贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7113号上诉人（原审原告）：何冬梅，女，1991年12月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。法定代理人：李某（何冬梅之夫），男，1991年12月30日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：张兰，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦**。负责人：王辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王龙，贵州乾民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张涛，女，1975年12月27日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：李德彪，男，1977年2月7日出生,汉族，住贵州省贵阳市云岩区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王国庆，贵州泽才文律师事务所律师。上诉人何冬梅、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安财险贵州分公司）因与被上诉人张涛、李德彪机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何冬梅上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判张涛、李德彪赔偿上诉人共计777479.11元；2、本案的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、本案责任承担主体问题，被上诉人李德彪作为涉案肇事车辆的所有权人，自愿让被上诉人张涛挂靠其名购车，存在过错，应当对上诉人承担相应的法律赔偿责任。2、本案赔偿项目及金额问题，一审法院部分遗漏上诉人主张的赔偿金额，且部分赔偿标准适用错误，二被上诉人还应当赔偿上诉人医疗费、出院护理费、营养费、伤残鉴定费以及附加伤残赔偿费共计709502.59元。安宫牛黄丸27107.21元，应支持。出院护理费时间先行判决五年适用法律错误。一审鉴定费遗漏了鉴定费350元及检查费928元。伤残赔偿金应附加计算。平安财险贵州分公司辩称，由法院依法审查。张涛、李德彪辩称，首先，李德彪不应承担责任，何冬梅引用挂靠关系不符合本案的实际情况。本案中不存在经营状况，在一审何冬梅也没有证据证明李德彪有过错，一审法院判决李德彪不承担责任符合法律规定；其次，由于本案经贵阳铁路运输法院进行两次审理，第一次是因为何冬梅无法提供证据证明其主张；再次，关于出院护理费，一审法院按5年计算，符合双方的公平利益原则，也符合法律规定，经过五年之后何冬梅能治疗到何种程度，各方都无法确定，且还要考虑判决执行情况，因此，何冬梅的该项上诉不应得到支持；最后，关于附加伤残，一级伤残对于其他伤残可以吸收，该项有明确法律规定，一审法院系按照伤残鉴定发票支持的鉴定费，该项由法院依法核实。平安财险贵州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判（上诉金额100万）。事实与理由：1、一审法院判决上诉人在第三者责任商业保险范围内承担保险责任，违反法律规定，对上诉人显失公平，且将为社会树立错误的价值导向。首先，根据《道路交通安全法》第七十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条可知，交通肇事逃逸系法律中的禁止性规定情形。本案张涛因存在肇事逃逸经交警部门认定对涉案事故承担全部责任。张涛作为具有驾驶资格的人员，对于肇事逃逸违法行为的性质及对社会的危害性应当明知，保险公司在商业三者险限额内对该行为免赔的规定，属于驾驶人员应当掌握的基本常识。一审法院以上诉人未尽到提示、告知义务为由，判决上诉人在商业三者险内赔偿不符合法律规定。其次，被上诉人张涛驾车致使何冬梅受伤后逃离事故现场，后被公安机关查获，事实清楚，证据确实充分，一审判决在此情况下判决上诉人全额赔偿，有失公平。再次，驾驶人员发生交通事故后，逃离现场的社会危害是难以预估的，守在现场、等待处理无论是对事故责任的认定还是对伤者的救治都具有重要意义。2、本案中原告的《司法鉴定意见书》三性均不合法，不能作为认定本案案件事实的证据。贵州医科大学司法鉴定中心不具备相应鉴定资格，且鉴定时机未到。3、一审判决中对于被上诉人何冬梅诉请的各项赔偿项目及标准存在不当。首先，如前所述，《司法鉴定意见书》不能作为本案定案依据故一审法院对于残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费的判决均没有事实依据和证据，且一审法院以建筑行业平均工资计算误工费没有依据。一审中何冬梅对于其工作并没有提供劳动合同、工作证明、工资收入证明及凭证、交纳社保凭证及完税凭证等证据证明，其仅举示了圣泉派出所出具的《情况说明》。但圣泉派出所并非何冬梅的用人单位，其所出具的《情况说明》从内容和形式上均不合法，从证据完整性上也达不到何冬梅的证明目的。其次，何冬梅并未举证证明其在城镇居住满一年以上，残疾赔偿金应当按农村标准计算。再次，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，原告并未举证证明其被抚养人同时具备存在丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，该项诉请依法不应得到支持。再次，由于原告的伤残等级鉴定存疑，精神损害抚慰金的判决金额明显过高。最后，上诉人并非何冬梅所受侵害直接侵权人，不应承担案件受理费。何冬梅辩称，上诉人平安财险贵州分公司的上诉主张不应得到支持。张涛、李德彪辩称，首先，一审判决平安财险贵州分公司在第三险责任内承担责任符合法律规定。在本案中，被上诉人投保的时候，平安财险贵州分公司并未向被上诉人提示免责条款，该条款是格式条款，该条款应无效；其次，平安财险贵州分公司陈述张涛逃逸事故现场，又引述难以判断驾驶人身份属自相矛盾，本案经交警确认可以确认驾驶人身份，平安财险贵州分公司认为一审判决没有价值导向，但实际法院判决能促使平安财险贵州分公司合法合理追求自己的利益，法院判决能够促使平安财险贵州分公司完善其管理；再次，司法鉴定意见书，一审法院已经进行调查和询问，鉴定机构对此也进行了回复，是否如平安财险贵州分公司所述请求法院依法查明；最后，对于上诉人第三点，由法院依法查明；平安财险贵州分公司提出的免责情形，在贵阳的众多判例中有很多是不支持保险公司的。何冬梅向一审法院起诉请求:1.三被告赔偿原告医疗费69189.51元、误工费18499元、护理费20413元、出院护理费1152000元、残疾赔偿金631840元、住院伙食补助费12000元、营养费36500元、被扶养人生活费29068元、精神抚慰赔偿金50000元、伤残鉴定费3055元，附加伤残等级赔偿金80972.38元，共计2107136.89元。（庭审中，医疗费变更为114289.51元、被扶养人生活费变更为59394.29元，共增加74798元，变更后总诉请金额为2181934.89元，后续治疗费待实际产生后再另诉）；2.由被告平安财险贵州分公司在贵Ａ×××**号车商业三者险的责任限额范围内向原告承担赔偿责任后，不足部分再由被告张涛、李德彪按照各自过错比例予以赔偿；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月12日，被告张涛驾驶贵Ａ×××**号小型普通客车，由益佰制药厂方向经中坝路往北京西路方向行驶，当行驶至贵阳市××坝路圣泉流云花园小区路段时，与行人何冬梅发生交通事故，行人何冬梅受伤。事故发生后张涛驾车逃离事故现场，后被公安机关查获。事发当日，何冬梅被送往贵州医科大学附属医院住院治疗，经诊断为：特重型颅脑损伤。2018年11月3日，何冬梅在贵州医科大学附属医院出院当日又到贵州医科大学附属白云医院住院治疗，贵州医科大学附属白云医院出具疾病证明书，证明何冬梅截止至2019年1月26日仍在住院治疗。何冬梅在贵州医科大学附属医院住院（2018年10月12日至2018年11月3日）产生医疗费130838.75元；在贵州医科大学附属白云医院住院（2018年11月3日至2019年2月6日）产生医疗费278570.41元，两次住院共计产生医疗费409409.16元（其中被告张涛垫付医疗费331000元，平安财险贵州分公司垫付医疗费93270元）。何冬梅2018年10月13日-2018年10月26日在贵州医科大学附属医院重症监护病房治疗，后又在贵州医科大学附属白云医院重症监护室治疗三天。原告何冬梅以张涛、李德彪、平安财险贵州分公司为被告于2019年2月22日向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后于2019年4月3日作出（2019）黔8601民初182号民事判决，在扣除张涛垫付医疗费331000元、平安财险贵州分公司垫付医疗费93270元后，平安财险贵州分公司在交强险范围内向何冬梅支付截止2019年2月6日医疗费及2018年10月12日起至2019年1月25日止105天误工费共计11825.16元。2019年2月13日至4月8日，4月9日至5月9日、5月10日至7月3日何冬梅又分别三次在贵州医科大学附属白云医院康复医学科住院，三次住院共计138日，期间共产生医疗费用83685.07元。2019年4月8日、5月9日出院记录中分别载明“继续服药：芬吗通1mg口服1次/天（院外自行购买…一个疗程28天，第29天开始下一疗程），共3-6个月，安宫牛黄丸1丸口服1次/天（院外自行购买）镇惊开窍治疗。何冬梅于2019年1月25日购买安宫牛黄丸10盒，共产生费用4200元，2019年2月28日购买安宫牛黄丸45盒，产生费用22907.21元，两次产生药费27107.21元。2018年10月12日，贵阳市公安交通管理局云岩区分局作出第520103120180000552号《道路交通事故认定书》认定：张涛承担该起事故的全部责任、何冬梅无责。2019年5月5日，经原告委托，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第2012号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.何冬梅因车祸致其颅脑损伤遗留重度智力减退属一级伤残；2.何冬梅因车祸致其颅脑损伤遗留右侧肢体肌力下降属七级伤残；3.何冬梅因车祸致其颅脑损伤遗留重度智力减退、右侧肢体偏瘫属完全护理依赖；4.何冬梅因车祸致其颅脑损伤营养期评定为365日。2019年7月22日，贵州医科大学司法鉴定中心出具说明：1.根据《人体损伤致残程度分级》总则中关于鉴定时机的要求，鉴定时机应在原发性损伤及与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定；被鉴定人于2018年10月12日因车祸致其头部、腰部损伤，伤后经行开颅血肿清除术+去骨瓣减压术+ICP植入术、减轻颅内水肿、营养神经等治疗后病情平稳，因此，符合法院临床鉴定时限要求。2.精神疾病即精神障碍，是指包括生物学因素、社会心理因素等各种致病因素的作用下发生大脑功能失调，而出现的感知、思维、情感、行为、意志以及智力等精神运动方面异常的一类疾病；损伤对精神障碍发生的作用可以是器质性损害、非器质性损害。器质性损害，实验室检验与各种辅助检查能确诊脑损伤的存在并评估其严重程度、因损伤直接导致精神障碍的发生，损伤与精神障碍之间存在直接因果关系，可依据《人体损伤致残程度》分级标准相应条款评定致残程度等级的情形。被检者何冬梅因外伤导致急性硬膜下血肿、弥漫性脑肿胀、急性脑疝、属器质性损伤，且头部影像学检查、法医活检、智力测定等检查亦可证实，因此，符合标准鉴定原则。张涛驾驶的贵Ａ×××**号小型普通客车所有人为李德彪。贵Ａ×××**号小型普通客车在平安财险贵州分公司公司投保交强险及第三者责任险（保险金额/责任限额1000000元），本案交通事故发生在保险期间。贵阳市公安局云岩分局圣泉派出所出具情况说明，证明何冬梅于2016年7月26日至2018年10月13日在云岩区中坝路88号广西裕华建设集团承建工地工作。父亲何至斌（出生于1953年5月25日）、母亲付艮兰（出生于1953年3月23日）育有含何冬梅在内七名子女。何至斌、付艮兰于2017年12月3日入住贵阳市观山湖区珑玥居委会下辖贵阳新世界碧潭园。上述事实，有原、被告当庭陈述笔录，道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、身份证、一审法院（2019）黔8601民初182号民事判决、司法鉴定意见书、司法鉴定说明、医疗发票、住院病案首页、疾病证明书、出院记录、住院明细项目汇总、户口簿、居住证明、派出所情况说明等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以采信。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人健康权的，应当承担侵权责任。本案被告张涛承担此次事故的全部责任，原告何冬梅无责，有交警部门作出的道路交通事故认定书予以认定，一审法院予以采纳。对于原告何冬梅的诉请，一审法院根据原告举证情况确定为：1.医疗费，2019年2月13日至2019年7月3日何冬梅三次住院期间共产生医疗费用83685.07元，有发票为证一审法院予以支持，对原告主张根据医嘱院外购买安宫牛黄丸的部分，原告未提供相应处方笺，该部分一审法院不予支持；2.误工费，一审法院按（2019）黔8601民初182号民事判决中认定的建筑行业2017年度平均工资56266元/年计算，自2019年1月26日计算至2019年5月5日定残前一日止共计98天，其误工费计算为56266元/年÷365日×98日≈15107元，原告诉求18499元过高，超出部分，一审法院不予支持；3.护理费，平安财险贵州分公司不认可鉴定意见，但未提供相关证据证明，故一审法院认定贵州医科大学法医司法鉴定中心的鉴定意见，何冬梅属一级伤残，完全护理依赖。自2018年10月12日到定残前一日即2019年5月4日止住院期间204天，扣除重症监护室治疗16天，一审法院按照2017年贵州省居民服务行业38568元/年的标准计算原告住院期间护理费为38568元/年÷365日×（204-16）日≈19865元；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。何冬梅因车祸致其颅脑损伤遗留重度智力减退，一审法院结合其伤情及恢复情况，对一级伤残后护理期先定5年，即自2019年5月5日起暂计算至2024年5月4日，38568元/年×5年=192840元，5年后还需护理的可以另行通过合法途径主张。两项护理费合计212705元；4.住院伙食补助费，根据原告诉请，自2019年2月13日起至2019年7月3日止，何冬梅住院共138天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为100元/天×138天=13800元，何冬梅主张12000元，一审法院从其自愿；5.营养费，司法鉴定营养期为365日，结合伤残情况按50元/日，即50元/日×365日=18250元，原告主张36500元过高，超过部分一审法院不予支持；6.被抚养人生活费，原告主张59394.29元未违反法律规定，一审法院予以支持;7.伤残鉴定费，有1900元发票为证，原告主张3055元过高，一审法院不予支持；8.一次性残疾赔偿金，何冬梅在城镇居住超过一年，一级伤残，一审法院参照2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年计算为31592元/年×20年×100%=631840元。对原告提出附加七级伤残残疾赔偿金的主张，一审法院认为，根据《人体损伤致残程度分级》第4.4条致残等级划分中，人体损伤致残程度划分为10个等级，从一级（人体致残率100%）到十级（人体致残率10%）中可以推出，人体致残率不应大于100％，即不能超过一级伤残。本起交通事故造成何冬梅一级伤残一处，七级伤残一处，一级伤残已经是最重的伤残等级，不应再计算附加残疾赔偿金；9.精神抚慰金，本起交通事故造成何冬梅一级伤残一处，七级伤残一处，重度智力减退，日常生活完全不能自理，给何冬梅的身心造成了严重创伤，一审法院根据侵权行为所造成的后果及受精神损害程度，综合本案的实际情况，认定精神损害抚慰金数额50000元。综上，原告各项损失合计1084881.36元。被告平安财险贵州分公司提出关于肇事车辆驾驶员存在肇事逃逸的情形，根据道路交通安全法、交强险保险条例以及商业险保险条款的保险公司免赔的意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；若未予以说明，则认定格式条款无效。本案中，平安财险贵州分公司未提供证据表明已向投保人尽到了足以引起投保人注意的提示义务，平安财险贵州分公司在本案中亦未提供相应证据证明本案损失扩大是张涛肇事逃逸所导致的损失，对该主张一审法院不予采信。另，由于车主为肇事车辆投保了机动车交强险及商业险，故驾驶肇事车辆的侵权人应承担的赔偿责任依据保险合同的约定转归保险公司承担，故被告平安财险贵州分公司不承担诉讼费用的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。原告提出肇事车辆所有人李德彪对原告损失承担赔偿责任的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”的规定，机动车所有人李德彪对损害的发生无过错，不承担赔偿责任。另，对被告平安财险贵州分公司对原告何冬梅提供的《司法鉴定意见书》不认可，要求重新鉴定的请求，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案被告平安财险贵州分公司并未提供证据足以反驳相关鉴定意见，一审法院对保险公司要求重新鉴定的意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”对何冬梅因交通事故受伤造成的各项损失1084881.36元，先由平安财险贵州分公司在交强险剩余部分赔付122000元-93270元（平安财险贵州分公司先行垫付）-11825.16元（一审法院（2019）黔8601民初182号民事判决平安财险贵州分公司交强险支付款项）=16904.84元，由平安财险贵州分公司在1000000元第三者责任险内向何冬梅赔付1000000元,张涛向何冬梅赔偿1084881.36元-16904.84元-1000000元=67976.52元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告何冬梅16904.84元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效后十日内在第三者责任商业保险范围内赔偿原告何冬梅1000000元；三、被告张涛于本判决生效后十日内赔偿原告何冬梅67976.52元；四、驳回原告何冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24260元，减半收取计12130元，由原告何冬梅负担6099元，被告张涛负担378元，被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担5653元；财产保全费5000元，由原告何冬梅负担4844元，被告张涛负担156元（案件受理费、财产保全费原告已预交，被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司、张涛在履行本判决时直接给付原告）。二审期间，何冬梅提交（2019）黔8601民初182号民事判决，拟证明安宫牛黄丸的费用应当支持。平安财险贵州分公司不认可关联性。张涛、李德彪认可真实性，不认可关联性。平安财险贵州分公司提交贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初212号案例，拟证明贵州医科大学法医司法鉴定中心不具备相应鉴定资质。何冬梅对此不予认可，认为与本案无关联性。张涛、李德彪对合法性、真实性无异议，但认为一审法院有向鉴定机构征询鉴定意见，请法院核实。二审另查明，一审法院认定的83685.07元的医疗费包括了何冬梅350元的鉴定费及928元的检查费。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、平安财险贵州分公司是否应当在商业第三者保险中承担责任；2、鉴定报告能否作为本案定案的依据；3、一审认定相关费用是否适当。针对焦点1，平安财险贵州分公司提出张涛存在肇事逃逸，属商业险免赔事项的主张，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”、《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，平安财险贵州分公司未提交证据证明就保险条款的免责事项对投保人尽到了提示告知义务，故对其不应在商业三者险限额范围内承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。针对焦点2，关于鉴定时机的问题，根据《人体损伤致残程度分级》中关于鉴定时机的要求，鉴定应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中何冬梅于2018年10月12日发生车祸后入院治疗，贵州医科大学司法鉴定中心于2019年5月5日进行鉴定，鉴定机构系在其治疗后病情已趋于平稳的情形下进行的鉴定，符合法医临床鉴定时限要求。关于上诉人提出贵州医科大学司法鉴定中心并不具备相应精神障碍鉴定资质的主张，本院认为，何冬梅的智力减退是由于大脑受到器质性损害引起，鉴定报告依据《人体损伤致残程度分级》第5.1.1.2评定何冬梅因车祸致其颅脑损伤遗留重度智力减退已达一级伤残等级，系对其外伤导致智力残疾作出的鉴定，符合本标准鉴定原则。上诉人平安财险贵州分公司虽对鉴定报告有异议，但未提交充分的证据予以证明。该鉴定报告鉴定机构、鉴定人员资质完备，程序合法，依据充分，可以采纳。一审将鉴定报告作为本案定案的依据并无不当。针对焦点3，关于残疾赔偿金的问题，何冬梅已提交居委会出具的居住证明及派出所出具的情况说明，充分证明其在城镇务工已满一年以上，未依赖于土地作为生活来源，一审按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当；关于护理费的问题，何冬梅受伤时年仅27岁，结婚不到一年，就因交通事故导致其重度智力残疾达一级伤残，实属人生不幸。加之本案肇事者张涛系全责，且存在肇事逃逸的情形，综合何冬梅年龄、身体状况、残疾程度、护理依赖程度、当事人过错程度，本院认为应预先支持10年的护理费，才能从本质上维护受害人的合法权益。10年后还需护理的其可以另行通过合法途径主张。其护理费应为，即自2019年5月5日起暂计算至2024年5月4日，38568元/年×10年=385680元；关于营养费，结合本地居民消费水平，一审酌定营养费为50元每天适当；关于医疗费及鉴定费的问题，经核实，何冬梅三次住院产生的医疗费应为82407.07元，一审法院认定的83685.07元的医疗费已包括了何冬梅350元的鉴定费及928元的检查费，一审认定医疗费及鉴定费合计总额正确。关于安宫牛黄丸，根据何冬梅的出院医嘱，证明何冬梅确需继续服用安宫牛黄丸，结合购药发票，本院对何冬梅主张的安宫牛黄丸费用27107.21元予支持。关于是否存在附加伤残赔偿金的问题，根据《人体损伤致残程度分级》第4.4条致残等级划分中，人体损伤致残程度划分为10个等级，从一级（人体致残率100%）到十级（人体致残率10%）中可以推出，人体致残率不应大于100％，即不能超过一级伤残。因吴冬梅存在一级伤残，其他等级伤残被吸收，不应再另行计算伤残赔偿附加指数。一审以一级伤残计算伤残赔偿金并无不当。关于被抚养人生活费的问题，何冬梅父（1953年生）母（1953年生）均已60周岁以上，达到法定退休年龄，一审支持被抚养人生活费并无不当；关于精神抚慰金的问题，本起交通事故造成何冬梅一级伤残一处，七级伤残一处，重度智力减退，日常生活完全不能自理，给何冬梅的身心造成了严重创伤，一审法院根据本案的实际情况，支持5万元的精神抚慰金并无不当。关于误工费，因何冬梅事故发生前在建筑工地上班，一审参照建筑行业工资标准计算误工费并无不当。综上，何冬梅的损失合计应为：1304828.57元。另外，关于责任主体的问题，案涉车辆系张涛借用李德彪名义购车，并无证据证明名义车主李德彪对本次事故的发生存在过错，一审未判决其承担责任并无不当；关于案件受理费的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”，一审法院根据本案的实际情况决定各方当事人承担诉讼费用并无不当。综上，何冬梅的总损失1304828.57元，先由平安财险贵州分公司在交强险剩余部分赔付122000元-93270元（平安财险贵州分公司先行垫付）-11825.16元（一审法院（2019）黔8601民初182号民事判决平安财险贵州分公司交强险支付款项）=16904.84元，由平安财险贵州分公司在1000000元第三者责任险内向何冬梅赔付1000000元,张涛向何冬梅赔偿1304828.57－16904.84元-1000000元＝287923.73元。综上所述，上诉人何冬梅的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人平安财险贵州分公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初490号民事判决第一项、第二项；二、变更贵阳铁路运输法院（2019）黔8601民初490号民事判决第三项为：张涛于本判决生效后十日内赔偿何冬梅287923.73；三、驳回何冬梅的其余诉讼请求；四、驳回中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24260元，减半收取计12130元，由何冬梅负担4877元，张涛负担2053元，中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担5200元；财产保全费5000元，由何冬梅负担2000元，张涛负担3000元（一审案件受理费、财产保全费何冬梅已预交，中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司、张涛在履行本判决时直接给付原告）；二审案件受理费24260元，由何冬梅负担9754元，张涛负担4106元，由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担10400元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  邹爱玲审判员  符黎音二〇一九年十一月二十八日法官助理李泽梅书记员袁晓燕