湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0124民初7620号原告：廖拥军，男，1975年11月17日出生，汉族，居民，住湖南省。委托诉讼代理人：张小民，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。被告：湖南宁爱康复护理有限公司，住所地湖南省宁乡市坝塘镇南芬塘村常家组。法定代表人：袁志青，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺有富（特别授权），宁乡市正兴法律服务所法律工作者。原告廖拥军与被告湖南宁爱康复护理有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院立案受理后，由审判员文彬适用简易程序于2019年11月6日公开开庭进行了审理，原告廖拥军及其委托诉讼代理人张小民、被告湖南宁爱康复护理有限公司的委托诉讼代理人贺有富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告廖拥军向本院提出诉讼请求：1、被告退还原告90000元；2、由被告支付原告违约金50000元；3、由被告给付原告资金占用期间的利息33000元（410000元按月息2分从2019年4月20日计算到2019年7月20日为24600元，90000元按月息2分从2019年4月20日计算到2019年9月10日为8400元，后段利息计算至款项全部清偿之日止）；4、被告承担诉讼费用。事实与理由：2019年4月20日，被告与原告签订《湖南宁爱康复护理中心项目建设工程承包前期工作协议书》，约定被告将湖南宁爱康复护理中心工程交由原告进行施工，由原告向被告交纳500000元的信用金，如任何一方违约均应向对方支付0.5倍的违约金。合同签订后，原告分两次向被告法定代表人袁志青转账500000元，被告出具收据后交给原告。后由于被告故意不履行合同义务，并将此建设工程业务交由案外人履行从而导致双方的合同被撤销，后被告法定代表人主动退还410000元给原告，被告再一次以其行为撤销合同，故请求退还信誉金，承担违约责任和资金占用期间的利息。诉讼中，原告撤回诉讼请求第一项。被告湖南宁爱康复护理有限公司辩称，一、被答辩人所诉与事实不符。1、被答辩人因为怀疑答辩人的工程有假，在签订合同及交付工程定金后不久，就提出终止合同并退款的要求，尽管答辩人反复说明，只要待手续批下来便可动工，但被答辩人仍不接受；2、在被答辩人退出两个多月后，答辩人的工程不能没人做，多方联系才觅得现有的承建方，与现有的承建方签订合同的时间是2019年9月18日，故被答辩人所述不实；3、因为项目具有特殊性，现在仍有一些手续没能批下来，导致工程现在仍不能动工，不是被答辩人陈述的答辩人故意不履行合同；4、答辩人在2019年9月份全部退清了答辩人支付的50万元；5、当时有几家都要承建该工程，答辩人看在被答辩人系本村村民，优先让被答辩人承建，在被答辩人提出终止合同并要求退款后，出于交情又只能违心地同意，答辩人在退款时多退付了1万元，答辩人曾致电被答辩人要求退还多付款项，答辩人口头同意，但并无行动。二、答辩人无违约行为。该项目不能在六月底前开工，是鉴于其相关特殊性，即非答辩人意志所能左右的原因，属于不可抗力。三、被答辩人存在过错。被答辩人在6月便打电话给答辩人，说是合作伙计不想搞了，要退出来，双方签订的合同只能终止了，答辩人至2019年7月24日退还了41万元，由于被答辩人没有依照承诺将答辩人开具的收据退还，故剩余部分款项延迟至9月26日，但被答辩人至今仍未退还上述收据。四、根据约定，被答辩人仅有9万元可按银行同期贷款利率计算利息，利息为878.6元，尚需退还9121.4元。原告围绕诉讼请求依法提交了湖南宁爱康复护理中心项目建设工程承包前期工作协议书、收条、短信转账记录，被告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，现被告已经将9万元退还给了原告。被告提交了协议书、微信聊天记录、被告退付款项的记录及凭证、湖南宁爱康复护理中心项目建设合同、被告营业执照，原告的质证意见为：对协议书的真实性无异议，对证明目的有异议，从双方签订的合同看，是被告没有保证在6月底之前开工，被告违约；对微信聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议，聊天记录证明原告依约交付了50万元，但被告在6月30日前未保证原告开工，所以原告认为被告以其行为表明不履行合同义务，原告有权要求退还50万元；对退款记录和凭证、营业执照无异议；对湖南宁爱康复护理中心项目建设合同的真实性无异议，对证明目的有异议。对于原、被告提交的证据，本院认证如下：对于原告提交的协议书、收条及短信转账记录，内容真实，来源合法，与本案相关联，予以采信；对于原告无异议的证据，予以确认；对被告提交的协议书及微信聊天记录、退款凭证的真实性予以采信，但协议书明确了开工时间，被告实际未保证在合同约定时间内开工，故被告有违约的客观事实，对于证明目的不予采信；对湖南宁爱康复护理中心项目建设合同，因为双方在签订新合同前已经协商退款，故予以采信。根据采信的证据及到庭当事人的陈述，本院确认如下案件事实：湖南宁爱康复护理有限公司成立于2018年12月19日，法定代表人袁志青。2019年4月20日，原告与被告签订《湖南宁爱康复护理中心项目建设工程承包前期工作协议书》，约定被告作为发包方（甲方）将位于的湖南宁爱康复护理中心以包工包料的形式发包给原告（乙方），建设面积约一万七千平方米，工程内容包括设计图纸文件的土建、装修、水暖电、消防安装等工程，开工时间为2019年6月30日；合同第五条约定，甲方负责项目的各项报批报监及建设方案的审定，要求在开工前完成所需资料，保证施工单位按时顺利开工，因审批手续不全造成工期延误及经济损失，由甲方自行承担；合同第十一条约定：1、本协议签订后，乙方向甲方支付信用金伍拾万元整。2、此信用金从即时起至本年度6月底前如正常开工则不计利息，如甲方未在6月底之前保证开工，则从2019年7月30日前连本息退还给乙方。3、信用金是双方的诚信违约金，如甲方违约协议，则支付乙方0.5倍信用金和退还乙方信用本金，如乙方违约协议，同样扣除0.5倍违约金给甲方，如果甲方违约协议，不能及时退还乙方本金及利息和违约，由甲方以项目用地使用权作为抵押给乙方。协议书还对项目结算、付款方式等进行了约定。协议签订后，原告于2019年4月21日向被告法定代表人账户转账支付20万元，于次日向被告法定代表人账户转账支付30万元。2019年4月22日，被告向原告出具收条一张，载明：湖南宁爱康复护理有限公司今收到廖拥军工程项目建设定金伍拾万元整￥500000.00元，收条加盖了公司公章，法定代表人在收条上签名。2019年6月，因被告未能就工程报批等审批完成，故工程未能开工。2019年6月底至七月初，双方曾协商解除协议及退款事宜。原告自述，双方曾协商解除协议方案，由被告退还本金50万元并支付1万元的相关费用损失，款项在2019年7月底前支付完毕。被告通过法定代表人账户于2019年7月20日向原告转账退款20万元，于7月24日转账退款21万元，于9月26日转账退款10万元。另查明，2019年9月18日，被告（甲方）与湖南楚晖建设工程有限公司（乙方）签订《湖南宁爱康复护理中心项目建设合同》，合同约定将位于的湖南宁爱康复护理中心以包工包料的形式发包给楚晖公司，建设面积约一万七千平方米，工程内容包括设计图纸文件的土建、装修、水暖电、室外附设工程，开工时间为2019年9月28日；合同第十一条约定：1、本协议签订后，乙方向甲方支付信用金壹佰万元整；2、如甲方未保证开工，则从交款之日起按1.5%的月息计息给乙方；3、信用金是双方的诚信违约金，如甲方违约协议应支付0.5倍信用金，如乙方违约协议，同样支付0.5倍违约金给甲方。本院认为，虽然合同名称载明为工程承包前期工作协议书，但是合同的内容具有建设工程施工合同的相关要素，故应认定系双方就项目承包签订的工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。原告系无施工资质的个人，根据法律规定，此协议书因违反法律强制性规定，应属无效。合同约定被告应当在约定的开工时间即2019年6月30日前完成审批资料，但被告未能在约定的开工时间完成，导致无法按时开工，此情形属于签订合同时便可预见的结果，故被告构成违约。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，虽然合同无效，但是不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力，故违约方的违约责任仍可按合同约定适用。协议书第十一条第二款和第三款均约定了违约责任，但是从合同的目的解释和整体解释分析，此两款并不是同时适用，其中不能开工的违约责任应是在2019年7月30日前连本带息退还信用金，其余违约行为才适用第三款，故本院认为，原告要求按第十一条第三款的约定主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告实际向被告支付了信用金50万元，被告违约导致合同不能继续履行，故应按协议第二款的约定退还信用金本金并支付相应利息，鉴于双方签订的协议书对利息未进行明确约定，而被告在2019年9月18日就该工程项目再次发包给楚晖公司承建，故本院参照被告与楚晖公司签订的合同约定的未按时开工退付利息的标准即月息1.5%计算资金占用期间的利息，原告主张的月息两分因未提交证据证明双方有约定，也没有提交证据证明原告的其余实际损失，故本院支持自原告实际汇款之日起至款项实际退还之日止的资金占用期间的利息。因为原告自述双方曾就解除协议进行协商，且金额与被告实际退付的金额51万元一致，故本院认定被告退还的方式为先本后息。经核算，被告应支付资金占用期间的利息损失为25445元，对原告主张的超出部分不予支持。被告实际退还了51万元，故其中1万元应予抵扣。被告抗辩不能开工系不可抗力，不属于违约，因不符合客观事实，不予采纳，对其他抗辩意见，根据前述阐述部分予以采纳。原告自愿撤回要求被告退还信用金本金90000元的诉讼请求，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南宁爱康复护理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告廖拥军支付资金占用期间的利息15445元；如果未依照生效法律文书确定的履行期限履行清偿义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告廖拥军的其他诉讼请求。案件受理费3760元，减半收取1880元，由原告廖拥军负担1712元，被告湖南宁爱康复护理有限公司负担168元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 文 彬二〇一九年十一月二十一日书记员 喻金瑶附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。