湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终899号上诉人（原审原告）：刘明兵，男，1968年5月20日生，汉族，个体工商户，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：孙进，湖北天颐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司，住所地：湖北省十堰市张湾区浙江路34号皓景丽苑1-503室。法定代表人：王国锐，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文明、曾秀珍，湖北立丰（十堰）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北华盛建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区金山大道北1355号。法定代表人：张家新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：凃勇，湖北立丰律师事务所律师。上诉人刘明兵、上诉人湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司（以下简称华盛十堰分公司）因与被上诉人湖北华盛建设工程有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提供新证据，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。刘明兵上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判华盛十堰分公司和华盛公司在判决生效后十五日内向刘明兵支付工程款6291751元及利息（刘明兵对一审判决不服的金额为1208400元。）事实与理由：一、一审判决对刘明兵的施工范围及建设面积的认定系事实认定不清，主要证据不足。1.黄代书系华盛分公司的授权代理人，以华盛十堰分公司的名义处理相关事项。包括在本案诉讼过程中，黄代书于2017年8月4日以“华盛公司盛世龙城项目部”的名义出具“情况说明”一份，证实刘明兵施工的“总建筑面积六万平方米。”此份证据应当予以采纳。首先，此份证据系黄代书出具的最后一份证据，应当具有优势效力。其次，黄代书向刘明兵出具的完工单内容比其向十堰盛松置业有限公司出具的结算协议更为详细地描述了工程内容。再次，根据合同相对性原理，黄代书向刘明兵出具的证明与本案更具有关联性。2.刘明兵系该项目实际施工人，黄代书系项目的转包人，其与刘明兵确认的工程总面积符合客观实际。事实上，刘明兵施工的面积远远超过了60000㎡，甚至超过了63000㎡，为了保持良好的合作关系，刘明兵同意将施工总面积确认为60000㎡。3.刘明兵提供了施工图纸、房屋面积调查表等相关证据佐证施工面积远远超过了60000㎡。4.华盛十堰分公司在一审时曾经提出要求对具体施工面积进行鉴定，但是终因华盛十堰分公司拒不缴纳鉴定费而未能进行。对此，华盛十堰分公司应当承担不利后果。二、在一审认定华盛十堰分公司已经支付的款项时，刘明兵已经做出了让步（一审判决认定华盛十堰分公司已经支付的工程款为1760.8万元，实际支付的数额为1607元，相差153.8万元）。如果华盛十堰分公司坚持滥用诉权，刘明兵将保留追究153.8万元款项的权利。华盛十堰分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判华盛十堰分公司仅向刘明兵支付工程款2383606.60元及利息，本案诉讼费用由刘明兵负担。事实和理由：1.一审判决的工程款中，应当扣除144万元孔桩部分的工程款。孔桩部分的工程属于设计图纸内的工程，应当包含在合同约定的由刘明兵施工的范围内。因刘明兵未对孔桩工程进行施工，而是另行交由案外人姜元施工，并由华盛十堰分公司支付工程款144万元，因此，该笔工程款应当从总额中予以扣减。2.华盛十堰分公司代缴的税款1259744.40元应当从总工程款中扣除。华盛十堰分公司与刘明兵签订的《建筑工程劳务合同》第九条第四款约定：“按规定应向当地主管部门或政府缴纳的各项税费由甲方（华盛十堰分公司）代缴……”。华盛十堰分公司已经向十堰盛松置业公司开具了大部分应税发票，并已经实际缴纳了税款，其中包括代刘明兵缴纳的税款。根据黄代书以华盛十堰分公司的名义与十堰盛松置业有限公司签订的《工程竣工决算及结算协议》约定，税金按照总价款的5.9%计算。那么，应当由刘明兵承担的税款数额为22791600元×5.9%=1259744.40元。3.欠付工程款中含30万元质保金，退还该笔质保金的时间应当是在完工后的一年内，因此，该笔质保金30万元的利息应当从2018年1月6日起开始计算。华盛十堰分公司针对刘明兵的上诉请求，口头答辩认为：关于施工面积，黄代书在没有得到授权情况下不能代表华盛十堰分公司与刘明兵进行结算，施工面积应当以华盛十堰分公司与十堰盛松置业有限公司签订的结算协议为准。刘明兵针对华盛十堰分公司的上诉请求，口头答辩认为：双方合同中约定的施工范围不包括孔桩工程，关于税费问题并无明确约定，税费与工程款支付之间并无直接联系，对于于30万元质保金的利息应当推后一年计算的上诉请求予以认可。华盛公司未予答辩。刘明兵向一审法院起诉请求：依法判令华盛十堰分公司向刘明兵支付工程劳务款793万元，逾期付款利息33077.88元，合计7963077.88元，并以793万元为基数，按照同期银行贷款利率继续支付自2017年1月6日起至欠款实际付清之日止的逾期贷款利息；华盛公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：华盛十堰分公司承包了十堰盛松置业有限公司位于丹江口市盛世龙城小区工程后，授权黄代书代表公司进行该项目建设。2012年8月20日，刘明兵与被告华盛十堰分公司签订《建筑工程劳务合同》，约定由甲方华盛十堰分公司将《盛世龙城》1#、2#、5#、6#楼建筑工程劳务承包给乙方刘明兵，工程承包范围为劳务人工，施工机具及周材，合同第九条约定承包方式为：1、本工程费用按建筑面积包干价为400元/平方米，此单价为包干单价……3、以上建筑面积以工程决算为准，本工程如出现重大设计变更，方案改变，工程量增减，造成工程量出现较大增减（劳务总价10000元以上），可做适当调整。合同同时约定了工期、甲、乙双方责任、工程质量等。4、按规定应向当地主管部门或政府缴纳的各项税费由甲方代缴，保险费由甲方缴纳，劳务公司管理费乙方承担贰万元，其余由甲方承担……合同同时约定了工期、双方责任、工程质量、费用支付办法等。合同甲方落款处由黄代书签字，并加盖湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司盛世龙城项目部公章。2016年2月1日，黄代书向刘明兵出具工程完工单1份，确定涉案工程十堰市六里坪镇盛世龙城项目：1#、2#、5#、6#楼住宅楼，地下室及商业门面含主楼，经建筑方确认决算总建筑面积为陆万平方米（60000㎡），现已全部竣工验收。工程价款60000㎡×400元/㎡＝24000000元（贰仟肆佰万元整），施工员王家才签字确认。同日，黄代书出具手写完工单及劳务费欠条各1份，证明涉案工程已竣工验收合格，尚欠刘明兵等人工劳务费7930000元。2017年3月3日，黄代书代表华盛十堰分公司与十堰盛松置业有限公司办理了工程竣工决算及结算协议，确认华盛十堰分公司承建的盛世龙城1#、2#、5#、6#楼总建筑面积为56979平方。另查明：工程竣工验收后，华盛十堰分公司已累计向刘明兵支付工程款1760.8万元。一审法院认为，华盛十堰分公司将承包的工程分包给不具有施工资质的刘明兵进行实际施工，双方签订的《建筑工程劳务合同》违反了法律的强制性规定，应认定无效。刘明兵按合同约定履行了施工义务，涉案工程已经验收合格，其请求参照合同的约定支付工程款，应予支持。至于双方诉争的总建筑面积，双方约定以实际建筑面积为准，虽然黄代书给刘明兵出具了完工单，确认刘明兵的建筑总面积为60000㎡，该证据系黄代书的单方行为，也有违常理，并非建筑合同上的真正结算依据。应以华盛十堰分公司与十堰盛松置业有限公司双方所测量的实际建筑面积为准。故华盛十堰分公司应支付刘明兵劳务费用为22791600元（56979㎡×400元/㎡），已支付1760.8万元，故尚欠工程款应为518.36万元。刘明兵诉称尚欠工程款7963077.88元不当，对超出所欠工程款的部分金额不予支持。双方对欠付工程利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故对刘明兵要求自2017年1月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求予以支持。华盛十堰分公司辩称因建设施工期间工人受伤所产生的88206元赔偿款应从工程款中扣减，经审查，该费用与本案没有关联性，故不予支持。华盛十堰分公司辩称设备租赁费266703.68元应从工程款中扣减，刘明兵同意扣除经自己签字认可的租赁费83669元，故予以认可。华盛十堰分公司辩称塔吊安全监测仪购置款26000元应从工程款中扣减，经审查，该费用与本案没有关联性，故不予支持。华盛十堰分公司辩称孔桩工程款144万元应从工程款中扣减，经审查，双方所签订的劳务合同中，没有明确约定孔桩由刘明兵施工，且华盛十堰分公司在没有通知刘明兵的情况下，将孔桩工程转包给他人施工，并已结清了工程款，故对华盛十堰分公司这一辩解理由不予采纳。华盛十堰分公司辩称代缴税款1259744.40元应从工程款中扣减，经审查认为，华盛十堰分公司要求刘明兵承担的税费，是指在开具工程款发票时应负担的税费，而交付工程款发票，是施工合同当事人应尽的交付相关单证的合同附随义务，并不影响对方合同当事人要求支付工程款这一主合同义务的履行，本案中，华盛十堰分公司所提交的证据复印件亦无法达到其证明目的，故不予支持。华盛十堰分公司辩称工程罚款26850元应从工程款中扣减，经审理查明，刘明兵签字认可同意抵扣的罚款为16580元，故予以支持扣减。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司、湖北华盛建设工程有限公司在判决书生效后十五日内向原告刘明兵支付工程款5083351元（5183600元-83669元-16580元）及利息（利息以5083351元为本金，自2017年1月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。二、驳回刘明兵的其它诉讼请求。案件受理费67542元，由刘明兵承担20159元，湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司、湖北华盛建设工程有限公司承担47383元。各方当事人在二审期间未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：华盛十堰分公司在承包了十堰盛松置业有限公司位于丹江口市盛世龙城小区的工程以后，又将该工程部分分包给刘明兵进行施工，双方签订的《建筑工程劳务合同》因刘明兵不具备建筑施工资质而应当认定为无效合同。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，刘明兵已经将分包的工程施工完毕并办理了竣工验收手续，华盛十堰分公司应当向刘明兵支付工程款。根据刘明兵和华盛十堰分公司的上诉请求和答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.刘明兵实际施工的面积是多少？2.孔桩工程是否包含在刘明兵与华盛十堰分公司签订的《建筑工程劳务合同》施工范围内？144万元孔桩工程款是否应当扣减？3.涉案工程的税费应当由谁承担？是否应当从工程款中扣除？关于争议焦点1：刘明兵实际施工的面积是多少？为证明实际施工面积，刘明兵在一审时提交了由经办人黄代书于2016年12月1日出具的《完工单》，载明“湖北省十堰市六里坪镇盛世龙城项目：1#、2#、5#、6#号楼住宅楼，地下室及商业门面含主楼，经建筑方确认决算总面积为陆万平方米（60000㎡），现已全部竣工验收。”同日，黄代书出具《劳务费欠条》，载明“下欠刘明兵工人的人工劳务费：7930000元整”。完工单和劳务费欠条均由黄代书签字并摁有拇指印，上面并未加盖华盛十堰分公司公章，也未出现华盛十堰分公司等字样。为反驳刘明兵提供的证据，华盛十堰分公司提交了《工程竣工决算及结算协议》，上面载明“甲方：十堰盛松置业有限公司；乙方：华盛十堰分公司。……乙方承建的盛世龙城1#、2#、5#、6#楼已确认总建筑面积为56979平方米……”，落款处乙方由黄代书签名，并未加盖拇指印。本院认为：黄代书向刘明兵出具的《完工单》和《劳务费欠条》，从形式上看，不能证明黄代书履行的是职务行为，更符合个人行为的特征。虽然华盛十堰分公司对于黄代书出具的《完工单》表明刘明兵施工的涉案工程已经经过竣工验收的事实予以追认，但是对《完工单》上载明的施工面积不予认可，并提供了相应的证据予以反驳。虽然《工程竣工决算及结算协议》也是由黄代书签字确认，但是该结算协议写明乙方为华盛十堰分公司，且黄代书签名上没有加摁拇指印，形式上更符合履行职务行为的特征，且得到了华盛十堰分公司的认可。因此，在证明刘明兵实际施工面积方面，《工程竣工决算及结算协议》的证明力要高于《完工单》和《劳务欠条费》的证明力，故本院对《工程竣工决算及结算协议》予以采信，并据此认定刘明兵实际施工的面积为56979平方米，工程总价款为400元/㎡×56979㎡=5183600元。关于争议焦点2.孔桩工程是否包含在刘明兵与华盛十堰分公司签订的《建筑工程劳务合同》施工范围内？144万元孔桩工程款是否应当扣减？本院认为：首先，根据双方签订的《建筑工程劳务合同》，不足以证明分包给刘明兵的工程范围中包括孔桩工程。实践中，在没有明确约定的情形下，孔桩工程亦需要单独进行分包。其次，在刘明兵没有进行孔桩工程施工的情形下，没有证据证明华盛十堰分公司对刘明兵的施工进程提出质疑，也没有证据证明华盛十堰分公司在将孔桩工程分包给他人施工之前与刘明兵进行了沟通协商或告知。在华盛十堰分公司认可刘明兵将承包工程施工完毕时，仍然没有提出过任何书面意见。因此，本院认为，华盛十堰分公司分包给刘明兵施工的工程范围不包括孔桩工程，144万元孔桩工程款不应当予以扣减。关于争议焦点3.涉案工程的税费应当由谁承担？是否应当从工程款中扣除？本院认为：虽然《建筑工程劳务合同》第九条第四款约定：“按规定应向当地主管部门或政府缴纳的各项税费由甲方（华盛十堰分公司）代缴……”但是税费缴纳问题与支付工程款之间并无直接关联。因此，对于华盛十堰分公司提出的关于扣减税费的上诉请求，本院不予支持。对于已经支付工程款1760.8万元、应当扣减租赁费83669元和罚款16580元，刘明兵和华盛十堰分公司均未提起上诉，一审判决认定的华盛十堰分公司还应当向刘明兵支付的工程价款5083351元，且由华盛十堰分公司和华盛公司共同承担责任正确无误，本院依法予以确认。对于华盛十堰分公司提出的30万元质保金的利息应当推后一年计算的上诉请求，刘明兵予以认可，本院依法予以支持，对30万元质保金的利息起算点予以纠正，即从2018年1月6日开始计算。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，利息计算略有不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初913号民事判决；二、湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司、湖北华盛建设工程有限公司在本判决书生效后十五日内向刘明兵支付工程款5083351元（5183600元-83669元-16580元）及利息（自2017年1月6日起，以4783351元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年1月5日；自2018年1月6日起，以5083351元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至行完毕之日止）：三、驳回刘明兵的其它诉讼请求。如果湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司和湖北华盛建设工程有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费44072元，由刘明兵负担15675元，由湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司负担28397元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王广泉二〇一九年十一月一日法官助理柯幻书记员李大旭