湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂12民终1252号上诉人（原审被告）：湖北鸿拓庆华建筑工程有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区青龙大厦******。委托诉讼代理人：胡培，湖北宁华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:邓小明，男，1974年9月20日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：邓跃进，男，1969年12月6日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人湖北鸿拓庆华建筑工程有限公司（以下简称鸿拓公司）因与被上诉人邓小明、邓跃进健康权纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鸿拓公司上诉请求：1.撤销（2018）鄂1202民初3300号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.请求判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审判决违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利。本案属于不应当受理而受理，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。2017年1月22日三方已经就被上诉人邓小明的损害赔偿事宜达成了协议，且该协议已经履行完毕，因此邓小明关于2016年9月6日受伤一事的损害赔偿请求权已经丧失，原审应当依法驳回邓小明的起诉，但是原审在当事人未申请撤销赔偿协议的情况下对该协议效力不予认可，属于程序违法。2.原审认定基本事实不清，适用法律错误。（1）原审认定双方协议一次性了结赔偿65000元明显低于邓小明的实际损失，以该约定显失公平而不认可其效力，存在事实和法律认定错误。三方约定的赔偿数额除列明的65000元之外，还有已经支付的105455.47元医疗费，共计169335.47元。该数额是经过三方协商并在充分考虑各项因素后形成的，原审仅以明显低于邓小明的实际损失就认定显失公平，缺乏事实和法律依据。显失公平不能直接导致法院对协议效力不予认可。（2）原审认定鸿拓公司将承接的房屋水电安装工程分包给第三人邓跃进，邓跃进邀约邓小明共同施工，领取工资后平均分摊，邓跃进在工程施工过程中作用有限，不具有分包人的地位与作用，邓跃进与邓小明等人均是鸿拓公司的雇员，属于认定事实有误。第一，既然认定上诉人将水电安装工程分包给第三人邓跃进施工，却又不认定工程分包人应有的地位和作用，与事实不符。上诉人将水电安装工程分包给邓跃进，就应该由邓跃进负责完成，至于邓跃进如何完成施工，全都是其自行安排，故其在本案中分包人的地位明显。第二，原审判决仅依据邓跃进所陈述的与邓小明分配工程款的事实认定上诉人与邓跃进之间民事法律关系的性质明显有误，无事实和法律依据。第三，原审判决认定上诉人是邓小明的雇主缺乏事实和法律依据，且责任划分明显有误。邓小明对其与上诉人之间存在雇佣关系负有举证责任，原审在上诉人未提供任何证明文件的情况下，仅凭邓小明陈述是与邓跃进一起做项目的就认定上诉人系雇主，明显缺乏事实和法律依据。本案责任划分不公，本案中邓小明对于事故的发生应当承担主要责任，邓小明在施工过程中违规操作、拒绝佩戴安全帽，负有监管责任的分包人邓跃进作为其雇主未对其承包的工作现场进行有效管理才是导致本案损害结果发生的根本原因。上诉人作为水电安装工程的发包人，对邓小明不负有管理责任，原审判决上诉人承担邓小明事故损失的80%明显不公。3.本案委托鉴定程序不合法。邓小明在人民法院未立案时就向人民法院提出了鉴定申请，人民法院通知上诉人共同委托鉴定机构时也尚未立案，上诉人当即提出该鉴定程序不合法，不同意鉴定并已经说明与邓小明达成了赔偿协议且已经履行完毕，本案已经丧失诉讼基础。上诉人提交协议时也同时申请将邓跃进列为本案被告。鉴定事项中无意外伤害与损害结果之间的因果关系及影响程度的分析，该鉴定只能反映邓小明的现状，不能证明其现状是由于2016年9月受伤所致。鉴定时亦未对因果关系进行鉴定。原审中邓小明提交的残疾证明中载明的监护人为邓付元，而本案原审载明的法定代理人却不是邓付元。邓小明辩称，1.原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。2017年1月22日的协议书约定除已付医疗费用之外再赔付65000元了结本案，但是由于邓小明病情恶化无钱医治，且由于答辩人的妻子2012年发生交通事故致脾脏切除，右膝关节肢体残疾，一直无法从事劳动，家庭没有生活来源多次向答辩人要求增加补偿遭拒才诉至法院。邓小明在鸿拓公司的工地上做工受伤，鸿拓公司作为雇主应承担赔偿责任。双方在签订协议时赔偿金额与依法应当赔偿的金额悬殊过大，不足以保障邓小明的医疗和基本生活，严重利益失衡，协议显失公平。2.被上诉人邓跃进作为本案第三人是一名自然人，不具备承揽分包工程的主体资格，邓小明和邓跃进均与上诉人形成雇佣关系。邓跃进在鸿拓公司的工地做工，仅仅是受上诉人鸿拓公司的委托帮忙邀约邓小明一起到上诉人的工地做工，共同接受上诉人的管理，共同领取报酬，上诉人没有任何证据证明其与邓跃进是承揽关系。因此原审认定上诉人承担雇主责任符合保护劳动者合法权益的基本原则。3.保障安全施工是作为建筑施工企业应尽的义务和责任，上诉人作为建筑施工企业，应当保障安全施工，给施工工人提供必要安全防护装备，上诉人未尽到安全管理责任，且一审已经判定答辩人自行承担20%的责任。4.本案委托鉴定程序合法，本案在立案之前，先由咸安区法院诉前调解中心处理，本案鉴定系由诉前调解中心移送鉴定，后因上诉人不配合诉前调解鉴定才正式立案。鉴定结果表明邓小明伤前精神正常，2016年9月6日邓小明颅脑损伤后，CT检查证实存在脑器质性损害基础，经治疗恢复不良，病程已经两年有余。该鉴定结论明确了邓小明的伤残结果与本案事故之间的因果关系。5.原审将邓小明的妻子严超列为其法定代理人符合法律规定。邓跃进辩称，上诉人上诉无依据，上诉人与其口头约定给事情给自己做并委托自己叫人一起做，做完发工资，拿到工资后都是平均分给其他人，自己没有从中多拿一分钱。邓小明向一审法院起诉请求：1.请求依法判令鸿拓公司赔偿邓小明各项人身损失合计689744.42元；2.本案诉讼费用由鸿拓公司承担。一审法院认定事实：2016年4月，鸿拓公司承接咸安区梓山湖碧桂园室内装饰工程后，将室内水电工程安装工作交由第三人邓跃进负责，邓跃进则邀约邓小明等人共同施工。2016年9月，邓小明在从事室内顶灯开槽安装工作的过程中，不慎从脚手架摔下受伤。事故发生后，邓小明分别在咸宁市第一人民医院住院治疗40天和咸宁市中医医院住院治疗65天。2017年1月22日，鸿拓公司项目经理黄安林与邓小明、第三人邓跃进签订协议书，约定：除已付医疗费用外，同意付后续康复费用65000元，此事处理后，当事人邓小明及水电工程包工队邓跃进，当此事故已了结。以后当事人邓小明产生的一切费用与鸿拓公司及水电工程包工队邓跃进无关。2018年12月3日，邓小明经湖北同济法医学司法鉴定中心诊断为：脑外伤所致精神障碍，器质性人格改变，目前智商62，精神损伤评为八级伤残，开颅手术后评为十级伤残，左侧肢体偏瘫评为八级伤残；给予后期治疗费用3.5万元或据实赔付；误工时间为365日，护理时间为150日，营养时间为150日。邓小明为此支付法医鉴定费和邮寄费4910元。同时查明，事故发生后，鸿拓公司支付了邓小明在咸宁市第一人民医院、咸宁市中医医院的医疗费用104335.47元，并且已向邓小明赔付了后续康复费用65000元。一审认为，本案争议焦点是，一、邓小明是否有权要求鸿拓公司赔偿损失；二、原被告之间是否是雇佣关系，鸿拓公司是否应当承担赔偿责任；三、邓小明的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平”的规定，原、被告与第三人在2017年1月22日签订的协议约定一次性了结赔偿邓小明65000元明显低于邓小明的实际损失，该约定显失公平，故对该协议的效力本院不予认可，邓小明有权要求增加赔偿金额。且邓小明经湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定，精神损伤为八级伤残，开颅手术后为十级伤残，左偏瘫为八级伤残，其伤残与此次事故相关，鸿拓公司作为雇主，依法应当承担赔偿责任，鸿拓公司不能因协议约定而免除赔偿责任，故邓小明有权要求鸿拓公司赔偿损失。关于争议焦点二，鸿拓公司将其承接的房屋水电安装工程分包给第三人邓跃进施工，第三人邓跃进邀约邓小明等人共同施工，其领取工程款后与其他施工人平均分摊，其在工程施工过程中作用有限，不具有工程分包人应有的地位与作用，其与邓小明等人均应是鸿拓公司的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，鸿拓公司对邓小明的损失应当承担赔偿责任。邓小明在施工过程中未注意自身安全，对事故发生有一定过错，其也应承担一定责任。综合考虑双方的过错程度，鸿拓公司应承担80%赔偿责任，邓小明自己承担20%的责任。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十八条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起计算。”，邓小明因此次事故造成重伤，在伤害当时不能预测造成的劳动能力的丧失程度，其在伤残鉴定结果之后有权向鸿拓公司主张赔偿金。邓小明请求残疾赔偿金等损失的诉讼时效为一年，应从司法鉴定中心作出鉴定结论之日起计算，邓小明的诉讼请求未超过诉讼时效期间。同时根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，邓小明的主张也未超过诉讼时效期间。邓小明因本次事故造成的损失依法认定如下：1.医疗费105455.47元（根据医疗机构出具的医疗费票据结合病历和诊断证明等相关证据确定）。2.后期治疗费35000元（根据法医鉴定意见确定的数额）。3.住院伙食补助费5250元（邓小明在咸宁市第一人民医院住院治疗40天，在咸宁市中医医院住院治疗65天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费为50元/天×105天=5250元）。4.误工费53746元（参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中建筑业在岗职工年平均工资53746元/年进行计算）。5.营养费2250元（根据司法鉴定书确定的营养时间以每天15元计算即：15元/天×150天=2250元）。6.护理费15985元（根据司法鉴定书确定的护理时间,参照当地服务业的工资标准确定即38897元/年÷365天×150天=15985元）。7.残疾赔偿金248076元（根据邓小明的年龄结合当地城镇居民人均可支配收入确定34455元/年×20年×36%=248076元）。8.被抚养人生活费134618元。（邓小明提供的赤壁楚南法医司法鉴定所司法鉴定意见书和残疾证证明，仅能证明其妻子严超残疾，不能证明其丧失劳动能力程度，故不应计算严超的被抚养人生活费；其女儿邓严霞2009年2月12日出生，其被抚养人生活费为：23996元/年×11年×34%×1/2=44873元。邓小明父邓付元1946年11月19日出生，其母付晚贵19**年1月20日出生，邓付元、付晚贵生育子女三人：长子邓跃进、次子邓新民、幼子邓小明，次子邓新民因车祸去世，故邓付元被抚养人生活费为：23996元/年×10年×34%×1/2=40793元；付晚贵被抚养人生活费为：23996元/年×12年×34%×1/2=48952元）9.精神损害抚慰金12000元（根据侵权人的过错程度、损害后果、结合本地生活水平确定）。10.法医鉴定费4910元（根据法医鉴定机构出具的鉴定费票据确定）。11.交通费2249元（根据邓小明提供的交通费发票确定）。以上各项损失合计619539.47元。综上所述，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任,故鸿拓公司应赔偿邓小明619539.47元×80%=495631.58元，减去鸿拓公司已支付的169335.47元，还应赔偿326296.11元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北鸿拓庆华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邓小明各项损失326296.11元。二、驳回邓小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3097元，由湖北鸿拓庆华建筑工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审查明，一审认定的事实属实，二审继续予以认定。二审另查明，被上诉人邓小明与妻子严超育有一女邓严霞，邓小明的父母现有儿子邓跃进、邓小明及女儿邓春梅三名子女。根据当事人的诉辩意见及举证质证情况，本案争议焦点为：一、上诉人鸿拓公司是否应当对被上诉人邓小明因受伤产生的经济损失承担责任；二、被上诉人邓小明因本案意外伤害造成的经济损失如何确定；三、本案一审程序是否违法。本院认为，关于争议焦点一，鸿拓公司上诉主张其与邓跃进之间系建设工程分包关系，但依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定，建设工程合同应当采用书面形式，本案中鸿拓公司与邓跃进之间未签订任何书面协议，仅仅是双方口头约定由鸿拓公司提供材料，邓跃进找人一起做工，完成鸿拓公司承包的水电安装工作，即邓跃进、邓小明等人仅提供劳务而无任何设备、材料或者技术投入，双方也未约定工程工期或验收条款，该口头约定既不符合建设工程分包合同的形式要件，也不符合建设工程分包合同的实质要件，故上诉人该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鸿拓公司通过邓跃进邀约邓小明等人进入其工地完成水电安装工作，鸿拓公司作为建设工程的施工方，应当尽到施工工地的安全管理义务，但邓小明在鸿拓公司提供的脚手架上进行天花板的水电开槽时因无任何防护措施而不慎摔落，引起本案事故的发生。鸿拓公司未提供必要的施工防护措施导致邓小明在施工中受伤，应当承担事故的主要责任。邓小明在施工时因疏忽大意使自身失去重心，应当自行承担本次事故的次要责任，故原审按主次责划分双方责任比例并无不当，本院应予维持。鸿拓公司主张应由邓跃进对施工现场的安全负责，但未提供相应证据予以证明，本院不予支持。2016年9月6日邓小明因本案事故造成颅脑损伤，经咸宁市第一人民医院诊断为颅底骨折、大脑内皮质出血、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜外血肿、软组织挫伤，上述诊断结果与2018年12月3日湖北同济法医学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中的分析说明及鉴定结论可以相互印证，足以证明邓小明的伤残结果系由2016年9月6日的事故造成，鸿拓公司对邓小明的伤残结果与事故之间的因果关系虽提出异议，但未提供相应证据予以证明，其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二，被上诉人邓小明因本案事故造成颅脑损伤，经鉴定为：脑外伤所致精神障碍，器质性人格改变，目前智商62，精神损伤评为八级伤残，开颅手术后评为十级伤残，左侧肢体偏瘫评为八级伤残；给予后期治疗费用3.5万元或据实赔付；误工时间为365日，护理时间为150日，营养时间为150日。一审计算邓小明医疗费105455.47元、后期治疗费35000元、住院伙食补助费5250元、误工费53746元、营养费2250元、护理费15985元、残疾赔偿金248076元、精神损害抚慰金12000元、法医鉴定费4910元、交通费2249元等损失均无误，仅在计算被扶养人生活费时超过年度限额且漏算邓春梅应承担的份额，二审经查明后更正邓小明被扶养人生活费损失为91104.81元，因此被上诉人邓小明因本案事故受伤造成经济损失为576026.28元，鸿拓公司应当承担80%的赔偿责任即460821.02元，减去已赔偿金额169335.47元，还应赔偿291485.55元。关于争议焦点三，本案事故发生后，鸿拓公司与被上诉人邓小明、邓跃进于2017年1月22日签订协议书，约定鸿拓公司除已支付的医疗费外，另付后续康复费用65000元对该事故予以了结，该协议已经履行完毕。鸿拓公司由此主张本案应当驳回邓小明的起诉，但邓小明在一审庭审中已经明确对该协议效力提出异议，其虽未在诉讼请求中写明请求撤销该协议书，但根据邓小明一审中明确对该协议书效力提出异议以及邓小明请求赔偿的金额，可以明确邓小明一审起诉的真实意思是对该协议书的效力不予认可并请求依法得到应有的赔偿。如果仅因邓小明在一审中诉求表达不准确就驳回其起诉，则势必造成本案实质上的不公平，也会给当事人造成不必要的诉累。本院根据司法鉴定意见及本案确定的事实计算邓小明的事故损失远大于双方协议达成的金额，该协议内容明显有失公平，依法属于《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项规定的情形，故该协议书应当予以撤销。邓小明未经法定程序不应被认定为限制行为能力人，且其在一、二审诉讼中均已委托律师代为参加诉讼，保证了其诉讼权利的行使，故本案中无需将其妻子严超列为法定代理人。综上所述，原审认定基本事实清楚，但实体处理部分有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初3300号民事判决；二、上诉人湖北鸿拓庆华建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人邓小明各项损失291485.55元；三、驳回被上诉人邓小明的其他诉讼请求。一审案件受理费10697元，由上诉人湖北鸿拓庆华建筑工程有限公司负担8000元，由被上诉人邓小明负担2697元；二审案件受理费6194元，由上诉人湖北鸿拓庆华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  侯欣芳审判员  陈继高二〇一九年十一月二十九日法官助理程鹏翔书记员吴佳灵