四川省达州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川17刑终202号 原公诉机关四川省达州市达川区人民检察院。 上诉人（原审被告人）上诉人（原审被告人）贺正国，男，生于1973年1月12日，汉族，大学文化，无业，户籍所在地云南省昭通市鲁甸县，住云南省昆明市盘龙区。因涉嫌诈骗罪，2018年1月25日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，于2018年2月28日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同年3月1日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。 辩护人徐强，四川轩达律师事务所律师。 四川省达州市达川区人民法院审理四川省达州市达川区人民检察院指控原审被告人贺正国犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2019年7月30日作出（2018）川1703刑初326号刑事判决。原审被告人贺正国不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理本案。经查全部阅卷材料，审查上诉材料，讯问上诉人（原审被告人）贺正国，听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、2016年4月左右的一天，被告人贺正国为了便于骗钱后逃匿，化名吕正有到四川省成都市找到成都鸣岐商贸有限公司负责人陶某，称愿意帮该公司销售电动车。经陶某同意后，被告人贺正国便开始为该公司销售电动车,成都鸣岐商贸有限公司未聘用被告人贺正国，亦未在将其视为公司员工，给其制作发放工资的工资表。销售期间，被告人贺正国先后到四川省的达州市达川区、武胜县、南充市阆中市、遂宁市船山区、蓬安县、射洪县、邻水县找到电动车销售商夏某、王某2、杨某2、杨某3、王某3、吕某、任某、王某5，向他们推销电动车，并向这些销售商谎称自己有收取车款的权利。2016年10月10日至2016年10月17日期间，先后收取了夏某等8位销售商预付的购车款，具体情况如下： 1.2016年10月10日、10月14日共计收到吕某预付购车款人民币150000元； 2.2016年10月11日收到任某预付购车款人民币117000元； 3.2016年10月1日、10月13日共计收到杨某3预付购车款人民币120000元； 4.2016年10月12日收到王某2在达州市达川区境内转来的预付车款人民币60000元； 5.2016年10月14日收到夏某在达州市达川区境内转来的预付购车款人民币42000元； 6.2016年10月15日收到王某3的预付车款人民币140000元； 7.2016年10月15日收到王某5的预付车款人民币7600元； 8.2016年10月16日、10月17日共计收到杨某2的预付车款人民币38600元。 上列预付购车款共计675200元，被告人贺正国承诺10月18日或19日交付电动车。但其收到前述款项后，没有交给成都鸣岐商贸有限公司，而是立即卷款潜逃，没有给销售商们交付电动车。销售商们到了约定的交付时间没能收到电动车，遂报警，达州市公安局达川区分局即对此立案侦查，并对被告人贺正国上网追逃。 二、2017年4月初，从四川省卷款潜逃的被告人贺正国来到云南省昆明市，为了能再次卷走销售商的购车款而不被追究法律责任，持伪造的陈吉超身份证，以陈吉超的名义到云南崔沃科技有限公司应聘工作岗位，该公司同意聘用贺正国为该公司职工，负责向其他电动车销售商销售本公司的电动车。其在职期间，实施了下列收取销售商的购车款不交公司的行为。 1.2017年10月30日收到云南省红河哈尼族彝族自治州建水县临安镇马家寨村的马某转来的购买电动车货款19730元，当天在南华农村商业银行取完；2017年11月21日又收到马某转来的购买电动车货款30000元，第二天即在南华农村商业银行取完；2017年11月24日收取马某转来的电动车货款30000元，第二天即在南华农村商业银行取完。2017年12月7日，贺正国将马某20000元货款交给云南崔沃科技有限公司，其余款项没有交给公司。 2.2017年12月6日收到云南省开远市中和营镇的宋某购买电动车货款9620元，没有交给公司。 3.2017年12月19日收到云南省石林县鹿阜镇临江村的高某转来的购买电动车货款17000元，第二天即在南华农村商业银行取完；2017年12月27日收到高某转来的购买电动车货款20000元，当天即在南华农村商业银行取完；2018年1月16日收到高某购买电动车货款30700元。收款后，仅将4万元交给公司，其余没有上交。 4.2017年12月25日收到住云南省德宏州瑞丽市景城花园小区的戴某转来的购买电动车货款14500元，2017年12月26日收到戴某转来的购买电动车货款17340元，2018年1月25日收到戴某转来的购买电动车货款36400元。此三次转款均被贺正国于当天在南华农村商业银行龙川取完。 5.2018年1月11日收到住云南省保山市昌宁县田园镇龙泉村的范加旺转来的购买电动车货款37000元，当天在昆明市和南华农村商业银行即取完。 6.2018年1月11日，收到云南省建水县南庄镇马家营村的蒋某购买电动车货款15108元。 7.2018年1月11日收到住在云南省石林县石林南路50号的叶某购买电动车货款28000元，买20台电动车，另送2台，实际只发了16台给叶某，钱没有交给公司。 8.2018年1月19日收到戚作林转来的购买电动车货款32400元，当天在南华农村商业银行龙川支行等地将钱取完，当天云南崔沃科技有限公司即给戚作林发电动车15台，钱没有上交公司。 9.2018年1月21日，收到云南省昭通市昭阳区北闸镇海坝村的王某1购买电动车的货款7500元，当天在南华农村商业银行龙川支行取完，2018年1月22日云南崔沃科技有限公司给王某1发摩托车5台，钱没有上交公司。 2018年1月25日，昆明市公安局官渡分局民警在官渡区紫藤酒店608房间内将网上逃犯贺正国抓获归案，归案后，贺正国拒不交出应交而未交给成都鸣岐商贸有限公司675200元订车款和应交而未交给云南崔沃科技有限公司的购车款285298元。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表，立案决定书。2.抓获经过。3.拘留证、寄押证明、批准逮捕决定书、逮捕证。4.户籍信息。5.扣押清单。6.四川农村信用社银行卡明细清单及资料。7.转账凭证、微信转账截图。8.营业执照。9.佐骏汽车销售代理合同。10.成都鸣岐商贸有限公司六个账户2016年9月至10月收入流水明细表。11.证明。12.成都鸣岐商贸有限公司2016年5月至6月工资表。13.陈吉超经手诈骗损失明细表、单位应收明细账本、物流运单。14.销售单、货物托运单、转账凭证、刘某2银行账户流水。15.微信聊天记录截图。16.陈吉超云南南华农村商业银行卡明细。 （二）证人证言 证人陶某、杨某1、乐某、刘某1、陈某、梁某、蒋某、宋某、王某1、张某、戴某的证言。 (三)被害人陈述 1.被害人夏某的陈述。2.被害人雷某的陈述。3.被害人王某2的陈述。4.被害人杨某2的陈述。5.被害人杨某3的陈述。6.被害人康某的陈述。7.被害人王某3的陈述。8.被害人王某4的陈述。9.被害人吕某的陈述。10.被害人任某的陈述。11.被害人王某5的陈述。12.被害人刘某2的陈述。13.被害人马某的陈述。14.被害人叶某的陈述。15.被害人高某的陈述。16.被害人范某的陈述。 （四）被告人的供述及辩解 被告人贺正国的供述。 (五)辨认笔录 1.被害人夏华杰、王某2、杨某3、康某、王某3、吕某、任某、王某5辨认笔录。2.陶某辨认笔录。3.刘某2辨认笔录。4.梁某辨认笔录。5.被害人马某、叶某、高某、辨认笔录。6.证人蒋某、宋某、戴某辨认笔录。 原判认为，被告人贺正国以非法占有为目的，在帮助成都鸣岐商贸有限公司卖车期间，谎称自己有收取购车款的权利，骗取他人现金人民币675200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人贺正国以非法占有为目的，在云南崔沃科技有限公司上班期间，利用职务之便，将公司的现金人民币285298元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，被告人贺正国在判决宣告前犯数罪，应当依法数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。针对被告人贺正国及其辩护人提出被告人贺正国在成都鸣岐商贸有限公司期间实施的犯罪行为应构成职务侵占罪的辩护意见，根据本案证据，成都鸣岐商贸有限公司未与被告人贺正国签订过劳动合同，亦未将其纳入公司员工范围发放工资，仅是口头约定让被告人贺正国帮忙卖车，在被告人贺正国所出售车辆价格高于公司对车辆定价部分给其提成，故被告人贺正国并非成都鸣岐商贸有限公司员工，本院对此辩护意见不予采纳；针对被告人贺正国及其辩护人提出被告人贺正国在成都鸣岐商贸有限公司期间，其所收购车预付款向公司交回570000元，其犯罪金额应为105200元，在云南崔沃科技有限公司期间实施，其所收购车预付款向公司交回250000元，其犯罪金额应为35298元的辩护意见，根据本案证据，能够证实被害人预付购车款均转入被告人贺正国所持有的银行卡账户，后被其取走，其未将购车预付款交回公司，其也未提交将购车预付款交给公司的相关证据，故本院对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决1、被告人贺正国犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币七万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七万元；2、继续对被告人贺正国的违法所得960498元予以追缴，发还被害人；3、对公安机关扣押在案的物品，由公安机关依法处理。 上诉人（原审被告人）贺正国上诉的主要理由是，公诉机关指控的事实能够证明上诉人的身份是成都鸣岐商贸有限公司与云南崔沃科技有限公司的员工，涉案购车款属公司财产，并非他人财物，上诉人在成都鸣岐商贸有限公司工作期间实施的犯罪行为，应与在云南崔沃科技有限公司工作期间实施的犯罪行为同样定性为职务侵占罪，原判认定为诈骗罪属定罪错误。同时，上诉人在成都鸣岐商贸有限公司工作期间，公司为上诉人统一印制名片，在工作的半年期间，与该公司负责人陶某有通话或聊天、视频等，这些事实足以证明上诉人是该公司员工。因此，本案从犯罪客体、客观方面、犯罪主体、上诉人的主观方面看，原判认定事实、定罪、量刑错误，请求二审依法改判。其辩护人的辩护意见是，本案有证据证实上诉人系公司员工，从事营销工作。车辆买受人与代表成都鸣岐商贸有限公司的上诉人建立口头车辆买卖合同关系。上诉人为公司销售电动车工作比较成功，仅仅是在最后一周实施了职务侵占，其犯罪的客体实际上是公司。上诉人所犯罪行均系因职务或岗位之便，将公司货款挪用或直接据为己有，不存在诈骗行为，上诉人只构成职务侵占罪，不构成诈骗罪。原判定罪及量刑存在严重错误，应依法纠正。上诉人在成都鸣岐商贸有限公司工作期间，侵占的犯罪数额为105200元；在云南崔沃科技有限公司工作期间，侵占的犯罪数额为35298元，共计140498元。上诉人对上述金额有异议，原审对此量刑的证据未予查明，属认定量刑事实不清。综上，请求二审查清事实，依法改判。 二审中，上诉人及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，本院二审查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）贺正国在帮助成都鸣岐商贸有限公司卖车期间，为达到非法占有的目的，以虚假的身份收取购车人的购车款人民币675200元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；贺正国在身为云南崔沃科技有限公司员工期间，以非法占有为目的，利用职务之便，将该公司应收的货款人民币285298元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应予刑事处罚。贺正国犯数罪，应当依法数罪并罚。 关于原审被告人贺正国及其辩护人提出“本案有证据证实上诉人是成都鸣岐商贸有限公司的员工，在该公司从事营销工作，为公司销售电动车。上诉人所犯罪行均系因职务或岗位之便，将公司货款挪用或直接据为己有，不存在诈骗行为，上诉人只构成职务侵占罪，不构成诈骗罪。原判认定为诈骗罪属定罪错误，以诈骗罪量刑错误”的上诉理由和辩护意见，经查，本案仅有贺正国供述证实自己是成都鸣岐商贸有限公司的员工的事实。在案的营业执照、成都鸣岐商贸有限公司2016年5月至6月工资表、成都鸣岐商贸有限公司证明、佐骏汽车销售代理合同；证人张某的证言、证人陶某的证言及辨认笔录等证据能够相互印证，形成证据锁链，证实贺正国不是成都鸣岐商贸有限公司和山东佐骏新能源电动汽车有限公司员工，不具有代表该二公司从事销售工作的业务身份。证人杨某1、乐某、刘某1的证言；被害人夏某、雷某、杨某2、杨某3、康某、王某3、王某4、吕某、任某、王某5陈述；被害人夏华杰、王某2、杨某3、康某、王某3、吕某、任某、王某5的辨认笔录等证据，能够相互印证，形成证据锁链，证实贺正国以虚构身份的方法欺骗被害人向其推销电动车，并收取被害人的购车款。因此，该上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 关于原审被告人贺正国提出“上诉人在成都鸣岐商贸有限公司工作期间，公司为上诉人统一印制名片，在工作的半年期间，与该公司负责人陶某有通话或聊天、视频等，这些事实足以证明上诉人是该公司员工”的上诉理由，在案没有证据予以证实，且与查明事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出“上诉人在成都鸣岐商贸有限公司工作期间，侵占的犯罪数额为105200元；在云南崔沃科技有限公司工作期间，侵占的犯罪数额为35298元，共计140498元。上诉人对上述金额有异议，原审对此量刑的证据未予查明”的辩护意见，经查，到案证据能相互印证，证实贺正国收到被害人预付的购车款675200元后，未将该购车预付款用于购车和交回公司，而是据为己有，用于个人消费。贺正国及辩护人在一、二审中均未提交将收到的675200元购车预付款已用于购车和上缴公司财务的相关证据。因此，该辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 综上，上诉人（原审被告人）贺正国及其辩护人以“原判认定上诉人有诈骗的犯罪事实错误，以诈骗罪对上诉人定罪和量刑错误”为由，请求二审依法纠正的上诉请求和辩护意见，与查明事实不符，且于法无据，本院不予支持。原判认定事实、适用法律正确，量刑恰当，审理程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赖雨田 审 判 员 唐 江 审 判 员 吴成姝 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 李 成 书 记 员 罗 颖