山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2699号上诉人(原审被告、反诉原告)：泉州市时通建材有限公司，住所地福建省泉州市晋江市磁灶镇陶东路海西建材城**品牌馆。法定代表人：王钦玉，董事长。委托诉讼代理人：王枭航，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨贵林，四川永茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海广澳旅游投资有限公司，住所地乳山市区东内环路（兴东小区）。法定代表人：徐国岩，董事长。委托诉讼代理人：高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。上诉人泉州市时通建材有限公司（以下简称时通建材公司）因与被上诉人威海广澳旅游投资有限公司（以下简称广澳投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2019)鲁1083民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时通建材公司上诉请求：1.撤销原判决第一、三项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由广澳投资公司承担。事实与理由：1.广澳投资公司提起的是解除合同之诉，原判决依法应当向当事人释明合同效力，而其实际未释明，亦未要求当事人变更诉讼请求，径行以合同无效为由支持广澳投资公司的全部诉讼请求，既超越了广澳投资公司的诉讼请求范围，且违反了不告不理原则，变相剥夺了时通建材公司的辩论权利，属于严重程序违法。基于合同解除产生的请求权与基于合同无效产生的请求权二者之间的证据构成、证明标准完全不同，广澳投资公司只能围绕时通建材公司解除合同的诉讼请求进行举证质证。本案认定合同无效，则广澳投资公司的诉讼请求自然无事实和法律依据。2.时通建材公司在一审过程中提交的电子邮件请款单、微信聊天记录、通话记录、运单等证据足以证明时通建材公司供应1592230元货物，原判决未采信上述证据，也未说明理由；时通建材公司提交的吊篮租赁费结算单，原判决未予处理；原判决认定合同无效，未查明涉案工程现状，包括工程是否竣工验收、施工质量状况、时通建材公司能否继续施工等事实；时通建材公司根据合同要求采购原材料进行初加工的材料不可能返还原物，原判决对此未予认定；因广澳投资公司多次变更设计和施工方案，给时通建材公司造成损失，时通建材公司于2018年初要求广澳投资公司确定设计方案之前暂时停工，但广澳投资公司既未告知时通建材公司，也未办理结算，直接另行将工程发包给第三人，原判决未查明另行发包原因，未对广澳投资公司的不诚信行为进行处理；涉案合同无效的原因并非时通建材公司没有资质，还因涉案工程未办理施工许可证及土建部分未验收合格。3.原判决认定时通公司只施工完成了6449平方米抹灰工程161225元，与乳山市公证处出具的公证书证实的时通建材公司完成部分外墙挂砖相矛盾，对外墙挂砖部分未予处理；时通建材公司提交的通话记录能够证明广澳投资公司多次变更设计方案，每施工到一定程度都被广澳投资公司勒令停工。时通建材公司要求其出具设计方案，对方迟迟不予确定，原判决认定施工方案在2018年4月仍在磋商过程中，明显与事实不符。4.涉案合同无效，但工程质量竣工验收合格，仍然有权参照合同约定支付工程款；涉案工程并非因时通建材公司的原因中途停工，即使工程未经竣工验收合格，发包人擅自另行发包，应视为其对质量及采购材料的认可，系发包人自愿接受瑕疵交付的行为，应支付工程款；合同中对工程款支付的约定系一个完整的计价体系，因遵从当事人意愿，全面参照合同约定折价补偿才公平公正。广澳投资公司辩称：1.一审诉讼中，双方当事人均要求解除8#楼外墙保温施工合同，开庭之前，广澳投资公司并不知道时通建材公司是否具备资质。经法官释明，广澳投资公司明确，如时通建材公司不具备资质，则涉案合同应被认定无效，原判决并未超出当事人诉请范围，程序合法。2.时通建材公司主张其供应了1585030元的货物，只有物流承运单、运费收据等证明，该证据证明不了货物价值，部分证据形成于2019年11月18日，明显造假，与本案没有关联。本案双方当事人系建设工程施工合同关系，并非购销关系，广澳投资公司没有接受货物，且时通建材公司也没有提供货物存放在涉案施工现场，或交由广澳投资公司保管的证据，时通建材公司提供的证据无法形成完整证据链。3.时通建材公司主张的吊篮租赁费没有证据，除外墙抹灰外，时通建材公司未继续进行实质性施工。时通建材公司迟迟未提交施工方案，广澳投资公司将工程另包给其他单位，并非广澳投资公司不诚信。公证书证明的该楼后的中间位置第四层至第八层，每层4个窗户的四周贴了外墙砖，系实验性施工，后被铲除，系无用的工程，理应不予认定。4.涉案8#不具备使用条件，广澳投资公司并未擅自使用，另行发包也不属于擅自使用。广澳投资公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求依法解除《8#楼外墙保温施工合同》；2.要求时通建材公司返还预付工程款及垫付费用1030799.5元及利息，利息自2017年12月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止；3.由时通建材公司承担案件受理费、保全费。时通建材公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令双方解除《8#楼外墙保温施工合同》；2.请求判令广澳投资公司向时通建材公司支付欠付的工程款暂计为912999元；3.请求判令广澳投资公司向时通建材公司赔偿实际损失（实际损失计算方式为以912999元为本金，按银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至本息全部偿付完毕之日止）。一审法院认定事实：2016年8月14日，广澳投资公司、时通建材公司签订外墙保温工程合同，广澳投资公司（甲方）将乳山市银滩福如东海8#楼外墙外保温分项工程发包给时通建材公司（乙方）。合同第二条工程承包及方式约定：2.2承包范围：施工现场范围内外墙的抹灰及全部保温工程（包括屋顶造型部分）。2.3承包方式：乙方包工包料包工具包设备。合同第三条合同工期约定：3.1开工日期为2016年9月11日，工期为90天。合同第五条合同价款约定：5.2合同总价款：保温工程量暂估为12000平米，工程总造价暂定为3700000元，外墙大墙面部位岩棉保温层厚度为50mm，保温及外墙面找平抹灰超厚或超薄部位均不增减费用。5.3价款调整：按实际施工展开面积计取工程量，单价每平米340元包死，主体底下3层厚板单价每平米350元包死，不再调整工程价款。时通建材公司已完成抹灰6449平方米，双方同意按每平方米25元计算，计款161225元。时通建材公司认可广澳投资公司已支付工程款1100000元，同时认可广澳投资公司支付农民工工资7.5万元。另查明，2018年11月5日，乳山市公证处出具公证书证实，2018年10月30日广澳投资公司法定代表人徐国岩的代理人马端庆向本处提出申请，对乳山银滩福如东海8#楼的外墙现状保全证据。当日该处对上述申请事项进行了证据保全，制作了现场工作记录，进行了拍照和录像，显示：该楼共十三层，水泥墙面，一层、二层、三层窗户还没安装好，在该楼后的约中间位置的第四层至第八层，每层有四个窗户的四周贴了外墙砖。对有争议的证据和事实，认定如下：广澳投资公司提交出库单等单据拟证实时通建材公司用其公司水泥11100元、沙8100元、电227.50元，时通建材公司予以否认，因上述单据无时通建材公司印章，广澳投资公司也未提供证据证实签收人为时通建材公司工作人员，因此对该部分证据不予采信。时通建材公司提交了物流承运单、运费收据拟证实从2016年9月23日至2016年10月31日从泉州向案涉项目运送1484230元磁材及挂件和截止2017年1月15日时通建材公司供应108000元溢胶泥及零星挂件，上述承运单及收据，只记载了运费等基本信息，未反映出货物价值，且部分单据时间明显与现实不符，因此对该部分证据所要证明的事实不予采信。一审法院认为，时通建材公司未取得外墙保温的施工资质，广澳投资公司、时通建材公司双方于2016年8月14日所签订的福如东海8#楼外墙保温合同为无效合同。由于无效合同自始没有法律约束力，因而涉案合同不存在解除问题。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一、关于本诉部分。根据时通建材公司提交的通话记录，广澳投资公司、时通建材公司双方对施工方案一直在进行磋商，结合乳山市公证处的公证书及双方庭审质证陈述，可以证实时通建材公司只完成了6449平方米的抹灰工程，计款161225元，同时时通建材公司认可广澳投资公司支付工程款1100000元和农民工工资75000元。根据法律规定合同无效后时通建材公司多收取的1013775元（1100000元＋75000元－161225元）应予返还。广澳投资公司主张自2017年12月12日始按中国人民银行同期贷款利率计算利息，而广澳投资公司支付最后一笔款项的时间为2017年9月12日，广澳投资公司的利息请求不违反法律规定，予以支持。二、关于反诉部分。时通建材公司称第一次供货1039535元（磁材挂件），第二次供货444695元（磁材挂件），第三次供货108000元（小挂件及结构胶水），扣除人工费以及广澳投资公司支付的1100000元，广澳投资公司仍欠其工程款912999元。首先，时通建材公司提交的证据证实不了货物价值，且部分单据开具时间明显违背常理，因时通建材公司未提供充分有效的证据证实其损失，应承担举证不能的法律后果。其次，涉案合同约定时通建材公司为包工包料包设备，双方并非购销关系，即使是发送了部分供材，时通建材公司亦可自行收回。综上，对时通建材公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、泉州市时通建材有限公司于判决生效之日起十日内给付威海广澳旅游投资有限公司1013775元及利息（以1013775元为基数，自2017年12月12日始按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确认给付之日止）；二、驳回威海广澳旅游投资有限公司及泉州市时通建材有限公司要求解除双方签订的福如东海8#楼外墙保温施工合同的诉讼请求；三、驳回泉州市时通建材有限公司要求威海广澳旅游投资有限公司给付工程款912999元并赔偿实际损失（以912999元为本金，按银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至本息全部偿付完毕之日止）的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7651元，威海广澳旅游投资有限公司负担142元，泉州市时通建材有限公司负担7509元；保全费5000元，反诉费6464元，由泉州市时通建材有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.二审诉讼过程中，广澳投资公司提交涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，拟证实其办理了涉案工程的合法手续，对合同无效不存在过错。经质证，时通建材公司对四份证件的真实性没有异议，本院予以确认。2.二审诉讼过程中，时通建材公司认可一审法院已经向双方当事人释明了合同效力，时通建材公司同意放弃第一项上诉理由。3．关于时通建材公司是否向涉案工地发送瓷砖、挂件等材料及相关价值。时通建材公司主张共向涉案工地发送三批货，总价值1592230元。为此，二审诉讼过程中，时通建材公司提交其与涿州市广兴保温建材厂于2019年9月26日签订的矿棉板销售合同一份（标明交货地点为烟台乳山市）及28210元定金收据一张，其与泉州市源隆建材发展有限公司于2016年8月24日签订的瓷砖产品加工合作协议一份及2万元定金收据一张，其与佛山市艳玉建材有限公司于2016年8月29日签订的瓷砖买卖合同一份及5万元定金收据一张，拟证实其为涉案工程采购定制材料并发往威海乳山市，支出定金98210元。一审诉讼过程中，时通建材公司还提交其工作人员与广澳投资公司李照勇之间的电子邮件、微信记录、电话记录一宗，以及2016年10月8日的运费单据5600元，2019年11月18日的运费单据11200元，2016年9月至2016年11月的承运单六张。其中，电子邮件显示，2016年10月4日，时通建材公司王钦旭向ｌｉｚ×××＠163.ｃｏｍ发送请款单一份，邮件后附的送货清单显示2016年10月5日前送货（包含瓷砖、挂件、螺丝）价值为1039535元；2016年10月29日，时通建材公司王钦旭向ｌｉｚ×××＠163.ｃｏｍ发送请款单一份，邮件后附的送货清单显示2016年10月28日前送货（包含瓷砖、挂件、幕墙胶、转角线、配件）价值为444695元。而微信和通话记录显示，2017年5、6月份，时通建材公司主张其将价值100多万元的材料运送至涉案工地，广澳投资公司拒绝清点、签收，不断催促时通建材公司尽快施工。经质证，广澳投资公司主张，其与时通建材公司系建设工程施工合同，并不是购销合同关系，时通建材公司提交的三份购销合同中的相关物资无法证明实际付款，亦无法证明运送至涉案工地；运费收据和承运单无法证实运送内容，2019年11月18日的运费单据明显造假；广澳投资公司认可李昭勇系其单位工作人员，先是称微信号和电话号、QQ号、QQ邮箱系李昭勇本人的，ｌｉｚ×××＠163.ｃｏｍ邮箱无法确认，录音中的声音是否为李昭勇本人无法确定，庭后又提交书面意见称，经落实QQ号、QQ邮箱不属于李昭勇，ｌｉｚ×××＠163.ｃｏｍ邮箱系李昭勇本人的。针对上述证据，本院认为，购销合同仅有收款收据，没有银行付款记录，无法证实相关款项实际支付；运费单据无法证实送货内容、价值；电子邮件、微信记录和通话录音的真实性尚无法完全确定，即使是真实的，时通建材公司通过电子邮件的形式单方提交请款单，主张向涉案工地运送了价值100多万元的材料，广澳投资公司未予确认，亦未接收、清点、保管，相关物资具体数量及价值无法查清，时通建材公司主张的相关材料未实际施工于涉案工程，无法查证其具体存放地点，时通建材公司是否收回亦未可知。即上述证据无法形成完整证据链，时通建材公司主张其向涉案工地运送了价值1592230元的材料，证据不足，本院不予认定。4.关于吊篮租赁费。一审诉讼期间，时通建材公司提交了威海林海建筑设备租赁有限公司盖章确认的吊篮租赁明细表及结算表各一份。经质证，广澳公司对其真实性有异议。本院认为，上述证据没有付款凭证相佐证，无法证实实际支付，时通建材公司主张吊篮租赁费损失，证据不足，本院不予认定。5.关于乳山市公证处公证书中外墙挂砖部分工程量。广澳投资公司表示，该部分挂砖只是试验性挂砖，数量非常少，因达不到预期效果，后期被拆除。时通建材公司表示，这部分挂砖确实已经拆除，目前其无法测算、无法鉴定，其不能提供具体工程量。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因时通建材公司不具有施工资质，涉案合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。时通建材公司完成了6449平方米抹灰工程，该部分工程时通建材公司投入的人工和材料已经物化到涉案工程当中，广澳投资公司应当参加合同结算条款，予以补偿。双方当事人均同意按每平方米25元计价，共计工程价款161225元，应予支持。乳山市公证处公证书显示，时通建材公司施工了少量外墙挂砖，双方一致认可该部分挂砖后期被拆除，时通建材公司主张该部分工程价款，但无法提供具体工程量，致使本院难以确认该部分的工程量及工程造价，时通建材公司该项主张证据不足，不予支持。除此之外，时通建材公司主张其向广澳投资公司供应了1592230元的材料，并支付吊篮租赁费84840元，但其提交的证据不能形成完整证据链，无法证实广澳投资公司实际接收了其相关材料，亦无法证实吊篮租赁费用实际发生，故时通建材公司主张的相关损失，证据不足，原判决未予支持，并无不当。综上，时通建材公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12928元，由泉州市时通建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十一月二十三日书记员  刘双双