河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6774号上诉人(原审被告)周国平，男，1972年2月20日出生，汉族，住江苏省金坛市。被上诉人(原审原告)国小会，女，1972年11月9日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人殷钟秋,方城县恒信法律服务所法律工作者，一般代理。上诉人周国平因与被上诉人国小会民间借贷纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。周国平上诉请求：1.撤销(2019)豫1322民初字3737号民事判决中偿还总额由一审的87907元改判为56907元(扣除31000元)。2.本案中一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人提供的2019年1月31号微信转账给上诉人3500元和8000元,2月1号微信转账给上诉人10300元,2月4号微信转账给上诉人9200元,共31000元已经在2019年6月18日双方结算完毕。上诉人出具借款凭证时和被上诉人于2019年1月31日至2019年2月4日转款给被上诉人的58680元(1月31号建行卡转给国小会平安卡10000元,7800元,11350元，2019年2月1号上诉人建行卡转给国小会平安银行卡10330元,2019年2月4号上诉人建行卡转给国小会民生卡10000元和9200元)中已经扣除。上诉人在2019年6月18日出具借款凭证时,为了区别被上诉人给上诉人在银行系统里的转账凭证和微信转账凭证,就特别在上诉人出具的借款凭证上添加了国小会向周国平提供2019年1月份至2019年6月18日的转账凭证是银行转账凭证,而非其他渠道的转账凭证,这里的银行转账凭证明显只包括手机银行转账,ATM机转账以及银行柜台转账,而国小会提供的转账凭证是微信转账凭证,属第三方金融平台转账交易凭证,不属于银行三种转账凭证范围。综上所述,一审法院认定事实错误,判决结果错误,适用法律错误,依法应予以重新处理。国小会答辩称，根据上诉人向被上诉人出具的借条约定，如上诉人在规定的时间内提供61713元的汇款凭证，则在下余的118620元内扣除61713元。上诉人未在指定期限内向被上诉人提供还款61713元的相应凭证，被上诉人可以不认可该61713元已经归还。依据借条约定，该61713元不应从未归还的118620元中扣除。由于被上诉人对此事实记忆出现偏差，导致一审法院对事实认定错误，判决错误，请求改判上诉人归还被上诉人欠款118620元。国小会向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告偿还原告借款35000元。2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告偿还借款87907元。一审法院认定事实：被告多次向原告借款,2019年6月18日双方经过结算,被告周国平向原告出具了借条一份,内容为:本人周国平今借到国小会人民币拾壹万捌仟陆佰贰拾元整(￥118620元),归还期为2019年6月19日之前归还叁万伍千元整,余款2019年7月30日付清。另:周国平提出本人银行转给国小会陆万壹仟柒佰壹拾叁元,周国平在2019年6月29日之前提供全部银行转账凭证,2019年6月29日前周国平未向国小会提供银行转账凭证,则国小会不予认可此款项,如果周国平在上述规定时间提供给国小会银行转账凭证(加盖银行公章)则周国平向国小会还款时,从拾壹万捌仟陆佰贰拾元中扣除陆万壹仟柒佰壹拾叁元,余款按照借条规定按时还清。如国小会于2019年6月29日前向周国平提供从银行非其他渠道转账给周国平的凭证,周国平必须按照国小会提供的凭证金额全数付给国小会,此款项与其他款项无关。(注:双方汇款证明必须在2019年1月30日至2019年6月19日之间,2019年6月19日后周国平给国小会的转账直接为还款依据)。借款人:周国平,2019年6月18日,320422190204681。后周国平提供了61713元的转账凭证，该款从118620元中予以扣除,另外国小会提供了发生在2019年1月30日至2019年6月19日转账给周国平31000元的凭证，原告要求被告偿还该部分款项。上述借款共计87907元(118620-61713+31000)。一审法院认为，被告向原告借款事实清楚，由原告向被告转账的凭证及被告出具的借条为凭，双方通过结算，被告向原告出具的借条上约定了应该扣除的款项和应该增加的款项，约定清晰，被告应按照约定的数额及期限向原告支付借款。原告起诉时虽部分款项未到还款期限，但在一审开庭前，上述款项已经逾期，故被告未按期还款的行为构成违约，故对原告的诉讼请求，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告周国平于本判决生效之日起十日内清偿所欠原告国小会借款87907元。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1998元，减半收取999元，由被告周国平负担。本院二审期间，经审理查明的事实除与一审法院再审认定事实一致外，另查明，1.2019年8月9日，一审法院庭审笔录显示，原告国小会称，被告借款用于合伙开学校,陆续向原告借款278100元。经双方算账，被告偿还了部分借款，剩余118620元，被告向原告出具了借条。该118620元包含算账时被告未提供还款61713元凭证，现在被告已经提供了还款凭证，该款应在118620元中予以扣除。2019年1月31日至2019年2月4日间的借款31000元不包含在剩余借款118620元中，原告要求被告偿还借款87907元。国小会在二审中称，周国平总共向其借款29万多元，其起诉里面不包括这31000元；周国平总共还了18万多元，认可本案争议的31000元已经包含在还了的18万多元里面。2.周国平二审中认可其总共向国小会借款278100元，并提供国小会微信聊天记录照片为证。3.本院向周国平邮寄送达的二审开庭传票，被邮政专递以“地址无人，电话无人接听”退回。合议庭根据周国平提供的送达地址确认书中载明的电话，当庭给周国平打电话，周国平电话称其没有接到邮政专递电话，不知道今天开庭。合议庭当庭告知周国平3日内到本院接受询问，逾期按周国平撤回上诉处理，周国平在3日内到本院接受了询问。本院认为，虽然上诉人周国平没有在本院通知的开庭时间到庭，但本院向周国平邮寄送达的开庭传票被邮政专递退回的理由是“地址无人，电话无人接听”，而不是周国平“拒绝签收”。且经合议庭当庭给上诉人打电话，上诉人称其没有接到邮政专递的电话与邮政专递退回的理由一致，合议庭当庭限定上诉人3日内到本院接受询问，逾期按撤回上诉处理。被上诉人对此当庭没有提出异议，且在庭审笔录签字确认，而上诉人也在3日内到本院接受了询问。因周国平作为受送达人在本院开庭传票送达的过程中没有过错，故根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，本院的开庭传票视为没有送达给周国平，不影响本院对本案的实体审理。二审中，被上诉人认可上诉人上诉状中上诉的31000元已经包含在上诉人已经归还的18万多元里面，其起诉里面不包括这31000元，这与上诉人上诉称该31000元“已经在2019年6月18日双方结算完毕”，应从一审判决的87907元中扣除的理由一致，本院予以确认。由于双方均认可该31000元已经归还，所以应从一审法院判决的87907元扣减。扣减后，上诉人仍应偿还被上诉人借款56907元。因被上诉人向一审法院提起诉讼请求的标的额87907元是56907元加31000元而来，对借条中的61713元被上诉人一审已经认可偿还，并在被上诉人起诉的诉讼请求中扣除。所以，被上诉人二审抗辩“该61713元不应从未归还的118620元中扣除”，即与其一审陈述相矛盾，也超出其一审诉讼请求范围，且无证据印证，本院不予支持。综上所述，周国平的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初3737号民事判决。二、周国平于本判决生效之日起十日内清偿所欠国小会借款56907元。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1998元，减半收取999元，由周国平负担；二审案件受理费575元，由国小会负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  赵变英审判员  高 璐二〇一九年十一月二十五日法官助理刘慧书记员李斌