宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1739号 上诉人(原审原告)：许某，工程分包人，住宁夏回族自治区银川市。 被上诉人(原审被告)：辛某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人许某因与被上诉人辛某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许某的上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人支付欠付违约金41400元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费共计5500元由被上诉人承担。事实及理由：一审法院判决适用法律错误，未按有法律效力的劳动仲裁调解书判决。涉案工程完工后，被上诉人不出具结算单，不付款，还打、掐上诉人。2018年10月16日，经银川市金凤区北京中路街道办事处劳动人事争议调解中心调解后，双方签订《劳动仲裁调解书》，对欠付数额及付款时间进行了约定。被上诉人支付上诉人1万元后，下剩款项拖欠不支付。后经劳动仲裁委领导打电话，被上诉人才支付了20万元，截止2018年12月30日，被上诉人未在约定期间支付工程款，造成违约，应承担违约金41400元。上诉人在万般无奈下起诉，上诉人缴纳了4700元诉讼费，一审法院仅判决支付3032元显然错误。请求法院按调解书约定判令被上诉人支付41400元违约金。 被上诉人经本院依法传唤，未到庭接受询问，但庭前向本院提交书面答辩状，载明：原审法院适用法律正确，应依法维持原判。我与上诉人丈夫李新林是多年降水工程合作伙伴，于2017年3月我与李新林达成口头协议，由李新林承建银川市综合管廊降水工程。从2017年8月份，中国一冶公司开始陆续支付工程进度款，我也按比例给各合作伙伴平均支付工程进度款项。因甲方进度款发放的时间问题，导致我与上诉人工程款迟延支付发生纠纷。2018年10月16日，在银川市金凤区北京××路办事处，双方确认尚有395633元工程款未支付，并约定了付款时间。我前两期按约支付了工程款，下剩195633元由于甲方延迟付款所以未付。经协调由我先行垫付10000元给上诉人，剩余款项于2019年1月31号收到进度款后已全部付清。迟延履行并非我故意拖延而导致的，一审法院也综合考虑了客观的原因和我方履约的诚意才会做出调整支付违约金的标准，合情合理合法。 许某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款185633元、违约金41400元，共计227033元；2.本案诉讼费用由被告负担。原告当庭放弃对工程款185633元的主张。 一审法院认定事实：2017年4月1日，原、被告签订《降水工程合同》一份，约定原告负责对银川市综合管廊降水工程进行施工，承包方是为包工包料。后原告组织人员施工并完成工程。2018年10月16日，原、被告在银川市金凤区北京××路劳动人事争议调解中心针对工程款支付事宜进行调解，经调解双方达成《调解书》，载明：“乙方（许某）于2017年4月至2017年11月10日期间给甲方（辛某）银川管廊工程项目降水，总工程款款1380000元，350个台班费合计35000元，总工程款合计1415000元，甲方已支付乙方工程款893555元．．．现甲方还欠乙方降水款395633元，经调解协商，甲方同意分三次支付乙方工程款，分别为2018年10月16日支付乙方10万元，2018年10月30日支付乙方10万元，2018年12月30日支付乙方195633元，如甲方未按约定支付乙方工程降水款395633元，甲方自调解之日起需向乙方支付总工程款的3％违约金，乙方可凭此协议直接起诉甲方或找中国一冶银川管廊项目代扣款支付”。2018年10月16日，被告向原告支付5万元、2018年10月17日支付5万元、2018年10月31日支付10万元、2019年1月5日支付1万元、2019年1月30日支付85633元、2019年1月31日支付10万元。现因被告未按约支付工程款，原告诉至一审法院。 一审法院认为，原、被告针对工程款支付事宜达成协议，约定被告分别于2018年10月16日向原告支付10万元、2018年10月30日支付10万元、2018年12月30日支付195633元，被告应按约支付相应工程款。现因被告逾期支付部分工程款给原告造成资金占用损失，其应承担违约责任，但双方约定的违约责任即支付总工程款3％的违约金明显过高，一审法院结合原告实际损失及被告履行情况，将违约金标准调整为逾期支付款项的每日万分之五标准。经核算，2018年10月17日被告支付5万元逾期1天，产生违约金25元（5万元×万分之五×1天）；2018年10月31日支付10万元逾期1天，产生违约金50元（10万元×万分之五×1天）；2019年1月5日支付1万元逾期6天，产生违约金30元（1万元×万分之五×6天）、2019年1月30日支付85633元逾期31天，产生违约金1327元（85633元×万分之五×31天）、2019年1月31日支付10万元逾期32天，产生违约金1600元（10万元×万分之五×32天），以上违约金合计3032元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告辛某于判决生效之日起三日内支付原告许某违约金3032元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元，由被告辛某负担。 二审审理中，上诉人向本院提交转账截屏复印件一张，证明：被上诉人违约，应当向我支付工程款。 被上诉人庭前向本院提交转款凭证复印件3页，及承兑汇票复印件一页、情况说明一份，证明：甲方迟延支付工程进度款，迟延到2019年2月付款，当时银川市金凤区北京中路街道办事处王所长与甲方项目经理易孝斌电话核实未付款情况，王所长与上诉人口头协商好，由被上诉人先行垫付1万元给上诉人，后被上诉人于2019年1月5日以转账方式支付1万元，剩余款项于2019年1月31日收到另一项目部进度款后全部付清，因此，迟延履行并非被上诉人故意拖延导致，也是上诉人同意的，不存在违约。 上诉人质证称，对上述证据不认可。被上诉人主张口头协商无效，是假的，双方签的合同都是签字按手印才生效的，被上诉人在2018年12月初从一冶公司领取了很多的进度款，没有给上诉人钱，上诉人去一审法院起诉，交了4700元诉讼费，后打电话给被上诉人催要工程款，才支付了下剩工程款395633元，被上诉人没有按照约定支付上诉人的工程款，造成了违约，应当按照调解书结算单中合同价138万元的违约金支付给上诉人。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，双方于2018年10月16日在银川市金凤区北京××路劳动人事争议调解中心针对工程款支付事宜进行调解，经调解双方达成《调解书》，对被上诉人欠付的金额及付款时间进行了约定。被上诉人应按约支付工程款，被上诉人逾期支付部分工程款应承担违约责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，被上诉人在一审中主张违约金过高请求予以减少，且上诉人未提交证据证实其实际损失，故一审法院对违约金予以调整，以逾期支付款项的每日万分之五标准计算违约金并无不当。综上所述，许某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费825元，由许某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨巧玲 审判员  黑 琴 二〇一九年七月二十二日 书记员  李梦露 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。