山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终1431号上诉人（原审原告）：临沂鼎新农产品有限公司。住所地：山东省临沂市兰陵县庄坞镇河西村。法定代表人：杨秀凤，经理。委托诉讼代理人：黄学，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城美之健医药科技有限公司。住所地：山东省聊城高新技术开发区天翔科技园**楼。法定代表人：王丽霞，经理。委托诉讼代理人：刘庆林，聊城高新众成法律服务所法律工作者。原审被告：高建令，男，1958年5月8日出生，汉族，农民，住山东省济宁市梁山县。委托诉讼代理人：武志猛，山东求胜律师事务所律师。上诉人临沂鼎新农产品有限公司（以下简称鼎新公司）因与被上诉人聊城美之健医药科技有限公司（以下简称美之健公司）及原审被告高建令加工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鼎新公司的法定代表人杨秀凤及其诉讼代理人黄学、被上诉人美之健公司的诉讼代理人刘庆林、原审被告高建令的诉讼代理人武志猛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎新公司上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判美之健公司赔偿损失300000元。事实和理由：一、一审认定事实存在部分错误。一审法院认定上诉人与美之健公司之间存在加工合同关系是正确的，但是认为已经履行完毕是完全错误的，美之健公司没有按照约定诚实信用地全面履行合同义务。美之健公司并没有用上诉人提供的原料进行加工，而是用自己的原料替换了上诉人提供的原料。对此，美之健公司经理王建鹏已经明确认可，上诉人提交的证据能够充分证明美之健公司没有使用上诉人提供的原料进行加工。上诉人提供的原料是从牛蒡中提取的晶粉，一百六十公斤牛蒡才能提取一公斤晶粉，其价值很高，价格很贵。美之健公司只收取一万余元的加工费，不可能花费十几万元购买牛蒡晶粉，况且牛蒡晶粉提纯技术是上诉人获得专利的技术，目前只有上诉人能够生产。美之健公司使用的替代原料不可能是牛蒡晶粉，完全是劣质的根本不含牛蒡晶粉的东西。既然美之健公司没有用上诉人提供的原料进行加工，依据证据规则美之健公司就有义务证明其加工使用的原料所含成分与上诉人提供的原料相同，否则应该由美之健公司承担不利的后果。二、美之健公司应当承担违约责任。美之健公司违背诚实信用原则，没有全面履行合同，构成违约，依法应当承担违约责任。一审庭审中，美之健公司也表现出不诚信的一面，既不承认存在加工合同关系，也不承认收到上诉人的原料。一审法院既然依据证据认定双方存在加工合同关系，就应该对美之健公司的行为作出全面、公正的评判。三、上诉人提交的证据能够充分证明上诉人的损失数额，一审法院不予支持是错误的。上诉人法定代表人杨秀凤2018年7月22日14点27分与“冯玉涛私董会冯总”聊天记录显示：冯玉涛要四盒，并随即通过微信转款3200元；2018年8月7日7时18分与“金伯利彭天奎”聊天记录显示：订购鼎新公司产品十盒并通过微信转款7800元；2018年8月21日与“好运家园孙总”聊天记录显示：订购鼎新公司产品五盒并通过微信转款3900元。鼎新公司提供的上述证据能够证明上诉人委托加工的产品销售价格是800元每盒，订购数量较多的，给予优惠价格也在780元每盒。同时在上述聊天记录中上诉人还明确向客户说明：一盒26板。上诉人委托美之健公司加工数量是10000板，总价值是300000元，另外上诉人还支付了20100元的加工费用，上诉人的实际损失远大于300000元，上诉人要求赔偿300000元应当全额予以支持。美之健公司不认可上诉人的价格主张，应由美之健公司提供证据予以推翻。四、上诉人提交的证据已经能够充分证明美之健公司存在违约行为以及上诉人的损失。被上诉人为逃避应承担的违约责任，一审中否认与上诉人存在加工合同关系，否认收到上诉人提供的原料，一审法院在被上诉人否认存在加工合同关系的情况下认定被上诉人履行了加工合同义务显然是错误的。美之健公司辩称，一、被上诉人与鼎新公司没有签订过书面合同。上诉人于一审中提交的《委托协议》中的委托方是“山东瞬间企业形象策划有限公司”，该公司法定代表人为张春娟，与上诉人是完全独立的两个法人。被上诉人也没有收到上诉人的加工材料和加工费，所以双方之间不存在加工合同关系。二、被上诉人的经理王建鹏从没有认可替换了上诉人的原料，也没有认可收到了上诉人的原料，对此仅是上诉人单方的陈述，上诉人并没有证据证明其上诉状中所称的王建鹏替换了上诉人提供的原料。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。高建令述称，一、高建令并非涉案加工合同的一方当事人，在本案中不应承担任何责任。无论是上诉人的陈述，还是上诉人在一审中提交的微信聊天记录、证人王某的证言等相关证据均表明与上诉人存在合同关系的是被上诉人美之健公司，因此，一审对合同关系的认定是正确的。二、上诉人就其损失未提交证据证实，其诉讼请求不应得到支持。上诉人在一审中已经认可其委托加工的牛蒡片为私人定制，既然是私人定制就不存在市场销售的问题，且上诉人所提交的证明损失数额的微信聊天记录没有相应的证据予以佐证，无法确定其真实性和关联性。一审中，一审承办人就案件涉及的鉴定问题向上诉人进行了释明，上诉人明确表示不进行鉴定，因此上诉人的主张没有事实依据。三、上诉人的上诉请求中只主张被上诉人美之健公司赔偿损失，未再向高建令主张权利，其已经放弃了对高建令的权利主张，高建令在本案中不应承担责任。鼎新公司向一审法院起诉请求：1.依法判令美之健公司、高建令连带赔偿因违约给鼎新公司造成的损失300000元；2.判令美之健公司、高建令支付鼎新公司为依法维权所支付的必要的律师费、保全责任保险费等费用22900元；3.本案诉讼费、保全费由美之健公司、高建令承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，鼎新公司法定代表人杨秀凤通过微信的方式与美之健公司的王建鹏联系要求其代为加工片状牛蒡提纯粉业务。2018年7月17日，杨秀凤通过微信与美之健公司的高海军协商并约定：鼎新公司提供原料，美之健公司提供辅料，由美之健公司为鼎新公司加工10000板牛蒡压片；规格每板10粒/6克，费用每板1元，加工费9500元，50%的预付款4750元；铝箔费用200公斤、每公斤48元计款9600元；颜色板费两种计款1000元共计15350元，发货时余款结清。2018年7月25日，鼎新公司将预付款15350元转入高海军指定的高建令（高海军之父）的银行账户。2018年8月4日，鼎新公司将加工产品的原料通过物流发给了美之健公司。2018年9月12日，鼎新公司将剩余加工费4750元转入高海军指定的高建令的银行账户。2018年9月13日，美之健公司将为鼎新公司加工的牛蒡片通过物流发给了鼎新公司。庭审中，鼎新公司述称其2018年9月15日收到美之健公司代加工的《蒡之道》牌超一江湖私人订制牛蒡片，无论从口感、颜色还有原料，明显不是鼎新公司的原料加工的，本案加工的产品并不含牛蒡晶成分，所以美之健的行为已构成违约，造成鼎新公司损失10000÷26×780=300000元（鼎新公司要求美之健公司加工10000板，每26板装一盒，每盒售价780元）。美之健公司、高建令均不予认可，美之健公司并称其从未直接收到过鼎新公司的牛蒡原料，牛蒡片成品与牛蒡原料是否一致，应以有资质的质量检测机构的检测或者鉴定部门出具的鉴定为准。一审法院认为，鼎新公司与美之健公司之间存在加工合同关系且已履行完毕。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鼎新公司以美之健公司违约，造成其损失300000元，证据不足，可待证据充分后另行主张。综上所述，鼎新公司诉求，证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告临沂鼎新农产品有限公司对被告聊城美之健医药科技有限公司的诉讼请求；二、驳回原告临沂鼎新农产品有限公司对被告高建令的诉讼请求。案件受理费3071.5元，由鼎新公司负担。二审中，当事人未提交新证据。高海军到庭陈述，为查明案件事实，本院对其进行了询问。高海军认可156××××****是其使用的手机号，认可其与鼎新公司法定代表人杨秀凤微信聊天记录的真实性。其陈述，其是美之健公司的业务员，负责招揽业务，其将鼎新公司支付的加工费、辅料费交给了公司，美之健公司未使用鼎新公司提供的原料，并陈述其将杨秀凤反映的问题向公司业务经理孙诚建进行了汇报。针对高海军的陈述，鼎新公司发表意见：高海军陈述属实，高海军的陈述能够证明美之健公司收到了鼎新公司原料，但未使用原定原料进行加工。美之健公司发表意见：高海军不是其公司业务员，高海军所称的业务经理孙诚建是公司客户，也负责招揽业务，不是业务经理。高建令认可高海军的陈述。根据各方质证意见，本院对高海军的陈述予以采信。根据上诉人在一审中提交的微信聊天记录，2018年7月16日，上诉人法定代表人杨秀凤与被上诉人的“王总”王建鹏进行微信沟通，洽谈涉案加工业务，2018年7月17日，高海军通过“聊城美之健156××××****”的微信号与杨秀凤继续协商。2018年7月25日，杨秀凤按照高海军的指示，将加工费15350元支付至高海军之父高建令名下农业银行账号为62×××71的银行卡上，并将原料邮寄至高海军提供的地址。2018年9月12日，杨秀凤再次支付加工费尾款4750元后，高海军邮寄交付了牛蒡片成品。收到成品后，杨秀凤发现加工的成品不符合约定，即多次微信联系高海军，未得到回应。2018年9月13日-16日间，杨秀凤与王建鹏进行微信沟通，王建鹏于2018年9月16日9：41时将杨秀凤提供的原料拍照发送给杨秀凤，并称“这个加了20%的辅料混合好了都”，上述内容证明实际向上诉人交付的成品并非上诉人提供的原料加工而成。二审查明的其他案件事实同一审法院查明。本院认为，二审应当围绕上诉人上诉请求的范围予以审理，上诉人作为原审原告在二审中未明确要求原审被告承担责任，就原审被告的责任认定，本院不予审理。根据诉辩双方在二审中的主张，本案争议焦点问题为：第一，涉案合同是否适当履行；第二，被上诉人是否应为涉案加工行为负责；第三，上诉人主张的损失是否应予支持。关于第一个争议焦点。本院认为，涉案加工行为并未使用上诉人提供的原料，无论实际承揽人系美之健公司还是与其有一定关联的高海军或孙诚建，均构成承揽人违约。就此，上诉人无需提供其他证据予以证明，一审对该事实未予确定不当。关于第二个争议焦点。被上诉人一审庭审中陈述称“我公司只是按客户（孙诚建）指令订单生产一批糖果产品”、“我公司只是按孙诚建提供的地址代替其发货”，而无论是孙诚建，还是收取加工费、交付成品的高海军，二人均称其系被上诉人美之健公司的业务员，高海军与上诉人法定代表人杨秀凤联系时使用的微信号显示亦为“聊城美之健156××××****”，综合上述事实，被上诉人辩称高海军、孙诚建非其公司业务员，涉案加工行为与其无关，本院不予采信。退一步讲，即便该二人确实非被上诉人的正式员工，但该二人与被上诉人之间存在一定关联，上诉人有理由相信涉案加工行为的相对方即为被上诉人。被上诉人在涉案合同缔结、履行过程中发挥了重要作用，其对加工环节更换了定作人提供的原料之事实是知道或应当知道的，其应就涉案违约行为向上诉人承担相应的法律责任。被上诉人以双方之间不存在书面合同、上诉人未向被上诉人交付原料及支付加工费辩称其与上诉人之间不存在加工合同关系，理由不足，对其该项抗辩，本院不予采纳；被上诉人辩称不认识高海军、“生产及管理人员也根本不认识杨秀凤本人”，均与事实不符，对其提出的仅是按照孙诚建的指令完成辅助加工及发送货物行为之抗辩主张，不予采纳。上诉人要求被上诉人就涉案加工行为违约承担责任，本院予以支持。关于第三个争议焦点。本院认为，涉案合同关系中，承揽人违约事实明确，在该事实确定的前提下，必然给上诉人造成了一定的损失，但考虑涉案加工行为使用的原料及成品具有一定的特性，对上诉人主张的损失，本院酌定为190000元为宜。因上诉人二审中未对律师代理费、保全责任保险费予以明确主张，故本院对该事项不再予以审理。综上，鼎新公司的上诉请求部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持；因二审出现新证据，导致案件事实发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初524号民事判决；二、被上诉人聊城美之健医药科技有限公司于判决生效后十日内赔偿上诉人临沂鼎新农产品有限公司损失190000元；三、驳回上诉人临沂鼎新农产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3071.5元（已减半），由上诉人承担1264.5元，被上诉人承担1807元。诉讼保全费2270元，由上诉人承担934元，被上诉人承担1336元。二审案件受理费5800元，由上诉人承担2127元，被上诉人承担3673元。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  刘 颖审判员  吴艳锋二〇一九年十一月十八日法官助理朱瑞云书记员杨炫