陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终1584号 上诉人(原审被告、申请执行人)：宜小军，男，1980年6月29日生，汉族。委托诉讼代理人：董志豪、袁钢琴，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人(原审原告、执行案外人)：路峰峰，男，1975年4月9日生，汉族，陕西省子长县人。被上诉人(原审原告、执行案外人)：冯瑞，女，1975年4月4日生，汉族，陕西省子长县人。委托诉讼代理人：路峰峰，男，住址同上，系被上诉人冯瑞的丈夫。原审第三人(被执行人)：冯钰，男，1978年4月14日生，汉族，陕西省子长县人。委托诉讼代理人：闫小京，女，1979年7月28日生，汉族，陕西省子长县人。上诉人宜小军因与被上诉人路峰峰、冯瑞、原审第三人冯钰案外人执行异议之诉一案，不服陕西省子长县人民法院(2019)陕0623民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院201981立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人宜小军及其委托诉讼代理人董志豪、袁钢琴，被上诉人路峰峰，被上诉人冯瑞的委托诉讼代理人路峰峰、原审第三人冯钰的委托诉讼代理人闫小京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宜小军向本院提出上诉请求：一、撤销陕西省子长县人民法院(2019)陕0623民初124号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人对执行标的位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX室房屋，不享有足以排除执行的权利。一、一审法院认定被上诉人对原审第三人享有合法债权，认定事实错误。根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，被上诉人主张与原审第三人具有合法债权关系，应当提供充足的证据予以证实。但一审中，被上诉人提供的证据不足以证实其与原审第三人之间存在合法的债权债务关系。首先，被上诉人提供的证据大都为被上诉人与案外人之间的借贷关系，与原审第三人没有关系，且提供的证据种类大都为证人证言，极少数的书面证据也不能证明与原审第三人具有关联性，甚至被上诉人对其主张根本没有提供基本的借条、借款转账凭证。第二，被上诉人提供的证据欲证明其代原审第三人偿还借款后，原审第三人将涉案标的物抵债给被上诉人，但从被上诉人与原审第三人之间的抵押协议来看，抵押协议明确载明被上诉人借贷给原审第三人130万元，双方之间是借贷关系，并不是追偿权关系，该抵押协议系书面证据，相较于被上诉人提供的证人证言具有优先性，应当采纳书面证据，可见被上诉人主张为原审第三人担保清偿债务的事实与抵押协议相矛盾，被上诉人提供的证据不能证实其为原审第三人担保清偿债务的事实。从逻辑上讲，被上诉人提供的与案外人之间的借贷关系只能证明是其本人债务，不足以证明是原审第三人的债务。第三，提请法院注意，本案存在虚假诉讼的可能，本案被上诉人与原审第三人系姐（夫)弟，他们之间的抵押协议签订于2016年4月11日，发生在上诉人起诉原审第三人的案件诉讼过程中，被上诉人提出案外人执行异议之诉提供的证据，不足以证实被上诉人主张的借贷关系是原审第三人所借，且与抵押协议相矛盾，一审法院对上诉人提供的证据仅仅以第三人无异议为由全部采纳，却不去分辨上诉人对证据的异议是否成立，不遵从证据认定规则进行核实，其采证难以服众。总之，被上诉人提供的证据不足以证明其代原审第三人还债的事实，也没有提供原审第三人向其借款的130万元的证据来和抵押协议相印证，故，被上诉人不能证明其对原审第三人具有真实、合法的债权。二、被上诉人主张的权利不足以排除法院的强制执行。退一步讲，即使被上诉人与原审第三人存在合法的债权关系，原审第三人将执行标的抵债给被上诉人，被上诉人对执行标的仅仅享有债权，也不享有物权。根据我国物权法第九条的规定，涉案房屋没有办理转移登记，被上诉人不享有房屋的物权。根据民法理论，债权是平等的，被上诉人主张的权利不足以排除法院的执行。一审法院认定，被上诉人的权利能够排除执行，违反债权平等原则，更是扰乱了执行秩序，认定错误。三、一审法院认定被上诉人主张的权利足以排除法院的强制执行，与法律规定不符。首先，查封、扣押、冻结规定第十七条相对于执行异议和复议规定第二十八条来讲属于旧法，双方规定不一致，应当适用执行异议和复议规定第二十八条。再者，根据本案情形，被上诉人的主张并不符合执行异议和复议规定第二十八条要求的法律要件：1、根据被上诉人与原审第三人之间的抵押协议，原审第三人将房屋抵债给被上诉人的是因为向被上诉人借款130万元，但被上诉人并没有提供双方之间借贷130万元的证明，并且与被上诉人在本案中主张的担保追偿事实相矛盾，被上诉人提供的证据也不足以证实担保追偿的事实。故，被上诉人与原审第三人抵押协议以物抵债的合同真实性不能确定，本案不满足执行异议和复议规定第二十八条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定”。2、被上诉人在本案中并没有提供证据证明其已经合法占有房屋的证据，被上诉人在起诉状明确陈述房屋一直由原审第三人的父亲冯某某居住，被上诉人一直未占有该房屋。一审法院以冯某某系被上诉人的父亲和岳某某为由推定被上诉人占有房屋是错误的，首先这不符合证据规则，被上诉人实际并没有提供其合法占有房屋的证据，而是认可一直由冯某某占有房屋；再者一审法院该推定也不正确，一审法院只考虑冯某某系被上诉人的父亲和岳某某，却不考虑冯某某也是原审第三人的父亲，根据社会传统，岂不是推定冯某某居住在原审第三人（儿子）家中，比推定冯某某居住在女婿家更合逻辑，更合传统。所以，被上诉人并没有证据证明其合法占有了房屋，一审法院的推定也不合逻辑，本案也不满足执行异议和复议规定第二十八条第二项“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”。3、被上诉人在诉讼中，也没有提供其向原审第三人支付价款、提供借款的证据，其提供的与其他案外第三人之间的债权债务关系的证据，证据真实性存疑，也与本案没有关联性。故，本案不满足执行异议和复议规定第二十八条第三项”已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”。4、被上诉人主张未办理过户登记手续，非因其自身原因，与事实不符。被上诉人认为不能办理过户是因为房屋存在按揭抵押，存在按揭抵押不能办理过户其非自身原因，不能成立。存在按揭抵押并非不能办理登记过户，被上诉人完全可以通过涤除银行按揭抵押或者征得银行同意的情况下办理过户，被上诉人明知不办理过户的风险和应某某以办理过户登记的途径和方式，却不去办理过户，该风险是完全是其自身原因造成的，其具有明显的过错。本案不符合执行异议和复议规定第二十八条第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”。5、即使本案满足执行异议和复议规定第二十八条的四项规定，也能不排除法院的执行，因为执行异议和复议规定第二十八条不仅要求完全符合四项规定，还要求买受人的权利能够排除执行，两个要件缺一不可；而本案中，被上诉人主张的权利不能够排除执行，因为被上诉人主张的权利仅为债权，不是物权，与上诉人的债权相比不具有优先性，不足以排除执行。即使适用查封、扣押、冻结财产的规定第十七条，由于被上诉人不能证实已经向原审第三人支付全部价款并实际占有房屋、对未办理过户登记手续没有过错，故人民法院不应依据该条规定判决停止执行。即使被上诉人与原审第三人之间存在以物抵债协议，由于没有办理过户登记，被上诉人对执行标的也不享有物权，而仅仅享有债权。根据债权平等原则，司法实践中，往往根据债权的成立时间确定保护次序，本案中上诉人对原审第三人的债权发生在2011年12月23日，原审第三人与被上诉人的以物抵债发生在2014年，故从债权成立先后时间上讲被上诉人的权利也不足排除强制执行。被上诉人路峰峰、冯瑞辩称：一审判决并未认定答辩人与第三人冯钰之间存在债权债务关系，只是认定双方之间有房屋买卖关系。事实上是第三人向他人借款，答辩人担保该借款。当借款本息达130万元时第三人无力偿还借款，就与答辩人协商，用自己西安市的房屋(涉案房屋)和父母冯某某在子长的房屋出售的价款由答辩人负责偿还借款。答辩人在西安也有一小套房屋，正好想换大一点的房屋就同意了第三人的提议，双方算了一下账，第三人的房屋作价93万元，父母子长的房屋大概能买30多万元，差不多能还了第三人的借款。于是答辩人就出售了自己位于西安市的房屋和父母冯某某的房屋，另外借款替第三人偿还了借款，第三人的房屋归答辩人所有，双方写了协议。所以说答辩人是购买了第三人的房屋，一审判决认定的事实也是双方之间有买卖房屋的关系，并没有认定答辩人对第三人享有合法债权。故被答辩人是这一点上诉理由的无稽之谈。二、一审认定答辩人的购买第三人的房屋有足以排除法院的强制执行符合法律规定并无不当。答辩人购买第三人的房屋的行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的解释》第二十八条的规定，一审依据查明的事实和法律规定判决有何不对。反而是被答辩人偷换概念把答辩人与第三人之间的买卖关系非要说成是债权债务关系，是有意混淆视听，扰乱法庭秩序，滥用诉权的行为。三、对于被答辩人的第三点上诉理由更是不能成立。1、答辩人再次声明我们之间是买卖关系，不是债权债务关系。2、关于答辩人是否合法占有该房屋的问题。冯某某夫妻是第三人的父母，也是答辩人的父母，父母一直在西安居住，父母提出该房屋让他们居住，他们出租赁费，答辩人为什么不能让居住呢？从人情上还是法律都是合情合法的。难道让冯某某居住就是房屋没有实际占有？在第一次开庭时，冯某某出庭作证，把买房、还款、居住等事情说的很清楚。原审第三人冯钰述称：与被上诉人路峰峰、冯瑞的观点一致。被上诉人路峰峰、冯瑞向一审法院起诉请求：1.停止对西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX室房屋的执行；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2005年12月，第三人冯钰与西安长海房地产开发公司签订了《商品房买卖合同》，购买该公司开发的西安市大雁塔区XX路XX号XX花园XX幢XX层XX号商品房，建筑面积为130.94平方米。合同约定总金额为458290元，第三人冯钰支付了部分房款，在银行按揭房款360000元，并以该房屋为抵押担保，在中国建设银行股份有限公司陕西省分行办理了上述房屋的按揭款360000元，代款期限30年。2016年4月11日，原告冯瑞、路峰峰夫妇二人与第三人冯钰以及第三人冯钰之妻闫小京协商达成抵押协议，双方签订了书面的《抵押协议》，约定：甲方为冯钰、闫小京。乙方为路峰峰、冯瑞。第一、甲方自2014年至今共借贷乙方1300000元，欠利息共计233000元，因甲方无钱归还乙方借款本金及利息，双方协商甲方自愿将其所有的位于西安市雁塔区XX路XX号XX花园XX幢XX层XX号房屋一套以及冯某某名下位于子长县XX镇西门坪的窑洞三孔、平房一间抵押给乙方，双方的债权债务关系自此解除；第二、由于甲方所有的西安市雁塔区XX路XX号XX花园XX幢XX层XX房XX房，剩余的按揭房贷由甲方继续偿还(19年)直至还清为止。还完按揭款后甲方配合乙方将楼房产权过户给乙方（冯瑞），过户费用由乙方承担；第三、自双方签订协议之日起该楼房及窑洞的所有权归乙方所有，乙方如果要变卖及出租该楼房和窑洞，甲方不得以任何方式阻拦，而要积极配合乙方办理相关手续。第四、甲方今后有钱需要购回该楼房（窑洞顶帐值600000元），将按930000元的本金及利息9300元（利息自签订之日起算）给乙方一次性付清后，乙方将楼房的相关手续交由甲方，并配合甲方办理相关事宜；第五、如乙方在此期间先将楼房及窑洞变卖或抵押给他人后，甲方再不得以任何方式购买或索要；第六、乙方与甲方一经签订该协议之日起，不得返悔、毁约，如有一方毁约或反悔，一次性赔偿给对方违约金200000元。甲乙双方均在该协议上签名按印。2016年6月26日，冯某某与其女儿冯瑞与王某某协商签订《窑洞买卖协议》，将子长县XX镇西门坪的三孔窑洞及院内的所有建筑以总价360000元卖给了王某某。另查明，2011年12月23日，冯钰向宜小军出具了100000元的借条，后宜小军将冯钰起至本院，经本院审理于2016年4月28日作出（2016）陕0623民初131号民事判决书，判令冯钰向宜小军还本付息。该判决生效后，宜小军向本院申请强制执行，本院于2018年4月10日作出（2018）陕0623执恢35号民事裁定书，查封了第三人冯钰所有的位于西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX室房产一套（不动产权证号为：110XXXXXXX-14-1-15-11901～1）。后冯瑞、路峰峰向本院提出执行异议，本院于2018年5月9日作出（2018）陕0623执异7号执行裁定书，以路峰峰、冯瑞虽然提供了以抵押协议和其他相关证据，但并未办理过户登记手续，其异议不能对抗房屋权属登记，现有证据不足以认定，须要审理后方可确认为由，裁定驳回异议。冯瑞、路峰峰不服，向本院提起案外人执行异议之诉，形成诉讼。本案在重审期间，原告路峰峰对提供新证据，对自己债务的形成进行证明。其中李宏处40万本金1万元利息；还王香娥20万本金；还李宏的10万元；在杜宏瑞、李建华、韩桃桃、李耀武处57万；李少华处10万元本金9000元利息；张巧梅处还20万本金3.6万元利息。累计在一、二百万之间，以此证明第三人所欠其债务及折抵购房价款的情况。第三人认可该债务系用来购买自己的房屋支付了房款。被告宜小军有异议，认为该债务和购房无关联性。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。本案系原告路峰峰、冯瑞提起的案外人执行异议之诉，其诉讼请求为判令不得执行该涉案房屋。原告的诉讼请求能否成立，应判断其是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案的争议焦点为：一、关于路峰峰、冯瑞与第三人冯钰之间就涉案房屋的买卖合同关系是否真实存在。首先，从双方的《抵押协议》分析，路峰峰和第三人冯钰之间有大额的债权债务关系，实现债权债务关系，抵押的不仅仅是涉案房屋，还有冯某某（系冯钰父亲）名下位于子长县XX镇西门坪的窑洞三孔一并做了处分，可见双方的债权债务关系，房屋买卖是真实存在的事实。该协议是2016年4月11日签订的，而宜小军和冯钰的民间借贷纠纷一案是2016年4月28日做出的判决，于2018年4月10日作出裁定查封该涉案房屋的，故宜小军称第三人是逃避债务而私下签订的协议，恶意串通损害第三人利益，主张不能排除以上事实，故不予采纳。从《八民会纪要（民事部分）》对于“以房某某”协议的性质问题没有明确规定，第十七条致使从正面明确对完成产权变更手续的“以房某某”协议，当事人没有正当理由不能主张无效或可变更可撤销，但不能因此得出“以房某某”协议没有完成产权变更手续即不发生效力的结论。因此以房某某的房屋买卖仍应依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行分析。原告在重审时提供新证据证明外欠有债务，亦是为冯钰所欠下的债务，虽该部分债务和冯钰从借贷的形式上没有直接的关联，但从冯钰自身认可及后来的以房某某表明路峰峰因其向外负债的事实存在。二、关于路峰峰和冯钰之间《抵押协议》合同的效力问题：《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产权的合同，除法律有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同效力，虽然冯钰未将涉案房屋过户至路峰峰名下，但双方以房某某而形成房屋产权转移，系双方真实意思表示。未过户是因该房系按揭款，陆续偿付不能办理过户，并非买受人路峰峰自身原因未办理过户登记。因《抵押协议》事实的房屋买卖形成，至于偿还按揭款在未过户之前仍以冯钰的名义偿付，未拖欠按揭款，不影响损害按揭发放贷款的银行，因此《抵押协议》合同是合法有效的。三、关于路峰峰对涉案房屋是否实际占有管理使用。目前该房系冯某某居住，而冯某某系冯钰之父，同时又是路峰峰之岳某某，从亲属关系上讲，冯某某居住冯钰和路峰峰的房子都理所当然。这种特殊关系不因为冯钰和路峰峰之间的房屋买卖、产权转移而表现为冯某某是居住的儿子的还是女婿的房子。还是得回到上述问题上《抵押协议》真实存在合法有效，必然推定冯某某居住的路峰峰的房屋，路峰峰已实际对该房屋管理处分。四、关于路峰峰对涉案房屋是否享有，是以排除强制执行的民事权益的问题，涉案房屋虽然未办理产权过户手续，但原告路峰峰实际管理处分，且原告以消债充抵房屋价款，其主张未能办理房屋产权过户手续，系尚有按揭款未支付，过错不在原告，依上述原告和第三人冯钰之间《抵押协议》形成的房屋买卖合同有效，原告依折抵消除冯钰债务，等同于偿付了房屋价款，并实际管理处分让其岳某某居住，原告无过错的情况下，原告对涉案房屋拥有实体的民事权益，不宜对涉案房屋采取执行措施，故对于原告要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：停止对西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX室房屋的执行。案件受理费500元，由被告宜小军负担。二审中，当事人未提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审、二审开庭质证、认证，具有证明效力。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉抵押协议是否合法有效；二、案涉房屋的价款是否已全部支付；三、案涉房屋在人民法院查封之前是否为被上诉人合法占有；四、是否非因被上诉人自身原因未办理过户登记。关于争议一，案涉抵押协议是被上诉人与第三人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人宜小军质疑被上诉人与原审第三人虚假诉讼但未提供证据证明，应当认定该协议合法有效受法律保护。关于争议二，案涉协议虽然不是典型、规范的房屋买卖合同，但其合同目的同样是为了转移房屋所有权，实质是以物抵债，被上诉人对原审第三人的债权转化为房屋转让的对价，双方之间的债权债务关系已被抵押协议中的权利义务关系取代。关于争议三，本案中，案涉房屋为冯某某居住，冯某某系原审第三人冯钰之父，也是被上诉人冯瑞之父，被上诉人路峰峰之岳某某，基于这种特殊亲属关系，一审法院认定案涉房屋已被被上诉人冯瑞、路峰峰实际控制，并无不妥。关于争议四，被上诉人冯瑞、路峰峰虽未取得涉案房屋的所有权，但并非因其自身原因造成，即被上诉人冯瑞、路峰峰对于未办理房屋产权登记手续没有过错，属于无过错的不动产受让人。故原审认定冯瑞、路峰峰对涉案房屋拥有实体的民事权益，不宜对涉案房屋采取执行措施，并无不当。综上，上诉人宜小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人宜小军负担。本判决为终审判决。  审  判  长    程 晓 元审  判  员    贺    洁审  判  员    贾 玉 玉 二〇一九年十一月二十日 法官助理   但   勇书 记 员  南 慧 玲 1