福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1471号 上诉人（原审被告）：张智涵，男，1988年4月21日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：廖冠兴，福建紫杉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨力翔，福建紫杉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：廖泽楷（曾用名张泽楷），男，1996年8月18日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：廖春花，女，1966年12月21日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。系廖泽楷之母。 原审第三人：范伟，男,1982年8月31日出生，汉族，居民，住漳平市大景城**。 原审第三人：卢梓洋，男，1997年2月16日出生，汉族，厨师，住龙岩市。 原审第三人：游敏雄，男，1987年12月9日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 原审第三人:肖毅，男，1988年5月29日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 上诉人张智涵因与被上诉人廖泽楷及原审第三人范伟、卢梓洋、游敏雄、肖毅合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张智涵及其委托诉讼代理人廖冠兴、杨力翔，被上诉人廖泽楷的委托诉讼代理人廖春花及原审第三人范伟、卢梓洋、游敏雄、肖毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张智涵上诉请求：1.撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初2256号民事判决第一、二项，改判驳回廖泽楷的一审诉讼请求；2.廖泽楷承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）一审判决认定廖泽楷于2016年12月7日退股系认定事实错误，实际上廖泽楷并未退伙。根据《美食城烧货合同协议书》第六条约定，各股东在正常运作中如需退股，必须提前三个月向其他各股东告之清楚，并说明情况，写明退股日期，以便安排。据此，张智涵认为，任何股东要退出合伙必须提前三个月前提出，而且还要等待安排，即需要有人愿意受让其股份，才能退伙，否则不能退伙。本案中，虽然廖泽楷于2016年9月7日以种种借口向各股东提出退股，但因没人愿意受让其股份，其退股事宜无法得到安排，因此，廖泽楷并没有于2016年12月7日退出合伙。一审判决认为，任何一个股东，只要提前三个月提出，三个月一到，就可自然退出合伙，显然与《美食城烧货合同协议书》第六条约定不符。（二）一审判决认定廖泽楷只应承担2016年7月25日起至店铺停止经营时即至2016年10月30日期间的亏损3304元，系认定事实和适用法律错误。1.如前所述，廖泽楷并未退伙，其应当对店铺停止经营之后的损失按出资比例承担。现各股东的出资已经全部亏损完毕，廖泽楷无权要求返还出资。2.《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，合伙人退伙因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，廖泽楷入伙后，看到店铺亏损，于2016年9月7日以种种借口向各股东提出退股。后因各股东没人愿意受让其股份，其本人也找不到受让人，因此，廖泽楷并没有退伙。退一万步讲，即使退伙，其也应承担赔偿责任。现在各股东的出资已经全部亏损了，廖泽楷理应按出资比例承担亏损，即其出资应当视为亏损，无权要求返还。3.店铺于2016年10月31日起停止经营业务后，至一审判决所认定的廖泽楷退伙的时间（即2016年12月7日），必然需要继续支付租金、公摊水电费等，该费用也是属于亏损额，廖泽楷也应当承担。一审判决认定廖泽楷只承担2016年7月25日起至2016年10月30日期间的亏损3304元，显然是错误的。（三）张智涵作为大股东，只是合伙事务的执行人，在有合伙利润、合伙财产可分配的情况下，才可能组织各合伙人进行分配。本案中，各股东出资已经亏损完毕，已无合伙财产可分。同时，各股东应当按照各自的股份比例享有权利、承担风险。即使如一审判决所述，廖泽楷自2016年12月7日起退出合伙，那么负有返还出资义务也不仅仅是张智涵一个股东。一审判决张智涵个人须承担返还廖泽楷出资的义务显然是错误的。此外，2016年10月31日起“烧货”店停止经营后，张智涵存在巨大亏损，一审判决按月利率2%支付利息责任太大。 廖泽楷辩称，（一）廖泽楷在“烧货”店后厨打杂上班期间，由于张智涵的多次劝说，廖泽楷视张智涵是兄弟式朋友，廖泽楷在“烧货”店的经营，运作各方面完全不了解情况下，也未见过任何清单、帐单，信张智涵是好兄弟，听取了其一面之词，将款项直接转入张智涵账户上，张智涵以个人股份分10%给廖泽楷，同时张智涵召集了廖泽楷完全不认识的四个原审第三人一起签定了《美食城烧货合同协议书》。（二）本案不存在有第三人。在本协议里只有甲方和乙方之间关系，廖泽楷与范伟、游敏雄、肖毅、卢梓洋四位乙方之间不存在着有任何交易、利益、责任和义务关系。协议的第四项、第五项、第七项和第八项都明确指明了张智涵(甲方)该承担的义务和责任。协议中只有甲方和乙方之间存在着交易、利益、责任和义务关系，协议中的乙方之间不存在着有任何关系，因此，本案不存在着有第三人。（三）协议中的第六项，是在甲乙双方履行遵从双方协议上以常理的礼貌“告知各股东，写明日期”，以方便后续人员在工作上有个思想预备安排调整。本条款并非要求需各股东同意后，安排好后，方可退出。而廖泽楷当时是处于母亲的重病提出退出，也遵从了双方协议，于2016年12月24日要求张智涵结清账款。张智涵因签完协议后，没有履行诺言，没有在工商管理部门登记股东变更，廖泽楷没有得到“烧货”店股东的任何权益，廖泽楷也从未在“烧货”店享受过任何股东权益，因此廖泽楷没有股权。此条款与廖泽楷毫无关系，廖泽楷退出时张智涵应及时退还廖泽楷的所有款项。而张智涵至今不但分文未付，还编造谎言说“烧货”店于2016年10月31日停止经营，其事实“烧货”店于2016年12月25日之前一直在火热经营中，廖泽楷从未收到过任何有关“烧货”店亏本、停业的任何消息，也从未接到过“烧货”店亏本、停业的电话通知。张智涵并伪造了《烧货海鲜烧烤主题休闲酒吧收入支出帐单表》这份假账单来进一步说诈。张智涵的种种行为就是打着合伙做生意的幌子，恶意侵占他人财产为目的，虚构事实，骗取廖泽楷的出资资金，侵犯他人的财产权利，同时侵犯合同行为管理制度。故，张智涵应退还廖泽楷的出资资金及押金共计人民币22123.5元，以及在此期间按双方协议规定应计的每月利率2%计算利息，自2016年12月24日起直至付清款为止。由于张智涵因侵犯了合同行为给廖泽楷造成一定的经济损失:误工、材料、咨询律师、交通等共计人民币6090元，为此，张智涵应加以补偿给廖泽楷误工、交通费330元，材料费260元，咨询律师费5500元，共计人民币6090元赔偿金。 原审第三人范伟、卢梓洋、游敏雄、肖毅陈述，他们同意张智涵的上诉意见。 廖泽楷向一审法院起诉请求：张智涵返还廖泽楷投资款项22123.5元并支付该款从2016年12月8日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息。 一审法院查明：2016年6月7日，廖泽楷到张智涵经营的龙岩市新罗区美食城“烧货”店铺上班。2016年7月24日，张智涵作为甲方与廖泽楷等5人作为乙方签订《美食城烧货合同协议》一份，约定六位股东共同经营位于龙岩市新罗区“烧货”店，前期共投资金213235元，其中张智涵出资95953.5元，占股份45%，廖泽楷出资21323.5元，占股份10%；店面店租每月6800元，购货材料、每日营业额为次日店铺开业前结算，水费、电费、员工工资，店内的支出费用，营业额、盈利，在每月24日结清，并向各股东发放当月盈利、酬劳，如需拖延欠款，甲方应向乙方出具欠款据条，所有推延不得超出三个月，若超出规定期限，欠款当事人须按每月2分计算支付对方利息，或经乙方本人同意后，甲方向乙方写明欠款据条并再上说明还款日期；各股东应尽心尽力共同经营，如经营状况出现问题，各股东应及时商讨解决，如此时需退股股东应于当前状况按股份比例共同分担，多还少补，公平公正；各股东在正常运作中如需退股，必须提前三个月向其他各位股东告知清楚，并说明情况，写明退股日期，以便安排；各股东有权掌握各自持有支配权，在遵从条约下可退出，甲方应向退出股份的本人，在退出股份的本月24日结清帐款，同时及时结清退出的股份钱及其他款项，若未结清应按上述合同约定按每月2分计算支付利息等。同日，廖泽楷通过手机银行支付张智涵出资款项21323.5元，以及押金800元，合计22123.5元。2016年9月7日，廖泽楷向张智涵发去短信，要求退出经营并返还出资款项和押金合计22123.5元，但张智涵未予返还。经多次催要未果，廖泽楷诉至一审法院。 一审法院认为，张智涵作为甲方与廖泽楷等五人作为乙方签订美食城烧货合同协议书，约定相应的权利义务，该协议书系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照履行。协议书约定了各股东的出资比例和出资金额，还约定各股东在正常运作中如需退股，必须提前三个月向其他各位股东告知清楚，各股东有权掌握各自持有支配权，在遵从条约下可退出，甲方应向退出股份的本人，在退出股份的本月24日结清帐款，同时及时结清退出的股份钱及其他款项。廖泽楷于2016年9月7日向张智涵申请退出经营，未违反合同约定。根据合同约定，退出股份，提前三个月告知。故廖泽楷的退股时间为2016年12月7日。张智涵应按合同约定在2016年12月24日前结清账款。张智涵提供2016年7月25起至2016年10月30日止三个月的股东收入支出账单，显示廖泽楷应承担亏损额为3304元，该账单虽然没有廖泽楷签字，但有其他共同股东的签名，该费用应予以扣除。张智涵未提供其他证据证明店铺的实际盈亏状况，因此一审法院确定张智涵应返还出资款项18819.5元（21323.5元+押金800元-3304元）。廖泽楷主按月利率2%支付利息，符合双方合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张智涵应于判决生效之日起二十日内返还廖泽楷出资款项18819.5元；二、张智涵应于判决生效之日起二十日内支付廖泽楷从2016年12月25日起至款清之日止、以本金18819.5元，按月利率2%计算的利息;三、驳回廖泽楷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费565元，由廖泽楷负担65元，由张智涵负担500元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人张智涵对一审判决查明的事实无异议，但认为遗漏查明2016年10月31日店铺停止经营并亏损，后来张贴广告进行转让，到2017年8月底都没有转让出去，后因欠房东的租金，店铺的设备折抵给房东作为店铺租金。被上诉人廖泽楷及原审第三人范伟、卢梓洋、游敏雄、肖毅对一审判决查明的事实均无异议。对于各方均无异议的事实，本院予以确认。对于当事人提出的遗漏事实异议，本院认为，上诉人张智涵提供的证据不足以证明其主张，不予支持。 本案各方当事人争议焦点为：1.一审法院认定廖泽楷于2016年12月7日退伙是否正确；2.廖泽楷请求的合伙财产应由谁支付；3.廖泽楷请求的合伙财产应为多少。对此，本院予以分析，并作如下认定。 （一）关于一审法院认定廖泽楷于2016年12月7日退伙是否正确的问题。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。本案中，依据《美食城烧货合同协议书》第六条“各股东在正常运作中如需退股，必须提前三个月向其他各股东告之清楚，并说明情况，写明退股日期，以便安排”的约定，本案合伙协议已对合伙人退股进行了书面协议约定。基于本案查明的事实，廖泽楷于2016年9月7日通过短信方式告知张智涵、范伟、卢梓洋、游敏雄、肖毅等各股东其退股的要求及原因等情况。张智涵主张廖泽楷虽向各股东告之了退伙要求及原因等情况，但认为基于“以便安排”的约定，应有人受让廖泽楷的股份后才能视为退股。廖泽楷却认为“以便安排”是方便后续人员在工作上有个思想准备进而调整，并非要求需各股东同意后方可退出。从上述条款约定来看，“以便安排”并不含有人受让退股人股份后退股人才能退股。基于上述情况，一审法院认定廖泽楷的退股符合合伙协议的书面约定并认定其退伙时间为2016年12月7日并无不当，本院予以支持。 （二）关于廖泽楷请求的合伙财产应由谁支付的问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，如前所述，廖泽楷于2016年12月7日退股。依据《美食城烧货合同协议书》第七条“各股东有权掌握各自持有支配权，在遵从条约下可退出。甲方应向退出股份的本人，在退出股份的本月24日结清帐款，同时及时的结清退出的股份钱及其他款项……”的约定，张智涵应向廖泽楷在2016年12月24日结清帐款并结清退出的股份钱及其他款项。据此，一审判决由张智涵承担支付廖泽楷的合伙财产款项并无不当。 （三）关于廖泽楷请求的合伙财产应为多少的问题。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十四条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”基于本案已经查明的事实，廖泽楷于2016年7月24日通过手机银行支付张智涵出资款项21323.5元，以及押金800元，合计22123.5元。张智涵上诉主张各股东的出资已经全部亏损完毕，但从张智涵提供的证据来看，从廖泽楷入股后至廖泽楷退股这一期间，廖泽楷承担的亏损额为3304元。张智涵提供的现有证据不足以证明张智涵所主张的各股东的出资已经全部亏损完毕。据此，一审法院基于现有证据认定廖泽楷退伙时分得的合伙财产为18819.5元（21323.5元＋800元－3304元）并无不当。廖泽楷在二审答辩时提出的张智涵应补偿因合同行为给廖泽楷造成的误工、交通费、律师咨询费等各项损失合计6090元属原审原告在二审期间新增加的诉讼请求的情形。对新增加的诉讼请求，张智涵、范伟、卢梓洋、游敏雄、肖毅均不愿意调解。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，廖泽楷可另行主张。 综上所述，张智涵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费565元，由上诉人张智涵负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 吕 敏 审判员 谢 勇 审判员 刘彬辉 二〇一九年十一月二十七日 法官助理陈聪聪 书记员陈其溢 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。