吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2099号上诉人（原审被告、原审原告）：李玉生，男，1967年12月15日出生，汉族，无职业，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：韩庆春，吉林市农民法律援助协会工作者。委托诉讼代理人：姜华，吉林市农民法律援助协会工作者。被上诉人（原审原告、原审被告）：磐石市隆达客运有限公司，住所地吉林省磐石市。法定代表人：王强，经理。委托诉讼代理人：王浩宇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：颜世华，吉林洁廉律师事务所律师。上诉人李玉生因与被上诉人磐石市隆达客运有限公司（以下简称隆达客运）劳动争议一案，不服吉林省磐石市人民法院（2019）吉0284民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李玉生上诉请求：撤销一审判决，改判支持李玉生的诉讼请求；二、诉讼费由隆达客运承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定李玉生岗前培训两次考试不合格，不能胜任工作，可以解除李玉生与隆达客运的劳动合同错误。（二）双方当事人对劳动关系的建立时间、工作年限、劳动关系终止时间均没有异议。各方当事人均认可“李玉生因考核不合格，被隆达客运解除劳动合同”的事实，故双方当事人的劳动关系已经解除，且隆达客运是违法解除。二、一审判决适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，隆达客运解除劳动关系须满足两个前提:1.劳动者不能胜任工作;2.经过培训或调整工作岗位，劳动者仍然不能胜任工作。隆达客运未通过上述程序，解除了李玉生的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十条规定。（二）隆达客运解除李玉生劳动合同程序违法，应支付解除劳动关系的双倍经济补偿金。李玉生与隆达客运的事实劳动关系至今已经满26年。且隆达客运未与李玉生签订劳动合同、未给李玉生缴纳医疗保险。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。因此隆达客运应当支付李玉生解除劳动关系的双倍经济补偿金。（三）一审法院认定隆达客运给付李玉生待岗期间最低生活费没有法律依据错误。李玉生属于隆达客运在册待岗职工，隆达客运未给李玉生安排工作岗位，李玉生待岗在家没有收入,依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法>若干问题意见》第五十八条及《工资支付暂行规定》第十二条规定，应当支付李玉生最低生活费。综上依法改判,支持李玉生的诉讼请求。隆达客运辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，李玉生的上诉理由不能成立。李玉生一审庭审中表示同意解除与隆达客运的劳动关系，一审法院判决解除李玉生与隆达客运的劳动关系并无不当，不存在违法解除劳动关系的事实，李玉生主张支付双倍经济补偿金不符合法律规定。要求待岗期间生活费也没有法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。隆达客运向一审法院起诉请求：一、隆达客运解除与李玉生的劳动合同合法有效；二、诉讼费由李玉生承担。李玉生向一审法院起诉请求：一、确认隆达客运解除与李玉生的劳动合同违法并支付双倍经济补偿金87,360元；二、隆达客运给付停工期间生活费324,576元。一审法院认定事实：1992年12月25日，李玉生与磐石市公路客运总公司（原磐石县客运公司）签订了国营企业劳动合同。2000年7月，磐石市公路客运总公司改制为无行政主管部门的有限责任公司，2014年9月经公司全体股东决定依法注销，于2015年2月5日办理了工商注销登记手续。隆达客运成立于2013年3月18日，磐石市公路客运总公司注销后，原在册人员由隆达公司接收。依据磐石市交通运输局出具的“关于市公路客运总公司注销事宜的说明”，隆达客运接收职工后，有权根据经营实际安排、调整职工岗位，制定相关用工制度进行管理。李玉生在磐石市公路客运总公司工作期间，从1995年开始待岗。其劳动关系由隆达客运接收后，一直待岗。2018年5月30日，隆达客运接到李玉生的上岗申请，与李玉生商定安排进行岗前培训。2018年6月11日、19日经过二次考试，李玉生均没有及格。隆达客运依据《职工待岗暂行规定》，解除了与李玉生的劳动合同，并且没有支付经济补偿金。李玉生不服该决定申请仲裁。磐劳人仲字（2018）第127号仲裁裁决恢复李玉生与隆达客运的劳动关系，双方均不服该仲裁裁决，提起诉讼。本案审理中，李玉生明确表示不要求履行劳动合同。依据吉林省人民政府吉政函［2017］97号通知，磐石市2017年最低工资标准为每月1,480元。一审法院认为，用人单位解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的情形，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。本案中，李玉生从1992年12月25日与磐石市公路客运总公司（原磐石县客运公司）签订了国营企业劳动合同，到2015年2月5日磐石市公路客运总公司注销，其劳动关系由隆达客运接收，劳动合同履行至2018年6月25日，其拒绝接收隆达客运向其邮寄送达的解除劳动关系通知时止。其在该两个公司的工作，属于劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的情形，故其工作年限应从1992年12月25日开始计算。因磐石市公路客运总公司在注销时并没有向李玉生支付经济补偿金，故李玉生解除劳动合同的经济补偿金应由隆达客运予以支付。综上，李玉生要求隆达客运给付26年经济补偿金的诉讼请求，予以支持。《职工待岗暂行规定》是隆达客运内部的规章制度，依据隆达客运提交的证据，该规定对职工进行了公示，该规定第七条第四款规定：“待岗人员重新上岗前需经用工部门进行岗前培训，培训后经测试（笔试、面试、实际操作）合格后方能上岗。经两次测试不合格者，公司有权解除劳动合同并不予经济补偿。”对待岗人员重新上岗，隆达客运均采用了岗前培训及考试的方式，该方式并不是针对李玉生个人。隆达客运依据内部的规章制度规范待岗人员的重新上岗程序，是企业内部管理规范，并经过职工大会通过，除不予经济补偿的规定违反法律强制规定外，其余规定并没有违反法律的强制性规定，故李玉生主张公司依据该规定解除与其签订的劳动合同属于违反解除合同并要求给付双倍经济补偿金的诉讼请求不予支持。李玉生从1995年开始待岗，其依据劳动部［1994］489号《工资支付暂行规定》第十三条规定，要求隆达客运按照2018年吉林省最低工资标准70％标准给付从待岗之日至今的待岗期间生活费，但从其庭审提交的两份《工资支付暂行规定》条文可以看出，该两份条文关于第十三条的表述是不一致的，关于按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费的规定是其中一方条文中的描述，但该描述与实际的条文不符，故其相关的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定作出判决。一审法院判决：一、解除李玉生与隆达客运签订的劳动合同；二、隆达客运于判决发生法律效力之日给付李玉生经济补偿金38,480元（1,480元／月×26年）；三、驳回李玉生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由隆达客运负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于隆达客运应否支付李玉生经济赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案磐石市劳动人事争议调解仲裁委员会作出磐劳人仲字（2018）第127号仲裁裁决，恢复李玉生与隆达客运的劳动关系。仲裁裁决后，双方当事人均不服，向一审法院提起诉讼，故该仲裁裁决不发生法律效力。二审庭审中李玉生明确表示，隆达客运依据《职工待岗暂行管理规定》的要求于2018年6月11日至15日对其进行了上岗前培训，并进行了考试，李玉生两次考试均未及格。隆达客运依据《职工待岗暂行管理规定》与李玉生解除了劳动关系，同时依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，该规定经过职工工会讨论同意，解除了李玉生的劳动关系，因隆达客运不存在违法解除李玉生的劳动合同的情况，故李玉生主张隆达客运违法解除其劳动关系，并要求隆达客运支付经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于李玉生请求隆达客运支付待岗期间最低生活费的问题。李玉生从1995年开始待岗。其劳动关系由隆达客运接收后，仍然在家待岗。直至2018年5月30日，在长达二十三年的时间里，李玉生未要求隆达客运为其提供工作岗位，也未向隆达客运提供劳动，双方之间的劳动关系处于“长期两不找”状态，因此李玉生请求隆达客运支付此期间的最低生活费没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，李玉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李玉生负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 孙 伟审判员 付婷婷二〇一九年十一月十八日书记员 李玉娇