山西省晋城市城区人民法院刑事判决书（2019）晋0502刑初426号公诉机关晋城市城区人民检察院。被告人杨某1，男，1972年9月13日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，户籍住所地：山西省晋城市，住户籍地。因犯盗窃罪，1987年11月30日被本院判处有期徒刑六年，1992年6月14日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪、开设赌场罪，2019年5月29日被晋城市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2019年6月12日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人卢某，山西弘毅律师事务所律师。晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2019）420号起诉书指控被告人杨某1犯诈骗罪、开设赌场罪，于2019年9月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员孙晋超出庭支持公诉，被告人杨某1及其辩护人卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。晋城市城区人民检察院指控：（一）诈骗的犯罪事实2017年12月左右，被害人杨某2经朋友介绍认识被告人杨某1，杨某1以帮助杨某2订购晋城市城区西武匠村5000吨煤为理由，收取被害人现金3万元，2018年6月，杨某2发现西武匠村的煤已经被拉走，就多次找杨某1退定金，杨某1以“定金交给西武匠村书记”的理由欺骗杨某2，在还其3000元后拒不退还，所骗钱财被杨某1挥霍。破案后，杨某1家人将27000元已退还被害人，并取得谅解。（二）开设赌场的犯罪事实2017年7月份，被告人杨某1与黄某、李某（均已判决）商量决定开设赌场盈利，后于同年10月份前后其三人在晋城市城区五指生会所开设赌场正式营业，杨某1出资9万元现金入股，李某负责找赌客，黄某负责放贷并向赌客要账，赌场经营二十余天后，因为缺乏资金等原因停止经营。以上，被告人杨某1涉嫌诈骗犯罪1起、开设赌场犯罪1起。公诉机关当庭出示有相关书证、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述等证据证明指控事实，认为被告人杨某1以非法占有为目的，虚构事实，数额较大，其行为侵犯了他人的财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某1以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为侵犯了正常的社会管理秩序和社会风尚，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。诉请本院依法惩处。被告人杨某1对公诉机关指控其诈骗的犯罪事实无异议，对指控开设赌场罪的犯罪事实有异议，认为黄某7月份的时候就一直找其商量这个事，但是因为资金不够，想合伙开，一直拖着，后来让其到赌场找李某要钱。被告人对诈骗罪、开设赌场罪的罪名均无异议，当庭表示认罪。其辩护人认为：一、被告人杨某1的行为不构成诈骗罪。理由：1、从卷宗材料可以看出，被告人杨某1在收到被害人杨某2的30000元人民币后，是在积极地帮助杨某2拽联系西武匠村，先后通过自己或他人与西武匠的干部沟通，分别联系了西武匠的朋友，西武匠的村委主任、副书记等领导。可见，被告人杨某1在收取30000元时的心理状态，并不是以非法占有为目的；2、在被告人杨某1为杨某2联系西武匠煤后，因为村集体经过民主程序确定的价格过高，没有最后谈成这部分煤的交易，并不是因为杨某1想非法占有30000元而不去谈，整个过程中杨某1也没有实施虚构事实、隐瞒真相的手段；3、被告人杨某1之所以没有及时退还杨某2的钱，是因为与杨某2之间还有其他经济往来，账务没有结算清楚，并不是企图非法占有；4、被告人杨某1与被害人杨某2之间，属于行纪合同，杨某1帮助杨某2促成与西武匠的煤炭买卖合同，合同没有最后签订，是行纪失败，杨某1应当按照约定退还杨某2定金，承担民事责任，而不应当承担刑事责任。二、被告人杨某1的行为不构成开设赌场罪，起诉书指控事实不够确实充分。1、没有确实充分的证据能够证实杨某1为五指生赌场出资。公诉机关出示的证据主要为言辞证据，而且相互矛盾：黄某、李某和常某的证言中，对五指生会所赌场的举办者、杨某1将钱给了谁以及次数、方式、是否给了黑蛋给了多少、杨某1投资一事的知情者、由谁向杨某1汇报及汇报方式、赌场开始时间等问题。并且黄某、李某的证言也是前后矛盾；2、证据可证实的事情只有一个，就是杨某1曾经到黄某、李某开设的赌场参与赌博并且欠下了黄某的赌债，这是一个赌客的行为，不是一个赌场老板的行为；3、对于黄某、李某开设赌场做出的生效判决认定的实施中，没有体现杨某1参与开设赌场的事实。生效判决列举的证据中，也不能体现杨某1参与开设赌场。甚至被告人黄某、李某都没有提到杨某1出资，其余证人甚至没有提到被告人杨某1本人；4、杨某1出资的时间无法确定，起诉书指控是2017年7月三人商量，所有证据无法体现出资时间，杨某1当庭说给黄某的时间是2017年7月份，而开设赌场的时间是2017年10月至11月。而杨某1又没有参与，期间黄某、李某在多处地方开设赌场，无法证明黄某、李某在五指生顶楼开设的赌场是拿着杨某1的钱；5、退一步来讲，给过赌场开设者钱财，就确定为开设赌场罪，不符合“罪刑法定原则”。三、人民法院如对被告人杨某1做有罪判决，应当考虑以下量刑情节：1、被告人杨某1的到案过程；2、诈骗案中，被告人杨某1亲属已经退赔被害人损失，并得到谅解；3、起诉书指控开设赌场“情节严重”不正确；4、与黄某、李某开设赌场罪相比较，被告人杨某1的犯罪情节较轻；5、被告人杨某1一贯表现良好、认罪态度较好，能够配合司法机关处理案件。综上，恳请人民法院对被告人杨某1作出无罪宣告或从轻处罚。经审理查明：（一）诈骗事实2017年12月左右，被害人杨某2经朋友介绍认识被告人杨某1，杨某1以帮助杨某2订购晋城市城区西武匠村5000吨煤为理由，收取被害人现金3万元，2018年6月，杨某2拽发现西武匠村的煤已经被拉走，就多次找杨某1退定金，杨某1以“定金交给西武匠村书记”的理由欺骗杨某2，在还其3000元后拒不退还，所骗钱财被杨某1挥霍。破案后，杨某1家人将27000元已退还被害人，并取得被害人的谅解。上述事实，由公诉机关当庭举证的下列证据证实：1、书证及其他相关书面材料（1）晋城市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队的受案登记表，证实被害人杨某2报案称被杨某1诈骗3万元。（2）太原铁路公安局太原公安处沁县车站派出所出具的归案说明，证实该所民警使用技战法在山西省晋城站抓获一名网上逃犯，经核查，该叫杨某1。后该所移交立案单位处理。（3）定金条，证实杨某1收到杨某2款项3万元。（4）收条、谅解书，证实杨某1哥哥杨某3赔偿杨某227000元赔偿款，并且杨某2对杨某1的行为表示谅解。（5）本院（1987）法刑判字第45号刑事判决书、释放证明书，证实被告人杨某1因犯盗窃罪，1987年11月30日被判处有期徒刑六年，1992年6月14日刑满释放。2、证人证言（1）张某的证言，证实我是西武匠村的村书记，2019年5月份，有个人在西武匠村找到我，向我问杨某1向我定煤的事。我和他说，我不认识杨某1，没有收到过杨某1给我的定煤款，我感觉他被骗了，就让他去报警。向我询问的人叫杨某2，他说给了杨某13万定煤款，杨某1可以将西武匠村的煤介绍给他的洗煤厂，约定的如果拉不上煤，杨某1就退杨某2的定金。2018年6月份，杨某2发现西武匠的煤没有了，找杨某1退钱，杨某1说把定金给了我。西武匠的煤2018年12月份就卖完了，以420元一吨卖的。（2）张某的证言，证实我认识杨某1，和他是朋友，西武匠村有煤，杨某1想要村里的煤，2018年前半年，杨某1通过我的一个朋友找到我，说想要村里的煤，问我能不能找村里的主任说说话。我是西武匠村的，认识郝某主任。杨某1在找我帮忙前，就找过西武匠村的书记、副书记、主任了。我后来把杨某1介绍给村主任郝某。村里的煤得通过村民大会、两委班子才能定下价来。2018年冬天，村里给煤定了价，我打电话给杨某1，问他要不要煤，要的话，需要向村里交10万元的保证金报名，杨某1嫌村里的煤价位高，就没有要。西武匠煤需要通过村民大会、两委班子定价后才能出售，420元一吨。（3）郝某的证言，证实2018年1、2月份，张某把杨某1介绍给我认识。杨某1说想要村里的煤，我说村里的煤要上会后才能卖，我说了不算。后来，我在村里见过几回杨某1，杨某1还是想要村里的煤，和我说过几次，我还是说要村里开会定价后才能出售。张某叫我和杨某1吃过次饭，见过杨某1。西武匠村大概有4000吨煤，在站台堆放了好几年。2018年12月份左右，通过村民代表大会、党员大会等程序，村里把煤定价420元一吨，拍卖出售。报名西武匠村煤的两家，在拍卖的过程中，有一个退出竞争，就给了另一家。西武匠村的煤没有卖给杨某1，我也没收到过杨某1给的3万元定金。（4）郝某2的证言，证实杨某1认识我在矿务局的一个同学，经过同学介绍认识了杨某1。杨某1想承包西武匠的煤场，前几年，他去看煤场的时候，看见村里有堆煤，想低价收购，村里的煤是村民的集体财产，当时没定价，就没有出售给杨某1。前几年的时候，杨某1给我打电话问过我煤定价没有，想要村里的煤，我和他说需要开会定价后才能出售，现在还没有定下价格，不能出售。2018年11月份，村里的煤价定下来了，我给杨某1打电话问他要不要村里的煤，价格是420元一吨，杨某1说太贵了，不要了。村里大概有4000到5000吨煤，2018年12月份就卖完了。杨某1没有给过我3万元定金。3、被害人杨某2的陈述，证实2017年12月份左右，我经朋友认识杨某1，经过几次接触，我和杨某1说我经营了一家洗煤厂，他说西武匠村现在有5000吨煤，问我要不要。我就问了价钱，他说先招标，然后给村大队交20万元定金。金额太大我不愿意交。2018年2月9日，杨某1打电话让我去蓝波湾大厅找他，并让我带上2万元，我们见了面，他说让我交2万元定金给我把西武匠村的煤定上。我当时就给了他，又过了一天，杨某1说，西武匠村的书记让再交1万元，我们见面后我在富景酒店又给了他1万元。他给我写了一张3万元的定金条，我们约定好2018年年初，我开始拉西武匠村的5000吨煤，如果拉不出煤，3月份就退我定金。到了2018年4月份，我没有拉上煤，我让他退钱，他说再等一段时间，煤还没有定价。到了6月份，我到西武匠村发现之前囤的5000吨煤已经被人拉完了。我就要求杨某1退钱，他答应了，但是一直没有给我钱，他说把定金交给西武匠村的书记了。2019年5月份，我到西武匠村找到村书记询问这件事，村书记说没有收到我的定金，也不认识杨某1。我才意识到我被骗了。杨某1没有向我借过钱，我和杨某1合伙弄过西武匠站台的煤，没有弄成，杨某1没有给我退3万元的定煤款。除了这个，我没有和杨某1合伙做过生意。我帮过杨某1的忙，2018年3月底、5月初，杨某1和我说他手里有批煤矸石，让我帮忙找洗煤厂，我帮他找过洗煤厂。杨某1的煤矸石拉到洗煤厂，洗煤的钱、拉煤矸石的运费，杨某1都没有给人家付，拉煤矸石的人一直找我要运费。我只是帮他联系洗煤厂，拉煤矸石的运费，不应该我付，杨某1应该给人家结了运费。我来交一份谅解书，杨某1家人替他还了钱，我对杨某1的行为表示谅解，谅解书是我自愿写的。4、被告人杨某1的供述，供认我和杨某2是朋友，2017年11月、12月的时候，我和杨某2借5万元，杨某2说没有那么多，他让我给他找点煤，我们就聊起西武匠村的煤了，我答应给杨某2帮忙，杨某2给了我2万元，我当时给他打了一张欠条。2018年2月10日，杨某2又给了我1万，他当时和我说没办法给来办交差，让我给他写一个定金条，说是把这3万当成是西武匠煤的定金，我同意了并给他打了一个定金条。到了2018年3、4月份，我去西武匠广场找到西武匠村的副书记郝书记，郝书记说村里的煤需要上会研究，等上完会再说。之后我托朋友张某见了郝主任，名字我不知道，郝主任说钟家庄街道办事处汇报，之后我陆陆续续见了郝主任4次，还和他吃过一次饭，他说等上了村委会定了价格就联系我。2018年11月份左右，我在大同接到郝主任和张某的电话，他们说煤的价格是420元一吨，如果要的话优先我要，我说价格太高，后来我们就没有联系了。2019年2月我从大同回来后就赶紧和杨某2说了，他很生气，和我要那3万元，我说我凑凑给他。杨某23月份的时候和我联系要钱，我通过微信转账给过他3000元，余下的钱现在没有还上。我和杨某2合伙做生意，因为生意的事情，杨某2让我赔了钱，我不太想退给他剩下的钱。他给我的钱其中2万元是在蓝波湾酒店给我的，1万元是在富景酒店给我的。5、辨认笔录，证实杨某2对杨某1的辨认。以上证据经当庭质证，被告人杨某1对到案的经过有异议，认为是公安机关给其打的电话，其才过去的。其辩护人对证据的真实性不持异议，但在证人证言部分可以看出杨某1在收到杨某2拽3万元定金后，是在积极帮助联系相关事宜；针对到案情况，只是说在晋城车站将被告人杨某1抓获，如果杨某1供述属实，可以认定为主动投案。本院认为，本案证据系侦查机关通过合法途径取得，且被告人及其辩护人对证据的真实性均无异议。证据与证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证查明事实，本院予以确认。（二）开设赌场事实2017年7月份，被告人杨某1与黄某、李某（均已判决）商量决定开设赌场盈利，后于同年10月份前后在晋城市城区五指生会所开设赌场正式营业，杨某1出资9万元现金入股，李某负责找赌客，黄某负责放贷并向赌客要账，赌场经营二十余天后，因为缺乏资金等原因停止经营。上述事实，由公诉机关当庭举证的下列证据证实：1、书证（1）晋城市公安局城区分局刑事侦查大队的受案登记表，证实该队在侦查陈某被故意伤害一案中发现，黄某伙同李某在五指生顶楼开设赌场的犯罪事实。（2）晋城市公安局城区分局涉黑涉恶案件线索督办转办通报通知单、黄某的举报材料、转办单，证实黄某举报杨某1等人开设赌场。（3）黄某手机上调取的记账截图。（4）本院（2018）晋0502刑初384号刑事附带民事判决书、山西省中级人民法院（2019）晋05刑终99号刑事附带民事裁定书。（5）户籍证明及照片，证实被告人杨某1个人的基本情况。2、被告人杨某1的供述，供认2017年，我和黄某（外号叫“黄三”）在晓庄见面商量开个赌场。黄某说他认识李某，李某在晋城赌博圈有名，认识赌博的人多，开个赌场能挣钱。李某在钟家庄开过个赌场，抓赌的时候，李某没有被抓住，李某去派出所给赌博的人送过吃的喝的，李某这个人很义气。黄某说和李某一起开场可靠。黄某问我能凑多少钱，我说没有多少。过了几天，黄某在一招背后有个洗澡的地方把李某介绍给我认识，黄某说五指生楼顶适合开场，楼顶下面有好几层，有电梯，想进去赌博要从电梯下来走一段距离，安全。黄某说一人出资十五万开场，我说我没有那么多。黄某说最低十万，我说我和朋友借借。五指生的场，李某、黄某也出资了。大约过了一礼拜，黄某让我去五指生，向我要开场的钱，我找朋友借了3万给了他。我给他钱的时候，黄某、李某还有几个我不认识的人已经在五指生的赌场玩开了。场开了的第二天，黄某打电话找我要钱，说场的钱不够了，我让黄某自己也找找钱。我不记得是场开的第二天还是第三天，我在农行给黄某转了大概3万元。有一天晚上，黄某叫我到车上和我要钱，李某也在场，黄某说场是大家合伙开的，既然一起开，就把钱出到位。我对黄某说我的钱也是和朋友借的，黄某和我说不管和谁借的，必须把钱拿出来。后来我给了黄某3万元。我、黄某、李某出资开设赌场，黄某好像出资了十八万以上，李某出资了六万，我出资了九万。“黑蛋”负责看场，每天给他三千元，李某负责招揽赌客，黄某负责向赌客放钱、要账。五指生的场我没有挣过一分钱。我在三里桥赌博过，并没有出钱经营，三里桥的赌场是李某、黄某经营的。3、证人证言（1）黄某的证言，证实五指生的赌场是李某租的，租的一个叫“黑蛋”的人的，租金是一天3000元，李某负责给“黑蛋”结账。杨某1在赌场入股10万元，钱给了李某了，后来李某把钱给了我，我们三人有分工，杨某1负责出钱，李某负责叫人，我负责要账，开场时，李某每天给“黑蛋”3000元。杨某1没有获利，钱都放出去了，没有要回来，我们开了20多天。杨某1没有参与三里桥开设赌场的事，就是参与赌博了。我们三个人计划开场的时，我和杨某1都不想以自己名义开，因为我们认识的赌客不多，怕开的时候没有人来，李某认识的人多，我们就合计用李某的名义开，于是杨某1就把10万元给了李某。之后李某为了好要账就把钱给了我，让我保管，同时李某在外面欠的赌债她不想让债主知道她有钱。我们刚开始商量的是三人平均分配获利的钱，但是我们经营赌场就没有获利，放出去的钱要不回来，就是李某预交了5万拿去还账了，但是杨某1不知道，只有我和李某知道。当时开场的时候每天晚上开完，李某都要用手机把当天的账给杨某1拍个照给他发过去。我认为常某应该知道杨某1入股的事，因为他经常和我们在一起。李某的证言，证实五指生的赌场是我、杨某1、黄某三个人一起开的，是杨某1和黄某提议叫我开的。2017年9月前后，我通过朋友认识了黄某，黄某和我说有个煤老板计划开个赌场，手里有十几万，那个煤老板是杨某1。没几天，黄某和杨某1在前进路一个饭店吃饭，黄某把我叫了过去，把我介绍给杨某1。黄某就说“这是我刚认识的一个姐妹，过两天咱们开赌场的时候，让她过来挣个工资”，杨某1说“我打理煤场呢，顾不上，你看着办吧”。杨某1和我说挣了钱给我发个高工资，保住本给我分一两万也行。大概是中秋节的时候，我去看“黑蛋”，他在五指生的楼顶租了房，黄某开车带我去看他，他们都是混社会的，一会就聊起来了，当时我接电话就去了外面，回来的时候听他们在聊开赌场的事情。后来我在一招背后的洗浴中心见过杨某1。2017年10月份左右，五指生的赌场开起来了。我喜欢打麻将，认识的人多，开场后，找人过来玩，黄某放钱收钱，杨某1出钱，也玩。赌场开了不到二十天后，经营不下去了，杨某1没有钱了，水钱也没有了，赌客欠钱，没有赌客来玩了。开赌场的钱我只知道杨某1把钱给了黄某，给过几次，怎么给的，我都不清楚。这个赌场没有盈利，我没有拿到一分钱。黄某让我给杨某1发过几次赌场每日盈利的情况，不是每天都发。（3）常某的证言，证实李某和黄某在五指生楼顶经营的赌场还有一个叫“老杨”的人当时拿了10万元，用于赌场放贷，给钱的时候我不在场，是我听我姐李某说的，而且在赌场的时候我也经常见“老杨”，没人去的时候他就自己坐上去凑人数赌博，有人的时候他就在旁边看着。我姐李某不认识“老杨”，是黄某和“老杨”关系好，听黄某说一开始是“老杨”提议开赌场的。因为我经常和他们在一起，听他们聊天的时候说过分工，说是“老杨”负责拿钱，我姐李某负责招揽赌客，黄某负责在赌场放钱，收钱。他们三个人是怎么分获利的我没有参与，我不知道。据我了解“老杨”没有在三里桥的赌场入股，但是参与过赌博。4、杨某1的供述，供认五指生的赌场，我一共给了黄某三次钱。第一次给黄某钱是我从阳城回来的时候，黄某给我打电话，问我准备好没有，我从朋友那凑了3万元，在晋城西高速口，我把车停了，在车上给了黄某3万。第二次给黄某钱是在城区法院附近，在车上给了黄某3万，钱是和朋友借的。第三次，在晓庄红绿灯附近，在车上给了黄某3万，我一共给了黄某9万元。上次笔录我记错了，我在农行给黄某转过3万是我还黄某的借款，不是投入赌场的钱。李某给我汇报过一、两次赌场的情况，黄某在日常打理。开五指生的赌场是黄某的主意，我有生活来源，但是黄某没有，他就是靠要账，打打杀杀维持生活，开这个场就是黄某为了维持生活求我出钱开的，钱我给了黄某，没有给李某。5、辨认笔录，证实常某对杨某1的辨认，李某对杨某1的辨认，黄某对杨某1、“黑蛋”的辨认。以上证据经当庭质证，被告人杨某1无异议，其辩护人认为针对黄某、李某的生效判决书认定的事实中没有涉及到杨某1向赌场出资的事实，认定的事实是杨某1以赌客的身份在黄某、李某开设的赌场参与过赌博。对证人证言部分有异议。公诉人认为从黄某手机的账目记录，结合杨某1的供述，推测应该是赌客欠赌场钱；黄某、李某供述的矛盾之处，是对自己有利的供述有可能，但要综合其他证据来认定；从杨某1的供述来看，他明确知道黄某是用来开设赌场的。本院认为，本案证据是侦查机关通过合法渠道取得，且证据与证据之间能够形成相对完整证据锁链，相互印证查明事实，本院予以确认。本院认为，被告人杨某1以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人杨某2钱财，数额较大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成诈骗罪；被告人杨某1以营利为目的，提供资金与他人合伙开设赌场，其行为侵犯了正常的社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关认定被告人杨某1开设赌场“情节严重”与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人杨某1在与黄某、李某开设赌场的共同犯罪中，提供资金且参与赌博，起次要作用，系从犯，可从轻、减轻处罚。被告人杨某1能坦白供述其犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。被告人杨某1家属积极退赔被害人杨某2拽的经济损失并取得其谅解，可酌情从轻处罚。被告人杨某1犯诈骗罪、开设赌场罪，应数罪并罚。其辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人杨某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金三万三千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2020年11月28日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 郜万斌人民陪审员 郭兰英人民陪审员 姬燕花 二0一九年十一月十九日书 记 员 张冬雪