四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2922号 上诉人（原审被告）：四川宏圣建设工程有限公司。住所地：四川省南充市顺庆区红花街**********。统一社会信用代码：91511300054120753G。 法定代表人：张红。 委托诉讼代理人：梁琛，四川百柯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡严尹，四川百柯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳鑫泰水泥制品有限公司东业砂厂。住所地。住所地：四川省绵阳市安州区黄土镇石鸭村**会信用代码：91510724085832278B。 法定代表人：何江东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵明明，四川蜀仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜恒，男，汉族，生于1987年7月3日，户籍住址：四川省南部县。 委托诉讼代理人：贾小玉，四川众城律师事务所律师。 上诉人四川宏圣建设工程有限公司（以下简称“宏圣公司”）因与被上诉人绵阳鑫泰水泥制品有限公司东业砂厂（以下简称“东业砂厂”）、被上诉人杜恒合同纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏圣公司的委托诉讼代理人梁琛、被上诉人东业砂厂的委托诉讼代理人赵明明、被上诉人杜恒及其委托诉讼代理人贾小玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宏圣公司提出如下上诉请求：1.依法撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初3384号民事判决，并发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决严重违反法定程序，代表上诉人参加一审庭审的代理人系被上诉人杜恒无权代理行为私自变更的，上诉人对此并不知情。上诉人在得知案件被法院受理后，于2019年5月10日委托四川百柯律师事务所梁琛、胡严尹两位律师作为诉讼代理人，两位律师及时向一审法院出具委托手续，并申请追加挂靠人即实际施工人杜恒为本案被告。但被上诉人杜恒在被法院依法追加为被告后，为逃避法律责任而私刻上诉人公司的公章，向原审法院出具假授权委托书，于2019年5月27日向法院申请变更上诉人的诉讼代理人为四川科大律师事务所的余腾精律师代表上诉人参加庭审。上诉人从未授权四川科大律师事务所的余腾精律师作为代理人，对于变更诉讼代理人一事并不知情，被上诉人杜恒伪造授权委托书，致使上诉人未能到庭参加庭审，直到原审法院已作出判决后，上诉人从其他途径才得知此事。上诉人认为被上诉人杜恒无权变更诉讼代理人，而变更后的诉讼代理人并非上诉人委托，不能代表上诉人参与该案诉讼，原审法院属于遗漏必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，判决严重侵害了上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请二审法院在查明事实后撤销原判，发回重审。 被上诉人东业砂厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 被上诉人杜恒辩称，上诉人诉请事实不属实，为了拖延诉讼。杜恒与本案没有关联，不是本案适格主体。余腾精律师在一审代理时也是要求驳回东业砂厂的诉讼请求，不仅没有损害宏圣公司的利益，更是据理力争维护宏圣公司的权益。 东业砂厂向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令宏圣公司立即向原告支付工程款608276.28元；2.判令宏圣公司承担以工程结算总价608276.28元为基数按5%计算的违约金30413.814元及按贷款利率四倍计算的资金利息（资金利息自2018年9月1日起以608276.28元为基数按商业银行同期贷款利率的四倍计算至款清之日止）；3.本案诉讼费、保全费由宏圣公司承担。 一审法院认定如下事实：2016年6月3日，宏圣公司与杜恒签订《四川宏圣建设工程有限公司办事处设立、运营协议》，约定杜恒作为宏圣公司绵阳办事处的负责人，以宏圣公司的资质在绵阳市境内承接工程，合同有效期限为一年，即从合同签订日期后满一年止，合同履行期限届满合同即自行终止。杜恒向宏圣公司缴纳管理费12万元。 2017年10月7日，宏圣公司在绵阳经开置业有限责任公司处中标“经开区信息安全产业园S15北延段、S9-1西延段道路工程”，中标价为5704190.33元，工期为一年。 2017年11月8日，宏圣公司与绵阳经开置业有限责任公司签订了《经开区信息安全产业园S15北延段、S9-1西延段道路工程一标段工程施工合同》，约定：合同价为5704190元（以最终经开区财评中心审计结算价为准）；工期为一年；承包人项目经理为吴怡娴；不得进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 2018年8月21日，宏圣公司（甲方）与原告（乙方）签订《水稳层材料施工协议》，约定：工程名称为S9-1西延段道路工程；工程范围和内容：水泥稳定碎石基层拌合、运输、摊铺碾压、养护等所有内容（按甲方提供的配合比及施工参数进行施工）；合同工期为3天，如遇非乙方原因造成的窝工等，工期顺延；单价为每立方米258元，以现场收压实方为准；施工完成后3天内完成收方计量工作，并且在收方结算后2天内乙方开具发票给甲方。甲方收到发票后于2018年8月31日前一次性支付乙方所有工程款项；验收时间：施工完成后立即验收并进行收方结算（养护期为7天）；验收标准：行业统一标准，须满足设计和检验要求；验收人员：甲方指定人员验收，乙方指定人员参与；甲方必须在养护期完成后3天内进行收方；若乙方施工质量不符合要求，限期整改完成，一切费用由乙方承担；若甲方未及时付款，应按结算总价的5%支付违约金给乙方，并由甲方按商业银行同期贷款利率的四倍计息。 2018年8月，案涉工程的实际施工人的工作人员邹国阳与原告的工作人员夏军进行了现场收方，并形成了《收方单》一份，载明：收方面积为7367.7平方米，厚度为0.32米，总方量为2357.66立方米。邹国阳、夏军及见证人颜某均在收方单上签字确认。 2018年8月27日，绵阳经开置业有限责任公司向宏圣公司支付工程款377924.6元。2018年8月30日，案外人贾丁以项目实际施工负责人的名义向宏圣公司出具了收到工程款377924.6元的收条（除去公司暂扣的增值税费、附加税费、被上次开票的企业所得税费、暂扣成本票、支付手续费以后，实际收款金额为293043.35元）。 宏圣公司提供了落款时间为2018年10月18日的《建设工程质量监督记录》以证明工程质量不合格，该记录中与本案有关的内容为：人行道土基层平整度较差，局部有积水，未碾压到位；水稳层表面有贯通性裂缝；水稳层右侧行程偏高，预留沥青油面厚度不够，表面杂物应清理；施工现场有自伴砂浆现象；水稳层标高局部与设计不符。 另查明：原告的经营范围为：露天建筑砂石开采，水稳层、级配碎石加工销售。 一审法院认为，从原告的营业执照可以看出，原告不具有水稳层的建设工程施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，宏圣公司主张东业砂厂与自己签订的施工协议为无效合同的主张，予以支持。 东业砂厂明知自己没有施工资质，宏圣公司也应当知道东业砂厂没有施工资质，但双方仍然签订了施工合同。对于合同的无效，双方均有过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。鉴于案涉工程不能返还，应由宏圣公司向东业砂厂予以财产补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款之规定，东业砂厂的损失额度应参照施工协议约定的工程款支付时间、工程单价等内容予以确定，但无效合同中的违约条款不再适用。 东业砂厂和宏圣公司于2018年8月21日签订合同，约定：工期为3天，施工完成后3天内完成收方，收方后2天内开具发票，工程养护期为7天，但宏圣公司又应于2018年8月31日前一次性向东业砂厂支付所有工程款。此外，还约定了若东业砂厂的施工质量不符合要求应限期整改并自行承担所有整改费用。从时间上可以看出，在2018年8月31日宏圣公司的付款期限届满之前，不可能完成工程养护期之后的竣工验收。双方并未将竣工验收合格作为支付工程款的前提条件，而是将付款和整改割裂成了两个部分。也就是说，在工程竣工验收合格之前，宏圣公司即应支付所有工程款。因此，宏圣公司将案涉工程尚未整改完毕并完成竣工验收作为不付款的抗辩理由不能成立。宏圣公司应参照合同的约定向东业砂厂支付工程款608276.28元（每立方米258元×2357.66立方米），并应从2018年9月1日起按同期银行流动资金贷款基准利率承担资金利息。至于因工程整改而发生的纠纷，双方可自行协商解决或另案诉讼。 宏圣公司没有证据证明杜恒是案涉工程的合同当事人或实际施工人，东业砂厂也没有针对杜恒的具体诉讼请求，故杜恒在本案中不承担任何民事责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款之规定，遂判决：一、四川宏圣建设工程有限公司在本判决生效后三日内向原告绵阳鑫泰水泥制品有限公司东业砂厂支付工程款608276.28元及利息。利息的计算方法为：从2018年9月1日起至本判决确定的本金给付之日止以本金608276.28元为基数按同期商业银行流动资金贷款基准利率计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息则计算至本金付清之日止；若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告绵阳鑫泰水泥制品有限公司东业砂厂的诉讼请求。 二审中，被上诉人杜恒提交了邮政快递单一份，拟证实宏圣公司在该案中追加其为被告后，其感到宏圣公司无诚信，遂将印章、证件等寄回宏圣公司。宏圣公司对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，其需要核实收件人身份以及宏圣公司是否实际收件。本院对该证据将结合全案予以综合评判。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点为一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，即上诉人宏圣公司在一审时变更诉讼代理人的行为是否合法有效。 经查，宏圣公司于2019年5月27日向一审法院出具了委托余腾精律师为宏圣公司诉讼代理人的《民事授权委托书》，该委托书有宏圣公司的盖章，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，一审法院据此书面材料认定其变更了委托诉讼代理人并无不当。宏圣公司上诉称被上诉人杜恒未经宏圣公司授权及同意，私自向一审法院出授权委托书，申请变更宏圣公司诉讼代理人为四川科大律师事务所的余腾精律师，但宏圣公司并未举出相关证据予以证实上述事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人宏圣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11160元，由上诉人四川宏圣建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张建国 审 判 员 傅文忠 审 判 员 代 艳 二〇一九年十一月八日 法官助理 王 燕 书 记 员 童 磊