宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2926号 上诉人（原审原告）：宁夏金鼎浩砼业有限公司，住所地：宁夏回族自治区石嘴山市惠农区石大路西、市焦化厂南。 法定代表人：闻明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王阳，石嘴山市惠农区北街法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李永久，男，汉族，工人，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏金鼎浩砼业有限公司(以下简称金鼎浩公司)因与被上诉人李永久买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问并听取双方当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭审理。上诉人金鼎浩公司的委托诉讼代理人王阳与被上诉人李永久在本院指定时间到庭发表意见。本案现已审理终结。 金鼎浩公司上诉请求：1.依法撤销（2019）宁0104民初4049号判决书，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决结果显失公平。双方签订协议第三条约定，顶房后剩余商砼款在2018年8月份付清，该条约定明确顶房时间应在2018年8月份前，且该条款为附条件法律行为，即只有顶房实际完成后，李永久才能享受下剩71720元在2018年8月份付清的条件。另外，经向房管部门查询，双方约定的抵顶房屋已经于2018年11月29日由他人购买，一审法院以金鼎浩公司未举证证明涉案房屋不能抵顶为由，对金鼎浩公司要求李永久支付货款157120元的诉讼请求不予支持错误。二、一审判决支付10%的违约金标准明显过低。双方签订《商品混凝土买卖合同》约定，一方未按照约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款每日5‰的滞纳金，依据标准计算的违约金应为1616722.4元，金鼎浩公司主动下调按照合同总额的30%主张违约金已经明显低于上述金额，一审法院再次下调标准为欠付金额的10%支持违约金不当，请求二审予以改判。 李永久辩称，金鼎浩公司的上诉请求不能成立。请求维持原判，驳回其上诉。 金鼎浩公司向一审法院起诉请求：1.李永久立即支付金鼎浩公司商砼款228840元；2.李永久支付金鼎浩公司逾期付款违约金125652元（合同总价款418840元×30％）；3.案件受理费由李永久负担。 一审法院认定事实：2016年4月18日，金鼎浩公司作为卖方（甲方）、李永久作为买方（乙方）签订《商品混凝土买卖合同》，约定：乙方施工的工程名称为酒钢集团石嘴山钢铁有限公司炼钢炉改造工程排污系统工程，工程所在地（即本合同履行地）为石嘴山市惠农区河滨街，计划用混凝土方量为贰仟立方，计划由甲方供应混凝土的部位为垫层、沉淀水池等，计划供应时间为2016年4月18日至2016年6月20日；总价款40％以惠农区黄金水岸住宅顶付，房屋顶账价格以售楼部销售价格为准，剩余60％以现金支付，2016年9月30日前付合同现金总额的80％，剩余款项2016年12月30日前付清；甲、乙双方有一方未按约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款每日5‰滞纳金；发生争议时双方应协商解决，协商不成立时，在乙方所在地法院管辖裁决。上述合同签订后，金鼎浩公司按约为李永久供货。2016年9月29日、2017年2月28日和2017年11月29日，李永久分别支付金鼎浩公司100000元、40000元和50000元。2018年6月22日，金鼎浩公司作为甲方、李永久作为乙方签订《协议》一份，内容为：“……经甲乙双方协商，达成以下协议：1、乙方欠甲方商砼款228840元；2、乙方以惠农区黄金水岸蒙园住宅一套15#-1-602号房屋，面积：110．36平方米，金额：157120元顶付商砼款；3、乙方顶房后的剩余商砼款71720元在2018年8月份付清；4、甲方在办理房屋手续时，乙方应积极配合；5、具体款项金额以双方对账确认为准”。现金鼎浩公司以李永久未履行该《协议》为由，诉至法院。 庭审中，李永久认为双方已签订顶房协议，其已通知金鼎浩公司可以去办理涉案房屋抵顶手续，但该公司一直未安排人去办理，导致顶房协议无法履行，李永久随时可以给金鼎浩公司办理涉案房屋抵顶手续。金鼎浩公司认为双方约定的顶房期限（即2018年8月份）已过，李永久未能按约履行，该公司不再同意以涉案房屋抵顶商砼款。 一审法院认为，金鼎浩公司和李永久于2016年4月18日签订的《商品混凝土买卖合同》、于2018年6月22日签订的《协议》均属有效合同，其中《协议》系双方就下剩商砼款228840元支付方式的约定，对双方均具有法律约束力。该《协议》明确约定“乙方（即李永久）以惠农区黄金水岸蒙园住宅一套15#-1-602号房屋”抵付金鼎浩公司商砼款157120元，但并未约定以房顶付商砼款的具体期限；现李永久愿意随时给金鼎浩公司办理上述房屋抵顶手续；金鼎浩公司并未举证证明李永久存在拒绝顶房或者不能顶房的情形，应承担举证不利的法律后果，故对金鼎浩公司要求李永久支付该以房顶付的商砼款157120元的诉请，不予支持。上述《协议》明确约定“剩余商砼款71720元在2018年8月份付清”，现约定的付款期限已届满，李永久并未按约履行，已构成违约，故支持李永久支付金鼎浩公司商混款71720元，并考虑李永久的过错程度及给金鼎浩公司造成的实际损失，按照未付商混款百分之十的标准支持李永久支付金鼎浩公司违约金7172元（71720元×10％）。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：被告李永久于本判决生效之日起七日内支付原告金鼎浩公司商混款71720元、违约金7172元，合计78892元。一审案件受理费6618元，减半收取计3309元，由原告金鼎浩公司负担2573元，被告李永久负担736元。 二审期间，金鼎浩公司为支持其上诉主张，向本院提交证据情况说明（原件）一份，证明：2018年6月22日双方协议中涉及的惠农区黄金水岸蒙园小区住宅一套，房号是15-1-602室，建筑面积是110.36平米，该住宅已经于2018年11月15日由黄金成认购，该住宅不存在抵顶条件。 李永久质证认为，情况属实，对该情况说明真实性认可，涉案抵顶房屋确实是由他人认购，但是原因不在于李永久，是由于涉案房屋的开发公司在李永久不知情的情况下将抵顶房屋更换为15-2-602室。更换后的房屋面积及房屋价值均没有发生变化。 李永久为支持其抗辩主张，向本院提交证据抵账协议书（照片打印件）一份，证明：涉案房屋不能抵顶原因不在李永久。 金鼎浩公司对该份证据真实性没有异议，但该份证据与本案涉及的抵顶房屋不是同一标的物，且该证据不能证明李永久依法持有该房屋相应的权利，不能证明李永久有权将该房屋予以抵顶。 经审查，因李永久对金鼎浩公司提交情况说明真实性不表异议，依据该情况说明，案涉协议约定抵顶的房屋已经由他人于2018年11月15日购买，案涉协议约定的房屋抵顶条件不成就。本院对该证据予以采信。金鼎浩公司虽然对李永提交抵账协议书真实性不表异议，但该协议并无金鼎浩公司签名确认，现金鼎浩公司也不同意以该房屋进行抵顶，故要对李永久所主张的证明目的不予采信，对其真实性予以确认。 二审查明，双方协议约定抵顶的的位××区房屋已经于2018年11月15日由他人认购。案涉抵顶房屋于2018年11月1日被置换。其余事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方对李永久欠付金鼎浩公司货款228840元的事实没有异议，本院予以确认。双方争议焦点为：1.李永久是否应当全部以现金方式支付案涉货款；2.李永久应当以何标准支付违约金。关于货款支付方式问题。虽然双方协议约定欠付货款228840元中的157120以房屋抵顶形式支付，但该抵顶房屋已经于2018年11月15日由他人购买，且李永久二审出示证据证明案涉抵顶房屋已经于2018年11月1日置换成其他房屋，李永久也未提交其他证据证明其就置换抵顶房屋已经征得金鼎浩公司的同意，故案涉抵顶协议已经不具备履行条件。金鼎浩公司要求李永久以现金方式支付全部货款228840元的诉讼请求能够成立，本院对其该上诉请求予以支持。关于违约金计算标准问题。因双方协议对违约金计算的约定过高，本院酌定按照欠付货款的20%即45768元（228840×20%）予以支持。综上所述，因二审出现新证据，致使一审判决认定事实不清，判决结果错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初4049号民事判决； 二、被上诉人李永久于本判决生效之日起十五日内向上诉人宁夏金鼎浩砼业有限公司支付货款228840元，支付违约金45768元，合计274608元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6618元，减半收取计3309元，二审案件受理费6618元，共计9927元，由上诉人宁夏金鼎浩砼业有限公司负担1798.5元，由被上诉人李永久负担8128.5元。 本判决为终审判决。 审判长  程改焕 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇一九年十一月八日 书记员  田 娜 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。