广西壮族自治区高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2019)桂执复100号 复议申请人（申请执行人）：广西壮族自治区河池市建筑工程公司，住所地：广西河池市建设路**，组织机构代码20088097-0。 法定代表人：陆华，该公司经理。 委托诉讼代理人：李锋，男，1975年8月25日出生，汉族，住广西河池市金城江区。 被执行人：广西河池市万家房地产开发有限公司，，住所地：广西河池市新建路**办公楼 法定代表人：张斌，该公司董事长。 被执行人：程鹏，男，1969年7月17日出生，汉族，户籍地浙江省温州市平阳县。 被执行人：梁泽军，男，1971年7月9日出生，汉族，户籍地广西南宁市江**。 被申请人：张斌，男，1975年9月10日出生，汉族，户籍地浙江省温州市平阳县。 河池市中级人民法院（以下简称河池中院）在执行申请执行人广西壮族自治区河池市建筑工程公司（以下简称河池建筑公司）与被执行人广西河池市万家房地产开发有限公司（以下简称万家公司）、程鹏、梁泽军建设工程施工合同纠纷一案中，根据河池建筑公司的申请，于2017年10月20日作出（2017）桂12执恢13号执行裁定追加万家公司的法定代表人张斌为本案被执行人。张斌不服向本院申请复议，本院于2018年4月28日作出（2018）桂执复20号执行裁定，撤销河池中院（2017）桂12执恢13号执行裁定，发回该院重新审查。河池中院重审后，于2018年7月18日作出（2018）桂12执恢8号执行裁定，河池建筑公司不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审查终结。 河池中院查明，申请执行人河池建筑公司与被执行人万家公司、程鹏、梁泽军建设工程施工合同纠纷一案，该院于2010年12月10日作出（2010）河市民二初字第5号民事判决：1、被告万家公司支付原告河池建筑公司工程欠款1439600元及逾期利息（利息计算，自2006年8月29日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段计付）；2、被告程鹏、梁泽军对第一项判决确定的债务在540000元及逾期利息（利息计算，自2006年8月29日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率分段计付）的范围内承担连带清偿责任。双方当事人不服，提出上诉。本院于2011年11月14日作出（2011）桂民一终字第84号民事判决，驳回上诉，维持原判。 因万家公司、程鹏、梁泽军不履行生效判决确定的义务，河池建筑公司于2012年2月3日向该院申请强制执行。该院于2012年2月28日依法立案执行，立案号为（2012）河市法执字第2号。在执行过程中，被执行人程鹏、梁泽军自动履行540000元工程欠款及逾期利息212013.34元，支付诉讼费6078元、执行费9920元，共计768011.34元。至此，被执行人程鹏、梁泽军已履行完毕生效判决确认的连带清偿责任，鉴于被执行人万家公司暂无可供执行的财产，该院作出（2012）河市法执字第2号执行裁定，终结该院（2010）河市民二初字第5号民事判决第二项的执行，并终结本案的本次执行程序。 2016年5月31日，申请执行人河池建筑公司以被执行人万家公司经营“万家怡园”地产;地产项目盈利近1000万元偿还本案债务为由，向河池中院申请恢复强制执行。该院于2016年6月14日依法立案执行，立案号为（2016）桂12执恢13号。在执行过程中未发现被执行人万家公司有可供执行的财产，该院于2016年10月28日作出（2016）桂12执恢13号执行裁定，终结本案的本次执行程序。 2017年6月21日，申请执行人河池建筑公司以被执行人万家公司经营“万家怡园”地产;地产项目盈利近1000万元公司法定代表人张斌拿走公司销售收入账册，转移公司注册资金及“万家怡园”地产;地产项目盈余资金债务，造成其债权难以实现为由，向河池中院申请恢复强制执行，并申请追加张斌为本案被执行人。该院次日依法立案执行，并于2017年10月20日作出（2017）桂12执恢13号执行裁定，追加张斌为本案被执行人，限张斌在本裁定书生效之日起15日内向河池市建筑公司履行899600元工程款及逾期利息。张斌不服该追加裁定，向本院申请复议。因该案的执行需等待上述复议案件的结果，才能确定能否追加张斌为本案被执行人、能否执行张斌个人的财产，申请执行人河池筑公司亦同意先终结本案的本次执行程序，河池中院于2017年12月25日作出（2017）桂12执恢13号之一执行裁定，终结本案的本次执行程序。 申请执行人河池建筑公司申请追加张斌为本案被执行人的理由如下：1、万家公司注册股东为张斌（持股52%）、程鹏（持股38%）、梁丽芬（持股10%,2014年5月受让原股东梁泽军股份），该公司经营“万家怡园”地产;地产项目盈利近1000万元偿还本案债务；2、万家公司法定代表人张斌拿走公司销售收入账册，转移公司注册资金及“万家怡园”地产;地产项目盈余资金债务，有以下证据证明：（1）万家公司的出纳韦丽芳、会计梁泽军均证实，该公司的销售收入账册是法定代表人张斌管理，后已被张斌拿走，在案件执行阶段，张斌有义务向法院报告公司财产状况并提供公司账册，但张斌以找不到公司账册为由推脱责任且拒不到庭接受调查。（2）2007年7月17日，张斌、程鹏、梁丽芬等三股东按照股份比例抽逃公司股本260万元，其中张斌抽逃135.2万元、程鹏抽逃98.9万元、梁丽芬抽逃26万元；2007年7月30日三股东继续按照股份比例抽逃公司股本135万元，其中张斌抽逃70.2万元、程鹏抽逃51.3万元、梁丽芬抽逃13.5万元（该三条记账流水标注为“退投资款”）；2007年9月6日三股东继续按照股份比例抽逃公司股本100万元，其中张斌抽逃52万元、程鹏抽逃38万元、梁丽芬抽逃10万元；2007年10月25日三股东继续按照股份比例抽逃公司股本80万元，其中张斌抽逃41.6万元；以上共计抽逃公司股本575万元。三股东抽逃的股本数额与公司注册资本基本吻合。上述事实，有河池市万家房地产公司在中国建设银行河池分行账户45×××35流水清单和张斌在中国建设银行河池分行账户34×××89流水清单证实。（3）2007年9月29日，张斌将万家公司的销售所得700万元转入无业务往来的广西贵港市龙辉置业投资有限公司（该公司是河池万家房地产公司第二大股东程鹏的公司），鹏程又在一个月后将该笔款转到张斌的个人账户，有张斌的银行账户流水清单证实，这是变相转移财产。（4）2007年6月12日，张斌将万家房地产公司的资金150万元借给韦保正，该笔款至今尚未归还。综上所述，河池建筑公司申请追加张斌为本案被执行人有充分的事实和法律依据。 被申请人张斌认为河池建筑公司申请追加其为本案被执行人的事实不清，证据不足：1、万家公司经营的“万家怡园”地产;地产项目是否盈利各执一词，河池建筑公司提出该项目盈利近1000万元，而张斌和证人梁泽军均提出该项目严重亏损，因此，仅凭申请执行人的说法，不能确定该项目是否盈利，应当依法通过清算程序确定。2、万家公司出纳韦丽芳的证言提及该公司的财务账册可能在梁泽军处，并非张斌拿走。会计梁泽军是该公司的前股东，且是本案的被执行人，有利害关系，其证言不能作为本案的定案依据。张斌虽持有河池万家公司52%股份，但该公司2008年2月17日被工商部门吊销企业法人营业执照，根据公司章程，解散清算须经公司股东三分之二以上表决通过，后因股东间的纠纷导致公司陷入僵局，张斌多次尝试协商无果后于2008年1月离开公司，不存在拿走公司财务账册，转移公司资金的情形。而万家公司的债权人亦没有向人民法院申请解散该公司，张斌不应对公司财务账册灭失，无法进行清算承担责任。3、万家公司2007年7月-10月间四次向张斌、程鹏、梁丽芬等三股东账户转出资金，在未经审计和清算的情况下，无法认定转出资金的性质，亦无法认定系股东抽逃、转移公司的注册资金。4、河池万家公司2007年9月29日将700万元资金转入广西贵港市龙辉置业投资有限公司，是两家公司之间正常的业务资金往来，与本案无关。申请追加张斌为本案被执行人的举证责任在河池建筑公司一方，现有证据无法支持其诉求。 申请执行人河池建筑公司、被申请人张斌在河池中院（2017）桂12执恢13号执行程序、广西高院（2018）桂执复20号复议程序中已提交相关证据支持其诉请，在本次听证过程中均无新证据提交。 河池中院认为，被执行人万家公司2008年2月17日被工商部门吊销企业法人营业执照后，未根据《中华人民共和国公司法》和该公司章程的相关规定，依法进行清算，因而无法认定万家公司2007年7月-10月间四次向张斌、程鹏、梁丽芬等三股东账户转出575万元资金的性质，亦无法认定万家公司2007年9月29日将700万元资金转入广西贵港市龙辉置业投资有限公司的性质，更无法认定系张斌等股东抽逃、转移公司的注册资金逃避债务。因此，申请执行人河池建筑公司申请追加张斌为本案被执行人的事实不清，证据不足。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定：驳回申请执行人河池建筑公司追加张斌为本案被执行人的申请。 河池建筑公司申请复议称，河池中院（2018）桂12执恢8号执行裁定认定事实错误，程序违法、适用法律不当，请求撤销该裁定，追加张斌为本案被执行人，以维护其合法权益。事实和理由:1、原判认定事实错误，其已经举出大量证据证明张斌抽逃、转移公司注册资本的事实，被执行人万家公司账户流水以及张斌个人建行34×××89（卡号43×××78）流水即为证明，其中三条记账流水明确注明为“退投资款”，且金额对应三公司股东所持公司股份数，原判无视确凿证据，以未经清算为由，认定此项事实不清，证据不足错误；2、原判程序违法，针对张斌等公司股东抽逃、转移公司资产的事实，申请人已充分举证，并当庭提请原审法院依职权调取程鹏等股东的证言等相关证据，以查明案件事实，且张斌作为公司法人，依法有义务向执行法院提供公司财务账册，报告公司财产状况，否则应承担举证不能的责任，但原审对此不予理会，即未依法履行调查职权，也未责成张斌提供公司账册并说明公司资产状况，程序违法；3、原判适用法律不当。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条及相关规定，执行法院在执行阶段查明股东有抽逃、转移公司资产或无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足清偿债务的，应直接追加相关股东作为案件被执行人，并未规定必须要经过清算才可追加。 本院对河池中院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”以及第三十二条第一款“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”的规定，本案中，河池建筑公司以张斌抽逃、转移公司注册资本为由，申请追加万家公司的法定代表人张斌为本案被执行人，根据上述法律规定，河池建筑公司异议被驳回后，其对驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向河池中院提起执行异议之诉而不能向本院申请复议。综上，河池中院在驳回河池建筑公司以万家公司法定代表人和股东张斌抽逃、转移公司注册资本而申请追加为本案被执行人的请求后，告知当事人可以向本院申请复议属程序违法，适用法律错误，本院应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）、（五）项之规定，裁定如下： 一、撤销河池市中级人民法院（2018）桂12执恢8号执行裁定； 二、发回河池市中级人民法院重新作出裁定。 审 判 长 张秀萍 审 判 员 杨家杰 审 判 员 易凤英 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 邓 波 书 记 员 冯飞燕