辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7728号上诉人（原审被告）：沈阳馥鼎劳务派遣有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：白荣华，该公司总经理。上诉人（原审被告）：沈阳急救中心，住所地沈阳市。法定代表人：李保军，该中心主任。委托诉讼代理人：李欣，该中心工作人员。委托诉讼代理人：黄河，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵大刚，男，1964年3月3日出生，汉族，住沈阳市。上诉人沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、上诉人沈阳急救中心因与被上诉人赵大刚劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初18028号民事判决，向本院提出上诉。本案现已审理终结。沈阳馥鼎劳务派遣有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回赵大刚全部诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人是派遣单位，沈阳急救中心是用工单位，被上诉人的工资、加班费及各项福利都是沈阳急救中心发放，派遣单位只是负责协调签订劳动合同书及办理各项保险。一审法院判决我方承担未休年假工资、扣发工资等属于适用法律错误，应当由用工单位沈阳急救中心承担。2、本案不存在违法解除劳动合同，赵大刚违反沈阳急救中心的规章管理制度，拒绝抬运患者，行为后果对社会以及患者的危害都极大，一审法院对此认定事实错误。赵大刚应严格按照沈阳急救中心的管理制度以及医生的指示要求搬运患者，不应依照自己所谓的经验就拒绝搬运，否则急救中心对病人的紧急救治的目的无法达到，应考量急救中心的特殊性。3、根据沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心签订的《劳务派遣协议书》第三条第二项约定，“乙方（沈阳馥鼎劳务派遣有限公司）负责与劳务派遣人员办理终止或者解除劳动合同手续，甲方（沈阳急救中心）应当就此依法支付经济补偿金”。即便与被派遣劳动者产生了经济补偿金或赔偿金，该费用也应由沈阳急救中心承担，与我方无关。针对沈阳馥鼎劳务派遣有限公司的上诉主张，沈阳急救中心的答辩意见同其上诉意见。针对沈阳馥鼎劳务派遣有限公司的上诉主张，赵大刚辩称，同意一审法院判决。沈阳急救中心上诉请求：撤销一审判决并改判驳回赵大刚的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由赵大刚承担。事实与理由：1、沈阳急救中心是用工单位，不符合未休年假的支付规定。2、本案不存在违法解除，赵大刚违反沈阳急救中心的规章管理制度，拒绝抬运患者，行为后果对社会以及患者的危害极大，一审对此认定事实错误。《担架员管理细则》明确规定，出诊执行医生负责制，要听从医生的指挥，确保抬运病人的安全。培训时也多次学习过。一审法院认定赵大刚的行为没有达到严重违反程度，不符合法定情形是错误的，不服从指挥，不抬担架是急救行业最严重违规行为，必须严肃处理，否则会造成草菅人命的严重后果。一审法院判定上诉人连带承担向赵大刚支付违法解除劳动合同赔偿金属于错误。针对沈阳急救中心的上诉主张，赵大刚辩称，同意一审法院判决。针对沈阳急救中心的上诉主张，沈阳馥鼎劳务派遣有限公司的答辩意见同其上诉意见。赵大刚向一审法院起诉请求：1、请求依法确认沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与赵大刚解除劳动关系的行为违法；2、请求依法判令沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心连带给付赵大刚违法解除劳动合同的经济赔偿金7500元；3、请求判令沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心给付赵大刚加班费34166元，其中包括超时工作加班费22167.41元，法定节假日加班费1835.85元，休息日加班费10163.68元（从2015年7月5日起至2016年12月31日），带薪年休假工资报酬422元（从2016年7月6日至2016年12月31日）；4、请求判令沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心补发赵大刚工资1000元并给付赔偿金1000元；5、请求判令沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心给付赵大刚完成任务奖金1300元。一审法院认定的事实：赵大刚（乙方）于2015年8月1日与沈阳馥鼎劳务派遣有限公司（甲方）签订劳动合同书。劳动合同约定，合同期限于2015年8月1日起生效，至2017年7月31日终止。甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限与上述期间相同。甲方派遣乙方工作的用工单位为沈阳急救中心，乙方同意根据用工单位工作需要，担任担架员岗位工作。用工单位安排乙方执行标准工时制度。月工资不低于沈阳市最低工资标准。另外，上述劳动合同第八章第十九条约定，甲乙双方解除、终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》和国家及省、市有关规定执行。合同第二十二条约定，合同增加以下内容：“1、当乙方不能胜任工作；2、劳动合同订立时所依据客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行；3、用工单位将乙方退回，本合同自动终止；4、合同期满继续留用，可续签合同”。沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心签订的《劳务派遣协议书》约定，乙方按甲方要求招聘、录用符合条件的人员，以劳务派遣的方式派往甲方。派遣员工工作的岗位为担架员、驾驶员等。派遣人员岗位工作时间根据甲方工作需要执行综合工时。协议书第三条第二款约定，劳务派遣人员在甲方工作期间依法需要辞退的，甲方应提前35个工作日将辞退意见以书面形式通知乙方（附相关辞退依据），由乙方负责与劳务派遣人员办理终止或解除合同手续，甲方应依法支付经济补偿金。协议第四条约定，劳务派遣人员的工资、应缴纳的社会保险，甲方应于每月10日前转入乙方银行账号内，河道费按相关职能部门要求随当月费用一并转入。甲方应按时为乙方提供劳务派遣人员的出勤情况，做好乙方提供的劳务派遣人员的工资、保险费用的核对工作，乙方根据甲方转入的工资、各项社会保险等费用足额发放和缴纳。甲方如不能按期支付劳务派遣人员的工资、社会保险费用，以及乙方未能按期转入劳务派遣人员工资卡账户，违约方应承担相应的法律责任。合同第五条约定，甲方按《劳动法》的规定合法规范用工，对劳务派遣人员是否符合要求有最终决定权。2016年12月17日晚8时40分许，沈阳急救中心皇姑分中心安排赵大刚与其所在的416急救小组出诊执行医大一院转运伤病员任务。416急救小组由医生、护士、驾驶员以及包括赵大刚在内的两名担架员组成。急救小组到达现场后，发现患者存在心衰症状，其家属不同意采用平卧担架和上约束带的方式运送患者。急救小组医护人员与患者家属沟通无果后，向沈阳急救中心皇姑分中心站长报告，站长在电话中指示采用楼梯担架或座椅的搬运方法运送患者。但是赵大刚认为领导指示的运送办法与其平日里接受培训时的操作规范不符，认为一旦出了问题责任巨大，故拒绝执行搬运指令。416急救车未完成上述急救任务，返回皇姑分中心。沈阳急救中心改派其他急救小组出诊，完成急救任务。上述事件发生后，沈阳急救中心于2016年12月20日作出《关于对皇姑分中心违规担架员处理决定》，认为包括赵大刚在内的三名担架员拒绝执行指令、拒抬伤病员、拒绝出诊事件，性质恶劣，严重影响分中心正常工作，造成不良的社会影响，对三人给予1000元罚款并解除用工关系，退回派遣公司。2016年12月31日，劳务派遣公司即沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与赵大刚解除劳动合同，出具了解除劳动合同证明书。2017年11月15日，赵大刚就本案争议向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会经审查于同日作出沈河劳人仲不字［2017］910号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。赵大刚诉至一审法院。沈阳市急救中心皇姑中心担架员的值班表显示，包括赵大刚在内的担架员实行轮班制度，白班期间为8个小时，夜班期间为16个小时。沈阳急救中心每月对担架员的出勤情况进行统计，并按月发放加班费。沈阳急救中心提交的出勤情况统计表和加班费发放明细表显示，自2015年7月至2015年12月期间，赵大刚实际累计出勤82个白班班次，44个夜班班次。2016年1月至2016年12月期间，赵大刚实际累计出勤133个白班班次，80个夜班班次。沈阳急救中心在2015年7月至2016年11月期间累计向赵大刚发放加班费18529元。另外，沈阳急救中心提供的担架员入职申请表中记载，赵大刚于1984年至2001年在沈阳真空开关厂工作。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护，劳动者、用人单位、用工单位在履行劳动合同及劳务派遣过程中，均应遵守劳动合同的约定，同时遵守我国相关劳动法律法规的规定。关于赵大刚主张应给付经济赔偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，即用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。根据一审法院查明事实，赵大刚在急救小组出诊执行自医大一院转运病人任务时，认定急救中心领导电话指示的按转运患者家属的要求不用担架而用椅子抬患者，不使用安全带束缚患者的搬运指令不符合担架员操作规程，进而拒绝抬送病人。沈阳急救中心在上述事件发生后，认为赵大刚的行为违反了沈阳急救中心对担架员的管理规定，因此与赵大刚解除用工关系，将赵大刚退回劳务派遣公司。劳务派遣公司此后与赵大刚解除劳动关系。本案争议焦点之一即本案中赵大刚在上述事件中的行为，是否构成我国劳动合同法所规定的“劳动者严重违反用人单位规章制度”的行为。对此一审法院认为，用人单位有权依照上述法律条文解除劳动关系的前提是劳动者不仅违反了相关规章制度，而且必须达到严重的程度。劳动者违反规章制度的行为是否达到严重的程度，应从本案规章制度的制订过程、内容，以及赵大刚的工作岗位职责要求、其行为的性质、主观过错程度、违反规章制度行为的次数和频率、给用人单位造成的损失等方面综合进行评价。沈阳急救中心制订的《沈阳急救中心担架员管理细则（试行）》对于担架员工作过程的注意安全的义务作出了一些较为原则性的规定，该细则适用于沈阳急救中心全体担架员。其中第三条职责条款中规定，担架员必须服从社会急救科及分中心领导的统一管理，树立全心全意为患者服务的思想，负责伤病员的抬运工作。出车过程中，出现意外情况，应听从医护人员或驾驶员的指挥并协助处理，现场地点不明或无人等车时负责下车协助寻找。在现场抢救时，应听从医护人员指挥，对患者抢救或承担力所能及的抢救工作，不得袖手旁观。搬运伤病员应听从医生指挥，确保抬运患者的安全。该细则第五条规定，担架员抬运病人应迅速、稳妥，系好安全带，确保安全。在上下楼、上下车和楼梯转弯处防止患者滑脱，避免摔伤病人，必要时可以在中途稍作休整，协调二人步伐一致。由上述规定可以看出，担架员对于抬运患者的安全，应持有较高的注意义务，并应采用合理措施予以保证。但是“确保抬送患者的安全”是担架员工作的基本原则。而担架员管理细则第三条职责部分第四项和第六项均明确规定出现意外情况和搬运伤病员时应听从医护人员的指挥，其中第六条规定的主要内容应当是“搬运伤病员应听从医生指挥”。担架员管理细则的性质仅是管理性制度，并不是医学性的专业指南。急救中心日常出诊所接送患者病情复杂，情况紧急，应当尊重医学规律，根据实际情况灵活处理。赵大刚所在急救小组出诊转运的患者存在心衰症状，采用平卧方式运送确实存在加重病情而导致意外突发的较高风险。患者家属提出坐姿抬送患者的要求，有合理原因。医护人员在急救小组中具有核心地位，赵大刚作为担保员，在出现问题时必须听从小组医生的指挥，亦应当遵从急救中心领导发出的指令。因此赵大刚在本案中拒绝中心指令，拒抬患者的行为，违反了急救中心的管理规章制度。但是赵大刚是急救中心的担架员，并非受过系统性专业训练的医务人员。其以自身有限常识及上述细则规定为依据，认为使用安全带束缚患者不符合安全规程，从而拒抬患者，虽然存在过错，但是并无拖延工作，贻误病情或扰乱单位工作等违反职业道德的主观恶意。本案事件的发生亦出于偶然，并无证据证实赵大刚在工作过程中经常存在违反急救中心管理制度，不听从医护人员指挥的行为。而且事件中赵大刚所在急救小组的出诊任务是从医院转运患者，并不是接送患者到医院实施急救，事件造成的直接损害后果较小。因此，赵大刚的上述行为虽然违反了相关管理规章制度，但是还没有达到严重违反的程度，不符合我国劳动合同法所规定的用人单位过失性辞退的条件。用人单位解除与赵大刚的劳动合同，不符合法律规定的情形，应当向赵大刚支付经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，违法解除劳动合同的，按经济补偿金的二倍计算。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不足六个月的按半个月支付。本案赵大刚的经济赔偿金应自2015年8月1日至2016年12月31日连续计算，即1年5个月。关于工资数额，根据赵大刚每月应发工资核算表和加班费发放明细表的情况，赵大刚主张按2500元计算，系对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。经计算，沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心应给付赵大刚违法解除劳动合同赔偿金7500元（2500元×1.5×2倍）。关于赵大刚主张的加班费。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。另外，依照《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，赵大刚出具了担架员值班表，沈阳急救中心出具了2015年7月至2016年12月出勤情况表和加班费明细表，证明了赵大刚在工作过程中的出勤情况，以及沈阳急救中心对赵大刚加班情况的统计及支付赵大刚加班费的情况。根据上述证据显示，赵大刚在2015年度上班6个月，累计上白班82班次，夜班44班次，合计工作时间为1360小时（82×8＋44×16），其中夜班时间704小时。赵大刚在2016年度累计上班133班次，夜班80班次，合计工作时间2344小时，其中夜班时间1280小时。考虑到本案劳动合同中约定的综合计算工时制没有获得劳动行政部门的审批，在标准工时制下，赵大刚除白班外的所有夜班时间合计1984小时。按赵大刚主张的每小时8.79元计算，加班费应当为17439.36元。对于法定节假日加班费，依照相关法律规定，不论执行综合工时制还是标准工时制，在法定节假日安排劳动者加班的，依法应当支持加班费。但赵大刚提交的证据中只显示其于2015年10月1日上全天班一次，2015年10月3日上白班一次，故认定其在其他法定节假日加班的事实依据不足。现有证据证实的沈阳急救中心已累计支付了高于上述金额的加班费。因此赵大刚的该项请求缺少足够的事实依据，一审法院不予支持。关于未休年假工资。依照国务院颁布的《职工带薪年休假条例》以及人力资源和社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假办法》的相关规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。赵大刚于2017年申请劳动仲裁，2015年12月31日前的未休年假工资超过仲裁申请时效，故沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与沈阳急救中心应支付赵大刚2016年度未休年假工资。按赵大刚累计工作时间同时按比例计算，赵大刚主张的未休年假工资422元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于补发工资1000元、给付赔偿金1000元以及给付赵大刚完成任务资金1300元的诉讼请求。本案中用工单位系依据其制订的规章制度对赵大刚予以罚款。但劳动者的财产权利应当受到法律保护。用工单位制订的上述规章制度中对于罚款的规定应当符合法律法规的规定。本案中，沈阳急救中心并未对其制订的担架员管理规章所规定的罚款1000元的相关内容举证证明具有合法性，而且沈阳急救中心亦未举证证明赵大刚行为给其造成的实际损失。因此沈阳急救中心在本案中扣发赵大刚工资1000元一事，法律依据不足，应予补发。赵大刚主张另外1000元赔偿金无法律依据，一审法院不予支持。关于赵大刚主张的完成任务奖金1300元，因赵大刚对于该任务奖金未能提供相应证据，无法确定衡量任务奖金的定额，赵大刚的完成任务情况以及奖金的计算方法。故赵大刚的该项请求，证据不足，一审法院不予支持。关于给付经济赔偿金、未休年假工资及返还扣发工资的给付主体问题。本案中，沈阳馥鼎劳务派遣有限公司系赵大刚的用人单位，与赵大刚之间存在劳动关系，应当承担用人单位相应法律责任。但依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位违反劳动合同法的相关规定，给被派遣劳动者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。因此，沈阳急救中心作为用工单位，在任用赵大刚进行工作的过程中居于核心地位，用人单位作出的相关决定均基于用工单位的相关决定，派遣员工的工资及相关收入亦由用工单位最终承担。因此用工单位对于用人单位应向赵大刚支付及返还的经济补偿金、未休年假工资及扣发工资应当承担连带给付责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，判决如下：一、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿赵大刚违法解除劳动合同的赔偿金7500元；二、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵大刚未休年假工资422元；三、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还赵大刚扣发工资1000元；四、沈阳急救中心对本判决第一项至第三项确定的给付内容承担连带给付责任；五、驳回赵大刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳馥鼎劳务派遣有限公司负担。二审中，双方当事人未向本院提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳急救中心、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司上诉主张赵大刚拒绝抬运患者，违反沈阳急救中心的规章制度，与赵大刚解除用工关系及劳动关系合法问题。根据各方当事人庭审陈述，赵大刚在急救小组出诊执行转运患者任务时，患者家属因患者存在心衰症状不同意采用平卧担架及上约束带的方式运送患者，急救分中心相关领导电话指示按转运患者家属的要求采用楼梯担架或座椅的搬运方法运送患者。赵大刚作为担架员明确知晓患者家属的要求及领导指令，但以领导的指示与平日里接受培训时的操作规范不符，不符合安全操作规程为由，拒抬患者。本院经审查，《沈阳急救中心担架员管理细则（试行）》第三条职责条款第（一）项规定，担架员必须服从社会急救科及分中心领导的统一管理，树立全心全意为患者服务的思想，负责伤病员的抬运工作。第（四）项和第（六）项均明确规定出现意外情况和搬运伤病员时应听从医护人员的指挥。上述规定对于出现特殊及意外情况如何处理作出了原则性规定。鉴于急救行业的特殊性，医学专业性较强，接送患者病情复杂、情况紧急时，急救小组应当遵从医生的指挥及急救中心领导的指令。本案患者家属提出坐姿抬送亦出于避免患者病情加重导致意外等因素考虑。赵大刚作为非医护专业人员，以自身接受的培训为由拒抬患者，虽主观上无拖延工作或违反规章制度的故意，但其行为违反了上述管理细则的规定，也与急救中为了保障生命、健康等权利能够得到及时救助的理念相悖，故沈阳急救中心与赵大刚解除用工关系以及沈阳馥鼎劳务派遣有限公司与赵大刚解除劳动关系不违法法律规定。对于沈阳急救中心、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司的该项上诉主张本院予以支持。关于未休年假工资、返还扣发工资问题。沈阳急救中心及沈阳馥鼎劳务派遣有限公司未能提供证据证明赵大刚享受了年休假或已向赵大刚支付了未休年假工资，沈阳急救中心及沈阳馥鼎劳务派遣有限公司均认可扣发赵大刚工资1000元，其行为损害了劳动者赵大刚的合法权利，一审法院判决沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、沈阳急救中心支付赵大刚未休年假工资及扣发工资并无不当。对于沈阳急救中心、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初18028号民事判决第二、三项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初18028号民事判决第一、五项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初18028号民事判决第四项为：“沈阳急救中心对本判决第二项、第三项确定的给付内容承担连带给付责任”；四、驳回各方当事人其他诉讼请求。如果沈阳急救中心、沈阳馥鼎劳务派遣有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳馥鼎劳务派遣有限公司负担；二审案件受理费20元，由赵大刚负担10元，沈阳馥鼎劳务派遣有限公司、沈阳急救中心各负担5元。本判决为终审判决。审判长 谢 宏审判员 刘风霞审判员 孙晓芳二〇一九年十一月二十七日法官助理王斌书记员谢媛