湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂06民终3321号 上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地:重庆市涪陵区滨江大道二段。 法定代表人：况常仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高玉章，湖北凡成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北博升节能建筑材料有限公司，住所地:宜城市鄢城办事处太平村。 法定代表人：闵绍兰，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵保兵，湖北米芾律师事务所律师。 原审被告：襄阳百洋房地产开发有限公司，住所地：襄阳市襄州区航空路（清河桥东）。 法定代表人：窦明杰，董事长。 委托诉讼代理人：肖万宏，该公司员工。 上诉人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）与被上诉人湖北博升节能建筑材料有限公司（以下简称博升公司）、原审被告襄阳百洋房地产开发有限公司（以下简称百洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吉力公司的委托诉讼代理人高玉章，被上诉人博升公司的委托诉讼代理人闵绍兰，原审被告百洋公司的委托诉讼代理人肖万宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人吉力公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鄂0607民初2094号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）百洋·欧典12#楼欧式构件工程，一部分是12#楼的实际施工人张德全施工安装的，章立虎仅施工安装其中的一部分。本案一审庭审中，上诉人多次向法庭提出要求章立虎出庭接受询问，与被上诉人进行工程结算，截止到目前为止，被上诉人并没有与上诉人进行工程结算。因此，原判决判令上诉人支付被上诉人工程款241208.05元无事实依据。（二）原判决未将被上诉人应缴纳税款从总价款中扣除错误，损害了上诉人的合法权益。2010年6月3日上诉人与百洋公司签订总承包《合同》，上诉人作为总承包人自行纳税并代扣代缴分包税费。被上诉人作为欧式构件装饰工程一部分的分包单位，上诉人要求其在收取工程款时开具发票或者扣除应纳税款是上诉人的合同权利。一审判决未将上诉人应缴纳税款扣除错误，损害了上诉人的合法权益。（三）原审判决判令从2013年12月30日起计算利息与湖北省高级人民法院确定的涉案工程利息计算时间不一致。即使应当支付利息，利息应当2014年9月30日起算。 被上诉人博升公司答辩称：（一）吉力公司诉称原判决判令其支付工程款241208.05元无事实依据的理由，不能成立。1.吉力公司诉称12#楼欧式构件工程部分是实际施工人张德全安装的，与事实不符；2.章立虎是答辩人的项目负责人，依法不负有向吉力公司提供证据的义务，吉力公司应当对其主张提供证据；3.湖北省高级人民法院在审理吉力公司诉百洋公司建设工程施工合同纠纷一案中，委托湖北恒基公司建设工程项目管理有限公司对吉力公司施工的工程造价进行鉴定，该公司已对答辩人施工的“欧式构件工程”价款金额作出了鉴定结论。答辩人依据该鉴定结论向吉力公司主张工程款，一审中，吉力公司亦同意按该鉴定结论进行结算。一审法院据此判令吉力公司支付241208.05元的工程款，并无不当。(二)吉力公司诉称税款应从欧式构件工程款中扣除的理由不能成立。首先，双方签订的合同中并未约定吉力公司从工程款中代扣税款；其次，吉力公司至今未将工程款支付给答辩人，答辩人不可能向其出具税务发票；最后，依法纳税是答辩人应尽的义务，且答辩人依法应向税务管理机关缴纳税款，和吉力公司无任何关系，其诉称代扣税款的理由，毫无事实和法律依据，根本不能成立。（三）一审判决判令吉力公司自2013年12月30日计算利息，符合本案事实和法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。百洋公司作为所有工程的发包方，其于2018年4月7日出具的《情况说明》证实，12#楼的交付使用时间是2013年12月30日。故一审判决吉力公司自2013年12月30日起向答辩人支付利息，符合本案的事实和法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回吉力公司的上诉请求，维持原判。 原告博升公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告吉力公司支付原告工程款2112015.30元，及自2013年12月30日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息;2.判决被告百洋公司在欠付工程款范围内承担付款责任。 一审判决认定事实：2010年6月3日，被告百洋公司与吉力公司襄樊分公司签订一份《合同》，约定：被告百洋公司拟在位于襄阳区航空路××三宗土地进行房地产开发，建筑面积20万平方米。现百洋公司将航空路项目施工任务总承包给吉力公司襄樊分公司承建。关于承包范围。施工图中的全部内容：包括土建、安装、水电、门窗、外墙装修装饰等（除电梯及消防和弱电以外）的全部工程内容。关于工程造价，本工程按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一计价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰工程消耗量定额及统一基价表》和《湖北省建筑安装工程费用定额》及湖北省与襄樊市有关文件进行计价。材料价差和人工费调整按襄樊市造价站及有关部门颁发的施工同期襄樊市工程造价信息的材料和人工费信息（指导）价格标准进行材料和人工调整，实际工程款决算总价按上述标准计算的总价基础上下浮7.6%。百洋欧典12号楼由被告吉力公司（张德全）承建，双方未签订单独的栋号合同。2011年12月1日，12号楼开工。2011年，章立虎代表原告博升公司与吉力公司襄樊分公司襄阳百洋欧典项目部12号楼施工负责人张德全口头约定，被告吉力公司将百洋欧典12号楼GRC构件的制作和安装工程分包给原告博升公司。原告博升公司承包上述工程后，及时组织人员施工，上述工程完工后双方未办理工程价款结算。2013年12月30日，被告吉力公司将承建的12号楼交付给被告百洋公司。2016年1月6日，湖北省高级人民法院受理吉力公司与百洋公司建设工程施工合同纠纷一案，审理中根据吉力公司申请，湖北省高级人民法院委托湖北恒基建设工程项目管理有限公司对吉力公司承包的百洋欧典小区（1、2、3、5、7、8、10、11、12、16、17、18号楼）的工程量及其工程价款进行鉴定。2017年8月16日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书,结论12号楼欧式构件安装工程总造价为1719902.95元(总价未下浮)。2018年2月8日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具最终补充鉴定意见书。结论12号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为231599.19元(取费后下浮7.6%)。被告吉力公司共支付工程款1217000元。 一审法院认为，第一、关于本案原、被告主体资格的问题。一审法院认为，原告博升公司主体适格，基于以下依据：1.原告博升公司提交的案涉工程发包方百洋公司情况说明，该情况说明证实吉力公司将12号楼GRC构件的制作和安装工程分包给博升公司;2.一审法院（2018）鄂0607民初2092号原告博升公司与被告吉力公司、百洋公司建设工程施工合同纠纷案件，被告吉力公司向一审法院提交的张德全付欧式构件款明细，欲证实被告吉力公司向章立虎及闵绍兰支付12号楼、17号楼欧式构件款1437000元;3.一审法院向章立虎调查时，章立虎证实12号楼由博升公司施工,被告吉力公司对章立虎的上述证言无异议。上述证据相互印证，足以证实12号楼GRC构件的制作和安装工程由原告博升公司施工，故原告博升公司系案涉工程款权利人，作为本案原告主体适格。被告吉力公司主体适格，基于以下依据：1.案涉12号楼建设工程由吉力公司襄樊分公司承包;2.湖北省高级人民法院（2016）鄂民初7号、中华人民共和国最高人民法院（2018）最高民终843号民事判决均认定，百洋欧典12号楼由被告吉力公司（张德全）承建，百洋公司与吉力公司未签订单独的栋号合同，并判决百洋公司支付吉力公司含12号楼在内的工程款;3.一审法院调查张德全时，张德全向一审法院陈述，张德全是吉力公司的人，负责12号楼施工。上述证据相互印证，能证明吉力公司未将12号楼分包给张德全，张德全以吉力公司名义负责12号楼施工，系履行吉力公司与百洋公司签订合同的约定。综上，原告博升公司与被告吉力公司口头约定，由原告博升公司分包12号楼GRC构件的制作和安装工程后，原告博升公司已完成案涉分包工程施工义务，被告吉力公司也已将承建的12号楼交付给被告百洋公司，被告吉力公司应支付工程价款。第二、关于已付工程款数额。被告吉力公司主张12号、17号楼共支付1437000元，并提交了付款证据复印件，原告博升公司认可1237000元，认为被告吉力公司主张的2013年2月6日、8月6日分别付款200000元系一笔。经向吉力公司12号、17号楼实际施工人张德全核实，其解释只有2013年2月6日这一笔200000元，财务工作出现差错。故认定被告吉力公司支付12号楼工程款1217000元。第三、关于本案工程款数额。湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具鉴定意见书,结论12号楼欧式构件安装工程总造价为1719902.95元(总价未下浮)。湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具最终补充鉴定意见书。结论12号楼欧式构件安装工程取费并下浮后增减金额为231599.19元(取费后下浮7.6%),增减金额不下浮为250648.47元。因此，12号楼欧式构件安装工程总造价不下浮为1970551.42元。结合调查章立虎时，章立虎陈述12号楼定额下浮不是25%，就是27%，一审法院酌定按08定额下浮26%确定12号楼GRC构件的制作和安装工程价款，总造价1970551.42元下浮26%为1458208.05元。故被告吉力公司应支付工程款241208.05元（1458208.05元－1217000元）。原告博升公司诉请被告吉力公司支付2013年12月30日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，一审法院酌情按照年利率6%计算利息予以支持。原告博升公司诉请被告百洋公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据，不予支持。被告吉力公司辩称，罗马柱内浇灌的钢筋混凝土款应从总价款中扣减，提交的证据不充分,且案涉欧式构件造价鉴定意见所列的造价组成明细上也没有钢筋混凝土造价，故对上述辩称意见不予采纳。被告吉力公司还辩称，原告应按法律规定向被告开具足额增值税发票。一审法院认为，合同未明确约定建筑安装工程税由原告博升公司负担；吉力公司与百洋公司建设工程施工合同纠纷一案中，生效判决也未从百洋公司应支付工程价款中扣减建筑安装工程税。且建筑安装工程税属于税行政法律关系，应由税行政机关依法征收。故被告吉力公司该辩称意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告重庆市吉力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北博升节能建筑材料有限公司工程款241208.05元；支付原告湖北博升节能建筑材料有限公司以241208.05元为基数，从2013年12月30日起至付清之日止按年利率6%标准计算的利息。二、驳回原告湖北博升节能建筑材料有限公司对被告襄阳百洋房地产开发有限公司的诉讼请求。三、驳回原告湖北博升节能建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26096元，财产保全费5000元,合计31096元,原告湖北博升节能建筑材料有限公司负担16096元，被告重庆市吉力建设集团有限公司负担15000元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的主要事实一致，本院予以确认。 二审另查明，根据湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中“单位工程费用汇总表”显示，襄阳百洋欧典12#楼欧式构件安装工程造价中不包含混凝土、钢筋混凝土模板及支撑的款项。 本院认为：上诉人吉力公司与被上诉人博升公司口头达成的百洋欧典12号楼欧式构件安装施工合同关系合法有效，本院予以确认。口头协议达成后，被上诉人博升公司已按照双方约定履行了施工义务，案涉工程也已交付给业主百洋公司使用，上诉人吉力公司也与百洋公司进行了工程造价结算，现被上诉人博升公司要求上诉人吉力公司履行给付工程款的义务，合法有据，本院予以支持。上诉人吉力公司上诉主张本案工程部分系由张德全完成，即罗马柱内混凝土浇灌系张德全施工，该部分价款应从总价款中扣减。由于一审法院对本案工程造价的确定，系根据湖北恒基建设工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》的结论，还原未下浮7.6%时的工程造价，再根据本案双方当事人之间下浮26%的约定确定的。而上述《工程造价鉴定意见书》中“单位工程费用汇总表”显示，鉴定结论确定的工程造价不包括混凝土、钢筋混凝土模板及支撑的款项。一审法院以此《工程造价鉴定意见书》为基础推演本案工程造价，并根据上诉人吉力公司已付款情况确定本案下欠工程款数，符合双方当事人之间的约定，也未让被上诉人博升公司获得额外利益，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吉力公司关于一审法院判决其向被上诉人博升公司支付工程款241208.05元无事实依据的上诉理由，不能成立。双方当事人对税款缴纳问题未进行特别约定，上诉人吉力公司上诉请求在总价款中扣减税款，没有事实和法律依据，本院不予支持。但被上诉人博升公司在收到工程款后应向上诉人吉力公司出具对应金额的发票。本案工程系上诉人吉力公司从百洋公司处承包的工程中的一小部分，且上诉人吉力公司与百洋公司之间，上诉人吉力公司与被上诉人博升公司之间，是两个不同的法律关系，上诉人吉力公司请求按照湖北省高级人民法院对上诉人吉力公司诉百洋公司建设工程施工合同纠纷一案的判决来确定本案欠款利息的起算时间，于法无据、于理不合，本院不予支持。 综上所述，上诉人吉力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4198元，由上诉人吉力公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 杨 文 审判员 陈瑞芳 二〇一九年十一月十八日 书记员 郭明月