浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)浙民终1204号上诉人（原审原告）：刘术，男，1965年7月12日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。委托诉讼代理人：梁能福，广东天环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西银亿新材料有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市博白县龙潭镇。法定代表人：施伟光，董事长。委托诉讼代理人：虞晨，该公司员工。上诉人刘术因与被上诉人广西银亿新材料有限公司（以下简称银亿公司）劳动争议一案，不服宁波市中级人民法院（2019）浙02民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘术上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决确认刘术与银亿公司劳动合同于2018年12月4日解除；3.判决银亿公司支付刘术经济补偿金30600元；4.判决银亿公司支付刘术自入职以来至2018年12月4日的加班工资合计40000元；5.判决银亿公司支付迟延发放加班工资的违约金40000元；6.判决银亿公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、刘术于2010年10月起至2018年12月在银亿公司工作，岗位是操作工，每月工作26天，每天工作12小时，国家法定节假日和双休日照常工作。银亿公司只发基本工资，对加班加时工作未计发加班费，未按法律规定节假日计发双倍或三倍加班工资。同时未给刘术购买社保，直到刘术申请劳动仲裁后，才于2018年11月9日补办三个月社保，违反劳动法，严重损害刘术的权益。二、劳动仲裁和一审用所谓程序障碍驳回刘术诉讼请求，应予纠正。三、最高法院案例确认“解除合同的诉讼书可认定为解除合同告知书”，劳动仲裁委员会以“没有查到申请人向对方传达解除劳动合同的意思表示”并且“被申请人已经为申请人缴纳三个月社保”为由，驳回仲裁请求，一审持相同理由驳回诉讼请求，适用法律错误。刘术工作至2018年12月4日仲裁开庭之日，之后刘术已不在银亿公司工作，银亿公司没有异议。且不论刘术已通过仲裁文件表达了解除劳动合同的意思表示，事实上解除劳动合同行为也应认可。一审不确认双方劳动合同已解除，错误。四、一审对加班工资举证责任分配错误。劳动法律规定，对劳动者的上班情况、出勤记录等资料由用人单位保管的，由用人单位承担举证责任，否则承担举证不能后果。刘术书面向一审法院提出申请，请求责令银亿公司提交刘术几年来的出勤记录资料，但银亿公司拒绝举证。五、一审对不定时工作制认定错误。双方劳动合同约定是8小时工作制，刘术的岗位是流水作业的操作工，银亿公司实行12小时工作制，有严格的上下班纪律。当地劳动部门出具的不定时工作制文件，没有向劳动者出示过，是无效错误的，不能采信。银亿公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回刘术的上诉请求。刘术向一审法院起诉请求：1.判令确认与银亿公司之间的劳动合同于2018年12月4日解除；2.判令银亿公司支付刘术工资5000元；3.判令银亿公司支付刘术经济补偿30600元；4.判令银亿公司支付刘术自入职以来至2018年12月4日的加班工资50000元；5.判令银亿公司支付刘术迟延发放加班工资的违约金50000元。对争议事实，一审认定如下：1.关于岗位工资数额。双方当事人在劳动合同中未约定岗位工资。刘术主张其月岗位工资为3600元，并未提供相应的证据，而银亿公司提供的工资清单中虽有岗位工资的数额，但该工资清单系银亿公司的单方证据，亦无法单独据此认定刘术的具体岗位工资。在此情况下，一审法院以刘术近十二个月（不含非正常出勤月份）的平均实发工资的70%认定为刘术月岗位工资。2.关于是否实行不定时工时制。银亿公司为主张刘术实行不定时工时制，提供了劳动行政部门的审批文件，且与双方在劳动合同中约定的特殊工时制相一致。在刘术未能提供相反证据的情况下，一审法院认定刘术实行不定时工时制。3.关于加班时间。刘术主张其每月工作26天，每天工作12小时。一审法院认为，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，否则应由用人单位承担不利的法律后果。银亿公司在庭审中承认对刘术进行考勤，但未能提供相应的考勤记录。故银亿公司应当对此承担不利后果，刘术主张的实际工作时间应当予以认定。但根据刘术所提供的证据3“2月份考勤表”显示，包括刘术在内的劳动者在该考勤表记录的26天中休息天数为5天。据此，认定刘术的实际工作时间是每月休息6天，每天工作12小时。一审法院认定事实：刘术于2011年6月22日与广西银亿科技矿冶有限公司签订劳动合同，进入该公司生产部机动班工作。最后一期劳动合同签订于2015年7月1日，2018年7月4日原、被告在劳动合同续签页面上签名盖章，续订劳动合同期限至2021年6月30日。双方未约定刘术的岗位工资数额。银亿公司于次月15日支付刘术上月工资。刘术在职期间实行不定时工时制。刘术向广西壮族自治区博白县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：一、解除双方劳动合同关系；二、银亿公司支付刘术工资3800元；三、银亿公司支付刘术经济补偿金30600元；四、银亿公司支付刘术自入职以来至仲裁之日的加班工资合计50000元；五、银亿公司支付刘术迟延发放加班工资的违约金50000元；六、由银亿公司承担仲裁费用。刘术在银亿公司处上班至2018年12月4日，之后未为银亿公司提供劳动。本案审理期间，银亿公司自认其尚未支付刘术11月份的工资数额1341.48元，12月份的工资数额608.68元。另查明，广西银亿科技矿冶有限公司于2016年3月29日企业名称变更为现名称。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.本案应否判决解除双方之间签订的劳动合同；2.银亿公司应否支付刘术解除劳动合同经济补偿金；3.银亿公司应否支付刘术加班工资及相应的违约金；4.银亿公司应否支付刘术2018年11月之后的工资。关于解除劳动合同及经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定是指劳动者的劳动合同通知解除权，并非第二款规定的劳动合同立即解除权。劳动者行使劳动合同通知解除权，应当事先向用人单位提出。刘术是在申请仲裁时直接主张单方解除劳动合同的，之前并未向银亿公司提出，未履行其通知义务。因此，该院对刘术主张的确认劳动合同于2018年12月4日解除，不予支持。在劳动合同并未解除的情况下，刘术主张解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实基础和法律依据，亦不予支持。关于加班工资及违约金问题。实行不定时工时制度的劳动者不执行加班工资的相关规定。刘术实行不定时工时制，原则上不享有加班工资待遇。对实行不定时工时制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。本案中，刘术确实存在超标准工作时间劳动的事实，但根据银亿公司实际支付的工资数额、相应岗位工资数额，刘术超标准工时工作的报酬已经得到体现。刘术主张按照每月休息4天，每天工作12小时，以月岗位工资3600元为基数计发加班工资及违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于未发工资问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得以任何理由予以拖欠。银亿公司在仲裁期间亦表示其将按照约定准时发放刘术已实际发生的工资。由于刘术未提供证据证明银亿公司所拖欠的工资的具体数额，以银亿公司自认的金额予以确定，即1950.16元。在本案审理期间，银亿公司已支付刘术1950.16元工资。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回刘术的诉讼请求。案件受理费10元，由刘术负担（予以免交）。二审中，刘术提交以下证据材料：证1，邮递解除劳动合同声明书退件、解除劳动合同声明书，拟证明2019年1月21日刘术邮寄解除劳动合同声明书，但银亿公司拒收。证2，（2019）桂0923民初286号、（2019）桂0923民初288号、（2019）桂0923民初290号调解书，拟证明庞宝雄等三案与本案情况相同，银亿公司在上述案件中承认公司管理不规范，存在加班和未足额计付加班费事实，并支付经济补偿金和加班费。证3，最高人民法院《民事审判与参考》2017年第4期190页案例，拟证明解除合同通知可以通过诉讼（或仲裁）方式。证4，最高法院国家法官学院《中国法院2019年度案例》的陕西省宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民终1323号案，拟证明存在解除劳动合同事实且是劳动者真实意思表示的，应当确认劳动合同已经解除。证5，《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》，拟证明本案纠纷发生于广西及该文件发布前，文件不适用于本案。刘术另申请向银亿公司调取刘术工作期间全部出勤记录资料和工资发放资料，以查明加班及加班费发放事实；向广西博白县法院调取（2019）桂0923民初286号、（2019）桂0923民初288号、（2019）桂0923民初290号案诉讼材料，以查明银亿公司在上述案件中承认公司管理不规范存在加班和未足额计付加班费的事实。银亿公司质证认为，证1，三性有异议，该证据是2019年1月21日寄出，如真实存在，应在一审举证期限内提出，不属二审新证据；其上当事人签名与上诉状中签名笔迹完全不一致。证2，与本案无关联性且对证明目的有异议，根据民诉法及司法解释规定不能作为证据使用。证3，与本案无关联性，且案由及法律关系、适用法律与本案大相径庭。证4，与本案无关联性，且与本案存在极大不同。2018年12月4日在仲裁开庭当日，刘术当庭承认未解除劳动关系，仲裁裁决书亦有显示。证5，与本案无关联性，一审未适用该意见。银亿公司对调查取证申请认为，银亿公司实行的不定时工作制已获得行政许可，实行不定时工作制的不执行加班及加班工资规定，对此有异议，应提起行政复议或行政诉讼；银亿公司已提交庞宝雄等三案的仲裁裁决书，不涉及加班工资支付或赔偿内容。银亿公司提交自动离职处理决定、邮寄凭证、公告，拟证明刘术于2018年12月5日至7日连续旷工，按自动离职解除劳动合同办理，12月8日快递通知刘术。刘术质证认为，合法性有异议，不认可合法性。本院经审核认为，刘术提交的证1及银亿公司提交的处理决定、公告等证据材料，因本案系刘术要求确认劳动关系于2018年12月4日解除，前述证据材料与本案处理无关，不予采纳。刘术提交的证2，三份调解书系针对解除劳动合同的经济补偿和未交失业保险的赔偿金，均未涉及加班工资，不能证明其主张，不予采纳。刘术提交的证3-5，均系关于案件的法律适用，而非证明案件事实，不予采纳。关于调查取证申请，对调取出勤记录资料和工资发放资料的申请，将结合全案在下文予以评析；对调取庞宝雄三案诉讼材料的申请，因调解书未涉及加班工资，并无调取必要，不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案应否确认双方合同于2018年12月4日解除及银亿公司应否支付经济补偿；二、银亿公司应否支付加班工资及相应违约金。一、关于本案应否确认双方合同于2018年12月4日解除及银亿公司应否支付经济补偿的问题经查，刘术向广西壮族自治区博白县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求之一为解除刘术与银亿公司的劳动合同关系。其一审起诉请求及二审上诉请求则要求确认双方劳动合同于2018年12月4日解除。根据刘术仲裁请求可知，其并未行使劳动合同通知解除权，而是请求仲裁机构来裁决劳动合同解除，仲裁裁决亦载明本案中仲裁庭未调查到一方向对方传达解除劳动合同的意思表示。因刘术未履行通知用人单位义务，一审对其提出的确认劳动合同于2018年12月4日解除的主张，不予支持，并无不当。相应的，对解除劳动合同的经济补偿的诉请，亦难以支持。二、关于银亿公司应否支付加班工资及相应违约金的问题经查，银亿公司一审中提供了博白县人力资源和社会保障局关于同意银亿公司实行不定时工作制的批复，可与双方劳动合同约定的特殊工时制相印证，刘术虽有异议但未有证据否定前述批复的真实性。实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度；并且，刘术于2011年6月22日入职银亿公司，累计工作多年，双方已经数次续签劳动合同，未有证据表明其此前对银亿公司实行的工时制度、发放的工资提出过异议。故对刘术提出的调取出勤记录资料和工资发放资料的申请，不予准许。因刘术要求银亿公司支付加班工资及相应违约金的诉请并无依据，一审未予支持，亦无不当。综上，刘术的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘术负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  徐建新审判员  郑菊红审判员  江宇奇二〇一九年十一月二十八日书记员  叶 战