江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3557号上诉人（原审被告）：张立兵，男，1969年1月28日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘超，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陶正亭，男，1965年7月18日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：仲芹，沭阳县城中法律服务所法律工作者。原审被告：山东水总有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路**。法定代表人：刁望利，该公司总经理。原审被告：沭阳县水利局，住，住所地江苏省沭阳县台州北路**/div>法定代表人：宋延飞，该局局长。委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：方徐，江苏序阳律师事务所律师。原审第三人：赵莉娜，女，1975年3月22日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陈以亮，沭阳县城东法律服务所法律工作者。上诉人张立兵因与被上诉人陶正亭、原审被告山东水总有限公司、沭阳县水利局及原审第三人赵莉娜建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初16428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立兵向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陶正亭一审诉讼请求；一二审诉讼费用由陶正亭承担。事实与理由：１．张立兵是替原审第三人赵莉娜与陶正亭签订合同的，应当由赵莉娜承担还款责任；２．陶正亭施工的修复地坪长度为3022.5米，不是７000米。陶正亭切割修复地坪应得的工程款应为3022.5*15元/米=45337.5元，陶正亭应得工程款总额为152610.4元，陶正亭已经实际领取工程款总额为168920元，实际领取金额已经实际超出应领取金额。被上诉人陶正亭辩称，依据山东水总有限公司的决算书，陶正亭实际施工的米数是11041.6米。沭阳县水利局辩称，沭阳县水利局与张立兵、陶正亭之间无合同关系，沭阳县水利局是与山东水总有限公司签订的合同，已经履行了工程款的付款义务，沭阳县水利局不应当承担责任。原审第三人赵莉娜述称，张立兵上诉理由成立，一审查明认定陶正亭施工地坪的长度为7000米是错误的，一审庭审中陶正亭对修复地坪的长度没有提供任何证据，一审中，陶正亭认可了实际施工3022.5米的事实。陶正亭向一审法院提出诉讼请求：一、判令张立兵向陶正亭支付工程款约248122.65元及利息（以248122.65元基数，自2016年12月28日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、判令山东水总有限公司对上述债务承担连带责任；三、判令沭阳县水利局对上述债务在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2015年7月23日，沭阳县水利局（当时名称为沭阳县水务局）以其临时内设机构沭阳县农村饮水安全工程建设处名义将沭阳县2015年农村饮水安全工程施工三标段发包给山东水总有限公司（原山东水利工程总公司）承建，双方签订的协议书约定，合同总金额为12153031元；专用合同条款1.1.4.5约定缺陷责任期即工程质量保修期为1年；17.3工程进度付款约定，工程完工经验收合格后，付至合同价款总额80%；工程完工经验收合格后安排决算审计，审计决算后，扣除质保金后付清余款；质量保证期结束后再支付质保金。在该工程施工过程中，2015年10月15日，张立兵作为合同甲方与乙方陶正亭签订《劳务施工合同》，该合同约定，工程名称：沭阳县2015年农村饮水安全工程；承包工程量范围：圆形立式闸阀井、简易闸阀井、排气阀井、泄水阀井及湿井墙体砌筑；工程量计价项目：按实际完成工程量，单价：直径1400mm砖砌圆形立式闸阀井每个1332.75元、直径1200mm砖砌圆形立式闸阀井每个997.13元、直径1000mm砖砌圆形立式闸阀井每个997.13元、砖砌简易闸阀井（内口尺寸600mm*600mm*700mm）每个564.24元、直径1200mm砖砌圆形排气阀井997.13元、直径1000mm砖砌圆形泄水阀井每个747.10元、直径800mm砖砌圆形湿井每个790.72元；所有检查井墙厚为240mm，工程内容包括井底板砼垫层浇筑、内外抹灰、井座井盖安装等所有工序、达到设计要求，砂浆由乙方在现场搅拌，砌筑时缝与缝之间砂浆要饱满，砂浆拌合均匀，配合比按设计要求，砖必须发水，检查井尺寸符合设计要求，如发生质量与安全问题，均由乙方负责质量维修及承担安全事故责任，并扣除工程总额5%的质保金；乙方严格按照国家规范标准及设计图纸施工；付款方法：根据甲方与施工单位签订付款合同一致，在工程竣工后，经检查验收合格后付清工程款。在合同尾部另约定工程验收合格付80%。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，张立兵向陶正亭交付了沭阳县2015年农村饮水安全工程施工图设计北丁集乡附属构筑物的设计图纸，陶正亭组织施工，施工材料由其自备。陶正亭与张立兵另口头约定部分地坪切割恢复工程由陶正亭施工。沭阳县2015年农村饮水安全工程施工三标段工程于2016年12月28日经竣工验收合格。山东水总有限公司提交审计的沭阳县2015年农村饮水安全工程03标工程决算书记载，工程造价为8936889.32元。目前，该工程价款尚在审计过程中。一审法院于2018年10月17日立案受理（2018）苏1322民初17662号赵莉娜诉山东水总有限公司、第三人顾汉兴针对涉案工程的建设工程施工合同纠纷案件，在该案中，山东水总有限公司提供的由张立兵出具的《证词》记载，山东水利工程总公司沭阳县2015年农村饮水安全工程项目部（三标段）北丁集片区经顾汉兴分包给赵莉娜施工，赵莉娜不懂工程，拉张立兵入伙，北丁集片区工程全部由张立兵本人负责现场施工管理，并与施工班组签订施工合同，其中陶正亭负责闸阀井和闸阀安装。该案目前尚在审理过程中。在陶正亭索款过程中，陶正亭曾与第三人赵莉娜电话联系，赵莉娜认可陶正亭施工的地坪切割恢复工程量为7000米。连同山东水总有限公司支付的2万元在内，针对涉案工程陶正亭已收取工程款168920元。沭阳县水利局及山东水总有限公司一致认可，沭阳县水利局已向山东水总有限公司付款7291790元，超出决算书记载工程价款8936889.32元的80%。一审法院认为，陶正亭提供的涉案劳务合同中的甲方是张立兵，张立兵并未以赵莉娜的名义从事相关行为，张立兵对其与赵莉娜之间的关系陈述前后矛盾，在本案中张立兵主张其系受赵莉娜雇佣、代表赵莉娜行使该行为，陶正亭不予认可，并坚持选择向张立兵主张权利，一审法院认为涉案劳务合同的相对人是张立兵和陶正亭，在张立兵和陶正亭之间成立建设工程施工合同关系，张立兵应向陶正亭承担民事责任，对于张立兵与第三人赵莉娜之间的权利义务关系，本案中不作审查。陶正亭无建筑企业施工资质，其与张立兵之间签订的施工合同应为无效，该工程经竣工验收合格且已超过一年，陶正亭可根据约定要求张立兵支付价款。对于双方争议的地坪切割恢复工程的工程量及单价，陶正亭与第三人赵莉娜的通话录音显示数量为7000米，单位为每米15元，故陶正亭应得价款212272.90元（107272.90元+15元/米*7000米），扣除陶正亭已收取价款168920元，张立兵应向陶正亭支付余款43352.90元。张立兵、第三人赵莉娜主张涉案工程存在质量问题，要求扣减相应价款，但未提起反诉，对工程是否存在质量问题、相关维修价款是否成立、是否应当由陶正亭承担本案中不作审查认定。涉案工程审计结果尚未作出，山东水总有限公司与沭阳县水利局之间的工程价款尚未结算，山东水总有限公司与第三人赵莉娜之间因工程价款尚在诉讼过程中，且陶正亭未提供充分证据证明张立兵从山东水总有限公司分包工程，故陶正亭要求山东水总有限公司及沭阳县水利局在本案中承担相应民事责任的诉讼请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、张立兵应于判决发生法律效力之日起十日内支付陶正亭工程款43352.90元及逾期利息（以43352.90元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2017年12月29日起计算至实际给付之日止）；二、驳回陶正亭对山东水总有限公司、沭阳县水利局的诉讼请求。案件受理费5068元，由陶正亭负担4183元、张立兵负担885元。二审中，陶正亭向本院提供三份证据。证据1．山东水总公司的决算清单，该清单显示涉案八个村共切地坪11017.6米。证据2．竣工图。上述两份证据均证明陶正亭共计施工八个村，减去增补的部分，施工量为11041.6米，每个村具体施工的内容也非常明确；证据3.陶正亭自行制作的笔记本，在该笔记本2017年8月19日记载北丁集补路计量：润东村1321米，张胡圩村604米，张立兵儿子张江阳在该笔记本北丁集计量页底部签名对此予以证明。以此证明上诉人称陶正亭只做了桥王村不是事实。张立兵质证称：对上述三份证据的真实性均无异议，但不能证明是张立兵施工完成的。本院认证意见为，综合本案其他证据综合再予以认定。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：1.张立兵是否应当就涉案工程款承担付款责任；2.陶正亭施工的地坪修复长度如何认定。关于第一个争议焦点。本院认为，本案中，陶正亭系与张立兵签订涉案施工合同，张立兵并在现场进行施工管理。张立兵虽在第三人赵莉娜与山东水总有限公司案件中陈述其系被赵莉娜拉入伙，但张立兵无论其作为合同的相对人还是作为赵莉娜的合伙人，其均应当对欠付陶正亭的工程款承担付款责任。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张立兵和第三人赵莉娜均主张陶正亭仅施工了桥王村，但二审中陶正亭提供的笔记本明确载明其在润东村、张胡圩村还有施工，且赵莉娜亦认可其让张立兵儿子张江阳去到现场测量，张立兵对张江阳该签字行为亦不否认，故张立兵和赵莉娜上诉主张陶正亭仅施工桥王村3022.5米没有事实依据，本院不予支持。关于陶正亭施工的地坪修复长度问题，陶正亭与赵莉娜在一审的通话录音中对陶正亭施工长度7000米均无异议，而赵莉娜主张其是雇佣张立兵进行现场管理，而张立兵对其身份亦认可是受赵莉娜雇佣，故一审法院依据陶正亭与赵莉娜的录音认定陶正亭施工长度并无不当，本院予以支持。现陶正亭虽在二审中举证以证明其施工长度应是11000多米，但其对一审判决并未上诉，故本院对其二审提交证据亦不作审查，对该证明目的不予理涉。综上，张立兵的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费883元，由上诉人张立兵负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇一九年十一月七日书记员  陈莹