青海省西宁市城北区人民法院民事判决书（2018）青0105民初590号原告：胡风莲（公民身份号码：×××），住西宁市。委托诉讼代理人：张永虎、李广雄，青海盛通律师事务所律师。被告：湖南省第三工程有限公司（统一社会信用代码：914730300184685082Y）。法定代表人：秦跃丰，公司董事长。委托诉讼代理人：鲁光辉、梅铁辉。被告：西宁市排水公司（统一社会信用代码：91630100710435703M）。法定代表人：仵晓辉。委托诉讼代理人：郑绍辉、赵辉，青海睿鸿律师事务所律师。原告胡风莲与被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三工程公司）、西宁市排水公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡风莲委托诉讼代理人李广雄，被告湖南第三工程公司委托诉讼代理人鲁光辉、梅铁辉，被告西宁市排水公司委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡风莲向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告向原告支付工程款2744486.27元；2.判令第一被告向原告支付变更签证增加工程款1095388.41元；3.判令第二被告在欠付工程款的范围内对前述第一、二项诉求的工程款向原告承担连带责任；4.判令第一、第二被告共同向原告支付工程施工中向沿线居民垫付的补偿款957000元；5.判令第一、第二被告共同向原告支付迟延付款期间的利息损失200000元；以上合计4996874.68元；6.本案案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：2011年第二被告通过招标方式就西宁市第三污水处理厂配套管网暨防水截流二期工程、排污口整治工程第十五合同段进行公开招标，原告借用第一被告资质参加招标，后第一被告通过招标程序确定为中标单位。2011年9月13日，西宁城宏建设工程招标有限责任公司向第一被告发出中标通知，要求第一被告于2011年10月13日前与招标人即第二被告签订施工合同。同时该中标通知明确中标价为9515936.27元。2011年9月20日，第一被告设立的青海分公司与第二被告就上述工程签订建设工程施工合同,约定了合同总价款为9515936.27元。合同签订后，原告作为实施施工人履行了全部合同义务，完成了全部工程，在施工过程中还存在变更签证增加的工程量。另在施工前期以自有资金垫付的方式完成工程沿线居民房屋、苗木等的拆迁补偿工作。现该工程已被第二被告投入使用，但二被告向原告支付了部分工程款后拒不向原告支付剩余工程款，也拒不支付原告垫付的补偿款。原告系借用第一被告资质施工，后第一被告设立的青海分公司因未年检被工商管理部门依法吊销营业执照，原告催要多次，均遭二被告拒绝。截止2017年5月13日，被告尚欠原告工程款2744486.27元、变更签证增加工程款1095388.41元及垫付的补偿款957000元。为此，特依法提起诉讼，请求依法判决。被告湖南第三工程公司辩称，1.双方没有建设工程合同关系，不存在欠付工程款的事实；2.原告在诉状中承认是借用湖南第三工程公司的名义参加招投标，被借用单位向借用人没有支付工程款的法律依据，原告起诉被告公司没有法律依据。被告西宁市排水公司辩称，原告起诉主体不适格，只有非法转包和违法分包中才存在实际施工人，本案不存在非法转包和违法分包的情况，请求驳回原告的诉讼请求。原告胡风莲围绕诉讼请求依法提交以下证据：原告身份证复印件、西宁市建设工程中标通知书、建设工程施工合同（复印件）、工程量清单及招标控制量、团体意外伤害保险单、发票、申请法院调取的银行转账明细、工程签证单、协议书及收条、工程竣工验收通知书、宁工商西案处字（2012）240号行政处罚决定书各一份。被告湖南第三工程公司对原告证据质证称，对西宁市建设工程中标通知书、建设工程施工合同（复印件）、工程量清单及招标控制量、团体意外伤害保险单、发票的真实性无异议，证明方向有异议。对原告身份证复印件、申请法院调取的银行转账明细、协议书及收条、工程竣工验收通知书、宁工商西案处字（2012）240号行政处罚决定书无异议。被告西宁市排水公司对原告证据质证称，对原告身份证复印件、西宁市建设工程中标通知书、建设工程施工合同（复印件）、工程量清单及招标控制量、团体意外伤害保险单、发票、申请法院调取的银行转账明细、工程竣工验收通知单的真实性无异议，证明方向有异议，认为身份信息不能证明原告主体适格，原告系被告湖南第三工程公司的代理人，不是实际施工人，工程中标价不能证明实际工程量，银行明细不能证明是否与本案工程款有关，处罚决定书不能证明吊销后主体资格不存在；对工程签证单的真实性有异议，没有发包方签字确认；对协议书及收条的真实性有异议，付款人是否真实存在不予认定，应提交付款凭证。被告湖南第三工程公司未提交证据。被告西宁市排水公司为证明其答辩意见，提交结算单一份。被告被告湖南第三工程公司质证称，对该证据的形成及来源均不知情，无法发表质证意见，请求法院依法认定。原告胡风莲质证称，对被告西宁市排水公司提交的《结算单》中的湖南第三工程公司青海分公司公章及胡风莲签字的真实性持有异议。诉讼过程中，因对结算单真实性无法确认，原告胡风莲遂向本院申请司法鉴定，缴纳鉴定费8400元，青海警官职业学院司法鉴定中心作出青警院司鉴中心（2018）文鉴字第114-1号《司法鉴定意见书》，意见为其中“胡风莲”签名字迹不是胡风莲本人亲笔书写、第114-2号《司法鉴定意见书》意见为其中单位印章与其在公安机关备案印章不是同一枚印章盖印形成。原告胡风莲、被告西宁市排水公司对此鉴定意见书不持异议，被告湖南第三工程公司质证称，对事实不清楚。又因当事人对案涉工程工程量争议较大，被告西宁市排水公司提出工程造价司法鉴定申请，原告胡风莲垫付鉴定费72000元，青海省规划设计研究院有限公司作出青规划院造价鉴定[2019]第20号《司法鉴定意见书》，结论为：1.西宁市第三污水处理厂配套管网暨污水截流干管二期工程、排污口整治工程第十五合同段工程量（不含管网管线主材价款）及工程造价鉴定价格为7208748.33元；2.第十五合同段项目工程中当事人胡风莲提出的管网管线混凝土主材价款鉴定价格为50305.39元。原告胡风莲、西宁市排水公司对该鉴定意见无异议，湖南第三工程公司质证称，因工程不是由其施工，对工程量及造价不能确认，请求法院依法认定。经审查，对原告胡风莲提交的身份证复印件、西宁市建设工程中标通知书、建设工程施工合同（复印件）、工程量清单及招标控制量、团体意外伤害保险单、发票、申请法院调取的银行转账明细、工程竣工验收通知书、宁工商西案处字（2012）240号行政处罚决定书，双方当事人对真实性无异议，本院予以确认，对证明方向本院结合当事人陈述作出综合认定。对青警院司鉴中心（2018）文鉴字第114-1号《司法鉴定意见书》、第114-2号《司法鉴定意见书》、青规划院造价鉴定[2019]第20号《司法鉴定意见书》，鉴定符合法律规定，本院予以认定。对原告提交的协议书及收条，真实性无法确认，原告亦未提交支付凭证佐证，对其证明力本院不予确认。结合当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月13日，被告西宁市排水公司就西宁市第三污水处理厂配套管网暨污水截流干管二期工程、排污口整治工程第十五合同段向湖南第三工程公司发出《西宁市建设工程中标通知书》，2011年9月20日，原告胡风莲借用湖南第三工程公司青海分公司资质（承包人）与被告西宁市排水公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定由湖南第三工程公司青海分公司承包案涉工程，承包范围为工程量清单范围内容的一切工程量，开工日期为2011年9月5日，竣工日期为2011年10月17日，合同价款为9515936.27元；第三部分专用条款处约定合同价款采用可调方式确定，调整方法为经认定的设计变更、签证；工程款按进度支付。合同签订后，原告胡风莲以湖南第三工程公司青海分公司名义进行施工，其实际工程量（不含管网管线主材价款）经鉴定价格为7208748.33元、胡风莲支付管网管线混凝土主材价款经鉴定为50305.39元，合同履行期间被告西宁市排水公司向湖南第三工程公司青海分公司支付工程款6771450元，并由湖南第三工程公司将此款转付原告胡风莲，截止起诉，西宁市排水公司尚欠工程款。工程完工后，西宁市排水公司发出《工程竣工验收通知单》，确认案涉工程已具备竣工验收条件，定于2013年4月27日举行竣工验收，现案涉工程已投入使用，但截至庭审工程未竣工验收。本院认为，本案中，原告胡风莲借用湖南第三工程公司青海分公司资质与被告西宁市排水公司签订《建设工程施工合同》，并实际组织人力、物力进行施工，湖南第三工程公司对此事实无异议，故可认定原告胡风莲系案涉工程实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该行为系违法分包，上述施工合同因违反法律强制性规定无效。对原告是否是本案适格主体，本院认为，不具有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，因此，原告主体适格，对西宁市排水公司的辩称意见本院不予采纳。根据已查明事实，原告胡风莲已全面履行了建设施工义务，建设工程虽未竣工验收，但早已交付使用，且被告西宁市排水公司亦于2013年发出工程竣工验收通知单，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，发包人西宁市排水公司应支付欠付工程款及施工期间原告垫付材料款合计487603.72元，对原告诉讼请求超过部分，本院不予支持。对原告主张迟延付款期间的利息损失200000元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告胡风莲主张自2013年7月1日起按同期贷款利率计算欠付工程款的利息符合法律规定，截止判决之日金额为151472.43元（487603.72元*4.9%/365天*2314天），应由西宁市排水公司负担。关于原告要求湖南第三工程公司支付工程款的诉讼请求，因湖南第三工程公司将发包方已付工程款已全部转付原告胡风莲，对未付工程款被告湖南第三工程公司无付款义务，此项诉讼请求，本院不予支持。对原告主张向沿线居民垫付的补偿款957000元，该款项并非基于合同约定产生，原告未提交证据证实其系基于被告委托进行土地征收，亦未能提交相关付款凭证佐证，故应承担举证不能的不利后果，该项诉讼请求本院不予支持，原告可待证据补强后另行主张权利。关于鉴定费用负担，笔迹鉴定虽系原告提出，但案涉结算单系被告西宁市排水公司证明其反驳意见的主要证据，而鉴定结果不能支持被告西宁市排水公司的主张，故西宁市排水公司应承担鉴定不利后果，此项鉴定费用应由被告西宁市排水公司负担。工程造价鉴定费用，系原、被告为证明各自主张产生，应各自负担50%。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告西宁市排水公司于本判决生效之日起十五日内给付原告胡风莲工程款487603.72元、欠付工程款利息151472.43元，合计639076.15元；二、驳回原告胡风莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46776元，由被告西宁市排水公司负担5983元，原告胡风莲负担40793元。鉴定费72000元，由被告西宁市排水公司负担36000元，原告胡风莲负担36000元；鉴定费8400元，由被告西宁市排水公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长   张永平审 判 员 张 晶人民陪审员 郑晓玉 二〇一九年十一月一日法官 助理 范晓燕书 记 员 高 洁附相关法律条文：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费(http://ebook/ssf/200612/20061230111203.htm)用。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。