广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10498号上诉人（原审原告）：东莞市合义汽车租赁有限公司。住所：广东省东莞市常平镇朗贝村利丰商厦****（集群注册）。法定代表人：闫小帮，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邢志忠，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：冯明金，男，1972年7月17日出生，汉族，住河南省光山县，委托诉讼代理人：肖云红，广东星啸律师事务所律师。上诉人东莞市合义汽车租赁有限公司(以下简称合义公司)因与被上诉人冯明金劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初8144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限合义公司于判决发生法律效力之日起五日内向冯明金支付2018年9月份至2019年1月份期间的工资36000元；二、驳回合义公司的全部诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由合义公司负担。原审判决认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初8144号民事判决。上诉人合义公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判合义公司与冯明金之间不存在劳动关系；3.依法改判合义公司无需支付冯明金工资36000元；4.依法判令一审、二审诉讼费用由冯明金负担。事实与理由：一、原审认定事实的主要证据不足，合义公司和冯明金之间不存在劳动关系。1.工作证是聂晓军自己去印刷的，并非是合义公司印刷，也不是合义公司委派他去印刷的。虽然聂晓军自称是李伟让他去印的，但没有提供相应的证据证明。而且工作证上印刷的是斑马快跑东莞分公司的名字。2.2018年6月5日开始，李伟就已不在合义公司处担任法定代表人，其职务仅为公司监事，不能代表公司对外进行活动。李伟的身份变更均在工商信息网上公示，冯明金应当知晓。冯明金自称是在2018年7月以后被李伟招入合义公司，而此时李伟已不是法定代表人，其行为不代表合义公司。从冯明金提供的视频证据也可以证明，冯明金和李伟之间合作为多个平台服务，该行为完全与合义公司无关。3.会议记录、签到表、工作记录等均为冯明金单方制作，没有证明力，不能证明合义公司与冯明金具有劳动关系。4.一审判决以涉案员工之间相互证明，循环论证的方式认定冯明金与合义公司具有劳动关系，认定事实错误。二、一审判决适用法律不当，冯明金主张与合义公司存在劳动关系，应依法承担举证责任。对劳动关系是否成立，不适用举证责任倒置。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，冯明金主张劳动关系成立，应当对其主张承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述法律规定，本案不适用举证责任倒置规则。被上诉人冯明金答辩称：一、冯明金和合义公司之间存在事实劳动关系。合义公司和冯明金之间没有签订劳动合同，也无入职登记表，是基于合义公司规模不大，管理不规范导致的。又由于冯明金的工作内容是在客运站、火车站或超市人流量较大的地方招聘司机，所以合义公司就没有制定相应的考勤。但是冯明金的工作记录、会议记录、视频光盘、工作证和服装足以认定冯明金和合义公司之间存在劳动关系。二、虽然至入职以来，合义公司没发放过工资，但是这也符合该行业的惯例。本院二审期间，合义公司向本院提交如下证据：一、《协议书》，用以证明2018年10月26日合义公司与李艳、聂晓军签订《协议书》，双方约定按流水分成，双方是合作关系，不是劳动关系。二、《合作协议书》，用以证明2018年10月31日，李伟（合义公司）与刘承升、聂晓峰签订《合作协议书》，双方约定的是按照流水分成，双方是合作关系，分成是刘承升、聂晓峰团队共同享有的，不存在合义公司承诺支付工资的事实。冯明金质证称：确认《协议书》和《合作协议书》的真实性和合法性。关联性不确认，理由如下，首先，该《协议书》恰恰证明聂晓军是公司的总经理，负责公司的管理工作，证明聂晓军和合义公司存在劳动关系。其次，虽然《合作协议书》名称上是合作协议，但是恰恰体现了双方不是合作关系，而是劳动关系。公司为集体员工打造团队，给予公司员工业绩提成，这符合公司的一贯用人制度。二审期间，冯明金提供微信朋友圈截图一份，用以证明合义公司和斑马快跑还有对接。合义公司法定代表人闫小帮确认微信截图的真实性，但称该条朋友圈是闫小帮用自己的微信发的，不代表合义公司。二审期间，冯明金申请李新艳出庭作证。李新艳称其在2018年9月由合义公司的前法定代表人李伟招聘进合义公司工作，合义公司没有与李新艳签订劳动合同，李新艳在合义公司主要负责记录和审核司机的信息。聂晓军是合义公司的总经理，合义公司主要负责帮斑马快跑平台上线，李新艳在职期间有登陆过斑马快跑的后台，后来就登陆不上去了。合义公司一直不给员工发放工资，并称要等斑马快跑平台上线，才能给大家发放工资。李新艳确认冯明金提供的工作服是合义公司的。经过阅卷和法庭调查，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院二审另查明，2018年10月26日，斑马快跑东莞合义汽车租赁有限公司、李艳和聂晓军签订《协议书》，约定斑马快跑东莞合义汽车租赁有限公司聘请聂晓军为公司总经理，负责公司管理工作，李艳为文员，协助聂总完成相关工作。本着合作共赢的目的，斑马快跑东莞合义汽车租赁有限公司给予聂晓军享有斑马快跑东莞合义汽车租赁有限公司10%的流水分成，给予李艳享有斑马快跑东莞合义汽车租赁有限公司2%的流水分成。《协议书》有东莞市合义汽车租赁有限公司的盖章和李伟、李艳、聂晓军的签名。2018年10月31日，斑马快跑东莞合义汽车租赁有限公司作为甲方与乙方刘承升、丙方聂晓峰共同签订了《合作协议》，约定乙方、丙方配合公司指示建立好团队，一定要按照公司要求走。乙方享有甲方公司（东莞合义汽车租赁有限公司）总流水100%里面的3%分成，丙方享有甲方公司（东莞合义汽车租赁有限公司）总水流100%里面的1%的分成。甲方是拿总部5个点的流水，乙方、丙方团队在上线之后享有乙方、丙方团队总流水2个点的提成（甲方的5个点的流水，乙方享有2个点）。注：本协议为一年一签，自2018年11月10日起，到2019年11月10日止。甲方处有李伟的签名，乙方处有刘承升的签名和捺印，丙方处有聂晓峰的签名和捺印，《合作协议》右下角斑马快跑东莞合义汽车租赁有限公司打印字体上有东莞合义汽车租赁有限公司的盖章。2019年10月22日，东莞合义汽车租赁有限公司法定代表人闫小帮在微信朋友圈发布一条动态，内容如下：斑马快跑28日正式入驻东莞开跑，有想法的朋友赶紧识别二维码注册，专人管理，遇到问题解决快，做有心平台。欢迎有资源的朋友洽谈，电话188××******闫，微信同号。闫小帮主张其是代表其个人发布上述动态，替斑马快跑做推广，并不代表合义公司。本院认为，本案为劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人合义公司的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、合义公司是否应当支付冯明金工资36000元。对此，本院分析如下：针对第一个争议焦点。本院认为冯明金和合义公司存在劳动关系，理由如下:首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二项规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，可以参照用人单位向劳动者发放的“工作证”或“服务证”等能够证明身份的证件来认定双方是否存在劳动关系。由另案的《聘请书》以及二审合义公司提交的《协议书》可以证明聂晓军是合义公司的总经理，而冯明金的《工作证》系合义公司李伟授权、核准后由总经理聂晓军制作并发放给冯明金的。合义公司抗辩称李伟仅为公司监事，职责是对内监督总经理以及高级管理人员，其行为不能代表合义公司，但是合义公司的该主张与李伟在《协议书》和《合作协议》中代表合义公司签字的行为相矛盾，故本院对其主张不予采纳。其次，合义公司法定代表人闫小帮发布替斑马快跑推广的朋友圈，结合合义公司二审提供的《协议书》、《合作协议》中东莞合义汽车租赁有限公司名称前多次出现斑马快跑字样以及李新艳的证人证言，可以认定合义公司与斑马快跑存在关联性，这也印证了冯明金陈述的其在合义公司工作主要内容是帮助斑马快跑招聘司机的事实。综合上述事实，可以认定冯明金与合义公司存在劳动合同关系。合义公司二审提交《协议书》和《合作协议》只能证明合义公司与聂晓军、刘承升、聂晓峰之间有约定过相关的福利待遇，并无法证明合义公司与冯明金之间不存在劳动关系。针对第二个争议焦点。冯明金与合义公司存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，合义公司也未提供证据证明冯明金的工资标准和考勤情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，合义公司应当承担不利后果。故原审法院采信冯明金主张的工资标准,符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人合义公司的上诉请求不能成立，依法应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东莞市合义汽车租赁有限公司负担（已预交）。为终审判决。审审判长  罗念卫审判员  郭婧儿审判员  廖志明二〇一九年十一月七日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。