江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8242号上诉人(原审被告)：江苏言初餐饮管理有限公司，住所地在南京市浦口区江山路**和天下家园****。法定代表人：黄进宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李恩雅，江苏中舜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘天奇，男，1993年4月19日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：丁剑英，江苏志仁律师事务所律师。上诉人江苏言初餐饮管理有限公司（以下简称言初公司）因与被上诉人刘天奇合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初3992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。言初公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回刘天奇的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由刘天奇负担。事实和理由：一审判决认定事实不清致判决结果显失公平，应予纠正。一审法院以每月营业额达到5万元作为正常营业标准错误，实际应当以营业时间和营业表象的正常为标准。1.根据双方签订的《合作协议书》（以下简称协议书）第四条第3款约定，刘天奇自行撤场需要书面提交报告，在提交报告90日后方可撤场，在此期间刘天奇需正常营业，如未按规定自行撤场，言初公司有权扣除其缴纳保证金作为补偿。刘天奇于2018年9月份提交申请，10月14日后无购电记录，说明没有正常营业，营业时间大量减少。2.一审法院查明事实也印证了刘天奇营业时间大幅度减少的事实，在其提交报告后，营业额锐减。3.一审法院认定刘天奇未按约定正常经营的违约情况下，言初公司应主动要求刘天奇撤场以减少损失，属于明显错误，无法律及事实依据。刘天奇违反诚实信用原则，违反合同约定，应当根据协议书约定承担不利后果，言初公司有权按照协议书约定扣除保证金，请求二审法院依法查明事实，维护言初公司合法权益。刘天奇辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。1.刘天奇先购电后用电，并向言初公司提交退场撤柜报告于2018年12月即期满，此后不再营业，无需购买大量电量。2.营业并不等于收款，有生意情况下才有收款，营业额减少，并不等于刘天奇未营业，正因为没有生意，刘天奇才提出退场撤柜申请。3.根据协议书第五条约定，言初公司应当有书面整改通知，但实际上言初公司并未发出整改通知，说明刘天奇没有任何违约行为，言初公司的主张没有事实和法律依据。刘天奇向一审法院起诉请求：言初公司返还押金5万元。一审法院认定事实：2018年1月13日，言初公司（甲方）与刘天奇（乙方）签订协议书，约定：甲方负责提供金都汇广场商铺位置，产生租金由甲方承担；负责营业额收取及发放、根据合同约定按时结算乙方收入。乙方负责提供商铺内相关经营配套设施；乙方以自负盈亏的方式经营。乙方支付甲方保证金5万元，在双方协议到期后无息退还；乙方经营产生的营业额，按照8:2分成，即乙方领取80%，甲方领取20%。双方不得中途撤出或撤场；乙方营业额低于5万元/月，甲方有权让乙方在书面通知30日内撤场，甲方退还乙方全额保证金，如乙方自行撤场，需书面报告甲方，乙方在提交报告90日内方可撤场。在此期间，乙方仍需按照商场要求进行正常营业，如乙方自行撤场（未按规定撤场），则甲方有权扣除乙方缴纳的保证金作为补偿……。合同签订后，刘天奇向言初公司交纳5万元保证金。2018年9月，刘天奇向言初公司提交书面的撤场申请。刘天奇经营的黄文春铁板烧2018年8月的日最高营业额为762元、日最低营业额168元；2018年9月间，日最高营业额689元、日最低营业额71元；2018年10月间，日最高营业额321元、日最低营业额16元；2018年11月间，日最高营业额132元、日最低营业额6元。一审法院认为,双方签订的协议书是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。双方争议焦点在于言初公司退还5万元保证金条件是否已经成就。言初公司从刘天奇经营产生的营业额中分成是其签订合同目的，故在协议书中言初公司要求刘天奇月营业额不低于5万元，以保证自己分成数额，否则言初公司有权单方终止合作，要求刘天奇撤场。由此可见言初公司对双方在合作期间因刘天奇主观原因或其他客观原因导致营业额达不到5万元/月有充分预期，言初公司愿意承担因刘天奇营业额达不到预期造成自己损失的商业风险，即便如此，言初公司也需全额退还保证金。同时，言初公司还在协议书中要求刘天奇自行决定撤场前提前90日提交报告，期间还需正常营业，对刘天奇撤场设置具体条件也是为了获得分成收益。现有证据可以证实刘天奇确于2018年9月向言初公司提交撤场申请，言初公司也主要以刘天奇在提交申请后90日内未正常营业作为不退还保证金的抗辩理由。一审法院认为，在刘天奇提交撤场申请前，月营业额也远未达到5万元，根据协议书约定，此种情形即属于非“正常经营”，言初公司为保证利润其可以要求刘天奇退场，但应退还全额保证金。刘天奇在提交申请后90日内，日营业额锐减但未停业，言初公司负责刘天奇营业额的收取，对此理应明知，言初公司从自身利益出发也应及时通知刘天奇退场以减少损失。刘天奇提前90日提交书面申请并且在此后90日内未停止营业，其行为符合双方在协议书中约定撤场要求。言初公司既未主动要求刘天奇撤场，又未在刘天奇告提出撤场后及时允许并督促刘天奇清场，不能以刘天奇及时搬离占用店铺造成租金损失为由拒不退还保证金。综上所述，刘天奇要求言初公司返还5万元保证金有事实根据和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条之规定，判决：江苏言初餐饮管理有限公司于判决生效后十日内返还刘天奇保证金5万元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取534元，由言初公司负担。二审中，双方均无新证据提供。对一审查明事实双方亦无异议，本院予以确认。本院另查明，刘天奇于2019年4月搬离商场。对此刘天奇陈述，因言初公司拒绝退还保证金故未搬离物品，以督促言初公司履行退款义务，但该期间商场已空置。对营业额部分，双方已经结算清楚。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：言初公司以刘天奇在提交撤柜申请后未按协议书约定继续正常营业90天为由拒绝返还保证金能否成立。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。协议书对合同终止及保证金的返还作出了明确约定，双方应遵守该约定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。言初公司主张刘天奇在递交撤柜申请后，未按协议书约定继续正常营业90天，言初公司有权扣除刘天奇缴纳的保证金作为补偿。而有证据表明，刘天奇在递交撤柜申请后仍有经营行为，并未撤场。双方仅约定在刘天奇擅自撤场后，言初公司不可予返还保证金，日营业额、购电数量的多少与返还保证金不直接关联，故不足以得出刘天奇在提交报告后未正常营业的结论。一审判决认定言初公司应向刘天奇返还5万元保证金，并无不当，应予维持。综上所述，言初公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由言初公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十一月二十六日书记员 石晓英