新疆维吾尔自治区额敏县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新4221民初2869号 原告：施晓伟，男，1964年10月3日出生，汉族，现住江苏省启东市寅阳镇和合镇民主街**，现住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：孙全礼，新疆塔原律师事务所律师。 被告：陈耀辉，男，1955年4月15日出生，汉族，五棵树园林有限公司法定代表人，户籍所在地：上海市徐汇区南昌路******，户籍所在地户籍所在地：上海市徐汇区。> 委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所律师。 原告施晓伟与被告陈耀辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理，于2019年10月23日依法由审判员冯建芸适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告施晓伟的委托诉讼代理人孙全礼、被告陈耀辉及其委托诉讼代理人钱晖到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告施晓伟向本院提出的诉讼请求：1、要求被告给付原告苗木工程款3012695.15元、支付逾期付款补偿金667800元(2018年1月15日起2019年9月15日止)，合计3680495元，补偿金计算至苗木工程款3012695.15元付清为止；2、被告支付原告误工费257080元（2017年6月1日起至2017年12月30日止）;3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月份，原、被告就新疆塔城地区额敏县县城际生态景观通道绿化工程签订了一份工程分包备忘录一份。合同中对开竣工具体以被告通知为准、工程价款金额、工程款的支付方式以及逾期付款责任等进行了约定。协议签订后，原告按被告的要求进行种植，因被告未提供供水水源，导致部分苗木死亡。后双方对种植苗木进行验收清点，原告种植的苗木工程款共计1176071.52元。另，因建设方规划改变，被告未及时通知原告，致使原告工人在施工地点一直等待被告通知继续施工种植，原告6名工人产生误工费用257080元。但被告只给付原告工程款100000元，剩余款原告向被告索要未果，原告遂诉至法院。 被告陈耀辉辩称，原、被告双方之间签订的工程分包备忘录属实。案涉工程是额敏县林业局作为发包方进行的PPP项目。案涉工程意向由江苏艺华园林建设有限公司作为承包人。江苏艺华园林公司又将该工程转包给五棵树园林有限公司。五棵树园林有限公司在确认承建案涉工程后，经多方选择协商，最终将其中的绿化部分分包给本案原告。本案中原告陈述并不知道工程的情况，与实际不符。原告作为常年从事建筑行业的承包者,即使第一次从事绿化工程，但不可能不关心工程的基本情况。双方签订的工程分包备忘录已明确工程是“分包”，养护费从最终中标时的养护单价按实结算，原告因此在签订合同时就知道发包方。案涉工程开工时，额敏县人民政府相关领导也到场。在此情况下，原告不可能不知道案涉工程的发包方、承包方等信息。事实上，案涉工程是在2017年12月经过招投标程序，但最终因政策原因未能按开标结果发出中标通知书。因此，总包合同最终未签订，责任非被告。关于涉案工程量的确认。在绿化工程中，养护是绿化施工的必经工序。这是由工程自身特点要求的。工程结算与养护支出与结果密切相关。双方签订的备忘录明确约定“包两年养护”，最终款项的支付也是在养护结束后2020年才支付完毕。原告在施工中，双方也是经常对绿化的苗木成活情况核实。双方最后一次核实是2017年11月15日。该次核实的数额中包含了原告提及的“4公里段的全部苗木”。2018年8月，额敏县林业局已委托对项目完成情况进行审计，因养护不到位导致苗木死亡，扣减工程款50余万元。因此，工程款应根据两年养护期结束后的实际工程款结算数额进行结算。 关于原告主张的损失，被告认为损失是否存在及其具体数额，要有证据加以证实。但原告提供的证据是自己制作的，可信度极低。原告称收到工程款100000元，被告转账时已注明是借款，是被告个人向原告出借的借款。本案中被告个人也同意该款折抵工程款。 本案原、被告双方签订工程分包备忘录，被告虽是以个人名义签订，但被告作为五棵树园林有限公司法定代表人，其签约是职务行为。被告认为该工程是五棵树园林有限公司分包给原告，故五棵树园林有限公司才是本案适格主体。原、被告双方签订工程分包备忘录属无效合同。案涉工程并未由发包人与承包人最终签订建设工程施工合同。工程不存在发包的问题，以包转包、分包也不成立。案涉工程属于建设工程，不得进行转包、分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条确立了合同无效情形，工程必须竣工验收，承包人才能主张工程款。本案养护期两年未到，工程也未经验收。因此，原告不能依此主张工程款。涉案工程额敏县林业局委托相关单位进行审计过，绿化部分的工程款已扣减505155.25元。因此，原告依据结算单确认工程竣工验收，证据不足。相应地，原告依此主张利息也证据不足。综上，原告向被告主张工程款，无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定的事实如下：2017年5月2日，被告陈耀辉委托施航与原告签订新疆塔城额敏县城际生态景观通道绿化工程的备忘录。2017年5月1日，原告与被告陈耀辉的委托代理人施航签订一份工程分包备忘录，该备忘录约定：根据新疆塔城额敏县城际生态景观通道绿化工程的实际需要及有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，结合本工程合同实际，为明确双方的责任、权利、义务，经原、被告双方协商一致，订立本备忘录。工程名称：新疆塔城额敏县城际生态景观通道绿化工程；工程地点：新疆额敏县；承包方式：本合同采用“包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收、包两年养护”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和地方关系。合同工期：开工日期：原告方接被告方进场通知为准；竣工日期为：近额敏县县城五公里段竣工日期暂定为2017年5月15日，具体以被告通知为准；近塔城方向竣工日期为2018年1月1日，具体以被告通知为准。工期延误责任，若由于原告原因导致工期延误，每耽误一天工期罚款工程结算价的万分之一。工程价款：本工程价款暂定为人民币34860000元整（不包含两年养护费用）。每年养护费暂定每平方1.5元,最终时按中标时的养护单价按时结算。本工程计价方式为固定单价；上述计价方式中不包括工程税金。但原告需向被告提交符合财务要求的苗木发票。本备忘录发生的一切费用包括因原告原因产生的各种罚款均由原告承担。由于原告违反国家法律、法规和政府有关部门以及业主、监理、被告的各项规定，连带被告造成经济损失包括内部罚款原告应给予赔偿。工程款支付方式：分三年支付，2018年1月15日前付至结算价的50%，2019年1月15日前付至结算价的70%，2020年1月15日前付至结算价的30%。如被告不能按照合同约定支付原告工程款，拖欠部分的工程款被告按照同期银行贷款利率的四倍补偿原告等条款。同时对苗木的名称、数量、规格进行了约定，总价款为34860000元。备忘录签订后，原告不久即开工。2017年5月18日，原告对春季施工种植的2559棵乔木申请被告验收确认，同日被告方签字确认。2017年7月22日，原告与被告及承建方对原告种植的苗木合格成活数量进行了统计种植25195株，成活5271株，死亡19924株（25195株－5271株）。原告在种植塔额公路生产景观通道绿化部分额敏县郊区乡清泉村至开发区路口约4公里苗木种植过程中，因设计的要求，原告种植的4公里路段的苗木全部需要移除。2017年7月29日，原、被告双方对4公里段已种植合格的苗木进行确认，成活合格为5271株。2017年11月15日，原、被告对新疆塔城额敏县城际生态景观通道项目完成绿化进行结算，苗木及养护、其他费用总价款1176071.52元,原告在该结算单中同时注明保留因被告原因致苗木死亡的结算。2018年5月21日，被告向原告转款100000元。 另查明,原告自述依工程分包备忘录,原告对种植的树木养护至2017年冬季。2018年4月，被告自行养护。 以上事实，有原、被告签订的工程分包备忘录、工作联系单、成活苗木统计、结算明细表、工程量签证单、转账流水以及原、被告的当庭陈述等予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。本案中,原告以“包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收、包两年养护”的包干方式从被告处承建新疆塔城地区额敏县县城际生态景观通道绿化工程，原、被告均认可，本院予以确认。本案中,原、被告签订工程分包备忘录时，备忘录中已明确注明是分包合同《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，原、被告签订工程分包备忘录明知是分包合同，但双方仍签订备忘录。依此规定，原、被告双方签订了工程分包备忘录系无效合同。但，被告自认涉案工程审计部门已审计，故工程款被告应以已完工部分的工程向原告支付工程款。本案争议的焦点是，原告诉求要求被告支付工程款原告苗木工程款3012695.15元、支付逾期付款补偿金667800元、支付原告误工费257080元及利息54836.25元是否合理？合法？ 对于被告支付的工程款的问题。2017年11月15日，原、被告对新疆塔城额敏县城际生态景观通道项目完成绿化进行结算总价款为1176071.52元。故本院认定涉案工程原告已完成的工程价款为1176071.52元，减去被告实际已向原告支付工程款100000元，被告尚有1076071.52元工程款未支付原告。原告主张死亡19924株苗木系被告未能提供水源导致，原告仅依据2017年6月30日工作联系单主张苗木死亡系被告原因。双方在备忘录明确约定了是包工包料、包质量、包两年养护。2017年7月22日，原、被告及承建方对成活的苗木进行统计死亡19924株。苗木死亡原因不明？是原告种植、养护不到位导致死亡还是其他原因？原告未提供证据加以证实，故原告诉求要求被告支付工程款3012695.15元的诉讼请求，本院部分予以支持。 关于原告要求被告支付逾期付款补偿金667800元的问题。依原、被告双方签订工程分包备忘录约定，被告在2018年1月15日前付至结算价的50%，在2019年1月15日前付至结算价的70%。涉案工程虽未完工，但2017年11月15日双方对已完成绿化进行结算工程款为1176071.52元。也就是说在双方进行结算后，被告在2018年1月15日前应向原告支付50%的工程款，即588035.76元，减去被告2018年5月21日实际已向原告支付工程款100000元，被告还应在2018年1月15日向原告支付工程款488035.76元，被告未按期给付，已构成违约。原、被告对逾期支付工程款的补偿金约定不违反法律规定，被告向原告支付补偿金支付逾期付款补偿金347089.32元〖1176071.52元×4个月（2018年1月15日起至2018年5月21日）×4.75%年利率×4倍÷12个月＋1076071.52元×16个月（2018年5月22日起至2019年9月15日）×4.75%年利率×4倍÷12个月〗。2019年1月15日前被告应付至工程款的70%，即823250.06元，减去2018年1月15日前已支付的588035.76元，被告还应向原告支付工程款335214.3元。依双方的约定,被告向原告支付补偿金42460.48元〖335214.3元×8个月（2019年1月15日起至2019年9月15日）×4.75%年利率×4倍÷12个月〗。剩余30%的工程款352821.46元应依双方的约定在2020年1月15日前支付。综上，被告应向原告支付逾期补偿金389549.8元（347089.32元＋42460.48元）。故对原告要求被告支付逾期付款补偿金667800元的诉讼请求本院部分予以支持。 关于原告要求被告支付原告误工费257080元的问题。原告主张误工期自2017年6月1日起至2017年12月30日止，这一时期是保护期间内，且原告庭审中也自述冬季对苗木无须养护。原、被告双方在2017年11月15日对已完工的工程进行结算时，养护费已结算至2017年10月。现原告再行主张误工费且原告提供的证据不能证实造成其支付257080元误工费。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告辩解涉案工程未完工，也未经验收，故不应向原告支付工程款。竣工验收工作是由建设单位负责组织实施，不应由施工单位负责；双方对工程已完工的工程已进行结算，且被告认可对已完工的工程审计部门已审计。故被告此辩解本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告陈耀辉于本判决生效之日起二十日内支付原告施晓伟工程款723250.06元（1076071.52元－352821.46元）,于2020年1月15日前支付原告施晓伟剩余工程款352821.46元、支付逾期补偿金389549.8元，合计1465621.32元。 二、被告陈耀辉于本判决生效之日起二十日内给付原告施晓伟以剩余工程款1076071.52元为计算基数自2019年9月16日起(其中352821.46元自2020年1月16日起)至实际清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍为利率计算逾期补偿金支付原告施晓伟。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案争议标的金额3937575元，案件受理费38300元，减半收取19150元，投递费150元，合计19300元（原告施晓伟已预交），由原告韩新军负担12064元，由被告陈耀辉负担7236元(被告陈耀辉于判决生效之日起十五日内一并给付原告施晓伟）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。 审判员  冯建芸 二〇一九年十一月十八日 书记员  闫佩玉