湖北省宜昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂05刑终386号 原公诉机关宜昌市点军区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈道龙，男，1969年4月16日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地福建省福州市平潭县，现租住宜昌市西陵区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2019年6月19日经宜昌市公安局点军区分局决定刑事拘留，同年6月24日由该分局决定取保候审。2019年8月28日，经宜昌市点军区人民法院决定取保候审。同年9月18日，宜昌市点军区人民法院决定逮捕。9月23日，由宜昌市公安局点军区分局执行。现羁押于宜昌市第一看守所。 辩护人叶军，湖北前锋律师事务所律师。 宜昌市点军区人民检察院以鄂宜市点检刑诉〔2019〕55号起诉书指控被告人陈道龙犯信用卡诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2019年9月29日作出（2019）鄂0504刑初57号刑事判决书。一审宣判后，原审被告人陈道龙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷，讯问上诉人陈道龙，听取其辩护人意见，本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 宜昌市点军区人民法院判决认定： 一、信用卡诈骗罪 2010年1月，被告人陈道龙向中国农业银行股份有限公司三峡点军支行（以下简称农行点军支行）申请办理了一张额度为人民币50万元的信用卡（卡号46×××10）。陈道龙在明知自己暂无偿还能力情况下，采取刷卡、网上套现等方式多次套取该卡内透支额度用于个人消费和借予他人使用。截止2014年9月12日，陈道龙共透支信用卡内本金499984.26元。经发卡银行多次催收，陈道龙拒不还款。发卡银行向公安机关报案后，2014年12月2日，宜昌市公安局点军区分局决定对陈道龙信用卡诈骗案立案侦查。被告人陈道龙为逃避还款和公安机关的追查，采取变更电话号码、伪造驾驶证等方式并逃避侦查。2014年12月20日，陈道龙因涉嫌信用卡诈骗罪被宜昌市公安局点军区分局列为网上逃犯。2015年9月11日陈道龙归还本金1013.95元，剩余498970.31元未归还。 二、危险驾驶罪 2019年6月19日0时30分许，被告人陈道龙饮酒后无证驾驶号牌为陕Ｃ×××××的“起亚佳乐牌”小型普通客车行驶至康望线16千米+100米处被甘肃省康县公安局交通警察大队民警查获。经呼气式酒精检测仪检测，陈道龙呼气中酒精含量为97mg/100ml。后经提取陈道龙的血液进行乙醇含量检测，其血液中乙醇含量平均值为95.75mg/100ml。 2019年6月19日，陈道龙因醉酒驾驶机动车被查获后，甘肃省公安机关遂发现陈道龙为网上逃犯，即将案件移交宜昌市公安局点军区分局侦查。2019年7月1日，康县公安局将陈道龙危险驾驶罪一案移送宜昌市公安局点军区分局管辖。 原判同时查明：1.2019年6月23日，陈道龙因伪造、变造驾驶证被甘肃省康县公安局交通警察大队行政罚款人民币5000元； 2.2019年6月25日，陈道龙偿还了农行点军支行全额本金498970.31元，利息19050.69元，结余透支利息及滞纳金145607.85元尚未归还。2019年9月19日，陈道龙的亲属积极筹款归还了145607.85元，全部结清了信用卡欠款，取得农行点军支行的书面谅解； 3.侦查机关扣押陈道龙伪造的机动车驾驶证一套（姓名：胡天军，证号：622629197302140493，档案编号：610300517224）。 原判认定上述事实，有下列证据证实： 1．宜昌市公安局点军区分局及甘肃省康县公安局受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、查获经过、移送案件通知书、案件移交单、陈道龙人口详细信息、身份证复印件，证明被告人陈道龙系完全刑事责任能力人，该案由农行点军支行工作人员报案，公安机关立为刑事案件并将陈道龙列为网上逃犯。陈道龙因涉嫌危险驾驶罪被甘肃省康县公安局查获，该局将案件移交宜昌市公安局点军区分局管辖的事实； 2．信用卡申请表、身份证复印件、收入证明书、营业执照、房产证复印件，证明被告人陈道龙申领信用卡的事实； 3.交易流水、催款通知书（存根联）、催款照片，证明被告人陈道龙使用该卡套现、消费，农行点军支行工作人员多次通过电话、上门等方式催收透支款的事实： 4.银行卡透支责任认定的审核意见，证明2015年10月30日农行三峡分行内控与法律合规部审核意见透支款余额644699.29元（本金498970.31元、利息127327.82元、滞纳金18401.16元），同意按程序申报呆帐核销的事实； 5.2019年6月25日、9月19日农行点军支行《关于陈道龙信用卡归还情况的证明》、网上银行电子回单、农行点军支行业务凭证、陈道标亲笔材料，证明被告人陈道龙亲属积极筹款全额归还信用卡透支本息取得发卡银行谅解的事实； 6．现场照片、提取血样照片共三张、视频光盘、呼气式酒精检测仪检测结果、当事人血样提取登记表、提取笔录、鉴定委托书、甘肃金麟司法医学鉴定所司法鉴定意见书（甘金司法[2019]毒鉴字719号）、鉴定意见告知笔录，证明被告人陈道龙被查获后，经呼气式酒精检测仪检测和提取血液进行乙醇含量检测，其结果分别为97mg/100ml和95.75mg/100ml的事实； 7．被告人陈道龙驾驶证复印件、机动车行驶证复印件、胡天军驾驶证原件、机动车和驾驶人信息查询结果单，证明陈道龙办理的准驾车型为A2类的机动车驾驶证已于2016年8月18日注销，其所持有胡天军的驾驶证系伪造，所驾驶的陕Ｃ×××××的“起亚佳乐牌”小型普通客车所有人为林某的事实； 8．行政处罚告知笔录、公安交通管理行政处罚决定书，证明陈道龙因使用伪造、变造的机动车驾驶证，未取得驾驶证驾驶机动车被康县公安局交通警察大队行政罚款5000元的事实； 9．证人向某证言，证明被告人陈道龙2010年2月开始使用申领的贷记卡，2014年9月10日共透支本金499984.26元，发卡银行多次到陈道龙工作的皇廷酒店管理股份公司催收的事实； 10．被告人陈道龙的供述和辩解，五次供述其实施信用卡诈骗罪，一次供述其实施危险驾驶罪的经过。 原判认为：被告人陈道龙以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额较大，经发卡银行催收拒不归还，公安机关立案后逃避侦查，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人陈道龙违反道路交通安全管理法规，无证醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人陈道龙故意犯罪后潜逃，潜逃过程中又故意无证醉酒驾驶机动车，二罪均应从重处罚，被告人陈道龙故意犯数罪，应数罪并罚且不宜适用缓刑。故对公诉机关的缓刑建议和辩护人认为其犯罪社会危害性小，建议免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈道龙到案后，能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，在案件宣判前偿还全部透支款息并取得发卡银行的谅解，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第三款，第六十九条，最高人民法院关《于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈道龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万五千元。二、扣押的机动车驾驶证一套（姓名：胡天军，证号：622629197302140493，档案编号：610300517224），由宜昌市公安局点军区分局依法予以没收。 一审宣判后，原审被告人陈道龙以原判量刑过重为由提出上诉。其上诉称：其所犯信用卡诈骗罪，在一审宣判之前已退清银行的本金和利息，取得了银行谅解，依照《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，可以免予刑事处罚。其所犯危险驾驶罪的情节较轻，愿意认罪认罚，可宣告缓刑。另外，原判未充分考虑其自愿认罪，坦白以及家庭困难等情节，判处罚金过高。综上，请求对其宣告缓刑。 辩护人叶军未提出新的辩护意见，即与被告人陈道龙的上诉理由一致。 本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院同时查明：在起诉之前，被告人陈道龙在辩护人姜成某律师见证之下，自愿签署了《认罪认罚具结书》；检察院提起公诉之后，向法院建议对被告人陈道龙宣告缓刑。以上情节有被告人陈道龙签字的认罪认罚具结书和宜昌市点军区人民检察院量刑建议书、检察建议函等书证予以证实。 本院认为，上诉人陈道龙以非法占有为目的，利用银行信用卡恶意透支，经银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人陈道龙违反道路交通安全管理法规，无证醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪。陈道龙恶意透支银行的现金，在一审判决前已归还了本金和利息，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于修改的决定》（法释[2018]19号）第六条之规定，可以免予刑事处罚。陈道龙无证醉酒驾驶机动车，可酌情从重处罚。陈道龙犯两罪，应依法并罚。鉴于陈道龙在起诉之前已签了《认罪认罚具结书》，可以依法从宽处罚。综合考虑陈道龙在一审判决之前已退清赃款、坦白、认罪认罚等情节，以及检察院的量刑建议，原判适用法律不当，量刑过重，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第一百三十三条之一第一款第二项，第六十七条第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于修改的决定》（法释[2018]19号）第三条，第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504刑初57号刑事判决的第二项，即：扣押的机动车驾驶证一套（姓名：胡天军，证号：622629197302140493，档案编号：610300517224），由宜昌市公安局点军区分局依法予以没收。 二、撤销宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504刑初57号刑事判决的第一项，即：被告人陈道龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万五千元。 三、上诉人陈道龙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月23日起至2020年3月17日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  吴如玉 审判员  戴 翔 审判员  韩用交 二〇一九年十一月二十七日 书记员  徐雯莉