山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9396号 上诉人（原审原告）：付英娟，女，1972年7月28日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：侯云武，山东平惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛平度市白埠农贸有限公司，住所地山东省平度市同和街道办事处白埠华中路**。 法定代表人：刘洪竹，经理。 上诉人付英娟因与被上诉人青岛平度市白埠农贸有限公司经济补偿金纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付英娟提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、青岛平度市白埠农贸有限公司一直未通知付英娟缴纳社会保险。一审法院认定青岛平度市白埠农贸有限公司多次通知付英娟缴纳社会保险，与事实不符。二、付英娟与青岛平度市白埠农贸有限公司的劳动关系应从1990年12月开始计算。青岛平度市白埠农贸有限公司于1990年12月到平度市棉油厂工作，该厂与青岛平度市白埠农贸有限公司同属于供销社系统，统称县社。付英娟1998年调入白埠供销社（现改制更名为青岛平度市白埠农贸有限公司），属于内部调动，工龄应当连续计算。三、付英娟与青岛平度市白埠农贸有限公司一直存在劳动关系。2000年11月16日后，付英娟虽然没有为青岛平度市白埠农贸有限公司提供正常劳动，但付英娟仍属于青岛平度市白埠农贸有限公司的职工，两者劳动关系仍然存续。付英娟实际为青岛平度市白埠农贸有限公司提供了十年的正常劳动，青岛平度市白埠农贸有限公司单方非法解除劳动关系，应当向付英娟支付经济补偿金。 青岛平度市白埠农贸有限公司答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 付英娟向一审法院提出起诉请求：1.依法确认付英娟、青岛平度市白埠农贸有限公司自1990年12月至2017年4月18日期间存在劳动关系；2.依法判决青岛平度市白埠农贸有限公司支付付英娟经济补偿金135000元（5000元×27个月）。 一审法院查明事实： 1999年2月，付英娟到平度市白埠供销合作社工作，青岛平度市白埠农贸有限公司自此开始为付英娟缴纳社会保险。2000年9月1日，平度市白埠供销合作社根据平度市人民政府改制文件制定了《关于在企业改制过程中调整和理顺劳动人事关系的意见》，该意见第三条第四项规定：没有被企业聘用或本人积极参与租赁但未中标的职工，如本人自愿保留劳动关系的，经企业同意办理保留劳动关系手续。付英娟前夫崔宁作为职工代表在该意见落款处签字。2000年11月16日，根据上述改制意见，平度市白埠供销合作社与付英娟签订《保留劳动关系协议书》，协议约定：付英娟要在今后每年度的4月10日前向平度市白埠供销合作社一次性缴齐本年度的保留劳动关系费用，保留劳动关系费包括集体和个人应缴纳的养老保险金及按人头征收在职职工的各种费用、基金等，付英娟若违背协议，由平度市白埠供销合作社发给付英娟通知书，付英娟在接到通知书15日内回单位处理问题，仍违约的，平度市白埠供销合作社有权解除劳动合同。付英娟前夫崔宁代付英娟在保留劳动关系协议书上签字。此后付英娟不再为平度市白埠供销合作社提供劳动，平度市白埠供销合作社也不再为付英娟发放工资，付英娟与其前夫崔宁共同经营由崔宁租赁承包平度市白埠供销合作社的加油站至2015年付英娟与崔宁离婚。2002年11月18日平度市白埠供销合作社经改制后成立青岛平度市白埠农贸有限公司，该公司接收了平度市白埠供销合作社的职工，平度市白埠供销合作社实际已不再经营，而是由青岛平度市白埠农贸有限公司在平度市白埠供销合作社原有的场所进行管理、经营。因付英娟多年未缴纳社会保险，青岛平度市白埠农贸有限公司催缴未果，于2017年3月28日在大众日报登报通知付英娟于登报之日起15日内到公司办理有关事宜，付英娟到期仍未缴费，青岛平度市白埠农贸有限公司于2017年4月18日解除了与付英娟之间的劳动合同。2017年5月1日，付英娟之子代付英娟到青岛平度市白埠农贸有限公司处提走了付英娟档案。付英娟与崔宁于1995年结婚，2015年9月离婚。 2018年3月19日，付英娟向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认付英娟、青岛平度市白埠农贸有限公司自1990年12月至2017年4月18日期间存在劳动关系、青岛平度市白埠农贸有限公司支付付英娟经济补偿金13.5万元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月20日作出平劳人仲案字[2017]第153号裁决书，裁决：付英娟、青岛平度市白埠农贸有限公司自1999年2月至2017年4月18日存在劳动关系，驳回付英娟的其他仲裁请求。付英娟不服该裁决，向一审法院提起诉讼，青岛平度市白埠农贸有限公司未起诉。 一审法院认为，青岛平度市白埠农贸有限公司系由平度市白埠供销合作社改制而来，其接收了平度市白埠供销合作社的全体职工，平度市白埠供销合作社实际已不再经营，而是由青岛平度市白埠农贸有限公司在其原有的场所进行管理、经营，因此付英娟、青岛平度市白埠农贸有限公司之间存在劳动关系。青岛平度市白埠农贸有限公司提供的《保留劳动关系协议书》虽是付英娟前夫崔宁代付英娟签字，考虑到付英娟与崔宁当时是夫妻关系，崔宁作为青岛平度市白埠农贸有限公司单位的职工代表签字学习了改制文件，且付英娟与崔宁在供销系统改制后共同租赁经营青岛平度市白埠农贸有限公司加油站的事实，一审法院认定崔宁代替付英娟签字构成表见代理，该《保留劳动关系协议书》对付英娟具有法律效力。《保留劳动关系协议书》签订后，付英娟、青岛平度市白埠农贸有限公司双方仅保留劳动关系，付英娟多年不缴纳社会保险，青岛平度市白埠农贸有限公司经多次催缴，付英娟未缴纳，青岛平度市白埠农贸有限公司根据协议约定解除双方的劳动合同，不违反法律规定。同时，付英娟仅保留劳动关系，未为青岛平度市白埠农贸有限公司提供劳动，付英娟请求经济补偿金亦不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的法律规定，不予支持。青岛平度市白埠农贸有限公司自1999年2月起为付英娟缴纳社会保险，2017年4月18日解除与付英娟之间的劳动关系，一审法院认定双方1999年2月至2017年4月18日存在劳动关系。 综上，一审法院据此判决：一、付英娟与青岛平度市白埠农贸有限公司1999年2月至2017年4月18日期间存在劳动关系；二、驳回付英娟的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由付英娟负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：一、付英娟与青岛平度市白埠农贸有限公司之间劳动关系存续期间的认定；二、青岛平度市白埠农贸有限公司应否向付英娟支付经济补偿金。 关于付英娟与青岛平度市白埠农贸有限公司之间劳动关系的存续期间问题。用人单位与劳动者就入职时间发生争议的，劳动者负有初步的举证责任。付英娟主张双方的劳动关系应从1990年12月开始计算，但其在仲裁及一审、二审审理期间提交的证据均不能证明其主张。根据本院已经查明的事实，青岛平度市白埠农贸有限公司自1999年2月起为付英娟缴纳社会保险，一审据此认定付英娟与青岛平度市白埠农贸有限公司之间自1999年2月开始存在劳动关系，该认定并无不当，本院予以确认。 关于青岛平度市白埠农贸有限公司应否向付英娟支付经济补偿金问题。付英娟与前夫崔宁在婚姻关系存续期间，同为青岛平度市白埠农贸有限公司职工的崔宁代付英娟与青岛平度市白埠农贸有限公司于2000年11月16日签订《保留劳动关系协议书》明确约定，付英娟每年度向青岛平度市白埠农贸有限公司缴纳保留劳动关系费用包括集体和个人应缴纳的养老保险金及按人头征收在职职工的各种费用、基金等，如付英娟不缴纳社会保险，青岛平度市白埠农贸有限公司可以解除劳动合同。该合同系在改制的背景下所签，且从该合同签订之时至本案争议发生之时已接近二十年，在该期间，付英娟未实际提供劳动，青岛平度市白埠农贸有限公司也未向其发放工资，并且付英娟未对社会保险问题提出异议。故，一审对付英娟主张的经济补偿金不予支持，处理并无不当，本院予以确认。 综上，付英娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人付英娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇一九年十一月十九日 法官助理 高仁青 书记员 栾才玉