北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7072号上诉人（原审第三人）：亳州市正德酒业有限公司，住所地安徽省亳州市。法定代表人：王振礼，总经理。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山信德锅炉集团有限公司，住所地河北省唐山市。法定代表人：王小越，董事长。委托诉讼代理人：成炯，男，汉族，1972年4月16日出生，唐山信德锅炉集团有限公司员工，住河北省唐山市路**。委托诉讼代理人：杨长杰，男，汉族，1982年6月15日出生，唐山信德锅炉集团有限公司员工，住河北省唐山市玉田县。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：宋张明，国家知识产权局审查员。上诉人亳州市正德酒业有限公司（简称正德公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2240号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月15日，上诉人正德公司的委托诉讼代理人赵敏敏、刘文彬，被上诉人唐山信德锅炉集团有限公司（简称信德锅炉公司）的委托诉讼代理人成炯、杨长杰到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：信德锅炉公司。2．注册号：8363286。3．申请日期：2010年6月4日。4．专用期限至2021年9月20日。5．核定使用商品（第33类）：酒（利口酒）；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）；蒸馏酒精饮料；蒸馏饮料；米酒；含酒精浓汁；含酒精液体。二、被诉决定原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第239094号《关于第8363286号“德正”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据未形成有效证据链证明诉争商标于2014年7月5日至2017年7月4日期间（简称指定期间）内在“酒（利口酒）”等商品上进行了公开、真实、有效的商业使用。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项款之规定，决定：诉争商标予以撤销。信德锅炉公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、诉争商标使用证据提交情况信德锅炉公司在行政阶段提交了如下主要证据：1．生产加工合同、全国工业产品生产许可证复印件。2．收据复印件。3．照片原件。信德锅炉公司在原审诉讼阶段补充提交如下证据：4．营业执照、商标注册证。5．河北浭泉酒业有限公司营业执照、生产许可证。6．德正酒产品生产加工合同及收据。7．唐山君泽大酒店有限公司（简称君泽公司）企业登记信息、点菜单、婚桌用酒批条及婚宴现场照片。8．信德锅炉公司员工奖励审批单。9．协议书、抵账协议、收据等。10．挂号信。四、其他事实国家知识产权局在原审庭审中提交了发文日期为2018年8月28日的邮局发文交接清单及快递查询信息等材料，用以证明商标评审委员会已将答辩通知书等材料以挂号信方式送达信德锅炉公司，信德锅炉公司于2018年9月1日签收。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，在案证据能够证明商标评审委员会于2018年8月28日向信德锅炉公司邮寄了答辩通知书，信德锅炉公司于2018年9月1日签收。信德锅炉公司虽称其没有收到商标评审委员会邮寄的答辩通知书，但并没有提交相关的证据推翻商标评审委员会已完成送达程序的事实。因此，对于信德锅炉公司关于被诉决定存在程序违法的诉讼主张不予支持。信德锅炉公司提交的证据9，其中2015年3月29日、2015年5月11日、2016年6月8日、2017年4月21日信德锅炉公司与不同债权人签订的协议书或抵账协议，内容涉及以“德正”白酒抵账，且有对应收据予以佐证，能够证明诉争商标在指定期间内在核定使用的“酒（饮料）”等商品上进行了真实的使用。结合信德锅炉公司提交的其他证据，在案证据能够形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期间内在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标应予维持。被诉决定对此认定有误，予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局就正德公司针对诉争商标提出的撤销复审申请重新作出决定。正德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由是：信德锅炉公司在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据不足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用的商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。国家知识产权局及信德锅炉公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查明，诉争商标标志为“德正”（详见附图）。信德锅炉公司在原审诉讼中提交的证据显示内容如下：信德锅炉公司营业执照记载的营业范围不包括生产或销售酒类商品；生产加工合同内容为信德锅炉公司委托河北浭泉酒业有限公司生产“德正酒”；君泽公司的法定代表人为王小越；“君泽大酒店点菜单”上均未显示诉争商标；信德锅炉公司与他人签订的协议书、抵账协议内容为信德锅炉公司用“德正醇酒”“德正酒”等商品抵销欠款，收据与抵债协议金额相符，但收据上均显示收到“货款”。二审诉讼程序中，信德锅炉公司明确表示其委托他人生产白酒商品的目的在于奖励员工以及通过君泽公司对外销售，因君泽公司与其股东一致，故未就销售“德正酒”签订合同。正德公司主张信德锅炉公司提交的点菜单、婚宴现场照片等证据均为自制证据，在缺乏销售合同的情况下，对于信德锅炉公司主张的销售行为不予认可；其同时主张，抵债行为不构成对诉争商标的商业性使用。以上事实，有当事人在原审诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述在案佐证。本院认为：2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）于2014年5月1日起施行，而本案指定期间为2014年7月5日至2017年7月4日，处于2013年商标法施行期间，故本案实体问题的审理应适用2013年商标法。被诉决定适用2001年商标法审理本案，属于适用法律错误，本院予以纠正。根据2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案中，信德锅炉公司提交的生产加工合同及收据仅能证明其委托河北浭泉酒业有限公司生产“德正酒”商品。点菜单、婚宴现场照片等证据均为自制证据，证明力较弱，且点菜单上未显示诉争商标，故上述证据不能证明信德锅炉公司通过君泽公司销售了使用诉争商标的白酒商品。信德锅炉公司将白酒商品奖励给员工的行为，不属于对诉争商标的商业性使用。信德锅炉公司提交的协议书、抵账协议所附收据上均写明收到“货款”而非酒类商品，且均未显示诉争商标，与协议书、抵账协议的内容不具有对应性；加之，即使抵债行为真实存在，亦不能据此认定使用诉争商标的酒类商品实际进入了市场流通领域。因此，在案证据未能形成完整的证据链，不足以证明诉争商标于指定期间内在核定商品上进行了真实、有效的商业使用。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。被诉决定虽然在新旧法适用上存在瑕疵，但认定诉争商标应予撤销的结论正确，本院予以确认。综上，正德公司的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律有误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初2240号行政判决；二、驳回唐山信德锅炉集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由唐山信德锅炉集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由唐山信德锅炉集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十一月二十五日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰