湖北省谷城县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0625刑初100号公诉机关湖北省谷城县人民检察院。被告人汤艳兵，外号“老兵”，男，1980年9月22日出生于湖北省襄阳市樊城区，汉族，初中文化程度，无业，户籍地襄阳市樊城区，租住地襄阳市樊城区。因本案，2018年10月25日被谷城县公安局抓获，次日刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。指定辩护人陈启顺，湖北筑阳律师事务所律师。襄阳市中级人民法院于2019年3月25日以（2019）鄂06刑辖34号指定管辖决定书指定本院对被告人汤艳兵贩卖毒品一案进行审判。谷城县人民检察院以谷检公诉刑诉〔2019〕72号起诉书指控被告人汤艳兵犯贩卖毒品罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。谷城县人民检察院指派检察员杨建修、刘献勇出庭支持公诉。在审理过程中，谷城县人民检察院以需要补充侦查为由，先后建议本院延期审理二次。本案现已审理终结。谷城县人民检察院指控，2018年3月以来，被告人汤艳兵先后向廖某、李某1、王某1、王某2、王某3等人贩卖毒品。具体为：㈠2018年10月25日13时许，谷城县公安局禁毒警察在被告人汤艳兵租住客厅、卧室，查获毒品共计50.5613克。㈡从汤艳兵身上、室内棕色斜背包内查获毒资计16110元；从汤艳兵的哥哥汤某处追缴毒资40000元，共计追缴毒资56110元。㈢2018年10月25日15时至18时，禁毒警察在被告人汤艳兵租住屋处抓获购买毒品的吸毒人员廖某、李某1、王某2及给汤艳兵送毒品的王某1等人，查获毒品共计7.257克。㈣2018年10月，被告人汤艳兵先后向廖某、李某1、王某1、王某2、王某3等人贩卖毒品计11.7克。公诉机关认为，被告人汤艳兵贩卖毒品数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人汤艳兵对起诉书指控的罪名无异议，对指控的部分事实持有异议。辩称：⒈我租赁的房主认识一个外号叫“奶牛”的女子知道益达口香糖盒内的白色晶体和颗粒状物品，不是我的，是张某（外号“疤子”）寄放的；⒉床头柜内的2袋白色粉末是掺假用的，不是毒品，均不能认定在其贩卖毒品的数量内。指定辩护人提出的辩护意见是，⒈被告人当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚；⒉被告人主动退缴毒资，可酌情从轻处罚；⒊被告人系初犯、偶犯；⒋从被告人租住房内搜缴的和他人寄放的毒品，应以非法持有毒品罪对被告人定罪处罚；⒌公安民警当场从购买毒品人员身上查获毒品时，被告人贩卖毒品的行为还没有实施完毕，应认定为贩卖毒品罪（未遂）。经审理查明，2018年3月至2018年10月25日止，被告人汤艳兵租住襄阳市樊城区人民路16号东单元5楼501室以贩养吸，先后多次向襄阳市襄城区居民廖某、李某1和樊城区居民王某2、襄州区居民王某1、王某3等人贩卖毒品和谷城县公安局禁毒警察在被告人汤艳兵租住室内查获毒品共计69.518克、人民币16110元、圆盘电子秤一个、自封口塑料袋294个、锡纸半卷、药勺1个等。案发后，公安机关从汤艳兵哥哥汤某处追缴人民币40000元。具体事实是：㈠自2018年10月至同月24日，被告人汤艳兵先后向襄城区居民廖某、李某1和樊城区居民王某2、襄州区居民王某1、王某3等人贩卖冰毒9.4克，麻果2.3克，获赃款3450元。其具体事实是：1-3.2018年10月至同月15日，廖某向被告人汤艳兵购买毒品3次，其中微信转账给汤艳兵1次200元，另2次赊购。汤艳兵贩卖给廖某3袋冰毒0.9克、麻果3颗0.3克，获赃款200元。4.2018年10月23日，李某1通过手机微信向汤艳兵转账人民币200元，汤艳兵贩卖给冰毒1袋0.2克、麻果1颗0.1克，获赃款200元。5-7.2018年10月，王某1向汤艳兵购买冰毒3次，向被告人汤艳兵支付人民币共计550元。汤艳兵贩卖给王某1冰毒0.6克、麻果2颗0.2克，获赃款550元。8-11.2018年10月12日至同月23日，王某2向被告人汤艳兵购买冰毒4次，通过支付宝向汤艳兵转账共计2200元，汤艳兵贩卖给王某2冰毒4.7克、麻果14粒1.4克，获赃款2200元。12-14.2018年10月，王某3和一自称“乐某”的男子向被告人汤艳兵购买冰毒3次，其中付给汤艳兵人民币1次300元，另2次赊购。汤艳兵贩卖给王某3冰毒3克、麻果3粒0.3克，获得赃款300元。㈡2018年10月25日中午，谷城县公安局禁毒警察在接到匿名群众举报后，在襄阳市公安局支队的配合下，蹲守在襄阳市樊城区人民路16号东单元被告人汤艳兵租住房楼下和屋内，先后抓获购买毒品的吸毒人员廖某、李某1、王某2及给汤艳兵送毒品的王某1等人，禁毒警察当场缴获毒品共计7.257克，汤艳兵获得赃款1000元。具体事实是：1.2018年10月25日12时许李某1杰用微信向被告人汤艳兵转账人民币200元，从汤处购买冰毒和麻果。当日17时许李某1杰被守候在汤艳兵租住处的警察抓获，查获白色晶体1袋，红色颗粒1粒。经鉴定和称重，白色晶体、红色颗粒内均含有“甲基苯丙胺”成分，白色晶体净重0.194克，红色颗粒净重0.049克，共计净重0.243克。2.2018年10月25日15时许，廖某通过手机向被告人汤艳兵赊购200元的冰毒，捡起汤艳兵从租住楼上扔下用卫生纸等物包着的毒品时，被守候的警察抓获。查获白色晶体1袋，红色颗粒1粒。经鉴定和称重，白色晶体、红色颗粒内均含有“甲基苯丙胺”成分，白色晶体净重0.399克，红色颗粒净重0.09克，共计净重0.489克。3.2018年10月25日16时许，王某2通过支付宝向被告人汤艳兵转账人民币800元后，捡起汤艳兵从租住楼上扔下用卫生纸等物包裹的毒品时，被守候的警察抓获。查获白色晶体2袋、红色颗粒10粒。经鉴定和称重，白色晶体、红色颗粒内均含有“甲基苯丙胺”成分，白色晶体净重0.999克，红色颗粒净重0.97克，共计净重1.969克。4.2018年10月25日17时许，被告人汤艳兵向外号“疤子”处购买麻果50粒，后请王某1从“疤子”处取麻果送至其租住处。当王某1拿到麻果送到汤艳兵租住屋时，被屋内守候的警察抓获。查获麻果49粒。经鉴定和称重，红色颗粒内含有“甲基苯丙胺”成分，净重4.556克。㈢2018年10月25日下午，谷城县公安局禁毒警察在被告人汤艳兵租住客厅、卧室内等处查获白色晶体16袋、白色粉末3袋、红色颗粒42粒、绿色颗粒1粒、圆盘电子秤一个、自封口塑料袋294个、锡纸半卷、药勺1个（分别编号1-23号）等。同年11月12日，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验鉴定，编号1-16、19-23均检出“甲基苯丙胺”成分。被告人汤艳兵对该鉴定意见提出异议，认为3袋（编号20、22-23）白色粉末不是毒品，申请对3袋白色粉末重新鉴定。2019年3月4日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心检验，从送检编号20-1、23-1的检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分；从编号22-1的检材中未检出常见毒品成分。在本院开庭审理过程中，被告人汤艳兵仍认为3袋白色粉末不是毒品，申请对查获疑似毒品进行重新鉴定。2019年6月20日，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心毒品检验鉴定，从编号1-16、19-21、23中均检出甲基苯丙胺成分，检材编号20、23内甲基苯丙胺含量低于2%（低于方法检出限），编号22中未检出常见毒品成分。谷城县公安局禁毒警察从被告人汤艳兵租住客厅、卧室内等处共查获的毒品共计50.561克。具体事实为：1.客厅茶几上红色颗粒3粒(“编号1”)和白色晶体1袋（“编号2”）。经鉴定和称重，红色颗粒、白色晶体中均含有“甲基苯丙胺”成分，红色颗粒净重0.22克；白色晶体净重0.756克，合计净重0.976克。2.棕色布包内白色晶体9袋(“编号3-11”)。经鉴定和称重，白色晶体中均含有“甲基苯丙胺”成分，净重7.283克。3.益达牌盒内白色晶体4袋(“编号12-15”)和红、绿色颗粒1袋(红色39粒、绿色1粒，“编号16”)。经鉴定和称重，编号12-16的白色晶体、红色和绿色颗粒中均含有“甲基苯丙胺”成分，白色晶体净重16.771克，红色和绿色颗粒净重3.657克，合计净重20.428克。4.化妆品盒内白色晶体和白色粉末各1袋(“编号19-20”)。经鉴定和称重，“编号19”白色晶体中含有“甲基苯丙胺”成分，净重0.386克；“编号20”白色粉末中含有“甲基苯丙胺”成分，其含量低于2%，净重1.398克，合计净重1.784克。5.银色自封口塑料袋内白色晶体1袋(“编号21”)。经鉴定和称重，白色晶体中含有“甲基苯丙胺”成分，净重8.939克。6.卧室床头柜内白色粉末2袋(“编号22-23”)。经鉴定和称重，“编号22”白色粉末中未检出常见毒品成分；“编号23”白色粉末中含有“甲基苯丙胺”成分，其含量低于2%，净重11.151克。7.爱琴海纸箱内塑料自封袋294个(“编号17”)，圆盘电子秤1个(“编号18”)和锡纸半卷、药勺1个等用于贩卖、吸食毒品的工具。㈣2018年10月25日，谷城县公安局禁毒警察从汤艳兵身上及其室内棕色斜背包内查获人民币16110元。案发后，公安机关从汤艳兵哥哥汤某处追缴人民币40000元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.受案登记表、抓获经过、发破案经过、指定管辖决定书，证实案件侦破、揭发及指定本院对该案进行审判。2.光碟5张、汤艳兵租住屋现场方位照片、禁毒警察抓获现场照片、扣押物品现场照片、汤艳兵及购买毒品人员支付宝、微信账户信息截屏、汤艳兵尿检照片等相关照片，检材提取笔录、随案移送清单、公安罚没收入缴款单据、户籍证明、谷城县公安局补充侦查情况说明，证实禁毒警察抓获现场、当场称重、讯问、追缴赃款情况。3.证人廖某证实，自2018年10月初至同月25日止，我找“老兵”（指汤艳兵）购买4次冰毒，每次购买的200元毒品，共计购买冰毒4袋约1.2克，麻果3粒约0.3克，通过微信转账支付给汤艳兵的，后两次是赊购的。最后一次，我被公安机关当场抓获，经检测我的尿检呈阳性。4.证人李某2与证人廖某证实的内容一致。5.证人李某1证实，2018年6、7月份开始，我在汤艳兵处购买毒品，每隔2、3天吸1次毒品，每次购买200-300元的毒品，以现金或微信转账支付毒资。多数是我到汤艳兵家去买的；少数是我到汤艳兵家楼下，用微信支付毒资后，汤艳兵从楼上扔下来的。因为购买毒品次数频繁，我只记得2018年10月23日下午和2018年10月25日12时许，我用微信转账给汤艳兵共400元，购买了2袋冰毒和0.4克麻果。6.证人王某1证实，2018年10月中旬至2018年10月25日止，我在汤艳兵处购买3次毒品，支付现金550元，共购买了0.6克和麻果2颗0.2克。当日下午，汤艳兵打电话让我帮他取毒品送到他家时，被警察当场抓获。经现场清点，接取毒品的麻果数量为49颗，对我的尿检结果呈阳性。7.证人王某2证实，我通过朋友认识的汤艳兵，汤艳兵租住在襄阳市樊城区人民路某单位家属院5楼501室，既贩毒又吸毒。近两个月内我用微信转账给汤艳兵购买毒品，我记得清楚的是最近5次。2018年10月12日至同月23日，我向汤艳兵通过支付宝向汤艳兵转账共计2200元，共购买冰毒4次，4.7克冰毒、14粒麻果1.4克。同月25日下午4时许，我用支付宝转账给汤艳兵800元后，捡起汤艳兵从楼上扔下的2袋冰毒和麻果10粒时，被警察抓获。8.证人王某3证实，我通过一个外号叫“乐某”的人认识的汤艳兵，在汤艳兵处买过3次毒品，冰毒3克、麻果3粒0.3克，其中付给汤艳兵人民币1次300元，另2次赊购。2018年10月25日下午3时许，我和潘某乘坐润勇驾驶的车辆到汤艳兵家楼下后，我一人到汤艳兵家中赊购300元毒品，购买了约1克冰毒和0.1克1粒麻果。我下楼发现有人在跟踪我，在走到一楼楼梯拐角处，就把购买的毒品扔了，我刚走到院子门口处被抓获，并将在车上等候的润勇和潘某抓获。第二天，我因吸食毒品被谷城县公安局处行拘15日处罚。9.证人润勇、潘某、祁某均证实，2018年10月25日下午4时许，我驾驶鄂Ｆ×××**越野车载王某3和潘某在襄阳市被警察抓获。我的尿检结果呈阳性，因吸食毒品被公安机关行政处罚。⒑证人侯某证实，我与汤艳兵是朋友关系。2018年10月23日下午2、3时许，我在汤艳兵租房处吸食过毒品；2018年10月25日下午4时许，我到汤艳兵屋内被禁毒警察抓获。我的尿检结果呈阳性，因吸食毒品被公安机关行政处罚。⒒证人张某（别名疤子）证实，2018年10月份，认识汤艳兵。同年11月29日，我因涉嫌贩卖毒品罪已被襄州区公安分局逮捕。汤艳兵被抓前一两天晚上11时许，我骑摩托车到他租住屋客厅内坐了一会儿，他说有事叫我先走了。我没有向汤艳兵卖过毒品，也没有在他那寄放过毒品。他和汤艳兵都是卖毒品的，我不可能把我的毒品放在他那。⒓证人付某证实，2018年3月，汤艳兵租住我的房屋，租期一年。我除收房租时给他打电话提醒他交租金外，他有时转账，有时见面给我现金，我没有接触过他的朋友，也不知道他租住我的房子干什么，我不认识叫“婉婉”和“奶牛”的女子。⒔证人汤某证实，汤艳兵是我弟弟，我不知道汤艳兵在贩毒。2018年10月23日前后，汤艳兵交给我40000元现金，让我给我母亲。汤艳兵被抓后，我才知道40000元现金是汤艳兵贩毒所得，我主动上交汤艳兵给我的40000元现金，也是争取政府对我弟弟汤艳兵宽大处理。⒕通话记录信息、手机支付宝、微信内交易信息、谷城县公安局检查笔录、谷城县公安局扣押物品、文件清单，证实被告人汤艳兵贩卖毒品所获赃款及查获毒品情况。⒖谷计(20181028)1-10号计量检测报告，证实从汤艳兵处收缴的物品经称重及净含量克数。⒗谷城县公安局谷公禁检测2018072-2018082号现场检测报告书、检材提取笔录，证实用甲基安非他明试剂检测汤艳兵和廖某、王某3、王某2、王某1、李某1等人的尿液，结果均呈阳性。⒘谷城县公安局谷某(禁)行罚决字[2018]2617、2620、2596、2599、2602、2608、2605、2623、2611、2614号行政处罚决定书，证实廖某、王某3、王某1、王某2、李某1等人因吸毒分别被谷城县公安局决定处以行政拘留十五日或者十日的处罚。⒙襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴化字（2018）183号、185号、186号、187号毒品检验意见书，证实2018年10月25日，谷城县公安局禁毒大队从汤艳兵、廖某、李某1、王某1、王某2处收缴的白色晶体、白色粉末及红、绿色颗粒（编号1-16、19-23）均检出“甲基苯丙胺”成分。⒚武汉市公安毒品司法鉴定中心（武禁毒）公（司）鉴（毒）字[2019]DXW12号检验报告、谷某(禁)鉴通字[2018]33号鉴定意见通知书，证实2019年3月4日检验结果，从编号20-1、23-1的检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分；从编号22-1的检材中未检出毒品甲基苯丙胺成分。⒛襄阳市公安局毒品检验鉴定中心襄公毒鉴化字（2018）182-1号毒品检验意见书，证实2019年6月20日，从送检的检材⑴-⑻中均检出甲基苯丙胺成分，检材⑺、⑼中检出甲基苯丙胺成分，含量低于2%（低于方法检出限），编号22中未检出常见毒品成分。21.被告人汤艳兵的供述与辩解。关于被告人汤艳兵及指定辩护人提出的辩解及辩护意见，本院分析评判如下：被告人汤艳兵辩解，我租赁的房主认识一个外号叫“奶牛”的女子，她知道益达口香糖盒内的物品，不是我的，是张某（外号“疤子”）寄放的。经查，证人张某证实自己也贩卖毒品，不可能将毒品寄放在汤艳兵家；租赁房主付某证实，不知道汤艳兵在我出租房屋内贩卖毒品，也不认识一个外号叫“奶牛”的女的。且被告人未能提供具体线索和相关证据予以佐证，故被告人提出的该项辩解意见不成立，本院不予采纳。被告人汤艳兵辩解，2袋白色粉末（编号20、23）不是毒品是掺假用的，不能作为其贩卖数量。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”和2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称座谈会纪要）（三）毒品数量认定问题，第四条“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。”的规定，结合本案，经检验，编号20、23号白色粉末中均检出甲基苯丙胺成分，其含量低于2%，依法应认定为毒品犯罪数量，故被告人提出的该项辩解意见与法不符，本院不予采纳，但在量刑时可酌情考虑从轻。指定辩护人辩护称，被告人当庭自愿认罪，且主动退缴赃款，可酌情从轻处罚的辩护意见符合客观事实，本院予以采纳。指定辩护人辩护称，从被告人租住房内搜缴的和他人寄放的毒品，应以非法持有毒品罪对被告人定罪处罚。根据《座谈会纪要》（一）对罪名认定问题第一条“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定。结合本案，禁毒警察不仅在被告人汤艳兵租住屋内查获毒品，而且在被告人汤艳兵租住屋处抓获购买毒品人员，还从购买毒品人员身上查获毒品。对于从汤艳兵租住屋内查获的毒品，应当认定为汤艳兵贩卖的毒品，故指定辩护人提出的该项辩护意见与法不符，本院不予采纳。指定辩护人辩护称，禁毒警察当场从购买毒品人员身上查获毒品时，被告人贩卖毒品的行为还没有实施完毕，应认定为贩卖毒品罪（未遂）。结合本案，被告人汤艳兵收到购买毒品人员支付的赃款或者同意赊购毒品后，购买毒品人员廖某、李某1、王某2等人也拿到毒品，才被禁毒警察抓获，双方买卖行为已完成，其行为不符合犯罪未遂特征，故辩护人提出的该项意见与法不符，本院不予采纳。指定辩护人辩称，被告人系初犯、偶犯。经查，被告人汤艳兵多次向多人贩卖毒品，辩护人提出的该项意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人汤艳兵违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖毒品达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人汤艳兵向多人多次贩卖毒品，可以从重处罚。在被告人汤艳兵租住房内查获的2袋（净重12.549克）毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度，可以酌情从轻处罚。被告人汤艳兵到案后能够如实供述其罪行，系坦白；且能够上缴违法所得赃款，依法均可从轻处罚。指定辩护人提出被告人当庭自愿认罪，且主动退缴赃款，可从轻处罚的辩护意见符合客观事实，本院予以采纳。被告人汤艳兵及指定辩护人提出的其他辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。公安机关扣押在案的人民币和物品，由扣押机关依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第㈠项、第三百五十七条、第五十四条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人汤艳兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利四年。（刑期从2018年10月25日至2033年10月24日止。）二、公安机关扣押在案的人民币和物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交正本一份，副本二份。审 判 长  石国艳审 判 员  孙合琴审 判 员  李小龙人民陪审员  周群敏人民陪审员  蔡金虎人民陪审员  李雪斐人民陪审员  肖道凌二〇一九年十一月十四日书 记 员  李莹莹