中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9202号上诉人（原审原告）：童宣明。上诉人（原审原告）：童德英。被上诉人（原审被告）：昆山东方云顶广场有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1098号，组织机构代码78498281-4。法定代表人：单建珍，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：昆山红枫房地产有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇阳澄湖路，组织机构代码72799891-6。法定代表人：胡方云，该公司董事长。上诉人童宣明、童德英因与被上诉人昆山东方云顶广场有限公司（以下简称东方云顶公司）、昆山红枫房地产有限公司（以下简称红枫公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初13266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。童宣明、童德英上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判东方云顶公司支付到期租金240506元并支付逾期付款违约金155720元（计算至2019年10月底），红枫公司承担连带担保责任，一、二审案件受理费由东方云顶公司、红枫公司承担。事实和理由：童宣明、童德英签订租赁及委托经营管理合同，合同规定自签订时生效，至土地使用年限截止之日（2071年12月17日）终止。前10年为包租阶段，东方云顶公司承诺以房租形式、按月支付固定租金；10年后至2071年合同终止期间为委托经营管理阶段，以东方云顶公司经营效益为基础，按年度双方进行三七分成。合同约定如东方云顶公司未按约支付租金、效益分成，童宣明、童德英有权追究东方云顶公司逾期付款责任（应付款万分之三/日）。一审法院有关逾期付款违约责任的认定有误，仅判决了租赁期间内支付违约金，与合同约定相违背。东方云顶公司、红枫公司二审未答辩。童宣明、童德英向一审法院起诉请求：1、判令东方云顶公司支付到期租金240506元；2、判令东方云顶公司赔偿逾期付款责任金121088元；3、判令红枫公司承担本案不可撤销的连带担保责任；4、判令东方云顶公司、红枫公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2004年11月26日和2005年11月24日，童宣明、童德英分别与红枫公司签订了《昆山市商品房购销合同》二份，购买红枫公司开发的江苏昆山市巴城镇湖滨南路1098号东方云顶广场公寓楼2号楼409号和3号楼731号商品房。双方还约定其他事项。童宣明、童德英作为甲方、东方云顶公司作为乙方分别与红枫公司作为担保方签订《租赁及委托经营管理合同》二份，合同载明：1、甲方将位于昆山市巴城镇湖滨南路1098号东方云顶广场公寓楼2号楼409号和3号楼731号商品房作为广场公寓经营使用，租赁期从该物业购房款汇入开发商指定账户第二天开始，为期十年，租赁期内甲方将该物业租赁给乙方；2、甲方将该物业的装潢工程按每平方米3000元的包干价委托乙方进行；3、乙方免收甲方装潢费用，租赁期前四年甲方不收取乙方租金，自租赁期第五年开始，乙方每月以现金形式（全年12次）向甲方支付租金，支付标准为该物业购置价格+装潢费用总价的8%向甲方支付（其中第五年支付总价的10%）；4、租赁期满至土地使用权年限截止之日为委托经营管理期，甲方将该物业委托乙方经营管理；5、合同期内，如乙方违反本合同第二条、第六条第四款之约定的，甲方有权追究乙方逾期付款责任（应付款万分之三/日）并可解除合同；6、甲乙双方承担因其违约而产生的一切法律责任，违约方应向另一方支付违约金（违约金为年租金的2倍），违约金不足以赔偿对方全部损失的，对方有权要求违约方赔偿损失并继续履行合同；7、如乙方违反本合同第二条第二款租金给付之约定，且乙方未能承担起违约责任，担保方对此承担不可撤销的连带担保责任。关于童宣明、童德英2号楼409号物业，经东方云顶公司核定，该房税后月租金为2653元，租金支付期限至2014年11月为止，东方云顶公司欠付租金32月，欠付租金为84896元。对于童宣明、童德英3号楼731号物业，经东方云顶公司核定，该房税后月租为3458元，租金支付期限至2015年11月为止东方云顶公司，欠付租金45月，欠付租金为155610元。综上，东方云顶公司欠付童宣明、童德英租金240506元。因东方云顶公司未能及时支付租金，童宣明、童德英催讨无望，遂诉诸一审法院。上述事实，有房产证权属证书、商品房购销合同、租赁及委托经营管理合同、银行流水、承诺书、公证书等及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，童德英系美国人，故本案应按照涉外民事案件的规定确定法律适用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，本案应适用中华人民共和国法律。童宣明、童德英与东方云顶公司、红枫公司签订《租赁及委托经营管理合同》是双方真实意思表示，合同约定的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应全面履行。当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《租赁及委托经营管理合同》明确约定，从租赁期开始东方云顶公司有义务向童宣明、童德英支付一定比例的租金收益，现东方云顶公司怠于履行该义务，引起纠纷的责任在于东方云顶公司，故东方云顶公司应该承担支付童宣明、童德英拖欠租金的责任，同时童宣明、童德英有权就合同约定之违约条款向东方云顶公司主张逾期付款违约金。截至合同约定的第十年，东方云顶公司欠付童宣明、童德英租金共计240506元。童宣明、童德英主张东方云顶公司支付逾期付款违约金的诉请一审法院予以支持，但计算截止日期为2018年6月欠妥，根据东方云顶公司拖欠月租金月份，一审法院确认逾期付款违约金为44818.3元【3458元×（1+45）/2×45×30×3/10000+2653元×（1+32）/2×32×30×3/10000】。红枫公司既已承诺不可撤销担保，应当依法对东方云顶公司的上述债务承担连带清偿责任，红枫公司承担保证责任后，有权向东方云顶公司追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十七条和《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、昆山东方云顶广场有限公司于本判决生效之日起十日内支付童宣明、童德英租金240506元并偿付童宣明、童德英逾期付款违约金44818.3元。二、昆山红枫房地产有限公司对昆山东方云顶广场有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任。（如采用转账方式，请汇入童宣明、童德英指定账户，或汇入本院账户，账户名：昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，账号：32×××60-21556。）如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6905元，由童宣明、童德英承担1456元，昆山东方云顶广场有限公司、昆山红枫房地产有限公司共同承担5449元。二审中，当事人未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审另查明，一审时，童宣明、童德英变更其逾期付款违约责任为133174.63元，计算至2018年12月底。一审时，东方云顶公司、红枫公司确认2号楼409室欠付从2012年4月起共计32个月租金84896元（2653元/月*32个月）；3号楼731室欠付从2012年3月起共计45个月租金155610元（3458元/月*45个月）。二审又查明，东方云顶公司、红枫公司于2015年8月6日出具承诺书。东方云顶业主委员会及全体业主：因公司资金困难给你们造成酒店消费卡、借款、产权式酒店公寓租金等不能按时兑现，在此表示歉意。我公司承诺：上述所欠债务不受诉讼时效限制。以上事实由承诺书、当事人一审时的陈述予以证实。本院认为，童德英系美国人，故本案应按照涉外民事案件的规定确定法律适用。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，本案应适用中华人民共和国法律。童宣明、童德英与东方云顶公司、红枫公司签订的两份《租赁及委托经营管理合同》系三方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，对三方均具有约束力。协议约定童宣明、童德英将涉案两套房屋交由东方云顶公司经营，租赁期为十年，东方云顶公司自租赁期第五年开始每月以现金形式（全年12次）向童宣明、童德英支付租金，每月底支付当月租金，如东方云顶公司违反该约定，童宣明、童德英有权追究东方云顶公司东方云顶公司逾期付款责任（应付款万分之三/日）并可解除合同。涉案合同租赁期间，东方云顶公司就2号楼409室欠付从2012年4月起共计32个月租金，每月租金额为2653元；就3号楼731室欠付从2012年3月起共计45个月租金，每月租金额为3458元。根据合同约定，东方云顶公司应在每月底支付当月租金，东方云顶公司逾期支付的童宣明、童德英可以要求东方云顶公司按应付款支付每日万分之三计算的逾期付款责任。东方云顶公司一直未支付租金，且未对此提出时效抗辩，童宣明、童德英要求东方云顶公司承担截至2018年12月的逾期付款违约责任并无不当，一审法院有关逾期付款违约责任的计算有误，本院对此予以纠正。鉴于合同约定的每月付款时间为当月月底，故东方云顶公司应从2012年5月1日开始承担2号楼409室房屋的逾期支付租金违约责任，从2012年4月1日开始承担3号楼731室房屋的逾期支付租金违约责任。经核算，东方云顶公司应赔偿童宣明、童德英逾期付款违约金为131911元[32×（80+49）÷2×30×0.0003×2653+45×（81+37）÷2×30×0.0003×3458]。至于童宣明、童德英要求东方云顶公司承担截至2019年10月底的逾期付款违约责任的上诉请求，因童宣明、童德英在一审中未主张2019年1月至10月期间的逾期付款违约责任，故本院二审该段期间的逾期付款违约责任不予理涉。至于红枫公司应承担的责任问题，红枫公司一审时表示由一审法院依法裁判。三方签订的《租赁及委托经营管理合同》中约定红枫公司对东方云顶公司欠付租金及违约责任承担不可撤销的连带担保责任，但该合同中并未约定红枫公司的担保期限。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，如果童宣明、童德英未在东方云顶公司主债务履行期限届满之日起六个月要求红枫公司承担保证责任，则红枫公司免除保证责任。《租赁及委托经营管理合同》约定租赁期限为十年，十年租赁期满至土地使用权年限截止之日为委托经营管理期，故东方云顶公司支付租金的债务履行期限在租赁期限十年届满时到期。童宣明、童德英虽提供了红枫公司、东方云顶公司于2015年8月6日出具的承诺书，但该承诺书仅承诺所签债务不受诉讼时效限制，红枫公司并未承诺放弃担保期限的相关权益。现童宣明、童德英未举证证明其在东方云顶公司主债务履行期限届满之日起六个月内要求红枫公司承担保证责任，故红枫公司的相应担保责任免除。一审判决红枫公司就东方云顶公司应支付的租金240506元以及逾期付款违约金44818.3元的付款责任（合计285324.3元）承担连带清偿责任，因红枫公司对此未提出上诉，本院对该问题不予理涉，故红枫公司仍应在此范围内就东方云顶公司285324.3元的付款责任承担连带清偿责任。综上所述，童宣明、童德英的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条第二款的规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初13266号民事判决；二、昆山东方云顶广场有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告童宣明、童德英租金240506元并偿付童宣明、童德英逾期付款违约金131911元；三、昆山红枫房地产有限公司对昆山东方云顶广场有限公司的上述付款义务在285324.3元范围内承担连带清偿责任。（如采用转账方式，请汇入童宣明、童德英指定账户，或汇入本院账户，账户名：昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，账号：32×××60-21556。）如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。一审案件受理费6905元，由童宣明、童德英承担23元，昆山东方云顶广场有限公司、昆山红枫房地产有限公司共同承担6882元；二审案件受理费2518元，由上诉人童宣明、童德英负担540元，由昆山东方云顶广场有限公司负担1978元。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 孙楚楚审判员 郭 锐二〇一九年十一月十八日书记员 徐馨岚法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。