浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙01行赔终23号 上诉人（原审原告）方金花，女，1944年2月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人王林娟（系方金花儿媳），女，1973年12月29日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）戚百尧，男，1975年3月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处，住所地杭州市萧山区城厢街道文化路**。 法定代表人黄灿久，主任。 委托代理人孙先友，该街道办事处工作人员。 委托代理人张春霞，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人方金花、戚百尧因房屋行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 方金花、戚百尧于2019年1月23日提起诉讼，请求判令杭州市萧山区人民政府城厢街道办事处（以下简称“城厢街道办”）赔偿其如下损失：一、不动产损失赔偿：1.请求恢复原状或在相邻区域内建造类似的房屋（建筑用地面积90.823平方米、建筑面积90.823平方米）；2.若不能恢复原状或在相邻区域内建造类似房屋，依照2013年10月27日时间节点的同地段相同容积率和建筑密度、相同自有建筑面积的商品房价格计算赔偿支付赔偿金；3.从2013年10月27日起至赔偿金完全支付之日止，上述赔偿总额每月赔偿损失费百分之一，如果恢复原状或在相邻区域内建造类似房屋的，损失费也按此计算支付赔偿金。二、动产损失赔偿：财产及设施损毁合计金额33168元，房租费用29000元，动产损失合计支付赔偿金62168元，上述赔偿总额每月赔偿损失费百分之一。三、人工劳务损失赔偿：建筑垃圾清理人工费1500元，水电整理人工费500元，人工劳务损失合计2000元，上述赔偿总额每月赔偿损失费百分之一。 原审法院经审理查明，方金花、戚百尧系杭州市萧山区城厢街道东湘社区居民，2001年4月11日，经杭州市萧山区人民政府批准，同意其在城厢街道东××社区（现地址为××社区××64户）使用宅基地103平方米，其中主房81平方米，道地22平方米。方金花、戚百尧在位于该主房的边上建有附房三处（建筑面积共90.83平方米，即案涉房屋），该房屋所占用的土地未经过国土部门批准，房屋建设亦未经过有关部门批准。2013年10月17日，杭州市萧山区城市管理综合行政执法局向方金花、戚百尧作出《限期拆除违法建筑通知书》，认定案涉房屋为违法建筑，限方金花、戚百尧于2013年10月18日前自行拆除。方金花、戚百尧不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2016年4月21日作出（2015）杭萧行初字第161号行政判决，判决撤销了该《限期拆除违法建筑通知书》，该判决已生效。2013年10月27日，城厢街道办组织人员对方金花、戚百尧的案涉房屋进行了强制拆除。方金花、戚百尧不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2016年8月24日作出（2015）杭萧行初字第165号行政判决，判决确认城厢街道办对案涉房屋强制拆除的行为违法。该判决已生效。方金花、戚百尧于2018年8月23日向城厢街道办提出国家赔偿申请，城厢街道办在法定期间未作出处理，方金花、戚百尧遂诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理《建设工程规划许可证》。”，第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下罚款。”，第四十四条第一款和第二款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”，第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”，《中华人民共和国土地管理法》第五十九条规定“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”，第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地的单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，案涉房屋所占用的土地、案涉房屋的建设，方金花、戚百尧自述未经过有关部门审批，且也无证据证明经过有关部门审批。根据上述法律规定，案涉房屋显然属于违法建筑。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该法条规定，国家赔偿的前提必须是具有合法利益。本案中，城厢街道办于2013年10月27日对案涉房屋实施了强制拆除，由于案涉房屋属于违法建筑，故城厢街道办对案涉房屋进行强制拆除未造成方金花、戚百尧合法利益的损失。方金花、戚百尧要求赔偿房屋损失，无法律依据，不予支持。关于方金花、戚百尧主张的财物损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”，本案城厢街道办对案涉房屋实施了强制拆除，导致方金花、戚百尧主张的财物损失无法举证，故由城厢街道办承担举证责任，但城厢街道办未提供证据证明拆除案涉房屋时对房屋内财物的处置情况，方金花、戚百尧亦未提供相关证据佐证其财物数量、价值等，故结合方金花、戚百尧陈述、相关证据等因素予以酌情认定8000元。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，故方金花、戚百尧要求赔偿房租费用、人工劳务损失等，缺乏法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、城厢街道办赔偿方金花、戚百尧财物损失8000元；二、驳回方金花、戚百尧的其他赔偿请求。 宣判后，方金花、戚百尧不服，向本院上诉称：1.上诉人涉案房屋非违法建筑。上诉人被拆除的三处房屋，其中一处（50.796平米），于2001年建造，是建在上诉人的宅基地内，且经过建房审批的，持有《集体土地建设用地使用证》及《农村村民建房用地呈报表》。上诉人被拆除的另两处房屋（19.827平米、20.2平米），建于2005年，分别位于属于自家房屋前后的杂地，此两处房屋在建造时确是未经过审批手续，当时在农村是普遍现象。但一审法院认定违法建筑的依据《城乡规划法》于2007年10月28日发布，2008年1月1日实施，所谓法不溯及既往，退一步来说，即使手续不全也可以通过补办手续完成合法化。2.赔偿金额不合理，有失公允。上诉人在一审诉讼中提出财产及设施损毁合计金额33168元，一审作出赔偿8000元的判决，相差较大，且无具体的清单或说明。违法行为必须承担违法的后果。（2015）杭萧行初字第165号判决书已经确认了被上诉人的行政行为违法，而从（2019）浙0109行赔初4号行政赔偿判决书的结果看，承担不利结果的却是上诉人。综上，请求二审依法改判，支持上诉人在一审的诉讼请求，依法赔偿上诉人各项损失。 被上诉人城厢街道办答辩称：1.案涉三处附房系未经规划审批非法建造的。上诉人在位于该主房边上建有附房三处（建筑面积共90.83平方米，即案涉房屋），即案涉房屋属违建性质，这一点已为生效法律文书2016年6月24日作出的（2015）杭萧行初字第165号查明确定的事实，包括了50.796平方米的一处。2.一审法院酌情认定赔偿符合法律规定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，即国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。案涉附房构成违法建设，属违法建筑。故被上诉人对案涉房屋进行强制拆除并未造成上诉人合法利益的损失，不属于《国家赔偿法》第二条规定的保护范围。法院酌情认定被上诉人承担8000元的赔偿，被上诉人已经承担了相应的不利后果，符合法律规定。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案的核心争议在于涉案三处附房（建筑面积共90.83平方米）的合法性，上诉人认为其房屋具有合法性，但其所主张的建房审批手续是针对其主房的，而不是针对附房，故其提供的证据不能证明涉案房屋为合法建筑，原审法院对其针对房屋的赔偿请求不予支持，符合法律规定。至于上诉人所主张的财物损失，鉴于双方当事人均不能提供充分证据证明涉案财物损失的客观情况，原审法院结合方金花、戚百尧陈述、相关证据等因素酌情认定财物损失为8000元，亦符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  刘 斌 审判员  廖珍珠 二〇一九年十一月十九日 书记员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；