湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3245号上诉人（原审被告）:湖南岳阳巴陵农村商业银行股份有限公司（原岳阳县农村信用合作联社），住所地岳阳县荣家湾镇东方路**。法定代表人：郑少华，公司董事长。委托诉讼代理人：易保贵，女，1982年7月24日出生，汉族，系湖南岳阳巴陵农村商业银行股份有限公司职工。委托诉讼代理人：毛芳，湖南南琴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:彭六秀，女，1967年10月3日出生，汉族，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：周继林，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。上诉人湖南岳阳巴陵农村商业银行股份有限公司（以下简称“巴陵农商行”）因与被上诉人彭六秀劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。巴陵农商行上诉请求：撤销一审判决，改判巴陵农商行不向彭六秀支付经济补偿金和赔偿金，由彭六秀负担本案诉讼费用。事实和理由：1、2017年10月彭六秀已年满50周岁，巴陵农商行通知彭六秀达到退休年龄、符合退休条件可予退休，但彭六秀予以拒绝；因巴陵农商行正处于改制过程中，巴陵农商行决定让彭六秀留职待岗，并每个月向其发放了480元的工资，并未终止与彭六秀的劳动合同，更谈不上违法终止或解除劳动合同。2、彭六秀于1996年年初进入巴陵农商行工作，其身份证、个人陈述、自行填写的相关信息及其向巴陵农商行提供的身份证明材料，均载明彭六秀出生于1967年10月3日；彭六秀称其档案材料中出生年月为1968年10月1日，巴陵农商行自始不知情，也无法核实；巴陵农商行按1967年10月3日来计算彭六秀的退休日期，没有任何过错。3、2017年10月在县人社局为彭六秀办理退休手续时，县人社局表示可以为彭六秀办理退休手续而不是彭六秀所称的未能办理退休手续；后彭六秀于2018年10月以县纺织厂职工的名义办理了退休手续，现对巴陵农商行提起恶意诉讼，违反诚实信用原则。4、彭六秀在仲裁及一审过程中提供了其银行工资帐号的交易明细，自认其上一年度的月平均工资为4666元，事实上其中还包括临时性的津贴福利，彭六秀实际月平均工资为3950元；但一审法院却认定彭六秀月平均工资为6100元，且超出仲裁范围将住房公积金1526元作为工资予以认定，明显错误。5、彭六秀认为巴陵农商行于2017年10月违法终止了与其的劳动合同，理应在2018年10月前提起仲裁，现彭六秀于2019年2月提起仲裁已经超出了仲裁时效；巴陵农商行已在仲裁过程中提出时效抗辩，一审法院在未审查巴陵农商行提供的证据，又未向仲裁机构调查核实的情况下，认定巴陵农商行未在仲裁期间提出时效抗辩，明显错误。彭六秀辩称：1、巴陵农商行称未终止、解除与彭六秀的劳动关系，且在2017年10月后每月发放了480元的“工资”明显与事实不符。2、2017年10月，县人社局将退休政策及彭六秀原始档案记载其出生于1968年的情况告知了巴陵农商行，且退休年龄的认定不属于劳动争议的范畴，巴陵农商行即不按1968年10月对待彭六秀的退休，又不提请行政诉讼确认彭六秀的退休年限，而是直接终止了与彭六秀的劳动关系，存在明显过错。3、彭六秀在2018年10月选择作为纺织厂的职工退休，系其自身对权益的处分，不存在任何不诚信和违法。4、一审法院根据证据确认彭六秀实发月平均工资为6863元并无不当，且将月工资中（未发放的）扣除的由彭六秀个人负担的住房公积金部分计入工资亦正确。5、劳动仲裁时效适用中止、中断，彭六秀在一审过程中补充了其丈夫与巴陵农商行于2018年6月15日的手机通话和短消息截图，本案并未超出仲裁时效。彭六秀向一审法院起诉请求：判令巴陵农商行支付违法终止劳动合同赔偿金174312元。一审法院认定事实：彭六秀于1988年12月招工为全民合同工，挂靠在岳阳铁山罐区工程管理局，该档案记载的出生时间为1968年10月1日。1990年，彭六秀进入纺织厂工作，其劳动和社会保险档案记载的出生时间为1968年10月1日。期间，彭六秀于1990年12月领取了第一代身份证，该身份证记载被告的出生时间为1967年10月28日。纺织厂破产后，彭六秀于1996年3月招入巴陵农商行工作至2017年10月。巴陵农商行也为彭六秀办理了劳动和社会保险档案，其档案记载的出生时间是1967年10月。2017年10月，巴陵农商行依据彭六秀在巴陵农商银行的劳动和社会保险档案及身份证记载的出生时间，认为彭六秀年满50周岁要求其退休。双方一同到县人社局养老股后，被股告知巴陵农商行彭六秀要到2018年10月才年满50周岁方可退休。此后，巴陵农商行停止了彭六秀的工作，仅按退休职工标准每月发放了养老补助480元。2018年10月，县人社局按彭六秀的纺织厂的劳动和社会保险档案记载的出生年月为彭六秀办理了退休手续。2019年2月26日，彭六秀申请劳动仲裁。岳阳县劳动争议仲裁委员会于2019年5月24日作出岳县劳人裁字（2019）4号仲裁裁决书，认为职工的退休年龄确认权属劳动部门，同时认定巴陵农商银行以彭六秀1967年10月3日出生为由而强制其退休并终止劳动关系没有法律和政策依据，故裁决巴陵农商行向彭六秀双倍支付违法终止劳动关系的赔偿金146400元。另查明，彭六秀在巴陵农商行工作期间，巴陵农商行每月缴纳的住房公积金1526元，其中763元（1526元/月÷2）从彭六秀每月个人工资中扣缴，仲裁裁决的月平均工资6100元并未包含这763元。一审法院认为:根据社保法的规定，职工退休和职工退休年龄的确认属于劳动行政部门依职权审查的范畴，用人单位与劳动者因职工退休发生争议，应当通过行政程序解决。彭六秀身份证与劳动社保档案记载的出生时间不一致，是形成本案纠纷的主要原因。岳阳县劳动争议仲裁委员会根据劳社部（1999）8号《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”的规定来审查认定彭六秀出生时间是1968年10月正确。巴陵农商行以1967年10月为彭六秀的出生时间，并于2017年10月为其办理退休手续，在未获劳动行政主管部门审核通过的情况下，停止了彭六秀的工作，终止了与彭六秀的劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，仲裁委员会裁决巴陵农商行向彭六秀支付赔偿金，合理合法。巴陵农商行在本案中提出彭六秀申请仲裁时超过了仲裁时效的主张，依据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（民事部分）》第42条“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持”的规定，一审法院对巴陵农商行关于仲裁时效的抗辩主张不予采纳。彭六秀提交了证据证明每月从工资中扣缴了公积金763元（1526元/月÷2），而仲裁裁决认定的彭六秀2017年每月平均工资6100元中，并没有包含这部分公积金，彭六秀主张该款属于工资范畴，要求在其每月平均工资中增加763元，一审法院予以支持。故彭六秀2017年月平均工资为6863元（6100元＋763元）。综上，巴陵农商银行依法应当向彭六秀支付赔偿金164712元（12月×6863元/月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，一审法院判决：一、限巴陵农商行于判决生效后十日内向彭六秀支付违法终止劳动合同赔偿金164712元；二、驳回彭六秀的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由巴陵农商行负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证：1、彭六秀提交其于2018年6月15日向巴陵农商行相关负责人员就其何时退休、请求继续上班的通话及短信记录（手机截屏图片），拟证明涉案仲裁并未超出时效。巴陵农商行对该证据的真实性、合法性、关联系均不予认可。二审认为，在巴陵农商行无反证证明彭六秀该证据真实性的前提下，理应认定彭六秀在2018年10月之前，就本案劳动争议的相关事项向巴陵农商行主张过权益。2、巴陵农商行虽上诉提出其未在2017年10月之后终止与彭六秀的劳动关系，而是让彭六秀留职待岗并每个月向其发放了480元的工资，但在二审过程中又明确放弃该上诉理由，主张其于2017年10月合法中止了与彭六秀的劳动关系。据此，二审确认2017年10月后巴陵农商行终止了与彭六秀之间的劳动关系。3、巴陵农商行提供2017年1月至10月向彭六秀共计发放63544.84元款项的明细（记账凭证、发放明细表），拟证明上述期间发放的63544.84元中有24043.5元属于年休假工资、临时性福利、相关奖金等，彭六秀实际月工资应为3950.134元。彭六秀对该证据不予认可，认为上述凭证、发放明细上无彭六秀的签名，相关真实性、关联性无法确认。本院认为,二审争议的焦点可归纳为三个方面：一、涉案劳动争议是否超过劳动仲裁时效。已确认彭六秀在2018年10月之前，就涉案劳动争议的相关事项向巴陵农商行主张过权益。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，二审确认，彭六秀于2019年2月26日提出劳动仲裁未超出时效。二、涉案劳动仲裁认定巴陵农商行系违法终止与彭六秀的劳动关系是否正确。巴陵农商行认为在2017年10月，岳阳县人社局已表明可为彭六秀办理退休手续但其自己不愿意退休，故彭六秀相关诉求不应得到支持。对此二审认为，“可予彭六秀办理退休手续”并不意味着彭六秀必定达到了法定退休年龄；县人社局已告知巴陵农商行相关退休政策，并明确彭六秀最初档案材料记载的出生年月为1968年10月，巴陵农商行在既不向社保部门请求确认彭六秀的退休年限，又未能与彭六秀协商一致的情况下，于2017年10月就自行终止与彭六秀的劳动关系，理应对彭六秀进行补偿。据此，涉案劳动仲裁认定巴陵农商行系违法终止与彭六秀的劳动关系，并无不当。三、一审判决认定彭六秀月平均工资为6863元是否恰当。巴陵农商行虽举证证明2017年1月至10月向彭六秀发放的款项中有24043.5元属于年休假工资、临时性福利、奖金等，但其举证的相关记账凭证、发放明细表均系巴陵农商行单方作出或出具的（其上也无彭六秀或其他劳动者的签名），相关记账凭证、发放明细表的真实性、客观性存疑；据此，二审对巴陵农商行上述证据不予采信。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按“劳动者应得工资计算”；而住房公积金由劳动者个人负担的部分，是用人单位根据劳动者的月收入，按照相关比例从劳动者工资中扣除代缴的，其本就属于劳动者“应得工资”的组成部分；据此，一审判决将彭六秀个人负担的住房公积金计入其应得工资，亦无不当。综上所述，巴陵农商行的上诉主张均不成立，二审不予采纳。湖南省岳阳县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年十一月二十五日书记员 任 炼