山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终578号 上诉人（原审原告）青岛经济技术开发区永盛机械有限公司,住所地青岛市黄岛区江山路**。 法定代表人武学亮，总经理。 委托代理人李军，北京大成(青岛)律师事务所律师。 委托代理人王珍，北京大成(青岛)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区综合行政执法局，住所地青岛市黄岛区双珠路**。 法定代表人肖政，局长。 出庭负责人岳建平，该局执法大队副大队长。 委托代理人丁仕新，该局工作人员。 委托代理人杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府，住所，住所地青岛市黄岛区长江中路**div> 法定代表人周安，区长。 出庭负责人邬铭国，该政府行政复议委员会办公室主任。 委托代理人马丽小君，该政府工作人员。 委托代理人高慧璇，山东文康律师事务所律师。 原审第三人青岛市黄岛区长江路街道办事处西于家河社区居民委员会，住所地青，住所地青岛市黄岛区五台山路**v> 法定代表人于振海，主任。 上诉人青岛经济技术开发区永盛机械有限公司（以下简称永盛机械公司）因诉被上诉人青岛市黄岛区综合行政执法局（以下简称黄岛区综合执法局）、青岛市黄岛区人民政府（以下简称黄岛区政府）强制执行决定及行政复议一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2018）鲁0211行初215号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人永盛机械公司的委托代理人李军，被上诉人黄岛区综合执法局执法大队副大队长岳建平及委托代理人丁仕新、杨欣，被上诉人黄岛区政府行政复议委员会办公室主任邬铭国及委托代理人高慧璇，到庭参加诉讼。原审第三人青岛市黄岛区长江路街道办事处西于家河社区居民委员会，经本院合法传唤后未到庭，本庭进行缺席审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告永盛机械公司成立于1999年1月5日，公司用地地址为青岛市黄岛区团结路西齐长城路南齐长城花园小区北侧院内。1997年9月，长江路街道办事处江山路居委会作为该地块使用者，取得了该地块的《集体土地建设用地使用证》。1998年4月原告在该宗土地上建设涉案建筑物四处，其中二处为水泥房，另两处为板房，以上建筑物均作为工厂车间使用。1999年1月7日，江山路居委会与原告签订《土地使用合同》，约定将该宗工业小区用地上的4980平方米土地使用权转让给原告。2001年3月，原告取得了该宗用地的《国有土地使用证》。2017年8月2日,被告黄岛区综合执法局执法人员对原告涉案建筑物进行现场检查，原告未能提供相关审批手续和建设工程规划许可证。2017年8月23日，黄岛区综合执法局对原告作出青黄综合执法责改字[2017]第1142658号《责令（限期）改正通知书》，又于2017年8月29日作出青黄综法决字[2017]第201701130号《行政决定书》认定原告:“在团结路西齐长城路南齐长城花园小区北侧内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》……责令限期七日内拆除上述建筑物2696.0平方米”。原告未在规定期内拆除涉案建筑物，也未申请行政复议或行政诉讼。2018年3月14日，黄岛区综合执法局向原告作出并送达了《强制执行事先催告书》,又于2018年6月1日作出《规划执法公告》。2018年6月19日，黄岛区综合执法局对原告作出了青黄综法决字（2017）第201701130号《强制执行决定书》并依法送达被告。原告于2018年8月16日向黄岛区政府申请行政复议,黄岛区政府于2018年8月17日予以受理。2018年10月12日,黄岛区政府经审批后决定延期至2018年11月16日作出行政复议决定并送达原告及被告黄岛区综合执法局。2018年11月16日，黄岛区政府作出《行政复议决定书》。原告对黄岛区综合执法局作出的《强制执行决定书》、黄岛区政府作出的《行政复议决定书》不服,向法院提起行政诉讼。 原审法院认为，本案中，被告黄岛区综合执法局依据《青岛市黄岛区人民政府关于明确违法建筑处置职责分工的通知》、山东省人民政府《关于青岛西海岸新区（黄岛区）相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》等相关规定，取得了对在黄岛区城市规划区内的违法建筑的查处权,为此被告黄岛区综合执法局有权对原告违反城市规划管理规定的行为进行调查处理，即黄岛区综合执法局有作出《强制执行决定书》和涉案其他法律文书的权利。永盛机械公司称黄岛区综合执法局无权对其建设的房屋进行认定与强制拆除的主张没有法律依据，不予支持。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物……建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续。”第四十条规定:“城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门……申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证……进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据本案查明的事实,本案原告的建设行为发生在1998年。《城市规划法》于1989年12月26日发布,1990年4月1日实施。《城乡规划法》于2008年1月1日起施行,《城市规划法》同时废止。即原告建设行为发生在《城乡规划法》施行以前,但原告至今仍未办理相关手续,违法行为持续到《城乡规划法》实施以后。根据《最高人民法院关于印发的通知》,行政相对人的行为发生在新法施行以前,行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。根据上述规定,本案中行政机关是否有相应职权及处罚程序适用新法。对原告的行为是否违法及相应的处罚内容遵从“从旧兼从轻”原则适用旧法。因此，被告黄岛区综合执法局经现场勘查、对原告进行调查询问等，认定原告违反上述法律规定，未经规划审批在城市规划区内进行房屋建设的事实清楚、证据充分，被告作出《行政决定书》,责令原告限期拆除，原告对该决定书既未申请复议也未提起行政诉讼，且未履行限期拆除的义务，黄岛区综合执法局经过催告、公告，在原告逾期仍不履行《行政决定书》的情况下，作出强制执行决定，适用法律正确，并无不当。被告黄岛区政府所作行政复议决定程序合法。原告的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛经济技术开发区永盛机械有限公司的诉讼请求。 上诉人永盛机械公司不服原审判决，上诉称，一、原审判决没有对本案具体行政行为所依据的所谓的规范性文件进行充分合法性审查从而导致也不可能对本案的具体行政行为进行更加合法性和适当性的审查以及认定，适用法律前后自相矛盾，应予撤销。黄岛区综合执法局在本案作出的具体行政行为没有得到省级人民政府的充分授权，不具备行使行政处罚权的主体资格，其行为显属超越或滥用职权，具体行政行为明显不当，应予撤销。原审法院认为“黄岛区综合执法局依据《青岛市黄岛区人民政府关于明确违法建筑处置职责分工的通知》（以下简称《通知》）、山东省人民政府《关于青岛西海岸新区（黄岛区）相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》等相关规定，取得了对在黄岛区城市规划区内的违法建筑查处权…”；同时原审判决又充分列举了《城市规划法》第40条、《城乡规划法》第40条、第64条、第68条之规定，意在说明“城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设…”等等。从原审判决所依据的文件和法条来分析，原审法院适用法律前后矛盾。在庭审中上诉人多次提出希望被上诉人明确标明并指出在所谓的规范性文件《通知》以及《批复》中，是哪个条文规定了被上诉人黄岛区综合执法局得到了可以认定“未取得建设工程规划许可证的建筑是违章建筑的”授权以及可以代替规划主管部门去查处的具体明确的授权?可是被上诉人始终无法找出具体规定。遗憾的是原审法院对此也不去充分审查落实在《通知》和《批复》中是否有此明确规定。即使在省级政府的所谓《批复》中也没有明确规定被上诉人有此授权，上诉人认为原审法院不对被上诉人作出的具体行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查，从而也不可能正确适用法律对该行为的合法性进行全面审查以及认定，显然有失偏颇，应予撤销。同时上诉人认为根据《行政处罚法》第十五条、第十六条以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，已经明确规定并确定认定违法建筑以及查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物的主管政府部门是城乡规划部门。如果黄岛区综合执法局要取得上述权限，必须获得省级人民政府的充分具体明确的授权。在本案庭审中，两位被上诉人一直没有向法庭提供其已经获得山东省人民政府的充分明确的法律授权的任何具有法律意义的条例以及规章文件,其提交的所谓的“批复”也只是对于被上诉人行使综合执法的概括性解释，井没有涉及到代替规划主管部查处本案涉及事项的明确授权。因此根据《立法法》、《行政处罚法》以及《城乡规划法》规定，被上诉人黄岛区综合执法局并没有取得明确授权以此来代替规划主管部门行使查处涉及“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物”的权力，其在2017年8月29日所作出青黄综法决字[2017]第201701130《行政决定书》以及2018年5月19日作出的青黄综法决字[2017]第2201701130号《强制执行决定书》显属超越职权或滥用职权，应予撤销。 二、对于本案涉及建筑物应当尊重历史、实事求是，区别对待。被上诉人认定事实不清，没有任何法定处罚以及强制执行的事实依据。本案上诉人前身为青岛经济技术开发区江山机械厂(村办集体企业)，1999年1月经股份改制为永盛公司。当时为了响应本案第三人的旧城改造，工厂早已在1998年就迁入由本村居委会即本案原审第三人统一指定的西于家河工业小区内(就是现在厂址),当时西于家河工业小区土地都是本村集体土地，用地是47362.78平方米。为了经营生产需要进行厂房建设，本案涉及的四处建筑物就是在当时陆续进行建设的。由于当时整个工业小区建设用地都是属于农村建设用地，本案原审第三人也已经办理了青规黄用地字(2002)024号建设用地规划许可证(用地面积是54102平方米，本案建筑物也在该用地红线图内)。但本案原审第三人没有对该工业小区进行统一的规划建设导致在小区内的所有工厂厂房建设都无法正常办理建设工程规划许可证和建设施工许可证等所有手续。后期由于开发区城市规划的原因导致该工业小区更加不可能进行补办。这就是目前上诉人早在1998年期间所盖的厂房到如今无法办理所有建设审批手续的客观事实和过程。上诉人在入住小区后，根据青开管土发[1998]133号文件，将公司使用土地4980平方米补办了土地出让手续并于2001年3月办理了国有土地使用证，土地用途为工业用地。之后为了已经早已建成的厂房也多次找政府职能部门以及街道办事处进行交涉补办手续，最终都因为西于家河工业小区早已归划为居住小区内用地等城乡规划的原因导致客观始终无法办理。涉案建筑物是上诉人在农村建设用地上建设而成，不存在原审判决所认定的“违法行为持续到《城乡规划法》实施以后”的情况。《物权法》第30条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，所以本案所涉建筑物早已因合法原因在1998年就陆续建成，既不是企业私自搭建，更不是违法建筑。被告所适用的法律依据《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月起施行，对于本案所涉建筑物不具有法定溯及力。同时对于本案涉及建筑物，不能一概按照违章建筑去处理，应当根据建筑的成因不同、违法性质和程度不同采取不同的处理措施。对于本案建筑物是因为本案原审第三人以及政府各部门原因而最终导致手续不全的，并且对城乡规划和城乡面貌影响不大，属于尚可改正措施消除对规划实施影响的情形,可以采取责令改正、罚款以及补正等措施来先行处理为宜。 三、被上诉人违反法定程序，具体行政行为明显不当，应予撤销。根据《行政强制法》第44条的规定，本法条适用的范围是针对于“违法建筑”。根据以上陈述，认定是否属于违法建筑是属于政府规划管理部门的职权范围，本案所涉及的建筑物是否是属于违法建筑的认定机关是黄岛区规划局。任何建筑物在没有被政府职能部门(城乡规划部门)认定为违法建筑之前，任何行政机关和部门都没有权力拆除。同时根据《城乡规划法》第68条之规定，只有在城乡规划主管部门认定为违法建筑后并责令限期拆除而当事人不拆除的地方政府方可责成有关部门拆除。综上本案所涉及建筑物在没有被政府规划部门认定为违法建筑之前，任何行政机关都没有权力进行强拆。被上诉人黄岛区综合执法局作为城市管理综合执法部门没有任何权力认定违法建筑，同时根据《行政处罚法》第15条之规定，更没有权力进行行政处罚并据此强行拆除。本案中2017年8月29日所作出青黄综法决字[2017]第201701130号《行政决定书》中对于上述建筑物作出了“涉嫌未取得建设工程规划许可证”的认定，其在《强制执行决定书中》认定为“强制拆除未取得建设工程规划许可证建设的建筑物”，显然与《城乡规划法》68条之规定明显不符。 综上，请求法院：1、撤销黄岛区人民法院(2018)鲁0211行初215号行政判决书；2、依法改判撤销青黄综法决字[2017]第201701130号《强制执行决定书》和青黄政复决字[2018]150号行政复议决定书；3、诉讼费由被告承担。 被上诉人黄岛区综合执法局辩称，一、被上诉人具备行使行政处罚权的主体资格，上诉人的上诉理由不成立。《行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”2016年4月15日山东省人民政府《关于青岛西海岸新区（黄岛区）相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》（鲁政字〔2016〕82号）中明确授权被上诉人集中行使城市管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，城市管理包含规划行政执法事项，因此被上诉人依法对上诉人的违法行为进行查处，主体适格，符合法律规定，上诉人上诉理由不成立。二、上诉人未取得建设工程规划许可进行建设的行为违反法律规定，被上诉人依法对违法行为进行查处系法定职责，查处上诉人的违法行为并无不当。规划建设相关法律均明确规定新建建（构）筑物或其他设施的，应申请建设工程规划许可后进行开工建设，未经许可进行建设系违法行为应予查处。本案中上诉人进行工程建设应依法申请建设工程规划许可方可开工建设，但上诉人在未取得相关许可的情况下即进行建设，其建设行为违反法律规定，其所述理由与本案无关，不能成为上诉人违法建设的理由，被上诉人对上诉人违法行为依法进行查处并无不当。综上所述，被上诉人在认定事实清楚、证据充分的基础上，依法定职权查处本案违法行为并无不当；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 被上诉人黄岛区政府辩称，被上诉人的行政复议行为程序合法，适用依据正确。被上诉人的行政复议行为事实清楚，证据确凿，其他答辩意见与一审答辩意见一致。 原审第三人青岛市黄岛区长江路街道办事处西于家河社区居民委员会未提交书面参加诉讼意见。 原审第三人在原审中未向法院提交证据。上诉人与两位被上诉人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。对于上诉人在二审期间提交的证据，与本案争议事实无关，不予采纳。 本院认为，本案审查的焦点是涉案强制执行决定和行政复议决定的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被上诉人黄岛区综合执法局于2017年8月29日作出青黄综法决字[2017]第201701130号《行政决定书》，认为上诉人建设的四处建筑物未取得建设工程规划许可证，责令上诉人限期七日内拆除上述建筑物2696.0平方米。上诉人对该行政决定书既未申请行政复议也未提起行政诉讼，且在规定期限内并未履行拆除义务。被上诉人黄岛区综合执法局在经过催告、公告，但上诉人仍不履行该《行政决定书》的情况下，作出本案被诉强制执行决定，并无不当。 对于上诉人主张的被上诉人黄岛区综合执法局作出的青黄综法决字[2017]第201701130号《行政决定书》认定“涉嫌未取得建设工程规划许可证”的主张，本院认为，上诉人主张系对该行政决定书的误解，在该决定书第二页中，明确载明“已构成未取得建设工程规划许可证进行建设。”对上诉人该主张本院不予认可。 对于上诉人主张的被上诉人黄岛区综合执法局不具备查处职权问题，本院认为《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”鲁政字[2016]82号山东省人民政府《关于青岛西海岸新区（黄岛区）相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》中也明确授权被上诉人黄岛区综合执法局行使城市管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。因此，上诉人该项主张不能成立，本院不予采信。 对于上诉人主张的被上诉人存在选择性执法问题，本院认为，上诉人另案举报案外人违章建设的问题与本案争议无关，与被上诉人基于已经生效的青黄综法决字[2017]第201701130号《行政决定书》对上诉人作出本案被诉《强制执行决定书》没有关联，对上诉人该主张本院不予采纳。 对于本案被诉《强制执行决定书》中错误引用《中华人民共和国行政强制法》第四十五条属于瑕疵应予纠正，涉案行政复议决定对此予以了纠正，本院予以确认。被上诉人黄岛区政府依法审查被上诉人黄岛区综合执法局作出的强制执行决定，并在法定期限内作出复议决定，认定事实清楚，程序合法，原审认定并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛经济技术开发区永盛机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年十一月十八日 法官助理 王云逸 书记员 王崧 书记员 刘佳