天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0114民初15239号原告：孙晓伟，男，1983年8月9日生，汉族，住辽宁省建平县，通讯地址天津市南开区。委托诉讼代理人：王欣，天津永林律师事务所律师。被告：瓜子汽车服务（天津）有限公司，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼1319室。法定代表人：曹士军,该公司执行董事。委托诉讼代理人：严海燕，北京问方执象律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋岩，北京问方执象律师事务所实习律师。原告孙晓伟与被告瓜子汽车服务（天津）有限公司（以下称瓜子公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告孙晓伟的委托诉讼代理人王欣，被告瓜子公司的委托诉讼代理人严海燕，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙晓伟向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.被告向原告支付2018年11月至2019年6月工资160000元；3.被告向原告支付延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元；4.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金20000元；5.诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2018年6月11日进入被告处工作，职务为大连市的BD经理。根据被告发送给原告的电子《录用通知书》，原告的工资为基本工资10000元/月，绩效工资以10000元/月为基数，根据月度绩效考核结果按比例按月发放。被告每月10日以银行转账形式发放上一个月的工资。2018年11月9日，被告向原告发放2018年10月份工资后，无故扣发原告2018年11月份的工资，在未向原告进行任何形式的通知情况下，注销了原告的工作账号，却拒绝给原告办理任何离职手续，导致原告无法正常工作和离职。原告工作期间，被告在原告长期加班的情况下，亦未向原告支付任何加班费用。综上，被告严重侵害了原告的合法权益，2019年8月22日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会（以下称武清区仲裁委）受理了原告与被告的劳动争议案件后，于2019年9月29日作出了津武劳人仲裁字【2019】第930号仲裁裁决书，并于2019年10月8日送达给原告。原告不服裁决诉至贵院。瓜子公司辩称：请求驳回原告诉讼请求。理由如下：一、原告请求解除原、被告之间的劳动关系，被告予以确认。双方于2018年6月9日签订劳动合同，约定原告在被告处从事BD经理工作，工作地点为大连，劳动合同关系从2018年6月9日至2021年6月8日，试用期从2018年6月9日至2018年12月8日。2018年10月底尚在试用期的原告因多期业绩考核不合格，原告与被告沟通中表示其无法胜任工作压力选择离职，表示第二天将到公司办理手续，但自11月1日起未来办理手续也未再提供劳务。被告认为已经接受了原告离职的申请，双方已经自2018年10月31日起解除劳动合同关系。二、原告第二项工资的诉请应依法驳回。原告自2018年11月1日起与被告不存在劳动合同关系，退一步讲，孙晓伟自2018年11月1日起至11月13日考勤系统关闭长达13日之久也未请假休假，原告严重违反被告公司规章制度，被告可据此自旷工之日起解除劳动关系。同时被告已向原告支付了2018年10月份工资，故原告该项请求应依法驳回。三、关于原告加班费的诉讼请求也应依法驳回。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三第九条规定，原告应当就其主张的加班事实承担举证责任。被告员工手册第2.3条对员工加班有严格的规章制度，被告从未安排原告加班，且也未收到原告提交的加班申请表。故原告该项诉讼缺乏事实和法律基础，不应获得支持。四、原告要求经济补偿金的请求应依法驳回。原告因多期业绩考核不合格，被告区域经理与原告就业务改进和进行了当面沟通，原告表示无法胜任工作压力选择离职，其离职的意思表示是真实的表达。其次，原告自2018年11月1日起已构成旷工。根据上文事实，原告连续旷工达13天，属于严重违反公司规章制度情形，被告有权解除与原告的劳动合同关系。故请求驳回原告以上诉讼请求。本院经审理查明如下事实：1、劳动仲裁情况。2019年8月22日，武清区仲裁委受理原告的仲裁申请：（1）2019年8月19日解除原、被告的劳动关系。（2）2018年11月至2019年6月工资160000元。（3）2018年10月1日至11月30日延时加班费15948.26元。（4）2018年10月1日至11月30日休息日加班费27701.09元。（5）解除劳动合同经济补偿金20000元。该委于2019年9月29日作出“津武劳人仲裁字〔2019〕第930号”（以下称930号裁决书）裁决书裁决：（1）双方劳动关系于2018年11月13日解除；（2）被告给付原告2018年11月1日至11月12日工资15123.37元/月÷30天×12天=6085.35元；（3）被告给付原告解除劳动合同经济补偿金15123.37元/月×0.5个月=7606.69元；（4）驳回原告其他仲裁请求。2、劳动合同及录用通知书的内容。双方于2018年6月9日签订劳动合同约定：原告在被告处从事BD经理工作，工作地点为大连，劳动合同关系从2018年6月9日至2021年6月8日，试用期从2018年6月9日至2018年12月8日；瓜子公司每月10日以银行代发上一个月的工资；瓜子公司实行国家规定的工作时间和休息休假制度；等内容。被告发送给原告的电子《录用通知书》中载明：原告的薪酬待遇为，基本工资税前10000元/月，绩效工资以税前10000元/月为基数，根据月度绩效考核结果按比例按月发放；报到时间为2018年6月11日。3、瓜子公司规章制度公示情况。2018年6月9日，原告在被告提供的书面《公司制度确认函》签名，“确认已收到公司制度的完整副本”，包括但不限于以下文件：1.《员工手册》（等7个）。4、原告适用的工时制度及考勤制度。关于工时制度，双方没有明确的约定。原告主张工作时间是早上9点到下午6点、周六日休息，考勤网上打卡；被告认可“原告说的上下班及休息时间差不多，不需要打卡”。根据瓜子公司《员工手册》中“2.考勤2.1工作时间”的规定，结合双方陈述，本院确认原告适用的是标准工时制度；根据《员工手册》中“2.考勤2.2考勤”的规定，“公司采用打考勤卡的方式记录员工出勤情况，各地分公司、办事处可以根据门禁系统的特点决定考勤记录方式，报公司人力资源部备案后执行”，再结合双方陈述，本院确认原告适用的是打考勤卡等方式记录考勤。5、原告离职及解除劳动合同的时间及原因。原告主张：2018年11月9日，被告向原告发放2018年10月份工资后，无故扣发原告2018年11月份的工资，在未向原告任何通知的情况下，注销了原告的工作账号，却拒绝给原告办理任何离职手续，导致原告无法正常工作和离职。被告主张：2018年10月底尚在试用期的原告因多期业绩考核不合格，原告与被告沟通中表示其无法胜任工作压力选择离职，表示第二天将到公司办理手续，但自11月1日起未来办理手续也未再提供劳务，被告已经接受了原告离职的申请，双方已经自2018年10月31日起解除劳动合同关系。本院认为：第一，关于离职时间。原告认可武清区仲裁委930号裁决书“本委查明”中第5项事实，即被告2018年11月13日关闭了原告工作系统，原告工作系统显示2018年11月12日离职，最后工作日为2018年11月12日。被告对该裁决确认的此项事实不予认可，但提供的原告2018年6-11月的“工资明细表”显示：入职日期2018年6月11日，离职日期2018年11月12日，7-10月整月的绩效工资分别为12000元、11000元、9000元、11000元。据此，本院确认原告离职时间及最后工作日为2018年11月12日，原、被告各自主张的离职时间及最后工作日均无证据支持，本院不予采信。第二，关于离职原因。被告主张，原告2018年10月底多期业绩考核不合格，在与被告沟通中表示无法胜任工作压力选择离职；原告主张，被告2018年11月9日向原告发放2018年10月份工资后，未给原告任何通知即注销了原告的工作账号，拒绝给原告办理任何离职手续。本院认为：被告提供的原告“工资明细表”中四个整月的绩效工资有三个月超过10000元的基数，被告也未提供其他证据证明原告“多期业绩考核不合格”，故被告主张的离职理由没有事实依据，本院不予采信；原告对被告注销其工作系统，按常理应当知道具体原因，但原告诉讼中却未予说明，有回避或隐瞒之嫌。综上，本院确认原告离职时间及最后工作日为2018年11月12日，认定被告向原告提出并协商一致于2018年11月13日解除劳动合同。6、关于原告主张的2018年11月至2019年6月工资160000元的事实。基于上一项本院对原告离职时间的确认，故对原告此项事实主张确认12天的工资，工资数额按被告提供的工资明细表的5818.18元予以确认。7、原告离职前平均工资数额。原告按照应发工资计算其5个月的平均工资是20821.43元；被告根据原告工资明细中的实发工资计算2018年6月到2018年11月共5个月的平均工资为14627.40元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。所以，应按原告的应得工资计算平均工资：原告入职至2018年10月的应得工资，按照被告提供的工资明细表应发工资为，6月13871.43元、7月22300元、8月21000元、9月19000元、10月21000元，本院予以确认；双方对原告6月实际入职时间、11月工作时间和工资数额有争议，涉及该月应得工资计算数额问题，对此，本院确认如下：原告6月入职时间，劳动合同明确为6月9日，原告工资明细表中“入职日期”为6月11日，原告也主张签订劳动合同是6月9日，实际入职是6月11日，故按6月11日确认原告入职时间，并按实际工作时间计算该月工资数额；原告11月的实际工作时间、应得工资数额，根据被告提供的原告工资明细表，确认按12天、5818.18元计算，故该月工资计算为5818.18元÷12天×30天=14545.45元。综上，原告平均应得工资计算为：（13871.43元÷20天×30天+22300元+21000元+19000元+21000元+14545.45元）÷6个月=118652.6÷6=19775.43元。8、关于原告主张的延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告就其加班事实，提供了自己制作的每天工作日志的电子记录截图纸质打印件，及原告转给委托诉讼代理人手机上的电子文档（文件压缩包打开的），这5页打印件的内容显示：8.5MB共123个文件和1个文件夹压缩率84%；文件名称多数为“大连孙晓伟日报”，还有“大连定点业务协议”“6月推荐人账单”“会议内容”“出差机票申请表”“任务指标”“大连人员入职申请”等；第一个至最后一个文件的修改日期分别为2018年6月21日23:12至2018年11月11日22:40。被告质证认为，无法核实真伪并存在个人修改的可能，不予认可。原告阐明，文件经修改会显示新修改时间，就不会是2018年。本院认为：原告工作日志显示的文件名称（包含时间）、修改时间、时间顺序，与其工作内容和工作时间具有关联性、合理性，多数文件修改时间在20点以后，间接佐证原告存在加班的可能性、合理性，但与举证“加班事实的存在”还稍有差距；被告作为用人单位，掌握原告的考勤记录，原告主张考勤记录能够证明加班事实并应由被告提供，但与上述司法解释规定的“有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据”是否等同存在认识分歧；如果被告掌握原告不存在加班的有利证据，一般会及时提供，但被告并未提供，存在对其不利的合理怀疑；综上，本院结合原告举证程度、被告举证责任、加班事实存在的合理性程度，依照公平原则，酌情支持原告主张加班费的50%，合款21824.68元。上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、各项书证等证据在案佐证。本院认为：1.原、被告之间的劳动关系，确认于2018年11月13日解除；2.原告主张的2018年11月至2019年6月工资160000元证据不足，本院支持2018年11月份12天工资5818.18元；3.原告主张的延时加班费15948.26元及休息日加班费27701.09元，提供证据的证明程度具有合理的可能性，但未达到高度可能性，被告也未达到合理举证的否定责任，故本院根据公平原则，酌情支持原告主张的50%；4.关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金20000元问题，根据劳动合同法第四十六条、第四十七条规定，被告应当给付原告经济补偿金，金额为离职前半个月的平均工资，但原告的月平均工资19775.43元高于“本地区上年度职工月平均工资三倍”，即按三倍支付：2018年本市职工年平均工资70452元÷12个月×3倍×0.5个月=8806.5元；综上，原告的诉讼请求予以相应部分支持。本案经调解未果，故本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及有关规定，判决如下：一、原告孙晓伟与被告瓜子汽车服务（天津）有限公司的劳动合同于2018年11月13日解除；二、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效后3日内给付原告孙晓伟2018年11月份12天的工资5818.18元；三、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效后3日内给付原告孙晓伟延时加班及休息日加班费21824.68元；四、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司于本判决生效后3日内给付原告孙晓伟解除劳动合同经济补偿金8806.5元；五、驳回原告孙晓伟、被告瓜子汽车服务（天津）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告瓜子汽车服务（天津）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时向本院缴纳上诉费，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  陈亚华二〇一九年十一月二十五日书记员  赵 盟附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条【协商解除劳动合同】用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。