贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6044号上诉人（原审原告）：徐显举，男，1979年9月25日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义联创建筑安装工程有限公司。住所地：遵义市汇川区人民路天赐花园******。统一社会信用代码915203005771369813。法定代表人：胡承明，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州正气律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉松，贵州正气律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：七冶明城建设有限责任公司。住所地：。住所地：贵州省遵义市红花岗区河上坡路东联线交汇处金钰苑小区**楼**统一社会信用代码91520302MA6DL6JM1Qv>法定代表人：欧广斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘永珍，贵州牧心律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维炜，贵州牧心律师事务所律师。上诉人徐显举因与被上诉人七冶明城建设有限责任公司（以下简称七冶公司）、遵义联创建筑安装工程有限公司（以下简称联创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐显举上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、联创公司立即支付徐显举工程款3748803.24元，并以此为基数，从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止；2、七冶公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；3、本案一、二审诉讼费用由联创公司、七冶公司承担。事实与理由：徐显举与联创公司签署的结算说明足以证明徐显举完成的工程量，涉案工程其他部分是否完工与徐显举没有关系，原审判决以工程未完工为由认定支付条件未成就，不符合客观事实。七冶公司、联创公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持；二、上诉人的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据；三、请依法驳回上诉人的上诉请求。徐显举向一审法院起诉请求：1、判令联创公司立即支付工程款3748803.24元，并以此为基数，从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止；2、判令七冶公司在未付工程款范围承担连带责任；3、本案诉讼费用由联创公司、七冶公司承担。一审法院认定事实：2017年1月18日，联创公司与七冶公司签订《土石方合同》，约定红花岗区核桃树棚户区改造工程的土石方项目由联创公司分包施工，计划于2018年5月28日完工，场地平整占地面积60311.11平米，土石方共计约106万m3。支付方式原则上承包人按50%的比例进行支付，可根据业主方进度款支付比例作以调整。该工程从2017年1月20日开工至2019年5月，联创公司已获得拨付金额98168700元，劳务分包单位获得拨付金额79860000元。2017年8月28日，徐显举作为乙方与甲方联创公司签订《遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程项目责任承包合同》，约定乙方承包遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程的边坡土石方开挖，工程承包范围为边坡土石方开挖约16万方（土1万方左右），双方对施工单价进行了约定，并明确综合单价均为含税价，包括人工费、材料费、机械费等，甲方分配总价1%作为公司管理费，剩余部分由乙方自主经营，自负盈亏，徐显举所得款项包含全额包干税金13.153%（其中含：增值税、企业所得税、城建税、教育附加税、地方教育附加、地方教育附加税税等），甲方所提取的公司管理费及现场技术、施工管理费，税收由联创公司自行负责。工程量验收依据施工图和已完成的合格实物工程量符合国家现行有关施工质量验收规范标准。本项目第二道工序进场后，作为乙方工程验收合格，工程质量与乙方无关。关于工程结算与支付，双方约定乙方完工验收合格后，甲方支付至乙方总工程款的80%，剩余20%的尾款在第二道工序进场时支付，起自尾款支付时间，原则上按与七冶公司约定的由七冶公司每月拨付尾款总金额的25%给甲方，再由甲方拨付给乙方。合同签订后，徐显举即组织工人进行土石方开挖，并陆续从联创公司领取工程进度款。2018年5月16日，与联创公司签署《核桃树棚户区改造项目第二开挖班组工程量结算说明》，并由七冶明城公司见证，双方确认第二开挖班组土石方总工程量为170632.27m3，核定运距为11.4KM，弃土方量为170632.27m3，单价6元/m3，结算金额总计14638983.78元，已拨付含税金额为8430939.78元，未拨付含税工程款为6208044.01元。未计算运距部分金额合计184282.85元。经七冶明城公司协调，项目部与班组协商如下：5.1项目部结算时若运距计算方式按12KM进行计算，项目部将补足班组剩余0.6KM公里数差价；（单价按：每公里1.8元/m3）5.2项目部结算时若业主暂定弃土费金额增加时，项目部将补足班组增加的弃土费金额差价。之后，徐显举又于2018年6月领取不含税工程款1000000元，2019年1月31日领取含税工程款1000000元。庭审中，在询问双方关于合同约定第二道工序定义时，徐显举陈述为钻探，联创公司、七冶公司陈述为房屋基础建设，且徐显举承包土石方开挖工程仅为其公司承包的土石方开挖工程部分工程量，现仍有土石方开挖工程未完工，故未进入第二道工序。另查，徐显举在诉讼过程中申请对联创公司价值3748803.24元的财产采取财产保全，原审法院依法查封了联创公司在七冶公司的应得工程款含保证金等债权3748803.24元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其中工程施工合同，是指发包人与承包人就完成建设工程项目的施工工作而订立的合同。徐显举与联创公司签订的《遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程项目责任承包合同》，是基于建设工程项目的施工工作而订立的，显然属于建设工程施工合同，该合同因徐显举个人不具备建筑施工资质，违反了法律强制性规定，应属无效。现徐显举已履行施工义务，并办理结算，请求联创公司支付剩余工程款3748803.24元，并以此为基数，从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清之日止。联创公司以已将前期建设工程进度款支付完毕，徐显举施工承建部分工程第二联创公司、七冶公司亦未进行合格验收为由，辩解欠付建设工程尾款支付的条件未成就，考虑双方以项目第二道工序进场作为乙方工程验收合格的条件，并明确乙方完工验收合格后，支付总工程款的80%，剩余20%的尾款在第二道工序进场时支付，但双方所签合同对于第二道工序并无明确定义，而双方的陈述又存在分歧，同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现联创公司承包的土石方开挖工程项目仍在进行，尚未完工，故徐显举主张的工程款给付条件尚未成就，对于徐显举的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：驳回徐显举的诉讼请求。案件受理费18395元（已减半收取），保全费5000元，由徐显举负担。本院二审期间，徐显举提供验收报告一份，证明徐显举已按照合同约定完成了工程量，联创公司已进行了验收。联创公司、七冶公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为涉案整体工程仍处于施工状态，验收报告明显违反法律规定。因无法确认该份报告涉及验收的土石方工程是否系徐显举施工，本院不予采信。本院二审另查明：徐显举施工的边坡工程已全部交付给联创公司。七冶公司未全部付清联创公司工程款。二审期间，法庭对施工现场进行勘验，双方当事人均认可徐显举施工的边坡工程中的过路水池通道，联创公司已经在使用，徐显举施工的工程交付联创公司后，联创公司已经交付给七冶公司施工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，徐显举个人不具备建筑施工资质，一审判决认定徐显举与联创公司签订的《遵义市红花岗区核桃树棚户区改造工程项目土石方开挖工程项目责任承包合同》无效，并无不当。该合同约定的支付工程款的条件、违约金等条款亦无效。但涉及工程价款结算的条款，可以参照进行结算。涉案边坡工程已完成交付给联创公司，且联创公司已经在使用部分工程。对徐显举诉请联创支付相应工程款，依法应予支持。原审判决以工程款支付条件未成就为由驳回徐显举诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。徐显举关于支付工程款支付条件成就的上诉理由成立，应予采纳。对于工程款的具体数额，双方2018年5月16日签订的结算说明确认徐显举所做工程总价款为14638983.78元，未计算运距部分金额184282.85元，故徐显举应得工程款为14823266.63元。徐显举作为自然人不具备交纳税费的资质转由联创公司交纳，交纳税款是徐显举收取工程款的附随义务，故徐显举应当交纳的税款应当在所得工程款中予以扣除。扣除比例应当按照双方合同约定的13.153%。由于联创公司前期已经拨付工程款8430939.78元中已包含税金，故剩余的工程款6392326.85元的税款为840782.75元（6392326.85元×13.153%）。双方结算后，联创公司又拨付工程款2000000元，徐显举自愿按照1%的计价支付管理费，本院尊重其意愿，剩余管理费为63923.26元，故联创公司差欠徐显举的工程款为3487620.84元。对徐显举多主张部分，本院不予支持。因联创公司未及时支付徐显举应得工程款，客观上产生了资金占用费，故徐显举主张从起诉之日起按照人民同期贷款利率支付资金占用费，应予支持。七冶公司作为涉案工程承包人，并非涉案合同的相对方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，七冶公司不应对欠付徐显举的工程款承担责任。综上所述，徐显举的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3094号民事判决；二、遵义联创建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内向徐显举支付工程款3487620.84元，并以3487620.84元为基数从2019年3月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费至本金付清之日止；三、驳回徐显举其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18395元，保全费5000元，由徐显举负担1638元，由遵义联创建筑安装工程有限公司负担21757元；二审案件受理费36790元，由徐显举负担2575元，由遵义联创建筑安装工程有限公司负担34215元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十一月二十六日书记员 金 鑫