内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1523号上诉人（原审被告）：某某挖运有限公司，住所地内蒙古自治区。法定代表人：陈某某，经理。委托诉讼代理人：董鹤婷，内蒙古屹然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包某，男，1968年12月17日出生，住内蒙古自治区。原审被告：马某1，男，1962年8月27日出生，住内蒙古自治区。原审被告：孙某，女，1963年9月22日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人某某挖运有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人包某、原审被告马某1、孙某缔约过失责任纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2018）内0725民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人董鹤婷，被上诉人包某到庭参加诉讼。原审被告马某1、孙某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。某某公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决，某某公司不应承担连带给付责任，将该案发回重审；2.一二审诉讼费由包某承担。事实与理由：根据合同的相对性，包某与某某公司签订的合同，第三人承诺的赔偿不应约束某某公司的权利，一审判决适用法律错误。某某公司与包某签订《施工合同书》，因客观原因工程未能施工，某某公司依法向包某给付违约金，但《施工合同书》中未约定赔偿条款，则应依法赔偿包某损失，并仅限于包某遭受的损失。但包某对其实际损失未能作出证明，应承担举证不能的不利后果。综上，某某公司仅应就包某的实际损失承担赔偿责任，不应连带赔偿马某1承诺的35万元，一审法院认定事实不清。包某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马某1、孙某未作陈述。包某向一审法院起诉请求：1.某某公司、马某1、孙某连带给付违约金35万元，即自2016年7月22日起至2016年10月中旬止的损失费，并给付自2016年7月22日起至实际付清为止的利息，其中自2016年7月22日起至2018年4月30日止的利息按照银行利率计算3.15万元；2.某某公司、马某1、孙某承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月21日，某某公司与吉林省某某通信管道安装有限公司签订了通信管道建设工程承包合同，合同约定工程不得转包、分包，工期为自2016年7月21日起至2016年11月15日止。合同签订后同年7月22日某某公司与包某签订了一份施工合同书，将涉案工程转包给包某施工，约定工程每公里单价为30万元，工程总价以实际施工的公里数计算，并由包某负责施工前期的准备工作，即施工人员、设备及场地的准备工作。合同签订后因其他原因涉案工程未能实际施工,该事实马某1于2016年8月中旬通知了包某，同时向出包某具了一份35万元的欠条。另外，马某1与孙某系夫妻关系，某某公司于2010年3月设立登记，其登记法定代表人为孙某，其股东为马某2，二人以货币形式出资，其持股比例为各50%。2015年1月某某公司经股东会决议变更了公司登记，将其股权转让给了陈某某、宋某某二人，并重新选举陈某某为某某公司法定代表人、宋某某为某某公司监事，现股权转让、交割完毕。马某1称其与某某公司系借用资质关系，对其陈述某某公司表示认可。一审法院认为，某某公司对马某1与包某签订的2016年7月22日施工合同的真实性及对马某1借用其资质签订合同的事实表示认可。该院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，马某1借用某某公司资质承揽吉林某某公司通信管道建设工程，又将工程转包给无施工资质的包某并与其签订施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》禁止性规定，其签订的2016年7月22日施工合同为无效合同。因马某1认可在双方签订合同后包某为履行合同到施工现场的事实，且于合同签订后一个月，即2016年8月中旬时才通知包某涉案工程因其他原因导致不能实际施工，其行为违反了诚实信用原则，已构成违约，应承担包某信赖利益损失。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三款的规定，马某1应当对包某所支出的准备履行或履行合同所支出的费用承担民事赔偿责任。该院对包某主张的损失赔偿数额认为，马某1签字向包某出具了一份35万元的欠条，其对欠条的真实性和签字表示认可，但陈述该欠条为非涉案工程损失赔偿款的抗辩主张未提供证据证明，依据该院查明的事实包某与马某1之间无其他任何债权债务关系，马某1不能明确说明欠条为何时为何事所出具的，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，应自行承担举证不能的不利后果。该院认为该份欠条虽未明确注明系涉案工程损失赔偿金，但依据包某提交的证据及包某、马某1的陈述，该院依法确认该欠条系双方对涉案工程未实际施工而达成的损失赔偿款。关于包某要求马某1承担损失赔偿数额该院依法确认为35万元。孙某与马某1系夫妻关系，上述欠款系双方婚姻存续期间为共同生活经营所产生，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条的规定，应由孙某与其马某1承担共同赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，某某公司违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，将其资质出借于马某1，其主观存在过错，应对上述损失赔偿款承担连带赔偿责任。包某利息主张无法律依据，该院不予支持。综上，马某1、孙某应共同赔偿包某损失为35万元，某某公司应承担连带给付责任。判决：一、马某1、孙某于本判决生效之日起十日内共同赔偿包某损失赔偿款35万元；二、某某挖运有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回包某其他诉讼请求。案件受理费7022.50元，由包某负担579.5元，由马某1、被告孙某、被告某某挖运有限公司负担6443元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是某某公司是否对包某主张的35万元欠款承担连带给付责任。某某公司承揽施工地点在吉林省的工程后，将该工程转包给包某，某某公司与包某签订《施工合同书》；本案的35万元欠款即源于某某公司从吉林省某某通讯管道安装有限公司处承揽的涉案工程未能施工。某某公司认为因客观原因工程未能施工，某某公司应依法向包某给付违约金，但《施工合同书》中未约定赔偿条款，则应依法赔偿包某损失，某某公司仅应就包某的实际损失承担赔偿责任，不应连带赔偿马某1承诺的35万元。某某公司的上述主张，不能成立。首先，某某公司不能提交证据证明包某在吉林省的施工现场未进行前期施工准备；其次，某某公司对马某1给包某出具的欠条真实性，没有提出异议，而欠据中的35万元是马某1对包某受到损失的确认；再次，即便包某对其主张的损失不能逐一列出明细，但是，马某1对欠条的真实性认可，某某公司在《施工合同书》上加盖公章的行为，亦应认定是与包某之间的缔约行为。基于上述事实，一审判令某某公司对35万元款项承担连带给付责任，并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，某某公司承担举证不能的不利后果。综上所述，某某公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7022.5元，由某某挖运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于怀勇审判员  李豫元审判员  李 光二〇一九年十一月十一日书记员  陈 蕾附：本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。