陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终4439号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西国信华居房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市高新区科技路。法定代表人：马林华,该公司执行董事。委托诉讼代理人：张广斌，陕西文星律师事务所律师。委托诉讼代理人：白艳丽，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯玉成，男，1981年12月21日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区西一路。委托诉讼代理人：刘向峰，陕西正北律师事务所律师。上诉人陕西国信华居房地产开发有限公司（以下简称：国信华居房地产公司）因与被上诉人冯玉成缔约过失责任纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西国信华居房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初6512号民事判决，依法改判上诉人不承担返还购房款及利息损失；2、由被上诉人承担因其缔约过失责任给上诉人造成的经济损失；3、一审本诉、反诉及本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间已形成“商品房买卖合同关系”，买卖关系成立并生效，并非一审认定的缔约磋商阶段。2013年上半年，被上诉人冯玉成借助与上诉人公司股东郑凤荣的熟人关系，以内部人身份购买了公司的商铺，并选择了商铺的位置、房号、面积。双方洽谈期间，被上诉人又以内部人身份要求享受价格上的优惠，经上诉人公司研究决定将出售与被上诉人一楼的商铺定价为28009.8元/㎡，二楼定价为11647.8/㎡，总价12887444.0元。被上诉人款项交清后签订书面商品房买卖合同。双方口头将上述商品房的位置、单价、面积总价及付款方式等约定后，被上诉人分三次支付购房款700万元。后遇榆林市房价市场下跌，被上诉人冯玉成反悔，既不交纳房款，也不签订书面合同，但上诉人仍恪守信用将出售于被上诉人的商铺预留至今。结合以上事实，双方虽未签订书面的买卖合同，但是对于商品房的位置、单价、面积、总价及付款方式均已达成合意，并已经实际履行了主要义务，故双方之间的买卖合同关系自双方达成合意时即已成立并生效。被上诉人故意毁约不签订书面买卖合同，并不影响该合同的成立及生效。二、即使存在缔约过失，过错责任的唯一方在于被上诉人，上诉人不承担所谓的缔约过失责任产生的利息损失，一审法院支持利息损失无事实及法律依据。三、上诉人反诉请求的“经济损失”客观存在，且系被上诉人的过错所致，被上诉人应承担赔偿责任。四、一审法院适用法律错误。援引《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《商品房销售管理办法》第二十二条的规定，属于适用法律错误。五、被上诉人一审的诉讼请求已超出诉讼时效，不应予以支持。冯玉成答辩称，一、上诉人与被上诉人之间的合同关系并未成立。双方仅存在交付预付款的行为，并未针对商铺的面积、单价、具体位置及坐落等达成一致协议，也没能签订书面合同。且国信华居房地产公司在一审庭审中也认可双方合同关系并未成立，这一事实可从其一审答辩状、举证证明目的以及反诉状等书面材料中得到确认。国信华居房地产公司在一审的法律文书中数次认可本案法律关系为缔约过失责任纠纷，对于上诉人自认事实被上诉人无需举证证明。二、国信华居房地产公司长期占用被上诉人700万元的预付款资金，同时委托第三方中介公司对商铺予以销售，依法应承担占用资金期间造成的利息损失。上诉人公司在收取被上诉人的款项时，并未取得预售资格，无权对其开发的地产项目进行预售，导致不能签订商品房买卖合同的过错在于上诉人。三、国信华居房地产公司在一审期间为达到虚构合同关系成立，伪造了三份收款收据。四、双方一直协商购买商铺的事宜，发生诉讼时效中断事由，故本案不存在诉讼时效的问题。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。冯玉成向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告返还购房款700万元；2、判令被告立即向原告支付700万元的利息损失，其中200万元利息起算时间为自2013年2月27日起至实际返还完毕之日止；200万元利息起算时间为自2013年4月5日起至实际返还完毕之日止；300万元利息起算时间为自2013年4月11日起至实际返还完毕之日止；利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、本案诉讼费由被告承担。国信华居房地产公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告冯玉成承担因缔约过失责任给反诉原告造成的经济损失暂计人民币558.9439万元；2、判令反诉被告承担反诉费。一审法院认定事实：2013年2月，原告冯玉成欲从被告国信华居房地产公司购买商铺，2013年2月27日，冯玉成向国信华居房地产公司账户打款200万元，于2013年4月5日向被告公司账户打款200万元，于2013年4月11日向被告公司账户打款300万元。后双方每年都协商购买商铺事宜未果，冯玉成向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。国信华居房地产公司认为，冯玉成欲购买商铺，双方就购买的具体商铺已经确认，国信华居房地产公司一直为冯玉成预留所要购买的商铺，导致未对外再另行出售，由于房地产市场价格降低，国信华居房地产公司受到很大损失，故提出前述反诉请求。审理过程中，冯玉成申请对陕西国信华居房地产开发有限公司在中国工商银行陕西省榆林新建路南支行的账户（账号2610090********）中的存款900万元予以保全，经审查，榆阳区人民法院作出（2019）陕0802民初6512号民事裁定书，对上述存款予以冻结。一审法院认为，本案中双方争议的主要焦点是1、双方是否达成购买商铺的口头买卖合同；2、国信华居房地产公司是否应向冯玉成返还购房款700万元并支付利息损失；3、国信华居房地产公司反诉请求经济损失是否合理，是否应由冯玉成承担。一、双方是否达成购买商品房的口头买卖合同问题。《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积和使用面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任。”根据上述法律、法规的规定，房屋买卖合同属于要式合同，买卖双方必须签订书面合同，本案中双方协商出售商铺未签订书面合同，当事人双方的权利义务关系不明确，故双方的商品房买卖合同关系不能成立。本案中，原告向被告支付房款700万元，作出购买商铺的意向表示，与被告进行磋商，表明双方已就购买商铺事宜达成了口头的预约合同，亦即形成将来签订商品房买卖合同的共同意思表示。而该预约合同能否达到本约合同的法定情形，要看是否具备最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”，经审查，本案中原告仅向被告支付700万元购房款，被告提供的证据亦不能证明双方就商铺的具体位置、数量、价款等达成一致协议，故应确认双方达成的口头合同为商品房预约合同，而不能认定双方之间成立了商品房买卖合同。二、被告是否应当返还购房款700万元并支付利息损失。因双方之间形成商品房预约合同，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”及根据《商品房销售管理办法》第二十二条规定“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”本案中，原告为购买商铺分三次向被告共计支付700万元，由于双方未签订书面的商品房买卖合同，故原告请求被告返还购买商铺款700万元的诉讼请求，依法予以支持。原告请求被告支付700万元的利息，其中200万元自2013年2月27日起至款还清之日止；200万元自2013年4月5日起至款还清之日止；300万元自2013年4月11日起至款还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告抗辩其不存在缔约过失责任，不应承担该利息损失，且本案缔约过失产生的请求权已超出诉讼时效，原告的请求不应予以支持。经审查，根据公平原则和诚实信用原则，被告应当支付原告占用购房款期间的利息损失，且被告提供的证人证言能够证明原、被告因购买商铺事宜每年都协商处理，一直未处理好，故被告的抗辩理由依法不予采纳，本案未超出诉讼时效，原告该诉讼请求依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《商品房销售管理办法》第二十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由陕西国信华居房地产开发有限公司向冯玉成返还购房款700万元及利息（其中200万元从2013年2月27日起计算至款还清之日止；200万元从2013年4月5日起计算至款还清之日止；300万元从2013年4月11日起计算至款还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。）二、驳回陕西国信华居房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，保全费5000元，共计65800元，由陕西国信华居房地产开发有限公司负担；反诉费50920元，由陕西国信华居房地产开发有限公司负担。二审期间，国信华居房地产公司向本院提交了以下证据：证据一：代理服务承包合同书、中央公园结佣申请、委托书。证据二：销售结算清单、成交明细表。证据三：关于出售于冯玉成商铺的记账清单一份、电子凭证三份、银行转款回单三份。证据四：营销代理公司向上诉人预借佣金款申请、付款申请、银行转账及收款收据各一支。证据五：策划代理费转账电子回单、付款申请各两份、付款发票。证据六：31#楼底商一、二层平面图各一份。证据七：证人张卫军的证言一份。以上证据用于证明：一、上诉人将所有商铺委托第三人高之桥代理公司出售的事实。二、代理公司与冯玉成就商铺出售位置、面积、价款、支付方式等达成合意并已实际履行，且上诉人已将支付款做账、并按照销售业绩向代理公司支付佣金，同时按照被上诉人的要求将出售与期的商铺进行了单独改装，证明双方商品房买卖合同已经成立并生效，上诉人无义务返还购房款。经庭审质证，本院对于上诉人提交证据认证如下：对于第一、二、四、五组证据，代理服务承包合同书、中央公园结佣申请、委托书，支付佣金申请、销售结算清单、税票等虽可证明上诉人公司与高之桥房地产代理公司之间的营销代理关系，以及双方结算佣金、完税的事实，但与本案争议焦点冯玉成与上诉人公司之间是否形成买卖合同关系，不具有直接的关联性，依法不予采信。《代代传金铺成交明细表》记载日期为2012年2月，与双方陈述2013年上半年口头协商购买商铺的事实，时间不吻合，依法不予采信。上诉人国信华居地产公司提交的证据三科目明细账、工商银行电子回单、记账凭证，可证明被上诉人冯玉成分三次共向其交纳购房款700万元的事实，依法予以采信；对于证据六上诉人公司制作的一二层的平面图，系其单方制作，被上诉人不予认可，依法不予采信；对于证据七张卫军的证人证言，被上诉人不予认可，再无其他证据佐证，依法不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决查明事实一致，故本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，国信华居房地产公司认可在一审期间提交的三支交款单位为冯玉成的收款收据，系其在诉讼前所补开。本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人国信华居房地产公司与被上诉人冯玉成之间商品房买卖合同关系是否成立。二、本案是否超过诉讼时效的问题。第一、关于商品房买卖合同是否成立的问题。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，2013年初冯玉成与国信华居房地产公司就购买商铺的问题进行磋商，并初步达了购买的意向，后冯玉成分三次向国信华居房地产公司支付商铺预付款共计700万元，但双方既未签订认购、订购合同，最终也未签订书面《商品房买卖合同》。对于商铺的具体位置、面积、价款等主要内容，双方并无明确约定，买卖合同的权利义务不确定，不满足上述商品房买卖合同成立的构成要件，故双方商品房买卖合同尚未成立。上诉人国信华居房地产公司所持双方就商铺的位置、数量、价款等合同主要内容达成合意的上诉理由，因证据不足，依法不予支持。《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”本案中，冯玉成于2013年向国信华居房地产公司支付了700万元的商铺预付款，由于双方商品房买卖合同未成立，故国信华居房地产公司继续占用冯玉成该款项，缺乏合同依据和法律依据，依法应予返还。同时，上诉人国信华居房地产公司占用被上诉人冯玉成的预付款时间长，且在缔结合同过程中存在过失，根据诚实信用原则，应当支付占用资金期间的利息，一审判决正确应予维持。第二、关于诉讼时效的问题，冯玉成就商铺问题曾与国信华居房地产公司进行多次协商，积极表达其权利主张，上诉人也认可双方就购买商铺的事宜协商至诉讼之前，诉讼时效发生中断事由，故本案并未超出诉讼时效，上诉人国信华居房地产公司所持超过诉讼时效的理由不能成立，依法予以驳回。综上，上诉人陕西国信华居房地产开发有限公司所持上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115207元，由上诉人陕西国信华居房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  任小明二〇一九年十一月二十八日书记员  刘雅婷