山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5059号上诉人（原审原告）：潘国占，男，汉族，1979年9月30日出生，住河北省深州市。委托诉讼代理人：范海华，山东永禄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘来顺，男，汉族，1987年5月15日出生，住山东省栖霞市。上诉人潘国占因与被上诉人刘来顺著作权侵权纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人范海华、被上诉人刘来顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。潘国占的上诉请求：一、撤销烟台高新区人民法院于2019年6月28日作出的（2019）鲁0692民初174号民事判决，依法改判或发回重申。二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人侵权事实清楚，依法应负侵权责任。一审期间，上诉人提交了与被上诉人的微信聊天记录（微信号：×××），该记录虽然为打印件，但是上诉人提供了向微信号为“×××”的微信转账支付货款的证据，并当庭通过手机进行了比对，同时，微信聊天记录与邮寄包裹上快递面单的快递单号、收件人信息相互印证，足以形成一个完整的证据链条，从而证实被上诉人系真正的侵权人。被上诉人的手机号即其支付宝账号，该手机号出现在其微信聊天记录中，也出现在上诉人所提交的快递包裹面单上，且上诉人在一审时，已经当庭通过支付宝软件对上述账号实名认证为“刘来顺”进行了验证，侵权事实足够清楚。二、一审原告已申请法院调查取证，但是主审法官以谁主张谁举证为由驳回了上述申请。根据《民事证据规则》第十七条第三款，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，当事人或者其诉讼代理人可以申请人民法院调查取证。本案一系列的证据都证实被上诉人系真实的侵权人，上诉人提交了其代理人与栖霞市亭口镇圆通快递负责人王文芝的通话录音（王文芝所用电话号码在上诉人及被上诉人双方提交的两个包裹的快递跟踪信息上均有显示），上述录音能够充分地证实因被上诉人发货量大，其属于可以自行打印快递面单的人员，故而其提交的大老虎发给大熊猫的快递包裹实属自己打印，且其后台系统已经实名认证。鉴于上述证据至关重要，故而，上诉人在此再次提出调查取证申请，申请法院到栖霞市圆通快递及栖霞市亭口镇圆通快递对面单号为805408178939517627的圆通快递包裹的真实发件人进行调查取证。三、被上诉人一审时提交了大老虎发给大熊猫的快件，其称自己是上述快件的真实发件人，据以证实快递单上的寄件人和收件人可以不遵守快递实名制，可以随意设置，其主张无法成立，因为根据民法通则的相关规定，公民有姓名权，这意味着公民有权取名大熊猫，也有权取名大老虎，被上诉人无证据证实上述“大熊猫”、“大老虎”并非他人真实姓名，也未提交证据证实自己是上述快件的真实发件人，故对其证明内容法庭不应采信。二、一审判决第3页第9行，载明“本院认为，根据目前快递寄送习惯，包裹寄件人处姓名并非严格依照实名制填写寄件人本人信息……”，但是根据《快递暂行条例》第22条以及《邮件快件实名收寄管理办法》，经营快递业务的企业收寄快件，应当进行实名制登记，一审法院对国务院条例及交通运输部的部门规章公然弃之不用，却采纳“寄送习惯”作为说理的依据，不仅错误引导了公民的价值判断，更意味着法律适用错误。另外，一审判决第3页第12行载明“原告提交的录音证据也能够证明发货人的确可以自行设定快递单寄件人姓名，因此快递包裹的寄件人处标明被告姓名电话并不能得出确定结论实际发货人是被告本人”系断章取义，根据上诉人一审提交的录音，栖霞市中桥镇圆通快递负责人讲的是只有签约客户（即有客户端、自己能够打印快递单的客户）能够设置面单上的寄件人名称，该负责人明确讲明了中桥镇刘来顺就属于这类客户，也就是说并非所有发件人都可以随便设置寄件人姓名（但刘来顺就可以），这与《快递暂行条例》第22条“除信件和已签订安全协议用户交寄的快件外”的表述意思完全一致，一审法院事实认定错误。三、一审法院判决后，我方至一审法院缴纳上诉费，在立案窗口看到未签字但是完整打印的本案一审第一次法庭审理笔录，内有关键内容划上横线，似在讨论案情。本案一审是否存在案外人干扰审判的情况，请二审法院核查。被上诉人刘来顺辩称：上诉人提交的聊天记录复印件里面的内容完全不可信，里面提到的快递单号无法有准确的证据证明是从我这买的东西才发的货。第二，在上诉人提交的录音证据中，快递员明确说明了只要你跟我签约长期客户，就可以随便打印寄件人的姓名电话，不光是被上诉人，任何一个人都可以签约，为了证实这一点，被上诉人故意以大老虎为发件人，发出一件快递并成功签收，证明发件人可以随意打印。潘国占向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘来顺立即停止侵犯潘国占著作权的行为，并立即销毁尚未售出的侵权复制品；2.判令刘来顺在烟台市级报刊上向潘国占公开赔礼道歉；3.判令刘来顺赔偿潘国占经济损失5000元，并支付潘国占依法维权所支出的合理开支5000元；4.本案诉讼费等相关费用由刘来顺承担。事实与理由：刘来顺未经潘国占许可，且在未支付任何费用的情况下，将潘国占享有著作权的《圣诞平安》（登记号：国作登字-2017-F-00490327）、《心形平安福》（登记号：国作登字-2015-F-00171826）、《双手平安福》（登记号：国作登字-2015-F-00226439）等六副美术作品公然进行复制，印刷于苹果字帖上，并公然在淘宝、微信等处进行宣传售卖，以谋取非法利益，故潘国占诉至法院，请求判如所请。一审法院认定的事实：潘国占为国作登字-2015-F-00171826《心形平安福》、国作登字-2015-F-00226439《双手平安福》、国作登字-2015-F-00249386《圣诞快乐》、国作登字-2015-F-00171822《中国结平安图》、国作登字-2016-F-00394600《圣诞快乐图》、国作登字-2017-F-00490327《圣诞平安》的著作权人，并均已在国家版权局进行了作品自愿登记。一审中，潘国占提交了其与微信号×××的聊天记录截图复印件，证明该微信号对外销售被诉侵权产品苹果贴，该微信号昵称中包含“来顺果园”字样。庭审质证时，刘来顺辩称上述聊天记录中的“来顺果园”并非其本人使用的微信号。由于潘国占遗失上述微信聊天记录原始载体，无法当庭比对，一审法院认为无法查证该聊天记录真实性，对潘国占提交的上述微信聊天记录内容未予采信。潘国占提交了寄件人处标注刘来顺姓名及电话的圆通快递包裹原件，并称包裹内容物为刘来顺售卖的侵权苹果贴。刘来顺辩称该快递包裹并非刘来顺本人发货，因为快递发货不一定使用发货人本人真实姓名，虽快递包裹寄件人处标注刘来顺姓名和电话，但应是他人冒用刘来顺姓名和电话发货，为此，刘来顺提交了收件人名字为“大熊猫”、寄件人名字为“大老虎”的已送达圆通快递包裹单证明其主张。潘国占提交了其与亭口镇圆通快递负责人的通话录音，称刘来顺可以自行打印快递面单并可以设置快递面单上寄件人和收件人名称。刘来顺对录音真实性无异议，但认为该证据不能证明被诉侵权产品发货人为刘来顺。一审法院认为，根据目前快递寄送习惯，包裹寄件人处姓名并非严格依照实名制填写寄件人本人信息，使用昵称或者他人姓名寄件的现象确实存在，潘国占提交的录音证据也能够证明发货人的确可以自行设定快递单寄件人姓名，因此快递包裹的寄件人处标注刘来顺姓名电话并不能得出确定结论实际发货人是刘来顺本人，故一审法院对潘国占提交的圆通快递的寄件人信息未予采信。潘国占提交了支付宝实名认证结果一份，主张该账号实名认证为刘来顺，但是该证明页上仅有姓名和电话，无法证实该账号专属于本案刘来顺，也无法证实由刘来顺实施了被诉侵权行为。一审法院认为，潘国占为案涉6幅美术作品的著作权人，其权利受法律保护，有权禁止他人未经其许可擅自使用其美术作品。本案中，潘国占主张刘来顺侵犯其著作权，应对刘来顺实施了侵权行为负有举证责任。潘国占未提供微信聊天记录原件进行当庭比对，其提供的支付宝截图也不能证明被诉侵权产品是刘来顺本人销售，潘国占也未能证明包含被诉侵权产品的快递包裹寄件人为刘来顺本人，因此，潘国占未能提供充足证据证明被诉侵权行为由刘来顺实施，故潘国占请求刘来顺承担侵权责任，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：驳回潘国占的诉讼请求。案件受理50元，由潘国占负担。二审审理过程中，上诉人潘国占补充提交了下列证据：一、从烟台“互联网十公安”政务服务平台打印的烟台地区“刘来顺”重名查询情况两页，用来证明烟台地区三十到四十岁叫刘来顺的只有一人，为男性，主张鉴于快递业的实名制要求，发件人叫刘来顺的不可能是被上诉人以外的人。二、支付宝服务邮箱向潘国占的代理人范海华的邮箱所发送的电子回单页面截图及附件电子回单各一份，用来证明2018年7月16日在芝罘区人民法院另案审理的著作权侵权中，刘来顺因同样的侵权行为向潘国占赔偿六千元，根据回单显示，支付宝账号158********的账户名为被上诉人刘来顺，该涉案账号也是发快递包裹上寄件人的联系方式。三、刘来顺在名为“来顺果品购销中心”的淘宝店铺售苹果字帖的宝贝详情四页、交易详情一页、退款详情一页，其中退款详情页面有158××××****的联系方式，用来证明刘来顺一直未停止侵权，其在宝贝详情中描述的“爱情系列”“平安系列”均系上诉人潘国占享有著作权的美术作品。刘来顺对上述证据的质证意见为：对证据一有异议，认为无法辨别真假；对证据二证明问题有异议，认为只能证明是去年其支付了侵权赔偿款，并不能证明从那次案件结束后自己又继续侵权；对证据三证明问题有异议，认为只能证明其在销售字帖，并不能证明其销售的字帖侵犯了潘国占的涉案美术作品著作权。本院经审查后对上述证据的真实性予以采信，并确认以下事实：登录微信公众号烟台“互联网＋公安”政务服务平台，在“重名查询”模块搜索“刘来顺”三个字，显示在烟台市叫“刘来顺”的人共有4人，其中30－40岁之间1人，50－60岁之间1人，60岁以上2人。2018年7月16日，刘来顺通过支付宝账户158********向范海华通过支付宝（中国）网络技术有限公司转账人民币6000元。其中汇款摘要中注明“侵权赔偿款”。经查明，该款项系因刘来顺实施了与本案相同的侵权行为，于2018年5月8日被潘国占在山东省烟台市芝罘区人民法院起诉〔案号（2018）鲁0602民初4535号〕双方达成调解后所支付。根据编号为639327011938366592的淘宝网交易订单显示，买家李国在卖家“来顺果品购销中心”的店铺购买了了“苹果字帖水果字帖艺术长字字帖膜帖字圣诞平安夜定制字”一张，卖家的真实姓名显示为“刘＊＊”，地址“山东烟台”。退款申请操作页面显示卖家的联系电话为“158××******”。二审庭审中，刘来顺认可158××××****是其本人的手机号码。本院另查明，潘国占于2015年2月11日，在国家版权局自愿登记了登记号分别为国作登字－2015－F－00171826、国作登字－2015－F－00171822，名称分别为“心形平安福”、“中国结平安图”的美术作品各一幅“”“”；2017年8月7日，在国家版权局自愿登记了登记号为国作登字－2017－F－00490327、名称为“圣诞平安”的美术作品一幅“”；2015年8月31日，在国家版权局自愿登记了登记号为国作登字－2015－F－00226439、名称为“双手平安福”的美术作品一幅“”；2015年12月25日，在国家版权局自愿登记了登记号为国作登字－2015－F－00249386、名称为“圣诞快乐”的美术作品一幅“”；2016年9月27日，在国家版权局自愿登记了国作登字－2016－F－00394600、名称为“圣诞快乐图”的美术作品一幅“”。2018年9月30日，买家朱女士与通过微信从卖家“来顺果园～烟台大樱桃奶油富士苹果”的卖家（微信号：×××）处购买了“圣诞一，爱情一，圣诞二”苹果贴各2卷”，发货的圆通快递单号为801811247385658031。经当庭打开包裹，内有十卷苹果贴胶带。其中有两卷胶带上的图案中均包含了与涉案六副图片完全相同的图案。二审庭审中，刘来顺认可×××的微信号为其使用。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为著作权侵权纠纷。我国著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。从上诉人潘国占的主张来看，其在本案中主张构成美术作品的六副作品中，国作登字－2015－F－00171826号“”、－2015－F－00171822号“”、2015－F－00226439号“”、国作登字－2016－F－00394600号“”主要由一些异形体汉字和其他一些其他图形或图案组成，表达了一定美好意愿的主题,体现出作者于自主意识下的创作编排,具有一定的独创性和美感,符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第(八)项对美术作品独创性及艺术美感的要求,属于我国著作权法意义上的美术作品。国作登字－2015－F－00249386号“，由上下两行倾斜排列的“圣诞快乐”四个汉字组成，字体为经过装饰处理的图案性美术字体，具有一定美感，体现了作者一定的创意，满足著作权法意义上的最低限度的创造性要求，可以认定为属于著作权法意义上的美术作品。国作登字－2017－F－00490327号“”，亦由上下两行排列的“圣诞快乐”四个汉字组成，但字体为日常生活中较为常见的普通字型，未能体现出源于作者的独特创造性贡献，未满足美术作品最低限制度的创作性要求，因此，不能认定为属于著作权法意义上的美术作品。由于潘国占已将上述作品在国家版权局进行了登记，在未有其他相反证明的的情况下，本院认定潘国占为国作登字－2015－F－00171826号、－2015－F－00171822号、2015－F－00226439号、国作登字－2016－F－00394600号、国作登字－2015－F－00249386号这五幅美术作品的著作权人，他人未经许可,不得复制、发行及演绎上述美术作品。潘国占为证明刘来顺侵权，一审提交了刘来顺与相关客户进行交易的微信截图、快递包裹单、侵权实物、刘来顺的支付宝账号进行证明，二审又补充提交了“互联网十公安”政务服务平台查询打印信息、淘宝网交易订单、退款详情页面、电子回单等新证据进一步证明。本院认为，潘国占一审提交的上述证据上载明的信息能够相互印证，形成证据链，已经达到了民事证据采信的盖然性标准。结合潘国占二审补充提交的新证据，本院认为足以认定刘来顺为本案被控侵权产品的实际销售者。一审法院对该事实认定不当，本院予以纠正。由于被控侵权产品上使用了与涉案五幅美术作品相同的图案，在没有证据证明该使用行为获得著作权人许可或有其他合法授权的情况下，应当认定该使用行为构成对涉案美术作品的侵权，该产品为侵权产品。刘来顺未经许可销售了印有上述涉案五幅美术作品商品的行为构成对涉案美术作品发行权的侵犯。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，刘来顺应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审法院对该部分事实未予查明，本院二审予以查明和确认。关于上诉人潘国占提出的请求本院到栖霞市圆通快递及栖霞市亭口镇圆通快递进行调查取证的申请，由于本院依据上诉人提供的现有证据，已经对刘来顺的涉案当事人适格身份已经确认，该申请已无必要，故不再准许。关于上诉人潘国占要求被上诉人刘来顺立即销毁尚未售出的侵权产品，由于潘国占未提供证据证明刘来顺存有尚未售出的侵权产品，同时，判决刘来顺停止销售产品的亦达到了制止其继续侵权的效果，故本院对该项请求不予支持。关于上诉人潘国占要求被上诉人刘来顺在烟台市级报刊上公开赔礼道歉的诉讼请求，由于潘国占未提供证据证明其声誉因为侵权受到明显影响，本院对该项请求不予支持。关于损失赔偿的具体数额。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中因上诉人潘国占未能举证证明其因侵权所受损失和被上诉人因侵权所获利益，故本院对赔偿数额依法进行酌定。本院综合考虑上诉人涉案作品的类型、知名度以及被告主观过错程度、经营规模、侵权情节、方式、后果等因素，酌定被上诉人刘来顺赔偿上诉人潘国占经济损失及合理支出共计5000元。对于上诉人诉讼请求的超出部分，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）鲁0692民初174号民事判决；二、被上诉人刘来顺立即停止销售侵犯上诉人潘国占国作登字－2015－F－00171826号、－2015－F－00171822号、2015－F－00226439号、国作登字－2016－F－00394600号、国作登字－2015－F－00249386号美术作品著作权的商品的行为；三、被上诉人刘来顺于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人潘国占经济损失及合理费用共计5000元；四、驳回上诉人潘国占的其他诉讼请求。如果被上诉人刘来顺未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由上诉人潘国占负担25元，被上诉人刘来顺负担25元；二审案件受理费50元，由上诉人潘国占负担25元，被上诉人刘来顺负担25元。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  韩素华审判员  于 兰二〇一九年十一月二十九日书记员  于 仪