湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8556号上诉人（原审被告）：长沙美欧健身管理有限公司，住所地在湖南省长沙市雨花区城南东路141号城南郡公寓地下室栋-304房。法定代表人黄坚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖朝慧，湖南科云律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：长沙潘多拉绘画艺术有限公司，住所地在湖南省长沙市岳麓区岳麓街道左家垅村泉塘湾组彭建平私宅。法定代表人潘昌惠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周宁，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺雄，男，1987年9月4日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审被告）：王坚，男，1989年11月18日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人长沙美欧健身管理有限公司（以下简称美欧健身公司）与被上诉人长沙潘多拉绘画艺术有限公司（以下简称潘多拉公司）、贺雄、王坚装饰装修合同纠纷一案，美欧健身公司不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人美欧健身公司上诉请求：1．请求二审法院撤销长沙市雨花区人民法院作出的(2019)湘0111民初165号民事判决第一项、第二项判决，依法改判：由被上诉人贺雄、王坚支付被上诉人潘多拉工程款，上诉人对上述债务不承担连带责任。2．本案所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决遗漏了重要的诉讼参与人湖南亮丽嘉装饰设计工程有限公司。2017年10月11日，上诉人与湖南亮丽嘉装饰设计工程有限公司(以下简称“亮丽嘉装饰”)签订了《(公装)装饰合同书》，约定：上诉人将位于城南郡底商室内装修工程以138万元全包给了亮丽嘉装饰施工，但是当初该合同上仅有被上诉人贺雄和王坚的签字，缺少亮丽嘉装饰的盖章。2018年5月21日，被上诉人潘多拉起诉要求贺雄和上诉人支付工程款，一审法院作出判决后，上诉人长沙美欧健身管理有限公司上诉至长沙市中级人民法院，长沙中院以“一审判决认定基本事实不清”裁定发回原审法院重审，一审法院后以(2019)湘0111民初165号案件重新审理，期间，被上诉人长沙潘多拉绘画艺术有限公司追加了被上诉人王坚作为被告参与一审诉讼。上诉人认为：亮丽嘉装饰应作为被告参与诉讼。上诉人是将涉案工程发包给了亮丽嘉装饰，亮丽嘉装饰虽未在《(公装)装饰合同书》盖章，但作为一审被告的贺雄、王坚在与上诉人签订该合同时，是提供了亮丽嘉装饰的营业执照副本复印件，来证明其两位是以亮丽嘉装饰主体身份与上诉人签订上述合同，亮丽嘉装饰应作为被告参与诉讼。二、原审判决事实认定错误。1.贺雄和王坚挂靠在亮丽嘉装饰而承包了涉案的工程，即使有尚欠被上诉人潘多拉的工程款,应由亮丽嘉装饰、贺雄和王坚承担责任。2.即使《(公装)装饰合同书》缺少亮丽嘉装饰的盖章，认为该合同的签订主体是贺雄、王坚和上诉人，上诉人也无需承担潘多拉工程款的支付义务，具体分析：(1)被上诉人贺雄、王坚并未完成全部《(公装)装饰合同书》约定的工程量。上诉人提交的证据材料第198页(未完成工程的原效果图)及200页(未完成工程的原平面图)，上述两图中的私教区(105平方)、儿童区(37平方)、候宾室(35平方)、过道(3.2*10.8-34.56平方)，共(211.56平方)合同内的该区域工程未装修，一审法官认定工程总价款，而未核减该部分工程量的工程价款，违背本案事实。(2)一审法院仅认定上诉人支付给被上诉人贺雄、王坚的工程款,而忽略上诉人代贺雄、王坚支付于工人、材料供应商的合同装修款,显然也是违背客观事实的。即使按一审法官思路仅认定贺雄或王坚签字认可的工程款,原一审判决对上诉人支付的工程款也有遗漏。一审中,上诉人提交的证据材料第89页,该页上《协议书》有被上诉人贺雄的签名,上诉人向第三人刘忠支付了该协议书上所载的11万工程款,且上诉人提交了相应的付款凭证。具体到本案,上诉人也代贺雄、王坚向被上诉人潘多拉支付了2000元的涉案工程款(一审证据13页)。(3)上诉人实际已超额支付了涉案工程款。首先,根据《(公装)装饰合同书》约定：……工程总造价1380000元……。在施工过程中，被上诉人贺雄、王坚实际仅完成了一部分工程。后续部分工程，因贺雄不向其聘请在涉案工地上做事的人员支付劳务报酬、材料款等，被迫停工。上诉人只得白己向在工地上做事的工人支付相应的款项，以确保工程顺利完工。在一审中，上诉人已提供了大量的证据证明：就涉案工程款，上诉人已经实际对外支付了多达1560000元,远远的超过了合同约定的涉案工程款。一审法院却忽视上诉人实际支付的工程款额远远超过了合同约定的工程款。其次，贺雄承包的已经完成的部分的应付工程款数额，如有异议，是可以通过鉴定来判定工程款数额的。再次，在一审中,被上诉人潘多拉未提供任何证据证明上诉人尚欠被上诉人贺雄的工程款，相反，上诉人提供了大量的证据证明工程款超额支付的事实。由以上可知，一审判决在未查清事实的前提下，作出由上诉人对被上诉人贺雄、王坚欠付的工程款承担连带责任，无事实依据支撑其判决主张。三、原审判决法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的内容看，该条共有两款，第一款规定了“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，本案为装饰装修合同纠纷，不属于建筑工程施工合同纠纷。上诉人认为不应适用该条款。即使本案属于建设工程施工合同纠纷，该条款只有在上诉人欠付工程款的情况下，实际施工人才能突破合同的相对性，向发包人主张权利。在木案中，上诉人己超额支付了工程款，不欠被上诉人贺雄、王坚的工程款。因此，原审法院错误的适用了该法律条款。综上所述：一审法院认定事实错误，以致错误的适用法律，损害了上诉人的合法权益。故上诉人请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人潘多拉公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、湖南亮丽嘉装饰设计工程有限公司（以下简称“亮丽装饰公司”）不是本案必要的共有诉讼人，原审法院不主动追加不属于遗漏诉讼参与人的情形。在《（公装）装饰合同书》的承包方处为：湖南亮丽嘉装饰设计工程有限公司、王坚、贺雄，但是，亮丽嘉公司没有加盖公司公章，只有王坚和贺雄的签字，说明亮丽装饰公司并没有认可该合同，且亮丽嘉装饰公司与健身公司也没有发生过业务往来，该合同自始不对亮丽装饰公司产生法律上的约束力，其当然不属于本案的被告。二、原审法院健身公司在欠付的355100元范围内承担付款责任正确。1.健身公司向法院提交的证据没有证据原件，其代付的款项没有贺雄和王坚签字确认，也不属于《（公装）装饰合同书》的范围，原审法院对除了贺雄在庭审中认可的已支付款1024900元进行认可，系依据证据规则进行的正确采信。2.健身公司一再主张要通过鉴定来确认王坚、贺雄已完成工程的工程造价，属于恶意拖延诉讼，给绘画公司造成了巨大的损失。3.依据谁主张谁举证的基本原则，健身公司尚欠王坚、贺雄工程款的具体数额的举证责任在与健身公司，而并非绘画公司。三、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定正确，请求驳回健身公司的上诉。1.本案虽然属于装饰装修合同纠纷，但其装修所产生的成果已然成为房屋的一部分，应当属于建设工程。2.即使本案属于装饰装修合同纠纷，但依据《合同法》第一百二十四条的规定，本案分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。装饰装修合同在《合同法》分则中没有具体规定，可与建设工程施工合同类似，法院可以参照最类似的建设工程施工合同的相关规定。因此，原审法院适用的法律于法有据。潘多拉公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．判令贺雄支付工程款56824.60元及违约金6182.46元；2．判令贺雄支付利息损失（以欠付的工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年12月26日起计算至付清之日止）；3．判令美欧健身公司对上述款项承担连带支付责任；4．本案的诉讼费用由美欧健身公司、王坚、贺雄承担。在本案的审理过程中，潘多拉公司变更第三项诉讼请求为美欧健身公司和王坚对上述款项承担连带支付责任。一审法院认定的事实：2017年10月11日，黄坚作为发包方和甲方，贺雄、王坚作为承包方和乙方，双方签订了一份《（公装）装饰合同书》，其中约定：甲方将自己位于城南郡底商室内装饰工程以全包的形式交给乙方承做；工程总造价138万元，施工及安装竣工验收后当天甲方付清乙方全部工程款；双方还对其他事项进行了约定。该合同书甲方一栏填写了美欧健身公司的名称，乙方一栏填写了亮丽嘉公司的名称，但未加盖该公司印章。2017年10月13日，美欧健身公司注册成立，黄坚为该公司法定代表人和唯一的自然人股东。2017年12月13日，贺雄作为甲方，潘多拉公司作为乙方，双方签订了一份《健身房墙绘协议书》，约定：乙方承包甲方的手绘壁画装饰工程，工程地点位于左家塘美欧健身俱乐部（雨花区城南东路141号城南郡地下室栋304房）；施工范围为操房、瑜伽房、私教区、过道、女宾区等甲方要求绘制的区域，工程面积约180平方米，具体按实际面积结算；工期为2017年12月12日至2017年12月22日；合同工程造价为180元每平方米，包含乙方承担的手绘工程中所有的人工和甲方自购材料外其他所有材料、辅料费用；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后两天内组织验收，并办理验收、移交手续，如果甲方在规定时间内未组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期；甲方应于开工当天支付5000元工程款（已付），于完工后三日内支付余下所有款项；本合同生效后甲乙双方应严格履行合同规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失；甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款的1%支付给乙方；双方还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，潘多拉公司按约定对美欧健身公司的俱乐部操房、瑜伽房、私教区、过道、女宾区等墙面进行了绘画工程作业。2017年12月22日，潘多拉公司与贺雄签订了《工程竣工验收结算单》，其中确认：潘多拉公司完成的墙绘工程经过贺雄验收合格，潘多拉公司完成的墙绘工程总面积为343.47平方米。美欧健身公司于2018年1月开始试营业，并于2018年3月28日正式营业。另查明，贺雄已向潘多拉公司支付工程款5000元。潘多拉公司于2018年5月28日诉至一审法院，请求判如所诉。在原一审案件的审理过程中：贺雄答辩称，对本案欠付工程款的事实及承包合同无异议，同意支付；潘多拉公司明确违约金系按工程价款的10%的标准计算，并当庭表示放弃第二项诉讼请求。在本案的审理过程中，美欧健身公司提交了微信转账截图、银行转账记录、收款说明书、代付协议等证明拟证实美欧健身公司已就案涉工程对外付款1561664元，其中贺雄实际经手209500元、王坚经手775400元，美欧健身公司与贺雄及多名工人在2018年2月5日达成了代付协议，美欧健身公司代付了工资4万元。贺雄质证称其与王坚实际收款为984900元，其余款项未直接付给该二人。经询问，美欧健身公司称在《（公装）装饰合同书》的履行过程中未向亮丽嘉公司付款，黄坚签署《（公装）装饰合同书》的行为为职务行为。一审法院认为，《（公装）装饰合同书》签订时美欧健身公司虽未成立，但黄坚系该公司的发起人，且在公司注册成立后系该公司的法定代表人和唯一股东，故该合同的合同责任应由美欧健身公司承担。另一方面，承包方一栏虽填写了亮丽嘉公司的名称，但未加盖该公司印章，且在该合同的实际履行过程中，美欧健身公司也未与亮丽嘉公司付款或发生其他往来，故该合同的承包方实际为贺雄和王坚。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，贺雄和王坚并无承揽《（公装）装饰合同书》所涉装饰装修工程的资质，故该合同为无效合同。贺雄和王坚承揽案涉装饰装修工程又将其中的部分工程分包给潘多拉公司，鉴于前述合同无效，《健身房墙绘协议书》亦为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，潘多拉公司已经完成了实际施工，且案涉装饰装修所在项目已经投入了实际使用，贺雄和王坚共同作为《（公装）装饰合同书》承包人承揽案涉工程，故贺雄和王坚应依约共同支付工程款。因此，根据潘多拉公司和贺雄的结算，贺雄和王坚应付的工程总价款为61824.60元（343.47平方米×180元/平方米），贺雄仅支付了5000元，尚欠56824.60元，潘多拉公司主张贺雄支付剩余工程款项56824.60元并无不当，予以支持。因《健身房墙绘协议书》为无效合同，潘多拉公司据该合同约定主张违约金并无法律依据，不予支持。关于美欧健身公司是否应对贺雄的上述债务承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，《（公装）装饰合同书》约定的工程价款为138万元，贺雄和王坚未提供充分证据证实双方对工程价款进行了变更或达成了补充协议，而据美欧健身公司提交的证据，美欧健身公司向贺雄、王坚支付或代付工程款合计为1024900元（209500元+775400元+4万元），即美欧健身公司就《（公装）装饰合同书》约定的总价款尚欠355100元（138万元-1024900元）工程款未付。因此，美欧健身公司作为发包人应在上述已查明的未付工程价款355100元范围内对潘多拉公司承担付款责任。另外，潘多拉公司在原审中当庭表示放弃第二项诉讼请求，是对其权利的合法处分，不违反法律规定，对该项诉讼请求不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、贺雄、王坚于本判决生效之日起10日内支付长沙潘多拉绘画艺术有限公司工程款56824.60元；二、长沙美欧健身管理有限公司在尚欠贺雄、王坚工程款355100元的范围内对第一项中的支付义务承担连带清偿责任；三、驳回长沙潘多拉绘画艺术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1375元，由长沙潘多拉绘画艺术有限公司负担175元，贺雄、王坚、长沙美欧健身管理有限公司负担1200元。本院二审审理查明：上诉人美欧健身公司并未与贺雄、王坚就涉案工程进行结算，美欧健身公司除向贺雄、王坚直接支付工程款984900元外，还代付了曹靓松9500元、刘功海6500元、胡剩胜5200元、张松柏和郭文龙18800元共计4万元，代付刘忠泳池后期土建款16万元，代付何望兴吊顶扣板款39000元，代付李方华泳池恒温设备款17万元。对上述代付款项，贺雄、王坚以美欧健身公司向李方华付款17万元未经其同意而不予认可。除此之外，双方对其他的部分代付款项亦存在争议。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：本案争议的焦点在于美欧健身公司应否对贺雄、王坚所欠的潘多拉公司的工程款承担连带支付责任。根据《最高人民法院》第二十六条、《最高人民法院》第二十四条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。贺雄、王坚主张其工程款为173万元，并非合同约定的138万元，美欧健身公司尚欠其工程款未付清。而美欧健身公司则主张已超付工程款。但从现有证据来看，涉案合同约定工程价款138万元，美欧健身公司直接支付和代付的工程款已超138万元，但因双方未对工程款进行结算，且贺雄、王坚也未对涉案工程款数额提出鉴定申请，无法确定涉案工程的工程款数额，从而无法确认美欧健身公司是否欠贺雄、王坚的工程款。因此，一审法院判决美欧健身公司在尚欠贺雄、王坚工程款355100元的范围内承担连带清偿责任依据不足，美欧健身公司的上诉理由成立，本院予以支持。至于贺雄、王坚主张美欧健身公司尚欠其工程款，可以另行通过诉讼途径解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初165号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初165号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人长沙潘多拉绘画艺术有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费1375元，二审受理费1375元，共计2750元，由上诉人长沙潘多拉绘画艺术有限公司负担275元，被上诉人贺雄、王坚负担2475元。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十一月二十日书记员  杨 蓓