广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18689号上诉人（原审被告）：广州市广播电视台，住所地广州市越秀区环市中路**。法定代表人：崔颂东，台长。委托诉讼代理人：赵宏彬，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚琼，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范萍，女，1968年8月13日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘斌，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱鸣穗，男，1993年8月27日出生，汉族，住广州市越秀区。与范萍系母子关系。上诉人广州市广播电视台因与被上诉人范萍劳动争议、人事争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明事实：双方有争议的事项为第四项、第五项，其他事项无争议。一、入职时间：2000年8月1日。二、签订劳动合同情况：范萍先后与广州市广播电视台签订了四份劳动合同：第一份劳动合同约定的合同期限自2000年8月1日起至2003年12月31日止，范萍工作职责为行政管理部总机；第二份劳动合同约定的合同期限自2008年1月1日起至2009年12月31日止，范萍工作职责为广播电视节目的制作、播出、传输开展相关工作，工作内容勾选为管理类。第三份劳动合同约定的合同期限自2010年1月1日起至2012年12月31日止，范萍工作职责为广播电视节目的制作、播出、传输开展相关工作，工作内容勾选为管理类。第四份劳动合同约定的合同期限自2013年1月1日起至法定的终止条件出现时止，范萍工作职责为广播电视节目的制作、播出、传输开展相关工作，工作内容勾选为管理类。三、劳动者工作岗位：2007年1月1日起担任行政管理部副主管。四、解除劳动关系前十二个月的劳动者月平均工资数额：范萍主张其离职前十二个月的月平均工资是17000元，为此提交了个人所得税纳税清单、2018年7月的工资条予以证实，其中工资条载明的2018年7月应发工资数额12462.01元，与当月个人所得税纳税清单上载明的申报收入额一致。广州市广播电视台对范萍提供的个人所得税纳税清单的真实性、合法性无异议，但主张根据范萍的工资银行流水显示的实收工资数额计算，范萍达到法定退休年龄前十二个月的月平均工资是9887元。原审法院认为，个人所得税纳税清单上载明的申报收入额是范萍当月的应发工资数额，根据该清单上2017年9月12日至2018年8月6日期间的申报收入额（含2018年3月14日的申报收入额122948.51元）统计可得，范萍离职前十二个月的平均应发工资数额为23718.89元（284626.63元÷12个月），高于范萍自行主张的数额17000元，故范萍主张其离职前十二个月的月平均工资数额是17000元合理，原审法院予以采信。五、终止劳动关系时间和原因：2018年7月27日，广州市广播电视台向范萍发出《通知》，告知范萍将于2018年8月13日达到法定退休年龄，“……从2018年9月起，将纳入我台退休人员管理”。双方于2018年8月13日终止劳动关系。范萍主张离职前岗位是公共服务组副主管，主要负责话务员管理、整个科组的公共服务等，属于管理岗位，且双方在劳动合同中也约定范萍为管理岗，故范萍的退休年龄为五十五周岁，广州市广播电视台在范萍年满五十周岁时终止与范萍之间的劳动关系是违法的。为此，范萍举证如下：1.《广州市广播电视台关于岗位续聘的通知》（落款日期2018年7月28日），内容提及“从2018年7月1日起谭志芳等882人按照新岗位级别聘用（具体聘用名单详见附件），聘期至2021年6月30日止，并从2018年7月起按新聘岗位计发相关工资待遇（另有规定人员除外）”，名单中序号835为范萍，属党政办公室（法务室）中职职员、中级职员，名单显示同属党政办公室（法务室）的司机、交件交换员、公共服务员、话务员、收发岗属于工勤人员。2.通讯录，显示范萍所在部门是行政管理部，职务为副主管。3.《广州市广播电视台岗位设置方案》（2014年2月26日），其中第四条第2款规定：全台岗位分为行政管理类岗位、专业技术岗位和工勤类岗位三类；第7款规定：司机、动力维护值班员、话务员、文件交换员、收发员、接待工作人员等6个岗位为工勤岗位；第五条第二款第3点规定：三线职能管理部门，因其行政管理属性，保留正、副主管级别，按照业务模块设置主管，保留正、副主管级别，按照业务模块设置主管、副主管岗位，主体岗位为行政管理类岗位；第七条第十二款规定：社保登记身份为工人，聘任主管级以上管理岗位或取得副高级专业技术资格满5年的在岗女员工，因工作需要，经台批准可以申请工作至55岁退休；社保登记身份为干部，年满49岁，在工勤岗位工作的劳动合同制女员工，经台批准可以申请变更社保身份为工人，自变更之日起一年后即可办理退休。广州市广播电视台对证据1的真实性予以认可，对证据2、3的真实性、合法性和关联性不认可，其认为：一、范萍的身份认定应由劳动人事行政主管部门负责，不应通过裁决机构认定，本案不应属于人民法院受理劳动争议民事案件的受案范围。二、范萍入职时的参保身份是工人岗位，未曾变更为干部身份，且一直从事服务性岗位，工作性质为工勤类内容，主要负责接听转接电话、并非带有通过实施计划、组织、领导、协商、控制职能来统筹、安排的管理岗位性质，依照法律规定其年满五十周岁即2018年8月13日达到法定退休年龄。三、广州市广播电视台为事业单位法人，适用事业单位相关法律及管理规范，干部认定、档案等管理制度均受事业单位有关政策法规的调整，尽管目前广州市广播电视台已为全体员工办理了社保手续，但员工的参保身份的确定始终是依据入职时本人人事档案及入职情况来确定。在广州市广播电视台内部可以认定为干部身份的员工仅限于、也只能为通过人事组织部门办理吸收、录用为干部或经国家统一招收并分配的大中专毕业生执行一年见习期考核合格办理转正定级手续的人员。范萍作为军人家属指令性安置人员，通过聘用合同制签订劳动合同进入广州市广播电视台处工作，并非广州市广播电视台的事业编编制员工，亦非按照事业单位引进干部的方式进入广州市广播电视台处工作，不属于可认定为干部身份的任何情形，只能担任工勤类工作，不可能担任事业单位法人的管理岗位。四、广州市广播电视台并未全部试行劳动合同制度，未改制成企业单位，不适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第75条规定。广州市广播电视台在对人员的管理中尚未取消身份的认定，仍然存在工人身份和干部身份的区分。即使劳动合同写为管理岗，也非真正意义上的管理岗位，范萍实际还是从事工勤类工作。广州市广播电视台在范萍年满五十周岁达到法定退休年龄时与其终止劳动合同，办理退休手续，没有违反劳动法的强制性规定，无需向范萍支付违法终止劳动合同的赔偿金。原审法院认为，本案双方争议焦点为：双方是否符合法律法规规定的终止情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，范萍达到法定退休年龄或者开始依法享受基本养老保险待遇的，双方的劳动合同终止。至2018年8月13日，范萍已年满50周岁。参照《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）第二条规定：对女职工现岗位的认定，应按原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳社发〔1995〕309号）第75条规定执行，即：“用人单位全部职工试行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。”对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均以现岗位认定其身份。在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。本案中，范萍是否符合退休条件，应当按照双方签订的劳动合同约定的岗位来确认。现双方所签订的最后一期劳动合同中约定范萍工作内容为管理类，按照上述规定，范萍的退休年龄为55周岁。广州市广播电视台以社保费征收信息系统仍登记其身份为“工人”为由，主张范萍达到退休年龄。鉴于该信息登记内容与双方劳动合同约定不符，且广州市广播电视台并无证据证明范萍的实际工作内容并非管理类，故不足以推翻双方约定范萍原工作岗位为管理人员的内容，原审法院对广州市广播电视台的抗辩不予采纳。广州市广播电视台以范萍达到退休年龄为由终止双方的劳动合同违反法律法规规定，构成违法终止劳动合同。六、违法终止劳动合同赔偿金：广州市广播电视台应向范萍支付违法终止劳动合同赔偿金629000元（17000元×18.5×2）。七、仲裁请求：1.确认申请人与被申请人在2000年8月1日至2018年8月31日期间存在劳动关系；2.被申请人支付2000年8月1日至2018年8月31日期间的违法终止劳动合同赔偿金629000元；3.被申请人支付2018年8月份绩效工资11000元；4.被申请人支付2018年度共计33天的未休探亲假工资25793元。八、仲裁结果：1.确认申请人与被申请人在2000年8月1日至2018年8月13日期间存在劳动关系；2.驳回申请人的其他仲裁请求。九、诉讼请求：1.广州市广播电视台支付范萍2000年8月1日至2018年8月31日期间的违法终止与范萍劳动合同的赔偿金629000元；2.广州市广播电视台承担本案的诉讼费用。原审法院判决结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，参照《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认范萍与广州市广播电视台自2000年8月1日至2018年8月13日期间存在劳动关系；二、广州市广播电视台应于判决生效之日起七日内向范萍支付违法终止劳动合同赔偿金629000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广州市广播电视台负担。判后，上诉人广州市广播电视台不服，向本院提起上诉称：一、范萍自入职时起至达到退休年龄止，一直为工人身份，广州市广播电视台自始至终以其工人身份进行参保，范萍从未提出过异议。范萍的工人身份有社保部门登记记录及广州市劳动人事争议仲裁委员的调查核实，原审法院完全否定社保部门认定的范萍身份，简单片面以劳动合同中勾选的工作内容认定范萍属于管理岗位，应按55周岁退休，认定事实错误。广州市广播电视台始终为事业单位管理体系，适用事业单位相关法律及管理规范，干部认定、档案等管理制度均受事业单位有关政策法规的调整。二、范萍实际从事的工作一直为话务员和话务员领班，是典型的工勤服务岗位，即使以范萍的岗位性质来认定其是否属于管理岗及其身份，亦应当以实际工作内容为判断依据，范萍达到法定退休年龄前一直从事的是基础服务性工作，工作性质实质为工勤服务岗，依据法律规定其年满五十周岁即2018年8月13日达到法定退休年龄。原审法院不以实际工作内容认定范萍的岗位性质及身份，属于事实认定错误。三、广州市广播电视台与范萍之间签订的劳动合同的工作内容在实际履行中已经发生了变更。原审法院完全忽视范萍实际工作内容而以合同约定的工作内容判断范萍属于管理岗完全不符合事实。四、原审法院对范萍离职前十二个月的平均应发工资数额认定有误，范萍离职前十二个月的平均应发工资数额为13473元，原审法院认定的数额与事实严重不符。范萍纳税清单中2018年3月14日的该笔申报实际为依据上述规定对2017年收入额办理的汇总申报，并非其在2018年3月14日取得了122948.51元的工资薪金收入，原审法院计算范萍离职前十二个月的平均应发工资时将该笔金额计算在内，属于重复计算范萍的收入。五、原审法院参照《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪（1999)114号）第二条的规定认定范萍应按55周岁退休，广州市广播电视台属违法终止劳动合同，系适用法律错误，该条款适用的前提为“用人单位全部职工实行劳动合同制度后”，而广州市广播电视台作为事业单位法人并不满足该前提条件，广州市广播电视台并未全部试行劳动合同制度，未转制成企业单位，广州市广播电视台在对人员的管理中并未取消身份的认定，仍然存在工人身份及干部身份的区分，因此原审法院不应在本案中适用该条款。本案应适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978104号）第一条第一项的规定及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，范萍出生日期为1968年8月13日，2018年8月13日年满五十周岁，已达到法定退休年龄。广州市广播电视台与其终止劳动关系完全符合事实与法律依据。据此，广州市广播电视台上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回范萍全部诉讼请求。二、范萍承担本案一、二审所有诉讼费。广州市广播电视台在二审庭审中变更上诉请求为：1.撤销原审判决第二项，改判驳回范萍要求广州市广播电视台支付赔偿金629000元的请求，广州市广播电视台不承担任何赔偿责任。被上诉人范萍服从原审判决，不同意广州市广播电视台的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，广州市广播电视台向本院提交证据：广州市机构编制委员会关于《广州市广播电视台机构编制方案》的批复，拟证明广州市广播电视台的用人方式多重、复杂。目前广州市广播电视台的管理以身份为主，管理岗位只能按照该文件的规定来设置和任命、管理。范萍不在编制、管理岗位上，不应享受55岁退休的待遇。范萍质证称：不确认上述证据的真实性、合法性及关联性，岗位以劳动合同约定为准，一审期间，广州市广播电视台确认范萍是副主管，二审中也确认范萍是领班，上述岗位均属于管理岗位。范萍向本院提交证据：录音光盘及录音文稿文件，拟证明岗位的认定在劳动关系终止前，范萍就提出异议，广州市广播电视台认为范萍是管理岗位。广州市广播电视台质证称：不确认上述证据的真实性、合法性及关联性，录音时间、地、地点物及录音的方式均无法确认，也无法确认范萍是与广州市广播电视台的工作人员进行通话。对于范萍陈述按照管理岗位55岁退休，不予认可，其进入广州市广播电视台后一直是工人身份，没有变更过，其是话务员，根据工作需要成为话务领班，发生变化的只有称呼。本院经审理认为：关于范萍与广州市广播电视台自2000年8月1日至2018年8月13日期间存在劳动关系问题，双方对此均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是广州市广播电视台是否违法终止与范萍的劳动关系问题以及解除劳动关系前十二个月范萍的月平均工资问题。关于广州市广播电视台是否违法终止与范萍的劳动关系的问题。广州市广播电视台虽然主张范萍的岗位一直是工人身份，其单位是事业单位，不应适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳社发〔1995〕309号）第75条规定，但依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”参照《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）第二条规定：对女职工现岗位的认定，应按原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳社发〔1995〕309号）第75条规定执行，即：“用人单位全部职工试行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行。”对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均以现岗位认定其身份。在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。本案中，从双方于2008年以后签订的三份劳动合同可看出，范萍的工作内容一直为管理类，虽然社保费征收信息系统仍登记范萍身份为“工人”，但该信息登记内容与双方劳动合同中的岗位身份约定不符，且广州市广播电视台亦无证据证明范萍的实际工作内容并非管理类，其主张亦不足以推翻双方约定范萍原工作岗位为管理人员的内容，至于广州市广播电视台所主张其为事业单位，员工具有多种身份，应适用事业单位的管理体制，不应适用《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳社发〔1995〕309号）第75条规定，但依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款之规定分析，该条规定的用人单位全部职工，应指符合签订劳动合同条件的全部职工，因此不能僵化理解劳社发［1995］309号第75条中全部职工的含义，案涉纠纷适用上述规定并不不当。综上，范萍的工作岗位应属管理岗位，退休年龄应为55周岁。原审法院对此项的分析认定并无不当，本院予以维持，对广州市广播电视台的上述主张，本院不予支持。广州市广播电视台以范萍已达法定退休年龄为由，于2018年8月13日与范萍终止劳动关系属违法解除，依法应向范萍支付违法终止劳动合同的赔偿金。关于解除劳动关系前十二个月范萍的月平均工资问题。范萍提交的2018年7月工资条载明的当月应发工资为12462.01元，与其提交的《个人所得税纳税清单》上2018年7月份的申报收入额一致，广州市广播电视台对此纳税清单的真实性、合法性亦无异议，故一审按照此清单计算范萍2017年9月至2018年8月的工资，并无不当。但从清单的数据分析，2018年3月范萍的申报收入额有三笔，而2018年3月14日的申报收入额为122948.51元，实缴税额为0元，税款所属时期为2017年1月1日至2017年12月31日，结合2019年以前年所得12万元以上的纳税人在纳税年度终了后3个月内需向主管税务机关办理纳税申报的情况，再参考范萍其他各月的申报收入额，此项申报收入额应属范萍上一年度的申报收入额汇总，故计算范萍2017年9月至2018年8月的平均工资时，应剔除此项申报收入额。经核算，范萍2017年9月至2018年8月的月平均工资应为13473.18元。据此，广州市广播电视台应向范萍支付违法解除劳动合同赔偿金498507.66元（13473.18元×18.5×2）。原审对此核算有误，本院予以纠正。综上所述，原审查明事实基本清楚，但对范萍的月平均工资核算有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38740号民事判决第一项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38740号民事判决第二项为：广州市广播电视台应于本判决生效之日起七日内向范萍支付违法终止劳动合同赔偿金498507.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市广播电视台负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  康玉衡二〇一九年十一月二十五日书记员  罗敏婷苏洁云