四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终766号 上诉人（原审原告）：蔡夏，男，1987年4月24日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人（原审被告）：张志福，男，1969年10月22日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人蔡夏与上诉人张志福民间借贷纠纷一案，上诉人蔡夏、上诉人张志福不服四川省资阳市雁江区人民法院作出的（2019）川2002民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 蔡夏的上诉请求：1.撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3706号民事判决书之判决；2.判令被上诉人张志福偿还上诉人蔡夏借款本金42万元及利息（已支付利息3.5万元，按年利率36%扣除相应时长后，未支付部分按年利率24%计算至借款本息清偿之日止）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事由和理由：依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，上诉人认为张志福已支付3.5万元已支付利息，借条明确写明月利率为3%，一月一付。且年利率未超过36%，应按年利率36%计算扣除利息时长。同时，依据合同法司法解释二第二十一条上诉人认为还钱至借款本金付清之日止是错误的，应改判为借款本息付清之日止。 张志福的上诉请求：1.撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3706号民事判决，改判张志福偿还蔡夏借款本金40.74万元及利息；2.一审案件受理费依法由双方分担，二审案件受理费由蔡夏承担。事由和理由：借款是事实，但蔡夏要求张志福在借款同时须提前预先支付1个月的利息1.26万元，借款当日，张志福便从其在雁江银行皇龙支行的账户取款1.26万元，以现金的方式支付给蔡夏，在给付该款时有双方的朋友覃某在场。2019年4月26日，双方的短信往来中，蔡夏给张志福的短信内容为：“今天收到15000元。剩下都还有部分又好久拿的到，算了下，到11号的时候加一起就都还有40600”从借款起到2019年5月11日恰好7个月，按双方约定的利率计算利息应为88200元，在此期间张志福共向蔡夏偿还借款3次，即借款当日1.26万元，2019年3月9日转款2万元，2019年4月26日转款1.5万元，蔡夏三次收款均未向张志福出具任何收款收条，但后二次是通过银行转账给付，银行流水明细可以证实，因而蔡夏对这二次还款予以认可，短信反映的内容也是如此。而张志福第一次偿还蔡夏的借款1.26万元不予认可，因为是现金交付，只有张志福的取款凭证，而蔡夏收款后又未出具收条，有违诚实原则。根据《中华人民共和国合同法》第二百条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，蔡夏在向张志福出借款项时，要求张志福提前预先支付1个月的利息1.26万元，蔡夏本可以从借款本金中预先扣除该部分利息，但蔡夏为规避法律，要求张志福在收到借款同时须以现金方式支付1个月利息1.26万元。张志福在不得已的情况下，从自己账户内取款1.26万元用以支付蔡夏预先在借款本金中扣除的利息，蔡夏实际出借给张志福借款本金40.74万元，一审判决认定借款42万元系认定事实错误，应予改判。 蔡夏向一审法院起诉请求：1.判令被告张志福归还原告蔡夏现金42万元及利息（利息按照月息3%计，直至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的2018年11月12日张志福向蔡夏借款42万元，同日蔡夏通过中国建设银行转款42万元，张志福向蔡夏出具了借条一张并将其所有的位于资阳市雁江区的房屋抵押给了蔡夏并办理了抵押登记，借款后张志福分两次共计向蔡夏转款3.5万元的事实，一审法院予以确认。原告蔡夏为证明其主张向一审法院提供了证据1.借条原件；2.中国建设银行个人活期账户交易明细复印件；3.手机转款记录，上述证据被告无异议，只对借条利息的约定有异议，一审法院予以确认。张志福为证明其主张向一审法院提交了1.不动产抵押登记申请书复印件；2.覃某的承诺书和取款凭证。一审法院认为，被告提交的证据1双方均无异议，一审法院予以确认，证据2中的承诺书证人覃某未出庭作证，真实性无法核实，一审法院不予确认；张志福申请一审法院调取2018年11月12日其在资阳农商银行取款给蔡夏的录像，但经去该银行调取，被告知该时段录像已经过保存期限，取款凭证虽然是真实的，但是不能证明与本案具有关联性和达到被告证明该笔取款支付给了原告的目的，一审法院不予确认。根据双方当事人的当庭陈述及证据，一审法院对争议的事实认定如下：2018年11月12日张志福向蔡夏出具的借条中载明：借款42万元，月利息3%，利息每月支付。借条中未约定还款期限。 一审法院认为，被告张志福向原告蔡夏借款，原告向被告支付了42万元借款，被告应当按照约定偿还借款。被告辩称在借款后支付的3.5万元系偿还的借款本金，并非原告主张的支付的利息，应当在42万元的借款本金中予以扣除。一审法院认为，被告支付的3.5万元符合双方在借条中对利息按月支付的约定，且根据《最高人民法院关于适用若干问题司法解释（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告支付的3.5万元应认定为支付的利息，不应在借款本金中予以扣除，对被告在借款本金中扣除3.5万元的主张，一审法院不予支持。被告辩称的在借款当日支取了1.26万元现金给原告，但是被告提交的取款凭证不能证明该笔取款是支付给了本案原告，因此对被告的该主张，一审法院不予支持。因此，原告主张被告偿还借款本金42万元，一审法院予以支持。 关于借款利息的认定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”的规定，原告请求被告按照月利率3%（年利率36%）支付利息，超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。故被告应支付利息自借款之日2018年11月12日起按年利率24%计算并扣除被告已支付3.5万元利息后至借款本金付清之日止。被告主张本笔借款已经办理了房屋抵押，利息应当按照银行利率计算。一审法院认为，被告的该请求没有法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告张志福于本判决生效之日起十日内偿还原告蔡夏借款本金42万元及利息（利息自借款之日2018年11月12日起按年利率24%计算并扣除被告张志福已支付3.5万元利息后至借款本金付清之日止）；二、驳回原告蔡夏的其他诉讼请求。 本院二审期间，张志福申请覃某作证并提交短信回复证据，拟证明已归还蔡夏12600元的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，从覃某向一审法院提交承诺书以及二审证言看，覃某与张志福存在利害关系，且一审无正当理由未出庭作证，不属于二审新证据，故本院不予采纳。张志福向本院提交短信回复，从2018年11月12日起至2019年5月11日止，利息为6×12600＝75600元，短信回复还有40600元未给付，已给付：75600-40600＝35000元，与一审查明扣减35000元的事实一致，反而映证张志福推算已经给付12600元的事实不符，不能达到其证明目的，且在一审庭审中客观存在，不属于二审新证据，本院不予采纳。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.本金认定是否正确？2.利息计算是否正确？ 一、关于本案本金的认定问题。 经查，2018年11月12日，张志福向蔡夏借款42万元，并出具借条一张由蔡夏执存，同日，蔡夏通过中国建设银行向张志福转款42万元，故张志福与蔡夏之间的民间借贷关系成立并生效，依法受法律保护，当事人双方对此没有任何异议。张志福辩称已归还借款12600元本金，虽然其提供了于2018年11月12日取现12600元的取款凭证，但提供证据并不能直接证明此款项交付给了蔡夏，且按张志福辩称蔡夏短信回复的逻辑进行计算，从2018年11月12起至2019年5月11日止，共计利息6×12600=75600元，减去张志福归还利息35000元，尚欠40600元，反而映证与张志福主张给付12600元的事实不符；张志福主张提前支付1个月12600元，按7×12600=88200元，但未提供任何证据证明，且其本人对12600元是本金还是利息表述反复不一的行为，违反禁反言原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，张志福应当自行承担举证不能的证明责任，故对张志福上诉请求扣除12600元本金的主张本院不予支持。 二、关于本案利息的计算问题。 关于对蔡夏主张张志福已归还35000元利息计算问题。依据双方借条约定月利息3%的标准，以及张志福在一审、二审陈述和其本人上诉状主张关于已归还利息的计算方式，均说明张志福是按双方约定利息标准履行利息给付义务，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，因双方约定月利息3%并未超过年利率36%的标准，故对张志福已归还35000元利息的部分，应当按双方利息约定计算并予以扣除相应天数，即按上诉人蔡夏主张扣除35000÷（420000×36%÷365）≈84天；张志福未归还的利息部分按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定进行计算，故蔡夏要求张志福已归还35000元利息部分按年利率36%标准扣除相应天数的主张成立，本院予以支持，张志福未给付利息部分从2019年2月4日起按年利率24%计算至借款本金还清之日止。 关于蔡夏主张利息计算至本息还清之日止的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定是债的清偿顺序，但利息计算应当是以本金为基础进行计算的，本金清偿完毕后，不再计算利息，如果逾期利息再计算利息，则会导致复利计算，故对蔡夏要求利息计算至本息还清之日止的主张本院不予支持。 综上所述，张志福的上诉请求不能成立，本院不予支持。蔡夏的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3706号民事判决第二项； 二、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初3706号民事判决第一项为被告张志福于本判决生效之日起十日内偿还原告蔡夏借款本金42万元及利息（利息自2019年2月4日起按年利率24%计算至借款本金付清之日止）。 一审案件受理费3800元，由张志福负担。二审案件受理费202元，由张志福负担。 本判决为终审判决。 审判长  王旭东 审判员  林用政 审判员  陈光彬 二〇一九年十一月十八日 书记员  舒 馨