黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1366号上诉人（原审被告）：姚广路，男，1969年6月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：隋晓军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张孝波，女，1970年4月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：隋晓军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王凤丽，女，1951年4月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。上诉人姚广路、张孝波因与被上诉人王凤丽保证合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姚广路、张孝波上诉请求：1.请求撤销牡丹江市东安区人民法院作出的（2019）黑1002民初1236号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应当驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。第一、天储投资管理有限公司（以下简称天储公司）与被上诉人王凤丽签署的出借咨询与服务协议不属于借贷合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，天储公司仅作为服务方为被上诉人王凤丽提供与出借相关的咨询与服务，天储公司是独立于债权人和债务人借贷关系之外提供服务的主体。出借咨询与服务协议不能看做借贷合同，王凤丽不能提供主合同，无法认定担保合同的效力。第二、天储公司在全国各地涉嫌非法吸收公众存款及非法集资犯罪，根据多地的实际审判情况以及刑事案件的审理结果将直接影响本案属于经济纠纷还是涉嫌犯罪，同时对于合同的效力也将产生相应的影响。所以上诉人认为应当驳回被上诉人的诉讼请求。第三、出借咨询与服务协议中明确约定甲方（即被上诉人王凤丽）出借资金的方式是王凤丽以自身名义在第三方支付机构开设的资金存管账户。天储公司并没有接收到任何一笔款项，仅是接受其委托进行一系列代理型服务工作，并没有介入到借贷关系中来，出借咨询与服务协议也当然不是主合同。第四、一审法院适用法律错误。天储公司并不是借款人，天储公司与被上诉人之间也不存在借款关系，不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。第五、上诉人张孝波并没有作为担保人在担保书上签字，她并不能代替上诉人姚广路做出任何担保的承诺和证明，同时高某也并不是本案的当事人，作为案外人她的录音并不能作为上诉人张孝波提供担保的保证，也不能成为本案判决的证据。第六、天储公司并不是债务人，多种证据显示天储公司仅是为出借人和债务人之间提供服务的主体。一审法院判决由上诉人张孝波、姚广路承担担保责任，由于没有明确的主债务人，上诉人将无法进行追偿，担保人的利益将无法得到保护。综上，请求二审法院对上诉人的请求予以支持。王凤丽辩称，一、上诉人提供证据大公开（经）立告字（2018）2703号立案告知书，主张天储公司涉嫌非法吸收公众存款及非法集资犯罪，同时在原审庭审及上诉状中又抗辩天储公司与被上诉人之间是服务协议，无论如何定性《出借咨询与服务协议》的性质，并不会影响上诉人承担连带保证责任。保证书是上诉人姚广路自愿签订的，而担保法当中也没有对基于此种协议出具的保证书认定无效，同时也不违反法律规定。故上诉人以《出借咨询与服务协议》不属于保证合同的主合同抗辩担保无效是不能成立的。二、立案告知书并没有调查的最终结论，不能以此要求驳回本案诉讼，也不能直接认定《出借咨询与服务协议》为无效合同。并且，本案审理的是被上诉人要求上诉人承担担保责任，与天储公司涉嫌犯罪并非同一法律关系，主体也不一致，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释（1998）7号）第十条的规定及《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条，本案应当继续审理，上诉人驳回被上诉人诉讼请求的理由不成立。三、上诉人张孝波作为姚广路的妻子，与姚广路共同负责天储公司在牡丹江的业务，共同完成资金招揽，同时事后对姚广路提供的保证进行追认，原审判决二人共同承担责任正确。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。王凤丽向一审法院起诉请求：1.被告姚广路、张孝波支付原告借款本金10万元；2.二被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年4月27日，原告王凤丽与案外人天储公司签订出借咨询与管理服务协议一份，总额10万元。2018年4月26日，王凤丽通过P0S机支付给天储公司。被告姚广路系天储公司员工，2018年4月26日，被告姚广路向原告出具担保书一份，主要内容：今有王凤丽在我司（天储财富）投资理财人民币壹拾万元整（100000元）。在合同有效期内如遇任何风险造成损失。姚广路愿意赔偿其人民币壹拾万元整（100000元）。担保人：姚广路（签字捺印）。2019年4月20日，王凤丽向张孝波主张本案诉争的10万元投资款，王凤丽问及张孝波你能不能保证我存十万元全都返还给我时，张孝波回答：“那应该没什么问题，但利息不一定，应该先还本金…我们就是想要点业绩，让你赚点利息”；王凤丽问及张孝波反正你两口子一直负责到这个事情解决完毕对吗？张孝波回答：“对…没事，我们都承认。”另查明，大连市公安局经济技术开发区分局为本院出具立案告知书一份，案号为大公开（经）立告字（2018）2703号，内容为天储公司涉嫌非法吸收公众存款，已经被大连市公安局经济技术开发区分局立案，承办人是律某志、孙某壮。再查明，姚广路、张孝波为夫妻关系。一审法院认为，本案系原告王凤丽向被告姚广路、张孝波主张保证责任而产生的纠纷，故本案案由为保证合同纠纷。关于被告姚广路、张孝波提出因借款人天储公司涉嫌非法集资犯罪，本案民事案件不应受理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任，人民法院应予受理”。本案中，刑事案件的犯罪嫌疑人天储公司仅与王凤丽签订的主合同相对人重合，出资人王凤丽要求担保人姚广路、张孝波承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。天储公司涉嫌刑事犯罪，出资人王凤丽起诉担保人姚广路、张孝波，应适用民刑分离原则。本案中，原告并非起诉主合同相对人天储公司，而是起诉连带担保人姚广路、张孝波承担担保责任，故本院应当受理。关于被告姚广路向原告王凤丽出具担保书的效力问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中，原告王凤丽与案外人天储公司签订的《出借咨询与服务协议》不因借款人天储公司涉嫌刑事犯罪而当然无效。目前被告姚广路、张孝波并没有证据证明原告与天储公司存在通谋等侵害担保人姚广路利益的情形。王凤丽作为出资人对于合同相对人天储公司的犯罪行为并不知情且无过错，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定无效合同的情形；即使合同相对人天储公司的行为由于影响金融秩序而涉及刑事犯罪，亦不影响双方之间的合同的效力。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，被告姚广路向原告出具的担保书载明姚广路自愿为原告投资天储公司10万元作担保，此种担保行为为姚广路的真实意思表示，对姚广路理应具有法律约束力，姚广路应当依照担保合同的约定，对担保书中应当对王凤丽出具的承诺兑现合同义务，因此，姚广路应当对王凤丽投资款10万元承担担保责任。姚广路承担担保责任后，可以向天储公司进行追偿。退一步说，即使王凤丽与天储公司签订的《出借咨询与服务协议》无效，因王凤丽在合同签订过程中并无过错，姚广路的担保行为也成为王凤丽签订《出借咨询与服务协议》的动因，亦不影响姚广路对担保责任的承担，对姚广路、张孝波辩称，本案担保合同因涉及主合同无效，从而姚广路免除担保责任的意见不予支持。关于被告张孝波是否应当对原告王凤丽的投资款10万元承担担保责任问题，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“夫妻共同签订或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”本案中，虽然张孝波未在2018年4月26日《担保书》中签字，但从王凤丽向本院提交的录音显示，王凤丽向张孝波主张本案诉争的10万元投资款，王凤丽问及张孝波你能不能保证我存十万元全都返还给我时，张孝波回答：“那应该没什么问题，但利息不一定，应该先还本金…我们就是想要点业绩，让你赚点利息”；王凤丽问及反正你两口子一直负责到这个事情解决完毕对吗？张孝波回答：“对…没事，我们都承认。”据此，一审法院综合认定张孝波系事后追认对王凤丽的投资款本金10万元承担担保责任。故对王凤丽要求张孝波对其投资款10万元承担担保责任的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：被告姚广路、张孝波于本判决生效之日起十日内给付原告王凤丽投资款本金10万元；案件受理费2300元,减半收取计1150元，由被告姚广路、张孝波负担；保全费1020元，由被告姚广路、张孝波负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人王凤丽与案外人天储公司签订三份出借咨询与管理服务协议，三份协议名为出借咨询与管理服务协议,实为借款协议。王凤丽根据上述协议通过P0S机向天储公司指定的第三方账户支付10万元，姚广路为王凤丽出具在天储公司理财投资的10万元如遇到风险愿承担赔偿责任的担保书，该担保行为合法有效。在天储公司不能如期返款的情况下，姚广路应当依照担保书的约定对王凤丽投资款承担担保责任。虽然上诉人张孝波未作为担保人在姚广路出具的担保书上签字，但从王凤丽提供的录音资料中显示，张孝波对案涉投资款承诺应该返还本金没什么问题，但利息不一定有，据此能够认定张孝波对王凤丽投资款项有明确的承担担保的意思表示，故张孝波对王凤丽投资款10万元亦应承担担保责任。一审法院据此判决二上诉人给付王凤丽投资款本金10万元并无不当。二上诉人提出天储公司与王凤丽签订的出借咨询与服务协议不属于借贷合同，天储公司是独立于债权人和债务人借贷关系之外提供服务的主体的主张，因缺乏相关的事实及法律依据，本院不予支持。二上诉人提出天储公司在全国各地涉嫌非法吸收公众存款罪，本案的审理结果以及刑事案件的审理结果将影响本案究竟属于经济纠纷还是涉嫌刑事犯罪，对合同的效力亦产生影响，应当驳回王凤丽的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”规定，本案中，王凤丽与天储公司签订的出借咨询与服务协议不因借款人天储公司涉嫌刑事犯罪而当然无效，本院对姚广路的该项主张不予支持。二上诉人还提出天储公司未收到案涉款项，仅是接受委托提供服务，根据本案查明的事实，王凤丽是按天储公司指定的第三方账户通过P0S机付款，本院对二上诉人关于天储公司未实际收到王凤丽借款的主张不予支持。综上所述，姚广路、张孝波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人姚广路、张孝波负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳冬梅审 判 员 王 凡审 判 员 郭艳辉二〇一九年十一月十八日法官助理 王盛澎书 记 员 孙铭晗