重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2960号上诉人（原审被告）:向以海，男，1988年3月18日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：向远斌，重庆峡郡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈吉毅，女，1975年9月3日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：刘凤山，重庆三真律师事务所律师。原审被告：王常庆，女，1989年10月3日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：向远斌，重庆峡郡律师事务所律师。原审被告：向后成，男，1968年8月11日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：向远斌，重庆峡郡律师事务所律师。上诉人向以海因与被上诉人陈吉毅，原审被告王常庆、向后成民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院(2019)渝0238民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。向以海上诉请求：撤销原判第一项，依法改判，上诉费由陈吉毅承担。事实及理由：一审判决利息计算过高，双方约定按照月利率3%的标准支付利息属实，但未约定具体的支付方式。向以海支付的99000元属于整个借款期间的利息，不能将其认定为支付的是2016年8月26日至2017年7月26日期间的利息。本案利息的计算方式应为：从2016年8月25日起至实际清偿之日止，按年利率24%的标准计算，已付的99000元中超过24%的部分应冲抵本金或者将该99000元按月利率2分的标准抵扣利息。陈吉毅辩称，上诉人按3分支付了99000元利息，符合约定和法律规定，不能按其主张抵扣。请求驳回上诉，维持原判。陈吉毅向一审法院起诉请求：1、判决向以海、王常庆偿还借款本金39万元，并从2017年7月25日起按月利息9000元的标准，支付利息至还款完毕之日止；2、判决陈吉毅有权对向以海、王常庆抵押的319房地证2013字第02132号房产进行拍卖、变卖，并对价款优先受偿；3、判决向后成对上述款项承担连带清偿责任。庭审过程中，陈吉毅当庭变更要求偿还借款本金金额为30万元。一审法院认定事实：2016年8月24日，向以海、王常庆向陈吉毅出具了金额为39万元的借条，定于2016年11月24日前归还，并在借条上注明：“用位于法院小区房屋作抵押”，借款人向以海、王常庆在借条上签名、捺印，向后成以担保人的身份在借条上签名、捺印。同日，向以海以房屋为借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。2016年8月25日，陈吉毅通过银行向王常庆的银行账户转款39万元。借款后，向以海、王常庆支付了99000元的利息，此后本息未付。陈吉毅自2017年3月起，多次通过短信要求向后成还款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。向以海、王常庆向陈吉毅借款并出具借条，双方间借贷关系成立，向以海、王常庆应当偿还借款。案涉借款本金金额，双方认可实际借款金额为30万元，向以海、王常庆即应向陈吉毅偿还相应的款项。双方在借条上未明确约定利息，但向以海、王常庆已按口头约定每月9000元的标准支付了99000元即2017年7月25日前的利息，每月9000元即为月利率3%，对向以海、王常庆已自愿支付的部分不作调整，但对尚未支付的利息，超出年利率24%的部分，不予支持。向以海自愿以其所有的房屋为借款提供抵押担保，并依法办了抵押登记，其抵押合法有效。抵押担保范围应包括主债权及利息、违约金等，对向以海、王常庆辩称担保范围仅为不动产登记证明上载明的债权金额30万元的意见，不予采纳。在借款人未按期还本付息时，陈吉毅提请拍卖、变卖抵押物并就所得价款在债权范围内优先受偿的请求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，向后成在借条担保人处签名，对保证方式没有约定，应承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。本案保证期间到主债务履行期届满之日起六个月即2017年5月24日，而陈吉毅自2017年3月起多次短信要求向后成还款，现陈吉毅起诉要求向后成承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持，且向后成对该责任也予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权己有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定。本案中，陈吉毅应当先就向以海提供的抵押物实现债权。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，判决：一、向以海、王常庆于本判决生效之日起十日内偿还陈吉毅借款本金300000元及利息，利息自2017年7月26日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算；二、向以海、王常庆未按期履行判决第一项确定的给付义务，准予依法拍卖、变卖向以海所抵押的房屋，所得价款优先受偿；三、若拍卖、变卖向以海提供的抵押物的价款不足以清偿本判决第一项确定的给付义务，对不足部分向后成承担连带清偿责任。案件受理费4480元，由向以海、王常庆负担3980元，陈吉毅负担500元。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，当事人双方确认，借款履行的当天出借人即拿回了9万元，实际履行借款本金为30万元，口头约定月利率3%。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利息自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本案当事人双方口头约定月利率3%，没超过年利率36%，虽与前述规定均不完全符合，但根据前述规定，借款债务人已支付的利息中只有超过年利率36%的部分能冲抵本金或因无效而可以向出借人主张返还，因此，向以海上诉要求将其已支付的99000元利息中超过年利率24%的部分冲抵本金或全部按法律规定保护的年利率24%的标准品除应付利息的请求不符合前述法律规定和当事人双方的约定，本院不予支持。向以海庭审中陈述按月息3%给付利息不是出于其自愿的事实仅有其单方陈述，没有证据证明，也与其认可双方口头约定月利率3%矛盾，同时其也未在所称不情愿给付3分的利息后的一年内向人民法院或仲裁机构申请撤销，故本院对向以海上诉称其系不自愿按3分给付部分利息的主张不予采信。综上，向以海的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8056元，由向以海负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇一九年十一月十三日法官助理  陈 冉书 记 员  张 蕾