河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2446号上诉人（原审原告）：北京厚德诚制冷设备工程有限公司，住所地北京市密云区新南路**鼓楼街道办事处办公楼**-392。法定代表人：李建，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪宏建、徐婉婷，北京市齐致律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈淑梅，女，1970年1月9日出生，汉族，住河北省张家口市桥**。委托诉讼代理人：胡志明，河北思洋律师事务所律师。上诉人北京厚德诚制冷设备工程有限公司（以下简称厚德诚公司）因与上诉人陈淑梅建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厚德诚公司的委托诉讼代理人纪宏建，上诉人陈淑梅的委托诉讼代理人胡志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。厚德诚公司上诉请求：1.请求依法撤销（2019）冀0705民初476号民事判决书，将本案发回重审；2.本案全部费用由被上诉人承担。事实和理由:一、上诉人的诉讼请求没有被全部审理及判决。上诉人因被上诉人欠付工程款，从而向一审法院提起诉讼，诉讼请求为“1.请求贵院依法判令被告向原告给付工程款405251元；2.请求贵院依法判令被告自2017年10月1日起向原告给付逾期付款违约金，违约金以405251元计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的标准计算至被告实际付清之日止；3.本案诉讼费由被告承担”。而一审法院仅就上诉人的第一项和第三项诉讼请求进行了处理，即在一审判决书判令被上诉人陈淑梅在判决生效后十五日内向上诉人支付工程款405251元，而第二项主张利息的诉讼请求未作处理。依据《最高院关于适用的解释》第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未做审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”。因此本案应当由二审法院依法撤销一审判决，将本案发回宣化区人民法院重新审理。二、本案遗漏了应该参加诉讼的当事人。上诉人与被上诉人的纠纷在一审法院开庭审理后，上诉人认为案外人张家口市诚丰机电设备销售有限公司（以下简称“诚丰机电”）作为本案涉案工程的第一手承包人应该参与本案的审理，虽然诚丰机电在上诉人与被上诉人的《分包合同》上未加盖印章，但上诉人已经提供了诚丰机电与开发商签署的涉案工程的《补充合同》，并且被上诉人也作为诚丰机电的授权代表在《补充合同》签字确认，故诚丰机电应该就分包的情形及欠付工程款的事实与被上诉人一起承担清偿责任。为此，申请人在庭后提交了书面的《追加被告的申请书》，但一审法院以庭审辩论已经结束不再接受追加被告的申请，故未予准许。上诉人认为，在庭审完毕后、案件审结前，上诉人依据具体情况有权申请追加被告，一审法官作为承办人依据我国《民事诉讼法》的有关规定，虽然依据自由裁量权有权不予同意，但应该结合案件实际情况而做出处理。本案中诚丰机电在开发商手中承接涉案工程后，没有实际施工，而是将工程通过被上诉人再次分包，其本身就存在过错，并对分包事实明知，其应当作为共同被告对涉案公司给欠付工程款的事实承担清偿责任。而一审法院无视上述情况，仅依据被上诉人的单方认可，就将本案做简单化处理，重点是涉案工程的工程款的支付情况没有查清，诚丰机电公司与被上诉人之间的关系也没有查明，必须参诉的当事人显然没有到庭，二审法院应该就此予以纠正。三、上诉人要求支付逾期付款利息的主张应该被法院支持。经一审法院审理查明，涉案工程在2017年10月1日以前已经交付业主使用，对此上诉人也认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故涉案工程可以推定已竣工验收，且合格交付使用。依据上诉人与被上诉人签署的《分包合同》的约定，工程竣工验收后早应该将工程款支付至总价款的95%（剩余5%的质保金），因此被上诉人已经构成拖欠工程款的违约情形。虽然《分包合同》就违约金的标准没有约定，但我国法律已经就此情形进行了立法，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因此，上诉人有权主张延期付款利息，且利息计算时间以工程竣工交付使用的时间计算。一审法院在本院认为部分以双方未就逾期付款利息进行约定为由，不予支持，显然违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，二审法院应该依法纠正并将本案发回一审法院重审。陈淑梅上诉请求：1.撤销张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初476号民事判决书；2.改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、一审判决认定被上诉人在2014年完成了空调安装施工错误。空调安装施工包括两部分，一部分是设施设备的安装，一部分安装后的调试使用。只有经过调试使用合格，及验收合格，才是完成了全部施工任务。被上诉人只是在2014年完成了空调设施设备的安装，并没有完成后续的调试使用。一审判决在本院认为部分称：“陈淑梅称设备调试时厚德诚公司接到通知不派人进行调试，厚德诚公司否认接到陈淑梅要求派人进行设备调试的通知。陈淑梅未能提供证据证实自己的主张，本院不予采信”。一审判决不予采信的只是陈淑梅是否通知厚德诚公司前来进行设备调试的主张。对厚德诚公司没有进行设备调试的事实没有认定。而双方的陈述恰恰证明厚德诚公司事实上没有前来进行设备调试。现在经第三方调试运行的只有一台空调，另一台空调没有调试运行。调试运行就是竣工验收。这就是说厚德诚公司没有完成施工任务、未能通过竣工验收。一审判决认定事实错误。就此事实，上诉人书面申请一审法院组织双方当事人现场确认是否有一台主机没有调试运行，一审法院也不予组织确认。二、一审判决对被上诉人认可的表冷器安装质量违约事实没有认定。对上诉人提出的要求被上诉人就此承担违约责任的答辩请求没有判决。被上诉人认可“其在安装表冷器金属管时，里面的水没有排放干净，导致金属管冻裂。事后没有按照上诉人的要求更换或加装，而是将金属管道割开直接焊死，影响了制冷”一审判决对被上诉人的这一违约事实没有认定。按照合同第14条“违约责任”第5项约定：“乙方提供货物的质量或安装质量未达到合同约定的标准，甲方即上诉人有权要求乙方即被上诉人限期更换。更换所发生的费用由乙方自行承担，若因乙方拒绝更换或更换不及时或经乙方更换2次以后仍不能解决问题的，视为乙方违约。甲方有权要求乙方支付合同总价款10%的违约金，如由此造成其他第三方向甲方进行索赔时，乙方应赔偿第三方的损失，并向甲方支付合同总价款20%的违约金”。被上诉人的表冷器安装质量未达到合同约定的标准，依据合同至少承担合同总价款195万元的10%的违约金，即19.5万。一审判决，对上诉人提出的要求被上诉人就此承担违约责任的答辩请求没有判决。三、一审判决对被上诉人施工导致他人损失的事实没有认定，对上诉要求其就此承担违约责任的请求没有判决。被上诉人安装在房屋吊顶力面的空调软连接部分开裂跑水，导致发包人的房屋吊顶塌落，未造成人员损伤。上诉人通知被上诉人来更换、修复，被上诉人没有过来更换、修复。上诉人只好找人将软连接部分更换、将吊顶修复。一审中，上诉人提供了修复吊顶的视频证据。一审不予采信。申请人申请法院调取证据，一审法院不予调取。按照合同第14条“违约责任”第5条约定，被上诉人至少承担合同总价款195万元的20%的违约金，即39万。对此，一审判决没有认定。一审判决不是认定事实错误、就是应予认定而不认定。故此上诉，请判如所请。厚德诚公司辩称，上诉人认为被上诉人在2014年完成了空调安装是错误的，我们不同意。涉案的宣化艺术中心已经在2017年投入使用了。依据最高院审理建设工程纠纷案件的第14条第三款，工程确实已经完工了。一审认定是正确的。我们认为我们不应该承担质量责任，同样依据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用问题的解释第13条，配件问题不应由我们承担责任。陈淑梅辩称，答辩意见同上诉状。厚德诚公司向一审法院起诉请求:1.依法判令陈淑梅给付原工程款405251元；2.依法判令陈淑梅自2017年10月1日起给付逾期付款违约金，违约金以405251元为计算基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准即年利率4.75%计算至实际付清之日止；3.本案诉讼费用由陈淑梅承担。一审法院认定事实：2013年5月5日，张家口市诚丰机电设备销售有限公司从开发商张家口华凯创业房地产开发有限公司处承接了宣化开发区的“宣化艺术中心中央空调”工程，双方签署了书面的《建设工程合同》的补充协议，约定由张家口市诚丰机电设备销售有限公司负责涉案工程的施工，陈淑梅作为张家口市诚丰机电设备销售有限公司代表人签署了上述有关文件。2013年7月1日，陈淑梅以个人名义与厚德诚公司达成工程分包协议，协议约定厚德诚公司负责承包宣化艺术中心中央空调工程，承包范围即图纸所示全部机械设备、风机盘管、通风设备及防排烟系统等工程，除美的空调主机、风机盘管、新风换气机、组合式空调空调箱、吊顶式空调机组、全热交换器以外的所有材料及人工；协议约定工程总价为1950000元，执行固定总价，无其他任何费用，如有重大变更，按变更洽商部分据实结算；付款方式：工程款支付采用房屋抵顶的方式支付，所折抵的房屋总价如超出工程款金额，乙方（厚德诚公司）以现金方式返还甲方（陈淑梅），如所折抵的房屋总价不足工程款，甲方另行结算；保修期从本合同工程所在的整体竣工验收合格之日起计18个月。厚德诚公司在2014年完成了施工，2014年10月29日，由开发商（张家口华凯创业房地产开发有限公司宣化区时代广场开发分公司）向厚德诚公司出具了三套房屋房款已经缴纳的相关手续，房款共计1544749元。2017年10月1日前宣化开发区的“宣化艺术中心”投入使用。一审法院认为，2013年5月5日，陈淑梅作为张家口市诚丰机电设备销售有限公司代表人与张家口华凯创业房地产开发有限公司签署的承接宣化开发区的“宣化艺术中心中央空调”工程的《建设工程合同》补充协议及2013年7月1日，陈淑梅与厚德诚公司达成工程分包协议，均是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定。现厚德诚公司按协议约定完成了施工，2014年10月29日陈淑梅按双方协议约定协助厚德诚公司办理了价值1544749元三套房屋的相关手续，2017年10月1日前宣化开发区的“宣化艺术中心”已投入使用，说明厚德诚公司已完成了协议约定的义务，陈淑梅应按协议约定支付剩余的工程款405251元。厚德诚公司要求陈淑梅自2017年10月1日起按年利率4.75%给付逾期付款违约金，因双方合同中对工程款支付时间及违约金没有约定，其请求不符合法律规定，依法不予支持。陈淑梅称设备调试时厚德诚公司接到通知不派人进行调试，厚德诚公司否认接到陈淑梅要求派人进行设备调试的通知，陈淑梅未能提供证据证实自己的主张，依法不予采信。陈淑梅称厚德诚公司施工存在质量问题给其造成损失的抗辩理由，因未提供有效证据证实,无法支持，可另行处理。综上，陈淑梅应当支付厚德诚公司工程款405251元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：陈淑梅于本判决生效之日起15日内给付北京厚德诚制冷设备工程有限公司工程款405251元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7379元，由陈淑梅负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，陈淑梅与厚德诚公司之间的宣化艺术中心中央空调工程协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效，对双方具有约束力。厚德诚公司按协议约定完成了施工，陈淑梅按双方协议约定协助厚德诚公司办理了价值1544749元三套房屋的相关手续，2017年10月1日前宣化开发区的“宣化艺术中心”已投入使用，说明厚德诚公司已完成了协议约定的义务，陈淑梅应按协议约定支付剩余工程款405251元。原审法院判决陈淑梅给付厚德诚公司剩余工程款405251元并无不当，本院予以支持。有关厚德诚公司要求陈淑梅自2017年10月1日起按年利率4.75%给付逾期付款违约金，因双方合同中对工程款支付时间及违约金没有约定，原审法院不予支持亦无不当。有关陈淑梅提出厚德诚公司施工存在质量问题给其造成损失，因陈淑梅就质量问题未提出独立反诉主张，且未提供有效证据予以证实,原审法院不予支持并无不妥。综上所述，厚德诚公司、陈淑梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14758元，由上诉人北京厚德诚制冷设备工程有限公司负担7379元，上诉人陈淑梅负担7379元。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审 判 员 梁金前审 判 员 何燕芬二〇一九年十一月十八日法官助理 王向东书 记 员 刘长伟