江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3596号上诉人（原审原告）：江苏金丽达家纺有限公司，住所地在江苏省东台市东郊谢家湾。法定代表人：许丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍俊峰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：顾永景，江苏国磊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东台市正东广告有限公司，住所地在江苏省东台市头灶镇保丰居委会六组。法定代表人：罗正东，该公司经理。委托诉讼代理人：徐宏忠，东台市台南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏天成酒业股份有限公司，住所地在江苏省东台市南门惠民路8号。法定代表人：夏小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：季友泉，江苏东亭律师事务所律师。上诉人江苏金丽达家纺有限公司（以下简称金丽达公司）因与被上诉人东台市正东广告有限公司（以下简称正东公司）、江苏天成酒业股份有限公司（以下简称天成公司）广告合同纠纷一案,不服江苏省东台市人民法院（2019)苏0981民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金丽达公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，直接改判；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决虽采用了广告合同纠纷的案由，但以“《合作协议》所约定的终止期限已届满”为由，不当认定《合作协议》失效，进而放弃了对正东公司履行《合作协议》情况特别是案涉广告内容等重要事实的查明，导致本案重大事实不清。上诉人与正东公司订立的《合作协议》，虽涉及互换适用广告牌位，但主要内容是上诉人委托正东公司制作、发布广告，本案属于广告合同（互易广告）纠纷。上诉人基于正东公司超期占用广告牌位（未按约定期限拆除广告并返还广告牌位）的违约事实，要求其支付超期占用费和违约金，属于正东公司逾期履行《合作协议》而引发的“后合同”权利义务争议。在《合作协议》有效并被实际履行的情况下，双方约定的履行期限届满，仅导致“合同中”的权利义务终止，根本不需要对《合作协议》失效及何时失效作出判断，更不能以此为由，避开《合作协议》对双方权利义务及违约责任的约定和双方履行该协议的事实，来解决“后合同”权利义务纷争。此外，原审判决混淆了“附终止期限的合同”与“合同的权利义务终止”。实际上，对于正东公司是否超期占用广告牌位，即正东公司是否未按约定期限拆除广告并返还广告位这一重大事实，根据“合同的履行应由负有履行义务的当事人承担举证责任”和《中华人民共和国合同法》第九十二条关于“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，答案当然是肯定的。二、原审判决违反了“合同的履行应由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规则，错误分配举证责任。上诉人与正东公司合作期间的案涉广告内容，包括正东公司在上诉人广告牌位上做了什么广告，特别是最后一次广告内容是什么，属于合同履行的内容，均应由正东公司举证。法庭也应当责令正东公司就上述事实承担举证责任，而不应当将这一举证责任错误分配给上诉人。其实，正东公司在一审辩称，双方另有合作协议和广告费纠纷，也正好印证其持续占用广告牌位的事实。同时，案涉广告经办人李翔出庭作证并当庭承诺，庭后核实案涉广告牌位上所做广告内容，但庭后竟不了了之。为协助法庭调查事实，上诉人根据《政府信息公开条例》向东台市市场监督管理局申请公开2013年7月以来案涉广告牌上所发布的全部广告的登记备案手续未果后，于2019年4月29日向原审法院提交书面申请：建议法庭重新分配举证责任，改由正东公司与天成公司提供2013年7月以来在案涉高炮广告牌上发布的广告登记备案手续；若正东公司与天成公司拒绝就此举证，则请法庭根据查明事实的需要依职权调查取证或根据证据规则作出处理。上诉人提供的《公证书》证明：案涉广告牌位上至今仍有天成公司的酒品广告。天成公司也当庭承认现场公证证明的案涉广告牌位上的酒品广告是天成公司的。但其所举《广告代理合同》虽证明2017年9月10日后将东台地区所有广告委托其他广告经营者代理，但不能排除案涉广告牌位上的现场公证为正东公司发布。综上，根据本案在卷证据和民事诉讼证据规则，完全可以认定：正东公司超期占用广告牌位，未按约定期限拆除酒品广告和其他广告，返还广告牌位，违反了《合作协议》约定和《中华人民共和国合同法》第九十二条的规定。三、原审判决适用法律依据错误。原审判决没有根据《中华人民共和国合同法》第九十二条作出，而是引用该法第四十六条和民事诉讼法司法解释第九十条作出，除了印证将“附终止期限的合同”与“合同的权利义务终止”混同、错误分配举证责任外，还说明原审判决错误适用法律依据，对本案法律关系定性错误。很有必要向二审法院披露：原审法庭曾向上诉人释明，鉴于公证证明且天成公司承认案涉广告牌位上为天成公司的酒品广告，建议上诉人撤诉后另行对天成公司提起侵权之诉。原审法庭的该释明，其实与原审判决不当认定《合作协议》失效，又是一脉相承的。综上，请求二审撤销原判，依法改判。正东公司对金丽达公司的上诉辩称：一、上诉人在上诉状中的陈述不能成立。上诉人与被上诉人签订的广告位互换合同于合同约定终止时已经履行结束，因广告位属于不动产，应按不动产的交付方式交付。不存在上诉人所说的被上诉人在合作结束后，仍然使用上诉人高炮台的交易习惯。2013年8月29日，上诉人与被上诉人签订广告位互换合同一份，合同约定合作期间双方互换广告位使用权，即被上诉人使用上诉人厂区内的高炮台广告位，上诉人使用被上诉人在其他地方的高炮台广告位，至2017年3月1日止。合同到期后，双方已自行收回各自的广告位，需要强调的是，原合作期间交付给被上诉人使用的三角高炮广告位在上诉人厂区内。在此高炮台上做广告安装，必须从上诉人大门进入到厂区内，再通过上诉人取得到达三角高炮的门钥匙，才能进入到三角高炮楼内上，2017年3月1日合同到期后，被上诉人未使用上诉人所有的广告位。上诉人在近两年的时间均没有提出过被上诉人仍在使用其厂区内的广告位。据了解，2018年因修铁路，上诉人已将该三角高炮牌拆除，上诉人陈述至今仍在使用其广告位，于情于理与事实不符，上诉人所诉没有事实依据。二、一审法院举证责任分配符合法律规定，上诉人证据不足，所举证据不应采信，不能证明上诉人所要证明的对象。1、上诉人诉称被上诉人继续使用其广告位近两年，没有证据证明。上诉人提供的公证书等内容，不能证明被上诉人使用上诉人的广告位。首先，合同约定的上诉人所有的三角高炮台已经拆除，即该广告位已经不复存在，现上诉人所有的三角高炮台不是原合同约定的广告位。其次，公证书等证据不能证明有“神州天成王”字样的广告系被上诉人合作期满后制作的。2、被上诉人新建三角高炮台广告位后，被上诉人未再进入上诉人厂区内继续所做的广告，现其广告内容也与被上诉人发布的广告无关。两面为公益性广告，被上诉人为经营性单位不会将原置换的广告位做上公益性广告；另一面为神州天成王字样的广告与被上诉人无关，是上诉人单方行为，上诉人利用原三角高炮台铁架，没有清除被上诉人原来发布的广告，是上诉人自主处理广告位的权利，不是被上诉人的侵权行为，也就不存在所谓的被上诉人超期占用其广告位之事，上诉人的公证内容照片只能证明不知何时何人所做的广告字样，铁架挂到重建的三角高炮台上，而不能证明被上诉人的侵权行为。三、上诉人的诉讼标的是用其厂区另外和他人订立的东侧广告位的价格来计算所谓的本案广告占用费和原合作协议期间合同条款约定的违约金10万元作为诉讼请求，没有法律依据。四、一审法院适用法律正确。因上诉人证据不足，所举证据不应采信，不能证明上诉人所要证明的对象。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定是正确的。被上诉人完全根据合同约定履行义务，并没有单方违约，同时上诉人未举证证明被上诉人有违约行为。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。天成公司对金丽达公司的上诉辩称：1、本案应当属于广告位的使用权纠纷，而并非广告合同纠纷，这一纠纷与被上诉人天成公司无关，天成公司从未与正东公司发生过广告发布的关系，也未与金丽达公司发生任何合同关系。2、上诉人的几点上诉理由均无事实和法律依据。3、一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。金丽达公司向一审法院起诉请求：1、判令正东公司从2017年1月1日起至停止使用金丽达公司的广告位之日止，按5万元/年/面向金丽达公司支付超期占用费以及违约金10万元；2、判令天成公司对正东公司的上述债务承担连带清偿责任；3、判令正东公司、天成公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年7月22日，金丽达公司（甲方）与正东公司（乙方）签订《合作协议》一份，约定：甲方将位于厂区内的三角高炮广告位（三个面），与乙方位于范公大桥北东侧的三面翻高炮广告位（南北各一个面）的使用权进行置换，并约定：合作时间为即日起至2016年12月30日止；以上合作均为友好协商确定，甲、乙双方单方面毁约或因自身原因，不能保证对方广告正常发布，则赔付对方壹拾万元人民币的违约金。2013年8月29日，金丽达公司（甲方）与正东公司（乙方）签订另一份《合作协议》，约定双方置换高炮广告位使用权，并约定：甲方使用乙方上述广告位截止时间至2016年9月1日止，乙方使用甲方广告位截止时间至2017年3月1日止；本协议为友好协商确定，甲、乙双方单方面毁约或因自身原因不能保证对方广告正常发布，则赔付对方壹拾万元人民币的违约金。金丽达公司主张该份合同并未实际履行。一审审理中，天成公司提供了一份名称为“天成公司（甲方）”与“东台市东广文化传媒中心（乙方）”于2017年9月8日签订的《广告代理合同》一份，该合同约定：甲方授权并委托乙方全面代理其广告业务；本合同中全面代理指乙方代理甲方广告业务的设计、制作、发布、策划、调查及广告效果评估等；本合同自2017年9月10日生效，有效期壹年。一审法院认为，附终止期限的合同，自期限届满时失效。金丽达公司与正东公司于2013年7月22日签订的《合作协议》所约定的终止期限已届满，故这份合同已失效。金丽达公司主张正东公司持续使用金丽达公司的广告位为天成公司做广告，但其未能提供充分证据予以证明。金丽达公司依据该份《合作协议》，要求正东公司支付广告位超期占用费和天成公司承担连带责任，依据不足，故不予支持。金丽达公司主张违约金，但合同约定的违约金适用情形为甲、乙双方单方面毁约或因自身原因，不能保证对方广告正常发布，故金丽达公司主张违约金10万元，亦缺乏依据，也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：驳回江苏金丽达家纺有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由江苏金丽达家纺有限公司负担。本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议问题：案涉2013年7月22日金丽达公司与正东公司签订的《合作协议》所约定的合作期限届满后，正东公司是否仍然实际占用金丽达公司的广告牌位为天成公司做广告，正东公司与天成公司是否应承担相应的占用广告牌位的费用。本院认为：根据上诉人金丽达公司与正东公司于2013年7月22日签订的《合作协议》内容看，双方的合作期限至2016年12月30日即应终止。现上诉人主张要求正东公司支付其合同到期后至实际停止使用广告牌位之日止的超期占用费以及违约金，但经审查，在上诉人与正东公司的合同协议到期后，案涉广告牌位上发布的是天成公司的酒业广告，上诉人现没有证据证明该酒业广告是正东公司为天成公司所发布，也即上诉人认为正东公司在合同到期后仍然使用案涉广告牌位证据不足。故上诉人要求正东公司支付超期使用费以及违约金没有事实依据，本院对上诉人的该项诉讼请求不予支持。上诉人要求天成公司对正东公司的债务承担连带责任的请求因没有基础的债务存在，故对上诉人要求天成公司承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，依法应予维持；据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人江苏金丽达家纺有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  胥 霞二〇一九年十一月六日书记员  王凌林