湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民终1254号上诉人（原审原告）：粟瑞华，女，1960年8月23日出生，汉族，住湖南省株洲县渌口镇。委托诉讼代理人：黄赛，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解等。委托诉讼代理人：何松林，湖南天桥律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：株洲市第八建筑工程有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞区沿江路伟业大厦。法定代表人：赵翠年，董事长。委托诉讼代理人：刘灿，湖南誉翔律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解等。上诉人（原审被告）：株洲市厦华房地产开发有限公司，住所地：湖南省株洲市天元区长江北路五一新村****。法定代表人：李宏，董事长。委托代理人：陈为民，湖南中航律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解等。上诉人（原审被告）：中车株洲车辆实业管理有限公司。住。住所地：湖南省株洲市荷塘区宋家桥/div>法定代表人：金亮群，厂长。委托诉讼代理人：余浩，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解等。上诉人（原审第三人）：株洲创通实业有限责任公司，住，住所地：湖南省株洲市荷塘区宋家桥田园路/div>法定代表人：邱志辉，董事长。委托诉讼代理人：苏昌盛，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解等。上诉人粟瑞华、株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂、株洲创通实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院作出的（2015）株荷法民一初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粟瑞华上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判被上诉人株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂向上诉人粟瑞华支付工程款人民币516890.85元；二、株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株省市车辆厂承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人粟瑞华所主张的2.7米层高的外墙南北处一般抹灰工程款7544.47元应由被上诉人株洲市厦华房地产开发有限公司、中车株洲车辆实业管理有限公司予以支付；二、原审已有充分证据证实涉案挡土墙的工程款为98000元，而原审判决认定挡土墙的工程款为83000元，明显与事实不符；株洲市第八建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判本案税金为321773.14元，并从应支付给被上诉人粟瑞华工程款中扣除；改判应认定“其他债务包括劳动部门代发民工工资83000元”，并从应支付给被上诉人粟瑞华工程款中扣除；改判上诉人株洲市第八建筑工程有限公司应得的持证上网人员工资30000元，应从支付给被上诉人粟瑞华工程款中扣除（不服金额为230713.22元）；二、由被上诉人粟瑞华承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定“税金”的事实错误，适用法律错误；二原审遗漏被上诉人粟瑞华起诉状中自认的“其他债务包括劳动部门代发民工工资83000元”，导致原审判决超出和改变诉讼请求；三、原审遗漏《建设工程项目管理责任书》中约定的上诉人株洲市第八建筑工程有限公司应得的“持证上岗人员工资”；株洲市厦华房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人粟瑞华的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定“2012年12月5日，原告粟瑞华与第三人株洲创通实业有限责任公司股东杨运件签订协议，协议约定：经创通公司领导协商同意，朝阳村36、37栋外墙保温只做东西头主墙；由于设计图纸未设计保温，东西方向保温应按当时市场价调整”、“2014年11月18日、19日，原告粟瑞华向第三人株洲创通实业有限责任公司交付了房屋，现有买受人居住使用本案所涉房屋”系根据虚假证据所作的认定，认定事实错误；二、本案工程不是发包方擅自投入使用，不能视为竣工验收合格；三原审对工程款计算错误。中车株洲车辆实业管理有限公司上诉请求：撤销原审第一项，改判驳回被上诉人粟瑞华的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定“2012年12月5日，原告粟瑞华与第三人株洲创通实业有限责任公司股东杨运件签订协议，协议约定：经创通公司领导协商同意，朝阳村36、37栋外墙保温只做东西头主墙；由于设计图纸未设计保温，东西方向保温应按当时市场价调整”、“2014年11月18日、19日，原告粟瑞华向第三人株洲创通实业有限责任公司交付了房屋，现有买受人居住使用本案所涉房屋”系根据虚假证据所作的认定，认定事实错误；二、本案工程不是发包方擅自投入使用，不能视为竣工验收合格；三原审对工程款计算错误；四、经济适用房建设均是无利或微利的地方政府惠民工程，上诉人中车株洲车辆实业管理有限公司作为央企在无偿划出国有土地的情况下，不应当也无法承担经济适用房亏损造成国有资产流失的后果；五、合同范围内的工程价款按备案施工合同约定的工程造价428.902万元结算，没有事实和法律依据；六、工程至今没有办理竣工验收手续，无法办理产权证书，留下严重隐患；株洲创通实业有限责任公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人粟瑞华的全部诉讼请求。事实和理由：一、2014年4月20日签订的协议约定的60万元增补工程款应当视为双方时间履行合同约定工程造价360.68万元的增补；二、上诉人株洲创通实业有限责任公司对被上诉人粟瑞华增补60万元是在特殊情况下被逼作出的行为，且设定了条件，被上诉人粟瑞华没有满足协议约定的条件，法院应当支持上诉人株洲创通实业有限责任公司要求被上诉人粟瑞华将该60万元退还并支付40万元违约金的主张；三、合同范围内的工程价款按备案施工合同约定的工程造价428.902万元结算没有事实和法律依据，应按时间施工合同约定的360.68万元进行结算；四、工程至今没有办理竣工验收手续，无法办理产权证书，留下严重隐患。粟瑞华针对株洲市厦华房地产开发有限公司的上诉答辩称：一、被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司在上诉状中称“粟瑞华以不交房为由要挟逼株洲创通实业有限责任公司增加工程款60万元”不属实，被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司也未提供任何证据证实其上述主张；二、被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司称购房户强行进入房屋装修，亦未提供任何证据予以证实，即使业主提前进行装修，如被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司认为工程不能交付使用，应对业主行为予以阻止；三、关于被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司称工程款中因未完工而应核减的部分，答辩人认为，答辩人依照合同约定完成了建设施工，被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司应及时支付工程款。如被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司认为粟瑞华在施工过程中存在甩项、漏项的情况，应提供相应证据予以证实，并在原审时提起反诉，而不应在本案二审中提出；四、关于被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司称答辩人未文明施工的部分，该部分安全防护文明施工措施费首先是由被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司支付至株洲市质监站作为保证金，正是因为答辩人依照合同约定文明完成了建设施工，质监站才将该款项直接支付给了答辩人，而被答辩人株洲市厦华房地产开发有限公司也未提供证据证明上诉人不存在文明施工行为。该项也不属于上诉请求审查的范围。粟瑞华针对中车集团株洲车辆实业管理有限公司的上诉答辩称：一、答辩人与株洲创通实业有限责任公司股东兼总经理杨运件签订的关于涉案工程增加外墙外保温施工的协议（答辩人在原审中提交的证据6）是双方真实意思表示，该份证据绝非答辩人伪造，如答辩人提供虚假证据，愿承担全部法律责任；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，即使备案施工合同涉嫌借用资质，答辩人依然可以请求参照合同约定支付工程价款。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订阅的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。答辩人以备案合同作为结算工程价款的依据，符合法律规定，且被答辩人中车集团株洲车辆实业管理有限公司未提供证据证明本案争议各方履行的是另外一份合同；三、答辩人认为，被答辩人中车集团株洲车辆实业管理有限公司与株洲市厦华房地产开发有限公司共同在涉案施工合同上的发包方处盖章，系出于真实的意思表示，说明被答辩人中车集团株洲车辆实业管理有限公司自愿与株洲市厦华房地产开发有限公司共同承担发包方义务，原审依法认定被答辩人中车集团株洲车辆实业管理有限公司为涉案工程的支付主体，认定事实清楚，适用法律正确。粟瑞华针对株洲市第八建筑工程有限公司的上诉答辩称：虽然答辩人与被答辩人株洲市第八建筑工程有限公司签订的挂靠合同无效，但答辩人仍主动同意将税金与挂靠费在诉讼请求中予以扣除，再者，因原审判决被答辩人株洲市第八建筑工程有限公司不需承担支付工程款义务，被答辩人株洲市第八建筑工程有限公司提出的税金问题与本案答辩人的诉讼请求没有直接关系，不应在二审中进行处理。如将来因税金或民工工资支付问题产生争议，可由争议双方另行诉讼解决。粟瑞华针对株洲创通实业有限责任公司的上诉答辩称：本案中被答辩人株洲创通实业有限责任公司诉令地位为无独立请求权的第三人，判决结果与其没有利害关系。原审未判决株洲创通实业有限责任公司承担民事责任，其不具备提起上诉的主体资格，如双方存在其他纠纷，应通过另案予以解决。株洲市厦华房地产开发有限公司针对粟瑞华的上诉答辩称：一、关于外墙抹灰工程款的问题。2012年9月21日答辩的《建设工程施工合同》及相关设计图的建筑设计说明第七条8项内容如下：“凡是图上未注明者，均按国家有关现行规范执行”，既然国家现行规范要求外墙必须抹灰，则外墙抹灰已经包括在2012年9月21日签订的《建设工程施工合同》中，不属于合同之外增加的工程项目。即便属于新增加的项目，被答辩人粟瑞华也没有依照《建设工程施工合同》第八条的约定在14日内提交变更工程价款的报告，要求答辩人予以审核；二、关于挡土墙工程款98000元，被答辩人粟瑞华在一审时向法院提交了一份欠工程款计算清单明确了其诉请中903374.27元的构成，其中第二条合同外增加工程款部分已经写明：挡土墙工程83000元。现在被答辩人粟瑞华又出尔反尔，要求98000元，这样的无理要求，不值一驳。粟瑞华向一审法院起诉请求：一、判令被告株洲市第八建筑工程有限公司向原告粟瑞华支付工程款755063.47元；二、判令被告株洲市第八建筑工程有限公司向原告粟瑞华赔偿逾期付款损失（以欠付工程款总额即903374.27元为基数，按银行同期贷款利率自2014年11月30日起计算至工程款支付完毕之日止）；三、判令被告株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂、第三人株洲创通实业有限责任公司对被告株洲市第八建筑工程有限公司欠付上述工程款及逾期付款损失总计1298116.47元承担连带清偿责任；四、被告承担本案全部诉讼费用。在审理过程中，原告粟瑞华将其诉讼请求中工程款减少为755063.47元，工程款及逾期付款损失总计相应减少为1035256.27元。一审法院认定事实：2012年6月25日，中国南车集团株洲车辆厂与第三人株洲创通实业有限责任公司签订《朝阳村3栋、36栋、37栋经济适用房委托建设协议书》，约定：经株洲市房产管理局批准，同意中国南车集团株洲车辆厂在株洲市荷塘区宋家桥朝阳村组织建设朝阳村3栋、36栋、37栋共三栋经济适用住房；经工厂研究，该项目委托第三人株洲创通实业有限责任公司建设；第三人株洲创通实业有限责任公司自负项目的盈亏，中国南车集团株洲车辆厂不向第三人株洲创通实业有限责任公司支付任何费用，项目中所有涉及到的费用由第三人株洲创通实业有限责任公司自行承担。2012年9月21日，被告株洲市厦华房地产开发有限公司、中国南车集团株洲车辆厂与被告株洲市第八建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：被告株洲市厦华房地产开发有限公司、中国南车集团株洲车辆厂将中国南车集团株洲车辆厂朝阳村36、37栋建设工程发包给被告株洲市第八建筑工程有限公司，承包范围为本工程设计施工图、设计变更明确范围内的全部建筑、装饰装修及水电安装（塑钢门窗、坡屋顶、室外水电接入、室外道路绿化、围墙等工程除外）；合同总价为4289020.18元（含塑钢门窗、坡屋顶施工、室外水电接入等施工费用668260元），其中分部分项工程费为2999730.74元，措施项目费为799340.21元；其中安全防护文明施工措施费为148849.37元；合同履行过程中非承包人原因发生工程变更，经监理工程师及发包人签认；主体完工付至合同总价65%，承包人完成外墙及装饰工程并验收合格后再付工程进度款20%，承包人组织工程竣工预验收合格后，发包人共支付工程合同价款的10%，合计为总造价的95%，留5%作为质量保证金；当工程变更属于工程量调增时，原则上按承包人投标报价书中已有的价格进行调增，但当某分项工程实际新增工程量是工程总造价5%以内不予调整，超过5以上的部分按《2006年湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》，安装工程按《2006年湖南省安装工程消耗量标准》；发包人按本工程合同总造价的5%预留质保金，预留的质保金两年期满退还50%，五年期满退还至100%。2012年11月，第三人株洲创通实业有限责任公司与他人签订了《2012年中国南车集团株洲车辆厂经济适用住房买卖合同》。2012年12月6日，第三人株洲创通实业有限责任公司与被告株洲市厦华房地产开发有限公司签订《委托开发协议》，约定：第三人株洲创通实业有限责任公司为了解决部分职工的住房困难，拟在朝阳村建设经济适用住房三栋，现委托被告株洲市厦华房地产开发有限公司定向开发；开发项目内容有业主单位签发的设计图纸、图纸会审、设计变更以及设计修改等业主单位签认范围内的所有建安工程的施工。2013年7月12日，原告粟瑞华与被告株洲市第八建筑工程有限公司签订《株洲车辆厂经济适用房朝阳村36、37栋工程目标管理责任书》，约定：原告粟瑞华为该项目责任人，全权负责项目在施工全过程中的一切生产经营事务；本工程《施工合同》履约完毕，经被告株洲市第八建筑工程有限公司审计确认各项税金与管理费已缴纳，该项目的一切债务已全部清算后，其剩余部分均由原告粟瑞华享有支配；被告株洲市第八建筑工程有限公司按本工程原告粟瑞华实际完成工程量结算总造价的1.5%收取管理费。2014年11月18日、19日，原告粟瑞华向第三人株洲创通实业有限责任公司交付了房屋，现有买受人居住使用本案所涉房屋。2015年1月29日、2015年8月25日，原告粟瑞华向被告株洲市厦华房地产开发有限公司移交了本案工程资料。2015年9月25日，被告株洲市厦华房地产开发有限公司函告被告株洲市第八建筑工程有限公司完善竣工验收资料。2016年1月8日，中国南车集团株洲车辆厂名称变更为中车集团株洲车辆厂。现被告株洲市厦华房地产开发有限公司已向原告粟瑞华、被告株洲市第八建筑工程有限公司共支付了4026000元（被告株洲市第八建筑工程扣除工程管理费49620元，余款3976380元均已支付至原告粟瑞华），第三人株洲创通实业有限责任公司已向原告粟瑞华支付了60万元，因双方就工程款的结算达不成一致意见，酿成纠纷。另查明，2012年4月5日，在图纸会审记录中，户内内墙、平顶仿瓷工程予以取消，房屋2.7米层高改为3米及所有窗户尺寸提高0.3米未予通过。在分部分项工程量清单计价表中，塑钢门窗暂定合价为8万元，外墙漆暂定合价为5万元。中标通知书所写明的税金为143477.23元。2012年6月7日，株洲创通物业管理有限责任公司向被告株洲市厦华房地产开发有限公司通知朝阳村36、37、3栋原设计图纸层高为2.7米，现改为3.0米，所有窗户尺寸加高0.3米。2012年9月26日、27日、10月8日至10月11日、10月16日，因当地居民阻工，本案工程停工。2012年11月7日，原告粟瑞华与被告株洲市厦华房地产开发有限公司签订协议，约定：被告株洲市厦华房地产开发有限公司对朝阳村37栋基础超深部分向原告粟瑞华补偿超深工程费用14万元。2012年12月5日，原告粟瑞华与第三人株洲创通实业有限责任公司股东杨运件签订协议，协议约定：经创通公司领导协商同意，朝阳村36、37栋外墙保温只做东西头主墙；由于设计图纸未设计保温，东西方向保温应按当时市场价调整。2012年12月17日，原告粟瑞华与被告株洲市厦华房地产开发有限公司签订补充协议，约定：由于朝阳村36、37栋结构相对复杂，经与业主单位株洲市创通实业公司协商，创通公司同意增实98000元给厦华公司并转付至施工方株洲市第八建筑工程有限公司，被告株洲市厦华房地产开发有限公司同意将创通公司增补的98000元全部支付给株洲市第八建筑工程有限公司。2013年3月12日，本案工程的设计单位向被告株洲市厦华房地产开发有限公司回复中国南车集团株洲车辆厂朝阳村3#、36#、37#栋经济适用房，将标准层层高由2.7米改为3.0米，修改后满足结构安全要求。2013年3月25日，被告株洲市厦华房地产开发有限公司出具合同补充，写明：“中国南车集团株洲车辆厂朝阳村36、37栋塑钢门窗、坡屋顶、室外水电不在施工合同承包范围内，塑钢门窗、坡屋顶、室外水电的工程造价以中标价中的投标报价的工程量清单为准”。2014年4月20日，原告粟瑞华与第三人株洲创通实业有限责任公司签订协议，约定：朝阳村36、37栋由于工程造价低，结构复杂，时间又拖得太长，经双方调解创通实业公司同意补给朝阳村36、37栋工程造价款60万元，此款为合同以外的；施工单位和粟瑞华在2014年8月17日前完成朝阳村36栋、37栋的竣工验收，并向用户交付使用（钥匙），甲方付进度款20万元；在2014年9月1日前向创通公司交付全部竣工资料（包含但不限于图纸），甲方付进度余款，否则施工单位及粟瑞华应当全额退还本协议中约定的款项，并向株洲创通实业有限责任公司支付违约金40万元。在审理过程中，原审根据原告粟瑞华的申请，委托了湖南宏源中柱工程项目管理有限公司对本案所涉工程超过设计层高2.7米增加的工程造价、外墙外保温、外墙漆的工程造价以及工程在2012年9月26日、27日、10月8日至10月11日、10月16日误工所造成的损失费用进行鉴定。2017年6月7日，湖南宏源中柱工程项目管理有限公司鉴定认为：1、增加的层高根据现场勘察的数据取算术平均值计算得出，增加的层高高度为300mm；2、因增加的层高而增加的内外墙砖砌体、混凝土构造柱、内墙抹灰、管线等合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款，合同中没有适用价格或发包人认为没有参照的类似价格的，按合同约定重新组价，因增加的层高而增加的造价总计123818.68元；3、外墙漆及外墙保温原有投标中无投标价，按照《2006年湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》重新组价，外墙漆按施工图每层层高增加300mm计算，外墙保温按36、37栋东西两侧的施工图每层层高增加300mm计算工程量，扣减原投标范围内外墙漆的暂定价50000元，外墙一般抹灰工程量按增加的层高300mm计价，外墙漆及外墙保温工程造价共计314083.96元（已扣除外墙漆的暂定价5万元）；4、误工费按协商要求将签证单上有株洲市厦华房地产开发有限公司工作人员言东魁签字的单列及中车集团株洲车辆厂、株洲创通实业有限责任公司单位签名的另列，误工费按合同规定的计时工62元/工日取6折计价，钢管架租赁费、施工台班租赁费按信息价计取税金和规费，其中言东魁签字的签证单造价计9396.55元，九方监理签字的签证单造价计4408.03元，请法院根据案情裁定；5、被告方主张原有2700mm层高的外墙南北处的一般抹灰是包含在已有的合同包干价范围之内，不应计价，但原告方提供的造价质证资料对2700mm层高的外墙南北处的一般抹灰提出了主张，这部分价格单列，共计75744.47元，请法院根据案情裁定。在审理过程中，被告株洲市厦华房地产开发有限公司对原告粟瑞华自认取消室内仿瓷工程价款13万元，防火门变更为非防火门减差28200元无异议。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原告粟瑞华借用被告株洲市第八建筑工程有限公司名义签订的《建设工程施工合同》，因原告粟瑞华系无资质的实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，该合同认定为无效合同。第三人株洲创通实业有限责任公司委托被告株洲市厦华房地产开发有限公司开发本案工程，其在工程未竣工验收合格情况下接收并使用房屋，应视为发包方擅自使用，本案工程视为竣工，原告粟瑞华作为实际施工人要求发包人即被告株洲市厦华房地产开发有限公司、中国南车集团株洲车辆厂在欠付工程价款范围内对承担责任，原审予以支持。被告株洲市第八建筑工程有限公司作为被借用的有资质的建筑施工企业，在本案中未取得工程款，原告粟瑞华要求其承担支付工程款责任，原审不予支持。本案工程因设计变更增加的工程款有：增加层高而增加的造价123818.68元、外墙漆及外墙保温工程造价314083.96元、阻工增补13804.58元、37栋基础超深增补14万元、挡土墙工程款83000元、因结构复杂增补98000元，以上合计772707.22元。原告粟瑞华另主张2.7米层高的外墙南北处一般抹灰工程款75744.47元，因建筑设计说明中该外墙为涂料外墙，原告粟瑞华未提供证据证实该设计变更已征得建设单位同意，故原审不予支持。原告粟瑞华还主张挡土墙工程款为98000元，因其未提供证据予以证实，原审不予支持。被告株洲市厦华房地产开发有限公司主张层高增加未征得发包方同意及外墙保温、外墙漆工程包含在设计范围内，该主张与事实不符，原审不予支持。本案工程因设计变更减少的工程款有：塑钢门窗工程款80000元、室内仿瓷工程款13万元、防火门差价款28200元，以上合计238200元。被告株洲市厦华房地产开发有限公司主张因设计变更减少的工程款来还有铝合金推拉门工程款106911元、散水明沟工程款117423元、百叶窗工程款17280元、外墙突出线条工程款194160元、空调板不锈钢栏杆工程款38085元、构造柱工程款12000元，因其未提供充分有效的证据予以证实，对该主张，原审在本案中不予支持，被告株洲市厦华房地产开发有限公司可以另行主张权利。本案工程总款为5423527.4元（计算方式为：合同价款4289020.18元＋因设计变更增加的工程款772707.22－因设计变更减少的工程款238200元＋第三人增补60万元＝5423527.4元），扣除原告粟瑞华还应支付的管理费81352.91元（计算方式为：总工程款5423527.4元×1.5%＝81352.91元）、税金204059.92元[原、被告均未提交证据证实税金的金额及计算方式，原审按原告粟瑞华自认的税金计算方式计算为：合同价款内税金143477.23元＋（总工程款5423527.4元－合同价款4289020.18元）×5.34%＝204059.92元]、质量保证金135588.19元（计算方式：总工程款5423527.4元×5%×50%＝135588.19元），原告粟瑞华应得工程5002526.38元，原告粟瑞华已获得工程款4576380元，下余工程款426146.38元，被告株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂应予支付。对于原告粟瑞华要求被告方支付逾期付款损失的诉讼请求，因本案工程尚未竣工验收，双方未予结算，原告粟瑞华对未予验收有一定责任，故对该诉讼请求，原审不予支持。对于被告方及第三人关于第三人支付的60万元不应计入本案工程合同价款及设计变更工程款之外的主张，因与原告与第三人协议不符，原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂在本判决生效后十五日内支付原告粟瑞华工程款人民币426146.38元；二、驳回原告粟瑞华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12834元，财产保全申请费5000元，鉴定费12000元，以上合计29834元，由原告粟瑞华承担15760元，由被告株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂承担14074元。二审中，上诉人粟瑞华提供以下新证据：一、建造师执业证书，拟证明上诉人粟瑞华有建造师资质；二、上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》（无签订日期），拟证明上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司在签订合同时未书写日期，根据一审的证据以及本合同条款，合同的签订日期在备案合同之前。上诉人株洲创通实业有限责任公司提供2012年11月7日上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》存在对日期造假的嫌疑。上诉人株洲创通实业有限责任公司、株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂对证据一的真实性无法确定，与本案无关。上诉人株洲创通实业有限责任公司、中车集团株洲车辆厂质证认为不知晓上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司签订了没有日期的《建设工程施工合同》，且不能达到证明目的。上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司对证据的真实性没有异议，本案实际操作的是未备案合同，具体以哪份合同为准，请二审综合认定。上诉人株洲创通实业有限责任公司提供以下新证据：一、2012年11月7日上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明本案除了备案合同之外，存在实际履行的合同，实际施工的价格是3606800元；《建筑工程规划许可证》，拟证明建设单位是上诉人中车集团株洲车辆厂；付款明细，拟证明支付朝阳村3栋、36栋、37栋11015000元。上诉人粟瑞华对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，质证认为合同仅有上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司的公章，与我方无关；该份证据未加盖骑缝章，无法证明真实性，存在被调换的可能。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应当以备案的合同为结算依据。仅凭一份施工合同并不足以证明上诉人中车集团株洲车辆厂就涉案工程就是以该份合同实际施工。对证据二的真实性有异议，对证据三中质证认为数额不完整。上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂对证据一的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据二、证据三的真实性无异议。上诉人株洲市厦华房地产开发有限公司提供工程款支付审批表，拟证明本案各方是按照2012年11月7日未备案《建设工程施工合同》履行。上诉人粟瑞华对真实性没有异议。质证认为在工程还没有招标之前我们就进行了基础施工，是按照上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司的要求按照360万的合同总额来填写，这只是一份预估造价，有时候写的360万，有时候写的370万等。上诉人株洲创通实业有限责任公司对真实性无异议。上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、中车集团株洲车辆厂质证称不知晓。经审查，上诉人粟瑞华提供的证据一，只能证明其有建造师资质，与本案无关联性，应不予采信。上诉人粟瑞华提供的证据二、上诉人株洲创通实业有限责任公司提供证据一，可以证明上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司在本案合同之外另行于2012年11月7日签订了一份《建设工程施工合同》，应予以采信。上诉人株洲创通实业有限责任公司提供证据二、三，原审已予以认定。上诉人株洲市厦华房地产开发有限公司提供的证据，上诉人粟瑞华、虽对真实性无异议，但证据与本案无关联性，应不予采信。本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。另查明，2012年11月7日，上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。约定由上诉人株洲市第八建筑工程有限公司承建中国南车集团株洲车辆厂朝阳村经济适用房36、37栋承包范围为设计施工图范围内的全部内容，合同总造价为360.68万元。合同未备案。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、本案工程是否应视为竣工；二、本案工程是否以2012年11月7日《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据；三本案工程款数额等应当如何认定。关于争议焦点一,上诉人株洲创通实业有限责任公司在工程未竣工验收合格情况下接收并使用房屋，应视为发包方擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，本案工程视为竣工；关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，2012年9月21日，上诉人株洲市厦华房地产开发有限公司、中国南车集团株洲车辆厂与被告株洲市第八建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》为中标合同，合同总价为4289020.18元。而上诉人株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司于2012年11月7日签订的《建设工程施工合同》的合同总造价为360.68万元，且未经备案，一审鉴定过程中也未作为鉴定依据，故本案应以2012年9月21日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据；关于争议焦点三，上诉人粟瑞华上诉称原告粟瑞华另主张2.7米层高的外墙南北处一般抹灰工程款75744.47元，但仅有湖南宏源中柱工程项目管理有限公司的鉴定报告对原有2700mm层高的外墙南北处的一般抹灰工程认定了造价为75744.47元，且建筑设计说明中该外墙为涂料外墙，上诉人粟瑞华未提供其他证据证实该项目已征得建设单位同意，故原审不予支持，并无不当。上诉人粟瑞华上诉称涉案工程挡土墙的工程款为98000元，但仅提供上诉人株洲市厦华房地产开发有限公司付款明细有挡土墙增补98000元的记载，未提供其他签证予以证实，且其在起诉状后的第一份欠付工程款计算清单也注明挡土墙工程为83000元，故原审认定挡土墙工程款为83000元，并无不当。关于本案税金，中标通知书已注明本案税金为143477.23元，上诉人株洲市第八建筑工程有限公司在向原审出具的说明中明确上缴税务部门税金的综合税率为5.34%，故原审认定本案的税金为税金204059.92元[合同价款内税金143477.23元＋（总工程款5423527.4元－合同价款4289020.18元）×5.34%＝204059.92元]正确，上诉人株洲市第八建筑工程有限公司上诉称改判本案税金为321773.14元，应不予支持。上诉人株洲市第八建筑工程有限公司未提供劳动部门代发民工工资83000元以及其应得的持证上网人员工资3万元的证据，故其上诉请求应从支付给被上诉人粟瑞华工程款中扣除的上诉请求，应不予支持；综上所述，上诉人粟瑞华、株洲市第八建筑工程有限公司、株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂、株洲创通实业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费29906元，由上诉人粟瑞华负担2069元，上诉人株洲市第八建筑工程有限公司负担4761元，上诉人株洲市厦华房地产开发有限公司、中车集团株洲车辆厂、株洲创通实业有限责任公司各负担7692元。本判决为终审判决。审判长  刘焦平审判员  卢飞虎审判员  曹 阳二〇一九年十一月二十五日书记员  杨 青