广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行终1251号上诉人（原审原告）：张莎莎，女，1985年3月28日出生，汉族，户籍地广东省中山市**。委托代理人：谭健军、晁世洋，广东广瀚律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市**博爱五路**，统一社会信用代码11442000737550744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：蔡泽强，该局工作人员。委托代理人：吴炳胜，广东凯行律师事务所律师。上诉人张莎莎因不服被上诉人中山市城市管理和综合执法局（以下简称市综合执法局）行政强制执行一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初704号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2017年7月，原中山市城市管理行政执法局（以下简称原市城管执法局）收到相关部门转办的对南区**路**村**卡商铺楼上住户私自占用公用天台违建行为的群众投诉后，于同年8月11日前往原中山市国土资源局对上述投诉地址的产权人调查。同日，中山市土地房产产权档案馆出具《中山市不动产登记资料证明表》显示，上述投诉地址的产权人为张莎莎，该不动产坐落中山市南区**路**村**房及车房，房产证号为Ｃ7××27，土地证号为国（2008）易26**82，登记时间为2008年12月30日，建筑面积为107.3平方米，套内建筑面积为95.5平方米，房屋所有权取得方式为购买。2017年9月1日，原市城管执法局对涉案地址进行现场检查（勘验）并制作现场检查（勘验）笔录、拍摄照片。该笔录载明涉案地址产权人为张莎莎，经查发现住宅北面、西面的二（A1、A2）间铁皮棚是建设在其房产范围外，房产平面图显示该位置为露台，并无建（构）筑物，该A1、A2棚为简易结构铁棚，建筑面积分别为34.29、47.16平方米，总建筑面积81.45平方米，张莎莎未在该笔录上签名。同日，原市城管执法局作出《询问调查通知书》通知张莎莎于2017年9月6日携带有关材料前往原市城管执法局南区分局接受询问调查及听取处理意见。该通知书由物业公司及城南居委会工作人员见证下张贴于涉案房屋门口。2017年10月11日，市城管执法局对涉案地址楼下商铺业主黎某进行询问调查，并制作询问调查笔录，黎某称约于2007年涉案A1、A2铁棚已经存在，不清楚是何人进行建设的，但该铁棚没有到规划部门办理报建手续。同年11月1日，市城管执法局对涉案地址小区物业管理公司员工冯某进行询问调查，并制作询问调查笔录，黎某称其不清楚上述A1、A2铁棚由谁出资建设，其公司于2013年进来管理该小区时，上述铁棚就存在。同年11月3日，市城管执法局对中山市佳安机电安装工程有限公司财务袁某进行询问调查，并制作询问调查笔录，袁某称其受公司老板黎生之托收取中山市南区**路**村**卡商铺租金，会定期到上述地址查看。其不清楚由谁出资建设上述铁棚，2008年其进公司时已开始建，至于是2007年几月份开始建和2008年几月份建好并不清楚，建设面积约40至50平方米，为铁棚结构，建设铁棚的地方属于公共地方。同年11月29日，原市城管执法局作出中城执告字[2017]第5-79号《行政处罚告知书》告知张莎莎拟作出的处罚以及陈述申辩的权利，于同年12月12日公告送达张莎莎。2018年2月27日，原市城管执法局作出中城执罚字[2018]第5-9号行政处罚决定，责令张莎莎自行拆除位于涉案房屋北面露台上的二间铁棚，逾期不拆除的，将强制拆除。该决定书于同年3月15日邮寄送达张莎莎，其对该处罚决定不服，向中山市人民政府提出行政复议。该府经复议于2018年8月13日作出中府行复[2018]431号复议决定，维持原市城管执法局的处罚决定。同年9月13日，原市城管执法局作出《强制拆除公告》、中城执强催字[2018]第5-4号《强制拆除催告书》，要求张莎莎于2018年9月24日前自行拆除，逾期将实施强制拆除。该公告张贴于涉案地址所属社区公告栏、涉案地址公告栏以及原市城管执法局南区分局，涉案强制催告书则公告送达张莎莎。2018年11月23日作出中城执强字[2018]第5-5号《行政强制执行决定书》，于同日公告送达张莎莎。2019年3月8日市城管执法局南区分局向中山市南区办事处作出对涉案地址实施强制拆除的请示，经批准于2019年3月21日委托中山市精准建设工程有限公司，使用吊车、电钻、电焊切割机等工具对涉案地址西、北面露台上建设的A1、A2建筑面积分别为34.29、47.16平方米，总建筑面积81.45平方米的两间铁棚的铁架以及部分围墙加高的墙面进行强制拆除，拆除后对铁架、砖墙进行清理，其余物件登记清单并放置涉案房屋室内，拆除过程进行了录像。张莎莎对该强制拆除行为不服，诉至原审法院，请求判令：1.依法撤销原市城管执法局中城执强字[2018]第5-5号《行政强制执行决定书》并停止执行；2.确认市城管执法局对中山市南区华业路金叶新村B栋314之一强制拆除违法；3.判令市城管执法局赔偿张莎莎强拆损失90万元整。原审法院另查明，2017年10月17日，中山市城市建设档案馆出具的《证明》中载明，经核对该馆资料，未查出有张莎莎（或前业主杨某）在中山市南区华业路金叶新村B栋314之一住宅西面、北面露台建设铁棚的规划报建资料。原审法院又查明：1.中山市精准建设工程有限公司，住所地中山市**村**卡，营业期限为长期，经营范围为建筑业；承接：房屋建筑工程、室内外装饰工程、水电安装工程、园林绿化工程、土石方工程、建筑物拆除活动。2.根据中山市土地房产产权档案馆出具的《中山市不动产登记资料证明表》显示，涉案房屋的前业主为杨某，登记时间为2003年5月27日，建筑面积为107.03平方米，套内建筑面积为89.35平方米。张莎莎于2008年12月向前业主杨某购买涉案房屋。原审法院再查明：根据市城管执法局提交的强制拆除视频中显示，现场中有一自称张莎莎朋友的女士，全程在强制拆除现场，期间有使用手机进行拍摄。原审法院再次查明：根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，原中山市城市管理行政执法局更名为中山市城市管理和综合执法局。原审法院认为：本案为城管行政执行强制纠纷。首先，根据粤府[2003]7号《广东省人民政府关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第一条“相对集中行政处罚权工作由中山市人民政府负责组织实施，中山市城市管理行政执法局为中山市人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关。”、第二条第（二）项“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”、中府[2011]35号《中山市人民政府印发中山市实施相对集中城市管理行政处罚权规定的通知》第二条“中山市城市管理行政执法局（下称“城管执法局”）是市政府相对集中行使城市管理行政处罚以及相应行政强制措施的行政执法机关，具体负责我市相对集中城市管理行政处罚权工作，依照本规定查处违法行为，并承担相应的法律责任。……”、第三条第（二）项“城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……”、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”以及中府办复[2008]392号中山市人民政府《关于同意授权市城管执法局直接拆除违法建筑物和设施的批复》的规定，原市城管执法局具有作出涉案强制决定及进行强制执行的职权。原市城管执法局作出的中城执罚字[2018]第5-9号行政处罚决定，经过中山市人民政府的复议，张莎莎没有提起诉讼，处罚决定已经发生法律效力。原市城管执法局依据前述已生效的行政处罚决定，作出涉案强制决定符合法律规定。经过催告，张莎莎拒不履行生效的法律文书，原市城管执法局依法对涉案铁棚进行强制拆除，亦符合法律规定，原审法院予以支持。张莎莎主张原市城管执法局作出行政处罚决定和行政强制执行决定不合法，没有事实依据，原审法院不予采信。其次，关于张莎莎提出要求市城管执法局因强制拆除行为对涉案房屋及屋内物品所造成的损失进行赔偿的问题。第一，根据中山市城市建设档案馆出具的《证明》显示，涉案房屋西面、北面露台建设的铁棚并没有规划报建的资料。市城管执法局认定涉案铁棚属未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚，原审法院予以确认。基于涉案铁棚属于违法建筑物的情况，原市城管执法局作出行政处罚合法。该处罚决定生效后，原市城管执法局在张莎莎没有履行生效的处罚决定的情况下作出强制拆除决定，并依法进行催告后委托有建筑物拆除经营业务的公司进行拆除并无不当。张莎莎没有证据证明原市城管执法局在强制执行过程中存在故意损毁其财物的违法行为，且原市城管执法局对整个强制执行的过程进行了录像，对现场物品进行了清点，现场亦有自称张莎莎朋友的人在现场监督，拆除后对现场进行了清理，登记的物品放置张莎莎房屋的室内，有执法记录视频予以证实，并无不妥。张莎莎拒不履行已生效的法律文书，对拆除过程中正常产生的损失，应承担不利的法律后果。第二，根据行政赔偿以行政行为的违法性为归责标准的原则，本案中，原市城管执法局作出的强制拆除的行为没有违法。张莎莎要求原市城管执法局对其损失赔偿90万元的诉讼请求，没有事实依据，原审法院不予支持。综上所述，张莎莎请求撤销原市城管执法局作出的中城执强字[2018]第5-5号《行政强制拆除决定书》并确认原市城管执法局对中山市南区**路**村**房强制拆除违法以及要求市城管执法局赔偿其损失90万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，理由不能成立，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回莎莎的诉讼请求。案件受理费50元，由张莎莎负担。上诉人张莎莎不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未查清案件事实。1.涉案建筑物是在2002年之前建好，但原审法院查明的事实是“约于2007年涉案A1、A2铁棚已经存在”；2.原审法院查明原市城管执法局南区分局向中山市人民政府南区办事处作出对涉案地址实施强制拆除的请示，但原市城管执法局未提供证据证明中山市人民政府南区办事处作出批复的文件；3.上诉人购买涉案住宅时，原房产证与新房产证的面积不一致，原产权人的房产证中包含了露台面积，而上诉人的房产证却无此面积，因此涉案被拆除建筑物属历史遗留问题，并非非法建筑；4.原市城管执法局未查清涉案建筑的建设者，直接拆除，程序重大违法；5.原审法院未查清拆除涉案建筑的单位是否具有相关资质。二、原审法院适用法律错误。1.原市城管执法局适用的处罚依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款的规定，该规定的前提是存在建设行为，但涉案建筑并非上诉人所建设；2.实施拆除的主体并非人民政府，而是被上诉人；3.被上诉人拥有行政处罚权，但却没有强制拆除的权利；4.在处罚对象方面，被拆除建筑属于违章建筑，建设该建筑的行为发生在2002年，根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条的规定，被上诉人对上诉人进行处罚时，明显超过了上述法律规定中两年的时效，明显违法。三、被上诉人在实施强制拆除时，执法粗暴，程序违法，而且存在选择性执法。四、原审法院程序违法，上诉人在一审期间提出鉴定房屋受损原因及评估损失，原审法院未同意上诉人的申请。综上请求二审法院判令：1.撤销（2019）粤2071行初704号行政判决；2.撤销被上诉人作出的中城执强字[2018]第5-5号行政强制决定；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人市综合执法局辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。1.涉案被拆除建筑的违法建设行为一直持续到被拆除前，因此我局对违法搭建涉案围墙的行为进行处罚，不存在违法之处；2.我方不存在选择性执法；3.涉案建筑的所有人为上诉人，我方对上诉人进行处罚并无不妥；4.涉案强制拆除的施工单位的经营范围包括建筑物拆除活动而且涉案建筑属于简易结构铁棚，不属于复杂工程，且对此类建筑进行拆除并无规定要求必须具有特殊资质。二、原审判决适用法律正确。三、我方不存在执法粗暴、选择性执法的情形。四、原审法院程序合法，上诉人申请赔偿的应由其自己对其主张承担举证责任，需证明其合法权益受到侵害与被诉行政行为存在直接因果关系，而此问题不应向法院申请。本院查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，审查本案中原市城管执法局作出的中城执强字[2018]第5-5号行政强制决定是否合法，在于审查其职权依据是否充分、认定事实是否清楚、适用法律及处理结果是否正确，程序是否合法。在职权依据方面，对于市综合执法局对违章建筑实施行政强制的职权依据，原审判决已有充分论述，法律依据充分、准确，本院对此予以确认。在认定事实、适用法律和处理结果方面，本案中，原市城管执法局作出的中城执罚字[2018]第5-9号行政处罚决定，经过中山市人民政府的复议，张莎莎没有提起诉讼，处罚决定已经发生法律效力。原市城管执法局依据前述已生效的行政处罚决定，作出涉案强制决定符合法律规定。经过催告，张莎莎拒不履行生效的行政处罚决定，市城管执法局依法对涉案铁棚进行强制拆除，亦符合法律规定。对于张莎莎提出原市城管执法局作出的中城执罚字[2018]第5-9号行政处罚决定违法的主张，由于上述行政处罚决定已经发生法律效力，因此上述行政处罚决定不是本院在本案的审查范围，因此本院对于张莎莎提出的上述主张亦不予支持。在程序方面，市城管执法局作出的中城执强字[2018]第5-5号行政强制决定前进行了合法调查，并在作出决定后向当事人进行了合法送达，程序正确，本院亦予以确认。对于张莎莎提出原市城管执法局向其送达法律文书时，送达程序不合法的主张，对此，本院认为，本案中，原市城管执法局通过邮寄的方式向张莎莎涉案房屋的地址送达中城执强催字[2018]第5-4号《强制拆除催告书》，但由于张莎莎不在该地址，邮件予以退回，原市城管执法局遂将上述催告书公告送达给张莎莎，送达方式并无不妥，本院予以确认，对于张莎莎提出的上述主张本院不予支持。对于张莎莎提出的原市城管执法局委托的拆除公司不具有相应资质的问题，本案中，原市城管执法局委托中山市精准建设工程有限公司对涉案违章建筑进行拆除，而该公司的经营范围包括建筑物拆除活动，因此原市城管执法局的委托行为并无不妥，本院依法予以确认。对于张莎莎提出的行政赔偿的主张，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，张莎莎在本案中需举证证明其所主张的损失与原市城管执法局的行政强制行为之间存在直接的因果关系，但张莎莎并未对此予以举证，因此原审法院对张莎莎的赔偿主张不予支持正确，本院依法予以维持。对于张莎莎提出原审法院不同意其司法鉴定及评估的申请，属程序错误的主张，本院认为，张莎莎有举证证明自己主张的义务，原审法院对其司法鉴定及评估不予同意，并不影响张莎莎对自己的合法权益进行保护，其仍可自行委托具有资质的鉴定机构及评估机构对自己所主张的财产损失的原因及价值进行鉴定、评估，因此，原审法院对其申请不予准许并不造成原审法院审理程序违法的理由，本院对于张莎莎的上述主张不予支持。综上所述，张莎莎上诉主张理据不足，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张莎莎负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 高 琳审判员 王 昕二〇一九年十一月二十一日书记员 肖炫霓