河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终937号原公诉机关河北省临漳县人民检察院。上诉人（原审被告人）丁某焕（曾用名丁武虎、丁木换），男，1962年7月1日出生于河南省卢氏县，汉族，初中文化，住卢氏县，农民。因犯滥伐林木罪于2004年8月19日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元；因犯非法经营罪于2011年12月20日被判处有期徒刑五年，并处罚金30000元，2015年3月8日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月16日被卢氏县公安局杜关派出所抓获并羁押，同年5月23日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。辩护人张燕海，北京尚睦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭万刚（曾用名郭万州），男，1970年2月14日出生于河南省卢氏县，汉族，初中文化，住卢氏县，出租车司机。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月18日被刑事拘留，6月25日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。原审被告人李红民，男，1970年11月15日出生于河南省卢氏县，汉族，初中文化，住卢氏县，货车司机。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月7日被刑事拘留，6月12日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。原审被告人王江坤（曾用名王小超），男，1986年12月20日出生于河南省灵宝市，汉族，初中文化，住灵宝市，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月17日被刑事拘留，6月25日被逮捕。现羁押于临漳县看守所。河北省临漳县人民法院审理河北省临漳县人民检察院指控原审被告人丁某焕、郭万刚、李红民犯非法经营罪一案，于2019年10月12日作出（2019）冀0423刑初158号刑事判决。原审被告人丁某焕、郭万刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取其他诉讼参与人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2019年5月初，被告人丁某焕在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过被告人郭万刚介绍，让被告人王江坤帮助自己非法收购烟叶。被告人郭万刚、王江坤明知丁某焕没有烟草专卖许可证，仍帮助丁某焕收购烟叶。5月5日晚，丁某焕、郭万刚一起到河南省灵宝市朱阳镇某村王江坤种植烟叶的承包地处。经王江坤介绍，丁某焕非法从烟农李某3、罗某、张某、徐某、严某等人处，收购烟叶9650千克，价值387351元。然后装载到被告人李红民驾驶的豫Ｍ×××**号东风天锦牌货车上。被告人李红民明知丁某焕非法收购烟叶，也明知无烟草专卖品准运证不能运输烟草，为赚取高额报酬，帮助丁某焕运输烟叶。5月6日凌晨，丁某焕、王江坤和李红民一起到灵宝市长安宾馆前的地磅处，对该车烟叶称重。后丁某焕、郭万刚和王江坤约定由丁某焕销售后结算烟叶款。丁某焕与李红民约定，由李红民将该车烟叶运往保定市销售给他人，由接货人支付运费。0时40分许，李红民驾车途经京港澳高速公路冀豫界收费站时，被临漳县烟草专卖局工作人员查获。另查明，被告人郭万刚、王江坤经临漳县公安局电话通知，于2019年6月17日、18日，先后主动到临漳县公安局接受询问，并如实供认了犯罪事实。认定上述事实的证据有：1、临漳县公安局扣押清单证实，2019年5月7日，扣押李红民VIVO手机1部，豫Ｍ×××**东风天锦牌货车1辆，烟叶9650斤。2019年5月16日，扣押丁某焕黑色直板按键JGHONG手机1部。并有照片在案为证。2、通话截屏照片及提取笔录证实，李红民手机号与丁某焕（备注为杜关丁某焕）手机号152xxxx901，于2019年5月4日19：53至5月6日21：25发生多次通话，录音一次；与接货人165xxxx0597，于2019年5月6日18：23至5月6日20：47分通话三次，录音三次。3、辨认笔录证实，李红民辨认出本组照片中的6号（丁某焕）就是杜关丁某焕。丁某焕辨认出本组照片中的6号（王江坤）就是王江坤。李某2辨认出本组照片中的10号（丁某焕）就是杜关丁某焕。4、临漳县烟草专卖局案件移送函证实，本局对李红民涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案进行调查时，发现该案案值约38万余元，涉嫌犯罪，现将该案移送临漳县公安局调查处理。5、河北省烟草专卖局烟草专卖品价格鉴定证实，涉案烟叶9650公斤，价值387351元。6、临漳县烟草专卖局情况说明证实，2019年5月6日，临漳县烟草专卖局接举报后，及时协调临漳县公安局，在京港澳高速省界临漳收费站查获李红民驾驶的无证运输烟叶车辆一部，现场查获烟叶9650千克，烟叶品质较好，依据《中国烟草总公司河北省公司关于下达2018年烟叶品质调拨价格的通知》（中烟冀办（2018）62号）规定，河北省烟草专卖局出具《涉案烟草专卖品核价表》，烟叶价值按照X2F标准即2007元/50公斤计算为387351元。7、河北省烟草质量监督检测站检验报告证实，2019年5月15日，临漳县烟草专卖局委托河北省烟草质量监督检测站对5千克烤烟进行检验，检验结果证实均为有等级的烤烟。8、国家发展和改革委员会价格认证中心《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》第六条规定，经烟草质量监督检测机构检验为有等级的烟叶，按照省级烟草专卖行政主管部门公布的上年度初烤烟叶的中准级（X2F）的平均调拨价格计算。9、《烟叶种植收购合同管理暂行办法》第六条规定，地市级烟草公司（或被授权的县级烟草公司）与通过资格审核的种烟农户签订合同，约定烟叶收购数量、种植面积及种植株数。第十条规定，烟农按技术方案要求使用烟叶生产物资；按技术方案要求进行农事操作；按技术指导进行烟叶分级；按照约定的时间、地点、等级和数量向甲方出售烟叶，不跨站交售烟叶，不倒买倒卖烟叶，不转借合同或IC卡。第十四条规定，以合同为主线，加强生产过程管理。严格按照国家计划和实际单产水平引导种烟农户预留烟地；严格按合同向种烟农户供应种子和其他生产物资；严格按合同组织育苗、移栽，杜绝无合同、超合同移栽。第十五条规定，确因丰产造成烟叶产量超出当年收购计划的，要推迟到下年度1月1日后收购并抵减下年度计划。10、刑事判决及释放证明证实，丁某焕犯非法经营罪被判处有期徒刑五年，并处罚金30000元，于2015年3月8日刑满释放。11、抓获经过、到案证明证实，2019年5月15日，卢氏县公安局杜关派出所将丁某焕抓获并在其身上搜出一部JGHONG黑色按键手机。临漳县公安局情报信息侦查中队侦查员电话通知王江坤、郭万刚，2019年6月17日、18日，王江坤，郭万刚到临漳县公安局。12、李某1（丁某焕所供收烟人）证实，他没有收过丁某焕的烟叶，也没有收过其他人的烟叶。他没有买卖过烟叶。他从来就不认识河北的人，不认识大车司机李红民。13、李某2（李红民妻子）证实，她听见丁某焕打电话让李红民帮忙运输烟叶，她当时劝说李红民不要拉。后来李红民装车后告诉她，是从灵宝市装的烟叶，是丁某焕的烟叶。14、李某3（烟农）证实，他和王江坤等几户人家一起在的山上种烟叶。那天晚上他就见一个大车司机，和刚才图片的那个人（丁某焕）来收购烟叶。王江坤说是当天晚上来拉货的人买的他的烟叶。收买烟叶的人他不认识。15、李某4、张某、樊某（烟农）均证实，她们和王江坤等几户人家一起在的山上种烟叶，都在一块住。她们通过王江坤介绍将烟叶卖给一个收烟叶的人了，她们和王江坤一起装车将烟叶卖掉的。16、李红民供述，2019年5月4日，丁某焕给他打电话说有一车烟叶让他运输，第二天，丁某焕让他开车到灵宝市，在五亩乡处丁某焕上了他的车，指引他上山去装烟叶，路上丁某焕对他说这些烟叶先运往保定市，给他2800元的运费，等开车过了河南省和河北省省界后再联系，告诉他具体目的地。后在一个半山腰的一片烤烟房停了下来，丁某焕找了几个人往车上装烟叶，他在一个屋子里睡了两个小时，车装好后他就和丁某焕开车下山，在半山腰丁某焕下他大车，坐上一辆面包车和他一起来到灵宝市过了一下地磅，然后他们一起来到函谷关高速口，他开大车上了高速，丁某焕就坐面包车走了。后他在京港澳高速冀豫界磁县检查站被临漳县烟草局查获。他被查获后丁某焕打电话说，把他的手机号给了接货人，让他到保定后等接货人的电话。下午6点左右，接货人给他打电话（165xxxx****）说，让他到安国高速服务区等。丁某焕还没有给他运费，丁某焕说让接货的人给运费。并供述，因为他和丁某焕都没有烟草专卖品准运证，所以他开大车运输烟叶被临漳县烟草局查获。他拉的烟叶是丁某焕让他运输到保定的，是在河南省三门峡市灵宝市和卢氏县交界处装的烟叶。他以前种过烟叶，知道烟叶应该卖给烟草公司。丁某焕这样买烟叶是违法的。他出车的时候告诉妻子说是给丁某焕运烟叶的。17、郭万刚供述，2019年3月初的一天，丁某焕找到他，让他开车一起到的山上看烟叶，然后他就开自己的面包车（牌照号：豫Ｍ×××**）拉着丁某焕去了灵宝市，他们到了后，他联系了王江坤，他对王江坤说丁某焕要看烟叶。丁某焕和王江坤去烤烟房看烟叶去了，他自己在车上等，大概等了十多分钟，丁某焕和王江坤就回来了，丁某焕对王江坤说过两天再联系。然后他们就开车回去了，在路上他听丁某焕说烟叶不错。这次丁某焕给他了200元的车费。过了一段时间后，丁某焕告诉他晚上去的山上去装烟叶。他和丁某焕开车先到，后丁某焕打电话说大车到了，他们到某村桥那边接到一辆红色的货车，丁某焕下车就上了大车，丁某焕让他开车在前面，大车在后面跟着上到山上。到山上后，他看到贾某七八个人，准备往大车上装烟叶了，因山上太冷，他就先下山了。他开车到了某村山下桥的旁边，等着丁某焕下来。等了大概3个小时左右，丁某焕给他打电话说，让他在前边去灵宝找个地磅。他就开车往灵宝市去了，在灵宝找了一圈没找到地磅，后来丁某焕在长安路长安宾馆前面找到地磅过了磅。又停了一会，丁某焕给他打电话，告诉他在灵宝市一个购物中心附近吃饭，他就直接去了。吃完饭后，丁某焕对王江坤说，三天以后给王江坤烟叶钱，王江坤就看了看他，意思是不愿意，因为王江坤和他比较熟，他就对王江坤说：“没事，没事，你回家吧。”王江坤就自己开车回家了，他开车带丁某焕也回杜关了。并供述，他们这里种植的烟叶必须都卖给烟草公司，不允许个人之间买卖烟叶。丁某焕买的烟叶，都是王江坤和其他几户种烟叶家的烟叶，是王江坤组织的其他烟农的烟叶。他不知道丁某焕将收的烟叶运到什么地方，他听见丁某焕给人打电话，意思是明天晚上大车快到了后，让把这个电话号给大车司机，让大车司机给那边联系。18、被告人王江坤供述，2019年4月底的一天中午，郭万刚开着面包车拉着丁某焕到某村的烟叶地里找到他，丁某焕问他有没有烟叶，过几天来收。他说要的话就来拉。后停了几天，一天下午4点左右，郭万刚开车拉着丁某焕来到他某村种烟叶的地方，说一会装货。到了晚上7点左右，丁某焕坐着一辆红色的大货车先到山上，后面郭万刚开着面包车才上来，让他们开始装烟叶，丁某焕说等车装好以后，一起去灵宝过地磅，在装了一少部分烟叶后，郭万刚说下去看看，在山下等着，意思就是去下面把风，这里不安全，怕有人上来。郭万刚开车走了，他和其他烟户继续往大车上装烟叶，司机去屋里睡觉了，丁某焕在一旁看着他们装烟叶。装了大概三四个小时后，大车基本装满了。丁某焕就叫上司机上了大车，一起下山去灵宝市找地磅过磅。下到半山腰时，丁某焕应该是不敢坐拉烟叶的大车了，因为贩卖烟叶犯法，怕被查住，就坐上他的面包车。丁某焕给郭万刚打电话，让郭万刚去灵宝市找地磅。后郭万刚给丁某焕打电话说没找到地磅，他和丁某焕就电话通知大车司机，让大车到长安宾馆前，过了地磅，烟叶重是9.5吨。丁某焕付的过地磅钱15元。称完重后，因为丁某焕坐着他的车，丁某焕就让他开车一起送大车到灵宝市函谷关高速口，大货车上高速后，他和丁某焕回灵宝市，丁某焕和郭万刚打了电话一起在一个夜摊上吃饭。吃饭时，郭万刚对他说第三天给钱，意思是等烟叶卖了再给他钱。并供述，他们种植的烟叶应该卖给烟草局的烟叶收购站。其他几户烟民是他通知说有人要来收烟叶的。他让烟农自己秤好报个数，他统计写在一张纸上。当时是郭万刚和丁某焕说要七八吨烟叶，让他负责找烟叶。其他烟户都不认识郭万刚和丁某焕，他是通过郭万刚认识丁某焕的。19、丁某焕供述，他电话联系李红民说有一车烟叶要运走，从灵宝市竹阳镇拉到河北保定蠡县运费7000元。2019年5月5日下午，他和郭万刚开一个银色面包车，在的桥上，接到李红民开的车，他坐上大车带李红民上了某村的山上，在山上一个烤房处，他和郭万刚、王江坤、还有十多个人不认识的人，一起给李红民的大车上装烟叶，装到晚上12点左右，李红民开着装满烟叶的大车，他坐王江坤的一个白色面包车，一起到灵宝市长安宾馆前过了一个地磅，烟叶共重9.5吨，后他坐王江坤的车，把李红民大车送到灵宝市函谷关高速口，李红民开大车上高速往河北走了。20、并有户籍证明、抓获证明等证据在案为证。河北省临漳县人民法院认为，被告人丁某焕、郭万刚、李红民、王江坤违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、运输烟叶9650千克，价值387351元，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。且属情节特别严重。丁某焕属累犯；被告人李红民认罪态度较好，又系从犯，且积极配合公安机关侦查取证，应减轻处罚；被告人郭万刚、王江坤经公安机关电话通知，主动到案，如实供认犯罪事实，可认定为自首，二被告人是帮助丁某焕购买烟叶，均可认定为从犯，可减轻处罚；被告人郭万刚、李红民、王江坤的亲属主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。根据各被告人罪责和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第五十六条之规定，判决如下：被告人丁某焕犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金三万元；被告人郭万刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；被告人李红民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人王江坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；扣押的物品由扣押机关依法处理。上诉人（原审被告人）丁某焕上诉及其辩护人辩护提出烟叶是王江坤收购的，其是帮王江坤联系车辆，应认定为从犯；对烟叶鉴定价格过高，应按照实际购买价格计算非法经营数额；涉案烟叶等级属不予收购范围，不应按X2F标准核定价值。上诉人（原审被告人）郭万刚上诉提出对烟叶鉴定价格过高，应按照实际购买价格计算非法经营数额；应认定为犯罪未遂；原判量刑重。经审理查明的事实及依据的证据与一审一致。上述证据已经一审庭审质证，予以确认。对于上诉人（原审被告人）丁某焕上诉及其辩护人辩护提出烟叶是王江坤收购的，其是帮王江坤联系车辆，应认定为从犯的意见，经查，被告人王江坤供述丁某焕通过郭万刚找到其，通过其收购烟叶；被告人郭万刚亦供述上述事实，且相互印证；另有李某3、张某等烟农均证实通过王江坤介绍将烟叶卖给一个收烟叶的人，并明确指认该收烟叶的人就是被告人丁某焕；被告人李红民供述是丁某焕找到其非法运输烟叶，且通过手机指挥其运输行为，并有相关通话记录等相印证。上述证据足以证实丁某焕组织实施本次非法买卖烟叶犯罪行为的事实，该上诉及辩护意见与查明事实不符，不能成立。对于上诉人（原审被告人）丁某焕、郭万刚上诉及丁某焕的辩护人辩护提出对烟叶鉴定价格过高，应按照实际购买价格计算非法经营数额的意见，经查，原判在无法查清实际销售或购买价格的情况下，根据相关司法解释的规定，采纳河北省烟草专卖局依据合法程序作出的价格鉴定结论并无不当，该上诉和辩护意见不予采纳。对于上诉人（原审被告人）丁某焕上诉及其辩护人辩护提出涉案烟叶等级属不予收购范围，不应按X2F标准核定价值的意见，经查，根据河北省烟草质量监督监测站检验结果，涉案烟草属有等级的烤烟。国家发展和改革委员会价格认证中心《涉烟案件物品价格鉴定操作规范》规定，有等级的烟叶按照初烤烟叶的中准级（X2F）的平均调拨价格计算。故河北省烟草专卖局依据X2F级初烤烟叶的平均调拨价格作出价格鉴定结论符合相关规范，该上诉及辩护意见缺乏依据，不予采纳。对于上诉人（原审被告人）郭万刚上诉提出应认定为犯罪未遂的意见，经查，其伙同丁某焕等人收购并非法运输、销售烟草，销售行为虽未完成，但收购行为已完成，不属于犯罪行为未得逞。故该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）丁某焕、郭万刚及原审被告人李红民、王江坤违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法收购、运输烟叶，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。丁某焕属累犯，应当从重处罚。李红民系从犯，应减轻处罚。郭万刚、王江坤有自首情节，又系从犯，可减轻处罚。郭万刚、李红民、王江坤主动缴纳罚金，量刑时酌情考虑。原判决根据各被告人在共同犯罪中的作用、罪责、认罪悔罪表现等所处刑罚并无不当，对上诉人（原审被告人）郭万刚上诉所提原判量刑重的意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  苏军良审判员  夏魁利审判员  王晓鹏二〇一九年十一月二十九日法官助理冀荟竹书记员韩赛男