辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2569号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘晨，女，1971年9月22日出生，汉族，营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵勇，男，1969年10月11日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王旭彬，系营口市经济开发区海星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘兴杰，男，1959年9月29日出生，汉族，营口市人，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人刘晨、赵勇因与被上诉人刘兴杰排除妨害纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初2864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘晨及上诉人刘晨、赵勇的委托诉讼代理人王旭彬、被上诉人刘兴杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晨、赵勇上诉请求：1、请求撤销(2018）辽0804民初2864号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人提供了照片、不动产权证，依据《物权法》第70条、71条以及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，上诉人拥有房屋地基的使用权和所有权以及房屋外墙的使用权和所有权，上诉人使用房屋专有部分使用的功能合理需要外墙部分的不应认定为侵权。二、上诉人在一审法院申请调取上诉人的房屋的图纸及设计规划档案，以便查明上诉人房屋规划的范围，房屋地基外延部分是否是上诉人的房屋组成部分，是否是在国土使用证的规划范围内，是否与被上诉人的土地规划范围重叠。一审法院在没有查明上述事实的情况下作出的判决，违反了《物权法》第136条的规定，上诉人建设用地的使用权是先设立的，并且是分地上和地下部分，而被上诉人是在之后设立的，显然是损害了上诉人的合法利益。综上，请求二审法院查明事实，依法纠正一审判决，支持上诉人的上诉请求。周连淇辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。刘兴杰辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。刘兴杰向一审法院起诉请求：1、要求被告经自家门市楼山墙上的空调、排气口和烟筒拆除，恢复该楼山墙原状；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2002年8月8日，原告刘兴杰与营口港务局签订土地使用权转让协议书，将区天山大街段商业网点与边检楼之间的土地（面积172平方米）转让给原告建楼。2002年8月22日，原告取得港务局生活小区138号地段土地使用权。2002年9月3日，营口经济技术开发区经济发展局批准原告在该土地上建设商业网点综合楼，并将批复文件抄送规划建设局。2002年9月9日，营口经济技术开发区经济发展局下达了2002年刘兴杰自建商业网点项目基建计划的通知，并抄报市计委、抄送规划建设局、地税局、财政局、环保局、消防大队。营口经济技术开发区经济发展局、环保局、消防等部门审核通过该综合楼建设项目。因营口经济技术开发区规划建设局迟迟没有为原告办理规划许可手续，原告于2011年11月16日将规划建设局诉至本院，请求判令规划建设局给原告的商业网点综合楼办理建设工程规划许可证。本院于2012年1月17日，做出（2011）鲅行初字第00027号行政判决书，判决规划建设局在本判决生效后15日内根据原告的申请履行规划许可的职责。规划建设局提出上诉，营口市中级人民法院于2012年6月24日作出（2012）营行终字第43号行政判决书，维持原判，驳回上诉。2016年8月23日，营口经济技术开发区城市规划处为原告办理了建设工程规划许可证。另查明，二被告刘晨、赵勇不服城市规划处、第三人（本案原告）刘兴杰行政规划许可一案，刘晨、赵勇于2017年8月14日诉至本院，二被告请求撤销城市规划处为第三人刘兴杰颁发的建设工程许可证。本院于2017年12月28日作出（2017）辽0804行初68号行政判决书，驳回刘晨、赵勇的诉讼请求。刘晨、赵勇提出上诉，营口市中级人民法院作出（2018）辽08行终62号行政裁定书，撤销本院（2017）辽0804行初68号行政判决书，发回本院重申。本院于2018年11月20日作出（2018）辽0804行初43号行政判决书，驳回刘晨、赵勇的诉讼请求。刘晨、赵勇再次提出上诉，营口市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）辽08行终41号行政判决书，驳回上诉，维持原判。又查明，2017年6月15日，刘晨、赵勇提出委托鉴定评估申请，1、申请人民法院对申请人所有的鲅鱼圈区房屋墙体下沉开裂与被申请人建筑施工是否存在因果关系进行司法鉴定。2、申请人民法院对申请人所有的鲅鱼圈区房屋墙体下沉开裂造成的损失金额进行评估。2017年10月12日由辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的退鉴说明，收到委托后，工程技术人员与案件承办人和申请人取得联系。因其未缴纳相关费用，案件受理已超过法定的受理期限，委托予以退回。在重审期间，二反诉原告再次提出申请，申请对天山大街南1号商网房屋地基的构筑物对墙体开裂、下沉是否存在因果关系以及下沉、开裂造成的损失进行鉴定评估。收到委托后，辽宁省建设科学研究院有限责任公司的工程技术人员与当事人取得联系并查看了现场，因其未缴纳相关费用，鉴定予以退回。一审法院认为，原告刘兴杰取得了建设用地使用权，并取得建设工程规划许可证以及环保、消防等部门的审核，原告有权在该土地上建筑房屋。现被告在自己房屋之外、原告的土地使用权上方放置的空调、排气装置和烟囱，妨害了原告的房屋建筑，故原告可以请求排除妨害或者消除危险。故对于原告要求被告将自家门市楼山墙上的空调、排气口和烟筒拆除，恢复该楼山墙原状的诉求，本院予以支持。对于被告的建筑外接的设施是正常经营的设施、不存在妨害的答辩意见，不予采信。对于被告原告的土地使用证、规划许可证不是合法取得的，与港务局签订的土地转让协议书是无效的答辩意见，因与本案查明的事实不符，不予采纳。对于反诉原告的反诉请求，因其申请对于案涉房屋墙体下沉开裂的因果关系及损失金额的鉴定，其在法定期限内没有缴纳相关费用，被鉴定所予以退鉴，导致其反诉请求没有事实和证据支持，应承担举证不能的后果，同时，反诉被告有权在该土地上建筑房屋，反诉原告在没有证据证明反诉被告对其构成侵害的情况下，无权要求反诉被告拆除房屋。故对于二反诉原告的反诉请求，本院不予支持。综上所述，判决：一、被告刘晨、赵勇拆除自家门市楼山墙上的空调、排气装置和烟筒，于本判决书生效之日起十日内履行完毕。二、驳回二反诉原告的反诉请求。案件受理费100元及反诉费2300元，由被告刘晨、赵勇负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人刘兴杰取得了建设用地使用权，并取得建设工程规划许可证，被上诉人刘兴杰依法对其所建房屋享有所有权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，“妨碍物权或者可能妨碍物权的，权利人可以请求排除妨碍或者消除危险”。上诉人刘晨、赵勇安装在自家门市楼山墙上的空调、排气装置和烟筒系在被上诉人刘兴杰的土地使用范围内，对被上诉人刘兴杰所建房屋造成了妨碍，上诉人应排除妨碍。关于二上诉人提出的其土地规划范围与被上诉人的土地规划范围重叠的上诉请求，不属于民事诉讼范畴，本院不予考虑。综上所述，刘晨、赵勇上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件审理费100元，由刘晨、赵勇承担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇一九年十一月十二日法官助理孙健华书记员韩璐