四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终921号 上诉人（原审被告）：北汽蓝谷新能源科技股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区东环中路****。 法定代表人：胡革伟，董事长。 委托诉讼代理人：邱泽龙，泰和泰律师事务所律师 委托诉讼代理人：佘小婷，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖红，男，1976年1月11日出生，汉族，住湖南省涟源市。 委托诉讼代理人：许峰，上海创远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于婷婷，上海创远律师事务所律师。 上诉人北汽蓝谷新能源科技股份有限公司（以下简称北汽蓝谷公司）因与被上诉人肖红证券虚假陈述责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭。因当事人没有提出新的事实、证据，且本案涉及系列案件，合议庭认为不需要开庭审理并经双方当事人同意，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 北汽蓝谷公司上诉请求：依法撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2454号民事判决，改判驳回肖红的全部诉讼请求，并由肖红承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决无视北汽蓝谷公司股票作为S股价格波动具有不同于普通股票的特殊性的客观事实，错误认定肖红购买北汽蓝谷公司股票的投资损失与北汽蓝谷公司的虚假陈述之间具有因果关系，判决结果严重背离客观事实。（二）一审判决无视北汽蓝谷公司虚假陈述被揭露前肖红赌博股改、盲目追高后因2015年国内股灾而受到巨大损失的事实，错误认定肖红购买北汽蓝谷公司股票的投资损失与北汽蓝谷公司的虚假陈述之间具有因果关系。（三）一审判决在认定2015年7月28日北汽蓝谷公司股票存在“补跌”情况的同时，又片面截取2015年7月28日至8月6日的交易数据，刻意夸大北汽蓝谷公司股价与大盘下跌幅度的差距。（四）对于北汽蓝谷公司虚假陈述与股价涨跌之间是否具有因果关系，应当参考同期同类的佳通轮胎股份有限公司（以下简称S佳通）的同期股价。同期同类的S佳通股价在不存在虚假陈述的情况下同样暴涨暴跌的事实表明，北汽蓝谷公司股价的暴涨暴跌并不必然与其虚假陈述具有直接的因果关系。（五）一审判决未考量肖红买卖股票的时间，错误认定肖红因股票投机及补救、止损行为而产生的损失与北汽蓝谷公司虚假陈述之间具有因果关系。（六）一审判决应当采用历史成本法而非“先进先出”原则来衡量肖红是否有损失。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决基于北汽蓝谷公司违规担保和重大诉讼两项虚假陈述行为，分别认定两个实施日、两个揭露日和两个基准日，不符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》之规定，也有悖于各地人民法院通常的裁判惯例，有悖于虚假陈述行为揭示与股价异动之间的互动规律。北汽蓝谷公司于2015年7月16日晚发布公告披露存在违规担保情况，两个交易日后停牌，同年7月27日晚又公告披露存在应披露而未披露重大诉讼的情况。在以2015年7月17日为揭露日计算的基准日到来前，投资者有充分的时间重新评估北汽蓝谷公司的股票价值。因此，一审判决在认定2015年7月17日为揭露日后，又认定同年7月28日为揭露日是错误的。根据肖红的账户交易记录，应当认定2015年7月17日为揭露日，对应的基准日是2015年8月28日，基准价是44.92元，并应以此计算肖红的损失金额。（二）一审判决认定重大诉讼虚假陈述比违规担保虚假陈述的影响更重大，毫无事实和法律依据，纯属为特定目的而任意臆测。北汽蓝谷公司2015年7月27日公告揭示重大诉讼虚假陈述行为的同时，也明确披露，北汽蓝谷公司实际控制人北京首都创业集团有限公司100%持股的子公司已经收购了五洲证券有限责任公司的债权，即该诉讼的风险已经由北汽蓝谷公司的控股股东实际承担，或者是该诉讼的风险已经完全可控，不会对北汽蓝谷公司股价产生重大的、实质性的不利影响。因此，本案并不存在重大诉讼的风险远远大于违规担保的风险的情况。（三）北汽蓝谷公司披露的违规担保仅为4600万元，但中国证券监督管理委员会四川监管局（以下简称四川证监局）处罚决定书认定系滚动操作，实际为22笔，总金额巨大。如果一定要以全部虚假陈述行为被全面揭示为标准来确定揭露日，则应当认定四川证监局处罚决定揭示北汽蓝谷公司全部虚假陈述行为的日期（2016年9月6日）为揭露日。（四）肖红多次买卖北汽蓝谷公司股票，2015年7月28日，肖红继续买入卖出北汽蓝谷公司股票。因此，肖红投资并不关注股票基本面和是否如实披露信息，只看重股改方案是否通过来获取高额回报，北汽蓝谷公司是否存在虚假陈述行为不会影响肖红的买卖行为，也与肖红的损失之间不存在直接的因果关系。三、北汽蓝谷公司虽然存在虚假陈述行为，但本身没有主观恶意、重大隐瞒，系因公司管理不规范所致。肖红购买北汽蓝谷公司股票产生投资损失的原因，还应当结合肖红购买北汽蓝谷公司股票的个人投资偏好及投机性等因素综合进行判断。若简单以北汽蓝谷公司存在虚假陈述、肖红股票买卖之间存在价差，就认定二者之间存在因果关系并判令北汽蓝谷公司对肖红买卖股票价差损失承担赔偿责任，不但属于事实认定不清，法律适用错误，也将导致北汽蓝谷公司作为国有控股公司产生国有资产流失，并给广大股东造成巨大损失。 肖红辩称，一、针对虚假陈述责任纠纷索赔案件，我国法律并未区分股改股、非股改股，不管何种特征的股票，作为上市公司均应真实、充分、完整、及时、准确地披露信息，信息披露虚假陈述给投资者造成损失的，应按照法律规定对投资者损失承担民事赔偿责任。二、依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条之规定，本案投资者的损失与北汽蓝谷公司虚假陈述行为之间存在法定的因果关系。北汽蓝谷公司认为投资者因赌博股改、盲目追高等投机心理购买北汽蓝谷公司股票，由此主张其不应赔偿投资者损失，没有任何事实和法律依据。三、根据四川证监局的行政处罚决定，北汽蓝谷公司存在未披露重大担保事件、未披露重大诉讼事件两个违法行为，一审法院根据虚假陈述事实，分别认定两个虚假陈述行为的实施日、揭露日、基准日，符合法律规定。此外，北汽蓝谷公司虚假陈述揭露后的2015年7月28日，股价直接跌停，同时也说明了本案虚假陈述行为被揭露对市场以及投资者产生的影响。四、在投资者损失与北汽蓝谷公司虚假陈述行为之间具有法定因果关系的情况下，北汽蓝谷公司只有证明本案存在《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定的情形时，才能否定因果关系。本案中，北汽蓝谷公司并未举证证明存在排除因果关系的情形，应承担举证不能的法律后果。五、一审法院对投资者投资差额的计算符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第三十一条、第三十二条规定。北汽蓝谷公司主张采用历史成本法计算，错误地将投资者在虚假陈述揭露日前卖出的股票纳入计算，与前述司法解释的相关规定不符。综上，北汽蓝谷公司的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 肖红向一审法院起诉请求：1.判令北汽蓝谷公司赔偿肖红投资差额损失153066.6元、佣金和印花税损失306.13元，共计153372.73元；2.判令北汽蓝谷公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、北汽蓝谷公司原为成都前锋电子股份有限公司，于1996年8月16日在上海证券交易所上市，证券代码：600733。 二、2015年7月16日晚，北汽蓝谷公司发布公告称，公司控股子公司下属的北京标准前锋商贸有限公司成都分公司（以下简称标准前锋成都分公司）未按规定履行相关决策程序，以存单质押方式为他人提供担保。被质押存单情况为：1.标准前锋成都分公司在中国银行股份有限公司成都沙湾支行2200万元定期存单；2.标准前锋成都分公司在南充市商业银行股份有限公司成都双流支行2400万元定期存单。以上被质押存单总金额合计为4600万元，占公司2014年年末净资产的14.9%。北汽蓝谷公司将进一步核实有关情况，做好相关后续处理工作，并及时进行信息披露。 三、北汽蓝谷公司股票2015年7月16日收盘价为47.63元，7月17日、20日两个交易日连续涨停，收盘价分别为50.01元、52.51元。北汽蓝谷公司股票于7月21日开始停牌。2015年7月22日晚，北汽蓝谷公司发布公告称，北汽蓝谷公司于当日收到中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）《调查通知书》，因公司涉嫌信息披露违法违规，中国证监会决定对公司立案调查。 四、2015年7月27日晚，北汽蓝谷公司发布《关于重大诉讼的公告》，称北汽蓝谷公司于2015年7月20日收到《郑州市铁路运输中级法院执行裁定书》，涉案金额17400万元，占2014年底净资产的56.40%，案件将对公司产生重大影响，并公告了该案的一审、二审、再审结果。 五、北汽蓝谷公司股票于2015年7月28日复牌，至2015年9月7日，北汽蓝谷公司股票成交量累计达到总流通数的100%，北汽蓝谷公司股票2015年9月7日收盘价为30.96元，中间价为32.18元。 六、2016年9月6日，四川证监局作出川〔2016〕1号行政处罚决定书，认定北汽蓝谷公司存在以下违法事实： 1.未依法披露发生的重大诉讼事件。2010年12月9日，五洲证券有限责任公司破产清算组就北汽蓝谷公司未履行出资义务向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼。河南省高级人民法院、最高人民法院一、二审均判决北汽蓝谷公司向五洲证券有限责任公司支付8700万元并从2004年3月16日起按同期银行贷款利率支付利息。2014年12月16日，最高人民法院裁定驳回北汽蓝谷公司的再审申请。涉诉金额8700万元占北汽蓝谷公司2009-2013年经审计净资产的比例均在29%以上，为重大诉讼。根据《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款第十项“涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效”、第六十六条第六项“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”，以及中国证监会制定的《年度报告的内容与形式》的规定，北汽蓝谷公司未依法披露发生的重大诉讼事件，构成未按规定披露和所披露的信息存在重大遗漏。 2.未依法披露发生的重大担保事件。2011-2015年期间，北汽蓝谷公司子公司标准前锋成都分公司以定期存单为时任董事、总经理朱霆控制的成都傲骨数码科技有限公司和成都德威视讯科技有限公司（以下简称德威视讯公司）的银行贷款提供22笔质押担保。最早的一笔发生于2011年3月15日，标准前锋成都分公司以1090万元定期存单为德威视讯公司1000万元贷款提供质押担保。上述担保金额大，且属关联担保，为重大担保。根据《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款第十二项“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”、中国证监会制定的《上市公司信息披露管理办法》第三十条第二款第十七项“对外提供重大担保”的规定，以及《中华人民共和国证券法》第六十六条第六项“国务院证券监督管理机构规定的其他事项”、中国证监会制定的《年度报告的内容与形式》的规定，北汽蓝谷公司未依法披露发生的重大担保事项，构成未按规定披露和所披露的信息有重大遗漏。 七、肖红多次买卖北汽蓝谷公司股票，2015年7月27日持有北汽蓝谷公司股票47300股，最近买入日期为2015年6月16日至7月17日。2015年7月28日，肖红继续买入卖出北汽蓝谷公司股票。在2015年9月7日前，肖红共卖出北汽蓝谷公司股票24700股。 一审法院另认定下列事实：一、2011年1月14日，河南省洛阳市中级人民法院向北汽蓝谷公司签发应诉通知书、开庭传票。 二、上证指数2015年7月16日收于3823.18，2015年7月17日收于3957.35，2015年7月20日收于3992.11，2015年7月27日收于3725.56，2015年8月28日收于3232.35，2015年9月7日收于3080.42（最高3217.58，最低3066.3）；深证成指7月16日收于12357.61，2015年7月20日收于13202.4，2015年7月27日收于12493.05，2015年8月28日收于10800，2015年9月7日收于9991.76。 三、S佳通股价2015年7月16日收于17.14元，2015年7月20日收于18.36元，2015年8月28日收于13.89元，2015年9月7日收于12.04元。 一审法院认为，北汽蓝谷公司对其实施了重大虚假陈述行为的事实予以认可。本案双方当事人争议的焦点问题为：一、虚假陈述实施日、揭露日、基准日及基准价；二、肖红是否存在损失以及损失大小；三、肖红的损失与北汽蓝谷公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小。 一、关于虚假陈述实施日、揭露日、基准日及基准价的问题。 该院认为，根据北汽蓝谷公司自行披露的信息和四川证监局川〔2016〕1号行政处罚决定书认定的事实，北汽蓝谷公司存在未依法披露重大诉讼事件和未依法披露重大担保事件两个虚假陈述行为，应当分别确定虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价。 关于重大担保事件的虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的问题。该院认为，《中华人民共和国证券法》第六十七条规定：“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：……（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；……”《上市公司信息披露管理办法》第七十一条规定：“……（二）及时，是指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内。……”2011年3月15日，标准前锋成都分公司以1090万元定期存单为德威视讯公司1000万元贷款提供质押担保。并于其后连续进行了共计22笔存单质押担保。上述担保金额大，且属关联担保，为重大担保。北汽蓝谷公司应于两个交易日内公告，故北汽蓝谷公司未依法披露重大担保事件的虚假陈述实施日为2011年3月17日。2015年7月16日晚，北汽蓝谷公司发布公告，披露了其未到期的两笔定期存单质押担保情况，故重大担保事件的虚假陈述揭露日为2015年7月17日。相应的基准日为2015年8月28日，基准价为44.92元。 关于重大诉讼事件的虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的问题。该院认为，河南省洛阳市中级人民法院于2011年1月14日向北汽蓝谷公司签发《应诉通知书》《传票》，北汽蓝谷公司自认虚假陈述实施日为2011年1月15日，该院予以确认。北汽蓝谷公司于2015年7月27日晚发布公告，揭示了重大诉讼事件，故北汽蓝谷公司未依法披露重大诉讼事件虚假陈述行为的揭露日为2015年7月28日。相应的基准日为2015年9月7日，基准价为42.83元。 在两个虚假陈述揭露日之间存在两个交易日，即2015年7月17日、20日，根据投资者买卖北汽蓝谷公司股票情况，存在以下三种不同情形：一是投资者在2015年7月17日-20日期间已经卖出北汽蓝谷公司股票的，因重大诉讼事件尚未被揭示，依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第一项的规定，投资者的损失与北汽蓝谷公司未依法披露重大诉讼事件的虚假陈述行为不存在因果关系，投资者的损失只与未依法披露重大担保事件的虚假陈述行为有关。二是投资者在2015年7月17日-20日期间买入北汽蓝谷公司股票的，因重大担保事件已经揭示，依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条第二项的规定，投资者的损失与北汽蓝谷公司未依法披露重大担保事件的虚假陈述行为不存在因果关系，投资者的损失只与北汽蓝谷公司未依法披露重大诉讼事件的虚假陈述行为有关。三是投资者在2015年7月17日-20日期间未买卖北汽蓝谷公司股票的，投资者的损失同时受到了以上两个虚假陈述行为的共同影响。 对第三种情形下的虚假陈述实施日、揭露日、基准日，该院认为，因本案涉及的诉讼信息相较于担保信息更重大，且未依法披露重大诉讼事件虚假陈述行为的区间可以将未依法披露重大担保事件虚假陈述行为的区间完全覆盖，以未依法披露重大诉讼事件的时点确定虚假陈述实施日、揭露日、基准日更为妥当，即虚假陈述揭露日为2015年7月28日，基准日为2015年9月7日，基准价为42.83元。理由如下：虚假陈述行为揭示的目的在于使“市场得以知悉相关真相”。投资者是否得以知悉相关真相，可以从两个方面进行考虑。一方面，存在多个虚假陈述行为的，需要考虑虚假陈述行为的重大性，即影响公司股价的重要信息是否得到了充分地揭示，如果尚有部分影响公司股价的重大信息未得到揭示，不能认为虚假陈述行为已经完全揭示。对于虚假陈述的重大性，可以从事件发生可能性和事件的重大性两个维度进行判断，即信息重要程度=事件发生可能性×事件的重大性。就事件发生的可能性而言，重大诉讼事件的债务已经确定，而重大担保涉及的债务是否由北汽蓝谷公司承担尚未确定。就事件的重大性而言，2015年7月16日晚，北汽蓝谷公司披露的被质押存单总金额为4600万元，占公司2014年年末净资产的14.9%。而2015年7月27日晚，北汽蓝谷公司发布关于重大诉讼公告中已经确定的债务金额为17400万元，超过公司2014年年末净资产的50%。重大诉讼虚假陈述涉及的金额是重大担保虚假陈述涉及金额的近4倍。无论从债务发生的可能性还是债务的金额看，重大诉讼信息都远比重大担保信息更为重要，对普通投资者的投资决策也影响更大。因此，在重大诉讼事件被揭示之前，不能认为影响公司股价的信息已经得以充分揭示。另一方面，北汽蓝谷公司的股价走势可以验证重大诉讼信息与重大担保信息的影响力。2015年7月16日晚，北汽蓝谷公司公告重大担保信息后，其股价在2015年7月17日、7月20日两个交易日涨停，上证指数在这两个交易日也分别上涨3.51%、0.88%。2015年7月21日-27日，北汽蓝谷公司股票停牌，期间上证指数下跌6.69%。2015年7月27日晚，北汽蓝谷公司公告重大诉讼信息。7月28日北汽蓝谷公司股票复牌交易至8月6日，北汽蓝谷公司的股价在八个交易日下跌24%，而同期上证指数仅微跌0.05%。北汽蓝谷公司股价在公告重大诉讼信息后立即大幅度下跌，既有复牌后随大盘补跌的因素，也受到了重大诉讼事件这一利空信息的显著影响。从北汽蓝谷公司的股价走势可以验证重大诉讼信息的影响远大于重大担保信息。 本案中，肖红在2015年7月17日买入北汽蓝谷公司股票900股，其余北汽蓝谷公司股票为继续持有，故虚假陈述实施日为2011年1月15日，揭露日为2015年7月28日，基准日为2015年9月7日，基准价为42.83元。 二、关于肖红是否存在损失以及损失大小的问题。 该院认为，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条规定：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”、第三十二条规定：“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”肖红在虚假陈述实施日至揭露日期间多次买卖北汽蓝谷公司股票，按“先进先出”原则处理后，买入成交均价为61.01元。肖红在基准日前卖出北汽蓝谷公司股票24700股，成交均价39.61元，基准日后继续持有北汽蓝谷公司股票22600股。肖红主张的投资差额损失153066.6元、交易佣金损失153.07元，符合法律规定，该院予以确认。肖红未主张利息损失，系对自身合法权益的处分。根据《财政部、国家税务总局关于调整证券（股票）交易印花税征收方式的通知》，目前股票交易印花税仅对出让方征收，故肖红的投资差额部分不存在股票交易印花税损失。肖红的实际损失共计153219.67元。 三、关于肖红的损失与北汽蓝谷公司的虚假陈述行为是否存在因果关系以及原因力大小的问题。 该院认为，北汽蓝谷公司的案涉虚假陈述行为具有重大性。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”肖红买入北汽蓝谷公司股票时间在虚假陈述实施日之后揭露日之前，并在虚假陈述揭露日之后基准日之前卖出部分北汽蓝谷公司股票，基准日后继续持有部分北汽蓝谷公司股票，由此可以推定肖红买卖北汽蓝谷公司股票的亏损与北汽蓝谷公司的虚假陈述行为之间具有因果关系。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：……（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致。”北汽蓝谷公司据此认为，肖红的损失是其非理性投机及2015年股市大幅度波动造成的，与北汽蓝谷公司的虚假陈述行为不具有因果关系，并提交了北汽蓝谷公司股价走势、上证指数、深证成指、S佳通走势对比图、相关新闻报道等证据证明。该院认为，首先，北汽蓝谷公司虚假陈述于2015年7月28日揭示，至2015年9月7日北汽蓝谷公司股票成交量累计达到总流通数的100%以上。因2015年7月21日-27日期间，北汽蓝谷公司股票停牌，故该院以2015年7月20日至9月7日为考察期间，全面对比北汽蓝谷公司股价、大盘指数、S佳通股价走势。该期间，北汽蓝谷公司股价累计下跌41%，上证指数累计下跌22.8%，深证成指累计下跌24.32%，S佳通股价下跌34%，北汽蓝谷公司股价下跌幅度明显大于大盘指数和S佳通股价下跌幅度。因此，北汽蓝谷公司关于其虚假陈述行为与肖红的损失不具有因果关系的答辩意见，明显与本案事实不符，该院不予采纳。其次，众所周知，我国股市在2015年发生了剧烈波动，在本案虚假陈述揭露日至基准日期间，北汽蓝谷公司股价、大盘指数、S佳通股价均大幅度下跌，三者走势方向一致。由此可见，虚假陈述行为被揭露后北汽蓝谷公司股价下跌受到2015年我国股市整体剧烈波动的影响。因此，在本案虚假陈述揭露日至基准日期间，北汽蓝谷公司股价下跌既受到了虚假陈述行为的影响，又受到2015年我国股市整体剧烈波动的影响，属于多因一果。 对于原因力大小及赔偿比例的认定，北汽蓝谷公司提出参照上证指数、深证成指、S佳通股价走势确定。该院认为，北汽蓝谷公司、S佳通均属于上海证券交易所上市公司，二者虽均属于未股改上市公司，但主营业务相差较大，所属行业关联性不大，故该院以上证指数为对比参照依据。对于原因力计算方法，有直接比例法和相对比例法，直接比例法直接扣除参考指数的下跌幅度，相对比例法以参考指数的涨跌幅度与个股的涨跌幅度相比得出相应的比例，如参考指数下跌10%，个股下跌20%，则股市整体下跌的原因力比例为50%。与直接比例法相比，相对比例法更具科学性、合理性。故本案系统风险的扣除采取相对比例法。由于投资者买入卖出北汽蓝谷公司股票时间和价格存在较大差异，故以买入卖出期间上证指数为对比参照根据。投资者在基准日前已经卖出北汽蓝谷公司股票的，北汽蓝谷公司股价下跌幅度计算方法为（买入均价-卖出均价）÷买入均价×100%；投资者基准日后继续持有北汽蓝谷公司股票的，北汽蓝谷公司股价下跌幅度计算方法为（买入均价-基准日中间价）÷买入均价×100%。对于一次性买入或卖出北汽蓝谷公司股票的，以买入日或卖出日上证指数中位数作为对比指标。如果投资者分批次买入或卖出，买入对比上证指数可以买入日上证指数中位数加权平均计算，具体计算公式为：（买入股票数量A×买入日上证指数中位数+买入股票数量B×买入日上证指数中位数）÷（买入股票数量A＋买入股票数量B）。卖出对比上证指数计算方法亦同。根据上述方法，本案买入对比上证指数为4165.49点，基准日上证指数中位数为3141.94点，下跌24.57%。肖红买入北汽蓝谷公司股票成交均价61.01元，基准日北汽蓝谷公司股票中间价为32.18元，下跌47.25%。根据相对比例法，北汽蓝谷公司虚假陈述行为所占原因力比例为48%〔（1-24.57%÷47.25%）×100%〕。北汽蓝谷公司应当赔偿因虚假陈述行为给肖红造成的投资损失73545.44元（153219.67元×48%）。 综上，肖红的诉讼请求部分成立，该院予以支持。北汽蓝谷公司关于肖红的损失完全是2015年我国股市剧烈波动造成的答辩意见，该院不予采纳。该院依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条第四项、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条规定，判决：一、北汽蓝谷公司于本判决生效之日起十日内赔偿因虚假陈述行为给肖红造成的经济损失73545.44元；二、驳回肖红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3367元，由肖红负担1751元，由北汽蓝谷公司负担1616元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 根据一审中经双方当事人质证认可的证据，本院认定如下事实：截至2015年7月27日，肖红持有北汽蓝谷公司股票25600股，最近买入日期为2015年7月16日至7月17日，买入均价为45.7元；2015年9月7日前，肖红共卖出北汽蓝谷公司股票24700股，成交均价为39.61元；基准日后，肖红仍持有北汽蓝谷公司股票900股。一审法院认定2015年7月27日肖红持有北汽蓝谷公司股票47300股，最近买入日期为2015年6月16日至7月17日，买入均价为61.01元；基准日后，肖红继续持有北汽蓝谷公司股票22600股，认定事实错误，本院予以纠正。 对一审法院认定的其余案件事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的主要焦点是：一、肖红是否存在损失及损失如何计算；二、北汽蓝谷公司虚假陈述行为与肖红的损失之间是否存在因果关系及原因力大小。 一、关于肖红是否存在损失及损失如何计算的问题。 依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条、第三十二条规定，投资人在基准日及之前卖出证券的，其投资差额损失以买入证券的平均价格与卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算；投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。 本案中，北汽蓝谷公司存在未依法披露重大诉讼事件和未依法披露重大担保事件两个虚假陈述行为，一审法院在判决说理部分对两个虚假陈述行为分别确定实施日、揭露日、基准日，并无不当。肖红在北汽蓝谷公司违规担保虚假陈述行为揭露日（2015年7月17日）之前持有北汽蓝谷公司股票合计25600股，并持有至重大诉讼虚假陈述行为揭露日（2015年7月28日），因此，其持股损失同时受到以上两个虚假陈述行为的共同影响。由于两个虚假陈述行为揭露日非常接近以致影响力无法准确区分，而北汽蓝谷公司未依法披露重大诉讼事件虚假陈述行为的时间区间完全覆盖未依法披露重大担保事件虚假陈述行为的时间区间，且重大诉讼事件所涉标的额17400万元相对于重大担保事件所涉金额4600万元而言金额更大，同时，重大诉讼事件被揭示后，北汽蓝谷公司股价下跌幅度远远高于同期上证指数的下跌幅度，而重大担保信息被揭示后股价则呈现上涨趋势，可见重大诉讼事件的影响远大于重大担保事件。因此，一审法院认定案涉重大诉讼虚假陈述比违规担保虚假陈述的影响更大，并以未依法披露重大诉讼事件的时点确定本案虚假陈述实施日为2011年1月15日、揭露日为2015年7月28日、基准日为2015年9月7日，有相应的事实依据，具有合理性，本院予以确认。故北汽蓝谷公司关于一审法院错误认定两个实施日、两个揭露日和两个基准日，本案应以2015年7月17日为揭露日，2015年8月28日为基准日，基准价为44.92元，并应以此计算肖红损失金额的上诉主张，与本案事实不符，本院不予支持。 关于北汽蓝谷公司上诉主张本案应采用历史成本法计算肖红的投资损失问题。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第十九条规定可知，在虚假陈述被揭露或者更正之前，投资人在市场买进又卖出股票的投资损失不在赔偿范围之内；能够获得赔偿的损失，必须是虚假陈述揭露日或更正日之前买进，且在揭露日或更正日及之后卖出或仍持有股票，而发生的投资差额损失及其附属损失。本案中，肖红在揭露日之前多次买进卖出北汽蓝谷公司股票，一审法院根据“先进先出”这一会计成本核算方法，确定肖红截至虚假陈述揭露日所持有北汽蓝谷公司股票的买入价格，并无不当。故北汽蓝谷公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 本案中，肖红在北汽蓝谷公司虚假陈述实施日以后至揭露日期间，多次买进卖出北汽蓝谷公司股票，截至揭露日（2015年7月28日）持有北汽蓝谷公司股票25600股（买入均价45.7元），肖红在基准日前卖出北汽蓝谷公司股票24700股，成交均价39.61元，基准日后继续持有北汽蓝谷公司股票900股。依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十一条、第三十二条规定，肖红主张的投资损失差额损失153066.6元，符合法律规定，应予支持。虽然一审判决认定肖红在揭露日持有的北汽蓝谷公司股票数量、买入均价及基准日后继续持有的北汽蓝谷公司股票数量有误，但对肖红投资损失金额的认定正确，本院予以维持。 二、关于北汽蓝谷公司虚假陈述行为与肖红损失之间是否存在因果关系及原因力大小的问题。 本案中，北汽蓝谷公司存在未依法披露重大诉讼事件和未依法披露重大担保事件两个虚假陈述行为，肖红在虚假陈述实施日至揭露日期间买入北汽蓝谷公司股票，并在揭露日之后基准日之前卖出部分该股票，基准日之后仍持有部分该股票而产生亏损。因此，一审法院依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定，认定肖红买卖北汽蓝谷公司股票的亏损与北汽蓝谷公司的虚假陈述之间存在因果关系，认定事实清楚，适用法律正确。 关于北汽蓝谷公司虚假陈述行为在肖红所受损失中所占原因力大小的问题。一审法院根据北汽蓝谷公司提供的证据认定本案虚假陈述揭露日至基准日期间，北汽蓝谷公司股价下跌既受到了虚假陈述行为的影响，又受到2015年我国股市整体剧烈波动影响，属于多因一果。该认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。由于我国现行法律和司法解释并未对系统风险的认定及扣除作出明确规定，审判实践中对系统风险的扣除方法也有多种，尚未形成统一标准。一审法院采取相对比例法，以北汽蓝谷公司股票所在上海证券交易所的大盘指数的涨跌幅度为参照依据，与同期北汽蓝谷公司股价的涨跌幅度进行对比，最终计算出北汽蓝谷公司虚假陈述行为在肖红所受损失中所占原因力比例为48%，并无明显不当，本院予以确认。故北汽蓝谷公司关于一审判决未考量2015年中国股市整体大幅下跌的特殊情况，错误认定肖红因股票投机及补救、止损行为产生损失与北汽蓝谷公司虚假陈述之间具有因果关系的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。 关于北汽蓝谷公司上诉主张一审判决片面截取2015年7月28日至同年8月6日的交易数据，刻意夸大北汽蓝谷公司股价与大盘指数下跌幅度的差距的问题。虽然案涉虚假陈述揭露日为2015年7月28日、基准日为2015年9月7日，但由于北汽蓝谷公司股票于2015年7月21日-27日期间停牌，而停牌期间上证指数下跌6.69%，通常情况下停牌股票复牌后会跟随大盘出现补跌情形，故一审法院以北汽蓝谷公司股票停牌前一个交易日（2015年7月20日）至基准日（2015年9月7日）作为考察期间，全面对比北汽蓝谷公司股价、大盘指数、S佳通股价在该期间的走势，综合分析判定北汽蓝谷公司股价下跌的原因，并据此认定北汽蓝谷公司股价下跌既受到案涉虚假陈述行为的影响，又受到2015年我国股市整体剧烈波动的影响，属于多因一果，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。本案中，北汽蓝谷公司于2015年7月27日晚公告重大诉讼信息。7月28日北汽蓝谷公司股票复牌交易。至8月6日，北汽蓝谷公司股价在八个交易日下跌24%，而同期上证指数仅微跌0.05%。通常情况下停牌股票复牌后会跟随大盘出现补跌情形，但从北汽蓝谷公司股票复牌交易后连续八个交易的走势看，其下跌幅度显著大于大盘指数下跌幅度，说明北汽蓝谷公司股价在公告重大诉讼信息后出现的大幅度下跌，既有复牌后随大盘补跌的因素，也受到了重大诉讼事件这一利空信息的显著影响。因此，一审判决选取2015年7月28日至8月6日期间，对比北汽蓝谷公司股价下跌幅度与上证指数下跌幅度，并结合北汽蓝谷公司2015年7月16日晚公告重大担保信息后的股价走势等具体情况，综合分析认定北汽蓝谷公司重大诉讼信息的影响远大于重大担保信息，并无不当。故北汽蓝谷公司的该项上诉主张，依据不充分，本院不予支持。 关于北汽蓝谷公司上诉主张一审判决无视北汽蓝谷公司股票作为S股价格波动具有不同于普通股票的特殊性、肖红购买北汽蓝谷公司股票具有投机性等事实，错误认定案涉虚假陈述与肖红的投资损失之间存在因果关系的问题。虽然本案发生期间，北汽蓝谷公司系未完成股改的上市公司，但北汽蓝谷公司两个虚假陈述行为的实施日、揭露日、基准日，均处于其未完成股改期间，换言之，北汽蓝谷公司未完成股改的这一特性在其虚假陈述实施日、揭露日、基准日期间持续存在，故北汽蓝谷公司以此为由否认其虚假陈述行为与肖红损失之间的因果关系，并无事实依据，也与《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第十九条规定不符。故对北汽蓝谷公司的该项上诉主张，本院不予支持。 关于北汽蓝谷公司上诉主张一审判决应当参考同期同类S佳通的股价，以判定北汽蓝谷公司虚假陈述与其股价涨跌之间是否具有因果关系的问题。S佳通虽与北汽蓝谷公司均属于上海证券交易所的未股改上市公司，但由于二者主营业务不同、行业关联性不大，二者之间的可比性和参考性较低，因此，一审法院以上证指数作为认定系统风险在肖红买卖北汽蓝谷公司股票所发生亏损中所占原因力比例的对比参照指标，并无明显不当。故对北汽蓝谷公司的该项上诉主张，本院不予支持。 关于北汽蓝谷公司上诉主张一审判决由其对肖红买卖股票价差损失承担赔偿责任，将导致北汽蓝谷公司作为国有控股公司产生国有资产流失，并将给广大股东造成巨大损失的问题。首先，依照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第一款关于“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任”之规定，北汽蓝谷公司作为上市公司，应当对其在证券市场因虚假陈述而引发的民事赔偿纠纷中承担无过错责任。其次，北汽蓝谷公司作为国有控股公司，应当依法自主经营、自负盈亏，合法实现国有资产的保值增值，其以国有控股公司身份要求取得法律的特殊照顾于法无据。最后，北汽蓝谷公司的现有股东应当对明知虚假陈述存在而进行的投资自行承担风险。故北汽蓝谷公司的该项上诉主张，缺乏法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，北汽蓝谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1638.64元，由北汽蓝谷新能源科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周述蓉 审 判 员 朱文京 审 判 员 何 杉 二〇一九年十一月十八日 法官助理 黄华东 书 记 员 易 跃