重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终5935号上诉人（原审原告）：邓月全，男，1963年6月25日出生，汉族，住重庆市永川市。委托诉讼代理人：刘倩，重庆坤博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庭婷，重庆坤博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩小明，男，1964年12月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：华禄兰，重庆子希律师事务所律师。原审第三人：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江北区建新南路16号2-B，统一社会信用代码91500105450448910H。法定代表人：漆甫端，董事长。委托诉讼代理人：房伟，重庆欣凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。上诉人邓月人因与被上诉人韩小明、原审第三人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁工程公司）合伙纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初9382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓月全上诉请求：1.撤销原判，改判支持邓月全的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由韩小明负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。腾鲁工程公司与湖南豪鼎实业股份有限公司（以下简称豪鼎实业公司）所签订的豪鼎国际5A级写字楼室内装修装饰工程承包合同已解除，相应工程无法施工，导致邓月全与韩小明之间的合伙目的（即承包上述工程）不能实现，邓月全有权解除双方的合伙关系。2.一审判决仅支持50万元的工程保证金与事实不符。邓月全为合伙承包上诉工程向豪鼎实业公司交付工程保证金200万元，该保证金未退还邓月全，属合伙损失，根据约定，应当由双方分摊。韩小明二审答辩称，邓月全要求解除合同并清算的条件不成就，现在损失的金额并不确定。豪鼎实业公司已进入破产程序，200万元工程保证金是否能退还不明确。韩小明和邓月全挂靠在腾鲁工程公司，该挂靠关系应为无效。腾鲁工程公司应当返还邓月全保证金，但邓月全并未起诉腾鲁工程公司并申请强制执行，因此损失金额未确定，清算条件不成就。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。腾鲁工程公司二审答辩称，邓月全与韩小明系工程实际施工人，两人以腾鲁工程公司名义向豪鼎实业公司承包工程。邓月全支付给腾鲁工程公司的保证金200万元，已全额支付给豪鼎实业公司。涉案工程未实际施工，腾鲁工程公司已起诉豪鼎实业公司退还保证金，该案正执行中，但未执行到任何款项。邓月全与韩小明的合伙纠纷与我司无关。一审法院审查查明，2015年10月8日，韩小明与邓月全签订《合伙协议（装饰工程承包）》。合同主要约定：1.合伙项目以腾鲁工程公司与豪鼎实业公司签订的装饰装修工程承包合同所确认的项目内容及范围为准。合伙承包的项目，以腾鲁工程公司名义出现。2.因合伙事项需要工程履行保证金，邓月全提供现金垫资，用于合伙事宜，垫资工程履约保证金金额为2000000元，……履约保证金的返还按腾鲁工程公司与豪鼎实业公司所签订的工程承包合同内的11、12条执行。3.双方共同承担50%工程合同履约保证金风险。4.退伙需经对方书面字据同意，方可实行。5.禁止合伙人在合伙不利时退伙。后邓月全向腾鲁工程公司支付保证金2000000元并由腾鲁工程公司向豪鼎实业公司支付。由于豪鼎实业公司的原因，腾鲁工程公司与豪鼎实业公司签订《鑫鼎国际5A级写字楼装饰装修工程施工承包合同》后一直无法入场施工。2017年12月14日，腾鲁工程公司提起对豪鼎实业公司的诉讼。湖南省澧县人民法院于2018年2月5日作出（2017）湘0723民初1822号民事调解书确认：1.豪鼎实业公司于2018年4月30日前返还腾鲁工程公司合同保证金2000000元，于2018年2月10日前支付2016年10月13日前的利息300000元；2、豪鼎实业公司若不能按上述约定支付利息，则以未能支付的本息为基数按月利率1%从2016年10月13日起向腾鲁工程公司支付利息直至所有债务清偿完毕之日止；3.湖南鑫鼎房地产开发有限公司自愿意对豪鼎实业公司的上述债务承担连带清偿责任。2018年5月7日，腾鲁工程公司申请对前述调解案件申请强制执行。2018年7月31日，湖南省澧县人民法院以（2018）湘0723执271号裁定书终结该案件的执行。腾鲁工程公司在一审中当庭陈述称未执行到任何款项；而邓月全亦向一审法院明确其提出解除合伙协议的依据为合同法司法解释二第二十六条的规定。一审法院另查明，腾鲁工程公司与豪鼎实业公司签订的《鑫鼎国际5A级写字楼装饰装修工程施工承包合同》第11条“合同履约保证金的缴纳及返还”部份内容为：履约金返还时间：进场施工后甲方（豪鼎实业公司）第一个月返还40%，第二次支付为第二个月返还30%，第三个月返还30%。而竣工日期为2016年5月20日。一审法院认为，一、邓月全的第一项诉讼请求不应得到支持。主要理由为：1.邓月全要求解除合伙协议实际上是要求退伙，而邓月全的该项请求并不符合双方合伙协议中“退伙需经对方书面字据同意，方可实行”和“禁止合伙人在合伙不利时退伙”的约定；2.邓月全向一审法院明确其提出解除合伙协议的依据为合同法司法解释二第二十六条的规定，该条是关于情势变更原则的规定，其调整的情形为“不属于商业风险的重大变化”，本案所涉纠纷因豪鼎实业公司原因致使保证金无法退还而在双方合伙人之间分担损失，并非前述规定所适用的情形。综上，一审法院对邓月全要求解除合伙协议的诉讼请求不予支持。二、邓月全的第二项诉讼请求可获得部分支持。主要理由为：1.邓月全诉请韩小明承担损失的款项是针对工程履约保证金，而双方对工程合同履约保证金的承担有专门的条款约定，即“双方共同承担50%工程合同履约保证金风险”；2.从字面理解“双方共同承担50%工程合同履约保证金风险”，应认定为双方共同承担1000000元（2000000元*50%）工程合同履约保证金风险，即每人应承担500000元；3.根据腾鲁工程公司与豪鼎实业公司签订的《鑫鼎国际5A级写字楼装饰装修工程施工承包合同》第11条的约定和腾鲁工程公司虽申请强制执行但而非执行兑现的原因而终结执行，并结合其未执行到任何款项的陈述，可以认定保证金返还不能的风险已经出现，故一审法院认为在出现此种情形时，应在合伙人之间对此进行处理以符合双方“双方共同承担50%工程合同履约保证金风险”的约定，即应由韩小明按照双方合伙协议的约定承担500000元而由其向邓月全支付；4.因保证金的退还在双方之间并没有明确的时间约定，邓月全并不应享有期限利益，故邓月全要求韩小明支付利息的请求不宜主张。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条规定，判决：1.韩小明于原审判决生效后10日内向邓月全支付500000元；2.驳回邓月全的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10140元，由邓月全负担5740元、韩小明负担4400元。本院二审查明，腾鲁工程公司陈述，邓月全向腾鲁工程公司支付的涉案工程保证金200万元，已支付给豪鼎实业公司。腾鲁工程公司已与豪鼎实业公司达成调解协议，由豪鼎实业公司返还保证金200万元，但未执行到位。涉案装修工程现已没有施工可能。本院认为，本案的争议焦点是邓月全与韩小明签订的《合伙协议》是否应被解除，进而判定韩小明应当承担的损失数额。针对前述争议焦点，本院综合评述如下：当事人在履行合同时，应当遵循公平原则和诚实信用原则。如果客观情况发生重大变化，继续履行合同成为不可能，则不应强制双方继续履行合同。邓月全与韩小明签订合同的目的是承接豪鼎实业公司的豪鼎国际5A级写字楼室内装饰装修工程。根据二审查明事实，腾鲁工程公司与豪鼎实业公司已达成民事调解协议，豪鼎实业公司退还工程保证金给腾鲁工程公司，涉案装修工程没有实际施工且已无施工可能性。在这种情况下，邓月全和韩小明合伙基础已经丧失，双方合伙目的已不能实现，在合同双方当事人已无实际履行可能的情况下，判决强制履行合同无实际意义。本院对邓月全要求解除合同的主张予以支持。关于韩小明应当承担的损失金额认定问题。《合伙协议》约定双方共同承担50%工程合同履约保证金风险。结合双方各承担50%施工期间发生的其他开支以及合伙债务按各50%比例承担债务的约定，应当理解为双方对工程合同履约保证金风险按各50%承担较公平合理，而并非由韩小明承担100万元保证金中的50%，邓月全承担100万元保证金中的50%以及另100万元。因此，韩小明和邓月全应当分摊200万元保证金的损失。对利息部分，诚原如原审法院认定，双方对保证金的退还没有明确的时间约定，邓月全不享有期限利益，邓月全主张的保证金利息不予主张。综上所述，邓月全的上诉理由成立，应予支持。根据二审新查明的案件事实，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初9382号民事判决第一项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初9382号民事判决第一项；三、解除上诉人邓月全与被上诉人韩小明于2015年10月8日签订的《合伙协议（装饰工程承包）》；四、被上诉人韩小明于本判决生效之日起十日内支付上诉人邓月全1000000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10140元，由上诉人邓月全负担2028元，被上诉人韩小明负担8112元。二审案件受理费20280元，由上诉人邓月全负担8112元，被上诉人韩小明负担12168元。本判决为终审判决。审判长  陈秀良审判员  王丽丹审判员  赵 克二〇一九年十一月十四日书记员  李 娜