云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云07民终760号 上诉人（原审被告）：丽江金林置业投资有限公司。 住所：丽江市古城区玉泉路**。 法定代表人：廖晓康，职务：总经理。 委托诉讼代理人：谢江，男，汉族，1969年9月30日生，住，住成都市武侯区上诉人公司营销总监。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：杨小燕，女，1981年9月6日生，彝族，住，住云南省曲靖市富源县后所煤矿大庆生活区/div> 委托诉讼代理人：吴鹏，云南德范律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：张发川，云南德范律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人丽江金林置业投资有限公司（以下简称上诉人）因与被上诉人杨小燕（以下简称被上诉人）商品房预约合同纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销古城区人民法院（2019）云0702民初1186号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《认购协议》已于双方签订《商品房购销合同》后自行终止，一审法院认定《认购协议》尚未解除的事实错误。《认购协议》第七条第一款约定“本认购书经双方签字或盖章后生效，双方签订的《商品房购销合同》及其他签约文本生效后本协议书自行终止”。2016年11月13日，被上诉人按照《认购协议》约定与上诉人签订了《商品房购销合同》。因此，《认购协议》已于双方签订《商品房购销合同》后自行终止。一审法官错误将被上诉人申请解除《认购协议》等同于解除《商品房购销合同》，错误认定双方对“解除《认购协议》”达成一致意见。《认购协议》是商品房预约合同关系，《商品房购销合同》及其附件是商品房买卖合同关系，两份合同为不同的法律关系，双方承担的权利、义务及责任也各不相同，一审法院把两个不同的法律关系混为一谈，对被上诉人逾期支付房款的违约情况置之不理，有意偏袒被上诉人。上诉人未向被上诉人交房，是在行使《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权。上诉人完全履行了《认购协议》，严格遵守《商品房购销合同》及其附件约定履行合同权利义务，履行合同过程中没有过错。《商品房购销合同》之补充协议第三条第一款约定“买受人按照本补充协议第二条（一）的约定按时、足额支付了房屋价款，并且按照《商品房购销合同》、附件及本补充协议的约定履行完房屋交付日前买受人应履行的其他全部义务的，在商品房达到合同约定的交付使用条件后，买受人享有可以办理收房手续的资格，如果买受人没有按照本补充协议第二条（一）中付款方式的约定按时、足额支付房屋价款，买受人没有收房的权利，出卖人有权按照《商品房购销合同》及本补充协议中的违约责任条款追究买受人的违约责任。”被上诉人先后4次支付了上诉人首付款共计20万元。根据《商品房购销合同》第六条、《商品房购销合同》之补充协议第二条第（一）款之规定，被上诉人应于2016年12月12日前支付其余首付款47.32万元，于2017年1月1日前支付其余部分购房款157.08万元，但被上诉人均至今未付。被上诉人未付房款共计204.4万元，截止计算至起诉之日，逾期已长达869天。截止目前，被上诉人已支付房款不足所购房屋总价款的10%。正是因为被上诉人存在上述严重违约行为，未先履行其支付购房款的义务，上诉人才未向被上诉人履行交房义务。一审判决关于上诉人“未履行交付房屋等义务”、“在合同履行过程中存在瑕疵”是事实认定错误。同时，上诉人根据《商品房购销合同》之补充协议第二条第（二）款第（2）项之约定，有权单方面通知解除《商品房购销合同》并要求被上诉人按购房合同总价款的20％支付违约金。上诉人于2019年6月6日邮递函告被上诉人解除《商品房购销合同》，《商品房购销合同》已按约定解除，上诉人有权要求被上诉人按购房合同总价款224.4万元的20%支付44.88万元违约金，扣除上诉人退还被上诉人已付房款20万元后，被上诉人还应将其余违约金22.88万元支付给上诉人。但是一审法院并未对上诉人的该项答辩意见进行审查，严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院怠于履行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的告知义务，存在程序错误，违反了法定程序。被上诉人起诉的事实是：上诉人与被上诉人于2016年11月13日签订了《认购协议》，该协议约定双方应于2017年3月1日前签订《商品房认购合同》，被上诉人支付定金5万元，陆续支付购房款15万，共计20万元，因上诉人未与被上诉人签订《商品房购销合同》。人民法院只对当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理。被上诉人基于《认购协议》起诉，法院亦认定本案为商品房预约合同纠纷，上诉人提供双方签订的《商品房购销合同》及其附件，一审判决查明为双方真实意思表示，合法有效，《认购协议》权利义务被《商品房购销合同》权利义务全部覆盖。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应亦支持”的规定，一审法院应当驳回被上诉人的全部诉请。但一审法院并未止步于此，继续审查《商品房购销合同》，并认为上诉人未按《商品房购销合同》履行交付房屋等义务，存在合同履行瑕疵，支持被上诉人退还20万元购房款的诉请。根据《民事诉讼证据》第三十四条第三款和第三十五条之规定，整个诉讼过程中，被上诉人未提出增加、变更诉讼请求，一审法院亦未告知当事人变更诉讼请求，并重新指定举证期限，径自继续审理《商品房购销合同》，超出被上诉人的起诉范围，严重违反了“不告不理”民事诉讼基本原则。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序错误，恳请二审法院在查清本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人没有提交答辩意见。 被上诉人向一审法院起诉请求：判令解除原、被告双方签订的《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》；判令被告向原告返还购房款20万元，并向原告支付自2017年5月23日起至实际清偿之日止的资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期贷款利率计算；判令被告向原告支付赔偿金20万元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告杨小燕与被告金林置业公司于2016年11月13日签订《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》，约定由原告向被告购买其开发的位于丽江市古城区清溪路202号【丽江天麓·瑞吉苑】第6栋203号房屋，建筑面积为112.48㎡，房屋总价款为人民币2244000元，原告应在签订认购协议时向被告支付定金人民币50000元，并于同日签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同》附件（补充协议），上述合同及附件对原、被告双方买卖房屋一事进行了明确，约定被告应于2017年12月31日前将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的房屋交付原告，并对合同约定的相关事宜进行了补充约定。合同签订期间，原告分次向被告支付定金人民币50000元，并于《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》及《商品房购销合同》及附件签订后分别于2017年2月28日、2017年5月22日向被告支付购房首付款人民币100000元、50000元。后因原、被告双方在合同履行期间发生纠纷，原告要求被告退还已付款项人民币200000元未果。 一审法院认为，根据法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺；同时，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告杨小燕与被告金林置业公司于2016年11月13日签订的《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》、《商品房购销合同》及附件（补充协议）系双方当事人真实意思表示，合法、有效。合同签订后，原告按约向被告支付房屋定金及首付款共计人民币200000元，后原、被告双方在合同履行期间发生争议，原告起诉要求解除双方于2016年11月13日签订的《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》，被告在庭审中表明同意解除该份协议及《购房合同》关系，故对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告退还原告已支付的购房定金及购房首付款共计人民币200000元的观点，原、被告双方均表明愿意解除于2016年11月13日签订的《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》及《购房合同》关系，被告亦未履行交付房屋等义务，故对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费及赔偿金人民币200000元的观点，原、被告双方在履行合同过程中均存在瑕疵，故对原告的上述诉讼请求不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除原告杨小燕与被告丽江金林置业投资有限公司于2016年11月13日签订的《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》；二、被告丽江金林置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告的购房款共计人民币200000元；三、驳回原告杨小燕的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7300元，减半收取3650元，由原告杨小燕承担1650元，由被告丽江金林置业投资有限公司承担2000元。 本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。经二审审理查明：被上诉人杨小燕与上诉人丽江金林置业投资有限公司于2016年11月13日签订《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》，约定：被上诉人杨小燕认购被上诉人丽江金林置业投资有限公司所有的位于丽江市古城区清溪路202号【丽江天麓·瑞吉苑】第6栋203号全装修成品房，建筑面积为112.48㎡，房屋总价款为2244000.00元，被上诉人杨小燕应在签订认购协议时支付定金50000.00元。该《认购协议》第七条第1项约定：“本认购书经双方签字或盖章后生效，双方签订的《商品房购销合同》及其他签约文本生效后本协议自行终止。如本协议与《商品房购销合同》及其他签约文本约定不一致的，以双方签订的《商品房购销合同》及其他签约文本为准”。 同日，双方签订了《商品房购销合同》及《商品房购销合同》附件（补充协议），对双方买卖房屋的标的、单价、付款方式及时间、违约责任等各自的权利义务作了明确约定。经查实，双方系将2016年11月13日后签订的《商品房购销合同》及《商品房购销合同》附件，倒签为2016年11月13日。 上诉人丽江金林置业投资有限公司收到被上诉人杨小燕交纳的购房定金50000元后，于2016年11月13日和16日两次出具了收据。被上诉人杨小燕还于2017年2月28日和2017年5月22日，支付购房款10万元和5万元。 本院认为，《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》、《商品房购销合同》、《商品房购销合同》附件及补充协议均是上诉人与被上诉人亲自签订，意思表示真实，内容不违反法律规定，对双方均具有法律约束力，是双方对各自权利义务的书面约定。被上诉人要求解除认购协议，实际是要求行使合同解除权。确定合同当事人是否享有合同解除权及合同是否具备解除的条件，既要看法律的规定，也要看双方的合同约定。 上诉人与被上诉人已在《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》中约定了该认购协议终止的条件为：双方签订《商品房购销合同》及其他签约文本生效后认购协议即自行终止。经审理查明，上诉人与被上诉人签订认购协议后，签订了《商品房购销合同》、《商品房购销合同》附件及补充协议。因此，上诉人与被上诉人签订的《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》已符合双方约定的自行终止条件而终止，被上诉人依据认购协议交纳的定金已转为购房款。上诉人与被上诉人之间的关系亦由商品房预约合同关系转化为商品房预售合同关系，双方之间的权利义务关系亦应由《商品房购销合同》及补充协议调整。故，被上诉人要求解除《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》既无合同依据，也无法律依据，其请求不应支持。上诉人提出《【丽江天麓·瑞吉苑】房屋认购协议》已自行终止的上诉观点成立，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。原判认定事实错误，适用法律及判决错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初1186号民事判决； 二、驳回被上诉人杨小燕的诉讼请求 减半收取的一审案件受理费3650.00元，二审案件受理费7300.00元，均由被上诉人杨小燕负担。 本判决为终审判决。 审判长  高精红 审判员  张培贵 审判员  薛淑华 二〇一九年十一月五日 书记员  冯江婷