山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6896号上诉人(原审原告)：中铁城建集团第一工程有限公司，住所地太原市万柏林区迎泽西大街169号。法定代表人：郑军，执行董事。委托诉讼代理人：薛海龙，1989年12月8日出生，公司法务,住山西省太原市万柏林区西矿街十二局中心医院二号小区三号楼一单元403室。被上诉人（原审被告）：贵州锐渤坤鼎商贸有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路435号贵阳东方现钢材市场股份有限公司场地内1号楼2层22号（二戈寨社区）。法定代表人：毛建清，总经理。委托诉讼代理人：孙正军，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。上诉人中铁城建集团第一工程有限公司因与被上诉人贵州锐渤坤鼎商贸有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁城建集团第一工程有限公司的委托诉讼代理人薛海龙，被上诉人贵州锐渤坤鼎商贸有限责任公司的委托诉讼代理人孙正军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中铁城建集团第一工程有限公司上诉请求：1.请求撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初4258号民事判决书,发回重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的事实错误。一审法院认定的“原告(上诉人)仅凭退货明细不足以证实被告提供钢材确实存在以次充好、质量不符的问题”事实存在错误。退货明细以及施工实际情况,足以证实和推论出被上诉人供货存在以次充好的事实。理由如下:1.双方买卖过程形成一个供货习惯原则。“只要质量、包装标识等符合国家标准,作为急需钢材施工的施工单位,即便不是合同列举的七大品牌也可以供货使用”；2.退货原因只有一条:被上诉人供货以次充好。上诉人要退货,说明被上诉人肯定是严重违背了第1点的供货习惯原则；3.以次充好就要承担违约责任。一审判决书中“原告在此过程中并未对钢材质量提出异议,也未提出降价的要求,亦未提出具体财产损失情况,故应视作原告认可被告的供货质量”事实认定错误。案涉钢材并没有进行质量鉴定，上诉人不可能提出质量异议；案涉根本不可能使用，上诉人不可能提出降价的要求；双方都存在一定损失,结算时并未就损失情况达成一致意见。上诉人存在因退货导致的停窝工损失,也通过迟延付款的方式表达了要被上诉人承担损失的意见。二、原审法院适用简易程序审理不符合法律规定。被上诉人贵州锐渤坤鼎商贸有限责任公司的答辩意见：1.上诉人一审、二审所叙述的理由自相矛盾，在一审中，上诉人在起诉时主张被上诉人于2017年9月26日、9月28日、9月29日所退的货不符合达钢、萍钢、冷钢、水钢、湘钢、攀钢、龙岗七大品牌，而在上诉状中又认为双方形成交易习惯，认为即使不在七大品牌内的钢材，也是予以认可的，由此说明，上诉人一、二审请求矛盾；2.上诉人认为退货是以次充好，但不能自圆其说。另，答辩人在一审当中已经提交一份鉴定报告，私下取样后进行鉴定，鉴定结果符合国家标准，是合格产品。上诉人自始至终没有向被上诉人提出退货产品质量问题，而是在退货之后的几天内，要求被上诉人继续供货；3.双方已经在2018年8月份，完成货款本金结算，上诉人支付了全部货款本金，但从未向被上诉人提出过造成的损失，因此上诉人的该上诉理由不成立。一审法院没有批准被上诉人的鉴定申请是因为一审法院认为没有鉴定的必要。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人中铁城建集团第一工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付违约金1245792元；2．本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。事实与理由：一、基本合作情况。2017年7月份，原、被告双方签订了《钢筋采购合同》（编号：CRUCG1-WZCG-2017-227），该合同就被告供货品牌、价格、违约责任以及原告付款等权利义务做了明确约定。2018年5月7日，双方就被告的供货做了结算，结算金额24915840.67元；二、被告违约情况。被告在2017年9月26日、2017年9月28日、2017年9月29日供货的盘螺钢材（螺纹钢）的材质上面没有按照国家标准轧制钢号，不符合双方合同约定的“达钢、冷钢、水钢、龙岗、萍钢、攀钢、湘钢”7大品牌，更不符合国家标准，以次充好，按照《钢筋采购合同》第九条9.3条约定，被告人必须提供符合国家标准的合同约定的厂家的钢筋以满足原告施工要求，若发现被告在供应钢筋的过程中以次充好，视同被告违约，承担合同总价5％的违约金，因此，被告应承担违约金额为1245792元（由结算价24915840.67元×0.05计算而来）。钢筋作为最关键的工程施工物资之一，关系到建筑物的结构安全问题，而被告不顾人民生命财产安全，以次充好，提供不合格的钢筋，严重违背合同约定，必须承担违约责任。综上所述，为维护原告合法权益，依据合同约定，依法诉至贵院，请求法院支持原告诉请。一审法院认定事实：2017年7月，原告中铁城建集团第一工程有限公司作为甲方与被告贵州锐渤坤鼎商贸有限责任公司作为乙方签订合同编号为GRUCG1-WZCG-2017-227的《钢筋采购合同》，其中合同第2.1条约定提供钢筋品牌为达钢、萍钢、冷钢、水钢、湘钢、攀钢、龙钢等大型钢厂；第6.4条约定对于甲方提出的质量异议，乙方应在48小时内做出答复；第9.3条约定乙方必须提供符合国家标准的合同约定的厂家的钢筋以满足甲方施工要求，若发现乙方在供应钢筋的过程中以次充好，视同乙方违约，乙方承担由此给甲方造成的全部损失，并承担合同总价款5％的违约金。2018年5月7日，原、被告双方就被告的供货情况进行了最终结算，结算金额为24915840.67元。另查明，2017年10月3日，原告对被告2017年9月26日、2017年9月28日、2017年9月29日供货的盘螺钢材进行了退货处理。庭审中，原告主张退货是由于被告提供的钢材“盘螺与挂牌不符，盘螺没有钢号，以次充好”所致，但被告对此予以否认，并认为退货原因是由于原告单方拒收，且退货明细上的退货原因系由原告方在双方指定的确认人签字后私自添加，并要求对该文字书写时间进行鉴定。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除非法律另有规定，否则应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当相应的不利后果。本案中，关于被告贵州锐渤坤鼎商贸有限责任公司是否应承担违约责任的问题，一审法院认为，首先，原告中铁城建集团第一工程有限公司与被告贵州锐渤坤鼎商贸有限责任公司签订的《钢筋采购合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。其次，根据原、被告双方签订的《钢筋采购合同》第9．3条的约定：“若发现乙方在供应钢筋的过程中以次充好，视同乙方违约，乙方承担由此给甲方造成的全部损失。”在合同的履行过程中，双方当事人于2018年5月7日前，均已完成了供货、结算等合同义务，而原告在此过程中并未对钢材质量问题提出异议，也未提出降价的要求，亦未提供具体财产损失情况，故应视作原告认可被告的供货质量。最后，原告未向一审法院提交充分有效的证据证明由被告供应已用于涉案工程的钢材及已被退回的钢材确实存在质量问题，原告仅凭退货明细不足以证实被告提供钢材确实存在以次充好、质量不符的问题。基于上述原因，一审法院对原告要求被告承担违约责任并支付违约金的诉讼请求不予支持。判决如下：驳回原告中铁城建集团第一工程有限公司的诉讼请求。案件受理费16012元减半收取计8006元，由原告中铁城建集团第一工程有限公司负担。本院二审期间，被上诉人提交一份钢筋采购合同；证明上诉人在贵州黔南中医院项目上不止有被上诉人一家供应商。上诉人质证意见为，该合同没有证据原件，真实性不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，除法律另有规定外，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承当相应的不利后果。上诉人以合同履行过程中有退货情形推论出被上诉人所供钢材存在质量问题，进而主张被上诉人构成违约，但未能提供相应证据加以证明，故对其上诉理由不予采纳。本案中，当事人双方已完成了供货、结算等合同义务，案件事实清楚，一审法院适用简易程序审理符合法律规定，中铁城建集团第一工程有限公司的上诉请求不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16012元，由上诉人中铁城建集团第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇一九年十一月二十九日书记员 王 峥