元。 综上，2013年7月至2015年10月，鼎元公司在被告人刘某1的指使下，代交易中心向各招标、投标企业、银行以“场地费”、“入场费”等名义非法收取300.29452万元用于政务中心、交易中心购车等支出。 上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实： 1、指定办理通知书、立案决定书、内蒙古自治区高级人民法院指定审理函证实，2018年6月1日，内蒙古自治区监察委员会将刘某1涉嫌单位受贿问题指定由巴彦淖尔市监察委员会调查，巴彦淖尔市监察委员会将刘某1涉嫌单位受贿问题指定由乌拉特中旗监察委员会调查；乌拉特中旗监察委员会决定立案调查。经内蒙古自治区高级人民法院指定，本案由本院管辖。 2、证人赵某1证言证实，系交易中心原副主任。交易中心成立之初，为弥补办公经费不足，张某某决定向招投标公司收取使用会议室“场地费”，刚收不久就被呼和浩特市政府叫停，后张某某决定让鼎元公司收取并保管。 3、证人楠某某证言证实，系政务中心工作人员。2012年10月至2017年1月管物业，政务中心和交易中心是一个物业。约2013年7、8月之前，政务中心给物业人员发放工资，2013年8月至12月，交易中心给物业人员发放工资。鼎元公司进驻后，由鼎元公司给物业人员发放工资。 4、证人王某1证言证实，系交易中心原场地预约窗口工作人员。2013年至2015年，鼎元公司代交易中心收取开标“场地费”。交纳开标“场地费”为预约开标场地的必要前置程序，由鼎元公司代收，并由其向交费企业开具物业费发票。具体流程:招标代理公司先到交易中心工程科进行入场登记，然后到场地预约窗口口头预约开标时间，提供鼎元公司账户，由招标代理公司将“场地费”交到指定的鼎元公司账户，同时给招标代理公司出具一个单子，单子上载明招标代理公司等企业的名称及应交纳“场地费”数额，然后招标代理公司等企业持单和银行汇款单到鼎元公司换取物业费发票，招标代理公司等企业持交费票据到窗口正式预约场地和时间。 5、证人王某2证言证实，系交易中心原工程交易一科科长。2013年至2015年，因交易中心属全额拨款事业单位，无收费权，交易中心主任张某某和副主任赵某1决定让鼎元公司代交易中心向各投标企业收取开标“场地费”。 6、证人白某证言证实，系鼎元公司原出纳。2013年至2015年，按刘某1指示，鼎元公司代交易中心向各招投标企业收取“场地费”127.36万元并开具物业费发票，向浦发银行收取20万元、陆某20万元、刘某225万元、杨某120万元、曹某某41.1万元，张某1交来46.83452万元计172.93452万元，共计300.29452万元。收入和支出与张某1定期核对，用于交易中心和政务中心支出。张某1觉得自己不是鼎元公司的人不方便写自己的名字，有时用其他人的名字报账。 7、证人孙某证言证实，系鼎元公司原会计。2013年7月至2015年9月，鼎元公司代交易中心向招标代理公司收取“场地费”并出具物业费发票。其中2013年收43.3万元，2014年收39.38万元，2015年收44.68万元，共计127.36万元，全部入鼎元公司账，由鼎元公司保管。 8、证人杨某2、于某、赵某2、赵某3证言证实，2013年至2015年,公司开标项目就得按交易中心的要求向鼎元公司交纳“场地费”，并由鼎元公司出具物业费发票，然后持票才能进行招标代理投标报名。 9、证人李某2证言证实，系华夏银行呼和浩特分行原行长。为提高银行的存款额度增加收入，让刘某3行长给交易中心提供45万元资金支持。 10、证人刘某3证言证实，系华夏银行呼和浩特乌兰察布路支行原行长。为承揽交易中心投标保证金托管业务，指派公司员工刘某2给交易中心指定的鼎元公司交费。因交易中心不能提供发票，鼎元公司以“柜台租赁费”名义出具收据。2013年8月19日，根据交易中心的要求，由单位员工陆某将20万元汇入鼎元公司账户，2014年5月9日，将25万元汇入鼎元公司账户，两笔共计45万元，支行以办公用品、电脑耗材等从分行报账。 11、证人刘某2证言证实，系华夏银行呼和浩特乌兰察布路支行职工。2013年，按原行长刘某3的要求提取现金20万元交给单位员工陆某，以电子耗材单据冲账。2014年5月9日，受原行长刘某3指示，将25万元汇入鼎元公司账户，以办公用品单据冲账。 12、证人陆某证言证实，系华夏银行呼和浩特乌兰察布路支行公司业务部经理。按照行长刘某3要求，2013年8月19日给鼎元公司汇款20万元，鼎元公司会计张艳华给出具收据。2014年5月9日，经与鼎元公司会计张艳华核对，刘某2汇入鼎元公司账户25万元。 13、证人马某1证言证实，系兴业银行呼和浩特分行行长。为承揽投标保证金托管业务，同意给交易中心以“柜台租赁费”名义交纳部分费用的请示。如果不缴纳该费用，无法进入交易中心开设账户，也不能办理业务。 14、证人赵某4证言证实，系兴业银行呼和浩特分行成吉思汗大街支行原行长。为增加储蓄业务量，承揽交易中心金融业务，按交易中心要求让曹某给交易中心会计张某1交款43万元，通过呼和浩特市远维信息技术有限公司给交易中心会计张某1交款4.137万元。因交易中心没有出具收款手续，所交款没有入账，从支行统筹绩效工资中支付。 15、证人曹某证言证实，系兴业银行呼和浩特分行成吉思汗大街支行原职工。按交易中心要求将23万元交给交易中心会计张某1，通过呼和浩特市远维信息技术有限公司给交易中心会计张某1交款4.137万元。2015至2016年，按照交易中心会计张某1要求，两次给呼和浩特市尼格信息公司交10万元。 16、证人聂某证言证实，系内蒙古远维信息技术有限公司副总经理。2014年6月，交易中心会计张某1让帮忙开一张金额为4.137万元的发票，付款单位是兴业银行呼和浩特分行。 17、证人马某2证言证实，系招商银行呼和浩特新华东街支行原行长。东街支行向交易中心交20万元租金，先转给内蒙古凯德伦泰公司，再由内蒙古凯德伦泰公司转给交易中心。 18、证人王某3证言证实，系招商银行呼和浩特新华东街支行原行长。新华东街支行按照交易中心要求两次交进驻交易中心入场费，第一次为招商银行支付给内蒙古凯德伦泰投资有限公司50万元，再由内蒙古凯德伦泰投资有限公司扣除税金后将剩余41.1万元汇入交易中心指定的鼎元公司；第二次将20万元汇入内蒙古凯德伦泰投资有限公司，后大学东街支行的杨某1取出，再交给鼎元公司。 19、证人杨某1证言证实，系招商银行呼和浩特新华东街支行原客户经理。招商银行呼和浩特新华东街支行通过分行审批给交易中心支付过一笔50万元，一笔20万元的费用，是以房屋租赁费的名义先给内蒙古凯德伦泰投资有限公司，然后再按照交易中心提供的汇款单位将钱打过去。 20、证人武某证言证实，系内蒙古凯德伦泰投资有限公司原总经理。2013年，应王某3请求，变通的从公司走账。招商银行两次汇入70万元，给招商银行开具发票，扣除税金后按照王某3提供的账户将钱汇过去。 21、证人吴某证言证实，系上海浦东发展银行呼和浩特大学东街支行原行长。呼市公共资源交易中心投标保证金业务资金量很大，很多银行都想承揽该业务，交易中心向各银行收费问题专门召开过会议。为承揽交易中心投标保证金托管业务，给交易中心指定的鼎元公司交费20万元。 22、证人田某证言证实，系上海浦东发展银行呼和浩特大学东街支行行长。为承揽交易中心投标保证金托管业务，2015年给交易中心指定的鼎元公司交纳费用10万元。 23、鼎元公司账目证实,鼎元公司收取“场地费”后为政务中心报支款及报支工人工资等情况。 24、鼎元公司会计账目、说明证实，2013年7月至2015年9月，鼎元公司代交易中心向各招标代理公司、投标企业收取“场地费”共计127.36万元。其中2013年收43.3万元、2014年收39.38万元、2015年收44.68万元，共计127.36万元。 25、内蒙古诚佳信招标责任有限公司、内蒙古百瑞达项目管理咨询有限公司、内蒙古远思工程建设项目管理有限责任公司、内蒙古安谊项目管理有限责任公司会计资料证实，2013年至2015年向鼎元公司交纳“场地费”，由鼎元公司出具物业费发票入账。 26、华夏银行呼和浩特分行记账凭证、发票、购货清单证实，华夏银行呼和浩特分行用电脑耗材、办公用品等单据冲销给鼎元公司交纳的“入场费”。 27、招商银行呼和浩特分行招银呼发（2012)331号、招银复(2013)36号文件、招商银行呼和浩特分行（2014)第16期会议纪要及房屋租赁费用、招商银行呼和浩特新华东街支行记账凭证证实，招商银行呼和浩特分行按照交易中心要求以房屋租赁费名义与内蒙古凯德伦泰投资有限公司订立虚假合同，并经研究付款。2013年8月19日汇入内蒙古凯德伦泰投资有限公司50万元，扣除税金和管理费后转入鼎元公司41.1万元，2015年3月16日汇入内蒙古凯德伦泰投资有限公司20万元，由杨某1取出交给鼎元公司。 28、内蒙古凯德伦泰投资有限公司记账凭证证实，招商银行呼和浩特分行从内蒙古凯德伦泰投资有限公司转账70万元（2013年50万元、2015年20万元）。 29、浦发银行呼和浩特分行会议纪要、记账凭证证实，2014年10月20日，浦发银行呼和浩特分行按照交易中心的要求向鼎元公司支付费用10万元。2015年5月21日支付费用10万元。 30、兴业银行记账凭证、内蒙古远维信息技术有限公司记账凭证、兴业银行缴费费用情况反馈说明证实，2014年兴业银行按照张某提供的呼和浩特市远维信息技术有限公司发票交费4.137万元，曹某、赵某4向张艳华交纳部分费用，扣除税金后兴业银行共交费47.137万元。2015年、2016年张某1提供呼和浩特市尼格信息技术公司发票交费10万元。 31、中国银行国内汇款付款通知单、发票、鼎元公司收据证实，2013年8月19日，华夏银行呼和浩特分行员工陆某给鼎元公司汇款20万元，2014年5月9日华夏银行呼和浩特分行员工刘某2给鼎元公司汇款25万元。 32、鼎元物业收各银行款项情况表、记账凭证证实，鼎元物业公司收取各银行共172.93452万元。 33、呼伦贝尔市人民检察院呼检技鉴（2018）8号司法会计鉴定书证实，鼎元公司（政务中心项目）2013年7月至2015年9月，共收到物业费300.29452万元均存入公司银行账户，其中包括上海浦东发展银行股份有限公司呼和浩特分行（两笔）、张某1、刘某2、杨某1、陆某、曹某某等所交物业费172.93452万元，截止2017年12月31日，该公司将上述物业费收入300.29452万元全部用于发放、缴纳税金、提取备用金、费用核销等项支出。 34、同案张某1供述证实，2011年1月至2012年12月在政务中心任会计，2012年12月至2017年10月在交易中心任会计。2013年，鼎元公司代交易中心向各招标代理公司、投标企业收开标“场地费”，共收取127.36万元在鼎元公司账上存放，自己负责支取，用于政务中心物业管理费及核销交易中心的费用。 2013年，交易中心主任张某某召集浦发银行等多家银行就参与承揽招投标保证金收付业务分担交易中心办公经费和物业费不足的事项进行协商，决定按照20万元、30万元、50万元的价格向银行收费，由鼎元物业公司给银行出具发票。按照张某某的要求，负责和各个银行负责人联系，将鼎元公司的账户提供给银行。华夏银行2013年、2014年给鼎元公司付45万元，与华夏银行一叫陆某的联系；招商银行2013年、2015年分两笔给交易中心支付70万元，通过内蒙古凯德伦泰公司走账，扣除税金和管理费，鼎元公司实际收款61.1万元；兴业银行给交易中心付50万元，扣除税金，实际收款46.83452万元；浦发银行向鼎元公司支付20万元，四家银行共计172.93452万元，与鼎元公司白某核对过。 35、同案张某某供述证实，交易中心负责呼和浩特市境内土地、城建等项目的招投标活动，为弥补交易中心办公经费不足，决定交易中心向各投标人、招标代理公司收取使用开标场地“场地费”；项目中涉及的招投标保证金数额较大，各银行都想承揽投标保证金业务，向愿承揽的银行收费。因交易中心无收费权，不能开具发票，经与鼎元公司经理刘某1协商，由鼎元公司代为收取并以“物业费”名义出具发票，所收费用支配权属交易中心，鼎元公司只负责代为保管。交易中心或政务中心需用钱时，由交易中心会计张某1到鼎元公司支取，张某1定期与鼎元公司核对所收费用的支付情况。 36、被告人刘某1供述证实，李某1是鼎元公司法定代表人，自己是实际负责人。2013年，时任交易中心主任张某某称财政给交易中心拨付的经费不足，交易中心又无收费权，为弥补政务中心、交易中心经费不足，让鼎元公司代交易中心以“物业费”名义向各竞标企业、银行收取“场地费”、“房屋租赁费”、“柜台出租费”等费用。2013年7月至2015年，鼎元公司按照交易中心的要求，帮助交易中心以“物业费”的名义向各投标人、银行等收取“场地费”等费用并入账，交易中心从鼎元公司代管的“场地费”等费用中持票报支，交易中心会计张艳华与鼎元公司出纳定期对账。 二、职务侵占事实 鼎元公司于2011年6月21日注册成立，性质为私营有限公司，股东为李某1和岳某，李某1为公司法定代表人，岳某为公司监事，注册资本30万元。其中李某1出资15.3万元，占股51%；岳某出资14.7万元，占股49%。2013年5月22日，公司增资，李某1认缴新增注册资本20万元，公司注册资本变更为50万元，李某1占股70.6%，岳某占股29.4%。 鼎元公司设立之初，因刘某1、张某为在职人员，不符合设立公司出资人（股东）资格，被告人刘某1借其妻李某1身份出资，实际参与公司经营、管理；张某借其妻弟岳某身份出资，虽未参与公司经营管理，但参与公司利润分配，二人均属隐名股东，李某1、岳某属显名股东（名义股东）。 2014年10月，鼎元公司正式为政务中心、交易中心提供大楼保洁、保安等物业服务，并接收政务中心原有的保洁、保安服务人员。2015年12月22日，呼和浩特市财政局给鼎元公司在华夏银行呼和浩特金盛支行开设的账户(尾数8699)中汇入2015年物业费51.42118万元，被告人刘某1指使出纳白某将汇入的51.42118万元中的31.41758万元转到白某在中国银行股份有限公司呼和浩特市新华支行的银行卡（尾数8737）上，将20万元转到被告人刘某1在中国银行股份有限公司内蒙古自治区分行的银行卡（尾数7613）上，剩余4.5元转到新开设的赛罕区金盛国际家居艾依格家具经销部临时账户上，2015年12月28日，被告人刘某1指使白某将该账户销户。根据刘某1的要求，2016年1月28日白某将20万元转给曾某，剩余款给刘某1。至案发，被告人刘某1未将此事告知张某和岳某，该款未交回鼎元公司，也未入账。 上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实： 1、证人李某1证言证实，系刘某1妻子。鼎元公司成立之初共有两个股东为自己和岳某，注册资本为30万元，其为公司法定代表人，但公司实际经营人为刘某1。后来公司增资，注册资本变更为50万元。 2、证人岳某证言证实，未向鼎元公司出资，姐夫张某用其身份证办理过入股手续。 3、证人张某证言证实，借岳某的名义与刘某1共同出资设立鼎元公司，注册资本为30万元，出资14.7万元，占股49%，公司法定代表人为李某1。这些年，大约分得20多万元红利。2015年交易中心给鼎元公司汇款51万多元的事情不清楚。 4、证人楠某证言证实，呼和浩特市财政局于2015年12月给鼎元公司转入2014年10月至2015年11月物业费51万多元。 5、证人孙某证言证实，2013年8月到2018年1月在鼎元公司任会计。2015年12月22日，呼和浩特市财政局给付到鼎元公司在华夏银行呼和浩特金盛支行开设的账户上物业费51.42118万元未入账。 6、证人白某证言证实，2015年11月12日，受刘某1指派，在华夏银行呼和浩特金盛支行为鼎元公司开设账户（尾数为8699），该账户只办理过呼和浩特市财政局2015年12月22日给鼎元公司的物业费51.42118万元。当日，刘某1让从该账户内转出31.41758万元（一笔20万元，一笔11.41758万元）到自己卡内给刘某1（其中20万元刘某1让转给曾某），给刘某1卡内转入20万元，剩余4.5元转入鼎元公司临时开设的赛罕区金盛国际家居艾依格家具经销部账户内。2015年12月28日，刘某1让将该账户清零后销户，该款一直未入账。 7、证人曾某证言证实，2016年1月28日向刘某1借款20万元，后偿还。 8、企业机读档案登记资料、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、公司章程、股东会决议、章程修正案、新增注册资本实收情况明细表、注册资本变更前后对照表等证实，鼎元公司于2011年6月21日注册成立，股东为李某1和岳某，李某1为法定代表人，岳某为监事。注册资本30万元，其中李某1出资15.3万元，占股51%，岳某出资14.7万元，占股49%。2011年9月28日，公司名称由呼和浩特鼎元物业管理有限公司变更为呼和浩特鼎元物业服务有限公司。2013年5月22日，公司进行了增资，李某1认缴新增注册资本20万元，注册资本变更为50万元，其中李某1持股70.6%，岳某持股29.4%。2017年10月11日，股东会决议鼎元公司法定代表人变更为刘某1。 9、政务中心关于2015年物业费支出的说明、辅助明细账、政务中心2015年部门预算批复表证实，2015年财政拨付政务中心物业管理费95.89万元，其中51.42118万元支付给鼎元公司。 10、政务中心57号记账凭证、财政资金直接支付凭证证实，呼和浩特市财政局于2015年12月22日直接支付给鼎元公司物业费51.42118万元。 11、呼和浩特市财政局财政资金直接支付凭证、呼和浩特市财政局关于政务中心2015部门预算批复表证实，呼和浩特市财政局批复政务中心2015年公共财政预算（物业管理费）95.89万元，2015年12月22日给付鼎元公司物业费51.42118万元。 12、政务中心关于2015年支付鼎元公司物业费用的说明证实，2014年至2015年11月的物业费由市财政局直接支付给鼎元公司，政务中心依据工资表和社保税票做账。 13、鼎元公司在华夏银行呼和浩特金盛支行开设一般账户资料证实，2015年11月12日，鼎元公司在华夏银行呼和浩特金盛支行申请开立一般账户（尾数8699），经办人白某。2015年12月22日，呼和浩特市财政局将鼎元公司物业费51.42118万元汇入鼎元公司在华夏银行呼和浩特金盛支行开立的该一般账户内。当日，鼎元公司分两笔转入白某卡内31.41758万元（其中一笔20万元，一笔11.41758万元），转入刘某1卡内20万元，剩余4.5元转入赛罕区金盛国际家居艾依格家具经销部。2015年12月28日，该账户清零后销户。 14、鼎元公司证明证实，2015年12月22日，呼和浩特市财政局转入鼎元公司在华夏银行呼和浩特金盛支行账户（尾数8699）物业费51.42118万元，至今未入账。 15、中国银行存款交易明细清单证实，2016年1月28日白某（卡号尾数8571）给卡号（尾数3757）转款20万元；2016年1月28日曾某（卡号尾数3757）收到卡号（尾数8571）转款20万元。 16、中国银行内蒙古自治区分行文件、入党志愿书、干部履历表证实，被告人刘某1系中国共产党党员；原中国银行内蒙古自治区分行职工，2016年2月退休。 17、户籍信息证实，被告人刘某1系完全负刑事责任能力人。 18、被告人刘某1供述证实，2015年11月12日，让白某在华夏银行呼和浩特金盛支行给鼎元公司开立账户。2015年12月22日，呼和浩特市财政局转入该账户款是鼎元公司物业费。当日，让白某将该款转入她卡内314175.8元，转入自己卡内20万元，后白某将转入她卡里的314175.8元交给自己。因是一般账户只能转账不能提现，让白某销户。关于51.42118万元物业费，没有告诉张某和岳某，为使用方便，该款未入账。 上述证据，本院予以确认。 本院认为，被告人刘某1作为鼎元公司实际负责人，应交易中心张某某请求，出具物业费发票协助交易中心违法收费，管理违法所得并建账，帮助交易中心掩饰隐瞒，使其在形式上合法化，属共同犯罪，其行为构成单位受贿罪；被告人刘某1利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额达到较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某1对交易中心无收费权知道或应当知道，为了获得交易中心物业服务业务，协助张某某“收费”，主观目的明确，属单位受贿的共犯，对被告人及辩护人提出不构成单位受贿罪的意见不予采纳。被告人刘某1在收到呼和浩特市财政局给鼎元公司拨付的物业费后，没有入鼎元公司账直至案发，据为己有，符合职务侵占的构成要件，构成职务侵占罪。被告人刘某1及辩护人提出财政拨付的物业费用于公司职工工资发放及支出等，与事实不符；给公司提供资金、占股多少不影响本罪的成立，对被告人及其辩护人提出不构成职务侵占罪的意见不予采纳。辩护人提出被告人刘某1不具有公职人员身份，不能作为监察委员会侦查的对象，属程序违法；被调查人涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，监察机关有权调查，对该意见不予采纳。公诉机关指控被告人刘某1犯贪污罪罪名不能成立，不予支持；指控被告人刘某1犯虚开发票罪，因虚开发票是单位受贿罪的手段，虚开发票罪不应重复评价，对该指控不予支持。在单位受贿共同犯罪中，被告人刘某1起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人刘某1犯数罪，应并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下: 一、被告人刘某1犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年零六个月。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2019年12月4日止）。 二、违法所得予以追缴，退还被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周建强 审 判 员  李 峰 人民陪审员  赵文英 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  黄凯丽 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十一条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 ……