湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终2904号上诉人（原审原告）：东安县雄威玩具厂，住所地湖南省东安县白牙市镇前进街**。经营者：李武富（系该厂厂长），男，1981年11月22日出生，汉族，个体户，住湖南省蓝山县。委托诉讼代理人：蒋小燕，湖南谭青生律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人：吴小红，女，1970年10月4日出生，汉族，农民，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：肖怀祥，东安县国泰法律服务所法律工作者。上诉人东安县雄威玩具厂因与被上诉人吴小红劳动争议纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2019）湘1122民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东安县雄威玩具厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人劳动关系不成立，改判不支付被上诉人工资（包括二倍工资）、经济补偿金、养老保险补偿金；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实与客观事实完全不符。(1)被上诉人在上诉人从业期间，上诉人不是劳动法规定的用工主体，双方不能建立劳动关系；(2)被上诉人仅在上诉人处做工一个月，其在庭审中已认可2018年6月被上诉人解雇的事实，被上诉人提供的证据不足以证实2018年6月以后与上诉人存在劳动关系;(3)银行转账记录、支付宝转账记录是用于支付货款，只说明双方有经济往来，不能证实是支付工资，被上诉人主张月工资3800元没有任何证据支持。2、本案已超过仲裁时效。（1）依据被上诉人陈述，其工作截止时间是2017年11月，按照劳动仲裁时效一年计算，被上诉人2019年3月18日申请仲裁超过了时效；（2）被上诉人2018年4月申请东安监察大队处理，但东安县监察大队作出不予受理案件通知书后，被上诉人未在法定期间限内起诉或申请复议，也已超过诉讼时效。吴小红答辩称，1、答辩人已提供证据证明双方自2017年4月20日至2017年11月底存在劳动关系，被答辩人主张双方劳动关系不成立的，应提供相反证据，被答辩人提供的证据不足以推翻劳动关系存在；2、被答辩人应当依据法律规定支付答辩人拖欠的工资、未签订书面合同的二倍工资、经济补偿金以及养老保险金；3、答辩人诉请未超过诉讼时效，答辩人向东安县劳动保障监察大队投诉属于诉讼时效中断；4、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第四条规定，未办理营业执照的用人单位可以成为劳动关系的主体。东安县雄威玩具厂向一审法院起诉请求：1、确认原、被告劳动关系不成立，改判原告不支付被告工资（包括双倍工资）、经济补偿金、养老保险补偿金；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月，李武富租赁湖南省东安县白牙市镇前进街12号的门面成立东安县雄威玩具厂，并从事玩具加工业务。被告于2017年4月20日通过招聘成为原告的员工，双方口头约定月工资为3800元，但双方未签订劳动合同。被告在原告处担任主管职务，并从事收发玩具、统计员工加工玩具数量、代发员工工资及处理原告的日常事务工作。被告于2017年11月离开原告东安县雄威玩具厂，期间，原告只发放被告2017年5月以前的工资，而被告自2017年6月至2017年11月期间的工资原告至今尚未支付，亦未为被告缴纳社会保险。被告遂向东安县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、请求裁决原告支付被告拖欠的工资22,800元；2、请求裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资26,600元；3、请求裁决原告支付被告经济补偿金3800元；4、请求裁决原告支付被告违法解除经济补偿金7600元；5、请求裁决原告补偿被告养老保险金4000元；6、请求裁决原告支付被告休息日加班工资1048元；7、请求裁决原告支付被告节假日加班工资19,567元。该委员会于2019年5月24日作出东劳人仲案字[2019]第030号《仲裁裁决书》，裁决：1、裁决原告支付被告拖欠工资22,800元；2、裁决原告支付被告未签订劳动合同双倍工资26,600元；3、裁决原告支付被告经济补偿金3800元；4、裁决原告支付被告养老保险金4000元；5、驳回被告违法解除经济补偿金、休息日加班工资和节假日加班工资的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至法院。另查明，原告东安县雄威玩具厂于2018年1月12日注册成立。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。公民的劳动权利依法受到保护。被告吴小红于2017年4月20日在原告处入职，至2017年11月离职，期间双方虽未订立书面劳动合同，但被告按照原告的要求开展工作，原告亦向被告支付了部分劳动报酬，故应认定原、被告之间存在事实劳动关系，原告诉称双方间系加工承揽关系，与事实不符，法院不予支持。原告诉称其不具有用工主体资格，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”及《中华人民共和国劳动法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”故原告具有用工主体资格。原告另诉称本案已过劳动仲裁时效，但根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。本案中，被告于2017年11月离职，其仲裁时效从2017年12月起开始计算。因被告于2018年4月11日向东安县劳动保障监察大队主张权利，故本案的仲裁时效已中断，被告的主张并未超过劳动仲裁时效。被告称其在原告处的工资为3800元/月，原告虽提出异议，但未提供相关证据予以反驳，且也未说明被告的工资具体为多少，根据原告发放给被告2017年5月份的工资标准，法院认定被告的工资应为3800元/月。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”现原告尚有被告6个月的工资未支付给被告，故原告应当支付拖欠被告的工资22,800元（3800元/月×6个月）。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”原告未与被告签订劳动合同，故原告应支付被告未签订劳动合同即2017年6月至2017年11月期间的二倍工资22,800元（3800元/月×6个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告于2017年4月至2017年11月在原告处工作，故原告应支付被告工作1年的经济补偿即3800元（3800元/月×1个月）。劳动者与用人单位都负有向国家缴纳社会保险费的义务，原告东安县雄威玩具厂的经营者系个体经济组织，负有缴纳社会保险单位部分的义务，个人部分应由劳动者自行承担。故原告应为被告缴纳2017年4月至2017年11月养老保险单位部分，具体金额以社保经办机构核算为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、第九十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，判决:一、原告东安县雄威玩具厂与被告吴小红之间存在劳动关系；二、原告东安县雄威玩具厂于本判决生效之日起十日内向被告吴小红支付拖欠工资22,800元；三、原告东安县雄威玩具厂于本判决生效之日起十日内向被告吴小红支付因未签订劳动合同的双倍工资22,800元；四、原告东安县雄威玩具厂于本判决生效之日起十日内向被告吴小红支付经济补偿金3800元；五、原告东安县雄威玩具厂于判决生效之日起十日内为被告吴小红缴纳2017年4月至2017年11月养老保险单位部分，具体金额以社保经办机构核算为准；被告吴小红自行承担2017年4月至2017年11月养老保险个人部分，具体金额以社保经办机构核算为准。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告东安县雄威玩具厂负担。二审中，东安县雄威玩具厂向本院提供了如下证据：证据一、李武富与东莞雄威李总的聊天截屏、门面租赁协议。拟证明李武富在东安的玩具作坊是5月10日正式营业开工，与上诉方一审提供的唐利科、唐小平的调查笔录相互印证，同时证明夏建友和周夏莲证实吴小红3月20日在李武富的作坊上班不是事实，二人的证词不真实。证据二、李武富与夏建友的微信聊天截屏、夏建友书写的工资表单、记账本，李武富转账到夏建友的银行转账记录。拟证明1、李武富玩具作坊的工资由夏建友写的工人工资表，李武富根据夏建友的工资表将工资转账给夏建友，由夏建友发放工资的事实。夏建友在仲裁庭作证及吴小红的陈述是吴小红发放工资不真实，二人的陈述不可采信；2、从夏建友的工资表单能证明，吴小红九月做工工资是590元，十月做工是3041元，而十一月份吴小红是没有工资的，同样说明夏建友证实吴小红从3月一直上班至11月不真实；3、吴小红的劳动报酬不是3800元一个月；4、吴小红的劳动报酬已经支付；5、吴小红与李武富的玩具作坊建立的是加工承揽关系。证据三、李武进与夏建友的微信聊天截屏。拟证明2017年7月因唐利科生病，没有上班，吴小红只是代唐利科去上了一天班的事实，证实吴小红并非2017年3月至11月一直在李武富的玩具作坊厂上班的事实。证据四、吴小红发给李武进的短信及五月份的工资表。拟证明1、吴小红被开除的事实（需说明的是在一审庭审吴小红陈述六月份被告开除的事实）。佐证了夏建友、周夏莲陈述吴小红一直在李武富的厂上班的证言不真实，二人的证言多处与事实矛盾，不可采信；2、被开除前，吴小红五月的工资3800元。六月的工资是1000元，已经结算给了吴小红，吴小红已经签字领走的事实。一审判决被告六月份支付3800元并双倍支付工资与事实不符。证据五、唐利科与李武进的微信聊天截屏。拟证明吴小红辱骂证人，证人不敢出庭作证的事实。证据六、李武富与文小兰的录音光碟及录音摘要笔录。拟证明上诉人提供的四人联名的证据，即吴小红从2017年3月至11月一直在李武富的玩具作坊厂上班，且没有领工资的证据不属实。证据七、李武进的微信聊天截屏。拟证明2018年2月，雄威玩具厂成立后，吴小红要东莞的雄威李总将东安的雄威转给她，并申明李武富只欠她一万多的货款。佐证了李武富没有欠吴小红工资的事实。证据八、吴小红与李武富的通话录音。拟证明吴小红认可了双方是老板与老板的关系，不是员工与老板的关系。吴小红对东安县雄威玩具厂提供的证据质证认为，一、上诉人提供的八份证据，不属于新证据，不同意质证。二、证明内容不真实。对于证据八，吴小红庭后到庭听了录音，认可录音资料是其本人的声音，但提出与本案无关。对东安县雄威玩具厂提供的证据，本院认证如下，证据一，上诉人提供了原件，真实性予以采信；上诉人2017年4月已租赁门面，虽然2017年5月10日开业，但被上诉人作为管理人员，提前投入工作，也符合常理，因此，对该证据的关联性不予采信。证据二，李武富与夏建友的微信聊天截屏及夏建友书写的工资表单未提供原件核对，且被上诉人不认可，不予采信；记账本系上诉人自己的记录，无其他证据佐证，不予采信；银行转账记录，上诉人提供了原件，且被上诉人认可转账的事实，予以采信。证据三，系李武进与夏建友的聊天记录，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供其他证据佐证，不予采信。证据4，吴小红的短信不能达到上诉人的证明目的，不予采信；五月份工资表，有被上诉人吴小红的签字，予以采信。证据5，与本案无关，不予采信。证据6，不能达到上诉人证明目的，不予采信。证据7，不能达到上诉人证明目的，不予采信。证据8，被上诉人认可是其跟李武进的通话记录，予以采信。二审中，吴小红未向本院提供新证据。本案二审查明的事实除一审认定“被告于2017年11月离开原告东安县雄威玩具厂，期间，原告只发放被告2017年5月以前的工资，而被告自2017年6月至2017年11月期间的工资原告至今尚未支付”外，其他事实与一审认定的事实一致。本案二审另查明，被上诉人二审过程中陈述其2017年6月8日离职，从2017年6月15日开始，为上诉人加工、管事，但未约定工资报酬。还查明，上诉人支付被上诉人五月份工资3800元，六月份工资1000元。上诉人分别于2017年7月31日转给被上诉人货款31,000元、2017年10月2日通过夏建友转给被上诉人货款10,000元、2017年10月31日转给被上诉人货款10,732元。本院认为，本案争执焦点是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”。上诉人2017年4月4日即已租房进行前期准备工作，虽然上诉人提供证据证实其是2017年5月10日开业，营业执照登记日期是2018年1月，但被上诉人作为上诉人管理人员，提前为上诉人提供劳动符合客观实际情况。上诉人为被上诉人发放2017年5月工资3800元，6月工资1000（被上诉人6月工作8天，3800元/月÷30天×8天），可以认定，被上诉人5月工资应是全额工资。因此，被上诉人提出其2017年4月20日开始为上诉人工作的事实，本院予以确认，上诉人与被上诉人2017年4月20日至2017年6月8日双方存在劳动关系。被上诉人陈述其2017年6月15日重新入职上诉人处，为上诉人加工、管事，但提出未约定工资待遇，因此，不符合劳动关系的法定条件，之后双方不存在劳动关系，而是加工承揽关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人一直未与被上诉人签订书面劳动合同，应自第二个月开始支付二倍工资，因此上诉人应支付被上诉人二倍工资2533元（2017年5月20日至2017年6月8日，3800元/月÷30天×20天）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……；”。第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中被上诉人2017年6月8日离职应属双方协商一致，因此上诉人应支付被上诉人经济补偿金1900元（3800元/月÷2）综上，上诉人东安县雄威玩具厂的上诉请求部分成立，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省东安县人民法院（2019）湘1122民初1294号民事判决第二项；二、变更湖南省东安县人民法院（2019）湘1122民初1294号民事判决第一项为上诉人东安县雄威玩具厂在与被上诉人吴小红2017年4月20日至2017年6月8日存在劳动关系；三、变更湖南省东安县人民法院（2019）湘1122民初1294号民事判决第三项为上诉人东安县雄威玩具厂自本判决送达之日起十日内支付被上诉人吴小红未签订劳动合同二倍工资2533元；四、变更湖南省东安县人民法院（2019）湘1122民初1294号民事判决第四项为上诉人东安县雄威玩具厂自本判决送达之日起十日支付被上诉人吴小红经济补偿金1900元；五、变更湖南省东安县人民法院（2019）湘1122民初1294号民事判决第五项为上诉人东安县雄威玩具厂为被上诉人吴小红缴纳2017年4月20日至2017年6月8日养老保险单位部分，具体金额以社保经办机构核算为准，被上诉人吴小红自行承担2017年4月20日至2017年6月8日养老保险个人部分，集体金额以社保经办机构核算为准；六、驳回上诉人东安县雄威玩具厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人吴小红负担；二审案件受理费10元，由上诉人东安县雄威玩具厂负担5元，被上诉人吴小红负担5元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  李秋云二〇一九年十一月四日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。