江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9752号上诉人（原审被告）：南京伟之云企业服务有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区恒达路**科创基地**。法定代表人：朱伟斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志成，江苏建大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽红，女，1956年12月2日出生，汉族，住江苏省仪征市。法定代理人：肖某（系张丽红丈夫），男，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：朱家伦（系张丽红女婿），男，住江苏省扬州市维扬区。委托诉讼代理人：蔡仿仿，江苏协恒律师事务所律师。原审被告：方明，男，1972年4月26日出生，汉族，住上海市浦东新区金桥路******，现住江苏省句容市。委托诉讼代理人：魏征，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾瑞莹，江苏泰和律师事务所实习律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街**********/div>主要负责人：唐继国，总经理。委托诉讼代理人：任达，男，该公司职工。上诉人南京伟之云企业服务有限公司（以下简称伟之云公司）因与被上诉人张丽红、原审被告方明、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平保江苏分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人伟之云公司的委托诉讼代理人王志成，被上诉人张丽红的委托诉讼代理人朱家伦、蔡仿仿，原审被告方明的委托诉讼代理人魏征、贾瑞莹，原审被告平保江苏分公司的委托诉讼代理人任达到庭参加诉讼。本现已审理终结。伟之云公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、南京康宁司法鉴定所的司法鉴定报告不应被采信。1.南京康宁司法鉴定所的鉴定报告系张丽红单方面委托司法鉴定机构作出，鉴定的材料未经过双方当事人的质证，不具有合法性。2.《南京市交通事故伤残评定须知》明确规定骨折及轻度颅脑损伤的鉴定期限是治疗终结以后3个月，高度颅脑损伤的鉴定期限是治疗终结以后6个月。张丽红2018年10月1日出院，而2018年11月1日康宁司法鉴定所的鉴定报告就已作出。鉴定报告中“目前伤后十个月已达临床稳定”表述不正确，应该是治疗终结以后6个月达到临床稳定后才可以进行颅脑损伤的伤残鉴定。本案中张丽红最后一次治疗的时间是2018年10月1日，应从2018年10月1日起6个月后才可进行颅脑损伤伤残鉴定，该鉴定严重违反程序，不能作为张丽红赔偿的依据。二、关于张丽红的赔偿费用。1.住院伙食补助费每天50元，明显过高。2.张丽红住院期间护理费120元，但是出院以后却认定为150元/天，明显不公平，认定100元/天比较合适。3.一审判决直接将张丽红的护理期限认定为十年也是缺乏法律依据的，护理期一次性保护明显过长，一般一次支持5年比较合理。如果5年后仍需继续护理的，张丽红可继续诉讼。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。张丽红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.司法鉴定意见书是有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，对于检材伟之云公司也没有异议。根据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》中关于鉴定时机的把握的规定，中枢和周围神经损伤引起的肢体瘫痪，在损伤九个月后可以进行鉴定。张丽红于2015年1月25日受伤，2018年11月7日做鉴定符合该规定。颅脑损伤的鉴定在损伤后损伤六个月后就可以进行鉴定，无论是颅脑损伤鉴定还肢体偏瘫的鉴定，都是符合鉴定时机的。2.关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止，受害人因残疾不能恢复自理的，可以根据年龄健康状况确定，护理期最长不能超过20年，因为张丽红属于肢体偏瘫，一审判决按照10年支持是符合法律规定的。医院的护理是一对多的，所以护理费是120元/天，出院回家后只能请一个护工一对一护理，护工不仅仅负责张丽红一日三餐，而且要定时翻身、关节训练，专业要求高，工作强度也比较大，所以出院后的护理费比住院期间高，一审法院支持150元/天符合实际情况。请求二审法院维持原判。方明述称，同意伟之云公司的上诉请求。张丽红称出院后聘请了专门的护工人员进行照顾，应当提供聘请护工的合同并注明护理费的具体标准。平保江苏分公司述称，同意伟之云公司及方明的意见。张丽红向一审法院起诉请求：判令伟之云公司、方明、平保江苏分公司赔偿医疗费51200.24元、住院伙食补助费12450元、护理费914800元、营养费13500元、误工费18540元、交通费4388元、伤残赔偿金834024元、被扶养人生活费64462.95元、精神损失费46500元、残疾辅助器具费7419.01元、财产损失2000元、鉴定费5540元、律师费88680.82元，扣除方明垫付的131207.75元及平保江苏分公司给付的70000元后，合计1862297.3元。一审法院认定事实如下：2018年1月25日，方明驾驶苏Ａ×××**号小型普通客车沿356省道由东向西行驶至317KM+650M路段，与前方同向张丽红驾驶的电动自行车碰撞，致张丽红受伤及车某。事故发生后，张丽红被送往仪征市人民医院住院治疗，后转至江苏省苏北人民医院等多家医院住院康复，出院诊断为：1、创伤性硬膜下血肿（左侧额颞顶枕部）；2、脑挫伤（双侧额叶、右侧颞叶）；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、继发性癫痫；5、左侧头皮挫裂伤，共计住院249天。2018年2月28日，仪征市公安局交通警察大队对该起交通事故依法作出认定，方明承担此事故的全部责任，张丽红无责。经张丽红委托南京康宁司法鉴定中心进行司法鉴定，2018年11月30日该所出具鉴定报告，结论为：张丽红两处分别构成二级、八级伤残；误工期限自伤后至鉴定前一日、护理期限因构成完全护理依赖为长期、营养期限270日。苏Ａ×××**机动车为伟之云公司所有，该车已在平保江苏分公司投保了交强险、限额150万元商业三责险及不计免赔险，事故发生在保险期间。平保江苏分公司已支付370233.88元给张丽红，已付142808元给伟之云公司。一审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷。交警部门的责任认定，各方不持异议，一审法院予以采信。肇事车辆苏Ａ×××**已在平保江苏分公司投保相关保险，平保江苏分公司应在保险范围内承担赔偿责任，余款由侵权人进行赔偿。伟之云公司庭审时陈述方明为职务行为，后改称租赁关系，但均未提供证据证实，一审法院按张丽红主张的职务行为认定。一审法院对于张丽红的各项损失认定如下：1.医疗费51200.24元，有医疗费票据为证，予以确认；2.住院伙食补助费，按50元/日计算249日，为12450元；3.营养费，酌定按30元/日计算，为8100元；4.护理费，住院期间按120元/日计算249日，为29880元。出院按150元/日计算十年（十年后如有护理需要可再主张），为547500元，合计577380元；5.误工费18540元，张丽红提供了误工证明及参保证明，予以支持；6.交通费，虽多数非张丽红本人支出，但张丽红伤情严重，亲属照顾产生交通费用在所难免，酌情支持3000元；7.残疾赔偿金834024元，按伤残等级及城镇标准予以认定。应计入该项目的被扶养人生活费：因张丽红母亲张能琴（1928年生）为已超过退休年龄的农民，事发时居住于农村，可认定为无劳动能力无其他生活来源，除张丽红外还有一人为扶养人，故按农村居民人均生活消费支出计算为38518.28元。故残疾赔偿金项下总计872542.28元；8.残疾辅助器具费7419.01元，张丽红列入此项的购买物品中，除榨汁机279元、牙膏15.50元与张丽红伤情治疗明显无关外，其余或为残疾辅助器具、或为其他财产损失，均可予以支持，为7124.51元；9.精神损害抚慰金，酌情按张丽红主张的46500元认定；10.财产损失（电动车），张丽红未提供证据，按平保江苏分公司认定的1200元计算。律师费、餐费等没有法律依据，不予支持。以上合计1598037.03元。以上费用，在保险限额内的1108958.12元，由平保江苏分公司赔偿；张丽红诉讼请求中包含的已付70000元，应予扣减。其余489078.91元，由伟之云公司赔偿。根据协议，张丽红应返还方明131207.75元，可折抵伟之云公司赔偿款。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十五日内赔偿张丽红1038958.12元；二、南京伟之云企业服务有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿张丽红357871.16元；三、驳回张丽红的其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，平保江苏分公司已给付张丽红前期医疗费（不包含在本案诉请的医疗费范围内）300233.88元，并给付张丽红残疾赔偿金70000元，给付伟之云公司142808元。方明给付张丽红131207.75元，张丽红、方明、伟之云公司一致同意在判决的赔偿款中予以返还。上述事实，有交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、医疗费发票、误工证明、参保证明、护理协议、发票及当事人陈述等证据证实等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：1.案涉司法鉴定作出的时间是否符合伤情稳定的相关标准，鉴定意见应否采信；2.张丽红的住院伙食补助费、护理费应如何认定。本院认为，关于案涉司法鉴定作出的时间是否符合伤情稳定的相关标准，鉴定意见应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据江苏省司法厅苏司通[2018]4号《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见通知》的相关规定，鉴定一般应当在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行。关于鉴定时机的把握，颅脑损伤后涉及智力缺损、精神障碍，至少在损伤6个月后进行鉴定，中枢或周围神经损伤引起的肢体瘫痪，至少在损伤9个月后进行鉴定。经查，张丽红于2018年1月25日因交通事故受伤，至2018年11月7日南京康宁司法鉴定中心为张丽红进行司法鉴定时，距离张丽红受伤已超过九个月，南京康宁司法鉴定中心鉴定报告认定“目前伤后十个月已达临床稳定”具有事实依据，该鉴定的鉴定时机符合相关要求，鉴定程序合法，鉴定结论认定张丽红颅脑损伤遗留右侧肢体偏瘫，肌力0级，构成二级残疾；颅脑损伤后遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限构成八级残疾合理有据。伟之云公司对此虽存有异议，但未能提供足以反驳鉴定意见的证据，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。伟之云公司认为高度颅脑损伤的鉴定期限是治疗终结以后6个月，故案涉司法鉴定作出的时间不符合伤情稳定的相关标准，鉴定意见不应被采信的的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。关于张丽红住院伙食补助费、护理费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，张丽红因交通事故颅脑损伤遗留右侧肢体偏瘫，肌力0级，构成二级残疾；颅脑损伤后遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限构成八级残疾，住院期间因所聘护工可同时护理其他病人，故护理费标准为120元。出院后，张丽红偏瘫卧床，其身体状况需要专人长期护理，一审判决考虑张丽红的实际所需及本地护理标准结合张丽红提供的聘请护理人员的协议书，认定出院后护理费标准为150元/天并无不当。事故发生时，张丽红为61周岁，一审判决认定张丽红的护理期限为十年过长，本院认为应暂支持五年为宜，五年后如有护理需要可再主张。故张丽红出院后的护理费应为273750元（150元/日×365天/年×5年）。一审判决认定张丽红住院伙食补助费每天50元符合法律规定及本地标准，伟之云公司认为住院伙食补助费标准过高的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，经核算，张丽红的各项损失应为：医疗费51200.24元、住院伙食补助费12450元（50元/日×249天）、营养费8100元（30元/日×270天）、护理费303630元（住院期间29880元＋出院后273750元）、误工费18540元、交通费3000元、残疾赔偿金834024元、被扶养人生活费38518.28元、残疾辅助器具费7124.51元、精神损害抚慰金46500元、财产损失（电动车）1200元，合计1324287.03元。以上费用，平保江苏分公司在交强险限额内赔偿121200元（死亡伤残部分为110000元、医疗费用部分为10000元、财产损失部分1200元）。平保江苏分公司在商业三者险限额内已给付513041.88元（300233.88元＋70000元＋142808元），还应再赔偿986958.12元（1500000元-513041.88元），即平保江苏分公司在交强险、商业三者险限额内共计赔偿1108158.12元，张丽红的其余损失216128.91元（1324287.03元-1108158.12元），由伟之云公司赔偿。张丽红应返还方明131207.75元，在伟之云公司的赔偿款中折抵后，伟之云公司应赔偿张丽红84921.16元。鉴定费损失5540元不属于直接损失，由侵权人伟之云公司赔偿。综上所述，伟之云公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4738号民事判决第三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4738号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿张丽红1108158.12元；三、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4738号民事判决第二项为：南京伟之云企业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿张丽红84921.16元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9710元，由南京伟之云企业服务有限公司负担7768元，由张丽红负担1942元，鉴定费5540元，由南京伟之云企业服务有限公司负担；二审案件受理费5594元，由南京伟之云企业服务有限公司负担4475元，由张丽红负担1119元。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇一九年十一月二十六日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇