重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终7183号上诉人（原审被告）：黄红梅，女，1971年10月23日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：孔健，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：永川区千椒百味火锅店，经营场所重庆市永川区昌州大道东段**，统一社会信用代码92500118MA601YT51Y。经营者：吕曾波，男，1982年1月11日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：张渝，重庆岩松律师事务所律师。委托诉讼代理人：康如意，重庆岩松律师事务所律师。上诉人黄红梅因与被上诉人永川区千椒百味火锅店(以下简称：千椒百味火锅店)劳动合同纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初6895号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄红梅上诉请求：1、撤销（2019）渝0118民初6895号民事判决书；2、改判上诉人与被上诉人从2018年8月20日起至2019年2月20日期间存在劳动关系，由被上诉人支付上诉人二倍工资差额11800元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清。2018年8月20日，与上诉人一起在被上诉人处上班的还有徐光会和胡功会。该二人与上诉人一起申请了劳动仲裁。二人的仲裁裁决书已经发生法律效力，与被上诉人从2018年8月20日起存在劳动关系。一审法院判决上诉人与被上诉人不存在劳动关系，与事实严重不符。2、被上诉人认可上诉人举示的微信发放工资的聊天纪录的真实性，只是辩称看不出支付的是哪一年2月的工资。被上诉人成立于2018年8月20日，上诉人于2019年3月26申请劳动仲裁。该工资发放记录理所当然是2019年2月的。既然该聊天纪录是真实的，那么吕曾波作为经营者，系微信群的群主，其昵称为吕店，其向上诉人发放工资是显而易见的事实。3、一审认为无法从上诉人举示的报警记录中看出该记录与上诉人和被上诉人有何关联也是存在不合理之处。首先该报警记录中的联系电话X系吕曾波的电话无异；其次，在公民个人信息保护规定如此严格的情况下，如果是与上诉人无关的报警记录，上诉人是不可能从公安局复印到的。4、上诉人举示的调解笔录，清楚的载明了调解时间、地点以及参与人员。原件由永川区人民法院保存，由于该案尚未归档，上诉人无法从档案室复印到加盖来源印章的复印件。人民法院要核实该调解笔录的真实性是轻而易举的事情，但却对该调解笔录不予采信，难以让上诉人信服。千椒百味火锅店辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉请求。千椒百味火锅店向一审法院起诉请求：确认千椒百味火锅店、黄红梅于2018年8月20日至2019年2月20日期间不存在劳动关系；判令千椒百味火锅店不予支付黄红梅二倍工资差额11800元；本案诉讼费由黄红梅承担。一审法院认定事实，千椒百味火锅店于2018年8月20日登记成立。2019年3月26日，黄红梅向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认千椒百味火锅店、黄红梅从2018年8月20日起存在劳动关系，由千椒百味火锅店支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额14520元、经济补偿金2420元。该委于2019年5月6日作出仲裁裁决，裁决千椒百味火锅店、黄红梅从2018年8月20日起至2019年2月20日存在事实劳动关系，由千椒百味火锅店支付黄红梅二倍工资差额11800元，驳回黄红梅的其他仲裁请求。千椒百味火锅店不服该裁决起诉至一审法院。黄红梅于2019年5月17日收到该裁决后未向法院起诉。庭审中，黄红梅举示了2019年2月考勤表照片打印件、报案记录、服装费收据复印件、微信聊天记录、调解笔录照片打印件，拟证明其于2018年8月20日起在千椒百味火锅店工作至2019年2月20日，因千椒百味火锅店的原因致使其未再上班，千椒百味火锅店的经营者在2019年4月7日将其2月工资转账给其。千椒百味火锅店对黄红梅举示的考勤表因系照片打印件，上面未加盖印章或发票专用章，也没有其法人签字，另考勤表上看不出是哪一年的考勤表，对其三性均不予认可；对报案记录真实性、合法性无异议，但不能达到黄红梅的证明目的；对服装费收据三性均不予认可，该收据均系复印件且加盖的系永川区千椒火锅店的印章，不是其店的印章，且收据上载明的时间是2011年10月16日至2016年11月15日，而其店于2018年8月20日才成立；对微信聊天记录真实性无异议，但从该记录中不能看出支付的是哪一年2月的工资，是何人支付的；对调解笔录因系照片打印件，对其三性均不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张存在劳动关系的一方当事人承担举证责任。本案中，黄红梅主张其与千椒百味火锅店从2018年8月20日起至2019年2月20日期间存在劳动关系，并举示了2019年2月考勤表、报案记录、服装费收据、微信聊天记录、调解笔录予以证明。但黄红梅举示的2019年2月考勤表系照片打印件，无法看出用人单位的名称，也无任何单位加盖印章，也无相关人员签字，也无法看出是哪一年的考勤表，故一审法院对该考勤表不予采信；报案记录经千椒百味火锅店质证对其真实性、合法性无异议，一审法院对该证据真实性、合法性予以采信，但该报警记录中载明双方当事人均拒绝提供个人身份信息，从该记录中无法看出与千椒百味火锅店、黄红梅有何关联，故该证据不能达到黄洪梅的证明目的；服装费收据均系复印件，且该收据上加盖的印章上亦非千椒百味火锅店的印章，且收据时间亦是在千椒百味火锅店登记成立之前，故一审法院对该服装费收据亦不予采信；微信聊天记录经千椒百味火锅店质证对其真实性无异议，但黄洪梅并未举证证明该微信记录中的人员具体是何人，向其转账支付工资的又是何人，故该微信记录亦不能达到黄洪梅的证明目的；调解笔录系照片打印件经千椒百味火锅店质证对其真实性不予认可，黄洪梅亦未提供原件或加盖来源印章的复印件予以核对，故一审法院对该调解笔录亦不予采信。综上，黄洪梅举示的证据均不能证明其与千椒百味火锅店存在劳动关系的事实，故其要求确认双方于2018年8月20日至2019年2月20日期间存在劳动关系的请求不能成立，其据此要求千椒百味火锅店支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求亦不能成立，一审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、永川区千椒百味火锅店与黄洪梅不存在劳动关系；二、永川区千椒百味火锅店不予支付黄洪梅二倍工资差额11800元。一审案件案件受理费10元，减半收取5元，由黄洪梅负担。二审中，上诉人黄红梅举示了以下证据：1、2018渝01**民初4268号民事判决书。拟证明该判决已经确认上诉人黄红梅在被上诉人处工作至2019年2月20日的事实。被上诉人质证后认为：对证据1真实性没有异议，但该判决书被告是陈刚，不能以这份判决书载明的内容来确定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、渝永劳397、399号仲裁裁决书、2019渝01**执3467、3468号立案受理通知书和强制执行通知书。拟证明上诉人在被上诉人处一起工作的胡功会、徐光会已经永川区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决二人与被上诉人于2018年8月20日起存在劳动关系。仲裁裁决书已经发生法律效力，经永川区法院受理执行。被上诉人质证后认为，证据2真实性无异议，但与本案没有关联性。仲裁裁决认定了徐光会，胡功会与被上诉人存在劳动关系，但不能以此证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。3、证人胡功会证人证言。胡功会到庭作证。其陈述黄红梅于2018年8月在千椒百味火锅店工作到2019年2月。黄红梅的工作内容是门口迎宾。胡功会是服务员。千椒百味火锅店每月15日发放以现金方式发放工资，有签字。上诉人质证后认为，证人证言客观真实，与上诉人方举示的裁决书能够相互印证，能够证明上诉人与被上诉人从2018年8月20日至2019年2月20日存在劳动关系且没有签订书面劳动合同的事实。被上诉人质证后认为：证人证言真实性不予认可。上诉人与被上诉人之间只是在被上诉人生意好的时候叫上诉人来上班。工作一天结算一天，双方是劳务关系，并非劳动关系。本院认为，上诉人黄红梅举示的2018渝01**民初4268号民事判决书，系人民法院生效裁判文书，且与本案有关联，本院依法予以采信。其举示的证人证言符合证据规则，证明内容与本案争议焦点也有关联，本院也依法予以采信。其举示的渝永劳397、399号仲裁裁决书、2019渝01**执3467、3468号立案受理通知书和强制执行通知书，虽然真实，却与本案争议焦点无关，故本院不予采信。二审中，千椒百味火锅店未提交新证据。本院另查明，2018渝01**民初4268号民事判决认定事实部分载明，黄红梅自2011年10月16日到永川区千椒火锅店从事迎宾工作至2018年8月17日火锅店注销。此后，黄红梅到永川区千椒百味火锅店工作至2019年2月20日。本院还查明，在仲裁庭审理本案过程中，黄红梅举示了工作服及工作牌。工作服上有千椒百味火锅店字样。黄红梅申请的证人杨国秀陈述其在永川区千椒百味火锅店担任后厨，黄红梅在该店担任迎宾员一职。庭审中，黄红梅陈述其2018年8月20日至11月每月工资2320元，2018年12月起每月工资2420元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，事实及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人于2018年8月20日至2019年2月20日期间是否存在劳动关系。2、被上诉人是否应当支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额11800元。对此争议焦点，本院评析如下：1、关于上诉人与被上诉人从2018年8月20日至2019年2月20日期间是否存在劳动关系的问题。本案中，黄红梅举示的生效民事判决已认定，黄红梅自2011年10月16日到千椒火锅店从事迎宾工作至2018年8月17日火锅店注销。此后，黄红梅到千椒百味火锅店工作至2019年2月20日。被上诉人并无相反证据推翻这一事实。且黄红梅在仲裁审理过程中举示的服装以及杨国秀的证人证言和二审中，胡功会的证人证言也证明了黄红梅在千椒百味火锅店从2018年8月至2019年2月20日担任迎宾的事实。千椒百味火锅店具有用工主体资格；上诉人黄红梅提供的劳动也是被上诉人千椒百味火锅店业务的组成部分；上诉人黄红梅受被上诉人千椒百味火锅店的管理，并取得相应的劳动报酬。上诉人与被上诉人之间的关系符合劳动关系的基本特征，故本院认定上诉人与被上诉人之间自2018年8月20日起至2019年2月20日期间存在事实劳动关系。2、关于被上诉人是否应当支付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额11800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人千椒百味火锅店未与上诉人黄红梅签订书面劳动合同，根据上诉人在被上诉人处工作时间，被上诉人应当支付上诉人2018年9月20日至2019年2月20日期间的二倍工资差额。因被上诉人千椒百味火锅店并未举示证据证明上诉人黄红梅在其单位工作期间的工资标准，且黄红梅自述的工资低于重庆市上一年度职工月平均工资标准。故本院按照上诉人黄红梅自述的工资标准计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被上诉人千椒百味火锅店应支付上诉人黄红梅未签订书面劳动合同的二倍工资差额为11800元（2320元/月×3个月＋2420元/月×2个月）。本院根据二审中出现的新证据予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初6895号民事判决；二、确认上诉人黄红梅与被上诉人永川区千椒百味火锅店自2018年8月20日起至2019年2月20日期间存在劳动关系；三、被上诉人永川区千椒百味火锅店在本判决生效后十日内支付上诉人黄红梅未签订书面劳动合同的二倍工资差额11800元。四、驳回被上诉人永川区千椒百味火锅店的诉讼请求。一审案件案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人永川区千椒百味火锅店负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇一九年十一月二十八日书记员  肖 姗