湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终8762号上诉人（原审被告）:武汉市余家湖集团有限公司，住所地武汉市中北路余家湖村。法定代表人：高国敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪婷，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何攀，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:万航，男，1985年3月4日出生，汉族,居民身份证住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：张露，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡胜泉，湖北今天律师事务所律师。上诉人武汉市余家湖集团有限公司（以下简称余家湖集团）为与被上诉人万航确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。余家湖集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回万航的全部诉讼请求；一、二审案件受理费均由万航承担。事实和理由：一审法院认定事实存在明显的错误。1.一审法院认定“自2011年8月起余家湖集团每月为万航发放工资”属于认定事实错误。万航的银行流水显示余家湖集团从2011年2月开始向其转账800元，从2011年8月开始备注为工资；且余家湖集团至今仍每月为其发放800元。每月800元实质是万航作为股民，以户为单位享有的股民收益。2.万航向一审法院提交的《在职证明》存在明显错误，其真实性及合法性存疑，不能作为认定案件事实的根据。首先，《在职证明》载明的“我单位员工万航出生于1985年3月，身份证号码为，于2003年9月在我单位参加工作至今”与事实不符。根据余家湖集团提交的证据材料，万航于2003年12月应征入伍，2005年12月退伍。2009年12月2日，余家湖集体经济组织改制后，原村全资控股下属的企业一并进行改制，成立武汉市鑫湖集团有限公司。万航在服役期间及余家湖集团设立前，不具备与万航成立劳动关系的基础。因此，在职证明的内容存在明显错误。其次，《在职证明》未载明出具时间，且万航并未向一审法院说明《在职证明》的来源及余家湖集团出具《在职证明》的原因。因此，在职证明的真实性及合法性存疑，不能作为认定案件事实的根据。3.万航提交的节假日值班安排，系余家湖集团承接了余家湖委会的部分公共管理职能，只是对作为党员及股东的万航例行通知，余家湖集团值班系履行居民自治管理的义务，不能证明其与余家湖集团之间存在劳动关系。4.在万航对余家湖集团证据材料的真实性、合法性、关某均无异议的情况下，一审法院对余家湖集团的证据材料不予采信，一审法院对当事人双方提交的证据进行选择性采信，有失公正。余家湖集团向一审法院提交的万航《社会保险缴费明细查询单》载明：从2015年4月至2015年6月，大连万象美物业管理有限公司武汉分公司为万航缴纳了社会保险。在此期间，万航不可能与余家湖集团存在劳动关系。一审法院认定余家湖集团自2011年8月至2018年5月18日期间与万航存在劳动关系，属于认定事实错误。万航答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万航一审起诉请求判令：1.确认2003年9月至提交诉状时止万航与余家湖集团存在事实劳动关系；2.余家湖集团向万航补发最低工资差额合计46,650元；3.案件的全部诉讼费由余家湖集团承担。一审庭审中万航变更诉讼请求为：1.确认2009年12月起至提交诉状时止万航与余家湖集团存在事实劳动关系；2.余家湖集团向万航补发最低工资差额合计44,450元；3.案件全部诉讼费由余家湖集团承担。一审法院认定事实：1985年3月4日，万航出生于余家湖。2009年12月2日，武汉市武昌区水果湖街余家湖集体经济组织改制及集体资产处置实施方案载明“余家湖集体经济组织改制后，原村全资控股下属的企业一并进行改制，成立武汉市鑫湖集团有限公司。该公司依照《中华人民共和国公司法》的规定，成为自主经营、自负盈亏、自我约束的独立法人实体。新公司的劳动用工实行招聘上岗的全员劳动合同制，人员双向选择，具体操作办法由新成立的公司根据《中华人民共和国劳动法》的相关条款制定”。2010年1月26日，余家湖集团发放给万航股权证，载明万航持股294,000股，自2010年至2018年每年均领取股东分红。根据万航提供的银行流水显示，自2011年8月起余家湖集团（武汉市鑫湖集团有限公司）每月为万航发放工资。2015年8月31日，武汉市鑫湖集团有限公司经工商登记变更为武汉市余家湖集团有限公司。2015年9月23日、2016年1月28日、2016年9月26日、2017年1月20日、2017年3月24日、2017年9月20日、2018年2月5日，余家湖集团在春节、国庆节、清明节等法定节假日安排万航值班并将值班安排予以公示。2018年1月25日，余家湖集团人事安排通知载明安排万航至重点项目指挥部办公室工作；2018年3月6日、3月7日，余家湖集团重点项目指挥部办公室通知安排万航参加工作协调会及项目考察。2016年8月1日，余家湖集团武余发【2016】06号文《关于成立余家湖集团有限公司第二届董事会、监事会的通知》显示万航任监事。余家湖集团出具了一份《在职证明》，载明“我单位员工万航出生于1985年3月，身份证号码为，于2003年9月在我单位参加工作至今，现就职于重点项目指挥部办公室。月薪800元/月”。万航在余家湖集团工作期间，余家湖集团未为万航缴纳社会保险费，万航接受余家湖集团的劳动管理，余家湖集团按月支付万航的工资报酬。在职期间，双方未签订书面劳动合同。万航所在地各年度月最低工资标准如下：2010年4月25日至2011年11月30日为900元；2011年12月1日至2013年8月31日为1,100元；2013年9月1日至2015年8月31日为1,300元；2015年9月1日至2017年10月31日为1,550元；2017年11月1日至2018年5月18日为1,750元。2018年3月12日，万航向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令：1.余家湖集团向万航补发2009年2月至2018年3月期间最低工资差额44,450元；2.确认万航与余家湖集团2003年9月至2018年4月18日期间存在劳动关系。该委作出昌劳人仲裁字[2018]第181号仲裁裁决书，裁决驳回万航全部仲裁请求事项。万航对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于万航与余家湖集团是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，首先余家湖集团符合用人单位的主体资格，万航符合劳动者的主体资格；其次在万航提供的余家湖集团出具的在职证明、《武汉市余家湖集团关于成立余家湖集团有限公司第二届董事会、监事会的通知》、法定节假日值班通知等证据均系余家湖集团对万航职工身份的自认；且余家湖集团按月向万航支付劳动报酬，并对万航的工作内容做出了安排，万航的工作时间、工作内容等具有规律性、稳定性，应当认为余家湖集团与万航存在管理与被管理的隶属关系；再者万航提供的劳动属于余家湖集团业务的组成部分。2009年12月2日，武汉市鑫湖集团有限公司成立，该公司依照《中华人民共和国公司法》的规定，成为自主经营、自负盈亏、自我约束的独立法人实体，2015年8月31日，武汉市鑫湖集团有限公司经工商登记变更为武汉市余家湖集团有限公司，故万航与武汉市鑫湖集团有限公司的劳动关系应由余家湖集团承继。综上，万航与余家湖集团在2011年8月至2018年5月18日期间存在劳动关系，应予确认。关于最低工资差额的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据《最低工资规定》第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。余家湖集团未向本院提交向万航发放工资的证据，结合万航提交的银行流水，2016年12月21日前，余家湖集团支付给万航的工资均未低于相应年度的月最低工资标准，故对于万航主张余家湖集团支付该期间最低工资差额的诉请，本院不予支持。2017年1月至2018年4月20日，余家湖集团支付给万航的工资均低于相应年度月最低工资标准，经核算，差额为11,200元。故余家湖集团应支付万航最低工资差额11,200元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最低工资规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条的规定，一审判决：一、万航与余家湖集团在2011年8月至2018年5月18日期间存在劳动关系；二、余家湖集团于判决生效之日起十日内向万航支付自2017年1月至2018年4月20日止最低工资差额11,200元；三、驳回万航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。二审期间，余家湖集团向本院提交如下证据：1.义务兵退出现役登记表，万航于2003年12月1日入伍，2005年12月1日退伍。2.会议纪要，万航、周雪两人分别于2018年3月5日、2018年3月12日以购房贷款需求为由要求开具《在职证明》，印章保管人张某未经集团审批，在内容不真实的《在职证明》上加盖公章。该行为系员工的个人行为，余家湖集团并不知情，不代表公司的真实意愿，对张某进行通报批评。证据1.2拟证明《在职证明》与事实不符，不应作为认定事实的依据；3.农商行对公存款账户明细对账单、农商行对私账户活期交易明细。内容为2019年6-9月，余家湖集团每月向万航发放800元，拟证明余家湖集团至今每月仍向万航发放800元，其性质是股民权益，而非工资；4.单位社会保险参保缴费情况查询单，内容为证明余家湖集团开户日期和首次参保时间均为2019年4月，现参保人员为2，没有历史欠费。余家湖集团分别为周苗、李心怡缴纳了2019年4月至8月、2019年3月至8月的社保。拟证明余家湖集团从未为万航等股民缴纳社保。仅为2名非股民员工缴纳社保。以上证据均证明双方之间不存在劳动关系。万航质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，关某和证明目的有异议，二审属于限定审查，不属于二审审理范围；对证据2真实性、合法性、关某以及证明目的均有异议，加盖公章为职务行为，余家湖集团开具的《在职证明》的真实性应当得到确认，而会议纪要属于单位内部行为，同时是在诉争事项出现后由内部领导开会审议通过；对证据3真实性、合法性无异议，证明目的及关某有异议，银行交易明细中明确备注为工资，余家湖集团也无法说明股民收益的支付标准；对证据4真实性、合法性、关某和证明目的均有异议，只能说明余家湖集团未为万航开设社保账户且未依法缴纳社保，不能否认双方的劳动关系。余家湖集团申请证人张某出庭，经本院准许，张某证言如下：张某属于余家湖集团员工，公章由其保管。2018年3月5日，万航到张某办公室说由于购房需要证明其有偿还能力，要盖印章，万航自己拟定了《在职证明》，张某没有多想就加盖公司公章，加盖公章不需要向领导汇报和审批，事后也未汇报。类似的《在职证明》目前已开具10份左右。不管是否在余家湖集团做事都是每月800元。800元的性质为劳务费性质，800元是没到退休年龄的股民都有，一家一户只有一个名额。在余家湖集团工作的人除800元外没有另行发放工资，可能天热了发点降温费。张某应该与余家湖集团成立劳动关系，每月除800元没有其他收入，年底分红股权收益，管理人员分的基数高一些。关于800元的发放标准，2015年有过临时办法，把每月600元变成800元。余家湖集团设立有重点工程部。万航好像改制前在余家湖联防，改制后都到重点工程部（之前叫产业发展），万航有时到项目上跑手续，做些小事情，2018年3月后一直没去了，但还是每月拿800元。万航一直是余家湖集团的股民。余家湖集团针对证人证言质证认为：申请张某出庭证明余家湖集团给万航发放的每月800元是基于村民，然后升级为股民收益的基本保障，且一年之中没有其他所谓的工资发放或报酬发放，年底的发放也是股权收益，对于张某本人向法庭出庭包括法庭质问的内容基本上符合客观事实，但张某不是法律专业人员，表述的法言法语是不准确和有错误的，800元的发放是从2009年8月起至今，且以户为单位派一个代表进行发放，据初步统计有四百多户左右，因此不认可与股民之间存在劳动关系，且作为张某本人是个人的失职，《在职证明》是基于向案外第三人提供并非是双方劳动关系的确认，万航作为党员身份，余家湖集团系承接了原村委会改制后的包括公共管理的几乎全部职能，属于村民自治范围内管理类，一审认定劳动关系属于干预村民自治。万航对证人证言真实性、合法性、关某及证明目的均有异议，证人为余家湖集团的工作人员，同时在另案中证人作为余家湖集团代理人出庭，证人与余家湖集团之间存在利害关系，不排除其因与公司的隶属关系而做出否认事实的陈述，请求法院依法审查；据向当事人了解，仅在公司任职工作的人才享受800元每月工资，同时万航2009年至今根据调度就职过联防办、余家湖派出所、产业发展办公室、重点项目指挥部办公室。证人证言不能否认双方存在事实上的劳动关系。本院经审核，对上述书证的真实性予以确认，证据1可证实万航入、退伍时间，虽与《在职证明》中载明的劳动关系存续时间有出入，但不能直接达到否认《在职证明》对外效力和否定双方劳动关系的证明目的，具体存续时间由法院综合评定。证据2系余家湖集团单方提交，系内部惩处，不能直接否定《在职证明》对外效力。证据3、4只能客观反映打款以及社保缴纳情况，不能直接推定款项性质和作为否认劳动关系的评判标准。故本院对上述证据不予采信。张某与余家湖集团具有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。万航二审未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：本院（2018）鄂01民终8480号民事判决已查明事实为“2000年4月13日，武汉市余家湖村民委员会（以下简称余家湖委会）、武汉市洪荣物业发展有限公司（以下简称洪荣公司）共同出资设立武汉市鑫湖商贸有限公司，其中余家湖委会持股98%，洪荣公司持股2%。2000年4月18日，武汉市鑫湖商贸有限公司更名为武汉市鑫湖集团有限公司。2015年1月20日，余家湖委会与洪荣公司签订股权转让协议，洪荣公司将其持有的武汉市鑫湖集团有限公司2%的股权转让给余家湖委会。2015年8月31日，武汉市鑫湖集团有限责任公司更名为余家湖公司”。本院认为，本案的争议焦点为万航与余家湖集团之间是否构成事实劳动关系。事实劳动关系认定的本质在于劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。判断是否存在劳动关系，应以《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定对双方是否具备劳动关系的基本特征进行审查。结合本案，首先，从已查明的余家湖集团的历史发展沿革分析，余家湖集团符合用人单位的主体资格，万航即使同时具有股民的身份也并不影响其作为劳动者的主体资格；其次通过万航提供的余家湖集团出具的《在职证明》、银行汇款流水、个人从业经历的陈述以及参与余家湖集团的公共管理事务等情况分析，万航从事的事务和工作属于余家湖集团的业务组成部分和职能范围，余家湖集团对《在职证明》虽提出异议，但针对出具该证明的缘由和用途所涉及的事实未提供实质性的证据，《在职证明》中虽对劳动关系存续时间记载有出入，但对万航的职工身份和任职部门均予以确认，余家湖集团也未举证通过相应法定程序及时对此确认无效或予以撤销，其此时单方出具的对内部人员的惩罚决议不足以证明在当时时间结点出具证明的行为系员工个人行为，故余家湖集团据此否认《在职证明》所产生的效力，事实依据不足。最后，余家湖集团银行汇款记录中载明的款项性质为工资，余家湖集团虽主张为股金，但未举证证明对股金和工资进行严格区分，亦未举证证明对与之建立劳动关系的主体和享受股民资格的人员在管理模式上进行区别对待。综上，根据查明的事实与对证据的采信，一审认定万航与余家湖集团满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的有关确认劳动关系的条件，双方之间符合劳动关系的本质特征，确认双方在2011年8月至2018年5月18日期间存在劳动关系并补足工资差额，实体处理并无不当。余家湖集团的上诉请求和理由，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。综上，余家湖集团上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉市余家湖集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年十一月二十九日法官助理张利钦书记员徐梦窈