河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀09民终7157号上诉人（原审被告）：周起来，女，1963年10月19日出生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：白荣璞、杨美琪，河北子帅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小英，女，1962年7月24日出生，汉族，住河北省河间市。委托诉讼代理人：王峰敏，河北华友律师事务所律师。上诉人周起来因与被上诉人王小英合伙协议纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周起来及其委托诉讼代理人白荣璞、杨美琪，被上诉人王小英及其委托诉讼代理人王峰敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人周起来的上诉请求：1、请求撤销河间市人民法院(2019)冀0984民初1588号民事判决书，改判驳回王小英的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费用由王小英承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。首先，本案是合伙协议纠纷，周起来已经按照协议的约定购买了股票，履行了义务且王小英明知并认可。本案的事实为周起来与王小英于2011年4月份签订《合伙购买vecast股票之备忘录》，约定双方合伙购买美国vecast公司股票十万股，（一）股权证书由一人署名，由公司直接交给负责保管；（二）股票挂票交易时，由合伙人协商决定后，统一出售；（三）决定是否出售股票的原则为“少数服从多数”的原则，周起来除了与王小英签订该协议外，还与其他合伙人都签订了该协议。无论从协议内容、周起来提供的录音证据还是在一审庭审过程中，王小英都认可了合伙关系，对于周起来代为委托张某替双方及其余合伙人购买股票的事实也是明知的。而一审法院仅仅依据双方协议中没有约定由张某操作购买而认定股票并未购买的事实，显然不符合事实，一审法院也没有查清事实。其次，双方签订该购买股票备志录的时间是2011年4月28日，周起来与张某签订代买股票协议书的时间是2011年6月9日，根据过去的时间如此之久，王小英都没有向法院起诉要回该笔款项，可以推知王小英早已应知或明知周起来已经为其购买了该股票，根据周起来提供的与王小英的录音也可以证实，王小英只是因为家里急需用钱才要求退股。二、一审判决适用法律错误。双方的协议中约定（一）股权证书由一人署名，由公司直接交给负责保管，从中可知双方并没有明确的约定具体由谁操作购买股票。事实情况是王小英委托周起来购买vecast公司股票10800股，而cecast平台操作最小额度是30000股，王小英明知周起来不可能以自己的名义操作仍然支付。从协议内容体现的“合伙人”用词也可以证实王小英知道要合伙集钱才能够购买vecast公司的股票。故本案的事实为王小英委托周起来后，周起来与张某签订协议，由张某以自己的名义代双方和其他合伙人购买vecast公司的股票。故王小英可以主张的是隐名合伙的股权。而不是返还占有的权利，因为周起来从未占有其财产。一审法院却按照民法通则九十二条获得任何的不当得利，或者承担违约责任。一审法院显属适用法律有误。三、一审法院计算利息和利息的计算方式均没有事实依据和法律依据，应依法撤销。综上，请支持上诉。被上诉人王小英辩称，一、周起来未履行《合伙购买VECAST股票之备忘录》明文约定的义务，已经构成违约。双方签订的《合伙购买VECAST股票之备忘录》（以下简称《备忘录》）中约定，“合伙人合伙购买美国VECAST公司股票十万股”，《备忘录》是双方签署的真实意思表示，因此二人合伙购买美国VECAST公司的意愿是确定的，合伙购买十万股的数额也是确定的。王小英将506520元资金交给周起来用于购买美国VECAST公司原始股票10800股，折合人民币46.9元/股。周起来在收到王小英的资金后，对资金数额及购买股票的数额并无任何异议，那么按照《备忘录》约定，周起来出资合伙购买股票的数额应该是十万股减去王小英10800股后剩余的部分即89200股，对应的出资额应为4183480元（按人民币46.9元/股计算）。但周起来却未按约定出资其在法庭上也未提供出资的任何证据。因此周起来未履行《合伙购买VECAST肢票之备忘录》明文约定的义务，违法了诚实信用原则，应承担违约责任。二、周起来的违约行为，造成双方合伙购买VECAST股票的目的未能实现。在庭审中，周起来辩称购买美国VECAST公司股票操作平台最小额度是3万股，因为资金不够才买了28200股，持股人为外人张某。按照《备忘录》约定，双方合伙购买美国VECAST公司股票是十万股，远大于周起来辩称操作平台最小额度是3万股的额度，因为周起来未按约定足额出资，才造成双方合伙购买VECAST股票的目的没有实现，对此，周起来应承担相应的责任。三、周起来将王小英资金擅自转给第三人，严重违反法律规定，并给王小英的资金带来风险。周起来辩称将王小英的资金转给了案外人张某，由其购买美国VECAST公司原始股票的行为违反了法律规定。按照《备忘录》约定，是王小英与周起来二人合伙购买美国VECAST公司股票十万股，而不是与别人合伙购买美国VECAST公司股票十万股。王小英将资金交给周起来购买美国VECAST公司原始股票，并没有授权委托周起来再将王小英资金转给任何第三方。周起来在王小英不知道、不知情的情况下，擅自将王小英购买股票的资金转给第三方的行为违反了法律规定，给王小英的资金安全带来不可知的风险，周起来应承担全部责任与后果。四、周起来提供的证据相互矛盾，无任何证明效力。1、周起来在答辩声称“2011年5月份美国VECAST公司为案外人张某发放了股权证，股权代码5031B，股份5万股，该股权证内的股份包括被告和原告及其他合伙人的股份”，但自己向法庭提交的汇款单据却表明，2011年6月21日王小英还在向张某汇款，而且周起来说款项中就包括往下一购买股票的资金。那么美国VECAST公司在未收到足额资金的情况下，能提前一个多月向一个中国人（张某）发放所谓的故权证吗？2、周起来在庭审中提交的所谓美国VECAST公司的股权证，既无原件，也无中文译本，既无美国公证机关公证，也无我国驻美国使领馆认证，周起来自己当庭也说不清楚这个所谓的股权证上英文的内容。拿一个自己都不知道是什么的东西来当证据，岂不是笑话吗？因此无论从形式上还是从实质上，周起来所谓美国VECAST公司股权证均不符合证据规则的相关规定，无任何证明效力。3、《备忘录》约定，股权证书由一人署名，正确的理解是由合伙人中的一人署名，即或是由王小英署名，或是由周起来署名，这才是《备忘录》的本意，而不是由二人以外的其他人署名。而周起来却拿署名案外人张某的，无法验证真伪的所谓股权证来说事，明显属于“张冠李戴”。况且，证人张某本人在作证时也承认并不认识王小英，不知道王小英出资情况，也不知道28200股具体构成情况。因此，署名张某，无法验证真伪的所谓美国VECAST公司的股权证与本案无任何关系。4、周起来在庭审中辩称其将王小英购买美国VECAST公司股票的资金转给了张某，张某又将购买股票资金转给北京的一个叫王薇（音）的人，在周起来提交的证据中（复印件，无原件）上，有一个用拼音名字的人（无法确定是否为张某）曾向北京一个叫的王薇（音）的人汇款，汇款的用途是“还款”，该转账凭证无法证实该往来款项就是周起来所说的购买股票的款项，也无法排除张某与王薇（音）之间有其他的经济往来。所以，张某与所谓北京王薇（音）的资金往来与本案没有任何关系。5、周起来曾承诺美国VECAST公司股票三个月内就能上市，如果上不了市立即返还或双倍返还资金。在超过周起来承诺时间期限及之后的几年时间里，王小英多次找周起来要求其退还购买股票的资金，周起来总是找种种借口推脱、敷衍，或者说公司正在处理这个事，或者说材料已经报上去了，或者说让再等等。在庭审中，周起来却辩称“2011年5月份美国VECAST公司为案外人张某发放了股权证，股权证代码5031B”，也就是说在周起来收到王小英资金后不到一个月的时间，美国VECAST就发放了股权证。如果这个情况是真实的，案外人张某的股权证里真有王小英的股份，周起来在当时及之后完全可以大方方的告诉王小英这个情况，事实是周起来直到起诉前却从来没有说过这个情况。这从2018年6月26日、2018年8月21日、2018年8月31日的电话录音中也可以得到印证。真相只有一个，那就是周起来知道张某股权证的这个事实本身是不存在的，周起来并没有履行《备忘录》约定的义务，在起诉后，为了规避法律责任，才在法庭上编造了已经购买股权在的故事。五、周起来长期占用王小英大量资金，给王小英造成重大经济损失。周起来辩称资金都购买了股票，要王小英自己承担风险和亏损。从常理上说，如果VECAST公司已经上市，因经营不善或其它原因有可能造成股票价格下跌，投资人可能会亏损；或者VECAST公司没有上市，但因经营不善或其它原因有可能造成股权在转让时价格下跌，投资人可能会亏损，如果真是出现以上两种情况，王小英自然会依法依约办理。但现在，即使是按照周起来的说法，美国VECAST公司一没有上市，二股票也没有出售，三股权也没有转让，何来的风险与亏损呢？周起来所说的由王小英自己承担风险是从何谈起呢？周起来这个说法的真正目的，就是想通过一系列的虚假陈述，混淆是非，掩盖自己的违约行为，逃避法律责任，达到长期占用乃至侵占王小英资金的目的。周起来的违约行为，给王小英造成重大经济损失，应承担相应的赔偿责任。请查明事实，驳回上诉。王小英向一审法院起诉请求：1、依法判令周起来归还王小英人民币506520元；2、依法判令周起来赔偿王小英利息（年利率按6.8%计算，自2011年4月29日起至全部本息还清日止）。3、本案诉讼费由周起来承担。一审法院认定事实，2011年3月份王小英、周起来商定共同购买美国vecast公司股票十万股，每股折合人民币46.9元。双方分别于2011年4月2日、2011年4月26日、2011年4月28日签订“合伙购买vecast股票之备忘录”三份，主要内容：股权证书由一人署名，股票挂牌交易时协商决定后，统一出售，股票回笼款汇入自己账户。之后，王小英以银行转账及现金方式，于2011年4月28日前分次交付周起来人民币506520元。之后至今周起来一直没有向王小英提交二人共同购买vecast公司股票的有效证件，也没有退还王小英购买股票的款项。一审法院认为，双方签订的“合伙购买vecast股票之备忘录”约定：双方共同购买美国vecast股票，该协议并没有约定双方与他人共同购买股票，也没有约定王小英转给周起来的506520元人民币由案外人张某操作购买，故对周起来辩称与王小英合伙委托张某购买股票由张某代持股权证的抗辩理由不予支持；周起来在收到王小英的506520元人民币后，没有充足的证据证实已经按照备忘录的约定将此款购买了股票，应将该款及时退还周小英，其占用此款至今未退还对造成纠纷应承担全部责任；关于由王小英要求周起来给付占用期间利息的主张，因双方对违约责任没有约定，故占用此款期间的利息应从王小英有证据证实的其第一次主张权利之日起即2018年5月11日（微信截图）开始计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：周起来返还王小英人民币506520元及利息（利息自2018年5月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。于判决书发生法律效力之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4433元、保全费3520元，由周起来负担。本院二审期间，周起来提交证据如下：1、网页截图6页，证明vecast公司真实存在，该公司申请上市及撤销上市的事实。2、证人张某、李某1、魏某的证言3页，证明周起来及其他合伙人自愿购买股票，知道并认可由张某署名持有股票。3、合伙人持股明细、合伙购买vecast股票之备忘录9份共10页，证实周起来等10个合伙人签订购买vecast公司股票的事实，共购买股票28200股。4、特别授权委托书、持股明细表共5页，证明张某委托高阁办理退款索赔事宜，证明张某持有股票的事实。5、王小英汇款给周起来明细表1页，周起来汇款给张某明细表1页，周起来6222020408000578331号工行卡2009年3月份至2012年12月份转账明细及个人业务凭证3页，周起来中国建设银行账户明细账3页，周起来2010年1月份至2011年12月份中国农业银行活期账户明细清单及个人账户交易明细结果表8页，资金往来（自助渠道）信息结果表3页，张某中国工商银行个人业务凭证，张某中国工商银行个人业务凭证1页，主要内容为：截至2011年4月26日，王小英陆续向周起来转款506520元，自2011年3月30日至2011年6月21日周起来向张某转款1281140.5元，张某通过其工商银行账户向王薇转款1293502元，证明资金流向，该款项用于购买股票，周起来并未占有。汇款明细显示出王小英向周起来转账后，周起来立即将款项转给了张某，张某也立即将款项转给了王薇，这些行为均有连续性和及时性，体现出王小英和周起来的款项是用来购买股票，且在张某将款项转给王薇后，vecast公司及时给张某签发了5031B五万股的股权证，证实双方之间合伙购买股票是真实的。6、高阁出具的证明及高阁护照2页，王薇的身份证复印件1页，证实：（1）一审中周起来提出的王薇与MariaWeiWangShu系一人，张某转给王薇的款项凭证所记载的英文名称与王薇系同一人。2、双方及其他合伙人所有购买的vecast股票均在索赔中。上述事实从2011年3月份一直到现在，公司的现状以及公司是否能够上市王小英都是明知的，结合王小英一审提交的录音证据能够印证上述证据所证明的事实，王小英在录音中一直强调周起来说股票三个月上市这进一步反证王小英对双方合伙已经购买到股票事实的确认。二审中，周起来申请证人出庭作证：一、魏某证人证言如下：魏某和周起来、王小英一样是购买股票，持股人是张某。魏某知道资金是转给张某，张某把资金转给公司账户，在微信群里见过持股证，张某是持股人的股权证。没有和张友琼签订合伙协议，都是和周起来签订的合伙协议。书写的证明内容是魏某所写“2011年周起来告诉我有一家公司叫vecast公司发行的vecast股票，公司规定十万股或者五万股为一手能成为股东，拥有股权证。朋友周起来介绍股票当时情况我也看了多方信息和资料。我感觉不错，也想挣些钱的心理，当时资金少可以合伙购买。我买了1700股还有石江华、王小英、宋爱娟、刘冠晶、李某1等人都购买成功，购买股票大家的代持人张某。当时承诺上市后收益按和周起来签订的合同股数为准，分配资金。我和周起来、王小英2017年大约12月份去任丘参加一家招商会。休息时我和王小英聊天，王小英问我vecast股票怎么样了，也没什么消息吗？我说公司那也没信息，都在等，我问王小英买了多少钱的，她说不少几十万吧！我说我也是二十万左右，等吧！”二、张某的证人证言如下：周起来当时我们合伙买股票。1、张某只和周起来签过委托购买股票的协议。2、2011年5月份拿到的股权证。3、股权证是复印件，之前有原件后来拿到美国办理事项去了。4、股权证左上角5031B代码号，右边是5万股，下面是英名字，有我中文名字和英文名字。5、2011年4月28日之前打过来，有王小英、魏某、李某1、石江华等等。6、周起来有个明细，我看到了。只有买股票的人才能参加会议，在会议上看到她。7、4月28日前后还有零零碎碎的资金。8、所有资金都是买股票。9、股权证是收到钱后才给的证。10、股权证之后周起来也零零碎碎打过钱。张某书写的证明是真实的。三、证人李某2证言如下“在2011年3月份，由美国vecast公司发行股票，2011年6月份有周起来、王小英等人到北京办事处一块了解股票情况，才知道公司拿5万股为一角，能成为股东拥有授权证，当时有魏某、王小英、江华、刘冠晶、宋爱娟我们可以合伙购买股票。看当时情况还可以，就通过周起来买股票，我买了1000股，也知道经周起来把款都可给了张某，买股票是真实的，但我们也知道美国公司在网上也能查到各种信息。所以，买股票我们都是自愿的。我想只要买就会有风险，情况是真实是属实的”。王小英的质证意见是：证据一，三性均不认可。证人证言并不能证明当事人的证明目的，他们合伙协议和王小英并不是同一事实，与本案无关。证据三，除了王小英外其他不认可。证据四，特别授权委托书和持股明细三性不认可，没有见到原件，内容与王小英无关，授权委托书2017年4月28日，按照周起来的上诉状答辩是在2011年5月就拿到股权证，2017年的授权和2011年的股权证没有关系。汇款明细只认可王小英一人的汇款明细，其他与本案无关。高革的证明，三性均不认可，与本案没有关系。王薇的与本案无关，不予质证。周起来并未按照合伙协议约定完成双方事项，并且长期占用被上诉人资金，周起来在未征得王小英情况下，擅自将王小英的资金转交给案外人张某进行操作违反了双方的约定，给王小英的资金造成不安全，周起来提交的证据，相互矛盾不能证明其证明目的。股权证明没有原件，没有中文译文、没有经过所在国公证机关公证和我国使领馆认证，不符合证据规则没有证据效力。王小英对魏某、张某在给周起来打款之前均不认识，也没有看到微信群里的股权证。经审理查明，2011年4月2日、2011年4月26日、2011年4月28日，周起来与王小英签订《合伙购买vecast股票之备忘录》，该备忘录均约定“合伙人（空白）合伙购买美国vecast公司股票十万股。其中（空白）股，（空白）股。经协商，均同意按照以下协议处理相关事宜：一、股权证书由（空白）一人署名，有公司直接交给（空白）负责保管。二、股票挂牌交易时，由合伙人协商决定后，统一出售。三、决定是否出售股票的原则为：以合伙人数为准，无条件的遵循‘少数服从多数’的原则，如果表决意见不同的双方人数相同，则以持股票数多的一方的决定为主。四、股票出售后，回笼资金返还给合伙人的流程按一下方法实施：1、合伙人必须事先书面通知（空白）要求回笼款，并告知自己的账户。2、（空白）在接到合伙人现场办理资金返还手续，由合伙人出具收款收条，始将回笼资金返还，并以银行支付凭证为据。3、股票回笼款只能汇入合伙人自己的账户。4、由于合伙人自己的原因不能到场的，由该合伙人另行与（空白）协商时间。五、本合同一式三份，合伙人各执一份，具同等法律效力。”同时，2011年4月2日备忘录手写内容为“周起来收到4500股现金：211050.00王小英现金贰拾壹万壹仟零伍拾元整”；2011年4月26日备忘录手写内容为“今收到王小英现金贰拾陆万柒仟叁佰叁拾元整（267330.00+）4690.00加肆仟陆佰玖拾元整购买vecast原始股5800股”；2011年4月28日备忘录手写内容为“今收到王小英现金506520.00伍拾万陆仟伍佰拾贰元整购买vecast原始股10800股”。上述三份备忘录均有周起来、王小英的签字手印。又查明，王小英提交的电话录音显示王小英要求周起来退还股票款。再查明，周起来与魏某、石江华、宋爱娟、刘冠晶均签订与王小英备忘录内容一致的《合伙购买vecast股票之备忘录》。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中周起来与王小英签订的《合伙购买vecast股票之备忘录》系双方真实意思表示，根据该协议，周起来与王小英约定合伙购买股票。现王小英主张退款应视为要求退伙，因上述协议并未约定具体退伙事宜，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的通知》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”，结合《中华人民共和国合伙企业法》第二条约定“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”，第五十二条规定“合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算”，因本案中，合伙购买vecast股票系周起来与王小英及其它案外人的共同合伙行为，且未经全部合伙人退伙结算，退伙条件并未达成，故王小英主张退伙，周起来应退还股票款506520元及利息的主张依法不能成立。综上，一审法院认定事实、适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的通知》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省肃宁县人民法院（2019）冀0984民初1588号民事判决；二、驳回王小英的诉讼请求。以上给付内容于判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7953元，二审案件受理费8866元，均由王小英负担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  毕文娟二〇一九年十一月二十七日书记员  蔡一璘