浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4903号 上诉人（原审原告）：谢子若，女，汉族，1986年8月8日出生，住广州市海珠区。 委托诉讼代理人：夏江，广州金鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市别样红服饰有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道前进二路**彩虹城**A38。 法定代表人：周永华。 委托诉讼代理人：鄢文杰，广东华璟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司。。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路******** 法定代表人：蒋凡。 委托诉讼代理人：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人谢子若因与被上诉人深圳市别样红服饰有限公司（以下简称别样红公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害著作权纠纷一案，不服杭州互联网法院作出的(2018)浙0192民初5807号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年7月19日进行了调查。谢子若的委托诉讼代理人夏江，别样红公司的委托诉讼代理人鄢文杰，淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 谢子若上诉请求判令：1、撤销一审判决第二项，改判别样红公司赔偿谢子若经济损失171986元及为维权支付的合理费用13489.95元(其中一审律师费8000元，二审律师费3000元，公证费1880元，购买侵权商品费用609.95元)；2、变更一审判决第三项为别样红公司于判决书生效之日起三十日内在其淘宝店铺首页上连续十天刊登声明，向谢子若赔礼道歉(内容需经法院审核)，若逾期不履行，法院将判决书内容在淘宝网首页予以刊登，费用由别样红公司承担；3、本案诉讼费用全部由别样红公司、淘宝公司承担。二审审理过程中，谢子若放弃要求支付其二审律师费用3000元的上诉请求。事实与理由：一、一审法院酌定赔偿损失数额时存在明显错误，未考虑正品售价、侵权规模及销量、侵权主观恶意、律师费实际支出、谢子若品牌影响力及经营规模等因素，导致赔偿结果极为不合理，缺乏可信度。一审判决酌定的金额时仅体现侵权服装的评论数及售价、生产商及销售商的区分，合理费用三个方面，未细化及具体说明各实际考虑的酌定因素，考虑不全面、不深入、不公允存在明显错误。其酌定的数额未考虑到正品售价及具体实际损失或违法所得，未考虑侵害多个涉案美术作品的著作权，侵权产品销量巨大，库存量巨大的，未考虑侵权主观恶意及侵权行为的严重性，未考虑权利人律师费的实际支出，未考虑谢子若品牌的知名度和影响力，经营规模大等事实。二、一审法院酌定赔偿时，未另行计赔维权合理费用存在错误。三、一审判决第四项存在疏漏，可能出现无法执行问题，应予变更完善。现该判项未考虑拒不履行的情形，因涉案侵权行为发生在淘宝网，面向网上消费者，为便于执行，应对该判项予以变更。四、谢子若主张按照侵权产品的销售量与正品利润乘积计算赔偿数额，其中侵权产品销售量应按公证书所示的侵权产品网页链接的累计评论数确定，合理利润应按正品销售价格的50%计算。即使法院不认可上述计算方式，考虑到侵权产品销量大、侵权主观恶意大、谢子若品牌影响力及经营规模、知识产权侵权惩罚性赔偿的必要性、维权投入、违法所得等因素，应支持谢子若主张的赔偿损失数额。 别样红公司答辩称：请求维持一审判决，驳回谢子若的上诉请求。一、涉案作品知名度低、艺术性不强，销售量不多，与其自称的巨大影响力不符；二、谢子若诉请的赔偿金额没有依据，不能证明其合理损失；三、谢子若主张的维权费用并非其合理开支。四、被诉侵权产品由多家厂家生产制造。 淘宝公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 谢子若向一审法院起诉要求判令：1.别样红公司立即停止侵犯谢子若著作权的行为，并销毁库存的侵权商品；2.别样红公司赔偿谢子若经济损失171986元；3.别样红公司赔偿谢子若为维权支付的合理费用共计10489.95元（其中律师费8000元，公证费1880元，购买侵权商品费用609.95元）；4.别样红公司在淘宝网首页及其淘宝店铺首页刊登声明、消除影响；5.淘宝公司按照淘宝规则关闭别样红公司的淘宝店铺（店铺网址：××）、查封其淘宝会员账户（会员名：蘑菇街美丽说衣服）；6.别样红公司、淘宝公司共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实如下：谢子若于2017年1月16日取得美术作品“烟缘”（登记号：渝作登字-2017-F-00201313）、“信女”（登记号：渝作登字-2017-F-00201315）、枝语（登记号：渝作登字-2017-F-00201316），载明创作完成日期均为2016年12月1日，首次发表/出版/制作日期均为2017年1月4日。于2017年11月10日取得美术作品“乐瞳上衣绣花”（登记号：渝作登字-2017-F-00243832）、“乐瞳下裙印花”（登记号：渝作登字-2017-F-00243833）、“香彤”（登记号：渝作登字-2017-F-00243835）的作品登记证书，上述证书的登记机构均为重庆市版权局。其中，美术作品“枝语”、“香彤”分别于2016年6月6日、9月5日发表于微信公众号“汉尚华莲汉服”（ID：ihanshang-wx）；美术作品“乐瞳上衣绣花”、“乐瞳下裙印花”和“烟缘”、“信女”分别于2016年4月27日、10月12日发表于微信“鹿韵记”（ID：luyunji-wx）。 微信公众号“汉尚华莲汉服”、“鹿韵记”的认证主体为广州市海珠区汉莲服饰店，经营者为谢子若，经营范围为零售业。名为“别样红百分之一民族风”的淘宝店铺，系由别样红公司开设。 2017年5月11日，谢子若的委托代理人夏江向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证，并在公证员、公证人员的监督下使用该处电脑，打开谷歌IE览器进入http://login.taobao.com，进入淘宝网站登录界面，搜索“别样红百分之一民族风”，进入网店“别样红百分之一民族风”店铺，查看店铺信息显示“别样红民族风棉麻女装”，点击进入该店铺，搜索“汉服套装女2017新款民族风”，点击“汉服套装女2017新款民族风女装纯色长袖上衣齐腰襦裙绣花两件套装”链接进入相关页面，显示商品淘宝价117.76元，累计评论242，交易成功72，并加入购物车。返回店铺首页，搜索“2016夏装新款民族风女装套装中国风”，点击“2016夏装新款民族风女装套装中国风改良古装汉服交领襦裙两件套女”链接进入相关页面，显示商品淘宝价107.8元，累计评论89，交易成功13，并加入购物车。返回店铺首页，点击“所有宝贝”中的“按销量”链接进入相关页面，点击该页面“汉服女系带2017春装新款民族风女装中国风复古改良交领九分袖上衣”链接计入相关页面，显示商品淘宝价57.8元，累计评论1628，交易成功1077，后加入购物车。返回店铺首页，搜索“汉服女套装2017春装新款民族风女装”，点击“汉服女套装2017春装新款民族风女装中国风改良绣花交领襦裙三件套”链接进入相关页面，显示商品淘宝价163.67元，累计评论644，交易成功123，并加入购物车。返回店铺首页，搜索“所有宝贝”中的“按销量”的第“5”页链接进入相关页面，点击“棉麻T恤女2017夏季新款民族风女装休闲百搭上衣中国风绣花打底衫”链接进入相关界面，显示商品淘宝价32.8元，累计评论5，交易成功6，并加入购物车。返回店铺首页，搜索“汉服女两件套装2017春装新款民族风”进入相关页面，点击“汉服女两件套装2017春装新款民族风大码女装衫裙单层绣花日常袄裙”链接进入相关界面，显示商品淘宝价138.72元，累计评论213，交易成功20，并加入购物车。点击“购物车”链接，对上述6件商品进行结算，实际付款金额609.95元，收货地址：广东省广州市越秀区六榕街道中山六路新宝利大厦4楼，收件人刘小姐，形成订单编号14471300046733416。2017年6月25日，广东省广州市广州公证处就上述公证出具（2017）粤广广州第090249号公证书，并附有打印页52页。 2017年5月15日，谢子若的委托代理人夏江向广东省广州市广州公证处申请，在在公证员、公证人员的监督下，夏江从韵达快递的业务员手中收取了快递单号为3839961204389的一个包裹。夏江将包裹交由随行公证员保管，并由公证员对包裹详情单及包裹内商品进行了拍照。依夏江要求公证员仅对部分商品进行分箱封存，并经公证处黏贴封条后连同未封存商品一并交由申请人保管。2017年6月25日，广东省广州市广州公证处就上述公证出具（2017）粤广广州第092534号公证书，并附照片27张。 庭审中，一审法院对（2017）粤广广州第092534号公证书所附的公证实物予以启封，内有粘贴韵达快递的快递袋一个，快递单号为3839961204389，收件人处显示“刘小姐”、收件地址“广东省广州市越秀区六榕街道中山六路新宝利大厦4楼”。经当庭比对，上述服装上的图案分别与美术作品“枝语”、“烟缘”及“信女”、“乐瞳上衣绣花”及“乐瞳下裙印花”、“香彤”等构成相同或相似。 另查明，谢子若两次申请公证机关公证，费用分别为720元、1160元，共计1880元；购买取证用涉案服装商品，费用为609.95元。 淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营，其业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育和医疗器械、广播电影电视节目、电子公告等内容的信息服务，含药品信息服务、医疗保健信息服务、文化信息服务，为网络用户提供服务。在淘宝公司的“淘宝服务协议”中规定“商户承诺拥有合法的权利和资格向淘宝上传有关商品销售信息并进行销售，且前述行为未对任何第三方合法权益构成侵害，包括但不限于第三知识产权、物权等”，其中“淘宝规则”中将“不当使用他人权利的行为”定义为违规行为并规定了相应的处罚措施。诉讼过程中，淘宝公司检查淘宝店铺“别样红百分之一民族风”的信息，显示已经没有涉案商品信息，谢子若对此予以确认。 一审法院认为：名为“烟缘”、“信女”、“枝语”、“香彤”、“乐瞳上衣绣花”、“乐瞳下裙印花”等图案系以线条、色彩等方式构成的有审美意义的平面艺术作品，具有一定程度的智力创造性，属于受著作权法保护的美术作品。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，在无相反证据的前提下，谢子若提交的证据可以认定上述美术作品系由谢子若创作，著作权归属于谢子若。 根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；第（六）项规定“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”；第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。别样红公司未经谢子若许可，在其开设的淘宝店铺销售含有涉案作品的多款服装。别样红公司提出其所销售的涉案服装系从第三方购得，具有合法来源，故不构成侵权。但别样红公司所提交的证据仅能证明涉案服装系从花想容公司或服装吊牌显示的相关其他店铺购买，并不符合我国《著作权法》第二十二条规定关于合理使用的情形，故别样红公司该主张不能成立，别样红公司的行为构成侵害作品著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。谢子若未提交证据证明涉案侵权商品的具体库存地点及数量，故一审法院对谢子若关于销毁库存的诉请无法支持。根据本案具体的侵权情节及造成的后果，本院对谢子若关于在别样红公司淘宝店铺首页刊登声明、消除影响的诉讼请求予以支持，驳回要求在淘宝网首页刊登、消除影响的诉讼请求。 关于赔偿损失数额，谢子若要求按照权利人的实际损失给予赔偿，但其未提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失，也无法证明侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案美术作品的市场影响、知名度、侵权人的侵权情节等相关因素酌情予以确定。同时，一审法院注意到以下事实：1.涉案六款服装在淘宝网上显示的评论数分别为242、89、1628、644、5、213，售价分别为117.76元、107.8元、57.8元、163.67元、32.8元、138.72元；2.别样红公司系涉案服装的销售商；3.谢子若为本案诉讼进行了公证、购买了相关物证，并委托律师参加了诉讼。综上，一审法院酌定别样红公司赔偿谢子若经济损失10000元（含合理费用）。 关于淘宝公司的行为是否侵权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，谢子若并未就别样红公司的侵权行为向淘宝公司投诉，而别样红公司发布在淘宝网上的涉诉信息也不存在明显违法或侵权的行为，且淘宝公司经检查确认涉诉信息不存在，故淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，因此，淘宝公司不具有过错，不构成帮助侵权。关于谢子若要求淘宝公司按照淘宝规则关闭别样红公司的淘宝店铺、查封其淘宝会员账户的请求，由于《淘宝平台服务协议》以及相关补充协议系淘宝用户与淘宝平台签订，谢子若并非上述协议当事人，故该项请求无事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、别样红公司于一审判决生效之日起立即停止销售谢子若涉案美术作品著作权的商品；二、别样红公司于一审判决生效之日起十日内赔偿谢子若经济损失（含制止侵权的合理支出）10000元；三、别样红公司于一审判决生效之日起三十日内在其淘宝店铺（网址：××）首页上连续十天刊登声明，向原告谢子若赔礼道歉（内容需经一审法院审核）；四、驳回谢子若的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3950元，由谢子若负担1866元，由别样红公司负担2084元。 二审期间，别样红公司及淘宝公司未提交新证据。谢子若向本院提交如下证据：1.“汉服资讯”公众号发布的淘宝汉服商家排行榜，证明谢子若的品牌影响力极大、经营规模大；2.谢子若实际经营的线上汉服店铺页面截图及淘宝网卖家等级表，证明谢子若经营规模极大；3.律师代理合同，证明上谢子若为本案支出的律师代理费。以上证据经质证，本院认为，上述证据真实合法，且与本案具有关联，对其证据效力予以认定。 经审查，本院除对原判查明的事实予以确认外，另查明：谢子若为本案维权聘请律师，并支付相应的律师费。二审审理过程中，谢子若明确本案中其主张侵权的产品为：1、名称为“汉服套装女2017新款民族风女装纯色尚秀上衣齐腰襦裙绣花两件套装”产品，淘宝价117.76元，累计评论242，交易成功72；2、名称为“2016夏装新款民族风女装套装中国风改良古装汉服交领襦裙两件套女”产品，淘宝价107.80元，累计评论89，交易成功13；3、名称为“汉服女套装2017春装新款民族风女装中国风改良绣花交领襦裙三件套”产品，淘宝价163.67元，累计评论644，交易成功123；4、名称为“汉服女两件套装2017春装新款民族风大码女装衫裙单层绣花绣花日常袄裙”商品淘宝价138.72元，累计评论213，交易成功20。 本院认为，本案的二审争议焦点在于：一审法院确定的赔偿数额是否合理。 本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，谢子若主张按照侵权产品的销售量与正品利润乘积计算赔偿数额，对此本院认为，谢子若未举证证明其正品产品的利润，仅是以服装行业的大致利润率作为计算依据，并不能准确反应侵权人的违法所得或权利人损失，因此，一审法院按照法定赔偿的方式确定赔偿数额并无不当。至于具体赔偿数额的确定，本院经审查后认为，一审酌定赔偿数额不当，应予调整。主要理由如下： 一、本案中谢子若以其创作的多件作品主张著作权，均系以线条和图形构成的具有特定含义和独具审美意义的美术作品，构图精致、复杂，创作难度大，独创性较高。将涉案作品印制于汉服之上，显著提升了汉服的美感并赋予其美好寓意，是汉服产品消费者重点关注的部分。 二、侵权产品涉及多款服装或配件，在淘宝店铺销售且整体销量较大，在网络店铺中显示的评论数分别为242、89、644、213，售价分别为117.76元、163.67元、107.8元、138.72元；因侵权产品整体设计中所附图案较少，故涉案作品在侵权产品中视觉效果突出，是消费者区别于其他汉服产品的主要部分，对产品整体价值的贡献率较高。 三、谢子若为本案维权聘请律师支持诉讼并公证购买了侵权产品，且在二审审理过程中，谢子若补充提交了律师代理合同。经审查，谢子若为本案支付律师费用、两次申请公证机关公证并花费购买取证用涉案服装商品的费用。考虑到谢子若同时提起多起著作权维权诉讼，故本院对其合理维权支出本院酌情予以确定，不再单独判赔。 四、谢子若上诉称印制有涉案作品图案的正品产品售价高，但未对其正品售价进行公证保全，且对方当事人对此不予认可，故无法认定及参考其正品售价。谢子若还主张汉服品牌“汉尚华莲”在业内具有一定的知名度，但并不能将品牌自身知名度直接延展至涉案美术作品，品牌知名度与作品知名度之间并不存在必然的逻辑关系。 至于谢子若上诉要求变更一审判决，增加逾期不履行后果的诉请，本院认为，当事人拒不履行生效裁判所确定的内容的法律后果应按照相关法律规定予以处理，若被告逾期未履行，选择媒体刊登判决摘要并由被告承担费用是人民法院可选择的强制执行措施之一，故对谢子若该项上诉请求本院不予处理。 综上所述，鉴于二审出现的新证据使本案事实发生变化，本院依法予以改判。上诉人谢子若的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州互联网法院（2018）浙0192民初5807号民事判决第二项、第四项； 二、深圳市别样红服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿谢子若经济损失（含制止侵权的合理支出）35000元； 三、驳回谢子若的其他诉讼请求。 一审案件受理费3950元，由谢子若负担1597元，由深圳市别样红服饰有限公司负担2353元；二审案件受理费3750元，由谢子若负担1549元，由深圳市别样红服饰有限公司负担2201元。 本判决为终审判决。 审判长  张书青 审判员  李 程 审判员  闫诗萌 二〇一九年十一月七日 书记员  石馨怡