江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终318号上诉人（原审原告）：亚都建设集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市屠甸镇振兴路**。法定代表人：张元锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：郎元根，浙江甚昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕钟怿，浙江甚昶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涟水县汉邦置业有限公司，，住所地江苏省涟水县涟城镇安东南路西侧法定代表人：嵇春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人涟水县汉邦置业有限公司（以下简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中民初字第00116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚都公司委托诉讼代理人郎元根，被上诉人汉邦公司委托诉讼代理人梁孔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚都公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判汉邦公司支付亚都公司工程款本金46310480.4元，并从2015年6月16日起按照每月2%支付逾期付款利息至工程款付清之日止，汉邦公司承担本案一、二审案件受理费、财产保全费和司法鉴定费。事实和理由：（一）一审判决对涉案工程价款认定错误。亚都公司一审中提交了第三方出具的工程造价结算书，其中中央城二期工程造价为82398884.73元，中央城34-36#楼及地下室工程造价为8297161.27元，上述工程总造价为90696046元。汉邦公司因对上述工程造价持有异议，向一审法院申请司法鉴定，后经抽签确定委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）进行司法鉴定。同时，一审法院明确告知由汉邦公司预缴鉴定费，如逾期不缴，则视为汉邦公司认可亚都公司提供的结算价款。此后，汉邦公司因在长达十个月的时间内拒不缴纳鉴定费用而被鉴定机构于2016年12月退回鉴定资料。至此，本案的司法鉴定程序已经终结，且一审法院于2016年12月19日第二次开庭审理后宣布将择日判决。但此后，一审法院并未及时作出判决，而是又重新委托原鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。此次鉴定报告中出现诸多计量和计价方面的错误，鉴定机构所称补充鉴定仅系纠正此前报告中的部分错误，并不存在因亚都公司提供补充材料而增加了700万元的情形。故一审鉴定程序违法，鉴定结论与事实严重不符，且一审法院未组织双方当事人对鉴定报告进行质证、未通知鉴定人员出庭，该鉴定结论不足采信。据此，根据一审法院向汉邦公司告知逾期不缴纳鉴定费的后果，涉案工程造价应当以亚都公司结算书中确定的90696046元，扣除汉邦公司已支付的18471534元和前案生效判决已确定应支付的25914031.6元后，汉邦公司本案中还应支付亚都公司工程款本金46310480.4元。（二）一审判决对本案施工合同的法律效力认定错误。根据2018年6月6日起施行的国家发改委《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，住宅项目已不再列入强制招标范围，故本案施工合同应当依据现行法律法规来认定为有效，而非无效。根据有效合同的约定，汉邦公司应按照每月2%的标准向亚都公司支付逾期付款利息。汉邦公司辩称，（一）一审中，鉴定管理部门虽因汉邦公司未缴纳鉴定费而将案卷退回审判部门，但不表明鉴定程序已经终结，也未出具鉴定终结文件，永勤公司之后的鉴定程序合法，亦不存在亚都公司所称的重新委托鉴定的情形。鉴定报告作出后，一审法院已及时送达当事人双方，亚都公司亦提交了书面意见和相关证明资料，永勤公司鉴定人员曾数次到场参与质证，并就亚都公司所提异议出具回复函，以上事实均有笔录为证，可以证明亚都公司在鉴定过程中充分行使了权利。此外，本案鉴定费本不应由汉邦公司缴纳，一审法院虽曾向汉邦公司释明不缴纳鉴定费将承担退回鉴定的不利后果，但并未要求汉邦公司认可亚都公司单方提交的工程造价结算书，汉邦公司亦始终表示不认可该结算书。因此，一审判决根据永勤公司出具的鉴定报告认定涉案工程造价，符合法律规定，应予认定。亚都公司主张按照其单方提交的工程造价结算书来认定工程造价，缺乏事实和法律依据。（二）本案一审受理时间为2015年10月20日，应当适用当时的法律、行政法规来认定合同效力。涉案施工合同签订于2013年，根据当时的《招标投标法》第三条及国家计委《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于强制招投标范畴。故一审判决认定涉案施工合同无效正确。合同无效的，亚都公司亦无权要求汉邦公司按月支付2%的违约金。综上，亚都公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。经查，亚都公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令汉邦公司支付亚都公司中央城二期（回1、回2、商铺1-3#及地下室人防）工程款35677236.73元及逾期付款利息499813元，合计40672049.73元；2、判令汉邦公司支付亚都公司中央城34-36#楼及地下室人防工程款8297161.27元及逾期付款利息1161602元，赔偿停工损失1000000元，合计10458763.27元；3、确认亚都公司对涉案工程拍卖所得的价款享有优先清偿权；4、由汉邦公司承担本案案件受理费、财产保全费。一审中，亚都公司表示放弃要求赔偿停工损失1000000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年7月5日，汉邦公司（发包方）与亚都公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，由亚都公司包工包料承建汉邦公司开发的位于涟水县的土建、安装工程，合同价款3亿元。第三部分专用条款第23.2条约定了合同价款采用方式为根据图纸和工程变更单用签证单按实结算等；第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为按工程施工进度支付工程款，承包人每月25－27日上报，发包人接到报表后7天内支付。具体如下：第一节点付款为当承包人实际施工到已完工工程量达到3000万元时，支付已完工工程量的70%（即2100万元）；以后每月支付已完成工程量的70%；主体结构完工后付足已完成工程量的75%；内外粉刷阶段每月支付已完成工程量的70%；土建工程通过初验收付足累计工程量的90%；土建竣工验收合格一个月内承包人向发包人提交决算报告，发包人在收到决算报告三个月内审计完成，经双方确认后支付到决算总价的95%；余额5%作为保证金待竣工验收合格满一年后五天内返还30%；满二年后五天内返还30%；满三年后五天返还40%（不计息）。发包人在收到承包人进度工程量报表后7天内予以确认并付款，以保证工程施工进度。第47.4条约定，如未能按节点时间支付工程款时发包人应承担每月2%的资金利息，工期相应顺延，如延期付款超过30天（含）时，承包人有权停工，并要求发包人支付利息和承担承包人相应损失的同时，双方确认承包人所完成的工程量结算。亚都公司与汉邦公司均认可亚都公司2013年7月进场施工。2013年12月27日，汉邦公司向亚都公司发出《中标通知书》，确定亚都公司为中央城二期工程（回1、回2、商1－商3号楼及共有地下室）的中标人。2013年12月28日，双方签订备案合同，亚都公司包工包料承建汉邦公司开发的位于涟水县的土建、安装工程；建筑面积约52560㎡；开工日期2013年12月28日，竣工日期2015年4月13日，合同工期总日历天数470天（具体工期以双方签订的协议执行）；合同价款58556677.34元。该合同专用条款内容同2013年7月5日合同专用条款。2014年7月28日，亚都公司施工的上述工程主体分部工程质量经监理单位、设计单位和建设单位验收合格。2014年4月3日，汉邦公司（甲方）与陈建明（乙方）、亚都公司（丙方）签订《土地抵押及债务抵偿协议》，主要内容为：1、甲方向乙方借人民币共计7850万元（以崔海林个人名义出具借条，此款用于甲方支付工程款，具体数额以借条为准），已到期，尚未归还；2、丙方承建中央城原食品公司地块项目工程，已付工程款1820万元，甲方尚欠丙方工程款约为4800万元（最终按原回1、回2《建设工程施工合同》方式结算，以审计为准，多退少补）；3、现因甲方经济困难，确实无力偿还上述欠款，甲、乙、丙三方经充分协商，同意甲方用中央城项目西地块香贲路西约21亩土地（见平面红线图）抵押给乙方和丙方，实施建设工程项目，用以抵付偿还乙方和丙方上述借款，欠款和利息以及本期建造款；4、实施办法：该土地上建设工程项目有34-36#三幢商住楼，该工程项目由甲方发包给丙方并由乙方、丙方（含项目部）全额垫资施工，并由乙方和丙方销售，所得款项归乙方和丙方（含项目部）所有，两项相抵，结清甲方所欠乙方和丙方（含项目部）上述借款、欠款和利息以及丙方承包该项工程应付工程款外利润归二期垫资方所有；5、具体结算方法：⑴项目成本测算⑵预计总销售⑶应付欠款：①乙方截止2014年3月31日7850万元；②丙方：中央城二期工程4800万元（最终以审计为准，利息按合同节点延期利率约定计取），香贲路工程47254.92（含地下室）×1700元＝8033.33万元，合计1.284亿元；⑤中央城二期工程节点延期利息（估）4800×50%×2%×6个月＝288万元；⑥中央城二期工程节点延期已产生利息100万元。实现的销售收入2638.42万元全部归垫资方分配，如销售溢价，除去税费外亦归垫资方所有；6、除上述税金及费用外所涉及到房屋销售等相关税金、规费、检测、测绘等费用由甲方承担；7、甲方确保为丙方办理好招投标手续，相关费用甲方、丙方按规定承担；8、丙方承包的香贲路工程具体内容以及权利义务，以甲方与丙方签订的建设工程施工合同为准。9、甲方应积极为丙方办理该土地有关抵押手续和销售网签手续。10、甲方应确保在本协议签订后60日之前向丙方提供有关进场准备施工资料。12、本协议签订后，在履行完还款后或香贲路工程网签之时，乙方即将原借款时甲方网签给乙方夫妻作为借款担保的房屋办理好合同注销手续，将房屋退给甲方，在所借款、欠款未还清之前原借款和担保协议继续有效、欠款约定不变。后双方没有按上述协议另行签订建设工程施工合同，汉邦公司也未办理相关建筑施工手续和土地抵押手续。亚都公司已完成香贲路项目部分打桩工程。2014年10月14日，亚都公司以特快专递形式函告汉邦公司，要求汉邦公司在接函后15日内办理土地抵押手续和施工资料。2014年11月10日，亚都公司发出《暂停施工函》，称因汉邦公司原因导致工期延误，其无法继续施工，造成很大损失，工程将全面暂停施工。2014年11月11日,汉邦公司签收《暂停施工函》。2015年5月1日，汉邦公司函告亚都公司，要求亚都公司在2015年5月6日前到现场对已做工程进行交接，如果到期不来则请第三方对已做工程见证，并寻求其他施工单位进场施工，由此造成的一切损失由亚都公司承担。2015年6月16日，亚都公司退出中央城二期工程施工现场，该工程由案外人继续施工。一审另查明，亚都公司曾于2015年3月16日向一审法院起诉汉邦公司与陈建明，亚都公司的诉讼请求为：1、解除2014年4月3日的《土地抵押及债务抵偿协议》；2、汉邦公司支付工程进度款28531648元及利息（按月息2%计算至判决确定的付款之日）；3、亚都公司对涉案工程拍卖所得的价款享有优先受偿权。一审法院于2015年9月10日作出（2015）淮中民初字第00071号民事判决，确认双方签订的备案合同及《建设工程施工合同》均属无效，对亚都公司主张按月息２%计算利息不予支持，并判决：1、解除《土地抵押及债务抵偿协议》中涉及汉邦公司与亚都公司之间权利义务的有效条款；2、汉邦公司于判决生效后三十日内支付亚都公司工程款25914031.6元及利息；3、亚都公司对中央城二期（回1、回2、商１－3）工程在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；4、驳回亚都公司其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。本案一审中，经汉邦公司申请，一审法院依法委托永勤公司对亚都公司已完成的工程进行造价鉴定，该公司于2017年10月30日出具永勤鉴定[2017]第011号司法鉴定报告书，鉴定意见为：工程造价58074894.74元。其中回1、回2、商1－商3号楼及共有人防地下室工程造价为52453125.34元，34-36#楼及地下室桩基工程造价为5621769.4元。鉴定费561955元已由汉邦公司支付。经一审中质证，汉邦公司对鉴定意见不持异议；亚都公司则认为，鉴定程序违法，鉴定意见中存在工程量漏算、少算及单价计价错误等问题，对鉴定意见亦不予认可。因亚都公司针对鉴定意见提出异议并补充提供相关资料，永勤公司进行了补充鉴定，但在补充鉴定意见出具前提出，因亚都公司在原鉴定过程中拒不配合，在补充鉴定中后补充资料，导致工作量大大增加，鉴定造价在原鉴定结论基础上也增加近700万元，增加的鉴定造价超出了原鉴定费的费用，应由提起补充鉴定方及责任方承担，故要求亚都公司补缴鉴定费。一审法院告知亚都公司如不补缴鉴定费，将导致补充鉴定意见无法出具，其可能为此承担不利法律后果，但亚都公司仍明确表示拒绝缴纳鉴定费。同时，亚都公司主张按照其提供的决算报告价款作为工程款结算依据。亚都公司、汉邦公司双方在一审庭审中一致认可汉邦公司已付款为18471534元。针对欠付款利息问题，亚都公司主张回1、回2、商1－商3号楼及共有人防地下室工程欠款38013319.13元及34-36#楼及地下室桩基工程欠款8297161.27元均从退场之日即2015年6月16日起按月息２%计算利息至付清之日；汉邦公司认为利息应从工程价款确定之日即2016年10月15日起按银行同期贷款利率标准计算。一审法院认为，中央城二期工程及香贲路工程均系必须进行招标的工程，而汉邦公司与亚都公司在工程招标之前，已就中央城二期工程由亚都公司承建于2013年7月5日达成协议，亚都公司亦于2013年7月进场施工，双方签订的《建设工程施工合同》与备案合同因违反法律规定，应认定无效。汉邦公司与亚都公司未通过招投标程序即确定由亚都公司承建香贲路工程，该约定亦属无效。涉案工程造价经鉴定为58074894.74元，扣除汉邦公司已付款18471534元，另扣除经由生效判决确定支付的工程款25914031.6元，汉邦公司应付工程款为13689329.14元。亚都公司对鉴定意见虽不予认可，但经释明后仍拒缴鉴定费用，由此导致补充鉴定意见未能出具，该不利后果应由亚都公司承担。亚都公司如确有证据证实本案中存在遗漏款项，可另行主张。至于亚都公司主张按照其提供的决算报告价款作为工程款结算依据，没有事实和法律依据，不予支持。关于欠付款利息问题。亚都公司认为汉邦公司应根据备案合同的约定支付每月2%的利息损失。因双方签订的《建设工程施工合同》和备案合同均无效，合同条款的约定内容含有违约金性质，故对亚都公司主张按月息２%计算利息不予支持，酌定汉邦公司按中国人民银行同期贷款利率支付利息。亚都公司退场之日可视为工程交付之日，故利息应从2015年6月16日起计算至付清之日。因双方签订的中央城二期工程合同中约定预留5%的质保金，待竣工验收合格满一年后五天内返还30%；满二年后五天内返还30%；满三年后五天返还40%（不计息）。故对5%质保金2622656.27元（52453125.34元×5%）在计息时应分段予以扣除。2014年7月28日，亚都公司施工的工程主体分部工程质量经验收合格，则2015年8月2日前应返还786796.88元，2016年8月2日前应返还786796.88元，2017年8月2日前应返还1049062.51元。与此对应的计息方式为：以11066672.87元（13689329.14元-2622656.27元）为基数，自2015年6月16日起计息至付清之日；以786796.88元为基数，自2015年8月2日起计息至付清之日；以786796.88元为基数，自2016年8月2日起计息至付清之日；以1049062.51元为基数，自2017年8月2日起计息至付清之日。关于亚都公司是否享有优先受偿权问题。2015年5月1日汉邦公司函告亚都公司解除合同，2015年6月16日亚都公司退场双方终止合同履行。亚都公司于2015年10月20日提起诉讼并主张优先受偿权，其主张优先受偿权在法律规定的六个月期限内，故亚都公司的主张符合法律规定，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1、汉邦公司于判决生效后十日内给付亚都公司工程款13689329.14元，并按中国人民银行同期贷款利率标准，以11066672.87元、786796.88元、786796.88元、1049062.51元为基数分别自2015年6月16日、2015年8月2日、2016年8月2日、2017年8月2日起支付利息至实际给付之日；2、亚都公司就上述工程款对其施工工程拍卖或折价所得的价款享有优先受偿权；3、驳回亚都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费297454元，保全费5000元，鉴定费561955元，合计864409元，由亚都公司负担624409元，汉邦公司负担240000元。本院二审查明的事实与一审相同。二审另查明，永勤公司出具鉴定报告后，一审法院曾于2017年12月19日、2018年5月31日组织亚都公司、汉邦公司双方对该鉴定报告发表意见，永勤公司鉴定人员一并参与；针对亚都公司对鉴定报告提出的异议，永勤公司还于2017年11月28日出具了书面回复文件。二审中，亚都公司确认，一审法院曾将永勤公司出具的鉴定报告邮寄给其，其对该鉴定报告的合法性和真实性均提出了异议，发表了相应的意见，至于该鉴定报告能否作为定案依据，则由法院依法认定。二审庭审中，亚都公司与汉邦公司一致确认，涉案工程系以商品住宅为主，另结合一部分商业用房。亚都公司另称，其系在一审诉讼期间提交经其单方委托审计形成的结算报告，且未同时附有工程完工资料，亚都公司诉前未向汉邦公司提交过任何结算资料。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）亚都公司与汉邦公司就涉案工程所签订的施工合同的法律效力如何认定；（二）涉案工程造价应当如何确定，即应当以亚都公司提供的决算报告价款为准还是以永勤公司的鉴定意见为准。关于争议焦点（一），本院认为，亚都公司与汉邦公司之间就涉案工程的施工合同签订于2013年，应当根据合同签订时有效施行的法律法规来判断相关合同的法律效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。而根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布、2013年仍在有效实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅属于上述法律规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。据此，相关当事人若于2013年在我国境内进行商品住宅项目的工程建设施工的，应当依法履行招投标程序。本案中，亚都公司从汉邦公司处承包施工的涉案工程主要是商品住宅，属于必须进行招投标的工程，但亚都公司与汉邦公司在工程招投标之前，已于2013年7月就该工程签订施工合同，亚都公司亦未经招投标程序而实际进场施工，故双方签订、履行的施工合同违反了法律的强制性规定，一审判决认定合同无效，进而未支持亚都公司主张的按照合同约定计算的逾期付款利息，并无不当。亚都公司关于一审判决对合同效力认定错误的上诉理由，不能成立。关于争议焦点（二），本院认为，一审判决以永勤公司出具的鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据正确，应予维持。理由如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据亚都公司与汉邦公司2013年7月签订的施工合同的约定，涉案工程应当根据图纸和工程变更单用签证单按实结算，该合同虽无效，但在亚都公司施工的部分工程经验收合格的情况下，双方仍应按照以上约定据实结算工程款。一审中，关于对工程造价进行司法鉴定的问题，汉邦公司曾以资金困难、鉴定费用过高且不合理等为由未及时缴纳鉴定费，一审法院虽曾向汉邦公司释明若其逾期缴纳鉴定费用将承担不利后果，但并未言明若汉邦公司拒不缴纳鉴定费用则视为认可亚都公司提交的结算价款，且汉邦公司在一审中始终对亚都公司提交的结算价款不予认可，双方在施工合同中亦未约定以单方提交的结算报告作为工程价款结算依据的具体条款。再者，亚都公司已确认其系在一审诉讼期间提交经单方委托审计而形成的结算报告，但未同时附有工程完工资料，在一审起诉前亦未向汉邦公司提交过任何结算资料。因此，综合以上情况可知，涉案工程价款显然不宜仅凭亚都公司单方提交的结算报告为依据，一审法院通过委托司法鉴定的方式确定工程造价，符合双方之间合同的约定，并无不当。亚都公司主张按照其单方提供的结算价款认定工程造价，缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立。其次，永勤公司出具鉴定报告后，一审法院已经组织亚都公司、汉邦公司双方对该鉴定报告发表意见，永勤公司鉴定人员亦一并到场针对双方当事人提出的问题进行解答，并就亚都公司对鉴定报告提出的异议出具书面回复意见。二审中，亚都公司对以上事实亦予确认。因此，亚都公司上诉所称的永勤公司鉴定报告未经双方当事人质证、未通知鉴定人员出庭等，与事实不符，该上诉理由不能成立。再次，永勤公司出具鉴定报告后，亚都公司针对该鉴定报告提出异议并补充提供相关资料，导致永勤公司在补充鉴定中工作量增加，将超出永勤公司原收取的鉴定费用，故该补充鉴定部分所涉及的的费用应由亚都公司承担。经一审法院释明后，亚都公司仍拒绝缴纳补充鉴定费用，从而导致永勤公司未出具补充鉴定意见，该不利后果应由亚都公司承担。且二审中，亚都公司仍坚持涉案工程造价应以其单方提供的结算价为准，未申请重新鉴定或补充鉴定，故该工程造价仍应以永勤公司一审中已出具的鉴定报告为准。亚都公司若确有证据证明尚存其他遗漏工程价款未计，可另行主张权利。综上所述，亚都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费273352元，由亚都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜三军审判员  刘海平审判员  张丽华二〇一九年十一月十五日书记员  褚茜茜