河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4943号上诉人（原审被告）：蒋书恩，男，1955年12月10日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：蒋利霞，女，1983年7月25日生，汉族，住北京市丰台区，系蒋书恩之女。被上诉人（原审原告）：蒋六顺，男，1949年9月19日出生，汉族，农民，住河南省滑县。委托诉讼代理人：蒋荣新，男，1972年3月14日出生，汉族，住河南省滑县，系蒋六顺之子。委托诉讼代理人：李秀章，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋建东，男，1985年10月6日出生，汉族，农民，住河南滑县。被上诉人（原审被告）：刘林凯，男，1968年11月18日出生，汉族，住河南省滑县。上诉人蒋书恩因与被上诉人蒋六顺、蒋建东、刘林凯提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2018）豫0526民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋书恩的委托诉讼代理人蒋利霞，被上诉人蒋六顺及其委托诉讼代理人李秀章、蒋荣新到庭参加了诉讼。被上诉人蒋建东、刘林凯经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋书恩上诉请求：一、撤销（2018）豫0526民初264号民事判决书第一项，改判上诉人不承担赔偿责任，或将本案发回重审；二、判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人蒋六顺承担。事实与理由：一、本案基本事实认定错误，适用法律错误，没有证据支持，凭主观错误判定上诉人承担赔偿责任。（一）没有任何证据在案作证，凭主观或者仅凭原审原告所述，错误认定上诉人与被上诉人蒋六顺之间存在雇佣关系。实际情况是，事发当天是被上诉人刘林凯家自建居住房屋准备开工建造的第一天上午，被上诉人蒋六顺、蒋建东及案外人卢东青负责在建房处搬运建房所用的砖头，搬运装卸工作如何分工、如何搬卸、将砖搬往何处等，完全由三个人现场决定。事发当天上诉人不在现场干活，更不存在雇佣关系中“管理、指挥工作”。本案没有任何证据证明上诉人蒋书恩与被上诉人蒋六顺之间存在“雇佣关系”，在原审过程中，上诉人多次表明上诉人非本案适格被告，在原审原告蒋六顺未提供任何证据的情况下，主审法官未进行深入调查，也未要求原审原告提供任何证据，仅仅以原审原告起诉状所述“原告跟着蒋书恩到刘林凯家建房”，就武断认定二人之间存在雇佣关系，是错误的；进而错误认定上诉人存在过错，并承担过重的赔偿责任，是毫无事实及法律根据的，对上诉人是极其不公平的。（二）没有任何证据在案作证，凭主观错误认定上诉人与被上诉人刘林凯之间存在承揽关系。事发当天上诉人蒋书恩并未至现场参与建房活动，而是在该房屋后续建造的过程中，上诉人蒋书恩曾参与了数次建房活动，即便参与建房活动，上诉人也是按照自己的干活天数领取报酬即“工钱”，一天一工，由房主据实结算。也就是说，上诉人与被上诉人刘林凯之间并非“承揽关系”。（三）没有任何证据在案作证，凭主观认定上诉人与被上诉人蒋建东之间存在雇佣关系。原审判决第四页认定“被告蒋建东受雇于被告蒋书恩”，该雇佣关系认定错误，没有事实基础，更没有任何证据支持。理由同前述第（一）款理由。（四）没有任何证据在案作证，凭主观错误认定上诉人有“建筑队”，且错误认定上诉人是该“建筑队”的“负责人”。农闲时节上诉人为补贴家用，在得知房主建房的消息时，不顾年纪大的问题参与建房提供劳务，并按照实际干活天数领取工钱，即报酬。这种参与农村自建房劳动者，完全由参与者自主决定，无任何人强制管理，全部参与建房的人都已事前商定好，建房过程中安全自负，磕伤摔伤自己负责，与他人无关。每个建房人都认可该约定。按照自己实际干活天数据实领取报酬，庭审中上诉人也提供了同是建房者的案外人蒋高计的证人证言，但原审判决对该证据未置可否。在没有任何证据的情况下，原审判决居然认定上诉人有“建筑队”，且上诉人为建筑队的负责人，这是武断的主观想象。（五）没有任何证据在案作证，凭主观错误认定“建筑队”与被上诉人蒋建东的吊车存在租赁关系。实际上，被上诉人蒋建东用于现场装卸砖头的吊车，是按实际干活天数，由房主据实单独结算的。建房者或房主均知道此事，但原审法院在无任何证据支持，未进行深入调查的情况下，武断认定该租赁关系，是错误的。二、在认定被上诉人蒋六顺合理损失时，基本事实未查清，在被上诉人蒋六顺未提供医疗费用清单/明细的情况下，对其提供的医疗发票全部采信，有失公正，应予纠正。《中山大学法医鉴定中心鉴定意见书》（编号：穗司鉴19010010200855号）载明原告“慢性阻塞性肺疾病、高血压、双侧肌间静脉血栓与自身因素关系较密切，与本次外伤关系较难判断”，××为原告自身疾病，并非本次外伤造成，治疗该三种病的医药费用应由原告自身承担。根据原审原告提供的病历资料可见：原审原告于2017年7月28日14:42住院，于住院当日19:15开始手术，于当天21:30结束手术，手术顺利，转重症医学科继续治疗，三日后生命体征平稳后转入该院肝胆外科，2017年8月9日原告被诊断为“双侧肌间静脉血栓”，2017年8月中原告出现咳嗽、咳痰又转入呼吸科治疗，于2017年9月11日从呼吸科出院。也即是说，其自2017年8月15日至其出院（28天），其都是在呼吸科治疗其自身“慢性阻塞性肺疾病（××）”。上诉人认为，为配合手术而治疗或控制原审原告自身疾病所花费的费用，可作为本案合理损失，但手术成功后，原审原告因治疗自身疾病的费用与本案无关，不是本案的合理损失，应由其个人承担。三、以个人主观情感为裁判准则，在事故发生过程认定清楚的情况下，错误“酌定”被上诉人蒋六顺承担次要责任有失公正。根据原审判决认定的事实，被上诉人蒋六顺攀登至高处有过错，擅自指挥吊车起吊有过错，对起吊后情况处理不力有过错，则其对事故的发生存在主要过错，与其过错程度相对应的是其承担70%的主要责任，但原审法院“酌定”30%的次要责任，明显存在偏袒之嫌。四、没有任何证据在案作证，凭主观错误认定农村自建房建造的情况，对建房者自愿自主参与建房活动的“自甘风险”的行为错误的认定为“被雇佣行为”。被上诉人蒋六顺高龄，已不具备劳动者能力，且被上诉人蒋六顺还患有高血压、××，但其为挣钱补贴家用仍然主动参与干活，具有明显的主观过错，其行为属于侵权责任法中“自甘风险”的行为，其作为一个成年人，应该对自己的行为负责，并承担后果。五、违法认定被上诉人蒋六顺的“误工费”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、河南省相关规定及司法实践，事故发生时受害人已经达到退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。事发时被上诉人蒋六顺已经68周岁，为农村户籍，且其也未提供证据证明其有固定收入，其平日偶尔为别人盖房子挣钱，也非持续性的，故原审判决认定的误工费过高，其健全时也达不到每日50元的收入，其不能因侵权行为而获利。原审判决“酌定”误工费每日50元违反法律规定，也与实际情况不符，应予纠正。六、违法认定被上诉人蒋六顺的精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定；“精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”被上诉人蒋六顺存在主要过错，应承担主要过错责任，所以本案不应判定精神损害抚慰金10000元，应予以降低或不予认定。七、选择性支持检查鉴定费用，有失公正。原审判决将被上诉人蒋六顺支付的鉴定费计算为合理损失，但未将被上诉人蒋建东支付的鉴定费列为合理损失，属于遗漏应判事项，应予纠正。被上诉人蒋六顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。被上诉人蒋建东未到庭，也未提交出面答辩意见。被上诉人刘林凯未到庭，也未提交出面答辩意见。蒋六顺向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失230000元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月23日，原告跟被告蒋书恩的建筑队到被告刘林凯家盖房。建筑队租用被告蒋建东的吊车进行吊砖。被告蒋建东驾驶吊车，原告蒋六顺站在约两米高的砖堆上负责向吊篮里装砖，砖装好后，原告蒋六顺发出指令，由被告蒋建东驾驶吊车起吊。起吊过程中，原告蒋六顺没有扶好吊篮，吊篮发生旋转，将原告蒋六顺从砖堆上网了下来，造成原告蒋六顺受伤。原告蒋六顺受伤后先后在滑县人民医院、新乡医学院第一附属医院住院治疗，共住院46天,共支付医疗费137483.08元，其中被告蒋建东垫付40000元。经原告蒋六顺申请，委托新乡医学院司法鉴定中心于2018年4月1日对原告的伤情作出鉴定意见：“被鉴定人蒋六顺脾破裂切除术后评为八级伤残，胸部损伤评为十级伤残，胸腰椎多发左侧横突骨折评为十级伤残。其出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为60日。”原告支出鉴定费2999.8元。原告蒋六顺身体损害后果与事故损伤的因果关系及参与度，经被告申请，一审法院委托中山大学法医鉴定中心，鉴定意见为：蒋六顺脾破裂、左肺挫裂伤、肺炎、肝脏被膜下血肿，左侧第第1-11肋骨骨折、胸11、腰1-4左侧横突骨折符合钝力所致，与本次事故行为（高坠）存在直接因果关系，事故行为参与度为100%。××、高血压、双侧肌间静脉血栓与自身因素关系较密切，与本次外伤关系较难判断。另查明，2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元/年，农村居民人均消费性支出10392.01元/年，2017年河南省各行业在岗职工平均工资：农、林、牧、渔业为40990元/年，居民服务、修理和其他服务业为39522元/年。一审法院认为，本案是提供劳务者致害责任纠纷，原告蒋六顺和被告蒋建东均受雇于被告蒋书恩，被告刘林凯将房屋的施工交给被告蒋书恩，其双方是承揽关系。事故的发生首先原告蒋六顺自身存在过错，原告一是年龄较大上到那么高的砖堆上本身就有危险，另其装好吊篮对吊篮起吊过程中出现的不确定因素判断不准确，即发出指令起吊，起吊后对发生的情况处理无力，因此原告对事故的发生存在过错，对自身的损失应承担一定责任，本院酌定承担30%；被告蒋建东在复杂环境下作业，应谨慎驾驶，慢慢作业，发生情况可以马上处理，停止作业。因此被告蒋建东对事故的发生也存在过错，应承担一定责任，酌定30%；被告蒋书恩在用人过程中，在选任指派工作中有一定过错，酌定承担40%。被告刘林凯在本次事故中没有过错，不应承担责任。原告蒋六顺的合理损失有：1、医疗费137483.08元，2、伙食补助费1380元（30元/天×46天），3、营养费920元（20元/天×46天），4、误工费考虑到能打工的情况本院酌定平均每天50元计算到评残前一天12400元（50元/天×248天），5、护理费8229.23元（住院期间：39522元/年÷365天×46天×1人+出院后：39522元/年÷365天×60天×1人×50%），6、交通费酌定1000元，7、残疾赔偿金48684.2元（13830.74元/年×11年×32%），8、精神抚慰金10000元，10、检查鉴定费2999.8元，以上共计223096.31元。被告蒋建东垫付的40000元，已计算在内。原告主张的其他损失，证据不足，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告蒋书恩于本判决生效后十日内赔偿原告蒋六顺各项损失223096.31元中的40%计89038.52元；二、被告蒋建东于本判决生效后十日内赔偿原告蒋六顺各项损失223096.31元中的30%计66928.89元，扣除已垫付的40000元，实际应赔偿26928.89元；三、驳回原告蒋六顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4750元，由原告蒋六顺负担2256元，由被告蒋书恩负担2025元，由被告蒋建东负担469元。二审中，当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于上诉人蒋书恩上诉主张原审认定其与被上诉人蒋六顺之间存在雇佣关系错误的理由，经审查，根据一、二审双方陈述及相关证据，可以认定被上诉人刘林凯将房屋的施工交给上诉人蒋书恩，上诉人蒋书恩雇佣被上诉人蒋六顺，并为其支付工钱。上诉人蒋书恩虽对一审认定其与被上诉人蒋六顺系雇佣关系有异议，但其一、二审中均未提交有力的证据否定该事实。二审中，就上诉人蒋书恩对认定雇佣关系存疑，并针对上诉人蒋书恩本人一、二审均未出庭的情况，为了便于查明事实，本院要求上诉人蒋书恩本人出庭接受法庭调查，上诉人蒋书恩仍未出庭。故一审法院根据农村建房的实际情况，综合全案认定上诉人蒋书恩与被上诉人蒋六顺之间存在雇佣关系并无不当，上诉人蒋书恩的该上诉理由不能成立。原审认定上诉人蒋书恩与被上诉人刘林凯之间存在承揽关系，并无不当。根据法律规定，在雇佣法律关系中，雇员存在故意或重大过失时可以减轻雇主责任。就本案，上诉人蒋书恩并无证据证明被上诉人蒋六顺在事故中存在故意或重大过失，原审酌定责任划分并无不当。关于原审认定被上诉人蒋六顺的误工费问题，被上诉人蒋六顺作为农村户籍人员，其虽已68岁，但仍具有劳动能力，其在本案中参加农村房屋建筑也可以证明，故原审认定其存在误工费损失，并酌定以50元/日的标准计算并无不当。原审依据医疗发票计算被上诉人蒋六顺的医疗费用及酌定被上诉人蒋六顺的精神抚慰金并无不当。综上所述，上诉人蒋书恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2026元，由上诉人蒋书恩负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇一九年十一月二十八日书记员  李亚蔚