浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终246号 上诉人（原审原告）：陶伟飞，男，1964年1月15日出生，汉族，住缙云县。 委托诉讼代理人：王挺峰、王海敏，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陶五云，男，1968年4月16日出生，汉族，住缙云县。 委托诉讼代理人：楼静雅（系陶五云之妻），住缙云县。 委托诉讼代理人：陈卫东，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江兴城房地产开发有限公司，住所地：缙云县五云街道问渔西路102号。统一社会信用代码91331122727197051K。 法定代表人：赵云枝。 上诉人陶伟飞因与上诉人陶五云、被上诉人浙江兴城房地产开发有限公司（以下简称“兴城公司”）合伙协议纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶伟飞上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判陶五云支付陶伟飞投资款、投资收益、购车补贴款共计人民币16235636.3元及相应利息（利息从应付款之日起按年利率7.5%计算至款项还清之日止）；二、被上诉人兴城公司对陶五云应返还款项承担补充支付责任；三、本案一二审诉讼费用由陶五云、兴城公司承担。事实和理由：一、根据举证规则，陶伟飞承担并已完成以下事实的举证责任，1.合作关系成立及投资款已足额出资；2.合作事务已终结；3.合作项目已清算并返还投资款以及收益等事实。陶五云作为合伙事务执行人应负有以下举证责任：1.文晖名苑项目盈亏情况、各合伙人利润分配及其在合伙中的股份；2.2017年11月14日决议之后返还款项以及收益款；3.各方当事人及各股东对于存在账外退款数额和退还事实都予以承认，陶五云与被上诉人不予认可，对于前述三点应由陶五云承担举证不能的不利后果。二、事实认定方面存在错误。1.一审法院未认定2014年5月15日陶五云支付给本人的646万元系账外退款属于认定事实错误。案外人周日平在同一时间将款项支付给各股东，兴城公司虽然未将该款项列入返还陶五云的返还清单，属于刻意回避事实，结合其他股东笔录和款项明细可以认定存在账外退款情况。2.200万元汽车补贴款理应返还。3.对于丽水市佳信会计师事务所出具的审计报告未作为案件事实予以认定，却认可2017年11月14日的股东会决议错误。4.应当认定2013年8月2日兴城公司与本案其他股东签订的《合作开发协议书》。5.应由陶五云承担本人的利息损失。三、一审法院采信证据错误。1.一审法院未将其依职权向各股东和相关当事人调取的询问笔录作为证据采信错误。2.一审法院将兴城公司提供的《陶五云退投资款清单》作为其全部退款依据错误。3.一审法院未将审计报告、本人提供的《投资情况汇总表》、《吕某1的退款明细》作为证据采信系错误，上述三份表格中数据完全一致，且与法院依职权向各股东制作的笔录能够相互印证，可以作为定案依据。综上，一审法院责任分配、认定事实、采信证据均存在错误，恳请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 陶五云答辩称：二审法院应驳回陶伟飞的上诉请求。主要理由为，一、程序上陶伟飞在上诉请求的第二项中是请求判令被上诉人承担补充支付责任，但在一审中其主张对2017年10月16日之后的投资收益直接支付给陶伟飞。根据民事诉讼证据规则第三十四条第三项规定，诉讼请求变更应在一审的举证期限届满前，二审不可再予以变更。二、实体上陶伟飞主张的账外退款和200万元车补款并不存在，而依照双方协议书约定，陶五云只有在拿到款项以后才有向陶伟飞给付的义务。且200万元车补款属于权利而非义务，故该上诉理由不能成立。三、关于利息支付的问题。陶五云已如期支付了所有应支付的款项，因陶伟飞不要房产故有一部分资金留存于陶五云手中。 陶五云上诉称：一、撤销一审判决第一项，改判陶五云向陶伟飞支付合伙款项2598979.36元；二、改判兴城公司向陶伟飞支付3392636.36元；三、改判驳回陶伟飞的利息请求；四、本案诉讼费用由陶伟飞承担。事实和理由：一审判决存在认定事实错误，程序违法，适用法律错误等。一、2017年11月14日的股东会决议仅是初步的分配方案和思路，具体需要各投资人与兴城公司分别签订《股权收购协议》，并且其他投资人相应的分配款取得也是通过诉讼，上诉人未怠于主张权利。二、法院审判基于原告诉请，陶伟飞未诉请法院不能直接进行判决。本案中陶伟飞一直要求兴城公司直接向其支付后续的投资收益款，一审判决却要求本人直接支付，程序违法。三、一审判决后续投资收益款直接向陶伟飞支付没有事实和法律依据。根据合伙协议约定支付投资收益款的前提系文晖名苑项目部汇出款项后三天，本案中本人并未拿到后期投资收益款，故未达到支付条件。合伙投资共享投资收益的性质决定了投资收益款只能从项目部返还后才可以在合伙内部进行分配，本案中陶伟飞将房产进行查封并冻结，致使双方无法对合伙事项进行商定。四、一审认定利息支付没有事实和法律依据。本人虽有部分投资款未按照比例返还陶伟飞，系因陶伟飞不肯拿房产才致使本人多拿房产，起诉后陶伟飞非分的诉讼请求，致使本人无法确定应支付的款项才无法支付款项。 陶伟飞答辩称：一、陶五云存在怠于履行权益的事实。首先，陶五云的代理人楼静雅已承认陶五云系文晖名苑项目部总经理，同时根据吕某2笔录，证明陶五云负责投资款的收取及返还收益账目等，实际上结算后支付的2680万元由陶五云负责发放。根据《合伙企业法》五十八条规定，陶五云实际上作为合伙体的实际执行者，因故意或重大过失导致合伙体利益受损应当要根据合伙协议约定承担赔偿责任。二、一审法院是否存在程序违法的问题。在本案一审程序中，答辩人依法增加了相应的诉讼请求，要求陶五云直接支付2680万元中陶伟飞应当享有的部分，一审程序并不违法。三、根据答辩人提供的证据能证明陶五云对答辩人隐瞒了公司存在账外退款及汽车补贴款的事实，根据《合伙协议》约定应当支付违约情况下的利息。综上，陶五云的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 浙江兴城房地产开发有限公司未发表答辩意见。 陶伟飞向一审法院起诉请求：一、被告陶五云返还原告投资款11,234,303.00元并支付2017年11月15日前的投资收益款2,959,341.20元及逾期利息（利息暂计算至起诉之日为1,467,217.10元，此后利息自起诉之日起以14,193,644.20元为基数按年利率7.5%计算至款项全部还清之日止）。二、被告兴城公司在2017年11月16日后的投资收益款直接支付给原告。三、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，陶伟飞变更诉讼请求：一、被告陶五云返还原告投资款8,832,303.00元并支付2017年11月15日前的投资收益款6,353,333.30元，支付逾期利息（利息自起诉之日起以6,353,333.30元为基数按年利率7.5%计算至款项全部还清之日止）。二、2017年11月16日后投资收益款由兴城公司直接支付给原告。 一审法院认定事实：2013年8月20日，陶伟飞与陶五云为合作投资兴城公司开发的文晖名苑项目签订协议书一份，约定陶伟飞占有项目10%股份并挂在陶五云的名下，具体约定如下：“一、双方同意合作开发事宜参照股东与兴城公司之间的合作开发协议执行。二、甲方（陶五云）确认乙方（陶伟飞）已完成投入项目股金2760万元（其中启动资金50万元），乙方同意按项目需要按股份比例继续投入资金，汇入甲方指定账户。三、甲方保证乙方挂在自己名下的项目股份享受项目其他股东的股份同等权利。四、项目进行收益分配或返还股东投资时，甲方应在项目部汇出后三天内汇入乙方指定账户。”陶伟飞在签订协议前已完成27,600,000.00元资金投入，此后随着项目需要又陆续向陶五云汇入资金，累计总投资56,897,000.00元。2014年5月15日，陶五云向陶伟飞返还第一笔投资款6,460,000.00元；同年7月25日返还1,000,000.00元。后分别于2015年5月5日、5月19日返还合计2,000,000.00元；于2016年5月19日、12月19日分别返还1,000,000.00元和390,000.00元；于2017年1月10日、1月13日、1月23日、3月8日、3月24日、4月6日、4月14日、4月27日、5月24日、6月5日、6月20日分别返还1,000,000.00元、1,000,000.00元、1,830,382.00元、2,000,000.00元、1,000,000.00元、2,000,000.00元、1,000,000.00元、2,000,000.00元、2,000,000.00元、2,000,000.00元、1,000,000.00元。以上合计退款25,668,382.00元。另又于2017年7月11日至7月17日期间，向陶伟飞以分配16套案涉项目开发的商品房以及分配车库、储藏室的方式折合价款20,384,315.00元。陶五云向原告返还投资退款总额合计为48,064,697.00元。2017年11月8日，丽水佳信会计师事务所有限公司对兴城公司委托的案涉文晖名苑项目自2013年6月-2017年8月31日的投资人实际出资情况、项目销售情况、项目费用成本及往来情况等进行审计出具了一份没有加盖事务所印章及会计师署名的审计报告。在该审计报告的各投资人投资款情况附表中，记载陶五云投资占比22%，应投资金额比例125,173,400.00元，实际投资金额125,123,400.00元，陶五云实际已投资金额比应投资金额少50,000.00元。在退还投资情况中，陶五云不包含分房退款已退还投资款80,298,671.00元，退款额占应投资额64.15%。陶五云包含分房退款已退还投资款116,870,888.00元，退款额占应投资额93.37%。投资余额8,252,512.00元。2017年11月14日，案涉文晖名苑项目部召开股东会并作出如下决议：“1.经过全体股东清算，一致同意项目上再提出2680万元资产用于分配给除浙江兴城房地产开发有限公司以外的其他股东。具体分配方式：⑴根据2017年7月13日股东会议决议分配资产时，股东之间尚有不平衡的，先用上述资产按照最高享受比例股东的标准分配平衡；⑵上述资产剩余部分按照如下比例分配：陶五云27.85%，莲星房地产25.32%，吕某211.39%，吕某111.39%，恒顺化工及捷华公司13.92%，王群芝10.13%。受分配股东全权委托董友生指定人员将上述资产的产权登记至其名下。2.吕某1、吕某2、王群芝向法院申请查封的资产，在确保没有任何风险且能够做到解除查封的同时办理备案登记的情况下，吕某1、吕某2、王群芝同意向人民法院申请解除查封，并同意将解封的资产用于本次分配，若该等解封的资产不足2680万元的，兴城房产应当用车库、柴火间等其他资产补足，若有多余的归兴城房产处置。3.兴城房产与陶五云、莲星房地产、吕某2、恒顺化工及捷华公司（以下简称退出股东）经协商一致，本次分配完毕并将产权登记完毕后，即视为兴城房产收购受让了退出股东的合伙份额。退出股东自将分配资产的产权登记至自己或指定的人员名下时退出本次合作关系。退出股东退出本次合作开发后不再享受项目上的任何利益，也不再承担项目上的任何风险。4.此后资产分配和合伙份额收购后，兴城房产将占有文晖名苑83%的合伙份额，吕某1占有文晖名苑9%的合伙份额，王群芝占有文晖名苑8%的合伙份额，剩余合作股东在工程款结算完毕后进行最终清算，多还少补。……”按照上述股东会决议，兴城公司对案涉文晖名苑项目中提出的26,800,000.00元资产进行了分配，陶五云按决议中约定的27.85%的分配比例，应分得7,463,800.00元。该次分配即为陶五云等退出股东与案涉项目进行了最终的结算分配。陶五云未就该7,463,800.00元的最终分配款项与陶伟飞进行结算。从兴城公司提供的陶五云存入文晖名苑项目清单证实，2013年6月起至同年12月止，陶五云存入该项目的投资款共计125,123,400.00元，该投资款的金额与2017年11月8日，丽水佳信会计师事务所有限公司对案涉文晖名苑项目自2013年6月-2017年8月31日的投资人实际出资情况及所附的投资情况汇总表分别记载的陶五云的投资金额以及原告提交的股东吕某1提供的股东最终分配表记载的投资金额一致，均为125,123,400.00元。2017年11月27日，兴城公司财务人员在案涉项目的股东内部微信群中发布了二份记载各股东投资情况的表格供各股东对投资金额、退款情况、投资余额等情况进行核对。其中“截止2017年10月30日止各股东退款情况表”，记载陶五云实际投资金额125,123,400.00元，退投资款80,298,671.00元，退车款2,000,000.00元，退房款34,644,667.00元，退款合计116,943,338.00元，2017年10月底余额8,180,062.00元。“各股东平分账清单”记载的项目应退总金额411,552,134.00元，其中陶五云比例0.2785，实际应退金额114,617,269.00元，退款80,298,671.00元，分房34,644,667.00元，退款合计114,943,338.00元，差额326,069.00元，26,800,000.00元打包7,463,800.00元，各股东应分款7,137,731.00元。在“各股东平分账清单”中没有退车款2,000,000.00元的退款项目，退款合计114,943,338.00元与“截止2017年10月30日止各股东退款情况表”记载的退款合计116,943,338.00元，差额为2,000,000.00元。与兴城公司向该院提供的陶五云退投资款清单记载的退款金额存在3,483,250.00元的差额。股东吕某1提交给原告的退款金额汇总表，记载陶五云实际应退金额114,617,269.00元，已退款金额中退款80,298,671.00元，分房34,644,667.00元，合计退款114,943,338.00元，应退款金额与实际退款金额差额326,069.00元，26,800,000.00元打包分配款3,730,560.00元，各股东应分款3,404,491.00元。但该表格将陶五云对26,800,000.00元打包款按27.85%比例分配的实际金额7,463,800.00元记载为3,730,560.00元。而在此表格的上一行“恒顺化工”13.92%比例分配金额，则记载7,463,800.00元。另，该表格记载的陶五云已退款金额栏目中“退款80,298,671.00元，分房34,644,667.00元，合计退款114,943,338.00元”与上述微信群发布的表格记载的“退款80,298,671.00元，分房34,644,667.00元”并无异，只是微信上发布的退款情况表中多出“退车款2000000元”。但该份表格关于陶五云的已退款金额比审计报告截止至8月31日的已退款金额少1,927,550.00元。在原告提交的另一份“投资情况汇总表”中，记载陶五云应投资金额125,173,400.00元，投资占比22%，实际投资金额125,123,400.00元，“实际投资-应投资”-50,000.00元，备注陶五云实际已投资金额比应投资金额少50,000.00元。包含分房退款中记载退款金额（8月31日止审计报告数据）116,870,888.00元，9月-11月15日退款金额（包含预留储藏间）533,795.00元，退款额占应投资额93.79%，投资款余额7,718,717.00元。账外退款金额（无票据，股东2016.12提供）陶五云金额14,226,666.67元，投资款余额-6,507,949.67元。退款调平栏中记载按比例应退比例27.85%，金额6,507,949.67元。该份表格的底部附“9月-11月15日退款金额备注”，其中陶五云：8个储藏间合计533,795.00元，1个已开票已过账（10号储），7个预留（编号：9、99、188、196、212、258、293）。兴城公司向该院出具的“陶五云投资退款清单”及所附相应支付凭证载明自2014年6月6日至2017年12月14日期间，已向陶五云退案涉项目投资款合计111,460,088.00元。庭审中，陶五云认可兴城公司出具的清单载明的退款金额，同时提出2017年11月14日股东会决议从利润中提出的26,800,000.00元按陶五云占27.85%比例应分配的7,463,800.00元，兴城公司尚未与陶五云进行结算分配。故该7,463,800.00元分配款并未计入兴城公司清单载明的上述退款111,460,088.00元之中。现陶伟飞因陶五云在案涉项目中已取得的退款未与其进行结算，遂向该院提起诉讼请求陶五云予以返还。 一审法院认为，对本案争议的焦点评析如下：一、陶伟飞关于陶五云以账内退款方式已从兴城公司取得退款116,870,888.00元的问题。二、陶伟飞关于陶五云以账外退款方式从兴城公司取得退款14,226,666.67元的问题。三、陶伟飞关于兴城公司提取10,000,000.00元作为股东购买汽车补贴以及500,000.00元打牌补贴，陶五云已实际取得购买汽车补贴款2,000,000.00元及打牌补贴，并请求按比例向其分配1,050,000.00元的问题。四、本案中陶五云还应向陶伟飞返还多少金额的问题。五、陶伟飞关于以年利率7.5%向其支付逾期付款利息的问题。关于焦点一，原告陶伟飞认为兴城公司曾委托对案涉投资项目进行了审计，审计报告中记载陶五云的投资及退款情况，以及兴城公司财务在微信群中向股东发布的股东退款情况表、股东恒顺化工财务人员提供的投资情况汇总表中均记载了陶五云包含分房退款在内的账内退款为116,870,888.00元。因此，认为兴城公司出具的陶五云退款清单并不完整，应以审计报告及上述表格记载116,870,888.00元作为认定陶五云退款的依据，并按原告享有的10%比例进行分配。该院认为，兴城公司虽曾就案涉开发项目委托审计，审计事务所也采集了部分数据，但原告提交的该份审计报告并未加盖审计单位的印章，也没有会计师签章，兴城公司对审计报告及附表记载的投资、退款情况也未予盖章认可，可见审计报告并未正式完成而不能作为认定案涉项目进行结算的最终结论。对于兴城公司财务人员在微信群上发布的表格，与其微信聊天记录的文字均反映了财务人员发布表格的目的是为了案涉项目的股东对表格中记载的数据进行核对之用，且陶五云对表格记载的金额并未在微信群中发表认可意见，故不能证明兴城公司最终是否确系按此表格记载的金额完成向股东退款以及陶五云的实际退款金额。另，原告提交的“投资情况汇总表”并未经兴城公司的盖章认可，且来源不明。上述表格虽记载了陶五云的退款金额为116,870,888.00元，但从该院向案涉项目的其他股东调取的笔录均证实案涉项目并未完成最终的委托清算。因此，陶伟飞关于陶五云从兴城公司账内退款方式已实际退款116,870,888.00元的主张，证据不足，不予支持。关于焦点二，陶伟飞认为其提交的“投资情况汇总表”中记载的各股东账外退款情况（无票据，股东2016.12提供），证明案涉项目存在账外退款金额。该份表格记载的陶五云账外退款金额14,226,666.67元，按照陶伟飞与陶五云之间的协议约定，陶伟飞应享受其中10%的比例。该院认为，原告提交的该份“投资情况汇总表”来源不明，未加盖项目开发商兴城公司的印章，也无项目关联人员、财务人员或制表人员的署名，表格中记载的数据及所反映的情况也未经开发商兴城公司认可，故该表格记载内容的真实性无法断定，原告关于兴城公司以账外退款方式向陶五云退款14,226,666.67元，并主张分配的请求，证据不足，不予支持。同理，陶伟飞提出以股东微信群中发布的“截止2017年10月30日各股东退款情况表”证明兴城公司在账外分配时提取了10,000,000.00元利润，以购买汽车补贴的方式向案涉项目股东进行发放，表格中记载陶五云“退车款2,000,000.00元”，以此证明陶五云已实际获得2,000,000.00元的购买汽车补贴，以及关于兴城公司将500,000.00元分给股东作为打牌补贴，上述两项合计其应按比例分得1,050,000.00元的诉讼请求，也因证据不足，不予支持。被告陶五云关于自己因未购买汽车而并未以汽车补贴的方式实际获得兴城公司支付的2,000,000.00元款项以及未分得所谓的打牌补贴的抗辩意见，该院予以采信。关于焦点三，陶五云尚应向陶伟飞支付多少退款金额的问题。庭审中，经核对，陶伟飞与陶五云双方均认可陶伟飞已向陶五云完成支付投资款共计56,897,000.00元，陶五云已返还陶伟飞投资款48,064,697.00元。该院认为，兴城公司提供的财务凭证应作为认定陶五云与兴城公司之间投资及退款的主要依据。依据该证据可认定陶五云向兴城公司已实际投资金额125,123,400.00元，兴城公司以退款及分房两种方式向陶五云退回款项合计111,460,088.00元。陶五云对该退款金额予以认可，因此，按陶伟飞与陶五云的合作投资比例，陶伟飞享有该111,460,088.00元10%的退款，即50,663,676.36元，而陶五云返还陶伟飞投资款仅为48,064,697.00元，还应当返还2,598,979.36元。关于26,800,000.00元资产的分配问题。该院认为，2017年11月14日，案涉文晖名苑项目部召开股东会并作出决议，经全体股东清算后，一致同意项目上再提出26,800,000.00元资产用于分配给除兴城公司以外的其他股东，并约定了具体的分配比例。因此，在案涉文晖名苑项目未完成最终审计及清算的前提下，该次股东会所作出的决议应当视为股东之间对项目资产分配的最后清算。按股东会决议，陶五云持有对该26,800,000.00元资产27.85%的分配比例，其应分得的资产应为7,463,800.00元。原告请求按其与陶五云之间的约定享有10%的分配比例即应分得3,392,636.36元的主张，符合合同约定，应予支持。陶五云关于其并未与兴城公司对该部分款项进行结算，还未实际取得相应款项，并提出由原告与兴城公司自行结算的抗辩，该院认为，股东会作出决议对26,800,000.00元资产进行分配系陶五云与兴城公司之间进行的最后清算。从2017年11月14日股东会决议作出分配方案以及其他股东均已从兴城公司取得了相应的分配款至今，陶五云均怠于向兴城公司主张权利，其行为有违合同约定并损害了陶伟飞的投资利益，故该院认为应当由陶五云以10%的比例迳付陶伟飞。关于焦点四，该院认为，陶伟飞与陶五云签订的协议书虽约定了陶五云在收到项目部汇出款项后的三日内应向陶伟飞按其持有的10%比例支付相应的投资退款，但对于陶五云逾期支付的违约行为并未约定支付利息以及利息的计算方式等条款。为此，原告以其投资资金系来源于银行贷款并参照其与银行签订的贷款合同约定和利率主张以年利率7.5%支付逾期付款利息的请求，缺乏合同依据，不予支持。但可支持其从向该院主张权利之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期付款的利息损失。综上，该院认为陶伟飞与陶五云签订协议约定合作投资兴城公司开发的文晖名苑房地产项目，系双方真实意思表示，陶伟飞已向陶五云实际完成了投资，双方的合伙关系成立。依约，陶五云应在取得兴城公司返还的款项后三日内向陶伟飞支付项目股份的10%退款。但陶五云在案涉项目股东会进行了最后的结算并作出决议后而未与陶伟飞进行结算，其行为已构成违约，并损害了合伙投资人的利益。该院经审核，陶五云尚应支付陶伟飞款项合计5,991,615.72元。陶伟飞关于陶五云还以账外退款、领取购买汽车补贴、打牌补贴等方式取得兴城公司的退款，并请求按其享有的10%比例予以分配的诉讼请求，因证据不足，不予支持。如原告在后续能够举证证明其主张成立的情况下，可另行提起诉讼主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陶五云于判决生效之日立即支付原告陶伟飞合伙款项5,991,615.72元，并以5,991,615.72元为计算基数从2018年1月4日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息损失；二、驳回原告陶伟飞的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112914元，由原告陶伟飞负担59173元，被告陶五云负担53741元；财产保全费5000元，由被告陶五云负担。 二审中，上诉人陶伟飞提供证据如下：吕某1的账户明细一份，待证：文晖名苑项目股东存在账外退款及退款金额情况。上诉人陶五云质证认为：周日平与被上诉人之间没有法律上联系，该证据与本案没有关联性。上诉人陶五云提供证据如下：兴城公司2019年1月17日出具的《承诺函》一份，待证：陶五云就后续投资款曾多次向兴城公司主张权利，兴城公司对于一审法院判决应支付给陶伟飞的339万元后续投资款项承诺愿意直接支付给陶伟飞，该承诺不可撤销。上诉人陶伟飞质证认为：《承诺函》出具形式不合法，没有承办人署名，该证据能证明陶五云故意逃避款项的支付义务，因兴城公司已处于资不抵债的情形，陶五云作为项目总经理出具该承诺系与被上诉人串通，更加能印证上诉人在一审提交证据的真实性。依据陶伟飞的申请，本院调取了以下证据：1.陶五云在中国银行缙云县支行营业部2014年至2018年的账户流水清单；2.陶五云中国农业银行缙云新建支行、缙云县新建农村信用合作社2014年的账户流水清单；3.楼静雅建设银行缙云支行营业部2014年的账户流水清单；4.陈晓江中信银行丽水缙云支行账户明细；5.申请向吕某2等股东调查关于文晖名苑项目账外退款及汽车分配款的相关事宜。吕某2陈述称：对于本人在一审程序中的陈述予以认可，本人在案涉项目中共收到5452万余元的款项，其中账外退款582万元，陶五云系项目经理，全程负责项目管理，应已收到了最后的打包款。同时向本院提供两张银行凭证，证明在2014年5月14日收到周日平的账外退款582万元。吕某1陈述称：对于本人在一审程序中的陈述予以认可，本人在2014年5月14日收到周日平的账外退款582万元，陶五云应该通过兴城公司转账已取得220万元的汽车补贴款和最后的打包款，同时存在一笔50万元的现金分配款。陶五云系项目经理，全程负责项目管理，审计中发现项目存在问题，最后协商将案涉项目打包给了赵云枝。 陶五云应要求，向本院提供了1-3组证据并质证认为：证据4，真实性、合法性无异议，但与本案无关联，且无法证明本案存在账外支付的事实。证据5，吕某2的陈述与客观事实不符，陶五云对于582万元的退款并不知情，在兴城公司法定代表人赵云枝被抓后才接手后续工作。2017年11月14日股东会召开后退出不再参与管理，也没有取得打包款，其他股东之后也系通过诉讼并经强制执行程序才取得最后的打包款，且每个股东情况不同，对于其陈述的在表格中已包括582万元这一事实予以认可，其提交的两张银行凭证关联性不予认可。对于吕某1的陈述，对合法性、关联性没有异议，但与客观事实存在不符，陶五云并未取得购车款，也未取得打包款，亦非全程管理项目，对于其提及的50万元现金没有证据能证明，但认可其陈述582万元已包括在微信记录的“退款情况表”中，可确认本案不存在账外的款项往来。陶伟飞质证认为：证据1至3，对真实性、合法性无异议，但银行流水中并无案涉款项的分配，亦无投资款的往来，与本案不存在关联性。证据4，对证据三性均无异议，足以证明存在账外退款1423万元，该笔款项应在《陶五云退投资款清单》中予以增加。证据5，吕某2谈话笔录的三性均无异议，可证明陶五云全程负责参与项目管理，其已实际取得了打包款和购车款220万元。吕某1谈话笔录的三性均无异议，证明事实与吕某2谈话一致外，还能证明存在50万元现金款，应向陶伟飞进行分配。兴城公司除对其出具的《承诺函》中公司印章的真实性予以认可外，对其他证据未发表质证意见。 本院经审核认为：本院调取的证据1-3，陶伟飞认可与本案不存在关联性，故三组证据在本案中不作为有效证据；证据4，双方当事人对真实性均无异议，可以证明在2014年5月15日，陶五云曾收到项目返还投资款1423万元这一事实，对该证据本院予以采信。证据5和陶伟飞当庭提交的吕某1的账户明细，可以证明本案存在2014年5月文晖项目通过个人账户退款的事实，就该事实部分和提交的转账凭证，本院予以采信。陶五云提供的兴城公司的《承诺函》，陶伟飞、兴城公司对印章的真实性均无异议，故对该证据本院予以采信。 除“以上合计退款25668382.00元”应为“以上合计退款27680382元”外，本院对原审法院认定的其他事实予以确认。另认定：案外人陈晓江2014年5月8日在中信银行开设个人活期账户，于同月15日收到案外人周日平转账1423万元后，经陶五云指示当日即转账646万元至陶伟飞账户。2014年5月14日，周日平向吕某1、吕某2的指定账户分别支付了582万元。 本院认为，审计报告等相关资料未加盖审计单位的印章，也没有证据证明委托审计单位对该报告予以认可，而陶伟飞在一审中提供的《投资情况汇总表》和在股东微信群中上传的各类表格，因表格中存在部分数据不一致的情形，陶五云亦未在前述表格或微信群中对其已取得的退款数额予以认可，在此情形下一审法院按照兴城公司提供的《陶五云退投资款清单》及其相关银行转账凭证，作为认定陶五云在2014年6月6日至2017年底该期间所取得投资款的依据，并无不当。但经本院查明，2014年5月15日案外人周日平曾向陶五云指定账户支付1423万元，当日陶五云即按照陶伟飞占有案涉项目总投资10%的比例向其支付了646万元，对于该笔款项的性质，陶五云认可系退还投资款，结合证人吕某1和吕某2的证言及所提供的银行转账凭证，可佐证该笔款项系按照文晖名苑各合伙人投资比例，由案外人个人账户分别向各合伙人退还的投资款。因该笔款项尚未计入《陶五云退投资款清单》中，故可认定截止至2017年底前，就案涉文晖名苑项目已退还陶五云款项为111460088+14230000=125690088元，陶伟飞按照约定比例应取得57131858元，除去一审双方认可陶伟飞已收到退款48064697万元外，陶五云尚需支付陶伟飞9067161元，一审对此认定不当，本院予以更正。关于200万元购车款的问题，因本案中尚无充分证据证明陶五云已领取了200万元的购车款，且根据吕某1的陈述，其本人已领取了90万元退车款，但在相关表格中仅写明45万元，亦存在其他股东在表格退车款一栏中显示空白，故对陶伟飞要求对该部分款项予以分配，依据不足，本院不予支持。至于陶伟飞主张陶五云应支付利息损失的问题，根据双方陈述存在兴城公司以交付房产方式返还投资款的情形，诉辩双方在此过程中存在磋商的过程，结合在案涉《协议书》中对于未在三日内支付款项的责任约定不明，在此情形下一审法院未支持陶伟飞该诉请的认定，本院予以维持。 另，关于2680万元剩余投资款问题。根据案涉《协议书》第四条约定，款项支付的条件为文晖名苑项目部汇出收益分配或返还股东投资时，而本案截止至今尚无明确证据证明陶五云已取得该部分款项，支付条件尚未成就。一审法院认定陶五云“怠于向兴城公司主张权利”，依据不足，首先，该剩余投资款的分配方案系在2017年11月14日的股东会作出，而本案陶伟飞在2018年1月4日即向一审法院对陶五云提起诉讼，从时间上看尚不能直接做出陶五云存在怠于主张权利的推论。其次，尽早取得剩余投资款系陶五云与陶伟飞所追求的共同利益，从常理来看陶五云亦应希望早日取得相关款项，其抗辩系因吕某2等在2017年10月即保全了兴城房产相关账户和房产，在本案诉讼过程中又被其他人员对前述账号和房产进行查封保全，致使其无法取得分配款的意见，存在合理性，本案亦无明显证据证明存在陶五云与兴城公司串通损害第三方利益的情形。同时，一审虽然认定其他股东均已从兴城公司取得相应分配款，但根据兴城房产陈述，丽水恒顺化工的部分剩余投资款尚未付清，即使其他股东款项已支付完毕，根据查明的事实，吕某1、吕某2的款项系在前述股东会后仍于2017年11月27日向法院起诉后方取得款项。结合本案陶伟飞与陶五云自2018年1月诉讼至今，对该款项的偿付主体存在争议的情形，本院认为一审法院认定陶五云应向陶伟飞径付剩余投资款，依据不足。鉴于二审程序中，兴城公司向本院出具了《承诺函》，在该函件中兴城公司陈述本案一审判决认定的后续分配款3392636.36元，兴城公司已与陶五云核对后对该数额无异议，并承诺对该部分款项承担直接还款责任，并主张该承诺不可撤销。依据该《承诺函》，本院认定该部分款项可由兴城公司向陶伟飞直接支付，若有证据可证明兴城公司在本案中或之后存在向陶五云个别偿还案涉剩余投资款的情形，陶伟飞可在3392636.36元未足额受偿范围内，向陶五云主张权利。至于陶五云主张一审程序存在超出一审原告诉请的程序问题。经审查，在一审审理过程中陶伟飞作为本案原告，在2018年12月12日第二次开庭审理时当庭阐述了增加的诉讼请求，即要求陶五云返还8832303元投资款和2017年11月15日前的投资收益款，对于8832303元投资款的组成，陶伟飞主张系包含了其应取得的2640万元打包款的占比数额，同时要求兴城公司对该笔款项予以直接支付，陶五云对该变更的诉请当庭进行了答辩，故本案不存在违法剥夺当事人辩论权利的程序问题。 综上所述，陶伟飞、陶五云的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初191号民事判决； 二、陶五云于本判决生效之日起十日内支付陶伟飞款项9067161元及利息（利息以9067161元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民同期同类贷款基准利率自2018年1月4日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）； 三、浙江兴城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付陶伟飞3392636.36元及利息（利息以3392636.36元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民同期同类贷款基准利率自2018年1月4日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）； 四、驳回陶伟飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费112914元，由陶伟飞负担20266元，陶五云负担92648元；财产保全费5000元，由陶五云负担。二审案件受理费83264元，由陶伟飞负担26244元，陶五云负担57020元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一九年十一月二十六日 代书记员 陈 莉 -??24?-