北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终14774号上诉人（原审被告）：张斌，男，1986年6月19日出生，汉族，住北京市顺义区。上诉人（原审被告）：迟中强，男，1986年10月8日出生，汉族，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：李守全，山东晨浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘翠凤，女，1985年2月16日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：申清海，河北魏利律师事务所律师。原审被告：北京齐悦齐城科技有限公司，住所地北京市海淀区苏州街****012A。法定代表人：张斌，总经理。原审被告：穆伟，女，1987年8月26日出生，汉族，住北京市顺义马坡地区。原审被告：马俊超，男，1987年9月18日出生，汉族，住黑龙江省黑河地区五大连池市。原审被告：王冬冬，男，1995年11月24日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。上诉人张斌、迟中强因与被上诉人刘翠凤、原审被告北京齐悦齐城科技有限公司（以下简称齐悦齐城公司）、穆伟、马俊超、王冬冬民间借贷纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张斌、迟中强上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案全部诉讼费由刘翠凤承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。本案被告较多，且有的被告因无法联系，特采用公告送达。2018年9月27日，公告开庭当日，张斌按时到达开庭地点，但刘翠凤未到庭，根据民事诉讼法规定，应按刘翠凤撤诉处理，但一审法院仅现场告知张斌择日开庭，即便择日开庭，一审法院应采用公告送达方式告知开庭时间，但一审法院并没有公告，剥夺了其他被告参加诉讼的权利。二、一审法院认定事实不清。本案并非借贷关系，齐悦齐城公司拟准备新三板上市，刘翠凤与案外人何某某均系圣莱（北京）投资控股有限公司的实际股东，其目的是投资新三板上市公司以获取不确定性的高额投资回报，案件涉及到的借贷合同，是刘翠凤为了规避投资风险，是一种投资形式，其在出资后已成为齐悦齐城公司的股东。在刘翠凤出资后，张斌通过银行转账的方式，向何某某支付了投资收益分红，刘翠凤亦认可由何某某代其收取投资分红，张斌已累积返还约20万元。一审法院认可何某某代收款项行为，却不认可代收的总金额，仅根据刘翠凤所谓的与何某某的内部约定即否定张斌回款事实是错误的，根据张斌的银行转账流水，张斌向刘翠凤支付投资分红的截止日期是2017年12月30日，一审法院却采信刘翠凤的口头陈述认定截止日期是2017年5月15日并判决张斌承担责任是错误的。刘翠凤答辩称，同意一审判决。首先，一审法院采用公告方式送达法律文书，程序合法，并无不当。其次，本案属于民间借贷法律关系，一审法院认定正确，应予支持。刘翠凤在一审开庭时提交了案涉《借款合同》、收据、转款凭证等证据，充分证明本案属于民间借贷法律关系，一审判决认定事实清楚、证据确凿，张斌、迟中强称案涉借贷合同仅仅为了规避投资风险，是一种投资形式，否认本案属于借贷关系与事实不符。第三，刘翠凤持股与本案借款10万元没有关联，是平行并列的关系。因为刘翠凤曾给张斌介绍业务，张斌出于感谢送给刘翠凤1.98%的公司股份，但公司从来没有给给付过刘翠凤任何红利，刘翠凤持有公司1.98%的股份不能证明本案的借款10万元是对张斌公司的投资款项。持股和借款是互不相关的，且刘翠凤也明确表示过该公司股份可以回转给张斌且不用支付任何对价。第四，张斌案涉多笔借款，本案仅支付利息17000元，其他款项与本案无关。因张斌通过何某某介绍涉及多笔借款，张斌还款也均通过何某某转交给相关出借人。对于本案，刘翠凤出借张斌10万元钱借款，仅收到利息17000元，再没有收到过其他任何款项。其他法院已经对张斌其他多笔借款作出了相关判决，张斌把互不相关的多笔借款混为一谈，把偿还的其他多笔借款利息诡辩成本案的借款和利息，与其他法院查明认定的事实不符。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，程序合法，法律适当，应当维持原判，驳回张斌、迟中强的上诉。齐悦齐城公司陈述称，同意张斌、迟中强的上诉意见。穆伟、马俊超、王冬冬未发表陈述意见。刘翠凤向一审法院起诉请求：1.要求张斌返还借款本金100000元；2.要求张斌支付自2017年5月15日起至款实际付清之日止的利息，按月利率2%标准计算；3.要求张斌支付律师费30000元及公告费；4.要求齐悦齐城公司、穆伟、马俊超、迟中强、王冬冬对上述债务承担连带责任；5.案件受理费由张斌、齐悦齐城公司、穆伟、马俊超、迟中强、王冬冬承担。一审法院经审理查明：1.刘翠凤向一审法院提交了《借款合同》、张斌于2016年11月23日出具的《收据》及工商银行转账汇款凭证，证明张斌向刘翠凤借款100000元，且刘翠凤已向张斌提供涉案借款，刘翠凤与张斌之间存在借款合同关系，同时穆伟、马俊超、迟中强、王冬冬、齐悦齐城公司系涉案借款担保人。一审法院认证认为，张斌、齐悦齐城公司认可上述证据真实性，王冬冬、迟中强认可《借款合同》、工商银行转账汇款凭证的真实性，一审法院对刘翠凤提交的上述证据真实性予以认定。王冬冬、迟中强为证明涉案款项系刘翠凤向齐悦齐城公司的投资款，向一审法院提交了张斌与王冬冬的微信聊天记录打印件以及2016年11月23日至2017年12月30日张斌向何某某转账的银行交易记录复印件。一审法院认证认为，王冬冬、迟中强向一审法院提交的微信聊天记录系打印件，其二人提交的银行交易记录系复印件，一审法院均无法与原件核实，故一审法院对王冬冬、迟中强提交的上述证据真实性均不予认定。2.刘翠凤向一审法院提交了《风险代理协议》、光大银行电子回单、北京圣莱律师事务所律师（以下简称圣莱律所）出具的发票，以证明刘翠凤为追索本案债权，向圣莱律所支付律师费30000元。一审法院认证认为，张斌、齐悦齐城公司、王冬冬、迟中强认可光大银行电子回单的真实性，一审法院予以确认并在卷佐证。虽然张斌、齐悦齐城公司、王冬冬、迟中强不认可《风险代理协议》及圣莱律所出具的发票的真实性，但其并未能提供相反证据证明，一审法院对《风险代理协议》及圣莱律所出具的发票的真实性予以认定。王冬冬、迟中强认为刘翠凤与圣莱律所存在关联关系，刘翠凤与何某某均系圣莱（北京）投资控股有限公司的股东，其二人存在关联关系，张斌向何某某支付的款项系涉案合同款，并提交了圣莱（北京）投资控股有限公司的工商登记信息，一审法院认证认为，该证据不足以证明刘翠凤与圣莱律所存在关联关系以及张斌向何某某支付的款项系涉案合同款，一审法院对该证据不予认定。3.王冬冬、迟中强提交了人民法院报公告材料打印件，证明“刘翠凤”存在众多借款行为，人民法院向刘翠凤公告送达起诉状、判决书。刘翠凤认为其并非该证据上的“刘翠凤”，其从未作为其他法院案件被告，该证据与本案无关。张斌、齐悦齐城公司认可该证据。一审法院认证认为，因无法确认该证据中的“刘翠凤”系本案原告，一审法院对该证据不予认定。一审法院根据当事人陈述及审查认定的证据，认定事实：2016年11月23日，刘翠凤与张斌签订《借款合同》，主要内容“出借人同意出借款项人民币（大写）壹拾万元整，￥100000.00元整给借款人，借期自出借日始30天。到期后，借款人无本合同第6条约定之情形的，借期可自动延续，但借期从出借日始计最长不得超过365天。借款人在此声明：该笔借款用途为家庭生活和相关业务（或经营），借款以网银转账方式支付，出借人可以本人账户或委托他人账户汇出借款，借款人可以本人账户接收借款，或委托出借人向第三人直接付款项，款项到达第三人账户即视为借款人收到借款。借款利率为每月3%，按日计息。借款每满30日，借款人应当支付当月利息，借款人提前还款时，借款人应于还款日按实际借款天数支付利息。借款人应于借款到期之日全额返还借款本金及利息。如借款人在借款到期时未能全额还清借款本息，则剩余本金按每月3%计算利息直至全额还清。借款人每次还款应计为支付借款利息，借款利息付清后方可计为偿还本金。除此之外借款人还须每日支付借款本金的3‰作为逾期付款的违约金。借款人未在借款到期时全额还清借款本息的，除偿还借款本息外，出借人为追索债权而支出的诉讼费、仲裁费、律师费、保全费等费用，借款人应予赔偿，关于其中的律师费，出借人和借款人在此共同确认：律师费不应超过借款本金的30%，如发生上述诉讼。出借人在此限额内支出的律师费，借款人应予认可并负责赔偿。本合同担保人对借款人在本合同项下的全部债务承担连带保证，保证担保的保证期间为本合同项下全部债务履行期届满之日起两年。”穆伟、马俊超作为担保人在该《借款合同》上签字，齐悦齐城公司在该《借款合同》担保公司处加盖公章。2016年11月23日张斌向刘翠凤出具的《收据》，内容“今收到刘翠凤出借的人民币壹拾万元整（小写￥100000.00元）。备注：1、以下账户为本收据出借人指定的出借账户（该账户为借款人本人账户或出借人委托第三人汇出借款的账号），户名：刘翠凤；开户行：工商银行；账号：×××。2、以下账户为本收据中借款人指定的收款账户（该账户为第三人账户的，系借款人委托出借人直接向该账户支付款项，出借人向该账户成功转账汇款即视为借款人收到借款），户名：张斌；开户行：招商银行北京海淀支行；账号：×××。3、借款合同或本收据标明的借款金额或出借日期与指定收款账户收到款项或日期不一致的，以指定收款账户收到的款项或日期为准，并且借款人认可指定收款账户收到的款项的金额或日期为出借人最终同意出借的金额或日期，或者是借款人指令借入的金额或日期。4、‘备注’部分是本收据不可分割的组成部分。借款人（签字）：张斌。2016年11月23日。”2016年11月25日，刘翠凤通过银行转账方式给付张斌100000元。2017年6月，王冬冬、迟中强作为担保人在上述《借款合同》担保人处签字。2018年4月4日，刘翠凤与圣莱律所签的《风险代理协议》。2018年12月12日，刘翠凤向圣莱律所支付律师费30000元。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。刘翠凤与张斌签订《借款合同》，且张斌已收到刘翠凤提供的借款100000元，刘翠凤与张斌之间存在民间借贷法律关系，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。张斌在收到借款后应依约返还借款本金并支付相应利息。现张斌未能返还借款本金并支付相应利息，应承担违约责任。刘翠凤要求张斌返还借款本金并支付相应利息之诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。张斌、齐悦齐城公司、王冬冬、迟中强辩称涉案款项系刘翠凤对齐悦齐城公司的投资款，但张斌、齐悦齐城公司未能提供相应证据证明，王冬冬、迟中强提供的证据亦不能证明其该事实主张，一审法院不予采信。就刘翠凤要求张斌支付律师费30000元之诉讼请求，因涉案《借款合同》中约定“借款人未在借款到期时全额还清借款本息的，除偿还借款本息外，出借人为追索债权而支出的诉讼费、仲裁费、律师费、保全费等费用。”现张斌未能依约还款，刘翠凤为追索债权委托律师作为其诉讼代理人参加诉讼，张斌应依约向刘翠凤支付相应律师费。因刘翠凤主张的律师费过高，一审法院根据涉案标的额、案件难易程度、律师工作量大小，酌定律师费为10000元。穆伟、马俊超、迟中强、王冬冬作为担保人在涉案《借款合同》担保人处签字，齐悦齐城公司在涉案《借款合同》担保公司处加盖公章，双方之间存在保证合同关系。《借款合同》中约定“本合同担保人对借款人在本合同项下的全部债务承担连带保证，保证担保的保证期间为本合同项下全部债务履行期届满之日起两年。”穆伟、马俊超、迟中强、王冬冬、齐悦齐城公司应对涉案借款承担连带保证责任。现本案未超过保证期间，刘翠凤要求穆伟、马俊超、迟中强、王冬冬、齐悦齐城公司应对涉案借款承担连带保证责任之项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。穆伟、马俊超、迟中强、王冬冬、齐悦齐城公司担保证责任后，有权向张斌追偿。穆伟、马俊超经一审法院经传票传唤，无正当理由拒不到庭，但不影响一审法院在查明事实的基础上依法作出裁判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张斌于判决生效后七日内返还刘翠凤借款本金100000元，并支付自2017年5月15日起至款实际付清之日止的利息（按年利率24%标准计算）；二、张斌于判决生效后七日内给付刘翠凤律师费10000元；三、北京齐悦齐城科技有限公司、迟中强、穆伟、王冬冬、马俊超对上述债务承担连带保证责任，北京齐悦齐城科技有限公司、迟中强、穆伟、王冬冬、马俊超承担连带保证责任后，有权向张斌追偿；四、驳回刘翠凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，张斌提交了如下证据：证据一，齐悦齐城公司企业信息报告，用以证明本案涉及款项确实是投资此企业的投资款；证据二，圣莱（北京）投资控股有限公司企业信息报告，用以证明刘翠凤所提到的只收到17000元的还款分配关系不存在；证据三，齐悦齐城公司挂牌新三板和会计事务所、律师事务所和券商签署的相关协议，用以证明刘翠凤投资事实存在以及投资标的的可信性；证据四，中关村高新技术企业和国家高新技术企业的证书，用以证明刘翠凤投资时候对于齐悦齐城公司前途看好，然后作为投资标的的可信度；证据五，张斌和穆伟名下的银行账户向何某某转账汇总记录及具体的转账明细，用以证明已经向刘翠凤转账了1311250元；证据六，张斌跟何某某的录音光盘一张，录制的时间在一审开庭之前，用以证明我与何某某及其代表的刘翠凤达成了和解，但是对方是有条件的，让张斌签署一份事先准备好的还款计划书跟情况说明，但是还款计划书跟情况说明与事实不符。证据七，与何某某微信聊天记录截图，证明还款计划表及情况说明是基于和解背景的，刘翠凤提供的证据还款计划书和情况说明是无效的。证据八，股东会决议和公司章程以及转让协议，来源于工商部门底档查询，证明本案所涉及的关系为投资关系，不是借贷关系；证据九，国家企业信息查询显示的股东关系以及出资和所占股份比例，用于证明刘翠凤所提到的只收到17000元的还款分配关系不存在。刘翠凤发表质证意见为：证据一对刘翠风是齐悦齐城公司的股东，持有1.98%的股份真实性认可。但对其证明目的不认可。刘翠风获得股份是张斌因为刘翠风介绍业务送的；证据二对真实性认可、证明目的不认可。股东情况与17000元分配关系不存在因果关系；证据三、证据四真实性认可，但认为不是新证据，与本案没有关联性，证明目的不认可；证据五，对转账明细真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可。对汇总表的真实性不认可、关联性不认可；证据六录音真实性认可，证明目的不认可。证据七不是新证据，与本案无关，真实性不认可，不认可证明目的；证据八真实性认可，证明目的不认可，反而证明本案借款与投资款无关。证据九真实性认可，证明目的不认可。迟中强、齐悦齐城公司对张斌提交的证据真实性、证明目的均认可。刘翠凤提交证据如下：证据一，刘翠凤工商借记卡账户历史明细清单及转账凭证，用以证明2016年8月24日，刘翠凤向张斌转账借款本金180万元（其中100万元为何某某委托刘翠凤转账，其中50万元为刘某某委托刘翠凤转账，其中30万元为刘翠凤本人出借给张斌的转账）；2016年11月25日，刘翠凤向张斌转账借款本金30万元(其中10万元为刘某某委托刘翠凤转账，其中20万元为刘翠凤本人出借张斌的转账，10万元为本案诉讼，另外10万元在北京市顺义区人民法院起诉)；证据二，说明，用以证明2016年8月24日何某某出借100万元给张斌，张斌于2016年9月9日偿还该笔借款100万元；证据三，张斌的招商银行户口历史交易明细表，用以证明2016年9月9日张斌偿还何某某借款本金100万元和张斌向刘某某和刘翠凤支付的利息；证据四，张斌的还款计算表，用以证明张斌自认其2016年8月24日向何某某、刘翠凤、刘某某共计借款180万元，2016年9月9日还向何某某还本100万元，后又于2016年11月25日向刘翠凤和刘某某共计借款30万元；上述款项为出借款而非投资款；证据五，张斌于2018年12月14日出具的情况说明，用以证明张斌自认其2016年8月24日向何某某、刘翠凤、刘某某共计借款180万元，2016年9月9日何某某还本100万元，后又于2016年11月25日向刘翠凤和刘某某借款30万元；证据六，出借本金明细表和还息明细表，用以证明刘某某、何某某、刘翠凤三人共向张斌出借本金210万元及出借过程；2016年9月9日张斌向何某某偿还本金100万元；何某某账户收息情况和转付利息给刘某某和刘翠凤的明细；证据七，收息明细表，用以证明刘某某向张斌出借60万元收息情况，总计175750元，本案50万元收息158750元：刘翠凤向张斌出借50万元收息情况，收息135250元；证据八，北京市丰台区人民法院、北京市第二中级人民法院、北京市朝阳区人民法院判决，用以证明张斌与刘翠凤等有多次借款，法院已确认。迟中强发表质证意见为：证据一真实性不认可，10万元以外的款项就本案没有关联性。与本案10万元钱转账的真实性我们是认可的，张斌确实收到10万元；证据二真实性、证明目不认可；证据三真实性认可，证明目的不认可。证据四、五的真实性和证明目的均不认可；证据六资金明细和还款计划总金额210万总金额的真实性认可。对其认为2016年9月9日，张斌返还100万不包括本案本息的证明目的不认可；证据七真实性和关联性证明目的均不认可；证据八真实性认可，但其证明目的和关联性不认可。北京市第二中级人民法院的判决生效已经申请再审。就其他法院的判决尚未生效，不能作为案件判断的依据。其他案件是否存在借款，并不能否认本案中的款项为投资款，不能证明本案是借贷关系的事实。张斌、齐悦齐城公司发表质证意见为：对证据一无法确认真实性、证明目的不认可；证据二真实性、合法性、证明目的均不认可；对证据三真实性认可，证明目的不认可；对于证据四、五真实性认可、证明目的不认可。当时整个陈述的所有的文字都是刘翠凤读，然后张斌写来进行。然后对方也不签字，是一个单份，当时是因为目前公司从天眼查和企业信用档案里边能查到相关的诉讼，然后对公司产生的不利影响以及对公司后续的发展和融资产生不利，所以张斌希望和何某某达成庭前和解，此为条件，然后张斌写的情况说明和还款计划书；证据六真实性、证明目的不认可；证据七真实性、证明目的不认可，我始终没有见过刘某某。对方通过虚增借款人的方式达到恶意诉讼的目的。证据八真实性认可、合法性认可、证明目的不认可。我方认为事实不明确，需要再确认。二审另查，一审法院于2018年9月18日就本案起诉状副本及开庭传票作出公告。本院查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘翠凤与张斌之间是否存在借贷关系；二、张斌是否已经向刘翠凤履行完毕还款义务；三、一审审理程序是否存在违法情形。关于争议焦点一，张斌及迟中强上诉主张刘翠凤与张斌之间并不存在借贷关系，双方之间实为股权投资关系。对此，本院认为张斌与刘翠凤之间签订有《借款合同》，对借款数额、借款期限、利息等做出约定，该《借款合同》亦约定有保证人，现张斌及迟中强主张张斌与刘翠凤之间系股权投资关系，但张斌及迟中强现有证据无法证明双方之间另行约定本案借款系投资款，亦无法证明刘翠凤系以借款形式向张斌支付股权投资款，对于张斌、迟中强主张刘翠凤与张斌之间的借款实系股权投资关系缺乏事实依据，本院难以采信，根据已查明事实，张斌收到了刘翠凤提供的借款100000元，因此一审法院认定双方之间存在民间借贷法律关系并无不当，本院对此不持异议。关于争议焦点二，张斌、迟中强上诉主张已经支付刘翠凤1311250元，无需再向刘翠凤支付款项，刘翠凤所述仅分得利息17000元不是事实。对此，本院认为张斌作为借款人，其应就已履行完毕还款义务承担举证责任，根据在案证据，张斌与刘翠凤、案外人何某某等均存在借贷关系，在张斌与刘翠凤、刘某某的另案民间借贷纠纷中，张斌亦主张已返还完毕前述金额，现刘翠凤认可张斌仅偿还案涉《借款合同》利息17000元，张斌虽不认可，但其支付予何某某的款项具有一定规律性，现其并未提交证据证明其向何某某支付的其他款项系偿还案涉《借款合同》项下的利息或本金，综合在案证据情况，本院对刘翠凤主张张斌仅偿还案涉《借款协议》项下款项17000元予以采信。据此，张斌未依约履行还本付息义务，刘翠凤依据案涉《借款合同》提出还本付息，支付律师费以及要求保证人承担连带保证责任的请求于法有据，一审法院判决支持刘翠凤要求张斌偿还本金100000元并支付利息并无不当。关于律师费，案涉《借款合同》中约定“借款人未在借款到期时全额还清借款本息的，除偿还借款本息外，出借人为追索债权而支出的诉讼费、仲裁费、律师费、保全费等费用。”刘翠凤为追索债权产生本案诉讼，张斌应支付律师费，一审法院根据涉案标的额、案件难易程度、律师工作量大小，酌定律师费为10000元并无不当，本院对此无异议。关于争议焦点三，张斌、迟中强上诉主张一审法院未经公告即开庭属程序违法。对此，本院认为根据查明事实，一审法院已于2018年9月18日就本案起诉状副本及开庭传票作出公告，说明了开庭时间，张斌、迟中强上诉主张一审法院未经公告即开庭属程序违法缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，张斌及迟中强的上诉请求及理由均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由张斌负担2300元（已交纳），由迟中强负担2300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇一九年十一月八日法官助理  郑 浩书 记 员  赵婷婷书 记 员  朱芮萱