安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终327号 原公诉机关霍山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李传传，男，汉族，1987年2月6日出生于安徽省颍上县，初中文化，个体经营户，户籍地阜阳市颍上县，住霍山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月22日被霍山县公安局刑事拘留，同年2月7日被该局取保候审,2019年1月3日被霍山县人民检察院取保候审,同年1月23日经霍山县人民检察院批准，当日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 上诉人（原审被告人）吴福平，男，汉族，1973年5月25日出生于安徽省霍山县，初中文化，农民，住霍山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月10日被霍山县公安局取保候审，同年4月30日被霍山县人民检察院取保候审，2019年5月28日经霍山县人民法院决定，同年5月30日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 上诉人（原审被告人）陈习付，曾用名陈生，男，汉族，1967年1月12日出生于安徽省霍山县，初中文化，农民，住霍山县。曾因犯抢劫罪于1989年被判处有期徒刑三年零六个月，因犯流氓罪于1994年8月15日被霍山县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月10日被霍山县公安局取保候审，同年4月30日被霍山县人民检察院取保候审，2019年5月28日经霍山县人民法院决定，同年5月30日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 上诉人（原审被告人）李智超，男，汉族，1990年6月11日出生于安徽省霍山县，高中文化，公司员工，户籍地霍山县，住霍山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月8日被霍山县公安局刑事拘留，同年2月2日被该局取保候审，同年4月30日被霍山县人民检察院取保候审，2019年5月28日经霍山县人民法院决定，同年5月30日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 上诉人（原审被告人）高翠霞，女，汉族，1966年10月11日出生于安徽省霍山县，初中文化，个体工商户，户籍地霍山县，住霍山县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月25日被霍山县公安局取保候审，2019年4月24日被霍山县人民检察院取保候审，2019年5月29日被霍山县人民法院取保候审，同年8月27日经霍山县人民法院决定，当日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人罗来玉，安徽盛华达律师事务所律师。 霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人李传传、吴福平、陈习付、李智超、高翠霞犯开设赌场罪一案，于2019年8月26日作出（2019）皖1525刑初78号刑事判决。原审被告人李传传、吴福平、陈习付、李智超、高翠霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年6月，被告人吴福平、陈习付在霍山县小学附近租用一门面房，设置两部共16个独立操作单元的赌博机供他人赌博。后来被告人李智超出资2万元入伙，三人共同经营该赌博机房至2017年12月。 2017年12月底，被告人李传传、高翠霞共同出资5.6万元将吴福平、陈习付、李智超三人共同投资经营的赌博机房转让过来，设置三部共26个独立操作单元的赌博机供他人赌博，李传传负责经营管理并雇佣郭某、赵某1看管赌博机房，直至2018年1月22日被公安机关查处。 2018年1月22日，被告人李传传经民警现场口头传唤到案，同年1月24日，被告人高翠霞经民警电话通知到案。2019年3月21日、3月22日、4月10日，被告人李智超、陈习付、吴福平先后经公安机关电话通知到案。案发后，被告人吴福平、陈习付、李智超退缴违法所得5.6万元，赵某1退缴其保管的赌资10975元。 原判依据现场勘查笔录、检查笔录、提取笔录、转账记录、相关书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人李传传、吴福平、陈习付、李智超、高翠霞以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。李传传、高翠霞在共同开设赌场犯罪中，李传传负责赌场的经营管理并雇佣服务人员，起主要作用，系主犯，高翠霞为赌场提供资金，未参与赌场的经营管理，起次要作用，系从犯；吴福平、陈习付、李智超在共同开设赌场犯罪中，三人所起作用相当，但李智超作用相对小于吴福平、陈习付。陈习付有犯罪前科，酌情从重处罚。李传传到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚；吴福平、陈习付、李智超、高翠霞经民警电话通知到案，如实供述开设赌场的主要犯罪事实，其行为构成自首，依法减轻处罚；案发后李传传退出赌资，吴福平、陈习付、李智超退出违法所得，均酌情从轻处罚。对被告人李传传依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，对被告人吴福平、陈习付、李智超依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，对被告人高翠霞依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定被告人李传传犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；被告人吴福平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金二万五千元；被告人陈习付犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；被告人李智超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金一万五千元；被告人高翠霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金一万元；随案扣押的赌博机三台、违法所得5.6万元、赌资10975元予以没收，由扣押机关依法处置和上缴。 李传传上诉称原判对其量刑过重，罚金过高，请求二审法院对其从轻判决。 吴福平上诉称其转让机房所得5.6万元，不应认定为违法所得；其具有自首情节，认罪、悔罪，原判对其量刑偏重，请求二审法院对其从轻判决。 陈习付上诉称原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻判决。 李智超上诉称原判认定5.6万元为违法所得不当，其在共同犯罪中作用较小，为从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻判决。 高翠霞上诉称其借给李传传二万元，没有出资与李传传共同经营赌博机房，请求二审法院对其依法裁判。 经审理查明：上诉人李传传、高翠霞以及上诉人吴福平、陈习付、李智超设置赌博机组织赌博活动的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，本院予以确认。 关于吴福平、李智超称原判不应认定5.6万元为违法所得的上诉理由，经查：吴福平、陈习付、李智超将其经营的赌博机房以5.6万元的价格转让给李传传等人，此5.6万元属于吴福平、李智超等人开设赌场行为转化的钱款，属于违法所得，吴福平、李智超上述上诉理由不能成立，不予采纳。 关于高翠霞称其借给李传传二万元，没有出资与李传传共同经营赌博机房的上诉理由，经查：证人郭某的证言，同案被告人李传传的供述，证实李传传与高翠霞共同经营赌博机房，李传传还供述高翠霞出资2万元，并约定五五分成；高翠霞亦曾供述其出资2万元，算其入股，利润李传传多一点，其少一点，其不参与管理。因此，高翠霞伙同李传传经营赌博机房的事实清楚，证据确实、充分，高翠霞上述上诉理由与事实不符，不予采纳。 本院认为：上诉人李传传、吴福平、陈习付、李智超、高翠霞设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，依法应予惩处。李传传、高翠霞在共同犯罪中，李传传起主要作用，系主犯，高翠霞起次要作用，系从犯；吴福平、陈习付、李智超在共同犯罪中，均起主要作用，均为主犯，但李智超作用相对小于吴福平、陈习付，李智超称其为从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。陈习付有犯罪前科，酌情从重处罚。李传传自愿认罪，依法从轻处罚；吴福平、陈习付、李智超具有自首情节，依法减轻处罚；高翠霞系从犯，依法减轻处罚。原判已根据各上诉人的犯罪情节对其依法量刑，量刑适当，故各上诉人关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 艳 审判员 李传丽 审判员 王 欣 二〇一九年十一月一日 法官助理毛志强 书记员唐璐璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；