湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终965号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司，住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道**。负责人：刘方明，总经理。委托诉讼代理人：朱慧生，湖北典恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张毅，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁二十局集团有限公司，住，住所地：陕西省西安市未央区太华北路**/div>法定代表人：邓勇，董事长。委托诉讼代理人：向力，湖北伟宸律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司（以下简称中保财险湖北分公司）因与被上诉人中铁二十局集团有限公司（以下简称中铁二十局）财产保险合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2018）鄂1321民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中保财险湖北分公司的委托诉讼代理人朱慧生、张毅，被上诉人中铁二十局的委托诉讼代理人向力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中保财险湖北分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中铁二十局的全部诉请并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院将保险合同约定的保证期与建筑施工合同约定的缺陷责任保证期混为一谈，导致认定中保财险湖北分公司应当承担保险责任的约定期间人为地延长了，属于认定事实错误导致适用法律不当，二审法院应予纠正。一审法院将施工合同中约定的缺陷保证期，即自2015年2月5日零时起至2017年2月4日二十四时等同于保险合同中约定的保证期，即自2015年2月5日零时起至2016年2月4日二十四时，与双方保险合同的约定明显不符。对于发生于保险合同约定的保证期2016年2月4日二十四时截止日之外时间段的事故应当依法、依约予以剔除。2、一审法院认定涉案路面下陷属中铁二十局施工质量问题导致并由中保财险湖北分公司承担赔偿责任，没有事实依据。涉案公路工程涉及多个环节，现无证据证明系中铁二十局原因导致路面下陷，涉案会议纪要不是鉴定意见不能作为判定中铁二十局施工存在质量问题的依据，与中保财险湖北分公司提供的施工监理方验收合格证据明显冲突，二审法院应依法予以纠正。根据中保财险湖北分公司提交的证据，中铁二十局前期施工质量合格，经施工现场监理检验符合质量、规范要求方进行后续工序，至今未经司法鉴定确认路面下陷系勘察单位、设计单位，还是监理单位抑或是施工单位造成，或因多单位共同原因造成。业主单位未经国家相关单位在交工后进行竣工验收即擅自通车使用涉案建设工程，同时未通过诸如司法鉴定等方式来确定路面下陷的具体原因，故即便存在路面下陷的客观事实，在原因不明且擅自使用的情况下，相关修复费用也应由业主自行承担，业主单位无权要求施工单位中铁二十局承担，中铁二十局更无权对不属于其自身承担的相关修复费用转而要求中保财险湖北分公司承担。中铁二十局要求赔付修复费用无基本事实依据和法律依据，其诉请依法应予驳回。3、一审法院完全采纳鉴定机构所作的造价鉴定意见书缺乏基本的事实证据及法律依据支持，该造价鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均存在根本性问题，二审法院依法应予纠正一审法院的错误从而排除该证据的适用。本案是保险合同纠纷，不是建设施工合同纠纷，双方的合同关系是保险合同，因此涉及中铁二十局与第三方之间以及其他第三方相互之间的施工、结算等合同不能作为本案鉴定依据。涉案纠纷不应引用《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为鉴定依据。《造价鉴定意见书》第00005页“鉴定依据”项下的“分析（计算）依据”中3.3.1至3.3.4及3.3.6均未经法庭生效裁判认定合法有效，且中保财险湖北分公司在2018年11月28日开庭质证环节未予认可该类证据并提出了重大异议，鉴定机构以该类材料作为鉴定依据，缺乏事实依据和法律依据。《造价鉴定意见书》第00006页中的“鉴定过程”、“鉴定说明”明显不当，该鉴定结论依法不能采信。关于工程量，中保财险湖北分公司没有同意按所谓路面缺陷修复工程数量表、路面缺陷修复费用明细表来计算。合同中的单价均是中铁二十局和第三方商议的价格，是否符合市场价格无法确定。4、假设涉案事故属于保险事故，但一审法院按5％比例扣减免赔率与招投标文件及保险合同约定均不一致，二审法院亦应一并纠正。依据涉案招投标文件以及保单第七条免赔额“一般风险每次事故免赔额：5万元或损失金额的5％，二者以高者为限”以及第22条有限责任保证期扩展条款“本保险单所载其它条件不变”之约定，即便假设中铁二十局诉称事故属于保险事故，则相对应出险路面沉降段的损失均应免赔5万元或者5％（以高者为准），故中铁二十局主张的32处路面下陷应合计扣除160万元（5万元＊32=160万元）或24.4万元（4888298.84万元＊0.05=24.4万元）并以高者为准即扣除160万元绝对免赔额。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当，二审法院应予纠正。中铁二十局辩称，1、中保财险湖北分公司关于一审判决将保险合同约定的保证期与建设施工合同约定的保证期混为一谈，导致其保险责任延长的上诉理由，属于对一审判决的故意曲解。2、中保财险湖北分公司关于一审判决认定本次施工系由施工原因造成依据不足的上诉理由，与事实不符，且没有提供任何证据，不应得到支持。3、中保财险湖北分公司关于鉴定结论不能作为证据使用的上诉理由，毫无法律事实依据。4、中保财险湖北分公司关于一审判决计算免赔率不当的上诉理由，没有合同、法律依据。依据合同约定，本次事故不存在计算免赔率的情形。中铁二十局向一审法院起诉请求：1、判令中保财险湖北分公司向中铁二十局支付保险理赔款7475548.3元及利息（利息自保险事故发生之日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用及其他费用由中保财险湖北分公司承担。一审法院认定事实：2012年12月3日，中铁二十局作为承包人通过招投标方式与湖北交投襄随高速公路建设指挥部（发包人）签订麻城至竹溪高速公路随州西段施工承包合同，约定第MZTJ-1标段由中铁二十局承担工程的实施、完成及缺陷修复，合同总价2102434046.86元，工期34月；在其中的专用合同条款第19.2.3项约定，在缺陷责任期内，下述原因造成的缺陷修复和查验费用应由承包人自行负责：（1）承包人所用的材料、设备或操作工艺不符合合同要求；（2）承包人的疏忽或未遵守合同中对承包人规定的义务。缺陷责任期为自实际交工日期起计算24个月，由于承包人原因造成某项缺陷或损坏使某项工程或工程设备不能按原定目标使用而需要再次检查、检验和修复的，发包人有权要求承包人相应延长缺陷责任期，但缺陷责任期最长不超过2年，自该工程或工程设备修复之日起算。根据招标要求，中铁二十局对所承包的工程需投保建筑工程一切险。为此，中铁二十局于2013年1月19日在中保财险湖北分公司处针对MZTJ-1标段投保了建筑工程一切险，双方签订了保险合同，保险期限自2013年1月19日0时起至2016年2月18日24时止；保证期12个月，自2016年2月19日0时起至2017年2月18日24时止，即从正式验收完工起对应12个月二十四时止；其中工程物质损失保险金额1963189046.86元，累计清理残骸费用50000000元，每次清理残骸费用15000000元，涉及以上物质损失部分一般风险每次事故免赔额为50000元或损失金额的5%，二者以高者为限。中保财险湖北分公司于2013年1月19日向中铁二十局出具了保险单，保险单附带保险条款、保险扩展条款，在保险条款第五条约定：在保险期间内，本保险合同分项列明的保险财产在列明的工地范围内，因本保险合同责任免除以外的任何自然灾害或意外事故造成的物质损失，保险人按本保险合同的约定负责赔偿；在保险扩展条款第22条约定：本保险扩展承保以下列明的保证期内因被保险的承包人为履行工程合同在进行维修保养的过程中所造成的保险工程的损失，以及在完工证书签出前的建筑或安装期内由于施工原因导致保证期内发生的保险工程的损失。中铁二十局收到保险单后，于2013年3月4日依约向中保财险湖北分公司支付保险费4101378.09元。中铁二十局承包的涉案MZTJ-1标段工程自2013年2月28日开工，于2015年2月3日完工并完成交工验收。在其签订的施工承包合同所约定的自实际交工日期起2年缺陷责任期内，工程发包方湖北交投襄随高速公路建设指挥部于2015年6月经试运营发现MZTJ-1标段路面出现沉降缺陷事故，并会同中铁二十局及工程监理方对沉降点进行统计，要求中铁二十局修复。事故出现后，中铁二十局于2015年7月24日向中保财险湖北分公司报案，并提出保险索赔请求。2015年8月4日，中铁二十局、中保财险湖北分公司会同双方共同委托的深圳市信诚联合保险公估有限公司对现场进行了查勘，并对路面沉降点进行了详细统计。此后中铁二十局、中保财险湖北分公司多次协商保险理赔事宜，中保财险湖北分公司以中铁二十局提供的理赔资料不全为由，至今未予赔付，也未向中铁二十局发出拒绝赔偿通知书，明确说明拒赔理由。在此过程中，中铁二十局依据施工承包合同的约定对沉降缺陷进行了修复，其中后期部分由湖北省高速公路实业开发有限公司施工修复，并均由中铁二十局承担了修复费用。因中保财险湖北分公司接到报案后未对涉案事故造成的损失进行保险定损，诉讼过程中对中铁二十局主张的修复费用7475548.3元也不予认可，中铁二十局遂向法院提出司法鉴定申请，要求对涉案MZTJ-1标段路面沉降修复费用（包括自行修复和委托修复两部分）进行鉴定。受一审法院委托，湖北大有工程咨询有限公司于2019年6月25日出具了鉴咨字【2019】第0216号鉴定意见书，结论意见为麻竹高速公路随州西段MZTJ-1标段路面沉降修复费用造价7419185.11元，其中由中铁二十局自行组织修复的费用造价4888298.84元，由中铁二十局认可、湖北省高速公路实业开发有限公司施工修复的费用造价2530886.27元。中铁二十局为此支付司法鉴定费91000元。以上路面沉降因均发生在施工承包合同约定的缺陷责任期（自实际交工日期起计算24个月）内，修复费用均由中铁二十局自行承担，从施工合同总价2102434046.86元中列支。中铁二十局庭审中提交的湖北交投襄随高速公路建设指挥部关于麻竹高速公路随州西段、襄阳东段路面质量缺陷处治方案审查会会议纪要（2016年第25号）载明：一、缺陷调查确认及责任划分（一）本次调查为襄随指挥部、设计单位、各驻地办、施工单位共同调查，调查内容和工程数量经各方确认无误；（二）本次调查表所列路面质量缺陷内容均为原土建施工单位施工质量责任，为保证随州西段、襄阳东段顺利通过竣工验收，质量缺陷必须在项目质量缺陷责任期内修复完成，各施工单位均确认由襄随指挥部委托鄂西北运营管理有限公司交由养护施工单位进行修复，费用执行养护单位报价，从原施工单位合同中扣除。二、……据此会议纪要，中铁二十局的后期路面沉降缺陷修复施工交由湖北省高速公路实业开发有限公司完成，修复费用从施工合同总价中列支。一审法院认为，中铁二十局就其中标承包的MZTJ-1标段施工项目向中保财险湖北分公司投保建筑工程一切险，中铁二十局、中保财险湖北分公司签订了保险合同，中保财险湖北分公司出具了保单，中铁二十局依约足额支付了保费，保险合同成立有效，中保财险湖北分公司应依约承担保险责任。中铁二十局在保险期限及保证期内，因施工原因出现施工质量事故，造成路面沉降缺陷，属于保险合同扩展条款第22条约定的保险责任事故，对因此给中铁二十局造成的修复费用损失，中保财险湖北分公司应依合同约定承担保险赔偿责任，向中铁二十局支付保险赔偿款7048225.85元【缺陷修复费用7419185.11元×（1-免赔率5%）】。关于司法鉴定费91000元，应属于保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由作为保险人的中保财险湖北分公司承担。中铁二十局同时请求支付延期赔偿利息，因中铁二十局、中保财险湖北分公司对给付保险赔偿款的期限未作约定，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条、第二十三条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司于判决生效之日起十五日内支付中铁二十局集团有限公司保险赔偿款7048225.85元及中铁二十局集团有限公司垫付的司法鉴定费91000元；二、驳回中铁二十局集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费64000元减半收取32000元，由中铁二十局集团有限公司负担2000元，中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司负担30000元。当事人在二审期间均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、中保财险湖北分公司是否应当对于涉案路面下陷的损失承担赔偿责任。第二批沉降事故的损失是否应由中保财险湖北分公司承担赔偿责任。二、湖北大有工程咨询有限公司出具的鉴定意见书是否应当采信。三、中保财险湖北分公司在本案中的免赔额应如何确定。关于争议焦点一，中保财险湖北分公司与中铁二十局签订保险合同的“保单明细”约定保险期限自2013年1月19日0时起至2016年2月18日24时止；保证期12个月，自2016年2月19日0时起至2017年2月18日24时止，即从正式验收完工起对应12个月二十四时止。因中保财险湖北分公司、中铁二十局双方均认可案涉保险合同的保证期为2015年2月5日0时起至2016年2月4日24时止，本院对此予以认定。一审判决认定中铁二十局在保险期限及保证期内，因施工原因出现施工质量事故，并未将施工合同中约定的缺陷保证期等同于保险合同中约定的保证期，故中保财险湖北分公司上诉称一审法院将保险合同约定的保证期与建筑施工合同约定的缺陷责任保证期混为一谈的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。湖北交投襄随高速公路建设指挥部与中铁二十局签订的建设工程施工合同专用合同条款第18.10款约定：当本合同工程全部完工并合格地通过交工验收、通车试运营2年后，发包人应及时向交通主管部门提出竣工验收的申请。本案中，中保财险湖北分公司在一审提交了施工单位和监理单位共同签署的《施工测量放样报验单》、《水准测量记录表》等证据证明中铁二十局的施工系按照设计及规范要求进行，但因案涉工程在发现路面沉降缺陷时仅取得公路工程交工验收证书，尚处于通车试运营阶段，并未通过相关主管部门的竣工验收，故不能仅以上述证据即认定案涉工程为合格工程，不存在任何质量问题。建设工程施工合同专用合同条款第19.2.3项约定，缺陷责任期为自实际交工日期起计算24个月。在缺陷责任期内，下述原因造成的缺陷修复和查验费用应由承包人自行负责：（1）承包人所用的材料、设备或操作工艺不符合合同要求；（2）承包人的疏忽或未遵守合同中对承包人规定的义务。因中铁二十局在一审提交的《麻城至竹溪高速公司随州西段MZTJ-1标工程变更现场纪要》载明2015年6月13日上午湖北交投襄随高速公路建设指挥部技术部、质量巡检部、随州西段设计代表处、第一驻地办、第一合同段项目部等单位的代表在第一合同段现场，针对关于路面沉降裂缝问题进行现场勘察，认为均因现场施工原因引起的非正常沉降。《湖北交投襄随高速公路建设指挥部会议纪要》载明2016年7月上旬，襄随高速公路建设指挥部组织随州西段、襄阳东段设计、施工、监理单位相关负责人，对麻竹高速公路随州西段、襄阳东段的路面沉降、纵向裂缝等质量缺陷进行了全面调查，确认本次调查所列路面质量缺陷内容均为原土建施工单位施工质量责任。上述质量缺陷原因属于建设工程施工合同约定的应由承包人自行负责修复的情形，且质量缺陷发生在缺陷责任期内，故案涉工程路面沉降裂缝问题应由承包人中铁二十局承担缺陷修复费用。中保财险湖北分公司与中铁二十局签订的保险合同保险扩展条款第22条约定：本保险扩展承保以下列明的保证期内因被保险的承包人为履行工程合同在进行维修保养的过程中所造成的保险工程的损失，以及在完工证书签出前的建筑或安装期内由于施工原因导致保证期内发生的保险工程的损失。中保财险湖北分公司对于事故原因未能提供相反证据予以否定，应对案涉工程因施工原因导致缺陷修复损失予以赔付。中保财险湖北分公司上诉称中铁二十局要求赔付修复费用无基本事实依据和法律依据，其诉请依法亦应予以驳回的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于第二批沉降事故的损失是否应由中保财险湖北分公司承担赔偿责任的问题。中保财险湖北分公司上诉称发生于保险合同约定的保证期2016年2月4日二十四时截止日之外时间段的事故应当予以剔除。本院认为，虽然上述沉降地点的修复时间在2016年7月之后，但不能将第二批沉降事故的修复时间等同于保险事故的发生时间。因第二批沉降事故的沉降地点与第一批沉降事故的沉降地点同属于中铁二十局承建的案涉工程范围，施工日期属于同一段时期且均在保证期限内，亦均在同一时间取得公路工程交工验收证书。且第二批沉降事故的缺陷原因为原土建施工单位施工质量责任，故第二批沉降事故与第一批沉降事故造成的原因均为施工原因，而施工原因的发生时间系在公路工程交工验收证书取得前，属于保险合同约定的保证期内，故第二批沉降事故的损失属于保险扩展条款第22条约定由于施工原因导致保证期内发生的保险工程的损失，中保财险湖北分公司应当承担赔偿责任。关于争议焦点二，虽然本案系保险合同纠纷，但因湖北大有工程咨询有限公司受一审法院的委托出具鉴咨字【2019】第0216号鉴定意见书的委托鉴定事项为麻竹高速公路随州西段MZTJ-1标段路面沉降修复费用进行造价鉴定，即本案保险合同所涉及的理赔事项为建设工程施工存在质量问题导致的工程损失，中铁二十局为麻竹高速公路随州西段MZTJ-1标段施工、修复路面沉降缺陷等与他人签订的施工合同、结算合同均系鉴定机构确认案涉工程基本情况、修复工程的工程量及工程单价的依据，故湖北大有工程咨询有限公司出具的鉴定意见书所列明的鉴定材料、鉴定依据符合法律规定，并无不当。关于该鉴定意见书的鉴定过程，根据该鉴定意见书所附的现场勘验记录附件载明，湖北大有工程咨询有限公司在一审法院、中铁二十局、中保财险湖北分公司同时在场的情况下实施现场勘验，对初始计算中存在的疑点、问题进行现场测量、勘查、拍照、询问了解，并做了相应记录，中保财险湖北分公司、中铁二十局均在勘验记录附件上签字，中保财险湖北分公司称鉴定机构未对工程量进行实际测量的上诉理由无事实依据。中保财险湖北分公司上诉称路面维修工程量应按中保财险湖北分公司工作人员及查勘人员共同签字认可的路面（桥头）沉降统计表来认定，因中保财险湖北分公司的查勘人员在路面（桥头）沉降统计表签字“具体损失数量待后期提供依据资料确认”，即路面（桥头）沉降统计表并非最终确认的工程量统计数据，中保财险湖北分公司此后也未对工程量出具书面意见予以确认，故中保财险湖北分公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”湖北大有工程咨询有限公司受一审法院的委托对案涉工程的工程价款作出鉴定意见书，中保财险湖北分公司对该鉴定意见书有异议，但未提供相反证据推翻该鉴定意见，亦未申请重新鉴定，故一审法院采信该鉴定意见书并无不当。关于争议焦点三，中铁二十局在中保财险湖北分公司投保的建筑工程一切险保险单载明适用物质损失部分一般风险每次事故免赔额为50000元或损失金额的5%，二者以高者为限。保险单同时约定“本保险项下被保险财产连续72小时内遭受暴风雨、洪水或地震所致损失视为一个单独事件，并因此构成一次意外事故而扣除规定的免赔额”。因案涉路面沉降事故属于由于施工原因导致的保险事故，不符合上述保险条款约定的“遭受暴风雨、洪水或地震所致损失”的情形，故不应适用上述条款关于连续72小时内视为一个单独事件的约定。虽然案涉保险工程的路面沉降事故沉降点不同，但上述路面沉降事故的事故性质、事故原因均基本相似，发生具有时间上的连续性，且保险合同及保险条款对“一般风险每次事故”的定性没有明确约定，故应当认定案涉路面沉降事故属于一次保险事故。一审法院按照湖北大有工程咨询有限公司作出的鉴定意见书确定的损失金额的5%扣减保险公司的免赔额，符合合同约定，并无不当。中保财险湖北分公司上诉称一审法院按5％比例扣减免赔率与招投标文件及保险合同约定均不一致，应按32处路面下陷合计扣除160万元绝对免赔额，其理由和依据均不充分，本院依法不予支持。综上，中保财险湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61773元，由中国人民财产保险股份有限公司湖北省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 欢审判员 袁 涛审判员 吕丹丹二〇一九年十一月二十五日书记员 郭金洋