云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1270号上诉人（原审被告）：大理州星辉工程技术服务有限公司，住所地大理州祥云县祥城镇祥临路西侧，统一社会信用代码91532923329199035W。法定代表人：骆军，经理。委托诉讼代理人：秦武，云南正圣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李家强，男，1965年2月26日出生，汉族，云南省弥渡县人，住大理州弥渡县。被上诉人（原审第三人）：杨笔雄，男，1968年4月12日出生，白族，云南省大理市人，住大理市。被上诉人（原审第三人）：骆军，男，1971年8月1日出生，汉族，云南省昆明市人，住祥云县。委托诉讼代理人：李乾辉，男，1994年6月18日出生，白族，住址大理州祥云县，系骆军之朋友，一般授权代理。上诉人大理州星辉工程技术服务有限公司（以下简称“星辉公司”）因与被上诉人李家强、杨笔雄、骆军建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院(2019)云2923民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星辉公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回原告的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人李家强承担。上诉理由：一、本公司在清华洞项目中只负责协调甲方拿到工程、负责施工质量的监管，本公司出具的委托书也注明了由杨笔雄负责投资和施工，所有债权债务由杨笔雄负责。在施工过程中杨笔雄又出具了一份委托书给李前社，委托书也注明了由李前社全权负责清华洞项目建设工程、处理项目前期及后期的一切债权债务问题，李家强系李前社组织的施工人员，本公司并未向李家强施工队出具过施工合同，本公司与李家强不存在合同关系。二、一审认为杨笔雄、李前社的行为构成对本公司的表见代理错误。本公司不是清华洞项目的承包人，甲方并未把清华洞项目独立发包给本公司，更不是由本公司发包给李家强。三、A3证据系李家强施工队施工不合格造成返工，本公司只是为李家强签字证明；A5证据是李家强和李前社所雇佣的工长签单，该项目于2016年就己停工，2019年才签工程计量单，本公司不认可；A6、A9证据是由甲方开具的工程量清单，由于李家强施工队未完成该工程，甲方不承认，要求返工，本公司也多次通知李家强，李家强至今拒不返工，无法和甲方结算；A7、A8证据是李家强自己做的结算，本公司不认可。5.A10证据，因组织李家强施工的委托代理人早已退场，本公司出于好心愿意为李家强和甲方协调好让李家强拿到的工程款；A11证据和本公司提供的李家强借条是借给李家强的生活费，不是拨工程款。四、一审适用《合同法》第四十九条的规定，属适用法律错误。A10证据“由甲方公司记量、验收结算后，扣除抵扣购房工程款后……”李家强最迟于2018年2月11日即明确知道工程计量、结算应由甲方公司（即祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司）进行计量、结算，其他人无权进行计量、结算，但原告仍于2019年1月26日与无权进行计量、结算的杨正权、张正希（该工人并非甲方公司人员）进行计量、结算。A8不具有法律效力，系无效证据。五、一审判决认定：李家强完成并交付了工程属认定事实错误。现工程尚未经建设主管部门及其他四方验收合格，因而不可能交付使用，且工程李家强至今未完工。李家强答辩称，其到星辉公司做活，只知道骆军是星辉公司的经理，多次拿钱都是骆军认可拿给其的。其去做活的时候星辉公司有项目部，其在工地上开始做零杂工，铺路、贴路、打砖是张正希、杨正权指挥做的。买房子担保是因星辉公司付不出工程款，以欠其的工程款抵押担保。杨笔雄是公司的副总，工地的管理人员。第一次打交道是星辉公司组织开会，工程量单子上杨笔雄签过字，最后一次扫尾也签过。项目是骆军一个人主持，他是公司的总经理。杨笔雄辩称，杨笔雄一点责任没有，自始至终其没有参与，但他们让我必须在单子上签字，上面也注明了最终以骆军签字为准。其是公司的管理人员，但后面的工程其委托给李前社管理。骆军辩称，骆军只承认就星辉公司消防管道回填安排过李家强施工队施工，工钱可从星辉公司借支，李家强生活费及拉走的材料款中扣除，其余零星计量工其是看到李家强施工队无人管理，帮忙记量的，以便于李家强后期结算。2.其私人借给李家强的5000元是私人借款，不能和工程款混为一谈。3.李家强施工队所做的工程存在施工质量问题，甲方也未认可和验收，甲方一直都在催着返工，至今无人理会，导致星辉公司无法和甲方结算。一审法院认定事实如下：2015年被告承包了祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司的部分工程，主要包括城门楼、洞内宾馆酒店酒吧设施建设、绿化、装饰等，第三人杨笔雄当时作为被告公司的副总与发包方签订了合同。后被告委托李前社负责协调与祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司的工程。2016年3月李前社邀约原告到工地干活，原告遂组织施工队进行施工，施工结束后李前社雇请的工地管理人员杨正权、张正希对原告所做的工程进行了签字确认，2016年3月至2016年6月底所做工程为200031.28元，其中“5、6、7、11栋楼门前铺路基石1800平方米，每平方米20元，合计36000元（未完工）”，扣除未完工部分36000元，剩佘工程款164031.28元。另外，2016年5月原告向被告预支工程款15000元，2016年8月原告向星辉公司的执行董事兼总经理骆军预支5000元，2016年8月底原告向骆军及褚满江预支15000元，2017年原告收到杨笔雄交付的15000元，原告向被告预支款项合计50000元。扣除原告在施工过程中所预支的款项，尚欠工程款为114031.28元。在施工过程中，被告使用原告零杂工69个。同时，2016年11月3日，原告拉走被告公司工地上剩佘青瓦3000片。另查明，2018年2月11日被告曾向祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司出具了一份担保书，加盖了“大理州星辉工程技术服务有限公司”印章，载明“大理州星辉工程技术服务有限公司愿为李家强担保，用李家强在清华洞景区所做项目折扣部分房款，在清华洞购买一套公寓房，该款项在项目工程收尾结束后，由甲方公司计量、验收结算后，扣除抵扣购房工程款后，拨付到大理州星辉工程技术服务有限公司账户，按多退少补原则，由杨笔雄和李家强结算清楚后，拨付给施工负责人杨笔雄，由杨笔雄支付给李家强。如杨笔雄在结算和拨款时不来处理，则由大理州星辉工程技术服务有限公司自行和甲方结算，并拨付给李家强”。一审法院认为，祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司将工程发包给被告，被告将部分工程分包给原告，本案系建设工程施工合同纠纷。被告委托杨笔雄负责祥云清华洞项目合同签订、施工等管理职责，在施工过程中杨笔雄经被告相关负责人同意委托李前社作为清华洞项目的代理人，负责项目的建设工程、处理项目前期及后期的相关事务，李前社邀约原告到清华洞景区进行施工，施工结束后李前社雇请的工地管理人员对原告所做工程进行了签字确认。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。综上，一审法院认为，杨笔雄、李前社的上述行为构成对被告星辉公司的表见代理，该代理行为对星辉公司有效，被代理人星辉公司应对代理人杨笔雄、李前社的代理行为承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据上述法律规定被告与原告达成口头承包合同协议，将涉案部分工程分包给原告。原告无建筑施工劳务作业法定资质，故双方之间的口头协议为无效合同。合同虽无效，但原告完成并交付了工程，原告诉请要求被告支付尚欠工程款的诉请，根据本案查明的事实并扣除原告未完工部分及预支款项，被告尚欠原告工程款为114031.28元，对原告的该部分诉请予以部分支持。另，原告主张2016年7月至11月底完成了总价款36285元的工程，扣除预支的15000元尚欠工程尾款1628元，一审认为，原告主张7月份到11月份所做的零杂工69个（每个工150元），在案证据中有被告方褚满江、杨笔雄、骆军签字认可，同时在被告的答辩状中亦认可零杂工的使用，双方仅对零杂工的单价有异议，结合原告施工地的实际零工工价情况，酌情认定每个零杂工120元，故69个零杂工的价款为8280元，对原告主张的其他工程尾款，因原告提交的该部分证据无对方相关人员签字认可且无法证实其诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对原告诉请的2016年7月至11月底的工程款合计36285元，扣除预支35000元，尾款1628元的诉请，予以部分支持。2016年11月原告拉走工地上的青瓦等施工材料，双方均无异议，为减少诉累本案中一并处理，被告主张按2400元计算，原告认为拉走的材料价值1500元，本院酌情认定为2000元，在本案中一并予以扣减。综上所述，原告所做工程款200031.28元及零杂工8280元，扣除未完工部分36000元、原告预支款项50000元、拉走材料的价款2000元，尚欠工程尾款120311.28元。被告辩称原告所做工程与星辉公司无关，2019年签字的结算单应由杨笔雄、李前社施工队进行认可、结算，一审法院认为，被告曾向杨笔雄出具委托书，负责祥云清华洞项目合同签订、施工管理等，后经杨笔雄委托李前社作为祥云清华洞项目的代理人,负责清华洞项目的建设工程、处理项目前期及后期的债权债务问题，同时，原告预支工程款的借条及单据，以及被告向祥云蓬韵清华洞景区开发有限公司出具的担保书，上述证据能形成锁链并证实原告所完成的工程属于被告承包的工程范畴，综上，对被告的答辩观点，不予采纳。原告预支的其中20000元，以及原告拉走工地的青瓦、零杂工的使用费用，本案中已一并进行了处理，故被告要求原告返还借支款20240元，不予支持。被告大理州星辉工程技术服务有限公司、第三人骆军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告大理州星辉工程技术服务有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李家强尚欠工程款合计人民币120311.28元；二、驳回原告李家强的其他诉讼请求。案件受理费人民币2016元，由原告李家强负担216元，被告大理州星辉工程技术服务有限公司负担1800元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，星辉公司承包了清华洞开发公司的部分施工工程，当时的法定代表人是褚满江，骆军是公司的职员，现（二审中）骆军担任星辉公司法定代表人；杨笔雄任公司副总，杨笔雄离开祥云县时其委托李前社负责协调涉案工程。李前社邀约李家强到工地参与施工，李家强遂组织施工队进行施工，施工结束后李前社雇请的工地管理人员杨正权、张正希对李家强所做的工程进行了签字确认；李家强参与涉案工程施工，虽然没有与星辉公司签订书面合同，但从其施工的工程的实际情况看属于建设工程分包合同关系。从在案的证据看，零星用工的签单是褚满江、骆军、杨笔雄签字认可的；从总工程完成的工程签单看，有杨正权、张正希的签单，该总签单的基础工程签单均有杨笔雄签字，杨笔雄签字时附有最后以骆军签字算数，该工程签单最终虽然没有骆军的签字，但是在李家强购买房屋时星辉公司为李家强作担保，并说明用李家强在涉案工程施工工人工费扣108223元。为此，上诉人主张其与李家强没有合同关系，李家强提交的证据与其公司无关，涉案工程费用不应由其承担的上诉理由与在案证据不符，该理由不能成立，本院不予支持。一审认定杨笔雄、李前社等人与星辉公司之间形成表见代理关系，由星辉公司承担支付工程款的责任正确，本院予以维持。综上所述，上诉人星辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2016元，由上诉人大理州星辉工程技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十一月二十八日法官助理马娟书记员段杰润