湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1571号上诉人（原审原告、原审被告）：莫仕奇，男，1965年1月7日出生，汉族，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：李程，湖南万维律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：华翔翔能电气股份有限公司，住所地益阳市。法定代表人：李文芳。委托诉讼代理人：臧惠君，女，该公司职员。委托诉讼代理人：聂志奇，益阳市法律援助中心律师。上诉人莫仕奇与上诉人华翔翔能电气股份有限公司（以下简称华翔公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1306、1412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭通过阅卷、询问当事人等形式对本案审理。本案现已审理终结。莫仕奇上诉请求：撤销一审判决第二项，支持莫仕奇一审全部诉讼请求，并由华翔公司承担本案诉讼费用。事实和理由:莫仕奇于2003年10月入职华翔公司，离职前12个月平均工资为2979元/月。华翔公司未为莫仕奇按法定标准缴纳社会保险，每月仅安排莫仕奇休息四天，未安排双休日休假、法定节假日休假及带薪年休假，亦未按劳动法的规定足额支付加班工资等劳动报酬。2018年6月30日，华翔公司单方解除双方的劳动关系，应依法支付莫仕奇解除劳动合同经济赔偿金89370元（15个月×2979元/月×2倍），一审判决计算年限有误，应予改判。莫仕奇存在工作日加班和周末加班的事实，华翔公司未发放任何加班工资，仅认可莫仕奇加班的事实，华翔公司作为劳动者工作资料的保管者，依法应提供两年文本供查，否则应承担举证不能的后果。故应向莫仕奇支付双休日加班工资26297元，支付法定节假日加班工资9040元，支付带薪年休假加班工资12327元。莫仕奇因工伤治疗客观上已产生交通费，应支持交通费1000元。华翔公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判华翔公司不支付双倍经济补偿金86391元、失业保险待遇损失24576元、年休假工资4656元、住院期间护理费1281元。事实和理由：莫仕奇从2012年至2018年期间多次因工作差错造成公司损失，华翔公司多次对其进行岗位调整及业务培训，但其不服从工作安排。2015年12月5日，莫仕奇违反工作操作规则，造成公司损失，华翔公司对莫仕奇进行批评教育，并对其进行了4个月的培训，莫仕奇作出了保证。2018年5月2日，莫仕奇因工作马虎，导致产品出现严重质量问题，被客户退货。华翔公司停止其质检部门工作，给莫仕奇2个月的时间联系新的岗位。但莫仕奇无岗位接受，遂要求公司安排工作。华翔公司安排莫仕奇到园艺处或保安处工作，但莫仕奇一直未到园艺处、保安处报到，也没到办公室作为待岗人员报到打卡。莫仕奇除去2个月的待岗择业期，实际旷工长达46天，已严重违反公司管理制度。一审判决对华翔公司单方面非法解除劳动关系事实认定错误。华翔公司与莫仕奇之间的劳动关系并未实际解除。2018年6月30日，华翔公司作出莫仕奇自动离岗的通报。莫仕奇接到通报后要求工作，华翔公司未拒绝，但双方因具体事宜未达成一致，故华翔公司不属于非法解除劳动关系，不应支持双倍经济补偿金及失业保险待遇损失。一审判决对莫仕奇的护理费认定错误，没有相应的鉴定意见及医嘱。对莫仕奇未休年假事实认定错误，故不存在年休假工资问题。针对莫仕奇的上诉，华翔公司在上诉意见的基础上辩称：对于工伤住院的伙食补助及交通费必须严格按照《工伤保险条例》的规定。关于加班工资，莫仕奇不存在加班工资未付的情况。一审判决对莫仕奇年休事实认定错误，莫仕奇2017年、2018年已休年假。针对华翔公司的上诉，莫仕奇在上诉意见的基础上辩称：莫仕奇与华翔公司之间的劳动合同关系已被华翔公司单方违法解除。首先，莫仕奇并非问题员工，一直在华翔公司兢兢业业工作15年，对于华翔公司提交的《处罚通报》、《内部联络单》等单方证据，莫仕奇不予认可。莫仕奇不存在不能胜任岗位的情况，华翔公司也未针对其认为存在的问题对莫仕奇进行技能培训，不符合过失性辞退的情况。莫仕奇不存在旷工、不上班等行为。华翔公司在上诉状中的陈述内容前后矛盾，华翔公司于2018年5月2日作出华翔翔能发（2018）018号通知，两个月待岗择业时间应至2018年7月2日，华翔翔能发[2018]48号通报发布时间是6月30日，该时间段一直处于待岗择业期内，不存在旷工时间长达46天。双方的劳动关系基于华翔公司单方发布的《关于莫仕奇自动离职通报》、不发放工资保障莫仕奇的生活来源、不安排其工作岗位、断缴其社会保险等客观事实，能证实莫仕奇已由华翔公司单方解除。一审判决支持莫仕奇的护理费正确。2018年2月休假属于春节休假，平时的工作请假并不能与年休假相抵扣。莫仕奇自1983年开始一直工作至2018年，累计工作35年，每年应享受15天的年休假，一审判决对年休假时间计算错误。莫仕奇向一审法院起诉请求：一、华翔公司与莫仕奇解除劳动关系；二、由华翔公司支付莫仕奇劳动能力鉴定及检查费250元、住院期间护理费1281元、伙食补助费550元、交通费1000元、一次性伤残就业补助金21276元、停工留薪期间工资待遇差额并积极配合莫仕奇到工伤保险基金领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；三、由华翔公司支付莫仕奇单方面违法解除劳动合同经济赔偿金92349元、失业保险金24576元、带薪年休假加班工资12327元、双休日加班工资26297元、法定节假日加班工资9040元；四、由华翔公司承担本案全部诉讼费用。华翔公司向一审法院起诉请求：撤销仲裁裁决第1项、第2项、第7项，即不予支付莫仕奇解除劳动合同的经济补偿金3017元、留职停薪待遇差额2666元、失业保险金24576元。一审法院认定：2003年9月，莫仕奇入职华翔公司。2017年1月1日，双方在劳动合同中约定：合同期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止，莫仕奇从事试验员工作，实行标准工时工作制、标准工时工资。每日8小时工作制，每周工作5天，每周至少休息一天。工资由基本工资1130元（国家最低工资标准规定）、岗位工资、绩效工资（岗位工资、绩效工资以华翔公司制定的薪资标准为准）等几部分组成。2016年9月3日，莫仕奇在工作中受伤，住院治疗11天。工伤认定部门对莫仕奇所受伤害作出工伤认定决定，后经劳动能力鉴定为十级伤残。2016年9月，莫仕奇因工伤停工留薪1个月，当月华翔公司仅向莫仕奇支付工资879.68元。2018年4月，莫仕奇在工作中出现差错，华翔公司于2018年5月2日停止了莫仕奇在质检部的工作，并要求莫仕奇自行寻找岗位。莫仕奇自5月2日起在华翔公司多个部门联系工作岗位，均遭拒绝。2018年6月30日，华翔公司以莫仕奇旷工56天，按自动离职处理。莫仕奇在单位的工作年限为14年3个月，劳动合同解除前12个月平均工资为2979元，华翔公司未为莫仕奇缴纳失业保险，未安排莫仕奇休年休假，也未支付未休年休假工资。后莫仕奇以华翔公司违法解除劳动关系为由，向益阳市赫山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请解除双方劳动关系并要求华翔公司支付经济补偿金、加班工资等。2019年2月22日，益阳市赫山区劳动人事争议仲裁委员会作出赫劳人仲字（2018）第130号仲裁裁决，裁决华翔公司向莫仕奇支付解除劳动合同的经济补偿金3017元、一次性伤残就业补助金21276元、停工留薪期待遇差额2666元、伙食补助费110元、交通费200元、劳动能力鉴定费及检查费250元、失业保险金24576元，并裁定华翔公司配合莫仕奇到工伤保险基金领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。2016年度益阳市在岗职工平均工资为4657元/月，2016年度交通事故损害赔偿项目的计算标准中的居民服务和其他服务业标准为42494元，2019年益阳市最低工资标准为1280元/月。一审法院认为：华翔公司已于2018年6月30日，以莫仕奇旷工56天，按自动离职处理，双方之间的劳动合同实际已解除，也无继续履行的可能，对双方劳动关系的解除予以确认。但用人单位单方解除劳动合同，必须符合法律规定。华翔公司因莫仕奇工作出现差错而停止了其工作，但在停止莫仕奇工作后，华翔公司并未对莫仕奇进行培训，也未调整其工作岗位，而是要求莫仕奇在单位内自行联系工作岗位。故华翔公司不能将停止莫仕奇工作后，其不能在单位上班作为莫仕奇旷工而单方解除合同。同时，华翔公司解除劳动合同，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的无过失辞退的情形，故华翔公司解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应当依照该法第四十七条、第八十七条规定的经济补偿标准向莫仕奇支付赔偿金，即86391元（14.5个月×2979元×2倍）。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。故失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类，无论保险费的缴纳怎样分配，用人单位应当在社会保险经办机构给职工办理失业保险。莫仕奇符合《失业保险条例》第十四条规定的“非因本人意愿中断就业”的情形，华翔公司未为莫仕奇办理失业保险造成了莫仕奇失业期间的损失，对莫仕奇要求赔偿失业保险损失的诉讼请求予以支持，赔偿数额按照《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条的规定，以当地最低工资标准1280元/月的80%计算24个月，即24576元。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。莫仕奇自2003年9月起在华翔公司工作，应当享受带薪年休假。华翔公司没有明确年休假，以莫仕奇每月超过的休假与年休假作抵的做法违反了《职工带薪年休假条例》的规定。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，未休年休假按日工资收入的300%支付未休年休假报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。华翔公司应支付莫仕奇2017年（10天）和2018年（180天÷365天×10天=4天）未休年休假工资报酬6985元（2979元÷21.75×17天×300%），核减华翔公司已支付给莫仕奇正常工作期间的工资收入，华翔公司还应支付莫仕奇应休未休年休假工资报酬4656元。另，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。莫仕奇未提交证据证明加班事实的存在，也未提供证据证明华翔公司掌握加班事实存在的证据，故对莫仕奇要求华翔公司支付双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。莫仕奇工伤停工留薪期为1个月，双方当事人均未提交同时间段的工资福利待遇标准，因2016年度益阳市在岗职工平均工资为4657元/月，对莫仕奇要求华翔公司按3546元的标准支付停工留薪期间待遇差额2666元的诉讼请求予以支持。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放，莫仕奇住院11天，伙食补助费为110元。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。但莫仕奇要求华翔公司支付的是住院期间的护理费，不同于《工伤保险条例》第三十二条规定的工伤生活护理费。住院治疗需要他人照顾属于生活常识，故对莫仕奇要求华翔公司支付工伤住院期间护理费的诉讼请求予以支持。莫仕奇未提交护理人员的收入状况，也未提交医疗或鉴定机构有关护理人数的明确意见，故按2016年度交通事故损害赔偿项目中的标准计算莫仕奇住院期间的护理费。对莫仕奇要求支付护理费1281元（42494元/365天×11天）的诉讼请求予以支持。另莫仕奇实际支付了劳动能力鉴定费及检查费250元，对莫仕奇要求华翔公司向其支付鉴定费及检查费250元的诉讼请求予以支持。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金为6个月的本人工资。莫仕奇受伤时，即2016年度益阳市在岗职工平均工资为4657元/月，对莫仕奇要求按3546元/月的标准支付一次性伤残就业补助金21276元的诉讼请求予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认莫仕奇与华翔公司的劳动关系于2018年6月30日解除；二、华翔公司自判决生效之日起三日内支付莫仕奇解除劳动关系的经济补偿金86391元，失业保险待遇损失24576元，未休年休假工资报酬4656元，一次性伤残就业补助金21276元，停工留薪期间的工资2666元，工伤住院期间的护理费1281元、伙食补助费110元、劳动能力鉴定及检查费250元，共计141206元。三、驳回莫仕奇的其他诉讼请求。四、驳回华翔公司的诉讼请求。案件受理费20元，由华翔公司负担18元，由莫仕奇负担2元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。华翔公司提交了两组证据：第一组证据，2016年4月至2018年2月莫仕奇参加培训、学习的记录（其中包括2016年12月21日会议签到表及培训照片复印件两张、2017年7月14日会议签到表及相关会议材料、6月17日会议签到表及照片复印件一张、2017年2月16日培训签到表及相关培训资料、2016年4月22日培训签到表、照片复印件一张及技能培训协议书）；第二组证据，规章制度职工大会表决记录。以上两组证据证明华翔公司对莫仕奇进行了多次岗位技能培训、安全培训，并组织学习了公司规章制度。华翔公司有明确的规章制度，莫仕奇的行为已严重违反公司制度。莫仕奇质证认为：对第一组证据中的2016年12月21日会议签到表上莫仕奇签名的真实性不认可；对2017年7月14日会议签到表上莫仕奇的签名真实性无异议，但该证据与本案无关联性；对6月17日会议签到表上莫仕奇签名的真实性予以认可，但该培训内容是消防安全知识，与本案无关联性；对2017年2月16日培训签到表上莫仕奇签名的真实性不予认可；对2016年4月22日培训签到表上莫仕奇签名的真实性予以认可，但与本案无关联性。对技能培训协议书上莫仕奇签名的真实性予以认可，但莫仕奇并未接受12个月的专业培训；对于第二组证据，因莫仕奇并未参与，无法核实。对二审争议的事实，结合相关证据及当事人陈述，本院认为：华翔公司提交的上述证据能证实2017年5月至2018年2月莫仕奇多次参加了华翔公司组织的培训与学习。华翔公司于2017年1月6日第一次职工代表大会即通过了公司福利制度、奖惩制度、评优制度、生产计件方案表决。2018年1月20日再次表决通过了公司福利制度、奖惩制度、工资方案表决。莫仕奇虽对上述证据中的部分证据的真实性提出异议，但其未能提交相应的证据予以反驳。故本院对华翔公司于二审所提交的证据的证明力予以认定。二审经审理查明，2012年10月18日，由于铁芯班乔格线员工对乔格线下料问题上处理不当，致使送料棍磨损严重，导致更换、维修相关零配件，华翔公司对莫仕奇等人作出企发[2012]59号《处罚通报》，并对莫仕奇处以200元罚款。2013年6月3日，莫仕奇因上班时间未按公司规定着工作服，华翔公司作出企发[2013]18号《处罚通报》，并对莫仕奇处以50元罚款。2013年9月2日，因莫仕奇在对变压器进行下料时写错数字，造成废料947KG，折合损失9000余元，华翔公司作出企发[2013]32号《处罚通报》，莫仕奇承担40%的责任，由其承担3600元。2016年5月14日，华翔公司对莫仕奇等人作出企发[2016]069号《处罚通告》。2017年8月21日，因莫仕奇等人参与公司集体罢工，华翔公司作出企发[2017]090号《关于质检部集体罢工事件的处理通报》，对莫仕奇等人给予警告处分。2018年4月28日，因莫仕奇在工作岗位上没有履行岗位职责，造成产品质量出现严重问题，严重影响公司声誉。华翔公司作出华翔翔能发[2018]016号《关于停止莫仕奇工作的通知》。另，2015年至2018年间，莫仕奇因不能胜任岗位要求，工作岗位被多次调整。2017年10月8日，华翔公司作出华翔翔能[2017]098号《关于莫仕奇工作岗位调整的通知》载明：“人事部已于9月口头通知调整岗位，请于3日内到人事部门报到安排新的工作，如不服从新工作岗位安排，自已联系工作岗位，在联系岗位期间自己负责购买医保和社保，公司保留工作关系，联系时间不超过2个月。”直至2018年6月30日，华翔公司作出华翔翔能发[2018]48号《关于莫仕奇自动离职通报》时止，莫仕奇没有在公司其他部门工作，亦未履行请假或考勤打卡手续。除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、华翔公司与莫仕奇的劳动关系是否已解除；2、如双方劳动关系已解除，一审判决认定的经济补偿金、失业保险待遇损失、未休年休假补偿金及工伤住院期间护理费是否正确。一、关于华翔公司与莫仕奇的劳动关系是否已解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，莫仕奇自2012年10月至2018年5月工作期间，多次违反用人单位规章制度，并多次受到华翔公司不同程度的处罚，可视为性质严重。且通过华翔公司多次培训或工作岗位调整，仍不能胜任岗位工作。故华翔公司于2018年6月30日依据《华翔奖惩管理规定》对莫仕奇作出按自动离职处理的决定，可视为双方劳动合同关系已实际解除。二、关于莫仕奇的经济补偿金、失业保险待遇损失、未休年休假补偿金及工伤住院期间护理费的认定问题。就经济补偿金。莫仕奇因严重违反用人单位规章制度而被华翔公司按自动离职处理，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，更不符合该法第八十七条用人单位应向劳动者支付双倍工资的赔偿金的情形。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。故本案中华翔公司无需向莫仕奇支付经济补偿金。就失业保险待遇损失。失业保险是用人单位必须给职工办理的社会保险种类。本案中，华翔公司未为莫仕奇办理失业保险造成莫仕奇失业期间的损失。因此，一审法院根据《湖南省实施办法》第九条、第十条的规定，并结合本地最低工资标准予以赔偿并无不当，二审予以维持。就未休年假补偿金。《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。已满20年的，年休假15天。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，莫仕奇自2003年9月起在华翔公司工作，应当享受带薪年休假。一审法院依据《企业职工带薪年休假实施办法》认定华翔公司应支付莫仕奇未休年休假工资报酬4656元正确，本院予以确认。对华翔公司提出莫仕奇每月超过的休假应与年休假作抵的上诉理由，因缺乏相关法律依据，本院不予支持。就莫仕奇工伤住院期间护理费。莫仕奇因工受伤住院，其生活自理能力未恢复，故需要他人照顾，因其未能提交护理人员的收入状况和医疗或者鉴定机构关于护理人数的相关意见，一审法院参照2016年度交通事故损害赔偿项目中的标准计算莫仕奇住院期间的护理费为1281元亦无不当，本院予以维持。综上所述，莫仕奇的上诉请求不能成立，华翔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1306、1412号民事判决第一项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1306、1412号民事判决第二项、第三项、第四项；三、由华翔翔能电气股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付莫仕奇失业保险待遇损失24576元、未休年休假工资报酬4656元、一次性伤残就业补助金21276元、停工留薪期间的工资2666元、工伤住院期间的护理费1281元、伙食补助费110元、劳动能力鉴定及检查费250元，共计54815元。四、驳回莫仕奇的其他诉讼请求；五、驳回华翔翔能电气股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元。由莫仕奇负担28元，由华翔翔能电气股份有限公司负担12元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 柯审 判 员  陈运泉审 判 员  蒋远军二〇一九年十一月十四日法官助理  唐菁菁书 记 员  高洁颖