吉林省白城市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）吉08行终61号 上诉人（原审原告）镇赉县拓元农机作业农民专业合作社。 法定代表人王建安，系该合作社总经理。 委托代理人于天乐，吉林罡强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）镇赉县环境保护局。 法定代表人梁宝山，系局长。 委托代理人孔令忠，该局副局长。 委托代理人高军，吉林高军律师事务所律师。 上诉人镇赉县拓元农机作业农民专业合作社因行政命令一案，不服镇赉县人民法院（2019）吉0821行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人于天乐、被上诉人镇赉县环境保护局委托代理人高军、孔令忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：2017年8月4日，镇赉县环境保护局向镇赉县拓元种植农民专业合作社（现镇赉县拓元农机作业农民专业合作社）作出《限期拆除、恢复原状决定书》，主要内容为：你（单位）在莫莫格保护区内建设的建筑物、构筑物，没有履行环保审批手续，属于擅自进行建设，已经违反了《吉林省自然保护区条例》第十六条及相关法律规定，现依据条例第二十二条之规定，作出如下决定：责令你（单位）在送达之日起3日内进行整改，拆除擅自建设的建筑物、构筑物，恢复原状。逾期未恢复原状，我单位将移送相关部门进行代履行，产生的后果和费用由你（单位）承担。2017年8月7日，镇赉县环境保护局向镇赉县人民政府作出请示，镇赉县人民政府于2017年8月7日作出批复，要求各乡（镇）政府可依法协助执法单位实施拆除恢复原状的行为。2017年8月12日，莫莫格乡人民政府依据镇赉县人民政府的批复，协助镇赉县环境保护局对原告涉案建筑物、构筑物进行了拆除。 原审法院认为，一、依据《环境行政处罚办法》（环境保护令第8号）第十二条：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有:。..（六）责令限期拆除;。”的规定，镇赉县环境保护局针对原告作出的决定性质是行政命令，不适用行政处罚程序上的规定。二、原告所建建筑物、构筑物位于吉林莫莫格国家级自然保护区实验区范围内，依据《吉林省自然保护区条例》第十六条第二款：“在自然保护区的实验区和外围保护地带不得建设污染环境、破坏自然资源或者自然景观的生产设施；建设其他项目，建设单位必须按照自然保护区建设规划和经批准的年度建设计划，严格执行国家和省有关建设项目环境保护管理的规定，认真履行环境保护审批手续”的规定，原告仅持有设施农用地的备案审核手续是不允许建设的。三、依据《吉林省自然保护区条例》第二十二条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按以下规定处罚：（一）在自然保护区及外围保护地带擅自进行项目建设的，责令停止违法行为，限期拆除，恢复原状，并按国家有关规定给予处罚”的规定，镇赉县环境保护局有权依据相关法律规定作出行政命令，并作出后续的处罚。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：驳回原告镇赉县拓元农机作业农民专业合作社的诉讼请求。 上诉人拓元农机合作社的上诉请求：1.请求法院撤销吉林省镇赉县人民法院作出的（2019）吉0821行初6号行政判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予以撤销并改判。具体理由如下：一审法院认定事实错误。1.本案被上诉人作出的《限期拆除、恢复原状决定书》的性质应为行政处罚，而非行政命令。区分某一行政行为是行政处罚还是行政命令，不能单纯的“以貌取人”，不能简单的以“限期拆除”字样来认定性质，而应从该决定是否具有制裁性和是否给相对人合法财产造成损害的角度分析认定。显然，该决定具有一定的惩罚性，被上诉人正是基于该决定而为的委托强制拆除的惩罚性后果，给上诉人造成了巨大的经济损失。因此，一审法院盲目的认定该决定性质为行政命令属认定事实错误。2.根据生效判决吉林省白城市中级人民法院（2017）吉08行初6号行政判决书第8页本院认为：“镇赉县环境保护局于2017年8月4日作出的《限期拆除、恢复原状决定书》，在向原告拓元农机合作社下发该决定书时，未明确告知当事人复议期限及途径，没有履行法定的告知义务，其所作出的行政决定违反法定程序”的认定，该决定书亦为行政处罚，况且根据我国行政立法目的，也可以得出行政机关作出的具体行政行为都是允许相对人提出行政复议和行政诉讼的，况且该决定书本身最后一段也有载明“你（单位）如不服，可自本决定作出之日起在法定期限内可以提出行政复议和诉讼”。可见，被上诉人也是自认其作出的决定书为行政处罚行为，应给予相对人复议和诉讼的权利，但是却没有载明明确的期限和途径，违反了强制性法律规定，该决定书性质应认定为行政处罚，亦应认定为是违法的决定书，应予以撤销。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决不应简单的适用《环境行政处罚办法》第十条关于责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有“责令限期拆除……”，就盲目认定本案的决定书性质为行政命令，而是应该分析该决定书是否具有惩罚性并综合被上诉人委托镇赉县莫莫格蒙古族乡人民政府强制拆除上诉人合法财产的事实，认定该决定书就是行政处罚。应依法告知上诉人行政复议和诉讼的具体途径及期限。2.上诉人的设施农用地项目是依法经过镇赉县人民政府及各级行政主管部门层层审批后进行的建设。从土地承包到土地踏查勘测直至最后审批备案表上逐个主管部门签字盖章，都是按照政府要求办理，更是依据国家对于设施农业用地项目的部门规章进行的申请审批。一审法院依据《吉林省自然保护区条例》的规定就认定设施农用地仅有备案审核手续，是不允许建设的属法律适用不当，设施农用地项目所包括的设施直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理。不属于《吉林省自然保护区条例》中应履行环评手续的范围。退一步讲，上诉人承包的是镇赉县莫莫格蒙古族乡才力村和大屯镇前杭村的集体土地，并经镇赉县国土资源局、农业局等相关部门的审批及踏查，最终进行了设施农用地建设，上诉人没有被告知该承包地是位于保护区内，更没有被告知需要履行环评手续，上诉人作为无过错的相对人不应承担任何责任。三、上诉人作为日本华侨，响应国家号召在镇赉县投资农业生产，结果却是因政府的行为造成了极大的经济损失，不仅损失了金钱，更是伤害了投资人的热情。请贵院能公正判决，而不是像一审法院盲目认定，在镇赉县人民政府审查批准建设设施农用地项目后，又以环保为由拆除，这么荒唐的投资经历想必不仅仅上诉人，其他任何有意向投资的人都会望而却步了！希望贵院能够指出一条有效快捷的司法途径，而不是一而再，再而三的让上诉人维权之路如此曲折艰难！综上，请求法院支持上诉人的上诉请求，维护当事人的合法权益，对于错误的行政行为予以纠正。 被上诉人辩称，第一点，被上诉人于2017年8月4日作出的限期拆除恢复原状的决定，是行政命令行为，根本不属于行政处罚，完全是有事实依据和法律依据的。根据就是《环境行政处罚办法》第12条明确规定，责令限期拆除的行为不属于行政命令，限期拆除等属于行政处罚，行政命令不适用行政处罚程序，这是法律明确的一个规定。所以说，被告所作出的处罚是行政命令行为；第二点，上诉人称自己有农用地手续，就不用办理相关审批手续是不对的。农用地审批手续如果不处在保护区内，可以不用经过审批手续，但是处在保护区内，不仅要有环保审批，而且还得有自然保护区主管部门的项目建设，准入审查的同意，也就是说还得需要两个手续，《自然保护区条例》第十六条规定，国家级、省级自然保护区及外围保护地带建设项目环境影响报告，由省环保行政主管部门负责审批。还有一个《关于进一步加强涉及自然保护区开展建设活动监督管理通知》，也就是环防（2015）年57号文件第五条规定，加强对自然保护区建设项目监督管理，地方各级人民政府各司其职，切实加强自然保护区建设项目的准入审查，其中涉及国家自然保护区的建设前，必须征得省级以上自然保护区主管部门同意方可进行建设，所以说，不仅有明确的法律规定，而且有相关的文件能够证实必须经过审批和准入，所以说单凭一个设施农用地的手续是不允许进行建设的。设施农业建设的手续，只是建设的一个前提条件，所以说上诉人的建设行为违法。第三，关于上诉人提到的损失问题，我方认为，首先，上诉人的行为是违法在先，才形成的财产，也不是合法财产，不应受法律保护，也不能成为赔偿的前提条件。其次，目前这样的案件凡是在保护区内的都进行了拆除，是一批案件而并非是个案。涉及案在案件数量多，而且比较广，影响也大，同时也是国家环保督察督办案件，该位置处于国家卫星监测的点位上，是非拆不可的案件。现阶段国家也没有关于这方面有赔偿或者补偿的政策依据，因此，我方认为，上诉人主张的损失也没有任何法律依据和政策依据。 本院二审查明的事实与一审一致。 另查明，2017年8月4日，镇赉县环境保护局向上诉人送达《限期拆除、恢复原状决定书》后，上诉人曾向镇赉县人民政府申请复议，镇赉县人民政府于2017年11月10日作出镇府复不字〔2017〕1号《行政复议不予受理决定书》，上诉人就该决定书于2017年11月28日向本院提起行政诉讼，本院于2018年1月27日作出（2017）吉08行初6号行政判决，撤销了复议决定，双方均未上诉，镇赉县人民政府也未就此事重新作出复议决定。2019年4月1日上诉人向镇赉县人民法院提起诉讼，要求确认环保局于2017年8月4日作出的决定书违法并要求赔偿损失。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条规定“法律法规未规定行政复议是提起行政诉讼必经程序，公民法人或其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或其他组织选择。公民、法人或其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。”本案中，已生效的行政判决对复议机关镇赉县人民政府作出的不予受理决定已撤销，其导致的结果必然是复议机关对原行政行为的合法性作出认定和处理，在镇赉县人民政府未作出复议决定的前提下，上诉人又对原行政行为提起诉讼，有违一事不再理原则。原审认定事实和适用法律错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条、第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销镇赉县人民法院（2019）吉0821行初6号行政判决； 二、驳回镇赉县拓元农机作业农民专业合作社的起诉。 一、二审案件受理费50元均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 莹 审判员 周东新 审判员 王天立 二〇一九年十一月二十五日 书记员 刘 帅