北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12828号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京家合联众装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区大台商贸公司玉皇庙门市部****DT0173。法定代表人：赵月涛，董事长。委托诉讼代理人：邓柠，男，北京家合联众装饰工程有限公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京林洋铜艺装饰有限公司，住，住所地北京市通州区马驹桥镇周营村**/div>法定代表人：薛来军，总经理。委托诉讼代理人：张纯华，北京市金韬律师事务所律师。上诉人北京家合联众装饰工程有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人北京林洋铜艺装饰有限公司（以下简称林洋公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联众公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持联众公司的反诉诉讼请求，驳回林洋公司的本诉诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用均由林洋公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案定性为承揽合同纠纷是错误的，本案应该定性为建筑工程合同纠纷。工程的共同点是：在工程施工完成后均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二条第二款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。从前述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，完全不动产物一般是指在物理上固定在土地上的、不能随便移动的建筑物、构筑物，如房屋、厂房、公路、铁路、桥梁等，而类不动产物主要是指附属在建筑物、构筑物上，对建筑物作用的发挥起到辅助功能的不可拆分的附属设施，如电梯、扶梯、中央空调、管道线路、供暖设施等，因这类附属设施的安装事关整个建筑物的使用效能，具有明显的整体性与不可拆分性，故对此类附属设施应参照建设工程合同处理。就本案而言，联众公司委托林洋公司制作的大门是开新·上水颐园公寓一期庭院门，因此林洋公司知道其为联众公司制作的大门是为住宅所制作的，大门是整体的住宅不可分割的一部分，在所有的住宅中，大门属于收房验收必验必检的项目之一，一审法院把本案作为一般的承揽加工合同看待，有违相关的常识。当消费者购买一套房屋后，开发商交付房屋包含了大门、排水设施、管线等设施在内，不会将一套连大门都没有安装的住宅交付给消费者。同时一审法院判决也违反了法律规定，根据原国家建设部颁布的《GB50210-2001建筑装饰装修工程施工质量验收规范》第五章门窗工程，在第五章中就详细说明了门窗在内的标准及流程，因此联众公司与林洋公司签订的《开新·上水颐园公寓一期（20＃-60＃）庭院门供货安装合同》（以下简称《安装合同》）实则是建筑工程不可分割的一部分，因此本案应定性为建筑工程合同纠纷。二、一审法院违反法定程序。联众公司与林洋公司签订的《安装合同》所制作的标的物是建筑物不可分割的一部份，属于建筑工程合同纠纷，具有专属管辖意义。《安装合同》第二条第三款约定：上述综合单价包括完成庭院门制作、供货、安装、运输、装卸、安装所需人工费、材料费（含主材、五金配件等）、机械费、综合管理费、利润、风险费、复检费等一切费用；第七条第一款约定：乙方严禁肢解和转包本工程，一经发现，将取消其施工资格，并按《建筑法》等有关规定严肃处理；第八条约定：乙方在施工期间应严格遵守《建筑安装工程安全技术规范》、《建筑安装工人安全操作规范》等。这些条款都围绕建筑法规运行，因此《安装合同》不是单纯的承揽合同性质，是属于建筑法律法规规范约束的行为，因建筑物属于不动产，而不动产纠纷的管辖法院为不动产所在地法院管辖，因此本案应由不动产所在地人民法院管辖，但一审法院在一审审理过程中并未发现审理程序已经违反了法律规定，继续审判并作出一审法院判决，因此一审法院违反法定程序，一审法院判决错误。同时《安装合同》第十二条违反了专属管辖的规定，应为约定无效。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二十五条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定；第一百二十七条规定：当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案属于专属管辖范围之内的案件，而《安装合同》项目开新·上水颐园公寓一期的所在地为河北省廊坊市固安县，据此本案应由二审法院裁决撤销一审法院判决，移送至河北省廊坊市固安县人民法院审理。三、一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.按照一审法院的观点，联众公司与林洋公司承揽合同纠纷一案，双方基于《安装合同》建立承揽合同关系，双方的权利义务在《安装合同》中均有体现，《安装合同》约定加工、交货、安装周期为2016年5月6日至5月30日，但林洋公司于6月22日才开始供货，供货之后也没有第一时间安装，且只是履行了部分安装义务，完工时间延误至2016年12月9日，至此距《安装合同》约定的完工时间已逾期近7个月，已构成严重违约。一审法院对于这一事实认定有误，并非一审法院所认定的分为两部分。《安装合同》关于付款方式约定货到指定现场支付总款的50%作为中期款，由于林洋公司延期供货并拖欠工人工资，《安装合同》明确约定，如林洋公司拖欠工人工资，联众公司有权停止拨付工程款。联众公司先履行抗辩权并无不当，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条规定的先履行抗辩权本质上是对先期违约的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。一审法院认定联众公司未按期支付货款才导致林洋公司延期安装行为、应承担相应的过错责任，适用法律错误。关于林洋公司提交的证据即送（销）货单（以下简称送货单），是联众公司到了一审法院才知道送货单注有金额，之前并不知情，联众公司现场监工人员（杨斌）没有定价权，只知道庭院门数量，林洋公司私下在只有杨斌在场时诱导其签字，并伪造《开新上水颐园公寓一期（20＃-60＃）庭院门供货安装合同补充协议》（以下简称《补充协议》）。一审法院已经认定《补充协议》是伪造，不予认可。而且杨斌在一审中出庭作证，说明自己的权职范围，也出据了杨斌的岗位职责，都说明他没有定价权。《安装合同》已经确定合同金额为789000元，林洋公司所提供的送货单并不是《补充协议》也不是定价依据，但一审法院仅凭杨斌签字的送货单就认定林洋公司提出增加的165600元有效，有失公平。一审中联众公司与林洋公司均认可部分庭院门系联众公司安装，一审法院对此也予以认定，同时联众公司在一审时提交的《关于开新·上水颐园公寓一期（20＃-60＃）庭院门安装的告知函》（以下简称《安装告知函》）、《关于开新·上水颐园公寓一期（20＃-60＃）庭院门维修的告知函》（以下简称《维修告知函》）及快递单据足以充分反映系林洋公司怠于履行其义务，一审法院对该证据的真实性及关联性亦予以认定。既然部分庭院门系联众公司安装，必然产生一系列的费用，同时联众公司提到的质量问题并非是说林洋公司生产的庭院门不能使用，只是在表述其存有例如起皮、掉漆、裂缝等一系列质量问题，故而有维修一事发生，否则就不是要求林洋公司维修了，而是要求其更换或重新生产。一审法院在一审庭审时也询问了许多关于安装、是否存有质量问题以及维修情况，但却以联众公司出示的票据与本案没有关联性而判定不予支持，此举前后矛盾，一审法院对事实认定不清。本案经历两次一审，在第一次一审庭审中，联众公司有项目甲方（廊坊新奥房地产开发有限公司）现场工程师（贾某）作证，证明庭院门有安装延期和项目部出具的《41栋公寓庭院门问题汇总单》（以下简称《汇总单》，联众公司提交的《安装告知函》、《维修告知函》及快递单据，还有因为质量问题后期委派的维修工人出庭作证，还有对方出具的微信照片，都说明庭院门有质量问题，但本次一审法院判决没有考虑这些因素。在本案先后三次的审理当中，双方均未能再提交新的证据，一审法院对联众公司、林洋公司的证人证言先后三次均没有确认，在这样的基础上，本次一审法院只凭主观认为，并没有充分考虑联众公司所遭受的损失情况，判决显失公正。2.本案审理的主线应基于《安装合同》，《安装合同》中的各项约定均是双方几经协商之后所确定的，其中关于违约金的约定，若林洋公司按期保质保量完成约定事项就不存在违约行为。违约金的作用一是督促当事人履行合同，二是补偿一方违约给对方造成的损失，三是制裁违约方。亦如人犯了错一样，犯错就要接受惩罚。林洋公司严重违反《安装合同》约定，生产存有各种质量问题的庭院门，并且由于其本身问题导致《安装合同》工期不履行，生产、安装不配合，迫使联众公司为了完成对自己甲方的约定临时找人帮助其生产、安装，等安装完了，林洋公司只知道要钱，这种行为不但没有受到处罚，反而钱也不少拿。如此即违反《安装合同》签订目的。根据《合同法》第一百一十四条第一款的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以违约金具有惩罚性的特征，不以非违约方遭受损失为前提。同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一般来说合同违约金上限不超过实际损失的30%属于法律许可的范围，根据《安装合同》的合同金额为789000元及第九条第二款的约定，延误工期的，每延误一天乙方承担工程总价款的5‰（即￥3945元），按照一审法院观点，整个项目工期延误了2个月即60天，按照法律规定林洋公司也应向联众公司支付236700元而不是一审法院判决37000元，即使按照236700元来计算违约金（该金额为合同金额的30%），该违约金的金额也未超过《合同法司法解释二》第二十九条关于违约金过高的规定。法律规定约定违约金，除了给当事人施加心理压力外，也避免了违约后损失计算的麻烦和当事人证明损失大小的麻烦，使当事人能迅速确定自己应当承担的具体责任。如违约方请求减少过高的违约金，应当按照“谁主张、谁举证”的原则，赋予违约方证明违约金过分高于实际损失和违约所造成的实际损失的举证责任，而一审法院却要求联众公司提交证据显然违反了法律规定。虽然《合同法》第一百一十四条规定的违约金属于赔偿性违约金，但如此解释并不等于否定惩罚性违约金在法律上的地位。由于《合同法》奉行自愿原则，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定即有效。如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。林洋公司辩称，同意一审法院判决。林洋公司向一审法院起诉请求：1.联众公司支付工程款454800元及上述款项自2016年7月30日起至全部付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。联众公司向一审法院提起反诉请求：1.林洋公司支付延误工期违约金761385元、代付费用266183元、质量违约金78900元，共计1106468元；2.案件受理费由林洋公司负担。一审法院认定事实：2016年5月6日林洋公司（乙方）与联众公司（甲方）签订了《安装合同》，约定：林洋公司为开新·上水颐园公寓一期（20#-60#）项目提供并安装庭院门，合同暂定金额789000元。加工、交货、安装周期为2016年5月6日至5月30日。甲乙双方签订合同之后支付订单的30%作为预付款；货到指定现场支付总款的50%作为中期款；庭院门15%货款安装验收合格后付清；余下5%留作质保金，质保金质保周期为6个月。如因乙方原因，不能按期竣工，每延误一天乙方承担工程总价款的5‰作为违约金。2016年6月22日至7月29日期间，林洋公司陆续提供了金额为951500元的庭院门。联众公司员工杨斌在送货单上签字，对数量和金额予以确认。2017年1月22日，林洋公司出具收据四张，共计收到联众公司496700元款项。在原一审的庭审询问中，林洋公司自述于2016年11月至12月间完成安装，但无法详述具体完工日期；联众公司称林洋公司于2016年12月9日完成庭院门的安装，双方对此均未能提供有效证据予以佐证。双方均认可部分庭院门系由联众公司安装。在本案一审庭审中，联众公司自认涉案庭院门已通过其客户验收，且已收到其客户给付的货款，剩余尾款亦不存在催收障碍。一审法院认为，林洋公司与联众公司签订的《安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。一审庭审中，林洋公司虽未能证明《补充协议》的真实性，但联众公司员工杨斌在送货单上签字确认已接收的庭院门价值951500元。联众公司辩称杨斌仅对送货数量进行清点，无权对价格进行确认，但未提交有效证据予以证明，故一审法院对联众公司此项意见不予采信，涉案庭院门总金额应为送货单记载的951500元。按照《安装合同》的约定，庭院门的安装工作应由林洋公司负责，相关费用也包含在庭院门总金额中。林洋公司未完全履行上述义务，导致联众公司代替履行了部分安装，且林洋公司亦认可对联众公司在安装时对工人的伙食费用进行过垫付，故相关费用应从总金款中进行扣减。因双方对联众公司安装部分未能充分举证，一审法院依据公平原则酌情扣减100000元。关于联众公司所称涉案庭院门是否存在质量问题的意见，一审法院认为，联众公司未提交有效证据证明，应承担举证不利的诉讼后果，故对其该项意见不予采信。且一审庭审中，双方均认可联众公司安装了部分庭院门，故庭院门现在存在质量问题，也难以界定由何人造成，故对于联众公司要求林洋公司支付质量违约金78900元及相关维修费用的反诉请求，因无有效证据证明，一审法院对该不予支持。关于联众公司要求林洋公司支付延期误工违约金761385元的反诉请求，一审法院认为，林洋公司迟延供货安装的行为可分为两部分：第一部分，2016年5月30日至2016年7月29日。因林洋公司未提交有效证据证明联众公司存在变更工艺导致其迟延供货，故林洋公司应当对这部分迟延供货安装行为承担过错责任；第二部分，2016年7月29日至2016年12月9日。因林洋公司认可实际于2016年11月至12月间完工，与联众公司陈述“完工日期为2016年12月9日”基本相符且未对联众公司主张的日期予以反驳，故一审法院依当事人的陈述确定完工日期为2016年12月9日。根据《安装合同》约定货到指定现场联众公司应当支付总款的50%，而联众公司以迟延供货和质量问题拒绝如数支付此笔中期款，一审法院认为，第一，联众公司未提交有效证据证明林洋公司延迟供货的两个月时间对其造成实际损失或影响；第二，联众公司未提交证据证明联众公司提供的产品存在质量问题，故一审法院对联众公司的此项先履行抗辩权不予支持。联众公司应当为因其未按期支付货款导致的林洋公司迟延安装行为承担相应的过错责任。根据《安装合同》的约定：每延误一天林洋公司承担工程总价款的5‰作为违约金。林洋公司一审当庭表示违约金约定过高，要求予以调整。一审法院结合合同履行情况、林洋公司违约程度和联众公司实际损失情况，依据公平原则和诚信原则，将迟延供货安装的违约金调整至37500元，对其余部分违约金反诉请求不予支持。因林洋公司迟延供货且未完全履行安装义务，其对于联众公司迟延付款行为存在过错，故一审法院对林洋公司要求未付货款利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，北京家合联众装饰工程有限公司向北京林洋铜艺装饰有限公司支付货款354800元；二、自判决生效之日起十五日内，北京林洋铜艺装饰有限公司向北京家合联众装饰工程有限公司支付违约金37500元；三、驳回北京林洋铜艺装饰有限公司的诉讼请求；四、驳回北京家合联众装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中联众公司提交如下证据：2019年10月22日项目甲方廊坊新奥房地产开发有限公司出具的《关于开新·上水颐园公寓一期（20＃-60＃楼）庭院门的证明》，用以证明联众公司也有损失。对于联众公司提交的前述证据林洋公司称不认可真实性和关联性，没有向联众公司收款的证明，且原一审中联众公司明确表示没有因为庭院门的问题受处罚。另联众公司在二审期间申请证人贾某出庭作证，贾某称其以个人名义作证，其系廊坊新奥房地产开发有限公司员工，前述联众公司提交的《关于开新·上水颐园公寓一期（20＃-60＃楼）庭院门的证明》为廊坊新奥房地产开发有限公司出具，因为在被处罚后，联众公司向廊坊新奥房地产开发有限公司要处罚证明，在2017年验收后、2019年联众公司要质保金的时候廊坊新奥房地产开发有限公司没有给，因为业主反映庭院门存在掉色、门锁打不开、门缝过大、门板变形等情况，让联众公司维修，但最后没有达到廊坊新奥房地产开发有限公司的标准，最终直接对联众公司处以全额扣除质保金的处罚，并处以集团内部招投标采购预警黄牌警告处罚一次。林洋公司对上述证人证言的证明目的不予认可。联众公司在本院审理期间提交管辖异议申请书和公章鉴定申请书，分别申请将本案移送至河北省廊坊市固安县人民法院审理和对《补充协议》加盖的“联众公司合同专用章”与联众公司真实的公章一致性进行鉴定。本院对一审法院查明的其他相关事实予以确认。本院认为，联众公司与林洋公司签订的《安装合同》系当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效，签约双方均应依约履行各自义务。关于联众公司上诉所称本案系建设工程合同纠纷而非承揽合同纠纷、进而应属专属管辖一节，根据《安装合同》的名称及具体履行情况可知，林洋公司的行为具有按照定作人要求，以自身的技术及劳务完成特定工作、交付工作成果的承揽性质，《安装合同》具有承揽合同的法律特征，故一审法院认定本案为承揽合同纠纷并无不妥，联众公司的相关上诉主张不能成立，其提出的管辖异议申请本院亦不予采信。因《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中由于《安装合同》约定：合同暂定金额789000元，最终按实际发生工程量及固定综合包干单价进行结算。鉴于联众公司员工杨斌在送货单上签字确认已接收的庭院门价值951500元，联众公司虽辩称杨斌仅对送货数量进行清点，无权对价格进行确认，但联众公司未提交有效证据予以佐证，同时联众公司未能证明其曾在林洋公司起诉本案前就此问题向林洋公司提出过异议，故一审法院认定涉案庭院门总金额应为送货单记载的951500元并无不当之处。另依照《安装合同》的约定庭院门的安装工作应由林洋公司负责，相关费用也包含在庭院门总金额中，现林洋公司未完全履行上述义务，导致联众公司代替履行了部分安装，同时林洋公司亦认可对联众公司在安装时对工人的伙食费用进行过垫付，因此一审法院将相关费用从总金额中进行扣减并基于公平原则酌情扣减100000元处理正确。根据《安装合同》的约定：每延误一天林洋公司承担工程总价款的5‰作为违约金。林洋公司于一审当庭表示违约金约定过高，要求予以调整。一审法院结合合同履行情况、林洋公司违约程度和联众公司实际损失情况，依据公平原则和诚信原则，将迟延供货安装的违约金调整至37500元，对其余部分违约金的反诉请求不予支持亦无不妥之处。在本院审理期间虽联众公司提交项目甲方廊坊新奥房地产开发有限公司出具的《关于开新·上水颐园公寓一期（20＃-60＃楼）庭院门的证明》，证明联众公司也有损失，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条之规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签字或者盖章，并加盖单位印章，为此对于联众公司所提主张本院不予采信。关于联众公司要求对《补充协议》所盖“联众公司合同专用章”进行鉴定一节，因其在一审中明确表示不申请对公章进行鉴定，其已作出的诉讼行为具有法律效力，且联众公司亦未能证明其申请鉴定的事项与本案待证事实之间的关联性，故联众公司关于要求对《补充协议》所盖“联众公司合同专用章”进行鉴定的申请本院不予准许。综上所述，联众公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14758元，由北京家合联众装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石 东审 判 员  周 维审 判 员  孙 盈二〇一九年十一月二十九日法官助理  贾凯迪书 记 员  苏 洁