浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7417号 上诉人（原审原告）：上海阿路邦装饰材料有限公司。住所地：上海市松江区石湖荡镇塔汇路****厂房。 法定代表人：朱荣平，董事长。 委托诉讼代理人：王建敏，该公司员工。 上诉人（原审被告）：浙江中天方圆幕墙有限公司（原中天建设集团浙江幕墙有限公司）。住。住所地：浙江省杭州市临安经济开发区/div> 法定代表人：徐海峰，总经理。 委托诉讼代理人：郭天红，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人上海阿路邦装饰材料有限公司（以下简称阿路邦公司）与上诉人浙江中天方圆幕墙有限公司（以下简称中天公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初4992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阿路邦公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法改判中天公司偿还阿路邦公司货款2228169.62元，偿还违约金329481.159元；2.本案一二审诉讼费用由中天公司承担。事实与理由:一审判决认定货款金额错误，货款总金额应为6589623.17元。一、2017年6月12日，双方签订《材料采购合同》，约定中天公司指定签收人为刘立长，其他签收人双方均不予认可。但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第七十六条之规定，合同虽有瑕疵但实际已经履行的，应当视为合同履行。阿路邦公司在发货前，均会电话联系指定签收人刘立长，但因送货地址为建筑工地，且施工周期较长，刘立长有不在工地的情形，会找人代为签收。2019年5月17日一审法院对刘立长进行询问，刘立长表示曾委托王中华代为签收铝单板，但不认识刘德建、焦守龙、王力奇等人。由此可以证明工地中代为签收铝单板的情况是真实存在的。由于刘立长是中天公司工地收货负责人，与本案存在直接利害关系，其表示不认识刘德建、焦守龙、王力奇的证言应当不予采信。阿路邦公司在送货中已尽到通知义务，货物确用于工地建设，阿路邦公司已经按约履行了自己的应尽义务。中天公司不应以签收人变动为由不履行合同付款义务。二、双方签订的《材料采购合同》约定了相应的付款条件与期限。阿路邦公司向一审法院提交了客户对账单，虽双方并未结算，但相关数据均按照送货单与发票统计得出。若不认可刘德建、焦守龙、王力奇等人签收的货物，会存在多付货款的情形，对此中天公司只是简单回应系多付货款，但与工程施工的常理不符。双方合同亦约定货到工地2000平方米经表面验收合格后支付当批货款70%，供货结束后付至80%，余款在供货结束后60日内付清，此约定才符合市场规律。综合交易习惯与实际供货、付款情形，刘德建、焦守龙、王力奇所签货物应当计入货款总金额。三、阿路邦公司补充提交的铝板设计图、情况说明等材料足以佐证刘德建、焦守龙即系中天公司工地员工。相关设计图中部分编号的铝板与刘德建、焦守龙签收的送货单数量相吻合，且并未在其他发货单中出现。设计图显示铝板编号是连续的，若刘德建、焦守龙签收的铝板未用于工程，势必造成工程施工安装出现问题，与工程现状不符。四、一审诉讼中阿路邦公司与原审法院均认为应当对铝板实际安装使用面积进行测量，虽铝板作为施工材料存在损耗，但测量结果只要远远大于刘立长所签铝板面积，又与对账单总面积相接近，即足以佐证刘德建、焦守龙所签收的铝板用于工程建设。五、一审诉讼中中天公司表面愿意和解，实际借和解名义拖延诉讼，导致一审审理期限过长，未能准许阿路邦公司对案涉工程进行审计之申请。请求二审法院对案涉工程铝板工程量进行审计。请求支持阿路邦公司的上诉请求。 中天公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审法院认定的货款金额正确。按照双方合同约定，阿路邦公司所供货物的签收由刘立长负责签收，其他签收人双方不予认可。一审法院按照刘立长签收的数量确定货款符合双方合同约定。同时，阿路邦公司虽主张更高金额的货款，但均只是推测，并未提供充分的证据予以证明，其主张不应被采信。法律并未规定买卖合同的签收人必须是公司员工，所以刘立长等人与公司是否有劳动合同关系并不影响该事实的认定。对于阿路邦公司提出要求中天公司提供与业主的合同及审计要求，缺乏依据。就买卖合同关系而言，收货之后货物如何使用，用于何处，并非受约束于买卖合同之约定，同时案涉工程现场已经发生变化，第三方是否对现场进行过调整、修复等都是不确定因素，不能客观真实反映供货数量，所以对供货数量不存在鉴定的基础。对于签收人的举证不力问题，阿路邦公司没有充分的证据证明刘德建、焦守龙系受中天公司委托的签收人，其所称的图纸、付款等与供货数量均没有必然联系。二、违约金不应被支持，增加违约金更无事实和法律依据。对阿路邦公司主张的违约金，按照合同约定，阿路邦公司在供货过程中存在供货延迟、质量不符合约定等情形，按合同第7条约定“乙方在收款前应当提供相应金额的增值税发票，否则甲方有权拒付货款”，现其提供的发票金额仅为4361453.55元，而上述发票金额均已全部支付。按合同第9条第4款约定“乙方所供货物不符合第四条约定的，甲方可以拒付货款、减少价款、要求更换等措施，直至质量问题解决为止”。阿路邦公司至今未提交质量合格证等证书，并且供应的货物存在质量问题。故中天公司系行使抗辩权，无须承担违约责任。 中天公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为中天公司支付阿路邦公司货款1308645.2元；2.撤销一审判决第三项，改判支持中天公司的一审反诉请求；3.本案一二审诉讼费用由阿路邦公司承担。 阿路邦公司向一审法院起诉请求：1.中天公司支付阿路邦公司货款2228169.62元；2.中天公司支付阿路邦公司违约金487969元（以2228169.62元为基数，自2017年9月30日起按日1‰计算，暂计算至起诉之日，实际以货款偿清之日止，但不超过合同总价款的5%）；3.全部诉讼费由中天公司承担。 中天公司向一审法院提起反诉请求：一、阿路邦公司交付《质量检验报告》、《产品质量保证书》、《出厂合格证》等资料；二、阿路邦公司向中天公司支付违约金850668.42元；三、阿路邦公司赔偿经济损失728844元；四、阿路邦公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年阿路邦公司与中天公司因宁波中青文化广场A2地块幕墙工程施工需要签订了《材料采购合同》，约定该工程所需氟碳喷涂铝单板由阿路邦公司供应，合同总价款按照实际加工数量计算。合同对价款、交货时间、质量要求、违约责任等作了明确的约定。其中合同第四条第2款约定“乙方供货时应随每批产品提供《质量检验报告》、《产品质量保证书》、《出厂合格证》，如为进口产品还需完备的进口手续。乙方没有依约提供上述资料，甲方可以拒绝支付货款。”第六条产品验收方法约定“甲方在发货清单上对材料的数量、表面质量签字确认，货到工地后，经甲方项目部向监理、业主报验合格后，对进场材料的规格、数量校对签字确认。”第七条货款结算及支付方式约定“货到工地2000平方米经表面验收合格后支付至该批货款的70%，供货结算付至合同价的80%，余款在供货结束后60天内付清。”“乙方在收款前应当提供相应金额的真实税务发票……”“甲方签收人刘立长，其他签收人双方不予认可。”第九条违约责任约定“甲方逾期支付货款的，每延误一天支付乙方未支付部分每日1‰违约金，但不超过合同总价款的5%。”后阿路邦公司按合同直至2017年6月25日供货完毕。因阿路邦公司认为中天公司未按约足额支付货款诉至该院。该院受理后，中天公司提起反诉，该院一并审理。 一审法院认为，（一）货款金额认定。阿路邦公司依据送货单主张送货金额合计6589623.17元。根据阿路邦公司与中天公司材料采购合同第七条第2款约定“甲方签收人刘立长，其他签收人双方不予认可”，本案由刘立长及其承认的收货金额合计5671122.81元，故阿路邦公司应当对不是刘立长签收的送货单所涉及金额承担举证责任。但因阿路邦公司无法佐证签收送货单的刘德建、焦守龙、王力奇等人系中天公司工作人员或受刘立长委托代收货物等事实，只能承担举证不能的不利后果。再扣除中天公司已经支付的货款4361453.55元，所欠金额应为1309669.26元。根据材料采购合同第七条第1款约定“货到工地2000平方米经表面验收合格后支付至该批货款的70%，供货结算付至合同价的80%，余款在供货结束后60天内付清，”本案送货单记载最后一笔收货时间是2017年6月25日，故阿路邦公司主张违约金自2017年9月30日起按合同约定的日1‰计算至实际以货款偿清之日止，但不超过合同总价款的5%的诉求，不违反法律法规强制性规定，该院予以支持。（二）涉案铝单板的质量认定。材料采购合同第六条产品验收方法约定“甲方在发货清单上对材料的数量、表面质量签字确认，货到工地后，经甲方项目部向监理、业主报验合格后，对进场材料的规格、数量校对签字确认。”经核实，中天公司在签收的送货单上确实标注了部分产品存在问题，故对阿路邦公司在庭审中主张2016年10月16日供货单（涉及金额609.59元）已经重新发货，但不能提供对应发货单；对2016年10月27日供货单部分产品（涉及金额405.47元）同意返厂但未返厂的金额合计1015.06元，在总货款中予以扣除。其他部分，中天公司收货时虽提出质量问题，但因已全部使用，足以说明中天公司收货时充分地预见质量问题可能导致的使用效果。纠纷发生后，中天公司提出的质量抗辩始终未超出收货时可以预见的范围。依据《最高人民法院》第三十三条“买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持”，该院不予支持。（三）《质量检验报告》等从合同义务以及阿路邦公司延迟供货的事实是否可以作为中天公司拒付货款的理由。材料采购合同第四条第2款约定“乙方供货时应随每批产品提供《质量检验报告》《产品质量保证书》《出厂合格证》，如为进口产品还需完备的进口手续。乙方没有依约提供上述资料，甲方可以拒绝支付货款”。本案阿路邦公司在庭审中提供了对应的全部《质量检验报告》《产品质量保证书》《出厂合格证》，说明阿路邦公司有能力履行该从合同义务。其次中天公司从未因此拒绝接受货物，自2016年6月21日至货物交付履行完毕也再未对此提出书面异议，鉴于双方未明确约定从合同义务的交付方式，虽阿路邦公司不能直接提供交付凭证，但阿路邦公司的证据足以使人有理由相信其已经履行了上述从合同义务，中天公司以此抗辩拒绝付款的理由不成立。关于延迟供货，根据材料采购合同第七条第1款约定“货到工地2000平方米经表面验收合格后支付至该批货款的70%，供货结算付至合同价的80%”，因中天公司未按约支付货款情况属实，阿路邦公司以延迟供货行使抗辩权，且中天公司在履行过程中也未提出异议，该院认为并无明显不妥，对中天公司现以此抗辩拒付货款不予采纳。另，付款同时阿路邦公司应当按约开具金额为1048654.20元税务发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中天建设集团浙江幕墙有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海阿路邦装饰材料有限公司货款1308654.20元，违约金283505.39元（即合同总价款5670107.75元的5%）；付款同时上海阿路邦装饰材料有限公司应当向中天建设集团浙江幕墙有限公司开具金额为1048654.20元税务发票。二、驳回上海阿路邦装饰材料有限公司本诉部分的其他诉讼请求；三、驳回中天建设集团浙江幕墙有限公司反诉部分的诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28529元，反诉案件受理费19016元，合计47545元，由上海阿路邦装饰材料有限公司负担11782.48元，中天建设集团浙江幕墙有限公司负担35762.52元。 经审查，一审法院在其送达的上诉交费通知书中已告知当事人上诉后的交费义务，但上诉人中天公司未在规定期限内预交上诉案件受理费，也未提出减免、缓交诉讼费用的申请，不履行二审诉讼义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，对中天公司提起之上诉应按中天公司自动撤回上诉处理。 二审期间，阿路邦公司、中天公司均未向法庭提交新的证据。阿路邦公司向法庭提交申请调取中天公司与宁波中青创文化广场开发有限公司之间的铝塑板买卖合同，申请宁波中青创文化广场工程现场铝塑板实际使用面积进行测算审计，依法传唤宁波中青创文化广场开发有限公司、刘立长、刘德建、焦守龙、王中华、王力奇作为证人出庭作证，并依法追加宁波中青创文化广场开发有限公司、刘立长、刘德建、焦守龙、王中华、王力奇为本案第三人参与诉讼。本院认为，宁波中青创文化广场开发有限公司、刘立长、刘德建、焦守龙、王中华、王力奇与本案买卖合同关系不存在民事权利上的相关性，对阿路邦公司提出追加其为本案第三人的申请本院不予准许。对阿路邦公司提出的相应调查取证之申请，本院认为阿路邦提出调取的相应证据、证言与待证事实及证明目的之间不存在直接相关性，本院对阿路邦公司调查取证之申请不予准许。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点为案涉买卖合同中铝塑板的供货数量问题。本案中，阿路邦公司与中天公司签订的《材料采购合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。合同第七条第2款约定“甲方签收人刘立长，其他签收人双方不予认可”，作为合同履约方应当对买卖合同关系中的供货签收具有相应的注意义务。本案由刘立长及其承认的收货金额合计5671122.81元，对该部分供货双方不持异议。对于刘德建、焦守龙、王力奇等人所签收的送货单，阿路邦公司主张亦应当计入收货金额，因签收人身份与合同约定不符，亦无中天公司或合同约定的签收人刘立长授权确认，故阿路邦公司应当对相应送货单所涉及金额承担进一步的举证责任。现阿路邦公司不能提供充分证据证明刘德建、焦守龙、王力奇等人所签收的送货单属于本案买卖合同关系的供货数量的，应当承担举证不利的法律后果。一审法院据此判定中天公司应付货款1308654.20元，违约金283505.39元并无不当。综上，上诉人阿路邦公司的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13455元，由上海阿路邦装饰材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 米 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇一九年十一月二十一日 法官助理陈典 书记员骆芳华