湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7086号上诉人（原审原告）:田梅，女，汉族，1981年3月27日出生，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：戴曙光，湖南日月明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程诚，男，汉族，1984年9月28日出生，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：雷轩，湖南琨霖律师事务所律师。原审第三人：长沙市泰山房地产经纪有限公司，住所地湖南省长沙市天心区赤岭路**通用家园临街商铺**。法定代表人：张义婷。委托诉讼代理人：周柯，男，汉族，1990年8月20日出生，住湖南省湘乡市，系该公司员工。上诉人田梅因与被上诉人程诚、原审第三人长沙市泰山房地产经纪有限公司（以下简称泰山经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田梅不服一审判决，向本院上诉，请求：撤销（2018）湘0103民初2452号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人田梅诉程诚房屋买卖合同纠纷一案，上诉人认为湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初2452号民事判决书适用法律错误，没有事实依据，依法应该予以撤销，支持上诉人的诉讼请求，理由如下：一、一审法院认定《房屋买卖合同》为本约合同没有法律依据。1、一审法院选择性参照《最高人民法院关于办理审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明显有失偏颇。2、一审法院的判决理由，与（2017）湘0103民初1132号判决判令“继续履行诉争合同”严重矛盾。3、一审法院严重违反合同自由，过渡干预了合同内容。二、一审法院认定《房屋买卖合同》为本约合同没有事实依据。（一）首先一审法院将履行预约合同的内容，错误地认定为履行本约合同的内容。（二）《房屋买卖合同》明显地约定了，属于预约合同。1、合同第三条是关于买卖条件的约定，而第四条是关于意向金的约定。2、一审法院无视“佣金”与合同成立的关系，本案合同明确约定了“未签订买卖合同，补偿佣金”，这充分说明本案《房屋买卖合同》就是预约合同。3、一审法院认定“甲乙双方合意解除协议，导致买卖合同未签订”的合同系作为产权交易过户环节中的长沙市二手房交易中心签订电子版本《长沙市房地产买卖合同》”更是错上加错。4、一审法院将“合同并未对买卖合同双方何时订立本约合同作出约定”作为否定预约合同的理由之一是双重标准。（三）本案《房屋买卖合同》具有诸多不确定性，不是一审法院认定的“已达到无需要另行订立本约即可以强制履行条件”。1、注销抵押贷款的资金来源及其支付方式时间不明确。2、程诚贷款与所有权过户的关系约定不明确。3、合同并没有约定程诚抵押贷款审核通过的时间，但合同约定了2016年9月1日前去长沙市二手房交易中心办理交易过户等相关手续。4、合同对于程诚不能贷款，由其提供资金，在办理送件过户申请同时将相应部分支付给田梅做了约定，但对于具体时间并没有做出约定。三、田梅对于《房地产买卖合同》的撤销权问题。1、田梅主张的是，“由于合同约定的是买卖条件，有还需要签订买卖合同的条款等，所以其有合理理由认定为《房地产买卖合同》是预约合同，相关合同又是经纪公司起草，但如果人民法院从保护程诚权益的角度认定诉争合同属于本约合同，则构成重大误解”。一审法院的错误在于，该合同就是一个本约合同，所以不存在构成误解。所谓的误解，就是当事人的认识与法律的认定存在差异。2、很明显，在预约合同中，一方以另外一方未履行预约合同的内容要求解除合同，完全没有必要主张另外一方没有签订本约合同而解除合同。3、双方在当时对预约合同性质与否没有争议，当然没有必要主张是否属于预约合同。田梅还清贷款注销抵押义务，是在履行预约合同，不是在履行本约合同。田梅主张的“程诚违约行为亦非进一步签订本约义务而是认为程诚未履行筹款义务”也均是属于解除预约合同的范围。4、这个误解是第三人的过错原因造成的。四、关于其他诉讼请求是否构成重复诉讼的问题。1、1132号案件及（2017）湘01民终4925判决继续履行《房地产买卖合同》，是因为其认定《房地产买卖合同》属于预约合同，判决的具体内容就是根据该预约合同，继续履行磋商签订本约合同的义务，这根本就没有政策履行障碍的问题。要知道签订本约合同的履行障碍与本约合同的履行障碍性质上完全不一样。2、如果一审法院认定由于1132号案件及（2017）湘01民终4925判决继续履行《房地产买卖合同》，田梅的本案诉讼请求构成重复诉讼，那么被上诉人另行提起（2019）湘0103民初1803号诉讼也构成重复诉讼。3、本案合同如果被认定为本约合同，那么（2019）湘0103民初1803号诉讼更应该构成重复诉讼。现（2019）湘0103民初1803号已经立案，能够协调与1132号案件及（2017）湘01民终4925判决逻辑关系的，有且只能是将《房地产买卖合同》认定为预约合同。这有法律依据，也有事实依据。被上诉人程诚辩称：1、上诉人在一审期间请求法院确认案涉合同的性质，现行的合同法对预约合同没有明确约定，一审适用法律正确并结合本案的事实充分说理。2、不是没有某一项要素就不应当确认为本约合同。3、结合本案，程诚已经交付了定金，并且完成了贷款审批且达到了申请数额，田梅已经收取了定金。4、对于1132号案件中，程诚起诉的时候不具备专业知识，所以没有起诉过户。5、案涉合同在天心区以及对应的二审长沙中院4925号两案中已经确定违约方系田梅，守约方系程诚，且明确表示有程诚具备购房资格，不存在继续履行磋商义务。6、一审法院认定涉案合同为本约，同时还结合了合同文本内容、权利义务以及双方的履行情况等诸多实际因素进行了充分的考量。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。田梅向一审法院起诉请求：1、确认田梅与程诚、泰山经纪公司于2016年7月25日签订的《房地产买卖合同》为预约合同；2、确认应适用《关于执行“长政办函【2018】75号”文件细则》确定程诚购买资格；3、确认程诚一次性同时购买两套房屋不符合《关于进一步加强房地产市场调控工作的通知》（长政办函【2018】75号）等规定；4、解除田梅与程诚、泰山经纪公司于2016年7月25日签订的《房地产买卖合同》；5、如法院释明《房地产买卖合同》不属于预约合同则要求撤销《房地产买卖合同》。原审第三人泰山经纪公司辩称：请求依法驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实如下：2016年7月25日，田梅（出卖方、甲方）、程诚（买受方、乙方）与泰山经纪公司（居间方、丙方）签订《房地产买卖合同》，约定乙方愿意委托丙方以下列条件购买乙方的房地产。合同第二条约定买卖房地产的基本情况为住宅，坐落于长沙市天心区房屋，建筑面积116.9平方米／9.76平方米（具体面积以该房地产产权证为准），权利人田梅房地产权证编号709177443／709189495，乙方已现场勘测该房屋，了解该房屋的基本情况亦明了该房屋的优点并接受该房屋的瑕疵。合同第三条约定买卖条件为房价款61.8万元，乙方应于合同签订后7日内补足定金至3万元，首期房价款11.8万元（包含已支付定金及尾款）的支付方式为甲方应于签订本合同后10日内自筹资金至抵押权人处还清其尚欠抵押权人的贷款余额，丙方收执房地产交易中心规定的注销抵押材料或抵押登记已经注销的相关凭证后转付甲方，待甲、乙双方共赴长沙市二手房交易中心签订电子版本《长沙市房地产买卖合同》，乙方应将首期房价款通过自行交割方式于交易过户当日直接支付给甲方，第二期房价款50万元由乙方向银行按揭贷款支付，尾款1万元，从首期房价款中先行扣留并由丙方保管，待甲方将房产交付给乙方并签署《房地产交接书》后1个工作日内，由丙方转付甲方；待乙方贷款申请审核通过、甲方名义之抵押登记已经注销后10个工作日内，甲乙双方应赴有关房地产交易中心申请办理产权过户手续，丙方收执收件收据；待钱款结清后1日内甲乙双方应对房地产进行验看清点，确认无误后甲方应将该房地产交付乙方，双方签署《房地产交接书》；甲方已经支付相关部门的维修基金、物业费等已包含在房价款内，但以上各项的更名费由乙方承担；随同该房地产一起转让的附属设施、设备及室内装饰的价格均已包含在房价款内，甲方应将该房地产的附属设施、设备在正常可使用的状态下与该房地产交付时一并转让乙方，甲方需带走客厅柜机空调；甲方承诺自该房地产权利转移（交易过户）之日起的30日内，向房屋所在地公安派出所办理原有户口的迁出手续，若在前述期限内原有户口未能迁出的，则每逾期一日甲方应当按照该房地产转让价款的千分之一向乙方支付赔偿金直至原有户口迁出时止；由本次交易产生的费用由乙方全额承担，若因甲方政策变动致税费增加则税费增加部分由乙方承担；若乙方向银行申请贷款，且银行批准的贷款额度不足或者不批准贷款的，则乙方应当在办理送件过户申请同时将相应部分支付甲方；若因甲方无法自行还清贷款，需要乙方首期房价款偿还或由丙方找担保公司垫资偿还，则甲方必须将该房地产办理交易过户的所有手续公证委托至丙方指定工作人员名下。合同第六条约定甲乙双方同意在甲方签署本协议后于2016年9月1日前与丙方赴长沙市二手房交易中心办理交易过户等相关手续，若甲方未能履行本条所述事项，则应向乙方双倍返还定金，若乙方已将首付房价款支付给甲方，则甲方应返还乙方全额已付的房价款还应向乙方赔偿总房价20%的违约金；若乙方未能履行本条所述事项，则已支付甲方的定金不予返还，若乙方已将首付房价款支付给甲方，则乙方须向甲方支付总房价20%的违约金，甲方有权在乙方已支付房价款中扣除，剩余部分返还乙方；在甲乙双方办理交易过户手续当日，甲乙双方应当按照本协议第三条第3.1款约定的房价款的3%支付丙方佣金，且甲方同意丙方可以从转付的任何款项中扣除甲方应付的佣金。合同第七条约定若乙方需要向银行或公积金中心申请贷款，甲乙双方同意由丙方办理，且甲乙双方配合银行或公积金中心要求提供材料、到场签订贷款合同及办理相关手续，若因一方不配合导致本合同约定的交易过户时间逾期或交易不能进行，则不配合方按照本合同第六条约定承担违约责任；若甲乙双方执意自行办理贷款手续，丙方不承担因贷款导致的任何风险也不承担任何贷款方面的责任。合同第八条约定本协议签订后，如因甲、乙双方中乙方或双方违反本协议约定或甲、乙双方合意解除本协议，导致买卖合同未能签订的，则违约方或合意解除本协议房应向丙方支付或连带支付居间服务的补偿费数额为本协议约定房价款的3%，甲乙双方确认前述居间服务补偿费数额合理且不以任何理由要求予以变更，本协议未实际履行或未完成实际履行后，而甲乙双方或其代理人、代表人、承办人等有关联的人再行达成买卖交易的，实为丙方居间成功，甲乙双方应当分别按照本协议第六条约定各自支付丙方佣金。另合同第一、四、五条关于意向金的内容但对于意向金的金额等情况在需填写处均以“／／／”的形式划掉，合同第九至十四条对双方送达地址、发生争议时的管辖法院等问题作出了约定。合同签订后，程诚向田梅支付了定金3万元，其中1万元以合同约定由泰山经纪公司保管；田梅未在约定期限内还贷解除抵押直至2016年10月24日才结清全部贷款并撤销抵押登记。2016年9月9日起，长沙市不动产登记中心暂停划拨土地上的房屋交易。2016年11月11日田梅以程诚未及时办理贷款、私自进入涉案房屋构成严重违约为由向泰山经纪公司发出解除合同的律师函，程诚于2016年11月15日向该院提起诉讼要求解除合同并责令田梅返还定金、赔偿损失。因2017年3月1日起长沙市不动产登记中心恢复办理划拨土地上的房屋交易，程诚于次日撤诉并于2017年3月6日再次向该院提起诉讼，要求田梅继续履行合同，田梅在该案中提起反诉要求确认《房地产买卖合同》已于2016年11月11日解除。后该院作出（2017）湘0103民初1132号判决并经上诉后由长沙市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）湘01民终4925号判决予以维持，确认《房地产买卖合同》合法有效，程诚已按约履行了合同义务不构成违约，继续履行合同不存在法律或政策上的障碍，判令双方继续履行合同并驳回了田梅的反诉请求。后程诚发现田梅于2017年9月6日为涉案704号房屋设立抵押并办理了抵押权登记，抵押权人为毛幼林，经程诚向该院提起诉讼，该院作出（2018）湘0103民初489号民事判决，确认田梅与毛幼林之间的上述抵押行为无效并判令田梅、毛幼林注销该抵押登记，田梅上诉后又未预交上诉费而自动撤诉。一审法院认为：无论《房地产买卖合同》性质是预约合同还是本约合同，（2017）湘0103民初1132号及（2017）湘01民终4925号民事判决书均已确认该合同系合法有效的合同且不存在法律或政策上的障碍并判令继续履行不予解除，可见原生效判决已对《房地产买卖合同》履行中的政策适用作出认定，田梅以程诚应适用新的限购政策为由主张解除合同，实质系对原生效判决中确认内容的否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条相关规定，构成重复起诉，故该院在此对田梅第二、三、四项诉讼请求中所涉内容不予重复处理。关于《房地产买卖合同》的性质系预约合同还是本约合同。预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，当事人所负义务为订约或再为磋商义务而并非特定物的给付义务。《中华人民共和国合同法》对预约合同未作明文规定，但从《最高人民法院关于办理审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定可见，预约和本约的区分标准,应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定，当事人的意思表示不明确或有争议时,应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素,以及合同内容是否确定到无需另行订立本约即可强制履行等因素加以确定。第一，从合同文本内容来看，田梅主张《房地产买卖合同》中第一、四、八条中出现关于“买卖条件”、“甲方未能与乙方达成交易”及“甲乙双方合意解除协议，导致买卖合同未签订”的内容，并据此主张该合同属于预约合同。经庭审查明，涉案合同第一、四条均系关于意向金的内容，但对于意向金的金额等情况在需填写处均以“///”的形式划掉，可见双方并未达成关于意向金的明确约定；第八条中确有“导致买卖合同未能签定”的字样，但该条款实际为合同各方关于居间服务费用的约定，结合合同第三条关于“待甲、乙双方共赴长沙市二手房交易中心签订电子版本《长沙市房地产买卖合同》，乙方应将首期房价款通过自行交割方式于交易过户当日直接支付给甲方”的约定，此处的买卖合同系指作为产权交易过户环节中的长沙市二手房交易中心签订电子版本《长沙市房地产买卖合同》而并非再行磋商后签订的合同。第二，从合同约定的权利义务内容来看，合同并未对买卖双方何时再订立“本约合同”作出约定而是对房屋坐落位置、面积、价款、付款方式、时间、交付条件以及日期、办理过户时间、装饰设备标准承诺等房屋买卖合同的关键要素进行了明确具体的约定，甚至对维修基金、物业费、燃气水电费的交接和更名费用，房屋附属设施及装修装饰细化到客厅柜机空调，后续户口迁移等均进行了细致明确的约定，已达到无需另行订立本约即可强制履行的条件。第三，从双方的履行情况来看，程诚已依约交付定金、完成贷款审批并达到了申请数额，田梅收取了程诚按合同约定支付的定金，虽未在约定期限内但还是履行了结清全部贷款并注销按揭抵押登记的义务，此后还以程诚未及时办理贷款构成严重违约为由要求解除合同，可见田梅亦认为其应直接履行合同中的注销抵押义务而程诚亦应直接履行的筹款义务，双方要履行的合同义务均系在房屋交易过程中发生的行为而非另行签订“本约”的义务。综上，涉案《房地产买卖合同》性质应为本约而非预约合同。田梅主张其误认为该合同系预约合同构成重大误解应予撤销，但田梅此前已基于合同履行了还清贷款注销抵押的义务，在（2017）湘0103民初1132号及（2017）湘01民终4925号案件中均并未主张预约合同，其主张的程诚违约行为亦非进一步签订“本约”义务而是认为程诚未履行筹款义务，其委托诉讼代理人亦陈述涉案合同性质为预约合同系其代理本案后自己对合同的理解，可见，田梅订立合同时意思表示真实有效、明确具体，不存在重大误解而撤销合同的情形。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十二条、第五十四条、第一百三十条之规定，判决如下:驳回田梅的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为涉案《房地产买卖合同》性质系预约合同还是本约合同。针对上诉人的上诉理由，本院评析如下：第一，从合同约定的内容来看，合同并未对买卖双方何时再订立“本约合同”作出约定而是对房屋坐落位置、面积、价款、付款方式、时间、交付条件以及日期、办理过户时间、装饰设备标准承诺等房屋买卖合同的关键要素进行了明确具体的规定，甚至对维修基金、物业费、燃气水电费的交接和更名费用，房屋附属设施及装修装饰细化到客厅柜机空调，后续户口迁移等均进行了细致明确的约定，已达到无需另行订立本约即可强制履行的条件。上诉人称涉案合同具有诸多不确定性的上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案合同第一、四条虽系关于意向金的内容，但对于意向金的金额等情况在需填写处均以“///”的形式划掉，可见双方并未达成关于意向金的明确约定；第八条中确有“导致买卖合同未能签定”的字样，但该条款实际为合同各方关于居间服务费用的约定，结合合同第三条关于“待甲、乙双方共赴长沙市二手房交易中心签订电子版本《长沙市房地产买卖合同》，乙方应将首期房价款通过自行交割方式于交易过户当日直接支付给甲方”的约定，此处的买卖合同系指作为产权交易过户环节中的长沙市二手房交易中心签订电子版本《长沙市房地产买卖合同》而并非再行磋商后签订的合同。上诉人称涉案合同明显约定了属于预约合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。第二，从合同履行情况看，程诚已依约交付定金、完成贷款审批并达到了申请数额，田梅收取了程诚按合同约定支付的定金。田梅还以程诚未及时办理贷款构成严重违约为由要求解除合同，可见双方要履行的合同义务均系在房屋交易过程中发生的行为而非另行签订“本约”的义务。上诉人认为双方履行的义务系预约合同范畴的上诉理由不能成立，本院不予支持。第三，一审法院根据《最高人民法院关于办理审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定认定涉案合同系本约合同并无不当，上诉人认为一审法院认定涉案合同为本约合同没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，涉案合同为本约合同具有事实依据与法律依据，上诉人要求确认涉案合同为预约合同没有依据，一审判决予以驳回并无不当。（2017）湘0103民初1132号及（2017）湘01民终4925号民事判决书已对《房地产买卖合同》履行中的政策适用作出认定，田梅以程诚应适用新的限购政策为由主张解除合同，实质系对原生效判决中确认内容的否认，构成重复起诉，故一审判决对田梅第二、三、四项诉讼请求中所涉内容不予处理并无不当。涉案合同订立时意思表示真实有效、明确具体，不存在重大误解而撤销的情形，上诉人要求撤销涉案合同没有依据，一审判决不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，依法应予维持。上诉人田梅的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费40元，由上诉人田梅负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年十一月十五日书记员  黄 佳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。