湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10099号上诉人（原审被告）：武汉美好愿京物业管理有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区7C地块香榭丽舍**楼。法定代表人：孙炎生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱芳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：鲍同清，男，汉族，1958年9月8日出生，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：李国芳，湖北立丰律师事务所律师。上诉人武汉美好愿京物业管理有限公司（以下简称物业公司）因与被上诉人鲍同清劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。物业公司上诉请求：撤销一审判决,改判物业公司无需向鲍同清支付社会保险待遇损失48,000元；本案诉讼费用由鲍同清承担。上诉理由：一、据物业公司所知，鲍同清本人在职期间曾告知项目负责人，本人在老家办有养老保险和医疗保险，到年龄了可以享受退休待遇，物业公司曾在开庭时也提出要求鲍同清出具其社保状态，其代理律师答应庭后三日内提供，但法院未曾将鲍同清出示结果告知物业公司，故物业公司认为不存在有社会保险待遇损失。二、鲍同清未在单位缴纳社保的原因在其自身，不能要求物业公司承担赔偿损失。鲍同清答辩称，鲍同清原来有无缴纳社保，并不影响公司缴纳社保的义务。鲍同清达到退休年龄，不能补交社保。公司应支付补偿金和社保损失。物业公司的两点上诉理由，第一点无证据证明，第二点缴纳社保是公司和职工的法定义务，无论职工是否同意缴纳社保，用人单位都应履行缴纳社保义务。鲍同清一审诉讼请求：1.物业公司支付鲍同清解除劳动关系经济补偿金22,400元；2.物业公司支付鲍同清社会（养老医疗失业）保险待遇损失545,664元；3.诉讼费由物业公司承担。一审法院查明事实，鲍同清2012年2月10日入职物业公司时已年满53周岁，物业公司就办理社会保险事宜分别于2012年2月28日及2013年2月28日书面征询鲍同清意见，鲍同清在员工办理社会统筹保险征询意见书中书面回复本人系外地农村户、从未参加过养老保险、医疗保险，本人自愿放弃办理社会统筹保险，承诺由此所产生的一切后果由本人承担，与公司无关。双方签订的劳动合同于2018年9月8日到期后，于2018年9月9日签订为期3个月的临时用工协议，并于2018年12月9日续订至2019年1月31日止，约定鲍同清向物业公司提供劳务服务期间，物业公司不承担鲍同清各项社会保险等。2019年4月1日，鲍同清以到退休年龄申请离职获准。物业公司未为鲍同清缴纳在职期间的社会保险，鲍同清也未自行缴纳社会保险，鲍同清从入职至离职期间一直在维护岗位工作，离职前鲍同清工资标准为3,200元/月。2019年5月15日，鲍同清向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：物业公司支付鲍同清解除劳动关系经济补偿金22,400元、社保待遇损失545,664元。该委以鲍同清已超过法定退休年龄、不属于劳动人事争议受案范围为由于2019年5月17日作出武开劳人仲不字【2019】第50号不予受理通知书。鲍同清不服该决定，法定期间诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为：鲍同清与物业公司建立劳动关系时未达到法定退休年龄，双方自用工之日起即2012年2月10日建立劳动关系，鲍同清与物业公司的劳动合同于2018年9月8日到期时鲍同清已达到法定退休年龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有终止劳动合同的权利，但并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系不受法律保护，鲍同清达到法定退休年龄时双方并未办理终止劳动关系的手续，鲍同清也未享受养老保险待遇，此后双方签订的临时用工协议及事实用工期间，鲍同清的工作岗位、工资报酬均未发生变化，鲍同清仍然接受物业公司的劳动管理，双方的用工关系仍属于劳动关系。2019年4月1日，鲍同清以到退休年龄为由提出离职并获准，导致双方的劳动关系解除，鲍同清并非依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动关系，鲍同清主张经济补偿金22,400元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。关于社会保险待遇损失，依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，物业公司的法定义务不因鲍同清自愿放弃而免除，因鲍同清从未参加社会保险且已超过法定退休年龄，考虑鲍同清基本养老保险待遇损失现实存在及鲍同清主动提出离职且未能举证证实劳动关系存续期间发生医疗费用损失，一审法院参照鲍同清工资标准、结合在物业公司工作年限，按工作满一年支付两个月工资收入的标准酌定物业公司应赔偿鲍同清的社会保险待遇损失计48,000元（7.5×3,200×2），鲍同清主张社会保险待遇损失545,664元的诉讼请求，部分无事实和法律依据，不予支持。综上所述，鲍同清的诉讼请求，部分不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、物业公司在判决生效之日起5日内向鲍同清赔偿社会保险待遇损失48,000元；二、驳回鲍同清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由鲍同清负担（免予缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲍同清向本院提交，武汉市人力资源和社会保障局《关于武人社规（2017）2号文实施中若干问题的政策解答及处理意见》，其中规定“如申请人已达或超过国家法定退休年龄的，除经审核具有国家正式职工身份符合连续工龄认定条件的以外，其他人员（含已参保正延长缴费人员）均不再属于参保补缴的受理范围”，证明目的为鲍同清超过法定退休年龄社保不能补缴。物业公司发表如下质证意见，鲍同清应当提交社保确实不能补缴由社保部门出具的查询证据，该文件并不能代替。鲍同清在职期间企业确实没有交社保，根据最高院的司法解释，这种情况如果没有明确的不能补缴的证据，人民法院不应支持社保损失。经审核，上述证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据。该文件系行政机关的内部指导意见，行政相对人能否进行社保补办补缴应当由行政机关根据行政法律法规的规定依法作出行政处理决定，该文件不能代替行政机关就具体行政行为所作出的处理决定。本院依法认定该证据不足以达到鲍同清的证明目的。二审查明，鲍同清曾向一审法院邮寄武汉市社会保险参保缴费证明（个人专用），但鲍同清未向一审法院提交该资料的证据来源、证明目的，也未要求一审法院组织双方当事人举证、质证。二审中物业公司表示该证明仅显示鲍同清在武汉市没有缴纳社保，鲍同清是湖北松滋人，不知道是否在当地缴纳社保。鲍同清在二审中陈述，2018年9月8日解除劳动合同，当时有一次性补缴政策。没有向社保征缴机构反映补缴社保问题，但现在已经过了退休年龄，认为不能补缴。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一审法院仅支持了鲍同清社保损失的诉请，对其要求解除劳动关系经济补偿金的诉请予以驳回，鲍同清并未提起上诉视为服判。二审仅针对鲍同清主张的社保补缴不能的损失是否能得到支持进行审理。鲍同清称物业公司的上诉状要求撤销一审判决，故经济补偿金也应是二审审理焦点的主张，于法无据。依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，物业公司的法定义务不因鲍同清自愿放弃而免除。鲍同清在职期间未在工作所在地参加社会保险且现已超过法定退休年龄。劳动争议司法解释（三）第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，该条款明确人民法院受理劳动者社保损失案件的前提是社会保险经办机构不能补办。虽鲍同清提交了社保经办机构的内部文件，但社保经办机构并未对鲍同清作出认定社保补办补缴不能的具体行政行为，鲍同清据此提起劳动争议诉讼，人民法院应不予受理。一审法院直接认定物业公司应赔偿鲍同清的社会保险待遇损失，适用法律不当，本院依法予以纠正。对物业公司关于撤销其向鲍同清支付社会保险待遇损失48,000元判项的上诉请求，依法予以支持。综上所述，物业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2199号民事判决；二、驳回鲍同清的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由鲍同清负担（免予缴纳）。二审案件受理费10元，由武汉美好愿京物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十一月二十日法官助理张利钦书记员徐梦窈