湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘11行终319号 上诉人（原审原告）：永州市凤凰园富达房地产开发有限公司。 法定代表人：宾中华，董事长。 委托诉讼代理人：谭灿，湖南弘一（永州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市自然资源和规划局。 法定代表人：蒋良铁，局长。 委托诉讼代理人：刘军，该局工作人员。 委托诉讼代理人：蒋小英，湖南济人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市人民政府。 法定代表人：何录春，市长。 委托诉讼代理人：唐明，永州市司法局工作人员。 委托诉讼代理人：周新秀，永州市司法局工作人员。 上诉人永州市凤凰园富达房地产开发有限公司（以下简称富达公司）诉被上诉人永州市自然资源和规划局、永州市人民政府限期拆除决定和行政复议决定一案，不服湖南省零陵区人民法院（2019）湘1102行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审查明，原告富达公司投资建设的富达佳园房地产开发项目，位于湖南省永州市冷水滩区春江路以东、紫霞路以南。2011年3月30日，原永州市规划建设局作出永规建函［2011］133号《关于富达佳园修建性详细规划批复》，该项目规划总用地面积为11,840.75平方米，总建筑面积为38,847.04平方米（其中地上建筑面积35,345.25㎡，地下建筑面积3501.79㎡），建筑密度为33.26%，容积率为2.99，绿地率为30.5%。规划审批建5栋单位工程，即1#楼为7层（其中1层为商业，2-7层为住宅），4#、5#楼为7层（其中1层为车库，2-7层为住宅），2#楼为17层（其中1-2层为商业建筑，3-17层为住宅），3#楼为13层（其中1-2层为商业建筑，3-13层为住宅），4#、5#楼南界以北6米范围内为公共绿地和20个地面生态停车位。该工程项目分两期建设，第一期建设三栋多层建筑，即1#、4#、5#楼，于2011年4月25日取得《建设工程规划许可证》，总建筑面积为18,672.02㎡。该第一期工程原告富达公司于2011年7月份开工建设，2012年6月份主体完工。经2014年11月12日实测，发现该工程项目1#、4#、5#楼实际建成8层，均超规划建设1层。1#、4#、5#楼实际建成建筑面积为21,471.21㎡，超规划建设面积为2799.19㎡。另外，4#、5#楼南界以北6米范围内未按规划实施，已建成44间一层的车库，高度为3.5米，总建筑面积为927.84平方米。原告富达公司富达佳园1#、4#、5#楼建成后，因该三栋建筑的第8层均是超规划建设，富达公司应购房户的要求，请求办理该三栋楼第8层的房屋产权证和分户土地使用权证，并承诺先预交20万元超容积率出让土地差价款，整个项目容积率待全部工程竣工并经规划核实后再核算补缴超容积率土地差价款，多退少补。原告富达公司于2013年3月5日向原永州市国土资源局预交20万元超容积率土地差价款后，永州市工程建设领域突出问题专项治理工作领导小组办公室于2013年2月7日分别向永州市房产局和永州市国土资源局出具永专治办解函［2013］4-2号、永专治办解函［2013］4-3号解冻函，准许给富达公司开发建设的富达佳园小区一期工程1#、4#、5#楼8层业主办理房屋产权登记和国有土地使用权分户登记。但上述两个解冻函并不涉及富达佳园4#、5#楼南界以北6米范围内未按规划实施已建成44间一层的车库。2018年3月，永州市住房和城乡规划建设局（以下简称市住建局）的执法工作人员在执法监察时发现富达公司将小区公共绿地和生态停车位改建成44个车库。市住建局于2018年3月29日向富达公司作出并下达永住建责改［2018］1700217号责令改正通知书，责令富达公司在2018年4月10日前整改到位。因富达公司没有按照责令改正通知书的要求整改，经批准，市住建局决定立案查处。经调查终结和规划定性后，市住建局于2018年7月25日对原告作出永住建告［2018］3号责令限期拆除违法建筑决定事先告知书，并在告知书中告知富达公司享有陈述、申辩和要求听证的权利。2018年7月28日，富达公司向市住建局提交了书面回复，富达公司在回复中申辩车库的建筑面积早已在有关文件中记入该小区超容积率的数据之内，车库不能拆除。但富达公司没有在告知书规定的期限内申请听证。2018年10月24日，市住建局作出永住建拆［2018］2号《限期拆除违法建筑决定书》，决定：责令当事人自接到本决定书之日起15日内将违法违规建设的44个车库（总建筑面积为927.84平方米）自行拆除，拆除后须按原审批规划实施到位。原告富达公司于2018年11月9日收到该限期拆除违法建筑决定后不服，于2019年1月14日向被告永州市人民政府申请行政复议。被告永州市人民政府通过书面审理，于2019年5月13日作出永政复决字［2019］10号行政复议决定书，决定：维持《限期拆除违法建筑决定书》（永住建拆［2018］2号）。原告富达公司于2019年5月15日收到该行政复议决定后仍不服，于2019年5月30日以市住建局、永州市人民政府为被告向本院提起本案诉讼。 另查明：根据中共永州市委办公室2019年5月31日永办（2019）63号《关于印发〈永州市自然资源和规划局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》，市住建局的城乡规划行政执法职能已经划转被告永州市自然资源和规划局。 上述事实有《关于富达佳园修建性详细规划批复》（永规建函［2011］133号）、湖南省永州市规划设计院出具的富达佳园规划平面图、富达佳园1#楼、4#楼、5#楼的建设工程规划许可证（永规工［2011］55号）、永州市城乡规划测绘信息中心出具的富达佳园小区实测图、永州市勘测设计院出具的富达佳园实测图、永州市冷水滩区城乡规划分局《关于富达佳园4#楼、5#楼南面地面车库规划定性的函》（冷城规函［2018］31号）、永州市工程建设领域突出问题专项治理工作领导小组办公室《解冻函》（永专治办解函［2013］4-2号）和永州市国土资源局开具的湖南省非税收入一般缴款书等证据予以证实。 原判认为，根据原告永州市凤凰园富达房地产开发有限公司的诉讼请求，本案争议的焦点问题：一是原告富达公司在富达佳园4#、5#楼南界以北6米范围内所建成的44个车库是否符合规划要求，是否已经通过补缴超容积率的土地差价款的方式得到处理；二是市住建局作出的永住建拆［2018］2号限期拆除违法建筑决定是否合法，是否应当予以撤销；三是被告永州市人民政府作出的永政复决字［2019］10号行政复议决定是否合法，是否应当撤销或者确认违法。评析如下：一、按照富达佳园规划平面图的设计要求，富达佳园4#、5#楼南界以北6米范围内的土地规划为公共绿地和20个地面生态停车位，原告富达公司未按照规划的要求，且未经规划部门批准，将该区域地段，建设成44间一层的车库，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，经规划部门认定为违法建设行为，且该行为损害了社会公共利益，损害了消费者（小区所有业主）的合法权益，本院依法不予支持。原告提出该违法建设行为已经通过补缴超容积率土地差价款的方式进行了处理，但原告没有提供确凿证据予以证明，故本院不予采信。二、市住建局作出的永住建拆［2018］2号限期拆除违法建筑决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，且程序符合法律规定，该院予以支持。限期拆除决定属于行政处罚，市住建局作为城乡规划的行政执法主体，在经过限期整改、立案、询问、调查、告知等程序后，有权作出限期拆除决定。原告提出市住建局作出的限期拆除决定事实不清、程序违法等诉讼理由因缺乏证据予以证实，该院不予支持。市住建局在送达给原告的永住建告［2018］3号责令限期拆除违法建筑决定告知书中已经明确告知原告享有陈述、申辩和要求听证的权利，且注明要求听证须在收到告知书之日起三日内提交书面申请，但原告收到该告知书后并没有在告知书规定的限期内向市住建局提交书面申请要求听证，故原告提出市住建局没有通知其听证的诉讼理由不能成立，该院不予采信。原告提出其违法建筑在2016年6月之前已经建成，未批先建的违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的诉讼理由，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”和中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条：“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施”的规定，富达公司的违法建筑在2018年被发现后，市住建局向其发出了限期整改的通知，但富达公司一直没有整改和纠正其违法行为，该违法建筑至今仍然存在，故市住建局对其作出限期拆除违法建筑决定并没有超过法律规定的追溯期限，故原告的该项诉讼理由不能成立，该院不予采信。三、被告永州市人民政府作出的行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，决定的内容正确，但其程序轻微违法，应当依法确认违法。本案中，原告富达公司于2019年1月14日向被告永州市人民政府申请行政复议，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。而被告永州市人民政府虽因本案的情况复杂经负责人批准延长了审理期限，但仍然没有在法律规定的期限内作出行政复议决定，属于程序轻微违法，故原告富达公司提出被告永州市人民政府作出的行政复议决定程序违法的诉讼理由成立。综上所述，原告要求撤销市住建局作出的限期拆除违法建筑决定的诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回；被告永州市人民政府没有在法律规定的期限内作出行政复议决定，其程序轻微违法，但其作出的行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，决定的内容并无不当，且对原告的权利不产生实际影响，故对其作出的行政复议决定应当依法确认违法，但不予以撤销。据此，该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（一）项之规定，判决如下：一、驳回原告永州市凤凰园富达房地产开发有限公司要求撤销原永州市住房和城乡规划建设局于2018年10月24日作出的永住建［2018］2号限期拆除违法建筑决定的诉讼请求；二、确认被告永州市人民政府于2019年5月13日作出的永政复决字［2019］10号行政复议决定违法。案件受理费人民币50元，由原告永州市凤凰园富达房地产开发有限公司、被告永州市人民政府各负担25元。 宣判后，永州市凤凰园富达房地产开发有限公司不服，上诉称，1、上诉人的违建行为已经被政府相关部门处理，且同意上诉人补缴出让金处理，因此本案违法建筑不能被拆除，上诉人目前已经缴纳了部分出让金，现被告要拆除该车库属于重复处罚；2、市住建局没有依法告知原告享有听证权利，剥夺了原告的听证救济权利；3、《限期拆除违法建筑决定书》逾期作出，属于程序违法。为此，请求二审法院撤销一审判决第一项，查明事实，支持上诉人的上诉请求。 永州市自然资源和规划局答辩称，一、该具体行政行为认定事实清楚，证据确凿。永专治办函[2015]19号《关于对富达佳园房地产项目提高容积率补缴土地差价款进行评估的函》只是要求永州市国土资源局按照有关规定委托评估机构对该宗地容积率由2.0提高到3.72应补缴的土地差价款依法依规进行评估，并没有明确具体的处理意见。被答辩人应购房户要求，请求办理1#、4#、5#楼超规划建设的第8层房屋产权及国土分户等有关手续，书面承诺：预交20万元超容积率土地出让金，并于2013年3月5日，缴纳了20万元土地出让金，且非税票据上注明为：富达佳园1#、4#、5#楼。该票据内容证明本次预交20万元土地出让金不包含车库。容积率土地出让金是财政的非税收入，属于费，它不属于行政处罚的范畴，与永住建拆[2018]2号《限期拆除违法建筑决定书》这一行政行为无关联，被答辩人预交20万元超容积率土地出让金不是罚款，《限期拆除违法建筑决定书》也没有对行政相对人处以罚款，不存在重复处罚的情形。二、该具体行政行为程序合法。市住建局《责令限期拆除违法建筑决定事先告知书》（永住建告［2018］3号）专门用一段的篇幅赋予了被答辩人陈述申辩及申请听证的权利及途径，原文如下：“根据《湖南省行政程序规定》第七十三条、第七十四条的规定，对于上述事实、理由、依据和本局拟对你公司作出的责令限期拆除违法建筑决定，你公司依法享有陈述、申辩和要求听证的权利（要求听证须提交书面申请）。以上权利限于收到本告知书之日起3日内行使，逾期不陈述，不申辩、不要求听证的，视为你公司放弃上述权利，本局将依法依规作出限期拆除决定。”而被答辩人没有提出听证书面申请，是其主动放弃听证权利。被答辩人于2018年7月28日向市住建局提交了《关于对永住建告［2018］3号函的回复》，该回复全文中没有涉及听证二字，更谈不上提出了听证申请。陈述申辩和行政听证都是被答辩人的救济途径，只是方式不同而已，《关于对永住建告［2018］3号函的回复》中阐述了其对《责令限期拆除违法建筑决定事先告知书》的陈述申辩意见，与申请行政听证具有同等效力。答辩人就被答辩人陈述申辩意见进行了调查核实，并在《限期拆除违法建筑决定书》永住建拆[2018]2号中给予了是否采信的详细说明，充分赋予了被答辩人救济权利。三、该案从立案到作出决定的期间超过了规定的60天内办结期限，是因为该案同时涉及省委第六巡视组交办信访件的处理工作，该信访工作涉及面广，内容繁多且复杂，且被答辩人在规定期限内向市住建局提出了陈述申辩，案件承办人就被答辩人的陈述申辩内容进一步调查核实和规划定性等花费了大量的时间，依法应予扣除。退一步讲，该案从立案到作出决定的期间超过了规定的60天，也属于行政行为程序轻微违法，对被答辩人权利不产生实际影响，故不影响《限期拆除违法建筑决定书》（永住建拆［2018］2号）的法律效力。综上所述，被答辩人在规划公共绿地和20个地面生态停车位的用地上擅自建成44个车库的行为，侵犯了公共利益，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《建设用地容积率管理办法》第十四条的规定，依法应予拆除。市住建局作出的永住建拆［2018］2号《限期拆除违法建筑决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求湖南省永州市中级人民法院依法维持。 永州市人民政府答辩称，一、永住建拆[2018]2号限期拆除违法建筑决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，复议决定依法维持并无不当，一审判决正确，上诉人提起的上诉事实和理由均不成立；二、答辩人受理复议申请符合法律规定，答辩人经过立案，书面审理、依法报批延期审理手续后作出了复议决定，并依法送达了各方当事人，复议程序合法。综上所述，答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，一审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 本院二审审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 另查明，2018年4月10日，市住建局对富达公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为予以立案，立案之后开展了该案的全面调查取证工作。2018年7月27日，市住建局依法向富达公司送达了《责令限期拆除违法建筑决定事先告知书》，告知其限期拆除的事实理由以及陈述申辩和申请听证的权利，富达公司在法定期限内向市住建局提出书面申辩意见，但未提出听证申请，经案件承办人进一步调查核实，提交市住建局2018年9月14日第21次局务会研究，对富达公司陈述申辩内容进行了审查，决定对富达公司提出的陈述申辩意见不予采信。2018年10月24日，市住建局依法作出《限期拆除违法建筑决定书》（永住建拆[2018]2号），并于2018年11月9日送达当事人。根据《湖南省行政处罚程序规定释义》第五节第八十一条第四项规定：“行政机关依职权启动的行政执法行为，应当自程序启动之日起60日内办结；60日内不能办结的，经本机关负责人批准，可以延长30日，并应当将延长期限的理由告知当事人”。故市住建局作出的《限期拆除违法建筑决定书》已超出办案期限。 本院认为，本案争议的焦点：1、已预交的20万元超容积率出让金是否包括违建车库占地面积；2、对违建车库是否要作拆除处理；3、住建局逾期作出限期拆除决定书是否属于程序违法。现评析如下： 一、富达公司为办理1#、4#、5#楼超规划建设的第8层房屋产权及国土分户等有关手续，预交了20万元土地出让金，2013年3月5日湖南省非税收入一般缴款书上标注为富达佳园1#、4#、5#楼，所交款项不包含车库。故富达公司预交容积率土地出让金并不包括违建车库占地面积，除市住建局作出的《限期拆除违法建筑决定书》外，有关单位也没有对其违建行为另处以罚款。根据《建设用地容积率管理办法》第五条规定:“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。确需调整的，应当按本办法的规定进行，不得以政府会议纪要等形式代替规定程序调整容积率。”永州市国土资源局的会议纪要不能视为调整容积率的规定程序且其时间在2016年，不能作为违建车库补缴出让金的依据。永专治办函[2015]19号《关于对富达佳园房地产项目提高容积率补缴土地差价款进行评估的函》只是要求永州市国土资源局按照有关规定委托评估机构对该宗地容积率由2.0提高到3.72应补缴的土地差价款依法依规进行评估，并没有明确具体的处理意见。上诉人在庭审中所提到的2014年11月12日永州市勘测设计院作出的富达佳园小区实测图显示4#、5#楼南面地面车库已建成，但此实测图时间在预交20万元出让金之后，也不能作为违建车库补缴出让金的依据，故不予采纳。上诉人提出的该违建行为已经被政府相关部门处理，且同意上诉人补缴出让金处理的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。 二、根据《城乡规划法》第十一条第二项的规定,市住建局对本行政区域内的城乡规划工作有负责管理的法定职责。富达公司投资建设富达佳园房地产开发项目，按照富达佳园规划平面图的设计要求，富达佳园4#、5#楼南界以北6米范围内的土地规划为公共绿地和20个地面生态停车位，富达公司未按照规划的要求，且未经规划部门批准，将该区域地段，建设成44间一层的车库。该车库未办理规划相关手续，属违法建筑，且占用公共绿地。根据《城乡规划法》第四十三条的规定:“建设单位应当按照规划条件进行建设;确需变更的必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请……”。故富达公司在未经永州市城乡规划主管部门批准下,擅自变更规划进行建设的行为,违反了上述法律规定,市住建局应依据《城乡规划法》第六十四条的规定对富达公司进行行政处罚。本案中，富达公司建成44间一层车库，违反了《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，根据湖南省城乡规划法办法第五章第四十七条第五项的规定：“侵占现状以及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的，属于无法采取改正措施消除影响的情形。”富达公司建成的44间一层车库属违法建筑，且属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应当予以拆除，永州市住房和城乡建设局作出的限期拆除违法建筑的决定，适用依据正确，内容适当，故上诉人提出本案违建车库不能被拆除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 三、市住建局在作出《限期拆除违法建筑决定书》之前下发了《责令限期拆除违法建筑决定事先告知书》（永住建告［2018］3号），其中已明确告知富达公司陈述申辩及申请听证的权利及途径，但上诉人收到该告知书后并没有在告知书规定的限期内向市住建局提交书面申请要求听证，故上诉人提出的市住建局剥夺了上诉人的听证救济权利理由不予成立，本院依法不予采纳。市住建局作出的永住建拆［2018］2号限期拆除违法建筑决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，但未遵循办案期限的规定，市住建局超期作出拆除决定，对上诉人的权利义务未造成实际影响，属于程序轻微违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”。故对其作出的永住建拆［2018］2号限期拆除违法建筑决定应当依法确认违法，但不予以撤销。一审认定永州市人民政府没有在法律规定的期限内作出行政复议决定，其程序轻微违法，对其作出的行政复议决定依法确认违法，适用法律正确，本院予以维持。 综上，原判认定的基本事实清楚，证据充分，但适用法律错误，处理结论不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销永州市零陵区人民法院于二○一九年八月九日作出的（2019）湘1102行初139号行政判决第一项即驳回原告永州市凤凰园富达房地产开发有限公司要求撤销原永州市住房和城乡规划建设局于2018年10月24日作出的永住建拆［2018］2号限期拆除违法建筑决定的诉讼请求； 二、维持永州市零陵区人民法院于二○一九年八月九日作出的（2019）湘1102行初139号行政判决第二项即确认被告永州市人民政府于2019年5月13日作出的永政复决字［2019］10号行政复议决定违法； 三、确认原永州市住房和城乡规划建设局作出的永住建拆［2018］2号限期拆除违法建筑决定违法。 二审案件受理费50元，由被上诉人永州市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 辉 审 判 员  陈 姬 审 判 员  王焕江 二〇一九年十一月二十七日 法官助理  邓雪雯 书 记 员  谢 忱 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第八十九条民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。