湖南省新化县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1322民初4299号原告刘浩，男，1989年10月9日出生，汉族。委托诉讼代理人奉先章，湖南楚梅律师事务所律师。被告湖南淘居乐装饰工程有限公司新化分公司，住所地新化县上渡街道办事处富康路司法局正对面**。统一社会信用代码91431322MA4LHY236F。法定代表人向宇。被告湖南淘居乐装饰工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区火星街道万家丽中路一段**建安大厦**。统一社会信用代码91430102097692516E。法定代表人贺国丹，系该公司执行董事。委托诉讼代理人毛大庆，新化县梅山法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。原告刘浩与被告湖南淘居乐装饰工程有限公司新化分公司（以下简称“淘居乐装饰公司新化分公司”）、湖南淘居乐装饰工程有限公司（以下简称“淘居乐装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年8月29日受理后，依法适用简易程序于2019年10月8日公开开庭进行了审理，原告刘浩及其委托诉讼代理人奉先章，被告淘居乐装饰公司新化分公司的法定代表人向宇、被告淘居乐装饰公司的委托诉讼代理人毛大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘浩请求本院判令：1、由两被告共同返还原告遗漏工程款人民币20，427.6元，支付超面积计算应退款项22，067.98元，支付工期延误违约金20，050元，赔偿原告因工程质量不合格造成的损失12，765元，共计75，310.58元；2、本案诉讼费、财产保全费等费用均由两被告承担。事实与理由：2017年7月7日，原告与被告淘居乐装饰公司新化分公司签订《房屋装修施工合同书》，合同加盖的是被告淘居乐装饰公司的印章，该合同约定由被告淘居乐装饰公司新化分公司为原告刘浩位于新化县上渡街道办事处辉映江岸4栋24-A的房屋进行装饰装修，双方在合同中约定了工程量、工程期限，合同金额以及违约责任，付款方式和期限。合同签订后，被告淘居乐装饰公司新化分公司安排项目经理刘艳军负责进场施工，原告及时向被告支付了第一笔款项，且按合同约定向被告支付了第二笔款项，但在原告支付第二笔款项后，被告没有按照合同约定组织木工进场。原、被告之间的《标准化工地验收档案》中，被告只把水路隐蔽工程交给原告验收，其余工程被告一直未找原告进行验收。2017年10月27日被告没有装修完毕，一直拖延工期至2018年11月16日（入户花园墙上刷墙漆），还多次遗失原告购买的装修材料，并出现墙面多处突出、墙梁不平整、瓷砖破裂、房屋漏水等多处质量问题，已经构成严重违约。2018年9月开始，原告多次找被告方就合同违约问题进行协商。2019年1月底，被告项目经理刘艳军在被告总经理朱礼文的安排下，对原告装修工程中遗漏没做和面积不实的工程项目制作了《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（没做）》和《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（面积不实）》，并进行了现场核对和丈量后，当场签名确认，后原告按照刘艳军当场签名确认的内容，根据合同单价重新制作了两份结算表，没做和面积不实的工程项目应退原告金额人民币42，495.6元，其中面积不实工程项目应退款22，067.98元含合同中毛墙面基层批石膏/3遍实做/2遍的应退款3417元，没做工程项目应退款20，427.6元）。2019年3月，原告电话联系朱礼文，得到的答复是：“该工程是项目经理刘艳军负责的，只要他签字，下次可扣除他工程款”。此后，原告多次与刘艳军进行对接但无果。3月中旬，原告又电话联系朱礼文，他答复称没盖公司印章，对刘艳军的签字不予认可。被告未在约定的工期完工，根据合同约定，应当支付违约金20，050元，被告遗失原告的装修材料，存在多处质量问题，给原告造成的损失12，765元。对于原告的上述损失，被告依法应当承担赔付的义务。请求法院支持原告的诉讼请求。被告淘居乐装饰公司、淘居乐装饰公司新化分公司答辩要点：1、原告的诉讼程序不合法，应依法驳回原告的诉讼请求。在原告与被告签订的合同中对争议解决方式进行了约定，是要向有管辖权的工商行政管理部门申请调解、仲裁，而不是向法院直接起诉。2、原告歪曲事实，提出无理的主张，请求法院查清事实，依法驳回原告的无理诉求。因朱礼文与原告夫妇是朋友关系，合同价款已给其优惠打了8.8折，装修过程中部分减少项目，金额为12，259.26元，另有部分增加项目，金额为10，580.79元，被告不欠原告遗漏工程款，相反，原告还欠被告几千元的房屋装修款。根据双方签订的合同，确定房屋面积为215平方米，被告也按合同面积施工，但原告提出房产证上面积为153.8平方米，要求被告退款22，067.98元，不符合合同约定，也不合法。3、被告严格按照合同约定的时间进行施工，工程延期是原告造成的，主要是原告缺少资金以及原告老婆怀孕导致工期延期，因延期所造成的损失应当由原告自己承担。4、被告所做工程都是经过原告验收，其中有部分工程因原告提供的材料有问题，被告进行了返工，但原告一直不与被告进行结算，原告现早已入住该房屋。根据合同约定，被告按原告的要求对工程进行返工以后，原告应与被告进行验收，支付工程尾款。被告对不合格部分进行了返工，且达到入住标准，无需对原告承担违约赔偿责任。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：（一）双方当事人无争议的事实1、被告淘居乐装饰公司成立于2014年4月18日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限2014年4月18日至2064年4月17日，经营范围：建筑装饰工程的设计、施工、技术咨询及技术服务；园林绿化工程设计与施工；商务信息咨询；建筑装饰材料销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告淘居乐装饰公司新化分公司成立于2017年4月7日，类型为有限责任分公司（自然人投资或控股），营业期限自2017年4月07日，经营范围：建筑装饰工程的设计、施工、技术咨询及技术服务；园林绿化工程设计与施工；商务信息咨询（不含金融、证券、期货信息咨询）；建筑装饰材料销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告淘居乐装饰公司新化分公司系被告淘居乐装饰公司的分公司。2、原告刘浩系新化县上渡街道办事处辉映江岸4栋24A房屋的业主。3、2017年7月7日，原告（甲方）与被告淘居乐装饰公司新化分公司（乙方）签订《房屋装修施工合同书》，约定由被告淘居乐装饰公司新化分公司为辉映江岸4栋24A房屋进行房屋装修施工，建筑面积215平方米，采取包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料。工程期限110天（2017年7月7日至2017年10月27日），以开工日期算起。合同金额141，300元（不含营业税）。合同第七条：1、乙方在需要顺延工期的情况发生后3天内，就延误的内容向甲方提出延期报告。甲方在收到报告后3天内予以确认答复，逾期不予答复，乙方即可视为延期要求已被确认。2、乙方每延期竣工一天，应交付的违约金额和计算办法为50元/天。第八条第4点：工程竣工验收合格，双方未办理交接手续，甲方不得入住。若甲方擅自入住，所造成一切后果由甲方自行负责。第九条为工程款支付条件及方式，第一次于合同签订当日支付50%为70，650元，第二次于木工进场支付47%为66，400元，第三次于竣工验收合格支付3%即4250元。乙方施工质量不合格，甲方有权拒付相应工程款，直至不合格装修项目整改合格后为止，整改合格后，甲方应向乙方支付相应工程款。第十条为违约责任，1、甲方不能及时给出必要的指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的义务、无正当理由拒付工程款或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任。2、造成工期延误，工期顺延造成合同无法履行，应向乙方支付合同金额5%的违约金，并承担因解除合同而产生的一切损失。3、乙方不能按合同工期竣工，工程质量达不到合同约定的要求，不按合同约定履行自己的义务或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任：a、施工质量不合格，乙方必须进行整改，因整改造成延期交付视同工期延误。b、造成合同无法履行，乙方应全额退还收取的工程款并承担因解除合同而造成的一切损失。第十一条为争议解决方式，双方发生合同纠纷，自行协商解决不成功时，采取第a方式解决：a、向有管辖权的工商行政管理部门申请调解、仲裁。b、向有管辖权的人民法院起诉。合同上乙方淘居乐装饰公司新化分公司未盖章，由被告淘居乐装饰公司盖章。4、合同签订后，被告淘居乐装饰公司新化分公司组织人员进场施工，原告已向被告淘居乐装饰公司新化分公司支付工程款133，650元。5、2017年8月13日，原告与被告淘居乐装饰公司新化分公司项目经理刘艳军对涉案装修中的电路隐蔽工程进行验收，2018年11月，原告父亲刘凯民与刘艳军对工程进行验收结算，制作《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（没做）》和《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（面积不实）》。6、原告已于2018年12月入住。7、2019年10月16日，本院组织原、被告双方对《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（没做）》和《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（面积不实）》进行了核对，原告父亲刘凯民代表原告方，被告淘居乐装饰公司新化分公司的工程项目监理刘艳平、项目经理刘艳军代表被告方签字确认，核对结果与双方自行核对的结果基本一致。经计算，双方无争议的遗漏没做部分价格为13，499.38元。（二）双方当事人有争议的事实1、双方约定的仲裁条款是否有效，法院是否有管辖权？被告淘居乐装饰公司、淘居乐装饰公司新化分公司认为，原、被告在合同中约定了仲裁条款，原告无权直接提起诉讼，请求驳回原告的起诉。原告认为，原、被告在合同中约定的仲裁条款并没有约定具体的仲裁委员会，双方也没有达成补充协议，视为没有约定，所约定仲裁条款无效。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。原、被告在合同中约定的争议解决方式为向有管辖权的工商行政管理部门申请调解、仲裁，目前，工商行政管理部门已无仲裁职能，双方在合同中也没有约定具体的仲裁委员会，现原、被告对仲裁无补充协议的意思，故应认定该仲裁条款无效。2、原、被告是否存在违约行为？原告认为，双方在合同中约定的竣工日期为110日，从2017年7月7日至2017年10月27日，但被告到目前为止还有一些附属工程没有做完，严重逾期。根据合同约定及双方对项目进行的核算，被告存在遗漏工程项目和面积不实等问题，被告的行为属于严重违约，依法应承担违约责任。并提供以下证据予以证明：（1）《施工合同书》；（2）湖南淘居乐装饰工程预算表；（3）标准化工地验收档案》；（4）《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（没做）》和《辉映江岸4号栋24楼A户装饰工程结算表（面积不实）》。被告淘居乐装饰公司、淘居乐装饰公司新化分公司认为，被告虽然有延误工期，但原因在于原告，因原告缺少资金和原告妻子怀孕，原告未在约定期限购买装修材料，不是被告方的责任，装修工程中也存在减少项目和增加项目的情况。并提供以下证据予以证明：（1）湖南淘居乐装饰工程预算表；（2）《湖南淘居乐装饰工程有限公司对辉映江岸4栋24-A装饰工程减少项目表》；（3）《湖南淘居乐装饰工程有限公司对辉映江岸4栋24-A装饰工程增加项目表》；（4）蔡欣与朱礼文的微信聊天记录。本院认为，关于被告淘居乐装饰公司新化分公司是否存在延期完工的行为。（1）、从合同约定的时间及原告实际入住的时间来看，确实与合同约定时间相差较大，但从被告方提交的被告工作人员与原告妻子微信聊天记录及购买装修材料的时间来看，原告于2018年12月入住，原告妻子在2018年9月20日时与被告工作人员聊天时，也未向被告提出延期的问题，综合庭审调查的情况及相关证据，造成被告延期工程时间应系双方共同原因造成，故应各自承担相应的责任。（2）、关于被告在施工过程是否存在遗漏没做和面积不实工程的问题，根据本院组织双方进行现场勘查，被告确定存在遗漏未做的工程，应当认定被告存在违反合同约定的行为。但对于面积不实工程部分，本院认为，面积不实系预算面积与实际面积的差异，不能归责于一方责任，双方在结算中应按实际施工面积核算工程价款。3、被告的工程款如何确定，原告的损失如何承担。原告认为，根据原告与被告的工作人员刘艳军对现场进行核对经双方签字确认的结果，经计算，原告的损失包括：遗漏工程部分的工程款20，427.6元，面积不实18，650.98元，被告房存在延期完工的行为，约定2017年10月17日完工，但2018年12月1日才完工，违约金根据合同的约定计算为20，050元，原告的损失共计59，128.58元。被告淘居乐装饰公司、淘居乐装饰公司新化分公司认为，对于遗漏未做的工程部分的价款是原告自行计算的，刘艳军签字只是代表其个人，不代表公司。而对于面积不实的部分，是原告个人结算的结果，没有得到被告方的认可。而工程延期是因为原告方自身的资金不足和原告妻子怀孕导致，并非被告的责任，且原告还差7650元工程款没有付给被告。并提供刘艳军的证人证言作为证据予以证明。本院认为，按照双方签订合同计算工程款依据的预算表，本院于2019年10月16日组织双方代表对被告已完成工程进行现场核对，双方确认按照工程预算表被告未施工工程部分预算工程款为13，499.38元，此部分工程款应从预算款中予以核减。双方在现场勘验中，对下列工程部分存在争议：（1）客厅餐厅及过道工程部分中的酒柜顶封石膏板，价格248.62元，原告认为过宽，而根据现场勘查，该处实际已做。瓷砖拼花增补人工费2200元，原告认为没有发生，被告认为系实际发生，但被告并无证据证明该费用实际发生，在原告提出异议的情况下，应认定该项目未发生，应予以核减；（2）一楼休闲阳台工程部分中的钢架平台制作（阳台部分及内过道部分），价格7400元，原告认为材质不是钢材，是铁且已生锈，价值不符，经现场勘查可知，该平台确实外观有生锈现象，本院综合认定价值为5000元，应核减工程款2400元；（3）厨房工程部分中的墙、地面、地面防水固）及生活阳台中的墙、地面、地面防水固），价格662.4元，因该项目无法直接从外观看出，但被告辩称已做，因该部分涉及的是厨房和生活阳台，按照一般情理，应当做好防水，原告对此虽提出异议，但未提交任何证据证明未做防水或者未做好而导致有漏水、渗水情况，故应认定此两项被告方已做好。（4）男孩房工程部分中的衣柜顶封石膏板，价格166.40元，实际已做，原告虽对宽度提出质疑，但结合现场勘验，本院综合认定属于已做部分；（5）男孩房工程部分中的书桌、多功能房工程部分中的装饰柜，原告认为价格过高，但无证据证明该价格与市场价不符，故本院综合认定该书桌价格为1010元，装饰柜价格1612.80元，不宜核减工程款。（6）女儿房工程部分中衣柜顶封石膏板和飘窗大理石铺贴，结合现场勘查及双方陈述，认定未做，应核减工程款224元和1797元。原告提出被告实际施工面积与预算中的施工面积不符的问题，虽然在审理过程中，双方未重新对施工面积进行测量，但原告提供了被告项目经理刘艳军签字面积不实工程结算表，刘艳军作为被告的项目经理，其签字行为应当认定对此部分工程结算的确认。因此，其施工面积不实的工程款18，650.98元应予核减。以上应当核减的预算金额为38，771.36元，按照合同价与预算价的折扣率88%，原告合同价款为141，300元，预算价为160，694.71元，其核减的预算价可以核减合同价34，118.80元。原告应支付工程款107，181.2元，现原告已付工程款133，650元整，被告应返还原告工程款为26，468.8元。对于原告提出因被告质量不合格导致的损失部分，并无相应证据予以证明，本院不予支持。判决的理由与结果本院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告淘居乐装饰公司新化分公司以淘居乐装饰公司的名义与原告签订的《施工合同》成立并生效，双方应当按照协议约定全面履行，原告在签订合同后，已按合同约定支付大部分工程款，但被告在合同履行过程中，存在遗漏工程未做和工程延期行为。对于遗漏工程未做部分，应当从工程款中按实核减。对于工程延期的问题，由被告支付自2018年10月1日至2018年12月1日按每日50元计算支付违约金3000元，其施工实际面积与预算面积存在差异的，按被告认可的不实面积予以核减。被告淘居乐装饰公司作为被告淘居乐装饰公司新化分公司的法人单位，在合同上盖章，依法应当与被告淘居乐装饰公司新化分公司共同承担责任。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告湖南淘居乐装饰工程有限公司、湖南淘居乐装饰工程有限公司新化分公司于本判决生效后十日内共同向原告刘浩返还工程款26，468.8元，支付违约金3000元；二、驳回原告刘浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理1682元，因适用简易程序减半收取841元，由原告刘浩负担200元，由被告湖南淘居乐装饰工程有限公司、湖南淘居乐装饰工程有限公司新化分公司负担641元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 员  罗杰雄二〇一九年十一月二十九日法官 助理  刘星余代理书记员  张怡亮附相关法律条文：对《中华人民共和国合同法》的适用第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的适用第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。