河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终2739号上诉人(原审被告)：孟州市威名饭店，住所地：孟州市大定路中段。负责人：丁冬生。委托诉讼代理人：李剑，河南李剑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张亚丽，女，汉族，1981年5月16日出生，住孟州市。被上诉人(原审原告)：张根胜，男，汉族，1950年2月6日出生，住孟州市。被上诉人(原审原告)：张军，男，汉族，1979年9月30日出生，住孟州市。三被上诉人委托诉讼代理人:李建州，河南孟洲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：许清风，女，汉族，1952年12月22日出生，住孟州市。委托诉讼代理人:周雷声，孟州市法律服务所法律工作者。上诉人孟州市威名饭店因与被上诉人张亚丽、许清风、张根胜、张军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2018）豫0883民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟州市威名饭店上诉请求：请求撤销孟州市人民法院(2018)豫0883民初2178号民事判决书，依法改判。事实与理由:一、原判认定事实错误，适用法律错误。1、“郭竹青受到的损害”不是在“从事雇用活动”中发生的。2017年4月16日下午在饭店还没开门营业前,许清风和郭竹青在饭店门口吵架，饭店开门后,其他员工及时批评、教育、劝阻他们,但其二人不听。在丁冬生的妻子买丽霞到场后,看见郭竹青靠住墙不会说话了,和厨师急忙把郭竹青扶到沙发上坐下,郭竹青仍不会说话，又急忙和厨师掐郭竹青的人中、虎口抢救,可是许清风仍在不停地争吵,买丽霞大声指责许清风后，她才停止。因此其二人吵架时都不是在“从事雇用活动”中:即许清风不是因劳务造成郭竹青损害，郭竹青也不是因劳务自己受到损害。因此，不应该适用《侵权责任法》第35条和《最高院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，原判适用该规定判决上诉人承担赔偿责任是错误的。许清风在郭竹青不会说话时,别人正在急忙抢救中,其仍在不停地争吵，给郭竹青造成损害应由许清风承担责任，原判只判决让上诉人承担责任，而真正的侵权人却无责,此判决显失公平,难以使人信服。2、许清风明知道郭竹青有××，在吵架时不听其他员工和老板的劝阻，许清风存在故意和重大过失,根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》,假如他们是在“从事雇用活动”发生损害,也应当是许清风承担赔偿责任，上诉人承担连带责任。二、原判计算赔偿数额过高，且不符合法律规定:1、关于误工时间和误工费的问题:根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十条的规定:误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算到定残日前一天。原判对郭竹青的误工时间和误工费的计算是错误的。误工时间:郭竹青2017年4月16日受伤，住院29天,出院医嘱为:1、低盐低脂饮食;2、继续院外康复治疗;3、不适随诊。医嘱并没有要求其卧床休息,考虑其病情上诉人认为，其休息2-3个月比较合理。再根据公安部关于伤残鉴定提起的时间一般在出院后6个月,因此，郭竹青的误工时间最多应计算4个月或7个月。由于,该案中原告没有提供医疗机构出具的郭竹青需要休息多长时间的证明,且郭竹青不是因伤致残,××,在和许清风吵架中,情绪激动,导致脑出血，在医院仅住院29天,显然，原判把误工时间计算到定残日前一天为:722天即受伤后近两年时间,不符合法律规定,也不符合常理。误工费的计算标准:郭竹青2017年吵架晕倒时已经64周岁,她平时在上诉人处是干杂工，每月1600工资，原判按2019年河南省公布的居民服务业年收入39522元的标准计算误工费显然是错误的。应按其工资收入或按2017年河南省公布的居民服务业年收入33857元的标准计算。郭竹青的误工费应为:1600元/月×4个月=6400元或1600元/月×7个月=11200元;或者按2017年居民服务业33857元÷365天×120天(按4个月计算）=11131.07元或2017年居民服务业33857元÷365天×210天=19479.37元。因此，郭竹青2017年已经64周岁,因和许清风吵架，住院仅29天;她平时在饭店只是干一些杂工，工资收入每月1600元;而原判却按2019年居民服务业的标准，计算郭竹青的误工时间722天，误工费为78177.76元。显然没有考虑她的收入状况和受伤的原因,此判决太不切实际，是对法律规定的理解错误,也根本没有考虑社会影响。2、原判精神抚慰金也过高:郭竹青因去看戏,回家途中发生交通事故而死亡，原告精神上受到的伤害主要是交通肇事方造成的,而不应归责于许清风和上诉人。郭竹青的伤残结论为七级，因其本身有病,许清风的吵架行为仅仅是诱因，因此，精神抚慰金酌定在5000元左右比较合理，原判10000元确实过高。三、原判让上诉人承担20%的赔偿责任太不公平:郭竹青和许清风在饭店没有开门前吵架，饭店开门后,老板及时批评、教育、劝阻他们不要再吵架,其二人不听继续争吵,才发生此案。上诉人尽到了批评、教育、劝阻的义务,郭竹青受到的损害上诉人没有任何过错，而且其二人吵架又不是在工作中，因此，原判不让真正侵权人承担责任,而让没有过错的上诉人承担20%的赔偿责任显然太不公平。张根胜、张军、张亚丽辩称，第一点、郭竹青与许清风是在工作时间工作地点，因工作原因发生争执而导致郭竹青受伤，这个责任完全应当由上诉人来承担。因此本案一审认定的事实是清楚的，适用的法律是正确的。第二点，本案一审计算的数额完全符合法律规定。尤其是在精神抚慰金这一块，那么伤者之后因交通事故死亡了，他被鉴定为七级伤残，按照河南省判决惯例，一级伤残精神抚恤金是3000元钱，那么其伤残精神抚恤金正常情况应当是12000元，那么一审仅仅判了1万块钱。被上诉人认为一审判得还是比较低的，而不是像上诉人说的过高。第三点，一审判决上诉人承担20%的赔偿责任，被上诉人认为是完全照顾上诉人的利益。本案一审认定的事实是双方在威名饭店因工作原因发生争执，那么按照正常的情况，应该应当是雇主方应当承担全部或者大部分责任。而一审判决仅仅让威名承担了20%的责任。上诉人还认为其承担的太多，被上诉人认为这种说法是根本不能成立的。综上请求二审法院能够查明事实，依法驳回。许清风辩称，被上诉人许清风只对上诉人的上诉作两点答辩意见。一、上诉人认为郭竹青与许清风发生了争吵不在上班时间，理由是不能成立的。刚才上诉人的代理人已经谈到，通过对郭竹青和许清风进行批评教育等，才阻止了他们的争吵。那么不发生在上班时间，上诉人怎么批评教育，显然是错误的。郭竹青与许清风的争吵却是发生在上班的时间、地点，且是因为工作原因所争执的，因为洗菜的问题争执的。因此上诉人认为双方发生争执不在上班，时间理由不能成立。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决相对是公正的，依法应以支持，驳回上诉人的上诉请求。张根胜、张军、张亚丽向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿三原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计39043．26元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：郭竹青和被告许清风均为被告孟州市威名饭店雇佣的员工；2017年4月16日下午，郭竹青和被告许清风因洗菜工作发生争吵，郭竹青晕倒；后郭竹青被送到孟州市人民医院住院治疗，2017年4月16日入院，2017年5月15日出院，住院29天，支出医疗费21684．02元；出院诊断为：1、脑出血；2、××；3、××心肌缺血。经广东华医大司法鉴定中心鉴定，于2019年4月9日作出鉴定意见：1、已构成七级伤残；2、郭竹青与许清风发生争吵，可因情绪波动诱发左侧基底节区脑出血，为轻微作用力原因；郭竹青支出鉴定费5950元。后郭竹青因交通事故于2019年6月16日死亡，其共有三个继承人分别为张根胜（丈夫）、张进军（又名张军，儿子）、张亚丽（女儿）。郭竹青从受到损害之日即2017年4月16日至定残之日即2019年4月9日共计722天，从定残之日即2019年4月9日至因交通事故死亡之日即2019年6月16日共计69天。郭竹青生前为孟州市会昌办事处西街村居民，属失地农户。2019年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元／年；河南省城镇居民人均可支配收入31874．19元／年。以上即为本案事实。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；被告许清风作为被告孟州市威名饭店的雇员，因工作原因和郭竹青争吵，郭竹青受到损害，应由接受劳务一方即被告孟州市威名饭店承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；郭竹青作为被告孟州市威名饭店的雇员，因工作原因争吵致自己受到损害，本院酌定由被告孟州市威名饭店承担20％的赔偿责任为宜。被告虽辩称郭竹青已年满60周岁，不应计算误工费，但因郭竹青仍有劳动能力，且是在打工期间受到的损害，故该答辩理由不能成立。郭竹青定残后又因交通事故死亡，故残疾赔偿金仅应按定残之日至死亡之日的期间进行计算，原告该项请求中超出部分没有事实依据，本院不予支持。郭竹青的合理损失有：1、医疗费21684．02元；2、住院伙食补助费50元／天×29天=1450元；3、护理费39522元／年÷365天×29天=3140．10元；4、误工费39522元／年÷365天×722天=78177．76元；5、残疾赔偿金31874．19元／年÷365天×69天×40％=2410．21元；6、精神抚慰金本院酌定为10000元。判决如下：限被告孟州市威名饭店于本判决生效后三日内赔偿原告张根胜、张军、张亚丽医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计31372．42元；驳回原告张根胜、张军、张亚丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费776元、鉴定费5950元，由原告张根胜、张军、张亚丽承担192元，由被告孟州市威名饭店承担6534元。本院二审期间，上诉人孟州市威名饭店围绕上诉请求提交了2016年郭竹青在威名饭店干活期间的工资花名表，证明郭竹青在2015年每月工资是1500元。饭店规定每干一年，第二年加100元钱，所以2017年他的工资是每月1600元。张军、张亚丽、张根胜质证称，对证据的真实性有异议，这份证据是上诉方单方制作、人为手写的，随意性非常大，完全可以通过伪造篡改来改变证据的真实性。上诉方如果想证明郭竹青的工资，应当提供给郭竹青打款的凭证，或者郭竹青签字的收条。而上诉方单方提供其自己所制作的所谓的工资表根本不能证明上诉方的观点。许清风质证称，同张军、张亚丽、张根胜意见。本院分析认定如下：对该证据的真实性无法核实，本院不予采信。经本院审理查明的案件事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。郭竹青、许清风均为孟州市威名饭店的雇员，是劳务提供方，孟州市威名饭店是劳务接受方，许清风和郭竹青因工作原因发生争吵，郭竹青受到损害，应由接受劳务一方孟州市威名饭店，故一审法院酌定孟州市威名饭店承担20%的赔偿责任并无不当。关于孟州市威名饭店主张郭竹青受到损害并不是在从事雇佣活动中发生且许清风存在故意和重大过失的问题，因其并未提供充分有效的证据予以证明，故本院对此不予采纳。关于孟州市威名饭店主张的误工时间和误工费的问题，一审法院根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的标准进行计算并未超过实际标准并无不当。关于孟州市威名饭店主张的精神抚慰金过高的问题，结合郭竹青的伤残等级，一审法院酌定10000元亦无不当。综上所述，孟州市威名饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费584元，由孟州市威名饭店负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇一九年十一月十二日书记员  毛 雪