湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4647号上诉人（原审被告）：湖南银楼现货商品交易市场有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。法定代表人：刘志强。委托诉讼代理人：李映雪，女，1989年11月25日出生，土家族，住湖南省古文县，系公司法务。被上诉人（原审原告）：徐志强，男，1963年9月5日出生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：余金龙，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳茹，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审第三人：合肥承鑫信息服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区。法定代表人：漆洲。上诉人湖南银楼现货商品交易市场有限公司（以下简称银楼公司）与被上诉人徐志强、原审第三人合肥承鑫信息服务有限公司（以下简称承鑫公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初7055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。银楼公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决违反民事诉讼辩论原则。一、法院的裁判必须受到当事人主张的事实和证据的约束，法院以双方未主张的事实作为裁判依据，超出了当事人主张的事实进行裁判违反了民事诉讼辩论原则。被上诉人在一审中以上诉人从事非法期货交易主张其上诉人处的开户以及全部交易行为无效，进而赔偿损失。上诉人在一审中也是针对被上诉人提出的事实进行反驳和举证。上诉人向一审法院提交《湖南省商务厅关于湖南银楼金属现货交易市场有限公司规范经营有关事宜的函》，该函件为湖南省商务厅为其所管大宗现货交易市场出具的资质函件，同时这类交易市场受商务厅监管。上诉人已经完成举证责任，对“运营模式”在庭审中进行了合理说明，且向一审法院提交的《加盟合作协议》以及“电子开户协议”等证件中亦有说明，不存在要承担举证不能的法律后果。二、一审法院的裁判理由自相矛盾。一审法院认为被上诉人在上诉人处进行开户的行为不违反法律、行政法规的强制性规定，开户行为有效。又认为被上诉人诉讼请求不明确，关于确认全部交易行为无效的诉讼请求不予支持。三、一审法院认为被上诉人未接触到现货，从而推定上诉人“履行合同义务不符合约定”的意见，系一审法院查明事实不清。根据《投资者入市协议书》第十条实物交收有明确约定，现货交收需要被上诉人提出交收申请，才可能进行现货交收。上诉人其余交收客户的交收凭据因受湖南省商务厅进行“清理整顿”检查而留存商务厅，一审法院可向湖南省商务进行调取，一审法院未查明该事实则推定上诉人履行合同义务不符合约定。四、本案交易的相对方为第三人与被上诉人。《入市协议》是第三人与被上诉人签署，一审法院也认定被上诉人是第三人开发的投资者，对被上诉人进行风险交易提示等均为第三人的工作人员，即使一审法院支持被上诉人的诉讼请求，应由第三人承担责任。五、一审法院适用法律错误。上诉人在与被上诉人存在的合同关系中，已经履行完了合同义务，不存在履行合同义务不符合规定情形。徐志强辩称：一、上诉人称一审法院违反民事辩论原则，被上诉人认为上诉人曲解民事诉讼关于辩论原则以及最高人民法院关于民事举证的规则。一审中，被上诉人以及举证大量的事实，证明上诉人采用了期货的交易模式，且没有任何现货交割的事实。上诉人因涉嫌非法期货交易模式，在各地被投资者投诉，上诉人已被主管部门列为清理整顿的对象。被上诉人作为投资者，上诉人作为投资者平台更具有保管交易数据及相关证据的优势。被上诉人已经穷尽举证责任，上诉人对于最重要的交易数据都无法举证，甚至恶意注销了上诉人的交易账户。一审法院根据公平合理的原则进行了举证责任分配。根据商务部的现货管理办法规定：大宗商品交易场所不得擅自篡改、销毁交易数据，所有交易数据应保持5年。本案中，上诉人为了删除对其不利的交易记录，擅自注销被上诉人交易账户和删除的交易历史记录。故被上诉人认为在证明上诉人运营的交易模式以及诸多现货交割条件上的举证上，如法院认为尚有待证之事实。故一审法院基于此，裁决上诉人承担不利后果是正确的。二、本案中上诉人与被上诉人并未签订书面的入市交易合同。被上诉人因在上诉人开户、交易及结算业已履行完毕，且上诉人作为被上诉人的资金结算方、交易平台提供方和交易规则制度提供方，与上诉人之间成立事实上的买卖合同关系，就是买卖期货合约。被上诉人是基于事实上的合同主张上诉人因违反行政法规的强制性效力规定，从而主张双方之间的交易无效。因上诉人违法删除被上诉人交易账户的交易记录，致使无法逐一对该账户的历史所有订单主张无效。被上诉人只能主张开户和基于该交易账户项下的交易行为无效。一审法院之所以认定开户有效，是因为一审法院并未查明相关事实，从而宣告事实合同无效。即便是开户有效，但是开户之后的交易因采用期货的交易模式，上诉人擅自开展期货交易，违反《期货交易管理条例》而无效。三、一审法院查明，上诉人将此天然气拟制成期货合约出卖给投资者，就是为了对冲平仓，赚取利润差价。上诉人未向一审法院证明其具备现货交割条件和相关交易标的的运营资质。四、上诉人与第三人的合同仅是他们之间的内部规定，无法约束被上诉人。被上诉人主张上诉人承担赔偿责任的依据是违反现货交易的规则，向上诉人提供了非法期货的交易模式，导致被上诉人发生巨额亏损。五、一审法院援引法律正确，只是具体法条错误。一审法院应援引合同法第五十二条及期货管理条例认定上诉人不具备现货的条件，非法开展期货交易，从而认定双方之间的合同无效。而一审法院认定该合同效力有效，只是违约责任，违反了提供现货交易的约定，实际上向被上诉人提供了期货交易的服务。该认定存在错误，期货交易是国家特许经营项目，非证监会审批任何单位和个人不得开展期货交易。承鑫公司未陈述。徐志强向一审法院提起诉讼请求：1、徐志强在湖南银楼现货商品交易平台的开户以及全部交易行为无效；2、银楼公司赔偿其损失418682.45元，按同期银行贷款基准利率支付资金占用利息至判决之日止（从2016年9月27日起），承担诉讼费用。庭审中，徐志强同意银楼公司追加承鑫公司为第三人承担连带责任。一审法院认定事实：银楼公司经批准从事现货交易业务，不含期货交易。其通过运营中心、加盟单位等组织投资者参与天然气等产品的买卖，已纳入湖南省的规范整改单位，交易项目陆续下线。有人通过QQ等方式“指导”徐志强在平台上进行买卖交易。徐志强通过频繁买进、卖出交易，赚取差价。银楼公司与承鑫公司订立了《加盟单位合作协议》，合同期限为2016年1月26日至2017年1月25日。双方约定了保证金比例、手续费结算比例等内容；承鑫公司为安徽省合肥市综合类加盟单位，其享有开发居间机构与交易商的权利，取得经营管理其名下交易商的权利等。徐志强认可其属于183号会员单位发展的投资者。徐志强称委托承鑫公司在银楼公司的网络平台上开户。承鑫公司业务人员对徐志强提示了交易风险，徐志强表示知晓。2016年1月28日至2017年6月28日，徐志强经过近1500次的频繁交易，累计亏损418682.45元。银楼公司与承鑫公司收取了交易手续费等。一审法院认为，徐志强委托第三方在银楼公司的交易平台上开户的行为，本身并不违反法律、行政法规的强制性规定。开户行为与利用所开设账户实施的行为，应予以区分。因此，关于确认开户行为无效的诉讼请求不予支持。在将近1500次的交易或事项中，徐志强并未就每次的交易行为内容列明，即诉讼请求不明确。因此，关于确认全部交易行为无效的诉讼请求不予支持。银楼公司主张其行为合法有效。截至一审辩论终结，该公司对其运营模式无法做出合理说明，也未提交相关证据，且其被纳入行政主管机关的整改名单中。徐志强通过频繁的买进、卖出交易赚取差价，且未接触到现货，银楼公司应承担举证不能的法律后果，推定其“履行合同义务不符合约定”，对徐志强的损失存在严重过错。至于承鑫公司是否存在过错，存在何种类型的过错，现有证据无法证实或证伪，不宜在本案中一并认定、处理。徐志强并无购买现货的意思，其对自身损失应承担次要责任，一审法院酌情认定为20%的责任，即银楼公司承担的损失金额为334946元（418682.45×80%）。徐志强自身占有资金并开展交易活动，关于支付资金占用期间利息的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、湖南银楼现货商品交易市场有限公司于本判决生效之日起十日内向徐志强赔偿损失334946元；二、驳回徐志强的其它诉讼请求。如银楼公司不按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本案受理费7754元，由徐志强负担1754元，银楼公司负担6000元。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实，银楼设立登记后，其经营范围为：农产品、沥青混泥土、贵金属制品、工艺品、锰矿石、美术品的销售；化工产品、纺织品及针织品、珠宝首饰的零售；有色金属、煤炭及制品、白银制品、铂金制品的批发；化工原料（监控化学品、危险化学品除外）销售；互联网信息技术咨询；电子交易平台的服务与管理；仓储代理服务；物流代理服务；投资咨询（不含金融、证券、期货）（不得从事吸收存款、集资收款、委托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。银楼公司采取会员制，通过加盟、合作等方式吸收会员单位，承鑫公司系银楼公司的会员单位，经营范围为：电子商务信息、商业信息服务咨询；网络技术开发、转让及信息服务；企业营销策划及管理；金融信息咨询；网络软件产品、办公设备、电子产品、工艺礼品、通讯设备销售；国内广告设计、制作、代理、发布；市场营销策划、企业形象设计；茶文化传播及推广。（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代理理财等金融业务）。银楼公司向一审法院提交的其（甲方）与承鑫公司（乙方）签订的《加盟单位合作协议》载明：双方本着诚实、信用、平等、共同发展的原则，签订本合同。1、合作运营事项：乙方为甲方在安徽省合肥市综合类加盟单位。乙方须在加盟合作的范围内拓展甲方相关业务。乙方开发的居间机构需向甲方进行备案。居间机构由乙方开发，相关服务费由乙方自行支付。乙方不得与个人签订任何形式的居间机构合同。乙方与其开发的居间机构之间产生的纠纷由乙方自行借据。未经甲方书面同意，乙方不能在同一场地经营与甲方有竞争关系的业务。2、加盟费及保证金。甲乙双方自签署本合同起，乙方须在5个工作日内向自有保证金账户诸如10万元作为经营保证金。同时要求不低于其项下交易商总入金量的20%（二者之间取大值）。当乙方经营保证金低于最小值时，乙方应在1个工作日之内追加经营保证金，如没能按要求追加经营保证金导致后台受限或被冻结，按照《湖南银楼现货商品交易市场风控管理办法》执行。双方在正常情况下解除合同的，需把相关业务交接完毕后，在60个工作日内进行清算；双方在异常情况下解除合同的，清算时间甲方另行告知。双方合同签订之日起60个工作日，乙方没有交易商入金、交易，合同自动解除，取消乙方综合类加盟单位资格。3、返佣比例及方式。手续费返佣方式：乙方开发的现货商品交易商在交易买卖中产生的手续费由甲方先统一收取，乙方享有交易商交易手续费的80%，由甲方支付给乙方。手续费结算方式为：75%日结算至会员保证金账户中，5%月结算至会员账户中。4、甲方有权对乙方业务及开发方式进行监督和管理，并提出指导意见，防止乙方违规、违法行为的发生。甲方按照合同约定支付乙方返佣。甲方有义务对乙方相关人员进行相关业务培训。甲方协助乙方进行市场推广。甲方有权依照相关法律法规及甲方有关规定，对乙方的交易行为、宣传内容、业务开发方式等进行合规稽查。甲方有权不定期对乙方的开户资料以及回访电话等资料进行抽查，对乙方违规行为的将依照《湖南银楼现货商品交易市场合规管理办法》要求其限期整改并可对其进行相应的处罚，对乙方严重违规行为的，甲方不再另行通知可直接行使合同的解除权，并保留追求乙方违约与赔偿责任的权利。甲方对于交易商反映的乙方违规行为，甲方将依照《湖南银楼现货商品交易市场加盟单位管理办法（暂行）》、《湖南银楼现货商品交易市场合规管理办法》及相关法律法规要求乙方进行限期整改并根据情节轻重要求乙方承担违约责任。乙方存在严重违规行为，对甲方造成负面影响或损失的，甲方有权解除本合同，并要求乙方承担违约金（违约金可从乙方收益或经营保证金内扣除，若收益或经营保证金不足以弥补甲方损失的，乙方继续承担相关损失。）2014年9月5日，银楼公司（乙方）与中国建设银行股份有限公司长沙铁银支行（甲方）签订《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议（电子合同转让交易）》，约定：企业级电子商务支付服务指依托中国建设银行结算网络和支付渠道，为交易市场（即乙方）以及乙方所属会员提供资金划拨、结算等服务；商户结算专户是指乙方在甲方开立的专项用于企业级电子商务支付服务的结算账户，该账户与商户自有资金严格区分，不可取现；商户浮动盈亏结算账户是指乙方商户结算专户的二级账户，用于核算商户交易盈亏及跨行资金头寸划拨；商户一般结算账户是指乙方为了参与企业级电子商务支付服务的结算，在银行开立的企业级活期账户，用于资金划拨及商户手续费的扣收；出金是指会员将会员结算账户资金划拨至会员指定交易账户的过程；入金是指会员从会员指定交易账户中将资金划拨至会员结算账户的过程；会员是指在乙方提供的电子商务平台上从事买卖交易的企业或个人等各类客户；会员结算账户是指会员为了参与乙方市场交易在乙方开立的交易账户；会员指定交易账户是指会员为了参与企业级电子商务支付服务结算，在银行开立的个人活期账户或企业活期账户，用于入金、出金的资金划拨及佣金扣收；乙方自愿选择甲方作为合作银行，并由甲方提供支付结算服务；甲、乙双方受理会员开通中国建设银行企业级电子商务支付服务（电子合同转让交易）的申请，会员须持乙方确认并签署的服务协议至甲方经办网点签订《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》，并在甲方企业级电子商务支付服务系统内签约成功后生效；甲方负责受理乙方和会员的企业级电子商务支付服务功能开通、变更、撤销，并办理相关账户入金、出金、信息查询等业务，甲方负责受理会员通过甲方渠道发起的入金、出金、查询等甲方为会员提供的交易请求；甲方根据银行相关规定为乙方分别开立商户结算专户和一般结算账户，商户结算专户用于存放会员企业级电子商务支付服务交易资金，该账户资金仅可通过入金、出金等企业级电子商务支付服务规定的专项功能进行划拨；开通企业级电子商务支付服务的会员指定交易账户可以是任意银行的个人或企业活期账户，会员通过甲方经办网点开通企业级电子商务支付服务。甲方根据会员确认并签署的《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》、《中国建设银行企业级电子商务支付服务会员申请表》为会员开通企业级电子商务支付服务。乙方商户结算专户中的会员交易资金归会员所有，除用于会员的结算交易手续费、盈亏款项、违约金、相关运输费用等资金的收付外，乙方不得擅自挪用。若乙方挪用商户结算专户中的资金，或者违反有关规定划拨会员交易资金的，乙方对由此导致的后果承担法律责任。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案交易是否为期货交易；二、涉案交易行为的效力；三、关于银楼公司、承鑫公司是否应承担责任。关于焦点一。经审查，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易表的的交易活动。而现货交易中，交易标的为实物商品或以实物商品为标的的仓单、可转让提单等。可见，现货交易与期货交易的本质区别是交易目的不同，现货交易的目的在于货物所有权的转移，期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，转移现货市场的风险（套现保值）。本案二审调查时，双方均认可银楼公司的网络交易平台已无法打开。徐志强称，银楼公司不具有现货交易功能，其交易方式、交易规则属于期货性质，在资金管理、资金管控、交易收费、行情提供、行情价格设计、清算、资金汇划等等众多功能于一体，进行非法期货经营。银楼公司虽主张涉案交易标的物为现货，但未提供存在交易标的物为现货的证据。本院认为，银楼公司设立电子交易平台，客户只要通过银楼公司的审核，就可以在该网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖和预约金即可与银楼公司开展交易。因此，就单独客户而言，其与银楼公司是一对一的交易，但银楼公司是同时与众多客户开展买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果。结合现有证据，可以看出徐志强与其所有交易中始终没有实物交割。上述事实证明涉案交易行为目的并非转移天然气等的所有权，而是通过价格价格涨跌获得利润。依据《期货交易管理条例》和国发[2011]38号和国办发[2012]37号文件的有关规定，涉案交易行为具备期货交易的特征。因此，一审法院认定涉案交易行为的性质属于期货交易并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，《期货交易管理条例》第四条规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动。本案中，银楼公司未经批准与徐志强进行期货交易的行为已经违反上述行政法规的强制性规定而无效。关于焦点三。经审查，关于银楼公司、承鑫公司是否承担责任的问题。徐志强通过网络在银楼公司所属平台进行交易，资金也是转入了银楼公司的结算账户。徐志强与银楼公司系市场交易中的平等主体，相互间通过一致的意思表示发生了财产变动关系，因此，徐志强与银楼公司之间成立合同关系。银楼公司不具备期货交易资质，却在其经营管理的网络交易平台组织期货交易，故徐志强在银楼公司交易平台的交易行为应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。徐志强与银楼公司进行期货交易的过程中共计亏损418682.45元。银楼公司不具有合法的期货交易资质，却擅自组织客户进行期货交易以获利，对客户在交易中的损失具有过错，应按过错承担徐志强的损失。承鑫公司作为银楼公司的会员单位，亦不具备期货交易资质，却与银楼公司共同组织客户进行期货交易以获利，因此，承鑫公司与银楼公司属于利益共同体，应共同对徐志强的损失承担相应的赔偿责任。徐志强在投资过程中亦未尽到合理审慎的注意义务，因交易过程中并非以实物交易为目的，其理应知晓交易行为已涉嫌非法期货交易，但仍频繁操作造成损失，其自身亦存在过错，由于本案涉嫌期货交易，远远超过正常交易能预见和承担的风险，故徐志强只应承担部分损失。综合考虑双方当事人在市场交易中的注意义务和注意能力以及双方的过错程度，银楼公司、承鑫公司应共同对徐志强的损失承担80%的责任334946元（418682.45×80%），徐志强自行承担20%的责任83736.45元。银楼公司与承鑫公司之间责任分担比例属于其二者内部法律关系，应由当事人另行处理。因此，银楼公司提出的其并非涉案交易主体，不应承担徐志强损失的赔偿责任的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人银楼公司的部分请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初7055号民事判决；二、确认徐志强在湖南银楼现货商品交易平台的交易行为无效；三、湖南银楼现货商品交易市场有限公司和合肥承鑫信息服务有限公司在本判决生效之日起十日向徐志强赔偿损失334946元；四、驳回徐志强其他的诉讼请求。一审案件受理费7754元，由徐志强负担1754元，湖南银楼现货商品交易市场有限公司、合肥承鑫信息服务有限公司负担6000元；二审案件受理费7754元，由湖南银楼现货商品交易市场有限公司、合肥承鑫信息服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇一九年十一月二十七日书记员  唐 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。