陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终10881号 上诉人（原审被告、反诉原告）:陕西金黎明石化工程有限公司，住所地陕西省咸阳市兴平市。法定代表人：王春和，该公司董事长。委托诉讼代理人：宁伟明，陕西普惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西浩伦通信科技有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：朱军，该公司总经理。委托诉讼代理人：高奎博，陕西端木律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵涛，陕西端木律师事务所律师。上诉人陕西金黎明石化工程有限公司（以下简称：金黎明公司）因与被上诉人陕西浩伦通信科技有限公司（以下简称：浩伦公司）加工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金黎明公司委托诉讼代理人宁伟明，被上诉人浩伦公司委托诉讼代理人高奎博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金黎明公司上诉请求：1、撤销原判，改判浩伦公司退还金黎明公司已经支付的货款129259元；2、诉讼费由浩伦公司承担。事实和理由：1、浩伦公司将价值43万元的铁塔只卖了61000元，一审法院虽认定浩伦公司对损失的扩大应承担责任，但仅仅认定浩伦公司承担49000元明显不当。2、一审法院仅凭浩伦公司的一张与私人签订的废品收购合同，就认定浩伦公司已将涉案货物按照废品处理，明显不当。3、一审法院关于违约责任认定错误，该项目违约是因案外人甲方原因导致，在浩伦公司单方将涉案货物出售的情况下，判令金黎明公司继续承担给付货款错误。浩伦公司辩称，金黎明公司在长达五年的时间里不履行提货和支付加工费的合同义务，浩伦公司有权解除合同。金黎明公司的违约行为已经给浩伦公司造成了极大损失，直到浩伦公司厂区要被政府拆迁，案涉货物已没有地方存放，浩伦公司又多次函告金黎明公司提货付款，并明确若不提货，只能按废品处理，浩伦公司已经尽到了告知和避免损失扩大的义务。本案合同是由于金黎明公司的违约行为导致合同解除，解除的法律后果应是金黎明公司向浩伦公司赔偿损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金黎明公司的上诉请求。浩伦公司向一审法院起诉请求：1、确认浩伦公司与金黎明公司之间的《榆林佳县天宝科工贸有限公司天然气综合利用项目火炬塔架加工及热浸锌合同》已于2018年12月18日解除；2、金黎明公司向浩伦公司支付损失240600元；3、诉讼费用由金黎明公司承担。金黎明公司向一审院反诉请求：1、浩伦公司退还金黎明公司已经支付的货款129259元；2、诉讼费用由浩伦公司承担。一审法院认定事实：2014年7月7日，金黎明公司与西安大丰能源产业有限公司签订了一份《榆林佳县天宝科工贸有限公司天然气综合利用项目火炬塔架加工及热浸锌加工合同》（以下简称：加工合同），约定由西安大丰能源产业有限公司按照金黎明公司的要求为其订制75米火炬塔，金黎明公司支付货款430857元，同时约定了提货地点、方式、运输方式、费用承担、结算方式等。后因西安大丰能源产业有限公司将要注销，遂将加工合同主体变更为本案的浩伦公司，并将此变更情况告知了金黎明公司，其对此亦予以认可，并支付浩伦公司30%货款129257元。嗣后，浩伦公司按照加工合同约定，于2014年7月制作加工了合同约定的货物：一台三边形高度为75米的火炬塔，在金黎明公司确定提取货物前进行镀锌，而金黎明公司一直未提取货物，故镀锌工程未能进行，按照合同约定，镀锌价格为1250元每吨，货物重量为47.873吨。金黎明公司因相关项目停滞，一直未将加工货物提取。2018年因浩伦公司厂区被政府拆迁，导致无法对涉案铁塔进行保管，遂于2018年11月15日、11月29日、12月11日三次向金黎明公司发函，催促其尽快付款提货，否则将按废铁处理。2018年12月12日金黎明公司回函浩伦公司，确认了合同价款及已付款金额，同时表示因其甲方资金链所限，不能及时提取货物，但其不同意浩伦公司按废铁处理货物的方式，并请求浩伦公司妥善保管货物，其愿承担相应的转运费及保管费。2018年12月16日浩伦公司向金黎明公司发送了解除合同通知书，2019年3月21日发送了提货通知书，在货物未提取的情况下，浩伦公司将涉案货物以61000元的价格按废铁卖掉。一审法院认为，关于本诉部分，浩伦公司、金黎明公司双方签订的加工合同中明确约定浩伦公司按照金黎明公司图纸要求加工，对需要更改的地方需经金黎明公司同意认可，故双方之间的法律关系应属加工定作合同关系。此合同未违反法律的强制性规定，合法有效，故对双方均具有约束力，浩伦公司按照加工合同约定完成了货物的前部分制作，但金黎明公司在长达五年的时间里并未按约支付合同价款，致使浩伦公司合同目的不能实现，构成根本违约，故浩伦公司有权解除双方之间的定做合同。关于浩伦公司请求金黎明公司支付相应损失240600元之诉请，因浩伦公司并未全部完成合同约定的义务，故对未完成部分价款应予以扣减，未完成部分包括：镀锌工程（按照合同约定，镀锌价格为每吨1250元，总量为47.873吨，价款为59841.25元）；75米火炬塔及相应的安装配件运送（该院根据行业标准酌定运费及配件总价为1万元）。浩伦公司以61000元的价格将430857元的货物按废铁卖掉，此行为导致了浩伦公司的实际损失扩大，故浩伦公司对其损失亦应承担一部分责任，该院根据相关市场行情，酌定浩伦公司对此承担49000元的扩大损失责任。综上，浩伦公司损失共计170758.75元，其应该承担的扩大损失为49000元，故金黎明公司应该赔偿浩伦公司损失121758.75元。关于反诉部分，金黎明公司在长达五年时间里未能按照双方合同约定支付相应定做货物费用，在浩伦公司函催三次的情况下仍因其甲方资金链的问题未能提取货物并支付货款，此构成根本违约，浩伦公司可解除合同。此合同系加工定作合同，浩伦公司按照合同约定完成了价值为430857元的定作货物（价值为59841.25元的镀锌部分因未提取货物未完成），故金黎明公司请求退还已支付货款129257元之诉请，不符合相应的法律在规定，该院对此依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条规定，判决：一、确认浩伦公司、金黎明公司双方于2014年7月7日签订的加工合同于2018年12月18日予以解除；二、本判决生效十日内金黎明公司支付浩伦公司损失121758.75元；三、驳回金黎明公司请求浩伦公司返还129257元货物款之诉讼请求。如果未按该判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费5824元，浩伦公司已预交，由金黎明公司负担3000元，由浩伦公司负担2824元；反诉受理费1443元，金黎明公司已预交，由金黎明公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是浩伦公司变卖铁塔的行为是否损害了金黎明公司的权利及金黎明公司是否应赔偿浩伦公司的损失。因金黎明公司在长达五年的时间里未按约支付合同剩余价款且不提取加工物，致使浩伦公司合同目的不能实现，构成根本违约，一审法院据此判决确认浩伦公司有权解除双方之间的加工合同，于法有据，本院对该项判决依法予以确认。作为加工合同目的不能实现的责任方金黎明公司应承担违约责任，金黎明公司要求浩伦公司退还已经支付货款的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。关于合同解除后双方责任分担的问题，合同法规定：合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因浩伦公司厂区被政府拆迁，客观上已经不具备继续保管货物的条件，并就不能保管的事实和后果3次函告金黎明公司，且在发送解除合同通知书3个月后，还向金黎明公司发出了提货通知书，至此浩伦公司已尽到了保管义务，金黎明公司应及时提取货物，而不是发函要求浩伦公司继续保管货物，其承担相应费用。因铁塔系特定物，短时间内变卖存在较大困难，故浩伦公司只能按废铁变卖，该行为系金黎明公司未按约提取货物浩伦公司采取的补救措施，而对此产生的损失，金黎明公司应予承担，且一审亦酌定浩伦公司承担49000元的扩大责任损失，故金黎明公司认为浩伦公司不应仅承担49000元扩大损失的上诉理由，本院不予采纳。关于金黎明公司上诉认为不能仅依据废品收购合同就认定浩伦公司已将涉案货物按照废品处理的上诉理由，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浩伦公司已经就涉案铁塔的处理进行了举证，金黎明公司对此虽不予认可，但没能出具相反证据证明其主张，应承担举证不能的后果，因此一审法院据此认定涉案铁塔处理价格，于法有据，金黎明公司的该项上诉理由本院依法不予支持。关于金黎明公司认为该项目违约是因案外人甲方原因导致，且浩伦公司已经单方将涉案货物出售，金黎明公司不应继续承担给付货款的上诉理由，因根据合同相对性原理，合同当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，本案合同双方当事人为金黎明公司和浩伦公司，即使是因为案外人原因导致金黎明公司违约，也不能免除金黎明公司向浩伦公司承担违约责任，浩伦公司出售涉案货物系采取补救措施，在该补救措施不足以弥补其损失的情况下，金黎明公司仍应就不足部分向浩伦公司承担赔偿责任，故金黎明公司该项上诉理由，不予采纳。综上所述，金黎明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5065元，由上诉人陕西金黎明石化工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  唐 居 文审 判 员  张   熠审 判 员  周 向 红 二○一九年十月三十日  法官助理  杨 晓 睿书 记 员  王 超 帅  1