山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2502号上诉人(原审原告)：张鹏，男，1969年9月29日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：刘正峰，北京市德达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海明，山东胶东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳山市万通置业有限公司，住所地乳山市徐家镇徐家村**。法定代表人：丁岩，经理。委托诉讼代理人：宫涛，山东闻远律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵六保，男，1975年11月16日出生，汉族，住河南省固始县。上诉人张鹏因与被上诉人乳山市万通置业有限公司（以下简称万通置业公司）、赵六保装饰装修合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张鹏上诉请求：1.撤销原判决，依法改判万通置业公司给付装修工程款2903911元；2.一、二审诉讼费用由万通置业公司承担。事实与理由：1.张鹏与万通置业公司的装饰装修合同已经成立并履行。2015年3月，万通置业公司法定代表人冯军主动邀请张鹏到涉案项目部施工并签订装修合同。当月，张鹏组织赵六保等工人入住项目，万通置业公司在答辩状中也认可张鹏组织工人入场，一审诉讼过程中万通置业公司还提交了支付给山东临朐鲁艺装修工程有限公司(以下简称鲁艺公司)的工程款支付单据，鲁艺公司系张鹏的挂靠单位。2015年4月，张鹏与赵六保签订了分包合同书，分包单价每平方米525元。由于万通置业公司迟迟不支付工程款，为保证正常施工，张鹏还向分包人赵六保及其工人支付16.8万元工程款，用于发放工人工资。赵六保也认可涉案工程系从张鹏处分包而来，并非从万通置业公司直接承包。张鹏为履行合同，不仅组织工人入驻项目施工，也为装饰项目施工购置了装饰材料，并派驻了技术人员、管理人员、保安员现场监督指导。合同履行期间万通置业公司的法定代表人冯军委托张鹏垫付几十万元的定金订购电梯、入户门等，电梯、橱柜、入户门等样品如数拉到项目工地，冯军向张鹏出具了垫资清单，证实垫资事实。冯军于2015年5月提出将30套房产抵押给张鹏抵偿工程款并签订房屋买卖合同，哄骗张鹏继续垫资施工，并于2015年6月1日签订抵押协议书。2016年7月15日，冯军对实际施工的工程量和工程价款进行了结算，结算时冯军仍为万通置业公司法定代表人。原判决在冯军缺席的情况下，认定其签字受胁迫，没有依据。2.合同无效与合同没有履行不是同一概念，原判决以无效推定合同没有履行系事实认定错误。原判决一方面认为冯军在结算书的签字系受胁迫，另一方面又称结算无万通置业公司参与；不认同冯军任职期间的结算行为，又确认冯军卸任后支付的工程款能够抵扣工程款，明显矛盾。另外，根据合同的相对性，赵六保的施工行为代表张鹏，不能因认定赵六保的实际施工人的身份，就否定张鹏实际施工人的身份，更不能否定张鹏与万通置业公司签订合同的效力，该合同张鹏已实际履行。万通置业公司与赵六保在退场后5个月签订的工程承包合同，倒签时间，双方明知已经将工程发包给张鹏，恶意损害了张鹏的合法权益，应属无效。万通置业公司辩称：1.2015年3月30日，万通置业公司与鲁艺公司签订的乳山市云天海景花园精装修及部分项目综合合同书，张鹏虽在法定代表人处签字，但未经鲁艺公司授权，鲁艺公司也没有追认该合同书的效力，该合同没有实际履行。同一天，万通置业公司与张鹏签订的乳山市云天海景花园精装修及部分项目综合合同书，也没有履行。万通置业公司不可能在同一天，针对同一工程签订两份内容一样的合同书。且张鹏个人没有施工资质，两份合同书均没有法律效力。2.万通置业公司与赵六保签订的云天海景花园精装修及部分项目综合合同书得到实际履行，涉案装修工程由赵六保独立完成，双方也就工程价款进行了结算，这一履约行为得到乳山市银滩建设部门的证实和认可，是有效的，应得到法律保护。张鹏一直认可涉案工程由赵六保施工，实际施工人应为赵六保，而不是张鹏。赵六保负责组织工人施工、原材料投资、工程管理和结算，建设部门要求与赵六保结算，证实张鹏与涉案工程无关。张鹏对涉案工程没有进行施工、管理和资金投入。张鹏主张订购的电梯、橱柜、入户门等，与涉案装修工程无关。张鹏连农民工工资都无法支付，不可能垫付电梯、入户门的款项，张鹏主张的采购款，没有银行汇款凭证，也没有样品接收证据，不能成立。张鹏主张的30套房产抵押，没有办理抵押登记，亦没有实际施工，不产生抵押效力。3.涉案工程款数额，应以赵六保与万通置业公司现场共同测量、结算确定的工程款为准，不能以未经万通置业公司认可，也没有经过双方实际测算的工程结算书为准。一审庭审中，张鹏明确承认其个人所做的工程结算书没有第三方、万通置业公司的参与，虽有冯军个人的签字或承诺，但不代表万通置业公司认可，该结算不能作为定案依据。原一审上诉期间，张鹏让赵六保在工程结算书上签字认可工程量，系伪造、变造证据。张鹏在同一案件中，先主张装修工程款3509911元，后又主张2903911元，前后数额不一致，系因其没有实际施工，没有理由让万通置业公司就同一装修工程支付两份工程款。张鹏无权向万通置业公司索要工程款。赵六保未予答辩。张鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令万通置业公司支付装修款2903911元及利息（自2017年7月1日起以2903911元为基数以中国人民银行公布同期贷款利率为标准计算利息至万通置业公司实际还款之日止）；2.由万通置业公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月30日，张鹏（乙方）与万通置业公司（甲方）签订乳山市云天海景花园精装及部分项目综合合同书，约定张鹏为万通置业公司施工云天海景花园小区1-11号楼精装修工程，承包方式为“甲方发包、乙方包工包料”，合同价款为“合同精装修综合单价为640元／㎡，大写人民币陆佰肆拾元。面积按承包范围计算。”该合同由万通置业公司在甲方处加盖其公司合同专用章，由张鹏在乙方处签字确认，合同附件1落款时间为2014年6月6日。经质证，万通置业公司对该合同真实性有异议，认为该合同书没有具体经办人，且张鹏在2016年以为万通置业公司集资的名义持有过万通置业公司的合同专用章，该合同落款时间是刻意填写的，与附件的落款时间不符，该合同没有实际履行。张鹏、万通置业公司均向法庭提交2015年3月30日，万通置业公司（甲方）与鲁艺公司（乙方）签订的名称和内容均与上述合同相同的一份合同，该合同由万通置业公司在甲方处加盖其公司印章，并由冯军在法定代表人处签字确认，由鲁艺公司在乙方处加盖其公司印章，并由张鹏在法定代表人处签字确认。张鹏为证实其诉讼主体适格除提交上述两份合同，还提交落款时间为2015年7月16日万通置业公司盖章并由冯军签字的说明书（大致内容：万通置业公司在乳山市云天海景项目未分包给鲁艺公司……）及鲁艺公司出具的证明（大致内容：鲁艺公司从未在乳山市云天海景小区承揽任何工程，同时也未授权任何人在该小区承揽任何工程……）万通置业公司称此份合同没有实际履行，同时证明张鹏不是本案合同的主体；张鹏称该合同与上述合同内容一致，是冯军要求要有一个公司签订一份合同备案，张鹏找到鲁艺公司签订的合同，山东鲁艺装修工程有限公司并未实际参与此工程，也不知道张鹏借用其资质，该合同未实际履行。赵六保对上述两份合同不清楚，认为其所干的活是从张鹏处承包的，与鲁艺公司无关。另外，万通置业公司还向法庭提交2015年3月30日，万通置业公司（甲方）与赵六保（乙方）签订的云天海景花园精装及部分项目综合合同书，约定乙方为甲方施工云天海景花园小区1-5#精装修工程，承包方式为“甲方发包，乙方包工包料”，合同价款为“本工程采用工程量清单单价计价法：合同价款约计为1400000元，大写约壹佰肆拾万元整。结算以实际测量面积及发票为准……”。该合同由万通置业公司在甲方处加盖其公司合同专用章，由赵六保在乙方处签字捺印予以确认。经质证，张鹏对该合同的真实性及合法性不予认可，根据赵六保的叙述该合同是在工人离场后为索要工资结算而补签的，不能证明万通置业公司与赵六保之间存在发包关系。赵六保对该合同真实性无异议，称工程承包范围是云天海景花园小区1-5号楼精装修，承包方式是赵六保包工包料，云天海景1-5号楼，每栋楼都干了，但都没有干完，只施工了部分工程，后来因为万通置业公司未及时付款，赵六保组织工人上访，工程也没有继续施工；一审赵六保称工程款是万通置业公司直接向赵六保支付的，合同约定的工程价款是140万元，经双方结算万通置业公司应支付给赵六保的工程款是153万元，万通置业公司已经支付给赵六保60万元左右，重审时称因上访乳山市银滩管委协调本人、万通置业公司及第三方姓于的统一结算，经第三方核算工程量为153万元，张鹏、万通置业公司一共给不到110万元工程款。张鹏为证实万通置业公司欠付工程款数额向法庭提交乳山万通置业公司有限公司云天海景项目装修工程结算书（以下简称工程结算书）一份，该结算书2-9页下方由冯军在负责人处签字捺印予以认可，但无具体的签字日期，第10页内容为“综合以上签字均予认可，合计金额2690911.00元，管理人员工资另行结算。同意工程款抵房价款。冯军签字捺印同意以上结算。落款时间为2016年7月15日。”重审中，张鹏亦提交了一份工程结算书，其内容除在上述工程量结算第10页落款时间下面添加“工程量属实赵六保”外，其他内容与上述工程量结算书相同，经质证，万通置业公司对冯军签字的真实性无异议，但认为不是冯军的真实意思表示，冯军的签字是被张鹏胁迫的，并且冯军签字的结算书并不是真正的工程结算，没有经过赵六保、万通置业公司的参与，是张鹏自行测量，该工程造价也未经过赵六保确认，而是在原一审判决后上诉期间才出现了赵六保的签字，签字时间为2016年7月15日，说明该结算书是伪造的，不能作为证据使用，事实上涉案工程结算是由第三方参与的情况下与赵六保按照实际工程量进行结算，张鹏提交的结算书冯军签字没有落款时间，没有具体装修的原始凭据。赵六保对该证据有异议，并称“1-5号楼是我具体带领工人施工的，具体的面积经过实际测量，最后工程总价款确定为153万元。张鹏提交的1-5号楼装修工程最后的总价款是2690911元是如何计算的，我不清楚，反正1-5号楼都是我包工包料的。”重审中，赵六保称“张鹏重审提交的工程量结算书中工程量属实及其签名是本人书写，但具体结算不清楚，核算的工程量正确，但与我实际结算有点区别，是每人结算不同。”经法庭询问，张鹏称该结算书是云天海景花园小区1-5号楼的，是张鹏根据与万通置业公司签订的合同单价及现场实际测量计算出来的，没有第三方参与，该项目没有监理，核算没有万通置业公司方参与，但是张鹏计算出来的工程总价款冯军是认可的，重审提交的工程量结算书是在一审判决后找赵六保核对后签字形成的。关于涉案工程款支付情况，张鹏主张赵六保系从张鹏处分包的乳山市云天海景花园小区1-5号楼装修工程，并向法庭提交赵六保出具的收条两份及说明两份，其中2016年1月20日赵六保出具的收条内容为“今收到张鹏乳山工地工程款大写壹拾万伍仟元，￥105000元，由张鹏安排冯军转来（贰拾捌万元正）￥280000元正，其中贰拾万由王科长发放，合计收款叁拾捌万伍仟元正，实收张鹏壹拾万零伍仟元。”2016年6月30日赵六保出具的收条内容为“今收到张鹏乳山工地项目劳务费合计￥63000元，大写陆万叁仟元正，本人保证发放到每个班组，尽快补齐工资表。”2017年6月9日赵六保出具的说明内容为“就本人赵六保从张鹏那里分包的乳山云天海景花园装修工程，自2015年3月份进场截止2017年6月9日，从冯军及万通置业公司有限公司实收劳务费合计分六次￥588000元：大写：伍拾捌万捌仟元正。”张鹏另提交银行汇款凭证一宗，拟证实其向赵六保支付工程款。经质证，万通置业公司对张鹏提交的上述证据不知情，不予质证，对银行汇款凭证真实性无异议，但收款人没有明确姓名，不能证实是打给赵六保的。赵六保对张鹏提交的上述证据真实性无异议，经法庭询问赵六保为何与万通置业公司签订合同而从张鹏处领取工程款，赵六保称“我施工的1-5号楼是我承包万通置业公司的，工程是2015年3月开工，工人材料都是我的，干了两个多月，没人给开工钱，工人上访，后银滩管委协调开发商也就是万通置业公司支付农民工工资。万通置业公司拿出钱来是通过张鹏给了我，我就给工人发工资了，张鹏给我的钱是否是万通置业公司出的，我不清楚。”经法庭询问张鹏与万通置业公司所签合同的履行情况，张鹏称“我和冯军约定的是我承包1-11号楼的装饰装修，合同约定装修综合单价640元每平方米，实际我们只干了1-5号楼，1-5号楼的工程材料是赵六保提供并由赵六保组织工人施工的，这个我和赵六保是有约定的。”张鹏为证实其实际履行涉案合同还提交了如下证据：2016年7月1日冯军签字捺印确认的“张鹏为乳山万通置业公司有限公司云天海景项目垫资清单”一份；2015年4月16日张鹏与烟台韵都电梯公司签订的合同及该公司的出具的证明；2015年4月20日冯军出具的借条（今借张鹏人民币500000元整，大写：伍拾万元整。此款本人委托张鹏支付乳山开发项目电梯款定金，借期为一个月，如到期未还愿承担月息2%及相关一切责任）；橱柜、防盗门、入户门的预订证明及定金收据；张鹏付款的银行凭证一宗；2018年1月15日京恒（北京）保安服务有限公司证明及张某证言；万通置业公司（甲方）与张鹏（乙方）于2015年6月1日签订的商品房买卖合同（该合同约定：甲方愿意以乳山云天海景花园住宅小区的尚未出售的楼房出售给乙方并签订房屋预售合同，以保证乙方装修工程款及时到位……），并申请证人张某出庭作证，拟证实张某系张鹏云天海景工地的保安。万通置业公司对张鹏提交上述证据真实性及证明内容均有异议，认为涉案工程张鹏并没有进行施工，以房抵工程款的合同也没有实际履行，不能证实张鹏实际履行装修合同，证人张某不知道其带队其他人员的名字，并且在现场施工的赵六保并不认识证人。赵六保对上述证据不清楚,不认识证人张某。张鹏为证实万通置业公司应当承担冯军职务行为后果，提交万通置业公司公司网上公示材料（该公示材料显示：2016年10月25日，万通置业公司法定代表人由冯军变更为丁岩）、2017年1月25日冯军付赵六保装修款15万元银行流水及收据。万通置业公司对上述证据真实性没有异议，但不能证实在任何情况下万通置业公司都应对冯军的行为后果承担责任；赵六保对收15万元款予以认可。张鹏为证实赵六保是其下级包工头，除张鹏与赵六保签订的装修协议书，还提交了2017年12月8日赵六保出具的说明书、赵六保确认的张鹏项目部组织管理人员名单及赵六保确认的误工人员误工清单、证人证言，并申请证人王某出庭作证，拟证实张鹏同意将云天海景工程分包给赵六保施工，证人与赵六保共同参与施工。万通置业公司对上述证据真实性提出异议：涉案工程是赵六保包工包料独立完成，不能说明赵六保是张鹏的下级包工头；赵六保出具的说明书是原一审之后形成的，不能证实张鹏的主张；关于施工情况应以赵六保一审陈述的事实为准，证人陈述前后矛盾，不能证实张鹏与赵六保签订合同的事实；对于赵六保确认的管理人员名单及误工人员名单，是原一审后编写的，不能作为证据使用，而且名单中有张某的名字，与赵六保当庭陈述不符。赵六保对张鹏提交的上述证据予以认可。万通置业公司主张涉案工程是赵六保实际施工、实际结算装修工程量，并向法庭提交2017年8月11日在滨海新区建设局安全科工作人员、万通置业公司公司工作人员及赵六保及工人代表参与下召开赵六保装修工人上访协调会并形成的会议纪要，该会议纪要载明“首先娄总向工人代表介绍了目前公司的状况，以及张鹏诉乳山市万通置业有限公司装饰装修合同纠纷一案的情况说明。告知后装修工人明确表示张鹏没有组织施工，装修工人也不认识张鹏，张鹏也没有向装修工人支付工资，真实情况是赵六保组织实际施工，万通置业公司有限公司向装修工人支付的工资，应同赵六保据实结算实际装修工程量，工资支付给装修工人。”根据万通置业公司的申请，一审法院依法对乳山市住建局滨海新区分局的王波进行了调查。王波在调查笔录称“2016年1月20日，工人来上访反映赵六保承包的云天海景装饰装修工程没给工资，听赵六保说是张鹏找他来干活，具体情况不清楚，多次联系张鹏来解决问题，他一直未到场，我们通过万通公司与赵六保结算直接将工资发给工人，2017年8月11日形成的会议纪要就是把这件事解决”。张鹏对会议纪要真实性不予认可，对证人证言认为证人应当出庭作证，证人对云天海景项目承包情况不清楚，只是解决工人工资问题。万通置业公司为证实其支付工程款情况一审提交银行汇款凭证一宗，证实其支付装修工程款等60.6万元，重审时又提交银行流水凭证一宗，证实共计支付工程款1314000元。经质证，张鹏认为万通置业公司提交的证据中有一笔是冯军个人支付的款项，不具有关联性，在原一审中万通置业公司自认给付工程款60余万元，与今天的陈述给付款差距很大。赵六保对万通置业公司提交银行流水予以认可。万通置业公司为证实万通置业公司与本案赵六保经第三方参与涉案工程结算的事实，提交了源泉工程造价咨询中心出具的结算审核签署表，并申请源泉工程造价咨询中心工作人员于某出庭作证。经质证,张鹏对结算审核签署表真实性不予认可,认为时间为打印并不是手写的,造价机构也不是张鹏、万通置业公司签订承包合同双方认可的造价机构机构；工程合同的发包关系的认定，赵六保承认是张鹏从万通置业公司处承包的装修工程，又将工程部分转包给赵六保，所以结算应当是万通置业公司找张鹏进行工程量结算，而不是找赵六保，对于结算的施工内容不认可，张鹏与万通置业公司法人有结算单，是张鹏、万通置业公司直接结算的，与张鹏的结算单的单价总价并不一致，故不认可万通置业公司与第三方结算的真实性与合法性；对于证人于某证言有异议，证人对其单位全名及资质、性质均不清楚，且证人本身不具备预算测量资质，在其不能提供单位具备从业许可的前提下证人证言与结算审核表不能相互印证，证人在陈述中说明其是根据万通置业公司与赵六保签订的合同为依据作出的价格结算，而万通置业公司与赵六保之间签订的合同系采用倒签时间的方式伪造的，不能否定万通置业公司应向张鹏支付工程款的事实，因此证人证言不予认可。万通置业公司及赵六保对结算审核表与证人证言无异议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一、涉案工程张鹏、万通置业公司提交的合同效力问题：对于万通置业公司与山东鲁艺装修工程有限公司签订的涉案工程合同，山东鲁艺装修工程有限公司出具证明称未与万通置业公司签订任何涉案工程的合同，且张鹏、万通置业公司均认可该合同未实际履行，不再评述。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据上述规定，涉及本案各方争议的合同，因张鹏及赵六保均没有建筑工程施工资质，万通置业公司将涉案1-11#精装修工程承包给不具有建筑工程施工资质的张鹏，而张鹏又将涉案1-5#精装修工程非法转包给不具有建筑施工资质的赵六保，其签订的合同均为无效。二、万通置业公司应否向张鹏支付涉案工程的工程款的问题。一审法院认为，对于赵六保施工涉案1-5#精装修工程，张鹏和赵六保均认可系赵六保以包工包料的形式承包，并由赵六保实际施工，万通置业公司对赵六保实际施工行为予以认可，且涉案工程1-5号楼的部分精装修工程，在滨海新区建设局主管部门的主持下就赵六保已完成工程量进行了核算，故可以认定赵六保为涉案工程实际施工人。张鹏提交了拟证实其实际施工的证据，其中垫资清单、工程结算书只有万通置业公司法定代表人的签字并未加盖万通置业公司公司印章，张鹏亦未提供其他证据证实其实际垫资，工程结算书中核算的工程价款也无万通置业公司方参与，仅为张鹏根据合同约定和自行测量的面积结算得出，虽重审时另行提交赵六保签字的工程结算书，但不能作为张鹏、万通置业公司进行结算的证据，张鹏提交的协议书内容为万通置业公司愿意以乳山云天海景花园住宅小区的尚未出售的楼房出售给张鹏并签订房屋预售合同，以保证张鹏装修工程款及时到位，在无其他证据证实涉案工程由张鹏施工完成的情况下，不能以此协议作为张鹏、万通置业公司履约的证据；张鹏提交的证人证言等其他证据，亦只能证实施工现场相关情况，不能证实张鹏实际参与施工，综上，张鹏不是涉案工程的施工人，其向万通置业公司主张涉案工程的工程款之诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张鹏要求乳山市万通置业有限公司支付装修工程款2903911元及利息的诉讼请求。案件受理费30031元，保全费5000元，由张鹏负担。二审期间，当事人未提交新证据，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于涉案工程的合同关系。经查明，涉案工程共存在四份合同，即鲁艺公司与万通置业公司签订的施工合同、张鹏与万通置业公司签订的施工合同、赵六保与万通置业公司签订的施工合同、张鹏与赵六保签订的施工合同。具体分析评判如下：1.关于万通置业公司与张鹏、鲁艺公司分别签订的两份合同。二审诉讼过程中，万通置业公司认可其于2015年3月30日与鲁艺公司、张鹏分别签订两份合同中公章的真实性，但主张其与鲁艺公司签订的合同未经鲁艺公司授权，亦未履行，其与张鹏签订的合同系张鹏以集资名义拿走合同专用章自行制作，其并不认可。本院认为，万通置业公司主张第二份合同中万通置业公司的合同专用章系张鹏私自加盖，没有证据证实。根据张鹏自述，其冒用鲁艺公司的公章签订合同，鲁艺公司表示并不知情，故万通置业公司的真实合同相对方应为张鹏。通过上述两份内容一致的合同应当认定，2015年3月30日，张鹏与万通置业公司就涉案云天海景花园小区1-11号楼精装修工程签订施工合同，并约定按综合单价640元/㎡计算工程价款。2.关于张鹏与赵六保签订的合同。一审诉讼过程中，张鹏提交2015年4月1日鲁艺公司与赵六保签订的乳山市云天海景花园精装修工程合同书一份，张鹏在合同首部及尾部甲方鲁艺公司处签字。经质证，赵六保对该合同的真实性无异议，故本院对该合同的真实性予以认定。鉴于鲁艺公司实际未参与涉案工程，应当认定张鹏将其承包的云天海景花园小区1-11号楼精装修工程转包给赵六保施工，承包方式包工包料，按综合单价525元/㎡计算合同价款。3.关于万通置业公司与赵六保签订的合同。万通置业公司及赵六保一致认可系工程施工一段时间后，工人上访，在相关部门主持下签订，时间系倒签，而此前，赵六保系经张鹏组织进场施工。2018年11月23日，万通置业公司原法定代表人冯军在接受一审法院调查时亦陈述，张鹏以鲁艺公司法定代表人的身份与万通置业公司签订合同后，由张鹏组织人员进场施工，后因工人索要工资，张鹏没有钱支付，民工到建委上访，建委向鲁艺公司核实情况，鲁艺公司书面回复从未承包该工程。此后，建委组织万通置业公司与赵六保结算，赵六保是民工负责人。本院认为，该合同签订时万通置业公司未与张鹏解除合同，赵六保亦未与张鹏解除合同，根据当事人的陈述可以认定，万通置业公司与赵六保签订合同的目的主要是为了结算农民工工资，该合同并非实际履行的合同。二、关于合同履行情况。案件事实表明，云天海景花园小区1-11号楼精装修工程仅施工了1-5号楼的部分工程，期间，张鹏支付赵六保工程款168000元，剩余已付款均为万通置业公司支付。张鹏提交管理人员名单一份，主张其组织人员对现场施工进行管理，赵六保先是不认可，后又签字确认。张鹏出具的垫资清单，虽有冯军签字确认，但电梯款与涉案工程施工无关，其他费用没有进一步证据证实实际支付，证据不足，不予认定。张鹏主张其对涉案工程投入了部分材料，未提交证据证实，本院不予认定。三、关于工程结算。一审诉讼中，张鹏认可，其提交的冯军签字的结算书，是根据其与万通置业公司约定的合同单价及现场实际测量计算出来的，没有第三方参与，也没有万通置业公司参与。2016年12月21日，万通置业公司与赵六保、源泉工程造价咨询中心三方确认，涉案工程总造价1530287.37元，协商最终造价153万元，扣除签证甲方代为维修管线21660元及879.82元，最终工程造价为1507460.18元。四、关于工程已付款。赵六保实际收取工程款1314000元，其中由张鹏支付168000元，剩余1146000元系万通置业公司支付，张鹏同意从工程造价中予以扣除。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2015年3月30日，张鹏与万通置业公司签订施工合同承揽涉案云天海景花园小区1-11号楼精装修工程，2015年4月1日，张鹏又与赵六保签订施工合同，将涉案工程整体转包给赵六保。张鹏与万通置业公司之间就涉案工程成立直接的装饰装修合同关系，因张鹏不具有建设工程类的施工资质，该装饰装修合同无效。张鹏将工程整体转包赵六保施工，而赵六保亦不具备相应的施工资质，故该装饰装修合同亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张鹏组织赵六保进场，赵六保对涉案云天海景花园小区1-5号楼进行了部分施工，且张鹏派人进行了工程管理并向赵六保支付了168000元工程款，应视为张鹏实际上已经部分履行了2015年3月30日其与万通置业公司签订的施工合同，现万通置业公司与张鹏及赵六保之间均在相应的结算单中签字，表明三方同意就张鹏和赵六保施工的涉案工程进行结算，张鹏请求参照合同约定支付工程价款应予支持。鉴于涉案工程并未施工完，无法按照综合单价计算工程价款，只能根据实际施工状况核算工程量。张鹏自认其提交的结算书未经第三方及万通置业公司现场测量，系其单方测量数据，故该结算报告是否与工程实际状况相符，无法核实，不能直接作为工程结算依据。经乳山市银滩管委组织，源泉工程造价咨询中心根据赵六保及万通置业公司共同现场测量的工程量核算赵六保实际施工的工程造价为153万元，该工程量经过专业造价咨询公司专业审核，并依据现场测量结果做出，具有一定的客观性，因涉案工程全部由赵六保独自施工完成，张鹏认可其未进行任何施工，张鹏也未能提供有效反驳证据否定该造价结论的客观性和可采性，该工程造价应作为张鹏与赵六保之间合同未全部履行情况下的据实盘点工程量造价，因该工程量盘点系乳山市银滩管委组织主持下为解决赵六保欠付的工人工资等费用形成，所支付的相应款项亦应视为万通置业公司代张鹏垫付了张鹏欠付赵六保的部分工程款，但不能以此认定万通置业公司已对张鹏依据合同承包涉案工程所投入管理、利润等间接费用进行了结算。张鹏与万通置业公司签订施工合同约定按综合单价640元/㎡结算工程价款，张鹏与赵六保签订的施工合同约定按综合单价525元/㎡结算工程价款，根据上述两合同的综合单价比例，本院酌定，张鹏与万通置业公司合同项下涉案工程盘点造价应为153万元/525*640=1865143元，扣除万通置业公司代为维修管线的21660元及879.82元，再扣除万通置业公司实际支付给赵六保的工程款1146000元，剩余工程款应为1865143元-21660元-879.82元-1146000元=696603.18元。涉案工程撤场后，未正式交付，张鹏与万通置业公司之间亦未结算，故应自张鹏起诉之日计算工程款利息，本案2017年5月11日立案，张鹏诉请自2017年7月1日起计算工程款利息，符合法律规定，应予支持。由于中国人民银行于2019年8月20日起已取消中国人民银行贷款基准利率的标准，并自该日后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院以此确定利息计付标准。综上，张鹏之上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回；原判决对案件事实及法律关系认定错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乳山市人民法院（2018）鲁1083民初1630号民事判决；二、乳山市万通置业有限公司有限公司于本判决生效后十日内向张鹏支付工程款696603.18元及利息(以696603.18元为基数，2017年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率，2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回张鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费30031元，保全费5000元，由乳山市万通置业有限公司负担8403元，张鹏负担26628元；二审案件受理费30031元，由乳山市万通置业有限公司负担7204元，张鹏负担22827元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月二十九日书记员  刘双双