江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4157号上诉人（原审被告）：马爱萍，女，汉族，居民，1983年3月22日出生，住建湖县。委托诉讼代理人:李君，江苏行正律师事务所工作者。被上诉人（原审原告）：朱永军，男，汉族，居民，1974年1月2日出生，住建湖县。委托诉讼代理人：朱玲（系朱永军之妻），住建湖县。上诉人马爱萍因与朱永军合伙协议纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院(2019)苏0925民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马爱萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱永军的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由朱永军承担。事实和理由：1、马爱萍与朱永军之间签订的协议，虽然名为合伙协议，但协议约定朱永军不参与店铺各项管理，每年固定分红8万元，这不符合合伙投资的共同出资、共同经营、共担风险、共享收益的特点，更符合民间借贷的特点。而且在马爱萍的实际经营中，朱永军也未实际参与经营，未承担任何经营风险，故双方不是合伙的法律关系，而是借贷的法律关系。2、朱永军的本金10万元，马爱萍2016年支付6万元，2017年支付8万元，2018年至2019年2月28日支付80355元。按法定最高年息36%计算，双方已不存在债权债务，马爱萍还超额支付了64330元，故朱永军无权要求马爱萍退还本金7万元。至于超额支付部分，马爱萍保留另行主张的权利。3、如果认定马爱萍与朱永军之间是合伙关系，那么朱永军就应对马爱萍的全部经营情况共同承担风险。在马爱萍的全部经营过程中，截止到2019年2月28日，经结算全部资产为100460元（含支付给朱永军的30355元），按照朱永军20%的股份进行分配，朱永军也仅能分配20092元，而马爱萍向朱永军支付的最后一笔款项为30355元，也超过了此数额。朱永军辩称，朱永军与马爱萍之间是合伙关系，双方的合伙协议是有效协议，双方应按协议履行。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。朱永军向一审法院起诉请求：1、请求判令马爱萍退还朱永军入股本金7万元；2、诉讼费由朱永军承担。一审法院认定的事实：2016年4月5日，朱永军与马爱萍签订合作协议，合伙开设服装店，从事服装经营。协议载明“现甲方（朱永军）将兴湖花苑C区G-1的由北向南第一间门市的合作名义承转给乙方（马爱萍），甲方投资7万元入股乙方。另计三万腾空费用，合计10万元的股份，得乙方店铺的20%股份，每年分红8万元，每年的春节前2天由乙方一次性付清给甲方。双方已达成共识，甲方不参与乙方店铺的各项管理。明细：1、甲方负责店铺给予乙方使用，期限乙方规定，使用权归乙方，如乙方有意向经营，时间无限制。如乙方应经营变动，需告知甲方终止合同，C区G-1店铺最终归属权为甲方。2、房租随行就市，按照兴湖花苑邻近门市而定，因第一间店铺，应以同排房租相比较而定。3、经营的两间店铺，C区G-1的由北向南第一间属甲方，第二间乙方承担空转而使店铺经营，甲方已知晓，且认可，特此合同证明。注：5年内如甲方需撤股，乙方按人民币10万元本金退还甲方。（房屋使用权归乙方所有）。以上几点经甲乙双方认可签定，双方无异议！甲方：朱永军，乙方：马爱萍”。同日，马爱萍向朱永军出具收到合作款7万元的收条。2019年2月28日，双方达成终止合作协议，马爱萍放弃继续承租房屋，并将合伙经营的店铺门锁钥匙交给朱玲，同时将合作期间2018年度应付朱永军的分红尾款30000元、2019年2月分红款5475元减去未到期的房租5120元，计30355元通过微信转账方式支付给朱玲。但双方在是否应当退还投资本金问题上产生分歧，朱玲认为按照合作协议马爱萍应当退还投资本金；马爱萍认为双方已协议解除合伙关系，自己也没有继续使用房屋，没有退还朱永军投资本金义务，未能达成一致意见。一审法院认为,合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，马爱萍与朱永军签订书面协议合伙经营服装店，并实际进行合伙事务合作，双方合伙关系成立。马爱萍因经营的服装店利润偏低，向朱永军提出终止合作经营，在多次电话和微信沟通后，双方于2019年2月28日同意终止合伙，马爱萍将合伙期间应分朱永军的分红款详细清单列明并经朱永军之妻朱玲确认后，通过微信支付方式将应支付款项支付给朱玲，同时亦将合伙期间使用的门店钥匙交与朱玲，双方合伙事务实际终止。马爱萍未能按照双方书面合作协议的约定，在终止合伙关系时退还朱永军合伙投入资金7万元，应当承担继续履行的违约责任。马爱萍辩称本案协商解除合伙不属于朱永军撤股情形，不应当退还朱永军的入股本金及双方已经协商就解除合伙的事宜达成一致共识，证据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条规定，一审法院判决：马文萍于判决发生法律效力之日起10日内退还朱永军投资款70000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2433元，减半收取1216.5元，由马文萍负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。二审查明，朱永军与马爱萍于2016年4月5日签订合作协议前，案涉房屋由朱永军承租并使用。本院认为，朱永军与马爱萍于2016年4月5日签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应认定合法有效。该合作协议明确约定朱永军投资10万元，占店铺20%的股份，虽然同时约定朱永军不参与马爱萍店铺的各项管理，朱永军每年分红8万元，但该约定是双方当事人对于合作经营模式和每年分红的约定，并不违反法律规定，不能以此否认双方当事人合伙关系的成立。2019年2月28日，马爱萍与朱永军之妻朱玲以微信的形式达成终止合作协议，马爱萍放弃继续承租房屋，并将合伙经营的店铺门锁钥匙交给朱玲，同时将合作期间2018年度及2019年2月的分红款减去未到期的房租后，通过微信转账方式支付给了朱玲，至此，双方合伙关系已经终止。因案涉房屋在双方合伙之前由朱永军承租并使用，马爱萍对案涉房屋的地段、经营状况、收益应当有所了解，其承诺每年固定分红也是在充分调查的基础上作出的，该承诺应当认定是马爱萍的真实意思表示。且在合伙关系终止时，马爱萍也是按双方协议的约定与朱永军结清了合伙期间的分红及其他账目。马爱萍上诉认为其与朱永军之间是名为合伙实为借贷，但双方并未有任何借贷的意思表示，在一审审理过程中上诉人马爱萍也从未提出双方存在借贷关系，在双方合同履行过程中上诉人马爱萍给付的款项也已远远超过了朱永军给付的7万元，但马爱萍从未提出其给付的款项是偿还的借款，而是认可为给付的分红，故马爱萍上诉主张与朱永军之间是民间借贷关系的理由不能成立。根据法律规定，合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，朱永军合伙时的投入是以现金的形式投入，双方合伙期间是由马爱萍一人经营，在双方散伙时的合伙财产也是由马爱萍经手处并处理。双方合作协议约定，5年内如朱永军需撤股，马爱萍按人民币10万元本金退还给朱永军。由于本案合伙人为朱永军、马爱萍两人，故有关撤股的约定意即散伙的约定，朱永军现提出退伙，马爱萍应按双方合作协议的约定向朱永军退还投入本金。综上，马爱萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2433元，由上诉人马爱萍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇一九年十一月二十五日书记员 陈 娟