呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4223号上诉人(原审被告)：张华，男，无固定职业，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：庞跃光，内蒙古丰洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张谦，男，内蒙古康济商贸有限责任公司法定代表人。委托诉讼代理人：王绥生，男，现住呼和浩特市，内蒙古康济商贸有限责任公司公司职员。上诉人张华因与被上诉人张谦追偿权纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理本案。本案现已审理终结。张华上诉请求：1、请求二审人民法院撤销原判决,依法予以改判；2、由张谦承担本案一、二审诉讼的全部费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院判决将张谦认定为保证人与在案证据相悖,2010年9月30日,张华在与呼和浩特市万汇隆小额贷款股份有限公司（以下简称万汇隆公司）签订《借款合同》,贷款35万元,张谦与万汇隆公司没有签订书面的担保合同，因此张谦并非保证人。在张华与万汇隆公司签订借款合同中并没有张谦的签名，仅依据万汇隆公司事后的说明来认定张谦为保证人与在案证据不符,原审判决认定张谦是保证人是错误的。2、张谦在主债务已超过诉讼时效,替张华还款未行使抗辩权,也未经张华同意,原审判决仍认定张谦有追偿权是错误的。既使按照张谦起诉状中所称,张谦是保证人,在2013年8月5日替张华向万汇隆公司还借款利息358750元,2016年2月1日663600元的第二笔还款,依据《民法通则》一般诉讼时效的规定,这时也早已超过诉讼时效。事实上,按照张华与万汇隆公司签订的《借款合同》,该笔借款的还款期限是在2010年11月30日前,至张谦诉称的第一笔还款时间的2013年8月5日,也早已超过2年的诉讼时效。何况,最高人民法院对担保人行使追偿权是有特别规定的，张谦在主债务已超过诉讼时效,替张华还款未行使抗辩权,也未经主债务人张华同意,原审判决仍认定张谦有追偿权是错误的。3、对巨额款项的给付是否实际发生在没有银行交易客观凭证证实的情况下,认定给付巨额款项实际发生是错误的。首先,2010年9月30日,张华与万汇隆公司签订《借款合同》贷款35万元,正常情况下,借款35万应当是通过银行转账支付的,而不可能是通过现金交付，而万汇隆公司向张华出借35万元恰恰却是用现金交付,明显不符合常理。其次,假设万汇隆公司是以35万元现金给付了张华,万汇隆公司则应当对其资金来源及其合法性进行举证。万汇隆公司与张华签订《借款合同》已实际履行给付贷款的义务没有事实证据。以上与张谦没有任何事实上和法律上的关系,张谦主张万汇隆公司履行了给付张华出借款的义务,就应当对自己的主张进行举证,在没有举证的情况下,原审判决认定万汇隆公司履行了给付张华出借款的义务是错误的。张谦称2013年8月5日替张华在家中向万汇隆公司还借款利息358750元,而张谦作为证据提供的银行交易明细证实,在2013年8月份其账户只有8月28日1笔支取款,只有4万元,从资金交易的习惯和安全角度考虑,张谦家中不可能放有35万元以上的巨额款项，假设在其家中有这样一笔巨款,张谦也应当对其资金来源及其合法性进行举证。张谦称2016年2月1日替张华向万汇隆公司还借款本息663600元,不符合常理。一是在2015年3月份张华起诉三亚市政府其他行政纠纷案中,张谦就明知双方具有了无法调和的经济矛盾,张谦此时怎么会替张华还款,并在还款后不告诉张华,也不重新进行结算;二是在还款后的2月6日又给张华汇款30万,对替还款之事却只字不提。三是张谦与万汇隆公司具有巨额、多次的贷款。因此,张谦是否给付万汇隆公司款项,给付的是哪笔款项,原审法院并未综合判断查证。二、原审法院判决程序严重违反法律规定。1、原审法院判决书中认定事实“4、呼和浩特万汇隆小额贷款股份有限公司、内蒙古金开房地产开发有限责任公司分别出具了两份《情况说明》确认名为内蒙古金开房地产开发有限责任公司实为张谦名下的位于呼和浩特市××区的房屋作为张华借款的担保”,事实上,在本案开庭审理中,张华根本没有见到过这样的两份说明,从未对此进行过质证。既使有这样的两份说明,其也是违法无效的,原审法院却以这样的且未经张华质证的两份说明,就加以认定,不但剥夺了当事人的辩论权利,而且是严重违反法律规定的。2、在本案未开庭审理前的2019年2月28日张华向原审法院申请调取万汇隆公司与张华签订《借款合同》及履行情况等相关证据时,原审法院却并未依职权进行调查取证,而是给张华的委托代理律师签发了原审法院(2019)内0102民34号《调查令》,在律师无法找到万汇隆公司并向法院说明情况后,原审法院却并未依职权进行调查取证,“对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的是严重违反法律程序规定的。三、原审判决适用法律错误。1、原审法院在没有事实证据认定张谦是担保人的情况下判决认定张谦是保证人,适用《担保法》第三十条错误。2、原审法院在张谦在主债务已超过诉讼时效,替张华还款未行使抗辩权,也未经张华同意,原审判决适用《担保法》第三十一条判决由张华偿还张谦102万元更是错误的。张谦辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张华向万汇隆公司借款，张谦作为保证人先后替张华向万汇隆公司还款共1022350元，张华应当向张谦偿还该款项。张谦向一审法院起诉请求：判令张华偿还拖欠张谦欠款162万元。一审法院认定事实：1、2010年9月30日，张华同万汇隆公司签订《借款合同》约定“借款金额35万元，借款期限从2010年9月30日至2010年11月29日，约定利率为30‰，张华以借款人身份签字落款并捺印，万汇隆公司法人签字落款”同日，张华向万汇隆公司出具《借条》载明“今借到呼和浩特万汇隆小额贷款股份有限公司现金人民币叁拾伍万元整，张华签字并捺印”。2、万汇隆公司向张谦出具《张华借款情况说明》载明：“2010年9月30日，张华向我公司申请借款叁拾伍万元，处于安全考虑，我电话向张谦确认，张谦同意担保这笔借款。张华拿走35万元借款后再也联系不上了，我公司只好找担保人张谦还款。张谦于2013年8月5日替张华还了利息叁拾伍万捌仟柒佰伍拾元（358750元），于2016年2月1日张谦又替张华还清了本息合计陆拾陆万叁仟陆佰元（663600元）。两次总计还款壹佰零贰万贰仟叁佰伍拾元（1022350元）”。3、2013年8月5日，万汇隆公司向张谦出具《收据》，载明：“今收到张谦代交张华借款利息叁拾伍万捌仟柒佰伍拾元（358750元）”；2016年2月1日，万汇隆公司向张谦出具《收据》，载明：“今收到张谦代交张华借款本息陆拾陆万叁仟陆佰元（663600元）”万汇隆公司加盖财务专用章。4、呼和浩特万汇隆小额贷款股份有限公司、内蒙古金开房地产开发有限责任公司分别出具了两份《情况说明》确认名为内蒙古金开房地产开发有限责任公司实为张谦名下的位于呼和浩特市××区的房屋作为张华借款的担保。一审法院认为，根据已查明事实与相关法律规定本案案由应为追偿权纠纷。张谦代张华偿还其向呼和浩特万汇隆小额贷款股份有限公司的借款利息358750元、本息合计663600元后向其追偿该款项，符合法律规定，予以支持。本案中张华于2010年9月30日与呼和浩特万汇隆小额贷款股份有限公司签订《借款合同》，对金额及借款期限、利率进行确认。根据张谦所提供的证据相互印证能够形成完整的证据链条，张谦主张于法有据，予以支持。对于张华的抗辩，不予支持。对于利息，张谦代偿后，资金占用期间造成的损失，应按中国人民银行同期贷款利率支付较为合适，判决：一、被告张华自本判决生效之日起十日内偿还原告张谦102万元，并以102万元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率支付原告利息从2016年2月1日至借款实际付清之日止。二、驳回原告张谦的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20280元，由被告张华承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。又查明，张华认可收到万汇隆公司给付的借款35万元，对借款金额、期限、利息约定都予以认可，且张华认可该35万元借款的本息均未向万汇隆公司归还。借款后张华找到张谦，请求张谦代张华偿还该笔借款。张华认可本案无论是否过诉讼时效，都愿意偿还借款。本院认为，张华于2010年9月30日与呼和浩特万汇隆小额贷款股份有限公司签订的《借款合同》真实有效，张华应当承担还款付息的义务。对于张华在上诉中提到的该借款已过诉讼时效的问题，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”张华在一审中未对该借款提出诉讼时效抗辩，二审中也未提出新证据证明该借款已过诉讼时效期间，且张华认可本案无论是否过诉讼时效，都愿意偿还借款，因此对张华的该项上诉请求，本院不予支持。关于张谦替张华偿还借款本息的问题，《借款合同》的主体系万汇隆公司与张华，张华作为债务人应按合同的约定履行还款义务。在履行该合同过程中，张华将其债务转让给张谦且经过债权人万汇隆公司同意，故张谦履行偿还借款本息义务后有权向张华追偿，一审判决并无不当。综上所述，张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20280元，由上诉人张华负担。本判决为终审判决。审判长 宫静审判员 周纬审判员 王璐 二〇一九年十一月二十八日书记员 李洁