江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3696号 上诉人（原审被告）：如东县潮桥建筑工程有限公司，住所地如东县。 法定代表人：严亚军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：江苏琦衡农化科技有限公司，住所地如东县沿海经济开发区。 法定代表人：陈华国，该公司总经理。 上诉人如东县潮桥建筑工程有限公司(以下简称潮桥建筑公司)因与被上诉人江苏琦衡农化科技有限公司(以下简称琦衡公司)建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院(2019)苏0623民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潮桥建筑公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回琦衡公司的诉讼请求。事实与理由：1、同一工程的工程款支付和工程保修存在先后履行的问题，原审对此认定错误。众所周知，工程竣工验收合格后，工程出现瑕疵问题需要维修时，维修方需要购买材料，需要组织施工人员施工并发放工人工资，这些需求的实现有赖于前期发包人支付的工程款的及时支付。故在同一工程中，工程竣工验收合格后，发包人对于工程款的支付义务当然先于承包人对于工程的维修义务。如按照原审的认定，工程款支付的债权债务关系和工程保修不存在先后履行问题，那在发包人已逾期欠付工程款的情况下，承包人势必需要合同已约定的工程款之外另行筹措资金垫资维修，此显然加重承包人的合同义务，而法律规定不应当强人所难，如承包人无力垫资维修即被认定构成违约，显然荒谬。2、原审认定其公司无权主张先履行抗辩权错误，琦衡公司就案涉工程结欠其公司逾期未付工程款2605442.78元，已构成违约，其公司应当具有先履行抗辩权。在其公司诉琦衡公司给付工程款一案中，一审判决琦衡公司支付2605442.78元及利息，该案虽因琦衡公司提起上诉，现仍在二审审理中，但琦衡公司仅对工程款中的160余万元数额有异议，可以确认的是琦衡公司至少违约欠付其公司工程款100余万元，试问其公司因琦衡公司逾期欠付巨额工程款而无力履行保修义务，何错之有。3、琦衡公司在维修时选择了最为昂贵的“东方雨虹牌”卷材，致使维修单价高达45元/平方米，而案涉工程施工合同原本使用的仅为一般普通价格卷材，维修单价仅在28元/平方米左右，且仅需局部维修而非琦衡公司主张的全部整体翻新，即琦衡公司主张的维修费用超出合同约定。其在原审中提交了两份相近时期的屋面防水施工合同，证明选用一般普通价格卷材，维修单价仅在28元/平方米左右，琦衡公司在逾期给付工程款的情况下，如继续支持获得超出合同约定之外的利益，无异于支持琦衡公司逾期付款的违约行为，此与法相悖。 琦衡公司未辩称。 琦衡公司向一审法院起诉请求：判令潮桥建筑公司支付房屋维修费119934元。 一审法院认定事实：2013年6月至2014年4月间，原南通瑞晨化工有限公司与潮桥建筑公司签订七份施工合同，其中两份为：（1）2013年6月12日，签订的工程内容为三氯乙酰氯南、北主车间及综合楼的建设工程施工合同一份；（2）2014年1月9日，签订的工程内容为配电房、五金库、消防泵房的建设工程施工合同一份。两份合同中约定的工程质量保修期中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年。2014年10月，上述两项工程竣工验收。 2014年9月10日，原南通瑞晨化工有限公司与琦衡公司吸收合并，企业法人注销，其原有的权利和义务由琦衡公司承继。 2016年9月，潮桥建筑公司以琦衡公司为被告诉至一审法院，要求琦衡公司支付其与原南通瑞晨化工有限公司签订的上述七份施工合同的到期工程款。2018年11月28日，一审法院作出（2016）苏0623民初4436号民事判决，判决琦衡公司给付潮桥建筑公司工程款2605442.78元，并按银行同期贷款年利率4.75%计算支付上述工程款自2016年9月19日起至实际给付之日止利息。琦衡公司不服，向南通市中级人民法院提起上诉，目前该上诉案件正在审理过程中。 2017年9月20日，琦衡公司向潮桥建筑公司邮寄书面通知，因工程完工后，出现办公楼漏雨、电梯井渗水、五金库漏雨等质量问题，要求潮桥建筑公司安排人员维修。2017年12月29日，琦衡公司再次向潮桥建筑公司邮寄书面通知，载明工程存在如下质量问题：1.综合楼屋面和外墙漏雨严重，三楼多处天花板被淋塌、地板泡水,二楼西侧天花板被外墙漏雨淋塌；2.电梯井底部渗水、电梯至今无法使用；3.五金库屋面多处漏雨，外墙多处开裂；4.两个车间屋面漏水。故而，要求潮桥建筑公司在2018年1月15日前派人维修，逾期其公司将安排其他单位维修，一切费用由潮桥建筑公司承担。2018年4月9日，琦衡公司向潮桥建筑公司邮寄告知函，函载因其通过发函、电话联系等方式多次通知潮桥建筑公司维修，潮桥建筑公司未前来维修，故其公司已安排如东鑫旺防水防腐工程队对综合楼、五金库屋面重新做防水，维修工程款由潮桥建筑公司全部承担，并在质保金中扣除。庭审中，潮桥建筑公司认可曾收到上述通知及告知函，但表示在琦衡公司向其支付工程款前，其有权拒绝维修。 2018年4月9日，琦衡公司与如东鑫旺防水防腐工程队签订“屋面防水工程承包合同”，约定：（1）工程名称：综合楼，五金库配电房楼，屋面重新做防水；（2）工程造价：45元/㎡，约2400㎡（按实际施工面积计算）；（3）承包方式：包工包料，食宿自理。采用东方雨虹牌3mm厚SBS防水卷材，提供材料的检测报告、产品合格证；（4）工程期限：本工程2018年4月10日开工，至2018年4月30日竣工，阴雨顺延；（5）工程付款与结算：防水施工面积计算是按照房屋图纸顶部尺寸面积+米儿墙面积+阴角和伸缩缝（伸缩缝防水做好即先验收面积）的附加层面积。约2400平方米，最终结算按照实际施工面积计算。施工材料进场后付工程款的30%，竣工验收合格后开具江苏增值税专用发票（3%），年底付工程款的65%。剩余工程款的5%作为该工程的质保金，五年后一次付清。合同还对其他事项进行了约定。如东鑫旺防水防腐工程队按合同约定进行了维修，后，如东鑫旺防水防腐工程队向琦衡公司开具发票8张，金额共110934元,琦衡公司按约定给付了维修费用。 2018年4月21日，琦衡公司花费9000元向如东驰翔木业经营部购买拉法基石膏板、天阁木胶、刷子等用于室内漏水后的维修。后，如东驰翔木业经营部向琦衡公司开具金额为9000元的发票一张。 原审庭审中，双方均认可质保金已在（2016）苏0623民初4436号民事案件中处理，琦衡公司明确表明不再另行主张质保金抵扣。 一审法院认为，原南通瑞晨化工有限公司与潮桥建筑公司签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，原南通瑞晨化工有限公司与琦衡公司吸收合并，故其与潮桥建筑公司签订的上述施工合同中原有的权利和义务应由琦衡公司承继。根据合同中关于工程质量保修期的约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年。案涉两项工程于2014年10月竣工验收，至琦衡公司向潮桥建筑公司发出两份维修通知时，并未超过五年的保修期范围，故琦衡公司要求潮桥建筑公司履行保修义务符合合同约定。潮桥建筑公司收到维修通知后，未予理睬，在琦衡公司向其邮寄告知函，告知已自行请人维修后，潮桥建筑公司亦未提出异议。现琦衡公司已向法院提供了防水工程承包合同、销售清单、发票等证据，修复费用亦合理，故对琦衡公司要求潮桥建筑公司承担修理费119934元的诉讼请求法院予以支持。对潮桥建筑公司辩称的其不予维修系行使先履行抗辩权、屋面漏水系琦衡公司使用不当所致的主张，一审法院认为，第一、根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据上述规定，只有在债务有先后履行顺序时，一方才可主张先履行抗辩权。本案系建设工程合同纠纷，潮桥建筑公司对案涉工程施工，琦衡公司支付工程款，是工程款支付的债权、债务关系，而工程保修问题，则是潮桥建筑公司对工程的保修责任。不存在先后履行的问题。第二、琦衡公司在自行维修前已向潮桥建筑公司邮寄两份书面通知，潮桥建筑公司未作出回应。琦衡公司为使房屋能正常使用，减少因漏雨带来的损失，自行与他人签订合同进行维修，并将上述情况及时书面告知潮桥建筑公司，潮桥建筑公司亦未对此提出异议。琦衡公司已尽到通知义务。综上，对潮桥建筑公司的抗辩主张法院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决:潮桥建筑公司于判决生效后十日内给付琦衡公司维修费119934元。案件受理费2698元，由潮桥建筑公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于潮桥建筑公司在本案中应否享有先履行抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，潮桥建筑公司施工的案涉工程涉及质量问题，双方对此维修在保修期范围并无异议，琦衡公司依合同约定有权要求潮桥建筑公司履行保修义务。潮桥建筑公司虽主张其享有先履行抗辩权，琦衡公司应当按照合同约定履行先行支付工程款的义务。但该主张涉及的是工程款支付的债权债务关系，而琦衡公司主张的维修涉及的是潮桥建筑公司对案涉工程的保修责任，并不是要求潮桥建筑公司履行建设施工义务，此是两种不同的法律关系，两者之间并不存在先后履行顺序。原审因此根据上述法律规定，认定潮桥建筑公司在本案中不享有先履行抗辩权，并无不当。至于琦衡公司未按约履行支付工程款的义务问题，潮桥建筑公司可依法维权，且其已实际诉至法院。 关于琦衡公司自行委托他人维修所涉维修费用及维修部位是否超出合同约定的问题。琦衡公司为了案涉房屋能正常使用，在通知潮桥建筑公司履行保修义务不能的情况下，自行委托案外人进行维修，并无不妥。琦衡公司原审中提供的防水工程承包合同、销售清单、发票等证据，能够证明其实际支出了修复费用。潮桥建筑公司在不履行保修义务的情况下，上诉主张琦衡公司维修时使用了最为昂贵的卷材，超出合同约定的一般普通卷材，且不应全面维修。但其原审所举屋面防水施工合同并未推翻琦衡公司所举证据，亦未能证明琦衡公司实际支出维修费用的不合理性，以及维修部位的不合理性。故本院对其该上诉主张，不予支持。 综上所述，潮桥建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2698元，由上诉人如东县潮桥建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇一九年十一月五日 书记员 王 璐