陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕09民终6971255号 上诉人（原审原告）：李刚，男，1997年9月20日出生，汉族，住陕西省平利县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：韦明，男，1951年5月23日出生，汉族，住陕西省平利县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系陕西省平利县推荐。 被上诉人（原审被告）：马欢，男，1994年1月10日出生，汉族，住陕西省平利县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：高洋，平利县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：雷鹏，男，1977年12月23日出生，汉族，住陕西省平利县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：杨兴煜，平利县148法律服务所法律工作者。 上诉人李刚因与被上诉人马欢、雷鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2019）陕0926民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，对本案进行了书面审理。上诉人李刚及其委托诉讼代理人韦明、被上诉人马欢及其委托诉讼代理人高洋、被上诉人雷鹏及其委托诉讼代理人杨兴煜就本案提出了意见。本案现已审理终结。 李刚上诉请求:撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1、一审关于误工费计算标准错误，不应按照《陕西省分行业非私营居民服务和其他服务行业标准》确定李刚每天工资，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，按照陕西省上年度职工平均工资236元/每天计算。2、应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，支持李刚请求的营养费2700元。3、一审不应将马欢自愿支付的住院生活补助费3000元作为垫付款在赔偿金中扣除。4、马欢明知高空作业属危险作业，无任何安全防护措施，雇佣没有资质的工人为其工作，应付事故主要责任，一审判决马欢承担责任比例过低。5、雷鹏与马欢签订的合同是“施工合同”，应认定为建设工程合同。一审法院认定为承揽合同，不符合法律规定。雷鹏应承担侵权责任。12011527220115273945452011520115201655 马欢辩称：1、李刚非长期聘用工，也无证据证明自己长期收入或长期从事某行业，一审认定误工费标准符合法律规定。2、医嘱中并没有加强营养的医嘱，也未实际产生任何营养费。3、答辩人先行给付3000元并非赠与行为，一审在总赔偿款中扣除并无不当。4、在农村建设一层彩钢房不需要资质，李刚没有自行尽到安全注意义务，致使事故发生，一审认定过错比例为3:7并无不当。 雷鹏辩称，雷鹏与马欢双方是承揽合同关系，与李刚没有法律关系。 李刚向一审法院起诉请求：1请求判令马欢、雷鹏赔偿医疗费34894.46元、误工费42000元（210天×200元）、护理费11700元（90天×130元）、营养费2700元（90天×30元）、后续治疗费8000元、残疾赔偿金20530元（205300元×10％）、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2736元，合计123560.46元。 一审法院认定事实：2018年4月3日，雷鹏的厂钢结构活动厂房工程由马欢负责承建，并签订《施工合同》，合同约定厂房面积为427平方米，以造价175元/平方计算工程款，马欢负责钢结构活动厂房工程的建房材料及施工，施工安全责任由马欢承担，如有安全事故，雷鹏不承担任何责任。后李刚等人为马欢提供劳务，按每人每天200元计算报酬，工资由马欢发放。2018年9月4日，李刚在施工过程中，不慎从梯子上滑落受伤。当日被送往安康市中心医院住院治疗，经诊断为：左足跟骨粉碎性骨折、左跟部软组织挫伤等。10月12日行左足跟骨粉碎性骨折切开复位内固定及植骨术，于2018年10月10日出院，住院36天，花费住院医疗费34894.46元（马欢垫付）。2019年2月22日，李刚经安康金州司法鉴定中心评定为伤残十级；误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日；后续治疗费8000元为宜。李刚支出鉴定费2736元。另查明，李刚住院期间，马欢为其护理36天，支付生活费3000元。雷鹏已通过多次微信转账方式共计支付马欢工程款79000元。 一审法院认为，一、关于当事人之间的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中雷鹏要求马欢为其承建钢结构活动厂房，按照单位面积175元/立方米的价格支付费用，且整个承建钢结构厂房工程均由被告马欢指挥、购买材料、安排工人施工、监督工程进度等，显然属于承揽方。故本案中马欢与雷鹏之间属于承揽关系。本案中李刚为马欢提供劳务，按照每天200元计算报酬，由马欢安排具体工作，提供工具，监督质量，李刚与马欢形成事实上的劳务关系，马欢为接受劳务一方，李刚为提供劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故本案中，接受劳务一方的马欢应承担相应的过错责任。二、李刚在本起事故中是否应该承担责任。本案中，李刚作为完全民事行为能力人，在建搭的梯子上施工作业，应当预见到可能有摔下梯子的风险，亦没有要求马欢提供安全防护措施，没有自行尽到安全注意义务，致使该事故发生，具有一定过错。马欢作为接受劳务一方，未提供全面的安全防护措施，亦没有监督检查提供劳务者是否安全施工作业，存在过错。综合本案所有证据及查明事实，根据李刚、马欢各自过错程度，按照3:7划分过错责任。三、关于护理费、误工费、营养费是否支持及后续治疗费、精神损害抚慰金等的认定。本案庭审过程中，马欢对李刚提交的安康金州司法鉴定中心鉴定意见书关于伤残等级、误工期、护理期、营养期的鉴定结论不予认可，提出安康中心医院医嘱中并无加强营养证明，后续治疗费未实际发生，也不予认可。马欢还提出伤残等级较轻，不应支付精神抚慰金。经审理认为，马欢虽提出不予认可三期评定意见，但并未申请重新鉴定或提供充足证据推翻该鉴定意见。对李刚主张营养费，因安康中心医院诊断证明及出院记录医嘱并未要求加强营养，且李刚未提供购买营养品票据等证据予以支持，故对马欢抗辩不予支持营养费的理由予以采纳。对李刚提交的鉴定意见书中关于误工期、护理期的评定意见予以采纳。关于后续治疗费，结合李刚伤情，左足内有固定物尚未取出，故后续治疗费是必不可少的，按鉴定意见确定后续治疗费8000元。对于李刚主张的精神抚慰金，结合李刚伤残程度以及过错大小等实际情况，酌情认定1000元。四、李刚的实际损失计算如下：1、医疗费34894.46元（马欢垫付）；2、误工费、护理费标准本院参照2018年陕西省分行业非私营居民服务和其他服务行业予以确定，李刚主张护理费130元/天，予以支持，护理费为11700元（130元／天×90天）；误工费27892.2元（132.82元／天×210天）；3、伤残赔偿金20530元；4、鉴定费2736元；5、后续治疗费8000元；以上15项计：105752.66元；6、精神抚慰金1000元。马欢主张扣除李刚住院期间为其垫付全部医疗费34894.46元，护理36天计4680元（130元／天×36天），给付生活费3000元，合计42574.46元，李刚无异议，予以支持。马欢主张李刚住院期间为其支付住院伙食补助费亦应返还，因李刚未主张该项诉求，且马欢也未提供证据证实，故对该请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，判决：一、由马欢赔偿李刚医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续医疗费、鉴定费，合计31452.4元；二、由马欢支付李刚精神抚慰金1000元；三、驳回李刚的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有就上诉请求和答辩主张提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点一是本案当事人责任确定及责任比例划分是否正确。二是一审法院确定李刚受伤的损失费用数额是否合理。关于当事人责任确定及责任比例划分问题。本案中，马欢作为雇主及接受劳务的一方，未提供足够的安全作业工具，对现场施工疏于管理，未尽到足够的安全保障义务，应当承担主要责任。李刚作为完全民事行为能力人，在从事作业过程中，负有必要的注意义务，由于其没有尽到自身必要和合理的安全注意义务，自身存在一定过错。一审法院按主次责任划分，酌情认定马欢承担70%责任，李刚承担30%责任，符合法律规定和客观情况，应予支持。根据查明的事实，在本案中，雷鹏与马欢之间属于承揽关系，李刚与马欢形成劳务关系，李刚与雷鹏之间并无法律关系，李刚要求雷鹏承担侵权责任的请求，无法律和事实依据，本院不予支持。关于一审法院确定李刚受伤的损失费用数额是否合理问题。对于误工费计算标准，因李刚未提供证据证明自己有固定收入，一审法院参照2018年陕西省分行业非私营居民服务和其他服务业标准予以确定，符合法律规定和客观情况，应予支持。关于营养费，李刚未提供医疗机构有关营养费的具体意见的住院病历中，李刚也未提供其购买营养品的相关证据，故一审法院对其请求营养费的请求不予支持并无不当。马欢在承担护理李刚住院期间，为李刚承担了伙食开支费用，马欢另行支付李刚的3000元住院生活补助费，一审法院在计算本案赔偿款额中予以扣除，符合情理，李刚提出不应扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上,李刚的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1018元，由上诉人李刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 帅文婷 审 判 员 巩伟军 审 判 员 刘新建 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 贾 典 书 记 员 冉纯丹 1