宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁01民终3493号上诉人（原审被告）：宁夏领鲜餐饮管理有限公司悦海新天地分公司。负责人：陈某。上诉人（原审被告）：宁夏领鲜餐饮管理有限公司。法定代表人：龚某，该公司执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：张某，宁夏梦源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：苏某、衡某，宁夏善谨仁律师事务所律师。上诉人宁夏领鲜餐饮管理有限公司（以下简称领鲜公司）、宁夏领鲜餐饮管理有限公司悦海新天地分公司（以下简称领鲜悦海分公司）与被上诉人王某装饰装修合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领鲜公司及其分公司上诉请求：1.请求撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初8239号民事判决书，改判被上诉人王某支付上诉人垫付工程款、违约金、维修款、灯具差价合计54726元；2.本案一、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实存在错误，被上诉人逾期交工、未完成合同约定的工程项目，其提交的工程存在严重质量问题，应承担违约责任并赔偿损失。1、原审判决认定涉案工程总价款1145010元与事实不符缺失证据。按照双方签订的装修施工合同约定，合同总价款为110万元。被上诉人在一审中提交的由其单方制作的《工程预算表》中，最后“合计金额”处载明价款为1339527.289元，该金额被笔迹划掉更改为1100000元。而被上诉人提交的其与上诉人公司股东李云法、楼国红录音资料中显示，被上诉人提及“一共加了4万多块钱，一百一十四万五千，四万五千给你抹掉，还要咋样……”以上由被上诉人提交的证据相互印证，可以证实涉案工程总价款为110万元，即便施工过程中增加了部分工程量，但经双方协商，结算的工程总价款仍为110万元，而非一审判决认定的1145010元。2、原审判决对上诉人垫付布线款的金额计算错误。首先，原审判决中“监控布线及人工及背景音乐线材及人工共计8800元（6400元+2400元），该工程款应予扣除。”该款项仅是安装人工费，原审判决并未将线材费6450元计算在内。其次，原审判决以“另一网络系统线材及人工非原告施工范围，故相应工程款不予扣除。”是将一个整体工程拆分计算，仅安装监控线路和音乐线路而没有管理控制线路显然是无法使用的，将一项整体工程拆分开来计算显然是不合适的。3、原审判决对上诉人垫付绘画款11000元的事实未予认定是错误的。原审判决以“合同中关于美工软装类装修内容之描述，该工程内容包含墙面壁布、广告标牌及标牌灯箱，且双方预算表中亦无墙面绘画内容，故该部分工程不予扣除”。但被上诉人在一审中提交的《工程预（决）算表》中列明：B1立面墙面第2项墙面水泥板面饰涂鸦、B2立面墙面第水泥板饰面涂鸦。该两项实际是对手工绘画内容的确认。涂鸦一词，系指在墙面上写作或绘画。只是不同施工人对在墙面绘画的叫法不同，不影响对其施工内容包含绘画内容的确认。4、原审判决对照明设备差价19093元不予扣减明显不当。原审判决以“照明设施变更系双方协商作出，反诉原告亦同意更换，且未就补偿作出约定，故对反诉原告该项诉请不予支持。”工程施工中，以低价材料替代高价材料其价格差予以扣减是基本建设结算的常识和惯例，即据实结算。同时也说明原告的这种做法不仅违反诚实信用原则，同时说明涉案工程存在以次充好，5、双方约定的违约金是以迟延履行合同义务为前提的违约金，这种违约金性质是违约方对其迟延履行合同义务所承担的违约责任，这种违约金具有是惩罚性，而非仅补偿性。被上诉人的迟延交工，直接影响到上诉人的正常开业时间、人员工资和场地租金，且54000元的违约金不到合同约定工程价款110万元的5%，并不属于违约金约定过高的情形，因此不应予以调整。原审下浮调整缺乏法律依据。6、原审判决上诉人向被上诉人支付工程质保金45805元错误。原审判决已认定了被上诉人的工程存在质量问题，且在质保期内上诉人已多次要求被上诉人进行维修及返工，但被上诉人一直予以推诿，致使上诉人只能自己找人进行简单的维修，但工程质量问题一直未予解决。被上诉人承包的装饰工程墙面瓷砖脱落、地砖掉落、地砖缝漏水及管线损坏、冷库墙面渗水等质量问题不但影响了上诉人的正常经营，还存在严重的安全隐患。按照双方签订的施工合同第5条5.2款的约定，“达不到约定条件的部分，甲方代表一经发现，可要求乙方返工，乙方应按要求的时间无条件的返工，直到符合条件为止。因乙方原因，达不到约定的条件，由乙方承担返工费用……”被上诉人应对上述工程质量问题进行返工及维修。而上诉质量问题已非简单维修的范围，需要对整个厨房进行重新装修，该部分的维修费用显然已不是质量保证金45805元能解决、涵盖的，这还未算因返工造成上诉人停业损失的费用。原审判决在未解决工程质量问题的情况下就要求上诉人向被上诉人支付剩余质保金显然是有违当事人意思自治原则和法律对质量保证金性质的设立本意。综上，请二审法院查明事实，予以纠正。被上诉人王某辩称，一审法院认定案件主要事实准确，虽然被上诉人在法定期限内未提起上诉，但不上诉原因，是被上诉人不想因为涉案事宜引起其他不必要的诉讼争议；一审中提起反诉的是上诉人领鲜公司，其悦海新天地分公司并未提起反诉，切判决事项中该分公司并不承担责任，但是该分公司又以上诉人身份提出上诉，所以该分公司的上诉不符合法律规定，同事在一审反诉中领鲜公司提出的各项反诉请求金额共计164865元，但是在上诉请求中各项金额合计54726元，上诉请求中的金额不明确，属于不合法的上诉；一审法院认定涉案工程总造价实在被上诉人提交充分证据的情况下依法作出的认定，该认定符合法律规定。上诉人在上诉状中所述金额计算错误及绘画款、设备差价等陈述不属实，被上诉人按照双方签订的合同及工程预算表中约定的工程内容完成了施工义务，且在规定的期限内对工程进行交付，不存在违约情形。请求二审法院查明事实，依法判决。原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告装修工程款145010元及利息9184元(按年利率4.75%自2017年5月14日暂计算至2018年9月14日,实际利息以装修工程款支付完毕之日为准),共计:154194元；2、本案诉讼费由二被告承担。反诉原告（被告）领鲜公司提出如下反诉请求:1.判令反诉被告王某支付逾期完工违约金54000元;2.判令反诉被告偿还反诉原告垫付工程款77747元；3.判令反诉被告支付维修款14025元;4.判令反诉被告支付餐厅餐区所用照明设施的设备差价金额为19093元;5.本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，被告领鲜公司委托楼国红与原告签订《欢乐牧场自助餐厅银川悦海新天地店装修施工合同》一份，约定原告负责对银川欢乐牧场自助餐厅内外装修工程进行施工，承包内容不包括：中央空调；消防工程及验收；餐厅营业家具；办公室家具及更衣柜储物柜；厨房设备及相关配件；库房货架；监控设备；音响设备；收银设备及电视机LED屏；承包方式为包工包料（设备除外）。工期自2016年9月1日至2016年11月31日；工期延误：因下列原因造成竣工日期推迟，乙方须证明有实质延误及经甲方代表确认，工期应顺延：（1）重大设计变更，出现超出原设计工程量10%以上的设计变更时，工期可按比例顺延；（2）停水停电情况下工期顺延，一周内因非承包方原因停水、停电，累计超过8小时，可顺延工期；乙方在以上情况发生7日内，就延误的内容，对工期实质的影响，和因（1）（2）项的产生原因而迟延所引致的经济支出，连同要追回该延误工期的措施及赶工的额外费用向甲方提出报告，甲方在收到上述资料后当日内予以回复，逾期不予答复，视为延期要求被确认；非因上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方每延期竣工一天，应交付工程总价款每天3000元的违约金。合同价款：合同总价为110万元，工程总量为建筑面积1016平方米，包括室内地面垫层、通排风、外门头、监控布线、公共广播布线、美工、厨房及餐厅通排风等；施工内容描述：……注：1、报价包含外门头施工（以双方约定效果图为准）及店内美工装饰（美工包含店内环境导示全套、标牌全套）；2、公共广播布线不超过25个喇叭，监控摄像头布线不超过32个；3、内部美工包含；发光指示标识一套，标牌类一套。工程款支付：在合同签订后甲方向乙方支付本工程合同价款30%工程预付款，人民币30万元，隐蔽工程验收通过，支付本工程合同进度款30%人民币50万元。灯具、玻璃、美工、设备安装前支付工程款27万元，剩余工程尾款3万元，在工程竣工验收开业前付清。本工程预留此次工程总金额5%为工程质量保证金，在工程使用时间开始一年后结清，乙方要在质保期内对乙方施工的项目进行保证。甲方驻工地代表龚某。合同后附有《工程预算表》一份，载明了项目内容，最后“合计金额”处载明价款为1339527.289元，该金额被笔迹划掉更改为1100000元。且在“合计金额”下方载明：“以上预算不含税金及没有项目内容、设备、壁布等其他商场入场手续装修押金等”。合同签订后，原告组织人员进行施工。2016年9月4日，被告（反诉原告）领鲜悦海分公司的股东楼国红向原告支付30万元工程款。2016年10月19日，被告领鲜公司的法定代表人龚某向原告支付工程款5万元，2016年10月25日向原告支付45万元，2017年1月14日向原告在支付20万元。2016年12月18日，原告将工程交付被告。现因下剩工程款支付及工程维修事宜协商未果，原告（反诉被告）及反诉原告（被告）均诉至法院。另查明，一、2017年4月3日，被告代原告支付了排风口施工余款16000元，原告予以认可。被告认为其还于2016年12月13日代原告支付手工绘画款11000元、2016年11月5日支付监控、广播布线款18130元、2016年11月24日支付标志款7292元，2016年11月22日代原告支付壁布款25325元。原告认为上述款项非工程内容故不予认可。2庭审中，双方认可先完成了工程预算表，后依据预算表签订的施工合同。施工中，双方增加了部分工程内容，原告经核算该部分工程款为45010元，在原告提交的录音资料中，被告对增加内容及金额未表异议。3庭审中，经法庭询问，被告的委托诉讼代理人作为施工现场人员认可原告所称施工时约定品牌没有适合尺寸灯具而经其同意更换灯具品牌的事宜。三、2017年7月至10月，被告针对装修工程存在的地砖掉落、地砖缝漏水及管线损坏等质量问题要求原告维修。2018年7月23日，案外人斯某申请银川市国安公证处对悦海新天地购物中心F5-14、15号欢乐牧场餐厅的现状进行保全证据公证，其对现场现状描述如下：1、欢乐牧场餐厅的地面铺砖有松动情况；2、备餐柜柜门关闭不严，变形的情况，包条有损坏；3、餐厅的灯具上有APJ标识；4、备餐厅墙面贴砖松动，还有几块贴砖用透明胶粘合，还有四块已经脱落；5、转台玻璃上没有钢化玻璃贴标；6、备餐厅墙面贴砖有明显松动；7、冷库外墙有明显渗水、起皮掉皮痕迹；8、餐厅厨房地砖有松动、破裂等情况；9、餐厅厨房地沟有积液，且积液处于静止、不流动状态；10、餐厅地沟版有松动；11、库房内有反潮情况；12、西点房地面地砖有松动；13、餐厅榆木档板现测尺寸为2.3厘米；14、吧台铺设的大理石有裂缝、拼接情况；15、存包柜上面有电线被螺丝钉钉在墙上。一审法院认为，原告与被告领鲜公司签订的装饰装修施工合同及后附的工程预（结）算表真实、合法且系双方真实意思表示，双方应按约履行各自的义务。双方争议焦点为工程款的核算问题。原告称合同价款110万元，加增量工程45010元，工程款共计1145010元，被告辩称对增量工程价款不认可。经审查，原告提交的其与被告领鲜公司股东李云法、楼国红录音资料中显示，原告提及“一共加了4万元多块钱、一百一十四万五千，四万五千给你抹掉，还要咋样……”等涉及涉案工程增加内容及金额时，被告均未否认，且其陈述的金额与其提交的增加项目清单载明的工程价款相吻合，一审法院对该增量工程予以确认，故涉案工程总价款为1145010元。本案争议焦点之二为已付工程款及未付工程款的核算问题。除双方无争议的100万元付款、16000元代付款外，被告称其还代原告支付过壁布款25325元、绘画款11000元、布线款18130元、标志款7292元工程款，原告认为上述部分工程内容未包含在工程内容中，且支付时间在其交工后，故不予认可。要确定以上事实，首先需确定涉案装修工程内容。涉案合同约定工程总量包括室内地面垫层、通排风、外门头、监控布线、公共广播布线、美工、厨房及餐厅通风等，随后“施工工程描述”又明确载明“……2、明档及餐区：包括墙壁造型面、地面、装饰隔断、吊顶、照明、装饰壁布……4、美工软装类：包括墙面壁布、广告标牌及标牌灯箱……”，合同“施工材料描述”中载明：“报价包含外门头施工及店内美工装饰（美工包含店内环境导示全套、标牌全套）、公共广播系统布线不包括25个喇叭、监控摄像头布线不超过32个……”，同时，合同后附的工程预（结）算表中亦载明包含壁布饰面，双方亦均确认合同系双方做完预算后最终签订，系最终确定工程范围及内容的依据，故壁布、美工、广播系统及监控摄像头布线、标志牌均系合同约定的装修施工范围，被告相关代付款项应从工程款中扣除。经审核被告提交的代付款凭据，关于壁布款，其提交的“欢乐牧场标牌导视明细”中载明“墙面壁布、电影海报、菜品分区三面灯箱、价目表单面开启灯箱共计24838元，其中“墙面壁布”包含四块“30.4平米、6.1平米、20.44平米、17.3平米”，单价均为160元，结合合同后附的预决算表，双方约定的A1立面壁布饰面19.782平米、A2立面壁布饰面4.77平米、A3立面壁布饰面11.1096平米、B2立面壁布饰面7.875平米，被告另行制作的壁布数量与合同约定吻合，但面积大于预算表中载明的面积，因预算表中载明的面积应为原告应施工的工程量，故应以该面积核算工程价款，因原告未完成上述壁布工程给被告造成损失，该壁布单价应以实际发生的壁布单价为准，上述明细亦有聊天记录及付款凭据予以佐证，可予认定，故应从原告工程款中扣除的壁布款为6966元[（19.782平米＋4.77平米＋11.1096平米＋7.875平米）×160元]，对该明细中的灯箱10800元（9375元＋1425元）亦包含于“美工软装类：包括墙面壁布、广告标牌及标牌灯箱”范围内，相应工程款应予扣除；对其中的“电影海报”，非合同约定施工内容，相应工程款不予扣除；关于绘画款11000元，被告称该款项系美工款，但依据合同中关于“美工软装类”装修内容之描述，该工程内容包含“墙面壁布、广告标牌及标牌灯箱”，且双方预算表中亦无墙面绘画内容，故该部分工程不予扣除；关于布线款18130元，合同约定的布线内容包括监控布线及公共广播布线，被告提交的欢乐牧场悦海店综合布线工费中“监控布线及人工及背景音乐西线材及人工”共计8800元（6400元＋2400元），该工程款应予扣除，另一“网络系统线材及人工”非原告施工范围，故相应工程款不予扣除。关于标志款7292元，标志系原告施工范围，被告提交的聊天记录与银行转款凭证相互作证，可证实其付款事实，该部分工程款可予扣除。综上，被告通过直接付款及代付工程款共向原告支付工程款1049858元（100万元＋8800元＋6966元＋7292元＋16000元＋10800元），还应向原告支付工程款95152元。关于反诉，一、反诉原告称反诉被告逾期完工，应支付违约金54000元。依据合同约定，工期为2016年9月1日至2016年11月31日，反诉被告称反诉原告逾期交工至2016年12月18日，但结合其提交的代原告完成部分装修内容及双方聊天内容可得，至2016年12月18日双方还针对施工内容进行沟通，反诉被告亦无证据推翻上述事实，故对反诉原告主张的上述交工时间，予以确认。反诉被告以合同约定的违约金标准即日3000元标准主张违约金，反诉原告亦未提交证据证明其实际损失，本院以总装修价款为基数、日万分之五为标准，调整违约金为10305元（1145010×万分之五×18天）。二、反诉原告要求反诉被告支付餐厅所用照明设施的设备差价19093元，庭审中，经法庭询问，反诉被告提及照明灯具施工未按品牌施工的问题，反诉原告的工程现场人员楼国红认可反诉被告所称施工时约定品牌没有适合尺寸灯具而经其同意更换灯具品牌的事宜，故上述照明设施变更系双方协商做出，反诉原告亦同意更换，且未就差价补偿做出约定，故对反诉原告该项诉请不予支持。三、关于维修费用。依据合同约定，工程质修期为一年，即2016年12月18日至2017年12月18日。在此期间，反诉原告通过微信向反诉原告反应涉案工程存在质量问题并要求其维修，其中提及地砖掉落、地砖缝漏水及管线损坏等质量问题，说明质保期内工程的确存在质量问题。反诉被告同时向法庭提交维修票据，其中2017年10月13日后厨换砖1200元、2017年5月14日通下水200元、2017年4月12日通下水200元、2017年10月27日通下水200元、2017年6月20日200元、2017年3月13日通下水100元、2017年11月3日通下水200元、2017年9月13日维修风机1200元、2017年5月12日换风机2000元、2017年11月13日换灯2625元、2017年10月8日换灯1320元，上述维修费用合计11445元均发生在质保期内，反诉被告应予承担。确定应扣除的维修费用后，一审法院核算原告（反诉被告）主张的未付工程款的利息。依据合同约定，合同签订后支付30万元、隐蔽工程验收后支付50万元、灯具美工设备安装前支付27万元，剩余尾款3万元在竣工验收开业前付清。工程预留5%为质保金，于工程使用一年后付清。增加工程量于完工后付款。据上，工程交工时间为2016年12月18日，下剩工程款中有57250元质保金（1145010元×5%）应于2017年12月18日支付，扣除上述11445元维修款，被告应于2017年12月18日向原告支付45805元（57250元-11445元）。剩余未付工程款37902元（95152元-57250元）应于完工验收后支付，至今被告未予支付给原告造成资金占用损失，原告主张自2017年5月14日核算利息，一审法院照准。结合原告主张核算截止2018年9月14日，被告应付利息为4010元（45805元×4.75%÷365天×269天）＋（37902元×4.75%÷365天×488天），2018年9月14日以后的利息，以84107元为基数、年利率4.75%为标准，计算至判决确定的给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百七条之间规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏领鲜餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）王某工程款95152元，利息4010元，2018年9月14日以后的利息，以84107元为基数、年利率4.75%标准计算至判决确定的给付之日止；二、反诉被告（原告）王某于判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）宁夏领鲜餐饮管理有限公司支付维修款11445元；三、反诉被告（原告）王某于判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）宁夏领鲜餐饮管理有限公司支付违约金10305元；四、驳回原告（反诉被告）王某的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告（被告）宁夏领鲜餐饮管理有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3384元，由原告王某负担1199元，被告宁夏领鲜餐饮管理有限公司负担2185元；反诉案件受理费1798元，反诉原告宁夏领鲜餐饮管理有限公司负担1502元，反诉被告王某负担296元。本案二审期间，上诉人提交证据一：视频光盘1张、门诊病历1份、宁夏领鲜餐饮管理有限公司悦海店考勤表1份、欢乐牧场悦海店2019年8月份前厅工资表1份，证明目的：2019年8月7日，欢乐牧场悦海店因装修质量问题迟迟得不到妥善解决，餐厅备餐区墙面瓷砖掉落，致使悦海店员工马小梅受伤，悦海店安排马小梅工休并按全勤发放当月工资的事实。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据不属于新证据，本案案由是装饰装修合同纠纷，上诉人虽然提交视屏资料，但是通过视屏资料的内容反映不出该视屏资料就是在上诉人处拍摄，其他证据体现不出与本案的装饰装修存在关联。被上诉人没有出示证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人领鲜公司提出的一审法院认定涉案工程款为1145010元错误的上诉理由，经查，一审庭审过程中，被上诉人提出增加工程量由其施工，上诉人领鲜公司没有异议，但提出增加工程量没有其授权不认可；被上诉人提交的其与上诉人领鲜公司委托代理人录音资料显示，虽然双方对整个装修工程款并未达成一致意见，但对增加工程量45010元各方并无异议，结合原合同造价为1100000元，综上，一审法院认定涉案工程量1145010元并无不当。上诉人领鲜公司提出的涉案工程质量存在问题、质保金不应退还的上诉理由，经查，被上诉人提起诉讼，上诉人领鲜公司就维修费等提出反诉，主张工程质量存在问题，要求对方支付维修费，一审法院对质保期限内产生维修费11445元予以支持，因工程约定质保期一年，被上诉人起诉时已超过质保期间，一审法院判决上诉人向被上诉人支付包含质保金在内的剩余工程款也无不妥。上诉人领鲜公司提出的其他上诉理由，与法律事实不符，不能成立。综上所述，领鲜公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3384元，由上诉人宁夏领鲜餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李根贤审判员  王建玲审判员  张 婧二〇一九年十一月五日书记员  曾 睿附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。