山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2296号 上诉人（原审被告）：张吕香，男，1970年9月25日出生，汉族，居民，住湖南省攸县。 委托诉讼代理人：田伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓敏，山东辰静（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐学飞，男，1972年12月14日出生，汉族，居民，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。 原审被告：扬州市双龙工业设备安装有限公司，住所地江苏省扬州市江都区樊川镇工业园区，统一社会信用代码913210126720113510。 法定代表人：李国富，总经理。 原审被告：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码91340500150501353B（3-12）。 法定代表人：喻世功，董事长。 上诉人张吕香因与被上诉人徐学飞、原审被告扬州市双龙工业设备安装有限公司（以下简称双龙工业设备安装公司）、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张吕香上诉请求：撤销原判并依法改判；本案诉讼费由徐学飞承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.委托付款是徐学飞与相关债权人协商后确定的，徐学飞向张吕香出具了付款委托，债权人同意且在一审中为徐学飞出具了相应证明，张吕香已向债权人出具了欠条，债务已发生转移，张吕香是否已经履行完毕与本案无关，故由张吕香向徐西强、王雷、日照市岚山区天铭五交化销售中心（以下简称天铭五金）支付防腐款、运输费及货款40000元、35000元、30769元应在应付工程款中扣除，徐学飞无权再向张吕香主张。2.一审法院依常理理解双方结算时已经扣除了代付款是错误的，代付款是发生在双方结算之后的行为，一审法院未将上述款项扣除属适用法律错误。张吕香仅欠付徐学飞118856元。 徐学飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。2019年1月26日徐学飞委托张吕香代付75000元款项，随后在2019年1月27日双方进行结算，将该代付费用在结算中已扣除，经结算张吕香尚欠徐学飞284625元。截止一审结束之前，张吕香没有将代付款项支付完毕，所以，徐学飞要求该部分费用直接支付给徐学飞完全符合常理，张吕香陈述的该部分委托付款系债权转让不符合法律规定，因该委托付款债权人没有同意及参与该转让行为。 双龙工业设备安装公司未陈述意见。 十七冶集团公司未陈述意见。 徐学飞向一审法院起诉请求：张吕香、双龙工业设备安装公司、十七冶集团公司支付徐学飞工程款350000元，并以该工程款为基数，自2019年1月27日至款项付清日止，按年利率6%计算，支付相应的逾期利息。 一审中，当事人围绕诉讼请求提交如下证据，一审法院经组织当事人进行庭审质证，对证据及事实认定如下： 1.徐学飞提交的《钢结构承包协议》原件，该协议系由徐学飞与张吕香的弟弟张璜湘签订。张吕香对该协议无异议，并主张涉案工程系张璜湘具体谈成，后期张吕香接手涉案工程。兄弟俩均非双龙工业设备安装公司职工，系挂靠于该公司承包涉案工程。十七冶集团公司认为无法确认该协议的真实性，且即便真实，因徐学飞与张吕香均无相应施工资质，协议依法应属无效。 2.徐学飞提交的工程量结算单原件及复印件，用以证实张吕香未付款金额。徐学飞主张，经结算涉案工程款共计948750元，张吕香已付款664125元，在该付款金额中，还包括张吕香承诺代徐学飞支付案外人徐西强的40000元、案外人王磊的运输费35000元，但张吕香至今未实际代付。张吕香对该结算单无异议，认为根据结算单，徐学飞主张的欠付款项数额与实际欠付金额不一致。十七冶集团公司认为该结算系徐学飞与张吕香等进行，该公司无法确认其真实性，且与该公司无关。 3.徐学飞提交的2018年8月工程施工进度款审批及支付表复印件，用以证实徐学飞在涉案工程施工过程中，对于工程相关报表，均需送给张璜湘及张吕香审批。张吕香对该表的真实性不予认可，并认为该表上并无张吕香的签名，且加盖有双龙工业设备安装公司的印章。十七冶集团公司对该表的真实性及与徐学飞主张事实的关联性均持有异议。 4.徐学飞提交的天铭五金出具的证明一份，用以证实张吕香尚未代徐学飞支付货款30769元。张吕香对该证明的真实性有异议，且认为张吕香已向天铭五金出具了欠条，应由天铭五金向张吕香主张，该金额应在涉案尚欠款中扣除。十七冶集团公司表示对此不知情，无法确认。 5.徐学飞提交的其子徐江在江苏泗阳农村商业银行魏圩支行账户的交易明细，用以证实张吕香共支付的工程款。张吕香对该交易明细无异议，但认为其与徐学飞之间还存在现金等其他支付方式。十七冶集团公司表示双方付款情况不知情，无法确认。 6.徐学飞提交的2018年8、9、11、12月份结算单打印件，用以证明其与张吕香在12月的结算单中，已将欠付天铭五金、徐西强、王雷的货款作为已付款扣除，在结算单出具之后张吕香支付的60000元，亦包含在结算单的已付款金额中。张吕香对该结算单的真实性有异议，认为应以总结算单确认双方欠款金额。十七冶集团公司表示对双方款项支付不知情，无法确认。 7.张吕香提交的付款委托原件及复印件两份，用以证实徐学飞委托张吕香代为向徐西强、王雷支付款项共计75000元。该代付款张吕香尚未实际支付，但该委托属于徐学飞将对张吕香的债权进行了转让，不能再向张吕香主张。徐学飞对该付款委托无异议，但表示张吕香未实际代付，徐学飞有权索要。十七冶集团公司认为该付款委托系徐学飞与张吕香之间进行的，该公司不知情，且代付涉及其他法律关系，不宜在要案中处理。 8.张吕香提交的手机银行截屏打印件一份，用以证实在结算之后又向徐学飞支付款项60000元。徐学飞对该付款无异议，但主张该款项包括在结算单中的已付款金额中，双方之间付款均系都通过银行转账，张吕香总计付款为526607元。 9.十七冶集团公司提交的《建设工程施工分包合同》，用以证实该公司将工程合法分包给了双龙工业设备安装公司，张吕香作为该项目的负责人，并经公司授权签订了分包合同，对其中的挂靠关系并不知情。徐学飞及张吕香对该合同均无异议，徐学飞认为该合同可以证实涉案徐学飞施工的工程在该合同分包工程范围内。张吕香认为，其系挂靠双龙工业设备安装公司名下实际承包了分包合同所涉工程。 10.十七冶集团公司提交的结算汇总表，用以证实该公司已按约定超额支付双龙工业设备安装公司相应工程款。徐学飞及张吕香均认为该表格系十七冶集团公司单方制作，不予认可。 一审法院经审查认为，对徐学飞提交的承包协议、结算单原件及复印件，因其共同制作的相对方无异议，且与本案具有关联性，予以采信。对徐学飞提交的银行交易明细原件，付款的相对方张吕香无异议，予以采信。对徐学飞提交的2018年8月工程施工进度款审批及支付表复印件及2018年8、9、11、12月份结算单打印件，因未能提供原件予以核对，不予采纳。徐学飞提交的证明，因该证明人未依法出庭作证，无法核实证明的真伪，不予采信。对张吕香提交的付款委托及手机银行截屏打印件，委托付款及接收款项的证据徐学飞无异议，予以采信。对十七冶集团公司提交的分包合同，徐学飞及张吕香均无异议，予以采信。对十七冶集团公司提交的结算汇总表，因系其单方制作，且无相关证据佐证，无法确认其真伪，不予采纳。 根据徐学飞的陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 十七冶集团公司作为总承包人自山东钢铁集团日照有限公司承包了位于日照市岚山区步炼钢工程。2018年5月31日，十七冶集团公司冶金工程技术分公司、十七冶集团公司日照钢铁精品基地炼钢主车间工程项目部与双龙工业设备安装公司签订《建设工程施工分包合同》，约定十七冶集团公司将上述工程的钢结构制作工程分包给双龙工业设备安装公司，张吕香作为双龙工业设备安装公司的代理人签订了该分包合同。2018年8月10日，徐学飞与张吕香弟弟张璜湘签订《钢结构承包协议》，约定张璜湘将部分钢结构制作工程分包给徐学飞，合同采用固定综合单价1150元/吨（含税），包括材料卸车、成品运输费、机械设备、人工劳务工资、承兑贴息等。2019年1月26日，徐学飞委托张吕香代为向案外人徐西强、王雷分别支付防腐款、运输费40000元、35000元，该款项从张吕香欠付徐学飞的涉案工程款中扣除。次日，徐学飞与张吕香、张璜湘进行结算，并签署了结算单，其中记载“总量：825t×1150元/t＝948750元已付948750元×70%＝664125元结算完应付徐学飞工程款：948750元-664125元＝284625元尾款承兑贴息随行情扣除”。 另查明，张吕香、张璜湘均非双龙工业设备安装公司职工，张璜湘系张吕香之弟，协助张吕香进行涉案工程的管理。张吕香在庭审中认可系以双龙工业设备安装公司名义自十七冶集团公司承包涉案工程，由该公司提供授权委托书、印章等方式进行合同签订及施工事宜。 还查明，关于张吕香的已支付款项，徐学飞与张吕香存在争议。徐学飞主张结算单中记载的已付款，包括其委托张吕香分别代为向徐西强、王雷、天铭五金支付的防腐款、运输费及货款40000元、35000元、30769元，以及张吕香于2019年2月1日支付的60000元。张吕香主张，已付款中尚未扣除徐学飞委托其代付的款项，上述60000元的支付时间在双方总结算之后，因此，张吕香欠付徐学飞的款项，应为结算单载明的欠付金额，再扣除上述代付金额及付款金额。庭审中，张吕香未提供证据证明其实际付款情况。 一审法院认为，张吕香并非双龙工业设备安装公司的职工，其通过该公司的授权，并以该公司名义自十七冶集团公司承包涉案工程，其后又将该工程通过张璜湘等分包给徐学飞等人施工，实际系没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义承包建筑工程，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的无效情形，其与十七冶集团公司所签订的施工合同应属无效。张吕香通过张璜湘将部分钢结构工程分包给徐学飞，因徐学飞亦无相应施工资质，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项所规定的无效情形，其与徐学飞所签订的承包合同亦属无效。因徐学飞已将分包工程施工完毕，并经张吕香验收结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，徐学飞现请求张吕香支付工程欠款，应予以支持。 关于应付工程款数额。根据双方签订的结算单，截至双方结算日即2019年1月27日，张吕香尚欠徐学飞工程款284625元。因徐学飞出具给张吕香的付款委托在该结算之前，在付款委托中徐学飞明确表示代为支付的款项从张吕香欠付的工程款中扣除，且张吕香未能提供证据证实实际已付款情况，依常理应理解为双方在结算时已扣除了该代付款75000元。但因该代付款张吕香现仍未实际代付，且因并无相应的债权人参与并同意，该委托付款并非债务或债权转让，现徐学飞要求张吕香直接向其支付，符合法律规定，予以确认。张吕香在结算日之后支付徐学飞的 60000元，因徐学飞未能提供证据反驳该次付款包含在结算时的已付款中，应在欠付款中抵扣。因此，张吕香尚欠徐学飞工程款299625元（284625元+75000元-60000元）。 关于工程欠款的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项之规定，因双方于2019年1月27日结算，徐学飞主张的工程欠款逾期利息起算期间，符合法律规定，予以确认。对于逾期利息支付标准，根据该解释第十七条规定，因双方未约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 双龙工业设备安装公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，应视为其对相关诉讼权利的自愿放弃，依法应承担相应的不利后果。该公司违法向张吕香出借资质，具有过错，应与张吕香对上述欠付工程款及逾期利息承担连带责任。十七冶集团公司系涉案工程的总承包人，并非发包人，且与徐学飞并无合同关系，根据合同相对性原理，对徐学飞对该公司的诉讼请求，不予支持。 综上所述，对徐学飞对张吕香及双龙工业设备安装公司的诉讼请求，依法予以支持，但应以一审法院确认的款项数额及利率标准为准。对徐学飞对十七冶集团公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张吕香于判决生效之日起十日内一次性支付徐学飞欠付工程款299625元及逾期利息（以299625元为基数，自2019年1月27日至实际付款日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、双龙工业设备安装公司对上述欠付工程款及逾期利息承担连带责任；三、驳回徐学飞的其他诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取3275元，由徐学飞负担575元，张吕香、双龙工业设备安装公司负担2700元。 二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于徐学飞委托张吕香代为向案外人徐西强、王雷、天铭五金支付的防腐款、运输费及货款40000元、35000元、30769元是否应在工程结算单的应付工程款中扣除。徐学飞主张2019年1月27日工程结算单中记载的已付款中包括上述三笔款项，而张吕香意见相反。首先，徐学飞出具40000元及35000元的付款委托的时间为2019年1月26日，早于双方形成工程结算单的时间，张吕香作为完全民事行为能力人，应当知晓在结算单中签字确认的法律后果，在其同意代徐学飞向案外人付款的情况下，双方在此后结算时却不将其同意代付的相应款项扣除，或在结算单中注明上述三笔款项均未在双方确认的已付款项中扣除，在张吕香未提交其他有效证据佐证的情况下，一审认定其主张与常理不符并无不当。张吕香主张代付款实际发生于双方结算之后，但其未提供有效证据证明，其关于上述款项未在已付款项中扣除的上诉理由不能成立。其次，徐学飞一审提交天铭五金出具的证明一份，证明其所欠天铭五金的货款30769元尚未支付，从证明记载的内容来看，并不能体现天铭五金认可该30769元由张吕香支付的事实，且张吕香未提供证据证明上述三笔债务的债权人认可并同意徐学飞将债务转移给张吕香，张吕香至今亦未提交证据证明其已就上述防腐款、运输费及货款向债权人支付任何款项，徐学飞要求张吕香直接向其支付上述款项，应予支持。张吕香关于上述款项应从应付工程款中扣除的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人张吕香负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十一月二十七日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文