陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕09民终991号 上诉人（一审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：张义勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阚学伦，四川律大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鲜，四川律大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王挺，男，1974年5月6日出生，汉族，住陕西省乾县。 委托诉讼代理人：雷玉川，陕西恪普律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陕西省交通建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：黄会奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡静雯，陕西维秉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜文通，陕西维秉律师事务所律师。 一审第三人：习兴国，男，1967年2月7日出生，汉族，住陕西省乾县。 一审第三人：陕西天惠建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：习兴国，该公司董事长。 上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称贵州一建）与被上诉人王挺、陕西省交通建设集团有限公司（以下简称陕西交建）、一审第三人习兴国、陕西天惠建设工程有限公司（以下简称天惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院（2019）陕0926民初175号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月9日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州一建的委托诉讼代理人阚学伦、彭鲜，被上诉人王挺及其委托诉讼代理人雷玉川，被上诉人陕西交建胡静雯、卜文通到庭参加诉讼，一审第三人习兴国、天惠公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贵州一建上诉请求：1.撤销一审判决，改判由王挺、天惠公司承担工程款支付责任；2.一、二审案件受理费由王挺、习兴国、天惠公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。贵州一建已经将案涉工程交由天惠公司修建，并将项目章交由天惠公司使用，并限定天惠公司不得签订工程分包合同、禁止将项目章用于涉及经济类以及购销合同的签订。贵州一建与天惠公司签订的《工程责任书》没有任何条款载明贵州一建授权天惠公司可以贵州一建的名义再次将工程分包给他人施工。一审法院却将《工程责任书》权限扩大解释为可以代表贵州一建与他人签订分包合同并办理结算明显与合同内容不符。天惠公司才是实际施工人。王挺与习兴国签订《装饰施工合同》时，习兴国是天惠公司的法定代表人，习兴国的行为后果应当由天惠公司承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院既认定贵州一建将案涉工程转包给天惠公司，又认定贵州一建授权天惠公司与王挺对接业务，前后矛盾。转包与授权分别是不同的法律关系，结合本案事实与法律依据，只能认定天惠公司是案涉工程的实际施工人，天惠公司与王挺有合同关系。贵州一建与王挺未形成施工合同关系，更不构成表见代理。天惠公司与王挺签订合同，根据合同相对性原则，天惠公司应当承担责任。 王挺辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。贵州一建下属项目部代表贵州一建与王挺签订《建设施工合同》，依据合同相对性，贵州一建理应承担支付工程款责任。贵州一建将项目部印章刻制完成并设立安平高速项目部专用账户并将印章以及专用账户交于习兴国，又习兴国在施工中对外加盖项目部公章的行为，足以说明贵州一建授权习兴国以贵州一建安平项目部对外签订合同。二、贵州一建与天惠公司是否存在转包关系，不属对外不承担责任的依据。陕西交建与贵州一建签订的施工合同，约定不得转包。贵州一建安平项目部与陕西交建进行工程施工、资料移交，天惠公司或者习兴国均没有以自己名义对外进行过认可业务活动。即使贵州一建与天惠公司存在工程转包关系，也应当首先对外承担付款责任后依据《项目责任书》向第三人追偿。 陕西交建辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。贵州一建是否向习兴国、天惠公司转包或者违法分包，陕西交建不知情。陕西交建已经与贵州一建结算，就已经结算的工程款支付完毕，陕西交建没有承担责任的义务。 习兴国书面答辩称，习兴国作为天惠公司的法定代表人，2014年与贵州一建签订项目责任书后，在贵州一建的授权下，习兴国与贵州一建共同成立贵州一建安平高速项目部。之后，由习兴国代表贵州一建项目部与王挺签订承包合同或者采购合同，所使用的项目部印章也是贵州一建公司交于习兴国使用的。与王挺签订合同的是贵州一建安平高速项目部，之后由项目部人员与王挺施工的工程量进行核算并出具结算单，结算金额3316383.25元，在施工中，习兴国以项目部的名义向王挺支付240万元，剩余款项916383.25元至今未付。习兴国与王挺签订合同、核对工程量、支付工程款、出具欠款协议均属于代表贵州一建安平高速项目部人员进行的，并非代表习兴国个人，因此由此产生的后果应当由贵州一建承担。而且，王挺并未要求习兴国个人承担责任。 天惠公司书面答辩称，天惠公司不属于王挺与贵州一建建设施工合同的当事人，依据合同相对性原则，天惠公司不应承担任何责任。王挺在一审中没有要求天惠公司承担责任，贵州一建要求天惠公司承担责任，没有法律依据。 王挺向一审法院提出诉讼请求：1.判令贵州一建给付王挺工程款916383.25元及逾期利息343643.71元（计算至2019年1月14日，此后逾期利息按照月息1.5%计算至款项付清为止）；2.判令陕西交建在欠付贵州一建的工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由贵州一建和陕西交建承担。 一审认定，2014年9月30日，陕西交建（发包方）与贵州一建（承包方）签订《安康至平利高速公路房建工程合同》，工程名称为安康至平利高速公路房建工程第FJ-2合同段，合同约定承包范围为：陕西安康平利服务区建设、女娲山1、2、3号隧道的装修工程，并约定签约合同价为48072181.36元等条款。承包人贵州一建于2014年9月28日向发包人书面承诺《承包人杜绝转包、违法分包和拖欠农民工工资行为承诺书》。2014年11月11日，贵州一建与天惠公司签订《工程项目责任书》，将涉案工程交由天惠公司完成,并成立贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司安平高速公路FJ-2合同段项目部。习兴国系天惠公司法定代表人，天惠公司委托习兴国作为该工程负责人负责施工。2015年5月2日，贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司安平高速公路FJ-2合同段项目部（以下简称贵州一建项目部）与王挺签订《装饰装修合同》，合同约定王挺为安康至平利高速公路FJ-2标女娲山1、2、3号隧道装修及服务区装饰装修工程施工。施工范围为：隧道口粘贴瓷砖，隧道内粉刷涂料，服务区吊顶，涂料及装饰装修。工程造价约为2600000元。项目部与王挺在2015年12月2日和2015年12月20日、2016年11月23日进行了结算，但项目部一直未付清全部工程款，在2016年12月9日，项目部与王挺对欠款进行了确认，确认总工程款为3316383.25元，已支付2400000元，欠付916383.25元，欠款确认单上代理人签字栏为“习兴国”，并显示月息一分五。 一审认为，本案的争议焦点为：一、各当事人之间的法律关系和签订的合同性质如何认定；二、王挺在装饰装修工程中应收工程款是多少，是否结算；三、贵州一建、陕西交建及习兴国、天惠公司各自承担的责任，是否应支付王挺工程款；四、王挺主张的利息应否支持。关于焦点一，陕西交建将安康至平利高速公路房建工程第FJ-2合同段发包给贵州一建施工并签订合同，陕西交建为发包人，贵州一建为承包人。之后王挺与贵州一建项目部签订《装饰装修合同》，贵州一建项目部系贵州一建下属的内设机构，未经工商登记无独立法人资格，其代表的是贵州一建与王挺签订合同，实质上是承包方贵州一建将涉案项目违法分包给王挺，贵州一建辩称自己不是合同相对方的理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...”。原告王挺在涉案工程中实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，为不具有施工资质的实际施工人，其与贵州一建项目部签订的《装饰装修合同》依法应认定为无效。贵州一建与天惠公司签订《工程项目责任书》，贵州一建以“内部承包”的形式将涉案工程非法转包给了天惠公司，该《工程项目责任书》属于内部协议，证明了项目部是以贵州一建的名义从事涉案工程活动，习兴国亦是应贵州一建的授权与陕西交建、王挺对接业务，贵州一建辩称习兴国系实际施工人，没有法律依据。关于焦点二，贵州一建项目部与王挺于2016年12月9日确认的欠款确认单上显示，项目部尚欠王挺工程款916383.25元。庭审中贵州一建以王挺不是与其进行欠款确认而是与项目部确认的抗辩，因项目部是由贵州一建设立的对外对接业务的机构，该抗辩理由不能成立，综合全案事实，贵州一建尚欠王挺工程款916383.25元。关于焦点三、贵州一建作为承包方，其项目部是代其从事涉案工程施工，外部产生的一切法律责任和后果应由贵州一建承担。对于王挺主张贵州一建支付工程款916383.25元的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人陕西交建以已向承包人贵州一建付清已完工部分工程款为抗辩理由，庭审中贵州一建对陕西交建已付工程款46060893.86元的事实予以确认。经查明，贵州一建与陕西交建之间因工程质量问题，仍需进行维修及明确最终的工程缺陷责任。故不能查明、确定双方最终的工程价款数额，对于王挺要求陕西交建在欠付贵州一建的工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，不予支持。天惠公司与贵州一建签订《工程项目责任书》，习兴国系天惠公司的法定代表人，在涉案工程中对外的活动是以贵州一建的名义进行的，天惠公司与贵州一建属内部承包关系，其承担责任后可另案向天惠公司追偿，故本案中天惠公司、习兴国对王挺不承担责任。关于焦点四，贵州一建项目部与王挺之间的装饰装修合同第六条第5项约定：“甲方如逾期未按合同约定支付乙方工程款，所欠工程款按银行贷款利率计算利息。”欠款确认单上约定月息1.5%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案建设工程已实际交付，利息应从确认欠款的2016年12月10日起计算。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、贵州一建于判决生效之日后十日内给付王挺工程款916383.25元及逾期利息（利息自2016年12月10日按月息1.5%计算至清偿之日止）；二、驳回王挺的其他诉讼请求。案件诉讼费16140元，由贵州一建负担。 二审中，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人进行了举证、质证。 贵州一建提交以下证据：1.贵州一建关于成立“贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司安平高速公路FJ2合同段项目经理部”的决定。证明贵州一建安平高速项目部是2014年9月27日成立的，并非一审认定的2014年11月11日。2.陕西省交通厅关于“安康至平利高速公路房建工程施工招标中标候选人及信用加分情况公示”、贵州一建关于“启用安康至平利高速公路房建工程FJ2标段印章的通知”、天惠公司武坚出具的“行政章使用承诺书”。证明2014年9月27日，贵州一建启用项目部行政公章、项目资料专用章、财务专用章；贵州一建与天惠公司承接案涉工程后，双方协议一致由天惠公司使用以上公章，并且限制了印章的使用范围；习兴国使用印章与王挺签订合同，没有贵州一建对习兴国的授权，不能认定与王挺签订合同是贵州一建的意思表示。3.习兴国在乾县人民法院另案中提供的《产品定购单》、结算单、收据，可以证明习兴国是案涉工程的实际投资人，修建案涉工程。结合王挺在一审中的陈述“合同是和习兴国签订的，章子是习兴国盖的”可知，天惠公司、习兴国等人承接案涉工程项目后，将该工程分包给王挺，王挺的合同相对方应当是天惠公司、习兴国。4.乾县人民法院审理的另案中2018年11月8日、2019年6月24日、8月13日庭审笔录，证明天惠公司从贵州一建承建了案涉工程后，习兴国等人投资修建，习兴国、天惠公司与案涉工程是投资关系，并非贵州一建的代理人。 王挺质证认为，对贵州一建提供的证据1、2真实性予以认可，但对证明目的不予认可。恰好证实了贵州一建刻制了项目章，并且交给他人使用。对证据3、4不予认可，庭审笔录应当提交生效的裁判文书来确认认定的事实。 陕西交建质证认为，对贵州一建提供的证据1、2真实性予以认可，根据证据的内容与合同约定是一致的，陕西交建已经将结算款支付完毕，陕西交建不承担责任；对第3、4组证据的真实性予以认可，但与陕西交建无关。 王挺在二审中提交“安康至平利高速公路房建工程竣工验收证书”，证明合同段的第三部分“超限运输审批办证点即执法大厅”，王挺施工的部分在合同约定的标段之内。 贵州一建质证认为，对该证据的真实性认可，但该证据无法显示竣工验收的第三部分“超限运输审批办证点”就是执法大厅。 陕西交建质证认为，对该证据的真实性无异议。 经审查，对贵州一建提交的证据1、2，因其他两方对真实性无异议，本院予以采信；对贵州一建提交的证据3、4是因另案审理中的庭审笔录，没有生效的裁判文书予以确认，对其真实性无法核实，故不予采信。对王挺提供的安康至平利高速公路房建工程竣工验收证书，贵州一建和陕西交建均对真实性无异议，予以认定。 经二审审理查明，2014年9月27日成立贵州一建安平高速公路FJ-2合同段项目部。2016年12月31日进入缺陷责任期，期限两年。2018年11月23日，经施工、监理、勘察、设计单位同意对安康至平利高速公路房建工程竣工验收，经验收评定为合格。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，陕西交建将安康至平利高速公路房建工程第FJ-2合同段发包给贵州一建施工，双方签订合同，约定不得转包、违法分包。贵州一建成立了安平高速项目部，却与天惠公司签订《工程项目责任书》，将工程转包给天惠公司，由天惠公司、习兴国等人实际经营项目部，项目部公章等由习兴国等人掌控。项目部与王挺就隧道装修及服务区装饰装修工程签订装饰装修合同。本案争议的焦点问题是：一、与王挺签订合同的相对方是谁；二、应由谁支付欠付王挺的工程款及利息，工程款的数额是多少。 关于焦点一，习兴国持贵州一建安平高速项目部的公章与王挺签订合同，施工过程中以项目部的名义向王挺支付工程款，工程结算也是习兴国以项目部的名义出具的欠款确认。习兴国虽在合同上签字也在欠款确认上签字，但天惠公司与贵州一建签订的《工程项目责任书》即转包合同未公开披露，天惠公司或者习兴国并非以自己名义与王挺签订合同，也没有证据证明王挺当然的知晓习兴国代表的是转包方天惠公司。综合上述分析，对贵州一建与天惠公司而言，习兴国的行为代表的是天惠公司，但对外而言，习兴国代表的是贵州一建安平高速项目部，据此，本院认定与王挺成立合同关系的是贵州一建安平高速项目部，该项目部的行为后果应当由贵州一建承担。贵州一建承担责任后，可在与天惠公司的结算中主张权利。 关于焦点二，按照焦点一的分析，贵州一建应当支付欠付王挺的工程款，欠付工程款的数额应以欠款确认的数额为准，贵州一建在庭审中提出执法大厅不属于其中标标段的工程，经王挺二审庭审提供证据，其施工的超限运输审批办证点即执法大厅，因此，贵州一建关于执法大厅并非其承包的工程范围内的辩解理由不成立。贵州一建还辩称欠款确认单上注明“工程回款后予以支付”，现支付条件不成就。经查，王挺已经将案涉工程施工完毕，并交付使用，支付工程款是贵州一建必须履行的义务，不因工程是否回款而存在或消灭，因此，该约定不是附条件的合同性质。双方的约定实际上是对于何时支付款项的约定，即附期限的约定，但约定为“工程回款后”是一个不明确的期限。2016年12月9日确定欠款数额及利息的计算标准，该工程于2016年12月即进入缺陷责任期，现已竣工验收合格，王挺在合理期限内有权主张权利。 综上所述，贵州一建的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16140元，由上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇一九年十二月三日 书记员  杨荣荣 1