浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0225民初6302号 原告：浙江梯梯建设有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道育才路111号。 诉讼代表人：王根强，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：陈志惠，浙江信大律师事务所律师。 被告：连云港沃漫方景园实业有限公司，住所地江苏省东海县经济开发区晶都大道900号。 法定代表人：段俊洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈加伟，江苏恒旭律师事务所律师。 第三人：江苏帝都建设工程有限公司，住所地：江苏省东海县东开发区黄河路97号。 法定代表人：唐金利，该公司董事长。 原告浙江梯梯建设有限公司（以下简称梯梯公司）与被告连云港沃漫方景园实业有限公司（以下简称沃漫公司）、第三人江苏帝都建设工程有限公司（以下简称帝都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案受理。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行审理。第三人帝都公司经本院传唤无正当理由未到庭，其他各方当事人或其委托诉讼代理人到庭参加庭审。诉讼中，原告向本院提出申请对案涉工程中原告已完成的工程量以及工程造价进行鉴定，鉴定机构因缺乏工程施工资料退回鉴定。审理过程中，原被告申请庭外和解期，本院予以准许。因案情复杂，本案经批准延长审限。本案现已审理终结。 原告梯梯公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款23869088.39元，并支付自2013年4月15日起至实际给付日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；2.原告对案涉工程享有优先权。事实和理由：2013年初，原告通过招投标承建被告开发的沃漫方景园一期工程，双方签订沃漫方景园一期工程施工合同，约定：开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2014年5月19日，工程内容是土建和水电安装，合同价款为69335907.28元。合同签订后，原告即与建筑材料商签订供货合同，组织人员进场施工，因被告未能按合同约定支付工程进度款，导致原告无力支付供应商到期材料款和建筑工人工资，从而影响工程进程。2014年3月26日，被告借口原告违法转包、施工进度缓慢等理由，发函通知原告解除合同，并强行停止原告施工，且对于原告已实际施工部分的工程款不予支付。因被告拖延、拒付工程款，导致施工人员多次罢工，多家材料商亦起诉被告，被告无奈于2014年1月18日、2015年11月23日支付施工人员工资3758198元，加上前期已支付的工人工资合计5328183元，被告又支付供货商连云港和巨混凝土有限公司材料款5005485.50元。原告离场后，被告将剩余工程交由第三人施工，工程现已施工完毕。原告认为，原被告之间的施工合同是双方的真实意思表示，双方应全面履行合同义务，被告违反诚信原则，迫使原告无法履行合同，应承担相应责任。 被告沃漫公司辩称，①原告声称对案涉工程先后投入资金没有事实根据，原告对案涉工程没有任何投入，原告也没有向供应商支付材料款和支付工人工资。②原告声称答辩人强行停止原告施工、通过打闹使原告工作人员逃离工地，这与事实不符，答辩人曾分别于2014年1月24日、2月7日、3月5日、3月16日向原告发函，要求其尽快拿出切实可行方案，组织人员进场施工，但经多次催告复工，在原告没有任何回应的情况下，答辩人于2014年3月26日向原告发出解除合同通知书，解除了原被告之间的建设工程施工合同。③原告至今未向答辩人提供施工工程量的材料，也未要求与答辩人进行结算。因原告拖欠相关款项，答辩人代原告垫付了材料款和建筑工人工资。④因原告擅自转包、分包，在施工过程中擅自停工，导致建设工程施工合同无法继续履行，答辩人才依法解除合同。⑤原告未举证证明其完成的工程量，也未举证证明工程价款金额。答辩人先后为原告垫付材料款和工人工资合计1218万元，加上东海县人民法院判决确定的原告应赔偿答辩人的750万元以及诉讼费用8万元，这些款项均应从应付工程款中扣除。对于原告延误工期造成原告的损失（答辩人向购房户逾期交房而产生的赔偿费用），答辩人将保留向原告索赔的权利。⑥原告主张的工程款优先权已超过6个月的期间，且答辩人未欠原告工程款。综上，请求驳回原告诉讼请求。 第三人帝都公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人的无异议证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。 经审理，本院对本案如下事实予以认定： （一）2013年初，原告通过招投标承建被告开发的沃漫方景园一期工程，2013年4月15日，原被告签订沃漫方景园一期工程施工合同，据在建设行政主管部门备案的合同中双方约定的内容：工程名称为沃漫方景园项目一期工程，工程地点为城区东部富宸路东侧、晶都路南侧，开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2014年5月19日，工程内容是土建和水电安装，承包范围为3号、5号、6号、7号、8号、9号楼土建及水电安装施工，合同价款为69335907.28元。双方还约定了其他权利义务。原告按约组织人员进场施工。 （二）施工过程中原被告发生争议，2014年3月26日，被告发函通知原告解除建设工程施工合同，合同于该日解除。因材料商以及建筑工人起诉等，被告总计代原告支付各种款项12182013.50元。 （三）原被告解除建设工程施工合同后，第三人与被告签订建设工程施工合同，由第三人继续施工。 （四）2014年7月24日，因建设单位即被告申请，东海县住房和城乡建设局就案涉工程重新办理“建设工程施工许可证”，该证记载：建设单位为被告，施工单位为第三人，开工日期为2014年6月19日，竣工日期为2015年7月24日，原施工单位已建住宅面积17916.48平方米，地下室5435.75平方米。 （五）2016年10月14日，本院裁定受理申请人辛春梅对被告的破产申请，被告进入破产程序。 （六）原告曾于2017年3月24日就本案争议提起诉讼，案号为（2017）浙0225民初2641，原告于2018年5月31日因故撤回起诉。 本院对本案的主要争点评判如下： 一、原告已完成的工程量问题 ①本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当进行举证，在作出判决前，当事人未能举证证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。②原告诉请被告支付工程款，却对已方已完成的工程量未提供有效证据予以证明，对于其中的人防工程，原告解释称，因原告退出施工时未保存施工资料，现在对已完成的人防施工的总体情况不明。被告认为，应按照东海县住房和城乡建设局就案涉工程重新办理的“建设工程施工许可证”中记载的内容确定原告已完成的工程量，对于人防工程，“建设工程施工许可证”中记载的地下室5435.75平方米是否包括部分人防工程面积现在不清楚，且原告出示的证据东海县东海县住房和城乡建设局出具的人防工程施工图设计文件专项审查意见书虽然记载人防面积是4281.06平方米，但这只是一个设计方案，不能证明人防工程已经施工完成，是否包括沃漫方景园二期的人防工程也不得而知，也不能证明由谁施工完成，原告应对其已完成的人防工程量负有举证责任。对此，原告认为，其实际已完成的施工量应大于该证记载的工程量，认为该证记载的内容系被告向建设行政主管部门自行申报形成，不足为据，对于原告完成的人防工程量，原告将会通过各种方法去调查清楚。 ③本院认为，虽原告认为其实际完成的工程量大于“建设工程施工许可证”记载的工程量，但在原告无法举证证明其已完成的工程量时，本案可以就部分已清楚的事实进行下判，即证载工程量部分可以支持，而不用全部驳回原告诉讼请求，若原告以后能够提供证据证明其实际完成工程量大于证载工程量的，不妨碍原告就增加部分工程量再次提起诉讼，同理，原告出示的证据东海县东海县住房和城乡建设局出具的人防工程施工图设计文件专项审查意见书，被告质证意见成立，本院不予采信，故因原告未能举证证明其已完成的全部人防工程量，本案对此不作处理，原告可在调查清楚掌握相关证据后就人防工程部分量另行提起诉讼，这不防害原告的实体权益。这符合我国民诉法第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定。 二、据“建设工程施工许可证”记载工程量可以先行支持的工程款 被告认为，据被告的法定代表人段俊洋曾于2017年9月14日向法院所做的谈话笔录中认可的单价，结合“建设工程施工许可证”记载的工程量，被告计算得出应付原告的工程款为13723731元。原告认为，段俊洋在谈话笔录中认可的单价是一个区间单价，例如段俊洋认为3号楼标准层每平方米是700元至800元，6号楼标准层每平方米600元至700元等等，按段俊洋认可的低位单价，结合“建设工程施工许可证”记载工程量计算出来的应付工程款确为13723731元，但按段俊洋认可的高位单价，计算得出应付工程款是15364249元，但据案涉工程已投入成本计算，原告实际应得工程款应远大于15364249元。被告对原告主张的按段俊洋认可的高位单价计算得出的具体数额15364249元无异议。另外，对于具体数字计算误差，双方均同意在三天内提出，若逾期则视为认可上述计算数额，不再重新计算，另原告提出其实际完成的工程量及工程造价应远大于上述数额。 本院认为，①无论单价低位值还是高位值计算均在被告的意思表示范围内，均可采用。②但为公平起见，本院仍对此作分析论证。原告认为，原告提供的证据连云港仲裁委员会（2014）连仲裁字第179号裁决书、东海县人民法院（2014）连东商初字第00636号民事判决书，可以证明原告为案涉工地投入混凝土价值6021813.06元、钢材总数量为908.078吨及钢筋100根计钢材款为7211356元，加上建筑工人工资5328183元（2015年11月23日支付建筑工人工资3758198元以及前期支付的部分工人工资），可知案涉工程成本最起码在1800万元以上。被告对上述证据的真实性未持异议，但认为这不能证明原告为建设案涉工程实际使用的建材量，原告当时管理非常混乱，有拉走倒卖现象存在，买来的建材不一定用于涉案工程。③本院认为，虽不能排除被告声称的建筑材料挪用情况，但也大致可以得出案涉工程的成本，故应采高位值计算得出的工程款金额即15364249元为妥，本院就先行查明部分的事实，支持被告应支付原告工程款的金额是15364249元，扣除被告已代原告支付的12182013.50元，尚应支付3182235.50元，并支付相应的利息损失，原告要求自2013年4月15日起计算无事实依据，应自原告主张权利之日即原告第一次起诉之日2017年3月24日起计算利息损失，其中自2017年3月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。④至于被告出示的证据（2015）连东民初字第0200号民事判决书，判决主文为本案原告应支付被告违约金750万元及负担诉讼费8万元，被告认为应在应付工程款中扣除。原告认为，该民事判决书并未生效，原告已经提起上诉，当地法院尚未作出处理，现在还不能判定原告构成违约，建议等二审有结论后再行处理。本院认为，被告并未提供东海县人民法院出具的有效证明，用以支持该判决书业已生效的主张，故本院在当前没有有效证据支撑的情况下，难以认定（2015）连东民初字第0200号民事判决书肯定已经生效，并据此在应付工程款中予以扣除相应款项。况且，若最终原告能够证明该民事判决书确实生效或者等当地法院对上诉事项处理完毕，被告可据其享有的实体权利另行提出抵销等主张，本案对此不予处理不防害亦不影响被告享有的实体权利。 三、建设工程价款优先权问题 本院认为，案涉建设工程施合同于2014年3月26日解除后，原告应及时向被告提出结算申请，但原告未有证据证明其于合同解除后及时向被告提出结算申请并主张建设工程价款优先权，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月。2016年10月14日，本院裁定受理申请人辛春梅对被告的破产申请，被告进入破产程序。原告于2017年3月24日就本案争议第一次提起诉讼，上述时间均已过六个月期限，故对原告建设工程价款优先权的主张不予支持。 综上评判，本院对本案已清楚部分事实先行判决，若原告以后能够提供证据证明实际完成工程量大于证载工程量的，不妨碍原告就增加部分工程量（包括人防工程量）再次提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下： 一、被告连云港沃漫方景园实业有限公司于判决生效后十日内向原告浙江梯梯建设有限公司支付建设工程价款3182235.50元，并支付利息损失（以3182235.50元为基数自2017年3月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，之后按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）； 二、驳回原告浙江梯梯建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费168114元，诉讼保全费5000元，合计173114元，由原告浙江梯梯建设有限公司负担151308元，被告连云港沃漫方景园实业有限公司负担21806元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  李增光 审 判 员  夏宗光 人民陪审员  沈亚琴 二〇一九年十一月二十八日 代书 记员  奚林玲