广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16989号上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，1996年9月22日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：杜亮，广东威豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市大富科技股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：孙尚传。委托诉讼代理人：胡幼民，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷慧，广东深天成律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人深圳市大富科技股份有限公司侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销原判，支持上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、本案产生的背景是被上诉人不依法申报工伤并欺瞒上诉人导致上诉人的利益得不到保障，至今上诉人的健康仍然没有恢复，需要疗养。根据《工伤保险条例》等相关法律，已经不能再适用该规定。上诉人退而求其次，根据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，提起本案诉求。二、根据上诉人提供的鉴定意见，上诉人的伤残赔偿金、鉴定费、护理费和营养费等应依法予以支持。三、上诉人提交的病历上载明“陪人一人”的记载，故陪护费（护理费）有事实依据，因依法予以支持。深圳市大富科技股份有限公司辩称，上诉人在上诉意见中所述所谓的伤残赔偿金、鉴定费、护理费、营养费是没有法律依据的，其上诉理由不能成立。张某向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告373686.73元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月28日，原告在被告处下班打卡摔倒以致颈部受伤，其后被送往深圳市沙井人民医院住院治疗。2018年10月24日，原告的伤情经广东众合司法鉴定所鉴定，该鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》的标准对原告的伤残作出了九级伤残的鉴定结论。一审法院认为，一、关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金的问题。原告在被告处受伤，作为用人单位的被告就应当在原告发生事故伤害后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。若被告未履行上述义务的，原告可自事故伤害发生之日起一年内，直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，但是在被告提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由作为用人单位的被告承担。被告未按照规定履行工伤申报义务，原告也未行使工伤申报权利，可见原、被告对于未能及时申报工伤导致超过工伤申报时效的问题均存在过错，现暂且不论过错大小的问题，结合被告至今未申报工伤义务的事实，可以确定的是原告在被告提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用应由作为用人单位的被告承担。因此原告关于医疗费、护理费和住院伙食补助费的主张，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条和第二十六条的规定，凭相应证据确定具体数额。至于伤残赔偿金和精神损害抚慰金的问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于发布的公告》明确了《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，司法鉴定机构和司法鉴定人员进行人体损伤致残程度鉴定统一适用该规定。同时该规定明确了《人体损伤致残程度分级》是适用于2017年1月1日后所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准，工伤除外。再根据《广东省保险条例》第十八条第一款的规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。从上述规定可以看出，人体损伤致残程度和劳动能力障碍程度是两种不同的鉴定标准，原告在本案中直接以人体损伤致残程度的伤残标准向被告主张伤残赔偿金和精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。原告可按照劳动能力障碍的相关工伤标准认定伤残等级后，另行主张权利。二、关于医疗费的问题。原告主张医疗费共计花费98057.63元，其中社保直接扣除69673.9元，原告自费29383.73元，但是经核算，原告自费加上社保直接扣除的部分金额与原告总计花费的医疗费总额存在出入，因此原告就医疗费总额的主张，不予采纳。根据医疗费票据的记载，认定原告共计花费医疗费35760.8元，因此被告应当承担原告医疗费的损失，现原告仅主张29383.73元，符合法律规定，予以支持。三、关于停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，原告主张的误工费实为停工留薪期工资。根据住院病案首页的记载，原告共计住院73天（9+42+22），原告仅主张72天，符合法律规定，予以支持。现原告的伤情因超过诉讼时效导致无法确定其医疗期的具体天数，以原告的实际住院天数作为停工留薪期的天数。同时作为用人单位的被告在本案中未就原告的薪资水平提供证据，也未就原告在住院期间已经按照其正常的工资水平向其发放工资，其应承担举证不能的法律后果，因此采信原告关于月工资的主张，即5900元/月，被告应当支付原告停工留薪期工资14160元（5900÷30×72）。若原告停工留薪期工资之外的工资存在差额情形，根据仲裁前置程序的规则，原告可向相应的行政部门主张权利，本案不做处理。四、关于护理费问题。原告的住院病历资料中，均未记载有陪护人员，因此原告的该项主张，不予支持。五、关于住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。本案中，结合原告主张的住院天数，住院伙食补助费计为5040元（100元/天×70%×72天）。六、关于营养费的问题。即便原告存在劳动能力相关的伤残等级，但其关于营养费的主张，也是没有相关法律依据的，因此不予支持。七、关于鉴定费的问题。原告所鉴定的依据不符合法律规定，因此原告关于鉴定费的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告深圳市大富科技股份有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告张某医疗费29383.73元；二、被告深圳市大富科技股份有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告张某停工留薪期工资14160元；三、被告深圳市大富科技股份有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告张某住院伙食补助费5040元；四、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费1184元，由原告张某承担1030元，被告深圳市大富科技股份有限公司承担154元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，深圳市沙井人民医院2018年4月2日出具的出院证明书载明，上诉人2018年3月11日至4月2日在该院住院21天，陪护一人。本院认为，一审法院认定上诉人下班打卡摔倒受伤，被上诉人未提出上诉，视为对该事实的认可，本院予以确认。上诉人发生本案伤害事故，被上诉人作为用人单位，应当向社保部门提出工伤认定申请，被上诉人并未履行其职责，导致超过工伤申报期间，被上诉人对此显然负有责任。虽然法规规定劳动者亦可以提出工伤认定申请，但作为劳动者而言，囿于其知识水平，可能对申请时限、程序并不了解。因此，由于被上诉人未申请工伤认定导致上诉人不能获得相关待遇，被上诉人应当予以赔偿。同时，鉴于现行规定在劳动者获得工伤待遇后仍可请求该待遇与一般人身损害赔偿金额之间的差额，本案可支持上诉人基于人身损害提出的赔偿请求。一审法院对部分赔偿项目予以支持，部分又不支持，处理有误，本院予以纠正。关于残疾赔偿金，经广东众合司法鉴定所鉴定，上诉人构成九级伤残。广东众合司法鉴定所系列入本院名册的鉴定机构，具备相应资质，鉴定人员亦具有相应的鉴定资格，被上诉人对鉴定意见未提出有说服力的反驳意见，本院对该鉴定结论予以采纳。上诉人从2016年10月起在深圳参加社会保险，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，以深圳市2018年城镇居民人均可支配收入57544元计算，残疾赔偿金为230176元（57544元/年×20年×20%），上诉人请求211752元，未超出应得金额，本院予以支持。关于护理费，上诉人2018年3月11日至4月2日在深圳市沙井医院住院21天，出院证明书载明陪护一人，故可以支持护理费3150元（150元/天×21天）。关于营养费，上诉人构成九级伤残，多次住院，显然需要加强营养，本院酌定营养费1000元。关于鉴定费，上诉人为做伤残等级等方面鉴定，支付了3948元鉴定费，属于为了诉讼必需的花费，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4353号民事判决第一项至第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4353号民事判决第四项；三、被上诉人深圳市大富科技股份有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人张某残疾赔偿金211752元、护理费3150元、营养费1000元、鉴定费3948元；四、驳回上诉人张某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1184元，由被上诉人负担。二审案件受理费6176元，由上诉人负担2176元，被上诉人负担4000元。上诉人已预交二审案件受理费6176元，本院不予退还，由被上诉人于执行时将其应负担之二审案件受理费迳付上诉人。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 付璐奇审判员 李卫峰二〇一九年十一月十九日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。