山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁05行终76号 上诉人（一审原告）：张海泉，男，1974年10月4日出生，汉族，住广饶县经济开发区。 委托诉讼代理人：张爱国，山东良远律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广饶县乐安街道办事处。住所：广饶县经济开发区同和大厦。 负责人：田建林，党工委书记。 被上诉人（一审被告）：广饶经济开发区管理委员会。住所：广饶县经济开发区同和大厦。统一社会信用代码：11370523004515378K。 负责人：田建林，主任。 二被上诉人出庭负责人：房充军，广饶经济开发区管理委员会、广饶县乐安街道办事处党工委副书记。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：荣咨乾，广饶县乐安街道办事处工作人员。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：齐宝峰，广饶广信法律服务所法律工作者。 上诉人张海泉与被上诉人广饶县乐安街道办事处（以下简称乐安街道办）、广饶经济开发区管理委员会（以下简称广饶开发区管委会）建设行政强制一案，不服广饶县人民法院作出的（2019）鲁0523行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了庭询。上诉人张海泉及其委托诉讼代理人张爱国，被上诉人乐安街道办、广饶开发区管委会的出庭负责人房充军及共同委托诉讼代理人荣咨乾、齐宝峰参加了庭询。本案现已审理终结。 一审法院查明：2018年5月20日，广饶经济开发区建设规划局向乐安街道办出具证明，称张海泉搭建的位于广××经济开发区××村路以北、农村商业银行以东的房屋，不符合2011年-2030年广饶城市总体规划。2018年6月16日，乐安街道办向张海泉作出责令限期改正通知，以张海泉在原石村镇××直××路道路两侧搭建违法建设，未经城乡规划主管部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条为由，责令张海泉在2018年6月18日17时前对违法建筑自行拆除、恢复原貌，逾期乐安街道办依法拆除，法律责任由张海泉承担。乐安街道办向张海泉张贴送达责令限期改正通知书，告知张海泉上述内容。张海泉未自行拆除相关房屋。2018年7月11日，乐安街道办组织人员和机械，强制拆除张海泉位于原石村镇××直××路道路两侧的房屋。张海泉不服，向一审法院提起诉讼，请求法院判决确认二被上诉人强制拆除张海泉房屋的行政行为违法。 一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案张海泉所建房屋在广饶县××街道东××村路以北、农村商业银行以东，不符合广饶县城市规划，未取得乡村建设规划许可证，乐安街道办向张海泉送达责令限期改正通知书，限期自行拆除、恢复原貌，逾期乐安街道办依法拆除，符合该条规定，但乐安街道办在送达责令限期改正通知书时，未告知张海泉的陈述、申辩权。行政强制法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。乐安街道办在强制拆除张海泉房屋前未发布公告，也未告知张海泉申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，综上两点，乐安街道办对张海泉房屋强制拆除的行为程序违法。张海泉称其被拆除建筑系2007年建设，建设时间在城乡规划法颁布实施前，但在乐安街道办向张海泉送达责令限期改正通知书至强制拆除期间，张海泉没有向乐安街道办提交相关证据，本案诉讼中，张海泉亦未提交相关证据，故对张海泉的该项主张不予支持。张海泉称其建设房屋等设施的行为符合农业部的政策规定，但其未提交相关证据证明，该主张不予支持。因张海泉所诉行政行为的实施主体系乐安街道办，并非广饶开发区管委会，故张海泉要求广饶开发区管委会承担责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认乐安街道办2018年7月11日强制拆除张海泉位于原××××附近房屋的行为违法；二、驳回张海泉对广饶开发区管委会的诉讼请求。案件受理费50元，由乐安街道办负担。 上诉人张海泉不服一审判决，上诉称：1．一审判决确认乐安街道办行为违法，是正确的，但认定涉案行为是乐安街道办实施，并非广饶开发区管委会实施是错误的。涉案行政行为是两被上诉人共同实施，应当共同承担责任，张海泉一审提交的的录像中显示实施拆除的人员中有广饶开发区管委会的出庭人员。2．一审认定乐安街道办向张海泉张贴送达责令限期改正通知书没有任何依据，是错误的。乐安街道办也没证据证实是何时张贴送达的，对此一审也没有查明。本案不存在直接送达无法送达的客观情况，张贴送达不符合行政行为的送达规定。3．一审认为张海泉应当对“涉案房产建设于2007年之前”这一事实承担举证责任是错误的。被上诉人实施行政行为，应当在查明事实的基础上实施。被上诉人在没有查清涉案房产是何时建造的情形下，实施强拆是违法的。综上，请求：1．依法撤销一审判决第二项即驳回张海泉对广饶开发区管委会的诉讼请求并依法改判。2．依法撤销一审判决对“被上诉人向上诉人张贴送达了责令限期改正通知书”的认定；撤销一审判决对涉案房产建设时间由张海泉承担举证责任的认定。3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人乐安街道办答辩称：2018年6月16日，乐安街道办作出责令限期改正通知书，通知张海泉于2018年6月18日17时前对涉案违法建筑自行拆除，由于张海泉未按期拆除，乐安街道办于2018年7月11日进行统一拆除，故乐安街道办并不损害张海泉的利益，请求法院查明事实，依法驳回张海泉的上诉请求。 被上诉人广饶开发区管委会答辩意见同乐安街道办。 本院二审中，双方均未提出新的事实和证据，本院围绕广饶开发区管委会是否参与了涉案拆除行为及拆除行为的合法性进行了审查。各方当事人援引一审提交的证据，发表了质证和辩论意见。 本院对各方当事人一审期间提交证据的认证意见同一审。对事实的确认除一审查明中的“乐安街道办向张海泉张贴送达责令限期改正通知书，告知张海泉上述内容”应予纠正外，其他同一审。 本院认为：关于广饶开发区管委会是否参与实施了涉案拆除行为的问题。乐安街道办主张涉案建筑是由其实施的拆除，而上诉人以拆除现场有广饶开发区管委会工作人员为由认为广饶开发区管委会亦参与了拆除行为。经审查，广饶开发区管委会和乐安街道办在同一地点办公，部分工作人员同时在这两个单位任职。上诉人所称的在拆除现场看到的广饶开发区管委会的工作人员房充军、荣咨乾，同时也是乐安街道办事处的工作人员。上诉人仅以此为由认为广饶开发区管委会也参与实施了拆除行为，证据不足，本院不予支持。广饶开发区管委会、乐安街道办均是能够独立承担责任的行政主体，一审法院认定乐安街道办应为涉案拆除行为的责任主体，并无不当。 关于乐安街道办拆除行为的合法性问题。乐安街道办称其作出了责令限期改正通知书并以张贴的方式向上诉人进行了送达，对此，乐安街道办仅提交了其作出的责令限期改正通知书，未能提交已将上述文书向上诉人进行了有效送达的证据。乐安街道办不能证明其通过直接送达方式无法向上诉人进行送达，且张贴送达亦不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定。因此，不能证明乐安街道办作出的限期改正通知书向上诉人进行了送达。一审判决对该事实的认定不当，应予纠正。对违法建筑实施强制拆除，应当在向相对人作出责令限期改正通知书后，予以公告，依法作出限期拆除决定书。限期拆除决定书作出后，依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，可以进入强制执行程序，强制执行程序亦应当符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十七条的规定。被上诉人乐安街道办未履行行政强制法规定的相关程序对涉案建筑实施的拆除，应当确认违法。 关于上诉人涉案房屋的合法性问题。乐安街道办提交的广饶经济开发区建设规划局出具的证明，证明上诉人的涉案房屋不符合广饶城市总体规划（2011-2030）。上诉人称其房屋建设于2007年，对此，其在行政程序阶段未提交相关证据，一审期间，其申请法院调取的证据亦不能证明其房屋建成时间在2011年之前。依据1993年发布实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条的规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建设住宅的，亦应办理相关审批手续。上诉人未能提交其建设涉案房屋的合法手续，本院对乐安街道办关于涉案房屋系违法建设的认定予以确认。 综上，一审判决对部分事实的认定错误，应予纠正，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人张海泉负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  张晓丽 审判员  晋 军 二〇一九年十一月五日 书记员  李 瑾