安徽省巢湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0181民初6400号 原告：祝瑞，男，汉族，1979年10月15日出生，住安徽省巢湖经济开发区。 委托诉讼代理人：肖敏，安徽唯才律师事务所律师。 被告：张玉和，男，1957年7月22日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 被告：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇振东大道**，统一社会信用代码91340122754875428C。 法定代表人：李桂前，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵家松，安徽省巢湖市环城法律服务所法律工作者。 被告：巢湖经济开发区建设发展有限公司，住所地安徽省巢湖经济开发区金巢大道******，统一社会信用代码913401005730370708。 法定代表人：孔飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：金瑞，安徽健友律师事务所律师。 原告祝瑞与被告张玉和、安徽中海建筑安装工程有限公司（以下简中海建筑公司）、巢湖经济开发区建设发展有限公司（以下简称经开区建发公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告祝瑞及其委托诉讼代理人肖敏，被告张玉和、中海建筑公司委托诉讼代理人赵家松、经开区建发公司委托诉讼代理人金瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祝瑞向本院提出诉讼请求：1、被告张玉和、中海建筑公司立即给付工程款17万元及利息（自2019年9月13日起按银行同期贷款基准利率计算至付清）；2、被告经开区建发公司在欠付工程款（含质保金）的范围内承担给付责任；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告经开区建发公司将巢湖岠嶂山安置小区B组团建设工程发包给被告中海建筑公司施工,中海建筑公司将部分工程违法分包给被告张玉和,由被告张玉和挂靠在中海建筑公司名下施工。2013年11月12日原告与被告签订《土方工程合同》。原告依约施工至2016年1月,2016年1月15日双方对土方工程量及价款进行确认，回填土方26879立方米，挖土85107立方米，总价款1191527元，经2019年3月20日结算，张玉和出具欠条，确认下欠17万元。经催讨未果，为维护合法权益，诉至法院。 张玉和辩称，对原告承包案涉工程及工程款数额无异议。根据其对账，2016年2月4日，原告工作人员向其出具的15万元的收条，同年2月6日，由中海建筑公司向其转账20万元，故实际差欠原告12万元。 中海建筑公司辩称，该公司不是原告所主张的合同相对人，不是本案适格被告。巢湖岠嶂山安置小区（一期）B组团工程由该公司中标，其中有部分工程由张玉和实际施工，原告提供的合同是原告与张玉和签订的，故原告主张的工程款应由张玉和给付。在本案中该公司只能在欠付张玉和工程款范围内承担责任，但该公司已实际超额给付张玉和应得的工程款，故请求依法驳回原告对该公司的诉请。 开发区建发公司辩称，原告诉讼主体错误，无证据显示原告是本案施工人。中海建筑公司从该公司承包巢湖岠嶂山安置小区B组团工程后，对外违法分包，该公司将追究其责任。该公司已经支付98.56%的工程款，现质保期未满，质保金未到付款期限，且剩余工程款被法院冻结，该公司现已不差欠中海公司工程款，无论原告主体身份是否适格，都应当驳回其对该公司的诉请。 本院经审理认定的事实如下：中海建筑公司经招投标程序中标巢湖岠嶂山安置小区（一期）B组团工程。2013年9月8日，中海建筑公司与作为发包方的经开区建发公司签订《建设工程施工合同》，约定由中海建筑公司承包上述工程，合同价款为11877万元，工程款支付方式及时间：工程竣工验收合格备案后付至合同价的80%，审计结束后付至决算价的95%，余款作为保修金，保修期满一次性付清（不计息）。具体保修期为：地基基础工程：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的为5年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年等。后中海建筑公司将该工程中部分工程分包给张玉和施工。2013年11月12日，张玉和以中海建筑公司名义与原告签订《土方工程协议》，约定由原告承包巢湖岠嶂山安置小区（一期）B组团部分工程的基础土方工程，工程内容包括土方挖运、装车及场地平整，土方量工程竣工后按实际测量的工程量计算，造价：回填土内外运输单价均按9.5元/立方米（不含机械回填及税金），挖土外运单价11元/立方米（不含税金），土方挖运中若遇岩石，土方单价另行协商确定；付款：工程暂不预付款，待工程竣工后付工程款50%，余款在业主第一次与第二次支付工程款到账后各付15%，第三次付20%。合同签订后，原告组织进行施工。2019年3月20日，张主和出具欠条给原告，载明原告土方工程款计119万元，原告已收到102万元，下欠17万元，2019年中秋节付清，另注明如付款超过102万元，超出部分应从下欠款中扣除。庭审中，原告认可2016年2月4日其聘请的工作人员出具15万元收条给原告，实际同年2月6日由中海建筑公司支付20万元，该多出的5万元不在其收到的102万元工程款中。2016年4月8日，原告施工的楼房工程经验收合格。2018年1月16日，巢湖市审计局作出巢审投报[2018]49号文件，即《巢湖经开区岠嶂山安置小区（一期）B组团建设工程价款审核结果通知单》，该工程总价款为115,546,147.07元。至本案庭审时，经开区建发公司就该工程向中海建筑公司支付工程款已超过审计总价款的95%。 本院认为，张玉和从中海建筑公司承包巢湖岠嶂山安置小区（一期）B组团部分工程后，与原告签订承包协议，将工程中的土方工程承包给原告施工，因原告与张玉和均未举证证明张玉和系履行中海建筑公司的职务行为或其行为能构成表见代理行为，故原告与张玉和间形成建设工程分包合同关系，因两人均系自然人，无相关施工资质，故合同系无效合同，现原告已完成施工且包括原告施工在内的整体工程已竣工验收，故原告可以主张余欠工程款。根据查明的事实，张玉和还差欠原告12万元，且2019年3月20日张玉和出具欠条给原告时载明中秋节（2019年9月13日）付清，现张玉和未能付清，故原告诉请张玉和付款，本院予以支持。张玉和未能按期承诺的时间及时给付余欠工程款，占用原告资金，故原告从2019年9月13日起主张利息损失本院予以支持。关于利率，双方未约定，应以中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告要求中海建筑公司承担付款责任，因中海建筑公司在承包工程后，将工程分包给张玉和实际施工，与原告间无直接合同关系，张玉和亦不构成职务行为和表见代理行为，故不应承担直接的给付义务，但其在收到经开区建发公司的工程款后，是否及时给付张玉和直接影响到原告等下游施工人的权益，现中海建筑公司未能提供充分证据证明其已足额将收到的工程款给付张玉和，故其应在欠付张玉和工程款范围内承担给付责任。经开区建发公司作为发包人，其已按照合同约定支付工程款超过审计价款的95%，余款作为质保金，因合同约定的最长质保期为5年，现5年未届满，故该公司差欠中海建筑公司剩余工程款未到付款期限，故在本案中不应承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告张玉和于本判决生效之日起十五日内给付原告祝瑞工程款12万元及利息（以12万元为本金自2019年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本清息止）； 二、被告安徽中海建筑安装工程有限公司在欠付张玉和工程款范围内对本判决第一项承担给付责任； 三、驳回原告祝瑞的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3700元，减半收取1850元，原告祝瑞负担545元，被告张玉和负担1305元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  翟华菁 二０一九年十一月十八日 书记员  叶 原 附：本判决所依据法律原文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条：当事人对欠付工程从款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。