浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1423号上诉人（原审原告）姚定富，男，1951年2月12日出生，汉族，住海宁市。委托代理人姚强，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海宁市人民政府，住所地海宁市海州西路**。法定代表人曹国良，市长。委托代理人张琛，海宁市行政复议局工作人员。委托代理人钟雪庆，浙江峻德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）海宁市许村镇人民政府，住，住所地海宁市许村镇人民大道**/div>法定代表人朱燕刚，镇长。出庭应诉负责人吴勤波。委托代理人李应龙，浙江峻德律师事务所律师。姚定富诉海宁市人民政府（以下简称海宁市政府）其他行政复议一案，嘉兴市中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）浙04行初17号行政判决。姚定富不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月31日组织双方当事人进行了调查,上诉人姚定富的委托代理人姚强，被上诉人海宁市政府的委托代理人张琛、钟雪庆，被上诉人海宁市许村镇人民政府（以下简称许村镇政府）的出庭应诉负责人吴勤波及委托代理人李应龙到庭参加了调查。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告系海宁市许村镇巷东村村民。2018年3月6日，第三人作出《许村镇人民政府乡村违法建筑认定书》（以下简称《违法建筑认定书》），认定原告户位于海宁市许村镇××组建筑占地面积709.3平方米、建筑面积709.3平方米的建筑物和构筑物（含生产厂房、钢棚），未依法取得规划许可，为乡村违法建筑。原告不服上述《违法建筑认定书》，于同年11月14日向被告申请行政复议，要求撤销该认定，并由第三人赔偿因此给原告造成的全部损失。经通知原告补正，被告于2018年11月28日受理原告的复议申请，于2018年2019年1月17日作出海政复决字[2018]46号行政复议决定（以下简称46号复议决定）。该复议决定认定：1989年12月25日，原告作为申报人对其户位于许巷乡新富村三组的村民住宅（生产）用房进行申报，申报建筑占地面积150.84平方米。1993年海宁市农村地籍调查时，确认原告户实际占用土地162.6平方米（包括生产用房）。2000年左右，因绕城高速公路征迁，原告在许村镇巷东村三组重建住宅并在住宅北面建造了厨房及厂房，此后原告在其住宅东面及住宅南面马路对面建造房屋。上述所有重建建筑位于海宁××**村镇村庄规划区内，除住宅及厨房系原告居住生活之用外，其余建筑（即涉案建筑）用于海宁市许村镇欧洋电瓶车厂（下称欧洋电瓶车厂）生产经营活动。2006年4月3日，许村镇巷东村收取原告生产用房使用费6300元。2018年3月6日，第三人作出《违法建筑认定书》，认定原告户位于海宁市许村镇××组建筑占地面积709.3平方米、建筑面积709.3平方米的建筑物和构筑物（含生产厂房、钢棚），未依法取得规划许可，为乡村违法建筑。第三人作出乡村违法建筑认定，主体适格。第三人作出《违法建筑认定书》没有相应的勘测笔录等证据,根据《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省行政程序办法》等规定，第三人作出乡村违法建筑认定前并未履行告知义务并听取原告的意见，且在《乡村违法建筑认定书》中亦未载明救济途径和期限，属程序违法。对于原告主张的行政赔偿请求，原告没有提供有效证据证明该行为对原告造成了实际损失，故其相应复议申请不予支持。被告决定撤销第三人于2018年3月6日向原告作出的《违法建筑认定书》。原告不服该复议决定，遂提起诉讼，其变更后明确的诉讼请求为：1.维持被告作出的“撤销第三人许村镇政府于2018年3月6日向申请人姚定富作出的《违法建筑认定书》”的复议决定；2.第三人赔偿因其违法建筑认定行为给原告造成的全部损失。原审法院认为,《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。许村镇政府具有对本行政区域内的违法建筑进行认定的职权依据。但是许村镇政府未按照《浙江省行政程序办法》第五十二条关于当事人应当自收到告知书之日起三日内提出陈述、申辩的规定，在作出《违法建筑认定书》之前未听取原告意见、履行告知义务等。因此，被告撤销许村镇政府作出的《违法建筑认定书》认定事实清楚，程序合法。原告在复议时一并提出赔偿请求，但《违法建筑认定书》作出本身不会对原告案涉建筑物和构筑物造成实际损害，亦不会对建筑物内的活动产生实际影响。原告在行政复议程序中并未提供有关《违法建筑认定书》直接造成财产损失的证据，故被告在被诉复议决定中对原告赔偿的复议请求未予支持，并无不当。至于原告述称涉案建筑物的拆除，原审法院已向其释明应依法另行主张权利。被告作出的46号复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告姚定富的诉讼请求。姚定富上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。1.原审法院认定“《违法建筑认定书》作出本身不会对原告案涉建筑物和构筑物造成实际损害，亦不会对建筑物内的活动产生实际影响”，属认定事实不清。案涉《违法建筑认定书》系许村镇政府依职权作出，在未通过法定程序被撤销之前，具备相应的法律效力和强制执行力，足以影响其正常生产和生活。且许村镇政府在作出该《违法建筑认定书》之后，一直以此为据，要求上诉人自行拆除相关建筑物和构筑物，并多次口头告知上诉人，如果不自行拆除，将会采取强制拆除措施，并强制拆除了该《违法建筑认定书》认定的部分所谓违法建筑，导致上诉人户开办的欧洋电瓶车厂停工。《违法建筑认定书》是许村镇政府强制拆除所谓违法建筑的法律依据和基础。2.原审法院认定“原告在行政复议程序中并未提供有关《违法建筑认定书》直接造成财产损失的证据，故被告在被诉复议决定中对原告赔偿的复议请求未予支持，并无不当”，属于认定事实不清。上诉人在复议程序中提交了《被拆除建筑物造价核算表》和《欧洋电瓶车厂停产损失表》等证据，证明上诉人因许村镇政府的《违法建筑认定书》及后续拆除行为而造成的损失，主要包括88236.10元的建筑物造价损失和161400元的欧洋电瓶车厂的停产损失。海宁市政府对上诉人的第二项复议请求未予支持不当。3.原审法院适用《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回姚定富的诉讼请求，属适用法律不当。上诉人向海宁市政府提出复议申请时，提出了两项复议请求，但是海宁市政府只对第一项复议请求作出了撤销的复议决定，对第二项复议请求没有作出支持或者驳回的复议决定，显属违反法定程序，应予纠正。二、原审法院审理程序违法，导致案件认定事实不清，判决结果失去公正。在本案及本案所涉的复议案件审理过程中，海宁市政府系复议机关，许村镇政府系被复议机关，海宁市政府需要对许村镇政府作出的案涉行政行为是否合法与适当作出审查、判断与认定。海宁市政府和许村镇政府虽然同为行政机关，但层级不同、职责不同，在本案及本案所涉的复议案件中明显存在利益冲突。而在本案一审诉讼阶段，海宁市政府的委托代理人钟雪庆律师系本案所涉复议案件中许村镇政府的代理人。钟雪庆律师的行为属于在同一个案件的不同阶段，分别代理存在利益冲突的双方，违反了《律师法》、《律师执业管理办法》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《律师执业行为规范（试行）》的相关规定。原审法院明知钟雪庆律师原系许村镇政府的代理人，仍然允许其以海宁市政府代理人的身份参加本案一审诉讼，审理程序违法。请求二审法院撤销原审判决，发回重审，或者改判支持上诉人的诉讼请求，即维持海宁市政府作出的撤销许村镇政府《违法建筑认定书》的复议决定；判令海宁市政府作出支持上诉人第二项复议请求即由许村镇政府赔偿因其违法建筑认定行为及拆除行为而给上诉人造成的全部损失的复议决定。海宁市政府答辩称：一、答辩人作出的行政复议决定程序合法。上诉人于2018年11月14日向答辩人申请行政复议，要求撤销许村镇政府作出的乡村违法建筑认定，并由许村镇政府赔偿因此给其造成的全部损失。因上诉人申请材料不齐全，经答辩人通知补正，并依法受理后，经一系列程序，答辩人于2019年1月17日作出46号复议决定并送达双方当事人，整个复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例之规定。二、被诉复议决定及原审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律依据正确。(一)案涉建筑位于许村镇村庄规划区内，系未依法取得规划许可的乡村违法建筑，许村镇政府具有对本行政区域内的违法建筑进行认定的职权。许村镇政府所作的《违法建筑认定书》虽已被撤销，但经答辩人及原审法院查明，该《违法建筑认定书》所涉建筑在海宁××**村镇村庄规划区内，且至今未办理建设规划审批手续，为乡村违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《浙江省违法建筑处置规定》第六条等规定，许村镇政府具有对本行政区域内的违法建筑进行认定的职权。（二）违法建筑的认定与拆除是两个具体行政行为。上诉人仅针对许村镇政府所作的《违法建筑认定书》向答辩人提起了行政复议申请。许村镇政府作出《违法建筑认定书》本身不会对案涉建筑物和构筑物造成实际损害，亦不会对建筑物内的活动产生实际影响，只有拆除行为才有可能造成上诉人所谓的“损失”。在整个行政复议程序乃至原审诉讼过程中，上诉人均未提供《违法建筑认定书》造成财产损失的证据，至于上诉人所提交的《被拆除建筑物造价核算表》和《欧洋电瓶车厂停产损失表》所列的各项所谓的“损失”只有发生拆除行为才有可能产生。故对其请求赔偿的复议申请答辩人不予支持，符合法律规定。三、《中华人民共和国律师法》第三十九条之规定是禁止同一律师在同一民事或行政案件中为诉求及利益相冲突的原、被告双方担任代理人，以保障当事人合法权益。本案显然不属于这种情形。本次行政诉讼中，答辩人与许村镇政府的利益具有一致性。该情况既不违反法律规定，也不妨碍当事人诉讼权利的主张，更不影响案件的公正处理。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。许村镇政府答辩称：一、上诉人的第一项上诉请求属各方当事人无争议之诉讼请求，本案无需审理。二、上诉人提出的第二项上诉请求，因增加“拆除行为”而超出了一审的诉讼请求，故“拆除行为”不是二审审理范围，上诉人在原审法院释明后故意违反审理规则。首先，上诉人在行政复议程序的复议请求，已决定了本案行政诉讼一审、二审的诉讼请求。本案系上诉人不服海宁市政府46号复议决定提起的行政诉讼案件，审理范围已依法限定于审查在行政复议程序中所提出的复议请求是否依法复议。其次，原审法院开庭时已向上诉人释明“拆除行为不属该案审理范围”，上诉人在法院释明后变更第二项诉讼请求为“由第三人赔偿因其违法建筑认定行为给原告造成的全部损失”。三、上诉人未理解《国家赔偿法》第二条规定的行政赔偿因果关系，即损害与违法行政行为间具有直接因果关系。涉案《违法建筑认定书》仅对上诉人作出了不利的法律评价，但不直接损害涉案违法建筑本身。四、涉案房屋的拆除行为属上诉人户的自愿拆除行为，不属于行政强制拆除行为，有上诉人之儿媳罗燕芬2018年5月28日向其所在村提交的《助拆申请书》为证。该“拆除行为”不是一审、二审的审理范围。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。经审理，原审判决认定的事实除第8页倒数第5行的“2018年2019年”应为“2019年”外，对其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本院结合相关事实和法律规定对本案的审理重点作以下分析、认定：（一）46号复议决定撤销涉案《违法建筑认定书》是否合法。许村镇政府虽有对辖区范围内的违法建筑作出认定、处理的法定职权，但其在作出涉案《违法建筑认定书》前，未按照《浙江省行政程序办法》第五十二条的规定向姚定富告知拟作出违法建筑认定的事实、理由、依据和内容，并告知陈述权和申辩权，程序明显违法。故海宁市政府作出46号复议决定撤销涉案《违法建筑认定书》并无不当，双方当事人对此也无异议，本院予以确认。（二）46号复议决定对赔偿复议请求的处理是否合法。姚定富提出的第二项复议请求是要求许村镇政府赔偿因作出涉案违法建筑认定给其造成的全部损失。姚定富在行政复议程序中提供了自行制作的《被拆除建筑物造价核算表》、《欧洋电瓶车厂停产损失表》及注明为欧洋电瓶车厂仓库原状及拆除时情景、拆除后情况和欧洋电瓶车厂停产停业现状的照片四张。其中的两张表格由姚定富自行制作、填写，不能作为证据使用，且该两张表格和四张照片反映的是因拆除行为对建筑物和生产经营产生了影响，并不能证明涉案违法建筑认定行为给其合法权益造成了损害，实际上涉案违法建筑认定行为本身也不会造成建筑物、生产经营等损失。故姚定富提出的行政复议赔偿请求没有事实根据和法律依据，复议机关海宁市政府对其赔偿请求不予支持，并无不当。姚定富在行政复议程序中提出的复议请求有两项，第一项为撤销涉案《违法建筑认定书》，第二项为由许村镇政府赔偿因此给其造成的损失。海宁市政府作出的46号复议决定的结论为撤销上述《违法建筑认定书》，仅对第一项复议请求作出了回应，未对第二项复议请求作出回应，确有不当。但海宁市政府在复议决定说理部分已充分阐明了对第二项复议请求不予支持的理由，并明确表明对该项复议请求不予支持，并无不当。（三）其他方面。根据《中华人民共和国律师法》第三十九条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条等法律、法规的规定，律师不得在同一案件中为有利益冲突的双方当事人担任委托代理人，或者在委托关系终止后，在同一案件后续审理中又接受对方当事人的委托等。本案中，海宁市政府的委托代理人钟雪庆律师并不存在上述违法情形。故上诉人主张钟雪庆律师在行政复议程序中担任许村镇政府的委托代理人，在本行政诉讼案件中担任海宁市政府的委托代理人违法，不能成立，本院不予采纳。姚定富上诉提出相关拆除行为给其合法权益造成了损害，要求一并赔偿由此造成的损失，超出了其一审中确定的诉讼请求的范围，本院对此不予审查，其可另行依法寻求救济。综上，被诉复议决定撤销《违法建筑认定书》，在说理部分阐明对上诉人姚定富提出的赔偿请求不予支持的理由，并无不当。但在复议决定结论中对赔偿请求未作回应，存在不当，本院予以指正。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人姚定富负担。本判决为终审判决。审判长  车勇进审判员  吕柏超审判员  马良骥二〇一九年十一月十八日书记员  韦若莎