河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4207号上诉人（原审原告）：关培喜，男，1955年7月16日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：关晓奎，男，1985年11月18日出生，汉族，地址同上，关培喜之子。上诉人（原审被告）：葛金川，男，1968年3月4日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：户平安，西平县龙剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：温长秀，男，1951年12月20日出生，汉族，住西平县。委托诉讼代理人：刘旭辉、李梦阳（实习），河南柏国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙桂芬，女，1963年2月7日出生，汉族，住西平县。上诉人关培喜、葛金川因与被上诉人孙桂芬、温长秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2019）豫1721民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人关培喜的委托诉讼代理人关晓奎，上诉人葛金川及其委托诉讼代理人户平安，被上诉人温长秀及其委托诉讼代理人刘旭辉、李梦阳到庭参加诉讼。被上诉人孙桂芬经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关培喜上诉请求：1、请求依法撤销西平（2019）豫1721民初2704号民事判决书，对本案重新审理依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：判决书认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。1、一审判决被上诉人即雇主葛金川仅承担30%的次要责任是错误的。2、一审判决让上诉人对其伤害承担55%责任明显对上诉人不公。3、一审判决在计算上诉人误工损失时，计算误工时间为29天是错误的。4、一审判决没有支持上诉人于2019年7月9日至2019年7月21日漯河市中心医院住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计4751元是不正确的。葛金川上诉请求：1、请求依法撤销西平（2019）豫1721民初2704号民事判决书中的第二项，判决上诉人不承担被上诉人赔偿款34891.27元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院判决将葛金川划分30%的责任是错误的，葛金川并不是该工程的总承包人，只是主体工程的承包人，并不是粉刷工程的承包人。关培喜雇佣温长秀干活，葛金川不认识温长秀，也没有提转包费。另外温长秀是粉刷工程的承包人，同时关培喜又是他的工人，他和关培喜形成了雇佣关系，作为雇主温长秀应该承担赔偿责任。温长秀答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。孙桂芬未提出答辩意见。关培喜向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币144554元；2.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月，被告葛金川与被告孙桂芬经协商，承包了被告孙桂芬家的平房房屋建设工程，每平方150元，被告葛金川与施工工人按每平方110元进行结算。房屋主体建成之后，被告葛金川将该工程中的房屋粉刷项目转包给被告温长秀，被告葛金川给施工工人按照每平方40元进行结算。在施工过程中，原告关培喜主动找到被告温长秀愿意在施工队干活。2019年3月7日9时许，原告关培喜在粉刷房屋外墙时，因支撑其身体的支架横板突然断裂，致使原告跌落地面，身体多处受伤。2019年3月7日11时，原告关培喜被送往西平县人民医院住院治疗，2019年4月5日出院，花医疗费人民币40890.11元。后因原告需要配合手术后恢复及治疗，经西平县人民医院外三科证明，在零售药房购买辅助药物花费人民币1936元。住院期间由其妻及其子护理，均系农业户口。本案在审理中，原告关培喜申请对其伤残等级进行了鉴定，本院依法委托漯河冠东法医临床司法鉴定所进行了鉴定，漯冠东司鉴所［2019］临鉴字第295号司法鉴定意见书鉴定意见为：关培喜腰1椎体压缩性骨折、颅脑损伤的伤残等级分别为九级和十级；所需后续治疗费需要人民币7000元左右。一审法院认为，公民享有健康权，行为人因过错侵害他人健康权的，应该承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告孙桂芬与被告葛金川协商，由被告葛金川承包被告孙桂芬家的平房房屋建设工程，被告葛金川在房屋建设中将粉刷墙壁工程转包给被告温长秀，温长秀组织人员施工。在此期间，原告关培喜主动找到被告温长秀要求参加施工队，被告温长秀予以准许，被告温长秀施工过程中与其他施工队员同工同酬，被告葛金川与被告孙桂芬单独结算工程款，由被告葛金川给施工人员发放工资报酬，原告关培喜与被告葛金川形成了事实雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告关培喜受雇于被告葛金川为其提供房屋粉刷劳务,在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害,被告葛金川作为雇主应当承担赔偿责任。被告孙桂芬将涉案工程发包给没有相应安全生产条件的葛金川,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，原告关培喜作为完全民事行为能力人，主动要求参加建房施工队，应当对自身是否具备相应的能力或条件进行综合自我评估与衡量，同时应对参加的工程施工队是否具备相应的安全生产条件进行了解，全面注意安全防范，以确保安全生产。因原告没有综合考量自身因素及拟参加的工程队安全条件，本人在工作过程中没有充分注意安全义务，致使在工作中受到伤害，应承担主要责任即55%。被告温长秀在施工过程中受被告葛金川委托，是施工联系人，但在施工过程中没有尽到安全注意义务，疏于管理，对参加施工队的人员是否符合条件未进行认真审慎审查，应承担相应的责任即5%。被告葛金川是工程的总承包人，并在工程款结算中抽取利润，在施工过程中疏于管理，不具备相应的安全生产条件，未尽到安全防范义务，应承担相应的赔偿责任即30%。被告孙桂芬将平房建设工程发包给被告葛金川，应当对被告葛金川是否具备相应的安全生产条件进行审查或在劳动过程中进行安全监督与提醒，确保安全生产，因被告孙桂芬没有尽到安全注意及监督提醒义务，应承担相应责任即10%。原告关培喜要求三被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失的合理部分，本院予以支持。原告损失为：1.医疗费40890.11元+1936元=42826.11元；2.误工费40990元÷365天×29天=3256.74元；3.住院伙食补助费50元×29天×1人=1450元；4.护理费39522元÷365天×29天×1人=3140.1元；5.营养费20元×29天×1人=580元；6.交通费酌定580元；7.残疾赔偿金13830.74元×16年×21%=46471.29元；8.后续治疗费7000元；9.精神抚慰金酌定11000元。以上款项合计116304.24元。被告温长秀应赔偿原告的费用为116304.24元×5%=5815.21元；被告葛金川应赔偿原告的费用为116304.24元×30%=34891.27元。被告孙桂芬应赔偿原告的费用为116304.24元×10%=11630.42元。原、被告对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者提供证据不足的，应当承担对己不利的后果。原告关培喜要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币144554元，对合理的部分本院予以支持，其他部分，本院不予支持。三被告辩称不应承担赔偿责任的证据及理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告温长秀于本判决生效后5日内赔偿原告关培喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币5815.21元；二、被告葛金川于本判决生效后5日内赔偿原告关培喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币34891.27元；三、被告孙桂芬于本判决生效后5日内赔偿原告关培喜医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币11630.42元；四、驳回原告关培喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3191元，鉴定费及邮寄费用1450元，合计4641元，原告关培喜负担2969元，被告温长秀负担185元，被告葛金川负担1115元，被告孙桂芬负担372元。本院二审期间，葛金川提交了三份证人证言，目的是证明其没有承包孙桂芬的房屋。其他当事人未提交新的证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人关培喜提出“原审判决雇主和雇员承担的责任比例不当；原审判决计算误工时间错误；原审没有支持2019年7月9日至7月21日的住院费用是错误的”的问题。上诉人关培喜系完全行为能力人，应该对自己的能力及相关生产安全条件有一定的认识，由于其在施工过程中缺乏相应的安全意识，没有作好相应的防范措施，原审法院判决其对自己的损失承担55%的责任，适当。上诉人关培喜2019年3月7日住院治疗，2019年4月5日出院，共计住院29天，原审法院对本案误工时间的计算，并无错误。上诉人关培喜所称的2019年7月9日至7月21日的住院费用，其未向一审法院主张，其要求支持该费用，缺乏事实和法律依据。故关培喜的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人葛金川提出“原审判决其承担30%的责任错误”的问题。上诉人葛金川是工程的总承包人，应对工程中的安全问题负责，由于其在施工过程中没有尽到完全注意义务，疏于管理，给他人造成了一定的损害，原审法院判决其承担30%的责任，符合本案客观实际。故葛金川的上诉理由不成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3865元，由关培喜负担3192元、葛金川负担673元。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇一九年十一月二十一日书记员  李新剑