北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终13422号上诉人（原审被告）：北京澳瑞思生物营养技术有限公司，住所地北京市丰台区科学城百强大道**楼****。法定代表人：王志强，经理。委托诉讼代理人：罗永波，北京市汉威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱广玲，女，1976年8月10日出生，汉族，无业，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：杨俊涛，山东百融律师事务所律师。上诉人北京澳瑞思生物营养技术有限公司（以下简称澳瑞思公司）因与被上诉人朱广玲劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院(2018)京0106民初37008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳瑞思公司上诉请求：同意一审判决第四项，不同意第一、二、三、五项，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2017年6月27日朱广玲与澳瑞思公司就是否签订劳动合同达成书面协议，朱广玲同意自2017年7月至9月先不签劳动合同，如完成销售额再续签，反之不再续签，但朱广玲并未在三个月后完成任务故双方未再续签劳动合同，直至2018年4月，澳瑞思公司才同意续签劳动合同，故2017年7月至2018年3月期间双方是代理销售关系而非劳动关系；澳瑞思公司于2018年6月多次通知朱广玲来公司签订劳动合同，但朱广玲以各种理由推脱，故于2018年6月20日书面通知朱广玲回公司签订劳动合同否则将终止劳动合同。因此不属于违法解除劳动合同。朱广玲辩称，同意一审判决，请予维持，劳动关系不能通过约定排除，且澳瑞思公司一直为朱广玲缴纳有社会保险。朱广玲向一审法院起诉请求：1.确认朱广玲与澳瑞思公司于2010年4月1日至2018年6月25日期间存在劳动关系；2.澳瑞思公司支付2017年7月12日至2018年6月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资97267元；3.澳瑞思公司支付2017年7月12日至2018年6月25日未签订无固定期限劳动合同二倍工资97267元；4.澳瑞思公司支付违法解除劳动合同赔偿金153051元；5.澳瑞思公司支付2018年6月1日至2018年6月25日期间工资9000元；6.澳瑞思公司支付2016年1月1日至2018年6月25日期间未休年休假工资15525元；7.澳瑞思公司支付交通费、诉讼费及公证费1800元。一审法院认定事实：朱广玲与澳瑞思公司签订过两次固定期限《劳动合同书》，合同期限分别为2012年1月1日至2015年1月1日、2016年7月12日至2017年7月11日。澳瑞思公司为朱广玲缴纳了2017年3月至2018年6月期间的社会保险。2018年6月25日，澳瑞思公司作出《终止劳动合同通知书》，载明澳瑞思公司多次通知朱广玲回公司签订劳动合同，并于2018年6月20日正式书面通知朱广玲3日之内回公司签订劳动合同，截至6月25日朱广玲仍未回公司签订劳动合同，公司决定即日起与朱广玲解除劳动合同，终止劳动关系。澳瑞思公司每月发放员工上一自然月的工资。2018年6月7日，朱广玲向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）就本案申请仲裁，要求确认朱广玲与澳瑞思公司于2010年1月1日至2018年6月7日期间存在劳动关系，澳瑞思公司支付2017年7月12日至2018年6月7日期间未续签劳动合同二倍工资差额99000元，澳瑞思公司称其公司于2018年6月12日左右收到朱广玲的仲裁申请书。仲裁过程中，朱广玲变更、增加仲裁请求，要求确认与澳瑞思公司于2010年4月1日至2018年6月25日期间存在劳动关系，澳瑞思公司支付2017年7月12日至2018年6月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资97267元及未签订无固定期限劳动合同二倍工资97267元、违法解除劳动合同赔偿金153051元、2018年6月1日至2018年6月25日期间工资9000元、2016年1月1日至2018年6月25日期间未休年休假工资15525元、交通费、诉讼费及公证费1800元。2018年8月31日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字[2018]第3417号裁决书，裁决朱广玲与澳瑞思公司于2012年1月1日至2017年7月11日、2018年4月1日至2018年6月25日存在劳动关系，澳瑞思公司支付朱广玲2018年4月1日至2018年6月19日未签订劳动合同二倍工资10314.98元、2018年6月工资5046.17元、2016年6月30日至2017年7月11日未休年休假工资2377.94元，驳回朱广玲的其他仲裁请求。朱广玲对此不服，起诉至法院。双方对以下证据和事实存在争议：朱广玲主张其2010年4月1日入职澳瑞思公司，工作地点为山东枣庄，2017年7月11日劳动合同期满后，澳瑞思公司未与其续签劳动合同，但双方劳动关系仍然存续，澳瑞思公司在收到其仲裁申请书之后，于2018年6月25日作出《终止劳动合同通知书》，属于报复性违法解除劳动关系；在职期间，其月平均工资为9000元，每年应享受5天年休假，澳瑞思公司未安排其休年休假且拖欠2018年6月工资；期间收入不稳定系澳瑞思公司产品品质改变所致。朱广玲就其主张提交（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2662号公证书、董玉峰及刘忠领书面证言、《劳动合同书》、2010年1月29日至2017年1月8日邮政储蓄银行账户交易明细、2018年2月至2018年5月期间与澳瑞思公司大区经理赵连波关于报送工作考勤以及通知开会等的微信聊天记录、2011年检验报告、2013年优秀员工荣誉证书、2013年销售工作挑战奖荣誉证书、2016年优秀业务经理荣誉证书、《终止劳动合同通知书》、2018年6月与孙美华关于通知签订劳动合同的微信聊天记录、2018年6月与澳瑞思公司内勤关于报送定位、报考勤及报货记录的微信聊天记录、建设银行2018年6月账户交易明细、澳瑞思公司产品标签、2017年6月27日至2018年6月6日邮政储蓄银行交易明细、董玉峰与澳瑞思公司劳动争议案民事判决书、李高伟与澳瑞思公司劳动争议案民事判决书、张晓伟与澳瑞思公司劳动争议案民事判决书、张晓伟与王龙通话录音、董玉峰2016年7月至2017年6月工资明细表、朱广玲2017年7月至2018年5月工资明细表（含基本工资情况）、社会保险缴费情况查询截图、仲裁申请书、丰台区仲裁委受理通知书、2018年6月15日孟兆琴所发短信截图、2018年2月至2018年3月与澳瑞思公司陈培敏微信聊天记录为证。公证书记载公证处对朱广玲的QQ好友空间相册进行公证，其中含有朱广玲的照片最早上传日期为2010年6月27日。朱广玲与陈培敏微信聊天记录显示陈培敏向朱广玲发送了2018年2月以及2018年3月的工资条，2018年2月工资条内容为“基本工资2200元、基础销售额40000、销量16.75、销售额80500、完成比例201.25%、效益工资3280元、超额工资4050元、工资总额9530元”，2018年3月工资条内容为“基本工资2200元、基础销售额40000、销量11.15、销售额50475、完成比例126.19%、效益工资3280元、超额工资1047.5元、工资总额6527.5元”。邮政储蓄银行交易明细显示2018年3月5日交易机构名称为“北京丰台区科学城支行”的两笔汇款金额分别为4993.85元、4250元，2018年4月4日两笔汇款金额分别为4788.92元、1250元，2017年7月至2018年6月期间交易机构名称为“北京丰台区科学城支行”的汇款总额为88335.54元。澳瑞思公司对董玉峰及刘忠领书面证言的真实性不予认可，对董玉峰与澳瑞思公司劳动争议案民事判决书、张晓伟与澳瑞思公司劳动争议案民事判决书、李高伟与澳瑞思公司劳动争议案民事判决书、董玉峰2016年7月至2017年6月工资明细表、张晓伟与王龙通话录音的关联性不予认可，对其余证据的证明目的不予认可；认可2010年4月1日至2011年12月31日以及2017年7月12日至2018年6月25日期间与朱广玲存在代理关系，但未签订代理合同，2012年1月1日至2017年7月11日期间与朱广玲存在劳动关系，并签订了劳动合同；认可朱广玲提交的邮政储蓄银行账户交易明细所载交易机构名称为“北京丰台区科学城支行”的钱款均为其员工陈培敏支付，劳动关系存续期间支付的为工资、差旅费或年会费用，代理关系存续期间支付的为业绩提成及费用，2010年至2011年期间每月支付一次业绩提成；《终止劳动合同通知书》实际终止的为代理关系；代理关系以及劳动关系的区别在于是否接受公司管理，代理关系期间代理商是否干活及干活内容无需向公司汇报，且劳动关系期间存在基本工资；朱广玲通过微信向公司报行程，是因为公司实行报销差旅费政策，2018年6月期间双方为代理关系；其在仲裁阶段提交的朱广玲2017年7月至2018年5月工资明细表中关于基本工资的记载，系财务书写错误；其原法定代表人孟兆琴将近80岁，或因事多忘记2017年7月已与朱广玲协议解除劳动关系。澳瑞思公司主张其按月向代理商支付提成并不能证明双方存在劳动关系，有王继兵书面证言及账户对账单，曹建华、顾春永及王桂金书面证言为证；双方所签劳动合同于2017年7月11日到期，双方协议解除劳动合同并协商根据业绩决定是否签订劳动合同，有“解除劳动合同协议书”为证；其2016年6月开始为员工及代理商支付差旅费，故每月第一笔转账为工资，第二笔转账为差旅费，还可能存在第三笔转账，支付的为会务费，有赵连波、王龙、王志强邮政储蓄银行交易明细、差旅费报销单、报销票据及其书面证言、陈培敏书面证言、2016年7月至2017年7月朱广玲工资明细表、2016年8月至2017年9月朱广玲费用明细表、朱广玲2017年8月至2018年7月提成明细表、2016年8月至2018年6月朱广玲费用明细表、2016年年度朱广玲保险费用、朱广玲费用报销单及报销票据为证；其每年腊月二十三至正月十五集中休带薪年休假，有赵连波、王龙、王志强及陈培敏书面证言以及微信聊天记录为证；其员工孙美华于2018年6月20日通过微信向朱广玲发送“通知：朱广玲请在收到本通知后三日内速回公司签劳动合同。三日内不回公司签劳动合同，公司将终止与你的劳动关系”，朱广玲于2018年6月23日中午回复“我身体不适，暂时无法到达公司”，但未提交证据证明身体不适，有孙美华与朱广玲微信聊天记录为证；其于2018年6月25日作出《终止劳动合同通知书》，并通过微信、电子邮件以及快递方式向朱广玲送达，有《终止劳动合同通知书》、顺丰速运签收成功通知、电子邮箱截图、微信聊天记录为证；其尚未发放朱广玲2018年6月提成2099.53元。澳瑞思公司提交的2016年7月至2017年7月朱广玲工资明细表显示工资合计由基本工资、业绩工资及考核工资扣款构成，每月应发工资为工资合计减去代扣社会保险、代扣个税，每月实发工资为应发工资减去账面欠款或加上账面存款；朱广玲2017年8月至2018年7月提成明细表显示应发提成为提成金额减去代扣社会保险、代扣个税，每月实发提成为应发提成减去账面欠款或加上账面存款；该提成明细表与澳瑞思公司在仲裁阶段提交的2017年7月至2018年5月工资明细表区别在于“工资合计”变更为“提成金额”，没有基本工资、考核基数、业绩工资的记载，其余内容及金额均一致。澳瑞思公司提交的朱广玲费用报销单上无朱广玲签字，其主张报销票据系朱广玲向其邮寄，财务人员核实票据后填写费用报销单；提交的所谓“解除劳动合同协议书”无抬头，全文为手写字迹，未加盖任何印章，最上方有字迹“孟兆琴、王志强、朱广玲”，第二行为“关于朱广玲合同续签的问题”，第三行为日期“2017年6月27日”，其下记载“在涿鹿与朱广玲谈话如下:朱广玲本人对工作有信心做好，本人为公司老员工，鉴于原来的工作是积极认真的，合同到期，对续签的问题做如下决定：决定7-9月份销售额达到计划的80%（3个月销18T）之后续劳动合同，这3个月的空档期，公司继续上养老保险，反之则不再续签”，其认可仅朱广玲签名为朱广玲所写，其余字迹均为孟兆琴或王志强所写，提出因字条最下方无空白处可供签字，故签字在字条最上方；提交的有关放假的微信聊天记录并非与朱广玲的聊天记录；王志强到庭称其系澳瑞思公司法定代表人，每月开支第一笔为工资，第二笔为费用，也可能有第三笔会务费，朱广玲的差旅费报销政策与其不一致，员工自行将报销票据寄回公司，由公司财务审核验证报销，每年腊月二十三至正月十五休年休假；陈培敏到庭称澳瑞思公司每月分两笔向朱广玲支付工资及费用，还可能有年会费用，由朱广玲邮寄票据回公司用以报销费用，公司有书面报销政策，朱广玲提交的微信聊天记录系其聊天记录，其向朱广玲所发工资条系包括费用在内的工资，没有费用的情况下全部算工资并计提个人所得税，有费用的情况下将费用剔除后计提个人所得税，业务员2018年基本工资均为2200元，此前根据考核划分为1200元、1500元、1800元三档，账面欠款为不足的货款，账面存款为客户补款或溢价款。朱广玲对上述书面证言不予质证，对其费用报销单、报销票据及工资、费用、提成明细表等均不予认可，表示其从未向澳瑞思公司邮寄报销票据，大区经理赵连波以及法定代表人王志强两人经常自行购买发票冲抵费用，而张晓伟与王龙通话录音证明王龙称所有转账均为工资，没有报销款项；所谓“解除劳动合同协议书”上签字并非其所签，且签字在右上角，其后内容为后加，内容也并非双方达成解除劳动合同，而是类似试用期约定；澳瑞思公司未安排其休带薪年休假，对相关证据及微信聊天记录均不予认可；其对孙美华聊天记录、《终止劳动合同通知书》、顺丰速运签收成功通知、电子邮箱截图及微信聊天记录的真实性不持异议，认可收到《终止劳动合同通知书》，提出此时其已经申请劳动争议仲裁，且澳瑞思公司2018年6月25日作出解除劳动关系决定时尚未满期；主张没有基本工资，仅有提成工资，但不清楚提成比例，后又表示2018年基本工资为2200元，此前基本工资为1500元；表示账面存款及账面欠款系多转或少转的货款。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是朱广玲与澳瑞思公司于2010年4月1日至2011年12月31日以及2017年7月12日至2018年6月25日期间建立的是劳动关系还是代理销售关系。根据查明的事实，2010年4月1日至2018年6月25日期间，朱广玲在澳瑞思公司从事销售工作，并从澳瑞思公司领取报酬，且澳瑞思公司与朱广玲于2012年1月1日至2017年7月11日期间签订了劳动合同，双方关系符合劳动关系的特征。澳瑞思公司主张在上述劳动合同所载期间之外其公司与朱广玲系代理销售的合作关系，但提交的证据不能证明不同时期双方关系在实际履行中有任何实质性差异，其于仲裁阶段提交的朱广玲2017年7月至2018年5月工资明细表亦记载基本工资情况，朱广玲提交的微信聊天记录显示在澳瑞思公司主张的代理销售关系期间澳瑞思公司对其进行了管理，且澳瑞思公司为朱广玲缴纳了相关期间的社会保险，故对朱广玲要求确认双方2010年4月1日至2018年6月25日期间存在劳动关系的请求，法院予以支持。朱广玲未就其2018年6月期间提成工资提交相关证据，现澳瑞思公司未就仲裁裁决提出起诉，故其应支付朱广玲2018年6月1日至2018年6月25日期间工资5046.17元。朱广玲提交的与陈培敏微信聊天记录记载陈培敏向其发送的工资条中明确记载基本工资2200元，且其主张2018年基本工资为2200元及此前为1500元，澳瑞思公司在本案中提交的工资明细表与其仲裁阶段提交的工资明细表就基本工资记载存在差异，故法院采信朱广玲关于基本工资的主张。澳瑞思公司2017年7月12日未与朱广玲续订无固定期限劳动合同，故应支付朱广玲2017年7月12日至2018年6月25日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资20178.17元，朱广玲超出之诉讼请求以及要求澳瑞思公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，法院不予支持。澳瑞思公司称朱广玲账户交易明细中每月仅有一笔是工资，其他汇款是报销费用，并提供了部分费用报销单及相关票据，但费用报销单中无朱广玲本人签字确认，而相关证人均系澳瑞思公司员工，故上述证据不足以证明其公司给朱广玲同一月多笔汇款中包含报销费用。朱广玲主张澳瑞思公司每月的多笔汇款均系工资，并提供账户交易明细、澳瑞思公司陈培敏给其发送的2018年2月、3月工资条为证。账户交易明细显示的澳瑞思公司2018年3月5日两笔汇款金额分别为4993.85元、4250元，2018年4月4日两笔汇款金额分别为4788.92元、1250元；工资条记载朱广玲2018年2月工资由基本工资、效益工资、超额工资构成，总额为9530元，加上账面存款再减去代扣的社会保险、个人所得税后，数额为上述2018年3月5日两笔汇款金额之和；工资条记载朱广玲2018年3月工资由基本工资、效益工资、超额工资构成，总额为6527.5元，减去账面欠款及代扣的社会保险、个人所得税后，数额为上述2018年4月4日两笔汇款金额之和。上述证据所载内容相互印证，法院予以采信。由此可见，2018年2月、3月朱广玲的实际工资数额是上述两笔汇款之和，即便澳瑞思公司在内部记账中以报销款的名义向朱广玲发放了其中一笔款项，亦不能改变该款项属于朱广玲劳动报酬的性质。综上，朱广玲所提交的证据足以推翻澳瑞思公司关于每月仅有一笔汇款是朱广玲工资的主张，故法院采信朱广玲关于其工资发放情况的主张，结合工资表中关于代扣社会保险、代扣个税、账面存款、账面欠款的情况，法院核算出朱广玲离职前12个月的平均工资为7096.64元。澳瑞思公司于2018年6月25日与朱广玲解除劳动关系，其解除理由不符合法律规定，故应支付朱广玲违法解除劳动关系赔偿金120642.88元。澳瑞思公司提交的证人证言及微信聊天记录不足以证明其已安排朱广玲休2016年1月1日至2018年6月25日期间的带薪年休假，故澳瑞思公司应支付朱广玲2016年1月1日至2018年6月25日期间未休年休假工资7830.78元。朱广玲要求澳瑞思公司支付公证费及交通费的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。判决：一、北京澳瑞思生物营养技术有限公司与朱广玲于2010年4月1日至2018年6月25日期间存在劳动关系；二、北京澳瑞思生物营养技术有限公司于判决生效后10日内支付朱广玲2017年7月12日至2018年6月25日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资20178.17元；三、北京澳瑞思生物营养技术有限公司于判决生效后10日内支付朱广玲违法解除劳动关系赔偿金120642.88元；四、北京澳瑞思生物营养技术有限公司于判决生效后10日内支付朱广玲2018年6月1日至2018年6月25日期间工资5046.17元；五、北京澳瑞思生物营养技术有限公司于判决生效后10日内支付朱广玲2016年1月1日至2018年6月25日期间未休年休假工资7830.78元；六、驳回朱广玲其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，澳瑞思公司称该公司同意向朱广玲支付解除劳动合同经济补偿金，不同意支付解除劳动关系赔偿金；澳瑞思公司同意向朱广玲支付未休年休假工资，但认为一审法院核算数额过高，应实际支付2377.94元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，澳瑞思公司上诉主张2017年7月至2018年3月期间与朱广玲形成了代理销售关系，但上述期间朱广玲的工作性质、工资待遇、社会保险缴纳、劳动管理等情况与此前并无实质性变化，澳瑞思公司提交的2017年6月27日的协议亦未体现双方建立代理销售关系的内容，故对澳瑞思公司该项上诉主张，本院不予采信。一审法院认定澳瑞思公司与朱广玲于2010年4月1日至2018年6月25日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。2017年7月12日至2018年6月25日期间，澳瑞思公司未与朱广玲续订无固定期限劳动合同，应向朱广玲支付2017年7月12日至2018年6月25日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资，澳瑞思公司不同意支付上述款项的请求，缺乏依据，本院不予支持。澳瑞思公司同意向朱广玲支付未休年休假工资，但认为一审法院认定数额过高，本院认为一审法院根据朱广玲的账户交易明细、工资条等核算出朱广玲离职前12个月的平均工资，并据此判决澳瑞思公司向朱广玲支付的未休年休假工资数额，并无不当，应予维持。朱广玲于2018年6月7日申请劳动仲裁要求澳瑞思公司支付未续签劳动合同二倍工资差额后，澳瑞思公司于2018年6月20日要求朱广玲签订劳动合同，朱广玲以“身体不适，暂时无法到达公司”为由未与澳瑞思公司续订劳动合同，亦未表示其同意续订劳动合同，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系”之规定，澳瑞思公司以朱广玲不与其订立书面劳动合同为由终止与朱广玲的劳动关系，并不违反法律规定，故对澳瑞思公司不同意支付朱广玲违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院予以支持。鉴于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位以劳动者不与其订立书面劳动合同为由终止劳动关系的，应支付经济补偿，且澳瑞思公司亦同意支付该经济补偿，本院判决澳瑞思公司向朱广玲支付解除劳动关系经济补偿，具体数额由本院核算。综上所述，澳瑞思公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院(2018)京0106民初37008号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销北京市丰台区人民法院(2018)京0106民初37008号民事判决第三、六项；三、北京澳瑞思生物营养技术有限公司于本判决生效后10日内支付朱广玲解除劳动关系经济补偿60321.44元；四、驳回朱广玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京澳瑞思生物营养技术有限公司负担5元（已交纳），由朱广玲负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 靳 起审 判 员 王晓云二〇一九年十一月二十九日法官助理 陈 津书 记 员 莎其拉