湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1708号上诉人（原审被告）：陈章文，男，1970年11月12日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：肖斌、王圣平，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹元享，男，1962年10月8日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：高长喜，湖北楚韵律师事务所律师。原审被告：罗会娥，女，1971年7月8日出生，汉族，住公安县。原审第三人：邓陈诚，男，1994年2月16日出生，汉族，住公安县。委托诉讼代理人：陈章文，系邓陈诚父亲。上诉人陈章文因与被上诉人邹元享及原审被告罗会娥、第三人邓陈诚债权人撤销权纠纷一案，不服公安县人民法院（2019）鄂1022民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈章文及其委托诉讼代理人王圣平、被上诉人邹元享及其委托诉讼代理人高长喜、原审被告罗会娥、第三人邓陈诚的委托诉讼代理人陈章文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈章文上诉请求：1、请求撤销公安县人民法院（2019）鄂1022民初506号民事判决。2、改判驳回被上诉人邹元享的一审诉讼请求或裁定发回重审。3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决书认定罗会娥分别于2013年4月16日和10日借款36.3万元和2万元，合计38.3万元，同时又认定2013年6月13日已还款4万元。说明债权转让时对罗会娥所享有的债权没有38.3万元。在罗孝安去世后，该债权应由其法定继承人享有，被上诉人没有提供为唯一继承人的证据，即债权转让不合法。一审判决一方面认定为债权转让，另一方面又认定为是代位权诉讼自相矛盾。2、一审判决适用法律错误。本案离婚协议及其赠予条款属于婚姻监护等身份关系的协议，不应当适用合同法的规定。即使可适用合同法规定，撤销权也应在一年内行使。从被上诉人邹元亨的再审申请及公安县人民法院（2016）鄂1022民再1号民事判决内容来看，其早在2015年就已发现该赠予事实，但于2017年8月才向法院起诉要求撤销该赠与协议，从发现赠与事实到起诉撤销赠与协议已逾一年，其撤销权也早已消灭。本案房屋的赠与是在离婚协议中对子女的赠与，具有身份关系和道德属性，依法不能予以撤销。3、一审判决违反了有关回避的规定，即程序违法。本案撤销权诉讼被上诉人曾向一审法院起诉过，被二审发回重审后，被上诉人撤回起诉。然后又重新起诉，二次诉讼的承办案件的审判员是同一人，违反法律规定。邹元享辩称，1、上诉人的第一条上诉理由不成立。38万的债务已经由公安县法院（2016）鄂1022民再1号判决书确认，若有异议，应该申请再审，不属于本案审理的范围。2、债权人行使的撤销权没有丧失。债权已经由公安县法院（2015）鄂公安民初字00513号民事调解书调解已经确认取得该债权，而且一审原告邹元享还支付了60万元给该房屋的抵押权人即公安县众和小额贷款有限责任公司，在执行中由上诉人提出异议，00513号民事调解书进入再审，而且再审后，上诉人与罗会娥、众和公司就60万元财产的返还又进行了一审、二审的审判，之后邹元享于2017年向法院申请撤销权，并没有丧失撤销权。3、上诉人与罗会娥夫妻之间的财产分配问题不属于本案审理范围。4、本案一审程序没有违法。荆州中院（2018）鄂10民终888号裁定书将公安县法院（2018）鄂1022民初290号民事判决撤销发回重审，在重审中，邹元享撤销了对陈章文、罗会娥关于债务纠纷的诉讼。因本案一审邹元享按一审程序重新起诉，屈新发庭长不存在回避的问题。综上，请二审法院驳回上诉维持原判。罗会娥没有辩论意见。邓陈诚同意上诉人的上诉意见。邹元享向一审法院起诉请求：1、撤销二被告2013年5月31日在公安县民政局婚姻登记处离婚证字号L4201022-2013-001084离婚调解协议书中第四条第一款将公安房权证东字第**房屋赠与邓陈诚的内容。2、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月16日至2013年12月14日期间，罗孝安（已死亡）先后10次向原告借款130万元，原告将借款130万元通过建设银行直接汇入罗孝安账户，罗孝安以公安县湘鄂投资咨询服务公司（未注册登记）的名义立借据三张115万元，2013年12月中旬再次借15万元待立借据时罗孝安因病突然去世。罗孝安去世后，罗孝安法定继承人罗成军与公安县湘鄂投资咨询服务公司相关人员将罗孝安及罗孝安以公安县湘鄂投资咨询服务公司的对外到期债权127.37万元（含罗会娥借款38.3万元）转让给原告。2013年4月16日，罗会娥以其座落于公安县××湖堤镇××号（农科所小区）5栋1单元1层108号房（房产证号：公安房权证东字第**）用出售抵押的形式向罗孝安与公安县湘鄂投资咨询服务公司借款36.3万元，双方签订了一份《门面出售协议》，同日罗会娥收罗孝安与公安县湘鄂投资咨询服务公司购房款36.3万元，并在协议书下方立有字据一份。2013年10月18日，罗会娥又向罗孝安与公安县湘鄂投资咨询服务公司借款2万元，罗会娥立有借款约定书和借条一份，2013年6月13日罗会娥向罗孝安还款4万元。2015年5月15日，原告向被告罗会娥主张到期债权时，被告罗会娥与原告签定了还款协议书。协议确认：罗会娥欠邹元享34.3万元；罗会娥将登记在自己名下的座落于公安县××湖堤镇××号（农科所小区）5栋1单元1层108号房（房产证号：公安房房权证东字第**）人民币85万元出售给邹元享并确定了还款方式。公安县人民法院依此协议制作了（2015）鄂公安民初字第00513号民事调解书。原告向公安县人民法院申请执行（2015）鄂公安民初字第00513号民事调解书时被告陈章文提出异议，公安县人民法院启动审判监督程序对（2015）鄂公安民初字第00513号案件依法再审，下达了公安县人民法院（2016）鄂1022民再1号民事判决书，该判决书撤销了以上调解书并确认被告罗会娥应偿还原告邹元享人民币34万元及利息。另查明：被告罗会娥与被告陈章文于1993年4月22日登记结婚，于2013年5月31日登记离婚。二被告离婚时将登记（2013年4月10日）在罗会娥名下的座落于公安县××湖堤镇××号（农科所小区）5栋1单元1层108号（房产证号：公安房权房权证东字第**）赠予儿子邓陈诚（未办理过户登记），并约定该房屋买卖过户需经二被告同意方可。另罗会娥用以上房屋分别于2013年4月16日与罗孝安既公安县湘鄂投资咨询服务公司签订了出售抵押借款协议；于2013年6月9日与公安县众和小额贷款有限责任公司签订了抵押借款合同，并于2014年12月17日与之签订房屋过户协议（第三人邓陈诚在该协议上签字）。以上事实，有原、被告的当庭陈述及原告提交原、被告身份证明、二被告结婚、离婚信息、借条及银行转款凭证、债权转让凭据、罗会娥门店出售借款协议、还款协议及法院调解书、判决书等证据在卷佐证，经庭审举证，质证，本院审查，可以采信。一审法院认为，被告罗会娥向罗孝安与公安县湘鄂投资咨询服务公司借款并签订房屋出售抵押协议，事实清楚，证据充分，债权债务关系明确。罗孝安的遗产继承人怠于行使其到期债权并将该债权转让原告用于抵偿其债务，原告作为罗孝安与公安县湘鄂投资咨询服务公司的债权人，代位向被告罗会娥主张权利，符合法律规定。被告罗会娥下欠原告340000元及利息，罗会娥当庭认可且经公安县人民法院（2016）鄂1022民再1号民事判决书予以确认。债务应当清偿，该债务发生在二被告婚姻关系存续期间，二被告在离婚时登记在罗会娥名下的座落于公安县××湖堤镇××号（农科所小区）5栋1单元1层108号（房产证号：公安房权证房权证东字第**）二被告夫妻共同财产，二被告离婚时罗会娥应享有该房屋50%的财产所有权，但二被告离婚协议将该房屋无偿赠予了儿子邓陈诚，其行为损害了其他债权人的利益，赠予行为无效，离婚协议中的赠予条款应予撤销。另本案的诉讼时效期间为三年，原告的起诉符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款之规定，规定，判决如下：撤销二被告于2013年5月31日在公安县民政局婚姻登记处办理离婚（离婚证字号L4201022-2013-001084）时签订的离婚“调解协议书”中第四条第1款：“位于公安县××湖堤镇××号（农科所小区）5栋1单元1层108房的一套房屋（房产证号：公安房权证东房权证东字第**）陈诚所有，如果该房屋买卖过户需男女双方同意方可”的条款。案件受理费500元，由被告罗会娥负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人在申请执行（2015）鄂公安民初字第513号民事调解书时就知道房屋被赠与的事实。该调解书被一审法院再审，于2016年8月8日作出（2016）鄂1022民再1号民事判决。被上诉人于2019年2月5日起诉撤销房屋赠与协议。撤销权的行使自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。一审适用三年诉讼时效规定错误。综上所述，陈章文的这一上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条第一款第一项、第一百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销公安县人民法院（2019）鄂1022民初506号民事判决；二、驳回邹元享的诉讼请求。一审案件受理费500元，二审案件受理费500元，均由邹元享负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  全 华审判员  陶齐学二〇一九年十一月二十日法官助理江媛书记员邱爽