浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6968号 上诉人（原审被告）：杭州吉杭投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇振华路**裕华大厦****。统一社会信用代码：91330106563027100F。 法定代表人：蔡娟，总经理。 委托诉讼代理人：阎士强，北京大成（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州杨家桥股份经济合作社。住所地。住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇杨家桥社区会信用代码：91330106782387237Q。 法定代表人：沈华平，董事长。 委托诉讼代理人：杨彬明、吴亚廉，浙江康城律师事务所律师。 原审第三人：广汇建设集团有限公司。住所地。住所地：浙江省东阳市望江北路**会信用代码：913307837458384065。 法定代表人：周当，董事长。 委托诉讼代理人：阎士强，北京大成（上海）律师事务所律师。 上诉人杭州吉杭投资管理有限公司（以下简称吉杭公司）因与被上诉人杭州杨家桥股份经济合作社（以下简称杨家桥经合社）、原审第三人广汇建设集团有限公司（以下简称广汇公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：杨家桥经合社拟以位于杭州市西湖区的自留地开发“杨家桥股份经济合作社商业综合用房（1）”项目，经备案，由杭州市发展和改革委员会于2007年9月6日出具杭发改备（2007）128号《杭州市企业投资项目备案通知书》。2008年3月25日，杨家桥经合社（甲方）与广汇公司（乙方）在三墩政府见证下签订《杭州三墩杨家桥股份经济合作社商业综合用房项目合作建设协议书》（以下简称《合作建设协议书》），约定：乙方拟抱团与甲方共同组建项目公司，合作开发建设和经营管理案涉项目；甲方确认该项目土地以出让方式取得，用途及使用年限按政府批准的土地性质为准；甲方确保及时取得项目实施需要的留用地指标，并确保根据政府先行有关政策规定取得项目开发经营所必须的合法手续；甲乙双方为项目建设及经营管理需要，共同投资设立项目公司，项目公司的注册资本为5000万元，以现金形式出资，其中甲方出资比例为51%，乙方抱团出资比例为49%，甲方51%注册资金2550万元通过向乙方借款的形式投入，该借款为无息借款；项目建设依据的所有文件和审批手续，均由甲方协助乙方以项目公司名义办理，并同意将土地使用权办理至项目公司名下；甲方协助项目公司负责项目的土地征用和拆迁安置工作，建设期自签约之日起四年开始计算，并承担项目净用地范围内土地征用费用，项目公司承担除甲方承担的土地征用费用以外的项目建设所需的全部建设资金；甲乙双方同意，项目综合验收通过后，其房屋的所有权、经营权由甲方获得按照2.5容积率的地上建筑面积28%的物业以及相应配套地上场地、设施、设备和所得垂直地下一层物业的所有权及经营权，地上面积，地上面积约15640平方米，无论项目指标如何调整，该物业分配数不变，物业相对独立）；自该项目土地证办理到项目公司名下之日起六个月内，项目必须开工建设；自协议签订后半年内，项目公司应完成落实农转用指标需具备的前期手续，项目农转用指标落实后三年半内项目公司应确保甲方应获物业通过综合验收并交付甲方；若遇政府留用地政策变化，项目用地需以挂牌等公开方式出让；甲方首先应争取项目公司通过公开出让方式取得项目用地和开发权；若因政府政策制约，项目公司未能通过公开出让取得项目的开发权，公开出让后按政策规定返还所得利益，甲方承诺首先清偿乙方和项目公司已投入和支付给甲方的全部费用，并给予一定的补偿；乙方或其指定关联方在本协议生效日起15日内支付甲方100万元作为项目合作开发保证金，甲方应获物业交付后返还至项目公司；若由于乙方或者项目公司原因不能履行本协议，或因自身原因导致本协议被确认无效或无法履行，甲方有权解除协议，乙方同意按项目实际投入（含项目公司的投入）的两倍补偿甲方，并向甲方支付违约金200万元；本协议效力不因政府政策调整变化而受影响；双方并对其他权利义务进行了约定。2008年3月31日，广汇公司与三墩政府签订《协议书》，对广汇公司引进相应企业投资开发案涉自留地项目进行确认，并约定广汇公司组建的项目公司注册资本为5000万元，且项目投资总额不少于3亿元。2010年12月17日，项目公司安吉大厦公司成立，登记的注册资本为2000万元，其中杨家桥经合社出资1020万元，占股51%，吉杭公司出资980万元，占股49%。2012年9月10日，杨家桥经合社（甲方）、吉杭公司（丙方）及广汇公司（乙方）签订《杭州三墩杨家桥股份经济合作社商业综合用房补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：为顺利完成案涉项目的合作开发，甲乙双方一致同意丙方加入项目的合作开发，原本乙方享有的权利和义务全部由丙方享有和承担，由丙方作为项目的运作方；资金的投入、项目生产的盈利亏损风险均由丙方承担；甲方与丙方为运作项目而成立的安吉大厦公司在项目运作完成或注销后，权利义务由丙方承担。2013年6月26日，杭州市国土资源局作出杭征冻（2013）第78号《征地拆迁冻结通告》，明确因杨家桥经合社开发案涉项目需征用大港桥股份经济合作社（以下简称大港桥经合社）2.3572公顷的土地，故从该通知下达之日起停止办理上述建设用地红线范围内户口迁入、分户、房屋交易、调换、新建和翻建扩建审批等有关事宜。同日，杭州市国土资源局西湖分局出具杭征听字[2013]78号听证告知书，告知大港桥经合社的相关人员有申请听证的权利。在法定期限内，没有当事人申请听证。2016年8月5日，杭州市国土资源局西湖分局与大港桥经合社签订《杭征协自[2013]78号〈征地补偿协议〉补充协议》，确定因案涉项目的开发需要征用大港桥经合社2.3572公顷的土地，并将征地补偿费由7071600元调整至7425180元。2017年1月20日，杨家桥经合社（甲方）与吉杭公司（乙方）签订《合作项目进度书》，对案涉项目的合作开发已完成的事项确认如下：甲方已完成留用地指标和其他开发经营必需的手续；案涉项目的实施主体即项目公司为安吉大厦公司，具体的利润或权益分配按原协议约定执行，即甲方闭口包干获得案涉项目地上建筑面积15640平方米（含相应配套设施及垂直地下物业的所有权和经营权）；乙方（包括广汇公司及乙方股东）按约定完成各项阶段性义务，包括⑴借款给甲方用于项目公司注册资本的出资，⑵已支付200万元项目开发保证金，⑶代项目公司支付拆迁安置费用，⑷完成或开展部分建设前期工作，并代项目公司支付相关费用（包括测绘勘探费10万元、项目选址论证和初步设计费28万元）；在甲方的积极配合下，乙方克服当下杭州耕地指标获取方面的巨大困难，作出重大努力帮助项目公司完成土地征用工作，设计的所有相关费用（征地补偿及安置费7425180元、征地附加费353580元、耕地开垦费296064元、耕地指标调剂费3700800元）已全部由乙方支付完毕；至本协议签订之日，乙方应甲方要求，分若干次分别以项目公司、乙方股东以及他人名义共支付3000万元左右，其中包括支付给国土部门的征地安置费等。2017年2月15日，杭州市国土资源局西湖分局向杨家桥经合社出具《使用耕地占补平衡指标通知》，明确因杨家桥经合社无法落实耕地占补平衡，需从西湖区其他单位即大港桥经合社获得的耕地占补平衡指标中解决，相应的耕地（水田）占补平衡指标款2158800元及“山海协作”新农村扶持资金1542000元，共计3700800元需要杨家桥经合社支付。该笔款项实际由吉杭公司的全资母公司杭州桃山投资管理有限公司于2017年3月9日向西湖区预算外财政专户土管局分户支付。2017年6月23日，西湖区人民政府发布西征土公（2017）14号征收土地公告，对大港桥经合社的2.3572公顷的土地进行征收。同日，杭州市国土资源局西湖分局发布杭征迁（2013）第78号征地补偿安置方案公告，确定征地补偿费为6010860元、青苗和地上附着物补偿费1414320元，共计7425180元。2017年7月17日，杭州市国土资源局西湖分局出具《经批准项目用地范围内征收补偿已到位证明》，证明征地（不含房屋）补偿已到位。同日，该局还出具杭征迁（2013）第78号《办理具体建设项目用地审批手续通知书》，通知杨家桥经合社于接通知后30日内办理具体建设项目用地审批手续。杨家桥经合社于2017年10月10日起诉至原审法院，请求判令：1、解除杨家桥经合社与广汇公司于2008年3月25日签订的《合作建设协议书》及杨家桥经合社与吉杭公司、广汇公司签订的《补充协议》；2、吉杭公司向杨家桥经合社支付租金750万元；3、吉杭公司向杨家桥经合社补偿200万元；4、吉杭公司向杨家桥经合社支付违约金200万元；5、案件受理费由吉杭公司负担。 原审法院另查明，杨家桥经合社至今未办理案涉项目的建设项目用地审批手续，且案涉项目所涉土地目前尚未被杭州市土地储备中心收储。原审庭审中，杨家桥经合社、吉杭公司及广汇公司均明确，吉杭公司、广汇公司及其关联方共计向杨家桥经合社支付1800万元，其中包含100万元保证金；杨家桥经合社还明确，其在本案主张的租金是指双方合作开发的物业建成后，杨家桥经合社将属于其所有的物业通过返租的方式交由吉杭公司统一管理，并由吉杭公司支付相应的租金。 原审法院认为：杨家桥经合社与广汇公司签订的《合作建设协议书》及杨家桥经合社与吉杭公司、广汇公司签订的《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，合同自各方当事人签章后即成立并生效。根据合同约定，杨家桥经合社在案涉项目完成开发后，获得按照2.5容积率的地上建筑面积28%的物业以及相应配套地上场地、设施、设备和所得垂直地下一层物业的所有权及经营权，地上面积，地上面积约15640平方米，无论项目指标如何调整，该物业分配数不变，物业相对独立）。但是在案涉项目的合作开发过程中，杭州市人民政府于2014年颁布《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》，规定村级集体经济组织选择合作开发留用地项目的，一律采取招标、拍卖或者挂牌方式出让，且以招拍挂方式公开出让的合作开发留用地项目，村集体经济组织应分别持有不低于地上总建筑面积（不含物业用房面积）51%的房产和地下空间51%的建筑面积。虽然该规定属于地方规范性文件，但是根据该规定，各方当事人签订的《合作建设协议书》及《补充协议》客观上无法履行，三墩政府在相应的行政诉讼案件中亦明确表示，案涉项目已不具备审批的条件。且《合作建设协议书》对政策调整已有预见，当事人对出现政策调整原因导致合同无法履行的风险亦作出明确约定，即若遇政府留用地政策变化，项目用地需以挂牌等公开方式出让的，杨家桥经合社应首先争取由项目公司通过公开出让方式取得项目用地和开发权；若因政府政策制约，项目公司未能通过公开出让取得项目的开发权，则由杨家桥经合社清偿吉杭公司及项目公司已投入和支付给杨家桥经合社的全部费用，并由杨家桥经合社给予一定的补偿。因《合作建设协议书》及《补充协议》客观上无法继续履行，吉杭公司及广汇公司不同意解除合同即要求继续履行合同的主张存在事实上的障碍，各方签订合同的目的已无法实现，故对于杨家桥经合社要求解除《合作建设协议书》及《补充协议》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故对于杨家桥经合社、吉杭公司及广汇公司之间关于合同解除之后的债权债务清偿及相应的补偿问题，各方当事人可另行主张权利。关于杨家桥经合社主张的租金、补偿金及违约金问题。原审庭审中，杨家桥经合社明确，其本案主张的租金实际系案涉项目建成后其返租给吉杭公司而应由吉杭公司支付的租金。现无证据证明杨家桥经合社、吉杭公司及广汇公司就租金的支付签订过书面协议，不存在杨家桥经合社所谓的返租租金的问题。即便吉杭公司、广汇公司及其关联企业方支付给杨家桥经合社的款项系杨家桥经合社主张的返租租金，因案涉项目土地未被收储，更没有开发，故吉杭公司、广汇公司及其关联企业方支付给杨家桥经合社的款项具有预付款性质，杨家桥经合社在案涉项目未建成且主张解除合同的情形下，要求吉杭公司支付租金，不予支持。此外，鉴于案涉合同解除系因政策调整原因造成合同实际无法履行，且根据吉杭公司及广汇公司提交的证据，在杭州市人民政府于2014年颁布并实施《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》后，杨家桥经合社并未及时主张解除合同，案涉项目的合作发开至2017年仍在推进。现虽解除合同，但吉杭公司及广汇公司对合同的解除并无过错，故杨家桥经合社要求吉杭公司支付补偿金200万元及违约金200万元，亦不予支持。综上，杨家桥经合社诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条规定，于2019年6月28日判决：一、杨家桥经合社与广汇公司于2008年3月25日签订的《杭州三墩杨家桥股份经济合作社商业综合用房项目合作建设协议书》以及杨家桥经合社与吉杭公司、广汇公司于2012年9月10日签订的《杭州三墩杨家桥股份经济合作社商业综合用房补充协议》于判决生效之日予以解除；二、驳回杨家桥经合社的其他诉讼请求。案件受理费收取102800元，由杨家桥经合社负担。 宣判后，吉杭公司不服，向本院提起上诉称：原审判决事实查明不清，适用法律错误。一、对涉案项目的审批，三墩镇人民政府没有作出任何的具体行政行为，其在相应行政案件中的表示不具备法律效力。二、杭州市人民政府2014年《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》没有造成案涉合同客观上无法履行。《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》是2014年颁布，其中关于项目出让方式以及建筑面积持有比例的规定，按照法不溯及既往的基本原则，并不适用于案涉项目。直至2017年，案涉项目一直在向前推进，并且已经取得了留用地指标，相应的征地补偿等款项也已经支付。吉杭公司争取到耕地指标0.4112公顷，同时经杭州市西湖区留用地办公室批准已核减了杨家桥经合社的村级留用地指标2.3572公顷，根据2017年6月23日杭州市西湖区人民法院政府西征土公（2017）14号征收土地公告、以及杭州巿国土资源局西湖分局杭征迁（2013）第78号征地补偿安置方案公告明确该地块属于杨家桥经合社商业综合用房（1）项目且征地补偿费共计742.518万元也由吉杭公司代为缴纳完毕。三、原审判决对《合作建设协议书》中当事人的意思表示认定错误。《合作建设协议书》中对项目用地可能挂牌等公开方式出让等的约定表达的意思是清楚的，其中项目开发权已经属于项目公司，项目用地尚未到达公开出让阶段，原审认定项目公司必然无法取得项目用地，与项目公司已经取得项目用地指标的事实不符。并且根据杭州市国土资源局2017年7月17日办理具体建设项目用地审批手续通知书要求，该项目由吉杭公司代为缴纳的征地补偿款已上缴国库，该项目可以办理相关用地审批手续。在2017年吉杭公司与杨家桥经合社所签署的《合作项目进度书》中，明确了案涉项目的历史进度以及后续安排。杨家桥经合社以吉杭公司注册资金不到位、不按时支付款项以及项目无法得到三墩镇人民政府审批为由起诉解除合同，而在相应行政案件中作为项目申报主体主动撤回申请而导致三墩镇人民政府无法审批，完全违背了基本的诚实信用原则。杨家桥经合社起诉主张解除合同没有任何事实依据。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决，改判驳回杨家桥经合社关于解除《项目合作建设协议书》及《补充协议》的诉讼请求。 上诉人吉杭公司在二审中提交以下证据：1、合作开发意向书及签约照片复印件各一份，证明案涉杨家桥项目在开发之初相应政策和法规并没有对双方持股数量以及土地取得方式进行明确规定，并且三墩镇政府也是项目签约主体，后续合作开发项目协议就是在此意向书基础上签订的；2、营业执照、委托书、审查表、身份证明各一份，证明2017年3月吉杭公司和杨家桥经合社仍然按照合同约定履行，杨家桥经合社没有提出项目履行中有任何障碍；3、项目投入表一份，证明吉杭公司为案涉项目投入资金为5500万元；4、《情况说明》一份，证明案涉项目已经拆迁完毕，土地可以定向到双方成立的项目公司。 被上诉人杨家桥经合社在二审辩称：一审判决解除合同，认定事实、适用法律均正确。一、在吉杭公司诉三墩镇人民政府的行政案件中，三墩镇人民政府已经明确表述涉案的留用地项目已经不符合现行留用地政策，不具备审批条件，其向法院出具了书面的答辩意见，并由其镇政府的出庭人员，也就是副镇长明确表态，该涉案行政项目已经无法进行客观上的审批，因此本案的关键不在于三墩镇人民政府有没有作出书面上的批示，而是客观上三墩镇人民政府有没有表态。二、吉杭公司上诉认为杭州市人民政府2014年《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》没有造成案涉合同客观上无法履行是错误的。留用地开发政策并没有全国性的法律规定，是由地方政府依据地方性的相关政策进行开发的，因此其所支撑的依据必然是地方性政策，而杭州市人民政府2014年关于留用地开发的相关办法以及2017年关于留用地开发的相关办法对于留用地的开发比例均作出了明确的规定。而案涉项目的留用地开发比例，显然是不符合这两个规定的。加之吉杭公司在2008年签订合同开发涉案项目开始将近十余年的时间，案涉合同项目并没有开发完成，也没有按照约定及时向杨家桥经合社支付预先承诺的租金，导致了村民上访，造成了一定的社会影响。西湖区政府以及三墩镇政府均对该事情非常的关切，因此对三墩留用地项目也进行了充分的协调，但是该项目没有协调好，在审查过程当中发现吉杭公司也不符合相关要求，包括注册资金也不到位、不具备相应的开发资质等。案涉项目已经不符合现行的政策，无法继续开发，这是客观上的，而且双方所签订的开发合同当中，对于因政策制约而无法客观完成开发以及退出的机制均有明确约定，杭州市西湖区人民政府2014以及2017年留用地管理办法均是留用地开发的合法依据，留用地开发应当符合上述的政策文件规定。三、吉杭公司认为案涉项目开发权已经属于项目公司，杨家桥经合社不认可。案涉的留用地进行公开挂牌之后由摘牌的相应公司与杨家桥股份经济合作社签订相应的合同，并且逐级上报区政府审批之后才具备相应的开发权，并非是如项目公司认为现在就已经具备开发权，双方的开发合同上对因政策原因导致无法开发预留条件以及退出机制都做出了明确约定，从侧面也可以证明实际上双方之间关于案涉留用地开发只是双方之间的一个预先合同，但是事实上能否真正取得开发权，必然要按照留用地政策、案涉土地公开挂牌之后摘牌，并且取得相关政府部门的审批为前提。吉杭公司上诉所提均没有事实和相应的法律依据，请求予以驳回。 被上诉人杨家桥经合社在二审中未提交新证据。 原审第三人广汇公司同意吉杭公司的上诉意见。 原审第三人广汇公司在二审中未提交新证据。 上诉人吉杭公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人杨家桥经合社对证据1中的意向书认为无原件，真实性无法确认，且从内容看，仅是2008年出具的合作意向，并非是确定的由相关政府审批之后完全具备开发效力的文书。对照片的真实性认为无法确认；对证据2的真实性被上诉人无异议，但认为审查表仅仅是选址论证报告的一个申请，只是项目开发过程中的一个相关的文件，并不能证明吉杭公司所要证明的涉案项目还在开发当中；对证据3的真实性被上诉人有异议，认为投入项目资金应当由第三方审计确定；对证据4的真实性被上诉人无异议，但认为无法证明吉杭公司的证明对象。原审第三人广汇公司对吉杭公司二审中提交的证据均无异议。本院认为，证据1系复印件，不符合证据的形式要件，不予确认；对证据2的真实性予以确认；证据3系上诉人单方出具，未提供相应凭证，不予确认；对证据4的真实性予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，2014年2月杭州市人民政府颁布了《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》，其中规定了村级集体经济组织选择合作开发的留用地项目用地，一律采取招标、拍卖或挂牌方式公开出让。且以招拍挂方式公开出让的合作开发留用地项目，村集体经济组织应分别持有不低于地上总建筑面积（不含物业用房面积）51%的房产和地下空间51%的建筑面积等。杨家桥经合社与广汇公司签订的《合作建设协议书》及杨家桥经合社与吉杭公司、广汇公司签订的《补充协议》虽在时间上早于上述管理办法颁布的时间，但案涉项目进展缓慢，至今尚未开工建设，上述协议约定的物业分配方式等内容与现行政策不相符，且杭州市三墩镇人民政府在（2018）浙0106行初290号杭州吉杭投资管理有限公司诉杭州市三墩镇人民政府、第三人杨家桥经合社不履行村级留用地项目审核并上报的法定职责案件中表示案涉项目存在不符合现行留用地开发政策规定的行为，吉杭投资公司无房地产开发资质，未按约出资到位等，该项目在客观上已不具备申报条件。故，本案所涉《合作建设协议书》及《补充协议》客观上已无法继续履行，原审判决解除上述协议并无不当。吉杭公司认为本案可继续履行的依据不足，其所提上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由杭州吉杭投资管理有限公司负担（杭州吉杭投资管理有限公司已向本院预缴上诉案件受理费102800元，杭州吉杭投资管理有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费102720元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 胡 宇 审判员 睢晓鹏 二〇一九年十一月十一日 书记员 袁其伟