天津市河北区人民法院刑 事 判 决 书(2019)津0105刑初141号公诉机关天津市河北区人民检察院。被告人冯超，男，1987年5月29日出生于天津市，户籍地天津市河东区，住天津市河东区。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪于2018年9月26日被天津市公安局河北分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于天津市河北区看守所。辩护人王超、崔越，天津张盈律师事务所律师。天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉〔2019〕114号起诉书指控被告人冯超犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2019年3月28日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派检察员李莹、代理检察员杨立坤出庭支持公诉，被告人冯超及其辩护人王超、崔越到庭参加诉讼。期间，公诉机关因补充侦查，建议延期审理，本院延期审理一次。后又经天津市第二中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。天津市河北区人民检察院指控，2018年3月至9月间，被告人冯超先后向侯某、宫某、佘某、彭某1等人非法出售珍贵、濒危野生动物辐纹陆龟4只、赫尔曼陆龟5只、苏卡达陆龟2只。具体犯罪事实如下：1.2018年3月，被告人冯超以人民币640元（人民币以下币种同）的价格向侯某出售龟类动物2只，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该2只龟类动物为赫尔曼陆龟，属于陆龟科，被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（ＣＩＴＥＳ）（以下简称《华盛顿公约》）附录Ⅱ。2.2018年8月至9月间，被告人冯超以19925元的价格向宫某出售龟类动物6只，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中4只龟类动物为辐纹陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ；1只为苏卡达陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；1只为赫尔曼陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。3.2018年9月，被告人冯超以1000元的价格向佘某出售龟类动物2只，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该2只龟类动物为赫尔曼陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。4.2018年9月12日，被告人冯超以1600元的价格向彭某1出售龟类动物1只，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该只龟类动物为苏卡达陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。2018年9月25日，公安机关在天津市河东区将被告人冯超抓获，并当场查获龟类动物54只，经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中31只龟类动物为赫尔曼陆龟、1只龟类动物为红腿陆龟、11只龟类动物为豹纹陆龟、2只龟类动物为苏卡达陆龟，均属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；8只龟类动物为辐纹陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ。针对上述指控事实，公诉机关向法庭出示了物证、书证、证人证言等证据。据此认为，被告人冯超非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，妨害了社会管理秩序，情节特别严重，其行为触犯了刑法第三百四十一条第一款之规定，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人冯超对公诉机关指控的罪名没有异议，表示认罪、悔罪，但提出涉案陆龟系人工繁殖，其因家庭经济困难，抱着侥幸心理出售陆龟谋生，希望法院对其减轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，提出被告人具备以下从轻、减轻处罚情节：1.涉案陆龟并非我国原生物种，现有证据无法排除涉案陆龟为人工饲养繁殖而来的可能性，被告人的行为未实际对野生陆龟物种资源造成损害，犯罪情节较轻。2.被告人到案后如实供述全部犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。3.涉案陆龟均系作为宠物而购买，不存在虐杀行为。被告人出售陆龟供他人观赏、饲养的行为与猎杀、虐待甚至食用野生动物的行为存在本质性区别，被告人的行为社会危害性不大。4.被告人当庭自愿认罪、真诚悔罪。5.被告人系初犯、偶犯，无前科劣迹，主观恶性较小。综上，认定被告人的行为构成情节特别严重，判处十年以上有期徒刑实属量刑畸重，有悖于罪责刑相适应基本原则，建议对被告人减轻处罚。经审理查明，2018年3月至9月间，被告人冯超通过网络联系的方式非法出售濒危野生动物陆龟予以牟利，先后向侯某、宫某、佘某、彭某1出售辐纹陆龟4只、赫尔曼陆龟5只、苏卡达陆龟2只，违法所得共计23165元。具体事实如下：1.2018年3月，被告人冯超以640元的价格向侯某出售龟类动物2只。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该2只龟类动物为赫尔曼陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。2.2018年8月至9月间，被告人冯超以19925元的价格向宫某出售龟类动物6只。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中4只龟类动物为辐纹陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ；1只为苏卡达陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；1只为赫尔曼陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。3.2018年9月，被告人冯超以1000元的价格向佘某出售龟类动物2只。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该2只龟类动物为赫尔曼陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。4.2018年9月12日，被告人冯超以1600元的价格向彭某1出售龟类动物1只。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，该1只龟类动物为苏卡达陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。2018年9月25日公安机关在河东区将被告人冯超抓获，并当场查获龟类动物54只（含宫某购买后寄养的1只辐纹陆龟），经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，其中31只龟类动物为赫尔曼陆龟、1只龟类动物为红腿陆龟、11只龟类动物为豹纹陆龟、2只龟类动物为苏卡达陆龟，均属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；8只龟类动物为辐纹陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ。上述涉案陆龟均系人工饲养繁殖。上述事实，有下列经庭审举证、质证，予以确认的证据证实：1.案件来源及抓获经过证明，2018年9月14日，天津市公安局河北分局宁园街派出所民警在管界巡逻时发现彭某1在河北区中山北路舒园里7号楼附近游戏一只国家保护动物陆龟，其称该陆龟是其通过微信花1600元购买，对方微信名叫“ａｓ”。公安机关经工作确定嫌疑人为冯超，于2018年9月25日17时许在冯超居住地河东区将其抓获。2.证人侯某的证言及辨认笔录证明，2018年3月，其通过百度贴吧看见有人卖龟，就加了名为“ａｓ”的卖龟人微信，后在河东区通过微信转账的方式以640元的价格从“ａｓ”处购买2只赫尔曼陆龟。其还帮助佘某以1000元的价格在“ａｓ”处购买2只赫尔曼陆龟。经依法辨认，侯某辨认出冯超即是微信名为“ａｓ”的卖龟人。3.证人佘某的证言证明，2018年9月，其通过战友侯某加了“ａｓ”的微信，并在河东区桥地铁站附近从“ａｓ”处购买2只赫尔曼陆龟，价格为1000元，货款是侯某向“ａｓ”支付的。4.证人宫某的证言及辨认笔录证明，2018年8月，其在58同城上看到有人发陆龟的照片，就加了名为“ａｓ”的卖龟人微信。后其在河东区附属医院附近分五次从“ａｓ”处购买4只辐纹陆龟、1只苏卡达陆龟、1只赫尔曼陆龟，价格共计19925元，均是通过微信转账方式向“ａｓ”支付钱款。此外，“ａｓ”曾经给其寄错过东西，其退货，“ａｓ”留的地址是天津市河东区桥街建新东里1号楼旁中通快递，姓名叫“李鑫”。经依法辨认，宫某辨认出冯超即是微信名为“ａｓ”的卖龟人。5.证人彭某1的证言证明，2018年9月11日，其通过微信与“ａｓ”联系购买1只苏卡达陆龟并向其转账1600元，9月12日，“ａｓ”将购买的陆龟送到河北区舒园里家中，由其哥哥彭某2将陆龟收下。9月14日，其在舒园里42门门口游戏陆龟时被民警发现，遂到派出所配合调查。6.证人彭某2的证言证明，2018年9月12日，其帮弟弟彭某1下楼拿了一只陆龟。7.搜查证、搜查笔录、扣押清单、搜查光盘证明，2018年9月25日，公安机关依法对河东区35门203号冯超住处进行搜查，查获并扣押陆龟54只及账本两本、手机一部。8.接受证据材料清单证明，侯某向公安机关上交赫尔曼陆龟2只；宫某向公安机关上交辐纹陆龟3只、苏卡达陆龟1只、赫尔曼陆龟1只；佘某向公安机关上交赫尔曼陆龟2只；彭某1向公安机关上交苏卡达陆龟1只。9.国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（动物）字［2018］1015、1016、1017、1020号物证鉴定书及鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定聘请书证明，冯超向侯某出售的2只陆龟经鉴定为赫尔曼陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；冯超向宫某出售的6只陆龟中，1只为苏卡达陆龟、4只为辐纹陆龟、1只为赫尔曼陆龟，经鉴定均属于陆龟科，其中辐纹陆龟被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ，苏卡达陆龟、赫尔曼陆龟被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；冯超向佘某出售的2只陆龟为赫尔曼陆龟，经鉴定属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；冯超向彭某1出售的1只陆龟为苏卡达陆龟，属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ。10.国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的森公司鉴（动物）字[2018]1014号物证鉴定书证明，从冯超家中搜出的53只陆龟中，31只为赫尔曼陆龟、1只为红腿陆龟、11只为豹纹陆龟、2只为苏卡达陆龟，经鉴定均属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ；8只为辐纹陆龟，经鉴定属于陆龟科，被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ。11.鉴定意见通知书证明，上述鉴定意见已向涉案人员送达。12.天津市公安局河北分局网络安全保卫支队出具的电子证据检查工作记录、固定电子物证清单、封存电子证据清单、光盘五张证明，公安机关依法对冯超的手机进行检验，提取、固定相关电子证据的情况。13.被告人冯超与彭某1、宫某的微信聊天记录截图、转账记录截图证明，彭某1、宫某通过微信选购陆龟、与冯超商定价格、交易地点及通过微信转账的情况。冯超微信名是“ａｓ（ｆｃ185186）”。与买家聊天时，冯超称“你赶在下午5点的时间来，那时候装车没人查。发早了肯定他们有时间查你。”“这边查环保生意做不了。九月就行我是天津的得等全运会完事”“没有店，这个店里没有人会卖得。”14.被告人冯超在百度贴吧发布的信息截图证明，冯超使用手机在百度贴吧上发布大量出售陆龟的信息及陆龟照片。15.陆龟、手机等物证照片证明，涉案陆龟及作案工具手机的情况。16.证人余某（中通快递快递员）的证言证明，有个叫“李鑫”的男子邮寄过快递，该男子称其寄的是多肉。该证言同时有快递留存单据予以佐证，单据的邮寄物品写的是衣服。17.天津市野生动物救护驯养繁殖中心救护登记回执证明，涉案陆龟均被送往天津市野生动物救护驯养繁殖中心。18.记账本照片证明，冯超本人记录的出售陆龟、龟粮的情况。19.情况说明、立案决定书证明，公安机关依法对冯超购买陆龟的上家立案侦查。20.被告人冯超供述，其从原工作单位下岗后，无收入来源。2017年其在百度贴吧上看到做陆龟用品利润空间大，通过微信联系上“人小龟大”（广东）、“淝滨”（广东）、“福缘”（宁波）的卖家，卖家称陆龟是人工繁殖的，还出示了引种证、养殖证及孵化陆龟的视频。辐纹陆龟进价3000元，其他陆龟进价从100元到700元不等。销售陆龟饲料和器材的利润大，其出售陆龟是为了吸引客户购买陆龟的器材，其与买家通过微信联系陆龟的交易事项。2018年3月，其以600元的价格向一男子出售2只赫尔曼陆龟，是在二号桥地铁站附近交易的。2018年8月，其以1000元的价格向一姓佘的男子出售2只赫尔曼陆龟，是在二号桥地铁站附近交易的。2018年9月，其以1600元的价格向一男子出售1只苏卡达陆龟，是其送到河北区他家附近的。2018年8月至9月，其以19000元的价格先后向一宫姓女子出售过6只陆龟，4只辐纹、1只赫尔曼、1只苏卡达，有的是在二号桥地铁站交易的，有的是其送到王兰庄附近的医院，后来有1只辐纹陆龟生病了，该女子将陆龟送来交给其治病。其从卖家进来的一般都是出生半年左右的小陆龟，这类陆龟比较便宜，也不是野生的。其在网上看到销售陆龟是违法的，交易时用的名字都是假名、地址写的是没有存放陆龟的岳母家，就是怕公安检查。其因家庭经济困难，抱着侥幸心理出售陆龟谋生。21.户籍信息证明，被告人冯超的身份情况。针对庭审中控辩双方的争议焦点，结合全案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于被告人及辩护人所提涉案陆龟是人工饲养繁殖的意见。经查，涉案陆龟在进行物种和保护级别鉴定后，均已被天津市野生动物保护站分配到全国各地保护组织，因公安机关的原因致使无法对查获的陆龟进行是否系人工饲养繁殖的鉴定。公诉机关对于涉案陆龟是纯野生动物的指控证据不充分。再考虑交易及查获的陆龟均系孵化半年左右的小陆龟，交易价格偏低，参考野生陆龟交易一般为大个陆龟、交易价格偏高的市场规律。根据存疑有利于被告人的原则，应当认定涉案陆龟均系人工饲养繁殖。被告人及辩护人的该意见，本院予以采纳。2.人工饲养繁殖陆龟与野生陆龟是否应当同等保护。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。故刑法不仅保护原产于我国的野生动物，同时保护非原产于我国但系我国所加入公约中列明的野生动物，以及驯养繁殖的上述物种。故人工饲养繁殖的列入《华盛顿公约》附录的陆龟亦系国家重点保护的濒危野生动物。3.被告人冯超出售陆龟是否构成非法出售濒危野生动物罪。被告人冯超出售陆龟的行为构成非法出售濒危野生动物罪。理由如下：第一，被告人冯超存在出售陆龟的行为。经查，证人侯某、宫某、佘某、彭某1从冯超处购买陆龟的证言与被告人冯超的供述能够相互印证。冯超与宫某、彭某1的微信聊天记录截图、转账记录截图可以佐证冯超出售陆龟的交易情况。侦查机关提供的接收证据材料清单可以证明冯超出售给侯某等人的涉案陆龟作为物证均被侦查机关依法扣押。上述证据足以证明冯超向侯某等人出售涉案陆龟的事实。第二，涉案陆龟系国家重点保护的濒危野生动物。经查，搜查证、搜查笔录、扣押清单、鉴定聘请书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书等证据证明，侦查机关依法将涉案陆龟扣押后委托国家林业局森林公安司法鉴定中心进行鉴定。该中心具有野生动物相关鉴定的资质，经鉴定涉案陆龟均被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ或附录Ⅱ。后公安机关依照程序将相关鉴定意见告知涉案人员。鉴定意见应当作为定案的依据。故涉案陆龟系属国家重点保护的濒危野生动物。第三，被告人冯超明知出售涉案陆龟系违法行为。经查，冯超与买家微信聊天时，提到环保查的严，不能开实体店，交货时间晚些没有人查等躲避快递检查的方法。证人宫某、余某的证言及快递留存单据证实，冯超在邮寄陆龟时使用虚假的个人信息、编造虚假的寄件内容。冯超供述“倒腾陆龟时收发快递留的地址是我妈妈家，留的联系人姓名有的是编的，有的是在网吧吧台偷看别人的身份信息记下来的，我知道贩卖野生陆龟是犯法的行为，卖我龟的上家告诉过我让我别用自己的名字，为了防止被公安局抓，留我妈的地址是因为我妈家里没有龟，也是为了逃避打击。”“快递收件人是我编的名字，因为我没有饲养证，我知道我做的这是违法的”。上述证据足以证明冯超对于出售陆龟的违法性行为有明确认知。综上，被告人冯超明知出售涉案陆龟系违法行为，却仍然非法出售濒危野生动物，其行为构成非法出售濒危野生动物罪。本案中，冯超出售辐纹陆龟4只（被列入《华盛顿公约》附录Ⅰ）、赫尔曼陆龟5只（被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ）、苏卡达陆龟2只（被列入《华盛顿公约》附录Ⅱ）。根据《华盛顿公约》第七条第（四）项规定，附录Ⅰ所列的某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工饲养繁殖的，应视为附录Ⅱ内所列的物种标本（该公约第一条规定公约中的标本指任何活的或死的动物）。因涉案辐纹陆龟系为了商业目的而由人工饲养繁殖，故本案辐纹陆龟应视为《华盛顿公约》附录Ⅱ中的陆龟加以保护以及贸易管理。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法出售不同种类的濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。本案中，冯超非法出售陆龟的行为，不符合认定“情节特别严重”的情形，应当认定为“情节严重”。对于公诉机关所提属于情节特别严重的指控，本院不予支持。4.关于辩护人所提被告人冯超具有坦白、主观恶性小、行为社会危害性小、系初犯、当庭自愿认罪等从轻、减轻处罚情节的辩护意见。经查，被告人冯超到案后如实供述自己出售辐纹陆龟、苏卡达陆龟、赫尔曼陆龟的事实及所出售陆龟的下落，且涉案陆龟均已移交至天津市野生动物救护驯养繁殖中心，社会危害性小，依法可从轻处罚。被告人冯超多次自书悔过书，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人所提其他从轻处罚情节，本院酌情予以考虑。辩护人所提减轻处罚的辩护意见，无法律和事实依据，本院不予采纳。本院认为，被告人冯超违反野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的濒危野生动物，妨害了社会管理秩序，情节严重，其行为已构成非法出售濒危野生动物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关所提情节特别严重的指控，本院予以更正。被告人冯超到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（二）项、第十条之规定，判决如下：一、被告人冯超犯非法出售濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年9月26日起至2023年9月25日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳。）二、追缴被告人冯超违法所得人民币二万三千一百六十五元，依法予以没收。三、作案工具手机一部，由扣押机关依法没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  乔双红审 判 员  吕 垣人民陪审员  吕正明二〇一九年十一月十三日书 记 员  张 吉附：本裁判文书适用法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。第三条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。第十条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。