浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5778号 上诉人（原审被告）：远程电缆股份有限公司（原名称睿康文远电缆股份有限公司），住所地江苏省宜兴市官林镇远程路8号。 法定代表人：李明。 委托诉讼代理人：李建良，江苏菱方圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：夏建统，男，汉族，1974年10月26日出生，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：屠友先，浙江万向光明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈战，浙江万向光明律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：湖州四信投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省安吉县孝源街道孝源村8号。 执行事务合伙人：杭州圭聚投资管理有限公司。 委托诉讼代理人：庄燕群，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：锦州恒越投资有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区胜河里56-13号。 法定代表人：边鸿巍。 原审被告：杭州秦商体育文化有限公司（原名：杭州睿康体育文化有限公司），住所地浙江省杭州市滨江区滨安路1197号1号楼404室。 法定代表人：李明。 原审被告：天夏智慧城市科技股份有限公司，住所地广西壮族自治区梧州市新兴二路137号。 法定代表人：夏建统。 原审被告：夏建军，男，汉族，1971年8月26日出生，住浙江省杭州市上城区。 原审被告：申劼佶，男，汉族，1984年6月16日出生，住上海市黄浦区。 上诉人远程电缆股份有限公司（以下简称远程电缆公司）、夏建统因与湖州四信投资合伙企业（有限合伙）（以下简称湖州四信合伙企业），原审被告锦州恒越投资有限公司（以下简称锦州恒越公司）、杭州秦商体育文化有限公司（以下简称秦商体育公司）、天夏智慧城市科技股份有限公司（以下简称天夏智慧公司）、夏建军、申劼佶借款合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远程电缆公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回湖州四信合伙企业要求远程电缆公司承担共同还款责任的诉讼请求。事实和理由：一、2018年1月12日，远程电缆公司没有与湖州四信合伙企业签订《最高额循环借款协议》，合同上加盖的印章是当时的法定代表人夏建军利用职务便利私自加盖，并非远程电缆公司真实意思表示，合同对远程电缆公司不具有拘束力。二、从合同形式上看，远程电缆公司与其他三方即锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司为共同借款人，而实际接收借款的则是锦州恒越公司，其本质是锦州恒越公司向湖州四信合伙企业借款，远程电缆公司充当了担保人的地位，与借款人承担连带责任。远程电缆公司是上市公司，对外提供担保或为他人借款应当由股东决议。《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第一百二十一条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”可见，仅仅为担保，公司法明确对公司就作出了权利限制，更何况为他人借款。本案中，湖州四信合伙企业知道或者应当知道法律对公司尤其是上市公司在投资、担保方面有法定限制，就应当作为善良人谨慎地审查远程电缆公司的《章程》并要求提供董事会或者股东会决议，哪怕是形式上的决议文件。然而，湖州四信合伙企业并没有这样的授权文件。一审法院在事实审查中也没有审查该节事实，即草率认定合同效力。本案夏建军的盖章没有得到公司董事会或者股东会的授权，因而不发生法律效力。三、民间借贷是出借人将自己的合法收入向特定借款人出借一定资金的自愿互助、诚实信用的民事活动。中国人民银行等四部委2018年4月16日出台的《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》和最高院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》强调了出借人必须是自有合法收入用于民间借贷。一审法院对此没有审查。涉及到具体合同内容，其中第二条的约定，湖州四信合伙企业是在持续、循环、重复放贷，从事的是金融放贷业务，而不是资金融通的互助活动，且合同文本体现出高度的专业放贷规范性。根据《银行业监督管理法》第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”因此，湖州四信合伙企业向锦州恒越投资有限公司的放款行为，构成非法放贷，借款合同因非法而无效。四、违约金的计算突破了法律关于银行贷款利率四倍的限制。合同约定利息为0.065％每天，则每年的利率即达到23.4％，接近最高标准24％。而违约金的标准为0.065％每天，那利息和违约金两项加在一起则达到46.8％，明显突破最高院规定的最高利息标准24％的规定。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法撤销判决，依法改判。 夏建统上诉请求：1.撤销原判决，重新作出判决；2.对本案诉讼费作出合理分担。事实和理由：一审法院认定事实部分有误。锦州恒越公司作为主要债务人接受了湖州四信合伙企业所汇款项3000万元，但未参与一审诉讼，导致其实际向湖州四信合伙企业利害关系人的还款金额未作为本金扣除，导致一审判决金额错误。一审法院认定，湖州四信合伙企业于2018年1月12日向锦州恒越公司账户打入出借款3000万元，湖州四信合伙企业自认于2018年4月11日收到还款100万元、同年4月13日收到还款100万元、同年4月20日收到还款500万元、同年4月25日收到还款700万元，合计1400万元。据此一审法院作出了由债务人归还借款余额1600万元及分期计算的相应利息并由担保人承担担保责任的判决。远程电缆公司和夏建统获知一审判决后，经调查了解，锦州恒越公司除了支付上述1400万元款项外，还于2018年1月12日向湖州四信合伙企业指定的利害关系人赵炜帐户归还了270万元，于2018年2月23日、3月1日、3月2日向湖州四信合伙企业指定的利害关系人裘昊帐户分别归还100万元、100万元、17万元，于2018年4月2日、4月3日、4月4日向湖州四信合伙企业指定的利害关系人韩丽娅帐户分别归还了200万元、200万元、200万元，上述款项合计1087万元。此款项作为锦州恒越公司的还款，应从借款本金中扣除，而担保人相应的担保责任应为借款本金余额约513万元及相应利息。 湖州四信合伙企业辩称：一、借款协议中，远程电缆公司为借款人而非担保人。虽然协议约定的收款方锦州恒越公司是四个借款人共同指定的收款人，而四借款人均为夏建军、夏建统实际控制的关联企业，湖州四信合伙企业作为出借人无法确定谁是事实上借款使用人。二、远程电缆公司提出的“合同上加盖的印章为当时的法定代表人夏建军私自加盖”的主张缺乏证据证实，且即使协议上的公司印章为夏建军私自加盖，其行为也构成表见代理，远程电缆公司应当承担借款合同的义务。三、湖州四信合伙企业不存在持续地向社会不特定对象发放贷款。虽然湖州四信合伙企业提供的借款协议中出现了“最高额循环借款”等字样，但正是因为湖州四信合伙企业不是专业的放贷人，所以很不专业地套用了他人专用于金融贷款的专业合同文本，但事实上湖州四信合伙企业并不存在持续、循环、重复放贷，也从未从事金融放贷业务。湖州四信合伙企业与远程电缆公司等借款人之间只是偶发的、自愿互助的民间借贷关系，借款合同应为有效。四、关于夏建统提出的锦州恒越公司投资有限公司向案外人付款1087万元，代理人在收到上诉状后，经与湖州四信合伙企业实际控制人核实，确实收到了该部分款项。因该部分款项系夏建统与湖州四信合伙企业实际控制人联系支付，湖州四信合伙企业公司财务人员并不知情。因此，在一审代理过程中，代理人与公司财务人员对接过程中，未能掌握该部分信息，导致一审诉讼中收款信息有遗漏，对超过年利率36%部分，湖州四信合伙企业同意作为本金扣除。但据湖州四信合伙企业实际控制人核实，当时双方口头约定利息为每日千分之三，并且利息部分支付至其个人账户，2018年3月底，湖州四信合伙企业第一次起诉，夏建统等人承诺归还本金并支付拖欠利息，同时承担湖州四信合伙企业因诉讼及催讨债务产生的全部费用，要求湖州四信合伙企业立即撤诉。湖州四信合伙企业依约撤回诉讼，因此，夏建统因实现债权实际产生的诉讼费、保全费、担保费及律师代理费约45万余元（不包含第二次诉讼的费用），应当从夏建统等人向案外人账户支付的费用中扣除。 锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、夏建军、申劼佶未作陈述。 湖州四信合伙企业向一审法院起诉请求：1.判令锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司立即偿还借款本金16000000元整，并支付利息604500元（自2018年1月12日起至2018年2月11日期间，每日按借款本金30000000的0.065%计算）及违约金暂计2024750元（自2018年2月12日每日按借款本金的0.065%暂计算至2018年6月25日止，之后每日按未偿还借款本金的0.065%计算至实际偿还之日），暂合计18629250元；2.判令夏建统、夏建军、申劼佶对锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司需向原告偿还的上述借款本息及违约金支付承担连带偿还责任；3.由锦州恒越公司等七人共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月12日，湖州四信合伙企业（出借人、甲方）与锦州恒越公司（借款人、乙方一）、杭州睿康体育文化有限公司（借款人、乙方二）、天夏智慧公司（借款人、乙方三）、睿康文远电缆股份有限公司（借款人、乙方四）（上述四借款人合称乙方）、夏建统、夏建军、申劼佶（担保人、丙方）于杭州市下城区签订《最高额循环借款协议》一份，载明：甲方拟借款给乙方，同时丙方愿意对借款承担连带担保责任；最高循环借款金额为人民币30000000元整，循环借款期限自2018年1月12日起到2018年2月11日止，每笔借款的最少借款期限为三天，最长借款期限均不能超过循环借款期限届满之日，若双方未约定每笔借款的期限的，借款期限视为31天；每次的借款金额以甲方付给乙方的银行付款单据为准，乙方不需要另外出具借款收据；借款利息按0.065%每天计算；丙方愿意在本次最高循环借款金额内对每一次借款为乙方履行还款义务向甲方提供连带责任保证担保，保证期限为主债务履行期届满之日起两年；借款和还款方式为银行转账，乙方指定锦州恒越公司的招商银行账户（11×××01）为收款账户；借款人违约，不能按时还款或付息的，从逾期之日起每日按照借款金额的0.065%支付违约金；乙方一、二、三、四同意连带履行本协议项下乙方全部义务，并承担连带责任；等等。 同日，湖州四信合伙企业通过上海浦东发展银行杭州文晖支行向乙方指定的收款账户汇入30000000元。 湖州四信合伙企业自认，债务人分别于2018年4月11日偿还1000000元、4月13日偿还1000000元、4月20日偿还5000000元、4月25日偿还7000000元，合计还款14000000元，并自愿抵扣借款本金。 另查明，本案审理期间，杭州睿康体育文化有限公司于2018年7月26日变更名称为“杭州秦商体育文化有限公司”。睿康文远电缆股份有限公司于2019年1月10日变更名称为“远程电缆股份有限公司”。 一审法院认为，案涉《最高额循环借款协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，各方均应恪守合同约定履行各自义务。湖州四信合伙企业已按约交付了借款，锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司未按约还本付息，其行为已经构成违约，应承担相应的民事责任。现湖州四信合伙企业要求锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司归还借款本金并支付利息、违约金，具有事实与法律依据，该院予以支持。夏建统、夏建军、申劼佶自愿为案涉债务提供连带责任保证，湖州四信合伙企业要求其履行保证义务，于法有据，该院予以支持。湖州四信合伙企业自愿将债务人已偿还款项14000000元抵扣借款本金，不违反法律规定，应予准许。锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司、夏建统、夏建军、申劼佶经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自动放弃诉讼权利的行为，应承担由此导致的不利后果，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司于判决生效后十日内归还湖州四信合伙企业借款本金16000000元及利息604500元（利息以借款本金30000000元为基数，按每日0.065%自2018年1月12日起计算至2018年2月11日）；二、锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司于判决生效后十日内支付湖州四信合伙企业违约金2024750元（按每日0.065%，以30000000元为基数自2018年2月12日计算至2018年4月11日、以29000000元为基数自2018年4月12日计算至2018年4月13日、以28000000元为基数自2018年4月14日计算至2018年4月20日、以23000000元为基数自2018年4月21日计算至2018年4月25日、以16000000元为基数自2018年4月26日暂计算至2018年6月25日，此后以未偿还借款本金为基数计算至实际偿还之日）；三、夏建统、夏建军、申劼佶对锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司的前述第一、二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133576元、财产保全申请费5000元，合计138576元，由锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、远程电缆公司、夏建统、夏建军、申劼佶负担。 本院二审期间，夏建统提交如下证据：还款清单和银行回单一组，欲证明除一审查明的1400万元还款外，锦州恒越公司还向湖州四信合伙企业指定的账户归还了1087万元。其他当事人没有提交新证据。 经质证，湖州四信合伙企业认为：对该证据没有异议，但在抵扣顺序上，依据双方的口头协议及第一次270万元还款可以看出实际利率为日千分之三，因此该1087万元应该按照年利率36%先抵扣利息。远程电缆公司认为：不清楚还款情况，但认可该1087万元还款。锦州恒越公司、秦商体育公司、天夏智慧公司、夏建军、申劼佶未发表质证意见。 湖州四信合伙企业和远程电缆公司对该1087万元还款事实均无异议，本院对上述证据的证明力予以确认。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：锦州恒越公司于2018年1月12日向案外人赵炜汇款270万元，分别于2018年2月23日、3月1日、3月2日向案外人裘昊汇款100万元、100万元、17万元，分别于2018年4月2日、4月3日、4月4日向案外人韩丽娅汇款200万元、200万元、200万元。上述款项共计1087万元，湖州四信合伙企业认可均为清偿本案债务。 本院认为，远程电缆公司以共同借款人的身份与湖州四信合伙企业订立《最高额循环借款协议》，并由当时远程电缆公司的法定代表人夏建军在协议上加盖公司公章，远程电缆公司共同借款的意思表示真实，该协议合法有效。至于共同借款人之间约定由谁的账户接受借款，不影响合同的效力。远程电缆公司主张其本质是为锦州恒越公司的借款提供担保，应按担保的相关法律规定认定其民事责任，本院不予采纳。 关于剩余借款本息的认定。锦州恒越公司于2018年1月12日借款当日返还湖州四信合伙企业的270万元，应从3000万元借款本金中扣除，故本案借款本金应认定为2730万元。借款人2018年1月12日之后到2018年4月4日期间返还的817万元（1087万元-270万元），应按照约定的日利率0.065%先抵充利息和违约金后再抵充本金。湖州四信合伙企业主张先按年利率36%抵充利息，依据不足，本院不予采纳。经分段抵充计算，截止到2018年4月4日，本案剩余借款本金为20552208元；2018年4月4日之后的四笔共计1400万元还款，湖州四信合伙企业在一审中自愿抵充本金，故本案剩余本金为6552208元；经分段计算，从2018年4月5日至2018年4月25日的逾期付款违约金为247389元。 综上，远程电缆公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；夏建统的部分上诉请求合法有据，本院依法予以支持。本案因当事人在二审提交证据改判，一审判决不属于错案。湖州四信合伙企业未核实受偿金额，存在过错，本院责令由其承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初4163号民事判决； 二、锦州恒越投资有限公司、杭州秦商体育文化有限公司、天夏智慧城市科技股份有限公司、远程电缆股份有限公司于本判决生效后十日内返还湖州四信投资合伙企业（有限合伙）借款本金6552208元并支付逾期付款违约金247389元（按每日0.065%暂计至2018年4月25日，此后以未清偿本金为基数按日0.065%计算至实际付清之日）； 三、夏建统、夏建军、申劼佶对上述债务承担连带责任； 四、驳回湖州四信投资合伙企业（有限合伙）的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费133576元、财产保全申请费5000元，合计138576元，由湖州四信投资合伙企业（有限合伙）负担84821元；锦州恒越投资有限公司、杭州秦商体育文化有限公司、天夏智慧城市科技股份有限公司、远程电缆股份有限公司、夏建统、夏建军、申劼佶负担53755元；二审案件受理费92778元，由湖州四信投资合伙企业（有限合伙）负担。远程电缆股份有限公司、夏建统于收到本判决后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一九年十一月十五日 书记员  周治平