山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9388号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东真旺包装材料有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370100787433060J。法定代表人：林镇世，董事长。委托诉讼代理人：谭明喆，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市大阳光大新材料股份有限公司，住所地天津市，统一社会信用代码91120000746680479N。法定代表人：田守文，董事长。委托诉讼代理人：张建伟，天津观潮律师事务所律师。上诉人山东真旺包装材料有限公司(以下简称真旺公司)因与被上诉人天津市大阳光大新材料股份有限公司（以下简称大阳公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。真旺公司上诉请求：1.真旺公司不支付大阳公司899891.57元;2.大阳公司支付真旺公司违约金1329695.8元、经济损失282472.86元，两项共计1612168.72元；3.大阳公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审判决对大阳公司的违约行为没有查明和认定，属于认定事实错误。真旺公司和大阳公司是长期合作关系，双方通过确认单的形式约定每笔货物的数额、价款等内容。一审庭审中真旺公司和大阳公司均认可双方在合作过程中签订的两个塑料薄膜确认单，一个是30吨、一个是245吨，以及确认单中的所有约定，特别是：1.付款方式是货到验收合格30天；2.如果大阳公司没有按照确定的时间、地点、数量交货，真旺公司有权取消订单向其他公司购买，中间差价及因此产生的其他费用由大阳公司承担，并且真旺公司有权从应支付大阳公司货款中直接扣除，不足的其继续赔偿；3.在真旺公司付款前，大阳公司应提供合法有效发票。在履行30吨订单中，双方根据网络平台达成一致的对账单，所涉及的订单号为5001268497和5001279193，款项为231843.33元，验收合格日期为2018年7月20日，付款期限为30天，即2018年的8月20号。同时根据确认单的约定，大阳公司应在付款前交付给真旺公司合法有效的发票。真旺公司履行该笔付款义务的时间在2018年8月20日前即可，并且大阳公司应在付款前提供合法发票给真旺公司。但是在双方确认以上内容无异议后，大阳公司在履行245吨确认单项下的5001296920号订单（订单内容为915w规格的塑料薄膜31700KG,到货日期为2018年8月16日）、5001296924号订单（订单内容为995w规格的塑料薄膜44700KG,到货日期为2018年8月15日）、5001296922号订单（订单内容为975w规格的塑料薄膜8500KG,到货日期为2018年8月16日)时没有按照订单内容履行。根据大阳公司自己提供的送货单显示，以上3个订单到货日期滞后，到货数量不全：5001296920号订单实际到货数量仅为24317.7KG，少到货7382.3KG，且到货日为9.1日；5001296924号订单实际到货数量22586.1KG，少到货22113.9KG，且到货日期为9.1日；5001296922号订单实际到货数量为2552.70KG，少到货5947.3KG。大阳公司存在未按照约定的8月16日的日期到货，日期滞后，以及到货不全两个违约行为，但一审法院并没有对该事实进行认定。真旺公司的231843.33元的付款日期是2018年8月20日，在该日期前大阳公司就已经违约，也没有根据约定提供发票，因此真旺公司不支付相应货款的行为属于行使抗辩权，根据合同法的规定，大阳公司违约在先，应承担违约责任。245吨的确认单，根据批次订单和大阳公司自己提供的送货单显示，大阳公司应交付245吨塑料薄膜给真旺公司，但是只交付了49吨多，还有约196吨没有交付，违约事实明显。真旺公司为了避免损失扩大，在大阳公司违约的前提下，根据确认单中的约定，向第三人进行了采购，产生差价282009.02元，该事实有真旺公司给第三人下达的订单、第三人的送货单、以及相应的付款发票予以证明，数量正好是大阳公司没有履行的196吨，但一审判决没有查明该事实。真旺公司和大阳公司均是通过真旺公司集团的供应商网络平台进行操作，同时大阳公司注册为真旺公司的合法供应商，也在注册过程中认可了真旺公司的注册条件和合同条款，大阳公司自己提交的对账单、订单均是从该平台打印，说明大阳公司认可平台内容和约定，但一审判决只确认大阳公司的订单等证据，对真旺公司提供的平台证据不认可，属于认定事实错误。根据网络平台品质保证书条款的约定，大阳公司应承担未履行部分50%的违约金即1329695.8元。一审判决对大阳公司的到货时间晚和到货不全，虽然在事实查明中进行了表述，但是没有认定大阳公司违约在先，而是认定真旺公司违约，属于认定事实错误。同时对于大阳公司认可的245吨订单只交付了49吨多的事实进行了表述，又认定真旺公司没有证据证明真旺公司到货不全，前后矛盾。对于真旺公司和大阳公司均认可通过真旺公司集团网络平台进行合同的确认等行为，但又不认可网络平台有关违约金约定的事实，属于认定事实不清。（二）一审判决适用法律错误。真旺公司和大阳公司在确定单中明确约定，大阳公司应在真旺公司付款前提供合法有效的发票，该约定属于双方真实意思表示，并且双方自合作以来均是按照此约定执行。大阳公司应根据合同约定履行事前提交发票的义务，一审判决将提供发票认定为非合同明确约定的附随义务，并认为大阳公司行使后履行抗辩权，明显适用法律错误。大阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回真旺公司的上诉请求，维持一审判决。真旺公司已经在上诉状中确认双方是长期合作关系，双方业务合作期间大阳公司发货进度是根据真旺公司库存货物的数量及双方发货及收货人员的沟通下进行业务往来，双方对此并无异议。大阳公司发货数量及发货时间均是在真旺公司相关人员确认的前提下进行的，大阳公司并不存在违约。真旺公司确认应于收货后三十日内付款。大阳公司于2018年7月17日向真旺公司送货，按照约定真旺公司应于2018年8月16日前付款。该批货物到货后，真旺公司工作人员与大阳公司人员对账，双方确认价税合计为231843.33元（本期扣款755.07元）。2018年7月31日，大阳公司向真旺公司开具号码为01136774、01136775的增值税专用发票，并以邮寄的方式交付真旺公司。后大阳公司与真旺公司相关人员联系付款时，真旺公司工作人员总是以公司资金紧张审批流程尚未批复为由恶意拖延付款，直至约定付款期限届满后亦未付款。真旺公司明显存在付款的违约。经大阳公司查询，真旺公司已就两张增值税发票入账抵扣税款，真旺公司明显存在恶意。相应货款及货物已由真旺公司出具对账单的形式确认了货物的价款及数量，同时在对账单中确认的相关事实并不存在任何违约交货的情形存在。真旺公司未依约付款导致双方业务关系终止，产生纠纷的责任在于真旺公司，真旺公司应支付拖欠货款。一审法院依据合同法的相关规定作出处理并无不当。大阳公司向一审法院起诉请求：1.真旺公司支付拖欠大阳公司货款930451元；2.诉讼费用由真旺公司承担。真旺公司向一审法院反诉请求：1.大阳公司支付真旺公司违约金1329695.8元、经济损失282472.86元，两项共计1612168.72元；2.大阳公司承担诉讼费。一审法院认定事实：大阳公司提交的旺旺集团全国各真旺厂原膜招标通知书载明：“上海旺旺食品集团有限公司受关联企业委托，就有关原膜采购事宜，在已明确验收标准（如附件）等前提下，预定举行招标会，具体情况如下：招标会时间2018年7月11日9点，招标地点上海市闵行区红松东路1088号旺旺总部A栋5楼会议室。贵司参加投标应准备资料：1.本次投标押标金为30万元……招标当日交我司财务部……如贵司与我司关联工厂已有合作项目且有原膜未付款货款超过30万元的，可以书面申请将未付货款转作本次投标押标金……”。2018年7月11日，大阳公司向上海旺旺食品集团有限公司付款26000元，大阳公司主张该26000元是招投标押金，尚未退还，该款项包含在大阳公司的诉讼请求中。2018年8月3日，真旺公司向大阳公司付款274950.77元，转账附言：V7付6月薄膜款。大阳公司主张该货款曾与上述26000元一起作为30万元押标金。大阳公司提交的其出具给上海旺旺食品集团有限公司的确认单载明（节录）：“致上海旺旺食品集团有限公司：我司在贵司代理举办的真旺公司购买原膜的采购活动中，有幸中选，成为买方供应商（非独家）。以下为贵我双方在采购洽谈会中所达成的一致意见：一、标的数量单价如下：品质VMCPPVMCPP-20u，工厂山东，价格有效期20180630，供应商天津大阳，单价13600，合同量30吨。以上合同量浮动比例为±15%，旺旺提前通知。二、约定事项1.具体标的单价、规格以本单之约定为准，具体交货数量、时间及地点以贵司或买方的订单（传真件有效）所确定的内容为准，以上价格为含增值税到厂价；3.我司保证在接到买方订单7天内将买方所需订购量送到贵司或买方订单确定的指定地点；5.如我司不能按买方的订单所确定的时间、地点、数量交货，或所交货物的质量、规格不符合贵司或买方的要求，贵司有权取消该批订货并向其他公司购买，中间差价及因此产生的其他费用（包括但不限于运输费用）将由我司承担，贵司及买方可从应付我司之任何款项中直接扣除，不足部分我司负责继续赔偿；6.付款方式：货到验收合格30天，我司在申请买方付款前，将提供合法有效的发票，买方应按时支付货款，否则应依法承担违约责任”。上海旺旺食品集团有限公司与大阳公司另达成确认单一份，标的数量单价如下：品质VMCPP-20u，工厂山东，价格有效期即日起至2018年10月底，供应商大阳光大，单价13600，合同量245吨。该份确认单其他约定同上述30吨确认单的约定。2018年6月13日，真旺公司通过网络平台向大阳公司发送采购订单，订单号5001268497，真旺公司向大阳公司订购VMCPP_20u*6000m*975w(kg)塑料薄膜9350KG，价格13600CNY/1000KG，到货日期2018年7月17日；2018年6月29日，真旺公司通过网络平台向大阳公司发送采购订单，订单号5001279193，真旺公司向大阳公司订购VMCPP_20u*6000m*975w(kg)塑料薄膜7750KG，价格13600CNY/1000KG，到货日期2018年7月18日；2018年7月26日，真旺公司通过网络平台向大阳公司发送采购订单，订单号5001296920，真旺公司向大阳公司订购VMCPP_20u*6000m*915w(kg)塑料薄膜31700KG，价格13600CNY/1000KG，到货日期2018年8月16日；2018年7月26日，真旺公司通过网络平台向大阳公司发送采购订单，订单号5001296924，真旺公司向大阳公司订购VMCPP_20u*6000m*995w(kg)塑料薄膜22586.1KG，价格13600CNY/1000KG，到货日期2018年8月15日；2018年7月26日，真旺公司通过网络平台向大阳公司发送采购订单，订单号5001296922，真旺公司向大阳公司订购VMCPP_20u*6000m*975w(kg)塑料薄膜2552.7KG，价格13600CNY/1000KG，到货日期2018年8月16日。上述采购订单均约定付款条件为货到验收合格30天逾期；如逾期交货，则每逾期1日，大阳公司应按未按时到货货款之0.1%支付违约金给真旺公司；逾期超过10日，真旺公司有权取消该笔订单，按大阳公司未到货货款的5%向大阳公司收取违约金或不征求大阳公司意见，直接向第三方采购，大阳公司应赔偿真旺公司损失及二者差价；如以上不足以弥补真旺公司损失，大阳公司应继续赔偿。2018年7月17日，大阳公司向真旺公司送货一批，分别为：订单号为5001268497的VMCPP20*975的塑料薄膜9350KG、订单号为5001279193的VMCPP20*975的塑料薄膜7697.3KG，总价款231843.28元。2018年8月16日，大阳公司向真旺公司送货一批，分别为：订单号为5001296920的VMCPP20*915的塑料薄膜15007.8KG、订单号为5001296922的VMCPP20*975的塑料薄膜2552.7KG、订单号为5001296924的VMCPP20*995的塑料薄膜859.1KG，总价款250506.56元。2018年9月1日，大阳公司向真旺公司送货一批，分别为：订单号为5001296920的VMCPP20*915的塑料薄膜9309.9KG、订单号为5001296924的VMCPP20*995的塑料薄膜21727KG，总价款422101.84元。上述价款总额904451.68元。245吨确认单项下的采购合同，大阳公司以真旺公司未依约履行付款义务为由未履行完毕。真旺公司主张大阳公司尚有195543.5公斤货物未到货。真旺公司通过网络平台发给大阳公司的三份对账表分别显示：2018年6月20日至2018年7月20日，价税合计228038.73元，本期扣款金额755.07元；2018年7月31日至2018年8月26日，价税合计250506元；2018年8月27日至2018年9月9日，价税合计422101.91元。扣款前，上述货款总计900646.64元。2018年7月31日，大阳公司开具号码为01136774的增值税专用发票，金额为99655.17元，购方企业为真旺公司；同日，大阳公司开具号码为01136775的增值税专用发票，金额为15404.64元，购方企业为真旺公司。上述两份发票均已抄报税。大阳公司提交天津顺丰速递有限公司、署名为莒永涛的快递员于2019年2月27日出具的证明以及快递流程打印件，用以证实上述两份发票已交付真旺公司。真旺公司提交的供应商品质保证书载明：“致中国旺旺控股有限公司及下属各子公司、分公司本公司承诺作为贵司的供应商，保证遵循以下几点要求：……3.如本公司产品未按贵司要求的时间交付，每逾期一日，本公司自愿承担该批次订单总额10%的违约金，如产品延迟交付超过5日，贵司有权立即取消该批次所有订单，本公司自愿承担该批次订单总额50%的违约金，并赔偿由此造成贵司的全部损失（包括但不限于停产损失，生产延误损失及向第三方采购同类产品的差价损失等）”，该份品质保证书上加盖天津市大阳工贸有限公司的章印。另查明，大阳公司原名天津市大阳工贸有限公司，于2014年12月9日变更登记。真旺公司提交泉州立旺食品有限公司、浙江长宇新材料有限公司、海宁市嘉华包装有限公司为其开具的发票八份，以证明其在大阳公司未供货的情况下其向第三方购货造成损失282009.02元。2018年9月14日，真旺公司通过邮件向大阳公司催要货物。2018年9月15日，大阳公司通过邮件向真旺公司催要逾期货款。一审法院认为，大阳公司与真旺公司之间的买卖合同关系系双方之间真实意思表示，合法有效，应予保护。关于大阳公司要求真旺公司支付货款926647.13元的诉讼请求。经真旺公司和大阳公司双方对账，大阳公司于2018年6月20日至2018年7月20日、2018年7月31日至2018年8月26日、2018年8月27日至2018年9月9日向真旺公司发货价款总额900646.64元，扣除双方确认的扣款金额755.07元，真旺公司应向大阳公司支付货款899891.57元。真旺公司于2018年8月3日向大阳公司转账支付的274950.77元发生在双方的对账期限结束前，应认定为对账时已扣减。关于大阳公司主张的押标金26000元，因该笔款项系由上海旺旺食品集团有限公司收取，其向真旺公司主张于法无据，不予支持。关于真旺公司辩称大阳公司未依约提供发票，违约在先，真旺公司不应支付货款。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。此处，后履行一方拒绝履行的义务应与先履行一方应履行而未履行的义务具有对价性。本案中，大阳公司向真旺公司交付货物为其合同主给付义务，真旺公司向大阳公司支付货款亦为其合同主给付义务，而大阳公司交付发票属于合同附随义务，真旺公司以大阳公司未履行附随义务为拒绝履行其合同主给付义务的理由不能成立。因此，无论大阳公司是否已向真旺公司交付发票，真旺公司的辩称，于法无据，不予认定。至于大阳公司是否已向真旺公司交付发票对本案中双方的主张并不产生实质影响，本案不作认定，双方可另案处理。关于真旺公司庭审时辩称大阳公司未按订单数量履行，到货不全，其不予付款符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，应当先履行的当事人不适当履行构成部分履行，对方当事人有权就未履行部分拒绝给付，只对其相应给付。因此，真旺公司行使后履行抗辩权的范围仅限于大阳公司未履行的部分，而不应扩大至大阳公司已履行部分。因此，真旺公司的该辩称亦于法无据，不予认定。关于真旺公司的反诉请求。真旺公司主张的违约金1329695.8元及经济损失282009.02元，系以大阳公司到货不全及拒绝到货的数量为依据，而非追究大阳公司到货但迟延的违约责任。首先，关于到货不全情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，真旺公司应就大阳公司到货不全的事实提交证据证明。真旺公司并未提交有效证据证明大阳公司到货不全的具体订单及数量。根据大阳公司提交的采购订单及发货单，可以认定大阳公司在订单号为5001279193的订单中供货不全的数量为52.7kg、在订单号为5001296920的订单中供货不全的数量为7382.3kg。按该两份采购订单中的约定，大阳公司应按未到货货款的5%向真旺公司支付违约金或承担向第三方采购的差价。真旺公司虽提交了八份第三方公司出具的发票以证实大阳公司未完全履行合同而产生的差价，但无法证明5001279193、5001296920两份订单到货不全产生的差价损失。因此，大阳公司应按约定向真旺公司支付未到货货款5%的违约金，总计5055.8元。其次，关于大阳公司拒绝到货的情况。大阳公司辩称中止供货是因真旺公司违约付款导致。如前所述，真旺公司以大阳公司未履行交付发票的义务为由拒绝履行给付货款的理由不能成立，真旺公司构成付款违约。相反，合同履行过程中，在真旺公司未依约履行给付到期货款的主给付义务的情况下，大阳公司有权援引后履行抗辩权，在催要不能的情况下停止履行继续供货的主给付义务。因当事人行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。因此，真旺公司要求大阳公司给付该部分违约金及赔偿损失的反诉请求，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百九十六条、第二百零六，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、真旺公司于判决生效之日起十日内支付大阳公司货款899891.57元；二、驳回大阳公司的其余诉讼请求；三、大阳公司于判决生效之日起十日内支付真旺公司违约金5055.8元；四、驳回真旺公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13066元，由大阳公司负担267元，由真旺公司负担12799元。反诉案件受理费19305元，由真旺公司负担19255元；由大阳公司负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：真旺公司主张，日常的工作联系主要是通过电子邮件和手机，与大阳公司具体业务人联系，但双方没有书面签字确认彼此的联系人及联系方式。在大阳公司与真旺公司的邮件往来中，真旺公司通知大阳公司未按照订单发货，大阳公司回复原物料涨价，拒绝发货。大阳公司认为，大阳公司与真旺公司的日常业务往来均是在真旺公司的网络平台予以操作，除网络平台之外，双方没有确认过其他联系方式和联系人。大阳公司与真旺公司对于30吨的订单货物已交付均无异议。大阳公司主张，真旺公司应当于2018年8月16日之前一次性付清货款231088.26元。真旺公司主张，该货款应于2018年8月20日一次性支付，因为大阳公司在履行245吨项下订单中未按期到货，并主张原物料涨价，加之没有提供发票，真旺公司拒绝支付货款。真旺公司认为，其拒绝向大阳公司支付货款的依据系确认单第二条约定事项第5项的约定。本院二审认定的事实，有当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大阳公司提交的采购订单显示，30吨货物的送货日期为2018年7月17日。依据确认单的约定，真旺公司应于货到验收合格30天并收到发票后付款。大阳公司提交的增值税发票及邮寄资料显示，30吨货物的增值税发票已于2018年7月31日开具，并于次日交邮。国家税务总局天津市静海区税务局出具情况说明证实，30吨货物的增值税发票已经抄报税。故30吨货物的付款条件已经成就，真旺公司应于2018年8月17日支付货款。大阳公司鉴于真旺公司未予支付30吨货物的货款，而中止履行订单在后的245吨货物，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，并无不当。真旺公司并无证据证实，其与大阳公司之间存在如下批订单不能如约履行，则上批订单的货款不予支付的约定。真旺公司亦无证据证实除真旺公司的网络平台之外，与大阳公司还确认过其他联系方式和联系人。故真旺公司主张大阳公司违约与事实不符，一审判决真旺公司支付货款并无不当。综上所述，真旺公司的上诉请求及理由无事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13066元，由山东真旺包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一九年十一月三十日书记员 孙红杰