重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9026号上诉人（原审被告）：重庆源顺物业管理有限责任公司，住所地重庆市渝中区人民路61号第4层，统一社会信用代码915001037717616923。法定代表人：贺仁伟，经理。委托诉讼代理人：张喜春，重庆达美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜焘，男，汉族，1973年8月13日出生，住重庆市渝北区。上诉人重庆源顺物业管理有限责任公司（以下简称源顺公司）因与被上诉人颜焘物业服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初1951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，于2019年10月21日进行了询问。上诉人源顺公司的委托诉讼代理人张喜春、被上诉人颜焘到庭参加了审理。本案现已审理终结。源顺公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回颜焘的诉讼请求；3、诉讼费用由颜焘负担。事实和理由：1、颜焘未实际控制案涉房屋，故其不具有接受物业服务的条件。2017年8月30日，颜焘虽然取得了经法院裁定以物抵债房屋的房地产权证书，但是该房屋原产权人鸿猷公司及其债权人对上述以物抵债存在争议，故鸿猷公司未将该房屋实际交付给颜焘。颜焘虽称法院于2017年8月10日将房屋钥匙交给其本人，但法院也未实际将房屋交付给颜焘。因此，颜焘没有实际控制该房屋，该房屋所在地不能作为确定管辖的依据。2、本案前期物业服务合同明确约定“先交物业服务费，再享受服务”，颜焘未缴纳物业服务费，无权要求上诉人提供物业服务，更无权要求赔偿巨额损失。3、(2017)渝0112民初24821号民事判决未认定2018年4月23日之后颜焘的损失金额及计算标准，一审按该判决确定颜焘的损失金额属于认定事实错误。4、本案诉争房屋已经被重庆市渝北区人民检察院列入涉嫌的刑事案件，故本案应当驳回颜焘的起诉或中止审理。颜焘辩称，颜焘在2018年就办理了案涉房屋的产权，一审法院执行局将房屋钥匙交给了颜焘，该房屋现在由颜焘出租和使用。物业条例规定应当先服务后缴费。之所以前案法院判决时未支持2018年4月23日之后的损失，是因为当时源顺公司何时开通水电不确定。颜焘未收到源顺公司所称的刑事案件的任何法律文书，刑事案件与本案无关。上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。颜焘向一审法院起诉请求：判令源顺公司赔偿从2018年4月24日起到2018年11月13日止未开通水电并提供物业服务导致颜焘的损失共计376333.76元。案件诉讼费、保全费由源顺公司承担。一审法院认定事实：重庆市渝北区人民法院生效法律文书（2017）渝0112民初24821号判决书查明认定了以下事实：源顺公司系渝北区龙溪街道红叶路39号鸿新景苑小区的物业服务公司，案外人鸿猷公司系该小区的开发商。2011年5月5日，源顺公司办理了前期物业服务合同备案手续。2017年8月10日，该院作出（2015）渝北法民执字第1153、1154号之一执行裁定书，裁定如下：1.解除对鸿猷公司名下渝北区龙溪街道红叶路39号鸿新景苑1幢2-商场的查封，将该房屋作价1033.3056万元，交付颜焘抵偿（2014）渝北法民初字第13508、13515号民事调解书确定的义务；2.前述房屋所有权自本裁定送达颜焘起转移，颜焘可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2017年8月30日，颜焘取得渝北区龙溪街道红叶路39号鸿新景苑1幢2-商场的房地产权证。房地产权证载明该房屋建筑面积为1456.4平方米，套内面积为1280.99平方米。2017年10月1日，颜焘与案外人王友利签订《房屋租赁合同》，合同约定：1.颜焘将位于重庆市渝北区商场出租给王友利，租赁期限为2017年10月1日至2027年9月30日；2.从合同签订之日至2018年2月28日为装修期，初始租金（2018年3月1日起计租）为38元／平方米／月，季租金为166029.60元（此金额系按房屋建筑面积计算），租金每两年按8%递增，王友利应于2017年10月9日当日支付2018年3月1日至2018年6月30日租金；3.王友利应在合同签订当日向颜焘交付租赁保证金55000元，待合同终止，完成退房手续后清算。上述合同签订当天，王友利向颜焘支付租赁保证金55000元。2017年10月9日，王友利向颜焘支付2018年3月1日至2018年6月30日的租金221372元。2017年10月26日，该院向源顺公司发出（2015）渝北法民执字第1153、1154号执行告知书，内容为：原鸿猷公司名下的案涉房屋已交付颜焘抵偿债务，现颜焘实际使用该房屋需源顺公司提供物业服务，请源顺公司配合办理相关物业变更手续并提供物业服务。2017年10月30日，王友利作为法定代表人的重庆造美坊医疗美容门诊部有限公司成立，该公司工商登记地址为案涉房屋所在地。2017年11月2日，龙溪街道办事处应颜焘申请，组织新牌坊社区居委会、源顺公司、债权人代表及颜焘召开了联席会议。源顺公司称开发商的债权人有几十上百，每天都有债权人代表守住源顺公司反对给颜焘开通水、电、提供服务，为防止发生群体事件，源顺公司不敢轻易让颜焘及承租人入驻。债权人代表称在法院执行异议裁定作出之前，源顺公司如果为颜焘开通水、电，提供服务，债权人不排除采取过激措施。经调解，各方未能达成协议，就相关共识，纪要如下：1.在没有其他生效法律文书撤销现有房屋产权证之前，颜焘对案涉房屋享有所有权，具有排他性。2.源顺公司应按照法院相关法律文书的要求，切实履行物业服务义务，防止对颜焘的权利造成侵害。颜焘给予物业企业合理的时间，积极协商，排除妨碍，努力实现共赢。如源顺公司消极履行义务给颜焘造成损失，颜焘可以通过调解或诉讼的方式维护自身权利。3.其他债权人有权依法维护自身权利，但不得给颜焘行使所有权设置障碍，其他债权人可与颜焘积极沟通，颜焘也可以给予其合理时间开展维权活动，共同维护小区安宁和谐。2017年11月14日，颜焘委托律师向源顺公司送达律师函一份，要求源顺公司立即为颜焘开通水电方便业主装修。2018年1月3日，王友利将颜焘诉至重庆市渝北区人民法院，请求：1.确认王友利与颜焘签订的《房屋租赁合同》于2017年12月5日解除；2.颜焘立即向王友利返还租赁保证金55000元、租金221372元；3.颜焘赔偿王友利直接损失206400元；本案诉讼费由颜焘承担。2018年3月20日，该院作出（2018）渝0112民初103号民事调解书，调解协议内容为：1.确认王友利与颜焘签订的《房屋租赁合同》于2017年12月5日已经解除；2.颜焘于2018年3月20日当庭退还王友利租赁保证金和租金合计232372元；3.王友利自愿放弃其他诉讼请求。颜焘当日将前述232372元支付给了王友利。另查明，2015年11月17日，就海博建司与鸿猷公司建设工程合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第15923号民事调解书，调解协议主要内容为鸿猷公司于2015年11月27日前支付海博建司工程尾款1140000元、2015年9月30日前的逾期付款违约金17000元及2015年10月1日后的资金占用损失。2017年11月22日，海博建司的邓洪履向源顺公司发出《通知》一份，通知源顺公司在鸿猷公司未付清所欠工程款项前，不得将案涉房屋交付使用。庭审中，颜焘及源顺公司均认可只要源顺公司将水井门、变电房的门打开，颜焘便能自行通水电。颜焘称重庆市渝北区人民法院于2017年8月10日将案涉房屋钥匙交给其本人。源顺公司称不清楚钥匙的交付手续，但案涉房屋没有实际交付，因为颜焘没有实际控制房屋。颜焘称（2018）渝0112民初103号民事调解书中的232372元包括11000元保证金及221372元租金，王友利放弃了其起诉的其余损失206400元。源顺公司认可该232372元仅包括保证金及租金。（2017）渝0112民初24821号判决认为：源顺公司应当在颜焘取得案涉房屋的所有权后及时配合颜焘开通水电并提供物业服务，但其至今未履行前述义务，导致颜焘不能使用案涉房屋而产生损失，源顺公司应当对颜焘的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”颜焘与王友利签订了《房屋租赁合同》，但因源顺公司的原因导致颜焘无法按约定履行该《房屋租赁合同》。2018年3月20日，重庆市渝北区人民法院作出（2018）渝0112民初103号民事调解书，确认王友利与颜焘签订的《房屋租赁合同》于2017年12月5日已经解除，颜焘退还王友利租赁保证金和租金合计232372元，颜焘已将前述232372元支付给了王友利。颜焘称该232372元包括租赁保证金11000元及2018年3月1日至2018年6月30日的租金221372元，源顺公司亦认可该232372元仅包括保证金及租金，故采信颜焘关于该232372元的组成的陈述。2017年10月1日至2018年2月28日期间，颜焘未收取王友利租金，颜焘未实际产生租金损失，故对颜焘要求源顺公司赔偿该期间租金损失的诉讼请求不予支持。2018年3月1日至本判决作出之日即2018年4月23日，颜焘已实际产生97957.46元（38元／平方米／月×1456.4平方米×1.77个月）的租金损失，此款源顺公司应当赔偿给颜焘。2018年4月23日后，由于源顺公司履行开通水电的配合义务及提供物业服务义务的时间尚不明确，颜焘的损失的金额及计算标准亦无法确定，故对颜焘该期间的损失暂不予支持，颜焘可在前述损失的金额及计算标准确定后另行起诉。本案中查明：源顺公司于2018年11月13日为颜焘开通了水电。一审法院认为，重庆市渝北区人民法院生效法律文书认定，源顺公司因未及时配合颜焘开通水电并提供物业服务，导致颜焘不能使用案涉房屋而产生损失，源顺公司应当对颜焘的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”2018年3月1日至判决作出之日即2018年4月23日，颜焘已实际产生97957.46元（38元／平方米／月×1456.4平方米×1.77个月）的租金损失，此款源顺公司应当赔偿给颜焘。2018年4月23日后，由于源顺公司履行开通水电的配合义务及提供物业服务义务的时间不明确，颜焘的损失的金额及计算标准无法确定，对颜焘之后的损失暂未支持。现已明确源顺公司开通水电的时间为2018年11月13日，因此源顺公司应当参照之前判决之标准赔偿颜焘2018年4月24日至2018年11月13日的实际租金损失368585.7元（38元／平方米／月×1456.4平方米×6.66个月）。判决：一、被告重庆源顺物业管理有限责任公司于本判决生效后三日内赔偿原告颜焘2018年4月24日至2018年11月13日租金损失368585.7元；二、驳回原告颜焘的其他诉讼请求。案件受理费6950元，减半收取3475元，保全费2445元，由被告重庆源顺物业管理有限责任公司负担。二审中，源顺公司提交了下列证据：1、颜焘在2018年9月25日与源顺公司签订的《前期物业管理服务协议》原件，拟证明按照该协议第八条约定，接房需要先预存6个月物管费，由于颜焘未预交该费用，故源顺公司未向其提供物业服务，这符合协议约定。2、重庆市渝北区人民检察院渝北检刑诉（2019）342号起诉书的照片，拟证明诉争房屋属于刑事案件的标的物。颜焘质证后认为，双方签订前期物业服务合同的时间在人民法院要求源顺公司为颜焘提供物业服务之后，且按照一般交易习惯，只有物业公司先提供了物业服务，产生了水电费，业主才交纳物管费，本案合同约定先交费后提供服务属于霸王条款，应属于无效条款。起诉状载明的是案涉房屋的开发商涉嫌刑事犯罪，但与本案无关。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院认为，关于本案是否应中止审理的问题。源顺公司举示的重庆市渝北区人民检察院渝北检刑诉（2019）342号起诉书仅表明鸿猷公司及其法定代表人苏德元涉嫌非法吸收公众存款罪，由重庆市渝北区人民检察院向法院提起公诉，但该刑事案件尚未由人民法院审理终结，也未撤销颜焘对涉案房屋的的所有权登记，该起诉书与本案的处理没有直接联系，源顺公司以此为由请求法院对本案中止审理于法无据，本院不予支持。关于颜焘是否实际控制案涉房屋的问题。颜焘于2017年8月10日通过（2015）渝北法民执字第1153、1154号之一执行裁定书取得了案涉房屋的所有权，2017年8月30日办理了涉案房屋的产权登记，其于2017年10月1日将该房屋出租给王友利。上述情况表明，颜焘经合法程序取得涉案房屋的所有权和管理权，源顺公司作为小区物业服务公司不开通涉案房屋水电的行为属于侵权行为，致使颜焘无法正常使用涉案房屋，应当承担给颜焘造成损失的赔偿责任。源顺公司认为其对涉案房屋停水停电是按照物业服务合同约定“先交物业服务费再享受服务”而行使先履行抗辩权，但本案已查明其对涉案房屋停电停水系侵权行为而非物业服务的争议，该项上诉理由本院不予支持。关于损失计算标准问题，虽然(2017)渝0112民初24821号民事判决未认定2018年4月23日之后颜焘的受损金额及计算标准，但此后损失确实真实存在，一审法院参照已生效的前案判决确定的计算标准计算颜焘在2018年4月24日至2018年11月13日期间的损失并无不当。综上所述，源顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6950元，由重庆源顺物业管理有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 泽审 判 员  师玉婷审 判 员  闫信良二〇一九年十一月六日法官助理  江满意书 记 员  刘思含