贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终6012号上诉人（原审被告）：贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市湄潭县湄江镇环城路**，统一社会信用代码：9152032821495001XR。法定代表人：张天智，董事长。委托诉讼代理人：谢诗航，国浩（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市亚烨商贸有限公司，，住所地遵义市汇川区董公寺扬帆路统一社会信用代码：91520303050848915K。法定代表人：谭怀宇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏雄，贵州庭意律师事务所律师。原审被告：黄思成，男，汉族，1968年5月30日生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。上诉人贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司（以下简称联合建筑公司）因与被上诉人遵义市亚烨商贸有限公司（以下简称亚烨商贸公司）及原审被告黄思成买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人联合建筑公司上诉请求：一、判令撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4609民事判决书，改判驳回亚烨商贸公司对联合建筑公司提出的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由亚烨商贸公司承担。事实和理由：一、本案双方签订的《建筑钢材定货合同》第七条约定亚烨商贸公司为联合建筑公司垫资四个月，但同时又约定“从第一车开始计算，联合建筑公司在30日后开始计算资金占用费”。即一方面承诺垫资四个月，一方面又按照垫资一个月后计算资金占用费，属于矛盾的约定。另外，对于合同约定“联合建筑公司在四个月内必须付清所有款项”有两种理解：一是联合建筑公司在亚烨商贸公司钢材全部供应完毕后的四个月内付清所有钢材款项；二是亚烨商贸公司每一次钢材供应后的四个月内付清单次钢材的费用。《建筑钢材定货合同》是亚烨商贸公司提供的格式合同，根据《合同法》第四十一条格式合同的解释规则，对于《建筑钢材定货合同》的约定存在多种解释的情况，应作不利于亚烨商贸公司的解释。并且目前钢材贸易中以买方为主，“供方给需方垫资四个月”属于通常的交易习惯。因此，垫资四个月及亚烨商贸公司钢材全部供应完毕后的四个月内付清所有钢材款项的约定应得到认可。也即按照合同约定，联合建筑公司应在2018年7月12前付完钢材款，超过7月的，方可对剩余钢材款计算资金占用费。二、本案2019年3月22日的《贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司浙大小学小吃街建设项目钢材款及资金占用费对账明细表》（以下简称《对账明细表》），实为联合建筑公司的项目管理人员黄思成和亚烨商贸公司的员工谭怀闯对尚未开取的发票进行对账形成。在对该对账明细表签字前，黄思成明确表示联合建筑公司不接受利息和违约金，谭怀闯则口头表示只是签字走个程序。黄思成当面将欠款417759元用笔划掉，并对总吨位以及钢材款进行确认，在相信没有计算利息的情况下签字。该对账单非联合建筑公司的真实意思表示，其并不认可存在利息。该对账明细表体现两层意思：一是建设工程项目经理对运送来的钢材数量、金额及已付金额签字确认，是对已发生事实的核对和确认；二是项目经理签字是对《建筑钢材定货合同》的实质性变更，因为对账明细表剥夺了联合建筑公司应当享有的垫资权利。工程项目经理作为施工方的代表，仅是合同履行的主体，没有签订或变更主合同的权限，且联合建筑公司也未追认。同时，亚烨商贸公司长期从事钢材贸易，面向的客户几乎都是施工单位，对项目经理的权限应当是知晓的，所以不构成表见代理。总之，该《对账明细表》并未生效。既然亚烨商贸公司基于《建筑钢材定货合同》起诉联合建筑公司，就应遵循该定货合同所约定的内容及适用相关法律和交易习惯平衡双方的权利和义务。另，在2018年11月1日，双方签订《贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司浙大小学小吃街建设项目钢材款及资金占用费对账明细表》，亚烨商贸公司也持有该证据，但在一审中未提供。该对账表上记录剩余款项总计为487569元，双方签字确认，该金额就是钢材款的金额，并无利息。三、依据发票对账单可知，亚烨商贸公司至今仍有482036.57元的剩余发票未开具给联合建筑公司，导致联合建筑公司已替其缴纳77126元（注：按照16%的税率计算）的税款无法抵扣。所以，即使需要计算钢材款的资金占用费，也应当扣除联合建筑公司代替缴纳的77126元税款。一审中，联合建筑公司提及亚烨商贸公司未开具发票导致联合建筑公司被扣税款，亚烨商贸公司在举证中也出示发票剩余482036.57元的证据，开具发票为其附随义务，但一审法院并未对此进行审查。四、本案总钢材款为3634867元，联合建筑公司实际已支付3647298元，多支付了12431元，不存在欠钢材款的事实。五、如今建筑行业普遍不太景气，对于卖方，销售产品清空库存是第一要务；对于买方，因融资困难，偶有拖欠材料款是行业内普遍存在的现象。基于此，本案双方达成口头协议约定只要材料款支付完毕，就无需支付资金占用费。从实际支付材料款的时间看，联合建筑公司也是在收到材料后及时付款，只有几期由于融资困难有拖欠情况，但后面都及时付款。通过对比收到材料的时间和付款时间，可看出联合建筑公司并未享受“垫资四个月”、“30日内付款”的期限利益，也说明双方实际上未约定资金占用费。六、关于资金占用费及违约金过高的问题。一审法院认定联合建筑公司主张资金占用费月利率3%过高有违诚实信用原则。诚然，本案双方在合同中约定资金占用费为月利率3%，但民间借贷的司法解释规定月借款利率不能超过2%；举重以明轻，若资金占用费达到3%，甚至更高而得到支持，就是变相支持高利息，有违立法本意。根据《2019年全国法院民商审判会议纪要》第52条，违约金过高标准及举证责任的规定，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。违约方应对违约金是否过高承担初步举证责任，然后才产生举证责任转移的问题。本案涉及买卖合同，亚烨商贸公司仅有资金占用的损失。因此，本案应基于《建筑钢材定货合同》中关于垫资四个月来计算资金占用费或违约金的起始时间，且资金占用费或违约金的计算金额不超过所欠货款的年利率6%为合理区间。综上，联合建筑公司已按合同约定履行完毕，亚烨商贸公司尚需返还其税款。请二审法院依法撤销原判，改判驳回亚烨商贸公司的诉讼请求。被上诉人亚烨商贸公司辩称：一、合同约定的垫资是计算资金占用费的垫资形式，与民间借贷类似，可约定有息借款也可约定无息借款；还如工程承建垫资，可约定有息垫资也可约定无息垫资。本案合同约定的是有息（资金占用费）垫资方式，各方达成合意且不违反法律强制性规定，理应得到支持，所以联合建筑公司所说的“矛盾的约定”不成立。二、根据《合同法》第三十九条第二款之规定，采用格式条款的合同称为格式合同或制式合同，而本案合同仅是一方提供电子范本，双方达成合意修改而成，并不具备格式合同的特质。三、关于资金占用费及违约金的计算方式，既然联合建筑公司认可参照民间借贷的相关法律规定，认可已支付的部分未超过年利率36%（俗称的月息3分）和未支付的部分约定未超过24%的利息，其诉讼请求金额和一审判决金额均是按上述规定计算得出，显然联合建筑公司并未认真计算，亦可能上诉仅是拖延付款的一种手段。四、关于黄思成在本案中的定位，一审中因联合建筑公司和黄思成委托的是同一代理人，且将应承担的付款责任彻底推卸，主要理由为黄思成系公司授权代表，现联合建筑公司又对其签字的法律效力持异议，显然自相矛盾，是选择性适用利已方式，完全不具有诚信。五、本案合同双方并未约定付款和出具发票的先后顺利，亦未约定出票是付款的前提条件，也无法律强制要求付款必须在出具发票之后。亚烨商贸公司并未否认欠缺发票的事实，但这不能成为阻却亚烨商贸公司追讨欠款及相关费用权利的理由。而联合建筑公司也声称“开具发票作为联合建筑公司的附随义务”，显然也知道其应当付款和要求亚烨商贸公司出具发票并不矛盾，亚烨商贸公司也从未回避自己出具发票的义务。而联合建筑公司声称的代缴税款属毫无根据的杜撰。综上，本案一审认定事实公正客观，适用法律准确无误。被上诉人亚烨商贸公司向一审法院起诉请求：一、依法判决联合建筑公司、黄思成支付亚烨商贸公司材料款417759元及利息（从2019年3月22日起按月利率2%暂计算至2019年6月17日利息为37598元，后期利息按月利率2%计算至本息付清时止）；二、本案诉讼费用由联合建筑公司、黄思成承担。一审法院认定事实：2017年11月17日，亚烨商贸公司（供方）与联合建筑公司（需方）签订《建筑钢材定货合同》（又称《钢材购销合同》）。合同约定需方就湄潭县浙大小学小吃街建设项目向供方订购钢材（线材6.5、8、10；螺纹钢12-32）。汽车运到需方工地上下车费及运费由需方负责，此费用不含税（运费90元/吨；不满40吨按40吨计算；下车费由需方现场支付）。供方将钢材送到需方工地，供方给需方垫资四个月（吨位为300吨），第一车开始计算，需方在30日后开始计算资金占用费（资金占用费按月息3%计算）支付给供方，需方在4个月内必须付清所有款项；需方到期未付款，货款超期的时间需方按总款项的月息3%的违约金支付给供方，给供方造成的间接损失与直接损失由需方承担。该合同还约定有其他的内容。黄思成作为需方代表在合同中签名予以确认。在实际中，亚烨商贸公司向前述合同约定的工地供应钢材728.101吨（2017年10月14日-2018年3月12日）。2018年2月9日，联合建筑公司向亚烨商贸公司出具《委托函》委托黄思成代付钢材款。实际中，黄思成通过个人的银行账户向亚烨商贸公司指定的工作人员杨芝兵支付有相应的钢材款项。其中，2018年1月11日20万元、2018年2月12日50万元、2018年1月16日30万元。2019年3月22日，黄思成代表联合建筑公司与亚烨商贸公司的代表进行对账，并签订《联合建筑公司浙大小学小吃街建设项目钢材款及资金占用费对账明细表》（以下简称《对账明细表》）。其中，该表载明有2017年10月14日至2019年2月2日共计拉钢材728.101吨，钢材款及利息共计4065057元；截止2019年2月2日，联合建筑公司共计付款3647298元，尚欠钢材款及利息共计417759元。其中，该表载明有按照3%计算利息，利息包括28500元（2017年12月16日-2018年2月13日）、10372元（2017年12月16日-2018年5月15日）、16950元（2018年1月5日-2018年5月15日）、172208元（2018年1月4日-2018年9月4日）、20920元（2018年1月18日-2018年9月4日）、43860元（2018年1月18日-2019年2月2日）、137380元（2018年1月21日-2019年2月2日），合计430190元。其中，该表载明付款时间、付款金额分别如下：2017年10月14日20万元、2017年10月28日22万元、2017年11月16日207298元、2017年12月30日20万元、2018年1月11日20万元、2018年1月17日30万元、2018年2月13日50万元、2018年3月6日20万元、2018年3月20日12万元、2018年5月15日20万元、2018年9月4日80万元、2019年2月2日50万元，合计3647298元。该表还载明有其他的内容。对账之后至原审法院审理本案之时，黄思成、联合建筑公司仍未向亚烨商贸公司支付所欠款项。在诉讼过程中，亚烨商贸公司表示诉讼请求中417759元应为钢材款，但如果法院查明该款项包括部分利息、全部利息，则以法院查明的款项名称作为自己诉讼请求金额的款项名称；同时，诉讼请求中的利息实际系资金占用费和违约金的共同体现。一审法院认为，亚烨商贸公司与联合建筑公司签订的《建筑钢材定货合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应恪守。按约向联合建筑公司供应相应的钢材，联合建筑公司应按约向亚烨商贸公司支付相应的货款。根据亚烨商贸公司的陈述及联合建筑公司、黄思成的答辩，本案主要的争议焦点为1.与联合建筑公司之间约定的月利息3%是否过高；2.联合建筑公司是否付清钢材款；3.黄思成是否应对联合建筑公司的债务承担责任。关于第一个争议焦点。对此，虽然联合建筑公司辩称合同约定的资金占用费（月利率3%）过分高于损失，但其并未提供证据证明，故联合建筑公司应承担相应举证不利的法律后果。况且，如果联合建筑公司认为前述合同约定的资金占用费过高，为何其在支付大部分款项后在对账时在对账明细表中确认按月利率3%计算资金占用费。本案中，联合建筑公司主张月利率3%过高有违诚实信用原则。另外，亚烨商贸公司从2017年10月14日开始向联合建筑公司供应钢材，于2018年3月12日结束供货，至双方对账确认时（2019年3月22日）总钢材款项达3634867元。亚烨商贸公司仅计算利息430190元并不过高。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案中，与联合建筑公司之间约定的月利息3%不过高，原审法院对于联合建筑公司的该抗辩理由不予采信。关于第二个争议焦点。本案中，与联合建筑公司已通过合法的代表人对账并确定联合建筑公司尚欠417759元。然联合建筑公司在对账之后并未支付该款项。因此，联合建筑公司依法还应支付417759元。联合建筑公司辩称已支付的款项优先清偿材料款，故本案材料款已付清，亚烨商贸公司所主张的款项系利息，而亚烨商贸公司并不认可。对此，双方并未书面约定利息及材料款支付的先后顺序。同时，联合建筑公司对其该主张未提供证据证明，故其应承担举证不利的法律后果。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，联合建筑公司已支付的款项先清偿利息，剩余部分再清偿材料款。因此，联合建筑公司所欠亚烨商贸公司应支付的417759元系材料款并非利息。关于所主张的利息。本案中，联合建筑公司逾期未支付材料款构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。基于前述论理，亚烨商贸公司主张按照月利率2%计算利息符合法律规定。鉴于双方于2019年3月22日对账，故利息应从次日起算。因此，联合建筑公司依法应从2019年3月23日起按月利率2%向亚烨商贸公司支付利息至前述材料款付清之日止。原审法院对于亚烨商贸公司主张利息计算至本息付清之日止不予支持。关于第三个争议焦点。亚烨商贸公司主张联合建筑公司、黄思成之间存在挂靠关系，而予以否认。对此，亚烨商贸公司并未提供证据证明联合建筑公司、黄思成之间系挂靠关系，故其应承担举证不利的法律后果。另外，虽然在《建筑钢材定货合同》上有黄思成的签名，黄思成以“对账人”的名义出具《对账明细表》，黄思成以个人银行账户支付钢材款，但黄思成表示前述行为系代表联合建筑公司的行为，系职务行为；而联合建筑公司认可黄思成的行为系职务行为。因此，本案中黄思成的行为属于联合建筑公司的职务行为。故黄思成基于职务行为产生的公司债务，依法应由公司自行承担。因此，本案中黄思成不承担责任。综上所述，原审法院对于其他的诉讼请求不予支持，对于联合建筑公司的其他抗辩理由不予采信，对于黄思成相应的抗辩理由予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付遵义市亚烨商贸有限公司材料款417759元及利息（从2019年3月22日起按月利率2%计算至前述材料款付清之日止）；二、驳回遵义市亚烨商贸有限公司其他的诉讼请求。案件受理费4070元（已依法减半收取），由遵义市亚烨商贸有限公司负担570元，贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司负担3500元。本院二审期间，上诉人联合建筑公司提交了四组新证据，原审被告黄思成提交了一组新证据，本院依法组织双方对证据进行质证，本院在二审中另查明：黄思成系联合建筑公司职工，其持有助理工程师等多个证书。2017年10月18日，联合建筑公司向黄思成出具《施工单位法人授权委托书》，委托黄思成为湄潭县浙大小学小吃街建设项目工程施工单位项目经理，代表联合建筑公司认真履行项目负责人相应职责。再查明，亚烨商贸公司认可未向联合建筑公司开具票面金额为482036.57的钢材款发票。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、联合建筑公司是否应承担逾期支付货款的资金占用费；二、黄思成代表联合建筑公司与亚烨商贸公司于2019年3月22日签订的《对账明细表》对联合建筑公司是否具有约束力；三、联合建筑公司以亚烨商贸公司未开票为由要求拒付货款、扣减税款的理由是否成立。针对争议焦点一，根据联合建筑公司与亚烨商贸公司于2017年11月17日签订的《建筑钢材定货合同》第七条“供方将钢材送到需方工地，供方给需方垫资四个月（吨位为300吨），第一车开始计算，需方在30日后开始计算资金占用费（资金占用费按月息3%计算）支付给供方，需方在四个月内必须付清所有款项；需方到期未付款，货款超期的时间需方按总款项的月息3%的违约金支付给供方，给供方造成的间接损失与直接损失由需方承担”之约定，虽然双方约定亚烨商贸公司为联合建筑公司垫资四个月，但垫资期间并未免除联合建筑公司支付资金占用费的责任。联合建筑公司应自第一车供货30日后，按照月息3%的标准向亚烨商贸公司支付资金占用费。故对于联合建筑公司提出垫资四个月期间不应计算资金占用费的上诉意见，本院不予采纳。针对争议焦点二，黄思成系联合建筑公司职工，根据联合建筑公司于2017年10月18日向黄思成出具的《施工单位法人授权委托书》，联合建筑公司委托黄思成担任湄潭县浙大小学小吃街建设项目工程项目经理，代表联合建筑公司履行项目负责人相应职责。黄思成于2019年3月22日以联合建筑公司名义与亚烨商贸公司进行对账，对亚烨商贸公司供应的钢材款、逾期付款的利息、联合建筑公司已付款的金额进行确认，黄思成的行为是代表联合建筑公司履行的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，黄思成以联合建筑公司名义与亚烨商贸公司签订的《对账明细表》对联合建筑公司具有法律约束力。根据该《对账明细表》载明的内容，截至2019年3月22日，亚烨商贸公司共计向联合建筑公司供应3634867元钢材，联合建筑公司应支付亚烨贸易公司430190元利息，联合建筑公司已支付3647298元，尚欠417759元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，联合建筑公司应向亚烨商贸公司支付欠款417759元并承担逾期付款的违约责任。至于联合建筑公司提出其已付清全部钢材款的上诉意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，由于双方在《建筑钢材定货合同》中未约定债务清偿顺利，联合建筑公司所支付的款项应先抵扣欠付利息，再抵扣主债务，即联合建筑公司支付的3647298元，应先抵扣欠付利息430190元，剩余款项再扣减钢材款，故联合建筑公司尚欠亚烨商贸公司的417759元系钢材款。针对争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”之规定，按约向出卖人支付价款是买受人的基本义务。亚烨商贸公司作为出卖人开具发票的义务与联合建筑公司作为买受人支付价款的义务之间并不具有对等性，即便本案中亚烨商贸公司未足额向联合建筑公司开具发票，联合建筑公司亦无权以此为由拒绝付款；如联合建筑公司认为亚烨商贸公司存在未开具发票的违约行为并给其造成损失，可另案主张权利。综上所述，上诉人联合建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8140元，由上诉人贵州省湄潭县联合建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  马天彬二〇一九年十一月十八日法官助理聂敏杰书记员钟霁宇