山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10772号上诉人(原审被告)：范建平，女，1981年2月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李国，山东东原律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏，山东东原律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：济南东拓置业有限公司，住所地济南高新区舜华路2000号舜泰广场6号楼3401室。法定代表人：刘金辉，董事长。委托诉讼代理人：秦承龙，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣荣，山东豪才律师事务所律师。上诉人范建平因与被上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业）返还原物纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范建平上诉请求：请求撤销一审判决，驳回东拓置业的诉讼请求。事实和理由：一、东拓置业从来没有向范建平提出过“腾空房屋的要求”，一审判决以腾空房屋是范建平的法定义务为由，判决支持其诉讼请求，没有事实和法律依据。范建平与东拓置业双方因房屋买卖合同纠纷形成诉讼，经济南市中级人民法院审理后，以(2017)鲁0l民终6537号维持了(2016)鲁0191民初2419号民事判决中关于合同解除、支付代偿款、律师费、案件受理费、保全费等判决内容并同时指出双方互负返还义务，但对于腾空房屋的时间、方式并没有进行判决。即便腾空房屋是合同解除后应履行的义务，因双方各自负有返还义务，理应由双方共同议定返还时间、方式。且上述合同解除后至本案一审时，东拓置业从未向范建平主张过腾空房屋及返还范建平的购房款差价。在本案一审时，东拓置业亦未向法庭提交过就其已主张过权利和履行过返还购房款差价义务的证据。所以一审判决判令范建平腾空房屋并支付占用费没有事实和法律依据。二、东拓置业一审时提交的租金评估报告违反证据关联性、合法性原则，不能作为有效的证据使用。东拓置业一审时提交【鲁铭润评报字(2016)第048号】报告一份，该报告因其他案件而形成，与原一审案件无关，且该评估机构非双方共同选定，故不应作为有效的证据使用。综上，一审法院认定的事实不清，认定的证据存在严重问题，适用法律不当，严重侵害了范建平的合法权益，在此请求法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决后发回重审或依法改判。另，在2019年10月25日范建平已经将涉案房屋交还给东拓置业。东拓置业辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。东拓置业向一审法院起诉请求：1.判令范建平立即腾空房屋并返还东拓置业；2.判令范建平支付逾期返还房屋占用费（自2017年9月21日起计算至范建平实际腾房之日止）；3.本案诉讼费由范建平承担。一审法院认定事实：2013年1月17日,范建平（买受人）与东拓置业（出卖人）签订编号为销售（字）DTZY-xx-2012-FAJY-xxxx的《商品房买卖合同》一份，约定由范建平购买东拓置业开发建设的位于济南高新区丰奥嘉园xx号楼x单元xxx室商品房一套，建筑面积168.9平方米，房屋总价款为1555569元。合同签订后，范建平支付了购房款，东拓置业交付了涉案房屋。2016年11月10日，东拓置业因范建平逾期偿还银行贷款为由，以范建平为被告，向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除东拓置业、范建平于2013年1月17日签订的《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》，范建平配合东拓置业办理合同备案及房屋预抵押登记撤销手续；2.范建平向东拓置业支付东拓置业代偿的银行贷款本息共计1077860.61元；3.范建平向东拓置业支付支出的律师代理费20211元；4.诉讼费、保全费由范建平承担；5.上述第2、3、4项诉讼请求涉及的款项由东拓置业在向范建平返还的款项中扣除。诉讼中，东拓置业公司撤回了要求范建平配合东拓置业办理房屋预抵押登记撤销手续的诉讼请求。一审法院于2017年7月11日作出（2016）鲁0191民初2419号民事判决书，判决：一、解除东拓置业、范建平于2013年1月17日签订的编号为销售（字）DTZY-03-xxxx的《商品房买卖合同》；二、范建平于判决生效之日起15日内配合东拓置业办理丰奥嘉园小区xx号楼x单元x-xxx号房屋备案撤销手续；三、范建平于判决生效之日起十日内支付东拓置业代偿款1077860.61元、律师费20211元，共计1098071.61元。上述款项自范建平已向东拓置业支付的涉案房屋购房款1555569元中抵扣；四、驳回东拓置业的其他诉讼请求。范建平不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判范建平向东拓置业支付代偿款1077860.61元及相关费用。济南市中级人民法院于2017年8月25日立案后依法进行了审理，于2017年9月20日作出（2017）鲁01民终6537号民事判决书，判决：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2419号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担项；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初2419号民事判决第二项。上述判决生效后，范建平未向东拓置业返还涉案房屋，东拓置业依法向一审法院提起诉讼。双方均认可涉案房屋现由范建平占有使用中。诉讼中，东拓置业主张范建平未在解除商品房买卖合同后及时向东拓置业腾空房屋并持续占用该房屋，构成侵权，其有权要求范建平支付房屋占有费，为此东拓置业提交【鲁铭润评报字（2016）第048号】一份，该报告为与丰奥嘉园小区同地段同类型商品房日租金评估报告，根据该评估报告，2013年度丰奥嘉园同时期同地段房屋日租金年度平均价格0.48元/平方米/天，东拓置业请求法院按照年租金10%的增长率计算房屋占用费，计算方式为：2017年房屋占用费：101天（2017年9月21日至2017年12月31日）*0.70元/㎡/天*168.9㎡=11941元；2018年房屋占用费：365天*0.77元/㎡/天*168.9㎡=47469元；2019年房屋占用费：165天（2019年1月1日暂计至2019年6月15日）*0.85元/㎡/天*168.9㎡=23688元。范建平对该份评估报告不予认可，认为依照相关规定，评估机构应当由双方共同选定，但东拓置业提供的报告为济南市中院因其他案件而形成的评估报告，不能作为本案中计算房屋占用费的依据；范建平对计算方式不认可，认为东拓置业主张2013年度日租金为0.48元/㎡/天，并请求法院按照年租金10%的增长率计算房屋占用费无任何依据；范建平认为二审判决生效后，东拓置业一直未向其主张过权利，因此东拓置业的上述主张无事实及法律依据。范建平主张商品房买卖合同解除后东拓置业未向其返还购房款差价45749.4元，故未向东拓置业返还涉案房屋。东拓置业对此不予认可，称因范建平涉及其他纠纷，购房款已被宁阳县人民法院通过东拓置业的账户执行，故东拓置业已无购房款需要向范建平返还。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，本案中，东拓置业与范建平签订的《商品房买卖合同》业经济南市中级人民法院（2017）鲁01民终6537号民事判决予以解除，该判决已经生效，双方均应按照判决书的内容履行。但合同解除后，范建平未向东拓置业返还涉案房屋，故东拓置业要求范建平腾空房屋并予以返还的诉讼请求，一审法院予以支持。范建平虽辩称东拓置业未向其返还购房款，且未向其主张权利，但东拓置业均不予认可。一审法院认为，房屋买卖合同解除后腾空并返还房屋为买受人的法定义务，故对范建平的该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于房屋占用费，范建平未及时腾空并返还房屋，获得了占有房屋的非法利益，确给东拓置业带来房屋被占用期间的租金损失，东拓置业有权要求范建平进行赔偿。东拓置业提交的评估报告已经生效判决予以确认，故一审法院予以采信。因东拓置业主张的房屋占用费区间为2017年9月21日至实际腾空房屋之日止，但其提交的评估报告鉴定的区间为2013年期间，东拓置业公司要求按照年租金10%的增长率计算房屋占用费，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。故一审法院酌定参照该评估报告确定的日租金0.48元/㎡/天的计算标准计算本案中东拓置业主张的房屋占用费。关于房屋占用费起算时间，结合济南市中级人民法院（2017）鲁01民终6537号民事判决作出的时间，并预留出适当的送达时间及合理的腾房时间，一审法院酌定给与范建平自判决作出后三十日的准备时间，综上，一审法院确定范建平应以房屋建筑面积168.9平方米为基数，自2017年10月20日起至实际腾空房屋之日止，按日租金0.48元/㎡/天计算向东拓置业支付房屋占用费。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、范建平于判决生效之日起二十日内将位于济南高新区丰奥嘉园xx号楼x单元xxx室商品房予以腾空并返还济南东拓置业有限公司；二、范建平于判决生效之日起十日内支付济南东拓置业有限公司房屋占用费（以房屋建筑面积168.9平方米为基数，自2017年10月20日起至实际腾空房屋之日止，按日租金0.48元/㎡/天计算）；三、驳回济南东拓置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1978元，减半收取989元，由范建平负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，本案二审中双方当事人均认可涉案房屋已由范建平返还给了东拓置业，本院予以确认。关于具体返还房屋的时间，范建平主张涉案房屋已于2019年10月25日返还给东拓置业，东拓置业则认为范建平于2019年10月29日将涉案房屋返还。本院认为，关于范建平是否应支付涉案房屋占有使用费问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本院已生效的（2017）鲁01民终6537号民事判决判令东拓置业与范建平签订的《商品房买卖合同》解除，合同解除后，范建平负有腾空并返还房屋的义务，范建平未向东拓置业及时返还涉案房屋，东拓置业要求范建平支付涉案房屋占有使用费，理由正当，应予支持。范建平主张东拓置业未向其返还购房款不应支付房屋占有使用费，没有法律依据，本院不予采纳。关于范建平支付涉案房屋占有使用费具体数额。东拓置业提交的评估报告已经生效判决予以确认，应予以采信。一审法院酌定参照该评估报告确定的日租金0.48元/㎡/天的计算标准计算东拓置业主张的房屋占用费并无不当。关于房屋占用截止时间，虽然范建平主张涉案房屋于2019年10月25日返还给东拓置业，但东拓置业对此不予认可，且范建平未提交其他证据予以证实，本院不予采信。东拓置业认可范建平于2019年10月29日将涉案房屋返还，故本院认定2019年10月29日范建平将涉案房屋返还给东拓置业。因此，范建平应支付自2017年10月20日至2019年10月28日期间的房屋占有使用费59912.20元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2213号民事判决第一项、第三项；二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2213号民事判决第二项为：范建平于本判决生效之日起10日内支付济南东拓置业有限公司房屋占用费59912.20元；三、驳回济南东拓置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1978元，由范建平负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一九年十一月二十五日书记员  李 杨