内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1392号上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市浩宇房地产开发有限责任公司。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人:李某，内蒙古蒙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古扬阳律师事务所律师。上诉人巴彦淖尔市浩宇房地产开发有限责任公司（以下简称浩宇房地产公司）因与被上诉人孙某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人浩宇房地产公司的法定代表人赵某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人孙某及其委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩宇房地产公司上诉请求：撤销原判，改判驳回孙某的诉讼请求；一、二审诉讼费用由孙某承担。事实和理由：1.孙某主张启动金的依据是其持有的加盖“巴盟浩宇建筑有限责任公司”印章的收据，该启动金是依据孙某与原巴盟浩宇建筑有限责任公司签订的《栋号工程内部承包协议》第五条的约定，向该公司交纳的，虽有赵某的签字，但当时赵某是巴盟浩宇建筑有限责任公司和浩宇房地产公司的法定代表人，签名行为是对孙某向巴盟浩宇建筑有限责任公司交纳启动金的确认，不能因为赵某同时担任浩宇房地产公司的法定代表人，就认为其签名代表浩宇房地产公司；2.原审依据临河区人民法院（2006）临民初字第1116号、1790号民事判决及巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴民再二字第7号民事判决认定启动金向浩宇房地产公司交纳，是不客观的，上述三份生效判决审理的是实际施工人的确定和变更工程后工程款的数额及给付问题，而对于启动金到底交给谁并未进行审理。未经审理所认定的事实是不客观的，且该认定与证据本身载明的内容相违背，不能作为本案认定事实的依据；3.临河区人民法院（2016）内0802民初4869号民事判决书与巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08民终1038号民事判决书中认定孙某的启动资金是向巴盟浩宇建筑有限责任公司交纳的，而非向浩宇房地产公司交纳，与其他多份文书对于该事实的认定截然不同。综上，一审法院无视证据本身的客观性与真实性，对事实的认定是不客观、片面的。孙某辩称，浩宇房地产公司收取其启动金的事实客观存在，且存在与孙某就启动金进行过结算和退还，亦说明浩宇房地产公司是收取孙某启动金的主体，现浩宇房地产公司无证据证实已经将全部起动金退还孙某，且浩宇房地产公司当庭也认可启动金在工程结束后就应当退还，现浩宇房地产公司仍然占有孙某的启动金不退还无法律依据，依法应当退还并承担相应的违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。孙某向一审法院起诉请求：判令浩宇房地产公司给孙某返还工程启动金164431元，并从2001年3月23日起按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率承担利息至给付之日止。一审法院认定的事实：2001年3月23日，孙某与原巴盟浩宇建筑有限责任公司签订了一份《栋号内部承包协议》，将浩宇家园A6号楼承包给孙某，该协议第五条约定：孙某于2001年3月23日前，向浩宇建筑公司提供200000元工程启动金，用于工程的前期费用，待工程基础验收后，逐步退还给孙某。协议签订当日，孙某向浩宇建筑公司交纳了200000元的工程启动金，浩宇建筑公司给孙某出具了收据，并加盖了浩宇建筑公司财务专用印章，时任浩宇建筑公司法定代表人赵某在该收据中签字确认。2003年3月27日，浩宇建筑公司与孙某签订了《工程项目施工指标责任书》，将浩宇家园B7号楼以责任书的形式承包给孙某实际施工。在该责任书中约定了双方在施工中的权利义务。2003年5月18日，浩宇房地产公司法定代表人赵某在上述《工程项目施工指标责任书》中进行了签字，对责任书的内容进行了确认。2004年7月1日，孙某所施工的工程项目竣工验收合格。同时查明，孙某与浩宇房地产公司因建设工程施工合同返还质量保证金一案及浩宇房地产公司诉孙某建设工程施工合同纠纷一案，院作出（2006）临民初字第1116号民事判决和（2006）临民初字第1790号民事判决，均已发生法律效力。在上述两案中，已经认定孙某无施工资质借用浩宇建筑公司名义签订《工程项目施工指标责任书》，孙某系浩宇家园B7号楼实际施工人，工程款的结算亦由孙某与浩宇房地产公司直接进行结算。巴彦淖尔市中级人民法院作出的（2012）巴民再二字第7号民事判决中亦认定，孙某交付浩宇房地产公司工程启动金200000元，工程款的结算均由孙某与浩宇房地产公司直接进行结算。该判决已经发生法律效力。庭审中，浩宇房地产公司举证了五份收款收据，要求核减工程启动金，孙某同意核减其中2003年7月3日孙某收到退还工程保证金14000元收据中载明的金额14000元。因此，孙某诉讼请求退还工程启动金由178431元变更为164431元。另查明，浩宇房地产公司成立于2000年6月23日，法定代表人赵某。浩宇建筑公司成立于1999年11月12日，法定代表人赵某，2002年8月30日，法定代表人由赵某变更为孟有才，该公司因逾期未年检，于2004年11月19日被吊销营业执照。一审法院认为，孙某交纳工程启动金200000元，虽收款收据系浩宇建筑公司向孙某出具，但案涉启动金在巴彦淖尔市中级人民法院作出的（2012）巴民再二字第7号民事判决中认定，孙某交付浩宇房地产公司工程启动金200000元，工程款的结算亦由孙某与浩宇房地产公司直接进行结算。且在该案中直接判令浩宇房地产公司给付孙某新增、变更工程等工程款，驳回孙某对浩宇建筑公司的诉讼请求。故孙某依据该生效判决直接向浩宇房地产公司提起本案的诉讼，主体并未设置错误。现孙某主张浩宇房地产公司应返还其工程启动金164431元，理由成立，证据充分，予以支持；关于孙某主张逾期还款的利息即违约金。因案涉《栋号内部承包协议》约定，“待工程基础验收后，逐步退还给孙某。”该约定应视为是对200000元工程启动金返还时间的约定。浩宇房地产公司逾期未返还工程启动金，已违约，应承担相应违约责任。依据上述生效判决已经确认“孙某在工程施建过程中，工程存在新增、变更”的事实，现有证据无法认定孙某施工工程基础验收的时间，应以工程竣工验收时间即2004年7月1日，为孙某主张逾期返还工程启动金违约金的起始时间。综上，孙某诉讼请求的合法部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：一、巴彦淖尔市浩宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内返还孙某工程启动金164431元，并从2004年7月1日起参照中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率承担违约金至付清款之日；二、驳回孙某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6226元，由孙某负担679元；由巴彦淖尔市浩宇房地产开发有限责任公司负担5547元。二审中，浩宇房地产公司提供了如下证据：1.临河区法院作出的（2016）内0802民初4869号民事判决书及庭审笔录，证明浩宇开发公司向孙某主张购房款的案件，在庭审过程中孙某抗辩的理由为，孙某在2005年1月18日进行工程款结算的时候已经结算，当时浩宇房地产公司已经提供了2005年1月18日结算单以及91张结算的凭证，双方对结算凭据的真实性都认可，但是91张结算凭据中并没有孙某出具的购房款的欠条，随后，孙某又主张该笔购房款100671元在2001年3月23日向浩宇房地产公司缴纳了20万元的工程启动金，由工程启动金抵顶了该购房款100671元，孙某提供了2001年3月23日由巴盟浩宇建筑公司出具的收据，上面有赵某的签字，并且提供了浩宇建筑公司的机读档案，为了证实2001年3月23日赵某担任建筑公司的法人同时担任浩宇开发公司的法人，针对孙某提供的该收据，浩宇房地产公司又提供了孙某与浩宇建筑公司所签订的《栋号工程内部承包协议》和《工程项目施工指标责任书》，一审组织双方进行质证，启动金的收据加盖的是浩宇建筑公司的公章，启动金缴纳的依据是孙某与浩宇建筑公司签订的《栋号工程内部承包协议》第五条的约定，和一审认定启动金是向浩宇建筑公司缴纳的，而不应该用于抵顶浩宇房地产公司的购房款；2.巴彦淖尔市中级人民法院作出的（2017）内08民终1038号民事判决及庭审笔录，证明在该案二审中孙某又提供了巴彦淖尔市中级人民法院作出的（2012）民再二字第7号民事判决书予以证实该判决书认定20万元启动金就是向浩宇房地产公司缴纳的，二审时针对孙某的证据双方进行质证，中院认为没有证据可以证实20万元启动金是向浩宇房地产开发公司缴纳的，所以驳回孙某的上诉请求；3.巴彦淖尔市中级人民法院作出的（2012）民再二字第7号民事判决书及庭审笔录，证明在查明事实部分认定孙某向浩宇房地产公司缴纳了20万启动金，但是从判决书的庭审笔录看该判决解决的争议问题是浩宇家园7号楼新增和变更部分的工程款是否结算到2005年1月18日双方的结算单当中，浩宇建筑公司和浩宇房地产公司应该给付新增和变更工程款，整个庭审过程，没有涉及到20万元启动金向谁缴纳，所以我方认为该判决没有针对启动金进行审理，该判决与（2017）内08民终1038号判决是相互矛盾的；4.2015年1月19日浩宇建筑公司给浩宇房地产公司出具的收据2张，一张金额21569元，另一张102956元，总计124525元，是孙某购买33号门店缴纳的首付款，是以一部分工程款和21569元的启动金抵顶的，证明启动金首先是由浩宇建筑公司给浩宇房地产公司出具了收据，浩宇房地产公司依照该收据又给孙某出具了21569元的启动金抵顶的收款收据；5.浩宇建筑公司清算组证明1份，证明启动金是向浩宇建筑公司缴纳，孙某与浩宇建筑公司的账目并没有结算，浩宇建筑公司与浩宇房地产公司的账目是清楚的。孙某对1-3号证据的真实性认可，举证意图不认可，对1、3号证据判决书认定的内容并不矛盾，第3号证据明确认定了浩宇房地产公司收取了孙某20万元的启动金，第1、2号证据在本院认为中也明确认定了浩宇房地产公司与孙某双方均认可收取启动金的事实，只是双方对于启动金是否抵顶房款存在争议，所以1、2号证据与3号证据判决并不矛盾，而且通过孙某一审提供的2005年1月19日由浩宇房地产公司出具的收款收据明确载明了浩宇房地产公司收取并退还孙某启动金的事实，同时结合浩宇房地产公司在原临河区法院、巴市中院先后作出的六份判决及裁定中所提供的协议，明确载明了建筑公司只负责财务记账，工程款由浩宇房地产公司负责，该事实也与浩宇房地产公司所提供的第3号证据所认定的事实所一致；对第4号证据的真实性、举证意图均不认可，该收据的出具孙某不清楚也不符合常理，孙某是缴纳启动金的主体，如退还启动金也应当是由孙某书写收据。对5号证据的真实性、举证意图均不认可，浩宇房地产公司没有提供清算组是由哪个部门指定或者股东决议决定成立清算组的材料，该证据上没有清算组负责人的签名，公章是否真实无法核实，清算组是否成立也无法核实。孙某提供了如下证据：2018年6月29日孟有才证明一份、2002年7月4日协议及补充协议各一份，证明浩宇建筑公司的法定代表人由赵某变更为孟有才后赵某与孟有才双方在协议中明确约定在协议签订之前公司所有的债权债务全部由赵某负责，与孟有才无关，协议签订后的债权债务由孟有才负责，本案启动金的收取时间是在2001年3月23日，是在赵某与孟有才签订协议及补充协议时，所以启动金应当由浩宇房地产退还，结合孟有才书面证明，孟有才明确表明浩宇建筑公司没有承包过浩宇小区建筑工程，也没有收取过孙某启动金，浩宇小区的工程款是否结算以及如何结算都应该由浩宇房地产公司与实际施工人进行结算，与浩宇建筑公司无关。浩宇房地产公司对孟有才的证明真实性、举证意图均不认可，证明的内容与事实不相符，启动金收据上盖的公章是浩宇建筑公司的，是客观存在的，浩宇建筑公司是浩宇小区的承建商与孙某所签的全部协议都是由浩宇建筑公司所签，孟有才没有出庭，签字也不是本人所签；对协议与补充协议，因提供的是复印件无法与原件核对，所以对真实性不认可，该协议是赵某与孟有才个人签订的，根据合同相对性原则只对合同双方具有约束力，浩宇建筑公司的债权债务不能因为股东之间的约定发生变更。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，针对当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：浩宇房地产公司是否应承担涉案工程启动金的返还责任？孙某、浩宇建筑公司、浩宇房地产公司之间就浩宇家园工程款结算引发多起诉讼案件，在本院做出的（2012）内民再二字第7号民事判决书审理查明事实中已认定，孙某向浩宇房地产公司交付工程启动金20万元；孙某无施工资质借用浩宇建筑公司名义签订相关施工协议，孙某作为实际施工人，工程款应与浩宇房地产公司直接进行结算。该案中直接判令浩宇房地产公司给付孙某新增、变更工程等工程款，驳回孙某对浩宇建筑公司的诉讼请求。在随后的诉讼中，均是孙某、浩宇房地产公司主张工程款抵顶、结算相关问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以作为认定案件事实的依据”的规定，涉案启动金尚未退还，故一审判决判令浩宇房地产公司返还孙某启动金并无不当。综上所述，巴彦淖尔市浩宇房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6226元，由上诉人巴彦淖尔市浩宇房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇一九年十一月四日书记员  王匀利附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。