江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终8998号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司苏州分行，住所地江苏省苏州工业园区时代广场**。负责人：曹亮，该分行行长。委托诉讼代理人：周小梅，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱省伟，上海市锦天城（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海汽车工业常熟销售有限公司，，住所地江苏省常熟市深圳路**诉讼代表人：林均虎，该公司管理人江苏简文律师事务所负责人。委托诉讼代理人：陆扬，江苏简文律师事务所律师。上诉人中国民生银行股份有限公司苏州分行（以下简称民生银行苏州分行）因与被上诉人上海汽车工业常熟销售有限公司（以下简称上汽销售公司）抵押合同纠纷一案，不服常熟市人民法院（2018）苏0581民初15176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民生银行苏州分行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持民生银行苏州分行的一审全部诉讼请求或者发回重审；本案一审、二审诉讼费由上汽销售公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审法院认为，根据现有证据，上汽销售公司已将案涉常熟市房屋（原产权登记）拆除重建。但事实上，并无证据确切证明案涉房屋系拆除重建。案涉房屋抵押登记时间为2016年4月20日，远在被规划部门处罚之后，民生银行苏州分行在办理抵押登记时，并无可能知悉该房屋的现状与房产证记载的情况不一致，即使是该房屋被全部拆除重建，普通业务人员也根本无法辨别其与房产证的平面图的实质区别，且在房管部门未注销原房产证并依法办理了抵押登记的情形下，民生银行苏州分行作为善意抵押权人，仍应取得深圳路8号2幢房屋（或现状深圳路8号2幢位置所在建筑物）的抵押权。二、一审法院适用法律错误。一审法院在房管部门未撤销深圳路8号2幢房产证并为上诉人办理抵押登记，且有苏州工业园区人民法院生效民事判决确认民生银行苏州分行就深圳路8号2幢房屋享有抵押权的情况下，径行认定原抵押物灭失，判决民生银行苏州分行就该房屋不享有抵押权，作出了与生效判决相矛盾的错误判决，属于适用法律错误。三、一审法院违反法定程序。在生效法律文书已经就相应的抵押事实进行了认定，并确认了民生银行苏州分行的抵押权后，如管理人认为该抵押权不成立或因抵押物灭失而丧失，应当通过再审程序来撤销原判决。而本案中，管理人仅依据规划部门作出的处罚，直接否定了生效法律文书确定的内容，在程序上是违法的。综上，一审判决认定事实不清、法律适用错误、违反法定程序，特提起上诉，请求二审法院予以公正审理，依法改判。上汽销售公司辩称：一审法院认定的事实正确，适用法律准确，请求驳回上诉请求。民生银行苏州分行向一审法院提出诉讼请求：1、确认民生银行苏州分行就上汽销售公司所有的位于常熟市房屋享有抵押权。2、上汽销售公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：民生银行苏州分行与上汽销售公司、姚苑、毛千红、毛修竹、常熟市工业机电设备有限责任公司、第三人江苏省常熟市国家税务局（以下简称常熟市国税局）金融借款合同纠纷一案，苏州工业园区人民法院于2015年12月8日受理后，于2016年11月18日作出（2015）园商初字第03929号民事判决，苏州工业园区人民法院经审理查明：2015年3月16日，民生银行苏州分行（乙方/授信人）与上汽销售公司（甲方/受信人）签订编号为2015年苏（常）综字第0637号《综合授信合同》，约定：甲方在2015年3月16日至2020年2月14日期间可向乙方申请使用的最高授信额度为人民币壹亿贰仟伍百万元用于借新还旧；甲方与乙方就每一项具体授信业务所签订的具体业务合同与本合同不一致的，以该具体业务合同为准；为保证合同项下债权清偿，采取抵押人上汽销售公司与乙方签订编号（2015）苏（常）最高抵字第0575、576、584、585号《最高额抵押合同》，保证人姚苑、毛千红与乙方签订编号为（2015）苏（常）最高抵字第0668号《最高额担保合同》，质押人姚苑与乙方签订编号为（2015）苏（常）最高担保字第0669号《最高额担保合同》、质押人常熟市工业机电设备有限责任公司与乙方签订编号为（2015）苏（常）最高质字第0528号《最高额担保合同》。2015年3月20日，民生银行苏州分行（乙方/贷款人）与上汽销售公司（甲方/借款人）签订编号为2015年苏（常）流借字第0822号《流动资金贷款借款合同》，约定：本合同项下借款金额为人民币7500万元，借款用途为借新还旧；借款期限自2015年3月20日至2020年2月14日，以实际提款日为准；贷款利率为年利率6.0375%，利率不调整；乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起（含该日）按合同贷款利率上浮50%（称为“逾期利率”）计收逾期罚息，对甲方不能按时支付的利息和逾期罚息，按逾期利率按月在结息日或结息日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；甲方偿还借款本金的方式为于2016年3月归还900万元、2017年3月归还1200万元、2018年3月归还1500万元、2019年3月归还1800万元、2020年2月归还2100万元；甲方不按本合同约定的还款期限偿还到期应付款项的，乙方有权宣布本合同项下全部或部分贷款立即到期，提前收回已发放的贷款；因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权、担保权利的费用；本合同为编号为2015年苏（常）综字第0637号《综合授信合同》项下的具体业务合同。2015年3月20日，上汽销售公司向民生银行苏州分行出具单位借款凭证1份，载明借款金额7500万元，借款起始日2015年3月20日、到期日2020年2月14日，执行年利率6.0375%，结息方式按季结息，固定利率；逾期利率按执行年利率加收50%；担保方式抵押、质押、保证。2015年4月15日，民生银行苏州分行（乙方/贷款人）与上汽销售公司（甲方/借款人）签订编号为2015年苏（常）流借字第0835号《流动资金贷款借款合同》，约定：本合同项下借款金额为人民币5000万元，借款用途为借新还旧；借款期限自2015年4月15日至2020年2月14日，以实际提款日为准；贷款利率为年利率6.0375%，利率不调整；按日计息、按季结息，结息日为每季末月的第20日，最后一个结息日为贷款到期日；乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起（含该日）按合同贷款利率上浮50%（称为“逾期利率”）计收逾期罚息，对甲方不能按时支付的利息和逾期罚息，按逾期利率按月在结息日或结息日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；甲方偿还借款本金的方式为于本合同到期日一次还本；甲方不按本合同约定的还款期限偿还到期应付款项的，乙方有权宣布本合同项下全部或部分贷款立即到期，提前收回已发放的贷款；因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的诉讼费、律师费、差旅费及其他实现债权、担保权利的费用；本合同为编号为2015年苏（常）综字第0637号《综合授信合同》项下的具体业务合同。2015年4月15日，上汽销售公司向民生银行苏州分行出具单位借款凭证1份，载明借款金额2000万元，借款起始日2015年4月15日、到期日2020年2月14日，执行年利率6.0375%，结息方式按季结息，固定利率；逾期利率按执行年利率加收50%；担保方式抵押、质押、保证。2015年3月16日，民生银行苏州分行（丁方/担保权人）与姚苑、毛千红（甲方/保证人）签订编号为2015年苏（常）最高担保字第0668号《最高额担保合同》，约定：为了确保上汽销售公司（主合同债务人）与丁方主合同的履行，甲方自愿为主合同项下的债务提供最高额连带保证责任；本合同项下的主债权为丁方与主合同债务人从2015年3月16日至2020年2月14日期间（主债权的发生期间）签订的所有合同下的丁方全部债权；担保人所担保的最高债权额为人民币125000000元，该最高债权额为尚未清偿的债权本金余额最高限额，在债权本金余额不超过上述限额的前提下，由此而产生的本合同约定担保范围内所有的应付款项，担保人均同意承担担保责任；任一担保人的担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费等）和所有其他应付合理费用，上述范围中的其他应付款项计入任一担保人承担担保责任的范围，但不计入本合同项下被担保的本金余额最高限额。2015年7月24日，民生银行苏州分行（丁方/担保权人）与毛修竹（甲方/保证人）签订编号为2015年苏（常）最高担保字第0668-1、-2号《最高额担保合同》2份，约定：为了确保上汽销售公司（主合同债务人）与丁方主合同的履行，甲方自愿为主合同项下的债务提供最高额连带保证责任；担保人所担保的最高债权额分别为人民币2000万元【编号为2015年苏（常）最高担保字第0668-1《最高额担保合同》】、3000万元【编号为2015年苏（常）最高担保字第0668-2《最高额担保合同》】，该最高债权额为尚未清偿的债权本金余额最高限额，在债权本金余额不超过上述限额的前提下，由此而产生的本合同约定担保范围内所有的应付款项，担保人均同意承担担保责任，担保范围与编号为2015年苏（常）最高担保字第0668号《最高额担保合同》相同。2015年5月20日，民生银行苏州分行（丁方/担保权人）与姚苑（乙方/质押人）签订编号为2015年苏（常）最高担保字第0669号《最高额担保合同》，约定：为了确保上汽销售公司（主合同债务人）与丁方主合同的履行，乙方自愿为主合同项下的债务提供最高额质押担保；本合同项下的主债权为丁方与主合同债务人从2015年3月16日至2020年2月14日期间（主债权的发生期间）签订的所有合同下的丁方全部债权；担保人所担保的最高债权额为人民币1500万元，该最高债权额为尚未清偿的债权本金余额最高限额，在债权本金余额不超过上述限额的前提下，由此而产生的本合同约定担保范围内所有的应付款项，担保人均同意承担担保责任；姚苑以对上汽销售公司的1500万股股权（质押财产价值1500万元）对主合同项下全部债权向丁方提供最高额质押担保，质押财产的最终价值以质押权实现时实际处理质押财产的价款；股权质押自办理之日起生效，质押期限自2015年3月16日至2020年2月14日。担保范围与编号为2015年苏（常）最高担保字第0668号《最高额担保合同》相同。同日，民生银行苏州分行（乙方/质权人）与常熟市工业机电设备有限责任公司（甲方/出质人）签订编号为2015年苏（常）最高质字第0528号《最高额质押合同》，约定常熟市工业机电设备有限责任公司以对上汽销售公司的500万股股权（质押财产价值500万元）对主合同项下全部债权向乙方提供最高额质押担保，质押期限2015年5月25日至2020年2月14日，担保范围约定与编号为2015年苏（常）最高担保字第0669号《最高额担保合同》相同。2015年5月25日，经常熟市市场监督管理局准予，姚苑就其持有的上汽销售公司1500万元股权、常熟市工业机电设备有限责任公司就其持有上汽销售公司500万元股权办理了质押登记，质权人均为民生银行苏州分行。2015年3月16日，民生银行苏州分行（乙方/抵押权人）分别与上汽销售公司（甲方/抵押人）签订编号为2015年苏（常）最高抵字第0575、0576、0584号《最高额抵押合同》3份，约定：为了确保常熟市工业机电设备有限责任公司（主合同债务人）与乙方签订的主合同的履行，甲方愿意为主合同项下的全部/部分债务提供最高额抵押担保；本合同项下的主合同为乙方与主合同债务人签订的编号为2015年苏（常）综字第0637号的《综合授信合同》，该合同与其项下发生的具体业务合同、用款申请书及借款凭证等债权凭证或电子数据共同构成本合同的主合同；本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额；本合同项下被担保的主债权的发生期间为2015年3月16日至2020年2月14日；抵押担保的范围为主债权本金及其他应付款项[包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用、诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用]，上述范围中的其他应付款项计入甲方承担担保责任的范围，但不计入本合同项下被担保的本金余额最高限额；编号为2015年苏（常）最高抵字第0575号《最高额抵押合同》抵押财产为东风路6号5幢（本次抵押2500万元）、深圳路8号3幢（本次抵押5000万元），甲方所担保的最高债权额为人民币7500万元；2015年苏（常）最高抵字第0576号《最高额抵押合同》抵押财产为东风路6号5幢（本次抵押4696万元）、深圳路8号2幢（本次抵押906.06万元）、深圳路8号3幢商业房产（本次抵押2177.59万元）及常熟市土地（本次抵押2156万元），甲方所担保的最高债权额为人民币99356500元；2015年苏（常）最高抵字第0584号《最高额抵押合同》抵押财产为常熟市海虞北路以西、深圳路以南土地（本次抵押1245.3万元），甲方所担保的最高债权额为人民币12453000元。民生银行苏州分行与上汽销售公司就东风路6号5幢房产分别于2015年3月19日、4月14日办理抵押登记，登记债权数额分别为2500万元（第一顺位）、4696万元（第二顺位）；就深圳路8号3幢房产分别于2013年12月6日、2015年3月19日、4月20日办理抵押登记，登记债权数额分别为4120万元（第一顺位）、5000万元（第二顺位）、2177.59万元（第三顺位）；于2016年4月20日就深圳路8号2幢房产办理抵押登记，登记债权数额为906.06万元；于2015年5月21日，民生银行苏州分行与上汽销售公司就常熟市海虞北路以西、深圳路以南土地办理抵押登记，登记的债权数额为1245.3万元，就深圳路8号土地债权数额为2156万元。民生银行苏州分行陈述，在编号2015年苏（常）综字第0637号综合授信合同项下对上汽销售公司尚有贷款3000万元已到期未起诉，并有上汽销售公司提供深圳路8号3幢房产抵押担保，登记债权数额为4120万元。民生银行苏州分行陈述按约放款后，7500万元借款项下归还情况为：上汽销售公司于2015年3月23日支付利息12578.13元、复利6.33元，2015年10月26日支付利息189978.73元，之后未再还款。2000万元借款项下归还情况为：上汽销售公司于2015年6月30日支付利息14833.33元，之后未再还款。上汽销售公司对上述还款情况予以确认。民生银行苏州分行确认，截止2016年8月25日，上汽销售公司尚欠民生银行苏州分行编号为2015年苏（常）流借字第0822号《流动资金贷款借款合同》项下借款本金7500万元，欠息6746602.56元（含利息、复利），尚欠民生银行苏州分行编号为2015年苏（常）流借字第0835号《流动资金贷款借款合同》借款本金2000万元，欠息1715650.72元（含利息、复利）。民生银行苏州分行与上海市锦天城（苏州）律师事务所签订委托代理协议，由该所指派律师通过诉讼的方式实现债权，合同约定律师费为人民币806057元。苏州工业园区人民法院认为：民生银行苏州分行与上汽销售公司、姚苑、毛千红、毛修竹、常熟市工业机电设备有限责任公司间签订的《综合授信合同》、《流动资金贷款借款合同》、《最高额担保合同》、《最高额质押合同》、《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，依法成立生效，对双方均具有约束力。现民生银行苏州分行已按约向上汽销售公司发放贷款，故上汽销售公司亦应按约还款。上汽销售公司未按约归还到期应付利息及本金，故根据合同约定，民生银行苏州分行有权宣布贷款提前到期，要求上汽销售公司偿还贷款本金9500万元。关于民生银行苏州分行主张的利息、罚息、复利，现民生银行苏州分行自愿在2016年8月25日作为贷款到期日，之前仍按合同约定的贷款利率计算利息，之后按罚息利率计算罚息，系对自身权利处分，并未违反法律规定，该院予以准许。合同执行利率及罚息利率为双方合同约定，且不违反法律法规，该院予以确认。但就《流动资金借款合同》中约定的复利计算，该院认为，《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中明确规定，复利的计算基数仅为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。且逾期产生的“罚息”已带有违约惩罚性质，再以此为基数计收“复利”对借款人明显不公平，故对于民生银行苏州分行关于罚息计收复利的主张该院碍难支持。结合上汽销售公司的还款情况，经该院重新核算，民生银行苏州分行现主张上汽销售公司尚欠编号为2015年苏（常）流借字第0835号《流动资金贷款借款合同》项下本金2000万元及截止2016年8月25日的欠息1715650.72元（含利息、复利）未超出法律规定，该院予以支持，自2016年8月26日起至上汽销售公司实际还款之日止的罚息（以未还本金为基数按年利率9.0563%计算)、复利（以未还利息为基数按年利率9.0563%计算)。但上汽销售公司尚欠民生银行苏州分行编号为2015年苏（常）流借字第0822号《流动资金贷款借款合同》项下的欠款经重新核算，尚欠借款本金7500万元，截止2016年8月25日的欠息6736831.62元（含利息、复利）以及自2016年8月26日起至上汽销售公司实际还款之日止的罚息（以未还本金为基数按年利率9.0563%计算)、复利（以未还利息为基数按年利率9.0563%计算)。……对民生银行苏州分行要求以上汽销售公司名下的位于常熟市东风路6号5幢、深圳路8号2幢、深圳路8号3幢、常熟市土地使用权以及常熟市海虞北路以西、深圳路以南的土地使用权实现抵押权的主张，因符合合同约定，该院予以准予，民生银行苏州分行有权以上述抵押物进行拍卖、变卖，并以所得价款在登记债权数额内优先受偿……综上，判决如下：一、上汽销售公司应于判决生效之日起十日内归还民生银行苏州分行编号为2015年苏（常）流借字第0822号《流动资金贷款借款合同》借款本金人民币7500万元，并赔付截至2016年8月25日的利息6388380.66元、复利348450.96元，以及自2016年8月26日起至实际给付之日止以及以本金7500万元未还部分为基数按年利率9.0563%计算罚息以利息6388380.66元未还部分为基数按年利率9.0563%计算的复利；二、上汽销售公司应于判决生效之日起十日内归还民生银行苏州分行编号为2015年苏（常）流借字第0835号《流动资金贷款借款合同》借款本金人民币2000万元，并赔付截至2016年8月25日的利息1655541.67元、复利60109.05元，以及自2016年8月26日起至上汽销售公司实际给付之日止以及以本金2000万元未还部分为基数按年利率9.0563%计算罚息以利息1655541.67元未还部分为基数按年利率9.0563%计算的复利；三、上汽销售公司应于判决生效之日起十日内赔付民生银行苏州分行律师费人民币806057元。四、姚苑、毛千红对上汽销售公司的上述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任。姚苑、毛千红、毛修竹在承担保证责任后有权向债务人上汽销售公司追偿。五、毛修竹对上汽销售公司的上述第一、二、三项付款义务在本金5000万元及相应的欠息、律师费范围内承担连带清偿责任。毛修竹在承担保证责任后有权向债务人上汽销售公司追偿。六、如上汽销售公司未按上述期限付款，则民生银行苏州分行有权以姚苑、常熟市工业机电设备有限责任公司质押的上汽销售公司1500万、500万股权折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿。七、如上汽销售公司未按上述期限付款，则民生银行苏州分行有权以上汽销售公司名下的位于深圳路8号2幢（权利价值906.06万元）、常熟市土地使用权（权利价值2156万元）、常熟市海虞北路以西、深圳路以南的土地使用权（权利价值1245.3万元）折价，或者以拍卖、变卖上述抵押物所得价款在权利价值范围内优先受偿。八、如上汽销售公司未按上述期限付款，则民生银行苏州分行有权以上汽销售公司名下的位于东风路6号5幢在扣减第一顺位抵押权人抵押权利2500万元范围后在4696万元范围内优先受偿。九、如上汽销售公司未按上述期限付款，则民生银行苏州分行有权以上汽销售公司名下的位于深圳路8号3幢在扣减第一顺位抵押权人抵押权利4120万元、第二顺位抵押权人抵押权利5000万元范围后在2177.59万元范围内优先受偿。十、驳回第三人常熟市国税局的诉讼请求。案件受理费539014元，保全费5000元，合计544014元，由上汽销售公司、姚苑、毛千红、毛修竹、常熟市工业机电设备有限责任公司负担，在履行判决时一并支付民生银行苏州分行。案件受理费减半收取为40元，由第三人常熟市国税局负担。另查明：2014年3月6日，常熟市规划局监察大队向上汽销售公司服务总监黄旭初调查时，黄旭初陈述：位于常熟市已翻建的房屋是上汽销售公司投资实施的，在2012年9月初开始建设，作为综合房，是由华峰建筑有限公司建造。现已翻建的房屋就一幢（4层，局部5层），建筑面积为1666.7平方米，建筑结构为砖混，工程造价为200万元左右，已完工并投入使用。实施的这项建设有土地证，土地权属是上汽销售公司，是建设用地，取得了建设用地规划许可证，未取得建设工程规划许可证。常熟市规划局于2014年6月25日作出常规罚字（2014）第0062号行政处罚决定书，该决定书载明：你单位于2012年9月至今，在常熟市，未取得《建设工程规划许可证》擅自建造房屋。我局认定违法建筑面积1666.7平方米，工程总造价136.28万元。我局认为：当事人在常熟市，未取得《建设工程规划许可证》的建设行为，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。现依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。综合本案具体情况，决定对你单位作出如下行政处罚：处违法建设工程总造价7%的罚款，计人民币95396.70元。之后，上汽销售公司按照行政处罚决定书，缴纳了罚款。2018年11月13日，常熟市人民法院作出（2018）苏0581破33号之一民事裁定书，宣告上汽销售公司破产。同日，常熟市人民法院指定江苏简文律师事务所担任上汽销售公司管理人。民生银行苏州分行向上汽销售公司管理人申报债权，上汽销售公司管理人于2018年10月23日出具通知书，载明：贵行与上汽销售公司金融借款合同纠纷一案中，贵行同上汽销售公司签订了《最高额抵押合同》，就位于常熟市房屋，办理了编号为虞山15003432号的他项权证，载明债权数额为9060600元，债权履行期限为2015年3月16日至2020年2月14日。管理人得知：在苏州市中安房地产评估有限公司出具的编号为苏中安评字第（2017）08006号《房地产司法拍卖估价报告》中描述：“认定2幢房屋与房产平面图有一定差异，同时现勘当场有自称了解内情的人士讲，2幢有拆建过”。据管理人查明：根据2014年6月25日，常熟市规划局出具的常规罚字（2014）第0062号《行政处罚决定书》及询问笔录、现场勘察图以及现场拍摄照片等材料，规划局认定在位于深圳路8号，未取得《建设工程规划许可证》而擅自建造房屋，认定违法建筑面积1666.7平方米，工程总造价136.28万元。经管理人比对现场勘察图，所涉及违法建筑即为位于深圳路8号2幢的房屋。规划局的认定结论表明，原位于深圳路8号2幢的房屋，因拆建行为而灭失，重新建造的过程中，未取得建设工程规划许可证，建造完成后，未重新办理房产证，因此认定为违法建筑。综上，管理人认为：贵行的抵押物（位于常熟市的房屋），因上汽销售公司的擅自拆建行为而灭失，事后，上汽销售公司未取得《建设工程规划许可证》，擅自建造的房屋，被认定为违法建筑。因此，常熟市规划局认定的违法建筑，并非贵行的抵押物。根据《中华人民共和国担保法》第58条规定：抵押物因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。贵行拥有的对深圳路8号2幢房屋的抵押权，因抵押物灭失而消灭。综上，管理人正式通知贵行：1、在原常熟市房屋的土地上翻建的房屋系违法建筑，违法建筑面积1666.7平方米。2、贵行与上汽销售公司关于常熟市房屋上设定的抵押权，因抵押物灭失而消失。……民生银行苏州分行不服管理人对债权的认定，向该院提起诉讼。再查明：在上汽销售公司与民生银行苏州分行于2015年3月16日签订的《最高额抵押合同》后所附的抵押财产清单反映：常熟市建筑面积为1480.55平方米。常熟市房屋不动产登记薄查询记录是：登记时间2011年9月13日，建筑面积1480.55平方米；钢混4层。常熟市规划局认定的违章建筑面积是1666.7平方米，四层部分五层。在审理过程中，该院要求民生银行苏州分行明确，到底要确认不动产登记簿上记载的2幢房屋还是现位于深圳路8号2幢房屋有抵押权，民生银行苏州分行明确表示，现要求确认民生银行苏州分行对位于深圳路8号的房屋有抵押权，并且要求法院核实现有房屋与权证上的房屋是否是同一幢房屋。一审法院认为，上汽销售公司就其所有的位于常熟市年未取得建设工程规划许可证，擅自将房屋拆除重建，上述行为被常熟市规划局进行了行政处罚。在行政处罚后，上汽销售公司缴纳了罚款。但上汽销售公司并未就位于常熟市重新翻建的房屋补办相应的手续，也没有重新领取产权证。在2015年3月16日民生银行苏州分行与上汽销售公司签订了最高额抵押合同，上汽销售公司将已拆除的位于常熟市的房屋产权证办理了抵押登记，民生银行苏州分行取得的抵押权所涉及的房屋实际已经拆除，也就是已经灭失。苏州工业园区人民法院在（2015）园商初字第03929号民事判决书中认定民生银行苏州分行对位于常熟市房屋（原产权证）享有优先受偿权。在上汽销售公司破产清算中，管理人认定民生银行苏州分行对常熟市房屋没有抵押优先权。根据现有证据位于常熟市房屋（原产权登记）已拆除重建，民生银行苏州分行现要求法院对位于常熟市现有房屋确认享有抵押优先受偿权，因现有房屋属于违章建筑，没有办理产权登记，也没有办理抵押登记，故民生银行苏州分行的诉讼请求，该院难于支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回民生银行苏州分行的诉讼请求。案件受理费75224元，由民生银行苏州分行负担。二审经审理查明，苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第03929号民事判决作出后，上汽销售公司不服该判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院于2017年6月9日作出（2017）苏05民终2719号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第03929号民事判决已发生法律效力。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释（三）》）第七条规定：“已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。”上述条文规定了生效法律文书对管理人债权审查行为的拘束力。根据《破产法解释（三）》第六条第二款“管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查”的规定，管理人对债权的审查范围包括债权的性质和担保财产等情况。因此，《破产法解释（三）》第七条中对管理人债权审查行为具有拘束力的生效法律文书所确定的“债权”，亦应当包括债权的性质和担保财产情况。据此，管理人对生效法律文书确定的债权的性质和担保财产情况，应当予以确认，管理人如认为生效法律文书确定的债权的性质和担保财产情况错误，应当依法通过审判监督程序申请撤销。本案中，民生银行苏州分行对上汽销售公司的9500万元本金及相应利息、损失等债权就抵押物常熟市深圳路8号2幢房屋享有优先受偿权已经由苏州工业园区人民法院（2015）园商初字第03929号民事判决书确定，管理人认为在上述法律文书生效前抵押权已因抵押物灭失而消灭、生效法律文书确定的债权的性质和担保财产情况错误的，应当依法通过审判监督程序申请撤销。在管理人未申请撤销的情况下，就上述生效法律文书已经确定的案涉争议债权的相关情况，民生银行苏州分行提起本案诉讼要求法院进行确认，违反了一事不再理的原则。民生银行苏州分行的起诉不符合条件，应当予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销常熟市人民法院（2018）苏0581民初15176号民事判决。二、驳回中国民生银行股份有限公司苏州分行的起诉。一审案件受理费75224元，退还中国民生银行股份有限公司苏州分行；上诉人中国民生银行股份有限公司苏州分行预交的二审案件受理费75224元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴 岚审 判 员  柏宏忠审 判 员  丁 兵二〇一九年十一月二十六日法官助理  马歆悫书 记 员  沈可尧附录法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第六条管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对所申报的债权进行登记造册，详尽记载申报人的姓名、单位、代理人、申报债权额、担保情况、证据、联系方式等事项，形成债权申报登记册。管理人应当依照企业破产法第五十七条的规定对债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况进行审查、编制债权表并提交债权人会议核查。债权表、债权申报登记册及债权申报材料在破产期间由管理人保管，债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅。第七条已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。