天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1018号上诉人（原审被告）：安徽省京源劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城镇黄泥湾**楼**。法定代表人：汤汇涌，总经理。委托诉讼代理人：张周斌，天津津联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：费维干，男，1962年12月28日出生，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：张周斌，天津津联律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：魏国锡，男，1968年9月15日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：徐方刚，天津津云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏明柱，男，1969年2月18日出生，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：于婧婧，天津瑞垚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马年付，男，1965年2月12日出生，住天津市东丽区。上诉人安徽省京源劳务有限责任公司（以下简称“京源劳务公司”）、费维干、魏国锡因与被上诉人魏明柱、马年付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初32174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，因本案需以另案审理结果为依据，另案尚未审结，本案于2019年10月11日裁定中止审理。后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京源劳务公司、费维干的委托诉讼代理人张周斌、上诉人魏国锡及其委托诉讼代理人徐方刚、被上诉人魏明柱的委托诉讼代理人于婧婧到庭参加诉讼，被上诉人马年付经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京源劳务公司、费维干上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第三项，驳回魏明柱对京源劳务公司、费维干的一审诉讼请求或者发回重审；2．上诉费用由魏明柱、马年付负担。事实和理由：一审法院认定马年付系涉案工程项目负责人，京源劳务公司、费维干系将涉案工程违法分包给魏国锡继而承担连带责任的认定，依据不足，适用法律错误。一、马年付并非涉案工程的项目负责人，其与魏国锡签署书面协议，将部分劳务分包给魏国锡，对于此事实，一审法院没有认定，而认定马年付系涉案项目负责人有误，与相关证据不符。对马年付的相关责任没有认定，属于适用法律错误。二、一审法院判决京源劳务公司、费维干承担连带责任，系适用法律错误。第一，京源劳务公司、费维干是劳务分包，劳务分包后交由班组进行承包，组织工人提供劳务，是符合法律规定的，不属于违法分包。第二，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，确定责任主体、责任范围以及归责原则。依据上述规定，责任主体为接受劳务一方即魏国锡。魏明柱辩称，不同意京源劳务公司、费维干的上诉请求，请求驳回上诉请求，维持原判。魏国锡辩称，不同意京源劳务公司、费维干的上诉请求，请求驳回上诉请求，维持原判。魏国锡上诉请求：撤销一审判决，改判魏国锡不承担责任或发回重审；一、二审诉讼费由魏明柱、京源劳务公司、费维干、马年付承担。事实及理由：一、一审判决程序违法。魏国锡一审中只是第三人并不是被告，魏国锡也不是魏明柱的雇主。一审法院变相将魏国锡变更为被告，明显程序违法。二、一审判决认定事实不清。1、魏国锡并不是魏明柱的雇主，魏国锡只是介绍魏明柱到费维干承包的工地干活。2、费维干和京源劳务公司系魏明柱的雇主，魏明柱的工资也是由京源劳务公司、费维干支付，与魏国锡无关。魏明柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。不同意魏国锡的上诉请求，请求驳回上诉请求，维持原判。京源劳务公司、费维干辩称，一审法院认定魏国锡与魏明柱存在劳务关系，事实清楚证据充分，请求驳回魏国锡的上诉请求。马年付未发表答辩意见。魏明柱向一审法院起诉请求：1．判令京源劳务公司、费维干、马年付赔偿魏明柱医疗费30,072.43元（凭票据）、住院伙食补助费1,800元（18天＊100元/天）、误工费81,000元（270天＊300元/天，误工期270天系估算）、营养费9,000元（180天＊50元/天，营养期180天系估算）、护理费20,700元（180天＊115元/天，护理期180天系估算）、交通食宿费2,000元（系估算）、残疾赔偿金80,556元（40,278＊20＊10%）、精神损害抚慰金5,000元，以上合计230,128元；2．诉讼费用由京源劳务公司、费维干、马年付承担。一审庭审中，魏明柱请求魏国锡承担雇主责任。一审法院认定事实：2016年3月27日，发包人天津鑫裕建设发展有限公司作为甲方，承包人京源劳务公司作为乙方，签订《黄港洋房项目一期房建工程二标段劳务大清包合同》（以下简称“大清包合同”）一份，约定甲方将黄港洋房项目一期房建工程二标段劳务大清包作业分包给乙方京源劳务公司，乙方在现场的全权代表为费维干，乙方的实际承包人费维干对本协议承担无限连带责任等等。费维干以乙方委托代理人的身份在合同上签字，该合同有甲乙方签章。费维干不是京源劳务公司职工，京源劳务公司不给费维干发放工资。马年付是施工现场的负责人。魏国锡与费维干是承包关系。魏明柱与魏国锡是雇佣关系。2016年7月18日，魏明柱在黄港洋房一期二标段项目工地工作时不慎摔伤，被送往天津市滨海新区中医医院就医并住院治疗，实际住院18天，出院诊断为左侧股骨转子间骨折，产生医疗费共计30,072.43元。一审法院依法委托天津医科大学司法医学鉴定中心对魏明柱伤残等级进行鉴定，2018年5月2日该鉴定中心向一审法院出具鉴定意见：魏明柱左股骨转子间骨折行手术内固定，左髋关节活动功能丧失符合十级残疾。魏明柱曾于2017年8月2日向一审法院提起诉讼，后撤诉，于2018年1月9日再次提起诉讼，后按撤诉处理。魏明柱是农村户口，事发时跟着魏国锡做木工，日工资为250元，一年一结算。一审庭审结束后，魏明柱向一审法院递交了书面申请，明确表示医疗费已得到赔偿，就该项费用不再向京源劳务公司、费维干、马年付、魏国锡进行主张。一审法院认为，事故发生后，虽然马年付以项目负责人的身份并以京源劳务公司的名义与魏明柱就赔偿问题达成了一致意见，并出具了欠条，但京源劳务公司并未实际履行，魏明柱提起本次诉讼不违反法律规定，京源劳务公司、费维干的相关抗辩意见不符合诚信原则，不予采纳。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，魏国锡作为魏明柱的雇主，对魏明柱从事雇佣活动中受到人身损害依法应当承担赔偿责任，魏明柱作为完全民事行为能力人，安全生产意识欠缺，未尽到合理的谨慎的注意义务，对事故的发生具有过错，亦应当承担相应的责任。按照双方的过错程度，一审法院酌情确定魏明柱对本次事故承担10%责任，魏国锡承担90%责任。魏国锡关于其只是单项承包并未承包安全费用等不同意赔偿的抗辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。关于京源劳务公司、费维干、马年付之间的关系及责任问题。从大清包合同内容可知，涉案工地承包人是京源劳务公司，费维干是京源劳务公司在现场的全权代表和实际承包人。但费维干并非京源劳务公司的职工，京源劳务公司并不给费维干发放工资，双方并不存在劳动关系。费维干使用京源劳务公司的资质证书、营业执照以京源劳务公司名义承揽工程后，将部分工程分包给了魏国锡施工，违反了《中华人民共和国建筑法》相关规定，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，京源劳务公司、费维干应当与魏国锡承担连带赔偿责任。马年付是以施工现场负责人的身份，在施工现场组织各个施工班组进行施工，马年付在本案中不应承担民事责任。京源劳务公司、费维干主张与马年付是承包关系，马年付予以否认，因京源劳务公司、费维干并未提供相关证据，对京源劳务公司、费维干的该项主张不予采信。魏明柱主张的住院伙食补助费，符合法律规定，予以支持。因魏明柱未做三期鉴定，对魏明柱的误工期、营养期、护理期，一审法院结合魏明柱伤情、住院情况并参考相关鉴定标准等酌情确定。魏明柱主张误工费81,000元（270天＊300元/天，误工期270天系估算），京源劳务公司、费维干、马年付不予认可，一审庭审中魏国锡认可魏明柱每天工资为250元，一审法院酌定误工期为90日，酌情支持魏明柱误工费22,500元，对超出部分不予支持。魏明柱主张营养费9,000元（180天＊50元/天，营养期180天系估算），京源劳务公司、费维干、马年付不予认可，酌定营养期按30日计算，酌情支持魏明柱营养费1,500元，对超出部分不予支持。魏明柱主张护理费20,700元，京源劳务公司、费维干、马年付不予认可，结合魏明柱伤情及住院治疗情况，酌情支持魏明柱住院期间的护理费2,070元，魏明柱主张出院后的护理费缺乏依据，不予支持。魏明柱主张交通食宿费2,000元，京源劳务公司、费维干、马年付不予认可，酌情支持魏明柱交通费300元，对超出部分不予支持。魏明柱主张残疾赔偿金80,556元，京源劳务公司、费维干、马年付不予认可，因魏明柱系农业户口，其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，未提供相关证据，故其残疾赔偿金应当按照天津市上年度农村居民人均可支配收入21,754元计算，期限为20年，伤残系数为10%，经核算，支持魏明柱残疾赔偿金43,508元，对超出部分不予支持。魏明柱主张精神损害抚慰金5,000元，结合伤残程度及各自过错情况，酌情支持魏明柱精神损害抚慰金4,800元。庭审结束后，魏明柱向一审法院提出书面申请，明确表示事发后医疗费已得到赔偿，不再向京源劳务公司、费维干、马年付、魏国锡主张赔偿医疗费。经审查，魏明柱的申请符合诚实信用原则，不违反法律规定，不损害本案其他当事人利益，一审法院照准。综上所述，魏明柱的合理损失包括住院伙食补助费1,800元、误工费2,2500元、营养费1,500元、护理费2,070元、交通费300元、残疾赔偿金43,508元、精神损害抚慰金4,800元，以上合计76,478元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“一、魏国锡于本判决生效之日起十日内赔偿魏明柱住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金合计64,510.2元[（76,478-4,800)×90%];二、魏国锡于本判决生效之日起十日内赔偿原告精神损害抚慰金4,800元；三、安徽省京源劳务有限责任公司、费维干对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回魏明柱其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,452元，由魏明柱负担1,015元，由魏国锡、安徽省京源劳务有限责任公司、费维干连带负担437元（于本判决生效之日起十日内给付魏明柱）。”二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，本案关联案件即（2019）津0116民初28585号民事判决（以下简称生效判决）已经发生法律效力。上述生效判决中认定了费维干系挂靠京源劳务公司承揽工程并进行施工以及马年付与费维干之间是雇佣关系的事实。本院认为，本案争议焦点为魏明柱因提供劳务导致自身受害的相关损失应由谁承担以及相应数额是否合理。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，魏国锡认可是其将魏明柱带到涉案工程干活，魏国锡也曾直接给魏明柱发放过工资，且魏明柱也自认魏国锡为其雇主。因此，魏国锡作为魏明柱的雇主，对魏明柱从事雇佣活动中受到人身损害依法应当承担赔偿责任。魏国锡上诉主张其并非魏明柱的雇主，未提供充分证据予以证明，无事实及法律依据，本院不予采信。生效判决已经认定费维干系挂靠京源劳务公司承揽涉案工程并进行施工以及马年付与费维干之间是雇佣关系的事实。费维干是京源劳务公司在现场的全权代表和实际承包人。费维干承揽工程后将部分工程分包给了魏国锡进行施工，魏国锡也认可其是为费维干承包的涉案工程工作。费维干的上述分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，属于违法分包。生效判决也认定了费维干系挂靠京源劳务公司承揽工程并进行施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此，京源劳务公司、费维干应当与魏国锡对魏明柱的相关损失承担连带赔偿责任。马年付作为费维干的雇员，在施工现场组织施工属于职务行为，其在本案中不应承担民事责任。一审法院结合鉴定报告、魏明柱的受伤情况、住院情况以及在案证据并参考相关鉴定标准酌情确定魏明柱的相关赔偿项目及数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，京源劳务公司、费维干、魏国锡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1479元，由安徽省京源劳务有限责任公司负担493元；由费维干负担493元；由魏国锡负担493元。本判决为终审判决。审判长  张晓彤审判员  王 晶审判员  薛东超二〇一九年十一月二十五日法官助理王洪飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。