福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1665号 上诉人（原审原告）：三明市三元区闽信小额贷款有限公司，住所地福建省三明市乾龙新村****1-3（三明市泉州商会大厦）。统一社会信用代码91350000079775908T。 法定代表人：张帆，董事长。 委托诉讼代理人：刘茜，福建如贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛青，男，1965年8月31日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人三明市三元区闽信小额贷款有限公司（以下简称闽信小贷公司）因与被上诉人葛青劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闽信小贷公司的委托诉讼代理人刘茜，被上诉人葛青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闽信小贷公司上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2018）闽0403民初1340号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2.诉讼费用由葛青承担。事实和理由：一、闽信小贷公司与葛青不存在劳动关系，闽信小贷公司仅是案涉争议期间段葛青的用工主体。一审判决未考虑本案并非一般情形下的劳动争议，而简单根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定来认定双方之间存在劳动关系是错误的。1.双方不具有建立劳动关系的合意，葛青到闽信小贷公司工作并非基于双方的互相选择，而是基于福建省投资开发集团有限公司的人事安排和闽信小贷公司股东闽信集团公司的委派，闽信小贷公司对葛青不具有人事关系或劳动关系的任免权。劳动合同虽受国家强制性规范的约束，但其本质仍属于合同，仍应贯彻意思自治的原则。在本案中，首先葛青至闽信小贷公司工作前，为福建华兴集团有限责任公司事业编人员，后因闽信集团公司筹建闽信小贷公司的原因，福建省投资开发集团有限公司将其人事关系安排、调派至福建闽信投资顾问有限公司，并被闽信集团公司聘任、委派至三明筹建闽信小贷公司，并担任总经理。在文件中还明确了葛青原职级不变。其二，闽信小贷公司对葛青不具有解聘权。闽信小贷公司董事会虽于2016年12月21日作出了对葛青的解聘决议，但该决议是基于股东闽信集团公司于2016年12月21日作出对葛青免职的文件，闽信小贷公司只是执行股东的人事安排。2.葛青在被解聘后，其即向福建省投资开发集团有限公司提出《劳动关系申诉书》，要求对其劳动关系作出认定和处理，其自认福建省投资开发集团有限公司对其人事关系具有认定、调派、管理权，而公司对此的处理意见为其人事关系由福建闽信公司续接。与此同时，葛青还函告华兴集团公司，华兴集团公司在此之后继续按事业编标准为其缴纳医社保至今。3.案外人程顺昌控告葛青涉嫌索贿一案的举报材料，经由三元区监察委转至省投纪检处，亦说明葛青的人事关系不在闽信小贷公司。二、葛青在被委派到闽信小贷公司处任职期间，未尽公司高管的勤勉、忠实义务，严重失职、营私舞弊，给公司利益造成重大损失，闽信小贷公司作为用工主体，有权将其退回用人单位。葛青担任的是公司高管，应当接受《公司法》和《劳动合同法》的双重规制。就葛青未尽勤勉、忠实义务的事实，闽信小贷公司提供了省投审计部两次审计调查报告、车辆违章清单、委托合同、转账凭证、举报材料等证据，足以证明前述事实。在其任职期间，公司规章制度、日常管理制度缺失，数笔贷款无论在贷前审查、贷款发放还是贷后监管等方面均存在诸多问题，造成不良贷款1亿多元。且公司的公务用车完全脱离监管，闽Ｇ×××××号公务用车自2014年起至2016年连续三年违章未处理，给公司造成直接经济损失7万余元及车辆停运一年的后果。基于此，闽信小贷公司当然有权解除与其用工关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持其上诉请求。 葛青辩称，1.葛青因闽信集团有限公司拟在三明开设小额贷款公司，于2013年5月起参与筹建并在2013年11月26日闽信小贷公司成立后出任总经理。双方劳动关系经过三元区劳动人事争议仲裁委员会元劳人仲案（2018）13号裁决得以证实，闽信小贷公司不服起诉至法院，经过一审法院近一年的审理，再次确认双方存在劳动关系，闽信小贷公司应对葛青承担经济赔偿责任。2.劳动争议纠纷案件的核心是双方是否存在劳动关系，闽信小贷公司长期以来针对葛青劳动争议案采取拖延、诬陷甚至提供伪证等不法行为，目的是为了掩盖其违背《劳动合同法》和《公司法》的事实，从反面证明了闽信小贷公司严重侵害葛青权益的事实。3.葛青在闽信小贷公司处工作尽心履职，虽然服务期间遭遇了恶劣金融环境的影响，但在被通知离岗时，三明地区20家小贷公司尚能维持正常经营、公司银行账户尚有7000万左右现金的仅剩闽信小贷公司一家。2016年闽信小贷公司还被当地主管部门评比为三明市唯一一家中小企业金融服务示范平台并获得奖励。在葛青于2016年11月16日至12月10日患病期间，闽信小贷公司将公司出现的一些事件的责任归责于葛青的失职，违反《公司法》及相关规定，作出免除葛青总经理职务及离岗停止一切福利待遇的决议，并于2017年3月15日下达要求葛青当日离开公司及不再享受公司任何权益的书面通知，导致葛青至今处于待业状态。葛青认为，在医疗期满后已能从事原工作，在未取得葛青同意的情况下，公司单方面做出决议严重损害了葛青的权益。虽然葛青担任总经理，但是是在董事会领导下归董事长直接领导，公司施行三级审贷会集体决策制度，闽信小贷公司将一切责任归咎于葛青是在为违法解聘编造理由。综上，请求二审法院驳回闽信小贷公司的上诉请求，维持一审判决。 闽信小贷公司向一审法院起诉请求：闽信小贷公司解聘葛青总经理职务并解除与其借用关系合法有效，且闽信小贷公司无需支付经济赔偿金给葛青。 一审法院认定事实：1.2009年8月26日，福建省华兴集团有限责任公司作出闽华兴集材（2009）57号“关于葛青等同志调整工作岗位的通知”，决定葛青任福建华兴实业公司副总经理。2013年5月23日，福建省投资开发集团有限责任公司作出闽投人（2013）71号“关于葛青同志工作调整的通知”，通知福建省华兴集团有限责任公司、闽信集团有限公司：“因工作需要，经研究决定，调整葛青同志到福建闽信工作，其社保、医保关系如属事业参保，可保留在华兴集团公司代缴，由福建闽信与华兴集团公司定期结算。请华兴集团公司协助做好工作移交手续，并通知葛青同志尽快前往福建闽信报到。请闽信集团公司通知福建闽信，按规定程序办理葛青同志聘任等手续”。 2.福建省人民政府国有资产监督管理委员会出资，注册成立“福建省投资开发集团有限责任公司”（以下简称省投公司）。省投公司注册成立“福建省华兴集团有限责任公司”。福建省华兴集团有限责任公司出资，注册成立了福建华兴实业公司。2017年10月，福建华兴实业公司更名为福建省华兴实业有限责任公司（以下简称华兴实业公司）。闽信小贷公司是闽信集团有限公司出资，于2013年11月26日成立。 3.2013年6月7日，闽信集团有限公司发函给福建省华兴集团有限责任公司，内容为：同意自2013年6月1日起，聘任葛青出任拟独资设立的三明市闽信小额贷款有限公司的总经理；葛青的工资、福利及社保等费用自当日起由福建省华兴集团有限责任公司代闽信集团有限公司发放与缴交，其中工资标准按月基本工资加月效益工资（目前为每月18720元）上浮10%发放。2013年12月30日，闽信集团有限公司就葛青工资等发放事宜发函给福建省华兴集团有限责任公司，内容为：从2014年度起，葛青工资、奖金及各项福利均转由三明市三元区闽信小额贷款有限公司负责发放，其“五险一金”单位和个人缴交部分仍请贵司按相应标准先行代付，每月与三明市三元区闽信小额贷款有限公司进行结算。 4.2016年12月23日，闽信小贷公司免除葛青董事和总经理职务，之后，葛青办理总经理职务移交工作。2017年3月15日，闽信小贷公司发出闽信小贷[2017]7号通知给葛青,载明:“根据闽信集团有限公司任免葛青同志职务的通知以及三明市三元区闽信小额贷款有限公司董事会同意葛青同志免职及离岗的决议，现正式通知自2017年3月15日起公司停止提供你的岗位福利待遇等一切服务费用，请于2017年3月15日前完成工作交接并离岗”。 5.从2014年3月起，闽信小贷公司为葛青交纳住房公积金，葛青的医社保由华兴实业公司缴纳，每半年与闽信小贷公司结算一次，从2017年3月15日起，闽信小贷公司未支付葛青医社保费用。闽信小贷公司支付给葛青工资如下：2016年1月12日11415.56元、1月25日1027.93元、1月28日10300元、2月4日12001.86元、2月29日8240元、3月10日12016.86元、3月28日8240元、4月8日12516.86元、4月25日8240元、5月10日12516.86元、5月26日8240元、6月7日12516.86元、6月28日8240元、7月8日12666.86元、7月25日8240元、8月11日12666.86元、8月25日8240元、9月9日12825.98元、9月23日8240元、10月10日12709.7元、10月25日8240元、11月10日12709.7元、11月25日8240元、12月12日14299.67元、12月23日8240元；2017年1月11日10388.59元、1月24日6647.27元、2月14日2915.68元、3月10日4299.10元、4月10日2115元。 6.2016年11月16日，葛青因酒后摔伤入住三明市第一医院治疗，入院诊断：脑挫裂伤伴多发出血、创伤性蛛网膜下腔出血、双侧硬膜下血肿、左侧硬膜下血肿等。2016年11月18日至12月10日，葛青在福建省立医院住院治疗。2016年12月13日，葛青家属认为葛青已病愈，同意葛青上班。 7.2017年6月13日，葛青因与闽信小贷公司劳动争议纠纷，向三元仲裁委申请仲裁。2017年6月19日，三元仲裁委认为葛青人事关系保留在福建闽信投资顾问有限公司，不属于本仲裁委受理范围，作出元劳仲案不受[2017]8号不予受理通知书。2017年7月3日，葛青起诉至法院，要求闽信小贷公司支付一个月工资28840元，并支付2013年5月10日至2017年4月15日期间违法解除劳动关系的赔偿金259560元。法院受理了葛青与闽信小贷公司劳动争议纠纷一案｛（2017）闽0403民初980号｝，三明市三元区人民法院认为闽信小贷公司的住所地为三明市三元区红印山********，葛青向三元仲裁委申请仲裁与闽信小贷公司的劳动争议，三元仲裁委依法应有管辖权，葛青应向三元仲裁委再行申请劳动仲裁，葛青本次起诉不符合立案受理条件，裁定驳回葛青的起诉。闽信小贷公司不服（2017）闽0403民初980号民事裁定，上诉至三明市中级人民法院，要求撤销原裁定，驳回起诉或将本案移送其他有管辖权人民法院审理。2017年9月27日，三明市中级人民法院作出（2017）闽04民辖终92号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，葛青向三元仲裁委申请仲裁，请求裁决：确认葛青与闽信小贷公司于2013年11月26日至2017年4月15日之间存在劳动关系；闽信小贷公司额外支付给葛青一个月工资28840元；闽信小贷公司支付给葛青20**年5月10日至2017年4月15日期间违法解除劳动合同经济赔偿金259560元。2018年7月22日，三元仲裁委作出元劳人仲案[2018]13号裁决书，裁定：确认葛青与闽信小贷公司于2013年11月26日至2017年3月15日期间存在劳动关系；闽信小贷公司在裁决书生效之日起七日内，支付给葛青经济赔偿金125424元；驳回葛青的其他仲裁请求。闽信小贷公司不服元劳人仲案[2018]13号裁决，在法定期间内，向法院提起诉讼。 一审法院归纳本案争议焦点并分析论证如下： 1.闽信小贷公司与葛青是否存在劳动关系。 一审法院认为，葛青从2013年6月起担任闽信小贷公司总经理，工资是由闽信小贷公司发放，住，住房公积金也是由闽信小贷公司10交纳青的医社保虽是由华兴实业公司缴纳，但闽信小贷公司每半年与华兴实业公司结算一次，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定。因此，应认定葛青与闽信小贷公司存在劳动关系。 2.闽信小贷公司是否存在违法解除劳动关系。 在审理过程中，一审法院前往三明市监察委、三明市梅列区检察院调查了解程顺昌举报的情况。经查，程顺昌举报材料未在三明市监察委，已在省投公司纪检处；三明市梅列区检察院办理的是程顺昌与温富伦在三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初950号案件的申诉。 一审法院认为，闽信小贷公司提交的证据无法证明葛青在任总经理期间严重失职，营私舞弊，造成重大损害。一审法院在三明市监察委、三明市梅列区检察院调查了解的情况也与闽信小贷公司的主张不相符。闽信小贷公司免除葛青总经理职务，并不能导致双方解除劳动关系。因此，闽信小贷公司未提前三十天通知葛青解除劳动关系，是违法解除与葛青的劳动关系。 综上所述，一审法院认为，葛青在闽信小贷公司筹建时，即到闽信小贷公司工作，闽信小贷公司于2013年11月成立后，葛青担任总经理职务，双方之间建立劳动关系。闽信小贷公司于2016年12月23日免除葛青董事和总经理职务，之后，葛青仍在闽信小贷公司工作。闽信小贷公司于2017年3月15日通知葛青停止提供岗位福利待遇，并要求当日完成工作交接并离岗，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，因此，闽信小贷公司违法解除与葛青的劳动关系。由于葛青月工资高于三明市上年度职工月平均工资三倍，应按职工月平均工资即5226元三倍的数额，从葛青20**年5月10日参与筹建闽信小贷公司，至2017年3月15日，将近三年十个月计算经济赔偿金，故此，葛青要求闽信小贷公司支付经济赔偿金125424元（5226元×3×4×2），应予支持，而闽信小贷公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认葛青与闽信小贷公司从2013年11月26日至2017年3月15日存在劳动关系；二、闽信小贷公司应于判决生效之日起十日内支付给葛青经济赔偿金125424元；三、驳回闽信小贷公司诉讼请求。案件受理费10元，由闽信小贷公司负担。 本院二审期间，闽信小贷公司围绕上诉请求依法提交了两组证据：1.（1）葛青于2019年8月28日提交给省投公司的《关于再次请求恢复本人正常工作的紧急报告》；（2）企业信用信息系统截图三份。2.葛青于2019年10月9日提交给省投公司的：（1）《关于亟盼批准恢复本人正常工作岗位的申请报告》；（2）《关于对劳动关系申诉书的追诉请求》及其提供的附件一《劳动关系申诉书》、附件二《关于葛青通知劳动关系处理建议的通知》、附件三《关于葛青通知工资发放及社保缴交标准》。欲证明1.葛青自认省投公司对其人事关系具有认定、管理、调派权，并多次要求省投公司对其人事关系作出处理并为其恢复工作；2.葛青自认其是非自愿而是由省投公司从福建华兴集团有限责任公司抽调并外派到闽信小贷公司工作，其至今仍为华兴集团公司工作，并至今担任集团下属福州保税区华诚实业有限公司董事长、福州西湖酒店管理有限公司和西酒物业管理有限公司两家公司董事，其人事档案自始至终均在华兴集团，并由华兴集团为其缴纳医社保至今，即葛青与闽信小贷公司不存在人事或劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，葛青质证认为，对证据的真实性没有异议，但并不能证明闽信小贷公司所要证明的内容，其所提交的材料证明了葛青至今没有工作，省投集团的建议讲得很清楚，建议按照国家劳动法执行，真实的情况是闽信小贷公司没有按照省投公司的建议接续葛青工作、薪酬待遇和遵守《劳动合同法》等执行。对闽信小贷公司提供的上述证据因葛青对真实性予以确认，本院亦对其真实性予以认可，但是否能够证明闽信小贷公司欲予证明的内容，本院结合其他事实在后予以论述。 闽信小贷公司认为一审查明的“闽华兴集材（2009）57号“关于葛青等同志调整工作岗位的通知”，决定葛青任福建华兴实业公司副总经理。”其后少了一句推荐外派葛青到福建省华源城建环保股份有限公司任职。“2016年12月23日，闽信小贷公司免除葛青董事和总经理职务，之后，葛青办理总经理职务移交工作。”时间应为2016年12月21日，且闽信小贷公司是根据闽信集团公司的决议而作出的决议。另外，一审判决遗漏了葛青是由闽信集团公司决议解聘及葛青医社保由华兴集团缴纳的事实。对一审查明的其他事实无异议。葛青对一审查明的事实无异议。双方对一审查明事实均无异议部分，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为葛青与闽信小贷公司是否存在劳动关系、闽信小贷公司是否存在违法解除劳动关系以及应否支付相应经济赔偿金的问题。根据已经查明及双方认可的事实，葛青系由省投公司及闽信集团有限公司委派，于2013年在三明市筹建闽信小贷公司，并于闽信小贷公司2013年11月成立后出任总经理，葛青的工资奖金、各项福利待遇、住、住房公积金等由闽信小贷公司发放、社保虽由华兴集团有限责任公司缴纳，但根据2013年12月30日闽信集团有限公司与华兴集团有限责任公司的函件可以看出，华兴集团有限责任公司仅为代付，每月与闽信小贷公司结算。一审法院据此认定葛青与闽信小贷公司自2013年11月起与闽信小贷公司存在劳动关系，并无不当。闽信小贷公司主张葛青并非闽信小贷公司人员，并提供相关证据欲予证实，但无论葛青在省投公司下设哪个子公司工作或者担任职务，均为公司内部管理的问题，并不能否认葛青自2013年11月至2017年3月在闽信小贷公司工作的事实。因此，闽信小贷公司提供的证据，与本案劳动争议无关。闽信小贷公司作为用人单位，可解聘葛青总经理职务或者解除与葛青的劳动关系，但并非不用遵守相应程序。闽信小贷公司于2017年3月15日通知葛青停止提供岗位福利待遇，并要求当日完成工作交接并离岗，违反了《中华人民共和国劳动合同法》关于无过失性辞退的相关规定。闽信小贷公司主张葛青在职期间未尽公司高管勤勉、忠实义务，给公司造成损失。但现有证据并无法证明葛青存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关情形及闽信小贷公司系以该情形而解除与葛青的劳动关系，因此，闽信小贷公司的主张，本院无法支持。一审判决认定闽信小贷公司系违法解除劳动合同，并无不当。因葛青的月工资高于三明市上年度职工月平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，一审判决计算经济赔偿金金额125424元（5226元×3×4×2），金额计算正确。 综上所述，闽信小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由三明市三元区闽信小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭贵良 审判员  程哲明 审判员  张天明 二〇一九年十一月二十五日 书记员  周 锴 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -11-