山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2718号上诉人(原审被告)：荣成市沟姜家建筑工程公司，住所地荣成市斥山街道沟姜家村。法定代表人：姜孔卫，经理。委托诉讼代理人：党银龄，山东荣顺律师事务所律师。上诉人(原审被告)：荣成市斥山街道沟姜家村村民委员会，住所地荣成市斥山街道沟姜家村。法定代表人：姜孔通，村委主任。委托诉讼代理人：李健，山东荣顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣成市方正爆破工程有限公司，住所地荣成市南山中路**。法定代表人：王卫华，经理。委托诉讼代理人：孙长庆，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子丹，山东海丰威律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姜仁壮，男，籍贯荣成市，现下落不明。上诉人荣成市沟姜家建筑工程公司（以下简称沟姜家建筑公司）、荣成市斥山街道沟姜家村村民委员会（以下简称沟姜家村委）与被上诉人荣成市方正爆破工程有限公司（以下简称方正爆破公司）、姜仁壮建设工程合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初5016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沟姜家建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由方正爆破公司负担。事实与理由：1.沟姜家建筑公司并非涉案纠纷的爆破合同相对方，与姜仁壮也不存在挂靠关系，不应由沟姜家建筑公司承担还款及付息的责任。原判决认定姜仁壮以沟姜家建筑公司名义与方正爆破公司签订爆破工程施工合同，与事实不符，与已存证据相矛盾，与方正爆破公司认可的与其发生合同关系的系姜仁壮相矛盾。2.沟姜家建筑公司与姜仁壮不存在挂靠关系，原判决认定双方存在挂靠关系错误。姜仁壮与方正爆破公司系以其个人名义从事的经营行为，账目往来均系姜仁壮与方正爆破公司之间结算，均与沟姜家建筑公司无关。二审期间，沟姜家建筑公司又增加事实与理由为：1.即使沟姜家建筑公司与姜仁壮之间存在挂靠关系，挂靠也是有期限的，并不是姜仁壮与方正爆破公司之间所有合同均由沟姜家建筑公司负责。一审时，方正爆破公司提交爆破施工合同存在修改，沟姜家建筑公司仅同意姜仁壮与方正爆破公司于2019年1月8日一次爆破。爆破施工合同通常都是一次一签，不存在一年一签的行情，所以该合同期限内容中至2015年12月31日是后期修改的，并且有修改痕迹。此后姜仁壮与方正爆破公司再有业务往来，均与沟姜家建筑公司无关。该合同第五条约定，姜仁壮与方正爆破公司的工程款结算方式为爆破款预付，且在一审中方正爆破公司提交的往来账明细，可以看出工程款均是预付，所以不存在欠款的可能。2.姜仁壮与方正爆破公司之间2015年12月31日的对账单没有沟姜家建筑公司盖章，姜仁壮与方正爆破公司方正公司之间可能存在相互串通，损害沟姜家建筑公司利益的行为，其一，对账单显示对账时间是2015年12月31日，而往来明细显示2015年12月30日姜仁壮付款5万元，根据交易习惯，前一天的付款不可能在第二天对账时不入账；其二，方正爆破公司在当地具有明显的行业垄断地位，爆破款均是预付，否则其不予施工爆破，所以也不可能存在欠款；其三，2015年12月31日对账单，仅是姜仁壮与方正爆破公司之间对账，沟姜家建筑公司对所欠182374元不知情，方正爆破公司须说明该款是如何计算得出的、欠款的起始时间，并出示每次施工的结算单、具体施工详情等证据；其四，姜仁壮与方正爆破公司对账后，姜仁壮是否还有付款，应予审查。方正爆破公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。沟姜家建筑公司的上诉理由，没有事实和法律依据。其补充意见当中主张方正爆破公司具有行业垄断性和其了解的先预付款再进行施工的陈述，没有提供任何证据证实。而且本案涉及的是与本案相关的爆破合同关系，与其他该行业相关的施工行为没有任何关系。沟姜家建筑在一审中已经对合同和其他证据作出了质证，不能仅凭相关的怀疑，就否认相关证据的真实性。如果其认为相关证据是虚假的，应提供证据予以证实。沟姜家村委述称，其同意沟姜家建筑公司的上诉请求及事实理由。姜仁壮未予答辩。沟姜家村委上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回方正爆破公司要求沟姜家村委支付150922元工程款的诉请。事实与理由：1.原判决将姜仁壮与沟姜家村委会的租赁合同认定为承包合同系认定事实错误。姜仁壮与沟姜家村委会签订的石子场租赁生产经营合同，租赁的标的物为石子场而不是经营权。石子场只是一个方位，包括厂房、设备等，而不包括经营权，沟姜家村委会没有石子场的经营权。石子场内的矿产资源属于国家所有，开采矿产资源必须有国家审批的矿产资源开采许可证，而该许可证村委并不享有，故租赁石子场并不能取得开采经营权。沟姜家村委会只负责租赁石子场，至于姜仁壮能不能开采，与沟姜家村委会无关，故该合同属于租赁合同。合同中的完全生产责任约定，属于合同的善意提醒，没有该条款，合同在实际履行中也不能违法经营，原判决将该条款为作为承包合同经营权理解是错误的。2.石子场的矿产资源开采许可证许可人为沟姜家建筑公司，只有该公司才能依法开采石子场。而沟姜家建筑公司是独立法人，有独立财务，自负盈亏。姜仁壮挂靠该建筑公司，对外签订合同，因该合同产生的法律后果应由该建筑公司直接承担责任，与沟姜家村委会无关。3.原判决认定沟姜家村委会共同支付工程款没有法律依据。发生工程款欠付的基础法律关系为沟姜家建筑公司与方正爆破公司的爆破合同，该合同相对人为沟姜家建筑公司与方正爆破公司，因该合同产生的工程欠款也应当由合同相对方承担。而共同承担或连带责任的法律责任必须有法律的直接规定，原判决认定沟姜家村委会承担工程款支付义务，没有任何法律依据。二审期间，沟姜家村委会由增加事实与理由为：1.方正爆破公司提起本案诉讼，属于虚假诉讼。根据沟姜家村委会调查了多家方正爆破公司的业务单位，均陈述方正爆破公司属于独家买卖，安监局在荣成的指定爆破单位，其对所有的业务单位均是先付款后爆破，根本不存在先爆破、不付款的情形。从一审方正爆破公司提供的爆破工程施工合同看，其工程期限中2015年1月8日工程期限均在横格的中间书写，后面的期限2015年12月后面还有一个字看不清楚。然后沟姜家村委会认为是添加的。“12”明显是在横杠的外面书写，完全不合常理，该内容是更改的，要求方正爆破公司提供原件进行审查。方正公司提供的姜仁壮往来账目明细，2015年12月30日预付款为5万，2015年12月31日结算款为39517元，2016年11月20日预付款1000元，同日实际结算款是738元，2016年2月23日预付款是700元，结算款是2016年3月9日801元，2016年3月13日结算款为693元，2016年3月23日是预付款700元，2016年4月13日预付款为2万元，从该表可以显示爆破均是预付款再爆破，故方正爆破公司的诉讼为虚假诉讼。2.结算方式为爆破款预付，从沟姜家村委会调查的情况和合同的结算方式看，不可能存在欠款的情形。合同甲方处姜某签字是虚假的，该证人可以当庭书写予以佐证。爆破一次签一次施工合同，一般期限就是几天，不会超过一周或十天，沟姜家村委会认为工程期限部分内容是虚假的。3.方正爆破公司提供的明细表及欠款单，仅说明截止2015年12月31日前，欠款为182374元，但往来账中在12月31日之前有5万的预付款，18万元并未包括该5万元，也证明往来账目明细及对账单是虚假的，存在不合逻辑和常理的地方。因为方正爆破公司提供的仅是片段的对账单，姜仁壮签署的欠款单简单、片段及某一时间的，沟姜家村委会要求方正爆破公司提供2015年及2016年全部的会计凭证及结算单，以证实最终姜仁壮是否欠款及欠款数额。方正爆破公司辩称，沟姜家村委会的上诉理由没有事实与法律依据。涉案18万元的工程款对账单系截止于2015年12月17日，故对2015年12月31日对账单未计入2015年12月30日的5万元。沟姜家建筑公司质疑2015年12月30日支付的工程款，不包含在案涉工程款当中，是没有依据的。其他的理由同对沟姜家建筑公司的答辩意见。沟姜家建筑公司辩称，其对沟姜家村委会的上诉理由没有异议。姜仁壮未予答辩。方正爆破公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令沟姜家建筑公司、沟姜家村委、姜仁壮支付方正爆破公司工程款151594元及利息（以151594元为基数，自2018年7月20日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由沟姜家建筑公司、沟姜家村委、姜仁壮负担。一审查明，姜仁壮于2009年1月1日与沟姜家村委签订石子场租赁生产经营合同，合同约定，姜仁壮租赁沟姜家村委的石子场生产经营，租期五年，自2009年1月1日至2013年12月31日，每年租金600000元；姜仁壮自主经营，按期向村委交款；在经营期限内，一切生产经营及其他费用、税金等都由姜仁壮负担，2008年度的一切办证费姜仁壮负担5个月，即2009年1月1日到2009年5月底，自次年度起办证的一切费用和周敢石子场各负担50%，村委不负担一切税费；在经营期限内，姜仁壮必须实行安全文明生产，要与职工签订安全生产合同，村委不负担任何责任；合同期满时，姜仁壮要如数返还所租赁的库房、设备、场地设施等，如有损坏和造成资产流失的按购进价赔偿；村委有权随时对固定资产进行抽查清点，如有违背条款，按违约处理；如因国家控制之内及矿山开采等因素影响姜仁壮不能继续生产时，双方不作违约范畴之内处理。合同到期后，姜仁壮于2014年1月1日与沟姜家村委续签石子场租赁生产经营合同，期限至2018年12月31日，租金变更为每年350000元，合同约定的其他权利义务不变。该石子场系沟姜家村委集体财产。沟姜家建筑公司成立于1991年5月21日，经营范围有花岗石开采、砂石筛选加工销售等。在姜仁壮承包经营石子场期间，姜仁壮以沟姜家建筑公司名义与方正爆破公司签订爆破工程施工合同，多年为被告工程进行爆破施工。2015年12月31日，方正爆破公司与姜仁壮在对账单中盖章签字确认截止2015年12月17日，姜仁壮尚欠方正爆破公司工程款182374元；2015年12月31日、2016年1月20日、2016年3月9日、2016年3月13日，姜仁壮与方正爆破公司在工程结算书中确认工程款数额为41749元，姜仁壮共支付工程款73201元，尚欠方正爆破公司工程款150922元。庭审中，方正爆破公司提交2015年2月24日姜仁壮与方正爆破公司在工程结算书中确认工程款数额为672元，沟姜家建筑公司、沟姜家村委质证均认为该款与其无关。一审法院认为，姜仁壮与沟姜家村委签订的石子场承包合同、沟姜家建筑公司与方正爆破公司签订的爆破工程施工合同，均系双方当事人真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效合同，予以采信。一、关于姜仁壮与沟姜家村委之间法律关系的问题关于案涉《租赁合同》的性质，承包经营和租赁经营系两种不同的经营方式，二者在两权分离等方面具有共同性和兼容性，但仍有很大区别。承包经营主要以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果，租赁经营以资产使用权的转移及经营管理权为标的，主要对象是资产。此外，所有权和经营权的分离程度不同，经营者所承担的风险大小等均不同。从案涉合同的内容上看，案涉合同约定将石子场交付给姜仁壮自主经营，一切生产经营及其他办证费用、税金等都有姜仁壮负担，村委不负担一切税费；在经营期限内，姜仁壮必须实行安全文明生产，要与职工签订安全生产合同，村委不负担任何责任；而根据《中华人民共和国合同法》的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，租金系双方约定的一定数额，且承租人对租赁物的改善或者增设他物等，均需经过出租人的同意。石子场承包合同是发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的矿产资源，以及依法取得矿产开采权的集体资源，与承包方所签订的承包合同。因此，案涉合同虽然名为租赁合同，但更符合承包经营的法律特征。故姜仁壮与沟姜家村委之间形成的是发包与承包的关系。二、关于姜仁壮与沟姜家建筑公司之间法律关系的问题姜仁壮从沟姜家村委承包石子场后，以沟姜家建筑公司的名义对外签订合同进行经营，实质为姜仁壮借用沟姜家建筑公司的采矿资质，姜仁壮与沟姜家建筑公司之间形成的是挂靠关系。三、关于姜仁壮承包经营期间所欠工程款承担偿还义务的主体问题姜仁壮与沟姜家村委系内部承包关系，姜仁壮经营期间对外债务，应由发包者沟姜家村委承担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”姜仁壮与沟姜家建筑公司之间系挂靠与被挂靠的关系，姜仁壮与沟姜家建筑公司应为共同承担支付工程款的责任主体。故沟姜家建筑公司、沟姜家村委、姜仁壮应为共同被告承担支付工程款的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”姜仁壮承包石子场后，在经营过程中，尚欠方正爆破公司爆破工程款，事实清楚，证据确凿，沟姜家建筑公司、沟姜家村委、姜仁壮应当承担偿还义务。四、关于方正爆破公司主张工程款数额的问题2015年12月31日，方正爆破公司与姜仁壮在对账单中盖章签字确认截止2015年12月17日，姜仁壮尚欠方正爆破公司工程款182374元，而方正爆破公司庭审中提交的2015年2月24日姜仁壮与方正爆破公司确认工程款数额672元工程结算书，时间上包含在双方的对账单中，故对方正爆破公司提交的该证据，不予采信。方正爆破公司债权应为150922元。六、关于方正爆破公司主张利息起算时间及标准问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，现方正爆破公司主张工程款利息自起诉之日起计算，按银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。综上，方正爆破公司要求沟姜家建筑公司、沟姜家村委、姜仁壮支付工程款之诉讼请求，事实清楚，理由正当，予以支持。姜仁壮经合法传唤未到庭，视为放弃质证答辩的权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：荣成市沟姜家建筑工程公司、荣成市斥山街道沟姜家村村民委员会、姜仁壮于判决生效之日起十日内共同支付荣成市方正爆破工程有限公司工程款150922元及利息（以150922元为基数，自2018年7月20日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。案件受理费3332元，由荣成市沟姜家建筑工程公司、荣成市斥山街道沟姜家村村民委员会、姜仁壮负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于沟姜家建筑公司与方正爆破公司之间是否存在建设工程施工合同关系问题1.二审期间，沟姜家建筑公司申请申请证人姜某出庭作证，该证人先是证实，其未签订方正爆破公司提供的2015年施工合同，合同上的签名不是其书写。其干矿长时，每次方正爆破公司爆破必须先付款再施工，姜仁壮签订的合同等必须由其签字才生效。后经本院询问，其又证实，其于2006年至2017年(2017年矿山关闭)期间在沟姜家建筑公司任法定代表人，其仅负责土建工程施工合同签订，不负责爆破工程施工合同的签订。2012年矿山对外租赁前，以沟姜家建筑公司名义对外签订爆破施工合同，其后由承租人直接与爆破施工单位签订爆破施工合同，其中姜仁壮于2008、2009年开始租赁。方正爆破公司为沟姜家建筑公司实施过爆破，2008年前沟姜家建筑公司亦向方正爆破公司支付过工程款。矿山租赁后的具体情况其不是很清楚，但其知道需要签订爆破施工合同，且系爆破一次签订一次合同。工程款需要先预付款再爆破，预付款项有剩余则在下次爆破时使用、抵顶，预付款不够，必须先付清尚欠款项，才给放炮、爆破。经质证，沟姜家建筑公司、沟姜家村委会对该证人证言没有异议。方正爆破公司认为该证人与沟姜家建筑公司存在利害关系，其关于爆破的相关证言与事实不符，且该证人也认可其在2012年至2015年期间，没有与方正爆破公司产生过业务往来，证人也没有向方正公司支付过款项。因此其证实的方正公司先收款后爆破的证言是虚假的，不能作为认定事实的依据。本院认为，该证人先是证实姜仁壮签订的合同等必须由其签字才生效，后经本院询问，其又证实其仅负责沟姜家建筑公司关于土建工程施工合同的签订，不负责爆破工程施工合同的签订，故其证言前后矛盾，不足采信。即使依该证人证言，反而可以认定方正爆破公司确与沟姜家建筑公司存在多年爆破工程施工合同关系，沟姜家建筑公司亦存在与方正爆破公司签订爆破施工合同并付款的事实。2.一审期间，方正爆破公司提交社保金代收代缴协议书，该协议书显示，姜仁壮为沟姜家建筑公司职工，沟姜家建筑公司为姜仁壮缴纳社保费并由方正爆破公司代缴，姜仁壮在社保代缴期间发生工伤、工亡等，一切费用由沟姜家建筑公司承担。该协议由方正爆破公司、沟姜家建筑公司盖章，姜仁壮签字确认。3.方正爆破公司提供的爆破器材购买证显示，姜仁壮系沟姜家建筑公司的员工。4.一审期间，沟姜家建筑公司对方正爆破公司提供的2015年1月8日爆破工程施工合同的真实性未有异议，二审期间又提出异议，但未能提供相关反驳证据。本院认为，沟姜家建筑公司于一审期间对2015年1月8日合同未有异议，二审期间又持有异议，违反禁反言原则，且未有反驳证据予以佐证，其该项抗辩不予采纳。5.二审期间，方正爆破公司又提交如下证据：证据一，方正爆破公司与沟姜家建筑公司签订的爆破施工合同四份[分别为2009年10月20日、2011年12月10日、2014年3月9日、2015年1月8日(该合同系方正爆破公司一审期间提交的该合同)]，拟以证实其双方多次签订合同，沟姜家建筑公司及证人姜某陈述的沟姜家建筑公司承包给姜仁壮及其他两各承包方开采矿山，都是由承包方自行处理爆破事宜的事实不存在。实际上案涉矿区的所有爆破工程，均是沟姜家建筑公司与方正爆破公司签订合同，方正爆破公司并未与沟姜家建筑公司主张的承包人签订过爆破合同；证据二，荣成市平安爆破有限公司和荣成市东岳爆破工程有限公司工商登记材料打印件各一份，拟以证实沟姜家建筑公司及证人姜某陈述的方正爆破公司垄断荣成的爆破业务事实不存在，除方正爆破公司之外，还有两家公司从事爆破业务；证据三，法律文书复印件三份，拟以证实沟姜家建筑公司陈述的方正爆破公司从事包括业务均是先收取预付款才进行施工，没有他人欠付方正爆破公司爆破款的事实不存在。经质证，沟姜家建筑公司对证据一真实性有异议，主张经比对盖章不一致，沟姜家建筑公司公章上的结构、字体以及字体之间的字间距均不同。2015年1月8日的施工合同，工程期限有涂改，从字体当中可以看出是2015年1月8日至2015年的2月3日，12月31日中的1都是后添加的。2014年3月9日合同许崇合在甲方代表人处签字，许崇合是顺发公司负责人签字，与姜仁壮无关。2011年12月10日的施工合同，工程期限有明显改动，用肉眼就可以看出，工程期限自2011年12月12日至2011年，后面涂改的已经破洞看不清楚。2009年12月20日施工合同工程期限错误，至工程结束，也就说明了每次爆破，均是一次一签，工程款一次一结。对证据二的真实性无异议，但不能反证方正爆破公司不具有垄断地位。对证据三的真实性没有异议，但方正爆破公司起诉韩孟义的裁判文书书，韩孟义未出庭，另一份裁判文书是调解书，不能说明其证明目的。后沟姜家建筑公司又对上述四份合同中的加盖其公章的真实性未有异议，并认可姜仁壮租赁涉案场地之前沟姜家建筑公司与方正爆破公司存在施工合同关系，姜仁壮租赁场地之后，由姜仁壮个人与方正爆破公司签订施工合同，与沟姜家建筑公司无关。沟姜家村委会认为，证据一中的2015年1月8日爆破合同在期限上存在更改，该部分内容不能作为定案依据。其中工程期限2015年12月31日中12月有明显更改，其中1在横隔的外面书写视为添加，2后面有更改痕迹，有两个圈，亦是更改痕迹，31日中的1字视为添加。该合同约定结算方式为爆破款预付，与沟姜家村委会的主张相吻合，不存在欠付爆破款的情形。对2009年10月20日爆破工程施工合同，除与建筑公司的质证意见一致以外，另外该合同在第四条付款期限和方式中载明，沟姜家建筑公司已向乙方支付了预付款2万元，该内容也可以佐证爆破合同的实施方式为预付款方式，不可能存在欠付款情况。2011年12月10日的施工合同，在工程期限中的到期日为2012年3月12日，三个数字均有明显更改痕迹。其中2011更改为2012，3月是更改过的痕迹，12日前面已经涂改，并且涂改导致纸张漏洞，该合同的该部分内容是虚假的。且该合同与本案欠款之间看不出有明显关联关系。2014年3月9日合同在计费标准中有明显涂改痕迹，将疑似炸药多少钱抹掉了，而且工程期限是2014年3月10日至2015年3月9日，该期限与2015年1月8日的合同期限相互交叉，证明两份合同的期限是相互矛盾的，该份合同中对付款期限和方式、工程款支付、结算方式、工作地点、工程量、工程内容均为空白，并用笔勾兑，而该部分工程内容及付款方式均为合同主要内容。所以该证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据。对证据二质证意见同沟姜家建筑公司。本院第二次调查后，沟姜家建筑公司提供书面质证意见，如下：对证据一，该四份合同从纸张左侧的撕毁痕迹来看，是从已经装订成册的档案手撕下来的，且合同的右上角均有编号，故其要求方正爆破公司提供合同编号连续的完整合同档案；证据二中的平安爆破公司住所地为荣成市，主要经营区域为荣成北部区域。荣成市东岳爆破工程有限公司住所地为荣成市城西街道办事处，主要作业区域也在荣成城区周边及以北。以上两家公司分属于不同作业区域。而方正爆破公司住所地为，主要作业区域在石岛、荣成南部区域。经了解，在石岛区域内，方正爆破公司的爆破业务经过长时间经营形成了独家买卖，该区域外，方正爆破公司其他业务团队，就不具有区域优势，为了抢占市场份额，可能会出现先爆破后付款的情形；证据三，未提供原件，无法确认其真实性。其中，(20l8年)鲁l082民初7753号判决书是一审判决，不能证明是生效法律文书。退一步讲，即使该证据是真实的，该案的被告荣成市崖西成石石材厂，也不在方正爆破公司的主营区域石岛，不影响方正公司在石岛的独家垄断地位。(20l9)鲁l082民初3007号调解书缺少第二页，退一步讲，即使该证据是真实的，该案的被告及施工地均不在方正爆破公司的主营区域石岛，不影响方正爆破公司在石岛的从事爆破经营的独家垄断地位。(20lO)荣商初字第l47号判决书，即使是真实的，合同施工地为河口、海崖村，均不在方正爆破公司的主营区域石岛，不影响方正爆破公司在石岛的从事爆破经营的独家垄断地位。本院认为，沟姜家建筑公司对上述合同加盖其公章的真实性未有异议，应予认定其证据效力。上述合同虽存在工程期限更改的痕迹，但沟姜家建筑公司对其与方正爆破公司之间存在施工合同关系的事实未有异议，仅是对施工合同关系的存续期持有异议。而方正爆破公司提交的涉案社保金代收代缴协议书、爆破器材购买证可以证明在姜仁壮承包涉案矿山后，沟姜家建筑公司、姜仁壮、方正爆破公司三方之间还为姜仁壮如何开采矿山签订过相应协议等，沟姜家建筑公司并认可姜仁壮系其职工，故沟姜家建筑公司、沟姜家村委会虽对上述合同显示的工程期限有异议，但尚不足以否定沟姜家建筑公司与方正爆破公司之间存在多年爆破工程施工合同的事实，以及姜仁壮承包涉案矿山后沟姜家建筑公司仍与方正爆破公司签订合同的事实，故应认定沟姜家建筑公司与方正爆破公司之间存在爆破施工合同关系。本案现有证据足以认定方正爆破公司与沟姜家建筑公司之间存在爆破施工合同关系，沟姜家村委会于第二次调查后，又主张方正爆破公司应提供证据一即四份合同的完整合同档案，已无必要，不予支持。二、关于是否欠付方正爆破公司工程款的问题1.沟姜家建筑公司、沟姜家村委会主张工程爆破系爆破一次签订一次合同，而不是签订固定期限合同，并据此推理认为方正爆破公司提供合同为虚假，同时主张工程款需先预付款再爆破，不存在欠付款的情形。方正爆破公司则主张，涉案矿山需要长期爆破作业，故其与沟姜家建筑公司签订的合同均采用固定期限合同，而对于其他一次性爆破作业工程则签订一次性爆破施工合同。本院认为，矿山开采不同于一般建设工程爆破，往往需要根据矿山开采需要而长期、多次爆破施工作业，从而为矿山开采提供必要条件，故方正爆破公司的主张较为合理，亦符合矿山开采的实际情况，予以采信。沟姜家建筑公司、沟姜家村委会该主张未有证据，不予认定。发包人依约拨付工程系其主要合同义务，亦系其法定义务，如合同当事人均能依约履行，则应不存在工程欠付款的情形，亦符合建设规范要求。而现实生活中，发包人未依约拨付工程款或欠付承包人工程款的事例屡见不鲜，甚至因此引发诉讼。沟姜家建筑公司、沟姜家村委会主张爆破施工领域需预付款再爆破，仅仅是理论层面的相关规定，并不必然得出所有爆破工程施工均不存在欠付款的情形；且沟姜家建筑公司、沟姜家村委会就该项上诉主张仅提供证人姜某出庭作证，而该证人证言前后矛盾，不足采信。故其该项上诉主张，证据不足，不予认定。涉案社保金代收代缴协议书显示姜仁壮为建筑公司职工，并由沟姜家建筑公司为其缴纳社保金、发生事故一切费用由沟姜家建筑公司承担；涉案爆破器材购买证亦载明姜仁壮系沟姜家建筑公司的员工，方正爆破公司有充分理由相信姜仁壮系代表沟姜家建筑公司与其履行合同、给付工程款、对账并结算工程款等。根据姜仁壮签字确认的对账单、工程结算书，可以证明截至2015年12月17日尚欠付方正爆破公司工程款182374元，后双方又结算2015年12月17日之后工程款合计41749元。原判决据此并扣减姜仁壮已给付工程款73201元，认定尚欠付方正爆破公司工程款150922元，并无不当，予以确认。沟姜家建筑公司、沟姜家村委会虽对上述对账单、工程结算书持有异议但未能提供相关反驳证据；且方正爆破公司已对2015年12月31日对账单中未包括2015年12月30日给付的50000元作出了合理解释，故其该项上诉主张，本院亦不予支持。三、本院第二次调查结束后，沟姜家建筑公司又通过邮寄方式向本院提交调查取证申请书一份，以方正爆破公司提交的2015年1月8日爆破施工合同存在伪造或合同内容有涂改为由，申请本院调取在荣成市治安大队一中队备案该合同及审批炸药、雷管备案登记表。本院认为，沟姜家建筑公司该申请不属于民诉法及相关法律规定的由人民法院调取的范围，其该项申请，不予支持。即使应由人民法院调取，本案现有证据足以认定沟姜家建筑公司与方正爆破公司之间存在长期爆破施工合同关系，方正爆破公司为沟姜家建筑公司实施爆破作业，姜仁壮并代表沟姜家建筑公司与方正爆破公司进行对账、结算，据此认定方正爆破公司施工工程款，符合高度可能性证明标准，该项调查取证申请亦无必要。四、涉案矿山采矿许可证显示采矿权人为沟姜家建筑公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于沟姜家建筑公司应否对诉争债务承担责任。案件现有证据表明，沟姜家建筑公司与方正爆破公司之间存在长期爆破施工合同关系，方正爆破公司亦为沟姜家建筑公司实际实施了爆破施工，沟姜家建筑公司应支付方正爆破公司工程款。沟姜家建筑公司同意姜仁壮以其名义对外进行经营活动，并对姜仁壮签订合同、履行合同提供帮助，如涉案社保金代收代缴协议书、爆破器材购买证显示的姜仁壮系其单位工作人员，姜仁壮实施民事法律行为的对外表象足以使相对人相信其系代表沟姜家建筑公司，故即使据此，沟姜家建筑公司亦应对涉案债务承担责任。姜仁壮未提起上诉，应视为其同意原判决，对其应否在本案中承担责任不予审查。沟姜家建筑公司与姜仁壮之间的问题，可由双方另行处理。关于沟姜家村委会应否对诉争债务承担责任问题。根据该双方之间签订的石子场租赁生产经营合同书约定内容、经营方式等，原判决认定双方之间就涉案矿山系承包经营合同关系并无不当。而涉案矿山的采矿经营权归属于沟姜家建筑公司，作为沟姜集村委会本无权对外发包，但其作为沟姜家建筑公司的主管部门与出资人，仍以其名义对外发包，亦可能使社会公众或合同相对人相信姜仁壮开采矿山的行为系代表沟姜家村委会，故方正爆破公司要求作为合同相对人的沟姜家村委会承担责任，理由正当，应予支持。关于方正爆破公司诉讼是否构成虚假诉讼问题。虚假诉讼的构成要素一般包括：一是以规避法律、法规过国家政策谋取非法利益为目的；二是双方当事人存在恶意串通；三是虚构事实；四是借用合法的民事程序；五是侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。本案中，不争的事实是方正爆破公司与沟姜家建筑公司存在长期爆破工程施工合同关系，没有证据证明方正爆破公司提起本案诉讼存在上述法律规定的情形，沟姜家村委会该上诉理由不当，证据不足，不予支持。综上，沟姜家村委会、沟姜家建筑公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。荣成市沟姜家建筑工程公司缴纳二审案件受理费3332元，由荣成市沟姜家建筑工程公司负担；荣成市斥山街道沟姜家村村民委员会缴纳二审案件受理费3332元，由荣成市斥山街道沟姜家村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月二十八日书记员  刘双双