文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终12401-12412号上诉人（原审被告）：太原民生融资担保股份有限公司，住所山西省太原市万柏林区漪汾街**麦特摩尔**，统一社会信用代码911401006942700715。法定代表人：王力，总经理。委托诉讼代理人：赵旭，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市前海好彩金融服务有限公司，住所，住所广东省深圳市前海深港合作区临海大道**海运中心主塔楼****社会信用代码91440300311797272U。法定代表人：冀文辉，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：林婷兰，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马志刚，男，汉族，1970年3月5日出生，住址广州市越秀，住址广州市越秀区div id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人太原民生融资担保股份有限公司（以下简称民生担保公司）、深圳市前海好彩金融服务有限公司（以下简称好彩公司）因与被上诉人马志刚合同纠纷十二案，不服深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初2904-2915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。民生担保公司、好彩公司均上诉请求：一、撤销一审判决第一项,并改判民生担保公司、好彩公司无需向马志刚支付借款本金、到期利息及逾期违约金（详见附表）。二、由马志刚承担本案一审、一审的诉讼费用。民生担保公司之事实与理由：民生担保公司与马志刚、好彩公司之间的合同纠纷,民生担保公司认为必须追加借款人为案件的主体。出借人与借款人才是本案的主债权、债务人,民生担保公司仅需在借款人明确无法偿还借款的情况下才承担担保责任。一审法院在没有追加借款人为本案被告或第三人的情况下,迳行判决由民生担保公司承担责任,属于事实认定不清,适用法律错误。综上请求二审法院依法支持民生担保公司的上诉请求。好彩公司之事实及理由：一、好彩公司向法院提交了渤海银行与好彩公司签订的监管协议,并提交了渤海银行出具的已经将借款支付给借款人的证明材料,已经充分证明好彩公司将本案借款如实支付给借款人的事实。一审法院违背该事实情况,径行认定好彩公司没有特定账户,可能造成资金混同并由此认定应当由好彩公司对本案承担责任,属于事实不清,且适用法律错误。二、好彩公司提出清偿方案,积极督促、协助本案的担保人处理案涉借款纠纷,一是全面履行作为居间人督促出借人、担保人还款义务的具体体现,二也是顺应深圳市金融办、南山区金融办的要求。且退一步讲好彩公司自身愿意出具垫付方案,也只能算作是好彩公司自行选择的权利。但是一审法院却因此要求好彩公司承担全部的清偿责任,混淆了权利与义务的界限,属于适用法律错误。三、好彩公司与马志刚、民生担保公司之间的合同纠纷,好彩公司认为应当由借款人及担保人对本案进行清偿,好彩公司已经履行了居间人的义务,无须就本案承担责任。首先,依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的规定,居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托,并按照他方的指示要求,为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务,委托人给付报酬的合同。在居间合同中,接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人,给付报酬的一方为委托人。好彩公司作为“好好理财”在线金融服务平台的经营者,在其经营的平台中发布了借款人借贷需要,马志刚在该平台中进行了充值,并以其充值的金额对借款人的借款项目进行投标后中标,好彩公司在扣除相应中介费用后,将借款金额转给借款人。就此好彩公司已经促成了“好好理财”平台马志刚与借款人订立《借款合同》,其已经充成了居间义务。其次,依据涉案《网络借贷合同》第5条第3款的约定,好彩公司在协议项下的义务包括：对出借人及借款人的身份信息逬行甄别；对借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行了合理的审查。而好彩公司在平台中存放借款人的身份信息资料（马志刚可凭账号、密码获取）,可以证实好彩公司在平台发布借款招标信息时,已对借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行了合理的审查,其已经尽到了作为网络金融信息服务中介的合理审查义务。再者,在借款人无法按时偿还借款时,好彩公司积极催促借款人,并与民生担保公司沟通,要求他们及时履行偿还义务。四、涉案《网络借贷合同》第6条第2款第1项明确约定,好彩公司不承担借贷违约责任。五、好彩公司在涉案项目中仅收取小额的居间费用,马志刚却要求其承担全部的风险责任,显然显失公平；马志刚应当向实际借款人及担保人追偿。本案为网络借贷,其有别于传统的民间借贷,相较传统的民间借贷其投资性质比较明显。既然是投资势必会伴随相应的风险,这是包含马志刚在内所有的投资者都知晓的事实。那么马志刚在风险发生时期望好彩公司（居间服务方）承担全部的风险责任,显然也是与公平原则相抵触的,如若法院支持该诉求势必会造成显失公平。退一步讲,马志刚之所以选择网络借贷的方式进行投资无非是看中其年化利率比一般的银行存款要高,相应风险肯定也会增加。如若在该风险真实的发生后,马志刚不仅可以要求借款人及担保人承担责任,还能要求已经全面履行了居间义务的居间方承担责任,显然不合理,也不符合投资有风险的市场规律。马志刚答辩称：一、合同第5.4.2条中明确约定乙方履行担保责任后，有权向乙方借款人进行追偿。二、其所承担的责任为连带责任，并非一般责任。三、好好理财刚开始出具一份公告，该盖章文件向公众、政府均已承诺一定还偿还款项。且其后续出具了好几份《承诺还款书》，我方认为其已出具盖章确认的文件，必须偿还款项。且其在承诺书中从未提及出借人向借款人追偿，也就是说在承诺还款公告中从未提及要向借款人进行追偿。现在其主张出借人向借款人追偿，我方不认可。四、好彩公司主张其系居间人，但其没有居间合同。所有款项均先支付其账户，再汇至他人账户中，具体款项流向我方不清楚。从一审提交的证据可知，马志刚的款项均汇至王志宏，王志宏的身份我方不清楚。好彩公司对涉案款项具有控制权，其将款项转至第三人，至于第三人的身份我方不清楚。好彩公司系涉案借款的第一借款人，其再将款项转至第三人，故我方认为好彩公司应当承担责任。马志刚向一审法院起诉请求：1.民生担保公司、好彩公司连带偿还已违约的本金；2.民生担保公司、好彩公司连带偿还已违约的利息；3.判令民生担保公司、好彩公司连带偿还违约金；4.本案诉讼费用由民生担保公司、好彩公司承担。（详见附表）一审法院认定事实：一、借款协议签订情况：马志刚与借款人“山西**有限公司”（后查明12案分别为山西展宏电子科技有限公司、山西德鲁克人力资源有限公司、山西百通新尚软件开发有限公司、山西康纳万德软件开发有限公司、山西圣美谦医药科技有限公司、山西福盛旺科技有限公司、山西东锦聪贸易有限公司、山西莱欧瑟拉商务服务有限公司、山西鑫弘瑞食品有限公司、山西秀锦知企业管理咨询有限公司）、好彩公司、担保人民生担保公司签订了网络借贷合同，合同约定了借款本金、借款期限、借款年利率及每月偿还利息数额等。马志刚同意向借款人出借相应款项时，将相应款项付至好彩公司监管账户。借款人、民生担保公司同意，在还款时将相应款项付至好彩公司监管账户，并委托好彩公司将款项于3日内直接划付至马志刚账户。好彩公司应尽力甄别借款人提供信息的真实性。好彩公司有义务根据本协议约定及时向存管银行提交代发指令，将贷款划付至借款人账户；借款人、民生担保公司将还款付至存管银行资金存管账户后，好彩公司应及时向存管银行提交代发指令，划付至马志刚账户。好彩公司不承担借贷违约责任。在借款人不能按照本合同约定按期偿还本金和利息时，由民生担保公司及时承担还款责任；民生担保公司履行担保责任后，有权向借款人行使追偿权。借款人逾期还款，自逾期日起每逾期一日按逾期未还金额的千分之八计算违约金，违约金不足以弥补出借人损失的，借款人需承担赔款责任。如担保人民生担保公司未按本合同约定履行担保义务（包括但不限于融资本金、利息、费用等），亦应以相同方式计算违约金。二、借款人及撤诉情况：马志刚在起诉时将山西展宏电子科技有限公司、山西德鲁克人力资源有限公司、山西百通新尚软件开发有限公司、山西康纳万德软件开发有限公司、山西圣美谦医药科技有限公司、山西福盛旺科技有限公司、山西东锦聪贸易有限公司、山西莱欧瑟拉商务服务有限公司、山西鑫弘瑞食品有限公司、山西秀锦知企业管理咨询有限公司列为被告，称其为借款人，后马志刚撤回了对上述借款人的起诉。好彩公司庭审中称现联系不上上述借款人。三、双方对借款支付及尚欠款项进行了确认。（详见附表）四、资金账户情况：2016年12月30日，好彩公司与案外人渤海银行股份有限公司签订互联网金融平台交易资金存管业务框架协议，约定渤海银行股份有限公司为好彩公司运营的“好好理财”平台撮合成功的交易提供资金存管的金融服务。好彩公司提交了案外人渤海银行股份有限公司出具的借款资金交易明细。五、好彩公司“好好理财”平台停业及垫付和清盘公告：2018年5月21日，好彩公司发布好好理财停业整顿通知，载明好彩公司下属好好理财平台进入内部停业整顿阶段；在停业整顿期间，将制定资金回收及催收计划，保证全体投资用户资金的安全兑付。2018年5月25日，好彩公司公布关于好好理财第三方担保垫付方案，载明：好彩公司经股东及出借人代表研究，针对平台目前出现的逾期情况，作出如下解决方案：1、针对2018年5月20日之前已经逾期的标的资金分36个月垫付（截至2021年5月24日全部付清）；2、针对目前未到期标的资金，如借款人按期正常还款，出借人可正常回款提现；如果借款人逾期将加入36个月内垫付（截至2021年5月24日全部付清）；3、逾期垫付资金暂不偿息，待逾期本金还完后，再进行还息；4、逾期项目如企业还款，平台将正常还本付息。2018年6月13日，好彩公司、民生担保公司共同向所有投资人发布好好理财良性清盘公告，主要内容为：平台公告了36期清偿计划，经平台股东、高管与担保方共同研究协商决定，从2018年6月12日起停止平台运营，进行良性清盘工作并缩短清偿周期。公告发布即日起，平台和担保方将成立清算小组，清算小组人员包括平台领导和担保方相关负责人。另公司承诺：在2020年1月1日前，将投资者所有到期本金兑付完毕。在应还款日期至兑付到期本金第一期之间，所有投资者的本金均按照平台正常投标利率进行付息。一审法院认为：本案为涉P2P网络借贷的借款合同纠纷。马志刚和借款人形成借款合同关系，均应按约定履行各自的义务。马志刚已实际出借了涉案款项，合同约定了利率和逾期违约金计算方法。马志刚和好彩公司认可尚欠借款本金、利息、违约金，该本金和利息及违约金计算不违反法律规定，一审法院予以认可。马志刚如有其他借期内利息未主张，可另循法律途径解决。民生担保公司在借款合同中约定其作为借款人的担保人。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故民生担保公司对借款人的债务应承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向借款人追偿。本案争议焦点是好彩公司是否应承担责任的问题。好彩公司辩称其仅是居间方，无须在本案承担连带清偿责任。一审法院认为，一般意义上的P2P网络借贷是指由网络借贷公司提供P2P网络借贷平台，借贷双方在该平台上自由竞价，平台撮合双方达成借贷合同并收取中介服务费的信贷模式；P2P网络借贷属于民间借贷的性质，而网络借贷平台则是提供中介服务的居间人。但实践中，P2P网络借贷平台运营模式出现多样化，法律性质也因此有了根本的不同。有的P2P网络借贷公司已经不仅只是充当单纯的中介人，而且还参与到借贷关系之中。因此需结合本案的具体情况，对好彩公司是否应承担责任进行分析。首先，好彩公司提交的证据不足以证明其实现了客户资金与自身资金的分账管理，亦不足以证明有子账户实现对出借人、借款人及担保人资金的隔离管理。中国银行业监督管理委员会等部门于2016年8月24日发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二十八条规定，网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。《网络信贷资金存管业务指引》规定，本指引所称网络借贷资金存管业务，是指商业银行作为存管人接受委托人的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、提供信息报告等职责的业务。本指引所称网络借贷资金存管专用账户，是指委托人在存管人处开立的资金存管汇总账户，包括为出借人、借款人及担保人等在资金存管汇总账户下所开立的子账户。好彩公司虽然提供了其与案外人渤海银行股份有限公司签订的互联网金融平台交易资金存管业务框架协议及案外人渤海银行股份有限公司出具的借款资金交易明细，但好彩公司提交的证据不足以证明其实现了客户资金与自身资金的分账管理，亦不足以证明有子账户实现对出借人、借款人等资金的隔离管理。其次，资金未分账管理和隔离管理导致的后果是，好彩公司对资金具有控制权，且使出借人的资金未达到专款专用的要求，好彩公司在借贷双方资金匹配之前即可归集资金，以期限错配的形式形成资金池。好彩公司可通过期限错配的形式调动资金，突破了P2P平台一对一的资金借贷关系。再次，由此从合同法律关系上分析，好彩公司形成先借入款项，再出借给实际借款人的合同地位。又因马志刚和实际借款人有签订借款合同，因此，马志刚和好彩公司及实际借款人应均实际形成借款合同关系。好彩公司可认定为实际借款人，与马志刚形成借贷关系，因此应承担相应的还款责任。另外，在关于好好理财第三方担保垫付方案等公告中，好彩公司作为好好理财平台的运营管理者，承诺对出借人所有的本息进行兑付，好彩公司应遵循诚实信用原则履行其承诺。综合以上因素，好彩公司应在本案承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、好彩公司、民生担保公司于一审判决生效之日起十日内支付马志刚借款本金、到期利息及逾期违约金；民生担保公司承担保证责任后，有权向案外人追偿；二、驳回马志刚的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，由好彩公司、民生担保公司负担。（详见附表）二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明，2019年8月24日深圳市公安局南山分局《发布对“好好理财”平台案件情况通报》，2019年8月21日对深圳市前海好彩金融服务有限公司以涉嫌集资诈骗罪立案侦查，要求投资人向公安机关登记报案。本院认为，本12案为涉P2P网络借贷纠纷，根据本案一审及二审查明的事实，好彩公司涉嫌集资诈骗罪被公安机关立案侦查，公安机关要求投资人向公安机关登记报案。本案被上诉人马志刚将涉案投资款支付至好彩公司资金池中，好彩公司涉嫌对涉案投资款进行了非法处理，马志刚并未将山西展宏电子科技有限公司、山西德鲁克人力资源有限公司、山西百通新尚软件开发有限公司、山西康纳万德软件开发有限公司、山西圣美谦医药科技有限公司、山西福盛旺科技有限公司、山西东锦聪贸易有限公司、山西莱欧瑟拉商务服务有限公司、山西鑫弘瑞食品有限公司、山西秀锦知企业管理咨询有限公司列为被告，现有证据不足以证明好彩公司有将涉案款项支付给上述借款人，不足以证明上述公司有参与到马志刚所主张的借贷关系中，亦不足以证明民生担保公司为借款人借款承担担保责任的条件成就，民生担保公司是否承担担保责任应由好彩公司涉嫌集资诈骗罪的处理结果来确定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款之规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。故本院对马志刚的起诉予以驳回，马志刚就涉案纠纷应循法律途径向公安机关反映。因本案出现新情况，故不属一审错误。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初2904-2915号民事判决；二、驳回被上诉人马志刚的起诉。被上诉人马志刚预交一审案件受理费，上诉人太原民生融资担保股份有限公司、上诉人深圳市前海好彩金融服务有限公司预交的二审案件受理费，本院均予以退还（详见附表）。本判决为终审判决。审判长 张    华审判员 王    畅审判员 范  志  勇二〇一九年十一月二十五日书记员 靳歌 （ 兼）书记员 方浩填（兼）            案号              起诉请求金额              一审认定事实              一审判决数额              上诉请求金额              一审受理费              二审受理费                  本金              利息              违约金              本金              利息              违约金                  利率              起算日              利率              起算日                  12401              50000              625              月2%              2018年5月              50000              625              月2%              2018年5月6日              50625              50625              1633              2131.26                  12402              20000              250              月2%              2018年5月              20000              250              月2%              2018年5月25日              20250              20250              456              601.26                  12403              50000              583.33              月2%              2018年5月              50000              583.33              月2%              2018年8月9日              50583.33              50583.33              1067              2129.16                  12404              50000              583.33              月2%              2018年5月              50000              583.33              月2%              2018年8月10日              50583.33              50583.33              1067              2129.16                  12405              3900              45.5              月2%              2018年5月              3900              45.5              月2%              2018年9月9日              3945.5              3945.5              50              100                  12406              80000              1866.66              月2%              2018年5月              80000              1866.66              月2%              2018年9月30日              81866.66              81866.66              1853              3693.34                  12407              20000              466.66              月2%              2018年5月              20000              466.66              月2%              2018年9月30日              20466.66              20466.66              313              623.34                  12408              10000              116.67              月2%              2018年5月              10000              116.67              月2%              2018年10月12日              10116.67              10116.67              53              105.84                  12409              10000              233.33              月2%              2018年5月              10000              233.33              月2%              2018年11月3日              10233.33              10233.33              54              111.66                  12410              30000              700              月2%              2018年5月              30000              700              月2%              2018年12月2日              30700              30700              561              1135                  12411              30000              350              月2%              2018年5月              30000              350              月2%              2018年12月6日              30350              30350              561              1117.5                  12412              50000              1166.67              月2%              2018年5月              50000              1166.67              月2%              2018年12月6日              51166.67              51166.67              1068              2158.34