山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1354号上诉人（原审被告）：太原市智通普明电力工程有限公司，住所地：太原市小店区平阳路**水龙盛大厦****。法定代表人：武某，公司总经理。委托诉讼代理人：徐某，山西新国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯某，男，1976年8月24日生，汉族，沁水县人。原审第三人：邢某，男，1976年1月2日生，汉族，沁水县人。原审第三人：贾某，女，1975年2月7日生，汉族，沁水县人，系邢某妻子。上诉人太原市智通普明电力工程有限公司（以下简称智通普明公司）因与被上诉人冯某、原审第三人邢某、贾某债权人代位权纠纷一案，不服沁水县人民法院（2019）晋0521民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人智通普明公司的委托诉讼代理人徐某，被上诉人冯某、原审第三人邢某到庭参加诉讼。原审第三人贾某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人智通普明公司上诉请求：1、撤销（2019）晋0521民初284号民事判决，改判驳回被上诉人冯某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人冯某承担。事实与理由：一审法院认定的“到期债权”是一审法院自我创设的，不是原告冯某举证证明的，原告所举证据不能证明客观存在到期债权，邢某对上诉人无到期债权。此外，一审原告主张的利息没有事实依据，且当庭声明不再主张利息。被上诉人冯某辩称，其在一审中所举证据可以证明一审法院的判决事实清楚，完全可以从两个工程施工合同来认定第三人对上诉人有到期债权，10KV合同108万元、0.4KV合同90万元，足以还清被上诉人的钱。另外，其从未表示过放弃利息。原审第三人邢某述称，会议纪要中108万元与本案无关。原审第三人贾某未到庭，未进行陈述。冯某向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付第三人到期工程款人民币64万元和利息6.2105万元（自2017年1月19日至实际付清之日）；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人民间借贷纠纷一案，晋城市中级人民法院（2016）晋05民终1069号民事判决书已经发生法律效力。第三人未履行生效判决确定的义务。原告曾向法院申请诉前财产保全，且法院已作出（2016）晋0521财保8号之一民事裁定书。在执行过程中，被告提出异议，法院在审查过程中查明，被告与第三人签订合同，约定的付款方式、支付凭证、会议纪要、电话录音、诉前保全后被告违法支付第三人19万元等的事实。原告认为，原告对第三人享有债权，由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害原告的债权实现，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。一审法院认定的事实如下：原告冯某与第三人邢某系同学关系，二第三人系夫妻关系。第三人邢某于2013年9月18日、2015年4月29日、2016年1月分别向原告借款30万元，22万元，20万元。共计72万元。原告向第三人邢某要借款，第三人未能支付。原告冯某与第三人邢某、贾某就民间借贷纠纷一案，于2016年4月14日向本院申请诉前财产保全，本院于同日作出（2016）晋0521财保8号之一民事裁定书，裁定被告智通普明电力公司不得向第三人邢某清偿工程款74万元。并于同年4月18日向被告智通普明公司送达了协助执行通知书，被告智通普明公司于当日向本院出具了回执，载明其公司已对第三人邢某在其公司的工程款74万元予以冻结。2016年4月20日原告冯某与第三人邢某、贾某就民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼，本院2016年8月30日作出（2016）晋0521民初391号民事判决书，判决第三人邢某、贾某偿还原告冯某借款72万元，于本判决生效后十五日内付清。第三人不服上诉至晋城市中级人民法院，晋城市中级人民法院于2017年1月3日作出（2016）晋05民终1069号民事判决书，判决变更山西省沁水县人民法院（2016）晋0521民初391号民事判决为邢某、贾某于本判决生效后15日内偿还冯某借款71.5万元（二审期间，双方一致认可邢某、贾某偿还过冯某5000元）。2017年1月19日判决生效后，原告向本院申请执行。庭审中，原告述称其已从法院领取执行款10万元，因此，第三人尚有原告借款61.5万元未有支付。同时，判决生效后第三人没有履行义务，原告主张第三人支付迟延履行期间的债务利息6.2105万元，符合法律规定。被告智通普明公司作为承包人（乙方）承包了建设单位美中能源公司三项电力工程，即2013年4月1日签订了潘庄项目东区10KV线路及配电安装工程施工合同，2014年11月4日签订了潘庄项目东区0.4KV低压线路建设工程施工合同和潘庄项目G8井组井口增压电力改造工程施工合同。三个项目工程合同总价款计5677.24978万元。并委托高富明为乙方代表，负责与美中能源公司联系，代表被告智通普明公司履行本合同。第三人邢某作为实际施工的分包人（乙方）分包了被告智通普明公司承包的美中能源公司合同项目内部分工程，即2013年第三人以晋城市升同瑞商贸有限公司资质与被告签订了10KV线路施工及环网箱的安装工程协议书，约定本工程按包工包协调不包材料的方式进行承包，工程工期从2013年4月10日至2013年6月10日，工程总价为208.5万元。2014年第三人邢某与被告签订了东区低压0.4KV线路工程及23#、28#高压设备安装分包工程协议书，约定分包工程承包方式为包工包料，分包合同总价款200万元，工程工期从2014年11月15日至2014年12月31日，工程款转到承包人账户后，承包人应在1周内将款付给分包人，以确保工程能顺利进展。上述两份协议签订后，第三人邢某进行了施工。2013年4月24日至2016年4月15日被告共向第三人邢某支付工程款355.7054万元。后第三人没有向被告申请结算工程款，被告也没有支付第三人工程款。2016年4月13日，原告打电话给第三人邢某，电话录音内容显示，第三人邢某表示扣除质保金被告智通普明公司按照合同当时还应支付其140万元。同日，原告打电话给智通普明公司工作人员高明富，电话录音内容显示高明富表示还有一笔钱会给第三人邢某，第三人邢某能够支付原告。第三人邢某就分包的美中能源公司东区低压0.4KV线路工程及23#、28#高压设备安装工程和潘庄项目东区10KV线路施工及环网箱的安装工程完成后。美中能源公司委托山西企二零工程造价咨询有限公司对潘庄项目东区10KV线路及配电安装工程变更部分结算进行了审核。2015年因架空线路13.9km审减41.7915万元。2017年3月23日因施工协调及赔偿审减28.287万元，两项合计70.0785万元。后美中能源公司、被告智通普明公司及山西企二零工程造价咨询有限公司三方共同在潘庄项目东区10KV线路及配电安装工程结算汇总表上盖章，确认该工程审减工程款70.0785万元。美中能源公司并于2017年3月31日通过高富明QQ邮箱告知被告智通普明公司最终定案。2017年4月12日，美中能源公司、被告智通普明公司代表高明富、第三人贾某等就邢某分包的智通普明公司合同结算及除审减70（70.0785）余万元遗留款项108万元如何支付的问题进行讨论，参会人员：美中能源公司张芃、梅刚、刘玉泉、王立威、李珊、田涛；被告智通普明公司代表高明富；当事人员：邢某老婆、霍东波；记录：田涛。会议内容：……梅：关于东区10KV电力合同，经审计确定审减70余万元，造价公司对此也做出明细说明；高：对此无异议，除去108万的遗留问题，剩余的几十万是否能支付给我？需要公司开具证明审减的70余万和暂押的108万遗留款项，给法院提供，因为邢某的官司，法院将智通普明账户保全……邢某老婆：我代表邢某，首先认可欠霍东波19万元，且要求美中先将应付的款付完后再支付霍东波；……高：沁水法院因邢某打官司输了后将智通普明账户保全，目前邢某的遗留款项有108万，潘庄项目东区10KV电力工程审减70万，共计178万，法院现在判决执行70万，需要美中给智通普明出证明有178万未给智通普明结算，智通再通过证明让法院撤销保全……高：希望无争议的62万先支付，美中不予出证明，则法院执行70万后，智通普明并得不到钱……刘：建议双方与法务部或找律师沟通，是否智通能提供别的账户来收款，避开法院执行的风险……。2017年4月13日上午再次沟通后会议达成一致的事项：潘庄项目东区10KV电力合同，剩余170余万元，第一笔美中先支付50万（包括霍东波19万，结算后先处理霍东波19万遗留款项），除张立强以外的遗留问题处理完后再沟通剩余款中第二笔款项结算问题……。后被告智通普明公司支付给霍东波19万元。另查明，美中能源公司收到本地人员提供的有邢某签字的欠条，总计108万左右，由于邢某与美中能源公司没有合同关系，经被告智通普明公司确认，支付霍东波19万元外，其余费用美中能源公司正在和智通普明公司商讨中。一审法院认为：债权人对债务人享有合法的到期债权，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告作为债权人对债务人即第三人邢某、贾某享有61.5万元借款本金和迟延履行期间的债务利息6.2105万元，共计67.7105万元。借款数额并经法院2017年1月19日生效终审判决确认，利息符合法律规定认定。因此，原告具有合法的到期债权。被告作为次债务人举证其工程按合同价扣除审减70.0785万元，截止2016年4月15日前已向第三人支付工程款355.7054万元，此后未付款，并已超付第三人工程款17.2839万元。从本案认定的2017年4月12日美中能源公司就第三人与被告合同结算及遗留问题讨论会议认定的事实确认，被告尚欠第三人工程款178万元，除10KV电力工程审减70.0785万元和经第三人同意支付霍东波19万遗留款项外，被告尚有第三人到期工程款约89万元没有结算和支付。且被告所欠第三人工程款数额超出了原告的诉讼请求。被告主张其已向第三人履行完毕工程款并超付。但对于2017年4月12日美中能源公司就第三人与被告合同结算及遗留问题讨论会议认定的事实未能提供合理解释或提供相反证据予以反驳。因此，被告的主张不能成立。被告尚欠第三人工程款，第三人没有采取诉讼方式或者仲裁方式向被告主张其权利，有怠于行使其到期债权，对原告的债权造成损害。因此，原告可以代为行使权利，向被告主张第三人的到期债权。综上所述，原告请求被告履行代位清偿义务，向原告支付第三人到期工程款61.5万元，本院予以支持，原告请求的利息6.2105万元符合《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条的规定，本院亦予以支持，原告请求中超出部分于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条之规定，判决如下：一、被告太原市智通普明电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告冯某清偿（2016）晋05民终1069号民事判决书确认的第三人邢某、贾某应承担债务中的61.5万元及按照法律规定迟延履行期间的债务利息6.2105万元，两项共计67.7105万元；二、驳回原告冯某的其他诉讼请求。二审中，上诉人智通普明公司对一审查明的事实提出如下异议：三个项目工程合同总价款计5677.24978元错误，之后的并委托高富明为乙方代表……这句话仅在0.4KV合同中存在，高富明名字错误；2015年因架空线路13.9Km审减41.7915元，应该是2017年；对被告也没有支付第三人工程款、2段电话录音显示的内容及会议纪要讨论的主题有异议。对一审查明的其他事实无异议。被上诉人冯某对一审查明的事实无异议。原审第三人邢某同上诉人智通普明公司意见。对各方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。上诉人智通普明公司提出的异议，经查，三个项目工程合同、10KV线路及配电安装工程结算表有明确记载，一审查明事实部分存在几处错误，本院依法予以纠正。二审查明，智通普明公司承包了美中能源公司三项电力工程，三个项目工程合同总价款计1114.024978万元。在0.4KV低压线路建设工程施工合同中委托高明富为乙方代表，负责与美中能源公司联系，代表智通普明公司履行本合同。美中能源公司委托山西企二零工程造价咨询有限公司对潘庄项目东区10KV线路及配电安装工程变更部分结算进行了审核，2017年因架空线路13.9Km审减41.7915万元、因施工协调与赔偿审减28.287万元，两项合计70.0785万元。二审期间，上诉人提供新证据（2017）晋0521执异6号裁定书、（2018）晋05民终1340号裁定书，本院对两份生效裁判文书予以确认。另查明，一审法院执行申请执行人冯某与被执行人邢某、贾某民间借贷纠纷一案中，智通普明公司对裁定提取被执行人邢某在该公司处应得工程款64万元的执行行为不服，提出异议，裁定中止对被执行人邢某在异议人处应得工程款64万元的执行。后冯某提起执行异议之诉，经一审裁定驳回原告冯某的起诉；二审认为冯某作为债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利，裁定驳回上诉，维持原裁定。后冯某提起本案债权人代位诉讼。关于邢某对智通普明公司是否享有到期债权。2019年11月5日，本院对美中能源公司综合保障部项目保障主办田涛作询问笔录一份，田涛称邢某用的智通普明公司的资质，结算款打给智通普明公司，智通普明公司扣除管理费后给邢某。后邢某欠钱的七八个人一直来美中找，美中公司发函给智通普明公司进行协调处理；当时暂扣108万元遗留款项，是为协调解决好邢某欠钱问题，2017年4月12日会议协调好了霍东波欠款19万元之后，还开过刘朝光、张立强等邢某欠钱人员的遗留问题沟通会，因邢某、智通普明公司不认可，美中公司就没再管，后支付了扣留的款项。冯某、邢某对该份询问笔录真实性无异议，上诉人智通普明公司对询问笔录不认可，并提供高明富证言一份，高明富称2017年4月，美中公司梅刚因邢某欠款的事联系其，美中公司扣押了本应付给智通公司的108万元，后美中查证欠条的事与智通普明无关，把应付工程尾款结清了。本院认为，上诉人智通普明公司对2017年4月12日会议纪要真实性认可，田涛作为会议纪要的参加人员及记录，本院通过调查核实，且与上诉人提供的高明富证言并无矛盾之处，可以相互印证，强化了2017年4月12日会议纪要的证明力。该份会议纪要明确载明：“会议主题：有关智通普明公司合同结算及遗留问题讨论事宜。一、东区10KV电力合同，经审计及沟通，确定审减70余万元，除去涉及的遗留款项，剩余款项如何支付？二、当事人反映的108万遗留款项（霍东波等人）如何处理？”会议中，智通普明公司高明富几次要求美中公司开具证明审减的70万和暂押邢某的遗留款项108万元，共计178万元未给智通普明结算。上诉人智通普明公司给邢某最后一次付款时间是2016年4月15日，2017年4月12日会议纪要明确记载“目前邢某的遗留款项有108万元”，且“邢某老婆：要求美中先将应付的款付完后再支付霍东波”。根据智通普明公司与邢某签订的工程分包协议“工程款转到承包人账户后，承包人应在1周内将款付给分包人”，上诉人智通普明公司提前一年将发包人美中公司扣押的邢某遗留款项给邢某结算清，明显不符合常理。上诉人智通普明公司既主张本案应以该公司与邢某签署的协议书作为认定案件事实的依据，但经庭审询问，上诉人又称该公司与邢某之间是整体的付款与结算，每一笔付款并未精确至某一份合同，且邢某称没有哪个工程完全按合同走，上诉人前后主张存在矛盾。另，2016年4月13日冯某与高明富的通话内容，高明富表示“短150万是我告你这是这笔钱，下笔钱回来还得给他”；当日冯某与邢某的通话内容，邢某表示按合同应该给140万。2016年4月18日一审法院向智通普明公司下达财产保全裁定，智通普明公司出具回执表示该公司已对第三人邢某在其公司的工程款74万元予以冻结。虽上诉人智通普明公司提出2016年4月有工程款74万元，2017年4月因工程核减70余万元，所以双方不存在债权债务。但从2段通话录音中的140万或150万、回执上74万元予以冻结，到核减70.0785万元，从数额上无法对应，且上诉人智通普明公司未作出合理解释，故其提出的邢某在智通普明公司无到期债权的主张，本院不予支持。关于冯某请求的利息，二审当庭出示一审庭审笔录，不存在冯某放弃利息主张的记录，一审法院根据已生效判决及法律规定迟延履行期间的债务利息确定利息数额，本院予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10571元，由上诉人太原市智通普明电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王灵丽审 判 员 焦瑛琴 二〇一九年十一月十四日法官助理 苏瑞庭书 记 员 张智超