黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终727号上诉人（原审原告）：王占茹，女，汉族，1969年1月2日出生，住集贤县。委托诉讼代理人：汪孔民，男，汉族，1955年7月18日出生，住集贤县居民。被上诉人（原审被告）：双鸭山市烟草公司集贤分公司，住所地双鸭山市集贤县福利镇友谊街。法定代表人：朱刚，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：黑龙江省烟草公司双鸭山市分公司，住所地双鸭山市尖山区双福路中段。法定代表人：纪扬，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘庆贺，二被上诉人公司法律顾问。上诉人王占茹因与被上诉人双鸭山市烟草公司集贤分公司（以下简称集贤烟草公司）、黑龙江省烟草公司双鸭山市分公司（以下简称双鸭山烟草公司）劳动争议纠纷上诉一案，不服集贤县人民法院2019年8月28日作出的（2019）黑0521民初1396号驳回诉讼请求的民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审题理。本案现已审理终结。王占茹上诉请求：1.依法撤销原判，改判确认上诉人与二被上诉人之间自1968年11月至1996年10月存在劳动关系。2.判令二被上诉人为上诉人补建档案，协助上诉人办理退休手续；自2019年1月份按每月赔偿上诉人4242.25元，至上诉人正式退休时止。3.由二被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1986年10月上诉人通过招工在原集贤烟草公司参加工作，系集体所有制工人，与原集贤县烟草公司形成劳动关系。1996年11月上诉人被判处10年有期徒刑，2005年提前一年释放。2008年发现集贤县烟草公司更名为双鸭山市烟草公司集贤分公司。上诉人的用人单位在上诉人被判刑后，未行使法定解除权，双方劳动关系依法存续。集贤县烟草公司未依法转交上诉人的档案，两次更名也必须承担丢失上诉人档案的补建和赔偿责任。二被上诉人因国企改制形成隶属关系更名并不是上诉人的劳动关系出现灭失或终止的情况。原审法院认定上诉人与二被上诉人之间不存在劳动关系和二被上诉人丢失上诉人档案和上诉人无法退休不构成因果关系，属于认定事实不清，驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误。二被上诉人在原审期间主张“依法保留对上诉人提起诉讼，要求其返还赃款的权利”，可以证明二被上诉人和上诉人用人单位系更名合并后同一单位，因此请求二审法院查清事实撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人集贤烟草公司、双鸭山烟草公司均辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，集贤烟草公司和双鸭山烟草公司与上诉人之间均不存在劳动关系，请求驳回上诉维持原判。王占茹向一审法院起诉请求：1.依法确认王占茹与双鸭山烟草公司在1986年11月12日至1996年10月22日之间存在劳动关系；2.判令二被告依据黑劳社发﹝2004﹞68号文二十条规定为王占茹接续工龄协助办理退休手续，并自2019年1月份开始为王占茹按照4242.25元/月标准（黑龙江省2017年度在岗职工工资标准）开工资，直至王占茹实际退休时止；3.由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：在集贤县人力资源和社会保障局存档的王占茹的《就业人员审批表》（共二页）和《集体所有制录用工人审批表》（共一页）上记载：王占茹于1986年11月12日被集贤县烟草公司录用为职工，并分配到“烟草公司商店”工作。集贤县烟草公司主营业务为卷烟批发。在《就业人员审批表》中王占茹分配部门加盖了“集贤县烟草公司二商店”的公章，主管部门意见栏中加盖的是“中国烟草总公司黑龙江省公司集贤县公司”的公章；王占茹的《集体所有制录用工人审批表》中单位意见栏和主管部门意见栏都加盖了“中国烟草总公司黑龙江省公司集贤县公司”的公章，在劳动部门意见栏中加盖了“集贤县劳动局”的公章。1996年10月23日，王占茹因涉嫌贪污罪被集贤县人民检察院刑事拘留。2000年11月3日，集贤县人民法院作出（2000）集刑初字第113号刑事判决书，以职务侵占罪判处王占茹有期徒刑10年，刑期至2006年10月22日。在（2000）集刑初字第113号案件卷宗内没有关于王占茹工作关系的档案。2005年10月，王占茹释放后一直没有再到市、县两级烟草公司的任何单位工作，其本人也没有以任何形式缴纳过任何基本养老保险费。关于集贤烟草分公司的历史沿革。根据工商登记档案记载显示：根据黑龙江省人民政府黑政发[1982]235号文件（即省政府同意省烟草公司《关于组建地、市、县烟草专营机构的报告》的批复通知），于1983年成立集贤县烟草公司（当时归合江烟草公司管辖），系全民所有制企业，后于1989年申请重新登记，开业时间为1989年12月10日。2004年，根据黑龙江省烟草专卖局黑烟发[2004]14号文件关于全省烟叶、卷烟经营分离的要求，集贤县烟草专卖局于2004年3月5日作出集烟专[2004]4号文件，决定将集贤县烟草公司分离为哈尔滨烟叶公司集贤县公司和双鸭山烟草分公司集贤县卷烟批发营销部。2004年4月9日，集贤县烟草公司登记注销。2004年4月13日，“黑龙江省烟草公司双鸭山市公司集贤县营销部”成立，2016年10月19日更名为“双鸭山市烟草公司集贤分公司”（即被告1）。关于双鸭山烟草公司的历史沿革。双鸭山市烟草公司成立于1983年1月1日。1994年6月27日，营业执照名称变更为“黑龙江省烟草公司双鸭山分公司”，2007年1月10日，营业执照名称变更为“黑龙江省烟草公司双鸭山市公司”（即被告2）。未查到集贤县烟草公司二商店的工商登记档案，只查到了集贤县烟草公司福利市场第二批发部的工商登记档案，据档案记载，集贤县烟草公司福利市场第二批发部开业日期为1996年6月14日，最后一次年检时间为2001年4月9日，企业未注销，也未吊销。一审另查明，原集贤县烟草公司及二被告均未向王占茹送达过书面的除名或解除劳动合同的通知。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王占茹自1986年11月12日被录用后至其被刑事拘留的1996年10月22日期间，是在原集贤县烟草公司工作，接受原集贤县烟草公司的管理，其被追究刑事责任也是因为侵占了原集贤县烟草公司的财产，故在1986年11月12日至1996年10月22日期间，王占茹是与原集贤县烟草公司形成劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）被依法追究刑事责任的。”而王占茹被追究刑事责任后，原集贤县烟草公司未向其送达任何形式的除名或解除劳动合同的通知，故不能认定王占茹与原集贤县烟草公司之间的劳动关自动解除。2004年4月9日，原集贤县烟草公司注销，王占茹与其劳动关系终止。王占茹自采取强制措施后至原集贤县烟草公司注销的期间内，王占茹一直在被羁押、服刑，双方之间的劳动关系处于停止状态，此期间原集贤县烟草公司对于王占茹没有劳动法规定的相应的义务。而双鸭山烟草公司成立于1983年，其时集贤县尚未归属于双鸭山市管辖，而且在1988年集贤县划归双鸭山市后，原集贤县烟草公司仍然是独立的法人企业，王占茹并未在双鸭山烟草公司工作过，二者之间不存在直接的劳动关系，故王占茹要求确认其与双鸭山烟草公司在1986年11月12日至1996年10月22日之间存在劳动关系的诉讼请求没有事实依据，不予支持。王占茹要求二被告为其接续工龄协助办理退休手续的主张不属于人民法院直接受理的民事案件，本案不予处理。关于王占茹要求二被告自2019年1月起给付工资（即赔偿）的问题。王占茹在集贤县人力资源和社会保障局存有《就业人员审批表》和《集体所有制录用工人审批表》，根据这两份表可以认定其于1986年11月12日起在原集贤县烟草公司工作，故不能认定其个人工作档案已丢失。《中华人民共和国社会保险法》第十二条对养老保险金的缴纳作了规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。”第十六条第一款对领取养老金的条件作了规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”王占茹出狱后至今，其本人没有以任何形式缴纳基本养老保险费，故即使王占茹在被羁押前存在视同缴费的情况，其也因为缴费年限不符合“累计缴费满十五年”的原因而无法在达到退休年龄时领取养老金。另外，即使王占茹存在因档案丢失无法正常退休而产生损失的情况，其损失也是其能够正常退休所应获得的利益，而不应当按照在岗职工工资标准计算，故王占茹要求二被告给付工资的主张没有事实和法律依据，不应得到支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第二十五条第四项、《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王占茹的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据,二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，王占茹在上诉期间变更一审诉讼请求中第二、三项为“请求判令二被上诉人为上诉人补建档案，协助上诉人办理退休手续；自2019年1月份按每月赔偿上诉人4242.25元，至上诉人正式退休时止”。由于被上诉人集贤烟草公司与双鸭山烟草公司均不同意王占茹的上诉请求，故本院对王占茹二审变更的诉讼请求不予审理。双鸭山烟草公司成立于1983年，王占茹并未在双鸭山烟草公司工作过，二者之间不存在直接的劳动关系，故王占茹要求确认其与双鸭山烟草公司在1986年11月12日至1996年10月22日之间存在劳动关系的诉讼请求没有事实依据。王占茹要求二被上诉人为其接续工龄协助办理退休手续的主张不属于人民法院直接受理的民事案件。故原审法院对于王占茹在一审期间提出的诉讼请求认定事实清楚、证据确凿，裁判并无不当，应予维持。综上，上诉人王占茹的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王占茹负担。本判决为终审判决。审判长  王晓亮审判员  杨利国审判员  李景华二〇一九年十一月二十五日书记员  边金龙