山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10747号上诉人（原审原告）：刘忠武，男，1957年6月17日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东恒信建设监理有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘宪顺，董事长。委托诉讼代理人：王霖，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：安志惠，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人刘忠武因与被上诉人山东恒信建设监理有限公司（以下简称恒信公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘忠武上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持刘忠武的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误。首先，对于劳动关系的解除时间认定错误，2018年2月14日是春节放假的开始时间，放假期间刘忠武发现不适就医，一直持续至申请劳动仲裁。在此期间，刘忠武没有辞职，恒信公司也未做出任何解除劳动关系的行为，故劳动关系持续存在。另外根据医疗期的规定，企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动关系，需要停止工作时，根据劳动者实际参加工作年限和本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。因此，本案劳动关系应持续至刘忠武申请劳动仲裁前,刘忠武主张经济补偿不超过仲裁时效。本案劳动关系存续期间，恒信公司未给刘忠武缴纳社会保险，存在违法情形，刘忠武解除劳动关系，恒信公司应支付经济补偿。此外，一审法院对刘忠武确认劳动关系的诉讼请求，仅在论理中有所陈述，在判决主文中未判决。恒信公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，2018年2月因刘忠武单方自动离职，双方劳动关系不再存续，故其主张经济补偿金无事实和法律依据。因不存在劳动关系，故不存在劳动关系存续期间医疗期的法律适用，刘忠武主张的医疗期无事实和法律依据，对于其他争议恒信公司坚持一审答辩意见，并对一审法院判决的结果予以认可。刘忠武向一审法院起诉请求：1.请求依法确认刘忠武与恒信公司自2010年3月1日起至2018年12月1日存在劳动关系；2.请求依法判令恒信公司支付刘忠武自2010年3月1日起至2018年12月1日解除劳动关系的经济补偿金32652元；3.请求依法判令恒信公司支付因未给刘忠武缴纳社会保险造成无法报销的医疗费16524.17元。一审法院认定事实：2018年12月10日，刘忠武向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与恒信公司自2010年3月1日起至2018年12月1日存在劳动关系、恒信公司支付刘忠武自2010年3月1日起至2018年12月1日解除劳动关系的经济补偿金32652元、恒信公司支付因未给原告缴纳社会保险造成无法报销的医疗费16524.17元。2018年12月12日，济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会向刘忠武送达济历下劳人仲案（2018）1548号《决定书》，决定书认为，仲裁请求不属于劳动争议仲裁受理范围，决定不予受理。2018年12月24日，刘忠武向一审法院递交诉状。2010年3月1日，刘忠武到恒信公司工作，双方未签订书面劳动合同，2018年2月15日刘忠武未再到恒信公司处上班，也未提交辞职申请。恒信公司未给刘忠武缴纳社会保险。恒信公司认可刘忠武平均工资为3841.52元。一审法院认为，双方均认可于2010年3月1日建立劳动关系，一审法院予以确认。对劳动关系何时终止，双方存在争议。恒信公司认为，刘忠武于2017年6月17日达到了法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方的劳动合同于2017年6月17日终止，2017年6月18日起至2018年2月14日，双方存在劳务关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定存在冲突，按照上位法优先适用的原则，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，一审法院认为达到退休年龄只是依法享受基本养老保险的前提，如果劳动者达到了退休年龄，但并没有依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不自然终止，倘若劳动者没有办理有关退休手续继续上班，仍应视为企业与劳动者存在劳动合同关系。本案中，双方均认可刘忠武上班时间截至到2018年2月14日，后刘忠武未再到恒信公司处上班。所以，双方劳动合同关系于2018年2月14日终止。对刘忠武确认与恒信公司自2010年3月1日起至2018年12月1日存在劳动关系的诉讼请求，一审法院部分支持，即刘忠武与恒信公司自2010年3月1日至2018年2月14日存在事实劳动关系。关于恒信公司是否应当支付刘忠武经济补偿金的问题。双方的劳动合同关系于2018年2月14日终止，刘忠武于2018年12月10日提起仲裁申请，并未超过一年的时效规定，对恒信公司主张的超过诉讼时效问题，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，刘忠武主动离职，且未向恒信公司提交辞职申请说明离职原因，虽然客观上存在着恒信公司未为刘忠武缴纳社会保险费的情形，但仅凭此事实并不构成恒信公司支付经济补偿金的法定条件，对于刘忠武要求判令恒信公司支付刘忠武自2010年3月1日起至2018年12月1日解除劳动关系经济补偿金32652元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于刘忠武主张的支付未缴纳社会保险造成无法报销的医疗费16524.17元问题。庭审中，刘忠武将赔偿金额变更为15399.2元，即医疗费总支出19116.71元减去1000元起付线然后乘以85%。缴纳社会保险费用是用人单位的法定强制性义务，恒信公司未为刘忠武缴纳医疗保险费用，因此所导致的医疗费用无法报销，对此恒信公司应承担赔偿责任。刘忠武自行办理了济宁市城乡居民基本医疗保险，并得到了相应补贴5205.96元，因职工医疗保险的补贴高于城乡居民医保，两者差额即是刘忠武的损失，由恒信公司赔偿。根据《济南市职工基本医疗保险办法》第十八条，参保人（不含退休人员）在一个医疗年度内发生的统筹基金支付范围内的住院和门诊规定病种医疗费用，按照以下规定负担：1.起付标准以上、10000元以下部分，统筹基金负担85%，个人负担15%；2.10000元以上至最高支付限额部分，统筹基金负担88%，个人负担12%。恒信公司应当支付刘忠武医疗费11316.3元（10000元*85%+9116.71元*88%-5205.96元）。对于刘忠武超出部分的赔偿金额一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《济南市职工基本医疗保险办法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、山东恒信建设监理有限公司于判决生效之日起10日内赔偿刘忠武医疗费11316.3元；二、驳回刘忠武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘忠武负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是劳动关系的解除时间；二是恒信公司是否应当向刘忠武支付解除劳动合同的经济补偿金。关于争议焦点一，虽双方当事人均认可刘忠武自2018年2月14日离开工作岗位，但恒信公司未提交证据证明在刘忠武2018年12月10日提起劳动仲裁前，恒信公司或者刘忠武曾作出过解除劳动关系的意思表示。故，本院认为劳动关系存续期间应当截至恒信公司收到刘忠武解除劳动关系的意思表示之日。因本案中刘忠武仅要求确认2010年3月1日起至2018年12月1日期间存在劳动关系，应视为其对个人权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，刘忠武在仲裁申请书中表述恒信公司一直未给刘忠武缴纳社会保险，并提出判令恒信公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求，应视为刘忠武明确了要求解除双方劳动关系的事由，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，恒信公司应当向刘忠武支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，双方当事人对刘忠武离职前十二个月的平均工资为3841.52元均无异议，恒信公司应当向刘忠武支付2010年3月1日至2018年12月1日共计9个月的工资作为经济补偿金。刘忠武在本案中主张经济补偿金32652元，不超过法定标准，应视为对个人权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，刘忠武的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3521号民事判决第一项；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3521号民事判决第二项及案件受理费负担部分；三、上诉人刘忠武与被上诉人山东恒信建设监理有限公司自2010年3月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系；四、被上诉人山东恒信建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人刘忠武支付解除劳动关系的经济补偿金32652元；五、驳回上诉人刘忠武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，均由被上诉人山东恒信建设监理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月二十三日书记员 孙 雪