山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2423号上诉人(原审被告)：谢绪军，男，1968年5月20日生，汉族，农民，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：谢星星（与谢绪军系叔侄关系），男，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉联成永合劳务有限公司，住所地：武汉市新洲区徐古街正街。法定代表人：程金平，总经理。委托诉讼代理人：郭文军，山东昆嵛先锋律师事务所律师。上诉人谢绪军因与被上诉人武汉联成永合劳务有限公司(以下简称联成永合公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢绪军上诉请求：1.撤销原判决，驳回联成永合公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由联成永合公司承担。事实与理由：1.谢绪军并未多领取工程款，且该工程款早已发放给农民工，原判决认定返还工程款，没有依据。原判决认定的坡屋面，规范称谓是设备层或者管道层，谢绪军进行了实际施工，验收合格且交付业主使用，其付出的劳务与普通楼层并无本质区别，依规应支付劳务报酬。2.联成永合公司对谢绪军所施工的工程量没有进行最后确认，先后三次诉讼，第一次主张2308999元，第二次主张2465299元，第三次先主张1850912元，后又变更为926297.32元。可见联成永合公司对谢绪军是否多领取工程款及数额是不清楚的。3.对坡屋面是否应计算面积，不具有鉴定资质的威海市建筑工程质量造价监督管理站出具的答复意见，未经双方当事人委托，不是有资质的鉴定人员出具，不能等同于鉴定意见，且超出了举证期限，一审法院违反相关规定，主动帮助联成永合劳务公司搜取的证据，不能据此认定坡屋面不计算面积。谢绪军虽未到庭，但提交书面质证意见，对答复意见提出异议，原判决未向谢绪军释明有权提出重新鉴定，依据不具有法律效力的答复意见作出判决，剥夺了谢绪军的正当上诉权利，判决错误。且答复意见内容明显与国家制定的建筑面积计算规范规定内容相悖。劳务分包合同4.5.10项约定，建筑面积按建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013（以下简称规范）规定计算，而该规范术语2.0.5规定“具备可出入、可利用条件（设计中可能标明了使用用途，也可能没有标明使用用途或使用用途不明确）的合围空间，均属于建筑空间”，计算建筑面积规定3.0.3和3.0.26规定，“形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.1米及以上的部位应计算全面积，结构净高在1.2米以上至2.1米以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.2米以下的部位不应计算建筑面积”，3.0.26条规定“设备层、管道层虽然其具备功能与普通楼层不同，但在结构上及施工消耗上并无本质区别，且本规范定义自然层为按楼地面结构分层的楼层，因此设备、管道楼层归为自然层，其计算规则与普通楼层相同”。4.原判决以减轻当事人诉累、节约诉讼成本为由，认定谢绪军在另案中达成和解作出的协商退让行为，以及未经谢绪军授权确认、事后追认的他人与联成永合公司确认的工程款数额的行为，严重违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，即在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作出对其不利的证据的明确规定，且与事实不符。联成永合公司就同一请求和事实连续三次起诉、再撤诉，多次通知谢绪军到庭，谢绪军远在千里之外，多次被法庭通知到庭，一审法院未考虑减少诉累和节约诉讼成本。在谢绪军为节约成本，未出庭，但提交书面意见时，原判决未认真审查书面意见，以谢绪军放弃质证权利和没有证据推翻为由，采信了谢绪军在另案中不认可的证据不当。联成永合公司辩称：1.双方当事人签订的劳务分包合同实质为建设工程施工合同，谢绪军索要的是工程款不是工人工资，双方经过长达半年的协商并实地考察核定工程款，并不存在任何妥协确认的事实。2.涉案十栋楼，其中办公综合楼顶层通过楼梯和门进出，具备可出入可利用空间，应计算建筑面积。其余九栋楼顶层系通过检修孔进入，不属于可出入、可利用建筑空间，不应计算建筑面积。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。联成永合公司向一审法院提出诉讼请求：要求谢绪军返还联成永合公司多支付的工程款1850912.13元。诉讼中，联成永合公司变更诉讼请求，要求谢绪军返还联成永合公司多支付的工程款926297.32元。一审法院认定事实：联成永合公司与谢绪军于2016年5月5日，签订了《山东文登抽水蓄能电站业主营地房屋建筑工程施工劳务分包合同》一份，武汉联成将山东文登抽水蓄能电站业主营地房屋建筑工程-建筑结构安装劳务工程分包给谢绪军施工完成，合同约定地上建筑工程款为455元/平方米，工程期限暂定为2016年5月1日至2017年4月30日。该合同由谢绪军签字，并加盖联成永合公司公章予以确认。合同签订后，谢绪军随即进行了施工。2018年1月工程基本完工，因双方对工程款支付问题产生纠纷，工程于该月被迫停工。另查明，2018年5月2日，联成永合公司曾向一审法院提起诉讼，要求谢绪军返还多支付的工程款，该案案号为（2018）鲁1003民初2089号。后，联成永合公司于2019年12月12日撤回起诉。在本案庭审中，双方当事人一致认可的事实如下：1.联成永合公司向谢绪军已支付工程款13102556.50元。2.除争议的坡屋顶是否计算面积之外，其他部分谢绪军施工的工程款为11843836.18元，等其他事项。诉讼中，联成永合公司为证实坡屋顶是否应当计算面积，提交了威海市建设工程质量造价监督管理站于2018年12月19日出具的《关于山东文登抽水蓄能电站业主营地房坡屋顶内计算建筑面积的答复》一份，主要内容为根据联成永合公司提供的图纸、照片及现场查看，涉案工程当中，符合条件的办公综合楼坡屋顶应计算建筑面积，其他公寓楼、施工管理及生活用房、活动中心、设代监理用房、食堂综合楼，共计九栋楼不算可出入，不应计算建筑面积。经质证，谢绪军提出异议称，该质量监督站是否具有鉴定资质及鉴定范围应当向法庭提供相应证据，不能仅凭一份答复来确认坡屋面不计算面积。针对谢绪军提出异议，为进一步核实证据，依法到威海市建设工程质量造价监督管理站对证人张某进行了调查询问，并调取了该单位的《事业单位法人证书》一份，张某陈述，我是威海市建筑工程质量造价监督管理站造价办科员，《关于山东文登抽水蓄能电站业主营地房坡屋顶内计算建筑面积的答复》是我单位出具的，这个案子由我办理，我是根据联成永合公司提供的图纸、照片，并且我亲自到现场查看，最后结合《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）作出的这份答复，同时证人还陈述，我公司是威海市建设局下属单位，是全额拨款事业单位，业务范围是全市建设工程的定额造价以及质量监督管理，我们单位也是威海地区唯一有资格管理的单位。一审法院调取的《事业单位法人证书》载明，威海市建设工程质量造价监督管理站为全额拨款事业单位，业务范围为：建筑工程造价管理，参建各方主体质量行为监督管理。联成永合公司为证实综合楼坡屋顶面积为730.60平方米，提供了工程办公综合楼图纸三份及办公综合楼计算说明一份。上述证据，谢绪军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，联成永合公司与谢绪军于2016年5月5日签订了《山东文登抽水蓄能电站业主营地房屋建筑工程施工劳务分包合同》一份，双方合同虽名为劳务分包合同，实为建设工程施工合同，谢绪军在未取得施工资质的情况下，与联成永合公司签订的该合同，依据上述法律规定，应当为无效合同。但鉴于谢绪军提供的人力、物力，业已实际物化于涉案工程，该已履行的合同内容无法直接返还，应由联成永合公司给予折价补偿，且未有证据证明谢绪军施工工程存在质量问题，故谢绪军有权依据合同约定取得联成永合公司支付的工程款。一审法院（2018）鲁1003民初2089号案件庭审中，经双方确认，联成永合公司向谢绪军已支付工程款13102556.50元，以及除争议的坡屋顶之外，其他部分谢绪军施工的工程款为11843836.18元，予以确认。关于谢绪军辩解的，双方上述数额确定，是谢绪军为达成调解作出的让步，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不能作为认定案件事实的依据”，另外，（2018）鲁1003民初2089号案件与本案是两个诉，不能采用在该案中认定事实的意见。（2018）鲁1003民初2089号案件与本案当中所涉及的事实为同一事实，联成永合公司诉请事项也为相同，都是要求谢绪军返还多支付的工程款，只是起诉的数额两案当中有一定的出入，联成永合公司与谢绪军在（2018）鲁1003民初2089号案件中，双方是对已支付的工程款及完工部分工程款数额的一种确认，也没有证据证实谢绪军作出了妥协或者让步，双方的确认行为，并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条所规定的情形，因此，为减轻双方当事人诉累，节约诉讼成本，在该案当中双方认可的数额，本案当中双方当事人再没有其他证据予以推翻的情况下，予以确认。现双方争议的焦点问题为，坡屋顶是否应当计算面积，根据联成永合公司提交的威海市建设工程质量造价监督管理站出具的《关于山东文登抽水蓄能电站业主营地房坡屋顶内计算建筑面积的答复》，涉案工程当中，符合条件的办公综合楼应计算建筑面积，其他公寓楼、施工管理及生活用房、活动中心、设代监理用房、食堂综合楼，共计九栋楼不算可出入，不应计算建筑面积。经质证，谢绪军对该答复不予认可。为进一步查明案情，依法到威海市建设工程质量造价监督管理站进行了调查，并调取了该单位的《事业单位法人证书》，根据调查，威海市建设工程质量造价监督管理站具有作出该答复的权利及资质，且程序及实体当中也未有瑕疵，因此，对该答复予以采信。根据联成永合公司提供了工程办公综合楼图纸三份及办公综合楼计算说明一份，能够证实综合楼坡屋顶面积为730.60平方米，双方合同约定，单价为455元/平方米，联成永合公司应当支付谢绪军综合楼坡屋顶工程款332423元（730.60平方米×455元/平方米），因此，联成永合公司应支付谢绪军工程款为12176259.18元（11843836.18元+332423元），联成永合公司现已支付谢绪军工程款13102556.50元，多支付926297.32元，联成永合公司起诉要求谢绪军予以返还，其诉请于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：谢绪军于判决生效后十日内向武汉联成永合劳务有限公司返还多支付的工程款926297.32元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费13063元，由谢绪军负担。二审期间，当事人未提交新证据。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：1.（2018）鲁1003民初2089号案件诉讼过程中，谢绪有以涉案工程乙方委托代理人的身份与联成永合公司就涉案工程量进行核对，并形成分包结算汇总表一宗，由谢绪有与联成永合公司工作人员共同签字确认。2018年11月1日，谢绪有与联成永合公司签订结算后协议，确认涉案工程无争议造价为11843836.18元，有争议的闷顶层由法院指定第三方咨询、鉴定是否应计算面积。二审诉讼期间，谢绪军认可其与谢绪有系兄弟，谢绪有系其涉案项目负责人；（2018）鲁1003民初2089号案件诉讼过程中，谢绪军向谢绪有出具授权委托书，该案诉讼过程中谢绪有签字的所有材料，包括确认无争议工程价款为11843836.18元，谢绪军均认可。2.二审诉讼过程中，联成永合公司认可，建筑面积存在争议的九栋建筑中，部分楼房闷顶层均存放了太阳能储水罐。署名由中国电建集团北京勘测设计院有限公司绘制的涉案工程图纸显示，建筑面积存在争议的九栋建筑中，有三栋公寓、三栋施工管理及生活用房、一栋设代监理用房的闷顶层标注为设备间，剩下的活动中心楼、食堂综合楼闷顶层未标注为设备层。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为除办公综合楼之外的九栋楼的闷顶层应否计算建筑面积及工程造价。谢绪军主张威海市建设工程质量造价监督管理站的复函意见不应采纳，主要理由包括：1.涉案闷顶层建设施工，其投入了不少于其他楼层的施工消耗；2.涉案工程设计图纸显示涉案九栋楼闷顶层为设备层或管道层，按《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》应予计算面积；3.一审法院主动调查威海市建设工程质量造价监督管理站违反取证原则，不属于人民法院调查范围，且威海市建设工程质量造价监督管理站出具的答复意见提交时超过举证期，没有鉴定资质等。对此，本院认为，诉争闷顶层应否计算建筑面积系相对专业性较强的问题，人民法院作为审判部门对该专业问题亦只能通过鉴定或相关专家意见的方式作出确认。2018年11月1日，双方当事人在结算后协议中明确，对上述争议交由法院指定第三方咨询或鉴定作出认定。经咨询鉴定机构，鉴定机构统一认为，上述争议不属于鉴定范围，应咨询相关部门，故原判决通过咨询相关部门的方式来解决涉案争议，符合双方当事人的真实意思表示。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证。为查清相关事实，厘清案件争议，一审法院向威海市建设工程质量造价监督管理站主动进行调查，程序合法，并无不当。争议的九栋楼房有七栋楼房的闷顶层被图纸设计单位标注为设备层，但设计单位并非建筑面积核算的专门机构，故该设备层是否即为《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》第3.0.26条规定的设备层，应否计算建筑面积，还应以相关部门的意见为准。虽然从情理上讲，谢绪军在实际施工过程中，其对涉案九栋楼闷顶层施工付出了相应的施工消耗，但作为专业职能部门的威海市建设工程质量造价监督管理站书面答复，涉案争议的九栋建筑只有检修孔，没有通过门或楼梯，因其不具备可出入的基本要素，不应计算建筑面积。目前，二审诉讼中，本院亦多次向谢绪军释明，其应提供涉案闷顶层应计算建筑面积的相关规范依据或其他证据，但其未能提供相反证据推翻威海市建设工程质量造价监督管理站出具的咨询意见，故其主张证据不足，本院尚难以支持其抗辩主张。《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》由中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布，而威海市建设工程质量造价监督管理站是威海市住房和城乡建设局下属单位，负责全市的工程造价和工程质量监督管理工作，其对《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》的条文理解较为客观、合理，具有强较的说服力，在没有相反证据推翻的情况下，应予采纳。综上，谢绪军之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13063元，由谢绪军负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月二十三日书记员  刘双双