河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4456号上诉人（原审原告）：大元建业集团股份有限公司，住所地：沧州市运河区永济路**。法定代表人：王连兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：王天军、贾世馨，河北傲宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沧州市体育局，，住所地：沧州市运河区朝阳街**法定代表人：马英利，该局局长。委托诉讼代理人：赵长松、王清树，河北衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北华港泰招标咨询有限公司，，住所地：泊头市红旗北街法定代表人：米淑华，该公司总经理。上诉人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元建业集团）、沧州市体育局因与被上诉人河北华港泰招标咨询有限公司（以下简称华港泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大元建业集团股份有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判由沧州市体育局与河北华港泰招标咨询有限公司共同承担给付责任；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。上诉人与沧州市体育局签订的《河北省建设施工合同》对沧州市体育局作为发包人向大元建业集团支付工程款作了明确约定，因此沧州市体育局应当承担直接向上诉人支付工程款的责任。沧州市体育局与河北华港泰招标咨询有限公司之间签订的《合作投资建设协议书》系双方内部协议，对于作为第三方的上诉人不应当发生法律效力。一审判决先由华港泰公司支付工程款，在其不履行或不完全履行支付义务时由沧州市体育局承担给付义务，适用法律错误，没有事实及法律依据。沧州市体育局应当承担支付工程款的责任，华港泰公司是否履行义务不影响沧州市体育局的给付义务。综上，请求二审在查清事实的基础上，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。沧州市体育局答辩称，大元建业集团认为一审法院适用法律错误，不能成立，其对法律适用的理解是错误的。1、大元建业集团认为《河北省建设施工合同》中对体育局向大元建业集团支付工程款做了明确约定，因此体育局应当承担直接向大元建业集团支付工程款的责任，其上诉理由不能成立。本案的基本事实是《河北省建设施工合同》未实际履行，自2011年4月15日开工建设到2018年7月25日新华区人民法院受理大元建业集团的诉讼为止，其间7年零3个月的时间，沧州市体育局根本没有参与项目建设、施工、监理、结算的任何环节。在沧州市少儿体育业余训练中心项目整个建设过程中，都是泊头华泰建设工程管理有限公司（后更名为河北华港泰招标咨询有限公司）与大元建业集团在履行各自的权利义务，体育局已不是该合同的履行主体，事实上，此合同所起的作用仅为在沧州市住建局备案，对此大元建业集团明知。体育局未参与该项目工程建设的任何环节，特别是在工程施工、工程决算、按进度支付工程款等主要环节均未参与，大元建业集团也从未要求沧州市体育局履行任何义务。总结算27200000元项目只有尾款2903777元没有付清，大约占10.6%，所付款项均由华港泰公司支付，大元建业集团从未向体育局主张过剩余工程款。大元建业集团仅根据一个起过备案作用的合同，从而要求体育局支付剩余工程款，无事实根据也没有法律依据。因此，大元建业集团认为一审判决先由华港泰公司支付工程款，在其不履行或不完全履行支付义务时由沧州市体育局承担给付义务适用法律的理解是错误的。2、大元建业集团上诉认为《合作投资建设协议书》由体育局与华港泰公司签订，系双方内部协议，对大元建业集团不应发生法律效力，其理由不能成立。本案的实质是该协议在《河北省建设施工合同》签订之前就已订立，大元建业集团明知，而且大元建业集团与华港泰公司实际履行了该协议，华港泰公司按该协议约定全额出资，大元建业集团接受华港泰公司支付的工程款，不然凭什么华港泰公司给大元建业集团支付2400余万元的工程款呢？早在《河北建设工程施工合同》签订前的4个月，体育局与华港泰公司2010年12月30日签订《合作投资建设协议书》，该协议的签订背景是市委市政府提出“沧州市建设三年大变样”，而财政又不投资，所以双方协议采用了BOT模式，BOT模式有其特殊的内涵。该BOT协议的核心内容是华港泰公司负责《沧州市少儿体育业余训练中心》的投资和施工，关键点是全额出资；条件是体育局允许投资与施工方也就是华港泰公司在工程验收合格之日起，经营该项目46周年。试想，如果不是全额出资，凭什么拥有46年的经营权？该协议约定由华港泰公司负责建设工程的投资和施工，并承担建筑主体及室内必备附属工程建设所需全额资金等主要义务，而且华港泰公司也履行了协议的主要义务，大元建业集团是华港泰公司履行权利义务的相对方。不知道是工程质量问题还是其他什么原因，华港泰公司支付了89.4%的工程款后，对仅剩余10.6%的工程款不支付了，而且连庭审都不参加。综上，大元建业集团对法律适用的理解是错误的，体育局对本案法律适用也认为是错误的，但与大元建业集团的理解不同，请二审法院依据案件事实，正确适用法律，依法驳回大元集团的上诉，支持体育局的上诉请求。沧州市体育局上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项；2、二审案件受理费由大元建业集团和华港泰公司承担。事实和理由：一、沧州市体育局与华港泰公司于2010年12月30日签订了《合作投资建设协议书》，该协议书明确约定：1、该项目采取BOT模式建设沧州市东体育场国际标准200米跑道空中田径场。2、该项目由华港泰负责建设工程投资和施工。3、作为回报，华港泰负责该协议规定范围内建筑物用房的运营和物业管理，年限为46年。由此可见，本案建设工程由华港泰投资、施工，并由华港泰按协议负责建筑物用房46年运营与管理。体育局作为政府职能部门，只提供土地，在充分满足国际标准200米田径场的同时能够最大限度地解决部分下岗、待业职工的就业问题。事实上，本案工程自交付使用至现在，解决了上千名职工的就业问题。二、在体育局与华港泰签订协议书4个月后的2011年4月26日，体育局与大元建业集团签订了《河北省建设工程施工合同》。大元建业集团对沧州市体育局与华港泰公司签订的《合作投资建设协议书》知情并服从该协议书的要求。沧州市体育局与大元建业集团签订合同，目的就是为了本项目能在建筑行政主管部门备案，按要求只有备案的施工合同才能实施。该建设工程自2011年4月30日开工建设至2012年12月工程交付使用，其间的每个拨款节点上，都是在大元建业集团与华港泰公司之间结算，双方已经结清了24296223元的工程款。即便是剩余的2903777元尾款也是大元建业集团与华港泰公司之间于2017年1月24日签订的还款协议，明确由华港泰公司支付。沧州市体育局对华港泰公司与大元建业集团之间存在的债权债务纠纷并不知情，只是在大元建业集团起诉之后，体育局从起诉书及证据材料上才看到他们两家之间的债权债务明细，体育局不是适格被告。三、大元建业集团因超过诉讼时效而丧失胜诉权。自本案工程2011年4月30日开工，至2018年6月11日一审立案之日，已超过7年多的时间，自2012年12月工程交付至一审立案之日，也超过了5年多的时间，在上述期间内，大元建业集团从未向体育局追要过工程款。即便体育局负有支付工程款的义务，也已超过了法律规定的诉讼时效，应驳回大元建业集团对沧州市体育局的诉讼请求。四、本案项目是否竣工验收，应由大元建业集团提供证据，本案所涉工程项目实际履行情况应由大元建业集团和华港泰公司提供证据，沧州市体育局没有参与履行，也不知详情。综上，沧州市体育局不是大元建业集团和华港泰公司之间工程款结算债权债务的一方，没有义务替华港泰公司偿还欠款，也没有义务支付利息和一审部分诉讼费。请求法院支持沧州市体育局的上诉请求。大元建业集团股份有限公司答辩称，一、沧州市体育局与华港泰公司签订的《合作投资建设协议书》内容与大元建业集团无关，沧州市体育局作为建设施工合同的发包方应当承担支付工程款的责任。沧州市少儿业余体育训练中心空中田径场项目工程已于2013年竣工，并经体育局验收投入使用。体育局与大元建业集团签订的施工合同第77页有关于支付工程款的明确约定，体育局作为发包方应当向大元建业集团支付剩余工程款。《合作投资建设协议书》是体育局与华港泰公司两方签订，签订时间也在大元建业集团与体育局签订施工合同前，既然后来签订《建设施工合同》的主体没有变更，其内容就不应当对大元建业集团产生约束力，由此合作协议产生的风险更不能由大元建业集团这个施工人承担。体育局在大元建业集团和华港泰公司三方中不能只享有收益权，且该建筑的实际产权人也是体育局，那么体育局作为发包方和实际产权人又有什么理由不承担支付工程款的责任？二、体育局作为发包人是本案的诉讼主体。建设工程施工合同是由体育局与大元建业集团签订，其中并未涉及到华港泰公司的权利义务，且工程验收也是由沧州市体育局进行的，可以说明沧州市体育局确实参与到建设施工当中，而大元集团公司与华港泰进行结算也不能说明体育局未参与其中，体育局也并未提交任何证据证明该情况，所以体育局的合同主体地位未发生改变。华港泰公司与大元建业集团签订的支付协议书也是代表体育局的行为，但并不能代替体育局的合同主体地位。支付协议也只能证明欠付工程款的数额，并没有免除沧州市体育局支付工程款的责任，且工程款的支付形式也是按照大元建业集团与体育局所签订的建设施工合同的内容履行的，因此体育局应当是履行建设工程施工合同的主体。三、大元建业集团对体育局的起诉未超过诉讼时效。2013年工程竣工验收后，大元建业集团向二被告多次催要剩余工程款，由于大元建业集团在施工中一直与华港泰公司接洽，大元建业集团有理由相信华港泰公司是有体育局的授权行为，所以于2017年1月大元建业集团与华港泰公司签订了支付协议，华港泰公司与大元建业集团结算是代表体育局的行为，所以该支付协议应当视同体育局对大元建业集团的意思表示，因此本案对体育局的起诉没有超过诉讼时效。大元建业集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告支付原告剩余工程款2903777元及利息13067元（自2017年1月24日至实际支付之日，暂计算为1年6个月，按照2017年银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年12月30日，沧州市体育局与泊头市华港泰建设工程管理有限公司签订《合作投资建设协议书》，约定采取BOT模式共同合作建设沧州市董体育场国际标准200M跑到空中田径场。向项目甲方（体育局）拥有土地及地上建筑体及附属设备的全部产权，由乙方负责建设工程投资和施工，并与甲方在规定的期限内共同管理经营。2011年5月11日，沧州市体育局与大元建业签订《河北省建设施工合同》，约定发包人沧州市体育局，工程名称沧州市少儿体育业余训练中心空中田径场。第九条约定，发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。2011年8月2日，泊头市华港泰建设工程管理有限公司变更名称为河北华港泰招标咨询有限公司。2012年6月28日，华港泰向大元建业转账850000元，2012年10月8日转账80万元，2013年2月21日转账500000元。2014年1月25日，大元建业与华港泰监事崔玉柱签订《沧州市少儿体育业余训练中心决算评审结果》，建设单位为沧州市体育局，施工单位为大元建业。2017年1月24日，大元建业与华港泰签订《协议书》，约定称沧州市少儿体育业余训练中心空中田径场由乙方负责施工，决算总价款2720万，至2017年1月24日，甲方（华港泰）拨付乙方工程款24296223元，乙方提供发票1532万元，余款2903777元，在甲方拨付乙方工程款前乙方向甲方提供剩余发票，剩余发票金额1188万，双方对此以上内容均无异议。2012年，涉案工程已施工完毕交付使用。上述事实有原、被告当庭陈述及原告提供的证据予以证实，本院予以确认。一审法院认为，原告与被告沧州市体育局签订的《河北省建设施工合同》、被告沧州市体育局于被告华港泰签订的《合作投资建设协议书》、原告与被告华港泰签订的《协议书》均系各方真实意思表示，合法、有效，本院予以确认。各方应当按照合同约定履行自己的义务。对于被告沧州市体育局主张其并非合同主体，本院认为，根据《河北省建设施工合同》的约定，合同发包方为沧州市体育局、二被告之间签订的《合作投资建设协议书》是双方合作开发建设而非发包主体的转移，故对被告体育局的该主张本院不予支持。对于被告沧州市体育局辩称本案已超过诉讼时效，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时间期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原告同被告华港泰交涉，由被告华港泰按照其与体育局的《合作投资建设协议书》给付工程款，且双方于2017年签订了《协议书》，原告作为权利人知道权利受到损害时间为2017年，故对被告体育局的该主张本院不予支持。对于原告主张二被告共同给付剩余工程款，本院认为，根据崔玉柱与大元建业的决算单、付款明细、大元建业与华港泰的《协议书》皆能证实，原告大元建业对于其与沧州市体育局签订的《河北省建设施工合同》中的付款义务由华港泰承担无异议。故其主张被告华港泰按照《协议书》的约定支付工程款本院予以支持。沧州市体育局与大元建业签订《河北省建设施工合同》第九条约定，发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。故原告主张被告沧州市体育局作为发包人支付工程款，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。从三方各自合同的签订及履行过程可以看出，履行过程中由被告华港泰向原告大元建业支付工程款，对于该工程应当视为被告沧州市体育局与大元建业约定由第三人华港泰履行债务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债务人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。即被告华港泰不履行或者履行债务不符合约定，原告可以向被告沧州市体育局主张债权。对于原告主张按照同期银行贷款利率计算剩余2903777元及自2017年1月24日至实际支付之日，符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决：一、被告河北华港泰招标咨询有限公司于本判决生效后十日内给付原告大元建业集团股份有限公司工程款2903777元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年1月24日至实际清偿之日止的利息；二、如被告河北华港泰招标咨询有限公司不履行或不完全履行上述内容，由被告沧州市体育局承担给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15067.4元，由被告沧州市体育局、河北华港泰招标咨询有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明相一致。本院认为，根据大元建业集团与沧州市体育局的上诉，确定的争议焦点为：一、涉案工程款的给付责任如何确定；二、大元建业集团向沧州市体育局主张权利是否超过诉讼时效。就本案争议的第一个焦点：大元建业集团一审中的诉讼请求为：请求判令沧州市体育局和华港泰公司支付剩余工程款2903777元及利息。为支持其主张，一审中提供了以下主要证据：1、大元建业集团与沧州市体育局于2011年5月签订的《建设工程施工合同》一份；2、沧州市体育局与华港泰公司于2010年12月30日签订的《合作投资建设协议书》一份；3、大元建业集团于2014年1月25日与华港泰公司监事（一审庭审中自认）崔玉柱签订的《决算单》一份，证明工程总价款为27200000元；4、银行转账记录三份，用以证明华港泰公司向其支付过工程款；5、2017年1月24日大元建业集团与华港泰公司签订的《协议书》一份，用以证明截止到2017年1月24日，华港泰公司已向大元建业集团拨付24296223元，尚欠2903777元。根据以上大元建业集团提供的证据，能够证实以下基本事实：1、沧州市体育局作为发包方，大元建业集团作为施工方签订了案涉合同；2、在双方签订施工合同或施工过程中，大元建业集团即应当知道此前沧州市体育局与华港泰公司已签订《合作投资建设协议书》，案涉工程由华港泰公司负责一切建设费用；3、工程建设过程中，所有给付的工程款项均出自华港泰公司；4、大元建业集团起诉主张的工程款为大元建业集团与华港泰公司计算得出，沧州市体育局始终未参与。根据以上基本事实，本案审理涉及到的法律关系争议是：华港泰公司根据《合作投资建设协议书》给大元建业集团的付款行为应如何定性？《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案一审判决认为，该案应当适用第六十五条的规定。依照一审判决“本院认为”中的理由，并根据大元建业集团的诉讼请求，该案应当属于“第三人不履行合同的责任承担”，既然属于“第三人不履行合同的责任承担”法律关系范畴，应当这样理解：第一，该案拖欠工程款数额由大元建业集团与沧州市体育局确定或者争得沧州市体育局的认可，只是约定由华港泰公司负责向大元建业集团履行，如果华港泰公司不履行或者履行不符合约定，则应由沧州市体育局向大元建业集团承担违约责任，大元建业集团无权要求华港泰公司与沧州市体育局一起向其承担违约责任。第二，如果适用该法律条款，大元建业集团无权依据与华港泰公司之间协商确定的工程款数额向沧州市体育局主张权利。本案《建设工程施工合同》履行过程中，沧州市体育局始终未参与，工程完工后没有竣工验收报告，工程款数额没有经过有关部门的审计，大元建业集团提供的《决算单》也只发生在大元建业集团与华港泰公司的监事崔玉柱之间，拖欠工程款《协议书》只是手写的一页，并且只发生在大元建业集团与华港泰公司之间，沧州市体育局根本没有参与结算。该《协议书》依法对沧州市体育局不具有约束力，大元建业集团仅凭《协议书》确定的拖欠工程款数额向沧州市体育局主张权利事实依据不足。综合以上分析，如果适用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定审理该案，大元建业集团以华港泰公司为被告要求其承担给付工程款的违约责任法律依据不足，以沧州市体育局为被告要求其承担给付工程款的违约责任事实依据不足，依法应当驳回大元建业集团的诉讼请求。该案更加适合债务转让的法律特征，依法应当适用《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定审理，即：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据现有证据，能够证实沧州市体育局将工程款的支付义务转移给了华港泰公司，并且经过了大元建业集团的同意。首先，如前所述，《合作投资建设协议书》签订时间早于《建设工程施工合同》，大元建业集团起诉该案时将该二份证据同时提交，能够证明其在与沧州市体育局签订《建设工程施工合同》时或在施工过程中即应当知道沧州市体育局将案涉工程款的支付义务转移给了华港泰公司。其次，根据大元建业集团提供的证据，能够证实整个施工过程中，均由华港泰公司负责支付工程款，表明大元建业集团对工程款支付义务转移行为是接受的。第三、根据大元建业集团提供的证据，决算和剩余工程款的认定均发生在大元建业集团和华港泰公司之间，没有让沧州市体育局参与，能够证实大元建业集团已确信工程款的支付义务主体是华港泰公司，而不是沧州市体育局，表明其已经同意了工程款支付义务的转移行为。第四、法律只是规定了合同义务的转移应当经债权人同意，但没有规定必须是书面同意。现有证据已足够证实工程款支付义务转移给了华港泰公司，大元建业集团起诉要求沧州市体育局对其承担民事责任事实依据和法律依据不足。就本案争议的第二个焦点：鉴于该案沧州市体育局不应当对大元建业集团承担给付工程款的民事责任，华港泰公司一审、二审期间均未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，人民法院对诉讼时效不应主动审查。综上所述，经本院审判委员会研究决定，大元建业集团股份有限公司的上诉请求不成立，沧州市体育局的上诉成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1531号民事判决的第一项；二、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初1531号民事判决的第二项；三、驳回上诉人大元建业集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15067.4元，由被上诉人河北华港泰招标咨询有限公司负担；大元建业集团股份有限公司预交的二审案件受理费30030元，沧州市体育局预交的二审案件受理费30030元，各自负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊蓉审判员  郭景岭审判员  张 梅二〇一九年十一月二十二日书记员  姚胜男