河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民终2143号上诉人（原审原告）：田学，男，1960年10月4日出生，汉族，现住内蒙古包头市昆都仑区。委托诉讼代理人：李慧，河北光正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口龙兴和顺房地产开发有限公司。法定代表人：童耀武，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱发春，张家口市益众法律服务所法律工作者。上诉人田学因与被上诉人张家口龙兴和顺房地产开发有限公司（以下简称龙兴和顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院(2018)冀0703民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人田学及委托诉讼代理人李慧，被上诉人龙兴和顺公司的法定代表人童耀武及委托诉讼代理人朱发春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。田学上诉请求：1、依法撤销张家口市桥西区人民法院（2018)冀0703民初232号民事判决并改判；2、判决龙兴和顺公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依据一份与本案房屋买卖合同成立毫不相干的司法鉴定意见书认定我方与龙兴和顺公司房屋买卖合同不能成立，是在有意颠倒事实，任意损害我方合法利益，作出的不公正判决。2014年3月21日，龙兴和顺公司给我方开具了交付494000元购房款收据一张，在该收据中标明：今收到田学身份证号，交来购房款8层104m2X4750元，人民币肆拾玖万肆仟元整，收款单位盖有龙兴和顺公司财务专章，收款人王，交款人田学。庭审中，龙兴和顺公司称从其财物账中未显示我方向龙兴和顺公司交付了房款。我方为了进一步说明我方购买龙兴和顺公司房屋，购房款交付的事实，向法庭提供了《抵顶住房协议》一份，说明该购房款是由我方向龙兴和顺公司处施工的刘某提供钢管等建筑器材产生的租赁费，而刘某未能给付，以龙兴和顺公司开发的张家口市桥西区水母宫龙兴国际八层104平米房屋进行抵顶，且龙兴和顺公司也认可这种以房抵账的结算方式，并给我方开具了购房收据加以确认。该《抵顶住房协议》中刘某是抵顶房屋的一方，葛某、田学及王某是接受抵顶房屋的一方，该协议对他们各自债权、债务进行了说明，与龙兴和顺公司毫无关系。在本次庭审中，刘某、王某、葛某均出庭说明该协议的形成过程，刘某称，童耀武的名字与电话是他书写的，为的是我方在抵顶房屋后，便于和龙兴和顺公司联系。这份鉴定是一份毫无意义的鉴定。而一审法院依据这份鉴定意见认为：“刘某的抵顶行为未经龙兴和顺公司事前授权及事后认可，其中法定代表人的签字经本人质证及司法鉴定意见书鉴定，非本人所写。该协议对龙兴和顺公司不具有约束力。”我方认为，该协议是刘某将房屋抵顶给的田学、葛某、王某，当然与龙兴和顺公司无关了。我方之所以向龙兴和顺公司主张交付张家口市桥西区龙兴国际八层104平米房屋，是龙兴和顺公司给我方开具的收到该房屋购房款的收据，而不是《抵顶住房协议》。该案发回重审后，一审法院仍然没有将我方所提供证据的证明目的搞清楚。我方是依据龙兴和顺公司给我方开具的《收据》向龙兴和顺公司主张权利的。庭审中，龙兴和顺公司称该收据作废了，但是又没有证据证明，而一审法院完全是依照龙兴和顺公司信口开河、前后矛盾的陈述来认定本案事实，继而对证据作出错误判断，认定事实错误，做出错误的判决，导致我方合法利益受到严重的损害。二、一审法院依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，认为我方未交付房款，也未与龙兴和顺公司签订购房合同，故认定我方与龙兴和顺公司房屋买卖合同不能成立，是对法律的曲解。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，龙兴和顺公司已经交付了购房款，尽管我方购买该房屋的款项是由提供的建筑器材所欠的租赁费而购买的，也就是说龙兴和顺公司欠施工人刘某的施工款，刘某欠我方的租赁费，在这样的一个三角债中，龙兴和顺公司最终将房屋抵顶给我方，并开具收据。任何单位的财物人员不会在没有收到购房款的情况下，将单位财务专用章随随便便盖在这样一笔数额巨大的购房款收据上，并且还有签字，只有交付了才会开发票，无论这笔款项是以抵账的方式、还是以转账、现金方式交付的，同时，法律也没有规定支付的价款是以何方式支付。若是按照一审法院的理解，没有交付现金就认定并未付款，那么，像现在的房屋拆迁中，也是以被拆迁房屋折抵新购房屋平米数，换句话说就是用旧房屋折抵购新房的购房款，难道能说没有交付购房款，房屋买卖合同不成立吗？一审法院认为我方与龙兴和顺公司没有签订房屋买卖合同也是导致房屋买卖合同不能成立的因素。我方认为，是否签订《商品房买卖合同》及交付购买房屋的主动权均在龙兴和顺公司，正是龙兴和顺公司既不与我方签订《商品房买卖合同》，也不交付房屋的违约行为才导致我方的诉讼行为。虽然，我方与龙兴和顺公司之间没有房屋买卖合同，但是，龙兴和顺公司给我方开具了交付购房款的发票，就认可了我方已购买了龙兴和顺公司处的房屋，理应履行交付房屋的义务。一审法院不能将本应由龙兴和顺公司应该履行的义务而未履行，作为判断我方与龙兴和顺公司房屋买卖合同不能成立的理由。尽管龙兴和顺公司狡辩该《收据》已作废，但是没有任何证据来证明。综上，我方认为，由于一审法院错误的认定事实，错误的判断证据、错误的理解法律，故而导致错误的判决。因此，我方请求二审法院撤销一审判决，依法改判龙兴和顺公司交付我方位于张家口市桥西区龙兴国际八层104平米房屋一套，如不交付房屋应当依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一）项之规定返还我方购房款本金494000元及利息126464元，损失494000元，合计1114464元；并由龙兴和顺公司承担本案诉讼费用，维护我方的合法权益，维护法律的尊严。龙兴和顺公司辩称:一、我公司从未与田学进行过任何房屋买卖交易活动，更没有与田学签订过房屋买卖合同。田学所持有我公司出据的收据，事实是李生德说田学买房，是李生德提出让我公司先出据收据后，在十日内保证将购房款交回我公司财务。在李生德拿走收据没有按约定的期限将购房款交回我公司，我方即时通知李生德将收据交回公司财务作废。现田学在未交过分文购房款的情况下，拿已作废的收据为证据。起诉我方交房理由不能成立。理应依法驳回田学的上诉请求。二、经过一审法庭查明田学没有交过分文购房款的事实后，田学又以刘某拖欠其租赁费为由。以刘某与其签订的《抵顶住房协议》为依据要求我方交房，就田学所举的《抵顶住房协议》经质证，该协议的童耀武签字不是本人书写，也没有过抵顶住房的事实。为此，经一审法院委托进行了字迹鉴定，鉴定结论该协议的签字不是童耀武本人书写（详见鉴定意见书）为证。证实了田学所持有的证据虚假，也证实了田学的诉求要求我方交房的理由不能成立。三、本案刘某是否拖欠田学租赁费与我方毫无关系，我方认为田学追偿拖欠租赁费应当向合同的主体刘某主张权力。我方的工程是发包给福建合达建筑公司承建，并未发包给刘某。本案刘某与田学的债权、债务与我方毫无关系。田学将我方列为被告明显错误，列我方为被告不适格，理应依法驳回田学的上诉请求。综上所述，本案经过一审、二审、重审事实认定清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回田学的上诉请求。田学向一审法院起诉请求：1、判决龙兴和顺公司交付其开发的位于张家口市桥西区水母宫龙兴国际八层104平米房屋一套；2、如龙兴和顺公司不交付房屋则要求龙兴和顺公司返还购房款本金494000元及利息126464元，损失494000元，合计1114464元；3、判决龙兴和顺公司承担本案案件受理费。一审法院认定事实：田学举证：1、2014年3月21日龙兴和顺公司开具的收取田学购房款的收据一张，证明该收据上有龙兴和顺公司的财务专章，田学已从龙兴和顺公司购得争议房屋。2、2014年3月24日抵顶住房协议一份，内容为：“张家口龙兴和顺房地产开发有限公司施工人刘某在此工地施工中使用钢管、扣件、塔吊等产生租赁费总共四十六万元。其中葛某二十万、田学十三万、王某十三万，剩余房款三万四千元由葛某对刘某协商解决。抵房后需要更改姓名出售等有关手续费用由刘某协助办理，产生费用由刘某负责（正常办理房屋手续除外）。该房屋坐落地址：水母宫龙兴国际八层104平米，单价：四千七百五十元平米，总价：四十九万四千元整。此价格为房产总价。”该协议有刘某、田伟、葛某、王某及龙兴和顺公司法定代表人童耀武的签名。田学以此证明诉争房屋是抵顶债务所得，协议中的刘某给龙兴和顺公司施工，龙兴和顺公司欠刘某的钱，而刘某欠田学等人的租赁费，由龙兴和顺公司协商将争议房屋抵顶田学的债务。对上述证据龙兴和顺公司质证认为，对购房收据的真实性没有异议，但该收据是不得作为经营性业务收支结算凭证使用，不具有法律效力。该证据是龙兴和顺公司给李生德开具的，是让李生德出去卖房，十日内交回卖房款则开具正规票据、签订认购协议书。可李生德未在十日内交回卖房款，龙兴和顺公司即通知李生德及田学田学该收据作废。但李生德至今也未将作废的收据交回。田学既没有交付购房款也没有签订购房合同，证明双方没有房屋买卖交易的事实。对抵顶住房协议的真实性有异议。刘某不是龙兴和顺公司的人，他与田学等人签订的抵顶房屋协议龙兴和顺公司不予认可，应属无效。该协议上法定代表人的签字，经核实，并非本人所写。龙兴和顺公司举证：1、21份有关童耀武签字的材料，证明抵顶住房协议上童耀武的签字不是其本人所写。2、建筑工程施工协议书，证明龙兴和顺公司与田学没有任何业务往来，是福建合达建筑公司租赁田学的设备。3、缴费通知书及转账凭证，证明本案司法鉴定费用已由龙兴和顺公司先期垫付。对上述证据田学质证认为，本案是田学以房屋买卖合同提起的诉讼。21份材料、缴费通知书和转账凭证与本案均没有关联性。龙兴和顺公司提供的建筑工程施工协议书已过举证期限，田学不予质证。本案在第一次审理中，根据龙兴和顺公司法定代表人童耀武的质证和北京华夏物证鉴定中心华夏物鉴中心【2017】文检字第395号司法鉴定意见书的鉴定意见：检材上“童耀武”签名字迹与样本上“童耀武”签名字迹不是同一人所写。本次庭审中，田学提交证人刘某证言一份，申请证人刘某、王某、葛某出庭，证人均称刘某与李生德合伙承建龙兴和顺公司位于张家口市桥西区水母宫龙兴国际工程，后因龙兴和顺公司欠刘某工程款，而刘某又欠田学、王某、葛某建设器材租赁款，故商议将位于张家口市桥**水母宫龙兴国际**104平米房屋**抵顶给田学三人，田学作为代表办理手续。刘某称抵顶房屋协议上童耀武的签字及“小辛庄”、童耀武的联系方式均系其代书，是为了给田学三人留下童耀武的联系方式及地址。龙兴和顺公司对三位证人证言质证认为，李生德以福建合达建设工程有限公司的名义与龙兴和顺公司签订的建设工程施工承包合同，刘某称与李生德系合作关系，我方不认可，龙兴和顺公司没有委托过刘某对外签订抵顶房屋协议。刘某系无权处理龙兴和顺公司房产。至于田学、王某、葛某的欠款亦应属于李生德与其三人的债权债务关系，与龙兴和顺公司并无经济往来。其三人是与刘某共同串通编造理由，是想讹诈龙兴和顺公司的房屋，故对三位证人证言均不认可。另龙兴和顺公司出示建设工程施工合同一份，证明2008年9月20日李生德以福建合达建设工程有限公司名义承建龙兴和顺公司位于张家口市桥西区水母宫龙兴国际工程。合同是龙兴和顺公司与李生德签订的，与刘某无关，刘某无权替李生德处置房产。田学质证认为该证据与本案没有关联性，该合同可以反映出确实是龙兴和顺公司开发的龙兴国际小区，不能证明龙兴和顺公司没有将标的房屋出售给田学。一审法院认为，本案龙兴和顺公司虽向田学开具购房收据，但田学并未交付购房款，双方也未签订书面的房屋买卖合同。田学举证的抵顶住房协议中，刘某的抵顶行为未经龙兴和顺公司事前授权及事后认可，其中法定代表人的签字经本人质证、司法鉴定意见书鉴定、刘某本人承认，非童耀武本人所写。该协议不能证明龙兴和顺公司有向田学抵顶房屋的意思表示。且田学无证据证明刘某有权处置龙兴和顺公司房产，亦无证据证明李生德授权刘某处置龙兴和顺公司房产，故该抵顶房屋协议对龙兴和顺公司不具有约束力。因此，田学与龙兴和顺公司之间并没有事实上的房屋买卖交易，房屋买卖合同不能成立。对田学要求龙兴和顺公司交付田学位于张家口市桥西区水母宫龙兴国际八层104平米房屋一套的主张，以及返还购房款及利息和损失的主张，本院不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第一百三十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回田学的诉讼请求。案件受理费7465元，由田学负担。二审中，田学申请本院向李生德调查关于本案龙兴和顺公司抵顶涉案房屋的过程及开具收取购房款收据的情况。本院向在张家口监狱服刑的李生德调查后，李生德陈述：我以福建省合达建设工程有限公司的名义与龙兴和顺公司签订了《建筑工程施工协议书》，刘某是我这个工程的合伙人，对工程中产生的费用由刘某负责，我不具体负责。施工后，工程款给结了一部分，其中抵顶了几套房，我进监狱前没有交付，现在不清楚。涉案的房屋是龙兴和顺公司抵顶我们，刘某抵顶给田学的，刘某向我说过这事，抵顶的房屋由我们给龙兴和顺公司开收据，田学给我们开收据，然后去龙兴和顺公司开收据。本院要求李生德对上述陈述内容签字时，李生德拒绝在笔录上签字。故本院对上述陈述不作为定案证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，田学主张涉案房屋系由刘某因欠付其租赁费而将龙兴和顺公司抵顶给刘某的房屋抵顶给其，且龙兴和顺公司向其开具了收据，因此，应向其交付房屋，如不能交付房屋则应给付购房款及相应利息、损失。本案中，龙兴和顺公司虽向田学出具了购房款收据，但田学并未交付相应房款。田学申请的证人刘某的证言虽欲证明涉案房屋系龙兴和顺公司向其抵顶后，其又抵顶给田学，但其陈述的向龙兴和顺公司开具了收据的事实并无证据证实，且《抵顶住房协议》中“童耀武”系刘某所签，故刘某的抵顶行为未经龙兴和顺公司事前授权及事后认可，该协议不能证明龙兴和顺公司有向田学抵顶房屋的意思表示，故田学要求龙兴和顺公司交付房屋的主张不成立。对其主张的返还购房款及利息、损失，因现有证据不能证实龙兴和顺公司认可刘某向田学抵顶欠款的事实，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，田学的上诉主张不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7465元，由田学负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜建龙审 判 员 成 进审 判 员 梁金前二〇一九年十一月二十二日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽