贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5999号上诉人（原审被告）：桐梓县青杠园养老度假中心。住所地：桐梓县青杠园村。统一社会信用代码：91520322577122459K。法定代表人：李应立，系该中心负责人。委托诉讼代理人：娄俊，贵州贵遵律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶真熙，公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州华业建设工程有限公司第二分公司。住所地：桐梓县燎原镇蟠龙大道龙城国际**楼****。统一社会信用代码：915203220677124756（1-1）。负责人：田有生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈和强，公司员工。委托诉讼代理人：胡敏琴，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。上诉人桐梓县青杠园养老度假中心（以下简称养老中心）因与被上诉人贵州华业建设工程有限公司第二分公司（以下简称华业分公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。养老中心上诉请求：1．撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初3306号民事判决，改判驳回华业分公司的诉请；2．一、二审诉讼费由华业分公司承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。1、养老中心与华业分公司签订合同后，杨某、付某、令狐昌伟等人以华业分公司的名义组织人员进行施工，停工复工后，仍然是杨某、付某、令狐昌伟等人施工；2、《补充协议（四）》约定塔吊损失（7个月）630000元，事实不清；3、养老中心向实际施工人已经支付了1057244元，一审法院未将养老中心及李应力支付的款项在工程款中予以扣除；二、一审判决前后矛盾。一审判决认定《房屋、水、电建筑工程施工合同》无效，养老中心不应当支付745835元利息；三、一审判决适用法律错误。1、养老中心不应当支付利息；2、不应当返还100万元质量保证金；3、工程未完工，也未验收，不应当支付工程款；四、一审判决程序违法，应当追加实际施工人参加诉讼；五、涉案工程并未完成30%，华业分公司请求按照工程款的30%支付没有实施依据。华业分公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求予以维持；2、上诉人陈述应当追加实际施工人为本案当事人，我方认为本案系建工合同纠纷，根据合同的相对性，不应追加其他人为本案当事人；3、双方签订合同后，在实际履行过程中上诉人就是实际施工人，且我方提供的证据可以证明双方在2015年对上诉人所施工的工程量及损失达成了协议。综上，我方请求驳回上诉，维持原判。华业分公司向一审法院起诉请求：1．判决解除华业分公司与养老中心双方于2013年5月25日签订的《房屋、水、电建筑工程施工合同》；2．请求判决立即向华业分公司支付工程款、保证金及损失共计6227430.36元（工程款3551595.36元、保证金1000000元、损失1675835元）；3．判决向华业分公司支付违约金622743元；4．由养老中心承担保全费、担保费、诉讼费等与诉讼相关费用。一审法院认定事实：华业分公司是贵州华业建设工程有限公司下设的分公司，两级公司的负责人均为田有生，养老中心是李应立设立的个人独资企业。养老中心的住所地在青杠园村，需要修建多栋住房。华业分公司和养老中心签订了《房屋、水、电建筑工程施工合同》（以下简称主合同），双方签名是陈和强和李应立，并各自加盖印章，华业分公司签字时间是2013年5月25日，养老中心签字时间是2015年5月23日，约定：华业分公司承建位于青杠园村的“桐梓县青杠园养老度假中心”，砖混结构五层加斜屋面，从承包方交保证金之日起四十日内开工，工期365天，保证金200万元，待工程验收合格后退还；合同约定工程单价每平方米750元，总面积3万平方米，总价款为2250万元；工程支付方式，分三次支付，第一次支付是在建三楼框架时，整体工程进度完成30%时付总价款的30%，第二次是整体工程框架完工后支付总价款的30%，总工程竣工及水电安装完毕并经验收合格，支付总价款的35%，留总价款的5%做房屋、水、电维修金，从工程验收合格时起三年内，需要维修则在该款中支出，三年后由发包方将剩余维修金返还给承包方；承包方须采购、使用发包方指定的建筑，承包方不得擅自停止施工，第十二条约定“未经发包人同意，本工程不得分包。”工程竣工后7日内由发包方验收，验收合格后10日内结算；第十四条违约责任约定了五种情形，其中四种情形是针对承包方违约应承担相应责任。华业分公司提交了双方签订的《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程补充合同》（以下简称补充协议一），华业分公司（乙方）签字时间是2013年5月25日，养老中心（甲方）的签字时间为2013年5月24日，约定：1．顶部斜屋面面积按第五层建筑面积的一半计算面积；2．外墙保温层作了变动；3．施工面积不少于3万平方米；4．小高层及别墅另行计价；5．养老中心指定购买的材料不能高于本地市场价；6．合同保证金经甲方认可只需交纳壹佰万元，两日内打到养老中心账内；7．甲方保证乙方交纳保证金之日起40天内进场施工，因甲方原因导致乙方不能进场施工，则甲方退还保证金及按月支付违约金（按5%计算）；8．乙方应在交纳保证金之日起40天内进场施工；9．工程款支付方式变更为主体二楼完工修建三楼时，甲方支付工程款的30%；主体全部完工支付30%；验收合格后支付35%，留5%作为质保金，合格满一年，支付保证金的3%，两年届满将剩余保证金支付完毕；10、甲方不能按时支付工程款，拨款超过10日按月结算3.5%给乙方利息，并且乙方有权停工，停工不承担违约责任，甲方还应承担停工造成的损失；11．合同价不开建安发票；12．乙方不负责房屋建筑的竣工验收资料，变更部分按贵州04定额进行决算；12．补充协议与主合同产生同等效力。华业分公司组织工人进场施工，没有拨付工程款，华业分公司主张因养老中心未支付工程款于2014年停工一月，2015年恢复后于下半年正式停工，主张华业分公司自2014年至今一直停工。庭审中双方确认华业分公司施工的进度为：C4.C5栋做到5层，C6栋做到4层，C7只做了基础，不是本案华业分公司的请求范围，双方对C8栋的工程量确认有些不一致，华业分公司称已经封顶，养老中心称不完全封顶。2014年8月19日，贵州华业建设工程有限公司（乙方）与养老中心（甲方）签订《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程补充协议（二）》（以下简称补充协议二），约定：1．补助华业分公司所交纳保证金的利息叁拾万元，在第一次拨款时拨付；2．华业分公司所交纳的保证金100万元，养老中心在第二次拨款时退还50万元，第三次拨款时退还50万元；3．税收由养老中心负责缴纳；4．斜屋面的面积按七层建筑面积一半计算平方，按合同单价结算；5．基础超深部分，应补给华业分公司资金，按拨款进度比例，分三次拨付完；6．如因设计造成的所有问题由养老中心全权承担责任；7．与主合同相抵触的，以补充协议为准。2014年12月29日，华业分公司（乙方）与养老中心（甲方）签订《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程补充协议（三）》（以下简称补充协议三），双方在前三个合同的基础上，因材料价格及工人工资上涨制定本补充协议，约定：1．单价每平方米补贴55元结算；2．工程价款按新调整的单价计算，支付方式按主合同不变；3．工程进度款在2015年1月25日前全部付清，逾期，养老中心就已建房屋按每栋总造价的3%作为违约金，并在2015年1月30日前与工程进度款一次付清；4．与主合同抵触的以本协议为准。2015年7月5日，华业分公司（乙方）与养老中心（甲方）签订《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程施工合同补充协议（四）》（以下简称补充协议四），双方在前四个合同的基础上，就甲方未按时拨付工程进度款造成停工的损失费用及塔吊补贴等相关事项达成补充协议，约定：一、损失及补贴1．每台塔吊每月补助叁万元（包括模板架料损失在内），按三台各七个月计算为630000元；2.C4.C5.C6栋按第一期拨款，2941.28㎡×805元/㎡×30%×3=2130957.36元；3.C8栋按第一期、第二期应拨总工程的60%，即2941.28㎡×805元/㎡×60%=1420638元；4．应拨款利息：（2130957.36＋1420638）×3%（利息标准）×7（月）=745835元；二、基础超深部分按04定额计算总和的3%的利息按7个月计算补贴利息损失给乙方；三、华业分公司交纳的保证金200万元在第一次拨款时退还，并按合同约定补偿损失费用；四、如若复工，工伤保险由养老中心负责续保；五、养老中心在2015年7月12日前拨付清上述所有款项，若逾期，则按应付款项的10%支付违约金；六、本协议与主合同相抵触的，以本协议为准。仍未付款，华业分公司分别于2016年8月25日和2016年11月17日向有关部门信访。养老中心提交发包方付某与承包方令狐昌伟于2013年8月20日签订的《内部施工合同》，证明华业分公司从养老中心处承包工程后，层层分包，未经同意，华业分公司违约，华业分公司对该《内部施工合同》不认可；养老中心提交塔吊租金及损失协议，证明与施工人进行协商补偿，华业分公司不存在损失，华业分公司不认可该主张，认为该协议与本案无关，且该协议签订在2019年；养老中心提交自救方案，证明养老中心与实际施工人达成了协议，实际施工人不要求立即支付工程款，华业分公司认可该协议的真实性，主张该自救方案印证养老中心资金链断裂，合同应当解除，陈和强只代表对借款部分的意见，不认可施工队问题部分意见；养老中心提交借条、调解书及执行笔录，证明陈和强及实际施工人已就借支部分提起诉讼，华业分公司认为借支与本案无关。华业分公司向原审法院申请诉前保全，在法定时间内起诉，原审法院组织双方查看了现场，养老中心已另行组织人员继续施工。双方无法达成调解协议，原审法院就合同效力问题向华业分公司释明，华业分公司坚持其诉讼请求，并主张现在起诉的是工程进度款，鉴于另行组织施工，华业分公司将另行起诉已完工部分所应支付的工程欠款及基础超深部分工程款。原审法院就养老中心补充提交的内部施工协议及调解书交由华业分公司质证，华业分公司称调解书与华业分公司无关，内部协议是复印件而不予认可。一审法院认为，养老中心与华业分公司先后于2013年5月23日和25日签订了《房屋、水、电建筑工程施工合同》，华业分公司提交贵州华业建设工程有限公司的建筑资质，没有提交华业分公司从事建设工程施工的资质，养老中心没有提交建设工程规划许可证，原审法院认定双方签订的《房屋、水、电建筑工程施工合同》无效。华业分公司请求解除合同，因合同无效，经释明，华业分公司坚持其解除合同的请求，且客观上双方已不再继续合同，故原审法院对华业分公司解除合同的请求不予支持。建设工程合同无效，华业分公司进场施工，所完成的工程符合质量要求，养老中心应当按照约定支付工程款，现没有支付工程款，又在华业分公司所做工程的现状上另行组织人员继续施工，原审法院认定另行继续施工即对华业分公司所完成工程的质量的认可，养老中心应当按照约定支付工程款。根据《补充协议（四）》的约定，养老中心应于2015年7月5日前支付损失及工程进度款。《补充协议（四）》基于主合同和三个补充协议签订，补充协议先后对主合同的有关条款进行变更，如《补充协议（一）》约定养老中心不按时拨付工程款，应支付月息3.5%，华业分公司有权停工，不承担违约责任，养老中心还应承担经济损失；《补充协议（二）》约定养老中心支付保证金利息30万元；《补充协议（三）》对单价进行调整。《补充协议（四）》约定塔吊损失（7个月）630000元，C4栋、C5栋、C6栋第一期拨款2130957.36元，C8栋第一、第二期拨款1420638元，双方确认的保证金100万元，共计5181595.36元，原审法院对该金额予以确认；未按时拨款，华业分公司有停工事实，《补充协议（四）》确定有停工损失，结合《补充协议（一）》，原审法院认定《补充协议（四）》“应拨款利息”745835元为停工损失，养老中心应当承担支付责任。双方约定了利息，也在《补充协议（四）》约定了违约金，因《房屋、水、电建筑工程施工合同》无效，原审法院支持从2015年7月12日起以5927430.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息。提交《内部施工合同》证明华业分公司层层分包，本案可能损害实际施工的利益，华业分公司对该证据不认可，《内部施工合同》的合同相对人没有养老中心，养老中心的合同相对人是华业分公司，实际施工人只在发包人欠承包人工程款的限额内可请求支付，承包人与实际施工人之间的结算，应由合同相对人进行，发包人应对其合同相对人的工程款负责，发包人依约定向承包人拨付了工程款，承包人依约定向实际施工人拨款，实际施工人的合法利益就不会受到损害。养老中心提交其与案外人达成的《塔吊租金及损失协议》三份，证明对案外人进行了塔吊损失的补偿，华业分公司与养老中心签订的《房屋、水、电建筑工程施工合同》第九条第三款第一项约定“建筑施工期间所需的机器设备等一切材料、设备由承包方自行负责”，《补充协议（四）》确定了7个月的塔吊损失，现养老中心没有履行《补充协议（四）》，却与合同相对人之外的人签订《塔吊租金及损失协议》，本案审理的是华业分公司与养老中心之间的建设工程合同纠纷，故原审法院对《塔吊租金及损失协议》与《房屋、水、电建筑工程施工合同》、《补充协议（二）》、《补充协议（二）》、《补充协议（三）》、《补充协议（四）》相抵触的约定，不予认定。养老中心提交了借支单及法院调解书，证明养老中心已向实际施工人支付工程款，但不认可，因实际施工人并没有与养老中心签订合同，因此不能由养老中心单方认定华业分公司下设的施工班组具有实际施工人的地位，案外人与养老中心的借贷关系，未经华业分公司的确认，对华业分公司不产生约束力，双方对借贷关系的起诉在没有华业分公司的参与下所达成的调解协议对华业分公司不产生约束力，故原审法院对养老中心冲抵工程款的主张不予支持。提交自救方案，该方案没有加盖华业分公司的印章，不能证明华业分公司认可该自救方案，陈和强在自救方案上签署“同意借款部份方案”，其意思是明确的，没有歧意。提交《内部施工合同》证明华业分公司违反了《房屋、水、电建筑工程施工合同》关于“未经发包人同意，本工程不得分包”的约定，应当承担违约责任，因《房屋、水、电建筑工程施工合同》已被认定无效，华业分公司已经组织施工人员施工，《补充协议（二）》、《补充协议（三）》、《补充协议（四）》均能体现产生损失系养老中心未拨付工程款产生，且养老中心未提起反诉，故原审法院对养老中心的辩解意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决：一、被告桐梓县青杠园养老度假中心于本判决生效后十日内支付原告贵州华业建设工程有限公司第二分公司工程款、保证金、塔吊损失、停工损失共计5927430.36元，并从2015年7月12日起以5927430.36元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息至清偿之日止；二、驳回原告贵州华业建设工程有限公司第二分公司的其他诉讼请求。案件受理费55392元，保全费5000元，由原告贵州华业建设工程有限公司第二分公司负担1392元，由被告桐梓县青杠园养老度假中心负担59000元。本院二审期间，养老中心提交了两组新证据，一组：《内部施工合同》，证明涉案工程存在违法分包，层层转包的事实，被上诉人并非涉案工程的实际施工人。二组：桐梓县青杠园养老院度假中心已支付工程款的统计表、挖机租用清单表、建筑工程款支付申请表、协议、收条、欠条、人民法院调解书、执行笔录，证明上诉人已通过各种方式向实际施工人支付了工程款3429003元。华业分公司质证意见为：对第一组证据的真实性不予认可，因为是复印件，同时即使该份证据真实存在，也是上诉人所称的实际施工人仅是被上诉人方的劳务班组，且合同相对方与上诉人无任何关联。对第二组证据：1、对支付工程款的统计表、挖机租用清单表的三性均不认可，首先该证据仅为打印件，无任何签字或盖章。2、对建筑工程款支付申请表的真实性无异议，同时能够证明涉案工程的施工单位是被上诉人。3、对协议的真实性无异议，但该协议上载明的3万元是否支付我方并不清楚。4、对2014年9月13日付某出具的收条的真实性无异议，他是收到陈和强支付的款项，可以证明我方是实际施工人。其他收条产生的时间均在双方签订补充协议之前，同时杨某等人收到上诉人支付的款项是杨某本人自行组织工人去做的其他工程的工程款，与涉案工程无关。包括赵远书的领条以及上诉人向其出具的欠条均无本案无关，因为桐梓县青杠园养老院度假中心的修建有很多部分工程。对赵福华的欠条中也谈到是修建附属工程，与本案工程无关。对上诉人向杨某出具的欠条也明确说明了该款是系基础建设材料款，用于河道治理的工程款。对上诉人2016年8月30出具的借条，载明是李应立向付某所借的现金，与涉案工程无关。对2012年6月、12月李应立向陈和强借款及欠款均产生在双方签订合同之前，属于个人之间的债权债务关系，与本案无关。对2015年2月向陈和强出具的欠条，原因是李应立要被追究刑事责任，其向陈和强本人处借款20万元来支付桐梓县青杠园养老院度假中心其他项目的工人工资，与本案无关。对李应立2015年3月1日出具的欠条是基础工程变更前的工程款结算，与涉案工程无关。5、对赵远书的调解书真实性无异议，但调解书中原告诉称是被上诉人将基础工程、平场项目发包给赵远书，因此与涉案工程无关。对杨某、付某的调解书及执行笔录的真实性无异议，但该两份证据均表示该款属于李应立本人与他人的借款合同关系，与本案无关。对派出所的情况说明真实无异议，也能证明我方系涉案工程的实际施工人。综上，上诉人所提交的证据均未复印件，除我方对上述证据真实性予以认可的外，对其他不认可真实性的证据，要求上诉人出示原件。华业分公司提交新证据：1、被上诉人下属的施工班组向我公司出具的收条，证明我方是涉案工程的实际施工人，在上诉人至今未付工程款的情况下，我方多次、大额支付了劳务班组的工人工资。2、李应立于2015年2月15日出具的承诺书，证明在合同签订后履行期间，上诉人一直明确知道我方系涉案工程的实际施工人。养老中心质证意见为：1、对收条的真实性、合法性不认可，但关联性予以认可，恰好能证明杨某是涉案工程的实际施工人，也印证了上诉人提交的《内部施工协议》的真实性。2、对所有收条的真实性、合法性不认可，但关联性予以认可，2015年8月15日的收条，收款人是付某，也就与上诉人提供的《内部施工合同》相印证，恰好能证明涉案工程存在层层转包，被上诉人并非涉案工程的实际施工人。对承诺书的真实性认可，但合法性、关联性不认认可。本承诺书并未指明具体金额，且在主合同上并未约定利息，因此，本案的利息约定应当无效。主合同无效的情形下，所涉及的其他下属合同包括承诺书均应无效，不能作为本案定案依据。养老中心申请证人杨某、付某、赵某出庭。杨某、付某证实二人为华业分公司的劳务班组，同时杨某承包养老中心部分其他工程。赵某证实其为杨某所聘请。杨某、付某、赵某均证实养老中心向法庭提交的建筑工程款支付申请表、协议、收条、欠条、人民法院调解书、执行笔录等证据涉及的款项均与华业分公司的工程款无关，均属于其他借款或其他材料款等。本院另查明，2015年12月2日，在桐梓县公安局楚米派出所监督下，杨某、付某二人各领到华业分公司的工程款10万元，当时，养老中心负责人李应力向陈和强出具了20万元的欠条，在陈和强起诉李应力民间借贷一案中，陈和强与李应力均同意该20万元为华业分公司支付的工程款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，养老中心没有提交涉案工程的建设工程规划许可证，原审法院认定双方签订的《房屋、水、电建筑工程施工合同》无效，并无不当，本院予以确认。根据证人杨某、付某的证言，二人仅仅为华业分公司的劳务班组，并非涉案工程的实际施工人，华业分公司和养老中心签订了《房屋、水、电建筑工程施工合同》，华业分公司为合同的相对方，华业分公司向养老中心主张涉案的进度工程款，与其下属的劳务班组无关。华业分公司与其劳务班组的关系属于另外一法律关系，一审法院没有追加华业分公司的劳务班组参加诉讼，并无不当，程序合法。涉案工程虽然没有完工，也没有进行验收，但华业分公司主张的是进度工程款，涉案工程数度停工，2015年7月5日，华业分公司（乙方）与养老中心（甲方）签订《桐梓县青杠园养老度假中心建设工程施工合同补充协议（四）》，双方对进度工程款及其他款项进行了约定，一审法院按照该协议约定进行认定，并无不当。如果双方当事人认为养老中心支付的进度工程款与华业分公司的实际施工不相符，待工程验收，进行决算后，均可另案主张权利。关于养老中心支付工程款的问题。养老中心在二审期间提供了已支付工程款的统计表、挖机租用清单表、建筑工程款支付申请表、协议、收条、欠条、人民法院调解书、执行笔录等证据，用以证明其已经支付涉案工程款1057244元。本院认为养老中心在二审期间提供的工程款支付的证据，均与涉案工程款的支付没有关联性，达不到其证明目的。原因分析如下：一方面，养老中心在二审期间提供的工程款支付证据的支付对象均不是涉案合同的相对人华业分公司；另一方面，养老中心在二审期间提供的工程款的支付对象杨某、付某、赵某，均作为证人出庭，均否认其收到的款项与其在华业分公司的劳务费有关。故养老中心如果认为其支付给杨某、付某、赵某等人的款项属于华业分公司所涉劳务款项，可以另案向杨某等人主张权利。综上所述，桐梓县青杠园养老度假中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55392元，由桐梓县青杠园养老度假中心负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十一月十三日书记员 金 鑫