陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终12014号 上诉人（原审原告）：西安天标园林景观工程有限公司，住所地：陕西省西安市长安区。法定代表人：刘建雄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：仵江，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春芳，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安玉山蓝水农业发展有限公司，住所地：陕西省西安市蓝田县。法定代表人：王宏安，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，陕西白鹿原律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘端，陕西白鹿原律师事务所律师。上诉人西安天标园林景观工程有限公司(以下简称天标园林公司)因与被上诉人西安玉山蓝水农业发展有限公司（以下简称玉山蓝水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市蓝田县人民法院（2018）陕0122民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天标园林公司上诉请求：1、请求撤销西安市蓝田县人民法院（2018）陕0122民初1758号判决，改判由玉山蓝水公司向天标园林公司支付工程款400000元、支付工程设计费88769.6元，承担违约金600000元，赔偿扣押的材料费50000元；2、本案一、二审诉讼费用由玉山蓝水公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。2017年10月22日天标园林公司与玉山蓝水公司双方签订的《蓝天玉山轻钢别墅施工合同》是承包合同关系，原审将本案错误认定为建设工程施工合同错误。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无建筑资质的人。二、本案鉴定程序不合法。因天标园林公司、玉山蓝水公司对已施工部分未结算，天标园林向原审提出进行司法鉴定的请求，鉴定机构以天标园林公司提供的证据材料未达到鉴定的最低要求为由终止了该鉴定。本案自移送鉴定机构后，天标园林公司从未收到任何要求补充检材的通知，当收到终止鉴定函后，天标园林公司向原审提出重新鉴定要求时，原审并未处理也未给予任何答复就作出判决，故鉴定程序不合法。三、原审判决适用法律错误，判决不公。本案为承包合同关系，原审认为本案系建设工程施工合同，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款认定天标园林公司与玉山蓝水公司签订的合同无效，驳回天标园林公司全部诉讼请求错误。玉山蓝水公司辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回天标园林公司的上诉请求，维持原判。一、原审判决对双方之间系建设工程施工合同关系认定事实清楚，证据确实充分。二、本案鉴定程序符合法律规定。三、原审判决适用法律正确，天标园林公司的理由不成立。四、公安部《印章治安管理办法》第十三条第一款规定“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章”，而天标园林公司在与玉山蓝水公司签订合同中以及原审程序中使用的印章与其在上诉状中加盖的印章不一致，请法庭予以审查天标园林公司的上诉是否符合法律规定。天标园林公司向原审法院起诉请求：1、玉山蓝水公司支付工程款400000元；2、玉山蓝水公司支付工程设计费88769.6元；3、玉山蓝水公司承担违约金600000元；4、玉山蓝水公司赔偿扣押的材料费50000元；5、本案诉讼费由玉山蓝水公司承担。原审法院查明：2017年10月22日，天标园林公司（乙方）与玉山蓝水公司（甲方）签订《蓝田玉山轻钢别墅施工合同书》，约定由乙方承包甲方位于蓝田县玉山镇山王村XX镇XX村轻钢别墅项目，初步投影面积按照800㎡计算，具体面积按照实际设计图纸为准，综合单价2500元/㎡，总造价为¥2000000元。出檐和廊架综合单价按照轻钢别墅综合单价的一半计算，即1250元/㎡。结算按实际测量面积乘以综合单价结算，按约定测量方式（建筑物投影面积）测量面积。承包方式：本工程采用完全综合单价承包方式，包工包料，不含税金。合同约定付款方式为：合同签订后，乙方开工进场三日内，甲方应向乙方支付总工程款30％的施工进度款，即600000元……施工范围包括：基础施工、主体结构、内外墙装修、保温、防水、屋面工程、门窗工程、地暖、空调、灯具、卫生间用具、水电安装及工程所需的相关配件和辅材，不包括：床、橱柜、油烟机、沙发家具、家电。合同约定双方工作及责任：1.甲方在乙方施工前，严格按照乙方的要求完成房屋的基础及地面制作，并将施工现场障碍物拆除，做到工完场清，具备施工条件。2.甲方负责三通一平，并为现场施工人员提供住所指定生活区域。3.甲方负责协调及解决一切非乙方原因有关影响现场施工进度的各种因素……合同约定开工日期为2017年11月6日，总工期为30天。合同同时对变更设计、施工安全、违约责任及其他事项、合同纠纷、质量保修、合同的生效与终止、合同份数等进行了约定。合同签订后，因现场路、水、电及场地还未处理完成，天标园林公司于2017年11月12日开工，双方均在开工报告上签字认可。2017年11月16日，施工单位和建设单位对A、B、C、D、E、F户型基坑隐蔽工程验收合格；2017年11月25日，对F户型钢构基础平台制作、安装、油漆分部分项工程验收合格；2017年11月30日，对C户型钢构基础平台制作、安装、油漆分部分项工程验收合格；2017年12月4日，对A、E户型钢构基础平台制作、安装、油漆分部分项工程验收合格；2017年12月15日，对B、D户型钢构基础平台制作、安装、油漆分部分项工程验收合格;2017年12月26日，对A户型一层轻钢组XX户XX层XX组装及安装分部分项工程验收合格；2017年12月30日，对A户型一层墙体OSB板安装及二层轻钢组XX层XX组装及安装分部分项工程验收合格；2018年1月2日，对A户型二层墙体OSB板安装及外墙墙体防水分部分项工程验收合格。2017年12月15日，玉山蓝水公司向天标园林公司支付涉案工程预付款300000元。2018年1月8日，玉山蓝水公司向天标园林公司发出《停工通知书》，载明因乙方拖延工期，导致工程项目无法在合同预期时间内完成，甲方提出停工通知。2018年1月15日，玉山蓝水公司向天标园林公司发出《终止合同通知书》，以上述停工理由要求终止与乙方签订的施工合同。后天标园林公司于2018年1月23日离场。2018年9月3日，该院进行现场勘验，玉山蓝水公司表示涉案工程已于2018年8月21日被玉山镇政府强制拆除，天标园林公司在现场遗留的材料有一部分保温材料、多层板若干、少许防水布，其没有扣留，天标园林公司可以随时拉走。对上述勘验笔录，天标园林公司、玉山蓝水公司双方均无异议。诉讼过程中，天标园林公司申请对涉案工程中其实际施工量进行工程造价鉴定，鉴定机构以其提供的证据材料未达到进行鉴定的最低要求，经多次沟通联系仍未补齐资料，致使鉴定工作无法进行等为由将该案退回。庭审中，双方均表示对天标园林公司已完成工程未进行结算；天标园林公司对其请求的扣押材料费一节，未提供有效证据。第二次庭审中，天标园林公司再未提供新的证据。另查明，天标园林公司并无钢结构工程施工资质，玉山蓝水公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。原审法院认为，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的或者发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程为轻钢别墅，《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001中第3.0.1条规定，钢结构工程施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质，天标园林公司并无相关资质，玉山蓝水公司亦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故天标园林公司、玉山蓝水公司双方签订的《蓝田玉山轻钢别墅施工合同书》无效。2017年11月16日至2018年1月2日，双方分多次对天标园林公司已完成分部分项工程进行验收合格，但双方并未进行结算，天标园林公司申请对实际工程造价进行鉴定，后因不符合鉴定条件被退回，故无法计算其实际施工的工程款数额。天标园林公司主张其实际施工工程款数额为700000元，玉山蓝水公司表示天标园林公司所施工工程款数额小于300000元，该举证责任在天标园林公司，故应由天标园林公司承担举证不能的不利后果，对天标园林公司请求玉山蓝水公司支付工程款400000元，证据不足，依法不予支持。因双方签订的建设工程施工合同无效，故天标园林公司请求的违约金于法无据，依法不予支持。天标园林公司请求的工程设计费在涉案合同中并无约定，且系另一法律关系，故对天标园林公司该项请求本案依法不予处理。天标园林公司请求的扣押材料费50000元一节，未提供相关证据进行佐证，依法不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回天标园林公司要求玉山蓝水公司支付工程款400000元的诉讼请求。二、驳回天标园林公司要求玉山蓝水公司承担违约金600000元的诉讼请求。三、驳回天标园林公司要求玉山蓝水公司赔偿扣押材料费50000元的诉讼请求。本院审理查明，二审中，天标园林公司称涉案所建轻钢结构房屋系用作民俗旅游接待。天标园林公司、玉山蓝水公司均对天标园林公司已施工涉案6栋别墅地基工程无争议，天标园林公司称其中1栋别墅已经施工完毕，玉山蓝水公司不予认可，称天标园林公司只完成了该栋别墅封顶部分。天标园林公司承认涉案合同并未约定工程设计费，但因玉山蓝水公司不让其施工构成违约，因此其在本案中主张工程设计费88769.6元，且称其已向设计公司支付了该笔工程设计费。关于天标园林公司主张的扣押材料费50000元，天标园林公司称玉山蓝水公司将其赶出工地后，不让其拉走，现材料均无法使用，故其主张玉山蓝水公司赔偿扣押的材料费50000元，玉山蓝水公司称其未在工地设置障碍且并不存在材料扣押问题。天标园林公司承认已经收到玉山蓝水公司30万元工程款，且称其所施工的涉案6栋别墅地基现在已经被拆除。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、涉案案由及合同效力问题。二、本案的司法鉴定问题。三、天标园林公司的诉请能否成立问题。一、关于涉案案由及合同效力问题。涉案合同约定涉案工程为轻钢别墅项目，且天标园林公司承认涉案所建轻钢结构房屋系用作民俗旅游接待，故天标园林公司上诉称涉案工程属农民自用房屋，涉案工程系承包合同并非建设工程施工合同与合同约定及事实不符，该主张不能成立，本院依法不予支持，原审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确，本院依法予以维持。结合查明事实，天标园林公司无钢结构工程施工资质，玉山蓝水公司亦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且该涉案工程已被政府强制拆除，原审认定涉案合同无效正确。故天标园林公司上诉称原判认定涉案合同无效错误，不能成立，本院依法不予支持。二、关于本案的司法鉴定问题。天标园林公司上诉称原审鉴定程序违法。结合查明事实，因天标园林公司自身原因导致鉴定机构终止鉴定，现其以原审对其提出重新鉴定的申请不予受理认为原审违反法定程序依据不足，本院依法不予支持。鉴于天标园林公司承认其所施工的涉案六栋别墅地基现在已经被拆除，故本案亦无鉴定之可能。故天标园林公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、关于天标园林公司的诉请能否成立问题。天标园林公司诉请玉山蓝水公司支付其工程款400000元，因该涉案工程已被拆除现已无法进行司法鉴定，其亦未提交有效证据证明其涉案工程施工造价，故原审认定玉山蓝水公司该项主张因证据不足依法不予支持正确，本院依法予以维持；天标园林公司诉请玉山蓝水公司支付违约金600000元，由于涉案合同系无效合同，故其关于该违约金主张无据可依，本院依法不予支持。另，天标园林公司诉请玉山蓝水公司支付工程设计费88769.6元，天标园林公司承认涉案合同对工程设计费并未约定，故其该主张亦无据可依，本院依法不予支持。天标园林公司还诉请玉山蓝水公司支付赔偿扣押的材料费50000元，但其未提供有效证据进行佐证，本院依法亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15049元，西安天标园林景观工程有限公司已预交，由西安天标园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十一月十八日  法官助理  郝   苗书 记 员  曹   静 1