甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3472号上诉人（原审被告、反诉原告）：白银会宇房地产开发有限公司，住所地甘肃省白银市白银区五星街**1-28。法定代表人：田年太，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何晓波，白银枝阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃兴合商贸有限公司，，住所地兰州市七里河区西津西路**中区****法定代表人：金银民，该公司经理。委托诉讼代理人：罗文生，甘肃中立源律师事务所律师。原审被告：曹晓刚，男，汉族，1977年6月23日出生，住甘肃省白银市白银区。原审被告：张占刚，男，汉族，1961年10月26日出生，住甘肃省会宁县。上诉人（原审被告、反诉原告）白银会宇房地产开发有限公司（以下简称：白银会宇公司）因与被上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃兴合商贸有限公司（以下简称：兴合商贸公司）、原审被告曹晓刚、张占刚买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初1813号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。白银会宇公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销（2018）甘0103民初1813号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉求并支持上诉人反诉请求；2一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定起算违约金的本金事实错误，存在重复计算复利，严重损害了上诉人经济利益。本案一审中各方当事人对于发货清单中被上诉人向上诉人的每批建材的发货日期、发货数量(吨位、米数、块、套)，被上诉人总计向上诉人供货价值497.207335万元等均没有异议。而对于上诉人向被上诉人在2014年9月16日以及之前支付的款项数额(合计350万元);2015年6月6日起至2017年1月26日止上诉人向被上诉人支付款项数额(合计155.6万元)被上诉人均没有异议，这样上诉人向被上诉人总计支付款项505.6万元也没有异议，问题就在于《欠款协议》中剩余货款本金1624570元与货款结算事实不符，该项应为无效，应该依法据实计算剩余货款本金为1472073.35元(497.207335万元-350万元);经手人张占刚在一审庭审中曾当庭提出剩余本金问题，但本案一审对于《欠款协议》所欠货款本金真实数额没有依法调整确认，而只以《欠款协议》上的数额认定欠款本金数额，协议约定本金以及计算违约金、并将部分利息算为本金计算违约金，要求上诉人支付，明显严重损害了上诉人的经济利益。据而起算拖欠货款违约金的本金错误，由于对于所欠货款本金数额认定错误导致判决结果存在重复计算复利，严重损害上诉人的经济利益。况且一审判决按照一审法院调整后的年利率24%计算违约金后的判决结果也是错误的，应该是剩余459584.5元，而一审法院计算为463417元多出3832.5元。涉案货物买卖合同事实上是分批供货、分期付款买卖合同，被上诉人向上诉人分批发货(自2014年3月15日至9月30日)，上诉人也是向被上诉人分期支付货款(自2014年3月23日至9月16日先后支付货款350万元)，并且在2016年3月至5月被上诉人向上诉人分5次出售钢材价值约80万元，只是该5次是上诉人先付货款被上诉人后发货，为何在上诉人向被上诉人先付货款后上诉人没有冲抵之前所拖欠货款呢从中可以看出，双方达成默认上诉人与被上诉人对于之前所签订的《欠款协议》中约定的支付欠款期限以及违约金条款有实质性变更，上诉人截止2017年1月26日还向被上诉人支付货款总计达5056000元，长余83926.65元应该视为货款已清并支付了违约金。二、一审法院依法调整违约金计算标准不符合法律规定，本案的违约金计算应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上按逾期罚息利率标准上限即50%上浮确定利率的标准计算违约金。本案是货物买卖合同纠纷，并非借款合同纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定:约定的违约金过分高于造成损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《欠款协议》关于违约金计算标准约定：若未能按时支付货款每延迟一天向被上诉人支付欠款金额的5‰作为违约金该计算标准显然过高。本案一审中上诉人在庭审中明确提出《欠款协议》中约定的违约金过高，请求人民法院依法调整。虽然一审法院在裁判时对于《欠款协议》中约定的违约金过高问题依法予以调整，但一审法院按照民间借贷最高年利率24%的标准调整违约金计算标准，明显错误。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)第29条第2款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据上述规定确认约定违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认基础。但本案中双方当事人均未提供证据证明上诉人逾期支付货款给被上诉人造成的实际损失数额，故本案无法根据实际损失与违约金差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下可结合合同约定及履行情况、当事人过错程度及预期利益等根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。在上诉人提出异议的情况下，人民法院依法应予调整。考虑到本案逾期付款损失为款项接收方的利息损失，同时考虑到《合同法》规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，故涉案违约金计算应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上按逾期罚息利率标准上限即50%上浮确定利率。三、一审判决违约金与本金的清偿顺序错误。借贷合同中的利息与本金清偿顺序一般是按照“先利息后本金”的清偿顺序，而货物买卖合同中的违约金与借贷合同中的利息不同，应当按照“先本金后违约金”的清偿顺序。因为违约金具有补偿功能的同时，具有惩罚功能。依据合同法解释(二)第二十一条之规定：债务人给付不足以清偿全部债务时，当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定的，已付款项应先冲抵本金或先冲抵违约金,当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，买受人所付款项不足以清偿全部货款本金及违约金的所付款项，应先冲抵其所欠货款本金再冲抵违约金。当事人约定分期履行，且能够确定分期履行中每期的货款本金及违约金数额的，则应逐笔冲抵。即先冲抵第一期的所欠货款本金，然后冲抵第一期的违约金，再冲抵第二期的所欠货款本金以此类推。无法查清分期履行中每期所欠货款本金及违约金数额的，买受人所付款项先冲抵所欠全部货款本金，再冲抵所欠全部违约金。这样计算上诉人向被上诉人已经长余支付款额，对于长余支付的款额依法应当判决予以返还给上诉人。四、一审判决对于逾期违约金判定的终止时间错误。逾期付款违约金应计算至判决生效后规定的履行期届满之日至。人民法院一旦对当事人的争议作出生效裁决，当事人之间的纷争及逾期付款的违约责任是否承担、如何承担由此确定,当事人应当按照人民法院判决的要求履行义务，包括赔付违约金。此时债务人向债权人承担的不再是违约责任而是履行生效法律文书确定的给付义务的责任。债务人不履行债务的行为，已不再是违约的行为，而是不履行生效法律文书的行为，其应承担的不再是违约责任,而是法定的迟延履行责任，其承担责任的方式不再是赔付违约金而是按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条所规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。而本案对逾期违约金终止时间判定错误，判决结果表述错误。综上所述，一审判决查明欠款本金的事实错误、调整适用违约金计算标准错误、适用本金违约金清偿顺序错误、违约金终止时间错误，故而判决结果错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。被上诉人兴和商贸公司辩称，一、被答辩人所述“《欠款协议》中剩余1624570元与货款结算事实不符，该项应为无效，应该依法据实计算剩余货款本金为1472073.35元（497.207335万元-350万元）”明显错误，一审判决认定本金准确，不存在重复计算复利。1、根据2014年7月12日答辩人与被答辩人签订的《工业品购销合同》第八条结算方式明确约定：“以双方协商定价，自货到工地每日每吨加价5元资金占用费”；第十条约定：“需方每次所付的款项，必须先冲减前期所产生的违约金和资金占用费，然后再冲减货款”。2、《欠款协议》系答辩人与被答辩人自愿签订，该协议双方对未付钢材款进行结算。在本案中双方自始至终对《欠款协议》签订前答辩人供货金额及被答辩人付款金额均无异议，但被答辩人所付款项均逾期，《欠款协议》确认的欠付钢材本金的金额是按照《工业品购销合同》约定先冲减前期所产生的违约金，然后再冲减货款的方式计算。3、在钢材贸易中非现款交易的，由购货方根据欠付货款的时间承担逾期付款违约金或资金占用费系常态的行业交易习惯。而被答辩人所主张的计算方式明显违反公平合理的基本原则。4、被答辩人申请出庭作证的证人（被答辩人收货人）张占刚在本案一审庭审中也明确认可因没有及时向答辩人支付货款，已向答辩人支付了8万多元的利息的事实。综上，《欠款协议》双方自愿确认的欠付本金金额即有合同约定，也符合行业交易习惯，更不违反法律强制性规定，一审判决予以采信并无不当。二、一审法院调整违约金计算标准并无不当，被答辩人主张按照罚息利率标准上限即50%上浮确定利率的标准计算违约金没有任何事实和法律依据。1、根据答辩人与被答辩人双方签订《工业品购销合同》、《欠款协议》、《应收账款确认单》均明确约定按照所欠货款总额5‰/日的标准计算违约金。一审法院对违约金调整为按照欠付金额年利率24%计算符合《中华人民共和国合同法》关于约定违约金过高予以适当减少的规定。2、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。而本案中，答辩人与被答辩人就逾期付款违约金的计算方法明确约定，且进行三次确认，故不存在没有约定的情形，即被答辩人主张按照罚息利率标准上限即50%上浮确定利率的标准计算违约金没有任何事实和法律依据。三、一审判决违约金与本金的清偿顺序及终止时间准确。1、被答辩人所称本案应当按照“先本金后违约金”的清偿顺序明显错误。根据双方签订的《工业品购销合同》第十条明确约定先冲减前期所产生的违约金，然后再冲减货款。另外根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，在没有约定抵充顺序的按照先利息后违约金的顺序抵充，而本案中明确约定了清偿顺序且该约定不违反法律的强制性规定应当遵照执行，即一审判决清偿顺序准确。2、被答辩人未能按照双方约定及时付款明显构成违约，而被答辩人的违约行为并未因一审判决的作出而终止，其违约行为给答辩人造成的损失也在持续扩大。一审判决被答辩人承担违约责任直至欠款全部还清为止系维护守约方的合法权益，完全符合公平合理的基本原则。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律适当、判决结果公平合理，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。原审被告曹晓刚未发表辩论意见。原审被告张占刚未发表辩论意见。兴合商贸公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告白银会宇公司支付原告欠款本金821687.66元，逾期付款违约金249245.26元（计算至2018年4月27日），以上合计1070932.2元。2、判令被告白银会宇公司按照欠款本金每月2％承担自2018年4月27日至全部本息付清为止期间的违约金。3、判决被告曹晓刚与被告白银会宇公司承担连带清偿责任。4、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实，2015年2月16日，金银民与曹晓刚、张占刚签订《欠款协议》，内容：今白银会宇房地产开发有限公司欠到甘肃兴合商贸有限公司钢材款1624570元，大写壹佰陆拾贰万肆仟伍佰柒拾元整，协定于2015年3月30日一次性付清所欠款项。如逾期不能付清，则按所欠款项金额的千分之五每天计付违约金，或按每吨每天五元加价。落款：收料员：张占刚；欠款单位：白银会宇房地产开发有限公司；欠款人曹晓刚；欠款经办人：金银民。另查明，争议各方签订涉案《欠款协议》时，金银民为兴合商贸公司的法定代表人；曹晓刚为白银会宇公司的法定代表人，张占刚为该公司收料员。再查明，2015年6月6日至2017年1月26日，张占刚通过银行转账方式向金银民支付1556000元。一审法院认为，公民法人合法的民事权益受法律保护。本案中，争议各方对兴合商贸公司向白银会宇公司供应钢材的事实无异议，对兴合商贸公司的法定代表人金银民、白银会宇公司的原法定代表人曹晓刚在涉案《欠款协议》上签字的真实性无异议；由此，《欠款协议》是各方的真实意思表示，协议合法有效。协议签订后，各方当事人应遵循诚实信用的原则，全面履行约定义务，达成协议目的。审理中，白银会宇公司、曹晓刚、张占刚对原告诉称的欠款事实、付款金额及违约金的计算不予认可；对此，一审法院认为，本案争议的焦点主要有三点：一是货款本金与违约金的问题；二是曹晓刚、张占刚的责任问题；三是反诉84323.65元及利息的问题。关于货款本金与违约金的问题；一审法院认为，第一，根据双方签订的《欠款协议》，截止2015年2月16日，白银会宇公司欠付钢材款1624570元；审理中，张占刚陈述“原2015年3月30日欠钢材款1624570元计算有误，截止2015年3月30日所欠钢材款应为1473000元”；张占刚就该陈述意见未向法庭提交经双方对账的反证证据佐证，且该陈述与双方签订的《欠款协议》的对账时间“2015年2月16日”不符；根据举证责任的原则，张占刚的该陈述意见缺乏证据印证，不予采信。第二，审理中，白银会宇公司辩称曹晓刚、张占刚的行为均代表其公司，其已向原告付清钢材款；曹晓刚、张占刚对此予以认可；兴合商贸公司对此不予认可。一审法院认为，白银会宇公司的该辩称意见与涉案《欠款协议》的约定不相符，根据该约定“协定于2015年3月30日一次性付清所欠款项。如逾期不能付清，则按所欠款项金额的千分之五每天计付违约金，或按每吨每天五元加价”；现白银会宇公司提交的张占刚向金银民的银行转账记录证实白银会宇公司签订涉案《欠款协议》后，其付款期限为2015年6月6日至2017年1月26日，此付款期限与双方约定的付款期限截止期限不一致；白银会宇公司未按协议约定期限付款，应当依法承担相应的违约责任；白银会宇公司的辩称理由未按协议约定对其逾期付款应承担的违约金予以计算，其辩称理由不足，不予采信。第三，审理中，争议各方对约定的违约金的计算依据各执一词，白银会宇公司、曹晓刚、张占刚均辩称约定的违约金过高，应当依法予以调整。对此，一审法院认为，依照相关法律规定，白银会宇公司、曹晓刚、张占刚的辩称意见符合相关法律规定，兼顾付款方对涉案《欠款协议》约定的付款期限逾期时间，按照公平原则和诚实信用的原则，一审法院对涉案违约金予以调整；即，一、截止2017年1月26日，白银会宇公司尚欠兴合商贸公司钢材款本金463417元（⑴2015年6月6日：1624570元/本金×24％/年利率÷360天×67天－30000元/付款=42564元/利息；⑵2015年7月1日：1624570元/本金×24％/年利率÷360天×25天＋1624570元/本金×24％/年利率÷360天×67天－30000元/付款=69640元/利息，800000元/付款-1624570元/本金×24％/年利率÷360天×25天＋1624570元/本金×24％/年利率÷360天×67天－30000元/付款=730360元/本金，1624570元/本金-730360元/本金=894210元/本金；⑶2015年11月21日：894210元/本金×24％/年利率÷360天×141天-6000元/付款=78056元/利息；⑷2015年2月1日：894210元/本金×24％/年利率÷360天×10天=5961元/利息，78056元/利息＋5961元/利息=84017元/利息，100000/付款-84017元/利息=15983元/本金，894210元/本金-15983元/本金=878227元/本金；⑸2016年2月6日：878227元/本金×24％/年利率÷360天×65天=38057元/利息，200000/付款-38057元/利息=161943元/本金，878227元/本金-161943元/本金=716284元/本金；⑹2016年9月1日：716284元/本金×24％/年利率÷360天×205天=97892元/利息，80000元/付款-97892元/利息=-17892元/利息；⑺716284元/本金×24％/年利率÷360天×71天=33904元/利息，-17892元/利息＋33904元/利息=51796元/利息，40000元/付款-51796元/利息=-11796元/利息；⑻716284元/本金×24％/年利率÷360天×74天=35337元/利息，-11796元/利息＋35337元/利息=47133元/利息，300000元/付款-47133元/利息=252867元/本金，716284元/本金-252867元/本金=463417元/本金）；二、截止2019年6月26日：白银会宇公司应支付兴合商贸公司违约金268782元（463417元/本金×24％/年利率÷12个月×9个月=268782元）。关于曹晓刚、张占刚的责任的问题，审理中，争议双方均认可涉案钢材由兴合商贸公司供应给白银会宇公司；白银会宇公司认可曹晓刚为协议签订时其公司的法定代表人，张占刚为收料员；由此，曹晓刚、张占刚在协议上的签字均为职务行为；除上述涉案协议中的签字外，兴合商贸公司、白银会宇公司均没有向法庭提交证据佐证曹晓刚、张占刚对涉案欠款应当承担责任。由此，对兴合商贸公司要求曹晓刚承担付款责任的意见，不予支持；对白银会宇公司要求张占刚承担付款责任的意见，不予采信。关于反诉诉请84323.65元及利息的问题，一审法院认为，结合前述认定意见，白银会宇公司的该反诉诉请意见缺乏事实及法律依据，不予支持。关于《工业品购销合同》、《应收账款确认单》的问题，审理中，白银会宇公司对原告向法庭提交的涉案《工业品购销合同》、《应收账款确认单》的真实性不予认可；并辩称其从未与兴合商贸公司签订过此两份合同，此两份合同的印鉴虽真实，但此两份合同系相关印鉴脱离其控制范围后被他人利用加盖了印鉴；其没有就该辩称意见提交相关证据印证，但申请对《工业品购销合同》、《应收账款确认单》的形成时间、是否系变造文件、文件制作方法等做司法鉴定；经法院两次依法委托，相关鉴定部门均对其申请予以退案；白银会宇公司就该问题第三次提出鉴定申请，其就三次鉴定申请的选择理由没有向法庭提交相关关联证据印证，亦未向法庭提交双方于2015年2月16日之后再次对账的相关反证证据；结合诉辩双方的陈述、白银会宇公司三次申请鉴定的鉴定周期，本案前述查明的案件事实，一审法院以争议双方确认的《欠款协议》作为本案争议付款事实的定案依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第四条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告（反诉原告）白银会宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）甘肃兴合商贸有限公司支付钢材款463417元、违约金268782元，合计732199元；且自2019年6月27日起，以本金463417元为基数，按照月息2％支付违约金直至欠款全部还清为止，利随本清；二、驳回原告（反诉被告）甘肃兴合商贸有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）白银会宇房地产开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14438元、诉讼保全申请费5000元，合计19438元，由白银会宇房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费954元，由白银会宇房地产开发有限公司负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉《工业品购销合同》第十条约定，需方每次所付款项，必须先冲减前期所产生的违约金和资金占用费，然后再冲减货款。本院认为，白银会宇公司与兴合商贸公司签订的《工业产品购销合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的禁止性规定，对当事人双方均具有约束力。购销合同签订以后，兴合商贸公司履行了供货义务，因货款问题引起本案诉争。审理中白银会宇公司对供货价值及付款金额均无异议，其认为支付的款项全部为本金，故《欠款协议》确认的数额有误的上诉理由。本院审理后认为，因购销合同对需方逾期付款需承担违约金和资金占用费以及已付款当中先扣除违约金和资金占用费再冲减货款有明确约定，白银会宇公司主张付款全部是本金与合同约定不符，本院不予支持。关于白银会宇公司主张的一审判决认定违约金错误，且存在重复计算复利的问题。案涉的欠款协议确认的欠付货款本金的金额是按照双方签订的产品购销合同约定先冲减前期所产生的违约金，然后再冲减货款本金的方式计算，一审法院以尚欠货款的本金为基数计算违约金符合合同约定，对白银会宇公司主张的违约金重复计算复利的上诉请求本院不予采信。关于白银会宇公司提出，违约金的计算标准应当在中国人民银行同期同类贷款基准利率基础上上浮50%，即按逾期罚息利率确定的问题。双方签订的《工业品购销合同》、《欠款协议》、《应收账款确认单》均约定按照所欠货款总额5‰/日标准计算违约金，该约定明显过高，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利率标准对违约金进行调整，符合《中华人民共和国合同法》关于约定违约金过高予以适当减少的规定，故白银会宇公司的该项诉讼请求本院亦不予支持。关于白银会宇公司主张一审判决违约金与本金的清偿顺序错误的问题。如前所述，双方签订的工业品购销合同对扣款顺序有明确约定，白银会宇公司该上诉理由没有证据支持，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人白银会宇公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16346元，由上诉人白银会宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏长青审判员  李彩虹审判员  王晓花二〇一九年十一月十八日法官助理刘艺涵书记员高雲霞