江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终1821号上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司,住所地江苏省扬州市文昌中路**。法定代表人：王宏，董事长。委托诉讼代理人:高志宏，男，系公司法务部负责人。委托诉讼代理人:邵峰，男，系公司工程处副主任。被上诉人（原审原告）：上海临轩建材有限公司,住,住所地上海市宝山区长江西路****楼**/div>法定代表人：李勇，经理。委托诉讼代理人：屈小荣，上海市方正律师事务所律师。上诉人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人上海临轩建材有限公司（以下简称临轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院(2018)苏0505民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华建公司上诉请求：二审法院撤销一审判决并依法改判驳回临轩公司一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由临轩公司负担。事实和理由：一、一审判决对华建公司支付给程凤凤的40万元工程款的事实不予认定是错误的。首先，这40万元与另外320万元的性质完全相同，不应割裂认定为两种款项。在涉案工程项目签订和实施时，程凤凤与李亮波是夫妻关系，挂靠有资质的建筑公司名下与华建公司签订合同。程凤凤负责洽谈合同和收受款项，李亮波负责现场施工。在涉案工程合同签订后，根据工程进度，华建公司分三次支付给程凤凤360万元。一审法院认定第一次是程凤凤个人借款，后面两次320万元是工程款，前后矛盾。其次，40万元认定为工程款证据充分。根据商业惯例，以借款名义申请工程款符合建筑行业的普遍做法。在程凤凤与华建公司之间的工程项目付款大都是通过支付给程凤凤个人方式实现。40万元的工程款有付款申请书（借款申请）和转账记录为证。付款凭证上写明了项目名称，这些证件形成了完整的证据链条，足以证明这40万元是工程款。最后，这40万元认定为个人借款与常理不符。华建公司作为一个合法成立的公司企业，没有理由向一个毫无相关的自然人出借高达40万元的款项。借款申请中不仅没有写明借款理由、借款期限、借款利息等基本的借款合同要素，相反写明了从涉诉工程项目工程款中扣除，如此仍认定为是个人借款有悖常理。二、一审判决对华建公司向案外人刘某说支付的40万元工程款不予扣除的认定是错误。1、一审法院置律师函、违约处罚书、委托他人另行施工等强有力的证据于不顾，仅仅依据临轩公司提供的一张模糊的送货材料单的最后一条记录，就认定临轩公司在收到律师函之后仍在施工，显得很荒谬。2、一审法院认为律师函所述的未完成工程内容与华建公司、刘某说签订的工程内容存在较为明显的出入与事实不符。华建公司与刘某说签订工程合同时把26号楼写成了27号楼，这是起草合同时的笔误。其他的施工内容都是一致的。结合刘某说在开庭时的证人证言，足以证明刘某说施工队完成的工程就是临轩公司违约未完成的工程项目。3、一审法院认为华建公司工程已与刘某说结算完毕的情况下向刘某说付款注明为借款不合情理。但个人施工队在申请付款时往往都是以借款的名义进行办理，刘某说这种做法是符合建筑行业商业惯例的。4、一审法院认为刘某说陈述的工程结束时间为2017年8月与验收记录时间2017年7月存在出入，但这种出入是正常的。刘某说庭审中表示其承担的工程项目结束是7月底八月初的样子，具体时间记不清了。验收记录与工程扫尾工作全部做完是两个概念。验收记录时间为2017年7月，刘某说作为工程扫尾工作在8月份也是正常的。5、一审法院认为刘某说与华建公司有长期的合作关系，与华建公司有利害关系，证人证言效力较低，这种认定值得推敲。临轩公司违约，未能完成全部施工。烂尾工程最难做，很难找到接手的人。正是因为华建公司与刘某说班组前期有良好的合作关系，刘某说才愿意接手这个烂摊子。6、一审法院认为华建公司未证明与刘某说签订合同价款的合理性，这一认定本身就是不合理的。刘某说班组接手的不是一个完整工程项目，而是临轩公司留下的外墙保温扫尾项目。扫尾项目很难写明每个小点的价款，往往都是通过估价方式打包完成。此外，在华建公司与刘某说班组所签的合同中已经写明了施工范围、施工项目和价款金额，因此合同价款不存在不合理之说。7、本案施工项目甲方监理出庭作证，也证明临轩公司违约、刘某说班组施工的基本事实。华建公司与刘某说班组签订施工合同并支付工程款远在本案发生之前，华建公司能预见到今后要与临轩公司诉讼而事先就虚构合同并通过银行支付款项吗？三、一审法院漏判华建公司因临轩公司违约而承担发包方10万元罚款这一事实。四、一审法院忽略了临轩公司违约这一重要事实。华建公司提供的证明表明临轩公司存在重大违约情况，存在较多质量问题和工程进度问题。这些违约问题是本案争议焦点，也是解决其他问题的前提和基础。涉案工程项目于2018年4月25日结束，才具备结算决算条件。华建公司多次与临轩公司就工程款项目决算问题进行沟通，要求其提供相关凭证来华建公司进行决算，但临轩公司继续违约，不配合进行工程项目决算。五、本案上诉期间，程凤凤班组农民工一直在信访，华建公司为了配合政府，同时也是应临轩公司请求在2019年分四批给了刘虎、吕月峰、陈帮辉、魏春华四个农民工工资32万元，这些款项应从工程款中予以扣除。临轩公司辩称：服从一审判决。临轩公司向一审法院起诉请求：要求判令华建公司支付工程款4214903元，支付逾期付款利息（以4214903元为本金按照同期银行贷款利率，自2016年1月1日起至判决生效），支付违约金50万元，华建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月25日，临轩公司与华建公司签订《招商竹园路二期工程（保温工程）劳务分包合同》一份，合同约定华建公司将招商竹园路二期工程中的外墙保温工程采取包工包料的承包形式交给临轩公司承包施工，工程地点位于竹园路和塔园路交界，承包范围为工程土建范围内的所有保温工程，具体为24、25、26、27号高层及6-12、15-17号别墅区。合同采取总价包干，合同总价为392万元。工程款支付方式为：当月25日前申报本月完成工程量，次月20日前项目部审核完毕，双方签字确认后，于下月25日按审核确认工程量的60%支付。外墙保温工程全部施工结束并经华建公司验收合格以及结算后3个月内付至结算总价的80%。本工程竣工验收结束后付至结算总价的95%。余款满一年质保期后华建公司无息支付给临轩公司。临轩公司必须在签订合同10日内支付华建公司保证金50万元，如不支付，华建公司有权终止合同。如临轩公司在履行合同期内违约，华建公司有权不退还保证金，反之如华建公司违约，华建公司支付临轩公司50万元违约金。合同还约定了双方的职责、工程工期、工程量审核及现场签证的程序等内容。该合同盖有临轩公司与华建公司的公章，并有华建公司方代表薛新生、临轩公司方代表李亮波在盖章处签字。合同签订后，临轩公司于2016年10月底进场施工。2017年6月13日，华建公司委托江苏政纬律师事务所律师向临轩公司发函，内容为临轩公司承包施工的工程出现质量问题，要求临轩公司进行整改，并在2017年6月20日前完成高层区阳台和公共部位外墙面移交工作（达到验收标准），于2017年6月17日前完成26#楼5层以下剩余工作量（外墙保温）、别墅区外墙下角的收边收尾工作以及别墅区采光井内外墙保温工作。如因临轩公司施工质量不合格和进度迟延等原因导致华建公司无法向精装和外涂单位移交工作面并影响最终竣工验收的，所有责任由临轩公司承担，同时华建公司将暂停工程款支付并按照合同约定对临轩公司予以处罚。临轩公司确认收到上述律师函，但对其内容不予认可。2017年6月22日，工程业主方苏州招商瑞盈房地产有限公司向华建公司出具业主联系函，内容为华建公司承建的竹园路二期工程施工已进入收尾工作，其中发现外墙保温工程存在收尾进度缓慢，外墙保温班组民工至其项目部影响正常办公及安全生产等问题，故要求华建公司在2017年6月30日前完成外墙保温收头收尾工作并移交外墙涂料单位，每出现一次因农民工影响公司办公情况处罚10万元。上述事实有临轩公司提供的《招商竹园路二期工程（保温工程）劳务分包合同》、华建公司提供的律师函、业主联系函及庭审笔录等证据证实。另查明，华建公司提供的分项工程检验批质量验收记录显示，涉案外墙保温工程验收合格的时间分别为：24号楼1层2017年7月10日，2-5层2017年1月19日，6-9层2017年1月16日，10-13层2017年1月12日，14-17层2017年1月8日，18-21层2017年1月4日，22-25层2016年12月31日，26-29层2016年12月26日，30-32层2016年12月22日，33-34层2016年12月18日；25号楼1层2017年7月10日,2-5层2017年1月19日，6-9层2017年1月15日，10-13层2017年1月11日，14-17层2017年1月9日，18-21层2017年1月4日，22-25层2016年12月31日，26-29层2016年12月27日，30-32层2016年12月22日，33-34层2016年12月19日；26号楼1-5层2017年7月10日，6-8层2017年4月5日，9-12层2017年3月15日，13-15层2017年2月28日，16-19层2017年2月17日，20-23层2017年1月19日，24-27层2017年1月15日，28-30层2017年1月7日，31-32层2016年12月30日，33-34层2016年12月22日；27号楼1层2017年7月10日，2-5层2017年1月10日，6-9层2017年1月4日，10-13层2016年12月28日，14-17层2016年12月21日，18-24层2016年12月9日，22-25层2016年11月22日，26-29层2016年11月15日，30-33层2016年11月8日；17号楼1-4层2017年1月10日；16号楼1-4层2017年1月8日；15号楼1-4层2017年1月10日；12号楼1-4层2017年1月12日；11号楼1-4层2017年1月8日；10号楼1-4层2017年1月12日；9号楼1-4层2017年1月8日；8号楼1-4层2017年1月8日；7号楼1-4层2017年1月5日；6号楼1-4层2017年1月5日。2018年4月24日，涉案工程所属的整体工程通过竣工验收。2018年5月31日，李亮波、华建公司代表及工人代表签署承诺书，内容为：江苏华建与上海临轩建设当事人李亮波在招商学府工地施工存在工人工资纠纷。由于工作量未结算无依据无法发放民工工资。经双方协商30天各自拿出在招商学府应付民工工资依据与法律依据。如30天不能履行，由未履行一方承担相应法律责任和后果。但承诺书签署后，双方未就工人工资进行结算。上述事实有华建公司提供的《分项工程检验批质量验收记录》、工程竣工验收证明书、承诺书及庭审笔录等证据证实。再查明，2016年12月16日，案外人程凤凤向华建公司借款40万，华建公司薛新生在借款申请表上注明“在竹园路外墙保温工程款中扣除”，同年12月19日，华建公司向程凤凤汇款40万元。2017年1月17日，程凤凤以招商学府1872项目二期（即本案工程）外墙保温工程的名义向华建公司申请付款350万元，同日，华建公司向程凤凤汇款300万元。2017年4月7日，程凤凤再次以本案涉案外墙保温工程的名义向华建公司申请付款20万元，4月19日，华建公司向程凤凤汇款20万元。上述合计付款金额360万元。上述事实有华建公司提交的借款申请书、分包工程付款申请表、付款凭证等证据证实。诉讼中，临轩公司与华建公司确认在涉案合同签订以外，临轩公司另行向华建公司供应保温板材料价值230144元。双方另确认华建公司在签订合同时知晓李亮波与临轩公司系挂靠关系，李亮波借用临轩公司的资质与华建公司签订涉案承包合同。临轩公司未按合同约定支付50万元保证金，双方也从未结算过工程量，结算总价即为合同价格392万元，但华建公司认为其中应当扣除因临轩公司未能完工，后由案外人刘某说完成工程收尾工作而支付给刘某说的40万元。为此，华建公司向一审法院提交：①其与刘某说于2017年6月30日签订的施工承包合同一份，内容为：刘某说班组承包招商竹园路二期工程保温工程：1、四栋高层、十栋别墅所有阳台下脚30cm收边；2、四栋高层、十栋别墅所有的首层下脚及一周线条收边收尾；3、别墅区二层位置每栋各101根线条未做，首层窗下线条未做；4、别墅区所有的阳台顶篷保温未做；5、26号、27号首层架空层保温未做；6、四栋高层、公区、阳台、墙面、顶篷整改与精装外涂工作面未做，十栋别墅阳台、公区、墙面、顶篷整改未做；7、27号1-5层阳台顶篷保温板未做；8、施工电梯口所有的阳台门也没收，四栋高层、每栋68个门；9、四栋高层施工电梯口四层、五层的大线条未做；10、四栋高层采光井下脚架收边收尾。合同总价40万元。②劳务工程结算审核表一份，时间为2017年10月18日，内容为：刘某说合同总价40万元，华建公司在审核处备注从上海临轩公司保温款中扣除。③分包工程付款申请表一份，时间为2017年10月20日，内容为：刘某说申请付款312755元，华建公司批准同意。④中信银行电子转账凭证一份，内容为华建公司向刘某说转账支付312755元，摘要处备注借款。诉讼中，刘某说出庭作证：其与华建公司是长期合作关系。其与华建公司签订外墙保温扫尾工作合同后，即委派手下一个班组进场施工，结束时间为2017年8月。涉案工程监理丘某出庭作证：所有涉案保温工程的验收记录均由其签字，验收记录签署时，有可能存在部分扫尾工作未完成的情况。其听华建公司的现场项目经理杨健提起过外墙保温工程曾经换过施工班组对工程进行收尾。原告临轩公司对证人证言的陈述不予确认，且认为华建公司提交的上述证据不能证明临轩公司未完成工程。相反其在2017年6月13日华建公司发函以后，仍然在现场进行施工，并提交了李亮波与华建公司吴长军的微信记录。华建公司对微信记录的真实性予以认可，但认为吴长军只负责工程质量，不负责验收。又查明，华建公司与案外人苏州三神节能工程有限公司（以下简称三神公司）签订过《机喷砂浆工程施工承包合同》，由三神公司对招商竹园路二期工程的高层范围内一半的所有户内内墙机喷石膏砂浆工程承包施工。诉讼中，三神公司出具证明，内容为：案外人程凤凤为上述合同的实际施工人和负责人，2017年1月华建公司通过转账给程凤凤银行卡的方式支付了部分工程款。上述事实有临轩公司提供的《机喷砂浆工程施工承包合同》、三神公司出具的证明等证据证实。又查明，程凤凤与李亮波于2012年6月28日登记结婚，2017年5月3日协议离婚。程凤凤曾作为临轩公司的代表，以临轩公司的名义与华建公司签订过其他工程的劳务分包合同，并以临轩公司的名义与李亮波分别作为其他工程的负责人和经办人签订了其他工程的最终结算单，以临轩公司的名义申请付款，华建公司有部分款项支付到临轩公司账户，也有部分款项支付至程凤凤个人银行卡上，临轩公司对此均未提出过异议。2017年6月20日，程凤凤在苏州相城区元和派出所所作的讯问笔录中陈述：其与华建公司薛新生合作做工程有4、5个项目，是与李亮波一起做的，其负责签合同拉项目，李亮波负责现场施工。工程款一般都是与其结算，工程款是由对方公司打到其个人卡上。目前与华建公司的工程尚未结清。2017年6月20日，李亮波在苏州相城区元和派出所所作的讯问笔录中当民警问到：“你们平时怎么收工程款的？”时陈述：“对账都是我去对的，收款都是程凤凤去收的，一般都是转账到程凤凤的银行卡里的，有时候会给存兑汇票，很少有直接给大量现金”。上述事实有临轩公司提交的银行转账记录、华建公司提交的离婚协议书、劳务分包合同、分包工程最终结算单、分包工程付款申请表、付款凭证、派出所讯问笔录等证据证实。诉讼中，李亮波作为临轩公司证人出庭作证，当华建公司询问：“程凤凤在工程中负责什么？”，李亮波回答：“我们一起谈项目，一起做工程”。法庭询问：“你在公安所做笔录是否属实？”“你和程凤凤一起和华建做了几个工程？”李亮波回答：“基本属实”“应该是从2013年开始的，一年两到三个，本案涉案工程是我们与华建做的最后一个工程，程凤凤负责内墙，我负责外墙”，“内墙另外签有合同，就是三神公司与华建公司签订的《机喷砂浆工程施工承包合同》”。一审法院认为，李亮波系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其借用临轩公司名义与华建公司签订建设工程合同，且华建公司在签订合同时明知李亮波与临轩公司属于挂靠关系，故临轩公司与华建公司签订的建设工程分包合同因违反法律强制性规定，应为无效。但鉴于涉案工程经竣工验收合格，临轩公司可以参照合同约定的价格392万元向华建公司主张工程价款。关于华轩公司辩称工程价款已付清的意见，一审法院分述如下：2016年12月16日案外人程凤凤以个人名义向华建公司借款40万元，虽然华建公司注明在涉案工程的工程款中扣除，但未提供证据证明已得到程凤凤或者临轩公司的认可，故上述借款不能视为华建公司支付的工程款，华建公司可以另行向程凤凤主张。2017年1月17日、4月7日华建公司支付程凤凤的320万元，虽然临轩公司否认上述款项系支付涉案工程的工程款，但一审法院认为华建公司有理由相信程凤凤可以代表临轩公司收取工程款，故程凤凤收取的320万元应认为华建公司支付临轩公司的工程款，理由如下：1、程凤凤系以临轩公司涉案工程的名义向华建公司申请付款；2、程凤凤在涉案工程签订合同前，在临轩公司与华建公司承揽的其他工程中，曾以同样的方式向华建公司申请付款；3、李亮波及程凤凤在派出所的讯问笔录中都认可李亮波和程凤凤一直共同向华建公司承揽工程，并由程凤凤负责向华建公司收款，合作时间长达几年，华建公司有理由认为程凤凤可以代表李亮波收取工程款项，而李亮波系临轩公司的挂靠人及实际施工人，故程凤凤亦可以代表临轩公司；4、虽然临轩公司在诉讼中向本院提交了三神公司的证明及三神公司与华建公司签订的工程承包合同，认为上述付款系程凤凤代表三神公司收取的工程款，但华建公司并不认可，且程凤凤并未以三神公司项目的名义申请华建公司付款，三神公司与华建公司签订合同中程凤凤也不是合同的经办人，程凤凤系三神公司与华建公司承揽工程的实际施工人和负责人仅凭三神公司的证明显属证据不足，且三神公司并未到庭作证，故临轩公司的上述意见，一审法院不予采纳；5、临轩公司称程凤凤申请付款时，涉案工程刚施工2个月，不符合合同约定的付款时间，华建公司支付了合同的大部分工程款不具有合理性，一审法院认为双方在签订合同后并未完全按照合同约定的方式履行，包括进场时间时隔近一年，交付保证金等，也从未按照合同约定的工程款支付方式进行每月的工程量核算，并按照工程量核算支付工程款。从华建公司提交的质量验收记录看，至2017年1月17日，除26号楼工程进度未完成一半以外，其他高层工程量均已完成超过80%，别墅区的工程均已完工，故临轩公司的上述意见一审法院不予采纳。2017年10月15日，华建公司向案外人刘某说支付的40万元，一审法院认为，1、自华建公司向临轩公司发出的要求其完成涉案工程扫尾工作的律师函之后，临轩公司能证明其仍在工地施工；2、律师函所述的未完成工程内容与华建公司与刘某说签订的工程内容存在较为明显的出入；3、华建公司在工程已经与刘某说结算完毕的情况下，向刘某说的付款注明为借款不合情理，也与华建公司在庭审中陈述的工程款支付的通常方式不一致；4、刘某说陈述的工程结束时间2017年8月与验收记录时间2017年7月存在出入；5、刘某说与华建公司有长期的合作关系，与华建公司存在利害关系，其证人证言效力较低；6、华建公司也未证明与刘某说签订合同价款的合理性。综上，一审法院认为华建公司要求在工程价款中扣除40万元的证据存在明显瑕疵，虽然监理公司派员出庭作证，但仅凭其证人证言不足以弥补上述证据的瑕疵，故一审法院对华建公司的该抗辩意见不予采纳。综上，一审法院认定涉案工程华建公司应支付临轩公司工程款的金额为392万元，华建公司已支付320万元，鉴于案涉工程从验收记录签署之日至今已满一年的质保期，故华建公司仍应向临轩公司支付工程款72万元。与华建公司确认应支付的材料款230144元合计为950144元。关于临轩公司要求华建公司按照合同约定支付违约金50万元的诉讼请求，一审法院认为合同约定的华建公司支付违约金50万元的前提系临轩公司应支付华建公司保证金50万元，但临轩公司并未实际履行，故上述条款不能适用。临轩公司虽然在庭审中表示逾期利息损失和50万元违约金，其选择要求华建公司承担50万元违约金，但并未明确放弃逾期利息损失的主张，故在一审法院不支持其违约金诉讼请求的情况下，临轩公司要求华建公司支付从起诉之日起按照银行同期贷款利率标准计算的逾期付款利息符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏省华建建设股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海临轩建材有限公司工程款950144元，并支付逾期付款利息（从2018年2月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）。二、驳回上海临轩建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42402元，由上海临轩建材有限公司负担33349元，由江苏省华建建设股份有限公司负担9053元。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，华建公司提供了（2018）苏12民终2618号上诉人程凤凤、李亮波与被上诉人印亚萍、薛新生赠与合同纠纷民事判决书，以证明工程款都是通过转账方式支付的，而个人之间的其他经济纠纷都是通过现金。临轩公司质证认为该案件与本案没有关系。二审另查明，印亚萍向江苏省泰兴市人民法院起诉程凤凤、李亮波、薛新生，要求确认薛新生赠与程凤凤573.6万元的行为无效，程凤凤与李亮波共同向印亚萍返还上述款项。江苏省泰兴市人民法院经审理查明，印亚萍与薛新生是夫妻关系，薛新生是华建公司八处内部承包人，程凤凤在做工程过程中与薛新生相识，薛新生称其与程凤凤相处期间赠与程凤凤巨额钱款。江苏省泰兴市人民法院经审理认为，薛新生的赠与行为违背了法律规定，同时也违反了社会公德及公序良俗原则，其赠与程凤凤的属于其与印亚萍共有财产的行为无效。江苏省泰兴市人民法院据此作出（2017）苏1283民初7906号民事判决，判令程凤凤向印亚萍、薛新生返还人民币4400000元，李亮波以离婚时夫妻共同财产为限对上述债务的给付承担连带责任。程凤凤、李亮波对该判决不服提起上诉，江苏省泰州市中级人民法院作出（2018）苏12民终2618号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审中，李亮波向本院出具的说（声）明，内容为：本人李亮波为临轩公司在本工程的实际施工人，合同及本工程的相关全部事宜由李亮波与华建公司签订和负责。一审审理期间，本人李亮波参与了庭审，故本人李亮波对于临轩公司起诉华建公司要求支付工程款一事是确认的，法律后果（作为实际施工人将不另行向华建公司追讨工程款）是明知的。在此，本人李亮波虽然是工地实际施工人，但是本人再次确认并声明：由临轩公司向华建公司追讨工程款，同时本人李亮波作为实际施工人不再要求华建公司支付工程款。二审中，因涉及农民工工资问题，在相关部门协调下，华建公司于2019年2月2日代临轩公司支付了吕月峰、刘虎两个班组各8万元，共计16万元；于2019年3月11日代临轩公司支付了魏春华、陈帮辉两个班组各8万元，共计16万元。临轩公司同意在本案中予以扣除。以上事实由华建公司举证的（2018）苏12民终2618号民事判决、说（声）明、证明、协议书以及当事人陈述等予以证实。本院认为，李亮波借用临轩公司名义与华建公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同无效。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，且李亮波明确对临轩公司起诉华建公司要求支付工程款一事予以确认，其作为实际施工人将不另行向华建公司追讨工程款卡，据此临轩公司可以参照施工合同约定向华建公司结算工程款。至于2016年12月16日的40万元款项是否应作为华建公司支付涉案工程款的问题。本院认为，程凤凤以三神公司的名义承接了涉案工程的内勤涂料施工，程凤凤在借款申请书未明确是以涉案的外墙保温工程名义借款，虽华建公司注明在涉案外墙保温工程的工程款中扣除，但未提供证据证明已得到程凤凤或临轩公司、李亮波的认可，一审法院据此认定该笔40万元借款不作为华建公司支付涉案工程款并无不当。华建公司可另行与程凤凤结算该笔款项。至于华建公司向案外人刘某说支付的40万元是否应在涉案工程结算款中予以扣除的问题。本院认为，根据临轩公司提供的微信记录以及送货单据可知，在华建公司向临轩公司发出扫尾工程律师函后，临轩公司仍在涉案工地进行了施工。一审中，华建公司申请了证人刘某说到庭作证，但刘某说陈述的工程结束时间与验收记录时间存在出入，且刘某说长期与华建公司合作，其证人证言证明力较低，此外华建公司提供的与刘某说的合同所涉的工程内容与律师函所述的未完成工程内容存在较为明显的出入。一审中，华建公司还申请证人丘某出庭作证，但丘某的证言经表示听华建公司现场项目经理杨健提起过外墙保温工程曾换过施工班组对工程进行收尾，该证言属于传来证据，证言效力较低。据此，一审法院未采信华建公司要求扣除40万元收尾工程款的主张并无不当。至于华建公司有关业主罚款10万元的上诉主张，因该款项与违约责任有关，而华建公司未对此提起反诉，一审法院对此未予理涉并无不当。至于华建公司在上诉期间付款问题。华建公司主张其在2019年2月、3月代临轩公司支付农民工工资32万元，临轩公司对此予以认可并同意在本案中予以扣除，本院对此予以采信。据此，华建公司应支付临轩公司工程款630144元，并支付逾期付款利息。综上所述，因二审中出现新情况，华建公司的上诉请求部分成立，但该部分新情况的出现系由于华建公司原因导致，故一审的案件受理费费不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初687号民事判决；二、江苏省华建建设股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海临轩建材有限公司工程款630144元，并支付逾期付款利息（以950144元为基数从2018年2月9日起至2019年2月2日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；以790144元为基数从2019年2月3日起至2019年3月11日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止；以630144元为基数从2019年3月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际给付之日止）；三、驳回上海临轩建材有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42402元，由上海临轩建材有限公司负担33349元，由江苏省华建建设股份有限公司负担9053元。二审案件受理费9053元，由上诉人江苏省华建建设股份有限公司负担6156元，由被上诉人上海临轩建材有限公司负担2897元。上诉人江苏省华建建设股份有限公司多预交的上诉费33349元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 顾 平审判员 郭 锐二〇一九年十一月十九日书记员 徐馨岚