四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终780号 上诉人（原审被告）：四川渝大建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段********。 法定代表人：肖云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁苹，四川索正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭保宗，四川索正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天全县诚康商贸有限责任公司。住所地：四川省天全。住所地：四川省天全县城厢镇建设路****iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：高志林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗祥芝，男，汉族，生于1963年6月17日。系该公司员工。 委托诉讼代理人：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：祝启洪，男，汉族，生于1973年4月10日，住四川省蓬安县。 上诉人四川渝大建筑工程有限公司(以下简称渝大公司)因与被上诉人天全县诚康商贸有限责任公司（以下简称诚康公司）、祝启洪买卖合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2018）川1825民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 渝大公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回诚康公司要求渝大公司承担责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由诚康公司、祝启洪承担。事实与理由：一、一审认定渝大公司与诚康公司存在买卖合同关系错误。渝大公司在中标和签订合同之前，诚康公司就开始供货违背常理。在中标之前就开始供货，证明了诚康公司和渝大公司不存在真实的买卖关系。《采购合同》上加盖的印章并非渝大公司印章，存在私刻的嫌疑。诚康公司向渝大公司开具发票，不能证明双方就有直接的买卖关系。实际上发票应该开给祝启洪，祝启洪只是挂靠渝大公司而已。根据合同的相对性，渝大公司不应承担责任。二、一审认定祝启洪的行为构成表见代理错误。诚康公司也没有理由相信祝启洪是代表还未中标的案涉项目中的渝大公司。渝大公司未授权任何人对外签订买卖合同，也未指派、委托祝启洪购买材料。事实上真正建立买卖关系的是诚康公司和祝启洪，祝启洪是独立承担责任的实际施工人，应由其承担责任。祝启洪同时承包了不同公司中标的多个标段，一审仅凭祝启洪单方出具的结算协议，不能认定三个公司水泥分别的需求量。三、一审适用法律不当。本案系买卖合同纠纷，一审要求渝大公司、祝启洪一同承担责任没有事实和法律依据。渝大公司将工程转包给祝启洪，并不意味着渝大公司就应当对实际施工人的债务承担连带责任。事实上，渝大公司已经将案涉项目的工程款全额支付给了祝启洪，渝大公司就不应承担责任。四、一审提交的水泥发货单与本案无关。发货单上的发货公司为皓宇公司，对祝启洪的签名不予认可。 诚康公司答辩称，渝大公司与诚康公司有供货行为、有开票行为。渝大公司也收到增值税发票，双方形成了供货买卖关系。渝大公司认可祝启洪挂靠渝大公司，承担连带责任没有问题。渝大公司支付诚康公司水泥款有证据证明。请求二审维持一审判决。 祝启洪未作答辩。 诚康公司向一审法院起诉请求：依法判令渝大公司、祝启洪连带向诚康公司支付水泥货款45万元，以及从2017年3月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算的违约金(其中计算至2018年3月30日为11.7万元)，并承担本案受理费。 一审法院认定事实如下：2016年，祝启洪挂靠(借用)渝大公司、四川顺程建工(集团)有限公司、四川华远建设工程有限公司的资质承包修建甘孜县公路段发包的甘孜县泥柯乡章达村、彭达村、俄威村通村公路通畅工程。在工程施工过程中，祝启洪作为该三公司在上述项目工程的负责人，全权负责组织现场施工、工程验收签字、购买材料(含水泥)、组织工人、进行结算等。因工程施工需要，其从2016年7月至10月共向诚康公司购买水泥2854.5吨，用于该三个工程。2016年11月2日，诚康公司经办人罗祥芝与祝启洪结算后确认，截止2016年10月，甲方罗祥芝向乙方祝启洪供应水泥共计2854.5吨，合计金额2087950元，其中：四川华远建设工程有限公司承建的俄威村公路通畅工程81万元；四川顺程建工(集团)有限公司承建的彭达村公路通畅工程677950元；渝大公司承建的章达村公路通畅工程60万元。罗祥芝和祝启洪分别在《结算协议》、《水泥供应总结算》、《协议书》上签名确认。2016年12月22日，渝大公司通过银行转账向诚康公司支付水泥款10万元。2017年2月24日，渝大公司通过银行转账向诚康公司支付水泥款5万元。2017年2月25日，祝启洪以渝大公司和祝启洪(乙方)名义与诚康公司和罗祥芝(甲方)签订《结算确认协议书》，确认甲方向乙方承包的甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程供应的水泥款项共计60万元，乙方已向甲方支付15万元，尚欠45万元，在2017年3月1日前由乙方一次性向甲方支付完毕。同时约定乙方在发包人处的工程尾款及质保金优先支付甲方水泥款，在清偿完毕甲方全部款项之前，乙方不得向任何人支付款项，否则应向甲方承担违约金10万元。后渝大公司、祝启洪未支付诚康公司该45万水泥欠款，且祝启洪下落不明，诚康公司催收未果诉至一审法院。 一审法院另查明：1.诚康公司提供的《采购合同》载明：甲方渝大公司与乙方(诚康公司)自合同签订之日起即形成供需合作伙伴关系，乙方按甲方所需峨塔牌42.5水泥数量，按照甲方要求准时送至甲方指定地点，合计总金额为50万元。合同签订时间为2016年7月22日。合同上盖有诚康公司及渝大公司印章(合同其他内容详见在卷该合同)。 2.渝大公司与甘孜县公路段的甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程《建设工程施工合同》于2016年8月23日签订，工程内容为长3.619公里、宽3.5米水泥砼路面，计划开工日期为2016年8月25日，计划竣工日期为2016年12月31日，签约合同价为2634816元。 3.2017年1月5日，诚康公司开具编号分别为02242219、02242220、02242221、02243351、02243352号增殖税专用发票，金额分别为11.0348万元、11.0942万元、10.336万元、11.6万元、5.99万元，合计金额50.055万元。发票均载明购买方为渝大公司，销售方为诚康公司。 4.诚康公司提供的2017年1月6日《收条》载明：“收条今收到天全县诚康商贸有限责任公司增殖税发票(02242221、02242219、02242220、02243351、02243352)五张，合计票面金额50.0550万元。收件人：杨呈文2017.1.6(加盖渝大公司印章)”。 5.渝大公司提供的《授权书》复印件载明“今本人祝启洪（身份证号：）将甘孜县交通运输局拨付给四川渝大建筑工程有限公司所承建的甘孜县章达村通村公路通畅工程工程款10万元正拨付给水泥供应商罗祥芝。户名：天全县洪祥商贸有限公司开户行：……（略）账号：……（略）拨付与本人祝启洪工程款51万元正（大写“伍拾壹万元正）户名：祝启洪开户行：……（略）账号：……（略）以上情况真实有效，如果存在任何虚假，我愿意承担相应的法律责任。授权人：祝启洪2017年元月16日”渝大公司提供的4张银行转账业务汇单载明，其公司于2016年9月30日至2017年1月17日分4笔向祝启洪转“工程备用款”合计人民币129.4719万元。 6.诚康公司提供的祝启洪2017年1月23日出具的《委托承诺书》载明“四川渝大建筑工程有限公司：贵公司中标的甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程项目本人是项目的实际负责人，2016年业主实际拨付给公司的款项中已不差任何民工工资。已全部付清，从今日起剩余尾款及业主划拨到公司款项，首先直接全额拨付给天全县诚康商贸有限责任公司，本人承诺如业主划拨工程款不足付清欠该公司水泥款项，由我从其他方面找款项交公司负责不足部份，如有新的民工工资支付，须经罗祥芝本人同意才能支付，本人的承诺保证真实，如有虚假，愿承担法律责任。注（欠天全县诚康商贸有限责任公司款项见双方结算单）。……承诺人：祝启洪……”。 7.成都市公安局武侯区分局工业园派出所《接(报)处警登记表》载明：2017年1月25日，罗祥芝、祝启洪到渝大公司办公地与该公司发生劳资纠纷，不离开公司，渝大公司员工杨呈文报警。出警后将双方带回派出所调解，后双方自行协商处理。 8.2017年3月4日，祝启洪出具书面说明，载明“罗祥芝派车送往我工地的水泥，我指派刘强、扎西等人在收货单上签字，都签有我本人的名字并且在我处有存根，本人也予以承认其代表我收货”。 9.2017年3月6日，诚康公司开具编号分别为02243362、02243363号增殖税专用发票，金额分别为11.096万元、1.9126万元，合计金额13.0086万元。发票均载明购买方为渝大公司，销售方为诚康公司。 10.2017年3月14日，渝大公司法定代表人肖云向祝启洪出具收条，载明收到祝启洪开来水泥票1.9126万元和11.096万元属实，收票人肖云。祝启洪在同一张纸上出具收条，载明收到罗祥芝交来水泥票(诚康公司开给渝大公司)票据两张共计13.0086万元，时间为2017年3月13日。 11.诚康公司提供的甘孜州公路段2017年12月4日出具的《情况说明》载明：“我单位（甘孜县公路段）于2016年与四川华远建设工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’发包给四川华远建设工程有限公司承建。同年，我单位与四川渝大建筑工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’发包给四川渝大建筑工程有限公司承建。同年，我单位与四川顺程建工（集团）有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’发包给四川顺程建工（集团）有限公司承建。在签订协议后，上述三公司均委派祝启洪代表三个公司（男，公民身份号码）组织现场施工、工程验收签字、购买材料、购买水泥、组织工人等。在工程施工期间，罗祥芝（男，公民身份号码）代表天全县诚康商贸有限责任公司曾向上述三个工地供应水泥达2800多吨，均用于了通村公路通畅工程。之后，祝启洪和罗祥芝均代表各自的公司进行了结算”。一审审理中委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调查核实该《情况说明》，甘孜县公路段于2018年12月27日出具《关于四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建甘孜县通村公路通畅工程的情况说明》载明“甘孜县人民法院：贵院关于《四川省天全县人民法院委托调查函》今收悉，经我局主要负责人签发，并经项目负责人调查核实，贵院《委托调查函》附件《情况说明》所述内容不完全属实，2016年我段确与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司签订《施工合同》，将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’分别发包与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建，《情况说明》所述当中，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥2800吨之事，我段曾向各施工驻地班组及工人实地调查了解，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥属实，2017年12月情况说明由我段出具并加盖了公章，但水泥实际供应量我段无法查证”。 12.一审根据诚康公司申请委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调取渝大公司对祝启洪的《授权委托书》，该公路段于2018年12月28日出具《情况说明》，载明“甘孜县人民法院：2016年年初我单位（甘孜县公路段）在收取到四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司、四川华远建设工程有限公司（以下简称三家公司）提交的合同资料时发现该资料有需要完善的地方，故让三家公司重新完善并提交，后我单位多次催其提交合同资料均以各种理由推脱，在工程基本完工后因祝启洪债务问题已无法和他联系，至今未收到三家公司的合同资料及合同资料中包括的三家公司给祝启洪出具的授权委托书”。 13.本案一审审理中，渝大公司对诚康公司提交的《采购合同》和2017年1月6日的《收条》上盖有的“四川渝大建筑工程有限公司”印章真实性有异议，申请对该印章印文与其公司在公安机关备案的印章印文的同一性进行司法鉴定。经一审委托四川求实司法鉴定所进行司法鉴定，结论为《采购合同》和2017年1月6日《收条》上盖有的“四川渝大建筑工程有限公司”印章印文与渝大公司在公安机关备案的印章印文不是出自同一枚印章。 一审法院认为:国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。本案中，渝大公司将建筑施工资质挂靠(借用)给祝启洪承包修建工程，违反上述行政法规的规定，依法应承担相应的法律责任。祝启洪承建工程后，以渝大公司的名义向诚康公司购买水泥，进行结算，依法构成表见代理。该代理行为有效，其行为后果依法应由被代理人渝大公司承担。诚康公司要求渝大公司支付所欠水泥款45万元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。诚康公司要求支付违约金，符合法律规定和合同约定，但其要求从2017年3月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算支付违约金(其中计算至2018年3月30日为11.7万元)，请求金额过高，根据本案实情酌情予以支持。祝启洪因在《结算确认协议书》中确认的欠款人(即债务人)为渝大公司和其本人，且在2017年1月23日出具的《委托承诺书》中称其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠诚康公司水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份，故诚康公司要求其承担该欠款支付责任，符合法律规定和双方约定，予以支持。 关于渝大公司提出的诚康公司提交的《采购合同》系虚假伪造，其公司从未与诚康公司签订过、也未授权过任何人代表其公司或以其公司的名义与诚康公司订立过水泥买卖合同；案涉买卖关系形成发生时，其公司还不是案涉项目的中标人，根本不可能为了案涉项目与诚康公司建立买卖关系；祝启洪无权代表其公司，诚康公司在整个交易过程中存在恶意；诚康公司存在私刻其公司印章及主张的货物吨位与实际严重不符，明显虚假不真实，系虚假诉讼，涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关处理等问题。一审法院认为，渝大公司将自己的施工资质违法挂靠借用给祝启洪承包工程，就应当知道里面潜在风险隐患。《采购合同》和2017年1月6日《收条》上盖有的“四川渝大建筑工程有限公司”印章印文虽经司法鉴定与渝大公司在公安机关备案的印章印文不是出自同一枚印章，但也不能因此认定诚康公司私刻该公司印章，伪造证据。该印章可能是诚康公司私刻，也有可能是祝启洪私刻，也不排除渝大公司自己有多枚印章的可能。而诚康公司陈述上述《采购合同》和《收条》事宜均是渝大公司工作人员杨呈文经办，印章也是其加盖，其提供了成都市公安局武侯区分局工业园派出所《接(报)处警登记表》证明杨呈文是当时渝大公司报案人，是渝大公司员工。渝大公司予以否认，并在庭审后提供了杨呈文不是其公司员工，而是四川颖明建设工程有限公司员工的《用工劳动合同》、《职工养老保险缴费信息》复印件。对此该两个证据系复印件，不能证明其真实性，即使杨呈文与四川颖明建设工程有限公司公司存在用工劳动关系，在该公司缴纳养老保险，也不排除其实际在为渝大公司工作的可能(如层层转包或两公司存在合作关系等)。而杨呈文如与渝大公司没有关系，那罗祥芝、祝启洪2017年1月25日到渝大公司办公地催款不离开公司，杨呈文为何代表渝大公司方报警。因此，认定杨呈文是渝大公司工作人员。根据双方当事人陈述及诚康公司提供的一系列证据，足以形成证据锁链证明诚康公司与渝大公司实际存在买卖水泥合同关系的事实，故《采购合同》和2017年1月6日《收条》上盖有的“四川渝大建筑工程有限公司”印章印文是否与渝大公司在公安机关备案的印章印文一致，并不影响该事实的认定。至于祝启洪、杨呈文的行为是否超越渝大公司授权，是其公司内部管理问题，在无证据证明诚康公司存在恶意的情况下，不能对抗诚康公司。如果渝大公司认为诚康公司、或祝启洪、或杨呈文等伪造其公司印章，可向公安机关报案追究其法律责任。而正因为渝大公司违法将施工资质挂靠(借用)给祝启洪承包工程，才有可能出现实际买水泥的时间与渝大公司同发包方甘孜县公路段签订建设工程施工合同时间不吻合的情况。渝大公司称经其计算，该段公路实际花费的水泥费用应为20.40836万元，因该费用仅是其单方计算，不是具备相关资质的鉴定评估机构作出的结论，且其未申请鉴定评估，不予采信。该段章达村通畅公路工程水泥砼路面，签约合同价为2634816元，而诚康公司主张的该段公路的水泥款总共为60万元，不存在不合常理情形。渝大公司明知将施工资质违法挂靠(借用)给祝启洪承包工程，由祝启洪全权负责该工程所有事宜违反法律规定且存在巨大风险而不顾，存在过错，即应对祝启洪在工程施工中实施的购买水泥材料及进行价款结算行为承担责任。而其并无充分证据证明诚康公司与祝启洪在该水泥买卖交易、结算过程中存在恶意串通、虚假不真实的情形，故渝大公司主张诚康公司虚假诉讼，涉嫌刑事犯罪，要求将本案移送公安机关处理，或驳回诚康公司对其公司诉讼请求的辩解意见，证据不足，理由不成立，不符合法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决：由四川渝大建筑工程有限公司、祝启洪于本判决生效后十日内支付天全县诚康商贸有限责任公司水泥欠款45万元、违约金5.8万元，合计人民币50.8万元。案件受理费9470元，由诚康公司负担800元，渝大公司、祝启洪负担8670元。鉴定费5000元，由渝大公司负担。 二审中，渝大公司提交工商银行出具的支付款凭证，拟证明渝大公司转款206万元给祝启洪，已全额支付工程款，渝大公司不应当承担相应责任。经诚康公司质证认为，该凭证与本案无关，渝大公司转款给祝启洪就不再支付水泥款给诚康公司错误。 二审中，诚康公司提交领条、证明、承诺、拨款报告共六页（未加盖业主方印章的复印件，并申请本院调取。）拟证明祝启洪实际在管理三个工程，都是由祝启洪在向业主方申领工程款，三个工地的款项没有分开，都是由祝启洪在支配。经渝大公司质证认为，证据都是复印件，对其真实性不予认可。祝启洪出具的领条与渝大公司无关，也证明渝大公司已支付了相应的工程款。拨款报告上加盖的印章，相反证明了其他书证上加盖的印章都是伪造的，渝大公司也不可能在华远公司拨款报告上加盖渝大公司印章。假印章不是由渝大公司控制的。 本院认为，渝大公司提交的支付款凭证，与本案的实体处理不具有关联性，不能达到渝大公司的证明目的，故不作为二审的新证据采信。诚康公司提交的证据复印件并申请本院调取，但没有证据证明系当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，故不作为二审的新证据采信。 二审审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中，根据在案证据显示，渝大公司是案涉项目工程的承包人，渝大公司无异议。渝大公司与诚康公司签订的《采购合同》，约定了水泥的数量、价款、付款方式等内容，渝大公司未提交证明加盖在该合同上的印章系诚康公司伪造或者诚康公司在签订该合同时知晓该合同上的印章系伪造。工程业主方甘孜县公路段也认可在渝大公司签订承包合同后，委派祝启洪代表渝大公司等三公司组织现场施工、工程验收签字、购买材料、水泥、组织工人等。罗祥芝代表诚康公司向案涉工地供应水泥，之后祝启洪与罗祥芝代表各自的公司进行了结算。祝启洪以项目负责人的身份代表渝大公司以及本人与诚康公司、罗祥芝就案涉水泥进行结算，确认结算货款除已付15万元后，尚欠水泥款45万元。渝大公司就已经支付的15万元货款无异议，且在客户付款入账通知中载明了付款人为渝大公司，收款方为诚康公司。诚康公司在其出具的增值税发票中载明了买卖双方为渝大公司和诚康公司。祝启洪在其出具的《委托承诺书》中认可其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠诚康公司水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份。结合诚康公司提交的《货运单》、《销售发货单》、祝启洪出具的《收条》、甘孜县公路段出具的《情况说明》等证据，相互之间形成了证据锁链，足以证明祝启洪以渝大公司工程项目负责人的名义向诚康公司购买水泥并进行结算的行为，构成表见代理，祝启洪的行为后果依法应由渝大公司承担。渝大公司在案涉合同上加盖的印章虽然不是其备案印章，渝大公司对印章真伪提出异议，但不影响本案诚康公司、渝大公司构成水泥买卖关系的认定。《销售发货单》上虽显示为四川省皓宇水泥有限责任公司，发货单上的时间虽然在渝大公司签订正式施工合同之前，也只能表明案涉水泥来源于该公司，与诚康公司诉称的诚康公司向四川省皓宇水泥有限责任公司购买水泥后加上运输费用再转卖给渝大公司的事实并不矛盾，也不影响本案买卖关系主体双方的认定。且渝大公司也未提交证据证明案涉工程所需水泥还在向其他案外人购买并用于案涉工程,应承担举证不能的不利法律后果。祝启洪在《结算确认协议书》中确认的欠款人为渝大公司和其本人，且其出具的《委托承诺书》中称其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠诚康公司水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份，故一审判决祝启洪支付诚康公司欠款并无不当，且在一审判决后祝启洪未提起上诉，也应视为其对一审判决的认可。 综上所述，渝大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8880元，由四川渝大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年十一月十三日 书记员 赵 楷