广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16244号上诉人（原审原告）：广东南丰行农业投资有限责任公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：钟剑波，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓伟华，广东金海圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州百晓生农业有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：徐晓生。被上诉人（原审被告）：王艳忠，男，汉族，1978年3月24日出生，住山东省苍山县。委托诉讼代理人：曹兴龙，山东国曜（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐晓生，男，汉族，1989年1月27日出生，住福建省诏安县。上诉人广东南丰行农业投资有限责任公司（以下简称南丰行公司）因与被上诉人广州百晓生农业有限公司（以下简称百晓生公司）、王艳忠、徐晓生买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8179号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南丰行公司上诉请求：撤销一审判决，改判为：l.判令百晓生公司、王艳忠、徐晓生连带支付货款1499960元，并从起诉之日起至清偿之日止按月2％支付违约金；2.鉴定费28178元由徐晓生承担。事实与理由：（一）王艳忠既是百晓生公司的担保人，也是委托陈某、徐某到南丰行公司提货的实际经营人王艳忠向南丰行公司转账支付303645元货款，以及证人徐某在庭上证实，徐晓生经营水果的款项，是由王艳忠负责向供应商支付货款，并向购货方收取水果销售货款的，这就充分证明了王艳忠参与实际经营的事实。对于王艳忠称是徐晓生向其借款的辩解，南丰行公司认为，王艳忠向各个供应商支付货款，向各购货方收取货款，均是零零碎碎的不特定时期的款项出入，没有完整的借还款起止日期，根本无法计算借款起止利息，不符合民间借贷的习惯，其辩解是不成立的。（二）南丰行公司向一审法院提交的《水果买卖合同（提货单）》第二条约定：“本合同签订之日起十五日内为付款期，逾期未付视为违约，违约之日起乙方向甲方支付本合同总价款的1％每日作为违约金。”一审法院认定双方未约定违约金显然是认定事实不清。（三）徐晓生伪造王艳忠的签名和指模，应承担本案的鉴定费用。一审法院判决由南丰行公司承担王艳忠的鉴定费用是错误的。（四）徐晓生以非法占有为目的，故意隐瞒事实真相，在《担保书》上伪造王艳忠的签名和指模，在南丰行公司相信王艳忠有经济实力履行付款义务的情况下，骗取南丰行公司向徐晓生大量发货而又拒不支付货款，数额特别巨大，其行为已构成刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪。为此，南丰行公司请求法院将本案移送公安机关立案侦查，依法追究徐晓生的刑事责任。王艳忠辩称，（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。南丰行公司在一审中诉求王艳忠与百晓生公司、徐晓生承担连带清偿货款的责任，向法庭提交了载有“王艳忠”名字和手印的担保书。王艳忠向法庭提出对“王艳忠”签名及所捺手印的司法鉴定申请，通过公开摇号的方式确定广东天正司法鉴定中心提供本次的鉴定服务，南丰行公司参与了鉴定过程。经过鉴定，担保书中“王艳忠”名字和手印不是王艳忠本人所留。因此南丰行公司的这一举证行为所要证明的事实并不成立，应当承担不利的举证后果，因本次鉴定产生的鉴定费28178元应当由南丰行公司承担。王艳忠在一审中提交的借款合同和作为借款保证人及百晓生公司管理股东徐某的证人证言，足以否定南丰行公司在上诉状中第一条的上诉理由。在本案司法鉴定费用的承担问题上，一审法院承办人征求过南丰行公司、王艳忠的意见。王艳忠表示愿意垫付该笔司法鉴定的费用，南丰行公司也表示在举证不能的情况下愿意承担该笔鉴定费用。（三）上诉状第二条提及的“违约金的约定”部分，南丰行公司在第一次庭审后向法庭提交了一份编号为0236601的水果买卖合同（提货单）欲以证实。该份单据由上、下两部分组成，上半部分是一份简易的买卖合同，下半部分是提货确认单。采购人陈某、提货人徐晓生只在“提货确认单”部分签名，而在买卖合同的乙方“采购商/受委托人(签字+右手食指纹)”预留空白处并没有签名和按手印，同时甲方“法定代表人、经营者、负责人”的预留空白处也没有相关人员签名，也就是说书面的买卖合同并没有成立，其中关于违约金的约定当然不产生法律效力。一审法院认定双方没有约定违约金，驳回其要求支付违约金的诉讼请求并无不当。百晓生公司、徐晓生经本院公告传唤未到庭参与诉讼，亦未作出陈述。南丰行公司向一审法院起诉请求：1.判令百晓生公司、王艳忠、徐晓生连带支付货款1499960元，并从起诉之日起至清偿之日止按月2%支付违约金。2.一审案件诉讼费由百晓生公司、王艳忠、徐晓生承担。一审法院查明：由王艳忠、徐晓生出具《担保书》，称担保人王艳忠、徐晓生自愿共同为百晓生公司在广州市江南果蔬批发市场南丰行公司所采购的所有水果货款（含本担保书出具前的所有未付货款）、利息及南丰行公司为实现债权所支付的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等提供连带责任担保。保证期限至上述债务履行期届满两年。同时，担保人委托下列受委托人为百晓生公司向南丰行公司采购水果的提货人：受委托人：陈某，身份证号：。受委托人：徐某，身份证号：。担保人：徐晓生、王艳忠。徐晓生在陈某、徐某身份证复印件上手写称：本人徐晓生（广州百晓生农业）委托陈某在广州江南市场采购。陈某有权代为采购、提货、验收等交易行为，受托人有权进行与供货商签署采购水果合同，签订提货单等法律行为。陈某与南丰行的所有交易都由徐晓生承担、本人徐晓生（广州百晓生农业）委托徐某在广州江南市场采购。受托人有权进行与供货商签署采购水果合同，签订提货单等法律行为。徐某与南丰行的所有交易都由徐晓生承担。2018年6月14日，王艳忠向案外人钟某转账303645元。南丰行公司提交《福建生采购明细》，该明细的手写部分称，经核对此采购明细正确无误，总采购金额为1803605元，已付金额303645元，尚欠1499960元。核对人：陈某，经手人：陈某，落款日期为2018年7月2日。陈某签名并按捺指模。王艳忠向一审法院提出司法鉴定申请，要求对《担保书》中落款担保人“王艳忠”签名处的签名及指印进行鉴定，广东天正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，称落款担保人“王艳忠”签名处的签名及指印不是王艳忠所留。广东增值税普通发票显示鉴定费为14599元、13579元，共计28178元。王艳忠提交《借款合同书》称其与徐晓生存在民间借贷关系，《借款合同书》显示，甲方（出借人）王艳忠，乙方（借款人）徐晓生，丙方（保证人）徐某，乙方因生意周转紧张向甲方借款，丙方自愿为乙方借款向甲方提供无限连带保障担保，借款金额100万元，乙方指定收款账户为农业银行，王艳忠，62×××76，借款期限自2017年12月12日起（乙方收到借款后应出具收条）至2017年3月12日，每月一号之前归还利息，到借款期满三日内归还本金，甲方指定还款账户62×××77，账户名王艳忠，开户银行福州市仓山区农业银行三桥分理处，月利息为一分二，出借人为监督借款方（广州百晓生有限公司）使用情况，了解借款方的偿债能力等情况，出借人愿意帮借款方收福州业务方面的回款，代收款账号：62×××76（农业银行）、62×××30（中国邮政）福州市场收到的微信和支付宝回款，全部提现到农行代收卡号，同时在档口股东徐某的安排下用以上两个代收账号，支付广州货款和福州当地采购货款以及福州和广州员工的工资和奖励等费用，借款方愿意支付代收方工资每月4000元等。案外人徐某出具书面证人证言，称其能证明王艳忠、徐晓生在2017年12月12日签订借款合同，王艳忠提供了尾号为2776的农业银行卡和尾号为5730的中国邮政银行卡，对借款进行监督，目的是借款专款转用，让百晓生公司用这两张银行卡支付购物货款和收取销售款，合同到期后双方口头继续按原借款合同内容执行，其中2018年6月14日向钟某支付货款就是其安排，王艳忠没有和百晓生公司、徐晓生共同经营生意，也没有委托任何人为百晓生公司向南丰行公司采购水果的提货人，徐某作为证人出庭作证，徐某称与徐晓生、王艳忠是朋友关系，在百晓生公司工作一年多，该100万元是王艳忠直接打款给广州供应商，具体如何打的其不清楚，2018年6月14日的货款303645元是王艳忠代百晓生公司向南丰行公司支付的货款。以上事实，有《担保书》、身份证复印件、银行明细、《福建生采购明细》《司法鉴定意见书》《借款合同书》、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，徐晓生作为百晓生公司的法定代表人在《担保书》上签名并按捺指模，自愿为百晓生公司在南丰行公司所采购的所有水果货款进行连带责任担保，并授权陈某代为采购、提货、验收等交易行为，并自愿承担陈某与南丰行公司的所有交易，陈某确认尚欠南丰行公司1499960元货款，故百晓生公司应向南丰行公司支付货款，徐晓生对该货款承担连带责任。由于双方未约定违约金，故南丰行公司请求支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。《担保书》中“王艳忠”的签名及指模并不是王艳忠本人所盖及按捺，故王艳忠无需就《担保书》承担责任，鉴定费为28178元，应由南丰行公司承担。百晓生公司、徐晓生经本院公告传票传唤，期满未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院于2019年4月12日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，百晓生公司向南丰行公司支付货款1499960元；二、徐晓生对判决第一项付款义务承担连带清偿责任；三、驳回南丰行公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18299.6元，由百晓生公司、徐晓生负担；鉴定费28178元，由南丰行公司负担（上述受理费已由南丰行公司预交，南丰行公司同意在百晓生公司、徐晓生履行判决时将其应负担的受理费向其迳付；上述鉴定费28178元，由南丰行公司在判决履行期限内支付给王艳忠）。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南丰行公司向本院提交11份水果买卖合同（提货单），拟证明违约金的约定问题。王艳忠发表质证意见称，对证据的真实性有异议。因王艳忠无法确认徐晓生、陈某签名的真实性。对证据的关联性有异议，因每一份单据的构成是由水果买卖合同和提货确认单上下两个部分组成。徐晓生或者陈某在水果买卖合同部分，乙方（采购商/受委托人）签名的预留空白处并没有签字，而且甲方（法定代表人、经营者、负责人）在空白处也没有相关人员的签字。因此书面的水果买卖合同并未成立，其中对于违约金的约定当然不产生法律效力。二审另查明：南丰行公司于一审第二次庭审时提交1份水果买卖合同（提货单），形式上与其二审提交的一致。上述水果买卖合同（提货单）其他约定事项约定：二、付款：本合同签订之日起十五日内为付款期，逾期未付视为违约，违约之日起乙方向甲方支付本合同总价款的1%每日作为违约金，且甲方在争议解决时有权主张诉讼受理费、保全费、公证费和律师费。水果买卖合同（提货单）中载明甲方（供应商）为南丰行，乙方（采购商）为福建生。合同下方甲方、乙方均无签章，附件提货确认单，注明提货时间与合同签订时间一致，提货人处签有“徐晓生”，另手写“采购：陈某”并按捺有指模。上述水果买卖合同（提货单）记载的水果品种、数量、单价、金额与南丰行公司提交《福建生采购明细》中记载一致。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：一、百晓生公司是否应按月利率2%向南丰行公司支付违约金？二、王艳忠是否应对百晓生公司涉案的债务承担连带责任？三、一审鉴定费是否应由徐晓生承担？关于焦点一，南丰行公司提交的水果买卖合同（提货单）记载的水果品种、数量、单价、金额与南丰行公司提交《福建生采购明细》中记载一致，徐晓生及陈某也在合同所附提货确认单上签名确认，表明水果买卖合同已经实际履行，王艳忠辩称水果买卖合同并未成立，本院不予采纳。《水果买卖合同(提货单)》明确约定：“本合同签订之日起十五日内为付款期，逾期未付视为违约，违约之日起乙方向甲方支付本合同总价款的1％每日作为违约金。”该约定对双方均有约束力。百晓生公司逾期付款，构成违约，应向南丰行公司支付违约金。因合同约定的违约金明显过高，南丰行公司请求按月息2％支付违约金，并从起诉之日起至清偿之日止，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点二，经一审委托鉴定，《担保书》中“王艳忠”的签名及指模并不是王艳忠本人所盖及按捺，故王艳忠无需就《担保书》承担责任。王艳忠曾代百晓生公司向南丰行公司支付部分货款，并不能成为王艳忠应对百晓生公司涉案债务承担连带责任的充分依据。本案证据显示，货物的采购、提货均是徐晓生及其委托人员操作，南丰行公司并无充足证据证明王艳忠是百晓生公司的实际经营人。故南丰行公司要求王艳忠对百晓生公司涉案的债务承担连带责任，依据不足，本院不予支持。关于焦点三，南丰行公司一审时以《担保书》要求王艳忠承担付款责任，王艳忠对签名及指印提出鉴定申请并为此支出鉴定费28178元，经鉴定《担保书》中担保人“王艳忠”签名处的签名及指印不是王艳忠所留，南丰行公司针对王艳忠的诉讼请求不能成立，一审据此决定由南丰行公司承担上述鉴定费并在判决履行期限内支付给王艳忠，并无不当。南丰行公司上诉请求应由徐晓生承担一审鉴定费，本院不予支持。百晓生公司、徐晓生经本院依法传唤，未到庭应诉，视为放弃质证及抗辩的权利。综上所述，南丰行公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8179号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初8179号民事判决第一项为：于本判决生效之日起五日内，被上诉人广州百晓生农业有限公司向上诉人广东南丰行农业投资有限责任公司支付货款1499960元及违约金（违约金以1499960元为本金，按照月息2%自2018年7月4日起计至实际付清之日止）；三、被上诉人徐晓生对被上诉人广州百晓生农业有限公司上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人广东南丰行农业投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18299.6元，由被上诉人广州百晓生农业有限公司公司、徐晓生负担；鉴定费28178元，由上诉人广东南丰行农业投资有限责任公司负担，由上诉人广东南丰行农业投资有限责任公司在判决履行期限内支付给被上诉人王艳忠。二审案件受理费20999.6元，由上诉人广东南丰行农业投资有限责任公司负担17429.7元，被上诉人广州百晓生农业有限公司公司、徐晓生负担3569.9元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇一九年十一月二十一日书记员  郭炜丹黄树钿