浙江省高级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2019）浙行赔终70号上诉人（原审原告）冯有信，男，汉族，1949年3月8日出生，住杭州市西湖区。委托代理人张海明，浙江永鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）台州市黄岩区人民政府，住所地台州市黄岩区县前街区政府行政大楼。法定代表人包顺富，代区长。应诉负责人吴荣慧，黄岩社会发展集团工作人员。委托代理人陈乾，浙江星固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）台州市黄岩区人民政府西城街道办事处，住所地台州市黄岩区环城西路**。法定代表人蒋仁超，主任。应诉负责人沈锬，副主任。委托代理人牟锡荣，浙江永宁江律师事务所律师。冯有信因诉台州市黄岩区人民政府(下称黄岩区政府)及其西城街道办事处(下称西城街道)房屋行政强制赔偿一案，不服台州市中级人民法院（2019）浙10行赔初13号行政赔偿裁定，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原裁定载明：原告冯有信起诉称，台州市黄岩区半洋张村原告父母遗留下来一处祖宅，共有建筑面积378平方米的两层建筑，系原告与兄弟冯某1、冯某2、冯某3和妹妹冯某4的共有财产，现兄弟冯某1、冯某2、冯某3和妹妹冯某4通过祖宅权益转移声明书将该祖宅拥有的权益转移给原告。由于两被告在没有办理合法征迁手续的情况下，想低价收购原告拥有的祖宅，理所当然遭到了原告的拒绝。可是两被告在被拒绝收购原告祖宅的情况下，竟然为了私利于2017年1月5日傍晚组织大批闲杂人员，对原告祖宅进行强制拆除，也就是说他们相互联合起来将原告的祖宅擅自拆除，且不给理由以及相应的依据与补偿，两被告至今仍拒绝提供危房鉴定报告。为此，原告通过非诉的信访途径向两被告提出交涉，意图促使两被告认识自己的违法行政行为给人民政府带来的严重负面影响。可是，事与愿违，原告的初衷并没有被两被告所接受甚至置之不理。两被告的行为严重侵犯了原告的财产权益。请求：1.依法判决两被告将原告的祖宅房屋恢复原状，如不能恢复原状则判令两被告赔偿原告的祖宅换成台州市中梁宸置业有限公司的新建房的市场价格6048000元。2.本案诉讼费用由两被告承担。被告黄岩区政府答辩称，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关作出的违法行政行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。故提起行政赔偿诉讼的，应以行政行为被确认违法为前提。本案答辩人没有组织、也没有实施过对案涉房屋的拆除行为，原告要求答辩人赔偿缺乏事实和法律依据，请求驳回起诉。被告西城街道答辩称：一、涉案房屋权属不清，转让于法无据。涉案的祖宅权益转移声明书中原告的兄弟姐妹将所有的涉案房屋转让给原告，这样，原告所诉要求赔偿的涉案房屋既包括了三兄弟姐妹继承的部分，也包含了原有的应拆未拆部分。被告核对原告的三兄弟冯某1、冯某2、冯某3申请建房用地的黄某(1988)10-9号批复、黄某(1984)13-2号批复、黄土(1997)3-23号批复以及拆迁安置补偿协议，本案中原告的三兄弟冯某1、冯某2、冯某3在审批后已经异地建造房屋，但并未拆除该处涉案房屋，属于应拆未拆。冯某1、冯某2、冯某3三人需要拆除其原有房屋而未拆除，转让于法无据。二、涉案房屋系D级危房，应予拆除。三、原告的诉讼请求没有事实和法律依据。(一)原告不能证明涉案房屋的合法面积，应承担举证不利的后果。原告在2016年12月31日的投诉信中曾提出有老宅一处共计240平方米，现在又诉称落地建筑面积378平方米的两层建筑，前后不一、自相矛盾。原告方的合法建筑面积仅52.92平方米，相应的赔偿面积应当按照52.92平方米计算。(二)涉案房屋的应拆未拆部分不予赔偿。四、本案已超过起诉期限。综上，请求驳回起诉。原裁定认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“公民、法人或其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。”本案原告起诉要求确认强制拆除行为违法的同时，一并提起了本案行政赔偿请求，因此本案起诉期限应当适用行政诉讼的起诉期限。原告提起的要求确认强制拆除行为违法一案，本院已作出(2019)浙10行初150号行政裁定，以已超过起诉期限为由驳回了原告的起诉，因此本案起诉期限亦已超过。依照《最高人民法院关于适用上诉人冯有信上诉称：原裁判认定事实错误、适用法律不当。具体表现在：一、俩被上诉人在原审未就起诉期限的问题提供相关证据等。本案是俩被上诉人为了满足仅成立一天台州市中梁宸置业有限公司其获得购买案涉房屋所在地地块的土地使用权的需要而实施侵权行为引起的案例。从土地出让合同违反挂牌公告公示的资质要求开始，以及没有有效拆迁许可或者征收令到最后为了满足土地受让方台州市中梁宸置业有限公司的需要，竟然杜撰了一份不是“危房鉴定报告”自称为危房报告的报告。便是这样的一份报告，俩被上诉人一开始并没有将该报告送达给上诉人，为此，上诉人曾多次发函给第二被上诉人要求提供“危房鉴定报告”，可是，第二被上诉人于2017年8月4日前给上诉人寄来了由浙江中浩应用工程技术有限公司做的“房屋安全鉴定分析报告”同时声称：这份报告就是“危房鉴定报告”。鉴于此，上诉人认为鉴定中的相关情况，第一被上诉人有义务予以告知，故在2017年8月4日，上诉人向台州市信访局再次发了一封“关于对《信访事项的处理意见》的回复”的函件，欲求第二被上诉人将浙江中浩应用工程技术有限公司的鉴定资质情况告知上诉人。这么一个应该回答的问题，第一被上诉人下设单位黄岩区信访局在2017年8月11日回了一封“信访事项不予受理告知单”。此后，上诉人在2017年9月5日给台州市国土资源局黄岩分局局长张某发了一封关于依法撤销《国有建设用地使用权出让合同》的告知书，意图从源头上制止俩被上诉人的行政违法行为。具有同样意图的函件，上诉人在2017年10月7日给台州市信访局发了一封“关于黄岩国土分局拒不改进错误的投诉函”；2017年11月3日上诉人给当时任台州市委书记王昌荣也发了一封“无原则护犊党纪不容-投诉黄岩区政府信访局”。之后上诉人还向省有关部门和领导发了信函，希望受到有关领导和部门的重视，深入调查本案，纠正已经出现的明显错误，以杜绝犯罪行为的发生。最终，上诉人想以非诉途径的纠纷的愿望。在俩被上诉人的无声拒绝中宣告破灭，非诉维权的途径被彻底堵死。二、上诉人行使诉讼权困难，是不争的事实。虽然2017年1月5日上诉人“祖宅”被拆时，上诉人很快得到消息，然而被上诉人在2016年12月30日贴在上诉人的案涉房屋上的“通知”，明显是不想让上诉人知道而发的通知。因为上诉人在杭州的住所与电话号码，俩被上诉人都清楚，完全没有必要将“通知”贴在他们破坏的无法住人的“祖宅”墙上。这种做法的后果就是上诉人根本看不到“通知”的内容，这或许也是俩被上诉人想要达到的目的。再则，该“通知”相对于具体行政行为的标准法律文书来说是极其的不规范，这样导致上诉人要搞清楚整个过程的违法情况的需求和认定强拆主体是谁，才能拿起法律的武器进行维权。维权均存困难，单是否存在“房屋鉴定报告”一事，使上诉人花很大的精力和时间才搞清楚，并不存在真正意义的“房屋鉴定报告”。照理这是被上诉人应该告之的应尽义务，不需要上诉人花时间来调查。其次，上诉人在搞清事实真相后，由于被上诉人的政府背景，光是上诉人去公安机关打父母死亡证明和兄弟姐妹的关系证明等事项，通过政府信息公开的途径，要求公安机关说明上诉人父母证明的落实情况同时还被多耽误了将近一年的时间。这期间上诉人在忍无可忍的情况下，还就当地公安机关的推诿现象，向有关部门进行了投诉。诚然，这种现象不是很正常，这说明俩被上诉人通过其公权力在背后使绊子阻挠上诉人行使维权是客观存在的。所以俩被上诉人在第一次开庭时，没有很好的去论证其行政行为的合法性，却理直气壮的要求法官审查上诉人的诉权期限这明显可以看出的，俩被上诉人的整个违法行为都是经过精心设计安排的，目的就是侵吞上诉人合法的私有财产。三、上诉人存在诉权、依法有据。本案是被上诉人针对上诉人“祖宅”违法行政所引起的侵权行为，根据中华人民共和国行政诉讼法第46条第二款规定：即“因不动产提起诉讼的案件的行政行为作出之日起超过二十年。其他案件的行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的人民法院不予受理”。《中华人民共和国行政诉讼法》第48条还规定：“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”显而易见，上诉人从2016年12月19日公安机关给我打的第一张证明开始算，此后，上诉人一直找台州市公安局黄岩分局交涉，希望他们把上诉人的父母的死亡证明和兄弟姐妹的关系证明出具给上诉人，但一直遭到台州市公安局黄岩分局的拒绝，虽然上诉人知道台州市公安局黄岩分局是侵权责任人，被上诉人之一的黄岩区人民政府的职能部门，给上诉人设置障碍，阻挠一下上诉人也能理解他们的处境，万万没有想到的是台州市公安局黄岩分局一直以查不到上诉人父母的死亡时间为由，拒绝给上诉人出具证明，且不给任何的说明，足以使上诉人感到困惑和头痛。无奈经人提醒上诉人从2018年11月18日开始，上诉人向台州市公安局黄岩分局提出“政府信息公开”的要求，希望公开上诉人父母死亡或者注销户籍的信息，因为政府信息公开的单位必须要有回复，这样上诉人就可以清楚到底是什么原因，台州市公安局黄岩分局会拒绝给上诉人出具父母死亡和兄弟姐妹的证明关系。当然，台州市公安局黄岩分局一开始还是拒绝上诉人请求。此后，上诉人一直据理力争，最后，大概台州市公安局黄岩分局也估算到上诉人提出行政诉讼的已过诉讼期限，才在2019年4月2日给上诉人开具了父母死亡及兄弟姐妹关系的证明。这种情况的发生，显然，上诉人提起的行政诉讼符合《行政诉讼法》第48条的规定，完全有理由扣除上诉人自身以外的原因被耽误的时间。请求：1.依法撤销浙江省台州市中级人民法院2019年8月5日作出的(2019)浙10行赔初13号行政裁定书；2.裁定发回或指令浙江省台州市中级人民法院对本案进行实体审理。被上诉人黄岩区政府答辩称：一、上诉人冯有起诉要求确认答辩人和台州市黄岩区人民政府西城街道办事处强制拆除行为违法一案已超过法定起诉期限，故上诉人同时提起的本案行政赔偿诉讼同样也已超过法定起诉期限，一审法院裁定驳回上诉人的起诉，认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。二、一审庭审中已查清，案涉房屋系台州市黄岩区人民政府西城街道办事处拆除，故上诉人要求答辩人赔偿缺乏事实和法律依据。请求二审法院作出公正裁决。被上诉人西城街道答辩称：一、一审法院认定的事实清楚，证据确实充分。答辩人在一审过程中提交证据证明答辩人针对上诉人的上诉已经依法作出了答复，一审法院庭审的时候也已查明涉案的房屋拆除行为发生在2017年1月5日，上诉人对此也表示认可，且在庭审中对当日拆除的情况已经知晓，上诉人在2019年6月才向法院提起行政诉讼，明显超过法定的起诉期限。现在上诉人称“俩被上诉人在原审未就起诉期限的问题提供相关的证据”、“上诉人行使诉权困难是不争的事实”是缺乏事实依据的。二、一审裁定适用法律正确。一审法院根据本案的相关事实和证据，并根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十三条的规定：由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间。本案，上诉人通过信访等途径主张权利，该情形不属于上述可以扣除起诉期限的法定事由。故上诉人的起诉不符合法定条件，应予以驳回。一审法院裁定驳回上诉人的起诉系适用法律正确。三、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。(一)关于台州市中梁宸置业有限公司成立的时间问题。如果上诉人对该出让合同违反挂牌公告公示的原则等异议不属于本案的诉讼的内容，上诉人可通过另案处理。至于危房鉴定报告问题恰恰说明了房屋结构安全状态处于危房，加固经济价值低于重建，确属危房，这为被上诉人的房屋拆除提供了确凿的证据。上诉人关于该方面的上诉不构成上诉的理由。(二)信访回复以及“信访事项不予受理告知单”、2017年10月7日、2017年11月3日上诉人给有关部门和领导写信等等，“上诉人想以非诉的途径的纠纷的愿望，在两被上诉人的无声拒绝中宣告破灭，非诉维权的途径被彻底堵死。”恰恰证明上诉人知道了涉案拆除行为的发生。既然上诉人明明知道房屋被拆除却仅仅选择信访而没有起诉，该行为属于起诉人自身的原因，被耽误的时间应该计算在起诉期间内。(三)上诉人的上诉不存在着《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款、第四十八条的情形。诚如前面所述，上诉人的起诉已超过了法定的起诉期限，本案既没有不可抗力的情形，也没有其他特殊的情况，权利人长期不行使起诉权利，使得权利人的起诉不再具备合法条件。再说，本案上诉人提起的诉讼是以上诉人另案即要求确认强制拆除行为违法为前提的，该案台州市中级人民法院已作出(2019)浙10行初150号裁定，以已超过起诉期限为由驳回了原告的起诉，因此本案的起诉期限也已超过。请求二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“公民、法人或其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，其起诉期限按照行政诉讼起诉期限的规定执行。”上诉人冯有信起诉要求确认强制拆除行为违法的同时，一并提起了本案行政赔偿请求，本案行政赔偿之诉起诉期限应当按照行政诉讼起诉期限的规定执行。上诉人冯有信提起的要求确认强制拆除行为违法一案，已超过起诉期限，因此本案起诉期限亦已超过。并且行政赔偿之诉，应当以强制措施确认违法为前提，本案强制拆除行为并未确认违法，当事人不能提起行政赔偿之诉，原审裁定驳回起诉并无不当。上诉人冯有信上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。?（此页无正文）审判长 江 勇审判员 王玉岳审判员 周进海二〇一九年十一月十一日书记员 吴国宏