山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7798号上诉人（原审原告、反诉被告）：济南谛久广告传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱传广，经理。委托诉讼代理人：于巧红，山东众寻律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐仲勋，山东众寻律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济宁市龙翔房地产开发有限公司，住所地济宁市。法定代表人：谷卫东，总经理。委托诉讼代理人：张宪明，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立胜，山东文思达律师事务所律师。上诉人济南谛久广告传媒有限公司（以下简称济南谛久公司）因与被上诉人济宁市龙翔房地产开发有限公司（以下简称济宁龙翔公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初5139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南谛久公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审及反诉诉讼费用由济宁龙翔公司承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实错误。(一)济南谛久公司已经按照双方约定交付样片。赵美英、陈姓经理、鲍继峰等人对本案事实形成表见代理，其承诺、意见等对济宁龙翔公司真实有效。首先，本案一审第一次庭审过程中，济宁龙翔公司之代理人明确承认赵美英系济宁龙翔公司的经理（一审第一次庭审第四页中有记载），济宁龙翔公司之代理人在一审第二次庭审中亦明确承认鲍继峰系公司经理（一审第二次庭审第四页中有记载）。其次，交流过程中，双方的意见与异议都是以微信、邮箱方式进行反馈交流的。合作过程中，赵美英表述陈姓经理意见为准，陈姓经理提供其邮箱，济南谛久公司将样片第七版发送至其邮箱，陈姓经理明确表示接收并认可。综上，赵美英、陈姓经理、鲍继峰已经形成表见代理，其承诺、意见等对济宁龙翔公司真实有效。因此，济南谛久公司已经按照双方约定交付样片，且济宁龙翔公司已经收到。(二)济南谛久公司按照双方的约定交付样片，没有构成违约。首先，合作过程中，前期由于济宁龙翔公司的工作失误，就配音定稿方面，济宁龙翔公司换过三次负责人才予确定，时间前后长达8天。其次，济宁龙翔公司鲍继峰对济南谛久公司发送的样片第五版明确表示认可并收到，陈姓经理在与张展斌聊天过程中明确表示“视频通过了”，赵美英明确表示收到样片并“看完了”。最后，济南谛久公司根据双方约定于2018年4月8日向济宁龙翔公司开具并邮寄变更之后的价款为42840元的发票，济宁龙翔公司于第二日接收到，鲍继峰在与朱传广聊天中明确表示收到。综上，赵美英、陈姓经理、鲍继峰等作为济宁龙翔公司项目负责人明确表示样片均已接收到并且通过，没有就交付时间等提出异议，应当认为双方就交付时间、价款等已经达成合意，济南谛久公司没有构成违约。二、一审法院违反法定程序。(一)一审法院涉嫌超期审理，无理拖延，有违程序正义，影响基本事实认定。济南谛久公司于2018年7月2日起诉立案，济宁龙翔公司于2018年8月21日提起反诉，一审法院于2019年4月9日向济南谛久公司邮寄判决，审限明显超过六个月，又无其他特殊情形，严重违反法定程序，影响审判结果，符合发回重审的情形。(二)一审法院在事实不清情况下即下判决，实属错误。一审判决书第五页的表述“即便”意味着事实不清，因此，一审法院在事实未予查明的情况下认为济南谛久公司违约是错误的。其次，双方约定的30个工作日后交付的系动画初审样片（即2018年3月19日，济南谛久公司通过邮箱向济宁龙翔公司交付的样片），而非2018年4月6日济南谛久公司向济宁龙翔公司交付的成片。(三)一审法院对基本事实的认定遗漏证据。济南谛久公司在一审第一次开庭时提交了涉案样片，该样片足以证明济南谛久公司按照济宁龙翔公司的要求制作、修改。该样片与邮箱、聊天记录足以形成完整的证据链，证明济南谛久公司按照约定制作样片，并在双方交涉后进行修改，最后发送至济宁龙翔公司的邮箱。但一审法院未予审查。(四)一审法院在事实不清的情况下，应当依职权对赵美英、陈姓经理、鲍继峰的身份调查核实。本案提及的微信群、邮箱等信息涉及身份信息，在此情形下，一审法院未对济宁龙翔公司的员工赵美英经理、陈姓经理以及鲍继峰经理身份进行调查核实是错误的。三、本案庭审中，济宁龙翔公司诉讼代理人作虚假陈述，应给予警告或惩罚。一审第一次庭审中，济宁龙翔公司诉讼代理人承认赵美英系公司经理，但在第二次庭审中拒不承认，对于济宁龙翔公司诉讼代理人自相矛盾的行为，显然是在虚假陈述。其陈述的真实性难以辨别，在真实性不明的情况下，一审法院应当依职权调查，并对济宁龙翔公司诉讼代理人虚假陈述的情况，给予警告或者惩罚。四、法院依法启动对违约金数额是否过高进行审查的法律程序，应该是以济宁龙翔公司举证存在损失为第一前提条件的。本案中，一审法院没有以济宁龙翔公司举证存在损失为第一前提为条件，而是由法院根据济宁龙翔公司的要求，直接启动，属于证据规则适用不当。如果法院认为济南谛久公司交付的作品超出了双方合同约定的交付期限，那么应当按照合同关于违约责任的约定来判决违约责任的数额。一审法院所判决的违约责任计算方式没有事实及法律依据。五、济南谛久公司通过济宁龙翔公司工作人员鲍继峰联系洽谈并最终签订涉案合同，双方洽谈、签订合同及款项的交付均通过济南谛久公司法人朱传广与济宁龙翔公司工作人员鲍继峰通过微信完成，根据济南谛久公司提供的微信聊天记录及双方邮寄合同、济宁龙翔公司支付合同款项所载明的时间具有一致性，因此，济南谛久公司有理由认为鲍继峰有权代表济宁龙翔公司，根据微信聊天记录记载，济南谛久公司已经将合同约定的劳动作品通过微信方式及邮箱的方式向鲍继峰交付，因此，济南谛久公司履行了动画作品的交付。济宁龙翔公司有义务支付合同约定的动画作品尾款42840元。因此，一审法院在事实认定错误、适用法律错误的情况下作出的判决是错误的。请求二审法院依法保护济南谛久公司的合法权益，撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。济宁龙翔公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.赵美英、陈姓经理、鲍继峰等人的行为无法构成表见代理。首先，上述几人均非我公司工作人员。赵美英在一审时已经查明，其为济宁市奥英地产营销策划有限公司的法定代表人。鲍继峰经公司了解，其为济宁市阳光建筑公司人员。所谓的陈姓经理，我公司没有此人，也不知道此人。其次，这几人均无我公司的授权代理通知、公告，或者介绍信等书面材料，此事之前也从未代表我公司与济南谛久公司发生过任何业务往来。这几人的行为不符合表见代理的构成要件。2.无论是根据一审中双方提交的证据所反映的事实，还是依照济南谛久公司的自认，济南谛久公司构成违约的客观事实是十分清楚和明确的。一审判决书中“即便按照济南谛久公司自认的2018年4月6日实际交付作品时间也已经超出合同约定，已经构成违约”是进一步的明确和强调济南谛久公司的行为构成了违约。3.对于所谓的“作虚假陈述”，恰恰相反，济宁龙翔公司的代理人正是本着尊重客观事实、实事求是的态度，在让公司调查清楚的基础上，向一审法院陈述客观真相，而非虚假陈述。二、一审法院适用法律正确，程序合法，济南谛久公司的上诉理由不能成立。法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。本案中，是济南谛久公司认为违约金过高所以提出了减少违约金的请求，应当由济南谛久公司承担举证责任。违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能。三、我公司并未同济南谛久公司磋商延期交付的事宜，也从来没有认可济南谛久公司可以延期交付。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。济南谛久公司的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回济南谛久公司的上诉请求，依法维持原判。济南谛久公司向一审法院起诉请求：一、依法判令济宁龙翔公司支付济南谛久公司制作龙翔茗府建筑动画作品的剩余尾款42840元并支付违约金（违约金自2018年4月9日起至济宁龙翔公司实际支付之日按照本合同总金额84000元的5‰计算）；二、本案诉讼费用由济宁龙翔公司承担。济宁龙翔公司向一审法院提出反诉请求：一、依法判决济南谛久公司偿还济宁龙翔公司合同定金33600元，并以84000元为基数，按照日千分之五计算违约金；二、本案诉讼费用由济南谛久公司承担。一审法院认定事实：2018年1月23日，济南谛久公司（被委托方、乙方）与济宁龙翔公司（委托方、甲方）签订《龙翔茗府建筑动画》合同一份，约定济宁龙翔公司委托济南谛久公司设计制作三维动画作品，作品名称为龙翔茗府建筑三维动画，时间长度为5分钟，单价280元/秒，总价84000元，工期为30个工作日，合同签订两日内，甲方应向乙方支付33600元（合同总金额的40%）作为定金，乙方制作完成初审样片提交甲方审核，甲方验收样品书面认可后三日内，乙方开具尾款发票，甲方将尾款50400元（合同总金额的60%）一次性付至乙方指定账户，乙方将整套服务作品交付甲方。合同还约定，乙方应按甲方的要求按时、按质、按量交付作品，如有与乙方的原因延误交付时间，每延误一天应当向甲方支付相当于本合同总金额的5‰违约金；如甲方延迟支付乙方款项，则每延迟一天应向乙方支付相当于本合同总金额的5‰违约金。合同签订后，济宁龙翔公司于2018年1月26日向济南谛久公司支付定金33600元。济南谛久公司提交双方负责人之间微信群聊天记录截图16张、济南谛久公司邮箱截图4张，拟证明1.济南谛久公司于2018年3月19日向济宁龙翔公司负责人赵美英的邮箱中发送制作完成的初审样片供济宁龙翔公司审核，济南谛久公司、济宁龙翔公司负责人自2018年3月19日至2018年4月4日一直就样片内容进行交流、修改，济南谛久公司于2018年4月4日将最后修改的样片发送给济宁龙翔公司负责人赵美英与陈姓经理及鲍继峰；2.济宁龙翔公司负责人之一陈姓经理于2018年4月6日向济南谛久公司负责人表示“视频通过了”；3.济南谛久公司所发样片的收件人邮箱号均系济宁龙翔公司负责人在微信群中所提供。其中赵美英邮箱号为155369569，陈姓经理邮箱号为181774501，鲍继峰邮箱号为790746691，微信群中所显示的时间与邮箱中发送样片的时间一致。济宁龙翔公司主张公司并无陈姓经理此人，赵经理公司有此人，但是赵经理没有对于此件事发表实质性的意见，而且济南谛久公司提供的微信截图并不完整有删减的痕迹，我们认为不能作为认定案件事实的依据。第二次庭审时，济宁龙翔公司陈述经代理人后来回去核实，赵美英是济宁市奥英地产营销策划有限公司的法定代表人，不是我公司的工作人员，并提交济宁市奥英地产营销策划有限公司营业执照一份，拟证明赵美英系该公司法定代表人，不是济南谛久公司的公司职员；名片一份，拟证明赵美英系该公司董事长。济南谛久公司对于该证据的真实性无异议，但认为在微信群中不仅有赵美英还有陈姓经理及鲍继峰，在后期发送样片过程中至济宁龙翔公司的邮箱有发送给赵美英、陈姓经理及鲍继峰，并且上述人员均已经收到，并对样片进行讨论修改。一审法院认为，济南谛久公司与济宁龙翔公司签订《龙翔茗府建筑动画》合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法成立并有效。济南谛久公司、济宁龙翔公司均应按照合同的约定履行各自的义务。济南谛久公司主张双方曾达成合意，将作品交付时间迟延至2018年3月19日，但济南谛久公司未提交证据予以证明。济南谛久公司提交的微信群聊天记录截图16张、济南谛久公司公司邮箱截图均未提交原始载体，无法证明上述截图对话的完整性，且在济宁龙翔公司对对话对象中赵美英和陈姓经理身份不认可的情况下，亦未提交其他证据证明上述两人与济宁龙翔公司的关系，济南谛久公司主张的鲍继峰邮箱号为790746691的事实也未在聊天记录中提及，无法确认该邮箱的使用人是否为鲍继峰。故因济南谛久公司未提交证据证明双方将作品交付时间迟延至2018年3月19日之事曾达成合意，济南谛久公司提交的证据亦无法证明其已交付了作品，故即便按照济南谛久公司自认的2018年4月6日实际交付作品时间也已经超出合同约定，已经构成违约。因济南谛久公司已构成违约，一审法院对济南谛久公司要求济宁龙翔公司支付作品剩余尾款42840元并支付违约金的诉求予以驳回；对济宁龙翔公司要求济南谛久公司返还定金33600元的诉求，一审法院认为，根据合同约定“合同签订两日内，甲方应向乙方支付33600元（合同总金额的40%）作为定金，乙方制作完成初审样片提交甲方审核，甲方验收样品书面认可后三日内，乙方开具尾款发票，甲方将尾款50400元（合同总金额的60%）一次性付至乙方指定账户，乙方将整套服务作品交付甲方”，由此可见，双方关于定金的约定显然已超过了合同总价款的20%，此处的定金并非定金，而是首笔制作款，济宁龙翔公司要求济南谛久公司返还的33600元实际即为返还首笔制作费用，济宁龙翔公司仅要求返还该笔费用，并未要求双倍返还该笔费用，故此处不适用定金罚则的相关规定，济宁龙翔公司要求济南谛久公司返还首笔制作费用后可向济南谛久公司要求支付违约金。根据前文认定，因济南谛久公司未举证证明双方已达成延迟交付时间的合意，亦未举证证明其已交付了作品，故济宁龙翔公司要求济南谛久公司返还第一笔制作费33600元的诉求一审法院予以支持。因济南谛久公司的违约行为，根据合同约定，济宁龙翔公司有权要求其承担违约责任，根据合同约定“每延误一天应当向甲方支付相当于本合同总金额的5‰违约金”，但济南谛久公司认为，该违约金的约定过高，要求法院予以调整。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，故在济宁龙翔公司未举证证明济南谛久公司的违约行为给其造成损失的情况下，一审法院将违约金的标准调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，故对济宁龙翔公司要求济南谛久公司支付以84000元，自2018年4月9日起至济宁龙翔公司实际支付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算的诉求予以支持，对多出部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南谛久广告传媒有限公司于判决生效之日起十日内向济宁市龙翔房地产开发有限公司返还第一期制作费33600元；二、济南谛久广告传媒有限公司于判决生效之日起十日内向济宁市龙翔房地产开发有限公司支付违约金，以84000元，自2018年4月9日起至实际支付之日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算；三、驳回济南谛久广告传媒有限公司的诉讼请求；四、驳回济宁市龙翔房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费870元，反诉案件受理费640元，由济南谛久广告传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南谛久公司提交赵美英个人微信信息截图及龙翔.御书坊动画项目组微信群聊天记录截图一宗，鲍继峰个人微信信息截图及济南谛久公司法人朱传广与鲍继峰的微信聊天记录截图一宗，拟证明：1.济南谛久公司与济宁龙翔公司双方通过微信、邮箱的方式就项目动画包括宣传文案、建筑设计资料、园林景观资料、室内建筑资料等文字图片及配音稿等关于项目的进展进行沟通。该方式下双方的认可通知应视为双方的书面认可。2.微信群中显示的成员由来及聊天内容证明济宁龙翔公司工作人员赵美英、陈姓经理及鲍继峰对项目事项作出了实质性的意见，构成了济宁龙翔公司的表见代理。3.济南谛久公司按照对方的指示发送至济宁龙翔公司赵美英及陈姓经理及鲍继峰的邮箱，证明济南谛久公司已按照约定履行了义务。4.双方就合同的内容、名称信息及发票等问题进行沟通，鲍继峰的行为已经构成了表见代理。5.聊天记录中济宁龙翔公司表示已收到第五版样片，并对验收事项进行了约定，济南谛久公司履行了合同义务。6.聊天记录中鲍继峰作为济宁龙翔公司负责人与济南谛久公司的法人朱传广约定先打款后发片，证明双方已就合同事项进行约定，而济宁龙翔公司未按照约定履行，济宁龙翔公司构成了违约。7.鲍继峰与朱传广的聊天记录载明，双方签订的合同需要把“骆楼改成柏行”，该约定与双方所提交合同的最后一页同样把“骆楼改成手写的柏行”一致，更进一步印证了济南谛久公司提供的聊天记录是真实的，与双方签订的合同是同步的。经质证，济宁龙翔公司认为，1.赵美英并非我方工作人员，其行为不能代表我公司，济南谛久公司提交的证据中也未看到赵美英明确表示自己代表济宁龙翔公司同意济南谛久公司延期交付。赵美英对项目事项发表的意见与是否构成表见代理无关联。微信群中也有其他不明人员对项目发表各种意见，这些人均不能代表我公司，其行为与我公司无关。2.鲍继峰不是我公司的工作人员，聊天记录中并没有鲍继峰明确表示代表我公司同意济宁龙翔公司延期履行。聊天记录显示，2018年5月7日15点16分，鲍继峰还说“这几天没在说，你还有其他办法吗？一个没有信誉的公司。”鲍继峰称济宁龙翔公司为没有信誉的公司，并问济南谛久公司有无其它的办法，这说明鲍继峰并没有权力处理此事，所以才会问对方有什么办法。称我公司没有信誉也说明鲍继峰非我公司的工作人员，因为工作人员在对外交往中说自己公司无信誉是不符合常理的。聊天记录最后一页2018年5月12日9点45分的聊天显示“鲍总将济南谛久公司的发票寄回给济南谛久公司”说明我公司并没有收到济南谛久公司的发票。3.对于将“骆楼改成柏行”是因为当地地方政府对于棚户区改造项目中村名的变更，这会引起与此有关的所有文件的更名，对本案并没有证明力。4.上述二人均非我公司工作人员，济南谛久公司提交的聊天资料也没有明确的表明我公司同意延期交付的表述，因此济南谛久公司没有直接扎实的证据证明我公司同意延期交付，我公司并未收到视频。5.对两宗聊天记录的真实性不予认可。本院经审查认为，上述聊天记录并未完整表明各方的身份信息，也没有各方同意推迟交付作品的意思表示，也没有显示鲍继峰接受涉案作品的邮箱号为790746691，且济宁龙翔公司对此不予认可，故本院对济南谛久公司上述证据的证明目的不予采信。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另，二审中，双方均认可涉案合同中约定的工期截止日期为2018年3月14日。本院认为，关于违约责任的问题。依据现有证据，不能认定双方对延期交付涉案初审样片达成了合意，因此，济南谛久公司未按照合同约定时间交付初审样片显属违约。在济南谛久公司提交的微信聊天记录不能确定各方人员身份信息的情况下，难以认定该聊天记录中的相关人员构成表见代理；虽然济南谛久公司主张通过邮箱向鲍继峰发送了样片，但无法确认邮箱号为790746691的使用人是涉案合同中约定的济宁龙翔公司的联系人鲍继峰，在没有其他证据相佐证的情况下，不能认定济南谛久公司已按照合同约定交付了涉案作品。因此，一审法院认定济南谛久公司违反合同约定、返还济宁龙翔公司首付款并无不当，本院予以支持。一审法院调低济南谛久公司应付的违约金亦无不当，本院予以确认。综上所述，济南谛久公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费870元，由上诉人济南谛久广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋海东审 判 员 刘永刚二〇一九年十一月十八日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典