江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8783号上诉人（原审被告）：张福龙，男，1972年9月13日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。上诉人（原审被告）：柳州市城中区华美医疗美容门诊部，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道**文源华都**1-2、2-1、3-1。经营者：欧红味，该门诊部负责人。两上诉人共同委托诉讼代理人：周强，江苏博爱星（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟倩，女，1984年9月9日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：邵志远，江苏名威名律师事务所律师。上诉人张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部因与被上诉人孟倩肖像权、名誉权纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院作出的（2019）苏0505民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判驳回孟倩的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由孟倩承担。事实和理由：一、孟倩未能提出有效证据证明其是涉案网站照片的主体，一审认定张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部未经孟倩同意将其照片使用于商业网站，并因此认定张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部存在侵犯孟倩肖像权的行为，系错误采纳了来源不明且对案件事实不具有证明力的证据，一审对该事实查明不清，存在事实认定错误。1.孟倩提供的照片既不能证明照片上的人为孟倩本人，也无法提供照片的来源，缺乏真实性、关联性。从图片上看该照片与涉案网站的插图没有相似度，与孟倩身份证照片更无相似度。孟倩无法提供该照片的拍摄时间、地、地点和摄影师等信息何人都可上网自行打印该照片，无法确认该照片是孟倩本人。依据证据规则，来源不明的证据不得作为定案的依据。孟倩并无有效证据证明该网站使用了其本人肖像，无权要求张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部对其承担赔偿责任。2.孟倩本人一审没有出庭，无法比对其本人就是公证书图片中的人物，更无法确认本案一审诉讼文书是其本人真实意思表示。任何人都可在公开网络甚至直接在所谓的本案侵权网站上下载和打印该照片，然后签署一份起诉状来起诉要求赔偿。目前不能确认本案一审诉讼是孟倩本人真实行为，也不能确认涉诉的权利主体是孟倩本人。3.涉案网站并非柳州市城中区华美医疗美容门诊部的官方网站，孟倩提供的证据也不足以证明其与张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部有直接联系，现有证据无法证明张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部使用孟倩的肖像进行商业宣传。孟倩并无证据证明张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部实施了侵害其肖像权的侵权行为，其主张张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部承担侵权责任没有事实和法律依据。二、孟倩并未提供任何证据证明其存在经济损失，一审判决张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部赔偿孟倩经济损失70000元系认定事实和适用法律错误。退一步而言，即便罔顾上述证据不足、权益主体不明、可能导致任何人都截取一张网络照片来进行虚假索赔或滥用诉讼权利的情况而认定张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部存在上述侵权行为，一审判决张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部承担70000元的赔偿责任也与该侵权行为及其损害后果的程度明显不对等，一审判决责任畸重。1.所谓的侵权行为发生时，孟倩所称的肖像并不具有商业价值。孟倩诉称的侵权网页截图时间为2015年7月3日，而孟倩提供的《形象代言合同》签订时间为2017年9月。因此，一审依据该合同来认定孟倩“具有一定知名度，其肖像具有一定的商业价值”，并以此为依据计算其所遭受的损失不符合客观实际。2.孟倩未提供任何证据证明其遭受经济损失，其提供的《形象代言合同》也未因此解除，其不存在经济损失。涉案网站在使用该照片后很短时间内即将该照片撤下，现在该网站已不存在诉争照片。诉争照片的数量、时间、方式、内容比《形象代言合同》中肖像使用的范围小得多。要求张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部赔偿孟倩并未实际发生的所谓经济损失70000元明显过重，应予以调减为5000元以下。根据《民事诉讼法》第64条第1款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，孟倩对其主张的经济损失应负举证义务，其并未举证证明因这一事件造成的具体经济损失，其所主张的经济损失没有任何事实和法律依据，依法不应得到支持。孟倩辩称：服从一审判决。孟倩向一审法院起诉请求：1.请求法院判令张福龙立即删除使用在lzhmmr.com、lzhmyk.com子网页中的孟倩照片以停止侵害；2.请求法院判令张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部在全国公开发行的报纸及其网站××中连续30天刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开道歉，致歉内容包含本案裁判文书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉面积不小于6.0cm*9.0cm（名片大小）；3.请求法院依法判令张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部连带赔偿孟倩经济损失15万元、维权成本费1000元，以上合计151000元；4.本案诉讼费用由张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部承担。一审法院认定事实：孟倩艺名孟茜，系青年演员。张福龙于2012年3月29日注册了“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”，该门诊部性质为个体工商户，组成形式为个人经营，张福龙系经营者。2018年1月22日，张福龙注册的“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”被注销，同日，案外人欧红味注册了“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”，该门诊部性质为个体工商户，组成形式为个人经营，欧红味系经营者。××、www.lzhmym.com系柳州市城中区华美医疗美容门诊部主办的网站。孟倩与张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部之间无形象代言合同。孟倩曾于2015年7月3日委托黄悦至北京市方正公证处，对“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”在其主办网站擅自使用孟倩照片的情况进行证据保全，北京市方正公证处于2015年7月10日作出了（2015）京方正内民证字第103260号公证书。根据公证书记载，“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”在涉案网站上发布的“皓齿美白有什么不一样？”、“C8立体祛斑王——柳州权威祛斑美白整形医院——广西柳州华美整形美容医院”、“桂林那里有隆胸_广西柳州华美整形美容医院”、“丰胸方法_广西柳州华美整形美容医院”共计4篇文章中使用了孟倩的3张照片作为文章配图。孟倩支付公证费1000元。庭审中，孟倩提交的其新浪博客中的照片有2张与案涉网站所使用的配图相同，其提交利用搜狗图片搜索而显示为孟茜的照片中有1张与案涉链接所使用的配图相同。另外，孟倩陈述上述文章的链接现在已经删除。以上事实，由孟倩提交的企业工商信息、公证书、icp备案查询信息、搜狗图片、孟倩的百度百科介绍、形象代言合同的公证书、公证书发票以及一审法院庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，案涉文章的网站中设有“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”各整形美容项目的介绍和链接，具有广告宣传性质。“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”在未征得孟倩同意或与孟倩签订形象代言合同的情况下，将孟倩照片使用在商业网站的文章中侵犯了孟倩的肖像权，虽然文章链接已经删除，侵害已经停止，但“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”仍应承担赔礼道歉及赔偿损失的责任。关于“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”的上述侵权责任应由谁来承担，一审法院认为，《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。可见，以个人财产经营的个体工商户变更经营者，虽然个体户字号不变，但实际是原个体户消灭，新个体户成立。经营者变更后的个体户是区别于原个体户的独立主体，各期间的经营者仅对自己经营期间的个体户债务承担清偿责任。“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”性质为个体工商户，经营形式为个人经营，虽然该门诊部从表面上看名称相同，但经营者发生变更，原来的“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”已经注销，新注册的“柳州市城中区华美医疗美容门诊部”是区别于原门诊部的独立主体。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。案涉侵权事实发生于2015年，发生于张福龙经营期间，故应由张福龙以其个人财产承担清偿责任，其他期间的经营者无需对该债务承担清偿责任，故张福龙应向孟倩承担侵权责任。关于赔礼道歉的方式，一审法院综合考虑侵权的具体事实，认为张福龙在其案涉网站上向孟倩赔礼道歉为宜。关于损失的赔偿，孟倩作为演艺演员具有一定知名度，其肖像有一定的商业价值，一审法院根据孟倩的知名度、张福龙的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，一审法院酌定张福龙应当赔偿孟倩经济损失7万元。关于孟倩主张的合理维权费用，一审法院在认定张福龙应当赔偿的经济损失中已经考虑了必要合理的维权费用，故对该请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第三十六条之规定，判决：一、张福龙于本判决生效之日起十日内在××网站上发布向孟倩赔礼道歉的声明，声明应持续三十日，内容需经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由张福龙承担。二、张福龙于本判决生效之日起十日内赔偿孟倩经济损失7万元。三、驳回孟倩的其他诉讼请求。如采用转账方式支付，请汇入孟倩指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行中国农业银行苏州商业街支行，帐号62×××60。案件受理费1056元，减半收取528元，由张福龙负担，张福龙负担部分直接支付给孟倩，孟倩预交的案件受理费一审法院不予退还。二审中，当事人未提供新证据。本院查明的事实与一审法院查明事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部二审上诉认为孟倩并未明确涉案网站中照片的具体发布时间、地、地点影师等信息，孟倩提交的证据材料无法证明涉案网站上的照片人物为孟倩本人。对此，本院认为，孟倩一审中提交了公证书，通过孟倩在一审中所提供的图片截图与涉案网站上所载文章中的照片进行对比，可以确认刊登在涉案网站上的诉争图片即为孟倩本人，本院对张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部主张涉案照片非孟倩本人的上诉主张不予采信。张福龙于2012年注册柳州市城中区华美医疗美容门诊部，涉案诉争照片刊登在柳州市城中区华美医疗美容门诊部主办的网站上，张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部二审中明确该门诊部主要经营医疗美容等经营性项目。涉案网站多次使用孟倩照片，且涉案网站具有整形美容项目的介绍和链接，具有广告宣传性质。侵权照片自2015年公证时就已刊登在网上，孟倩具有一定的知名度，张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部未获得孟倩的授权，在涉案网站上不合理的使用孟倩的照片必对其形象和代言品牌价值产生影响，并进而影响到商业价值。一审法院根据孟倩的知名度、张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部的过错程度、侵权行为的情节、侵权行为的时间及范围、柳州市城中区华美医疗美容门诊部的性质、经营主体的变更等情形，结合孟倩维权可能支出的必要费用等因素酌定孟倩因此受到的经济损失为7万元，尚在合理范围之内，本院对此予以确认。张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部主张一审法院认定的前述损失过高并无相应依据，本院不予支持。综上所述，张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部负担，上诉人张福龙、柳州市城中区华美医疗美容门诊部多预交的上诉费1512元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斌审 判 员  郭 锐审 判 员  孙楚楚二〇一九年十一月二十五日法官助理  姚冰馨书 记 员  严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。