西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）藏01民终842号上诉人（原审原告）：王俊明，男，1963年9月5日出生，汉族，经商，现住拉萨市。委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈国金，男，1960年1月22日出生，汉族，经商，现住拉萨市。委托诉讼代理人：崔刚强，西藏蜀藏铭律师事务所律师。原审第三人：雪域木材加工厂，经营地址拉萨市桑伊路**北郊水泥预制加工厂。经营者：王俊明，男，1963年9月5日出生，汉族，经商，现住拉萨市城关区夺底路川达木材加工厂。上诉人王俊明因与上诉人陈国金、原审第三人雪域木材加工厂买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初906号民事判决，向一审法院提起上诉，一审法院于2019年10月30日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王俊明的委托诉讼代理人杨超、上诉人陈国金及其委托诉讼代理人崔刚强到庭参加诉讼。原审第三人雪域木材加工厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊明上诉请求：1.请求依法撤销（2019）藏0102民初906号民事判决，改判陈国金向王俊明支付货款200000元、支付违约金60000元；2.本案一、二审诉讼费由陈国金承担。事实和理由：一、关于本案欠付货款本金的认定。王俊明认为，一审法院在关于陈国金的证人陈虹向王俊明雪域木材加工厂汇款100000元与该案有关，认定王俊明没有举出反证予以证明的事实认定的错误。在证人证言及书证采纳两种不同证据，对于其证明效力采纳上，证据采纳原则有错误，理由是：首先，陈国金在一审时举了汇款凭证、证人证言，证明陈国金儿子陈虹所汇100000元系该笔欠款的还款，陈虹就该案在第一次开庭进行了旁听，王俊明在一审时认为其后面作为证人出庭作证已丧失证人资格，但一审后面庭审时还是准予了其出庭作证，并采纳了其受陈国金委托对该案还款转款的说法，对于该证人出庭作证及其证人证言采纳问题，请求二审法院依法着重审查；其次，关于一审法院认定王俊明没有举出证据证明陈国金与王俊明有除了该次交易以外的其他证据问题，王俊明认为上诉对于在该次交易以外陈国金与王俊明有其他交易的证据在一审时也已提交即2012年4月2日陈国金给王俊明出具的“欠条”13800元，对于该欠条一审陈国金对此不予认可，认为与该案无关，但该签字系陈国金本人所签，陈国金也未提出申请笔迹鉴定，也未提出反证予以反驳，一审未对该证据有过提及分析说明；王俊明也证明陈国金儿子陈伟在山南做工程时也在王俊明处有购买过木材的事实。基于以上事实及理由，王俊明认为一审法院在陈国金没有举出充分证据证明该100000元汇款与本案200000元有关联情况下，王俊明又能提供书证欠条予以证明与陈国金之间除了该笔交易以外还有其他木材买卖的交易情况下，一审法院认定100000元汇款应从该案200000元中予以扣除认定事实有错误，恳请二审法院查明并予以纠正。二、关于违约金的认定问题。在陈国金给王俊明出具的欠条有明确违约金约定的情况下，一审法院以买卖合同司法解释第二十四条第四款规定，参照逾期罚息计算违约金的认定事实有错误，认定适用法律有错误.王俊明认为按照买卖合同司法解释第二十四条规定，该条第四款的适用前提是买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法的，但本案欠条上是明确约定了违约金的计算方法的；从该条第二款来看，暂且不说王俊明在上诉第一部分对本金100000元还款不予以认可，即便属实，根据该条规定，由于陈国金违约，王俊明接收该100000元后，也不等于王俊明对该100000元不用承担违约责任，显然这样的理解及认定与该条是明显冲突的，认定是有错误的。至于陈国金认为一审王俊明主张的违约金若过高，法院可以按照合同法司法解释二第二十九条规定予以调整至200000元的30％即60000元。基于以上事实及理由，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持王俊明的全部上诉请求。陈国金辩称，存在歪曲事实的部分包括已经给了100000元货款，王俊明说100000元汇款是其他交易，但又因为当时转账是陈虹出庭作证，证明100000元是替陈国金还的，而对方又提交不了证据证明其他交易的存在所以第一部分是错误的。关于违约的认定，陈国金认为实际欠货款没有那么多，而且王俊明第一次庭审过程中也说是欠木材款，一个项目上能拿200000元的木材是罕见的。另外既然没有违约的事实存在，所以违约金的请求不应当得到支持。原审第三人雪域木材加工厂经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭后也没有提交书面的答辩意见，本庭视为其放弃答辩权利，陈国金上诉请求：1.依法撤销拉萨市城关区人民法院作出的（2019）藏0102民初906号民事判决书并依法改判驳回王俊明的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王俊明承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，故意作出偏袒王俊明的错误事实认定，而且针对同一案件从简易程序变更为普通程序不通知陈国金（程序违法），在陈国金庭审要提交证据时，法官以过了举证期间为由拒不收取陈国金部分证据，陈国金认为一审法官（具体表现可见庭审同步录音录像）在一审过程中的不公平公正，陈国金不服，导致事实认定、适用法律、判决错误。一、一审判决作出的事实认定与客观事实不符，存在错误。1.一审判决第6页中一审法院认定事实如下：“陈国金从王俊明位于拉萨监狱附近的加工厂拉木材。”在庭审过程中陈国金要提交的证据中有一个是导航去雪域木材加工厂的过程录像，一审法官以过了举证期限为由拒收证据。庭审时，王俊明提交的证人谭小龙（雪域木材加工厂的实际现场负责人）在庭审过程中称是陈国金从雪域木材加工厂拉走的木材。在判决第7页中又写到“虽然雪域木材加工厂工商登记的经营地址在拉萨监狱附近’但雪域木材加工厂在庭审中表明其实际经营地址位于拉萨市二手车交易市场附近；陈国金在庭审中也明确案涉的木材是在拉萨监狱附近的木材加工厂买的，并明确当时并不清楚是哪家木材加工厂，而是在纠纷发生之后现场核实确定的，但并未向法院提交其核实的具体证据；现拉萨监狱附近的木材加工厂已不存在，一审法院也无法通过现场核实的方式确定具体木材加工厂的字号；雪域木材加工厂明确表示案涉木材与其无关：一审法院并无证据能够证实木材系从雪域木材加工厂购买的；在王俊明无证据证明案涉木材系其个人所有并经营的情况下，一审法院认为案涉木材的卖方为川达木材加工厂。”这里面存在几个问题：王俊明找来的证人谭小龙说陈国金是从雪域木材加工厂拉走的木材与判决认定及王俊明自己所说矛盾；庭审过程中，雪域木材加工厂的委托代理人系王俊明本人，与王俊明的案件有直接利害关系，一审法院仅凭雪域木材加工厂代理人王俊明的一句话“雪域木材加工厂实际经营地址位于拉萨市二手车交易市场附近”认定涉案木材与雪域木材加工厂无关，实在不能让人信服；工商登记注册信息和上诉人导航过去的雪域木材加工厂地址均为拉萨监狱附近，而一审法院不顾客观具有公信力的事实，相信王俊明的一句话“雪域木材加工厂实际经营地址位于拉萨市二手车交易市场附近”，实在有失公平公正；一审判决在第7页中认定“2016年7月5日，陈国金委托其儿子陈虹通过银行汇款的方式向雪域木材加工厂支付了材料费100000元”的事实，却不认定与雪域木材加工厂存在买卖关系（陈国金认可的交易相对方），而是认定与本案毫无关系的川达木材加工厂有买卖关系；并非一审判决所说“而是在纠纷发生之后现场核实确定的，但未向法院提供其核实的具体证据”，一审举证过程中上诉人要提交录像材料一份以证实雪域木材加工厂确实在拉萨监狱附近，而一审法官并不让上诉人提交，而非陈国金不能提交。2.在一审判决第6页证据第13项“13．被告向一审法院申请证人杨松林出庭作证，原告、第三人对其证人证言不予采纳。一审法院认为，证人在案涉交易是与被告存在劳务雇佣的利害关系，证人证言也无直接的证据加以佐证，一审法院对该证人证言不予采纳。一审法院对被告的证明目的不予采纳。”陈国金提交的中国建设银行交易明细能够证明2016年5月16日陈虹取现金45000元的事实，证人陈伟能够证明其从弟弟陈虹处拿走45000元现金并添上5000元，受陈国金委托将50000元钱拿给在拉萨监狱附近的雪域木材加工厂内的王俊明。杨松林能够证实他看到陈伟将约50000元现金拿到拉萨监狱旁的木材加工厂去，进去后出来手上的钱就没有了的事实，而且能够证实当时证人陈伟是去替陈国金付木材款。另外在杨松林作证的时间以及和陈伟一起送钱时，杨松林早就不是陈国金的工人了，也不存在雇佣关系，一审法院认定错误。3.除了欠条，王俊明提交的证据并不足以证明王俊明个人向陈国金多次销售木材达200000元的事实，其应当承担举证不能的法律后果，应当判决驳回诉请。而一审法院不顾王俊明的当庭陈述和事实理由（王俊明一直明确主张的是个人之间交易，而非与川达或雪域），仅在没有事实支持的基础上判决陈国金向王俊明给付款项。4.相关证据和陈国金认可的事实是陈国金和雪域木材加工厂存在买卖木材的关系，与其他第三人不存在任何买卖木材关系。而且我方已经向雪域木材加工厂多支付了十余万元的费用，不存在任何违约的事实。二、一审判决及庭审程序违法。本案经过两次立案，第一次立案以王俊明撤诉收场，第一次王俊明起诉时，其起诉的木材款是150000元，在第一次庭审之前，大索朗德吉法官组织王俊明的律师杨超、央金和陈国金进行庭前调解，在交换证据时，陈国金说已经给了150000元，50000元的收条丢了。随即王俊明的代理律师说150000元是笔误，要起诉200000元，修改了起诉状，后面又开了两次庭，最后王俊明撤诉。王俊明代理律师修改起诉状的行为违背诚信原则、在没有和王俊明进行任何沟通的情况下，当时提出增加诉请，实在是欺负陈国金老实、不懂法律，不尊重客观事实。第二次立案后，开始是适用简易程序审理，快开完时，刘法官通知择日开庭，第二次开庭时在没收到任何口头和书面通知的情况下变成了普通程序，程序又重新走一遍，我方要求举证期限，刘法官只给几天时间（程序违法），说过了时间不收，法律规定举证期限是15天，而且对方律师当庭提出申请证人出庭作证没有提任何反对意见，要求让证人出庭时遭拒，提出回避申请，经过副院长调解，法官同意证人杨松林出庭作证，但不同意其他证人出庭作证，而且拒收提交的其他所有证据。要么都收要么都不收，以所谓的过了举证期限为由，在未询问王俊明的情况下拒收陈国金提交的其他证据，存在程序违法，而且提交的证据也是在15天之内，另外拉萨市城关区人民法院一般情况下都会收取当事人当庭提交的证据，不知何种原因让一审法官这样故意为难陈国金。三、一审判决适用法律错误。因一审判决认定事实发生错误，程序违法导致适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误、程序违法、适用法律错误，恳请贵院依法查明事实，支持陈国金的上诉请求，依法改判。王俊明辩称，没有任何违反相应法律程序的这种事实，对方提供的导航证据不能证明相应的事实，认为对方所说的50000元还了的事实，证据显然是不充分的。原审第三人雪域木材加工厂经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，庭后也没有提交书面的答辩意见，本庭视为其放弃答辩权利，王俊明向一审法院起诉请求：1.陈国金支付王俊明拖欠的木材款200000元、违约金96000元，两项总计296000元；2.本案诉讼费由陈国金承担。事实和理由：陈国金于2015年11月16日从王俊明处购买木料欠木材款200000元，陈国金给王俊明出具书面欠条一份，并承诺该欠款于2016年6月30日之前一次性付清。超期未付的，按照每月10%支付违约金。陈国金从出具欠条之日起至今，拖欠木料款分文未付。王俊明为维护自己的合法权益，特诉至法院。一审法院认定的事实：陈国金从王俊明位于拉萨监狱附近的加工厂拉木材。2015年11月16日，陈国金向王俊明出具了一份欠条，上载明：“陈国金堆龙九八〇油库工地欠到王俊明木材款200000元，大写贰拾万元整。此款于2016年6月30日前一次性还清。若超期每月按10%百分之壹拾加收违约金。”2016年7月5日，陈国金委托其儿子陈虹通过银行汇款的方式向雪域木材加工厂支付了材料费100000元。另查明，王俊明名下有川达木材加工厂、雪域木材加工厂两家个体工商户，川达木材加工厂于2018年8月24日注销，雪域木材加工厂仍存续。一审法院认为，由于案涉木材买卖未签订书面的买卖合同，双方当事人在庭审中针对买卖合同关系的卖方也存在异议，案涉买卖合同关系卖方的确定，是本案的争议焦点之一。一审法院认为，案涉欠条系陈国金向王俊明个人出具的，从欠条上看卖方为王俊明；虽然雪域木材加工厂工商登记的经营地址在拉萨监狱附近，但雪域木材加工厂在庭审中表明其实际经营地址位于拉萨市二手车交易市场附近；陈国金在庭审中也明确案涉的木材是在拉萨监狱附近的木材加工厂买的，并明确当时并不清楚是哪家木材加工厂，而是在纠纷发生之后现场核实确定的，但并未向法院提供其核实的具体证据；现拉萨监狱附近的木材加工厂已不存在，一审法院也无法通过现场核实的方式确定具体木材加工厂的字号；雪域木材加工厂明确表示案涉木材与其无关，本案并无证据能够证实木材系从雪域木材加工厂处购买的；川达木材加工厂现已注销，王俊明作为原经营者也承认拉萨监狱附近的木材加工厂为川达木材加工厂；本案涉及的是大批量、不同种类的木材买卖，个人在有从事木材加工业务店铺的情况下通常不会个人经营该业务；个体工商户在经营过程中的债权凭证上记载经营者名字，也符合一般的交易惯例。综上所述，在王俊明无证据证明案涉木材系其个人所有并经营的情况下，一审法院认定案涉木材的卖方为川达木材加工厂。由于川达木材加工厂现已注销，王俊明作为原川达木材加工厂的经营者可以主张案涉债权，一审法院确认王俊明与本案有直接的利害关系。陈国金辩解王俊明主体不适格的意见，无相应的事实和法律依据，一审法院不予采纳。案涉欠条表明了川达木材加工厂与陈国金之间的买卖合同关系，该买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。根据案涉欠条的记载和当事人陈述，川达木材加工厂已向陈国金履行了提供木材的义务，陈国金应按照欠条的约定履行付款义务。陈国金在庭审中辩解木材款不实和其受王俊明欺骗在欠条上签字的意见，未提交相应的证据加以证实，一审法院不予采纳。欠条上载明的木材款为200000元，陈国金辩解已向王俊明支付了150000元，王俊明不予认可。一审法院认为，陈国金于2016年7月5日委托其儿子陈虹向雪域木材加工厂支付了材料款100000元，陈国金在庭审中表明该笔款项的用途就是支付案涉材料款。王俊明、雪域木材加工厂未针对该笔款项与本案无关提交证据证实，也未针对其与陈国金或陈虹之间有其他交易进行举证。基于川达木材加工厂、雪域木材加工厂均是王俊明个人开设的个体工商户的特殊情况，在无反证反驳的情况下，一审法院确定该100000元的用途为支付案涉材料款。陈国金提交的证据不足以证实其通过现金向王俊明付款50000元的事实，陈国金作为主张方应自行承担举证不能之责，一审法院对陈国金该意见不予采纳。陈国金未在2016年6月30日前还清欠款，构成违约，应向王俊明承担继续履行的违约责任。经一审法院核算，陈国金至今尚欠的材料款金额为100000元（200000元-100000元），故一审法院对王俊明要求陈国金支付材料款200000元的诉讼请求仅支持100000元。陈国金违约，应向王俊明支付违约金。欠条上约定了违约金条款，陈国金对违约金条款不予认可，并提出王俊明的损失没有这么多的意见。王俊明未就其实际损失进行举证，鉴于陈国金拖欠款项的行为确实给王俊明造成了损失，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，按中国人民银行的同期贷款利率核算违约金。经一审法院核算，2016年7月1日至2018年6月30日期间的违约金为9554.8元（200000元×4.35%÷360天×5天+100000元×4.75%÷360天×715天），故一审法院对王俊明要求陈国金支付违约金96000元的诉讼请求仅支持9554.8元。雪域木材加工厂与本案无关，在本案中不承担责任。综上所述，一审法院对王俊明要求陈国金支付材料款200000元的诉讼请求仅支持100000元。一审法院对王俊明要求陈国金支付违约金96000元的诉讼请求仅支持9554.8元。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决：一、陈国金于一审判决生效之日起10日内向王俊明支付材料款100000元；二、陈国金于一审判决生效之日起10日内向王俊明支付违约金9554.8元；三、驳回王俊明的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审期间有争议的证据，本院认定如下：陈国金提交的光盘1张，拟证明陈国金是从导航所述位置采购案涉木材，且该地址导航上所述为雪域木材加工厂，而非川达木材加工厂。王俊明质证称，该场地是川达木材加工厂的经营场地。本院认为，该份证据仅能证实双方均认可导航中所述位置为王俊明的经营场所，且川达木材加工厂现已注销，无法查明该地址是否为其曾经实际经营场所，故对该份证据的证明目的本院不予采纳。另，本案庭审过程中，陈国金陈述案涉200000元欠条受他人胁迫出具，经法官释明，陈国金称其未向相关部门进行报案。二审中，本院审理查明事实与一审法院一致。本案的争议焦点为：1.关于一审是否存在严重违反法定程序的问题；2.关于王俊明作为一审原告主体是否适格的问题；3.陈国金是否尚欠王俊明木材款及其具体数额的问题。关于争议焦点一，本院认为，本案中一审法院在简易程序转为普通程序过程中，未严格按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十八条的规定，将转为普通程序的裁定书送达双方当事人，存在违反法定程序的问题。但该问题不符合法律规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决”两种情形以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的四种情形，为防止无原则无条件发回重审，浪费司法资源，故本案不予发回重审。关于争议焦点二，本院认为，根据一、二审庭审，双方当事人对川达木材加工厂、雪域木材加工厂均是由王俊明个人开设的个体工商户的事实予以了确认。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，“个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，”现川达木材加工厂虽已注销，但其经营者为王俊明，且王俊明本人确认案涉木材款系陈国金与原川达木材加工厂之间尚未结清的款项，陈国金亦未能提交足够证据证明该笔木材系从雪域木材加工厂采购，故一审确认王俊明为一审法院原告主体适格，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，本院认为，王俊明主张陈国金向其支付200000元货款及违约金60000元，陈国金主张其已支付完150000元货款，但根据一、二庭审查明的事实和采信的证据可以确认，陈国金已向王俊明支付完其中100000元的货款，剩余款项尚未支付，故一审法院确认陈国金向王俊明支付100000元货款并无不当，本院予以确认。关于违约金的问题，经核算确认陈国金至今尚欠的材料款金额为100000元，陈国金明显违约，故应当向王俊明支付违约金。双方当事人出具的欠条上约定了违约金条款，陈国金一审中对违约金条款不予认可，并提出王俊明的损失没有这么多的意见。但并未就其实际损失进行举证，鉴于陈国金拖欠款项的行为确实给王俊明造成了损失，故本院依据“当事人约定的迟延履行违约金超过造成损失的30%的，人民法院可以依当事人申请予以调整，调整后的违约金不得超过因违约造成损失的百分之三十。”的规定，确定陈国金应当向王俊明支付违约金30000元（100000×30%=30000）。一审法院关于违约金数额的认定错误，本院依法予以纠正。综上所述，王俊明的部分上诉请求成立；陈国金的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初906号民事判决第一项；二、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初906号民事判决第三项；三、变更西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初906号民事判决第二项为陈国金于本判决生效之日起10日内向王俊明支付违约金30000元；四、驳回王俊明的其他诉讼请求；五、驳回陈国金的全部上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11200元（上诉人王俊明、陈国金已预交），由王俊明负担2600元，由陈国金负担8200元。本判决为终审判决。审判长 次旦卓玛审判员 玉  珍审判员 德  央二〇一九年十一月十四日书记员 四郎旺姆