广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10110号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈志先，男，1976年2月29日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：钟春标，广东常正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庆鹏，广东常正律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市南粤建筑工程有限公司，住所地为广东省东莞市万江街道金泰永泰路**金雅苑****。统一社会信用代码914419007314645549。法定代表人：张明伟，该公司经理。委托诉讼代理人：阳自良，男，1978年3月18日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东云凯建工集团有限公司，住，住所地为广东省云浮市云城区育华路****房一社会信用代码914419007462773723。法定代表人：郑汉波。委托诉讼代理人：张礼胜，广东邱吴姚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市寮步镇人民政府，住所地为广东，住所地为广东省东莞市寮步镇勤政路**代码11441900007331435W。负责人：李刚。委托诉讼代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晓君，广东众达律师事务所律师。上诉人陈志先与被上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司（以下简称南粤公司）、广东云凯建工集团有限公司（以下简称云凯公司）、东莞市寮步镇人民政府（以下简称寮步政府）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初9264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《最高人民法院》第四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2019年6月20日作出（2018）粤1971民初9264号民事判决：一、南粤公司应于判决发生法律效力之日起三日内向陈志先返还履约保证金100000元；二、驳回陈志先的其他本诉请求；三、陈志先应于判决发生法律效力之日起三日内向南粤公司支付工程检测费34805元；四、驳回南粤公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17586.47元、保全费5000元，共计22586.47（陈志先已预交），由陈志先承担21005.42元，南粤公司承担1581.05元；反诉案件受理费减半收取为9145.72元（南粤公司已预交），由陈志先承担8933.38元，南粤公司承担212.34元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初9264号民事判决书。陈志先上诉请求：1.撤销一审判决的第一项和第三项判决，并依法改判南粤公司、云凯公司、寮步政府支付陈志先尚欠工程款700848.58元并且陈志先无需支付南粤公司的工程检测费34805元；2.案件一审本诉、反诉全部案件受理费、保全费、及二审诉讼费由南粤公司、云凯公司、寮步政府承担。事实和理由：一、因陈志先与南粤公司签订的《工程管理协议书》无效，故《工程管理协议书》中对技术管理服务费的约定不具有约束力且该约定并非陈志先对工程结算价的约定，一审法院直接适用法释〔2004〕14号解释第2条的规定，认定应付陈志先增加工程价款为1065022.03元，属事实认定及法律适用错误。根据财建〔2004〕369号《建设工程价款结算暂行办法》的规定及参照南粤公司与陈志先签订的《工程管理协议书》第一部分第（2）条、第三部分第6条，可知陈志先与南粤公司采用了固定总价的方法约定工程价款，并且双方并未对增加工程结算方法有约定。一审法院参照技术管理服务费的约定扣减增加工程结算款，更加使当事人之间的利益显失公平。二、在法释〔2004〕14号解释第2条无适用前提，且一审判决不公的情况下，应当适用法释〔2004〕14号解释第16条第2款认定增加工程价款。案件变更签证结算书、04签证结算书确认增加工程的结算价为1745937.76元，是依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《广东省市政工程综合定额》（2010）、2012年东莞市最新清单计价程序表（2010）等，完全符合适用法释〔2004〕14号解释第16条第2款认定增加工程价款。三、一审法院认定陈志先与南粤公司签订的《工程管理协议书》无效，但又依据《工程管理协议书》的其他约定，将各项税、费、人员工资及社保等分配给陈志先全部承担，无法律依据，有违法理。案涉的工程款利息损失24243.3元是因云凯公司拖欠广州天河中磊石材经营部货款产生，一审判决无疑否定了（2018）粤01民终20195号生效民事判决书既定的判决效力，而案涉工程款利息损失40076元，是因云凯公司与陈志先共同拖欠东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司货款产生的，一审判决同样否定了（2018）粤19民终3708号生效判决书的效力。代缴税款85776.88元、工程检测费34805元和人员工资、社保费64950元也应当按照事实及法律法规的规定认定承担义务方。南粤公司辩称：一、一审法院对陈志先增加工程款下浮39%作为上诉人结算款符合双方约定，是陈志先和南粤公司对工程的约定结算方式，并且一审法院对案件适用法释〔2004〕14号解释第2条正确，与法释〔2004〕14号解释第16条第2款并不冲突。二、一审法院将《工程管理协议书》约定的税费、管理人员工资及社保等费用分配由陈志先承担，是对陈志先与南粤公司对工程结算方式及陈志先应负管理成本约定的确认，而且南粤公司一直有按合同约定委派了管理人员蔡祥源配合陈志先进行施工管理，其工作及社保费用在陈志先2014年度申请进度款时已明确同意支付并从进度款中扣除，陈志先一直没有任何异议。三、一审法院判令由陈志先承担（2018）粤01民终20195号生效判决书中应付的利息24243.3元及（2018）粤19号民终3708号民事判决书中应付利息40076元正确，所有材料均由陈志先自行采购并承担费用，故其采购费用（含违约产生的利息）均应由陈志先承担。四、一审法院判令由陈志先承担南粤公司代付的工程检测费34805元正确，工程检测本就是属于陈志先施工管理成本之一，陈志先表示其已委托检测并将检测结果送交南粤公司、云凯公司、寮步政府与事实不符。五、陈志先在增加工程量及单价上存在虚假，二审法院应对陈志先虚假工程量在陈志先的结算款中核减，一审法院按送审的结算价格下浮39%作为陈志先结算价是错误的，应当按寮步政府结算审核价下浮39%作为陈志先的最终结算价。云凯公司辩称：一、云凯公司不用承担向陈志先支付案涉工程款的义务，一审法院对此认定是完全正确的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第二十六条第二款之规定，支付工程款的义务方是南粤公司或是寮步政府，而不是云凯公司。二、云凯公司依据（2018）粤01民终20195号民事判决书和（2018）粤19民终3708号民事判决书，分别向广州市天河中磊石材经营部支付了货款及利息合计244000元，向东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司支付了货款及利息、诉讼费、执行费等合计208346元，一审法院判决将上述费用从陈志先应得的工程款中予以扣除是正确的，因陈志先自身资金能力欠缺而导致的相应法律后果，包括逾期付款利息均应由陈志先承担。三、因云凯公司只是名义上的承包方，并未有参与实际施工，故对陈志先整理提交的相应竣工结算资料，云凯公司只是例行程序加盖公章，这并不代表云凯公司对陈志先的结算资料的关联性予以认可，陈志先真正完成的工程量，应当结算的工程款，应当以第三方寮步政府财政分局审核后确认的数额为准。四、一审法院对法释（2004）14号第二条的法律规定的适用是正确的。寮步政府辩称：一、寮步政府已按照《广东省建设工程标准施工合同》的约定，付清应付的工程价款，并不存在拖欠工程款的情况，现阶段寮步政府与云凯公司已完成结算，结算材料通过了东莞市寮步镇财政分局的初步评审，并取得了《建设工程审核结算书》。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，寮步政府作为发包人只需在欠付工程价款的范围内对陈志先承担责任。在寮步政府未欠付工程款的情况下，陈志先请求寮步政府承担责任无法律依据。三、陈志先主张增加工程价款1745937.76元所依据的变更签证结算书、04签证结算书均是云凯公司出具，并未经过寮步政府的确认和审核，不能作为结算的依据。依据寮步政府与云凯公司最终结算所形成的《建设工程审核结算书》，变更工程部分的结算价为433880.59元。本院二审期间，南粤公司提交《寮步镇镇属工程项目评审报告（初审）》、《建设工程审核结算书》，拟证明陈志先送审增加工程结算单存在重大虚报工程量情况，对虚报的工程量应当从结算款中扣除。寮步政府亦提交《寮步镇镇属工程项目评审报告（初审）》、《建设工程审核结算书》，拟证明寮步政府与云凯公司就案涉增加工程部分的结算价为433880.59元。前述《寮步镇镇属工程项目评审报告（初审）》及《建设工程审核结算书》均显示：寮步镇欧尚周边道路（祥富东路、香市横一路）道路工程（以下简称案涉工程）送审金额6320977.99元，审核金额5115114.83元，核减金额1205863.16元；其中，变更工程送审金额1639743.75元，审核金额433880.59元，核减金额1205863.16元。东莞市寮步镇财政投资审核中心已于前述《寮步镇镇属工程项目评审报告（初审）》及《建设工程审核结算书》上加盖其公章确认。云凯公司对前述证据的真实性与合法性均予以确认。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审另查明，（2017）粤0106民初23488号民事判决为云凯公司向广州市天河中磊石材经营部支付货款及利息并驳回广州市天河中磊石材经营部的其他诉讼请求等等；其二审（2018）粤01民终20195号民事判决为驳回上诉维持原判，但该民事判决书第10页同时注明“至于云凯公司向广州市天河中磊石材经营部支付货款后是否向陈志先追偿，属另一法律关系，云凯公司可另循法律途径解决”。（2018）粤19民终3708号民事判决为变更一审判决第一项为“陈志先、云凯公司向东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司支付货款及逾期付款利息”等等。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对陈志先上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：陈志先与南粤公司之间的工程款应如何结算。关于本案争议焦点。《工程管理协议书》虽因违反法律有关转包的规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程价款；即本案可以参照《工程管理协议书》的约定支付工程价款。《工程管理协议书》第二条合作方式关于“由陈志先自筹人、财、物及技术力量组织项目部对案涉工程进行具体施工并管理……”的约定、第三条甲方（南粤公司）权利与义务第3款关于“……上述税、费由陈志先承担……”的约定、第三条乙方（陈志先）权利与义务第6款关于“在结算时超过合同造价部分的亦要按39%的比例向南粤公司补交技术管理服务费”的约定、第三条乙方（陈志先）权利与义务第9款关于“……工程管理人员工资6000元/月及社保475元/月均由陈志先负责……”的约定，均属于与工程价款有关的约定，因此，一审法院参照前述有关约定计算增加工程价款为1745937.76元×（1-39%）=1065022.03元、认定税款85776.88元应由陈志先自行承担（陈志先已承担）、认定工程检测费34805元应由陈志先承担（南粤公司已支付，由陈志先径向南粤公司支付）、认定管理人员工资60000元及其社保费4950元应由陈志先承担（从工程款中扣除）、认定云凯公司依据（2018）粤01民终20195号民事判决向广州市天河中磊石材经营部支付的货款及利息合计24243.3元及依据（2018）粤19民终3708号民事判决向东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司支付的货款及利息合计40076元应由陈志先承担（从工程款中扣除）并无不妥，一审法院据此认定南粤公司并不拖欠陈志先工程款[合同约定工程款2880000元+增加工程款1065022.03元-已付工程款3290866.06元-管理人员工资及社保（60000元+4950元）-云凯公司垫付货款及利息（40076元+24243.3元）-陈志先向南粤公司借款720000元综上所述，陈志先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11107.87元，由陈志先负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇一九年十一月四日书记员 陈培森