山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁0784民初5685号 原告：山东凯仕利合成材料科技股份有限公司，住所地：安丘市景芝镇景盛工业园。 法定代表人：赵全涛，董事长。 委托诉讼代理人：夏治勇，山东国宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张清全，男，1975年7月19日出生，该公司职工。 被告：宜兴市天立环保有限公司，住所地：宜兴市和桥镇南新街南新东路**。 法定代表人：楼铮铮，总经理。 委托诉讼代理人：陈京山，山东长远律师事务所律师。 原告山东凯仕利合成材料科技股份有限公司（以下简称“山东凯仕利公司”）与被告宜兴市天立环保有限公司（以下简称“宜兴天立环保公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，被告于答辩期内提出管辖权异议，经本院审查后作出（2018）鲁0784民初5685号之一民事裁定书，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，被告不服该裁定，于法定期间内上诉至潍坊市中级人民法院，潍坊市中级人民法院经审查后作出（2019）鲁07民辖终218号民事裁定书，驳回被告上诉，维持原裁定。自此本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人夏治勇、张清全，被告委托诉讼代理人陈京山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东凯仕利公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除原、被告之间的污水处理工程合同；2、判令被告退回原告支付的工程款140万元；3、判令被告支付原告违约金70500元，并按照合同总金额的2%每日赔偿原告自2018年10月1日起计算至判决生效之日的损失；4、本案鉴定费用、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年1月12日，原、被告签订污水工程处理合同，由被告为原告设计处理工艺流程和施工参考图，并除土建以外的全部设备，负责安装、调试、培训工作，并保证废水经其提供的处理设施处理后出水水质达到：CODcr≤20mg/L,氨氮≤5mg/L，PH值6-8，符合国家和地方（水库上游所在地）执行直排标准以内。2017年11月5日，被告完成安装，并将设备交付原告保管。此后，原告按照合同约定通知被告调试，但被告迟迟没有调试。2018年7月14日，原告向被告发出律师函，要求被告调试。2018年7月18日，原、被告签订补充协议，约定被告在50个工作日内调试成功。2018年8月初，被告进场调试，三个月过去了，被告仍然没有调试成功。原告经向相关专业人士咨询，被告的设计方案和设备根本无法实现合同的目的。被告的违约行为给原告造成了巨大的损失，生产受到严重影响。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。为维护原告的合法权益，特向本院起诉，请求判如所请。 被告宜兴天立环保公司辩称，被告不同意解除与原告签订的污水处理工程合同，要求原告方继续履行合同并支付剩余货款95万元，原告诉讼请求第2、3项没有事实根据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。事实与理由：涉案合同已实际履行，被告设计制作的污水处理设备已安装调试完毕，原告一直在使用，是因为原告的原因没有出具最终验收报告，涉案合同不具备法定和约定的解除条件。1、2017年1月12日，原、被告签订污水处理合同。合同签订后，被告依约设计制作了全套设备及相关辅料。2017年5月底，设备进场安装，7月初安装完毕后进入调试阶段，8月底调试结束，试运行正常。但因原告9月下旬锅炉改造（煤改气）停产，导致设备不能使用，直至2018年4月原告才开始恢复生产。根据双方签订的合同第五条第十二款的约定，“如因甲方（原告）原因导致设备到场安装结束后不能运行延期30天以上，则视为乙方（被告）设备达到设计要求，并交付给原告，其合同技术条件继续生效”，故被告的设备已经达到设计要求。根据合同第五条第八款的约定，“调试结束一个月内甲方必须安排环保监测部门对该项目进行监测验收，费用由甲方承担。因技术、设备等问题费用由乙方承担”。但无论是2017年8月调试结束及恢复生产后的调试结束，原告均没有依据该约定对项目进行监测验收，向被告出具验收报告，该过错和违约行为在原告。2、2018年7月18日，双方签订《补充协议书》后，被告又多次派员进行调试，但因原告购买的铁填料不合格，反渗透膜使用报废，原告提供的水质达不到合同约定等原因，导致监测结果时有变化。被告向原告指出并要求其改正，但是后期调试过程中原告采取不合作态度，不按合同约定进行监测验收，其目的无非是想赖掉被告的尾款。3、原告恢复生产后，一直在使用被告的涉案设备进行污水处理。综上，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，被告已按照合同约定履行了合同内容。双方签订的合同是有效合同，合同一经签订，双方应严格履行合同，不得随意变更，更不能单方解除，请求法院驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年1月12日，原告山东凯仕利公司作为甲方，被告宜兴天立环保公司作为乙方，双方在安丘市签订《污水处理工程合同》，附设备清单和污水处理方案两附件。合同主要内容：因山东凯仕利公司生产废水治理需要，经充分协商签订本合同。一、合同总金额的235万元。二、技术要求。1、甲方要求乙方设计处理200立方米/日生产废水达标排放，综合废水CODcr10000mg/L，PH值13（企业提供水样乙方予以监测，并按甲方水样出具报告，提供符合国家及地方污水处理标准以内的解决方案）。2、乙方为甲方设计处理工艺流程和施工参考图，并提供除土建以外的全部设备，负责安装、调试、培训等工作，并保证废水经提供的处理设施处理后出水水质达到：CODcr≤20mg/L,氨氮≤5mg/L，PH值6-8，符合国家和地方（水库上游所在地）执行直排标准以内。三、付款方式。第一期：合同生效后预付60%；第二期：安装调试结束，环保验收合格正常运转付25%，乙方并提供增值税为17%的合同总额发票；第三期：余款15%作为质保金，半年时付5%，一年时付10%。四、质量要求、技术标准、乙方对质量负责的条件和期限。质量符合技术要求和标准（不低于昌邑同大污水处理设备及技术现有执行标准），提供的技术、设备质量实行三包，质保期从系统投入运行之日起一年，质保期内的一切服务不收任何费用，并确保运行期间内处理完后水样的稳定性。质保期后，终身上门服务（因操作失误而造成的损失由甲方承担）。五、甲乙双方的权利及义务。1、合同签订收到预付款后7个工作日内乙方向甲方提供土建施工参考图，14个工作日内向甲方提供土建具体施工图纸及相关参数。2、甲方收到乙方图纸后30天内完成土建工程并提供安装条件，如不能按时完成，乙方工期顺延。3、乙方收到甲方预付款后40个有效工作日完成设备制作，收到甲方进场通知后30个有效工作日完成设备的安装工作，调试时间约需35天完成……8、调试结束一个月内甲方必须安排环保监测部门对该项目进行监测验收，费用由甲方承担。因技术、设备等问题费用由乙方承担。9、项目验收完成后，质保期、运行期1年内，乙方必须及时解决甲方所遇到的问题，并确保乙方提供设备的质保，保证甲方处理完后水样的稳定性。10、如乙方提供的设备达不到合同规定的技术要求，由乙方负责整改，整改时间为15个有效工作日，费用由乙方承担。如整改后仍达不到合同要求，乙方退还甲方所付款项并赔偿甲方土建实际投资费用，设备归乙方所有。是否达到合同规定的技术要求，由甲乙双方签字确认。如有异议可共同委托有鉴定资质的第三方进行鉴定确认，费用由与鉴定结论相反的乙方承担。11、系统运行出现异常情况后乙方应当在7日内对系统进行有效的维修或改造，使系统运行稳定达到技术要求的标准。如超过7日（责任在乙方）造成甲方的损失，由乙方负担。12、如因甲方原因导致设备到场安装结束后不能按时运行延期30天以上，则视为乙方设备达到设计要求，并交付给甲方，其合同技术条件继续生效。13、乙方负责对甲方操作人员的培训工作，并向甲方提供工艺操作规程，总培训期不少于7天，甲方操作人员独立操作不少于7天。14、因设备质量问题提出的要以书面形式，甲乙双方的意见可用传真、信件、电子邮件的形式向对方提出，另一方需用书面形式回复，7日内不回复视为对对方意见的默认。15、项目终身免费提供光合菌（母菌），如果甲方的责任，两年以内免费。项目调试结束后提供与项目配套的营养值配方及相关技术工艺。16、乙方按照甲方提供水样出具含设备及技术以内的污水处置方案，在不使用回用水装置时，确保清水池出水口水质达到CODcr≤200mg/L,氨氮≤25mg/L，PH值6-8，符合国家和地方（水库上游所在地）执行纳管标准以内……十、违约责任如乙方违约，乙方必须支付甲方合同总价3%的违约金，并承担因违约造成的其他后果。发生争议协商解决，如协商不成由双方所在地法院解决……十二、其他约定如工程施工过程中遇人力不可抗力因素，工期顺延，其他合同未尽事宜双方协商解决，本合同一式四份，甲乙双方各执两份，自双方盖章签字后生效，有效期一年。甲乙双方分别在合同尾部盖章确认。 2017年2月6日，原告向被告转账付款40万元，2017年2月24日，原告再次向被告转账付款50万元，2017年4月3日，原告通过承兑付款50万元，以上付款合计140万元。被告根据污水处理方案制作了污水处理设备，在原告处进行了安装，并将设备交付原告保管。此后，就涉案设备的调试，原、被告多次进行协商。 2018年7月18日，原、被告签订补充协议，协议主要内容为：一、甲乙双方确定后期调试、验收、培训、服务等严格按照2017年1月12日双方签订的合同内容执行。二、验收标准为乙方设备调试运行正常后二沉池出水达到以下要求：1、标准纳管标准CODcr 就涉案污水处理设备是否符合合同约定，即涉案设备能否达到出水200吨/天的生产能力及经该设备处理后出水水质能否达到CODcr≤20mg/L,氨氮≤5mg/L，PH值6-8，符合国家和地方（水库上游所在地）执行直排标准以内，原告方申请司法鉴定。通过本院委托，原、被告共同选择鉴定机构，2019年11月4日，浙江省特种设备科学研究院出具鉴定意见：1、污水处理设备的水处理量达不到合同约定：铁碳机的运行设计、袋式滤器、超滤装置较难维持稳定运行会降低水处理量；反渗透装置无法实现合同约定的产水量；2、污水处理设备中的UASB池、水解池、CASS池在设计上存在缺陷，但由于未能开机验证，上述设计缺陷对水质处理影响程度难以判断，即不能确定处理后的水质能否达到合同约定。原告为此支出鉴定费137000元。经质证，原告认为该鉴定意见客观真实有效，应当作为定案依据。被告对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见不能作为定案的根据，但未在本院指定的期限内申请鉴定人员出庭作证，主张应对本案的设备全面恢复后重新进行鉴定。理由为：鉴定机构违反了质量鉴定方案及由法院和鉴定机构组织的，双方当事人参加的，于2019年10月18日现场勘查纪要确定的内容，在该勘查纪要内容中关于水量的问题确定的是开机运行对铁碳机出水量的数据进行鉴定，且各方确认了铁碳机恢复运行所需要的条件，因原告方未能达到应诺的在2019年10月27日恢复铁碳机运行所需的条件，且原告方也向鉴定机构提出申请，要求延期检测，并自愿承担相关费用，但鉴定机构在收到原告方提出的申请后，并未作出答复，也未另行组织双方当事人对铁碳机应当如何运行作出协商，鉴定机构单方改变了铁碳机应当实际开机运行，单从理论上估测出水量达不到合同要求，因此该鉴定结论是无效的，不能作为定案的根据；鉴定报告中对出水水质能否达到合同要求没有给出明确的结论，原告以出水水质不符合合同要求，不能作为证据使用。 另查明，原告在未通知被告的情况下将涉案污水处理设备的UASB池、PSB池、水解池、CASS池、污泥脱水装置等部件进行了改造或拆除。2019年10月18日、2019年10月29日，本院及鉴定机构两次组织原、被告现场勘验，在充分听取双方意见的基础上确立了通过试运行中间调节池及以前的水处理工艺来验证水处理量能否达到出水200吨/天，通过对供方的设计工艺、设备进行审查的方式来确认处理后的水质和设备是否符合合同约定，明确了开机试运行需具备的条件及双方权利、义务，其中原告方需购买被告指定厂家的铁碳填料，将沉淀池处理干净，将其他设施处理好，在10月26日完成空载运行条件，10月27日被告对水处理系统进行空载运行确认。原告主张铁碳填料未购买成功系因被告不同意从其指定的厂家购买，压滤机的滤网规格第一次勘验时被告未作要求，在10月29日专家现场勘验时，沉淀池已清理干净，被告提出的条件过于苛刻，根本无法完成，涉案设备无法开机运行过错方在于被告。在10月18日的现场勘验时，原告曾主张让被告准备铁碳填料，由原告负担相关费用，但被告不同意。根据现场勘验会议纪要，涉案污水处理设备安装后，被告未对任何参数进行检测。 上述事实，有当事人陈述，原、被告提交的污水处理合同、补充协议书、付款单据、安丘市环保局行政处罚决定书、水质分析报告、污水处理设计方案、污水处理事项说明、售后服务联系工作单、质量鉴定方案、现场勘查纪要、司法鉴定意见书、鉴定费发票等已经本院审查的证据在案为证，可以认定。 本院认为，原告提交的证据足以证实原、被告之间系承揽合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应全面善意履行合同义务，否则构成违约，应当承担违约责任。本案的争议焦点在于：一、涉案污水处理合同应否解除，被告是否应当返还原告支付的工程款140万元；二、被告是否应支付原告违约金70500元，并赔偿原告相关损失。 关于争议焦点一，即涉案污水处理合同应否解除，被告是否应当返还原告支付的工程款140万元问题。浙江省特种设备科学研究院于2019年11月4日出具的鉴定意见，系经本院委托，双方当事人共同选择鉴定机构，在本院及鉴定机构两次组织原、被告勘验现场，充分会商，在涉案污水处理设备已被部分拆除，全面恢复成本过高的情况下，考虑到减少损失、节约时间及诉讼经济原则后共同确定了实物勘验和技术分析的鉴定方式，期间虽因原、被告过错导致无法开机运行，但并不影响分析判断及鉴定意见的作出，该鉴定意见合法有效，本院予以采信。根据该鉴定意见，被告提供的污水处理设备水处理量达不到合同约定；污水处理设备中的UASB池、水解池、CASS池在设计上存在缺陷，但由于未能开机验证，上述设计缺陷对水质处理影响程度难以判断。根据原、被告签订的污水处理合同，被告提供的设备应同时满足出水200吨/天的生产能力及处理后水质达到CODcr≤20mg/L,氨氮≤5mg/L，PH值6-8，符合国家和地方（水库上游所在地）执行直排标准以内两项指标，任何一项指标不符合合同约定，原告生产产生的废水就无法进行正常排放，现被告提供的污水处理设备无法满足合同约定的日处理废水量，已构成根本违约，致使原告不能实现合同目的，现原告要求解除双方签订的污水处理工程合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原、被告虽经多次协商及调试，被告仍未提供符合合同约定的污水处理设备，导致合同目的不能实现，故合同解除后，被告应当返还原告已经支付的工程款140万元。 关于争议焦点二，即被告是否应支付原告违约金70500元，并赔偿原告相关损失问题。关于原告要求被告支付违约金70500元问题，根据原、被告于2017年1月12日签订的污水处理合同第十条违约责任之约定，如乙方（被告）违约，必须支付甲方（原告）合同总价3%的违约金，并承担因违约造成的其他后果，原告据此主张违约金70500元（2350000元×3%），符合合同约定，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿损失问题，根据原、被告于2018年7月18日签订的补充协议书第四条第四项之规定，如乙方（被告）50个工作日内未按时按照合同及补充协议要求调试成功，乙方应按照合同总金额2%每日补偿甲方（原告）延误生产所造成的损失。据此计算，被告应在2018年9月26日前将涉案设备调试成功，若调试不成功，需从2018年9月27日开始按照补充协议约定赔偿原告损失，截止到2019年11月7日法庭辩论结束，原告的损失已远远超过合同标的额235万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，本院认为原告所主张违约金及赔偿损失本质上都是因对方违约所造成的损失，两者总数额应以合同总金额的30%，即70.5万元为限。在涉案合同的履行过程中，原、被告双方均有过错，其中被告过错程度较大，综合双方过错，考虑到公平原则，根据本案实际情况，本院确定由被告支付原告因违约造成的损失493500元（705000元×70%）。 对于原告因本次鉴定支出的鉴定费损失137000元，本院确定由被告负担95900元，原告负担41100元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及有关法律法规之规定，判决如下： 一、解除原告山东凯仕利合成材料科技股份有限公司与被告宜兴市天立环保有限公司于2017年1月12日签订的《污水处理工程合同》及2018年7月18日签订的《补充协议书》； 二、被告宜兴市天立环保有限公司返还原告山东凯仕利合成材料科技股份有限公司工程款1400000元； 三、被告宜兴市天立环保有限公司支付原告山东凯仕利合成材料科技股份有限公司违约金493500元； 四、被告宜兴市天立环保有限公司自行取回自己提供的涉案污水处理设备（依据《污水处理工程合同》所提供的设备），于本判决生效之日起三十日内履行完毕； 五、驳回原告的其他诉讼请求。 上述第二、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21842元，减半收取10921元，财产保全费5000元，均由被告宜兴市天立环保有限公司负担。原告支出的鉴定费137000元，由被告负担95900元，原告自行负担41100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员 张 萍 二〇一九年十一月十一日 书记员 李振兴