江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8041号上诉人（原审被告）：中联正安消防工程有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房广渠东路**中水电国际大厦**。法定代表人：余林林，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小明，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈波，南京市玄武区光华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：南京迪威机电工程有限公司，住，住所地江苏省南京市江北新区浦珠北路**大华锦绣华城柳州苑******/div>法定代表人：田梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘兆永，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：衡大勇，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京瑞霖设备安装工程有限公司，住所地北京市丰，住所地北京市丰台区富丰路****20B03div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张建全，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙丽媛，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦茹，北京市兰台律师事务所实习律师。上诉人中联正安消防工程有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人南京迪威机电工程有限公司（以下简称迪威公司）、北京瑞霖设备安装工程有限公司（以下简称瑞霖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人迪威机电公司对其的诉讼请求；—、二审诉讼费用由被上诉人迪威公司、瑞霖公司承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1、Bl、B12地块应当扣除下列工程价款。（1）涉案《消防施工劳务合同》、《工程形象进度确认单》证明迪威公司于2016年7月25日后进场施工，而此前由他人完成电气配管工程造价23126.6元，应当从结算总价中扣除；（2）中联公司提交《分部分项工程量清单与计价表》所涉消火栓，均是按成套价格结算，迪威公司一审自认结算价格为全套价格，迪威公司未完成此部分的工程造价173045.19元应当从结算总价中扣除；（3）迪威公司未完成部分的人工费31267.03元应当从结算总价中扣除。2、D地块应当扣除的工程价款。（1）根据赵开和、李道亮的证言及中联公司与瑞霖公司签证的《已完成工程量部位确认单》，证明迪威公司只完成该地块空箱和栓头，且均需拆除重新安装，而此部分造价25445.71元予扣除；（2）迪威公司施工的预埋电气配管不通，后配置明管，应当扣除126928.35元。3、中联公司与迪威公司结算时，B1、B2地块下浮25%、D地块下浮15%，上述应扣款数额为300097.07元（227438.82元×75%+152374.06元×85%）。4、中联公司提交的《会议纪要》、《微信记录》以及刘兆永在一审庭审陈述，证明迪威公司存在未完工程，且应当由迪威公司继续完成。5、迪威公司提交的《现场签证》、《2018年度安全生产例会记录》、《南京六合项目明确问题》以及一审庭审笔录，证明迪威公司和瑞霖公司在中联公司的安排下进行现场交接并结算。中联公司提交的证据《最终结算协议书》，将结算给迪威公司的工程量纳入瑞霖公司的施工总量，相应工程造价也纳入瑞霖公司总造价范围。前述证据足以证明，从形式上中联公司分别与迪威公司、瑞霖公司进行交接、结算，但实质上瑞霖公司买断迪威公司的工程量，并支付迪威公司工程款后再和中联公司进行总结算。二、一审判决法律适用错误。1、关于本案中联公司提交证据的证明力。虽然中联公司提交的相关书证、证人证言，为其工作人员编制或后续施工工人的陈述，但前后相互佐证，具有真实性，而一审法院不予采信，不符合证据规则的规定。2、关于迪威公司未完成的工程量的造价。虽然该部分工程造价结算给迪威公司，但实际并未完成，一审法院仅依据该《结算书》和迪威公司的自认进行判决，显失公正。3、关于迪威公司工程返工的责任承担。中联公司与迪威公司签订《终止协议书》第一条第2项约定，迪威公司承诺“原合同解除并不免除迪威公司对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任”，第三条第1项约定，中联公司在迪威公司拒不整改需返工的部分，中联公司有权委托第三方进行整改，由此产生的费用中联公司有权在迪威公司的结算费用中直接扣除，因此，中联公司有权自己组织施工人员进行整改并扣除返工费。4、关于瑞霖公司的责任。瑞霖公司实质买断迪威公司的工程量，迪威公司的诉求应当向瑞霖公司主张。综上，请求二审法院支持其上诉请求。迪威公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中联公司的上诉请求。瑞霖公司辩称：一、其与本案没有法律上的利害关系，本案一审判决也是针对中联公司与迪威公司之间工程款纠纷而作出，其并非本案适格的被上诉人。二、中联公司要求其承担工程款返还责任，没有事实及法律依据，三方并没有签署任何关于涉案工程权利义务转移的文件，也未达成任何相关的合意，中联公司对瑞霖公司的主张没有任何基础。请求二审法院依法驳回中联公司对其的上诉请求。迪威机电公司向一审法起诉请求：判令中联公司支付工程款240487元及利息（自2017年12月4日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利息计算）。一审法院认定事实：2016年7月26日，中联公司（甲方）与迪威机电公司（乙方）签订《消防施工劳务合同》，约定甲方将南京市六合区机场安置房七里片区项目Ⅳ标段消防工程委托乙方施工，施工内容为D地块D1-D10栋，地下车库及B1、，地下车库及B1消防图纸内的消防栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统及联动系统，泵房及屋顶补压系统、消防箱泵一体化水箱，预埋管线、室外环网、套管、吊件及电缆桥架以及防火防腐粉刷等）。工程工期按照甲方与总包签订合同工期为准，质量要求为通过消防主管部门验收，承包方式为劳务包工（含部分材料），价格按竣工实际增减量进行调整。2017年7月15日，双方又就付款方式、进度等问题签订《补充条款》，约定“……由乙方负责先开具以甲方名义的发票，并承担税金。”2017年10月，双方签订《终止协议书》，约定一致同意解除于2016年7月26日签订的《消防施工劳务合同》，同时终止该合同内工程的施工，乙方及时撤场，乙方必须完善已完成的工程项目验收工作，如未达到验收标准、必须及时采取相关措施整改，直到验收合格为准。若乙方未在甲方规定的时间范围内完成相应整改工作，甲方有权委托具有资质的第三方单位进行整改，由此产生的一切费用，甲方有权在结算费用中直接扣除。工程由甲方验收通过后，双方场外核算结算金额，甲方应付乙方款项共668680元。乙方向甲方及甲方指定的第三方进行工作交接，包括施工所涉及的现有文件、资料、图纸及乙方已购买但尚未安装的材料、辅料、设备（其中不包括乙方自购的施工工具）等，待双方移交签字确认后由甲方或甲方指定的第三方保管，不再与乙方有任何权利义务关系。2017年12月4日，双方又签订《六合机场安置房七里片区D地块及B1、B2栋消防施工结算书》、《六合机场安置房七里片区D地块及B1、B2栋消防工程付款方式》，明确支付方式如下：“一、如乙方未能按照结算书中要求提供认价文件，甲方支付乙方工程款668680元。1、甲方于收到乙方提供的发票后10日内支付乙方545000元。…”2017年12月12日，中联公司通过中国工商银行向迪威机电公司转账428193元，迪威机电公司于当月14日开具江苏增值税普通发票。此后，迪威公司因向中联公司索要剩余款项无果，遂诉至法院。一审法院另查明，2018年5月18日，中联公司（甲方）与瑞霖公司（乙方）签订《最终结算协议书》，约定乙方在六合机场安置房七里片区Ⅳ标段消防工程的最终结算金额1532559元，其中需要扣除以下费用“1、扣除B1#B2#及部分D地块消防工程施工费用，金额为685826元。……6、返还乙方替甲方垫付给刘兆永施工队的工程款，小计还返金额428193元。（该款项为张东个人账户直接支付给连紫竹个人账户，不含税，由甲方直接支付）。”一审审理过程中，迪威公司主张其不开具后续发票的理由是中联公司拒绝给付后续款项，如法院支持其诉请，其可随时开票并不再主张逾期利息。迪威公司自认B1、B2栋消火栓箱未配部分的金额为42000元，扣除该部分款项，中联公司尚欠迪威公司工程款198487元。一审法院认为，中联公司与迪威机电公司协商一致解除《消防施工劳务合同》后签订了《终止协议》，并书面约定了结算方式、付款方式，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。现迪威公司自认除部分未完工之外，其余已按照约定施工完毕，中联公司辩称迪威公司仅完成部分工程量，其支付的工程款已超付。一审法院综合双方证据以及第三人述称、现场勘验情况等认定迪威公司除其自认的未完工部分外，其余部分已完工。中联公司辩称其对迪威公司施工的部分进行了更换、返修，证据不足，亦无证据证明第三人瑞霖公司概括承受迪威公司的权利义务，故对其抗辩意见一审法院不予采纳。关于付款与开票的问题，该条款仅是双方对付款方式的约定，不是中联公司拒绝付款的理由，且迪威公司当庭表示可随时开票并放弃利息，故对迪威公司主张工程款198487元的诉请，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款之规定，一审法院判决：中联公司于判决生效后五日内向迪威公司支付工程款198487元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4907元、保全费1720元，合计6627元，由中联公司负担。双方当事人在本案二审中均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，围绕南京市六合区机场安置房七里片区项目Ⅳ标段消防工程，上诉人中联公司与被上诉人迪威公司签订的《终止协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性、禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。涉案《终止协议》明确载明“工程由中联公司验收通过后，双方场外核算结算金额，中联公司应付迪威公司款项共计668680元”，通过该约定内容可以看出，中联公司就迪威公司退场前已完成的工程量及应获得的工程价款予以确认，该事实与迪威公司举证的《六合机场安置房七里片区D地块及B1、B2栋消防施工结算书》、《六合机场安置房七里片区D地块及B1、B2栋消防工程付款方式》相印证。除了迪威公司在本案中自认未完成部分需扣除42000元外，中联公司针对迪威公司施工部分存在返工、更换等意见，因证据不足，本院不予采信。中联公司主张瑞霖公司概括承受迪威公司的权利义务，缺乏事实依据，本院亦不予采信。故一审法院认定中联公司向迪威公司主张工程款198487元，具有事实依据，与法相符。综上所述，中联公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4907元，由上诉人中联正安消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 孙 伟审 判 员 张旭东二〇一九年十一月二十八日法官助理 冯 超书 记 员 汪海燕