陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2019）陕01民终7930号     上诉人（原审被告）：吕彩群，女，1963年9月24日出生，汉族，户籍所在地陕西省彬县。   委托诉讼代理人：张涛涛，陕西金宝律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安锦辉建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：邹善明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙武胜，陕西法苑法律事务所法律工作者。   委托诉讼代理人：张元佩，男，1974年12月21日出生，汉族，户籍所在地陕西省旬阳县，该公司员工。   原审被告：西安筑邦建设工程总公司，住所地西安市周至县。    法定代表人：张洲，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘玉宝，男，1957年10月2日出生，汉族，户籍所在地西安市周至县，该公司员工。   原审被告：陕西鼎丰源置业有限公司，住所地陕西省西安市周至县。    法定代表人：杨建平，该公司经理。   委托诉讼代理人：孟亚红，陕西金周律师事务所律师。   上诉人吕彩群与被上诉人西安锦辉建筑劳务有限公司（以下简称锦辉公司）、西安筑邦建设工程总公司（以下简称筑邦公司）、陕西鼎丰源置业有限公司（以下简称鼎丰源公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服陕西省周至县人民法院（2018）陕0124民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，当事人以庭外和解为由申请延期审理三个月。本案现已审理终结。   吕彩群上诉请求：1、撤销陕西省周至县人民法院（2018）陕0124民初1488号民事判决，依法改判吕彩群不承担给付工程款；2、本案一、二审诉讼费用由锦辉公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，锦辉公司与筑邦公司之间签订的《施工合同》系吕彩群借用筑邦公司资质签订的，属无效合同；一审判决单方面认定锦辉公司提供的全部证据及主张属于认证错误，不能作为定案依据；锦辉公司在工程结算时，并没有按照《建设工程价款结算暂行办法》的十四条规定，先进行工程竣工结算资料编制，再交由发包方进行结算审查，而是采取其他违法手段进行工程结算；2、一审法院就本案争议焦点及锦辉公司完成工程量造价、未完成的工程量造价、工程存疑量和修复费等专门性问题，是否要进行司法鉴定并没有向负有举证的当事人释明，听取当事人的意见，致使本案争议焦点没有查明；3、一审判决适用法律错误，缺乏法理依据。综上，请求法庭依法判处。   锦辉公司辩称：原审判决认定的事实清楚，请求法庭依法维持原判。   筑邦公司辩称：合同系吕彩群借用其资质签订，结算其没有参与，请求法庭依法判处。   鼎丰源公司辩称：原审判决认定的事实清楚，请求法庭依法维持原判。   锦辉公司向一审法院诉请：1. 筑邦公司、吕彩群、鼎丰源公司支付锦辉公司劳务工程款1140243元。2. 筑邦公司、吕彩群、鼎丰源公司支付工程保证金300000元。3. 筑邦公司、吕彩群、鼎丰源公司承担拖欠的工程款从2016年7月9日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息。4. 筑邦公司、吕彩群、鼎丰源公司承担诉讼费用。   一审法院认定的事实：周至哑柏新区XX房建设方为鼎丰源公司，吕彩群借用筑邦公司资质并以筑邦公司名义从鼎丰源公司处承包工程，锦辉公司从筑邦公司处进行扩大式劳务承包。2012年12月6日，筑邦公司周至哑柏新区项目部作为甲方与作为乙方的锦辉公司就周至哑柏新区XX房建设工程施工签订一份《施工合同》，约定承包方式为扩大式劳务承包。合同对承包范围及内容、甲方责任、乙方责任、工程质量等级、工程质量验收、设计变更、材料设备供应、工程量结算、付款方式、工程质量保修等进行了明确约定。其中在付款方式上约定：乙方进场后向甲方交300000元履约保证金，主体封顶后返还70％，主体交工验收后返还30％。工程初验合格后，付至工程总价款的85％，工程竣工验收合格后，付至工程总价款的95％.余款工程交工后三个月内付清。保修金为承包总价的5％，工程竣工验收后三个月付清余款。在合同上吕彩群与魏崇义作为甲方代表，邹善明、张元佩作为乙方代表签字。2012年9月22日，筑邦公司在周至县哑柏新区XX房建筑劳务扩大式施工合同上，作为施工单位加盖了公司公章，并明确分包单位为锦辉公司。吕彩群作为实际施工人借用筑邦公司资质，从鼎丰源公司处承包工程，由锦辉公司进行扩大式劳务承包。2012年12月2日，张元佩向第三人交付了300000元保证金。2016年7月9日，魏崇义向锦辉公司出具了《周至哑柏新区工程量结算清单》，结算工程款为797940243.16元（其中借用钢材12285元），同时注明：该结算为所有工程项目结算单，具体情况按以下几点解决：1.相互借东西及工程质量、安全的罚款双方进行结算。2.未完项目由劳务公司继续完善。3.未尽事宜由双方共同协商解决。2016年10月20日吕彩群同意该结算并签字确认。审理中鼎丰源公司提供了与吕彩群的结算单，吕彩群签字认可鼎丰源公司向自己超付工程款381164元。该工程在2017年7月已经由安置户进行了入住。在审理中，锦辉公司提供的《施工合同》原件中，就承包范围及内容中的“毛墙毛地交工、楼地面工程、外墙面粉刷”划掉，而吕彩群持有的该合同原件“毛墙毛地交工、楼地面工程、外墙面粉刷”没有划掉。锦辉公司证人石某某证明，合同上划掉的部分没有做。由于锦辉公司与吕彩群之间就资金及账务往来数额各持不同意见，经陕西广合会计师事务所有限公司司法审计鉴定，结论为: 西安筑邦建设工程总公司(吕彩群)已付西安锦辉建筑劳务有限公司（含付给员工个人）“周至哑柏新区XX房项目”劳务工程款金额6647875.00元。该鉴定费用为28000元。对于吕彩群提出的锦辉公司未完工程没有提出反诉。   一审法院据此认为，锦辉公司与筑邦公司之间签订的《施工合同》系双方自愿，内容未违反法律规定，应为有效合同。筑邦公司认为该合同系锦辉公司为了贷款让其加盖的公章，由于合同内容并非涉及贷款，对此抗辩不予采信。对于2016年7月9日，魏崇义向锦辉公司方出具的《周至哑柏新区工程量结算清单》，由于吕彩群同意该结算并签字确认，该结算单仍为有效结算，对筑邦公司产生约束力。周至哑柏新区XX房建设方为鼎丰源公司，吕彩群借用筑邦公司资质并以筑邦公司名义从鼎丰源公司处承包工程，锦辉公司从筑邦公司处进行扩大式劳务承包，吕彩群作为实际施工方与筑邦公司对拖欠锦辉公司工程款及拖欠期间利息和返还的保证金应当互负连带责任。对于筑邦公司、吕彩群提出该结算系按照图纸进行的结算，锦辉公司实际有部分工程未做，不是对已完工程量确认的观点不能成立。因为：1.本案结算清单对未完项目双方没有进行明确确定，被告认为锦辉公司有未完工程但未主张权利亦未提出反诉。2.被告认为该结算系按照图纸的结算没有提供充分证据。3.锦辉公司提供合同上划掉的部分其证人证明确实没有做，在该结算清单上不能看出将划掉的部分在结算时包括在内。4.由于该房屋已经入住，吕彩群认为锦辉公司未完项目但提供证据不足。另外，鼎丰源公司与吕彩群之间进行了结算，双方确认鼎丰源公司已经向吕彩群即筑邦公司付清了工程款，且锦辉公司与鼎丰源公司之间不存在相对的合同关系，锦辉公司主张向鼎丰源公司索要工程款理由不能成立。吕彩群向锦辉公司给付的工程款由于双方争议较大，经司法审计鉴定实际给付锦辉公司6647875.00元依法予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定，判决如下： 一、被告西安筑邦建设工程总公司、吕彩群于本判决生效后30日内给付原告西安锦辉建筑劳务有限公司工程款1292368.16元并承担该款从从2017年8月1日起至实际给付之日止的同期银行贷款利息。二、被告西安筑邦建设工程总公司、吕彩群于本判决生效后30日内给付原告西安锦辉建筑劳务有限公司保证金300000元。三、驳回原告西安锦辉建筑劳务有限公司对被告陕西鼎丰源置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19130元，鉴定费用28000元，共47130 元（原告已预交），由被告西安筑邦建设工程总公司、吕彩群负担47130元，并于判决履行时向原告一并支付。   二审期间，各当事人对原审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料。吕彩群提出其与锦辉公司于2016年7月9日的结算单系在胁迫下签订的。其他当事人对原审判决认定的事实均无异议。经本院审理查明，原审判决查明的事实无误。综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：1、双方的结算单是否应作为付款依据；2、吕彩群应否支付锦辉公司工程款1292368.16元及利息并退还300000元保证金。   对争议的焦点问题一：本案中，双方虽就未完工程存在争议，但吕彩群和锦辉公司就涉案工程进行了结算，并签字确认；吕彩群虽当庭表示就被胁迫签订结算单一事于2019年7月4日向公安机关报案，但未能提交公安机关立案的相关证据；且吕彩群的报案时间已距离结算时间过去了三年之久，其关于被胁迫签订结算单的辩解理由无法令人信服，故其关于结算单不能作为付款依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   对争议的焦点问题二： 本案中，各方对合同结算中的单价和面积均无异议，仅对已付款存在争议，经陕西广合会计师事务所有限公司司法审计鉴定，筑邦公司（吕彩群）已付款为6647875元。因已付款的举证责任在于筑邦公司（吕彩群），而吕彩群未能提供其他有效证据证实其主张的已付款高于该款项，故应当以审计鉴定结论为准，故吕彩群应支付锦辉公司剩余工程款共计1292368.16元及利息；同时，吕彩群未能提供其已退还保证金300000元的证据，故应一并归还该保证金。综上，对吕彩群关于鉴定结论不准确的上诉理由，因其不能提供有效证据证实，本院不予采纳。   综上所述，吕彩群的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费19130元，由上诉人负担。   本判决为终审判决。       审判长  田勤耕   审判员  张    熠   审判员  魏    哲                            二○一九年十一月十二日          书 记 员  张蒙蒙        1