甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终622号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃高山新能源有限公司，住所地甘肃省张掖市高台县城关镇人民西路**。法定代表人：李新斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃免古池律师事务所律师。委托诉讼代理人：余春生，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：许继集团有限公司，，住所地河南省许昌市许继大道**法定代表人：张旭升，该公司董事长。委托诉讼代理人：李时凯，北京市金杜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东大海集团有限公司，住所地，住所地山东省东营市广饶县稻庄镇闰口村iv>代表人：李红，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：宋继业，山东德衡（东营）律师事务所律师。上诉人甘肃高山新能源有限公司（以下简称高山公司）因与上诉人许继集团有限公司（以下简称许继公司）、被上诉人山东大海集团有限公司（以下简称大海公司）建设工程施工合同纠纷一案，曾不服甘肃省张掖市中级人民法院（2014）张中民初字第35号民事判决向本院提起上诉，本院以（2018）甘民终484号民事裁定发回重审。现不服该院（2018）甘07民初175号民事判决再次向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，高山公司委托诉讼代理人刘晓敏、余春生，许继公司委托诉讼代理人李时凯，大海公司委托诉讼代理人宋继业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判许继公司赔偿因报废工程给高山公司造成的全部损失，驳回许继公司的反诉请求；3.本案诉讼费、鉴定费等全部费用由许继公司承担。庭审中，因高山公司放弃了关于拆除费用的诉请，并变更了主张的土地使用税金额，故其变更上诉请求为：1.维持一审判决第一项；2.改判许继公司返还工程款697万元及利息、赔偿发电损失800万元、赔偿土地税费1589401元；3.驳回许继公司的反诉请求；4.本案一、二审诉讼费及鉴定费由许继公司承担。事实与理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”如果许继公司正常施工，工程如期竣工验收，即使合同无效，也不会给高山公司造成一系列经济损失。一审判决将合同无效的过错责任与工程报废的过错责任混为一谈，导致高山公司除己支付工程款697万元后，还要再给许继公司赔偿损失2146233.24元，两项共计9116233.24元。许继公司不但不承担过错赔偿责任，反而获益。㈠根据工程质量检测报告显示，涉案工程九项鉴定内容中分别存在不满足验收规范、设计要求等严重质量问题，无法竣工验收，无任何使用价值，报废工程必须拆除。许继公司作为施工方对交钥匙工程报废承担全部过错责任。㈡许继公司应赔偿因工程报废给高山公司造成的全部损失l.许继公司应依法返还高山公司已付工程款697万元，并支付利息损失。2.许继公司应赔偿高山公司上网电价损失800万元。3.许继公司应向高山公司赔偿土地使用税损失。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”工程质量合格是支付工程款的前提条件，涉案工程无法交付使用、不具有任何价值，属必须拆除的报废工程，一审判处高山公司支付工程款于法无据。许继公司辩称，㈠1.案涉总承包合同系无效合同，一审判决认定高山公司承担因无效而产生的60%的责任，适用法律正确。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的过错指的是合同无效的过错，一审判决认定高山公司对合同无效存在主要过错，并据此分配损失承担的比例，符合法律的规定。3.许继公司坚持认为案涉工程虽未完工、但仍具有使用价值、并非报废工程。退一步讲，假设案涉工程报废，即便是区分所谓的合同无效的过错与工程报废的过错，对于案涉工程最终无法被使用，高山公司方面的过错同样是不可或缺的、重要的直接原因。首先，高山公司对于诉争合同无效存在最主要的过错。其次，对于物化到诉争工程中的697万元预付款损失及许继公司垫付的工程款损失，由于高山公司在明知工程可被修复的情况拒不进行维修，高山公司的过错是该损失发生的直接原因。㈡案涉工程具有使用价值，并非报废工程，697万元款项业已全部物化到案涉工程中，高山公司无权要求返还，许继公司有权要求高山公司支付工程款或折价补偿。退一步讲，即便认定案涉工程没有价值、本案适用赔偿损失的规则（许继公司坚持不这么认为），对于高山公司预付的697万元工程款，一审判决认定高山公司因存在主要过错而承担60%的责任，符合合同法的规定，应当予以维持。㈢1.高山公司主张的上网电价损失800万元，实际为合同有效并履行后的履行利益，不属于合同无效后赔偿损失的范围，且该可得利益在事实上也不可能发生。2.高山公司主张许继公司应支付其2015年至2019年期间所缴纳的土地使用税，没有事实和法律根据，依法应当予以驳回。一审判决认定该费用系其成本支出，不应认定为损失，有充分的事实和法律基础，应予维持。大海公司辩称，无意见。许继公司上诉请求：1．撤销一审判决第二、三、四、六项；2．判令高山公司支付工程款2l308623.50元及资金占用利息（以应支付的工程款未本金按中国人民银行公布的金融机关同类同期贷款基准利率，自2014年3月4日计算至实际支付之日）；3．大海公司在其过错范围内，对高山公司上述工程款及资金占用利息支付义务承担责任；4．本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费由高山公司、大海公司承担。事实和理由：1.一审判决认定诉争合同无效，并将许继公司、高山公司的投入均认定为合同无效后的损失、由双方根据过错分担，对此许继集团不持异议2.但许继公司已完成工程量对应的工程造价应为2l308623.50元，一审判决按照司法鉴定报告认定工程造价仅为8223722.06元并不准确。3.大海公司签订《担保协议书》有明显过错，应当承担过错责任诉争合同签订之时，大海公司是高山公司的实际控制人，并且2013年8月6日高山公司的《会议纪要》亦载明，在项目启动后“请求大海集团领导体量许继的资金困难和垫付压力，考虑尽快支付一部分进度资金”。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款之规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，大海公司应当明知总承包合同应履行而未履行招投标程序，作为担保人签订《担保协议书》有明显的过错，应当承担过错责任。高山公司辩称，1.合同无效后的财产返还及折价补偿不适用过错分担原则，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在工程质量也不合格的前提下，人民法院不应支持许继公司支付工程价款的诉求。本案中，案涉合同因未依法履行招投标程序被人民法院认定为无效，对此双方当事人均没有任何异议，基于《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，高山公司已经支付的697万元工程款属于合同无效后应当直接返还的后果，不应区分任何过错承担责任，一审判决将合同无效后应当返还的工程款根据过错进行划分，系适用法律错误。2.合同无效造成的损失与工程质量不合格造成的损失是两个根本不同的概念，本案件中工程质量不合格以及许继公司所谓的“投入成本、垫资”的损失完全是由于许继公司自己的过错所致，许继公司应当自行承担该损失。大海公司辩称，1.《担保协议书》是为《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》的履行做担保，现总承包合同无效，合同当事人根据过错互付缔约过失责任，对此项责任大海公司未承诺担保，不应承担任何担保责任。2.《担保协议书》是上述总承包合同的从合同，现主无效，从合同也无效，大海公司不应承担任何担保责任。高山公司向一审法院起诉请求：1.确认高山公司与许继公司签订的《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》、《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW光伏并网发电项目工程总承包框架技术协议》无效；2.许继公司返还高山公司工程款697万元以及自2014年3月4日至返还之日的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.许继公司赔偿上网电价一年的损失800万元；4.许继公司向高山公司支付自2015年至2018年向政府部门缴纳的土地使用税共计4463855.50元（自2018年至付款之日增加的土地使用税由被告按照实际缴纳金额支付）；5.许继公司向高山公司支付已施工工程的拆除费用3842980元；6.本案的诉讼费、鉴定费等全部费用由许继公司承担。许继公司反诉请求：1．高山公司向许继公司支付工程款21308623.50元及资金占用利息（以应支付的工程款为本金，按中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率，自2014年3月4日计算至实际支付之日止）；2.大海公司在其过错范围内，对高山公司的上述工程款及资金占用利息支付义务承担责任。一审法院认定事实：2012年8月1日，高山公司与许继公司签订了《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1Mw+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》及《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW光伏并网发电项目工程总承包框架技术协议》。工程总承包合同由三部分组成，第一部分协议书：工程概况；承包范围：9MW+1MW+40MW光伏发电系统及110KV升压站系统，发包人负责项目前期科研阶段的环评、水保、地质灾、地质灾害评估、地勘及后期组件提供地手续及土地配套手续，并承担相关费用。该工程为交钥匙工程，承包人负责除发包人上述职责以外的所有工作内容。合同工期：开工日期2012年8月3日；竣工日期：2012年11月30日（计118天）；质量标准：工程质量达到国家相关标准及规范要求；合同价款：19950万元（固定总价）；合同组成部分、承包入发包人承诺等作了约定。第二部分通用条款。第三部分专用条款对双方的权利、义务进一步进行了明确。框架技术协议对承包人和发包人工作范围、供货范围、施工过程中应遵循的规范、验收标准、工程实施方案、具体施工流程及人员组织等进行了具体约定。同时，高山公司与许继公司、大海公司三方签订了《担保协议书》，协议约定，为保证高山公司与许继公司签订的总承包合同顺利履行，有效地降低许继公司风险，大海公司就高山公司与许继公司签订的总承包合同向许继公司提供连带责任保证。并对担保债权范围、担保方式等做了明确约定。合同签订后，许继公司未在约定期限内完工，至2012年12月1日完成了1OWM回填场平、围栏基础施工等，因进入冬季、天气寒冷，暂停施工。2013年1月12日高山公司项目部召开了“促进度、抢电价”的专题会议，要求许继公司提供9兆瓦项目实施、验收倒排工期计划，并要求必须在2013年2月25日（正月十六）开工，在100天内完成9兆瓦、40兆瓦光伏工程的建设和验收、完成110KV升压站建设、调试、验收等工作。2013年8月3日高山公司书面通知许继公司，于2013年8月8日开工，并要求安排相关人员于2013年8月6日在兰州召开项目启动仪式。2013年9月17日许继公司向高山公司提供《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩一期9MW+1MW分布式发电与110KV升压站》倒排工期表，并要求2013年12月29日完成9MW+1MW项目的建设、验收、并网等工作，确保能争取1元上网电价。高山公司根据许继公司提供的倒排工期表，于2013年10月、11月、12月三次函告工程延期的具体情况，同时提出面临涉案项目核准手续于2014年12月28日过期作废的风险，并提出为避免造成更大损失，将考虑涉案工程40兆瓦光伏发电项目不再由许继公司承建的意见。2014年1月13日高山公司认为许继公司未按照倒排期要求在2013年底前验收、并网发电，使其失去1元上网电价的机会，经多次催促书面告知，升压站送出工程的复核也因许继公司委托设计的蓝图不全不能提供，施工无法向前推进为由，再次告知许继公司需评估双方继续合作的可能性，不排除终止合同选择有能力的公司合作，以降低损失。2014年3月4日高山公司向许继公司发出解除合同通知书，载明“由于你公司未按合同约定履行合同义务，同时你公司也以实际行为明确表示不履行合同的主要义务，经我公司催告后在合理期限仍未履行合同主要义务，已构成违约，致使我公司不能实现合同目的。依照合同第48条约定和《中华人民共和国合同法》第94条规定，依法解除《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+lMW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》及《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW光伏并网发电项目工程总承包框架技术协议》”。2014年3月8日许继公司收到解除合同通知书，于2014年3月31日回复原告，并授权委托李宏洁、丁宏伟、黄巍处理项目实施中的相关事宜。因双方对现场水井、电源使用及已完工程结算、移交等达不成一致意见。高山公司于2014年4月2日向一审法院提起诉讼。在一审法院审理过程中，经许继公司申请，该院委托陕西华春工程造价司法鉴定所对其承建的《高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目已完工程造价》进行了鉴定，该所于2016年3月1O日作出陕西华春司鉴字（2016）06号司法鉴定意见书，确定本案涉案项目的工程造价为8223722.06元。其中，光伏支架的采购仅计取已完成安装部分造价265万元；光伏支架基础工计取3331364元；工地现场辅助施工计取226319元；光伏支架、组件安装工程计取431825元；施工工地现场安全保卫服务计取136111.06元（未计取工期延长部分）；总指挥部、货场施工工程已计取（在相关单项中已考虑）；施工现场场地平整工程计取118912元；项目施工及生活用水施工工程计取572000元；50MW光伏发电项目110KV升压站设计项目计取55万元；安全预评价技术服务工程计取128000元；变台材料（临时用电）工程计取79191元；变箱设备的采购、水土保持监测工程、未提供相关资料，不予计取；光伏发电项目工程监理项目、水土保持监理项目、工程勘察项目、工程质量监督检测项目、工地现场安全咨询服务项目、汇流箱设备采购均为工程建设其他费用的组成部分，均属于工程造价司法鉴定的范畴，但未提供成果文件，不予计取；逆变房（逆变器）设备采购为设备、工器具费用的组成部分，超出鉴定范围，未发表鉴定意见。经质证高山公司认为，工程造价是以已完工程合格为标准鉴定的，因已完工程未经省电力质监站质检，无法认定已完成的工程量是否符合电力建设工程的质量标准，根据光伏电站施工规范和现场实际情况已完工程达不到合格验收标准，存在严重质量问题，故要求对已完工程质量是否合格，若质量不合格能否修复及修复费用是多少进行司法鉴定。经一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对原告要求的9项内容进行了鉴定，结论为：1.独立柱位置偏差及地面外露高度检测。在检测区域内（1）独立柱横向间距共检测3640个点，其中1457个点不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20mm的要求，纵向间距共检测2080个点，其中553个点不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20mm的要求。（2）独立柱轴线位置水平位移共检测3210个点，其中530个点不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20mm的要求。（3）独立柱地面外露高度共检测4160个点，其中2287个独立柱露出地面小于300mm，不满足图纸设计独立柱露出地面不小于300mm的要求。2.支架预埋件（板）锈蚀、松动检测。一区支架预埋件（板）均存在锈蚀现象，其余测区未发现。3.独立柱外露混凝土外观质量检测。有个别独立柱存在缺棱掉角的外形缺陷。4.已安装支架安装质量检测。已安装支架部分构件存在不同程度变形、横梁下挠等现象：部分支架立柱与预埋件连接处存在仅安装一个螺栓和未安装螺栓现象。5.支架材质及支架防腐涂层检测。（1）支架材质。1.1抽检的2O道前立柱规格尺寸均满足《结构用冷弯空心型钢尺寸、外形、重量及允许偏差》GB-T6728-2002第3.3条截面尺寸及第3.6条厚度允许偏差的要求。1.2抽检的20道后立柱规格尺寸均满足《结构用冷弯空心型钢尺寸、外形、重量及允许偏差》GB-T6728-2002第3.3条截面尺寸及第3.6条厚度允许偏差的要求。1.3抽检的20道斜撑边长满足《热轧型钢》GB／T706-2008第3.2.1条截面尺寸允许偏差的要求，厚度不满足《热轧型钢》GB／T706-2008第3.2.1条截面尺寸允许偏差的要求，厚度不满足（较设计要求厚）。1.4抽检的20道斜梁规格尺寸均不满足《结构用冷弯空心型钢尺寸、外形、重量及允许偏差》GB-T6728-2002第3.3条截面尺寸及第3.6条厚度允许偏差的要求（厚度较设计要求厚）。1.5抽检的20道横梁宽度在71.11mm71.51mm之间，高度在41.07mm-41.44mm之间，厚度在2.72mm-2.75mm之间。（2）支架防腐涂层。抽检的20道前立柱、后立柱、斜梁、横梁、斜撑防腐涂层厚度均满足图纸设计要求。6.箱逆变基础电缆孔变形检测。该工程箱逆变基础电缆孔均存在不同程度的变形。7.独立基础混凝土抗压强度检测。抽检30个独立基础混凝土抗压强度检测中，其中两组芯样由于粗骨料粒径不满足钻芯法检测混凝土抗压强度试验要求，取样未检测，其余28组中有19组混凝土抗压强度推定值满足设计强度等级c35的要求，9组混凝土抗压强度退订值不满足设计等级c35的要求。8.独立基础钢筋质量检测。（1）该工程抽检的30个独立基础箍筋存在不同程度的锈蚀现象，箍筋直径均满足《钢混凝土用钢》GBl499.1-2008第6.3.2条允许偏差±0.3mm的要求。（2）该工程抽检30个独立基础短柱竖向钢筋存在不同程度锈蚀现象，其中2区11排1号、2区11排3号、5区2排2号独立基础短柱竖向钢筋满足《钢筋混凝土用钢》GBl499.2-2013第6.3.2条允许偏差±0.4MM的要求，其余27个独立基础短柱竖向钢筋均不满足《钢筋混凝土用钢》GBl499.2-2013第6.3.2条允许偏差±O．4MM的要求。（3）该工程抽检的30个独立基础底板钢筋存在不同程度锈蚀现象，且底板钢筋末端均未设置180。弯钩，不满足图纸设计要求。9独立基础规格尺寸检测。（1）抽检的30个独立基础有18个独立基础短柱高度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20MM的要求。（2）抽检的30个独立基础短有11个独立基础短柱直径不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20MM的要求。（3）抽检的30个独立基础中有2个独立基础底板长度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20MM的要求。（4）抽检的30个独立基础底板宽度均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20MM的要求。（5）抽检的30个独立基础底板高度均满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）第8.3.2条允许偏差±20MM的要求。上述意见经庭审质证并经鉴定人员出庭接受质询，双方当事人均同意由甘肃土木工程科学研究院对涉案工程不满足设计和规范允许偏差要求的项目提出维修方案，由一审法院委托有相关资质的鉴定机构出具修复费用意见。经双方当事人要求，该院委托甘肃土木工程科学研究院对《甘肃高台县高崖子滩9MW+1MW光伏项目工程质量检测报告》不满足设计和规范允许偏差要求的项目提出维修方案。2017年12月21日甘肃土木工程研究院出具了编号为TM-17QT-272的甘肃高台县高崖子滩9MW+1MW光伏项目工程质量问题维修方案。2018年1月26日高山公司对该方案提出异议，且认为该工程修复没有任何意义，不同意对涉案工程修复费用进行鉴定。许继公司对该修复方案没有提出异议，现没有能力修复，若发生修复同意支付修复费用，该工程必须拆除，费用按照双方过错各自承担。高山公司2012年8月30日、2012年12月17日、2013年8月23日三次支付许继公司工程款共计697万元。2012年12月28日，甘肃省发展和改革委员会以甘发改能源[2012]2209号文件批复核准，张掖市发展和改革委员会关于甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9兆瓦并网光伏发电项目的请示，同意由高山公司负责该工程的建设和运营管理，其中核准事项第三项，该工程总装机容量9兆瓦，年平均上网电量1437万千瓦时，发电量由省电力公司统一调度。上网电价根据有关规定另行上报审批。第七项载明：“工程建设与设备采购等招标工作要严格按照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定组织实施”，且审批部门核准意见说明：项目勘察、设计、建筑、安装、监理等单位的选择和主要设备及重要材料的采购，要严格按照《甘肃省招标投标条例》的规定和要求进行，并附有项目招标事项核准意见表。上述文件自执行之日起两年内有效。经审查，案涉工程建设与设备采购等事项原告与许继公司均未按照上述批复核准意见及法律规定进行招投标。2015年9月25日，高台县发展和改革委员会高发改函字【2015】78号，关于甘肃省高山新能源有限公司高崖子滩9兆瓦光伏发电项目尽快开工建设的函，内容为：“贵公司在高台县高崖子滩建设的9兆瓦光伏发电项目于2012年12月28日经甘肃省发改委甘发改能源[2012]2209号文件批复核准，项目批复后，贵公司动工修建部分基础后又停止建设，未能在2013年12月底前建成并网，不但没有享受到1元／KWH的电价，而且影响了全县新能源产业的发展进度，为了加快我县新能源产业的发展步伐，请贵公司尽快组织人力，确保在10月份开工建设，年底前建成并网发电，否则，在今后分配新能源建设指标时，我县将不再考虑贵公司。因该工程至今未完成，不具备并网条件。”高山公司自2015年至2018年就高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW工程占用土地共计向政府缴纳土地使用税4463855.50元。高山公司于2019年2月22日向一审法院申请对涉案工程的拆除费用进行评估。同年4月25日，高山公司以为了尽早发挥涉案土地的使用价值，恢复土地原状，要求许继公司在20天内履行拆除义务，否则由高山公司拆除，产生的费用由许继公司承担，向一审法院提交撤回评估申请。高山公司认为该工程必须拆除，拆除费用为3842980元。许继公司认为其与第三方签订的合同及付款凭证，能够证明已投入资金21308623.50元。又查明，2018年11月26日，山东省东营市中级人民法院受理了山东大海集团有限公司的重整申请，指定北京大成（济南）律师事务所担任管理人，李红为管理人负责人。一审法院认为，本案的调查焦点为：一、关于高山公司与许继公司签订的《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》及《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW光伏并网发电项目工程总承包框架技术协议》是否无效的问题。（国家发改委2000年3号令）、《中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围；㈠供水、供电、供气、供热等市政工程项目……。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：㈠大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应认定建设工程施工合同无效。上述法律规定的立法目的，是为了规范招标投标活动，保护社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，保证工程项目质量。本案中，甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW分布式发电与升压站项目工程系大型电力基础设施、新能源项目属关系社会公共利益、公共安全的项目工程，属于强制招标工程，未经过招标投标程序签订的合同违反法律效力性强制性规定，故依法认定高山公司与许继公司签订的《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》及《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW光伏并网发电项目工程总承包框架技术协议》为无效合同。二、关于高山公司与许继公司因合同无效的过错责任的认定问题，高山公司要求许继公司退还预付工程款697万元的请求是否成立。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，高山公司在该项目申报核准期间，对国家发改委和国家计划发展委员会规定，该工程项目必须经招投标应当是明知的，对造成合同无效应承担主要责任，即60％的责任。许继公司作为承包方明知法律规定必须招投标而与原告签订合同亦有过错，且也未按照合同约定的时间完工，应承担40％的责任。对高山公司支付给许继公司工程款697万元，应当认定为因合同无效造成的损失，许继公司应承担40％的赔偿责任，即2788000元。故对高山公司该部分诉讼请求，予以支持，其要求支付利息的请求于法无据，不予支持。三、关于高山公司要求许继公司支付上网电价一年的损失800万元的请求是否成立的问题。高山公司的该项诉请是在合同有效能够适当履行的情况下计算的可得利益，不能认定为因合同无效而造成的实际损失，故该项请求不能成立，不予支持。四、关于高山公司要求许继公司承担其自2015年至2018年交纳的土地使用费4463855.50元的诉请是否成立的问题。高山公司缴纳的该项费用是9MW+1Mw+40MW两个项目占用土地的使用税，不论合同是否履行，高山公司均应向政府纳税，系其成本的支出，不应认定为损失。故高山公司的该主张不能成立，不予支持。五、关于高山公司要求许继公司拆除高台县高崖子滩9MW+1Mw分布式发电与升压站项目工程设施，或支付拆除费用3842980元的请求是否成立的问题。现因双方签订的合同违反法律规定导致合同目的不能实现，许继公司作为9MW光伏发电项目承建方，该已建成的设施高山公司无使用价值，拆除的义务主体应是许继公司。若许继公司不履行拆除义务，由高山公司拆除，拆除支付的实际费用双方另行解决。六、关于许继公司要求高山公司支付工程款21308623.50元，并按照同类同期贷款利率承担自2014年3月4日起计算至实际支付之日的请求是否成立的问题。本案中，因高山公司和许继公司对造成合同无效均有过错，高山公司应当按照过错承担相应的责任。经鉴定许继公司已完工程造价为8223722.06元，该工程量认定为损失，高山公司承担60％的赔偿责任即4934233.24元，故对许继公司该项部分请求予以支持，其要求承担利息的请求于法无据，不予支持。七、关于大海公司应否承担保证责任的问题。本案中，高山公司与许继公司签订的合同是否经过招投标，大海公司对此无审查义务，对合同无效并无过错。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担责任。故许继公司要求大海公司承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。八、关于鉴定费承担问题。高山公司对造成合同无效承担主要责任即60％，许继公司承担次要责任即40％，鉴定费亦应按双方过错责任承担相应的损失，高山公司交纳的鉴定费50万元，许继公司交纳鉴定费18万元，合计68万元，高山公司承担408000元，许继公司承担272000元。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释㈡》第十四条规定，判决如下：一、确认高山公司与许继公司签订的《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同》、《甘肃高山新能源有限公司高台县高崖子滩9MW+1MW+40MW分布式发电与升压站项目工程总承包合同框架技术协议》无效；二、许继公司赔偿高山公司工程损失2788000元；三、高山公司赔偿许继公司损失4934233.24元；上述判项第二、第三项相互抵减后，高山公司赔偿许继公司损失2146233.24元，限于判决生效后10日内付清；四、大海公司不承担责任；五、驳回高山新公司的其他诉讼请求；六、驳回许继公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费209107.85元，由高山公司负担135920.10元，许继公司负担73187.75元。反诉案件受理费173340元，由高山公司负担98804元，许继公司负担74536元。鉴定费68万元，高山公司负担408000元，许继公司负担272000元。本院二审期间，高山公司围绕上诉请求依法提交了相关单位证明、土地证等以证明2015年至2019年案涉工程交纳土地税费证据1589401元。本院组织当事人进行了质证，许继公司对其证明目的不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的是否应予支持在本院认为部分一并论述。本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.高山公司主张返还工程款697万元及利息以及赔偿其他损失的诉讼请求应否支持；2.许继公司主张的工程款及利息是否予以支持；3.大海公司应否在过错范围内对许继公司主张的工程款及利息承担责任。根据本案查明的事实、证据、对上述焦点问题分析评判如下：关于高山公司主张返还工程款697万元及利息的问题。本院认为，案涉合同的签订因高山公司未依法履行招投标程序而导致无效，对此高山公司应承担主要的过错责任。合同履行中，因许继公司已完成的建设工程质量经检测部分工程不满足设计要求、部分工程不满足相应工程质量验收规范的要求从而形成本案诉讼，故许继公司应对工程质量不合格承担全部过错责任。由于合同的无效与案涉工程的质量问题并无因果关系，故一审判决处理本案纠纷时适用导致合同无效的过错责任比例显属不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：㈠修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；㈡修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”、第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”据此可知，在工程质量出现问题时，发包人应当先要求承包人修复，承包人拒绝修复或修复后仍不合格的，发包人可以据此扣减或拒绝支付工程款。本案中，基于高山公司的申请，鉴定机构于2017年11月21日就维修方案出具鉴定意见后，同年12月9日，高山公司以案涉项目工程已不符合国家能源局、工业和信息化部、国家认监委发布的国能新能〔2015〕194号《关于促进先进光伏技术产品应用和产业升级的意见》精神为由，认为属于报废工程，没有修复的必要，并拒绝就修复费用继续进行司法鉴定。故案涉工程修复后是否具有使用价值即有无修复的必要，是正确处理本案纠纷的关键问题。本院认为，建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，承包人缔约目的是在按照约定完成工作，交付工作成果后取得报酬，发包人缔约目的是取得符合约定的工作成果。如许继公司已完成工程不存在质量问题，高山公司可以在完成全部工程后尽早投入使用，以避免国家产业政策调整带来的经营风险。在双方当事人因质量争议诉讼中，虽然鉴定机关认为案涉工程能够经修复后符合合同设计及验收标准，但因此间国家就光伏发电产业出台了新的相关标准及政策，致使该工程即使按缔约时约定标准完成修复亦不能满足现行规范的要求。故就本案诉争工程所涉行业而言，如坚持按上述司法解释规定，高山公司仅能主张修复费用并据此扣减工程款，则高山公司的合同目的仍无法实现。故其关于无修复必要的主张，本院予以支持。本案合同虽无效，但因许继公司施工质量不合格给高山公司造成的损失应予以赔偿。鉴于已完工程因无修复必要不能适用折价补偿原则，高山公司支付的工程款697万元已物化于工程之中，故其主张返还已付工程款已无可能，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，本院参照其已付工程款数额酌定其损失为697万元。关于高山公司主张的赔偿土地税费1589401元问题。本院认为，根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条“在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税（以下简称土地使用税）的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税”之规定，高山公司作为土地使用权人，交纳土地使用税是其法定义务，由此产生的土地税费不属于案涉总承包合同无效后给其造成损失的范畴。一审判决对其该项诉请不予支持正确。关于高山公司主张的发电收入损失800万元问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条中有过错方应赔偿的损失限于信赖利益，并不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。而高山公司举证主张的800万元电价损失属于如许继公司按约定完成施工任务后其能获得的发电收益部分，故一审判决对其该项诉请不予支持正确，本院应予维持。关于许继公司主张的工程款及利息是否予以支持问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，承包人主张发包人支付工程款的前提条件是工程质量合格。本案中，经一审法院委托甘肃土木工程科学研究院对于许继公司已完成工程质量进行了司法鉴定，其中高山公司申请检测的9项内容中有部分工程不满足设计要求、部分工程不满足相应工程质量验收规范的要求。鉴于在本案一、二审诉讼中，许继公司均拒绝履行修复义务，且也不存在高山公司已占有使用案涉工程的情形，故其要求高山公司履行支付工程款及利息的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决将已完成工程造价认定为许继公司的损失，并适用过错责任予以部分支持显属错误，本院予以纠正。关于大海公司应否在过错范围内对许继公司主张的工程款及利息承担责任问题。本院认为，《担保协议书》中大海公司承诺对高山公司应付工程款及利息等承担连带责任保证，该协议虽依法被认定无效，但高山公司存在欠付且应付的工程款及利息是大海公司承担赔偿责任的事实基础。根据前述意见，因许继公司主张高山公司支付工程款及利息的条件并不具备，故其该项诉请亦因缺乏事实依据，本院不予支持。因高山公司放弃了关于拆除费用3842980元的上诉请求，并变更主张的土地使用税金额为1589401元，较之上诉时减少了2874454.5元，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第㈠项“财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳案件受理费”及第二十一条第（二）项“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，高山公司本次上诉应收取案件受理费150286元，多收取部分58822元予以退还。综上所述，高山公司上诉请求部分成立，予以支持；许继公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，且适用法律有误，本院应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初175号民事判决主文第一项；二、变更甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初175号民事判决主文第二项为：许继集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿甘肃高山新能源有限公司697万元；三、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初175号民事判决主文第三项、第四项、第五项、第六项；四、驳回甘肃高山新能源有限公司其他诉讼请求；五、驳回许继集团有限公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费209107.85元，由甘肃高山新能源有限公司负担148517.85元，许继集团有限公司负担60590元；反诉案件受理费173340元、鉴定费68万元，均由许继集团有限公司负担；二审案件受理费共计359393.85元（150286元+209107.85元），由甘肃高山新能源有限公司负担89696元，许继集团有限公司负担269697.85元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 李元博审判员 周珺娜 二Ｏ一九年十一月十四日书记员 杨熙哲