广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）粤71行初554号原告：广东温迪数字传播股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风中路**之一自编****。法定代表人：关丽芬，董事长。原告：关丽芬，女，1975年3月7日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。原告：王立军，男，1974年6月14日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原告：罗淑妮，女，1986年1月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。共同委托代理人：刘美霞、谢玮键，广东众礼杰律师事务所律师。被告：中国证券监督管理委员会广东监管局。住所。住所地：广东省广州市天河区临江大道**发展中心div>法定代表人：邱勇，局长。委托代理人：陈汉英、陈俊鑫，均系该局工作人员。原告广东温迪数字传播股份有限公司（以下简称温迪公司）、关丽芬、王立军、罗淑妮不服被告中国证券监督管理委员会广东监管局行政处罚决定一案，于2018年10月26日向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告温迪公司、关丽芬、王立军、罗淑妮的共同委托代理人刘美霞，被告的委托代理人陈汉英、陈俊鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被告中国证券监督管理委员会广东监管局于2018年7月18日作出〔2018〕13号《行政处罚决定书》，认定温迪公司存在以下违法事实：一、定期报告虚假记载。（一）2015年年度报告虚增应收账款、营业收入、营业利润：2015年，温迪公司以将未实际履行的合同确认收入的方式虚构营业收入，导致2015年年度报告虚增应收账款l850万元，占当期披露总资产12170.43万元的15.2%；虚增营业收入1745.28万元，占当期披露营业收入11708.4万元的14.91%；虚增利润总额1745.28万元，占当期披露利润总额2529.42万元的69%。（二）2016年半年度报告虚增应收账款、营业收入、营业利润：2016年上半年，温迪公司以将未实际履行的合同确认收入的方式虚构营业收入，导致2016年半年度报告虚增应收账款3583.33万元，占当期披露总资产14863.64万元的24.11%；虚增营业收入1635.22万元，占当期披露营业收入9169.69万元的17.83%；虚增利润总额1635.22万元，占当期披露利润总额1141.92万元的143.2%。二、临时报告虚假记载。（一）2016年10月20日，温迪公司发布《股票发行方案》，引用了2015年年度报告的销售收入和利润总额数据。（二）2016年12月30日，温迪公司发布《出售资产的公告》，称将2015年、2016年签订的9份业务合同形成的应收账款4000万元打包转让给广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙），并基于双方协议回收3800万元。上述债权转让款实际为温迪公司董事长、总经理关丽芬向广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙）个人股东的借款。温迪公司的《出售资产的公告》披露事项与事实不符，存在虚假记载。三、未按规定披露重大信息。（一）未及时披露重大诉讼事项：吴某昕向广州市荔湾区人民法院起诉请求撤销与温迪公司签订的《赔偿协议》和《还款承诺书》，该法院于2017年1月5日受理。温迪公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，广州市荔湾区人民法院于2017年1月24日裁定驳回温迪公司的管辖权异议。2017年4月12日，广州市荔湾区人民法院向温迪公司发出传票，温迪公司于2017年4月20日左右收到传票。上述诉讼涉案金额为4000万元，占温迪公司2015年度经审计净资产7291.63万元的54.86%，构成重大诉讼事项。温迪公司未及时进行临时信息披露。（二）未及时披露股东所持公司5%以上股份被质押。2017年4月7日，温迪公司控股股东关丽芬将其持有的280万股公司股份（占公司总股本的7.54%），质押给上海银行股份有限公司深圳分行，质押期限为2017年4月7日至2018年4月6日，质押股份用于个人借款。对上述股东所持公司股份被质押的情况，温迪公司未及时进行临时信息披露。（三）未及时披露独立董事及财务总监辞职事项。温迪公司董事会分别于2017年3月17日、2017年4月18日收到独立董事徐某兵、财务总监王立军递交的辞职报告，温迪公司对公司董事、高级管理人员发生变动的情况未及时进行临时信息披露。2017年，温迪公司陆续发布公告，对上述财务数据及重大事件进行了更正及披露。温迪公司的上述行为违反了《非上市公众公司监督管理办法》第二十条的规定，构成该办法第六十条所述情形。时任温迪公司董事长、总经理关丽芬，是对温迪公司上述违法行为直接负责的主管人员。时任温迪公司财务总监王立军，是对温迪公司定期报告和《股票发行方案》虚假记载违法行为直接负责的主管人员。时任温迪公司董事会秘书罗淑妮，是对温迪公司未及时披露重大诉讼和独立董事及财务总监辞职事项直接负责的主管人员。根据《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）、《非上市公众公司监督管理办法》第六十条、《证券法》第一百九十三条的规定，决定：一、对温迪公司给予警告，并处以60万元罚款；二、对关丽芬给予警告，并处以30万元罚款；三、对王立军给予警告，并处以20万元罚款；四、对罗淑妮给予警告，并处以10万元罚款。原告温迪公司、关丽芬、王立军、罗淑妮向本院起诉称：温迪公司为非上市公众公司。2015年，温迪公司成功制作综艺节目《遇见男神》，并在安徽卫视台播放。2015年，温迪公司与同程科技股份有限公司（以下简称同程公司）签署了战略框架合作协议。之后，温迪公司于2015年10月至2016年1月期间与同程公司及其全资子公司智旅天下（苏州）信息技术有限公司（以下简称智旅天下公司）签订《节目广告发布合同》、《新闻发布会及媒体传播项目合同》等9份合同，对战略框架协议内容进行细化，合同款合计4000万元，温迪公司的全资孙公司广州娱悦文化传播有限公司的运营副总经理吴某昕负责前述9份合同的磋商、签署、履行等事宜。合同签署后，温迪公司积极履行合同义务，不断进行广告投放、景点拍摄等具体工作，直至2016年3月《遇见男神》节目播出完毕，温迪公司完全履行了9份合同中提供广告服务的义务，同程公司获得了良好的广告效益。由于同程公司一直拖欠9份合同款项，温迪公司协同审计机构于2016年4月8日、4月21日向同程公司发送《企业询证函》复核账目，同程公司回函并盖章确认询证“信息证明无误”。2016年9月12日，温迪公司委托律师向同程公司签发《律师函》，同程公司于2016年9月18日复函称其并未与温迪公司签署过上述9份合同。2016年10月8日，吴某昕首次承认其为获取私利，与同程公司部分工作人员串通，在未与同程公司签署上述9份合同的情况下，利用《遇见男神》节目广告资源为同程公司签约合作旅游景点投放广告及推广，拟私下向该批景点收取总金额高于4000万元的广告费，以获取差额利益，9份合同中同程公司公章均为其私刻的假公章。吴某昕签署了《损害赔偿协议》及《还款承诺书》，承诺赔偿温迪公司损失。2016年4月26日，温迪公司公布2015年年度报告，大信会计师事务所出具了标准无保留意见的审计报告。2016年8月26日，温迪公司公布2016年半年度报告。2016年10月20日，温迪公司发布《股票发行方案》，该方案于2017年8月8日终止发行且未涉及违约赔付问题。2017年6月30日、2017年7月3日、2017年10月30日，温迪公司分别公布《会计差错更正事项专项说明》《关于前期会计差错更正及追溯调整的公告》《2015年年度报告的更正公告》《关于2016年半年度会计差错更正及追溯调整的公告》，对2015年年度报告及2016年半年度报告中涉及的与上述9份合同有关的收入进行更正。温迪公司在知悉9份合同存在问题后，温迪公司董事长关丽芬为尽可能降低事件对温迪公司可能造成的不利影响，保护投资人利益，以个人名义向第三方借款的方式为温迪公司“回款”，对外于2016年12月30日以“出售资产”的名义将9份合同形成的应收账款打包转让给第三方的名义进行公告，希望将关于同程公司的合同问题剥离出温迪公司。2017年4月25日，温迪公司通过董事会决议公告撤销前述资产转让协议。对于吴某昕起诉温迪公司的民事诉讼、关丽芬股权质押、独立董事徐某兵及财务总监王立军辞职等事项，温迪公司于2017年4月25日通过补发公告的形式进行公告。2016年11月至2017年5月期间，温迪公司一直处于停牌状态，股份没有交易，且所涉事项均在此期间内得到及时纠正和补充信息披露，未对投资者和社会公众造成危害后果。被告对四原告作出的行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，处罚不当，理由如下：一、温迪公司2015年年度报告、2016年半年度报告以及《股票发行方案》引用2015年年度报告数据不构成虚假记载。温迪公司与同程公司及智旅天下公司就《遇见男神》项目签署了真实的战略合作协议，温迪公司真实地提供了广告服务，同程公司取得了良好的广告效益。即使具体广告服务内容不能完全一一对应9份合同内容，但温迪公司在《遇见男神》播出的过程中一揽子地将9份合同义务全部履行完毕，履行合同的成本已经真实发生。而且，大信会计师事务所对2015年年度报告出具了无保留意见的标准审计报告，并已取得项目进度确认书，温迪公司在2015年年度报告及2016年半年度报告确认9份合同的收入符合会计准则和温迪公司内部的会计政策。温迪公司在进行前述会计确认、计量、报告时并未得知9份合同公章属伪造，温迪公司是因受他人欺诈而发生财务错报，主观上并不存在造假的故意，不构成虚假记载，不应被处罚。被告认定温迪公司具有虚假记载违法行为，证据不足。二、温迪公司发布的《出售资产公告》虽然与事实不符，但事出有因。关丽芬为化解公司危机，以个人名义向第三方借款的方式为温迪公司回款，初衷是保护投资人利益，是善意行为，且及时纠正未造成损害后果，情节轻微，可不予处罚。三、关于未及时披露相关信息的违法事实。温迪公司虽然未在相关事实发生后两日内进行信息披露，但均有补发公告，符合实践。现行法律、法规、规章均未明确规定“及时”的具体时限，没有关于“2日内”的规定，被告对罗淑妮作出行政处罚缺乏法律依据。四、被告作出的行政处罚过重，明显不当。被告对温迪公司、关丽芬顶格处罚，对王立军、罗淑妮作出的罚款远高于3万元的下限标准，与本案违法行为轻微，未造成损害后果的情节不符，明显不合理。综上所述，请求法院判决：1.撤销被告于2018年7月18日作出的〔2018〕13号《行政处罚决定书》对四原告的行政处罚事项；2.被告重新作出对温迪公司及关丽芬不予行政处罚的决定。被告中国证券监督管理委员会广东监管局答辩称：一、温迪公司的定期报告、临时报告虚假记载的违法事实清楚，证据确凿。（一）温迪公司的定期报告存在虚假记载。1.温迪公司的2015年年度报告虚增应收账款、营业收入、营业利润。2015年，温迪公司与同程公司签订了5份合同、与智旅天下公司签订了2份合同，均有对应的项目进度确认书。上述7份合同中，有6份合同温迪公司未履行任何义务，且未收到任何合同款，温迪公司确认2015年应收账款1850万元。余下的《节目广告发布合同》，温迪公司在安徽卫视播放的5集《遇见男神》节目中按照合同履行了相应义务，同程公司没有支付合同款，温迪公司按照合同进度确认应收账款416.67万元，营业收入393.09万元。在没有证据证明温迪公司管理层知悉该合同、项目进度确认书系伪造的情况下，从有利于当事人的角度出发，被告未认定该合同涉及的应收账款416.67万元、营业收入393.09万元为虚增。被告认定温迪公司2015年年度报告虚增应收账款1850万元、营业收入1745.28万元。2.温迪公司的2016年半年度报告虚增应收账款、营业收入、营业利润。2016年上半年，除2015年与同程公司签订的、尚未到期的《节目广告发布合同》外，温迪公司与同程公司、智旅天下公司分别又签订了1份合同。温迪公司在未履行2份合同的项下义务，未取得3份合同对应的项目进度确认书，未收到任何合同款项的情况下，确认为2016年收入。因此，被告认定温迪公司2016年半年度报告虚增应收账款3583.33万元，包括2015年应收账款以及2016年上半年新增应收账款，虚增营业收入1635.22万元。2017年，温迪公司在2016年年度报告中对前期会计差错进行了更正并对2015年财务报表进行了追溯调整，冲减2015年度营业收入2266.67万元（含增值税），包括被告未认定为虚增的营业收入416.67万元（含增值税）。3.温迪公司确认收入的合同未实际履行。温迪公司的关丽芬、王立军、方小敏、吴某昕、大成律师事务所前实习律师张通翔、同程公司员工张心豪、贺娅蕾等人的询问笔录可以相互印证，除广告发布合同外，温迪公司未履行或无法证明已履行其它合同的项下义务。截至2016年2月份，王立军、吴某昕和张通翔存在多封邮件往来讨论温迪公司与同程公司及智旅天下公司的业务合同的主要内容，表明温迪公司与同程公司及智旅天下公司的合同内容尚未确定，温迪公司不可能在合同内容确定之前即知悉并履行了合同项下的义务。温迪公司提供的成本说明显示，温迪公司执行该9份业务合同时，仅分摊了向安徽卫视购买广告资源而支付的广告成本，未发生额外成本。（二）温迪公司的临时报告存在虚假记载。1.温迪公司于2016年10月20日披露《股票发行方案》，引用2015年年度报告的销售收入和利润总额数据，存在虚假记载。2.温迪公司于2016年12月30日发布的《出售资产的公告》存在虚假记载，其对该违法事实予以认可，但辩称系出于善意。无论温迪公司的目的如何，其违法行为损害了市场秩序，不影响对其信息披露违法行为的认定，依法应予处罚。二、温迪公司未及时披露重大事项。温迪公司未及时披露重大诉讼、股东所持公司5%以上股份被质押、独立董事及财务总监辞职等三个事项，违反了《非上市公众公司监督管理办法》第二十条的规定，构成第六十条所述情形。由于该办法对信息披露义务人的信息披露义务作了原则性规定，《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》作了具体规定，对温迪公司具有约束力。同时，被告根据该细则限制自身自由裁量空间。三、被告的调查程序、听证程序均依法进行，符合法定要求。被告通过举报核查、现场检查、初步调查和立案调查四个过程，逐步查明本案的违法事实，在行政执法过程中均履行了相应的内部审批程序，也向当事人出具了相应的法律文书，调查程序合法。2018年5月22日至7月20日，被告依法向四原告进行行政处罚事先告知、举行听证会、作出最终行政处罚决定，符合法定程序。四、被告对四原告作出行政处罚的法律适用正确、处罚幅度适当。（一）被告严格按照法律授权作出行政处罚。被告根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，根据《证券法》第一百九十三条的规定，对温迪公司、关丽芬、王立军和罗淑妮给予警告，并处以10万到60万元不等的罚款，均在法律授权范围内。（二）温迪公司信息披露违法行为性质严重、社会危害大。温迪公司存在多项信息披露违法行为，其中财务造假、重大诉讼未及时披露等行为均达到了刑事立案追诉标准，性质严重，不属于情节轻微的情形。此外，温迪公司最迟于2016年9月已知悉与同程公司存在合同争议，但仍于同年10月强行披露《股票发行方案》，企图使用虚假财务数据融资8000多万元，进一步损害投资者利益。（三）关丽芬、王立军、罗淑妮均为温迪公司信息披露违法行为的法定责任人员。关丽芬时任温迪公司董事长，全面负责公司经营事务，是对温迪公司违法行为直接负责的主管人员；王立军时任温迪公司财务总监，负责财务报告编制工作，是对温迪公司定期报告和《股票发行方案》虚假记载违法行为直接负责的主管人员；罗淑妮时任温迪公司董事会秘书，负责信息披露事务，是温迪公司未及时披露重大信息违法行为直接负责的主管人员。被告在法定幅度内对四原告作出行政处罚，符合过罚相当及比例原则。综上，被告作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，四原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回四原告的诉讼请求。经审理查明：温迪公司是经工商部门核准登记的股份有限公司，该公司股票于2015年2月13日在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让，为非上市公众公司。关丽芬系温迪公司的法定代表人，任职该公司董事长兼总经理，王立军于2016年2月18日至2017年4月18日期间任职该公司财务总监，罗淑妮任职该公司董事会秘书，任期为2016年10月18日至2017年9月15日。2015年11月25日，安徽广播电视台广告中心（甲方）与温迪公司（乙方）签订《广告播出合作合同》，约定乙方许可甲方在2015年11月28日至2016年3月26日期间播放乙方制作的《遇见男神》节目，甲方授予乙方独家享有该节目在播出时的广告经营收益权。合同签订后，安徽卫视台于2015年底前播放了5期《遇见男神》，于2016年4月2日前播放了7期《遇见男神》节目，每期均有植入同程公司品牌广告。2015年，温迪公司的全资孙公司广州娱悦文化传播有限公司（甲方）与同程科技公司（乙方）签订《&同程旅游战略旅游特约伙伴框架合作协议》，约定双方互为战略合作伙伴，共同出具自身优势资源，通过运营综艺节目《遇见男神》运作招商项目，共同宣传、推进双方的品牌，参与项目的部分利益分成等，具体合作细节另行协议商定及签署，双方各自提供的所有内容服务均为免费，协议有效期为2015年10月10日至2018年10月10日。广州娱悦文化传播有限公司的运营副总经理吴某昕负责与同程公司就《遇见男神》节目有关战略合作事宜进行沟通联络。2016年4月22日，温迪公司取得9份分别与同程公司及其子公司智旅天下公司签订的无落款时间的业务合同，以及2份复核与两公司2015年度往来账款2266.67万元的企业询证函的回函，上述合同及回函均盖有同程公司或智旅天下公司公章字样。其中，温迪公司与同程公司签订6份合同，与智旅天下公司签订3份合同。9份合同分别为：1.《节目广告发布合同》（合同编号：WG1B15129-C1），甲方为同程公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司在安微卫视台播放的《遇见男神》综艺节目中植入同程公司品牌信息，合同金额为1000万元，播放时间为2015年11月28日至2016年4月2日，共12期。温迪公司对该合同在财务报表中确认2015年应收账款416.67万元，营业收入393.09万元；确认2016年应收账款583.33万元、营业收入550.31万元。2.《新闻发布会及媒体传播项目合同》（合同编号：WG1B15087-C1），甲方为同程公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司作为同程公司指定的“安徽卫视《遇见男神》新闻发布会及媒体传播”项目的合作公司，为该项目提供专业策划及建议并按方案执行项目，合同金额为500万元，项目期限为2015年11月12日至2015年11月22日。温迪公司对该合同在财务报表中确认2015年应收账款500万元，营业收入471.70万元。3.《海心沙理想之旅活动赞助合同》，甲方为同程公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司应在2015年12月11日至13日举办的“海心沙理想之旅”音乐会活动中推广同程公司品牌，合同金额为500万元。温迪公司对该合同在财务报表中确认2015年应收账款500万元，营业收入471.70万元。4.《景点拍摄及粉丝招募合同》，甲方为同程公司，乙方为温迪公司，约定同程公司协调苏州景区资源及粉丝资源，保障温迪公司于2015年12月13日在该景区的拍摄活动，温迪公司应确保同程公司品牌在《遇见男神》节目中曝光，合同金额为250万元。温迪公司对该合同在财务报表中确认2015年应收账款150万元，营业收入141.51万元。5.《旅游线路宣传活动策划及推广服务合同》，甲方为同程公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司为同程公司提供策划方案并具体实施，在安徽卫视《遇见男神》综艺节目线下推广、带动同程公司品牌延伸，合同金额为200万元，项目期限为2015年10月1日至2015年12月31日。温迪公司对该合同在财务报表中确认2015年应收账款200万元，营业收入188.68万元。6.《非凡首尔旅游线路策划合同》，（合同编号：WG1B15055-C2），甲方为智旅天下公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司作为智旅天下公司指定的“安徽卫视《遇见男神》综艺节目旅游线路策划服务”项目的合作公司，为该项目提供专业策划及建议并按方案执行项目，合同金额为200万元，项目期限为2015年10月1日至2015年12月31日。温迪公司对该合同在财务报表中确认2015年应收账款200万元，营业收入188.68万元。7.《综艺节目旅游活动策划服务项目合同》（合同编号：WG1B15088-C1），甲方为智旅天下公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司作为智旅天下公司指定的“安徽卫视《遇见男神》综艺节目旅游线路策划服务”项目的合作公司，为该项目提供专业策划及建议并按方案执行项目，合同金额为300万元，项目期限为2015年10月1日至2015年12月31日。温迪公司对该合同在财务报表中确认2015年应收账款300万元，营业收入283.02万元。8.《旅游线路宣传活动策划及推广服务合同》，甲方为同程公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司为同程公司提供策划方案并具体实施，在安徽卫视《遇见男神》综艺节目线下推广、带动同程公司品牌延伸，合同金额650万元，项目期限为2016年1月1日至2016年10月31日。温迪公司对该合同在财务报表中确认2016年应收账款650万元，营业收入613.21万元。9.《综艺节目旅游活动策划服务项目合同》（合同编号：WG1B16071-C1），甲方为智旅天下公司，乙方为温迪公司，约定温迪公司作为智旅天下公司指定的“安徽卫视《遇见男神》综艺节目旅游活动策划服务”项目的合作公司，为该项目提供专业策划及建议并按方案执行项目，合同金额为500万元，项目期限为2016年1月1日至2016年10月30日。温迪公司对该合同在财务报表中确认2016年应收账款500万元，营业收入471.70万元。上述9份合同中，《节目广告发布合同》对应有项目进度确认书，确认温迪公司截至2015年12月31日在安徽卫视台播放的前5集《遇见男神》节目中完成同程公司的广告播放。2015年度的其余6份合同对应有结算确认书，除《景点拍摄及粉丝招募合同》对应的结算确认书确认的结算金额为150万元，与合同金额250万元不相符以外，其余5份合同确认的结算金额与合同金额均相符。项目进度确认书和结算确认书的落款时间均为2015年12月31日，并盖有同程公司或智旅天下公司公章字样。2016年度的2份合同既无项目进度确认书也无结算确认书。根据温迪公司提供的相关工作人员的电子邮箱往来邮件内容显示，上述9份合同实际是从广告播放合同中拆分出的合同，除广告播放合同外，大多数合同仅为收款名目，温迪公司不实际履行合同义务。直至2016年3月，温迪公司工作人员仍在对合同内容进行磋商、修改。根据被告于2017年分别对温迪公司的关丽芬、王立军、吴某昕、方小敏、该公司法律顾问张通翔以及同程公司的陈喆、张心豪、周荣荣作出的调查询问笔录显示，关丽芬表示9份合同均为事后拆分，其无法将公司实际执行的事情与合同内容对应上。王立军、吴某昕、张通翔表示除广告发布合同外，温迪公司没有履行其他合同项下义务。方小敏表示温迪公司有按照广告发布合同进行播放，获得同程公司的验收，没有人告知其温迪公司与同程公司和智旅天下公司签订的其他合同；陈喆、张心豪、周荣荣表示同程公司与温迪公司除了签订过不涉及合同金额的框架合作协议外，没有签订其他有价业务合同，也没有向温迪公司出具过询证函或验收报告书。2016年4月26日，温迪公司召开董事会会议并公布2015年年度报告，该报告记载2015年度的应收账款为8994.67万元，包括同程公司以及智旅天下公司的应收账款2266.67万元；营业收入为11708.4万元，包括同程公司以及智旅天下公司的营业收入2138.38万元；总资产为12170.43万元；利润总额为2529.42万元。2016年8月26日，温迪公司召开董事会会议并公布2016年半年度报告，该报告记载2016年上半年度应收账款为12395.13万元，包括同程公司以及智旅天下公司2015年和2016年的应收账款4000万元；营业收入为9169.69万元，包括同程公司以及智旅天下公司的2016年营业收入1635.22万元；总资产为14863.64万元；利润总额为1141.92万元。2016年9月12日，温迪公司分别向同程公司和智旅天下公司发出《律师函》，要求两公司支付合同款合计4000万元，同程公司于2019年9月18日复函称在2015年未与温迪公司签订任何合作协议。2016年10月20日，温迪公司发布《股票发行方案》，拟发行股票募集资金，该方案引用了2015年年度报告的销售收入和利润总额数据。2016年10月28日，吴某昕向温迪公司出具《同程事件责任确认书》，承认其在与同程公司的李扬、张心豪就《遇见男神》综艺节目战略合作沟通联络过程中，企图采取里应外合的方式获取私利，私刻同程公司及智旅天下公司的公章在前述9份合同盖章，造成合同价款为4000万元的9份合同为虚假合同，导致合同无法收款。2016年11月11日，吴某昕与与温迪公司签订《赔偿协议》，其同意赔偿温迪公司全部损失4000万元。同日，吴某昕向温迪公司出具《还款承诺书》。2016年12月6日，吴某昕向广州市荔湾区人民法院提起民事诉讼，请求撤销上述《赔偿协议》和《还款承诺书》。2017年1月5日，广州市荔湾区人民法院立案受理。温迪公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，广州市荔湾区人民法院于2017年1月24日作出（2017）粤0103民初491号《民事裁定书》，裁定驳回温迪公司对该案提出的管辖权异议。2017年4月12日，广州市荔湾区人民法院向温迪公司发出开庭传票。2017年4月20日左右，温迪公司收到法院传票。上述诉讼涉案金额为4000万元，占温迪公司2015年度经审计净资产7291.63万元的54.86%，温迪公司于2017年4月25日发布《涉及诉讼公告（补发）》，披露上述诉讼事项。由于温迪公司一直未能收回与同程公司以及智旅天下公司的上述合同款，关丽芬于2016年8月份开始与广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙）个人股东商谈债权转让事宜。2016年12月30日，温迪公司发布《出售资产的公告》，称将2015年、2016年签订的《节目广告发布合同》等9份业务合同形成的应收账款4000万元打包转让给广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙），并基于双方协议回收3800万元。同日及次日，温迪公司和广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙）分别向同程公司出具《回复函》和《声明》，均称由于事件责任赔偿人自愿向温迪公司承担赔偿责任，两公司承诺放弃向同程公司主张任何权利。2017年4月25日，温迪公司发布《第一届董事会第三十四次会议决议公告》，披露温迪公司与广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙）的债权支付存在虚构操作，温迪公司拟撤销与该公司签订的债权转让协议，并终止本次出售资产相关的各项事宜。2017年6月22日，温迪公司向被告出具情况说明，承认上述债权转让款实为关丽芬向广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙）个人股东的借款。2017年4月7日，温迪公司控股股东关丽芬将其持有的280万股公司股份（占公司总股本的7.54%）质押给上海银行股份有限公司深圳分行，质押期限为2017年4月7日至2018年4月6日，质押股份用于个人借款。同日，中国证券登记结算有限责任公司出具《证券质押登记证明》，并于同日向董事会秘书罗淑妮发送关于持股5%以上股东股份变动情况的短信通知。2017年4月25日，温迪公司发布《股权质押公告（补发）》，披露上述股权质押事项。2017年3月17日、4月18日，温迪公司董事会及董事会秘书罗淑妮分别收到独立董事徐某兵、财务总监王立军递交的辞职报告。2017年4月25日，温迪公司发布《独立董事及高级管理人员变动公告（补发）》，披露上述独立董事及财务总监的辞职事项。温迪公司于2017年6月3日发布《会计差错更正事项专项说明》，于同年7月3日发布《关于前期会计差错更正及追溯调整的公告》《2015年年度报告的更正公告》，于同年10月30日发布《关于2016年半年度会计差错更正及追溯调整的公告》，对2015年年度报告及2016年半年度报告中涉及上述9份合同有关的收入2266.67万元进行会计差错更正和财务报表追溯调整，包括对《节目广告发布合同》涉及的2015年度应收账款416.67万元也一并冲减。2017年2月，被告收到反映温迪公司存在财务造假等问题的举报后，开始对温迪公司开展举报核查。2017年3月3日，被告向温迪公司发出《现场检查通知书》，并附现场检查资料清单，对温迪公司开展现场检查。2017年5月23日，被告向温迪公司发出《监督检查通知书》，决定对温迪公司进行调查取证并对相关人员谈话。2017年7月14日，被告向温迪公司送达《调查通知书》，决定对温迪公司进行立案调查。2018年6月1日，被告向四原告送达《行政处罚事先告知书》。2018年7月5日，被告依四原告申请召开听证会。被告根据四原告的陈述、申辩意见，减少了对罗淑妮的罚款金额，于2018年7月18日作出被诉行政处罚决定，并于7月20日送达给四原告。上述事实，有工商登记资料、相关合同、同程事件责任确认书、赔偿协议、还款承诺书、民事诉讼材料、证券质押登记证明、辞职报告、邮件截图、会计凭证、2015年年度报告、2016年半年度报告、股票发行方案、相关临时公告、相关董事会决议、调查询问笔录、现场检查通知书、监督检查通知书、调查通知书、行政处罚事先告知书、听证通知书、听证笔录、行政处罚决定书、送达回证等证据予以证实，原、被告亦当庭陈述在案。本院认为，《中华人民共和国证券法》第七条第二款规定：“国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”《中国证监会派出机构监管职责规定》第二十五条第一款规定：“派出机构负责对辖区内证券期货违法违规案件以及中国证监会相关职能部门交办的案件或者事项进行调查。”第二十九条第一款规定：“派出机构负责本单位立案调查的证券期货违法违规案件的审理工作，依法对证券期货违法违规当事人实施行政处罚。……”被告系中国证券监督管理委员会的派出机构，依法具有对监管辖区内的证券违法行为作出行政处罚的法定职权。被告认定温迪公司存在定期报告、临时报告虚假记载，未按规定披露重大信息的违法事实，并分别对四原告作出行政处罚决定，具有事实根据和法律依据，程序合法，具体评析如下：温迪公司的定期报告存在虚假记载的违法事实。《企业会计准则—基本准则》第三十一条规定：“收入只有在经济利益很可能流入从而导致企业资产增加或者负债减少、且经济利益的流入额能够可靠计量时才能予以确认。”《企业会计准则第14号—收入》第十一条规定：“提供劳务交易的结果能够可靠估计，是指同时满足下列条件：（一）收入的金额能够可靠地计量；（二）相关的经济利益很可能流入企业；（三）交易的完工进度能够可靠地确定；（四）交易中已发生和将发生的成本能够可靠地计量。”本案中，温迪公司于2016年4月26日发布的2015年年度报告记载的应收账款和营业收入中包含同程公司和智旅天下公司的应收账款2266.67万元、营业收入2138.38万元；2016年8月26日发布的半年度报告记载的应收账款亦包含同程公司和智旅天下公司的应收账款4000万元，营业收入1635.22万元。对于上述财务数据的形成，温迪公司提供了与同程公司以及智旅天下公司签订的《节目广告发布合同》等9份合同。经查，温迪公司在安徽卫视台于2015年播放的5期《遇见男神》节目以及2016年上半年播放的7期《遇见男神》节目中，按照《节目广告发布合同》的约定履行了相应的合同义务，温迪公司根据合同进度确认2015年应收账款416.67万元、营业收入393.09万元，确认2016年应收账款583.33万元、营业收入550.31万元。由于温迪公司确认的2015年度应收账款416.67万元对应的合同义务已实际履行，并取得盖有同程公司公章字样的项目进度确认书，在无证据证实温迪公司管理层知悉《节目广告发布合同》以及项目进度确认书系伪造的情况下，温迪公司确认为2015年度收入，符合情理。被告从有利于当事人角度出发，未将该部分收入认定为虚增收入，并无不当。温迪公司确认的2016年度应收账款583.33万元对应的合同义务虽已履行，但并未取得合同相对方出具的任何确认书，温迪公司按照合同进度确认为2016年度收入，不符合会计收入确认原则，该部分收入属于虚增收入。至于温迪公司提供的2015年度其余6份合同，虽然均对应有合同结算确认书并确认合同金额1850万元，但并无证据证实其已实际履行了合同义务。此外，温迪公司提供的2016年度合同金额为1150万元的2份合同，既无证据证实已实际履行合同内容，也未取得合同相对方出具的任何确认书。温迪公司将1850万元计入2015年度应收账款，将1150万元计入2016年度应收账款，均不符合会计收入确认原则，该部分收入亦属于虚增收入。因此，被告认定温迪公司发布的定期报告存在虚假记载，事实清楚，证据充分。温迪公司的临时报告存在虚假记载的违法事实。温迪公司在同程公司已复函告知未与其签订涉案9份合同的情况下，仍于2016年10月20日发布《股票发行方案》，并引用2015年年度报告的销售收入和利润总额数据，又于2016年12月30日将关丽芬向广州市我最红投资咨询合伙企业（有限合伙）个人股东的借款，以向该公司转让涉案9份合同债权的名义发布《出售资产的公告》，未真实、准确地履行信息披露义务。因此，被告认定温迪公司发布临时报告存在虚假记载，事实清楚，证据充分。温迪公司存在未及时披露重大诉讼事项的违法事实。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十七条第一款规定：“挂牌公司对涉案金额占公司最近一期经审计资产绝对值10%以上的重大诉讼、仲裁事项应当及时披露。”本案中，广州市荔湾区人民法院于2017年1月5日受理吴某昕对温迪公司提起的民事诉讼，温迪公司在答辩期内提出管辖权异议。2017年1月24日，温迪公司的管辖权异议被法院驳回，并于同年4月20日左右收到开庭传票。该宗诉讼涉案金额为4000万元，占温迪公司2015年度经审计净资产7291.63万元的54.86%，属于应当披露的重大诉讼事项。温迪公司在收到法院送达的应诉材料后已知悉该诉讼，但直至2017年4月25日才披露诉讼事项，被告认定温迪公司未及时披露重大诉讼事项，事实清楚，证据充分。温迪公司存在未及时披露股东所持公司5%以上股份被质押事项的违法事实。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第四十六条第一款第（四）项规定：“挂牌公司出现以下情形之一的，应当自事实发生之日起两个转让日内披露：……（四）任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权；”本案中，温迪公司控股股东关丽芬于2017年4月7日将其持有的占该公司总股本7.54%的280万股股份质押给银行用于个人借款，温迪公司于当日取得《证券质押登记证明》，且董事会秘书罗淑妮于质押当日也收到中国证券登记结算有限责任公司关于股份变动情况的短信通知，但温迪公司直至2017年4月25日才披露上述股权质押事项。被告认定温迪公司未及时披露股份质押事项，事实清楚，证据充分。温迪公司存在未及时披露公司董事、高级管理人员辞职事项的违法事实。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第四十六条第一款第（五）项规定：“挂牌公司出现以下情形之一的，应当自事实发生之日起两个转让日内披露：……（五）公司董事、监事、高级管理人员发生变动；”本案中，温迪公司董事会及董事会秘书罗淑妮先后于2017年3月17日、4月18日收到独立董事徐某兵、财务总监王立军的辞职报告，但温迪公司直至同年4月25日才披露上述人员的辞职事项，被告认定温迪公司未及时披露公司董事、高级管理人员辞职事项，事实清楚，证据充分。被告认定温迪公司未及时履行信息披露义务具有法律依据。《非上市公众公司监督管理办法》第二十条规定：“公司及其他信息披露义务人应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定，真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。公司及其他信息披露义务人应当向所有投资者同时公开披露信息。公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证公司披露信息的真实、准确、完整、及时。”《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第二十二条规定：“挂牌公司应当在临时报告所涉及的重大事件最先触及下列任一时点后及时履行首次披露义务：（一）董事会或者监事会作出决议时；（二）签署意向书或者协议（无论是否附加条件或者期限）时；（三）公司（含任一董事、监事或者高级管理人员）知悉或者理应知悉重大事件发生时。”第四十八条规定：“本细则下列用语具有如下含义：……（三）及时：指自起算日起或者触及本细则规定的披露时点的两个转让日内，另有规定的除外。”依据上述规定，非上市公众公司应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定履行信息披露义务。《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》是全国股份转让系统公司经中国证券监督管理委员会批准制定的信息披露细则，亦应当遵照执行。因此，通常情况下，公司及其他信息披露义务人应当自起算日起或者触及该细则规定的披露时点的两个转让日内对重大事件履行信息披露义务。被告认定温迪公司未及时履行信息披露义务，依法有据。温迪公司、关丽芬、罗淑妮主张被告认定其未及时履行信息披露义务，缺乏法律依据的理由不能成立，本院不予支持。被告对四原告作出的行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。《非上市公众公司监督管理办法》第六十条规定：“公司及其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》第一百九十三条的规定进行处罚。”《中华人民共和国证券法》第一百九十三条规定:“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”本案中，温迪公司发布公司定期报告、临时报告存在虚假记载，未及时履行信息披露义务的违法事实清楚，被告对温迪公司处以警告，并处罚款60万元，适用法律正确，处罚适当。关丽芬时任温迪公司董事长、总经理，全面负责公司经营事务，知悉并参与了温迪公司的上述全部违法行为，被告认定其是对温迪公司全部违法行为直接负责的主管人员，事实清楚，对其处以警告，并处罚款30万元，适用法律正确，处罚适当。王立军时任财务总监，负责财务工作，知悉并参与了温迪公司2015年年度报告、2016年半年度报告和《股票发行方案》的编制、发布等工作，未履行勤勉尽责义务，导致定期报告和《股票发行方案》存在虚假记载，被告认定其是对上述事项直接负责的主管人员，事实清楚，对其处以警告，并处罚款20万元，适用法律正确，处罚适当。关于温迪公司、关丽芬、王立军主张对涉案9份虚假合同不知情，不具有主观故意，不应对其处罚的起诉理由。虽然无证据证实温迪公司、关丽芬、王立军对涉案9份虚假合同知情，但三原告对其中8份合同并未实际履行，部分合同也未取得合同相对方出具的项目进度确认书或者结算确认书的情况是知悉的，在不符合会计收入确认原则的情况下，温迪公司将涉案9份合同的应收合同款均计入收入账项，并反映在温迪公司发布的2015年年度报告、2016年半年度报告。而且，三原告已获知涉案9份合同系虚假合同后，仍然在《股票发行方案》中引用2015年年度报告的虚假数据。三原告并未提供证据证明对温迪公司真实、准确地披露信息已履行勤勉尽责义务，其对虚假合同是否知情以及是否具有主观故意，均不能成为免责事由，理应承担相应的法律后果。因此，三原告的该项理由不能成立，本院不予采纳。罗淑妮时任董事会秘书，负责组织和协调公司信息披露事务，在知悉温迪公司涉及重大诉讼、股东股份质押、独立董事和财务总监辞职等事项后，未及时组织信息披露事务，未履行勤勉尽责义务，属于对上述事项直接负责的主管人员。被告仅认定罗淑妮应对未及时披露重大诉讼、独立董事和财务总监辞职事项承担责任，对其处以警告并处罚款10万元，而未对股东股份质押事项应承担的责任作出认定和处理，鉴于该处罚结果有利于行政相对人，本院不予干预。罗淑妮主张其已履行勤勉尽责义务，不应处罚的起诉理由，并无充分证据证实，本院不予采纳。被告对四原告作出行政处罚决定程序合法。被告在执法过程中发现温迪公司涉嫌违法行为，经调查询问、现场检查后拟作出行政处罚决定，并履行事先告知义务，依四原告申请举行听证会听取其陈述、申辩意见，作出书面行政处罚决定送达给四原告，符合法定程序。综上所述，被告作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，本院予以支持。原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告广东温迪数字传播股份有限公司、关丽芬、王立军、罗淑妮的诉讼请求。案件受理费50元，由四原告共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  丁玮审判员  金霞审判员  王荣二〇一九年十一月四日法官助理张宗芳书记员何洁芬