云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终109号上诉人（原审被告）刘霞，女，1967年11月22日生，汉族，云南省腾冲市人，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人明德臣，男，1967年1月20日生，汉族，云南省腾冲市人，住云南省腾冲市。特别授权代理。被上诉人（原审原告）刘朝艳，女，1986年5月23日生，汉族，云南省腾冲市人，住云南省腾冲市，现住云南省腾冲市。委托诉讼代理人杨洪学、马志强，云南吉昌律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘霞与被上诉人刘朝艳民间借贷纠纷一案，原判宣判后，上诉人刘霞不服腾冲市人民法院（2018）云0581民初4014号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘霞上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决第五页认定《借条》中“因资金周转困难向刘朝艳借款人民币现金柒拾壹万元整”属于事实认定错误，双方自始至终都没有过现金交易，只存在微信转账及银行转账，并没有借条中所说的现金交易。2、《借条》是被上诉人书写，但借条上载明的710000元是夸大奇谈；一审被上诉人也没有提交证据证明，一审认定双方账目混乱，请求二审法院对《借条》中借款具体数额予以核实，如有必要，请会计师对双方账目予以核对。3、上诉人一审时提交的微信聊天记录中包含的微信转账记录、银行转账记录系双方真实意思表示且被上诉人对其予以认可，但一审法院没有对其予以认可；很多时候被上诉人代为还款后，又从该卡中刷去该笔金额，通过核算，被上诉人真正为上诉人代还信用卡金额为1065000元，上诉人已经偿还被上诉人967502.9元，尚欠97497.1元，即上诉人实欠被上诉人金额。综上，一审认定事实错误，违背客观事实，请求撤销原判并依法改判。被上诉人刘朝艳辩称，在一审法院开庭前已经对账目核对过，上诉人陈述的三笔款项与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘朝艳一审起诉请求：1、判令被告偿还原告借款418600元并支付违约金125580元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理确认的本案事实是：被告刘霞用其所有的开户行为中国银行，卡号分别为：62×××90、62×××36、62×××58，开户行为浦发银行，卡号为：62×××14、49×××94，开户行为中国工商银行，卡号为：62×××82，开户行为中国建设银行，卡号为：62×××64，开户行为农村信用合作联社，卡号为：62×××04的多张信用卡刷卡消费后因资金困难无法按时还款，于2018年4月20日后陆续将上述信用卡交给原告并将信用卡密码告知原告，要求原告按时代其偿还借款，原告同意并自2018年4月20日至2018年8月17日期间，多次向被告交付的上述信用卡内转账代被告归还消费借款，同时利用上述信用卡刷卡，用于归还上述不同信用卡的借款。2018年7月17日原告找被告就2018年7月17日前原告代被告归还借款数额及还款事宜进行协商。原告书写《借条》一份，载明：今刘霞身份证号码5330231967********，因资金周转困难向刘朝艳借款人民币现金柒拾壹万元整（￥710000.00），并承诺于2018年8月17日还清。逾期不还每天加收千分之五滞纳金。本人承诺如该笔借款未能按期偿还愿让刘朝艳处理本人及本户名下所有资产直至还清所有本息及滞纳金为止。本人抵押物：（1）云南省腾冲市腾越镇观音塘社区玉泉小区6号，房屋所有权人儿子刘俞延。（2）白色小型轿车云Ｍ×××**。两项作为抵押物。刘霞在借款人处签名并捺印。后原、被告未就《借条》上约定的抵押物办理抵押登记手续。另查明，2018年4月20日至2018年8月6日期间，原告陆续将被告交付给自己的部分信用卡归还被告，户名为刘霞，开户行为中国银行，卡号分别为：62×××90、62×××36、62×××58，开户行为浦发银行，卡号为：62×××14的四张信用卡原告一直持有至今。被告刘霞于2018年8月上旬将上述四张信用卡分别挂失，致使上述信用卡无法使用。一审庭审中，原告自认因原告代被告归还多张信用卡的借款，存在通过信用卡刷卡后用于归还不同信用卡的借款的情况，同时称2018年7月17日后，原告通过银行转账存入被告的账户共计131439.5元代被告偿还借款，扣除被告转账归还的借款外，被告尚欠原告借款26079.5元，对此被告认可尚欠20000元。原、被告对2018年4月20日至2018年8月17日期间，被告通过微信转账归还原告借款合计417459.9元无异议。同时，原、被告称双方账目混乱，自愿申请会计师事务所对双方账目进行核对，但一审法院组织双方对核对账目范围及会计师事务所进行选定时，无法达成一致意见。一审法院认为，因被告将其所有的多张信用卡刷卡消费后交给原告并将信用卡密码告知原告，要求原告按时代其偿还借款。自2018年4月10日至2018年8月17日期间，原告多次向被告交付给自己的多张信用卡内转账代被告归还其消费借款，同时利用上述信用卡刷卡，用于归还上述不同信用卡的借款，双方账户之间发生数笔交易，账目混乱，双方对要求会计师事务所进行核对的范围又无法达成一致意见。一审法院结合原、被告提交证据及庭审查明事实认定如下：被告刘霞作为完全民事行为能力人，对自己在原告出具的《借条》上签名确认向原告借款710000元的行为应当知道后果并承担相应责任，该行为应视为原告与被告就截止2018年7月17日被告向原告借款的数额进行确认并对还款时间及违约责任进行协商的结果。被告对该《借条》不认可，辩称其在《借条》上签名时神志不清，被原告胁迫，但其提交的证据不能证明上述主张，一审法院不予采信，故一审法院确认截止2018年7月17日被告共向原告借款710000元。同时因2018年7月17日后，原、被告之间还发生多笔转账交易，原告称扣除该期间被告偿还的借款后，被告还向原告借款26079.5元，被告仅认可2018年7月17日后又向原告借款20000元，因原告证据不足，一审法院认定2018年7月17日后，被告又向原告借款20000元，合计借款730000元。扣除借款期间被告微信转账归还原告借款417459.9元后，被告还应偿还原告借款312540.1元。被告辩称除微信转账归还原告借款外，被告于2018年7月6日、7月7日、7月20日、8月5日、8月6日通过银行转账又归还原告借款30000元、20000元、40360元、8000元、10000元，但未向一审法院提交证据予以证实，一审法院对其主张不予采纳。故对原告要求被告偿还借款418600元的诉请，一审法院部分支持，对被告辩解其已不欠原告借款的主张，一审法院不予采纳。对原告要求被告支付违约金125580元的诉请，因原、被告约定的违约金过高，一审法院酌定支持自原、被告约定还款逾期之日（被告承诺2018年8月17日还清，逾期之日即2018年8月18日）起至借款还清之日止起按照年利率6%计算的违约金。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：由被告刘霞于本判决生效之日起三十日内偿还原告刘朝艳借款312540.1元，并支付原告自2018年8月18日起至借款还清之日止以未偿本金为基数按年利率6%计算的违约金。二审中，上诉人刘霞向本院提交《中国银行交易流水明细清单》一份、《中国银行信用卡账单》三份，证明刘霞尚欠刘朝艳6万余元。被上诉人刘朝艳质证认为上诉人提交的不属于新证据，该证据只是复印件，没有其他证据印证，对该证据的关联性、合法性不予认可。被上诉人刘朝艳未提交新证据。本院认为，上诉人提交的证据仅为部分银行流水，不能证实双方借款情况，也不属于二审的新证据，本院不予采信。经二审审理查明，2018年7月6日，刘霞通过中国银行卡号为：62×××83的银行卡转入刘朝艳农行账户人民币30000元，7月7日转入刘朝艳账户人民币20000元，其余事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人刘霞将信用卡交给被上诉人刘朝艳，要求刘朝艳帮其归还信用卡，刘朝艳归还信用卡欠款后，刘霞向刘朝艳出具借条，双方已经形成民间借贷关系。因双方来往账目较为混乱，双方当事人于2019年1月18日自愿向本院申请会计鉴定，本院委托鉴定后多次通知双方当事人交纳鉴定费，近10个月二人均以经济困难为由拒绝交纳鉴定费，鉴定机构于2019年11月13日决定终止鉴定并退还本院。刘霞作为完全民事行为能力人，对其出具借条的法律后果是明知的，该借条对双方当事人均具有约束力。上诉人刘霞认为借条不是其真实意思表示，但未向本院提交证据证实，且与借条出具后双方还发生其他债权债务的客观事实不符，其应承担举证不能的法律后果，对其该项主张，本院不予支持。本案710000元的借条应作为本案的定案依据，刘霞自认出具借条后双方又发生多次借款还款行为，其实际又向刘朝艳借款共计20000元，故本案的借款本金实际为730000元。一审中，双方认可：1、二人之间没有现金交易，只有银行转账及微信转账；2、2018年4月19日至2018年8月17日期间，刘霞微信转账共计归还刘朝艳417459.9元；3、2018年7月17日后，双方又发生多次借贷关系，刘霞归还部分款项后其自认还欠20000元。上诉人刘霞认为于2018年7月6日、7月7日、7月20日、8月5日、8月6日通过银行转账又归还刘朝艳借款30000元、20000元、40360元、8000元、10000元，经本院核对，2018年7月6日，刘霞通过中国银行卡号为：62×××83的银行卡转入刘朝艳农行账户30000元，7月7日转入刘朝艳账户20000元，其余三笔款项是否包含在双方7月17日后实际结算欠款20000元中无法确认，对刘霞银行转账归还部分借款的主张，本院予以部分支持，并依法予以扣减。故上诉人刘霞还欠被上诉人刘朝艳的借款本金为262540.1元（即730000元-417459.9元-30000元-20000元=262540.1元）。因上诉人刘霞借款到期后一直未归还本案借款，被上诉人刘朝艳主张违约金并无不当，且刘朝艳对一审判决计算违约金方式无异议，本院予以确认。一审判决认定事实不全，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销腾冲市人民法院（2018）云0581民初4014号民事判决。二、由上诉人刘霞于本判决生效之日起三十日内归还被上诉人刘朝艳借款本金人民币262540.1元，并支付自2018年8月18日起至借款本息清偿完毕之日止的违约金（违约金以剩余借款本金为基数，年利率6%计）。三、驳回被上诉人刘朝艳一审其他起诉请求。一审案件受理费4620元，由上诉人刘霞负担2229元，由被上诉人刘朝艳负担2391元；二审案件受理费9240元，由上诉人刘霞负担4458元，由被上诉人刘朝艳负担4782元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 张 明审判员 茶晓皎审判员 张 燕二〇一九年十一月二十六日书记员 王山果