陕西省渭南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）陕05刑初64号公诉机关陕西省渭南市人民检察院。被告人鲍鹏，男，1988年2月10日出生，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，户籍所在地江苏省徐州市睢宁县，暂住福建省漳州市龙文区，居民，2019年1月16日因上网追逃被抓获，11月25日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。辩护人雷倩妮、李竹鑫，陕西佳沃律师事务所律师。陕西省渭南市人民检察院以渭检诉刑诉[2019]57号起诉书指控被告人鲍鹏犯诈骗罪，于2019年10月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕西省渭南市人民检察院指派检察员曹梅出庭支持公诉，被告人鲍鹏及其辩护人雷倩妮、李竹鑫到庭参加了诉讼。现已审理终结。陕西省渭南市人民检察院指控：2015年11月，被告人鲍鹏伙同董某甲、马某某等人成立安徽宏麟大宗商品有限公司，并担任公司法人，后在无政府批文、无实物、无仓储的前提下搭建非法电子交易平台，并对外招募代理商。后鲍鹏、郭某某等人以隶属于安徽宏麟的杭州亿麟、杭州久鼎等空壳公司的名义陆续招集、培训业务员，成为安徽宏麟的9号会员单位，进行层层招商，至2016年11月，使750人进入平台进行投资，通过调整交易行情、喊反单、引导客户频繁刷单等方式使客户亏损2926.354495万元。2016年7月，马某某等人成立与安徽宏麟运营模式相同的香港宝轩平台，鲍鹏在浙江金华成立浙江皇信商贸有限公司，作为香港宝轩平台的9号会员单位招募代理商，直至2016年12月，共使294人进入平台投资，以同样的方式使客户亏损1106.648936万元。针对上述指控,公诉机关提供了书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查辨认笔录，电子数据及被告人供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人鲍鹏的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，诈骗金额4033.003431万元。提请本院依法判处。被告人鲍鹏辩称，他是受马某某的指使参与犯罪。辩护人辩称，“901”开头的各级代理商涉及的诈骗金额不能归属于浙江皇信商贸有限公司。鲍鹏在共同犯罪中属从犯，如实供述自己的犯罪事实，建议对鲍鹏从轻或减轻处罚。经审理查明，2015年11月份，被告人鲍鹏伙同董某甲、马某某、金某某（均已判刑）等人共同成立安徽宏麟大宗商品有限公司（下称安徽宏麟），由被告人鲍鹏担任公司法人。2015年12月份，在未取得相关经营资质的情况下，该公司购买非法电子交易软件，租赁上海好锦科技发展有限公司服务器，与第三方支付广州银联网络支付公司签订支付协议，搭建了非法电子交易平台, 虚构大宗商品交易，通过代理商招揽客户投资，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，人为制造客户亏损牟利后，和代理商按约定比例分得客户损失，造成客户亏损2926.354495万元。2016年7月初，马某某等人又搭建了香港宝轩大宗商品交易平台（下称香港宝轩），延续安徽宏麟的运行模式，通过招揽代理商，使被害人进入交易平台开展虚假电子合约交易。被告人鲍鹏前往浙江金华市成立浙江皇信商贸有限公司，成为香港宝轩9号会员单位，由赵某某（已判刑）担任该公司的法人代表，周正平、杨贤军（均已被判刑）等人作为业务员招募下级代理商，使客户进入交易平台产生亏损。直至2016年12月，使客户亏损419.366万元。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明：1、被害人闵某某陈述证明，2016年6月份，他通过一个QQ号码为36479XXXX的客服在安徽宏麟注册，账号为701030030798，对方让他尝试入金投资，并给他推荐一名指导老师。在指导老师的指导下，他在安徽宏麟进行沥青交易，但每次交易他都赔钱。后他调查发现安徽宏麟注册地是虚假的，他发现被骗，就与安徽宏麟联系，安徽宏麟让他撤销对其公司的投诉举报，并通过一个赵明的农业银行账号给他退了3.3万元。2、被害人罗某某陈述，他自2016年5月24日到2016年11月7日在安徽宏麟平台投资。安徽宏麟主要是沥青、铜、白银、原油等大宗现货的投资交易。张某经常在QQ上告诉他，他带的很多人在平台上都赚钱了，而且给他发了一些平台上的盈利截图，他就抱着试试的心态，开始在安徽宏麟进行了投资，刚开始有盈利，张某让他加大投资可以得到更大的盈利，后来他追加了投资，张某让他买涨他就买涨，让他买跌他就买跌，他发现在张某指导下的交易基本都违背行情走势，从而导致他亏损。他还发现安徽宏麟存在人为调整K线图，发布虚假行情。他在安徽宏麟共投资207104元，亏损102783.7元。罗某某向公安机关提交了其银行卡交易流水明细及交易客户报表、K线图，也证明了上述内容。3、证人何某某证明，2016年1月份，她经朋友介绍认识鲍鹏，鲍鹏让她给安徽宏麟做代账业务，领购发票、申报税务、记账等等，安徽宏麟在安徽省安庆市没有开展任何业务，没有进行实际经营。何某某经照片混杂辨认出鲍鹏。4、证人孟某某证明，他在安庆信元企业管理咨询有限公司工作，主要为公司代办工商注册的业务。2015年12月中旬，他给安徽宏麟公司进行了工商注册登记并开设了银行账户，公司法人是鲍鹏。孟某某经照片混杂辨认出鲍鹏。5、证人项某某证明，他是广州银联网络支付有限公司上海办事处经理，金某某、马某某找到他，说他们成立的安徽宏麟做大宗商品交易，需要他们这种正规的第三方支付平台提供接口进行合作。双方于2016年2月26日签订协议，3月8日有第一笔交易，2016年12月21日最后一笔交易。他们按照每笔交易金额的千分之五收取手续费，按每日结算，单项收取。之前客户投诉安徽宏麟公司的时候，金某某让他把安徽宏麟的所有交易数据都删除了。项某某经过照片混杂辨认出金某某与马某某。6、证人杨某某证明，他是长沙华唐电子技术有限公司工作人员，主要负责把他们公司的大宗商品交易平台系统软件与第三方支付公司对接。他们销售给客户的软件包括服务端，是平台后台管理人员使用的；客户端，发给客户的；出入金系统管理后台、行情数据查看器，就是查看行情数据及设置人民币汇率。他曾经给安徽宏麟做过接口。7、证人谭某某证明，他们公司按照客户要求在大宗现货交易平台软件中加入了市商模式，而购买该软件的客户并不具有市商经营资质。实际上这些客户就用该软件骗人，当客户在该软件系统内进行交易，就会产生手续费和仓储费，具体比例他们根据购买软件客户的要求设定。8、公司登记申请书、法定代表人信息、股东出资情况、公司章程、公司设立登记审核表、营业执照，证明安徽宏麟公司于2015年12月16日登记设立，法定代表人为鲍鹏。浙江皇信商贸有限公司于2016年7月26日成立，法定代表人为赵某某。9、安徽宏麟大宗商品宣传册证明，该公司宣称其是经安徽省政府批准成立，通过互联网直接在线报价、配对、以线上订购回收、线下实物交收的方式实现交易。10、侦查机关提取的安徽宏麟、香港宝轩平台资料，证明平台出入金操作流程，在平台风控软件中，可设置人民币汇率11、安徽宏麟、香港宝轩与第三方支付合作协议及交易明细，证明了两个平台客户入金情况。12、搜查笔录、扣押清单及情况说明证明，侦查机关对马某某、金某某、梁某某办公地址，杭州市XX区XX座XX幢XX单元XX室进行搜查，扣押电脑及各种物品；从金某某处扣押手机、路由器、交换机、笔记本等物品；从詹某某住处扣押台式主机、手机及宣传单等物品；从李某住处扣押电脑、手机、电脑主机、交换机、路由器及代理商统计表等物品；并扣押了马某某、金某某、郭某某、李某、梁某某、赵某某随身携带的手机、银行卡等物品。13、安徽省人民政府金融工作办公室复函、安庆市商务局和投资融资与金融办公室情况说明及查获伪造的安徽省金融服务办公室文件证明，安徽省人民政府金融工作办公室没有审批设立大宗商品交易平台的职能，也未审批设立安徽宏麟大宗商品交易有限公司。安徽宏麟大宗商品交易有限公司未在安某某商务局办理备案，未向安某某投资融资与金融办公室办理备案等相关手续。公安机关查获的皖府金办发（2016）25号安徽省金融服务办公室文件系伪造。14、调取证据清单证明，侦查人员从上海好锦科技发展有限公司提取了金某某与该公司员工潘某某的聊天记录，印证了经金某某联系，安徽宏麟从上海好锦科技发展有限公司租用服务器2台，侦查人员提取了服务器。还从杭州阿里云计算有限公司调取的香港宝轩搭建在该公司服务器上的平台后台数据，提取了香港宝轩2016年8月1日至2016年12月19日操作日志、被害人信息等后台数据。15、侦查人员从安徽宏麟、香港宝轩后台服务器提取的数据分析，安徽宏麟平台交易的受害人亏损占比82.42%，亏损金额总数占比96.26%。香港宝轩受害人亏损占比81.47%，亏损金额总数占比96.44%。16、辨认笔录及照片证明，经混杂辨认，马某某、金某某、郭某某、李某、梁某某、江某某确认鲍鹏就是与其在安徽宏麟、香港宝轩实施诈骗的人；被告人鲍鹏确认董某甲、郭某某、马某某、詹某某、张某某、梁某某、赵某某、杨某某、周某某是与其在安徽宏麟、香港宝轩实施诈骗的人。17、银行交易记录证明，鲍鹏所持的银行卡，平台给其返佣的转账记录。18、陕西兴和会计师事务所有限责任公司陕兴会专审字（2017）205号审计报告，证明根据金某某电子账务，广州银联、上海汇潮、北京畅捷支付等第三方支付数据，涉案平台所使用的安徽宏麟、杭州久鼎等公司账户银行流水，涉案账户银行流水，上海好锦、杭州阿里云平台服务器后台数据等材料，经审计安徽宏麟客户亏损2926.354495万元，香港宝轩9号代理商客户亏损1106.648936万元，“901”代理商客户亏损687.282936万元。19、协助冻结通知书证明，侦查机关冻结了鲍鹏在中国建设银行的存款52000元。20、罪犯马某某供述,安徽宏麟是2015年成立，董某甲是公司的幕后老板，负责公司的整体业务，占50%股份，詹某某负责公司的招商、技术、管理等业务，占20%股份，金某某负责出入金、代理商返佣金和发工资，占5%股份，他自己负责处理公司和代理商之间的矛盾纠纷及其他琐碎事情占20%股份，鲍鹏是公司法人，负责公司招商事宜，占5%股份。金某某找人制作网页，詹某某负责服务器，董某甲（董某甲）花30万左右购买了平台软件。安徽宏麟是做网上大宗商品现货交易平台，没有正规批文，交易沥青、白银、天然气等。公司没有实物，没有仓储，没有进行实物交割。他们的平台，是根据国际盘的行情进行买卖交易，是一种网上的虚拟交易。他们通过业务员招代理商，代理商招来的客户在平台上进行出入金交易。他们给代理商按一定比例返佣，包括客户交易的手续费及头寸还有仓息三部分组成。头寸就是客户在平台交易过程中产生的亏损。有的客户亏损了，要求赔钱，他们怕事情闹大，怕客户报警，就只能给客户赔钱，赔付没有什么比例，都是跟客户协商赔多少。他们平台有汇率的微调。2016年9月份左右，他和詹某某、金某某商量开设了新平台香港宝轩。2016年7月份，鲍鹏在金华开公司时他推荐赵某某给鲍鹏公司当法人，周某某、尹某某等人也跟着去了，做香港宝轩的9号会员单位。罪犯金某某、郭某某、李某、梁某某供述，也能印证上述内容。21、罪犯赵建勇供述，2016年6月份，马某某说他准备在浙江金华开一家公司，让他做公司的法人，他就答应了。后鲍鹏出资了一部分，香港宝轩总部出资了一部分，成立了皇信商贸有限公司，他是公司的法人，鲍鹏是公司的老板。周某某是公司的经理，负责公司的招商；尹某某是公司的经理，负责公司的招商；杨某某和杨某甲是公司的业务部小组长，负责公司的具体招商业务。鲍鹏让他在招商银行办了一张银行卡，客户入金到宝轩平台以后，平台财务再把客户的钱作为皇信商贸的盈利打到他办的这张卡上。皇信商贸公司作为香港宝轩的9号会员单位，主要为平台招揽下级代理商，由代理商发展终端客户，客户在平台买卖时产生手续费及客户损失的钱就是公司的盈利。他每个月工资3200元，共获利12000元。罪犯某某平、杨某某、江某某供述，也能印证上述内容。22、同案犯张某某供述，詹某某说香港宝轩的901是杨某的妹妹，开户开到鲍鹏的9号下面，鲍鹏也问过他这个事情。一般詹某某交代开户的代理商都是詹某某的关系，属于平台总部直接管理的。23、同案犯詹某某供述，901代理商是否属于总部直接管理的客户，要看总部给901返佣条件，一般总部直接管理的客户返佣比例比较高，如果901返佣比例达到88+4以上条件的话，可能就是总部直接管理的。24、罪犯谭某某供述，她和廖某某、肖某成立四川汇程科技网络公司，成为安徽宏麟和香港宝轩的二级代理商，安徽宏麟是“701”代理，香港宝轩是“901”代理。香港宝轩给她的返佣条件是90+5，就是90%的手续费加5成的头寸。25、被告人鲍鹏供述，2015年7月，他跟马某某在杭州做深圳博宝现货平台。2015年年底，董某甲作为后台老板出钱，由马某某、詹某某负责成立了安徽宏麟大宗商品交易有限公司，马某某让他做了安徽宏麟的法人，马某某承诺给他5%的股份。2015年底或2016年初，金某某安排人带他到安徽安庆注册了安徽宏麟公司。实际办公地点在杭州，在安徽安庆注册公司，是为了出了事好逃避打击。安徽宏麟是用购买的电子盘交易软件进行虚拟的现货交易。他在公司负责给宏麟招商，刚开始和郭某某一起培训工作人员，处理客户投诉，维护客户和招代理商。2016年初，安徽宏麟董某甲、马某某注册了杭州亿霖公司作为安徽宏麟的“9”号会员单位，马某某安排他和郭某某到亿霖公司给员工培训，并为安徽宏麟做招商业务。6月，他根据马某某的安排到金华注册了浙江皇信商贸公司，做平台的9号会员单位进行招商，由赵某某作为法人，他做总经理负责管理，负责公司的全面工作，年底分红。他的工资及提成共挣了6万元，花掉了一部分，剩下的5万多元被冻结了。他招代理商时，香港宝轩没有将901分给他，张某某说901是詹某某的朋友，属于总部直接管理的客户，返佣不在他那。上述证据，本院予以确认。本院认为，被告人鲍鹏伙同他人以非法占有为目的，采用搭建非法现货电子交易平台，虚构大宗商品交易的事实，通过招募代理商招揽客户，以高额回报引诱客户投资交易，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于辩护人所持香港宝轩“901”开头的各级代理商涉及的诈骗金额不能归属于浙江皇信商贸有限公司的辩护意见，经查，被告人鲍鹏在侦查机关供述，张某某说香港宝轩“901”是詹某某的朋友，属于总部直接管理的客户，返佣不给其计算，张某某、詹某某及谭某某供述能够印证该情节，故辩护人提出的该辩护意见成立，予以采纳。对于辩护人所持鲍鹏在共同犯罪属从犯，如实供述自己的犯罪事实，建议对鲍鹏从轻处罚的辩护意见，经查，被告人鲍鹏受马某某指使参与安徽宏麟平台，虽担任法人，但仅占有少量股份，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚，辩护人提出的该辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人鲍鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月16日起至2030年1月15日止；罚金限判决生效后三十日内交纳。）二、侦查机关冻结的52000元予以追缴，并按比例发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审    判    长  张东亮审   判   员  马樊莉审   判   员  赵  勇                 二〇一九年十一月二十二日                           法  官  助  理   贺康乐书   记   员   景  静   01