辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11084号上诉人（原审原告）：沈阳恒联置业有限公司，住所地沈阳市沈北新区常州路**甲。法定代表人：葛淑琴，系该公司总经理。委诉讼托代理人：霍佳睦，系该公司法务。上诉人（原审被告）：辽宁龙华建筑工程有限公司，，住所地盖州经济开发区法定代表人：张兆良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郎玺光，男，1963年8月21日出生，满族，系该公司工作人员，住址辽宁省营口市站**。上诉人（原审被告）：李志辉，男，1972年8月10日出生，汉族，住址辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李佳成，男，1997年4月25日出生，满族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。上诉人沈阳恒联置业有限公司（以下简称恒联置业）、辽宁龙华建筑工程有限公司（以下简称龙华建筑）、李志辉建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院民事判决书(2018)辽0113民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒联置业上诉请求:1、撤销沈阳市沈北新区人民法院民事判决书(2018)辽0113民初524号民事判决，发回重审重新鉴定；2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案鉴定机构中大依据确定的修复方案对案涉工程进行打磨处理，打磨后刮腻子找平最后重新刷涂料确定的造价低于2014双方签订施工合同确定的造价，在军辉起诉李志辉的2019辽01民终9948号案件的案情与本案一致，只是楼不同，该案委托维华进行造价鉴定，价格高于本案中大造价鉴定，我方认为中大所的鉴定有倾向性。龙华建筑、李志辉辩称，本案属于重复诉讼，与2015北新民初字4529号案件的诉讼请求完全一致，该判决驳回诉请，重新提起诉讼不应支持；原鉴定机构是产品检验机构，无权对工程质量进行界定，该鉴定超出我方施工范围；原审依据检验中心的结论做出判决是错误的。龙华建筑、李志辉上诉请求:1、撤销沈阳市沈北新区人民法院民事判决书(2018)辽0113民初524号民事判决，驳回起诉；2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案属于重复诉讼，与2015北新民初字4529号案件的诉讼请求完全一致，该判决驳回诉请，重新提起诉讼不应支持；原鉴定机构是产品检验机构，无权对工程质量进行界定，该鉴定超出我方施工范围；原审依据检验中心的结论做出判决是错误的。恒联置业辩称，不同意龙华建筑、李志辉意见，在相同事实的另案中已作出生效判决（2019-9948）。恒联置业向一审法院起诉请求：1.请求法院判令龙华公司给付原告裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及裕湾花园K区5#、6#、7#楼的外墙涂料工程的全部维修费用（以鉴定机构出具的修复方案所确认的工程造价为准）；2.请求法院判令李志辉对上述维修费用承担连带给付义务；3.请求法院判令二被告共同承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院查明，原告恒联公司诉被告李志辉、龙华公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月12日作出（2015）北新民初字第4529号民事判决书，该判决书中查明事实如下：2014年4月9日，原告（甲方）与被告龙华公司（乙方）签订《关于裕湾花园B区1、2号楼外墙涂料工程施工合同的补充协议》一份，约定：经双方协商，甲方将裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及裕湾花园K区5#、6#、7#楼的外墙涂料工程承包给乙方施工。工程相关结算、包干单价及其它一切事宜按原签订的合同编号为：SJH-YW（B）-20131106的《裕湾花园B区1、2号楼外墙涂料工程施工合同》（以下简称合同）内容执行。该合同系原告与被告龙华公司于2013年10月4日签订的，约定工程采用平涂涂料，包干单价为29元/㎡，工程竣工结算以实际涂刷面积与合同签订的包干单价共同确定。合同第三条约定工期为合同签订后3日内，乙方施工人员及施工设备进场，可进行施工前准备工作及相关部门的联系协调。总工期30天（具体开工日期以甲方下达开工报告为准）。工期范围自甲方开工报告日期起计算30天（不可抗力除外），包含节假日。合同第五条约定施工工序为腻子1遍—底漆1遍—2遍橘皮面漆（一带二）。合同第六条约定施工及质量要求为乙方负责对于墙面凹凸处采取点刮腻子处理，达到阴阳角顺平、顺直，平整后按刷涂料面积满刮腻子一遍，并上砂纸打磨；腻子厚度不得超过2mm，腻子必须干燥后（含水率≤10%）才能刷涂料。涂料采用弹性外墙环保漆（乙方保证此涂料耐擦洗次数为2000次，褪色率为10年6%），涂刷底漆一遍，面漆二遍。在刷外墙漆前必须保证基层的干燥度及PH值达到设计及规范要求。施工完成后10年内出现以下现象（所发生的现象为：涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象），施工单位必须无偿进行维修。合同第八条约定如乙方的施工质量不合格，乙方应当立即无偿修复或返工，乙方如不能及时修复或返工，甲方有权委托第三方进行施工，修复或返工的费用由乙方承担，并自愿承担违约责任，违约金为工程总价款的10%。乙方必须严格按本合同约定的工期完工，如因乙方原因拖延工期视为违约，每延误一天，甲方对乙方罚款1000元，并且乙方自愿全部承担违约责任，违约金为本工程总价款的10%。审理中，原告申请对裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程的工程质量进行鉴定。经市法院委托，选定的鉴定机构为辽宁省建设科学研究院司法鉴定所，鉴定机构经现场勘查后，因委托事项超出其机构技术服务能力将此鉴定予以退回。后原告变更鉴定项目为对裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙墙体腻子干燥后的含水率、擦洗次数和褪色率是否符合合同约定的施工质量进行鉴定。经市法院委托，选定的鉴定为沈阳市产品质量司法鉴定中心，该鉴定中心出具[2016]沈质鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼的外墙涂料掉粉现象不符合合同耐擦洗次数和褪色率的约定，也不符合JGJ/T29-2003《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉的要求。”原告支付鉴定费5000元。另查明，被告李志辉为涉案工程的实际施工人，其借用被告龙华公司的资质与原告签订的关于裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程的补充协议。依据上述事实，判决：一、被告辽宁龙华建筑工程有限公司、被告李志辉于本判决生效后60日内将裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料工程存在的问题维修完毕并验收合格；二、驳回原告沈阳军辉房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费8820元，保全费3030元，由原告沈阳军辉房地产开发有限公司负担。鉴定费5000元，由被告辽宁龙华建筑工程有限公司、李志辉负担。上述判决作出后，被告李志辉及龙华公司对该判决不服，上诉至沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院于2017年10月23日作出（2017）辽01民终8280号民事判决书，该判决查明事实如下：被上诉人庭审中明确二上诉人履行维修责任的标准，即按照当事人签订的《裕湾花园2号地（B区）1、2号楼外墙涂料工程施工合同》第五条、第六条约定履行。其中第五条：面漆：“饰壁”品牌，弹性外墙漆（弹性乳液含量≦5%），以甲方确认封样为准；施工工序：腻子1遍—底漆一趟—2遍橘皮面漆（一带二）。第六条施工要求、质量要求。1、乙方负责对于墙面凹凸处采取点刮腻子处理，达到阴阳角顺平顺直，平整后按刷涂料面积满刮腻子一遍，并上砂纸打磨；腻子厚度不得超过2mm，腻子必须干燥后（含水率≤10%）才能刷涂料；2、涂料采用弹性外墙环保漆（乙方保证此涂料耐擦洗次数为2000次，褪色率为10年6%），涂刷底漆一遍，面漆二遍。在刷外墙漆前必须保证基层的干燥度及PH值达到设计及规范要求。乙方进场的同时向甲方提供产品的检验报告和合格证。并现场见证取样送到有关检测机构进行复试，材料复试费用由乙方负责；3、施工时，用胶纸贴、保护门窗框边及管道等部位，以免污染。门窗框等的边缘位置涂料必须饱满并平顺平直；4、按照国家建筑施工有关规范进行施工，质量标准达到合格；5、施工完成后10年内出现以下现象（所发生的现象为：涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象），施工单位必须无偿进行维修。如施工单位不能及时维修甲方有权请第三方进行维修并从乙方的质保金中扣除所发生的费用。如乙方的质保金不足以支付此部分费用，甲方有权以债务的形式向乙方追讨；6、在施工过程中，造成其它非涂料墙面、玻璃等污染，乙方必须及时清理干净，否则甲方不予验收和结算，并不承担任何法律责任；7、如因天气原因不能施工并经甲方及监理工程师书面确认后，工期方可顺延；8、如双方因本工程质量是否存在质量问题、瑕疵产生异议的，乙方同意甲方选择定委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，乙方同意甲方所委托鉴定机构所出的结论为该工程是否存在质量问题的违约依据；9、乙方保证质量保证期为10年，10年内有任何质量问题乙方无偿维修。如有任何质量问题，质保期相应顺延。沈阳市中级人民法院认为：上诉人李志辉借用上诉人龙华公司资质与被上诉人签订《裕湾花园2号地（B区）1、2号楼外墙涂料工程施工合同》，一审以其违反法律强制性规定而无效，本院予以认定。二审中，二上诉人均以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定为由提起上诉，该条法律规定为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对于该条文的理解，应为发包人在建设工程未竣工验收情况下，擅自使用后，不得以使用部分质量为由拒绝履行合同约定的义务，而并非剥夺其在质保期内要求承包人履行维修义务的权利。而本案中，在当事人签订的合同中，约定的涉案工程质保期间为使用后十年，且存有“质量保证期内凡因产品和施工造成的质量事故和质量缺陷由乙方负责无偿保修和承担由此给甲方及客户造成的一切损失损害赔偿责任”约定，现涉案工程经沈阳市产品质量司法鉴定中心鉴定，不符合《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉、开裂的要求，故一审判定二上诉人承担维修责任，符合当事人合同约定，并无不当。关于二上诉人提出鉴定机构资质的问题。二审中，沈阳产品质量司法鉴定中心向法庭出具了《司法鉴定许可证》及鉴定人员的资质证书，其上标注了该鉴定机构鉴定业务范围为产品质量鉴定。一审出具的司法鉴定委托书标注的委托鉴定项目，亦为涉案工程的涂料产品质量进行司法鉴定。由此可见，沈阳产品质量司法鉴定中心出具的（2016）沈质鉴字第022号鉴定书，并未超出该鉴定机构的业务范围，而且在当事人签订的合同中，也明确约定了承包人对产品质量承担保修责任，故对二上诉人该项上诉请求，本院不予支持。关于二上诉人提出一审判定其承担维修责任超出当事人诉讼请求的问题。一审中，被上诉人提出要求二上诉人承担涉案工程维修费用的诉讼请求，但涉案工程经司法委托鉴定，未出具修复方案，在一审无法确定维修费用数额的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，判定二上诉人承担维修责任，如在其不履行维修义务的情况下，再承担被上诉人因维修产生的费用，故一审判定二上诉人承担维修责任，应是基于保障二上诉人合法权利而考量，并未超出被上诉人一审诉讼请求，故对二上诉人该项上诉请求，本院不予采信。关于上诉人龙华公司提出其不应承担责任的问题。上诉人李志辉借用上诉人龙华公司资质与被上诉人签订施工合同，并实际进行了施工，现涉案工程存有质量问题，依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，一审判定其承担维修责任，并无不当。沈阳市中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。另查，李志辉、龙华公司不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终8280号民事判决，向辽宁省高级法院申请再审。辽宁省高级法院作出（2018）辽民申2654号民事裁定书，裁定驳回李志辉、龙华公司的再审申请。本院作出的（2015）北新民初字第4529号民事判决书生效后，被告李志辉、龙华公司并未按照该判决履行维修义务。在庭审过程中，原告申请对沈北新区蒲河路5号裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及裕湾花园K区5#、6#、7#楼外墙涂料的修复方案进行鉴定。经法院委托，选定的鉴定机构为辽宁省建设科学研究院司法鉴定所。该鉴定机构出具的编号为SF2018Q005号的司法鉴定检验报告书，修复意见为对B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂层有掉粉现象的区域，进行打磨处理，打磨后刮腻子找平，最后重新刷涂料。在报告书送达后，原告及被告李志辉均对检验报告提出了异议要求复议。原告认为1、裕湾花园B、K区楼外墙涂料于2014年7月施工，合同约定的施工工序为“腻子一遍，底漆一遍，橘皮面漆两遍（一带二）。”但现场实际仅施工腻子一遍，底漆一遍，面漆施工部分缺少橘皮效果。2、以上楼体外墙涂料施工至今近四年时间，外墙腻子起皮现象严重，如局部处理会导致外墙颜色存在色差等问题。因此，原告认为仅将“外墙涂层有掉粉现象的区域”进行处理不合适，应将整栋楼外墙涂料已施工部分全部铲除，并重新按照合同要求进行施工。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所给出回复，认为其鉴定依据的是[2016]沈质鉴字第022号《沈阳产品质量司法鉴定中心关于裕湾花园墙体的外墙涂饰产品质量鉴定》的相关鉴定意见及相关规范标准进行的，上述鉴定意见中没有提到“面漆施工部分缺少橘皮效果”。由以上事实情况可知：《修复方案》的鉴定意见的修复处理区域为“B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂层有掉粉现象的区域”是客观、科学、公正、严谨的。至于修复处理的范围，因原检测报告中未有明确的数据，建议由原检测单位补充说明。被告李志辉认为1、人民法院实施鉴定程序违法；2、原鉴定机构沈阳产品质量司法鉴定中心的鉴定资格有问题，本案是建筑工程施工合同纠纷，不涉及产品质量问题；3、原鉴定机构的鉴定方法错误；4、原鉴定机构依据的检验依据错误；5、原鉴定机构超出鉴定范围进行鉴定；6、修复方案错误。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所给出回复，认为被告的六项复议内容，鉴定人经研究认为与其出具的《修复方案》有关的复议内容为第六项“修复方案错误”，对该项的回复意见如下：辽宁省建设科学研究院司法鉴定所在受理委托前已明确告诉委托人只能依据[2016]沈质鉴字第022号《沈阳产品质量司法鉴定中心关于裕湾花园墙体的外墙涂饰产品质量鉴定》的鉴定意见进行鉴定，委托人认可了此鉴定风险。我鉴定机构不对鉴定材料的真实性、合法性负责。由以上事实情况可知：1、涉案工程的质量鉴定不是本次鉴定的委托事项，故被告提出的鉴定人到涉案工程的现场进行检测或复查超出了委托鉴定范围；2、鉴定机构出具的《修复方案》是依据[2016]沈质鉴字第022号《沈阳产品质量司法鉴定中心关于裕湾花园墙体的外墙涂饰产品质量鉴定》的相关鉴定意见及相关规范标准进行的。故《修复方案》的鉴定意见是客观、科学、公正、严谨的。关于被告提出的“沈阳产品质量司法鉴定中心是否有资质和其出具的鉴定报告是否为错误的鉴定”超出我鉴定机构的执业范围。沈阳产品质量司法鉴定中心是否有资质和其出具的鉴定报告是否错误，不应由我机构加以甄别。2018年6月25日，沈阳产品质量司法鉴定中心向我院出具情况说明，明确其出具的[2016]沈质鉴字第022号司法鉴定意见书中“B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼的外墙涂料掉粉现象不符合合同耐擦洗次数和褪色率的约定，也不符合JGJ/T29-2003《建筑涂饰工程施工及验收规程》的不允许掉粉的要求”的鉴定物范围，即指施工合同书中的范围。随后，原告又依据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所出具的编号为SF2018Q005号的司法鉴定检验报告书申请对沈北新区蒲河路5号裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及裕湾花园K区5#、6#、7#楼外墙涂料的修复费用做工程造价鉴定。经法院委托，选定的鉴定机构为辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司。该鉴定机构于2018年8月20日以当事人未交纳鉴定费、委托方未提供鉴定材料为由退卷。原告向本院提出对该鉴定机构的回避申请。原告提供了鉴定费支付通知单及电子转账凭证显示鉴定机构于2018年8月13日通知原告交付鉴定费用，原告于2018年8月17日将鉴定费转账给该鉴定机构，经本院联系，发现双方存在误解。故本院准许原告的回避申请。经重新委托，选定的鉴定机构为辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司。该鉴定机构出具的辽中价所鉴字（2018）第039号鉴定报告，鉴定结论为对裕湾花园B区2B#、10#、11#楼及K区5#、6#、7#楼外墙涂料修复费用做工程造价鉴定，鉴定定案金额为127455.23元。一审法院认为，已生效的（2015）北新民初字第4529号民事判决书中认为“现根据鉴定机构给出的鉴定结论无法确定修复费用，但原、被告双方签订的施工合同约定施工完成后出现涂饰不均匀、粘结不牢固、有漏涂、透底、起皮和掉粉等现象，施工单位必须无偿进行维修，故被告应先对涉案工程存在的问题进行维修。如被告未按时履行完毕维修义务，原告因维修发生的费用由被告负担，具体数额依法确认。”在该判决书中，已经明确了被告的维修义务，在被告不履行维修义务时，被告须承担因维修发生的费用，同时明确了该维修费用的数额依法确认。故在出现新的事实即二被告在不履行维修义务的情况下，原告依据该判决提起的要求被告给付涉案工程的全部维修费用（以鉴定机构出具的修复方案所确认的工程造价为准）的诉讼，并非属于重复起诉。关于维修的数额，对于原告提供的报价单，因原告与提供报价的公司并未签订正式的维修合同也未进行实际维修，故应以法院委托的辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司所出具的辽中价所鉴字（2018）第039号鉴定报告中确认的修复费用127455.23元为准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告李志辉、辽宁龙华建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内给付原告沈阳恒联置业有限公司维修费127455.23元；二、驳回原告其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：李志辉和龙华公司的上诉内容一致，关于重复诉讼问题，本案系李志辉、龙华公司不履行关联案件生效判决所引发的诉讼，属于出现新的事实，因此不属于重复诉讼。关于李志辉和龙华公司提出产品质量鉴定中心无权对本案工程质量进行鉴定的问题，因鉴定中心确认涂料存在质量问题，且涂料系李志辉和龙华公司购买，故李志辉和龙华公司用该涂料施工产生质量问题，属于鉴定中心可鉴定的范围，因此李志辉和龙华公司提出的上诉请求不予支持。关于恒联置业提出的上诉请求，恒联置业认为鉴定机构在做维修方案的造价时，计算的价款太低，认为中大造价公司在进行市场询价时的方式不公开，没有提供询价的价格构成，且价格与恒联置业自行询价的结果相差较大，与中大公司在其他案件中鉴定的价格也相差较大。中大造价公司认为其对维修方案的造价，认为应当采用2018市场价，恒联置业也同意按市场价鉴定，因此中大公司称找了三家有资质的施工企业进行询价，让他们到现场看了需要维修的部位并给出报价，中大公司按平均价计算给出的维修造价鉴定结论，本院认为虽然恒联置业对造价鉴定提出异议，但中大公司的鉴定程序并未存在违反法律法规强制性规定或者行业规范情形，恒联置业在中大公司做出鉴定结论后，另找了两家施工企业进行报价，但两家公司报价中载明的维修方案增加了保温抗裂砂浆项目，这是本案中建科院维修方案中没有的，因此恒联置业提出的该项异议不能成立；另外，产品质量检测中心出具的情况说明，认为维修范围应该是合同书中的范围，恒联置业据此理解为将外墙涂料全部铲掉重新涂刷，而中大公司理解为是指针对掉色部分铲除后重新涂刷，本院认为建科院在做维修方案时只要求对掉色部分进行维修，而产品质量检测中心出具的情况说明，并不明确要求将全部涂料铲除重刷，因此恒联置业的该项观点缺乏事实依据，故恒联置业的上诉理由均不能予以支持，本案予以维持。综上所述，沈阳恒联置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5972元，由上诉人沈阳恒联置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 陈 铮二〇一九年十一月十八日法官助理吕慧子书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。