呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3976号上诉人（原审原告）：陈强,男,住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张英，新城区中山东路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：内蒙古瑞聪物业服务有限公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区展览馆西路20号金汉御园小区20号楼0216。法定代表人:孙晓红，该公司董事长。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。上诉人陈强因与被上诉人内蒙古瑞聪物业服务有限公司劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初10044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈强上诉请求：1、请求撤销呼和浩特市赛罕区人民法院于2019年5月14日作出的(2018)内0105民初10044号民事判决。2、请求中级人民法院支持陈强在一审法院起诉的请求事项。事实和理由：一审法院没有查清双方争议的事实,所以适用法律不当。1、关于双方何时建立劳动关系,陈强于2012年12月2日到金汉御园工作的事实不可否认,内蒙古瑞聪物业服务有限公司于2015年11月12日后全盘接管了金汉御园的原物业公司和全体人员管理,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和司法解释第5条的规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿的,劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同或者新用人单位向劳动者提出解除劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限,劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的人民法院应当支持,一审法院不承认这个事实是违反以上法律规定的。2、关于陈强月均工资到底是多少钱,事实是陈强夏季在内蒙古瑞聪物业服务有限公司处做电工每月工资2500元,到每年冬季10月15日到次年4月15日期间6个月就兼职烧取暖锅炉每月工资3000元,全年平均每月工资2750元,工资表在内蒙古瑞聪物业服务有限公司处应承担不利后果,按陈强起诉请求确认。3、关于内蒙古瑞聪物业服务有限公司是否存在违法解除与陈强的劳动关系的情形,事实是2018年5月陈强与赵永贵经理双方发生口角,单方解除劳动关系不支付任何补偿金,不为职工缴纳各项社会保险,严重的违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十七条的规定,应当以经济补偿标准的二倍支付赔偿金。4、关于陈强是否存在加班的情形,上班的考勤记录、工资表都在内蒙古瑞聪物业服务有限公司处掌握,应当证据倒置,应当由内蒙古瑞聪物业服务有限公司来证明并提供证据,证明陈强没有加班的事实,不提供就应承担不利后果,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条和第八十五条的规定,内蒙古瑞聪物业服务有限公司不依法支付劳动报酬和加班工资和经济补偿金的,应向劳动者加付50%-100%的赔偿金。5、关于社会保险问题,内蒙古瑞聪物业服务有限公司不依法为公司职工缴纳各项社会保险的行为,已经严重的违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》的整个相关规定,给陈强造成到退休时不能正常拿到养老生活费。综上所述,陈强在内蒙古瑞聪物业服务有限公司处工作了5年零5个月,公休日法定假日、年休假加班没有调休,没有加班工资,没有社会保险,被辞退没有经济补偿。陈强请求查清事实,依法公平判决,支持维护陈强的合法权利。内蒙古瑞聪物业服务有限公司辩称，内蒙古瑞聪物业服务有限公司成立之后的时期才能与陈强有劳动关系。内蒙古瑞聪物业服务有限公司与陈强建立劳动关系是水暖工和电工交替进行，不符合司法解释。2018年8月10日因为工资领取的问题，双方发生纠纷，是陈强擅自离职，给内蒙古瑞聪物业服务有限公司原岗位不能找人替代，造成损失。赔偿金和补偿金只能选择一项，一审过程中陈强明确表示是经济赔偿金。赔偿金和补偿金提前一个月通知工资都不予支付。未签订劳动合同双倍工资是陈强入职正陆物业公司的时候就没有签订劳动合同，已经超过诉讼时效。加班工资已经超过仲裁时效，社会保险不是人民法院的受理范围。陈强向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决解除双方的劳动关系。2、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强经济补偿金16500元(2750元/月×6)。3、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强赔偿金33000元(16500元×2)。4、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强未签订书面劳动合同的双倍工资30250元(2750元/月×11)。5、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强每年采暖期加班工资33000元(360日×128元/日)。6、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强公休日加班工资55296元(432日×128元/日)。7、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强未休年假加班工资9600元(5×5×128元/日×3)。8、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强未提前一个月书面通知就单方终止劳动关系的月工资2580元。9、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司为陈强补缴工作期间的各项社会保险(从2012年12月2日到2018年5月10日)。10、判决内蒙古瑞聪物业服务有限公司报销陈强垫付的医疗费6852元。一审法院认定事实：2015年11月12日内蒙古瑞聪物业服务有限公司登记成立,名称为“内蒙古瑞聪物业服务有限公司”，住所地为“呼和浩特市赛罕区展览馆西路20号金汉御园小区2号楼2016室”。陈强认为内蒙古瑞聪物业服务有限公司存在欠发工资、违法解除劳动合同等行为,于2018年6月12日向赛罕区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请,请求:1、解除双方的事实劳动关系。2、裁决内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强经济补偿金16500元。3、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强赔偿金33000元。4、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强因未签订书面劳动合同的二倍工资差额30250元。5、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强每年采暖期加班费33000元。6、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强公休日加班费55296元。7、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强未休年假加班工资9600元。8、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强未提前书面通知解除劳动关系的一个月工资2500元。9、内蒙古瑞聪物业服务有限公司为陈强补缴工作期间内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强被辞退待业期间的最低生活保障4176元。10、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强垫付的医疗保险费6852元。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月26日作出呼赛劳仲字[2018]第106号仲裁裁决书,裁决“一、内蒙古瑞聪物业服务有限公司于2018年5月2日与陈强解除劳动合同。二、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强未休年假的工资1269元。三、内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付陈强违法解除劳动合同的赔偿金12468.75元。四、内蒙古瑞聪物业服务有限公司为陈强补缴2017年5月13日至2018年5月12日期间企业基本养老保险、生育保险、工伤保险、失业保险费及2018年1月至5月12日期间医疗保险费,具体缴费金额以社会保险经办机构核定为准。同时陈强向内蒙古瑞聪物业服务有限公司返还养老保险补助及医疗保险补助1200元。五、驳回陈强其他仲裁请求。”。内蒙古瑞聪物业服务有限公司对该仲裁裁决不服,于2018年9月2日诉至呼和浩特市中级人民法院,请求撤销该仲裁裁决。呼和浩特市中级人民法院于208年11月7日作出(2018)内01民特36号民事裁定书,裁定撤销赛罕区劳动人事争议仲裁委员会呼赛劳仲字[2018]第106号仲裁裁决。陈强据此诉至一审法院。以上事实,双方无争议,该院予以确认,相关证据该院附卷佐证。经法庭释明，陈强坚持向内蒙古瑞聪物业服务有限公司主张违法解除劳动合同的赔偿金，不同意仅向内蒙古瑞聪物业服务有限公司主张解除劳动合同的经济补偿。一审法院认为，建立劳动关系的双方应当符合法律规定的主体资格,本案中内蒙古瑞聪物业服务有限公司于2015年11月12日登记成立,自此内蒙古瑞聪物业服务有限公司才具有用工主体资格,内蒙古瑞聪物业服务有限公司主张于2015年12月起与陈强建立劳动关系,无证据佐证,该院不予采纳,故该院认为双方系于2015年11月12日建立劳动关系。建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,内蒙古瑞聪物业服务有限公司未于陈强订立书面劳动合同，陈强在2018年6月12日才对此项提出仲裁申请,已超过时效,该院对此不予支持。关于陈强主张内蒙古瑞聪物业服务有限公司存在违法解除劳动关系的情形,应向其支付赔偿金的请求,鉴于双方均认可陈强于2018年5月离职,陈强称内蒙古瑞聪物业服务有限公司处经理将其口头辞退,无证据佐证,该院不予采纳,故对陈强主张内蒙古瑞聪物业服务有限公司向其支付赔偿金33000元的请求该院不予支持,双方劳动关系于2018年5月解除。鉴于陈强主张内蒙古瑞聪物业服务有限公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金,故该院对陈强主张内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付解除劳动合同的经济补偿、未提前一个月书面通知应支付1个月工资的请求均不予支持。关于陈强主张内蒙古瑞聪物业服务有限公司向其支付采暖期加班工资公休日加班工资、未休年休假加班工资的请求,鉴于内蒙古瑞聪物业服务有限公司提交的值班记录均为复印件,无内蒙古瑞聪物业服务有限公司处主管人员签字,亦未加盖内蒙古瑞聪物业服务有限公司处公章,该院对此不予采信,陈强提交的证据不足以证明其存在加班的事实,故该院对陈强要求内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付其采暖期加班工资、公休日加班工资、未休年休假加班工资的请求不予支持。关于陈强主张内蒙古瑞聪物业服务有限公司为其补缴工作期间各项社会保险费的请求,陈强应向劳动行政部门申请解决,该院对此不予处理。关于陈强主张内蒙古瑞聪物业服务有限公司为其报销垫付的医疗费的请求陈强无证据证明系因内蒙古瑞聪物业服务有限公司未为其缴纳医疗保险费对其造成了该项损失,故该院对此不予支持。综上所述,陈强、内蒙古瑞聪物业服务有限公司劳动关系已解除。陈强的其他诉讼请求无证据佐证,该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、陈强与内蒙古瑞聪物业服务有限公司劳动关系已解除。二、驳回陈强的其他诉讼请求。案件受理费10元(陈强已预交),由内蒙古瑞聪物业服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为陈强请求内蒙古瑞聪物业服务有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资、每年采暖期加班工资、公休日加班工资、未休年假加班工资、未提前一个月书面通知就单方终止劳动关系的月工资、经济赔偿金、补偿金、补缴工作期间的各项社会保险、报销陈强垫付的医疗费及具本数额是否有事实和法律依据。针对该争议焦点，关于未签订书面劳动合同的双倍工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。陈强于2015年11月12日与内蒙古瑞聪物业服务有限公司建立劳动关系。双方建立劳动关系后，内蒙古瑞聪物业服务有限公司未与陈强签订书面劳动合同，但陈强未在一年内申请仲裁，陈强于2018年6月12日提起仲裁申请，已超出仲裁时效，一审法院未予支持陈强未签订书面劳动合同双倍工资的请求正确。关于每年采暖期加班工资、公休日加班工资、未休年假加班工资、未提前一个月书面通知就单方终止劳动关系的月工资，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中陈强应当对其主张事实，即内蒙古瑞聪物业服务有限公司应支付陈强每年采暖期加班工资、公休日加班工资、未休年假加班工资、未提前一个月书面通知就单方终止劳动关系的月工资及其存在加班的事实提供证据加以证明。现陈强提交的相关证据并不足以证明内蒙古瑞聪物业服务有限公司应支付陈强每年采暖期加班工资、公休日加班工资、未休年假加班工资、未提前一个月书面通知就单方终止劳动关系的月工资及其存在加班的事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陈强应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院未予支持陈强该涉诉请求并无不当。关于经济赔偿金、补偿金，因一审法院庭审释明后，陈强坚持向内蒙古瑞聪物业服务有限公司主张违法解除劳动合同的赔偿金，不同意仅向内蒙古瑞聪物业服务有限公司主张解除劳动合同的经济补偿。故二审程序中陈强再变更主张经济补偿金没有法律依据。且双方均认可陈强于2018年5月离职,也无证据佐证公司处经理口头将陈强辞退,故一审法院未予支持陈强经济赔偿金并无不当。关于补缴工作期间的各项社会保险、报销陈强垫付的医疗费，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、第六十三条之规定，社会保险费核定、征缴系社会保险经办机构及社会保险费征收机构的法定职责。用人单位为其职工办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。基于以上规定，陈强请求内蒙古瑞聪物业服务有限公司为其补缴社会保险而报销陈强垫付的医疗费不属于人民法院民事案件受案范围，陈强认为内蒙古瑞聪物业服务有限公司缴纳社会保险费可通过社会保险经办机构及社会保险费征收机构寻求解决。综上所述，陈强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈强负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十一月二十日书记员 王 兆 锋