安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9044号上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司，住所地安徽省合肥市新站区青年创业大厦A2106、2111号，统一社会信用代码91340100070915628U。法定代表人：黎侃昌，该公司经理。委托诉讼代理人：庞漂漂，安徽星阑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧道勇，男，1971年11月12日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：钟南湘，安徽海华律师事务所律师。原审被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号，统一社会信用代码9145020027298084XF。法定代表人：欧志永，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞漂漂，安徽星阑律师事务所律师。原审被告：庐江县产业投资有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县经济开发区办公楼，统一社会信用代码91340124684967254Q。法定代表人：李文生，该公司董事长。委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴，安徽庐家律师事务所律师。原审被告：庐江县城市建设投资有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇晨光路17号东方水岸写字楼13-14层，统一社会信用代码91340124788555051P。法定代表人：夏俊，该公司董事长。上诉人广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司（以下简称广西三建安徽公司）因与被上诉人欧道勇、原审被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）、庐江县产业投资有限公司（以下简称庐江产投公司）、庐江县城市建设投资有限公司（以下简称庐江城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西三建安徽公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回欧道勇的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由欧道勇承担。事实和理由：一、广西三建安徽公司并非案涉《工程劳务合同》的相对方，并非本案承担责任的主体，最终承担责任的主体应当为实际施工人方庆兵。1、案涉工程由广西三建承包后，转包给广西三建安徽公司，广西三建安徽公司承包后又将案涉工程以包工包料的方式转包给方庆兵，方庆兵系案涉工程的实际施工人，自主经营，独立核算。2、案涉《工程劳务合同》中加盖的是广西三建安徽公司的技术资料专用章，并非合同专用章，该合同的双方应当为方庆兵与欧道勇，广西三建安徽公司并非合同相对方，最终的责任承担主体应当为方庆兵，而非广西三建安徽公司。方庆兵并非广西三建安徽公司员工，其行为也并不构成表见代理。欧道勇在签订合同时存在主观上的过失，在方庆兵未提供介绍信、委托书等其他材料让欧道勇有理由相信其有权代表或有权代理广西三建安徽公司的情况下，欧道勇应尽到充分注意义务来判断方庆兵的行为是否对广西三建安徽公司具有约束力，而方庆兵仅出示技术专用章，该章表明仅限技术资料一般常人都能判断该印章不能作为合同章，欧道勇理应注意到方庆兵持该印章与欧道勇签订合同的行为不构成表见代理，对广西三建安徽公司不具有约束力，因此欧道勇在签订合同时存在主观上的过失，方庆兵的行为不能认定成表见代理，广西三建安徽公司并非合同相对方，应当由方庆兵个人承担最终责任。二、一审法院认定62.4万元系方庆兵代表广西三建安徽公司向欧道勇借款错误，该笔借款系方庆兵与欧道勇双方之间的个人借贷关系与本案并无关联性，即使最终由广西三建安徽公司承担最终的责任，也应当扣除其中的62.4万元。1、一审法院据已认定的依据为方庆兵于2018年12月30日出具的《关于庐江磙桥项目防爆门款项情况说明》一份以及方庆兵的转账记录，根据证据规则，该证据属于证人证言，但开庭审理时方庆兵本人并未出庭作证，接受当事人的质询，因此该证据不得单独作为认定案件事实的依据，且方庆兵与本案的审理判决有着直接的利害关系，该证据也不得单独作为判决的依据。2、一审法院认定的事实是广西三建安徽公司真实转账了185万元到班组工人，对于这185万元的用途广西三建安徽公司在提交的证据中已经进行了说明:磙桥工地2016年2月工程款分配一览表，方庆兵承诺书也说明此款项转入工人账户。而欧道勇主张是方庆兵还其垫付的防爆门款，欧道勇与方庆兵之间的民间借贷关系，广西三建安徽公司对此并不知情也难以知情，其真实性也无法进行核对，且广西三建安徽公司对于涉案金额已经做了详细说明，与本案而言，欧道勇与方庆兵之间的民间借贷关系属于两个法律关系，不存在任何关联性，应当作为另案处理，欧道勇提交的方庆兵的情况说明也仅仅只能证明二者之间存在借贷关系，并不能达到其他的证明目的。3、根据欧道勇与方庆兵之间的约定，案涉借款月利息为3.2%，该利息约定已经超过民间借贷的法定利息上线年利率24%，对于超过部分，对该利息也不应当予以支持，即使最终由广西三建安徽公司承担，也应当折抵相应工程款。三、对于一审法院据以判案的《工程造价鉴定意见书》确定的数额存在误差，与实际工程量不相符，鉴定机构所鉴定的价格明显偏高。欧道勇提交的其与朱胜林签订的一份协议，协议约定该协议一式五份，双方班组及总包老板各一份，公司一份，但该协议仅有朱胜林与欧道勇二人签字，两总包负责人及公司并未签字或盖章，该协议的真实性有待确定，且其中约定的工程造价仅仅是双方进行的约定，并未得到两总包人及公司认可，对二人所做工程量的具体数额无法进行确定，也无法进行具体分配。据朱胜林所述，对该鉴定书中所认定的工程量划分其存在异议，且朱胜林案件也已在安徽省庐江县人民法院起诉，若根据该鉴定书确定欧道勇工程量，那么对朱胜林实际所做工程量势必会产生误差，损害朱胜林的利益。对该工程量的划分应当由欧道勇与朱胜林实际确定之后再行认定。欧道勇辩称，一、欧道勇的合同是与广西三建及广西三建安徽公司签订的，而不是与方庆兵个人签订。1、欧道勇在2015年12月17日与广西三建及广西三建安徽公司订立了一份分包合同，方庆兵在甲方广西三建安徽公司盖章处作为甲方代表签名，应属代表广西三建及广西三建安徽公司履行职务行为，而不是广西三建安徽公司上诉所称的承担责任主体。2、欧道勇与广西三建安徽公司签订的合同所承包施工的水电工程，发包人是庐江产投公司及庐江城投公司，总承包人是广西三建及广西三建安徽公司，而非方庆兵个人。3、双方承包合同盖有广西三建的公章及广西三建安徽公司的项目资料专用章。此后双方开始履行这份承包合同，广西三建及广西三建安徽公司均未提出任何异议，对其订立的分包合同不仅认可且予以履行。二、方庆兵因涉案工程建设需要，为涉案工程人防门的购买人即广西三建安徽公司向欧道勇借款，后又以支付工人工资的形式偿还了该笔借款的本息。第一，有防爆门订购合同，由方庆兵代表签字并加盖广西三建安徽公司的公章可证。第二，有方庆兵从欧道勇处借来的41万元、两次从其个人账户转入广西三建安徽公司的转账银行凭证可证。第三，方庆兵对此不仅提供了银行转账凭证，还对此作了清楚的情况说明。第四，欧道勇与方庆兵只是涉案合同实际承包的分承包方与总承包方的项目施工现场负责人，是工程的管理方与被管理方，双方既不沾亲带故也从无经济往来，没有私人借贷的任何理由。因此，广西三建及广西三建安徽公司，庐江磙桥项目一期二标项目负责人方庆兵与欧道勇的借支总汇所反映的62.4万元，为归还该项目的地库防爆门借款的本息是不可否认的客观事实。一审认定这一事实依据的并非是单一证据，而是一个完整的证据链。三、皖百友工鉴（2019）13号工程造价鉴定意见书具有真实性、合法性、关联性，应作为认定事实的依据。涉案工程自2017年3月29日竣工验收合格并早已交付使用。但发包人与总承包人却以种种借口拖延审计，且辩称不审计就不能确定工程造价。欧道勇万般无奈只得申请工程造价鉴定。然而，在欧道勇经合法程序申请并作出了工程造价鉴定后，广西三建安徽公司却又辩称根据单项工程造价汇总表即能够确定工程量及工程价款，无须进行工程造价鉴定。欧道勇认为广西三建安徽公司所述纯属久拖不付工程款的托辞。鉴定意见书所确定的工程量均是以庭审质证过且已经过广西三建安徽公司签证确认的工程量为依据的。因此本案的工程款数额应以司法鉴定结论为准。四、本案中方庆兵的行为系履行职务行为，广西三建安徽公司要求方庆兵承担责任于法无据。本案中方庆兵作为广西三建及广西三建安徽公司在案涉工程的项目负责人，无论在分包合同签订还是工程项目的现场实际管理均由其负责实施。依据《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”及《民法总则》第170条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。广西三建述称，同意广西三建安徽公司的上诉意见。庐江产投公司、庐江城投公司未陈述意见。欧道勇向一审法院起诉请求：1、广西三建、广西三建安徽公司给付工程款1644703.45元及利息（利息自2017年3月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；2、庐江产投公司、庐江城投公司在未付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3、诉讼费、保全费、鉴定费由广西三建、广西三建安徽公司负担。一审法院认定事实：2014年3月6日，庐江县经济开发区建设投资有限公司（庐江产投公司历史名称）、庐江城投公司与广西三建、广西三建安徽公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同载明：发包人为庐江产投公司、庐江城投公司；承包人为广西三建、广西三建安徽公司；工程名称为磙桥安置房项目一期工程施工（二标段）；工程地点为庐江县城西新区，合铜路与环湖南路交口西南侧；工程内容为4#、6#、7#、9#、10#、11#、12#、13#楼、3#地下车库总建面积为117270.3平方米及其深基坑支护工程施工；开工日期为2014年3月18日（以开工令为准）；竣工日期为2015年9月18日，合同工期总日历天数540天；合同价款192441239元。落款日期为2015年12月17日的《工程劳务合同》载明：发包方（甲方）为广西三建安徽公司，承包方（乙方）栏为空白；经甲乙双方共同协商，甲方将庐江磙桥安置房项目一期（二标段）水电安装工程承包给乙方施工；工程名称为庐江磙桥安置房项目一期（二标段）9#、10#、11#楼及3号地库S轴以北地库；工程造价约800万元；承包范围及内容为给排水、电器、防雷消防通风安装工程；承包方式：包工包料；付款方式为乙方垫资到结构转换层，甲方应按乙方所完成的工程量，经双方认可，向乙方拨付70%的工程进度款，以后按月进度拨付进度款，余下30%待工程完工，经相关部门验收合格，办完结算，扣留5%的工程质量保修金，余款在30天之内付清。保修期为2年……。方庆兵在甲方签名，并加盖有广西三建、广西三建安徽公司磙桥安置房项目一期工程施工二标段项目资料专用章，欧道勇在乙方签名。经庭审查明，广西三建安徽公司磙桥安置房项目一期工程施工二标段项目资料专用章系广西三建安徽公司雕刻。合同签订后，欧道勇进场施工。2017年7月29日，方庆兵与欧道勇对案涉工程款支付情况对账并签字确认。庐江9#、10#、11#楼及地库S轴以北借支总汇载明：截至2017年1月26日，累计支付工程款共计3806935元。其中2016年2月5日支付185万元中62.4万元为偿还防爆门即人防门货款。经庭审确认，2017年8月，广西三建、广西三建安徽公司代欧道勇支付合肥市包河区中远电线电缆商行材料款20万元，2017年11月代为支付上海松江飞繁电子有限公司材料款2.5万元，合肥鑫盛玛物资有限公司材料款7.5万元，2018年2月14日代为支付工人工资24万元，计54万元，合计4346935元。庭审中，广西三建安徽公司辩称其代欧道勇另外支付了部分材料费，但其提交的借款单或材料款请款单等证据非欧道勇签字确认，且欧道勇亦予以否认。另查明，2014年9月26日，广西三建安徽公司与安徽省双鹏实业有限公司签订《安徽省人防工程防护设备制作安装合同》一份，该份合同载明：工程名称为磙桥安置房一期工程3#地下室；合同价款为1478628元；质量等级附清单；合同价款由产品价、安装费、运输费、税金和质量检测费组成；产品价格依据《人防工程防护设备定点企业管理规定》规定，参照安徽省人民防空办公室发布的防护设备指导价执行……。广西三建安徽公司在甲方单位盖章确认，方庆兵在甲方法定代表人处签名。安徽省双鹏实业有限公司在乙方盖章确认。2018年12月30日，方庆兵出具的关于庐江磙桥项目防爆门款项情况明载明“本人方庆兵，2014年负责广西三建承建的磙桥二标段9#、10#、11#楼及3#地库人防工程，2014年9月与双鹏实业有限公司签订防爆门订购合同，当时由于资金紧张，于2014年9月20日从欧道勇班组借款41万元，约定月利息3.2%，此款分两次打入广西三建账户，由广西三建代为支付给双鹏实业有限公司。本人2016年2月5日以农民工工资形式将此款（含利息）返还给欧道勇班组，共计62.4万元”。加盖有中国建设银行股份有限公司合肥龙门支行业务专用单的方庆兵银行流水清单载明：2014年9月24日、同年10月24日，方庆兵先后向广西三建安徽公司汇款17万元、24万元，合计41万元。2018年11月19日，欧道勇申请对其施工的工程造价进行司法鉴定。2019年6月28日，安徽百友工程造价咨询有限公司根据法院委托，出具了皖百友工鉴（2019）13号工程造价鉴定意见书。经鉴定，案涉工程造价为6306987.84元。欧道勇支付鉴定费6万元。一审法院认为，方庆兵与欧道勇签订《工程劳务合同》时加盖了广西三建、广西三建安徽公司磙桥安置房项目一期工程施工二标段项目资料专用章，且该枚资料专用章系广西三建安徽公司雕刻，因广西三建、广西三建安徽公司为案涉工程共同承包人。2017年3月29日，案涉工程地上建筑物及地库部分竣工验收，且实际交付使用。现欧道勇要求广西三建、广西三建安徽公司给付工程款，于法有据。案涉工程经安徽百友工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为6306987.84元。扣除合同约定工程质量保修金5%，应付工程款为5991638.45元。已付工程款4346935元，尚欠1644703.45元。庭审中，广西三建安徽公司辩称其代欧道勇另外支付了部分材料费，欧道勇予以否认，因广西三建安徽公司未提供相应证据证明，故对此主张，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八规定，建设工程已实际交付的，利息自交付之日计付。故欧道勇要求广西三建、广西三建安徽公司给付工程款1644703.45元及自2017年3月30日起计付利息，于法有据，该院予以支持。因庭审结束时，案涉工程相关审计机关未出具审计报告，庐江城投公司要求以审计结论作为广西三建、广西三建安徽公司与欧道勇之间建设工程分包合同给付工程款的依据，于法无据，该院不予采信。庐江城投公司、庐江产投公司依法在欠付工程款范围内承担责任。广西三建安徽公司为案涉工程建设需要向安徽省鹏实业有限公司购买人防门，其合同的签订人方庆兵为筹集资金向欧道勇借款41万元，后汇入了广西三建安徽公司银行账户，用于支付案涉工程人防门货款。2016年2月5日，案涉《工程劳务合同》的签订人方庆兵又以发放工人工资的方式偿还了欧道勇借款本息共计62.4万元，后方庆兵作为案涉工程的实际施工人，对欧道勇水电安装工程款支付情况进行了对账，并签字确认。故该笔借款系方庆兵在建设工程施工期间，因工程建设需要，为案涉工程人防门的购买人即广西三建安徽公司筹集的资金，方庆兵代表广西三建安徽公司向欧道勇借款，后又以广西三建安徽公司支付工人工资的形式偿还了该笔借款本息，现广西三建安徽公司辩称系方庆兵与欧道勇之间民借贷关系，该院不予采信。另，因《工程劳务合同》对施工期间水电费的承担未明确约定，且施工期间产生的具体水电费量亦无欧道勇签字确认，故广西三建安徽公司要求扣除水电费37337元，该院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司于判决生效之日起三十日内给付欧道勇鉴定费60000元、工程款1644703.45元及利息（利息以1644703.45元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年3月30日起计算至实际付清之日）；二、庐江县产业投资有限公司、庐江县城市建设投资有限公司在欠付广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司工程款范围内对上述款项承担给付责任；三、驳回欧道勇其他诉讼请求。案件受理费22251元，保全费5000元，合计27251元，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司、广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司负担24602元，欧道勇负担2649元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，从欧道勇提供的案涉工程《工程劳务合同》来看，广西三建加盖了公章、广西三建安徽公司加盖了项目资料专用章，方庆兵作为甲方代表签字确认，一审已查明广西三建安徽公司磙桥安置房项目一期工程施工二标段项目资料专用章系广西三建安徽公司雕刻，且案涉工程承包人广西三建也在该合同加盖公章确认，现广西三建安徽公司认为其并非案涉合同的相对方，依据不足，不予采信。广西三建安徽公司认为人防门的款项系方庆兵与欧道勇个人借贷关系，该款项与本案无关。但从本案现有证据来看，案涉合同系方庆兵代表广西三建、广西三建安徽公司签订，在案涉工程施工过程中，因案涉工程需要向案外人购买人防门，在此情况下方庆兵向欧道勇借款41万元，欧道勇有理由相信方庆兵的借款行为系代表广西三建及其安徽公司。且该事实也在方庆兵与欧道勇的对账单中予以载明，并注明了“62.4万元为还地库防爆门款”。现广西三建安徽公司认为该款项系欧道勇与方庆兵的个人借贷，依据不足，不予采信。广西三建安徽公司认为鉴定机构鉴定的工程价款偏高及影响其他案外人的利益，并未提供切实有效的证据予以证明，其该项主张依据不足，不予采信。综上所述，广西三建安徽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20142元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程安徽有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十一月十九日书记员 曹丽梅附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。