文书内容江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0982民初4860号原告：江苏以圆中建设有限公司，统一社会信用代码91320413774657014C，住所地常州市金坛区电厂路3号。法定代表人：夏辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王运河，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李玉学，江苏华德律师事务所律师。被告：江苏科菲特生化技术股份有限公司，统一社会信用代码91320900751431127L，住所地江苏大丰海洋经济综合开发区化工园区纬二路2号。法定代表人：王加平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵升远，该公司综合管理部部长。委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。第三人：虞小林，男，1969年2月20日出生，汉族，住常州市金坛区。原告江苏以圆中建设有限公司（以下简称以圆中公司）与被告江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称科菲特公司）、第三人虞小林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告以圆中公司的委托诉讼代理人李玉学，被告科菲特公司的委托诉讼代理人赵升远、张桂江，第三人虞小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告以圆中公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告科菲特公司立即给付原告工程款1629492.67元。2、判令被告科菲特公司按合同约定支付违约金为未付工程款的10%，计人民币162000元。3、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原、被告于2015年8月29日签订《协议书》，工程内容为三车间老生产线转产设备改造安装工程。2016年1月10日，原、被告双方签订一份《协议书》，工程内容为三车间精馏塔老生产线转产设备改造安装工程，工程量以发包人提供的施工图和设备安装清单为准，承包方式为清包工（辅材除外）。2016年6月16日，原、被告双方签订《零星工程施工合同》，工程内容为被告提供的设计方案、设备和安装和设备点工制作。合同签订后，原告按约于2016年2月11日完成对3#车间改造及精馏塔安装工程的施工。2016年7月15日，完成了零星工程的施工。原告完成的工程量已由被告方代表签字确认，且原告在规定时间内将施工合同、工程施工结算清单、施工测量清单、三车间拆除项目造价表、工程量总计表、工程量确认单、施工汇总表等相关资料交于被告签收确认。原告根据被告确认的工程量：（1）3#车间拆除项目结算价为1164993.84元；（2）3#车间安装项目结算价为1203490.47元；（3）3#车间精馏塔改造项目结算价为451113.82元；（4）零星工程改造项目结算价为208894.54元，合计3028492.67元。被告已付工程款1399000元，尚欠1629492.67元未付。原告多次催要未果，现为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告科菲特公司辩称，1、原告非本案适格主体，案涉工程的权利人系实际施工人虞小林，原告系被挂靠公司，本案应以虞小林作为原告提起诉讼，以圆中公司作为被告或者第三人参与诉讼现为以圆中公司为原告，虞小林作为第三人参加诉讼，不符合法律规定，也不符合目前相关规范性文件规定。2、案涉工程未经竣工验收，也未实际使用，故不存在因实际使用而视为验收的情形，原告起诉的条件不成就。3、案涉工程合同均系无效合同，故权利人所主张的违约金不应支持。4、对鉴定结论中的确定性意见我方认可，但对选择性意见因施工合同的双方当事人未对工程量做最终确定，按我公司工程量确定的习惯性做法，应有科菲特公司管理人员两人以上签字确认，再由辉丰测量组最终确认，而虞小林未能就供选择性部分的拆除工程和零星工程提交委外申请单，供辉丰测量组测量，故无论是原告还是虞小林就供选择性意见部分主张权利证据尚不充分。综上，请求驳回原告诉讼请求，或因原告主体不适格驳回起诉。第三人虞小林陈述，我与原告系挂靠关系，我同意以圆中公司作为原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：2015年8月29日，原、被告签订《安装工程施工合同》一份，合同约定：第一部分：协议书发包人（全称）：江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称“甲方”）。承包人（全称）：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（以下简称“乙方”）。合同号：15XW0829（三车间）……一、工程概况工程名称：江苏科菲特生化技术股份有限公司三车间老生产线转产设备改造安装工程，工程地点：江苏科菲特生化技术股份有限公司，工程内容：设备、安装工程，具体以发包人提供的施工图和设备安装清单为准，资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：清包工（辅材除外），但设备和主材由发包人提供，施工用工、机械、辅材、临时设施等由承包人负责等本项目招标文件规定的全部工作内容。三、合同工期开工日期：具体开工时间以发包人和监理工程师批准的开工报告日期为准。竣工日期：60日历天（自开工报告日期之日起）。四、质量标准工程质量标准：按照现行国家关于设备、电气、仪表安装工程质量验收规范和其他适用于本工程的相关建设安装工程质量验收规范，达到合格以上标准。安装人数要求：乙方在设备拆除时必须确保20人。在设备安装时必须保证30人并根据发包人现场实际工作量的要求随时增加（具体人数由发包人提前通知为准）。五、合同价款暂定人民币捌拾柒万陆仟柒佰捌拾元整，（工程预算价壹佰贰拾伍万贰仟伍佰肆拾叁元玖角伍分，费用结算方式按照专用条款约定的计价程序和计价方法并按30%下浮后结算，下浮后价格为87.678万元）。……第三部分专用条款……19、工程款（进度款）支付：工程结束验收合格凭发票支付合同价的50%；验收合格之日起满一年凭发票支付至审计价的80%；满二年无质量问题支付余下的20%……发包人：盐城科菲特生化技术有限公司合同专用章（章印）委托代理人：蔡永杰（签名）承包人：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（章印）法定代表人：黄飞（章印）委托代理人：虞小林（签名）。2016年1月10日，原、被告签订《安装工程施工合同》一份，合同约定：第一部分：协议书发包人（全称）：江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称“甲方”）。承包人（全称）：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（以下简称“乙方”）。合同号：16XW0110（三车间）……一、工程概况工程名称：江苏科菲特生化技术股份有限公司三车间精馏塔老生产线转产设备改造安装工程，工程地点：盐城大丰区海洋经济综合开发区化工园区纬二路2号，工程内容：设备、安装工程，具体以发包人提供的施工图和设备安装清单为准，资金来源：自筹。二、工程承包范围承包范围：清包工（辅材除外），但设备和主材由发包人提供，施工用工、机械、辅材、临时设施等由承包人负责等本项目招标文件规定的全部工作内容。三、合同工期开工日期：具体开工时间以发包人和监理工程师批准的开工报告日期为准。竣工日期：60日历天（自开工报告日期之日起）。四、质量标准工程质量标准：按照现行国家关于设备、电气、仪表安装工程质量验收规范和其他适用于本工程的相关建设安装工程质量验收规范，达到合格以上标准。安装人数要求：乙方在设备拆除时必须确保20人。在设备安装时必须保证30人并根据发包人现场实际工作量的要求随时增加（具体人数由发包人提前通知为准）。五、合同价款暂定人民币叁拾陆万捌仟零贰元整，（工程预算价伍拾贰万伍仟柒佰壹拾柒元整，费用结算方式按照专用条款约定的计价程序和计价方法并按30%下浮后结算，下浮后价格为36.8002万元）。……第三部分专用条款……19、工程款（进度款）支付：工程结束验收合格凭发票支付合同价的50%；验收合格之日起满一年凭发票支付至审计价的80%；满二年无质量问题支付余下的20%……。2016年6月16日，原、被告又签订了《零星工程施工合同（科菲特全厂）》一份，合同约定：合同编号：16XW0616发包单位：江苏科菲特生化技术股份有限公司（以下简称甲方）。承包人单位：金坛市兴旺市政安装工程有限公司（以下简称乙方），甲方拟建科菲特全厂零星安装和设备点工制作工程，现委托乙方进行施工。为明确工程内容和双方权责，……：第一条：工程概况1、工程地点：大丰市海洋经济开发区2、工程名称：科菲特全厂零星安装和设备点制作3、工程量：按需方要求4、工程主要内容：乙方按甲方提供的设计方案、设备和安装材料完成设备安装工程。第二条：合同价及取费标准1、合同总价约：捌万伍仟元整……。第三条：工期期限及承包方式：工期期限及承包方式：合同签订后按需方要求完工。工程计费方式：费用结算方式按照定额约定的计价程序和计价方法按18%下浮后结算，乙方开具3%增值税票。后续如有工作量增加，按签订合同下浮点执行。第四条：工程付款支付方式工程结束初验收合格，凭工程量确认汇总表及发票支付50%；审计结束凭发票付40%，外审时间要求一个月完成，审计时如多出金额的费用由乙方承担，留10%质保一年。……第七条：违约责任1、如乙方不能按规定的时间及要求完工，每推迟一天应向甲方支付1000元/天的违约金（在甲方材料不影响的情况下）。如果工程质量存在问题或违反本合同其他约定的，乙方需向甲方承担合同价款10%的违约金。2、甲方未按合同约定时间付款，则需向乙方承担合同价款10%的违约金，乙方违约在先的除外……。上述合同签订后，第三人虞小林组织人力、材料等进行施工，3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程于2015年8月29日开工，2016年2月10日完工，并经竣工验收。零星工程于2016年6月16日开工，2016年7月15日完工，并经竣工验收。第三人虞小林与原告之间不存在劳动关系。被告合计向原告支付了工程款1399000元。2017年3月14日至4月19日期间，经科菲特公司要求，又对第三人虞小林施工的3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程进行了重新测量，并形成了相关的工程量明细，除由第三人虞小林与被告工作人员签名外，在工程量明细上又加盖了“辉丰工程测量专用章”。施工过程中，第三人虞小林实际施工的3#车间拆除工程、零星工程的工程量有第三人与被告方的多名工作人员在工程量确认单上签字确认。2017年4月19日（注：该时间系虞小林填写），第三人虞小林就3#车间拆除工程、零星工程进行工程量统计，制作形成了工程量确认汇总表，并由科菲特公司的员工于辉作为建设单位统计确认人员在相关的确认汇总表上签名，且在工程量确认汇总表第1-2页的左下方其注明：“按原始测量台账重新编制”。因原、被告之间对由第三人虞小林施工的工程造价存在争议，2018年9月17日，原告向本院提起诉讼。另查明，原告于2016年2月28日将公司名称由金坛市兴旺市政安装工程有限公司变更为江苏菲丹建设工程有限公司，又于2017年11月23日将公司名称由江苏菲丹建设工程有限公司变更为江苏以圆中建设有限公司。审理中，原告申请对其施工的工程造价进行鉴定，经本院委托，江苏天正工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见为：1、确定性意见：以原被告双方共同认可的《施工合同》及被告方提供的盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单，按盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定确定性意见结果为：1415050.31元，大写壹佰肆拾壹万伍仟零伍拾圆叁角壹分（详见附件）。2、供选择性意见：以原被告双方共同认可的《施工合同》及原告方提供的总计191页的3#车间拆除工程量确认单和总计61页的零星工程量确认单，按盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定供选择性意见结果为：3#车间拆除工程部分829995.49元，大写捌拾贰万玖仟玖佰玖拾伍圆肆角玖分（详见附件），零星工程部分192104.45元，大写壹拾玖万贰仟壹佰零肆圆肆角伍分（详见附件），总计1022099.94元，大写壹佰零贰万贰仟零玖拾玖圆玖角肆分（详见附件）。该工程造价鉴定意见书所附对鉴定意见的说明载明：1、本项目涉及四个部分的工程，分别是：（1）3#车间安装工程、（2）3#车间精馏塔改造安装工程、（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程。2、被告提供了313页的工程量确认单，原告提供了191页的工程量确认单和61页的工程量确认单。3、原告认为313页的工程量确认单包括了（1）3#车间安装工程、（2）3#车间精馏塔改造安装工程、（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这全部的四个部分的工程。被告认为313页的工程量确认单仅包括了（1）3#车间安装工程、（2）3#车间精馏塔改造安装工程这两部分的工程，但不包括（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这两部分的工程，并且提交了191页的工程量确认单（对应3#车间拆除工程）和61页的工程量确认单（对应零星工程）。4、根据上述第1、2、3条，（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这两部分的工程为双方的争议点，将（3）3#车间拆除工程、（4）零星工程这两部分的工程造价列为供选择性意见。5、本次鉴定系根据委托鉴定的相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责；我们的责任是根据委托方提供的鉴定资料得出结论并出具真实、合法、公正的司法鉴定意见书；6、本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得作其他用途。原告为此支付鉴定费39370元。2019年10月8日，江苏天正工程造价咨询有限公司出具补充鉴定意见书，载明：我公司接受贵院委托，对江苏以圆中建设有限实际完成的工程造价进行鉴定。2019年7月11日我司向贵院提交了该项目的工程造价鉴定意见书，现根据2019年8月26日庭审记录及被告方新提出的异议等，我司需对原鉴定意见书的内容作出补充说明，具体如下：根据2019年8月26日庭审记录及被告方新提出的异议等，按照盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准为依据计算的工程造价鉴定结果为：1、确定性意见（详见附件）在鉴定价的基础上：①调减机械用电费用132164.03元；②根据计价规范规定，将管道挖眼的定额由挖眼三通补强圈制作安装定额改为管件定额，调减46939.76元。工程造价鉴定确定性意见结果由1415050.31元，大写壹佰肆拾壹万伍仟零伍拾圆叁角壹分，调整为1235946.52元，大写壹佰贰拾叁万伍仟玖佰肆拾陆圆伍角贰分。2、供选择性意见（详见附件）（1）在鉴定价的基础上调减机械用电费用60188.55元，3#车间拆除工程造价鉴定供选择性意见结果由829995.49元，大写捌拾贰万玖仟玖佰玖拾伍圆肆角玖分，调整为769806.94元，大写柒拾陆万玖仟捌佰零陆圆玖角肆分。（2）在鉴定价的基础上调减机械用电费用13531.71元，零星工程造价鉴定供选择性意见结果由192104.45元，大写壹拾玖万贰仟壹佰零肆圆肆角伍分，调整为178572.74元，大写壹拾柒万捌仟伍佰柒拾贰圆柒角肆分。2019年10月20日，江苏天正工程造价咨询有限公司出具一份对江苏以圆中建设有限公司实际完成的工程造价鉴定意见书的补充说明，载明：对于鉴定意见书中的确定性意见是否包含供选择性意见中的“3#车间拆除工程”及“零星工程”的问题，鉴定机构作出了如下说明：将确定性意见（即盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单）与“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单进行详细对比，具体数据如下表：数据对比分析表            序序号                    名称                    单位                    盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单              “3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单                  1              精馏塔              台              12              12                  2              冷凝器              台              25              25                  3              储罐              台              66              67                  4              塔节              台              3              4                  5              搪瓷反应釜              台              36              36                  6              旋风分离器              台              4              4                  7              碳钢水箱              台              1              1                  8              三合一压滤机              台              1              1                  9              法兰              片              5119              5149                  10              阀门              个              1519              1580                  11              泵              台              27                        27                   12              管道              米              7560.44              7647.79                  13              管件              个              5851                  6023                  14              长度钢构件合计              m              5508.81              5770.65                  15              面积钢构件合计              ㎡              887.02              871.07                              16              视盅、流量表、温度表、压力表、阻火器、温度套管、软连接、液位计、温度变送器等各类附件合计              个            个                          509                              568      通过以上数据对比，确定性意见（即盖有辉丰工程测量专用章的总计313页的工程量确认单）与“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单的工程量几乎吻合。因此，确定性意见应当仅包括了“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单的内容，而未包括“3#车间拆除工程”及“零星工程”的原始工程量确认单的内容。本院认为，第三人虞小林借用原告的资质与被告签订的三份工程施工合同，因违反了合同法和建筑法强制性规定，系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案的争议焦点是：一、原告以圆中公司是否是本案适格主体？二、原告施工的工程价款应如何认定？关于第一个争议焦点：原告以圆中公司是否是本案适格主体？本案中，原告以圆中公司与第三人虞小林之间系挂靠关系，而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。现原告基于建设工程合同关系向被告主张权利，不违反法律规定，其具备相应的诉讼主体资格，对被告的相关抗辩意见，本院不予采信。关于第二个争议焦点：原告施工的工程价款应如何认定？首先，对原告实际施工的3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程的工程价款，因原、被告双方一致对上述两项工程的工程量进行了确认，江苏天正工程造价咨询有限公司亦根据被告提交且由双方确认的工程量汇总表及工程量现场测量记录表载明的最终工程量测量数据作出了确定性意见1235946.52元，故本院认定3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程的工程价款为1235946.52元。另外，根据江苏天正工程造价咨询有限公司于2019年10月20日出具的情况说明来看，确定性意见应当仅包括了“3#车间安装工程”及“3#车间精馏塔改造安装工程”的原始工程量确认单的内容，而未包括“3#车间拆除工程”及“零星工程”的原始工程量确认单的内容，故对原告实际施工的3#车间拆除工程、零星工程的工程价款，本院结合江苏天正工程造价咨询有限公司于2019年10月8日出具的补充鉴定意见书的结论认定3#车间拆除工程、零星工程的工程价款为948379.68元。对被告抗辩认为鉴定结论中的选择性意见所依据的鉴定材料证据不充分，未能有科菲特公司管理人员两人以上签字确认，及辉丰测量组最终确认，对选择性意见不予认可，因鉴定机构作出的选择性意见依据的是原告方提供的总计191页的3#车间拆除工程量确认单和总计61页的零星工程量确认单，上述工程量确认单虽未进行重新测量，并加盖了“辉丰工程测量专用章”，但该工程量确认单上有虞小林及被告公司两名以上工作人员签名，且被告亦未提供相关的抗辩证据，故对其抗辩意见，本院不予采信。综上，原告实际施工的3#车间安装工程、3#车间精馏塔改造安装工程、3#车间拆除工程、零星工程的工程价款合计为2184326.2元，因被告已支付工程款1399000元，故被告仍应支付原告工程款785326.2元。另，对被告抗辩认为案涉工程尚未通过竣工验收，被告也未实际使用，原告的诉讼请求不能成立，本案从原告提供的证据来看，案涉工程已实际完工，并经竣工验收，虽证据为复印件，但被告亦未能提供相关抗辩证据加以证明其抗辩理由的成立，故对其抗辩意见，本院不予采信。本案所涉的三份工程施工合同均为无效合同，因而双方合同中所约定的违约条款亦无效，故原告主张要求被告按合同约定支付违约金为未付工程款的10%，计人民币162000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告江苏科菲特生化技术股份有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告江苏以圆中建设有限公司工程款785326.2元。二、驳回原告江苏以圆中建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费20923元，鉴定费39370元，合计60293元，由原告江苏以圆中建设有限公司负担28955元，被告江苏科菲特生化技术股份有限公司负担31338元，其中诉讼费11653元于本判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××38。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐中宁人民陪审员  马月芹人民陪审员  吴 诚二〇一九年十一月十五日法官 助理  徐 嘉书 记 员  黄金金附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。