广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终135号 原公诉机关广西壮族自治区凭祥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王波，男，1969年10月30日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，出租车司机，户籍所在地为安顺市关岭布依族苗族自治县，捕前住广西壮族自治区宁明县。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人卢海波，广西大腾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张海，男，1986年9月15日出生于贵州省安顺市，汉族，初中文化，出租车司机，户籍所在地为安顺市关岭布依族苗族自治县，捕前住广西壮族自治区宁明县。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于凭祥市看守所。 辩护人江宗立，广西睦南律师事务所律师。 广西壮族自治区凭祥市人民法院审理广西壮族自治区凭祥市人民检察院指控原审被告人王波、张海犯运送他人偷越国境罪，广西壮族自治区凭祥市人民法院于2019年9月4日作出（2019）桂1481刑初50号刑事判决。原审被告人王波、张海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月17日晚，被告人王波答应广东女老板（另案处理）运送22名无合法证件的越南人到中越边境宁明县。次日14时许，王波联系好被告人张海及另外两名出租车司机，在宁某县城往爱店镇的红绿灯处接到该批越南人，后将该批越南人通过避关绕卡的方式绕过寨安边防检查站运送至爱店镇边境一村屯，交给接应人带该批越南人非法出境。随后，王波通过微信拍照的方式将接送情况发送给广东女老板，老板即用微信转了3300元的报酬给王波。王波按照每搭载1人150元的标准分发给出租车司机，而被告人王波、张海各搭载6人，各获利900元。2019年1月21日，王波再次答应广东女老板运送20名无合法证件越南人至。次日下午1时许，司机秦某（另案处理）驾驶搭载越南人的大巴车从广东省东莞市前往宁某县，但因走错路在经过夏石检查站时被凭祥市公安局民警查获。之后，秦某在民警的安排下，联系王波。王波便安排张海驾驶车辆到宁某县汽车站红绿灯附近接越南人，并按照王波指示指引秦某驾驶的大巴车到王波住所附近的空地。随后张海、秦某及大巴车上的越南乘客被公安民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：凭祥市公安局受案件登记表、立案决定书、破案报告、抓获经过，证人秦某、莫某、邓某1、陈某、黄某1、邓某2、黄某2、李某、方某、潘某、周某、黄某3、阮某1、阮某2、卢某、阮某3、裴某、吴某、武某、阮某4的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、搜查录像说明，现场辨认笔录，辨认笔录，指认现场笔录照片，行车轨迹信息图片一组，提取笔录、涉案通话记录、微信截图、转账记录、指认照片，人口信息表，本案相关人员证件复印件，现场检测报告书、提取尿液笔录、指认照片，讯问同步录音录像、询问证人同步录音录像、查获同步录音录像、追查跟踪视频，被告人王波、张海的供述等。 原判认为，被告人王波、张海违反我国出入境管理法规，运送他人偷越国境，其二人的行为已构成运送他人偷越国境罪。公诉机关指控二被告人犯运送他人偷越国境罪罪名成立。被告人王波接到广东老板要求接送无合法证件的22名越南客人到中越边境宁某县爱店返回越南的电话后，就积极联系对接，安排被告人张海等人将该批越南人通过避关绕卡的方式绕过边防检查站送到中越边境爱店交给来接应的人员，其中张海运送有6名越南人，该22名越南客人已全部过境中国回到越南，二被告人的行为属犯罪既遂，应按照其二人所参与的全部犯罪进行处罚。被告人张海在王波安排下接应第二批20名（实际为46名）无合法证件的越南客人欲偷渡回越南，途中被公安机关查获，属于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王波系主犯，应按照其所参与的运送两批无合法证件越南籍人员的全部犯罪进行处罚；被告人张海受王波安排指挥，系从犯，应从轻处罚。二被告人归案后，能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人王波犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人张海犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、继续追缴被告人王波违法所得人民币九百元；追缴被告人张海违法所得人民币九百元，予以没收，上缴国库。 上诉人王波及其辩护人所提上诉理由、辩护意见一致：1.王波受广东老板雇佣并按其指示，将已从广东运至宁某的无合法证件的越南人运至爱店指定的地点，在运送他人偷越国境中的作用较小，为协助作用，系从犯；2.王波不是组织者、召集者，其仅按其运送的人数获取运费，不应对他人运送的人数负责；3.第一次运送他人从宁某县城运送至后离开，没有证据能证实被运送的越南人已成功越过国境，按有利于被告人的原则，应认定未遂；第二次还没有开始运送就被抓获，也属于未遂；4.到案后如实供述，属坦白，悔罪态度好，认罪认罚，且是初犯、偶犯。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 上诉人张海及其辩护人所提上诉理由、辩护意见一致：1.越南人从越南入境后到广东打工，之后又从广东返回越南，张海将越南人从宁某县拉到爱店属众多环节中的一小环节；2.现有证据仅能证实张海2019年1月18日第一次运送的人数为6人，但并无确切证据证实运送的人数、是否越南人、如何出境，张海只应对运送的6人负责，2019年1月21日的事实属钓鱼执法，且一审已认定未遂，应免予刑事处罚。综上，一审量刑过重，请求二审法院对张海判处一年六个月以下有期徒刑。其辩护人另提出，张海在本案中系从犯，具有坦白情节。 上诉人及其辩护人均无新证据向二审法庭提交。 二审审理查明上诉人王波、张海运送他人偷越国境的事实与原判认定的事实一致，原判据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 本院认为，上诉人王波、张海违反国家出入国境管理法规，非法运送他人偷越国境，其行为已构成运送他人偷越国境罪。原判定性准确。对于王波、张海的犯罪形态、犯罪地位问题。经查，2019年1月18日，王波获取从宁某县城接送22名无合法证件的越南人至爱店的消息后，就积极联系运送司机，安排张海等人将该批越南人通过避关绕卡的方式绕过边防检查站，运送至中越边境爱店后交给前来接应的人员，运送他人偷越国境的行为已经完成，属犯罪既遂，王波运送的人数为22人，张海运送的人数为6人。2019年1月21日，张海受王波指使，接应第二批20名（实际为46名）无合法证件的越南客人欲偷渡回越南，途中被公安机关查获，属于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。在共同犯罪中，王波积极联系对接，参与运送他人偷越国境，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张海受王波安排指挥，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。关于张海及其辩护人提出的钓鱼执法的问题。经查，王波与“广东女老板”联系确认将在宁某县城接收大巴车送来的20名无合法证件入境的越南人，并运送至爱店镇。大巴司机途中被查获后联系王波去接应，是为了配合公安机关抓捕负责运送他人偷越国境的人员，公安机关的行为系延伸打击参与实施犯罪的合法行为，不是钓鱼执法。张海及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判综合考虑王波、张体系的犯罪事实及各项量刑情节，所作出的量刑适当，有关一审量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇一九年十一月十五日 法官助理  卢素云 书 记 员  谢依洁 附相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。