云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1838号上诉人（原审原告）：张红华，男，汉族，1985年10月16日生，本科文化，个体户，师宗县人，住师宗县。委托诉讼代理人：余孟南，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权委托代理。被上诉人（原审被告）：师宗县文笔精品酒店有限公司。法定代表人：岳海彬，总经理。地址：师宗县丹凤街道文笔社区兴师路南侧。原审被告：岳海彬,男,汉族,1989年10月23日生,大专文化,个体户,师宗县人,住师宗县。上诉人张红华因与被上诉人师宗县文笔精品酒店有限公司（以下简称“文笔酒店”）、原审被告岳海彬合同纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院(2019)云0323民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月9日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。张红华上诉请求：一、请求依法撤销(2019)云0323民初95号民事判决，并依法改判或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判定上诉人承担88200元的违约金，是基于“上诉人并未按照《消防设备安装工程施工合同》约定的期限内完成消防设施的施工、调试、报验工作。”继而承担相应的违约责任，但一审法院认定的事实及法律适用不当。一、上诉人并未存在逾期完成施工、调试、报验工作。(一)一审法院推理上诉人的完工时间没有任何证据予以支持。上诉人与被上诉人双方签订的合同第五条约定：“根据施工现场的情况，工期以甲方的装修工期为准，装修整体结束30个工作日乙方完成消防设施的施工、调试、报验。”酒店经营类的装修工程种类繁多，一审法院以被上诉人与王国红签订的《装饰工程施工合同》的墙纸部分完工时间2017年1月17日来认定被上诉人装修工期全部完工时间没有任何事实依据。一审法院仅凭室内装修墙纸部分已完工认定装修工程全部完工，并以此推理出上诉人进场施工时间及《合同》约定的完工时间，没有任何依据予以支撑。(二)上诉人按期在约定工期内完成合同约定的施工、调试及报验工作。从一审庭审查明的案件事实及双方提供的证据可知，双方对消防设备的施工、调试工期并未有异议，仅仅对报验具体时间存在较大争议。一审法院以上诉人向师宗县公安消防大队消防安全检查申请时间(2017年11月7日)确定上诉人的具体报验时间并未符合客观实际。上诉人在约定的时间内完成消防设备的施工、调试工作后，立即向师宗县消防大队进行报验。根据师宗县消防大队的要求，在消防设备验收合格以后方才要求报验单位填写相关申请材料。理由是基于消防设备验收极为严格，验收程序复杂，为保证报验人及在法律规定期限内完成消防验收程序，要求在初次报验时先由报验人进行口头报验，若经过验收合格后填写相关申请材料。若消防设备未经验收合格，则责令施工单位重新整改后再次报验，直至报验验收合格。本案中，上诉人向师宗县消防大队申请报验后，师宗县消防大队组织验收工作。但基于被上诉人提供的消防施工图纸问题，并未通过验收，后不断整改方才通过验收。上诉人严格参照《合同》约定在期限内完成报验工作，由于被上诉人提供的消防设计图纸问题，才迟延取得消防合格证，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；”应当由被上诉人承担相应的过错责任。二、一审判决适用法律不当。本案即使上诉人未按约定期限完成消防设备的安装、调试、报验工作，一审判决认定的期限也不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；本案涉及到的报验实际上是对消防工程的验收程序。根据法律规定及司法实践可知，除了取得验收合格证明外，若当事人对未经竣工验收擅自投入使用也视为验收合格。本案，从被上诉人提供的《师宗县公安消防大队责令期限改正通知书》可知，被上诉人将未经竣工验收的工程投入使用而受到师宗县消防大队的行政处罚。被上诉人于2017年6月22日将工程投入使用，被上诉人验收合格时间应认定为2017年6月22日。则上诉人违约期限自2017年3月1日至2017年6月22日，逾期l22天，违约金计算为：350000×l‰×l22=42700元，扣除违约金后，被上诉人应支付上诉人工程款l07300元。文笔酒店、岳海彬未进行二审答辩。张红华向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告连带支付原告工程欠款150000元;二、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月26日，原、被告签订了《消防设备安装工程施工合同》。该合同对工程概况、乙方工作内容、工期、工程款支付等事项作了相关约定。该工程实行包干价共计350000元，工期以甲方（即被告）的装修工期为准，装修整体结束30个工作日乙方（即原告）完成消防设施的施工、调试、报验。2016年9月9日，被告的装修工程开工，同年10月，原告的消防设备安装工程开工。2017年1月17日，被告的室内装修（墙纸部分）工程竣工（此期间为被告装修整体结束时间）。期间，被告向原告一共支付工程款200000元。2017年11月7日，原告向师宗县公安消防大队申请对被告师宗县文笔精品酒店有限公司的消防安全进行检查。2017年12月15，师宗县公安消防大队作出师公消竣查字【2017】第0009号建设工程消防竣工验收备案检查合格通知书。2017年6月30日，师宗县公安消防大队以被告未依法进行竣工验收消防备案为由对被告师宗县文笔精品酒店有限公司处于罚款50000元。以上事实均有原、被告的陈述、《消防设备安装工程施工合同》、装饰工程施工合同、室内装修（墙纸部分）合同、师宗县公安消防大队消防安全检查申请受理凭证、师宗县公安消防大队建设工程竣工验收消防备案凭证（检查对象）、师宗县公安消防大队建设工程消防竣工验收备案检查合格通知书等证据在卷予以佐证。现原告以被告未支付下欠工程款150000元为由诉至本院，要求判如所请。另查明，原告张红华承包《岳海彬酒店消防安装改造工程》时未取得相应资质，其借用昆明赋安职能科技有限公司的资质为该工程进行施工。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。本案中，虽原告借用他人资质进行施工，但该工程已竣工且经师宗县公安消防大队验收合格，故原告主张按合同约定支付工程款的诉讼请求，其符合法律规定及合理的部分，本院依法予以支持；对于原告主张被告岳海彬承担连带责任问题，因被告岳海彬系被告师宗县文笔精品酒店有限公司的法定代表人，其有权代表被告师宗县文笔精品酒店有限公司与原告签订合同，且庭审中被告岳海彬自认其是代表公司行为，故被告岳海彬在本案中不承担民事责任，其责任应由被告师宗县文笔精品酒店有限公司承担。对于被告认为原告履行合同过程中未按约定的期限完成工程需承担相应的违约责任的抗辩主张，因双方约定的工期与被告的装修工期一致，被告的装修工期全部完工时间为2017年1月17日，原告应在被告装修工程整体结束30个工作日(即2017年2月28日之前)完成消防设施的施工、调试、报验工作，但原告向师宗县公安消防大队消防安全检查申请时间为2017年11月7日，故原告存在违约行为，其应承担相应的违约责任【原告共逾期252天，应承担违约金88200元（350000×1‰×252，从被告应支付的工程款中予以扣除】；对于被告认为原告主体不适格、未按消防主管部门审批合格图纸施工、拒不配合被告核算垫付费用、未按合同履行义务，直接导致被告受到行政处罚50000元、未按合同约定履行质保义务等抗辩主张，因被告均未依法向本院提供相关证据证实上述事实或者上述事实与原告存在一定的因果关系，故其理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原告的诉讼主张符合法律规定的部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百五十二条第（五）项、第五十六条、第一百二十条，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告师宗县文笔精品酒店有限公司于本判决后十日内向原告张红华支付下欠工程款61800元（150000-350000×1‰×252）；二、驳回原告张红华对被告岳海彬的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，原告张红华承担1000元，被告师宗县文笔精品酒店有限公司承担650元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，一审认定事实与本院二审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人张红华在本案中是否违约？若违约，违约天数如何计算？对双方在合同中约定：“工期以甲方的装修工期为准，装修整体结束30个工作日乙方完整消防设施的施工、调试、报验。但由于其它非乙方原因造成乙方工期延误的话，则每延误一天甲方向乙方支付总工程款的1‰作为违约金，反之乙方向甲方支付同等的违约金。”对此，双方均无异议。关于“装修整体结束”时间的认定，一审中，被上诉人提交了与王国红签订的《装饰工程施工合同》，双方就合同上明确注明了工程整体完工的时间是2016年12月31日；在被上诉人与殷进签订的《师宗文笔精品酒店有限公司室内装修（墙纸部分）结算清单》中，双方明确了工程完工时间为2017年1月5日，且双方在2017年1月17日对工程进行了结算。虽然上诉人张红华主张酒店经营类的装修工程种类繁多，一审法院不应以墙纸部分完工时间来认定装修工期全部完工时间，但却不能提供证据证实被上诉人工程装修整体结束的最后时间。一审判决以被上诉人提交证据中，对装修工程最后部分进行结算的时间，认定本案装修整体结束的时间，并无不当。上诉人张红华应按合同约定完成报验的起算点应是2017年1月18日，期限为30个工作日，到2017年3月4日期限届满。关于张红华认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”违约期只能计算到2017年6月22日的上诉主张。本案中，双方争议的是上诉人进行消防报验的违约问题，并非是被上诉人因使用部分质量不符合约定主张权利，因此，本案的违约时间计算不适用该条司法解释的规定。上诉人张红华主张其在2017年2月工程完工后，立即向师宗县消防大队进行了报验及因被上诉人的过错导致师宗县消防大队未受理其报验的主张，均未能提交证据证实，对其主张本院不予支持。因此，本院确认上诉人张红华至2017年11月7日才向师宗县消防大队进行报验，违约时间为：2017年3月5日至2017年11月6日，共计247天。一审认定违约时间为252天计算错误，本院予以纠正。本院依法确认上诉人张红华应承担的违约金为：350000×1‰×247=86450元，该违约金应从被上诉人文笔酒店应支付给上诉人张红华的下欠工程款150000中予以扣除，被上诉人文笔酒店还应支付给上诉人张红华的工程款为63550元。综上所述，上诉人张红华的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，但计算上诉人张红华应承担的违约金错误，本院予以纠正后，对本案依法进行改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省师宗县人民法院(2019)云0323民初95号民事判决；二、由被上诉人师宗县文笔精品酒店有限公司于本判决后十日内向上诉人张红华支付扣除违约金后的下欠工程款63550元；三、驳回上诉人张红华的其他诉讼请求。一审案件减半收取的受理费1650元，由上诉人张红华负担825元，被上诉人师宗县文笔精品酒店有限公司负担825元。二审案件受理费3300元，由上诉人张红华负担3000元，被上诉人师宗县文笔精品酒店有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  何福浩审判员  李强明二〇一九年十一月二十日书记员  亢敏璇