四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终16606号 上诉人（原审原告）：严密，男，1990年11月26日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 上诉人（原审原告）：李双燕，女，1986年9月13日出生，汉族，住四川省简阳市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张明，四川阳安律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张雯，四川阳安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：简阳市房地产综合开发公司。住所地：四川省简阳市简城西街**。 法定代表人：陈邦才，总经理。 委托诉讼代理人：汪文秀，四川九匡律师事务所律师。 上诉人严密、李双燕因与被上诉人简阳市房地产综合开发公司（以下简称简阳房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院(2019)川0180民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 严密、李双燕共同上诉请求：撤销一审判决，改判简阳房地产公司返还购房款41010元。 事实和理由：一、一审认定事实错误，具体表现在：1.一审查明事实中，载明“李双燕购买该商铺时，大众房产公司的职刘某1英刘某2行为其置业顾问”，该认定对严密、李双燕与简阳房地产公司的代理销售人员的关系，定性错误。事实上，大众房产公司是简阳房地产公司的代理销售公司，大众房产公司的工作人员对案涉房屋所在楼盘的销售行为属于代理行为，因此刘某1英刘某2行的行为不可能是代表严密、李双燕的行为，更不可能通过“置业顾问”这一非法律用语混淆代理人的概念及法律内涵。2.一审认为“经简阳房地产公司代理销刘某1英明示后，严密、李双燕为减少税费缴纳，同意按照单价6200元计入网签合同，双方存在规避税费的故意”，是错误认定。一审中，刘某1出庭作证，其身份与简阳房地产公司存在利害关系，其证言内容存在不合理性，仅能证明简阳房地产公司与大众房产公司存在故意隐瞒代理销售、规避税费的事实，但不能证明严密、李双燕存在故意。并且，整个销售过程中，收款或指定账户、开票、拟定协议及签约备案，均是简阳房地产公司或大众房产公司的主动行为或主导行为，在此情况下，一审认定买卖双方合意规避税费，缺乏事实依据。退一步讲，即使简阳房地产公司开票后自行填写不计入合同金额，也只能代表其单方意思表示。根据法律规定，默示行为仅在法定情形下才能认定为行为人的意思表示，而不适用于本案。3.一审采信大众房产公司提交的《情况说明》，是采信证据错误。一审中，法庭要求简阳房地产公司在限定期间内提交其与大众房产公司之间的委托代理销售合同，但简阳房地产公司却在庭后提交了由大众房产公司出具的《情况说明》，至今严密、李双燕未看到该《情况说明》；即使大众房产公司未留存委托代理销售合同，简阳房地产公司也应持有并向法庭出示，其不提交该合同恰恰是因其中存在对自己不利的内容；再次，简阳房地产公司作为开发商，主张需由其委托代理销售公司出具纳税证明，以及述称的纳税额，明显不符客观事实。上述事实足以证明《情况说明》不具客观真实性。二、一审以买卖双方存在规避税费的合意为由，适用合同法第五十二条的规定认定预售合同所约定的6200元/平方米的单价无效，并依据7030元/平方米计算房价，适用法律错误。诉讼中，严密、李双燕坚持本案系不当得利纠纷这一案由及诉请，一审认定为商品房销售合同纠纷，是错误的。根据合同法的相关规定，在请求权或者法律关系存在竞合的情况下，当事人有权进行选择。此外，《认购协议》属于预约，不等同于本约，因此案涉房屋的销售价格应以双方签订的本约，即《商品房买卖合同（预售）》中约定的6200元/平方米为准，而不能以《认购协议》约定的7030元/平方米为准。三、一审回避了客观事实，诸如：案涉商铺系大众房产公司代理简阳房地产公司进行销售；无证据证明简阳房地产公司将前述代理销售行为向严密、李双燕明示；简阳房地产公司与大众房产公司的办公地点为同一地点；《认购协议》、《商品房买卖合同（预售）》、指定账户、收款开票等均由简阳房地产公司及大众房产公司主导，并且交款在前，出具合同在后；指定的账户均为个人账户或非公司账户。上述事实，能够证明大众房产公司在代理简阳房地产公司销售案涉房屋时，该双方为转嫁代理费的收取、规避税费，采取故意隐瞒代理销售的行为，侵犯严密、李双燕的知情权；并通过要求购房人将款项付至第三方自然人账户的方式，达到其非法目的。简阳房地产公司违规收取备案合同成交价之外的费用，没有合同依据，更无法律依据，多收取的费用应返还购房人严密、李双燕。 简阳房地产公司辩称，1.证人刘某1在一审中出庭所述证言，与在案证据《收据》、《认购协议》、《商品房买卖合同（预售）》及严密、李双燕的实际付款情况相互印证，具有客观真实性。至于“置业顾问”这一称谓，与本案的处理无任何关系。2.案涉《认购协议》具备商品房销售合同的主要条款，严密、李双燕亦按该认购协议履行全部付款义务，案涉房屋的成交价应以7030元/平方米单价为准计算。而《商品房买卖合同（预售）》所载的6200元/平方米，并非是对《认购协议》约定单价的变更，而是双方为规避税费签订的阴阳合同，一审认定不能以6200元/平方米计价，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 严密、李双燕共同向一审法院起诉请求：1.判决简阳房地产公司返还严密、李双燕购房款41010元；2.本案诉讼费由简阳房地产公司负担。 一审法院认定事实：2017年3月21日，李双燕与简阳房地产公司签订《天仪花园商业用房认购协议》，约定由李双燕认购“天仪花园”5栋11号商铺，面积为49.41平方米，单价为7030元/平方米，总价为347352元。当日，李双燕依约缴纳了购房定金2万元，并于2017年5月2日向简阳房地产公司缴纳了购房款327352元，简阳房地产公司于当日向李双燕出具收据二张，其中一张载明收款306342元“购买天仪花园5-（-1）-1号商铺款”、一张载明收款41010元“购买天仪花园5-（-1）-1号商铺款同意该款不计入合同全款”；2017年6月23日李双燕缴纳维修基金、契税、办证费12893元后，简阳房地产公司出具收据一张，载明收款12893元“代收天仪花园商铺5-11维修基金49.41㎡×62，契税306342×3.05%，办证费用585”。 在2017年5月2日李双燕交款当日，销售代理人员刘某1根据双方意思，草拟了《商品房买卖合同（预售）》，并于2017年6月7日登记备案，严密、李双燕与简阳房地产公司签字确认。该合同约定购房单价为6200元/平方米，总价为306342元。 一审法院另查明，简阳房地产公司在楼盘销售过程中，与简阳大众房地产投资有限公司（以下简称大众房产公司）签订代理销售合同，约定由大众房产公司代为推广和销售，刘某1、刘某2系大众房产公司的工作人员。在销售过程中，简阳房地产公司、大众房产公司等的相关人员均在同一地点办公。李双燕购买该商铺时，大众房产公司的职工刘某1、刘某2为其置业顾问。 刘某1出庭作证，证明签订认购书时明确了合同价款，之后在李双燕缴纳全部购房款时，为减少税费的缴纳，经刘某1明示，其同意按单价6200元计入网签合同；同时，简阳房地产公司在收取全部购房款出具票据时，分别出具二张票据，其中一张41010元，明确载明不计入合同全款。 一审法院再查明，李双燕、严密于2018年4、5月接房，该商铺至今由二人在实际管理使用。该商铺的产权证已由简阳房地产公司办理完善，并通知李双燕、严密领取产权证书，但李双燕、严密至今未领取产权证书。 大众房产公司向一审法院提交了“情况说明”，载明：一、大众房产公司于2017年2月28日受简阳房地产公司委托，代理销售简阳房地产公司开发的“天仪花园”部分车位和商铺，现代理销售已完毕，因未保存代理销售合同，无法提交该合同；二、刘某1系大众房产公司的销售置业顾问。在本案的销售过程中，按网签价格缴纳相关税费的情况，其中购买方应按3%缴纳契税，开发商按10%缴纳增值税、土地增值税和企业所得税。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《天仪花园商业用房认购协议》、《商品房买卖合同（预售）》、三张票据、证人刘某1的证言、大众房产公司出具的《情况说明》、庭审笔录以及各方当事人的陈述。 一审法院认为，真实、合法、有效的合同应受法律保护。李双燕、严密与简阳房地产公司在买卖天仪花园5-（-1）-1号商铺过程中，先后签订了《天仪花园商业用房认购协议》、《商品房买卖合同（预售）》，两份合同中约定的房屋单价存在差异，导致本案讼争。严密、李双燕在审理中明确以不当得利起诉，认为简阳房地产公司多收41010元系不当得利应予以返还。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，关于不当得利，是指没有合法根据取得利益，而使他人受到损害的事实。本案中，双方发生给付行为的基础系双方存在房屋买卖合同关系，因先后签订的二份合同中对单价约定不一致导致出现差额，故本案应认定为商品房销售合同纠纷。 关于房屋真实成交价的认定问题。严密、李双燕与简阳房地产公司对先后签订的二份合同的真实性均无异议，但严密、李双燕认为应适用《商品房买卖合同（预售）》中约定的单价6200元/平方米，简阳房地产公司认为《天仪花园商业用房认购协议》中约定的单价7030元/平方米才是真实成交价，且已全部履行。一审法院认为，严密、李双燕在按真实成交价缴纳房款时，对简阳房地产公司出具不计入合同全款的票据、及签订网签合同时对合同单价的差异均未提出异议。通过严密、李双燕与简阳房地产公司在履行合同过程中的行为意思表示，显示双方存在规避税费的故意，能够认定双方为规避税费而签订单价不同的两份合同，而按单价7030元/平方米实际履行的事实。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方签订商品房销售合同是各方真实意思表示，且已履行大部分义务，该合同真实、合法、有效。但双方为规避税费在商品房销售合同中对合同单价的约定与实际不一致，该行为损害了国家利益，故对该合同中约定单价的条款应认定无效，应以真实合同成交单价7030元/平方米为准。简阳房地产公司按此单价收取合同价款，并未违背双方的真实意思表示。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第六十条、第六十一条、第九十二条规定，一审法院判决：驳回李双燕、严密的全部诉讼请求。一审案件受理费413元，由李双燕、严密负担。 二审中，双方均未提交新的证据。对严密、李双燕提出一审已查明事实存在三处错查、一处漏查的意见，经审查，关于“李双燕购买该商铺时，大众房产公司的职工刘某1、刘某2为其置业顾问”的内容，严密、李双燕认为属错查，实质上是认为该表述内容可能产生“刘某1、刘某2系作为李双燕代理人”的理解歧义；二审中，简阳房地产公司已确认刘某1、刘某2系代理销售方大众房产公司的员工，在此情况下，不存在理解歧义的问题。关于刘某1的证言内容，在一审判决“查明事实”中，表述为“刘某1出庭作证，证明……”，该应系对证人证言的客观叙述；严密、李双燕认为属错查，实质上是对证言内容本身的真实性不予认可，但不能否认证人出庭作证情况的客观真实性；至于该证言应否采信，本院在其后予以阐述。关于大众房产公司于2019年6月11日向一审法院出具的《情况说明》，其上加盖有大众房产公司的公章，对印章的真实性，严密、李双燕并未提出异议，其认为属错查，实质上是对《情况说明》中所述内容的真实性不认可，而非对大众房产公司出具该《情况说明》的行为事实不认可。大众房产公司系案外人，其出具的《情况说明》属证人证言性质，该证据应否采信，本院亦在其后予以阐述。关于大众房产公司与简阳房地产公司之间的委托代理销售合同，因该双方均未提交书面合同文本，一审法院对此无对应查明事实，并不属于漏查情形。综上，严密、李双燕认为一审存在错查、漏查事实的异议，本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、本案的案由确定。 本案中，严密、李双燕对其要求简阳房地产公司返还购房款的主张依据，明确为：基于《认购协议》与《商品房买卖合同（预售）》中约定的单价不一致，应以后者约定为准计算购房款，而超付部分简阳房地产公司无理由收取，故应予退还。由此可见，严密、李双燕据以主张权利的法律关系基础，是双方基于案涉房屋建立的商品房预售合同关系。而不当得利纠纷，是源于《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，使不当得利成为债的发生原因之一所形成的独立的债法制度，其设立的意义在于补救给付原因欠缺的权利变动引起的利益失衡，核心在于财产变动的无因性。由于严密、李双燕的案涉给付行为是基于双方之间的商品房预售合同关系作出，并非“无因性”行为，一审据此确定本案案由为商品房预售合同纠纷而非不当得利纠纷，适用法律正确，本院予以确认。 二、严密、李双燕要求简阳房地产公司返还购房款41010元的主张能否成立。 庭审已查明，2017年3月21日的《认购协议》，系刘某1、刘某2以简阳房地产公司的名义与李双燕签订，协议上虽未加盖简阳房地产公司的公章，但严密、李双燕是基于《认购协议》合法有效，且认为《认购协议》的合同相对方是简阳房地产公司而提起本案诉讼；简阳房地产公司对《认购协议》的真实性、合法性亦不持异议，视为其对刘某1、刘某2的销售代理行为予以追认。一审法院据此认定《认购协议》是案涉双方买卖房屋的真实意思表示，应属合法有效，正确，本院予以确认。 《商品房买卖合同（预售）》虽然签订于《认购协议》之后，但严密、李双燕并未按照《商品房买卖合同（预售）》中的约定购房单价6200元/平方米支付房款，而是按《认购协议》中约定的单价7030元/平方米实际履行付款义务，其付款事实与本案中主张应以《商品房买卖合同（预售）》约定的单价支付房款的主张，相互矛盾，且对此不能作出合理性解释。相反，简阳房地产公司在收款后，分别出具两张收据，将所收购房款327352元分为“306342元：案涉商铺购房款”与“41010元：购买案涉商铺，同意该款不计入合同全款”的处理形式，对此，严密、李双燕并无证据证明提出了异议，能够证明双方就该41010元的收取达成合意。至于该41010元究竟是为减少应缴税费还是属代理销售方大众房产公司收取的代理费，双方均无证据证明己方观点，但该笔款项的性质，并不影响双方约定的应付总价款中包含该41010元且严密、李双燕已经实际履行的事实认定。严密、李双燕要求简阳房地产公司返还该41010元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于《商品房买卖合同（预售）》的效力认定。本院认为，一审中，简阳房地产公司申请作为证人出庭的刘某1、刘某2，系大众房产公司的员工，并基于简阳房地产公司与大众房产公司之间的委托代理销售合同关系，由刘某1、刘某2代理销售案涉房屋。故，证人刘某1、刘某2与简阳房地产公司之间存在利害关系，一审中其关于“为减少税费的缴纳而签订网签合同”的证言内容，仅是单方陈述，无其他证据佐证，不应采信。大众房产公司向一审法院出具的《情况说明》，其中关于“该商铺系李双燕要求按照6200元/平方米进行网签”的内容，系大众房产公司的单方陈述，严密、李双燕明确表示不认可，在大众房产公司及简阳房地产公司对此主张无其他证据证明的情况下，仅凭该说明，不能达到简阳房地产公司的举证目的，同理，本院亦不采信。一审法院采信证人刘某1、刘某2的证言及大众房产公司出具的《情况说明》，认为《商品房买卖合同（预售）》系案涉买卖双方恶意串通为达到规避税费目的签订，损害了国家利益，进而认定该合同中单价的约定条款应属无效，存在错误，本院予以纠正。《商品房买卖合同（预售）》虽有效，但前已述及，双方实际履行的是《认购协议》，故，一审对《商品房买卖合同（预售）》的效力认定虽有错误，但不影响本案的实体处理，对一审判决驳回严密、李双燕诉讼请求的处理结果，本院予以维持。 综上，严密、李双燕的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费826元，由上诉人严密、李双燕负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 耘 审判员 白福群 审判员 冯 璐 二〇一九年十一月六日 书记员 王朝阳