陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终12931号上诉人（原审被告）：邱明菊，女，1966年1月20日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安凯业建筑工程有限公司，住所地：西安经济技术开发区凤城二路海荣翡翠国际城第3幢2单元15层21503号房。法定代表人：马晓银，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵兴武，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。上诉人邱明菊因与被上诉人西安凯业建筑工程有限公司（以下简称凯业公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。邱明菊上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或维持一审判决第一项、第三项以及第二项中的医疗费90元；变更一审判决第二项中的未签劳动合同双倍工资差额为42775.7元、一次性伤残补助金为34998.3元、停工留薪期工资为23332.2元、住院伙食补助费2600元、住院期间护理费为2600元，加上90元医疗费共计106396.2元；撤销一审判决第四项，改判凯业公司支付其解除劳动关系经济补偿金5833.05元，一次性伤残就业补助金58330.53元、一次性工伤医疗补助金58330.53元。事实和理由：一、一审认定其与凯业公司自2017年4月11日建立劳动关系，2018年9月7日解除劳动关系，但将未签劳动合同的双倍工资差额计算期间截止至2017年7月25日其受伤前，是错误的。无论受伤前，还是受伤后，签订书面劳动合同均不是劳动者的义务，不能因为劳动者受伤，就由劳动者承担不签订劳动合同的经济责任。一审计算未签劳动合同的双倍工资差额期间与其认定的劳动合同的解除时间自相矛盾，系事实认定错误。二、一审认定其超过法定退休年龄，不应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，系适用法律错误。女性法定退休年龄为50周岁的规定，是针对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，凯业公司不属于上述任何一种企业，而其属于自谋职业或灵活就业人员，应当按照自谋职业者或灵活就业人员的相关规定认定其退休年龄。根据《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发［2001］20号）规定，城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。根据事实情况，其未达到55周岁，也未办理任何退休手续或者领取基本养老金，应当认定其没有达到退休年龄。因此，一审认定其退休年龄所适用的法律错误，其应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。三、一审计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、护理费的标准错误，系认定事实、适用法律错误。1、计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇的本人工资标准应当按照每月3888.7元计算。根据《工伤保险条例》第六十四条“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，其工资为2935元，低于西安地区职工平均工资的60%，即3888.7元，故应当按照3888.7元为工资基数进行计算。2、住院伙食补助费应按照每天100元的标准计算。根据陕西省财政厅《省级机关差旅费管理办法》［陕财办行（2014）19号］规定，住院伙食补助费应按照西安伙食补助标准每天100元计算。一审按照每天30元计算有误。3、根据社会现状和相关司法判例，护理费应按照每天100元的标准计算，一审以每天60元为标准计算，显然不符合社会经济规律。凯业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。凯业公司向一审法院起诉请求：1、不支付双倍工资、经济补偿金、一次性伤残补助金、医疗费、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费；2、不补缴社保；3、诉讼费由邱明菊承担。邱明菊向一审法院起诉请求：1、依法确认双方劳动关系解除；2、凯业公司支付其解除劳动关系经济补偿金5833.05元；3、支付其未签订劳动合同的双倍工资差额42775.7元；4、支付其九级工伤待遇共计193281.56元（医疗费90元、住院伙食补助费2600元、住院期间护理费2600元、交通费3000元、停工留薪期待遇23332.2元、一次性伤残补助金34998.3元、一次性伤残就业补助金58330.53元、一次性工伤医疗补助金58330.53元、后续治疗费1万元）。一审法院认定事实：2017年7月26日，邱明菊在“汉都新苑”项目楼工作期间摔倒受伤，后在富平朱老二骨伤医院住院治疗26天。2018年6月4日，西安市未央区人力资源和社会保障局作出未人社工决［2018］74号认定工伤决定书，对邱明菊所受伤害认定工伤。西安市劳动能力鉴定委员会于2018年7月27日作出西安市劳鉴［2018］年07271051号鉴定结论书，对邱明菊伤残情况评定为九级，于2018年8月10日确认邱明菊停工留薪期为6个月。后邱明菊向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月2日作出市劳人仲案字（经开）［2018］第306号裁决书，裁决：双方之间的劳动关系于2018年9月7日解除；本裁决生效之日起十日内，凯业公司支付邱明菊未签订书面劳动合同的双倍工资差额24948元、经济补偿金4403元、一次性伤残补助金26415元、医疗费90元、停工留薪期工资17610元、护理费1500元、伙食补助费1500元、交通费500元，补缴2017年4月11日至2018年9月7日期间的社保；驳回邱明菊的其余仲裁请求。凯业公司及邱明菊均不服该仲裁裁决结果，诉至法院。庭审中，双方认可邱明菊月平均工资2935元。因双方分歧较大，致庭审调解无果。另，2018年3月23日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2018）197号裁决书，确认邱明菊与凯业公司之间存在劳动关系，双方自2017年4月11日建立劳动关系。以上事实有未劳人仲裁字（2018）197号裁决书、市劳人仲案字（经开）［2018］第306号裁决书、西安市劳鉴［2018］年07271051号鉴定结论书、未人社工决［2018］74号认定工伤决定书、西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表及当事人的陈述等附卷佐证。一审法院认为，当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。凯业公司诉称其与邱明菊之间不存在劳动关系，但庭审中，双方确认均未在法定期间内对未劳人仲裁字（2018）197号裁决书向人民法院诉讼，该裁决书已发生法律效力，对凯业公司诉称，不予采信。庭审中，双方均认可市劳人仲案字（经开）［2018］第306号裁决书第一项，双方劳动关系于2018年9月7日解除，予以确认。邱明菊要求凯业公司支付医疗费90元，并提供医疗费票据，凯业公司对该票据真实性及证明目的均无异议，予以支持，但邱明菊要求支付后续治疗费1万元及交通费3000元，并未提供相关证据予以佐证，不予支持。用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当自满一个月的次日至满一年的期间向劳动者每月支付二倍的工资。因凯业公司未与邱明菊签订书面劳动合同，故凯业公司主张不支付未签订劳动合同双倍工资的差额，无事实及法律依据，不予支持。但邱明菊于2017年4月11日入职，7月26日受伤住院，2017年7月26日至2018年1月25日为停工留薪期，双方之间不具有签订书面劳动合同的事实基础，且邱明菊受伤后再未至公司工作。综上，凯业公司应支付邱明菊2017年5月11日至2017年7月25日期间未签订劳动合同双倍工资差额7337.5元（2935元/月×2.5月）。职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤保险待遇。用人单位欠缴工伤保险的，欠缴期间发生工伤的职工，工伤保险待遇由用人单位按照《工伤保险条例》的项目和标准支付。本案中，邱明菊工作期间，凯业公司未依法给邱明菊缴纳工伤保险，现邱明菊遭受工伤事故，凯业公司应当承担邱明菊工伤的赔偿责任。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，可以按照9个月的本人工资享受一次性伤残补助金。凯业公司应支付邱明菊一次性伤残补助金26415元（2935元/月×9月）。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，邱明菊1966年1月20日出生，申请仲裁时已达到退休年龄，其要求凯业公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，无事实及法律依据，不予支持。职工住院治疗工伤的伙食补助费、护理费属于工伤保险基金支付的项目，现凯业公司未缴纳工伤保险费，应由凯业公司承担。伙食补助费参照本地一般标准，每天以30元计算，邱明菊住院共26天，凯业公司应支付伙食补助费780元（30元/日×26日）。邱明菊住院期间，凯业公司并未派人护理，根据邱明菊的住院病案及受伤部位，现按照每日60元的护理标准，凯业公司应支付邱明菊住院期间护理费1560元（60元/日×26日）。职工接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。邱明菊经确认停工留薪期为6个月，凯业公司诉称不支付停工留薪期工资，无事实及法律依据，不予支持。凯业公司应支付邱明菊停工留薪期工资17610元（2935元/月×6月）。邱明菊系因工伤事故而提出解除劳动合同，凯业公司诉称不支付解除劳动合同的经济补偿金，予以支持。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险费发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十七条，《陕西省实施工伤保险条例办法》第八条、第九条、第十八条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告（被告）西安凯业建筑工程有限公司与被告（原告）邱明菊之间的劳动关系于2018年9月7日解除；二、原告（被告）西安凯业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）邱明菊未签劳动合同双倍工资差额7337.5元、一次性伤残补助金26415元、停工留薪期工资17610元、医疗费90元、伙食补助费780元、护理费1560元，以上共计53792.5元；三、驳回原告（被告）西安凯业建筑工程有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告（原告）邱明菊其余请求。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（双方已预交），由双方各自承担。经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。又查明，邱明菊2017年4月11日入职。2016年西安市在岗职工年平均工资为69611元，折合月平均工资5800.92元。上述事实有仲裁裁决书、询问笔录等在卷佐证。本院认为，双方当事人对一审判决第一项、第三项以及第二项中的医疗费90元均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、关于未签订劳动合同双倍工资差额的数额。因未签劳动合同双倍工资是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务而承担的惩罚性赔偿，应以劳动者付出正常劳动为支付前提，且劳动者在享受工伤保险待遇期间，双方尚不具备就劳动者的岗位、薪资等事项进行协商的基础，故劳动者主张工伤保险待遇期间的未签劳动合同双倍工资不应得到支持。本案中，邱明菊2017年4月11日入职，双方未签订书面劳动合同。邱明菊在2018年7月26日因工受伤后，再未给凯业公司付出劳动，并开始依法享受工伤保险待遇，故凯业公司应支付邱明菊2017年5月11日至2017年7月25日期间的未签劳动合同双倍工资差额7337.5元，不应支付此后的双倍工资差额。因此，邱明菊要求支付未签差额劳动合同双倍工资42775.7元的上诉请求依法不能成立。二、关于一次性伤残补助金的计算基数及应付数额。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，邱明菊因工受伤，被鉴定为九级伤残，邱明菊月平均工资为2935元，低于2016年西安市在岗职工月平均工资5800.92元的60%即3480.55元，故邱明菊的一次性伤残补助金应以3480.55元为基数计算。故凯业公司应支付邱明菊一次性伤残补助金31324.95元（3480.55元/月×9月）。邱明菊要求以2017年西安市在岗职工平均工资的60%即3888.7元为基数计算其一次性伤残补助金不能成立，本院不予支持。三、关于停工留薪期工资的计算基数及应付数额。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。邱明菊受伤前平均工资为2935元，一审以此为基数计算邱明菊的停工留薪期工资符合法律规定。邱明菊要求以2017年西安市在岗职工平均工资的60%为基数计算，于法无据，依法不予支持。邱明菊的停工留薪期被确定为6个月，故凯业公司应支付邱明菊停工留薪期工资17610元。一审对此判决正确，依法应予维持。四、关于住院伙食补助费、护理费的计算基数及应付数额。依据西安市人力资源和社会保障局《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天30元，故一审依此标准计算邱明菊住院伙食补助费为780元并无不当。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。一审根据邱明菊的住院病案及受伤部位，酌情按照每日60元的标准，判令凯业公司支付其住院期间护理费1560元亦无不妥。邱明菊要求按照每天100元的标准计算住院伙食补助费和护理费的上诉理由不能成立，依法不予支持。五、凯业公司是否应向邱明菊支付解除劳动关系经济补偿金？凯业公司未给邱明菊缴纳社会保险，现邱明菊索要解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，依法应予支持。邱明菊2017年4月11日入职，2018年9月7日双方解除劳动关系，邱明菊的月平均工资为2935元，凯业公司应向邱明菊支付解除劳动关系经济补偿金4402.5元（2935×1.5）。邱明菊要求以3888.7元为基数计算解除劳动关系经济补偿金的上诉请求不能成立，依法不予支持。六、凯业公司是否应向邱明菊支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金？《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十五条规定：工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。邱明菊受到事故伤害时已年逾50周岁，超过了法定退休年龄，故其要求凯业公司支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依法不予支持。邱明菊称其未达到退休年龄，应予享受的上诉理由不能，依法不予支持。综上，一审判决第一项、第三项应予维持，第二项应予变更，第四项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7895号民事判决书第一项、第三项及诉讼费承担部分；二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7895号民事判决书第四项；三、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7895号民事判决书第二项为：西安凯业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付邱明菊未签劳动合同双倍工资差额7337.5元、一次性伤残补助金31324.95元、停工留薪期工资17610元、医疗费90元、伙食补助费780元、护理费1560元，以上共计58702.45元；四、西安凯业建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付邱明菊解除劳动关系经济补偿金4402.5元；五、驳回邱明菊其余请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由西安凯业建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇一九年十一月十二日法官助理  郭振祥书 记 员  黄艳玉