湖北省十堰市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂03行终127号 上诉人（原审第三人）民族建设集团有限公司。住所地，湖北省武汉市江夏区大桥新区黄家湖东路**。 法定代表人叶佳斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人肖帮南，该公司法务部员工。 被上诉人（原审原告）十堰华润建筑劳务有限公司。住所地，湖北省十堰市郧阳区城关镇新区街城西居委会**。 法定代表人夏汉庭，该公司经理。 委托诉讼代理人王磊，湖北朗润律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审被告十堰市郧阳区人力资源和社会保障局。住所地，湖北省十堰市郧阳区城关镇隧道巷**。 法定代表人李婧珺，该局局长。 出庭负责人赵鹏程，该局副局长。 委托诉讼代理人张艳丽，该局工作人员。 委托诉讼代理人李文杰，该局法律顾问，湖北荟才律师事务所律师。 原审第三人舒东顺，男，生于1968年4月8日，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。 委托诉讼代理人舒东波，湖北南尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人民族建设集团有限公司（以下简称民族集团）因社会保障行政确认一案，不服十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员谭丹平担任审判长并主审，审判员宋志彪、井家坤参加的合议庭，于2019年9月29日公开开庭审理了本案。民族集团的委托诉讼代理人肖帮南，十堰华润建筑劳务有限公司（以下简称华润公司）的委托诉讼代理人王磊，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局（以下简称郧阳区人社局）副局长赵鹏程及其委托诉讼代理人张艳丽、李文杰，原审第三人舒东顺及其委托诉讼代理人舒东波等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，民族集团承包鲍峡镇沧浪村一组（齐家坪）易地扶贫搬迁安置点施工工程后，民族集团郧阳区易地扶贫搬迁工程项目部便与他人协商，由他人注册成立建筑劳务公司，再将工程分包给建筑劳务公司，并给予建筑劳务公司工程造价0.5%的名义使用费。华润公司应民族集团项目部要求成立，并应民族集团项目部要求，将营业执照复印件及其公司合同印章交于项目部保管。该项目部利用代为保管华润公司营业执照复印件及其印章的便利，私自与自然人瞿德国签订“承包人”为空白的《劳务分包合同》、《内部经营协议》和《承诺》，之后，又以华润公司名义在分包合同承包人栏内填写了“十堰华润建筑劳务有限公司”字样，并在《劳务分包合同》和《内部经营协议》上加盖了华润公司合同专用章。该合同和协议均由该项目部保管，并未给华润公司和瞿德国。在工程施工中，实际由瞿德国负责劳务施工，瞿德国又将挡土墙和主体砌筑工程，分别分包给了自然人潘庆贵，刘德礼，第三人舒东顺由潘庆贵招用在该工程中从事挡土墙砌筑工作。民族集团项目部在工程施工中，负责工程管理和材料购进，并负责购买施工人员意外伤害保险，施工人员工资由民族集团项目部发放或支付给瞿德国，再由瞿德国支付给潘庆贵、刘德礼，由其二人向工人发放。该工程的一切经济往来，均由民族集团与瞿德国结算。2018年4月30日上午7时许，舒东顺在工地砌筑挡土墙时，被正在施工的挖掘机挖断的电线杆砸伤，经医院诊断：舒东顺左侧硬膜外血肿，左侧额颞骨骨折、累及颅骨和面骨多处骨折、额部头皮裂伤、左侧肩胛骨骨折、创伤性胸腔积液、听力减退、左侧颧弓骨折、鼻骨骨折、肺气肿。伤者舒东顺、刘檐（另案伤者）治疗期间，民族集团向工程实际承包人瞿德国支付医疗费用50万元，再由瞿德国支付给舒东顺、刘檐，用于结算医疗费用。舒东顺受伤后，民族集团告知瞿德国将其挂靠在华润公司的名下。在工程结算时，民族集团扣留了瞿德国部分劳务工程款，抵作挂靠管理费用，而民族集团并未向华润公司支付任何费用，华润公司实际并未参与该工程施工和管理，更不知晓民族集团以华润公司名义签订《劳务分包合同》和与瞿德国签订的《内部经营协议》的事宜。2018年11月舒东顺向被告郧阳区人社局提出认定工伤申请，郧阳区人社局根据舒东顺的举证材料，进行了相关调查，并根据调查事实和证据，认为舒东顺符合认定工伤条件，于2019年1月4日作出了郧人社工认字[2019]006号认定工伤决定。在认定程序中，郧阳区人社局根据舒东顺申请和华润公司提交《情况说明》陈述的“挂靠”关系，认定华润公司为用人单位。华润公司以决定认定的用人单位主体错误为由，一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销郧阳区人社局作出的认定工伤决定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：华润公司与瞿德国之间是否存在挂靠关系，郧阳区人社局认定华润公司为用人单位是否正确。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，实践中俗称“借用资质”。挂靠具有如下特点：一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；二、被挂靠人具有与挂靠建设项目的要求相适应的资质；三、挂靠人与被挂靠人签有合同或协议；四、挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的“管理费”。第一，华润公司与瞿德国之间挂靠关系不成立。民族集团承揽郧阳区易地扶贫搬迁安置点工程后，成立了郧阳区易地扶贫搬迁工程项目部，该项目部代表民族集团行使管理职责，但该项目部却利用代为管理华润公司合同印章便利，私自制作并与瞿德国签订《劳务分包合同》和《内部经营协议》，并以华润公司名义加盖印章。在这整个过程中，瞿德国与华润公司互不认识，互不知情，双方没有意思表示行为，故《内部经营协议》不成立，没有挂靠的基础事实。工程施工中，实际由瞿德国负责劳务施工，民族集团项目部负责工程管理和材料购进，并负责购买施工人员意外伤害保险，施工人员工资由民族集团项目部发放或支付给瞿德国，再由瞿德国支付给潘庆贵、刘德礼向工人发放。华润公司并未参与该工程施工和管理，未收取瞿德国任何挂靠费用，而是由民族集团项目部收取了管理费。该项目部在签订工程分包合同后，至今并未向华润公司支付任何费用，也未将其收取瞿德国的费用支付给华润公司，而且瞿德国在伤者受伤后才知道华润公司存在，充分证明华润公司与瞿德国签订的《内部经营协议》不真实。故，华润公司未与瞿德国形成挂靠关系。华润公司主张在该工程中不是用人单位的理由成立。第二，华润公司与民族集团之间并未形成劳务分包关系。民族集团无证据证明其自身经过华润公司授权或瞿德国取得华润公司授权，与其签订《劳务分包合同》，民族集团对《劳务分包合同》经华润公司何人允许签订的具体过程，缺乏证据支持和合理说明。故，依瞿德国等人的证据判断，该《劳务分包合同》不成立。无论是《劳务分包合同》还是《内部经营协议》，真实发包方均为民族集团，只在民族集团与瞿德国之间生效，对华润公司不产生拘束力。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，民族集团将其承包的工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的自然人瞿德国，瞿德国招用的劳动者在从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位民族集团承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第三，与本案相同案情的刘顺清、宋明超工伤认定决定，郧阳区人社局认定民族集团为工伤保险责任主体（用人单位），民族集团不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院审理后，分别作出了(2019)鄂0304行初4号、(2019)鄂0304行初5号行政判决，认为民族集团形式上是与华润公司签订分包合同，而实际是将其承包的工程违法分包给了不具备用工主体资格的自然人。根据法律、法规规定，民族集团应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，一审法院判决驳回了民族集团的诉讼请求。上述判决已发生法律效力。故，本案中民族集团理应承担用人单位的工伤保险责任。综上所述，郧阳区人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，作出认定第三人舒东顺为工伤的结论事实清楚，程序合法，适用法规正确，但在认定用人单位时，仅以伤者申请和华润公司陈述“挂靠”关系，而认定华润公司为用人单位，缺乏证据证实，应予纠正。华润公司诉讼主张成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决:一、撤销郧阳区人社局郧人社工认字(2019)006号认定工伤决定;二、郧阳区人社局在接到本判决之日起三十日内重新作出行政行为。案件受理费人民币50元，由郧阳区人社局负担。 民族集团上诉称：请求撤销郧阳区人民法院作出的（2019）鄂0304行初16号行政判决书，改判驳回华润公司的诉讼请求，维持郧阳区人社局作出的郧人社工认字（2019）006号工伤认定决定书。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、华润公司与瞿德国之间挂靠关系应当成立。民族集团提交的证据《劳务分包合同》和《内部经营协议》以及郧阳区人社局提交的《情况说明》中明显能证明华润公司与瞿德国存在挂靠关系。2、民族集团与华润公司之间形成了合法有效的分包关系。在双方签订的《劳务分包合同》中明确约定了双方的权利义务以及分包形式，该合同是订立双方真实意思表示。华润公司是依法设立且具有国家相关行政部门认可的劳务分包资质和用工资质。民族集团从未将《分包合同》内的工程分包或转包给不具备相应资质的公司或个人。二、一审法院法律适用错误。1、一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第四项，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条错误。民族集团将该承包工程中的劳务部分合法有效的分包给具有用工资质的被上诉人华润公司；2、依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，本案一审法院对民族集团提交的相关合同和协议的合法有效性进行认定，已经超出行政案件审理范围。本案中郧阳区人社局作出的郧人社工认字（2019）006号工伤认定决定书并未违反国家相关法律法规及部门规章，认定事实清楚，程序合法。综上所述，一审法院在本案审理过程中认定事实错误，证据确认存在瑕疵，适用法律错误，应当依法予以撤销。 华润公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、裁决公平公正，依法应当予以维持原判。事实与理由：一、本案的法律关系为十堰市隆裕农业发展有限公司将工程发包给民族集团，瞿德国又安排人员雇佣两名伤者从事劳务作业。瞿德国自始至终都不知道华润公司的存在。瞿德国与华润公司之间没有任何口头或者书面挂靠协议；瞿德国更没有向华润公司支付任何“管理费”或者“挂靠费”；瞿德国与民族集团签订《劳务分包合同》属于民族集团单方面制作的空白合同，而华润公司的印章以及营业执照等手续当时都有民族集团保管，并且属于事后加盖。且该《劳务分包合同》没有华润公司法定代表人签字，效力存在缺陷。二、郧阳区人社局认定工伤时，仅仅依据“华润公司”为陈述事实而出具的情况说明中错误适用“挂靠”二字，便推定华润公司自认与本案的实际施工人“瞿德国”之间属于挂靠关系，其行政确认行为违背行政诉讼法证据排除规则，属于违背客观事实。郧阳区人社局应当综合全面因素予以综合认定。三、用人单位是民族集团，伤者与民族集团之间存在劳务关系。1、最高院关于审理建筑施工合同司法解释二中，明确承包人没有资质或者超越资质的，实际施工人借用资质的施工合同无效。假设本案中实际施工人瞿德国借用有资质的公司与民族集团签订合同，该合同也属于无效合同，用人单位仍然为民族集团。2、从受伤的地点、时间、任务安排、岗位指定、施工管理、工资发放、保险缴纳、伤后治疗出资等方面，均是由民族集团管理负责。3、民族集团与华润公司在法律上属于人格混同，责任主体应属于同一主体。民族集团及相关工作人员为承揽工程项目需要以提取管理费的方式与案外第三人预设构建华润公司，华润公司是虚构的空壳公司。四、如果将华润公司认定为用人单位，华润公司无赔偿能力，对受伤的劳动者不公平。 郧阳区人社局辩称：请求二审法院依法撤诉郧阳区法院作出的（2019）鄂0304行初16号判决书，维持郧阳区人社局作出的郧人社工认字（2019）006号《认定工伤决定书》。郧阳区人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，致使判决结果不当。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：民族集团与华润公司不存在分包关系，华润公司与瞿德国之间存在挂靠关系。华润公司提交的《情况说明》中，虽然华润公司否认舒东顺与自己形成事实劳动关系，但是却承认了瞿德国与华润公司之间的挂靠关系。民族集团与华润公司签订的《建筑劳务分包合同》、华润公司与其挂靠的个人瞿德国签订《内部劳务经营协议》及《不拖欠农民工工资及安全生产》的承诺书均能证明民族集团与华润公司之间存在劳务分包关系。二、一审法院判决使用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第一项“主要证据不足”，作出撤销郧阳区人社局的具体行政行为明显错误。就本案而言，一审法院认为最主要的证据是“工伤责任主体方面的证据“。而郧阳区人社局在作出具体行政行为认定时，是依申请人的申请而且申请人也提供了相关证据能够证明华润公司应当承担工伤保险责任。华润公司在“情况说明”中明确承认其与瞿德国之间的挂靠关系。在此情况下，郧阳区人社局作出郧人社工认字（2019）006号《认定工伤决定书》，事实清楚，证据确实充分，适用法律完全正确。请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出撤销十堰市郧阳区人民法院作出的（2019）鄂0304行初16号判决书，维持郧阳区人社局作出的郧人社工认字（2019）006号《认定工伤决定书》。 舒东顺述称：本人因工受伤的事实民族集团和华润公司均予以认可，民族集团和华润公司恶意串通阻碍舒东顺及时享受工伤保险待遇。请二审法院正确认定用人单位，舒东顺的工伤保险待遇应由民族集团和华润公司承担连带责任。 各方当事人向原审法院提交的证据均已经原审庭审质证，并随案移送本院。经审查，本院对证据的分析及认定的案件事实与原审认定的一致，可以作为定案的依据。 本院认为，本案争议的焦点是：民族集团承揽的工程，是否存在违法分包的问题？从本案查明的事实看，民族集团承揽郧阳区易地扶贫搬迁安置点工程后，成立了民族集团项目部，由其代表民族集团行使管理职责，并将承揽的扶贫搬迁工程齐家坪安置点，分包给没有资质的自然人瞿德国。瞿德国又将挡土墙和主体砌筑工程，分别分包给了自然人潘庆贵、刘德礼，舒东顺由潘庆贵招用在该工程中从事挡土墙砌筑工作。为了使该工程分包合法化，民族集团项目部再以华润公司的名义签订《劳务分包合同》，并许诺给予华润公司使用费。该项目部利用代为管理华润公司合同印章便利，私自制作并与瞿德国签订了《劳务分包合同》和《内部经营协议》，并以华润公司名义加盖印章，合同和协议均由项目部保管，致使该工程以虚假冒名的方式合法化，达到规避法律责任之目的。在这整个过程中，瞿德国与华润公司互不认识，互不知情，双方不存在订立合同的真实意思表示，故《内部经营协议》不成立，没有挂靠的真实事实。工程施工中，实际由瞿德国负责劳务施工，民族集团项目部负责工程管理和材料购进，并负责购买施工人员意外伤害保险，施工人员工资民族集团项目部发放或支付给瞿德国，由瞿德国支付给潘庆贵、刘德礼，再由他们向工人发放。华润公司并未参与该工程施工和管理，也未收取瞿德国任何挂靠费用，而是由民族集团项目部收取了管理费。民族集团项目部在与华润公司签订工程分包合同后，至今并未向华润公司支付任何费用，也未将其收取瞿德国的费用支付给华润公司，而且瞿德国在伤者受伤后才知道华润公司存在，充分证明华润公司与瞿德国签订的《内部经营协议》不真实。故，华润公司未与瞿德国形成挂靠关系。华润公司主张在该工程中不是用人单位的理由成立。该工程实为民族集团项目部将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人瞿德国，瞿德国又分包给了其他自然人并招用舒东顺从事工程的挡土墙砌筑工作，舒东顺在从事挡土墙砌筑工作时受伤，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项和人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定的情形。舒东顺的受伤应由具备用工主体资格的民族集团承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。民族集团的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。郧阳区人社局在工伤认定时认定瞿德国与华润公司之间的挂靠关系，属认定事实不清，其答辩理由本院不予采纳。华润公司的答辩意见和舒东顺的诉讼意见符合客观事实，本院予以采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人民族建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭丹平 审判员  宋志彪 审判员  井家坤 二〇一九年十一月四日 法官助理何越 书记员沈丽 附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号） 第三条社会保险行政部门认定下列单位承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： ……； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； ……。 3、人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号） 第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任