广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终475号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 原审被告人宁秀贺，男，1985年3月1日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广西灵山县，现暂住南宁市。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2018年9月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现被取保候审。 辩护人黄秋丽，广西拓展律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理西乡塘区人民检察院指控原审被告人宁秀贺犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年4月24日作出（2019）桂0107刑初122号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人宁秀贺未提出上诉，南宁市西乡塘区人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王秋云出庭支持抗诉，原审被告人宁秀贺及其辩护人黄秋丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年6月始，被告人宁秀贺通过网络购买多个淫秽视频后，储存于自己位于南宁市的“讯宁”电脑店的台式电脑内并以每个视频1元的价格出售给他人牟利。2018年9月20日21时许，宁秀贺在上述地点将20个淫秽视频出售给陈某时，被公安机关抓获。公安机关当场从陈某的手机中扣押到淫秽视频20个，另从宁秀贺的台式电脑扣押到淫秽视频1146个。经鉴定，上述从陈某、宁秀贺处所扣押到的视频均为淫秽物品。 认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押清单、成人电影下载目录本、涉案财物处理情况说明等、证人陈某的证言、被告人宁秀贺的供述和辩解、淫秽物品鉴定报告、辨认笔录、现场指认笔录及照片等。 原判认为，被告人宁秀贺以牟利为目的，贩卖淫秽视频，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。宁秀贺有正当营利职业，并非以贩卖淫秽物品为生，其贩卖淫秽视频仅获利20元，违法所得极少，售卖对象为成年男子，亦没有造成淫秽视频大面积传播的严重后果，结合网络云盘存储量大和转存、下载便捷等特点，在追究宁秀贺的刑事责任时，应当恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。宁秀贺归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人宁秀贺犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。二、扣押在案的台式电脑一台、成人电影下载目录二本以及违法所得人民币20元，依法予以没收。 南宁市西乡塘区人民检察院提出如下抗诉意见：1.一审判决未对未出售的1146个淫秽视频进行评价，即遗漏认定关键事实，属认定事实错误,该部分犯罪属犯罪未遂；2.一审判决引用《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》进行定罪量刑，属适用法律错误，本案中，宁秀贺的行为系在网络购买淫秽视频后储存于自己的电脑硬盘内，通过连线下载等方式贩卖给他人，属于利用移动储存介质作案，并未涉及网络云盘，应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。 原审被告人宁秀贺认为涉案的1146个淫秽视频是其购买的硬盘里附带的，不是专门购买，其只贩卖了20个淫秽视频，不应认定其贩卖1146个淫秽视频未遂。 辩护人提出如下辩护意见：1.一审判决没有遗漏认定关键事实，不存在认定事实错误，判决结果符合刑法罪责刑相适应的原则；2.检察机关所言“根据司法实践的判例，及参照《刑法》侵犯知识产权犯罪章节的相关规定类推适用”，将宁秀贺购买、储存于电脑中的1146个视频主张为犯罪未遂，情节特别严重，既与司法实践的判例大相径庭，亦严重违反了罪行法定原则。综上，建议驳回抗诉，维持原判。 南宁市人民检察院认为：1.一审判决认定事实错误，遗漏认定原审被告人宁秀贺贩卖1146个淫秽视频的事实，且认定宁秀贺宁秀贺利用网络云盘贩卖淫秽物品与证据不符，宁秀贺利用的是可移动的储存介质；2.一审判决认定事实错误，导致错误适用法律，宁秀贺贩卖淫秽物品的数量已达情节严重，应当适用刑法第三百六十三条第一款及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定对本案进行判决。 二审期间，南宁市人民检察院、原审被告人宁秀贺及其辩护人均未向本院提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表、到案经过，证实本案系公安人员在工作中发现，2018年9月20日22时许，南宁市公安局高新派出所公安民警在南宁市西乡塘区友爱北路西二巷16号进行检查时，抓获了涉嫌贩卖淫秽物品的宁秀贺。 2.户籍证明，证实宁秀贺的身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 3.扣押清单、成人电影下载目录本、涉案财物处理情况说明，证实公安人员从宁秀贺处扣押了黑色组装电脑一台、成人电影下载目录二本、纸张一张、人民币一百元；从证人陈某处扣押了黑色安卓牌oneplus5手机一部、人民币80元。 4.提取笔录，证实公安人员从宁秀贺处查获的电脑O盘中提取了1146部疑似淫秽视频；从陈某处扣押的手机内提取到20部疑似淫秽视频。 5.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2018年9月20日21时许，其到南宁市西乡塘区友爱北路西二巷友爱村路过一家电脑商铺看见有可以下载电影、歌曲的宣传广告，其进店后问老板怎么下载电影和歌曲，老板让其拿商铺大门右侧架子上的册子看，其发现架子中有两本封面上印有女郎的图片，好像还印有“成人电影下载”这几个字的册子，其就问老板这些“黄色”电影怎么卖，老板说每部一元钱，于是其挑选了20部“黄色”电影，并将它们的编码记录在一张小纸片上，之后把纸片和手机交给商铺老板，老板就将其手机连接到商铺柜台里面左侧一台电脑上，将其选好的20部“黄色”电影下载到其手机里面，其给了老板100元，老板返回其80元，交易完成后，其想离开时就有警察进入店铺，随后其被带回派出所接受调查。陈某辨认出宁秀贺就是出售淫秽视频给其的老板。 6.原审被告人宁秀贺的供述及辨认笔录，证实2011年其在南宁市西乡塘区友爱北路西二巷16号租下一个铺面，经营一家叫做“讯宁电脑”的店，主要卖一些电脑和手机配件，还有维修手机电脑，同时也为客人下载电影、电视剧和歌曲资料。2016年，其花了1100元在网上购买一些有电影、电视剧、歌曲的套餐，这个套餐中还包含有1000多部“黄色”视频，商家寄了一个硬盘和两本“黄色”视频对应编号的目录，从此之后其就将这1000多部“黄色”视频当做其经营项目。其将收到的硬盘装在其店内的电脑上，如果有客人要求下载，其就为客人下载至他们的手机上。2018年9月20日21时许，一名男子到其店内问有没有电影或歌曲下载，其回答有，并让他到右边的货架上翻看目录册子，不久客人就问“黄色”电影怎么卖，其回答1元一部电影，可以自己挑，接着客人就在店内拿着那两本“黄色”电影的目录本挑选了起来，没过多久客人递给其一张小纸条，上面写了20个视频编号，都是“黄色”电影的编号，其便将这20部“黄色”电影通过数据线复制到客人的手机里。过了几分钟就有警察来检查，并将其带回派出所接受调查。宁秀贺辨认出陈某就是到其店里购买“黄色”电影的男子。 7.南宁市公安局出具的南公（高）物鉴字[2018]0002号淫秽物品审查鉴定书，证实送检的1146个淫秽视频全部属于淫秽物品。 8.现场辨认笔录及照片，证实宁秀贺指认南宁市西乡塘区友爱北路西二巷16号讯宁电脑店是2018年9月20日其贩卖淫秽物品的地点；此外宁秀贺还指认了作案工具黑色台式电脑、成人电影下载目录、纸条；证人陈某指认了下载淫秽视频的手机。 对于南宁市人民检察院、原审被告人宁秀贺及其辩护人在庭审中提出的意见，本院结合查明事实和在案证据，综合评判如下： 关于宁秀贺电脑中被查获的1146个淫秽视频是否应一并纳入整体犯罪数量予以评价的问题 经查，证人陈某的证言、原审被告人宁秀贺在侦查阶段的供述、扣押笔录等证实，宁秀贺将包含有淫秽视频的硬盘装在店内的电脑上，为了便利出售又将电脑中淫秽视频的目录放在货架上供顾客挑选，说明其电脑中所有的视频都是随时准备用于贩卖，其主观上有贩卖电脑中1146个视频以牟利的概括性故意。其主观心态并不是简单的以其贩卖了其中20个视频给陈某推定得出，而是根据其把电脑置于营业场所，并将视频目录放在货架上供顾客挑选的客观行为，结合其在侦查阶段做的“其将这1000多部黄色视频当做其经营项目，把收到的硬盘装到店内的电脑上，如果有客人来要求下载，其就为客人下载至他们的手机上”相关供述，足以认定其有贩卖1146个淫秽视频的故意，应当以其电脑中储存的视频数量作为量刑情节。故对原审被告人宁秀贺提出的其仅贩卖了20个淫秽视频以及辩护人提出的一审未遗漏认定关键事实的意见不予采纳。 一审判决是否适用法律错误的问题 一审判决引用《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（简称《淫秽电子信息批复》）进行定罪量刑并认定宁秀贺系利用网络云盘贩卖淫秽物品，经查，首先，《淫秽电子信息批复》不属于法律的范畴，仅是参照理解法律，不应予以引用；其次，本案中宁秀贺系将购买的含有淫秽视频的硬盘装在自己的电脑主机上，通过连线下载的方式贩卖给他人，其利用的是硬盘和手机的存储功能，并未利用互联网、电信网络或者移动通信终端的通讯功能，淫秽物品的受众还是到其店铺购买淫秽视频的特定人，仍属于传统的“点对点”贩卖淫秽物品的范畴，故不应参照《淫秽电子信息批复》的相关规定。综上，本院对此予以纠正。 关于宁秀贺的犯罪行为是否属于刑法第363条犯本罪“情节严重”的问题 经查，对于利用移动存储介质贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律的问题，目前没有具体的法律规定，最高人民法院也没有相关的司法解释和答复。抗诉机关认为本案应当参照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定定罪处罚，认定宁秀贺的行为已达情节严重。但本案中，宁秀贺贩卖给陈某的20个视频中除了二个视频比较大，分别为100111.9M、2146.8M，其余的都是100M左右，最小的才9.6M，很多只是视频片段，可见这1146个淫秽视频文件与传统的一张影碟或者一盘录像带的大小还是有所区别，不能简单的等同。在法律没有对贩卖该类淫秽视频情节严重进行明确规定的情况下，对于是否构成情节严重，不仅要进行定量分析，还应结合定性分析，根据本案的实际情况，宁秀贺经营的“讯宁”电脑店主要从事电脑维修业务，并不是专门从事淫秽物品的经营，且是在顾客提出要求想要购买淫秽视频才予以提供而非主动贩卖，售卖的对象为成年男子，售卖价格仅为1元钱1个视频等情节，不宜认定其行为已达到情节严重。对于辩护人提出的宁秀贺的行为不构成情节严重的辩护意见予以采纳。 本院认为，原审被告人宁秀贺以牟利为目的，贩卖淫秽视频，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪。宁秀贺归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。对于南宁市西乡塘区人民检察院提出的一审判决未对未出售的1146个淫秽视频进行评价，即遗漏认定关键事实，属认定事实错误的抗诉意见，本院予以支持，据此对宁秀贺的量刑予以相应调整。对于南宁市西乡塘区人民检察院提出的一审判决适用法律错误的抗诉意见，本院已予以考虑并作出前述评判。 原审被告人宁秀贺犯贩卖淫秽物品牟利罪，应当判处三年以下有期徒刑，鉴于宁秀贺犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对宁秀贺适用缓刑。 依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107刑初122号刑事判决的第二项，即扣押在案的台式电脑一台、成人电影下载目录二本以及违法所得人民币20元，依法予以没收。 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107刑初122号刑事判决的第一项，即被告人宁秀贺犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。 三、原审被告人宁秀贺犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  赵秀贞 审判员  何 莉 审判员  郑晓霞 二〇一九年十一月十三日 书记员  谢晓宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。