山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4354号上诉人（原审被告）:张志强，男，1980年7月10日出生，汉族，户籍地山东省济宁市任城区，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：陈天，山东巽制律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:朱立贤，男，1970年6月1日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人:王程程，山东佳仕特律师事务所律师。原审被告:李景宇，男，1978年2月17日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。原审被告:张丽，女，1978年7月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。原审被告:魏波，男，1978年8月9日出生，汉族，住山东省济宁市高新区。原审被告:赵冰，男，1981年9月11日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人张志强因与被上诉人朱立贤、原审被告李景宇、张丽、魏波、赵冰民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2017）鲁0811民初9227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张志强上诉请求：撤销一审判决第三项中“张志强对上述一、二项款项承担连带清偿责任”的部分。事实和理由：上诉人签署的担保书是为2015年8月2日李景宇向朱立贤的借款合同提供的担保。根据一审被上诉人的证据，2015年8月2日李景宇向朱立贤出具的借条，在李景宇与朱立贤之间，是李景宇对旧欠款的重新确认，在李景宇与张志强之间，是对一个新借款的担保；该借款关系对于张志强来说，没有实际交付，借款合同没有成立，故担保关系亦不成立，张志强不应对其承担保证责任。重新出具借条的行为，属于借新还旧，李景宇对借款的认可并不等于张志强对借新还旧事实的知情，根据担保法第三十条第一项的规定，主合同当事人双方串通骗取保证人提供担保的，保证人不承担民事责任。因为李景宇对张志强隐瞒了借新还旧的事实，不排除李景宇在当时是与被上诉人串通骗取张志强在打印好的担保书上签字，在当时李景宇的经济状况可能已经无力偿还，很有可能是被上诉人为了增加承担责任的主体，让李景宇找多个担保人，在完善证据后不久即起诉。如果让张志强承担责任，是加重了担保人的义务，违反了公平原则，也不符合担保法的相应规定。一审认为原借款的交付可以约束对新借条的担保，突破了合同的相对性，属认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实并依法改判，以维护上诉人的合法权益。朱立贤答辩称：一、涉案借款合同已经成立并生效。李景宇自2014年7月起多次向被上诉人借款，被上诉人委托宁鑫公司分别在2014年7月11日、8月5日、9月26日向李景宇汇款共计134.8万元，其后李景宇偿还了部分款项，在2015年8月2日经过双方对账，李景宇重新向被上诉人出具借款为110万元的借条。李景宇参与了2016年5月24日原一审庭审，其对于被上诉人陈述的借款情况予以认可，结合被上诉人提交的三份银行转账及宁鑫公司证明完全可以证实涉案借款已实际交付，被上诉人与李景宇、张丽之间的借款合同成立并生效。二、上诉人张志强应依法承担担保责任。上诉人张志强作为担保人为涉案借款出具了担保书，其在担保书上签字时已经知悉担保范围，虽然本案系对前期借款进行延续并重新确认，但并不影响担保人张志强对借款人李景宇经营状况、偿债能力的判断，且担保书中也明确记载担保的金额、担保范围，本案也没有加重担保人的责任的情形，该担保合法有效，上诉人张志强应承担全部的保证责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。李景宇、张丽、魏波、赵冰均未作陈述。朱立贤向一审法院起诉请求：1、要求被告李景宇、张丽偿还原告借款本金110万元，借期内利息9.9万元及逾期利息（逾期利息以110万元为基数，按照月息2分的标准，自2016年2月2日计算至本息付清之日止）；2、要求被告魏波、赵冰、张志强对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院审理查明，一、原告与被告李景宇、张丽之间的借贷关系是否存在、借款合同是否生效的问题。被告赵冰、张志强主张原告提供的证据不能证明借款已交付，借款合同未生效，担保合同当然不生效。原告提交的银行交易客户回单三份及济宁宁鑫企业管理咨询有限公司的证明可以证实原告委托济宁市宁鑫创业投资有限公司（后更名为济宁宁鑫企业管理咨询有限公司）在2014年7月11日、8月5日、9月26日分三次向被告李景宇汇款134.8万元，被告李景宇、张丽在偿还部分借款后于2015年8月2日向原告重新出具了借款110万元的借条，且被告李景宇在原审庭审时对原告陈述的借款情况予以认可，能够认定原告与被告李景宇、张丽之间涉案借款已实际交付，借款合同成立。二、被告赵冰是否应当承担担保责任的问题。原告主张被告赵冰出具了抵押担保承诺书，并向原告交付了其购房合同原件、购房发票原件、储藏室和车位购买收据原件及身份证复印件等，表明其自愿以其房产为涉案借款提供担保，应对涉案借款承担担保责任。被告赵冰否认原告提交的抵押担保承诺书上的签名及手印系其本人所为，亦不认可授权他人代其为涉案借款提供担保，虽然认可原告提供的购房合同原件、购房发票原件、储藏室和车位购买收据原件及身份证复印件等属其本人所有，但否认系其向原告交付。为此，被告赵冰向法院提出申请，要求对原告提交的抵押担保承诺书上的签名和手印进行鉴定，法院依法委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，2018年9月4日日照浩德司法鉴定所分别出具（2018）文鉴字第990号、（2018）痕鉴字第991号司法鉴定意见书，认定原告提交的抵押担保承诺书上的“赵冰”签名非被告赵冰所写、手印也非被告赵冰所捺。被告赵冰支付鉴定费12200元。原告主张即使抵押担保承诺书上的签名及手印非被告赵冰本人所为，但因被告赵冰有一孪生兄弟赵星，不排除赵星代被告赵冰在抵押担保承诺书上签名、捺手印，并向原告交付了被告赵冰的身份证复印件、购房手续原件，故此被告赵冰应按照表见代理承担保证责任。经委托鉴定原告提交的抵押担保承诺书上的签名和手印非被告赵冰所为，亦不能确认上述签名和手印系赵星所为（被告赵冰表示其确有一孪生弟弟赵星，但下落不明，无法联系），也不能确认被告赵冰的购房手续系何人交付给原告，不符合原告主张的表见代理的条件。故原告提供的证据不能证明被告赵冰为涉案借款提供了抵押担保，被告赵冰不承担保证责任。三、被告张志强是否承担保证责任的问题。被告张志强主张借款未实际交付，借款合同未生效；被告李景宇以其所有的房产为涉案借款提供抵押担保，被告张志强即使承担保证责任，也应在担保物权实现不能的情况下才承担保证责任。虽然原告在起诉状和庭审中表示被告李景宇以其房产为借款提供担保，但原告未就被告李景宇以房产抵押提供担保的行为提交相关证据，不能认定被告李景宇提供了物的担保。而涉案借款如前所述已实际交付，被告张志强应当承担保证责任。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告李景宇、张丽在2014年三次向原告借款，偿还部分借款后于2015年8月2日向原告出具了借款110万元的借条，能够证明被告李景宇、张丽欠原告朱立贤借款110万元及利息的事实，原告要求被告李景宇、张丽偿还借款本息及依约支付逾期利息的诉讼请求，理由正当，应予支持。因双方在借条中既约定了1.5％的月利率又约定了每日0.5的逾期违约金，两项相加数额过高，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利率的规定，应由被告李景宇、张丽按1.5%支付借期内利息，按月利率2％计算逾期利息。被告魏波、张志强出具了担保书，应对以上借款本息承担连带清偿责任。原告提供的抵押担保承诺书上的签名和手印非被告赵冰所为，其要求被告赵冰承担保证责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。被告李景宇、张丽、魏波、张志强承诺如逾期还款承担原告实现债权的费用，故原告要求被告承担律师代理费，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告李景宇、张丽于本判决生效之日起十日内偿还原告朱立贤借款本金110万元、借期内利息9.9万元（以借款110万元为基数，自2015年8月2日至2016年2月1日按月息1.5%计算）及逾期利息（以借款110万元为基数，按月息2%，自2016年2月2日起计算至借款本息还清为止）；二、被告李景宇、张丽于判决生效之日起十日内给付原告律师代理费50000元；三、被告魏波、张志强对上述一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告朱立贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16730元，财产保全费5000元，均由被告李景宇、张丽、魏波、张志强负担；本案鉴定费12200元，由原告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：张志强是否应对涉案借款本金及利息承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，李景宇、张丽在2014年三次向朱立贤借款，偿还部分借款后于2015年8月2日向朱立贤出具了借款110万元的借条，且李景宇在原审庭审时对朱立贤陈述的借款情况予以认可，能够认定朱立贤与李景宇、张丽之间涉案借款已实际交付，借款合同成立。朱立贤请求李景宇、张丽偿还借款本息及支付逾期利息，应当予以支持。朱立贤提交了张志强于2015年8月2日出具的担保书，张志强对担保书中的本人签名并无异议，该担保书中明确约定其为涉案借款本息提供连带责任担保，因此张志强应对本案借款本息承担连带清偿责任。张志强上诉主张涉案借款没有实际交付，借款合同没有成立，该上诉理由不能成立，本院不予采信。张志强还主张担保并非其真实意思表示，但并未提供朱立贤与李景宇双方串通骗取其提供保证、或朱立贤采取欺诈、胁迫等手段使其在违背真实意思的情况下提供保证的相关证据，对张志强的该上诉理由本院不予采信。并且，本案朱立贤提交的2015年8月2日借条是李景宇、张丽在偿还之前的部分借款后向朱立贤重新出具的借条，并非双方协议以新贷偿还旧贷，张志强以李景宇隐瞒借新还旧的事实主张免除担保责任，没有事实和法律依据，对该上诉理由本院不予采信。综上，张志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16041元，由张志强负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  马 斌审判员  张思平二〇一九年十一月十八日书记员  史庆云