山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2128号上诉人（原审被告）：都伟，男，1985年6月13日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：杨晓峰，北京京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙孝文，男，1954年12月8日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：张璐，山东华田律师事务所律师。上诉人都伟因与被上诉人孙孝文买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。都伟上诉请求：撤销一审判决，对案涉苗木以司法鉴定确认的单价为依据计算苗木价值。事实与理由：一、一审酌定案涉苗木的单价为200元/棵，缺乏客观性和合法性。1.从客观上说无法将已经出售的63棵案涉苗木直接作为鉴定素材，但可以通过鉴定等方式确定已出售的案涉苗木的市场价格。一审法院将“涉案苗木无法直接作为鉴定素材”与“涉案苗木无法通过鉴定方式确定市场价格”相混淆，不具有客观性、科学性和合法性。2.本案可以采用司法鉴定手段确定苗木价值，一审法院不应在价格的确认上直接行使自由裁量权。3.一审法院法官未向上诉人都伟释明并询问是否对案涉苗木的市场价格申请司法鉴定，以保障诉讼程序的便利性、正当性及审判结果的公平性。二、案涉苗木的单价，应当、可以通过司法鉴定来确认。1.本案案涉苗木的单价应当通过司法鉴定来确认。孙孝文已经接收的63棵苗木，有50多棵直径在20厘米以上，且均系景观树，市场价格均在1000元/棵以上。江家寨社区向宋昊楠出具的收据中载明200元/棵的单价，对确认案涉苗木价格没有参考价值。江家寨社区个别村民阻挠都伟等移刨苗木，系敲诈勒索，都伟本着息事宁人的目的妥协交付给江家寨社区村民12000元。交款收据上记载的苗木数量与事实也不相符，移刨数量是63棵，但记载的是600棵。可见，200元/棵仅是依据收取12000元计算的单价，并非案涉苗木市场价格的真实反映。在双方无法就苗木价格达成一致的情况下，应当通过司法鉴定的方式对案涉苗木的单价予以确认。2.案涉苗木的单价可以通过司法鉴定的方式确认。都伟保留了当时移刨苗木的视频资料，能够确认景观树移栽的事实；苗木直径大小也有相关证据能够证明，过往产品的市场价格信息也都有据可查。因此案涉苗木的市场单价完全可以通过司法鉴定的方式予以确认。案涉苗木的胸径为15至25公分，一审对该部分事实没有查清，上诉人要求案涉苗木的价格按15厘米、18厘米、20厘米、23厘米、25厘米标准的平均市场价格计算。三、应追加当事人宋昊楠参加诉讼，因宋昊楠与上诉人系合伙合作案涉业务。四、上诉人被委勒索12000元损失，是被上诉人孙孝文的过错造成，被上诉人应分担该损失的70%。请求二审法院对案涉苗木的市场单价进行司法鉴定，支持上诉人的上诉请求。孙孝文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。一审开庭时，宋昊楠一直坐在旁听席旁听，上诉人始终没有要求追加宋昊楠作为被告参加诉讼，且被上诉人一直与上诉人都伟联系案涉业务。孙孝文向一审法院起诉请求：判令被告返还原告购买苗木的订金40550元。一审法院认定事实：原、被告双方系经朋友介绍认识。2018年7月，原、被告双方达成口头协议，约定被告将位于南山的松树出售给原告。原告向被告支付了50000元订金。原告第一次砍伐并拉走了20多棵松树，原告第二次又砍伐了40多棵松树，但因遭到村委会的阻拦，原告并未将砍伐的苗木拉走。2018年8月13日，被告向委交付了12000元款项（收据中载明的收款项目为15-25公分黑松树，标准为单价200元，数量为60棵，金额为12000元）。之后原告将砍伐的苗木全部拉走。庭审中，原告认可共砍伐并拉走苗木63棵，且上述苗木均已经以250元/棵的价格出售给他人。2018年9月15日，被告向原告出具收条一份，其上载明：今收孙孝文的苗木订金人民币50000元，现已给孙孝文63棵黑松（胸径15厘米以上），另有12000元整人民币的罚款，双方共有责任，未商定。后双方产生争议，原告诉至法院，请求处理。另查，在第一次庭审中，被告主张对于松树的价格，双方并未明确约定，只是约定按照市场价格，且涉案苗木系景观树，根据市场价格，景观树的价格在2000元/棵。在第二次庭审中，原告向法庭提交了原、被告双方的谈话录音，在该录音中，被告提到“当时我们想的方案，有2000棵树，10个以下白捡的，2000棵树每棵150元，2000棵树300000元”。庭审中，被告主张该录音中谈到的价格是原告两次采伐之后剩余苗木的价格，因为工期紧张、且苗木的规格与前两次不同，故价格比较低。又，涉案苗木并非专人养护的景观树。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。"本案中，被告虽然未取得涉案松树的所有权，但是并不影响双方之间订立买卖合同的效力，该合同合法有效，双方均应依约履行合同义务。双方口头约定被告将位于南山的所有松树出售给原告，现被告只向原告交付了63棵松树，且根据目前情况，被告已经无法向原告交付剩余的松树。原告现要求被告退还剩余款项，实质上主张的是不能实现有效合同目的的解除权。我国合同法第九十四条规定,有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于现原告向被告购买苗木的合同目的已经无法实现，故原告有权要求被告退还相应的货款。关于双方争议的苗木的价格问题，原告虽然主张涉案苗木的价格为150元/棵，但并未提交充分的证据予以证实；被告虽然主张涉案苗木的价格为2000元/棵，但涉案苗木并非景观树，被告主张的价格明显过高，且现涉案苗木已由原告出售，已经无法通过鉴定等方式确定苗木的价格。综合考虑本案的实际情况，结合原告提交的录音证据、被告的提交的交款单据以及苗木的市场价格，本着公平、诚实信用的原则，酌定涉案苗木的单价为200元/棵，扣除被告已向原告交付的63棵松树，被告应向原告退还购树款37400元。综上，原告诉讼请求之合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，判决：被告于判决生效后十日内退还原告购树款37400元。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费814元，由原告负担66元，由被告负担748元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交了2018年9月13日、9月15日上诉人与被上诉人及宋昊楠的两段录音及文字整理材料，证明双方商定不同规格苗木的价格及宋昊楠属本案当事人之一，其中9月15日的录音能够证明被上诉人认可双方共同分担12000元的损失。质证后，被上诉人对上诉人要证明的问题不予认可，且称该录音并不是双方当事人的真实意思表示，上诉人提供的只是部分录音，上诉人对被上诉人一审时提供的录音并无异议，被上诉人提供的录音中上诉人明确表示向（有关）领导汇报，才定下每棵苗木价格150元；被上诉人一直与上诉人都伟商谈的案涉业务，一审庭审时，宋昊楠一直坐在旁听席并没有要求参加诉讼，且上诉人并没有证据证明其与宋昊楠是合伙关系，被上诉人并不认可宋昊楠系案涉业务的相对人。本院经审查认为，上诉人提供的两段录音并非双方通话录音的全部内容，且与被上诉人一审时提供的录音内容不一致，上诉人虽对被上诉人提供的录音中其陈述的苗木价格不认可，但上诉人二审中提供的该录音并不能证明上诉人交付被上诉人63棵苗木的规格及相应价格，也不能证明上诉人与宋昊楠系合伙关系及被上诉人同意分担案涉12000元的罚款损失，对上诉人提交的该录音证据，本院不予采信。本院审理期间查明，一审法院第一次庭审过程中，上诉人陈述“……因当时树的数量太多，我说你（被上诉人）先交一部分款，我就收了5万元，第一天拉走20多棵，第二天拉了40多棵，第二天去拉的时候，给扣了，后经协调，我给了每棵200元的补偿，一共12000元，委给我出具一张收条（据）”，该收条中载明交款人为宋昊楠。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人要求对案涉苗木价格进行鉴定应否准许，一审法院判决上诉人返还被上诉人购树款37400元有无充足的事实及法律依据；宋昊楠是否为必要共同诉讼当事人；上诉人要求被上诉人分担其交付的12000元罚款能否得到支持。关于争议焦点一案涉苗木的价格如何确定的问题，被上诉人为证明已经取得的苗木价格，一审时提交了双方商谈案涉业务的录音，在录音中上诉人多次提到“大的粗的10公分以上的有2000棵，每棵150元，2000棵30万元，10公分以下的白送，你们挣点，我们挣点，被上诉人挣不了20万元，10万元顶多……”，上诉人对该录音的真实性没有异议，仅辩称该录音是7月份第一次交易之后双方商谈剩下苗木的价格，前期采伐的苗木都是大的粗的。二审中，上诉人为证明案涉苗木的价格又提交了上述录音证据，被上诉人对该录音的真实性不予认可，且称该录音不是其真实意思表示。对此，本院认为，案涉苗木早已被上诉人出售，实物已经不存在，一审法院综合考虑本案的实际情况，结合被上诉人提交的录音证据、上诉人提交的交款单据以及苗木的市场价格，本着公平、诚实信用的原则，酌定案涉苗木的单价为200元/棵，扣除上诉人已向被上诉人交付的63棵松树苗木，判决上诉人应向被上诉人退还购树款37400元，并无不当。对于上诉人已经交付被上诉人的63棵苗木，并无苗木具体规格的确凿证据，上诉人要求对案涉苗木的价格进行鉴定，并主张案涉苗木的价格按15厘米、18厘米、20厘米、23厘米、25厘米标准的平均市场价格计算，不具有客观性及科学性，本院对上诉人要求鉴定的申请，不予准许。上诉人的相关上诉意见，理由不当，证据不足，其请求本院不予支持。关于争议焦点二，宋昊楠是否为必要共同诉讼当事人的问题，本院认为，必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。上诉人主张其与宋昊楠系合伙关系，在双方协商案涉业务的过程中宋昊楠也参入其中，对此被上诉人不予认可。被上诉人主张双方通过朋友介绍相识，上诉人都伟称有苗木出卖，被上诉人孙孝文一直与都伟联系并协商相关事宜，并未与宋昊楠联系，上诉人都伟也从未向被上诉人说明其与宋昊楠合伙经营案涉业务，至于交付给江家寨社区款项的单据标明交款人为宋昊楠，是江家寨社区应都伟的要求而为，与被上诉人无关，且上诉人在一审法院第一次庭审过程中陈述该12000元款项由其交付。根据现有证据，上诉人主张宋昊楠为必要共同诉讼当事人，依据不足。关于争议焦点三，上诉人要求被上诉人分担其交付给江家寨社区的12000元款项能否得到支持的问题，本院认为，首先，一审审理期间，被上诉人要求上诉人返还其交付购苗木订金40550元，上诉人并未提出请求要求被上诉人分担该12000元损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，对于上诉人该项请求，经征求被上诉人意见，其不同意调解，也不同意一并处理，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费735元，由上诉人都伟负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十一月三十日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇