湖南省邵阳市双清区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0502刑初213号 公诉机关：邵阳市双清区人民检察院 被告人鲁元发，男，1988年10月30日出生，汉族，小学文化，长沙市万厚商品交易有限公司实际控制人，户籍所在地湖北省孝感市，住广东省深圳市龙华区。2017年6月28日，因犯诈骗罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期至2021年12月4日止（判决前自2015年7月2日被羁押至2016年5月31日至）。因本案于2018年12月12日被邵阳市公安局双清分局刑事拘留，经邵阳市双清区人民检察院批准，2019年1月19日由该局执行逮捕，2019年3月18日被该局取保候审。经本院决定，2019年8月26日由邵阳市公安局双清分局执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。 辩护人冒朝军，湖南邵长律师事务所律师。 辩护人周二芳，广东创道律师事务所律师。 被告人吉祥虎，男，1986年01月04日出生，汉族，初中文化，长沙市万厚商品交易有限公司分公司经理，住四川省南充市西充县。因本案于2019年5月17日被邵阳市公安局双清分局取保候审。经本院决定，2019年8月26日由邵阳市公安局双清分局执行逮捕，同年10月29日由本院决定取保候审。现取保候审在家。 辩护人刘银辉，湖南邵长律师事务所律师。 被告人钟显清，男，1993年9月3日出生，汉族。小学文化，长沙市万厚商品交易有限公司分公司经理，住江西省赣州市赣县。因本案于2019年5月17日被邵阳市公安局双清分局取保候审。经本院决定，2019年8月26日由邵阳市公安局双清分局执行逮捕,同年10月30日由本院决定取保候审。现取保候审在家。 辩护人信盛连，湖南邵长律师事务所律师。 被告人许马军，男，1992年6月10日出生，汉族，小学文化，长沙市万厚商品交易有限公司分公司业务员，住广东省湛江市遂溪县。因本案于2019年1月22日被邵阳市公安局双清分局取保候审，同年8月26日被本院取保候审。现取保候审在家 被告人雷良良，男，1989年3月4日出生，汉族，小学文化，长沙市万厚商品交易有限公司分公司业务员，住湖南省株洲市茶陵县。因本案于2019年1月3日被邵阳市公安局双清分局取保候审，同年8月26日被本院取保候审。现取保候审在家。 被告人杨昆，男，1977年4月6日出生，汉族，初中文化，长沙市万厚商品交易有限公司分公司经理，住江西省宜春市上高县。因本案于2019年1月24日被邵阳市公安局双清分局取保候审，同年8月26日被本院取保候审。现取保候审在家。 辩护人吴爱民，湖南邵长律师事务所律师。 辩护人欧阳福国，湖南邵长律师事务所实习律师。 邵阳市双清区人民检察院以双检刑诉（2019）207号起诉书指控被告人鲁元发、吉祥虎、钟显清、许马军、雷良良、杨昆犯非法经营罪于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邵阳市双清区人民检察院指派检察员刘中军出庭支持公诉，被告人鲁元发、吉祥虎、钟显清、许马军、雷良良、杨昆，及辩护人冒朝军、周二芳、刘银辉、信盛连、吴爱民、欧阳福国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵阳市双清区人民检察院指控，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批准成立的具有电子商务交易资质的现货交易平台。2014年8月，鲁元发出资成立长沙万厚商品交易有限公司，由汤国连（另案处理）担任法人代表，下设若干分公司，由汤国连、吉祥虎、钟显清、杨昆担任分公司负责人。2014年10月，长沙万厚商品交易有限公司与湖南湘商商品交易中心有限公司签订协议，成为湖南湘商商品交易中心有限公司会员单位，为平台发展客户。为获取非法利益，鲁元发、吉祥虎等人带领业务员许马军、雷良良等人购买大量手机号码，利用社交媒体加好友的方式开发客户，拉客户进直播间听讲师讲课，宣传湘商平台，引诱客户至湘商平台入金投资再由业务员或负责人扮演讲师，引导客户以集中交易方式进行标准化合约交易，在5日内反复操作出入金、反向操作，让客户亏损。客户手续费与亏损金额进入湘商平台后，由湘商平台扣除部分手续费后返还给鲁元发等人，数额总计81455367.97元。 案发后，杨昆、吉祥虎、钟显清、雷良良、许马军均主动投案。2019年1月22日，公安机关扣押许马军2万元；2019年1月3日，公安机关扣押雷良良2万元；2019年1月24日，公安机关扣押杨昆300万元；2019年5月17日，公安机关扣押吉祥虎400万元；2019年3月19日，公安机关扣押鲁元发800万元；2019年5月17日，公安机关扣押钟显清200万元。 公诉机关认为，被告人鲁元发、吉祥虎、钟显清、杨昆、许马军、雷良良未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鲁元发等人共同故意犯罪，鲁元发系主犯，吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军系从犯，应当分别使用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，第二十七条之规定。被告人吉祥虎、钟显清、许马军、雷良良、杨昆主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首。鲁元发此次犯罪属漏罪，依法应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。为证明上述事实，公诉机关依法向本院提交了如下证据：1.协议、湘商交易平台中心查询客户结果、长沙万厚公司会员下属机构／居间名单、户籍证明、到案经过、刑事判决书、银行交易明细；2.证人寻步清、于某、申某的证言；3.被害人蒋某、罗某、秦某、石某、刘某、尹某、房某、甘某、周某、黄某的陈述；4.被告人鲁元发、杨昆、吉祥虎、钟显清、雷良良、许马军的供述与辩解；同案人汤国连、张桂的供述和辩解；扣押决定书。 被告人鲁元发、杨昆、吉祥虎、钟显清、雷良良、许马军对公诉机关的指控均无异议，自愿认罪。 被告人鲁元发的辩护人提出，1.鲁元发不是主犯；2.关于犯罪所得应当区分，不能把总金额认定为他们的犯罪所得，本案属情节严重；3.鲁元发有立功表现。 被告人吉祥虎的辩护人提出，1.吉祥虎系从犯，主动投案，自愿认罪，上缴了违法所得，应从轻处罚。2.公安认定违法所得金额不当，未将退还金额剔除。 被告人钟显清的辩护人提出，钟显清是从犯，投案自首，自愿认罪，积极退款，可从轻或减轻处罚。 被告人杨昆的辩护人提出，对指控的犯罪事实及定性没有异议，杨昆系从犯，有投案自首情节，请求从轻处罚。 经审理查明，湖南湘商商品交易中心有限公司系湖南省政府批准成立的具有电子商务交易资质的现货交易平台，该交易平台主要有湘商银、湘商油等交易产品。2014年8月20日，鲁元发出资成立长沙万厚商品交易有限公司，由汤国连（另案处理）担任法定代表人，下设若干分公司（团队），由汤国连、吉祥虎、钟显清、杨昆担任分公司（团队）负责人，该公司批准的经营范围未包含期货、现货交易。2014年10月31日，长沙万厚商品交易有限公司与湖南湘商商品交易中心有限公司签订协议，成为湖南湘商商品交易中心有限公司会员单位。为获取非法利益，鲁元发、吉祥虎、钟显清、杨昆等人带领业务员许马军、雷良良等人利用社交媒体加好友的方式开发客户，拉客户进直播间听讲师讲课，宣传湘商平台，引导客户至湘商平台入金投资湘商银、湘商油，再由业务员或负责人扮演讲师指导客户以集中交易方式进行标准化合约交易，高频率反复操作出入金、反向操作，致使客户亏损。客户手续费与亏损金额进入湘商平台后，由湘商平台扣除部分手续费后返还给鲁元发及分公司（团队）负责人，长沙万厚商品交易有限公司在2015年3月16日至2016年2月2日期间的盈亏合计81455367.97元。2018年12月11日，鲁元发被公安民警抓获，经鲁元发劝说，吉祥虎、钟显清于2019年5月17日投案，雷良良、许马军、杨昆也相继主动投案。 案发后，2019年3月19日，鲁元发退款800万元；2019年5月17日，吉祥虎退款400万元；2019年1月24日，杨昆退款300万元；2019年5月17日，钟显清退款200万元；2019年1月22日，许马军退款2万元；2019年1月3日，雷良良退款2万元，共计退款1704万元，由公安机关依法扣押。 另查明，中国证券监督管理委员会湖南监管局于2017年9月29日出具《关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函》，认定湖南湘商商品交易中心有限公司开展的湘商银、湘商油等的交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易合约标准化，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湘商商品未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。 以上事实，有公诉机关提交，并经法庭庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：被告人鲁元发、杨昆、雷良良、许马军、吉祥虎、钟显清的供述与辩解，同案人汤国连、张桂的供述与辩解、证人寻步清、于某、申某的证言，被害人蒋某、罗某、秦某、石某、刘某、尹某、房某、甘某、周某、黄某的陈述，授权服务机构加盟协议，长沙万厚公司会员下属机构／居间名单，长沙万厚商品交易有限公司与客户交易总盈利汇总表，湘商交易平台中心查询客户结果，银行交易明细，扣押决定书，到案经过，情况说明，刑事判决书，中国证券监督管理委员会湖南监管局关于湖南湘商商品交易中心有限公司经营行为性质认定的复函，户籍证明。 本院认为，被告人鲁元发、吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军违反国家规定，未经国家主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场交易的正常秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。关于非法经营罪的定性，综合全案证据材料，本院认为应当认定为非法经营罪，理由有二，一是，本案实际是违反了商务部、中国人民银行、中国证劵管理委员会令2013第3号和国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定国发[2011]38号、国发[2012]37号等国家有关规定。进行了以集中交易方式进行标准化合约交易，即采用保证金制度，允许交易者不发生实际交割，以对冲平仓的方式了结交易，并且买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔均少于5个交易日，属于期货交易。二是，虽然为获取高额交易手续费和客损，有以虚假身份结识，逐步获得的信任，采用各种话术、发送虚拟交易截图和虚构、夸大事实等方式诱骗在涉案交易平台投资，鼓动高频交易，以及提供反向建议等行为，但上述行为并不符合诈骗罪的构成要件。并非行为人虚构事实或者隐瞒真相就会必然导致他人遭受财产损失。行为人虚构事实或隐瞒真相亦应是民事诈骗行为。本案的交易均在相关经批准成立的交易场所进行，且不存在修改交易软件等情形。对于进行涉案交易需支付手续费是明知的。关于方向建议，分析师通过自己的分析，判断行情趋势，然后通过业务员对客户给出其认为的反向行情。但其给出的行情显然并不必然与真实行情相反，因为分析师自认为判断正确的行情是其主观判断，而不是确定的结果，任何人都不能保证对行情的判断是百分之百正确的。作为具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明知交易有风险。作为国际现货市场走势的真正真实行情是不受任何人控制的，并且完全是公开的。故对于该案的定性不能定为诈骗罪，只能定为非法经营罪。关于本案非法经营罪是属于情节严重，还是情节特别严重的问题，现有法律及司法解释，未对非法经营期货业务的情节严重、情节特别严重的具体情形进行规定，但根据市场实际情况，期货业务属于大宗商品交易，有交易数额大的特点，涉及到的金额比其他常见的非法经营案件更大，故不能僵化套用其他类型非法经营案件量刑标准，应当根据具体案件类型，具体案情进行认定。本案公诉机关以“情节严重”向本院提起公诉，符合法律规定，本院予以确认。 在非法经营的共同故意犯罪中，鲁元发起主要作用，系主犯，吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军起次要作用，系从犯。经鲁元发劝说，吉祥虎、钟显清到公安机关投案，鲁元发具有一般立功表现，可从轻或减轻处罚。案发后，吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。6被告人认罪态度较好，均有主动退赃表现，可酌情从轻处罚。鲁元发于2017年6月28日因犯诈骗罪被法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期为2017年12月5日至2021年12月4日，在缓刑考验期限内，新发现鲁元发还犯有本案非法经营罪，属漏罪，依法应当撤销缓刑，并与前罪数罪并罚。鲁元发的辩护人提出鲁元发系从犯的辩护意见，经查，鲁元发是组织者和投资人，起主要作用，系主犯，故对鲁元发是从犯的辩护意见，本院不予采纳。对本案辩护人提出的立功、自首的情节，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军认罪态度较好，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军宣告缓刑。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二十五条，第五十二条，第六十四条，另对鲁元发适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，第五十三条，第六十八条，第六十九条，第七十七条；另对吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条的规定，并经过本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙刑初字第1787号刑事判决书对鲁元发犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币1万元的缓刑部分。 二、被告人鲁元发犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30万元；与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金31万元（公安机关已扣押）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵432天，即刑期自2019年8月26日起至2021年12月20日止。） 被告人吉祥虎犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳）。 被告人钟显清犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（已缴纳）。 被告人杨昆犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5万元（已缴纳）。 被告人雷良良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3万元（已缴纳）。 被告人许马军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3万元（已缴纳）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。限被告人吉祥虎、钟显清、杨昆、雷良良、许马军自判决生效之日起十日内，持刑事判决书到居住地司法行政机关报到，接受社区矫正。） 三、各被告人被扣押的以下赃款及违法所得：鲁元发769万元，吉祥虎400万元，杨昆300万元，钟显清200万元，许马军2万元，雷良良2万元，均依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员  王跃民 人民审判员  伍剑生 人民审判员  黄金银 二〇一九年十一月十四日 法官助理陆龙 书记员海韵依依 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条:罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条:犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条:判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十七条:被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。