内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事裁定书   （2019）内02民终2196号   上诉人（原审原告、执行第三人）：内蒙古集通凯宸房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。   法定代表人:孙国勋，该公司董事长。   委托诉讼代理人:刘建斌，内蒙古经世律师事务所律师。   委托诉讼代理人:王春叶，内蒙古经世律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、申请执行人）:包头市谊臻贸易有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区。   法定代表人:屈俊利，该公司总经理。   委托诉讼代理人屈建鑫，该公司员工。   被上诉人（原审被告、被执行人）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区。   法定代表人:郭跃立，该公司董事长。   委托诉讼代理人:张长友，该公司员工。   委托诉讼代理人:徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、被执行人）:王建中，男，1966年5月7日出生，汉族，职业不详，住址不详。   上诉人内蒙古集通凯宸房地产开发有限责任公司（以下简称集通凯宸公司）因与被上诉人包头市谊臻贸易有限公司（以下简称谊臻贸易公司）、被上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）、被上诉人王建中案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人集通凯宸公司的委托诉讼代理人刘建斌、被上诉人谊臻公司的法定代表人屈俊利及委托诉讼代理人屈建鑫、被上诉人林州二建的委托诉讼代理人张长友和徐庆峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   集通凯宸公司上诉请求：1.依法撤销(2018)内0204民初900号民事判决书,支持集通凯宸公司的一审诉讼请求,返还从该公司处扣划的执行款1165145.66元;2.一审、二审诉讼费及公告费由被上诉人承担。事实和理由:（一）一审法院遗漏集通凯宸公司在一审中的诉讼意见,认定事实错误,适用法律错误。本案系因执行第三人到期债权纠纷引起,那么执行第三人到期债权必须符合法律规定,依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条:被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知(以下简称履行通知)，履行通知必须直接送达第三人。执行第三人到期债权必须满足如下条件:必须是被执行人不能清偿债务,被执行人对第三人享有到期债权,这是对第三人采取强制措施的关键,即对第三人的债权必须是已经到期的,第三人有依法律规定或依有关约定向被执行人清偿的义务。不到期的,人民法院不能强制执行。本案中林州二建公司具备偿债能力,按照集通凯宸公司与林州二建公司对工程款进度的约定,预留5%作为质保金,质保期满后付清(付款前承包人应当向发包人提供金额正规的税务发票等资料齐备后付款,否则发包人的付款期限顺延)。所以林州二建公司也并未完成合同约定的义务,人民法院不能对集通凯宸公司采取到期债权执行行为。在执行法院向集通凯宸公司送达法律文书时,该公司就明确提出林州二建公司承建的工程并未完工,剩余的款项依约不能进行支付。执行第三人到期债权应当依申请执行人依法提出申请,但是本案执行过程中,林州二建公司及王建中并未向执行法院提出执行第三人到期债权申请,依据上述规定,执行法院不应当依职权采用上述条款对第三人进行执行。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第62条规定，第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。在执行法院向集通凯宸公司送达法律文书时,该公司就明确提出林州二建公司承建的工程并未完工,剩余的款项依约不能进行支付。向执行法官提交《关于与林州二建工程款支付情况说明》的书面材料,并向其解释,由执行员记入笔录。依据上述事实及法律,集通凯宸公司已经依法向执行法院提出异议。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零一条规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议,申请执行人请求对异议部分强制执行的,人民法院不予支持。所以执行法院不应当进行执行。（二）一审法院扣划的款项系呼和浩特市集通凯宸佳苑的商品房预售资金,该款项不应当被扣划。执行法院从集通凯宸公司账户扣划的款项系呼和浩特市集通凯宸佳苑的商品房预售资金,商品房预售资金,是开发商将正在建设中的商品房出售给购房者,购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款。由于开发商预售的商品房属于期房,对于购房者而言,具有比较大的风险。2013年3月26日,国务院以《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》(国办法[2013]17号)要求各地制定本地区商品房预售资金的监管办法,确保商品房预售资金能够用于工程施工建设,以保障购房者的利益不受损害。案涉工程进度款属于工程款,并用于建设项目的施工,如果不及时支付,将无法保证工程建设正常进行。因此,以商品房预售资金监管账户中的资金支付案涉工程进度款符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款关于“商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设”的规定和上述国务院通知精神。所以不应当对集通凯宸公司商品房预售资金强制执行。（三）执行第三人到期债权过程中,执行程序违法,集通凯宸公司的款项不应当予以扣划。依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条“人民法院审查执行异议或者复议案件,应当依法组成合议庭。指令重新审查的执行异议案件,应当另行组成合议庭。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”的规定,案涉执行法官与审查执行异议法官系同一法官,程序严重违法,所以集通凯宸公司的款项不应当予以扣划。综上,请求撤销一审判决,支持集通凯宸公司的诉讼请求。   谊臻贸易公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回集通凯宸公司的全部诉讼请求。（一）本案案由系案外人执行异议之诉，该案执行程序合法的。谊臻贸易公司申请执行林州二建公司、王建中买卖合同纠纷一案，2017年3月17日以（2017）内0204执65-1号裁定书冻结林州二建集团建设有限公司、王建中银行存款1089357.5元。2017年6月6日一审法院依法给集通凯宸公司送达了（2017）内0204执65-1号协助执行通知书，要求集通凯宸公司协助执行。该公司同意并办理了相关手续，且在法院下达的回执单上签了字并加盖了公章。于是，2017年7月24日，一审法院便冻结了集通凯宸公司账上1165145.66元。此后，一审法院给集通凯宸公司送达了（2017）内0204执65号《履行到期债务通知书》，该公司在收到该通知书后签了字并且提供了银行账户，在法律规定的15日内也没有提出异议。2017年11月9日，一审法院以（2017）内0204执65-6号执行裁定书，强制执行集通凯宸公司账户中的到期债权1165145.66元。（二）该执行案款属于到期债权。2017年9月13日，集通凯宸公司在没有通过法定的法律程序下，私自放进案卷里一张没有法律效力的说明书。根据相关法律规定，执行异议人提出异议应当以书面形式提出，集通凯宸公司在收到履行到期债务通知书后15日并没有提出书面异议。事实上，林州二建公司与集通凯宸公司签订的建设工程施工合同已经七年多的时间，涉案工程全部完工且全部投入使用。因此，一审法院冻结的集通凯宸公司资金属于到期债权，于法有据。（三）集通凯宸公司提起的案外人执行异议之诉已超过法定的诉讼时效。2017年12月5日，一审法院作出（2017）内0204执63号执行裁定书，集通凯宸公司第二天就收到了该裁定书。然而，该公司却在2018年1月31日向法院起诉，早已超过了法定期限15天。（四）涉案工程虽未经验收，但已全部投入使用。依据法律相关规定，建设工程未经验收，但已实际使用，应视为验收合格，集通凯宸公司不得以工程未经验收拒付工程款。事实上，一审法院法官曾亲自到涉案工程所在地，现场查实到涉案工程确实已全部投入使用，证实集通凯宸公司对涉案工程到期债权已认可，其应履行给付林州二建公司未付工程款的法定义务。一审法院冻结该公司账目上的资金，完全符合法律规定。（五）涉案工程的质保金可以作为工程款支付。一审法院2017年11月10日扣划集通凯宸公司账目上的资金1165145.66元，其中包括全部质保金。根据合同约定，质保期最长五年。一审法院认定，该涉案工程已经超过五年质保期，质保金完全可以作为工程款依法扣划。同时，集通凯宸公司也自认一审法院扣划72.45万元属于到期债权，法院对其账款进行扣划，完全符合法律相关规定。（六）执行程序合法。2016年6月16日，杨子敬法官依法作出了（2016）内0204民初926号民事判决书。该案进入执行之后，法院充实增加执行队伍，杨子敬调到执行局，并非是参加执行异议之诉的承办法官。集通凯宸公司认为执行程序违法，不能成立，没有事实和法律依据。（七）一审法院依法扣划案涉款项合法有效。集通凯宸公司辩称法院扣划的款为凯宸佳苑的商品房预售资金，该款项不应当被扣划，此辩称没有事实和法律依据。法院依法扣押、划拨、查封集通凯宸公司的财产，是法律授权的，任何组织和个人必须无条件接受和服从。在此案执行过程中，一审法院扣划案涉款项，主体适格，程序合法。集通凯宸公司的辩称，系该公司内部的管理问题，该笔资金如何支配和使用，与法院执行毫无任何关系，不得以此对抗法院的执行。（八）2017年9月12日，谊臻公司就向法院申请执行集通凯宸公司的到期债权，不存在未申请执行到期债权之说。与此同时，2017年9月12日，一审法院就给被申请人王建中、林州二建公司、集通凯宸公司发出执行通知及履行到期债务通知。在集通凯宸公司未如期履行法定义务的前提下，法院依法扣划了该公司账号上的款项，主体适格，程序合法，也不存在一审法院遗漏该公司在一审中的诉讼意见的问题。   林州二建公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，应予维持。集通凯宸公司在一审提出的执行异议起源与被扣划的款项是否属于到期债权。一审中集通凯宸公司明确认可724500元属于到期债权，该陈述属于当事人认可范畴。故一审法院认定属于到期债权客观事实清楚，证据确实充分。关于485500元质保金问题，一审法院经过实地调查，确认林州二建公司建设的幼儿园、物业楼、活动中心均已经投入使用。据此认定扣划款项属于到期债权，认定事实清楚。（二）集通凯宸公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回。1.关于集通凯宸公司主张的遗漏其诉讼意见、认定事实错误及适用法律错误问题，该上诉理由不能成立。本案系执行第三人到期债权，根据一审查明的事实，集通凯宸公司与林州二建公司的工程早已结束，集通凯宸公司一直拖欠林州二建公司债权，现在谊臻公司申请执行林州二建公司对集通凯宸公司的到期债权，该执行程序合法，且集通凯宸公司当庭认可属于到期债权。故本案不存在集通凯宸公司主张的理由。其主张林州二建公司承建工程未完工与一审法院实地核实情况不符。2.关于集通凯宸公司主张扣划款项属于商品房预售资金，不应扣划的问题。该理由不能成立，一审法院扣划款项属于集通凯宸公司的合法资金，根据我国民法通则及物权法的相关规定，该扣划款项属于货币，货币属于特殊动产，实行货币转移占有及转移所有权的原则， 该扣划款项在集通凯宸公司账户中，其对外效力属于公司财产，一审法院执行正确。3.关于集通凯宸公司主张执行程序违法问题，该上诉理由不能成立。本案执行程序合法，且本案案由是案外人执行异议之诉，审查的争议焦点或者审查的范围是一审法院扣划款项是否属于到期债权的问题，集通凯宸公司的该项主张不属于本案审查范围。   集通凯宸公司向一审法院起诉请求：1.判令依法撤销（2017）内0204执65-6号《执行裁定书》，停止对集通凯宸公司的强制执行，并返还从集通凯宸公司处扣划的执行款1165145.66元；2、请求确认被扣划的1165145.66元的执行款属集通凯宸公司所有；3、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：谊臻贸易公司申请执行林州二建公司、王建中买卖合同纠纷一案，执行案号为（2017）内0204执65号，执行依据为（2016）内0204民初926号民事判决书。该院于2017年7月24日作出（2017）内0204执65-2号执行裁定书，裁定执行林州二建、王建中名下价值1165145.66元的财产。2017年9月21日该院向集通凯宸公司下达了《履行到期债务通知书》，告知集通凯宸公司向谊臻贸易公司履行对林州二建公司、王建中所负的到期债务1165145.66元，并且告知集通凯宸公司在收到通知书之日起十五日内向该院提出异议。集通凯宸公司在十五日内未向该院提出书面异议，该院于2017年10月10日组成合议庭作出（2017）内0204执65-6号执行裁定书，裁定强制执行（冻结、扣划）被执行人林州二建公司、王建中对于集通凯宸公司的到期债权1165145.66元。2017年11月10日该院将集通凯宸公司账户中1165145.66元的资金扣划至该院，现尚在该院账户中。集通凯宸公司于2017年11月27日向该院提出案外人执行异议，要求撤销（2017）内0204执65号《履行到期债务通知书》、（2017）内0204执65-6号执行裁定书并停止对集通凯宸公司的执行，返还执行案款1165145.66元，该院组成合议庭于2017年12月5日作出（2017）内0204执异63号执行裁定书,驳回集通凯宸公司的异议申请。集通凯宸公司不服该裁定，于2017年12月22日向该院提出案外人执行异议之诉。   集通凯宸公司与林州二建公司系建设工程施工合同关系，2012年7月30日集通凯宸公司（发包人）与林州二建公司（承包人）签订了关于锡林浩特市集通丽都花园小区幼儿园、物业楼、社区活动中心工程的《建设工程施工合同》一份，承包范围包含幼儿园、物业楼、社区活动中心楼主体土建给排水采暖电气工程，合同约定工期为2012年8月1日至2012年10月25日共计86天，合同约定价款为8189703元。   在庭后经林州二建公司申请，该院前往锡林浩特市核实该工程的竣工验收情况并且进行实地勘察，经前往锡盟建设局核实该工程未有竣工验收备案的材料；经前往锡林浩特规划局，未查询到涉案工程的规划许可材料。经去工程现场核实发现涉案的幼儿园、物业楼、活动中心均已经投入使用。   庭审中，集通凯宸公司认可该院扣划的款项中的72.45万元属于到期债权。   一审法院认为，本案是集通凯宸公司作为案外人在人民法院执行法院生效裁判文书的过程中，认为法院冻结扣划其1165145.66元不属于到期债权而发起的案外人执行异议之诉。本案的争议焦点即确认该院扣划的其1165145.66元是否属于到期债权，由此延伸出该院需重点查明的焦点问题为一、集通凯宸公司与林州二建公司之间的工程是否竣工验收结算，工程款是否应该支付；二、该工程有没有超过质保期，质保金是否可以作为工程款支付。   针对争议焦点一：集通凯宸公司与林州二建公司之间的工程是否竣工验收结算，工程款是否应该支付。该院认为从集通凯宸公司2017年9月13日出具的《关于与林州二建工程款支付说明》以及《关于林州二建2018年11月8日函的回复》中载明的内容均明确认可其尚欠林州二建工程款121万元（其中含质量保证金48.55万元、剩余工程款72.45万元），尽管开庭过程中集通凯宸公司和林州二建公司对是否进行过结算均举证不足，该工程亦并未在当地建设主管部门进行竣工验收备案，但该工程已经由集通凯宸公司投入使用，投入使用即代表集通凯宸公司对工程的认可，集通凯宸公司应该支付林州二建公司相应的未付工程款。   对于争议焦点二：该工程有没有超过质保期，质保金是否可以作为工程款支付。依据集通凯宸公司与林州二建公司于2012年7月30日签订的《建设工程施工合同》，可见工期为2012年8月1日至2012年10月25日总计86天，质保期最长为五年，现涉案工程均已经投入使用，尽管原被告对工程竣工日期及投入使用的时间均未举证，但依据以上《建设工程施工合同》的工期计算，至该院2017年11月10日扣划，该工程已经超过五年，可以认定该工程已经超过质保期，质保金可以作为工程款扣划。同时集通凯宸公司自认该院扣划的72.45万元属于到期债权，该72.45万元该院扣划合法。   对于集通凯宸公司提出的执行程序中存在的问题，不属于本案案外人执行异议之诉审查的范围，集通凯宸公司可以通过其他途径处理。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告内蒙古集通凯宸房地产开发有限责任公司的诉讼请求。   二审期间，谊臻公司向本院提交了其自称系从中国裁判文书网上浏览打印的（2017）内0204执65号执行裁定书、落款时间为2017年9月12日的申请书、一审法院向王建中下达的执行通知书。就谊臻公司提交的上述证据，本院组织当事人进行了举证和质证，双方的举证目的及质证意见均已记录在案。本院认为，谊臻公司提交的上述证据均为复制件，其真实性本院不予确认，且该三组证据与本案无直接关联性，故本院不予采信。   本院认为，集通凯宸公司系对法院强制执行时作出的《履行到期债务通知书》及（2017）内0204执异63号执行裁定书不服，提出执行异议，在执行法院作出执行异议裁定后，对该不服，又提起的本案执行异议之诉。而根据（2017）内0204执异63号执行裁定的内容来看，集通凯宸公司提出执行异议的事由有三：一是认为一审法院在集通凯宸公司明确提出异议的情况下，对该公司坚持执行，程序违法；二是林州二建公司对集通凯宸公司的债权不属于到期债权，集通凯宸公司与王建中之间没有债权债务。该院直接认定凯宸公司对林州二建公司、王建中负有到期债务，没有事实及法律依据；三是集通凯宸公司为国有企业，其资金属于国有资产，该院如此做法可能导致国有资产流失。集通凯宸公司据此提出异议，要求撤销（2017）内0204执65号《履行到期债务通知书》、2017内0204执65号-6执行裁定书，并停止对集通凯宸公司的执行，返还执行案款1165145.66元。   《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”，第63条条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。根据上述规定,在本案中人民法院对于集通凯宸公司债务是否到期不应予以审查。关键在于，集通凯宸公司是否在指定期间内提出异议。对此，（2017）内0204执65-6号执行裁定认定，集通凯宸公司在指定期限内未对到期债务提出异议，亦未主动履行，故采取了强制执行到期债权的行为。集通凯宸公司对该裁定不服而提出异议，属于对法院的强制执行行为而非执行标的提出的异议。同时，（2017）内0204执65-6号执行裁定书列集通凯宸公司为第三人，强制执行林州二建公司对集通凯宸公司的到期债权，即强制执行集通凯宸公司到期债权范围内的责任财产，此时集通凯宸公司不属于该项执行行为中的案外人，其不具备《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定中“案外人”的主体资格。集通凯宸公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条 “当事人、利害关系认为执行行为违法法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系提出书面异议的，人民法院应该当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”之规定主张权利。   综上所述，本院认为集通凯宸公司的起诉不符合法定条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初900号民事判决；   二、驳回上诉人内蒙古集通凯宸房地产开发有限责任公司的起诉。   一审案件受理费15290元，二审案件受理费15290元，退还上诉人内蒙古集通凯宸房地产开发有限责任公司。   本裁定为终审裁定。       审判长  刘兴平   审判员  王志刚   审判员  赵艳敏          二〇一九年十一月十二日     书记员  赵芮婕                   附本裁定所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百一十九条起诉必须符合下列条件：   （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；   （二）有明确的被告；   （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；   （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。