湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3739号上诉人（原审被告）：嘉禾县油榨滩水轮泵管理站，住所地湖南省嘉禾县坦坪镇。法定代表人：雷文杰，该站站长。委托诉讼代理人：李资德，男，该站法律顾问。委托诉讼代理人：雷险峰，男，该站法律顾问。被上诉人（原审原告）：雷蕾，男，1981年4月4日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：刘秦佑，嘉禾县东塔法律服务所法律工作者。上诉人嘉禾县油榨滩水轮泵管理站（以下简称油榨滩管理站）因与被上诉人雷蕾劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。油榨滩管理站上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.依法改判确认雷蕾与油榨滩管理站2018年1月1日至2018年12月31日存在事实劳动关系；3.依法改判油榨滩管理站不支付雷蕾经济补偿金17738元、失业保险赔偿金7232元；4.本案一、二审诉讼费用由雷蕾负担。事实和理由：1.2002年4月1日，雷蕾到油榨滩管理站上班，不久后办理了停薪留职手续。2018年1月，雷蕾回到油榨滩管理站上班至2018年12月31日双方终止劳动关系，月平均工资为3331元。一审判决按3.5个月及郴州市在岗职工月平均工资5068元/月计算雷蕾的经济补偿金而不按1个月及雷蕾的实际工资3331元/月计算，认定事实和适用法律错误。2.雷蕾在一审中是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，要求油榨滩管理站支付其违法解除劳动合同经济赔偿金，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决油榨滩管理站向雷蕾支付经济补偿金，属判非所诉。3.一审判决在雷蕾未提供证据证实，其与油榨滩管理站解除劳动关系后至今失业并已造成失业保险金的损失，且未提供证据证明其已办理失业登记，并有求职要求，符合领取失业保险金的条件的情况下，判令油榨滩管理站支付雷蕾失业保险赔偿金7232元，认定事实和适用法律错误。雷蕾辩称：1.雷蕾停薪留职的时间，依法应认定为工龄，并作为计算解除劳动合同经济补偿金的工作年限。2.因油榨滩管理站未为雷蕾办理失业保险参保手续，油榨滩管理站解除与雷蕾的劳动合同后，雷蕾就已失业，亦无法享受失业保险待遇，给雷蕾造成了损失，油榨滩管理站依法应向雷蕾赔偿失业保险损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雷蕾向一审法院起诉请求：1.依法确认雷蕾与油榨滩管理站自2002年4月1日至2018年12月31日双方存在劳动关系；2.判令油榨滩管理站支付雷蕾解除劳动合同经济补偿金162176元（5068元/月×16个月×2倍）；3.判令油榨滩管理站赔偿雷蕾失业保险金121632元（5068元/月×24个月）；4.责令油榨滩管理站为雷蕾建立养老保险账户并补缴养老保险费。一审法院认定事实：2002年4月油榨滩管理站收取雷蕾集资款，随后雷蕾上班。因人员精减，雷蕾下岗，为雷蕾办理了停薪留职手续。2018年，嘉禾县出台规范机关、企事业单位劳动用工的文件，油榨滩管理站宣布辞退雷蕾，未依法支付雷蕾解除劳动合同经济补偿金等待遇，且油榨滩管理站未为雷蕾建立养老保险账户，亦未缴纳养老保险费。2019年4月19日，嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字〔2019〕第046号仲裁裁决，雷蕾不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。另查明，雷蕾实际在油榨滩管理站上班的时间为2002年5月、2003年1月至2004年12月、2018年1月至2018年12月，总共3年1个月。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、雷蕾、油榨滩管理站是否存在劳动关系。雷蕾2002年5月、2003年1月至2004年12月、2018年1月至2018年12月期间在油榨滩管理站上班双方不存异议，雷蕾从2005年1月至2017年12月期间处于停薪留职状态，油榨滩管理站每月给雷蕾发放100元至200元不等的工资，双方签有期限不等的停薪留职人员合同书，至2018年12月油榨滩管理站终止与雷蕾的劳动关系。故雷蕾、油榨滩管理站2002年4月1日至2018年12月31日存在劳动关系。二、油榨滩管理站是否为违法解除与雷蕾的劳动关系。油榨滩管理站根据2018年9月25日出台的《嘉禾县机关事业单位使用辅助人员管理办法（暂行）》及《嘉禾县机关事业单位编外人员清理清退工作方案》解除与雷蕾的劳动关系，并未违法解除，可视为系双方协商解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条的规定，参照原劳动部于1994年12月3日发布，自1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，油榨滩管理站应支付雷蕾解除劳动合同经济补偿金。雷蕾在油榨滩管理站工作的时间为37个月（2002年5月、2003年1月至2004年12月、2018年1月至2018年12月），本案经济补偿金为17738元（2017年度郴州市在岗职工月平均工资5068元/月×3.5个月），雷蕾主张经济补偿金162176元，超出部分，不予支持。三、关于雷蕾主张由油榨滩管理站赔偿雷蕾失业保险金121632元（5068元/月×24个月）的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”以及《湖南省实施办法》第二条第一款“本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费”的规定，为劳动者办理失业保险登记手续及缴纳失业保险费是用人单位的法定义务。油榨滩管理站在雷蕾入职后未为雷蕾办理失业保险登记手续并缴纳失业保险费，致使雷蕾失业后无法享受失业保险待遇，油榨滩管理站应承担赔偿责任。关于失业保险赔偿金的计算，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，雷蕾的失业保险赔偿金为：1130元/月×80%×8个月＝7232元。雷蕾诉请121632元，超出部分，不予支持。四、雷蕾主张由油榨滩管理站为雷蕾建立养老保险账户并补缴养老保险费的诉请。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金”，以及湘高法发（2009）11号湖南省高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知，第二条第二项“下列纠纷不属于人民法院劳动争议案件受理范围:（二）劳动者请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的”的规定，对雷蕾的该诉请，不予支持。五、关于油榨滩管理站提出雷蕾诉请确认劳动关系、支付二倍经济补偿金、赔偿失业保险金、建立养老保险账户并缴纳养老保险费是否属于未经仲裁前置程序的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，雷蕾增加的诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，无需另行经过仲裁裁决，故对油榨滩管理站提出的上述抗辩意见，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、确认原告雷蕾与被告嘉禾县油榨滩水轮泵管理站从2002年4月1日至2018年12月31日存在劳动关系；二、由被告嘉禾县油榨滩水轮泵管理站在本判决生效后十五日内向原告雷蕾支付经济补偿金17738元；三、由被告嘉禾县油榨滩水轮泵管理站在本判决生效后十五日内向原告雷蕾支付失业保险赔偿金7232元；四、驳回原告雷蕾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告嘉禾县油榨滩水轮泵管理站负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：1.雷蕾在油榨滩管理站的停薪留职时间为2005年1月至2017年12月。2018年1月1日，油榨滩管理站与雷蕾签订《嘉禾县油榨滩水轮泵管理站用工合同书》，约定的合同期限为自2018年1月1日至2018年12月31日止。该合同未约定雷蕾的工资数额。合同到期后，双方解除了劳动关系。二审庭审中，双方均认可雷蕾的月工资为3120元。2.对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、雷蕾与油榨滩管理站之间的劳动关系存续期间应如何确定；二、油榨滩管理站是否应向雷蕾支付解除劳动关系经济补偿金，若需支付，该经济补偿金的数额应如何确定；三、油榨滩管理站是否应向雷蕾支付失业保险赔偿金。关于争议焦点一。根据原劳动人事部、国家经委《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》，原劳动人事部、国家经济委员会、国家工商行政管理局《关于企业职工要求停薪留职问题的通知的补充通知》的规定，以及原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第七条的规定，停薪留职期间，停薪留职人员与原用人单位的劳动关系仍然存在，且应计算工龄，只是在工资支付、福利待遇上，与原劳动关系相比，存在变化。一审判决认定雷蕾与油榨滩管理站从2002年4月1日至2018年12月31日（含雷蕾停薪留职期间2005年1月至2017年12月）存在劳动关系并无不当，本院予以确认。油榨滩管理站上诉主张雷蕾只在其实际工作的期间（2018年1月1日至2018年12月31日）与油榨滩管理站存在劳动关系，与事实和国家政策的规定不符，本院不予支持。关于争议焦点二。1.雷蕾在一审中主张的是经济补偿金，油榨滩管理站上诉称雷蕾在一审中主张的是经济赔偿金，与事实不符，一审判决部分支持雷蕾关于经济补偿金的诉讼请求，不属于判非所诉。2.雷蕾的工作年限为2002年4月1日至2018年12月31日，共十六年零九个月。解除劳动合同之前的12个月雷蕾在油榨滩管理站上班，月工资为3120元。因此，雷蕾的经济补偿金应为53040元（3120元/月×17个月）。一审判决以雷蕾的实际工作年限37个月及2017年度郴州市在岗职工月平均工资5068元计算雷蕾的经济补偿金为17738元不当，本应予以纠正，但鉴于雷蕾服从一审判决未提起上诉，本院尊重其对自身民事权益的处分，故确认雷蕾的经济补偿金为17738元。油榨滩管理站上诉主张其无需支付雷蕾经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。因此，用人单位为劳动者办理失业保险并缴纳失业保险费是其法定义务。油榨滩管理站在雷蕾入职后未为其办理失业保险，理应承担失业保险损失责任，其支付给雷蕾的失业保险赔偿金应为23052元（960.5元/月×24个月）。一审判决按照904元/月（1130元/月×80%）的标准计算8个月，认定雷蕾的失业保险赔偿金为7232元不当，本应予以纠正，但鉴于雷蕾服从一审判决未提起上诉，本院尊重其对自身民事权益的处分，故确认雷蕾的失业保险赔偿金为7232元。油榨滩管理站虽以雷蕾未提供证据证实其在解除劳动关系后至今失业并已造成失业保险金损失等为由，上诉主张其无需向雷蕾支付失业保险赔偿金7232元，但其并未就雷蕾在解除劳动合同后没有失业的上诉事实提交证据证实，依法应承担举证不能的不利后果，故对油榨滩管理站的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，一审判决虽然在计算雷蕾的解除劳动合同经济补偿金和失业保险赔偿金的标准上存在瑕疵，但判决结果正确，故本院对油榨滩管理站的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴兰馨审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇一九年十一月十九日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。