四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川01民终10097号 上诉人（原审被告）：成都东万丰贸易发展有限公司，住所地：四川省成都市锦江区红星路三段**正熙国际大厦****。 法定代表人：陈少东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李建，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄泓敏，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：双流区新天锐食品商贸部，经营场所：四川省成都市双流区西航港成白路社区兴华丰食品城****。 经营者：杨林，男，1963年2月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审原告）：杨林，男，1963年2月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审原告）：曹芳，女，1970年8月5日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审原告）：张琴，女，1973年10月23日出生，汉族，住四川省汉源县。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈莉，四川广都律师事务所律师。 原审被告：杨曦，男，1984年1月4日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。现在川西监狱服刑。 上诉人成都东万丰贸易发展有限公司（以下简称东万丰公司）因与被上诉人双流区新天锐食品商贸部（以下简称新天锐商贸部）、杨林、曹芳、张琴，原审被告杨曦买卖合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东万丰公司上诉请求：撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8423号民事判决，将本案移送公安机关立案侦查，追究杨曦的刑事责任。主要事实和理由：一、本案所涉事实系新发现杨曦诈骗行为的漏罪，应当移送公安机关立案侦查。杨曦于2016年8月底被东万丰公司停止所有业务，于同年9月2日被公司开除。但杨曦仍然谎称自己系公司业务员，可以低价销售奶粉，新天锐商贸部于2016年8月底、9月初两次向杨曦转款购买奶粉，杨曦收到货款后，全部用于个人挥霍。本案案情与成都市双流区人民法院（2017）0116刑初418号刑事判决查明的犯罪案件事实相似，杨曦因查明的犯罪事实被成都市双流区人民法院认定为诈骗罪。因此，本案系杨曦未交代的犯罪事实，属于漏罪。二、本案所谓的买卖合同相对方应当是杨曦。新天锐商贸部及其经营者从业多年，明知进口奶粉的市场价格，在未向公司确认买卖合同关系、核实价格的情况下，为贪图不合理的差价，冒险与杨曦进行交易，并且新天锐商贸部及其经营者直至2016年9月14日也是直接要求杨曦退款，因此新天锐商贸部及其经营者自始至终均清楚其交易对象是杨曦个人，而非东万丰公司。 新天锐商贸部、杨林、曹芳、张琴辩称，新天锐商贸部与东万丰公司有5年以上的买卖合同关系，从建立到履行，双方的交易惯例均可确定合同相对方系东万丰公司。并且案涉奶粉系进口奶粉，杨曦作为一个自然人无经营资格。新天锐商贸部将案涉货款转入杨曦账户是因为杨曦是公司销售副经理。东万丰公司并未告知新天锐商贸部关于杨曦已被解职，杨曦仍以公司的名义实施的行为属于职务行为，杨曦与新天锐商贸部约定的两个口头协议有效，即使本案中杨曦的行为构成民事欺诈，在新天锐商贸部未行使撤销权的情况下，本案合同依然有效。东万丰公司多年来都是通过折扣价进行促销，新天锐商贸部并非贪图低价购买奶粉。杨曦的犯罪行为与东万丰公司的内部管理漏洞有关，东万丰公司存在过错，应当对其员工的行为承担民事责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 杨曦述称，案涉货款主要应当由杨曦个人退赔。杨曦与新天锐商贸部进行交易时，有时以东万丰公司名义有时以个人名义，均是口头协议，没有书面合同。新天锐商贸部及其经营者只管接收奶粉，而不管具体来源。关于货款，大卖场客户会将货款汇至东万丰公司账户，新天锐商贸部经营者自始至终均是将货款汇至杨曦个人账户。 新天锐商贸部、杨林、曹芳、张琴向一审法院提起诉讼请求：1、判决解除新天锐商贸部、杨林、曹芳、张琴与东万丰公司2016年8月28日购买雅培绿线有机珍品菁智婴幼儿配方奶粉的口头合同，解除2016年9月9日购买美素力金装1段婴幼儿配方奶粉的口头合同；2、判决杨曦、东万丰公司共同退还曹芳、张琴货款297880元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算利息，从立案之日起至实际清偿之日止）。 一审法院认定事实：杨林系新天锐商贸部营业执照登记的经营者，曹芳、张琴是新天锐商贸部的实际经营者，主营批发预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉），经，经营地址位于成都市双流区西航港成白路社区兴华丰食品城****万丰公司长期在兴华丰食品城面向批发商销售婴幼儿配方乳粉。自2009年起，东万丰公司业务员张勇即与新天锐商贸部建立了销售乳制品关系。其后，因张勇业务范围调整，东万丰公司的销售副经理杨曦接替张勇向新天锐商贸部销售乳制品。双方在销售过程中，均由新天锐商贸部将货款转入销售人员银行卡，然后由销售人员通知东万丰公司发货至新天锐商贸部仓库。2016年8月底，新天锐商贸部与杨曦达成如下口头协议：向东万丰公司购买雅培有机菁智1段奶粉35件，有机菁智2段奶粉45件，有机菁智3段奶粉70件，折扣后应支付货款248920元。2016年8月28日，新天锐商贸部实际经营者曹芳转账248920元到杨曦的银行卡内；2016年9月初，新天锐商贸部与杨曦达成购买美素力金装1段奶粉20件的口头协议，2016年9月9日曹芳转账48960元到杨曦银行卡内。杨曦收到该两笔货款后，据为己有，也未通知东万丰公司供货。2016年9月14日，新天锐商贸部要求杨曦退还货款未果，遂起诉到法院。另查明，杨曦于2016年9月20日因涉嫌诈骗罪被湖南省益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年11月29日由该局决定取保候审。2016年12月4日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，2017年被一审法院以诈骗罪判处有期徒刑，现在川西监狱服刑。 一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。本案争议焦点为：1、杨曦收受货款的行为是个人行为还是履行职务行为；2、承担退款的责任主体。对于杨曦收受货款的行为是个人行为还是履行职务行为的问题，从新天锐商贸部长期与东万丰公司销售人员张勇、杨曦长期建立的业务关系来看，新天锐商贸部知晓张勇、杨曦系东万丰公司销售人员身份，同时杨曦对外均以东万丰公司销售副经理职务对东万丰公司的产品进行销售；同时，在杨曦以往的销售过程中，东万丰公司均按照杨曦提供的送货地址向新天锐公司仓库送货，说明东万丰公司除了与企业法人建立了买卖合同关系外，还与部分批发市场的个体工商户建立了买卖合同关系。至于收付款方式，在长期的销售过程中，可以看出，东万丰公司的销售人员存在个人收款的现象，东万丰公司一直也未予纠正。在杨曦拖欠东万丰公司巨额货款后，东万丰公司于2016年8月底将杨曦开除，但未通知新天锐商贸部，新天锐商贸部有理由相信杨曦继续具有代理东万丰公司的权利。故杨曦收受新天锐商贸部货款的行为，是履行职务行为。对于承担退款的主体问题，杨曦履行的是职务行为，相应的法律责任应当由东万丰公司承担，故东万丰公司应当在合同解除后，承担退还新天锐商贸部货款的责任。东万丰公司在退还货款后，可以向杨曦追偿。综上，东万丰公司应当承担退还货款的责任，利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月7日（起诉之日）起至付清时止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除新天锐商贸部、杨林、曹芳、张琴与东万丰公司于2016年8月28日购买雅培绿线有机珍品菁智婴幼儿配方奶粉的口头合同、2016年9月9日购买美素力金装1段婴幼儿配方奶粉的口头合同；二、东万丰公司于判决生效之日起十日内退还曹芳、张琴货款297880元并支付利息（利息从2016年11月7日起至还清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费5768元，由东万丰公司负担。 二审中，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，杨曦于2016年8月底被东万丰公司停止职务，新天锐商贸部向杨曦转款的时间发生在杨曦停职期间。杨曦以销售折扣价奶粉为由要求新天锐商贸部转款购货，在其收到新天锐商贸部货款后，并未用于购买奶粉。上述事实发生的时间与情节与生效的成都市双流区人民法院（2017）川0116刑初418号刑事判决认定事实的发生时间与情节基本一致，因此新天锐商贸部及其经营者应当向案发地公安机关控告，以维护自己的合法权利。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0116民初8423号民事判决； 二、驳回双流区新天锐食品商贸部、杨林、曹芳、张琴的起诉。 一审案件受理费5768元，退还双流区新天锐食品商贸部、杨林、曹芳、张琴；上诉人成都东万丰贸易发展有限公司预交的二审案件受理费5768元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯文飞 审判员  仇 静 审判员  董荣昌 二〇一九年十一月十二日 书记员  唐 益