山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1791号 上诉人（原审被告）：运城市盐湖区泓芝驿镇累德村民委员会，住所地:运城市盐湖区泓芝驿镇累德村。 负责人：杨鳌,系该村村委会主任。 委托诉讼代理人：曲菲、郭剑颖，山西方立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：运城市光伏矿业工程有限公司，住所地：运城市空港张孝村广丰路东侧。 法定代表人：孙引龙，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王晋华，运城市正泰律师事务所律师。 上诉人运城市盐湖区泓芝驿镇累德村民委员会（以下简称累德村委会）因与被上诉人运城市光伏矿业工程有限公司（以下简称光伏矿业公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 上诉人累德村委会上诉请求：1.请求撤销一审判决并发回重审或查明事实后直接判决驳回起诉；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、一审判决参考2012年4月1日双方签订的施工合同，从而确认原告施工的工程量，于法无据。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条认定双方签订的三份施工合同均无效，但原告已经实际施工，应当以4月1日签订的合同进行结算是错误的。适用上述条款的前提是工程质量合格，本案中三份工程验收单一审判决均认定无效，这说明工程并未最终结算也未验收合格。被告使用道路多年，并不能代表一审原告修建的道路工程就是合格的。合格的标准一审法院又是如何认定，是一审原告完成了4月1日签订合同的工程量，还是主观的认定被告使用了就认定合格?二、陈冲作为实际施工人，不具有建筑工程施工资格，以光伏公司资质进行投、中标，分包给周新士、赵关芳承揽施工，其投、中标，分包合同均无效。一审原告与累德村签订工程施工合同，其实质是陈冲与累德村之间的合同，工程也是陈冲找人干的（陈冲与周新士、赵关芳签订施工合同可以看出工程并不是陈冲自己干）。陈冲是谁，是一审原告的员工?由此可见光伏公司只是挂名。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项额规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的；三建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。陈冲以光伏公司资质进行投、中标，分包给周新士、赵关芳承揽施工，其投、中标，分包均无效。一审法院认定陈冲与周新士、赵关芳签订分包合同，该合同并未解除，周新士的施工行为应由原告负责，费用亦应由原告结算，认定分包合同有效明显错误。三、陈冲所做工程数量不符、质量不合格、不该足额领取工程款。陈冲所做工程，经实地测量，数量不够，厚度不够，质量不合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对无效合同工程款的支付应参照竣工验收合格的标准支付，工程质量不合格的，应返修或者赔偿损失。陈冲未将工程干完，后半工程系村民自发所干的事实一审判决不予认可，对于证人的证言也不予认可是错误的。周新士、赵关芳是陈冲找来的，与累德村并不存在利益关系。从一审判决可以得知陈冲并未全额支付二人的劳务费，他们更希望累德村支付陈冲更多的工程款。一审判决不予认可二人的证言是对村民自发完成后半工程量的漠视，是与事实的背道而驰。四、一审法院严重超时限审理。本案于2016年8月8日立案，直至2019年3月23日作出判决，中间间隔近三年之久，严重超出法律规定的审理期限，程序存在严重错误。综上，陈冲以光伏公司名义起诉上诉人累德村工程纠纷一案中，光伏公司并没有证据证明其完成的工程量，应当承担举证不利的后果；一审判决在认定光伏公司与累德村的工程施工合同无效的情况下，又认定陈冲与周新士等签订的分包合同有效，系无据之判，错误之判!请求撤销一审判决并发回重审或查明事实后直接判决驳回起诉。 被上诉人光伏矿业公司辩称：一、关于工程量认定问题，由于双方存在争议，难以确定，一审法院依据建设工程司法解释（二）第11条第二款，参照最后签订的合同，予以认定，于法有据。退步讲，根据申请调取的“备案的中标合同”内容，依据建设工程司法解释（一）第21条规定，同样可以认定；二、关于工程投标、中标、分包合同效力问题，投标、中标，是被上诉人亲自进行并完成的，不存在违法情形。陈冲是被上诉人员工，是涉案工程的项目负责人，其行为是职务行为，而不是个人行为。不存在工程分包！劳务分包不等于工程分包！上诉人一审提交的赵关芳“收条”内容是领取工人工资，不是工程款，这足以证明，其与被上诉人的关系是劳务关系，而不是工程分包关系。以上合同有效！三、关于工程数量和质量问题，上诉人在上诉状中，书面形式明确表示，由被上诉人完工的硬化巷道，未竣工验收，“被告（即上诉人）（已经）使用多年”。据此事实，可以认定“建设工程未经竣工验收，上诉人（即发包人）擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利”，依据建设工程司法解释（一）第13条规定，上诉人权利主张不应得到支持。一审中，经法官再三释明，上诉人虽申请但最终放弃鉴定权利，和仅仅抗辩，但未提出反诉。依据建设工程司法解释（二）第14条规定，上诉人权利主张，同样，不应得到支持。四、关于超时限问题，一审法院坚持“司法为民、便民”的宗旨，在上诉人无法应诉、也无人应诉的情况下，为了确保上诉人权益，减少诉累，经请示，延迟开庭，并无不当。综上，根据事实和法律，上诉人主张不应得到支持，依法应驳回上诉，维持原判。 被上诉人光伏矿业公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告一次性付清原告剩余工程款311500元及其利息（按工行同期贷款利率计算至验工日）。2、依法判令被告支付原告违约金20000元。3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年，因被告村巷道路面硬化，原告光伏矿业公司（原河津市光伏矿业工程有限公司）与被告累德村委会分别于2012年3月25日、2012年3月30日、2012年4月1日签订了三份累德村巷道硬化施工合同，约定由原告包工包料承包被告的道路硬化工程，约定被告在工程验收合格后，支付工程款的一半，剩余一半由原告争取上级补助资金到后，一次性付清工程款。2012年3月25日签订的施工合同，约定工程量为2740平方米，厚度16厘米，每平方米45元，总价123300元；2012年3月31日签订的施工合同，约定总工程量824600元；2012年4月1日签订的施工合同，约定8400平方米，厚12厘米，每平方45元，5640平方米，厚20厘米，每平米65元，经计算总工程量为744600元。2012年4月1日，被告以2012年3月25日签订的施工合同及2012年10月19日的122000元的工程建设项目验收单，向盐湖区财政局申请一事一议政府奖补资金，政府奖补资金60170元，村民自筹资金61830元，共计122000元，该款于2013年1月15日支付给陈冲。施工过程中，被告用国家补贴的水泥折抵工程款300000元，2012年5月26日前支付现金32000元，2012年10月19日给付原告工程负责人陈冲60000元，2013年8月付给原告10000元，支付陆兵石子款85000元，杨红军沙子款42800元，被告共支付原告工程款651800元。并查明，合同签订后，原告由陈冲负责该工程的施工和工程款的结算，2012年5月31日陈冲与周新士、赵关芳签订施工合同一份，将该工程的劳务承包给周新士、赵关芳，由周新士、赵关芳将该工程全部干完，原告尚未与周新士、赵关芳结算劳务费。一审法院认为，当事人之间应当依约履行合同。但原、被告就一项工程签订了三份内容不一致的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，建设工程订立数份建设施工合同均无效，实际履行合同难以确定，参照最后签订的合同结算。原告虽提供了工程验收报告单，但却在同一时间出现了三份验收报告单，其中一份验收单总价款122000元工程款已经由原告领取，其他两份验收单未加盖被告公章，该验收单上除原告工程负责人陈冲之外的其他人员对该验收单上的签字均予以否认，且原、被告均对验收单的标的予以否认，故该验收单的真实性无法认可，但因原告已经实际施工，且被告已实际使用多年，应视为原告向被告交工，应当按照原、被告于2012年4月1日签订的累德村巷道硬化施工合同总价款744600元进行结算。原告称被告用水泥折抵工程款221500元，但原告的项目负责人陈冲在2014年7月7日原告陈冲诉被告杨跃杰建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录中陈述认可领取国家补贴水泥折抵工程款300000元，根据原告陈述及认可的各项付款，被告共支付原告工程款651800元，剩余工程款92800元被告应当支付，原告的其他诉讼请求，本院不予支持；原告要求被告支付违约金及利息，因双方在合同中未约定，对该诉请本院不予支持。被告辩称代原告支付的各项费用19937元及石子、沙子款，原告均不予认可，被告亦无原告的授权，对该辩解意见本院不予采纳；被告辩称该工程后期由被告村委会与周新士共同完成，原告未参与施工，但原告与周新士、赵管芳签订了分包合同，该合同并未解除，周新士的施工行为应由原告负责，费用亦应由原告进行结算，被告的辩解意见本院不予采纳；被告称原告的项目负责人陈冲在施工中间便联系不上，停止施工，但在工程完工后，被告还多次向陈冲支付工程款，并未解除合同，对该辩解意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》第二条、第十六条第一款之规定，判决：一、被告运城市盐湖区泓芝驿镇累德村民委员会于本判决生效后15日内支付原告运城市光伏矿业工程有限公司工程款92800元。二、驳回原告运城市光伏矿业工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6272元，由原告运城市光伏矿业工程有限公司承担4000元，由被告运城市盐湖区泓芝驿镇累德村民委员会负担2272元。 二审中，上诉人累德村委会提供了农村集体经济组织财务支出审批单三份，拟证明已付完全部工程款。被上诉人认为审批表上的领款人其不认识，与本案无关。 经二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人于2012年3月25日、2012年3月30日、2012年4月1日签订了三份巷道硬化施工合同，分别约定了工程量和单价。其中2012年4月1日巷道硬化施工合同一审法院经计算确定工程价款为744600元，并据此作为结算依据符合相关法律规定。一审法院依据查明的被上诉人已领取的651800元，两者相减为（744600-651800）92800元，并确定92800元为未付工程款，符合本案事实，判令由上诉人支付被上诉人并无不当。上诉人所提一审判决参考2012年4月1日双方签订的施工合同，从而确认原告施工的工程量，于法无据的上诉理由。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然仅有一份验收单加盖有上诉人公章，但结合被上诉人已施工，且上诉人已使用多年，一审法院认定为被上诉人已交工、质量合格并无不妥。上诉人所提陈冲所做工程数量不符、质量不合格、不该足额领取工程款的上诉理由。经查，上诉人未提供充分证据证明工程质量不合格、工程数量不符。上诉人所提一审法院严重超时限审理的上诉理由。经查，一审审理中，因上诉人法定代表人的任命问题，一审法院曾作出（2016）晋0802民初3873民事裁定书，对本案中止诉讼。上诉人的各项上诉理由本院均不予采纳。 综上所述，上诉人运城市盐湖区泓芝驿镇累德村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2120元，由上诉人运城市盐湖区泓芝驿镇累德村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  林学武 审判员  梅智勇 审判员  席少君 二〇一九年十一月二十五日 书记员  余 婧