湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2177号上诉人（原审被告）：刘斌，男，1972年9月8日出生，汉族，户籍地湖南省益阳市赫山区园赫山路艺巷5号，现住湖南省益阳市赫山区梓山湖新。上诉人（原审被告）：吴慧敏，系刘斌之妻，1972年6月21日出生，汉族，户籍地湖南省益阳市赫山区赫山路园艺巷5号，现住湖南省益阳市赫山区梓山湖新村。两上诉人共同委托诉讼代理人：贺孟辉，湖南理定明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何正平，男，1974年5月3日出生，汉族，户籍地湖南省益阳市赫山区谢林港镇高桥村立新村民组21号，现住湖南省益阳市赫山区领御。委托诉讼代理人：唐巨威，湖南激扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘慕文，男，1983年8月21日出生，汉族，户籍地广东省珠海市香洲区前山金鸡路789号珠海格力电器股份有限公司，现住湖南省益阳市资阳区资江明珠。委托诉讼代理人：王建波，湖南义剑律师事务所律师。上诉人刘斌、吴慧敏、何正平因与被上诉人刘慕文合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。刘斌、吴慧敏上诉请求：撤销（2019）湘0903民初761号民事判决，改判驳回刘慕文对刘斌、吴慧敏的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定刘斌、吴慧敏违约的前提错误。案涉调解协议书第7条约定，刘斌、吴慧敏应在签订民事调解书之日起3个月内注销公司。案涉调解协议的主要内容是公司解散或公司终止事宜，除适用《中华人民共和国合同法》的相关规定外，还应适用《中华人民共和国公司法》的相关规定。公司解散或终止，不能由公司当事人以合同形式来处理，只能依《中华人民共和国公司法》程序去解散公司或终止公司。本案中，双方当事人擅自以合同形式约定注销公司，该约定是无效的。故一审判决认定刘斌、吴慧敏违约的前提错误，应予撤销。二、一审认定刘斌、吴慧敏承担违约责任错误。因一审认定刘斌、吴慧敏违约的前提错误，故一审判决刘斌、吴慧敏承担违约责任错误。三、案涉调解协议书约定预留100万元要公司注销后才能支付，该约定不构成因果关系，也不构成逻辑关系；公司注销与否不影响预留资金给付。刘斌、吴慧敏注册的益阳市同欣贸易有限责任公司，注册资金是50万元，与2016年12月10日吴慧敏与何正平签署的同欣公司章程的900万元注册资金的益阳市同欣电器有限责任公司不是同一法律主体，注销与否不构成违约前提。何正平上诉请求：撤销（2019）湘0903民初761号民事判决第二项，改判驳回刘慕文对何正平的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定何正平应向刘慕文支付100万元错误。案涉调解协议书约定“由三方对共同经营期间的财务进行清算（其中装修费用按1年计入成本），形成书面清算结论（共同经营期间与关联单位的应收应付款项移交给乙方，所产生的税费由甲、乙、丙三方共同承担），加盖财务章确认，并由三方按出资比例分担亏损（吴慧敏出资324万元，何正平出资28万元，刘慕文出资288万元），根据该约定，何正平给付刘慕文的款项数额应以由三方进行财务清算，形成加盖财务章确认的书面清算结论为依据。因双方未形成书面财务清算结论，导致无法确定何正平应给付款项的准确数额。二、案涉民事调解协议约定，何正平支付剩余款项应具备以下条件：①形成三方认可，加盖财务章确认的书面财务清算结论；②库存商品等移交给何正平；③益阳市同欣电器贸易有限公司注销后三日内。本案中，各方至今无财务清算结论；部分库存商品等至今未移交给何正平；刘斌和吴慧敏至2019年3月11日才向工商登记部门申请注销公司。本案何正平支付款项的条件并不具备，何正平无付款义务。一审认定何正平还应支付刘慕文497680元错误。三、何正平在调解协议书上签订后，于2018年6月至2019年3月共计已向刘慕文支付款项213万元，减去刘慕文应承担的应收款及亏损871153元以及财务报表上存在的误差，何正平无需再向刘慕文支付款项。四、一审程序违法。（2018）湘0903民特23号民事裁定书系生效的法律文书，且已大部分履行。一审判决更改该生效文书的内容违法。何正平针对刘斌、吴慧敏的上诉请求辩称：一、刘斌、吴慧敏上诉所提驳回刘慕文诉讼请求的主张，何正平没有异议。二、刘斌、吴慧敏上诉所提一审适用法律不当的主张不能成立。一审针对刘慕文的诉讼请求进行审理不违反法律规定。三、刘斌、吴慧敏是否承担违约责任由法院认定，与何正平没有关系。刘斌、吴慧敏针对何正平的上诉请求辩称：一、刘斌、吴慧敏同意何正平的上诉意见。二、对于何正平所提其支付条件未成就的问题，不予答辩。刘慕文针对刘斌、吴慧敏、何正平的上诉请求辩称，一、刘斌、吴慧敏的上诉请求没有事实和法律依据。本案因调解协议书的履行引发的纠纷，一审定案由为合同纠纷正确。刘斌、吴慧敏未按调解协议书履行义务，应承担违约责任。二、何正平的上诉请求不能成立。何正平支付刘慕文100万元的条件已经成就，何正平应按调解协议书的约定支付款项。刘慕文向一审法院起诉请求：1、判令刘斌、吴慧敏注销公司；2、判令刘斌、吴慧敏赔偿损失100万元，并按日处违约金0.1万元（从2018年9月15日起计算至公司注销之日2019年3月1日止，共计177天，总计17.7万元）；3、判令何正平支付50万元。一审法院认定事实：刘斌、吴慧敏系夫妻关系，两人于2001年8月8日共同成立益阳市同欣贸易有限责任公司，2009年4月23日更名为益阳市同欣电器贸易有限责任公司。2016年12月10日，刘慕文、吴慧敏、何正平签订益阳市同欣电器贸易有限责任公司章程，章程规定：由刘慕文出资288万元，何正平出资288万元，吴慧敏出资324万元，合计900万元，并由刘慕文、何正平各支付吴慧敏30万元转让费，以益阳市同欣电器贸易有限责任公司的名义共同经营，推选何正平担任执行董事及总经理、吴慧敏担任法定代表人及财务总监，聘任刘斌为监事，2016年12月15日之前该公司的债权债务由吴慧敏承担。在共同经营期间，因经营理念、方式不合等原因，无法继续共同经营，刘慕文、吴慧敏自愿退出，并于2018年2月28日与何正平就共同经营期间的部分财务进行了清算并形成了《资产负债表》、《发生额及余额表》、《利润表》，《发生额及余额表》中载明权益分配比例为吴慧敏36%、刘慕文32%、何正平32%，但2017年10月1日至2018年6月15日的同欣仓库租金0.725万元未纳入清算。2018年6月14日，刘斌、吴慧敏（甲方）、何正平（乙方）和刘慕文（丙方）在益阳市赫山区民商事纠纷诉前人民调解委员会的组织下达成了调解协议，协议约定：1、甲、乙、丙三方不再共同经营益阳市同欣电器贸易有限责任公司，由三方对共同经营期间的财务进行清算（其中装修费用按1年计入成本），形成书面清算结论（共同经营期间与关联单位的应收应付款移交给乙方，所产生的税费由甲、乙、丙三方共同承担），加盖财务章确认，并由三方按出资比例分摊亏损。3、由乙方补偿甲方转让费55万元，补偿丙方转让费20万元，益阳市同欣电器贸易有限责任公司现有全部财产，包括库存商品、设备设施、装饰装修、配电室、电梯等全部归乙方所有；益阳市同欣电器贸易有限责任公司在甲、乙、丙三方共同经营期间之外的债务和纠纷等概与乙、丙两方及新公司无关；财务清算结论如有误差，三方均应承担相应责任。4、由甲方注销益阳市同欣电器贸易有限责任公司，由乙方设立新公司独立进行运营……6、本协议经司法确认之日，乙方即向甲方支付定金壹佰万元；乙方应付给甲、丙两方的款项，在财务清算完毕、签订场地租赁合同、经营场地和库存商品等移交给乙方且乙方可以进场经营之日，除由甲、丙两方各留壹佰万元在乙方外，其余款项由乙方一次性付清。7、甲、丙两方各预留壹佰万元在益阳市同欣电器贸易有限责任公司注销后三日内由乙方付清；甲方应在本协议签订后3个月内注销益阳市同欣电器贸易有限责任公司；如逾期，所造成的损失由违约方承担，并按日处违约方违约金1000元。9、协议签订后，三方均应恪守执行，如有违反，造成本协议无法履行，违约方除应赔偿守约方损失外，还应支付守约方违约金100万元。次日，益阳市赫山区人民法院作出（2018）湘0903民特23号民事裁定书，裁定上述调解协议有效。2018年6月20日，刘慕文、吴慧敏退出经营。刘慕文于同年11月6日就上述民事裁定书向法院提出强制执行申请，同月21日被法院裁定驳回。刘慕文不服该裁定，于同年12月3日向法院提出书面执行异议，同月28日被法院裁定驳回。刘慕文又不服驳回执行异议的裁定，向本院申请复议，2019年2月22日被本院驳回。2019年3月11日，刘斌、吴慧敏向工商登记部门申请注销了益阳市同欣电器贸易有限责任公司。2019年3月14日，何正平通过银行转账方式向刘慕文支付了调解协议应付款50万元。一审法院认为，刘慕文、刘斌、吴慧敏、何正平共同签订的调解协议已经由人民法院确认有效，各方均应按照协议约定履行义务。对刘斌辩称其不是本案适格被告的意见不予采纳。刘斌、吴慧敏已申请注销公司，故对刘慕文的第1项诉讼请求不予支持。刘斌、吴慧敏直至2019年3月11日才向工商登记部门申请注销了益阳市同欣电器贸易有限责任公司，致使刘慕文未在约定期限内收回预留的100万元款项，已构成违约，应承担违约责任。调解协议中约定了两种违约责任，属一事重罚，根据本案的具体情况，依法调整为以100万元为基数、按月利率2%的标准从2018年9月15日起计算违约金至2019年3月10日止，为11.734万元。故对刘慕文第2项诉讼请求中超过法院认定的部分，不予支持。刘斌、吴慧敏的第1条和第3条辩称意见，根据章程规定，刘慕文、何正平各向吴慧敏出资30万元转让费，入股益阳市同欣电器贸易有限责任公司，由此可知，刘慕文、吴慧敏、何正平三方共同经营的益阳市同欣电器贸易有限责任公司与刘斌、吴慧敏成立的益阳市同欣电器贸易有限责任公司系同一公司，故对刘斌、吴慧敏的上述辩称意见不予采纳。刘斌、吴慧敏的第2条辩称意见，因未提供证据，故不予采纳。现益阳市同欣电器贸易有限责任公司已注销，何正平应按协议约定退还刘慕文款项，因2017年10月1日至2018年6月15日的同欣仓库租金0.725万元未纳入2018年2月的财务报表，故根据协议约定和权益分配比例，刘慕文、何正平各应承担0.232万元，吴慧敏应承担0.261万元。因此，何正平应向刘慕文支付49.768万元（100万元-50万元-0.232万元）。故对刘慕文第3项诉讼请求中超过法院认定的部分，不予支持。对何正平关于清算的辩称意见，其可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、刘斌、吴慧敏于判决生效后五日内共同向刘慕文支付违约金11.734万元；二、何正平于判决生效后五日内支付刘慕文49.768万元；三、驳回刘慕文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由刘慕文负担15960元，刘斌和吴慧敏共同负担1760元，何正平负担7480元。本案二审期间，何正平向本院提供了如下证据：证据一、未到账费用明细表，拟证明三方未进行财务结算。证据二、鉴定申请书，拟证明何正平向一审法院申请鉴定，一审未进行鉴定，请求二审对三方在合作期内的财务进行司法鉴定。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。刘斌、吴慧敏、刘慕文对何正平提供的证据一的真实性有异议，何正平没有原件予以核对，并且该未到账费用明细表与本案无关。何正平所提鉴定申请内容与本案无关，无鉴定必要。本院认证如下：何正平所提交的证据在本院部分予以论述。二审查明：2018年6月14日，刘斌、吴慧敏（甲方）、何正平（乙方）、刘慕文（丙方）鉴于2016年12月10日签订益阳市同欣电器贸易有限责任公司章程，由吴慧敏出资324万元，何正平出资288万元，刘慕文出资288万元，并由何正平、刘慕文各支付吴慧敏转让费30万元，以益阳市同欣电器贸易有限责任公司名义共同经营。在共同经营期间，因经营理念、方式不合等原因酿成纠纷，无法继续共同经营。为避免损失的进一步扩大，甲、丙双方自愿退出共同经营。经友好协商，就共同经营期间财务清算等相关事宜，达成如下协议：一、甲、乙、丙三方不再共同经营益阳市同欣电器贸易有限责任公司，由三方对共同经营期间的财务进行清算（其中装修费用按1年计入成本），形成书面清算结论（共同经营期间与关联单位的应收应付款移交给乙方，所产生的税费由甲、乙、丙三方共同承担），加盖财务章确认，并由三方按出资比例分摊亏损（吴慧敏出资324万元，何正平出资288万元，刘慕文出资288万元）。二、益阳市同欣电器贸易有限责任公司现有库存商品由乙方按财务账面价格以现金方式折价受让（甲、丙各补偿乙方飞利浦、海信、创维蹿货电视机降价损失5万元，共10万元）。三、由乙方补偿甲方转让55万元，补偿丙方转让费20万元，益阳市同欣电器贸易有限责任公司现有全部财产，包括库存商品、设备设施、装饰装修，配电室、电梯等全部归乙方所有。益阳市同欣电器贸易有限责任公司在甲、乙、丙三方共同经营期间之外的债务和纠纷等概与乙、丙两方及新公司无关，由甲方负责偿还和处理。共同经营期间，甲、乙、丙以公司的名义在外产生的个人债务和纠纷、由各自偿还和处理。财务清算结论如有误差，三方均应承担相应责任。四、由甲方注销益阳市同欣电器贸易有限责任公司，由乙方设立新公司独立进行经营。注销公司前，甲、丙两方应协助乙方做好新旧公司与格力、海尔等业务关联公司的衔接工作，由乙方新公司承继原业务关联公司的相关权利和政策待遇。公司注销后，三方共同经营期间销售的商品的售后服务工作由乙方全部承担。五、益阳市同欣电器贸易有限责任公司现租赁的房屋（或场所）全部移交给乙方经营，由乙方与房屋（或场所）出租方面签租赁合同。六、本协议经司法确认之日，乙方即向甲方支付定金100万元。乙方应付给甲、丙两方的款项，在财务清算完毕、签订场地租租赁合同、经营场地和库存商品等移交给乙方且乙方可以进场经营之日，除由甲、丙两方各留壹佰万元在乙方外，其余款项由乙方一次性付清。七、甲、丙两方各所留壹佰万元在益阳市同欣电器贸易有限责任公司注销后三日内由乙方付清。甲方应在本协议签订后3个月内注销益阳市同欣电器贸易有限责任公司。如逾期，所造成的损失由违约方承担，并按日处违约方违约金1000元。八、甲、丙两方应保障乙方在本协议签订后5日内能进场营业（包括签订租赁合同、办好财务和商品等的移交手续等乙方进场前的房屋租金等费用由三方共同承担，进场后的租金等费用由乙方承担。如因甲、丙两方的原因导致乙方不能进场营业，每推迟一天，处违约方违约金5000元，超过15天，乙方有权解除本协议，违约方应双倍返还所收定金，乙方因签订场地租赁合同所交租金和其他损失全部由违约方负责赔偿。如乙方违约，不按期支付应付款项，应按日处违约金2000元。九、本协议签订后，三方均应恪守执行，如有违反，造成本协议无法履行，违约方除应赔偿守约方损失外，还应支付守约方违约金100万元。十、本协议经赫山区人民法院司法确认后由乙、丙两方撤回对甲方和益阳市同欣电器贸易有限责任公司的起诉。十一、本协议未尽事宜，由三方补充协议。十二、本协议自三方签字即生效，一式肆份，甲、乙、丙三方各持壹份，人民调解委员会持壹份。2019年2月22日，本院作出的（2019）湘09执复10号执行裁定书，该裁定书认定，即使该调解协议书系双方当事人自愿达成并已经由益阳市赫山区人民法院作出（2018）湘0903民特23号民事裁定书予以确认，但当事人在履行上述生效裁定书过程中是否违约及违约程度等，属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，在执行程序中直接加以认定，缺乏程序的正当性和必要性的程序保障。吴慧敏、刘斌、何正平是否构成违约及违约程度在执行程序中无法确认，应当由当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。该裁定驳回刘慕文的复议申请，维持益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903执异33号异议裁定。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，2018年6月14日，各方当事人签订的调解协议书，系各方当事人真实意思表示，并已经人民法院确认，该调解协议书对各方当事人均有约束力。吴慧敏、刘斌、何正平在履行调解协议的过程中是否违约及违约程度，应当通过诉讼程序解决。故本案刘慕文提起诉讼要求吴慧敏、刘斌、何正平赔偿损失符合民事案件的受理条件。何正平上诉提出一审更改（2018）湘0903民特23号民事裁定书的内容程序违法的请求不能成立，应予驳回。关于吴慧敏、刘斌是否违约及违约责任承担的问题。根据调解协议书的约定，吴慧敏、刘斌应在签订调解协议书后三个月内注销益阳市同欣电器贸易有限责任公司。本案中，吴慧敏、刘斌2018年6月14日签订调解协议书，于2019年3月11日办理益阳市同欣电器贸易有限责任公司的注销手续。吴慧敏、刘斌未按约定履行义务，构成违约，应承担违约责任，一审按100万元为基数按月利率2%的标准从2018年9月15日计算违约金至2019年3月10日并无不当，二审予以维持。吴慧敏、刘斌应支付刘慕文违约金11.734万元。吴慧敏、刘斌上诉提出以合同形式约定注销公司，该约定无效、吴慧敏和刘斌不承担违约责任的主张，经审查，因该调解协议书约定由吴慧敏、刘斌注销公司不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效。吴慧敏、刘斌按《中华人民共和国公司法》的相关规定注销公司是履行调解协议书内容的方式，并不导致调解协议内容无效，吴慧敏、刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回。关于何正平是否应退还刘慕文100万元的问题。调解协议书第六条、第七条约定何正平支付刘慕文款项的条件。根据刘慕文的起诉请求及各方当事人在一、二审中的陈述，何正平已按调解协议书的约定支付刘慕文除100万元外的款项。由此可以推断各方当事人已履行调解协议书第六条的约定。何正平对调解协议书签订之前公司财务清算进行鉴定的申请与本案无关，应予驳回。对于刘慕文退还100万元的诉讼请求，根据调解协议书第七条约定，何正平应于公司注销后三日内付清。刘慕文于2019年3月5日提起本案诉讼，请求判令吴慧敏、刘斌注销公司并赔偿损失，判令何正平支付100万元。一审中，吴慧敏、刘斌于2019年3月11日注销公司，何正平于2019年3月14日向刘慕文支付50万元。故一审判决何正平退还除刘慕文应承担的仓库租金0.232万元外的49.768万元并无不当，二审应予维持。综上，吴慧敏、刘斌、何正平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11446元，吴慧敏、刘斌承担2646元，何正平承担8800元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十一月二十八日书记员  余培义