广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤04民终2662号上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市广华物业管理有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：杨克强，经理。委托诉讼代理人：郭泾亮，广东泾亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢仲文，男，汉族，1984年7月20日出生，住福建省龙岩市永定区。委托诉讼代理人：李友双，广东莱恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄妙娜，广东莱恩律师事务所律师。原审被告：珠海市三好房地产开发有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：谢名清，执行董事。委托诉讼代理人：唐锋，广东莱特律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎佩琪，广东莱特律师事务所实习律师。上诉人珠海市广华物业管理有限公司（以下简称广华物业）因与被上诉人谢仲文、原审被告珠海市三好房地产开发有限公司（以下简称三好公司）生命权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初10674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广华物业上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回谢仲文的全部诉讼请求；三、判令谢仲文退还广华物业垫付的12万元。事实与理由：一、广华物业不是涉案外墙的管理人。《物业管理条例》第三十四条规定：“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”第三十五条规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”本案中，君兰居小区的建设单位是三好房产公司，而该建设单位从未与广华物业签订过前期物业服务合同，所谓“挂靠”一是无任何证据证明；二是我国法律规定建设单位主体的确认要以房地产行政主管部门的报建资料和备案资料为准。本案中君兰居小区房地产的建设单位主体应确定为三好公司，并不是其他公司，但三好公司从未与广华物业签订过物业服务合同。根据《物业管理条例》的规定，物业服务企业应当按照业主与物业服务企业签订物业服务合同的约定，对房屋及配套设施进行管理。从这个角度分析，如果业主在物业服务合同中委托物业服务企业对房屋共有部位进行管理，则物业服务企业才是房屋外墙的管理人；反之，如果没有委托物业服务企业对房屋共有部位进行管理，则物业服务企业就不是房屋外墙的管理人。君兰居小区因历史原因，至今未成立业主大会及业主委员会，也未签订物业服务合同，更无委托物业服务企业对房屋共有部分进行管理，所以广华物业作为物业服务企业并不是案涉外墙的管理人。二、广华物业无权也没有能力对涉案外墙进行维修、养护和管理。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅，经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”这充分说明，对案涉外墙等房屋共有部分享有共有和共同管理的权利人是相关全体业主，而不是广华物业。全体业主向广华物业交纳的卫生费、治安费等一般性物业管理费可视为向广华物业就一般性物业服务管理事项授权；但全体业主未依法向广华物业移交和授权使用专项维修资金，则意味着对含外墙在内的共有物业部分业主并未授权，故广华物业无权对含外墙在内的共有部分进行管理，也无须担责。案发外墙脱落部位处于十一层楼两个单元的交接共墙部位，涉及业主达40户。我国法律规定，高于2米以上的空中作业就属于高空作业，属高度危险作业范畴。对于如此的高度作业，广华物业作为一个很小的物业服务企业，显然是不具备相应高空作业的资质和作业条件，如果要对其进行检测、勘察、维护和保养，则毫无疑问广华物业只有委托有资质有条件的第三方机构或企业来完成，必须向第三方支付相应的费用。而广华物业从未收到过外墙维修资金，即专项维修资金，也未收到人民政府的相关费用。小区的业主也未交纳过外墙的专项维修资金，故导致广华物业无法承担相应责任。况且本次事故发生前并没接到业主反映，不存在《南方都市报》采访目击者所说的情况，此次事故实属无法预料的意外。三、本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条的规定而非第八十五条的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”在这里，广华物业并不是该建筑物的使用人，况且从建筑物上坠落的物品瓷砖造成损害结果，显然应当由相关业主承担。因案涉楼房于2007年交付使用，至今已有11年时间。本案中从建筑物上坠落的装饰物品瓷砖，并不是建筑物本身，也不是搁置物、悬挂物，故应适用第八十七条规定，而不是第八十五条规定。我国法律规定，建设开发单位和施工单位，应当对建筑物的主体和地基基础终身负责。加之案涉建筑物的正常使用寿命是70年，现只使用了短短的10年，就开始发生脱落、坠落等生命安全问题，建筑物的开发商单位和施工单位及设计单位也应对此负责。四、谢仲文对于案涉事故的发生也有一定责任。根据《物业管理条例》规定，专项维修资金，是由业主交纳汇集的专门用于建筑物共有部位、共用设施养护、维修的费用；而一般物业管理费是用于小区内垃圾清运、环保卫生、绿化、治保等一般性项目开支。我国法律对此专门规定，正说明这两种费用的性质是不同的。本案中，谢仲文系小区不动产的使用人，其只交了一般性项目，如环保、治安方面的物业费，但并未交纳专项维修资金，故此，谢仲文作为案涉物业使用人，也负有维护、管理和依法交纳专项维修资金的义务，对于案涉事故的发生也有一定的责任，也应依法承担相应的法律责任。五、一审判决认为业主不交纳专项维修资金并未违反法律法规的规定是错误的，于法相悖的。根据最高人民法院发布第14批指导性案例的指导案例65号可见，《中华人民共和国物权法》第七十九条、《物业管理条例》第五十四条以及《住宅专项维修资金管理办法》第二条均有规定。依据上述规定，专项维修资金在性质上属于专项基金，系为特定目的，即为住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造而专设的资金。它在购房款、税费、物业管理费之外，单独筹集、专户存储、单独核算。因此，缴纳专项维修资金的义务是一种旨在维护共同或公共利益的法定义务，其只存在补交问题，不存在因时间经过而可以不缴的问题。业主大会要求补缴专项维修资金，是业主大会代表全体业主行使维护小区共同或公共利益之职责的管理权，作为共有物权管理人的业主及业主大会，不依法汇缴专项维修资金是违法行为。针对广华物业的上诉主张，谢仲文答辩称，广华物业的上诉请求没有事实根据和法律依据。一、广华物业一直是涉案小区的物业管理人，其上诉状中称不是本案的责任人，理由不能成立。首先，涉案小区于2008年建成并通过竣工验收。该小区在交付使用之前，即2007年1月31日，广华物业与开发商就签订了《君兰居前期物业管理委托合同》（以下简称《物业管理合同》）。《物业管理合同》第五条详细约定了广华物业应提供的基本服务内容，其中包括房屋建筑共用部位、共有设施设备的维修养护和管理。其次，一审法院已经查明，涉案小区备案建设单位虽为珠海市三好房地产开发有限公司，但三好公司仅是珠海市君兰经贸有限公司（以下简称君兰公司）的挂靠单位，即涉案小区实际施工单位为君兰公司。第三，广华物业是否与君兰公司或三好公司签订前期物业管理委托合同，并不影响其对谢仲文母亲的死亡承担赔偿责任。如前所述，涉案小区自交付使用至今，广华物业一直在向所有业主收取管理费，广华物业与涉案小区形成事实上的物业服务关系。本案事故发生之时，广华物业对涉案小区共有部分应当履行其管理职责。因此，是否签订前期物业合同并不影响广华物业与涉案小区业主在事故发生时所形成的物业服务关系。第四，涉案小区是否成立业主大会或业主委员会也不影响广华物业对本案承担责任。业主大会或业主委员会是代表业主行使权利，实际权利人仍然是业主。涉案小区业主以持续向广华物业交付管理费的行为与广华物业构成物业服务关系，业主履行其交付管理费的义务，相对应的，广华物业收取管理费后应当对涉案小区提供物业管理服务。二、广华物业对本案事故的发生存在严重过错，依法应承担全部侵权责任。首先，本案是生命权纠纷，不适用广华物业所称的《物业管理条例》。根据现场照片及《南方都市报》的新闻可以看出，案发当天坠落的是石块及砖块。谢某与吴芝英在涉案小区楼下被建筑物外墙脱落的砖块砸中，并导致一死一伤的严重后果。广华物业作为管理人，至今未提交任何证据证明其没有过错，故其应当承担侵权责任。其次，广华物业认为本案中的责任人是1-2栋的全体业主，根据相关法律规定，广华物业在向谢仲文赔偿相关损失后，可以依据法律之规定，向其认为有其他责任人的人追偿。但广华物业不能自认为1-2栋全体业主有责任，即免除其应当承担的侵权责任。第三，业主是否缴纳专项维修资金是广华物业与业主之间的物业管理关系，不能以此对抗谢仲文。广华物业确认在2007年涉案小区已经交付使用，广华物业对涉案小区进行实际管理。虽然《物业管理条例》第三十五条第二款有规定，物业服务合同对专项维修资金的管理与使用内容进行约定，但目前我国关于专项维修资金的规定是2008年2月1日开始施行的。特别是珠海市住房和城乡建设局印发《珠海市物业专项维修资金管理办法》的通知，是在2019年3月20日，即珠海市关于向小区业主收专项维修资金的强制性做法是在2019年3月之后。在该文件印发之前不交纳不违反上述规定。该文件实施后，广华物业作为物业服务公司，其应当告知业主交纳专项维修资金，但其未履行告知义务。广华物业以此为由抗辩，其观点显示是站不住脚的。第四，广华物业自接手涉案的物业至本案事故的发生，长达十一年之久，对涉案小区外墙经常掉落一些小石块的情况，置之不理，导致本案悲剧的发生，广华物业难辞其咎。涉案小区在案发前已经存在严重安全隐患，广华物业应当设立警示标志及相应的措施。广华物业以物业服务合同、专项维修资金等各种不相关的理由，意图摆脱其应当承担的法律责任，显然理据不足。针对广华物业的上诉意见，三好公司答辩称，本案与三好公司无关，一审法院驳回被上诉人对三好公司的请求是正确的。案涉物业早已于2008年经勘察单位、设计单位、施工单位、建设单位验收合格，其设计质量合格，同时不管是上诉人还是被上诉人均没有证据证明案涉物业存在设计质量问题，所谓的设计质量问题没有事实依据，案涉物业脱落外墙瓷砖块并不属于地基基础工程和主体结构工程，而属于装饰装修工程。谢仲文向一审法院提出诉讼请求：判令广华物业和三好公司共同赔偿谢仲文因其严重过错导致谢某死亡的各项费用973919.83元。一审法院查明的事实：2018年9月4日中午11时30分左右，谢某与吴芝英在珠海市粤海中路2388号君兰居小区内经过2栋1单元的楼下时，被该建筑物外墙脱落的瓷砖砸中，谢某头部遭受重伤，送医院抢救无效死亡。经查，君兰居小区于2008年建成并通过竣工验收，备案的建设单位是三好公司。2007年1月31日，珠海市君兰经贸有限公司（甲方，以下简称君兰公司）与广华物业（乙方）签订《君兰居前期物业管理委托合同》，约定甲方君兰公司选聘乙方广华物业对君兰居小区实施前期物业管理；合同第五条对于乙方提供的基本服务内容进行了约定，其中第（一）点第7项包括房屋建筑共用部位、共用设施设备的维修养护和管理，生活服务设施的维修养护和管理，该项的服务范围包括“物业管理区域内共用部位、共用设施设备，包括：楼盖、屋顶、外墙面、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、道路、化粪池、沟渠、池、共用照明系统、室外排水官网、建筑物防雷设施、共用设施设备使用的房屋”，服务要求及质量为包括：1）确保本区域内房屋建筑共用部位、共用设施设备的正常使用；2）以上共用设施设备的日常维修养护；3）保证护栏、围墙、小品、楼道灯、绿化等公共设施、设备正常使用；4）道路、活动场地、边沟基本完好、通畅；5）确保雨水、污水管道保持通畅，化粪池定期吸粪，雨水井、相关设施无破损。据广华物业陈述，自2007年7月1日起至今，君兰居小区一直由其提供物业服务。此外，三好公司还陈述，君兰居小区实际由君兰公司挂靠三好公司名下进行建设开发，君兰居小区的建设单位实际上是君兰公司，三好公司与君兰公司曾就此签订挂靠协议，因三好公司目前经营状况不佳导致无法提供此协议。另据君兰居小区竣工验收备案的《君兰居住宅质量保证书》记载，除地基基础和主体结构是由建设单位在合理使用寿命年限内承担保修责任外，屋面防水、墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道的保修期限为5年外，其余包括墙面、顶棚、地面、门窗等的保修期限均为2年或者1年。涉案事故发生后，以谢耀群、谢仲明、谢仲文、谢素娟为甲方、广华物业为乙方，双方签订《协议书》，约定如下：1.由于双方对于死者谢某死亡赔偿的责任认定，以及赔偿金额认定存在较大争议，双方无法达成一致，甲方同意通过法律途径向人民法院提起诉讼的方式解决纠纷，同时承诺不影响物业正常管理工作；2.乙方同意于协议签订当天垫付死者的抢救医疗费用、尸体处理费、丧葬费以及死者家属酒店住宿、伙食费、来回交通费等费用共计人民币120000元给甲方，该款在以后应承担的赔偿数额总款予以扣减；3.其余赔偿款经法院判决后再作赔偿。协议书签订后，广华物业依约向谢仲文等支付了120000元。另查，谢耀群系谢某的丈夫，谢仲明、谢素娟以及本案谢仲文均系谢某的子女。谢某的母亲罗玉娣出生于1931年8月4日，育有包括谢某在内的六个子女。据谢仲文陈述，谢某生前随谢仲文居住于中山市坦洲金斗社区金色名都2栋622房，谢仲文在君兰居小区承租一间商铺经营不锈钢制品店，谢某发生事故的地点就在谢仲文经营的商铺附近，谢仲文并为此提交了中山市坦洲镇金斗社区居民委员会出具的《居住证明》、不动产权证书以及营业执照作为证据。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、广华物业是否是君兰居小区的物业管理人；二、广华物业是否应对谢某的死亡承担赔偿责任；三、三好公司是否应对谢某的死亡承担赔偿责任。一审法院分析如下：一、关于广华物业是否君兰居小区的物业管理人。首先，虽然谢仲文举证的《君兰居前期物业管理委托合同》系由君兰公司与广华物业签订，但是，根据三好公司的陈述，君兰居小区虽然备案显示由三好公司建设，但三好公司仅是被挂靠方，君兰公司才是该小区实际的建设单位，而且，从广华物业的陈述来看，其自2007年7月1日起开始为君兰居小区提供物业服务，也即，自君兰居小区交付使用起，即由广华物业进行物业管理。由此可知，广华物业就是君兰居小区的建设单位所聘请的**物业管理人。而君兰居小区在交付使用后，一直未召开业主大会，至今未成立业主委员会，小区至今仍由广华物业提供物业服务，谢仲文提交的物业管理费发票亦显示广华物业至今仍在收取君兰居小区业主及物业使用人的物业管理费。综上，一审法院认为，自君兰居小区交付使用至今，一直由广华物业提供物业服务，广华物业即是君兰居小区的物业管理人，广华物业应依照其与君兰居小区建设单位签署的《君兰居前期物业管理委托合同》的约定，对君兰居小区进行物业管理，提供物业服务。二、《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中，谢某在君兰居小区内被小区楼房外墙脱落的瓷砖砸伤并致死亡，根据前述法律规定，广华物业作为小区的物业管理人，应就其没有过错进行举证。广华物业辩称君兰居小区的建设单位未向其移交物业专项维修资金，在小区物业交付使用后，业主亦未交纳过物业专项维修资金，广华物业没有能力承担小区内住宅共用部位、共用设施设备的维修和维护，而且没有业主及业主大会的授权，广华物业也无权对小区住宅共用部位、共有设施设备进行维护。对此，一审法院认为，《住宅专项维修资金管理办法》自2008年2月1日起开始施行，而君兰居小区在此日期之前已经交付使用，小区的物业所有人在入住前未交存物业专项维修资金并未违反法律法规的规定。而且，对于广华物业来说，其作为君兰居小区的物业管理人，对君兰居小区的共用部位、共用设施设备的使用情况进行管理是其应尽的职责，然而据谢仲文所述，在发生谢某被建筑物外墙脱落的瓷砖砸伤事件之前，君兰居小区已经发生过多起外墙瓷砖脱落砸到行人的事件，虽然广华物业对此予以否认，但是，从《南方都市报》对谢某被砸伤的报道亦可看出，接受采访的目击者称“平时这里也会掉落一些小石块，但事发当天有大量的石块和瓷砖一起落下，一楼的一把遮阳伞被直接砸穿，酿成惨祸”，由此可知，君兰居小区交付使用距今已有十年时间，部分外墙瓷砖在使用过程中出现老化、脱落的迹象，已经给小区住户及过往行人造成了安全隐患，而广华物业作为小区的物业管理人，对此并未尽到管理职责。即便如广华物业所述，君兰居小区尚未召开业主大会，没有成立业主委员会，广华物业无权征收及使用物业专项维修资金，但是，广华物业在明知小区物业存在安全隐患时，既未对小区共用部位、共用设施设备的使用状况进行排查，亦未在外墙瓷砖出现老化、脱落的建筑物周围设立警示标志，以加强小区业主及来往行人对于安全隐患的防范。据此，一审法院认为，广华物业的抗辩及举证均不能证明其对此不存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，广华物业应对谢某死亡的损害后果承担侵权责任。三、关于三好公司是否应对谢某的死亡承担赔偿责任。谢仲文主张三好公司作为君兰居小区的建设单位，对于小区外墙的设计存在严重缺陷，导致小区外墙存在严重安全隐患，对此，一审法院认为，从谢仲文提交的君兰居小区的竣工验收备案表以及建设工程规划验收合格证来看，君兰居小区的开发建设均有合法备案，且通过了竣工验收，具备交付使用的条件，谢仲文对其主张并未提交证据予以证明，一审法院不予采纳，其诉请三好公司对谢某的死亡承担损害赔偿责任，没有依据，一审法院不予支持。对于谢仲文诉请的损失范围，一审法院核定如下：1.死亡赔偿金。谢某与谢仲文是母子关系，谢仲文主张谢某生前随其在中山城镇地区居住生活，并就此提交了相应的证据，一审法院予以采信，谢仲文据此主张按照上一年度珠海城镇居民人均可支配收入标准计算谢某的死亡赔偿金，予以支持，谢某生于1958年1月7日，于2018年9月4日死亡，据此计算死亡赔偿金为46826元/年×19年=889694元。2.丧葬费。谢仲文主张丧葬费计算为110560元/年÷12月/年×6个月=55280元，计算方式合理，予以支持。3.被扶养人生活费。谢某生前尚有母亲罗玉娣需扶养，罗玉娣出生于1931年8月4日，育有包括谢某在内的子女6人，据此计算罗玉娣作为被扶养人生活费34735元/年×5年÷6=28945.83元。4.亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人死亡的，赔偿义务人还应赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。谢仲文于本案中主张办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失共计20000元，但未提交相应的票据予以佐证，一审法院不予采纳，参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准，按照3人7天的标准，计算如下：交通费30元/人/天×3人×7天=630元，住宿费450元/人/天×3人×7天=9450元，误工费53347元/年÷365天×3人×7天=3069元，以上合计13149元。5.精神损害抚慰金。谢某因事故导致死亡，谢仲文作为谢某的亲属，遭受相应的精神损害乃人之常情，结合侵权人的过错程度以及珠海本地的生活水平，酌情支持谢仲文精神损害抚慰金30000元。综上，因谢旺莲死亡导致的各项损失合计1017068.83元，因广华物业已经向谢某的亲属垫付120000元，予以扣减后，广华物业还应向谢仲文支付赔偿款897068.83元。广华物业反诉谢仲文向其退还垫付的120000元，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，一审判决如下：一、珠海市广华物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付谢仲文赔偿款共计897068.83元；二、驳回谢仲文其他的诉讼请求；三、驳回珠海市广华物业管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13540元，财产保全费5000元，合计18540元，由谢仲文负担1483元，珠海市广华物业管理有限公司负担17057元；反诉受理费1350元，由珠海市广华物业管理有限公司负担。本案二审期间，广华物业向本院提交君兰居相关维修费用单据，证明广华物业在物业管理过程中对案涉物业进行力所能及的维修。谢仲文发表质证意见称，对真实性、合法性和关联性均不认可，证据显示的时间都是发生在本案之前，并非新证据，上诉人在一审没有提交，在二审不能作为新证据提交。该证据恰恰证明上诉人应对案涉小区的公用部位有维修、管理的职责。而且该证据显示2014年对外墙、墙面进行修缮恰恰证明涉案小区曾有多次外墙剥落的情况，上诉人清楚外墙存在严重安全隐患，其更应当履行管理的注意义务。三好公司发表质证意见称，对真实性、合法性认定，关联性由法院认定。本院经审查认为，以上提交的证据与本案具有关联性，本院结合相关事实予以综合认定。本院查明，对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是广华物业是否应当就谢某的死亡承担赔偿责任。一、关于广华物业是否为涉案小区的物业管理人广华物业主张三好公司才是君兰居小区的建设单位，其与三好公司并未签订过前期物业服务协议，因此广华物业并非君兰居小区的物业管理人。但是根据三好公司的陈述，三好公司仅是被挂靠方，君兰公司才是君兰居小区的实际建设单位。且经本院查明，甲方珠海市君兰经贸有限公司和乙方广华物业于2007年1月签订了《君兰居前期物业管理委托合同》，合同内容完全符合前期物业服务协议的要件，也进一步印证了三好公司的陈述。合同第六章合同期限第二十四条规定，本合同自双方签字盖章起生效，至本小区业主委员会成立并与业主大会所聘的物业管理公司签订物业管理服务合同生效时，本合同自然终止。综合上述合同约定，因涉案小区自交付使用后一直没有成立业主委员会，因此合同至今有效，故广华物业仍是涉案小区的物业管理人，应依据合同约定对包括外面墙在内的物业管理区域内共用部位、共用设施设备进行维修、养护和管理。一审法院认定广华物业是君兰居小区的物业管理人并无不当，本院予以确认。二、广华物业是否对涉案建筑物外墙面的脱落承担责任前述合同第二章委托管理服务事项第五条规定，物业竣工验收交付使用后，乙方向业主或非业主使用人提供以下服务内容及达到以下服务质量：……7.房屋建筑共用部位，共用设施设备的维修养护和管理。服务范围：物业管理区域内共用部位、共用设施设备，包括：楼盖、屋顶、外面墙、承重结构、楼梯间、走廊通道、门厅、道路、化粪池、沟渠、池、共用照明系统、室外排水管网、建筑物防雷设施、共用设施设备使用的房屋。第三章物业服务费用第十一条规定，本物业竣工验收交付使用后，其共用部位、共用设施设备的大、中修和更新、改造费用按以下方式承担：1.保修期内的，由甲方承担；2.保修期满后由全体产权人承担，有专项维修资金时用专项维修资金支付。一审法院查明，谢某系被涉案小区建筑物外墙脱落的瓷砖砸中，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。广华物业作为涉案建筑物外墙的管理人，并没有举证证明自己没有过错，应对谢某的死亡承担赔偿责任。广华物业一直强调的涉案小区业主从未交纳过专项维修资金，无法预见涉案建筑物外墙的危险，也无力进行相应的维修养护，但从前述合同的约定看出，对于共用部位、共用设施设备的大、中修和更新、改造费用主要有以下方式承担：1.保修期内的，由甲方承担；2.保修期满后由全体产权人承担，有专项维修资金时用专项维修资金支付。可见，双方对于费用承担进行过明确约定，并非只有专项维修资金支付一种方式。物业服务企业对小区共有部分负有保养、维护义务，对于可能对业主财产和人身造成损害的小区共用部分的安全隐患，应当及时消除。本案中，虽然业主从未交纳专项维修资金，但这并不是广华物业作为物业管理人疏于维修、养护和管理物业管理区域的借口，更不是逃避物业管理责任的理由。虽然并没有业主委员会授权其对涉案外墙面进行维修，但广华物业应当尽到相应的管理工作，做好相应警示及安全防范工作，广华物业并未就此提供相应的材料加以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定广华物业应对谢某死亡的损害后果承担侵权责任并无不当，本院予以确认。三、关于法律适用问题《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应担承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”本案中坠落的是建筑物的外墙，并非抛掷物品或其他难以确定具体侵权人的物品，应当由所有人、管理人或者使用人依据过错推定原则承担责任。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条并无不当，本院予以确认。广华物业主张应适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条，依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人广华物业的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14120元，由珠海市广华物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇一九年十一月十八日书记员  梁煜平