山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1706号 上诉人（原审原告）：张长虹，男，1984年12月1日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：亚太森博（山东）浆纸有限公司，住所地山东省日照市经济技术开发区北京路**，统一社会信用代码91371100613803877K。 法定代表人：李建绍，董事长。 委托诉讼代理人：李向锋，男，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：尹世干，男，该公司员工关系专员。 上诉人张长虹因与被上诉人亚太森博（山东）浆纸有限公司（以下简称森博公司）经济补偿金纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2019）鲁1191民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张长虹上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.上诉人并未故意旷工。上诉人所在车间属于高危作业，长期处于精神高度紧张及压力的状态中，导致上诉人自2017年4月患有精神类疾病，并至日照市人民医院、日照市第三人民医院治疗。直到2017年9月上诉人病情加重，无法再从事苛化石灰窑车间工作，才开始请病假。2018年1月6日上诉人亦有就诊记录，并不存在故意旷工的行为，而是一直在病休期间。因诊断证明已经交给被上诉人，医院对此并未留底，故上诉人只能提供病假证明。2.上诉人休病假并没有超过医疗期，上诉人在被上诉人处工作十年以上，医疗期应为9个月。被上诉人陈述，上诉人2018年1月的年休假应重新计算，而上诉人的年休假为12天，申请年休假即可，2017年的年休假也没有休完，因此上诉人无必要旷工。3.上诉人已经履行了请假手续。上诉人患病期间一直请假，从请假的连贯性可以推断上诉人履行了请假手续。通过上诉人与值长张某的录音中也可以看出，上诉人于2018年1月履行了请假手续，而赵主任不批，从而导致上诉人处于旷工状态。虽然被上诉人对录音的关联性、合法性有异议，但庭审中已对真实性作出认定，能够证明上诉人履行了请假手续。且手续在系统中提交，该系统中有带薪休假的选项，其中包含病假，且每月休两天假不需要提供证明。上诉人被辞退后，被上诉人删除所有数据值得怀疑，被上诉人可能修改系统数据。4.对于请假制度，上诉人明知，且根据多次请假单可见，签名可由他人填写，请假无须本人亲自到被上诉人处办理相关手续。上诉人一直在就医，经过多次请假后突然旷工不再请假不符合常理。被上诉人利用优势管理地位不承认请假手续。二、一审适用法律错误。根据法律规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被上诉人仅提供考勤记录、工会文件等材料，上诉人因生病在家，不可能有考勤记录。职工旷工需经过催促才能解除劳动关系。处于优势管理地位的被上诉人，其拥有严格的规章管理制度，对未到岗上班的员工未进行任何形式的询问或催促到岗上班，且被上诉人通过请假知晓上诉人患病的情况，被上诉人故意不批准病假申请制造上诉人旷工，在被上诉人未能举证其催促上诉人到岗上班的情况下，应承担举证不能的不利后果，上诉人与被上诉人解除劳动关系违法。虽然《企业职工奖惩条例》已经失效，但参照该条例第十八条的规定，职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。可以除名的条件是无正当理由经常旷工，教育批评无效后才能除名。上诉人因患病未上班，且被上诉人未经任何批评教育或催告，违法解除双方之间的劳动关系，应支付赔偿金。 森博公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，被上诉人解除与上诉人的劳动关系系因上诉人严重违反被上诉人的规章制度，属于合法解除。被上诉人规章制度《员工手册》第3.2.3.1（3）规定“员工请病假须提供市县级以上医院开具的门诊病历、检查单、病假单和住院凭证等”，第3.2.3.3明确规定“请病假须填写《请假申请单》，并附上相关证明文件报请核准。”上诉人自2017年8月27日至2018年1月4日共计请病假10次，均按照被上诉人《员工手册》的规定履行了请假手续，被上诉人也都批准了其病假，这说明上诉人对请病假程序是明知的。但自2018年1月5日起至劳动关系解除之日（2018年2月22日），上诉人未有任何缘由未到岗（期间未请假及履行任何手续），连续旷工超过3天，上诉人亦认可从2018年1月5日之后再未上班，已经严重违反了被上诉人《员工手册》3.16.2（4）之规定，以及规章制度《员工奖惩管理办法》第6.1.2.4之规定，被上诉人按照《劳动合同法》第三十九条第二款之规定解除与上诉人的劳动关系，属于合法解除。 二、上诉人无权再享受年休假，故意曲解医疗期与年休假。员工如生病达到一定条件可以享受医疗期，但医疗期并不是没有任何条件的当然享受。员工享受医疗期的前提，应是的确生病且应向公司履行请病假手续，同时提供确实患病需要离岗治疗和养病的相关证明。上诉人请病假且被上诉人批准其病假，上诉人才能享受医疗期，上诉人每次请假并提交的相关证明材料，仅仅是对应此段时间内可以享受医疗期，不可能是被上诉人提交一次请假手续和相关生病证明之后，就可以直接在家9个月不上班（即上诉人所称的自己有9个月医疗期）。2018年1月5日之后，上诉人既未履行请假手续也未提交任何证明材料，不能再享受医疗期。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排”。上诉人在2017年度的剩余年休假在2017年12月31日前未申请休假，已过期作废。按照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第八条“职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第（二）、（三）（四）（五）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。”上诉人2017年度自8月27日之后累计127天没有上班（其中算作请假的有91天），不能再享受2018年度的年休假。况且上诉人2018年度未上班，其辩称自己有年休假、没有必要旷工，与事实不符。退一步讲，即使上诉人有年休假，休年休假也需要履行相关批准手续，年休假也不会自动转为病假，两者法律依据不同，休假的程序完全不同。 三、上诉人自2018年1月4日之后再未履行请假手续及提供请病假需要的相关证明材料，上诉人辩称向被上诉人提交了请假申请，缺乏事实依据。 上诉人提交所谓跟原同事张某的通话录音，证明自己2018年1月履行了请假手续，不能成立，一审法院也未予以采信。因此份证据上诉人未证明录制时间，且张某并不能代表被上诉人，上诉人的请假手续也不需要张某签字（上诉人的历次请假申请单上从未有张某的签字）。上诉人与张某的通话录音仅能算普通同事或朋友之间的一般聊天与倾诉，且属于未经张某允许的故意套取张某回应的偷录，通话内容不能证明上诉人主张的2018年1月向被上诉人履行了请假手续并提供了相关证明材料。一审法院对上诉人提交的此份证据亦未予采信。一审中上诉人辩称在企业管理系统中提交了病假申请，经一审法院查实为虚假。被上诉人规章制度《员工手册》第3.2.3.1（3）明确规定“员工请病假须提供市县级以上医院开具的门诊病历、检查单、病假单和住院凭证等”，第3.2.3.3明确规定“请病假须填写《请假申请单》，并附上相关证明文件报请核准。”规章制度中明确写明了病假需要提交书面的申请材料，不可能在系统中提交申请，一审法官与上诉人代理律师为此还专门前往被上诉人处亲自查验被上诉人的系统。经现场查验，被上诉人的系统中根本就没有请病假的选项，所以上诉人不可能通过被上诉人的系统请病假。退一步讲，假如能够通过系统请病假，之前上诉人的所有请假便无须填写书面的请假申请单。上诉人称“从请假的连贯性可以推断，上诉人不可能不履行请假手续而旷工”，逻辑不通。相反，上诉人前后请假10次，每次只要提交了请假申请单和诊断证明等材料，被上诉人都予以准假，被上诉人作为日照市管理正规的大型外资企业，如果被上诉人2018年1月4日之后向被上诉人履行了请假手续并提交了相关证明，被上诉人没有必要单就2018年1月4日以后不予准假或否认上诉人请假了。至于上诉人所称的“请假单中的签名均为他人代签”无事实依据，因为从请假申请单中的上诉人的签名和上诉人提交的门诊病历中上诉人的签名通过肉眼辨识非常相似（上诉人的门诊病历中的签名应为上诉人在医院自行填写，他人代写可能非常小）。何况请假申请单由上诉人领取填写后，找上诉人在被上诉人处工作时的相关领导审批，即使不是上诉人亲自填写也可以推断系上诉人蓄意所为，且存在主观恶意，因为请病假需要请假申请单及提供门诊病历、诊断证明等材料，这些材料属于个人隐私，非本人难以获得，如非上诉人自己向被上诉人提交的请假申请单、门诊病历、诊断证明等材料，被上诉人不可能获得涉及上诉人个人隐私。更何况，被上诉人根本没有必要为了证明上诉人请病假了而代上诉人填写伪造请假申请单，让上诉人不上班还给上诉人发放病假工资待遇。 四、被上诉人有合理理由推断上诉人长时间请病假及旷工的原因。上诉人向被上诉人提交的9次诊断证明是由日照市人民医院和日照市第三人民医院的9个不同的医生开具，而且全部建议休息两周，所以上诉人明显有“碰瓷病假”的嫌疑，故意避开让相同的医生开具手续，而且从上诉人提交的银行流水单可以看出，上诉人除了被上诉人给发放的工资外，上诉人请病假期间还有多笔其他收入，这从侧面说明上诉人明显有以休病假为借口从事个人经营的嫌疑。被上诉人听说，上诉人在请长病假期间，自己经营着婚庆公司，还进行着二手车交易业务。上诉人明显多次休病假是为其从事个人经营提供便利，而非真的是因患病需要休假。2018年1月4日之后上诉人之所以没有办理请假手续，被上诉人有合理理由推断上诉人是由于自己从事经营没有过多时间和精力从而忘记办理请假手续或者在医院处未能及时连续开具相关诊断证明。 五、上诉人将自己旷工的过错归咎于被上诉人没有催促其上班，于理不合，于法无据。上诉人作为成年人，在被上诉人处工作多年且明知被上诉人规章制度的老员工，按时上班是作为一名员工应知的、应尽的义务，上诉人不但不从自身找原因，反思自己旷工的过错，反而将自己没有上班、旷工的责任归结于被上诉人未催告其按时上班，无法律依据且逻辑不通。上诉人滥用职工权利，以自己生病为由，利用病假从事个体经营，无端旷工，被上诉人因其严重违反公司公章制度与其解除劳动合同，上诉人不但不反思己过，反而对被上诉人与其解除劳动合同怀恨在心，一再向被上诉人提出无理要求，而且将病假权利利用到极致，利用劳动争议诉讼成本极低的优势，与被上诉人缠诉，滥用上诉权，浪费非常有限的司法资源。 张长虹向一审法院起诉请求：1.确认森博公司于2018年2月22日解除劳动关系违法；2.判令森博公司补发病假工资5500元；3.判令森博公司支付赔偿金112663.53元；4.本案诉讼费由森博公司承担。 一审法院认定事实：张长虹于2008年1月8日进入森博公司工作，工作岗位为苛化石灰窑车间DCS操作员。2008年1月9日、2010年1月5日，张长虹与森博公司森博公司分别签订自2008年1月8日至2010年1月7日和自2010年1月8日至2013年1月31日的书面《劳动合同书》，对双方的权利义务作了载明。2012年12月12日，张长虹与森博公司签订的书面《劳动合同书》约定：“合同期限为无固定期限合同，自2013年2月1日起；试用期满基本工资2020元；绩效工资将根据公司当期效益结合公司绩效工资计算方法及个人表现的考核结果，在约定基数的基础上进行上下浮动，试用期满以508元为基数；公司可根据生产经营状况、规章制度、对个人考核情形以及工作年限、奖惩记录、岗位变化等，调整个人工资；支付工资为含税工资，个人依法应缴纳的社会保险费、公积金及个人所得税等，由公司从个人工资中代扣代缴。凡员工有下列情形之一的，公司可以不提前通知员工即可解除合同，且不支付乙方任何经济补偿金及赔偿金：……严重违反规定甲方规章制度的……”。张长虹在该份合同签收栏处签字确认，该签收栏处有如下内容：“本人确认已收到生效的劳动合同书及全部附件和员工劳动手册。” 2012年4月12日，森博公司召开二届二次职工代表大会，对公司制定的《员工出勤管理办法》、《员工手册》、《员工奖惩管理办法》、《员工绩效管理办法》等20余项规章制度审议并通过。其中《员工手册》对于“病假”的规定为：“员工每月享有2天有薪病假。病假以小时为计算单位，小于1小时的按1小时计算。员工请病假须提供县、市级以上医院开具的门诊病历、检查单、病假单和住院凭证等，急诊须有急诊证明。提供虚假证明或故意夸大病情，以旷工论处。特殊情况下，公司有权指派医生验证病情或伤情。”对于“假期申请”规定为：“休假须提前一周申请（病假除外）。有EES账号的员工在系统中创建申请。没有EES账号的员工须填写《请假申请单》，并报请审批。请病假须填写《请假申请单》，并附上相关证明文件的请核准。员工得到批准后方可休假，未经批准而缺勤按旷工论处。因特殊情况未能提前办理请假手续应事先向主管报备，并于回公司上班后当日补办请假手续。”对于“请假工资的计算”规定为：“病假扣款=基本工资/当月应出勤小时数×（病假小时数-16）×扣薪比例。扣薪比例根据员工在集团的服务年限确定，具体如下：累计医疗期限小于6个月的：N（员工服务年限） 2017年4月20日，经日照市人民医疗检查诊断，张长虹为焦虑状态、抑郁状态。2017年10月12日，日照市精神卫生中心对张长虹进行“汉密尔顿焦虑量表”测试及“YALE-BROWN强迫量表”测试，初步诊断结果为“焦虑状态、强迫状态”，日照市精神卫生中心为其开具口服药。张长虹还分别于2017年6月7日和7月4日、9月11日、9月26日、10月26日、11月9日期、11月24日、12月8日以相同病史到日照市人民医院检查并取药治疗。张长虹提交的病历记载其于2018年1月6日到日照市人民医院检查，诊断为“病史同前，继续服药治疗”。 2017年8月27日，张长虹以身体不适为由向森博公司请“带薪病假”1天获准。自2017年8月29日至2018年1月4日，张长虹向森博公司共请病假9次，起止时间分别自2017年8月29日至9月11日、9月12日至9月25日、9月28日至10月11日，10月12日至10月25日、10月26日至11月8日、11月9日至11月22日，11月23日至12月6日、2017年12月8日至12月21日、2017年12月22日至2018年1月4日，每次请假均附有张长虹的病假、诊断证明书，并由森博公司主管主任、部门经理及人力资源经理签字批准。2018年1月5日后，张长虹未到岗。 2018年2月20日，森博公司工会委员会在《违纪员工处理意见通知单》上盖章，该通知单中载明：“员工姓名：张长虹；岗位：苛化石灰窑车间DCS操作员；违纪事项：自2018年1月5日起累计旷工超过三天；公司处理理由及意见：依据公司《员工奖惩管理办法》规定解除劳动合同情形，公司决定与张长虹解除劳动合同。” 2018年2月22日，森博公司以张长虹旷工为由与张长虹解除劳动合同关系，并于2018年5月3日向张长虹出具《解除劳动关系证明》，载明：“姓名：张长虹，身份证号码：3704031984××××××××，加入时间2008年1月8日，工作岗位为苛化石灰窑车间DCS操作员，自2013年2月1日签订无固定期限合同。2018年2月22日因旷工原因，我公司与其解除劳动关系。特此证明。” 后张长虹向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，以其“于2008年1月8日到森博公司工作，于2017年4月患病，于2017年9月开始请病假治疗，在未治愈的情况下，森博公司于2018年2月22日以旷工为由违法解除劳动合同”为由，请求：“1.裁决确定森博公司于2018年2月22日违法解除劳动关系；2.裁决森博公司补发张长虹病假工资5500元；3.裁决森博公司支付张长虹赔偿金112663.53元。”2019年2月13日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出《日劳人仲案字〔2019〕第48号仲裁裁决书》，裁决张长虹与森博公司的劳动关系于2018年2月22日解除；驳回张长虹的其他仲裁请求。张长虹不服该仲裁裁决，法定期限内向一审法院提起诉讼。 本案审理期间，张长虹主张其2018年1月5日及以后未到岗的原因系患病未愈且已向森博公司申请病假并提交了病历及诊断证明等材料，不属于旷工；张长虹还主张其除根据公司要求在EES账号上提出请假申请外，还将请假材料交给了其所在岗位值长张某，但该请假森博公司未予准许。张长虹提交2018年12月7日其与张某的通话录音予以证明其请病假的情况，该通话中有如下内容：“张长虹：你说我那个劳动仲裁怎么弄吗，因为我那个时假1月份提交了那个病假那个，老赵就不给我批了，然后后期这不是尹世干就弄了一个旷工吗。张某：对啊，你不那个，你应该跟律师去谈啊，十万块钱来长虹，你捞不着弄吗。张长虹：嗯，弄啊，再不弄，这个过一年。张某：过追诉期了是吧。张长虹：过一年就那个了，那个现在关键问题是当时咱提交了，但是老赵不给批，就是赵会山他不给批啊，这个是个事，然后得怎么着。张某：你当时不是跟我说着，主要是程序上不合法吗，不就行吗，那些是细节。张长虹：对啊，你就老赵不会不承认吧。张某：嗯。张长虹：老赵不会不承认吧。张某：那个，那批了就不存在旷工了，承诺不承认……张长虹：嗯，对。张某：批了那就不会出现旷工了。张长虹：对啊，反正咱提交了，朗霞她不也知道，后续她不是给退回来吗，朗霞也知道老赵，对吧，赵会山他也不会这样睁眼说瞎话，这也没和他有什么利害关系，对吧。张某：他不会说瞎话的，怎么说咱也不怕啊，反正他也不批，病假在那里不就是那么回事吗。张长虹：病假单在那里他不给批，交人事，人事就按旷工处理，把我开了，那到后期他再不承认，我感觉没那必要，和他也没利害关系对吧，嗯，那就行啊。张某：那个没有，关键是去问问劳动仲裁，那你不是跟劳动仲裁谈了吗，程序不合法都不行吗。张长虹：对啊，关键问题是。张某：过去弄就行了，我觉得……”森博公司不认可该通话录音，认为：通话内容不能证明张长虹于2018年1月4日之后请过假，且通话明显故意套取张某的回应；张某只是公司一名普通员工，请假应向张长虹的主管领导提出并提供相关证明，张长虹的请假与张某无关，不须张某签字；通话未经张某许可，通话非法取得，证据不具有合法性；森博公司EES账号上未有病假申请程序，不能办理病假申请，病假的申请只能以病假申请单的书面形式提出。本案审理期间，一审法院与张长虹委托诉讼代理人共同到森博公司查看EES账号，确实不存在办理病假申请的程序。张长虹还主张2017年其还有5天带薪假未休，无须旷工，提交以其工号登录的森博EES账号假期情况照片一份予以证明其所享受假期情况予以证明,该照片中显示：张长虹2017年度年假剩余天数为5天，生效日期为2017年1月1日，失效日期为2017年12月31日；其它休假剩余总额度2.07天，失效日期为2017年12月31日。森博公司对该照片无异议，但主张假期的有效期截止到2017年12月31日，在此之前不休假视为放弃，且剩余假期只有2.07天，并已过期，张长虹没有休假的权利。 张长虹提交的其卡号为60×××26、账号为22×××32的中国银行借记卡交易流水明细一宗显示2016年9月至2018年1月森博公司向其实发工资情况为：2016年9月实发工资3522.93元、10月实发工资3515.25元、11月实发工资4267.70元、12月实发工资4117.29元；2017年1月实发工资7078.84元、2月实发工资6737.12元、3月实发工资4387.62元、4月实发工资3220.46元、5月实发工资3541.38元、6月实发工资4163元、7月实发工资5031.01元、8月实发工资3397.27元、9月实发工资2495.09元、10月实发工资2290.6元、11月实发工资3115.67元；2017年12月及2018年1月份共实发工资3285.03元。 森博公司已依法为张长虹缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费，其中自2016年12月至2017年5月，张长虹个人承担的养老保险金每月为423.76元，自2017年6月至2018年2月，张长虹个人承担的养老保险金每月为414.32元；自2016年12月至2017年5月，张长虹个人承担的医疗保险每月为317.82元，自2017年6月至2018年2月，张长虹个人承担的医疗保险每月为362.53元；自2016年12月至2017年3月，张长虹个人承担的失业保险每月为26.49元，自2017年4月至5月，张长虹个人承担的失业保险每月为15.89元，自2017年6月至2018年2月，张长虹个人承担的失业保险每月为15.54元。森博公司已依法为张长虹缴纳住房公积金。 一审法院认为，森博公司与张长虹均认可解除劳动合同的时间为2018年2月22日，一审法院予以确认。本案争议的问题在于森博公司2018年2月22日以张长虹旷工为由与张长虹解除劳动合同关系是否合法；森博公司应否支付张长虹赔偿金112663.53元；森博公司应否补发张长虹病假工资5500元。 关于森博公司2018年2月22日以张长虹旷工为由与张长虹解除劳动合同关系是否合法的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，森博公司应对其解除与张长虹劳动合同的合法性承担举证责任。本案中，森博公司提交的证据足以证明其制定的《员工手册》、《员工奖惩管理办法》等规章制度已经森博公司职工代表大会审议、通过并告知了张长虹。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”森博公司制定的《员工手册》、《员工奖惩管理办法》等规章制度符合上述法律规定，作为森博公司职工的张长虹应予以遵守。张长虹对其在2018年1月5日及以后未到森博公司上班并无异议，但其提交的证据不足以证明其已按森博公司《员工手册》的规定向森博公司履行了请病假的手续及森博公司已同意其休病假。张长虹无故不到岗的事实，违反了森博公司制定的《员工手册》、《员工奖惩管理办法》的规定，构成旷工。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；”第三十条规定，“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，有人单位可能解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的；”第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、法规或者劳动合同约定的，工会有权要求有人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”森博公司依据《员工手册》、《员工奖惩管理办法》解除与张长虹的劳动合同关系并通知工会，工会亦未提出异议，森博公司2018年2月22日以旷工为由解除其与张长虹劳动合同关系的行为符合上述法律规定及双方间劳动合同约定。 关于森博公司应否支付张长虹赔偿金112663.53元的问题。因森博公司系以张长虹违反公司规章制度而与其解除劳动合同的，且解除劳动合同的行为符合法律规定及合同约定，不须向张长虹支付赔偿金，故张长虹要求森博公司给付其赔偿金112663.53元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于森博公司应否补发张长虹病假工资5500元的问题。参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（鲁劳发〔1995〕67号）第一条的规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天，发给本人工资60%的疾病救济费。本案中，张长虹自自2017年8月29日至2018年1月4日请病假，不超过180天，森博公司应发给张长虹本人工资70%的病假工资。根据张长虹提交的银行交易明细看，其休病假前12个月（自2016年9月至2017年8月）的实发平均工资为4414.99元〔（3522.93元＋3515.25元＋4267.70元＋4117.29＋7078.84元＋6737.12元＋4387.62元＋3220.46元＋3541.38元＋4163元＋5031.01元＋3397.27元）÷12个月〕，森博公司应向张长虹发放的病假工资每月应为3090.49元﹙4414.99元×70%﹚，共计应为12952.88元〔3090.49元×4个月＋（3090.49÷20.92天）×4天〕。但实际森博公司向张长虹发放的病假工资为11186.39元（2495.09元＋2290.6元＋3115.67元＋3285.03元，少发1766.49元（12952.88元－11186.39元），森博公司应予补发。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《山东省劳动厅转发劳动部的通知>的通知》第一条的规定，一审判决：一、森博公司于判决生效之日起十日内补发张长虹病假工资1766.49元。二、驳回张长虹其他诉讼请求。如森博公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由森博公司负担。 本院二审期间，本院根据上诉人的申请于2019年8月30日对证人张某进行调查，张某陈述：“问：你知道的有关事实，你陈述一下？张某：我知道的是张长虹的请假手续我给带过很多次，从2017年张长虹陆续请假后，我给带过请假手续，两周一次，张长虹每次请假两周。问：2018年1月份的请假手续你给他带过吗？张某：最后一次我给他带过请假手续，张长虹是在木浆厂家属院交给我的，我大约是第二天交给了车间综合管理员郎霞，过了一天或者几天后郎霞跟我说领导不批了，我接着就电话跟张长虹说了。每次带的好像是医院的病例和诊断证明。我把手续带回去以后，其他手续是综合管理员办的，张长虹请假不需要经过我批准，我只是给他捎带过去。以前给张长虹把请假手续捎给综合管理员后我就不管了，至于批没批与我无关，除了最后一次其他的应该是批了，因为要是不批的话综合管理员在下次请假时就告诉我了。” 上诉人质证认为，对张某的陈述没有异议，陈述属实。 被上诉人质证认为，一、对真实性不予认可，张某不能证明上诉人主张的2018年1月之后请过假，系孤证，不应被采信。张某的陈述并未认可为上诉人转交过2018年1月之后的请假手续，仅仅是说“最后一次”为上诉人转交请假手续的过程，该“最后一次”张某也不能确定是2018年1月之后的请假手续，该“最后一次”实际是上诉人最后一次被批准的请假手续（即：2017年12月22日-2018年1月4日期间的请假手续），只是该次请假手续张某代为转交时没被批准，后来上诉人自己又亲自再次办理请假手续，其所在部门念及要过元旦了又批准了而已。而且上诉人在二审开庭时陈述2018年1月之后向被上诉人提交过请假手续，但其陈述的提交请假手续的时间、地、地点程、方式等与张某陈述并不一致。而且张某与上诉人关系非常密切，两人相交10多年，张某前往法庭陈述，二审开庭时本要求通过被上诉人联系张某、赵会山前往法庭陈述，但此次张某却是由上诉人带着前往，而且张某承认在前往法庭途中上诉人给过张某暗示，要求张某按照上诉人所说的陈述（法庭可以再次找张某调查），明显是上诉人与张某串供，指使张某做伪证，张某的陈述是孤证，没有任何其他证据佐证张某的陈述不足信，不应被采信。上诉人声称向被上诉人提交过2018年1月之后的请假手续，但无论一审还是二审，上诉人从未向提交过所声称的向被上诉人提交过的2018年1月之后的请假条、诊断证明、病历等请假手续，而且上诉人在一审提交的与张某的通话录音中有这样的陈述：“老赵就不给我批了”“但是老赵不给批、就是赵会山不给批呀”，足见假如上诉人向被上诉人提交过2018年1月之后的请假手续，按照请假流程应该是逐级签字即：申请人签字后，之后是主管主任签字，之后是部门经理签字，之后是人力资源经理签字（历次请假单均能证明），既然上诉人陈述是老赵（赵会山）不给签字，那么此次请假应该已经到了赵会山签字的阶段，可以推断如果真实存在此次请假，那么此次请假应该是赵会山之前的人已经签字，而当时主管主任是房克航，他应该已经签字（最后几次请假可以印证），但上诉人并未提供所谓的此次请假手续，足见上诉人所称的此次请假手续根本就不存在。二、退一步讲，即使如上诉人所言让张某转交过一次请假手续，即使扣除此次请假，上诉人仍然存在旷工，上诉人有权与其解除劳动合同。即使上诉人让张某转交了所谓的最后一次请假手续，但也不能表明其请假手续中相关证明足以证实上诉人可以享受病假，上诉人必须批准其请假。再退一步讲，即使上诉人让张某转交了所谓的最后一次请假手续，而且其请假手续中相关证明足以证实上诉人可以享受病假，如果上诉人所在部门不批，上诉人也应到公司报到，并向人力资源部门申诉，而不应是放任不管，直接离岗。而且按照历次上诉人的请假条，每次都请假2周（诊断证明也是建议休息两周），可以推断此最后一次请假期限不会超过2周（即：自2018年1月5日至2018年1月18日），此最后一次请假到期后，上诉人应到岗或者继续提交请假手续，但自2018年1月19日至2月21日，直至2018年2月22日被上诉人与上诉人解除劳动合同，上诉人既未到岗也未再提交任何请假手续，属于旷工，旷工达34天，远远超过公司规章制度规定的3天，所以上诉人有权与其解除劳动合同。三、上诉人在一审举证期限内，无合理理由未提交相关证据，也未向一审法院申请调查取证，视为放弃了举证权利。该证据也非一审庭审结束后新发现的证据，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十三条之规定，法院不应予以调取、质证或采纳、不组织质证。对于上诉人在一审中未提出而在二审中提出的一切证据，被上诉人一概不予认可，并要求法庭不予质证，不予采纳。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于被上诉人以上诉人旷工为由解除劳动关系是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，被上诉人应对其解除与上诉人劳动合同的合法性承担举证责任。上诉人主张其已履行病假请假手续，公司未予批准造成其旷工不应由其承担旷工的责任，故被上诉人解除双方之间的劳动关系违法。被上诉人主张上诉人未请假的情况下，旷工三天严重违反规章制度，被上诉人解除双方之间的劳动关系合法。对此问题，本院分析如下： 首先，上诉人作为被上诉人的员工，与公司存在劳动关系，其应当接受被上诉人的用工管理，遵守公司制定的管理制度。被上诉人提交职工代表大会会议纪要、签到表、《员工手册》、《劳动合同书》，可以证明其制定的《员工手册》系经职工代表大会审议通过，并未违反法律、法规的规定，上诉人在员工签收栏中签字确认已经阅读、理解并同意《员工手册》的各项规定并愿意遵守。故《员工手册》中关于请假手续、旷工后果等规定对上诉人具有约束力。 其次，上诉人主张其已经履行了请假手续，二审中证人张某证实上诉人将请假手续交给自己并由其转交给车间综合管理员朗霞，朗霞告知其请假未批准，张某电话告知孙长虹。上诉人亦自认请假后被上诉人未批准，因此，上诉人在明知被上诉人未批准其请假申请的情况下，上诉人作为完全民事行为能力人应知未到岗上班应属擅自缺勤的行为，以及该行为会产生的不利后果，但其未能举证证明其后期再次按照流程上报请假手续，或者通过合理途径就病休事宜向工会、职代会或劳动行政部门反映，主张权利。根据现有证据以及上诉人的自认，可以证实上诉人在未能履行完毕请假手续的情况下，于2018年1月5日后未再到岗上班，应属旷工。因此，被上诉人根据规章制度的规定，对于旷工三天以上的上诉人按照相关程序要求解除双方之间的劳动关系符合法律规定。 第三，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。但是否享有医疗期还应该由上诉人举证证明其患病需要停止工作治病休息，而上诉人未能提供证据证明其在2018年1月5日后需要停止工作治病休息。况且，被上诉人的规章制度中已经细化病假管理和请假审核制度，明确职工的请假流程和相应后果，体现了用工制度中保障员工病休的合法权益以及企业自主管理权相结合。从被上诉人提供的请假申请单可以看出，自2017年8月27日2018年1月4日，上诉人向被上诉人共请病假10次，被上诉人亦准许上诉人申请的数天或者十几天的病休天数，给予了合理的病休天数，对于2018年1月5日的请假是否准许，亦系企业自主权的范畴。上诉人关于其应享有医疗期因此不上班也不构成旷工的主张无事实和法律依据。 对于年休假，根据被上诉人的请假制度的规定，年休假与病假需经过不同的请假程序，提交不同的请假手续，上诉人未能举证证明其已经向被上诉人申请了休年休假，故现以年休假抵顶病假的主张不能成立。 综合上述几个方面，一审法院认定被上诉人以上诉人旷工为由解除双方之间的劳动关系合法并无不当，上诉人要求支付赔偿金的诉讼请求,本院不予支持。对于病假工资，一审根据已查明的病休天数、上诉人提交的工资流水以及相关法律规定，认定被上诉人支付上诉人病假工资1766.49元并无不当，本院予以维持。 综上所述，张长虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张长虹负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 刘玉玉 审判员 王春燕 二〇一九年十一月八日 法官助理刘敏 书记员宋欢