江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4170号上诉人（原审被告）：宜兴市恒湖物贸有限公司，住所地宜兴市宜城街道五金机电城********。统一社会信用代码：91320282793847593W。法定代表人：史玉君，该公司总经理。委托诉讼代理人：查敏敏，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中最建设集团有限公司，住所地宜兴，住所地宜兴市宜城街道万达广场****用代码：91320282590042429G。法定代表人：许勤燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：包云，江苏品悦律师事务所律师。上诉人宜兴市恒湖物贸有限公司（以下简称恒湖公司）因与被上诉人中最建设集团有限公司（以下简称中最公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒湖公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。1.其没有迟延送货，没有违约。虽然合同上写明2018年7月7日供货，但是在合同签订后，双方的负责人通过微信对合同送货时间进行了调整，应视为对合同送货时间的变更。且合同需提供1100吨钢材，如果一次性送货，用32吨的车辆装，需35辆卡车，送到工地按工地上的装备正常卸货需要10天才能卸完。双方前两份合同与本案的几乎一样，也是合同中写明了具体的交货日期，但实际送货均晚于合同日期，且分几批送货，先送角钢，钢板加工成小钢板后再送现场。由此得知，双方之间的交易惯例是送货时间均不以合同为准。2.即使判其违约，也要依法依约合理判决。诉争合同约定的违约标准是逾期不付按违约金每天每吨3元计算，合同总共1100吨，全部违约一天的违约金是3300元。一审按照中最公司赔偿给工程承包商赵从祥的桩机停工损失，按5000元/台/天*8台*9天计算，即每天4万元，其无法接受。对于延迟送货违约金的计算，需结合具体的送货数量、送货日期来计算，每批延迟几天分段计算，这样的计算才令人信服。3.损失是由中最公司造成的，不应由其承担。中最公司的实际控制人周云峰在2018年7月4日就知道7日不可能会有钢材进场，钢厂排产8-10日，至少要到10日后才会用到桩机，周云峰完全可以叫桩机、人工晚几天进场，7日仍然有桩机进场，因此这个损失与其无关。中最公司辩称，1.恒湖公司逾期供货是事实，逾期供货的行为构成违约。合同明确约定供货时间为2018年7月7日，实际第一批角钢供货时间为7月11日，第一批小钢板供货时间为7月16日。角钢和小钢板用于制作钢格柱，需同时到货才能开展工作，本案主张的逾期供货时间为7月7日至7月16日，共计9天。恒湖公司认为双方的微信聊天记录变更了送货时间，其实微信中只有通知、告知的意思，没有双方协商的内容。聊天记录不能认定是变更了送货时间。2.其主张的损失具备合理性，并且系实际损失。合同约定逾期供货赔偿实际损失。其主张损失金额36万元，具体是8台桩机9天的延误及窝工损失，每台桩机每天5000元是正常的市场价格，其也实际承担了该损失。其与甲方的合同早已签订，甲方对开工的时间及钢材到货时间都有要求，整个项目是系统工程，不可能因为恒湖公司的一句话暂停，施工现场的监理提供的监理会议纪要中也载明了实际误工的具体内容。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中最公司向一审法院起诉请求：1.判令恒湖公司赔偿损失63万元；2.诉讼费由恒湖公司负担。一审法院审理查明：2018年7月3日（恒湖公司认定的时间），恒湖公司（供货方）与江苏鑫航建设有限公司（需货方，后名称变更为中最公司，以下均简称为中最公司）签订《钢材购销合同》1份，上载中最公司因承建的“南京华润国际社区B地块项目”的需要，向恒湖公司购买角钢、钢板，合同约定：1.中最公司需要Q345B钢板480*300*14厚16296块；14厚钢板不小于13.75mm；Q345B角钢∠200*24*978支，每支长12米，角钢负公差在5%以内，如超过要求造成所有损失由恒湖公司承担，交货地点为南京市浦口区定山大街交浦滨路交叉口项目部现场，一切安全由恒湖公司负责；2.恒湖公司提供抵扣率为16%增值税专用发票，恒湖公司对发票的真伪负法律责任，如恒湖公司所开发票通不过认证其产生的费用由恒湖公司负责；3.本合同的钢板单价为5020元/吨按理论重量计算，角钢∠200*24单价为4620元/吨按理论重量计算（该价格为含运费、上货力资、税金、运输保险费等费用），14厚钢板每平方米109.9公斤，∠200*24角钢按每米71.168公斤；4.中最公司于2018年7月10日前付货款100万元，2018年7月25日前付清全款，逾期不付按违约金每天每吨3元计算（违约金含利息），货款以现金转账方式支付，如中最公司支付货款使用承兑，则承兑即时兑现所产生的全部费用由中最公司承担（承兑费用直接从所支付款项中扣除），中最公司负责支付恒湖公司垫资成本1.3万元；5.中最公司授权本公司工作人员戴品南负责验收该批材料；6.交货地址为南京市浦口区定山大街交浦滨路；7.本合同所订材料在2018年7月7日前送达，否则延误损失由恒湖公司负责。恒湖公司自2018年7月11日起开始角钢送货，自2018年7月16日起开始钢板送货。中最公司表示恒湖公司存在逾期交货的违约行为，并主张损失期间为合同约定的送货日期与第一次送货之间的逾期期间，主张损失金额为36万元（原另主张的27万元审理中予以撤回），提供的证据为：1.中最公司与赵从祥签订的《工程内部承包合同》，由赵从祥承包南京华润国际社区B地块项目机械进退场、埋护筒、泥浆循环池和废浆池砌筑、成孔、砼灌注、钢筋制作、吊放安装、格构柱场内运输及安装、现场保洁等内容；2.赵从祥的索赔申请，赵从祥表示其8台桩机设备于2018年7月7日全部到位，施工人员全部配备到位，但直至2018年7月17日才开始施工，索赔损失补偿金额为36万元（5000元/台/天×8台×9天）；3.中最公司与赵从祥的《补充协议》，约定由中最公司赔偿赵从祥36万元；4.网上银行电子回单，自周云峰账户汇至赵从祥账户36万元，交易用途显示为“延期停工补偿”。恒湖公司认为其公司不存在逾期交货的违约行为，并表示对于中最公司主张的损失不予认可。恒湖公司表示其公司不存在逾期交货的违约行为，提供的证据为：1.微信聊天记录、录音资料等，其中2018年7月4日周云峰与史玉君的聊天记录中，史玉君表示“刚才联系钢厂了，原来钢厂计划排是6-8号，目前排到8-10号生产”，周云峰回复“好，尽量快”，其余并有多条史玉君催促周云峰支付货款的信息；2.恒湖公司与建基建设集团有限公司的《钢材购销合同》，恒湖公司表示该项目的实际承接人即为周云峰，双方的交易习惯即为合同的交货时间为写写的，实际按照供应情况随时沟通供货。中最公司对于微信证据中周云峰的回复只是礼节性的回复，并不表示如果恒湖公司未按约供货不追究违约责任的意思；且其公司不认可恒湖公司提出的交货日期只是写写的说法，恒湖公司自己还按照合同约定扣除了其公司逾期付款的违约金，但其公司对于逾期付款违约金问题保留另诉的权利。恒湖公司表示其公司确实按照合同约定追究了中最公司的逾期付款违约责任，因为中最公司存在逾期付款的违约行为。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。人民法院应当根据已查明的事实，依据当事人的具体诉讼请求确定适用相应的法律规定并作出判决。1.关于恒湖公司是否存在逾期交货的违约行为的问题。契约必须遵守，且契约的履行不应该双重标准。双方合同中明确约定货物应当在2018年7月7日前送达，但恒湖公司并未能按照约定交付货物，恒湖公司提出的交付时间是写写的等的抗辩并不能成立，且恒湖公司自己也系按照合同约定在追究中最公司的逾期付款的责任，故合同约定应对双方均产生约束力，恒湖公司存在逾期交付的违约行为。2.关于逾期交付损失的认定。根据合同约定，逾期交货的延误损失由恒湖公司负责。现恒湖公司对于货物交付存在违约行为，中最公司已经承担的损失也具有合理性，故恒湖公司应承担中最公司主张的36万元损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，该院判决：一、恒湖公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿中最公司损失36万元。二、驳回中最公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元、财产保全费3720元，合计13820元，由中最公司负担5923元、恒湖公司负担7897元。二审另查明：双方签订的《钢材购销合同》落款时间为2018年6月28日，约定的送货日期为2018年7月7日前。从中最公司提供的恒湖公司的发货清单表明，恒湖公司的发货情况为：2018年7月11日32.467吨；7月12日222.144吨；7月16日57.517吨；7月25日85.44吨；7月26日213.6吨；8月1日102.528吨；8月8日38.448吨；8月13日38.33吨；8月17日72.624吨；8月20日68.352吨；8月22日28.733吨；9月18日28.021吨；9月27日27.74吨；10月8日59.58吨；10月23日16.06吨；2019年1月5日7.0033吨，合计供货1098.5873吨。一审中，中最公司还提供了针对施工地块，监理单位江苏钟山工程建设咨询有限公司制作的2018年7月11日第二次监理例会会议纪要，2018年7月18日第三次监理例会会议纪要。7月11日的会议纪要载明“进度方面：角钢7月11日第一批38支才到工地现场，钢格构柱上的小钢板还没有到达现场，该材料已严重滞后了，已影响工期4日，现场8台桩机在等待钢格构柱加工好，开始正常施工，施工单位赶紧协调小钢板事宜确保工期节点按其完成，否则延误工期罚款按合同条款执行”。7月18日的会议纪要载明“进度方面：钢格构柱材料小钢板按合同要求已滞后9天，严重影响一桩一柱施工工期，施工单位加快施工进度，确保工期。”恒湖公司认为监理单位与中最公司有利害关系，对上述证据的真实性不予认可。本案的争议焦点为：一、双方是否通过微信变更了合同约定的交货时间；二、中最公司主张的迟延交货损失是否有依据。本院认为，一、双方的微信聊天记录不能得出已变更合同约定的交货时间的结论。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，双方负责人在微信聊天中的记录显示为，恒湖公司史玉君表示“刚才联系钢厂了，原来钢厂计划排是6-8号，目前排到8-10号生产”，中最公司周云峰回复“好，尽量快”，其余有多条史玉君催促周云峰支付货款的信息。从这些聊天记录，并不能看出双方对合同约定的交货时间通过协商予以变更的意思。按照《中华人民共和国合同法》第七十八的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。恒湖公司上诉称，双方之间的交易惯例是送货时间均不以合同为准。对此，本院认为，在合同有明确约定时，双方当事人应当严格按照合同全面履行自己的义务，只有在合同条款约定不明确又不影响合同效力时，才能通过交易惯例来补足合同条款中的缺漏。恒湖公司在双方之前的合同中，不按照合同约定的时间供货，该行为不能称为双方的交易惯例。中最公司之前未追究恒湖公司逾期供货的违约责任，并不能推导出在本案中也放弃追究恒湖公司逾期供货违约责任的结论。因此，对恒湖公司称双方通过微信变更了交货时间，且双方之间的交易惯例是不按照合同约定的时间供货的上诉理由，本院不予采信。二、中最公司主张的迟延交货损失有依据且较为合理。双方在合同中约定了“合同所订材料在2018年7月7日前送达，否则延误损失由恒湖公司负责”。中最公司提供了其与赵从祥之间的《工程内部承包合同》、赵从祥的索赔申请及中最公司之间的赔偿协议。这些证据反映出了由于钢材未及时送达施工工地，导致桩机实际窝工的情况，并与中最公司提供的施工现场监理会议纪要中载明的情况相符。况且，即使按照恒湖公司上诉主张的，以双方合同中约定的逾期付款违约金每天每吨3元计算，恒湖公司逾期交货的违约金也与中最公司起诉的实际损失大致相当，也在恒湖公司与中最公司签订合同时，对违约损失可预见的范围之内。综上所述，本院对恒湖公司的上诉请求，不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由恒湖公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋馨叶审判员  王俊梅审判员  胡 伟二〇一九年十一月二十九日书记员  吴 君