福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1267号 上诉人（原审被告）：刘春，男，1977年12月3日出生，汉族，现住:寿宁县。 委托诉讼代理人：吴志敏，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐进潘，男，1985年3月25日出生，汉族，现住：寿宁县。 委托诉讼代理人：范圣欣，福建博知律师事务所律师。 上诉人刘春因与被上诉人徐进潘承揽合同纠纷一案，不服福建省寿宁县人民法院（2018）闽0924民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘春及其委托诉讼代理人吴志敏、被上诉人徐进潘及其委托诉讼代理人范圣欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘春上诉请求：撤销福建省寿宁县人民法院（2018）闽0924民初1333号民事判决，改判认定刘春与徐进潘为雇佣关系，刘春不承揽赔偿36089元的责任，由徐进潘承担雇佣法律后果。本案的诉讼费由徐进潘承担。事实和理由： 一、刘春与徐进潘之间是雇佣关系，并不是承揽合同关系，且徐进潘也没有提供任何证据证明是承揽合同关系。1、徐进潘当时是雇佣刘春帮其做水电，是通过徐进潘的同事即寿宁县中医院的医生龚某介绍后取得刘春的电话号码，打电话给刘春，请刘春帮其做水电的，并谈好每天工钱260元，刘春帮徐进潘做了六天半就做好了。而一审法院对该雇佣关系的形成过程未审理查明，即对刘春与徐进潘是怎么认识的、刘春是如何受雇于徐进潘的过程等均未审理。2、刘春受雇于徐进潘做工，仅仅是在支配刘春本人的劳动力，做工过程也是由徐进潘指挥与命令，包括电线、水管的部局等全部都是徐进潘指挥刘春的，即是刘春完全按照徐进潘的意志要求做事，且徐进潘也指派其父亲进行全程监管刘春的劳动。3、用寿宁话讲，刘春仅仅是帮徐进潘做工，水管、电线等一切材料都是徐进潘自己到店铺买来，即原材料的质量、品牌等都由徐进潘自己决定购买，与刘春无关。该点也是本案定性的关键要素，徐进潘也承认自己购买原材料，这足以证明本案是雇佣关系。4、雇佣法律关系是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的劳务法律关系。民法规定雇工提供的劳动成果及风险应由雇主承担。根据此法律定义，雇工是以自身技能为雇主提供劳务为雇佣法律关系的主要特征，而一审法院却以刘春是技术工为由将本案定性为承揽关系，是在指鹿为马，偷梁换柱。详见判决书第5页。试问普通工人与技术工人的劳务法律后果是因人而异的吗？难道同为工人，技术工因为有技术就要承担更多的责任吗？5、从徐进潘支付的工钱每天260元来看，徐进潘也承认该事实，刘春与徐进潘是雇佣关系，并非承揽关系。首先，本案双方都确认工钱是按天计算，而不是以承揽关系的工作成果来计算报酬，若是承揽关系应根据做水电的工作量约定承揽价格，但本案双方从未约定做水电工作量的整体价格。其次，在当地水泥工、水电工的工钱就是每天260元，这是众所周知的事情，从本案工钱的数额是1690元来看，是属于做工的事实，不符合承揽的行为事实。再者，从民法通则规定的公平、平等原则来讲，刘春为徐进潘做了六天半的工，每天工钱是260元，总计才1690元。被告拿一点工钱却要承担徐进潘所诉称的损失，这显然不公平。一审法院以刘春是的工钱比普通工人的高为由来认定双方是承揽合同关系是与事实法律不符。6、一审法院以刘春自带工具为由来认定双方是承揽合同关系是违背常理的，也与事实法律不相符。本案刘春做水电的简易工具是刘春做工时的必用工具，与承揽关系没有必然联系。试问水泥工自带砌墙工具受雇于雇主盖房子也是承揽合同关系吗？农民自带锄头受雇于雇主挖地也是承揽关系吗？显然，一审法院是为了偏袒徐进潘而自圆其说。7、徐进潘也没有证据证明双方存在承揽关系，法庭应当根据当地的水电工惯例、工钱、做工天数、材料的购买等来审查、判定双方是雇佣关系还是承揽关系。 二、徐进潘始终未提供漏水次数及维修的证据，一审法院也未审理查明该重点。1、徐进潘提到多次漏水，刘春根本不知情，徐进潘也未提供证据证明刘春对此知情并维修的证据，这就可以说明是徐进潘自己的过错行为导致漏水，又嫁祸给刘春。2、判决书第2页第10、11行徐进潘确认“时隔一年后的2017年10月初，原告发现楼梯墙体有渗水现象”。即是至少有一年以上时间没有漏水，这足以证明漏水原因是装修撞击或是其他原因造成的。3、如司法鉴定报告所述“热熔不到位导致漏水”这个是经不起生活经验的考证的。众所周知，若是接缝处有缝隙的话，漏水是现场就会发生，而不是等到一年多以后发生。 三、徐进潘提出的司法鉴定报告是暗箱操作、欺负老百姓的一个“杰作”。1、对鉴定结论为热熔不到位导致漏水，没有列出任何法律依据与事实证据，仅凭所谓专家分析推测。当时完工后由原告当场试压已无任何问题，且完工后一年内都没有漏水，就说明做工不存在瑕疵。在此请问：为什么专家不推测是装修敲打或是水管质量等问题引起的呢？2、对损失鉴定仅凭预测，并没有相关事实依据。 徐进潘辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，刘春的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判、驳回上诉。主要理由： 一、关于刘春与徐进潘之间系承揽关系，刘春主张雇佣关系是错误的。1、双方之间不存在控制、支配和从属关系，不具备雇佣关系的基本特征。徐进潘把水管安装项目交给刘春完成，具体如何施工，全凭刘春自主安排。包括每天几点来干活，几点走，都是刘春自己决定，徐进潘没有规定上下班时间加以约束，而且施工期间也无权安排刘春做其他事情，双方的地位是平等的。2、雇佣关系中，劳动工具或设备一般是雇主提供的，而本案中安装水管所用的工具和设备都是刘春提供的，这与《合同法》第二百五十三条规定的承揽合同关系的特征相符，即承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。虽然安装材料是徐进潘提供的，但这并不排斥承揽关系的成立，因为定作人也可以向承揽人提供材料。3、双方建立合同关系是以完成一次性工作成果为目的，而非单纯以直接提供劳务为目的。本案中，刘春在施工完成后，还必须进行试压，确认给水系统可以正常使用了才能交付，也就是说并不是刘春单纯提供劳务把水管都接上就算完事了。向徐进潘交付不漏水、能满足正常使用需求的整套室内给水系统，就是刘春需要交付的工作成果，这也是承揽关系区别于雇佣关系的重要标志。4、虽然徐进潘是按每日260元向刘春计付报酬，但并不是刘春干一天活就能拿一天的报酬。给付报酬最终是和工作成果挂钩的，即水管没有安装好，徐进潘是有权拒绝支付报酬的；当刘春交付的工作成果不符合质量要求时，徐进潘还有权要求返修，而且刘春还不能就返修主张报酬。这也足以表明双方之间不可能是雇佣关系。基于上述分析，本案双方明显属于承揽合同关系，一审法院的认定是正确的。 二、关于漏水原因及损失数额的认定问题。徐进潘的新房水管漏水是客观事实，常识可知水管漏水的原因无非几种可能：水管本身有质量问题、施工质量不合格造成或水管遭外力破坏造成损坏。为了明确漏水的具体原因，一审法院已经委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构在鉴定过程中发现漏水的都是接头的地方，且未发现水管及接头配件存在裂缝等缺陷问题，这就排除了水管本身有质量问题和水管遭外力破坏造成漏水的可能性；通过鉴定，鉴定机构最终明确就是水管与接头交接处在热熔时，存在多处未完全热熔到位形成的缝隙造成水管漏水。刘春对鉴定结论提出了种种质疑，但都明显不能成立：1、刘春认为完工时自己有进行试压，确认没问题后才交付使用。我们姑且相信试压时确实没有出现漏水现象，但这并不足以证明施工质量没有问题，现实生活中，一些“豆腐渣工程”在竣工后被曝出质量问题的情况比比皆是。按照刘春的陈述，其进行试压的操作并不符合相关规范。①试验压力是否为工作压力的1.5倍；②试验压力下稳压的时间是否达标。压力太大，或稳压时间过长，都可能给水管造成损害，比如造成水管的老化、脱焊。俗话说“千里之堤溃于蚁穴”，如果试压时存在热熔不到位的情况，也未必会当即暴露出来。所以刘春所持的观点是想当然的，并不严谨。2、刘春认为漏水是徐进潘在后来的装修过程中造成的。首先，刘春未举证证明其主张的事实。其次，鉴定机构的意见已就该问题做了充分的阐释，完全排除了这种可能性，我方认同鉴定机构的意见，在此不再赘述。3、一审法院据以定案的鉴定结论是具备相应资质的鉴定机构作出，事实清楚，程序合法，结论依据明确，刘春提出的无端质疑不能成立。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。本案当事人争议在于，造成案涉水管漏水原因以及因水管漏水造成案涉房屋损失问题。一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所对案涉水管漏水原因以及因房屋漏水造成的经济损失进行评估鉴定，鉴定报告结论为：1、造成案涉房屋水管的漏水原因，为水管与接头交接处在热熔时，存在多处未完全热熔到位形成的缝隙造成水管漏水。2、房屋漏水造成的损失为21089元。该鉴定报告经质证，一审法院认为该鉴定意见系有资质的专业鉴定机构依照法定鉴定程序出具，整个鉴定过程依规合法，客观真实，鉴定结论能证明水管漏水系因接头热熔不到位造成的事实，以及水管漏水造成房屋受损重修费用，鉴定报告足以采信。具体理由为：1、案涉水管漏水原因。刘春质证认为，鉴定结论热熔不到位导致漏水，没有列出具体事实根据，仅凭所谓专家分析推测，为什么专家不推测装修或水管质量问题引起漏水。福建天泽司法鉴定所于2019年7月1日对刘春的异议进行答复，复函对刘春提出异议分析认为：一、鉴定所两次到现场勘验、试压，漏水都在接头处，并且多数在弯头位置，如果直接对管子或接头破坏，一定会漏水，现场勘验没有发现水管破裂、变形迹象，正常装修敲打或用混凝土填埋水管糟不会造成水管漏水，更不会选择弯头处破坏，可以排除装修敲打原因。二、从现场勘验和取回样品中，水管为“伟星”正品，伟星水管是目前质量最好品牌之一。三、经过双方确认的样品，拿到天泽所解剖发现上半圆水管外径与弯头内径热熔不到位明显存在缝隙，水从缝隙漏出；下半圆热熔到位，水管与弯头融化在一起。接头的外边熔渣不均也证明了热熔不到位。一审法院认为，庭审中刘春对其异议没有提供相应证据予以证明，其异议不能成立。2、因水管漏水造成案涉房屋损失。刘春质证认为，鉴定机构对本案造成的损失仅凭预测，没有事实根据。对刘春的异议，鉴定机构答复认为，根据现场勘验，采集数据、所需工序、当地造价管理部门公布的信息价及市场调查并按委托方提供的当时所购买材料的单价及清单为依据，进行综合考虑。意见书中修复费用项目清楚、套价准确、计算无误。一审法院认为，刘春对鉴定意见所提出的异议没有事实根据，该鉴定意见可予以采信，并做为本案定案依据，能证明徐进潘房屋因漏水造成的损失为21089元的事实。徐进潘关于因房屋水管漏水拖延入住时间，造成租金损失的主张没有证据支持，该主张事实不予采信。 一审法院认为，徐进潘与刘春就徐进潘房屋装修水管安装达成口头施工协议，由徐进潘自购材料，刘春负责安装，工酬每天按260元计算，工程完工后，供水系统经压力测试不漏水后，交付徐进潘使用。从上述施工口头协议约定来看，首先刘春在安装水管过程中，提供技术，自带工具，按照徐进潘的使用要求，对徐进潘房屋的水管进行施工，安装完工后进行水管压力测试，确保水管不漏水后才能交付徐进潘使用。这种房屋装修水管施工的口头协议是约定俗成，不容质疑；刘春的工作要求必须提供给徐进潘保证不漏水的工作成果，不管是安装完工当即或过后漏水，刘春所提供的成果均不符合要求。其次，刘春安装水电的工酬每天260元，高于普通的临时雇工每天160元的工酬，其高出部分就是刘春有别于普通雇工的收入，相应也要承担技术和工具缺陷所带来损害风险责任。从以上分析认为，刘春接受徐进潘的水管安装施工要约并进行施工，他们之间就形成水管安装的承揽合同关系。虽然本案双方是口头协议，但刘春接受水管安装施工后，运用其工具和技术，不但要完成管网的连接安装，而且在排除其他不属于刘春技术和工具原因造成水管漏水外，在刘春的技术要求范围内，要确保安装完成的水管不漏水，这是口头合同的基本要素。本案水管与接头交接处在热熔时，存在多处未完全热熔到位形成的缝隙造成水管漏水纯系刘春在安装水管时，热熔技术达不到要求而致其交付的成果不合格。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。刘春对水管漏水给徐进潘造成的经济损失应承担赔偿责任。徐进潘要求刘春赔偿水管漏水造成经济损失的请求应予以支持。由此徐进潘申请司法鉴定的鉴定费也应由刘春承担。徐进潘关于因房屋水管漏水无法及时装修，延迟入住而产生的租赁费用系间接损失，徐进潘在庭审中也未提供相应证据证实。因此，徐进潘要求刘春承担房屋租赁费4800元的请求不予支持。综上，徐进潘的诉讼请求，部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百五十一条、第二百五十三条、第一款，第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘春应于判决生效之日起5日内，赔偿徐进潘因水管漏水造成经济损失21089元，承担本案徐进潘垫付司法鉴定费15000元，两项共计36089元；二、驳回徐进潘的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人对一审判决查明认定事实均无异议，本院予以确认。 二审期间，刘春申请证人龚某出庭，证明当时徐进潘和刘春如何认识以及工钱多少的事实。证人龚某陈述，“刘春以前帮我装修过房子，徐进潘是我的同事。当时徐进潘来找我问我家的水电是谁做的，我说是刘春做的，因为我的房子六层都是刘春装修的，就介绍认识，工资按天计算260元每天，寿宁行情都是这样，材料是自己买。装修时，有空的时候都在，比如做什么位置啊什么的。”“装修水电的材料，我自己会去了解哪种的材料好，自己选择市场。对于水管安装的布局，我是外行不懂，但是我会建议怎么装。一般正常情况下，因为位置都是我定的，水管怎么在布局，都是我跟他（即刘春）一起探讨装的。师傅会叫我去买，要什么师傅打电话给我叫我去买。有先买一点，等缺了之后再买。我的房子装修是2013年还是2014年的，距离现在5、6年了。房子没有事先委托别人装修设计过，是集资房。水电布局等等是我和我老婆还有刘春一起探讨的。水电安装有时间正常是一次性做完。我家的房子140平方米这样，有包含电路，都是刘春一起做的。水电合起来一共做十来天，当时水电安装就刘春一个。对于刘春与徐进潘纠纷的事当时徐进潘来我家问我水电是谁做的，我就给了电话，后面是徐进潘自己联系的。有听说过漏水，但是具体没问。去年还是前年，我也是听说他们在打官司，我也不知道。刘春装修我家房子的时候，我老婆在场指导，就是监管布局这样，帮师傅买吃的这样。有空的时候会在。我和刘春是雇佣关系，和徐进潘是普通的同事关系。”对于证人证言，徐进潘质证意见是，“对于证人房子水电是否一次性安装完成，证人第一次是说有时间一口气做完，后又说好像是一口气做完，前后矛盾，做水电是可以有间歇的，那么就排除了雇佣关系，证人也说有听过徐进潘水电漏水的情况，证人说的事实和本案争议的事实没有必然关联性，就算证人和刘春是雇佣关系，但不能说明本案双方当事人是雇佣关系。” 本案的争议焦点为：1、本案刘春与徐进潘是否系承揽关系？2、案涉水管漏水原因以及因水管漏水造成案涉房屋损失问题？ 本院认为，证人龚某陈述其本人在2013年或2014年装修集资房时雇佣了刘春，涉及本案仅陈述（龚某）给了刘春电话号码后，徐进潘与刘春是自行联系的，后过听说了刘春与徐进潘因漏水而发生纠纷。故上述证人证言不足以证明刘春关于其与徐进潘之间是雇佣关系的主张。从双方当事人一、二审庭审陈述结合没有争议的事实上，案涉房屋水电系刘春一个人独立完成，安装水电材料系徐进潘自购。从水电安装的日常生活常识判断，水电安装需要必要的专业技能，根据业主的生活居住需要，自主安排施工，向业主交付成果。故刘春向徐进潘交付的是完整的案涉房屋的水电安装成果，即符合生活居住需要。本案水电安装价款虽以水电安装天数以及每日260元的方式计算，但因此每日260元结合安装天数的计算方式并不影响刘春必须向徐进潘提供完整的工作成果。一审判决认定本案刘春与徐进潘系承揽关系并无不当，刘春主张系雇佣关系的抗辩依据不足，本院不予支持。 本案鉴定报告系一审法院委托有资质的专业鉴定机构依照法定鉴定程序出具，并经当事人庭审质证。对于刘春的异议，鉴定机构也作了详尽的说明，本案水管漏水系因接头热熔不到位造的事实依据充分，以及水管漏水造成房屋受损重修费用认证详细，说理充分，该鉴定结论足以采信。刘春主张本案鉴定结论不可采信，其一、二审均未提供足以推翻该鉴定结论的相关证据，刘春该主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，刘春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费702.23元，由上诉人刘春负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈富强 审判员  沈鸣鸣 审判员  林 斌 二〇一九年十一月二十六日 法官助理陆学宇 书记员林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……