四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1005号 上诉人（一审原告）：杨晓英，女，1968年11月28日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李光才，四川陵州律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：厦门安能建设有限公司，住所地厦门市思明区湖明路武警水电大楼。 法定代表人：王秋波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡江，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄超，四川达宽律师事务所律师。 原审被告：邓文康，男，1973年8月23日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：汤孝明，仁寿县龙马法律服务所法律工作者。 上诉人杨晓英因与被上诉人厦门安能建设有限公司（以下简称安能公司）、原审被告邓文康民间借贷纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2018）川1421民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 杨晓英上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求。事实与理由：（一）案涉工程中标时间为2013年11月19日，项目经理林善苹为挂名，实际经理为邓文康，一审未全面查明邓文康与安能公司的代理行为，邓文康通过一定关系，了解到案涉工程需正规的一级施工公司，由于邓文康没有资质，需寻找符合要求的有资质的企业，找到了安能公司成都分公司，确定了口头代理关系。邓文康从编织投标资料、交纳投标保证金，委托交纳投标资料开始到实施实际施工都存在代理事实。上诉人在核对中标通知书并通过一定的人际关系打听核实邓文康是否以安能公司名义中标涉案工程，上诉人在确认（邓文康以安能公司名义中标涉案工程）无误情况下打款给邓文康或邓文康指定的账户内。邓文康在发包处取得履约保证金的票据并持有，上诉人更加确定邓文康的代理行为确定存在。（二）2014年1月13日的《工程施工项目内部合同》能证明邓文康的承包人身份、项目负责人身份、代理人身份。上诉人足以相信邓文康具有安能公司代理权，主观上善意无过失。邓文康以公司名义中标后，在安能公司账上有钱的情况下自己筹资向发包方交纳履约保证金，邓文康持有票据。邓文康与被上诉人系挂靠关系，以被上诉人的名义对外独立施工、独立承担责任，对外代表被上诉人。邓文康在项目中具有双重身份，既是挂靠人，根据2014年3月6日的授权委托书，邓文康还为委托代理人，邓文康为挂靠人时代表自己，为代理人时代表安能公司。（三）借款在前，出具借条在后，盖章在后，构成法律上的追认、确认，属于债务人的加入。 安能公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邓文康述称，其不同意一审判决，之所以没上诉，是因为没有钱交上诉费。借款属实，没还钱是因为有460万履约保证金（在安能公司处），现案涉工程被安能公司接手，安能公司没有退还保证金，且按安能公司所述也还有400多万的工程尾款没有结清，而且邓文康所做都是为了公司，所以应由公司承担还款责任。 杨晓英一审诉讼请求：判令安能公司、邓文康偿还借款本金40万元及利息（从借款之日到2018年8月13日止利息为45.6万元，其余利息从2018年8月14日起以月息2%计算至付清时止）。 一审法院认定事实：2013年11月，邓文康以米易县麻陇至晃桥引水工程1标段工程项目需资金进行前期开支为由，向杨晓英主张借款，2013年11月14日，杨晓英通过中国农业银行尾号为6175的银行卡向邓文康尾号为2172的中国农业银行卡转款40万元。邓文康向杨晓英出具一份“借条”，载明：今借到杨晓英现金40万元，用于米易县麻陇至晃桥引水工程1标工程前期开支，借款人：厦门安能建设有限公司米易县麻陇至晃桥引水工程项目经理部邓文康，落款时间为2013年11月14日。此后邓文康另向杨晓英出具一份“借款还款协议”，载明：借贷双方主体为，甲方（借款人）厦门安能建设有限公司米易县麻陇至晃桥引水工程项目经理部，乙方杨晓英；协议注明，因前期工程投入需资金，邓文康于2013年11月14日向杨晓英借款40万元，利息按月息2%计算至2014年11月14日止，并约定还款时间为2015年11月14日前，借款利息仍按月息2%计算，邓文康在甲方委托代理人处签名、捺印，落款时间为2014年11月14日。两份凭证上均加盖安能公司米易县麻陇至晃桥引水项目经理部印章。此后，因邓文康未按约定偿还借款本息，杨晓英诉至法院。 2013年11月7日，安能公司授权李焕琪作为其代理人向米易县水利工程管理中心递交“米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段”工程投标函。2013年11月19日中标后，安能公司与米易县水利工程管理中心于2013年12月20日签订施工合同，确定项目经理为林善苹。2014年1月13日，安能公司与邓文康签订一份《工程施工内部承包合同》，约定：该项目工程造价46,770,410元（最终以结算价为准），现场项目部由邓文康组建并负责项目现场施工管理工作，项目经理为林善苹，项目部所有费用（含人员工资和社保、生活、办公、住所、差旅、通信、外事协调等项目部的所有开支）由邓文康承担；邓文康向安能公司交纳工程款结算价2%的管理费。对于印章管理约定为：项目开工前应成立项目部，安能公司向邓文康提供项目资料章一枚作为内部资料使用，邓文康严禁使用项目资料章对外借贷资金、担保、赊欠设备款、材料款、人工工资，对外签订各类合同以及从事其他非法活动，若必须要用公司印章签订上述合同的话，需按公司审批制度办理相应的审批手续，获批后方可盖章。2014年3月6日安能公司向邓文康出具一份授权委托书，授权邓文康以安能公司名义办理“米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段”施工相关等事宜。2014年3月12日，安能公司向米易县水利工程管理中心发函，告知公司决定成立米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段项目部，代表该公司全面履行施工合同，同时启用“安能公司米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段项目部非经济类非合同类用章”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨晓英与邓文康之间的民间借贷关系是否成立并生效；二、安能公司是否应对案涉借款的本息承担还款责任。 关于第一项争议焦点，杨晓英主张其与邓文康之间存在40万元民间借贷的事实，并依法向本院提交“借条”、“借款还款协议”以及银行交易明细等证据，庭审中，邓文康认可向杨晓英借款40万元并出具“借条”等相关债权凭证，上述事实表明，杨晓英与邓文康之间的借贷行为系双方真实意思表示，不违反法律规定，且杨晓英已履行出借义务，故杨晓英与邓文康之间的民间借贷关系依法成立并生效。邓文康未按约定履行还款义务，构成违约，应承担违约责任，故对于杨晓英起诉要求邓文康承担偿还本金40万元及利息的诉讼请求，予以支持。 关于第二项争议焦点，从本案查明的情况看，1．案涉借款发生时，安能公司并无任何向杨晓英借款的意思表示或意愿。邓文康向杨晓英主张借款的时间在2013年11月14日之前，此时安能公司委托参与招投标事宜的人员为李焕琪，确定的项目经理为林善苹，邓文康向杨晓英出具“借条”时，案涉工程尚未中标，也未签订施工合同，更不存在案涉工程项目经理部，现有证据均不能证明此时邓文康与安能公司、或者米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段工程存在任何关系，邓文康以案涉工程项目经理部的名义向杨晓英借款无法律依据，也不符合常理。2．“借款还款协议”的签订和项目印章的加盖不能代表安能公司对该笔借款进行追认。案涉项目部的成立时间和项目印章的启用时间为2014年3月12日，而在2014年1月13日安能公司与邓文康签订《工程施工内部承包合同》时，双方已对项目印章的使用管理进行明确约定，严禁利用项目印章对外借贷资金。庭审中，杨晓英与邓文康一致陈述，“借条”上的项目印章系2014年3月中旬由邓文康补盖，“借款还款协议”也是由邓文康出具，由此可知，债权凭证的出具和项目印章的加盖均系邓文康的个人行为，即使加盖项目印章，其权限也不及于对外借贷，安能公司不存在追认的主观意思表示。3．现有证据不能证明案涉借款用于米易县麻陇至晃桥引水Ⅰ标段工程。庭审中，杨晓英和邓文康均陈述案涉借款系邓文康为前期工程项目投资所需，但邓文康或杨晓英均未提供证据证明该笔资金流向安能公司或者用于该工程项目，即在客观事实上，安能公司并未收到该笔款项。4．杨晓英不属于善意相对人。庭审中，杨晓英陈述其与邓文康系朋友关系，在经过考察发现邓文康确实在做案涉项目时才出借资金，但在审理过程中查明，整个借贷行为（债权凭证的出具、资金的转移）仅发生于杨晓英与邓文康之间，在借款之初，邓文康并未取得安能公司的任何授权，也无任何其能代表安能公司或者案涉项目的证明文件，杨晓英也未向安能公司核实邓文康的身份，是否有权代表安能公司借款，杨晓英自身存在过失。综上，安能公司在主观上不具备向杨晓英借款的意思表示，在客观上也未实际取得或使用该笔借款，同时也不存在对该笔借款进行追认的事实，故安能公司不应承担偿还责任。 另对于安能公司辩称杨晓英的诉讼请求已过诉讼时效的情况，因《借款还款协议》上约定的还款时间2015年11月14日，根据2017年10月1日正式施行的《中华人民共和国民法总则》规定，诉讼时效期限变更为三年，故杨晓英的诉讼时效届满期限应为2018年11月13日，杨晓英于2018年8月13日提起诉讼，并未过诉讼时效。同时，邓文康在庭审中自述，杨晓英一直要求其履行还款义务，该情况也适用诉讼时效中断的情形。故对于安能公司的该项辩称，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、邓文康于判决生效之日起十五日内偿还杨晓英借款本金40万元及利息，利息计算方式为：自2013年11月14日起以借款本金为基数，按年利率24%计算至借款付清时止；二、驳回杨晓英的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,360元，由邓文康负担。 本院二审期间，上诉人提交了：1．第一组证据邓文康的金融借记卡明细对账单，第二组证据邓文康中国农业银行银行卡交易明细清单，第三组证据耿福荣的中国农业银行银行卡交易明细清单，第四组证据调查笔录，第五组证据邓文康中国农业银行银行卡交易明细清单、取款业务回单，第六组证据李忠金两张银行卡交易明细清单，拟证明：杨晓英将40万元于2013年11月14日存到邓文康银行卡内，邓文康又于2013年11月15日和18日分两次，每次为20万元转存到邓文康的出纳或会计。2013年11月19日唐忠伟收到100万元后，当月19日合并杨晓英的130万元（不含杨晓英的钱）又转到了耿福荣的名下。杨晓英的资金走向与唐忠伟案子的走向是一致的，即杨晓英将钱转给邓文康，邓文康又转给耿福荣，耿福荣又转给李忠金，李忠金又转给安能公司基本账户，并注明是履约保障金。然后以安能公司名义向米易县公共资源交易中心交纳460万元保证金。并出具了票据，由邓文康持有。2．第七组证据中标通知书、第十组证据采招网中标结果查询单，拟证明上诉人是知道实际中标的时间是2013年11月8号，在这个方面是做到了谨慎的义务。3．第八组证据存款证明书，拟证明安能公司有钱没有去交保证金，而是邓文康以安能公司名义筹集的钱交的履约保证金的表见代理行为。4．第九组证据（2015）仁寿民初字第3955号民事判决、（2016）川14民终1169号民事判决书、（2017）川民再742号民事判决书，拟证明借款都是履约保证金形式，邓文康是代理行为，卢旭也是邓文康负责期间的出纳身份，请求本院同案同判。 安能公司质证意见：对第一、二组证据。模糊看不清，真实性合法性无法核实，与本案不具关联性，无法达到证明目的，该清单只能证明2013年11月14日该银行卡收到转存的40万元，并与2013年11月15日、18日分两次20万元转出，无法证明系杨晓英转存，也无法证明该40万元转给了耿福荣。邓文康银行卡的交易明细，没有银行骑缝章，无法核对证据真实性合法性，与本案不具关联性，无法达到证明目的，清单上没有载明转款转给了谁。对第三组证据。对真实性合法性无异议，但与本案没有关联性。无法证明款项系邓文康转入。对第四组证据，询问笔录。该证据不是原件，对真实性合法性无法核实，与本案无关联性。无法达到证明目的。前三组证据，不管是信息摘要、对方收款、出款的账号或者户名，均没有证据对上诉人所手填的几个人的信息进行确认，从关联性上来讲也不能达到上诉人证明目的。且耿福荣的银行流水，2013年11月19日转出100万元然后邓文康的银行卡上当天有两笔收入，1笔50万元，1笔100万元收入，但是上诉人手填的是唐忠伟。对第五组证据。对其真实性、合法性无法核实。与本案不具有关联性，无法达到其证明目的。对第六组证据。通过该证据可见邓文康与厦门安能建设有限公司签订涉案挂靠合同签订，与厦门安能建设有限公司不存在事实上和法律上的任何关联，理由是，本案审理过程中邓文康、杨晓英均称，邓文康系安能公司委托进行的涉案工程的招投标，但在该证据中，接收款项时，李忠金并非安能公司的员工，在另案中已经查明，李忠金系安澜公司会计，按常理讲，既然邓文康受安能公司委托且转的款是涉案工程的履约保证金，那么款项应当是转给安能公司而不是转给第三人李忠金，再由第三人转给安能公司，由此可见，双方没有事实上和法律上的联系。对第七组证据。对真实性合法性无异议，但与本案没有关联性。中标通知书是11月19日，杨晓英借款发生在11月14日，在涉案工程尚未中标的情况下，不存在为缴纳履约保证金筹措资金的说法，第二安能公司也从未委托邓文康对外筹措履约保证金。对第八组证据。对真实性合法性无异议，但与本案没有关联性。其不能达到证明目的。安能公司与邓文康签订挂靠合同前，并无任何关系，也未委托过邓文康对外借款，该证明仅表明，涉案过程招投标过程中安能公司银行的资金情况。对第九组证据真实性合法性无异议，但与本案没有关联性。无法达到证明目的。判决书从未认定邓文康在借款时有被委托授权，现安能公司已向检察机关申请对判决书提起抗诉。对第十组证据三性均有异议。采招网不是政府的对外平台，其公布的信息是否可信，尚存疑虑，且是否中标应当以招标网发出的中标通知书为准，另上诉人提到通过该份证据证明杨晓英做到了审慎的义务，但从该份证据书面载明内容来看，邓文康与该工程无任何联系，不知杨晓英是如何做到审慎义务的，仅凭邓文康陈述他是该工程的实际施工人吗？另外，不管如何，安能公司都是要收到460万元保证金并转出460万元保证金的，因为安能公司是名义中标人，款项只能从安能公司账户走。但是如果是以安能公司的名义借款，每笔转入转出的金额应该一致，但走账的分笔金额与四个案子的借款金额是不一致的，并且所谓的耿福荣、邓文康以及李忠金他们三个之间的交易金额，也是与四个案子的交易金额不一致的。 邓文康未发表质证意见。 本院认证：上诉人提交的银行转账流水并未形成一一对应关系，无法认定上诉人案涉借款已经经多次转账转入安能公司账户，且即便认定案涉借款已经转入安能公司账户，但因邓文康与安能公司之间系挂靠关系，案涉工程的款项往来必然需经安能公司账户流转往来，故不能仅凭资金走向便认定邓文康系代理安能公司借款。中标通知书、采招网中标结果查询单仅能证明中标主体是安能公司，并非证明邓文康系安能公司代理人的证明材料，不能达到证明目的。存款证明书只能证明安能公司账户有钱，不能证明安能公司借款的事实。故对上诉人提交的证据不予采信。 本院认为，本案的争议焦点是：1．邓文康借款40万的行为是否构成代理安能公司借款的表见代理行为；2．安能公司在案涉《借条》上补盖项目部印章能否视为安能公司对案涉借款债的加入；3．安能公司是否需对案涉借款承担共同还款责任。 关于争议焦点一。认定邓文康借款40万的行为是否构成代理安能公司借款的表见代理行为，应以借款当时的行为为限，而不能以事后的行为推定之前是否具有代理法律关系的事实。从上诉人提供的证据来看，其提交的证据只有其关于借款之前对邓文康借款用途的查询信息即采招网查询清单和上诉人关于邓文康向上诉人承诺邓文康是代理安能公司的单方陈述，采摘网清单仅能证明安能公司中标的事实，不能证明邓文康与安能公司之间具有代理和被代理的法律关系，而后者仅是上诉人的单方陈述，不能在无其他证据印证的情形下单独证明上诉人主张的代理事实，不能达成上诉人的证明目的，故上诉人无证据证实上诉人在借款当时有理由相信邓文康是代理安能公司借款。至于借款几个月之后，安能公司于2014年3月6日向邓文康出具了授权委托书，但该授权委托书不能作为在借款当时上诉人相信邓文康有权代理安能公司借款的证据。并且，按上诉人的上诉状陈述，其在借款之前对邓文康借款用途进行调查时已经明确知道邓文康与安能公司的挂靠关系，其认为挂靠关系当然同时成立代理关系，这种认识并不正确，通常挂靠关系被认定为表见代理关系的前提是类似上诉人的行为相对人并不知道行为对方与他方的挂靠关系为前提，且类似上诉人的行为相对人有理由相信行为对方有代理它方的权利，而本案两者均不具备，故不能认定邓文康借款40万的行为构成代理安能公司借款的表见代理行为。 关于争议焦点二。邓文康与安能公司之间的内部承包合同已明确约定，严禁邓文康使用项目资料章对外借贷资金、担保、赊欠设备款、材料款、人工工资，对外签订各类合同以及从事其他非法活动，若必须要用公司印章签订上述合同的话，需按公司审批制度办理相应的审批手续，获批后方可盖章。但本案中上诉人与邓文康并未提交已经公司同意或追认邓文康对外借用案涉借款的审批手续证明材料，故不能视为安能公司对案涉借款的追认，不能认定为安能公司对案涉借款债的加入。 关于争议焦点三。因上诉人借款前明确知道邓文康与安能公司系挂靠关系，也无证据证实其有充分的理由相信邓文康有权代理安能公司借款，安能公司对该借款也无追认的意思和事实，故邓文康借款的法律后果应由邓文康自行承担，安能公司不需承担还款责任。 至于邓文康述称因安能公司未退还其履约保证金并欠其工程未结款项，所以借款应由安能公司偿还，该述称意见不能成立，安能公司是否退还其保证金和结算与本案并非同一法律关系，其作为案涉借款合同的相对人，依法应当承担还款责任。至于其与安能公司之间的未结款项，其可依法另行主张。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,360元，由上诉人杨晓英负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪玉君 审判员  辛利平 审判员  王 敏 二〇一九年十一月十九日 书记员  陶 作