山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2836号上诉人（原审被告）：日照大唐装饰工程有限公司，住所地山东省日照市东港区昭阳路南段。法定代表人：王伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔恩波，男，1974年8月20日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。委托诉讼代理人：杨帆，山东中展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄矿业集团广安房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区临山路北苑小区9号楼。法定代表人：刘宝森，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王媛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人日照大唐装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称大唐公司）因与被上诉人崔恩波、枣庄矿业集团广安房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大唐公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人广安公司签订建筑工程施工合同属实，上诉人将部分工程项目分包给被上诉人崔恩波属实，但上诉人与被上诉人广安公司之间的建筑工程施工合同内容不能作为上诉人与被上诉人崔恩波之间进行工程结算的依据。另外，根据上诉人与被上诉人崔恩波之间的口头约定，双方对工程量及工程单价已作出约定和核算，总工程款已确定。被上诉人崔恩波在一审过程中对工程造价提出鉴定无事实依据，违反双方合同约定。其次，一审中依据被上诉人自述及法院审理查明，上诉人与被上诉人为转承包关系，承包方式为包工包料，被上诉人提交的2016年2月5日双方形成的签证单中第一项明确载明截止至签证之日即2016年2月5日上诉人代付材料款为327850元，应从总工程款中扣除，事实上截止工程完成上诉人实际代付的材料费为566000元；关于鉴定报告中认定聚氨酯发泡增加至4厘米的计算方式明显错误，鉴定机构采纳上诉人与发包人之间的合同约定每增加0.5厘米加价4元/平方米与常理不符，且该合同内容不能直接约束上诉人与被上诉人，上诉人不可能不预留自己的利润空间，在2016年2月5日双方形成的签证中明确约定“4号楼补一至六层周身4厘米厚，东西三墙4厘米厚，约5000平方米*5.5=2.75万元”从该约定可看出双方对发泡增加至4厘米的工程款计算方式为5.5元/平方米，鉴定结论明显错误。二、一审程序违法，一审庭审中上诉人与被上诉人崔恩波提交两份关于工程量签证单，被上诉人提交的签证单形成于2016年4月27日，上诉人提交的签证单形成于2017年1月27日，上诉人提交的签证单变更且替代了被上诉人提交的签证内容，工程总量应按上诉人提交的签证单予以计算，一审中没有对上诉人提交的签证单进行质证，程序违法；其次鉴定委托程序违法，一审中各当事人提交的两份工程签证单及一份关于单价的签证单，三份证据足以能够确定总工程款，一审法院违反法律规定委托鉴定且依据鉴定结论进行判决，侵犯了上诉人的合法权益；在鉴定过程中鉴定机构于2018年8月28日致函一审法院要求一审法院组织双方对工程量保温层厚度等内容进行质证，一审法院没有组织质证，在鉴定结论形成过程中存在多处违法及不合理之处，一审法院完全按照被上诉人申请的内容确认鉴定内容违法，其中2号楼刮腻子及材料费5937元、代付招代费15820元、4号楼乳胶漆176474.12元、真石漆75631.76元等事项均不是鉴定机构的业务评估范围，在本案中只是通过鉴定机构鉴定方式将被上诉人单方制作的上诉人不认可的证据加以计算，一审法院直接采信鉴定结论作出错误判决。被上诉人崔恩波辩称，上诉人虽然与答辩人崔恩波未签订书面的建设工程施工合同，但是从双方往来出具的相关结算数据记录、验收表、实测数据记录等文字材料中可以确定本案答辩人施工涉案工程的施工面积、施工厚度、初次施工的单价及追加的工程量。为进一步固定上述证据，原审人民法院组织了对被上诉人施工涉案工程的聚氨酯发泡喷涂面积和厚度及追加的工程量等事项的鉴定工作，鉴定机构根据本案双方签署并经庭审质证的相关结算数据记录、验收表、实测数据记录等书面材料出具了相应的鉴定结论。答辩人认为鉴定机构对涉案工程未进行现场勘察丈量，未取样检验，也未查明施工当时的相关实际工程造价，甚至对A2号楼的聚氨酯喷涂单价没有依据双方约定并记录的24元/㎡,非法采用的是大唐公司经理王伟私自改写的22元/㎡,导致鉴定结论得出的本工程造价价款远远低于答辩人施工时的实际造价，但为结束讼累，答辩人认可了枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论。因此，原审人民法院依据该鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》中得出的工程量造价价款数据来认定本案答辩人的剩余工程款是合法的。综上，除上述鉴定异议外，虽然答辩人不服原审判决在发包人广安公司未能提供任何证据举证证明其已付涉案工程工程款的相关事实和数额的情况下，违法认定广安公司已向大唐该公司支付了工程款并据此违法驳回了答辩人要求广安公司向答辩人承担支付剩余工程款项的诉讼请求的判决，但答辩人因讼累未提起上诉，认可原审判决，服判息诉。上诉人大唐公司却无理缠讼，其上诉理由不成立，请求二审人民法院依法驳回其上诉请求、维持原判，以帮助答辩人尽快取得包含大量工人工资的工程款。最后，鉴定结论依据的证据材料均在一审庭审中质证，并经上诉人认可，鉴定结论的得出系合法的，其他意见同原审质证意见。被上诉人广安公司辩称，一审认定我公司不承担还款责任正确，请求二审法院支持该项事实的认定。崔恩波向一审法院起诉请求：两被告支付原告剩余工程价款683883.68元及利息（利息计算：以683883.68元为基数，自工程交付使用的2016年7月21日起，至两被告履行完毕之日止，按中国人民银行规定的金融机构的同期贷款利率的每日万分之四计收利息）。一审法院认定事实：2015年5月5日，被告广安公司与被告大唐公司签订了枣矿集团保障性安居工程兴安花园A区A2号楼和A4号楼的外墙保温、外墙漆工程建设施工合同，双方对其权利义务进行了约定（详见双方所签合同书，已存卷）。而后，被告广安公司将位于枣庄市新城祁连山路以东、黑龙江路以北的枣矿集团保障性安居工程兴安花园A区A2号楼和A4号楼的外墙保温、外墙漆工程发包给被告大唐公司建设施工。随后，被告大唐公司又将其承包的上述工程转包给原告建设施工。大唐公司与原告双方口头约定：施工的范围包括上述两楼的建筑外墙聚氨酯喷涂保温、外墙弹性漆、外墙真石漆等；工程量按实际算；双方还对工程单价等其他事项作了约定。上述约定达成后，原定于2015年6月份开始施工；2016年7月涉诉两楼已交付广安公司使用。2017年1月27日被告大唐公司法定代表人王伟、涉案工程代表阚宝林、原告三人签署外墙保温结算。庭审中被告大唐公司与原告就实际工程量及价格产生争议，为此，原告向该院提出申请鉴定。原被告双方选定枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定所于2019年3月6日出具涉案《工程造价鉴定意见书》，原告所完成的工程量造价价款为1645356.49元。被告大唐公司已付工程款1015850元、腻子款5000元、吊篮款9000元，下剩615506.49元工程款未付。另外，原告支出鉴定费15533.98元。一审法院认为，综合庭审中原被告提交的证据及意见，被告大唐公司将涉案工程合同转包给原告施工，事实清楚，该原被告间存在涉案工程转包关系，且该工程已施工完毕。原告诉讼请求事实清楚、证据充分，并经鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，该院对这个鉴定予以确认。被告大唐公司未到庭对鉴定意见进行质证，视为对自己诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果；由于被告大唐公司将涉案的建设工程转包给不具备建设资质的原告施工（被告广安公司不知情，且不准转分包），由于原告不具备法律规定的相应工程施工资质，违反国家法律法规的强制性规定，该转包行为无效。因原告作为实际施工人为工程付出劳务、建筑建材等已物化到建设工程中，原告的工程款利息等损失，被告大唐公司应当向原告支付或赔偿。综上，被告大唐公司的有关辩解没有事实证据支持和法律依据，该院不予采信。对原告诉讼请求，该院根据庭审查明的事实，对其合理部分予以支持；超出该院认定的部分，该院不予支持。工程款利息予以调整为，从2017年1月27日被告大唐公司法定代表人王伟、涉案工程代表阚宝林、原告三人签署外墙保温结算之次日开始按中国人民银行同期贷款利率计算）。另外，被告广安公司已向被告大唐公司支付了工程款，对工程转包不知情，其依法不承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告大唐公司于判决生效后十日内支付原告崔恩波工程款615506.49元及利息（自2017年1月28日起，以615506.49元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）；二、被告大唐公司于判决生效后十日内支付原告崔恩波鉴定费15533.98元；三、驳回原告崔恩波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10739元，由原告崔恩波承担784元，由被告大唐公司承担9955元。于判决生效后七日内交纳。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人大唐公司提交以下证据：一、2017年1月27日上诉人法定代表人王伟、阚宝林及被上诉人崔恩波签订工程量签证单，证明双方于2017年1月27日对工程总量重新进行签证，变更了双方于2016年4月27日签证内容。二、被上诉人一审提交2016年2月5日双方对单价约定的签证单，证明双方对4号楼发泡至4厘米5.5元/平方米，依据该证据2号楼发泡至4厘米单价计算也应依据该标准。三、维修清单、上诉人与被上诉人崔恩波微信聊天记录、案外人许洁出具的收到条、阚宝林与许洁之间银行流水明细，上述证据证明上诉人代付维修费用11万元，且被上诉人在微信聊天内容中同意承担该部分费用，微信聊天记录被上诉人一审中提交，但删减了其同意承担维修费用的内容。四、案外人姜素浩以芝罘区姜素浩装卸队出具的收据原件9份及上诉人法定代表人王伟与姜素浩银行流水明细原件一份，证明上诉人为被上诉人垫付材料款金额总56.6万元，与被上诉人一审提交的证据五能够相互印证。被上诉人崔恩波质证认为，上诉人当庭提交上述证据不符合法庭确定的举证期限，没有在确定的举证期限提交视为放弃举证的权利，且不属于法律规定的新证据，因此被上诉人对上述证据均不予认可。上诉人提到的被上诉人原审提交的证据五，当时上诉人与被上诉人约定的是施工工程的初次施工单价，对追加工程量后施工价款并没有达成一致意见，因此一审法院组织相关的司法鉴定并作出鉴定结论。被上诉人广安公司不发表质证意见。本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，广安公司与大唐公司于2015年5月5日签订《建设工程施工合同》，将枣矿集团保障性安居工程兴安花园A区A2号楼和A4号楼的外墙保温、外墙漆工程承包给大唐公司，双方就工程承包范围、合同价款、计量与支付、竣工验收等事项进行了明确约定，合同中还明确约定不得转包和分包。该合同双方意思表示真实，不违反法律法规的规定，为有效合同。随后，大唐公司以口头约定形式将工程交给被上诉人崔恩波施工。依据崔恩波提交的2016年2月5日的结算单，以及上诉人大唐公司提交的付款凭证、结算书等证据，能够认定大唐公司与崔恩波之间系转包关系。崔恩波为自然人，无施工资质，转包口头合同为无效合同。涉案工程已交付使用，在诉讼期间，广安公司与大唐公司均表示按合同结算完毕，对工程质量、价款没有争议。因此能够认定涉案工程符合广安公司与大唐公司的合同约定。本院认为，根据上诉人大唐公司的上诉请求以及被上诉人的答辩，本案关于工程造价及已付款的认定，应首先解决以下焦点问题：焦点一，关于涉案工程施工面积的认定。一审庭审中，被上诉人崔恩波出具了王伟于2016年4月25日指派收方的证明，指派阚宝林、崔恩波、李为华等人前去枣庄广安集团建设的A4、A2号两栋楼实际收方。上述人员实际收方后，于2016年4月27日出具了2号楼4号楼外墙保温实测面积签证单，并在签证单上签字确认。签证单上面积应为实际测量结果，上诉人大唐公司一审委托诉讼代理人阚宝林对该签证单实测面积认可。大唐公司为证明施工面积，提交了2017年1月27日签证单，对该签证单崔恩波不予认可。本院认为，从证据来源分析，2016年4月27日签证单为收方人员实际测量而得，为原始证据、直接证据，更具真实性，证明力大于2017年1月27日签证单。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司采用2016年4月27日签证单面积正确。焦点二，外墙保温厚度。为证明施工厚度，被上诉人崔恩波提交了有阚宝林、张文泉、刘中华等人签字的2号楼4号楼外墙保温厚度签证单、兴安花园A2#楼单项工程验收表，阚宝林为上诉人大唐公司一审诉讼代理人，结合大唐公司向广安公司交付涉案工程时质量是符合双方合同约定，可以认定涉案工程外墙保温厚度达到大唐公司与崔恩波约定的4cm的标准。从大唐公司与崔恩波于2016年2月5日共同出具的结算单以及双方当事人陈述能够认定，双方最初约定4#楼聚氨酯发泡为1.5公分，2#楼聚氨酯发泡为2公分。焦点三，关于价款。枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司根据2016年2月5日结算单据，聚氨酯发泡4#楼以19元/平方米计算，2#楼以22元/平方米计算并无不当。因大唐公司与崔恩波转包合同无效，增厚价格按大唐公司与广安公司约定的每增加0.5cm加价4元/平方米计算适当。抹聚苯颗粒人工费按25元/平方米计取，上诉人大唐公司认可，被上诉人崔恩波虽有异议，但未提起上诉，二审予以确认。焦点四，涂料费用。上诉人大唐公司主张4#楼乳胶漆工程，崔恩波完成了基础腻子后停止施工，2#楼乳胶漆腻子极少部分由崔恩波完成。崔恩波主张4#楼涂刷漆已完工，2#楼刮腻子施工一部分不让干了。对此，按照谁主张谁举证的原则，崔恩波提交了涂料费人工费明细，其中漆的价格低于大唐公司与广安公司的约定。上诉人大唐公司虽然不予认可，但没有证据予以反驳，本院认为上述证据应予采信。综上，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司出具的造价鉴定意见是客观的，计算结果正确。其计算结果能够采用。另外，一审判决采信被上诉人崔恩波提交的证据支持其招待费、材料费等并无不当，二审予以维持。关于已付款项，上诉人大唐公司一审时提交了付款凭证，被上诉人崔恩波对该证据表示认可，本院予以采信。上诉人大唐公司在二审庭审中，提出代付聚氨酯材料款56万元，提供单据为50.6万元，银行流水为56.6万元，上列证据可以证明上诉人大唐公司法定代表人王伟交付聚氨酯货款，但不能证明与本案涉案工程的关联性，被上诉人崔恩波亦不予认可，故本院不予采信。关于上诉人大唐公司提出的维修费问题，其所提交的证据不能证明维修的系被上诉人施工的工程，被上诉人也不予认可，上诉人大唐公司要求被上诉人崔恩波承担维修费的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审法院综合本案案情，采用枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司计算结果作出的判决结果是正确的。综上所述，上诉人大唐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10739元，由上诉人日照大唐装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十一月八日书记员 张 婕