吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3816号上诉人（原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路于金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杨海亮，男，汉族，1981年10月18日生，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：张雪丹，吉林睿益律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称押运公司）因与被上诉人杨海亮劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1122号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。押运公司向原审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令押运公司无须向杨海亮支付赔偿金79,113.55元、加班费11,115.05元、年休假工资报酬2346.71元。事实和理由：长经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据：一、裁决押运公司支付经济赔偿金是错误的，没有事实与法律的依据。双方之间的劳动关系因杨海亮未履行请假手续不来上班，押运公司无法联系到杨海亮，故以邮寄的方式通知杨海亮，押运公司不存在违法情形，因此不应当承担经济赔偿金。二、裁决押运公司支付杨海亮加班工资的计算方式和标准是错误的。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。另外由于在休息日押运公司已支付当日工资，未支付加班工资，所以在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，即只需再向劳动者支付100%的日平均工资即可。所以，押运公司认为，裁决中加班费的计算方式和标准是错误的。三、裁决要求押运公司支付杨海亮年假工资的计算方式错误。押运公司、杨海亮双方在劳动合同中已约定了基本工资，实发工资中包含加班费和各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。综上所述，押运公司认为仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法企律依据。为维护法律的正确实施，维护押运公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。杨海亮原审时辩称，1、押运公司以杨海亮违反单位规章制度为由，于2017年3月31日解除劳动关系，属于违法解除，应当按照仲裁的裁决支付赔偿金；2、押运公司应当向杨海亮支付加班费，因杨海亮与押运公司签订的劳动合同约定每周休息两天，而实际公司规定每月少休息两日，即每个月周末加班2天，因此应当支付加班费；3、押运公司应当按照法律规定向杨海亮支付未休带薪年休假工资。原审法院经审理查明：杨海亮自2002年1月至押运公司上班，双方共签订六份劳动合同，起初工作内容为押运员，后签订无固定期限劳动合同，职务为大队长，标准工时制。2017年5月19日，押运公司出具《解除劳动合同通知书》，表明因杨海亮严重违反单位规章制度故而解除劳动合同，无杨海亮本人签字确认，庭审中，押运公司表示杨海亮因连续旷工违反公司制度，另承认本单位在日常进行考勤管理，但在人民法院指定期限内未提供证据证明杨海亮的考勤情况。根据押运公司提供的2015年1月至2017年3月工资明细显示，杨海亮每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、加班费、其他补助等，并代扣保险。另查，杨海亮作为申请人于2018年4月25日向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出长经技劳人仲裁字【2018】第78号仲裁裁决书，裁决押运公司向杨海亮支付经济赔偿金79,113.55元、加班费11,114.05元、未休带薪带薪假工资2346.71元。后押运公司不服仲裁裁决，形成本案。庭审中双方对仲裁裁决认定的解除劳动合同前十二个月的平均工资为2552.05元、2015年度平均工资2252.05元、2016年平均工资为2552.05元、2017年度的平均工资为2279.86元没有异议。原审法院认为，一、关于押运公司是否应当支付经济赔偿金的问题。押运公司以杨海亮存在旷工事实，违反公司的规章制度为由解除与杨海亮的劳动合同，但在人民法院指定其期限内未提交考勤记录证明旷工事实，应承担不利后果，故认定押运公司存在违反解除劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，杨海亮要求押运公司向其支付经济赔偿金的诉请有事实及法律依据。根据庭审中双方确认的杨海亮解除劳动合同前十二月的平均工资为2552.05元，故押运公司应支付的经济赔偿金为79,113.55元（2552.05元/月×15.5×2）。二、关于加班费的问题。杨海亮主张每个月存在两天加班事实，根据押运公司提交的工资发放明细，杨海亮确系存在加班事实，每次发放的加班费数额不等。同时押运公司主张已经足额支付了加班费，但杨海亮对此不予认可，杨海亮的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录向原审法院提供。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。因此对于杨海亮主张的押运公司每个月加班两天主张予以认可。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”及《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，现押运公司无法提供仲裁前近两年的工资清单，应当承担不利后果，杨海亮主张押运公司欠付其休息日加班公司的主张，予以支持，根据当庭双方确认的各度年度月平均工资，加班费计算为4379.48元（2016年：2252.05元/月÷21.75天×9个月×2＋2017年：2279.86元/月÷21.75天×12个月×2）。三、关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，杨海亮于2017年7月31日与押运公司解除劳动关系，于2018年4月25日申请劳动仲裁，2016年度之前的带薪休年休假工资已经超过仲裁时效，对此不予保护。关于2016年度和2017年度的带薪年休假工资的诉讼请求，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”、第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”。杨海亮2016年度应享受未休年休假10天；双方于2017年7月31日解除劳动关系，经核算杨海亮应享受2017年度的带薪年休假为5天。因仲裁裁决的未休带薪年休假工资未超过法律应保护的范围，且杨海亮未对此提起诉讼，对仲裁裁决的未休带薪年休假工资2346.71元予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、《工资支付暂行条例》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、原告吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即向被告杨海亮支付经济赔偿金79,113.55元、加班费4379.48元、未休带薪年休假工资2346.71元。二、驳回原告吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。案件审理费10元减半收取计5元，由吉林省保安押运护卫有限公司负担。宣判后，押运公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决，依法改判押运公司无须支付杨海亮解除劳动合同的经济赔偿金79113.55元、加班费4379.48元、年休假工资2346.71元，杨海亮承担本案一、二审的诉讼费。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。押运公司与杨海亮的劳动合同因杨海亮不同意续订劳动合同而终止，押运公司已当面向杨海亮送达并宣读续签劳动合同通知书，故不需支付经济赔偿金。原审判决支付加班费和未休年休假工资的计算方式和基数错误，双方在劳动合同中已约定基本工资数额，实发工资中包含加班费等各项津贴，应按双方合同约定工资或者在实发工资中扣除已付加班费作为基数进行计算。被上诉人杨海亮二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，在押运公司没有证据证明杨海亮存在旷工事实、杨海亮没有违反单位规章的情况下，押运公司解除杨海亮的劳动合同属于违法解除，应支付经济赔偿金。押运公司未提供充分证据证实每月工资中包含加班费的具体数额，且杨海亮亦主张已发工资中不包含加班费，押运公司应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。押运公司的上诉理由均不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇一九年十一月十八日书记员 冯泽慧