广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1283号 上诉人（一审被告）：许向颖，女，1972年5月30日出生，汉族，住河北省迁安市。 被上诉人（一审原告）：北海市逢时实业开发有限公司。住所：北海市北海大道187号逢胜大厦3001号。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 一审第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行。住所：北海市北部湾西路27号。统一社会信用代码：91450500763062146L。 负责人：曾斌，副行长。 委托诉讼代理人：李世明，男，1963年11月9日出生，汉族，住广西合浦县，系该行员工。 上诉人许向颖因与被上诉人北海市逢时实业开发有限公司（简称逢时公司）、一审第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（简称工行云南路支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许向颖的委托诉讼代理人李蓓，被上诉人逢时公司的委托诉讼代理人刘贵达，一审第三人工行云南路支行的委托诉讼代理人李世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许向军的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1913号民事判决；二、改判驳回逢时公司的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.许向颖已向逢时公司支付了案涉房屋的首付款208360元，不存在违约行为。2017年3月31日，许向颖共向逢时公司的代理商广西富腾房地产代理有限公司（简称富腾公司）支付了购房款208360元，且由许向颖的银行卡转账208360元到逢时公司账户，许向颖已向逢时公司支付了案涉房屋的首付款，一审法院否认许向颖支付首付款的事实，认定许向颖违约是错误的。2.逢时公司并未履行借款义务，不存在代许向颖支付首付款的事实。虽然逢时公司举证了《购房情况说明》、《借款合同书》、《承诺书》，拟证明许向颖使用逢时公司的款项用于首付走账，然而逢时公司未能证明其曾将相应的款项转入许向颖账户以供许向颖支付首付款，一审法院采信逢时公司所述事实不当。二、一审法院适用法律错误。在本案中出现的第一份合同和第二份合同的购房金额有差别，许向颖已依照逢时公司的要求，按第二份合同的款项向逢时公司支付首付款，且第二份合同是逢时公司代许向颖所签，逢时公司存在明显的过错，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，判决解除许向颖与逢时公司于2017年3月21日签订的《商品房买卖合同（预售）》是错误的。 被上诉人逢时公司辩称，许向颖的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。许向颖所陈述的其已向富腾公司支付购房款的事实无法确认，其提交的证据不能证明付款事实，而且逢时公司也没有收到富腾公司的任何款项。许向颖所陈述的不存在违约行为无依据，其主张逢时公司存在过错的理由不成立。 一审第三人工行云南路支行述称，因逢时公司开发的逢时海景广场的众多购房者存在未按时向该银行付月供违约的情况，故工行云南路支行暂停与逢时公司合作贷款，故未向许向颖发放贷款，至于本案首付款的支付过程银行不清楚。 逢时公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除原被告于2017年3月21日、2017年6月13日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、被告支付原告违约金129574元；三、解除原告、第三人、被告三方签订的《个人购房担保借款合同》；四、被告协助原告办理撤销《商品房买卖合同》（预售合同备案登记编号：201706131223）预售合同登记备案手续、商品房抵押预登记手续、预售商品房买卖预告登记手续；五、被告支付原告律师费用4300元。 一审法院认定事实，2017年3月21日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3105），双方约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共87.55平方米，单价为每平方米7400元，总价款为647870元；被告采取按揭贷款方式付款，被告在签订《商品房买卖合同》的当日，一次性付清该商品房的首付款10000元，余款215870元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清102935元，银行放款当日起算，十个月内被告付清112935元，余款422000元被告通过银行贷款方式一次性支付给原告；被告未按照约定时间付款的，逾期超过10日，原告有权解除合同；原告解除合同的，应当书面通知被告；被告应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的20%向原告支付违约金，同时，原告退还被告已付全部房款（含已付贷款部分）；原告应当在2017年12月30日前向被告交付该商品房等。双方还在附件十一《商品房买卖合同补充协议中》中约定：按揭贷款最终审核权在银行，由银行具体审核被告是否符合按揭贷款条件，被告知悉有关银行按揭贷款的相关事宜。被告未按银行要求提供按揭贷款所需的资料或银行因任何原因未向被告发放贷款导致按揭贷款不成的，不作为被告不能付款的援引理由；最终获得贷款的数额，以银行批准的数额为准，如果被告获得的贷款数额加首付款不足总房款时；则被告应在接到原告付款通知后30日内一次性付清余下购房款，否则视为被告逾期付款；自逾期之日到被告付清房款手续之日止，被告按日向原告支付合同未付房款日万分之十的违约金，本协议中所指银行是为与原告存在按揭合作关系的银行；被告应在交接房屋前缴纳合同第六条约定的商品房总价款、违约金、政府部门规定税费，签署委托原告代办房屋所有证的各项手续；若被告未全面履行上述义务，或有银行按揭欠款等，原告有权顺延交房并不承担任何违约责任直至被告履行上述义务或付清欠款为止；当合同或补充协议约定的最后付款期限晚于合同第十一条约定的交付期限的，视为合同第十一条约定的交付期限变更为被告全部完成上述义务之日起第十五日止等。当天，原、被告同时签订《借款合同书》，约定：“原告于2017年3月21日借款215870元给被告，经双方协商，还款时间按以下约定时间：被告须于签订本合同之日支付房款10000元，余款215870元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清102935元，银行放款当日起算，十个月内被告付清112935元，余款422000元申请贷款支付”。同日，被告向原告出具《购房情况说明》，写明：“被告购买的逢时海景广场2栋1单元3105号房为毛坯房，总房款647870元，该房为银行按揭贷款，首付款225870元，银行按揭422000元整，现已付款10000元整，余首付款分10个月内付清，具体为银行放款当日起算，6个月内被告付清房款102935元，银行放款当日起算，10个月内被告付清房款112935元，被告付清全部房款办理产权证等”。被告在上述情况说明中签字确认。同日，被告还向原告出具《承诺书》，写明“本人于2017年3月21日购买的逢时海景广场2栋1单元3105号房，总房款647870元，该房为银行按揭贷款，首付款225870元，银行按揭422000元，现本人因为资金紧张，先付款10000元给开发商，余首付款215870元本人向开发商借款支付银行按揭首付款，由本人提供本人的银行卡给开发商把首付款存入该银行卡后再转入开发商账号；银行按揭放款后本人分期10个月内付清给开发商，该首付款属于开发商借款给本人付首付款的走账款，不属于本人的钱，本人不得通过任何渠道非法把该首付款转出占为已有，否则本人要承担所有的法律责任”。2017年4月27日，原告向被告出具《收据》，写明收到被告交来涉案商品房定金10000元。2017年3月28日、4月6日、4月27日，原告向被告出具三份《收据》，确认收到被告支付逢时海景广场2-1-3105号房款合计208360元。同年6月13日，原告的工作人员代被告与原告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00076194），约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共87.55平方米，商品房单价为每平方米7200元，总价款为630360元；被告采取按揭贷款方式付款，被告应当支付首期房价款208360元，余款422000元申请贷款支付；该合同其他约定内容与原、被告于2017年3月21日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3105）约定内容基本相同。同年6月15日，原告到北海市房地产交易中心为上述《商品房买卖合同》（合同编号：YS00076194）办理登记备案，登记编号为201706131223。同年6月30日，涉案商品房办理预售商品房抵押权预告登记[桂（2017）北海市不动产证明第0026214号]，权利人为第三人工行云南路支行，义务人为被告许向颖。之后，因原告的其他购房者存在大量违约情况，第三人暂停与原告合作贷款，故第三人未向被告发放贷款。同年12月25日，原告向被告邮寄《催款通知》，告知：经北海市工商银行审核不给予被告银行按揭贷款，根据合同约定，请被告收到本通知后30日内一次性付清首付房款215870元，并到北海市信用社银行办理签字贷款手续，否则原告将依法解除《商品房买卖合同》，要求被告按合同总价款20%支付违约金。2018年10月26日，原告（甲方）与京园（北海）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派刘贵达律师、张凡实习人员为甲方与许向颖商品房销售合同纠纷案的第一审代理人；甲方同意支付4300元给乙方为律师代理费，差旅费则由乙方律师向甲方实报实销。同日，京园（北海）律师事务所向原告出具上述律师代理费的《广西增值税普通发票》。 一审法院认为，原、被告经自愿协商于2017年3月21日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3105）系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。被告抗辩称上述合同虽然是被告自己签订，但并非双方实际履行的合同，该合同应为无效合同，且被告已经支付首付款208360元。该院认为，根据被告于签订上述合同当日签字确认的《购房情况说明》、《借款合同书》、《承诺书》可以证实上述合同是双方实际履行的合同，故被告的抗辩理由不成立，该院不予采纳。根据合同约定，被告支付部分首期房款10000元，后因第三人工行云南路支行暂停与原告合作贷款，故被告未能办理银行按揭。之后原告根据合同约定向被告发送《催款通知》，要求被告在30日内付清首付款和变更银行办理按揭手续，但被告未按约履行，故被告存在逾期付款的违约行为，依法应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，原告主张解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告主张因被告违约，被告应按照合同约定以合同总价款647870元的20%即129574元承担违约责任,对此被告抗辩称不同意支付违约金。该院认为，根据双方履行合同情况及被告过错程度，逢时公司主张违约金过高应予调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，被告应从2018年1月25日起以累计应付款即637870元为基数，依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向逢时公司支付违约金，逢时公司请求超出部分，该院不予支持。原告依据合同约定，要求被告承担律师服务费4300元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告主张解除其工作人员代被告与原告于2017年6月13日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00076194），并要求被告协助办理注销该合同的登记备案。被告抗辩称认可该备案合同的效力，但不同意解除合同。该院认为，因原、被告实际履行的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3105）已经解除，故双方为办理银行按揭贷款而签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00076194）亦应解除，同时被告应协助原告办理注销该合同的登记备案，故原告的上述主张该院予以支持。原告主张解除其作为保证人与被告、第三人签订的《个人购房担保借款合同》，同时主张被告协助办理撤销商品房抵押预告登记手续，该院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”的规定，因第三人工行云南路支行同意解除上述担保贷款合同，亦同意协助办理撤销商品房抵押预登记手续，故原告的上述主张，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告主张撤销涉案商品房的预售商品房买卖预告登记，但未提供证据证实涉案商品房已经办理买卖预告登记，故对原告该项主张，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”的规定，现因商品房买卖合同和担保贷款合同均被解除，故原告应当将其收取的房款10000元返还被告，同时应以10000元基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2017年4月28日起至付清之日止向被告支付利息。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告许向颖于2017年3月21日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-3105）；二、被告许向颖向原告北海市逢时实业开发有限公司支付违约金（具体计算方式如下：按照637870元从2018年1月25日起依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际支付之日止）；三、被告许向颖向原告北海市逢时实业开发有限公司支付律师服务费4300元；四、解除原告北海市逢时实业开发有限公司代被告许向颖与原告北海市逢时实业开发有限公司于2017年6月13日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00076194）；五、被告许向颖于本判决书生效之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理注销北海市广东南路以西、金海岸大道以南100米逢时海景广场2幢1单元3105号商品房预售合同登记备案（备案合同编号：YS00076194、登记编号：201706131223）；六、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告许向颖、第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行于2017年5月19日签订的《个人购房借款/担保合同》；七、被告许向颖、第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行于本判决书生效之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理撤销预售商品房抵押权预告登记[桂（2017）北海市不动产证明第0026214号]；八、原告北海市逢时实业开发有限公司向被告许向颖返还房款10000元及利息（利息计算方式如下：以10000元为基数从2017年4月28日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；九、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2977元、公告费390元，合计3367元，由原告北海市逢时实业开发有限公司承担567元，被告许向颖承担2800元。 本院二审期间，逢时公司如下证据：一、不动产登记证明，拟证明涉案房屋已进行预售买卖预告登记的事实；二、信息表、劳动合同书、证明及授权委托书，拟共同证明逢时公司员工王松华于2017年4月6日、2017年4月27日向许向颖的账户打款的事实。质证后，许向颖、工行云南路支行均对证据一的真实性、合法性、关联性无异议；许向颖对证据二中的真实性、合法性、关联性均不认可，其分别于2017年3月28日、4月6日、4月27日向逢时公司支付购房款共计208360元，而王松华仅分两笔于2017年4月6日、4月27日转账98360元、60000元共计158360元，不符合许向颖支付首付款的实情，且对王松华的身份存疑。本院对逢时公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并将该证据作为认定事实的依据。 二审审理查明，2017年4月6日、2017年4月27日，逢时公司委托其员工王松华转账98360元、60000元至许向颖的银行账户，逢时公司分别于汇款日出具两张收据，确认收到许向颖交来逢时海景广场2-1-3105号房款共计158360元。其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，许向颖与逢时公司于2017年3月21日、2017年6月13日分别签订两份《商品房买卖合同（预售）》，其中第二份合同系为前往不动产登记部门办理网签手续而签订。该两份合同虽然存在不同价款和付款方式的约定，但双方订立的真实意思的合同是首付款先交10000元，其余首付款待银行按揭贷款放款后再按约定支付。这种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性出发，在本案中不宜轻易认定合同全部无效。据此，本院认定第二份合同是为了办理网签及后续的银行贷款所代签，第一份合同为双方当事人真实意思的表示，并以第一份合同为本案实体裁判的依据。根据第一份合同约定，许向颖应先支付10000元，剩余首付款215870元于银行放款后10个月内付清，余款422000元向银行申请按揭贷款支付。许向颖于2017年4月27日向逢时公司支付购房定金10000元，2017年3月28日、4月6日、4月27日，逢时公司向许向颖出具三份收据，确认收到许向颖支付逢时海景广场2-1-3105号房款合计208360元。许向颖与逢时公司签订第二份合同约定房屋的首付款为208360元，该约定与第一份合同约定的首付款分期支付的方式及金额均不一致，双方愿意按照网签合同的金额履行，本院对该履行行为予以确认。因无证据表明资金来源具有非法性，按照金钱属于种类物的特性，只要金钱进入许向颖的账户，再从许向颖账户转入逢时公司收款账户的行为，则应视为许向颖所交，据此，许向颖已支付完首付款。但工行云南路支行未向许向颖发放贷款导致逢时公司未获得剩余购房款，双方订立合同的目的不能实现，一审法院解除双方于2017年3月21日签订的《商品房买卖合同（预售）》合理有据，双方签订的真实意思的合同已解除，故网签合同、《个人购房借款/担保合同》也应随之解除，同时许向颖应协助逢时公司办理注销网签合同的登记备案。许向颖已支付完首付款，不存在违约情形，故逢时公司请求由许向颖支付律师费的请求不能成立，本院不予支持。商品房买卖合同已解除，逢时公司根据有效合同收取的购房款应予以返还，许向颖与逢时公司签订的《借款合同书》、《购房情况说明》、《承诺书》均表明许向颖先向逢时公司支付10000元房屋首付款，再由逢时公司向其出借215870元以支付剩余首付款，剩余购房款422000元则由许向颖通过银行按揭贷款方式支付。双方据此就涉案商品房成立买卖合同关系，就逢时公司出借的215870元成立借贷关系，但实际上，逢时公司与许向颖是按照第二份合同约定的首付款金额208360元来履行，该款项已由逢时公司出借给许向颖，而许向颖在支付首付款时又将该款转回逢时公司账户完成返还义务，在商品房买卖合同解除的情况下，逢时公司已无法获得剩余银行按揭款，双方签订的借款合同约定的首付款余款215870元于银行放款后10个月内还清的目的已无法实现，故借款合同也应予以解除，双方对于208360元的出借及返还义务已完成，已无该款的资金纠纷，但逢时公司收取的许向颖购房定金10000元应予以返还。 综上所述，上诉人许向颖的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未认定许向颖已支付首付款并判决由其承担违约金不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1913号民事判决第一、第四、第五、第六、第七、第八项； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1913号民事判决第二、第三、第九项； 三、驳回被上诉人北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费2977元、公告费390元，合计3367元，由上诉人许向颖负担2020元，由被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担1347元；二审案件受理费2977元，由上诉人许向颖负担1786元，由被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担1191元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期未履行的则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十一月××日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍