江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣11刑终338号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄滔，男，1980年10月1日出生，汉族，江西省鄱阳县人，大专文化，国家工作人员，住江西省鄱阳县，因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年1月28日被鄱阳县公安局取保候审。于同年5月18日被鄱阳县人民检察院继续取保候审。经鄱阳县人民法院决定，于同年6月17日再次取保候审，现取保候审在家。辩护人占青松、欧阳樱子，江西赣东北律师事务所律师。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人黄滔犯危险驾驶罪一案，于2019年7月18日作出（2019）赣1128刑初254号刑事判决。宣判后，原审被告人黄滔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员吴某1出庭履行职务，上诉人黄滔及其辩护人江西赣东北律师事务所律师占青松、欧阳樱子出庭参与诉讼，现已审理终结。原判决认定：2019年1月23日20时许，被告人黄滔酒后驾驶赣Ｅ×××××号小型轿车载妻儿从鄱阳镇城北向城东方向行驶，行驶鄱阳镇人民北路锦绣润达小区路段被民警查获。经现场吹气检测其血液中酒精含为165mg/100ml，民警将黄滔带到县交警大队调查并到鄱阳县人民医院抽取了血样。经江西神州司法中心进行检测，黄滔血液中乙醇含量为197.94mg/100ml,达到醉酒标准。同年1月27日，黄滔被鄱阳县交警大队民警传唤到案。事发当天，黄滔携妻子、儿子在其朋友家聚会，在晚餐时黄滔喝了两杯白酒。晚餐尚在进行时，因发现其儿子（8岁）吵闹，并有明显发烧迹象。因此，黄滔立即离席，与妻子一起驾车带儿子去诊所治疗。因其已经饮酒，因此先由其妻子驾驶，但途中其子哭闹，黄滔认为到诊所路途短，于是调换其妻子自己驾驶。但不久即被巡逻的交警当场查获其涉嫌酒驾，并带其前去进行酒精检测并在抽血后被允许回家。另认定，其子当晚因扁桃体发炎高烧到39.4℃，黄滔妻子带其子到鄱阳镇城东吴某2诊所治疗，吴某2医生出庭作证此事属实。原审法院认为，被告人黄滔在道路上醉酒驾驶机动车，血液中乙醇含量为197.94mg/100ml，其行为已触犯刑律，应以危险驾驶罪追究其刑事责任。黄滔经电话传唤主动到案，并能如实供述其犯罪事实，系自首,依法可以从轻或减轻处罚。辩护人提出鉴定意见所依据的检材来源不明的意见，经查，被告人黄滔血样提取登记表中血样盛装容器编号为26828551，与鉴定意见书中送检检材的编号一致。辩护人提出送检、保存环节均无记录，经查，被告人黄滔血样提取登记表已经载明消毒液名称及密封方式。综上，关于辩护人提出的鉴定意见不应采纳的上述意见与查明的事实与法律不符，不予采纳。关于辩护人提出的1.本案属于紧急医疗，2.被告人系初犯、偶犯，3.没有造成重大的事件发生，4.认罪悔罪态度明显等辩护意见，与查明的事实及法律相符，予以采纳。综上，根据被告人黄滔的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，认定被告人黄滔犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元。上诉人黄滔提出：其对一审判决认定的事实没有意见，表示认罪认罚。案发时，其小孩确实是发高烧，其主观上是想把小孩及时送到医院，其有立功表现，恳请在法律允许的范围内从轻处罚，免予刑事处罚。上诉人黄滔的辩护人提出：一、《江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书》存在瑕疵，请求法庭综合评判其证据效力（一）该鉴定意见书对检材的描述与血样提取记录所载明的血样提取量不一致。鉴定意见书载明检材约4毫升，且特别说明密封完好，而《当事人血样（尿液）提取登记表》中记载对血样提取量为5ml，两者描述不一致，存在鉴定意见所检测的检材与提取的上诉人血液不是同一物的可能。（二）血样抽取、送检等未按照法定程序进行。侦查机关未根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定以及《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二条规定制作现场调查笔录、录音录像、记录送检经过。上述记录的缺失无法保证最终送检的血样与提取的血样的同一性，更不能排除血样的送检、保存环节受到污染的可能性。二、上诉人酒后驾驶机动车的情节显著轻微、危害不大，依法可不予定罪处罚或免予刑事处罚（一）上诉人驾驶行为系出于紧急医疗目的上诉人酒后驾驶基于下列情形：首先，孩子高烧哭闹不停，亟需马上送医就诊；其次，妻子虽能驾车但驾驶技术不佳，不能适应夜间行车要求，且妻子先开车后因感觉无法胜任驾驶而更换为上诉人；最后，送医需时较为急迫，现场无他人可替换。（二）上诉人行为未造成任何危害后果。上诉人驾驶时意识清醒，驾驶路程较短，驾驶状态正常，未造成任何人员损伤或财产损失，即本案没有造成任何损害后果。《中华人民共和国刑法》第十三条规定：一切危害国家主权……都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）试行》（一）危险驾驶罪第三项规定：对于醉酒驾驶机动车的被告，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。三、上诉人具有如下从轻、减轻处罚情节上诉人系初犯、偶犯、有自首且认罪悔罪态度好，另外上诉人还有两次立功情节。1．上诉人劝说并陪同犯罪嫌疑人邓东龙投案自首属立功。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条明确规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”为立功表现，而上诉人劝说、陪同邓东龙自首的行为与该行为相比，明显效果更好。既省去了抓捕的环节，又可以较快地查明犯罪事实，根据举轻以明重原则，该情形显然比协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人节省司法资源、提高办案效率，更符合立功的精神，应当适用该司法解释同一法条“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”的规定。2．上诉人协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人严国清属立功。黄滔举报严国清藏匿地点协助抓捕的行为属于《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定中的第3种情形“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”，应当认定为有立功表现。上诉人的劝说他人投案及协助抓捕的两次行为均符合《刑法》第六十八条关于立功的规定，依法可以从轻、减轻或免除处罚。另根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条的规定“犯罪情节较轻的，可以免除处罚。”上诉人黄滔犯罪情节显著轻微、危害不大，具有自首及两次立功表现，依法可免予刑事处罚。综上所述，恳请法庭充分考虑上述辩护意见，改判上诉人无罪或免予刑事处罚。二审出庭履行职务的检察人员提出：一、一审法院认定上诉人黄滔犯危险驾驶罪，事实清楚，证据确实充分，上诉人及辩护人提到的检材来源不明，可能受污染的可能性，根据相关意见的两份证据材料与送检的材料都是一致的，两者并没有矛盾，只是表述上的不一致，有相应的容器，根据原审判决书显示还有录音录像，是可以充分认定的，二、辩护人提到的从轻情节在一审都认定了，关于两次立功表现，检察人员经过核实可以认定有立功表现。二审法院可以在法律允许的范围内考虑从轻处罚。本院经审理查明：2019年1月23日晚，上诉人黄滔携妻儿与朋友一起在鄱阳县城聚餐，晚餐上黄滔喝了白酒，期间黄滔的儿子（2011年出生）一直吵闹并有明显发热迹象，因此，黄滔提前结束离席，驾车与妻子一起带儿子去诊所治疗。当晚20时许，黄滔驾驶黑色东风雪铁龙轿车（车牌赣Ｅ×××××）载妻儿从鄱阳镇城北向城东方向行驶，行驶至鄱阳镇人民北路锦绣润达小区路段被鄱阳县公安局交警大队民警查获。经现场呼气酒精测试，黄滔血液中酒精含为165毫克/100毫升，随后民警将黄滔带到交警大队调查并到鄱阳县人民医院提取了黄滔的血样，经江西神州司法鉴定中心鉴定，黄滔血液酒精含量为197.94毫克/100毫升。同年1月27日，黄滔被鄱阳县公安局交警大队民警传唤到案。案发当晚黄滔儿子因扁桃体发炎高烧到39.4℃，黄滔妻子带其子到鄱阳镇城东吴某2诊所治疗，吴某2医生出庭作证此事属实。上述事实，有下列证据予以证实：1、常住人口登记表、被告人基本情况表、违法犯罪查询情况说明。证实上诉人黄滔出生于1980年10月1日，案发时已达到完全刑事责任年龄，无犯罪前科。2、归案情况说明。证实2019年1月23日20时许，上诉人黄滔酒后驾驶赣Ｅ×××××东风雪铁龙轿车在鄱阳县人民北路锦绣润达小区路段被鄱阳县公安局交警大队民警查获，民警现场对黄滔进行酒精检测，经检测其吹气酒精含量值165mg/100ml，民警遂将黄滔带至鄱阳县人民医院抽血并送检，并于当日对黄滔进行了询问。同年1月25日，经江西神州司法鉴定中心鉴定：黄滔血液酒精含量为197.94mg/100ml。同年1月27日，黄滔被电话传唤到案。3、机动车信息查询结果、驾驶员信息查询结果。证实黄滔的驾驶证及其所驾驶机动车的基本信息。车辆为黑色东风雪铁龙，车牌赣Ｅ×××××。4、当事人血样（尿样）提取登记表。证实2019年1月23日22时06分，鄱阳县公安局交警大队民警在鄱阳县人民医院急诊科对黄滔（身份证号码）的血样进行了提取。血液样本盛装容器编号为268285515、现场检测报告书、检测照片。证实经对黄滔进行吗啡/甲基安非他明/氯胺酮联合检测试剂检测，结果呈阴性。6、鄱阳县公安局交通警察大队公安交通管理行政强制措施凭证。证实2019年1月23日晚，黄滔在在鄱阳县人民北路与湖城大道交叉路口锦绣润达小区路段实施醉酒后驾驶机动车的违法行为，鄱阳县公安局交警大队民警依法对黄滔采取扣留驾驶证、拖移机动车、检验血液/尿样等行政强制措施。7、鄱阳镇中西医结合诊所处方笺，证实2019年1月23日，黄华旭就诊时发烧39.4度，接诊医师为吴某2。8、鄱阳县卫生健康委员会复印的波阳县医疗机构（2002.1.1－2004.12.31）执业换发证签发单，证实2004年9月13日，吴某2一家医疗机构符合换（发）证条件，拟发证执业，经领导审批同意。9、呼气酒精检测表。证实经检测，上诉人黄滔呼气酒精含量值为165毫克/100毫升。10、江西神州司法鉴定中心江西SZ司鉴中心[2019]赣毒鉴字第W0045HAO司法鉴定乙醇含量检测意见书。（证据材料卷P28-34）证实2019年1月23日，鄱阳县公安局交警大队委托江西神州司法鉴定中心对黄滔（公民身份号码）的血液检材（试管编号26828551）进行乙醇含量鉴定。检验结果为：在送检的黄滔血样中检出乙醇成份，其含量为197.94毫克/100毫升。附：司法鉴定委托书、色谱分析报告、血样送检照片、鉴定资质、送达回执。11、证人占某的证言。证实2019年1月23日晚上我和老公黄滔在鄱阳镇城北美年大体检中心旁边的餐馆和朋友吃饭，吃到一半时孩子有些不舒服大哭大闹，于是我们就驾车带小孩前往城东的一家诊所看病。大概当晚20点左右，黄滔驾驶赣Ｅ×××××黑色东风雪铁龙轿车在鄱阳镇人民北路锦绣润达小区路段接受酒精检测，当场被检测出酒后驾驶，被交警带到交警大队接受调查。12、证人黄某的证言。证实2019年1月23日晚7点我与黄滔在新中心花园附近的圆盘小厨吃晚饭，吃饭时黄滔大概喝了两杯白酒，因为黄滔儿子发烧不舒服一直吵闹，于是黄滔就提前离开带孩子去诊所看病了。当时我送黄滔一家人上车，因为黄滔当晚喝了酒，我就叫他不要开车，于是开车的是他老婆占某，当时驾驶的是黑色东风雪铁龙。13、证人吴某2的证言。证实2019年1月23日晚8、9点的样子，黄滔的老婆带儿子到我诊所看病，当时黄滔儿子发烧39度多，扁桃体发脓，当时开了抗生素、消炎药、退烧药。14、上诉人黄滔的供述和辩解。证实2019年1月23日18时30分左右，我带我妻子占某、儿子黄华旭与我朋友黄某一起在鄱阳县鄱阳镇美年达体验中心旁边的餐馆吃晚饭，我喝了二三两白酒，由于我儿子不大舒服，一直吵闹，我和妻子就提前结束与朋友的饭局，准备带孩子去鄱阳镇城东我现在的住址附近找个诊所给儿子检查一下，当晚20时左右我驾驶赣Ｅ×××××号车沿人民北路由北向南行驶过程中在人民北路锦绣润达小区路段被交警设卡检查时查获，当时执勤交警叫我吹气，发现我喝酒了于是叫我下车到路边进行酒精检测仪检测，当时酒精含量值为165mg/100ml，我也签字确认了。之后交警带我去人民医院进行抽血检测和询问调查。我对江西省神州司法鉴定中心鉴定血液中乙醇含量是197.94mg/100ml没有异议。我当时心里觉得路途不远就几分钟的路段，抱着侥幸心理，现在想想非常后悔。另查明：2019年5月31日，上诉人黄滔劝说并带领涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人邓东龙到鄱阳县公安局城北派出所投案。邓东龙因犯故意伤害罪于2019年7月18日被鄱阳县人民法院判处拘役二个月，缓刑六个月。2019年8月14日19时20分许，上诉人黄滔向鄱阳县公安局芦田派出所电话举报网上在逃人员严国清驾驶白色别克轿车（车牌号浙Ｇ×××××）经过芦田乡开往芦田高速路口方向。黄滔与朋友驾车（车牌号赣Ｅ×××××）一直跟随严国清的车辆，并将车辆行驶方位告知派出所民警，芦田派出所接报后，安排民警在芦田收费站路口设卡盘查，最终在收费站路口抓获严国清。经查，严国清因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月17日被江西省贵溪市公安局网上通缉（在逃人员编号：T3606810000002019085235）。同年8月15日，严国清被移交给贵溪市公安局。上述事实，有以下证据予以证实：1、鄱阳县公安局城北派出所出具的情况说明。证实2019年5月31日，上诉人黄滔劝说并带领涉嫌故意伤害罪的嫌疑人邓东龙到鄱阳县公安局城北派出所投案。2、邓东龙的供述（讯问笔录），证实2019年5月31日，上诉人黄滔开车带邓东龙及邓东龙爷爷（邓某和）到鄱阳县公安局城北派出所投案。3、证人邓某和的证言。证实2019年5月31日12时许，上诉人黄滔开车带邓某和及其孙子邓东龙到鄱阳县公安局城北派出所投案。4、江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初282号刑事判决书。证实被告人邓东龙因犯故意伤害罪于2019年7月18日被鄱阳县人民法院判处拘役二个月，缓刑六个月。该判决认定邓东龙于2019年5月31日主动到公安机关投案。5、鄱阳县公安局芦田派出所情况说明。证实2019年8月14日19时20分许，鄱阳县鄱阳镇桂湖村的黄滔（公民身份号码）向该所电话举报网上在逃人员严国清驾驶白色别克轿车（车牌号浙Ｇ×××××）经过芦田乡开往芦田高速路口方向。接线索后，该所民警杨建、刘良建立即在芦田收费站路口设卡盘查，最终在收费站路口抓获一名上身穿白色短袖的年轻男子，经查，该男子叫严国清，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月7日被江西省贵溪市公安局网上通缉（在逃编号：T3606810000002019085235）。2019年8月15日，严国清被移交给贵溪市公安局刑警大队。6、上诉人黄滔与鄱阳县公安局芦田派出所民警陈利的通话记录。证实上诉人黄滔于2019年8月14日因电话举报犯罪嫌疑人严国清与鄱阳县公安局芦田派出所民警陈利当天的通话记录。7、赣Ｅ×××××车辆和浙Ｇ×××××车辆在2019年8月14日的行车轨迹视频及照片。证实在2019年8月14日18时45分至19时30分左右的时段内，黄滔与朋友黄某驾车（车牌号赣Ｅ×××××）一直跟随严国清的车辆（浙Ｇ×××××）。8、车辆行驶证及黄某的身份证、结婚证及黄某的证言等。证实2019年8月14日黄某驾驶赣Ｅ×××××车辆（登记在其妻子陈滔英名下）陪同黄滔跟踪网上在逃人员车辆白色别克车（车牌号浙Ｇ×××××）。9、江西省贵溪市公安局贵公（滨）立字[2019]0686号立案决定书、贵公（刑）拘通字[2019]0390号拘留通知书。证实江西省贵溪市公安局于2019年5月21日对严国清等涉嫌寻衅滋事案立案侦查，同年8月15日将严国清刑事拘留。10、上诉人黄滔的供述。2019年8月13日，我在外吃饭时了解到有一个在贵溪市犯了罪的人跑回了鄱阳县，后来打听到这个人叫严国清，有一辆浙江牌照的车子，我就找到了严国清的车，并且拍了照，8月14日下午，我就去了鄱阳县新桥派出所报案，我就把车牌号给了民警，当晚六点多钟，我发现严国清的车子要出城，我就打电话给芦田派出所的教导员陈利，派出所就安排民警在芦田高速路口设卡实施抓捕，后在高速的收费站口将严国清抓获，我和朋友的车子一直跟着严国清。以上证据均经过庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）黄滔在道路上醉酒驾驶机动车，血液酒精含量为197.94毫克/100毫升，其行为已构成危险驾驶罪。黄滔经电话传唤到案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。关于上诉人黄滔的辩护人提出的本案鉴定意见对检材的描述与血样提取记录所载明的血样提取量不一致，不能保证送检的血样与提取的血样的同一性的意见。经查，公安机关对上诉人黄滔提取血样的过程进行了录音录像，并当场制作了血样提取登记表，由办案民警、血液提取人员、上诉人黄滔在登记表上签字确认，登记表中已经载明消毒液名称及密封方式，且登记表中记载的血液样本盛装容器编号为26828551，与本案鉴定意见书中记载的送检检材的编号一致。故辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于上诉人黄滔及其辩护人提出黄滔有立功情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚的意见。经查，根据二审查明的鄱阳县公安局城北派出所、芦田派出所的情况说明，鄱阳县人民法院刑事判决书、贵溪市公安局立案决定书及上诉人黄滔的供述等证据，可以证实上诉人黄滔于2019年5月31日劝说并带领涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人邓东龙到公安机关投案；于2019年8月14日协助公安机关抓获网上在逃犯罪嫌疑人严国清的事实。本院认为，上诉人黄滔劝说并带领他人投案的行为以及协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人的行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，起到了节约司法资源、有益于社会的作用，符合我国刑法设立立功制度的初衷，应当认定为有立功表现，且出庭履行职务的检察人员对黄滔的立功表现也予以认可。故对黄滔及其辩护人的该项辩护意见予以采纳。鉴于上诉人黄滔醉酒驾驶机动车没有造成实际损害后果，主观上是急于带其子去就医，黄滔具有自首情节，认罪悔罪，结合其取保候审期间，出于减轻处罚的目的，在司法机关没有安排的情况下，主动规劝其他案件犯罪嫌疑人投案自首以及协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，可以依法对其再予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第一款、第六十八条、第六十一条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、撤销江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初254号刑事判决，即被告人黄滔犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元。二、上诉人黄滔犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 肖 萍审判员 赵凌云二〇一九年十一月七日书记员 林 敏