宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0303民初3081号 原告:刘卫,男,1972年2月6日出生,汉族,住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：张跃利，宝鸡市金台区148法律服务所法律服务工作者。 被告:宝鸡苏宁易购销售有限公司陈仓园市民广场店,住所地宝鸡市金台区马营路市民广场西侧。统一社会信用代码9161030358077567XK。 法定代表人：王军，系公司总经理。 委托诉讼代理人：张燕，系公司人事经理。 委托诉讼代理人：张丽，系公司行政经理。 被告:渭南市鸿泽物业管理有限公司,住所地陕西省渭南市高新技术产业开发区东路西侧朝阳花园丽都佳苑******房。统一社会信用代码91610500573523327E。 法定代表人：张大朋，系公司总经理。 委托诉讼代理人：郑福来，陕西圣达律师事务所律师。 被告：渭南市鸿佳物业保洁服务有限公司，住所地陕，住所地陕西省渭南市临渭区西四路南段信用代码916105006751410986。 法定代表人：张小朋，系公司执行董事兼总经理。 原告刘卫与被告宝鸡苏宁易购销售有限公司陈仓园市民广场店（以下简称苏宁易购市民广场店）、渭南市鸿泽物业管理有限公司（以下简称渭南鸿泽物业公司）劳动争议一案，本院于2019年9月2日立案后，依原告申请追加渭南市鸿佳物业保洁服务有限公司（以下简称渭南鸿佳物业公司）为本案被告参加诉讼，现本案依法适用简易程序，公开开开庭进行了审理。原告刘卫及其委托诉讼代理人、被告苏宁易购市民广场店委托诉讼代理人、被告渭南鸿泽物业委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被告渭南鸿佳物业经本院传票传唤期满无正当理由未出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘卫向本院提出诉讼请求：1．请求原告与第二被告解除劳动关系；2．请求判决三被告承担连带责任，向原告支付经济补偿金11900元；3.请求判决三被告承担连带责任，向原告支付未休年休假工资8206元；4.请求三被告向原告补缴工作期间的社会保险。事实和理由：原告于2012年7月应聘于第二被告单位，被派遣至第一被告人单位从事保安职务，约定工资1700元/月，未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，申请人工作至2019年8月7日第一被告通知原告不让其来上班，原告为维护其合法权益，依法起诉，请求法院依法判决。 被告苏宁易购市民广场店答辩称，2012年开始公司对外外包保洁和保安。2012年7月原告开始在我公司工作。2012年至2017年由渭南鸿佳物业公司承包，后因该公司资质不合适，由渭南鸿泽物业公司中标。我们是承包，和原告不存在劳动关系、雇佣关系，也不是劳务派遣。原告的请求和我们没有关系。 被告渭南鸿泽物业答辩称，本案劳动仲裁已经被驳回，原告起诉不符合法律规定。我公司在2017年7月31日与苏宁易购市民广场店签订的物业合同，原告所诉发生在2012年，和我公司无关。其诉请中明确要求和鸿泽公司解除劳动合同，我们同意解除劳动合同。劳动者自行提出解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。原告无证据证明双方存在劳动关系，因此不能要求我公司承担赔偿责任。 被告渭南鸿佳物业未到庭答辩，也未提交书面答辩状。 本院经审理查明法律事实如下：宝鸡苏宁云商商贸有限公司2018年6月8日更名为宝鸡苏宁易购销售有限公司（以下简称宝鸡苏宁公司），被告苏宁易购市民广场店系其分公司，依法经工商登记，有独立营业执照。 被告渭南鸿佳物业公司由股东张大朋与张小朋设立于2008年7月2日，张大朋持股20%，张小朋持股80%，2019年9月20日，张大朋将其股份全额转让给郭利侠。现登记股东为郭利侠和张小朋，经营状态为开业，法定代表人为张小朋，经营范围有外墙清洗、保洁、消毒服务、物业管理、家政服务、绿化养护、清洁工具、设备、洗涤产品的销售、垃圾清运等；被告渭南鸿泽物业公司自2015年4月2日开始股东变更为张大朋与张小朋，两人各持股50%，张大朋为法定代表人，2019年9月24日张大朋将持有股份转让给郭利侠，并变更法定代表人为郭利侠。经营状态为开业，经营范围为物业管理。 原告刘卫自2012年8月1日应聘至渭南鸿佳物业公司，被安排到被告苏宁易购市民广场店负责夜间安保工作，由宝鸡苏宁公司向原告发放工作服务证，载明服务单位为苏宁电器。原告在工作中自行按时在《值班保安巡逻记录表》上签注巡查情况、填写保安日志，并交由渭南鸿佳物业安保负责人保管。工资由渭南鸿佳物业公司通过其员工郭利侠账户为原告按月转账支付。2016年7月31日，宝鸡苏宁公司（甲方）与被告渭南鸿佳物业公司（乙方）签订《安保业务承包合同》，双方约定自2016年8月1日至2017年7月31日，由乙方按照《承包方案明细表》向甲方宝鸡桥南百合店以及宝鸡陈仓园店提供安保服务，综合服务单价每人每月2500元，服务费每月1万元。除此之外，甲方不再支付给乙方任何费用。乙方自行负责处理与乙方安保人员的劳动关系，按照国家规定办理用工和社会保障手续，并约定甲方不干涉乙方的人员管理，由乙方对其员工进行统一安排管理；乙方财务联系人及合同履约联系人均为张小朋。张小朋以乙方经办人身份在合同尾部签字。2017年7月31日，宝鸡苏宁公司（甲方）与另一被告渭南鸿泽物业公司（乙方）签订两年《安保业务承包合同》，约定乙方按照《承包方案明细表》正常提供服务时，月度管理费用为人民币14700元，其他内容与上一份《安保业务承包合同》基本一致；合同中约定乙方财务联系人及履约联系人仍为张小朋。同日，渭南鸿泽物业公司向宝鸡苏宁云商商贸有限公司开具介绍信，介绍原告刘卫在内四人为宝鸡苏宁云商商贸有限公司提供安保服务。2017年7月之后的工资仍由郭利侠个人账户转账支付。工作期间，三被告均未与原告签署劳动合同，亦未为原告缴纳养老保险。后因陈仓园市民广场店降级，需要减少保安人数并延长每月工作时间至28天，双方产生争议。渭南鸿泽物业公司在宝鸡苏宁公司的保安负责人通知原告于2019年8月7日和8日两天休假，之后原告再未去单位上班。2019年7月23日郭利侠支付原告最后一笔工资1700元。2019年8月21日，原告向宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会就本案请求申请劳动仲裁，8月26日该仲裁委员会决定不予受理，原告遂起诉。 再查，原告离开被告处最后12个月工资每月均为1700元。在原告工作期间，具体工作由被告渭南鸿佳物业公司和渭南鸿泽物业公司派至宝鸡苏宁公司的保安负责人安排并进行劳动管理，宝鸡苏宁公司不参与管理。 以上事实有原告提交不予受理通知书、仲裁申请书、工作服务证、保安值班日志、值班保安巡逻记录表、银行交易明细表、证人证言，被告苏宁易购市民广场店提交的两份《安保业务承包合同》、介绍信、情况说明、本院调取的两份企业信用信息公示报告及当事人的陈述在卷佐证，足以认定。原告提交的残疾证和本案无关联性，不予认定。安保业务服务质量评估表内容空白，不具备证明力，本院不予认定，安保服务到位情况统计表欠缺法定形式，本院不予认定。 本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。原告刘卫由被告渭南鸿泽物业公司按照与宝鸡苏宁公司的合同约定介绍到被告苏宁易购市民广场店上班，渭南鸿泽物业公司向原告按月发放工资，因此渭南鸿泽物业公司事实上对原告进行着劳动管理，且原告与渭南鸿泽物业公司对双方存在劳动关系的意思表示一致，虽未签订书面劳动合同，本院认定双方之间存在事实劳动关系。现原告以渭南鸿泽物业公司未缴纳社会保险为由申请解除该事实劳动关系的，于法有据，本院予以支持。而宝鸡苏宁公司与渭南鸿泽物业公司之间成立承揽关系，且双方协议名称为《安保业务承包合同》，从其中约定宝鸡苏宁公司不参与劳动管理以及合同标的为整体安保服务并非个人劳务派遣、原告凭介绍信到苏宁易购市民广场店上班等内容可见，其实质并非劳务派遣协议。对原告要求被告苏宁易购市民广场店承担责任的请求，本院不予支持。 对原告主张经济补偿金11900元的请求，本院认为，劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定解除与用人单位劳动关系的，用人单位应依法支付经济补偿。原告2012年8月1日起至2019年8月离开公司共在被告处工作7年有余，原告主张按7个月标准的工资计算经济补偿金，本院予以支持。原告离开被告之前十二个月平均工资每月1700元，因此渭南鸿泽物业公司应支付原告经济补偿金1700元×7为11900元。渭南鸿泽物业公司辩称，其只承担2017年7月31日以后的部分，之前的应由渭南鸿佳物业公司承担，对此本院认为，原告自上班至今工作地点均在苏宁易购市民广场店，工作岗位均为夜间安保，该店先后与渭南两公司签订承包合同并未明确告知原告用人单位发生变更，且原告工资前后均由郭利侠一人支付，在事实劳动关系下，劳动者无从知晓实际用人单位的变更情况，因此，本案原告先后与两个公司成立劳动关系属于非因本人原因导致的用人单位变更，其工作年限应连续计算，对渭南鸿泽物业公司该意见，本院不予支持。 对原告主张自2012年以来未休年休假工资8206元的请求，本院认为，原告累计工作7年多不足10年，则依法每年享有年休假5天。渭南鸿佳物业公司及渭南鸿泽物业公司未证明原告已实际享受年休假或支付其未休工资，本院认定原告未休年休假，公司也未支付未休年休假工资。按照《职工带薪年休假条例》第五条的规定，用人单位必要时可跨一个年度安排年休假，结合一年的劳动仲裁时效期间，则原告主张2016年未休年休假待遇，应最晚于2018年12月31日申请劳动仲裁，现原告于2019年8月申请仲裁，则主张2016年之前未休年休假工资的请求已超过仲裁时效，本院不予支持。对其主张2017年、2018年、2019年未休年休假工资的请求，本院予以支持。2019年原告自8月9日离开公司，则当年应享受年休假天数（220÷365）×5为3.01，计算为3天，则原告应享受未休年休假工资天数累计为13天。因渭南鸿泽物业公司未证明原告加班工资情况，本院以原告月平均工资1700元为标准计算日工资为78.16元，则渭南鸿泽物业公司应支付原告未休年休假工资差额78.16×13×200%为2032.16元。 原告主张为其补缴社会保险费的请求，不属于人民法院受案范围，本院不予处理。 对原告主张由被告渭南鸿佳物业公司承担责任的意见，本院认为，该公司与渭南鸿泽物业公司股东相同、营业范围重合、且两公司对外与苏宁易购市民广场店签订的外包合同中的财务人员相同，均为张小朋，自2012年与原告建立劳动关系以来，均由股东郭利侠分别代表两公司支付工资，因此，综合以上情况，本院认定该两公司在民事主体资格上存在混同，对渭南鸿泽物业公司上述债务，渭南鸿佳物业公司应承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第三十八条第一项第三款、第四十六条第一项、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决如下： 一、解除原告刘卫与被告渭南市鸿泽物业管理有限公司之间的劳动关系； 二、被告渭南市鸿泽物业管理有限公司于判决生效之日起15内支付原告刘卫解除劳动合同经济补偿金11900元； 三、被告渭南市鸿泽物业管理有限公司于判决生效之日起15内支付原告刘卫2017年、2018年、2019年未休年休假工资2032.16元； 四、被告渭南市鸿佳物业保洁服务有限公司对上述债务承担连带赔偿责任； 五、驳回原告刘卫对被告宝鸡苏宁易购销售有限公司陈仓园市民广场店的诉讼请求； 六、驳回原告刘卫的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由渭南市鸿泽物业管理有限公司、渭南市鸿佳物业保洁服务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 员 焦兵丽 二〇一九年十一月二十七日 法官助理 韩 江 书 记 员 蒋秀艳