江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8151号上诉人（一审原告、被告）南京壹加贰联合不动产经纪有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区龙凤花园腾龙里****。法定代表人赵玉瀚，南京壹加贰联合不动产经纪有限公司总经理。委托诉讼代理人梁佳玉，女，南京壹加贰联合不动产经纪有限公司员工。委托诉讼代理人常乐，女，南京壹加贰联合不动产经纪有限公司员工。上诉人（一审被告、原告）谈青春，男，汉族，1982年3月31日生，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人徐飞，江苏苏南律师事务所律师。上诉人南京壹加贰联合不动产经纪有限公司（以下简称壹加贰公司）、上诉人谈青春因劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭并于2019年9月24日公开开庭进行审理。上诉人壹加贰公司的委托诉讼代理人常乐、梁佳玉、上诉人谈青春及其委托诉讼代理人徐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹加贰公司上诉请求：撤销一审判决，改判壹加贰公司支付谈青春2018年10月份工资3000元、支付谈青春经济补偿金20000元、不予支付谈青春加班工资。事实与理由：1、关于2018年10月份工资。2018年10月，前15天，谈青春请护理假，壹加贰公司批准；后15天，谈青春请事假。谈青春于2018年10月28日向壹加贰公司邮寄解除劳动合同通知书，明显是恶意解除合同。谈青春当月并未从事工作，一审判决壹加贰公司支付工资10117元，不合乎情理。2、关于加班工资。壹加贰公司作为中介公司，根据行业特殊性、交易习惯，工作时间是上班六天、休息1天，并不存在壹加贰公司主动要求谈青春加班的情况。谈青春主张的加班工资无法可依，于理不合。3、关于经济补偿金。在劳动关系存续期间，壹加贰公司多次催促谈青春提供缴纳社会保险资料，但谈青春拒不提供相关材料，导致无法缴纳社会保险，谈青春存在过错，应减少经济补偿金数额。谈青春辩称：1、壹加贰公司未依法为谈青春缴纳社会保险，谈青春以此为由解除劳动合同并要求壹加贰公司支付经济补偿金，符合法律规定，壹加贰公司并未催促过谈青春提供材料。2、2018年10月，谈青春请护理假，壹加贰公司应当支付相应工资。3、壹加贰公司以谈青春未对加班提出异议为由，就不存在加班事实，该陈述没有道理。请求驳回壹加贰公司的上诉请求。谈青春上诉请求：撤销一审判决第二项判决，改判壹加贰公司支付2017年11月至2018年9月加班工资177449元。事实与理由：1、一审法院认定谈青春不存在延时加班与实际情况不符。首先，2017年11月至2018年4月期间，壹加贰公司规定的作息时间为早上8:30至晚上9:00；2017年5月至2018年9月期间，作息时间为早上9:00至晚上8:00；每天中午和晚上吃饭的时间各有30分钟，根本不存在其他的休息时间，所以谈青春实际存在延时加班的情形。2、一审法院认定谈青春从2017年10月至2018年9月双休日加班为35天，同时，一审法院认为谈青春每月发放的工资中已包含了双休日加班的一倍工资，该认定没有任何事实依据，应当判决壹加贰公司支付双休日加班两倍的工资。壹加贰公司辩称：新员工入职须知中规定，不提倡员工加班，如果加班需要提交加班申请单。谈青春对此也是知晓的，并在新员工入职须知中签字。关于周六上班的问题，在谈青春入职时，已经明确是作六休一的制度。在工作期间，谈青春也是同意该工作时间，并未对周六上班提出过异议。请求驳回谈青春的上诉请求。壹加贰公司向一审法院起诉请求：1、无需支付谈青春2018年10月份工资9197.3元，仅需支付10月份工资1363.63元；2、无需支付谈青春解除劳动合同的经济补偿金40468元。谈青春向一审法院起诉请求：壹加贰公司支付解除劳动关系经济补偿金40468元（20234元/月×2月）、支付2018年9月业绩工资9720元、支付2018年10月份工资13795元、支付2017年11月1日至2018年9月30日加班工资177449元〔其中，延时加班工资89156元（20234元/月÷22天/月÷8小时/天×3.5小时/天×22天/月×5个月+20234元/月÷22天/月÷8小时/天×1.5小时/天×22天/月×5个月）×1.5倍；双休日工资88293元（20234元/月÷22天/月×4天/月×12个月×2倍）〕。一审法院认定事实：2017年2月21日，谈青春到壹加贰公司销售部门任置业顾问一职，双方于当日签订了未填写期限的劳动合同。工作期间，谈青春因业绩突出，从置业顾问升职为营业经理，后又升为高级客户经理。谈青春的工资构成为基本工资3000元加业绩提成工资，提成工资的发放条件为销售工作完成、客户服务到位、业绩到账。谈青春每周工作六天，休息一天。2017年10月至2018年9月期间，谈青春的工资分别为16808元、12358元、18536元、8359元、26866元、23408元、21097元、25642元、19181元、8093元、34733元、27737元，其离职前十二个月平均工资为20234元。2018年10月1日至15日，谈青春申请休护理假15天，壹加贰公司予以批准。2018年10月16日至31日，谈青春休事假。2018年10月28日，谈青春向壹加贰公司邮寄了解除劳动合同通知书，以壹加贰公司未缴纳社会保险、未足额支付工资等为由解除劳动合同。2018年10月29日，壹加贰公司于收到了解除通知书。2018年11月2日，谈青春向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求壹加贰公司支付工资、经济补偿金、加班工资。该仲裁委员会裁决壹加贰公司向谈青春支付2018年10月份工资9197.3元、经济补偿金40468元，对谈青春的其它仲裁请求不予支持。壹加贰公司、谈青春均不服，向法院提起诉讼。本案一审争议焦点为：1、壹加贰公司是否应向谈青春支付2018年9月的业绩提成；2、壹加贰公司向谈青春支付2018年10月份工资应为多少；3、壹加贰公司是否应向谈青春支付2017年11月1日至2018年9月30日期间的加班工资；4、壹加贰公司是否应向谈青春支付经济补偿金。关于争议焦点1。谈青春主张其于2018年9月份促成了江宁区秣陵街道天元中路229号现代城世纪国际公寓52幢1305室房屋的买卖交易，要求壹加贰公司支付业绩提成；壹加贰公司辩称该交易因房屋上设置了抵押登记，故房屋未能交易成功，故不应支付业绩提成。经审查，该房屋未能交易成功，故谈青春主张业绩提成，不予支持。关于争议焦点2。因2018年10月1日至15日期间，谈青春申请休护理假，壹加贰公司也予以了准许，故在此期间应视为出勤，在此期间应照发工资，不影响福利待遇。其后，谈青春申请休事假，在此期间，壹加贰公司无需发放工资。谈青春离职前月工资标准为20234元，壹加贰公司应发放2018年10月份工资10117元。关于争议焦点3。壹加贰公司认为谈青春不存在加班，并提交了如下证据：①谈青春签名确认的新员工入职须知，该须知中写明公司不提倡员工加班，加班须填写加班申请单并经上级签字，未填写加班申请单，不计加班，证明谈青春加班需经审批，而其从未提交加班申请，不存在加班；②谈青春的指纹考勤记录，证明其未加班。该考勤记录系壹加贰公司表示根据谈青春每日的考勤情况整理形成，目前无法提供原始考勤记录。谈青春对证据①的真实性认可，但表示壹加贰公司日常的工作时间已超过正常工作时间，存在加班。对证据②真实性不认可，认为是壹加贰公司单方面制作。谈青春为证明存在加班提交如下证据：①2018年3月－9月的钉钉软件平台发送的工资表截图，该表格上不仅显示工资，也显示其缺勤天数，因壹加贰公司每月只同意休4天，扣减4天及每月的缺勤天数后，即为出勤天数。2018年3月出勤25.5天，4月出勤25天、5月出勤24.5天，6月出勤10天，7月出勤27天，8月出勤25.5天、9月出勤24天。②壹加贰公司内部平台系统陈荣（人力资源部薪资主任）发送的《1+2南京公司业务一线作息时间调整规定》，该规定部分内容如下：（一）周一至周五上班时间为9:30至20:00（冬季下班时间19：30），周末上班间为9:30至21:00，一周保障1天公休……（三）规定的上班时间包含午餐、午休、晚餐时间，但不超过2小时，因行业特性不作具体划分，商圈自行安排。③陈荣于2018年5月7日在钉钉群中发布的消息,内容：“各位一线小伙伴，周一至周五的上班时间为9点30分，周六周日的上班时间为9:00”，要求员工合理安排工作时间。上述证据证明壹加贰公司要求每周工作六天，加班一天。2018年5月1日前每天工作时间为早上8点半至晚上9点，5月1号以后为早上9点半至晚上8点，双休日为早上9点半至晚上9点。壹加贰公司对证据①、②、③均不认可，表示从未在钉钉上发过作息时间通知，陈荣只是销售人员，不清楚其为何在钉钉上发布消息。壹加贰公司表示考勤制度是每周上六天休一天，上班时间为早上9点半至下午7点半，但未提交考勤制度。一审法院认证如下：对壹加贰公司提交的证据①予以确认，对证据②谈青春不予认可，因该记录系整理形成，并无原始的考勤记录予以印证，亦无员工的签名确认，故对该份证据不予认可。谈青春提交的三份证据，对于工资问题，壹加贰公司认可自2018年3月份开始采用钉钉软件平台发放工资条，谈青春提交的工资条截图中载明的工资数额与实际工资数额相一致，壹加贰公司作为用人单位应提交证据证明员工的工资情况，并对工资计算方式作出说明。壹加贰公司未能提交相应证据，对谈青春提交的证据予以确认。对于考勤问题，壹加贰公司作为用人单位应提交证据证明公司考勤制度，员工的考勤情况。但壹加贰公司未能提交相应的证据，对于陈荣的身份及在系统中发放消息的情况也未能作出合理解释，对谈青春提交的证据予以确认。综合上述证据，一审法院认定，谈青春工作时间要求为每周上班六天，休一天，2017年10月至2018年2月份期间，因壹加贰公司未提交证据证明谈青春的出勤情况，采信谈青春的主张，认定谈青春2017年10月至2018年2月期间，每月双休日加班各为4天。谈青春在2018年3月至9月的工作时间为：2018年3月出勤25.5天，4月出勤25天、5月出勤24.5天，6月出勤10天，7月出勤27天，8月出勤25.5天、9月出勤24天。扣除在此期间谈青春应出勤的天数，结合谈青春的主张，认定2018年3月至9月双休日谈青春加班时间共为19天。即2017年10月至2018年9月期间，谈青春双休日共加班35天。因谈青春每月发放的工资中，已包含双休日加班的1倍工资，壹加贰公司还应发放双休日加班1倍的工资，即应为33138元（20234元/月÷21.75天/月×35天）。关于周一至周五上班时间问题,采信谈青春提交的证据②、③，认定谈青春周一至周五作息时间为夏季9:30至20:00，冬季作息时间9:30至19：30，其中含每天午餐、午休、晚餐两小时的时间，此外，考虑壹加贰公司的行业特点及工作性质，大量工作处于待在门店等候客户上门咨询、通过电话联系客户等等，可每天适当扣减半小时的工作时间。即扣除上述时间后，谈青春周一至周五的工作时间，均未超过8小时，认定自2017年10月至2018年9月期间，谈青春不存在延时加班的情况，其主张延时加班工资，不予支持。关于壹加贰公司辩称的加班需提交申请单，否则不视为加班的情况，因壹加贰公司规定的工作时间已经超出正常工作时间，存在加班事实，故对壹加贰公司辩称理由，不予采信。关于争议焦点4。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，谈青春以壹加贰公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，而壹加贰公司存在未为谈青春缴纳社会保险的情形，故谈青春主张经济补偿金应予支持。结合其工作时间，壹加贰公司应向谈青春支付经济补偿金40468元（20234元/月×2月）。壹加贰公司辩称由于谈青春原因未缴纳保险，谈青春不予认可，壹加贰公司也未提交证据证明，且缴纳社会保险系用人单位的法定义务，故对壹加贰公司辩称理由，不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十五条之规定，一审法院判决：1、壹加贰公司于判决生效之日起十日内支付谈青春2018年10月份工资10117元；2、壹加贰公司于判决生效之日起十日内支付谈青春2017年11月至2018年9月份期间加班工资33138元；3、壹加贰公司于判决生效之日起十日内支付谈青春经济补偿金40468元；4、驳回壹加贰公司、谈青春的其他诉讼请求。如果壹加贰公司未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，予以免收。对一审法院查明的事实，壹加贰公司、谈青春没有异议，本院予以确认。在二审审理过程中，谈青春提供微信聊天记录截屏、杨某,4书面证言、证人邓某,4出庭作证，微信聊天记录有通知会议、活动时间的内容；杨某,4书面证言有“工作时间早8:30到晚上9：00”的内容；证人邓某,4出庭陈述，2018年3月入职壹加贰公司，上班时间是9：00，下班时间是21：00；2018年5月1日起，周一到周五上班时间是8：30，周六、周日上班时间是9：00，下班时间均是21：00；如果没有业绩的话，还会适当要求加班。谈青春以前述证据证明存在加班情形、延时加班是壹加贰公司规定的。壹加贰公司的质证意见是，认可证微信聊天记录截屏真实性，微信聊天记录截屏的内容仅是一个区域的行为；谈青春与杨某,4恶意入职壹加贰公司，证人杨某,4书面证言不予认可；对证人邓某,4的身份需要核实。本院另查明，2018年10月1日－15日，谈青春休产假中的男方护理假。本院认为，壹加贰公司、谈青春签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权力、履行义务。关于2018年10月工资问题。《江苏省人口与计划生育条例》第二十七条规定，符合本案条例规定生育子女的夫妻，男方享受护理假15天，假期内照发工资，不影响福利待遇。2018年10月1日－15日，经壹加贰公司同意，谈青春休护理假；10月16日－28日，谈青春休事假。一审法院以谈青春的月平均工资20234元的标准，确定谈青春2018年10月1日－15日期间的工资10117元，符合《江苏省人口与计划生育条例》第二十七条的规定。关于延时加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。谈青春举证的《1+2南京公司业务一线作息时间调整规定》载明，自2018年5月1日起，周一至周五上班时间为9:30至20:00（冬季下班时间19：30），上班时间包含午餐、午休、晚餐时间，但不超过2小时。从该规定的内容看，壹加贰公司的实际工作时间为8小时/天（冬季）、8.5小时/天（其他季节）。一审法院考虑壹加贰公司的行业特点及员工在岗工作状态，酌定每天再扣减0.5小时的工作时间，认定谈青春周一至周五的工作时间均未超过8小时。该认定亦为合理。谈青春提供微信聊天记录截屏中有关通知会议、活动的内容，仅能反映壹加贰公司的临时性会议、活动，并不具有常态性，且还有部分内容反映的不是谈青春所在销售区域的会议、活动。证人杨某,4没有出庭作证，杨某,4书面证言不能作为认定事实的依据。证人邓某,4出庭陈述，2018年5月1日起，周一到周五上班时间是8：30、下班时间是21：00。该陈述与谈青春提供的《1+2南京公司业务一线作息时间调整规定》的上下班时间存在出入，也与谈青春在一审庭审中有关“2018年5月1日起，周一到周五上班时间是9：30－20:00”的陈述不一致。故对谈青春在二审审理过程中提供证明周一到周五存在延时加班的证据，本院不予采信。关于休息日加班工资问题。鉴于壹加贰公司、谈青春均确认每周工作时间是上班6天、休息1天，同时，结合谈青春举证2018年3月－9月工资表记载的出勤天数，一审法院认定2017年10月－2018年2月期间，每月休息日加班各为4天，合计20天；2018年3月－9月，休息日加班合计19天；累计休息日加班39天，一审法院认定谈青春休息日加班35天不当，应予纠正。壹加贰公司应支付谈青春休息日加班工资36281.7元（20234元/月÷21.75天/月×39天）。鉴于谈青春的工资收入与实际成交业绩挂钩，交易成功时，谈青春就已经获得了应得工资。故一审法院认定谈青春每月发放的工资中已包含双休日加班的1倍工资，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。从查明的事实看，壹加贰公司没有为谈青春缴纳社会保险费。壹加贰公司称是谈青春拒绝提供相关资料而导致没有缴纳社会保险费；谈青春否认壹加贰公司曾要求提供相关资料。壹加贰公司对谈青春拒绝提供相关资料的主张，没有提供证据证明，应承担举证不能的后果，应认定谈青春解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审法院判令壹加贰公司支付解除劳动合同经济补偿40468元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定。综上，壹加贰公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。谈青春有关休息日加班工资的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院部分予以支持；谈青春的其他上诉请求，本院不予支持。一审判决部分事实认定有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十二条第一款第（一）、（二）项，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初346号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初346号民事判决第二项“壹加贰公司于判决生效之日起十日内支付谈青春2017年11月至2018年9月份期间加班工资33138元”为，壹加贰公司于判决生效之日起十日内支付谈青春2017年11月至2018年9月期间加班工资36281.7元；三、驳回壹加贰公司的上诉请求；四、驳回谈青春的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇一九年十一月二十日书记员 顾 欢