上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初44569号原告：顾颖颖，女，1987年2月10日出生，汉族，住本市长宁区。委托诉讼代理人：卫平(系原告姨父)，男，1956年11月11日出生，汉族，住本市静安区。被告：复旦大学附属华山医院，住所地本市静安区。法定代表人：丁强，院长。委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙再冉，上海市康正律师事务所律师。原告顾颖颖与被告复旦大学附属华山医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月11日至2018年12月5日期间，委托上海市黄浦区医学会进行医疗损害鉴定，于2018年12月12日至2019年7月18日，委托上海市医学会进行二次医疗损害鉴定，于2019年9月26日组织证据交换并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卫平、被告的委托诉讼代理人孙再冉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告按30%比例赔偿下列各项损失：医疗费7,493元；死亡赔偿金1,360,680元；丧葬费46,992元；处理丧葬事宜产生的误工费41,530元(每月1,648欧元，主张3个月，折合为人民币计,下同)、交通费9,643元(单程机票574欧元，主张双程)、房租9,954元(每月395欧元，主张3个月)、电信费1,308元(每月51.89欧元，主张3个月)；行政诉讼支出的公证费和诉讼费4,707元；2.要求被告全额赔偿精神损害抚慰金50,000元、医疗损害鉴定费7,000元。事实与理由如下：原告系患者於玲莉女儿。患者于2013年3月27日无诱因出现40.6℃高热，之后两天在本市长宁区中心医院急诊，予以头孢类药物抗感染，仍未好转，于4月1日至被告处门诊，当时已有禽流感报道，家属询问是否感染禽流感，医方未予理会，给予头孢曲松联合可乐比妥抗感染及降温处理。4月2日患者仍有发热，伴气急、胸闷、心悸，再次至被告处急诊，心电图检查提示偶发短际性房性心动过速，胸部CT提示两肺弥漫实变伴右侧胸腔积液，予以吸氧、美罗培南联合莫西沙星抗感染，告病危，心电监护。当日12：50，医方诊断“重症肺炎，Ⅰ型呼吸衰竭”，建议气管插管，呼吸机辅助通气，家属签字同意，但之后医方称没有无创呼吸机，建议患方转院到中山医院，家属接受建议同意转院，却因患者呼吸衰竭根本无法移动而放弃。15：10医方再次予气管插管，呼吸机辅助通气建议，至15：18分由麻醉科实施完成。4月3日9：30，呼吸科随访，才考虑患者系不明原因肺炎，不排除感染可能，建议上报医院等相关部门，之后医方上报CDC。14：30，医方考虑病毒性肺炎可能大，要求排除禽流感，尤H7N9。16：30，医方采集了送验标本。21：10患者入住被告感染科，当晚22：50被宣告死亡。4月4日确诊“人感染H7N9禽流感病例”。原告支付了在被告处诊治发生的医疗费7,493元。原告认为：一、2013年3月31日，国家卫计委即发布了人感染H7N9禽流感疫情通报，上海市卫计委布置要求各级医疗机构加强流感、不明原因肺炎等呼吸道感染传染病监测防控，被告也开始布置相关传染病处置应急预案，但在患者到被告处诊治时，针对其高烧一周不退，且反复询问是否为禽流感的情况下，被告没有执行突发呼吸道传染病事件处置应急预案，对患者采取呼吸道传染病预检监测，致诊断延误；二、在4月2日中午12：50，接诊医生已让患者家属签字同意进行气管插管，却未及时实施相应抢救措施，而告诉家属医院没有无创呼吸机，建议转院至中山医院，推诿治疗。后因患者病情根本不能转院，方于15：18完成插管，致使患者丧失了抢救时机。被告上述延误及推诿的诊疗行为，构成医疗过错，导致患者死亡后果。原告为善后从国外回沪，支出了交通费，在国外租用的房屋因此闲置，产生租金及电信费损失，同时原告在读博士期间兼职，每月有1,648欧元报酬，现误工三个月，产生误工损失。故诉讼请求判如所请。为支持上述主张，原告申请了医疗损害鉴定。上海市黄浦区医学会提出鉴定意见：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.被告在医疗活动中存在在转院问题上与患方沟通不到位，造成气管插管有所滞后的医疗过错，与患者於玲莉的人身损害结果存在一定因果关系。3.患者於玲莉的人身医疗损害等级为一级甲等。4.本例医疗损害的责任程度为轻微责任。原告认为该鉴定意见回避了患者家属就是否禽流感提出过疑问的事实，忽略在4月2日取消使用原有抗感染药物事实，回避了气管插管自决定到实施间隔二小时的事实，回避了被告以无设备为由诱导患方转院的推诿诊治的事实，减轻了医方的责任，故申请上海市医学会进行二次鉴定。上海市医学会鉴定分析认为：1.患者因发热近一周外院治疗后效果不好初诊，外院胸片提示肺部感染，医方予以抗感染、化痰等药物处理，不违反医疗常规。2.4月2日患者复诊时病情急剧变化，心动过速，胸部CT提示双肺广泛浸润病变，动脉血气氧分压3.67Kpa，已属于重症肺炎、Ⅰ型呼吸衰竭，医方后续实施的抗感染、抗病毒药物治疗，多学科会诊、CDC流行病学调查等医疗措施符合诊疗常规。3.依据现有送鉴病历资料，患者系H7N9所导致的重症禽流感肺炎，ARDS，病情凶险，预后不佳，现有医学技术条件下尚缺乏有效治疗手段，救治成功率低，疾病本身是造成其死亡的主要原因。4.在转院救治和气管插管等诸多问题上，医患双方沟通欠充分，患方的理解不够，使得患者气管插管相对些延缓，未尽早采取气管插管+机械通气辅助呼吸，不排除失去最后一线救治的机会。最后认定：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.被告在医疗活动中存在气管插管延缓的医疗过错，不排除与患者的死亡存在一定的因果关系。3.患者死亡的人身医疗损害等级为一级甲等。4.本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。原告支付了两次鉴定的鉴定费7,000元。原告对该鉴定意见仍持异议，认为依然没有针对其先前提出的问题予以解答，鉴定意见不客观，不予认同。故坚持诉讼请求。被告辩称，承认患者在被告处诊治的事实，但对于患者家属在初诊时提及禽流感感染、被告以没有无创呼吸机为由建议转院两节事实不予认可。对于本案患者的诊治，已经区、市医学会两次鉴定，鉴定结论一致，现被告接受上述鉴定意见，同意承担原告10%的合理损失，包括原告主张的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费。同意赔偿精神损害抚慰金按5,000元计。承认原告在患者亡故后支出了其主张的交通费、房租、通信费(认可原告主张的汇率)及为行政诉讼支出的公证费、诉讼费，承认原告有1,312欧元的收入减损，但不承认以上支出构成损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.患者就诊时是否向接诊医生提出了存在感染禽流感可能。原告提供了与被告医务处工作人员交谈录音。被告对录音内容真实性不持异议。录音中当患者家属询问院方，4月1日就诊时多次询问是否为禽流感，医生肯定回答不是，且不理睬家属，此做法是否失职？被告方工作人员答复，任何疾病都有认识过程，相信医生有问过患者有没有接触史的，……患者当时表现为普通肺炎，不会考虑禽流感。本院认定，上述录音双方无异议，本院予以采信。但录音内容并没有直接反映患者家属在就诊时有提醒医生考虑禽流感感染，仅证明了被告在4月1日接诊患者时确实并未考虑患者可能为禽流感。2.4月2日患者家属提出转院的原因。原告提供了2013年5月30日与接诊医生朱某交谈的录音。被告对录音内容真实性不持异议。录音中，朱某向原告承认：“……当时患者的情况需要用呼吸机，但我们院急诊条件可能有限，呼吸科也较弱……你父亲问我哪边呼吸科比较好，我有这个义务给他推荐的……当时就跟你父亲讲了，你父亲也同意的……”。家属询问“当时有没有说过这边没有无创呼吸机或者无创呼吸机用完了，那边设备比较好？”朱某承认“我们给他讲了”。本院认定，该段录音内容双方无异议，本院也予采信。根据录音内容，可以确认医生向患者家属表达了当时没有无创呼吸机及外院条件比本院好的意思，而此为患者家属提出转院的原因。3.原告实际减损的收入。原告提供了其银行交易明细和邮件打印件。交易明细反映原告在2013年4月、5月、6月均有资金入账，4月、5月分别为1,648欧元，6月为336.59欧元。邮件为法语，未经翻译，根据原告自译，(博士)合同主管人员回复：“有三种方式合理处理缺席，55天年休假，是包括实验室关闭时间(八月15天)，圣诞节5天，你可以用去Bouder方式抵免上述实验室关闭期日”。原告说明6月份入账非报酬，同时原告用年休假冲抵事假，故只影响部分报酬。被告对证据真实性无异议，但认为据此得出原告实际减损的收入为1,312欧元。关于6月份收入非报酬及原告用年休假抵缺席期日，原告没有进一步证据。本院认证，原告提供的证据被告不持异议，本院予以采信。根据证据，原告仅在6月有收入减损，且其提供的邮件仅证明其可以用年休假抵缺席期日方式，具体是否这样操作，实际缺席期日等并无证据证明，故本院确认原告存在1,312欧元的减损收入，根据双方确认汇率，该项减损收入计为11,020.80元。4.关于医疗损害鉴定意见书。原告认为该鉴定意见回避了相关事实，分析意见不客观，不认可作为本案依据。本院认证，首先，原告提出其在被告处初诊时提示医生考虑禽流感，目前并无证据。当时虽然在全国范围内已有禽流感感染病例，本市卫生主管部门部署要求各医疗机构加强监测，被告也启动了应急预案，但根据原告提供的被告于官网发布的信息，被告从3月31日开始部署，4月1日制定该院诊疗规范，4月3日成立领导小组，组织各科落实协调。由此可见患者就诊时，尚处于被告就该院禽流感诊治规范制定落实中。鉴定组专家结合患者当时表现，对被告实施的抗感染措施认定为符合诊疗规范，并无明显违反临床医学科学。关于患者在4月2日停用某药，原告承认在鉴定时有提及该问题，可见鉴定并没有回避。至于停用药物措施是否符合诊疗规范，鉴定意见中已分析说明，原告并无医学上证据证明上述措施不符合诊疗规范。其次，基于本院认定的事实，尽管患者家属提出转院有诊治医生的意见为前提，但转院仍为家属的决定，且就患者转院风险，被告向家属做了明确告知，只不过对于本案患者是否只能使用无创呼吸机辅助通气，或者仅仅因为没有无创呼吸机而转院是否为最佳或合适的措施，双方没有充分沟通，鉴定专家认定双方交流沟通欠充分，导致延缓插管，并未回避事实。综上，原告对鉴定意见的异议本院不予采纳，该鉴定意见本院予以采信。本院认为，医疗损害责任的构成，以医疗行为存在过错，该过错与患者的人身损害后果之间具有因果关系为要素。由于临床医疗行为的专业性、复杂性、实践性，对于上述要素的判断，依赖于具有精深医学知识和丰富临床经验的医学专家专业评判。本案业经上海市医学会组织医疗专业领域的专家进行评判，作出的鉴定意见本院已分析予以采信，对于被告应当承担的医疗损害责任，将以鉴定意见作为认定的主要依据。根据鉴定意见，被告存在气管插管延缓的过错，不排除与患者死亡存在一定的因果关系。此意见意味着过错的医疗行为相对患者自身的疾病发展，在死亡这一后果中的原因力极弱。但从被告医生对患者诊治的整个过程看，被告作为被广大患者信赖的知名三甲综合性医疗机构，虽然很快启动突发呼吸道传染病事件处置应急预案，但及时落实到门急诊显然不足，接诊患者的门急诊医生均无相应意识。此外，当患者需要进行插管时，作为专业人员，医生的建议无疑直接影响了患者家属的判断，但以患者的状态而言，医生比家属更有能力判断使用无创呼吸机与有创呼吸机在挽救患者生命时的利弊，判断患者当时是否适合转院，显然医生没有向患者作更深层更广泛的建议，迟延插管，固然有患者家属转院的决定，但被告的影响起了决定作用。综上,本院酌定由被告对原告的损失承担20%的赔偿责任。关于本案具体损失范围，被告认可的医疗费7,493元、死亡赔偿金1,360,680元、丧葬费46,992元，本院予以确认。原告在国外，因为奔丧及处理纠纷而发生的交通费、误工费，系因患者死亡事件而额外发生，确认构成损失，其中交通费，原告主张来回机票，从情理考虑，并无不当，本院予以确认，计为9,643元，关于误工费，原告处理丧葬及纠纷事宜，一个月期日尚属合理，根据查明事实，以其实际减损收入核定为损失，计为11,020.80元。关于租借的房屋闲置期间租金及电信费用，与本案医方过错行为所致损害后果没有直接关系，该支出本院不予认定为本案的损失。关于原告就本案病历进行行政诉讼的支出，与本案没有关系，相关费用当然不构成本案人身损害的损失。精神损害抚慰金结合被告过错程度与审判实践，确定为10,000元。上述损失，除精神损害抚慰金，共计1,435,828.80元，由被告赔偿20%计287,165.76元,合精神损害抚慰金，被告总计应赔偿297,165.76元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：一、被告复旦大学附属华山医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告顾颖颖各项损失297,165.76元;二、原告顾颖颖要求被告复旦大学附属华山医院赔偿租金、电信费、行政诉讼公证费和诉讼费等诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费7,000元，由被告复旦大学附属华山医院承担(该款与上述执行款同期支付)。案件受理费8,720.38元，由原告顾颖颖负担2,962.89元，被告复旦大学附属华山医院负担5,757.49元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  刘 薏审 判 员  杨 臻人民陪审员  施立富二〇一九年十一月七日书 记 员  王 信附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条……受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获得情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。……