陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终13259号上诉人（原审被告）：陕西日晟新能源科技有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：朱亚剑，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：袁廷华，男，1957年11月15日出生，汉族，住上海市卢湾区。原审被告：朱亚剑，男，1972年5月7日出生，满族，住北京市海淀区。上诉人陕西日晟新能源科技有限公司（以下简称日晟公司）因与被上诉人袁廷华、原审被告朱亚剑借款合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人日晟公司、原审被告朱亚剑到庭参加了诉讼，被上诉人袁廷华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，遂本院缺席审理了本案。本案现已审理终结。日晟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回袁廷华的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由袁廷华承担。事实与理由：1.本案属于股权纠纷而非借贷纠纷。袁廷华与朱亚剑于2017年5月31日签署股权转让协议，朱亚剑将日晟公司11.25万股以18万元转让给袁廷华，袁廷华已然成为日晟公司的股东，后因日晟公司经营限于困难未能完成重组并购，故尚未进行回购；2.本案借款事实不能成立。袁廷华所付的18万元实际是入股日晟公司，该股款也确用于股权投资，且款项直接汇入日晟公司的账户，并未进入朱亚剑的个人账户，并非属于朱亚剑的个人借款。袁廷华在2018年8月2日签署的借款协议中所述的“甲方再次将此款借给乙方”与事实不符。虽然朱亚剑与袁廷华签署了借款协议，但是朱亚剑并未实际得到该笔借款，故借款协议不能成立；3.日晟公司不应承担保证责任。日晟公司在袁廷华与朱亚剑签署的借款协议中只是见证方，且协议中并未有关于日晟公司承担保证责任一项，因此一审法院将日晟公司作为担保方适用法律错误；4.一审法院违约金计算错误。袁廷华在借款协议中所要求的5万元违约金明显不合法，超过了法律规定的利率。袁廷华未到庭，但提交了书面答辩意见称：1.本案属于借款纠纷，股权纠纷根本不存在，日晟公司在2017年底重组失败后，显现出来的债权债务都符合借款合同的要件，按照规定应当回购其股权，返还欠款本息。后于2018年6月1日签署了借款协议，将本金利息一起作为本金，并增加了2%的年利息和逾期的违约金；2.朱亚剑持有日晟公司90%的股权，为该公司的实际控制人；3.一审法院违约金及利息是从2017年5月31日至2019年1月15日，以24%年利息计算并无错误；4.朱亚剑提到的《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》是属于适用于“套路贷”等新型犯罪。朱亚剑答辩称，其同意日晟公司的上诉请求、事实和理由。袁廷华向一审法院起诉请求：1.日昇公司、朱亚剑如数归还其借款本金194400元，以及从2018年6月1日暂算至2019年1月15日年化10%的利息是10530元；2.日昇公司、朱亚剑给付袁廷华借款违约金50000元；3、日昇公司、朱亚剑承担袁廷华此次诉讼的一切费用。一审法院认定的事实，袁廷华（乙方、受让方）与朱亚剑(甲方、出让方）于2017年5月31日签订了《股权转让协议》，约定，日晟公司为依照中华人民共和国法律成立并合并存续的有限责任公司，截止本协议签署之日，注册资本为5000万元。甲方合法持有日晟公司4500万元人民币的股权，占日晟公司注册资本的比例为90%，为该公司实际控制人。甲方于2016年9月20日召开临时股东会，会议决议通过了《关于股权出让的决议》。本次转让甲方名下800万股，每股1.6元。乙方已详细了解了甲方的转让方案，同意按本协议约定的条件、金额及价格认购甲方本次定向转让的股份。协议第一条，甲方自愿将持有的目标公司11.25万股，以人民币18万元的价格转让给乙方，乙方同意按此价格购买。乙方应于本协议生效后三日内，以现金方式将全部转让价款一次性打入甲方指定账户。乙方按照本协议约定支付转让款后，乙方在本协议项下的义务即告完成。同日，双方还签订了《股权的同售及回购协议》，协议约定，若因日晟公司原因致使其未能在2017年12月31日前完成与中国境内的主板或创业板公司进行重大资产重组和并购，甲方同意回购乙方所持有的日晟公司的股份，并根据乙方的实际投资额，按照年化收益8%支付乙方利息，支付的利息按乙方实际投资时间计算。签订后，袁廷华按照约定向日晟公司账户转账180000元。2018年8月2日，袁廷华（甲方、出借人）与朱亚剑（乙方、借款人）及日晟公司（丙方、担保方）签订了借款协议，协议约定：鉴于乙方2018年1月未能兑现于2017年5月31日与甲方签订的股权转让、股权回购协议及承诺函，由于乙方存在还款付息之困难，至今未能还款付息予甲方，经甲乙双方多次商量在原有协议的基础上达成如下协议：一、甲方同意将款息继续借予乙方：借款来源:乙方欠甲方180000元和利息14400元（从2017年5月31日至2018年5月30日18万元的8%的年化利息）。两者合并为194400元，甲方再次将此款借给乙方；借款日期从2018年6月1日至2018年12月30日止，为期半年，利息为年化10%。二、乙方必须根据公司经营情况和其他途径，努力尽早实现盈利，达到提前还款还息。三、乙方如超过2018年12月31日未能将款息全部归还甲方就算违约，乙方应付违约金50000元予甲方。甲乙丙三方均在借款协议落款处签字、盖章。上述事实，有《股权转让协议》、《股权的同售及回购协议》、借款协议、转账凭据、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案争议的焦点为袁廷华与朱亚剑是否成立借款合同关系，日晟公司是否应当承担保证责任。袁廷华与朱亚剑签订了《股权转让协议》及《股权的同售及回购协议》，约定由袁廷华购买朱亚剑持有的日晟公司11.25万股股权，如日晟公司未能在2017年12月31日前完成重组及并购，朱亚剑同意回购袁廷华所持有的股份，并以年化8%的收益向袁廷华支付利息。后因日晟公司未能如期重组，朱亚剑亦未回购袁廷华之前所购股份，朱亚剑遂与袁廷华签订了《借款协议》，该借款协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。双方在《借款协议》中明确约定了，因朱亚剑未能履行双方签订的《股权转让协议》及《回购协议》，袁廷华将其购买朱亚剑所持日晟公司股权款及收益继续出借于朱亚剑。至此，双方对于出资购买股权款已经达成合意，即该款项已经转为借款，双方的借款合同关系已经成立。双方在《借款协议》中重新约定了借款本金、利息及借款期限，朱亚剑应当按照合同约定向袁廷华返还借款194400元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。袁廷华在本次诉讼中既主张了逾期的利息，又主张了违约金，根据袁廷华实际转账180000元，按照年息24%计算自出借之日2017年5月31日至实际主张之日即2019年1月15日，利息共计70200元，袁廷华本次所主张利息及违约金之和共计74930元。袁廷华所主张已明显超过按照年息24%所计算的利息。故综合上述法律规定，本案中，对于袁廷华主张超出部分年息24%的部分不予支持。关于日晟公司是否应当承担保证责任，日晟公司在《借款协议》中明确为担保方，且其亦在《借款协议》中签章，该行为表明其认可袁廷华与朱亚剑的债权债务关系，并且愿意对该债务承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据上述法律规定，日晟公司应当对朱亚剑的债务承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十五条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告朱亚剑应于本判决生效之日起十日内向原告袁廷华返还借款本金180000元，利息及违约金等共计70200元。二、被告陕西日晟新能源科技有限公司对上述第一项债务承担连带责任。三、驳回原告袁廷华其余的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5124元，由被告朱亚剑、陕西日晟新能源科技有限公司共同负担。因袁廷华已全部预交，朱亚剑、陕西日晟新能源科技有限公司应在支付上述款项时一并给付袁廷华。二审中，当事人均未提交新的证据。另，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，日昇公司上诉主张依据涉案《股权的同售及回购协议》中第二条的约定，因袁廷华的股权不足20万元，日晟公司指定朱亚剑与袁廷华签订代持股协议，故涉案款项系股权投资款并非借款。但对该事实朱亚剑与日昇公司均未提交证据证明袁廷华涉案的18万元已转为股权并由朱亚剑代为持有的相关事实，故日昇公司应承担举证不能的不利后果。现朱亚剑、日昇公司对2018年8月2日借款协议中的签章的真实性予以认可，因此涉案的借款协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同。故根据该协议可以认定，双方已对于袁廷华出资18万元购买股权款转为借款达成合意，因此双方的借款关系已经成立。日晟公司上诉主张该借款协议属于股权投资款之上诉理由，本院不予采信。关于日晟公司是否应当承担保证责任的问题。依据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，日晟公司在《借款协议》中明确为担保方，且朱亚剑与日昇公司在庭审中对《借款协议》中签章的真实性表示认可，该行为表明日昇公司与朱亚剑均认可袁廷华与朱亚剑的债权债务关系，并且日昇公司愿意对该债务承担保证责任。根据上述法律规定，日晟公司应当对朱亚剑的债务承担连带担保责任。至于日昇公司上诉主张的违约金一节。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，关于日昇公司对一审判决认定的5万元的违约金提出的异议，本院认为袁廷华实际转账180000元，按照年利率8%自出借之日2017年5月31日至2018年5月30日及按照年利率10%从2018年6月1日计算至2019年1月15日的利息应为25650元，故再加上袁廷华主张的50000元的违约金显然已超过上诉法律规定的24%利率的70200的数额标准，故，一审法院判决认定本案的借款本金为180000及利息、违约金共计70200元于法有据。综上，日昇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5053元，由陕西日晟新能源科技有限公司担。本判决为终审判决。       审  判  长   李雪晴                         审  判  员   姬  钊                         审  判  员   蒋  瑜                            二0一九年十一月四日                          书  记  员   周   燕       1