云南省西畴县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云2623民初634号 原告：云南华阳建筑工程有限公司。住所地：文山市环西路鹏群山庄住宅小区******。 法定代表人：周兴平。职务：公司执行董事。 委托诉讼代理人：喻文洪，云南君山律师事务所专职律师。代理权限：特别授权。 被告：余天兴，男，汉族，1989年10月30日出生，居民，住文山市。 委托诉讼代理人：王卿，云南杨柏王律师事务所专职律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：骆熙，云南杨柏王律师事务所专职律师。代理权限：特别授权。 原告云南华阳建筑工程有限公司与被告余天兴确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云南华阳建筑工程有限公司法定代表人周兴平未到庭参加诉讼，其特别授权委托诉讼代理人喻文洪到庭参加诉讼，被告余天兴未到庭参加诉讼，其特别授权委托诉讼代理人王卿、骆熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云南华阳建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认我公司与余定祥之间不具有事实劳动关系；2.本案诉讼费由余天兴承担。事实与理由：一、我公司与余定祥之间不存在事实劳动关系。首先，我公司承包了西畴兴街千之刺绣文化产业园工程，将该工程中的水电项目承包给张某施工，并且双方签订了《水电分项工程承包协议书》。张某承包水电分项工程后，又将水电工程中的线槽施工工作承包给余定祥负责施工，张某与余定祥的结算方式为按完成线槽的米数来结算工程款。余定祥是以承揽的方式进入施工。余定祥获得报酬的方式是以承包的线槽完成量与张某结算获得。其次，从仲裁庭庭审中双方列举的证据看，余定祥从事的工作不是受我公司安排，工作中并不受我公司管理，完成线槽施工所需工具均是余定祥自己配备并带到施工场地。这些事实，仲裁时申请人一方申请出庭的证人都给予了确认。同时，余定祥不是我公司的工人，本案就没有余定祥招用、考勤的记录，更没有支付工资、缴纳社会保险的证据。因此，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部(2005)12号通知第一条规定中（二）项的内容，我公司与余定祥根本不存在事实劳动关系。二、仲裁裁决认定我公司应对张某的用工承担用工主体责任，这是对法律规定的曲解，与事实不符。仲裁裁决根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部(2005)12号通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，就认定我公司与余定祥之间存在事实劳动关系，这实际上是混淆了用工主体责任和劳动关系前提（基础上）应当承担的责任，两者概念不同，用工主体责任主要指用人单位应当承担和履行的责任，比如提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。而劳动关系则是用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。本案余定祥是通过向张某承包线槽工作进入项目施工的，余定祥本人并不是张某聘请来的工人，也就是说，这个法律关系里边对“余定祥属于用工”这样的基础都不存在，更不要说承担用工责任，而且还是将用工责任与建立劳动关系的用工混为一谈。 综上，余定祥与我公司之间根本不存在事实劳动关系，请人民法院依法支持我公司的诉讼请求。 余天兴辩称：一、云南华阳建筑工程有限公司与余定祥之间存在劳动关系。我父余定祥于2017年4月入职该公司位于西畴县兴街镇刺绣园项目部，从事线槽施工工作，双方未签订书面劳动合同，该公司未给余定祥缴纳社会保险。因该公司工期紧、工作强度大，2018年6月30日11时左右，余定祥在工作时间、工作岗位突发疾病，同事发现后立即送医，但经抢救无效于当日死亡，死亡原因系脑出血。余定祥的死亡系在工作岗位、工作时间死亡，符合法律规定，属工亡，应当认定双方具有事实劳动关系。二、西畴县劳动争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确。西畴县劳动争议仲裁委员会在庭审中调查核实了相关证据，云南华阳建筑工程有限公司西畴县兴街镇刺绣园系在建建筑工程，其为具有建筑工程承包责任的用工主体，云南华阳建筑工程有限公司将水电工程分包给不具备任何资质的张某进行施工，张某为自然人，在建筑工程中不具备用工主体资格，且与余定祥未签订任何合同。余定祥在工作时间、工作地点死亡，云南华阳建筑工程有限公司应承担用工主体责任。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号的规定，西畴县仲裁委员会认定事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。 综上所述，恳请人民法院判决驳回云南华阳建筑工程有限公司的诉讼请求。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：云南华阳建筑工程有限公司与余定祥是否存在事实劳动关系？ 云南华阳建筑工程有限公司为证明其主张，向本院提交了下列证据： 1.《水电分项工程承包协议书》复印件一份，证明云南华阳建筑工程有限公司将西畴兴街千之刺绣文化产业园工程中的水电项目分包给张某施工，双方签订了协议，承包工程款计价方式为按实际建筑面积计算，每平方米25元。云南华阳建筑工程有限公司与余定祥之间没有任何法律关系。 2.支付承包费转账凭证复印件2页，证明云南华阳建筑工程有限公司向水电项目承包人张某支付工程款，余定祥与张某之间形成的是承揽合同关系。云南华阳建筑工程有限公司与余定祥之间没有法律关系。 3.西畴县劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份，证明云南华阳建筑工程有限公司与张某之间是承揽关系，余定祥则是向张某承包线槽施工，以完成量与张某结算获得报酬，余定祥不是云南华阳建筑工程有限公司请的工人，也不是张某聘请的工人，仲裁裁决认定余定祥与云南华阳建筑工程有限公司存在事实劳动关系是错误的。 4.西畴县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件一份，证明张某与云南华阳建筑工程有限公司之间是承包关系，承包的项目是水电工程，张某承包以后将水电项目中的线槽施工承包给余定祥施工，仲裁时申请人申请出庭的证人李某证实余定祥进行线槽施工时使用的工具都是余定祥自带的。 5.证人张某到庭证实，我是与云南华阳建筑工程有限公司包水电工程做，我认识余定祥，2016年11月21日，我与云南华阳建筑工程有限公司签订了《水电分项工程承包协议书》，该公司将西畴县兴街刺绣园的水利工程承包给我做，我又将水电项目打线槽的工程包给余定祥做，对打线槽的工作我与余定祥约定，结算方式是按米数计算，3元一米，余定祥跟我做线槽工已经做了7、8年了，平时都是口头说了，他就去做工，所以没有签订合同。余定祥与我所包的工程款，余定祥在世的时候我支付了部分工钱给他，后来他病死了，我将剩下的工钱支付给他的妻子胡加平，现我未欠余定祥的工钱。余定祥不是云南华阳建筑工程有限公司叫我喊他来做工的，该公司只要求我完成工程，至于我叫谁来做工，该公司是不知道的，余定祥的工钱是云南华阳建筑工程有限公司结算后将钱支付我，我又按3元一米结算给余定祥。 6.证人唐某到庭证实，我在兴街刺绣产业园做水电工，是跟张某做工，我是负责搬料子、送水管、送配件。余定祥也在该地做活计，余定祥是跟老板张某包线槽打，他跟张某约定打线槽3元一米，是我们在吃饭时我听余定祥说的。余定祥的工钱是公司付给张某，张某又支付给余定祥。 经质证，余天兴对云南华阳建筑工程有限公司提交的证据1的真实性无异议，但不认可合法性，涉案工程属于建筑工程，并且存在违法分包；对证据2的三性均予以认可，但不认可云南华阳建筑工程有限公司的证明观点，该份证据证实符合《最高人民法院关于审理工伤保险案件若干问题》的规定第三条第四项，符合关于《确定劳动关系有关事项的通知以及人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题》的意见第七条的规定，云南华阳建筑工程有限公司违反法律法规的禁止性规定，将承包业务转包给不具备用工主体资质的自然人或组织，从事承包业务的人员工伤、死亡时，用工单位应承担用工主体责任的事实；对证据3的三性均予以认可，但不同意云南华阳建筑工程有限公司的证明观点，该份证据认定事实清楚、适用法律正确，应当作为本案的定案依据；对证据4的三性均予以认可，但不同意云南华阳建筑工程有限公司证明的第一个问题，即张某与云南华阳建筑工程有限公司之间是承包关系，理由是张某与该公司之间的承包关系是无效合同，水电项目中的线槽施工不是承包给余定祥，双方没有签订过任何承包合同；对证据5张某的证言部分真实，部分不真实，认为张某与云南华阳建筑工程有限公司有利害关系，对张某的陈述，除对其证实将线槽施工承包给余定祥的真实性不认可外，其他陈述予以认可；对证据6认为证人证言部分真实，部分不真实，对证人证实的张某将打线槽的工作承包给余定祥做这部分证言不认可，该份证据属于传来证据，关于证明力的大小恳请法院依法审查。 余天兴对其主张向本院提交了下列证据： 1.对李某、查明树、张某、杨成明的调查笔录原件各一份，欲证明余定祥于2017年4月入职云南华阳建筑工程有限公司位于西畴县兴街镇刺绣园项目部，从事线槽施工工作，双方未签订劳动合同，余定祥与该公司之间为事实劳动关系。 2.病危通知二联单、文山州人民医院急诊病历、文山州人民医院CT诊断报告书各一份、云南省医疗门诊收费票据四张、居民死亡医学证明书一份，证明2018年6月30日11时左右，余定祥在工作时间、工作岗位突发疾病，后立即送医，但经抢救无效于当日死亡，死亡原因系脑出血的事实。 3.劳动争议仲裁裁决书原件一份，证明云南华阳建筑工程有限公司与余定祥双方系事实劳动关系。 经质证，云南华阳建筑工程有限公司对余天兴提交的证据1认为除对张某的调查笔录以外，对其余三份调查笔录的三性均不予认可，认为这三个人都没有出庭接受质询，而且这三人对于张某和余定祥之间如何结算工程款他们不清楚；对张某的调查笔录认可部分内容，张某的笔录能够证实其承包水电工程以后将打线槽的活计交给余定祥做，不认可的是调查笔录里面如何支付余定祥工资的这部分内容，理由是调查中询问人使用了误导式的提问，张某的回答没有使用工资这个词，所以该份调查笔录不能完整的反映出张某与余定祥之间的法律关系；对证据2与本案不具有关联性，余定祥是否生病死亡与确认劳动关系无关；对证据2中的1-4号证据的真实性无异议；对证据2中的5号证据的真实性、合法性均不予认可，理由是：余定祥在文山州医院治疗时是家属放弃治疗拉回家的，余定祥是否死亡及死亡时间，文山州医院都是不清楚的，证明上面写的死亡时间和填报时间间隔了7天，是事后填写的；对证据3的真实性无异议，但不认可证据的合法性和余天兴的证明观点，从裁决书的内容反映出来的事实来看，余定祥与我公司之间不存在事实劳动关系，裁决错误。 当事人围绕诉讼请求、争议焦点提交的证据，经本院组织质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信。对当事人有争议的证据，本院认为，云南华阳建筑工程有限公司提交的证据1、2、4、5、6能相互印证，证实了余定祥做线槽工是与张某承揽的，而张某所做的水电工是与云南华阳工程有限公司承包的，余定祥与云南华阳工程有限公司不存在劳动合同关系，证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；证据3认定余定祥与云南华阳建筑工程有限公司系事实劳动关系，无相应证据印证，本院不予采信。 余天兴提交的证据1证明余定祥在西畴县兴街刺绣园从事线槽工的事实能相互印证，本院予以采信，但对余天兴欲证明余定祥与云南华阳建筑工程有限公司系事实劳动关系的证明观点，本院不予采信；证据2证明余定祥死亡的情况，与本案无关，本院不予认证；证据3认定余定祥与云南华阳建筑工程有限公司系事实劳动关系，无相应证据印证，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 云南华阳建筑工程有限公司承包了西畴兴街千之刺绣文化产业园工程后，2016年11月21日，云南华阳建筑工程有限公司与张某签订了《水电分项工程承包协议书》，该公司将西畴兴街千之刺绣文化产业园的水电工程承包给张某做，张某又将水电项目的打线槽工程包给余定祥做，对打线槽的工程张某与余定祥约定，结算方式按米数计算，3元一米，工程款由张某支付，双方未签订书面合同。2018年6月30时11时左右，余定祥在做工期间突发疾病，经送医院抢救无效于当日死亡，死亡原因系脑出血。后余天兴以其父余定祥与云南华阳建筑工程有限公司存在事实劳动关系为由向西畴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，西畴县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年7月8日作出西劳人仲案字（2019）第129号裁决书裁决：余定祥与被申请人华阳公司之间存在事实劳动关系。云南华阳建筑工程有限公司对该裁决不服，于2019年7月18日向本院提起诉讼，要求依法确认云南华阳建筑工程有限公司与余定祥之间不具有事实劳动关系。 本院认为，事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。事实劳动关系的确认需存在雇佣劳动的事实存在。云南华阳建筑工程有限公司是依法登记的具备用工主体资格的单位，其将承建的西畴兴街千之刺绣文化产业园工程的水电工程承包给张某做，张某又将水电项目的打线槽工程包给余定祥做，工程款由张某支付，张某认可是其与云南华阳建筑工程有限公司承包西畴兴街千之刺绣文化产业园工程的水电工程承包后，其又将水电工程的打线槽工程包给余定祥做，并且打线槽工程的工程款（工钱）由张某支付给余定祥。因此，余定祥与云南华阳建筑工程有限公司之间并没有建立劳动关系的意思表示，也无建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。劳动和社会保障部“关于确定劳动关系有关事项的通知”（劳社部发【2005】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，余定祥符合法律、法规规定的主体资格，其从事的工作是云南华阳建筑工程有限公司的组成部分，但其受张某管理而非受云南华阳建筑工程有限公司管理，与该公司之间不存在身份上的从属和依附关系，发放工钱给余定祥的是张某而非云南华阳建筑工程有限公司，故余定祥与云南华阳建筑工程有限公司之间并未形成事实劳动关系，云南华阳建筑工程有限公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 余定祥与云南华阳建筑工程有限公司之间不存在事实劳动关系。 案件受理费10元，由余天兴负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  冯育森 审 判 员  王 敏 人民陪审员  郑景莲 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  王 沛