云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终1015号上诉人（原审原告）：刘静宇，男，1986年9月10日生，汉族，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：杨绍银，新兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：玉溪万浴温泉酒店有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区李棋街道万裕生态城**。法定代表人：者万涛，总经理。委托诉讼代理人：李学松，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李幸玲，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人刘静宇与上诉人玉溪万浴温泉酒店有限公司（以下简称万浴公司）因劳动争议一案，均不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘静宇上诉请求：维持原判第一、二项，撤销第三项，改判万浴公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资52000元。事实及理由：一审以其属高管人员，对未签订书面劳动合同存在过错为由不支持双倍工资不当。其受聘担任万浴公司的运营总监，尚未得到正式任命书和授权书，工作向总经理负责汇报，没有人事管理权。其曾口头向总经理及实际管理人吴龙驹（即万浴公司法定代表人的丈夫）提出要求签订书面劳动合同，但吴龙驹以需要考察为由拖延不予签订，其不存在过错。依据劳动法第八十二条的规定，万浴公司应支付其双倍工资，请求二审法院予以改判。万浴公司答辩称，刘静宇系深圳市嘉华会文化产业发展有限公司（曾用名深圳市嘉华会企业管理有限公司，以下简称嘉华会公司）委派到其公司的工作人员，刘静宇与万浴公司不存在劳动关系，与劳动关系有关的补偿不适用于本案，请求驳回刘静宇的上诉请求。万浴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘静宇的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由刘静宇承担。事实和理由：1、一审认定其公司与刘静宇之间存在劳动关系证据不足，属认定事实不清，适用法律错误。其公司与嘉华会公司签订《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》后，刘静宇系嘉华会公司委派到其公司参与水疗会所项目的策划、工程筹建、开业筹备及开业后的经营及管理工作，其公司已经向嘉华会公司支付了相应的顾问费用106000元。其公司并未对刘静宇进行人事安排和管理，也未行使工资、奖金等分配权，刘静宇的工作岗位及工资标准均按照上述合同来确定，由胡冰及嘉华会公司管理团队进行管理，工资统一付至胡冰账户支付。其公司为包括刘静宇在内的嘉华会公司的员工单独制作工资表，以区别于本公司劳动者领取工资的形式。刘静宇系嘉华会公司委派到其公司的工作人员；2、一审确认其公司与刘静宇解除劳动关系并判令其公司支付经济补偿金不符合法律规定。刘静宇离开是因为嘉华会公司要求撤回包括刘静宇在内的管理团队人员，终止双方的委托管理关系，双方还专门开会讨论相关事宜，其一审提交的照片能够证明当时参与会议的人员情况，刘静宇也在其中，倘若刘静宇与嘉华会公司没有关系，怎么可能会参加如此重要的会议。综上，其公司与刘静宇之间不存在劳动关系，不产生解除劳动关系的后果，经济补偿金也不应当由其公司承担。请求二审改判。刘静宇答辩称，《玉溪水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》附件一明确了劳动关系的用工主体为其所工作的水疗会所，一审认定其与万浴公司之间存在劳动关系正确；其虽然担任高管，但没有人事管理权，对于没有签订劳动合同不存在过错，请求二审驳回万浴公司的上诉请求。刘静宇向一审法院起诉请求：1、确认其与万浴公司之间存在事实劳动关系并判令解除；2、由万浴公司支付其经济补偿金13000元（13000元×1年）；3、由万浴公司支付其未签订书面劳动合同的双倍工资52000元（13000元×4个月）；4、由万浴公司为其缴纳2018年8月至2019年1月劳动关系存续期间应交纳的养老保险、基本医疗保险、工作保险、失业保险的社会保险。一审法院认定事实：万浴公司欲开办经营“休闲水疗会所”，2018年5月26日，万浴公司（甲方）与深圳市嘉华会企业管理有限公司（乙方）签订了《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》载明：“第一条委托事宜……二、……甲方有意获取得乙方的专门知识和专门技能，以提高该水疗会所项目的经营管理及盈利水平，并为此目的委托乙方参与水疗会所项目前期策划，工程筹建及全权负责水疗会所的开业准备、水疗会所开业后的经营管理工作。乙方同意接受甲方的委托，参与水疗会所的筹建并以甲方的名义负责组织水疗会所的运营……第六条……一、水疗会所的……员工薪金标准、员工提成、员工奖金、员工福利、人事安排、部门结构等事项由乙方做出计划必须征得甲方书面同意，方可实施。二、乙方选定的驻店总经理及管理团队其它人员在委派之前，先将其履历资料传真给甲方或约其本人在第三方面谈……经甲方同意与满意后，即到岗行使其职权……第十八条……一、人事：驻店总经理对管理水疗会所除部门第一负责人及以上人员（含采购、出纳、仓管）以外的人员招聘，转正，内部调动，留任，辞职解雇，评估，调班，加班，奖罚，晋升，降职，调薪，补休及请假的审定权。但必须报甲方审批……第二十六条……五、合同签订后三日内支付筹建顾问费人民币：壹拾万萬元整：￥100000元整。直到项目开业前，甲方再支付筹建顾问费人民币：伍万萬元整：￥50000元整”合同附件一：乙方派驻团队工资与福利待遇标准……注明：（具体工资与人员在装修开工后确定，乙方报计划，甲方审批）管理公司委派人员福利费用由水疗会所承担，以上管理公司委派人员的工资由甲方每月打到管理公司账上，由管理公司统一发放……除驻店总经理外其它管理人员劳动合同主体为所工作的水疗会所。”合同签订后，经前期准备筹划工作，“玉溪万浴温泉酒店”开业经营。2018年5月14日，万浴公司向深圳市嘉华会企业管理有限公司支付管理费106000元。2018年5月18日，深圳市嘉华会企业管理有限公司的名称变更为深圳市嘉华会文化产业发展有限公司。2018年8月10日，刘静宇经万浴公司总经理胡冰（同时起诉万浴公司劳动争议另案原告）招聘进入公司工作，岗位运营总监，工资13000元/月，刘静宇工作期间受胡冰管理，工资由胡冰向万浴公司代领后支付。双方未签订书面劳动合同，万浴公司未为刘静宇缴纳社会保险。2019年1月12日，万浴公司通知刘静宇离职。2019年1月31日，刘静宇以要求确认并解除劳动关系为由向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2019年4月16日分别作出玉红劳人仲案字【2019】51-1号、51-2号仲裁裁决书，其中51-1号仲裁裁决内容为：驳回申请人刘静宇请求裁决被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司支付经济补偿金13000元、未签订劳动合同双倍工资52000元及交纳申请人2018年8月至2019年1月劳动关系存续期间应交纳养老保险、基本医疗保险、工作保险、失业保险的社会保险的请求事项。51-2号仲裁裁决内容为：驳回申请人刘静宇请求裁决确认与被申请人玉溪万浴温泉酒店有限公司之间存在事实劳动关系，并确认解除劳动关系的请求事项。一审法院认为，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。刘静宇应聘进入万浴公司工作担任运营总监，遵守万浴公司的规章制度并受公司管理，工资由万浴公司发放。符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】中关于确认劳动关系规定的条件，应当认定双方于2018年8月10日至2019年1月12日间存在事实劳动关系。万浴公司于2019年1月12日通知刘静宇离职，故认定双方劳动关系于当天解除。万浴公司认为刘静宇系依据双方所签订的《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》由深圳市嘉华会企业管理有限公司委派至万浴公司的管理人员，其应与深圳市嘉华会企业管理有限公司存在劳动关系，但万浴公司既未对合同约定有关“委派”事项提交证据证明，亦未举证证明刘静宇与深圳市嘉华会企业管理有限公司存在劳动关系的内在特征（如：工作安排、劳动纪律等）和外在显征（如：工作证、出入证、工资的支付等），故对万浴公司的答辩主张不予支持。万浴公司不能提交证据证明其单方通知刘静宇离职系因出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的法定事由，且万浴公司未为刘静宇缴纳社会保险，故万浴公司应向刘静宇支付经济补偿金，刘静宇工作未满六个月，经济补偿金的数额为半个月的工资6500元，即：13000元/月÷2=6500元。刘静宇入职万浴公司担任运营总监，系公司高管，其本身为劳动者，同时又是其他普通劳动者的管理者，代表万浴公司行使管理权，即使万浴公司未主动与其签订劳动合同，其也应当提请签订，作为公司高管的刘静宇对此存在较大过错，故对其要求万浴公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，不予支持。刘静宇诉请万浴公司为其缴纳社会保险的诉讼请求，属于行政机关行政管理职权，不属于民事案件管辖范围，本案不作处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：“一、原告刘静宇与被告玉溪万浴温泉酒店有限公司于2018年8月10日至2019年1月12日间存在劳动关系，原、被告劳动关系于2019年1月12日解除；二、由被告玉溪万浴温泉酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘静宇经济补偿金6500元；三、驳回原告刘静宇的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、刘静宇与万浴公司之间是否形成劳动关系？二、万浴公司是否应当支付刘静宇经济补偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额？关于争议焦点一、经审查，刘静宇于2018年8月10日进入万浴公司工作，岗位为运营总监。刘静宇工作受万浴公司总经理胡冰的安排，遵守万浴公司的规章管理制度，工资由万浴公司支付给胡冰统一发放，结合万浴公司与嘉华会公司所签订《玉溪万浴水疗汇建设筹备与全权委托管理合同》附件一约定的“除驻店总经理外其它管理人员劳动合同主体为所工作的水疗会所”等内容，应认定刘静宇的用工主体为万浴公司。故一审认定刘静宇自2018年8月10日至2019年1月12日期间与万浴公司存在劳动关系并无不当，二审予以维持。万浴公司上诉主张刘静宇系嘉华会公司委派的工作人员证据不足，不予支持。关于争议焦点二，1.经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”本案中，刘静宇于2018年8月10日至2019年1月12日期间在万浴公司上班，万浴公司未为其缴纳社会保险，依据上述法律规定，刘静宇有权要求万浴公司支付经济补偿金。万浴公司辩解刘静宇系跟随嘉华会公司撤回而主动离职，其无需支付经济补偿金的理由不成立，不予支持。经审查，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算半个月工资的经济补偿金6500元并无不当，二审予以维持。2.未签订劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该条属惩罚性赔偿规定，旨在通过书面劳动合同固定用人单位与劳动者的权利义务，以达到保护劳动者，防止用人单位侵害劳动者权益的目的。本案中，虽然刘静宇在万浴公司工作期间双方未签订书面劳动合同，但刘静宇属运营总监，系公司高级管理人员，对公司中的不规范用工行为负有提醒、监督和管理的义务。其明知自己没有与万浴公司签订书面劳动合同而不督促签订，本身存在过错，故对其主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额不予支持。综上，刘静宇与万浴公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘静宇、玉溪万浴温泉酒店有限公司各负担5元。本判决为终审判决。本案申请执行的期限为两年。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年十一月二十五日法官助理许家斌书记员刘震