河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2342号上诉人（原审原告）：北京安泰信达消防工程有限公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇张各庄东路**。法定代表人：张晓光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王靖，该公司职员。委托诉讼代理人：武高贵，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口红太房地产开发有限公司，住，住所地张家口市桥**平门路**/div>法定代表人：洪卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚冬，该公司法律顾问。上诉人北京安泰信达消防工程有限公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人张家口红太房地产开发有限公司（以下简称红太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2019）冀0703民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人安泰公司的委托诉讼代理人王靖、武高贵，被上诉人红太公司的委托诉讼代理人王亚冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安泰公司上诉请求：一、我公司请求二审人民法院撤销（2019)冀0703民初921号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案上诉费用由红太公司承担。事实和理由：一、我公司除了原审中提交的施工合同、工程签证单、红太公司一方委托鉴定机构对玉河湾小区室外工程审定价格汇总表之外，又提交了三份新的证据，即：1)、与工程签证单相配套的图纸会审记录。2)、施工图纸。3)、建设工程结算书。1、两份工程签证单是实际变更增加的工程项目、工程量的最直接的、具有法律效力的证据，是确定增加工程价款的合法依据。工程签证是指在施工合同履行过程中，承、发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议工程签证的内容，包括：1)、凡属于合同外，必要的措施类项目（如:地下:地下障碍物处理)、建设单位要求新增临时工程项目；3)、非承包商原因引起的拆改项目；4)、建设单位委托的合同外的非工程项目。本案中两份工程签证单正是对上述内容的真实记载和客观反映。根据《中价协[2002]第016号关于下发《工程造价咨询业务操作指导规程》的通知中术语解释一节13.工程签证：是指按承、发包合同约定，由承、发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，是对合同价款之外的调整项的证明和证据。是按照发、承包合同“约定”，由发包人、承包人两个法人代表的委托代理人，就合同价款之外的责任事件所作的签认证明，是法人代表授权行为的具体实施与体现。是确定和记载合同之外调整项和调整价的依据。是调整合同价款的程序和形式，是主合同的补充。在本案中，何永是红太公司的委托代理人，王靖是我公司委托代理人，二人正是就合同价70万元之外的款项行使了职务行为，且在工程签证单上有双方盖章予以确认。该两份工程签证单是原合同的补充和组成部分，是实际变更增加的工程项目、工程量的最直接的、有法律效力的证据，是确定增加工程价款的合法依据，是主合同的补充。2、我公司在一审提交的《施工合同》、《工程签证单》、《图纸会审记录》、《施工图纸》、《建设工程结算书》及红太公司一方委托鉴定机构对玉河湾小区室外工程审定价格《汇总表》之间，形成了完整的证据链条，足以证明我公司的诉讼主张。而一审对上述证据视而不见，对建筑行业严格遵守的行为规范和制度视而不见，对我公司提交的新证据与原证据之间己经形成完整链条的事实于不顾，仅凭红太公司一方口头异议，便草草结案了事。二、本案的工程变更部分与原合同的工程量之间不存在重复问题。理由如下：1、是否和整体工程有“重复”的举证责任问题。根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。如前所述，我公司提交的证据，尤其是两份工程签证单，它不仅是原合同的补充和组成部分，更是实际变更增加的工程项目、工程量的最直接的、具有法律效力的证据，是确定增加工程价款的合法依据。该证据足以证明：1)、在合同（70万元）之外，实际变更增加了新工程项目。2)、两份工程签证单是对增加的丁程项目及工程量的真实记载和客观反映，是确定增加工程价款的合法依据。即，我公司已经对自己提出的要求红太公司给付地下车库变更的工程款，提供了证据，完成了自己的举证责任。且足以证明签证的工程量与原合同的工程量之间不存在重复的事实。2、根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其它证据确认实际发生的工程量”。而原审法院对建筑行业严格遵守的行为规范和制度视而不见，完全脱离客观事实，仅仅依据红太公司对我公司提交的证据“三性”一概否认的态度，并据此否定我公司提交的全部证据，进而作出驳回诉求的判决，不仅与法相悖，而且与事实相悖。三、红太公司提出的所谓“整体审计（是指70万元包死价的工程与变更增加工程作为一个整体），不仅无事实依据，与中级人民法院已经生效的判决不符，而且与法律相悖，人民法院不应支持。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，双方在合同中就70万元工程款，就是采用的“固定价结箅”，故,人民法院不应当支持红太公司对已经采用“固定价结算”，并经人民法院确认、判决、生效的70万元工程之外新变更增加的工程，以“签证的工程量与原合同的工程量”之间有重复为由，又提出所谓的“整体审计”。如红太公司一方坚持“整体审计”，那么依据法律的规定，应该由红太公司一方提出申请，而不是在红太公司一方坚持“整体审计”的情况下，反而让我公司来提出“整体审计”的申请，这样的做法和要求，显然与法相悖，与理不通。2、本案所涉的整体工程（主合同）采用的是固定总价的合同形式,所以张家口市中级人民法院在2018年12月24日作出的(2018)冀07民终3246号判决书己经对70万元的固定总价作了认定和判决。同时，指出：“对变更增加的工程款，安泰公司可以另行解决”，对如此清晰的事实及法院已经生效的法律文书所作出的认定，红太公司仍然提出整体审计，其目的就是想通过整体审计以混淆是非，并以此达到否定客观存在的、已经变更增加工程之目的。综上所述，一审判决与事实不符，对建筑行业严格遵守的、具有法律效力的、普遍遵守的行为规范和制度视而不见，对全部证据之间形成的证据链不予屯查，仍然在所谓的“签证的工程量与原合同的工程量”中兜圈子，适用证据规则错误，必然导致适用法律错误。同时，我公司有新的证据证明涉案工程中地下车库的安装工程的变更内容，为地下车库安装工程合同新增部分，与原合同无重复。红太公司辩称，1、张家口市桥西区人民法院民事判决书2019冀07**民初921号是一份正确的判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。2、本案所涉及的诉讼在2017年9月15日安泰公司在桥西法院起诉了我公司，其诉求包含着今天所主张的诉讼请求，2018年10月16日桥西区法院作出了民事判决书（2017）冀0703民初1426号，判决的内容是驳回安泰公司的诉讼请求，依据是张家口信德2018第0629号工程造价的评估报告，特别是说明第8项所载内容：作为鉴定评估依据的“工程签证单1”“工程签证单2”因没有监理公司签字盖章只能作为鉴定评估的参考资料，安泰公司提供的签证工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件，故该报告不能作为变更项目的依据。这个评估报告的申请鉴定人是本案的安泰公司。原案的一审中我方提出应对整体的工程作出造价，原审法院的主办法官也就此问题向安泰公司进行了释明，因为根据我们图纸对照有多项工程存在重复，签证单上所载的内容在原工程图纸上双方有重复，所以其申请的鉴定评估报告，报告单位特别的说明此情况，鉴定报告书的形式上和实际施工的状况上出现了重复计算的问题。所以原审法院驳回了安泰公司的诉讼请求，安泰公司不服上诉到中级人民法院，2018年12月24日中级人民法院作出了（2018）冀07民终3246号民事判决，判决书中第8页第3段落，判决书中阐述的非常清楚，不应得到支持。综上，本案安泰公司提起上诉，原审法院也依据原案的一审二审的观点作出了正确的判决，原案中已经包含了安泰公司主张的诉求，两审法院作出了结论性的判决，本案一审中也对该案作出了正确的判决。请求驳回安泰公司的上诉请求。安泰公司向一审法院起诉请求：1、判令红太公司立即给付拖欠的地下车库变更的工程款472828.36元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本案全部工程款付清之日；2、本案诉讼费及相关费用由红太公司承担。一审认定事实：安泰公司于2017年9月15日向该院提起诉讼，要求本案红太公司给付拖欠的地下车库工程款896300元（1066300元-170000元，其中1066300元是包死价700000元加上依据鉴定报告增加的366300元），并按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息至本案全部工程款付清之日。案件经该院审理认定，2014年4月21日，安泰公司与红太公司签订《怡山别苑小区建筑工程施工合同》，期间工程量变更，何永作为红太公司工程部的代表与王靖作为安泰公司张家口分公司的代表于2015年2月1日在玉河湾小区车库安装变更工程签证单1、工程签证单2上签字盖章。诉讼期间，该院根据安泰公司申请就玉河湾小区车库安装变更项目的工程造价委托张家口信德资产评估有限公司进行评估。评估公司作出“评估项目在评估基准日2018年6月22日的评估值为：366,300.00元”的评估结论。另，报告中特别事项说明第8项（报告第12页）载有“按照双方签订的怡山别院小区建筑工程《施工合同》第五条第二项规定变更的工程量以及工程质量的核实、核验有甲方会同监理公司共同进行，只有甲方会同监理公司在检验报告上共同签字盖章，甲方才予以支付工程款。所以所提供的《工程签证单1》、《工程签证单2》只有甲、乙双方的签字，不具备作为变更的完全依据，只能作为我方鉴定评估的参考资料，所提供签证的工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件。”另查明，涉案工程尚未验收。该院经审理认为，依据张家口信德评报字[2018]第0629号工程造价核实价值资产评估报告特别事项说明第8项所载，作为鉴定评估依据的《工程签证单1》、《工程签证单2》因没有监理公司签字盖章而只能作为鉴定评估机构的参考资料，安泰公司所提供签证的工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件，故该报告不能作为认定变更项目的工程造价的依据，安泰公司主张的变更项目的工程价款证据不足，该院不予支持。红太公司认为应对涉案工程做整体鉴定，安泰公司不同意，安泰公司主张的变更项目的工程系整体工程的一部分，其所提供签证的工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件，故应对涉案工程做整体鉴定后，方能解决双方争议，遂于2018年10月16日作出（2017）冀0703民初1426号民事判决书，判决驳回了安泰公司的诉讼请求。宣判后，安泰公司不服提起上诉。张家口市中级人民法院经审理认为，安泰公司与红太公司签订的《怡山别苑小区建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，均应严格遵守。双方对怡山别苑小区建筑工程施工合同》包死价为700000元、红太公司已支付安泰公司工程款170000元没有异议，予以确认。在施工中，经双方协商，对工程量进行了变更，双方虽变更的工程量及工程造价发生争议。虽然经张家口信德评报字【2018】第0629号工程造价核实，但价值资产评估报告特别事项说明第8项所载，作为鉴定评估依据的《工程签证单1》、《工程签证单2》因没有监理公司签字盖章而只能作为鉴定评估机构的参考资料，安泰公司所提供签证的工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件，故该报告不能作为认定变更项目的工程造价的依据。安泰公司主张的变更项目的工程价款证据不足，不应当得到支持。原审法院认为，红太公司认为应对涉案工程做整体鉴定，安泰公司不同意。安泰公司主张的变更项目的工程系整体工程的一部分，其所提供签证的工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件，应对涉案工程做整体鉴定并无不当，但应当对已经确认的工程款进行判决。故红太公司应支付安泰公司部分工程款530000元，并说明对变更增加的工程款，安泰公司可以另行解决。2018年12月24日，张家口市中级人民法院作出（2018）冀07民终3246号民事判决书，判决张家口红太房地产开发有限公司支付北京安泰信达消防工程有限公司工程款530000元及利息。二审判决书生效后，红太公司全部履行了该判决书确定的给付义务。现安泰公司再次向我院提起诉讼，要求红太公司给付地下车库变更的工程款472828.36元，并支付相应利息。诉讼中，安泰公司提交了张家口恒信达工程造价有限公司出具的汇总表复印件一份证明安泰公司已向红太公司报送过车库变更工程报价单，同时证明对车库的变更进行评估可以单独进行；提供A3工程图纸复印件3张，证明部分增加的配套工程。红太公司对安泰公司提供的两份证据均不认可，认为该报告单不真实、不合法且与本案无关联性，其作为复印件不符合证据形式，不能证明证据来源也不能证明其具有法律的约束力；对于图纸认为证明内容不清楚，与本案没有关联性。红太公司就案件事实部分没有提供新的证据。一审法院认为，在本案审理过程中，安泰公司提供的新证据无论从证据形式还是内容上均不能证实工程量的变更情况，不能提供依据性文件证实安泰公司主张签证的工程量与原合同的工程量没有重复计算的部分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现安泰公司提供的证据不足以证明其主张，故应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京安泰信达消防工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8392元，减半收取4196元，由北京安泰信达消防工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，安泰公司在本案中向红太公司主张增项工程款，其本次诉讼提供的主要依据为《工程签证单1》、《工程签证单2》、《怡山别苑小区地下车库安装工程施工合同》、《图纸会审记录》、《施工图纸》、《建设工程结算书》、室外工程审定价格《汇总表》。双方在《怡山别苑小区地下车库安装工程施工合同》对变更工程的约定有第五条质量管理与监理第二项约定“变更的工程量以及工程质量的核实、核验由甲方会同监理公司共同进行，只有甲方会同监理公司在核验报告上共同签字盖章，甲方才予以支付工程”，第九条工程结算第一项约定“乙方须向甲方提供完整的结算资料（含变更、洽商工程增减费用以设计或规划并甲方工程部经理书面签证的变更洽商单），并一次性报出。”该合同第五条第二项系对变更的工程量的核实、核验的约定，合同第九条系对结算资料中所包含内容的约定。且涉及本案工程的增项部分，张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初1426号案件中已进行了审理，审理中该院委托张家口信德资产评估有限公司进行了评估，评估公司作出的张家口信德评报字[2018]第0629号评估报告特别事项说明第8项对安泰公司依据的《工程签证单1》、《工程签证单2》的意见为“按照双方签订的怡山别院小区建筑工程《施工合同》第五条第二项规定变更的工程量以及工程质量的核实、核验有甲方会同监理公司共同进行，只有甲方会同监理公司在检验报告上共同签字盖章，甲方才予以支付工程款。所以所提供的《工程签证单1》、《工程签证单2》只有甲、乙双方的签字，不具备作为变更的完全依据，只能作为我方鉴定评估的参考资料，所提供签证的工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件。”后张家口市桥西区人民法院判决驳回了安泰公司的诉讼请求。安泰公司上诉至本院后，本院（2018）冀07民终3246号民事判决对安泰公司主张增项部分认为安泰公司主张的变更项目的工程价款证据不足，不应当得到支持。该判决认为“原审法院认定的红太公司认为应对涉案工程做整体鉴定，安泰公司不同意。安泰公司主张的变更项目的工程系整体工程的一部分，其所提供签证的工程量是否与原合同工程量有重复计量部分无依据性文件，应对涉案工程做整体鉴定并无不当，但应当对已经确认的工程款进行判决。”原一审庭审中，安泰公司认可此两份《工程签证单》系工程竣工后后补形成，该《工程签证单》未经监理公司核实、核验，故不能单独认定增项工程量，安泰公司在本案诉讼中提供的《建设工程结算书》、室外工程审定价格《汇总表》未经双方确认，系单方证据，《图纸会审记录》未标明会审日期，安泰公司提供的证据不能相互印证，形成完整证据链。且本院生效的判决已就案涉的工程量整体鉴定问题作出明确认定，安泰公司未在一审中主张，其提供的现有证据不足以证明其主张，故一审法院驳回安泰公司的诉讼请求并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，安泰公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8392元，由北京安泰信达消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范新宇审 判 员 姜建龙审 判 员 梁金前二〇一九年十一月二十九日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽