福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7849号 上诉人（原审被告）：谢宝树，男，1987年1月27日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：池哲斌，福建合立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张冰，女，1981年6月20日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林明昭、许靖森，福建亚嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林某，男，2013年7月1日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 法定代理人：张冰（系林某母亲）,即上列被上诉人。 原审被告：张舒平，女，1987年8月31日出生，汉族，住福州市台江区。 上诉人谢宝树因与被上诉人张冰、林某、原审被告张舒平民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初7964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢宝树上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人退还被上诉人合伙投资股票结算尾款510896.01元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审未对本案涉及到的基础法律关系进行明确界定，仅以林惠将股票账户、资金交由上诉人掌控及双方签订的书面清算材料，来认定本案系债权债务纠纷，明显缺乏事实和法律依据。上诉人与林惠是好友关系，出于信任没有签订书面合伙协议，实际上，双方之间不存在民间借贷关系，一审也未认定双方存在民间借贷关系，双方事实上是通过林惠的股票账户和上诉人股票账户合伙投资股票，林惠主要负责提供合伙炒股的资金，其共出资390万元，其中100万元投入林惠自己的股票账户，290万元投入上诉人的股票账户，一审认定该100万元交由上诉人谢宝树，属于认定事实错误，进而进一步错误认定林惠在2015年6月5日之前，已经将390万元全部汇给谢宝树；上诉人负责进行具体操盘，其股票账户实际出资为20万元。双方同时口头约定按上诉人30%、林惠70%共享投资收益及共担投资风险。 林惠持有实名的股票账户，资金银行存管由本人负责办理，在双方合伙意向达成后，其仅是将股票交易密码交由上诉人进行具体操作，其账户资金进出由林惠自行掌控，上诉人对其账户资金没有支配权，同时自2015年3月起，林惠陆续自行从该股票账户提现30多万元，此情形表明双方系合伙炒股，对其合伙事宜均有相应处分权限。在2015年7月双方对合伙关系进行清算前，上诉人没有在上述两个股票账户内提现，相反，上诉人在2015年7月20日前汇款74000元给林惠进行分红，进一步印证双方是合伙炒股关系。 被上诉人林惠在一审提交的证据三《确认单》是上诉人与林惠之间唯一的一次清算，2015年6月股灾发生后，林惠即停止出资，双方合伙投资关系无法延续，所以双方于2015年7月进行清算并形成书面文件，也可以根据林惠提交的录音来认定《确认单》形成时间应为2015年7月份，不是林惠主张的2016年年底。该《确认单》应认定为双方合伙投资的清算文件，不是欠款单或者原审法院认定的双方债权债务的“确认书”；从该《确认单》可以看出，双方对股票亏损额的承担比例，与双方合伙之初口头约定的承担比例基本一致，林惠自愿承担33%，其余投资亏损额由上诉人承担。依据该《确认单》，上诉人自2015年8月5日起至2016年1月16日止，已通过自己的账户和朋友张敏的账户，共分8次陆续向林惠退还了1402000元，仅尚欠尾款510896.01元未退还，而一审法院仅认定退回了130万元，对有付款凭证的176000元未予认定，属于认定事实错误；上诉人于2017年1月25日停止操作林惠的股票账户，并将交易密码告知林惠，当时林惠股票账户的余额为687103.99元，按双方结算文件约定，多出的87103.99元应从260万元总额中扣除；一审遗漏了上诉人于2015年8月10日向林惠账户汇款26000元、9月14日汇款20000元、10月13日汇款16000元、11月9日汇款17000元、12月11日汇款16000元、2016年1月6日汇款7000元，合计6笔共102000元的事实，系偿还的结算款等等，一审认定事实和适用法律方面均存在错误，希二审判如所请。 张冰、林某辩称：林惠是张冰的配偶，于2018年6月4日去世。林惠生前与上诉人是多年朋友关系，借款时双方没有签订书面借款合同。根据林惠的银行流水显示，其共向上诉人出借了390万元，之后双方扣除了上诉人归还的130万元，并以《确认单》形式确认上诉人还欠林惠260万元，故一审判决认定双方结算后形成新的债权债务关系并无不当；2017年1月中旬，林惠因治病急需用钱，双方对借款进行了结算，在《确认单》出具之后，上诉人仅在2017年1月25日将股票账户剩余的687103.99元款项还给林惠，其余的1912896.01元至今未归还；上诉人主张结算发生在2015年7月份，且结算后已偿还了1402000元，与事实不符，理由是：根据上诉人向一审举证的证据可以体现，在结算前，上诉人仅支付给林惠74000元，在2015年8月5日前上诉人的银行记录中也没有任何大额的还款记录，130万元如何凭空消失？根据2017年10月19日的录音显示，在该日上诉人尚欠林惠1912896.01元的事实，如果上诉人在《确认单》出具之后归还了1402000元，为什么在录音中还频繁提及2018年1月31日的50万元要分期偿还？以及后面款项无力偿还的问题？甚至对林惠提出的还有200万元左右的欠款数额都不提出异议？特别要说明的是在2017年10月23日一审开庭中，上诉人还以《确认单》所记载的还款时间还未到期为由进行抗辩，既然上诉人认为该款项未到期，何来已偿还的说法？《确认单》和录音都没有体现双方存在合伙投资股票进行买卖的事宜，上诉人主张双方是合作炒股关系、双方口头曾约定按三七开的比例共享投资收益比例及共担风险等，没有任何证据予以证实；答辩人确有收到上诉人支付的102000元，但这是上诉人支付借款期间的利息等，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 张舒平未答辩。 张冰、林某向一审法院起诉请求：1.请求判令谢宝树、张舒平向张冰、林某偿还借款人民币1912896.01元及资金占用期间的利息（利息以1912896.01元为基数，按照年化率6%计算，从起诉之日起计算至款项还清之日为止）；2.本案的诉讼费、保全费由谢宝树、张舒平承担。 一审法院认定事实：2014年10月23日至2015年4月27日期间，林惠将自己的股票账户（开户机构：兴业证券股份有限公司福州湖东路证券营业部；客户编号：30079778）交由谢宝树，并陆续向该账户汇款100万元。2015年2月至2015年6月期间，林惠通过自己账户陆续向谢宝树本人账户汇款人民币290万元。2015年8月6日谢宝树向林惠偿还人民币30万元，2015年9月10日，谢宝树向林惠再次偿还人民币100万元，期间，谢宝树陆续零星支付林惠74000元。双方曾签订书面结算资料一份（即张冰、林某所称Ａ3《确认书》，谢宝树所称Ｂ4结算单），载明：现谢宝树欠林惠人民币260万元整；于2017年1月31日前把股票账户（林惠）里的所有资金（不低于60万元）转交给林惠；于2018年1月31日前还款50万元整；于2019年1月31日前还款30万元整；剩余的钱无具体还款日期还清（期间不计利息）。该确认书由谢宝树亲笔书写，林惠、谢宝树在落款处签名，但该结算资料未注明落款时间。谢宝树向法院提出对上述书面结算资料的形成时间进行司法鉴定。受一审法院委托，福建中闽司法鉴定所作出闽中闽司鉴所（2018）文鉴字第091号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：无法判断落款处有“谢宝树”、“林惠”签名字迹的材料上手写字迹是2015年6-7月还是2017年1月形成。双方均对该《司法鉴定意见书》真实性、合法性、关联性无异议。 谢宝树于2017年1月25日，依约将股票账户剩余的687103.99元款项交还林惠，并同时交还林惠股票资金账户。另查，张舒平与谢宝树原系夫妻关系，双方于2011年8月6日登记结婚，于2016年9月19日登记离婚。林惠于2018年6月4日去世。张冰为其配偶，林某系张冰与林惠之婚生子。林惠父亲为林长枢、母亲为鲍春莲，上述四人均为林惠第一顺序继承人。林惠的父亲林长枢及母亲鲍春莲向法院表明自愿放弃林惠对谢宝树及张舒平可能享有的债权中属于其二人可能继承的遗产份额的意思表示。本案审理过程，根据林惠申请，法院依法查封、冻结被告谢宝树名下位于福州市仓山区。 一审法院认为，本案争议焦点问题为林惠与谢宝树之间的账款往来性质如何界定及二人之间形成的书面结算资料约于何时形成、书面结算资料形成后谢宝树是否还款问题。 张冰、林某认为林惠与谢宝树之间账款往来关系为借款。谢宝树认为双方系合伙炒股关系。根据本案现有证据及双方当事人陈述，林惠将其股票账户交由谢宝树掌控，并向该股票账户汇款100万元，后又通过自身银行账户向谢宝树账户汇款290万元，但双方并无借款合意，故本案非借款性质。谢宝树亦无证据佐证其主张的合伙炒股的合意、合伙炒股的盈亏分享、承担比例的约定，该抗辩事由证据不足，亦不予认定。而林惠自愿将股票资金账户及资金交由谢宝树掌控，谢宝树出具书面结算资料经双方签字确认，系对双方过往资金往来的结算，故本案应为经结算双方自愿重新形成的债权债务关系。关于书面结算资料形成的时间，谢宝树称形成于2015年6-7月间，同时辩称其2015年、8月9月的已还款系偿还结算资料中载明的欠款。但根据本案证据及结算资料所体现的还款时间约定，“2017年1月31日前把股票账户（林惠）里的所有资金（不低于60万元）转交给林惠，于2018年1月31日前还款50万元整；于2019年1月31日前还款30万元整；剩余的钱无具体还款日期还清（期间不计利息）”，而事实上，谢宝树在2017年1月25日才将约定的第一笔应还款项687103.99元及股票资金账户交还林惠。常理，人无法预测未来可能发生的状况，更何况预设两年后可能发生的状况，故谢宝树上述辩称与常理及逻辑相悖。结合参考本案证据Ａ4的谈话内容（谢宝树未在法院限定时间内到庭质证Ａ4真实性），以及结算资料内容中涉及的还款时间顺序、双方往来款项数额与时间等，张冰、林某对结算资料形成时间于2016年底的陈述更符合常理及逻辑，张冰、林某所提交的证据优于谢宝树所称形成时间在2015年6-7月间所提交的证据，故认定结算资料形成时间并非在谢宝树所称的2015年6-7月间，而是至少在2017年1月前后。本案证据显示，林惠在2015年6月5日前已经将390万元全部汇给谢宝树。2015年9月10日谢宝树通过案外人张敏账户汇款100万元至林惠账户，其本人于2015年8月5日汇款30万元至林惠账户，总计130万元，林惠汇至由谢宝树操控的林惠股票资金账户100万元及谢宝树账户290万元，共计390万元，扣减谢宝树已还款130万元，该款项与结算资料确认欠款数额的260万元相符，双方往来款项凭证的时间及金额可以印证谢宝树欠林惠260万元的结算结果。双方银行往来凭证与结算资料及张冰、林某提供的其他证据可形成完整的证据链，证明谢宝树结欠林惠260万元的事实。谢宝树已偿还2017年1月25日将资金账户中的687103.99元，故张冰、林某诉请谢宝树偿还1912896.01元及资金占用期间的利息（利息以1912896.01元为基数，按照年化率6%计算，从起诉之日起计算至款项还清之日为止），事实清楚，证据确实充分，利息的请求符合法律规定，法院予以支持。至于谢宝树所提交的其他还款凭证均在结算资料形成之前，不应再本案中抵扣。本案债务虽发生于谢宝树与张舒平夫妻关系存续期间，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。张冰、林某无证据证明该债务属于夫妻共同生活、共同生产经营或者夫妻共同意思表示，故张冰、林某诉请张舒平承担共同还款责任于法无据，法院不予支持。张冰、林某系被继承人林惠法定第一顺序继承人，其有权主张本案债权。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国继承法》第三十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢宝树于本判决生效之日起十日内偿还张冰、林某欠款1912896.01元及资金占用期间的利息（利息以1912896.01元为基数，按照年化率6%计算，从起诉之日起计算至款项还清之日为止）二、驳回张冰、林某其他诉讼请求。案件受理费22016元，诉讼保全费5000元，由被告谢宝树负担。 二审中，当事人没有提交新证据；根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，原审被告张舒平经本院合法通知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。现上诉人谢宝树未提供与林惠之间存在合伙投资股票事宜的证据，依法应承担举证不能的法律后果，故一审法院关于“本案应为经结算双方自愿重新形成的债权债务关系”之认定，并无不当，本院予以支持；上诉人亦承认林惠向一审法院提交的证据三《确认单》是上诉人与林惠之间唯一的一次清算，而依据双方往来款项出具的时间及金额可以印证上诉人尚欠林惠260万元的事实，故上诉人关于其仅欠林惠510896.01元的抗辩与事实不符，本院不予支持；由于被上诉人承认收到上诉人支付的102000元，但抗辩系支付的利息款，因被上诉人未提供双方曾存在利息约定的证据，依法应视为系偿还本金，一审法院未对该102000元作出判决，本院予以纠正，谢宝树尚欠被上诉人的借款本金为1792896.01元及相应利息。综上所述，谢宝树的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初7964号民事判决第一项为：谢宝树应于本判决生效之日起十日内偿还张冰、林某欠款1792896.01元及资金占用期间的利息（利息以1792896.01元为基数，按照年利率6%计算，从起诉之日起计算至款项还清之日为止）； 二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初7964号民事判决第二项； 三、驳回张冰、林某的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费22016元，由上诉人谢宝树负担19676元、被上诉人张冰、林某负担2340元。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  张 俊 审判员  刘善治 二〇一九年十一月二十七日 书记员  张丽梅