湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9835号上诉人（原审原告）：侯江娥，女，1981年10月21日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：柳洪强，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许泽凡，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉南湖花园分店,住所地武汉市武昌区丁字桥南路**南湖城市广场。负责人：王毅兵，该分店经理。委托诉讼代理人：周静，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周冰，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人侯江娥与上诉人沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉南湖花园分店（以下简称沃尔玛南湖店）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初8055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。侯江娥上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.案件诉讼费用由沃尔玛南湖店承担。上诉理由：一审法院认定侯江娥在离职前12个月的月平均工资为2,320元，属于事实认定错误。根据劳动合同法第四十七条第三款的规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，且根据劳动合同法实施条例第二十七条、劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，侯江娥主张的赔偿金计算基础为应得工资，包括基本工资、奖金、津贴等，不能仅以劳动合同上约定的2,320元计算，且根据侯江娥在仲裁阶段提交的证据“银行卡工资记录”也能证明侯江娥在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资总额应为3,958元，而一审法院并未按该证据确定的平均工资数额进行裁判。沃尔玛南湖店上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回侯江娥的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由侯江娥负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律有误。一、一审判决对于证据的认定采信有失公平、公正。侯江娥提供虚假员工工牌资料为他人办长期免费停车位的违纪事实，作为直接证据的《会谈记录》中下方均有侯江娥的亲笔签名，其真实性本身毋庸置疑。该《会谈记录》中侯江娥明确承认是其本人的手机微信发送了张静假工牌给负责办理停车位的副总熊进，并陈述了工牌来源是蔡雪睛的请托（该处“睛”字被调查员误听后记录为“琴”字，侯江娥在检查校正笔录时还亲自将“琴”字进行了更正，并在更正处进行了单独的签名）。同时，侯江娥还单独备注了事件与店总经理张克无关，也说明她发送张静假工牌的来源并不是上级指定交办的工作。侯江娥作为具有完全民事行为能力的公民，应当对其自身的民事行为承担相应民事责任。一审判决认为《会谈记录》中没有记录调查员提问张静就因此否认其真实性，没有任何法律依据作为支持，不符合证据认定规则。《会谈记录》本身仅是对双方谈话内容的书面记录，会谈过程中并没有证据显示用人单位对侯江娥有非法限制人身自由或武力强迫，在没有其他直接有效证据推翻《会谈记录》的情况下，其真实性应当予以肯定。二、用人单位的解聘决定是根据侯江娥的陈述内容，结合本案其他证据与事实作出，且符合公司的制度依据，用人单位不具有违法解聘的动机和过错。侯江娥的陈述内容是用人单位作出解聘决定的重要判定依据，此外用人单位也核实了其他相关事实和证据，并调查了侯江娥提到的虚假工牌提供人蔡雪睛，最终经调查没有证据证明是同事蔡雪睛提供了假工牌。显然，用人单位在该事件并没有虚构事实或偏袒任何人，没有故意违法解聘员工的动机，公司的解聘决定具有相应的客观依据和制度依据。同时，本案中为“张静”办理了长期免费停车位的违纪事实客观存在，所涉及免费停车的金额较大。侯江娥在公司调查过程中承认其提供虚假工牌的事实，其行为明显与公司文化中诚信原则的要求相违背，严重违反公司规章制度的规定，也在公司内部形成了极为不良的负面影响。沃尔玛南湖店对侯江娥的上诉请求及理由辩称，侯江娥存在违纪事实，公司不需要支付赔偿金。侯江娥对沃尔玛南湖店的上诉请求及理由辩称，一审判决对解除劳动关系性质认定清楚，对工资基数认定错误。侯江娥一审起诉请求：1.沃尔玛南湖店向其支付违法解除劳动关系的赔偿金118,740元；2.沃尔玛南湖店承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：侯江娥于2004年11月25日入职沃尔玛公司工作。2014年10月11日，侯江娥和沃尔玛南湖店签订无固定期限劳动合同，合同约定侯江娥在沃尔玛南湖店的总经办部门担任总经理助理职位，基本工资为2,320元/月。侯江娥在职期间签署了《确认书》三份，明确其已经阅读并理解了沃尔玛中国《员工手册》、《道德操守规范》、《行为道德规范》和《安全手册》的相关内容。2018年4月17日，沃尔玛总部调查组派调查员前往南湖店调查，通知侯江娥谈话并制作《会谈记录》，《会谈记录》载明：“问：2101店与南国广场之间是否有关于员工停车的协议？答：南国广场给沃尔玛员工提供了免费车位，2101店没有叫张静的员工。我也没有经手过给张静办理员工工牌的事情，但是我的手机上的微信确实有发张静的工牌给熊进，张静的工牌是蔡雪晴给我。蔡雪晴说是周艳的朋友想办理一个在南国广场的免费停车位。此事与张克无关”。2018年11月2日，沃尔玛南湖店向工会发出《告工会通知书—拟与侯江娥解除劳动合同》，工会主席蔡雪晴于同日签收并作出同意的意见。2018年11月9日，沃尔玛南湖店向侯江娥发送解除劳动关系的通知，载明：鉴于您在合同履行期间严重违反公司规章制度，公司经慎重考虑，现决定与您解除劳动合同关系。另查明：张克原系沃尔玛南湖店总经理；熊进原系沃尔玛南湖店副总经理，现已离职。2018年12月19日，侯江娥向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令沃尔玛南湖店向侯江娥：1.支付解除劳动关系的赔偿金118,740元（3,958元×15个月×2倍）；2.支付代通知金3,958元。该委于2019年2月22日作出昌劳人仲裁字[2019]第234号仲裁裁决书，裁决：驳回侯江娥的仲裁请求事项。一审法院认为，本案的争议焦点是沃尔玛南湖店解除与侯江娥的劳动合同是否违法。而要认定沃尔玛南湖店解除劳动合同是否违法，就要明确侯江娥是否存在严重违反用人单位规章制度的行为，即侯江娥是否存在故意提供虚假的公司员工工牌资料为他人办理商场长期免费停车位的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供或提供的证据不足的，应当承担举证不能的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。沃尔玛南湖店认定侯江娥存在伪造员工工牌为他人办理免费停车位的严重违规行为而与侯江娥解除劳动合同，应对侯江娥存在上述行为负举证责任。一审庭审中，双方均认可，侯江娥的职位是总经理助理，负责协助店总协调门店内部沟通和邮件处理工作。办理工牌是人力资源部负责，并不属于侯江娥的职责范围；沃尔玛南湖店提供的与侯江娥的《会谈记录》中，沃尔玛总部调查组的调查员发问2101店与南国广场之间是否有关于员工停车的协议，侯江娥的回答除了肯定南国广场给沃尔玛员工提供了免费停车位这一事实外，还主动回答了张静工牌的相关问题，而此份《会谈记录》中，完全没有总部调查员对张静工牌的发问，侯江娥的回答与发问明显不符。劳动者的诚信是劳动者品格的体现，对劳动者的职业生涯发展至关重要。沃尔玛南湖店仅凭此份不完全的《会谈记录》就认定侯江娥存在伪造员工工牌为他人办理免费车位的不诚信行为，显然不妥，故对此份《会谈记录》不予采信。沃尔玛南湖店称侯江娥将伪造的员工工牌微信发送给副总熊进替他人办理免费停车位，并据此截图与侯江娥进行会谈，制作出上述《会谈记录》,但其在庭审中和庭审后都未提交该份聊天记录截图。一审法院工作人员与熊进就此事沟通未果,与沃尔玛南湖店沟通亦未果。沃尔玛南湖店提供的证据不足以证明侯江娥存在伪造员工工牌替他人办理免费停车位的行为，故对于沃尔玛南湖店关于侯江娥存在上述严重违反公司规章制度而与侯江娥解除合同的辩解，不予采信。对于侯江娥关于沃尔玛南湖店违法解除劳动合同的主张，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，沃尔玛南湖店违法解除与侯江娥的劳动关系，侯江娥要求沃尔玛南湖店支付经济赔偿金，予以支持。侯江娥于2004年11月25日入职沃尔玛南湖店，于2018年11月2日与沃尔玛南湖店解除劳动合同。因其在一审庭审中及庭审后均未提交离职前十二个月的月平均工资，故对于侯江娥月平均工资的标准，一审法院以其在2014年10月11日与沃尔玛南湖店签订的无固定期限劳动合同中的月平均工资标准为准进行认定。沃尔玛南湖店违法解除与侯江娥的劳动合同，应当向侯江娥支付经济赔偿金（2,320元×14个月×2倍＝64,960元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审判决：沃尔玛南湖店应于判决书生效之日起十日内一次性支付侯江娥违法解除劳动合同经济赔偿金64,960元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由沃尔玛南湖店负担，予以免收。二审期间，侯江娥向本院提交以下证据：中国银行交易流水明细清单以及武汉市社会保险参保缴费证明。拟证明2017年11月至2018年10月侯江娥离职前十二个平均工资为3,880元。沃尔玛南湖店质证认为：对上述证据的真实性均无异议，但不属于新证据范畴，不具有证明效力；根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条规定，侯江娥应对其主张工资标准高于合同约定或已实际领取的工资数额自行承担举证责任。沃尔玛南湖店向本院提《会谈记录》和员工手册，拟证明对该事件已履行调查程序，通过张克的《会谈记录》可印证该事件由侯江娥个人操作，根据员工手册的规定，侯江娥的行为系提供虚假资料，违背诚实信用原则，故沃尔玛南湖店属于合法解除劳动关系，无需支付赔偿金。侯江娥质证认为：上述证据超过举证期限，对员工手册的真实性无异议，对笔录的真实性有异议，仅为复印件，对关联性有异议。上述证据均不能证明侯江娥有违规行为，更不能说明侯江娥存在可以解除劳动合同的情形。本院经过审核，对侯江娥提供的证据的真实性和关联性予以确认，代扣代缴个人社保缴费部分应纳入工资总额，对上述证据予以采信。沃尔玛南湖店提供的证据的真实性予以确认，是否能达到证明目的和采信在本院认为部分综合分析。二审查明：经组织双方当事人对2017年11月至2018年10月侯江娥离职前十二个平均工资（银行流水＋个人社保代扣代缴金额）进行核算，确认金额为3,797元。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系解除合法性问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。故关于解除劳动关系的合法性问题，应由用人单位对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。本案中，焦点问题为侯江娥是否存在严重违反用人单位规章制度从而满足解除劳动关系的情形。沃尔玛南湖店为证明自身主张虽然提交侯江娥、张克《会谈记录》等相关证据，但上述证据不足以形成证据链证明是侯江娥受人请托利用职权，因一己私利完全由其个人主导、谋划并操作私自为“张静”办理免费停车位，也不足以证明沃尔玛南湖店公司已穷尽所有手段和方式对相关情况和每一环节严谨向所有涉事人员进行核查，从而最大限度接近事实真相，故在侯江娥并未明确自认且沃尔玛南湖店也不能证明仅归责于侯江娥一人过错的情况下，沃尔玛南湖店以其提供虚假材料，违背诚信原则,严重违反员工手册的规定解除劳动关系，缺乏相应的事实与法律依据。一审经综合评判定性为违法解除，实体处理并无不当。对离职前十二个平均工资问题，实发工资和代扣代缴个人社保部分均应纳入工资总额，本院核算沃尔玛南湖店应向侯江娥支付违法解除劳动关系的赔偿金106,316元（3,797元×14个月×2）。综上所述，侯江娥的部分上诉请求成立，本院对有理部分予以支持。沃尔玛南湖店的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初8055号民事判决；二、沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉南湖花园分店应于本判决生效之日起十日内一次性支付侯江娥违法解除劳动合同经济赔偿金106,316元。三、驳回侯江娥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉南湖花园分店负担，一审法院已予以免收。二审案件受理费20元，由沃尔玛（湖北）商业零售有限公司武汉南湖花园分店负担10元，由侯江娥负担10元，本院已予以免收。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年十一月二十五日法官助理张利钦书记员徐梦窈