湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7100号上诉人（原审原告）：湖南焱隆房地产营销策划有限公司，住所地湖南省长沙市开福区伍家岭街道车站北路649号天都大厦1栋8039。法定代表人：刘文亮。委托诉讼代理人彭镜源，湖南理曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙川容投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道四方锦城E栋2单元304号。法定代表人：李克修。委托诉讼代理人彭新蓉，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人曾绮，湖南华湘律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：长沙市国有资产置业有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河路412号。法定代表人：张阳。委托诉讼代理人龚雪芬，湖南泓锐律师事务所实习律师。上诉人湖南焱隆房地产营销策划有限公司（以下简称焱隆营销公司）与被上诉人长沙川容投资管理有限公司（以下简称长沙川容公司）、长沙市国有资产置业有限公司（以下简称国资置业公司）合同纠纷一案，焱隆公司不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人焱隆营销公司上诉请求：1.撤销开福区人民法院所作（2019）湘0105民初1146号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对涉案代理销售合同的效力认定错误。涉案合同为代理销售合同，该代理合同所涉事项并不违法。（1）涉案代理合同内同的约定不违法。所涉房屋在签订时是有可能获得预售许可证的，所以其签订时也体现了遵守商品房预售交易制度的内容，并明确了先签订预约合同的条款，也约定了取得预售许可证后的条件等。（2）涉案代理合同约定的由上诉人提供的服务不违法。合同第二条约定上诉人提供推介服务及代理销售工作，在涉案项目未取得预售许可证时，上诉人主要提供了推介服务，并与意向客户签订认购协议，而认购协议的效力是预约合同，该推介服务以及签订的预约合同均不违反预售交易制度，也不损害社会公共利益。二、若确实存在代理合同无效的情形，则原审判决存在漏判的情形。人民法院在依据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。被上诉人一在本案中可能存在越权转委托的行为。因此，被上诉人一应当对越权转委托的事项承担责任，而上诉人的损失是涉案代理合同第六条约定的由上诉人承担的推广宣传费用、销售人员薪金及日常费用等。一审法院在未查清事实的情况下判决驳回了上诉人的全部诉求，又漏判被上诉人的责任，损害了上诉人的合法权益。被上诉人长沙川容公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的民事判决并无不妥，根据一审上诉人与被上诉人提交的证据可知，上诉人与被上诉人签订的代理合同是无效合同，上诉人明知被上诉人未取得预售许可证销售行为，违反法律强制性规定，所以上诉人应自行承担合同无效的法律后果。2.购房户与被上诉人签订的内部合同书，已经开福区法院确定为无效合同，而且现在被上诉人针对所有购房户都在办理退房手续，基于此，被上诉人不存在向上诉人支付销售代理佣金的基础。被上诉人国资置业公司答辩要点：1.上诉人焱隆公司撮合川容公司与房屋买受人签订的《内部员工认购协议书》明确规定了买受人购买房屋单价、楼栋、楼层、户型、面积，焱隆营销公司也协助川容公司收取了买受人所支付的购房首付款，该认购协议书并非预约合同，而是一份在履行的本约合同。其次，该《内部员工认购协议书》已经因无预售许可证而被开福区法院生效判决认定为无效协议，上诉人焱隆营销公司作为一家中介服务机构，在明知商品房销售应当取得预售许可证，否则房地产经纪机构不得进行代理销售的法律规定下，违法进行代理销售工作，其所提供的中介销售服务是违法的，所签订的《房地产代理销售合同》也是违法的。2.上诉人焱隆公司的诉讼请求已明确写明是请求支付销售佣金，其计算标准亦是按照《房地产代理销售合同》关于佣金的约定加以计算的；其次，根据《房地产代理销售合同》第6条约定，推广宣传费、销售人员薪金等均由上诉人承担，且《商品房销售管理办法》第28条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。因此，上诉人焱隆公司的第二点上诉意见并无事实及法律依据。焱隆营销公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令长沙川容公司向焱隆销售公司支付销售佣金953662元；2.判令长沙川容公司向焱隆销售公司支付违约金190732元；3.判令国资置业公司对长沙川容公司上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2018年4月15日，焱隆营销公司与长沙川容公司签订《房地产代理销售合同》，约定由长沙川容公司委托焱隆营销公司销售怡然翠园家天下二期项目。代理期限从2018年4月12日至2018年6月15日，期限届满后双方仍有意合作，可书面确认。合同有效期内，长沙川容公司应当按照实际到账金额3%的标准向焱隆营销公司支付佣金。客户与长沙川容公司签订认购协议书并支付首付款后，即达到佣金结算标准，长沙川容公司应当按照实际到账资金结算90%的佣金给焱隆营销公司，剩余10%的佣金在长沙川容公司取得预售许可证后一并支付给焱隆营销公司；佣金结算周期为15天，如违反上述佣金支付约定，长沙川容公司应当向焱隆营销公司支付应付款项20%的违约金。合同第八条确认，焱隆营销公司知晓合同所涉怡然翠园家天下二期项目未取得预售许可证，并承诺对此次销售工作绝对保密。同时约定如在销售过程中，客户要求退房的，焱隆营销公司需无条件将收取的客户指标费足额及时退还给客户。合同签订后，焱隆营销公司对外开展了房屋销售活动，并撮合长沙川容公司与房屋买受人签订《怡然翠园项目内部员工认购书》。因怡然翠园家天下二期项目并未取得商品房预售许可证，导致大量签订《怡然翠园项目内部员工认购书》房屋买受人向长沙川容公司及国资置业公司申请退房退款。因认为长沙川容公司及国资置业公司未及时向焱隆营销公司结算房屋销售佣金，焱隆营销公司遂诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，对于本案所涉《房地产代理销售合同》效力问题，经查明，合同签订时，焱隆营销公司与长沙川容公司公司均明确知晓合同所涉怡然翠园家天下二期项目并未取得商品房预售许可证，但双方仍拟对外销售房屋，显然与我国现行的商品房预售交易制度不符，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案所涉《房地产代理销售合同》因损害社会公共利益而应当归于无效，行为人因该行为取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；同时对于因履行上述《房地产代理销售合同》产生的当事人已经取得的非法所得，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定予以收缴。据此，焱隆营销公司要求按照《房地产代理销售合同》的约定，要求长沙川容公司向其支付销售佣金并支付违约金，要求国资置业公司对上述债务承担连带清偿责任的主张缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：驳回湖南焱隆房地产营销策划有限公司的诉讼请求。本案受理费15099元，因适用简易程序减半收取7549.5元，由湖南焱隆房地产营销策划有限公司承担。在二审审理过程中，上诉人焱隆销售公司、被上诉人长沙川容公司、国资置业公司均未提供新的证据，本院二审查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，本案二审的争议焦点：上诉人焱隆营销公司与被上诉人长沙川容公司签订的《房地产代理销售合同》是否有效？根据《最高人民法院》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但在起诉前取得商品房预售许可证证明的，可以认定有效。”经查，被上诉人长沙荣川公司未取得商品房预售许可证证明，而与上诉人焱隆营销公司签订《房地产代理销售合同》，且上诉人焱隆营销公司亦明知被上诉人长沙荣川公司未取得商品房预售许可证证明，进而代理进行房屋销售，且与买受人所签订的相关合同已经法院生效判决确认为无效合同，故《房地产代理销售合同》亦因违反法律强制性规定而属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上诉人焱隆营销公司请求被上诉人长沙荣川公司支付佣金及违约金缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。此外，上诉人焱隆营销公司还提出一审判决漏判被上诉人的责任，损害了上诉人焱隆营销公司的合法权益。本院认为，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人焱隆营销公司在一审中提出的诉讼请求系要求履行合同，现经审理确认合同无效，上诉人焱隆营销公司就其损失可另行主张。综上，上诉人焱隆营销公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15099元，由上诉人湖南焱隆房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十一月二十二日书记员  杨 蓓