新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院   民事判决书   （2019）新4202民初269号   原告（反诉被告）：王成冠，男，1966年8月15日出生，汉族，系乌苏市宇行房地产开发有限公司经理。住乌苏市。联系电话：185XX****XX。   委托诉讼代理人：孙德刚，新疆新科律师事务所律师。联系电话：139XX****XX。   被告（反诉原告）：袁守卫，男，1971年9月26日出生，汉族，个体户，住乌苏市。联系电话：180XX****XX。   委托诉讼代理人：许继伟，新疆鼎智律师事务所律师。联系电话：189XX****XX。   第三人：史孝猛，男，1963年1月1日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。联系电话：159XX****XX。   原告王成冠与被告袁守卫、第三人史孝猛劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告王成冠的委托诉讼代理人孙德刚、被告袁守卫的委托诉讼代理人许继伟、第三人史孝猛到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   原告王成冠向本院提出如下诉讼请求：1、判令依法解除原告与被告袁守卫于2017年7月20日签订的《劳务合同》，并判令被告袁守卫施工队立即退出施工现场；2、判令被告依法解除2018年1月31日原告与被告袁守卫签订的《房屋抵顶协议》及原告与第三人史孝猛签订的《房屋抵顶协议》，并判令被告及第三人立即将乌苏市盛世嘉苑综合楼1-1402室房屋及乌苏市盛世嘉苑综合楼5-1401室房屋退还给原告；3、本案诉讼费用及投递费由被告承担。事实和理由：2017年6月，原告承包了乌苏市金佰康畜牧有限公司位于乌苏市百泉镇养殖小区的办公楼及猪舍工程。2017年7月20日，原告与被告袁守卫签订了《劳务合同》，约定袁守卫以清包工方式分包了原告承建的办公楼及猪舍工程的劳务，但袁守卫分包的工程至今未完工，原告前期已支付袁守卫劳务费40万元。为了使袁守卫尽快完成施工，原告于2018年1月31日与被告袁守卫、第三人史孝猛签订了《房屋抵顶协议》，约定原告将乌苏市盛世佳苑综合楼1-1402室抵顶给被告袁守卫，将5-1401室抵顶给第三人史孝猛。两套房屋抵偿524800元用以支付劳务费。但被告袁守卫仍然停工至今。2018年8月9日，原告与被告袁守卫共同委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对被告袁守卫施工的办公楼及猪舍工程劳务费用进行造价鉴定，经鉴定，被告袁守卫施工的劳务费造价为465196.80元，原告已超付了劳务费用。   被告袁守卫辩称，同意原告的诉讼请求，但原告还欠我的46万元劳务费没有支付，我方提出反诉。   第三人史孝猛辩称，与被告答辩意见一致。   被告袁守卫提出如下反诉请求：1、原告向被告支付劳务费460000元；2、反诉费由原告承担。事实和理由：2017年6月，原告承包了乌苏市金佰康畜牧有限公司位于乌苏市百泉镇养殖小区的办公楼及猪舍工程。2017年7月20日，原告与被告袁守卫签订了《劳务合同》，约定袁守卫以清包工方式分包了原告承建的办公楼及猪舍工程的劳务，被告袁守卫按照约定组织施工，但由于原告未按约定提供原材料致使工程被迫停工。至今为止，原告总计向被告支付劳务费266102元，尚欠劳务费460000元未付。   原告王成冠辩称，对被告的反诉请求不予认可，对工程造价的结论和意见都不予认可。   第三人史孝猛对被告的反诉请求无异议。   经审理查明，2017年6月，原告承包了乌苏市金佰康畜牧有限公司位于乌苏市百泉镇养殖小区的办公楼及猪舍工程。2017年7月20日，原告与被告袁守卫签订了《劳务合同》，约定袁守卫以清包工方式分包了原告承建的办公楼及猪舍工程的劳务。合同签订后，被告袁守卫即开始组织施工，由于材料供应和劳务费支付问题发生争议，导致工程停工。2018年1月31日，原告与被告袁守卫、第三人史孝猛签订了《房屋抵顶协议》，约定原告将乌苏市盛世佳苑综合楼1-1402室抵顶给被告袁守卫，将5-1401室抵顶给第三人史孝猛。2018年8月9日，原告与被告袁守卫共同委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对被告袁守卫施工的办公楼及猪舍工程劳务费用进行造价鉴定，双方约定对鉴定结论均予以接受。经鉴定，被告袁守卫施工的劳务费造价为465196.80元，现原告以超付劳务费为由，向本院提起民事诉讼。   本案在审理过程中，被告袁守卫要求对自己施工的办公楼及猪舍工程的劳务费进行鉴定，经本院委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司进行鉴定，被告袁守卫已完成的位于乌苏市××镇的帮工室及猪舍工程的工程劳务费为716102.19元，被告袁守卫支付鉴定费10000元。被告对收到原告劳务费252000元无异议，对2017年12月12日付款协议中收到15万元不认可，2018年5月17日收到的10万元与合同无关，是另外的工程款。王成冠自己书写的付款明细中2017年7月21日收到的1万元是在北屯干活的材料款，与本案无关。2017年挪用建材4万元，是用过原告的建材，但是没有那么多，只用了5000块砖、一车沙子、5吨水泥、5根C型钢、挖机不是我雇佣的，40000元中只认可4102.19元，被告认可收到劳务费总计266102元。   另查明，1、原告主张给被告2017年7月21日支付10000元的付款明细是原告自己书写，未提供被告收据和银行转账提款凭证；2017年12月12日付款协议中150000元，原告未提供被告收到该150000元的凭证；原告主张的2018年5月17日被告收到100000元，被告对收条真实性无异议，收条上明确写明支付的是养殖场20栋基础工资，但未提供相反证据证明未收到该笔款项。2、2018年8月9日，原告与被告袁守卫共同委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司做出的造价结算书存在如下问题：该结算书无委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容，无鉴定过程的说明，无鉴定人鉴定资格的说明。   本院认为，1、根据有关法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，被告同意原告的诉讼请求，因此对原告要求解除原告与被告袁守卫于2017年7月20日签订的《劳务合同》、被告袁守卫施工队立即退出施工现场、依法解除2018年1月31日原告与被告袁守卫签订的《房屋抵顶协议》及原告与第三人史孝猛签订的《房屋抵顶协议》、被告袁守卫及第三人史孝猛立即将乌苏市盛世嘉苑综合楼1-1402室房屋及乌苏市盛世嘉苑综合楼5-1401室房屋退还给原告的诉讼请求，本院予以支持。2、根据有关法律规定，原告与被告袁守卫于2018年8月9日共同委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司做出的造价结算书存在诸多问题，不能如实反映案件的具体情况，不能作为定案依据。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，新疆玖一建设项目管理咨询有限公司所做的鉴定意见书本院予以认定为定案依据。3、被告对收到原告劳务费266102元无异议，但原告主张给被告2017年7月21日支付10000元的付款明细是原告自己书写，未提供被告收据和银行转账提款凭证；2017年12月12日付款协议中150000元，原告未提供被告收到该150000元的凭证；原告主张的2018年5月17日被告收到100000元，被告对收条真实性无异议，收条上明确写明支付的是养殖场20栋基础工资，但未提供相反证据证明未收到该笔款项。因此，对被告于2018年5月17日收到原告100000元本院予以认定，对原告主张的160000元不予采信。被告袁守卫已完工的劳务费造价为716102.19元，扣除被告袁守卫收到原告的劳务费366102元（266102元+100000元），原告应向被告支付劳务费及鉴定费360000.19元（716102.19元+鉴定费10000元-366102元）。4、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告欠被告劳务费未能全部付清，侵犯了原告的合法权益，应当承担民事责任，被告的反诉请求成立，对被告要求原告支付劳务费及鉴定费360000.19元的反诉请求本院予以支持，对其他反诉请求不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第七十一条、第七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条第三款、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   一、解除原告王成冠与被告袁守卫于2017年7月20日签订的《劳务合同》、2018年1月31日签订的《房屋抵顶协议》及原告王成冠与第三人史孝猛签订的《房屋抵顶协议》；被告袁守卫及第三人史孝猛于本判决生效后将乌苏市盛世嘉苑综合楼1-1402室房屋及乌苏市盛世嘉苑综合楼5-1401室房屋退还给原告王成冠，并立即退出施工现场。   二、原告王成冠应当于本判决生效后十日内向被告袁守卫支付劳务费及鉴定费360000.19元；   三、驳回被告袁守卫的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件本诉受理费50元，减半收取25元，投递费96元，反诉费4100元，合计4221元，由原告王成冠负担3198元，被告袁守卫及第三人负担1023元（原告已交费用121元，被告已交4100元）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。   审判员 张 新 民   二〇一九年十一月十一日   书记员 库地拉提   新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院法律文书附页：   1、《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   2、《中华人民共和国民法通则》   第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。   债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。   第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。   第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。   3、《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。   当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。   对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。   第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。   第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；   （六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。   第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。   第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。   一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。   5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）   第十三条：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”