重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0105民初9017号原告：岑恩红，男，1972年5月30日出生，汉族，住重庆市巴**。被告：重庆市江北保安服务有限责任公司，住所地重庆市江**建新东路**附**，统一社会信用代码91500105671000589U。法定代表人：方福来，董事长。委托诉讼代理人：骆忠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原告岑恩红与被告重庆市江北保安服务有限责任公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告岑恩红、被告重庆市江北保安服务有限责任公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岑恩红向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告在2002年1月22日至2019年2月6日期间存在劳动关系；2、判令被告向原告支付2002年1月至2019年2月期间的法定节假日加班费94809元（507×11×17）。3、判令被告向原告支付2002年1月22日至2019年2月6日期间解除劳动合同的经济补偿金131760元（3660×18×2）。4、判令被告向原告支付2012年至2019年带薪年休假工资25200元（120×15×7×2）。5、判令被告向原告支付2018年10月至2019年1月病假工资6300元。事实与理由：2002年1月22日，原告入职被告处，从事保安工作，每月工资3680元，工作期间无休息，无年休假，也未支付加班工资。原告于2018年2月至3月被检查出糖尿病。2019年1月，原告住院期间，被告向原告寄送解除劳动合同通知书，故，原告由此诉至法院。被告重庆市江北保安服务有限责任公司辩称，原告入职时间确为2002年1月22日。第一，关于加班费，被告认为原告不存在加班事实，故，原告应就加班事实承担举证责任。如果原告确有加班，应当按照双方所签订的劳动合同约定以原告的基本工资作为加班工资的计算基数，同时，被告认为即使存在加班事实，被告也已足额发放了原告加班工资。第二，关于经济补偿金，原告未履行请假手续，未到被告处上班，但原告却在该期间在与被告有竞争关系的巴南保安公司上班，并在该公司领取工资，因此，原告的行为属于旷工。在被告书面通知原告回公司上班后，原告仍拒不出勤，严重违反劳动纪律，被告有权解除劳动合同。被告在解除劳动合同前，已征求工会意见，故，被告解除劳动合同依据充分，程序合法，不属于违法解除。第三，关于年休假工资，原告已休年休假，且，被告并未拖欠原告年休假工资。现原告2018年已请病假4个月，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，原告2018年不再享受年休假。即使支付年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第十一条第二款的规定，计算年休假工资的基数应当是剔除加班工资后的工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，原告应对其申请仲裁之日起两年以外的年休假工资支付情况承担举证责任。第四，关于病假工资，原告请的病假期间为2018年6月1日至2018年9月30日。自2018年10月1日起，原告未向被告履行请假手续，且，被告未批准原告请假，故，原告自2018年10月1日起一直旷工，故，原告所主张的2018年10月起的病假工资无依据。本院经审理认定事实如下：2002年1月22日，原告入职被告处。2008年1月1日，原告与被告签订了期限为2008年1月1日至2010年12月31日的《劳动合同书》，约定原告从事保安员的工作，被告每月30日前支付原告工资，原告月工资为700元，其支付项目为基本工资加补贴。根据工作需要，被告可调整原告工作地点，工资按新点标准执行。2015年10月14日，原告与被告签订了期限为自2016年1月1日起至法定的或本合同所约定的终止条件出现时止的《劳动合同书》，约定原告从事保安员的工作，被告每月5日前支付原告工资。原告基础工资为1250元/月，工资总额项目包括基础工资、各类加班工资等。被告支付原告的加班工资的计算基数按本合同约定的基础工资标准1250元计算。关于工资的其他约定：如被告的工资制度发生变化或原告工作岗位变动，按被告的规章制度和新的工作岗位工资标准，起订此合同时被告已向原告明释，原告已经认可并接受该内容。原告对工资存在异议的，应当在领取工资之日起三日内向被告提出，逾期未提出异议的，视为原告无争议或放弃权利。因原告的原因在10个工作日内未办理离职手续而离职，将视为无故旷工，被告将根据规章制度作出处理，由此造成的后果由原告自行承担。2018年6月至9月期间，原告向被告请了病假，没有上班。2018年10月开始，原告未再上班。2018年11月26日，原告收到被告所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》。《告知书》载明，被告要求原告于2018年11月23日回公司报到，接受公司的工作安排。《告知书》落款处载明有：附件1（《劳动合同书》约定行为、公司《员工手册》管理规定、《劳动合同法》的相关规定）；附件2（《治安管理处罚法》、《刑事诉讼法》的相关规定。《到岗通知书》载明，原告到岗生效时间为2018年11月28日，联系人为陈平（手机号17783262800）。2019年1月24日，原告收到被告邮寄的《劳动解除合同通知书》，该《通知书》载明，因原告连续旷工已达20天，严重违反了公司管理规定，根据告知书附件及《中华人民共和国劳动法》39条2项（严重违反用人单位的规章制度），被告决定自2019年1月8日开除原告。另查明，原告在2018年6月至9月休病假期间，每月均向被告提交了请假条。2019年2月14日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:确认原告与被告在2002年1月22日至2019年2月6日期间存在劳动关系；被告支付原告法定节假日加班费、经济补偿金、年休假工资、病假工资。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，原告由此诉至本院。庭审中，原告举示了《病历》、《出院证》、《重庆市基本医疗保险特殊疾病门诊医疗证》、《疾病证明书》、《诊疗证明书》，拟证明其曾在2018年10月向被告请病假，但被告未批准。关于上述证据，被告表示不认可《疾病证明书》，认可其他证据的真实性，并表示原告在2018年10月向其请病假。庭审中，被告举示了2017年4月至2018年8月的《考勤表》，拟证明原告的出勤情况。《考勤表》载明，2017年4月至12月期间，原告在如下节假日上班：5月劳动节（1天）、5月端午节（1天）、10月国庆节（3天）、10月中秋节（1天）；2018年1月至8月期间，原告在如下节假日上班：2月春节（1天）、4月清明节（1天）、5月劳动节（1天），且在2018年4月期间，原告仅在29日、30日没有上班，其他时间均在上班。关于上述《考勤表》，原告表示除2018年4月的《考勤表》外，其他《考勤表》均无异议，而关于2018年4月的出勤情况，原告表示其整月所有时间均在上班。庭审中，被告举示了原告2017年3月至2019年2月期间的《工资表》，拟证明被告已足额发放原告所有工资。《工资表》载明，原告2017年3月工资为0,2017年4月应发工资1463.20元、加班费0,2017年5月应发工资3433.54元、加班费1883.54元，2017年6月应发工资3433.54元、加班费1883.54元，2017年7月应发工资3197.66元、加班费1647.66元，2017年8月应发工资3433.54元、加班费1883.54元，2017年9月应发工资3315.60元、加班费1765.60元，2017年10月应发工资2178.76元、加班费628.76元，2017年11月应发工资2372.08元、加班费822.08元，2017年12月应发工资2034.12元、加班费484.12元，2018年1月应发工资2034.12元、加班费484.12元，2018年2月应发工资3593.84元、加班费2043.84元，2018年3月应发工资3551.48元、加班费2001.48元，2018年4月应发工资6197.66元、加班费4647.66元，2018年5月应发工资2213.09元、加班费663.09元，2018年6月至9月期间每月应发工资1500元，2018年10月至2019年2月期间每月工资0元。原告表示除2018年4月的工资未足额发放外，对于《工资表》所载明的其他月份的工资发放情况无异议。庭审中，被告举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》、《工会意见通知书》，拟证明被告根据公司规章制度合法解除了与原告的劳动关系。《员工手册》载明，员工连续旷工三天以上（含三天）或全年累计旷工七天以上（含七天）和试用期内旷工一天的，公司可解除劳动合同。《会议纪要》、《会议签到表》载明被告曾于2012年7月3日召开工会工作会讨论《员工手册》的内容。《工会意见通知书》载明被告于2019年1月4日告知其工会拟解除与名为“琴恩红”的员工的劳动关系。原告表示其也持有《员工手册》，也接到过《工会意见通知书》，但从未看到过《会议纪要》、《会议签到表》。庭审中，本院向原告释明，其所主张的经济补偿金应为违法解除劳动合同的赔偿金。原告同意本院的释明，将诉讼请求变更为要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金131760元。此外，原告表示其曾于2018年10月告知被告要请病假，被告不同意。以上事实，有《劳动合同》、《病历》、《出院证》、《重庆市基本医疗保险特殊疾病门诊医疗证》、《疾病证明书》、《诊疗证明书》、《告知书》、《到岗通知书》、《劳动解除合同通知书》、《考勤表》、《工资表》、《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》、《工会意见通知书》、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会函及决定书、仲裁申请书以及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，关于原告与被告的劳动关系何时解除的问题，本案查明，2019年1月24日，原告收到被告邮寄的《劳动解除合同通知书》，而被告表示其向原告邮寄《劳动解除合同通知书》为依据公司规章制度合法解除了与原告的劳动关系，并举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》、《工会意见通知书》拟加以佐证，但《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。现被告举示的《会议纪要》、《会议签到表》明确载明被告召开的是工会工作会，而非职工代表大会或职工大会，故，本院确认被告所举示的《员工手册》制定程序不合法，从而确认被告于2019年1月24日违法解除了与原告的劳动关系。综上，本院确认原告与被告在2002年1月22日至2019年1月23日期间存在劳动关系，并对原告要求确认双方在2019年1月24日至2019年2月6日期间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。关于2018年10月后原告未上班是否属于旷工的问题，现原告举示了《病历》、《出院证》、《重庆市基本医疗保险特殊疾病门诊医疗证》、《疾病证明书》、《诊疗证明书》，拟证明其曾在2018年10月向被告请病假，但上述证据载明的内容，仅能证明原告存在生病的事实，不能证明原告曾向被告请病假，且，本案查明，在2018年6月至9月原告休病假期间，原告每月均向被告提交了假条，即，原告每月均完善了请假手续，而现在原告并未举示证据证明从2018年10月起其每月均向被告提交假条并完善了请假手续，再结合原告于2018年11月26日所收到被告所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》所载明的内容，本院确认原告从2018年10月起未在上班的行为属于旷工，从而对原告要求被告支付2018年10月至2019年1月病假工资6300元的诉讼请求不予支持。关于节假日加班工资的问题，根据《工资支付暂行规定》第六条用人单位应当保存工资支付记录两年以上的规定，因原告于2017年2月14日申请仲裁，故，原告应举证证明2002年1月至2017年2月14日期间被告未支付其节假日加班工资，现原告并未举示相关证据，故，本院对原告要求被告支付2002年1月至2017年2月14日期间的节假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于原告所主张的2017年2月15日至2019年2月期间的节假日加班工资，现被告举示了《考勤表》、《工资表》，拟证明其已足额发放原告加班工资，虽然原告不认可2018年4月的《考勤表》、《工资表》，但根据被告所举示其他月份的《考勤表》、《工资表》所载明的内容，本院对被告所举示的2018年4月的《考勤表》、《工资表》所载明的内容予以确认。根据被告所举示的《工资表》所载明的内容，被告已支付原告加班工资，综上，本院对原告要求被告支付2002年1月至2019年2月期间的法定节假日加班费94809元的诉讼请求不予支持。关于未休年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条用人单位应当保存工资支付记录两年以上的规定，再结合被告的答辩意见，原告应举证证明2012至2017年2月14日期间被告未支付其未休年休假工资，现原告并未举示相关证据，故，本院对原告要求被告支付2012年至2017年2月14日期间的未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于原告2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资，现被告表示原告已休年休假，且被告并未拖欠未休年休假工资，但被告并未举示相关证据，故，本院确认被告应支付原告2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资。关于原告2017年的月均工资问题（涉及原告2017年未休年休假工资的计算），根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，被告无需对原告2017年2月15日前的工资承担举证责任，又，本案查明，原告2017年3月的工资为0元，故，本院确认原告2017年剔除加班工资后的月均工资参照原告2017年4月至12月期间剔除加班工资的月均工资1540.36元[（1463.20元+3433.54元+3433.54元+3197.66元+3433.54元+3315.60元+2178.76元+2372.08元+2034.12元-1883.54元-1883.54元-1647.66元-1883.54元-1765.60元-628.76元-822.08元-484.12元）÷9个月]较为合理。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数"按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入"，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。本案查明，原告于2002年1月22日入职被告处，故，至2017年原告工作满10年不满20年，应享受10天的年休假，故，本院确认被告应支付原告2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资1133.14元（320天÷365天×10天×1540.36元÷21.75天×200%，320天÷365×10天折算后为8天）。关于原告所主张的2018年至2019年期间的未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第四条第（四）项规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的。本案查明，2018年6月至9月期间，原告在休病假，故，原告在2018年不应再享受当年的年休假，而本院现已确认被告于2019年1月24日解除了双方的劳动关系，综上，本院对原告所主张的2018年至2019年期间的未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案查明，原告于2002年1月22日入职被告处，被告于2019年1月24日违法解除了双方劳动关系，即，原告在被告处工作满17年不满17年半，故，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金的68804.72元[（2034.12元+3593.84元+3551.48元+6197.66元+2213.09元+1500元×4个月）÷12个月×17.5个月×2]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（四）项、第五条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告岑恩红与被告重庆市江北保安服务有限责任公司在2002年1月22日至2019年1月23日期间存在劳动关系。二、被告重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告岑恩红2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资1133.14元。三、被告重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告岑恩红违法解除劳动合同的赔偿金的68804.72元。四、驳回原告岑恩红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆市江北保安服务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  彭磊二〇一九年十一月十五日书记员  张黎