新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终573号 上诉人(原审原告）：王建设，男，1957年4月1日出生，汉族，现住新疆吐鲁番市。 委托诉讼代理人：李涛，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吐鲁番市绿美园林苗木花卉有限责任公司，住所地新疆吐鲁番市高昌区西环路北侧（体育场旁）。 法定代表人：王建军，公司经理。 委托诉讼代理人：张莉，公司出纳。 委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。 上诉人王建设因与被上诉人吐鲁番市绿美园林苗木花卉有限责任公司（以下简称：花卉公司）确认劳动关系纠纷一案，不服吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王建设及其委托诉讼代理人李涛，被上诉人花卉公司的委托诉讼代理人张莉、郭忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王建设上诉请求：撤销吐鲁番市高昌区人民法院(2019)新210l民初541号民事判决，依法确认王建设与花卉公司之间存在劳动关系。事实与理由：王建设与花卉公司法定代表人是亲兄弟关系，花卉公司本身就是一个家族企业。一审认定其他人与花卉公司存在劳务承包，所以也认定王建设与花卉公司之间也是劳务承包，显然是认定错误。一个法律关系是否存在不是与案外人去类比。王建设起诉与花卉公司存在劳动关系是花卉公司给王建设出具证明，该证明载明王建设在花卉公司从事工作的事实，并且支付的也是工资，不是劳务费。而一审认为该证明不符合客观事实，因花卉公司2005年才成立，2003年就在该公司工作，所以不符合客观事实。显然这个认定更是没有法律及生活逻辑的，花卉公司2005年才登记注册，2003年设立人难道不能从事经营了吗这是一个生活经验问题，我们有很多公司在成立之前设立人从事着加工作坊、个体工商户等等形式。用人单位出具证明表述2003年王建设在花卉公司工作，完全是符合实际情况的。该证明是前期申报工伤时花卉公司出具的，后因赔偿发生较大争议而反悔，但绝对不能否认双方存在的事实劳动关系。如果是劳务分包应当是花卉公司举证，拿出劳务分包合同。王建设认为其与花卉公司股东是亲属关系，说的通俗点就是一家子在经营，不能用其他人签订的劳务分包合同推断王建设也存在劳务分包。另外，花卉公司经营项目系花卉、葡萄的种植，林木的培育和种植及销售，王建设的身份比较特殊，本人有老板角色又有员工身份，但是从法律上二者身份不冲突。综上，王建设与花卉公司是存在事实劳动关系的，法律上有全日制用工，非全日用工，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，仅是用工方式不同，法律关系属性是不能变的。 花卉公司辩称，1.王建设在上诉状中诉请，王建设与花卉公司的法定代表人是亲属关系就推定花卉公司是家族企业，不符合事实，根据花卉公司章程及工商档案，花卉公司股东只有张莉和王建军，该公司是家庭企业，不是家族企业。2.花卉公司在一审时也说明了证明是什么样的情况下出具的，内容不具有证据的客观性，当时是为了便于处理交通事故纠纷而出具的，且没有法定代表人签名盖章，不符合单位对外出具证明的要点。在这样的条件下，一审法院不采纳该证据是正确的。3.张莉出具的条据，张莉一审时也说明过，这些条据的来源是基于王建设完成育苗等结果作为支付报酬的依据。不能证明双方存在劳动关系。综上，王建设直到发生交通事故，没有在花卉公司处领过工资，花卉公司也没有给王建设交过社保。说明王建设与花卉公司之间没有劳动关系。原审法院认定事实清楚，适用法律法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。 王建设向一审法院起诉请求：判令王建设与花卉公司之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据和事实，一审法院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：关于工资支付情况，王建设提供了由花卉公司委托诉讼代理人张莉书写的记载工资收入的便条，包括2004年到2012年，2016到2017年期间的便条，主要内容为哥哥嫂子（王建设与花卉公司的法定代表人王建军系亲兄弟）的全年工资5万元等内容，自2004年全年6000元起，每年数额不等，如2017年王建设夫妻的工资收入为5万元。支付方式采取每年年底或第二年年初结账的方式。对此支付方式双方无异议，但花卉公司认为给王建设支付的是劳务费，花卉公司采取的是劳务分包的方式，年底结算劳务工资，不是固定工资。为证明每年均是采取劳务分包方式，花卉公司提供了2016年至2019年期间花卉公司与其他人之间签订的劳务外包合同，以证明与王建设之间均采取这种劳务承包方式，王建设不认可双方之间的这种劳务承包方式和承包关系，但也未能提供相反证据。关于花卉公司于2018年2月2日给王建设出具的《证明》，证明2003年至2017年在花卉公司从事养花工作的事实，花卉公司不予认可，认为当时王建设发生车祸后为向侵权人主张赔偿问题而要求花卉公司出具的上述《证明》，而且2003年花卉公司尚未成立，故该《证明》内容不具有客观性。从花卉公司提供的营业执照内容可以证实，花卉公司成立于2005年3月。《证明》中王建设自2003年至2017年在花卉公司工作的内容确与客观事实不符，不予采信。关于王建设担任花卉公司监事的事实争议。王建设提供的企业信用信息公示报告显示王建设为该公司监事。花卉公司提供公司章程一份，证明公司监事任期不得超过三年，2008年以后其不再担任公司监事，称王建设担任监事只是挂名形式，没有对公司实际履行过任何职责。公示成立时按登记要求将其作为监事。当尽管如此，也不能证明王建设与花卉公司之间就存在劳动关系。一审法院认为：王建设与花卉公司之间是否存在劳动关系是双方争议的主要焦点。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的就有关工作内容、劳动报酬、福利待遇等建立的社会关系。判断是否存在事实上的劳动关系主要看是否为用人单位提供了劳务、用人单位是否给劳动者支付了工资报酬、是否为劳动者缴纳了社会保险等因素综合认定。就本案查明的事实来看，花卉公司采取每年年底结算，并向王建设给付报酬的形式支付工资，且每年支付的数额均不等，不符合稳定的劳动关系工资报酬支付特征，花卉公司主张的采取劳务外包形式结算劳务报酬较为可信。王建设认可花卉公司提供的会计凭证中的工资表的真实性合法性，而工资表中显示仅有花卉公司法定代表人王建军及张莉两人的工资。因此王建设仅凭花卉公司向其支付报酬的事实主张双方之间存在劳动关系，缺方事实依据。王建设担任公司监事一职，但事实上没有对其发放监事职务工资，没有形成劳动关系。王建设方依据《工伤保险条例》第十四条的规定主张确认双方之间存在劳动关系，一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条的规定并非认定企业与劳动者之间形成劳动关系的法律依据，而是认定工伤的法律依据。认定劳动关系仍应依据我国《劳动法》及《劳动合同法》及人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关法律法规或规章为依据。而该案中双方之间尚不具备其他劳动关系特征，故不宜认定双方之间存在劳动关系。综上，对王建设的主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决王建设与吐鲁番市绿美园林苗木花卉有限责任公司之间不存在事实劳动关系。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 另查明，王建设与其妻子王秀玲均在花卉公司提供养花劳务，王建设与花卉公司的法定代表人王建军系兄弟关系，王建军及其妻子张莉均为花卉公司的股东。 本院认为，本案的争议焦点为王建设与花卉公司之间是否存在事实劳动关系。 2004年-2017年期间王建设在花卉公司提供养花劳务，其与花卉公司的法定代表人王建军系兄弟关系，王建设与妻子王秀玲日常吃、住均在花卉公司的经营场所内，王建设与花卉公司之间没有签订书面合同。王建设主张其与花卉公司之间存在事实劳动关系。本院认为，王建设与花卉公司之间未签订书面合同，确认双方之间是否存在事实上劳动关系应参照劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该《通知》第一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。首先，本案中，王建设提供的9张工资单，均是张莉手写，并未加盖花卉公司的印章，王建设领取劳动报酬的方式不是按月以固定金额的货币形式领取，而是每月支取生活费、支取或抵扣购房款、以给王建设的孩子汇款、买车票等形式领取了部分劳动报酬，并在每年年底统一结算，王建设每月支取的金额不一致，每年结算金额也不固定，王建设亦未向本院提供证据证明其劳动报酬是由花卉公司发放；且花卉公司的工资表显示仅有王建军、张莉二人的工资是由花卉公司银行账户按月发放，故王建设提供的证据不能证明其工资是由花卉公司发放的。其次，二审庭审中王建设当庭陈述花卉公司并未对其打考勤，没有固定的上下班时间、花卉公司也未为其缴纳社保，花卉公司虽将其登记为公司的监事，但并未从花卉公司领取监事的工资。最后，关于花卉公司出具的《证明》记载王建设、王秀玲自2003年1月份至2017年一直在花卉公司从事养花工作，结合一审中花卉公司提供的录音证据可以证实花卉公司出具《证明》不符合客观情况，不具有客观性，本院对该证据不予采纳。 王建设提供的证据不能证明其与花卉公司之间存在身份上的从属依附关系，王建设从事的劳务不受花卉公司劳动纪律和规章制度的制约，不接受其管理和监督，不享有相关的劳动保护、福利、保险等待遇，亦不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的认定事实劳动关系的条件，故双方之间不具备构成事实劳动关系的要件。 综上，王建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王建设负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾 小 龙 审 判 员 南   斐 审 判 员 高   乐 二〇一九年十一月二十一日 (法官助理 庞玉平) 书 记 员 钮 丽 婷