湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10816号上诉人（原审被告）：闫亦轩，男，汉族，1992年8月3日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：曹彦敏，山东东标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1-1101号。法定代表人：程超，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司员工。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1东28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人闫亦轩与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）、原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。闫亦轩上诉请求：1、撤销（2018）鄂0192民初2811号判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求或者将违约金改判为10万元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定不清，闫亦轩不存在违约，双方于2016年7月31日签订《游戏解说合作协议》，协议对双方的权利义务进行了约定，被上诉人应当为上诉人进行推广、宣传，但被上诉人未按照约定为上诉人进行任何形式的宣传、推广，安排商业活动、人员培训、视频推广宣传等营销活动。被上诉人严重违反了双方的合作协议。另外，被上诉人存在延迟发放薪酬、限制人气等行为，上述行为使得双方之间的合作协议不能实现根本目的。依照协议第10条第1款规定，一方故意或因疏忽导致严重损害或违背对方利益或合理要求不能实现合同目的，则另一方有权终止本协议。上诉人依据此条协议与被上诉人解除合作，此后才到其他平台进行直播，上诉人不构成违约。二、一审法院判决上诉人承担342000元的违约金，明显过分高于被上诉人的损失。上诉人离开时乃至今日仍然是一名人气不多的小主播，且在上诉人离开后，被上诉人已经关停了关于上诉人直播的相关板块，由此可知，上诉人的离开并没有对被上诉人产生多大的影响。三、在双方合作期间，上诉人的薪酬并未达到约定的薪酬，由此可知上诉人的影响远远低于双方约定薪酬水平的影响。在双方合作期间，上诉人拿到薪酬8981.20元，且上诉人离开后被上诉人的相关游戏板块已经关停，综合考虑这些因素，一审法院判决上诉人承担342000元的违约金明显过分高于被上诉人的实际损失。四、合作薪酬是主播的主要来源，在被上诉人未能提供良好的平台保证上诉人的生活水平、且导致上诉人为了生活不得不离开被上诉人处，被上诉人是存在不可推卸的责任的，在被上诉人不能举证自己的实际损失时，单纯依靠合作薪酬、未履行期间，不考虑上诉人实际获利和被上诉人的实际运营情况而判决上诉人承担342000元的违约金，明显不合理，于上诉人是不公平的。五、上诉人月均收入不到六千元，而且是低保家庭，生活困难，却要承担342000元的违约金，这样的判决只会让更多的人不敢改善生活，面对现状不敢做出改变。综上所述，上诉人请求贵院依法改判降低违约金额。鱼行天下公司辩称，1、被上诉人不存在违约行为，上诉人违约应当承担相应违约责任。本案中也不存在单方解除合同的情形，被上诉人从未要求解除合同，而是直接去往其他直播平台，合同仍在有效期内。2、原审法院判决上诉人承担违约金符合法律规定，判赔额度不存在过高。合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规，根据合同约定的违约条款，上诉人应当承担的违约金应是三千五百万元，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金仅342000元，仅占约定违约金的0.98%。3、上诉人并未举证证明被上诉人主张的违约金过高，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担违约金过高的举证责任。被上诉人违反案涉合同，事实清楚，证据充分，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。虎牙公司未到庭陈述，亦未提交书面意见。鱼行天下公司向一审法院起诉请求：1、闫亦轩继续履行与鱼行天下公司签订的《解说合作协议》；2、闫亦轩立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；3、闫亦轩在2021年7月31日前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、闫亦轩向鱼行天下公司支付违约金50万元；5、闫亦轩承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费、公证费等诉讼费用。一审法院查明，2016年7月31日，闫亦轩和鱼行天下公司签订一份《解说合作协议》，约定由闫亦轩作为其网络主播在其斗鱼直播平台进行直播，鱼行天下公司支付相应的直播费用，合作期限为2016年8月1日起至2021年7月31日止；每月有效直播时间为每分钟在线人次均值达到5000人次的累计总时长；每月有效直播时间不低于150小时，若闫亦轩每月有效直播时间不足的，则鱼行天下公司有权根据闫亦轩实际的有效直播时间进行结算；合作费用为每月6000元，次月25日前支付上月报酬；同时，协议还约定在本协议期限内任何情况下，未征得鱼行天下公司书面许可，闫亦轩均不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说协议；若闫亦轩违反本条任意约定，则构成重大违约，鱼行天下公司有权要求闫亦轩承担返还已付合作费用、支付违约金3000万元整等违约责任。解说合作协议签订后，双方即开始了履行，闫亦轩2016年8月的有效直播时长为133小时，9月为98小时，鱼行天下公司相应于2016年9月26日支付了2016年8月的基础费用5040元（已代缴个人所得税），2016年10月25日支付了9月基础费用3931.20元（已代缴个人所得税）。2016年10月，闫亦轩不再继续在斗鱼平台进行直播，转向在虎牙公司运营的虎牙直播平台进行直播。鱼行天下公司发现后与闫亦轩协商未果，提起本案诉讼。以上事实，有解说合作协议、支付凭证、微博截屏、公证书、公证费发票和当事人陈述等在卷予以证明。一审法院认为，鱼行天下公司和闫亦轩签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务。合作协议约定了闫亦轩为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但闫亦轩在协议未届满的情况下解除合作协议，又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据和法律依据，虽然其辩称鱼行天下公司限制其人气，但其提供的证据不足以证明其主张，闫亦轩构成无权解除合同，应当承担相应的违约责任。第一，关于违约责任承担方式。因闫亦轩已离开鱼行天下公司，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，一审法院确认合作协议已于2018年10月终止，鱼行天下公司要求闫亦轩继续履行合作协议的诉讼请求，以及第2、3项诉讼请求，一审法院不予支持，但闫亦轩应当向鱼行天下公司支付违约金。第二，关于违约金的数额。虽然合同约定了违约金3000万元，但违约方所支付违约金的数额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切的实际损失的情形下，一审法院以双方约定的基础费用标准（6000元/月）作为损失计算基准，并参考合作协议的未履行期间，酌定闫亦轩向鱼行天下公司支付违约金342000元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，闫亦轩支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、闫亦轩于判决生效之日起十日内向鱼行天下公司支付违约金342000元；二、驳回鱼行天下公司的其他诉讼请求。如果闫亦轩未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，适用简易程序减半收取4400元，由鱼行天下公司负担1320元，由闫亦轩负担3080元。二审期间，各方均未提交新证据。且闫亦轩、鱼行天下公司对一审法院查明事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，闫亦轩和鱼行天下公司签订《解说合作协议》后均应依约履行。闫亦轩未能提供证据证明鱼行天下公司存在延迟发放薪酬、限制人气等行为，其关于鱼行天下公司存在违约的主张不能成立。闫亦轩违反《解说合作协议》约定，在未经鱼行天下公司书面同意情况下为其他平台进行直播，构成违约。闫亦轩关于其没有违约的抗辩不能成立。闫亦轩应依据合同约定向鱼行天下公司承担相应违约责任。案涉《解说合作协议》约定违约金为3000万元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。一审法院在鱼行天下公司诉请违约金50万元的基础上将违约金调减至34.2万元并无不当，该金额已经涵盖了鱼行天下公司因闫亦轩违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对闫亦轩恶意违约的惩罚性，故闫亦轩要求再次调减违约金的上诉主张本院不予支持。综上，闫亦轩上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6430元，由上诉人闫亦轩负担。本判决为终审判决。审判长  陈敏审判员  张鹏审判员  裴露二〇一九年十一月二十九日书记员  丁洁