云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1536号上诉人（原审被告)：红河建展房地产开发有限公司。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州建水县临安镇福康路（富康花源18幢）1-1号。法定代表人：纳永立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：苏翰颖（系该公司员工），女，1994年5月24日生，汉族，住个旧市。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：云南知释行商务咨询有限公司。住所地：云南省昆明市五华区西昌路389号桂华园1幢3单元3层302号房。法定代表人：郑涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖冬至，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人红河建展房地产开发有限公司（以下简称建展公司）因与被上诉人云南知释行商务咨询有限公司（以下简称知释行公司）服务合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人苏翰颖、被上诉人的委托诉讼代理人肖冬至到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建展公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当，2016年9月28日，上诉人与被上诉人签订《招商代理合同》，合同期为2016年9月28日起至2017年12月31日止。合同约定由被上诉人负责“建水县小桂湖”项目的租赁招商事宜，由上诉人支付被上诉人招商代理费用及佣金，该项目待招商租赁预测面积为11.2万平方米，最终以实测面积为准。然该项目在合同期已有25875.98平方米达到待招商租赁条件且己经相关部门竣工验收合格。合同中明确约定在招商代理期内，被上诉人应在合同签订后6个月招商租赁成交面积需达到待招商租赁总面积的30%，9个月达到60%，12个月达到90%，否则视为违约。但被上诉人签订该份合同后并未按质按量地履行合同约定的房屋招商租赁事宜，其6个月招商租赁成交面积仅为825.74平方米，仅达到待招商租赁总面积的3%，9个月招商租赁成交面积仅为4800.60平方米，仅达到待招商租赁总面积的19%，12个月招商租赁成交面积仅为9971.82平方米，仅达到待招商租赁总面积的39%。上述三阶段被上诉人均未达到合同约定的考核指标，但上诉人在前两个阶段仍按合同约定支付被上诉人佣金316736元及招商代理费用900000元共计1216736元，直至合同快到期时，因被上诉人一直怠于履行合同约定的义务，故上诉人便未继续支付佣金，但仍继续支付其招商代理费50000元/月，望被上诉人积极履行合同义务，在合同期满时能完成招商租赁指标。但合同期满时，被上诉人仍未按合同全面履行自己的义务，且与当初签订的考核指标相距甚远，其行为已构成严重违约，已导致上诉人“建水小桂湖项目”未得以全面启动，造成巨大损失。综上，合同应是明确双方的权利义务，约束双方履行自己的合同义务，不应只是约束单方，在被上诉人未按约履行自己的合同义务时，上诉人有权拒绝其相应的履行要求。因被上诉人未按合同约定达到双方约定的招商租赁考核指标已构成严重违约，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百一十一条的规定，请求二审法院查明案件事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。知释行公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人说的违约问题，上诉人已经另行提起了诉讼，告我们违约，本案只是佣金问题，上诉人提出的违约与本案不是同一法律关系，只是有联系，在本案中可以不一起处理。双方都没有明确过具体有多少的招商面积，达到招商租赁的面积不确定，合同约定的只是预测的面积，实际的没有测过，项目目前也还在建设中。知释行公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付拖欠原告的招商佣金394998.89元及资金占用利息（自2018年1月5日起至结清之日止，利率按银行同期贷款利息计算）。一审法院认定事实：原告知释行公司是经昆明市五华区市场监督管理局核准经营商务信息咨询、经济信息咨询，企业管理信息咨询、企业营销策划、承办会议及商品展览展示活动的自然人独资有限责任公司。2016年9月28日，原告知释行公司（乙方）与被告建展公司（甲方）签订《招商代理合同》。合同约定：甲方委托乙方作为招商代理，负责“建水小桂湖”项目的租赁招商事宜。委托租赁招商预测建筑面积约11.2万平方米，以最终实测面积为准。租赁招商期为甲方提供可招商条件之日起至2017年12月31日止。合同期为自合同签订之日至2017年12月31日。合同约定了委托项目位置、委托项目基本资料、出租面积及其对应底价、均价及各期租金收入、委托代理（含考核）期限、项目正式招商条件、甲方权利义务、乙方权利义务、租赁招商代理费用、代理费用认定、代理费用结算、违约责任、附则等内容。其中第四条委托代理（含考核）期限中4.4考核指标约定“乙方在租赁招商代理期内，商业部分的面积、价格、租金等指标分别达到考核要求。即合同签订后6个月达到待租赁面积的30%，9个月达到60%，12个月达到90%的完成率。并保证2017年12月31日整体项目商业开业的目标。若遇项目工程延误，则相应完成时间顺延。”第八条租赁招商代理费用中8.1约定“甲方同意以每月人民币伍万元做为租赁招商费用，第一次付款月初预支当季度费用，即三个月月费，以后付款按月支付，并于每月初（5日前）支付。乙方有义务积极动员并使用乙方品牌、商家资源及优质的客户资源，配合本项目租赁招商。”第九条代理费用认定中约定“9.1凡租赁客户正式签订租赁合同并支付该首期款项后（含租赁合同下的押金），即视为乙方完成该物业租赁招商代理行为，相应物业面积计入租赁招商成交面积；9.2代理佣金的计算：按照商户实付月租金*1.5个月来计算代理佣金，每月核对，次月结算。9.3当因招商需要，需低于招商底价招商时，乙方应征得甲方书面同意后，方能与客户签订租赁合同。并可计入乙方招商招租成交面积并按照实际租金*1.5支付乙方代理佣金。”第十条代理费用结算“10.1本案项目代理租赁面积及价格情况应按月统计，统计时间为次月10日前核对上月代理租赁面积及价格，乙方应自行统计并制表交于甲方复核并签字确认，每月20日前结算上个月代理佣金。”被告方筹备成立建水小桂湖商业管理有限公司，聘请原告知释行公司法定代表人郑涛为该公司总经理，原告方按合同建立专门团队进驻建水小桂湖商业管理有限公司，履行合同约定义务。从2016年12月16日至2017年12月13日期间，经通过《小桂湖招商确认单》进行统计，原告方共完成云南滇美餐饮有限公司等共35家商户的招商，签约面积达11804.72平方米。2017年12月25日建水小桂湖商业城商家顺利开业，原告顺利完成招商服务。2018年1月5日前，原告知释行公司对被告建展公司应付的所有招商佣金已出具云南增值税专用发票，但被告建展公司未向原告结清应付招商佣金。2018年1月6日双方履行工作交接手续，同年1月31日经双方结算，被告建展公司尚欠原告知释行公司招商佣金344998.89元。经原告多次催要，被告一直支未付给原告方。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，被告建展公司与原告知释行公司签订《招商代理合同》，委托原告办理“建水小桂湖”项目的租赁招商事宜。合同依法成立，受法律保护。原告已按合同约定履行义务，因此被告应按合同约定支付尚欠原告的招商代理佣金344998.89元。对原告要求被告支付资金占用利息的诉讼请求因无合同约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告红河建展房地产开发有限公司于本判决生效后十日内付给原告云南知释行商务咨询有限公司招商佣金344998.89元。二、驳回原告云南知释行商务咨询有限公司的其余诉讼请求。案件受理费7220元，由原告云南知释行商务咨询有限公司负担910元，由被告红河建展房地产开发有限公司负担6310元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，一审庭审中，建展公司当庭变更了诉讼请求：要求被告支付拖欠原告的招商佣金344998.89元。放弃要求被告支付招商佣金的诉讼请求。二审中，上诉人陈述：上诉人一审中提交的第十一项证据“应付款明细表”是上诉人应付被上诉人的款项，即被上诉人主张的佣金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建展公司与知释行公司签订《招商代理合同》，委托知释行公司办理“建水小桂湖”项目的租赁招商事宜。合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合同依法成立，受法律保护。从2016年12月16日至2017年12月13日期间，被上诉人按合同约定进行招商，完成云南滇美餐饮有限公司等共35家商户的招商，签约面积达11804.72平方米，2017年12月25日建水小桂湖商业城商家顺利开业，完成招商任务。双方合同中约定“委托租赁招商预测建筑面积约11.2万平方米，以最终实测面积为准”，合同并未明确约定招商租赁面积。上诉人认为被上诉人违约，未按合同约定完成招商面积的主张，因其未提交相应证据予以证实，主张不能成立。且2018年1月6日上诉人与被上诉人双方履行了工作交接手续，并于2018年1月31日经双方结算，建展公司尚欠知释行公司招商佣金344998.89元，且二审中，上诉人明确陈述一审中提交的“应付款明细表”是上诉人应付被上诉人的款项，故一审判决上诉人支付被上诉人招商佣金344998.89元并无不当。综上所述，上诉人红河建展房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6475元，由上诉人红河建展房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二〇一九年十一月六日书记员  蒋松琦