江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3829号上诉人（原审被告）：青岛东海星国际船舶代理有限公司连云港分公司，住所地连云港墟沟海滨大道2号阳光国际中心B1803室。法定代表人：孙宝光，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：青岛东海星国际船舶代理有限公司，住所地青岛市南区山东路16号阳光泰鼎大厦1811室。法定代表人：纪秀惠，总经理。委托诉讼代理人：宋汶懋，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：连云港吉安集装箱甩挂运输交易中心有限公司，住所地连云港市连云区华东城B区47号楼。法定代表人：景建华，总经理。委托诉讼代理人：王利，江苏杨冬成律师事务所律师。上诉人青岛东海星国际船舶代理有限公司连云港分公司（以下简称东海星连云港分公司）、青岛东海星国际船舶代理有限公司（以下简称东海星公司）因与被上诉人连云港吉安集装箱甩挂运输交易中心有限公司（以下简称吉安公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东海星连云港分公司、东海星公司的上诉请求：请求撤销原判，公正判决。事实和理由：一、东海星连云港分公司与吉安公司之间合同明确约定“甲方在货物出运前三天以书面形式向乙方通报货物托运计划。即甲方应按乙方提供的《货物托运单》填妥内容，签名盖章后传真给乙方，并做好货物出运准备工作”。在一审判决中，被上诉人并未提交任何一份符合合同要求的相关证据、东海星连云港分公司与吉安公司之间并无一审涉及的真实业务发生；二、东海星连云港分公司在2019年5月17日的答辩状第二条中已明确表示“东海星连云港分公司业务专用章”从未在工商局注册备案也并未使用，申请法院予以核查。一审法院在判决中说明本公司对印章真实性提出异议，未提供证据加以说明。本公司未注册盖章，不能向法院提供证据。一审法院应该自行到工商部门调取相关证据予以核实。被上诉人吉安公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人关于是否存在真实业务的上诉理由缺乏事实根据。上诉人在一审庭审中对双方存在真实业务并无异议。见庭审笔录P3倒数第2行-倒数第4行。二、上诉人关于运输对账单的真实性问题。一审法院已向上诉人明确释明，上诉人如对真实性有异议应当于三日内（即2019年5月17日前）向人民法院提交印章及经办人尚庆玲签名的鉴定申请及有效比对样本。但上诉人并未在法定期限内提交鉴定申请及比对样本，以事实行为明确放弃该项权利，依法应当承担相应不利后果。见庭审笔录P4，第6行-12行。因此上诉人的种种拖欠货款的行为属于老赖行为，依法应予驳回。吉安公司向一审法院起诉请求：请求判令东海星连云港分公司、东海星公司共同支付本公司运费44385元并承担违约金25060元（违约金从运费发生月份的次月30日开始、按日千分之五计算）；东海星连云港分公司、东海星公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：东海星连云港分公司委托吉安公司替其从事货物运输，双方因运费支付问题产生争议，吉安公司因而诉至一审法院。吉安公司为支持其诉求，向该院提供了以下证据：1、《集装箱运输合同》，该合同的甲方为东海星连云港分公司，乙方为吉安公司，合同约定了“甲方应按乙方提供的《货物托运单》填妥内容，签名盖章后传真给乙方，并做好货物出运准备工作；乙方接受甲方的《货运托运单》后，应立即按照甲方的要求安排派车计划，以便甲方准备货运装箱等事宜；费用结算方式：30天结算，本月产生费用，在次月的5日前对账，10日前付款，甲方逾期支付乙方上述费用的，应按费用总额每天千分之五的标准向乙方支付违约金”等内容。2、《陆运费明细》3张，分别为2018年8月运费、提箱费计12000元，2018年9月运费、提箱费计16500元，2018年10月运费、提箱费计22500元。吉安公司主张上述费用共计51000元，8月份的费用东海星连云港分公司又支付了6615元，尚余44385元未支付。东海星公司及东海星连云港分公司表示要庭后对吉安公司提供的上述2份证据的真实性予以核实，法庭要求其如果对上述证据的真实性不予认可，要对证据上印章和经办人签字的真实性申请鉴定，需在庭后3个工作日内向该院提交书面申请并提供鉴定比对样本。本案庭审的时间为2019年5月14日，东海星公司、东海星连云港分公司未在该院指定的时间递交书面鉴定申请及提供鉴定比对样本，该院只是在2019年5月23日收到东海星连云港分公司于2019年5月22日向该院邮寄的落款时间为2019年5月20日的答辩状1份，载明“吉安公司未提交任何与诉讼内容有关的正本《货物托运单》，不能证明业务的真实性；吉安公司提供的陆运费明细加盖的印章未在工商局备案，并未使用，系伪造，故申请法院核查；吉安公司与东海星连云港分公司的业务至今未开具发票，造成东海星连云港分公司税款损失，请法院予以核实”等内容。一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个，第一、东海星连云港分公司尚欠吉安公司运费的金额；第二、东海星连云港分公司应支付吉安公司违约金的金额；第三、东海星公司是否应当承担责任。关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，东海星连云港分公司委托吉安公司运输，双方之间存在运输合同关系，东海星连云港分公司应当按照约定给付吉安公司运输费用。关于东海星连云港分公司尚欠吉安公司运费的金额，东海星连云港分公司对吉安公司向该院提供的陆运费明细3张真实性不予认可，但其未在该院指定的期限内向该院递交印章和经办人签名的鉴定申请以及比对样本，其在该院指定期限届满后向该院邮寄的答辩状也只是对印章的真实性提出异议，也未向该院提供证据加以证明，故东海星连云港分公司应当承担举证不能的法律后果，该院对吉安公司提供的上述3张运费明细的真实性予以认可。东海星连云港分公司应当按照该明细载明的金额给付吉安公司运费，吉安公司自认明细所载运费金额51000元已经支付了6615元，尚余44385元未支付，东海星连云港分公司未能举证其已经给付了上述44385元费用，故其应当向吉安公司支付。关于本案争议的第二个焦点问题，东海星连云港分公司对吉安公司提供的《集装箱运输合同》的真实性不予认可，但其未在该院指定的期限内向该院申请对该合同上印章真实性进行鉴定，对印章不真实也未提供证据证明，其应当承担举证不能的法律后果，故该院对该合同的真实性依法予以认定。该合同约定“若东海星连云港分公司逾期付款应当按日千分之五支付违约金”，但该约定明显过高，吉安公司也未向该院举证证明其因东海星连云港分公司违约给其造成实际损失的金额，故该院酌情降低至按年24%予以支持。关于违约金计算的起算时间，《集装箱运输合同》中约定“本月产生的运费在次月10日前付款”，吉安公司主张自次月的30日开始计算违约金，未超过合同约定的起算时间，系吉安公司对自己权利的处分，该院对此予以准许。对吉安公司主张的违约金分别按照2018年8月份5385元运费自2018年9月30日起算违约金；2018年9月份16500元运费自2018年10月30日起算违约金；2018年10月份运费22500元自2019年11月30日起算违约金。违约金的截止时间按照吉安公司的诉求计算截止至2019年3月14日。按照上述标准计算东海星连云港分公司应当给付吉安公司的违约金为3637.36元。关于本案争议的第三个焦点问题，因为东海星连云港分公司为东海星公司设立的分公司，东海星连云港分公司以自己的名义与吉安公司发生运输合同关系，故根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条关于“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，该院判决东海星公司对东海星连云港分公司不能承担部分承担给付责任。关于东海星连云港分公司答辩状所指的吉安公司未开具发票事宜，因双方并未约定支付运费的前提条件为吉安公司开具发票，故与本案中吉安公司主张的支付运费不属于同一法律关系，在本案中不予审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十八条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、东海星连云港分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付吉安公司运费44385元及逾期付款违约金3637.36元。二、东海星公司对判决第一项东海星连云港分公司不能履行部分承担给付责任。一审案件受理费1536元由吉安公司承担536元，东海星连云港分公司承担1000元。（因该款吉安公司已全部预交，东海星连云港分公司将应由其承担的1000元于给付上述运费时一并给付吉安公司，东海星公司对东海星连云港分公司不能履行部分承担给付责任）。本院二审期间，上诉人未提交新证据。被上诉人吉安公司提交该公司员工李林森与东海星连云港分公司负责人孙宝光的短信记录及微信记录各两页，证明吉安公司向东海星连云港分公司催收货款时，东海星连云港分公司负责人孙宝光对实际欠付的4万余元欠款多次确认，并多次承诺一分都不会少。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对吉安公司提交的证据，本院认证如下：对该证据真实性合法性关联性予以确认，能够达到吉安公司的证明目的。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：涉案运输合同的托运人是否是东海星连云港分公司。关于争议焦点问题。本院认为，涉案《集装箱运输合同》是吉安公司与东海星连云港分公司之间的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。东海星连云港分公司及东海星公司均对《集装箱运输合同》上东海星连云港分公司的公章真实性提出异议，但在规定期限内未对合同上的公章提出鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。且结合吉安公司提供的三张运费明细表及吉安公司员工与孙宝光的短信、微信记录，能够确认吉安公司与东海星连云港分公司实际履行了涉案《集装箱运输合同》，孙宝光在吉安公司催款过程中对于欠款事实并未提出异议，故上诉人称东海星连云港分公司不是涉案运输合同托运人，涉案运输合同并未实际履行的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1536元，由上诉人青岛东海星国际船舶代理有限公司连云港分公司负担，青岛东海星国际船舶代理有限公司，对青岛东海星国际船舶代理有限公司连云港分公司不能履行部分承担给付责任。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年十一月十九日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。