江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0481民初9203号原告胡佐清，男，1983年2月7日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。委托代理人：马文峰，江苏慎平律师事务所律师。被告沈新和，男，1977年11月3日生，汉族，溧阳市人，住江苏省溧阳市。被告江苏溧阳城建集团有限公司，住所地：溧阳市燕山南路**。法定代表人：姜军。该公司董事长。两被告委托代理人：张劲柏，江苏立洋律师事务所律师。原告胡佐清诉被告沈新和、江苏溧阳城建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡佐清及其委托代理人马文峰、被告沈新和、被告江苏溧阳城建集团有限公司委托代理人张劲柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、判令两被告立即支付剩余工程款100万元（暂定）；2、判令两被告自2013年8月1日起按人民银行同期贷款利率的1.5倍向原告承担利息损失；3、判令被告承担本案诉讼费。后变更诉讼请求为：1、判令两被告向原告支付工程款134000元；因为地下室部分及部分工程未鉴定，法院许可原被告双方有争议部分另行诉讼，并重新鉴定，同意本案中工程款诉请调整为134000元。2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年10月份左右，被告沈新和挂靠被告江苏溧阳城建集团有限公司（原江苏和平建设集团有限公司，2014年8月5日变更为江苏溧阳城建集团有限公司）承接了溧阳君悦豪庭小区二期项目的工程。2011年11月2日，被告沈新和将其中君悦豪庭小区二期项目中的2#、3#、5#、6#(施工中确认最终编号为B1#、B2#、B3#、B6#)约5万平方米的水电安装包给原告施工，双方为此签订了一份《水电工程担保合同》，合同约定由原告清包上述工程，按49元/平方米的定额结算，同时对机械费、辅材补贴、付款方式等相关事宜进行了约定。合同签订后，原告按约进行了施工，被告在施工过程中支付了部分工程款。2013年7月份，溧阳君悦豪庭小区二期项目的工程进行了验收。嗣后，原告与被告多次协商付款事宜，被告均称资金紧张，且合同约定部分款项应当在审计定案后结算，原告无理由被告立即支付该部分款项。诉讼前，原告得知溧阳君悦豪庭小区二期项目的工程己经由无锡江南工程造价咨询有限公司审计结束，原告再次要求被告支付款项，但被告仍旧未予以支付。综上所述，原告己经按约施工完毕，且所涉工程已经竣工验收，双方约定的审计也己经结束，被告理应按照约定向原告支付剩余工程款。为此原告特向贵院依法提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉请。被告沈新和：沈新和是从陈国新处，承接了案涉工程，但是，沈新和与原告之间的支付款也应该受城建集团与福田中心之间施工合同的约束，双方之间即使审计得出再多的价格，也无法让福田中心遵守该鉴定价格予以付款，因此是不存在鉴定的基础，而且，沈新和也受让利的约束，并且案涉工程施工范围之内也存在第三人史玉龙施工部分，该部分也在B1、B2、B3、B6建设工程的范围之内，如果予以鉴定的也牵涉的史玉龙施工部分的造价鉴定；按照无锡审计机构的初审结果，沈新和已经超付了工程款，本案现原告要求工程造价鉴定也是扩大了损失范围，而且没有相应的基础。因此也不同意鉴定。被告溧阳城建集团，该集团与原告之间没有任何的承发包关系，双方之间不存在任何的经济关联，该工程是溧阳城建集团从江苏福田置业有限公司承建，而后是由陈国新实际施工。因此该集团只和陈国新之间存在经济关系，至于陈国新和沈新和以及本案的原告的业务关系以及经济关系与溧阳城建集团没有关系。而且，溧阳城建集团对于陈国新承建部分的工程项目的，已经按照约定支付了相关款项，不存在欠付工程款的情形，因此，溧阳城建集团是不需要承担相关的支付义务。而且本案当中所提供的承包合同，不能约束和代替城建集团与福田中心所签订的工程施工合同，城建集团是受其与福田置业公司的工程施工合同的约束，而该合同上面约定了安装工程在审定价基础上需要让利16%，而且最后付款是在审计结束后一年内付清扣除质保金后的余额，现在审计没有结束，没有出具审计报告，因此不存在工程造价另外鉴定的情形和理由，因此江苏溧阳城建集团不同意本案中另行工程造价鉴定。对此，原告认为：1、基于合同对应性原则，被告城建集团与福田置业公司所签订的合同，只能约束合同签订双方，对第三方没有约束力。2、在原告所提交的水电工程单包工程上，甲方所书写的是和平公司（即本案被告城建集团），虽然，在甲方处是沈新和签字，但既然原告基于该合同，的确实际对合同约定的工程范围进行施工，那么，原告完全有理由相信，沈新和所代表的即是被告城建集团，这完全符合表见代理的法律概念，因此实际承担该合同项下，甲方责任的应当是城建集团，基于该合同，虽然约定了审计定案后，付至合同总款的95%，但该条的完整约定，也表述了5%作为维修金，满保修期后付清，从该条款的整体上理解，最后的付款期限应该是保修期满应该是合同竣工后两年，因此，原告现在完全有理由要求两被告付清所有工程款，基于此，原告有理由要求原告施工范围进行工程造价鉴定。3、关于被告陈述的史玉龙施工部分，首先被告应当就史玉龙施工的范围以及施工情况等情形向法庭进行举证证明，其次，即使史玉龙在本案所涉范围内进行部分施工，也不影响在对本案所涉工程进行造价鉴定后，在法庭查明史玉龙施工范围及施工造价的情形下，扣除史玉龙施工部分价值，因此这一点，也不影响本案进行工程造价鉴定。被告城建集团认为：首先，没有任何证据能够证明沈新和能代表城建集团，因此，不能构成表见代理，城建集团只认可与陈国新之间存在承发包关系，其次，单包合同方面所约定的审计定案后，就是指城建集团与福田置业之间约定的工程造价审计，现审计结果，只是除了草审结果，尚未出具正式审计报告。证明了审计正在进行，但既不具备审计定案的条件，而且，沈新和与原告之间也约定了遵从该审计，因此也不具备鉴定的条件。至于原告所称的满保修期后付清，只要是建筑方面的合同或者相关付款，该条款都是指维修金，因为保修期就是针对于保修金、维修金而言。最后，虽然，沈新和与原告之间签订了水电工程单包合同，原告也陈述该合同的施工范围属于城建集团与福田置业施工合同的施工范围之内，因此，当然必须遵从总合同。综上，本案不具备鉴定的条件。经审理查明，2011年10月份左右，案外人陈国新挂靠被告江苏溧阳城建集团有限公司（原江苏和平建设集团有限公司，2014年8月5日变更为江苏溧阳城建集团有限公司）承接了溧阳君悦豪庭小区二期项目的工程。案外人陈国新与被告沈新和之间存在合同关系，把部分案涉工程分包给被告沈新和，沈新和又把其中君悦豪庭小区二期项目中的2#、3#、5#、6#（施工中确认最终编号为B1#、B2#、B3#、B6#）水电安装分包给原告施工，双方为此签订了一份《水电工程担保合同》，并约定了相关事宜。因原告与被告沈新和之间就工程量存在分歧，双方同意进行鉴定。鉴定结果总价为1567217.59元，双方均无异议。经结算，被告沈新和承认尚欠原告工程款13400元，而原告自认其中案外人史玉龙所施工部分工程款为105068元，同意扣除。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令两被告向原告支付工程款134000元；因为地下室部分及部分工程未鉴定，请求法院许可原被告双方有争议部分另行诉讼，并重新鉴定，同意本案中工程款诉请调整为134000元。对此，被告沈新和认为，原告变更诉请的数额与原诉讼的标的差距较大，该差距直接影响到鉴定费的承担，因此，如果对于鉴定费双方没有一致意见。要求在所有鉴定全部完毕之后，再行处理本案。以便明确原被告之间真正的工程款差额。被告城建认为，要求被告支付工程款缺乏相应的事实和法律依据。因为城建集团只和陈国新进行结算。陈国新是与沈新和结算的。被告城建集团与原告没有任何合同关系。因此，原告要求被告承担责任予以驳回。对于原告变更诉讼请求的理由部分同意沈新和的观点。另查明，2019苏04**法司鉴委字第106号，所鉴定的造价为1567217.59元，除去被告沈新和已经支付的款项，还剩余134000元，原被告均无异议。以上事实由原、被告的当庭陈述及提供的证据在案佐证。本院认为，根据原被告的庭审陈述及提供的证据能够证明原告是涉案工程的实际施工人，案涉工程的鉴定造价为1567217.59元，对此，原被告均予以认可，本院予以确认。被告沈新和除去先前支付给原告的工程款外，认可尚欠原告工程款134000元，但认为案涉工程的地下室部分，是由案外人史玉龙所施工，对此，原告认为是原告所施工，并且，原告自认134000元中105068元是由史玉龙所施工的，应予以扣除。对此，本院予以认可。对于被告城建集团是否承担责任问题，因原告与此没有直接合同关系，原告与被告沈新和存在合同关系，被告沈新和与案外人陈国新存在合同关系，被告城建集团与陈国新存在事实上的合同关系，根据合同相对性原则，因本案未涉及陈国新且本案尚有部分地下室工程未予以鉴定工程量，鉴于此，关于城建集团是否担责问题及本案鉴定费承担问题，应由原被告再另行起诉追加陈国新后一并处理。对于，涉案工程地下室部分施工量漏鉴问题，应由原被告双方充分举证后另案处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、被告沈新和于本判决生效之日起支付原告工程款28932元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，原告承担1450元，被告承担399元。（因原告变更诉讼请求为13400元，其诉讼费为1849元，多收部分予以退还）如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费交纳办法》规定的标准向该院预交上诉案件受理费。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  吴立民人民陪审员  唐卫平人民陪审员  蔡贞保二〇一九年十一月二十二日书 记 员  周湘云