黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8213号上诉人(原审原告)：张倍源，男，汉族，1988年3月24日出生，黑龙江省呼兰监狱七监区看守员，住哈尔滨市香坊区。被上诉人(原审被告)：哈尔滨市金岗物业管理有限公司，住所地哈尔滨市香坊区旭升南街68-2号。法定代表人：陈玉斌。委托诉讼代理人：佟立国，男，该单位经理。上诉人张倍源因与被上诉人哈尔滨市金岗物业管理有限公司（以下简称金岗物业）恢复原状纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初6192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张倍源上诉请求：1.撤销（2019）黑0110民初6192号民事判决，依法改判金岗物业停止侵权，拆除鼎园明府小区1号2号广告门，恢复原状。并在省级以上报纸向其赔礼道歉，且字数不少于50字。2.金岗物业承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院认为张倍源与金岗物业之间签订了合法有效的前期物业协议，该协议合法有效是错误的。1.根据《物业管理条例》第32条，从事物业管理活动的企业应具备独立的法人资格。该前期物业协议甲方当事人的签章为鼎园明府项目项目部，并不是独立的法人，无权签订此协议，违反了法律强制性规定，此协议自始无效。2.原审法院认为“由于原大门门体过重，金岗物业出于方便业主通行的角度更换大门，该行为便利业主维护了业主的合法权益。金岗物业在更换大门前提前一周在小区张贴公示，并未有业主向金岗物业提出书面异议，故金岗物业更换大门的行为应视为已经全体业主同意”错误，亦与实际情况不符。鼎园明府小区于2016年8月1日开始，小区的1号2号门，正常运行了近三年的时间，并未出现任何问题，从生活常识的角度来考虑，铜门并不是易损件，如果能良好运行两年有余，是不会突然就坏掉的。2015年4月4日，金岗物业张贴的公告所称内容实则是为其更换广告门的借口，并无任何文字记录或相关工程鉴定报告佐证，不可采信。针对在一审中金岗物业提供的公示照片显示的公示内容，金岗物业作为小区的管理者和服务者，只是单方面以通知的形式告诉业主即将把1号2号的小门更换完广告门，且收益归广告门厂家所有，全文并没有注明公示期间及异议处理，原审法院认定的“提前一周应视为已经全体业主同意，没有根据。合同的本质是契约精神，而契约精神最重要的内涵就是双方的意思表示，此表示必须是真实明确的，而不能仅凭沉默就认为业主已经处分了自己的权利。每个人表达反对的方式是不同的，我就通过诉讼的方式表达自己的反对意见。3.原审法院认为，对于大门广告收益归案外人,但该公司免费为所在小区提供小门并承担维修义务，符合权利义务相统一的原则，且不损害大多数业主的权益错误。根据《物权法》第七十条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，小区公共部位的广告收入归小区全体业主所有。1、2号广告门的广告收入亦应归小区全体业主所有，金岗物业无权作出处分。根据哈发改价审[2016]43号文件，鼎园明府小区的物业费中已包含小区公共设施维护及维修运营管理的费用，金岗物业不应另行收取或从小区业主的其他收益中挪用。如按原审法院所述权利义务相统一的原则，则金岗物业应对小区广告门的收益或节省的维修费用对小区全体业主折价返还。二、本案适用法律错误。本案的案由是恢复原状，其应属于物权纠纷，原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第十条作出的判决错误。对于物权纠纷里的恢复原状要确定两点，一是侵权行为是否发生，二是恢复行为是否可行。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条第二款和第四款的规定，金岗物业擅自更换广告门，破坏小区外观整体统一，并将收益许给他人的行为，已经侵犯了小区业主权益。对此《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权具体纠纷应用法律若干问题的解释》第十四条作出了明确的规定，建设单位或者其他行为人擅自占用处分业主共有部分，改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害恢复原状确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。而我本人提供的光盘里的录音中，金岗物业也承认现有的广告门破坏了小区外观的整体性，影响了小区房价。原拆除的小门在库房存放，恢复原状可行。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，金岗物业侵权行为事实存在，小区业主的合法权益应得到保护。对于金岗物业的侵权行为，《侵权责任法》第十五条明确了八种承担方式，可单独依靠和并使用，其中（七）赔礼道歉就是用于侵权行为发生后无法采取经济补偿时的一种补充的责任承担方式，否则将降低行为人的违法成本。金岗物业辩称，物业公司没有侵权。物业公司是根据小区多数业主的诉求和1号、2号小门的使用现状才更换的。小区1号2号门原有铁门十分笨重，进入冬季风大开关十分费力，给小区业主特别是老年人小孩出行带来不便，开门更是难上加难，关门声音过大，给低楼层的业主造成影响。物业公司是根据业主的请求，方便百姓原则决定更换。2019年4月4日物业公司在小区张贴公告，为期20天，就更换一事小区800多户业主没有人提出异议，其他业主对更换表示拍手称快，广告收益之所以归厂家，是因有媒体的合作合同书，广告门厂家提供门、系无偿使用,并免费安装调试及日常的维护保养，物业公司只提供便民的电费，这样节省下来的开支可以为业主提供更好的服务。综上所述，我公司认为一审法院判决准确无误，张倍源的起诉缺乏法律依据，小区门所有权归全体业主所有，张倍源的诉求不能代表全体业主的意见，不具备提出该项诉讼请求的主体资格。现请求法院驳回其诉讼请求，维持原判。张倍源向一审法院起诉请求：1.判令金岗物业停止侵权，拆除鼎园明府小区1号、2号小门恢复原状；2.要求金岗物业在省级以上报纸刊登向张倍源赔礼道歉，且字数不少于50字，诉讼费由金岗物业承担。一审法院认定事实：张倍源为哈尔滨市香坊区三合路48-1-1号鼎园明府2栋3单元11层3号房屋所有人。金岗物业为该小区物业管理公司。由于该小区小门门体过重，导致关门声音过大，给老人、小孩等进出带来不便，因此金岗物业于2019年4月4日，向小区业主发布公告，内容为：鼎园明府小区由于小门门体过重，导致关门声音过大且严重影响楼梯结构，故金岗物业定更换小门，该门由厂家免费安装，厂家负责免费维修，广告收益归厂家所有。张倍源当时虽提出口头异议，但并未书面表示。在案件审理期间，金岗物业将小区小门喷成与大门统一一致的古铜色。另查明，金岗物业与案外人黑龙江省龙典广告传媒有限公司签订《门禁门媒体合作合同书》，合同约定，案外人黑龙江省龙典广告传媒有限公司无偿为金岗物业提供不同规格的门，并承担维修维护义务。一审法院认为，张倍源、金岗物业之间签订了合法有效的《前期物业服务协议》，该协议合法、有效。金岗物业作为物业管理公司应积极维护业主的合法权益。在本案中，由于原大门门体过重，金岗物业出于方便业主通行的角度更换大门，该行为便利业主、维护了业主合法权益。金岗物业在更换大门前，提前一周在小区粘贴公示，并未有业主向金岗物业提出书面异议。故金岗物业更换大门的行为应视为已经全体业主同意。对于该大门广告收益归案外人龙典广告传媒有限公司，但该公司免费为张倍源所在小区提供小门并承担维修义务，符合权利义务相统一的原则且不损害大多数业主的权益，故张倍源提出诉讼请求要求对更换的小门予以拆除并要求金岗物业在省级以上报纸刊登向张倍源赔礼道歉，理由不足一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第十条之规定，判决如下：驳回张倍源的诉讼请求。案件受理费人民币50元（张倍源已预交），由张倍源承担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一般侵权行为要件包括加害行为、损害结果、因果关系。通过庭审调查及结合一审认定的的事实可以看出，金岗物业出于小区原门体过重、开关门声音过大、严重影响楼梯结构，且给老人、儿童等进出入带来不便的角度更换了大门，此换门并未对小区业主产生致害行为，只能有利于业主的通行。换门行为是金岗物业进行的管理行为，不能认定为侵权行为，故张倍源的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张倍源的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张倍源负担。本判决为终审判决。审判长  刘松涛审判员  潘雪梅审判员  谢国丰二〇一九年十一月十三日法官助理杨波书记员刘晶