贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终4764号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区沧白路**。 负责人：龙保勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：朱世泉，重庆钜沃（永川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代后彬，男，1985年4月5日出生，汉族，贵州省人，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘齐云，贵州业精律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：赵云艳，贵州业精律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张功平，男，1988年5月11日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 被上诉人（原审被告）：重庆路港汽车运输有限公司，，住所地重庆市万盛区矿山路** 法定代表人：高中礼，该公司经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称：人民财保重庆分公司）因与被上诉人代后彬、张功平、重庆路港汽车运输有限公司（以下简称：重庆路港公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 人民财保重庆分公司上诉请求：1、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2412号民事判决并依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定误工费47833.97元和误工期300天无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照上一年度职工平均工资计算。被上诉人代后彬并未举示其因伤残造成持续务工的证据，也未举证证明其所从事的行业，黔西县人民医院住院病历明确“一月后复查观察骨折情况”。即便代后彬复查后仍造成务工，其误工期最长不超过定残日前一天，一审法院按照贵州省农、林、牧、渔业的年平均工资和鉴定报告明确的300天认定误工费和误工期无事实及法律依据。2、上诉人对超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不承担赔偿责任，因此，原告主张的医疗费应按照20%比例扣除超出医保医疗标准部分后才由上诉人依法赔偿。投保时上诉人已向投保人提供该条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，并向其进行了提示及说明，因此，该条款内容对保险合同双方当事人具有约束力，为此，上诉人提交了《机动车商业保险保险单》、《投保单》、《投保人声明》、《保险合同相关资料签收单》等证据，一审法院判决上诉人对被上诉人主张的医疗费用全额赔付属于适用法律错误。3、交强险项下的赔偿费用应当分责分项计算。4、代后彬未提及有家属或存在雇佣护工护理的情况，也未举证证明其支付护理费的事实，一审法院判决的护理费标准过高，显失公平。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。 代后彬答辩称：1、答辩人在一审中提供的鉴定报告真实、合法，鉴定机构及人员均有相应资质，且保险公司在一审中对该鉴定报告三性均无异议，故，该报告应当作为本案赔偿标准依据，相应误工期限也应当以该鉴定报告为准；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系司法解释而非法律规定，且该条款并非明确规定误工期只能按定残前一天计算，若以此计算误工期，将会导致当事人随意延长鉴定时间，故，误工期应当以鉴定意见予以计算；3、保险公司要求扣除20%非医保用药无法律依据，且依据“谁主张，谁举证”的规则，保险公司应当举证证明我方所用非医保用药项目。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张功平、重庆路港公司均未作答辩。 原审原告代后彬向一审法院提出诉讼请求：判决几被告赔偿因本次事故造成的各项损失：1、医疗费66888.24元，2、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天），3、误工费47833.97元（58198元/年÷365天×300天），4、护理费12679.89元（38568元/年÷365天×120天），5、营养费9000元（100元/天×90天），6、残疾赔偿金64125.60元（9716元/年×20年×33%），7、后续治疗费17500元，8、精神抚慰金10000元，9、鉴定费1900元，合计232727.70元中的112518元〔（×30%）+61000元〕。 一审法院认定事实：2018年10月21日，代后彬驾驶贵Ｆ×××××号普通二轮摩托车搭乘熊乐琴从黔西谷里方向沿野谷线往黔西方向行驶，12时10分许途经野谷线26公里加500米（小地名：谷里龙井沟下家槽）处时，与相对方向行驶的张功平驾驶重庆路港公司所有的渝Ｂ×××××号重型自卸货车发生碰撞，造成及其驾驶车辆搭乘的乘车人熊乐琴受伤，两车不同受损的交通事故。代后彬受伤后被送往黔西县人民医院住院治疗28天，用去医疗费66448.74元，其中张功平垫付9000元，人民财保重庆分公司垫付（先行支付重庆路港公司，该公司支付张功平，张功平支付代后彬）27700元；2019年3月8日到该院复查，用去复查费436.50元。黔西县公安局交通警察大队第522423120180000485号交通事故责任认定书认定代后彬承担此次事故的主要责任，张功平承担此次事故的次要责任，乘车人熊乐琴无事故责任。经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，代后彬因本次交通事故造成的伤残等级为一个八级、一个九级、一个十级，误工、护理、营养期为300、120、90日，后续治疗费需13750元-21250元，支付鉴定费1900元。另查明：代后彬是农村居民，其主张的残疾赔偿金是以农村居民标准计算。张功平驾驶重庆路港公司所有的渝Ｂ×××××号重型自卸货车在人民财保重庆分公司投保交强险、商业三者险100万元、不计免赔，此次事故发生在保险期限内。 一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，应适用我国道路交通安全法、侵权责任法及相关司法解释进行调整。重庆路港公司未作答辩、到庭参加诉讼、提交证据，应视为其放弃抗辩的权利；到庭参加诉讼的两被告对本次事故责任认定书认定的事实及责任划分和代后彬主张的医疗费、残疾赔偿金计算标准及方式、精神抚慰金金额不持异议，没有损害国家、集体或第三方的利益，应予确认。人民财保重庆分公司抗辩扣除20%的非医保费用由被保险人承担的理由没有证据证明；以代后彬没有提供相关证据，仅认可按照80元/天计算误工费，误工期最多计算至定残前一日；后续治疗费仅认可10000元；以代后彬无加强营养的医嘱，不认可营养费；护理费仅认可住院天数期间为完全护理，院外为部分护理；投保人是次要责任，鉴定费、精神抚慰金、诉讼费不予认可，不承担精神抚慰金，鉴定费及诉讼费属于免责条款的理由无事实和法律依据，不予采纳。综上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照贵州省统计部门的相关统计数据标准，对代后彬的费用损失确认如下：1、医疗费66888.24元，2、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天），3、误工费47833.97元（58198元/年÷365天×300天），4、护理费12679.89元（38568元/年÷365天×120天），5、营养费9000元（100元/天×90天），6、残疾赔偿金64125.60元（9716元/年×20年×33%），7、后续治疗费17500元〔（13750元+21250元）÷2〕，8、精神抚慰金10000元，9、鉴定费1900元，合计232727.70元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制性（以下简称交强险）和第三者责任商业险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；…。”的规定，人民财保重庆分公司抗辩在交强险范围内预留一半给同一次事故的另一伤者熊乐琴，在商业险部分承担不超过30%责任的理由成立，应予采纳；在交强险范围内分责分项处理的理由不符合相关法律规定，不予采纳。因此，可以确定代后彬在本次事故承担主要责任为70%，张功平承担次要责任为30%。张功平驾驶案涉车辆在被告人民财保重庆分公司投保交强险、商业三者险100万元、不计免赔，此次事故发生在保险期限内，代后彬各项损失由被告人民财保重庆分公司在交强险责任限额122000元内承担赔偿61000元，不足部分171727.70元（232727.70元-61000元）在商业三者险责任限额内按责任比例承担赔偿51518.31元（171727.70×30%）元，两项合计112518.31元，但代后彬只主张赔偿112518元是其对诉权的处分，应予准许。因此，人民财保重庆分公司赔偿代后彬医疗费等各项损失112518元，支付时可扣除已垫付医疗费27700元，扣除张功平垫付的9000元支付给张功平。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内赔偿原告代后彬医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费合计112518元（支付原告时可扣除已垫付医疗费27700元，扣除张功平垫付的9000元支付给张功平）。案件受理费2550元，减半收取1275元，由代后彬负担875元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司负担400元。 二审中，各方均未提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原审一致。 本院认为：2018年10月21日，代后彬驾驶贵Ｆ×××××号普通二轮摩托搭乘熊乐琴行驶途中与对向行驶的张功平驾驶的渝Ｂ×××××号重型自卸货车发生碰撞，造成代后彬及熊乐琴受伤，两车不同程度受损的交通事故。该事故经交警部门认定，代后彬承担事故主要责任，张功平承担事故次要责任。张功平驾驶的渝Ｂ×××××号车在人民财保重庆分公司投保交强险、商业三者险100万元、不计免赔。以上事实，各方均无异议，本院予以确认。 关于原判认定的误工期是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，误工期最长计算至定残日前一天，本案中，代后彬于2018年10月21日受伤，贵州警察学院司法鉴定中心于2019年3月14日认定代后彬所受伤害达十级伤残，此期间为145天，原判决依据鉴定意见明确的误工期300天计算误工费已超过法律规定误工期的最长时限，本院予以纠正。依据上述法律规定，代后彬因本案事故产生的误工费应为：58198元/年÷365天×145天=23119.75元。 关于医疗费用应否按比例赔付的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”之规定，医疗费按比例扣除超出医保医疗标准部分后赔付的约定应属免除保险人责任的条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，人民财保重庆分公司应举证证明其已就条款内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，否则，此类条款不产生效力。而本案中，人民财保重庆分公司并未提供证据证明其对上述约定已尽到提示说明义务，故，该约定不产生效力。人民财保重庆分公司要求医疗费用按比例赔付的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于交强险应否分责分项赔付的问题。交强险是强制保险，设立该险种的目的是为了降低机动车行驶这一高危行为的风险，保障机动车交通事故受害人的人身、财产损失得到及时补偿，即只要是机动车发生交通事故造成了本车人员、被保险人以外的人员人身伤亡、财产损失的，保险公司就应当在交强险责任限额内对受害人的损失进行赔偿，而不是对受害人的利益进行限制。《道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款仅明确了保险公司在发生交通事故后应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任的基本原则，这里的责任限额是指一次事故的最高责任限额，未对医疗费、死亡残疾赔偿、财产损失等分项进行区分。因此，保险公司负有在强制保险责任限额内向受害第三者直接赔付的法定义务。故，人民财保重庆分公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于护理费如何计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案中，贵州警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书明确代后彬护理期为120日，原判决依据上述法律规定按照贵州省居民服务、修理和其他服务员的年平均工资标准计算护理费并无不当，人民财保重庆分公司该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 代后彬因本案产生的损失为：1、医疗费66888.24元，2、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天），3、误工费23119.75元（58198元/年÷365天×145天），4、护理费12679.89元（38568元/年÷365天×120天），5、营养费9000元（100元/天×90天），6、残疾赔偿金64125.60元（9716元/年×20年×33%），7、后续治疗费17500元〔（13750元+21250元）÷2〕，8、精神抚慰金10000元，9、鉴定费1900元，合计208013.48元。由于本案事故还有另外一名伤者，一审判决在交强险限额内预留一半符合法律规定。根据一审判决划分的责任比例，应当首先由人民财保重庆分公司在交强险限额内承担61000.00元，不足部分147013.48元（208013.48元-61000.00元）由人民财保重庆分公司在商业三者险限额内承担30%责任，即44104.04元。以上共计105104.04元。根据本案事实，人民财保重庆分公司已垫付医疗费27700.00元，该费用应予以扣除，另外，张功平垫付9000.00元，可由人民财保重庆分公司直接支付给张功平，综上，人民财保重庆分公司还应向代后彬支付68401.04元。 综上所述，人民财保重庆分公司上诉理由部分成立，对于有理部分，本院予以支持。一审判决部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2412号民事判决为：由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内赔偿代后彬医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费共计68401.04元； 二、由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内向张功平支付9000.00元； 三、驳回中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司的其他上诉请求； 四、驳回代后彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2550.00元，减半收取1275.00元，由代后彬负担875.00元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司负担400.00元；二审案件受理费1275.00元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司负担1185.00元，由代后彬负担90.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田川 审 判 员 张雄 审 判 员 徐洪 二〇一九年十一月十九日 法官助理 代珊 书 记 员 刘佳