黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑06民终3149号上诉人（原审原告）：王路,男，汉族，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：丁启明，黑龙江华兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨坤，黑龙江华兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇源县城市管理综合执法局，住所地黑龙江省肇源县肇源镇建镇路**。法定代表人：常亮，该局局长。委托诉讼代理人:田力鹏，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省肇源县人民政府，，住所地黑龙江省肇源县肇源镇政府大街法定代表人：迟维喜，县长。委托诉讼代理人：常洋,黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市鑫龙房屋工程建筑有限责任公司，，住所地黑龙江省大庆市肇源县肇源镇城北街委托诉讼代理人:于恩学，肇源县为民法律服务所法律工作者。上诉人王路因与被上诉人肇源县城市综合管理执法局（以下简称肇源县城管局）、黑龙江省肇源县人民政府（以下简称肇源县政府）、大庆市鑫龙房屋工程建筑有限责任公司（以下简称鑫龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇源县人民法院（2019）黑0622民初1935号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。王路上诉请求：1.撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1935号民事裁定,发回重审或直接改判;2.一、二审案件受理费由肇源县城管局、肇源县政府、鑫龙公司承担。事实和理由：一、最高院（2017）最高法民申3613案例与本案情形截然不同，不能机械照搬套用。该案中由于实际施工人地基公司与发包人中冶中公司没有形成事实上的建设工程施工合同关系，进而导致建邦地基公司无法突破合同相对性向发包人直接主张权利，而非只要是挂靠关系，便不能依据建设工程施工合同司法解释第26条向发包人主张权利，本案为王路与肇源县物业办形成了事实建设工程施工合同关系，本案不能适用上述最高院的判例进行裁判。二、王路有权向发包人主张权利。1.通过公开招标,被挂靠单位鑫龙公司成为中标单位,与发包方肇源县物业办公室签订了建设工程施工合同。2.在公路管理站厢房楼、中兴正房住宅楼和兴安厢房住宅楼的施工过程中,王路作为实际施工人,对上述三个建筑施工所需的人力、物力、财力进行统筹管理,具体包括但不限于组织人员施工、原材料的采购、工人的开支、提供施工工具及设备、施工费用的垫付等。3.施工过程中,肇源县物业办对工程款也进行了预付,预付的方式是鑫龙公司按照肇源县物业办规定的比例向实际施工人支付;工程竣工后,对涉案工程款的拨付,是由肇源县物业办制定拨付比例,工程款数额到达鑫龙公司后,鑫龙公司按照比例向王路支付。4.涉案工程竣工验收后,王路直接向肇源县物业办、肇源县政府主张欠付工程款的权利,肇源县物业办作为发包方对于土刚实际施工人的地位是明知的。5.一审中,鑫龙公司被追加为被告参加了诉讼,庭审中,鑫龙公司明确认可王路的实际施工人身份,同时也承认其在肇源县物业办对实际施工人拨付工程款的过程中起到的传递作用,仅是对支付和未支付两部分数额进行确认后,将肇源县物业办拨付到位的款项按照肇源县物业办规定的比例向王路支付。综上,王路与鑫龙公司虽然是挂靠法律关系,但已然形成了事实上的建设工程施工合同关系,是本案的适格主体,有权依照建设工程施工合同司法解释第26条向发包方主张权利,一审法院适用法律错误,恳请二审法院依法撤销一审裁定,发回重审或直接改判,依法支持王路的上诉请求。肇源县城管局辩称，一审裁定认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持一审裁定，王路的上诉请求及事实和理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。1.王路是挂靠人，其是以鑫龙公司名义进行的施工，肇源县城管局也是将工程款直接支付给鑫龙公司的，城管局从来没有将工程款直接支付给王路的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。司法解释第二十六条使用了一个较为特别的概念“实际施工人”，虽然该条文未对它进行法律上的限定，但是根据文义解释及体系解释的方法，可以认为这里的实际施工人，是指处于连环转包、分包关系链条最后环节的实际施工人。因此，对该条文的实际施工人需作限缩解释。在对实际施工人作如此限缩解释之后，显然挂靠人在通常情况下不符合实际施工人的构成要件。因而挂靠人向发包人主张工程欠款责任，不能适用26条的规定处理。本案中，结合一审庭审笔录及王路的上诉的事实和理由中的自认，鑫龙公司的自认，完全可以认定王路与鑫龙公司之间存在的是挂靠的法律关系，不存在建设工程施工合同司法解释的转包和违法分包的情形，王路系挂靠人，大庆市鑫龙工程有限责任系被挂靠人。王路依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向肇源县城管局主张工程款适用法律错误。肇源县城管局的上述观点，在最高院（2017）最高法民申3613号一案中已经有明确的法律支持。根据当事人意思自治原则，王路实施挂靠行为是为了规避法律的监管，但能否规避成功则存有较大风险，挂靠人自陷风险，是真实意思的表达，其应自行担责，社会没有义务与责任为其自陷风险的违法行为提供超出合法限度的保护。2.王路认为其与肇源县城管局之间形成事实上的建设工程施工合同关系是错误的。本案中肇源县城管局是与鑫龙公司签订的合同，工程款也是直接支付给鑫龙公司，并且从来没有肇源县城管局将工程款支付给王路的情形，因此王路与肇源县城管局之间没有任何合同关系，更不存在所谓的事实合同关系。综上，请求二审法院驳回王路的上诉请求。肇源县政府辩称，一审裁定认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持一审判决，王路的上诉请求及事实和理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。王路是挂靠人，其是以鑫龙公司名义进行的施工，肇源县城管局也是将工程款直接支付给鑫龙公司的，肇源县城管局从来没有将工程款直接支付给王路的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。本案中，结合一审庭审笔录及王路的上诉的事实和理由中的自认，鑫龙公司的自认，完全可以认定王路与鑫龙公司存在的是挂靠的法律关系，并不存在建设工程施工合同司法解释的转包和违法分包的情形。因此王路依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向肇源县城管局主张工程款是适用法律错误。3.王路将肇源县政府作为一审被告是错误的。本案中涉案工程系肇源县物业办与鑫龙公司签订的施工合同，合同主体为肇源县物业办即现在的肇源县城管局和鑫龙公司，其中肇源县城管局系发包人，鑫龙公司为承包人，肇源县城管局作为机关法人，完全可以作为承担民事责任的主体，王路主张的工程款即使有法律依据也只能到发包人为止，不能再要求肇源县政府承担所谓的连带责任。综上，请求二审法院维持一审裁定，驳回王路的上诉请求。鑫龙公司辩称，1.鑫龙公司与王路是挂靠关系，在王路没有施工资质情况下挂靠我公司进行施工，我公司与王路不存在转包和违法分包合同关系，不应承担任何给付责任；2.鑫龙公司作为被挂靠人对于发包人和给付的款项以及数额确认后，已向王路支付完毕，不存在截留和占用，未拨付款项尚未到我公司账户，故王路要求给付的款项与我公司无关，应由发包方承担给付义务；3.鑫龙公司不应作为本案被告，应作为第三人参加诉讼。王路向一审法院起诉请求：1.请求判令肇源县政府、肇源县城管局返还工程款及利息共计519,669.52元，其中欠付工程款本金为412,252.32元，利息107,417.20元；2.案件受理费由肇源县政府、肇源县城管局承担。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。该条第一项的规定是原告起诉的首要条件。本案中，原告王路自认其借用被告鑫龙公司的资质对案涉工程进行施工，双方之间形成挂靠关系，挂靠方以被挂靠方的名义对外经营，由被挂靠方承担相应的法律责任，故本案王路不能直接以自己的名义提起诉讼，其作为原告的主体不适格，依法应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告王路的起诉。案件受理费8996元，减半收取4498元，免予收取。本院经审查后认为，王路主张挂靠鑫龙公司施工居住建筑节能改造工程，虽未能提交相关证据证实挂靠行为，但二审中，肇源县城管局、肇源县政府及鑫龙工程公司均认可王路参加工程施工管理，系案涉工程的实际施工人，故王路与本案存在直接利害关系。王路作原告提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，人民法院依法应予受理。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销肇源县人民法院（2019）黑0622民初1933号民事裁定；二、本案指令黑龙江省肇源县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙文斌审判员  袁力民审判员  孙 妍二〇一九年十一月十一日法官助理李丹书记员李雪冰