河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6070号 上诉人（原审被告）：付方敏，男，1978年7月11日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。 委托诉讼代理人：李炜，河北熙坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申培刚，男，1978年9月15日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：刘增国，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人付方敏因与被上诉人申培刚买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 付方敏上诉请求：一、依法撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1019号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）上诉人与被上诉人所签订的合同为预约合同，被上诉人未能提供其他证据证实其与上诉人就买卖合同中所签订的具体货物种类、价款等达成一致。同时，被上诉人也未能提供证据证实上诉人已经收到5月12日、5月19日两批货物。上诉人与被上诉人所签订的“采购合同”中，约定采购物品为支护材料、总价79万、明细见附表。但在一审审理过程中，被上诉人并未提供明细附表，未举证证实双方就具体的支护材料的种类、单价等达成一致。从该合同看来，双方仅就物品总种类和总金额达成一致意见。但因为作为矿井中使用的具体“支护物品”的选择，是要结合矿井巷道种类的不同、矿压的不同以及所处的地理位置和作用等综合因素，才能决定具体选择使用何种类型的支护方式和支护材料。综上原因，上诉人与被上诉人所签订的“采购合同”仅是预约合同。被上诉人提交的5月12日、5月19日的“销货清单”中并没有收货人签字，不能证实被上诉人发货、上诉人收货的事实。综上，被上诉人所提供的证据并不能证实，其与上诉人就所采购的具体支护物品的种类、单价等达成一致，也不能证实上诉人同意接收该货物并已经收到该货物。（二）被上诉人未提供证据证实5月4日所发货物与“采购合同”的关联性。被上诉人诉称及一审法院认定2016年4月30日，上诉人与被上诉人就已经达成了一致，并支付了5万元预付货款。既然是在4月30日就达成一致，应该在当日就买卖货物、单价等签订具体的合同，收到预付货款后，再行发货。而一审法院认定的事实是，在4月30日签订合同后，5月4日发货，5月6日再补签合同，这与交易习惯不符。同时，在一审开庭时，被上诉人代理人也承认是在“5月6日合同签订后，陆续向上诉人供货”。再者，被上诉人提供的“销货清单”中，多为其他物品，比如轻轨、平板矿车、道岔、扳道器、道夹板、道钉等物品。最后，一审第一次开庭时上诉人请求一审法院调取货款支付情况。一审开庭后，一审法院要求上诉人就付款情况予以举证证实，但第二次开庭时，被上诉人却以时间过长为由不予出示，被上诉人应当承担举证不能的责任。（三）超出“采购合同”约定范围内的货物，不应当计算货款。在被上诉人提供的“销货清单”中除了支护材料外还包括轻轨、平板矿车、上下铺床等物品。超出“采购合同”范围内的物品，没有证据证实上诉人同意接收并已经接受的，不应当计算货款。（四）上诉人对外与被上诉人签订合同所产生的债务，应当为合伙共同债务。一审法院在未通知其他合伙人到庭（在程序问题上再加以说明）并依据《股东合作协议》等其他证据内容综合判定的情况下，即作出：“未提交足以证明是代表全体合伙人签订合同的证据，且原、被告的买卖行为发生在原告与他人签订股东和合作协议之前……本院不予支持”的认定是错误的。法律并未禁止合伙人在达成合伙一致意见后，在其他的时间内签订书面的合伙协议，即使没有书面的合伙协议，有两个没有利害关系的人进行证明也可以说明是合伙关系。认定合伙债务不能仅看合伙协议的签订时间，而是要综合看证据所反映出来的合伙状态的开始时间等予以认定。上诉人提供的《煤矿生产合作合同》、《股东合作协议》、《股东股份变更协议》、杨洪举出具的证明等证据证实上诉人在签订“采购合同”时，是代表全体合伙人所签订的该合同。在2016年6月29日，全体股东所签订的《股东合作协议》中最后一页的注释中，注明“经该项目业主方及相关本人同意，把原先的合同签订人付方敏更改为杨洪举”。也就是说在2014年4月16日签订《煤矿生产合作合同》至2016年6月29日全体合伙人签订《股东合作协议》时，上诉人是全体合伙人推选的代表人，对外代表全体合伙人执行合伙事务。在此期间上诉人对外签订、用于合伙事务的合同，应当认定为全体合伙人的行为，对外所产生债务应当为合伙共同债务。再者，第一次开庭时上诉人提供的申培刚与魏德海的通话录音可以证实，被上诉人是知道上诉人与其他合伙人合伙的事实，也知道签订合同时上诉人是代表全体合伙人签订的合同。同时，被上诉人对于该份证据的真实性是予以认可的，也就是说被上诉人认可了合伙的事实。最后，被上诉人诉称将货物送到了莲花煤矿，这与上诉人与其他合伙人签订的《股东合作协议》等证据相对应。最后，合伙人杨洪举也出具了证明，证实了上诉人签订的“采购合同”是代表全体合伙人，结合上诉人提交的其他证据，完全可以证实上诉人是代表全体合伙人与被上诉人签订的“采购合同”。如果因此发生的债务，也应是全体合伙人的共同债务。综上证据及说明，均可以证明上诉人代表合伙人签订的合同所产生的债权债务，应由全体合伙人共同享有、承担。二、一审法院适用法律、程序错误。（一）一审法院不予追加其他合伙人为本案被告是错误的。上诉人在一审审判准备阶段向一审法院提出申请追加其他合伙人为一审的被告。根据《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十五条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二、六十条的规定，本案为必要共同诉讼，应当予以追加。一审法院认为不属于合伙债务进而裁定驳回了上诉人的申请，一审法院实际上是以程序上的审查代替了实体上的审查。民事诉讼法规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，审查是否作为必要共同诉讼，应当通知其他合伙人参加诉讼，而不是在程序审查是否作为合伙债务。退一步讲，即使上诉人与其他合伙人所签订《股东合作协议》的时间晚于“采购合同”，该债务是否是合伙债务也需要其他合伙人到庭后，予以调查清楚。为了查清案件事实的需要、有充分证据证明合伙关系存在并证明债务为合伙共同债务的情况下，一审法院驳回了上诉人的追加请求。致使审理过程中案件基本事实无法查清，因此一审法院违反法定程序、适用法律错误。（二）一审法院二次开庭所认定事实的证据不符合法律规定。二次开庭时，被上诉人未在法律规定的情况下再次提出的证据，不是法律所规定的一审新证据，不能作为认定事实的证据使用。一审法院在判决中，依据该证据予以认定事实不符合法律规定。（三）关键证据的缺失，致使本案事实不能查清。一次开庭时，上诉人对于付款情况提出要求法院予以调取，转款记录作为认定本案事实的关键证据应予调查清楚。给被上诉人转款的是谁？转款人与被上诉人、上诉人之间是什么关系？一审法院未予调取的情况下，即依据被上诉人的陈述作出事实认定，应予以纠正。综上，一审法院在未对于合同签订的具体事实、履行情况、是否属于合伙债务等事实调查清楚的情况下，即作出一审判决，其认定事实不清、适用法律、程序错误。请求二审法院查明本案事实后，予以改判或者发回重审。 申培刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 申培刚向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告货款399066.8元，并按银行同期贷款利率支付利息41512.92元（利息暂计算至2019年1月29日，实际应计算至被告偿还清欠款之日止）；2、被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实，2016年4月底，原、被告经人介绍认识，被告从原告处采购支护材料。被告在2016年4月30日向原告预付货款5万元。2016年5月4日，原告将价值392938.80元的货物送到被告指定地点重庆市巫山县莲花煤矿，被告当日给付原告货款3万元。2016年5月6日，原、被告补签了书面采购合同，合同约定购买原告总价79万元的支护材料（未附明细），被告在原告发货前预付30万元，余款到货验收后5个月内付清。2016年5月12日，原告又给被告送去价值166628元货物，5月19日送去价值164500元货物，上述货物价款合计724066.80元。被告在2016年5月7日给付原告货款17万元，2016年5月13日给付5万元，2016年年底给付原告25000元，加上在合同签订前被告给付的8万元，被告共给付原告货款32.5万元。剩余货款399066.80元经原告多次催要，被告至今未付。上述事实有采购合同、销货清单、通话录音、短信聊天记录及当事人陈述在卷佐证。诉讼中，被告向法院提交了2014年4月6日奉节县泰盛矿业有限公司巫山莲花煤矿和付方敏签订的《煤矿生产合作合同》、2016年6月29日股东合作协议、2016年7月26日莲花煤矿煤矿托管工程股东股份变更协议、杨洪举证明、2018年11月28日申培刚与魏德海的通话记录，证明被告与他人合伙及代表合伙人对外签订合同，股东合作协议签订后把合同签订人付方敏更改为杨洪举，原告知晓被告与他人合伙的事实。本案在审理过程中，付方敏以争议的货款应为合伙共同债务为由，申请追加杨洪举、尤晓东、魏德海、刘占飞为共同被告，本院裁定驳回了付方敏的申请。 一审法院认为，原告申培刚与被告付方敏签订的《采购合同》符合法律规定，该合同合法有效。原告提交的采购合同、销货清单、通话录音、短信聊天记录可以相互印证被告收到原告的货物并欠原告货款399066.80元的事实。因被告未及时给付原告货款，原告要求被告给付逾期付款按银行同期贷款利率计算的利息损失，不违反法律规定，予以支持，逾期付款时间按照合同约定为到货验收后5个月内，即2016年10月19日。被告逾期付款已超过一年，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75%计算，至2019年1月29日，被告逾期付款利息损失为43176.7元，原告主张41512.92元未超过按基准利率4.75%计算的利息，予以支持。被告辩称争议的货款是合伙债务，被告是代表全体合伙人对外签订的合同，但未提交足以证明是代表合伙人签订合同的证据，且原、被告的买卖行为发生在原告与他人签订股东合作协议、股东股份变更协议之前，原告也不认可该债务与他人有关，因此，被告所辩证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：被告付方敏于本判决生效之日起十日内给付原告申培刚货款399066.80元及利息41512.92元；并支付该款自2019年1月30日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3951元，由被告付方敏负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，申培刚主张付方敏拖欠其货款399066.80元，提交有《采购合同》、销售清单、通话录音、短信聊天记录等证据为证，上述证据相互印证，能够证明付方敏收到货物及拖欠货款399066.80元的事实。付方敏称部分销售清单没有收货人员签字，且部分货物超出合同约定范围，对供货及欠款事实提出异议，但未能提交反驳证据，本院不予采信。付方敏又称其对外签订用于合伙事务的合同产生的债务是合伙共同债务，应追加其他合伙人为被告参加诉讼，本院认为，申培刚与付方敏签订有《采购合同》，根据合同相对性原则，申培刚以付方敏为被告提起诉讼并无不当。即便案涉债务是合伙债务，因合伙人对合伙债务承担的是连带责任，权利人有权请求部分连带责任人承担责任，故申培刚以付方敏个人为被告提起诉讼并不违反法律规定。 综上所述，付方敏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7910元，由上诉人付方敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  武运红 审判员  梁国华 审判员  李忠军 二〇一九年十一月二十日 书记员  路雪雪