湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2330号上诉人（原审原告）：张琴，女，1981年5月20日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人:胡天赐，湖北三丰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：丹江口市建设工程质量检测中心。住所地：湖北省丹江口市右岸明珠路。法定代表人：彭黎明，该中心主任。委托诉讼代理人:宦毅，湖北润京律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人张琴因与被上诉人丹江口市建设工程质量检测中心（以下简称：丹江口市质检中心）劳动争议一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。张琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认张学举、张善秀与质检中心之间形成事实劳动关系。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。张学举、张善秀属进城务工的农民工，在丹江口市质检中心承担全天候门卫值班工作，在工作中中毒身亡，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，认定张学举、张善秀与质检中心存在事实劳动关系。根据最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复意见，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定的特殊事实劳动关系规定的效力。聘用已超过法定退休年龄，推定与用工单位存在事实劳动关系。2.张学举、张善秀二人享受的是城乡居民每月100元的生活补助待遇，不同于退休职工养老保险待遇。一审判决认定张学举、张善秀生前已享受养老保险待遇错误。丹江口市质检中心答辩称：张琴主张的最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复意见不是针对是否形成劳动关系的答复，与本案双方争议的事实相悖。本案因张学举应聘到丹江口市质检中心工作时已年满56周岁，双方签订的《门卫工作协议》明确约定系劳务协议，且双方发生争议时，张学举已依法享受了养老保险待遇。根据相关法律规定，双方不存在劳动关系，本案不属于劳动争议范围。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张琴向一审法院起诉请求：1.确认张学举、张善秀与质检中心形成事实劳动关系；2.丹江口市质检中心向张琴赔偿张学举、张善秀二人死亡丧葬费、工亡补偿金、交通费共计1515444元(张学举的丧葬补助金27952元，一次工亡补助金727920元；张善秀的丧葬补助金27952元，一次工亡补助金727920元)；3.诉讼费由丹江口市质检中心承担。张琴在一审庭审时撤回了第二项诉讼请求。一审法院认定事实:张琴的母亲张学举（出生于1958年11月13日）通过2015年6月10日“水都论坛”登载的[求职招聘]右岸某单位门卫，联系电话522****（上班时间联系），待遇面议。此联系方式系丹江口市质检中心于2015年7月28日办公地址迁移到右岸前所使用的办公电话号码。2015年6月15日，张琴的母亲张学举（出生于1958年11月13日）××丹江口市质检中心从事门卫值班工作，并签订了《门卫工作协议》，协议约定期限自2015年7月1日至2016年6月30日，双方就门卫工作时间、职责、待遇、安全作了相应的约定，丹江口市质检中心每月支付张学举工资1000元，另支付养老保险金400元，共计1400元，每月通过银行发放。协议到期后，双方虽未续签订协议，但双方仍按原协议履行各自的权利义务。2019年1月10日因停电，张琴的母亲张学举、继父张善秀（出生于1951年9月10日）××同在丹江口市质检中心门卫值班室履行门卫职责中，并使用丹江口市质检中心购置的火盆、焦炭在门卫值班室取暖时因一氧化碳中毒身亡。2019年3月，张琴向湖北省丹江口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项：1.认定张学举、张善秀与质检中心形成事实劳动关系，认定张学举、张善秀死亡属工亡；2.丹江口市质检中心向张琴赔偿二人死亡丧葬费、工亡补偿金、交通费共计1515444元（张学举丧葬补助金27952元，一次工亡补助金727920元；张善秀丧葬补助金27952元，一次工亡补助金727920元；交通运尸费3700元）。2019年3月，该仲裁委员会作出丹劳人仲裁字（2019）6号仲裁裁决书，裁决：一、张学举、张善秀与质检中心之间不存在劳动关系；二、驳回张琴的其他仲裁请求。张琴不服该裁决，遂于2019年4月12日提起诉讼，请求确认张学举、张善秀与质检中心形成事实劳动关系并赔偿相关损失共计1515444元。庭审中，张琴当庭自愿撤回“要求丹江口市质检中心向张琴赔偿张学举、张善秀二人死亡丧葬费、工亡补偿金、交通费共计1515444元”的诉讼请求，一审法院已口头裁定予以准许。一审诉讼中，张琴当庭陈述其母亲张学举与质检中心签订的《门卫工作协议》，该协议包括其继父张善秀在内由其二人从事门卫工作，丹江口市质检中心认为以签订的《门卫工作协议》为依据。一审法院另查明：张学举生前于2018年12月享受养老保险待遇，张善秀生前于2011年10月享受养老保险待遇。一审法院认为：张琴因不服丹劳人仲裁字（2019）6号仲裁裁决提起诉讼，要求确认张学举、张善秀与质检中心之间形成事实劳动关系的诉讼请求。本案系劳动争议纠纷，依据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是张学举、张善秀已达到退休年龄是否形成事实劳动关系。该案经查明，张学举在与质检中心签订《门卫工作协议》时已年满56周岁、张善秀已年满64周岁，其二人均已超过了国家规定的企业职工法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项规定：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”。参照鄂劳人仲（2014）2号湖北省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《全省劳动争议疑难问题研讨会会议纪要》的通知第十七条“劳动者达到法定退休年龄，用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定终止劳动合同，该终止情形符合《劳动合同法》第四十四条第（六）项的规定”。由此，张琴主张张学举、张善秀与质检中心之间形成事实劳动关系的诉讼请求缺乏法律依据，不予确认支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第六项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项之规定，判决：一、张琴诉请主张的张学举、张善秀与质检中心之间不存在劳动关系；二、驳回张琴的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张琴负担。本院二审期间,上诉人张琴和被上诉人丹江口市质检中心均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：结合上诉人张琴的上诉理由和被上诉人丹江口市质检中心的答辩意见，本案双方当事人争议焦点是:张学举、张善秀生前与质检中心是否形成劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法应当按劳务关系处理。据此可以得出，是否达到法定退休年龄，并非区分劳动关系和劳务关系的前提，而享受养老保险待遇才是区分二者法律关系的基本前提。本案张学举与质检中心签订《门卫工作协议》入职时已年满56周岁、张善秀已年满63周岁，其二人虽已超过了国家规定的企业职工法定退休年龄，但不是认定本案双方是否存在劳动关系的关键，而根据丹江口市城乡居民社会养老保险局的社保信息资料，能够证明张学举、张善秀在丹江口市质检中心发生事故前已依法享受了养老保险待遇。结合上述法律规定，可以认定张学举、张善秀生前与质检中心不存在劳动关系。上诉人张琴上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但以张学举、张善秀超过法定退休年龄为由确认其与质检中心不存在劳动关系属适用法律不当，本院予以纠正。一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人张琴的上诉请求不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张琴负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇一九年十一月二十一日法官助理刘坦书记员刘攀