四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1725民初2414号 原告：张勇，男，1966年4月15日出生，汉族，住湖北省宜城市。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑钦波，四川弘旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪军，四川弘旺律师事务所律师。 被告：渠县金林煤业有限公司。 法定代表人：张凤波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张凤平，男，1971年7月13日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：罗世绪，渠县三汇法律服务所法律工作者。 本院受理原告张勇与被告渠县金林煤业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张勇的委托代理人郑钦波，被告渠县金林煤业有限公司的委托诉讼代理人张凤平、罗世绪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张勇向本院提出诉讼请求：1．请求撤销渠劳人仲案（2019）16号仲裁裁决书；2．请求判令解除原、被告的劳动关系；3．依法判令被告一次性支付伤残津贴1,042,920元（2018年达州市在岗职工平均工资57,940元×90%×20年）；4．判令被告支付伤残补助金130,365元（2018年达州市在岗职工平均工资57,940元÷12个月×27个月）；5．判令被告支付2016年6月12日至2017年6月11日的停工留薪待遇57,940元；6．判令被告支付生活护理费579,400元（2018年达州市在岗职工平均工资57,940元÷12个月×20年×50%）；7．判令被告支付住院伙食补助费11,700元（117天×100元）8．判令被告支付营养费11,700元（117天×100元）；9．判令被告支付住院期间护理费18,830.5元（2018年达州市在岗职工平均工资57,940元÷12月÷30天×117天）；10．判令被告支付交通费10,000元；11．判令被告支付劳动能力鉴定费300元；12．判令被告自2016年10月7日起按照每月10,000元的标准支付提前出院生活费、护理费至仲裁裁决生效之日。 事实及理由：2016年6月11日16时30分左右，原告在被告公司矿井下353米处进行采煤作业时，被顶板掉土砸伤头颈部。2016年6月12日，原告入住达州市中西医结合医院治疗至同年10月7日提前出院。出院当日，被告公司人员张凤平向原告承诺每月支付生活费、护理费10,000元。2016年12月6日，达州市人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害属于工伤。2019年1月23日，达州市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，认定原告的伤残情况属于一级，完全护理依赖。 被告渠县金林煤业有限公司辩称，1．对原告构成工伤的事实无异议；2．基本同意仲裁裁决的结果；3．原告诉请解除劳动关系不符合法律规定，不同意解除劳动关系；4．原告诉请撤销仲裁裁决不符合法律规定；5．原告诉请一次性支付20年的伤残津贴不符合法律规定；6．原告主张按照达州市2018年的职工平均工资标准计算各项费用不符合法律规定，应当按照原告受伤前一年的职工平均工资标准计算；7．一次性伤残补助金和停工留薪待遇应当按照仲裁裁决执行；8．住院伙食补助费标准过高，应按照20元每天计算，营养费不应支持；9．住院期间的护理费已经支付；10．鉴定费无异议；11．交通费无任何票据；12．原告在主张相关赔偿费用的同时要求被告按照承诺支付出院后每月10,000元的诉请属于重复主张，已经支付的143,500元应当扣减。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，2016年6月11日16时30分左右，原告张勇在被告渠县金林煤业有限公司的矿井采煤时被掉土砸伤头颈部。2016年6月12日，原告张勇入住达州市中西医结合医院住院治疗至同年10月7日出院，出院诊断为：“颈段脊髓损伤、脊髓休克。”出院医嘱为：“门诊随访，回当地医院进一步治疗。”原告张勇出院当日，被告渠县金林煤业公司副总经理张凤平向原告张勇出具了承诺书，该承诺书载明：“张勇回家治疗费、生活费、护理每月10,000元，每月十九日到款，如不打款，由矿上承担一切责任（含车费、住宿一切费用由厂方负责）。” 2016年12月6日，达州市人力资源和社会保障局出具达市人工决［2016］渠-79号工伤认定决定书，认定原告张勇受到的事故伤害属于工伤。2019年1月23日，达州市劳动能力鉴定委员会出具达市劳鉴［2019］25号工伤人员劳动能力初次鉴定结论，认定原告张勇的伤残情况属于一级伤残，完全护理依赖。 2019年4月22日，原告张勇向渠县劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求解除与被告金林煤业有限公司的劳动关系，并支付原告伤残津贴764,025.6元、一次性伤残补助金95,503.32元、停工留薪待遇42,445.92元、生活护理费424,459.2元、住院伙食补助费11,700元、营养费11,700元、住院期间护理费14,148.64元、交通费10,000元、劳动能力鉴定费300元以及协商的每月10,000元生活费、护理费（自2016年10月7日起至仲裁裁决生效之日止）。2019年6月25日，渠县劳动人事争议仲裁委员作出渠劳人仲案［2019］16号仲裁裁决书，裁决结果为：“一、由被申请人渠县金林煤业有限公司支付张勇下列工伤保险待遇，且解除劳动关系并终止工伤保险关系：1．一次性伤残补助金95,503.3元；2．住院期间护理费9,440元；3．住院期间伙食补助费3,600元；4．停工留薪工资42,445.9元；5．一次性伤残津贴353,716元；6．一次性医疗补助金23,079.9元；7．交通食宿费10,000元；8﹒一次性生活护理费53,853.3元；9．出院至评残之日的护理费49,520.2元；10．伤残鉴定费300元，以上合计641,458.6元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。” 另查明，被告渠县金林煤业有限公司未给原告张勇办理工伤保险。原告张勇住院期间的护理费和医疗费已由被告渠县金林煤业有限公司支付。 本院认为，劳动者的合法权益应当受到保护，被告作为用人单位，未依法为职工办理工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告应当支付相应的工伤保险待遇。另针对双方当事人争议的一些主要问题，本院作如下评析： 一、关于原告主张撤销劳动仲裁裁决的问题。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，对于当事人协商不成或不愿协商的劳动争议，当事人应先申请仲裁，如果对仲裁裁决不服，除法律另有规定外，可以依法向人民法院起诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、四十八条以及第五十条的规定，劳动争议仲裁裁决包括终局裁决和非终局裁决，但无论是终局仲裁还是非终局仲裁，劳动者不服仲裁裁决结果，均可以在规定的时间内向人民法院起诉，并不以申请撤销仲裁裁决为前提。本案的仲裁裁决为非终局裁决，当事人在裁决书送达后十五日内起诉，该裁决并未产生预期的法律效力，原告向本院主张撤销仲裁裁决的要求不符合法律的规定，本院对该意见不予采纳。 二、关于原告主张解除劳动关系并一次性赔偿工伤待遇的问题。 《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工构成一至四级伤残的，应当保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：…”该法条的立法目的在于保护职工的利益而限制用人单位解除与职工的劳动关系，但并未限制职工主动要求解除劳动关系。除此之外，该条规定主要是针对用人单位已经为职工办理工伤保险的情形，并不包含用人单位未依法给职工办理工伤保险的情形。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系。需要指出的是，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定行使单方解除劳动关系的权利，该权利属于形成权范畴，自解除的意思表示到达对方时生效，无须用人单位同意。在本案中，原告在申请劳动争议仲裁时已经向被告表达了要求解除劳动关系的意愿，因此，本院认为，双方的劳动关系已经在原告提起劳动争议仲裁时解除，原告不必再向本院提出解除劳动关系的诉讼请求。关于原告主张一次性赔偿工伤待遇问题，由于被告未依法为原告办理工伤保险，导致原告无法从工伤保险基金获得稳定的工伤保险待遇，被告作为民营企业，其未来的经营状况无法预知，从保护劳动者权利的角度来说，应当准许原告主张一次性享受有关工伤待遇。 三、关于被告已经支付费用的认定问题。 对于出院后已经支付的费用，原告认可的数额为138,500元，而被告认为其已经支付了143,500元，包含出院之日给付的5,000元。在庭审中，被告提交了一份由原告记载的费用给付记录截图，该记录记载的费用给付起始日为2016年10月20日，该记录显示被告在2016年给付了15,000元，在2017年给付了65,000元，在2018年给付了41,500元，合计121,500元。庭后，原告补交了一份费用记载记录，该记录显示被告在2019年给付了17,000元。结合两份由原告自行书写的费用记录可以看出，被告三年给付的费用总和为138,500元。被告主张在2016年10月7日（原告出院当天）给付了5,000元，但并没有提供证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告对该主张应当承担举证不利的后果。 四、关于被告出具的承诺书的性质及是否存在重复主张的问题 关于被告向原告出具的承诺书的性质，本院认为，该承诺书系双方当事人就原告出院后的生活、康复及护理等相关事宜达成的一致约定，该约定具有民事契约性质，不违反法律规定，被告应当按照约定履行。关于原告在起诉各项工伤赔偿的同时又主张要求被告按照约定支付每月10,000元是否存在重复的问题，本院认为，从该承诺书的内容来看，该承诺仅仅是对原告出院后的生活、康复及护理作出的约定，并不是对原告因该次工伤事故而应当享受的各项工伤待遇所作的终结性约定，况且依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条的规定，即便在被告为原告办理了工伤保险，原告能够从工伤保险基金领取相关工伤保险待遇的情形下，被告仍应对原告在从工伤保险基金领取相关工伤保险待遇之前的停工留薪待遇及护理费等承担责任。在本案中，本院主要处理的是解除劳动关系之后的一次性伤残津贴和一次性护理费，对于解除劳动关系之前的伤残津贴和护理费则应当按照双方的约定执行，因此该部分不存在重复主张。当然，对于原告主张的部分停工留薪工资、鉴定费及交通费等项目，由于双方的承诺已经包含了原告出院后的生活、康复及护理等开支，如果原告要求被告执行承诺约定，则能够达到赔偿的目的，基于民事赔偿损失填平的原则，原告不得重复主张。因此，对于原、被告的诉辩观点，本院均部分予以采纳，部分不予采纳。具体而言，原告自2016年10月7日出院之日至提起仲裁并主张解除劳动关系之时共计30个月，被告应当按照承诺的约定支付300,000元，扣除其已经支付的138,500元，尚需支付161,500元。 五、关于原告主张的其余赔偿及具体计算问题。 1．一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，原告可主张总和为本人27个月工资的一次性伤残补助金，由于双方当事人均未提供证据证明原告工资的具体数额，故本院对原告按照达州市在岗职工平均工资为计算标准的意见予以采纳。另根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，此处的工资应当是遭受事故发生前或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。在本案中，原告受伤的时间是2016年6月，其主张参照达州市2018年在岗职工的工资水平赔偿一次性伤残补助金不符合法律规定，本院对该意见不予采纳。2016年达州市在岗职工月平均工资为3,856.75元，2015年达州市在岗职工月平均工资为3,537.16元，故原告受伤前12个月的平均工资应为（3,537.16×6＋3,856.75×6）÷12＝3,696.9元，一次性伤残补助金应为3,696.9元×27月＝99,816.3元。 2．停工留薪期间工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，原告有权获得12个月的停工留薪期间待遇，原告于2016年6月11日受伤住院，其出院时间为2016年10月7日。基于前述理由，本院认为，对于原告住院期间（约4个月）的停工留薪待遇3,696.9元×4＝14,787.6元应当予以支持，对于出院后的停工留薪待遇，因原告已主张被告按照承诺约定支付生活费、康复费及护理费，故不应再支持。 3．一次性伤残津贴和生活护理费。《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》并未对工伤保险基金一次性支付伤残津贴和生活护理费进行规定，原告主张的一次性伤残津贴和生活护理费计算方法缺乏法律依据，本院不予支持。参照原劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条以及原四川省劳动和社会保障厅《转发劳动和社会保障部〈关于农民工参加工伤保险有关问题的通知〉的通知》（川劳社办[2004]76号）第二条的规定，原告主张一次性伤残津贴和生活护理费，应根据全省人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时的年龄差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，分别按每年3.3个月和0.7个月的标准计算，但不得低于100个月和14个月。根据四川省卫健委2018发布的《四川省人群健康状况及重大疾病报告》，2018年四川省人口平均预期寿命为77.1岁，原告解除与被告的劳动关系时的年龄为53岁，其年龄差应为24.1年，计25年。依据上述方法，原告的一次性伤残津贴应为4,828元（2018年达州市职工月平均工资）×100个月＝482,800元，一次性生活护理费应为4,828元×25年×0.7月/年＝84,490元。 4．住院期间伙食补助费、营养费。原告主张由被告支付住院期间的伙食补助费符合法律规定，应当予以支持，但其主张的标准过高，本院参照本地机关工作人员出差伙食补助标准确定为每天40元，住院期间伙食补助费为117天×40元/天＝4,680元。关于营养费，原告未提供需加强营养的证据，本院对原告有关营养费的主张不予支持。 5．住院期间的护理费。在庭审中，原告承认被告已经支付了住院期间护理人员的护理费，本院对原告的该项主张不再支持。 以上第四部分和第五部分的费用合计848,073.9元。 综上所述，为维护各方的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条第一款、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第三项、第五条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款、第三十三条、第三十四、第三十五条第一款、第五十四条、第六十二条第二款、第六十四第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告渠县金林煤业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告张勇各项工伤待遇合计848,073.9元； 二、驳回原告张勇的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告渠县金林煤业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判长  刘羽丰 审判员  曾吉平 审判员  郑文梅 二〇一九年十一月十一日 书记员  罗 强