山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3044号上诉人（原审被告）：枣庄市翼云山旅游发展有限公司，住所地：枣庄市山亭区北京路东翼云大道中段。法定代表人：刘立栋，总经理。委托诉讼代理人：王广庆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李季，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李青康，男，1986年5月3日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：徐龙刚，山东国续律师事务所律师。上诉人枣庄市翼云山旅游发展有限公司（以下简称翼云山公司）因与被上诉人李青康合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2019）鲁0406民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人翼云山公司的委托诉讼代理人王广庆、李季，被上诉人李青康的委托诉讼代理人徐龙刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翼云山公司上诉请求：1.撤销原审判决改判驳回被上诉人的诉讼请求，或撤销原判发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定“在枣庄市山亭区山城街道办事处下达(2019)年山城限拆字50号限期拆除通知书后，上诉人没有采取补救措施，因此应承担赔偿损失的违约责任”没有事实和法律依据。(1)上诉人没有合同约定的违约行为，不应承担违约责任。《娱乐场经营合作协议》约定承租人自行管理其设备，没有约定土地出租人有义务代为拆除承租人的设备，且被上诉人已经提前知道将要被政府强制拆除的情况。故上诉人没有直接进行拆迁，进行所谓补救的义务，故要求上诉人承担违约责任是错误的。另外，在《娱乐场经营合作协议》签订之日到政府下令拆除之日，上诉人从来没有妨碍被上诉人使用约定土地，被上诉人一直在使用上诉人的土地获取经营收益，且被上诉人一直没依照合同向上诉人交纳收益分成。(2)上诉人已经履行了道德上善意的通知义务。2019年3月7日，山城街道办事处下达限期拆除通知书后，上诉人便以电话、短信等多种方式及时通知被上诉人自行拆除游乐设施以避免损失。法院不能加重上诉人的道德义务，并以加重后的道德义务要求上诉人承担违约责任。2.造成被上诉人损失的直接原因是政府的强拆行为，不是上诉人实施的加害行为。另外，被上诉人对损失的发生具有不可推卸的责任，应自担后果。对被上诉人的设备进行强制拆除的行为主体是政府，是政府的强制拆除造成的被上诉人设备的损失。上诉人从没有对被上诉人的设备实施任何加害行为，反而一直善意通知被上诉人及时采取补救措施，因此，被上诉人无权要求上诉人承担侵权赔偿责任。被上诉人在2019年3月7日即已收到山城街道办事处下达限期拆除通知书，被上诉人在明知如果不自行拆除就会被政府强制拆除的情况下，一直没有自行拆除才致使其设备在3月23日被政府强行拆除。若被上诉人及时自行拆除，就可以避免损失的发生，被上诉人应自担损失。3.原审判决认定上诉人没有提供合同约定的合法土地是错误的。《娱乐场经营合作协议》并没有约定上诉人必须取得国有土地使用权证，所以约定的土地是否是国有出让土地还是集体出租的土地，不影响《娱乐场经营合作协议》的成立、生效。政府协调村集体将涉案集体荒地出租给上诉人开发旅游区，上诉人支付村集体补偿后将该荒地提供给被上诉人安装、经营旅游设备，完全符合与政府签订的投资协议和与被上诉人签订的《娱乐场经营合作协议》。上诉人和被上诉人签订的《娱乐场经营合作协议》约定的土地就是被上诉人一直在使用的土地，且被上诉人已实际使用了4年之久，因此，认定上诉人没有提供合同约定的土地是错误的。4.签约前后被上诉人对涉案土地情况均已调查清楚，自愿使用涉案土地经营相关业务，被上诉人使用涉案土地的风险应自行承担。另外，被上诉人使用涉案土地的后果是，政府在被上诉人实际使用5年后才要求自行拆除。被上诉人只需自行拆除即可避免损失的发生，被上诉人不愿意拆除才导致设备损害，不能要求上诉人承担被上诉人过错导致的损害结果。5.原审判决认为被上诉人没有实现合同目的是错误的。2015年6月，上诉人和被上诉人签订的《娱乐场经营合作协议》的期限是6年，致设备被拆已经过了4年之久，合同期已实际履行2/3以上，使用涉案土地的合同目的已大部分实现。原审法院以合同目的不能实现为由判决上诉人承担被上诉人80%的损失是错误的。《娱乐场经营合作协议》的提前终止是政府命令造成，不属于上诉人主观违约造成的，这属于不承担违约责任的法定情形。另外，该土地可能日后会被政府责令停止使用，是签约双方在签约时已预料到的情形，不能以日后政府责令终止使用为由要求上诉人承担违约责任。一审判决关于被上诉人设备损失的评估、认定和赔偿责任划分均是明显错误的，不应得到支持。综上，上诉人认为原判决明显错误，应依法予以撤销并进行改判。补充上诉理由：1.被上诉人在经营期间未向上诉人支付过费用及水电费，上诉人未享有任何收益，依据公平原则，损失应由被上诉人承担。2.一审法院引用企业所得税法实施条例第60条第2项规定计算设备残值错误，涉案的设施非生产设备，应为该条第三项与生产活动有关的器具，折旧年限为5年，不应为10年。李青康辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。因被答辩人提供的涉案游乐场地没有相关的土地权属证书，是违规占用耕地，导致答辩人投资的“豪华波浪”和“旋转木马”等游乐设施为违法建筑，枣庄市山亭区山城街道办事处于2019年3月23日对答辩人的上述游乐设施给予拆除。根据答辩人与被答辩人双方签订的《娱乐场经营合作协议》，在合同履行期限内，被答辩人需向答辩人提供必要的场地和必要的电线线路，用于答辩人的投资经营。因被答辩人提供的场地没有合法的土地使用权，导致答辩人投资的娱乐设施被认定为违法建筑，被强制拆除，致使合同无法继续履行，造成合同目的不能实现，造成答辩人的损失，被答辩人已经构成违约，应承担违约责任并赔偿答辩人的损失。合同履行期限之内，答辩人已经按照合同约定比例向被答辩人支付相关的门票收益，因该门票的出售是由被答辩人向游客出售，答辩人根据相应的票根与被答辩人结算，被答辩人已经扣除相关收益。综上，被答辩人的上诉无任何事实和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。李青康向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销原被告签订的《游乐场经营合作协议》。2.请求法院依法判令被告赔偿原告经济损失43.5万元。3.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2015年6月20日原、被告双方签订了《娱乐场经营合作协议》，约定原告负责“豪华波浪”、“旋转木马”游乐设施的采购，安装在被告开发的枣庄市山亭区翼云山石头部落旅游景区的娱乐区域内；被告负责为该游乐设施提供必要场地和必要的电线线路；有效期6年，自2015年6月20日至2021年6月19日止；该游乐设施的门票收入，2018年6月19日前被告享有30%的收益，原告享有70%的收益，2018年6月20日之后，被告享有40%的收益，原告享有60%的收益。对其它权利和义务也进行了约定。协议签订后，双方依约履行。原告购买“豪华波浪”型号YY9806-II一套，价格39万元，“豪华转马”型号HRY.ZM-24一台，价格21万元。在2015年7月30日前安装在被告开发的枣庄市山亭区翼云山石头部落旅游景区的娱乐区域内。2019年3月7日，枣庄市山亭区山城街道办事处下达（2019）年山城限拆字50号限期拆除通知书，要求原告限期拆除“豪华波浪”和“旋转木马”等游乐设施。枣庄市山亭区山城街道办事处于2019年3月23日对原告投资的上诉游乐设施给予拆除。涉案游乐场地没有相关土地权属证书，是违规占用耕地，其内部的建筑设施属违法建筑。2019年委托临沂金桥通达资产评估事务所对“豪华波浪”和“旋转木马”游乐设施进行评估评估净值43.5万元（2015年8月至2018年4月，评估使用年限120个月，实际使用时间33个月）。一审法院认为，原、被告签订的《娱乐场经营合作协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性强制性规定，为有效合同。双方在履行协议中，因被告没有取得涉案场地的合法土地使用权，原告所投资的“豪华波浪”和“旋转木马”等游乐设施为违法建筑，被强制拆除。被告提供的场地没有合法的土地使用权，原告达不到合同目的，造成其损失，被告构成违约，应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。该案被告没有向原告提供合法的经营场地，在枣庄市山亭区山城街道办事处下达（2019）年山城限拆字50号限期拆除通知书后，没有采取补救措施，因此被告应承担赔偿损失的违约责任，原告放任损失的发生有一定的责任。关于赔偿的数额，依照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第60条规定“除国务院财政、税务主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：（一）房屋、建筑物，为20年；（二）飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；（三）与生产经营活动有关的器具、工具、家具等，为5年；（四）飞机、火车、轮船以外的运输工具，为4年；（五）电子设备，为3年”，原告投资的“豪华波浪”和“旋转木马”游乐设施的折旧最低年限应为10年，该设备2015年7月原告购买，在2019年3月该设备被拆除，设备拆除时设备的残余价值应为60万元×（12×10-44）/12×10=38万。原告承担20%的责任，被告承担80%的责任，被告应赔偿原告损失38万元×80%=30.4万元。对于原告请求法院依法撤销原、被告签订的《游乐场经营合作协议》诉讼请求，在合同签订时，没有证据证明被告以欺诈的手段，使原告在违背真实意思的情况下签订合同，该项请求，没有法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、被告枣庄市翼云山旅游发展有限公司于判决生效后十日内赔偿原告李青康损失304000元。二、驳回原告李青康的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7825元，减半收取3912.5元，原告李青康负担982.5元，被告枣庄市翼云山旅游发展有限公司负担2930元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据本案查明的事实，翼云山公司没有取得涉案场地的合法土地使用权，属违法用地，导致李青康投资的“豪华波浪”和“旋转木马”等游乐设施为违法建筑，被强制拆除，本案合同目的无法实现，李青康请求翼云山公司赔偿其所受损失的主张应予支持。因李青康对放任损失的扩大亦有一定过错，因此，应适当减轻翼云山公司的责任。一审认定李青康承担20%的责任，翼云山公司承担80%的责任，合理有据，并无不当。翼云山公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案损失数额的认定，一审法院依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第60条，认定“豪华波浪”和“旋转木马”游乐设施的折旧最低年限应为10年，从而认定设备拆除时设备的残余价值为60万元×（12×10-44）/12×10=38万，有事实和法律依据，并无不当。翼云山公司的相关上诉请求不能成立，本院不予支持。关于翼云山公司所称李青康在经营期间未向上诉人支付过费用及水电费，其公司未享有任何收益的问题，不是本案的审理范围，翼云山公司可另行主张权利。综上，上诉人翼云山公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7825元，由上诉人枣庄市翼云山旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 硕审判员 孙 梦审判员 金 颖二〇一九年十一月二十六日书记员 路然然