黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终773号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道外区人民检院。上诉人（原审被告人）朱益民，女，汉族，1959年4月1日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，系哈尔滨市人、黑龙江鼎亿房地产开发公司股东，住哈尔滨市道里区。因犯虚报注册资本罪于2010年5月6日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年6月3日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人陈霞、王世军，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张中书，男，汉族，1985年8月4日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，系哈尔滨市益民房地产开发有限责任公司股东兼工程部部长、哈尔滨民益物业管理有限公司法定代表人，住哈尔滨市道里区。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年9月1日被监视居住，同年12月9日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人王若文，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院审理哈尔滨市道外区人民检察院指控原审被告人朱益民、张中书犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2019年7月25日作出(2018)黑0104刑初338号刑事判决。朱益民、张中书不服，提出上诉。本院于2019年9月2日立案，依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员严璞出庭履行职务，上诉人朱益民、张中书及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，益民开发公司成立于1996年，法定代表人为被告人朱益民。至2009年，股东为朱益民、朱益利、朱某(朱某的股份经公证转让给朱益民之子被告人张中书)。2012年6月至2015年7月期间，朱益民、张中书分别利用其担任益民开发公司法定代表人、股东之职务便利，共同或分别多次挪用益民开发公司的资金进行营利活动，并侵占公司公款，具体犯罪事实如下：一、挪用资金事实（一）2014年8月14日，被告人朱益民与被告人张中书成立了张中书为法定代表人的鼎亿开发公司。2014年10月13日，朱益民、张中书以鼎亿开发公司的名义与顺瀛开发公司法定代表人郭某签订了阳光家园项目转让合同，合同约定项目转让价格为8000万元，于双方办理项目更名当日前支付2000万，剩余6000万元于2015年5月1日前付清。双方并约定如不能按期支付，顺瀛开发公司可选择益民开发公司新建的宝通府第高层住宅抵顶付款。2015年1月18日，朱益民、张中书将宝通府第的17套住宅（共价值1444.35万元）作为项目转让费交付给顺瀛开发公司，抵顶转让费，至今未归还益民开发公司。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：1.益民开发公司、鼎亿开发公司营业执照、工商登记档案、顺瀛开发公司工商信息、阳光家园项目转让合同、收据、资金结算票据17张；2.价格认定结论书及价格认定明细表；3.证人张某1、蒋某、郭某、刘某1、刘某2的证言；4.被告人朱益民、张中书的供述。（二）2014年10月14日，被告人朱益民为支付鼎亿开发公司购买顺瀛开发公司阳光家园项目的转让款，以益民开发公司名义向安某个人借款100万元，安某在朱益民的要求下直接将此款汇入顺瀛开发公司法定代表人郭某的银行卡内，用于支付项目转让款，后朱益民用益民开发公司宝通府第2单元2402室房屋抵偿了安某的借款，并以安某的儿子安禹睿的名字办理了进户手续。赃款100万元至今未归还益民开发公司。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：1.资金结算票据、银行交易单；2.宝通府第内部认购合同及安禹睿身份信息；3.证人安某、郭某的证言。（三）2014年11月27日，被告人朱益民以益民开发公司的名义向张某2借款260万元，并以宝通府第的4套住宅做抵押。在扣除利息13万元后，当日张某2将人民币247万元转入益民开发公司出纳张某1的工商银行账户内。2014年11月29日，朱益民指使张某1将该笔借款中的100万元转入顺瀛开发公司法定代表人郭某的账户内，用于支付阳光家园项目转让款，至今未归还益民开发公司。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：1.益民开发公司与张某2签订的借款协议、资金结算票据；2.宝通府第内部认购协议；3.银行流水、交易明细；4.证人张某2、郭某、张某1的证言。（四）2015年4月22日至25日，被告人朱益民以益民开发公司的名义向陈某、张某3、李某1每人借款200万元，共计600万元，并以三张益民开发公司转账支票作为抵押。上述三人通过张某3的农业银行卡转入被告人张中书农业银行卡内600万元。同年4月22日至25日，朱益民和张中书两次将上述款项中的300万元转至顺瀛开发公司法定代表人郭某的农业银行卡内，用于交付阳光家园项目的转让款，剩余300万元提现，由二人使用，上述钱款至今未归还益民开发公司。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：1.远期转账支票、银行卡取款业务回单、民事诉状及诉讼费票据；2.交易明细、银行取款凭条、协助查询财产通知书；3.证人张某4、陈某、张某3、李某1、郭某的证言；4.被告人朱益民的供述。综上，被告人朱益民实施挪用资金犯罪4起，挪用金额共计22443500元，被告人张中书实施挪用资金犯罪2起，挪用金额共计人民币20443500元。二、职务侵占事实（一）2013年6月，被告人张中书在担任益民开发公司工程部部长期间，利用其职务之便，在向上海塔克泵阀制造有限公司哈尔滨代理商李某2采购各种泵阀过程中，要求李某2将总价值为19万元的货物，签订货款为30万元的购货合同，并开具30万元的发票，后李某2在益民开发公司给付其货款后，于2013年12月6日存入张中书个人银行账户内105600元，张中书将此款据为己有。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：1.哈尔滨市公安局调取证据通知书、上海塔克泵阀制造有限公司产品买卖合同及合同附件、李某2个人记账单、益民开发公司记账凭证、专用收款收据；2.哈尔滨市价格认证中心关于对消防泵、排污泵价格认定结论书、价格认定明细表、价格认定协助书；3.哈尔滨银行个人业务凭证、张中书哈尔滨银行卡流水；4.2013年9月2日益民开发公司工程部会议纪要；5.证人李某2、金某证言。（二）2013年9月至2014年5月期间，被告人朱益民以“打白条”支付借款人张某4利息的手段，3次在益民开发公司共核销人民币75万元，该款被其据为己有。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：1.朱益民签字的收据3张；2.证人张某4证言。（三）2014年11月25日，被告人朱益民利用职务之便，以偿还安某欠款为由，在益民开发公司核销100万元，该款被其据为己有。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：1.资金结算票据、宝通府第内部认购协议、益民开发公司收据、2014年现金流水交接明细表；2.证人安某证实；3.被告人朱益民的供述。综上，被告人朱益民实施职务侵占犯罪2起，涉案金额共计1750000元，被告人张中书实施职务侵占犯罪1起，涉案金额105600元。2015年9月21日，经举报，公安机关于2017年6月3日将朱益民传唤到案，于2017年9月1日将张中书传唤到案。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据予以证实：1.案件来源和到案经过；2.被告人朱益民、张中书的户籍证明、现实表现，朱益民刑事判决书；3.2009年8月13日朱益民、刘某2签订的股权转让暨项目合作协议；4.益民开发公司股东会议决议、章程修正案、变更股东出资情况、益民开发公司出具的证明、益民开发公司全体员工工作会议纪要、借款担保书、企业贷款申请表、借款合同、停止拨付贷款通知、益民开发公司印章、证照、资料交接单、益民开发公司2012年-2015年现金流水交接明细表。原审法院认为，被告人朱益民、张中书利用其职务便利，分别或共同挪用益民开发公司公款，进行营利活动，数额巨大，其行为均构成了挪用资金罪，依法应予惩处。朱益民、张中书以非法占有为目的，利用其职务上的便利，将本单位的财产占为己有，朱益民侵占数额巨大，张中书侵占数额较大，其行为均构成了职务侵占罪，依法应予惩处，公诉机关指控罪名成立。本案部分挪用资金犯罪系共同犯罪，二被告人均系主犯。朱益民、张中书均犯有数罪，依法应数罪并罚。朱益民在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。朱益民、张中书辩护人的辩护意见本院部分予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人朱益民犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币二百万元；撤销哈尔滨市道里区人民法院（2010）里刑初字第233号判决书对被告人朱益民犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年中的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产二百万元。被告人张中书犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。责令被告人朱益民、张中书共同退还挪用的单位资金人民币20443500元，被告人朱益民退还挪用的单位资金2000000元，发还哈尔滨市益民房地产开发有限责任公司。责令被告人朱益民退赔侵占的单位资金1750000元，被告人张中书退赔侵占的单位资金105600元，发还哈尔滨市益民房地产开发有限责任公司。宣判后，朱益民以其有权使用公司财产进行投资，所有行为均是为了公司经营，不构成犯罪为由提出上诉。其辩护人提出，原审认定事实错误，刘某2不是真实或完全意义上的公司股东，不存在其法益受侵犯的问题。益民公司、民益公司、鼎亿公司的实际控制人都是朱益民，管理人员、财务人员、财务账目都高度混同，三家公司财产混为一体。张中书以原审认定事实错误，其不够成犯罪为由提出上诉。其辩护人提出，原审认定张中书挪用资金罪错误，挪用资金罪的犯罪对象是资金，非资产，认定犯职务侵占罪事实不清，证据不足。经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。一、关于上诉人朱益民、张中书是否构成挪用资金罪的问题。本院认为，挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权。任何个人未经相关程序授权，不得私自挪用单位资金。益民开发公司、鼎亿开发公司是两个独立的法人企业，股东不同，公司债权、债务人亦不同。上诉人朱益民、张中书违反法律规定，挪用益民开发公司的钱款归个人使用，至今不能归还，侵犯了益民开发公司股东及债权人的合法利益，故二人行为均构成挪用资金罪。挪用资金罪中的本单位资金，是指由单位所有或者实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。涉案房产一旦进入流通领域，它就成了商品，商品具有价值和使用价值两个属性，朱益民、张中书挪用房产予以变现使用的行为追求的是房产的价值，故符合挪用资金罪中关于资金的规定。对朱益民、张中书就此提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予支持。二、关于上诉人朱益民、张中书是否构成职务侵占罪的问题。本院认为，上诉人朱益民通过“打白条”支付借款人张某4利息的手段，三次在益民开发公司共核销人民币75万元，该款被其据为己有。后又以益民开发公司的名义向安某借款100万元，用于支付鼎亿公司的转让费，并以房抵债偿还安某的100万元欠款。朱益民又以归还安某欠款为由，在公司账上核销100万元，钱款亦被其据为己有。朱益民职务侵占的犯罪事实，有证人证言、被告人供述予以证实，亦有资金结算票据、宝通府第内部认购协议、益民开发公司收据、现金流水交接明细表、朱益民签字的收据等证据予以佐证，足以认定。对朱益民提出其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予支持。证人李某2证实应张中书的要求，将价值19万元的泵阀以30万元的价格签订合同，并出具发票，后在益民开发公司取得货款后，将其中的105600元给付张中书，且有张中书的银行交易记录、李某2的汇款凭证、价格鉴定结论书能够佐证李某2的证言，以上证据能够形成完整证据链条，足以认定。对张中书提出其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人朱益民、张中书犯挪用资金罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 钊审判员 蓝日皎审判员 卢 煌（）二〇一九年十一月二十七日书记员 李 墅