河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1812号上诉人（原审原告）：张海生，男，1976年9月8日出生，汉族，住山西省石楼县。（未到庭）上诉人（原审原告）：白贵元，男，1965年4月21日出生，汉族，住山西省石楼县。（未到庭）二上诉人共同委托诉讼代理人：张凯，山西中诚律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李淑艳，山西中诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏森洋环境建设集团有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇跃进村马塘**。统一社会信用代码：91320412K120568245.法定代表人：冯曲波，总经理。委托诉讼代理人：王丽华，河北正硕律师事务所律师。上诉人张海生、白贵元因与被上诉人江苏森洋环境建设集团有限公司（以下简称森洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市万全区人民法院（2019）冀0708民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张海生、白贵元的委托诉讼代理人张凯、李淑艳，被上诉人森洋公司的委托诉讼代理人王丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海生、白贵元上诉请求：1、依法改判支持其一审全部诉讼请求。2、判令森洋公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案应当适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到协害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述举证责任规则。张海生、白贵元已经提供证据证明（1）2016年4月5日，张家口市万全区林业局与森洋公司签订《张家口市迎宾廊道绿化三期工程万全区段绿化施工合同》，约定工程名称为张家口市迎宾廊道绿化三期工程万全区段绿化施工，工程地点为张石高速公路万全段两侧（第5标段），加盖万全区林业局及森洋公司公章。（2）2016年7月10日，张海生、白贵元与森洋公司签订《施工合同》，约定甲方（江苏森洋环境建设集团有限公司）愿将2016年张家口迎宾廊道绿化三期工程第五标段打坑、栽植、浇水等任务委托乙方（张海生、白贵元）施工，加盖项目部章。两份合同约定的工程地点、工作内容一致，且有《结算单》证明张海生、白贵元已经在完成张家口迎宾廊道绿化三期工程第五标段打坑、栽植、浇水等任务，即举证证明了张海生、白贵元签署《施工合同》并完成上述任务的事实存在。如森洋公司不认可该工程是由张海生、白贵元完成的即需举证证明该工程是由森洋公司自己完成的或委托第三方完成的，在没有这些证据的情况下不能仅凭否认项目章、合同就否认该工程由张海生、白贵元所施工完工的事实，应当承担举证不能的后果。二、一审法院认定事实不清。1、森洋公司项目部（以下简称“项目部”）对外签署合同的行为构成表见代理。本案所涉施工欠款340521元应当由森洋公司支付。（1）张家口市万全区林业局与森洋公司签订的《万全区段绿化施工合同》、张海生、白贵元与森洋公司签订的《施工合同》约定的工程地点、施工内容是一致的，且有万全区林业局与森洋公司签订的《绿化施工合同》，森洋公司加盖公章，张海生、白贵元基于对《绿化施工合同》、万全区林业局及森洋公司的信任，相信项目部有《施工合同》约定工程的代理权。（2）森洋公司在提供的证据中能够证实该公司的其余建设工程中都有项目章一事，恰恰能印证该公司在本案所涉施工中亦设立项目部，并该制了本案所涉项目部章，另外从我国建筑企业的现状而言，森洋公司在江苏省，而本案施工地点在河北省张家口万全区，长期将公章留在工地也不现实，工地有项目章存在才符合客观事实。（3）张海生、白贵元为善意第三人且无过失且森洋公司已经实际占用享受了其施工段的利益（已验收）。综上，森洋公司项目部的行为构成表见代理，依据《合同法》第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，由森洋公司承担表见代理行为的法律后果，故森洋公司应当支付张海生、白贵元施工欠款34521元。2、森洋公司在施工过程中使用过本案所涉及的印章，能够证实该印章为该公司使用。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求法院依法判决支持张海生、白贵元诉讼请求。森洋公司答辩称，张海生、白贵元的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张海生、白贵元向一审法院起诉请求：1、判令森洋公司支付其施工欠款340521元，利息30552.3元（按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月1日至2018年11月12日计算利息），本息共计371073.3元；2、判决森洋公司从2018年11月13日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付其利息至欠款本息付清为止。3、本案诉讼费由森洋公司承担。森洋公司辩称，我公司没有与张海生、白贵元签订过2016年7月10日的《施工合同》，也没有将“2016年张家口迎宾廊道绿化三期工程万全区段绿化”工程交给张海生、白贵元施工，更不存在结算的问题。张海生、白贵元所说的结算和付款事宜，我公司概不知情，其所诉没有事实依据，请求法院驳回其诉讼请求。一审法院认定事实：2016年，张家口市万全区林业局与森洋公司所签订的《张家口市迎宾廊道绿化三期工程万全区段绿化施工合同》，合同签订后，张海生、白贵元诉称森洋公司将其承包的总工程中的“2016年张家口迎宾廊道绿化三期工程第五标段的打坑、栽植、浇水任务”交由其施工，并双方签订《施工合同》，森洋公司予以否认，认为没有与张海生、白贵元签订过施工合同，《施工合同》上所加该的公章不是森洋公司的。张海生、白贵元主张工程完工后，经结算工程价款共计990521元，森洋公司曾给付工程款65万元，现欠340521元，并提供结算单一份。森洋公司对结算单不予认可，双方未签订过施工合同，不存在结算工程款，更未偿还65万元，同时辩称该结算单上明确载明系张某工队结算单，与张海生、白贵元系不同主体，且结算单也无张海生、白贵元及森洋公司负责人签字，此结算单不能作为张海生、白贵元主张工程款的依据。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张海生、白贵元诉称其与森洋公司签订《施工合同》，而森洋公司不认同该合同中所加盖的公章系其公司项目公章，森洋公司也不认同与张海生、白贵元签订过施工合同，审理中，张海生、白贵元也未能举证证明该印章为森洋公司所有或者森洋公司曾对外使用，故不能认定涉案合同系双方之间所签订；其次，张海生、白贵元主张森洋公司曾给付其工程款65万元，现欠340521元，提供结算单，森洋公司予以否认。张海生、白贵元提供的结算单上明确载明系张某工队结算单，庭审中，张海生、白贵元未提供证据证实张某工队与其之间的关系及森洋曾给付其65万工程款的事实，据此，张海生、白贵元诉请森洋公司支付工程款依据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张海生、白贵元的诉讼请求。案件受理费6866.1元，由张海生、白贵元负担。二审中，张海生、白贵元提供如下证据：1、申请证人张某出庭作证，拟证明张某是张海生、白贵元雇佣的人，工队结算单针对的主体是张海生、白贵元与森洋公司之间的，与张某本人没有关系，最终的结算金额应当由森洋公司支付给张海生、白贵元。2、申请本院调取张家口市万全区林业局保管的《张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全区段）项目施工五标段2017年养护资料养护方案、施工月报、施工总结、自查报告》《张家口市迎宾廊道绿化三期万全段2017年养护方案五标》，拟证明张家口市万全区林业局发包将张家口市迎宾廊道绿化三期发包称发包给了森洋公司，森洋公司承包该工程，工程地点在万全区第五标段。森洋公司与我方签订的施工合同，森洋公司将该第五标段的打坑浇水种植等交给我方施工。该施工合同加盖的是森洋公司单位项目部的公章，但是我们认为基于其工程的地点和内容与万全区林业局与其签订的施工合同完全一致，我方已经委托工人对上述工程施工完毕，森洋公司已经拿到完工的工程向林业局那边进行了验收和付款。张某到庭陈述“2016年张家口万全迎宾廊道第五标段，当时是白贵元和张海生把我带过来，当时的老板是吕梁的刘侯仁，我干了不到三个月，干完以后我和刘侯仁要了我的30万元。白贵元和张海生与公司结算以后，又给了我20万元，他们结算好像是99万多元”。本院根据白贵元、张海生的申请依法向张家口市万全区林业局调取了《张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全区段）项目施工五标段2017年养护资料养护方案、施工月报、施工总结、自查报告》《张家口市迎宾廊道绿化三期万全段2017年养护方案五标》并组织双方进行质证。森洋公司针对白贵元、张海生提供的证据质证意见为：1、对证人张某的证言。证人出庭是在二审阶段，应当遵照开庭之前提交出庭作证的申请，我公司是开庭的时候才听到申请证人出庭，即便是张某出庭也不应当是新的证据，他陈述的内容一审的时候也是存在的，张海生、白贵元应当在一审的时候申请证人出庭，二审不是新的证据。一审的时候做出的张海生、白贵元证据不足判决驳回其诉求是正确的。二审虽然申请证人出庭作证，通过证人对结算单的质证，结算的时候张某没有在场，内容也不知情，结算单也只有项目部的公章，没有经办人的签字，也没有张海生、白贵元的签字，所以张海生、白贵元在一审、二审中所称的结算单来源不明，不合法，不能证明其证明目的，无法证明结算单所称的工程价款。再结合张海生、白贵元所提交的2016年7月10日的施工合同，施工合同中的内容与张某工队结算单的内容不能相互应证，施工合同中只是记载了工程的地点，没有说明打坑栽树浇水是怎么计算价格，不能作为其主张要求森洋公司给付工程款的依据。对于证人出庭的内容不予认可，即便是张某付出劳动，刘侯仁和张海生、白贵元有经济来往，那么张海生、白贵元起诉森洋公司主体就是不适格的。所以对证人证言不予认可，不能证明其证明目的。2、对于白贵元、张海生申请法院调取的新的证据竣工资料、2017年养护方案、迎宾廊道加盖我公司第五标段项目部的章证据的合法性、真实性没有异议，对于关联性有异议，经过代理人比对，这个公章究竟与白贵元、张海生在一审中提交的施工合同和工队结算单加盖的章是否一致，其提交的证据来源不明，没有在万全区林业局关于本案的资料中出现，所以白贵元、张海二审申请调取的证据与基所主张的证明其在一审中提交的施工合同和结算单有效没有关联性。公章是否一致无法确认，所以白贵元、张海生提交申请调取的三份证据的证明目的不认可。森洋公司提交证据如下：第1组、《工程内部承包协议》，拟证明我公司把“张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全段）项目施工第五标段”工程于2016年5月1日全部承包给了刘侯仁；刘侯仁独立核算、自负盈亏，森洋公司只扣除应付刘侯仁工程款1.5%的管理费，与森洋公司是挂靠关系。协议约定刘侯仁不得将该工程分包或转包；刘侯仁不得未经森洋公司认可，使用项目部资料专用章以项目部名义对外签订合同。第2组、项目部章（资料章）承诺书，拟证明该项目部资料专用章仅限于本项目施工中向甲方(万全区林业局）或监理等提交签证资料用章；该技术专用章不用于任何构成合同斜体的文件、材料，包括并不限于施工承包合同、协议或任何补充协议等等。第3组、01189109号《业务委托书》一份、2017年1月26日“国内支付业务付款回单”一份、江苏增值税专用发票一张（发票号码：00928525)、2017年3月2日“国内支付业务付款回单”一份、江苏农村商业银行电子交易回单一份、付款凭证一份。拟证明万全区林业局于2107年1月26日向江苏森洋公司支付的3588232.98元，公司已经在扣除税费、劳务费、保证金、垫付款等费用后全部支付给了刘侯仁。2017年1月26日、3月2日向刘侯仁支付1300000元和1054132元，2017年3月2日根据刘侯仁的委托代其向段仕明支付劳务费500000元，委托公司代缴税款257100元、付保证金108812元+62788.40元、代付施群303400元。第4组、刘侯仁、高俊爱、刘超、刘淑身份证复印件各一份；刘侯仁与高俊爱结婚证一份；刘侯仁死亡注销户口证明一份；刘侯仁、高俊爱与刘超、刘淑父母子女关系证明一份；刘侯仁曾担任法定代表人的柳林县兴盛园林生态有限责任公司的公示信息一份。拟证明刘侯仁作为承包人死亡后，其继承人高俊爱、刘超、刘淑是作为第三人参加诉讼的适格主体。第5组、刘侯仁（刘述昌）通过银行、微信、刘侯仁生前担任法定代表人的摔隹柳林县兴盛园林生态有限责任公司转账、儿媳刘红利银行转账给张海生及其女儿张苗苗本案涉案工程款的凭证；刘红利身份证复印件及结婚证复印件各一份。拟证明刘侯仁于2017年1月25日通过其生前担任法人的柳林县兴盛园林生态有限责任公司账户561111010300000017516(开户行：柳林县柳林农村信用合作社）向张海生及其指定的其女儿张苗苗在石楼县农村信用合作联社月亮湾信用社银行卡62×××66转账付款32.5万元；2017年4月26日从中信银行卡62×××60(开户行：中信银行柳林支行）给张苗苗转账1万元；2017年5月8日通过微信给张海生转账支付1万元；2017年12月17日，高俊爱委托其儿媳刘红利给张海生指定的张苗苗在石楼县邮政储蓄银行卡转账支付15万元。加上上诉人诉状中所说的2016年7月的50万元，刘侯仁共支付张海生工程款99.5万元，已经支付完毕。白贵元、张海生质证称，1、森洋公司提交的证据不属于新证据，且过了举证期限，对于这些证据均不予认可。2、对于第1组证据内部承包协议，与本案没有关系，森洋公司和刘侯仁签署的协议不能够对抗我方和森洋公司签署的施工合同，如果发生纠纷应当由森洋公司向刘侯仁主张，与我方没有任何关系。第2组证据承诺书，可以证实森洋公司允许刘侯仁使用项目部章对外签署合同，能证明本案的施工合同所签署的项目部章的合法性。并且应当由森洋公司对于该项目部的民事责任承担全部的责任。第3组证据付款凭证与本案没有关系，本案中该项目部的行为能够代表公司行为，在公司承担民事责任之后公司可以依据其内部协议向刘侯仁主张，与我方没有关系。第4组证据与本案没有关系，本案已经到了二审阶段无法申请第三人参加诉讼。第5组证据与本案也没有关系，刘侯仁和张海生之间存在多个工程，是否与本案有关无法来证实。本院补充认定事实如下：2016年5月1日，案外人刘侯仁（乙方）与森洋公司（甲方）签订《工程内部承包协议》，协议约定的工程名称：张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全段）项目施工第五标段，施工地点、施工内容、工程开、竣工日期：以甲方与发包方签订的工程施工合同（以下称《工程施工合同》）为准。运作方式为：1、乙方负责上述工程施工，全面履行《工程施工合同》中乙方的义务；2、乙方独立核算，自负盈亏。3、乙方施工价款：在最终工程决算价的基础上扣除1.5%的管理服务费（其中不包含税金和各种规费等费用）后的款项。4、施工价款支付方式：甲方根据发包方的付款进度情况，结合乙方的工程进度将施工价款支付给乙方。并约定了甲乙双方的权利和义务等。同日，刘侯仁签订了项目部章（资料章）承诺书。2016年6月1日，森洋公司向张家口市万全区呈报《张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全区段）项目施工第五标段》竣工资料，资料载明的开工日期为2016年4月5日，竣工日期为2016年5月30日。森洋公司于2017年向张家口市万全区林业局呈报了《张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全区段）项目施工五标段2017年养护资料养护方案、施工月报、施工总结、自查报告》。上述竣工资料、报告中均加盖江苏森洋环境建设集团有限公司张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全段）项目施工第五标段项目部印章。2016年7月10日，白贵元、张海生（乙方）与森洋公司（甲方）补签了《施工合同》，约定甲方愿将2016年张家口迎宾廊道绿化三期工程第五标段打坑、栽植、浇水等任务委托乙方施工。并约定了工程地点、工程内容、工程标准以及工期一个月，对付款方式约定为工程完工后付工程总造价的40%，剩余的年底付清。对结算约定为按验收的实际量结算。合同尾页甲方处加盖了江苏森洋环境建设集团有限公司张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全段）项目施工第五标段项目部印章，法人处为白贵元的签字及手印，乙方处有张海生的签字及手印。张某工队结算单载明，验收总量37976株，打坑：一、土夹石21976×13=285688元，二、石质8000×18=144000元，三、沙土石子坑8000×10=80000元，四、石头坑铺地膜补=1000元。栽植：37976×8.5=322796元。客土：8000×2=16000元。浇水杂工：570.8×160=91328元。五大平栽树：1240×4=4960元（山楂）卸车、人工运苗、栽植，287×2=574元，杂工42×150=6300元。采摘园栽树用工：137.5×130=17875元。总计970521元+20000元=990521元。该结算单中加盖了江苏森洋环境建设集团有限公司张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全段）项目施工第五标段项目部印章。刘侯仁曾用名刘述昌，于2017年7月28日因病死亡。刘侯仁与高俊爱系夫妻，二人育有长子刘超，长女刘淑。长子刘超妻子刘红利。刘侯仁生前投资成立柳林县兴盛园林生态治理有限责任公司，2017年9月19日该公司股东变更为高俊爱、刘淑。2017年1月26日张家口万全区同城投资开发有限公司向森洋公司转账3588232.98元，此款为发包方张家口市万全区林业局支付迎宾廊道绿化三期工程款，刘侯仁妻子高俊爱在2017年11月22日的付款凭证签名，并认可收到上述款项。2017年1月26日森洋公司员工施群向刘侯仁转账支付1300000元，2017年3月2日森洋公司向段仁明转账支付劳务费500000元，2017年8月5日森洋公司员工施群向刘侯仁转账支付1054132元。2016年7月刘侯仁现金给付白贵元、张海生50万元，2017年1月25日柳林县兴盛园林生态治理有限责任公司向张海生女儿张苗苗转账支付325000元，2017年4月26日刘侯仁通过手机银行向张苗苗中国邮政储蓄银行尾号为3222的卡转账10000元，2017年5月8日刘侯仁微信转账支付张海生10000元。2017年12月17日刘红利向张苗苗中国邮政储蓄银行6217991730003003222的卡转账150000元。本院认为，2016年4月5日，张家口市万全区林业局与森洋公司签订《张家口市迎宾廊道绿化三期工程万全区段绿化施工合同》，将张家口市迎宾廊道绿化三期工程万全区段绿化施工第五标段发包给森洋公司，合同约定不允许分包或转包。合同签订后，森洋公司与案外人刘侯仁2016年5月1日签订《工程内部承包协议》将上述工程转包给刘侯仁。刘侯仁成立江苏森洋环境建设集团有限公司张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全段）项目施工第五标段项目部，并刻制江苏森洋环境建设集团有限公司张家口市迎宾廊道绿化三期工程（万全段）项目施工第五标段项目部印章。森洋公司第五标段项目部将该工程中的打坑、栽植、浇水等任务委托乙方施工，于2016年7月10日双方补签了《施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，森洋公司违法将工程转包给案外人刘侯仁、森洋公司第五标段项目部将部分工程违法分包给白贵元、张海生的行为均无效。该工程经竣工验收合格，工程款应予支付。白贵元、张海生主张其雇佣的张某工程队施工的工程为其二人与森洋公司第五标段项目部签订的《施工合同》约定的工程，且已结算。张某到庭陈述的意见亦认可其为白贵元、张海生雇佣进行了施工。故依据森洋公司第五标段项目部与张某工程队的结算内容，白贵元、张海生的工程款为990521元。森洋公司第五标段项目部系森洋公司为案涉工程施工而成立，属于森洋公司的职能部门，其不具有主体资格，森洋公司应承担该项目部的对外责任。对于本案的款项支付情况，森洋公司主张刘侯仁已白贵元、张海生全部支付完毕。白贵元、张海生认可2016年7月收到50万元，认可2017年12月17日刘红利向张苗苗中国邮政储蓄银行6217991730003003222的卡转账150000元即是本案其起诉认可的15万元，本院对上述两笔付款予以确认。对森洋公司主张的2017年1月25日柳林县兴盛园林生态治理有限责任公司向张海生女儿张苗苗转账支付的325000元，白贵元、张海生认为是张海生为刘侯仁买树苗的钱，但未提交证据证实其主张，故本院对白贵远、张海生的主张不予支持。对森洋公司主张的2017年4月26日刘侯仁通过手机银行向张苗苗中国邮政储蓄银行尾号为3222的卡转账10000元，白贵元、张海生认为，该明细无法看出是谁转账，不予认可。本院结合森洋公司提交的刘侯仁的中信银行卡及中信银行柳林支付出具的交易流水，对该转账支付款项予以确认。对森洋公司主张的2017年5月8日刘侯仁微信转账支付张海生10000元，张海生认为是刘侯仁去县城先向其借款10000元，一周后通过偿还的款项，但其未提供证据证实，本院对此不予支持。因此，依据现有证据，案外人刘侯仁已向白贵元、张海生支付款项995000元，白贵元、张海生主张森洋公司欠付工程款的证据不足，本院不予支持。综上，白贵元、张海生的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6866元，由白贵元、张海生负担。本判决为终审判决。审 判 长 范新宇审 判 员 姜建龙审 判 员 梁金前二〇一九年十一月二十五日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽