山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2795号上诉人（原审被告）：杨江山，男，1971年4月12日生，汉族，现住侯马市。上诉人（原审被告）：高月爱，女，1971年6月15日生，汉族，住址同上，系杨江山妻子。二上诉人委托诉讼代理人：王建军，山西卓齐律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：山西徐虎商贸有限公司。住所地：侯马市大运路东侧旺旺路北侧。法定代表人：徐建民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李娟，山西启正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：徐建民，男，1950年5月20日生，汉族，住侯马市。上诉人杨江山、高月爱因与被上诉人山西徐虎商贸有限公司（以下简称徐虎公司）、被上诉人徐建民追偿权纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨江山、高月爱的委托诉讼代理人王建军，被上诉人徐虎公司的委托诉讼代理人李娟到庭参加了诉讼。被上诉人徐建民经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。侯马市人民法院查明：2017年9月3日，徐虎公司（甲方）与鼎天公司（乙方）签订《钢结构厂房地基工程施工合同》一份。合同约定，工程名称：徐虎公司车间厂房的建设，11号厂房钢结构及屋顶工程、9号厂房铺阳光板（每平方米3元）；工程内容：土建工程，排水沟，一米高围墙砌砖，地面，钢结构，屋顶的建设；工程工期：从2017年9月3日至2017年10月12日起40天；合同总价：钢结构焊接制作吊装每平米50元，按图纸工程面积计算（包括拆除旧厂房、安装两台行走行车带电支架）；乙方进入施工现场，应遵守现场的一切规则制度；做到安全施工、文明施工，消除一切不安全因素；施工期间发生的一切安全意外事故，均由乙方承担，与甲方无关。合同签订后，鼎天公司法定代表人杨江山通过朋友于双龙找到卫胜利，由卫胜利组织人员实际施工。2017年9月9日14时30分，卫胜利组织其表弟卫建利、女婿常斌斌、工友陈磊、范锦华5人开始对9号厂房顶棚铺设阳光板。2017年9月10日12时左右，将屋顶北坡的阳光板铺设完。下午14时40分左右，卫胜利又叫上自己孩子卫姜林，6人一同开始从东向西开始铺设。卫胜利在现场指挥，卫姜林切割彩钢板，卫建利和常斌斌搬运切割下的彩钢板，陈磊、范锦华固定彩钢板。卫姜林在切割第一块板的时候因穿短袖，火花溅烫胳膊，常斌斌接过卫姜林手上的切割机完成第一块板的切割。15时10分，常斌斌在第二块板切割3米左右时卫姜林过来看了一下。15时30分左右，常斌斌将切割机放到准备切割的第三块板时，突然听到“咔嚓”一声，卫姜林不慎踩上刚切割的第二条彩钢板掉了下去。常斌斌立即拨打了120急救电话。杨江山听到事故发生后立即到达现场，对卫姜林进行人工心肺施救。15时55分，120救护车到达事故现场，经现场初步诊断卫姜林已经死亡。2017年9月16日，杨江山（甲方）与死者卫姜林之妻康丽娜及其父母卫胜利、姜秀兰（乙方）经协商签订了一份“意外伤亡赔偿协议书”。协议约定：甲方与死者卫姜林系雇佣关系，2017年9月10日，该卫姜林在受雇期间因身体原因导致意外死亡；乙方同意甲方一次性赔偿乙方人民币70万元；该款63万元由甲方转入中间人郭建敏中国农业银行账户，剩余7万元整甲方以现金交付郭建敏；以上赔偿款包括死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害赔偿金及处理事故给其亲属造成的交通费、误工费等一切应由甲方承担的赔偿费用；赔偿款在中间人郭建敏监督管理下分两次支付给乙方，即协议书签订当日支付50万元整，乙方在办理完卫姜林丧事后三日内由中间人郭建敏将剩余款项支付完毕；本协议生效后，甲乙及与第三方之间再无任何纠葛；乙方所得赔偿款在中间人郭建敏的协调和监督下，依法合理分配，因分配问题产生的纠纷与甲方及与第三方之间无关。协议签订后，经侯马经济开发区管委会办公室等相关行政部门介入协调，为处理事故赔偿事宜，第三人徐建民（徐虎公司法定代表人）当日通过网银转账给杨江山转款35万元，由杨江山用于履行其与卫姜林家属达成的赔偿协议。同日，鼎天公司及杨江山向徐虎公司出具收条一份，内容为：侯马市鼎天劳务服务有限公司杨江山今收到山西徐虎商贸有限公司一次性转来9月10日侯马市西台神村村民卫姜林意外死亡事件赔偿款人民币叁拾伍万元（350000元）整。之后，杨江山以自己的名义一次性给付卫姜林亲属赔偿款70万元。卫姜林亲属收款后，于当日给杨江山出具收条一份，内容为：“今收到杨江山一次性转来9月10日侯马市西台神村村民卫姜林意外死亡事件赔偿款人民币共计柒拾万元（700000元）整。该赔偿款陆拾叁万元（630000元）整转入中间人侯马市西台神村村委会主任郭建敏中国农业银行账号：×××内，剩余柒万元（70000元）整以现金交付村委会主任郭建敏。”2017年11月14日，由临汾市安委办牵头成立的山西徐虎商贸有限公司“9.10”高空坠落事故调查组做出“山西徐虎商贸有限公司“9.10”高空坠落事故调查报告”，认定该起事故性质是一起生产安全责任事故且迟报。该报告对事故原因作如下认定：（一）直接原因：高空作业人员安全防范意识不强，作业时自身行为不当，是造成此起事故的直接原因。（二）间接原因：1、高空作业人员没有进行专门安全教育和培训，是造成此起事故发生的主要原因。2、施工现场未配备现场安全管理人员，安全管理、监督不到位，也是造成此起事故发生的主要原因。3、铺设阳光板施工作业，没有制定安全措施方案，安全防范措施不到位，山西徐虎商贸有限公司未按规定向当地安监部门或主管部门上报事故发生情况，是造成此起事故发生的重要原因。4、侯马开发区包联单位，落实安全生产监管职责不到位，也是造成此起事故发生的原因。2018年12月27日，侯马经济开发区管委会对徐虎公司、鼎天公司（此时该公司已注销）作出侯开管函[2018]17号《侯马经济开发区管委会关于划分山西徐虎商贸有限公司“9.10”高空坠落事故应急救援、调查处理和伤亡赔偿费用承担份额的通知》，通知中决定：徐虎公司和鼎天公司两个事故主体责任企业在本次事故中过错程度和所承担的事故责任大小基本相当，应各承担50%的事故主体责任；“9.10”事故应急救援、调查处理和伤亡赔偿的费用共计74.52万元（其中抢险急救医疗0.5万元、死亡赔偿70万元、调查费用4.02万元），由事故有关责任企业徐虎公司和鼎天公司各自承担50%的费用份额，即各家承担37.26万元。徐虎公司对该通知不服，于2019年5月31日向山西省人民政府提出行政复议申请。山西省人民政府于2019年7月22日作出晋政行复决字[2019]59号行政复议决定，决定：撤销被申请人临汾市人民政府委托侯马经济开发区管委会作出的上述《通知》。同时查明，2017年徐虎公司法定代表人徐建民曾在原审法院提起诉讼，要求判令杨江山归还借款35万元及利息。该院作出(2017)晋1081民初1642号民事判决，判决：被告杨江山于本判决生效后10日内偿还原告徐建民借款350000元并承担利息（利息自2017年11月14日起至还款之日止按年利率6%计算）。杨江山对该判决不服，上诉于临汾市中级人民法院。临汾市中级人民法院于2018年4月2日作出（2018）晋10民终153号判决，认为一审认定为民间借贷法律关系不当，应予纠正。鼎天公司法定代表人杨江山和徐虎公司法定代表人徐建民双方有关赔偿款项的具体承担，应依照相关协议及法律规定，通过其他法律途径解决。该判决撤销了该院(2017)晋1081民初1642号民事判决，并驳回原审原告徐建民的诉讼请求。另查明：本案原审中，徐虎公司起诉时将鼎天公司与杨江山、高月爱作为共同被告提起诉讼。鼎天公司股东为杨江山、高月爱，法定代表人为杨江山，该公司于2018年5月17日已被工商行政管理部门注销，注销原因为决议解散。公司注销前的经营范围为：劳务服务；保洁服务；土木工程施工；房屋维修；室内外装饰装潢；园林绿化工程；搬运、装卸服务；水电暖安装；钢结构制作、安装；垃圾清运清扫(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。在本案原审审理过程中，杨江山、高月爱曾向该院提起反诉，请求判令徐虎公司返还垫付的赔偿款35万元，因其在该院确定的期限内未预交反诉费用，按自动撤回反诉处理。本次重审中，经该院释明，二被告明确表示其不再提起反诉。侯马市人民法院认为，本案的争议焦点为：徐虎公司通过第三人徐建民支付给杨江山的35万元是给鼎天公司对卫姜林亲属赔偿的垫付款还是应由徐虎公司承担的赔偿款？该笔款项应否返还？返还的责任主体是谁？本案是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害后，因赔偿问题引发的纠纷。徐虎公司是涉案工程的发包人，鼎天公司是承包人；死者卫姜林是雇员，鼎天公司是雇主；第三人徐建民是徐虎公司的法定代表人，杨江山是鼎天公司的法定代表人，杨江山、高月爱均为鼎天公司的股东。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，死者卫姜林是在雇佣活动中因“不慎踩上刚切割的第二条彩钢板掉了下去”导致死亡的，不存在“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的”情形，故依法应由鼎天公司作为雇主承担赔偿责任。杨江山作为鼎天公司法定代表人代表鼎天公司与死者卫姜林家属签订的赔偿协议符合上述法律规定，合法有效。该赔偿协议的赔偿义务人是作为雇主的鼎天公司，徐虎公司不是该赔偿协议的当事人，不是该赔偿协议的赔偿义务人。涉案事故虽属安全生产事故，但杨江山、高月爱并无证据证明在徐虎公司通过第三人徐建民账户为鼎天公司支付给杨江山35万元时，鼎天公司与徐虎公司之间对上述赔偿协议中约定的赔偿款项应由徐虎公司分担35万元达成过协议，亦未通过诉讼等方式确定应由徐虎公司对其赔偿款项承担付款义务，故徐虎公司通过第三人徐建民账户为鼎天公司支付给杨江山的35万元应认定为徐虎公司作为涉案工程的发包人为鼎天公司履行赔偿协议约定的支付义务替其垫付的款项，该款项应由鼎天公司予以返还。双方虽对返还的履行期限未进行明确约定，但根据合同法的规定徐虎公司可以随时要求履行。杨江山、高月爱辩称：“开采光口”系被答辩人法定代表人徐建民安排卫胜利施工队实施的帮工活动，被答辩人应承担全部赔偿责任。该辩称与该院查明事实不符，该院不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”现鼎天公司已经注销，杨江山、高月爱作为该公司股东，主动申请注销了鼎天公司，且无证据证明其在公司注销前已依法对公司进行了清算，故杨江山、高月爱应对鼎天公司的该笔债务依法承担清偿责任。本案中的事故属安全生产事故，侯马经济开发区管委会虽在2018年12月27日作出《侯马经济开发区管委会关于划分山西徐虎商贸有限公司“9.10”高空坠落事故应急救援、调查处理和伤亡赔偿费用承担份额的通知》，对徐虎公司和鼎天公司在本次事故中过错程度和所承担的事故责任以及赔偿费用份额的分担进行了认定，但山西省人民政府已于2019年7月22日作出行政复议决定撤销了该通知。行政机关目前并无生效的行政裁决确认原告徐虎公司对该事故承担赔偿责任并确认其应承担的份额，法律亦未规定涉及安全生产事故的民事诉讼应以行政处理为前置程序，故对杨江山、高月爱辩称的“本案涉及行政处理前置，应中止审理”，该院不予采信。本案中，杨江山、高月爱未对徐虎公司提起反诉，杨江山、高月爱主张徐虎公司应承担事故赔偿责任不属于本案的审理范围。如杨江山、高月爱认为徐虎公司对涉案事故应该承担赔偿责任，可另案诉讼主张权利；如今后有行政机关作出新的行政行为确认徐虎公司对涉案事故应该承担赔偿责任，杨江山、高月爱亦可通过行政程序另行主张权利。据此原审法院作出（2019）晋1081民初1296号民事判决：被告杨江山、高月爱在本判决生效后十日内共同返还原告山西徐虎商贸有限公司垫付款350000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6560元，诉讼保全费2270元，共计8830元，由二被告共同承担。杨江山、高月爱不服（2019）晋1081民初1296号民事判决，向本院提起上诉称：1、原判在临汾市人民政府作出赔偿份额承担划分前下判，判处不公。涉案事实已被临汾市政府以临政函（2017）164号批复认定属安全生产事故。本案赔偿份额的划分须由政府先行处理，原判无视临汾市安监局认定涉案事实为安全生产事故，无视省高院（2019）晋民再170号民事裁定书认定的有关部门作出的赔偿比例的明确划分，在施工认定和处理结果方面对本案已产生实质性的影响的认定，在临汾市人民政府正在处理过程中，不顾杨江山、高月爱在原审中再三要求中止审理的请求，草率下判。2、依据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。故徐虎公司与没有施工资质的鼎天公司签订的合同无效。该合同不能作为支持其诉求的依据。3、鼎天公司承包的只是徐虎公司的阳光板铺设业务，不包含开采光口，本案坠亡事故发生在开采光口的过程中，该业务不属于鼎天公司的业务。死者父亲出庭作证证明开采光口系徐建民安排卫胜利施工队伍实施的帮工活动，铺设阳光板不需要切割，卫姜林踩在被切割的阳光板上坠亡，可以证明其是在为徐虎公司完成开采光口的帮工任务中死亡，依据相关法律规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任，徐虎公司应承担全部赔偿责任。请求二审依法改判。徐虎公司答辩称：1、行政机关不是处理民事纠纷的法定机关，其对行政责任的认定不影响民事责任的审理和承担。本案虽涉及生产安全事故，但法律并未规定应以行政处理作为前置程序。故对安全生产事故的行政处理不是本案的法定前置程序。2、临汾市人民政府作出的事故报告可以证实，死者卫姜林系鼎天公司雇佣人员，其是在雇佣活动中不慎坠亡，不存在帮工问题，应由雇主承担赔偿责任，杨江山作为鼎天公司的法定代表人，与卫姜林家属签订赔偿协议并支付赔偿款的行为，说明赔偿义务人就是鼎天公司。原判认定鼎天公司承担赔偿责任，有事实与法律依据。3、开发区管委会作出的通知已通过复议撤销，不能作为认定案件事实的依据。高空坠落事故的民事赔偿问题，已经由鼎天公司杨江山赔偿完毕，徐虎公司垫付35万元是否应当返还的问题，与行政机关无关，行政机关无权干涉。请求二审法院维持原判。经本院审理查明的主要事实与原审法院审理查明一致。本院认为：本案双方争议的焦点为，是否应由杨江山、高月爱共同返还徐虎公司350000元。杨江山、高月爱上诉主张，临汾市政府作出了赔偿份额的划分意见。徐虎公司则称，其已向山西省人民政府提出复议申请，主张临汾市政府所作意见并未生效。本案中，法律未规定涉及安全生产事故的民事诉讼应以行政处理为前置程序，故对于杨江山、高月爱的该上诉主张不予支持。对于鼎天公司的施工资质问题，经查鼎天公司的经营范围为，劳务服务，保洁服务，土木工程施工，房屋维修，室内外装饰装潢，园林绿化工程，搬运、装卸服务，水电暖安装，钢结构制作、安装，垃圾清运清扫。故对于杨江山、高月爱的该项上诉主张，亦不予支持。另外，本案中，鼎天公司与徐虎公司签订的合同是铺设阳光板，卫姜林系鼎天公司雇佣人员，事故的发生是其在铺设阳光板过程中不慎坠落。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故鼎天公司应承担赔偿责任。至于杨江山、高月爱上诉主张，本案坠亡事故发生在开采光口的过程中，开采光口系徐建民安排的帮工活动，依据相关法律规定，被帮工人应当承担赔偿责任，故主张徐虎公司应承担全部赔偿责任。对此，杨江山、高月爱在一审中提供卫胜利出庭作证，但卫胜利的证言前后矛盾，卫胜利证言陈述，卫姜林是开第二次的采光板时，按空时候掉下去的。但又陈述，当时卫胜利在现场，离的比较远，其只知道卫姜林掉下去了，但具体怎么掉下去不清楚，故对于卫胜利的证言无法认定。杨江山、高月爱上诉主张卫姜林是在帮工过程中坠亡，缺乏证据支持，本院对此不予采信。综上，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6560元，由上诉人杨江山、高月爱承担。本判决为终审判决。审判长 吉 磐审判员 宋春红审判员 王永良二〇一九年十一月二十二日书记员 杨舒晴