黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终922号上诉人（原审原告）：李楠，男，1983年2月14日出生，汉族，个体业主，住孙吴县。委托诉讼代理人：陈雷，孙吴县孙吴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：林录，男，1965年4月10日出生，汉族，个体业主，住孙吴县。被上诉人（原审被告）：杨金龙，男，1984年8月10日出生，汉族，农民，住孙吴县。被上诉人（原审被告）：张彬，男，1970年7月30日出生，汉族，农民，住孙吴县。被上诉人（原审被告）：张少辉，男，1986年7月8日出生，汉族，农民，住孙吴县。四被上诉人委托诉讼代理人：王婵婵，黑龙江星河律师事务所律师。上诉人李楠因与被上诉人林录、杨金龙、张彬、张少辉民间借贷纠纷一案，不服孙吴县人民法院（2019）黑1124民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人李楠及其委托诉讼代理人陈雷，被上诉人林录及其与杨金龙、张彬、张少辉共同的委托诉讼代理人王婵婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李楠上诉请求：1.撤销一审判决，改判四被上诉人给付本金334,200元，借款利息按照月利率2%计算，从起诉之日起给付到实际给付之日；2.四被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未经李楠同意，变更诉讼请求，没有判决给付利息，程序违法。2.一审法院认定借款本金为105,000元错误，认定林录在2016年2月5日偿还169,200元没有证据证实。林录辩称，1.一审法院程序合法。李楠在一审开庭时已明确了自己的诉讼请求，并没有任何一项请求支付利息，且其已在开庭笔录上签字，表明对变更诉讼请求的确认,一审法院未判决利息是正确的。2.李楠举示的283,500元和135,000元两份借款合同中144,300元款项均没有转款凭证及林录的收条，均无法证明该部分借款已实际发生，一审法院认定该两份借款合同系双方结算后产生，因此认定林录实际借款本金为105,000元的事实亦是正确的。李楠对该两份合同的部分借款金额没有说清来源，亦无法提供证据证实林录已收到全部借款，应承担举证不能的责任。请求二审法院依法驳回李楠的上诉请求。杨金龙、张彬、张少辉辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。李楠向一审法院起诉请求：1.四被告给付借款334,200元;2.四被告承担连带责任；3.四被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月18日，原告李楠通过中国邮政储蓄银行股份有限公司转账借给被告林录169,200元。同年2月5日，被告林录将160,000元通过中国邮政储蓄银行股份有限公司转账还给原告李楠。同年3月7日，原告李楠通过中国工商银行转账借给被告林录85,000元。被告林录承认原告李楠于同年1月借给其现金20,000元。2017年2月22日，被告林录与原告李楠签订两份借款合同，金额分别为283,500元、135,000元,约定还款日期为2018年2月21日，双方在借款期限内没有约定借款利息，但该两份合同都约定了相同的违约条款，即“借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部借款本金30%的违约金。”借款合同由郑彬彬、被告杨金龙、被告张彬、被告张少辉担保，担保方式为连带责任保证，保证期间为借款人履行期限届满之日起或发生违约行为之日起2年。在283,500元的借款合同中原告李楠认可包含2016年1月18日原告李楠通过中国邮政储蓄银行股份有限公司转账借给被告林录169,200元的这笔款。借款合同签订后几个月，被告林录偿还给原告李楠30头猪和11桶酒，每头猪折合750元，每桶酒100斤，每斤单价5元。猪和酒折合28,000元。原告李楠对以上价格及折合人民币总数表示认可。被告林录在前次庭审时对以上价格亦表示认可。本次庭审中被告林录称另外给付原告李楠5桶酒，每桶100斤，分两次偿还原告李楠10,000元。原告李楠均不认可，除其自述外没有向法庭提供其他证据证明。另查，2017年案外人李林将林录的车牌号黑Ｎ×××**的五菱宏光农用车开走，此后林录代李楠偿还所欠李林的欠款14,000元。日李楠通过中国邮政储蓄银行股份有限公司转账给林录的169200元、3月7日通过中国工商银行转账的85000元及2016年1月份左右林录借李楠现金20000元均无异议，法院予以确认。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”及第九条：“自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时;（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时。”。本案原告李楠提供的两份借款合同其余部分的款项144300元，原告均无法提供转账凭证、资金来源及被告林录的收款收据，无法证明借款事实存在。两份借款合同系双方结算后产生，属于二次生成。被告林录自认向原告借款105000元，原告李楠没有证据证明其余款项的给付方式、资金来源及借款合同金额的形成。按照民事诉讼活动“谁主张，谁举证”的原则，原告李楠应承担对其举证不利的法律后果。同时另一张135000元的借款合同中出借人（债权人）处明显有涂抹勾划痕迹，填写“李楠”。在前次庭审中原告李楠承认2017年2月22日被告林录出具的135000元的借款合同,其中80000元系被告林录借付小野的，付小野已通过司法途径向林录主张权利，故不能排除李楠重复诉讼及借款合同上金额系二次生成的可能。因2016年2月5日被告林录已经偿还原告李楠169200元，故法院认定2017年2月22日被告林录向原告实际借款105000元。因此被告林录以烧酒、猪（猪崽）抵顶28000元及代替李楠向李林支付14000元，应从实际借款数额中扣除，故应给原告李楠借款63000元。被告杨金龙、张彬、张少辉为连带责任保证人，亦未超出保证期间，应承担连带保证责任。原告李楠要求被告杨金龙、张彬、张少辉承担保证责任的请求，法院予以支持。又因原告李楠在前次庭审中说明“其出借的钱没有利息约定，不要利息”。以及借款合同中的约定“借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部借款本金30%的违约金。”该项约定亦不符合法律规定，因此，原告李楠的诉讼请求缺少证据和法律依据，法院不予支持。判决：一、被告林录于判决生效之日，给付原告李楠借款63000元；二、被告杨金龙、张彬、张少辉对上述款项承担连带保证责任，承担连带保证责任后，即享有向林录追偿的权利；三、驳回原告李楠的其他诉讼请求。案件受理费6378元，由原告李楠负担5191元，被告林录、杨金龙、张彬、张少辉负担1187元，于判决生效之日交纳。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，李楠于2016年1月18日通过中国邮政储蓄银行股份有限公司转账给林录169,200元，2016年3月7日通过中国工商银行转账给林录85,000元，2016年1月份左右给付林录现金20,000元，合计274,200元，双方当事人均予以认可，应认定李楠出借给林录的借款实际金额为274,200元。李楠提供的两份借款合同金额分别为283,500元和135,000元，与李楠出借给林录的274,200元相差144,300元，且李楠并未提供证据证实该144,300元的款项来源、交付方式及款项流向，无法证明该144,300元借款事实发生。2016年2月5日林录已经偿还李楠169,200元，故应认定截止2017年2月22日林录尚欠李楠实际借款105,000元，扣除林录以烧酒、猪（猪崽）抵顶28,000元及代替李楠向李林支付14,000元，林录应给付李楠借款63,000元。杨金龙、张彬、张少辉作为连带责任保证人，且保证亦未超出保证期间，应对林录的借款63,000元承担连带保证责任。李楠主张一审法院认定借款本金为105,000元错误，林录偿还169,200元没有证据证实的上诉理由，本院不予支持。在一审庭审笔录中李楠的诉讼请求中并没有主张借款利息，一审审理程序并无不当，李楠主张一审法院未经其同意就变更诉讼请求，没有判决给付利息，程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人李楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,378元，由李楠负担。本判决为终审判决。审判长  王铁审判员  王凤审判员  贺颖二〇一九年十一月十二日法官助理吴萌萌书记员姚越