福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2103号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区农林路**深国投广场****，统一社会信用代码9144030089218633X2。 代表人：尤程明，总经理。 委托诉讼代理人：黄舒旭，福建绩学律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：郭吓烟，女，1952年11月17日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：许凌烽，福建冠莆律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：罗杨，男，1996年9月30日出生,汉族，住重庆市长寿区。 被上诉人（原审被告）：龙家兵，男，1995年12月29日出生，汉族，住重庆市梁平县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（下称保险公司）因与被上诉人郭吓烟、罗杨、龙家兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案经过阅卷，于2019年8月14日庭询上诉人保险公司的委托代理人黄舒旭、被上诉人郭吓烟的委托代理人许凌烽，被上诉人罗杨、龙家兵，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、依法撤销莆田市秀屿区人民法院作出（2019）闽0305民初519号民事判决，并依法改判或发回重审;二、依法判令本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有委托鉴定机构对被上诉人郭吓烟的伤残程度进行重新鉴定是错误的，违反了法定程序。1.上诉人在法定期限内向一审法院提出了对被上诉人郭吓烟的伤残程度重新鉴定的申请，一审法院没有启动重新鉴定程序，且未对上诉人提出的重新鉴定书面申请进行审理，显然违反了法律的规定，且有失公平。2.作出司法鉴定意见书的福建科胜司法鉴定所系被上诉人郭吓烟个人单方选定，违反了法定程序。3.根据被上诉人郭吓烟提供的住院病历、出院记录等证据显示郭吓烟仅存在压缩性骨折，而非粉碎性骨折。显然福建科胜司法鉴定所做出九级伤残的鉴定结论与客观事实不符，依法不能作为认定案件事实的依据。二、一审法院对被上诉人郭吓烟因本起交通事故造成经济损失的赔偿项目和金额认定存在以下不合理的地方，依法应当予以纠正。1.对于被上诉人郭吓烟的残疾赔偿金、精神损害抚慰金的赔偿金额应当依据重新作出的鉴定结论进行认定，一审法院依据福建科胜司法鉴定所作出的鉴定意见进行事实认定是错误的。2.对于误工费、护理费，事故发生时被上诉人郭吓烟已超过法定退休年龄，一审法院按照农村居民标准予以认定误工费是错误的；由于郭吓烟未进行护理依赖程度鉴定，一审法院认定出院后的护理费没有事实及法律依据。为此，上诉人提出上诉，请求二审法院依法予以改判或发回重审。 郭吓烟辩称，本人申请鉴定是在合理的鉴定时间内提交的，且鉴定机构是有鉴定资质的，鉴定结论是正确的，一审不予准许上诉人重新鉴定是合情合理的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 罗杨、龙家兵没有提供答辩意见。 郭吓烟向一审法院起诉请求：依法判令罗杨、龙家兵、保险公司共同赔偿给郭吓烟因本案交通事故造成的损失共计154176.98元。 一审法院认定事实：2018年6月7日10时14分许,罗杨驾驶粤Ｌ×××××小型轿车沿路右左转弯车道从顶社往南埔路方向行驶，遇前方交叉路口显示左转弯绿色信号灯，罗杨驾车进入路口越过人行横道线左转弯行驶；行人郭吓烟在上人行横道信号灯显示红色时，由南埔路往秀屿区医院方向从左至右未通过人行横道行走；在面，小型轿车车头碰撞行人即郭吓烟的身体右侧，致郭吓烟受伤的交通事故。2018年7月2日，秀屿交警大队就本事故作出《道路交通事故认定书》，认定罗杨与郭吓烟均负事故同等责任。事故发生后，郭吓烟被立即送往莆田市秀屿区医院住院治疗至同年6月10日，共住院3天，花去医疗费6416.96元。出院后，郭吓烟于出院当日转入莆田学院附属医院住院治疗至同年8月14日，共住院64天，花去医疗费62159.6元。2018年8月14日，郭吓烟因外购药品，花去870.8元。以上共计花去医疗费69447.36元。住院期间，郭吓烟因生活护理需要，花去护理费3243.6元。2018年12月3日，福建科胜司法鉴定所作出《法医临床鉴定意见书》，认定郭吓烟的伤残程度属一处九级、一处十级，自受伤之日起的误工期为210日，护理期为120日，郭吓烟为此花去鉴定费用2000元。另查明，肇事车辆粤Ｌ×××××小型轿车的登记所有人为龙家兵，本事故发生时由保险公司承保交强险和保额为1000000元的商业险（附不计免赔率条款），保险期间均自2017年8月15日至2018年8月14日。本事故发生后，保险公司垫付给郭吓烟医疗费29000元。2019年1月4日，郭吓烟诉至一审法院，要求赔偿其损失。案经审理，因罗杨、龙家兵未到庭参加诉讼，致本案无法调解。一审法院认为，秀屿交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分明确，应予确认。郭吓烟因本事故所致损伤系其自身与罗杨分别实施的过错行为造成，罗杨应承担相应的赔偿责任；郭吓烟对其自身损害的发生也有过错的，应自行承担相应的责任。郭吓烟系保险公司承保车辆粤Ｌ×××××小型轿车交强险和商业险的第三者，保险人即保险公司负有相应的保险赔偿义务。关于郭吓烟的各项损失。一、医疗费根据就诊医疗机构出具的医疗票据，可予确定为69447.36元。二、住院伙食补助费应根据郭吓烟实际住院天数，参照当地国家机关一般工作人员相应的出差伙食补助标准确定，郭吓烟主张住院伙食补助费40元／天×67天＝2680元，予以照准。三、营养费根据郭吓烟因本事故所致损伤和治疗情况酌定，可予以认定为6900元。四、郭吓烟主张的后续治疗费尚未实际发生，无法确定具体金额，宜待实际发生后另行主张。五、误工费根据郭吓烟的误工时间和收入状况确定。郭吓烟的收入状况可根据其实际居住情况和收入情况，参照我省上年度农业职工平均工资159.09元／天的标准计算。误工时间根据郭吓烟的具体损伤和治疗情况，结合相关鉴定意见，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相关规定，可至长计算至定残前一天，计178天。故此，误工费应认定为159.09元／天×178天＝28318.02元。六、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。郭吓烟未举证证明护理人员的收入或其雇佣有护工及支出，故护理人员的收入状况可根据郭吓烟户籍，参照我省上年度农业职工平均工资标准计算。护理期根据相关鉴定意见和答辩意见，结合郭吓烟的诉求，综合评定为120天（含住院期间）。故此，护理费应认定为159.09元／天·人×（120－17）天×1人＋3243.6元＝19629.87元。七、残疾赔偿金根据郭吓烟的伤残等级，结合其定残时年龄及诉求，参照上一年度农村居民人均纯收入标准计算，应予以认定为16334.8元×14年×21％＝48024.31元。八、交通费系必然支出，郭吓烟虽未提供相关支出凭证，但可结合其就医地点、治疗时间等，予以酌定1340元。九、郭吓烟因本起事故致一处九级、一处十级伤残，其身体健康、生产和生活势必受到一定的影响，可予酌定精神损害抚慰金12000元。十、郭吓烟因伤残程度、误工期、护理期鉴定支出2000元，有鉴定机构出具的相关收费凭证为据，应予支持。综上，一审法院核定郭吓烟的损失包括：医疗费69447.36元、住院伙食补助费2680元、营养费6900元、误工费28318.02元、护理费19629.87元、残疾赔偿金48024.31元、交通费1340元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费2000元，计190339.56元。根据交强险条例的规定和郭吓烟的损失情况，保险公司应在交强险责任赔偿限额范围内先予赔偿医疗费用赔偿（项下含医疗费、住院伙食补助费、营养费）限额10000元和伤残赔偿项下含误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金计109312.2元（未逾限额110000元），合计119312.2元。保险公司主张非医保部分费用应免除其赔偿责任，但在一审法院释明诉讼风险及举证责任后，仍未能举证证明其对所主张免责的条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明及非医保费用的金额，故根据保险法的有关规定，保险公司主张的上述免责条款不产生效力，其主张依据不足，不予支持。交强险以外的损失71027.36元属商业险的赔偿范畴，应依责论赔。现根据事故责任、郭吓烟系行人、被保险车辆投保商业险等情况，应由保险人即保险公司承担的商业险赔偿金额为71027.36元×60％＝42616.42元。其余损失由负事故同等责任的郭吓烟自负。至此，扣抵保险公司已付赔偿款29000元，实际应支付给郭吓烟赔偿款为119312.2元＋42616.42元－29000元＝132928.62元。依现有证据，龙家兵作为肇事车主，对本案损害的发生并无过错，郭吓烟诉求龙家兵承担赔偿责任依据不足，不予支持。保险公司提出对郭吓烟的伤残等级进行重新鉴定的申请，一审法院经审查后不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应在本判决生效之日起十日内赔偿给郭吓烟因本案交通事故造成的损失132928.62元（不含中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司已付赔偿款29000元，指定支付方式为汇款至郭吓烟于莆田农商银行月塘分理处开设的账户62×××64）；二、驳回郭吓烟对中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司的其它诉讼请求；三、驳回郭吓烟对罗杨、龙家兵的诉讼请求。案件受理费1121元，减半收取计560.5元，由郭吓烟负担77.5元，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担483元。 二审审理期间，保险公司除了对一审认定伤残鉴定有异议外，对其他的事实没有异议，郭吓烟对一审认定的事实均没有异议，双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。 本院经审查认为，二审查明的事实与一审相同。 本案双方当事人争议的焦点：1、保险公司申请重新鉴定，应否准许？2、关于郭吓烟的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费及护理费的认定问题？对此，本院予以查明、分析并认定。 本院认为，关于第一个争议焦点，2018年6月7日，罗杨驾驶粤Ｌ×××××小型轿车的车头碰撞行人郭吓烟的身体右侧，致郭吓烟受伤。2018年12月3日，福建科胜司法鉴定所根据郭吓烟的病历记载、检查阅片所见及法医临床检查所见，郭吓烟脑干左侧及左侧小脑半球脑软化灶形成，后遗神经系统症状，评定为十级伤残；郭吓烟骨盆多发粉碎性骨折，严重畸形愈合，评定为九级伤残。福建科胜司法鉴定所和鉴定人员具备相关的鉴定资格，保险公司提供的证据不足以反驳福建科胜司法鉴定所作出闽科胜司鉴［2018］临鉴字第1348号法医临床司法鉴定意见书存在鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的。因此，保险公司申请重新鉴定的，一审法院不予准许，并无不当。 关于第二个争议焦点，郭吓烟因交通事故受伤，经鉴定构成九级、十级伤残各一处，必然给其身心健康造成严重精神痛苦，所以，一审法院根据郭吓烟定残时年龄及其诉求，认定残疾赔偿金48024.31元，酌定精神损害抚慰金12000元，并无不当。郭吓烟虽已满65周岁，但仍具有劳动能力，所以一审法院以农村标准酌定其误工费，并无不当。福建科胜司法鉴定所根据郭吓烟的病情，评定护理期为120日，一审采信该鉴定意见，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”而本案护理期截止时间为2018年10月5日，系在定残前，因此保险公司诉称应考虑护理依赖程度，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费483元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  李玉坤 审判员  邱园园 二〇一九年十一月六日 书记员  谢正沁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -7- -2-