山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁04民终3472号上诉人（原审被告）：枣庄市薛城区常庄镇常庄村村民委员会，住所地山东省枣庄市薛城区常庄镇驻地。法定代表人：秦艳梅，村主任。委托诉讼代理人：孙晋亮，男，该村支部书记。委托诉讼代理人：张辉，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：枣庄市华金建筑工程公司，住所地山东省枣庄市薛城区火车站南货厂南邻。法定代表人：种道华，经理。委托诉讼代理人：李征，山东薛国律师事务所律师。上诉人枣庄市薛城区常庄镇常庄村村民委员会（以下至判决主文前简称常庄村委会）因与被上诉人枣庄市华金建筑工程公司（以下至判决主文前简称华金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人常庄村委会上诉请求：1.请求二审法院依法撤销薛城区人民法院做出的(2019)鲁0403民初字2263号民事判决；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院对2016年7月8日的人民调解协议书内容进行错误理解，导致本案判决对上诉人极不公平。首先，根据调解协议书的约定：“上诉人应于2016年7月18日前一次性支付被上诉人捌拾万元整。被上诉人在收到上诉人给付的捌拾万元人民币之后三日内向枣庄市中级人民法院提交终止执行的申请书”。虽然被上诉人提供2016年7月11日的收据仅为70万元，但从被上诉人的行为来看，对上诉人的此种交付是同意的，否则被上诉人不可能不在上诉人出现违约行为时不向法院起诉支付或者申请法院恢复执行，恰恰于2016年7月28日主动申请撤销执行申请。事实上，从被上诉人接受上诉人给付70万元的行为表明，被上诉人已放弃向上诉人主张损失的权利。上诉人认为，违约行为的认定应注重行为本身而不仅仅是文字的表达。其次，违约金的性质系以补偿为主，以惩罚为辅。本案人民调解协议书约定的违约金标准明显过高，且被上诉人未能提供相关证据证实因违约行为而产生的损失。结合前述被上诉人主动撤销申请强制执行来看，应视为被上诉人主动放弃主张违约损失。再次，根据《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这是《合同法》在一方违约的情况下为防止非违约方对自己权利或事务的懈怠导致损失扩大而设定的一项制度。如果上诉人没有及时支付剩余欠款10万元，而被上诉人拖延至三年以后起诉要求利息，显然不应就扩大的损失得到支持。一审法院以枣庄市中级人民法院(2004)枣民一重字第1号民事判决书确定的涉案工程款954582.7元及案件受理费14555.82元作为整体计算上诉人违约金的基数显然与事实不符。首先，(2004)枣民一重字第1号民事判决书中，被上诉人的诉求仅要求支付工程款954582.70元，并未要求支付利息。其次，(2004)枣民一重字第1号民事判决书中判决内容为：“枣庄市薛城区常庄镇常庄村村委会于判决生效后30日内向枣庄市华金建筑工程公司支付拖欠工程款954582.70元”，并没有加倍支付迟延履行期间的债务利息。因此，原审法院关于违约金的数额和时间的认定，均与事实不符。一审法院对于本案的基础法律关系定性为建设工程施工合同纠纷显然错误。首先，因撤销申请而终结执行后，是另案诉讼还是恢复执行的问题，一审法院未进行解释和说明。根据《民事诉讼法司法解释》第五百二十条规定，因撤销申请而终结执行后，当事人在民事诉讼法第二百三十九条规定的申请执行时效期间内再次申请执行的，人民法院应当受理。如被上诉人认为原债权、债务基础上设立了新的、独立的债权债务关系，因履行而产生的争议属于一般民事纠纷的范畴，很明显本案不应定性为建设工程施工合同纠纷。其次，一审法院未查明原执行案件中被上诉人的执行请求是否包括主张利息和迟延履行利息等等，而径直以建设工程施工合同纠纷立案，有先入为主之嫌。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清的情况下，错误适用《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条规定，做出错误判决。一审法院未考虑到本案被上诉人的减损义务，未根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定判定被上诉人不得就扩大的损失要求赔偿显然错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人华金公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华金公司向一审法院起诉请求：判决被告支付欠款10万元并支付违约金160万元；诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告因建设工程合同纠纷曾起诉被告至枣庄市中级人民法院，2003年9月22日，枣庄市中级人民法院作出（2003）枣民二初字第177号一审民事判决，被告不服判决上诉至山东省高级人民法院，经山东省高级人民法院审理裁定撤销一审判决，发回枣庄市中级人民法院重审。2004年11月20日，枣庄市中级人民法院作出（2004）枣民一重初第1号民事判决书，判决被告于判决生效后30日内向原告支付拖欠工程款954582.7元，一、二审案件受理费各14555.82元，均由被告负担。该民事判决书发生法律效力后，原告申请枣庄市中级人民法院进行执行。2010年4月9日，原告经枣庄市中级人民法院收到被告工程款45万元。2014年11月3日，枣庄市中级人民法院作出（2005）枣执字第94号执行裁定书，裁定如下：协助扣留并提取被执行人枣庄市薛城区常庄镇常庄村村民委员会在枣庄市薛城区常庄镇人民政府未支取的土地征收补偿款150万元。2016年2月1日，原告经枣庄市中级人民法院收到被告工程款10万元。2016年7月8日，原告与被告在枣庄市薛城区常庄镇人民调解委员会的调解下双方达成人民调解协议书，编号：（2016）薛常人调字第015号。双方约定：1.自签订本协议之日起十日内，被告一次性支付给原告捌拾万元整人民币，原告放弃向被告所主张的利息、费用等一切权利，工程款纠纷一案到此了结。2.原告在收到被告给付的捌拾万元整人民币之后的当日内，应立即向枣庄市中级人民法院提交中止执行的申请书，该案的诉讼费、执行费等有关费用，全部由原告支付。3.如一方违约，应向另一方支付双倍的违约金（即壹佰陆拾万元人民币）。4.本协议一式三份，原告与被告各执一份，常庄镇人民调解委员会存档一份。协议书的最后，原告及被告分别加盖各自公章，原告法定代表人种道华按指纹印，常庄镇人民调解委员会加盖公章。2016年7月11日，原告向被告出具收据，收到被告工程款70万元，同年7月26日，常庄镇经济发展服务中心向原告出具转账支票70万元。2016年7月28日，原告作为原申请执行人申请撤销原执行申请，枣庄市中级人民法院裁定终结（2004）枣民一重初字第1号民事判决书的执行，该民事裁定书已经发生法律效力。对于本案有争议的事实，该院认定如下：一、关于本案的基础法律关系定性。原告与被告原涉及建设工程施工合同纠纷，经枣庄市中级人民法院审理及执行，双方在执行中重新达成新的调解协议，且根据原告申请枣庄市中级人民法院终结了执行申请，因此本案的基础法律关系仍为建设工程施工合同纠纷。二、关于原、被告双方达成的人民调解协议书的法律效力。该人民调解协议书系双方当事人对枣庄市中级法院关于（2004）枣民一重字第1号民事判决书一案关于终结执行达成调解一致意见的真实意思表示，没有违反国家法律、法规的强制性规定，且在枣庄市薛城区常庄镇人民调解委员会的主持下进行调解，因此该调解书合法有效，该院依法予以认定，双方均应按约定履行该人民调解协议书的义务。三、关于被告是否违约以及违约责任问题。该院认为，原告按照约定向枣庄市中级人民法院申请撤回了执行申请，完全履行了协议，被告未按照约定事项全额向原告支付工程款，因此违约，理应承担违约责任，向原告支付工程款10万元及违约金。四、关于原告要求的违约金定性问题。在原执行案件中，涉案工程款为954,582.7元及一审案件受理费为14,555.82元，因此执行标的款本金应为969,138.52元。1、自2004年12月20日（枣庄市中级人民法院判决被告于判决生效之日起30日内支付工程款）起至2010年4月9日（被告于该日偿还原告工程款45万元）止，迟延履行金的计算：被告应付清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务（969,138.52元）×中国人民银行同期贷款基准利率×2倍×迟延履行期间（被告迟延履行期间为5年3个月20天），此期间的迟延履行金为685,214.88元。因被告偿还了45万元，不足以支付欠款本金及迟延履行金，根据偿还原则，应按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息，根据该规定，执行标的款本金偿还金额所占比例为58.58%，迟延履行金偿还金额所占比例为41.42%。因此，被告偿还执行标的款本金为263,610元（45万元×58.58%），剩余未偿还本金为705,528.52元（969,138.52元-263,610元）。被告偿还迟延履行金为186,390元（45万元×41.42%），剩余未支付迟延履行金为498,824.88元（685,214.88元-186,390元）。2、自2010年4月10日起至2014年8月1日止，迟延履行金计算：执行标的款本金为705,528.52元,迟延履行天数为4年3个月21天,按同期人民银行贷款基准利率的2倍计算，迟延履行金为390,621.36元。3、自2014年8月2日起至2016年2月1日止，迟延履行金计算：执行标的款本金为705,528.52元,迟延履行天数为548天，按日万分之一点七五计算，迟延履行金计算为：705,528.52元×548天×日万分之一点七五=67,660.19元。4、自2016年2月2日起至2016年7月8日止，被告偿还原告工程款10万元，执行本金为605,528.52元（705,528.52元-100,000元），迟延履行金计算为16,636.9元（605,528.52元×157天×日万分之一点七五）。5、截止至2016年7月8日的双方签订人民调解协议之日止，原告剩余执行标的款本金为605,528.52元，迟延履行金累计为973,743.33元(498,824.88元+390,621.36元+67,660.19元+16,636.9元)。因此，原告与被告所达成的人民调解协议原告放弃部分应为原执行案件的迟延履行金，因此该人民调解协议书约定的违约金也应为原执行案件的迟延履行金损失。该院认为，被告经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状,因此视为对其民事诉讼权利的放弃。原告要求160万元的违约金，该院认为过高应予以调整，参照枣庄市中级人民法院原执行案件的迟延履行金973,743.33元予以认定、平衡，较为适宜，因此原告的诉讼请求，该院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：被告枣庄市薛城区常庄镇常庄村村民委员会于判决生效之日起7日内支付原告枣庄市华金建筑工程公司工程款10万元及违约金973,743.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,000元，减半收取10,500元，由原告枣庄市华金建筑工程公司负担3,268.15元;由被告枣庄市薛城区常庄镇常庄村村民委员会负担7,231.85元,于判决生效之日起7日内交纳。本院审理查明，被上诉人华金公司因建设工程合同纠纷曾起诉上诉人常庄村委会至本院，本院于2004年11月20日作出（2004）枣民一重初第1号民事判决书，判决常庄村委会于判决生效后30日内向华金公司支付拖欠工程款954582.7元，一、二审案件受理费各14555.82元，均由常庄村委会负担。该民事判决书发生法律效力后，华金公司向本院申请执行。本院立案执行后，双方当事人于2016年7月8日在枣庄市薛城区常庄镇人民调解委员会的调解下双方达成人民调解协议书，编号：（2016）薛常人调字第015号。双方约定：1.自签订本协议之日起十日内，常庄村委会一次性支付给华金公司捌拾万元整人民币，华金公司放弃向常庄村委会所主张的利息、费用等一切权利，工程款纠纷一案到此了结。2.华金公司在收到常庄村委会给付的捌拾万元整人民币之后的当日内，应立即向枣庄市中级人民法院提交终止执行的申请书，该案的诉讼费、执行费等有关费用，全部由华金公司支付。3.如一方违约，应向另一方支付双倍的违约金（即壹佰陆拾万元人民币）。4.本协议一式三份，华金公司与常庄村委会各执一份，常庄镇人民调解委员会存档一份。协议书的最后，华金公司及常庄村委会分别加盖各自公章，华金公司法定代表人种道华按指纹印，常庄镇人民调解委员会加盖公章。2016年7月11日，华金公司向常庄村委会出具收据，收到常庄村委会工程款70万元，同年7月26日，常庄镇经济发展服务中心向华金公司出具转账支票70万元。2016年7月28日，因华金公司作为原申请执行人申请撤销原执行申请，枣庄市中级人民法院裁定终结（2004）枣民一重初字第1号民事判决书的执行，该民事裁定书已经发生法律效力。后华金公司以常庄村委会未按调解协议书履行付款义务为由，向山东省枣庄市薛城区人民法院提起诉讼，该院受理后，于2019年9月16日作出（2019）鲁0403民初2263号民事判决，常庄村委会不服，向本院提起上诉。本院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案当事人在执行过程中达成调解协议，后华金公司以常庄村委会未按调解协议履行应尽的付款义务为由，就履行和解协议提起诉讼，山东省枣庄市薛城区人民法院非案件执行法院，不应受理此案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定，裁定如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2263号民事判决；二、驳回枣庄市华金建筑工程公司的起诉。一审案件受理费21000元，退还枣庄市华金建筑工程公司；上诉人枣庄市薛城区常庄镇常庄村村民委员会预交的二审案件受理费10500元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十一月三十日书记员 吴 凡