江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣11刑终436号原公诉机关上饶县人民检察院。上诉人（原审被告人）林露，男，1993年9月26日出生于江西省上饶县，汉族，中专文化，原系上饶县公安局特警大队辅警，家住上饶县；因涉嫌非法拘禁罪、开设赌场罪，于2018年8月21日被上饶县公安局刑事拘留；2018年9月27日上饶县人民检察院以涉嫌抢劫罪批准逮捕，同日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。辩护人郑巧贞，江西衡旭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周佳，男，1990年3月11日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，原系上饶县公安局特警大队辅警，家住上饶县；因涉嫌非法拘禁罪、开设赌场罪，于2018年8月21日被上饶县公安局刑事拘留；2018年9月27日上饶县人民检察院以涉嫌抢劫罪批准逮捕，同日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。辩护人叶阳，江西帝经律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张壮，男，1994年3月14日出生于江西省上饶县，汉族，初中文化，务工，家住上饶县；因涉嫌非法拘禁罪、开设赌场罪，于2018年8月21日被上饶县公安局刑事拘留；2018年9月27日上饶县人民检察院以涉嫌抢劫罪批准逮捕，同日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。辩护人潘金华，江西东方红律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张良，男，1988年9月6日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，无业，家住上饶县；因涉嫌非法拘禁罪、开设赌场罪，于2018年8月21日被上饶县公安局刑事拘留；2018年9月27日上饶县人民检察院以涉嫌抢劫罪批准逮捕，同日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。原审被告人付盼，男，1990年3月4日出生于江西省上饶县，汉族，小学文化，无业，家住上饶县；因涉嫌非法拘禁罪、开设赌场罪，于2018年8月21日被上饶县公安局刑事拘留；2018年9月27日上饶县人民检察院以涉嫌抢劫罪批准逮捕，同日由上饶县公安局执行逮捕；现羁押于上饶县看守所。上饶县人民法院审理上饶县人民检察院指控原审被告人付盼、林露、周佳、张壮、张良犯抢劫罪、开设赌场罪一案，于2019年9月2日作出（2019）赣1121刑初108号刑事判决。被告人林露、周佳、张壮、张良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月初，被告人林露、周佳、张壮三人合伙在上饶县三清山大道翼天城附近开设赌博机店，店内设置两台打鱼机、一台飞禽走兽机、一台牌机，由张壮负责赌博机店的日常管理，被告人张良在赌博机店内负责上下分并记账。为招揽生意，周佳找到被告人付盼，以100元每人的价格让付盼帮忙介绍客人到赌博机店赌博，并由付盼开车接送客人，后因赌博机店生意冷淡，将价格减至60元每人。2018年8月17日上午，因赌博机店连续几日亏损，被告人付盼、林露、周佳、张壮、张良等人怀疑有人在赌博机店内作弊诈赌，便商议如何抓住诈赌人员，付盼打电话给陈天赐（绰号“矮子”），之后陈天赐和柯诗庆（绰号“小清”）以及另外两人到达赌博机店帮忙协助抓诈赌人员，当日在赌博机店内没有发现作弊诈赌的人员。2018年8月18日上午，林洲（绰号“林义”）打电话给付盼，付盼叫林洲联系陈天赐并一起到赌博机店帮忙抓作弊诈赌的人。之后，付盼回到赌博机店，和陈天赐、柯诗庆、林洲、“老油条”、“黄牛角”等人继续在赌博机店附近等候准备抓作弊诈赌的人。期间，张壮联系了邹城（绰号“乌鸦”），邹城又带了一个人一起到赌博机店帮忙抓作弊诈赌的人员。到下午16时许，林露打电话给付盼，之后付盼驾车将林露接到了该赌博机店附近，并同张壮、“老油条”四人坐在车上通过手机监控观察赌博机店内的情况。2018年8月18日下午，童某（绰号“童子”）、王某1（绰号“当兵佬”）、邱某（绰号“老邱”）、王某2（绰号“挖机”）、高某等人陆续到该赌博机店内赌博参赌。期间，童某因为有事先行离开了赌博机店。当天下午17时许，王某1将钱输光准备驾车离开赌博机店时，被告人付盼与陈天赐、柯诗庆、林洲、“黄牛角”、邹城等人从车上下来，到被告人林露的车子后行李箱内取出了事先准备好的钢管、砍刀等器械。下车后，付盼吩咐林洲、柯诗庆两人将王某1叫下车，林洲、柯诗庆两人手持钢管分别站在王某1驾驶车辆的两侧将王某1叫下车并带回了赌博机店内。王某1被带进赌博机店后，“老油条”借口有事离开了，林露则下车并一同进入了赌博机店内。进店后，被告人付盼与柯诗庆、林洲、邹城等人手持钢管指着邱某、王某2和高某，要求他们和王某1一起站在一边并将身上的随身物品以及手机解锁后全部拿出放在赌博机桌面上。之后，付盼和柯诗庆、邹城等人拿起手机查看，发现邱某手机的通话记录上有61*13，43*13两组数字，怀疑这两组数字是赌博机的作弊代码，于是将王某2，邱某两人先后带进赌博机店后面的简易厨房进行殴打。王某2，邱某两人被迫承认该两组数字是作弊代码，邱某还承认这两组代码是童某给他的。之后，付盼等人将王某1、邱某、王某2、高某从赌博机店带出，分乘四部车子将四人分别带离。在车子行进到上饶县国道附近的时候，载着高某和邱某的两部车停了下来，付盼下车问坐在被告人张壮车上的邱某赌博作弊的事情，邱某否认，于是“黄牛角”将邱某拖下车并打了邱某两拳。邱某被迫承认作弊的代码是童某所给，付盼等人用手机录制了视频后邱某被带走和其他人汇合。付盼等人则开车带着高某返回赌博机店，在赌博机店附近碰到被告人林露、周佳，付盼将高某交给林露和周佳并交代两人将高某放走。之后，林露和周佳两人带着高某回到赌博机店，让其取走随身物品及手机后离开。此时，邱某被带到上饶县罗桥街道文家一煤矿山上，和王某1乘坐的车子汇合。在该煤矿山上，邱某被邹城、“黄牛角”等人叫下车并被扔进路边的水塘，因当时有人在水塘边钓鱼，邱某又被叫上岸脱去衣服和外裤。之后，邱某、王某1两人又被邹城、“黄牛角”等人带进山上更深处。约二十分钟后，张壮等人将王某2带到山上和邱某、王某1汇合。张壮将王某2带到山上后，又驾车载着另外三个人下山和林露、周佳汇合到上饶市广场附近找童某和“石头”。被告人付盼将高某交给林露、周佳之后，带着柯诗庆、林洲等人到上饶市广场附近找童某未果，于是付盼打电话给童某，以吃饭聊天的名义和童某约好在上饶师院门口见面。见面后，童某被叫上车并被带到煤矿山上和邱某等人汇合。在煤矿山上，付盼等人让童某与邱某、王某2就赌博作弊的事情对质，双方对质十几分钟无果，付盼等人对童某、邱某、王某1进行了殴打。童某被迫承认了赌博作弊的事情，答应赔偿三万元钱并写了借条。写完借条后，付盼、张壮、陈天赐三人带着童某下山取款并在上饶中学西侧的吉阳酒店附近和林露、周佳等人汇合。汇合后，因车辆没油，周佳叫付盼从童某处拿了1,000元钱现金加油。加完油后，付盼、林露、周佳等人又到带湖路附近找“老油条”拿了几张空白的借条，之后返回吉阳酒店附近，让童某重新写了一张借条并录制了视频。视频录完后，付盼、林露、周佳、陈天赐等人带着童某到上饶市信州区人民法院门口，让童某打电话给其老婆拿银行卡取钱，童某拿到银行卡后，又被带到上饶市大市场附近的中国银行分两次取了18,000元钱交给付盼，后因银行卡限额无法取现。付盼等人开车将童某带至吉阳酒店附近，童某又被迫通过微信从朋友处借了5,000元钱转发给了付盼。之后童某被带到上饶县罗桥文家附近的公墓山上和其他人汇合。到公墓山后，被告人付盼、林露、周佳等人依次将王某1、王某2、邱某三人分别叫上车，让王某1、王某2分别写了15,000元钱的借条，让邱某写了10,000元钱的借条，并分别录制了视频。之后，张壮、张良各开一部车带着王某1、王某2、邱某到加油站给车加油。付盼、林露、周佳及其他几人开另外两部车回到赌博机店拿之前王某1、王某2、邱某等人的随身物品及手机。之后，付盼等人将童某带至斯达酒店附近的路边，拿走童某身上剩下的900元钱现金后让童某下车离开。童某离开后，被告人付盼、林露、周佳和张壮、张良电话约好位置汇合，之后四部车子在龙潭大桥附近偏僻马路边汇合。付盼、林露、周佳等人将王某1叫上付盼的白色本田车子，王某1通过支付宝扫码的方式转账9,000元钱到周佳的支付宝账户上，转完钱后王某1驾驶自己的车辆离开。王某1离开后，王某2被叫上了付盼的本田车子，在车上分两次通过微信扫码转账给付盼1,600元钱，并要求王某2于次日支付剩余的钱，后将王某2带到紫阳公园附近，付盼给了林洲2,500元钱，之后林洲、柯诗庆、陈天赐三人跟着王某2到家。最后到茶圣路附近时，付盼下车给了2,500元给张壮，让张壮安排其他人吃夜宵，付盼、林露、周佳、张良四人开车送邱某回家，因邱某没有钱，四人将邱某送到铁路医院对面的小区后就让邱某回家了。之后付盼、林露、周佳、张良与张壮等人汇合吃夜宵，付盼给了周佳5,000元钱现金，其余钱款付盼和周佳各自留着。2018年8月19日，王某1打电话给被告人付盼要求将9,000元钱退还，付盼拒绝，并通过微信将王某1写的借条和录制的视频发给王某1，称王某1是自愿转钱的。之后，付盼发信息给王某1，威胁要将王某1在赌博机店赌博及作弊的视频资料送到其服役的部队。2018年8月20日下午12时50分许，王某1、王某2、邱某向上饶县公安局报案。2018年8月20日晚，被告人林露、周佳到上饶县公安局投案自首，之后林露、周佳通过微信和电话询问被告人张壮、张良在哪里，张壮通过微信定位将两人在浙江衢州的位置发送给林露并在原地等候，之后张壮、张良被抓获归案。2018年8月21日，在林露、周佳的配合下，被告人付盼到上饶县公安局投案自首。2018年8月21日，上饶县公安局查扣赌博机电脑主板四个。2018年8月24日，经上饶县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人邱某、童某的损伤程度为轻微伤，被害人王某1的损伤程度不构成轻微伤。2018年8月27日，付盼、林露、周佳、张壮、张良的家属与被害人童某、王某1、王某2、邱某达成协议，分别退回和赔偿被害人童某人民币35,000元、王某1人民币18,000元、王某2人民币10,000元、邱某人民币8,000元，并当场付清，各被害人对付盼、林露、周佳、张壮、张良表示谅解。原审法院认为，被告人林露、周佳、张壮以营利为目的，共同经营赌博机店，为他人进行赌博活动提供场所和赌博机器；被告人付盼为该赌博机店介绍客源并收取介绍费；被告人张良明知该赌博机店系赌博活动场所仍为其提供帮助，五被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人付盼、林露、周佳、张壮、张良构成开设赌场罪的罪名成立，予以支持。在开设赌场的共同犯罪中，林露、周佳、张壮，起主导作用，系主犯；付盼、张良起辅助作用，系从犯。抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。抢劫罪的主观目的表现为直接故意，最根本的目的是要抢劫财物，客观方面表现为行为人当场使用暴力，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物。本案中，五被告人并没有证据证明四被害人就是在赌博机店出千诈赌的人，也没有证据证明就是四被害人赢取了赌博机店所损失的钱款数额，只是根据自己的观察判断断定四被害人为出千诈赌人员，对四被害人采取使用暴力殴打、持械胁迫等方式迫使四被害人交出钱款。五被告人最根本的目的是为了向四被害人索取财物，且使用了暴力、胁迫等手段并因此获取钱款，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人付盼、林露、周佳、张壮、张良构成抢劫罪的罪名成立，予以支持。在抢劫的共同犯罪中，被告人付盼全程起主导作用，系主犯；被告人林露、周佳、张壮在事前与付盼进行过商议抓诈赌，事后知道付盼等人对被害人使用暴力迫使被害人交出钱款仍予以默许并积极参与，均系主犯；被告人张良在抢劫罪中跟随，起辅助作用，系从犯。关于抢劫数额认定的问题，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条第三项规定“认定抢劫数额巨大，参照各地认定盗窃罪数额巨大的标准执行。抢劫数额以实际抢劫到的财物数额为依据。对以数额巨大的财物为明确目标，由于意志以外的原因，未能抢到财物或实际抢得的财物数额不大的，应同时认定数额巨大和犯罪未遂的情节，根据刑法相关规定，结合未遂犯的处理原则量刑”。本案中，五被告人在实施抢劫时并没有明确的数额巨大财产的目标，当场抢劫获取的款项为35,500元，未达到50,000元以上，应属于数额较大。综上，被告人付盼在抢劫罪中行为积极，全程进行组织安排和主导，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；在开设赌场罪中系从犯，依法应予以从轻或减轻处罚。被告人付盼主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，在抢劫罪和开设赌场罪中均构成自首，依法可从轻处罚；在抢劫犯罪中已取得全部被害人谅解，依法从轻处罚。被告人付盼的辩护人提出被告人付盼取得被害人谅解，在开设赌场罪中属于从犯，在两罪中具有自首情节的辩护意见予以采纳；其余辩护意见与事实和法律不符，不予采信。被告人林露在抢劫罪和开设赌场罪中均系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在开设赌场罪中，被告人林露身为辅警却知法犯法，利用赌博机开设赌场，应酌情从重处罚。被告人林露主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，在抢劫罪和开设赌场罪中均构成自首，依法可从轻处罚；在抢劫犯罪中已取得全部被害人谅解，依法从轻处罚；被告人林露归案后能够配合公安侦查机关对被告人付盼进行劝投，并通过电话和微信的方式联系被告人张壮、张良获取其位置后协助公安侦查机关将两人抓获归案，依法构成一般立功。被告人林露的辩护人提出被告人林露具有自首和立功表现，已经取得被害人谅解的辩护意见予以采纳；其余辩护意见与事实和法律不符，不予采信。被告人周佳在抢劫罪和开设赌场罪中均系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在开设赌场罪中，被告人周佳身为辅警却知法犯法，利用赌博机开设赌场，应酌情从重处罚。被告人周佳主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，在抢劫罪和开设赌场罪中均构成自首，依法可从轻处罚；在抢劫犯罪中已取得全部被害人谅解，依法从轻处罚；被告人周佳归案后能够配合公安侦查机关对被告人付盼进行劝投，并通过电话和微信的方式联系被告人张壮、张良获取其位置后协助公安侦查机关将两人抓获归案，依法构成一般立功。被告人周佳的辩护人提出周佳即使构成抢劫罪也应认定为抢劫数额较大，并取得被害人谅解，在两罪中具有自首情节和立功表现的辩护意见予以采纳；其余辩护意见与事实和法律不符，不予采信。被告人张壮在抢劫罪和开设赌场罪中均系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人张壮归案后能如实供述自己的犯罪事实，在抢劫罪和开设赌场罪中均具有坦白情节，依法可从轻处罚；在抢劫犯罪中已取得全部被害人谅解，依法从轻处罚。被告人张壮的辩护人提出张壮具有坦白情节，在开设赌场罪之外的犯罪活动中已经取得被害人谅解，认罪态度好的辩护意见予以采纳；其余辩护意见与事实和法律不符，不予采信。被告人张良在开设赌场和抢劫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予以从轻处罚。被告人张良归案后能如实供述自己的犯罪事实，在抢劫罪和开设赌场罪中均具有坦白情节，依法可从轻处罚；在抢劫犯罪中已取得全部被害人谅解，依法从轻处罚。被告人张良的辩护人提出张良在整个犯罪活动中应认定为从犯，已经取得被害人谅解的辩护意见予以采纳；其余辩护意见与事实和法律不符，不予采信。综合考虑各被告人的犯罪性质、社会危害性、在共同犯罪中的地位和作用、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条之规定，决定被告人付盼犯抢劫罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元；被告人林露犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人周佳犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人张壮犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；被告人张良犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；公安机关已扣押在案的赌博机主板，由扣押机关依法处理。上诉人林露提出：1.其不构成抢劫罪。其与周佳等人在付盼提出有人诈赌时，也只是想抓到诈赌人员，挽回游戏厅的亏损。其不知道被害人是由于被付盼等人殴打过才承认诈赌的事实。对于付盼及付盼叫来的社会人员不受其控制且超出了其认识之外的犯罪行为，其不应当承担共同责任。2.即便认定其构成抢劫罪，其不是抢劫罪的主犯，应当从轻处罚。3.一审法院量刑过重。其具有自首和立功表现，同时又积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，系初犯、偶犯，无犯罪前科，请求对其从轻或减轻处罚。辩护人郑巧贞的辩护意见：1.一审认定的事实不清。在共同犯罪中，未查清各被告人在犯罪中的具体行为，导致错误认定上诉人林露涉嫌的罪名及犯罪地位。2.林露在共同犯罪中应认定为从犯，其行为属于非法拘禁。3.林露具有自首、立功情节，应当减轻处罚，但一审判决没有体现从轻减轻的情节。4.辅警身份并非是知法犯法从重处罚的犯罪主体，应当予以纠正。请求对林露依法从轻、减轻处罚。上诉人周佳提出：1.其犯罪行为不符合抢劫罪的构成要件。（1）在取款和接收部分钱款阶段，其是基于得知四被害人已承认诈赌的事实和付盼没有支付宝的情况下而接收的，其主观上不具有非法占有的目的。（2）其行为指向的是诈赌所输的钱款，不宜定性为抢劫罪。（3）其没有召集人手、准备工具和实施暴力胁迫的行为。（4）其与林露等人协商抓诈赌的初衷是要回输掉的赌资即可，至于其他人在抓赌过程中，实行了超出共同主观故意内容的行为，应属于其他人实行过限行为，该行为后果由实行过限人员自行承担责任，其不承担对应的刑事责任。（5）四被害人诈赌嫌疑未被合理排除，根据谦抑原则，对其等人疑罪从宽，定性为非法拘禁罪。2.其有自首、一般立功、劝投、赔款等从宽量刑情节，在同案主犯量刑比较中未得到充分体现，请二审法院根据实际情况，酌情核减其刑期。辩护人叶阳的辩护意见：1.对一审判决认定周佳犯抢劫罪定性有异议。2.周佳、林露与张壮的量刑不均衡，要求对周佳核减刑期。上诉人张壮及其辩护人潘金华的上诉及辩护意见：1.其既没有出谋划策，也没有协调其他人的行动，更没有实施过暴力威胁的行为，只是听从安排开车接送人员。其不是抢劫犯罪中的组织者、领导者，没有在其中起主要作用，不应认定为主犯。2.其从开始就不希望有暴力事情发生，其与付盼等人完全没有意思联络。其他共同犯罪人实施超出其共同故意范围的罪行，应由实施者本人承担，其不承担。被害人是否真的有诈赌行为，并未查实，在没有确定其等人与被害人之间是否存在特殊的债权债务关系的前提下，不应认定其构成抢劫罪，其行为更符合非法拘禁的犯罪特征。上诉人张良提出：其不否认事实，但其行为不构成抢劫罪。原审认定事实错误，量刑过重。经审理查明，原审判决认定2018年8月，上诉人林露、周佳、张壮三人合伙在上饶县三清山大道翼天城附近开设赌博机店，上诉人张良在店内负责上下分并记账；原审被告人付盼帮忙介绍、开车接送客人到店里赌博；2018年8月17日上午，因该赌博机店连续几日亏损，五人怀疑有人在店内作弊诈赌，便商议如何抓住诈赌人员，付盼叫了陈天赐、柯诗庆等人，张壮联系了邹城（另案处理）等人过来帮忙协助抓诈赌人员；次日下午17时许，五人怀疑被害人章某、王某1、邱某、王某2为诈赌人员，付盼带领林洲（另案处理）、邹城等人采取持械胁迫、暴力殴打等方式迫使四被害人承认诈赌，交出钱款共计人民币36,400元的事实，有上诉人林露、周佳、张壮、张良、原审被告人付盼、同案犯邹城、林洲的供述和被害人章某、王某1、邱某、王某2的陈述证明，并有证人高某、郑某的证言、指认现场照片、微信转账支付凭证、中国银行取现记录、微信聊天记录截图、辨认笔录等证据佐证。另查明，2018年8月20日晚，上诉人林露、周佳到上饶县公安局投案并通过微信和电话询问得知上诉人张壮、张良在浙江省衢州市，协助公安机关将张壮、张良抓获归案。2018年8月21日，在林露、周佳的配合下，原审被告人付盼到上饶县公安局投案。2018年8月21日，上饶县公安局查扣赌博机电脑主板四个。2018年8月24日，经上饶县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人邱某、童某的损伤程度为轻微伤，被害人王某1的损伤程度不构成轻微伤。2018年8月27日，上诉人林露、周佳、张壮、张良、原审被告人付盼的家属与被害人童某、王某1、王某2、邱某达成协议，分别退回和赔偿童某人民币35,000元、王某1人民币18,000元、王某2人民币10,000元、邱某人民币8,000元，并当场付清，四被害人对付盼、林露、周佳、张壮、张良的行为表示谅解。上述事实，有归案情况说明、上饶县公安局证据保全决定书、证据保全清单、上饶县公安局司法鉴定中心鉴定意见、常住人口信息表、赔偿协议书及收条证明。上述证据经一审庭审质证，证据来源合法，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。在本院审理期间，上诉人林露、周佳认罪、认罚。林露、周佳的亲属已代两人各上缴罚金人民币三万元。本院认为，原审判决认定上诉人林露、周佳、张壮、张良、原审被告人付盼犯抢劫罪、开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，应予支持，但抢劫金额应认定为36,400元。上诉人林露、周佳、张壮、张良、原审被告人付盼系共同犯罪。在抢劫犯罪中，付盼、林露、周佳、张壮起主要作用，系主犯；张良起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；在开设赌场犯罪中，林露、周佳、张壮起主要作用，系主犯；付盼、张良起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。五人均犯有两罪，应数罪并罚。上诉人林露、周佳具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；两人具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚；取得被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚；系初犯，可酌情予以从轻处罚；认罪认罚，可予以从宽处罚。上诉人张壮、张良均系坦白，依法可以从轻处罚；取得被害人谅解，均可酌情予以从轻处罚；系初犯，可酌情予以从轻处罚。原审被告人付盼系自首，依法可从轻处罚；取得被害人的谅解，可酌情予以从轻处罚；系初犯，可酌情予以从轻处罚。各上诉人及各辩护人提出各上诉人的行为不构成抢劫罪的上诉及辩护意见，经查，四上诉人主观上具有非占有目的，当场使用暴力，并劫取了钱款，其行为均构成抢劫罪，此项上诉及辩护意见，本院不予采纳。上诉人林露、张壮及其辩护人提出林露、张壮在抢劫犯罪中系从犯的上诉及辩护意见，经查，林露、周佳、张壮在事前与付盼进行了商议，案发当天张壮叫了邹城来帮忙。付盼等人将王某1带入赌博机店时，林露一同跟着进入店中，付盼叫来的人手持钢管，在店后面的简易厨房内殴打被害人王某2、邱某两人，林露没有去制止。林露、张壮知道付盼等人对被害人使用暴力迫使被害人交钱时予以认可并积极参与，起主要作用，系主犯。故此项上诉及辩护意见，本院不予采纳。开设赌场罪中没有对犯罪主体系公安人员有加重处罚的规定，故原审法院认为上诉人林露、周佳身为辅警知法犯法，酌情予以从重处罚错误。林露的辩护人提出辅警身份并非是开设赌场罪中知法犯法从重处罚的犯罪主体的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人周佳及其辩护人提出对周佳、林露与张壮的量刑不均衡的上诉及辩护意见及上诉人林露提出一审法院量刑过重的上诉意见，经查，林露、周佳、张壮在抢劫犯罪中均系主犯，林露、周佳具有自首、立功情节，可以从轻或减轻处罚；张壮具有坦白情节，可以从轻处罚。原审判决对周佳、林露、张壮犯抢劫罪的量刑均为四年，量刑上存在不均衡，应当予以纠正。此项上诉及辩护意见，本院予以采纳。上诉人张良提出原审认定事实错误的上诉意见，与查明的事实、认定的证据不符，本院不予采纳；原审法院在量刑时已综合考虑其所具有的情节，对其减轻处罚，量刑并无不当，其提出量刑过重的上诉意见，本院不予采纳。原审判决对上诉人张壮、张良折抵刑期时计算错误，在此予以更正，上诉人张壮的刑期从2018年8月20日起至2022年8月19日止；上诉人张良的刑期从2018年8月20日起至2020年8月19日止。根据各上诉人和原审被告人的犯罪情节、社会危害性、在共同犯罪中的地位、作用及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持上饶县人民法院（2019）赣1121刑初108号刑事判决第一项、第四项、第五项、第六项，即被告人付盼犯抢劫罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元；被告人张壮犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；被告人张良犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；公安机关已扣押在案的赌博机主板，由扣押机关依法处理；二、撤销上饶县人民法院（2019）赣1121刑初108号刑事判决第二项、第三项，即被告人林露犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人周佳犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；三、上诉人（原审被告人）林露犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴清）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日至2022年2月19日止。）四、上诉人（原审被告人）周佳犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴清）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日至2022年2月19日止。）本判决为终审判决。审判长 周 艳审判员 肖 萍审判员 陈 荣二〇一九年十一月二十八日书记员 张美嘉