重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8896号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆创力物业管理有限公司，住所地重庆市巴**鱼洞新二村****，统一社会信用代码915001137717686244。法定代表人：王小红，经理。委托诉讼代理人：邓佑兰，重庆峰岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：创业公寓业主委员会，住，住所地重庆市渝**锦橙路**创业公寓，备案证明：天宫殿街道物会备【2018】第**/div>业委会负责人：冯锦秀，业委会负责人。委托诉讼代理人：魏正山，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋俊豪，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆创力物业管理有限公司（以下简称创力物管公司）因与被上诉人创业公寓业主委员会（以下简称创力业委会）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年11月5日进行了询问。上诉人创力物管公司法定代表人王小红及其委托诉讼代理人邓佑兰、被上诉人创力业委会委托诉讼代理人蒋俊豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创力物管公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人管理费153360.90元，改判驳回被上诉人反诉请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。其理由：1、张馨月租赁场所系原A栋门厅，根据《物业服务合同》的约定，该场所属于上诉人服务和管理的范围。根据2017年10月上诉人与被上诉人就公共收益达成的特别约定，上述场所包含在双方约定的有偿使用范围内，至于什么时间形成及由谁收取与本案无关，一审法院将其排除在外没有合法的依据。同时，上诉人只要对小区公共部分进行了合同第三条的服务，就应收取公共收益的管理费，并不要求上诉人对小区业主进行了除物业管理服务外的其他管理才能收取。2、上诉人在一审中举示的证据及其按一审法院法官要求制作的《创力公司从2015年1月1日-2019年2月28日止垫付小区支出明细》（表格三），证明上诉人垫资共计41760.08元，一审法院只认定17111元，作出了不客观公正的认定。3、根据上诉人向一审法院提交的存于国土资源和房屋管理局两江区分局的原件显示，双方对收益分配的比例十分明确，该约定与服务合同形成时间不同，一审法院对分配比例作出了错误认定。同时，收益分配比例非恒定不变的比值，上诉人和被上诉人陈述在2017年9月之前的收益分配比例为2：8，后于2017年10月中旬左右进行了变更，增加了收益的比重，故一审法院作出了错误不公正的判决。创力业委会辩称，一审法院认定上诉人无权收取张馨月租赁房屋的收益正确，该房屋经全体业主同意，从2014年12月起与张馨月签订租赁合同租赁该房屋至今，而上诉人根据2017年9月20日签订的物业服务合同对小区进行管理，不包括已经出租的涉案房屋，且上诉人未对该房屋进行过任何管理。创力物管公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告管理费91854元；2、本案诉讼费由由被告承担。在本案审理过程中，创力物管公司第1项诉求变更为：判令被告立即支付原告管理费153360.9元。创力业委会和一审法院提起反诉请求：一、判令反诉被告支付反诉原告公共收益费用66689元；二、反诉费用由反诉被告承担。一审法院审理查明，从2015年1月1日至2019年2月28日，重庆市两江新区创业公寓小区由创力物业管理有限公司提供物业服务。2017年9月20日，创寓业委会作为甲方（业主大会）与创立物管公司作为乙方（物业管理企业）签订《创业公寓物业服务合同》，约定：第三条甲方委托乙方提供的物业服务的主要内容为：1、物业共用部分的日常维修、养护和管理。物业共用部分具体包括：房屋的承重结构（包括：基础、承重墙体、梁柱、楼盖等），非承重结构的分户墙外墙面、屋盖、屋面、大堂、公共门厅、走廊、过道、楼梯间、电梯井、垃圾通道、污水管、雨水管、楼道灯、避雷装置。第六条本物业管理区域的物业服务收费方式：实行包干制。物业服务费用的构成包括物业服务成本、法定税费和物业管理企业的利润，双方约定物业服务费用按月收取，其收取标准如下（按建筑面积计算）：一、本小区业主物业服务费标准：（1）住宅：1.2元／月·平方米（含电梯费）（2）商业用房：3元／月·平方米（3）停车卡车位：50元／月·个。第七条共用的专项设备运行的能源消耗（如楼梯照明、消防通道照明、电梯间照明、庭院路灯）等。采取7.00元／月·户标准固定分摊方式向业主计收。第十二条物业服务费包含房屋、设备设施的小修保养，大、中修未包含在内，其中单项维修费用总和在200元（含）以下为小修项目，除此以外，为大修、中修项目。第十六条乙方利用属于全体业主所有的其他共用部位、共有设施设备进行经营，应当征得甲方业委会相关人员的同意，所得收益具体情况详见附件4.第二十一条本合同期限为1年，自2017年9月1日起至2018年8月31日止。合同期届满前三个月内，甲方作出续聘或选聘的决定，在甲方与续聘或选聘的物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同终止。第三十六条双方可对本合同的条款进行补充，以书面形式签订补充协议，补充协议与本合同具同等效力。第三十七条本合同附件均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。第三十九条本合同正本连同附件20页，一式三份，甲乙双方及物业管理行政主管部分（本案）各执一份，具同等法律效力。合同附件：1、物业构成明细2、公用设施设备明细3、物业部分共用设备运行情况查验表4、公共收益其他约定。附件4约定如下：一、甲方同意将物业管理区域内除专有部分外的电梯、过道、楼梯、水箱、外墙面、楼顶、水电气通讯的主管线以及道路、绿地、空地等公共场所和公用设施开展有偿使用，并委托乙方进行实施和管理。二、以上有偿使用所获收入由乙方扣除45%的管理费用（不能高于50%）后，余下公益收益属于业主共有。5、公共收益的账户由乙方开设专户，按照管理规约的规定进行管理，并在使用时由社区居委会以兼章方式进行监管。该份文件尾部有创业公寓业主委员会盖章，并有虞忠、李玲等人签字，其中，虞忠签字时间为2017.10.16。2017年10月25日，该份物业服务合同在重庆市国土资源和房屋管理局两江分区备案。关于附件4第二条约定的“由乙方扣除45%管理费用”中的“45”系书写体，且该书写体有明显改动痕迹。创力物管公司和创寓业委会均称没有合同原件，只有复印件，而该份当庭提交的加盖房管局复印属实印章的复印件系创力物管公司从重庆市国土资源和房屋管理局两江新区调取。创寓业委会认为物业服务合同共20页，附件4系物业服务合同最后一页，即第20页，因45%有明显涂改痕迹，且无骑缝章，没有被告盖章予以确认，加之双方均没有合同原件，故对附件4真实性不予认可。双方约定的分摊比例应为20%；创力物管公司认为双方分摊比例为合同中手写的45%。2015年2月5日，创力公寓业主大会议事规则第三十一条约定：利用物业共用部位，共用设施设备进行经营，由所服务的物业服务企业／业主委员会按照业主大会的决定代表业主与经营单位签订给有关协议，所得收益除支付物业管理企业工作酬金外主要用于补充专项维修资金，由业主大会决定业主委员会提出的分配、使用方案。另查明：2014年11月5日，张馨月作为承租人（乙方）与创寓业委会作为出租人（甲方）签订租赁合同，约定：房屋名称：创业公寓，座落：渝北区锦橙路10号Ａ幢，所有权人：创业公寓全体业主，房屋类型：原功能为Ａ幢门厅，现改为经营性用房，建筑面积约70㎡，租赁期限为：自2014年12月1日起至2017年12月31日止。租金：自2014年12月1日起至2016年12月31日止，租金单价150元／㎡·月，每月租金10500元；2017年1月1日起至2017年12月31日止，租金单价为162元／㎡·月，每月租金11340元。租金单价不含物业管理费、水费、电费、停车费及其他相关费用等。以上费用由乙方自行向物业公司缴纳。关于张馨月的租金，创寓业委会认可其自行收取。但创寓业委会认为租金系全体业主所有，不属于公共收益，不应分摊；张馨月缴纳的物管费，创力物管公司认可其收取，但认为张馨月租赁的房屋属于公共区域，租金应按比例分摊。关于广告收益，均由创力物管公司代收。2015年8月15日至2019年2月28日，创业公寓小区广告收益中双方均认可的收益为：65800元，对于丰巢快递柜2016年2月16日至2019年2月15日广告收益10500元，双方对该笔金额均无意见，但创力物管公司认为应扣除电费2457.18元，剩余金额按照比例分摊。速递易2016年2月16日至2019年2月15日期间的收益部分，创寓业委会认为其估算速递易的收益应为13500元（4500元／年×3年），创力物管公司认为金额为6000（2000元／年×3年），并应扣除电费2457.18元，剩余金额按比例分摊。因丰巢和速递易没有单独电表，创力物管公司称用的是物业公司的电表，没有加入公摊，要求扣除的电费系用电表实际考证推算。2015年8月15日至2019年2月28日，创业公寓小区支出部分：除双方均认可的17111元外（2017年6月1日水泵更换7000元、人工费1000元、2017.11.1日下水材料管件368元、2018.1.22日隔断玻璃门更换2400元、2018.3.13日设计服务消防资料申报复印费350元、2018.7.12电梯主板修复6000元）。创力物管公司另举示如下证据：1、2016年3月30日，重庆市特种设备检测研究院向付款单位为重庆梦现物业管理有限公司出具的缴款书：电梯检验，1100×4＝4400元；2、2017年4月18日，重庆市特种设备检测研究院向付款单位为创力物管公司出具的缴款书：电梯检验，1300×4＝5200元；3、2017年12月1日，重庆市彦希环卫服务有限责任公司向创力物管公司出具的税票：垃圾清运费1000元；4、2017年11月10日，两江新区金点广告设计工作室向创力物管公司出具的税票：图纸复印费290元；5、2018年5月8日，肖斌向创力物管公司出具手工发票：水箱及配件200元；6、2018年6月8日，肖斌向创力物管公司出具的机打发票：五金水箱及配件523元；7、6月1日，渝北区建材经营部出具五金金额168元；8、2017年6月1日，渝北区华辰机电设备经营部出具增值税发票一张：水泵507元；9、广告情况说明：因消防通道广告兰亭教育由于市政收邻街整治无法在续打广告，所以造成广告无法进行，所以广告费用退还，兰亭教育2018年9月-2019年2月25日间费用600元。收款人：王小兰，2018年8月22日。10、收条情况说明：由于市政管理，广告收到控制，我是2018年4月11日跟创力物业签有后岗柱广告一个，至2019年4月10日，因为没有到期，退还广告租金1000元正。李佳，2018年12月13日。11、收条：由于市政管理广告受到控制，我是2018年2月25日至2019年2月24日之间签有Ｂ幢大门消防通道侧面广告一个，因为没有到期，现退回广告租金1250元，收款人：ＡＢ托管刘，2018年11月18日。以上合计14970元。创力物管公司认为上述费用均系其垫付的支出部分，应予以扣除。12、2015-2019.2.28公共收益统计表。拟证明上述时间段创力公寓小区的广告收入和小区支出情况。创寓业委会认为，证据1、2、3真实性予以认可，合法性关联性不予认可，对于支出4400元真实性予以认可，发票未注明收取费用用于该小区；证据4系原告自行办公产生，与被告无关；证据5系手工填写，不予认可；证据6真实性认可，但证明目的不予认可，不能用于产生创业公寓小区；证据7予以认可，根据物业服务合同12条约定，原告支出200元及以下不包含在物业服务费中；证据8不予认可，不能证明用于创业公寓小区；证据9、10、11未注明原告汇款，真实性不予认可，且出具人身份无法核实，无真实支付记录。证据12系原告创力物管公司所做的统计，被告只认可其与广告商签订广告合同，收取广告收入部分，其与部分不予认可。一审法院认证意见如下：因被告对上述证据均不予认可，一审法院不予采信。关于公共收益的分摊比例，创力物管公司认为，Ａ厅门市租金、户外广告费、速递易、丰巢柜等属于小区公共收益，2017年9月1日前公共收益管理费应按照20%提取；2017年9月1日至2019年2月28日按合同约定45%提取。创寓业委会认为，门市租金在2014年12月已经出租，属于业主专有部分，不是公共场所和设施，收取租金不应纳入公共收益部分，且业主已向创力物管公司缴纳了物业费；2017年10月16日前，广告收益等公共收益属于全体业主所有，没有与创立物管公司约定费用分摊，不应分摊；2017年10月16日之后，费用分摊为20%。被告（反诉原告）创寓业委会另举示证据：1、张馨月出具情况说明一份。拟证明张馨月按月缴纳了物管费的情况。内容为：“本人张馨月，自2014年12月1日起至今，承租位于重庆市渝北区门厅门面，承租期间自2014年12月1日至2019年3月3日，每月按时向重庆创力管业管理有限公司缴纳物业管理费用，即3元／㎡×70㎡＝210元／月，由于是个体户没有保存相关收据！张馨月，510213198110852049”。2、情况说明。拟证明双方约定公共收益提取标准为20%，出具人是业委会财务人员李玲。内容为：1、合同约定的公共收益是指不含改造门面出租产生的其他公共收益，如广告收益等；2、合同约定的收益分成比例为20%。3、在创力物业公司服务小区期间，双方从未就门面租金收益分成进行过催收或结算交涉。创力物管公司经质证后认为，证据1的真实性、合法性和关联性无异议；证据2真实性、合法性和关联性均有异议，出具人李玲不是业委会代表，不具备证据效力，不能达到证明目的。一审法院认为，证据1因创力物管公司无异议，本院予以采信；证据2因形式上属于证人证言，李玲作为证人应当出庭接受对方当事人的质询，现其未出庭，对该证据一审法院不予采信。庭审中，原告认为其诉求组成为：2015年1月1日至2019年2月28日Ａ栋门厅门市出租租金496150.22元，户外广告费收入64900元，其中2015年1月1日至2017年8月31日止提取比例为20%，2017年9月1日至2019年2月28日提取比例为45%。创寓业委会应支付其153360.9元管理费。被告认为其反诉请求组成为：2015年-2019年2月期间，创业公寓小区公共收益为89800元，从2017年10月起提取20%作为商业管理费。扣除支出17111元，创力物管公司应返还63468元。一审法院认为，本案争议的焦点：1.公共收益部分的分摊比例是多少？2.A栋门厅租金收入是否纳入公共收益部分进行分摊？关于焦点1，从本案证据来看，双方举示的证据均为复印件，且明确双方现均不持有合同原件。双方举示的《创业公寓物业服务合同》附件4第二条约定分摊比例中的“45”%系手写，且均有明显改动痕迹，附件4作为该份合同的最后一页，未加盖有合同骑缝章。从常理来看，房管局存档的复印件应当是创力物管公司提交存档。加之创力物管公司自认双方在签订《创业公寓物业服务合同》之间的分摊比例为2：8，故应当由创力物管公司对分摊比例协商为“45%”承担举证责任，在创力物管公司未举示其他证据予以佐证的情况下，一审法院认定创寓业委会的陈述，双方合同约定的创力物管公司的分摊比例应当是20%。对附件4中其余部分的约定，因双方均无异议，一审法院予以确认。对于签订《创业公寓物业服务合同》之前的分摊比例，由于创力物管公司一直对公共收益进行收取、管理，创寓业委会未提出任何异议，也一直未要求创力物管公司向其支付，可以认定双方的约定并不是公共收益全部归创寓业委会所有，且创力物管公司实际进行了管理的情况下，全部公共收益归创寓业委会所有的约定也明显不公平，故应当认定创力物管公司的陈述，按2：8的比例进行分摊。关于焦点2，创寓业委会与张馨月签订的《租赁合同》在2014年11月15日，创力物管公司于2015年1月1日进入创业公寓小区，即在创力物管公司进入创业公寓小区之前案涉房屋已经出租，租金也由创寓业委会在收取。该房屋所有权人为创业公寓小区全体业主，使用权人为张馨月。张馨月向创力物管公司支付了相应的物业管理费，在创力物管公司不能证明其对A栋门厅进行了除物业管理服务外的其他管理的情况下，其无权主张该区域产生的租金收益。故原告创力物管公司要求提取张馨月2015年1月1日-2019年2月28日20%租金的诉求一审法院不予支持。关于2015年8月15日-2019年2月28日公共收益，双方均认可：65800元+10500元（丰巢快递柜），对于速递易的广告费问题，因创寓业委会未举示证据证实，创力物管公司自认6000元，对该笔费用，一审法院认定为6000元。对于丰巢快递柜与速递易的电费问题，因创力物管公司未举示证据证实是否产生及具体金额，一审法院对其要求扣除的主张不予支持。故一审法院认为2015年8月15日-2019年2月28日公共收益为：65800元+10500元（丰巢快递柜）+6000元=82300元。按2：8比例分配，创力物管公司应得16460元，创寓业委会应得65840元，扣除公共支出17111元，创寓业委会应得款项为48729元。根据业主大会议事规则第三十一条以及物业服务合同附件4的约定，利用公共设施取得的收益归属全体业主，创力物管代收该费用，扣除其应得的部分，其余部分应当归属全体业主所有。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）重庆创力物业管理有限公司在本判决生效后立即返还被告（反诉原告）创业公寓业主委员会公共收益费用48729元；二、驳回原告（反诉被告）重庆创力物业管理有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）创业公寓业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3367元，反诉案件受理费734元，合计4101元，由原告（反诉被告）重庆创力物业管理有限公司负担3814元，被告（反诉原告）创业公寓业主委员会负担287元。本院二审期间，创力物管公司提交电梯定期检验报告20份，该报告由重庆市特种设备检测研究院出具，时间从2013年至2017年，使用单位分别重庆零距离物业服务有限公司、重庆科渝物业管理有限公司、重庆梦现物业管理有限公司、重庆创力物业管理有限公司，其中，使用单位为重庆创力物业管理有限公司共4份报告，时间为2017年1月16日。创力业委会质证后认为，检验报告大部分是与上诉人无关的公司，载明上诉人公司的报告真实性无法核实，无法予以认可。本案二审审理查明的其他案件事实与一审审理查明事实相同。本院认为，关于张馨月租赁房屋租金是否纳入本案公共收益予以分配的问题。张馨月与创力业委会于2014年11月15日签订《租赁合同》租赁涉案房屋，创力物管公司在之后进入小区提供物业服务，租金由创力业委会收取，张馨月向创力物管公司缴纳了相应物业管理费用，创力物管公司对涉案房屋没有提供除物业服务外的物业管理，根据民法责、权、利相一致的原则，一审法院驳回创力物管公司该项诉讼请求并无不当。关于对公共收益的分配比例问题。一审法院对创力物管公司提交的复印于重庆市国土资源和房屋管理局两江新区分局的服务合同附件中关于分配比例的约定作了分析认证，本院赞同，不再赘述。同时，对分配比例的重大调整涉及全体业主的利益，属于小区事务的重大事项，应当符合相关程序并采取慎重和谨慎的处理方式。一审法院根据本案中当事人提交证据的证明力及相关陈述确定分配比例为2：8并无不当。关于创力物管公司垫资费用问题。创力物管公司认为其为小区垫付了相关费用，应由创力业委会向其支付，则创力物管公司应当举证证明应由创力业委会承担相关费用的依据及费用实际支出的相关证据。双方在一审中对创力物管公司支付的17111元无异议，一审法院予以了确认，创力物管公司在一审中还主张了12笔费用，但其举示的证据不能达到前述证明的要求，一审法院未予采信。二审中，创力物管公司对电梯检验费用补充提交了电梯定期检验报告20份，对此，本院认为，首先，上述检验报告中只有2017年1月16日的4份检验报告列明的使用单位为创力物管公司，其余报告列明的使用单位均非创力物管公司，其在一审中主张2016年3月30日的电梯检验费4400元，该笔费用的支出单位为“重庆梦现物业管理有限公司”，创力物管公司没有证明其向创力业委会收取该笔费用主体资格的合法性。其次，创力物管公司在一审中主张的2016年3月30日、2017年4月18日的电梯检验费不是物业服务合同中约定的维修费用，创力物管公司没有举示证据证明其向创力业委会收取该费用的依据，故其要求创力业委会支付上述费用的上诉请求本院不予支持。综上所述，创力物管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3367元，由上诉人重庆创力物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  闫信良二〇一九年十一月二十九日法官助理  江满意书 记 员  刘思含