吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4726号上诉人（原审被告）：鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司，住所地：吉林省长春市净月开发区生态大街3688号一汽金融大厦D座5层。法定代表人：赵烨駪，总经理。委托诉讼代理人：曲利民，北京市京师（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文福，男，汉族，1970年3月20日出生，住吉林省德惠市。原审被告：相鹏，男，汉族，1992年11月13日出生，住吉林省长春市南关区。上诉人鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司（以下简称鑫安保险公司）因与被上诉人周文福，原审被告相鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫安保险公司上诉请求：依法改判我方不承担不合理费用26568.87元，二审案件受理费由周文福承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。第一、误工费标准及误工期限认定错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案周文福提供的村委会证明及以及从业资格证未在法庭上出示，亦未经质证，故该证据不能作为认定误工费标准的依据，因周文福未能证明其有固定收入，亦未能证明其最近三年的平均收入状况，故误工费标准应参照本地上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准。同时，周文福因伤致残持续误工，其误工期限应计算至定残日前一天，自2018年5月24日周文福在交通事故中受伤至2018年8月29日（定残前一日），误工期限应为97天，该期间包括休息日在内，故应以包括休息日在内的平均工资为标准，据此，周文福误工费应为9719.13元（36572元/年÷365天×97天）。第二、营养费过高。根据吉林省司法厅意见，司法鉴定机构做鉴定时只能对鉴定项目的期限做鉴定，并没有营养费标准的鉴定资质。因此，本案司法鉴定机构对营养费标准的鉴定，显然是不合法的，根据最新推行的诉调对接标准以及吉林省司法审判实践，营养费应当根据鉴定天数，按照每天30元的标准计算，具体到本案，营养费应为1890元（90元×30元/天×70%）。综上所述，一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求予以改判。周文福向一审法院起诉请求：1.判令相鹏、鑫安保险公司赔偿其医疗费42495.30元、住院伙食补助费1500元、后续治疗费19000元、营养费9000元、交通费500元、误工费31878元、护理费8407.20元、伤残赔偿金25900元、精神损害抚慰金10000元；2.判令鉴定费3900元、律师费6500元及诉讼费由相鹏、鑫安保险公司共同承担。一审法院认定事实：2018年5月24日，相鹏驾驶×××号轿车与行人周文福身体接触，致周文福受伤。经长春市公安局交通警察支队南关区大队认定，相鹏承担主要责任，周文福承担次要责任。事故发生后，周文福入长春市中心医院住院治疗15天，花费门诊检查费435.60元、住院费41840.30元。2018年8月30日，吉林津科司法鉴定中心作出吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第387号司法鉴定意见书，经鉴定：1.周文福此次外伤左踝关节伤情达十级伤残；2.周文福此次外伤后续治疗费19000元；3.周文福此次外伤误工期限180天；4.周文福此次外伤护理期限60天；5.周文福此次外伤营养期限90天（费用参照伙食补助相关规定）。再查，×××车辆的登记车主系相鹏，该车辆在鑫安保险公司投保了交强险及商业险100万，并投保了不计免赔。事故发生在保险期限内。事故发生后，相鹏垫付相关费用10435.60元，其中10000元医疗费包含在周文福诉讼请求内。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，行为人应承担侵权责任。相鹏驾驶车辆将周文福撞伤，相鹏承担事故主要责任，周文福承担事故次要责任，故责任比例宜为7:3。因×××车辆在鑫安保险公司投保了交强险、商业第三者责任险，附加不计免赔，故鑫安保险公司应先在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险限额内按责任比例承担赔偿责任，仍有不足的由相鹏赔偿。关于鉴定费、诉讼费、律师代理费问题，投保人相鹏在投保单签字并书写免责条款，鑫安保险公司对免责条款尽到了提示、告知义务，故该费用由相鹏承担。周文福的各项诉请具体评定如下：1.医疗费：依据票据确定，周文福花费医疗费42275.90元，扣除相鹏垫付的10000元，剩余医疗费32275.90元，一审法院予以保护；关于周文福的其他门诊票据，无门诊手册证明是否与本次交通事故有关，故一审法院不予支持；2.住院伙食补助费：周文福住院15天，故住院伙食补助费应予保护1500元（100元/日×15天）；3.营养费：依据鉴定意见，周文福此次外伤营养期限确定为90天，故营养费一审法院予以保护9000元；4.后续治疗费：依据鉴定意见，周文福因此次外伤产生的后续治疗费为19000元；5.伤残赔偿金：周文福此次外伤被评定为十级伤残，其系农业户口，事故发生时周文福未达60周岁，故残疾赔偿金应予保护20年，周文福经鉴定为十级伤残，残疾赔偿系数应按10%计算，故残疾赔偿金应为25900元（12950元×20年×10%）；6.误工费：根据周文福提供的村委会证明以及其从业资格证，可以证明周文福从事瓦工工作，其参照建筑行业标准计算误工费符合法律规定。依据鉴定意见，周文福误工期限为180天，故误工费应予保护31878元（180天×177.10元/日）；7.护理费：依据鉴定结论，周文福此次外伤护理期限60天，护理费应为8407.20元（140.12×60天）；8.精神损害抚慰金：周文福此次外伤构成十级伤残，其精神损害抚慰金一审法院予以保护5000元；9.交通费：结合周文福入院、出院的实际情况，一审法院酌定保护200元；10.鉴定费：系周文福为主张本次诉讼所实际支出的费用，一审法院予以保护；11.律师代理费：依据票据确定，周文福花费律师费6500元，该费用为主张本次事故所实际支出的费用，一审法院予以保护。综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条规定，原审判决如下：一、鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后三日内在交强险限额内赔偿周文福医疗费10000元、交通费200元、误工费31878元、护理费8407.20元、伤残赔偿金25900元、精神损害抚慰金5000元，共计81385.20元；二、鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后三日内在商业三者险限额内赔偿周文福医疗费15593.13元、住院伙食补助费1050元、营养费6300元、后续治疗费13300元，共计36243.13元；三、相鹏于本判决生效后三日内赔偿周文福鉴定费3900元、律师代理费6500元，共计10400元；四、驳回周文福的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1555元，由相鹏负担1417元，周文福负担138元。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于误工费及误工期限问题。本案事发时间为2018年5月24日。2018年8月30日，经吉林津科司法鉴定中心作出吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第387号司法鉴定意见，周文福此次外伤左踝关节伤情达十级伤残，此次外伤误工期限180天。根据相关法律规定，如周文福因损害持续误工，误工费可计算至定残日前一天。本案中，如计算180日误工期超出鉴定前一日，而定残后的误工费用已经转化为残疾赔偿金，故原审判决按照180日保护周文福误工费不当，应以计算至定残前一日为宜，鑫安保险公司上诉主张计算保护97日，本院予以确认。同时，根据一审审理过程中，周文福庭审所举相关证据以及一审审理过程中的实际情况等，原审判决确定误工费保护标准适当，另鑫安保险公司主张的误工费计算方式缺乏依据。因此，综合以上论述及相关规定，本案应保护周文福的误工费计算为：12795.19元（3851.83元/月×3个月＋177.10元/日×7日）。关于营养费问题。鑫安保险公司主张营养费保护标准缺乏依据，不予支持。综上所述，鑫安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初91号民事判决二、三项；二、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初91号民事判决第四项；三、变更长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初91号民事判决第一项为上诉人鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后三日内在交强险限额内赔偿周文福医疗费10000元、交通费200元、误工费12795.19元、护理费8407.20元、伤残赔偿金25900元、精神损害抚慰金5000元，共计62302.39元；四、驳回被上诉人周文福其他诉讼请求；五、驳回上诉人鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1555元，由原审被告相鹏负担1417元，被上诉人周文福负担138元；二审案件受理费464元，由原审被告相鹏负担278元，由被上诉人周文福负担186元。本判决为终审判决。审判长  高云燕审判员  肖 瑶审判员  吕玉玉二〇一九年十一月二十五日书记员  何 珊