江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑终787号抗诉机关江苏省南京市浦口区人民检察院。原审被告人吕友发，男，1982年7月20日出生，汉族，无业，住。2004年7月8日因赌博被罚款人民币300元、收缴赌资人民币795元；2015年3月17日因赌博被罚款人民币300元、收缴赌资人民币300元；2017年4月1日因赌博被行政拘留二日、收缴赌资人民币900元。2018年9月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指派辩护人聂金雷、李志刚（实习），江苏龙蟠律师事务所律师。原审被告人朱学义（别名朱义），男，1972年7月27日出生,汉族，无业，住。2005年6月6日因赌博被行政拘留十日，没收赌资人民币50元。2018年9月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指派辩护人李阳，江苏衡鼎（江北新区）律师事务所律师。原审被告人雷圣才，男，1980年12月5日出生,汉族，无业，户籍地，住。2014年7月11日因赌博被行政拘留四日，收缴赌资人民币3420元；2018年1月10日因赌博被行政拘留十三日，并处罚款人民币500元。2018年9月16日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指派辩护人丁勤，江苏圣典律师事务所律师。原审被告人卓传森，男，1983年1月20日出生，汉族，无业，住。2017年4月1日因赌博被行政拘留二日、收缴赌资人民币3300元。2018年9月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指派辩护人王诚、杨晓帆，江苏龙蟠律师事务所律师。原审被告人蔡传明，男，1964年2月26日出生，汉族，无业，户籍地，住。1988年4月因寻衅滋事被劳动教养三年；1991年12月因寻衅滋事被劳动教养一年；2001年8月8日因吸毒被劳动教养二年；2009年11月28日因嫖娼被罚款人民币200元；2009年12月29日因吸毒被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年；2010年1月19日因非法持有毒品被劳动教养一年；2016年7月28日因赌博被罚款人民币500元、收缴赌资人民币1250元。1993年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年六个月；2003年4月1日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币3000元；2006年6月27日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币1000元。2018年9月27日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。指派辩护人李英、罗震宇，北京京师（南京）律师事务所律师。原审被告人高霞，女，1975年2月19日，无业，住南京市浦口区。2007年10月23日因赌博被罚款人民币500元；2007年12月24日因赌博被行政拘留十日，并处罚款人民币500元；2011年1月28日因赌博被罚款人民币500元、收缴赌资人民币260元、赌具扑克1副。2018年9月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南京市看守所。指派辩护人刘怡含，江苏融鼎律师事务所律师。江苏省南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞犯开设赌场罪一案，于2019年7月19日作出（2019）苏0111刑初188号刑事判决。一审宣判后，六名原审被告人均未提出上诉，原公诉机关南京市浦口区人民检察院以宁浦检诉诉刑抗[2019]3号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指派检察员罗海晖出庭支持抗诉，原审被告人吕友发及其辩护人聂金雷、李志刚、原审被告人朱学义及其辩护人李阳、原审被告人雷圣才及其辩护人丁勤、原审被告人卓传森及其辩护人杨晓帆、原审被告人蔡传明及其辩护人李英、原审被告人高霞及其辩护人刘怡含到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，2016年10月至2017年10月间，被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞在南京市浦口区海院路好久不见饭店、凤凰花园小区、天凤国际小区、水厂巷附近居民楼内，多次以“牌九”赌博的方式开设赌场，其中吕友发参与开设赌场作案4起，抽头获利数额共计约人民币60万元；朱学义参与开设赌场作案3起，抽头获利数额共计约人民币27万元；雷圣才参与开设赌场作案2起，抽头获利数额共计约人民币26万元；卓传森参与开设赌场作案2起，抽头获利数额共计约人民币25万元；蔡传明参与开设赌场作案2起，抽头获利数额共计约人民币18万元；高霞参与开设赌场作案1起，抽头获利数额约人民币4.2万元。具体犯罪事实分述如下：1、2016年9、10月间，被告人朱学义伙同陈某、孙志风、张尔春（均另案处理）等人在南京市浦口区江浦街道海院路好久不见饭店内，以“牌九”赌博的方式开设赌场，赌场抽头获利共计约人民币9万元。2、2016年11月间，被告人朱学义伙同孙志风、陈某、张涛（均另案处理）等人在南京市浦口区江浦街道北门小区内，以“牌九”赌博的方式开设赌场，赌场抽头获利共计约人民币3万元。3、2017年年初，被告人朱学义、吕友发伙同孙志风、陈某、周宝（均另案处理）等人在南京市浦口区江浦街道文昌路凤凰花园小区内，以“牌九”赌博的方式开设赌场，赌场抽头获利共计约人民币15万元。4、2017年3、4月间，被告人吕友发、卓传森、蔡传明、高霞、周宝、汪洪武（均另案处理）等人在南京市浦口区江浦街道天凤国际小区内，以“牌九”赌博的方式开设赌场，在吕友发、卓传森作为赌挡挡主期间，该赌档抽头获利共计约人民币22万元；在蔡传明作为赌档档主期间，该赌档抽头获利共计约人民币15万元；在高霞作为赌档档主期间，该赌档抽头获利共计约人民币4.2万元。5、2017年7月间，被告人吕友发、卓传森、蔡传明、汪洪武（另案处理）在南京市浦口区江浦街道海院路好久不见饭店内，以“牌九”赌博的方式开设赌场，赌场抽头获利约人民币3万元。6、2017年9月间，被告人雷圣才伙同赵某、宋发海、陈齐鸣（均另案处理）等人在南京市浦口区江浦街道水厂巷居民楼内，以“牌九”赌博的方式开设赌场，在雷圣才作为赌档档主期间，该赌档共计抽头获利约人民币6万元。7、2017年年底，被告人吕友发、雷圣才伙同赵某、宋发海、周宝、张尔春、陈齐鸣（均另案处理）等人在南京市浦口区江浦街道水厂巷及市民广场附近的居民楼内，以“牌九”赌博的方式开设赌场，赌场共计抽头获利约人民币20万元。2018年9月4日、同年9月6日、同年9月16日、同年9月20日，被告人吕友发、高霞、雷圣才、卓传森、朱学义被南京市公安局浦口分局抓获归案；同年9月26日，被告人蔡传明经南京市公安局浦口分局电话传唤到案，上列被告人归案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞的供述和辩解，证人宋发海、赵某、陈某、刘某等人的证言，南京市公安局浦口分局的发破案经过、抓获经过、辨认笔录，行政处罚决定书，被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞的户籍资料等。原审法院认为，被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞共同故意实施开设赌场行为，系共同犯罪。被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、高霞到案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人蔡传明主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款的规定，判决：被告人吕友发犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，罚金人民币60000元；被告人朱学义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，罚金人民币30000元；被告人雷圣才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，罚金人民币30000元；被告人卓传森犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，罚金人民币30000元；被告人蔡传明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币20000元；被告人高霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币10000元。宣判后，原公诉机关南京市浦口区人民检察院提出抗诉，江苏省南京市人民检察院支持抗诉。南京市浦口区人民检察院抗诉认为，根据《中华人民共和国刑法》和《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，被告人吕友发、朱学义等6人开设赌场犯罪的违法所得，应当予以依法没收。原审法院判决未对被告人吕友发、朱学义等6人开设赌场的违法所得予以追缴，判决不当。出庭检察员认为，原审法院判决未对被告人吕友发、朱学义等6人开设赌场的违法所得予以追缴，显属不当。原审判决量刑错误，南京市浦口区人民检察院抗诉正确，应予支持。出庭检察员当庭根据原审被告人供述和证人证言等计算得出原审被告人吕友发违法所得共计人民币10.25万元，原审被告人朱学义违法所得共计人民币5.55万元，原审被告人雷圣才违法所得共计人民币2万元，原审被告人卓传森违法所得共计人民币6.25万元，原审被告人蔡传明违法所得共计人民币4.5万元，原审被告人高霞违法所得共计人民币1.05万元，并建议二审法院依据上述计算的六名原审被告人违法所得的数额依法判决予以没收。原审被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明当庭均辩称实际违法所得没有检察员当庭计算的那么多，原审被告人高霞当庭称其实际违法所得约2万元。六名原审被告人均表示希望早日到监狱服刑，争取早日获得减刑。吕友发的辩护人提出：一审法院认定吕友发参与开设赌场作案4起，抽头获利数额共计人民币60万元，仅有各被告人供述，没有其他客观证据佐证，故证据不足，且吕友发个人获利的具体数额无法认定；检察机关抗诉意见没有法律和事实依据。朱学义的辩护人提出：一审法院认定朱学义参与第三笔开设赌场的犯罪事实，只有证人证言，且违法所得的数额不能相互印证，故认定事实错误；朱学义参与的三笔开设赌场，实际获利只有3万元，且表示愿意主动缴纳违法所得。雷圣才的辩护人提出：针对抗诉理由，辩护人认为无认定则无追缴，一审法院无法凭空裁判；通过抗诉程序追缴违法所得的做法不值得提倡，但为避免案件长久处于司法程序中，辩护人希望在本案得到解决；检察员当庭计算雷圣才违法所得为2万元，辩护人予以认可。卓传森的辩护人提出：卓传森系从犯；卓传森实际并未获得违法所得，即使追缴也不应由其一人承担。蔡传明的辩护人提出：一审法院未查明也未判决蔡传明的违法所得，在程序上对其已然不公平；针对检察员当庭计算的蔡传明的违法所得有异议；蔡传明愿意根据法院查明的违法所得数额予以缴纳，该情节应作为量刑情节在二审中予以考虑。高霞的辩护人提出：高霞愿意积极退出违法所得，恳请对其从宽处罚；鉴于其他原审被告人到监狱服刑仍有减刑机会，而高霞即使到监狱服刑已经没有减刑机会，不能因为抗诉而不考虑被告人实际执行刑期的法律效果，故建议二审法院对高霞改判为有期徒刑二年，以体现与同案犯实际执行刑期的平衡。本院经审理查明原审被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞犯开设赌场罪的事实及证据与原审判决一致，庭审中，出庭检察员依据原审各被告人供述和证人证言，根据有利于被告人原则，就低认定六名原审被告人实际违法所得的具体数额，符合法律规定，本院依法认定吕友发违法所得人民币9.8万元，朱学义违法所得人民币5.55万元，雷圣才违法所得人民币2万元，卓传森违法所得人民币5.8万元，蔡传明违法所得人民币4.05万元，高霞违法所得人民币1.05万元。本院对经原审质证、认定的证据予以确认。二审期间，六名原审被告人及其辩护人均未提出新证据。本院认为，原审被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞相互之间以及与他人共同故意实施开设赌场的行为，系共同犯罪。吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、高霞到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。蔡传明主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。关于检察机关提出的“原审法院判决未对被告人吕友发、朱学义等6人开设赌场的违法所得予以追缴，判决不当”的抗诉意见，以及关于原审被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明提出实际违法所得没有检察员当庭计算的那么多及相关辩护人提出关于原审被告人违法所得数额方面的辩解、辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，赌资应当予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当予以依法没收。原审法院对六名原审被告人开设赌场的违法所得未判决予以没收，违反相关法律规定，应予纠正。检察员当庭提出在第五笔犯罪中吕友发、蔡传明、卓传森的违法所得分别为0.75万元，本院根据有利于被告人原则，认定吕友发、蔡传明、卓传森在该笔犯罪中实际违法所得分别为0.3万元。检察机关抗诉意见成立，本院予以采纳。原审被告人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于卓传森的辩护人提出卓传森“卓传森系从犯”的辩护意见，经查，现有证据证明卓传森在共同犯罪中积极参加，不能认定为从犯。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于高霞的辩护人提出“建议二审法院对高霞改判为有期徒刑二年，以体现与同案犯实际执行刑期的平衡”的辩护意见，经查，法律规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原审法院根据案件事实证据，认定高霞开设赌场系情节严重，鉴于其有坦白等情节，对其判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元，已经对其从轻处罚，高霞没有法定减轻情节，对其改判二年有期徒刑没有法律依据，至于其与同案犯的实际执行刑期属于对生效判决的执行问题。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定原审被告人吕友发、朱学义、雷圣才、卓传森、蔡传明、高霞犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，主刑及附加刑量刑适当。审判程序合法。但原审对六名原审被告人的违法所得未判决予以没收，属于判决不当，应依法予以纠正。检察机关的抗诉意见成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院(2019)苏0111刑初188号刑事判决。二、原审被告人吕友发违法所得人民币9.8万元予以没收，原审被告人朱学义违法所得人民币5.55万元予以没收，原审被告人雷圣才违法所得人民币2万元予以没收，原审被告人卓传森违法所得人民币5.8万元予以没收，原审被告人蔡传明违法所得人民币4.05万元予以没收，原审被告人高霞违法所得人民币1.05万元予以没收。本判决为终审判决。审判长 王 斌审判员 黄 霞审判员 顾岚岚二〇一九年十一月二十八日书记员 李秉琪书记员 陈 鑫