安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终4682号 上诉人（原审原告）：葛莉，女，汉族，1976年10月10日出生，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：丁兵，阜阳市颍州区王店镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：宫来玉，男，汉族，1957年2月14日出生，住安徽省太和县。 上诉人（原审被告）：宫久龙（系宫来玉之子），男，汉族，1978年6月17日出生，住安徽省太和县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李超，安徽炎黄律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：付志国，安徽炎黄律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：安徽辉煌置业有限公司，住所地安徽省太和县舒乐东路，统一社会信用代码91341222562153113B。 法定代表人：黄玉华。 委托诉讼代理人：郝冰玉，安徽恒言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨伟娜（系宫久龙之妻），女，汉族，1978年11月4日出生，住住安徽省太和县。 上诉人葛莉因与上诉人宫来玉、宫久龙、被上诉人安徽辉煌置业有限公司（以下简称辉煌置业）、杨伟娜不当得利纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院(2019）皖1222民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为没有提出新的事实和影响事实认定的新证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 葛莉上诉请求：撤销原判，依法改判宫来玉、宫久龙、杨伟娜给付葛莉2161142元及利息，并由宫来玉、宫久龙、杨伟娜承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.葛莉、辉煌置业是适格的共同原告，宫来玉、宫久龙、杨伟娜是适格的共同被告，一审判决杨伟娜不承担给付义务错误。2.葛莉与宫来玉于2017年5月1日进行了结算，结果是宫来玉欠葛莉1981142元，宫来玉并为本次结算注明“以最后结账为准”，加上置换补偿款180000元，合计2161142元，应予返还。 宫来玉、宫久龙上诉请求：撤销原判，依法改判驳回辉煌置业、葛莉的诉讼请求或者发回重审，并由辉煌置业、葛莉承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.本案系因建设工程合同履行过程中因工程量存在争议而产生的纠纷，案由应为建设工程合同纠纷而非不当得利纠纷。2.一审法院多次拒绝宫来玉要求对涉案总工程量进行测量评估的申请，违反法定程序；一审法院对人民调解委员会的调查材料不予采信，违反民事诉讼证据规则；一审法院将涉案工程拆分认定，部分判决，违反法律规定和审判程序。3.一审判决以2014年8月31日的决算单作为定案依据错误，一审判决认定宫来玉、宫久龙返还1269237元错误，判决支付利息更是错误。 葛莉答辩称：因宫来玉、宫久龙出卖的葛莉的房屋价款超过了葛莉应付的工程款，案由应为不当得利。因为双方已于2017年5月1日对工程款进行结算，对建设工程进行鉴定是司法资源的重复和浪费。宫来玉、宫久龙认为葛莉拖欠了工程款，应当提出反诉。调解委员会调解未果，也没有丈量资质，其调查材料不应采信。 宫久龙、宫来玉答辩称：葛莉与辉煌置业之间的挂靠协议系无效合同，不具有法律效力，葛莉不具有本案诉讼主体资格。宫久龙不是本案适格当事人。涉案结算单只是双方大致的估算，并非据实结算，不能作为认定案件事实和判决的依据。 辉煌置业答辩称：本案争议虽来源于合同，但所获利益已超出工程合同范围，按不当得利确定案由并无不当。辉煌置业对涉案工程未实际参与经营，对葛莉的请求不持异议。 杨伟娜经本院依法传唤未到庭，未提出答辩意见。 辉煌置业、葛莉向一审法院起诉请求：依法判令宫来玉、宫久龙、杨伟娜返还辉煌置业、葛莉款2161142元及占用期间的利息175083元（按人民银行同期贷款利率自2017年5月1日暂计至诉状日，后另计至付清日止），并由宫来玉、宫久龙、杨伟娜承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2011年5月28日，葛莉与辉煌置业签署挂靠协议书并约定由葛莉对外以辉煌置业名义开发太和县宫集镇育贤街项目。2011年辉煌置业、葛莉与宫来玉签订《工程承包合同》，将太和县宫集镇育贤街项目发包给宫来玉施工，并约定“承包方式为包工包料（全包，不得分包、包清工包括木工），工程造价为本工程约9000㎡，680元∕㎡，约600万元，宫来玉应按图施工，所有材料质量必须达到国家标准，严格按施工规范及施工工艺施工，质量等级为合格，工期三个月，同时还约定了付款方式、安全防护及违约责任”。2012年8月18日，辉煌置业、葛莉又与宫来玉、宫久龙签订《工程承包合同合作协议书》并约定“承包方式为包工包料（全包：包括土建、回填土、挖地基、水电、不得分包），工程造价为本工程约4000平方米，800元∕平方，约320万元，宫来玉、宫久龙应按图施工，如有失误辉煌置业、葛莉不承担责任，所有材料质量必须达到国家标准，严格按施工规范及施工工艺施工，质量等级为合格，工期四个月，本工程每套面积为187平方米，同时还约定了付款方式、安全防护责任”。一期工程结束后，实际建房35套（34套两间的、1套三间的），其中18套两间的以及一套三间的建造单价为680元/㎡；16套两间的单价为800元/㎡。2013年10月19日，辉煌置业、葛莉将太和县宫集镇育贤街项目二期建筑工程发包给宫来玉施工并签订《工程承包合同二期补充协议书》，约定“承包方式为包工包料（全包：包括土建、回填土、挖地基、水电、不得分包），工程造价为本工程约10000㎡，680元∕㎡，约680万元，其中包括九套别墅，宫来玉应按图施工，如有失误辉煌置业、葛莉不承担责任，所有材料质量必须达到国家标准，严格按施工规范及施工工艺施工，质量等级为合格，工期四个月，工程每套面积为187平方米，同时还约定了付款方式、安全防护责任”。二期工程结束后，实际建房别墅9套，门面房22套（19套两间的、3套三间的），建造单价均为680元/㎡。工程开发期间，宫来玉、宫久龙共收到葛莉支付现金1311500元，其中2012年9月10日的5万元收条由宫久龙签字，其余11张收条包括2012年3月12日的2万元、2012年5月24日的70万元、2012年6月2日的16万元、2012年7月9日的5万元、2012年8月10日的5万元、2012年9月23日的15万元、2012年10月1日的1万元、2012年11月8日的3万元、2013年1月19日的31500元、2013年3月25日的1万元、2013年5月19日的5万元皆由宫来玉签字。另2014年9月19日，葛莉将其所有的位于太和县百太世纪瑞城902号房屋充作工程款抵付给宫久龙，后由宫久龙及妻子杨伟娜共同居住。 一审法院认为：一、辉煌置业、葛莉将工程承包给宫来玉并约定用售房款抵付工程款，此约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，予以认定。但售房款抵付工程款之后，如有盈余系辉煌置业、葛莉开发所得的利润，宫来玉、宫久龙占有无事实与法律依据，故对于抵付之后应返还的售房款系不当得利纠纷。 二、虽《中华人民共和国建筑法》禁止挂靠，但挂靠协议系辉煌置业、葛莉之间的内部约定，工程开发期间的合同均系辉煌置业、葛莉与宫来玉、宫久龙签订，故辉煌置业与葛莉系共同开发主体，应为本案的共同原告。 三、虽宫来玉辩称宫久龙未实际参加工程建设，不应承担清偿责任。但2012年8月18日的《工程建设合作协议》系宫来玉、宫久龙与辉煌置业、葛莉所签订，2012年9月10日向葛莉出具的5万元建房款收条系宫久龙签字，2014年9月19日，葛莉将其所有的位于太和县百太世纪瑞城902号房屋充作工程款抵付给宫久龙，且该《商品房买卖合同》系宫久龙签字，宫久龙应参与了该工程的实际建设。但辉煌置业、葛莉并未提供证据证明宫久龙参与了全部工程建设，故认定宫久龙只参与了一期工程中《工程建设合作协议》所涉及的16套房屋的建设。另虽葛莉将百太世纪瑞城902号房屋抵付给宫久龙，后由宫久龙与杨伟娜共同居住，但辉煌置业、葛莉并未举证证明杨伟娜参与工程建设及售房，共同居住不能证明该抵付款系夫妻共同债务，故对于辉煌置业、葛莉要求杨伟娜承担清偿责任的诉求不予支持。 四、关于一期工程的结算情况，葛莉提交的2014年8月31日的结算单中有详细注明：总建房35套，18套（两间的）*189平方*680元=2313360元，1套（三间的）*240平方*680元=163200元，16套（两间的）*189平方*800元=2419200元，房子总造价为4895760元，另路面造价48013.8元、下水道造价76256元、墙头造价119140元，故一期工程总造价共计5139169.8元。葛莉已付现金1311500元，化肥厂房子（即百太世纪瑞城902号房屋）抵付422495元，幼儿园门口地皮抵付10万元，即一期工程葛莉共支付工程款1833995元；宫来玉、宫久龙已售房款4660000元，故一期工程宫来玉、宫久龙欠辉煌置业、葛莉1354826元（已付款1833995元+售房款4660000元-工程款5139169元）。宫来玉、宫久龙对辉煌置业、葛莉已支付现金1311500元无异议，但对房屋面积、售房价格有异议，另化肥厂房子（即百太世纪瑞城902号房屋）抵付款应为合同约定价格即336906元，辉煌置业、葛莉所说的税款42000元并无证据，且该结算单中并未完整体现墙头、路面、下水道的所有工程，故工程结算不应以辉煌置业、葛莉提交的单据为依据。关于百太世纪瑞城902号房屋的抵付款，宫久龙与太和县安华房地产开发有限公司签订的房屋销售合同中约定的价款为336906元，虽安华房地产公司出具说明证明该房屋抵付款为380495元，但并无发票或其他证据与之佐证，且辉煌置业、葛莉所说的42000元税款合同中并未约定，辉煌置业、葛莉亦未提供证据证明，故该房屋的抵付款为336906元。另虽宫久龙、宫来玉对该结算单中的其他内容有异议，但该结算单有宫来玉签字，其作为完全民事行为能力人，应为自己的行为承担相应的法律责任，且其未提供证据推翻该结算单上的内容，故对宫久龙、宫来玉的辩解不予采信，一期工程双方之间已经结算清楚，即宫久龙、宫来玉应偿还辉煌置业、葛莉款项1269237元（结算结果1354826元-辉煌置业、葛莉认为房屋抵付款380495元-税款42000元+合同约定房屋价款336906元）。另宫久龙与宫来玉虽只共同开发一期工程中的16套房屋，但宫久龙与宫来玉是父子关系，宫来玉出售房屋抵付工程款其不可能不知道，但宫久龙从宫来玉售房至庭审中均未提出异议，故认为宫久龙已默认以售房款抵付工程款行为的效力，且2012年9月10日的5万元收条与百太世纪瑞城902号房屋的抵付合同均系宫久龙签字，故认为售房款、902号房屋抵付款以及5万元收条对宫久龙均有抵付效力。因2014年8月31日的结算单上注明的售房款、已付现金及902号房屋抵付的工程款款涵盖一期所有工程，宫来玉、宫久龙未提供证据证明哪些款项是用以抵付宫久龙参与开发的16套房屋，故虽然该结算单中未有宫久龙签字，但宫久龙应与宫来玉共同对该结算单中的款项向辉煌置业、葛莉承担清偿责任，宫久龙认为不属于该16套抵付款的，可与宫来玉内部核算。 五、关于二期工程的开发情况，共计31套，其中别墅9套，门面房22套（3套三间的、19套两间的），建造单价为680元／㎡，双方对此均无异议。葛莉认为9套别墅每套为245／㎡，3套3间的门面房为每套240／㎡，19套两间的门面为每套189／㎡。宫来玉、宫久龙辩称实际施工过程中工程量发生了变化，应以宫集镇调解委员会委员宫保辉、宫光亮、丁松彬经实地测量后出具的反馈函为准。经审查，宫来玉于2013年10月19日签订的《工程承包合同补充协议书》（二期）约定工程每套面积为187平方，但关于3套三间的房屋以及9套别墅的面积，合同中并未约定，虽辉煌置业、葛莉称3套三间的房屋是沿袭一期合同，别墅面积依据图纸建造，并经过房产局测绘，且证人刘某证明其购买的别墅面积为240平左右，但建造图纸并未直接体现别墅建造面积，辉煌置业、葛莉也未提供房产局测绘报告，证人刘某对所购房屋面积只是大概预估，并无其他证据与之佐证，对此不予采信。另虽调解委员会进行了实地测量，但因其不是法定的鉴定机构，且辉煌置业、葛莉对于测量结果不予认可，故不予采信。综上所述，双方均未提供有力证据证明关于二期房屋的建造面积，故于本案中不予以处理。 虽葛莉称二期路面工程由宫辉承包，墙头、下水道工程由宫来玉、宫久龙承包，造价是根据宫来玉、宫久龙提交的数据加以计算，价款体现在2017年3月22日的结算单中，但该结算单并未有宫来玉、宫久龙签字，2017年5月1日最后的结算单，虽有宫来玉签字，但注明以最后结账为准。另宫来玉、宫久龙辩称二期工程的墙头、路面、下水道均由宫来玉、宫久龙承包，与宫辉没有关系，但亦未提供相关证据，故关于二期项目的墙头、路面、下水道工程量，双方均未提供有力证据加以证明，于本案中不予处理。 关于二期房屋的售房情况，葛莉提交的2015年10月22日的结算单中注明宫来玉、宫久龙出售二期部分房屋价款计314万元，此单据虽有宫来玉签字，但注明以年底结账为准，且宫来玉、宫久龙在庭审中对此售房款不予认可，另证人刘某证明其购买的别墅价格为25万元，与辉煌置业、葛莉单据中注明的30万元一套出入较大；虽辉煌置业、葛莉称曾与宫来玉口头约定户型为两间的房屋每套售价23万元，由宫来玉、宫久龙多得少补，证人王某以证明，但辉煌置业、葛莉并未提交其他证据予以佐证，且宫来玉对此予以否认，故对于辉煌置业、葛莉提交的此张结算单中的售房款不予采信；另辉煌置业、葛莉提交的2017年3月22日的结算单中注明，宫来玉、宫久龙出售二期房屋价款计1777000元另加盼盼婶子房款1万元、3套门面房69万元，因此单据没有宫来玉、宫久龙签字，且宫来玉、宫久龙于庭审中不予认可，故对于辉煌置业、葛莉提交的此张单据中的售房款不予采信。综上所述，辉煌置业、葛莉并未提交有力证据证明关于二期房屋宫来玉、宫久龙出售的情况。宫来玉、宫久龙自认出售20套，售价共计430.3万元（包括杨席21.5万元、牛朝友23万元、王秀丽20万元、李奎21万元、宫成22万元、宫保琴22万元、靳桂举28万元、韩刘玲21.5万元、刘晓东28万元、宫云龙16万元（售价21万元，其中5万由葛莉收取）、王连宝20万元、杨德俊17万元（售价22万元，其中5万由葛莉收取）、宫春龙21万元、杨涛21.5万元、汝东亮22万元、牛朝志21万元、王萍21.8万元、宫甲甲22万元、阮德立21万元、宫祥20万元）。宫来玉、宫久龙提供的售房证据无售房合同或收据与之佐证，不予采信。综上所述，双方关于二期房屋的售房情况均未提供有力证据予以证明，于本案中不处理。 综合上述第三、四、五点，宫来玉、宫久龙需返还辉煌置业、葛莉售房款1269237元，关于二期房屋的开发情况，待双方提供有力证据后可另案主张。另辉煌置业、葛莉并未提供利息约定的相关证据，故对于辉煌置业、葛莉要求宫来玉、宫久龙按照同期银行贷款利率自2017年5月1日支付利息的诉求不予支持，但参照《最高人民法院关于民间借贷司法解释理解与适用》第二十九条第二款第（一）项之规定，可以要求宫来玉、宫久龙按年利率6%支付逾期利息。 六、葛莉主张的拆迁置换补偿款18万应由宫来玉、宫久龙返还，宫来玉、宫久龙辩称宫体智、时华山所交付的款项是他们找宫来玉另行搭建房屋支付的建筑款，与辉煌置业、葛莉无关。因双方均为提供证据证明此款的性质，故于本案中不予以处理。 另证人刘某证明其购房款25万元交付给宫辉，本案中并未对此款项进行结算，辉煌置业、葛莉可另案向宫辉主张；宫来玉、宫久龙辩称葛莉向李少云借款30万元，宫来玉、宫久龙替辉煌置业、葛莉支付的本金及利息应予以扣除，此系民间借贷，与本案无关，双方可另案主张；另宫来玉、宫久龙辩称2018年1月25日，宫来玉向葛莉汇款3万元，2018年4月12日，宫来玉让翟鸿杰向葛莉转款2.5万元，此款项再次结算时应予以扣除，辉煌置业、葛莉称3万元是宫来玉、宫久龙收取的拆迁补偿款，应返还给辉煌置业、葛莉，2.5万元是翟鸿杰欠辉煌置业、葛莉的钱。因双方均为提供证据证明此两笔款项的性质，故在本案中不予处理，双方可另案主张。 综上所述，辉煌置业、葛莉的诉讼请求，于法有据，本院对其合理部分予以支持，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民间借贷司法解释理解与适用》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宫来玉、宫久龙于判决生效之日起十日内返还葛莉、安徽辉煌置业有限公司售房款1269237元，利息以1269237元为本金，自判决逾期还款之日起按年利率6%支付；二、驳回安徽辉煌置业有限公司、葛莉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24050元，由安徽辉煌置业有限公司、葛莉承担4050元，宫来玉、宫久龙承担20000元；保全费5000元，由宫来玉、宫久龙承担。 本院二审审理期间，双方当事人虽均提交了部分证据，但均不影响案件事实的认定。宫来玉、宫久龙提供的太和县人民调解委员会的调查材料等，因双方当事人争议较大，最终未达成调解意见，调解终止，该调查材料不能作为认定案件事实的依据。葛莉提供的审计报告等证据未依法定程序进行，亦不能作为认定案件事实的依据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，葛莉与辉煌置业签署挂靠协议，由葛莉对外以辉煌置业的名义开发太和县宫集镇育贤街项目，并由葛莉、辉煌置业与宫来玉、宫久龙签订合同，故葛莉是本案适格原告，宫久龙是本案适格被告；杨伟娜与该合同没有关系，不应承担相应责任。葛莉、辉煌置业作为工程发包方，以不当得利为由向宫来玉、宫久龙主张多支付的工程款，该案由并不违反法律规定。葛莉与宫来玉、宫久龙2017年5月1日的结算单为二期算账，宫来玉在该结算中注明“以最后结账为准”，庭审中对该结算单不予认可，该结算单不能作为认定宫来玉欠葛莉工程款的依据。宫来玉与葛莉2014年8月31日的决算单是宫来玉与葛莉关于宫集育贤街(北段)工程决算单，葛莉与宫来玉双方签字认可，一审判决以该决算单作为定案依据，扣除约定的抵款房屋差价，认定宫来玉、宫久龙应返还1269237元及利息并无不当。葛莉认为宫来玉、宫久龙应返还其2161142元及利息，可待证据充分后另行依法主张。本案系葛莉主张的不当得利纠纷，一审法院未对宫来玉、宫久龙要求对涉案工程工程量进行测量评估并无不当，宫来玉、宫久龙认为葛莉欠其工程款，也可提供相关证据依法另行主张。 综上所述，葛莉、宫来玉、宫久龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32446元，由宫来玉、宫久龙负担16223元，葛莉负担16223元。 本判决为终审判决。 审判长  胡龙汉 审判员  邵静怡 审判员  崔 磊 二〇一九年十一月二十八日 法官助理关岚 书记员李秋霄 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。