内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1551号上诉人（原审原告）：内蒙古锦利房地产开发有限责任公司。法定代表人：罗某，董事长。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古铁恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古铁恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董某，现住内蒙古自治区。上诉人内蒙古锦利房地产开发有限责任公司（以下简称锦利房地产开发公司）因与被上诉人董某追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2019）内0823民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人锦利房地产开发公司委托诉讼代理人张某1、张某2到庭参加了诉讼。被上诉人董某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。锦利房地产开发公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持锦利房地产开发公司的一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由董某承担。事实和理由：一审除认定董某是丽都华庭6#、8#实际施工人正确外，其余认定属基本事实不清。1.认定锦利房地产开发公司“未能提供证据证明其与被告董某结算的工程款130万元是含税价”是错误的。首先，任何经济行为都要向国家交纳税收，这是法定的义务,作为实际施工人的董某也不例外，应承担施工的营业税等。所以双方在合同中约定的建筑价格除另有“不含税的特别约定”外，均应是含税价。而一审法院将是否含税的举证责任要求锦利房地产开发公司承担，属举证责任分配错误。应由董某提供证据证明130万元是不含税价。其次，己发生法律效力的（2018)内0823民初1419号民事判决中采纳的“原被告结算单”（130万元的案件）中明确写明了董某实际施工的6#、8#住宅楼“面积为5335.38×2=10670.76㎡,单方造价836.28元，工程总价为8923762元”。因6#、8#楼建筑面积完全相同，所以以上数据的来源均是根据锦利房地产开发公司和董某于2013年5月10日签订的“复工协议”的第四条的约定，由内蒙古昌晟造价咨询有限公司出具的6#栋的工程结算书。该结算书明确写明6#栋的造价中含税3.41%，所以锦利房地产开发公司和董某结算的130万元中明确含有税收。本案现在证据完全可以证明，不仅130万元是含税的，董某应承担6#、8#楼总造价8923762元的营业税等；2.认定“未能提供相关证据证实代缴的499999.99元是本案涉案工程丽都华庭6#、8#楼的工程税金”，这完全是偏袒董某的认定。作为施工方交纳营业税是法定义务，在没有特殊约定施工单价为不含税价的情况下，作为施工方的董某自行或以其挂靠的施工单位“包头市兴港建筑工程有限公司”名义交纳施工营业税是法定义务。时至一审辩论结束，董某未提供其或兴港公司己交纳营业税等的证据，完全可以说明其未依法纳税。作为工程的发包方的锦利房地产开发公司在董某或包头兴港公司未纳税的情况下，依法代他们交纳税金，是完全符合法律规定的纳税行为。因锦利房地产开发公司开发的栋盘为5-12#住宅楼，其中6#、8#楼是董某实际施工的。锦利房地产开发公司在征得税务管理部门同意分批交纳税金的情况下，先交纳了哪栋楼的税收是由锦利房地产开发公司决定的。税务机关只对纳税数额认定，税务机关最终是要求8栋楼全部交纳营业税即可。现锦利房地产开发公司确定所交的499999.99元就是6#、8#楼的营业税，董某否认应承担举证责任。故一审法院认定没有证据证明499999.99元是为6#、8#楼交纳的，是对我国税收体制的不了解所至，明显的偏袒董某，保护不交税的董某；3.一审判决认定“原、被告双方签订的工程发包协议中约定由原告锦利房地产开发有限公司交纳相关税费”是断章取意的行为。该约定的全文是2011年6月28日“丽都华庭项目工程发包合同补充协议”第5条第二款“由甲方（锦利房地产开发公司）交纳其它相关税费全部计取为最终结算价”，一审法院只是断取了前半部分，并且理解错误，“应由甲方交纳其它相关税费”是指作为幵发商应承担的税费，而本案争议的营业税等是施工单位包头兴港建筑工程公司或实际施工人（董某）应承担的建筑营业税，与本条约定无关。假设与该条约定与本案营业税有关，也被2011年6月28日之后双方于2011年9月8日签订的“丽都华庭项目工程施工合同补充协议”第5条第2款“其它税费全部计取为最终结算价”（取消了“由甲方交纳”的约定）所取代。再根据双方于2013年5月10日签订的“复工协议”第四条及“内蒙古昌晟工程造价咨询公司的工程结算书”可见，双方约定的建筑价格是含税价。故一审的断章取义的认定己脱离了案件的基本事实，目的极不公正。综上所述，一审基本事实不清，请二审人民法院依法发回重审或查清本案事实后依法改判。董某书面答辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求维持原判，驳回锦利房地产开发公司的上诉请求。1.董某认为本案涉嫌虚假恶意诉讼，且涉嫌存在伪造证据情形，请求人民法院将本案移交公安机关立案侦查。2018年8月15日，包头市兴港建筑有限公司起诉董某追偿权纠纷一案，案号（2018)内0823民初2835号案件（以下简称2835号案件），兴港公司以本案同样的理由，同样的证据要求董某承担税款499999.99元。这其实是锦利房地产开发公司假借包头市兴港建筑工程有限公司的名义恶意起诉。2835号案件审理中以兴港公司主体不适格驳回了其起诉。本案中锦利房地产开发公司提供的2016年10月11曰乌拉特前旗地方税务局出具的《已申报营业税未开具发票证明》，与2835号案件中的2016年10月11曰乌拉特前旗地方税务局出具的《已申报营业税未开具发票证明》内容略有不同，前者没有“6#、8#工程”，而后者却有。锦利房地产开发公司提供的2018年11月15日前旗税务局出具的《证明》,董某到前旗税务局调查过，前旗税务局并没有给出具过该份证明。以上两份证据是明显的针对董某而伪造的证据。请求法庭查明到底是包头市兴港建筑工程有限公司提供的证明是伪造的，还是锦利房地产开发公司提供的证明是伪造的，若有违法犯罪行为，请移交公安机关立案侦查。2.法庭应当查清涉案税款499999.99元，是由谁交纳的。2835号案件中，包头市兴港建筑工程有限公司在诉状中陈述：2016年9月29日，乌拉特前旗地方税务局强行向包头市兴港建筑工程有限公司扣缴税金499999.99元。本案中，锦利房地产开发公司在诉状中陈述：2016年9月29曰，乌拉特前旗地税局强行向锦利房地产开发公司扣缴税金499999元。而锦利房地产开发公司提供的2018年11月15曰前旗税务局出具的《证明》中，明确写明：2016年9月29日，我局向包头市兴港建筑工程有限公司征收499999.99元税金等内容，又说明本案税金是包头兴港公司缴纳的。根据包头市兴港建筑工程有限公司和锦利房地产开发公司相互矛盾的陈述，请求法庭查清。3.锦利房地产开发公司提供的证据不能证实税金499999元，是丽都华庭6#、8#的税金。在2835号案件审理中，董某到乌拉特前旗税务局查询，涉案499999元税金是整个丽都华庭小区的税金。4.根据2011年6月28日董某与锦利房地产开发公司签订的《丽都华庭项目工程发包合同补充协议》第五条第二款规定“由甲方（上诉人）交纳其他相关税费”等约定，涉案税金499999元即使是丽都华庭6#、8#的税金，应当是锦利房地产开发公司自己承担。锦利房地产开发公司向一审法院起诉请求：1.判令董某承担税金499999元及资金占用期间的利息，截止起诉之日利息暂计80000元，最终利息以实际发生为准，利息参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年9月29日起计算至付清全部欠款之日止；2.本案诉讼费由董某承担。一审法院认定事实，2011年6月28日，锦利房地产开发公司与董某签订了一份甲方为锦利房地产开发公司、乙方为董某的《丽都华庭项目工程发包合同补充协议》，协议约定：“甲方同意将内蒙古锦利房地产丽都华庭项目部新建住宅楼6#、8#多层住宅工程发包给乙方，工期为150天，工程结算造价：甲方确定具有审纪资质的专业部门进行审定，定额直接费基础上下浮5%，劳调基金按国家规定3.5%乙方不计不取，由甲方交纳其他相关税费全部计取为最终结算价。”包头市兴港建筑工程有限公司在乙方处盖章，董某进行了签字，锦利房地产开发公司作为甲方进行了盖章。2013年，本案涉案工程交付使用。2017年5月11，董某诉至本院，要求锦利房地产开发公司给付工程款130万及质保金22万元，要求锦利房地产开发公司赔偿损失。乌拉特前旗人民法院于2018年8月4日依法作出（2018）内0823民初1419号民事判决书，该判决书认定董某系丽都华庭小区6号、8号楼的实际施工人，并判决锦利房地产开发公司给付董某工程款130万元及利息。同时查明，2016年9月29日，锦利房地产开发公司代缴了工程税金499999元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。锦利房地产开发公司主张要求董某承担税金499999元，但其未能提供证据证明其与董某结算的工程款130万元是含税价，也未能提供相关证据证实代缴的499999元是本案涉案工程丽都华庭6号、8号楼的工程税金。且锦利房地产开发公司与董某双方签订的工程发包协议中约定由锦利房地产开发公司交纳相关税费，故对锦利房地产开发公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回内蒙古锦利房地产开发有限责任公司的诉讼请求；案件受理费9600元，由内蒙古锦利房地产开发有限责任公司负担。二审中，锦利房地产开发公司与董某均未向法庭提供证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，锦利房地产开发公司在一审中提供的《证明》中载明其所缴纳的499999.99元税款是丽都华庭6#、8#楼应缴纳的营业税。就该问题一审法院审判人员向乌拉山税务分局副局长刘正义所作询问笔录，刘正义陈述该证明是由锦利房地产开发公司工作人员打印好拿到乌拉特前旗地方税务局加盖公章，刘正义称所收取的营业税不可能区分具体哪号楼，锦利房地产开发公司所交完税凭证号码为蒙地证02002530、02002531、02002532共计499999.99元的税款并不是丽都华庭6#、8#楼应缴纳的营业税，且在其单位档案中保存的《已申报营业税未开具发票证明》原件中载明“已缴纳营业税的完税凭证号码蒙地证02002530/02002531/02002532”，并没有“6#、8#工程”字样。锦利房地产开发公司所提供的证据仅证明其向税务部门缴纳了税款并不能证明其代缴的499999.99元税款是丽都华庭6#、8#工程的税款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。一审驳回其要求董某承担代缴499999.99元工程税金及利息的诉讼请求，并无不当。综上所述，锦利房地产开发公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由上诉人内蒙古锦利房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇一九年十一月二十日书记员  王匀利附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……