江西省上饶市广信区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1121民初4335号原告：江西新一建筑工程公司，住所地江西省南昌市新建区望城新区璜溪大道**，统一社会信用代码91360122158665029Q。法定代表人：涂小兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：江波，江西时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：余波，男，1969年3月26日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，系该公司上饶分公司负责人。被告：李富竹，男，1967年12月28日生，汉族，住江西省上饶市经济开发区。委托诉讼代理人：郑诚，江西邦隆律师事务所律师。第三人：上饶市宏阳新型建材有限公司，，住所地江西省上饶市经济技术开发区黄源片区长源路统一社会信用代码91361100MA35J40Q42。法定代表人：陈仁发，该公司董事长。原告江西新一建筑工程公司诉被告李富竹、第三人上饶市宏阳新型建材有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江西新一建筑工程公司（以下至判决主文前简称“江西新一公司”）的委托诉讼代理人江波、余波，被告李富竹的委托诉讼代理人郑诚到庭参加诉讼，第三人上饶市宏阳新型建材有限公司（以下至判决主文前简称“上饶宏阳公司”）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。江西新一公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决撤销上饶县劳动人事争议仲裁调解委员会作出的饶县劳人仲案字【2019】47号《仲裁裁决书》；2、原告不承担被告工伤的赔偿责任，并判令由第三人上饶宏阳公司承担被告李富竹的各项损失；3、本案诉讼费用由被告、第三人承担。庭审中原告增加一项诉讼请求：请求法院依法下调被告的赔偿损失金额。劳动仲裁裁决书采用受伤前一年度统筹地区在岗职工平均工资4,408元/月是错误的，我们认为是3,384元/月。事实与理由：1、该仲裁裁决认定事实不清，搞错了劳动关系应予纠正。李富竹在受伤时是为第三人上饶宏阳公司做事，原告没有水泥泵车，该车系属于第三人上饶宏阳公司所有。其作为水泥供应商而派车前来供应水泥。第三人每次前来工地供应水泥均自配了驾驶员和专业熟练的水泥装卸工。此前也时常会有上饶宏阳公司装卸工不够用的情形下就临时通过其调度人员与原告公司的调度人员沟通协商，从原告的工地上临时抽调借用工人，但每次都是事先征求了工人本人的同意，并说明如果该工人此日担任上饶宏阳公司的水泥泵车卸车工，则该工人此日的工资和劳保均由上饶宏阳公司负责定好单价，事后均由上饶宏阳公司直接与该工人进行结算支付，与原告毫无关系。本案被告之所以会在事故当天被水泥泵车压伤，亦属于此类情形。上饶宏阳公司的水泥泵车来到现场时仅有司机，未配备专业的水泥卸车工，因此上饶宏阳公司的调度员与原告公司的调度员进行了电话联系，被告李富竹被借调担任水泥泵车的卸车工。被告因并非专业熟练工，因而在此过程受伤。故被告的受伤应由第三人来承担赔偿责任，而不应由原告来承担责任。2、该仲裁裁决采用的赔偿依据亦存在错误。在计算被告的赔偿金额时，其采用的标准是被告受伤前一年统筹地区在岗职工月平均工资4,408元/月作为被告的本人工资。原告认为有错误，原告以及第三人均属于城镇私营单位，故应参照江西省统计局公布的2017年城镇私营单位上饶市就业人员年平均工资40,610元/年即3,384.17元/月来计算被告的本人工资。综上，原告认为，被告李富竹受伤的赔偿义务主体系第三人上饶宏阳公司，且原仲裁裁决有错误，请求支持原告的诉讼请求。被告李富竹辩称，一、上饶县劳动仲裁裁决认定事实清楚，由第三人承担责任没有法律依据；二、被告均符合在工作时间、因工作原因受伤的要件；被告的工资是由谁支付的，被告对此不清楚，那是原告与第三人之间的约定。从录音中也可以明确得知，被告是服从原告的安排，在第三人泵车到场后协助工作的时候受伤的，被告受伤的地点仍然在原告处，且是在服从原告安排的工作，因此被告的赔偿仍然应当由原告承担。如果原告陈述的是属实，应由原告向第三人另行起诉，而不应当在本案中处理。三、对于本人工资法律有明确规定，应当按照受伤前一年度统筹地区在岗职工月平均工资计算被告的本人工资，因此劳动仲裁委员会适用赔偿依据正确。请求驳回原告的诉讼请求。第三人上饶宏阳公司未作答辩，亦未提交任何证据。本院经审理认定事实如下：被告在原告承建的上饶市广信区江南里小区从事水泥工工作，按天领取工资。原告未为被告缴纳工伤保险费。2018年5月2日下午被告在工作中被水泥泵车压伤，当日被送到上饶县中医院住院治疗，入院诊断为：1、右胫腓骨骨折；2、右外踝骨折。27天后被告于2018年5月29日出院，出院医嘱为：1、出院后建议休息一个月；出后在医师指导进行功能锻炼。2、加强营养：出院后1个月、3个月、半年、1年复查。3、继续行对症治疗；4、出院后不适时随诊复查；5、18个月骨折愈合后取出内固定约需人民币8,000元。2018年10月15日，被告的受伤被上饶市广信区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年1月21日，被告的伤残经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残9级。2019年5月10日被告就工伤赔偿一案向上饶市广信区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求与江西新一公司解除劳动关系，并要求原告赔偿一次性伤残补助金6,000元×9个月＝54,000元；一次性工伤医疗补助金6,000元×7个月＝42,000元，一次性就业补助金6,000元×17个月＝102,000元、停工留薪期工资6,000元×12个月＝72,000元、交通费270元、医疗费6,404元、住院期间护理费145.2元/天×34天＝4,936.8元、住院期间伙食补助费40元/天×34天＝1,360元，共计282,970元。2019年9月12日，该仲裁委作出饶县劳人仲案字[2019]47号仲裁裁决书，裁决：一、同意申请人李富竹与被申请人江西新一建筑工程公司解除事实劳动关系；二、由被申请人江西新一建筑工程公司支付申请人一次性伤残补助金39,672元、一次性工伤医疗补助金30,856元、一次性伤残就业补助金74,936元，停工留薪期工资26,448元、住院期间伙食补助费1,350元，护理费2,349元、医疗费6,404元；三、驳回申请人其他请求。原告对该仲裁裁决不服，故提起本案诉讼。庭审中，原告主张不清楚被告是何时开始来公司工作，被告的工资不是固定的，不是按月领取工资，而是按天领取工资，被告的工资情况不清楚。被告则主张其是于2018年4月16日到原告处上班，总共上班16天，工资约定是220元/天。被告的工资是原告的项目部发放的，该16天工资已经发放，原、被告对其上述主张均未提供证据予以证明。庭审中原、被告对仲裁裁决认定的本人工资和住院伙食补助费、停工留薪期存在争议，对仲裁裁决认定的医疗费、护理费没有争议。本院认为，被告李富竹在2018年5月2日在上班过程中所受的事故伤害，已由上饶市广信区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》所确认，应认定为工伤，原告对该《工伤认定决定书》不服，认为当日原告与被告不存在劳动关系，被告应与第三人上饶宏阳公司存在劳动关系，应通过行政复议或行政诉讼进行权利救济，不属于本案的审查范围，故本院对原告要求第三人上饶宏阳公司对被告的工伤承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。原告未为被告缴纳工伤保险费，应依法向被告支付相应的工伤保险待遇。原告应支付的工伤保险待遇项目和数额应按相关规定予以确定。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。由于原告未为被告缴纳工伤保险费用，故应根据其工伤事故发生前12个月的实际工资来确定其本人工资。原、被告均未提交任何证据来证明被告的实际工资，故被告的本人工资应根据被告受伤前一年度统筹地区在岗职工月平均工资来确定。经查，上饶市2017年度在岗职工月平均工资为4,408元。被告的伤情构成9级伤残，且被告要求解除与原告的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条和《江西省实施办法》第二十二条之规定，原告应支付被告一次性伤残补助金39,672元（9个月×4,408元/月=39,672元）、一次性工伤医疗补助金30,856元（7个月×4,408元/月=30,856元）、一次性伤残就业补助金74,936元（17个月×4,408元/月=74,936元）。对于被告的停工留薪期，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定的：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”被告于2019年1月21日被评定伤残等级后，应停发原工资待遇，享受工伤保险待遇。而2018年5月2日至2019年1月20日期间，应作为停工留薪期，由原告向被告发放原工资待遇。被告同意仲裁裁决认定的六个月停工留薪期，不违反法律规定，本院予以支持，原告应向被告支付停工留薪期工资为26,448元（6个月×4,408元/月=26,448元）。关于住院伙食补助费，被告因工伤住院治疗了27天，按40元/天的标准计算，本院确认为1,080元。原、被告对仲裁裁决认定的医疗费6,404元、护理费2,349元没有争议，本院予以确认。综上，本院确认原告应赔偿被告各项的工伤保险待遇的总额为181,745元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第八条第一款第（九）项、第二十二条第二款之规定，判决如下：一、同意被告李富竹与原告江西新一建筑工程公司解除劳动关系；二、原告江西新一建筑工程公司于本判决生效后十日内向被告李富竹支付一次性伤残补助金人民币39,672元、一次性工伤医疗补助金人民币30,856元、一次性伤残就业补助金人民币74,936元、停工留薪期工资26,448元、住院期间伙食补助费1,080元、护理费2,349元、医疗费6,404元，共计181,745元；三、驳回原告江西新一建筑工程公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西新一建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员  周秋化二〇一九年十一月二十六日书记员  杨 郡判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。法律附页：《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《江西省实施办法》第八条工伤保险基金用于支付下列项目：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级工伤职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的抢救医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定费；（十）工伤认定调查费；（十一）工伤预防费；（十二）职业康复费。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。第二十二条五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％；不足一年的按照一年计算。