云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8702号上诉人（原审原告）：云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部，营业场所云南省昆明市环城西路137号。负责人：陈坤山。委托诉讼代理人：王开，云南隆云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马红梅，女，汉族，1977年12月27日生，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：张雯，云南领正律师事务所律师。上诉人云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部因与被上诉人马红梅劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初11081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金34032元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：在2003年至2015年8月期间，被上诉人是以劳务派遣形式到上诉人处工作。此后，原劳务派遣单位未再与被上诉人签订劳动合同，但被上诉人愿意在上诉人处继续工作。因被上诉人不愿意承担保险费用，故要求上诉人将保险费以现金形式向其发放补贴。2015年9月至2019年2月期间，上诉人每月向被上诉人发放补贴300元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人马红梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付解除劳动关系的经济补偿金34032元；2、原告无需为被告缴纳2003年3月至2011年6月，2015年9月至2019年2月期间的社会保险；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定以下事实：原告系经昆明市五华区市场监督管理局登记并依法取得企业法人营业执照的单位，被告系在劳动年龄内并且具有劳动能力的自然人。2003年3月，被告入职原告处工作。2003年3月至2011年6月30日，原告未与被告签订书面劳动合同，亦未为被告参加社会保险。2011年7月1日至2015年6月30日期间，原告与案外人云南华融人力资源服务有限公司建立劳务派遣合作关系，由云南华融人力资源服务有限公司向原告派遣劳务人员。2011年7月1日，被告与云南华融人力资源服务有限公司签订书面劳动合同约定，合同期限自2011年7月1日起至2013年6月30日止。合同到期后，云南华融人力资源服务有限公司未再与被告续订书面劳动合同，但案外人云南华融人力资源服务有限公司为被告参加社会保险至2015年8月。期间，案外人云南华融人力资源服务有限公司将被告派遣至原告处工作。原告与云南华融人力资源服务有限公司终止劳务派遣合作关系后，2015年9月至2019年3月1日期间，被告亦始终在原告单位提供劳动，原告未与其签订书面劳动合同，未为被告参加社会保险。原、被告双方因解除劳动合同经济补偿等问题发生争议，双方均向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，（2019）五劳人仲字第124号仲裁裁决书裁决：一、原、被告双方的劳动关系于2019年3月1日解除；二、原告向被告支付2019年2月份工资2070元；三、原告向被告支付解除劳动合同经济补偿34032元；四、原告为被告缴纳2003年3月至2011年6月、2015年9月至2019年2月期间的社会保险，其费用按照社会保险经办机构核定的标准，单位部分由原告承担，个人部分由被告承担；五、被告向原告返还已发放的养老保险费用12300元；六、驳回被告的其他仲裁请求。一审法院认为，原告与被告对被告2003年3月至2019年3月1日期间在原告处提供劳动的事实均不持异议，予以确认。对原告认为2003年3月至2015年8月期间，被告系由案外人云南华融人力资源服务有限公司通过劳务派遣安排至原告处工作，原告系用工单位非用人单位主张，原告提交《劳务派遣合作协议》仅能证明原告与案外人云南华融人力资源服务有限公司在2011年7月1日至2015年6月30日期间存在劳务派遣合作关系；原告提交的《劳动合同书》仅能证明2011年7月1日起至2013年6月30日期间，被告由案外人云南华融人力资源服务有限公司派遣至原告处工作。综上，对原告认为2003年3月至2011年6月期间原告仅为用工单位的主张，不予采信。审理中原告亦认可2015年其与云南华融人力资源服务有限公司终止劳务派遣合作关系后，被告的工资亦由原告发放，即自2015年7月起，原告与被告建立劳动关系。原、被告劳动关系存续期间，因原告未为被告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，即使被告主动提出离职，原告仍应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金。2003年3月至2019年3月1日期间被告的工作场所、工作岗位未发生变动，能够认定被告系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原告未举证证明案外人云南华融人力资源服务有限公司与原告终止劳务派遣关系后派遣单位已经向被告支付了经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被告的经济补偿计算年限为2003年3月至2019年3月1日。以被告提交工资流水为据，原告离职前十二个月的平均工资为2127元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告应向被告支付经济补偿34032元（2127元/月×16个月=34032元）。原告主张系因被告自身原因未参加社会保险，故其不应为被告补缴2003年3月至2011年6月期间以及2015年9月至2019年2月期间的社会保险。原告提交证据不能证明其主张，应自行承担举证不能的不利后果。并且，依法为劳动者参加社会保险是用人单位与劳动者共同的法定义务，不可免除。原告未为被告参加社会保险，违反了用人单位的强制性义务，但补缴社会保险不属于劳动争议案件的受案范围，对原告要求无需为被告补缴社会保险的请求不予处理。仲裁裁决原告向被告支付2019年2月份工资2070元；被告返还原告以现金形式向其发放的养老保险费用12300元，原、被告双方均未针对该项裁决起诉，对该项仲裁裁决予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部与被告马红梅的劳动关系于2019年3月1日解除；二、原告云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部于本判决生效之日起十五日内向被告马红梅支付经济补偿人民币34032元；三、原告云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部于本判决生效之日起十五日内向被告马红梅支付2019年2月份工资人民币2070元；四、被告马红梅于本判决生效之日起十五日内返还原告云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部发放的养老保险费用12300元；五、驳回原告云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决认定的案件事实，上诉人认为2003年到2011年期间，被上诉人系经劳务派遣至上诉人处工作。本院认为，上诉人提出的上述事实异议，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交相关证据予以证明，故本院对其异议不予采纳。综上，本案二审审理确认的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人的上诉请求是否能够成立？本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，被上诉人自2003年起在上诉人处工作，2011年7月1日至2013年6月30日期间，按照上诉人的管理要求，被上诉人与云南华融人力资源服务有限公司签订劳动合同，由该公司派遣被上诉人至上诉人处工作。在该劳务派遣关系建立前后，被上诉人的工作场所、工作岗位均无变化。故在上诉人无证据证明云南华融人力资源服务有限公司已向被上诉人支付了解除劳动合同的经济补偿金的情况下，一审判决由上诉人向被上诉人支付2003年3月至2019年3月1日期间的经济补偿金并无不当。上诉人认为应当扣除劳务派遣期间的经济补偿金的主张，与上述法律规定相悖，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云天化集团有限责任公司昆明房屋租赁部承担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 王思予审判员 杨 雪二〇一九年十一月十九日法官助理王本福书记员刘晏彤