江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终8583号上诉人（原审被告）：苏州市金阊人力资源有限公司，住所地江苏省苏州市广济南路****。法定代表人：陈婉清，总经理。委托诉讼代理人：许莉，公司员工。上诉人（原审被告）：苏州交运汽车驾驶员培训有限公司，住所地江苏省苏州高铁新城相城大道西，住所地江苏省苏州高铁新城相城大道西公田路北'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王新林，总经理。委托诉讼代理人：戴昱星，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾程，江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞涵燕，女，1988年1月21日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。上诉人苏州市金阊人力资源有限公司（以下简称金阊人力公司）、苏州交运汽车驾驶员培训有限公司（以下简称苏州交运驾培公司）因与被上诉人俞涵燕劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。金阊人力公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审适用法律错误。一、俞涵燕提出的诉讼请求为违法解除劳动合同经济赔偿金，原审法院将违法解除劳动合同经济赔偿金这一诉请直接变更为违法终止劳动合同赔偿金，违反民事诉讼法“不告不理”的基本原则，同时也变相剥夺了上诉人针对违法终止劳动合同赔偿金这一事项的事实问题和法律问题进行答辩的权利。二、一审适用《江苏省劳动合同条例》第十八条之规定认为金阊人力应当通知俞涵燕可以订立无固定期限劳动合同，属适用法律错误。本案俞涵燕系由金阊人力公司派遣至苏州交运驾培公司处工作，劳务派遣与一般的劳动用工有所不同，就是否适用无固定期限劳动合同，不能一概而论。《劳动合同法》第五十八条第二款对劳务派遣形式用工的劳动合同期限作出了特别规定，即劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。该特别规定在保护被派遣劳动者就业稳定权的同时，也排除了签订无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同两类劳动合同形式。在劳务派遣关系中，应当适用二年固定期限劳动合同的规定。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发的通知》(苏高法审委[2009]47号)也对劳务派遣员工是否适用无固定期限劳动合同做出了审判指导，该《通知》第十条规定“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。”本案中，俞涵燕与金阊人力公司并未就签订无固定期限劳动合同达成一致，在双方劳动合同到期届满后，金阊人力不再与其续签劳动合同并无不当，并非属于违法终止劳动合同，因此也无需支付经济赔偿金。苏州交运驾培公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：与金阊人力公司一致。俞涵燕辩称，我在苏州交运驾培公司受到同工不同酬待遇。任职教员4年期间未享受过国家法定节假日和年休假。苏州交运驾培公司在终止劳动合同时未提前30日告知，也没有给予补偿金、赔偿金。金阊人力公司在劳动仲裁后才补发了3385.11元，这笔钱我不清楚是如何计算出来的。俞涵燕向一审起诉请求：请求金阊人力公司、苏州交运驾培公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金21880元、支付拖欠工资3385.11元、补发未休年假工资1886元。一审经审理查明：金阊人力公司与苏州交运驾培公司系劳务派遣服务合作关系。2014年12月15日和2016年12月15日，俞涵燕与金阊人力公司分别签订两份书面劳动合同，均被派遣至苏州交运驾培公司处从事驾驶教练工作。劳动合同均约定工资为苏州市最低工资标准。2018年12月6日，金阊人力公司向俞涵燕送达了劳动合同终止通知书，告知俞涵燕双方签订的劳动合同于2018年12月14日到期后不再续签。俞涵燕离职前12个月平均工资2735元。之后俞涵燕向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金阊人力公司和苏州交运驾培公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金26073元；2.支付2018年终奖2600元；3.支付拖欠工资8137.63元；4.补发未休年休假工资1997.9元。2019年3月22日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，金阊人力公司、苏州交运驾培公司一次性支付俞涵燕在职期间低于最低工资标准差额3385.11元。对于其余仲裁请求不予支持。俞涵燕不服仲裁裁决，向一审提起诉讼。仲裁裁决之后，金阊人力公司支付俞涵燕3385.11元，俞涵燕同意在本案中扣除。一审审理中，俞涵燕表示，低于最低工资的月份2016年7月、8月、11月、2017年1月、2017年2月、2017年7月、2017年11月、2017年12月、2018年1月、2018年4月、2018年5月、2018年6月、2018年9月、2018年11月。两被告表示，未达最低工资标准的是：2017年11月、2017年12月、2018年1月，2017年11月扣500元、2017年12月扣2840元、2018年1月扣1700元的依据是根据经济责任制考核办法中教员管理第二条扣除，同时2018年1月中有1500元是扣除向公司的预支款（2017年12月），另外200元是扣款。一审审理中，关于年终奖，金阊人力公司、苏州交运驾培公司表示，俞涵燕拿到2017年年终奖2600元是事实，但是年终奖只有在职员工才能发放，根据公司的效益并不固定。2018年，年终奖是有的，少则一千元，多则几千元。也有没有的。单位没有年终奖考核文件，合同也没有约定年终奖。上述事实，由仲裁裁决书、派遣员工劳动合同书、派遣员工手册、员工手册各一份、教练员上岗合同书、经济责任制合同书、银行流水、劳动合同终止通知书、工资明细及当事人在一审中的陈述等证据证实。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定：在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。本案中，金阊人力公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，已经与俞涵燕签订了两次劳动合同，应在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知俞涵燕可以订立无固定期限劳动合同。但金阊人力公司并未依法告知俞涵燕上述内容，直接终止劳动合同，不符合法律规定，应依法支付违法终止劳动合同赔偿金，根据俞涵燕的工作年限以及离职前12个月月平均工资，金额认定为21880元（2735×4×2）。关于拖欠工资。俞涵燕认可仲裁裁决金额，且金阊人力公司也已经实际支付3385.11元，对此一审照准。关于年休假工资，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，不予理涉。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第十八条的规定判决：一、被告苏州市金阊人力资源有限公司于判决生效之日起10日内支付俞涵燕违法终止劳动合同赔偿金21880元；二、被告苏州交运汽车驾驶员培训有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回俞涵燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告苏州市金阊人力资源有限公司负担。当事人对一审查明事实没有异议。经审查，一审查明事实无误，予以确认。本院认为，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。本案金阊人力公司作为劳务派遣单位分别于2014年12月15日、2016年12月15日与俞涵燕签订了两次固定均未两年期限的劳动合同，金阊人力公司在第二次劳动合同期满前向俞涵燕送达劳动合同终止通知书，告知俞涵燕双方签订的劳动合同于2018年12月14日到期后不再续签，故金阊人力公司终止劳动合同并未违反法律规定。一审认定本案为违法终止劳动合同错误，予以纠正。劳动合同期满的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。俞涵燕与金阊人力公司之间劳动关系存续4年，其离职前12个月平均工资2735元，故金阊人力公司应向俞涵燕支付经济补偿10940元。俞涵燕在一审中表示认可仲裁裁决的拖欠工资金额金额，金阊人力公司也已实际支付，予以确认。俞涵燕主张的年休假工资在一审期间不属于人民法院劳动争议受案范围，一审未予理涉。因俞涵燕未对一审判决上诉，金阊人力公司与苏州交运驾培公司亦不同意在本案二审中处理，且在未经一审实体审理情况下二审也不宜直接审理，俞涵燕可另行仲裁诉讼解决。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初2988号民事判决；二、苏州市金阊人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内向俞涵燕支付经济补偿金10940元；三、驳回俞涵燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人苏州市金阊人力资源有限公司负担3元、被上诉人俞涵燕负担2元。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市金阊人力资源有限公司负担6元，被上诉人俞涵燕负担4元。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十一月六日书记员 徐立晨