安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7610号上诉人（原审原告）：夏炳东，1975年12月29日出生，住安徽省合肥市瑶海区。被上诉人（原审被告）：巢湖市重点工程建设管理中心，住所地安徽省巢湖市健康东路原建委大楼，统一社会信用代码12340181594257566L。委托诉讼代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迪，安徽蒋平华律师事务所律师。原审被告：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地江西省赣州市经开区金星路**，统一社会信用代码9136070372777420X9。法定代表人：俞明川，该公司总经理。上诉人夏炳东因与被上诉人巢湖市重点工程建设管理中心（以下简称巢湖重点工程建管中心）、原审被告赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初2685号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。夏炳东的上诉请求为：1、维持一审判决第一、二、三、四项内容；2、撤销一审判决第五项，改判巢湖重点工程建管中心在欠付汇丰建设公司工程款范围内，对夏炳东班组承担给付责任。事实和理由：1、合肥市骨科医院是该案涉建设工程合同中的标的（建筑物）“巢湖市骨科医院住院综合楼”之实际所有权人，使用权人，受益人。该工程建筑物巢湖市骨科医院住院综合楼，已经于本案诉争之三年前的2016年12月30日竣工并交付使用。显然合肥市骨科医院负有清结工程欠款之义务。2、夏炳东的一审诉状虽然未列合肥市骨科医院为被告，但一审法院经查明事实后，应当追加该合肥市骨科医院为第三人参与本案诉讼。现夏炳东补充证据，进一步证明合肥市骨科医院是本案建设工程标的建筑物的实际所有权人、使用人、受益人(附涉案工程现状录像加作文字证明)，负有清结工程欠款之义务，应当依法追加为第三人参加本案诉讼。2、一审法院并未查明涉案工程何时竣工验收，何时上报审计材料，上报何审计机关，为什么怠于审计，是否有催办之积极作为，没有证据证明怠于审计的责任不在巢湖重点工程建管中心和汇丰建设公司。为了保障农民工的正当合法权益，本案原审应当中止本案审理，等待审计结果出来，再作出公正判决，以示法律尊严与公正。巢湖重点工程建管中心辩称，巢湖重点工程建管中心与夏炳东之间没有合同关系，根据合同相对性原则巢湖重点工程建管中心不是本案适格被告。根据一审庭审所查明的事实，巢湖重点工程建管中心已经按照与汇丰建设公司之间所签订合同约定履行了付款义务，因案涉工程目前正在审计过程中，审计结果尚未出具，至夏炳东起诉之日巢湖重点工程建管中心不存在差欠汇丰建设公司工程款的事实。巢湖重点工程建管中心不应在欠付工程款范围内向夏炳东承担付款责任。汇丰建设公司未做答辩。夏炳东向一审法院提出的诉讼请求为：1、汇丰建设公司支付夏炳东工程款2694188.34元（6656032.95元×14%-己付303万元）；2、汇丰建设公司返还夏炳东水电履约保证金30万元；3、汇丰建设公司因迟延支付夏炳东工程欠款赔偿损失32109元(2694188.35元×4.35%/年/365天×100天，自质保期二年到期日2018年12月30日起按照同期银行贷款利率暂计算至2019年4月10日，款清息止，汇丰建设公司返还夏炳东水电履约保证金赔偿损失38935元，自汇款一年返还期2016年4月18日起按照同期银行贷款利率暂计算至2019年4月12日，款清息止)，共计71044元；4、汇丰建设公司承担本案诉讼费；5、巢湖重点工程建管中心在欠付汇丰建设公司工程款范围内，对夏炳东承担责任。一审法院查明：巢湖重点工程建管中心原名称为巢湖市重点工程管理局，2019年3月变更为现名称。2014年12月6日，巢湖重点工程建管中心作为发包人，与汇丰建设公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定巢湖市骨科医院住院综合楼原址改扩建项目由汇丰建设公司承包施工，合同价款36702325.42元，工程预留金250万元。合同签订后，汇丰建设公司组织进行施工。2015年4月18日，汇丰建设公司巢湖市骨科医院住院综合楼原址改扩建项目部（甲方）与夏炳东（乙方）签订《安装工程内部承包协议》，约定巢湖市骨科医院住院综合楼原址改扩建工程设计施工图中所有水电安装及设计变更的安装工程内容由夏炳东承包施工，包括：施工图纸中给排水、雨水、强电安装工程（不含消防、弱电及暖通工程）；材料场内运输、装卸、保管；所需的结构预留洞口的留设、敷设，管线槽口开凿、补槽以及施工后的现场清理；因设计变更引起的工程量增减或返工重做；成品保护、调试、竣工交验；文明施工要求的场地整齐、清洁及机械保养等工作；与其他工种配合施工，负责甲方临时用电二级箱；施工中所需机械设备的进场安装及退场搬运；预留管道洞口的吊模及混凝土的浇灌。本工程上缴甲方管理费为给排水、强电安装工程（消防、弱电及暖通工程除外）部分竣工审计结算总价的20%（含上交的税费）。合同签订后，乙方向甲方支付25万元履约保证金，在一年内无息返还给乙方。进度款付款方式：根据甲方与业主签订的大合同每月工程形象进度款申报，每月支付乙方实际完成工程量的70%，工程竣工验收报告合格后付到80%，甲方与业主办理竣工结算，竣工结算（审计）完成后向乙方支付工程总造价的95%，其余5%为工程质量质保金，质保期按相关法律、法规规定，质保期满后一次性付清（无息、保修参照大合同执行）。合同上加盖“赣州汇丰建设工程有限公司巢湖市骨科医院住院综合楼原址扩建项目项目部”印章，并有杨吉云签名。合同签订后，夏炳东组织人员进场施工。2015年5月20日，汇丰建设公司巢湖市骨科医院住院综合楼原址改扩建项目部与夏炳东签订《安装工程补充协议》，约定双方于2015年4月18日签订《安装工程内部承包协议》，现在工程承包范围和内容里增加消防工程（中标价984320.16元）和暖通工程（中标价905797.62元）的承包，结合原承包合同里水电中标价4765915.17元，合计承包的安装工程（包含水电、消防及暖通工程）合同中标价总计为6656032.95元，履约保证金增加5万元，合计30万元，保证金于该工程采购电气线缆柜时返还，其他仍执行原合同。同年5月22日，夏炳东分两次向王治华银行账户中汇款30万元，王治华出具两份收款收据，载明收款项目为保证金，收据上加盖“赣州汇丰建设工程有限公司巢湖市骨科医院项目资料专用章”。2016年11月4日，汇丰建设公司巢湖市骨科医院住院综合楼原址改扩建项目部与夏炳东签订《安装工程补充协议（2）》，载明《安装工程内部承包协议》第三条承包方式及材料采购中第2条“本工程乙方上缴甲方管理费为给排水、强电安装工程（消防、弱电及暖通工程除外）部分竣工审计结算总价的20%（包含上缴的税金）”现改为“本工程乙方上缴甲方管理费为给排水、强电、消防及暖通工程及安装签证的竣工审计结算总价的14%（包含上缴的税金）”。其他内容仍执行原《安装工程内部承包协议》。本协议签订后，所有合同余下的工程量必须在2016年12月5日全部完成，并按照与甲方签订的《水电、安装班组剩余工程量任务分解表》时间节点完成材料进场并完成相应任务，如该任务分解表内容不能按时完成，项目部将按照该任务分解表给予处罚。2016年12月30日，巢湖市骨科医院住院综合楼原址改扩建项目竣工，并于2017年1月24日通过竣工验收。2018年10月12日，该工程消防验收合格。截至2019年5月31日，巢湖重点工程建管中心已支付27358600元，付款比例已达合同价款的80%，目前，合肥市审计局正在组织审计。夏炳东认可已收到工程款303万元。本案中审理过程中，夏炳东向一审法院提出申请，要求一审法院组织对其施工的工程进行造价鉴定。经审查，夏炳东与汇丰建设公司巢湖市骨科医院住院综合楼原址改扩建项目部签订的合同及补充协议约定夏炳东应得工程款为其所施工的给排水、强电、消防及暖通工程及安装签证的竣工审计结算总价的86%，工程竣工后，发包人巢湖重点工程建管中心已将相关材料报送合肥市审计局进行审计，并未故意拖延不报，审计结果现未作出的过错不在发包人以及汇丰建设公司，在案涉工程已组织审计情况下，一审法院不宜再组织对案涉工程进行造价鉴定，故对夏炳东的申请不予准许。一审法院认为，建设单位在承包建设工程后，设立项目部对承包的建设工程进行管理、选任施工作业队伍等，因项目部不具有诉讼主体资格，故项目部作为建设单位设立的机构对外签订合同及结算等应当由设立它的建设单位承担法律责任，本案中汇丰建设公司所属项目部与夏炳东签订合同及补充协议，故夏炳东与汇丰建设公司间构成建设工程分包合同关系，因夏炳东系自然人，不具有相关资质，故合同系无效合同，现夏炳东已将合同约定的工程施工完毕，且整个工程已通过竣工验收，故夏炳东可以主张工程款。根据合同及补充协议约定，夏炳东应得工程款为其所施工的给排水、强电、消防及暖通工程及安装签证的竣工审计结算总价的86%，工程竣工验收后付到工程款的80%，夏炳东所施工工程中标价为6656032.95元，至竣工验收日2017年1月24日汇丰建设公司应当根据形象进度支付4579350.67元（6656032.95元×80%×86%），夏炳东认可汇丰建设公司已支付303万元，汇丰建设公司未举证证明付款超过该数额，故一审法院认定夏炳东自认的数额，余款1549350.67元汇丰建设公司应当支付。夏炳东另应得的工程款应根据约定待审计结束后另行主张。夏炳东诉请巢湖重点工程建管中心在欠付汇丰建设公司工程款限额内承担给付责任，因该中心已按照约定将工程款支付到合同价的80%，在审计结论未作出前不差欠汇丰建设公司工程款，其不应在欠付工程款限额内对夏炳东承担付款责任，故在本案中，夏炳东诉请巢湖重点工程建管中心给付工程款，一审法院不予支持。汇丰建设公司未及时给付工程款，给夏炳东造成损失，故夏炳东主张损失一审法院予以支持，夏炳东自2018年12月30日起按照同期银行贷款利率主张损失符合本案实际，一审法院予以支持。根据夏炳东与汇丰建设公司的约定，履约保证金于采购电气线缆箱柜时返还，现工程已竣工，故夏炳东主张返还，一审法院予以支持，因汇丰建设公司未能及时返还履约保证金，故夏炳东主张汇丰建设公司以银行贷款利率为标准承担履约保证金损失一审法院予以支持，但夏炳东未提供证据证明合同约定的返还时间，一审法院从工程竣工之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、赣州汇丰建设工程有限公司于判决生效之日起五日内给付夏炳东工程款1549350.67元；二、赣州汇丰建设工程有限公司于判决生效之日起五日内返还夏炳东履约保证金30万元；三、赣州汇丰建设工程有限公司从2018年12月30日起以1549350.67元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准赔偿夏炳东工程款损失至判决第一项履行完毕日止；四、赣州汇丰建设工程有限公司从2016年12月30日起以30万元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准赔偿原告夏炳东履约保证金损失至判决第二项履行完毕日止；五、驳回夏炳东的其他诉讼请求。案件受理费31320元，减半收取15660元，夏炳东负担5990元，赣州汇丰建设工程有限公司负担9670元。本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。夏炳东提供的证据：1、巢湖骨科医院住院综合楼项目工程款发放汇总表及审计函、项目明细、支付申请总表，证明巢湖重点工程建管中心还欠汇丰建设公司20%（约580万）工程款，迟延近3年不予结算，进而造成汇丰建设公司和夏炳东面临欠付大量农民工工资及材料设备款，多次索要，至今无果。汇丰建设公司已按施工承包合同进度80%付款比例收到发包人工程款27358600元（合同价扣掉预留金250万后总价34202325.42*80%），但汇丰建设公司给付夏炳东班组工程款303万的比例不到合同中安装价6656032.95元的50%，汇丰建设公司占用分包专业班组工程进度款的行为损人利己，其自身利益不受影响，不急于结算，侵犯了夏炳东班组及底层农民工及材料供应商的权益。2、案涉工程现状录像及文字说明，证明合肥市骨科医院是本案建设工程标的建筑物的实际所有人、使用人、受益人。巢湖重点工程建管中心质证认为证据1汇总表的三性不予认可，该表格是夏炳东单方制作，对于汇总表上记录的内容无法核实其真实性。审计函、项目明细是巢湖重点工程建管中心一审庭审后调取交由原审法院的，该组证据证明了巢湖重点工程建管中心的付款比例已经达到80%以上，因案涉工程尚未完成审计工作，对于后续工程款暂无支付义务，也不存在欠付的事实。支付申请表与巢湖重点工程建管中心无关，不予质证。证据2没有异议。本院认为，本案中，根据巢湖重点工程建管中心与汇丰建设公司签订的《建设工程施工合同》中的约定，工程竣工验收报告合格后工程款付到80%，巢湖重点工程建管中心已按照约定将工程款支付到合同价的80%，并已将相关材料报送合肥市审计局进行审计，在审计结论未作出前不差欠汇丰建设公司工程款，故夏炳东上诉要求巢湖重点工程建管中心在欠付工程款范围内承担责任无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21445元，由夏炳东负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十一月十九日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。