河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5205号上诉人（原审原告）：田文青，男，1956年6月8日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。委托诉讼代理人：李妹格，河北曾知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志乾，男，1948年3月9日出生，汉族，住河北省保定市蠡县。委托诉讼代理人：宫强，河北匡合律师事务所律师。上诉人田文青因与被上诉人李志乾民间借贷纠纷一案，前由河北省蠡县人民法院于2017年3月20日作出（2016）冀0635民初1663号民事判决，判后田文青不服上诉至河北省保定市中级人民法院，本院于2017年6月19日作出（2017）冀06民终第2718号民事裁定，发回重审。河北省蠡县人民法院又作出（2017）冀0635民初1336号民事判决，田文青仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田文青上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金150000元，并支付自2008年6月13日至2016年12月13日间的利息153000元。2.被上诉人提供百兴厂账本记载2008年底该厂是否有该笔借款及还款记录和清算过程。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为借据上“百兴皮毛厂”处有印章，但印章印迹模糊不清，该认定没有事实依据。该借据落款处根本就没有印章印迹，在蠡县人民法院(2016)冀0635民初1663号案卷第一次开庭笔录中，原告曾提问，“百兴厂借款应该盖有公章”，对该借据质证意见双方都认可没盖公章，并且被上诉人李志乾自己方证人也作证称，李志乾打的条从不加盖百兴皮毛厂公章，他们的借款条子上都没有加盖百兴皮毛厂公章。一审时，蠡县法院委托广东南天司法鉴定所对借据印章加盖时间和印迹是否是蠡县百兴皮毛厂印章进行鉴定，因鉴定机构认为该借据上根本就没有发现印章痕迹，也就无法鉴定加盖时间及加盖内容，因此鉴定机构以检材不具备鉴定条件为由未受理。因此，—审法院认为借据上有印章是错误的。2.一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百—十条规定，出借人已实际向借款人提供了现金15万，被上诉人已出具了借据，也承认该借据是自己书写，月息1分，这充分证实借贷关系已实际成立，出借人将持有的借据向借款人主张权利已经完成了相应的举证义务，因为交付的是现金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，足以证实借款人已收到现金后给出借人出具了借据，应视为具备借款合同的生效要件。因被上诉人三次庭审笔录中有17次认可该笔借款已实际交付，一审笔录第15页，12行，第4页16行，20行，第11页，23行，第13页，11行，等多次提到借款是职务行为，百兴厂已经偿还，最为明确的是一审笔录第15页，12行，原中院2017年6月7日的二审笔录及被上诉人在中院提交的答辩状称“借贷事实发生在2016年以前…”“百兴皮毛厂作为借款人已于2008年底归还了上诉人”可见被上诉人认可该笔借款已经实际交付，一审法院再认为该笔借款未实际交付，判决显失公正。3.一审法院认定该借款是被上诉人李志乾个人行为，应自行承担法律后果，但认为上诉人对是否实际交付没提供证据，从而驳回上诉人诉讼请求，不符合借款当年的实际情况和民俗习惯。在2008年前后，使用现金结算是普遍的社会现象，蠡县人民法院(2016)冀0635民初1663号案卷中，李志乾提供的证人李某证明厂子在经营过程中流动资金100多万。证人张某、刘某1刘某2都说借钱还钱是用现金。可见2008年民间借贷普遍使用现金交易，而且当时的网络银行业还不像现在这样发达。要求当时人们款项都经过网络银行不符合实际清况。—审法院以现在的《关于审理人民法院民间借贷案件适用法律若干问题意见的规定》第十六条，让上诉人提供2008年网络银行转款记录，不符合事实和借款时的民俗习惯。另外，庭审中，被上诉人说本案所涉款项是百兴皮毛厂所借，百兴皮毛厂已偿还清，可见李志乾是认可田文青已经交付款项事实的，并且被上诉人李志乾称是款项经手人。当时，上诉人田文青一直做生意，被上诉人李志乾向上诉人田文青借钱时，田文青这十五万现金准备了一个来月的时间，凑齐后才借给被上诉人的。在当时的社会背景及环境下双方用现金给付实属正常。因此，上诉人田文青已经交付给被上诉人李志乾款项的事实很明确，应该支持上诉人的诉讼请求。李志乾答辩称，1.李志乾从未向田文青借款，田文青持有的借据只能证明田文青与蠡县百兴皮毛厂存在借贷关系，与答辩人无关。被答辩人所持有的借据上加盖有百兴皮毛厂的公章是不争的事实，在2017年3月20日河北省蠡县人民法院出具的(2016)冀0635民初1663号民事判决书中已经予以认定；2017年6月19日河北省保定市中级人民法院作出(2017)冀06民终第2718号民事裁定书及2019年6月28日蠡县人民法院作出的(2017)冀0635民初1336号事判决书中亦能体现印章的真实存在；2.借款发生在百兴皮毛厂经营期间，作为蠡县百兴皮毛厂执行事务合伙人的李某在原一审出庭作证时也认可该笔借款是百兴皮毛厂借的，李志乾当时在皮毛厂担任计账会计，其书写借据实为百兴皮毛厂的职务行为，并且，答辩人在借据上也注明了是“百兴皮毛厂、李志乾”。3.借条所用纸张页眉显示“河北蠡县百兴皮毛，”页脚显示该厂的具体地址、电话和年月日，值得注意的是，该借条的落款日期是填充式的手写上去的，并不是与主文一样自成一体，这也说明了借贷双方对页眉、页脚所载内容的认可和示明，对百兴皮毛厂借款的认同。4.百兴皮毛厂作为借款人已于2008年底归还了被答辩人，所以从2008年到起诉前的近十年时间里，被答辩人从来没有向答辩人主张过债权。5.被答辩人只出具“借条”，没有其他证据，不能证明借款事实的真实存在。借款合同是实践合同，只有借款人实际收到约定的款项后，合同才能够正式生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，上诉人未向法庭提交转账或收到现金的相关证据。而“借条”中记载的是：今借田文青现金15万元整，从字面上理解被答辩人与答辩人仅就借款合同达成一致，在没有出示转账凭条或收条等证据的情况下，不能证明该借款合同已实际履行。6.借据中约定了借款利息壹分，显然规定的是按月息壹分计算的，从2008年借款到2017年被答辩人起诉起，近十年的时间里，被答辩人既未向答辩人主张过本金，也未主张过利息，更没有提供过任何向答辩人催要过本息的证据，足以证明双方不可能存在借贷关系。7.被答辩人出具的借条载明的借款日期为2008年6月13日，已明显超过诉讼时效期间。8.被答辩人申请对自己提交的证据申请鉴定，应承担无法鉴定的法律后果。被答辩人认可借据上存在有印章，但对加盖印章时间质疑，因此对自己提交的证据申请鉴定，这本身就是一件不可思义的事情。被答辩人怀疑借据上的印章为法院存放期间加盖上的，该怀疑与答辩人无关。法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定审查后，因被答辩人提交的检材不具备鉴定条件不予受理。根据相关法律规定，被答辩人理应承担鉴定不能的法律后果。9.被答辩人为了给答辩人冲减部分债务的目的才提起的诉讼，属于虚假诉讼，严重影响了正常的司法秩序，应追究其刑事责任。借条的签发日期为2008年6月13日，距今有近十年的时间了，在这期间的2011年1月6日被答辩人之子田曙光向答辩人借款40万，因拒不归还，答辩人对被答辩人之子田曙光提起了诉讼，2016年10月16日蠡县人民法院作出(2016)冀0635民初1458号判决书，判决己生效，该案正在执行中。现在被答辩人才提起诉讼实为冲减债务，与被答辩人之子田曙光相互串通，以达到拒不履行生效法律文书的目的。被答辩人陈述2008年借款后找不到答辩人，并且答辩人未曾支付过本息，但答辩人确于2011年借款40万给被答辩人之子田曙光，这于情于理都无法让人认可。被答辩人明知与答辩人并不存在真实的借贷关系前提下，为了达到不可告人的目的，伪造证据，虚假陈述，捏造民事法律关系，向法院提起诉讼，该案经一审、二审、发回重审，现又提出上诉，严重影响了司法秩序，损害了司法的权威，干扰了正常的司法活动。依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，应依法追究其刑事责任，请求将该案移交公安机关立案侦查。田文青向一审法院起诉请求：1.判令李志乾偿还田文青借款本金150,000元，以及自2008年6月13日至2016年12月13日共8年6个月的利息153,000元，本息共计303,000元；2.诉讼费用由李志乾承担。一审法院认定事实：（一）田文青提交的2008年6月13日借据。田文青主张在自己家中李志乾借款打条，李志乾承认借据是自己书写，但否认自己向田文青借款，并称当时是蠡县百兴皮毛厂的会计，打条是履行职务行为，借款人为蠡县百兴皮毛厂，打条地点为该厂办公室，该借据上写有“百兴皮毛厂李志乾”，时任现金会计的田某收款盖章，该借款已于2010年蒋丙然退股时由蠡县百兴皮毛厂偿还。1.对于借据上书写“百兴皮毛厂李志乾”的问题。田文青陈述为：2004年至2009年李某（李志乾的弟弟）租赁田文青的土地开办蠡县百兴皮毛厂，李志乾在厂里当会计，打条时看到写的是百兴皮毛厂，就让李志乾去掉百兴皮毛厂，李志乾说没必要，写厂子名也没关系，他自己还。对此田文青未提供证据证实。对于该借据是否加盖蠡县百兴皮毛厂印章的问题。田文青认为案件在原一审审理开庭时即2016年11月8日提交该借据原件，上面没有公章，原一审判决后发现借据上加盖了公章；李志乾则认为，在原一审审理开庭前，看到的是借据的复印件，当庭质证时没有看出有公章的印迹，但借据上确实盖有蠡县百兴皮毛厂印章。2017年9月27日，田文青提交鉴定申请，申请对借据上印章的加盖时间和借据上的印迹是否蠡县百兴皮毛厂印章进行鉴定。法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所经审查后认为，本案检材即借据不具备鉴定条件不予受理。一审法院认为，该借据上“百兴皮毛厂”处盖有印章，但印章印迹不清，无法确认是否蠡县百兴皮毛厂印章。（二）田文青为证实李志乾在蠡县百兴皮毛厂没有股份，提交一组证据：1.李志乾于2014年1月20日出具的证明一份；2.蠡县百兴皮毛厂2009年12月8日营业执照复印件；3.蠡县百兴皮毛厂合伙企业设立登记申请书复印件三页；4.蠡县百兴皮毛厂2008年4月3日合伙企业营业执照复印件；5.租赁协议书；6.2009年1月6日蒋丙然退股和田文青入股协议书；7.一审法院（2014）蠡民初字第737号民事判决书、河北省保定市中级人民法院（2015）保一民终字第249号民事判决书。一审法院认为，李志乾是否系蠡县百兴皮毛厂的股东与本案民间借贷纠纷的处理无关，故此该组证据与本案缺乏关联性，不予确认其证明力。（三）李志乾为证实其出具借据的行为为职务行为，提交证据：1.蠡县百兴皮毛厂企业设立工商登记手续，欲证实田文青主张的借款发生时间是在蠡县百兴皮毛厂存续期间。2.原一审庭审中申请证人李某、张某、刘某1、刘某2出庭作证，证人李某称李志乾系蠡县百兴皮毛厂的会计，因当时公章在蠡县百兴皮毛厂的现金会计田某手中，且田某当时担任百西村村长，故该厂经营中流动资金均由会计李志乾签字、打条，落款处书写为百兴皮毛厂李志乾；证人张某称2008年田文青向其借款20,000元用于百兴皮毛厂，李志乾打条时落款百兴皮毛厂李志乾；证人刘某1称2006年百兴皮毛厂向其借款，借款为现金，交与该厂现金会计田某，借条落款百兴皮毛厂李志乾，还款后，将借条交给田某；证人刘某2称百兴皮毛厂向其借款50,000元，李志乾打条，没有盖章，由会计田某还款。田文青认为四证人均与李志乾有利害关系，证人证明的问题与本案无关。田文青申请证人田某出庭作证，证人田某称自己在蠡县百兴皮毛厂没有股份，没有参与过经营，没当过现金会计，没拿着厂里的公章，2008年6月13日李志乾书写借据时，没有在场，没有收李志乾写的借据和田文青的款。3.李志乾起诉田曙光（田文青之子）的民事诉状和一审法院（2016）冀0635民初1458号民事判决，欲证实因田曙光2011年曾向李志乾借款，李志乾不可能向田文青借款。田文青认为该证据与本案借款无关。对李志乾提交的上述证据，一审法院认为，对于证1，结合田文青提供的蠡县百兴皮毛厂的营业执照复印件和法院调取的该厂工商登记档案，可证实蠡县百兴皮毛厂设立于2004年12月10日，李志乾书写借据时蠡县百兴皮毛厂经营存续；对于证2中李志乾提供的证人证言，与田文青提供的证人田某证言相矛盾，证人李某与李志乾系兄弟关系，证人刘某1系李志乾的侄女婿，证人张某系李志乾的儿女亲家，证人田某与田文青系兄弟关系，证人均与当事人有利害关系，证人证言的证明力较弱；对于证3，李志乾诉田曙光的民事案件与本案无关联性。（四）李志乾抗辩称田文青所诉款项，蠡县百兴皮毛厂已经还清，提交2010年1月27日蒋丙然撤股时书写的协议书一份，田文青对该协议的真实性认可，但认为因田某不同意入股，李志乾同意入股但不投资，协议没有生效。一审法院认为，该协议的内容未显示本案涉及的借款，李志乾抗辩意见，不予采信。（五）关于借款期限。田文青庭审中陈述李志乾借款时讲最多使用一年，故此李志乾认为，主张借款期限为一年。田文青则认为，虽然有此说法，但否认就此达成一致意见并书写在借据上。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案为自然人之间的民间借贷纠纷，出借人向借款人主张归还款项时，应当举证证明双方就借贷法律关系达成合意，且出借人实际向借款人交付了出借款项。田文青主张李志乾归还借款，应就借贷关系成立负有举证证明责任。田文青主张李志乾因其子买房表示向其借款，并于2018年6月13日在自己家里李志乾写下借据并借款，田文青提交了李志乾书写的借据，李志乾承认借据为自己出具，但抗辩称自己是蠡县百兴皮毛厂的会计，书写借据是职务行为，当时是在该厂办公室使用“河北蠡县百兴皮毛厂便签”书写此借据，后交给现金会计田某，田某再收钱盖章，自己没收田文青的借款，借据上载明了“百兴皮毛厂”，借款人是蠡县百兴皮毛厂，该款已经由蠡县百兴皮毛厂偿还。李志乾是蠡县百兴皮毛厂的会计，具有对款项收付进行会计核算的职责，其不是合伙企业执行事务合伙人，为企业向他人借款应有企业的授权。借据上虽有公章印迹，但印迹不清，不能证实为蠡县百兴皮毛厂印章；李志乾在向田文青出具的借据中载明百兴皮毛厂，超出了其作为会计的职责范围，无证据证实有企业的授权或者事后该企业对此笔借款予以追认，故此，李志乾依据借据载明百兴皮毛厂并加盖公章，主张涉案借款为企业借款且已偿还，证据不足，不予采纳。李志乾作为借款的行为人，应自行承担法律后果。本案涉及借款金额较大，田文青主张以现金方式交付，李志乾否认个人借款，否认收款，田文青仅有借据记载了借现金150,000元，但对于交付地点、款项来源等并无其他证据佐证借款已实际交付给被告。综上所述，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”田文青作为出借人主张李志乾偿还借款，对双方之间存在借款合意和款项已经实际交付的事实负有举证证明责任，其提供的现有证据不足以证明款项交付的事实，故此，其要求李志乾偿还借款本金及利息的主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：“驳回原告田文青的诉讼请求。案件受理费5845元，由原告田文青负担。”二审期间，上诉人提交了三组证据，证据一、原始借条的照片，第一次诉讼2016年照的，但由于一直没有找到没有提交，拟证明原件上没有印章；证据二、蠡县百西纺织印染厂的营业执照，法人是田文青，从2001年开始就经营印染厂，拟证明田文青有经济能力；证据三、蠡县南许第一毛呢厂出具的证明一份，拟证明田文青出借给该厂现金。被上诉人质证意见为：上诉人当庭递交的证据已过举证期限，对证据一本身就是复印件不是原件，不能真实的反应借条的内容，对该证据真实性不认可，对证明目的不认可；对证据二与本案没有关联性；对证据三应该有出具该证明的人员及单位法人的签字，该证据不符合证据形式，不能作为证据使用，与本案没有关联性。被上诉人未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，民间借贷合同是实践合同，只有出借人交付所借款项后借款合同才能成立。本案中，被上诉人认可借条是其书写，但主张系职务行为，而上诉人主张系其个人借款行为，对此案涉双方各持己见，上诉人既然主张被上诉人系自己借款行为，就应提交充足证据证实其向被上诉人交付了所借款项。上诉人提交的借条照片，因非原件，且被上诉人对此不予认可，故对该证据，本院不予采信。关于上诉人提交的营业执照，该营业执照记载经营期限自2001年6月5日至2005年6月5日，而上诉人主张该借款发生时间为2008年6月份，故该证据不足以证明上诉人案涉借款来源于生意，故对其证明目的，本院不予采信。关于上诉人提交的《证明》，该《证明》被上诉人不认可，而该证据亦无制作人及法定代表人的签名，且亦不足以证明上诉人在2008年6月份手中有足额的现金，故对该证据，本院亦不予采信。上诉人主张其与被上诉人系朋友，被上诉人借款用途系孩子买房，既然2008年案涉双方系朋友关系，双方应有足够的了解，被上诉人在取得案涉借款后若没有按照借款约定的用途使用，上诉人理应及时向被上诉人追要借款，上诉人主张该借款合同成立时间是2008年6月13日，而上诉人向一审法院主张债权的时间为2016年10月12日，时间长达8年之多，上诉人并不能举证证明在此期间其向被上诉人主张过债权，该情形并不符合常情。上诉人在一审中主张：“15万元是我以现金支取出来借给被告的”，但一审法院追问其有无支取现金凭证，其回答：“无，这笔款项是我家做生意。家里保险柜一直有现金。”而其提交的营业执照记载，其经营期限于2005年6月5日到期，而案涉借款形成时间系2008年6月13日，时间间隔达3年之久。且二审中上诉人则主张其攒了一个月才凑足15万元，既然借款系凑足的现金，更应提供资金的来源，而上诉人对此未能提交充足的证据予以证实。被上诉人虽主张案涉款项系单位使用，但同时否定其经手接受了该款项，而本案中上诉人系向被上诉人主张债权，依据被上诉人认可“系单位借款且已经偿还”而主张被上诉人接受了借款，理据不足，上诉人向被上诉人要求提供蠡县百兴皮毛厂会计账簿，被上诉人是否能提供会计账簿，并不能足以证明其将借款实际交付被上诉人，并由被上诉人实际个人使用，故其要求被上诉人提交账簿的请求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，一审法院综合案件材料及审理情况，驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上所述，田文青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,845元，由上诉人田文青负担。本判决为终审判决。审判长 赵 岚审判员 陈道忠审判员 于纪芳二〇一九年十一月十八日法官助理杨占军书记员史孟鑫