文书内容湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1982号上诉人（原审被告、原审原告）：沅江市益兴机械有限公司，住所地湖南省沅江市。法定代表人：童桂云，该公司董事长。委托诉讼代理人：余侃，湖南金剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：莫菊秋，男，1964年9月26日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：曹建平，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。上诉人沅江市益兴机械有限公司（以下简称益兴公司）因与被上诉人莫菊秋劳动争议纠纷案，不服湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初15、117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人益兴公司的法定代表人童桂云、委托诉讼代理人余侃、被上诉人莫菊秋及其委托诉讼代理人曹建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益兴公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判益兴公司支付莫菊秋一次性伤残补助金39006元、一次性医疗补助金35460元、一次性伤残就业补助金35460元，停工留薪期工资55693元、鉴定费300元、住院期间伙食补助费530元、经济补偿金7594.5元，共计174043.5元；本案诉讼费用全部由莫菊秋承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。莫菊秋于2017年10月31日受伤并入住宁夏人民医院住院，当时其只是陈述腰背部疼痛不适，否认其他地方疼痛。2017年12月29日，其入住益阳市中心医院时，陈述右侧肩部、颈部及腰部疼痛剧烈，两次入院时的陈述不一致。第二次住院与上班时发生的事故并不是同一事故，因此第二次住院发生的医药费用应由莫菊秋自己承担。二、本案适用法律错误。莫菊秋在某公司工作的时间不能连续计算，某公司与益兴公司是两个不同的主体，益兴公司于2016年5月才正式成立，2017年8月才正式营业，莫菊秋实际在益兴公司上班才2个多月，一审计算经济补偿金错误。莫菊秋是主动提出要求解除劳动关系，不符合领取失业保险金的情形。莫菊秋在益兴公司工作时间仅为2个月左右，停工留薪期间也超过了2个月，不应重复计算年休假。益兴公司已支付了莫菊秋护理费，一审判决护理费属于重复支付。一审计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准有误，应当按3546元/月计算。莫菊秋辩称，一、其是2017年10月31日受伤的，当时受伤地点在宁夏，所以在当地医院住院治疗，因为在外地住院不方便，为了节省开支，莫菊秋应益兴公司的要求，出院回家休养。休养期间因受伤部位的疼痛加剧，故在益阳市中心医院住院治疗。莫菊秋两次住院均是因2017年10月31日的受伤引起的，其两次住院的医疗费用益兴公司均已支付。二、一审法院对莫菊秋的工龄计算正确，益兴公司的前身是某公司，某公司因为环保原因停产，迁到沅江工业园新建厂房，改名为益兴公司，其所经营的范围和生产的品种与某公司相同，益兴公司的法定代表人是某公司法定代表人童某的父亲，益兴公司的实际经营者就是童某及其妻子。三、莫菊秋在益兴公司上班期间的工资近6000元/月，莫菊秋多次要求益兴公司提供工资表，益兴公司均不予提供，一审参照2017年益阳市职工平均工资计算莫菊秋的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。四、益兴公司未为莫菊秋缴纳社会保险，莫菊秋应当享受失业保险待遇。五、莫菊秋工作时间已经超过一年，享有带薪年休假。请求二审法院驳回上诉，维持原判。莫菊秋向一审法院起诉请求：一、解除其与益兴公司之间的劳动关系；二、益兴公司支付莫菊秋经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计267617元。益兴公司向一审法院起诉请求：一、依法改判沅江市劳动人事争议仲裁委员会作出的（2018）沅劳人仲案字第08X号仲裁裁决；二、诉讼费由莫菊秋承担。一审法院认定事实：某公司因环保不达标于2017年上半年注销工商登记，将机械、设备迁往沅江市工业园，2017年5月注册成立益兴公司。莫菊秋于2014年9月到某公司工作，某公司注销工商登记后，继续参加益兴公司的筹备工作。2017年10月31日13时许，莫菊秋受益兴公司派遣在宁夏回族自治区某厂做拆卸机器工作时被高空坠落的风管砸伤，当日送往宁夏人民医院住院治疗，2017年11月23日出院，住院23天，出院后由于伤痛未能解除，于2017年12月29日再次到益阳市中心医院住院治疗，2018年1月27日出院，住院29天，合计住院52天。2018年6月29日，沅江市人力资源和社会保障局认定莫菊秋在劳动中受到伤害为工伤。2018年9月8日，益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定莫菊秋的损伤为伤残捌级。另查明，莫菊秋在某公司工作期间，某公司没有为莫菊秋办理社会保险，某公司注销登记后，也没有给予莫菊秋社会保险待遇。再查明，莫菊秋在宁夏人民医院和益阳市中心医院的医疗费已全部由益兴公司支付。莫菊秋在宁夏人民医院住院期间，益兴公司指派了莫菊秋的妻子和与莫菊秋同去宁夏的职工龚某某共同护理，莫菊秋与其妻、龚某某的生活费和龚某某的工资已由益兴公司支付，益兴公司还支付了莫菊秋与其妻、龚某某到宁夏往返的交通费。沅江市人事劳动争议仲裁委员会于2018年12月20日作出（2018）沅劳人仲案字第08X号仲裁裁决，裁决由益兴公司支付莫菊秋一次性伤残补助金39006元（3546元×11个月）、一次性工伤医疗补助金35460元（3546元×10个月）、一次性伤残就业补助金35460元（3546元×10个月）、停工留薪期间工资55693元（5063元×11个月），鉴定费300元，住院伙食补助费530元，（53×10/天），护理费8944元，合计49208元；双方解除劳动关系；解除劳动关系后的经济补偿金7594.5元（5063元×1.5）；以上合计182987.5元。一审法院认为，本案争议焦点是：一、莫菊秋分别在橡塑公司和益兴公司工作是否应当计算连续工作时间？二、益兴公司是否支付了莫菊秋的护理费、住院期间的伙食补助费？三、莫菊秋在诉讼中提出解除劳动合同，益兴公司是否应当承担经济补偿金？四、莫菊秋工伤保险待遇项目及标准？五、莫菊秋是否享有未休年休假工资？一、莫菊秋分别在某公司和益兴公司工作是否应当计算连续工作时间？某公司属于家庭经营企业，经工商注销登记后，将机械、设备迁往沅江市工业园另行注册成立益兴公司，并吸收了某公司原有员工，因此，益兴公司是以某公司的机械、设备注册成立，应认定某公司转让成立益兴公司。莫菊秋于2014年9月到某公司工作，某公司于2017年上半年注销工商登记后，根据益兴公司提供的证人刘某红证实：莫菊秋参与了益兴公司的筹备，益兴公司开工莫菊秋又在益兴公司工作，根据《工伤保险条例》第四十三条规定：“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任”，故益兴公司承继了某公司，莫菊秋分别在某公司和益兴公司工作的时间应当计算连续工作时间，由益兴公司承继工伤保险责任。二、益兴公司是否支付了莫菊秋住院期间的护理费、伙食补助费？1、莫菊秋在宁夏人民医院住院期间，益兴公司指派了莫菊秋的妻子和龚某某共同护理，龚某某证实其生活费用已由益兴公司支付，故应认定莫菊秋在宁夏人民医院住院期间的生活费已由益兴公司承担支付。益兴公司是否支付莫菊秋妻子在宁夏人民医院护理的工资，益兴公司仅提交了有莫菊秋签字的复印件，莫菊秋否认条据上的名字非本人所写，故该证据缺乏合法性与客观性，不能认定益兴公司支付了莫菊秋妻子在宁夏人民医院护理的工资。2、益兴公司是否支付了莫菊秋在益阳市中心医院住院期间的护理费和生活费，莫菊秋予以否认，而益兴公司没有提交证据证明其已支付，故益兴公司诉称已支付该护理费的事实，不予采信。三、莫菊秋在诉讼中提出解除劳动合同，益兴公司是否应当承担经济补偿金？莫菊秋于2014年9月到某公司工作，至今已满4年，某公司作为用人单位没有依法与莫菊秋签订劳动合同，没有为莫菊秋办理社会保险、缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第四十七条规定，莫菊秋可以解除劳动合同。劳动合同解除后，益兴公司作为某公司承继单位应当依法向莫菊秋支付经济补偿。经济补偿按工作年限每满一年支付一个月工资的标准支付。因此，莫菊秋提出解除劳动合同，要求益兴公司支付4个月工资经济补偿的诉讼请求，予以支持。莫菊秋诉称受伤前月工资为5200元，益兴公司则诉称莫菊秋受伤前月工资为1900元，但双方均未提交证据予以证明，均不予采信。但益兴公司持有莫菊秋领取工资的证据，却未提交该证据证明莫菊秋实际领取月工资的数额，故莫菊秋主张按益阳市2017年度社会月平均工资5036元计算合情合法，予以支持，益兴公司应向莫菊秋支付解除劳动合同经济补偿金20144元（4个月×5036元）。益兴公司诉称莫菊秋自己提出解除劳动合同，不予经济补偿的主张违背法律规定，以及诉称莫菊秋工作不到二个月，最多支付半个月工资经济补偿的主张，不予采纳。四、莫菊秋工伤保险待遇项目及标准？根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，莫菊秋工伤保险待遇的项目和标准为：一次性伤残补助金按益阳市2017年职工月平均工资5063元计算11个月，55693元；一次性工伤医疗补助金按益阳市2017年职工月平均工资5063元计算10个月，50630元；一次性伤残就业补助金按益阳市2017年职工月平均工资5063元计算10个月，50630元；停工留薪期间工资按益阳市2017年职工月平均工资5063元计算11个月，55693元；住院护理费按湖南省2017年居民服务行业年平均工资47885元计算52天，6822元（47885元÷365天×52天）；益阳市中心医院住院伙食补助费计算29天，每天50元，1450元；宁夏人民医院的交通费已由益兴公司承担，益阳市中心医院的交通费没有提交证据，但根据实际发生了交通费用的情况，酌情认定300元。五、莫菊秋是否享有失业保险待遇？根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位有为员工缴纳相关社会保险的义务，包括养老保险、医疗保险、失业保险。关于莫菊秋要求益兴公司赔偿失业保险损失的诉求，益兴公司存在未依法为莫菊秋缴纳相关社会保险的违法用工行为，本案中莫菊秋失去工作具有被动性，属于非本人意愿中断就业，其失业后，应当享受失业保险待遇。益兴公司未为莫菊秋缴纳失业保险，亦未举证证明莫菊秋重新就业的相关证据，应向莫菊秋赔偿失业保险损失，根据《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》，该项损失为8240元（1030元×80%×10个月（2014年9月至2018年9月），故益兴公司应向莫菊秋赔偿失业保险损失8240元。六、莫菊秋是否享有未休年休假工资？根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，莫菊秋在益兴公司工作4年，从第二年开始计算，有三年享受带薪年休假，每年应休年休假5天。益兴公司没有安排莫菊秋休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”故莫菊秋三年应休年休假15天，益兴公司给应支付莫菊秋带薪年休假工资7554元（5036元÷30天×15天×300%）。综上所述，本案属于劳动争议纠纷。益兴公司作为用人单位，不与莫菊秋签订劳动合同和办理社会保险、缴纳社会保险费，未依法保障莫菊秋的合法权益，莫菊秋可以解除劳动合同，劳动合同解除后，益兴公司应当向莫菊秋支付经济补偿金。莫菊秋工伤后，不能依法获得工伤保险待遇，其责任在于益兴公司，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应由益兴公司按照工伤保险待遇项目和标准向莫菊秋支付费用。益兴公司未安排莫菊秋在工作期间休年休假，应当依法向莫菊秋支付未休年休假工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第三十三条、第三十六条、第三十九条第三（项）、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一、二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条、第二十六条、《失业保险条例》第十四条、《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条、第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款规定，判决：一、解除莫菊秋与益兴公司的劳动合同关系；二、益兴公司在判决生效后十日内付给莫菊秋解除劳动合同补偿金20144元；三、益兴公司在判决生效后十日内付给莫菊秋一次性伤残补助金55693元、一次性工伤医疗补助金50630元、一次性伤残就业补助金50630元、停工留薪期间工资60756元、住院护理费6822元、益阳市中心医院住院伙食补助费2900元、交通费300元，合计227731元；四、益兴公司在判决生效后十日内付给莫菊秋失业保险损失8240元；五、益兴公司在判决生效后十日内付给莫菊秋未休年休假工资7554元；六、驳回莫菊秋的其他诉讼请求；七、驳回益兴公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各案10元，共计20元，由益兴公司负担。二审中，当事人未向法院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。当事人二审争议的焦点是，一审计算莫菊秋的各项损失是否正确。结合莫菊秋在宁夏人民医院的病历、疾病诊断证明及出院记录，莫菊秋因被重物砸伤腰背部疼痛而入院治疗。2017年11月23日，其自宁夏人民医院出院后，于2017年12月29日，再次到益阳市中心医院住院治疗，诊断为“右肩袖肌腱损伤，右肩峰撞击综合征，腰椎骨折术后，高血压2级，中危组”。益兴公司上诉称右肩袖肌腱损伤及右肩峰撞击综合征不是本次事故造成的，因右肩袖肌腱与背部相连，又是撞击伤，益兴公司未提供证据证明以上伤害与本次事故没有因果关系，故对益兴公司称益阳市中心医院的治疗费用应予以扣减的上诉理由，本院不予支持。某公司与益兴公司属于家庭经营企业，某公司注销后，其机械设备转入益兴公司，益兴公司吸收了某公司的部分员工，益兴公司在一审时提供的证人证言也可以证明该事实，故一审法院连续计算莫菊秋的工作年限并无不当，本院予以维持。益兴公司称一审计算经济补偿金、未休年休假工资错误的上诉理由，没有事实和法律根据，本院不予支持。益兴公司未提供证据证明其已向莫菊秋支付了全部的护理费，故对其称一审重复支付护理费的上诉理由，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。故一审法院按益阳市2017年职工月平均工资计算莫菊秋的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不妥，本院依法予以纠正。莫菊秋的一次性伤残补助金为39006元（3546元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金为35460元（3546元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金35460元（3546元/月×10个月）。综上所述，益兴公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初15、117号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销湖南省沅江市人民法院（2019）湘0981民初15、117号民事判决第三项、第六项、第七项；三、沅江市益兴机械有限公司在本判决生效后十日内付给莫菊秋一次性伤残补助金39006元、一次性工伤医疗补助金35460元、一次性伤残就业补助金35460元、停工留薪期间工资60756元、住院护理费6822元、益阳市中心医院住院伙食补助费2900元、交通费300元；四、驳回莫菊秋的其他诉讼请求；五、驳回沅江市益兴机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费20元，由沅江市益兴机械有限公司负担15元，莫菊秋负担5元；二审案件受理费10元，由沅江市益兴机械有限公司负担5元，莫菊秋负担5元。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 雷 宏审判员 刘觅琼二〇一九年十一月十五日书记员 王玉婷