湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10390号上诉人(原审被告、反诉原告)：湖南悍马金属构件有限公司，住所地湘阴工业园洋沙湖大道。法定代表人：王静。委托诉讼代理人：胡迎春，男，1972年12月22日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系公司员工。委托诉讼代理人：陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：湖南精雕细琢广告标识有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭街道高塘村**（李群峰私房）。法定代表人：唐松，系公司总经理。委托诉讼代理人：张雄伟，湖南仁润律师事务所律师。上诉人湖南悍马金属构件有限公司（以下简称湖南悍马公司）因与被上诉人湖南精雕细琢广告标识有限公司（以下简称精雕细琢公司）定作合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。湖南悍马公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、精雕细琢公司的工程未经湖南悍马公司验收，更未安装完成，因此，付款条件未成就，湖南悍马公司享有先履行抗辩权，暂未支付余款不构成违约。合同约定“安装完成”应理解为“竣工验收”，一审法院将施工完毕认定为合同约定的安装完成错误。二、精雕细琢公司承揽的广告位不合格率高达74.4%，导致合同目的无法实现，在支付条款约定不明的前提下，一审法院判决湖南悍马公司支付后续工程款不符合合同法263条的规定。三、一审判决精雕细琢公司应当退还部分费用并承担违约金，但在援用合同法第111条时却另行酌定判决属于适用法律错误，应改判支持湖南悍马公司的反诉请求，按照双方约定合同价款的20%支付违约金。四、涉案合同属建设工程施工合同，故一审法院无管辖权，应予以移送。精雕细琢公司答辩称：一、湖南悍马公司在一审中没有提出管辖权异议。二、涉案合同约定了付款条件，湖南悍马公司未按期付款构成违约。精雕细琢公司在湖南悍马公司违约的情况下才停止履行质量保证责任，故湖南悍马公司违约在先，有过错，应当降低违约金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。精雕细琢公司向一审法院起诉请求：1、判决湖南悍马公司向精雕细琢公司支付货款208350元；2、判决湖南悍马公司向精雕细琢公司支付违约金62505元；3、判决湖南悍马公司承担本案的全部诉讼费用。湖南悍马公司向一审法院提出反诉请求：1、判决精雕细琢公司退还湖南悍马公司多支付的货款457400.5元；2、判决精雕细琢公司赔偿湖南悍马公司因广告灯箱质量问题所造成的各项损失326570元；3、判决精雕细琢公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年，长沙先导银象文化传媒有限公司（以下简称先导银象公司）作为甲方，湖南悍马公司作为乙方，双方签订《湘江财富金融中心凯德壹中心外立面广告位制安工程合同》（以下简称《凯德壹中心广告合同》），合同约定甲方将湘江财富金融中心凯德壹中心外立面广告位制安工程发包给乙方，由乙方负责行政报审报批、基础加固、钢结构、电线、电缆等材料设备采购、制作及安装所有内容。同时湖南悍马公司与精雕细琢公司约定，由精雕细琢公司负责凯德壹中心外立面广告位制作施工，并由湖南悍马公司在《凯德壹中心广告合同》中指定精雕细琢公司工作人员尹小浪为项目负责人、潘海龙为技术负责人。2018年10月25日精雕细琢公司制作了凯德壹中心方南面外立面31号灯箱作为项目样板交建设单位验收，2018年11月14日样板经过验收后，精雕细琢公司开始进行凯德壹中心外立面广告位制安工程施工，并于2019年1月9日施工完毕退场。精雕细琢公司在施工过程中多次要求与湖南悍马公司签订书面合同，但双方一直未签订。2019年1月10日湖南悍马公司作为甲方，精雕细琢公司作为乙方，双方签订《标识产品制作合同》，合同约定甲方将湘江财富金融中心凯德壹中心灯箱制作、安装发包给乙方，合同工程量为1754.7㎡，单价500元/㎡，总价877350元。合同还约定乙方承诺在收到甲方预付款之日起30日内完成灯箱制作，产品保修期壹年，工程竣工后甲方应在48小时内进行验收，如甲方无故拖延验收，从乙方发出申请验收单开始7个工资日内甲方还没有验收的，当所有产品验收合格处理；付款方式为第一次付款为签订本合同1个工作日内支付300000元，第二次付款为进度款300000元，第三次付款为工程安装完成一周内支付251350元，质保金26000元安装完成一年内支付，甲方如未按时支付每延迟一天按合同额1‰向乙方支付违约金，同时在合同8.4中约定，甲方超过15日未支付款项，可以要求甲方按合同总款项的30%支付违约金和全部合同款项；合同8.5还约定，除合同另有规定外，任何一方无正当理由不履行其他合同义务的，履行义务一方应自另一方催告之日三日内履行，否则，每逾期一日应按合同总价款万分之三向另外一方支付违约金，逾期履行义务超过30日，守约方可解除合同，并有权要求违约方赔偿守约方因此遭受的所有损失，任何一方不得擅自毁约，否则按合同价款的20%作为违约金支付给对方。双方在合同上盖章签名，并将落款时间提前至2018年12月22日。在精雕细琢公司施工过程中及施工完成退场后，湖南悍马公司共支付工程款670400元。广告灯箱制作安装尚未完成及完成后，多个广告位出现灯光透底、灯箱不亮、广告布皱褶及撕裂、边框脱落变形等质量问题，精雕细琢公司在微信群收到湖南悍马公司、先导银象公司通知后进行了部分整改，但整改不及时且整改不完全，质量问题没有得到彻底解决，从2019年3月26日起精雕细琢公司以湖南悍马公司一直未支付后续工程款为由拒绝整改相关质量问题，湖南悍马公司针对精雕细琢公司未维修整改的质量问题另行安排他人进行了维修。另查明，湘江财富金融中心凯德壹中心外立面广告位制安工程广告位共32个，湖南悍马公司陈述自凯德壹中心2018年12月27日开业以来，精雕细琢公司制作的广告灯箱质量问题不断。经查，2019年1月14日，建设单位长沙恒诚业房地产开发有限公司向先导银象公司发出工作联系函，称广告灯箱时控不稳定，白天亮灯造成电力浪费；2、5、6、7号广告位画面施工张力不足，导致广告灯珠透露影响画面品质，要求分别在1月15日和1月18日前整改完成。2019年2月25日长沙恒诚业房地产开发有限公司向先导银象公司发出长恒诚函[2019]7号《关于湘江财富金融中心凯德壹中心外立面广告位制安工程整改工作的函》，该函载明“当前在外立面广告位施工中存在如下问题：一、外立面广告位亮灯不稳定，出现6、7、9、10等画面晚上经常不能亮灯情况；二、2、5、6、7号画面施工张力不足，导致广告灯珠透露，影响画面品质;三、广告位供电电缆走向凌乱，影响外立面效果;四、1号广告位春节期间出现脱落，截至今日仍未处理。2019年1月14日，我司要求贵司就上述1-3条内容限期整改，但贵司未按时完成，贵司于2018年1月18日出具书面承诺函，承诺外立面广告位相关整改工作于2019年3月4日前拿出整改方案并完成整改，请贵司收到此函后保证3月4日完成上述内容整改工作，我司保留因贵司施工质量缺陷导致我司损失的一切主张权利。2019年3月1日监理单位湖南长顺项目管理有限公司发出监理通知单，因先导银象公司至今未上报广告位整改加固方案，要求于3月4日前上报方案。同时，在庭审过程中，湖南悍马公司、精雕细琢公司均确认，2019年1月30日11-23号广告位广告布损坏，精雕细琢公司进行了整改，后2月8日11-23号广告位再次有部分广告布撕裂及不亮灯、1号广告位边框脱落，精雕细琢公司再次进行了整改，3月24日1号广告位边框再次脱落、3月26日1、6、7广告位广告布不固定、11-23号广告位部分广告布损坏、24-28号广告位有一块广告布损坏，经湖南悍马公司通知，精雕细琢公司拒绝维修至今。在庭审过程中，精雕细琢公司陈述广告位出现广告布损坏、脱落、边框脱落主要因大风天气所致，广告位灯光透底系因广告位空间不够所致，广告位不亮灯系时控、电缆原因，该部分不属于合同约定的施工内容，精雕细琢公司因帮忙而施工。再查明，由精雕细琢公司制作安装的样板31号广告位至今未出现任何质量问题。一审法院认为：湖南悍马公司、精雕细琢公司签订的《标识产品制作合同》以及在书面合同签订之前双方形成的事实上合同关系，均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。精雕细琢公司按照合同约定完成广告灯箱制作安装并交付使用，湖南悍马公司应依约支付工程款，合同总价款877350元，湖南悍马公司已支付670400元，因精雕细琢公司制作的部分广告灯箱出现不亮灯、灯光透底、广告布皱褶及脱落、广告边框脱落等质量问题且未整改完成，故合同约定的质保金26000元应予以扣除。故湖南悍马公司还应支付精雕细琢公司工程款180950元（877350元-670400元-26000元）。湖南悍马公司辩称付款应按照其与先导银象公司签订的《凯德壹中心广告合同》约定进行，虽精雕细琢公司工作人员在《凯德壹中心广告合同》中指定为项目及技术负责人，但该合同系先导银象公司与湖南悍马公司签订，根据合同相对性原理，该合同并不对精雕细琢公司产生约束力，故湖南悍马公司该抗辩理由不能成立，不予采信。《标识产品制作合同》约定湖南悍马公司应在工程安装完成一周（即2019年1月16日）内支付除质保金以外全部工程款，现湖南悍马公司延期支付应当承担违约责任，精雕细琢公司根据合同第8.4条中“超过15日未支付款项，可以要求甲方按合同总款项的30%支付违约金”的约定主张湖南悍马公司按未付款项208350元的30%支付违约金62505元，湖南悍马公司辩称因广告灯箱一直存在质量问题又未整改到位且双方未结算，不应承担违约金，因双方在合同中已对验收期限及付款期限作出了明确约定，但考虑到精雕细琢公司的制作安装过程中及完成不久即出现质量问题，双方因此多次沟通，故酌情将违约金调整为按年利率6%支付逾期付款违约金，从2019年1月17日起至精雕细琢公司起诉日2019年4月17日，湖南悍马公司应支付逾期付款违约金2677.06元（180950×6%/365天×90天），并应从2019年4月18日起继续以未付款项为基数按年利率6%支付逾期付款违约金。湖南悍马公司主张扣减出现质量问题的1、2、3、5、6、7、8、9、10、12-23、24-28号广告位广告灯箱全部款项457400.5元，因双方对此并无约定，而广告灯箱的制作包括灯布、电缆、变压器、钢丝绳等多种设备，仅因不亮灯、灯光透底、广告布皱褶及脱落、广告边框脱落等质量问题要求扣减全部款项，于法无据，且湖南悍马公司未提供证据证明出现质量问题部分所对应设备价值，故对于湖南悍马公司要求精雕细琢公司退还多支付工程款457400.5元的诉讼请求，不予支持。湖南悍马公司主张精雕细琢公司赔偿损失326570元，因精雕细琢公司制作的1、2、5、6、7、9、10、11-23号、24-28号确实存在质量问题，且精雕细琢公司仅整改部分后拒绝继续整改，违反了合同约定质保期壹年的约定，应承担相应的违约责任，赔偿湖南悍马公司的损失，但湖南悍马公司在本案中没有提供证据证明其具体损失金额，考虑到广告灯箱出现质量问题的数量、次数较多且精雕细琢公司拒绝维修整改，造成湖南悍马公司多次聘请他人进行维修整改，确实存在损失，故参照双方合同中第八条8.5约定合同价款20%违约金标准酌定按合同价款的10%确定湖南悍马公司的损失，故精雕细琢公司应赔偿湖南悍马公司损失87735元（877350×10%），对于湖南悍马公司主张赔偿损失超过87735元部分，不予支持。精雕细琢公司辩称广告灯箱出现质量是因为出现大风恶劣天气及设计等原因所引起，不应归责于精雕细琢公司，但精雕细琢公司并未提供证据证明，且其制作的样板31号广告位的广告灯箱在同等气候情况下至今未出现质量问题，其他广告灯箱应与样板质量一致，故抗辩理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、一百零七条，第一百一十一条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、湖南悍马金属构件有限公司在本判决生效后十日内支付湖南精雕细琢广告标识有限公司工程款180950元；二、湖南悍马金属构件有限公司在本判决生效后十日内支付湖南精雕细琢广告标识有限公司逾期付款违约金2677.06元，并从2019年4月18日起继续以未付款项为基数按年利率6%支付逾期付款违约金；三、湖南精雕细琢广告标识有限公司在本判决生效后十日内赔偿湖南悍马金属构件有限公司损失87735元；上述第一项、第三项相抵，湖南悍马金属构件有限公司应向湖南精雕细琢广告标识有限公司支付93215元，于判决发生法律效力后十日内履行。四、驳回湖南精雕细琢广告标识有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖南悍马金属构件有限公司的其他反诉请求。本案本诉受理费2681元，反诉受理费5820元，共计8501元，由湖南精雕细琢广告标识有限公司负担1541元，由湖南悍马金属构件有限公司负担6960元。二审中，湖南悍马公司向本院提交了如下证据：第一组证据：1、凯德壹中心外墙广告灯箱施工图；2、凯德壹中心外立面广告位制作安装工程需增加项目汇总，拟证明双方明确约定了履行要求，精雕细琢公司应达到方案要求才符合验收完成标准。第二组证据：3、现场拍摄图片；4、2019年5月24日先导银象公司联系函；5、2019年6月10日长沙恒诚业房地产公司函；6、2019年6月30日长沙恒诚业房地产公司函；7、2019年7月10日先导银象公司联系函；8、2019年7月22日先导银象公司联系函，拟证明：1、涉案广告安装合同属于建设工程施工合同项下的装饰装修合同，应适用专属管辖。2、精雕细琢公司广告灯箱安装工程不符合要求，未履行完成安装义务。3、截止到湖南悍马公司现场拍照时广告位仍存在大量问题，不合格率高达74.4%。第三组证据：9、凯德壹中心广告维修支付费用单据；10、凯德壹中心广告维修情况说明2份；11、转账凭证，拟证明湖南悍马公司因精雕细琢公司承揽的广告安装存在质量问题而支付的维修费用共计153165元。精雕细琢公司质证意见：对湖南悍马公司逾期举证有异议，对第一组证据的真实性有异议，精雕细琢公司没有签字认可；对第二组证据有异议，无法达到其证明目的，大型户外广告在使用过程中可能出现部分质量问题，但没有那么高的不合格率；第三组证据，维修费用过多，不一定用于涉案广告位维修。本院认证意见：第一组证据，精雕细琢公司对真实性有异议，且不能达到其证明目的，不予确认；对第二组证据的真实性予以确认，可以证明涉案灯箱此后又出现了质量问题；第三组证据与案件基本事实有关，对真实性予以确认，可以证明湖南悍马公司因涉案灯箱维修已支付的维修费用金额。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，一审庭审后，涉案广告灯箱又陆续出现质量问题。湖南悍马公司累计共支付涉案广告灯箱维修费用153165元。本院认为，关于涉案《标识产品制作合同》是否属于建设工程施工合同项下的装饰装修合同，一审法院是否违反专属管辖规定的问题。涉案《标识产品制作合同》中约定的主要权利义务内容为湘江财富金融中心凯德壹中心灯箱制作、安装，故一审法院将该合同性质定性为定作合同准确。湖南悍马公司关于涉案合同属建设工程施工合同项下的装饰装修合同，一审法院无管辖权的上诉主张，本院不予支持。《合同法》第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。涉案合同亦约定：“工程竣工后甲方应在48小时内进行验收，如甲方无故拖延验收，从乙方发出申请验收单开始7个工资日内甲方还没有验收的，当所有产品验收合格处理”。本案中，精雕细琢公司虽未提供已验收合格的相关证据，但涉案广告位灯箱在精雕细琢公司2019年1月9日施工完毕后已实际交付使用，故湖南悍马公司关于涉案广告位灯箱未经验收，未“安装完成”的上诉主张，本院不予支持。同时，涉案合同约定：“付款方式为第一次付款为签订本合同1个工作日内支付300000元，第二次付款为进度款300000元，第三次付款为工程安装完成一周内支付251350元，质保金26000元安装完成一年内支付”。故湖南悍马公司关于支付条款约定不明，付款条件未成就，湖南悍马公司享有先履行抗辩权，暂未支付余款不构成违约的上诉主张，与事实不符，本院亦不予支持。涉案合同约定质保期壹年，精雕细琢公司制作安装的涉案灯箱在质保期内确实部分发现质量问题，应承担相应违约责任。根据湖南悍马公司在二审中提供的支付涉案灯箱维修费用的新证据，湖南悍马公司支付的涉案广告灯箱维修费用已达153165元，且涉案合同质保期尚未届满，后续仍可能产生相应维修费用，故涉案合同约定的违约金并未过分高于造成的损失，精雕细琢公司应当按照合同约定的合同价款20%违约金标准向湖南悍马公司承担违约责任。但涉案合同约定的质保金26000元应在精雕细琢公司因质量问题而应承担的违约责任中予以冲减。一审判决对湖南悍马公司主张的违约金予以减少，酌定按合同价款的10%确定湖南悍马公司的损失不当，本院依法予以纠正。综上所述，湖南悍马公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定主要事实清楚，但因二审中出现了新的证据，导致处理结果部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2146号民事判决第一、二、四项；二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初2146号民事判决第三、五项；三、湖南精雕细琢广告标识有限公司赔偿湖南悍马金属构件有限公司损失175470元，冲减涉案质保金26000元后，湖南精雕细琢广告标识有限公司还应赔偿湖南悍马金属构件有限公司损失149470元。判决第一项与本项相抵，湖南悍马金属构件有限公司应向湖南精雕细琢广告标识有限公司支付31480元，于判决发生法律效力后十日内履行；四、驳回湖南悍马金属构件有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费2681元，反诉受理费5820元，共计8501元，由湖南精雕细琢广告标识有限公司负担2314元，由湖南悍马金属构件有限公司负担6187元。二审案件受理费11182元，由上诉人湖南悍马金属构件有限公司负担9632元，湖南精雕细琢广告标识有限公司负担1550元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 安审判员  郭柏奎二〇一九年十一月十二日书记员  李秀藤《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。