山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3031号上诉人（原审原告）：华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司，地址山西省晋中市榆次区小东关。负责人：吴康林，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢晓丹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：董宝宏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：禇国分，男，1969年9月11日生，汉族，晋中市榆次区居民，住榆次区。委托诉讼代理人：周丽艳，山西晋信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵佳，山西晋信律师事务所律师。上诉人华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司因与被上诉人禇国分劳动争议纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判。2、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。一、一审判决认定的被上诉人加班事实有误。被上诉人提供的考勤表部分月份缺失被上诉人的考勤记录，一审判决参考与被上诉人同岗位其他职工的考勤确定申请人的出勤记录，考勤有其特殊性，即便属于类似岗位其工作内容、工作时限也不一致，工作时限的差异参照同岗位其他职工的考勤以推定被上诉人的出勤记录的行为不合理。依据《工资支付暂行规定（工资支付条例）》第六条，第三项之规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”华润雪花啤酒（山西）有限公司《员工考勤管理规定决议》、《员工考勤管理规定》（修订）及培训签到表，被上诉人己知悉《华润雪花啤酒（山西）有限公司员工考勤管理规定》(2007年版）第6.4.2“员工考勤表的保存期限为2年，自2009年起，每年1月由行政部组织人力资源部、法律部对考勤表进行集中销毁。”华润雪花啤酒（山西）有限公司《员工考勤管理规定》（修订）中约定的考勤保管及销毁年限符合法律规定，且销毁程序符合公司内部流程,并无不当。根据被上诉人签字、确认的《员工考勤管理规定决议》、《员工考勤管理规定》（修订）及培训签到表足以表明其己知晓公司档案己被销毁，且自2016年8月1日与被上诉人解除劳动合同时，此前考勤档案己无法提供。被上诉人提供的证据无法证明其具体加班情况。故上诉人不认可被上诉人存在旺季每个出勤天数再增加4小时工作时间，被上诉人并无证据证明其在旺季的具体出勤天数。基于上述原因，自2008年至2013年相关考勤档案无法具体认证，为彻底解决加班费问题与被上诉人在双方切商一致的前提下签订加班费《协议书》。协议书中双方对自2008年至2013年延时加班费达成一致意见，双方均同意由上诉人向被上诉人一次性支付人民币19867.10元，双方对2008年至2013年间延时加班费再无争议。同时被上诉人出具了《承诺书》，承诺自收到该笔加班费之日起再无劳动争议。上诉人依照协议约定按时足额向被上诉人支付了人民币19867.10元，被上诉人向上诉人出具了收条。以上协议和承诺书均系双方协商一致后签订且己履行完毕，均合法有效。上诉人与被上诉人经协商一致签订的《切议书》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的无效情形。依据被上诉人提供的考勤表、证人证言等证据无法证明华润雪花啤酒（山西）有限公司与被上诉人签订《协议书》时存在法定无效情形，一审庭审过程中录音资料未经播放，相关当事人、证人未出庭作证，录音资料中相关事实无法证实签署《协议书》时存在法定无效情形。与被上诉人签订的《协议书》当属有效，上诉人不应向被上诉人支付加班费差额25532元。二、一审判决适用法律有误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定（工资支付条例）》第六条，第三项、华润雪花啤酒（山西）有限公司《员工考勤管理规定决议》、《员工考勤管理规定》（修订）及培训签到表，在被上诉人己知悉第6.4.2“员工考勤表的保存期限为2年，自2009年起，每年1月由行政部组织人力资源部、法律部对考勤表进行集中销毁。”华润雪花啤酒（山西）有限公司加班需要经过相应审批，在被上诉人未就加班事实完成举证前上诉人不应承担判决中所谓的举证不能责任。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”。华润雪花啤酒（山西）有限公司为被上诉人办理的是年综合计算工时制，如果被上诉人有加班的，华润雪花啤酒（山西）有限公司己向被上诉人支付了加班工资或安排其串休，同时也存在当月串休、跨月串休、淡季串休和支付加班工资的情况，在被上诉人离职时也与被上诉人之间自愿达成了关于加班费的《协议书》，不存在加班未支付加班工资或未安排其串休的事实。关于加班费的《协议书》是双方的真实意思表示，双方对自2008年至2013年延时加班费达成一致意见，双方均同意由上诉人向被上诉人一次性支付人民币19867.10元，双方对2008年至2013年间延时加班费再无争议。被上诉人作为完全民事行为能力人，能够清晰完整的表达自己的思想和意志，华润雪花啤酒（山西）有限公司不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，该《协议书》理应认定为有效，故一审判决适用法律有误。被上诉人褚国分答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。一、上诉人陈述2008年至2013年考勤记录已经销毁不是事实，在2014年工友徐乃超诉上诉人加班费争议一案中，上诉人就曾提供了2008年至2013年职工出勤考核表，该表中有被上诉人褚国分，在一审中，答辩人提供了答辩人与上诉人案件诉讼过程中，工友王永强与上诉人签订的《延时加班费支付协议》，该协议中明确记载着王永强从2008年-2012年每年加班的小时数及最后合计的加班费金额，上述证据充分说明上诉人并未销毁员工考勤记录，只是拒不提供。二、本案涉及的《协议书》是上诉人提供的空白格式，答辩人先在协议上签字后，上诉人在答辩人离开后自行填写的，协议金额远远低于答辩人应得金额及双方协商金额，故该协议书应为无效。三、一审判决适用法律正确。一审根据答辩人在一审提供的王永强与上诉人签订的《延时加班费支付协议》，该协议内容能够证明上诉人持有员工考勤却拒不承担，因此一审判决认定上诉人承担举证不利后果适用法律正确。华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司向一审法院提出诉讼请求：判令原告不支付加班费差额25532元；判令被告承担本案的诉讼费。一审法院查明事实：被告禇国分曾系原华润雪花啤酒（山西）有限公司员工，2008年3月入职原华润雪花啤酒（山西）有限公司工作。双方执行综合计算工时制，并经过榆次区劳动和社会保障局批准。2016年7月，原华润雪花啤酒（山西）有限公司与被告禇国分签订解除劳动合同协议书一份，解除双方劳动关系。双方还签订协议书一份，协议书主要内容为双方确认被告禇国分自2008年3月25日起至2016年8月1日期间的延时加班工资共计19867.1元，原华润雪花啤酒（山西）有限公司在协议生效后30日内一次性支付被告禇国分上述款项，被告领款后应出具收据，并承诺不再就此事提起仲裁和诉讼。该协议书中除时间和加班工资金额为手工填写外，其余为打印文本。2016年，被告禇国分曾向晋中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原华润雪花啤酒（山西）有限公司支付其2008年至2012年的加班费；支付2013年至2016年工作日生产后办理入库工作及因开会连续工作16小时的延时加班费；支付2013年至2016年的高温补助费，该仲裁委于2017年2月28日作出市劳人仲裁字[2016]100号裁决书，裁决原华润雪花啤酒（山西）有限公司支付被告禇国分加班费差额25532元，驳回其他仲裁请求。原华润雪花啤酒（山西）有限公司不服该裁决，于法定期限内向本院提起本起诉讼。庭审中，原告认为双方签订的解除劳动合同协议书、协议书合法有效且已履行完毕，同时被告承诺收到该加班费后双方再无劳动争议，故不同意支付被告禇国分加班费差额25532元。被告禇国分则以协议书中加班费金额系空白为由主张协议无效，被告禇国分提供落款处有其签名的协议书照片一张（除工作时间和加班费金额空白未填写外，其余与原告提供的协议书一致）、被告禇国分与原华润雪花啤酒（山西）有限公司代理人张芳及原同事刘姣姣、裴明维、李成亮等人的通话录音音频资料及空白的员工调令相反驳，原告对被告陈述及所举证据均不予认可。被告禇国分主张原告华润公司依法应支付加班费45399元，关于加班费的计算，被告表示，原告单位是啤酒生产企业，根据季节变化分为淡季旺季，每年3月到9月是旺季，其余时间是淡季，在旺季单位会安排职工加班，每天连续上班超过12个小时，现旺季工作时间按12小时计算，淡季工作时间按8小时计算，按2000小时/年的标准，超出部分就是延时加班，原告应支付加班工资，法定节假日延时加班工资按当年月基础工资3倍主张，其余延时加班工资按当年月基础工资1.5倍主张。为证明其工资、考勤、工作时间情况及加班事实，被告提供2008年-2012年考勤表、工资条、工作车间运行日报表复印件及原同事李进、吴英、庞美玲等的书面证词、榆次区人民法院（2015）榆民三初字第431号判决书、晋中市中级人民法院（2016）晋0702民终1426号判决书，（该生效判决判令华润公司支付员工李进2008年至2012年期间的加班工资，该判决书还认定：2014年，原告华润公司曾向榆次区劳动争议仲裁委员会提供2008年至2013年的职工出勤考核表）。上述证据显示：2008年至2011年，被告月基础工资为730元，2012年月基础工资为945元。出勤情况：2008年8月至12月出勤136天，旺季出勤51天；2009年全年出勤345天，旺季出勤208天；2010年全年出勤338天，旺季出勤210天；2011年全年出勤339天，旺季出勤207天；2012年全年出勤338.5天，旺季出勤207.5天。法定休假日加班的情况：2008年加班1天，2009年加班3天，2010年加班3天，2011年加班1.5天，2012年加班2天。原告则表示员工工资及考勤表仅保留两年，现已销毁，并提供该公司员工考勤管理办法相佐证。被告则认为原告拒不提供。2017年5月，原华润雪花啤酒（山西）有限公司与华润雪花啤酒（中国）有限公司签订了《合并协议》。协议约定原华润雪花啤酒（山西）有限公司被华润雪花啤酒（中国）有限公司吸收合并。合并后原华润雪花啤酒（山西）有限公司的所有资产、债权债务由华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司承继。原华润雪花啤酒（山西）有限公司于2017年10月27日被工商局核准注销，经华润雪花啤酒（中国）有限公司同意，原华润雪花啤酒（山西）有限公司与被告褚国分劳动争议纠纷一案由华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司作为原告出庭参加诉讼。一审法院认为：本案双方争议焦点为：一、原华润雪花啤酒（山西）有限公司与被告签订的关于支付加班工资协议书的效力；二、被告禇国分2008年至2012年期间具体工作时间、工资情况的举证责任的分配。关于第一个争议焦点，综合被告提供的空白协议书照片、空白调令、录音资料等相关证据，本院认定原华润雪花啤酒（山西）有限公司存在让被告在空白协议书上先签字的行为，被告禇国分作为劳动者在签字时并不知晓加班费的具体数额，协议约定劳动者不再就此事提起仲裁和诉讼的条款，并非其真实意思表示，且剥夺了劳动者提起救济的权利，应认定无效。关于第二个争议焦点，按照劳动争议举证责任，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，考勤、工资的证据应由用工单位提供。本案中，原华润雪花啤酒（山西）有限公司对安排被告禇国分加班的事实并无异议，关于该段时间的考勤表、工资表，原告以超过保存期限资料销毁为由未能提供，应承担举证不能的后果，本院对被告主张的加班费计算情况予以采信，原告应支付被告禇国分加班工资总额45399元，核减已领取款项外，还应支付被告禇国分加班工资差额25532元。一审法院判决：华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司应于判决生效后十日内支付被告禇国分加班工资差额人民币25532元。经二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点是:1、双方签订的关于支付加班工资协议书的效力如何认定；2、上诉人是否应支付褚国分加班工资差额。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据被上诉人在原审提供的《协议书》照片、空白调令及录音录像资料等证据，可以认定上诉人存在让被上诉人在空白协议书上先予签字的行为具有高度可能性，故应认定该事实的存在。故该协议并非被上诉人真实意思表示，对被上诉人不产生效力。关于争议焦点二，双方对被上诉人加班的事实并无异议，关于加班的考勤表、工资表上诉人称已被销毁，但根据原审曾向有关仲裁部门调取的上诉人向仲裁部门提供的相关材料来看，上诉人在一审庭审时确仍有条件提供被上诉人在上述工作期间的考勤记录及工资表，故原审认定依法应由该单位承担不利后果采信被上诉人方提供的出勤情况来计算上诉人应支付被上诉人的加班费并无不当。综上所述，上诉人华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华润雪花啤酒（中国）有限公司晋中分公司负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇一九年十一月十二日书记员  郝璇菲