江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8571号上诉人（原审被告）：南京华科农业发展有限公司,住所地南京市溧水区和凤镇。法定代表人：吴旭峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪灵，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琼，江苏永润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈祥，男，1970年9月18日生,汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：许瑞云，江苏方胜律师事务所律师。上诉人南京华科农业发展有限公司（以下简称华科公司）因与被上诉人陈祥劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月17日公开开庭进行审理。上诉人华科公司的委托诉讼代理人赵琼，被上诉人陈祥的委托诉讼代理人许瑞云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华科公司上诉请求：撤销一审判决，改判华科公司无需支付陈祥工资和赔偿金。事实与理由：陈祥自2017年9月18日起就未至华科公司上班，华科公司于2017年12月20日给陈祥寄通知函，告知陈祥接到函件后3日内返岗，如不在规定时间内返岗，根据公司的规章制度，无故旷工3日即视为自动离职，公司将与其解除劳动合同。陈祥与华科公司签订的劳动合同第七条规定，劳动者应遵守公司的各项规章包括《员工手册》中写明的各项规定和要求及依法制定的其他各项管理制度；《南华集团员工手册》第六章“奖惩规定”规定，一年内连续旷工2天或以上的，或累计旷工3天或以上的，公司有权立即解除其劳动合同，且无需向该员工支付经济补偿或其他任何赔偿。陈祥收到华科公司邮寄的函件后，一直未返岗工作，华科公司解除了与其之间的劳动合同。且华科公司已按照法律规定将处理结果书面通知了工会。陈祥无故连续旷工，严重违反了华科公司的规章制度，故华科公司解除与陈祥之间的劳动关系合法。因此，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院支持华科公司的上诉请求。陈祥辩称，（一）陈祥经人介绍于2012年5月到华科公司工作，当时华科公司总经理周俭将陈祥安排在毛小清身边工作，之后陈祥听从毛小清的领导，完全符合华科公司的管理与安排。之后，华科公司又陆续派了多位公司领导，仅对华科公司总经理和副总经理进行变更，未对员工的工作及直属领导重新进行划分。此种情况下，陈祥依然负责华科公司原先安排其从事的工作而已，一直工作至2018年1月。陈祥不存在旷工，华科公司应支付其工资。（二）华科公司解除与陈祥之间的劳动合同时，报工会的程序违法，华科公司应支付陈祥违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回华科公司的上诉，维持原判。陈祥向一审法院起诉请求：1、华科公司支付2017年8月至2018年1月的工资12000元（2000元/月×6个月）；2、华科公司支付违法解除劳动合同的赔偿金24000元（2000元/月×6个月×2）；3、华科公司支付加班工资9657元（其中3倍加班工资1566元，1.5倍加班工资8091元）。一审法院经审理查明：2013年1月1日，陈祥入职华科公司，双方订立了书面劳动合同。2017年9月30日，华科公司向陈祥支付2017年8月份工资689.04元。之后，华科公司一直未向陈祥支付工资。2018年1月11日，华科公司向社会保险经办机构给陈祥办理了终解劳动合同手续，依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项。华科公司为陈祥缴纳社会保险费至2018年1月。2018年10月26日，华科公司向当地工会邮寄了《解除劳动合同通知工会函》。2018年7月4日，陈祥向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、华科公司支付工资12000元；2、华科公司支付违法解除劳动合同的赔偿金24000元；3、华科公司支付加班工资9657元。2018年8月1日，该仲裁委作出宁溧劳人仲案字（2018）第152号仲裁裁决：1、华科公司一次性支付陈祥经济补偿11000元；2、华科公司一次性支付陈祥工资7558元；3、对陈祥的其他申诉请求不予支持。陈祥不服，遂于2018年8月21日提起诉讼。一审审理中，双方一致认可，陈祥每月应发工资2000元（含风险金，含用人单位代扣代缴社会保险费301.06元）。一审审理过程中，陈祥申请撤回要求华科公司支付加班费9657元的诉讼请求。一审法院认为，陈祥于2013年1月1日入职华科公司，双方即建立劳动关系。华科公司应当按照劳动合同约定和国家规定，向陈祥及时足额支付劳动报酬。根据双方约定的工资标准、华科公司已支付工资金额、华科公司解除劳动合同等实际情况，华科公司尚应支付陈祥2017年8月至2018年1月工资8508.66元｛8494.7元（1698.94元（2000元-301.06元）/月×5个月）+703元（1698.94元÷21.75日×9日）-689.04元｝。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，华科公司于2018年1月11日解除陈祥的劳动合同，在起诉前一直未通知工会，违反了法律规定，构成违法解除劳动合同。根据陈祥在华科公司的工作年限及双方约定的工资标准，华科公司应向陈祥支付赔偿金22000元（2000元/月×5.5个月×2）。陈祥申请撤回要求华科公司支付加班费9657元的诉讼请求，系对其诉讼权利的合法处分，且不损害他人利益，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十三条、第四十七条、第八十七条规定，一审法院判决：南京华科农业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付陈祥工资8508.66元、赔偿金22000元，合计30508.66元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、华科公司是否应支付陈祥2017年8月至2018年1月工资；2、华科公司解除与陈祥之间的劳动合同是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，即华科公司是否应支付陈祥2017年8月至2018年1月工资。本院认为，《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。华科公司提交的2017年10月至12月考勤表及工资表未经劳动者签字确认，应承担不利后果。华科公司提供的五位证人证言，因五位证人系华科公司的在职员工，与华科公司有一定的利害关系，且证人未出庭作证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故华科公司主张陈祥自2017年9月18日起未至华科公司上班，依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2018年1月11日，华科公司解除与陈祥之间的劳动合同。结合陈祥的工资标准，一审法院判决华科公司支付陈祥2017年8月至2018年1月工资8508.66元，符合法律规定，本院予以维持。华科公司主张无需支付陈祥上述期间工资，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即华科公司解除与陈祥之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。2018年1月11日，华科公司解除与陈祥之间的劳动合同，未事先将理由通知工会。2018年8月21日，陈祥向一审法院起诉。2018年10月26日，华科公司才向当地工会邮寄《解除劳动合同通知工会函》。因此，一审法院认定华科公司解除与陈祥之间的劳动合同违法，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合陈祥的工作年限和离职前十二个月的月平均工资，一审法院判决华科公司支付陈祥违法解除劳动合同赔偿金22000元，符合法律规定，本院予以维持。华科公司主张其无需支付陈祥赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，华科公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇一九年十一月××日书记员 顾 欢