广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18067号上诉人（原审原告）：杨文彬，男，1980年12月20日出生，汉族，住河南省延津县。被上诉人（原审被告）：广州合诚实业有限公司，住所广东省广州市萝岗区云埔工业区云城路8号。法定代表人：蒋文真，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓建奇，该公司员工。委托诉讼代理人：何云中，该公司员工。上诉人杨文彬因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨文彬的上诉请求：广州合诚实业有限公司（以下简称合诚公司）支付杨文彬单方解除劳动关系经济补偿金91200元。事实和理由：杨文彬于2012年9月入职合诚公司，2018年7月20日生产经理通知杨文彬从泡泡果车间班长调到中试车间搞卫生，工作时间是5天8小时，没有加班，没有生产奖金、考核奖金，工资减低，杨文彬拒绝调岗，合诚公司禁止杨文彬进入泡泡果车间，7月8日以来杨文彬多次找合诚公司领导诉求询问工资降低原因，合诚公司没有明确答复，8月28日公司以不到岗旷工为由单方解除劳动合同。合诚公司辩称，不同意杨文彬的诉讼请求。杨文彬一审诉讼请求为：合诚公司支付杨文彬因单方违法解除劳动关系经济补偿金91200元。一审法院查明：一、杨文彬一审诉讼请求如前所述。二、入职时间：2012年9月3日。三、工作岗位：生产工。四、签订劳动合同情况：2012年11月21日，双方签订《劳动合同》，合同期限为2012年9月3日至2015年12月31日，工作内容为生产工，工作地点为广州，正常工作时间工资标准为1470元/月。2015年12月1日，双方签订《续签劳动合同协议书》，期限至2018年12月31日，该协议书约定，除期限外，其他条款按原合同执行。五、杨文彬离职前12月平均工资根据双方确认的工资银行流水（2017年7月至2018年6月）可知，杨文彬离职前的月均工资为6156.75元〔(6107＋6158＋5988＋5778＋7375＋6250＋6399＋4922＋6448＋6924＋6240＋5292）÷12〕。六、劳动关系解除的情况2018年8月28日，杨文彬签收合诚公司《解除劳动关系通知》，载明解除劳动关系事由：杨文彬因不服从部门工作安排，故意不到岗履行工作，自2018年7月20日起连续旷工至今，经公司多次沟通并书面通知，拒不改正，并明确表示没有继续工作的意愿。解除劳动关系的依据：1.劳动合同：严重失职，违反了劳动合同的契约义务；2.劳动合同法：违背了作为劳动者最基本的诚信、勤勉与履约义务；3.公司员工手册及告知函及书面警告：对合诚公司正常的工作纪律及工作秩序造成严重破坏。一审法院确认双方于2018年8月28日解除劳动关系。七、杨文彬的工作年限为5年11月。八、解除劳动合同的原因、依据：杨文彬主张及证据：2018年7月20日，合诚公司以未完成生产任务等无依据的理由调杨文彬去中试车间，每周5天8小时，只拿基本工资2200元，跟原车间工资水平差距太大，故杨文彬拒绝去中试车间，后谈话沟通无法协商一致，合诚公司禁止杨文彬进入原车间上班，多次找领导申诉无果，公司以旷工为由，于2018年8月28日非法解除劳动合同。合诚公司主张及证据：合诚公司根据生产任务的需求安排员工（也叫生产工）到不同的生产线上工作，中试车间是由生产部负责，都是生产工的工作。杨文彬在多肽车间和泡泡果车间的工作熟悉，故安排杨文彬去中试车间，是合诚公司的工作需要，不存在说去到中试就不适用原来生产部的薪资标准，基本工资、补贴不变，工资计算方式也不会变。杨文彬拒绝接受合诚公司的工作安排，从2018年7月20日起至2018年8月28日始终未到车间上班工作，连续旷工达40天之久。期间，双方多次沟通。合诚公司于2018年8月3日开始向杨文彬发函催促其到岗工作。2018年8月8日，合诚公司再向杨文彬发出书面警告，内容为要求杨文彬在8月10日前到岗工作，如逾期不到岗工作，将解除劳动合同。杨文彬签收但仍拒绝到岗。2018年8月17日，合诚公司再次发出书面告知函，要求其在8月20日前到岗工作，否则将解除劳动合同。杨文彬签收上述函件，但始终未到岗工作。合诚公司在屡次催促、警告无效的情况下，于2018年8月28日正式解除与杨文彬的劳动合同。杨文彬连续旷工、拒绝履行作为一名劳动者对公司应尽的基本勤勉义务，公司据此解除与其之间的劳动合同并无不当。一审法院认定及理由：用人单位根据自身生产经营状况，调整员工的工作岗位，属于用人单位行使用工自主权的范畴。杨文彬调整工作岗位到中试车间，是基于单位生产经营的需要，调岗后岗位仍为生产工没有变化，不具有侮辱性和惩罚性，现无证据证实调岗降低了工资水平，在此情况下，合诚公司对杨文彬职位的调整具有合理性。杨文彬主张调岗后工资会降低，也未提供证据证实；故对杨文彬的调岗会降低工资的主张，一审法院不予采信。我国法律规定协商一致可变更劳动合同且应当采用书面形式，但是用人单位的用工自主权也应得到相应的尊重和保护。在基于生产经营需要而调岗、调岗后未降低工资且不具有侮辱、惩罚性，杨文彬可以胜任新岗位要求的情况下，可认定合诚公司的调岗决定具有合法性、正当性，杨文彬应予以服从。杨文彬若认为合诚公司调岗行为侵犯了其合法权益，应当通过合理途径向合诚公司反馈，或及时寻求劳动人事行政等部门的救济，在此期间杨文彬仍应遵守单位考勤等规章制度，但杨文彬自2018年8月1日起，无合理原因不履行劳动义务。在此情况下，杨文彬经收到两次书面通知后仍拒不到新岗位工作，书面通知已载明拒不到新岗位工作属于严重违纪，公司将会按制度规定解除劳动关系，但杨文彬仍继续旷工，合诚公司依此解除与杨文彬的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，为合法解除。九、申请仲裁时间：2018年9月28日。十、仲裁请求杨文彬向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下请求：裁决合诚公司向杨文彬支付违法解除劳动关系经济补偿金91200元。十一、仲裁结果：2019年1月25日，该仲裁委员会作出穗开劳人仲案〔2018〕1128号仲裁裁决，裁决如下：驳回杨文彬的全部仲裁请求。裁决后，杨文彬对上述裁决不服，并在规定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：杨文彬、合诚公司之间建立了劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。上文已对解除劳动关系合法性作了论述，在此不再赘述。合诚公司合法解除与杨文彬的劳动关系，故对杨文彬的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年7月4日作出判决如下：驳回杨文彬的诉讼请求。一审案件受理费10元，由杨文彬负担。二审时，杨文彬提交了以下证据：1.公示告知函，拟证明2018年8月3日公司要求其到中试车间去工作。2.离职交接表（复印件），拟证明其在原来车间是班长。3.2018年8月2日的录音光盘和录音文字稿，以证明调去中试车间工作后没有加班工资、生产奖金，工资待遇会下降。合诚公司质证称：确认证据1、2、3的真实性、合法性。辩称杨文彬称调到中试车间后工资待遇会降低的情况不属实。公司所有岗位签合同都是5天8小时，生产岗位员工的保底工资是6天8小时。中试车间不是独立的生产车间，中试车间属于生产车间，杨文彬调到中试车间还是生产岗位，保底工资是6天8小时。2018年2月份工资单显示，虽然杨文彬只上了一个周六，但还是按6天8小时计算工资，所以杨文彬称调到中试车间后工资会降低的情况不属实。经审理，本院另查明如下事实：1.2018年8月2日，杨文彬与合诚公司人事经理何云中、生产经理陈文林、生产经理霍明、工艺主管庄恢文谈话录音材料摘要：何云中：杨文彬因这个事情找其谈了三次，然后杨文彬昨天也找了蒋总。今天把大家叫到一起一次性沟通完毕。杨文彬你觉得你的诉求是什么？陈经理你觉得你这次调整工作安排的想法是什么，你希望达到一个什么目的让杨文彬真正理解，让大家在没有猜疑、没有误解的情况下一起合作。杨文彬：按照这个做法我是基本不可能在公司里面做啦。你们调我去中试车间，然后是5天8小时、公司需要之类的（理由），我不能理解。公司7月20日通知我去中试车间，第一次你说是调到中试车间是5天8小时，拿底薪，工资基本不到3000块，我想我是不会同意的。然后7月24日我找你批假，我7月6日就买了票，因父亲60大寿，身体也不好，7月26日的票提前半个月就给你打过招呼，你说去中试车间签到就有假，否则就不批假。双方搞到这个地步，以后还怎么做，你调我去中试车间我也不会同意。何云中：你现在一定要表达出你的想法，你自己希望怎么样。杨文彬：你公司可以按流程走，你这样这个情况是逼我自动离职的，可以呀。何云中：就是说，现在生产部安排你的工作你是不会去的，希望公司按流程走。杨文彬：可以呀，但是你要明白一点你调岗的话工资待遇什么的明显不一样的。何云中：就是说清楚你现在的诉求，第一就是安排你去中试车间工作或者生产部安排你的工作不管是中试车间还是其他车间你都不会去。杨文彬：我要说一下因为什么不去，第一就是工资。何云中：就是调你去那边，你认为工时因为没有加班工资，没有生产的奖金导致你会觉得你的工资会有下降，这是第一点最重要的。第二就你觉得请假的过程中你请的事假没有批你，你有点生气，导致第三点你对公司生产部的安排你是不会接受的，你等待工资按流程走。杨文彬：对啊，我就看你们怎么搞。何云中：你的意思等公司按流程走该辞退就辞退。杨文彬：对啊。何云中：我们也听一听陈（文林）经理为什么作出这一个安排，以及他的目的和要求。陈文林：杨文彬这个情况也是经过生产部内部讨论。主要是杨文彬长期对公司的安排比如生产任务的安排、车间里面5S的安排，经过长期多次引导和帮助以后还是没有积极主动的配合公司的要求完成生产任务。公司也是认为以现在的工作状态和心理状态，泡泡果车间的生产任务已经达到不可控的状态，导致生产部没有办法按照公司的要求来进行每天每周每月的生产任务安排。公司调整你（杨文彬）的工作岗位并不是针对你个人，是希望泡泡果车间的生产安排能够达到一个良好有序可控的状态，这样才能够很好的完成公司产生任务。最后一点希望杨文彬能够积极配合公司的要求，在调整到现在岗位上以积极的工作态度，不管是带班还是完成其他一些工作的时候，能够积极配合公司安排。这样的话，我们也是可以调回泡泡果车间，甚至如果你的状态已经调整好，能够积极完成公司工作任务，你甚至可以继续担任泡泡果车间的班长，但是首先你要调整好自己的状态和心理状态，因泡泡果车间并不是一个人一名员工而是一个团队，你现在的工作状态和工作态度不利于团队配合，会影响其他整个团队生产任务的完成，包括其他员工也会受到影响。希望你能配合公司。何云中：请庄恢文、霍经理补充下。庄恢文：我补充几点具体的事例：首先，公司对现在生产部门也就是班长来说是很负责的，花很大精力和机会给到大家，对个人能力、现场能力、产品的控制能力都有足够的培养。以5S为例，是生产现场一定要执行的硬性要求，当一个班长在现场起不到带头作用，其他员工就容易……状态。一个是5S管理，一个是人员管理，基本上达不到一个良好运作状态。即便在生产过程中，也有人离岗，也有人在做其他事情，所以你说单纯生产计划你是完成了，但在实施过程中没有保证生产质量，现场管理混乱，确实这段时间出现很多事故。你（杨文彬）作为一个现场主管也没有回头分析。其次，在管理中，你个人情绪对工作有比较大的影响，主要是以消极跟排斥的心态去跟生产计划，不能在同一起跑线思考问题管理问题，导致每一次生产计划开始实行时受到很大阻碍。我们不是说你专门去挑问题去刁难公司的生产安排，而是说我们不在同一轨道上思考问题。第三，现场管理跟管理者有很大的关系。你放纵他们他们就放纵，但是我们从来对这方面没有放纵的。然后我觉得这次调岗虽然来得突然，但我们之前给你打过招呼的，警告你现场的问题，审核之前我们还手把手的把现场问题说一遍，过三天还要重新来一遍，几乎是没有任何工作成果。你确实做得不到位，我们是希望能够足够体面的情况下你能够知错就改而不是放纵你。虽然调岗我们也没有放弃你，我觉得你还是应该反省一下自己哪里做得不足。你能意识到自己的问题，那我们坐下来重新看你能否胜任中试车间的安排，你胜任这工作安排，我们才考虑下一步的工作安排。霍明：我因为分管的车间不同，具体情况不太了解，我同意陈经理所说的那些事实。杨文彬称其已经做到了陈经理下达的工作安排，车间没有具体的规章制度规定那些该管那些不该管。庄恢文：首先第一点员工不能擅自离岗，你作为管理者不管。我们下到车间有一般人不在车间。我们多次说过车间里不能玩手机，员工手册也有规定，不能消极怠工。杨文彬：车间里面生产制度、厂规厂纪这些都没有。我要有依据（才能管）。没有人给我定岗定责，做班长该做什么给我列出来，我该做什么，拿个岗位条例过来我学习照着做。我可以管，我说一次二次最后管不住，我报给陈经理。何云中：你说的制度、岗位职责都是可以给你的。我们现在谈的是态度。如果你完成一件工作就必须给你一个制度，公司也是没有办法安排的。总结两点：第一部门对你现在的不满不是对你能力的否定，是因为你的态度没有积极配合，所以大家对你不放弃，你去调整状态，如果状态0K，随时回到原来的车间跟大家一起干，或者是回到班长或是小班长的岗位一起干都是可能的。你的观点是你觉得大家没有尊重你，你没有办法干，会等待公司按流程作出处理决定。杨文彬：对。何云中：（归纳总结陈文林、庄恢文的观点和杨文彬的观点）刚才大家提到就是你调整状态的话，安排你的工作岗位报道是必须要去的。另外一个就是不允许去原有的车间那边去，因为那边没有排你的班，也是为了产品质量和安全。杨文彬：我不认可这些话。对于上述录音材料，合诚公司一审期间以无法辨识为由否认其真实性，二审时经质证确认其真实性。2.一审期间，杨文彬提交书面意见称其多次询问生产经理陈文林，确定工作时间为5天8小时。生产经理陈文林、人事经理何云中都明确表示调去中试车间而非临时帮忙。合诚公司称中试车间是试验车间，试验完成后就会把员工调回原车间工作。因杨文彬对泡泡果车间和多肽车间都熟悉，故因生产经营需要调其去中试车间。合诚公司提交书面意见解释称调岗“不会降低杨文彬的工资水平”，主要观点为：调岗后基本工资、补贴、计薪方式均不变，有加班就有加班工资。可能变化的是绩效奖金和生产奖金，该两部分与员工个人绩效及公司产销量、质量挂钩，杨文彬此前每月奖金也有不同程度浮动。因公司原因未安排工作的，实行6天8小时的保底工资，但2018年7、8月期间生产任务紧、招工难，不可能没有工作安排。中试并非独立的生产线，而是生产中型试验，不会因员工从事中试生产而取消员工在其他生产线的奖金，但员工能按要求完成中试任务，会提高员工的绩效奖金。中试生产可理解为项目型工作，员工完成中试任务后就会被安排回原生产线，有时候也会中断中试或提前完成中试，那么员工就会被安排回原生产线。3.杨文彬提交了其于2017年7月至2018年6月期间的工资条，双方确认属实。根据工资条记载，2017年7月至2018年6月期间杨文彬每月应发工资分别为：6988元、7165元、7000元、6831元、6559元、8360元、7304元、5561元、7325元、7822元、7101元、6909元，经计算上述12个月月平均工资为7077元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，合诚公司于2018年8月28日以杨文彬不服从部门工作安排，故意不到岗履行工作，自同年7月20日起连续旷工，经多次沟通并书面通知拒不改正，且明确表示没有继续工作的意愿为由解除双方劳动关系。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，合诚公司应当对其提出的解除理由的合法性承担举证证明责任。综合双方诉辩意见及提交的证据，本院认为合诚公司主张的“杨文彬不服从部门工作安排，故意不到岗履行工作，自同年7月20日起连续旷工，经多次沟通并书面通知拒不改正，且明确表示没有继续工作的意愿”这一解除事由不成立，其解除行为构成违法解除劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，依照同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。主要理由如下：第一，用人单位有用工自主权。在协商一致的情形下，用人单位可以调整劳动者的工作岗位；未经协商一致，如果确因生产经营需要，用人单位仍然可以在双方劳动合同约定的范围内调整劳动者的工作岗位。但权利不得滥用，用人单位不得滥用用工自主权，以用工自主权的名义规避劳动合同法的强制性规定对员工进行惩罚性的调岗降薪。第二，本案一审期间，合诚公司称调动杨文彬到中试车间是基于生产经营需要，调动到中试车间不会改变杨文彬的薪资结构和降低其薪资水平，且中试工作是项目型工作，完成中试工作后仍然可以回到原车间工作。根据二审期间的录音材料，可知合诚公司调动杨文彬到中试车间的真实原因是生产车间管理人员认为杨文彬工作态度消极，作为班长不能够尽职管理属下员工，工作态度和工作状态不利于团队配合，影响生产任务的完成及对其他员工造成不利影响。录音材料能够证明合诚公司调动杨文彬到中试车间不是因为杨文彬熟悉泡泡果车间、多肽车间生产流程这一生产经营的需要；能够证明杨文彬收到合诚公司的调动指令后曾多次找合诚公司管理人员反映诉求；能够证明杨文彬在原生产车间即泡泡果车间担任班长，调动到中试车间后不再担任班长；能够证明调动杨文彬到中试车间并不是为了完成临时性的中试任务，杨文彬以后能否回到生产车间要看其工作状态和工作态度调整情况而定；也能够证明合诚公司的人事经理在该次会谈中明确要求杨文彬必须到中试车间报到，不得再返回原车间。第三，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不胜任工作，经培训或调整岗位后仍然不能胜任工作的，用人单位虽可解除劳动关系，但仍然应当支付经济补偿金和代通知金。根据录音材料，合诚公司调动杨文彬到中试车间的实质原因是认为杨文彬不能胜任生产车间班长的工作。那么合诚公司应当举证证明杨文彬不胜任工作的事实。根据录音材料，合诚公司管理人员在该次会谈中提出了若干指控，但杨文彬未予以确认。而在本案仲裁及一审期间，合诚公司主张其是因为生产经营需要临时性的调整杨文彬的工作，主张调动杨文彬到中试车间工作是临时性的工作安排而不承认调动杨文彬去中试车间工作的真实原因，所以合诚公司一审期间否认录音材料的真实性。在此情形下，本院认为合诚公司在《解除劳动关系通知》中提出的解除事由不符合客观实际，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定和双方劳动合同约定，构成违法解除劳动关系。第四，关于经济赔偿金的计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，合诚公司应一次性向杨文彬支付违法解除劳动关系赔偿金84924元（7077元×6年×2倍）。杨文彬主张赔偿金应为91200元超出法律规定，本院不予支持。综上所述，杨文彬的上诉请求基本成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1855号民事判决；二、广州合诚实业有限公司应当于本判决生效之日起十五日内一次性向杨文彬支付违法解除劳动关系赔偿金84924元。三、驳回杨文彬的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由广州合诚实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 乔 营审判员 崔利平二〇一九年十一月二十日书记员 何 晶曾凡峰