安徽省黄山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖10民终581号上诉人（原审原告）：黄山市休宁盐业有限公司，住所地安徽省休宁县。法定代表人：方永林，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：休宁县金龙酒业商行，住所地安徽省休宁县。经营者：程建玲，女，汉族，住安徽省休宁县。被上诉人（原审被告）：梅政年，男，汉族，住安徽省休宁县，系程建玲丈夫。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪佳，安徽哲启律师事务所律师。上诉人黄山市休宁盐业有限公司（以下简称盐业公司）因与被上诉人休宁县金龙酒业商行（以下简称金龙商行）、梅政年合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初90号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盐业公司的委托诉讼代理人蒋思清、被上诉人金龙商行和梅政年共同的委托诉讼代理人汪佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盐业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金龙商行支付销货回笼款2880108.30元、筹集资金发生的借款利息311156.24元（暂算至2018年12月20日，最终以借款还清之日为准）以及逾期未完成认为任务违约金71454.22元，并由梅政年对上述债务承担连带保证清偿责任；2.一、二审诉讼费用由金龙商行、梅政年负担。事实与理由：1.本案各方没有成立所谓联营体，金龙商行是程建玲作为个体经营者于2004年4月1日核准设立，其成立时间比案涉第一份承包经营协议签订早了8年，并一直经营至今，从未间断。案涉三份协议，无论从内容还是形式上都是一脉相承，充分体现金龙商行经营的独立自主性即独立核算、自负盈亏和自行承担债权债务，并按月给付盐业公司销货回笼款、借款利息和未完成销售任务的违约金，与联营关系不同，何况盐业公司从未介入金龙商行的经营活动，各方已按协议履行，履行中也未提出过异议，并陆续缴纳了销货回笼款和借款利息，双方之间是前两次协议名称所标明的承包经营关系。一审以此确认协议存在保底条款无效不能成立。2.本案不是联营体，梅政年也未以盐业公司名义参加与金龙商行经营管理，根据2014年5月1日的协议，梅政年承担连带保证责任。一审庭审时，法庭未概括争议焦点，没有审查案涉协议效力和向当事人释明。金龙商行及梅政年辩称，生效法律文书已经认定本案盐业公司与金龙商行之间是联营关系，双方在协议中约定由金龙商行定期支付“销售回笼款”并承担盐业公司“筹集资金发生的借款利息”明显是将联营体的全部经营风险及亏损转移到金龙商行一方，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款的规定，条款无效。盐业公司的诉请与2016年的诉讼完全一致，是重复起诉。梅政年是盐业公司的员工，受盐业公司指派参与联营体的经营管理，是履职行为，不应承担连带责任。一审法院在审查证据查明事实的基础上作出认定和判决，不存在程序违法的情形。盐业公司向一审法院起诉请求：1.金龙商行支付盐业公司销货回笼款2880108.30元、筹集资金发生的借款利息311156.24元（暂算至2018年12月20日，最终以款清之日为准）以及逾期未完成任务违约金71454.22元，并由梅政年对上述债务承担连带保证清偿责任；2.诉讼费用由金龙商行、梅政年负担。一审法院认定事实：黄山市休宁盐业有限公司与休宁县金龙酒业商行分别于2012年4月29日、2013年4月30日签订经营承包协议书，于2014年5月1日签订酒类商品合作协议书，约定了双方的权利义务等事宜。协议约定黄山市休宁盐业有限公司按商品进价顺加4%或3.5%作为利润分成销售给休宁县金龙酒业商行；休宁县金龙酒业商行在合作期内独立核算、自负盈亏，所产生的债权债务由休宁县金龙酒业商行自行承担；休宁县金龙酒业商行承担黄山市休宁盐业有限公司筹集资金产生的借款利息。付款方式为现金支付，支付期为每月20日，逾期不能支付，按日加收千分之四的滞纳金。2014年5月1日签订的合作协议还约定休宁县金龙酒业商行若未完成年度酒类销售400万元任务，应向黄山市休宁盐业有限公司支付未完成金额4%的违约金；梅政年对休宁县金龙酒业商行经营活动负责，并对休宁县金龙酒业商行经营中的经营活动承担连带担保责任。在协议履行过程中，休宁县金龙酒业商行未能按合作协议完成销售任务。2015年12月31日，经双方对账，确认休宁县金龙酒业商行仍未支付黄山市休宁盐业有限公司销货回笼款2880108.30元。另查明，黄山市休宁盐业有限公司曾于2016年4月以买卖合同纠纷向一审法院起诉，一审法院认定双方之间的法律关系为联营关系，经向黄山市休宁盐业有限公司释明后，黄山市休宁盐业有限公司拒绝变更诉讼请求，故一审法院裁定驳回黄山市休宁盐业有限公司的起诉。后经黄山市中级人民法院终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。黄山市休宁盐业有限公司向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院（2017）皖民申574号民事裁定书认为黄山市休宁盐业有限公司可另行起诉，其实体权利有救济途径而驳回黄山市休宁盐业有限公司的再审申请。还查明，梅政年系黄山市休宁盐业有限公司分管业务的副经理。一审法院认为，案件的争议焦点为：1、黄山市休宁盐业有限公司的起诉是否为重复起诉？2、黄山市休宁盐业有限公司的起诉是否超过诉讼时效？3、梅政年是否应当承担连带责任？4、黄山市休宁盐业有限公司的诉讼请求是否得到支持？就争议焦点1，当事人双方于2016年4月开始的一系列的诉讼行为，并未对双方之间的实体权利义务作出处理。黄山市休宁盐业有限公司的本次起诉，是其公司主张实体救济的一种途径，不属于重复起诉。就争议焦点2，自双方联营期满后，黄山市休宁盐业有限公司一直向休宁县金龙酒业商行主张权利，不存在超过诉讼时效。就争议焦点3，梅政年系黄山市休宁盐业有限公司的职工，其参加联营体经营管理是职务行为，黄山市休宁盐业有限公司要求梅政年对休宁县金龙酒业商行经营中的经营活动承担连带担保责任的请求，于法无据。就争议焦点4，黄山市休宁盐业有限公司与休宁县金龙酒业商行签订的三份协议书名为合作经营协议，实为联营合同。双方属于合伙型联营关系。黄山市休宁盐业有限公司作为联营一方向联营体投资，但不承担联营的风险，不论联营体的盈亏均按期收回本金、利息及利润，违反有关法规，该三份协议书属无效合同。休宁县金龙酒业商行因合同无效所取得的财产，应当予以返还。由于黄山市休宁盐业有限公司提供的证据，只证明休宁县金龙酒业商行仍需支付其公司销货回笼款2880108.30元，而该回笼款包含了其公司的投资本金及利润，不能真实体现其公司实际的投资款本金数额，故对黄山市休宁盐业有限公司的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院认为，本案不属重复起诉，没有超过诉讼时效。休宁盐业有限公司要求梅政年对休宁县金龙酒业商行经营中的经营活动承担连带担保责任的请求，于法无据。鉴于合同无效，休宁县金龙酒业商行应当返还财产，但休宁盐业有限公司提供的证据不能真实体现其公司实际的投资款本金数额，属举证不能，故对黄山市休宁盐业有限公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:驳回黄山市休宁盐业有限公司的诉讼请求。案件受理费32902元，由黄山市休宁盐业有限公司负担。二审期间，盐业公司向本院提交如下证据：证据一、酒销售情况明细表一份四张，证明盐业公司购酒及支付酒款情况，总共购酒款是7990217.5元，是盐业公司的投资情况。证据二、金龙商行于2014年3月5日提供的书面说明及库存表一份两张，证明有关涉及的酒类经营属于其自主经营，该说明中，金龙商行承担欠付账款且向盐业公司领导明确表示早日归还，从而表明双方不是联营关系。金龙商行及梅政年质证称，证据一与本案无关联性，不能达到盐业公司的证明目的。证据二中金龙商行盖章的真实性认可，但这是金龙商行对经营情况的说明，不能达到盐业公司的证明目的。本院认证认为，证据一与本案无关联性，证据二不能达到盐业公司的证明目的。当事人各方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，因本院生效裁定已认定本案盐业公司与金龙商行之间签订的合作经营协议是联营法律关系，盐业公司也未提供足以推翻该生效裁定的相反证据，盐业公司以双方是承包经营关系诉讼与生效裁定认定的法律关系不一致。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初90号民事判决；二、驳回黄山市休宁盐业有限公司的起诉。一审案件受理费32902元，退还黄山市休宁盐业有限公司，上诉人黄山市休宁盐业有限公司预交的二审案件受理费32902元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  余淑媛审判员  戴英杰审判员  刘 晨二〇一九年十一月十二日书记员  吕 琳附相关法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。