湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10317号上诉人(原审原告)：拓维信息系统股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡西路**。法定代表人：李新宇，总经理。委托诉讼代理人：陈辉，男，1988年6月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区，公司工作人员。上诉人（原审被告）：刘莉，女，1982年12月2日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：戴亚军，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭婷，湖南通程律师事务所律师。上诉人拓维信息系统股份有限公司（以下简称拓维公司）因与上诉人刘莉劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初3326号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓维公司上诉请求：一、依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3326号民事判决中第二项、第三项和第四项；二、改判拓维公司与刘莉解除劳动合同符合法律规定；三、改判拓维公司无需向刘莉支付赔偿金114,240元；四、改判拓维公司无须向刘莉支付2018年11月份工资560.36元；五、判令刘莉承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认为拓维公司与刘莉解除劳动合同欠缺事实和法律依据错误。首先拓维公司对刘莉的调动不属于调岗。拓维公司向刘莉发出的调动通知中明确写明，刘莉到新项目组从事的仍是软件测试工作，这与其此前的工作岗位一致，因此刘莉的工作岗位调动前后并未发生任何变化，两者的区别仅为刘莉所服务的项目不同，其实质仅是刘莉工作内容中测试对象的调整。其次，拓维公司对刘莉工作内容的调整是行使企业用工的自主权，为符合双方之间劳动合同约定的合法行为。拓维公司作为软件企业需要不断开发新客户，寻找新的软件项目，方可不断获取订单，为员工提供工作岗位和机会。随着旧项目完结和新项目开始，劳动者具体的工作内容也随着不断地调整（即安排员工为新项目提供服务），而这种调整明显属于公司的用工自主权。且对于拓维公司的用工自主权，在拓维公司与刘莉签署的《劳动合同书》2.2条中做了明确约定。再次，在拓维公司对刘莉的工作内容调整前，刘莉所在的智慧教育产品中心已无工作产出和安排，受此影响，刘莉也就无实际工作任务需要履行。正是基于上述客观情况，拓维公司才与刘莉就其工作内容的调整进行了多次沟通，但刘莉却一概予以拒绝。后与刘莉同属软件体系的三一项目迫切需要测试人员支撑，拓维公司才安排刘莉到该项目提供短期支撑，因此该调动为客观的实际工作需要，具有必要性。此外，为便于刘莉履行调整后的工作内容，拓维公司向其提供了员工宿舍和交通补贴等便利，且调整后刘莉的薪资水平，也未对其构成任何侮辱。最后刘莉在接到拓维公司调整其具体工作内容的通知后，拒绝了拓维公司合理合法的安排，并在2018年11月1日到7日期间未到指定的工作地点报道及从事拓维公司安排的工作，即未在工作时间内向拓维公司提供劳动，因此其行为属于旷工，且严重违反了拓维公司《员工手册》的规定，达到了解除劳动合同条件，拓维公司据此依法与刘莉解除了劳动合同。二、一审法院认定拓维公司需向刘莉支付2018年11月份的工资有误。在刘莉持续旷工的期间，拓维公司无需刘莉支付工资。刘莉辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律准确，拓维公司应当支付赔偿金。拓维公司对刘莉的工作调动并不是与刘莉之前工作的内容一致，而是公司单方面变更劳动合同内容。2.一审法院认定拓维公司支付刘莉2018年11月份的工资事实清楚，予以维持。3.一审判决第一项事实认定错误，应当改判拓维公司应当支付刘莉拖欠的工资1,995.46元。刘莉的上诉请求：一、请求依法撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3326号判决书第一项判决，改判拓维公司向刘莉支付2018年10月份工资1,995.46元；二、请求依法维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3326号判决书的第二、三、四项判决。事实与理由：拓维公司2018年10月应支付刘莉公司4,411.4元，一审法院认定刘莉2018年10月工资为2,415.94元，属于认定事实错误。一审法院认为，根据拓维公司提交的工资表以及刘莉提供的银行流水可知，刘莉2018年10月工资为2,415.94元，因庭审中刘莉陈述已收到该笔款项，故拓维公司无需另行支付刘莉1,995.46元。一审法院的该部分事实认定错误。拓维公司在一审中提交的工资表之所以显示刘莉2018年10月工资为2,415.96元，是因为拓维公司非法扣除了刘莉工资1,995.46元，用于支付刘莉2018年11月的社保和公积金（包括公司应缴部分1,305.26元和个人应缴部分690.2元）。而刘莉提交的银行流水显示2018年10月收到工资2,415.94元。因公司还有一部分工资没有发放，不能根据刘莉的银行流水认定其2018年10月工资为2,415.94元。根据一审法院认定，刘莉的月平均工资为5,440元，则2018年10月刘莉的应发工资为5,440元。从刘莉的2018年10月工资中，扣除个人应缴公积金和社保690.2元，补缴1-7月社保差额288.4元，补缴7月公积金差额40元，缴纳公司工会会费10元，个人应发工资4,411.4元，实发工资2,415.94元，10月拖欠工资1,995.46元。但经原审法院认定，刘莉是2018年11月7日离职，则拓维公司有义务为刘莉缴纳11月的社保和公积金中公司应缴部分1,305.26元，而刘莉个人应缴的社保和公积金690.2元，刘莉已在请求支付11月工资中予以扣除（刘莉工作日日平均工资为250.11元，11月上班5日，工资共1,250.56元，刘莉在扣除11月个人应缴社保和公积金690.2元后，请求拓维公司支付11月工资560.35元）。拓维公司辩称，1.拓维公司对刘莉的调整属于工作内容的调整，仅变更测试对象，该调整合法有效。但刘莉至2018年10月31日至2018年11月7日未到公司指定的地点报道和工作，其行为是旷工。拓维公司没有义务为刘莉11月份发放工资和缴纳五险一金。2.在上述情况下，刘莉要求公司为其缴纳五险一金且相关费用由刘莉自己承担，并从10月工资扣除。3.从公司提交的工资表中可以看出，公司在刘莉10月工资中扣除了公司为刘莉缴纳的11月份的五险一金1,953.06元。拓维公司向一审法院起诉请求：一、判令确认拓维公司与刘莉解除劳动合同符合法律规定；二、拓维公司无需向刘莉支付赔偿金114,240元；三、拓维公司去无需向刘莉支付10月的工资1,995.46元以及11月的工资560.36元；四、刘莉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年6月24日，拓维公司（甲方）与刘莉（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限自2008年6月24日至2011年6月24日；公司根据工作需要聘请员工在公司的品质部工作，工作地点在中国境内，员工同意公司根据生产、经营需要，员工工作表现、绩效考核情况，职工因医疗期、产假或其他原因导致岗位被他人替代调整员工工作内容或工作岗位；公司解聘员工，应当事先将理由通知工会。合同还约定了其他事项。拓维公司与刘莉签订《劳动合同续订书》，约定：本次合同续订自2011年6月25日起至2016年6月30日止。2016年6月27日，拓维公司与拓维公司订立无固定期限劳动合同。2018年10月30日，拓维公司向刘莉发送通知，显示“根据公司业务开展需要，公司安排刘莉短期支持物联网产品中心，支持项目的相关测试工作，工作岗位不变，于2018年10月31日到三一重工股份有限公司西区报到。”刘莉对拓维公司的调岗行为表示异议。2018年10月31日，拓维公司向刘莉发送电子邮件称，刘莉未到新部门报到，也未请假，视为旷工一天。2018年11月1日，拓维公司向刘莉邮箱发送《旷工警告通知书》，载明：刘莉于2018年10月31日起未办理任何请假手续的情况下，未到公司指定的工作地点拒不完成公司安排的工作，刘莉的行为属于旷工行为，已经违反公司规章制度。要求刘莉于2018年11月2日前到岗工作，否则视为严重违反公司规章制度。2018年11月5日，拓维公司通知刘莉，刘莉累计旷工达五天，公司将严格参照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中予以解除劳动合同的情形及公司规章制度中的相关规定对刘莉进行惩处。2018年11月7日，拓维公司向刘莉发出《解除劳动合同通知书》，通知书明确：根据《劳动合同法》相关法条及《员工手册》规定，因刘莉严重违反公司劳动纪律或规章制度以及其他符合劳动法第三十九条公司可解除劳动合同的情形，与刘莉解除劳动合同。并于2018年11月12日对刘莉不到公司指定的工作地点从事公司安排的工作，持续旷工的行为给予处分处理的决定。刘莉对公司解除劳动合同、处分的决定有异议。拓维公司与刘莉对刘莉离职前月平均工资为5,440元无异议，一审法院予以确认。拓维公司已向刘莉发放2018年10月份工资2,415.94元，拓维公司欠发刘莉2018年11月份工资。刘莉因赔偿金事宜与拓维公司产生争议，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、拓维公司支付刘莉赔偿金114,240元；二、拓维公司支付刘莉2018年10月拖欠的工资1,995.46元；三、拓维公司支付刘莉2018年11月工资560.35元；四、拓维公司支付刘莉2017年至2018年未休年休假工资3,501.54元；五、拓维公司支付刘莉加班工资3,235.41元。前述仲裁委于2019年1月28日作出长劳人仲案字（2018）第2535号裁决书，裁决：一、拓维公司支付刘莉赔偿金114,240元；二、拓维公司支付刘莉工资2,555.81元；三、拓维公司支付刘莉年休假工资3,501.54元；四、对刘莉的其他仲裁请求不予支持。刘莉收到涉案裁决书后未提起诉讼。拓维公司不服前述仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护。拓维公司刘莉签订的劳动合同书、劳动合同续订书，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性、效力性规定，应认定合法有效。关于涉案劳动合同中关于调整工作岗位的内容，因工作内容和工作地点系劳动合同必备条款，工作内容、工作地点的变更属于劳动合同的重大变更，须经合同双方协商一致，拓维公司向刘莉发出调岗通知后，刘莉明确表示拒绝调岗，双方对此未达成一致意见，且本案中，拓维公司未就其调整刘莉工作岗位之合理性与必要性向一审法院提交证据证明，拓维公司以刘莉无正当理由拒不服从公司正常安排、严重违反公司规章制度为由解除与刘莉的劳动合同欠缺事实与法律依据，故其应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。刘莉自2008年6月24日入职拓维公司处，2018年11月7日离职，拓维公司应当支付刘莉自2008年6月24日至2018年11月7日计10.5个月的赔偿金114,240元（5,440元／月×10.5个月×2）。关于2018年10月、11月工资部分。根据拓维公司提交的工资表以及刘莉提供的银行流水可知，刘莉2018年10月份工资为2,415.94元，庭审中刘莉陈述已收到拓维公司发放的该笔款项，故拓维公司无需另行支付刘莉2018年10月份工资1,995.46元。刘莉于2018年11月7日离职，拓维公司欠付刘莉2018年11月份7天的工资，拓维公司应当支付刘莉2018年11月份工资为1,750.8元（5,440元／月÷21.75天×7天，保留小数点后两位），又因刘莉收到涉案裁决书后未提起诉讼，应视为其对裁决结果表示认可，故拓维公司应当支付刘莉2018年11月份工资数额为560.35元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决：一、拓维公司无需支付刘莉2018年10月份工资1,995.46元；二、驳回拓维公司的其他诉讼请求；三、限拓维公司于判决生效之日起五日内支付刘莉赔偿金114,240元；四、限拓维公司于判决生效之日起五日内支付刘莉2018年11月份工资560.36元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由拓维公司负担3元，刘莉负担2元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明:刘莉2018年10月工资总额5,440元，2018年11月12日刘莉实发10月份工资2,415.94元，拓维公司从刘莉10月份工资中扣1,953.06元（个人部分688元、公司部分1,265元）为刘莉缴纳11月份社会保险和公积金。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、拓维公司是否应当支付刘莉2018年10月工资差额及其数额；二、拓维公司是否应当支付刘莉赔偿金，如何计算；三、拓维公司是否应当支付刘莉2018年11月工资及其数额。本院分析如下：关于焦点一。经审查，刘莉的月平均工资为5,440元，2018年11月12日，拓维公司发放刘莉2018年10月份工资2,415.94元，从刘莉的10月份工资中扣减1,953.06元（个人部分688元、公司部分1,265元）为刘莉缴纳11月份的社会保险和公积金。拓维公司主张刘莉自2018年10月31日至2018年11月7日未到公司指定地点报道和工作，其行为是旷工，应当自行承担缴纳2018年11月社会保险和公积金。本院认为，拓维公司于2018年11月7日向刘莉出具《解除劳动合同通知书》后，应当及时办理刘莉的社会保险的停保和公积金的停缴手续，2018年11月12日直接在刘莉的工资中扣除11月份的社会保险和公积金没有法律依据。故，拓维公司应向刘莉支付在10月份工资中扣减的1,953.06元。对刘莉的上诉请求，本院在1,953.06元的范围内予以支持。关于焦点二。经审查，拓维公司因公司业务需要，将刘莉调至与原工作地点相距不远的地点、差别不大的工作岗位，未违反劳动合同的约定，且事前与刘莉进行了协商并履行了通知义务，拓维公司因刘莉拒不到调整岗位报道向刘莉下发了《解除劳动合同通知书》，并事先通知工会。刘莉明确表示不愿意到新的工作岗位上班，双方未就劳动地点、劳动岗位等达成协议。本院认为，拓维公司与刘莉解除劳动合同的行为不属于违法解除劳动合同,但应依照《劳动合同法》的相关规定，按刘莉的工作年限支付经济补偿金57,120元（5,440元／月×10.5个月）。关于焦点三。经审查，刘莉于2018年11月7日离职，拓维公司欠付刘莉2018年11月份5个工作日的工资，拓维公司应当支付刘莉2018年11月份工资为1,250.56元（5,440元／月÷21.75天×5天，保留小数点后两位），因刘莉在仲裁中主张2018年11月欠付工资560.35元（250.11元/工作日*5日-11月个人应缴社保和公积金690.2元），且未对仲裁相关裁决提起诉讼，应视为认可，故一审法院认定拓维公司应当支付刘莉2018年11月份工资560.35元并无不当，本院予以维持。对拓维公司的相关上诉理由，本院不予采信。综上所述，拓维公司、刘莉的上诉请求分别部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3326号民事判决第四项，即限拓维信息系统股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘莉2018年11月份工资560.36元；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3326号民事判决第一项、第二项、第三项；三、限拓维信息系统股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘莉2018年10月份工资1,953.06元；四、限拓维信息系统股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付刘莉经济补偿金57,120元；五、驳回拓维信息系统股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，由拓维信息系统股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十一月十五日书记员 罗幸娇附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。