辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14472号上诉人（原审原告）：沈阳柏溢场馆建设有限公司，住所地沈阳市铁西区飞翔路。法定代表人：刘德昆，该公司经理。委托诉讼代理人：张岩，辽宁权兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨杰，男，汉族，现住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：孙宏林，辽宁元直律师事务所律师。上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司因与被上诉人杨杰挂靠经营合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初字第8710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。双方于2013年6月16日签订《工程项目合作经营协议书》，工程内容涉及沈阳市大东区合作小学、东新小学、沈阳市156中学、大东二小、九十三中以及上园路第二小学操场改造工程，工程总造价8,217,490.19元。一审法院认定案由为挂靠经营合同纠纷，同时在判决中认可双方实际履行始终亦扣除管理费后结算工程款项。现涉案工程已结工程款项8,220,903.09元，扣除管理费以及税金后，已经全部支付给上诉人。其中2019年2月3日的工程款项234,910.94元已经由大东区人民法院（2019）辽0104民初5070号判决书确认。对于上述款项明细以及支付凭证，上诉人在一审庭审中提交法院。但是一审法院本案审理过程中，却未对该部分事实予以审理。同时，本案的被上诉人曾以上诉人为被告就涉案工程2019年2月3日的工程款项234,910.94元诉至大东区人民法院，要求支付工程款。在该案中上诉人以被上诉人欠付2014年11月24日（2014）乐商初字第1018号民事调解书中确认的欠付案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司1011426.40元的材料款为由提出抗辩，但大东法院却未予采纳，并告知另诉。上诉人在铁西区人民法院就2014年11月24日（2014）乐商初字第1018号民事调解书中欠付案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司1,011,426.40元的材料提出另诉后，一审法院仍旧对该部分事实未予以审理，造成上诉人的合法权益无法得到保障。最后，一审法院将本案的案由定为挂靠经营合同纠纷是错误。从双方签订的《工程项目合作经营协议书》以及一审法院驳回诉讼请求的理由，本案应为建设工程纠纷。双方应该以《工程项目合作经营协议书》为依据，双方进行工程款项的结算，而不能单纯的认定该案为挂靠经营合同纠纷，案由错误会导致适用法律以及审理思路出现偏差，最终损害上诉人的合法权益。综上所述，在整个庭审过程中，上诉人提供了上诉人与被上诉人之间签订《工程项目合作经营协议书》、《项目承诺书》以及（2014）乐商初字第1018号民事调解书等相关的法院划扣材料，证明上诉人为被上诉人垫付材料款的事实，被上诉人在答辩以及提供的证据中，均未能提供足够的证据证明自己不拖欠材料款，并且一审法院在判决中认可了上诉人垫付的事实。既然存在垫付事实，一审法院只是认为没有进行相关结算，无法确定拖欠的实际金额，一审法院应就结算部分的相关事实，有义务、有责任进一步查清，但是一审法院却在上诉人提供相应工程款项明细以及支付凭证后，仍旧对该部分事实进行审理，致使上诉人的合理诉请得不到法律的保护。被上诉人杨杰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于涉案草坪使用情况：上诉人在原审庭审期间提供的证人孙某的证言中已经充分说明，即共分三部分，一部分为涉案的156系列学校、另一部分为一中学校，还有部分剩余草坪没有用完。关于涉案草坪款的支付情况：该款项教育局已经分两笔支付到上诉人公司帐户，第一笔是2014年12月2日支付款项为425,600元，上诉人在一审自己提供的证据发票能够证明。第二笔是2015年2月12日教育局退还被上诉人的履约保证金706,000元，上诉人在一审自认用于抵扣涉案草坪款，故两笔款项共计113.16万元，已经超出上诉人所述法院扣划的101.1426万元。综上，一审法院已经将涉案的两个重要事实均已经查清，故不存在一审认定不清，没有查清事实的问题，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告沈阳柏溢场馆建设有限公司向一审法院起诉请求：原告与被告于2013年6月16日签订《工程项目合作经营协议书》，协议约定“甲方授权乙方为沈阳大东区合作小学、东新小学操场改制工程和沈阳市156中学、大东二小学、九十三中学、上园路第二小学操场改造工程两个项目的项目部负责人，授权期限为工程开工起至工程竣工、结算、缴完全部税款、人工费、材料费、机械费以及施工过程中发生的所有费用已经结清、工程质量验收合格、工程已达到项目所要求的保质期、工程施工过程中以及竣工后无安全事故、无经济纠纷为止”。协议书签订后，原告与大东区教育局基建房产办公室签订了两份《建设工程施工合同》，涉案的两个工程项目均由被告杨杰实际施工建设。2013年10月26日，被告杨杰为涉案工程订购人造草坪，以原告的名义与案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司签订《人造草坪销售合同》。后因被告未能按照合同约定支付销售款，案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司将原告诉至法院，原告被乐陵市人民法院划扣执行款1011426.4元。根据原被告签订的《工程项目合作经营协议书》中第7条和第11条之规定，该笔销售款应由被告承担，但是被告迟迟不予全部偿还上述款项，截至目前为止，尚欠原告305,426.4元，故请求法院依法判令：1、被告偿还本金305,426.4元；2、被告支付利息119,283.41元；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告于2013年6月16日签订《工程项目合作经营协议书》，协议约定：甲方授权乙方为沈阳大东区合作小学、东新小学操场改造工程（开竣工时间：2013.06.15至2013.8.25；工程造价：3,505,630.11元）和沈阳市156中学、大东二小学、九十三中学、上园路第二小学操场改造工程（开竣工时间：2013.08.01至2013.8.28；工程造价：4,711,860.08元）两个项目的项目部负责人。授权期限为工程开工起至工程竣工、结算、缴完全部税款、人工费、材料费、机械费以及施工过程中发生的所有费用已经结清、工程质量验收合格、工程已达到项目所要求的保质期、工程施工过程中以及竣工后无安全事故、无经济纠纷为止。同时合同第二条约定：杨杰具有独立施工权，自负盈亏，并承诺以自有资金完成工程项目实施并自行承担工程款回收工作，以及工程费用支出的责任义务。第三条约定：工程管理费在杨杰收取每单工程第一期工程款时，按合同金额一次性支付，管理费按合同实际发生金额的4%收取，待该项工程结算后，按实际工程结算额收取工程管理费，多退少补。协议书签订后，原告自认与大东区教育局基建房产办公室签订两份《建设工程施工合同》，涉案的两个工程项目均由被告杨杰实际施工建设。双方签订的《项目承诺书》第二条：在施工过程中，无以原告或项目的名义贷款、借款、赊欠，无以原告或项目的名义对外签订采购合同以及赊欠建筑材料款、无以各种形式拖欠人工费、转包分包工程，并无未经原告允许以原告名义签订任何文字或口头文件的行为，也无未经原告同意无原告签字、印章的采购、分包施工的经营行为，做到不损害公司的经济利益……。2013年10月26日，原告沈阳柏溢场馆建设有限公司与案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司、沈阳大东区教育局基建房产办公室共同签订《人造草坪销售合同》（合同编号：TSCPG131026）。合同第一条详细约定了产品规格及价格，包含涉案两项目名称，规格下方注明：经沈阳柏溢场馆建设有限公司确认，合同数量为其场地用草量。合同第五条交货约定：1、生产期限：15天；……3、卸货地点沈阳市大东区以上六所学校校区，联系人/电话：孙某，手机号码139××××1588；杨杰，186××××3499。后因原告沈阳柏溢场馆建设有限公司未按照合同约定支付草坪销售款，案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司将原告诉至法院，原告被乐陵市人民法院划扣执行款1,011,426.4元。原告现根据其与被告签订的《工程项目合作经营协议书》之规定，认为该笔款应由被告杨杰承担，截至目前为止，杨杰尚欠原告305,426.4元，遂促成本次诉讼。另查，2014年12月22日，原告沈阳柏溢场馆建设有限公司为沈阳大东区教育局基建房产办公室就“沈阳市第一中学”足球草坪改造工程（开竣工时间2014.07.17-2014.0803）的施工单位，亦采用了案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司的草坪，产品合格证显示检验日期为2013年10月19日。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案双方签订的《工程项目合作经营协议书》、《项目承诺书》未违反相关法律、法规的规定，系有效合同。另，本案就原告为（2014）乐商初字第1018号民事调解书中对欠付案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司1,011,426.40元已被扣划的事实予以确认。本案争议焦点：被告杨杰是否还欠付原告被扣划的购买草坪款项。首先，本案双方签订的是《工程项目合作经营协议书》，系挂靠经营关系，杨杰就涉案两项目工程款向原告支付管理费，杨杰具有独立施工权，自负盈亏……按照双方合同约定，涉案项目项下的六所学校杨杰虽为实际施工人，但《人造草坪销售合同》却系原告沈阳柏溢场馆建设有限公司与案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司、沈阳大东区教育局基建房产办公室共同签订，合同中并无杨杰本人签字；第二，销售合同中虽列明涉案项目名称，但杨杰又提交原告沈阳柏溢场馆建设有限公司为沈阳大东区教育局基建房产办公室就“沈阳市第一中学”足球草坪改造工程的《工程竣工档案》，欲证明上述工程亦采用了案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司的草坪，产品合格证显示检验日期为2013年10月19日，与涉案工程草坪的购买时间趋于相同。第三，本案系挂靠经营合同纠纷，杨杰为项目的实际施工人、自负盈亏，其仅向原告就涉案两项目工程款支付管理费，依据合同第三条约定：待该项工程结算后，按实际工程结算额收取工程管理费，多退少补……双方实际履行始终亦为扣除管理费后结算工程款支付。综上，本院认为，原告仅就买卖草坪举证已代被告杨杰进行垫付款，但其未就本案挂靠经营合同项下的工程是否均已结算和支付情况进行举证；《人造草坪销售合同》不能作为独立于双方签订的《工程项目合作经营协议书》进行单独结算，故原告诉求，无事实依据，本院不予支持。且本案双方在沈阳大东法院就涉案工程还有诉讼尚未解决，原告可待证据充分后另行告诉或并案诉讼。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：驳回原告沈阳柏溢场馆建设有限公司的诉讼请求。案件受理费7,671元，减半收取3,835.5元，由原告沈阳柏溢场馆建设有限公司承担。本院二审期间，上诉人提供了如下证据，本院亦组织进行了质证：证据一：（2019）辽01民终9590号民事判决书，证明：该判决理由中，让我方就返还草坪款问题另诉，并在该案中提供了相关证据，案件事实应在本案进行审理。被上诉人质证意见：对该证据的真实性、合法性没有异议。本院认证意见：因被上诉人对该证据的真实性、合法性均没有异议，故本院对该证据效力予以确认。证据二：被上诉人签署的结算书，证明：被上诉人在该结算书中明确写明应由被上诉人偿还欠乐陵泰山人造草坪产业有限公司的人造草坪款1,050,000元。被上诉人质证意见：对该证据的真实性没有异议，但对其证明问题有异议，该证据是上诉人对涉案项目的部分款项的记账说明，不能证明款项是否已由被上诉人支付，具体应以实际转款凭证证明上诉人是否收到涉案两笔草坪款。本院认证意见：因被上诉人对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，故本院对该证据的真实性予以确认，对该证据的关联性本院需结合其他证据加以认定。证据三：转账凭证一组，证明：上诉人就六所学校工程款，扣除管理费和税费以及相应欠款后已经全部转给被上诉人，其中包括大东法院执行的，本案所涉草坪款被上诉人并没有向上诉人支付。被上诉人质证意见：对真实性有异议，该转账凭证中有一些不是我方的签字。本院认证意见：因被上诉人对该证据有异议，故本院需结合其他证据对该证据效力加以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。在本案第二次审理中，上诉人承认一中的草坪改造工程也是被上诉人挂靠在上诉人名下施工的，且承认2014年11月25日教育局转入上诉人帐户，并注明“一中草坪改造工程款”的425,600元及2015年2月12日上诉人所扣收的、应退还被上诉人的履约保证金706,000元款均是被上诉人向上诉人支付乐陵市人民法院对其扣划的1,011,426.4元款项，被上诉人已不欠上诉人草坪款。双方对上述内容均无争议。本院认为：根据双方签订的《工程项目合作经营协议书》、《项目承诺书》的约定，双方之间系挂靠经营合同关系。本案系沈阳市大东区教育局基建房产办公室（以下简称“教育局”）将六所学校的操场改造工程发包给上诉人，被上诉人挂靠在上诉人名下施工，双方约定被上诉人独立施工，自负盈亏，被上诉人以自有资金完成工程项目，工程款支付模式为教育局支付给上诉人后，再由上诉人扣除管理费和税费以及相应欠款后向被上诉人支付。在实际施工过程中，被上诉人因需要人造草坪，故以上诉人的名义与案外人乐陵泰山人造草坪产业有限公司（以下简称“乐陵草坪公司”）签订了草坪买卖合同，后因欠付该公司草坪款，乐陵草坪公司在当地法院提起诉讼，要求上诉人支付所欠草坪款。双方经山东省乐陵市人民法院调解，达成调解协议（案号[2014]乐商初字第1018号），后该院扣划了上诉人帐户中的1,011,426.4元。2015年2月12日上诉人将教育局返还给被上诉人的履约保证金706,000元扣收后，提起本案诉讼，要求被上诉人偿还剩余草坪款305,426.4元。对此，被上诉人辩称上诉人被乐陵市人民法院扣划的101,1426.4元的草坪款，被上诉人还用教育局支付的一中草坪改造工程款予以偿还，为此，被上诉人向一审法院提供了《转账支票》复印件一份，证明教育局已于2014年11月25日向上诉人支付了425,600元，因此已不欠上诉人的草坪款。虽然上诉人在一审法院审理中对此不予承认，但在本院第二次审理中，上诉人经查账承认一中的草坪改造工程亦系被上诉人挂靠在上诉人名下施工的，且承认2014年11月25日教育局向其支付的425,600元就是抵扣本案的草坪款。鉴于双方对此已无争议，故本院予以确认。综上所述，上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,671元，由上诉人沈阳柏溢场馆建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇一九年十一月八日法官助理李国楠书记员关瑞婷