浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙行终1518号上诉人（原审原告）于晶，女，1993年2月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。委托代理人（特别授权代理）文继红，女，1972年1月16日出生，汉族，身份证住址黑龙江省嫩江县。系上诉人于晶母亲。委托代理人王令刚，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）衢州市柯城区人民政府，住所地浙江省衢州市柯城区荷花三路**。负责人蒋国强，代区长。委托代理人傅颖，衢州市柯城区人民政府工作人员。委托代理人廖品利，浙江天赞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）衢州市柯城区住房和城乡建设局，，住所地浙江省衢州市柯城区浮石路**法定代表人林良友，局长。委托代理人姜素梅、郑芬燕，浙江东昊律师事务所律师。于晶与衢州市柯城区人民政府（以下简称柯城区政府）、衢州市柯城区住房和城乡建设局（以下简称柯城住建局）行政强制一案，衢州市中级人民法院2019年7月30日作出（2018）浙08行初48号行政判决。于晶不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2017年11月2日，柯城区政府作出柯政发〔2017〕143号《关于斗潭片区危旧房治理改造国有土地上房屋征收的决定》，决定征收衢州市柯城区斗潭片区的房屋。因对斗潭片区危房集中区域进行安全隐患排查时发现涉案房屋所在的斗潭1幢房屋内有裂缝、腐蚀渗水等险情，2018年1月3日，柯城住建局委托中国建筑科学研究院有限公司（国家建筑工程质量监督检验中心）鉴定《衢州市柯城区斗潭片区1幢房屋危险性鉴定项目》，委托中国建筑科学研究院有限公司鉴定《衢州市柯城区斗潭片区11栋危险房屋公共安全危害评估项目》。同月25日，国家建筑工程质量监督检验中心作出BETC-JG4JC-2018-00001《衢州市柯城区斗潭片区1幢房屋危险性鉴定项目鉴定报告》，鉴定结论为“1幢楼主体结构无明显变形、倾斜，未发现因地基不均匀沉降引起的主体结构裂缝，房间预制楼板拼接普遍存在板缝，部分墙体及楼板渗水现象；部分混凝土梁振捣不均匀，骨料离析、跑浆；个别墙体有裂缝，楼梯踏步开裂；外部阳台破损，散水处外墙发霉，顶檐渗水；墙体受压承载力不满足现行规范要求。”其危险性鉴定综合评级为D级。同日，中国建科院作出CABR-咨询-2018-11号《浙江省衢州市柯城区信安街道斗潭社区危害公共安全咨询—1幢房屋咨询报告》，斗潭1幢房屋危险性鉴定等级评定为D级，上部承重结构的抗震性能不满足现行规范要求，房屋自身的安全性存在较大隐患。如发生局部或整体倒塌，存在对周边及过往居民人身安全、周围建筑、市政道路、小区道路及公共服务设施的危害。建议考虑有无保留修缮价值，加固改造可行评估、城市规划要求等因素，采取处理使用、停止使用或整体拆除处理。必要时根据《浙江省房屋使用安全管理条例》可启动应急抢险措施，彻底排除房屋倒塌可能带来的各类安全隐患。原告于晶涉案斗潭1幢7单元602室的房屋位于前述斗潭1幢。2018年1月26日，衢州市柯城区城镇住宅房屋安全应急指挥部作出《关于启动柯城区城镇住宅房屋安全应急预案的通知》，并召开会议，听取柯城住建局相关汇报，经讨论形成会议纪要，认为斗潭1幢D级危房，存有危害公共安全隐患，应立即采取措施。斗潭片区危旧房治理改造国有土地上房屋征收决定已经生效，且涉案危房没有保留修缮价值，为全面消除住房安全隐患，保障人民群众生命财产安全，决定采取停止使用，整体拆除予以处理，彻底排除房屋倒塌可能带来的各类安全隐患。同时明确由柯城住建局负责通知相关危房的产权人自行采取解危措施，各街道予以配合。若在期限内未自行解危，则依法采取强制解危拆除。同日，柯城住建局对于晶、文继艳、韩海东作出《督促解危通知书》，告知其所有的位于斗潭1幢7单元602室房屋为D级危房，依照《中华人民共和国突发事件应对法》《城市危险房屋管理规定》《浙江省房屋使用安全管理条例》规定，请立即停止使用危险房屋，并于收到该通知书之日立即自行腾空解危，在收到本通知书之日起的2日内委托具有相应资质的施工单位实施拆除或至柯城住建局办理委托拆除手续。逾期未委托拆除的，柯城住建局将报请柯城区政府采取应急处置措施。因原告等人未在规定期限内自行腾空解危。同月31日，柯城区住建局作出《解危催告书》并向原告送达，对自行腾空解危予以催告，要求原告于2日内将委托拆除的相关材料报至柯城住建局。2018年2月1日，柯城住建局作出《关于要求对衢州市斗潭1幢危房采取应急处置措施的报告》，要求柯城区政府对涉案衢州市××单元××室所在的危房采取应急处置措施予以强制解危拆除。2018年2月2日，被告柯城区政府作出解危拆除决定书，决定于2018年2月3日强制拆除于晶位于衢州市××单元××室房屋所在的该幢危房。同月3日，涉案房屋被柯城区政府派员强制解危拆除。原告于晶对该强制解危拆除行为不服，提起本案诉讼，诉讼请求如前。另查明，经征求原告等人征求补偿决定方案意见，2018年5月4日，柯城区政府对涉案房屋作出柯政征补字〔2018〕第01号《房屋征收补偿决定书》，对原告所有的位于斗潭1幢7单元602号的房屋，按照《斗潭片区危旧房治理改造国有土地上房屋征收补偿方案》给予补偿安置。原告于晶为此提起诉讼，请求判决确认被告强行拆除原告房屋、损害原告房屋内财物的行为违法。原审法院认为，现有证据及各方自认可以证明，涉案房屋的强制拆除行为系被告柯城区政府根据该政府于2018年2月2日对于晶等人作出的《解危拆除决定书》作出，被告柯城区政府系本案适格被告。原告以柯城住建局为被告提起本案诉讼，被告主体不适格。经本院释明，原告明确表示不同意变更被告。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款关于“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”的规定，原告对柯城住建局的起诉，依法应当裁定驳回。关于柯城区政府实施强制拆除行为是否合法的问题。本院认为，被告柯城区政府对于鉴定为危房的房屋，从保证公共安全、排除危房安全隐患的角度出发，在考虑修缮、保留没有价值的前提下，决定采取拆除的方式进行解危，不违反法律规定。由于房屋所有人、使用人未积极履行相关解危义务，柯城区政府决定予以强制解危拆除，符合《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条等规定。但据被告提供的拆除现场公证书等证据显示，涉案房屋被拆除时房屋内仍有财物未搬离，被告在拆除涉案房屋过程中，应当依法妥善处置并制作财物清单移交原告并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽审慎、妥善之注意义务，但被告柯城区政府未提供证据证明其就涉案房屋内财物制作清单并向原告移交或告知原告财物保存情况，依法应当承担举证不能的不利后果。原告单独请求确认损坏房屋内财物行为违法，本院认为，妥善处置房屋内财物系房屋拆除行为的附属义务，非单独的行政行为，原告单独请求确认违法意见不能成立，本院不予支持，但拆除行为因履行附属义务不当而违法，鉴于拆除行为已经实施，且以拆除方式进行解危并不违法，对上述财物处置行为本院依法作为拆除行为违法事由予以确认。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款之规定，判决驳回原告于晶对衢州市柯城区住房和城乡建设局的起诉；确认被告衢州市柯城区人民政府拆除原告房屋行为违法。案件受理费50元，由被告衢州市柯城区人民政府负担。上诉人于晶上诉称，一、一审判决驳回其对住建局的起诉，应予撤销。1、柯城住建局实施拆除上诉人房屋之前，对上诉人作出《督促解危通知书》。之后，针对上诉人的房屋以自身名义委托中国建科院进行公共安全危害评估，并依据该评估报告作出《解危催告书》，并据此作出《关于要求对斗潭社区部分危房采取应急处置措施的报告》，要求柯城区政府予以强制拆除。以上系列行政行为均表明柯城住建局实际参与了拆除上诉人房屋。2、上诉人有强拆现场的照片和视频等证据证明柯城住建局具体参与、实施了强制拆除上诉人房屋。3、其起诉符合行政诉讼法第十二条所规定的受案范围，柯城住建局对上诉人造成了实质性的损害。二、一审仅对柯城区政府未妥善处置上诉人房屋内财物确认违法，对实施强拆上诉人房屋的行政行为认为不违反法律规定，属认定事实不清、证据不足。1、区政府作出行政行为不具有正当性。被上诉人以“解危”为名行“强拆”之实，严重违反了合理行政原则。2、区政府实施强拆的依据不合法，《房屋安全鉴定报告》和《咨询报告》不能作为区政府实施强拆的理由依据。根据《城市危险房屋管理规定》第七条、《浙江省房屋使用安全管理条例》规定，依法委托房屋安全鉴定的主体为房屋所有人或使用人。申请鉴定主体应当是房屋所有人或使用人，而不应当是衢州市柯城区信安街道办事处。根据《城市危险房屋管理规定》第六条，市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构，负责房屋的安全鉴定，并统一启用“房屋安全鉴定专用章”。而本案的鉴定机构是浙江省建设工程质量检验站有限公司、中国建筑科学研究院有限公司，以上两公司均不符合上述规定，不具备危房鉴定资质，也没有“房屋安全鉴定专用章”。根据《城市危险房屋管理规定》第八条规定，鉴定机构应当摸清房屋的历史和现状；现场查勘、测试、记录各种损坏数据和状况；检测验算进行全面分析，论证定性，作出综合判断……。而本案鉴定人员既没有对涉案房屋进行基本的图纸审查，更没有进入室内勘查，在没有搞清楚上诉人房屋的实际状况就得出了上诉人的房屋属于D级危房的鉴定结论，是不科学、无效的。按照相关法法律法规的规定，应当有两名以上具有鉴定资质的人员进行鉴定。而本案浙江省建设工程质量检验有限公司没有鉴定人员的资质证书也没有鉴定人员签名，中国建筑科学研究有限公司只有个鉴定人员签名，也没有鉴定资质证书。被上诉人在实施强拆之前从未向上诉人送达该鉴定报告，侵害了上诉人的知情权、听证权和监督权。上诉请求：1、请求撤销本案一审判决，发回重审或正确认定事实后支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人柯城区政府答辩称，(一)解危拆除的事实与法律依据充分。2017年11月2日，答辩人作出案涉地块房屋征收决定。因进行安全隐患排查时发现涉案房屋所在的斗潭1幢房屋内有裂缝、腐蚀渗水等险情，2018年1月3日，根据《浙江省房屋使用安全管理条例》规定，区住建局遂委托中国建筑科学研究院有限公司对涉案房屋所在的斗潭片区1幢房屋进行房屋安全鉴定、公共安全危害评估并提出处理建议。同月25日，国家建筑工程质量监督检验中心作出案涉《衢州市柯城区斗潭片区1幢房屋危险性鉴定项目鉴定报告》，鉴定结论为“斗潭片区1幢房屋预制楼板拼接普遍存在板缝，部分墙体几楼板渗水现象；……其危险性鉴定综合评级为D级，且存有危害公共安全隐患，应立即采取措施”。同日，中国建科院作出案涉《浙江省衢州市柯城区信安街道斗潭社区危害公共安全咨询-1幢房屋咨询报告》，建议考虑有无保留修缮价值，加固改造可行评估、城市规划要求等因素，采取处理使用、停止使用或整体拆除处理。必要时根据《浙江省房屋使用安全管理条例》可启动应急抢险措施，彻底排除房屋倒塌可能带来的各类安全隐患。根据《衢州市柯城区人民政府办公室关于做好城镇住宅房屋使用安全应急管理工作的指导意见》，区城镇住宅房屋安全应急指挥部于2018年1月26日立即启动应急预案，并根据鉴定报告与咨询报告，在考虑涉案房屋没有保留修缮价值，考虑加固改造可行性、城市规划要求等因素后，决定启动应急抢险措施采取停止使用、整体拆除处理。2018年1月27日，区住建局向被答辩人及第三人文继艳、韩海冬送达《督促解危通知书》，将鉴定报告及评估报告的内容通知被答辩人并要求其在期限内自行采取解危措施。2018年1月31日，区住建局向被答辩人及第三人送达了《解危催告书》，催告其履行解危措施。因被答辩人逾期未采取解危措施，经区住建局报请后，答辩人于2018年2月2日作出《解危拆除决定书》并于同日送达被答辩人及第三人。2018年2月3日，答辩人拆除衢州市斗潭社区1幢房屋。拆除前衢州市信安公证处对被答辩人屋内现状予以保全，将被答辩人屋内物品予以清点并暂存至衢州市信安村周庄自然村某村民仓库内。且该拆除行为本身也未超过《解危拆除决定书》范围，依法应当确认合法。由于在搬离物品后，答辩人工作人员仅口头通知被答辩人领取物品，被答辩人已自行搬运物品，但未留存相关证据而承担举证不能的不利后果被一审法院确认违法。(二)解危拆除的主体适格。根据《突发事件应对法》第七条第一款，《浙江省房屋使用安全管理条例》第三条、第二十八条的规定，答辩人作为县(市、区)人民政府有权对危险房屋采取应急处置措施。答辩人依法作出的《解危拆除决定书》在依法送达后，被答辩人仍不自行解危的，答辩人依法组织解危拆除并无不当。(三)答辩人行政目的正当。斗潭片区共计50多幢C级或D级危房，同时还存在基础设施落后、线网老旧等问题。答辩人根据《浙江省人民政府办公厅关于全面推进城镇危旧住宅房屋治理改造工作的通知》要求，筹措对该片区的成片改造事宜。对涉案房屋进行解危拆除，是答辩人在排查时发现有房屋安全隐患，根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款、第二十八条第一款第(五)项之规定，为防止房屋倒塌根据专业机构建议而采取的解危应急措施，并不是“斗潭片区危旧房治理改造国有土地上房屋征收项目”中的行为。因涉案房屋也属于征收范围，故从启动征收项目以来，被答辩人与其他被征收人的权利是无差别的，享有签约奖励、腾空奖励、安置补偿等权利，因被答辩人未在签约期限内签约，故答辩人于2018年1月5日将《关于征求补偿决定方案意见的通知》及其附件送达被答辩人征求意见。同年5月8日作出《征收补偿决定书》并已送达被答辩人。(四)鉴定报告合法。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款的规定，住房城乡建设主管部门有对存在重大险情的房屋委托鉴定机构进行房屋安全鉴定的职责。答辩人并不否认房屋的所有人或者使用人有权对其房屋进行鉴定，但在其怠于履行义务时，相关单位也享有法规赋予的职权。鉴定机构即中国建筑科学研究院有限公司具有认量认证证书、审查认可证书、建设工程质量检测机构资质证书、北京市房屋安全鉴定机构备案证书等，依法具备进行房屋安全鉴定的资质。鉴定程序按照《危险房屋鉴定标准》规定，收集调查、现场查勘、检测验算进而进行鉴定评级、出具处理建议；同时符合《城市危险房屋管理规定》第八条序要求，上诉人认为鉴定机构未进入其屋内进行勘查，系因该鉴定是对涉案房屋在内的整幢房屋进行鉴定，该幢房屋除上诉人外其他产权人均已移交房屋，鉴定机构在其专业范围内对何处进行勘查自有技术规定。鉴定报告由鉴定人签名、一级注册结构工程师签章并加盖机构印章，符合报告生效的形式要件。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十条第三款的规定，在委托人与房屋使用人不一致的情况下，委托人应当告知的是鉴定报告的内容，而未要求委托人需将鉴定报告送达房屋使用人。本案中区住建局已将鉴定报告的内容以《督促解危通知书》的形式告知上诉人，保障了其合法权益。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人柯城住建局答辩称，答辩人非本案适格主体。根据规定答辩人作为斗潭片区的住房城乡建设主管部门，对危险房屋具有管理的职责。答辩人根据房屋现状依法委托鉴定机构对房屋进行安全鉴定并出具咨询报告，符合法律法规的规定。答辩人作出《督促解危通知书》，要求被答辩人自行腾空解危。被答辩人未在规定期限内自行腾空解危，答辩人又作出《解危催告书》催告被答辩人采取解危措施。均无果后，答辩人作出《关于要求对斗潭社区部分危房采取应急处置措施的报告》，要求柯城区政府采取强制措施。答辩人根据法律规定履行自己的法定职责，但是履行解危催告等职责不等于对被答辩人的房屋实施拆除。经一审查明，柯城区政府对被答辩人作出《衢州市柯城区人民政府解危拆除决定》，并对涉案房屋实施拆除。被答辩人提供的现场照片和证据均无法证明答辩人对被答辩人的房屋实施拆除行为。柯城区政府实施的强制拆除行为合法。涉案房屋被鉴定为危房，在考虑修缮、保留没有价值的前提下，采取拆除的方式进行解危不违反法律规定。答辩人作为住房城乡建设部门通知、催告被答辩人履行相关解危义务，柯城区政府根据《城市危险房屋管理规定》和《浙江省房屋使用安全管理条例》的规定决定予以强制拆除，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条规定，“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”第二十一条规定，“经鉴定为危险房屋的，住房城乡建设主管部门应当自收到房屋安全鉴定报告之日起三日内，向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限。督促解危通知书提出立即停止使用意见的，住房城乡建设主管部门应当立即提请本级人民政府按照本条例规定采取应急处置措施……”第二十八条规定，“设区的市、县（市、区）人民政府认为有发生房屋安全事故现实危险的，应当立即启动房屋使用安全应急处置预案，并可以根据实际情况决定采取下列措施，任何单位和个人不得阻挠……（四）拆除或者破损相邻建筑物、构筑物和有关设施……”。据此，对危险房屋的处置，住房城乡建设主管部门发现房屋存在重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定；经鉴定为危险房屋的，应向房屋使用安全责任人发出督促解危通知书；督促解危通知书提出立即停止使用意见的，应当立即提请本级人民政府按照本条例规定采取应急处置措施。县（市、区）人民政府认为有发生房屋安全事故现实危险的，应当立即启动房屋使用安全应急处置预案，并可以采取拆除或者破损相邻建筑物、构筑物和有关设施等措施。本案中，根据查明事实，因对斗潭片区危房集中区域进行安全隐患排查时，发现涉案房屋所在的斗潭1幢房屋内有裂缝、腐蚀渗水等险情，经柯城住建局委托，国家建筑工程质量监督检验中心作出《衢州市柯城区斗潭片区1幢房屋危险性鉴定项目鉴定报告》，鉴定结论为危险性鉴定综合评级为D级；中国建科院作出《浙江省衢州市柯城区信安街道斗潭社区危害公共安全咨询—1幢房屋咨询报告》，斗潭1幢房屋危险性鉴定等级评定为D级，并建议考虑采取处理使用、停止使用或整体拆除处理，必要时根据《浙江省房屋使用安全管理条例》可启动应急抢险措施，彻底排除房屋倒塌可能带来的各类安全隐患。之后，柯城住建局相继作出案涉《督促解危通知书》《解危催告书》，柯城区政府作出解危拆除决定书，并将涉案房屋强制解危拆除。据此，依据上述规定和本案事实，柯城住建局虽以自身名义作出案涉《督促解危通知书》、《解危催告书》，但涉案房屋的强制拆除行为系由柯城区政府依据其作出的《解危拆除决定书》并以其自身名义组织实施，柯城区政府实施强制拆除行为具有相应的事实和法律依据，但柯城住建局并无以自身名义实施涉案房屋的强制拆除行为。原审判决认定柯城区政府系本案适格被告，上诉人以柯城住建局为被告提起本案诉讼，被告主体不适格，裁定驳回上诉人对柯城住建局的起诉；认定以拆除方式进行解危并不违法，但鉴于柯城区政府未提供证据证明其就涉案房屋内财物制作清单并向上诉人移交或告知原告财物保存情况，拆除行为因履行附属义务不当作为拆除行为违法事由予以确认，并无不当。上诉人诉称申请委托房屋安全鉴定的主体不适格，明显与《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条规定不符；其诉称被委托的鉴定机构不合法、鉴定形式不合法，在案材料明确显示，国家建筑工程质量监督检验中心系经国家有权机关授权、计量认证的合法鉴定机构，上诉人提出异议缺乏相应的事实和法律依据。至于上诉人诉称鉴定人员没鉴定资质、未有效送达的问题，本案中国家建筑工程质量监督检验中心提供了相关鉴定人员的鉴定资质证明，对涉案房屋危险性鉴定等级评定为D级的事实，柯城住建局在案涉《督促解危通知书》中已经进行了明确告知，其对此提出异议也不能成立。综上，原审判决事实清楚，结论正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人于晶负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕柏超审判员  车勇进审判员  马良骥二〇一九年十一月十二日书记员  吴 琳