湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂11刑终352号原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。上诉人（原审被告人）王挺荣，男，1960年7月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省温岭市，住温岭市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。辩护人陈少华，湖北永铭律师事务所律师。执业证号14211201110497411。上诉人（原审被告人）邓晓兵，男，1976年2月27日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。上诉人（原审被告人）杜平，男，1968年5月18日出生，汉族，专科毕业，蕲春交投公司上班，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。上诉人（原审被告人）程战雄，男，1962年8月20日出生，汉族，专科毕业，无业，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县，因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月12日被蕲春县公安局取保候审。2019年9月25日经蕲春县人民法院决定逮捕，同年9月26日被蕲春县公安局执行逮捕。现羁押于蕲春县看守所。原审被告人童洋，男，1991年3月24日出生，汉族，大学本科，无业，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。原审被告人童振，男，1993年1月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人王挺荣、童洋、邓晓兵、杜平、童振、程战雄犯非法采矿罪，于2019年9月27日作出（2019）鄂1126刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人王挺荣、邓晓兵、杜平、程战雄不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2017年10月份，被告人王挺荣同洪某（另案处理）、陈某4（另案处理）见卖砂有利可图，就合谋在蕲春县漕河镇汪林村洪大凹处建洗砂场洗砂牟利，双方口头约定洪某占股70%，负责买山及打点，陈某4和王挺荣共同占股30%，负责提供洗砂设备。后洪某邀童洋、邓晓兵、杜平在其名下分别出资15万元、10万元、10万元入股，同时安排自己的岳父程战雄、侄儿童振到洗砂场做事，被告人程战雄负责日常管理及洗砂设备维修，被告人童振照看挖机做事并负责卖砂开单，从中领取每月7000元的高额固定工资。洗砂场在建设和生产过程中，蕲春县林业局、蕲春县国土资源局多次送达停止违法通知书，且蕲春县环境保护局于2018年8月10日对汪林洗砂场作出行政处罚，但洪某、王挺荣、邓晓兵、程战雄等人置之不理，继续挖山取土。2018年7月20日蕲春县国土资源局对该洗砂场强制拆除设备，经国土部门测绘洗砂场非法占用农用地（林地除外）14.41亩，蕲春县林业调查规划设计院测绘洗砂场占用林地1.8034公顷（27.051亩）。该洗砂场自2017年10月份至2018年8月份期间洗砂并对外出售黄砂非法获利301.7656万元。案发后，被告人童洋、邓晓兵、杜平、童振、程战雄均自动投案，到案后均如实交代犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的如下证据证实：1、书证：户籍信息、到案经过、蕲春县法院（2017）鄂1126刑初236号刑事判决书、蕲春县林业局关于停止违法占用林地毁林通知书和调查报告、责令停止违法行为通知书、银行卡交易流水、洗砂场卖砂情况汇总等。2、证景某清黄某1燕杜某娟余某1生黄某2杰陈某1红王某晓刘某峰邓某华余某2亿胡某军付某春闫某山陈某2林吕某1银郑某兵等人的证言。3、被告人王挺荣、童洋、童振、杜平、邓晓兵、程战雄的供述与辩解。4、辨认笔录。5、现场勘查笔录。针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审人民法院评判意见如下：一、关于辩护人均认为,指控被告人“挖山起土洗砂”中的“土”或“砂”并没有录入《中国矿产资源分类细目》，不属于矿产资源，“挖山起土洗砂”不需要办理采矿许可证,罪名不能成立的意见。国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第一条的规定：砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条规定：矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。被告人王挺荣、童洋、邓晓兵、杜平、童振、程战雄违反矿产资源法的规定，未经批准私自挖土洗砂，未取得采矿许可证擅自采矿，经责令停止开采后仍不停止开采，造成矿产资源的破坏，其行为均构成非法采矿罪。辩护人的此辩护意见，不予采纳。二、关于对本案以销赃数额认定为犯罪数额有异议的辩护意见。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定。经查实，有记账笔记本复印件、微信聊天截图21张、手机内的短信提取、银行卡交易流水、洗砂场卖砂情况汇总夏某勤及童振的账户、相关证人证言及被告人供述等诸多证据相印证，均可证实六被告于某村洗砂场买卖砂土的收支情况，累计卖砂非法所得总额301.7656万元。证据确实充分，予以认定。辩护人的此辩护意见，与事实不符，不予采纳。原审人民法院认为，被告人王挺荣、童洋、邓晓兵、杜平、童振、程战雄未取得采矿许可证擅自采矿，采取非法占用农用地并毁坏林地的方式，未经批准私自挖山取土洗砂贩卖，且经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源的破坏，采砂价值达300余万元，情节严重，且属于共同犯罪，其行为均构成非法采矿罪，被告人杜平的辩护人提出的杜平系借款10万元，此款不是入股款的意见，经查，与本案其他被告人的供述及证人证言不符，此意见亦无相关证据支持，不予采纳。被告人王挺荣在非法采矿中负责提供洗砂设备、管理账务等，洗砂场事务由其一人操作，起主要作用，是主犯，其辩护人辩称系从犯的意见，与事实不符，不予采纳；被告人童洋、邓晓兵、杜平均入股参与，不宜区分主从犯，作用相对较小，可酌定从轻处罚；被告人童振、程战雄的辩护人辩称，二被告人参与非法采矿，领取高额工资，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚的意见，经查属实，此辩护意见予以采纳。案发后，被告人童洋、邓晓兵、杜平、童振、程战雄主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可从轻或减轻处罚。被告人邓晓兵在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，原判未执行完毕的有期徒刑一年二个月与本案并罚。被告人童洋积极对场地进行复绿，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十七条之规定，判决：一、被告人王挺荣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。二、被告人童洋犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。三、被告人邓晓兵犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元；撤销湖北省蕲春县人民法院(2017)鄂1126刑初236号刑事判决书对被告人邓晓兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月的判决，执行原判未执行完毕的有期徒刑一年二个月的刑罚，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。四、被告人杜平犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。五、被告人童振犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。六、被告人程战雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。七、对被告人王挺荣、童洋、邓晓兵、杜平、童振、程战雄非法采矿的违法所得，依法予以追缴。上诉人（原审被告人）王挺荣上诉称：1、我不是主犯。2、洗砂的销售额只有920379元。3、原判量刑过重。上诉人（原审被告人）邓晓兵上诉称：1、公诉机关指控非法采矿罪不能成立。2、原判认定违法所得301万元缺乏依据。上诉人（原审被告人）杜平上诉称：1、原判认定入股10万元的事实证据不充分。2、原判适用法律错误，不构成非法采矿罪。上诉人（原审被告人）程战雄上诉称：1、原判适用法律错误，国土资源部门出具文件不具备法律效力，本案不构成非法采矿罪。2、原判认定销售金额缺乏证据支持。蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、上诉人王挺荣在非法采矿犯罪中的作用及地位。经查，根据各被告人在侦查环节的供述以及购买黄砂的证人证言可以证实，上诉人王挺荣为销售黄砂到蕲春找洪某云，想挖山取土，通过洗砂获取非法利润，其在非法采矿的犯罪中系组织者、投资者以及负责整个砂场设备及生产的管理者，在共同犯罪中所起的作用系主要作用。故上诉人王挺荣所提其不是主犯的理由不能成立，本院不予采纳。2、上诉人杜平在本案是否参与入股。经查，同案洪某云的供述证实：“杜平没有实际出钱，但是洗砂场的活动板房是他建的，我没有给钱他”。同案人童洋供述证实：“杜平占10%的股份，有次我和邓晓兵闲聊，看大家出的钱是不是一样多，他说洗砂场安装变压器和建活动板房的钱是杜平出的”。同案人王挺荣供述证实：汪某林洗砂场股东洪某云陈某4群、童洋、邓晓兵、杜平及我”。故综合本案被告人供述可以认洪某云邀童洋、邓晓兵、杜平在其名下分别出资或者以其他投资建设的形式入股，共同作为砂场的股东的事实。上诉人杜平上诉称在本案没有入股的理由不能成立，本院不予采纳。3、原判认定本案获利数额的依据。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定。本案用来入账的银行卡交易流水、洗砂场卖砂情况汇总和购买黄砂的证胡某军付某春郑某兵闫某山陈某3林吕某1银的证言相互印证，关于购买黄砂的地点、汇款账户、汇款的时间、金额以及次数均能够相互吻合，且依据国土部门出具的现场勘验笔录及图纸等证据，结合砂石市场销售价格及非法开采的时间综合判断原判认定的非法获利的数额符合客观实际。故各上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。4、原判认定四上诉人构成非法采矿罪，法律适用是否正确。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《矿产资源法》规定，国家地质矿产主管部门主管全国的矿产资源勘查、开采等管理工作。国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》第一条的规定：砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源。《中国矿产资源分类目录》中登记，天然石英砂（建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂）均属于非金属矿产。故综合以上法律规定，国土资源部出具的复函以及矿产资源目录确定的矿的种类都可以认定本案被告人开采的山土砂石属于矿产资源，原判适用法律并无不当，四上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王挺荣、邓晓兵、杜平、程战雄，原审被告人童洋、童振未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪。王挺荣在非法采矿中起主要作用，是主犯。童洋、邓晓兵、杜平均入股参与，不宜区分主从犯，作用相对较小，可酌定从轻处罚；童振、程战雄在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。童洋、邓晓兵、杜平、童振、程战雄主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法均可从轻或减轻处罚。童洋积极对挖矿场地进行复绿，可酌定从轻处罚。原判依据四上诉人的犯罪事实和量刑情节，对四人量刑符合法律规定。四上诉人关于量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李钢审判员  张庆审判员  童琨二〇一九年十一月二十八日法官助理徐慧书记员熊韵文