安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖15刑终349号 原公诉机关安徽省霍山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周启贵，男，汉族，1957年11月21日生，安徽省霍山县人，小学文化，企业负责人，住霍山县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年10月29日被霍山县公安局刑事拘留，同年11月1日被该局取保候审，2019年5月7日被霍山县人民检察院取保候审，2019年5月28日经霍山县人民法院决定，同年5月30日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 辩护人祁华翠，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡坤胜，男，汉族，1974年4月28日生，安徽省霍山县人，初中文化，农民，住霍山县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年11月1日被霍山县公安局取保候审，2019年2月21日被该局刑事拘留，同年3月26日经霍山县人民检察院不批准逮捕，当日释放，同年4月2日被霍山县公安局取保候审，同年5月7日被霍山县人民检察院取保候审，2019年5月28日经霍山县人民法院决定，同年5月30日由霍山县公安局执行逮捕，2019年6月14日霍山县人民法院决定对其监视居住，同年9月3日经霍山县人民法院决定，当日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。 原审被告人叶涛，男，汉族，1973年3月24日生，安徽省霍山县人，本科文化，教师，户籍地霍山县，住霍山县经济开发区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年11月1日被霍山县公安局取保候审，2019年5月7日被霍山县人民检察院取保候审，2019年6月4日霍山县人民法院决定对其监视居住。现在其居住地。 霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人周启贵、胡坤胜、叶涛犯非法采矿罪一案，于2019年9月2日作出（2019）皖1525刑初77号刑事判决。原审被告人周启贵、胡坤胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： （一）被告人周启贵、胡坤胜、叶涛非法采矿的事实 被告人周启贵与胡坤胜在未取得采矿许可证的情况下，于2018年9月份商议，由胡坤胜采挖位于霍山县周启贵与他人合办的预制厂厂区内的地下河砂，进行销售后给付周启贵一定数额现金。后胡坤胜因肾结石发作便邀请被告人叶涛帮忙。叶涛组织人员和机械于2018年10月2日至7日，在预制厂内采挖河砂并进行销售，销售得款136200元，尚未销售的砂石方量为1414.8吨、价值86586元，所采河砂合计价值222786元。 案发后,经民警电话通知,被告人周启贵于2018年10月29日到案，被告人胡坤胜、叶涛于2018年10月30日到案；被告人周启贵、胡坤胜、叶涛分别退出违法所得9万元、3万元、16200元。 认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）河南智图勘测规划有限公司霍山分公司“安徽省霍山县周启贵预制厂堆放砂石方量测量报告”一份：测出方量为1414.8吨。 （2）霍山县价格认证中心霍价认定[2018]53号:证明1414.8吨河砂价值86586元。 （3）扣押决定书四份及返还清单一份、发还清单一份：证明从三被告人处扣押涉案款物处理情况。其中，扣押的136200元销售款已全额返还黑石渡镇政府，1414.8吨河砂已交霍山县矿产资源开发有限责任公司。 （4）霍山县矿产资源开发有限责任公司、安徽衡宇工程咨询有限公司“中标通知书”一份及数量金额明细表、协议客户购买石料对账单各一份：证明涉案现场堆放的砂（即被告人供述中所称的未卖的水压砂移交霍山县矿产资源开发有限责任公司后，经拍卖的中标价为105000元，含拍卖费用，实际价格为89641.27元,计量为1420.45吨，证明拍卖时的称重及拍卖价与测量报告及价格认定是吻合的。 (5)前科证明一份:证明经查询三被告人均无违法犯罪记录。 (6)到案说明三份:证明三被告人均为电话通知到案。 (7)扣押清单一份附“英语簿”笔录本一本，上有叶涛记录河砂销售情况。 （8）人口信息下载件三份：证明被告人基本身份情况。 2.证人证言 (1)王某1，证明国庆期间,胡坤胜找到周启贵,讲把预制厂地上的砂挖出来卖掉,周启贵同意了,也跟我讲了一下，国庆节期间,胡坤胜就用挖掘机挖砂,然后把砂拉走卖掉了。(现场)还有一堆砂,大约有一千方左右。 （2）罗某1，陈述2018年10月1日下午胡坤胜打电话给我,叫我的挖掘机帮他干活,然后我就安排驾驶员帮胡坤胜挖了十天左右的砂。 （3）王某2，陈述从2018年10月1日下午2点开始，根据罗某1的安排，在黄家畈大桥头砖厂干活，一直干到7号凌晨，断断续续的挖砂，砖厂的周老板不是一直在,姓叶的始终在现场负责，好的砂约有二三十车,水压砂也有二三十车。 (4)杨某1:陈述2018年10月1日叶涛打电话给我,叫我在砖厂出口注意来往车辆出入安全,一共去了三次，看到有拉砂车辆出入。 (5)薛某1:陈述2018年10月1日叶涛打电话给我问我可要砂,我讲要,然后自己就开我的后八轮车子过去了,后一共去砖厂拉了三四天的砂,有二十多车,七八百吨。 (6)高某1，证明周启贵说,我们自己不能挖砂,准备把地下的砂给六六挖,六六给几万块钱,我讲你当家,就同意了。后来,听周启贵说六六给了九万块钱,钱也退出来了。 3.被告人供述与辩解 （1）周启贵的供述：供述自己的厂因环保问题停产。2018年9月份的时候，与胡坤胜商议由胡坤胜采挖厂区内的地下河砂出售，销售后给9万元钱。然后从10月3日到10月9日，胡坤胜叫叶涛负责，一共干有六七天时间，估计拉有百把车子。还有一堆粗砂，我准备买下来以后给厂里打地坪。 （2）胡坤胜的供述，供称2018年9月底，与周启贵商议采挖位于霍山县周启贵与他人合办的戴家河预制厂厂区内的地下河砂，卖掉后给周启贵9万元。后来胆结石发作了，就请叶涛帮忙在2018年国庆节期间，在预制厂内安排他人采挖地下砂石并进行销售，总共卖了136200元。还有没销售的粗砂卖给周启贵留作厂内打地平用，价格还没定。 （3）叶涛：供称,2018年9月底,胡坤胜打电话给我说“我结石发了,你到工地帮我干几天,可行?”，我讲照，干了有五六天，记的有账本,销售得款13万多元，还有没销售的周启贵准备留作厂内打地平自用。其和胡坤胜没有讲（盈利分配）,钱都在其跟前,赚钱亏本我知道,赚到钱了,胡坤胜不会亏了我,我们一二十年的朋友了。 4.现场勘验笔录一份：证明现场基本概貌。 （二）被告人叶涛非法采矿的事实 2018年8月至10月，王某3、葛某1、王某4三人(均已起诉）在本县黑石渡镇戴家河村盗采河砂，期间曾约被告人叶涛参与合伙，后叶涛没有参与，但经事先商议，被告人叶涛于2018年10月份的两天晚上先后两次购买王某3等三人非法采挖的河砂约800吨，销售得款48000元，非法获利约8000元。 认定上述事实的证据有： 1.被告人叶涛供述与辩解：王某4打电话喊我一起干，我开始是同意的，后来因为王某3讲要出买田的钱，就没有合伙了；“十一”放假期间，王某4让其参与采砂，并称黑石渡的两台大挖只有叶涛能叫去干活，叶涛没有参与采砂，但说可以为他们介绍挖机，但要求以便宜一点的价格卖砂给叶涛，王某4和王某3同意了。后来叶涛介绍大志的挖机在王某3他们偷沙的地方挖了两晚上的砂。其一共买了王某3他们盗采的沙二十八车左右，大概有八百多吨，卖了48000块左右,给了王某3他们4万元。 2、证人证言 （1）王某3：其在侦查机关共作7次供述，供认偷了沙，供认偷沙的具体位置在黑石渡镇戴家河村××和××组靠近河边上的地里面。但对与何人一起偷沙等数次供述均不一致，其在第6-7次供述中称“前几次想推卸责任，这一次讲的都是事实。”其在第4次和第7次供述中供认，“在偷赵某1、陈某1他们那块地里的沙的时候是我、王某4、葛某2三人合伙的……，在偷陶某1、杨某2他们那块地里面的沙的时候是我、王某4、葛某2、叶涛四个人合伙的。” （2）王某4：其是小叔王某3喊去帮忙的...王某3是和葛某2合伙偷砂的，叶涛有没有参与偷砂其不知道，但其在黑石渡看到叶涛时让叶涛帮找挖机帮王某3偷砂，叶涛帮忙找了挖机，叶涛应该知道他们是偷砂的，他来买沙都是晚上来拉的，后来叶涛分两次从他们偷砂的地方买过砂，总共有二十八车砂，第一次是从其手上买的，具体是和王某3算的，第二次也是从其手上买的，当时叶涛分两次给了其19200元。 （3）葛某1：在侦查机关共有两次供述，供述在戴家河那块共有两次偷砂。供述平时社会上喊“葛某2”，供述了与王某3商量偷沙卖，断断续续挖了半个多月，因为欠人钱多，有人到现场要钱，就没去了，过了一段时间，看到王某4，王某4讲在给王某3帮忙，就问王某3，王某3讲我不去，人手不够,王某3讲王某4在现场负责记账还有收钱……叶涛后来有没有参与就不知道了。第二次供述“我11月份以后才知道叶涛在我们第二次偷沙时加入了。” （4）陶某1：陈述王某3给了4万块钱，说挖沙与你没有关系，沙挖完还把地填好，其他的你不要管，之后我就同意了。 （5）杨某1：陈述看见自己田的沙快挖完了，葛某2在现场给了4万块钱，我就拿着钱回家，没再问这件事了。 （6）赵某2：陈述王某3先给二千块钱费用租地堆沙，过了一段时间，看到王某3把我家茶地内的沙挖走了，就找王某3……当天,王某3就带着两万六千元到我家……然后赵某1、赵某3我们弟兄三个分了。 （7）陈某1：陈述王某3给了18000块钱，说要堆沙，以后我就不知道了，也没过问。 （8）吴某1：陈述帮王某3拉了十多车沙，大概有三、四百吨。 （9）黄某1：陈述帮王某3拉了有20车土（用于回填挖砂的坑），还帮拉砂......王某3开车去黑石渡大桥放哨,有水务局车子巡查王某3就通知王某4,王某4在现场负责怎么挖,他说拉就拉,他说停就停。 （10）陈某2：陈述应王某3要求帮助挖砂，300元一小时，在石塘岭挖的时候是王某3、王某4负责，在南冲的时候王某3或者王某4有一个人在现场负责。 （11）葛某3：陈述帮姐夫王某3望风的经过，每次200或者300元，总共有六七次。 （12）段某1：陈述帮王某3他们开铲车挖砂干活有一个月。 （13）戴某1：陈述帮王某3他们开铲车挖砂干活有一个月，王某3通过微信支付15000元。 3、辨认笔录5份：杨某1、赵某1两名土地出租人指认出租地块笔录各一份；被告人王某3、葛某1、王某4辨认偷盗河砂地点各一份。 4、现场勘验笔录：证明现场的基本情况。 5、书证 安徽省自然资源厅皖自然资法函［2019］5号文一份、安徽省地质矿产勘查局313地质队“安徽省霍山县王某3等人非法采砂资源量估算报告及价值鉴定报告”一份：认定上述所测量河砂价值601728元。 原判依据以上所列证据认定上述事实后认为，被告人周启贵、胡坤胜、叶涛违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪。周启贵、胡坤胜、叶涛在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。周启贵、胡坤胜、叶涛经电话通知到案，到案后如实供述主要的犯罪事实，可认定为自首，当庭认罪，依法予以从轻处罚；案发后被告人周启贵、胡坤胜分别退出全部违法所得，叶涛退出大部分违法所得，剩余河砂被没收并依法处理，可酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人叶涛犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；被告人周启贵犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金九万元；被告人胡坤胜犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金九万元；随案扣押被告人违法所得，予以追缴，由扣押机关上缴国库；被告人叶涛违法所得8000元，继续予以追缴。 周启贵上诉主要称：其主观上没有犯罪故意，未实际参与采挖，所得9万元系场地租赁费用；其具有自首、当庭自愿认罪、全部退赃等情节，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。 周启贵的辩护人除提出与周启贵基本一致的辩护意见外，另提出周启贵主观恶性小，平时表现良好，无再犯罪危险，建议二审法院依法对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 胡坤胜上诉主要称：其在共同犯罪中所起作用小，应认定为从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院依法改判。 二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，且各项证据能够相互印证，上诉人周启贵、胡坤胜亦无异议，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人周启贵及其辩护人所称周启贵没有犯罪的主观故意，其本人未实际参与采砂，收取的9万元是场地租赁费用的上诉理由与辩护意见，经查，周启贵与胡坤胜均供述二人商议由胡坤胜采挖周启贵与他人合办的预制厂区内的地下河砂，经销售后给付周启贵9万元费用，周启贵主观上对非法采矿的行为是明知的，该9万元系非法采矿犯罪所得，周启贵与胡坤胜、叶涛构成非法采矿共同犯罪，而非场地租赁关系。因此，上诉人周启贵及其辩护人所提该条上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人胡坤胜所称其在共同犯罪中作用小，应认定为从犯的上诉理由，经查，胡坤胜先与周启贵商议在预制厂区盗采河砂并商定销售后给付周启贵9万元费用，后安排叶涛组织进场挖砂及销售，在共同犯罪中所起作用与周启贵、叶涛相当，不应认定为从犯。因此，上诉人胡坤胜的该条上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人周启贵、胡坤胜及原审被告人叶涛违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均构成非法采矿罪，应依法惩处。周启贵、胡坤胜、叶涛经电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，构成自首，且当庭自愿认罪，均依法予以从轻处罚。案发后周启贵、胡坤胜退缴全部违法所得，叶涛退缴部分违法所得，均酌情予以从轻处罚。原判根据周启贵、胡坤胜、叶涛犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对三人量刑适当。故上诉人周启贵、胡坤胜及周启贵的辩护人要求对周启贵、胡坤胜再予以从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分,定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 艳 审判员 李传丽 审判员 王世春 二〇一九年十一月十四日 法官助理李洋洋 书记员吴亚楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ......