重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终8668号上诉人（原审被告）：重庆市忠信保安服务有限公司，住所地重庆市渝**龙塔街道黄龙支路**生活家**2-3，统一社会信用代码91500112580180844E。法定代表人：马达，董事长。委托诉讼代理人：刘汉明，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王方银，重庆合纵律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李光伦，男，1967年3月16日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。上诉人重庆市忠信保安服务有限公司（以下简称忠信公司）因与上诉人李光伦劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初7772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人忠信公司的委托诉讼代理人刘汉明、王方银，上诉人李光伦的委托诉讼代理人龙江、何静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠信公司上诉请求：1.撤销（2019）渝0112民初7772号民事判决第二、三项；2.改判支持忠信公司一审全部诉讼请求，驳回李光伦一审全部诉讼请求，忠信公司不支付李光伦经济补偿金和未休年休假工资；3.本案一、二审案件受理费由李光伦承担。事实和理由：一、李光伦与2016年6月8日自愿签订“本人自愿申请放弃年休假”，合法有效。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”该规定没有要求在员工自愿放弃年休假时必须按照三倍标准支付未休年休假工资。正因为忠信公司要安排年休假，但基于职业特殊性及特殊工时工作制，在征求李光伦意见后李光伦以书面形式放弃年休假，属自愿放弃，忠信公司无需再安排年休假且无需承担不安排年休假的法律责任。忠信公司按时足额发放正常工资，不存在明显不公。二、基于第一项理由，一审判决忠信公司支付经济补偿金的理由不能成立。李光伦辩称，忠信公司安排李光伦加班未付加班工资、没有安排年休假亦未支付未休年休假工资，因忠信公司拖欠劳动报酬、未安排年休假未支付未休年休假工资，应当依法支付经济补偿金。其余同上诉意见。李光伦上诉请求：1.撤销（2019）渝0112民初7772号民事判决第四项，改判支持李光伦的一审诉讼请求；2.忠信公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实证据不足，忠信公司未安排年休假且未支付未休年休假工资，其举示的自行制作的发放数额统计表打印件不是有效工资凭证，不能证明支付了未休年休假工资且实际上忠信公司并未支付。忠信公司陈述其有支付未休年休假工资的凭证且其并未陈述仅有两年工资支付凭证，一审法院主观判定忠信公司仅保存两年工资支付凭证备查不符合法律规定。二、李光伦举示的值班记录原件是值班安排的原始凭证，由单位负责考勤的工作人员填写，可以证明李光伦加班的事实。忠信公司称不拖欠加班工资，但未举证证明其已经足额支付加班工资，应承担举证不能的责任。故忠信公司未足额发放未休年休假工资，李光伦依法解除劳动合同，忠信公司应当支付工作日及法定节假日加班工资、未休年休假工资，李光伦提起上诉请求改判。忠信公司辩称，同上诉意见。李光伦向一审法院起诉请求：1．确认李光伦与忠信公司于2018年12月1日解除劳动关系；2．忠信公司支付李光伦经济补偿金：2500元/月X6月=15000元；3．忠信公司支付李光伦2013年6月至2018年11月的工作日加班工资：2500元/月÷21.75天÷8小时×20小时/月×65月×150%=28017元；4．忠信公司支付李光伦2013年6月至2018年11月的法定节假日加班工资2500元/月÷21.75天×66天×300%≡22759元；5．忠信公司支付李光伦应休未休年休假工资：2500元/月÷21.75天×5天×5年×200%=5747元。以上金额合计71523元。忠信保安公司向一审法院起诉请求：判决不向李光伦支付2017年未休年休假工资689.7元及解除劳动关系经济补偿金13596元。一审法院认定事实：忠信公司系2011年8月5日依法设立的有限责任公司，法定代表人马达，经营范围：门卫、巡逻、守护、随身护卫和安全检查、安全咨询、大型文化、体育商贸等活动的安保服务及其它相关业务。2011年10月11日，忠信公司召开职工代表大会，审议并通过了《重庆市忠信保安服务有限公司规章制度》，该制度规定：连续旷工5天或年累计旷工10天，公司将依法解除其劳动合同。李光伦于2013年6月9日进入忠信公司从事保安工作，同日，以李光伦为乙方、忠信公司为甲方签订了期限为2016年6月8日至2019年6月7日止的劳动合同。劳动合同约定：甲方安排乙方执行不定时工作制工时制度，乙方执行计时工资，基础工资1500元/月，工资总额项目包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等。因乙方原因在5个工作日内未办理离职手续而离职等同自愿辞职，甲方将不支付任何补偿和赔偿，由此造成的后果由乙方承担。乙方必须保证提供给甲方的住址及通讯方式真实有效，若住址通讯方式发生变更，乙方须在5个工作日内书面通知甲方，否则将承担不利后果，甲方有需要通知送达给乙方文件时，直接交与乙方签收或邮寄到乙方所提供的住址处，均视为有效送达。规章制度学习签收函作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。2016年6月8日，李光伦在告知书上签名，认可已收到公司发放的规章制度一本，并阅读理解其中内容，承诺若违反规章制度愿意接受处理。同时自愿放弃年休假。李光伦填写了送达地址。告知书最后载明：以上四条我已仔细阅读并理解其中含义，自愿签署姓名，承担相应的法律责任。由于重庆市公安局机场分局与忠信公司不再续签安保合同，机场安保人员由华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司提供，2018年11月8日，忠信公司与华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司完成工作交接，忠信公司168名（包括李光伦）保安人员全部撤出。2018年11月16日，忠信公司召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，决定同意将李光伦调岗至银安分公司招商银行支行执勤点。2018年11月19日，忠信公司再次召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，制定了机场撤点人员安置信息表，李光伦安置到招商银行支行，保证于2018年11月30日前到岗报到。2018年11月13日，部分撤点人员（包括李光伦）在机场撤点人员安排工作签到表上签名。李光伦属于撤场人员范围，李光伦称撤场后忠信公司一直没有安排李光伦工作岗位，让回家待岗；忠信公司则称李光伦没有到公司报到。2018年11月20日，忠信公司使用挂号信向李光伦劳动合同填写的地址邮寄了通知上班函，通知函载明：请你见函后次日，到重庆市忠信保安服务有限公司报到，由公司安排你上班，原工资待遇只高不低，报销公交车或轻轨交通费，如在见函后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，公司将按旷工处理，根据公司规章制度和相关法律法规，公司将因你旷工5天，解除与你的劳动合同关系。李光伦拒收。2018年11月29日，李光伦填写了解除劳动关系通知书，内容为：重庆市忠信保安服务有限责任公司，因你公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，现依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。2018年11月30日，李光伦向忠信公司法定代表人马达邮寄了解除劳动关系通知书，载明了公司电话、公司地址。2018年12月1日，邮件被签收。2018年12月4日，忠信公司使用手机向李光伦发出短信，载明：鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。李光伦向忠信公司回复短信：公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，我已于2018年11月30日向贵公司寄送了解除劳动关系通知书，双方劳动关系已于寄送之日解除。贵公司再次提出解除劳动关系不予成立。请贵公司依法及时按我寄送的解除劳动关系通知书将档案移送失业保险机构。2018年12月6日，李光伦向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求忠信公司确认劳动关系于2018年11月30日解除并由忠信公司支付解除劳动关系经济补偿金15000元、延时加班工资28017元、法定节假日加班工资22759元、未休年休假工资5747元。2019年3月13日，该委作出渝北劳人仲案字[2019]第126号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系于2018年12月1日解除并由保安公司支付李光伦2017年未休年休假工资689.7元及解除劳动关系经济补偿金13596元。李光伦与忠信公司均不服裁决，先后诉来一审法院。一审法院将双方的诉讼请求一并审理。为便于审理，只列先起诉的一方为李光伦，后起诉的一方为忠信公司。另查明，经重庆市渝中区劳动和社会保障局批准：保安岗位在2008年10月至2010年9月期间执行不定时工作制；2012年12月至2019年11月期间夜班值班人员、安保督导岗位人员执行不定时工作制，保安巡防岗位人员执行以月为周期的综合计算工时工作制。庭审中，忠信公司举示了工资表，载明了李光伦的工资组成，但没有未休年休假工资的记载。忠信公司陈述，根据公司规定次年发放上年度的未休年休假工资。庭审中李光伦认为，基本工资约定的是1500元无异议，但实际发放的是基本工资1500元+绩效公司1000元，没有计算加班工资和年休假工资。每月月底发放上月工资。忠信公司认为，劳动合同已对工资组成进行了明确约定，故包含有年休假工资，虽然李光伦没有加班，但忠信公司考虑到李光伦实行的是特殊工作制，也以加班工资的形式支付了补助。根据忠信公司举示的工资表核算李光伦离职前最后12个月的应发工资总额为29665元（2017年12月-2018年11月）。忠信公司系2011年8月5日依法设立的有限责任公司，法定代表人马达，经营范围：门卫、巡逻、守护、随身护卫和安全检查、安全咨询、大型文化、体育商贸等活动的安保服务及其它相关业务。2011年10月11日，忠信公司召开职工代表大会，审议并通过了《重庆市忠信保安服务有限公司规章制度》，该制度规定：连续旷工5天或年累计旷工10天，公司将依法解除其劳动合同。李光伦于2013年6月9日进入忠信公司从事保安工作，同日，以李光伦为乙方、忠信公司为甲方签订了期限为2016年6月8日至2019年6月7日止的劳动合同。劳动合同约定：甲方安排乙方执行不定时工作制工时制度，乙方执行计时工资，基础工资1500元/月，工资总额项目包括基础工资、加班工资、岗位职级工资、年休假工资报酬、综合补贴等。因乙方原因在5个工作日内未办理离职手续而离职等同自愿辞职，甲方将不支付任何补偿和赔偿，由此造成的后果由乙方承担。乙方必须保证提供给甲方的住址及通讯方式真实有效，若住址通讯方式发生变更，乙方须在5个工作日内书面通知甲方，否则将承担不利后果，甲方有需要通知送达给乙方文件时，直接交与乙方签收或邮寄到乙方所提供的住址处，均视为有效送达。规章制度学习签收函作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。2016年6月8日，李光伦在告知书上签名，认可已收到公司发放的规章制度一本，并阅读理解其中内容，承诺若违反规章制度愿意接受处理。同时自愿放弃年休假。李光伦填写了送达地址。告知书最后载明：以上四条我已仔细阅读并理解其中含义，自愿签署姓名，承担相应的法律责任。由于重庆市公安局机场分局与忠信公司不再续签安保合同，机场安保人员由华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司提供，2018年11月8日，忠信公司与华信中安（北京）保安服务有限公司重庆分公司完成工作交接，忠信公司168名（包括李光伦）保安人员全部撤出。2018年11月16日，忠信公司召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，决定同意将李光伦调岗至银安分公司招商银行支行执勤点。2018年11月19日，忠信公司再次召开关于机场分公司部分队员岗位调整的专题会议，制定了机场撤点人员安置信息表，李光伦安置到招商银行支行，保证于2018年11月30日前到岗报到。2018年11月13日，部分撤点人员（包括李光伦）在机场撤点人员安排工作签到表上签名。李光伦属于撤场人员范围，李光伦称撤场后忠信公司一直没有安排李光伦工作岗位，让回家待岗；忠信公司则称李光伦没有到公司报到。2018年11月20日，忠信公司使用挂号信向李光伦劳动合同填写的地址邮寄了通知上班函，通知函载明：请你见函后次日，到重庆市忠信保安服务有限公司报到，由公司安排你上班，原工资待遇只高不低，报销公交车或轻轨交通费，如在见函后次日未到指定地点报到并接受公司安排到新的工作岗位上岗者，公司将按旷工处理，根据公司规章制度和相关法律法规，公司将因你旷工5天，解除与你的劳动合同关系。李光伦拒收。2018年11月29日，李光伦填写了解除劳动关系通知书，内容为：重庆市忠信保安服务有限责任公司，因你公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，现依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同。2018年11月30日，李光伦向忠信公司法定代表人马达邮寄了解除劳动关系通知书，载明了公司电话、公司地址。2018年12月1日，邮件被签收。2018年12月4日，忠信公司使用手机向李光伦发出短信，载明：鉴于你在2018年11月8日机场撤点后，公司多次通知你到公司，由公司根据你的要求和住家地安排你到新的工作岗位上班，但你以各种理由拒不到岗。现公司根据法律、法规及公司规章制度研究决定，在通知工会并征得工会同意后，决定解除与你的劳动合同关系，解除时间为2018年12月4日。见此解除劳动合同通知书后，如对公司的决定有异议，可向本公司劳动保护委员会进行申诉或向渝北区仲裁院进行仲裁申请。李光伦向忠信公司回复短信：公司未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬，我已于2018年11月30日向贵公司寄送了解除劳动关系通知书，双方劳动关系已于寄送之日解除。贵公司再次提出解除劳动关系不予成立。请贵公司依法及时按我寄送的解除劳动关系通知书将档案移送失业保险机构。2018年12月6日，李光伦向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求忠信公司确认劳动关系于2018年11月30日解除并由忠信公司支付解除劳动关系经济补偿金15000元、延时加班工资28017元、法定节假日加班工资22759元、未休年休假工资5747元。2019年3月13日，该委作出渝北劳人仲案字[2019]第126号仲裁裁决书，裁决确认双方劳动关系于2018年12月1日解除并由保安公司支付李光伦2017年未休年休假工资689.7元及解除劳动关系经济补偿金13596元。李光伦与忠信公司均不服裁决，先后诉来本院。本院将双方的诉讼请求一并审理。为便于审理，只列先起诉的一方为李光伦，后起诉的一方为忠信公司。另查明，经重庆市渝中区劳动和社会保障局批准：保安岗位在2008年10月至2010年9月期间执行不定时工作制；2012年12月至2019年11月期间夜班值班人员、安保督导岗位人员执行不定时工作制，保安巡防岗位人员执行以月为周期的综合计算工时工作制。庭审中，忠信公司举示了工资表，载明了李光伦的工资组成，但没有未休年休假工资的记载。忠信公司陈述，根据公司规定次年发放上年度的未休年休假工资。庭审中李光伦认为，基本工资约定的是1500元无异议，但实际发放的是基本工资1500元+绩效公司1000元，没有计算加班工资和年休假工资。每月月底发放上月工资。忠信公司认为，劳动合同已对工资组成进行了明确约定，故包含有年休假工资，虽然李光伦没有加班，但忠信公司考虑到李光伦实行的是特殊工作制，也以加班工资的形式支付了补助。根据忠信公司举示的工资表核算李光伦离职前最后12个月的应发工资总额为29665元（2017年12月-2018年11月）。一审法院认为，李光伦从之前的工作岗位撤离后双方的劳动合同并未因此解除。2018年11月30日，李光伦以未依法安排年休假、未依法发放未休年休假工资、拖欠劳动报酬为由首先向忠信公司提出解除劳动合同并主张经济补偿，则一审法院焦点之一为李光伦解除劳动合同理由是否成立。一审法院评判如下：关于加班工资。首先李光伦举示的《值班日志》和《工作时间一览表》内容是李光伦自行填写的，没有得到忠信公司的确认，真实性不能认定，不能证明存在加班的事实。其次李光伦的工作岗位实行的是特殊工时工作制，亦不能仅凭某一天的工作时间超过标准工作时间即认定为加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。因李光伦举示证据不能证明存在加班事实，故对于加班工资的诉讼请求予以驳回。关于未休年休假工资报酬。用人单位为劳动者安排年休假是其法定义务。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，只有在用人单位安排职工年休假，而职工因本人原因且书面提出不休的，才可以不安排年休假。该条适用的前提条件是用人单位首先有安排休假的事实，而本案忠信公司并未安排过李光伦年休假，当然不存在李光伦自愿放弃休假。虽然李光伦在忠信公司出具的告知书上签名，但不能免除忠信公司不安排年休假的法律责任，同时告知书签署时期为2016年6月8日，没有明确放弃哪一年的年休假，不能推定李光伦每年都放弃，否则会明显不公。故在李光伦符合年休假条件的，应当安排李光伦年休假。忠信公司未举示李光伦已休假的证据，应当支付未休年休假工资，但由于忠信公司抗辩已支付过年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录并保存两年以上备查。故忠信公司仅应对2018年12月6日李光伦申请劳动仲裁主张权利时前两年即2016年12月6日至2018年12月6日期间已支付未休年休假工资承担举证责任。该期间按《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定年休假折算为：2016年0天、2017年5天、2018年4天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算年休假工资应当剔除加班工资，工资表已载明加班工资，与劳动合同约定一致。即使不存在加班，忠信公司支付加班补贴也不损害李光伦的利益。故2017年年休假工资报酬为1500元/月÷21.75天/月×5天×200%=689.7元，忠信公司举示的工资表上没有支付的记载。2018年度未休年休假工资，截止法庭辩论终结时忠信公司没有举示已支付的证据，故应予支付，为1500元/月÷21.75天/月×4天×200%=552元（保留整数）。以上共1242元（取整数）。综上，根据劳动合同法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。李光伦以忠信公司未安排年休假、未支付年休假工资、拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，理由成立，产生即时解除的效力，至2018年12月1日解除劳动合同通知书送达忠信公司时劳动合同解除。同时根据该法第四十六条规定，忠信公司还应支付解除劳动合同的经济补偿金。为29665元÷12个月×5.5个月（2013年6月9日-2018年12月1日）=13596元（取整数）。一审法院判决：一、确认李光伦与忠信公司的劳动合同于2018年12月1日解除；二、忠信公司于本判决生效后十日内向李光伦支付未休年休假工资1242元；三、忠信公司于本判决生效后十日内向李光伦支付解除劳动合同经济补偿13596元；四、驳回李光伦和忠信公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，按规定减半收取5元，由李光伦负担。本院二审期间，李光伦对一审法院查明的忠信公司举示工资表相关事实提出异议，认为忠信公司未举示有效的工资及财务凭证，且忠信公司从未向李光伦支付过未休年休假工资；忠信公司提出李光伦曾以口头方式提出并自愿与忠信公司签订固定期限劳动合同，不属于对一审查明事实的异议。本院认为，一审法院根据忠信公司的工资表、银行流水等证据结合本案实际情况，对忠信公司举示的工资表记载的内容进行确认并无不当，本院对李光伦的上述异议不予采纳，并对一审法院查明的事实予以确认。二审中，忠信公司举示仲裁庭审笔录，拟证明忠信公司在仲裁过程中提出了仲裁时效的抗辩。经质证，李光伦对该证据的真实性无异议，但不认可忠信公司的证明目的。本院认为，虽然上述证据客观真实，但本案不涉及仲裁时效，证据与本案无关，本院不予采信。本院认为，忠信公司提出李光伦曾以口头方式提出签订固定期限劳动合同，因无证据证明且与本案无关联，故对其主张本院不予采信。本案争议的问题包括：1.李光伦年休假情况及忠信公司是否已支付未休年休假工资；2.忠信公司是否应当支付加班工资；3.忠信公司是否应当支付经济补偿金。评议如下：一、对李光伦年休假情况及忠信公司是否已支付未休年休假工资的问题。对申请仲裁两年之内即2016年12月6日至2018年12月6日的未休年休假工资。因用人单位应留存工资支付记录两年备查，故用人单位应当持有两年内劳动者是否休年休假以及未休年假工资的支付的相关证据，因此应由用人单位承担两年内的年休假情况及未休年休假工资支付情况的举证责任。忠信公司未举证证明此期间李光伦已休年休假或忠信公司已足额支付未休年休假工资，应承担不利后果。忠信公司主张其安排李光伦休年休假而李光伦自愿放弃，李光伦对此不予认可，仅凭忠信公司举示的李光伦签订自愿放弃年休假的告知书亦不能证明，一审对此认定并无不当，故忠信公司未按时足额支付李光伦未休年休假工资，属拖欠劳动报酬。对申请仲裁两年以前李光伦的年休假情况及未休年休假工资支付情况。用人单位没有法定义务留存两年之前相关证据，一审法院认定申请仲裁两年前的年休假情况及未休年休假工资支付情况的举证责任由李光伦承担，并无明显不当。李光伦未提供证据证明申请仲裁两年之前存在其未休年休假且忠信公司未支付未休年休假工资的情形，应当由其承担举证不能的法律后果。故一审判决忠信公司支付李光伦2017年度、2018年度未休年休假工资并无不妥，本院予以确认。二、对忠信公司是否应当支付加班工资的问题，首先，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第十三条第四款之规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行关于加班工资的规定。李光伦的工作实行不定时工作制，其要求支付加班工资没有法律依据。其次，劳动者主张加班费的，应当对加班事实承担举证责任。李光伦举示的证据亦不足以证明其加班事实，应当由其承担举证不能的法律责任。故李光伦要求忠信公司支付加班工资的主张，不应得到支持。三、对忠信公司是否应当支付经济补偿的问题。因忠信公司未支付2017年未休年休假工资、属拖欠劳动报酬，李光伦依法解除劳动合同，忠信公司应当支付经济补偿，忠信公司的上诉理由不能成立。综上所述，李光伦、忠信公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市忠信保安服务有限公司负担5元，由李光伦负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十一月二十五日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊