湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终931号上诉人（原审原告）：孙秋香，女，1966年7月13日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：余汉峰，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赤壁市金升商行，经营场所湖北省赤壁市赤马港新火车站（南）。经营者：李亚纯，女，1969年3月22日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。上诉人孙秋香因与被上诉人赤壁市金升商行（以下简称金升商行）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙秋香上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿各项损失合计95812.10元，2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将本案定性为健康权纠纷不当，孙秋香与被上诉人之间系雇佣劳务法律关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定处理。1.孙秋香在被上诉人处从事营业员工作，主要负责卖生鲜，包括剁肉卖肉，属于被上诉人雇佣活动指示范围内的工作，因此遭受损害，雇主即接受劳务一方应当承担赔偿责任。2.孙秋香虽已享受退休养老保险待遇，领取相应退休金，但被上诉人雇请孙秋香从事劳务，孙秋香劳动的权利应受法律保护。二、被上诉人对招聘的员工没有尽到生产安全保障义务。1.提供劳务者在从事劳务过程中，用工单位应当对工作场所、生产工具、生产安全提供保障义务。2.孙秋香从事的工作范围、工作服务要求、工作时间等受被上诉人的支配与约束，被上诉人对提供劳务一方因劳动安全遭受人身损害应当承担全部责任。三、本案被上诉人没有提供相应的劳动安全保障，忽视生产安全是造成孙秋香在劳务过程中遭受人身损害的主要原因。1.被上诉人对提供劳务者的劳动技能、工作性质、服务内容等没有尽到合理培训及合理安排工作岗位，孙秋香在被上诉人处从事生鲜销售，包括剁肉卖肉，但被上诉人没有对孙秋香进行上岗前技能培训，存在过错。四、一审判决适用法律错误。1.判令孙秋香承担主要责任有失公平、公正。2.一审判决认定孙秋香未尽到足够谨慎注意义务，存在主要过错加重了劳动者的责任。3.孙秋香在工作岗位向顾客提供合理服务，没有过错。请求二审依法支持孙秋香的上诉请求。金升商行辩称，孙秋香是主动到商行打工的，商行主要工作是商业服务性零售工作，生鲜零售，包括剁肉卖肉剁骨头是孙秋香自己选择的岗位，认为其能够胜任该岗位工作，但孙秋香在按顾客要求剁骨头的过程中，没有合理注意安全，将自己的手指剁伤系自身原因造成，商行没有任何过错，不应当承担赔偿责任。一审判令商行承担责任不当，但考虑到孙秋香是伤者，答辩人没有提出上诉，接受了一审判决。孙秋香向一审法院起诉请求：判令金升商行赔偿孙秋香因提供劳务受损的经济损失101461.95元（医疗费20392.5元、住院伙食补助费1200元、护理费4341.45元、营养费450元、误工费4250元、交通费1000元、残疾赔偿金63778元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2000元，合计106461.95元，减去已支付的5000元）并负担本案案件受理费。一审法院认定事实，孙秋香与其丈夫任方杰自1993年从浙江省天台县来到赤壁做生意，先后在赤壁市城区××等地居住。2017年9月19日，孙秋香应聘到个体工商户金升商行从事营业员工作，主要负责卖生鲜，包括剁肉卖肉，一般上下午班，月工资1500元。同年12月6日18时30分许，孙秋香在该商行卖猪肉骨头给一顾客时，按惯常左右手使用两把刀将肉骨头剁小，右手所持刀不慎将左手拇指切割致伤。孙秋香受伤后在赤壁市人民医院门诊检查治疗后，随即转武汉瑞祥中医骨科医院住院治疗至同月18日，共住院12天，支出门诊医疗费753.3元、住院医疗费19639.2元，医疗费共计20392.5元，其中金升商行垫付5120元。孙秋香于2018年3月24日申请工伤认定，赤壁人力资源和社会保障局于同年5月9日作出工伤认定决定书，认定孙秋香所受伤害为因工受伤；同年12月10日，赤壁人力资源和社会保障局在调查核实后，认为孙秋香于2016年9月起在浙江省天台县社会保险事业管理中心按月享受企业职工养老保险待遇，决定撤销前述工伤认定决定书。经孙秋香委托，同年12月25日，赤壁楚南法医司法鉴定所作出司法鉴定意见，孙秋香主要损伤为左拇指切割伤，左拇指伸指肌腱断裂并关节囊破裂，血管神经断裂，甲床部分缺损行左拇指清创+血管神经肌腱关节囊探查修复术+甲床修补术一年余，行神经肌电图提示左上肢正中神经损伤，目前左拇指指间关节主动活动不能，被动活动功能部分受限，计算左手功能丧失分值大于10分，评定为十级伤残；建议误工时间75天，护理时间45天，营养时间30天（皆从伤日计算）。孙秋香支出鉴定费1400元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。孙秋香受金升商行雇请在从事剁肉卖肉过程中，不慎致手指受伤，金升商行应当承担赔偿责任；孙秋香没有尽到足够谨慎注意义务，亦存在过错，应自行承担相应责任。综合案件事实，孙秋香与金升商行的责任比例以5.5:4.5认定为宜。孙秋香的经济损失确定为：医疗费20392.5元、住院伙食补助费1200元（12天×100元/天）、误工费3750元（75天×1500元/月÷30天/月）、护理费4341.6元（45天×35214元/年÷365天/年）、交通费酌定500元、营养费450元（30天×15元/天）、鉴定费1400元、残疾赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%），小计95812.1元；精神损害抚慰金酌定为2000元，合计97812.1元。据此判决：一、赤壁金升商行赔偿孙秋香精神损害抚慰金2000元。二、孙秋香的其他经济损失95812.1元，由其自行承担55%即52696.65元，由赤壁金升商行承担45%即43115.45元。三、综上，抵扣赤壁金升商行已垫付的5120元，赤壁金升商行还应给付孙秋香39995.45元，限于判决生效后十日内付清。四、驳回孙秋香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，减半收取计450元，由孙秋香负担240元，赤壁金升商行负担210元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金升商行于2014年9月经工商登记注册的个体工商户并核发了《营业执照》，经营范围包括预包装食品、日用百货、生鲜水果、蔬菜、鱼肉类等。一审认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，金升商行经依法登记，为个体工商户，从事商业性经营服务活动，具备用工主体资格。孙秋香系具备民事权利义务能力适格主体，享有的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙秋香在金升商行从事商业性经营服务活动，双方形成劳务关系，孙秋香在向顾客提供剁肉卖肉剁骨头服务过程中，不慎将自身左拇指剁伤，其伤情为左拇指伸指肌腱断裂并关节囊破裂，血管神经断裂，甲床部分缺损，经评定构成伤残十级的损害后果。孙秋香的左拇指损伤系在从事劳务活动中造成，因此，金升商行作为孙秋香的用工单位或经营者接受其劳务，对孙秋香的损害后果应当承担侵权责任。结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，孙秋香虽已享受退休养老保险待遇，领取相应退休金，但孙秋香根据自身劳动能力受聘于金升商行从事商业性劳务，故孙秋香享有的劳动权利应受法律保护。孙秋香上诉提出，其在从事的工作范围、工作服务要求、工作时间等受金升商行的支配与约束，孙秋香作为提供劳务一方因劳动安全遭受人身损害的后果应当由金升商行承担全部责任。对此，孙秋香主张请求金升商行赔偿因提供劳务受损的经济损失，应适用上述法律及司法解释的规定处理。结合孙秋香的过错责任程度，可以适当减轻金升商行的侵权责任，酌情调整各方分担责任的比例为：金升商行70%，孙秋香30%。即孙秋香的各项损失95812.1元由金升商行承担95812.1元×70%=67068.47元（扣减金升商行已垫付款5120元，应赔偿款余额为61948.47元），孙秋香自行承担95812.1元×30%=28743.63元。故一审判决对本案各自分担责任比例确认不当，孙秋香的上诉理由部分成立，应予支持。综上所述，上诉人孙秋香的上诉请求部分成立，其有理部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初417号民事判决第一项；二、撤销湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初417号民事判决第四项；三、变更湖北省赤壁市人民法院﹙2019﹚鄂1281民初417号民事判决第二项、第三项为：孙秋香的各项损失95812.1元由赤壁市金升商行承担70%即67068.47元（扣减金升商行垫付款5120元）后，还应赔偿61948.47元；以上判决确认给付内容，限自本判决书送达之日起15日内履行完毕；四、驳回孙秋香的其他诉讼请求。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费900元，由孙秋香负担600元，赤壁市金升商行负担300元。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  纪利军审判员  陈继高二〇一九年十一月十九日书记员  刘梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；