重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终3095号上诉人（原审原告）：重庆上坤物资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路**附**，统一社会信用代码91500106561615398T。法定代表人：伍秀仙，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊梅，重庆睿渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙，重庆睿渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地江，住所地江西省南昌市新建区长陵外商投资工业**璜溪大道**信用代码91360122744289994Y。法定代表人：熊明东，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄太春，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹平，男，1964年1月8日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人重庆上坤物资有限公司（以下简称上坤公司）因与被上诉人江西省朝晖城市建设工程有限公司(以下简称朝晖公司）、曹平买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初4608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上坤公司的委托诉讼代理人熊梅、陈龙，被上诉人朝晖公司的委托诉讼代理人黄太春、颜君到庭参加诉讼；被上诉人曹平经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上坤公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审所有诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院故意忽略了上诉人举示的重要证据，从而做出朝晖公司与上诉人不存在买卖合同关系的错误认定。1.一审法院忽略了上诉人举示的“重庆市城市建设档案资料”，没有对罗晓川是朝晖公司的项目相关代表人员这一事实加以认定；2.一审法院忽略了“南岸区茶园中学费用总计”上同时有罗晓川和曹平签字的关键事实，未对罗晓川和曹平的关系进行任何阐述；3.一审法院对北方工程设计研究院有限公司重庆分院出具的“说明”及该研究院持有的系列证据所反映的事实认定不清。上诉人举示的证据从多角度、多方面证明了曹平是朝晖公司在涉案工程的负责人员，曹平为涉案工程项目需要购买钢材，属于履行职务行为，朝晖公司应当对此承担责任。二、朝晖公司与上诉人存在供应合同关系，应当承担清偿责任。曹平以欠款人的身份在欠条上签字，是加入朝晖公司与上诉人债权债务关系的意思表示，朝晖公司和曹平应当向上诉人承担连带清偿责任。朝晖公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。曹平未作答辩。上坤公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付钢材款2354440元及2015年4月23日至2017年2月6日期间的占用资金占用费（违约金）1093605.47元，并以2354440元为基数从2017年2月7日起，按月利率2%计算资金占用费（违约金）至所有款项结清之日止。二、判令二被告对上诉债务承担连带责任。一审法院认定事实：2011年12月24日，曹平以“江西省朝晖城市建设有限公司”（甲方）委托代理人的名义与原告（乙方）签订一份《建设工程钢材供应合同》，约定：一、工程地点：重庆市南岸区新城中学，总计需钢材约2000吨。二、钢材价格：1.（1）钢材单价结合重庆市场行情随行就市，单价按龙文钢材网上威、水、达、重网价结算，甲方在该项目中所需要的螺纹钢和圆钢在单价的基础上加上吊装费30元／吨，运费40元／吨和垫资月结加价款30元／吨，共计100元／吨，每吨此费用由甲方承担，定为此批钢材单价，以双方签字为准。（2）带肋钢筋、扭钢筋在重钢盘元价格的基础上加160元／吨的加工费，再加上吊装费及运费40元／吨、共200元／吨作为加工材料的单价，另加月结150元／吨和送货到工地的吊装费30元／吨和运费40元／吨，共计420元／吨作为结算单价。盘元单价按网价另加月结150元／吨、吊装费30元／吨和运费40元／吨，共220元／吨作为盘元的结算单价。（3）如出现缺型号的钢材，由双方按市场价共同协商为准。（4）计量标准：螺纹钢，圆钢等直条按国家标准计量，盘元和带肋钢按过磅计量，过磅材料千分之四内视为正常磅差。应按乙方出库单上的重量签收。2.质量及验收标准：（1）按国家规定质量标准，钢材生产厂家必须具备生产许可证和质量证书，货到工地，须随带材料合格证、出厂检测报告，按国家标准验收，甲方必须先质检后使用，以当地质检部门检验合格为准，若出现质量问题，甲方以书面形式通知乙方，并派人员复检，复检不合格，乙方无条件并在两个工作日内负责退货或换货，并承担相关产生的质检费、运费、上下车费等费用。（2）每批供货数量及时间由甲方提前3天以书面传真方式或短信方式通知乙方（伍鹏飞），甲、乙双方在核价后，乙方按甲方要求的数量送货到甲方工地，并由甲方指定的收货员在乙方的送货单上签字生效作为结算依据。甲方指定的收货人是（郑继辉），货到工地，及时验收确认钢材数量及单价，并签收乙方送货单，作为乙方收款的有效凭证。如中途收货人员有所变动，由该项目执行经理签收，应另外以书面形式告知乙方，并产生同等效力。三、付款方式：甲方采取月结方式付款。乙方给甲方所供的钢材，甲方在每月30日对账，次月2号付清乙方当月所供全部钢材款。如甲方未按以上条件按时付款给乙方，甲方则按未付钢材款每天每吨6元计算作为甲方补偿乙方的资金占用费，直到乙方确认收到所有款项为止。合同甲方落款处有曹平在委托代理人处签名，并加盖有“江西朝晖城建（资料章）南岸区查验新城初级中学校迁建工程项目部”印章，乙方加盖有上坤公司印章及委托代理人伍永忠签名。朝晖公司称合同上的“江西朝晖城建（资料章）南岸区校迁建工程项目部”印章并非朝晖公司刻制的印章，朝晖公司没有该枚印章。上坤公司出示的2011年12月2日至2012年1月4日的送货单载明了上坤公司送货的型号、数量及金额。其中2011年12月的9张送货单中收货人为上述供货合同约定的郑继辉，另有4份送货单载明的收货人为柏兴阶。朝晖公司否认与郑继辉或柏兴阶有关。2015年4月23日，曹平出具一份“欠条”，载明：“今有江西省朝辉城市建设有限公司重庆二分公司（曹平）截止2015年4月23日止欠重庆上坤物资有限公司钢材款共计2504440元。如2015年4月23日所有欠款未付完，此欠款按月3%计算其资金占用费。”曹平于2017年2月12日在该欠条备注：2017年2月6日已付15万钢材款，打在伍晓芳卡上。朝晖公司为南岸区迁建工程的施工单位，该工程于2015年11月进行了工程竣工结算。2018年8月20日，北方工程设计研究院有限公司重庆分院出具一份“说明”，载明：“北方工程设计研究院有限公司重庆分院（代理人：刘照秀）接受江西省朝晖城市建设工程有限公司的项目负责人曹平的委托，对‘重庆市南岸区校迁建工程-教学楼’，进行结算。结算过程中，曹平向我公司提供了‘重庆市南岸区校迁建工程-教学楼’的工程资料，与我院工作人员刘照秀进行对接交流。我院根据曹平提供的工程资料对‘重庆市南岸区校迁建工程-教学楼’工程进行了审计结算，形成了《重庆市南岸区校迁建工程-教学楼标段工程竣工结算书》，江西省朝晖城市建设工程有限公司在竣工结算书上加盖了公司公章予以确认。但我院工作完成后，江西省朝晖城市建设工程有限公司尚欠大额的款项未向我院支付”。该“说明”落款处加盖有北方工程设计研究院有限公司重庆分院的印章。上坤公司提交了一份“建设工程施工内部承包协议书”复印件，该复印件载明：2011年12月15日，朝晖公司（甲方）将南岸区校迁建工程教学区标段发包给“余？航”（乙方），乙方全面负责该工程现场施工和管理，并授权乙方全权代理甲方履行与建设单位签订的施工合同中的全部建设内容。乙方项目部人员组建由乙方负责，明确项目部管理人员职责，定期考核、评价、计酬与奖惩，并报甲方施工管理部备案。上坤公司还提交了一份“合伙经营协议书”复印件，该复印件载明：2011年12月16日，上述“建设工程施工内部承包协议书”中的“余＊航”（甲方），与曹平（乙方）签订“合伙经营协议书”，甲乙双方共同投资、合伙经营南岸区校迁建工程教学区标段项目。甲方做为项目牵头人，负责与江西省朝晖城市建设工程有限公司签订内部承包合同；现场项目部由乙方指派担任负责人，由乙方实行责任承包，项目现场经营负责人由乙方委派罗小川担任，财务由刘红卫担任。朝晖公司对上述两份协议复印件的真实性均不认可。证人伍某出庭作证称：2015年4月，茶园新城初级中学校的项目后期的综合验收及资料整理工作，曹平让伍某去帮忙，朝晖公司让曹平负责这个项目。伍某帮忙整理资料、联系相关单位，朝晖公司、曹平认可了伍某的薪资金额。伍某大概做了一年两个月。后期到结算程序，就没有继续跟进了。朝晖公司、曹平说2016年年底会支付给伍某工资，但是到现在还没有付。在工作过程中伍某与罗小川一起做的。罗小川也是曹平安排的，朝晖公司也是认可的。伍某制作了一份南岸区茶园中学费用总计，上面的金额是伍某垫付的费用，曹平和罗小川签字确认，朝晖公司知情。曹平是项目现场负责人。伍某称上坤公司是其亲戚的公司，伍某曾去过朝晖公司。工程结算是由北方工程设计研究院有限公司重庆分院进行。一审法院认为，本案争议的焦点是：曹平签署的钢材供应合同、出具的欠条对朝晖公司是否具有约束力；上坤公司主张的货款及资金占用费应由谁支付。一审法院对此论证如下：从《建设工程钢材供应合同》的形式上看，是曹平以“江西省朝晖城市建设有限公司”的委托代理人的名义与原告签订，并加盖有“江西朝晖城建（资料章）南岸区校迁建工程项目部”印章，但是没有证据证明朝晖公司对曹平有委托授权行为，也无证据证明“江西朝晖城建（资料章）南岸区校迁建工程项目部”印章系朝晖公司刻制、使用。而且上坤公司做为建筑材料供应单位，应当知道“资料章”的含义，以及建设工程项目负责人需要公示备案等签订合同的注意事项。因此上述《建设工程钢材供应合同》不足以认定上坤公司与朝晖公司存在钢材供应合同关系。上坤公司的供货系基于上述合同，曹平出具的欠条在字面上虽与朝晖公司相关，但并无证据证明朝晖公司授权曹平出具欠条，或者存在其他应当由朝晖公司为欠条债务承担责任的情形，因此该欠条对朝晖公司不具有约束力。关于上坤公司提交的其他证据的证明力：1.上坤公司申请出庭的证人伍某自述上坤公司是其亲戚的公司，对其证言的客观性、真实性造成消极影响；2.单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，而北方工程设计研究院有限公司重庆分院出具的“说明”仅有单位印章，而且“说明”的内容载明其与朝晖公司有利害关系，因此该“说明”在形式上存在瑕疵，意思表示上真实性、客观性存疑；3.上坤公司提交的建设工程施工内部承包协议书、合伙经营协议书均只有复印件，朝晖公司不予认可，不能独立作为认定事实的依据。因此，上述证据的证明力均不足以达到认定上坤公司与朝晖公司存在买卖合同关系的程度。综上，曹平与上坤公司签订的合同、曹平给上坤公司出具的欠条，仅能约束曹平与上坤公司，相应的清偿责任应由曹平负担。上坤公司自愿降低资金占用费标准，系行使处分权，一审法院予以确认。上坤公司要求朝晖公司承担连带清偿责任证据不足，一审法院不予支持。被告曹平经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了相应的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告曹平于本判决发生法律效力后立即支付原告重庆上坤物资有限公司钢材款2354440元并支付资金占用费（资金占用费以2504440元为基数，从2015年4月24日起计算至2017年2月6日；以2354440元为基数，从2017年2月7日起计算至付清之日止；均按月利率2%计算）。二、驳回原告重庆上坤物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34384元,保全费5000元，合计39384元，由被告曹平负担。二审中，上诉人上坤公司向本院举示了以下证据：1.重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初6515号案的民事起诉状、6515号案原告重庆港桥金属材料有限公司举示证据、6515号案调解笔录、6515号案调解书，证明被上诉人朝晖公司除与上诉人之间存在钢材买卖合同关系外，同时因为南岸区迁建工程与案外人重庆港桥金属材料有限公司之间也存在钢材买卖合同关系，曹平在该合同的履行过程中代表朝晖公司签订了合同，代表朝晖公司确认收货，及代表朝晖公司进行了结算；重庆港桥金属材料有限公司据此向九龙坡法院提起了诉讼，要求朝晖公司支付货款，后朝晖公司与重庆港桥金属材料有限公司达成了调解协议。所以曹平是朝晖公司在南岸区迁建工程的项目负责人，其一系列的行为属于履行朝晖公司的职务行为，朝晖公司应当承担支付货款的责任。2.刘照秀出具的书面《说明》及刘照秀的身份证复印件，该组证据与上诉人在一审时举示的证据4证明内容一致，证明曹平有代表朝晖公司委托北方工程设计研究院有限公司重庆分院（具体经办人刘照秀）对南岸区迁建工程进行项目结算，因一审法院认为说明没有该院具体经办人员的签名，存在证据瑕疵，未予以认定，故上诉人对该证据进行了补正，由具体的经办人员刘照秀签字确认。朝晖公司质证认为，对于证据1，不属于新证据，与本案无关联性，且该案中的送货单是基于调解所认可的，按照最高法院关于民事诉讼证据的规定，不能作为本案对我们不利的证据。对于证据2，属于证人证言，其证人未到庭作证，不符合民诉法关于证据的形式要件，达不到上诉人的证明目的，不能证明曹平是我公司委托，也不能证明曹平是该项目负责人。本院认为，对于证据1，系朝晖公司为达成调解协议而认可的事实，不能作为对其不利的根据，本院不予采信；对于证据2，属于证人证言，而证人未出庭作证，不符合法律规定，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上坤公司提供的证据不足以证明曹平是涉案项目的负责人，也不能证明其行为系履行朝晖公司的职务行为，故对上坤公司关于朝晖公司应当承担支付货款责任的主张，本院不予支持。综上所述，上坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34384元，由重庆上坤物资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 赵 青审 判 员 李 颖二〇一九年十一月六日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜