湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终3035号上诉人（原审原告）：胡开山，男，1981年2月21日出生，汉族，户籍地为湖北省郧西县，现住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：陶金伟，湖北豪然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄朝清，男，1969年1月18日出生，汉族，住湖北省丹江口市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司十堰市分公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**。代表人：张东敏，该公司经理。委托诉讼代理人：王肖，湖北郧阳律师事务所律师。上诉人胡开山因与被上诉人黄朝清、中国人民财产保险股份有限公司十堰市分公司（以下简称人保财险十堰分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡开山上诉请求：1.撤销一审判决，改判黄朝清、人保财险十堰分公司赔偿胡开山误工费11429.75元；2.由黄朝清、人保财险十堰分公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审程序违法，严重影响了审理的公正。一审开庭当日，胡开山准时到庭参加诉讼，黄朝清未到庭，人保财险十堰分公司的诉讼代理人在开庭过程中随意进出，未完整的参与庭审活动。同时，整个庭审过程只有一名法官在场，其既担任审判员的审理职能，又担任书记员的记录职能，违反了独任审判中审判员与书记员各司其职的规定。因此，在一审过程中人保财险十堰分公司的代理人及审判员均存在违反法律规定的行为，属程序违法，严重影响了一审的公正审理。二、一审认定事实错误，从而导致判决错误。一审认定胡开山在交通事故发生的当天前往胡家营镇卫生院门诊检查，经诊断为右膝软组织损伤，建议进一步检查治疗。次日，胡开山遵医嘱到十堰市人民医院门诊检查，病情证明书中诊断载明：右膝关节韧带损伤，建议全休贰周。既然认定了胡开山在交通事故发生后多次治疗及医嘱休息贰周的事实，又以胡开山未住院治疗为由驳回其诉讼请求，这是什么逻辑？住院治疗是治疗，门诊治疗就不是治疗吗？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，从未有“住院治院有误工费，未住院治疗没有误工费”的规定。一审中，胡开山提交的多份病情证明书能够证明其实际误工时间为90天。一审法院仅以胡开山未住院治疗为由，从而不认定其受伤后存在误工的事实，是认定事实错误。同时，对于误工费计算的标准，胡开山提交了《营业执照》证明其从事矿业开采，要求按照采矿业在岗职工人均年平收入标准计算误工费，一审法院以“胡开山无证据证实其个体工商户因误工造成营业收入减少及具体损失金额”为由，要求胡开山承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受案法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，胡开山要求按照采矿业在岗职工人均年平收入标准计算误工费是正确的，应当支持。退一步讲，即使胡开山举证不能，不能证明其从事采矿业，也应按照其户籍性质结合其《营业执照》，按照在岗职工平均工资来认定其误工费计算的标准。黄朝清辩称，交通事故发生后，胡开山去医院检查，费用系黄朝清支付，胡开山的核磁共振检查报告单复印件显示半月板变性，如果是交通事故造成，应该是变形，而不是变性，黄朝清问医生变性是否可以理解为旧伤，医生说可以这样理解。胡开山要求黄朝清赔偿其6000元误工费，黄朝清认为没有依据，且黄朝清购买了保险，应由人保财险十堰分公司赔偿，人保财险十堰分公司让胡开山本人去保险公司核赔，胡开山并未去。人保财险十堰分公司辩称，一审判决正确，应当予以维持。1.胡开山的损伤与交通事故没有关联性。事故发生当天，胡开山在胡家营镇卫生院检查只显示其软组织损伤，后来在十堰市人民医院检查出韧带损伤，韧带损伤重于软组织损伤，是后期导致的。胡开山诉称的膝关节积液也不是碰撞导致，是长期形成的。2.关于误工费损失，一审庭审及本次庭审中，胡开山均称其经营的场所没有停业，不能证实其存在损失。3.胡开山提出人保财险十堰分公司的代理人在一审庭审中随意进出是不存在的，实际上是胡开山随意进出法庭，其称要去取资料。胡开山向一审法院起诉请求：1.判令黄朝清、人保财险十堰分公司共同赔偿胡开山误工费11429.75元（46354元/年÷365天/年×90天）；2.诉讼费由黄朝清、人保财险十堰分公司承担。一审法院认定事实：2018年1月26日16时20分，黄朝清鄂Ｃ××××***号小型轿车由十堰市区往陕西省白河县方向行驶至316国道1690KM+900M（郧阳区鲍峡镇余家湾村）路段时，与对向行驶陈世品驾鄂Ｃ××××***号小型普通客车（载胡开山、张孝敏、纪光连）发生碰撞，造成黄朝清、陈世品、张孝敏、纪光连、胡开山受伤及两车受损的道路交通事故。经交警部门认定，黄朝清负事故的全部责任，胡开山等人无事故责任。胡开山伤后往胡家营镇卫生院门诊检查，经诊断为“右膝软组织损伤”，建议进一步检查治疗。同年1月27日，胡开山往十堰市人民医院进行门诊检查，该院病情证明书诊断载明“右膝关节韧带损伤”，建议全休贰周。一审另查明，胡开山个人经营有“郧西县雅顺矿业开采部”个体工商户，营业执照登记的经营范围为砂石料开采、加工、销售，钢筋、水泥批发零鄂Ｃ××××***号小型轿车在人保财险十堰分公司投有交强险及商业三者险（限额1000000元），事故发生在保险期间内。一审法院认为，根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。胡开山伤后仅在门诊检查治疗，未住院治疗，主张按照采矿业在岗职工人均年平均工资收入标准（46354元）计算误工费11429.75元，但其所开具的个体工商户经营范围包含有销售、批发零售业务，庭审中其自认该个体工商户未停业，胡开山无证据证实其个体工商户因误工造成营业收入减少及具体损失金额，不能证实其误工损失，应承担举证不能的不利后果，对其主张赔偿误工费，应依法不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回胡开山的诉讼请求。案件受理费减半收取43元，由胡开山负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，1.关于一审程序是否违法的问题。虽然黄朝清一审开庭时未到庭，但一审法院在开庭前向其送达了开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，一审法院依法缺席审理和判决符合法律规定。另，胡开山主张一审开庭时只有一名法官，没有书记员，程序违法。经查阅一审庭审笔录，明确记载有书记员，胡开山亦在开庭笔录上签字，现胡开山未提供证据证明一审开庭时无书记员，本院对其该项上诉理由不予采纳。2.关于胡开山请求的误工费应否支持的问题。误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”受害人向人民法院请求侵权人赔偿其误工损失，应举证证明其因伤导致误工，以及实际减少的收入损失。本案中，胡开山主张其因涉案交通事故受伤产生了误工损失，但其在一审庭审中自认其伤后经营的个体工商户并未关门停业，虽然其二审中主张没停业也遭受了损失，但未举证证明实际减少的损失是多少。故，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，认定胡开山对其误工费损失承担举证不能的后果，并判决驳回其诉讼请求正确，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。胡开山的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86元，由胡开山负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一九年十一月二十五日法官助理柏媛媛书记员奚悦