山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民再161号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青岛欧德新建筑材料开发有限公司，住所地山东省青岛市崂山区辽阳东路******。 法定代表人：汪根德，总经理。 委托诉讼代理人：潘建波，男，1957年7月19日出生，汉族，住山东省青岛市市**，系李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：上海凯丽尔化工科技有限公司，住所地上海市，住所地上海市闸**江场西路****** 法定代表人：许宁玮，总经理。 委托诉讼代理人：马耸跃，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伦欢，泰和泰（济南）律师事务所律师。 再审申请人青岛欧德新建筑材料开发有限公司（以下简称欧德新公司）与再审申请人上海凯丽尔化工科技有限公司（以下简称凯丽尔公司）买卖合同纠纷一案，均不服本院（2018）鲁02民终2009号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年7月23日作出（2019）鲁民申1679号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案，再审申请人欧德新公司的委托诉讼代理人潘建波，再审申请人凯丽尔公司的委托诉讼代理人马耸跃、刘伦欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧德新公司再审请求：撤销二审判决，支持其反诉请求。事实和理由：对于调换货物期间给对方造成的损失如何赔偿已有明确约定，一审法院已查明2015年4月24日退货1125桶涂料的事实，凯丽尔公司亦认可该事实。按照双方订立的《工程供货合同》第八条第二项（2）约定：乙方所交货物质量或型号不符合合同约定的，由乙方负责调换并承担由此给甲方造成的损失，应赔偿甲方直接和间接的损失，每逾期一天，违约金按施工人员40人计，每人每天300元支付。欧德新公司反复强调凯丽尔公司由于调换货物给欧德新公司造成了损失，一、二审法院均未重视。2015年4月7日至25日共18天中，由于凯丽尔公司调换了1125桶涂料，给欧德新公司造成损失912540元，包括误工费448200元、吊篮费72360元，返工费216840元、返工材料费175140元。按照双方约定，应该予以赔偿。 凯丽尔公司答辩称，依据《工程供货合同》第八条第二项（2）的约定，凯丽尔公司承担违约责任的前提条件是提供的货物“不符合国家相关标准”，但欧德新公司要求退货的1125桶真石漆属于“特定物”，没有封存，也没有委托相关机构对货物是否符合国家标准进行鉴定，凯丽尔公司同意退货的行为系欲维护双方长期合作关系作出的让步，故凯丽尔公司不应承担违约责任。退一步讲，即使依据《工程供货合同》第八条第二项（2）约定，违约金的总额=违约天数偿×40人×300元，欧德新公司主张的金额没有依据。 凯丽尔公司再审请求：撤销一二审判决，改判欧德新公司支付货款779220元及违约金（自2015年5月31日至实际付清之日，按货款本金的日千分之三计算）。事实和理由：1、凯丽尔公司已将本案争议的三笔货物运送至欧德新公司指定交货地点，不论该三笔货物的实际签收人是否为指定收货人，欧德新公司都应当承担该三笔货物的付款责任，发货单上“徐伟、张凡彬”的签字构成表见代理。2、经欧德新公司与总包方结算，涉案工程真石漆结算量合计71550.6平方米，按最低标准4公斤/平方米计算可得真石漆部分共计11900桶；凯丽尔公司实际发货12169桶，减去3%合理损耗则为11803桶。二者基本相符。若按二审中欧德新公司认可的施工量3.58公斤/平方米计算，也可得出欧德新公司至少欠付凯丽尔公司71.01万元，及本案争议三笔货物已送至现场并用于施工的事实，否则不可能完成涉案工程项目。3、应当将鑫瑞公司追加为必要共同诉讼当事人之一调查，以明晰本案货物运输情况及争议三笔货物的去向。 欧德新公司答辩称，1、一审法院根据当事人的委托进行二次鉴定，其结果难以认定凯丽尔公司发货单项下货物已经交付欧德新公司。2、凯丽尔公司在（2016）沪0116民初7983号案件中，答辩未收到争议的三笔货物，与其申请再审的主张相矛盾。3、欧德新公司与中建三局就涉案工程结算的工程量为70790平方米，欧德新公司收到10144桶真石漆，每平方米使用真石漆3.58公斤，符合施工要求。凯丽尔公司主张每平方米4-5公斤，系理论标准，与实际有差距。4、二审已经查明欧德新公司已经支付的货款，凯丽尔公司的计算毫无道理。 凯丽尔公司向一审法院起诉请求：1.欧德新公司支付凯丽尔公司货款779220元及违约金（自2015年5月31日至实际付清之日期间，每日按货款本金千分之三计算）；2.本案诉讼费、财产保全费由对方承担。 欧德新公司向一审法院反诉请求：1.凯丽尔公司赔偿损失912540元；2.反诉诉讼费由凯丽尔公司承担。 一审法院认定的事实：凯丽尔公司与欧德新公司素有采购业务往来，双方签有《工程供货合同》，约定欧德新公司（甲方）就施工的青岛崂山区枯桃住宅小区改造项目向凯丽尔公司（乙方）采购真石漆涂料等产品，由凯丽尔公司负责运输，采用路运方式，交货地点为崂山区枯桃工地，欧德新公司指定收货人为徐伟、张凡彬；凯丽尔公司收到欧德新公司带公章的订单并收到订单金额货款后7个工作日内将货物送至欧德新公司指定地点；欧德新公司对凯丽尔公司货物质量有异议，须在货到欧德新公司之日起10日内书面形式提出退换要求；欧德新公司未按合同约定付款的，应向凯丽尔公司支付违约金，每逾期一天，违约金按货款总额3‰支付；合同还对货物的具体名称、型号、单价及双方的其他权利义务进行了约定。 上述合同签订后，凯丽尔公司即向欧德新公司供货，欧德新公司亦陆续向凯丽尔公司支付货款。2015年4月24日，欧德新公司向凯丽尔公司退货真石漆1125桶。同年5月16日，欧德新公司法定代表人汪根德在与凯丽尔公司商谈供货事宜时，向凯丽尔公司出具承诺书承诺2015年5月31日前向凯丽尔公司付款50万元-70万元，余款于2015年7月31日前付清。 一审庭审中，欧德新公司承认尚欠凯丽尔公司货款为271720元，即凯丽尔公司所诉货款本金779220元扣减日期为2015年3月25日、4月10日、5月18日的三张发货单上记载的货款507500元，其主张并未收到上述三张发货单记载的货物。 经欧德新公司申请，一审法院委托青岛正源司法鉴定所对凯丽尔公司提交的日期为2015年3月25日、4月10日、5月18日收货人（盖章）处分别留有张凡彬和徐伟签名的三张发货单进行文痕鉴定，2016年12月23日该鉴定所出具青正司鉴【2016】文痕鉴字第570号司法鉴定意见书，认定凯丽尔公司上述发货单上的“张凡彬”、“徐伟”签名不是张凡彬、徐伟所写。 经凯丽尔公司申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对上述三张发货单与凯丽尔公司提交的其他欧德新公司认可收到货物的发货单中“张凡彬”、“徐伟”签名字迹是否同一人书写进行司法鉴定。2017年5月10日该鉴定所出具青大司法鉴定所司鉴【2016】文鉴字第45号司法鉴定意见书，认定标注日期为2015年3月25日、同年4月10日的发货单上“张凡彬”签名字迹与提供的样本上“张凡彬”签名字迹不是同一人书写；无法判断标称时间为2015年5月18日的发货单上“徐伟”签名字迹与提供的样本上“徐伟”签名字迹是否同一人书写。 对当事人有异议的证据和事实，一审认定如下： 1、凯丽尔公司提交的2015年5月16日欧德新公司法定代表人汪根德出具的承诺书一份，欲证明欧德新公司承诺2015年5月31日前向凯丽尔公司付款50万元-70万元，余款于2015年7月31日前付清。欧德新公司质证称：该证据系欧德新公司法定代表人在凯丽尔公司胁迫情况下书写，不能反映欧德新公司的真实意思。针对欧德新公司辩解，凯丽尔公司提交通话录音佐证上述承诺书系欧德新公司的真实意思表示，不存在胁迫情况。欧德新公司质证称：该录音没有记载通话时间和地点，系翻录形成且不完整，无法证明欧德新公司欠款的确切数额，但能证实退货和产品质量问题。一审认为，欧德新公司认可该承诺系其法定代表人出具，但主张系在被胁迫情况下书写；根据凯丽尔公司提交的通话录音，可以确认凯丽尔公司与欧德新公司就双方之间的供货数量、质量以及货款的给付、退货等事项确实进行过会谈协商，协商中凯丽尔公司确提出过因产品质量无法保证欧德新公司施工而准备停止供货的想法，但从该录音中无法听出凯丽尔公司是以中止供货或其他事由要挟欧德新公司出具欠款承诺；欧德新公司虽主张通话录音系翻录且不完整，但对双方进行过会谈协商及协商中涉及的部分内容予以认可，关键欧德新公司未提交证据证明其法定代表人签订承诺时受胁迫情况存在，故应认定欧德新公司出具承诺系其真实意志的自由表示，对该承诺的真实性一审法院予以认可。 2、凯丽尔公司提交的日期为2015年3月25日收货人处“张凡彬”签名的发货单一张、日期为2015年4月10日收货人处“张凡彬”签名的发货单一张、日期为2015年5月18日收货人处“徐伟”签名的发货单一张，欲证明凯丽尔公司分别于2015年3月25日、4月10日、5月18日向欧德新公司发货价值21万元、10.5万元和19.25万元。欧德新公司质证称：该证据上“张凡彬”、“徐伟”的签名并非合同约定的收货人张凡彬、徐伟本人所签，欧德新公司并未收到上述货物，且对上述发货单是否系“徐伟”、“张凡彬”本人所写申请鉴定。一审认为，经鉴定上述发货单上收货人处留有的签名并非张凡彬、徐伟所写，故凯丽尔公司以此发货单主张欧德新公司收到上述货物，不予支持。 3、凯丽尔公司申请证人上海神翼物流有限公司（以下简称神翼公司）法定代表人李某出庭作证，欲证明凯丽尔公司已将2015年3月25日、4月10日和5月18日三张发货单的货物送至欧德新公司指定工地。欧德新公司质证称：证人不是货物的具体承运人，其陈述与收货方经常通电话没有证据证实，其陈述均为徐伟签名，与事实不符，且其陈述情况都是听说的，并非自身经历，不能证明相关送货事实。一审认为，证人李某虽出庭证实上述三单货物系其到凯丽尔公司出货仓库领货后安排驾驶员送货至欧德新公司指定工地，但证人承认其并非货物的具体承运人，并不认识指定收货人徐伟，其仅是听送货跟车司机陈述货已送到的情况，故其证言应属传来证据，在证人不能提供具体跟车司机身份进一步核实送货情况，而现有鉴定报告证实上述三张发货单收货人处签名并非徐伟、张凡彬本人所留的情况下，该证言属孤证，不能单独作为定案依据，故对其证明效力不予确认。 4、欧德新公司提交的监理工作联系单和工程联系函、租赁吊篮合同、施工日记、手机通话录音资料等证据，欲证明凯丽尔公司所供真石漆存在质量问题，给欧德新公司造成损失。凯丽尔公司质证称：监理工作联系单和工程联系函系欧德新公司与他人之间发生的，施工日记是欧德新公司单方出具，租赁吊篮是欧德新公司日程施工所需，上述证据不能直接证明凯丽尔公司提供货物存在质量问题，如外墙出现严重色差与欧德新公司的施工程序、工艺均有关系，并非凯丽尔公司货物质量问题。一审认为，产品质量需具有资质的部门依照相应标准进行检测认定，在欧德新公司未对凯丽尔公司提供的货物申请产品质量鉴定的情况，仅以欧德新公司与他人之间函件往来和单方材料不能证明凯丽尔公司提供的货物存在质量问题。 一审认为，凯丽尔公司与欧德新公司签订的《工程供货合同》合法有效。凯丽尔公司应依约向欧德新公司提供合格的涂料产品，欧德新公司应及时支付凯丽尔公司全部货款，凯丽尔公司提供产品质量不合格或欧德新公司拖欠凯丽尔公司部分货款不付，均应承担相应的违约责任。本案中，欧德新公司认可尚欠凯丽尔公司部分货款，但主张凯丽尔公司提供货物存在质量问题。根据双方的诉讼请求、答辩意见以及举证、质证情况，本案本诉、反诉争议焦点为：1、欧德新公司拖欠凯丽尔公司货款的具体数额；2、凯丽尔公司所供货物是否存在质量问题。 一、欧德新公司拖欠凯丽尔公司货款的具体数额 双方就欧德新公司所欠货款的具体数额争议点在于欧德新公司是否收到凯丽尔公司提供的日期为2015年3月25日、4月10日、5月18日三张发货单上的货物。 首先，凯丽尔公司提交发货单及证人证言证明欧德新公司收到上述三张发货单载明的货物。然经鉴定，上述三张发货单收货人处签名并非指定收货人徐伟、张凡彬本人所留，故在此情况下，仅以并不认识指定收货人本人的证人转述他人送货情况的证言，难以认定上述发货单载明货物已送达欧德新公司。 其次，凯丽尔公司主张欧德新公司提交的反诉状载明2015年4月24日退货1125桶，而该1125桶退货应系2015年4月16日欧德新公司发出质量整改通知单之前欧德新公司收到的货，然自2015年3月至4月16日期间，若不包括日期为2015年3月25日、4月10日的两张发货单上的货物，凯丽尔公司向欧德新公司供货数量根本不足欧德新公司退货数量，以此可以推断欧德新公司应当收到日期为2015年3月25日、4月10日的两张发货单上的货物。一审认为，凯丽尔公司、欧德新公司素有涂料买卖业务往来，首先凯丽尔公司不能确认该公司在2015年3月之前未向欧德新公司发货；其次凯丽尔公司提交的证据可见凯丽尔公司自2015年4月16日至4月24日期间陆续向欧德新公司发货千余桶；再次，欧德新公司系2015年4月24日进行的退货，不能以4月16日欧德新公司向凯丽尔公司发出质量整改通知单的时间推断1125桶退货系2015年4月16日前收到的货物，故凯丽尔公司依据欧德新公司反诉状记载内容的推断不能成立，不予支持。 最后，针对凯丽尔公司提出的涉案工地使用的真石漆涂料属凯丽尔公司一家生产提供，若欧德新公司未收到有争议的三张发货单上的货物，不可能完成涉案工地的施工的主张，一审认为，凯丽尔公司仅提供自2015年3月以来的向欧德新公司发货的部分发货单，未提交明确证据证明其向欧德新公司发货的全部数量，亦未提供证据证明涉案工地施工所需全部真石漆涂料的数量，其上述主张缺乏相应证据证实，难以支持。 综上，凯丽尔公司提交的现有证据，不能证实欧德新公司收到有争议的三张发货单上的货物，故一审法院确认欧德新公司拖欠凯丽尔公司货款的具体数额应为271720元。 关于欧德新公司提出的凯丽尔公司遗漏当事人青岛鑫瑞化工建材有限公司（以下简称青岛鑫瑞）的答辩意见，因凯丽尔公司提交的相关合同、送货单及承诺书等证据均不涉及案外人青岛鑫瑞，而欧德新公司亦不能提供有效证据证明青岛鑫瑞与本案纠纷的利害关系，故对欧德新公司的上述答辩意见，不予采信。 二、凯丽尔公司所供货物是否存在质量问题 关于质量问题，一审认为，凯丽尔公司、欧德新公司之间仅形成真石漆等涂料产品的购销合同关系，该涂料的施工使用并非凯丽尔公司行为，而施工工地外墙涂料的喷涂效果受涂料产品自身质量、外部环境和具体施工操作等多因素影响，仅以欧德新公司提供的工程发包或监理单位出具的相关函件或施工过程中的相关材料不足以证实凯丽尔公司所供货物本身存在质量问题，在欧德新公司未对凯丽尔公司提供的货物申请具有资质的机构进行质量鉴定的情况下，欧德新公司主张凯丽尔公司提供货物存在质量问题应属举证不能，故一审对欧德新公司要求凯丽尔公司赔偿货物质量造成损失的主张，不予支持。 综上所述，欧德新公司应承担支付凯丽尔公司货款271720元及相应违约金的违约责任。关于违约金，一审认为，双方合同“每逾期一天，违约金按货款总额3‰支付”的约定过高，调整为以所欠货款271720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自欧德新公司法定代表人出具的承诺中载明的首批还款日2015年5月31日起计算至判决生效之日。凯丽尔公司所诉在此范围之内，一审予以支持，超出该范围，不予支持。欧德新公司反诉主张，缺乏有效证据证明，一审不予支持。 一审根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、欧德新公司于判决生效之日起10日内支付凯丽尔公司货款271720元；二、欧德新公司于判决生效之日起10日内支付凯丽尔公司违约金，违约金数额以271720元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2015年5月31日起计算至判决生效之日止；三、驳回凯丽尔公司的其他诉讼请求；四、驳回欧德新公司的反诉请求。一审案件受理费11592元，保全费5000元，鉴定费19100元，共计35692元，由凯丽尔公司负担23177元，由欧德新公司负担12515元，反诉费6463元，由欧德新公司负担。 凯丽尔公司提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判欧德新公司支付凯丽尔公司货款779220元及违约金（自2015年5月31日至实际付清之日，按货款本金的日千分之三计算）；2.一、二审诉讼费用、保全费由对方承担。 欧德新公司提出上诉请求：1.撤销原判第四项，依法改判凯丽尔公司赔偿欧德新公司经济损失912540元；2.一、二审诉讼费用等由对方承担。 二审期间，凯丽尔公司提交如下证据： 证据一、上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终11645号民事裁定书和上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7983号民事判决书，证明：凯丽尔公司销售给欧德新公司的涉案货物系从笙翔实业（上海）有限公司（以下简称笙翔公司）采购，因欧德新公司不支付货款，凯丽尔公司也没有能力支付货款，因此笙翔公司提起该案诉讼，该案生效判决已认定争议的三批货物已经实际送到，可以作为有效证据使用。欧德新公司质证称，对真实性无异议，对证明事项均有异议，上述判决书并未认定该三批货欧德新公司已经接受，该两份法律文书与本案无关。 证据二、运费证明，证明：神翼公司受笙翔公司的委托，于2015年3月至2015年9月8日期间共计向涉案工地送货15批次，包括有争议的三批货物，证据来源于金山区人民法院卷宗。欧德新公司质证称，对真实性及证明事项不予认可，两份司法鉴定意见书已经证明争议的三批货的签收人并非是欧德新公司的工作人员。 证据三、律师函打印件一份，证明：2016年1月13日凯丽尔公司向欧德新公司催要过欠款779220元，欧德新公司未回复并且未提出过货物未送到的异议。欧德新公司质证称，对真实性有异议，没有收到该律师函，货款779220元系凯丽尔公司单方统计，不予认可。 补充证据一、2015年3月25日、4月17日、4月23日订单传真原件三份，证明：2015年3月25日、4月17日、4月23日欧德新公司以青岛鑫瑞名义向凯丽尔公司传真订单，订单的手写内容均由徐伟书写，并由徐伟签字，加盖了青岛鑫瑞的公章，通过传真方式向凯丽尔公司订购货物。其中2015年3月25日订单包含了双方有争议的2015年3月25日、4月10日两笔货物，2015年4月23日的订单数量包含了双方有争议的2015年5月18日的1100桶货物。欧德新公司对真实性无异议，对证明事项有异议：1、2015年3月25日的发货单中型号3307数量为1000，型号3316的数量为200，与2015年3月25日的订单数量不一致，发货单项下货物未收到。2、2015年4月10日发货单中型号3307数量为600桶，从订单中无法显示。3、2015年5月18日发货单与2015年4月23日的订单数量不相符，其中2015年4月23日订单显示只有型号3307的涂料，而2015年5月18日的发货单还显示有型号3316的涂料，2015年3月以后的订单加盖欧德新公司的公章，因为双方的供货合同是从2015年3月签订的。 补充证据二、欧德新公司与中建三局的施工合同和最终工程结算资料中的复印件两页及产品说明一份，证明：欧德新公司与中建三局对涉案工程的真石漆结算工程量为7.6万平方米，单价124元/平方米，结算的外墙真石漆工程量为70790平方米，车库施工面积为760.6平方米，共计施工面积71550.6平方米，按每平方米4公斤施工标准，涉案涂料每桶25公斤，需11448桶。2015年欧德新公司订购12500桶，除去底漆、面漆和罩面漆，真石漆为11900桶，凯丽尔公司发货12769桶，除600桶底漆等，真石漆为12169桶，因施工过程中有3%的损耗，与上述施工所用的真石漆用量相符，因此三笔争议货物已收货。欧德新公司对工程结算资料复印件的真实性予以认可，称：最后结算的涉案工程量为70790平方米，欧德新公司收到真石漆10144桶，施工每平方米使用真石漆3.58公斤符合施工要求，凯丽尔公司主张每平方米4-5公斤系其单方标准，不予认可，且倒推真石漆的数量无事实依据。 二审认定如下：对凯丽尔公司提交的证据一的真实性予以确认，对证据二的运费证明虽调取自法院卷宗，但在该案审理过程中该证明并未被采信，对证据二不予采信；对证据三凯丽尔公司并未提交律师函送达给欧德新公司的证据，对此不予采信；对补充证据一、补充证据二中工程结算资料的真实性予以确认，对补充证据二中产品说明无法证明与本案的关联性，对此不予采信。 二审认定事实如下：2014年10月9日青岛鑫瑞作为订货方（甲方），凯丽尔公司作为供货方（乙方）签订《工程供货合同》，除第四条第2款甲方指定收货人处增加了第二收货人张凡彬外，合同的其他内容均与本案欧德新公司与凯丽尔公司签订的《工程供货合同》一致。落款处加盖了青岛鑫瑞公章，徐伟在青岛鑫瑞代理人处签名。 一审期间凯丽尔公司提交的发货单包括欧德新公司无异议的发货单，“收货公司”处均载明“青岛鑫瑞化工”，双方均认可前期欧德新公司以青岛鑫瑞名义向凯丽尔公司购买本案所涉货物，自2014年10月13日凯丽尔公司向欧德新公司交付第一笔货物开始，凯丽尔公司陆续向欧德新公司发货，发货单的收货公司处虽均载明“青岛鑫瑞化工”，但均是向欧德新公司交付货物，后欧德新公司与凯丽尔公司于2015年3月签订合同后，发货单仍沿用之前的格式，收货公司仍载明为“青岛鑫瑞化工”，但均系向欧德新公司的供货。 《工程供货合同》签订后，欧德新公司以青岛鑫瑞名义向凯丽尔公司发出传真订单，1、2015年3月25日，真石漆3307，数量2000，真石漆3316，数量400，底漆数量100，合计44.6万元，由徐伟在落款处签名；2、2015年4月17日，真石漆3307，数量5500，真石漆3316，数量500，底漆数量100，罩面漆数量100，合计111.2万元；3、2015年4月23日，真石漆3307，数量3500，底漆数量150，面漆数量150，合计70.55万元。 凯丽尔公司向欧德新公司（青岛鑫瑞）无争议的发货情况：2014年10月15日发货190510元；2014年11月27日发货180250元；2015年3月28日（发货单号3260）发货6.2万元；2015年4月27日发货112万元；2015年4月28日发货15.5万元；2015年4月30日发货17.5万元；2015年5月3日发货21万元；2015年5月25日发货8.75万元。 其中凯丽尔公司一审庭审中主张其2015年4月27日发货七份发货单项下货物合计金额126万元，经二审审核该七份发货单包括2015年4月10日有争议的一笔，包括真石漆3307、3316合计数量为7000桶，单价175元，合计金额122.5万元。 欧德新公司共计向凯丽尔公司支付货款1670760元，具体为：2014年10月13日汇款190510元，2014年11月28日汇款180250元，2015年3月25日10万元，2015年4月30日汇款30万元、承兑50万元，2015年5月30日承兑10万元，2015年6月8日汇款20万元，2015年7月7日汇款10万元。 凯丽尔公司向欧德新公司开具发票情况：2014年11月21日开具190510元；2014年12月17日开具60250元；2014年12月18日开具12万元，合计370760元。 欧德新公司作为分包单位已与总包单位就枯桃住宅小区项目的真石漆进行了结算，外墙真石漆涂料及车库顶板真石漆结算工程量合计71550.6平方米。 另查明，凯丽尔公司主张其在本案中向欧德新公司交付的真石漆等货物系从笙翔公司采购。 笙翔公司作为原告诉凯丽尔公司、许宁玮买卖合同纠纷一案，上海市金山区人民法院于2016年8月9日立案，笙翔公司提出诉讼请求要求判令凯丽尔公司向其支付货款568070元及逾期付款违约金。上海市金山区人民法院于2016年9月20日作出（2016）沪0116民初7983号民事判决，支持了笙翔公司的上述诉讼请求。凯丽尔公司提起上诉，并于2017年1月25日撤回上诉请求，法院于2017年2月3日裁定予以准许。在（2016）沪0116民初7983号案件审理过程中，凯丽尔公司答辩称，凯丽尔公司实际收到货物的价值为299820元，有三份送货单上的货没有收到；笙翔公司提交神翼公司出具的《运费证明》，载明的联系人为李某，凯丽尔公司质证意见为对真实性有异议。 本案一审于2016年1月25日立案受理，于2016年5月开庭审理。 二审再查明，关于退货，双方并未封存样品。 二审期间，欧德新公司主张凯丽尔公司诉请的违约金过高，申请法院依法予以调减。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 二审认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、争议三笔货物是否交付；2、退回的货物是否存在质量问题。 关于争议焦点一，首先，在本案中，一审分别根据双方当事人的申请委托进行了两次鉴定，凯丽尔公司提交的有争议的三份发货单并非指定收货人所签，在合同中明确约定了具体收货人的情况下，仅凭一审出庭接受质询的证人李某转述他人送货情况的证言，难以认定上述发货单项下货物已交付欧德新公司。同时，凯丽尔公司提交的订单并非与其发货一一对应，凯丽尔公司也并提交其他订单予以佐证，无法证明与争议的三笔发货单的关联性，更不能据此认定货物的交付。 其次，本案一审立案在先，而在后续的笙翔公司诉凯丽尔公司买卖合同纠纷案件审理过程中，欧德新公司并未参与该案诉讼，凯丽尔公司在答辩意见中称三笔货物并未收到，对于笙翔公司提交的李某作为联系人的神翼公司运费证明真实性亦有异议，与其在本案中的主张相互矛盾。 再次，对于凯丽尔公司主张的若不包括上述两笔货物则欧德新公司不可能退货1125桶，二审认为，因双方均确认欧德新公司前期系以青岛鑫瑞名义购买货物，双方业务往来从2014年10月开始，并非仅从2015年3月开始，在2015年3月前凯丽尔公司已交付大量货物，因此凯丽尔公司的该上诉理由不能成立，不予采信。对于凯丽尔公司主张的2015年5月16日欧德新公司出具还款承诺书时至少欠款70万元以上，从双方无争议的供货情况（不包含争议三笔货物）以及付款情况来看，自2014年10月至2015年5月3日，凯丽尔公司合计发货2092760元，而自2014年10月13日至2015年4月30日，欧德新公司合计付款1270760元，欠款822000元，与还款承诺书的内容并不相悖。对于凯丽尔公司主张依据结算工程量及每平方米施工标准计算施工需要的涂料数量，二审认为，仅凭凯丽尔公司提交的产品的施工方法无法证明实际施工标准，亦无法据此证明争议的三笔货物已实际交付。现凯丽尔公司提交的证据不足以证明争议三笔货物已实际交付，应承担举证不能的法律后果，凯丽尔公司的上诉请求证据不足，不能成立，二审不予支持。 因欧德新公司自认尚欠凯丽尔公司货款271720元，即凯丽尔公司所诉货款本金779220元扣减三笔争议货物的货款507500元，对凯丽尔公司所诉货款并未提出其他异议，二审对此依法予以确认。 关于争议焦点二，根据双方之间签订的合同，如双方对产品质量有异议，则应将产品封存后，由双方派代表一起送相关部门检验，凭检验报告作为责任承担依据，现欧德新公司认可双方并未封存样品，亦未提交双方共同确认的检验部门出具的检验报告，涉案涂料的施工并非由凯丽尔公司进行，涂料的使用受涂料产品自身质量、外部环境和具体施工操作是否适当等多因素影响，无法证明系因凯丽尔公司所供货物本身存在质量问题致货物退换，因此，欧德新公司据此主张凯丽尔公司赔偿其损失不能成立，二审不予支持。 二审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。凯丽尔公司预缴的二审案件受理费8875元，由凯丽尔公司负担；欧德新公司预缴的二审案件受理费12925元，由欧德新公司负担。 再审中，双方对原审查明的基本事实无异议，且均没有新证据提交，本院再审予以确认。 针对当事人有争议的事实，本院再审查明如下： 关于退货的原因。欧德新公司主张，退还的1125桶真石漆的配方有问题，该公司2014年10月15日开始施工，发现真石漆色差不对，于2015年4月7日停止施工，凯丽尔公司派技术人员前来调试，效果均不理想；2015年4月16日监理公司要求调货后，凯丽尔公司发出的真石漆都是调整配方后的货物，没有质量问题。凯丽尔公司不认可真石漆质量存在问题，称不均匀或者发花是真石漆呈现不同程度的色感；且真石漆的效果受到环境、施工技术及方式等多种因素导致；该公司希望有长期合作，才接受退货。 关于收货后的验收问题。双方签订的《工程供货合同》第七条“提出异议的时间和方法”约定，甲方（指欧德新公司）对乙方（指凯丽尔公司）的货物质量有异议，须在货到甲方之日起10日内以书面形式提出退换的要求，否则产品质量视为合格。欧德新公司主张，该公司收货后验收只看批号，施工后才能看到效果；且本案纠纷不属于该条解释的范围，退货是因为凯丽尔公司配方的问题。法庭询问，欧德新公司2014年10月开始施工，为何当时没有发现发花的问题。欧德新公司称，该公司使用时没有感觉有质量问题，但是监理公司要求该公司进行调货。凯丽尔公司主张，欧德新公司提出的退货请求已经超出合同约定的异议期。 关于损失问题。双方签订的《工程供货合同》第八条“违约责任”第2款“乙方（指凯丽尔公司）的违约责任”中约定，乙方所交货物质量或型号不符合合同约定的，由乙方负责调换并承担由此给甲方（指欧德新公司）造成的损失，应赔偿甲方直接和间接的损失，每逾期一天，违约金按施工人员40人计，每人每天300元支付。欧德新公司主张，损失为误工时间18天，448200元，吊篮费用72360元，返工面积8341.66平方米，人工费216840元，材料费175140元，共计912540元。凯丽尔公司对欧德新公司主张的损失不认可，称：凯丽尔公司供货没有质量问题，即便凯丽尔公司应当承担违约责任，也应当依据合同约定，根据停工天数，按施工人员40人计，每人每天300元支付。 关于发货单签收人的问题。双方《工程供货合同》第四条“运输方式及交货地点”约定，欧德新公司指定收货人是徐伟、张凡彬。欧德新公司称，并不是每一笔货物都是徐伟或张凡彬本人签字，也有别人代签的情况，货物收到的该公司认可，货物没有收到的该公司不认可；争议的三笔货物没有收到，送货单不是徐伟、张凡彬本人签字。凯丽尔公司称，根据欧德新公司的陈述，并不是所有货物均由徐伟、张凡彬本人签字，因此，凯丽尔公司将货物送到指定工地，“徐伟、张凡彬”签字后，凯丽尔公司即完成送货义务，是否本人签字，司机难以核实。 关于双方交易的数量问题。欧德新公司主张，2015年4月16日监理通知返工之前，欧德新公司收到真石漆2200桶。凯丽尔公司主张，欧德新公司应当收到真石漆3800桶。原审查明，截止2015年4月16日，双方无争议的发货情况为：2014年10月15日发货190510元；2014年11月27日发货180250元；2015年3月28日（发货单号3260）发货62000元。再审查明，其中，2014年10月15日发货包括底漆、面漆66桶、真石漆970桶；2014年11月27日发货包括真石漆1030桶；2015年3月28日（发货单号3260）为底漆、面漆200桶。即双方无争议的真石漆数量只有2000桶。有争议的2015年3月25日发货真石漆1200桶、4月10日发货真石漆600桶。 关于实际使用数量问题。欧德新公司主张，2015年4月16日之前共收到2200桶真石漆，实际使用1075桶，剩余1125桶退回。经查，原审中，欧德新公司主张，本案总共收到真石漆10144桶，施工每平方米使用真石漆3.58公斤。再审中，欧德新公司主张，因真石漆质量不合格，需要返工的面积为8341.66平方米。根据欧德新公司陈述的施工情况，其中8341.66平方米已经实际使用了真石漆，应当需要真石漆约1195桶（8341.66m2×3.58kg÷25kg）。 关于2015年5月16日通话录音问题。双方均确认2015年5月16日，欧德新公司的法定代表人到上海与凯丽尔公司的法定代表人就相关问题进行过接触，凯丽尔公司原审中提交了谈话录音。该录音中体现如下内容：欧德新公司并未主张未收到2015年3月25日及4月10日的两批货物，确认尚欠货款80多万，承诺2015年5月31日前支付50万至70万元；欧德新公司称很多地方干两遍；因为有二号楼工程，欧德新公司催促1300桶真石漆尽快发货；凯丽尔公司称星期一（即2015年5月18日）发货；凯丽尔公司确认曾经派员去工地处理发花的问题，并分析涂料上墙发花的原因是青岛地区潮湿重，后期调整了配方。欧德新公司对协商的过程没有异议，但对录音不予认可，称欧德新公司每次进货量很大，缺货就向凯丽尔公司要货，货到工地后马上使用；该公司在施工过程中没有对货物和货款进行核算，因此2015年5月16日谈话过程中，并没有提及未收到货物的问题，同时因凯丽尔公司不想给青岛发货，在此情况下，欧德新公司作出了承诺；当时二号楼工程施工已经结束，欧德新公司为了催要真石漆，找了一个理由，后凯丽尔公司于2015年5月25日发货500桶。凯丽尔公司称，欧德新公司在2015年5月16日协商过程中及本案一审第一次开庭时，都未主张没有收到争议的三笔货物；该公司承诺按照货物价值支付相应款项，与常理相悖。 另查明，欧德新公司主张，2015年4月份，因凯丽尔公司供应的真石漆出现质量问题造成案外人颜丙雷施工队无法正常施工，颜丙雷于2015年5月8日向欧德新公司提出支付误工损失申请，并于2016年1月30日提起诉讼，后欧德新公司与颜丙雷达成口头协议，颜丙雷撤诉。该案中，颜丙雷主张，因材料问题，喷三遍才使效果达到甲方认可。庭后，调解过程中，欧德新公司主张施工队虚报面积，且并非全部喷涂三遍，系局部喷涂三遍。 本院再审认为，本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人再审期间的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、退换的1125桶真石漆是否存在质量问题，凯丽尔公司应否承担赔偿责任及赔偿数额；2、欧德新公司是否收到争议的三笔货物。 一、关于退换涂料的质量及赔偿问题 1、虽然合同约定欧德新公司提出质量异议的时间为收货后10日内，但双方履行合同过程中，凯丽尔公司接收了欧德新公司的1125桶真石漆退货，可推定双方在履行过程中变更了质量异议期。因真石漆系外墙涂料，其外观效果受底材处理、施工条件、施工技术及工艺等多种因素的影响，在欧德新公司没有封存样品的情况下，无法认定凯丽尔公司提供的真石漆是否存在质量问题。但根据凯丽尔公司提交的录音资料，该公司分析原因可能受湿度影响，并在之后及时调整了配方，说明凯丽尔公司提供的真石漆不符合青岛的施工环境。因凯丽尔公司调整配方，给欧德新公司造成停工损失，凯丽尔公司应当进行赔偿。 2、关于赔偿数额。可以参照合同约定的计算标准，即每逾期一天，按照施工人员40人，每人每天300元计算。欧德新公司主张自2015年4月7日起停工至4月24日，共计18天，并提交施工日志。因监理公司于2015年4月16日通知欧德新公司进行整改，且施工日志并未注明停工原因，故停工日期应当从4月16日计算至4月24日，计9天，则凯丽尔公司应当赔偿的损失数额为10.8万元（9天×40人×300元）。 二、关于争议的三笔货物是否收到的问题 1、欧德新公司在合同中指定的收货人虽然为“徐伟、张凡彬”，但实际履行合同过程中，并非都是二人本人签字，有他人代签的情况，因此不能因发货单上的签字不是徐伟、张凡彬本人签字而否认欧德新公司收到货物。故二次鉴定费共计19100元，应由欧德新公司负担。 2、欧德新公司主张，该公司退换的1125桶真石漆都是在2015年4月16日之前收到的2200桶真石漆范围内，根据双方无争议的交易数额，欧德新公司2015年4月16日之前，实际收到真石漆2000桶。欧德新公司主张其返工的面积为8341.66平方米，即退换货前，欧德新公司的施工面积至少为8341.66平方米，原审中，欧德新公司主张施工标准为每平方米3.58公斤，根据该标准计算，欧德新公司施工8341.66平方米，至少需要真石漆1195桶，且本案只有凯丽尔公司一家供货商，欧德新公司主张实际使用1075桶，与其主张的返工面积不相符。同时，根据颜丙雷的主张及录音中欧德新公司陈述有的喷涂了二三遍，则欧德新公司主张的1075桶真石漆明显不足。由此印证了2015年4月16日之前，在欧德新公司确认的数量之外，还有送货的可能性存在。 3、欧德新公司陈述称，该公司需货量大，货到工地后，直接使用。欧德新公司因为调换1125桶而向凯丽尔公司主张误工18天的损失，本案争议的2015年3月25日、4月10日的真石漆共计1800桶，价值31.5万元，如此数量及价值的货物未收到，势必影响欧德新公司的施工，但在2015年5月16日双方协商过程中，欧德新公司并未向凯丽尔公司主张未收到该二批货物并扣除相应货款的问题。 4、原审期间，凯丽尔公司提交了负责运输的神翼公司法定代表人的证人证言、对账单、笙翔公司案件的生效判决等证据，虽然凯丽尔公司在本案及笙翔公司案件中的陈述有矛盾之处，但是纵观二案的时间节点，凯丽尔公司提起本案诉讼后，欧德新公司并未直接提起反诉，系第二次开庭时提出，基于欧德新公司的反诉，凯丽尔公司在笙翔公司案件中主张未收到货物，并对笙翔公司提供的证据提出异议。在笙翔公司案件判决作出后，凯丽尔公司以该判决认定的证据主张货物已经送到，系诉讼过程中对自身权利的保护。 故，凯丽尔公司提交的证据能够形成完整的证据链，证明欧德新公司收到了争议的三笔货，价值50.75万元，欧德新公司应当支付相应的货款。 综上，欧德新公司的再审请求部分成立，凯丽尔公司应当赔偿欧德新公司损失10.8万元。凯丽尔公司的再审请求成立，欧德新公司应当向凯丽尔公司支付争议三笔货物的货款50.75万元。一二审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）鲁02民终2009号民事判决和山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初555号民事判决； 二、青岛欧德新建筑材料开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海凯丽尔化工科技有限公司货款779220元；并支付违约金，以货款本金779220元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2015年5月31日起计算至判决生效之日止； 三、上海凯丽尔化工科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛欧德新建筑材料开发有限公司误工损失10.8万元； 四、驳回上海凯丽尔化工科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回青岛欧德新建筑材料开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11592元，保全费5000元，计16592元，由上海凯丽尔化工科技有限公司负担1592元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担15000元；鉴定费19100元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担；反诉费6463元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担5698元，由上海凯丽尔化工科技有限公司负担765元。上海凯丽尔化工科技有限公司预缴的二审案件受理费8875元，由青岛欧德新建筑材料开发有限公司负担；青岛欧德新建筑材料开发有限公司预缴的二审案件受理费12925元，由欧德新公司负担11395元，由上海凯丽尔化工科技有限公司负担1530元。 本判决为终审判决。 审判长  李军玲 审判员  蒲娜娜 审判员  刘述明 二〇一九年十一月二十四日 法官助理 唐潇慧 书记员胡晓东