浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1248号上诉人（原审被告）：宁波鼎真纺织品有限公司，住所地浙江省宁波市江**北海路********。法定代表人：叶春凤，总经理。被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****iv>代表人：郑波，董事。委托诉讼代理人：叶晓媛，浙江专橙律师事务所律师。上诉人宁波鼎真纺织品有限公司（以下简称鼎真公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02知民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎真公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏联公司的全部诉讼请求，并由宏联公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权标识与涉案商标既不相同，亦不近似。涉案商标有一对眼睛，白色眼白、黑色眼珠，下半部长条形框内为英文字母“pancoat”,框中有黄色；而被诉侵权标识为一对兔子耳朵形状，没有眼白，圆形长框中绣了字母“tooonoq”。在表现手法上，涉案商标颜色鲜艳、可爱，眼睛活灵活现、炯炯有神；而被诉侵权标识看上去暗淡无光、不起眼、杂乱无章。2.被诉侵权商品具有合法来源，鼎真公司依法不应承担赔偿责任。在案的阿里巴巴订单、快递单等证据证实，宏联公司向鼎真公司下单后，由鼎真公司向桐乡伊往情生服饰有限公司下单，并由后者直接发货给宏联公司。3.一审判赔金额过高。被诉侵权产品仅售出3件，销售金额98.1元，获利少，未对宏联公司的品牌声誉造成较大损害。宏联公司辩称：被诉侵权标识与涉案商标在眼睛的角度和眼珠、眼白的比例方面虽然有所区别，但在基本构图、图形要素、文字等方面整体构成近似，足以使相关公众混淆误认；鼎真公司未尽到全面的审查义务，其合法来源抗辩不能成立；鼎真公司的侵权获利无法查明，一审按照法定赔偿方式酌情确定的赔偿数额并不高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鼎真公司的上诉请求应予驳回。宏联公司向一审法院提起诉讼，请求判令鼎真公司：1.立即停止销售侵害宏联公司所享有的第7997777号注册商标专用权产品的行为；二、赔偿宏联公司因被侵权而遭受的经济损失30000元（含合理费用）。审理过程中，宏联公司以鼎真公司已经下架侵权产品、删除销售链接为由，申请撤回了上述第1项诉讼请求。一审法院认定事实：案外人崔晸旭于2011年2月7日经原国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7997777号“”商标，核定使用商品为第25类：帽子（头帽）、T恤衫、牛仔裤、短裤、茄克（服装）、内衣、运动鞋、运动服、童装、皮带（服饰用）（截止），注册有效期限至2021年2月6日止，共有权人为金忞湜。2015年12月6日，经商标局核准，该商标转让给品牌索引有限公司。2016年7月1日，品牌索引有限公司授权宏联公司为前述商标在中国（包括香港、澳门及台湾）独占许可使用权人。后品牌索引有限公司将该商标转让给宏联公司。鼎真公司成立于2015年5月7日，注册资本500万元，经营范围为纺织品、服装、服饰、工艺品的研发、设计、制造、加工、批发、零售及网上销售；饰品、日用品、箱包、鞋、服装面料、辅料的批发、零售及网上销售等。2018年3月6日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司的委托代理人邵辉向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。公证处工作人员监督了邵辉在浙江省杭州市上城区清泰街346号雪峰大厦接受一份天天快递的过程。据该天天快递单显示，运单号：668413363774。邵辉接收后将该快递拆开，内有裤子两条，邵辉从中随机取出一条裤子由该处封装，后将封装物品与其余封装裤子一起交由申请人保管。上述过程由该处工作人员李婷婷对相关实物和实况进行拍照。该公证处就该次公证出具了（2018）浙杭钱证内字第3050号公证书。同年3月14日，邵辉向该公证处申请保全证据公证。公证处工作人员在该处办公室监督了邵辉操作该处电脑（该电脑已连接到互联网，且所有程序系该公证处安装）和使用该处网络环境，登入www.1688.com网站中的账户，浏览“已买到货品”及“订单详情”，并进行录屏录像、截屏。保全结束后，公证员将录屏录像资料刻录至光盘，并将光盘封装。该公证处就该次公证出具了（2018）浙杭钱证内字第3441号公证书。另查明，鼎真公司接收邵辉购买订单后，向桐乡伊往情生服饰有限公司下订单购买相同数量的裤子，并将收货地址定为邵辉指定的地址，后发货两条，退货一条。经当庭拆封，公证封存物品包括裤子一条、吊牌一个、物流面单一张。裤子（儿童用）的左右膝盖处均有显著的“”标识，该标识从反面看则为“”。一审法院认为，宏联公司先是经品牌索引有限公司授权享有第7997777号“”注册商标在中国的独占许可使用权，后又受让该商标，其合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下均同）第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定时应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，鼎真公司销售的被诉侵权产品系裤子，与宏联公司涉案注册商标核定使用的商品属于相同商品。被诉侵权产品上突出使用了“”标识，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。经庭审比对，宏联公司的第7997777号“”注册商标由卡通图案与英文字母组成，上半部分为两只大眼睛，下半部分长条形以黄色为底色，框内有“pancoat”字样，而被诉侵权产品亦由卡通图案与英文字母组成，虽然上半部分眼睛的角度及眼珠、眼白的比例与涉案商标有所区别，下半部分长条形底色与裤子颜色一致同为黑色，框内的字样系“pancoat”翻转180度而成，但并不足以影响两者在基本构图、图形要素、文字、各要素组合等方面构成整体上的近似，在隔离对比的情形下，足以使相关公众将被诉侵权商品与宏联公司的商品相混淆，或认为两者在来源上具有特定的联系，故构成近似。鼎真公司关于被诉侵权标识与涉案商标既不相同也不相似的辩称，该院不予采信。鼎真公司的被诉行为侵害了涉案注册商标专用权，应承担相应的民事责任。关于鼎真公司主张的合法来源抗辩。根据商标法及相关司法解释的规定，合法来源抗辩的成立要件包括销售者所售商品为侵权商品、销售者不知道所售商品为侵权商品及销售者能证明该商品是合法取得并说明商品的提供者，而销售者不知道所售商品为侵权商品实质上是要求销售者从事被诉侵权行为时其主观状态必须为善意，对于可能构成商标侵权的情形不存在明知或者应知的情形，具体体现在销售者是否尽到了应有的合理注意义务。鼎真公司作为一家专业从事服装生产、销售的企业，应当对其所销售的产品是否侵犯他人权利尽到全面审查义务，但其以涉案产品系一名不懂商标权的实习生从网上复制图片后代卖、仅赚取中间差价、上游卖家可以查明为由主张合法来源抗辩，难谓尽到了合理注意义务，不符合我国商标法合法来源认定的要求，该抗辩缺乏事实及法律依据，该院不予采信。关于具体赔偿金额。本案中，宏联公司未提供其因被侵权所受到的损失或鼎真公司因侵权所获得的利益的确切依据，且请求适用法定赔偿。该院综合考虑涉案注册商标的声誉，鼎真公司的侵权故意、侵权行为的性质和后果，侵权产品的销售价格及宏联公司为制止侵权进行了证据保全公证、聘请了律师等因素酌定赔偿数额。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年7月18日判决：一、鼎真公司于判决生效后十日内赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计1万元；二、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由宏联公司负担183元，鼎真公司负担367元。二审中，宏联公司未向本院提交新的证据。鼎真公司向本院提交了阿里巴巴1688卖家平台的网页截图1张，拟证明其仅销售了3件涉案侵权产品，实际获利极低。宏联公司经质证，对该证据的三性均予认可，但对其证明力不予认可，即无法证明被诉侵权产品的实际销售金额。本院经审查认为，该证据具有真实性、合法性和关联性，虽可以证实涉案侵权产品在涉案网店销售过3件，但无法据此证实被诉侵权产品的实际销售数量和金额，故不予认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据鼎真公司的上诉请求和理由，以及宏联公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似；二、鼎真公司主张的合法来源抗辩能否成立；三、一审判赔金额是否适当。关于争议焦点一。宏联公司的涉案第7997777号“”注册商标与被诉侵权标识“”均由上下两部分组成，上半部分均为类似两只眼睛的对称卡通图案，下半部分均为类椭圆状长条框，涉案权利商标的长条框内有英文字母“pancoat”，被诉标识长条框内为与“pancoat”呈镜像反转形态的字样，并非鼎真公司主张的“tooonoq”。两者虽在上半部分眼睛的形状、眼珠和眼白的形状和比例，下半部分的底色、边框内字母等方面存在一定区别，但在基本构图、图形和文字要素以及各要素的组合等方面比较接近。被诉标识仿冒涉案商标、攀附涉案商标商誉的主观意图明显，客观上容易使相关公众将标有被诉标识的被诉侵权产品与宏联公司的标有涉案商标的商品相混淆，或误认为两者存在特定关联。一审法院据此认定被诉侵权标识与涉案商标构成近似，并无不当。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩的成立要求销售者尽到合理的注意义务，即主观上无过错。本案中，根据涉案公证书及其附图反映，鼎真公司经营的涉案网店1688快照上的被诉产品图片以及公证取证的实物上均标有被诉标识。鼎真公司述称涉案网店标有被诉标识的产品图片系其从桐乡伊往情生服饰有限公司网店复制而来，复制当时以及在后来销售被诉侵权产品时对该标识是否侵权并未作审查。涉案权利商标核定使用在服装等商品上，在国内具有一定知名度，作为一家专业从事服装等生产销售的企业，其对所销售的产品是否侵害他人注册商标专用权难谓尽到了合理的审查义务，其主张的合法来源抗辩不能成立。关于争议焦点三。在宏联公司未提供有效证据证实其因被侵权所受到的损失、鼎真公司因侵权所获得的利益或者涉案商标许可使用费的金额，且其明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉，鼎真公司的主观过错程度、侵权行为的性质和后果，侵权产品的销售价格以及宏联公司为制止侵权支出的合理费用等情况，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为1万元，在该院合理的自由裁量范围内。综上，鼎真公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宁波鼎真纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇一九年十一月八日书记员  卓 尔