云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终802号上诉人（原审被告）：朱震，男，1978年4月27日生，回族，陕西省咸阳市人，户籍所在地咸阳市渭城区，现住云南省大理经济开发区。委托诉讼代理人：郭兆龙，云南谦恒律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贾桂芬，女，1946年12月30日生，汉族，陕西省咸阳市人，住咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：张根朝，陕西卓勋律师事务所律师，特别授权代理。上诉人朱震因与被上诉人贾桂芬民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱震上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；二、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。双方签订《合作协议》后，上诉人全权负责客栈的筹建及日常经营管理事务。装修过程中，因资金不足，上诉人与被上诉人联系增资，但被上诉人坚持不同意，上诉人只能四处筹借款项，最终筹得220万元继续用于客栈装修建设。2013年底，客栈装修完毕进入试营业，但开业两个月左右就遇到排污政治、房屋产权证等因素而无法正常营业，上诉人已将相关情况向被上诉人结束并将试营业期间所得收益向被上诉人进行了分配。此后，客栈又受到洱海保护政策影响，一致处于关停状态。直至2017年8月上诉人办理完毕所有手续，客栈取得营业执照后恢复经营，期间客栈并无盈利。因此，上诉人并非不按约定履行告知和收益分配义务，而是客栈没有营业，无收益可谈。一审判决中所述320万并非客栈的现实价值，二是投资金额，未扣除成本和负债。二、关于客栈收益的分配，一审判决适用法律不当，保底分配条款应认定为无效，纯获益行为不应得到法律的保护，不应按协议约定进行收益分配。纯获利益的合同仅适用于限制民事行为能力人或无行为能力人，但本案被上诉人不属于该情况，所以《合作协议》中保底分配条款的约定是无效的，不应作为收益分配的依据。此外，协议约定保底每年给被上诉人10万元的收益，是建立在其投资比例占30%的基础上，而在客栈建设过程中资金不足，被上诉人不同意增资也不主张退伙，上诉人单方增资的行为，已经稀释了被上诉人的投资比例，按320万元的投资总额，被上诉人只占10%不到的比例。在客观情况发生重大变化的情况下，不考虑客栈盈亏而要求按照初始的比例来进行保底分配，不符合客观实际，没有法律依据，对上诉人显失公平，应当予以改判。三、关于客栈亏损的承担，一审判决适用法律不当，被上诉人退伙应承担客栈的亏损。现被上诉人主张退回投资本金，实际上就是要求退出合伙，被上诉人在未进行退伙清算的前提下，无视客栈盈亏，要求全额退回投资本金的要求不具备条件，不应得到支持。一审判决在未查清事实的情况下以上诉人未履行合同义务为由，认为上诉人承担全部过错责任，从而准许被上诉人退伙，属适用法律不当。被上诉人贾桂芬答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决得当，应予维持。一、一审判决认定事实清楚，不存在上诉人所称投入巨大，要求被上诉人增资及被上诉人不同意的情况，也不存在向被上诉人解释无法正常经营的情况，而是传话回来说经营正常，教被上诉人什么都不要管，随后就不好联系，直至彻底失联。二、一审判决适用法律并无不当，并未按照保底分配条款判决，而是充分考虑了各种因素及经营状况，已经很实际了。三、关于客栈亏损的承担不属实。一是所谓亏损，一审时未提供有效证据支持，二是一审时只是口头讲亏损，并提及洱海治理有影响，一审判决已考虑该因素，折抵了费用，被上诉人已作了较大让步。四、被上诉人不存在退伙的问题。首先，双方签订的并非合伙经营协议，不存在共同经营、共担风险的问题。其次，合作协议签订五年，上诉人未向被上诉人支付一年的分红款，上诉人违约在先，被上诉人依法行使权益，理应得到支持，另外，被上诉人年事已高，长期患病，也急需钱治病养老。原审原告贾桂芬向一审法院起诉请求：一、判令被告立即归还原告合作投资款30万元，收益分成50万元；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告朱震在大理经营客栈，邀请原告参与投资。原告贾桂芬遂分别向被告汇款。2013年11月20日，原、被告签订合作协议，载明：“甲方：朱震。乙方：贾桂芬。经双方共同协商达成以下协议：一、共同投资位于云南省大理白族自治州大理古城人民路下段463号秦滇别院客栈。二、投资总额为壹佰万元整，其中由甲方出资柒拾万元整，乙方出资叁拾万元整。股份分配额为甲方百分之柒拾乙方百分之叁拾。三、甲方保证每年给乙方收益不低于拾万元整，如客栈多余收益，乙方依然按比例分成。四、客栈由甲方全部负责经营。五、甲方在经营期间每三个月应向乙方出示一季度的财务收益账目数字，然后按收益比例分成结算，在客栈发生重大决策，甲方需告知乙方。此协议一式两份，签字后生效。甲方：朱震（签名）。乙方：贾桂芬（签名）”。同日，被告向原告出具收条一份，载明：“今收到贾桂芬云南大理古城秦滇别院投资款叁拾万元正（300000正）。收款人：朱震”。协议签订后，被告按协议支付给原告2013年10月至12月的利润2万元。后一直未按协议履行。另查，被告所经营的客栈位于大理市，2017年8月5日，被告领取了营业执照，客栈名称为大理市秦三真客栈。庭审中，双方确认该客栈现价值320万元。原告要求被告支付55万元，被告只愿意支付20万元，双方达不成协议。一审法院认为，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，原、被告经协商一致签订合伙协议，该协议是双方真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。被告理应按协议履行，“保证每年给乙方收益不低于拾万元整”，“在经营期间每三个月应向乙方出示一季度的财务收益账目数字，然后按收益比例分成结算，在客栈发生重大决策，甲方需告知乙方”。但被告却未按协议履行，故被告应承担全部过错责任。对原告要求退伙并返还合伙时投入的款项的诉讼请求，一审法院予以支持。对被告辩称要求原告承担合伙经营期间发生的亏损，因未提供充分证据证实，且被告自认该客栈现价值320万元的事实，一审法院不予支持。对原告主张的5年的收益，考虑到原、被告所经营的客栈在经营期间遇洱海保护等政策影响，其经营时间以其正式领取营业执照为准，计算至一审法院审理之月止。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第五十七条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条之规定，判决：由被告朱震在本判决发生法律效力之日起30日内返还原告贾桂芬投资款300000元及投资收益158333.33元（100000元/年÷12×19个月），共计458333.33元。案件受理费11800元，减半收取5900元，由被告朱震承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，按照双方签订的协议，贾桂芬仅提供资金，并不参与经营及劳动，双方并非合伙关系，贾桂芬除向朱震提供款项，并不承担经营风险，而朱震按期向贾桂芬支付的固定收益实际上应为贾桂芬提供款项的利息，双方实际应为借贷关系。因双方协议未约定履行期限，且朱震未按约定支付利息，贾桂芬要求返还本金30万元的诉请，符合法律规定，应当予以支持。至于贾桂芬主张的收益即其应收取的利息，双方约定的年收益为10万元，即年利率为33.33%，其超过24%的部分，不应得到支持。现贾桂芬提供借款已近六年，一审判决支持收益158333.33元，加上贾桂芬已收取的收益2万元，未超过年利率24%，且贾桂芬未就此提起上诉，本院对一审判决支持的收益即利息158333.33元予以维持。此外，一审仅支持了贾桂芬的部分诉讼请求，未驳回其他诉讼请求错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人朱震的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大理市人民法院（2019）云2901民初324号民事判决；二、上诉人朱震于本判决生效之日起三十日内返还被上诉人贾桂芬借款本金300000元及利息收益158333.33元；三、驳回被上诉人贾桂芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，减半收取5900元；二审案件受理费8175元，均由上诉人朱震负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十一月二十七日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸