山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2019）晋09民终1418号上诉人（原审原告）刘某1，男，1959年8月9日出生，汉族，山西省保德县人，保德县综合公司职工，现住保德县。委托诉讼代理人：刘某2，男，系刘某1哥哥。被上诉人（原审被告）赵某，男，1945年5月25日生，汉族，山西省保德县人，退休职工，现住保德县。委托诉讼代理人：党某，1946年4月15日生，汉族，退休职工，山西省保德县东关镇西湾69号。上诉人刘某1因与被上诉人赵某健康权纠纷一案，不服山西省保德县人民法院（2019）晋0931民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人刘某2，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人党某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某1的上诉请求：一、请求对保德县人民法院（2019）晋0931民初19号民事判决书中部分误判事项予以纠正改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于鉴定费，一审以“司法鉴定委托人为保德县公安局，并非原告刘某1”为由不予支持不符合《中华人民共和国司法部令第132号司法鉴定程序通则》第十一条规定：“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。”故刘某1并不具有委托资格。保德县公安局委托山西省忻府司法鉴定中心鉴定原告伤情符合司法鉴定的程序，所发生的鉴定费、差旅费、交通费及相关检查费用应由被上诉人承担。一审承认鉴定结果合法，不承认鉴定程序合法，难以接受，请二审法院纠正。关于保德县司法鉴定中心收取鉴定费1300元，是依据国家收费标准收取，请予支持。一审酌情认定1000元无收费依据标准。二、一审认为：“刘某1在施工过程中未采取安全防护措施，从而影响到被告生活及出行安全，存在过错，也应当承担适当责任。”这是一个虚假的说法和借口，根本不符合事实。理由是：①二轻局旧楼在十年前就成危房门窗封闭无人居住，更不是被上诉人的居住和出行之处，他是被雇佣看大门而住在大门房里，院内通行都走大门，且大门距我施工处30多米远，与赵某生活出行安全根本扯不上边，更不存在影响生活出行的事实，纯属赵某捏造的谎言欺骗法庭。②被上诉人赵某陈述的“二轻局旧楼房的楼梯被刘某1挖断拆除”。引起双方矛盾，这是被上诉人编造的虚假事实，其楼梯至今完好。③上诉人进行危房基础加固，是在自己土地使用证范围内，并有保德县国土局、住建局的书面许可和批示，并按住建部门的要求，在基坑周边全部用钢管和架板做了安全防护围栏，是合法合规的。而赵某的陈述只是捏造虚假事实，空口无凭，并无任何证据证实。④案发现场的证人徐某和李瑞祥的证言证明赵某先是骂徐某再用石头砸坑里的刘某1，接着往上诉人头上倒柴油并点火烧死上诉人，这些行为足以证明赵某早有准备，故意伤害上诉人。保德县公安局对违法行为人赵某处罚拘留五日的决定，确认了其行为为故意伤害性质。综上，受害人刘某1并无过失，也无责任。一审判决受害人“也应承担适当责任”并无事实依据，显失法律公平。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和山西省高院山西省公安厅印发的《晋公通字（2018）54号文件有关通知》（以下简称《通知》）①误工费应按《解释》第21条2款和山西省《通知》中交通运输行业平均工资赔偿为：76471÷365天×45天=9427.93元。一审按5058元计算有误，也未按保德县司法鉴定中心，鉴定的误工期45天计算。请予以改判。②根据《解释》第23条2款规定受害人与陪护人去（北京）外地就医期间的伙食费：100元/日×13日×2人=2600元请予以支持。③根据《解释》第22条规定，受害人及陪护人去外地（北京）就医的交通费应为497元，一审计算237元有误，请予以纠正。④根据《解释》第21条和山西省《通知》护理费应按卫生行业平均工资为：56466元÷365天×30天=4610元。一审降低工资标准计算有误，请予纠正。⑤营养费应按保德县司法鉴定中心鉴定的标准和营养期为：50元/日×30天=1500元，一审随意降低营养期和营养费标准，没有任何依据，计算有误，请予以纠正。⑥上诉人全身的衣物鞋袜，被赵某倾倒柴油污染损坏，当场被公安派出所办案民警连同赵某的作案工具油盆等一起拿回派出所，留做办案证据处理，并不给当事人。这是事实，也是常识。可以向保德县东关派出所办案民警了解核实。衣物是花钱买的，是有价值的，损坏理应赔偿，这是不争的事实，人之常情，也没有人在买衣物时就备好发票，等待别人损坏赔偿之用。一审未支持衣物赔偿要求过分，有失常理和人性化，请予纠正。被上诉人赵某辩称：1、上诉人所称一开始为了护理他的旧墙根，实际上为了骗取土地局和城建局取得相应的手续。实际上他是为了侵占集体的土地进行修建楼房。2、在上诉人违法建筑的情况下，挖断赵某出路，只是随意支了一个木板作为出行工具。赵某是二轻局的退休职工，柴油的来历是二轻局院子里放着柴油车，油罐倒了，赵某为了安全起见把柴油铲在盆子里面，但是因木板不稳，脚下一滑把柴油洒在刘某1身上，所以公安局错误处罚决定扩大了事实。3、关于鉴定费因为第一次是公安局让鉴定的，所以一审法院认定是合理的。关于误工费、营养费我方不认可司法鉴定的结论。综上，我方不承担费用。刘某1向一审法院起诉请求：请求依法判令赵某赔偿因故意伤害给刘某1造成的各项损失34298.93元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月28日7时许，在保德县东关镇原县二轻局院内，刘某1挖地基时将通往原二轻局院内二楼楼梯挖断，当刘某1在地基施工时候在院内门房居住的赵某端了一盆柴油洒在刘某1身上。事发后，原告刘某1于2017年5月28日在保德县人民医院门诊治疗，支出门诊医药费87.8元。后刘某1于2017年5月28日至2017年5月30日在保德县德馨医院住院治疗，经诊断为：双眼柴油灼伤，头面部胸背部及双上肢柴油多处灼伤，处理意见：清洗、抗炎、对症、必要时到上级医院诊治。支出医药费1397.20元，其中：城镇职工医疗保险统筹报销881.68元，刘某1个人负担455.59元。2017年5月31日原告刘某1在府谷县人民医院眼科门诊治疗，支出门诊医药费94元（挂号费4元因无公章不予认定）。后刘某1分别于2017年6月3日、5日、6日、10日在北京市中国人民解放军总医院门诊治疗，共支出门诊费医药费4980.12元。原告刘某1在中国人民解放军总医院门诊治疗期间，在北京晶华宝岛眼镜公司配眼镜一副，眼镜价格799元。刘某1在北京门诊治疗期间在北京金鼎源宾馆住宿花费300元，在北京星辰快捷宾馆住宿花费1316元,在北京天佑丰顺宾馆住宿花费1960元。刘某1在从中国人民解放军总医院往返保德期间，与刘某2共同支出交通费497元。2017年8月4日经保德县公安局委托，山西省忻府司法鉴定中心对刘某1损伤程度进行司法鉴定，2017年9月27日该中心司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人刘某1人体损伤构成轻微伤。支出鉴定费2000元，同时，因司法鉴定支出门诊检查费462元。基于该鉴定结果，保德县公安局于2017年11月7日作出保公行罚决字〔2017〕000934号保德县公安局行政处罚决定书；内容为：违法行为人赵某，男，72岁，无业。现查明2017年5月28日7时许，在保德县东关镇二轻局院内，刘某1挖地基时将通往二轻局院内二楼楼梯挖断，刘某1在地基施工时候在院内门房居住的赵某端了一盆柴油洒在刘某1身上，2017年9月7日经山西省忻府司法鉴定中心鉴定刘某1损伤为轻微伤。以上事实有违法行为人本人供述，司法鉴定意见书，证人证言等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对赵某作出行政拘留五日的行政处罚。执行方式和期限根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第三项，对赵某行政拘留五日，不执行行政拘留。保德县公安局向赵某送达行政处罚决定书时，当事人赵某拒绝签字。2018年4月4日，经保德县法律援助中心委托，保德县司法鉴定中心对刘某1伤情的三期进行了鉴定，2018年4月14日该中心司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人刘某1误工期45日（30-45日），护理期30日（1-30日），营养期30日（20-30日），鉴定费用支出1300元。一审法院认为，公民享有生命健康权；公民法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；侵害公民身体造成伤害的应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用；本案中，原告刘某1柴油灼伤系被告赵某行为造成；原告刘某1因被告赵某的行为受伤治疗产生医疗费等损失，原告刘某1现诉讼请求被告赵某承担责任，赔偿其医疗费等人身损失，理由正当，予以支持。原告刘某1请求的配眼镜费用，被告赵某虽有异议，但原告配眼镜是原告就诊的医疗机构中国人民解放军总医院经诊断后医嘱处理意见，故对原告请求的配眼镜费用799元予以认定。原告刘某1请求的住宿费，是刘某1与陪护人在北京门诊治疗期间因客观原因不能住院门诊治疗产生的合理费用，故住宿费凭据认定3576元。原告刘某1请求的交通费，是原告去北京中国人民解放军总医院门诊治疗往返保德产生的合理费用，故原告刘某1的交通费凭票认定237元。原告刘某1请求的购买衣物与鞋子的费用，因原告提供的购买衣物与鞋子费用的凭证是普通收款收据，并非正规销售发票，也未提供其受损衣服和鞋子的物证，故对原告购买衣物与鞋子的费用不予认定。原告刘某1请求的山西省忻府司法鉴定中心的司法鉴定费，是保德县公安局根据《公安机关办理行政案件程序规定》为查明刘某1被故意伤害而委托鉴定机构伤情鉴定产生的鉴定费用，委托人为保德县公安局，并非原告刘某1，原告刘某1现请求被告承担该鉴定费用，不符合法律规定，故对该鉴定费用，不予认定；因该鉴定产生的相关检查费用，也不予认定。原告刘某1请求的山西省保德司法鉴定中心鉴定费，是原告刘某1为索赔进行司法鉴定产生的费用，属于合理费用，对该费用酌情认定1000元（剔除差旅费）。原告刘某1人身损失依法认定为：1.医药费，凭据认定5617.51元，2.住宿费，凭据认定3576元，3.交通费，凭据认定237元，4.护理费，根据原告伤情并结合鉴定机构的意见认定3168元（38547元÷365天×30日），5、配眼镜费，根据中国人民解放军总医院诊断证明及配眼镜发票凭据认定799元，6.住院伙食补助费，根据原告实际住院3天的情况，认定300元，7.营养费600元（30元×20天），8.误工费5058元（61547元÷365天×30日），9.鉴定费，根据原告委托司法鉴定情况，酌情认定1000元，以上共计20355.51元。原告刘某1上述损失，依法应由侵权人被告赵某承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害后果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在施工过程中，被告刘某1未采取安全防护措施，从而影响到被告赵某生活及出行安全，由此刘某1与赵某发生矛盾，故原告刘某1对此事的发生存在过错，也应承担适当责任。综上事实，一审法院认定被告赵某赔偿原告刘某1因人身损害受到的各项损失为16284元。被告赵某庭审中陈述的原告刘某1涉嫌侵占国家财产给小区及二轻局造成的直接和间接经济损失与本案不属于同一法律关系，故一审法院不予审理。综上所述，被告赵某侵权应该承担相应的民事责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赵某于本判决生效后十日内赔偿原告刘某1因人身损害受到的损失16284元；二、驳回原告刘某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告赵某负担302元，由原告刘某1负担248元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了今年5月份其照的出行照片，证明上诉人并没有挖断楼梯，邻居出行时畅通无阻。刘某1无论是在施工中还是发生争执前上诉人方均没有过错。被上诉人对上述证据的质证意见为：对照片的真实性认可，被上诉人并没有说上诉人挖断楼梯，只是说挖断上楼梯的路。照片反映的是现在状况，不能反映当时的情况。二审法院查明的事实和一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于鉴定费的问题，山西省忻府司法鉴定中心所做的伤情鉴定系保德县公安局依据《公安机关办理行政案件程序规定》而进行的鉴定，委托人为保德县公安局，该鉴定并非是为查明，确定上诉人因本案纠纷而产生的损失进行的鉴定，故上诉人要求被上诉人承担该笔鉴定费用无法律依据。因上诉人所做三期鉴定的鉴定费用中含差旅费，一审法院酌情扣除300元的差旅费用，并无不当。关于刘某1在本案中是否具有过错的问题，因刘某1在施工过程中未采取安全防护措施，对施工过程中可能产生安全隐患未尽到完全注意义务，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害后果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审法院判决由上诉人承担适当责任，符合法律规定。关于误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用的认定，一审法院结合案件实际情况及证据规则，对上述费用的认定并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 何蔚英审判员 李小荣 二〇一九年十一月十五日书记员 王娅婕