安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2717号上诉人（原审被告）：安徽诚讯网络科技有限公司（原名：合肥诚讯网络科技有限公司），住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路鼎盛时代广场****,统一社会信用代码×××49Ｒ。法定代表人：陈平恩，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：李杨，男，1989年1月15日出生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审原告）：何兆宏，男，1988年10月3日出生，汉族，住安徽省霍邱县。上诉人安徽诚讯网络科技有限公司（以下简称诚讯网络公司）因与被上诉人李杨、何兆宏技术委托开发合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，诚讯网络公司的法定代表人陈平恩、李杨、何兆宏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。诚讯网络公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法改判或者发回重审；3.本案一切诉讼费用由被上诉人承担；4.被告不接受退款给原告。事实与理由：一审法院判决认定事实错误。1.由于2019年9月10日开庭之日，被告人在开庭阶段在老家农村一直有事耽搁未能及时出庭，实属抱歉，因此申请重新审理。2.在原告得知软件app为非原生态开发后，如原告要求退款和赔偿终止合作，属于合理要求。但是原告得知非原生态开发后，允许和被告方继续合作开发。3.原告得知非原生态开发后，允许我们非原生态开发软件，并且原告从霍邱来合肥，我们安排了晚餐和原告沟通app开发事宜相关功能，也根据原告的需求功能定制开发软件，完善功能，编写功能代码。4.原告需求功能基本开发完成，被告方向原告提起支付二期款项事宜，被告一直拖延没按时支付款项。导致app无法进行进展，判决书中提到原告说被告三番两次不理睬，纯属一面之词。5.由于原告只交付购买服务器一年使用费用，因此服务器到期后软件无法使用和数据会被阿里云服务器自动清空，原告却过了三年来起诉我们，是因为我们没有证据或服务器早已到期数据丢失。6.由于app软件总款项48000元，原告方仅支付软件开发预付款24000元，被告已经把软件开发完成，多次要求原告支付合同二期款项，原告一直没有支付，后来不接收软件起诉我们退款，被告的付出没有得到回报。李杨、何兆宏答辩：我方2016年8月找到对方公司，当时约定期限是40天完成，且是原生态开发，但是对方当时给我们的软件是拼凑的，仅是将别人的软件稍微修改下。他们接了业务之后外包给另外一个公司，当时去了合肥一起吃饭时承诺给我们重新做，后期确实是和另外一个公司对接。合同中要求的论坛、附近的人等功能都没有，整改后的软件也不能达到我们合同的要求。后期我们商量过，软件费用退一半我们要了，他也没有同意，所以我方直接起诉被告违约。李杨、何兆宏向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的APP端平台开发服务合同，并退还原告支付的软件开发预付款27800元，同时支付原告违约金（预付款的30%)8340元，合计36140元。2、判令被告承担本案诉讼费用（如果出现公告情形，本案公告费用亦由被告承担)。一审法院审理查明：被告是从事互联网应用平台开发及网络营销服务的公司（原名：合肥诚讯网络科技有限公司）。2016年8月4日，两原告因发展需要，共同委托被告进行软件开发。原被告于2016年8月4日与被告公司签订“APP端平台开发服务合同书”。合同总金额48000元，甲方（两原告）自签订合同时支付给乙方（被告）合同总金额的50%即：24000元预付款。合同约定开发周期为40个工作日。双方在合同第一项乙方责任与权力第5条中约定：“被告必须保证平台全部功能为原生态开发，不允许出现混合开发等其他开发形式。”并且在功能附件一第七条中约定：开发完成后进行上架在安卓和苹果应用商店搜索APP名称可以找到。”双方在合同第三条中又约定违约责任，其中第二款约定乙方（被告）应当在合同约定的日期及时交付软件给甲方（两原告）使用，超出约定时间3天后，乙方应当按甲方已付金额的千分之四支付违约金给甲方；超出约定时间15天后甲方有权终止合同并追究乙方相关责任。该条还约定：若双方发生争议，原告方可向自己户籍地人民法院诉讼。两原告按照合同约定分两次通过建设银行ATM机给被告账户转账支付27800元预付款（含3200元服务器费用），但被告没有按照合同约定进行原生态开发，而且也没有将APP名上架，在安卓和苹果应用商店搜索APP名称也无法找到。因被告违约，两原告多次找被告诚讯网络公司的法定代表人陈平恩协商，要求解除合同并退还原告所支付的预付款，被告公司对两原告或不予理睬，或敷衍搪塞。两原告见协商无果，遂具状起诉至本院，并提出前述诉请。一审法院认为，两原告与被告公司签订“APP端平台开发服务合同书”，双方就产生“技术委托开发合同”关系并已生效。原被告均应按照合同约定履行各自相应义务，两原告按合同履行了相关义务，但被告一直未按合同约定履行相应义务。因此，两原告诉请被告返还预付款并解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。但原告要求被告按预付款金额的30%支付违约金，因合同中关于违约金双方约定不明，无法采信，而原告主张按30%计算支付违约金，确无证据证明因被告违约给原告造成实际损失数额。30%明显高于法律关于合同违约方支付违约金的幅度规定，一审法院酌情按20%计算违约金为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百一十四条、第三百六十一条、第三百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告李杨、何兆宏与被告安徽诚讯网络科技有限公司签订“APP端平台开发服务合同”。二、被告安徽诚讯网络科技有限公司返还给原告李杨、何兆宏已支付的预付款27800元。三、被告安徽诚讯网络科技有限公司支付给原告李杨、何兆宏违约金5560元（27800元×20%），二、三项合计33360元。于本判决生效后五日内一次性清讫。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费704元，由原告李杨、何兆宏负担70元，被告安徽诚讯网络科技有限公司负担634元。二审期间，上诉人向法庭提交新的证据，本院依法组织当事人进行了质证。两份录音，一份内容是对方允许承认我们可以用非原生态开发，第二份内容是对方在测试软件的时候告知我们软件基本上没有问题，附近的人还有一些小修改没有完善，总体上没有问题。证明在整个软件开发过程中，前期我们没有按原生态开发，但经过双方沟通之后允许我们可以用非原生态开发，也协商了费用，我们直接给优惠一半，我们建了一个群在里面沟通合同技术问题，除了附近的人功能软件基本做好了。李杨、何兆宏质证：一审开庭对方没有来，再往后打电话我就没有接了，后面接了电话，我方承认后期同意了非原生态开发，上诉人法人给我打电话的目的就是为了录音，录音应该是真实的。本院认证：对于上诉人所举新证据真实性予以认可。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审判决诚讯网络公司退还已付款并承担相应违约责任是否正确。当事人之间签订的《APP端平台开发服务合同书》内容真实有效，当事人应充分履行其合同义务，诚讯网络公司在开发软件的过程中，没有按照合同约定对平台功能进行原生态开发，也未按照合同约定的具体实施阶段表对平台完成各阶段的开发工作，上诉人本身确有违约行为。通过审理查明事实，上诉人就违反合同约定进行开发的事实，与李杨、何兆宏进行了磋商，双方也就软件的开发进行了新的约定，被上诉人亦同意上诉人按照非原生态的方式进行开发，但上诉人最终仍未能完成合同约定的APP端系统交付等合同义务。案涉合同目的未能实现，诚讯网络公司应承担返还预付款的责任，但是李杨、何兆宏一方在发现诚讯网络公司未能按约进行软件开发，但是通过磋商，对于合同的履行方式进行了实质性的变动，故最终仍未能实现合同目标，双方均有一定的责任，鉴于诚讯网络公司在软件开发中确有相应的成本支出，故本院酌定上诉人返还70%的预付款，即19460元（27800*0.7）。关于诚讯网络公司是否承担违约责任的问题，因李杨、何兆宏发现上诉人未按合同约定方式进行软件开发后，没有及时提出解除合同并继续协商，最终变更合同履行的部分内容，最终软件平台未能上线运营的原因也没有充分证据予以证明，且根据审理查明情况，案涉的软件平台，在双方磋商期间，已经完成大部分的功能制作，故本院对于被上诉人要求诚讯网络公司支付违约金的诉请不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，判决如下：一、维持安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5107号民事判决第一项；二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5107号民事判决第二项、第三项；三、被告安徽诚讯网络科技有限公司于本判决送达后十日内返还给原告李杨、何兆宏已支付的预付款19460元；四、驳回李杨、何兆宏的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费704元，由安徽诚讯网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵应军审判员  王 芸审判员  马 龙二〇一九年十一月二十八日法官助理耿广玉书记员刘静附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。