安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1126号 上诉人（原审被告）：安徽省濉溪经济开发区管理委员会，住所地安徽省濉溪经济开发区白杨路科创大厦。 法定代表人：李端新，该委员会主任。 委托诉讼代理人：刘广月，该委员会工作人员。 委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑良贵，男，1951年12月30日出生，汉族，住安徽省濉溪经济开发区。 委托诉讼代理人：崔峰，安徽礼乐律师事务所律师。 上诉人安徽省濉溪经济开发区管理委员会（以下简称濉溪开发区管委会）因与被上诉人郑良贵建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人濉溪开发区管委会的委托诉讼代理人刘广月、祁立民，被上诉人郑良贵及其委托诉讼代理人崔峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 濉溪开发区管委会上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判驳回郑良贵的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由郑良贵承担。事实与理由:一、一审认定涉案工程的工程款为459930元,明显缺乏事实基础,应当予以纠正。首先,工程造价的计算依据由工程施工方法与工程量共同确定,涉案工程的施工方法并未最终确定，且濉溪开发区管委会签字的情况说明中明确载明具体的回填量以审计部门审计为准,签字确认的仅是前期初步测量数据,并不是最终确定的工程量。其次,鉴定意见的结论不能作为认定涉案工程款的依据。涉案工程的工程量并未经过审计部门审计,也未经过双方正式结算,鉴定机构以非双方结算认可的工程量来进行鉴定涉案工程的工程款,缺乏事实与法律依据，且鉴定意见中并未明确涉案工程施工的具体材料,却径直得出鉴定结论。二、一审未认定濉溪开发区管委会已支付的195000元错误,应当予以纠正。首先,濉溪开发区管委会与郑良贵之间仅存在建设工程施工合同关系,濉溪开发区管委会支付给郑良贵的款项只能为工程款。因郑良贵施工的工程未全部完工,考虑到郑良贵实际施工的事实,濉溪开发区管委会以工作补贴的名义支付给郑良贵相应的全部工程款。其次,即使涉案工程的工程总价款为459930元,濉溪开发区管委会已经支付的195000元亦应当从郑良贵应得工程款中予以扣除。 郑良贵辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。本案涉及的工程造价款是濉溪开发区管委会规划局原局长沈君山和钟晓东按照当时工程造价进行预算，总工程价款为119万元，其中已完成回填造价款按总价款的66%计算应为78.50万元。郑良贵对部分共同进行施工，后由于拆迁受阻，双方协商以实际的施工量对工程进行结算，濉溪开发区管委会所属规划局对郑良贵实施实际工程量进行丈量，并在工程丈量清单签字盖章予以确认。2.郑良贵起诉时向一审法院申请对涉案工程造价进行评估，双方共同选择评估机构，在一审中濉溪开发区管委会是认可的，并无程序违法的现象。3.关于195000元补贴，为了抓紧拆迁，以便推进土地招标，在拆迁过程中郑良贵做了大量的工作，同时在拆迁中发生了自焚事件，郑良贵也因此受了伤，虽然濉溪开发区管委会是以工程款形式发放，但是会议纪要可以看出是对郑良贵的工作补贴。4.涉案工程于2011年4月份施工，至今有八年之久，这期间郑良贵多次写报告要求濉溪开发区管委会支付工程款，但是濉溪开发区管委会都不审计，各任领导进行推诿，无奈之下起诉到法院。 郑良贵向一审法院起诉请求：1.依法判令濉溪开发区管委会支付郑良贵工程款459930元；2.案件受理费、鉴定费35000元由濉溪开发区管委会负担。 一审法院认定事实：2011年6月，濉溪开发区管委会将濉溪开发区郑杨楼自然庄征迁后土地平填工程发包给郑良贵施工。后因征收工作受阻，造成土地平填工程不能全面完成而终止。2011年7月19日，经濉溪开发区管委会规划建设局核定，回填量约为54023.274立方米。2013年6月28日，经濉溪开发区管委会规划建设局核定，扣除未回填的部分，郑良贵实际完成回填工程量为35856.07立方米。2017年6月23日，濉溪开发区管委会作出《开发区工委会议纪要》，载明“2011年4月，郑楼村自然庄征迁，经2011年7月19日，开发区规划局对回填工程量进行核算，为54023.274立方米，经2013年6月28日，开发区规划局核定的回填工程量为35856.07立方米，会议同意共拨付工作补贴19.5万元”。对工程价款，双方未进行工程款结算。郑良贵申请法院对其实际完成的工程量的工程价款进行鉴定，经安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定，2019年2月16日，该公司出具皖世诚基鉴（2019）003号工程造价鉴定书，载明鉴定结果为该工程鉴定金额为459930.05元。郑良贵为此支付鉴定费35000元。濉溪开发区管委会至今未支付上述工程款459930.05元。 一审另查明：郑良贵在涉案工程承包时没有施工资质。 针对涉案工程，濉溪开发区管委会辩称的施工面积“以审计为准”，但针对涉案工程，至今濉溪开发区管委会陈述未有任何部门审计。 一审法院认为，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，濉溪开发区管委会将涉案工程分包给不具有施工资质的郑良贵，相关建设工程合同违反法律、法规强制性规定，依法无效，涉案工程因征收工作受阻，造成工程不能全面完成而终止。针对承包人郑良贵按约定已完成的工程量，濉溪开发区管委会在其会议纪要中已作出认定，对于其抗辩的已向郑良贵支付的195000元应为工程款的意见，因其在己方的会议纪要中并未明确该款为工程款，且未提供证据证明该款应从工程款中予以扣除。濉溪开发区管委会虽对鉴定报告有异议，但并不申请重新鉴定。故针对本案的涉案工程的工程款459930元，濉溪开发区管委会应予以支付。综上所述，对郑良贵要求濉溪开发区管委会支付工程款459930元的主要诉讼请求，予以支持。判决:濉溪开发区管委会于判决生效之日起三十日内支付郑良贵工程款459930元。案件受理费8724元，鉴定费35000元，合计43724元，由濉溪开发区管委会负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为濉溪开发区管委会应否支付郑良贵工程款以及具体数额应如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，濉溪开发区管委会将涉案工程发包给郑良贵的合同虽然无效，但对承包人郑良贵已按约完成的工程量，濉溪开发区管委会依法应当支付相应的工程款。对于郑良贵已完成工程量的具体数额，濉溪开发区管委会已在其会议纪要中确定为35856.07立方米，郑良贵对濉溪开发区管委会确定的数额亦不持异议，应当予以认定。至于濉溪开发区管委会辩称郑良贵已完成工程量应当以审计为准，但濉溪开发区管委会并未提供证据证明双方约定或者法律法规规定应当以审计为准。濉溪开发区管委会对鉴定报告虽然有异议，却不申请重新鉴定，一审根据鉴定结论认定涉案工程款的具体数额并无不当。但是，濉溪开发区管委会会议纪要中在确定郑良贵已完成工程量为35856.07立方米的同时，同意拨付195000元，郑良贵亦认可收到濉溪开发区管委会195000元。濉溪开发区管委会虽然是以工作补贴的形式支付郑良贵19×××××元，但是，濉溪开发区管委会该次会议纪要的议题只有一个，就是关于郑良贵承包的涉案工程问题，并没有涉及郑良贵的其他工作问题以及其他需要予以补贴的问题，庭审中双方均认可除涉案工程外，郑良贵没有承包濉溪开发区管委会其他工程，故应认定濉溪开发区管委会支付郑良贵的195000元为涉案工程款，一审未从濉溪开发区管委会应付郑良贵工程款中予以扣除不当，本院予以纠正。 综上所述，濉溪开发区管委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更濉溪县人民法院（2019）皖0621民初2463号民事判决“安徽省濉溪经济开发区管理委员会于本判决生效之日起三十日内支付郑良贵工程款459930元”为：“安徽省濉溪经济开发区管理委员会于本判决生效之日起三十日内支付郑良贵工程款264930元”； 二、驳回郑良贵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8724元，由安徽省濉溪经济开发区管理委员会负担5025元，郑良贵负担3699元；鉴定费35000元，由安徽省濉溪经济开发区管理委员会负担。二审案件受理费8724元，由安徽省濉溪经济开发区管理委员会负担5025元，郑良贵负担3699元。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 周梦漪 审判员 葛 侠 二〇一九年十一月十一日 法官助理张文超 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。