山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）晋07民终3051号上诉人(原审被告)：晋中市九江通建筑有限公司，住所地晋中市榆次区站北街15号。法定代表人:王绍泰，该公司董事长。委托诉讼代理人:郭晋立，男，该公司员工。委托诉讼代理人:张洁，山西正名律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：蒲明金，男，1963年6月7日生，汉族，四川省北川羌族自治县村民，住。被上诉人(原审被告)：晋中市凯隆房地产开发有限公司，住所地晋中市榆次区东阳镇东阳村。法定代表人:赵致旺，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜晨亮，山西杜聿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷,山西杜聿律师事务所律师。上诉人晋中市九江通建筑有限公司（以下简称九江通公司)因与被上诉人蒲明金、晋中市凯隆房地产开发有限公司(以下简称凯隆公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人九江通公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审;2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）一审法院遗漏案件当事人，应当追加并撤销原判发回重审。涉案工程系案外人邵青海挂靠上诉人承揽，二被上诉人对此是明知的。一审案外人邵青海作为证人陈述其经朋友介绍承揽被上诉人凯隆公司的工程,后借用上诉人资质，其不是上诉人员工,是其找的被上诉人蒲明金,蒲明金是其的工人。从东阳凯隆花苑小区邵青海欠薪处理证明也可以证实。加之被上诉人凯隆公司从未跟九江通公司结算过工程款,不是直接付被上诉人蒲明金，就是付邵青海。所以，邵青海作为实际承包人，对本案的审理结果有利害关系，应当作为案件当事人参加诉讼。一审法院遗漏案件当事人所做出的判决必然是不公平不公正的。望二审法院追加邵青海为本案被告或者第三人，撤销原判，发回重审。（二）一审法院认定事实错误。1.一审已经有证据显示案外人邵青海为实际承包人，但一审法院却依然作出邵青海代表上诉人履行职责的认定,将上诉人作为被上诉人蒲明金的合同相对方，认定事实明显错误。2.涉案工程的工程款结算情况只有被上诉人凯隆公司与案外人邵青海清楚,若邵青海不参与诉讼,根本无法查清该事实，直接影响本案的责任承担。3.上诉人从未与被上诉人蒲明金签订合同，一审在无任何证据的情况下便认定上诉人与被上诉人蒲明金签订合同，且“原告已按约完成了施工任务，且被告九江通公司接受，该合同视为成立”，与事实不符。事实是，上诉人从未实际参与施工，并非实际承包人，谈何接受蒲明金已完成的施工任务?4.对蒲明金陈述的装修一事与上诉人无关，且现场签证单亦与上诉人无关。（三）一审法院证据不足。被上诉人凯隆公司并未支付上诉人316800元，且300000元系质保金。一审法院在作出发包方需在欠付工程款的范围内承担责任的认定,却在无任何证据证明被上诉人凯隆公司已经付清全部工程款的情况下,免除被上诉人凯隆公司的责任,并作出“九江通公司以凯隆公司没有结清工程款不能支付蒲明金款项的抗辩理由不成立。且九江通公司与凯隆公司是否结清工程款属另一法律关系,不在本案受理范围之内。”这样既无证据亦矛盾的判决明显有违公平公正。（四）一审认定上诉人支付被上诉人蒲明金1287282.61元，金额有误。一审已经查明该金额系案外人邵青海2016年12月30日给蒲明金出具的，但2017年1月13日，上诉人代付给蒲明金25万，蒲明金辩称系日期打印错误、农历,但一审在无任何查证的情况下便采纳了蒲明金的陈述，与事实不符。且被上诉人蒲明金的工程款情况只有案外人邵青海清楚，邵青海不参与诉讼，无法查清该事实，对本案的判决有至关重要的作用。综上，望二审法院追加案外人邵青海为本案当事人，撤销一审判决，发回重审，以保证案件的公平公正。被上诉人蒲明金辩称，张宏伟介绍我们认识邵青海，将我们带到工地上，我们只挣人工费。最后邵青海拿出合同，上面盖的是九江通的公章，我就签字了。如果是邵青海个人的话，我就不会干这个工程。2015年前期80%工程款都是凯隆公司直接给了每个工人，我打了条，总共给了100多万，100多万中包括邵青海个人贷高利贷20万用于支付工人孩子开学费用。后续费用凯隆公司不给了，邵青海又向凯隆公司法定代表人儿子贷款10万，用于支付我们回家费用。过完年后，再没有给钱。我们找九江通公司，2017年初九江通公司给了25万。我们三百多万的人工费，就给了二百多万。总工程款是340万元左右，支付206万元，2015年支付181万元，2016年腊月支付25万元。被上诉人凯隆公司辩称，（一）本案不应追加邵青海为案件当事人。2015年5月10日，上诉人与我公司签订《晋中市建设工程施工合同书》，合同约定，上诉人承建答辩人建设开发的位于榆次区东阳镇××村“××村××＃、××＃住宅楼”建设工程项目，具体施工由上诉人实施。案外人邵青海系上诉人选派的项目负责人，负责项目日常事务及竣工结算事宜。我公司提供的《晋中市建设工程施工合同书》、法人委托书（2015.5.10）、委托书（2016.6.20）均能证实上述事实。上诉人在原审庭审过程中，对合同及两份授权委托书均认可，当庭表示是其真实意思表示。邵青海作为上诉人委托确认的工程项目负责人，其履行的是职务行为，相应的法律后果依法应由上诉人公司承担，上诉人请求追加邵青海为案件当事人，无法律依据。（二）我公司与上诉人之间的工程款项已全部结清。我公司与上诉人签订的《晋中市建设工程施工合同书》明确约定，建设工程项目的合同总价款为8366958元，合同价款按照固定合同价款执行。截至2017年1月6日，我公司已向上诉人支付工程款8375631元，远远超出合同约定应付工程款总额。上诉人收到上述工程款后，向我公司出具九张盖有晋中市九江通建筑有限公司东阳凯隆社区项目部、晋中市九江通建筑有限公司财务专用章的收款凭证。至此，我公司与上诉人的工程款项已全部结清。蒲明金要求我公司支付工程款的请求，无法律依据。蒲明金向一审法院起诉请求：1.判令九江通公司、凯隆公司按照建筑工程实际施工的工程量支付其人工费、机械费及小型材料费用130万元;2.判令九江通公司、凯隆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2015年5月10日，九江通公司与凯隆公司签订《晋中市建设工程施工合同书》，约定由九江通公司承包凯隆公司发包的“东阳村凯隆花苑9#、11#的住宅楼”工程。案外人邵青海为该工程项目负责人，并办理竣工结算事项。2015年5月13日，九江通公司与蒲明金签订《建设工程承包合同》,约定九江通公司将“东阳凯隆小区9#、11#”住宅楼地下一层、地上六层、砖混结构按施工图纸的全部土建工程包括内外墙的抹灰部分承包给蒲明金承建，合同价款为290元/㎡，蒲明金按照九江通公司要求进行实际施工。付款方式为二层40万元，四层40万元，六层封顶付40万元，主体验收具备抹灰条件付到总价款的60%，抹灰完工后付款付到总价款的95%，剩余5%为质量保证金，一年后付清。该合同加盖有九江通公司公章，由工程项目负责人邵青海签字确认。之后,蒲明金按照合同约定施工，工程完工后，九江通公司仍有部分工程款未支付给蒲明金。2016年12月30日，经工程项目负责人邵青海确认榆次东阳村凯隆花苑9#、11#工程，尚欠蒲明金工程款1287282.61元。庭审中，蒲明金主张九江通公司应支付蒲明金人工费、机械费及小型材料费用共计130万元，蒲明金提供2015年5月至10月现场签证单予以佐证,签证单后有经办人张文斌、陈大伟签字确认。九江通公司与凯隆公司坚持答辩意见。双方各执己见，双方协商不成为本案事实。一审法院认为，九江通公司与凯隆公司签订的《晋中市建设工程施工合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。九江通公司与蒲明金签订《建设工程承包合同》，虽只加盖九江通公司公章及负责人的签字，但蒲明金已按约定完成了施工任务，且九江通公司接受，该合同视为成立。该《建设工程承包合同》系双方真实表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行相应义务,九江通公司迟迟不予支付蒲明金工程款的行为违背了诚实信用的原则。案外人邵青海作为经九江通公司确认的工程项目负责人，代表九江通公司履行职责，经其核对截止到2016年12月30日，东阳凯隆花苑9#、11#工程尚欠蒲明金人工费、机械费等工程款1287282.61元。蒲明金按合同约定完成了施工任务，九江通公司亦应按照约定支付工程款,九江通公司以凯隆公司没有结清工程款不能支付蒲明金款项的抗辩理由不成立。且九江通公司与凯隆公司是否结清工程款属另一法律关系，不在本案受理范围之内。凯隆公司作为发包方,亦应在欠付工程价款范围内对实际施工人蒲明金承担责任。凯隆公司按照合同约定已经支付相关工程款项,如果工程实际款项已经超过了原合同，合同双方应当另行核对结算。蒲明金提供2015年5月至10月的现场签证单佐证装修工人费用，该签证单日期连贯并有经办人签字确认。装修工人费用不属于九江通公司与蒲明金承包合同约定内容范围,蒲明金实施工程项目之外的装修作业，由此发生的工程欠款可另行主张。蒲明金作为实际施工人,要求九江通公司与凯隆公司支付欠付工程款,数额明确,合法有据,该院予以支持。判决：晋中市九江通建筑有限公司于本判决生效后十日内支付蒲明金工程款1287282.61元。二审中，本案争议焦点为：1.本案是否漏列当事人；2.欠蒲明金工程款的数额及应由谁承担支付责任？针对争议焦点，上诉人九江通公司提供六份证据:1.协议书；2.法律经济责任承诺书；3.东阳凯隆花苑小区邵青海欠薪处理证明；4.邵青海出具的一份情况说明；5.2016年3月25日九江通公司给凯隆公司法人赵致旺出具的316800元收据；6.关于5万元用途的证据。前两份证据，证明邵青海挂靠九江通公司承揽凯隆公司东阳凯隆花苑9、11号楼住宅楼项目工程，是张宏伟介绍其与邵青海认识，通过邵青海干涉案工程，证实邵青海与上诉人是挂靠关系，并不是上诉人的员工，其在整个工程的行为均是其个人行为，而非代表九江通公司。邵青海应当为本案蒲明金的合同相对方，应当履行相应义务。第三份证据能够印证九江通公司只是代付25万元，剩余工资由九江通公司和蒲明金配合找到邵青海后，由九江通公司协同邵青海解决，同时能证实邵青海才是其实际合同相对方。第四份证据，要明确是邵青海挂靠上诉人承揽涉案工程，且项目部章是其为了工作方便，由资料员私刻，九江通公司不知情，若合同相对方是九江通公司，应盖九江通的公章或合同专用章，而非项目部印章。加之其履行合同中的一系列行为，能印证与其真正发生合同关系的是邵青海。第五份证据证明凯隆公司尚欠涉案工程款，因为一审时凯隆公司陈述已经支付完毕工程款，包括316800元，实际上316800元与本案无关，不应在已付工程款中包括。第六份证据，要证明是用于本案在最开始的诉讼过程中支付代理费和上诉费。本院组织蒲明金、凯隆公司对九江通公司提供的证据进行了质证。蒲明金质证称，邵青海与九江通公司是什么关系，我不清楚。我只认合同上印章。关于欠薪证明，内容是九江通公司打的，让我签了个字，公安局将邵青海抓住了。第六份证据的真实性不认可，与本案无关联性。5万元的费用是九江通公司与邵青海之间的事情，与本案无关。凯隆公司质证称，对蒲明金欠薪证明，证明与蒲明金发生劳务关系的是九江通公司，与凯隆公司无关。对协议书、承诺书，是九江通内部协议，不能对外，我们不清楚邵青海与九江通公司之间的内部关系，我们只对九江通公司，真实性不认可。根据我们与九江通公司签订的工程承包合同，不得转包。邵青海是受九江通公司选派履行项目职务。对316800元转账，我们一审提供农村信用社的进账单，明确316800元用途是支付建筑费。赵致旺是法人，有很多情况通过赵致旺个人账户转账，支付工程款。九江通公司打收据时收款单位打错了。这两个公司都在赵致旺名下，而且凯隆建材公司与九江通公司没有任何业务往来。还有一笔30万也是通过赵致旺账户打给九江通公司。最后结算完九江通公司给我们提供最终的票据，且不属于新证据。另，本院对邵青海进行调查询问，同时邵青海提供一份不予起诉决定书。邵青海陈述其与九江通公司是挂靠关系，交纳管理费，蒲明金是包工头。从凯隆公司打到九江通公司的61.8万元中扣除了5万元的管理费，给付工人工资25万元外的剩余款项仍在九江通公司，其认为这应是工程款。其与蒲明金的结算单是在支付25万元之前，且不能作为最后结算凭证。其与蒲明金有个总收条，具体记不清结算多少了，需要按图纸结算。凯隆公司也没有全部付清工程款。九江通公司报案称其职务侵占，但经公安局调查，检察院最终作出不予起诉决定，其手里没有任何工程款，不同意追加其为本案当事人，因为工程款都是走的九江通公司的账，没有其经手。本院组织当事人对邵青海的询问笔录进行了质证。上诉人对邵青海部分陈述的真实性有异议。第一，事实是邵青海至今未向九江通交管理费，此与一审邵青海陈述一致。他陈述虽然挂靠，但实际没有交管理费。第二，凯隆公司支付九江通公司30万质保金，九江通公司代付蒲明金25万元，有蒲明金签署的欠薪处理证明为证。第三，关于31.68万元，邵青海不可能知道，因为该钱与涉案工程无关。九江通公司给凯隆公司开具的收据明确是税费，包括税金和代开发票的服务费，当时约定两项收取合同价的5.5%，也就是576万元的5.5%，正好31.68万元。第四，整个工程所有账并没有走九江通的账，除了30万元质保金，与邵青海在询问笔录中拿走280万元部分支付蒲明金工资，其余支付邵青海工人工资的陈述不相符。第五，对不予起诉决定书没有异议。蒲明金质证则认为邵青海关于25万元的陈述不是事实，因为九江通公司支付25万元时邵青海还在逃，已经支付的也不是182万元，实际支付181万元。总价款300多万元，而非邵青海陈述的200多万元，对于不予起诉决定书我方不清楚。凯隆公司质证认为，第一，邵青海谈到九江通公司的挂靠问题，我们认为是九江通公司内部承包问题，对外没有法律效力。而且我们不清楚邵青海与九江通公司内部承包行为。第二，邵青海明确凯隆公司向九江通公司支付618000元是工程款，其中316800元明确是工程款，不是其他费用。第三，邵青海明确凯隆公司支付的工程款已经超过合同约定的价款。至于邵青海谈到的材料款的问题，不属于本案审理范围，可另案处理。第四，是否应当追加邵青海问题，通过邵青海询问笔录可以看出，邵青海是代表九江通公司行使职务行为，邵青海与九江通公司是另外的法律关系，应另案处理，本案不应追加邵青海为本案当事人。针对不予起诉决定书：真实性认可。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据二审情况，本案的总工程款应是多少？已付工程款多少，已实际支付蒲明金工人工资是多少？2017年1月13日九江通公司付蒲明金的25万元，是否应从1287282.61元中扣除？凯隆公司是否付清工程款，其支付的61.8万元是工程款还是质保金、税金？一审均未查明。邵青海本人陈述其与九江通公司是挂靠关系并不是九江通公司负责该工程的负责人，其应否作为本案工程款的支付主体？2016年12月30日邵青海出具的尚欠工程款1287282.61元的结算单，其本人认为不是最终的工程结算依据，由于案涉工程至今并未验收，也未做工程结算，以上事实都需要或者追加邵青海作为本案当事人或者要求邵青海配合查明案情后才能进一步处理，为查明案件事实，保障各方当事人的权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三、四项规定，裁定如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初351号民事判决；二、本案发回山西省晋中市榆次区人民法院重审。上诉人晋中市九江通建筑有限公司预交的二审案件受理费16385元予以退还。审判长 许 俊审判员 申子西审判员 段 锋二〇一九年十一月二十九日书记员 翟文静