山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3287号上诉人(原审被告):中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司,住所地：山西省晋中市榆次区广安街与定阳路交叉口东北角巨燕财富广场**楼**。负责人:张建英，该公司经理。委托诉讼代理人：焦铸，山西硕浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告):李坛锁，男，汉族，1953年4月5日出生，山西省和顺县人,现住和顺县。委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。被上诉人(原审被告):和顺沛图物流配送有限公司，住所地：山西省晋中市和顺县太和路**。法定代表人:王钟兴，该公司经理。委托诉讼代理人：张健，山西奇政律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:任旭东，男，1984年10月13日出生，汉族，山西省和顺县人,现住和顺县。原审被告:曹文庆，男，汉族，1975年12月8日出生，山西省和顺县人,现住和顺县。原审被告:李旭波，男，汉族，1976年10月23日出生，山西省和顺县人，现住。原审被告:李瑞峰，男，汉族，1976年3月19日出生，和顺县人，现住和顺县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司和顺支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人和顺沣图物流配送有限公司、李坛锁、任旭东、原审被告李旭波、曹文庆、李瑞峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服和顺县人民法院（2019）晋0723民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人焦铸，被上诉人和顺沣图物流配送有限公司的委托诉讼代理人张健，被上诉人李坛锁及委托诉讼代理人陈忠杰，被上诉人任旭东、原审被告曹文庆、李旭波、李瑞峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2019）晋0723民初86号民事判决书中的第二项，并依法改判驳回李坛锁的诉讼请求或者将本案发回重审;二、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定李坛锁的诉讼未超诉讼时效存在认定事实错误，适用法律错误。第一,李坛锁只提供了具有亲属关系的证人证言,证明上诉人与李坛锁于2016年1月份、2017年4月份存在协商事宜，但是在没有其他证据相互印证的情况下，因证人和李坛锁具有亲属关系，与本案件处理结果有直接的利害关系,不应作为认定案件事实的证据。另外任旭东当庭陈述只在2016年1月份出院时去过李坛锁处，因此一审法院存在认定事实错误。第二，上诉人并没有表示同意履行，一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第192条认定未过诉讼时效属于适用法律错误。二、一审法院认定李坛锁的误工费、误工期存在事实认定错误、适用法律错误。第一,根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发1978-104号文）文件规定的退休年龄，男年满60周岁应当退休。李坛锁早已达到国家规定的法定退休年龄,应当退出劳动者序列,所以不存在产生误工费的事实基础,一审法院存在认定事实错误。第二，关于误工期，一审法院参照GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范第10.2.8的规定，认可误工期为365天，属于法律适用错误。因为第10.2.8适用的是股骨颈骨折，而本案李坛锁的伤情为左股骨干骨折，应当适用的是第10.2.10条的规定。因此即使伤者为劳动者,误工期也应当适用10.2.10的规定认定为误工期为90天。第三，关于每日误工费标准，依据晋公通字（2018)54号文中山西省2017年农村居民人均纯收入为19212元，即正常的有劳动能力的农民每日的误工费应当为52元，法院酌情认定每日100元，没有法律依据和事实依据。三、一审法院判决上诉人承担诉讼费没有法律依据。诉讼费应由被上诉人承担。李坛锁辩称，我们提供的证据证明没有超过诉讼时效。误工费，李坛锁靠种地打工，一审认定的误工期和天数认可。和顺沣图物流配送有限公司辩称，和我公司无关，不发表意见。任旭东辩称，我认可保险公司说的。李旭东述称，不发表意见。李瑞峰述称，不发表意见。曹文庆述称，不发表意见。李坛锁向一审法院起诉请求：判决一审被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计187663元，先由保险公司赔偿,不足部分由其他被告承担连带责任。一审法院认定事实：2015年10月19日9时30分许，曹文庆驾驶的晋Ｋ×××**东风牌重型自卸货车从和顺县北关煤矿往河北省将军墓方向行驶，行驶至卷马坪附近与骑永久牌电动二轮自行车由南向北行驶的李坛锁发生碰撞，造成李坛锁受伤以及电动二轮自行车损害的交通事故。山西省和顺县公安局交警大队认定曹文庆承担此事故的主要责任，原告李坛锁承担此事故的次要责任。曹文庆驾驶的晋Ｋ×××**东风牌重型自卸货车登记车主为和顺津图物流配送有限公司，2010年9月30日，李旭波与和顺沣图物流配送有限公司签订车辆挂靠协议时的实际车主为李旭波，后李旭波转卖给李瑞峰，李瑞峰又卖给任旭东，虽两次转让但未办理转移登记手续，最后一次转让并交付使用的受让人是任旭东，也就是事故发生时的实际所有人为任旭东，晋Ｋ×××**东风牌重型自卸货车在中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司投保交强险，且事故发生在保险合同存续期间。本案争议的焦点:1、事故发生的经过;2、李坛锁提出的诉讼请求是否过高，应当由谁承担赔偿责任;3、李坛锁的诉讼请求是否超过诉讼时效。一审法院认为，2015年10月19日9时30分许，曹文庆驾驶的晋Ｋ×××**东风牌重型自卸货车从和顺县北关煤矿往河北省将军墓方向行驶，行驶至卷马坪附近与骑永久牌电动二轮自行车由南向北行驶的李坛锁发生碰撞，造成李坛锁受伤以及电动二轮自行车损害的交通事故。山西省和顺县公安局交警大队认告曹文庆承担此事故的主要责任，李坛锁承担此事故的次要责任。曹文庆驾驶的晋Ｋ×××**东风牌重型自卸货车的登记车主为和顺洋图物流配送有限公司，2010年9月30日，李旭波与和顺沣图物流配送有限公司签订车辆挂靠协议时的实际车主为李旭波，后李旭波转卖给李瑞峰，李瑞峰又卖给任旭东，虽两次转让但未办理转移登记手续，最后一次转让并交付使用的受让人为任旭东，也就是事故发生时的实际所有人为任旭东，晋Ｋ×××**东风牌重型自卸货车在保险公司投保有交强险，且事故发生在保险合同存续期间。事故发生的时间为2015年10月19日,第二次出院时间为2016年1月7日，且2016年1月份、2017年4月中旬两次保险公司及实际车主任旭东与李坛锁就赔偿问题进行协商处理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，权利人向义务人提出履行请求或者义务人同意履行义务的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条的规定诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩，义务人已自愿履行的，不得要求返还，因此保险公司的此辩护意见不予认可,该案诉讼时效从2017年4月重新计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未届满，民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持，因此诉讼时效从2017年4月份重新计算，李坛锁诉讼未超诉讼时效。本案事故车辆的登记车主为和顺沣图物流配送有限公司,并于2010年9月30日与李旭波签订了车辆挂靠协议，协议约定:和顺沣图物流配送有限公司在车辆挂靠期间不收取任何服务费用，且在挂靠期间，因挂靠车辆发生的债权、债务及事故赔偿等均由乙方承担所有经济赔偿及法律责任，与和顺沣图物流配送有限公司无关。双方是本着自愿、平等、合法的原则签订的协议，且庭审过程中双方也予以认可。车辆挂靠期间，李旭波将车辆卖于任旭东，事故发生时，实际车主为任旭东，李旭波和任旭东均予以认可双方的买卖行为，因此事故责任应由任旭东承担，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。所以和顺洋图物流配送有限公司应对此承担连带责任。事故发生后，李坛锁在和顺县人民医院住院二次，第一次从2015年10月19日至2015年11月27日住院39天，共花费医药费35140.13元，由任旭东垫付。第二次2015年12月19日至2016年1月7日住院19天，产生医药费18853.39元，由李坛锁支付。李坛锁二次住院共花费医药费53993.52元。住院伙食补助费参照山西省财政厅有关规定每天按100元计算,住院58天，计5800元。关于营养费，李坛锁第二次住院出院医嘱显示加强营养,李坛锁在2015年12月19日至2016年1月7日住院病历的入院记录显示闭合性颅脑损伤、股骨骨折，参照GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范4.7闭合性颅脑损伤轻型的，不考虑护理期和营养期，中型的营养期为30-60日，重型和极重型的根据临床治疗情况确定。10.2.8规定,股骨骨折非术的营养期为30-90日,因此酌情认可60日的营养期,营养费为30×60=1800元。医疗费、住院伙食补助费、营养费共计61593.52元，应由保险公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿李坛锁10000元。不足部分51593.52元，根据道路交通事故责任认定书责任划分，任旭东承担51593.52×70%=36115.46元，李坛锁承担51593.52×30%=15478.06元，因任旭东已经垫付医药费35140.13元，还需赔偿李坛锁975.33元，和顺洋图物流配送有限公司承担连带责任。关于交通费，李坛锁前后二次住院且二次前往榆次鉴定，必然产生交通费，李坛锁诉求的600元交通费用较为合理，予以支持。关于误工费，李坛锁不能提供因伤残持续误工的相应证据，故参照GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范4.7闭合性颅脑损伤轻型的，误工期为30-45日，中型的误工期为90-180日，重型和极重型的根据临床治疗情况确定。10.2.8规定，股骨骨折非术的误工期为240-365日，酌情认可365日。因李坛锁未提供收入情况减少的证明，每天按照100元计算，误工费共计365×100=36500元。关于护理费，未提供任何证据，护理费按照每天100元计算，认可李坛锁主张58天，误工费共计5800元。关于伤残赔偿金，李坛锁构成拾级伤残，按照山西省统计局关于提供2018年全省有关统计数据的复函2018年农村居民人均纯收入计算，李坛锁主张残疾赔偿金21360.24元，符合法律规定，予以支持。李坛锁虽提供后续治疗鉴定意见书及鉴定费票据证明后续医疗费用为13056元，但不能证明是必然发生的费用，待实际发生后另行主张。关于李坛锁诉求的鉴定费2500元，不予支持。李坛锁诉求的精神损害抚慰金5000元符合法律规定,予以认可。原告护理费、交通费、伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金共计69260.24元，应由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿。综上所述，李坛锁诉被告曹文庆、和顺沣图物流配送有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司、任旭东、李旭波、李瑞峰赔偿的请求，支持保险公司赔偿79260.24元。任旭东赔偿975.33元，和顺沣图物流配送有限公司对此承担连带责任。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、任旭东在本判决生效后十日内赔偿李坛锁975.33元，和顺洋图物流配送有限公司承担连带责任。二、中国太平洋财产保险股份有限公司晋中中心支公司在本判决生效后十日内赔偿李坛锁79260.24元。三、驳回李坛锁的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，二审争议的焦点一是：李坛锁的起诉是否超过诉讼时效。一审中李坛锁提交了证人证言用于佐证其两次向上诉人主张赔偿的事实，任旭东也认可保险公司与李坛锁曾两次协商处理赔偿事宜及之后保险公司催促其办理案涉赔偿事宜的事实，故李坛锁的起诉未超过诉讼时效。争议的焦点二是：李坛锁的误工费如何确定。李坛锁虽已年满60周岁，但并不意味着丧失劳动能力，李坛锁因伤住院治疗并致残疾，必然导致一定的误工。李坛锁并不属于上诉人主张依据的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中的适用对象，故一审对李坛锁误工天数及标准的确定属于自由裁量权范畴，且认定的误工天数合理、标准适当，上诉人虽有异议，但未提交反驳证据，本院对上诉人该异议不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1782元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢琳山审判员  李 青审判员  胡 睿二〇一九年十一月二十七日法官助理邓昊书记员智慧