河北省乐亭县人民法院   民事判决书   （2018）冀0225民初10166号   原告：谢志文，男，1966年9月26日出生，汉族，住河北省唐山市乐亭县。   委托诉讼代理人：史锦海，乐亭县毛庄乡方正法律服务所法律工作者。   被告：徐伟东，男，1989年11月17日出生，汉族。   被告：唐山市乾明建筑工程有限公司，住所地：滦南县奔城镇都市佳苑**，统一社会信用代码：911302247401829545。   法定代表人：刘冬梅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵铁柱，河北德硕律师事务所律师。   第三人：孟令贤，男，1980年5月1日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。   委托诉讼代理人：张旭，河北彬礼律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马洁，河北彬礼律师事务所律师。   第三人：杜向彬，男，1980年2月15日出生，汉族，住河北省唐山市滦南县。   委托诉讼代理人：张旭，河北彬礼律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马洁，河北彬礼律师事务所律师。   第三人：刘泽钊，男，1996年12月13日出生，汉族，住滦南县。   原告谢志文与被告徐伟东、唐山市乾明建筑工程有限公司（以下简称乾明建筑公司）、第三人孟令贤、杜向彬、刘泽钊建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢志文及其委托诉讼代理人史锦海、被告乾明建筑公司委托诉讼代理人赵铁柱、第三人孟令贤、杜向彬委托诉讼代理人张旭、马洁到庭参加诉讼，被告徐伟东、第三人刘泽钊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告谢志文向本院提出诉讼请求：1.因被告二未按约定支付工程价款、暴力解除合同、改变现状，合同不存在履行，请求依法解除原告与被告二签订的施工协议，由被告二承担违约责任；2.判令被告方共同给付施工费850000元（以评估鉴定为准）并自2017年11月25日起至付清之日止按年利率12%支付违约利息；3.判令被告二赔偿原告自2017年11月25日停工之日起至被告二暴力违法解除合同的2018年5月30日止停工期间给原告造成的损失126370元，包括人工费73980元、模具费27750元、建材损耗费370元、租赁费22570元、越冬防寒材料费1700元；4.判令被告二赔偿占有的现场材料、机械、脚手架、方楞等财产损失200000元。审理过程中，原告变更第二项诉请为给付施工费910670元；变更第三项诉请为赔偿损失168590元，其中维护工程的工人工资73980元，施工器材租赁费94610元；变更第四项诉请为返还钢管等价值97981元的租赁器材，具体是:1、钢管，GG1，每米13元、41米长、价值553元，GG1.5，每米13元、46.5米长、604.5元，GG2，每米13元、290米长、价值3770元，GG3.5，每米13元、847米长、价值11011元，GG4，每米13元、252米长、价值3276元，GG4.5，每米13元、274米长、价值3568.5元，GG5，每米13元、350米长、价值4550元，GG6，每米13元、2796米长、价值36348元。2、JT接头，每个7元、数量300个、价值2100元。3、SZ十字，每个7元、数量3000个、价值21000元。4、TT30套头，每个11元、数量120个、价值1320元。5、YT油托，每个13元、价值8151元。6、ZX转向，每个7元、数量120个、价值840元。7、YT油托，每个13元、数量63个、价值819元。或赔偿97981元。增加一项诉请：鉴定费23100元由被告承担。事实与理由：被告一是唐山海港保通加油站加气工程的发包人，被告二是承包人，原告是实际施工人。被告二项目管理部负责人刘继军代表被告二将工程包给了原告。原告于2017年9月6日进场施工。2017年9月18日刘继军代表被告二同原告签定了施工协议，约定:工程项目为站房、罐池、油罐、罩棚基础的土建工程；工程造价170万元；付款方法:进场付工程款的15％，四项工程同时进行，站房基础完成付40％，站房结顶付30％，项目结束后一个月付请全部工程款；増项另外计算；违约方承担一切后果。协议签定后，被告二以项目部的名义同项目部的罗健、杨工、曹工、孟令贤等等对原告施工进行管理，原告对四项工程同时施工，到2017年11月25日，原告不但完成了站房基础且站房结顶完成了70％计120万元的工程量，按约定被告应付935000元，但仅付了195000元，欠付850000元。2017年11月25日，被告二给原告送达了告知函，告知原告项目负责人刘继军出现问题，决定统一管理，要求原告制作工人工资清单。原告按要求制作了工资清单，但是，被告二出尔反尔，拒发工资造成工人停工。停工后，原告对工程扫尾，雇用警卫和降水员各一名对工程给予日常维护。后经工人举报和原告催要，2018年2月14日被告二付了163020元工资，先后共付了358020元，下欠约850000元未付。被告二不但不付施工费，而且将工程另派施工队进场施工，强制原告退场，违法解除合同。2018年1月9日，被告二恶人先告状起诉原告解除施工协议。诉讼期间，应保持现状，等待判决。但2018年5月30日，被告二纠集十余名涉黑暴徒暴力清场，撬开大门，闯入工地，拔掉摄像头，将工地值班人员罗敏和弄成骨折、将罗敏和与警卫人员宋国峰连同行李及交通工具等统统扔至门外，锁上工地大门，禁止原告进入，声称乾明公司清场，统统滚蛋。将原告的材料、机械、脚手架、方楞等等物品控制、占有。接着另派人入场使用原告的材料施工，违法解除合同，原告阻止无效。被告二已构成严重违约，给原告造成了经济损失，严重侵害了原告的合法权益。被告二应对违约、破坏现状承担责任。原告认为，作为实际施工人，原告与被告二存在法定的施工合同关系和实际的施工协议关系。原告按照施工协议施工无过错。造成停工的原因是被告二违约拒付施工费，责任在被告二。因施工协议己由被告二暴力违法解除，不存在履行，故要求依法予以解除。解除时，对原告投入的下欠施工费850000元，应当给付。因被告二破坏现状，导致原告施工量现状证据灭失，如造成鉴定困难，被告二应当按原告诉请的850000元的数额承担给付义务。并应承担违约责任，赔偿损失。被告一是渉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内承担给付义务。被告二是工程的承包单位和转包人，与原告存在法定的施工合同关系且实际的施工协议关系，是施工协议的签定、履行者，依法负有直接给付和赔偿义务。为维护原告的合法权益，故诉至你院，请依法判决。   被告徐伟东未出庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃自身权利。   被告乾明建筑公司辩称，一、答辩人非被答辩人签订合同的相对方，不受被答辩人签订合同约束，不负给付义务。答辩人于2017年9月2日与孟令贤签订了《加油站改造工程承包合同》，合同对工程内容、价款、违约责任、现场负责人等均作出了明确约定。该合同规定工程价款为125万，刘继军是孟令贤施工队的现场负责人，并非是乾明公司员工。答辩人经后得知，刘继军又私自将工程非法转包给了谢志文，协议约定价款170万，明显高于答辩人同孟令贤方协议中价款，其转包明显不符合交易习惯，答辩人不应按照被答辩人与第三人孟令贤、杜向彬方的现场负责人刘继军之间签订明显不合理的合同约定支付工程款，且被答辩人非合同的相关方。按照相关法律规定，被答辩人应根据合同的相对性，与其向有合同关系的相对方要求给付工程款。二、答辩人已经按照工程进度支付相应的工程款，不应再二次重复给付工程款。截止2017年11月15日，经审核答辩人和孟令贤确认完成的工程量约为总工程量的40％，价值为49.5万元。2017年10月9日、2017年11月25号向孟令贤，杜向彬、刘继军合计支付37万元的合同款。2018年2月7日，答辩人在乐亭县劳动大队的主持下一次性支付给被答辩人施工队163020元。2018年6月16日、2018年6月22日答辩人又陆续结清了商砼材料款109770元。答辩人已经向相关方支付工程款642790元。答辩人根据经孟令贤方确定的工程量，已经支付了相应工程款项，且已经代为支付相关材料费。针对答辩人已经支付出的工程款项，答辩人不应再二次支付工程款，即使不足，也应将已经支付的工程款在应付工程款中进行抵扣。三、安全生产、文明施工费，利润，企业管理费及规费等费用不应作为工程价款的组成部分。安全生产、文明施工费，利润，企业管理费及规费等费用是国家及各地建设行政主管部门的相关规范性文件，是行业主管部门从行业规范及管理的角度作出的规定，通常针对的是具有相应资质的企业，而本案被答辩人不是企业主体、合同主体，也没有支付相关的费用，所以被答辩人无权要求安全生产、文明施工费，利润，企业管理费及规费等费用。具体工程应如何计取、实际发生金额及如何支付，则应当根据当事人的约定以及施工过程中的实际情况而定。本案中，我方与孟令贤方在合同中载明，合同价款采取包干方式计算，全部工程包工包料，除经双方确认的工程变更外，不再调整。合同计价方式中未包含安全生产、文明施工费，利润，企业管理费及规费等给付内容，在施工过程中亦未就此形成合意。故《唐山海港宝通加油站加气工程工程造价意见书》不能将其作为结算依据，不应将其认为是工程价款的组成部分，对于该项费用的实际发生情况及金额，应由被答辩人承担相应的举证证明责任，但在被答辩人提供给评估鉴定机构的证据材料中，并无施工过程中经过签证认可的资料，故无法证明本案中以上费用实际发生的情况及金额，被答辩人主张该项费用的事实依据不足，应由被答辩人自行承担举证不能的不利后果。另外，答辩人与被答辩人并不存在直接的合同关系，答辩人仅在未支付的工程款范围承担责任，答辩人与孟令贤之间受合同约束，而意见书仅仅是孟令贤发包给被答辩人之后双方之间主张的差异，是其两方之同的关系，与答辩人无关，所以意见书无法作为答辩人如何承担责任的依据。答辩人的责任应当由合同及工程过程中的确认单等材料确定，即答辩人应付的工程款为49.5万元。综上所述，答辩人与被答辩人之间没有合同关系，根据合同约定，工程价款包干方式，答辩人已支付了全部工程款，按照相关法律规定，答辩人只是在未支付工程款范围内承担责任，在答辩人已结清工程款的情况下答辩人无任何的责任，因此被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，请法庭依法驳回。   被告孟令贤辩称，1.孟令贤、杜向彬与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连，且不负有付款义务，并非本案的第三人，本案为原告诉被告建设工程施工合同纠纷，无论被告是否应付工程款，或支付多少工程款，均与孟令贤、杜向彬没有直接关系，二人既非有独立请求权的第三人，也不是与案件处理结果有法律上的利害关系的无独立请求权第三人，原告也明确了与孟令贤、杜向彬并不认识，也没有发生过任何关系，少付工程款是乾明公司的抗辩意见，不能因此而影响第三人。2.乾明公司曾经对孟令贤、杜向彬提起过诉讼，人民法院生效判决确认乾明公司与二人签订的工程承包合同无效，孟令贤、杜向彬与乾明公司刘继军仅是工程介绍关系，不是工程发包人也不是实际施工人，二人收到的37万元工程款，除工程介绍费用外，已经分别转给刘继军25万元和75000元，二人在本案中没有任何合同义务，不应当承担责任，请法院查明后依法判决。   第三人刘泽钊未出庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃自身权利。   本院经审理认定事实如下：被告徐伟东系涉案唐山海港保通加油加气站工程项目建设方，将工程发包给被告乾明建筑公司，合同总价1850000元。2017年9月2日，乾明建筑公司与孟令贤签订《加油站改造工程承包合同》，将其总包的唐山海港保通加油站加气建设项目发包给孟令贤，合同价款1250000元，包工包料，一次性包死（含工程资料及施工图纸内全部施工任务）。孟令贤指派刘继军为现场负责人。2017年10月9日、11月23日，乾明建筑公司分两笔向孟令贤支付工程款370000元。2017年11月27日孟令贤给付刘继军工程进度款325000元。2017年9月18日，刘继军与谢志文签订施工协议，约定刘继军将京唐港石材城加油站（即涉案保通加油站）站房、罐池、油罐、罩棚基础的土建工程交由谢志文施工，工程议定造价1700000元。合同签订后，原告进场施工。2017年11月25日，被告乾明建筑公司发布致保通加油加气站项目施工人员告知函，载明：鉴于目前工地项目负责人出现问题，本公司为保证工程正常进行和工人的合法权益，决定统一管理，凡参加该项目前期施工人员找谢志文核实出勤天数、工资金额，编制工人工资清单，并填写本人身份证号并签字，到建行统一办理银行卡，工资财务统一发放。谢志文自认已收到工程款195000元。2018年2月7日，乾明建筑公司为谢志文垫付工人工资163020元。2018年6月16日、6月22日乾明建筑公司为谢志文垫付商砼款109770元。本案审理过程中，谢志文申请对施工量及现场材料、机械、模具、板材、脚手架等财产损失和人工费损失的数额进行鉴定，对于工程量经唐山市中级人民法院委托唐山精合工程造价咨询事务所有限公司评估后认定能确定鉴定结果的工程造价为720870.72元，不确定意见的鉴定结果为：1.土方开挖、回填，根据原告陈述工程造价为188046.17元，根据被告陈述工程造价为133377.35元；2.平整场地，根据原告陈述工程造价为1753.01元，根据被告陈述工程造价0元。另查明，2018年，乾明建筑公司起诉孟令贤，请求确认双方于2017年9月2日签订的《加油站改造工程承包合同》无效，本院于2018年9月26日作出（2018）冀0225民初10045号民事判决，确认合同无效。再查明，乾明建筑公司就向孟令贤给付的370000元工程款已向本院起诉，请求孟令贤等予以返还，此案正在审理过程中。   以上事实有双方提交的相关证据在卷佐证。   本院认为，关于原告谢志文在涉案工程中的身份，因谢志文与刘继军签订施工协议，而根据已查明的事实，刘继军的身份为孟令贤的工地现场负责人，虽然孟令贤与乾明建筑公司签订的合同被确认无效，但不能据此突破合同相对性认定谢志文与乾明建筑公司存在合同关系，亦无法认定刘继军是乾明建筑公司项目负责人的事实，故原告谢志文与被告乾明建筑公司不存在合同关系，谢志文应为涉案工程的实际施工人，其基于实际施工人身份要求乾明建筑公司给付工程款符合法律规定。因乾明建筑公司与徐伟东已经结算完毕，故徐伟东不承担给付责任。对于谢志文要求解除与乾明建筑公司的施工协议的请求，不予支持。   关于工程造价，根据鉴定意见书，无争议部分的工程造价为720870.72元，对于有争议的土方开挖、回填，因上述工程属于隐蔽工程，谢志文与乾明建筑公司陈述不一致，根据谁主张谁举证原则，谢志文提交了隐蔽工程的验收记录，乾明建筑公司未提交相关证据，故应按188046.17元计算工程造价；对于平整场地，乾明建筑公司陈述未进行场地平整，谢志文就该项争议未提交证据，故平整场地造价不计入整体鉴定造价。综上，涉案工程谢志文已完工工程造价为908916.89元，扣除原告谢志文自认及乾明建筑公司垫付的款项467790元，剩余未付工程款为441126.89元。对于乾明建筑公司给付孟令贤的370000元，因为乾明建筑公司已另案起诉要求返还，本案不再涉及。对于原告主张的维护工程的工人工资，因乾明建筑公司已经将工人工资发放至2018年2月7日，对于之后的工资，谢志文未提交足够证据支持其主张，对于此项请求不予支持。对于谢志文主张的施工器材租赁费94610元和租赁器材的损失97981元，因其未提交证据证明上述材料用于涉案工地，亦未提交证据证明上述损失已经实际发生，故对于此项诉请不予支持。对于鉴定费23100元，由谢志文与乾明建筑公司平均分担，因谢志文已经给付鉴定机构，故乾明建筑公司应给付谢志文11550元。。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：   一、被告唐山市乾明建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告谢志文工程款441126.89元；   二、被告唐山市乾明建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告谢志文鉴定费11550元；   三、驳回原告谢志文的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费15587元，由原告谢志文负担9664元，由被告唐山市乾明建筑工程有限公司负担5923元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审 判 长 田洪涛   审 判 员 赵伟华   人民陪审员 侯 杰     二〇一九年十一月十二日   书 记 员 刘佳佳