湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终2340号上诉人（原审被告）：郑辉明，男，1967年8月12日出生，汉族，住湖北省建始县。委托诉讼代理人：姚苏，建始县业州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴淮兵，男，1967年9月23日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：席红国，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。上诉人郑辉明因与被上诉人吴淮兵居间合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初328号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑辉明及其委托诉讼代理人姚苏、被上诉人的委托诉讼代理人席红国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑辉明上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由吴淮兵负担。事实及理由：一、一审认定事实不清。吴淮兵代表湖北海河水利水电公司与湖北恒华能源投资开发有限公司签订的工程施工合同批准文号为空白，表明吴淮兵事先知晓工程项目尚未得到行政审批和未通过招投标程序，而吴淮兵故意将退还中介费的时间前置，有意导致郑辉明必然违约。二、一审适用法律错误。工程在2016年5月绝对不可能开工，吴淮兵不正当地促成退款条件成就，主观上存在恶意。工程项目的开工时间，涉及多个行政审批，并非郑辉明可以控制，未能如期开工属于不可抗力，法律后果不应归咎于郑辉明。三、合同仍有履行可能。湖北恒华能源投资开发有限公司虽然解除了与吴淮兵签订的工程施工合同，但经过两次流标后，该公司仍然指定由湖北海河水利水电公司施工，吴淮兵仍可通过签订补充协议延期施工，可以实现吴淮兵签订居间协议的最终目的。吴淮兵辩称：一、不论开工时间在《工程中介协议》中如何约定，但可以肯定的是，中介协议中约定的工程不仅在规定的时间不能开工，且湖北恒华能源投资开发有限公司已公告与吴淮兵解除合同，工程永远也不可能开工。二、郑辉明要求适用居间合同中不可抗力的事由不能成立，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴淮兵向一审法院起诉请求：1、判令郑辉明返还吴淮兵中介费100万元，并承担违约金2万元；2、本案诉讼费由郑辉明承担。一审法院认定事实：2016年1月19日，吴淮兵（B方）与郑辉明（A方）就利川市海螺口电站项目工程施工项目签订《工程中介协议》，约定A方（郑辉明）提供该项目所知道的项目业主信息，并协助B方（吴淮兵）与该工程施工承包合同的签订服务；报酬约定为工程款的5%，工程施工合同签订时支付100万元，业主支付的工程款达2000万元时吴淮兵支付50万元，下余的报酬待工程竣工结算后一次性付清。双方在“违约责任”部分第2条约定：“若协议签订后，A方能此项目给予另外的施工队伍，视为违约赔偿B方违约金为工程总额的3%，若该项目主体不能在2016年5月前如期开工，A方无条件退还B方壹佰万人民币外并承担月利息的2%的违约金。”同日，吴淮兵作为湖北海河水利水电有限公司的委托代理人与湖北恒华能源投资开发有限公司签订《利川市海螺口电站项目建设工程施工合同》，发包人为湖北恒华能源投资开发有限公司，承包人为湖北海河水利水电有限公司，工程项目名称为海螺口水电站泄洪道标段，合同工程价款为4500万元。合同明确表述：“为实施利川市水电站项目建设，发包人已接受承包人对海螺口水电站泄洪道标段的投标，并确定其为中标人，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，双方在平等、自愿的基础上，经友好协商一致，订立本合同。”吴淮兵向郑辉明转账支付45万元，并委托其合伙人郑方清向郑辉明给付55万元，郑辉明向吴淮兵出具收条，载明：“收到吴淮兵利川海螺口电站工程介绍费壹佰万元整。小写（1000000.00元）”。2016年3月3日，湖北海河水利水电有限公司向湖北恒华能源投资开发有限公司出具授权委托书，委托吴淮兵处理利川市海螺口水电站泄洪道标段的全部事宜。2018年4月13日，湖北恒华能源投资开发有限公司登报公告决定解除工程施工合同，故吴淮兵诉至法院，要求郑辉明按照中介合同约定返还中介费及违约金。另，利川市海螺口水电站工程项目系利川市发展和改革局于2016年9月30日以《利川市发展和改革局关于利川市海螺口水电站工程项目核准的通知》（利发改审批[2016]34号）核准的项目，截至2018年8月30日，该项目尚未开工。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。郑辉明向吴淮兵介绍利川市海螺口电站项目工程的项目信息，并协助吴淮兵与湖北恒华能源投资开发有限公司签订工程施工合同，双方形成居间法律关系，吴淮兵是委托人，郑辉明是居间人。吴淮兵与郑辉明通过“违约责任”条款约定，如项目主体工程不能在2016年5月前如期开工则无条件返还已付居间报酬100万元，是附条件的民事法律行为，对双方当事人产生法律约束力。现利川市海螺口电站项目工程未能在2016年5月前如期开工的条件成就，郑辉明应当按照约定返还吴淮兵居间报酬100万元。关于吴淮兵主张按照月利率2%支付自2016年4月1日起至实际返还之日的“违约金”，居间人促成建筑施工合同成立即完成居间义务，无保证建筑施工合同履行的义务，工程未能如期开工不属于郑辉明违约的情形，双方约定支付的利息不属于违约金的法律性质，此约定为附条件的法律行为。双方关于利息的约定未明确的起止时间，且无法按合同法第六十二条规定处理，故对吴淮兵要求支付利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑辉明于判决生效之日起五日内返还吴淮兵居间报酬100万元；二、驳回吴淮兵的其他诉讼请求。本案受理费13980元，由吴淮兵负担180元，郑辉明负担13800元。二审期间，郑辉明向本院提交了以下证据：第一组证据：吴淮兵居民身份证、湖北海河水利水电工程有限公司授权委托书、企业法人身份证、营业执照、安全生产许可证、《利川市海螺口电站项目建设工程施工合同》、《补充协议》、《承诺书》。拟证明郑辉明促成吴淮兵以湖北海河水利水电工程有限公司的名义与湖北恒华能源投资开发有限公司签订了建设工程施工合同，吴淮兵对工程尚未招投标，2016年5月前工程不能如期开工是明知的。第二组证据：湖北省发展和改革委员会《关于同意利川市建江河中咀水电站、百胜河海螺口水电站开展前期工作的通知》（鄂发改准【2013】138号）、湖北恒华能源投资开发有限公司《关于利川市海螺口水电站工程建设项目核准的请示》、利川市发展和改革局《关于利川市海螺口水电站项目核准的通知》（利发改审批【2016】34号）、利川市水利水产局《关于利川市海螺口水电站工程建设项目核准的请示》、利川市发展和改革局《关于同意利川市海螺口水电站工程项目核准文件延期的批复》（利发改审批【2018】272号）、恩施州公共资源交易中心利川市海螺口水电站工程施工第一二三四五六七八九标段招标公告、第二次招标公告交易项目信息截图打印件。拟证明案涉工程主体合法，通过了各项审批，已经政府进行两次招投标程序。第三组证据：湖北恒华能源投资开发有限公司《告知函》、湖北海河水利水电工程有限公司《关于的回函》。拟证明案涉工程两次流标后，湖北恒华能源投资开发公司按议标方式指定湖北海河水利水电工程公司承包施工，湖北海河水利水电工程公司认可同意工期顺延。第四组证据：湖北恒华能源投资开发有限公司《关于与吴淮兵签订和解除工程施工合同的情况说明》。拟证明湖北恒华能源投资开发公司公告解除建设工程施工合同只是为了满足招投标程序需要。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，第一组证据中的吴淮兵居民身份证、湖北海河水利水电工程有限公司授权委托书、《利川市海螺口电站项目建设工程施工合同》并非新证据，其他证据不能达到郑辉明的证明目的，不予采信。第二、三组证据中的利川市发展和改革局《关于同意利川市海螺口水电站工程项目核准文件延期的批复》（利发改审批【2018】272号）、湖北恒华能源投资开发有限公司《告知函》并非新证据，其他证据与本案缺乏关联性，第四组证据系湖北恒华能源投资开发有限公司单方制作，对上述证据不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为郑辉明是否应退还吴淮兵居间报酬100万元。经审查，吴淮兵与郑辉明签订《工程中介协议》，约定由郑辉明提供项目业主信息，并协助吴淮兵与该工程施工承包合同的签订服务，双方形成居间合同法律关系。该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。《工程中介协议》中明确约定，若项目主体不能在2016年5月前如期开工，郑辉明无条件退还吴淮兵100万元中介费并赔偿违约金，系附条件的民事法律行为。现工程未能在2016年5月前如期开工，郑辉明应当按照合同约定，将居间费100万元返还给吴淮兵。郑辉明上诉称，开工时间不受其控制，属于不可抗力，但郑辉明作为完全民事行为能力人，明知工程在2016年5月前不可能开工的情况下，仍然与吴淮兵签订《工程中介协议》，法律后果应自行承担。另外，按照郑辉明的二审庭审陈述，“问：上诉人郑辉明在签订合同过程中你做了什么工作？答：将吴淮兵引荐、介绍给湖北恒华能源投资开发有限公司，没有什么投入，考察、谈判我都没有参加。”从利益均衡原则来看，郑辉明从事居间服务活动未投入必要的人力、物力、财力，而湖北恒华能源投资开发有限公司已经解除与吴淮兵的工程承包合同，自2016年1月《工程中介协议》签订，直至2018年8月，工程仍未开工，吴淮兵签订居间合同的利益目的客观上已无法实现，故一审判决郑辉明返还吴淮兵100万元居间报酬并无不当。综上，郑辉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13980元，由上诉人郑辉明负担。本判决为终审判决。审判长  许一鸣审判员  向 蕾审判员  郜帮勇二〇一九年十一月二十日法官助理张晶晶书记员吴素云