河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终2957号上诉人(原审被告)：平顶山市广播电视台，住所地平顶山市卫**建设路东段，统一社会信用代码：124104000675955989。法定代表人：裴秋德，台长。委托诉讼代理人：朱亚涛，河南金年华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市天介广告有限公司，住所地平顶山市卫**建设路**院综合楼****，统一社会信用代码：91410403171795629E。法定代表人：李贵吉，总经理。委托诉讼代理人：陈艳真，女，汉族，1963年7月6日出生，住天津市和平区。系该公司员工。委托诉讼代理人：宁志建，河南炳东律师事务所律师。上诉人平顶山市广播电视台（以下简称广电台）、上诉人平顶山市天介广告有限公司（以下简称天介公司）合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院(2019)豫0403民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广电台的委托诉讼代理人朱亚涛，天介公司的委托诉讼代理人陈艳真、宁志建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广电台上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回天介公司的诉讼请求；2诉讼费用由天介公司承担。本案一审、二审案件受理费由天介公司负担。事实和理由：一审判决认定广电台公共频道2009年元月至2011年12月收取的408000元属于广告代理费错误。该408000元是广电台公共频道收营所得款项，并不是播出所得的收入，更不是利用公共频道广告时段播出广告所得的广告费。二、2009年元月1日至2012年元月1日合同履行期间，因广告时段占用所产生的争议，合同履行中，天介公司对新闻频道、公共频道均进行了全程监播、取证，若广电台存在违约占用其广告时段的情况，天介公司人即以书面方式向广电台提出并要求索赔，对此，双方均已经协商处理。另外，无论天介公司的主张是否有事实根据，均超出了法定的诉讼时效期间。如上所述，若广电局违约占用了天介公司的广告时段，其当时就会发现并且向广电台申请索赔。也就是说，即使广电台违约，天介公司在当时就知道或者应当知道，但天介公司一直在合同履行终结后的数年间从未向广电台提出过主张，其诉求显然早已超出了法定的诉讼时效期间。另外，一审法院以天介公司所谓的知道“被告违约的具体数额”的日期作为诉讼时效的起算点是错误的。综上所述，广电台认为一审判决认定事实错误，对诉讼时效的起算点认定错误，导致判决结果错误，依法应予纠正。天介公司辩称，广电台上诉请求错误，应当依法驳回。理由如下：原审案件经过2017豫04**民初5362号判决书判决查明的事实，在天介公司承包广电局的电视广告内广电局私自播放广告并收取费用，根据双方的合同该部分收入应当计入天介公司的广告收入范围并按照合同约定支付收取费用的5倍的违约金，广电局称是另外的创收没有事实根据，因为播出广告必须利用电视平台，而天介公司承包的就是除天气预报以外的新闻频道和公共频道，广电局没有举出另外创收的渠道，一审判决认为天介公司证据不足，不能成立，请求二审法院查明事实，驳回广电局的上诉请求。天介公司上诉请求：1.请求撤销平顶山市卫东区人民法院（2019)豫0403民初399号民事判决，改判广电台退还天介公司应收取的广告费2449507元，支付违约金12247535元；2.诉讼费由广电台承担。广电台辩称，双方所签订的广告代理合同书约定的天介公司承包的范围内是除天气预报之外的新闻频道和公共频道，广告时段的全部业务。而在广告时段的广告业务之外电视台还存在其他的创收渠道和途径，天介公司所起诉的款项均不是电视台播出的广告，更不是占用天介公司承包的广告时段所作出的广告而收取的广告费，是电视台经营性创收栏目等创收的款项，该部分款项与天介公司无关，因此，天介公司所谓的要求返还2449507元并支付违约金12247535元的请求没有事实根据，依法应当驳回。综上，应驳回天介公司的上诉请求。天介公司向一审法院起诉请求：1.判令广电台退还天介公司应收取的广告费2449507元，支付赔偿金12247535元；2.本案诉讼费用由天介公司承担。一审法院认定事实：1.双方于2005年12月20日签订广告代理合同书，约定由天介公司代理广电台（除《天气预报》）平顶山电视台一、二、三频道广告时段及点播频道的全部广告业务，代理时间为叁年，即从2005年12月25日起至2008年12月31日止。2.双方于2009年2月16日签订补充协议，对双方在2005年12月20日签订的广告代理合同书进行补充。“一、《广告代理合同书》第二条中‘广告代理费为第一年壹仟贰佰叁拾伍万元整’其中点播频道代理费按叁拾伍万元核算（含信息费和传输费）、影视频道按壹佰伍拾万元核算、综合频道和公共频道总体按壹仟零伍拾万元核算。”3.2009年双方再次签订广告代理合同书，约定由天介公司代理广电台（除《天气预报》）平顶山电视台新闻综合频道及公共频道广告时段的全部广告业务，代理时间为叁年，即从2009年元月1日起至2012年元月1日止。且该合同书第十一条约定，若平顶山市广播电视台未经天介广告公司允许私自播出广告，除追究当事人责任外，还要按照广告费的五倍予以赔偿。4.平顶山华英会计师事务所于2016年12月31日作出鉴定报告，该报告显示平顶山市广播电视台自2009年元月至2011年12月对外收取的广告费用共计7326602.10元，其中广告中心广告代理费收入554507.00元，文艺中心广告代理费收入473000.00元，公共频道广告代理费收入408000.00元，新闻中心广告代理费收入594000.00元，编审中心广告代理费收入20000.00元，城市频道广告代理费收入4415445.10元，天气预报广告代理费收入461650.00元，三苏杯广告代理费收入400000.00元。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案中，双方约定由天介公司代理广电台（除《天气预报》）新闻综合频道及公共频道广告时段的全部广告业务，代理时间为叁年，即从2009年元月1日起至2012年元月1日止。天介公司认为合同书中的“公共频道”是指被告的全部频道，故认为其代理范围为广电台除天气预报栏目外的全部频道的全部广告业务。但是根据原告提供的2005年合同书及补充协议可以看出，公共频道是与新闻综合频道等频道相互并列、相互独立的频道，并不存在公共频道包含新闻综合频道等频道的意思，故天介公司的代理范围为广电台新闻综合频道和公共频道两个频道除了天气预报以外广告时段的广告业务，代理时间为叁年，即2009年元月1日至2012年元月1日。另，根据平顶山华英会计师事务所出具的鉴定报告显示，广电台公共频道在2009年元月至2011年12月对外收取广告代理费用408000.00元。根据双方签订的广告代理合同书约定，若广电台未经天介公司允许私自播出广告，除追究当事人责任外，还要按照广告费的五倍予以赔偿。故广电台应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，未经天介公司允许私自播出广告构成违约，但是约定“按照广告费的五倍予以赔偿”过分高于造成的损失，本院认为违约金按中国人民银行同期贷款利率计算为宜。因平顶山华英会计师事务所于2016年12月31日出具鉴定报告，天介公司自该时间起应当知道被告违约的具体数额，故广电台应当自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付违约金。同时，天介公司的诉讼时效自2016年12月31日起算较为适宜，天介公司起诉未超过诉讼时效。关于广电台20**年元月至2011年12月广告中心、文艺中心、新闻中心、编审中心、三苏杯对外收取的广告代理费。根据天介公司提供的证据无法确定上述部门对外收取的广告代理费所涉及的广告具体在哪些频道投放，亦无法确定上述费用属于双方签订的代理合同范围内，故对天介公司的这一诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、平顶山市广播电视台于本判决生效之日起三十日内向平顶山市天介广告有限公司支付408000元及违约金，违约金以408000元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至408000元全部支付完毕之日止。二、驳回平顶山市天介广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109982元，由平顶山市广播电视台负担7420元，由平顶山市天介广告有限公司负担102562元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据平顶山华英会计师事务所出具的鉴定报告显示，广电台公共频道在2009年元月至2011年12月对外收取广告代理费用408000.00元，该部分广告收入，属于广电台未经天介公司允许私自播出的广告收入。依据双方签订的广告代理合同约定，该部分广告收入广电台应退还给天介公司。广电台上诉称一审认定广电台上述收取的408000元属于广告代理费错误及天介公司的主张超出了法定诉讼时效期间的问题，因上述主张无有效证据证明且与事实不符，本院不予支持。关于天介公司上诉称广电台应退还天介公司应收取的广告费2449507元的问题，因广告中心、文艺中心、新闻中心、编审中心、三苏杯对外收取的广告代理费，根据现有证据无法确定上述部门对外收取的广告代理费所涉及的广告具体在哪些频道投放，亦无法确定上述费用属于双方签订的代理合同范围内，故一审对天介公司的这一诉讼请求不予支持并无不当。待充分举证后，天介公司可另行主张。关于天介公司主张按照双方合同约定“按照广告费的五倍予以赔偿”的问题，因该约定过分高于造成的损失，故一审依法酌定违约金按中国人民银行同期贷款利率计算并无不当。综上，广电台、天介公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115324元，由平顶山市广播电视台负担8036元，由平顶山市天介广告有限公司负担107288元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇一九年十一月二十五日书记员  陈 杭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；