广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20556号上诉人（原审被告）：任超，男，1984年5月6日出生，汉族，身份证住址湖北省竹山县。委托诉讼代理人：郝国典，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳力马健身管理有限公司，住所地深圳市龙华区龙华街道三联社区三联创业路**弓村新城商业中心（汇海广场）****。法定代表人：袁惠珍，总经理。委托诉讼代理人：沈利芬，广东知著律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫维航，广东联建律师事务所律师。上诉人任超因与被上诉人深圳力马健身管理有限公司合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初664号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人任超上诉请求：1.一审判决认定的事实不清，证据不足，判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案合同性质认定错误。本案应当是委托经营合同。从双方签订的合同以及经营过程可知，本案的合同并非属于承包经营合同，应当属于委托经营合同，因为被上诉人没有经营资源，只有上诉人有经营资源，只有委托上诉人经营，健身会所才不会停业。被上诉人原名为“深圳市××龙华健身有限公司”（下称××公司），××公司股份被周某收购以后，周某即将公司经营权委托由上诉人经营，公司的基本账户以及人事安排等与经营有关的所有事项，全部委托由上诉人自主管理经营。在经营过程中，上诉人支出的费用及会所产生的收益，除用于支付××公司的运营成本（会所费用及人工工资等）外，大部分用于支付××公司的器材、装修等费用，也有少部分直接支付给了周某本人。所以，从整个合同履行过程可知，本案并非是承包经营纠纷，应属于委托经营合同纠纷。二、一审法院对上诉人支付的费用计算错误。2016年，上诉人接收××公司后，往期拖欠的人工工资及水吧费用、借款费用等，上诉人共计支付378096元，该费用一审法院在审理拖欠的费用中，只计算了器械款、装修款、品牌使用费等款项，未将上诉人已经支付的人工等费用378096元计算在内并予以扣减；另外，2018年5月8日、5月11日分别向周某转账支付30000元共计60000元，亦未在拖欠总款项中扣减。致使一审判决所计算的总拖欠费用错误，损害了上诉人的合法权益。三、一审法院认定的违约责任错误。本案真正的违约方是被上诉人，而不是上诉人。上诉人在经营××公司过程中，完全守法经营，并按照双方的合同约定支付公司运营中拖欠的器材费及各项经营费用。同时按照合同约定，根据市场需要，被上诉人可以向上诉人借款5至15万元供乙方（上诉人）度过危险期。但，一审法院却未按照此约定，在计算拖欠的所谓承包费（实际是公司运营费用）中扣减5至15万元拖欠款项，因此，上诉人并未实际拖欠运营费用达到终止或解除合同的约定标准，完全是被上诉人单方违约，粗暴终止上诉人的经营合同，才导致本案纠纷的发生。按照合同约定，被上诉人应当赔偿上诉人3倍费用的违约金。所以，本案是被上诉人单方违约，上诉人以自己所享有的经营资源作为无形资产，为被上诉人的会所经营及商业传播，做出了巨大贡献，如今，被上诉人过河拆桥，是严重违约行为，应承担违约责任，赔偿上诉人的各项损失。综上，一审法院审理查明的事实不清，证据不足，判决错误，侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法查明事实，依法改判。二审庭审时补充如下意见：上诉理由第二点中378096元应当为370894元，一审时只扣减了45296元，剩余的332800元被上诉人并未在计算中扣减。上诉人在委托经营期间从银行向被上诉人垫付的各项费用没有计算在一审最终的结算账册中，经上诉人核算被上诉人仍有538515元未计算在整个结算中，其他与上诉状一致。被上诉人深圳力马健身管理有限公司辩称，一、本案合同的名称及约定的权利义务均显示其性质为承包经营合同。二、一审判决认定上诉人应支付的承包费金额正确，上诉人在一审中并没有提供任何证据证明其拖欠的费用存在可扣减的情形，该等拖欠承包费的行为已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任，我方请求上诉人支付拖欠的承包费和逾期付款利息符合合同的约定和法律的约定。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对二审庭审时上诉人补充的意见，被上诉人补充如下：我方对第二点回复如下，332800元是上诉人两个月的履约保证金，履约保证金应当在解除合同中核减的，但并未核减。上诉人转给周某的6万元是没有扣减的，在我方今天的提交证据中包括在内。深圳力马健身管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付承包费944021元及逾期付款的利益（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月29日起计算至实际清偿之日止，暂计至2018年10月31日为22760.23元）；2.判令被告立即向原告支付承包经营期间未结清的人员工资、水电费、空调费合计716027元及逾期付款的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年6月1日起计算至实际清偿之日止，暂计至2018年10月31日为13151.03元）；3.判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2017年1月1日，原告公司控股股东、法定代表人周某（甲方）与被告（乙方）签订了一份《××龙华会所承包经营合同》（以下简称“承包经营合同”），约定：根据《中华人民共和国合同法》及相关规定，甲、乙双方本着平等，自愿，协商一致的基础上，为加强经营管理工作，不断提高经济效益，结合企业实际情况，本着实事求是，真诚合作，互惠互利的原则就深圳市××龙华健身有限公司（以下简称××龙华会所）承包事宜达成如下协议：一、本合同承包经营的××龙华会所坐落在深圳市龙华新区××路××中心××栋三楼整层的××龙华健身会所，健身会所建筑面积2152平方米（含所有附属永放，健身房等以本合同所附甲方加盖公章的平面图为准）。××龙华会所承包期限为三年，自2017年1月1日起至2019年12月31日，承包期间，乙方自主经营自负盈亏，并负责承包经营期间产生的设备维修费、房租管理水电费、人工费等各项成本费用。承包经营合同第三条约定：××龙华健身会所承包经营期间，乙方（即被告）从2017年3月1日开始向甲方缴纳承包租金，2017年缴纳160万元（2017年1月2月除外），2018年与2019年各缴纳200万元，租金于每月产生的次月28日前支付甲方（每年过年期间2个月免交租金，上述承包经营以实际交付日期为准）。第六条违约责任1，甲方无故干扰乙方经营等营业，造成乙方较大损失的，视为甲方违约，乙方有权终止本合同。2，有以下情形之一的视为乙方违约，乙方应承担相应的违约责任，甲方有权终止合同并没收履约保证金。（1）乙方无故不支付租金或者延期支付租金达90天以上的；（2）健身会所安全管理不到位，不予改正的；（3）未经甲方同意，乙方将健身会所以及附属用房转包给第三者（包括与他人合伙经营，但是可以下放经营股权以加强稳定的经营管理工作来提高经济效益）的；（4）乙方擅自改变健身会所及健身会所附属用房的用途或房屋结构的；（5）乙方在承包经营中进行违法活动或损害公共利益的；（6）经营管理不善，造成不良影响较大或乙方做出有损甲方形象的行为。合同还约定其他权利义务。合同还附《××龙华会债权债务明细表》，载明：截止至2016年12月31日××龙华会结业账户余额为74852元、尚欠器械款等未付款为2509854元、结合所有债权债务乙方应交纳费用为—45294元。上述承包经营合同签订后，周某即向被告提供场地，被告以垫付器械款、装修款等费用的方式抵扣当月应付的承包费，但自2017年8月28日起被告垫付的费用不足以抵扣应付的承包费，开始拖延承包费。2017年10月17日，周某（甲方）、被告（乙方）双方签订一份《补充协议》，第5条约定2018年3月至2018年11月，乙方在承包期之内确保会所的正常运营，不得出现累计拖欠达72万的承包经营费，即2018年3月份至2018年11月份每月24万的承包经营费，期间如超出72万甲方有权提出终止承包经营权。第6条约定乙方在承包期之内确保会所的正常运营，2017年10月至12月尽力确保完款器械每期欠款（109137元／期）。原告认为《补充协议》的上述约定实际是将2017年10月至2017年12月的承包费标准调整为109137元／月，将2018年3月至2018年11月的承包费标准调整为24万元／月。原告确认被告2017年3月至2018年5月承包期间以垫付器械款等费用的形式共支付承包款人民币1178096元（其中2017年3—4月支付199137元、5月支付159137元、6月支付164137元、7月支付79137元、9月支付109137元、11月支付109137元、12月支付109137元、2018年1月支付20000元、2018年3—4月支付199137元、2018年5月支付30000元）。加上承包经营合同载明被告代偿债务抵扣后剩余45294元，一共帮原告垫付了人民币1223390元，扣除垫付款后，被告至2018年5月31日尚欠原告承包款为944021元。2018年5月31日，因被告拖欠承包费，原告收回被告经营的承包场地，并垫付了被告拖欠的各项费用716027元（包括16名员工3月份工资及提成145088元、4月工资198315元、5月份工资315272元、5月份房租尾款5000元、5月份水电、空调费52358元）。原告认为，被告的违约行为已严重损害原告的利益，为维护原告的合法权益，遂诉至法院。另查，原告原名称为深圳市××龙华健身有限公司，主营业务为经营××龙华健身会所。原公司股东为被告（占股30％）及闫某（占股30％）、张某（占股30％）、吕某（占股10％）等四人。2016年12月14日，周某与被告等四人签订一份《股权变更协议》，约定由周某收购原告公司的全部股权，债权债务全部由周某1人负责（包括场地租金、器械款、装修款、工人工资等欠款）。另付给股东张某人民币198000元、股东闫某人民币162000元、股东任超人民币120000元，股东吕某人民币42000元。总金额为人民币522000元。此协议签字后付各股东20％，工商登记变更过户后三个工作日付清剩下余款。2017年1月13日，周某与被告等四名股东办理了原告公司股东变更手续，其中周某占股99％、闫某占股1％，并由周某担任法定代表人、总经理及执行董事。2018年6月25日，周某将其持有的股份中的67％股份转让给杜万军（占股52％）、蒋守民（占股15％），2018年7月25日，深圳市××龙华健身有限公司变更名称为深圳力马健身管理有限公司。以上事实有原告提供的经庭审质证的证据1、2016年12月14日《股权变更协议》、商事主体登记及备案信息查询（2017年1月13日变更）、商事主体登记及备案信息查询（2018年6月25日变更）、商事主体登记及备案信息查询（2018年7月25日变更）；证据2、《××龙华会所承包经营合同》；证据3、《××龙华会所承包经营合同-补充协议》；证据4、原告出具的《确认书》；证据5、被告拖欠承包费统计表、被告每月为原告垫付款项的银行转账凭证证据；6、被告承包经营期间未结清的人员工资、水电费、空调费统计表；证据7、龙华会所2018年3-5月份工资台账；证据8、汇海广场物业缴费通知单、汇海公司出具的收款收据；证据9、华兴银行交易详情单（5月份租金尾款）；证据10、华兴银行客户账户交易明细（力马公司）；证据11、华兴银行客户账户交易明细（周某）；证据12、交通银行流水（卢碧连）；证据13、确认书等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，原告深圳力马健身管理有限公司控股股东周某与被告于2017年1月1日《××龙华会所承包经营合同》及2017年10月17日《补充协议》合法有效，应受法律保护双方当事人均依约履行。上述合同是周某代表原告公司与被告所签订，其合同权益归属原告公司所有，因此，原告具备诉讼主体资格，有权向被告主张权利。被告与原告签订承包经营合同后，没有依约将承包费足额支付，已构成违约。因此，原告诉请被告支付拖欠的承包费944021元及逾期付款利息有理，法院予以支持。逾期付款利息以944021元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年6月1日起计至清偿之日止。关于原告诉请被告支付原告垫付人员工资、水电费空调费等费用的问题。经审理查明，2018年5月31日，因被告拖欠承包费，原告收回被告经营的承包场地，并代被告垫付了承包经营期间拖欠的各项费用716027元（包括16名员工3月份工资及提成145088元、4月工资198315元、5月份工资315272元、5月份房租尾款5000元、5月份水电、空调费52358元），上述费用是被告承包经营期间需由被告承担的支出，原告诉请被告支付上述费用及利息有理，法院予以支持。利息以716027元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告主张权利之日即2018年11月13日起计至清偿之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告任超于判决生效之日起十日内支付给原告深圳力马健身管理有限公司承包费人民币944021元及利息（利息以944021元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年6月1日起计至清偿之日止）；二、被告任超于判决生效之日起十日内支付给原告深圳力马健身管理有限公司垫付的人员工资、水电费、空调费、房租等各项费用人民币716027元及利息（利息以716027元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自原告主张权利之日即2018年11月13日起计至清偿之日止）；三、驳回原告深圳力马健身管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10032元，由被告承担。受理费原告已预交。二审期间，上诉人在二审提交垫付款项的单据，主张其以垫付款项的方式支付给被上诉人履约保证金332800元，还主张其在经营期间还另外垫付了760621元，被上诉人已经返还600200元，其认为被上诉人还应当返还160421元。被上诉人对此主张，认可上诉人以垫付款项的方式支付给被上诉人履约保证金332800元，但依照《××龙华会所承包经营合同》第六条第二项约定，上诉人拖欠承包费用超过三个月，构成根本违约，履约保证金332800元由被上诉人没收，上诉人在一审中并未对此款项提出任何异议，《××龙华会所承包经营合同》第二条已经明确约定任超负责承包经营期间会所的经营管理，承担经营期间产生的设备、维修费、房租、管理费、水电费、人工费等各项承包费用，故上诉人无权要求被上诉人承担上诉人经营期间对外支付的160421元费用。本院二审查明，上诉人任超在一审未提交任何证据，其在二审提交的单据均为逾期提供的证据。任超在一审未就履约保证金332800元问题提出主张或抗辩，也未提出反诉，其在二审调查时承认其在一审时未提出过关于其垫付760621元的主张。另查明，上诉人任超在二审认可其无证据证明其在上诉状中所主张的2018年5月支付给周某60000元的事实。原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。上诉人上诉主张其与被上诉人达成的是委托经营合同而非承包经营合同。对此，本院认为，第一，双方当事人签订了书面的承包经营合同，该合同系双方真实意思表示，上诉人关于双方系委托经营合同关系的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。第二，上诉人上诉主张应当在原审认定拖欠费用总额中扣减其2018年5月支付给周某60000元，但上诉人未提交任何证据证明其该主张的事实存在，应当承担举证不能的不利后果，本院对其该上诉主张不予采纳。第三，上诉人上诉主张应扣减履约保证金332800元。对此，本院认为，上诉人在原审未就履约保证金332800元问题提出主张，也未就返还履约保证金332800元问题提出反诉，经本院核查，《××龙华会所承包经营合同》第六条第二项约定了不予退还履约保证金的情形，上诉人拖欠承包费用超过三个月，构成根本违约，故二审调查时被上诉人就履约保证金332800元因被上诉人违约而没收的主张能够成立，对上诉人上诉主张应扣减履约保证金332800元的主张，本院不予支持。第四，上诉人上诉主张被上诉人还应当返还160421元。对此，本院认为，上诉人所主张的该部分垫付款项均发生在其承包经营期间，其在一审未提出过关于其在378094元外还垫付760621元及被上诉人已经返还600200元的主张，也未就返还承包经营期间垫付款项的问题提起反诉，其在上诉状中也仅主张其垫付了378094元（包含履约保证金332800元及一审判决已经扣减的45294元），因上诉人在二审调查前从未提出关于被上诉人应返还相关款项的问题，在一审、二审也均未提供证据证明被上诉人有返还160421元的义务，应当承担举证不能的不利后果，本院对上诉人该上诉主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉主张及上诉请求理据不足，本院不予支持，原审判决上诉人向被上诉人支付拖欠的承包费944021元及利息、垫付费用716027元及利息的处理并无不当，本院予以确认，原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人任超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20064元，由上诉人任超负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十一月二十二日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。