河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终11655号 上诉人（原审原告）：康如新，男，1952年5月17日出生，汉族，住赞皇县。 委托诉讼代理人：李占廷，河北李占廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李建政，男，1957年10月19日出生，汉族，住赞皇县。 上诉人康如新因与被上诉人李建政合伙协议纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 康如新上诉请求：1、撤销河北省赞皇县人民法院（2019）冀0129民初576号民事判决书。2、判决被上诉人给付上诉人工程转包费9万元及相应利息。事实与理由：一审判决认定事实不准，适用法律错误。一、被上诉人应给付上诉人9万元（共计10万元，已付1万元）工程转包费的事实有以下证据证实：1、上诉人与被上诉人的通话录音（部分）。康如新：看来，你单独起诉我5万块钱，你答复给我那10万块钱怎么办。李建政：那个事如新我给你说，一码事管一码事，那个事，这个处理清了，我马上就办或者你扣下来，我该给你给你，什么事说什么事，听清这个意思拉拜。康如新：这个占不占，我给你说一下，那个西阜高速那10万块钱我和你抵顶抵顶。李建政：你刚说的这种情况，因为你这个事在前，你提现元这个事，要不牵扯现元这个事，我早就给你闹清这个事。李建政：我不是说如新我把你这个事，不是说我不承认了。康如新：沾、沾，你承认你答复给我10万块钱这事，别的事好说。李建政：有手续，你大概是拿着手续里，有手续没手续我这个也不劳意。从上述录音笔录足以证实：被上诉人答复给上诉人10万元，且该笔录已经庭审质证。2、李某证明被上诉人主动提出给李某和上诉人各10万元，并且李某出庭证实了这一事实。3、杜某证实：被上诉人已给付上诉人1万元，剩余的9万元被上诉人称以后支了工程款后。以上证据证实了被上诉人应给上诉人9万元的事实。二、一审判决程序错误。一审判决认定的被上诉人提交的《劳动合同书》、撤诉裁定书、李某借条及借款合同、康如新借条、（2019）冀0129民初74号民事判决书等证据，法律程序错误。这些证据未向法庭出示，更没有经过在法庭上质证。根据法律规定，未经法庭质证的证据，不得作为认定案件事实的根据，一审判决对未经庭审出示并经庭审质证的证据予以认定，违反法律规定。三、一审判决驳回上诉人的诉讼请求依据不足。一审判决认为：证人李某与被告有借款纠纷，并且系原告所述另一合伙人，与本案有利害关系，以此否认了李某的证词。一审判决的这种理由是不成立的。根据法律规定，凡是知道案件情况的人都有权出庭作证。即使证人与被告有借款纠纷也不能因此否认证词的真实性。一审判决又称，录音证据证明不明确，这种说法没有依据，录音证据证实了案件的事实，证实的内容非常明确。综上所述：被上诉人应给付上诉人9万元的事实有录音笔录，当事人的陈述、证人证言等证据证实，事实清楚、证据充分，请二审法院撤销一审判决，并判决被上诉人给付上诉人9万元工程转包费及相应利息。 被上诉人李建政答辩：第一，他跟我合伙这个事根本都没有依据的。他俩认识我都是借我的钱，在2019年1月7日，我起诉李某和康如新。2015年3月2日，李某和康如新二人合伙借贷我现金40万，周期是六个月，康如新是担保人，李某是借款人，利息是三分。在借钱期间，他二人是找过我一次合伙，他说他俩人资金不够，合伙没搞成那个工程。我这块也有他的这个合同记录，合同作废，作废合同都在我手里，还有他俩的签字和他俩按的手印。在2015年8月13日，合同协议已经作废。在借款中，他借了我5万，说使用期是六个月，我这有他借款证据。我是给他打电话，我给他打电话是叫他给我跟李某作证的，他给我讲的条件，借李某的钱抵销。在一审当中，到二审当中它全部做的都是假证，都是他签的字他不承认，刚才我给你提供这个合伙协议。他签的字他按的手印，他说他不记得，他都是以这个理由，都是给我做的假证。他俩人合伙借我的钱，实际是他俩都是骗我，他在我这车给做的担保。现在人家把这个房子转让出去了，现在我这个钱没地方要。意思就是说这个工程，我问他，你说你给我合伙的你说是哪一段工程？经理是谁？在什么地方？他说不上来。 康如新向一审提出诉讼请求：依法判决被告给付原告工程转包费9万元及相应利息。 一审法院审理查明，2015年经原被告及案外李某三人共同商量，合作修建二环西延隧道工程，并对股份分配做出约定，后因该工程未能进行，三方签字确认该合伙协议作废。以上原被告陈述一致，并有被告提交合伙协议在卷予以证实。庭审中，原告称因二环西延隧道工程没有做成，后原告亲戚介绍太行高速西阜段路基工程，后被告提出给付原告和李某每人10万元费用，由被告自己做该工程，立有合同在被告手中；另称，2017年6月，杜某开车和原告到平山西阜高速找被告李建政要欠的十万元款，到工地后被告给了原告壹万元，原告给被告打了收到条，被告说剩余玖万以后支了工程款再给。原告提交李某出具书面证明、杜某出具的书面证明及原被告的通话录音拟证实其主张。被告质证称，通话录音是我让原告给我作证，证实李某向我借款一事，并不是答应给原告10万元；2017年6月给付原告1万元是因为原告经常去找，看原告亲戚的面子，出于照顾原告才给了原告1万元举荐费；对证人李某证言不认可，称不属实，李某和原告都欠被告钱，二人想和借款混了，后面承揽的工程与原告的亲戚也无关。被告提交西柏坡至阜平高速公路石家庄《劳务合作合同》、撤诉裁定书、李某借条及借款合同、康如新借条、（2019）冀0129民初74号民事判决书，证实工程乙方是赞皇县建英劳务分包有限公司，原告和李某均与被告有借款纠纷，且原告与被告的借款案件经调解生效后，被告已申请执行。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张与被告及李某三人合伙承揽太行高速西阜段路基工程，后被告受让原告和李某的份额，并承诺给付原告和李某每人10万元，对此被告均不予认可。原告未提交合伙协议及承揽该工程的相应证据，证人李某与被告有借款纠纷，并且系原告所述另一合伙人，与本案存在利害关系。被告提交的合伙协议（二环西延工程），原告及李某也签字明确该合伙协议已经作废，原告提交的通话录音证据不明确，也无其他证据相互印证证实原告的诉讼主张，原告应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据对若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告康如新的诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取计1025元，由原告康如新负担。 二审查明，上诉人康如新提供康如新与万树英通话录音的光盘，用于证明李建政承诺给10万元的事实。李某的书面证言，用于证明李建政曾承诺给10万元。 李建政质证意见：合伙协议已经作废，录音中说的工程不是上诉人与被上诉人之间的工程，录音中所说的10万元与本案没有关系，不认可。 其他事实与一审查明的事实一致。 以上事实有录音光盘、书面证人证言及法庭调查笔录为证。 本院认为，本案争议焦点为：转让费9万元有没有事实和法律依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人康如新主张被上诉人李建政应支付其转让费9万元，其提供康如新与案外人王树英的录音及证人李某和杜某的证言，相互印证李建政承诺给10万元转让费，被上诉人不认可。该录音中系案外人陈述李建政给付10万元并不当然系被上诉人李建政认可，证人李某的证言，因其与被上诉人李建政之间存在借贷关系，二人有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。上诉人康如新介绍的西阜工程，三方协议已由上诉人康如新签字认可作废，并由被上诉人李建政收回，故，上诉人履行居间义务的证据不足，其主张给付转让费的理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人康如新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人康如新负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘瑞英 审判员  李坤华 审判员  任永奇 二〇一九年十一月十二日 书记员  史 政