山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5519号 上诉人（原审被告）：张淑云，女，1949年8月2日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：宋诗晓，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张华，男，1974年7月18日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：李强，男，1983年9月9日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：临沂德贝特工程机械有限公司。住所地：临沂经济技术开发区合肥路**（芝麻墩街道范家沟村）。统一社会信用代码：913713006848430598。 法定代表人：李强，执行董事兼总经理。 上诉人张淑云因与被上诉人张华、李强、临沂德贝特工程机械有限公司（以下简称德贝特公司）民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 张淑云上诉请求：1.撤销一审判决重新审理；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案一审法院适用简易程序，程序严重违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。“事实清楚”，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；“权利义务关系明确”是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。陈述一致和争议不大，都离不开各方当事人到庭参加诉讼，当事人不到庭，是无法判决事实是否清楚和争议不大的。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百七十五条规定：“适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备以下材料：……（2）答辩状或者口头答辩笔录”，而本案中上诉人及被上诉人李强均没有书面答辩也没有口头答辩，一审法院严重违反该规定。且本案标的额近50万元，属于“数额较大”的案件。本案不应适用简易程序，2、一审认定事实不清。一审法院在本案债务人和担保人均未到庭的情况下，以一审原告的片面之词和两张存有疑点的借款合同，仓促认定事实，实属不当。两份借款合同，一份约定了利息，一份未约定利息，应以时间在后的为准。因一审中上诉人及借款人李强及德贝特公司均未到庭，请法庭查实被上诉人张华与李强之间的借款是否已经实际交付，及案外人陈军的身份，被上诉人与借款人李强之间的借款合同是否生效。 张华口头答辩称，本案不符合最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第257条规定，一审程序合法。一审法院下了两次传票上诉人均未到庭，责任在上诉人，还款承诺是对借款协议的补充，并不是谁代替谁的效力问题。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李强、德贝特公司未到庭参加答辩。 张华向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款489600元及利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告张华与被告李强系朋友关系。2014年1月14日被告李强因企业经营需要向原告借款80万元，并与原告协议签订定《借款合同》一份，被告张淑云及临沂德贝特工程机械有限公司以连带责任担保人身份在《借款合同》上签字，合同约定借款期限至2014年4月16日，借款利息为月利率2分/元，服务费用为2分/元.月，逾期还款部分加收利率1%。2014年1月16日，原告向被告指定账户汇入借款80万元，被告向原告张华出具借条一份。载明：“今借张华现金捌拾万元（¥800000.00）汇入账号62×××63，民生银行临沂分行陈军账户。”上述借款被告李强于1月16日偿还3.2万元，于2014年10月23日偿还50万元，2018年7月2日张淑云偿还10万元，2018年7月23日张淑云偿还5万元，剩余部分经原告催要未获清偿，原告遂诉至一审法院主张权利。 一审法院认为，债务应当清偿。被告李强由被告张淑云、临沂德贝特工程机械有限公司提供连带责任担保向原告借款80万元的事实，有原告提交的借款合同借条、电子银行业务回单及原告的庭审陈述等予以证实，对该事实予以认定。原告于2014年1月16日向被告李强指定的账户交付借款80万元，李强随即偿还原告3.2万元，故本案的借款本金应认定为76.8万元，借款期限自2014年1月16日起计算。原、被告在《借款合同》中约定借款利息、服务费用，超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的最高利率36%，超出部分应视为无效，已归还的借款利息、服务费用不超过36%的部分应予支持，但被告尚未偿还的借款部分，应按照年利率24%计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”原、被告并未对债务偿还顺序作出约定。经计算，2014年1月16日至2014年10月23日的借款利息及服务费用应为212736元，被告李强偿还50万元，该款偿还利息后剩余287264元，应在本金中扣减，即本金尚欠480736元。被告张淑云于2018年7月2日偿还原告5万元、于2018年7月23日偿还10万元，按照年利率36%计算的借款利息及服务费用已偿还至2015年9月1日。被告李强、张淑云、临沂德贝特工程机械有限公司经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证等一审中的诉讼权利，不影响本案审理。 综上，原告的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告李强于本判决发生法律效力后十日内偿还原告张华借款本金480736元及利息（以480736元为基数自2015年9月2日起计算至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、被告张淑云、临沂德贝特工程机械有限公司本判决第一项载明的义务负连带清偿责任，其在承担保证义务后，有权向被告李强追偿；三、驳回原告张华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4322元，保全费5000元，均由被告李强、张淑云、临沂德贝特工程机械有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人张淑云的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案二审争议的焦点问题是：1、一审程序是否合法；2、涉案借款合同的效力问题。一审中，上诉人张淑云及被上诉人李强、德贝特公司经合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，应视为其放弃一审中的诉讼权利，不影响本案审理。被上诉人张华一审中提交的借款合同、借条、电子银行业务回单及当事人陈述相互印证，能够证实李强由张淑云、德贝特公司提供连带责任担保向张华借款80万元，以及张华按照约定将款项汇至案外人陈军账户的事实。上诉人主张一审法院适用简易程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人主张涉案借款未实际交付、借款合同无效、担保合同无效，其不应承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予采信；上诉人主张本案担保期间届满，保证人保证责任免除，因上诉人于2018年7月23日向张华偿还10万元，因此本案保证合同并未超过诉讼时效，上诉人该上诉理由不能成立，其仍应承担担保责任。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4322元，由上诉人张淑云负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十一月六日 法官助理汪振振 书记员张建琨