四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川06刑终167号 原公诉机关四川省什邡市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁廷宾，男，生于1967年2月5日，汉族,四川省什邡市人，初中文化，住什邡市。2000年1月28日因犯非法拘禁罪被什邡市人民法院判处有期徒刑一年又六个月。2010年12月29日因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被什邡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2019年2月15日因本案被什邡市公安局依法刑事拘留，同日被什邡市公安局决定取保候审，2019年5月22日被什邡市人民检察院决定取保候审，2019年7月4日被逮捕。现羁押于什邡市看守所。 辩护人罗萱，四川宏剑律师事务所律师。 辩护人古红，四川公达信律师事务所律师。 原审被告人曾怀林，男，生于1986年11月15日，汉族，四川省什邡市人，初中文化，户籍所在地四川省什邡市，住什邡市。2019年4月5日因本案被拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于什邡市看守所。 原审被告人孙代凤，女，生于1986年4月5日，汉族，四川省罗江区人，初中文化，户籍所在地四川省什邡市，住什邡市。2019年2月15日因本案被拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 四川省什邡市人民法院审理四川省什邡市人民检察院指控被告人梁廷宾、曾怀林、孙代凤犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月9日作出（2019）川0682刑初109号刑事判决。原审被告人梁廷宾不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员陈光明出庭履行职务。原审被告人梁廷宾及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 四川省什邡市人民法院（2019）川0682刑初109号刑事判决认定： （一）被告人梁廷宾贩卖毒品的事实 1.2019年2月13日，被告人梁廷宾在什邡市向被告人曾怀林、孙代凤贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）2克。 2.2019年2月14日，被告人梁廷宾在什邡市向被告人曾怀林、孙代凤贩卖毒品甲基苯丙胺5克，获毒资人民币1400元。 3.2019年2月的一天，被告人梁廷宾在什邡市夏某的家中，向二人贩卖毒品甲基苯丙胺5克，获毒资人民币1500元。 （二）被告人曾怀林、孙代凤贩卖毒品的事实 1.2019年1月20日下午，被告人曾怀林在什邡市廉租房小区门口向吸毒人员刘某、魏某、“友友”贩卖毒品甲基苯丙胺0.4克，获毒资人民币300元。 2.2019年1月底的一天，被告人曾怀林在什邡市廉租房小区门口向吸毒人员刘某、魏某贩卖毒品甲基苯丙胺0.35克，获毒资人民币200元。 3.2019年1月的一天下午，被告人曾怀林在什邡市，向吸毒人员何某、唐嘉贩卖毒品甲基苯丙胺0.3克，获毒资人民币200元。 4.2019年1月底的一天下午，吸毒人员刘某、魏某电话联系被告人曾怀林要求购买毒品甲基苯丙胺，被告人曾怀林随即安排被告人孙代凤在什邡市廉租房小区门口，将0.2克甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某、魏某，获毒资人民币150元。 5.2019年2月10日左右，吸毒人员刘某、魏某电话联系被告人曾怀林要求购买毒品甲基苯丙胺，被告人曾怀林随即安排被告人孙代凤在什邡市廉租房小区门口，将0.2克甲基苯丙胺卖给吸毒人员刘某、魏某，获毒资人民币150元。 6.2019年2月13日，吸毒人员何某、陈某电话联系被告人曾怀林要求购买毒品甲基苯丙胺，被告人曾怀林随即安排被告人孙代凤在什邡市廉租房小区门口，将0.3克甲基苯丙胺卖给吸毒人员何某、陈某，获毒资人民币200元。 7.2019年2月14日，吸毒人员何某电话联系被告人曾怀林要求购买毒品甲基苯丙胺，被告人曾怀林随即安排被告人孙代凤在什邡市廉租房小区门口，将0.24克甲基苯丙胺卖给吸毒人员何某，获毒资人民币200元。 另查明：被告人梁廷宾2000年1月28日因犯非法拘禁罪被什邡市人民法院判处有期徒刑一年又六个月。2010年12月29日因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被什邡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。被告人梁廷宾的家属代为退赃2900元。 被告人曾怀林有揭发他人的犯罪行为，查证属实。 证明上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：户籍证明、受案登记表、立案决定书、辨认笔录、通话记录、提取、指认称量笔录、理化检验报告、检查笔录、证据保全决定书、收缴物品清单、现场勘验笔录、前科材料、尿检报告、立功材料、证人证言及被告人供述等。 四川省什邡市人民法院认为，被告人梁廷宾贩卖毒品甲基苯丙胺共计12.39克，被告人曾怀林贩卖毒品甲基苯丙胺共计15.61克，被告人孙代凤贩卖毒品甲基苯丙胺共计14.56克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，危害了社会，触犯了刑律，已构成贩卖毒品罪，应当予以刑罚处罚。什邡市人民检察院指控被告人梁廷宾收取2019年2月13日贩卖甲基苯丙胺毒资500元证据不足，不予支持。什邡市人民检察院的其余指控，事实清楚、证据确实充分，定性准确，予以支持。关于被告人梁廷宾及其辩护人发表的“第一笔指控证据不足”的辩解、辩护意见，一审法院认为在案证据相互印证，已形成完整的证据锁链，能证实其贩卖毒品的犯罪事实，故对上述意见不予采纳。被告人梁廷宾的辩护人发表的“梁廷宾家庭情况、身体状况”的辩护意见，与本案的定罪量刑无关，不予评价。发表的其余辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。孙代凤及其辩护人发表的“查获的13.62克毒品不应计入犯罪数量”的辩解、辩护意见，一审法院认为，孙代凤在侦查阶段有稳定供述其将买回的甲基苯丙胺进行封装，且对贩卖毒品一事也是明知，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。对于辩护人发表的其他意见，与本案查明的事实相符，予以采纳。被告人曾怀林、孙代凤虽不具有自首情节，但归案后如实供述其罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人曾怀林有揭发他人的犯罪行为，查证属实，适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人孙代凤在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人梁廷宾有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人梁廷宾当庭供述大部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人梁廷宾的家属已代为退赃，可酌情对被告人梁廷宾从轻处罚。综合被告人梁廷宾、曾怀林、孙代凤犯罪的事实、情节、性质、社会危害程度，决定对被告人曾怀林、孙代凤减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人梁廷宾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又四个月，并处罚金九千元；二、被告人曾怀林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六千元；三、被告人孙代凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；四、扣押在案的移动电话二部、毒品甲基苯丙胺依法予以没收；五、被告人梁廷宾所获毒资二千九百元予以没收；被告人曾怀林单独所获毒资七百元、被告人曾怀林、孙代凤共同所获毒资七百元继续予以追缴。 宣判后，原审被告人梁廷宾不服向本院上诉请求：依法改判，并作出较轻量刑。事实与理由：1.2019年2月13其给孙代凤送去的2克毒品，并没有收取毒资，故该2克不构成贩卖毒品罪；2.2019年2月14日曾怀林要求其送5克毒品，但是其实际只送了4克毒品，侦查人员的挡获经过已经充分证实其贩卖给曾怀林、孙代凤的毒品为4克；3.侦查人员在梁廷宾上衣查获的0.39克毒品不应当计入其贩卖毒品的数量中；4.一审量刑有失公平，一审认定其贩卖毒品的数量为12.39克，同案被告人曾怀林贩卖毒品的数量为15.61克、孙代凤贩卖毒品的数量为14.56克，与两名同案被告人相比其贩卖的克数及次数都较少，但是两名同案被告人的量刑确少于其。 二审中，德阳市人民检察院出示了什邡市公安局出具的三份情况说明，三份情况说明载明上诉人梁廷宾的归案情况、在其人身及孙代凤家查获的毒品的情况。 上诉人及二辩护人对上述证据均无异议。 二辩护人认为，一审认定2019年2月13日梁廷宾送给曾怀林、孙代凤吸食的毒品系贩卖属认定错误，梁廷宾并未获取毒资，故不应当认定为贩卖；关于2019年2月14日梁廷宾贩卖给曾怀林、孙代凤的毒品数量应当认定为4克，因为一审时侦查机关出具的抓获经过中已说明当天梁廷宾贩卖给曾怀林、孙代凤的毒品系4克；侦查人员从梁廷宾身上查获的0.39克毒品不应当计入梁廷宾贩卖毒品的数量，因梁廷宾系毒品吸食者，其身上查获的毒品系其吸食的毒品；一审判决畸轻畸重显失公平。 德阳市人民检察院认为，上诉人梁廷宾辩称2019年2月13日送到曾怀林、孙代凤住处的毒品2克不能计入其贩卖毒品数量的理由不成立；2019年2月14日贩卖给曾怀林、孙代凤的毒品数量应当认定为4.25克；上诉人梁廷宾身上查获的毒品0.39克根据相关会议纪要的规定应当计入其贩卖毒品的数量；综上，上诉人梁廷宾贩卖毒品的数量应当认定为11.64克，而不是一审认定的12.39克，鉴于上诉人具有坦白及退缴赃款、缴纳罚金的情节，建议二审法院在查清事实的基础上依法裁判。 二审另查明，2019年2月14日梁廷宾贩卖给曾怀林、孙代凤毒品为4.25克，获毒资人民币1400元。二审查明的其他事实与证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，被告人梁廷宾明知是毒品而贩卖，违反毒品管理法规，其行为已构成贩卖毒品罪。针对上诉人梁廷宾及其辩护人的辩解及辩护意见，本院评判如下： 关于上诉人梁廷宾及其辩护人所提2019年2月13其给曾怀林、孙代凤送去的2克毒品，并没有收取毒资，故该2克毒品不应当计入其贩卖毒品数量的意见。 经查，侦查阶段梁廷宾对2019年2月13日到曾怀林、孙代凤住处给二人送去2克毒品的事实不持异议，但辩称没有收取毒资系赠送给二人吸食，但在一审第一次庭审中对指控其2019年2月13日贩卖2克毒品给曾怀林、孙代凤的事实又未否认；同案原审被告人曾怀林、孙代凤亦对2019年2月13日梁廷宾到期住处给二人送去2克毒品的事实无异议，上诉人辩称未收取毒资与购毒者供述不符，与上诉人多次贩卖毒品的惯例不符，并且上诉人从他人处购得毒品再转卖给他人后，是否收取毒资、是否从中获利，不影响对其贩卖行为性质的认定，故上诉人梁廷宾及其辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人梁廷宾及其辩护人所提2019年2月14日曾怀林要求其送5克毒品到曾怀林住处，但是其实际只送了4克毒品，侦查人员的挡获经过已经充分证实其贩卖给同案被告人曾怀林、孙代凤的毒品为4克，一审法院认定其2019年2月14日贩卖给同案被告人曾怀林、孙代凤5克毒品系认定事实错误的意见。 经查，侦查阶段上诉人梁廷宾供述虽然同案被告人曾怀林让其送5克毒品到曾怀林的住处，但其只送了4克毒品给曾怀林的女友孙代凤；孙代凤供述2019年2月14日下午三、四点曾怀林电话告知其梁廷宾要到其家中送东西，后梁廷宾到其与曾怀林的住处，用其家中的电子称称了后告诉其一共5点，其后用电子称进行了分装，用白色塑料封口袋及红包包装好，后在晚上8点左右曾怀林让其下楼送毒品其就拿了一包用红包包装好的毒品下楼交予购毒者后被抓获；曾怀林供述有十多袋冰毒用红包装着的就是梁廷宾送过来的；称量笔录记载从孙代凤住处床上查获的用红包装的11袋冰毒共计4.01克，从现场抓获的在孙代凤处购买毒品的购毒者何某身上查获的红包装的毒品0.24克。本院认为，虽然双方在毒品交易前达成的交易数量为5克，上诉人梁廷宾辩解的数量为4克，从同案被告人的供述看梁廷宾给二人送的毒品都系用白色塑料封口袋和红包包装后放置于其家中，现无证据证明同案被告人将毒品分装后又吸食或已贩卖出去，所以对于2019年2月14日梁廷宾贩卖给曾怀林、孙代凤的毒品数量应为从其家中查获的11袋红包装毒品共计4.01克及现场抓获的在孙代凤处购买毒品的购毒者身上查获的0.24克，总计4.25克，故梁廷宾及其辩护人的该项辩解及辩护意见部分成立，本院予以采纳。 关于上诉人梁廷宾及其辩护人所提侦查人员在梁廷宾上衣查获的0.39克毒品不应当计入其贩卖毒品的数量，系其吸食的毒品的辩解及辩护意见。 经查，最高人民法院规范性文件规定持毒待售的贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品一般应当认定为其贩卖的毒品，上诉人梁廷宾系贩毒人员，从其身上查获的0.39克应当计入其贩卖毒品的数量，故该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人梁廷宾及其辩护人所提同案被告人曾怀林、孙代凤贩毒数量比上诉人多，一审判决对二人量刑却比上诉人低，量刑不公的意见。 经查，一审判决认定曾怀林贩卖毒品的数量为15.61克、孙代凤贩卖毒品的数量为14.56克，以贩卖毒品罪分别判处二人有期徒刑五年和四年。但是曾怀林归案后揭发他人犯罪行为，有立功表现可减轻处罚；孙代凤系从犯，应当从轻或减轻处罚，故一审法院根据二同案原审被告人的犯罪情节、性质、社会危害性等方面综合考虑所处刑罚并无不当，上诉人及其辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，一审认定上诉人梁廷宾贩卖毒品的数量为12.39克有误，上诉人梁廷宾实际贩卖毒品的数量为11.64克，二审中予以纠正。上诉人梁廷宾明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，但其家属已代为退赃且已全额缴纳罚金，可以对其从轻处罚。查扣在案的移动电话二部、毒品及吸毒工具等依法应予没收。虽然一审认定上诉人梁廷宾贩卖毒品的数量有误，但是根据其实际贩卖毒品的数量及其犯罪情节、性质、社会危害性等因素，一审量刑幅度并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 婧 审判员 田成冕 审判员 王海燕 二〇一九年十一月六日 书记员 张 娇