湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘知民终379号上诉人（原审被告）：胡新伟-湘阴县文星镇北正街，经营场所湖南省湘阴县文星镇北正街。经营者：胡新伟，男，1962年5月15日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：何劲松，湘阴县文星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：迅达科技集团股份有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区迅达大道迅达科技园。法定代表人：伍奕，董事长。上诉人胡新伟-湘阴县文星镇北正街（以下简称胡新伟）因与被上诉人迅达科技集团股份有限公司（以下简称迅达公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06知民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭决定不开庭审理本案。上诉人胡新伟到庭接受询问。本案现已审理终结。胡新伟上诉请求：1.撤销原判，改判驳回迅达公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由迅达公司承担。事实与理由：1.上诉人没有销售本案被诉侵权产品；2.迅达公司的取证程序不合法。迅达公司向一审法院起诉请求：1.判令胡新伟立即停止销售侵犯迅达公司注册商标专用权商品的行为；2.判令胡新伟赔偿迅达公司经济损失25000元；3.判令胡新伟承担迅达公司为制止侵权行为所花费的各项开支6200元（包括律师费5000元、公证费1000元、购买商品费90元、交通费110元等维权费用）；4.判令胡新伟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、涉案注册商标信息及其知名度相关事实第1223533号注册商标“”的注册人为湖南迅达集团湘潭新产品开发研究所，核定使用商品（第11类）为：厨房炉灶、煤气灶、汽油炉、排气风扇、电扇、家用干衣机（烘干）。该商标注册有效期限为1998年11月14日至2008年11月13日。2001年1月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，兹核准第1223533号商标转让注册，受让人名义为湖南迅达集团有限公司，受让人地址为湖南湘潭市芙蓉路中段。2007年8月，经国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。2008年6月16日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1223533号商标变更注册人名义、地址。变更后注册人名义为迅达科技集团股份有限公司，变更后注册人地址为湖南省湘潭市岳塘区迅达科技园。同年11月26日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1223533号续展注册有效期自2008年11月14日至2028年11月13日。第6795447号“”注册商标的注册人为迅达科技集团股份有限公司，注册地址为湖南省湘潭市岳塘区迅达科技园，核定使用商品（第11类）为：供水或供煤气的设备和管道的保险附件；气体净化装置；煤气设备的调节和安全附件；供水或供煤气的设备和管道的调节附件；气体冷凝器（非机器部件）；小型取暖器；太阳能热水器；太阳灶；灯；厨房炉灶（烘箱）；沼气灶；锅炉（非机器部件）；沼气池（设备）；气体发生器（设备）。该商标注册有效期限自2010年10月7日至2020年10月6日。二、被诉侵权行为2018年6月12日，迅达公司委托湖南省湘潭市湘潭公证处进行证据保全。6月12日14时20分左右，公证员黄琦菲、公证员助理刘志伟与迅达公司维权人员陈代维来到湖南省湘阴县北正街与丰厚街交叉口附近的一处标有“超人电器”等字样招牌的商店，陈代维以90元的价格以微信付款方式购买了一台印有“迅达”字样的燃气灶，并获得收款收据一张。2018年6月12日20时40分左右，公证员黄琦菲、公证员助理刘志伟、迅达公司维权人员陈代维来到湖南省长沙市芙蓉区马王堆中路荷花园小区的一处出租屋内对购买的上述商品进行拆包查看、并对上述商品及收款收据进行拍照。然后对上述商品进行封存，封存后交由陈代维保管，公证员助理刘志伟对封存后的商品进行拍照，共得照片两张。湖南省湘潭市湘潭公证处根据上述事实作出（2018）湘潭潭证内民字第4284号公证书。诉讼中，迅达公司将上述购买的燃气灶作为被诉侵权商品提交。胡新伟不认可被诉侵权商品是其销售。经法庭比对，被诉侵权燃气灶外包装上、实物上的标识与第6795447号“”注册商标的文字部分相同，与第1223533号“”注册商标的文字部分近似，读音相同，仅是被诉侵权燃气灶上的“达”为繁体中文，构成相似。胡新伟的销售人员向迅达公司出具了销售单一张，上面注明为“汽灶，1台，100元”。另经迅达公司鉴定，案涉商品无迅达公司条形码显示，无熄火保护装置，属假冒迅达公司的商品。经查，胡新伟于2014年4月4日注册，系个体工商户，经营者为胡新伟，经营范围为家用小电器销售，经营地址位于湖南省湘阴县文星镇北正街，店外招牌为“超人电器”。再查明，迅达公司为制止侵权，支付公证费1000元，购买涉案商品90元。迅达公司与湖南正强律师事务所签订委托代理合同，该合同第二条约定迅达公司同意按照每案5000元向湖南正强律师事务所支付律师费，该律师费在迅达公司收到该案管辖人民法院作出的执行终结文书后三日内支付。一审法院认为，综合各方当事人诉辩、质证及法庭辩论的意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权商品是否侵害了迅达公司对涉案第1223533号“”、第6795447号“”注册商标享有的专用权；2.如被诉侵权产品构成侵权，胡新伟民事责任如何承担。关于被诉侵权商品是否构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”因此，界定胡新伟所销售的商品是否属于侵犯迅达公司商标专用权的商品，需要审查：1.被诉侵权的商品与迅达公司注册的商标核定使用的商品是否是同一种商品或类似商品；2.以相关公众的一般注意力判断被诉侵权的商标与迅达公司的注册商标是否系相同或近似商标标识；3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。商标标识相同，是指被诉侵权的商标与迅达公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标标识近似，是指被诉侵权的商标与迅达公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。本案中，迅达公司是第1223533号“”注册商标、第6795447号“”注册商标的权利人，上述商标均在有效期内，且迅达公司的涉案商标长期使用于燃气灶，且在宣传中、包装上突出展示，具有相应知名度，已经承载了迅达公司商品的商誉和美誉度，达到吸引消费者的目的，能够起到识别迅达公司商品来源作用，因此迅达公司有权就侵犯其商标专用权的行为主张权利。胡新伟销售的燃气灶使用了与迅达公司第1223533号“”注册商标相似的标识、与迅达公司第6795447号“”注册商标相同的标识，势必导致相关公众对其商品来源产生混淆、误认，或误认为该商品与迅达公司具有关联关系，故应依法认定涉案商品属于侵犯迅达公司第1223533号、第6795447号注册商标专用权的商品。胡新伟未经许可，其销售行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七第二款规定的侵害他人注册商标专用权行为，应就此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，迅达公司未举证证明其因侵权所受损失，亦未能就胡新伟的销售数量以及销售利润等提供证据予以证明，也未主张并举证其涉案注册商标使用许可费，由此导致权利人损失、侵权人获利以及商标使用许可费等具体金额均无法查明。因此，本案适用法定赔偿，根据本案实际情况，对于具体赔偿数额，综合考虑以下情形予以认定：1.涉案注册商标具有较高的知名度，且被认定为驰名商标，有较好的商誉和较高的市场价值。被诉侵权行为严重损害了迅达公司的商誉，挤占其市场份额。2.被诉侵权行为经鉴定无熄火保护装置，在使用过程中易出现熄火后导致燃气泄露，会产生很大的安全隐患，对社会的危害性较高。3.胡新伟作为从事销售家用电器的经销商，对正品应有相应的识别能力，按常理应知悉迅达公司的产品和商标，其应高度注意进货来源，履行检查验收义务，避免销售假冒产品。但胡新伟无视其义务，销售侵权产品，主观上存在过错。4.胡新伟侵权性质和经营规模、被诉侵权商品销售价格、销售渠道及其对侵权标识的使用方式导致混淆的程度。5.迅达公司为本案维权支出的合理支出（公证费1000元，购买商品的费用90元，且聘请律师代为诉讼，必然产生相关费用）。6.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性。基于上述考虑，一审法院酌情确定胡新伟赔偿迅达公司15000元（含制止侵权所产生的公证费、律师费等合理费用支出），对超出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条之规定，判决如下：一、胡新伟-湘阴县文星镇北正街立即停止销售侵犯迅达科技集团股份有限公司第1223533号、第6795447号注册商标专用权商品的行为；二、胡新伟-湘阴县文星镇北正街于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿迅达科技集团股份有限公司经济损失(含其他合理费用支出)人民币15000元；三、驳回迅达科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费582元，由胡新伟-湘阴县文星镇北正街负担400元，迅达科技集团股份有限公司负担182元。二审中，双方均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案公证书是否应作为定案依据。上诉人主张被上诉人单方面公证取证，未向上诉人提供相关保全证据供核实，也没有在进行证据保全的时候告知上诉人，上诉人没有销售过被诉侵权产品。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中：1.本案公证过程全程在公证员监督下进行，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证员对所购物品进行了封存，公证书上有公证员的签字和公证处的公章，胡新伟出具的销售单与被诉侵权产品在公证员的监督下同时封存于一个包装中，一审法院当庭确认封存完好。2.没有法律规定要求公证人员办理证据保全公证时必须告知取证对象、亮明身份、征得取证对象同意或联系行政机关执法，为保证公证顺利进行，公证人员需要尽量避免在公证现场暴露身份和公证目的，且该公证行为未给被诉侵权人带来负担和损害。因此，在上诉人未能提供相反证据推翻涉案公证书的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，可以认定涉案公证程序符合法律规定，本案被诉侵权产品系上诉人销售。综上所述，胡新伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人胡新伟-湘阴县文星镇北正街负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  邓国红审判员  刘雅静二〇一九年十一月二十六日法官助理伍超颖书记员田明钰