山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3113号 上诉人（原审被告）：巩传宝，男，1978年9月15日，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：边红珍，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张强，男，1983年8月26日生，汉族，个体工商户，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：李国峰，高青博大法律服务所法律工作者。 上诉人巩传宝因与被上诉人张强买卖合同纠纷一案，不服高青县人民法院（2019)鲁0322民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巩传宝的委托诉讼代理人边红珍，被上诉人张强及其委托诉讼代理人李国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巩传宝上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁0322民初1590号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.请求一、二审的诉讼费用由张强承担。事实和理由：一、一审中被上诉人提交的记账簿，在(2019)鲁0322民初542号上诉人巩传宝等三人诉被上诉人买卖合同一案中作为证据提交，主张抵账10000.00元。该记账簿是被上诉人单方记录，上诉人在上面签名是为了确认对被上诉人雇佣上诉人向唐坊倒料的时候支付运费的吨数，不是上诉人购买被上诉人的砂石料的吨数，该证据上“自购”二字是被上诉人自己书写，是什么意思，什么时候书写，上诉人不清楚。二、同一证据，在(2019)鲁0322民初542号案中主张抵账10000.00元，在本案的诉讼请求中主张15281.64元，又当庭变更为14934.33元，到底是多少的数额，被上诉人自己也不能确定。三、被上诉人是高青张强石料厂的法定代表人，上诉人是给其供应、运输砂石料的客户，2015年上诉人给被上诉人供应、运输砂石料，根本不存在上诉人购买被上诉人砂石料的情况。综上，上诉人巩传宝根本不欠被上诉人的货款。一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，请二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人辩称，被上诉人在一审当中所提交的记账本中注明的自购及签名，均是上诉人自己所签，该证据完全能够证实上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。在一审中，上诉人无正当理由，不参加庭审诉讼，应当视为对被上诉人所提起诉讼事实的认可。在一审中，被上诉人将数额变更为14934.33元，是对价格的更正。上诉人对本案提起上诉，其上诉理由及事实不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 张强向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付拖欠的砂石料款15281.64元；2、诉讼费由被告负担。张强当庭将第一项诉讼请求中的15281.64元变更为14934.33元。 一审法院认定事实：2016年8月份，巩传宝在张强处赊购部分砂石料，共计347.31吨，该料款至今未偿还。张强曾在（2019）鲁0322民初542号案件中主张抵账，没有得到支持，现单独就涉案的货款提起诉讼。 一审法院认为，应当支持原告张强的诉讼请求。首先，被告巩传宝在原告出具的记账单上签名确认，应当视为其对与原告之间买卖合同履行的认可，足以证明被告巩传宝与原告张强之间存在买卖合同关系，合同标的物为砂石料347.31吨；原告亦出具了证明与他人交易同类砂石料的记录，证明同期砂石料单价为43元/吨。故该院对原告主张被告欠其砂石料款14934.33元（347.31吨×43元）的事实，予以确认。合同法161条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”被告拒不偿还原告砂石料款的行为已构成违约，应当承担相应违约责任。其次，原告自愿将诉讼标的调整为14934.33元的行为是对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以确认。最后，被告巩传宝经法院依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相应的诉讼权利。故对原告请求判令被告偿还砂石料款14934.33元的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条规定，判决：被告巩传宝偿还原告张强货款14934.33元，于本判决生效之日起三日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91.00元（已减半收取），由原告张强负担2.00元，由被告巩传宝负担89.00元。 本院二审期间，上诉人巩传宝提供：证据一，生效的高青县人民法院（2019）鲁0322民初542号民事判决书一份，证明在本案中提交的记账簿在（2019）0322民初542号民事判决书中提交。主张充抵货款1万元，没有得到支持。证据二，该案庭审笔录，笔录第四页载明，被上诉人在542号案中主张的是228.79吨，价格是44.00元每吨。对自购二字是自己所写也没有否认，而在本案中又变为347.31吨，价格变为43.00元每吨，存在着矛盾。上诉人一审没有到庭，当事人因为对法律的错误认识，认为已经在542号案中确认的事实，在本案中不需要再到庭。 被上诉人经质证认为：首先对该判决书、庭审笔录真实性没有异议，但是对其证明内容有异议。该判决书只是以双方未达成抵账合意为由，对被上诉人所主张的以物抵债没有采信，就因为一审法院在该案中没有采信，被上诉人才另行提起诉讼主张权利。庭审笔录中，被上诉人并未承认“自购”二字系被上诉人书写，经被上诉人与工作人员核实，“自购”二字也是上诉人自己所书写。对于价格，被上诉人是参与同时期他人所购买的价格予以主张由44.00元变更为43.00元，所以该两份证据并不能否认上诉人与被上诉人之间存在买卖关系。 本院经审查认为,高青县人民法院2019鲁0322民初542号民事判决书和庭审笔录,合法有效，与本案有一定关联性,采信为有效证据。 二审经审理查明，上诉人巩传宝二审期间提交申请书，要求对张强提供的账单上“自购”二字进行司法鉴定。查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人巩传宝与被上诉人张强之间是否存在买卖合同关系，一审认定的欠款数额是否正确。 1、高青县人民法院（2019）鲁0322民初542号民事判决书对本案涉及的其中两车石料款，以双方未达成抵账合意为由，对被上诉人张强所主张的以物抵债请求没有采信，现被上诉人在本案中另行主张，并不违反法律规定。 2、被上诉人张强提供的记账单中载明三车砂石料347.31吨，由巩传宝签字，并注明“自购”。巩传宝对砂石料吨数及本人签名并无异议，但辩称“自购”二字，非其本人所签，在上面签名是为了确认对被上诉人雇佣上诉人向唐坊倒料的时候支付运费的吨数，不是上诉人购买被上诉人的砂石料的吨数。上诉人巩传宝对其辩称意见，并未提供证据证明，被上诉人张强也不认可。 3、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出诉讼求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人巩传宝经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，更谈不上提供证据反驳对方的诉讼请求，应依法承担不利的法律后果。一审法院根据被上诉人张强提供的证据，结合上诉人巩传宝未到庭应诉抗辩的情况，依法予以判决，并无不当。 4、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定,人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。该解释第一百二十一条规定，当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出。根据上述规定，当事人申请鉴定的，有举证期限的，应当在举证期限内提出；未规定举证期限的，至迟应当在一审法庭辩论终结前提出。上诉人巩传宝一审期间拒不出庭，现在二审期间申请鉴定，不符合上述法律规定。 5、当事人按照法院传唤依法出庭应诉，既是一种诉讼权利，也是一种诉讼义务。上诉人巩传宝一审期间无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃了包括申请鉴定、举证等抗辩诉讼权利。其在二审期间，意图通过申请鉴定恢复其已放弃的诉讼权利，如若准许，即是对其消极应诉行为的纵容，也不利于正常诉讼程序的构建。 综上所述，巩传宝的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费182.00元，由上诉人巩传宝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 倪玲玲 审 判 员 孟庆红 法官助理 周树学 书 记 员 皮 玥