陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11151号 上诉人（原审被告）：江西王牌建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区。法定代表人：周献华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西金兴钢结构有限公司，住所地陕西省西安市房。法定代表人：胥华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周陈玉，女，该公司员工，住陕西省铜川市王益区。委托诉讼代理人：姬骏，陕西信予心律师事务所律师。原审被告：周流恭，男，1978年4月28日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。上诉人江西王牌建设工程集团有限公司（以下简称王牌公司）因与被上诉人陕西金兴钢结构有限公司（以下简称金兴公司）合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王牌公司委托诉讼代理人徐贵锋，被上诉人金兴公司委托诉讼代理人周陈玉、姬骏，原审被告周流恭委托诉讼代理人徐贵锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王牌公司上诉请求：1、撤销原判决并改判驳回金兴公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由金兴公司承担。事实和理由：1、一审认定金兴公司向王牌公司提供128.64吨台车事实错误。金兴公司提供的第二部台车的磅单是不真实的，无周流恭签字，也无授权人签字，且没有磅单的原件。2、一审法院采信证据适用规则错误。金兴公司不能提供第二部台车磅单原件，即便是复印件也没有周流恭或授权人签字，一审法院采信该证据违反了民事诉讼证据规定。金兴公司辩称，王牌公司在一审中是以金兴公司应当扣减其费用进行答辩，其在一审中没有对合同的相关事实提出任何异议，在二审中提出金兴公司没有交付两部台车，一审没有反诉也没有提出应当扣减，一审依据双方签订的合同和交付两部台车的事实认定金兴公司交付货物的吨数，完全符合法律规定；王牌公司在上诉状中没有提及剩余10万货款的打入，根据其上诉请求和理由，如果金兴公司仅交付了63.83吨的台车，王牌公司仅需支付30万元而不是40万元，且两公司之间也没有其他的交易往来。一审判决认定事实正确，适用法律适当，请求二审法院驳回王牌公司的上诉请求。金兴公司向一审法院起诉请求：１、王牌公司和周流恭支付金兴公司剩余货款217472元及违约金65242元，共计282714元；2、本案诉讼费由王牌公司和周流恭承担。一审法院认定事实：2017年6月7日，王牌公司因工程需要委托金兴公司翻新2台9米单线铁路台车，王牌公司作为甲方与乙方金兴公司签订了《二手隧道衬砌台车定制协议》，周流恭作为甲方项目实际施工人在该协议上签字，协议中约定：“翻新台车价格：4800元/吨，……合同签订后，甲方需预付每部台车总货款的50%，台车出厂时甲方付每部台车总货款的35%，剩余15%安装打两模后一次性付清。……若甲方未按合同约定支付货款给乙方，乙方有权停止台车的使用，甲方应每日向乙方支付总价款的千分之三作为违约金。……交货时间：合同签订，收到预付货款之日起算，第一部台车交货时间2017年7月10日，第二部台车交货时间2017年7月15日。……”协议签订后，王牌公司于2017年6月底支付了金兴公司30万元的预付款。2017年7月16日，金兴公司安排第一辆台车出厂，过磅重量为63.83吨，2017年8月11日，金兴公司安排第二辆台车出厂，过磅重量为65.165吨。2017年8月11日，王牌公司支付了原告10万元货款。2017年10月1日之前，金兴公司提供的两部台车均已安装调试完毕并投入使用，但剩余货款王牌公司至今未支付。一审审理中，王牌公司及周流恭对金兴公司提供的过磅单中周流恭签字部分予以认可，对2017年8月11日吴旭升所签过磅单不予认可。一审法院认为，《二手隧道衬砌台车定制协议》系金兴公司与王牌公司自愿达成的协议，协议甲方为王牌公司，周流恭签字确认，庭审中，王牌公司对周流恭在协议上的签字行为亦予以了追认，故该协议对王牌公司发生效力，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，合同各方均应当按照合同约定全面履行义务。金兴公司要求王牌公司承担相应合同责任于法有据该院依法予以支持。金兴公司要求周流恭承担责任，因双方均未提供周流恭承包该项目的相关证据，该院依法不予支持。关于金兴公司主张提供台车总吨数为128.64吨，但王牌公司、周流恭仅认可第一辆台车的过磅数63.83吨，对2017年8月11日出厂的第二辆台车出厂过磅重量不认可，根据《二手隧道衬砌台车定制协议》约定：翻新台车价格为每吨4800元、在合同签订后王牌公司需预付每部台车总货款的50%，协议签订后，王牌公司支付了30万元的货款，按照协议约定总货款50%即为30万元，故能推定总货款约为60万元，并且在第二辆台车出厂的当天王牌公司又支付了10万元货款，故该院对金兴公司提供的两组过磅单均予以采信，实际总磅数为128.995吨，金兴公司主张的货物总吨数为128.64吨，该院依法予以支持，按照协议约定，总货款应为617472元，除去王牌公司已付40万元货款，尚余217472元货款未支付，王牌公司逾期付款已构成违约，故对金兴公司主张要求王牌公司支付剩余货款之诉讼请求该院依法予以支持。关于金兴公司主张违约金一节，因协议明确约定第一部台车交货时间2017年7月10日，第二部台车交货时间2017年7月15日，金兴公司并未按照协议约定时间交货，亦存在违约行为，双方均存在违约行为，故对金兴公司要求王牌公司承担违约金该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，王牌公司一次性支付金兴公司货款217472元；二、驳回金兴公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5541元，金兴公司已预交，减半收取计2770.5元，由王牌公司承担；该款应于履行本判决金钱给付义务时一并支付金兴公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，王牌公司提交了证人证言、汇款凭证和收条等证据，欲证明台车是王牌公司另外找人调试的。金兴公司认为证人没有到庭，无法核实证明的真实性，调试安装也并未在双方的合同中予以明确约定，况且王牌公司根据合同的付款期限已经迟延付款，其没有理由要求金兴公司承担所谓的调试义务，其违约在先。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为金兴公司交付的第二辆台车的过磅重量，是否应扣减调试费用12万元。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据一审查明的事实和二审庭审确认，王牌公司及周流恭对于两辆台车均已交付并投入使用的事实没有异议，2017年8月11日第二辆台车出厂当天，王牌公司向金兴公司支付了10万元。至于王牌公司主张因第二辆台车过磅单并非周流恭及其授权人签字的意见，根据优势证据规则，可以看出金兴公司履行了交付台车的合同义务，王牌公司通过支付部分货款及后续安装使用认可了台车的质量，且对于第二辆台车的重量问题其在安装使用前无证据证明向金兴公司提出过异议，在没有相反证据证明第二辆台车过磅重量记载有误的情况下，对于王牌公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于王牌公司主张金兴公司应向其支付12万元调试费问题。因涉案协议未约定该项费用，金兴公司只是负责技术指导，在王牌公司无证据证明与金兴公司就调试费的承担达成一致的情况下，对王牌公司要求金兴公司承担调试费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，王牌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5541元，由上诉人江西王牌建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  张   熠审 判 员  周 向 红 二○一九年十一月五日  法官助理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅 1