安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1364号 上诉人（原审被告）：张万金，男，1963年3月5日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：陈琦，安徽浩谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗江龙，安徽浩谦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杜继飞，男，1982年3月5日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：卫爱辉，安徽鉴知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何俊生，安徽鉴知律师事务所律师。 上诉人张万金与被上诉人杜继飞合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2019）皖0521民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张万金上诉请求：撤销一审判决,发回重审或在查清事实后依法改判；本案诉讼费由杜继飞承担。事实和理由：1.双方签订《合作协议》的真实意思在于成立公司并运营,此时《合作协议》实质为发起人协议,双方间为合伙关系,而当2014年5月22日登记领取营业执照时公司成立,订立《合作协议》的目的已经实现。公司成立后股东间关系应以公司章程为准,各发起人前期出资款转为成立后公司的资本。同时，在认缴出资额未付范围内股东承担出资义务。2.公司在成立后因国家环保政策调整导致无法获得相关部门的选矿资格审批,此风险属于正常的商业风险，投资人应对此风险有充分的认识，并自行承担责任。3.当公司陷入经营困境而又无法通过其他手段正常经营时,股东依法可以提起解散公司之诉,并自行清算或者在法院主持下清算,并就剩余财产按照股东权利进行分配。4.一审对张万金返还给杜继飞的投资款数额认定存在错误。张万金委托公司会计张宁汇款给杜继飞爱人陈露琦的八万元,其性质明显为返还给杜继飞的投资款。在公司出现经营困境后,张万金将公司剩余财产包括地磅、房屋以及办公用品交由杜继飞变卖处理,同时张万金将价值15万元的个人车辆作价10万元抵付给杜继飞，张万金对杜继飞返还的投资款实际已超出一审判决书认定的数额。5.一审适用法律错误。《合作协议》订立目的在于成立公司,而后公司如期注册成立,协议已经因履行完毕而终止,不存在解除合同的可诉性。 杜继飞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1.《合作协议》目的并没有实现，合作事项主要在于获得选矿等资格审批，张万金并没有按照合同约定履行。2.张万金隐瞒选矿未获得审批的事实，扩大了杜继飞损失。3.张万金主张的相关车辆以及价款的抵偿的问题，与本案无关。4.张万金在本案中只是按照投资款的金额按照比例去承担各自应付的责任，杜继飞并没有就扩大损失部分提起上诉。 杜继飞向一审法院起诉请求：1.解除杜继飞、张万金签订的《合作协议》；2.判令张万金返还投资款51.8万元，并按人民币同期同档次贷款基准利率支付利息损失7.5018万元（自2014年11月12日起计算至2017年4月11日止的利息，具体金额计算至实际付款之日止），合计59.3018万元；3.张万金承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年3月9日，杜继飞与张万金就合作开发龙里选矿事宜签订《合作协议》一份。协议约定：杜继飞投入100万元占张万金的选矿厂30%股份，张万金占70%股份；经营生产后张万金在生产利润中退回70万元给杜继飞，退完70万元后，双方按股份分红。杜继飞应于办理营业执照同时注入20万元于张万金账户，用于办理开矿所需的申报、批复公关等手续；余款80万元待营业执照申报成功后汇入，立即启动项目建设。双方另对管理模式、项目启动程序等作了约定。合同签订后，杜继飞依约向张万金汇款20万元。在张万金与杜继飞联系表示前期投入的20万元已用尽，尚需费用30万元，杜继飞分别于2014年11月8日、11日、16日向龙里合力实业有限公司汇款15万元、11.8万元、5万元。杜继飞先后累计投资51.8万元。2014年4月8日龙里合力实业有限公司在黔南州龙里县工商局核准登记，2014年5月22日登记领取营业执照，法定代表人为张万金，注册资本500万元，股东为张万金与杜继飞，其中张万金投资350万元（70%），杜继飞投资150万元（30%）。经营范围为矿产品加工、洗、选；钢材销售；铝合金门窗生产销售（须办结环境影响评估手续后方可生产经营）。后续进行了租地、租房，项目申报等经营活动。后因环保等因素，龙里合力实业有限公司没有实际经营，停业至今。目前龙里合力实业有限公司在贵州龙里仅有地磅一台、磅房两间。前期投资经营支出各项费用合计66.0566万元。诉讼中，张万金主张公司停止运营时曾返还杜继飞14.2万元，杜继飞认可洗马镇政府、陈松标、蒋国胜返还的6.2万元，对张宁汇付的8万元不予认可。对以公司财产地磅、磅房折抵投资款，以及抵押车辆的事实不予认可。 一审法院认为，本案是一起因合作投资引发的纠纷，诉讼中，双方当事人对合作协议的签订、杜继飞投资51.8万元、前期支出费用66.0255万元，合作投资的公司未实际经营就停业的事实均无异议。争议焦点在杜继飞返还投资款的请求能否成立。杜继飞主张双方合同协议约定的是开矿、选矿及销售，张万金在行政审批时只申请了选矿，没有申请采矿资格，因此在前期投入20万元之后不应当再要杜继飞继续投资31.8万元，尤其在选矿资格不能获得相关部门审批情况下，不应当再产生后续不必要的支出。张万金的行为构成根本违约，应当承担返还杜继飞全部投资款51.8万元及利息损失的违约责任。张万金抗辩合同约定了自担风险，因国家环保政策而不能生产经营，前期的投资款已消耗，自己的投资也没有收回，剩余退还杜继飞的投资款，以及公司剩余财产和其交付给杜继飞的一辆轿车，足以抵偿杜继飞的投资款。同时，前期投资20万元已完成公司营业执照领取，不再返还。后期并未按照协议投资80万元，且已实际消耗，应当驳回杜继飞的诉请。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。杜继飞与张万金基于合作投资龙里矿山，自愿签订的合作协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力。合作协议所约定的合作事项龙里合力实业有限公司未实际经营即停止运营，合作事项已停止，张万金也认为双方在停止经营后返还杜继飞剩余投资款时协议已解除，双方事实上已终止了协议的继续履行，故对杜继飞主张解除合作协议的诉请予以支持。张万金在双方签订合作协议后，积极履行了营业执照申报、审批，以及租赁山地、建造磅房、办理开矿所需的各项申报、环评等批复公关手续。杜继飞在前期注资20万元领取营业执照后，自己到贵州的公司经营地亲自参与，并继续注资后续的支出费用31.8万元，应当对合作事项的开展清楚了解。公司因故未能实际经营也非张万金的个人行为造成，故张万金存在根本违约行为的主张，缺乏事实根据和法律依据。杜继飞在依据合作协议投资20万元，领取公司营业执照后，虽未按照协议投资80万元，其原因是在杜继飞继续注资31.8万元后，协议所投资的公司出现实际经营不能，双方终止了继续投资行为，杜继飞也无违约行为存在。杜继飞前期投资20万元领取营业执照的费用，是双方约定全部投资的一个组成部分。在双方约定的投资无法完成时，该费用应当包含在前期全部支出费用中。张万金主张杜继飞自担风险，不予返还的抗辩不能成立。现双方对合作协议的解除均无异议，协议履行中实际支出的费用66.0255万元，应当由双方按照协议的约定来确认各自承担的份额。双方在协议中明确约定了张万金与杜继飞投资、分红的比例均为7:3，即张万金占70%，杜继飞占30%。未对协议履行中因故终止，前期所产生的费用如何分摊进行约定。因此，对协议约定的投资行为未能完成所支出的费用，在无双方明确约定或其他参照标准情形下，应当按照双方投资分红所约定的比例进行分摊，由张万金分摊70%为46.21785（66.0255万元×70%）万元，杜继飞分摊30%为19.80765（66.0255万元×30%）万元。杜继飞投资51.8万元的事实双方共同认可，其多承担的数额应当予以返还。张万金主张用其个人财产汽车、公司财产地磅、磅房抵偿杜继飞投资款，车辆抵偿的事实和价款应当得到杜继飞的认可和双方协商一致，公司财产应当依据公司法的相关规定予以处分，张万金无权个人处分给杜继飞。同时，杜继飞对张万金的抵偿主张不予认可，故其抵偿主张不能成立。张万金主张已返回杜继飞投资款14.2万元，对其中存在争议的8万元，提交贵州省农村信用社历史流水清单一份，证明通过公司会计张宁个人银行卡汇付杜继飞爱人陈露琦8万元。该银行转账清单无论真实与否，其直观反映的是公司会计张宁与杜继飞爱人陈露琦间的银行往来，显然不能直接证明张万金个人返还杜继飞投资款8万元，尚需其他旁证予以佐证。且杜继飞对此不予认可，认为与案件无关联性。故对张万金返还杜继飞8万元投资款的抗辩不予支持。综上，张万金应当返还杜继飞投资款25.79235万元（51.8万元-6.2万元-19.80765万元）。合作协议的终止，张万金、杜继飞均无过错，也无违约行为，合作项目公司因故终止经营后，双方至今也未进行清算，故杜继飞要求张万金支付返还投资款利息的请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。据此，判决：一、张万金返还杜继飞投资款257923.5元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回杜继飞的其他诉讼请求。本案受理费4865元、诉讼保全费2020元，合计6885元，由杜继飞负担2280元，张万金负担4605元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审查明的事实及证据认定意见与原审一致。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：1.案涉纠纷应当定性为合同纠纷还是公司清算纠纷；2.张万金是否应当返还杜继飞投资款257923.5元。 本院认为：关于争议焦点一，杜继飞、张万金签订并履行《合作协议》，并对龙里合力实业有限公司进行投资、前期运作，由此产生本案纠纷。龙里合力实业有限公司登记为有限责任公司，并明确了法定代表人，领取了企业法人营业执照。但杜继飞与张万金均是根据《合作协议》，对龙里合力实业有限公司资金投入、注册登记、选址等内部合作事项进行处理。双方主要争议在于《合作协议》的履行和前期投入的分担，故本案基本法律关系应为合作协议纠纷。杜继飞、张万金签订《合作协议》合作经营登记为法人企业的龙里合力实业有限公司，龙里合力实业有限公司成为杜继飞、张万金对外经营的方式，由此产生的杜继飞退出合作返还投资款纠纷，应当以《合作协议》为依据。故一审将本案定性为合同纠纷，处理本案杜继飞与张万金之间的法律关系，以《合作协议》为依据正确。关于争议焦点二，在案证据和事实表明，《合作协议》履行中，杜继飞、张万金实际支出的费用为66.0255万元，其中，杜继飞投入51.8万元。一审按照双方投资分红所约定的比例分摊投入费用、确定张万金返还杜继飞投资款257923.5元，并无不当。至于张宁汇款给杜继飞爱人陈露琦的八万元,因涉及案外人利益，在本案中不作审查处理,可另循法律途径解决。至于车辆抵偿问题，因杜继飞不认可，二审对此不作处理。 综上所述，张万金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5169元，由张万金负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  汪振兴 审判员  徐 婕 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王 慧 附：本案适用法律相关条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。