云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019)云29民终1125号上诉人（原审被告）：张娅婷，女，1994年1月19日出生，汉族，住新疆库尔勒市。委托诉讼代理人：韩亚宁，江苏钟山明镜律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：林樱，女，1992年5月20日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：侯蔚霞，云南辉进波律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴芮欣，女，1990年5月14日出生，汉族，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：何青超，云南天外天（大理）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人张娅婷、林樱因与被上诉人吴芮欣发起人责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月23日接待了上诉人张娅婷的特别授权代理人韩亚宁、林樱的特别授权代理人侯蔚霞，被上诉人吴芮欣的特别授权代理人何青超，核实了案件事实。本案现已审理终结。张娅婷上诉请求：1、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1931号民事判决，改判驳回吴芮欣的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由吴芮欣承担。事实和理由：张娅婷和林樱于2016年6月开始筹备“张小姐国际青年旅舍（大理店）”（以下简称“该项目”），并租赁马童波、谢冰自建房屋作为营业场所，签订了《房产租赁合同》。由于自有资金不足，张娅婷决定采取合伙的方式吸纳资金运作该项目。故张娅婷与吴芮欣签订了《张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书》（以下简称“协议书”），后吴芮欣入股18000元。该项目于2016年9月正式营业。一、协议书没有对合作形式做出明确约定。协议书1.2条款约定的各股东以各自出资额为限对该项目承担经济责任，不符合公司法关于股份有限责任的规定。协议书不具备公司章程的法律效力。二、协议书中提及的股东、股东大会、监事会等名称并非是要设立公司，只是发起人为了更好地管理该项目，借鉴了名称而已。三、出资证明是公司成立后向出资人发出的股权证明。协议书中“出资证明书”并没有公司法上的效力。四、协议书中表述的“张小姐酒店管理公司”字样，表明双方对于有限公司、股份公司的区别不了解，说明没有要设立公司运作该项目的意思表示。五、该项目的目的是为了经营收益，发起人已经在“去哪网”、“美团网”等在线旅游网站的产品上线、推广，并取得了相关收益，合同目的已经实现。六、因办理排污许可证，特种行业许可证等证件不便利、以及客栈转让的可能性等原因，客栈的各种证件都是房东以个人名义办理，但并不影响实现本合同目的。七、本案并不适用于公司法，应当适用《民法通则》关于个人合伙的法律规定。一审判决认定双方约定符合公司设立的规定没有法律依据。法律对于公司登记的手续已经简化，不设立公司也不妨碍实现本合同目的，且吴芮欣也没有以任何形式要求过设立公司。如果法院认为张娅婷负有登记义务，也应当判决张娅婷限期履行公司登记义务。综上所述，请求依法支持张娅婷的上诉请求。针对张娅婷的上诉，林樱辩称完全同意张娅婷的上诉事实及理由。林樱上诉请求：1、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初1931号民事判决书，依法改判驳回吴芮欣的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由吴芮欣承担。事实与理由：一、一审时，双方当事人均提交了证据，然而一审判决书对哪些证据予以认定，哪些证据予以驳回，对双方有所争议的证据如何认定，最后依据哪些证据认定事实均未阐述，属程序违法。二、一审判决对本案定性不准，适用法律不当。作为公司发起人在法律上必须同时具备三个条件：1、为公司设立而签署公司章程；2、向公司认购出资或股份；3、履行公司设立职责。本案中，双方签订的是出资协议，而不是发起人协议。出资协议未约定双方共同出资设立有限责任公司，而是开旅舍，且旅舍已经完成登记手续，只是由于洱海治理等因素，登记的名称与约定名称不一致，但并不影响该出资协议书属于合伙协议的性质。另，林樱、张娅婷与吴芮欣并未签署公司章程，张娅婷不符合公司发起人的构成条件，本案不属于发起人责任纠纷，应确定为合伙协议纠纷更为妥当。三、一审判决认定事实错误。1、一审认定“截止本案开庭审理日，张小姐国际青年旅舍大理店未办理设立登记手续，未取得合法的经营证照”与事实严重不符。首先，林樱于2018年6月8日通过QQ邮箱的方式告知所有股东，其离开旅舍的情况，并对旅舍管理运营进行了汇报。其次，自旅舍筹备至今，合伙人投入了大量的人力、物力及资金，且旅舍没有出现终止经营的情况，且办理登记手续并领取了营业执照，合同目的已经实现。2、一审法院认为协议书的约定有别于对外承担无限责任的个人合伙，符合公司设立的规定，无事实和法律依据。出资协议书是双方真实的意思表示，且在左上角已经标明“合作协议”，另出资协议书不仅约定了股份转让、分红、权利义务、债务承担、财务费用承担、利润分配说明、还约定了经营期限及合伙清算等内容，该协议应属于合伙性质，应适用合伙的法律规定。四、林樱已全面履行合伙义务，不应承担任何责任。首先，林樱作为旅舍实际经营管理者之一，已经按照约定及分工全面履行了旅舍筹备和具体运营责任。在旅舍的运营过程中，林樱主要负责的是及时向旅舍所有的股东汇报旅舍的经营及收支状况。为此，林樱提交的证据已证明其全面履行了约定职责，不应当承担还款义务。其次，吴芮欣的出资款项按照协议书约定内容已全部转至了张娅婷个人的银行卡账户中，而且对于所有合伙人的出资款的用途亦非常明确，是用于旅舍筹备及运营支出。另外，根据协议书约定内容及有关合伙法律规定，吴芮欣无权要求返还出资款项，应当按照协议书的约定及相关法律中有关退股或清算条款予以处理。旅舍尚未进行过合伙清算，也未进行过鉴定审核，旅舍对外债权债务并不明晰。综上，吴芮欣主张返还出资款与客观事实完全不符，请求二审法院依法支持林樱的上诉请求。针对林樱的上诉，张娅婷辩称完全同意林樱的上诉事实及理由。被上诉人吴芮欣针对张娅婷、林樱的上诉辩称，1、一审判决程序合法,事实清楚,一审时，法庭组织双方当事人对证据进行了举证、质证,查明了案件事实,没有遗漏诉讼程序,不存在程序违法。2、本案属于公司发起人责任纠纷,不是合伙纠纷，出资协议是张娅婷、林樱提供的格式合同,出资协议前言部分明确约定以投资股东方式入股,签订出资协议,作为股东的行为规范，还约定各股东以各自的出资额为限承担责任,同时还约定了股权转让、张小姐酒店管理公司、发起人、股东权益、股东大会、董事会、监事会、董事会决议法定公积金等公司事项,明确了双方对于发起设立公司的真实意思表示,明确了吴芮欣作为股东的法律地位。合伙是指合伙人各自提供资金、实物、技术等共同经营、共同劳动、共担风险、共享收益而建立的一种组织形式，本案中，吴芮欣仅投入资金,不参与共同经营和劳动,不属于合伙。3、张娅婷、林樱的行为已构成根本违约,应当解除协议,退还投资款。双方签订的出资协议不违反法律的强制性规定,张娅婷、林樱应当按照协议的约定全面履行合同。根据协议约定,张娅婷、林樱以张小姐国际青年旅舍大理店发起人向吴芮欣融资并负责具体经营,负有办理设立手续的义务,但至今公司未能设立,也没有营业执照,已违反了合同的约定,导致合同目的不能实现。4、张娅婷、林樱违反协议约定和会计法的规定,拒不建立企业会计制度和建立财务会计账簿,且公账和个人账户混同,无法确定公司的收入,无法查清资金的支出去向,且拒不向股东分红,已构成根本违约。5、张娅婷、林樱在网络上宣传将张小姐国际青年旅舍转让,急转30万元,又以项目投资的名目向不特定的社会大众集资,金额在2万元至5万元不等,已涉嫌违法犯罪,以不同的名目滚动吸纳所谓投资者的资金,吸纳的资金直接转入其微信、支付宝等私人账户中,吸纳的资金大部分用于其个人挥霍,资金挥霍完以后,再以相同的手法,在网络上贩卖苍山洱海的优美风景、以投资分红回报和每年投资者都可以来大理旅游入住为诱饵,诱骗云南省以外的投资者,如果法院在审理中发现有涉嫌违法犯罪的行为,可移送公安机关侦查。张娅婷、林樱的上诉请求无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。吴芮欣向一审法院起诉请求：1、判令解除与张娅婷、林樱签订的《张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书》；2、判令张娅婷、林樱返还吴芮欣出资款18000元；3、判令张娅婷、林樱承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年8月29日至9月22日，吴芮欣通过支付宝分三次共向张娅婷转账18000元。2016年9月3日，吴芮欣与张娅婷、林樱签订了张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书，该协议书约定吴芮欣以投资股东方式入股甲方张小姐国际青年旅舍大理店；张小姐国际青年旅舍大理店，筹备于2016年6月30日，双方共同指定甲方（张娅婷、林樱）负责具体经营；各股东以各自出资额为限对张小姐国际青年旅舍大理店承担经济责任；本次旅舍融资总额为人民币90万元整，九千一股，共融资100股；其中张小姐酒店管理公司无形资产10%；乙方（吴芮欣）出资18000元，占张小姐国际青年旅舍大理店2额股份；张小姐国际青年旅舍大理店人数及出资证明在正式运营前将以声明形式存在并向股东签发出资证明书（即本出资协议）。截止本案开庭审理日，张小姐国际青年旅舍大理店未办理设立登记手续，未取得合法的经营证照。一审法院认为，张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书中明确约定，吴芮欣以投资股东方式入股甲方（张娅婷、林樱）张小姐国际青年旅舍大理店；各股东以各自出资额为限对张小姐国际青年旅舍大理店承担经济责任；张小姐国际青年旅舍大理店在正式运营前以出资协议方式向股东签发出资证明书；上述约定有别于对外承担无限责任的个人合伙，符合《中华人民共和国公司法》关于公司设立的规定，本案应为与公司有关的纠纷。根据张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书的约定，张娅婷、林樱以张小姐国际青年旅舍大理店发起人向股东融资并负责具体经营，负有办理张小姐国际青年旅舍大理店设立登记手续的义务，但至今未办理设立登记手续，公司未能成立，已违反双方的合同约定，双方的合同目的不能实现。故吴芮欣有权要求解除合同并要求张娅婷、林樱返还出资。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告吴芮欣与被告张娅婷、林樱签订的张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书。二、由被告张娅婷、林樱在判决生效之日起十日内返还给原告吴芮欣出资款18000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，减半收取125元，由被告张娅婷、林樱承担。二审中，张娅婷围绕其上诉请求依法提交了下列八组证据：（一）房产租赁合同及附加协议书原件一份，证明：客栈注册、排污手续等由房东负责，并且在项目期已经基本完成，具备营业资格。（二）施工合同书原件一份、（三）酒店宾馆装修合同原件一份，证明：项目已经启动，管理人已经实际投入集资款，并用于客栈的装修工程。（四）企业信用信息公示报告复印件一份、（五）去哪儿网客栈位置图复印件一份、（六）个体工商户字号名称预先核准通知书复印件一份、（七）大理市洱海流域服务业经营审批表复印件一份，证明：客栈登记注册已完成具备开业条件。（八）去哪儿网后台信息邮件复印件一份，证明：客栈实际已开业经营。吴芮欣围绕其抗辩主张提交了两组证据：（一）豆瓣网2019年7月24日发布的客栈转让广告一份，证明：客栈已经终止经营，张娅婷自认客栈终止经营的事实。（二）张小姐国际青年旅社大理店朋友圈截图一份，证明：张娅婷以投资人名义向不特定社会大众进行集资，目的就是把吴芮欣等一批股东替换掉，另行开设新的客栈，招募新的投资者，张娅婷可能涉嫌非法集资。林樱未提交证据。对张娅婷及吴芮欣提交的上述证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。林樱对张娅婷提供的八组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。吴芮欣对张娅婷提交的第（一）组证据的真实性、关联性不予认可，认为无法达到张娅婷的证明目的；对第（二）（三）组证据真实性、合法性及关联性均不予认可，认为无法确认装修合同是否真实履行，且装修合同是2016年7月30日达成，而吴芮欣与张娅婷、林樱合作是在2016年9月份；对第（四）至（七）组证据的关联性不予认可，认为客栈的登记经营者是谢冰，不是张娅婷、林樱，也不是吴芮欣，并且客栈登记名称与合同约定名称不符，且客栈登记审批的时间是2015年11月，而张娅婷、林樱与吴芮欣签订投资入股时间是2016年9月，从时间上看，也并非是在签订出资协议书后，以房东谢冰的名义办理的营业执照，这与林樱上诉陈述的事实相矛盾；对第（八）组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为第（八）组证据系打印件，无法核实其来源和真实性。张娅婷对吴芮欣提供的第（一）组证据的真实性不予认可，认为无法确认发布者，客栈是谁在转让也与本案无关联性；对第（二）组证据的真实性不予认可，并认为不能确认张小姐国际青年旅社的商标和账户的持有人。林樱对吴芮欣提交的两组证据均不认可，认为客栈还在经营。本院认为，张娅婷提交的（一）至（八）组证据，因与本案无关，且无法核实其真实性，故不作为证据采信。吴芮欣提交的证据因系其本人打印，不具有客观真实性，故不作为证据采信。张娅婷对一审认定的案件事提出以下异议：认为一审认定的“截止本案开庭审理日，张小姐国际青年旅舍大理店未办理设立登记手续，未取得合法的经营证照”不正确，认为张小姐国际青年旅舍大理店虽因房东生病、洱海整治等原因耽误了办理登记，但最终还是以房东的名义办理了登记并取得营业执照。林樱认同张娅婷提出的上述异议，认为双方投资的客栈于2018年10月18日就已经登记为大理市苍娇洱宁客栈，而一审开庭时间是2019年6月13日。吴芮欣对一审认定的案件事实无异议。对张娅婷及林樱提出的上述异议，因为其二人未提交相关的证据予以证实，故张娅婷、林樱提出的上述异议观点不成立。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，吴芮欣根据与张娅婷、林樱二人签订的《张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书》向张小姐国际青年旅舍（大理店）投资18000元，张娅婷、林樱主张其与吴芮欣之间是合伙关系，但双方之间签订的《张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书》明确约定，吴芮欣以投资股东方式入股甲方（张娅婷、林樱）张小姐国际青年旅舍大理店；各股东以各自出资额为限对张小姐国际青年旅舍大理店承担经济责任；张小姐国际青年旅舍大理店在正式运营前以出资协议方式向股东签发出资证明书等符合《中华人民共和国公司法》关于公司设立的规定，故双方间签订的《张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书》不是合伙协议，且吴芮欣也未参与项目的实际经营及合伙利益分配，故张娅婷、林樱主张与吴芮欣之间为合伙法律关系，吴芮欣的投资款应认定为合伙出资无事实及法律依据。根据张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书的约定，张娅婷、林樱以张小姐国际青年旅舍大理店发起人向股东融资并负责具体经营，负有办理张小姐国际青年旅舍大理店设立登记手续的义务，但张小姐国际青年旅舍大理店至今未按协议约定办理设立登记手续，公司未能成立，已违反双方的合同约定条款，吴芮欣的投资目的不能实现，其有权选择用收回投资款的方式来保护自己的民事权益。另外，就吴芮欣而言，其基于对《张小姐国际青年旅舍（大理店）出资协议书》中载明的投资收益的期望，而向该项目出资，但张娅婷、林樱收到投资款后，并未在承诺的期限内使项目成功运行，吴芮欣基于对其资金安全的考虑及投资行为能否实现预期收益的合理怀疑，有权终止投资行为，要求张娅婷、林樱返还投资款。综上所述，上诉人张娅婷、林樱的上诉请求不能成立，本院不予支持，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人张娅婷、林樱各负担125元。本判决为终审判决。审判长  马克辉审判员  胡代勇审判员  沈春梅二〇一九年十一月十一日书记员  马雨婷