湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6958号上诉人（原审被告）：河北嘉润建筑工程有限公司，住所地定州市中兴路（种子公司对面）。法定代表人：顾景群。委托诉讼代理人：胡广文，男，汉族，1979年6月2日出生，住河北省保定市新市区，系项目负责人。委托诉讼代理人：申晓东，男，汉族，1961年2月9日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：虞结海，男，汉族，1975年1月25日出生，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：肖志明，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人河北嘉润建筑工程有限公司（以下简称嘉润建筑公司）因与被上诉人虞结海装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2017）湘0104民初9538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉润建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回虞结海的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》是一份承包及单价包干的合同，合同中明确约定“结算单价：按照完成《承包范围及内容》所有工作，按建筑面积130元/平米结算”，合同中并没有约定按组价附表计算每平米单价。二、远诚工程咨询公司所出具的报告书对合同中的建筑面积的计算是按合同的约定，但是单价不是包干计算而是按组价计算，违反了合同约定。按其报告书中所提供的第三方可确定部分的价款与施工量计算，每平米的单价已经超出合同约定的130元每平米。明显与合同中的结算单价不符。三、关于更换施工队伍，被上诉人称是上诉人塔吊不到位导致其中途退场，但被上诉人并未提供任何证据证明。造成更换队伍的原因是因为被上诉人施工质量有问题，上诉人是在确保施工质量及进度的情况下才更换了是施工队伍。但一审法院在没有证据的情况下片面的认定是因上诉人没有提供塔吊为由才导致的更换队伍，与事实不符。四、远诚工程咨询公司出具的报告书中没有计算外墙砖面积，而是计算了由虞结海提供数据的外墙抹灰面积，但外墙抹灰面积不等于外墙砖面积，且大于外墙砖面积。远诚工程咨询公司提供的权数测算表中有明显错误、重复计算。第一项计算权数测算表不应该是虞结海实际合同内实体项目部分，而应该是虞结海实际施工17#楼工程量部分。第三方无视合同约定，片面采用附表计算工程量，我方要求重新选定工程咨询公司重新鉴定。虞结海辩称：一、一审判决认定事实清楚，合同附表是合同的组成部分，是双方约定的结算条款，可以作为合同结算的参照依据。上诉人与被上诉人签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》第五条第2款约定“组价件附表1”，该附表1上诉人加盖了公章及骑缝章，是具体明确的计价、结算方法。签订合同是双方也一直认可按该附表计价、结算。另外，上诉人在扣减被上诉人未做的合同内工程价款及计算被上诉人合同外增加工程价款是要我是按附表单价乘以施工面积结算的，并非按照建筑面积乘以所谓的综合单价与被上诉人结算。上诉人先按建筑面积乘以综合单价计算合同内总价款，再按附表组价结合实际施工量计算被上诉人未施工部分工程价款并从总价款中扣减。二、工程鉴定报告结论科学、合法有效、应予采信。被上诉人依法申请鉴定，一审法院依法组织双方质证鉴定资料，并选定具备司法资质的鉴定机构湖南远诚工程咨询有限公司进行鉴定，程序合法。远诚工程咨询公司出具的报告书结论科学、合理合法。其鉴定的施工量系根据竣工图纸得出，其上诉人在一审时予以认可。远诚工程咨询公司对劳务合同的费用构成及实际造价金额的测算符合双方合同约定，现行计价规范及市场行情，逻辑清晰。对具体施工项目单价的确定与上诉人提交的16#栋的综合单价的形成一致，也符合上诉人对被上诉人合同内未做及合同外增加项的计算办法，与案涉合同附件1约定一致。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉、维持原判。虞结海向一审法院提出诉讼请求：1、嘉润建筑公司支付虞结海劳务报酬1186018.75元及利息（利息从立案之日起按银行一年期贷款利率计算至付清之日止）。2、嘉润建筑公司承担该案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2014年6月17日，嘉润建筑公司（发包人、甲方）与虞结海（承包人、乙方）签订《砌筑装修工程劳务承包合同》，由嘉润建筑公司将其中国水电.湘熙水郡一期工程17#的泥水装饰劳务工程分包给虞结海施工。合同约定：二、承包范围及内容承包范围为湘熙水郡17#楼所有图纸设计以及甲方要求的二次结构、装修、外装饰工程，包括（但不限于）下列内容：1、乙方施工栋号内的全体砌体，抹灰,室内图纸范围内的装饰，室外图纸范围内的装饰、外墙穿墙螺栓眼堵实并满挂钢丝网、外墙装饰层面：内外墙定点、放线、堵穿墙螺栓眼、扫毛、打底抹灰、养护等，厨卫间墙身下口浇砼止水坎、找平层、防水保护层等。2、全部层面工程：商铺全部屋面工程，屋面瓦（含保温砂浆及找平层、防水保护层、铺贴保温砖），平屋面保温砂浆及找平层、防水保护层、铺贴保温砖、刚性屋面施工等。3、入单元大堂公共部分石材或砖、上人台阶施工、室外散水、水沟工程、二次结构浇砼等。4、所有装饰需要的内脚手架的搭设。5、预埋空调管、脚手架洞、放线洞、砼管洞、及其他工程预留洞等洞口的凿毛，吊模补浇砼，门窗过梁制安（或现场植筋现浇）等。6、小型用具、工具、材料费用（包括外墙清洗用的沙头等）。7、修补水电线管槽、开关箱、盒等都包括在合同单价内（水电安装完成以后一次，需要二次修补的另外计算费用）。8、首层需要回填的人工配合回填以及夯实，回填以后地面砼等相关工作内容等。9、脚手架下方、施工机械、施工电梯、井架卸料平台、施工场地等每日清理打扫及文明施工用工。所有工作完成以后的地面机械打磨、清理交工等。10、按照双方签订合同时的约定，乙方承包各栋号所有图纸设计的泥水工作内容以及双方约定的所有工作内容全部由乙方保质保量完成，必须达到竣工验收的各项要求，不再存在其他任何签证费用。11、现场机械布置、材料的转运费用。三、工程工期2014年7月1日-2015年2月10日，承包人必须按发包人的施工计划要求，编制分包项目的施工计划劳动力安排计划、经发包人核定后，按工期计划执行。四、合同期限、进场人员及进场时间1、合同期限：合同签字盖章后生效，到本工程竣工并付完工资款后失效。2、进场人员（工种与人数）：暂定瓦工20人，乙方应根据现场进度情况及时调整人员，以满足工程施工的需要。3、进场日期：2014年7月1日。五、价款与结算1、结算原则：按图纸标注面积或根据定额相关规定计算建筑面积。2、结算单价：按照完成上述所有工作，按建筑面积130元/㎡结算，（单价包含安全文明工地奖2元/㎡、质量奖2元/㎡、进度奖2元/㎡，如哪一项不达标甲方有权扣除单价奖）。本价格为综合单位，含超高补贴、夜间施工费、乙方管理费、乙方人员差旅费及进退场费、乙方人员社会养老保险费及医疗保险费、乙方人员各种补贴及一切福利等各项费用。组价见附表1。3、双方约定，上述承包价格已经充分考虑了本工程的一切不利因素（包括：工程本身的因素、甲方要求赶工的因素、人员因素、生活因素、天气因素、地域因素等），上述价格不因市场价格的变化、物价涨跌而增减，为乙方完成本合同工程工作全部内容的包干价。七、施工进度要求1、承包人必须严格按照发包人编制的经建设方审批的总进度计划和月度控制计划完成施工任务。2、若因承包人原因完成不了月施工进度计划，承包人必须按照发包人的指令予以调整，如果发包人认为承包人不能按照发包人的要求完成进度要求，发包人可以采取任何措施（包括安排施工人员、减少承包人工作面），直至要求承包人退场。如果出现退场的情况，发包人按照承包人完成合格工程产值的60%结算。八、质量要求1、承包人必须严格按照现行施工规范、规程，施工图纸、施工方案、技术交底及发包人标准要求进行施工。严格按施工程序进行施工，上道施工工序未经验收合格，达不到标准，坚决不准进入下道工序施工，每三层为一个标段，达到验收标准才进行下一段施工，如施工质量达标后整栋包干，单价同意。如不达标甲方有权终止合同，工程量按60%结算，乙方无条件退场。2、承包人施工质量须符合合格标准，确保工程一次性验收合格。十二、工程款支付2、甲方第一次付款在乙方砌体工程达到10层以后的20天内，以后每月30日前乙方需填报当月工程进度报甲方审核，次月10-15日付上个月完成合格工程量60%的劳务费。砌体工程全部完工付至已完合格工程量的80%，粉刷工程完成付至已完合格工程量的80%。承包人按承包范围内全部内容施工完成付至总产值的80%，工程竣工验收合格提交相应结算，二个月内支付至结算总价的95%，留下5%作为工程量保证金，待工程竣工半年后一个月内，无质量问题支付全部余款。3、如果遇到年终不能完成，统一按照实际完成产值的80%结算，乙方必须确保劳务工人的工资发放，不出现劳资纠纷。该合同还就双方责任、现场材料管理、安全治安管理等问题进行了约定。合同附表1另约定：1、砌砖的单价为200元/m3，工程量为3764.98m3；2、抹内灰的单价为13元/㎡，工程量为79669.28㎡；3、外墙砖的单价为63元/㎡，工程量为15711㎡；4、地面砂浆找平层的单价为7.3元/㎡，工程量为22858.8㎡；5、楼梯砂浆压光的单价为1200元/层；6、卫生间沉降地的单价为105元/个；7、屋面找平、防水砂浆面、细石砼压光的单价为50元/㎡；8、散水、排水沟的单价为1元/㎡；9、安全文明工地奖为2元/㎡；10、质量奖为2元/㎡；11、进度奖为2元/㎡；12、不可预见及其他为4元/㎡；13、利润为19元/㎡。该附表1备注：工程量只供参考以图纸实际量为准。嘉润建筑公司在该附表1上加盖了公章。上述合同签订后，虞结海依约进场施工。施工期间，由于嘉润建筑公司没有提供配套施工的塔吊，虞结海、陈斌与嘉润建筑公司协商约定：虞结海班组负责湘熙水郡17#的30层、31层外墙抹灰、贴砖工作；陈斌班组负责湘熙水郡17#的1层-29层的外墙抹灰、贴砖工作。2015年10月，虞继海将其余的工程项目施工完毕。2015年12月11日，中国水电建设集团房地产（长沙）有限公司对中国水电.湘熙水郡项目一期工程17#栋组织竣工验收，称：施工单位已完成合同确定的工程量，质量验收合格。同意竣工验收。并办理了竣工验收备案手续。2017年1月14日，虞结海与嘉润建筑公司对涉案合同外的工程款进行结算，作出《中国水电·湘郡水郡一期工程17#栋装修合同外工程量》共同确认：第1项地下室砌砖，合计19068元；第2项地下室内抹灰，合计16718元；第3项地下室配电室改门拆墙，合计138元；第4项地下室配电室拆门清垃圾，合计69元；第5项配电室原门洞封堵，合计88元；第6项配电室原门洞封堵抹灰，合计59.80元；第7项24#.17#.16#栋室外施工电梯四周砌档土墙，合计3580元；第8项窗台压顶.卫生间.厨房.现浇过梁及返坎支模，合计47673.30元；第9项电梯机房50mm厚细石砼压光地面，合计612.48元；第10项合同外零工签证单，合计33830元；第11项地下室车库清泥浆杂物.清集水坑.排水沟，合计31005.96元；第12项车库排水沟安角钢.抹沟边塞缝找平安装盖板，合计7530元；第13项地下车库及房间细石砼平均100mm厚压光地面，合计114261.45元；第14项地下车库绿色行车道金刚砂压光地面，合计10226.40元；第15项集水坑四周安装挡边角钢用砼找平，合计1400元；第16项车库集水坑盖板支模.钢筋制做绑扎.做活提手预，合计4200元；第17项车库集水坑盖板安装，合计1400元。双方在该《工程量》结算单下方备注：第8、11、14项为合同外争议项，其余项虞结海认可。虞结海交付涉案工程后，向嘉润建筑公司送交工程结算报告，提出工程总造价为5274717.72元，尚欠工程款1186018.75元，要求嘉润建筑公司支付欠款。嘉润建筑公司认为只能按工程总造价的60%进行结算，其已多向虞结海支付了910574.06工程款，不同意按虞结海提出的数额支付工程欠款。虞结海遂向该院提起诉讼。在该案审理过程中，虞结海向该院申请对其施工的湘熙水郡17#楼得到内外墙抹灰、砌砖等施工项目（包括合同内及合同外）的工程造价进行司法鉴定。该院依法委托湖南远诚工程咨询有限公司对虞结海施工的湘熙水郡17#楼得到内外墙抹灰、砌砖等施工项目（包括合同内及合同外）的工程造价于2018年11月20日作出湘远诚造字［2018]第2532号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1、对事实清楚，证据充分的事项，该次鉴定确定性意见结论金额为：虞结海实际完成合同内项目可确认部分2255757.23元；合同外工程结算项目（虞结海与嘉润建筑公司达成一致确定部分）202425.79元；2、对内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，该次鉴定推断性意见结论金额为621676.56元；3、对内容客观，但事实不够清楚，证据不充分，虞结海与嘉润建筑公司对合同外工程项目结算时一直存在争议的不确定部分，测算金额为166301.92元，湖南远诚工程咨询有限公司不发表意见，提请该院决定。4、根据证据材料中虞结海提供的《工程结算单》（2016年6月10日）中显示，至2016年1月29日嘉润建筑公司已共付款2104000元，提请该院注意核实该付款事项，同时对上述三部分内容裁定后计算剩余款项时已付款事项的扣除。另查明，嘉润建筑公司自2014年10月28日至2016年1月29日已向虞结海支付涉案合同内工程款2104000元；涉案合同外工程款202425.73元。再查明，虞结海于2016年8月15日向该院起诉嘉润建筑公司[案号：（2016）湘0104民初5718号]，在该案审理过程中，嘉润建筑公司的涉案项目负责人胡广文当庭称：该案双方签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》有附表。虞结海于2017年2月13日向该院提出撤诉申请，该院于2017年2月14日裁定准许虞结海撤回对嘉润建筑公司的起诉。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、虞结海与嘉润建筑公司于2014年6月17日签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》是否包含附表；二、嘉润建筑公司应向虞结海支付的工程款；三、嘉润建筑公司应向虞结海支付的利息问题，具体分述如下：一、关于虞结海与嘉润建筑公司于2014年6月17日签订《砌筑装修工程劳务承包合同》是否包含附表问题。嘉润建筑公司辩称：该案双方签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》已约定工程结算方式为包干价130元/㎡，并未另行签订附表约定结算价款的具体组成。该院认为，该案双方签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》第五条明确约定了：组价见附表，且虞结海提供的涉案合同及其附表均盖有嘉润建筑公司的公章，故该合同及其附表应视为嘉润建筑公司的真实意思表示。另根据虞结海向该院提交的[案号：（2016）湘0104民初5718号]开庭笔录显示，嘉润建筑公司的项目负责人胡广文当庭称：该案双方签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》有附表，因此，虞结海提供的证据已构成完整的证据链，足以证明虞结海与嘉润建筑公司签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》包含附表，故该院依法认定虞结海与嘉润建筑公司于2014年6月17日签订《砌筑装修工程劳务承包合同》包含附表。根据《最高人民法院》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。该案中，虞结海没有相应的劳务作业资质，且嘉润建筑公司非法分包，故虞结海与嘉润建筑公司于2014年6月17日所签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》及其附表为无效合同。二、关于嘉润建筑公司应向虞结海支付的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案双方所签《砌筑装修工程劳务承包合同》及其附表无效，但对工程款的计算可以参照双方合同的约定。该院根据双方签订的合同及其附表，结合鉴定意见，并依照诚实信用、公平及优势证据原则，对涉案工程款作出如下认定：（一）关于双方无争议部分工程款。鉴定单位鉴定涉案合同内项目可确认部分2255757.23元；合同外工程结算项目（虞结海与嘉润建筑公司达成一致确定部分）202425.79元，两项合计2458183.02元，该部分款项事实清楚、证据充分，双方亦无异议，故该院依法予以确认。（二）关于双方有争议的涉案合同内项目工程款。鉴定单位对该项工程款推断性意见为621676.56元，该鉴定意见系依据涉案合同及其附表约定的结算规则，合法有据，嘉润建筑公司虽对该项工程款提出异议，但其未提供证据反驳，故该院根据证据优势原则，对该涉案合同内项目621676.56元工程款予以认定。（三）关于双方有争议的涉案合同外项目工程款。鉴定单位鉴定该部分款项为166301.92元。该院认为，该部分工程款结算时双方均存在较大争议，且根据现有证据难以将该部分工程款计算在内，故对于虞结海主张嘉润建筑公司向其支付该部分166301.92元工程款，无事实及法律依据，该院不予支持。虞结海可待证据充分时另行主张权利。综上，嘉润建筑公司应向虞结海支付的工程款合计为3079859.58元。现嘉润建筑公司已向虞结海支付了工程款2306425.73元，故嘉润建筑公司还应向虞结海支付773433.85元。嘉润建筑公司辩称：由于虞结海承包的工程存在质量问题，并出现退场情况，故嘉润建筑公司可依约按虞结海完成工程产值的60%结算。该院认为，该案虞结海将湘熙水郡17#1层-29层的外墙抹灰、贴砖工作交给陈斌系因嘉润建筑公司没有提供配套施工的塔吊，而非虞结海承包的工程存在质量问题。且虞结海将湘熙水郡17#1层-29层的外墙抹灰、贴砖工作移交后，其继续对剩余工程进行施工且经竣工验收，并未出现嘉润建筑公司所称的退场情况，故该院对于嘉润建筑公司提出虞结海承包的工程存在质量问题，并出现退场情况的抗辩意见不予采纳。三、关于嘉润建筑公司应向虞结海支付的利息问题。根据查明的事实可以看出，嘉润建筑公司确实存在逾期支付工程款的情况，故其应向虞结海支付逾期工程款的利息。该案双方虽约定了工程款的结算时间，但根据现有证据无法确认每一段的欠款数额及分段计算利息。故该院站在公平公正和平衡双方当事人利益的角度，根据该案的实际情况，斟酌确定由嘉润建筑公司向虞结海支付逾期工程款的利息（以773433.85元基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月14日计算至工程款实际清偿之日止）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、嘉润建筑公司在该判决生效之日起十日内向虞结海支付工程款773433.85元及利息（以773433.85元基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率2017年11月14日计算至工程款实际清偿之日止）；二、驳回虞结海的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费15474元，由虞结海负担2739元，嘉润建筑公司负担12735元。二审中，上诉人嘉润建筑公司向本院提交如下证据：证据一、（2017）湘0104民初9538号判决书第17页第一自然段。证据二、湖南远诚工程咨询公有限公司提供的抹灰计算表第一页。证据三、湖南远诚工程咨询公有限公司报告书17号楼外墙抹灰第2页。证据四、施工图纸图号244ISG-6-J-16、及现场照片。证据五、上诉人提供17号刘外墙粘砖工程量。证据六、湖南远诚工程咨询公有限公司报告书中17号栋内墙抹灰第3、4页。证据七、上诉人提供17号楼内墙抹灰计算表。证据八、湖南远诚工程咨询公有限公司报告书中测算表中第4项、第5项、第11项、第12项及第14项。证据九、上诉人提供测算表。证据十、（2017）湘0104民初9538号判决书第8页。被上诉人虞结海质证称：17号栋除外墙抹灰其他工程基本上由被上诉人完成，且陈斌在做完外墙抹灰后的外墙贴砖工程均是由虞结海完成。整个工地最后的收尾工程也是由虞结海施工。故上诉人主张的虞结海队伍施工质量不合格退场不符合事实，一审判决认定事实正确。关于湘远诚造字【2018】第2532号《工程造价鉴定报告》的被上诉人的各项具体施工量系根据竣工图纸及实际测量得出，科学合理，应予采信。且一审在鉴定是上诉人不愿对被上诉人的实际施工面积进行测量，也未提供任何数据，故应视作其放弃举证。上诉人在二审中提供的各种计算表依据的各项数据不准确，被上诉人不予认可。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，虞结海与嘉润建筑公司签订的《砌筑装修工程劳务承包合同》第五条明确约定了：组价见附表，且虞结海提供的涉案合同及其附表均盖有嘉润建筑公司的公章，且嘉润建筑公司的项目负责人胡广文亦确认施工中有合同附表，故该附表应视为嘉润建筑公司的真实意思表示。湖南远诚工程咨询公有限公司依据双方提供的技术资料，结合委托鉴定事项的实际情况，作出《工程造价咨询报告》，并无不当。在本院二审阶段，嘉润建筑公司对《工程造价咨询报告》部分结论不服，要求重新鉴定，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人嘉润建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15474元，由上诉人河北嘉润建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十一月二十六日书记员  徐彬彬