湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10557号上诉人（原审被告）：湖南军科实业有限公司，住所地长沙市雨花区长沙大道**东城港家园****。法定代表人刘卫平，执行董事。被上诉人（原审原告）周军辉，男，1968年7月19日出生，汉族，住长沙县。委托代理人杨毅，湖南长善律师事务所律师。原审被告：师建波，男，1971年8月5日出生，汉族，住长沙县。原审被告：刘卫平，男，1967年4月12日出生，汉族，住长沙县。上诉人湖南军科实业有限公司（以下简称“湖南军科公司”）因与被上诉人周军辉、原审被告师建波、刘卫平合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2019)湘0121民初2376号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南军科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、周军辉为自身利益私刻公章与本工程项目组成合同主体并签订了三方工程承包合同；2、本项目至今还在履行中，只是甲方现条件暂时不具备开工条件；3、合同履行过程中，被上诉人的行为已经构成根本性违约，被上诉人违约在先，应承担上诉人的全部损失。被上诉人周军辉答辩称：一、湖南军科公司要求周军辉承担6万元损失的上诉理由不能成立。二、湖南军科公司应为本案中保证金的返还义务人，其要求追加贵州峡成能源集团怀化分公司作为被告的上诉理由不能成立，其所谓“本项目至今还在履行中”的说法与本案事实不符。三、湖南军科公司在收取保证金时就已经明知周军辉是本案中保证金的实际付款人，刘卫平和师建波在出具保证书时亦明知周军辉为保证金的实际付款人，本案中的两份《连带责任保证书》在出具过程中并不存在任何欺诈的情形，也不存在法律规定的其他无效情形，该两份《连带责任保证书》分别是刘卫平和师建波的真实意思表示，合法有效，故刘卫平和师建波应当就本案中的保证金的退还向周军辉承担连带责任。故请求驳回湖南军科公司的上诉，维持原判。原审被告师建波、刘卫红述称：主合同即《管道燃气安装工程施工合同》无效，其项下的从合同即《连带责任保证书》也无效，因此师建波、刘卫红不需要承担连带责任。周军辉一审诉讼请求：1、确认刘卫平、师建波向周军辉作出的连带责任保证合法有效；2、湖南军科公司、刘卫平、师建波连带偿还保证金人民币46万元，并支付利息（暂计算至2019年2月25日为30843.29元，之后利息按中国人民银行同期贷款利率基准年利率的4倍即年利率17.4%计算至实际完毕之日止）；3、本案诉讼费、保全费由湖南军科实业有限公司、刘卫平、师建波承担。一审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实：1、2018年10月17日，案外人（甲方）贵州峡成能源集团有限公司怀化分公司（以下简称“贵州峡成公司”）和（乙方）湖南军科公司以及中航长城大地建工集团长江工程有限公司湘江分公司（丙方）（以下简称“长城湘江分公司”）签订《管道燃气安装工程施工合同》，约定甲方作为发包方将位于中方县与花桥镇燃气施工点的天然气管网（主管网）铺设安装及1ｎｇ气化站建筑建设工程及全镇各户支网全部安装工程交由湖南军科公司承包，并分包给丙方长城湘江分公司。合同第十九条约定丙方需向乙方缴纳3000000元保证金，在签订合同当日先支付50万元至乙方账户，剩余保证金在开工前3日内支付到位。文末，周军辉以长城湘江分公司的名义签字并加盖长城湘江分公司印鉴。经查明，长城湘江分公司未经工商注册登记。该公司实际不存在，长城湘江分公司印鉴系周军辉私刻。上述合同签订当日，周军辉通过其个人账户向向湖南军科公司尾号为3341的银行账户转款400000元，2018年10月25日转款100000元。湖南军科公司于各当日分别向周军辉个人出具两份收款收据，载明款项性质为中方燃气项目履约保证金，并加盖财务专用章。2018年10月12日和同年10月16日，刘卫平和师建波分别与周军辉签订连带责任保证书，刘卫平和师建波分别为周军辉支付给湖南军科公司或贵州峡成公司的保证金和贵州峡成公司应支付周军辉的工程款的回收作保证，保证期限均为2018年10月12日至2021年10月11日。文末，师建波和刘卫平分别签名予以确认。因施工资质和施工条件未达标，本案所涉管道燃气安装工程施工合同未能实际履行。2019年1月16日，周军辉以“长城湘江分公司”名义向贵州峡成公司和湖南军科公司出具“关于合同解除和退还履行保证金的申请报告”，要求解除案涉合同并退还周军辉交付的保证金500000元。2019年2月25日，湖南军科公司向周军辉退还保证金40000元，其余460000元保证金至今未退。二、双方当事人有争议的事实1、案涉保证金是否应予退还及退还主体的确定。周军辉以长城湘江分公司名义签订分包合同，而长城湘江分公司未经工商注册登记，且印鉴系周军辉私刻，“长城湘江分公司”不具有民事主体资格，上述行为应认定为周军辉个人行为，其个人作为施工承包主体的分包行为违反了国家法律关于建设施工合同的强制性规定，无效。另基于合同事实亦未实际履行，周军辉有权要求退还保证金。关于保证金退还义务主体，周军辉以其个人账户向湖南军科公司支付保证金500000元，湖南军科公司对此并无争议，且根据合同约定周军辉保证金的交付对象为湖南军科公司，本案所涉合同的无效部分发生在周军辉与湖南军科公司“分包”关系之间，故周军辉主张的保证金退还义务主体为湖南军科公司。湖南军科公司辩称其已将200000元保证金转交贵州峡成公司，其可另行向贵州峡成公司主张退还权利，不影响本案周军辉退还保证金的权利主张。故此，湖南军科公司在退还周军辉40000元保证金后，仍应退还剩余460000元保证金。2、连带责任保证书的保证内容及效力认定。师建波和刘卫平分别向周军辉出具连带责任保证书，从内容上看，其中包括保证周军辉能回收其支付的保证金，根据上述争议事实第一点，一审法院确认了湖南军科公司负有向周军辉履行退还保证金的义务，刘卫平和师建波就湖南军科公司上述债务向周军辉提供的保证担保系其真实意思表示，且符合连带责任担保的法律规定，合法有效。刘卫平主张其担保行为属于职务行为，不予采信。3、保证责任条件是否到期。师建波和刘卫平出具的保证书均载明保证期限从2018年10月12日至2021年10月11日，师建波辩称保证责任未到期，现周军辉无任何证据证明贵州峡成公司不退款，要求保证人承担保证责任条件不成就。一审法院认为，依据有争议的事实第1点，湖南军科公司应向周军辉退还保证金460000元，师建波和刘卫平的保证责任均在保证期间，应就湖南军科公司退还剩余保证金承担连带共同保证责任。周军辉在保证期限内要求保证人承担保证责任符合法律规定，对师建波所持上述抗辩理由，不予采纳。4、关于周军辉主张的利息请求的处理。本案所涉合同关于周军辉的分包行为无效，系其提供虚构分包主体而被认定，虽然合同的效力在本案中未成为争议焦点，但属于本案纠纷处理必须认定的问题，因事实上导致分包无效的过错在于周军辉，其就此分包行为支付保证金所形成的利息损失应自行承担。故此，对于周军辉的利息请求不予支持。原审法院认为，周军辉分包合同无效且工程未能实际开工，湖南军科公司应向周军辉继续退还剩余履约保证金460000元，由于分包行为的无效过错在于周军辉，对于其支付履约保证金期间的利息损失的赔偿请求不予支持。师建波和刘卫平对湖南军科公司上述退还保证金的连带保证合法有效，应对湖南军科公司退还保证金的义务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第二十一条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、限湖南军科实业有限公司于本判决生效后十日内向周军辉退还管道燃气安装工程保证金460000元；二、师建波、刘卫平就湖南军科实业有限公司的上款付款义务承担连带清偿责任（师建波和刘卫平就其履行后的担保责任部分有权向湖南军科实业有限公司追偿）；三、驳回周军辉其它诉讼请求。本案一审诉讼费8316元，减半收取4158元，财产保全费2914元，共计7072元，由湖南军科实业有限公司、师建波、刘卫平共同承担。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、湖南军科公司是否承担返还460000元保证金责任的问题。本案中，周军辉以长城湘江分公司名义签订涉案合同时，长城湘江分公司并未经工商注册登记，该公司无主体资格，不具备签署合同的资格，因此涉案合同应系周军辉个人行为，周军辉作为自然人不具备建设工程施工资质，因此与湖南军科公司签署的涉案合同自始无效，根据《合同法》第五十八条的规定，由于涉案合同无效，湖南军科公司收取周军辉保证金500000元应予返还。二、关于师建波、刘卫平就湖南军科公司返还460000元义务应否承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，师建波、刘卫平并未就自身保证责任问题提出上诉，因此对于师建波、刘卫平应否承担连带清偿责任的问题，不属于二审审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉理由和请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8316元，由上诉人湖南军科实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  郭柏奎二〇一九年十一月二十二日书记员  李秀藤附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。