江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终425号 原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊伟光，男，1971年9月16日出生，汉族，高中文化，住江西省南昌县。2017年12月6日因涉嫌犯诈骗罪被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，2018年1月13日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕。2019年6月5日被南昌市青云谱区人民法院取保候审。 辩护人邬志勇、周露露，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）万建平，男，1965年3月21日出生，汉族，大学文化，原系江西华东装潢建材博览城有限责任公司总工程师，住江西省南昌县。2017年10月22日因涉嫌犯诈骗罪被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，2017年11年28日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕。2019年4月24日被南昌市青云谱区人民法院取保候审。 辩护人张明伟，江西东鸿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗苏顺，男，1967年9月8日出生，汉族，高中文化，住江西省南昌县（户籍所在地江西省南昌县）。2017年12月9日因涉嫌犯诈骗罪被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，2018年1月12日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕。2019年4月24日被南昌市青云谱区人民法院取保候审。 辩护人严毅，江西瀚友律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘峻，男，1974年9月7日出生，汉族，中专文化程度，原系江西华东装潢建材博览城有限责任公司工程师，住江西省南昌市东湖区。2017年10月23日因涉嫌犯诈骗罪被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，2017年11月28日由南昌市公安局青云谱分局执行逮捕。2019年4月24日被南昌市青云谱区人民法院取保候审。 辩护人徐俊兴，江西东鸿律师事务所律师。 南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人熊伟光、万建平、罗苏顺、刘峻犯诈骗罪一案，于2019年4月23日作出（2018）赣0104刑初358号刑事判决。原审被告人熊伟光、万建平、罗苏顺、刘峻不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人熊伟光、万建平、罗苏顺、刘峻，听取辩护人及南昌市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2010年11月6日，江西华东装潢建材博览城有限责任公司（甲方，以下简称“华东建材城”）与江西嘉业建设工程集团公司（乙方，以下简称“嘉业公司”）就江西华东装潢建材博览城二期83-10#、83-11#楼建工程（以下称“该工程”）的建设签订了建设工程施工合同（合同金额人民币69220099.31元）。案外人李某1为该工程的实际承包人，系被告人熊伟光的姐夫。被告人熊伟光为该工程乙方现场负责人，被告人罗苏顺为该工程乙方现场施工员。被告人万建平为该工程甲方总工程师，被告人刘峻为该工程甲方现场工程师。截止目前，甲方已向乙方支付了工程款7200余万元人民币。2017年2月9日，南昌市仲裁委员会认定，该工程总金额为人民币121517272.7元，华东建材城已向嘉业公司支付工程款人民币72276116.5元，尚需支付49141156.2元。嘉业公司基于希望华东建材城能尽快支付工程款的考虑，同意以人民币3500万元受偿。南昌市仲裁委员会裁决华东建材城需再向嘉业公司支付工程款人民币3500万元。 在该工程施工期间，被告人熊伟光授意被告人罗苏顺制作虚假或虚增工程量的工程签证单，又陆续送给被告人万建平人民币二万余元、被告人刘峻收受熊伟光人民币三万三千元，使得被告人万建平、刘峻在其提供的虚假、虚增工程量的工程签证单上代表甲方签名表示认可，具体如下： 1、2010年8月，被告人熊伟光指使被告人罗苏顺冒充乙方项目经理郭某签字并制作010号工程签证单，虚构了两个分别长22米、宽12.5米、深2.8米和长11米、宽10.5米、深3米的水塘，欲获取甲方将水塘内淤泥开挖外运而产生工程施工合同外工程款人民币70508.6元，被告人万建平、刘峻均签名表示认可。 2、2011年2月，被告人熊伟光指使被告人罗苏顺制作020号工程签证单，虚构了一个长126米、宽22米、深0.9米的水塘，欲获取甲方将水塘内淤泥开挖外运而产生工程施工合同外工程款人民币160984.4元，被告人万建平签字“情属”并签名表示认可。 3、2011年3月，被告人熊伟光指使被告人罗苏顺冒充乙方项目经理郭某签字并制作026号工程签证单，虚构83-11#楼桩基工程施工时遇水塘的情况，以无法安装钻机、需采用沙换填水塘便于钻机稳定安装，欲获取甲方将水塘淤泥外运及人工回填而产生工程施工合同外工程款人民币396484.64元，被告人万建平签名表示认可。 4、铺设临时便道的费用属于临时设施费，属工程施工合同以内的工程，已经计算在安全文明施工措施费中。施工过程中，被告人熊伟光指使被告人罗苏顺冒充乙方项目经理郭某签字并制作了002号、003号、004号、008号、015号、022号、023号、024号、025号、029号和055号铺设施工便道的工程签证单，被告人万建平、刘峻均签名表示认可，欲非法获取甲方工程款人民币687123.49元。 2017年2月9日，经南昌市仲裁委员会裁决，上述工程签证单均在（2016）年洪仲字第1号中被确认。 2017年10月21日，公安机关在华东建材城将被告人万建平抓获归案；2017年10月22日公安机关电话传唤被告人刘峻后，刘峻主动到案；2017年12月6日公安机关在江西省广昌县将被告人熊伟光抓获归案。2017年12月8日公安机关在抚州市外滩公馆工地将被告人罗苏顺抓获归案。 原审法院认定上述事实，有原公诉机关提供的并经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、立案决定书，证明2017年10月17日，公安机关决定对本案立案。 2、嘉业公司投标华东装潢建材博览城工程的相关文件，证明江西嘉业公司投标涉案工程的情况。 3、工程预（结）算书，证明安全防护文明措施费包括：临时设施费+（直接工程费+技术措施费+组织措施费+企业管理费+利润+社保等四项+上级行业管理费）x费率。 4、建设工程施工合同，证明华东建材城与嘉业公司签订工程施工合同，合同价款69220099.31元人民币。开工日期2010年11月6日，竣工2012年7月6日；订立时间2010年11月6日。按《江西省2004年工程定额》相应工程取费。 5、（2016）年洪仲字第1号南昌仲裁委员会裁决书、南昌仲裁委员会卷宗复印件，证明南昌市仲裁委员会认定，该工程总金额为人民币121517272.7元，华东建材城已向嘉业公司支付工程款人民币72276116.5元，尚需支付49141156.2元。嘉业公司基于华东建材城能尽快支付工程款的考虑，同意以人民币3500万元受偿。南昌市仲裁委员会裁决华东建材城需再向嘉业公司支付工程款人民币3500万元。 6、南昌市中级人民法院公告、南昌市中级人民法院执行裁定书、执行通知书、报告财产令，证明南昌市中院强制执行南昌仲裁委员会裁决书的情况。 7、工程结算编制说明，证明土建部分套用2004版《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》。 8、结算总汇表，证明金额121517272.7元（裁决书18页），各项中均含安全防护文明施工费。 9、签证工程，证明总价268.08万元。 10、工程签证单，证明020#工程签证单注明，水塘长126m、宽22m、深22m，万建平在该签证单上签字。 11、华东建材城与嘉业公司工程款往来票据资料，证明华东公司与嘉业公司工程款支付情况。 12、华东建材城的营业执照，证明华东建材城工商登记情况。 13、人事任命通知书，证明华东建材城任命万建平为工程部总工程师。 14、华东建材城关于工程签证的规定，证明乙方需要工程签证，须先按规定填写工作联系单，上报监理部和工地工作联系人，报公司董事长阅批等。 15、公安机关情况说明，证明020和026号签证单为完全虚假的，工程款共计531687.32元（见审核结果3、4）该两张签证单有万建平的签名，刘峻表示该工程量不存在且没有签名；涉及临时便道的12张签证单虚构工程量共计352141.16元，均有万建平、刘峻的签名。 16、刘峻在中国建设银行的交易记录，证明2012-1-22李某2通过ATM转入3万元。 17、万建平注册工程师证明，证明万建平是注册监理工程师。 18、公安机关对工程款资金流向的情况说明，证明嘉业公司向熊伟光的银行转账总计37707500元。 19、公安机关对工程款资金流向的情况说明，证明华东建材城支付给嘉业公司的工程款中有41768554元转入被告人熊伟光的银行账户。 20、关于青云汇二期工程部分签证汇总金额情况说明，证明签证单上的工程量在（2016）年洪仲字第1号中被确认的情况。 21、2009年10月青云谱区遥感影像图电子版、南昌市测绘勘察研究院2007年4月、2010年8月数字化修测成图共三张，证明涉案地块上一个水塘位置，及其他地方草木的情况。 22、证人郭某的证言，证明涉案工程名义上的项目经理是郭某，工程签证单上乙方项目经理那一栏只能是郭某的名字。但是他并没在该工程的任何一张工程签证单上签过的名字。 23、证人严某的证言，证明工程签证单是要甲方、乙方和我们监理方三方的人员现场核实后签字的，许云飞当时常驻工地，一般就由他签字。 24、证人崔某的证言，证明崔某是2009年至今担任华东建材城的法律顾问。嘉业公司于2014年7月27日将该工程的结算书交给华东公司，但是当时该工程并未完工，没有完工和验收是不能有结算书的。 25、证人曾某1的证言，证明曾某1是嘉业公司的法人。涉案工程项目是嘉业公司中的标，李某1个人出资和嘉业公司一起来进行该项目的施工，公司陆续收到的4000万元工程款都打给熊伟光了。 26、证人李某1的证言，证明其派了舅子熊伟光去施工现场，自己那时候大概每月去一次那个工地，能保证所有工程签证单中的工程量是真实的。不同意重新鉴定。 27、证人李某2的证言，证明2009年的时候其和万一起与省三建公司公司合作一起做涉案工程，当时华东建材城和省三建还签了施工合同。但是因为华东建材城手续不齐全，其和万就退出来了，省三建公司和华东建材城也终止了施工合同。随后在2010年李某1和嘉业公司合作又接下了这个工程。不记得为什么转给刘峻人民币3万元。 28、证人夏某的证言，证明其承揽了涉案工程项目的渣土外运部分。原始工程现场只有一个水塘，三条临时便道。 29、证人曾某2的证言，证明其是华东建材城的施工员。涉案工程原始工程现场只有一个水塘，共五条临时便道。 30、证人万某1的证言，证明其以前是华东建材城的员工，是涉案工程项目的营销总监。原始工程现场只有一个水塘。华东建材城直接给了几十套公寓给乙方代表熊伟光抵工程款。 31、证人邓某的证言，证明其是开后八轮运土方的司机，在2010年的中旬左右在涉案工程运过土方。后八轮进场时，通了水、通了电，通了路（搭建了一条临时的循环状便道用于汽车行驶）和平了场地，但现场有个水塘没有平整。水塘的面积在一百四五十平方米左右。临时便道是用砖渣来铺设的。 32、证人胡某的证言，证明其是涉案工程泥工的工头，负责泥工班组施工的管理员。原始工程现场有一个水塘，一共修了四条临时便道，用砖渣铺设的。 33、证人周某的证言，证明其是华东建材城聘请的监理公司（江西省化学工业设计院）的监理工程师许的助手。其印象中就是一个水塘。结算资料中的工程签单有部分虚假。 34、证人万某2证言，证明其在涉案工程中做了水电改造和刮瓷工程。工地上有几个小水塘，抽干水的时候里面有淤泥，没有长120米的水塘。 35、证人陈某的证言，证明其在涉案工程中做水电。工地靠铁路那边下雨的时候就一个大水塘，干的时候就有很多个水塘。 36、证人邹某的证言，证明其江西省基础测绘院员工，从2010年的卫星图看有两个水塘，2012年的卫星图上看不出。 37、证人程某的证言，证明其是南昌市城市规划设计研究总院测绘分院院长，注册测绘师，教授级高级工程师。2007年的测绘图，不是针对这个项目专门测绘的。是针对南昌市的整体情况进行绘制的。当时这个项目测绘的范围有150平方公里，项目所在地是在当时测绘的范围内。从2007年的图看，当时是一片草地，标高相差不大，地面相对平坦。2007年在靠近铁路附近有两个水塘。其他区域没有明显水塘痕迹。2010年的图纸是针对10号楼的验线测绘。没有对地形进行进一步的测量，因此不能反映现场是否有坑塘。靠近铁路边上的水塘：一个是684平方米，一个是3654平方米。金鹰路与工地的距离大概二十米左右。 38、证人刘某的证言，证明其是南昌市国土资源局青云谱分局科员。从2009年开始国土部就会下发遥感图，针对项目从影像上看没有坑塘水面的痕迹。 39、被害人吴某的陈述，证明其在华东建材城工作。嘉业公司出具了一本工程结算书，里面的总金额是人民币1.2亿多，超出预算人民币五千多万元，里面包括伪造工程签证单和夸大施工工程，是公司的工程师万建平伙同嘉业公司的人合伙诈骗公司的钱。公司将53套房子抵了乙方的工程款，由熊伟光出具了收条。 40、证人朱某、王某1、王某2、詹某的证言，证明朱某、王某1、王某2、詹某是办案民警，取证程序合法。 41、被告人熊伟光的供述与辩解，供认其是受李某1指派，代表嘉业公司管理工程，大多数工程款是由他支付出去。 42、被告人万建平的供述与辩解，万建平在公安机关供述①承认在虚增的四个水塘工程量上签证、砖渣有虚增的情况，自己没有去核实，都是刘峻、熊伟光给他签就签了；②自己收受了熊伟光给的两万多人民币，目的是在增加的工程量上签证；③自己对工程量签证产生的法律后果是清楚的。 43、被告人罗苏顺的供述与辩解，罗苏顺在公安机关供述①自己是受李某1、熊伟光指使作出的虚假工程签证单的；②20号工程签证单是假的，砖渣工程量签证单也是假的。③知道工程签证单是工程结算的依据。 44、被告人刘峻的供述与辩解，刘峻在公安机关供述①承认在虚增的水塘工程量上签证、砖渣有虚增的情况，是熊伟光给他签的；②自己收受了熊伟光给的钱，目的是在增加的工程量上签证；③自己对工程量签证产生的法律后果是清楚的；026、057、062至072号签证单中涉及的工程因虚增工程量太多，其知道有问题所就没有签字，但万建平签了字。 45、华诚博远工程咨询有限公司营业执照，申工程师、王助理工程师的资质证明、华诚公司制作的工程结算书、华诚公司对夸大工程量签证单的汇总情况，证明虚假签证部分：2754929.71元；夸大工程量部分：3065613.57元；未施工部分：2068336.18元。 46、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（司）鉴（文检）字（2018）102号文书检验鉴定书，证明郭的签字系罗苏顺所写。 47、江西博渊建筑工程司法鉴定所工程结算书，证明10#签证单，工程造价70508元；20#签证单，工程造价165549.16元；26#签证单，工程造价438733.20元。 48、人口信息全项查询，证明熊伟光、万建平、罗苏顺、刘峻均系成年人，无违法犯罪记录。 49、抓获经过，证明刘峻系接公安机关电话传唤后主动到案，熊伟光、万建平、罗苏顺系被抓获归案。 50、协议书、解除协议书、承建工程合作协议书，证明涉案工程原由江西省第三建筑有限责任公司承建。 原审法院认为，被告人熊伟光、万建平、罗苏顺、刘峻以非法占有为目的，利用华东建材城与嘉业公司签订的工程施工合同，在履行合同过程中，结伙参与虚构水塘将淤泥外运，虚增施工范围外便道的签证单的方法，骗取建设方的财物，其中，熊伟光、万建平、罗苏顺骗取他人财物人民币1315101.13元，被告人刘峻骗取他人财物人民币757632.09元，数额巨大，公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控被告人构成诈骗罪的罪名不当，被告人的犯罪行为更符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。四被告人所虚构事实欲获取的非法收益未实际取得，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。被告人万建平、罗苏顺、刘峻在本案中所处的地位和作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人刘峻自动投案，并如实供述了自己的罪行，虽然对自己的行为性质有所辩解，但不影响自首认定，依法可从轻、减轻处罚。综合考虑本案中建设施工合同甲乙双方的管理制度不严，各被告人的主观恶性不大等情节，决定对四被告人从宽处罚。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人熊伟光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人万建平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人罗苏顺犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人刘峻犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 上诉人熊伟光及其辩护人均提出，熊伟光主观上没有非法占有的目的，客观上没有在签订、履行合同过程中实施虚构事实或者隐瞒真相骗取财物的行为，其亦不具备合同诈骗罪的主体资格，其行为不构成合同诈骗罪。希望二审法院撤销原审判决，改判无罪。 上诉人万建平提出，其非施工合同签订主体，身份不符合合同诈骗罪的主体要件，其在工程上实施的行为系职务行为，而没有实施合同诈骗的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。希望二审法院撤销原审判决，改判无罪。 其辩护人提出，在案证据无法证明水塘是否存在，而临时便道是客观存在的。上诉人万建平主观上没有非法占有的目的，客观上也没有实施虚构、隐瞒的行为，其行为不构成诈骗罪，不应追究其刑事责任。 上诉人罗苏顺提出，原审判决对其犯罪事实认定错误，请求改判无罪。 其辩护人提出，施工场地存在水塘并非不实，对于临时便道的工程量应由专业机构进行认定。上诉人罗苏顺主观上不具有骗取建设方财物的故意，其行为不构成合同诈骗罪，请求改判无罪。 上诉人刘峻上诉及其辩护人辩护均提出，上诉人刘峻作为公司员工，身份不符合合同诈骗罪的主体要件。其没有实施合同诈骗的主观故意，其在工程上的所有行为均为职务行为，而非合同诈骗的行为，不符合合同诈骗罪的客观构成要件。希望二审法院撤销原审判决，改判无罪。 南昌市人民检察院出具书面意见，认为原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。请二审法院依法裁判。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。在二审期间，上诉人、辩护人未提供新的证据。本院对原审判决认定的证据予以确认。 根据本案的事实和证据，针对四位上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 本案的争议焦点是四位上诉人的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，从2007年南昌市测绘院对涉案地块的勘测图看，当时只有二个水塘。而本案中的010、020、026号签证单上水塘，是不在勘测图上注明的水塘位置。就水塘而言，系完全虚构。关于临时便道的签证，从南昌市青云谱区市政规划图看，2010年南昌市青云谱区金鹰路已存在并已硬化，而涉案工程施工范围（即红线内）紧邻金鹰路，间距不足10米。也就是说“三通一平”的道路已修至施工范围边上，不存在再修“红线”外的便道。上诉人熊伟光系嘉业公司现场负责人，其具有管理和支配部分工程款的权力。其利用华东建材城与嘉业公司签订的工程施工合同，在履行合同过程中，向甲方工程人员万建平、刘峻输送钱财，并授意罗苏顺通过伪造签证单，意图通过虚增工程量，达到非法占有他人财物的目的，其行为已经构成合同诈骗罪。本案虽无证据证实上述上诉人之间曾共同预谋，但上诉人万建平、罗苏顺、刘峻作为专业技术人员或从事建筑行业多年，理应知晓红线内便道建设费用，已包含在合同约定的文明施工措施费中，在明知上诉人熊伟光通过虚构、虚增工程量的方式骗取甲方工程款的目的的情形下，仍帮助上诉人熊伟光实施上述行为，构成熊伟光合同诈骗犯罪的共犯。 综上，四位上诉人及其辩护人关于其行为均不构成合同诈骗罪的意见均不能成立，请求改判无罪的意见不予支持。 本院认为，上诉人熊伟光、万建平、罗苏顺、刘峻以非法占有为目的，利用华东建材城与嘉业公司签订的工程施工合同，在履行合同过程中，结伙采取虚构水塘淤泥外运，虚增施工范围外便道的签证单的方法，骗取建设方的财物，其中，熊伟光、万建平、罗苏顺骗取他人财物人民币1315101.13元，刘峻骗取他人财物人民币757632.09元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年十一月十八日 法官助理 张延飞 书 记 员 李承宽