广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21296号上诉人[原审原告(反诉被告)]：成汶凉，男，2000年5月8日出生，汉族，住广东省德庆县。被上诉人[原审被告（反诉原告）：广州市海珠区程咬金中餐厅，地址广东省广州市海珠区。经营者：程运富。委托诉讼代理人：程文新，广东一粤律师事务所律师。上诉人成汶凉因与被上诉人广州市海珠区程咬金中餐厅（以下简称程咬金中餐厅）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初18969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议进行审理。本案现已审理终结。成汶凉上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持成汶凉诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由程咬金中餐厅承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.成汶凉在一审立案前，其同学曾帅东已经将程咬金中餐厅涉案的经营违法红酒的行为举报至国家市场监督管理总局，受理举报的处理单位是广州市海珠区市场监督管理局（滨江所），该单位在2019年9月12日已经对程咬金中餐厅作出“责令立即改正违法行为，并作出没收违法商品，没收违法所得及罚款”的行政处罚，法院可与处理单位调查取证核实。2.市监局对程咬金中餐厅的行政处罚，给成汶凉的反馈时间是2019年9月12日，也是一审开庭审理当天。因为程咬金中餐厅提出听证，涉案行政处罚决定书需在听证后方可出具，故处理单位对程咬金中餐厅作出的行政处罚决定书，这一有力能够证明程咬金中餐厅经营涉案违法红酒事实的证据材料，成汶凉暂时不能向法院提交，只能提交“全国12315互联网平台举报单”证明所主张的事实、3.“全国12315互联网平台举报单”的告知内容，足以推翻一审判决的“不足以认定涉案商品为不符合食品安全标准的食品”这一认定。4.一审判决认为成汶凉提供的现有证据不足以证明涉案商品属于假冒伪劣产品的认定，但成汶凉自始至终都没有提出涉案商品是否属于假冒伪劣产品这一主张，因此，没有证明这一事实的义务。5.一审法院作出成汶凉不能提交证据证明因适用涉案商品造成实际损害的认定，属于认定事实错误。本案中，成汶凉实际受到了财产损害，所提交的证据有结账小票和发票，证明一共消费了4048元，购买到不符合食品安全标准的红酒，这就是财产损害，成汶凉有获得赔偿的权利。二、程咬金中餐厅经营销售涉案无中文标签红酒的行为，是已经被市场监督管理局行政处罚的行为，一审判决仅认定属于瑕疵存在不当。1.程咬金中餐厅经营销售涉案无中文标签红酒的行为，是已经被认定行政处罚的行为，不是瑕疵。2.未张贴中文标签的行为已经违反法律规定的安全标准，也违反了《中华人民共和国食品安全法》第九十七条的规定。三、一审判决未对程咬金中餐厅所提交证据材料的关联性、真实性和合法性的内容进行审核，不能作为认定案件事实的依据，成汶凉认为，程咬金中餐厅提交的报关单中，海关批注及签章处没有批注也没有签章，没有显示落款日期，该证据是无效的，不可信的。程咬金中餐厅提交的“考宝拉干红葡萄酒”中文标签复印件载明的经销商，实际上是个体工商户，从程咬金中餐厅提交的“发票联”和“销售出货单”可知，涉案红酒是从经销商处购买的，但实际上该经销商不具备经销批发食品的资格，只是个体工商户，只能零售预包装食品，且不包含酒精饮料。其从不具备销售含酒精饮料的个体工商户处买来涉案红酒再转到自己餐厅内销售，此进货渠道是违法的，涉案红酒来源不合法。因此，成汶凉有权主张价款十倍的赔偿金。程咬金中餐厅辩称，不同意成汶凉的上诉请求。一、成汶凉依据的行政处罚决定，不足以推翻一审法院的事实认定。事实上，行政机关的处罚决定还不是生效的决定。二、关于涉案商品造成实际损害的认定。一审法院调查过程中，成汶凉承认消费过涉案商品，多次消费，多人消费，都没有出现过任何身体不适，证明涉案商品是安全的食品，成汶凉花钱购买涉案商品不构成财产损失。三、涉案红酒海关手续完备，合法进口，不存在无合法来源的情况。成汶凉对经销商经营范围的解释是错误的，只要不是国家重要物质的特种商品，法律没有禁止的商品种类，都是可以自由流通买卖的，遵循不禁止不违法原则。四、成汶凉应当赔偿因诉讼支付的合理律师费6000元。成汶凉向一审法院起诉请求：1.要求成汶凉退还22瓶澳洲考宝拉红酒；2.成汶凉向程咬金中餐厅支付律师费1500元。程咬金中餐厅反诉请求：1.要求成汶凉退还22瓶澳洲考宝拉红酒；2.成汶凉向程咬金中餐厅支付律师费1500元。一审法院认定事实：2019年6月26日、6月30日，成汶凉在程咬金中餐厅处合计购买了澳洲考宝拉红酒22瓶，成汶凉总计支付货款4048元，单价为每瓶184元。上述涉案产品的外包装上均没有中文标签。成汶凉以涉案商品属于不符合食品安全标准为由，向一审法院提起诉讼。另查：诉讼中，成汶凉陈述，2019年6月26日消费是由成汶凉本人去，6月30日消费是成汶凉委托同学去，现购买的红酒已经喝了12瓶，剩余10瓶由成汶凉进行保管。程咬金中餐厅陈述：成汶凉提交的两张消费单据均不是成汶凉本人到程咬金中餐厅处进行消费，是由其他人进行消费，消费的人程咬金中餐厅的工作人员都认识但具体身份不清楚，酒瓶上确实没有中文标签，但程咬金中餐厅询问买酒的人是否要贴上中文标签，其答复不需要。程咬金中餐厅在本案诉讼中委托了广东一粤律师事务所，律师费为1500元。一审法院认为，成汶凉在程咬金中餐厅处购买涉案商品，对此成汶凉提交了消费单据等作为证据，故一审法院认定成汶凉与程咬金中餐厅的买卖关系成立。程咬金中餐厅销售的红酒外包装上虽没有中文标签，但现并没有证据显示涉案的商品属于假冒伪劣产品，同时成汶凉亦不能提交证据证实其因使用涉案商品造成了损害，根据成汶凉、程咬金中餐厅的陈述及所提交的证据，并不足以认定涉案商品为不符合食品安全标准的食品，故成汶凉要求程咬金中餐厅赔偿40480元的请求，一审法院不予支持。程咬金中餐厅销售的红酒在外包装上没有张贴中文标签，虽不影响食品安全，但存在一定瑕疵，故成汶凉要求程咬金中餐厅退还货款的请求，一审法院予以采纳，现成汶凉陈述其剩余的红酒为10瓶，根据公平原则，程咬金中餐厅在退还货款1840元时，成汶凉应退还涉案商品。对于本案的纠纷，程咬金中餐厅亦存在一定的过错责任，故程咬金中餐厅要求成汶凉支付律师费的请求，一审法院不予支持。一审判决：一、广州市海珠区程咬金中餐厅在本判决生效之日起十日内向成汶凉退还货款1840元；二、成汶凉在本判决生效之日起十日内将购买的澳洲考宝拉红酒10瓶退回给广州市海珠区程咬金中餐厅，如成汶凉届时不能退回，则按照成汶凉向广州市海珠区程咬金中餐厅购买的价格（每瓶184元）折抵广州市海珠区程咬金中餐厅应退的货款；三、驳回成汶凉的其他诉讼请求。四、驳回广州市海珠区程咬金中餐厅的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费963元（其中受理费913元，反诉费50元），由成汶凉负担813元，广州市海珠区程咬金中餐厅负担150元。上述受理费913元已由成汶凉预交，反诉费50元已由广州市海珠区程咬金中餐厅预交，成汶凉同意由广州市海珠区程咬金中餐厅在履行本判决时将其应承担的诉讼费100元直接支付给成汶凉。本院二审期间，成汶凉围绕上诉请求依法提交以下证据：证据1.全国12315互联网平台举报单；证据2.国家企业信用信息公示系统；证据3.申请调查取证申请。程咬金中餐厅对此认为，对证据确认真实性，确认举报事实存在，关联性由法院认定。程咬金中餐厅向本院提交以下证据：听证告知书，证明案件仍在听证当中，还未进行处罚。成汶凉认为，对证据的真实性确认，关联性据我了解是已经进行了行政处罚，我申请对行政处罚进行公开。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，关于成汶凉在二审提交的新证据，其中12315互联网平台针对的是案外人于2019年6月11日、13日和16日消费红酒的投诉举报，成汶凉购买行为是发生在2019年6月26日、6月30日，而成汶凉在本案二审提交的证据，并未证实行政机关对程咬金中餐厅2019年6月26日、6月30日销售涉案红酒的行为作出了不符合食品安全标准的行政处罚的认定，故在本案中，根据现有证据并不足以证实涉案食品不符合食品安全标准。另，程咬金中餐厅作为食品销售者，提供了涉案食品的报关单、入境货物检验检疫证明，履行了相应的查验义务。故一审法院未判决程咬金中餐厅承担惩罚性赔偿责任，并无不当，本院予以确认。根据本案现有证据足以对本案事实作出认定，故对成汶凉提出的调查取证申请不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，成汶凉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费812元，由上诉人成汶凉负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十一月二十五日书记员 唐亚玲陈培铮