贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1254号 上诉人（原审被告）：杨琼，女，1973年11月9日生，黎族，贵州省普安县人，大专文化，贵州三合源农业科技发展有限公司法定代表人，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：曹智勇，男，1959年5月26日生，汉族，贵州省兴义市人，大专文化，雕塑家，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：陈松，黔西南州中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：万世刚,男，1975年11月28日生，布依族，贵州省兴义市人，高中文化，个体工商户，住贵州省兴义市。 上诉人杨琼与被上诉人曹智勇、万世刚合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨琼上诉请求：1、依法撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初1069号民事判决第二项，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审开庭时，法庭没有对原告代理人的资格进行质证和审查，原告代理人作为法律援助中心的法律工作者无权接受民事经济纠纷案件的特别授权委托。这是上诉人拿到一审判决书后才发现的基本事实，恳请法庭给予纠正。二、原审认定事实不清。诉争的20万元被一审认定为履约保证金是错误的，不是事实。1、被上诉人在起诉书中自己都含糊的称之为“所谓的保证金”；2、合作协议中根本就没有明确约定为履约保证金，于法没有依据；3、曹智勇作为一个著名的雕塑家签约这样的合作协议还需要缴纳保证金么？于情于理都说不通，就算存在履约保证金也应该是上诉人向曹智勇缴纳保证金才说得通；4、事实上这20万是曹智勇预付的进场时的运费，具体说明事实如下：①关于上诉人与曹智勇之间的法律关系问题：上诉人与曹智勇之前并不认识，是通过共同合伙人万世刚（曹智勇的隔壁邻居和朋友）因为该项目的介绍才于2017年2月初认识并合作的。根据2017年2月10日三方签署的“合作协议”以及2017年3月22日所注册成立的“贵州大艺心象文化发展有限公司”证明，合作协议中的乙方万世刚为公司法定代表人持股35%，甲方即上诉人持股35%．丙方即曹智勇持股30%。由此可证三方属合作关系，不存在曹智勇所诉的“所谓的保证金”问题。在三方成立的公司章程（详见证据1、贵州大艺心象文化发展有限公司章程）中也载明了这个新公司是为该协议合作的项目而成立的，三方均为合作关系。②关于诉争款项20万的实际情况说明：三方在签署合作协议时的确是明确了曹智勇一方主要是需要独立承担相关石雕作品的制作费用，但是协议第三部分第7条明确约定作品的基础建设、运输、吊装等费用因为比较高应由三人按股份比例均摊。因曹智勇声称其作品制作相关费用是政府补贴、作品进场时需承担的进场费用不好做账处理，加上当时万世刚急需支付深圳远足文化传媒公司设计费20万，所以提出希望曹智勇先拿出20万给他周转，等到第一批作品进场需要三人摊销费用时多退少补或全额退还给曹智勇再进行摊销。实际上，这笔20万的费用既不是什么“所谓的保证金”，也算不上是签署协议时应该缴纳的入股资金（因为该款项只是为了提前支付进场时的运费），准确的应该说是提前预付的周转股金。③基于以上事实，曹智勇支付给万世刚的20万元，是由万世刚根据合作协议收取并进行使用的，与上诉人丝毫无关。因上诉人非当事人，无力提供银行流水等证据，也无举证之责任和义务，所以恳请法庭进行该款项的资金流向调查并依法认定其性质。综上所述上诉人认为，万世刚作为三方合作公司的法定代表人、以及曹智勇与上诉人之间的介绍人、同时还作为曹智勇的隔壁邻居和朋友、以及这笔20万元诉争款项的当事人，理应对这笔款项的性质和权属与被上诉人达成一致意见、并妥善处理终结。无论是怎么样的结果，一切均与上诉人丝毫无关。④关于上诉人与万世刚签署的“情况说明”被裁定为生效这是对基本事实的颠倒。真实的情况是：上诉人与万世刚签署的“情况说明”是2017年6月21日，曹智勇在起诉书中也承认在知情之后“无奈之下考虑默认”，可见曹智勇一直都没有明确表达其确定的真实意愿，导致上诉人与曹智勇之间一直没有达成新的协议，所以这个只有两方签署的“情况说明”完全没有生效，也不足以对抗三方的合作协议。简单的说，曹智勇一直没有跟上诉人重新签约的基本事实证明了这个“情况说明”至今没有生效。⑤一审判决完全不顾上诉人答辩中强调的资金流向问题，这20万诉争款项是由曹智勇直接汇给第三人万世刚的，事后上诉人只是在他们之间的收据上签字证明这笔款项的到位情况。这笔资金的使用也是完全由第三人万世刚自己使用的，没有一分钱是通过上诉人使用的，所以根本不存在上诉人“挪用”这一情况。综上所述，一审法庭对以上五个基本事实认定不清，导致了判决的第二项出现严重错误。三、原审适用法律不当。本案是合作协议纠纷，一审完全不顾三方成立有相对应的合作公司的基本事实（详见证据2、租房协议，证据3、股东会决议，证据4、任职文件，证据5、营业执照），于2016年11月28日签订租房协议作为新公司的固定办公场所同时筹备成立“贵州大艺心象文化发展有限公司”、于2017年2月10日三方签订合作协议、于2017年3月22日营业执照办理办理完毕，由以上时间节点可见该合作协议是在成立公司过程中的三方约定，公司章程中也明确载明了该合作协议的合作内容。一审法庭简单的把这20万当做是“履约保证金”进行处理，同时不顾资金的流向与上诉人丝毫无关的事实，判定上诉人承担这20万的“返还”责任，所依据的法律规定是不恰当的。一审法庭应当根据三人合作成立有公司的基本事实依照《公司法》进行清算和破产、解除合作协议，而不是单独根据《合同法》进行这20万的事实认定和判决。该合作项目和公司因为不可抗力被终止（见证据6、停工通知）依法应该先按照《公司法》之规定进行资产和股权清算，最后再根据这20万元的性质和资金流向进行责任划分，所以上诉人认为一审判决适用法律不当。四、鉴于万世刚重要的当事人身份，在一审时作为法庭追加的第三人万世刚不顾基本事实、虚假陈述、误导法庭、推卸责任，本来其该对诉争的20万元经手资金承担法律责任的，却出示并未生效的“情况说明”来干扰法庭了解事实真相、浪费司法资源，导致一审事实认定不清，所以恳请二审法庭依法追加原审第三人万世刚作为被上诉人，依法查清事实真相。 曹智勇二审辩称，一、关于答辩人一审委托的代理人无权接受民事案件特别委托授权的问题。第一，答辩人委托的代理人既然属于法律工作者，就必然有权接受委托。它包括一般授权，特别授权。《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以作为诉讼代理人：（一）律师、基层法律工作者”：（二）当事人的近亲属或者工作人员；（二）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。第59条规定委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解，提起发素或者上诉，必须有委托人的特别授权。第二，答辩人的委托代理人的行为不属于人民法院审理民事案件的法律程序范围的事。委托不委托代理人，要不要全权委托，均是当事人权利范围内的事，人民法院无权干涉。只要当事人的委托或不委托行为不违背民事诉讼强行性规定，人民法院都一律不予过问。二、关于一审法院认定事实的问题。答辩人与上诉人、第三人签订合作协议，完全是基于上诉人所成立的公司与万峰旅游公司签订的合作开发合同。三方签订的协议白纸黑字，让答辩人交付20万元，写明作为履约保证金，并重点加注：“不能挪作它用”之约定。这板上钉钉的事实，何须争辩？合同还约定，一切布展的鹅卵石雕作品由答辩人负责挑选，设计，加工，制作。因此，答辩人生怕违约，赶紧筹措资金，找寻合作伙伴，将寻找到的大型鹅卵石的挖掘、采购、临时通道的修建、青苗补偿、短途倒运，吊运等一应重任，委托给了第三方负责。并随即到望谟，册亨等县（地）考察、寻找石头，经艰难的挖掘、河道里的搬运、吊运到兴义后租用大型场地进行储存，修建加工与制作间、住房、厨房，架设变压器、购置工具等设施设备，形成了巨大的费用，造成了巨大的损失，让答辩人不堪重负，苦不堪言。一审诉讼时，就曾就此损失向人民法院提起诉讼，要求上诉人杨琼赔偿损失。所以，即使答辩人没有上诉，二审仍然不放弃要求上诉人赔偿这一重大损失的权利。关于该20万款项理应由谁承担的问题更无争辩余地。上诉人严重违背合同第三条第(6)款“该款项不能挪作它用”之清楚约定；20万元如果诚如所言，那上诉人为何要与第三人签订那份一切都交代的明明白白的协议呢？既然自己清楚这20万元的资金流向，为何又要承认与第三人了断，余下的事务依约定履行呢？协议既然是上诉人亲笔所签，那协议上约定的条款岂能轻易推翻，否定，任上诉人出尔反尔？三、关于三人成立的公司的相关法律事项及一审法院适用法律问题。三人签订合同后，欲成立一个“贵州大艺心像文化发展有限公司”。虽然办理了工商登记，但是，也因上诉人对税务登记等相关手续完善的不配合而导致未能启用。同时也出现了上诉人与第三人的分手协议；紧接着，又出现了上诉人的严重违约责任问题。在这样的情势之下，何来什么公司清算，破产之类的说法？又何来一审法院适用法律错误？ 万世刚二审未作答辩。 曹智勇向一审法院起诉请求：1、判令杨琼返还曹智勇保证金200000元；2、判令杨琼赔偿曹智勇依合同要求采集、运输、储存鹅卵石造成的直接损失1300000元；3、由杨琼承担本案诉讼费用。 一审审理查明：2016年11月21日，杨琼经营的贵州三合源农业科技发展有限公司与兴义市万峰林旅游开发有限公司签订《投资开发合作协议》一份，协议约定：双方合作开发万峰林景区（鱼陇村二组）“鲁冰花主题花海”项目，合作期限20年，项目占地面积约350亩，同时对其他合作的权利义务进行了约定。2017年2月10日，以杨琼为甲方、万世刚为乙方、曹智勇为丙方签订了《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》一份，合作协议约定：合作项目名称为“曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园”；项目地址位于万峰林景区××冰花主题花园基地内【鱼龙（××组纳灰河边上地块约120亩左右】；合作内容为“甲、乙、丙方对本项目进行合作经营，其中甲、乙方为丙方提供该项目合法的位于兴义市万峰林景区鲁冰花主题花园基地内土地，丙方只负责大型鹅卵石雕塑艺术作品项目的单项投资（含石材的采购、构思与创作，加工制作等投入费用）；鹅卵石雕艺术作品所有权、销售权归丙方所有，作品收入归丙方所有，甲、乙方不得以任何理由干予（预）和阻挠阻碍；项目园区内艺术申报项目资金以及甲方所申报到的项目资金属甲、乙、丙三方共同所有，其中丙方持股占总股份经营纯利润的30%，甲方（含乙方）持股占总股份经营纯利润的70%；甲、乙方负责宣传、筹划、规划设计、财务、经营管理等，丙方不参与合作项目中的日常经营管理工作；甲、乙方为丙方提供工作室、创作室各一个，面积为100㎡-120㎡；丙方在该项目中无偿提供鹅卵石雕塑艺术作品100件左右作为艺术园中的展存品，并且定于2018年6月之前进行第一批，在签订本合同后三日内即向甲方(含乙方)账户支付现金贰拾万元整，该款项甲方（含乙方）不能挪作它用，在丙方作品第一批进入时甲方（含乙方）全额退还丙方；搬（吊）运雕塑和基础建设产生的杂费按股东持股比例进行承担；本项目合作经营中，因项目运营不善导致亏损时由甲、乙方承担；甲、乙、丙三方可协商终止本次合作，合作终止后，丙方已经投资建成的不可移动、拆分的项目如能转让、转租时，甲、乙方应无条件协助处理，或打包共同处理（协商处理），可移动的资产由丙方在三方商定的期限内自行妥善处置，丙方退出后将不再享有甲、乙方的任何股份”；甲方应按约提供位于万峰林景区鲁冰花主题花园内符合项目用地条件的土地用于该项目建设；一方违约造成对方损失的,除赔偿对方实际损失外，需要承担合同投资总额5%的违约责任；因不可抗力或政府需要造成本项目无法继续履行的，丙方无条件退场，甲、乙、丙三方终止合作协议，甲、乙、丙三方互不承担违约责任。签订协议后，曹智勇于2017年2月18日通过银行转账的方式向杨琼、万世刚支付履约金200000元，杨琼、万世刚遂向曹智勇出具了金额为200000元的收据一张。事后，因杨琼、万世刚未按约定提供位于万峰林景区鲁冰花主题花园内符合鹅卵石雕艺术作品展存的基础设施，导致曹智勇未能在该项目中无偿提供鹅卵石雕艺术作品实际展存。2017年6月21日杨琼与万世刚就三方的合作事宜进行协商后，双方签订了《情况说明》（协议）一份，《情况说明》载明：“因杨琼在建设万峰林鲁冰花花海项目的过程中得到万世刚的资金支持和帮助，但是双方一直因股份分配问题没有达成一致意见，现双方同意对万世刚所投入的资金和费用以借款的方式明确如下：一、万世刚实际使用的资金含利息双方确认总额合计为肆拾伍万元（45万元）。二、杨琼同意于2017年7月5日前偿还30万元，否则按照资金占用费月息2分（以45万计）计算直到付清；剩余15万元于2018年6月15日前一次性还清。如到期未能偿还，以杨琼名下所有资产抵付，以付清万世刚到期金额债务。三、双方签署本情况说明之后，万世刚与该项目无任何利益关系，之前与杨琼的一切经济关系已一次性全部算清，双方就该项目不再相互追究对方。四、双方作为甲（杨琼）乙（万世刚）方与曹智勇作为丙方于2017年2月10日签署的国际鹅卵石雕艺术园合作协议因乙方退出，将由甲方代表甲乙双方继续与丙方进行合作，或由甲方直接与丙方签署新的合作协议”。 另查明，1.2017年3月2日，曹智勇作为甲方、李永涛作为乙方签订《大型鹅卵石采集、购买、运输、储存承揽协议》，协议约定：甲方委托乙方无论采取任何方式，包括河床找寻，向人购进，绝路运输，修路牵引，青苗补偿等等方式和内容，标的为乙方必须在约定的时间内，采集到合乎标准的，达到预期层次的大型鹅卵石200个；乙方需将所有甲方认可的大型鹅卵石从河床里面挖掘、吊装、运输到兴义储存地点；乙方自行承担在开挖运输石头过程中产生的所有工人工资和机械加班费用（如挖掘、铲车、吊车、大型运输车辆等），并承担兴义储存地点场地两年的场地租金；甲方将确定的鹅卵石以平均每块单价为人民币7630元包干给乙方，合计1526000元；甲、乙双方在签订本协议后，甲方即行支付乙方人民币启动金20000元，其余的甲方将按乙方实际完成工作量逐笔转账。2017年1月13日至2018年11月23日期间，曹智勇通过网上银行多次向李永涛的银行账户进行转账。 2.2018年1月12日,兴义市国土资源局作出兴市国土资停字（2018）第31-1号责令停止国土资源违法行为通知书，通知书载明：兴义市万峰林旅游有限公司：你单位（户）未经批准，在鱼龙（××、××村建设旅游项目（花海）过程中，造成耕地破坏、压占等行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条和四十二条的规定，已构成破坏耕地的违法行为，现责令你单位（户）立即停止上述违法行为，如不停止违法行为，我局将采取措施进行制止。请于1月16日前到万峰林分居接受调查处理。 3.2018年1月12日,贵州省兴义市马岭河峡谷风景名胜区管理处作出兴峡景停字（2018）第01号责令停止违法行为通知书，通知书载明：兴义市万峰林旅游集团有限公司，经查，你（单位）于2017年6月23日，在西峰林景区内进行了万峰林景区主题花海项目建设的行为，违反了《风景名胜区条例》第二十六条第一款的规定，现责令你单位立即停止违法行为，并于2018年1月18日到本机关接受处理。同日，贵州省兴义市马岭河峡谷风景名胜区管理处于作出兴峡景改字（2018）第01号责令改正违法行为通知书，通知书载明：兴义市万峰林旅游集团有限公司，经查，你（单位）于2017年6月23日，在西峰林景区内进行了万峰林景区主题花海项目建设的行为，违反了《风景名胜区条例》第二十六条第一款的规定，根据《风景名胜区条例》第四十条第一款的规定，责令你单位在2018年1月18日前改正上述违法行为。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。曹智勇、杨琼、万世刚签订《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》共同合作开发“曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园”项目，三方形成合伙协议关系，该协议的达成是当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并生效，应当受到法律保护。关于《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》是否应当解除的问题。首先，杨琼、万世刚、曹智勇签订合作协议后，万世刚与杨琼二人协商后签订《情况说明》（协议），万世刚退出曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作项目的开发,且曹智勇对于万世刚退出合作项目无异议。其次，因万峰林鲁冰花主题花海项目破坏耕地等违法行为，被政府相关行政部门责令停止开发，导致依附于万峰林鲁冰花主题花海项目的曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园项目被迫终止，合作协议约定的合同目的不能实现。虽杨琼不同意解除该合作协议，但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”的规定，本案《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》已不能继续履行及实现合同目的，故应予以解除。 关于曹智勇支付的200000元是否应当返还以及应由谁承担返还责任的问题。首先，根据《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》中“丙方（曹智勇）在该项目中无偿提供鹅卵石雕艺术作品100件左右作为艺术园中的展存品，并且定于2018年6月之前进入第一批，在签订本合同后三日内即向甲方（含乙方）账户支付现金贰拾万元整，该款项甲方（含乙方）不能挪作它用，在丙方作品第一批进入时甲方（含乙方）全额退还丙方。”的约定，该200000元，应认定为履约保证金，在曹智勇的石雕艺术作品第一批进入时（2018年6月前）需予以退还；其次，因万峰林鲁冰花主题花海项目破坏耕地等违法行为，被政府相关行政部门责令停止开发，导致依附于万峰林鲁冰花主题花海项目的曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园项目被迫终止，无法继续开发，合作协议已经无法继续履行；第三，根据万世刚、杨琼签订的《情况说明》（协议），且曹智勇对《情况说明》（协议）的约定无异议，万世刚已退出“曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园”合作项目，由杨琼退还万世刚投入的资金和费用450000元，但从《情况说明》（协议）约定的内容来看，该款并未包含曹智勇支付的履约保证金200000元。至于杨琼辩称“该200000元是曹智勇直接支付给万世刚，且已包含在退还给万世刚的450000元内”，但其并未提供证据予以证实，对其辩解不予采信。因此，曹智勇诉请要求杨琼退还履约保证金200000元，符合法律规定，予以支持。 对于曹智勇诉请的1300000元损失应否得到支持一节。首先，虽曹智勇提供证据证明在合作协议签订后，其与案外人李永涛签订大型鹅卵石承揽协议，并通过银行多次向李永涛转账，但根据曹智勇提供的银行流水可以看出，在签订承揽协议之前，双方之间即发生经济往来。同时曹智勇并未提供其它证据加以证明其因为“曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园”项目的终止，从而造成其实际损失的具体金额。其次，根据合作协议“鹅卵石雕艺术作品所有权、销售权归丙方（曹智勇）所有，作品收入归丙方（曹智勇）所有”的约定，即使“曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园”项目终止，曹智勇对鹅卵石雕艺术作品仍可出售、转让。第三，根据本案查明的事实，“曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园”项目终止系依附于万峰林鲁冰花主题花海项目因破坏耕地等违法行为被政府相关行政部门责令停止开发，按照合作协议“因不可抗力或政府需要造成本项目无法继续履行的，丙方（曹智勇）无条件退场，甲、乙、丙三方终止本协议，甲、乙、丙三方互不承担违约责任。”的约定，故杨琼对于曹智勇的损失不应承担违约责任。同时，虽曹智勇提出“政府要求整改的土地并不是曹智勇与杨琼合作开发的这一块土地”，但其并未提供证据加以证实，按照举证规则，则其应该承担举证不能的法律后果。综上，对于曹智勇要求杨琼赔偿损失1300000元的诉讼请求，本院不予支持。 至于杨琼辩称要求曹智勇、万世刚与其按照持股比例对实际投入的资金亏损承担责任的问题，首先，杨琼并未对此提起反诉；其次，杨琼并未提供证据证实，为开发合作项目实际投入且亏损的资金金额，以及应由曹智勇、万世刚按比例承担其亏损的相关约定或依据。故对于其要求本院不宜处理，当事人可另寻合法途径予以解决。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（一）项、第九十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除杨琼、万世刚、曹智勇于2017年2月10日签订的《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》；二、限杨琼于本判决生效后十日内返还曹智勇保证金200000元；三、驳回曹智勇的其余诉讼请求。案件受理费18300元，减半收取9150元，由杨琼负担2150元，曹智勇负担7000元。 二审期间，杨琼向本院提交以下证据： 贵州大艺心象文化发展有限公司章程；2、租房协议；3、股东会决议；4、任职文件；5、营业执照；6、停工通知。拟证明上诉人与二被上诉人实际组建了贵州大艺心象文化发展有限公司，并拟定了公司章程及进行了相关任职，办理了公司营业执照。后该工程因为涉及违法用地被职能部门叫停处罚。本案不能简单将20万元作为履约保证金进行认定，应按照公司法的规定，对公司进行清算和破产。 经本院组织质证，被上诉人曹智勇、万世刚对以上证据均不予认可，认为贵州大艺心象文化发展有限公司成立后没有进行相关运作，该公司是因为上诉人与万峰林旅游开发有限公司签订了合作协议，后才邀约二被上诉人参与组建公司，之后才要求曹智勇先支付20万元保证金并准备原材料，占用了二被上诉人的资金。 本院经审查认为，上诉人杨琼二审提交的证据，仅能证明其与曹智勇、万世刚设立贵州大艺心象文化发展有限公司的事实，本案审理的是曹智勇基于三方合作协议起诉要求退还履约保证金的合伙协议纠纷，以上证据属于另一法律关系，与本案无关联性，故在本案中对以上证据不予采纳。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案二审争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、案涉20万元性质应如何认定，是否应予返还，如应返还具体返还主体应如何认定；3、一审适用法律是否正确。 关于本案二审争议焦点一，杨琼上诉主张曹智勇一审诉讼中代理人为法律工作者，无权代理民事诉讼，一审未对其资格进行审查故审理程序违法。对此本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”之规定，曹智勇一审委托诉讼代理人陈松系黔西南州中心法律服务所法律工作者，有权作为曹智勇委托诉讼代理人参与一审诉讼活动，故一审审理程序并无不当，本院对此上诉理由不予支持。 关于本案二审争议焦点二，杨琼上诉主张案涉20万元性质不是履约保证金，且其不应承担返还义务。其主要理由为：1、《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》中对20万元并未明确约定为履约保证金；2、该20万元系因曹智勇预付的进场时的运费，具体为贵州大艺心象文化发展有限公司章程明确了上诉人与二被上诉人之间系合作关系，该20万元是提前预付的周转股金；3、曹智勇支付给万世刚的20万元，是由万世刚根据合作协议收取并使用，与上诉人无关；4、曹智勇一直都没有明确表达同意上诉人与万世刚签署的“情况说明”，故上诉人与万世刚签署的“情况说明”未生效，不能据此作为上诉人应向曹智勇返还20万元的依据。针对以上理由本院分析如下：2017年2月10日三方签订的《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》第三条第6项明确约定了“丙方在该项目中无偿提供鹅卵石雕塑艺术作品100件左右作为艺术园中的展存品，并且定于2018年6月之前进行第一批，在签订本合同后三日内即向甲方(含乙方)账户支付现金贰拾万元整，该款项甲方（含乙方）不能挪作它用，在丙方作品第一批进入时甲方（含乙方）全额退还丙方”，曹智勇于2017年2月18日向万世刚转账20万元，万世刚及上诉人出具的收据明确注明该20万元为“曹智勇履约金（注：合作名称曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议）”根据合作协议约定结合出具的收条，可以认定曹智勇于2017年2月18日向万世刚转账的20万元系履行《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》第三条第6项中的履约保证金。杨琼上诉主张该20万元系万世刚收取，且该20万元系提前预付的周转股金，经本院二审审查，一审中万世刚陈述该20万元系曹智勇支付的履约保证金，之后由万世刚支付给深圳远足传媒有限公司作为设计费，对此陈述杨琼明确予以认可。2017年6月21日杨琼与万世刚签订的《情况说明》中，已同意万世刚退出合作，该协议中并未明确杨琼应返还万世刚的45万元包含了曹智勇支付的履约保证金20万。对于前述协议，曹智勇一审庭审中明确表示予以认可。根据前述分析，本院认为《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》因涉及的万峰林鲁冰花主题花海项目的曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园项目已无法继续履行，根据该协议的约定，一审据此判决杨琼在本案中承担返还履约保证金20万元的责任并无不当，故本院对杨琼所提此项上诉理由不予支持。 关于本案二审争议焦点三，杨琼上诉主张三方系合作关系，且已设立公司，故本案应适用《中华人民共和国公司法》对公司进行清算和破产、解除合作协议，一审适用法律错误。对此上诉理由本院认为，本案中曹智勇系依据《曹智勇·国际鹅卵石雕艺术园合作协议》中的约定要求杨琼返还履约保证金20万元，与三方设立的贵州大艺心象文化发展有限公司《公司章程》中约定的认缴出资系不同法律关系。本案中曹智勇已举证证明其支付的20万元系履约保证金而非认缴出资，故一审适用《中华人民共和国合同法》相关规定对本案作出判决，适用法律并无不当。 综上，上诉人杨琼所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人杨琼负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇一九年十一月二十日 书记员 涂莹莹