重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终7673号上诉人（原审被告、反诉原告）：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：赵德全，经理。委托诉讼代理人：王熙，重庆瀛永律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆明德门窗有限公司，住所地重庆市大渡口区。法定代表人：王兴虎，执行董事。委托诉讼代理人：吕俊林，重庆中雷律师事务所律师。上诉人北城致远集团有限公司（以下简称北城致远公司）因与被上诉人重庆明德门窗有限公司（以下简称明德公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初9068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人北城致远的委托诉讼代理人王熙，被上诉人明德公司的委托诉讼代理人吕俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北城致远公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回明德公司的诉讼请求，支持北城致远公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由明德公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程“达到了支付条件”与事实不符。1.双方签订的《渝开发·缘香醍（星河one）项目（B）地块**团门窗供应及安装工程分包合同》（以下简称分包合同）合法有效，根据该合同第十条第二款之规定，北城致远公司仅在收到建设单位相应工程款后才应向明德公司支付工程款；且明德公司主张的工程款已超过北城致远公司应付工程款范围，明德公司的债权已得到保障，在合同有相应约定的情况下，北城致远公司对建设单位未支付工程款没有过错，明德公司要求提前支付工程款有违公平原则。2.涉案工程虽于2017年12月底竣工验收，但因工程量大，结算工作需时较长，且由于工程款存在争议，北城致远公司已在本案开庭前数月向仲裁机关申请仲裁，要求建设单位支付涉案工程款，上述证据足以证明北城致远公司积极进行结算并催收工程款的事实。但一审法院未查明前述事实，以北城致远公司未举证证明在竣工验收后未与建设单位结算或者催收工程款为由，推定付款条件成立，属于认定错误。3.一审法院在无任何事实及法律依据的情况下，突破双方合同约定要求北城致远公司提前向明德公司支付工程款，侵害双方意思自治，也使得北城致远公司丧失履行期限利益。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配不当。北城致远公司已证明涉案工程存在工期延误的事实，明德公司作为施工主体应当承担工期延误不可归责于己方的证明责任。因此，一审法院关于工期延误举证责任的分配违反相关法律规定，也不符合分包合同作为承揽合同的法律性质。明德公司辩称，1.明德公司不存在逾期交付工程的情况；2.涉案工程已经竣工验收且交付使用，北城致远公司应按合同约定支付工程款。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。明德公司向一审法院起诉请求：1.判令北城致远公司向明德公司支付工程款904477.7元；2.判令北城致远公司向明德公司支付逾期付款利息，逾期付款利息以904477.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准自2018年1月15日起计算至实际付清之日止；3.判令北城致远公司承担本案的诉讼费、保全费。北城致远公司向一审法院反诉请求：判令明德公司向北城致远公司支付逾期竣工违约金暂计612805.99元；本案诉讼费由明德公司承担。一审法院认定事实：2017年2月27日，以发包方北城致远公司为甲方、分包方明德公司为乙方签订分包合同，合同约定，甲方将渝开发缘香醍（星河one）项目（B）地块**团门窗供应及安装工程（推盘区）分包给乙方实施；合同价款：本合同包干总价3404477.7元，本工程实行总价包干，采用总价加清单模式；工期：施工总工期为90日历天，单栋工期不超过30日历天，开工日期以监理指令为准；乙方不得以任何原因延长工期，否则按照本合同第十一条约定承担违约责任；本工程建设单位：重庆捷兴置业有限公司；结算原则：1、由于在合同谈判阶段甲方及建设单位已充分提醒，并要求乙方按施工图中的所有项目内容及给定的工程量清单充分测算进行合同总价包干，结算时不得因任何原因（包括政策性调整）调整，施工图纸中有施工内容而清单中没有单列的子目或者施工图工程量与清单工程量有量差，若乙方未在约定的质疑时间内向甲方及建设单位提出质询，则视为乙方经过充分测算后，已包含在其他子目中，不另外进行结算；2、所有进度款支付报表填写的工程量及金额均不作为最终结算依据，仅用于中间计量；结算支付方式：甲方收到建设单位支付的相应结算款后支付乙方；付款方式：1、本合同无预付款，所有款项由甲方支付给乙方，在施工过程中，乙方必须服从甲方的管理；2、本合同进度款按如下支付……（3）建设单位取得竣工备案证，且乙方交清全部结算资料和竣工档案资料后一个月内，办理完结算，各方签字盖章生效后七个工作日内，由甲方支付乙方至工程结算总价的97%的工程款，乙方须提供全额结算金额的发票；（4）甲方支付乙方工程款前，乙方须向甲方出具和提供国家规定相应金额的增值税普通发票，否则，甲方有权拒绝支付相应款项而不承担任何违约责任；（5）余下结算总价的3%为质量保证金（本工程质保期二年，自项目竣工验收合格之日起）；保修期第一年满后，乙方无任何过失违约责任，经建设单位和其聘请的物业管理单位确认后，30日内甲方全额无息支付乙方保修金；（6）以上所有条款支付时间为甲方收到建设单位支付的相应工程款后10个工作日。第十三条违约责任：乙方应保证本工程按时竣工，若未按期竣工，30天以内（含30天）每延期竣工一天，则每天按合同总额向发包人支付千分之一的逾期违约金；若超过30天，每延期竣工一天，则每天按合同总额向甲方支付千分之二的逾期违约金；并承担由此给甲方造成的所有损失，本款对延期竣工违约金的约定不影响甲方根据本合同其他条款向乙方主张违约责任的权利；若乙方未按本合同相关条款履行责任和义务，甲方将按本合同的相关违约条款在乙方缴纳的履约保证金中扣出，若履约保证金已返还或部分返还或不足扣收，将从支付款项中扣回。合同还对其他内容进行了约定。合同末尾处盖有北城致远公司和明德公司的合同专用章。合同的附件一《工程质量保修书》中载明：质量保修期：1、外墙面的防渗为5年；2、装修工程为2年；3、其他项目保修期限2年。质量保修期自项目工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期：工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。保修期第一年满后，经建设单位对保修质量及服务确认后30日内，由甲方退还乙方没有使用的保修金的40%，保修期第二年满后，经建设单位对保修质量及服务确认后30日内，由甲方退还乙方余下没有使用的保修金。2017年12月8日，案涉工程的各栋楼取得了建设工程竣工验收意见书，完成了竣工验收并验收合格。2017年12月20日取得了竣工验收备案登记证。2018年2月11日的《分包工程款（人工费）中间结算表》载明，按合同约定合同总价为3404477.7元，按补充协议约定30元/平方米支付甲方202246.2元，实际乙方完成产值3201731.5元，应扣除清洁车库顶板费用500元。该中间结算表上没有明德公司的签字确认或盖章，但明德公司自认其应当扣款202246.2元。2018年2月5日的《单项工程验收表》载明，分包单位明德公司，已按期完成合同施工内容，并已交付，该项目结算总额3202231.5元，明德公司对此进行盖章确认。2017年8月4日钊源建材代北城致远公司支付给明德公司案涉工程款的100万，2018年2月13日捷兴置业代付70万，2017年6月16日钊源建材代北城致远公司支付给明德公司案涉工程款70万，2017年9月30日钊源建材代北城致远公司支付给明德公司案涉工程款10万。明德公司认可收到工程款250万。双方一致认可明德公司已经向北城致远公司开具发票，总金额是2821343.31元。一审庭审中，明德公司陈述，针对合同第10.2.3条、10.2.6条，该案应该按照合同包干总价，不需要办理结算，如果有增减项，可在包干总价上扣除；10.2.6是无效条款，该合同只涉及甲乙方，与第三方无关。北城致远公司陈述，最终结算要扣除施工机械费、合同约定的相关违约金，且中间结算不能代表最终结算，中间结算时明德公司已经完成相应施工任务，但不代表他所报送的金额是最终结算金额。现在除了清洁费、施工费、违约金等，无法确定还有没有明德公司应当完成的合同内的工程的相应价款；北城致远公司目前没有工程相应增减项的证据举示；付款时间及乙方义务有先后顺序，明德公司未履行在先义务就要求北城致远公司提前履行在后义务不符合合同约定，目前双方仅办理中间结算，除了增减项要在包干总价扣除，还要扣除相关违约金等；明德公司逾期竣工时间超过合同约定的90天。一审法院认为，明德公司与北城致远公司签订的分包合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。关于本诉请求的支付工程款。根据合同约定；“工程实行总价包干，包干总价是3404477.7元；建设单位取得竣工备案证，且乙方交清全部结算资料和竣工档案资料后一个月内，办理完结算，各方签字盖章生效后七个工作日内，由甲方支付乙方至工程结算总价的97%的工程款，乙方须提供全额结算金额的发票。”北城致远公司抗辩中间结算不是最终结算，但根据上述约定工程实行的是包干总价，结算即在包干总价的基础上如有增减项进行相应的增减。北城致远公司举示的结算表中有相应的扣款项，其中202246.2元的设备使用费明德公司予以了认可，认为应当在包干总价中予以扣除；清洁费500元，北城致远公司未举示扣款的依据，对清洁费500元该院不予认可。除了上述两笔扣款，明德公司和北城致远公司均未举示证据证明还存在其他增减项，案涉工程根据合同约定的结算方式计算结算款项应为包干总价3404477.7元－202246.2元＝3202231.5元。关于工程款是否达到支付条件。2017年12月20日取得了竣工验收备案登记证，北城致远公司举示的结算表是2018年2月份形成，双方对扣款当时达成一致意见，北城致远公司除结算表上载明的扣款外，也并未举示证据证明尚存在其他扣款，可认定工程已完工后明德公司履行了合同约定的交清全部结算资料和竣工档案资料的义务。按约定北城致远公司应当支付工程款的97%。另，合同附件一工程质量保修书载明：“质量保修期自项目工程竣工验收合格之日起计算。保修期第一年满后，经建设单位对保修质量及服务确认后30日内，由甲方退还乙方没有使用的保修金的40%，保修期第二年满后，经建设单位对保修质量及服务确认后30日内，由甲方退还乙方余下没有使用的保修金。”现案涉工程的保修期第一年已过，北城致远公司也未举示证据证明存在质量问题，保修期一年后北城致远公司应当退还没有使用的保修金的40%，即（3404477.7元-202246.2元）*0.03*0.4=38426.78元。关于上述款项是否达到了支付条件。合同虽约定了所有条款支付时间为北城致远公司收到建设单位支付的相应工程款后10个工作日，但工程已经于2017年12月20日取得了竣工验收备案登记证，北城致远公司也未举示证据证明在竣工验收后至今长达一年半的时间内与建设单位结算或者催收过工程款。且明德公司承接的只是门窗的供货与安装，建设单位向总包方付款也不可能具体区分哪部分是门窗分包工程的工程款，本案可以视为达到了支付条件。双方均认可北城致远公司已支付250万元，故未付款为644591.33元。故对于明德公司请求判令北城致远公司支付工程款644591.33元的诉讼请求，该院予以支持，超出部分，不予支持。关于本诉请求的支付逾期付款利息。因本案是视为达到支付条件，该院酌情以起诉之日即2019年4月9日作为利息起算时间，故对于明德公司请求判令北城致远公司支付逾期付款利息，逾期付款利息以644591.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准自2019年4月9日起计算至实际付清之日止的诉讼请求，该院予以支持，超出部分，不予支持。关于反诉请求的支付逾期竣工违约金。北城致远公司认为明德公司逾期竣工时间超过合同约定的90天，但是北城致远公司并未举示证据证明即便存在逾期竣工是由明德公司的原因造成的，现要求明德公司支付逾期竣工违约金无事实依据，故对于北城致远公司请求判令明德公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）北城致远集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆明德门窗有限公司工程款644591.33元；二、被告（反诉原告）北城致远集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆明德门窗有限公司逾期付款利息，逾期付款利息以644591.33元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准自2019年4月9日起计算至实际付清之日止；三、驳回原告（反诉被告）重庆明德门窗有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）北城致远集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务资金占用损失。本诉案件受理费13296元，减半收取6648元,由被告（反诉原告）北城致远集团有限公司承担4738元，由原告（反诉被告）重庆明德门窗有限公司承担1910元。保全费5000元，由被告（反诉原告）北城致远集团有限公司承担3563元，由原告（反诉被告）重庆明德门窗有限公司承担1437元。反诉案件受理费4964元，由被告（反诉原告）北城致远集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。北城致远公司举示了《（门窗安装）工程隐蔽检查记录》两份（其上载明“施工单位：北城致远公司，隐蔽日期：2017年3月10日/16日，隐蔽内容：窗框与墙体连接”等），拟证明涉案工程开工时间为2017年2月27日。明德公司质证称，对真实性予以认可，但不能达到证明目的，图纸中载明的窗框等任务系由总包方承担施工，不是明德公司的施工范围，故不能证明涉案工程具体开工时间。本院对该证据真实性、合法性予以确认，对关联性问题在本院认为部分再结合全案事实和证据进行综合评述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于北城致远公司提出按照分包合同约定涉案工程并未达到工程款支付条件的上诉理由。涉案工程已于2017年12月20日取得竣工验收备案登记证，此后北城致远公司出具《分包工程款（人工费）中间结算表》，审理中北城致远公司并未举证证明涉案工程除结算表上载明的扣款外还存在其他扣款或增减工程量，可推知明德公司此前已按合同约定向北城致远公司交清了全部结算资料和竣工档案资料，按照分包合同第十条第二款约定，北城致远公司应在一个月内办理完结算，并在结算后七个工作日内支付明德公司至结算总价97%的工程款，北城致远公司迟迟未办理结算并非明德公司的过错所致。虽然该条还约定了北城致远公司在收到建设单位相应工程款后10个工作日向明德公司支付工程款，但北城致远公司作为涉案工程的总承包人，负有直接与建设单位及时办理结算并催收工程款的义务，其以尚未收到建设单位的工程款为由拒付分包人明德公司工程款，理应对建设单位的工程款支付情况承担举证责任。鉴于北城致远公司并未举证证明建设单位是否向其足额支付门窗工程部分的工程价款，其以此为由拒付明德公司工程款缺乏事实依据。一审法院认定本案已达到工程款支付条件并无不妥，本院予以维持。关于北城致远提出明德公司存在工期延误，应当承担违约责任的上诉理由。双方分包合同第6.2条明确约定，施工总工期为90日历天，开工日期以监理指令为准。虽然北城致远公司已举证证明案涉工程各栋楼于2017年12月8日竣工验收合格，但并未举示相应的监理指令证明工程的具体开工时间，其举示的《门窗安装工程隐蔽检查记录》中施工单位为北城致远公司，且无其他证据佐证该记录中涉及的窗框与墙体连接工程系明德公司施工内容，该证据不足以证明涉案工程具体开工时间。因此，北城致远公司举示的证据不能充分证实涉案工程存在工期延误的情形，其要求明德公司支付违约金的请求缺乏事实依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。关于本案涉及的其余问题，同一审判决，本院不再赘述。综上所述，北城致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15210元，由北城致远集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十一月十三日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮