镇江市丹徒区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1112民初1940号 原告：镇江市润丰钢结构有限公司,住所地镇江市丹徒区高桥镇安丰工业集中区。 法定代表人：朱道友，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：洪海波，该公司员工。 委托诉讼代理人：戴群，江苏银杏树律师事务所律师。 被告：镇江市祥生钢构工程有限公司,住所地镇江市丹徒区高桥镇安丰村南兴圩。 法定代表人：刘党生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵玉祥，该公司员工。 委托诉讼代理人：张木洋，该公司员工。 原告镇江市润丰钢结构有限公司（以下简称润丰公司）与被告镇江市祥生钢构工程有限公司（以下简称祥生公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年12月29日作出（2018）苏1112民初964号民事判决。润丰公司、祥生公司不服该判决，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。2019年6月11日，江苏省镇江市中级人民法院作出（2019）苏11民终1160号民事裁定,撤销本院（2018）苏1112民初964号民事判决；发回本院重审。本院立案受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告润丰公司的委托诉讼代理人洪海波、戴群，被告祥生公司的委托诉讼代理人赵玉祥、张木洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告润丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告祥生公司支付价款1153499.85元及自2017年1月1日起按年利率24%计算至实际付款之日的违约金；2、被告祥生公司返还原告保证金22000元及自2017年1月1日起按年利率24%计算至实际付款之日的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告放弃其第二项诉讼请求，并变更第一项诉讼请求为被告祥生公司支付价款970440.37元及自2018年2月16日起按年利率24%计算至实际付款之日的违约金。事实和理由：2016年3月，原、被告签订《协议书》一份，约定由被告将其承接的五峰山北岸引桥244-245#墩钢围堰工程中的制造、运输工程分包给原告施工。原材料由原告自行采购，被告按实际总量以2520元/吨与原告结算，不计算损耗；加工制造及船舶运输由原告负责，被告以244#、245#钢围堰图纸设计总吨位结算给原告，单价为1730元/吨（含招待费）；被告在收到中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航局）工程款后的两日内必须将原告的实际应得款打入原告账户，如拖延则按日处5000元罚款；同时，原告垫付投标保证金、履约保证金合计32万元，该款待工程完工后，中交二航局退还后，被告必须立即转入原告账户，如拖延亦按上述条款进行处罚。合同订立以后，原告支付了32万元投标及履约保证金，被告对原告承揽的项目进行了微调，原告于2016年实际完成了244#、246#两个钢围堰的加工制造及船舶运输业务。被告拖欠原告合同价款970440.37元。原告认为原、被告所订立合同系承揽合同，该合同合法有效，原告依约履行义务是守约方，被告未能按时足额向原告支付合同价款、未能按时足额向原告返还相应保证金，其行为显然不符合法律规定和合同约定，应当立即履行付款义务，并承担逾期付款的违约责任，考虑到双方约定的违约金标准过高，原告主动调整为按年利率24%计算。原告为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，请求法院查明案件事实，支持原告的诉讼请求。 被告祥生公司辩称，一、本案是承揽合同纠纷，作为承揽人的原告，在承揽工作完成后，有权向定作人的被告收取合同约定的费用，对此被告作为定作人，也不否认，但被告认可的原告完成的总工作量为1725.068吨，根据双方《协议书》约定，原告是负责244#、245#钢围堰制造并运输至指定位置、原材料由原告自行采购，被告按照图纸实际重量以2520元/吨与原告结算材料价款，加工制造及船舶运输由原告负责，被告以实际吨位结算材料价款，原告实际制造的是244#、246#钢围堰，协议中的245#钢围堰的原材料采购、加工制造及运输等工作均不是由原告完成的，而是被告委托其他单位采购、加工制造及运输的，虽然原、被告双方对246#钢围堰的原材料采购、加工制造及运输等的费用标准没有明确确定，但被告本着诚信原则，对于协议外的246#钢围堰的原材料采购、加工制造及运输等的费用，被告愿意参照双方在2016年3月28日签订的《协议书》中的价格标准一并计算，被告应给付原告的价款为7038277.44元[钢材款4312670元（1725.068吨×2500元/吨）+加工制造及运输费用2725607.44元（1725.068吨×1580元/吨）]；二、被告实际已给付原告770.8万元，且均有相关凭证予以证明；三、原、被告均系独立法人，均为一般纳税人，原告在购买钢材时，销售单位应该开具增值税发票给原告，原告以此作为抵扣税的依据，并将此增值税发票作为记账的凭证如实入账。原告在钢围堰销售给被告时，也应将4312670元的钢材款增值税发票开具给被告，由被告作为抵扣税的依据，并将此增值税发票作为记账的凭证如实入账。根据税法的相关规定，原告应该将收取被告的2725607.44元加工制造及运输费用发票开具给被告，由被告作为抵扣税的依据，并将此增值税发票作为记账的凭证如实入账。结合双方协议的约定，原告如果不开具符合上述规定的发票给被告，被告为此就需要多支付1032970.72元。但开具发票是原告的法定义务，这项义务依法是必须要履行的，如果原告将4312670元的钢材款和2725607.44元加工制造及运输费用开具发票给被告，被告为原告承担的税款就是368805.73元，该款原告必须支付被告，如原告不能开具发票，被告为原告承担的税款，原告必须给付被告；四、被告是在2016年3月20日才与中交二航局连镇铁路项目经理部二分部签订《五峰山北岸引桥244-246#墩钢围堰制造、运输及拼装施工分包合同》，在被告尚没有取得五峰山北岸引桥244-246#墩钢围堰制造、运输及拼装工程施工工程的情况下，被告就将244、245#墩钢围堰制造、运输工程分包给原告，合同的效力也不符合法律规定，不能作为一个有效合同来看待，依据2016年3月15日协议来进行结算也不符合情理。在协议的实际履行过程中，无论是原告提供的协议中所指的245#墩钢围堰制造、运输工程，原告实际都没有加工制造并运输。也就是说，原、被告提供的不同协议书中所指的245#墩钢围堰制造、运输义务，原告并没有实际履行，双方之间的协议实际并没有完全履行。对原告所加工制造并运输的246#墩钢围堰，双方之间并没有对钢材价款、加工制造及运输费用形成一致的意见，被告认为，对246#墩钢围堰材料款及加工制造运输费用应分别按照2520元/吨与原告结算加工制造及船舶运输费用。在实际的履行过程中，被告也是以这个标准与原告履行的。这也是原告在做246#墩钢围堰时原告对被告的承诺。综上，原告所称的2016年3月15日协议中的结算标准不能作为本案中原、被告双方的结算标准；五、对协议中的32万元质量保证金，依据被告与中交二航局连镇铁路项目经理部二分部签订的《五峰山北岸引桥244-246#墩钢围堰制造、运输及拼装施工分包合同》第八条第二项第六款的规定，“本工程质量缺陷责任期为36个月，质量缺陷责任期满，双方办理完毕质量缺陷责任终止证书后30日内，甲方无息返还乙方质量保证金”。被告的工程是在2016年12月完成的，依据该约定，被告给付原告的质量保证金的时间应该是在2020年1月。综上，原告所有的诉讼请求都是没有法律和事实依据的，相反，被告已经提前超额支付原告费用，被告已不欠原告任何费用。另原告到目前为止尚欠被告巨额税款，对此，被告将依法另行向原告主张权利。 本院经审理认定事实如下：2016年3月20日，中交二航局连镇铁路项目部经理二分部（甲方）与被告祥生公司签订（乙方）《五峰山北岸引桥244-246#墩钢围堰制造、运输及拼装施工分包合同》一份，约定：甲方因施工实际需要，将承建的新建连云港至镇江铁路五峰山长江特大桥LZDQSG-1标工程项目五峰山北岸引桥244-246#墩钢围堰制造、运输及拼装施工交由乙方实施，合同总价暂定为1547万元，工期为3个月（2016年4月30日至2016年7月30日），合同同时对工程质量、人员、材料和设备、农民工用工及工资管理、计量支付及结算、双方责任及违约责任等进行了约定。后双方又于同年5月20日签订《补充协议》一份，变更新增金额暂定为1329500元。 2016年3月20日，原告润丰公司（乙方）与被告祥生公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：甲方因工程需要将承建的五峰山北岸引桥244#、245#墩钢围堰制造、运输工程分包给乙方施工，甲方负责统一开具发票，乙方承担实际金额的应付税款；工程款由中交二航局打入甲方账户，两日内甲方必须将乙方的实际应得款打入乙方账户（周六、日除外），如拖延处5000元每天处罚；乙方垫付的投标保证金、履约保证金合计32万元等工程完工后中交二航局退还后，甲方必须立即转入乙方账户；甲方负责现场合拢。合拢时所有的辅助材料（支撑、导向装置、安全防护设施等）由甲方负责购买并安装，包含辅助材料合拢价格为510元每吨；乙方负责钢围堰制造，验收合格运送至五峰山北引桥244#、245#墩指定位置；原材料乙方自行采购，甲方按实际总重量以2520元每吨与乙方计算，不计算损耗；加工制造及船舶运输由乙方负责，甲方以244#、245#钢围堰图纸设计总吨位结算给乙方，单价为1730元每吨（含招待费），工程周期为75天等。该协议未写明落款日期。 2016年3月28日，原告润丰公司（乙方）又与被告祥生公司（甲方）签订《协议书》一份，约定甲方因工程需要将承建的五峰山北岸引桥244#、245#墩钢围堰制造、运输工程分包给乙方施工，甲方负责统一开具发票，乙方承担实际金额的应付税款；工程款由中交二航局打入甲方账户，两日内甲方必须将乙方的实际应得款打入乙方账户（周六、日除外），如拖延处5000元每天处罚；乙方垫付的投标保证金、履约保证金合计32万元等工程完工后中交二航局退还后，甲方必须立即转入乙方账户；原材料乙方自行采购，甲方按图纸实际重量以2500元每吨与乙方结算，不计算损耗；加工制造及船舶运输由乙方负责，甲方以实际吨位结算，单价为1580元每吨；工程周期为75天等。当日，被告祥生公司又出具承诺书一份，载明：“因本公司业务磋商需要，请润丰公司出具3份钢围堰加工合同，合同价格钢材2500元，加工费1580元，此协议不起法律效果，此协议无效”。并加盖了祥生公司公章。 原告实际完成五峰山北岸引桥244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体，总重量为1725.068吨。 原告施工完毕后，被告支付了部分价款，其中2016年8月11日8时31分53秒被告向原告公司负责人朱德宏转账50万元，转账后该账户余额为590000.71元。原告于当日出具收条一份，载明收到钢围堰款50万元。 中交二航局已陆续向被告支付工程款13899224元，最后一次付款时间为2017年6月20日，尚欠被告工程款34001.35元。 本案主要争议焦点：1、原、被告签订的两份协议的效力。本院认为，原、被告于2016年3月20日签订协议后，又于同年3月28日签订另一份协议。两份协议的的标的均为五峰山北岸引桥244#、245#墩钢围堰，但单价不同。原告主张按照2016年3月20日签订的协议履行，被告则主张按照2016年3月28日签订的协议履行。因被告工作人员赵玉祥在2016年3月28日出具承诺书一份，该承诺书载明：润丰公司出具3份钢围堰加工合同，合同价格钢材2500元，加工费1580元，此协议不起法律效果，且加盖了祥生公司公章。祥生公司加盖公章，表示对该承诺书内容的认可。与该承诺书相吻合的2016年3月28日的协议并非原、被告的真实意思，故原、被告间应按照2016年3月20日签订的协议履行。 2、关于246#墩钢围堰的计价标准。本院认为，原、被告签订的合同中约定被告承建244#、245#墩钢围堰，但实际履行时原告承建的是244#、246#墩钢围堰。原、被告并未因合同标的的变更签订新的协议，且245#、246#墩钢围堰制造、运输及拼装工程的施工图纸内容相同，故246#墩钢围堰的计价标准应比照双方对245#墩钢围堰的约定来计算。 3、关于被告应付价款的计算。原、被告协议约定：材料款按实际总重量以2520元每吨计算，不计算损耗；加工制造及船舶运输由原告负责，被告以244#、245#钢围堰图纸设计总吨位结算给原告，单价为1730元每吨（含招待费）。原告主张材料款应按照被告认可的1725.068吨计算，加工制造及船舶运输价款应按照244#、246#墩钢围堰图纸上记载的设计总重量2098.614吨计算。被告主张，协议中记载的“设计总重量”应为244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体的设计总重量，244#、246#墩钢围堰的其他部分不是原告加工的，不应作为原告计算加工制造及船舶运输款的计算依据。本院认为，对合同条款的理解应遵循公平原则确定合同双方的权利义务。原告实际加工的是244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体，计价也应按照所加工壁体的总重量来计算。原告将设计图纸中其未加工的部分也作为计价的依据，本院不予支持。故被告应支付的材料款和加工运输款均应按照244#、246#墩钢围堰的A、B、C壁体的总重量1725.068吨计算。 4、关于被告实际付款金额。庭审中，原告认可被告已付款720.8万元（含退还保证金32万元），被告主张已付款770.8万元（含退还保证金32万元）。误差原因为：2016年8月11日，被告祥生公司向原告公司负责人朱德宏转账50万元；同日原告润丰公司出具收条一份给被告，该收条载明“收到祥生公司现金50万元，此款为钢围堰款”。原告主张被告向朱德宏转账50万元与原告当天出具的收条上记载的50万元，是同一笔款项。被告主张2016年8月11日除向朱德宏转账50万元外，还给付朱德宏现金50万元，朱德宏遂打印收条并加盖原告公章。本院要求被告提供该公司付款后制作的会计凭证以供核实，但被告未能提供。本院认为，被告作为合法经营的公司，收、付款后制作会计凭证是正常的经营行为。被告主张2016年8月11日通过转账和现金的方式各付款50万元，却无法提供相应的会计凭证，不符合常理，结合被告转账50万元后其账户内尚有59万余元的事实，本院对被告的主张不予采信。原告主张被告于2016年8月11日付款50万元，有转账记录和原告出具的收条相印证，本院予以采信。 5、关于应扣减税金的计算。原、被告约定：被告负责统一开具发票，原告承担实际金额的应付税款。本院认为，我国税法明确规定，单位在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。原、被告的该项约定与税法规定相冲突，应属无效。原、被告均应按照税法规定开具发票，缴纳税款。 6、关于被告主张原告制造的钢围堰存在质量问题，本案开庭前原、被告已自行协商处理完毕，仅剩2000元探伤费的负担双方未达成一致。本院认为，钢围堰系原告制造，如果存在质量问题原告应承担责任。探伤是检验原告产品质量的必要环节，其费用应由原告负担。 综上，本院认定，被告应付价款7331539元（1725.068×4250），已付价款6888000元（7208000-320000），扣除原告应承担的探伤费2000元，尚欠441539元。被告应按协议约定在收到中交二航局工程款后两日内支付给原告；逾期不付，应承担违约金。至2017年6月20日，中交二航局已支付工程款13899224元，仅余34001.35元未付。原告要求被告自2018年2月16日按拖欠的价款扣除34001.35元后计算违约金，符合双方约定，本院予以支持。原、被告约定违约金按5000元/天计算，被告认为明显过高，要求核减。原告自愿将违约金降至按年利率24%计算，但未提供证据相印证，本院根据原、被告当时的履约情况，原告已将计算违约金的起算时间适度延后的情况，确定按年利率18%的标准计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告镇江市祥生钢构工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告镇江市润丰钢结构有限公司价款441539元及违约金（以被告拖欠价款减去34001.35元后的金额为本金，自2018年2月16日起按年利率18%计算至实际给付之日）。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18433元，由原告镇江市润丰钢结构有限公司负担11333元，被告镇江市祥生钢构工程有限公司负担7100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交相应上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  李 铖 人民陪审员  尹建良 人民陪审员  夏瑞锋 二〇一九年十一月二十五日 法官 助理  宋 清 书 记 员  周一琳