安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖06刑终283号 原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈小龙,男,汉族,1992年4月18日出生于安徽省濉溪县,初中文化，农民，住濉溪县。因犯交通肇事罪于2014年12月5日被宿州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因寻衅滋事于2017年1月16日被濉溪县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯危险驾驶罪于2018年9月6日被濉溪县公安局刑事拘留，同月9日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月13日接濉溪县公安局刘桥派出所电话通知到案，次日被刑事拘留，同年4月18日经濉溪县人民检察院批准逮捕，同日由濉溪县公安局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。 指定辩护人张坤，安徽北方之光律师事务所律师。 原审被告人秦飞龙，男，汉族，1991年2月14日出生于安徽省濉溪县，小学文化，农民，住濉溪县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月13日接濉溪县公安局刘桥派出所电话通知到案，次日被刑事拘留，同年4月18日被濉溪县公安局取保候审，同年7月2日被濉溪县人民法院取保候审。 安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人陈小龙、秦飞龙犯盗窃罪一案，于2019年10月29日作出（2019）皖0621刑初356号刑事判决。陈小龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、盗窃事实 1、2019年1月份一天晚上，被告人陈小龙至濉溪县杜某，盗窃该料场煤矸石约40吨。经鉴定，被盗煤矸石价值人民币2400元。 2、2019年1月份一天晚上，被告人陈小龙至濉溪县周某料场，将被害人周某的水泥机器墩盗走。经鉴定，被盗机器墩价值人民币18600元。 3、2019年2月份一天晚上，被告人陈小龙至濉溪县大高料场，将被害人许某的水泥机器墩盗走。经鉴定，被盗机器墩价值人民币7000元。 4、2019年2月份一天晚上，被告人陈小龙至濉溪县黄某料场，将被害人黄某的洗沙池盗走。经鉴定，被盗洗沙池价值人民币3600元。 5、2019年2月15日晚上，被告人陈小龙至濉溪县窑厂，盗窃被害人李某的毛石200余吨。经鉴定，被盗毛石价值人民币25807元。 6、2019年2月18日晚上，被告人陈小龙伙同秦飞龙至濉溪经济开发区战旗实业老场地，盗窃被害人陈某的山皮石约600吨。经鉴定，被盗山皮石价值人民币21000元。 二、危险驾驶事实 2018年7月25日，被告人陈小龙酒后驾驶皖Ｆ×××××小型轿车从濉溪县刘桥镇王堰到刘桥派出所打听案情。经安徽公信司法鉴定所鉴定，案发时陈小龙血液中乙醇含量为121.35ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾驶机动车。2018年9月16日，经安徽淮海司法鉴定所鉴定，陈小龙在本案中具有限定刑事责任能力。 原判列述了户籍信息、到案经过、前科情况核查证明等书证、价格认定结论书、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等证据对上述事实予以证实。 原审法院认为：被告人陈小龙伙同秦飞龙以非法占有为目的，单独或共同秘密盗窃他人财物，其中陈小龙、秦飞龙共同盗窃1起，被盗财物价值人民币21000元，数额较大；陈小龙单独盗窃5起，其中1起未遂，被盗财物共价值人民币57407元，未遂数额3600元，其行为均已构成盗窃罪。被告人陈小龙在道路上醉酒驾驶机动车，其行为又已构成危险驾驶罪。陈小龙在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑；其一人犯数罪，应数罪并罚。陈小龙在实行危险驾驶的罪行时系限定刑事责任能力，依法可以从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，陈小龙起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；秦飞龙起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈小龙在实行第四起盗窃的罪行中，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；陈小龙、秦飞龙接电话通知到案，到案后均如实供述其主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。秦飞龙揭发陈小龙第二、三起盗窃事实，且查证属实，依法可以从轻或减轻处罚。秦飞龙主动退赔被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。根据秦飞龙的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百三十三条之一第（二）项，第十八条第三款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十二条第一款，第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2014）宿中刑终字第00393号刑事判决中对被告人陈小龙犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑宣告部分；二、被告人陈小龙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元，犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，与原犯交通肇事罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万二千元；三、被告人秦飞龙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；四、责令被告人陈小龙退赔被害人杜某经济损失人民币二千四百元、周某一万八千六百元、许某七千元、李某二万五千八百零七元；责令陈小龙、秦飞龙共同退赔陈某经济损失二万一千元（被告人秦飞龙已退赔完毕）。 陈小龙上诉提出：原判认定第3起盗窃，仅有证人丁某的证言证明看见其在挖许某的水泥机器墩，不足以认定其实施了盗窃，水泥机器墩系其购买的;原判认定第4起为盗窃未遂错误，洗沙池系其向黄某购买;原判认定1至5起盗窃物品价格过高，涉案物品水泥墩系废弃物品，鉴定机构鉴定时没有考虑涉案物品的折旧；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定上诉人陈小龙实施第1、2、5、6起盗窃、在道路上醉酒驾驶机动车及另查明的的事实与原审法院查明事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法有效。二审中，控辩双方均未提交新的证据，对原判认定的上述事实和证据，本院予以确认。 陈小龙对原判认定有异议的盗窃事实为： 3、2019年2月份一天夜间，上诉人陈小龙至濉溪县大高料场，将被害人许某的机器墩（含20吨砼、20吨毛石、1吨钢材）盗走。经鉴定，被盗机器墩价值人民币7000元。 上述事实，有以下证据证实： （1）濉溪县价格认证中心(濉)价认定﹝2019﹞100号认定结论书及鉴定意见通知书：濉溪县价格认证中心接受濉溪县公安局价格认定协助申请，根据相关法律、法规及文件，经市场价格调查，确定采用基准日市场价法对该机器墩的市场价格进行认定，基准日2019年2月，砼的市场零售中等价为120元／吨，毛石的市场中等价为115元／吨，废旧钢材的市场中等价为2300元／吨，被盗机器墩价值人民币7000元(120×20＋115×20＋2300×1)。 （2）现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片：载明被盗现场濉溪县大高料场的基本情况。 （3）被害人许某的陈述：其乳名大高。2019年春节前后的一天中午，丁某告诉其场地的石料机器水泥墩子可能被人偷走了，其去场地看到一个石料机器水泥墩子被偷走，其感觉找不回来了就没报警。机器墩制作时使用毛石、水泥各25吨左右，铁的预埋垫约1吨，价值3000余元。 （4）证人丁某的证言：2019年1月18日左右的一天23时许，陈小龙给其打电话问其场地里的两堆水泥块在什么位置，他要挖走。其说不能挖，已经卖给别人了。他说挖掘机找好了，今晚必须挖走。后其看到陈小龙在让人挖大高场地里的东西。第二天其碰到大高，问他的石头卖多少钱，他说没卖，其说你的东西可能让人挖走了。 （5）原审被告人秦飞龙的供述：丁培林给其说陈小龙偷了大高料场的机器墩子。 4、2019年2月份一天夜间，上诉人陈小龙至濉溪县黄某料场盗窃被害人黄某的洗沙池（含砼30吨）时被他人发现未得逞。经鉴定，被盗洗沙池价值人民币3600元。当日黄某将洗沙池以900元的价格出售给陈小龙。 上述事实，有以下证据证实： （1）濉溪县价格认证中心(濉)价认定﹝2019﹞100号认定结论书及鉴定意见通知书：濉溪县价格认证中心接受濉溪县公安局价格认定协助申请，根据相关法律、法规及文件，经市场价格调查，确定采用基准日市场价法对该机器墩的市场价格进行认定，基准日2019年2月，砼的市场零售中等价为120元／吨，被盗洗沙池价值人民币3600元(120×30)。 （2）现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片：载明被盗现场濉溪县黄某料场的基本情况。 （3）被害人黄某的陈述：2019年春节前一天凌晨2时许，其听到有人敲门，看到丁某和陈小龙在其家门口吵架，其问怎么回事，丁某说“陈小龙挖咱的水泥墩子，还说给你说了”，其说不知道，其三人到场地，看到水泥池子已被挖。其不愿意卖给陈小龙，因他欠其钱未还，陈小龙说机器都找好了，并要还其钱。后水泥池子以900余元卖给陈小龙，其因此未报警。该池子是用水泥浇筑的，约30吨左右，价值2000元左右。 （4）证人丁某的陈述：陈小龙之前要买黄某料场的水泥块，当时其等也没说卖不卖。2019年1月18日左右的一天23时许，陈小龙打电话问场地的两堆水泥块在什么位置，并说他得挖走，其说不管挖，已经卖给别人了，他说挖掘机都找好了，今晚必须挖走。其感觉他想把水泥块弄走就去场地看。走到大高场地时，看到陈小龙正在让人挖大高场地里的东西。其觉得他没挖其场地东西就回家了。20分钟后，其不放心又回到其场地，看到陈小龙正带人挖，其不让他挖，他说黄某卖给他了，其不信就和陈小龙骑摩托车带到黄某家，黄某说没卖给他。其跟黄某一起回到现场，陈小龙提出买水泥块，黄某说买也管，把欠他的砖钱付清，才能买。他也同意，把3000元砖钱跟水泥块钱一起给了，当时拿到钱就没报警。 综上，上诉人陈小龙于2019年1-2月份，共实施盗窃6起，其中单独实施盗窃5起，被盗财物价值共计人民币57407元，其中未遂1起，数额3600元，；与原审被告人秦飞龙共同实施盗窃1起，被盗财物价值计人民币21000元。 对陈小龙及其辩护人关于原判认定其实施了第3起盗窃的事实仅有证人丁某的证言，证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，原判认定陈小龙实施该起盗窃的证据不仅有证人丁某的证言，还有被害人许某的陈述和原审被告人秦飞龙的供述相互印证，能够证明陈小龙在许某不知情的情形下挖走水泥机器墩的事实，故此上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对陈小龙及其辩护人关于原判认定第4起为盗窃未遂错误，洗沙池系其向黄某购买的上诉理由、辩护意见，经查，在案证据相互印证，证明陈小龙在明知被害人黄某不愿意卖给其的情形下，仍在被害人不知情的情形下挖取被害人财物，因证人丁某发现后及时告知黄某而未挖走，陈小龙主观上有买卖不成即秘密窃取的故意，客观上实施盗挖的行为，因意志以外原因而未得逞，符合盗窃未遂的构成要件。至于被发现之后，其和黄某达成的买卖合意，不影响本起盗窃行为的成立。故此上诉理由、辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 对陈小龙及其辩护人关于涉案物品价格认定过高的上诉理由、辩护意见，经查，涉案被盗物品水泥机器墩、洗沙池、煤矸石、毛石、山皮石等均无有效价格证明，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(一)项之规定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据有效价格证明认定数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案经公安机关依法委托具有资质的价格认定机构濉溪县价格认定中心进行价格认定，濉溪县价格认证中心根据相关法律、法规及文件，经市场价格调查，确定采用基准日市场价法对涉案物品的市场价格进行认定，符合法律规定。该价格认定结论亦于2019年5月15日告知了陈小龙，陈小龙并在通知书上签字认可。故此上诉理由、辩护意见，本院不予支持。 本院认为：上诉人陈小龙、原审被告人秦飞龙以非法占有为目的，单独或共同秘密盗窃他人财物，其中陈小龙、秦飞龙共同盗窃1起，被盗财物价值人民币21000元，数额较大；陈小龙单独盗窃5起，被盗财物价值共计人民币57407元，数额巨大，其中未遂1起，数额3600元，其行为均已构成盗窃罪；陈小龙在道路上醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪；陈小龙在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，其一人犯数罪，依法应数罪并罚。陈小龙在实行危险驾驶的罪行时系限定刑事责任能力，依法可以从轻或减轻处罚。陈小龙、秦飞龙在盗窃共同犯罪中，陈小龙起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；秦飞龙起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈小龙在实行第4起盗窃时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；陈小龙、秦飞龙接电话通知到案，到案后均如实供述其主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。秦飞龙揭发陈小龙第2、3起盗窃事实，且经查证属实，依法可以从轻或减轻处罚。秦飞龙主动退赔被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚，并依法对其适用缓刑。原审法院综合考虑了陈小龙及原审被告人秦飞龙具备的各项处罚情节，在法定幅度内予以量刑，并无不当。陈小龙及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱磊 审判员  张琦 审判员  赵威 二〇一九年十一月二十八日 法官助理王莹莹 书记员李梦 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。