重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终6772号上诉人（原审原告）：李琴，女，1972年2月8日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：邓玉建，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆正祥汽车销售有限公司，住所地重庆市永川区昌州大道中段**，统一社会信用代码91500118750053435W。法定代表人：张洪瑞，经理。委托诉讼代理人：刘恒，重庆金仓律师事务所律师。上诉人李琴因与被上诉人重庆正祥汽车销售有限公司（以下简称正祥公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李琴上诉请求：1.请求撤销一审法院（2019）渝0118民初1507号民事判决；2.请求依法改判正祥公司对（2016）渝0118民初6404号民事判决书确认的债务承担连带清偿责任；3.一审、二审诉讼费用由正祥公司承担。事实及理由：一、正祥公司为本案共同借款人之一，理应对（2016）渝0118民初6404号民事判决书确认的债务承担连带清偿责任。1.《借款协议》上载明借款人为正祥公司，且唐钰姣向李琴出具了加盖有正祥公司财务专用章的收据，该收据的印章真实。2.根据一审法院作出的（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书，可以认定李琴等人善意无过错，唐钰姣的行为构成表见代理，正祥公司应当对唐钰姣的行为承担责任。3.一审法院作出的（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书认定李琴用谢红雨工商银行卡向永川领航汽车服务部刷卡转入的147000元转入公司账户，视为交给公司，已属于公司财产，唐钰姣的行为被认定为职务侵占，并责令唐钰姣退赔正祥公司、重庆市顺腾汽车销售有限公司（以下简称顺腾公司）经济损失，因此正祥公司系本案借款人之一。4.《借款协议》上面手写的更正理由不成立，正祥公司并未更名为顺腾公司，李琴并未签字同意该更正。5.案情相同的周波诉顺腾公司、正祥公司民间借贷纠纷一案，生效判决已认定顺腾公司、正祥公司为共同借款人，故正祥公司应对（2016）渝0118民初6404号民事判决书确认的顺腾公司债务承担连带清偿责任。二、连带清偿责任人并非必要共同诉讼当事人，李琴在（2016）渝0118民初6404号案件中仅其诉顺腾公司并不影响另案起诉正祥公司。三、本案未超过诉讼时效。自2013年5月5日以来，李琴一直在主张权利，从未放弃，且李琴对顺腾公司进行的诉讼对正祥公司也发生时效中断的效力，本案并未超过诉讼时效。正祥公司辩称，该公司并非本案借款人，对案涉借款不负连带责任。事实与理由：一、正祥公司不是本案履约义务人，该公司从未向李琴借款，与李琴建立借贷关系的是顺腾公司，该事实已经由生效法律判决确认。二、正祥公司与顺腾公司是两个独立的法人，正祥公司对李琴与顺腾公司之间的借款既无约定的意思表示，也无承担连带责任的事实基础和法律依据，正祥公司对该债务不承担连带责任。三、一审法院（2016）渝0118民初6404号案件以及重庆市高级人民法院（2015）渝高法民提字第00203号案件中李琴均自述其是与顺腾公司签订《借款协议》，并将该款项付到顺腾公司唐钰娇指定的账户，证明李琴明确知道案涉借款的借款人是顺腾公司。李琴在上诉状中提到其针对案涉借款进行了多次诉讼，其诉讼的对象均为顺腾公司，说明其确认借款人是顺腾公司，而非正祥公司。四、一审法院（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书中证明唐钰姣以顺腾公司名义与李琴联系。五、李琴称更正并未取得其同意，但刑事询问笔录中唐钰娇陈述更正内容为李琴所写，且李琴手持该《借款协议》并以此为依据，证明其对该合同以及手写更正内容明知，故本案借款人为顺腾公司。六、本案诉讼时效已过，正祥公司并非本案连带责任人，也不是案涉借款的借款人，不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。李琴陈述起诉后撤诉，表明其明确知道借款人为顺腾公司，也表明李琴对正祥公司权利的放弃，李琴于2013年撤诉本案诉讼时效已过。李琴向一审法院起诉请求：1.要求正祥公司对一审法院（2016）渝0118民初6404号民事判决书确认的债务承担连带清偿责任；2.要求正祥公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：唐钰姣在担任正祥公司、顺腾公司汽车销售顾问、销售员等职务期间，为偿还因赌博所欠债务等，利用职务之便、违反公司关于汽车销售顾问、销售员无权收取客户款项的规定，向客户出具公司收据或私自购买的收据，并收取客户款项后全部或部分不交回公司，待收取下一位客户款项后向公司谎称为上一位客户的款项，以此方式多次侵占公司财物。2013年5月3日，唐钰姣虚构正祥公司借款送赠品活动，以正祥公司名义与李琴签订《借款协议》约定：李琴借给正祥公司147000元，通过现金方式打入正祥公司账户；正祥公司向李琴赠送斯柯达厂方赠品：油卡15000元、苹果手机5代一部、苹果平板电脑一个、TCL32英寸电视一台；赠品于2013年5月6日交给李琴，正祥公司于2013年5月12日之前归还现金147000元。唐钰姣在《借款协议》上加盖了“正祥公司”印章（后经鉴定，该印章与正祥公司印章不同一）。同日，唐钰姣向李琴出具了加盖有顺腾公司印章、正祥公司财务专用章的收据一张（编号：0028237）。同年5月4日，李琴用谢红雨的工商银行卡向永川领航洗车服务部刷卡转入147000元，签购单上注明“唐钰姣代办”。同日，唐钰姣在《借款协议》左下方手写注明“凡协议中涉及正祥汽车均更正为顺腾公司，一切法律责任均由顺腾公司承担”，并加盖顺腾公司印章。同年5月5日，永川领航洗车服务部将该147000元扣除手续费后转入正祥公司出纳张云的农业银行对公账户（X）。经大信会计师事务所重庆分所审查，该款由唐钰姣用来填补庞海源购车款。2013年5月9日，唐钰姣因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留。同年6月8日，唐钰姣被释放，次日取保候审。2014年3月14日，唐钰姣再次被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。2013年5月10日，正祥公司向永川区萱花路派出所出具《情况说明》：我公司加盖公司财务章收据一本（编号0028201-0028250），由于顺腾公司销售顾问唐钰姣在汽车展销过程中，因公司财务管理出现漏洞，导致整本收据为她所用，估计还有部分未开，特此说明。同月13日，正祥汽车公司出具证明：收取客户车款的公司账户如下：工行X，建行X；张云的账户：工行X，建行X，农行X，农村信用社X，邮政X。以上均系公司账户，公司统一使用。2015年10月29日，一审法院作出（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书，认定唐钰姣以非法占有为目的，利用职务上的便利、公司管理混乱的纰漏，侵占公司财物，构成职务侵占罪。该刑事判决书同时认定唐钰姣利用职务之便，虚构公司促销活动，在工作时间、公司办公场所，与叶玉梅、李琴、肖楚芳、周波（男）签订《借款协议》，并加盖顺腾公司印章，出具公司收据，要求叶玉梅、李琴、肖楚芳、周波将款项转入公司账户，使叶玉梅等四人有充分理由相信唐钰姣的行为是代表公司的职务行为。故叶玉梅等四人将款项交给唐钰姣并转入公司账户是属于善意无过错，唐钰姣的行为已构成表见代理，其收取款项的行为是代表公司的职务行为。叶玉梅等四人所涉款项已转入公司账户，可视为已交给了公司，已属公司财产，唐钰姣的该行为应认定为职务侵占。该刑事判决书最终判处唐钰姣有期徒刑八年，并责令唐钰姣退赔正祥公司、顺腾公司经济损失。一审同时查明，2013年5月15日，一审法院立案受理李琴诉顺腾公司民间借贷纠纷一案。2014年12月15日，一审法院作出（2013）永法民初字第03337-4号民事裁定书，裁定驳回李琴的起诉。李琴不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日作出（2015）渝五中法民终字第01691号民事裁定书，裁定驳回李琴的上诉，维持原裁定。李琴仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院于2015年7月28日作出（2015）渝高法民申字第00723号民事裁定书，裁定该案由重庆市高级人民法院提审。2016年3月31日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民提字第00203号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2013）永法民初字第03337-4号、（2015）渝五中法民终字第01691号民事裁定，指令一审法院对该案进行审理。重庆市高级人民法院认为，根据刑事判决认定的事实，李琴与顺腾公司的借贷关系成立，李琴依据《借款协议》、借款收据等向顺腾公司提起民间借贷之诉，要求顺腾公司返还借款。符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条之规定，人民法院应当受理。2016年7月6日，一审法院受理李琴诉顺腾公司民间借贷纠纷一案，一审法院以（2016）渝0118民初6404号民事判决书，判决顺腾公司于判决生效后3日内偿还李琴借款147000元，并从2013年5月12日起至付清之日止按照年利率6%支付利息。李琴向一审法院起诉要求正祥公司归还借款时，将顺腾公司列为第三人。该案诉讼中，李琴当庭撤回了对第三人顺腾公司的起诉，一审法院口头裁定准予李琴撤回对第三人顺腾公司的起诉。一审法院经审理认为，本案主要争议焦点为：一、李琴要求正祥公司承担连带责任的请求是否成立；二、正祥公司以诉讼时效抗辩的理由是否成立。现作如下分析：一、对于李琴要求正祥公司承担连带责任的请求是否成立的问题。李琴以正祥公司系共同借款人为由，要求其承担连带责任。法律赋予权利人要求连带责任人承担全部责任的权利，并保证了权利人诉权。但该诉权的行使必须符合民事诉讼法关于共同诉讼的规定，民事诉讼法第五十二条规定，当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为应当合并审理的，并经当事人同意的，是共同诉讼。对于诉讼标的具有共同性，或者具有必须合一确定的牵连性的共同诉讼，必须由法院合并审理。民事诉讼法第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。那是否连带责任人一定为必须共同进行诉讼的当事人呢？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条对几种连带责任人是否为必须共同进行诉讼的当事人作了明确规定，除连带保证中的保证人与被保证人为非必须进行共同诉讼的当事人外，其他均为必须共同进行诉讼的当事人，而对于上述规定之外的连带责任人是否为共同诉讼当事人，法律并未作出统一明确的规定。实际上，连带责任人是否必须共同参加诉讼，应从共同诉讼的定义出发，只要连带责任人所指向的法律关系即诉讼标的是共同的、同一的，连带责任人就应共同参与诉讼。本案中，李琴认为正祥公司与顺腾公司共同向其借款，法律关系为借款147000元，诉讼标的是共同的，应为共同诉讼。正祥公司为必须共同进行诉讼的当事人。因此，李琴之前虽曾仅起诉顺腾公司，但法院立案后，若正祥公司与顺腾公司系共同借款人，李琴虽有权仅起诉顺腾公司，但正祥公司系必须共同进行诉讼的当事人，法院应依据民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知正祥公司参加诉讼。二、正祥公司以诉讼时效抗辩的理由是否成立。对于诉讼时效的法律适用问题，《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）虽从2017年10月1日起施行，但并没有明确废止《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则），根据相关法律及司法解释的规定，在2017年10月1日民法总则实施前已超过诉讼时效的，适用民法通则的规定。1.本案是否超过民法通则规定的两年诉讼时效期间。民法通则第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据本案查明的事实，借款发生在2013年5月3日，定于同年5月12日前归还，借款期限届满后，在正祥公司未返还借款的情况下，李琴就应当知道其权利可能受到侵害。民法通则第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。虽然民法总则将向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间调整为三年，但其施行时间为2017年10月1日。民法总则施行之前权利人的权利受到损害的，按照民法通则的规定，诉讼时效期间在2015年5月12日前已经届满的，义务人已取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则施行而消灭。本案中，李琴向人民法院请求保护其民事权利的期限应止于2015年5月12日，即民法通则规定的两年诉讼时效期间届满之日。李琴于2019年1月22日向一审法院提起诉讼，已超过两年。2.本案是否具备诉讼时效中断的情形。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条第一款规定，诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。由此可以认定，该条规定的适用有一个前提，即诉讼时效中断发生在诉讼时效期间内，此时权利人主张权利或义务人同意履行义务的行为当然导致诉讼时效中断，且无次数限制。但在本案中，李琴不能举证证明在2015年5月12日诉讼时效届满前曾对正祥公司提出还款请求，现正祥公司提出诉讼时效期间届满的抗辩，应当得到人民法院支持。因此，李琴向正祥公司主张权利已超过法律规定的诉讼时效期限。综上，李琴要求正祥公司承担连带责任的请求不能成立，一审法院不予支持，正祥公司的辩称理由成立，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条一款、第一百三十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回李琴的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由李琴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李琴举示了（2013）永法民初字第03337号案件的档案材料，欲证明：在该案中李琴同时起诉了正祥公司与顺腾公司，二公司均参加了庭审进行了答辩，后来李琴听取了法官建议，考虑到已保全到顺腾公司15万元财产足以清偿债务，于是撤回了对正祥公司的起诉，撤诉申请书载明的时间是2013年11月27日，该时间是倒签的，实际撤诉时间在第二次开庭之后、质证笔录之前。正祥公司对该证据质证后认为，对该证据的真实性予以认可，但该证据正好证明了李琴对正祥公司权利的放弃，确认借款人仅有顺腾公司；李琴起诉正祥公司的时间为2013年5月15日，2015年5月15日诉讼时效已经届满，本案诉讼时效已经经过。本院对上述证据审核后认为，对该证据的真实性予以确认，对其关联性及证明目的将结合案件事实综合予以认定。本院二审经审理查明，2013年5月15日李琴向一审法院起诉正祥公司、顺腾公司，要求二公司归还借款147000元。在该案审理过程中，李琴撤回了对正祥公司的起诉。李琴并未在撤诉申请中明确表示放弃对正祥公司的诉讼权利或实体权利。另查明，《借款协议》抬头乙方正祥公司旁手写注明：该公司已更名为顺腾公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的借贷合同关系应受法律保护。本案的争议焦点为：一、正祥公司是否是本案借款人；二、李琴能否单独对正祥公司提起本案诉讼；三、李琴起诉正祥公司是否超过诉讼时效。本院现分述如下：一、关于正祥公司是否是本案借款人的问题。虽然本案《借款协议》上所加盖的正祥公司印章与正祥公司实际使用印章不一致，且手写注明正祥公司更名为顺腾公司，一切法律责任由顺腾公司承担，但正祥公司在本案收取涉案款项的收据上加盖财务专用章，且收取涉案款项的张云账户为正祥公司认可的公司统一使用账户。且（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书中认定唐钰姣收取涉案147000元的行为是代表公司的职务行为，责令唐钰姣退赔正祥公司、顺腾公司的经济损失包括李琴支付的该147000元。本院认为，根据上述查明事实足以认定顺腾公司与正祥公司均为涉案147000元借款的共同借款人。正祥公司关于其并非借款人的主张与上述查明事实相矛盾，本院不予支持，该公司应对涉案款项承担还款责任。二、关于李琴能否单独对正祥公司提起本案诉讼的问题。正祥公司主张，李琴在（2013）永法民初字第03337号案件中撤回对正祥公司的起诉，表明其对于正祥公司权利的放弃，故其不能再提起本案诉讼。本院认为，根据二审中李琴所举示的（2013）永法民初字第03337号案件材料，李琴并未在撤诉时明确表示对正祥公司的实体权利以及诉讼权利的放弃。正祥公司主张李琴已放弃对其的权利并无法律与事实依据，本院不予支持。一审法院已作出（2016）渝0118民初6404号民事判决，判决顺腾公司于该判决生效后3日内偿还李琴借款147000元，并从2013年5月12日起至付清之日止按照年利率6%支付利息。现李琴提起本案诉讼请求正祥公司对顺腾公司上述债务承担连带清偿责任，并未违反民事诉讼法关于重复起诉的规定，本院予以支持。三、关于李琴起诉正祥公司是否超过诉讼时效的问题。因本案借款为顺腾公司与正祥公司共同借款，一审法院于2016年7月6日受理李琴诉顺腾公司民间借贷纠纷一案，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定构成诉讼时效中断。李琴于2019年1月22日向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，本院对李琴该上诉理由予以支持。综上所述，因二审中出现新的证据，李琴的上诉请求能够成立，本院予以支持，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初1507号民事判决；二、重庆市正祥汽车销售有限公司对重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初6404号民事判决确认的重庆市顺腾汽车销售有限公司的债务承担连带清偿责任（重庆市正祥汽车销售有限公司应在本判决生效之日起十日内向李琴承担上述债务的给付义务）。本案一审案件受理费减半收取25元、二审案件受理费50元，由重庆正祥汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严永鸿审 判 员 黄 淳审 判 员 柳光洪二〇一九年十一月十三日法官助理 邓筱茜书 记 员 李 兰