河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2725号上诉人(原审被告)：张见功，男，1970年7月29日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：冯敬玉，河南华凌律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：翟文辉，男，1976年4月26日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：郑在初，河南好谦律师事务所律师。原审被告（被告）：朱云军，男，1981年7月27日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。上诉人张见功因与被上诉人翟文辉合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张见功及其委托诉讼代理人，被上诉人翟文辉的委托诉讼代理人参加诉讼，原审被告朱云军经合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。张见功上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2049号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案标的超过100万元，一审由速裁庭审理不当。《转让协议》的目的无法实现，即便有效应当予以解除。根据合同法关于先于履行的法律规定，上诉人有权拒绝履行后义务。翟文辉答辩意见：案涉转让协议已经实际履行，张见功于《转让协议》签订当日即将胡桃里餐厅的财务账册移交给张见功指定的张淑芬，退出了经营管理。张见功已经实现其合同目的，取得了胡桃里餐厅40%的合伙份额并且实际参与了经营管理。《转让协议》签订后，翟文辉曾在微信中多次催促张见功办理签约人变更手续，但张见功对于翟文辉的要求拒不配合，在微信中明确做出不需要翟文辉再负责此事的意思表示，免除了翟文辉的该项合同义务。张见功早已取得胡桃里餐厅的合伙份额，且参与胡桃里餐厅的经营管理。张见功提出上诉的日期已超过法定的上诉期限。翟文辉向一审法院起诉请求：1.判令第一被告向原告支付116.0257万元转让款及违约金11,022.44元（违约金以116.0257万元为基数按年利率8%为标准从2019年5月1日起计算，直至本金、违约金清偿完毕之日止，暂计算至2019年5月20日为11,022.44元）;2.判令第二被告在前述116.0257万元转让款及违约金的限额内承担连带责任保证；3.本案的诉讼费、财产保全费、律师费等实现债权的费用由本案第一被告、第二被告承担。一审法院认定事实：原告翟文辉和被告朱云军，同案外人张某、胡某、卢广忠、张淑芬、周建民均系焦作胡桃里餐厅的股东，案外人周建民担任总经理职务。2016年8月18日，原告翟文辉通过银行转账形式向胡桃里财务总监张淑芬银行账户汇入入股款100万元，并附言“2016.6.18胡桃里入股款”。案外人周建民于2016年9月14日、2016年9月18日和2016年9月25日分别三次向张淑芬银行转账共计100万元，并摘要/附言“周入资”。2017年10月17日，原、被告及上述其他股东人员在河南伊发电力检修有限公司召开焦作胡桃里股东会议，就各自股东持股本金进行确认，会议记录载明：翟文辉股东本金100万、周建民股东本金100万、胡某股东本金30万元……。上述会议记录内容由所有参会人员股东签名确认。2018年11月5日合伙人会议纪要中记载：“经餐厅各合伙人协商一致决定：一、同意周建民、翟文辉、胡某三人对外转让各自所拥有焦作市山阳区胡桃里餐厅的全部合伙份额，并放弃优先受偿权利。二、自周建民、翟文辉、胡某将餐厅合伙份额对外转让之日起，其三人享有的权益和应尽的义务由受让人享有和承担。”该份会议纪要有合伙人周建民、翟文辉、朱云军、胡某、杨静签名确认。2018年12月10日，原告与合伙人周建民、胡某签订转让协议，其二人自愿将各自享有的胡桃里餐厅的合伙份额转让给原告翟文辉，并约定分别分两期支付转让款等相关事宜。原告翟文辉受让的胡桃里餐厅其他合伙人周建民、胡某的合伙份额与自己所享有的合伙份额总和为39.78%。2018年12月15日，原告作为转让人（甲方）与被告张见功（乙方）、担保人即被告朱云军（丙方）共同签订转让协议一份，协议载明：1.2016年9月18日，甲方与张某、卢广忠、朱云军、张淑芬等人共同出资合伙经营焦作市山阳区胡桃里餐厅（以下简称餐厅），甲方在该餐厅共出资238万元（贰佰叁拾捌万元整），在合伙份额中占比40%；2.甲方欲转让自己在餐厅合伙经营的全部份额，乙方同意受让该份额。同时约定：一、对转让价格及转让款的支付期限和方式：1.甲方以156.0257万元（壹佰伍拾陆万零贰佰伍拾柒元整）人民币的价格将其在餐厅中的40%份额转让给乙方。2.合伙份额转让款分两期支付。第一期，乙方应于本协议书签订当日向甲方支付40万元（肆拾万元整），甲方应于乙方所付第一期款项到张后同日将餐厅全部财务账册移交给乙方或乙方指定的财务人员（财务账册应当经双方查验、签字）；甲方应于乙方付清第一期款项后20日内配合乙方将餐厅在深圳登记的签约人名字予以变更，双方为变更登记产生的差旅费由乙方负担。第二期，乙方应于2019年5月1日前向甲方付清剩余款项116.0257万元（壹佰壹拾陆万零贰佰伍拾柒元整）；3.乙方应将合伙份额转让款足额转入翟文辉名下账户；中国银行焦作分行6216668000000326867。二、丙方自愿为乙方欠付甲方的合伙份额转款款总计156.0257万元（壹佰伍拾陆万零贰佰伍拾柒元整）及违约金提供连带责任保证，保证期限两年。三、违约责任：2.如乙方不能按期、足额支付转让款，应从逾期之日起以116.0257万元（壹佰壹拾陆万零贰佰伍拾柒元整）为基数，按照年利率18%为标准向甲方支付违约金。如因乙方违约给甲方造成损失，乙方支付的违约金金额低于实际损失的，乙方必须另外予以赔偿。……4.如乙方不能按期、足额支付转让款，甲方为实现债权所产生的诉讼费、保全费、律师费等相关费用均由乙方、丙方共同承担。协议签订后，原告和二被告均在该协议上签名按印予以确认。同日，被告张见功向原告翟文辉的银行账户转款40万元。2018年12月18日，原告和被告张见功在微信中协商胡桃里餐厅营业执照更名的事项。2018年12月27日二人微信沟通如下：“翟文辉：哥！总部改名字的资料你发给我，抓紧改！咱们协议里的日期20天啊！但是现在是你们的原因啊！资料不给我，我如何给你改！张见功：他们说自己改，你和总部谁联系的把号码名字给我就行了。翟文辉：你和小周联系吧！他知道！133××××1088。那你给我写个书面的东西吧！张见功：写啥？翟文辉：就是这个改名的事，你们自己处理！跟我无关！我不再管这个事，也不承担任何责任！张见功：恩，不用管了。好吧，我回去了给你们联系在一起坐坐。”……后被告张见功未按照转让协议约定履行第二期付款义务，被告朱云军也未承担连带责任清偿责任，原告为维护合法权益与河南好谦律师事务所签订代理协议，并支付代理费贰万元。原告起诉缴纳诉讼费7,671元，保全费5,000元。现原告已诉请法院，形成纠纷为本案事实。另查明，杨静和张某于2003年10月15日登记结婚，于2007年11月1日办理离婚登记。又于2016年3月22日办理结婚登记，现二人系夫妻关系。2017年胡桃里餐厅营业执照登记人张某患病。其妻子杨静在2018年1月8日的伊发公司股东会议中作为参会人员出现，记录显示：“4、杨静：绿植、面貌。”同时在关于胡桃里内部账务情况审核的方案概括和焦作市山阳区胡桃里餐厅文件上均签名确认。证人胡某出庭作证证明在原告和被告张见功签订转让协议的当天，张淑芬将胡桃里餐厅的财务账目材料拿走了的事实。一审法院认为,原告同被告张见功、朱云军签订转让协议，系双方真实意思表示，依法有效。合同中约定被告张见功分两期向原告翟文辉支付转让款共计156.0257万元。在合同签订的当日，被告张见功支付转让款40万元。转让协议约定原告翟文辉协助被告张见功办理胡桃里餐厅名称变更手续。但经原告多次微信催促，被告微信回复：“恩，不用管了。好吧……”。结合上下文意，可以认定被告张见功自愿放弃要求翟文辉履行配合办理更名手续的权利，故被告辩称的相应理由不能成立，不予采纳。被告并未按照约定履行后续支付义务，构成违约，原告请求要求被告支付的诉请予以支持。关于合同中违约金双方的约定并没有违反相应的法律规定，予以支持。被告朱云军作为保证人，在转让协议保证人处签名确认的行为系其意思表示真实有效，原告就其主张承担连带清偿责任，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告张见功于判决生效之日起十日内向原告翟文辉支付转让款1,160,257元及利息（以1,160,257元为基准，自2019年1月5日起按照年利率18%支付违约金至实际清偿之日止）。二、被告朱云军对上述款项和利息承担连带清偿责任；三、被告张见功、朱云军于判决生效之日其十日内支付原告翟文辉律师费20,000元。案件受理费7,671元，保全费5,000元，均由被告张见功、朱云军共同负担。本院二审期间，上诉人张见功提交的新证据有证人张某的证言，证实其是胡桃里餐厅的法定代表人，同意张见功与翟文辉签订《转让协议》。被上诉人对证人张某的证言不持异议，本院对证人张某的证言予以采信。经审理查明的事实与一审认定事实相一致。另查明，张见功的委托代理人冯敬玉的代理权限为一般诉讼代理，不包括代收（代签）法律文书。一审法院《送达地址确认书》载明：指定签收人为张见功，确认送达地址为中银西小区3号楼3单元3号。一审法院于2019年7月15日将一审判决书送达给张见功的委托代理人冯敬玉，冯敬玉在送达回证上署名张见功。一审法院按照《送达地址确认书》确认送达地址向张见功邮寄送达了一审判决书，张见功于2019年7月22日签收，于2019年8月5日提出上诉。本院认为，翟文辉与张见功、朱云军签订的《转让协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按照诚实信用的原则，履行各自的权利义务。上诉人张见功在已经取得胡桃里餐厅40%的合伙份额、实际参与经营管理且已支付转让款40万元情况下，应当向翟文辉支付剩余转让款1,160,257元及利息。经查，上诉人张见功在微信中做出免除翟文辉配合其办理签约人名字变更的合同义务，因此不存在张见功行使合同先履行抗辩权的事实基础。一审法院由速裁庭审理本案并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定。综上所述，张见功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,342元，由张见功负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  赵歆法官助理薛雪丽二〇一九年十一月二十一日书记员  申娇