呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4143号上诉人（原审原告）：西安华曦园林绿化工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区锦业二路北侧逸翠园-西安（**）****。法定代表人：葛慧莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：任建伟，内蒙古伊敏律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩娟，内蒙古伊敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司，住所地内，住所地内蒙古自治区呼和浩特市哲里木路北路**v>法定代表人：黄永刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建斌，经世律师事务所律师。上诉人西安华曦园林绿化工程有限公司（以下简称西安华曦公司）因与被上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司（以下简称高路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。华曦园林公司上诉请求：1、撤销原判第二项,依法改判高路公司支付换植费用859280元。2、由高路公司承担诉讼费用。事实和理由：一审认为西安华曦公司未能提供增植桧柏数量及价格通过四方验收确认的证据,进而不支持西安华曦公司关于给付增植桧柏的工程款859280元的诉求是认定事实错误导致的适用法律错误。《施工合同》确定的工程款7003529元（已减除暂定金数额，包含暂定金数额为7703882元),指的是高路公司发出的《招标文件》和西安华曦公司提交的《投标文件》中的工程量的价款,也即中标工程量的价款,该部分工程量涉及的桧柏种植数量是7935株,单价368元/株。在2016年的《成活率验收表》中,涉及桧柏的成活数量为9974株,成活率为96.6%,也就是说,桧柏的实际成活数量远高于招标、投标文件中要求的成活数量,多成活2039株,再考虑到合同约定的95%成活率问题,则实际多出的成活数量为2335株,结合单价计算的工程款为859280元。该部分多成活的桧柏,价值近百万元,西安华曦公司不是无缘故地、无偿地种植的,而是应高路公司的要求在实际绿化施工过程中增植的,该部分增植的桧柏不在原始中标工程量中,所涉价款也不在7003529元之内,是新增加的工程量的价款。是时,高路公司要求增植的桧柏数量是2387株,这一事实有一审已经认定的《变更审批表》以及后附的《核算表》在卷佐证。综上,在增植桧柏数量及单价问题上,一审存在错误,导致西安华曦公司要求给付工程款859280元的诉求未获支持。一审的错误应予纠正,故西安华曦公司上诉于二审法院,敬请明查公断,判如所求。高路公司辩称，一审中对于变更桧柏这一事实，认定事实清楚，适用法律正确。招标文件当中明确规定了变更的程序。15.3.4涉及变更程序，应执行公路工程设计变更管理办法的相关规定。按照该规定涉及变更应当由施工单位提出，经发包方确认后进行变更，本案在一审过程当中西安华曦公司并未提交真实合法有效的关于桧柏变更的设计资料。高路公司对于桧柏变更并未予以确认。所以，该请求不应得到支持。西安华曦公司向一审法院起诉请求：1．判令高路公司支付拖欠工程款1971940元；2．判令高路公司按照月利率0．8％的标准给付1971940元工程款自2016年11月15日起至实际给付完毕之日止的利息损失（截至2019年5月15日的利息为473265.60元）；3．判令高路公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提交的证据，一审法院认定如下：1.2013年9月，高路公司发出的《招标文件》，同年10月12日西安华曦公司《投标文件》，合计7003529元，暂列金额700353元，投标报价7703882元。10月25日《中标通知书》，中标价7703882元，工期83日。同年10月28日，西安华曦公司、高路公司签订《施工合同》。一、工程概况，4.工程承包范围：高速公路两侧苗木栽植及中央隔离带苗木栽植。二、合同工期：2013年10月15日至2013年11月15日，2014年3月20日至2014年5月10日，分两期终止，缺陷责任期24个月（2016年11月15日止）。三、合同价7703882元。四、承包人项目经理：王宗敏，承包人项目总工：符媛。六、付款方式。1．第一年（即第一期种植期）成活率达到80％支付合同总价的40％，合同总价的40％分2期支付……；2.第二年（即第二期种植期及第一期补植期）成活率达到95％支付合同总价的20％……3.第三年不允许进行补植，发包人将按照实际成活率进行支付，若实际成活率满足施工及相关要求，支付剩余的合同总价的40％，若实际成活率不满足施工及相关要求，按实际成活数以棵进行计量支付。对该组证据的真实性，双方当事人无异议，一审法院予以采信。2.2016年9月1日，高路公司《关于对二期绿化工程进行验收的通知》。同年9月15日至10月10日6份成活率数量验收表，《G6K455＋300高速绿化种植成活率验收表》，9974株，施工方、监理方、高路公司绿化队签字盖章。养护所验收，桧柏成活率为96.6％，情况属实，符合要求，梁艳阳签字。《2016年G6两侧山桃成活数量验收表》，2671株；《2016年G6两侧垂柳成活数量验收表》，2831株，施工方、养护所、监理单位、高路公司绿化队签字盖章。《2016年G7两侧山桃成活数量验收表》，北京方向2580株；《2016年G7两侧垂柳成活数量验收表》，3504株，以上两份验收表施工方、养护所、监理单位、高路公司绿化队签字盖章。《2016年G6两侧新疆杨成活数量验收表》，上行9067株，下行5255株，施工方、养护所、监理单位、高路公司绿化队签字盖章。对于以上证据，高路公司有异议，认为验收通知书不是原件，对真实性不予认可，对成活数量验收表三性均不予认可，因为项目负责人未签字，无合法盖章。一审法院认为，《通知》是高路公司盖章的正式文件，高路公司未提供相反证据，无法否认其真实性，一审法院予以认可。六份种植成活数量验收表，均有西安华曦公司（施工方）、监理方、高路公司绿化队、养护所盖章签字，监理单位意见为“符合要求”。高路公司不予认可，但绿化队、养护所上均盖有高路公司分公司部分公章，有梁艳阳、李涛、刘xx签字，以上人员在支付报表、变更审批表中均有签字。且高路公司未能提供相反证据。所以，对于该组证据的真实性，一审法院予以采信。3.2014年9月-10月《支付报表》，有西安华曦公司方、监理方、高路公司分公司财务专用章、养护所、绿化队五方签字盖章。合同总价7003529元，本期完成2801412元。2015年11月《中期计量支付报表》，西安华曦公司方、监理方、高路公司分公司绿化队盖章，分公司业务科室及财务科与前述《支付报表》签字人员一致。本期完成1251521.4元，本期申请支付1188945.33元。2016年11月《后期计量支付报表》，西安华曦公司方、监理方、高路公司绿化队签字盖章，财务人员签字。本期完成2950595.6元，本期支付3013171.67元。高路公司对第一份《支付报表》的真实性认可，对中期、后期支付报表不予认可。一审法院认为，虽然第一份支付报表中有五方签字盖章、第2、3份中只有三方签字盖章，但是承包方、监理方签字盖章，高路公司绿化队盖章，并且3份支付报表中均有李涛、孙圆圆、贾xx签字，对该组证据真实性，一审法院予以采信。4.2014年12月29日，《绿化工程设计变更审批表》，设计变更内容：中央隔离带绿化工程（混凝土破碎、清运、种植土回填），设计变更理由及情况：由于“四改八”施工影响，导致中央隔离带部分绿化路段遗留混凝土层无法种植，需破碎、清运后，更换种植土，确保苗木成活。工程价款增减66250元。监理方签字盖章，分公司签字盖章，绿化队盖章，李涛、邢瑞良签字，委托代理人席xx签字。同日，《绿化工程设计变更审批表》，设计变更内容：中央隔离带绿化工程（卵石清运、种植土回填），设计变更理由及情况：由于“四改八”施工影响，导致中央隔离带部分绿化路段遗留混凝土层无法种植，需破碎、清运后，更换种植土，确保苗木成活。工程价款增减13832元。四方盖章签字同上。同日，《绿化工程设计变更审批表》，设计变更内容：中央隔离带不良苗木换植，设计变更理由及情况：中央隔离带部分桧柏高低于护栏，冠幅少于30cm，达不到防眩的作用。工程价款增减10480元。四方盖章签字同上。高路公司对该组证据三性不予认可，认为不是原件，没有高路公司公司统一增加工程量的意见。一审法院认为，上述三份变更表四方均签字盖章，高路公司方分公司盖章，合同签订人席xx签字，绿化队李涛、邢瑞良签字，高路公司未提供相反证据，无法证明其公章及签字是虚假的，西安华曦公司提供的证据一审法院予以采信。庭审中西安华曦公司、高路公司均认可，高路公司支付工程款5981431元。西安华曦公司提供投标书中，合同总价（不含暂定金）7003529元。一审法院予以采信。5.2017年5月5日，会议内容及签到表、《绿化工程苗木成活监察记录表》、公司文件、会议记录，系高路公司公司单方会议，不是西安华曦公司、高路公司双方的约定。西安华曦公司有异议，一审法院不予采信。一审法院认为，西安华曦公司、高路公司双方经过招标中标后签订《京藏高速绿化施工合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同约定，第一期自2013年10月15日至2013年11月15日，第二期自2014年3月20日至2014年5月10日，分两期终止，缺陷责任期24个月（2016年11月15日止），合同总价70035289元（不含暂定金）。一、关于本案人民法院是否具有管辖权。在招标文件24.1中约定争议最终解决方式，仲裁或诉讼，如系用仲裁，仲裁委员会名称呼和浩特市仲裁委员会。按此约定合同双方是可选管辖，当事人选择到人民法院诉讼，人民法院就有管辖权，高路公司的抗辩理由不能成立。二、关于涉案工程验收及价款问题，按照中标通知书及合同约定工程价款7703882元，西安华曦公司投标书中工程总价款7003529元（不含暂定金），缺陷责任期24个月，至2016年11月15日止。第一年（即第一期种植期）成活率达到80％支付合同总价的40％；第二年（即第二期种植期及第一期补植期）成活率达到95％支付合同总价的20％；第三年不允许进行补植，发包人按照实际成活率进行支付，若实际成活率满足施工及相关要求，支付剩余的合同总价的40％。签订合同后，西安华曦公司依约履行合同内容。高路公司于2016年9月1日发出《对二期绿化工程进行验收通知》，于同年9月15日、10月10日，施工方、监理方、高路公司方职能部门（绿化队）三方出具成活数量验收表。虽然高路公司不予认可，但是未提供相反证据。结合本案，发包方为高路公司，签订合同盖章为呼和浩特市分公司委托代理人席xx，二期绿化验收通知书上有总公司盖章，六份验收表均在通知之后，有监理方盖章签字，高路公司分公司的职能部门盖章签字，所以应认定三方于2016年10月10日前验收，在六份验收表中，监理方均注明“符合要求”。高路公司于2014年10月14日第一次支付2801412元，2015年10月8日支付1188945.33元。后期应支付3013171.67元，西安华曦公司认可2017年支付1402360元，2019年支付588714元，共支付工程款5981431.33元。西安华曦公司所诉工程总价为7003529元（不含暂定金）。2014年12月29日三份绿化工程设计变更表，均为施工方、监理方、高路公司分公司职能部门盖章，发包方签订合同委托人席xx签字，分别增加66250元、13832元、10480元，共计90562元。高路公司予以否认，但未提供相反证据，且变更审批表均经高路公司分公司、监理方认可盖章，委托人、经办人签字，增量部分应予以认可。西安华曦公司认为中央隔离带不良苗木换植，增植桧柏2335株，工程款859280元，因西安华曦公司未能提供增植数量及价格是通过四方验收确认的，一审法院不予支持。故，西安华曦公司要求高路公司支付工程款：总价款7003529元（不含暂定金）＋增量90562元-已付工程款5981431.33元=1112659.67元，该部分请求，合理合法，一审法院予以支持。三、关于西安华曦公司主张的利息损失，西安华曦公司、高路公司提供的合同书均不完整，未约定违约责任。按招标文件17.3.3，逾期付款的违约金的利率，相当于中国人民银行短期贷款利率加手续费，高路公司应承担自2016年11月16日起至实际支付之日止的利息，西安华曦公司要求高路公司支付逾期利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的请求，合理合法，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》的六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告西安华曦园林绿化工程有限公司工程款1112659.67元，并支付从2016年11月16日起至实际给付之日止的利息损失（以1112659.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告西安华曦园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26362元，由被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司负担14875元，原告西安华曦园林绿化工程有限公司负担11487元。本院二审查明，2014年12月的涉及中央隔离带不良苗木换植的《绿化工程设计变更审批表》及后附验收表、《中央隔离带不良苗木换植项目核算表》虽为复印件，但施工方、监理方、高路公司分公司及职能部门盖章，发包方签订合同委托人席xx签字。高路公司虽予否认，但未提供相反证据，故本院对该证据的真实性予以确认。该份《绿化工程设计变更审批表》上载明：第25标段工程数量增减2387株，工程价款增减10480元（清运不良苗木树），后附的验收表最后一页载明“自检结果：栽植桧柏数量、规格符合要求，自检合格”，并由施工单位、建设单位、监理单位、绿化管理办公室相关负责人签字并加盖部分公章，最晚落款时间为2014年6月12日。《中央隔离带不良苗木换植项目核算表》载明“第25标清运不良树木10480元；换植工程量2387株，换植价款：2013年绿化工程中，中央隔离带树木补植25标中标单价为368元、26标中标单价为241元，两标段中央隔离带苗木中标综合单价差距较大，无法核定换植价款。总额10480＋换植价款。”2016年的《成活率验收表》中记载桧柏“合同量为10322株，成活数量9974株，成活率96.63%”，该表有施工方的“王宗敏”、养护所的“梁艳阳”、监理单位的“安富全”、绿化执行办的“李涛”签字认可，并加盖部分公章，最晚落款时间为2016年9月15日。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为高路公司是否欠付西安华曦公司换植桧柏的费用859280元。作为《施工合同》组成部分的投标文件中约定的桧柏数量为7935株，单价368元/株。2014年12月的涉及中央隔离带不良苗木换植的《绿化工程设计变更审批表》载明：第25标段工程数量增减2387株，工程价款增减10480元（清运不良苗木树），后附的验收表最后一页载明“自检结果：栽植桧柏数量、规格符合要求，自检合格”并由施工单位、建设单位、监理单位、绿化管理办公室相关负责人签字并加盖部分公章，最晚落款时间为2014年6月12日。《中央隔离带不良苗木换植项目核算表》载明“第25标清运不良树木10480元；换植工程量2387株，换植价款2013年绿化工程中，中央隔离带树木补植25标中标单价为368元、26标中标单价为241元，两标段中央隔离带苗木中标综合单价差距较大，无法核定换植价款。总额10480＋换植价款。”上述审批表及后附验收表、核算表共同证明：清运不良苗木的费用为10480元，换植的桧柏数量为2387株但未核定换植价款。2016年的《成活率验收表》中记载桧柏“合同量为10322株，成活数量9974株，成活率96.63%”，最晚落款时间为2016年9月15日。合同量10322株桧柏正好系《施工合同》约定的7935株与2014年12月确认补植的2387株之和。西安华曦公司以2016年《成活率验收表》中涉及桧柏的成活数量9974株减去《施工合同》约定的95%成活率的桧柏7539株（7935株*95%=7539株），得出实际补植成活的桧柏2435株，但西安华曦公司因在起诉时自身计算错误为2335株，故仍按2335株主张权利。结合《施工合同》约定的桧柏单价368元/株，故高路公司还应支付西安华曦公司工程款368元/株*2335株=859280元。因西安华曦公司未就该部分工程款的利息损失提出上诉请求，本院不予审理。综上所述，西安华曦公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初3230号民事判决第二项，即：二、驳回原告西安华曦园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初3230号民事判决第一项为：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付西安华曦园林绿化工程有限公司工程款1971940元；并支付从2016年11月16日起至实际给付之日止的利息损失（以1112659.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26362元（已由西安华曦园林绿化工程有限公司预交），由内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司负担24000元，西安华曦园林绿化工程有限公司负担2362元。二审案件受理费11487元（已由西安华曦园林绿化工程有限公司预交），由内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十一月十九日书记员 苏永清