河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4229号上诉人（原审被告）：胡开福，男，1968年6月19日出生，汉族，住河南省固始县。上诉人（原审被告）：张耀中，男，1968年2月13日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张义生，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：席孝刚，男，1969年8月26日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：高泽芝，固始县锐剑法律服务所法律工作者。上诉人胡开福、张耀中因与被上诉人席孝刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张耀中及张耀中、胡开福的委托诉讼代理人张义生、被上诉人席孝刚及其委托诉讼代理人高泽芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡开福、张耀中上诉请求：1.依法撤销河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初4706号民事判决，将案件发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决剥夺了上诉人要求重新鉴定的权利，上诉人有足够的理由应当重新鉴定:1.被上诉人是在第二次手术还没有做、身体恢复尚在不确定的状态下鉴定的，鉴定结果不科学、不公正;2.伤残鉴定是被上诉人单方委托;3.选择鉴定人舍近求远，本县就有鉴定机构，却选安徽的鉴定机构;4.伤残鉴定结果与受伤实际情况不符。病历中记载被上诉人“右跟骨骨折”，鉴定人却某跟骨骨折导致“右足足弓完全破坏”为由鉴定伤残等级为9级，随意鉴定等级，没有证据支持。因此，应当支持上诉人申请重新鉴定的申请。二、原审判决认定事实错误，被上诉人与上诉人之间属于承包关系，不是雇佣关系。2018年1月，上诉人张耀中要建猪场，由上诉人胡开福找到宋某，口头约定把砌墙工作交给宋某。施工完成后，按每块墙砖0.l8元左右的市场价计算工程款。宋某便找到被上诉人等4人，共5人一块砌墙。被上诉人和宋某等5人，什么时间上班、下班，怎么分工，怎么砌墙、需要带什么工具，都是由他们自己决定，上诉人只要工作成果。工作中，不受上诉人的管理、指挥，因此，是承包关系，不是雇佣关系。三、被上诉人存在重大过错，一审判决属“苛求”错误。1.被上诉人把山墙砌倒有重大过错。被上诉人作为承包砌墙人，应具备相应的专业知识。在砌墙的过程中，只要尽到一般的注意义务，就不会把墙体砌倒。把墙体砌倒可见其在工作中疏忽大意，存在重大过错。2.被上诉人从高处向下跳，有重大过错。被上诉人受伤的原因，并不是墙倒后砖块砸的，而是自己从脚手架上往下跳摔伤的。一是墙体是慢慢倾斜的，不需要急跳;二是其他人都没有跳。只需要往侧面走一下就行了。一审判决认为是“避险”行为、并无不当错误。若是“紧急避险”，措施尚可商榷。在一般情况下，采取“避险”行为，还是应当采取合适的措施。因为砌墙是一点一点垒上去，才导致倒塌的。四、因被上诉人存在重大过失，应承担30%以上责任，一审判决承担10%过少。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”五、被上诉人28000元二次手术费用过高，属于尚未实际发生的费用。1.二次手术费用系尚未发生的费用，应在实际发生后另行主张。2.被上诉人的二次手术费用过高。按正常费用，应当在14000元左右，远远超过正常费用。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规之规定，特提出上诉，请二审人民法院依法撤销一审判决。席孝刚辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人未提供足以反驳伤残鉴定的证据，故一审法院未剥夺上诉人要求重新鉴定的权利。二、上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，不是承包关系，一审认定事实正确。三、被上诉人不存在重大过失，上诉人称应承担30%以上责任，缺乏依据。四、二次手术费用鉴定适当，一审法院判决正确。席孝刚向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项费用计193979元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年初，被告张耀中决定在固始县××××和汪棚镇大塘村交界处建设一养猪场从事生猪养殖，遂将养猪场的猪舍山墙施工工程发包给被告胡开福。该猪舍工程为前后两排猪舍，房型为起脊房，高度3米以上，结构为：两头墙面为砖混结构，主体工程为钢结构，面积合计1000余平米。被告胡开福雇佣原告席孝刚及宋某、曾德龙等多人施工。2019年1月12日下午，原告席孝刚等工人在被告胡开福的安排下，在胡开福提供的脚手架上继续砌山墙。施工过程中，山墙突然倒塌。原告因避险从脚手架上摔倒重伤，当晚被送往河南信合医院治疗，2019年2月15日出院，实际住院34天。出院诊断：右侧胫腓骨远端粉碎性骨折；右侧跟骨骨折。出院医嘱：（1）院外巩固治疗；（2）定期复查，1年后根据骨折愈合情况取出内固定；（3）休息半年；（4）加强营养；（5）不适随诊。原告伤情经委托安徽正源司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见书：（1）被评定人席孝刚因外伤致右跟骨骨折，导致右足足弓完全破坏，符合“分级标准”九级伤残；右胫腓骨远端粉碎性骨折累及关节面，导致右踝关节丧失功能50%以上，符合分级标准”十级伤残。（2）被评定人席孝刚右踝及右足跟损伤均符合本次受伤一次性形成。（3）二次手术取出右胫腓骨远端粉碎性骨折钢板（3块）内固定和住院期间的相关费用累计需要壹万肆仟元；二次手术取出右跟骨粉碎性骨折钢板（1块）内固定和住院期间的相关费用累计需要壹万肆仟元。（4）三期评定为：误工期240日，护理期90日，营养期90日。原告席孝刚父亲席春江（已故）、母亲郝红英（出生于1941年5月19日）共育有三子四女，席孝刚系次子。一审法院认为：根据有关法律规定，当事人有权自行委托鉴定，是否采信的关键在于对方当事人能否提出足以反驳该鉴定的证据。故单方委托并非申请重新鉴定的理由。被告所称原告伤情与结论不符的说法没有根据，未提供任何证据证明。安徽正源司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。综上，被告不能提出足以反驳安徽正源司法鉴定所的鉴定的证据，对该鉴定意见予以采纳，对被告的重新鉴定申请不予许可。关于各方的法律关系。庭审中，被告张耀中自认与被告胡开福是承发包关系，张耀中将猪舍山墙建设发包给胡开福施工。其他当事人均无异议，予以确认。被告胡开福与原告席孝刚是雇佣关系。理由如下：（1）被告张耀中庭审中陈述其将猪舍山墙建设发包胡开福（××）施工，后来又是跟胡开福结算工程款的；（2）被告胡开福提交的对证人宋某、曾德龙的“律师调查笔录”中，宋某证实：“胡开福找我去猪场干活，当时说是数砖头块子，多劳多得”；宋某和席孝刚“都是活干完后报酬平分，不存在老板”。曾德龙证实：其经常和宋某、席孝刚一块干活，一块平分报酬（即席孝刚不是老板）。（3）因被告胡开福对原告代理人对证人宋某的“调查笔录”有异议，一审法院于庭后调查了宋某。宋某证明：其是胡开福找去干活的且是牵头人，其和席孝刚、曾德龙都是工人，按砖块数量跟胡开福结算工资，工资由工人平分。宋某的证言足以表明：胡开福是被告张耀中发包的猪舍山墙工程的承包人和雇佣宋某、席孝刚、曾德龙等工人从事施工作业的雇主。该证言与张耀中的陈述相互印证。（4）被告胡开福辩解其与原告是承包关系，未提供任何证据，不予采信。关于双方的责任划分。被告胡开福承接的是猪舍山墙的建筑业务，高度3米多，无需建筑业施工资质，但其作为雇主仍应提供相应的安全设施和防护设施，履行工作中的指挥、管理、防范责任。被告胡开福虽提供了用于作业的脚手架，但事发时正值寒冬，不排除寒冷的气温对砖混水泥凝结的不利影响进而造成山墙倒塌的可能性。综上，被告胡开福未提供施工作业的安全设施和防护设施，指挥管理不当，对事故的发生应承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人和具有一定建筑作业经验的人员，明知施工无安全设施和气温对施工安全具有的危险可能性，却继续施工，存在疏忽大意的过失，应承担一定责任；该责任显著轻微。被告胡开福提供对证人宋某、曾德龙的“律师调查笔录”，认为其他工人都是在脚手架上站着或趴着，只有原告选择从脚手架上跳下，原告处理不当，具有重大过失。一审法院认为，避险是人的本能。在事发紧急的情况下，原告选择从脚手架上跳下并无不当。根据结果，反过来要求原告像其他人一样采取所谓“安全”避险措施是对受害人的苛求。故对二被告的该抗辩不予采纳。关于原告的误工费标准。原告在房屋建筑施工中受伤，表明其从事建筑业；但未能举证证明其以从事建筑业为主。一审法院根据原告系农村居民的身份，酌按农林牧渔业平均工资标准计算其误工费为宜。被告胡开福辩解因原告等人过错，墙体倒塌，其只得将山墙拆除重建，造成的损失应由原告等人承担。该辩解无证据证明，且涉及另一法律关系，本次诉讼不予处理。被告胡开福雇用原告席孝刚等人具体从事猪舍山墙工程施工作业，发给计件工资，双方形成劳务（雇佣）关系。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据其与雇主各自的过错承担相应的责任。根据案情，酌定被告承担90%责任、原告承担10%责任为宜。被告张耀中将猪舍山墙工程发包给被告胡开福施工，二人之间形成承发包关系。张耀中作为发包方，将工程发包给没有安全生产条件和防护设施的胡开福施工；且事发时就在现场，对没有安全生产条件和防护设施的情况应属明知。故其应当与胡开福承担连带赔偿责任。原告诉求中的合理部分依法予以支持。根据现有证据，参照2019年河南省人身损害赔偿标准（凡2018年标准为原告方主张），其各项损失核定如下:一、医疗费124元+37650.26元=37774.26元。二、住院伙食补助费50元/天×34天=1700元；三、营养费20元/天×90天=1800元；四、误工费44314元/年÷365天×240天=29137.97元；五、护理费39522元/年÷365天×90天=9745.15元；六、鉴定费2500元；七、残疾赔偿金13830.74元/年×20年×21%=58089.11元；八、被扶养人生活费10392.01元×5年×21%÷7人=1558.8元。九、精神抚慰金酌定9500元（根据原、被告过错程度、原告伤情等因素确定）。十、交通费酌定680元。十一、二次手术费28000元。以上合计180485.29元，被告应承担：180485.29元×90%=162436.76元。其余损失由原告自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条的规定，判决：一、被告胡开福于本判决生效之日起二十日内赔偿原告席孝刚损失162436.76元；二、被告张耀中对被告胡开福的上述赔偿承担连带责任；三、驳回原告席孝刚的其他诉讼请求。本院二审中当事人未提交新的证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，被上诉人席孝刚是在治疗出院伤情已稳定的情况下作的伤残鉴定。鉴定虽是单方委托，但鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，上诉人胡开福、张耀中又无充分证据足以反驳鉴定结论，故其上诉称剥夺其申请重新鉴定权利不能成立。根据宋某、曾德龙在《律师调查笔录》中关于“数砖头块子，多劳多得”“活干完后报酬平分，不存在老板”“一块干活，一块平分报酬”等陈述，可以认定席孝刚与胡开福之间是雇佣关系，上诉人称双方是承包关系缺乏依据。席孝刚需二次手术取出内固定物有河南信合医院住院病案确认。鉴定机构根据本地区医疗费用情况和《医学评估意见书》评估出二次手术费用28000元，应予采信。对该部分费用，胡开福、张耀中应当赔偿，一审处理正确。席孝刚是因山墙倒塌而避险受伤。因事发紧急，不能认定席孝刚选择从脚手架上跳下存在过错，同时，也无证据证明席孝刚在施工过程中具有重大过失。胡开福、张耀中上诉主张席孝刚存在重大过失，应承担30%以上责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，胡开福、张耀中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费用减半收取2090元，由席孝刚承担340元，胡开福、张耀中负担1750元。二审案件受理费用3549元，由胡开福、张耀中共同负担。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  马 勇审判员  彭 晨二〇一九年十一月二十一日法官助理井超书记员熊晓梅