四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019)川20民终796号 上诉人（原审被告）：中铁九局集团成都工程有限公司，住所地成都市金牛区金府路金府装饰城******。 法定代表人：李瑞岐，总经理。 委托诉讼代理人：刘威，四川广力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川汇川利仁建筑劳务有限公司，住所地成都市成华区东三环路二段龙谭工业园华盛路****。 法定代表人：刘建勇，董事长。 委托诉讼代理人：马朝兴，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲玉杰，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原审被告：四川建升房地产开发有限公司，住，住所地成都市郫都区郫筒镇和兴街杜鹃园小区******/div> 法定代表人：王贺彩，总经理。 委托诉讼代理人：许立河，四川广力律师事务所律师。 上诉人中铁九局集团成都工程有限公司（以下简称“中铁九局成都公司”）因与被上诉人四川汇川利仁建筑劳务有限公司（以下简称“汇川利仁劳务公司”）、原审被告四川建升房地产开发有限公司（以下简称“建升房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2018）川2022民初614号。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中铁九局成都公司委托诉讼代理人刘威，被上诉人汇川利仁劳务公司委托诉讼代理人曲玉杰，原审被告建升房产公司委托诉讼代理人许立河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁九局成都公司上诉请求：请求撤销原判，发同重审或改判驳回被上诉人的起诉；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、本案案涉《项目合作协议》应为无效协议，一审法院认定协议有效有误，应当予以纠正。案涉协议中记载的“乐至64-A”项目根本不存在或根本不属于本案当事人，案涉协议根本不存在成立的基础。案涉协议不论从招投标还是分包方面来看都属于无效台同。案涉协议项目已达到招标投标法律法规规定的必须招标的项目的要求，而该项目并未经过招投标即约定被上诉人分包，属于严重的违法行为。本案所涉协议约定的“乐至64-A”虽然不存在，但从名称上看必然属于全部至少是部分使用国有资金投资的项目，而且协议第一条约定分包13万平方米的项目施工工程，那么案涉项目必然属于必须进行招标的项目。违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案案涉协议属于无效协议，根据无效协议而签订的补充协议也就自然无效。从另一方面来看，协议约定双方之间是总包与分包的关系，这一约定也违反了《建筑法》关于转包和肢解分包的规定而无效。案涉协议第一条约定，被告分包给原告的施工内容包括但不限于道路及附属设施以及本项目变更设计的增减工程的施工任务，从内容上看，上诉人实际将工程的主体部分分包或者大部分分包给了被上诉人，属于法律禁止的转包或者肢解分包行为，案涉协议同样违反了合同法第五十二条的规定，属于无效合同。二、上诉人不应当承担退还责任。无效的合同自始无效。合同无效，各方权利义务应当回归到原始状态，被上诉人将案涉保证金全部转入了众意达公司，合同无效后应当由众意达公司退还，上诉人不应当承担退还责任。而且从双方证据材料中均可以看出其转入行为系因刘庆伟意图骗取该笔资金而引起，这一点也得到了辽宁省沈阳市和平区公安局经侦大队的确认。本案中，刘庆伟只是利用上诉人实施诈骗行为。被上诉人确实无法分辨公章的真假，但被上诉人作为常年从事工程承包的商事主体，签订合同前，是否审查过项目本身，是否查看过项目资料，了解合同签订的基础，应当是被上诉人的义务，被上诉人未履行该义务，与刘庆伟意图实施诈骗，共同导致了资金被骗取的后果，上诉人仅是其进行诈骗的手段而已，不应当承担责任。三、本案完全符合诈骗的刑事犯罪特征，应当移送公安机关处理。本案中，有人以虚构的理由、虚构的项目非法占有他人钱财，其行为完全符合诈骗犯罪的特征，一审法院应当移送公安机关处理。根据先刑后民原则，一审法院应当驳回被上诉人的起诉并将案件移送公安机关审查。 汇川利仁劳务公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。1.协议书是否有效的问题，被上诉人与上诉人签订的协议书以及补充协议有公司盖章，以及公司负责人的签字，并且汇川利仁劳务公司有相应的劳务资质，是三方的真实意思表示，是合法有效的合同，应当受到法律的保护。2.上诉人所提出的乐至64-A项目真实存在，虽然没有办理完相应的规划许可证等相应证件，没有实际施工，但是被上诉人已经在项目中进行了前期场平和打围等工作，所以项目是真实存在的。上诉人提出的本案涉案工程违反了招标投标法的规定，是没有事实根据的，并且上诉人并没有举证证明本案涉案工程违反了招标投标法的相关规定。上诉人提出本协议违反了建筑法转包分包的规定，不符合事实，因为被上诉人有相应的劳务资质，只是劳务部分分包，并没有将全部工程肢解分包或者转包。3.关于上诉人应当退还被上诉人已经支付的保证金的问题。合作协议书上的公章和法人章都是合法有效的，并且是上诉人委托众意达公司分两次收取共700万元并且出具了收据。委托书上所盖的公章均为合法有效，所以上诉人应当承担退还保证金的相应责任。4.本案是否移送公安机关的问题。上诉人在一审庭审中提交了一份沈阳公安局的说明，情况说明的罪名为骗取贷款罪和本案没有关联性。并且上诉人盖章真实有效，廖洪治的签名也是合法有效的，符合民事职务行为和表见代理的规定。上诉人应当承担退还保证金和资金占用费的民事责任。即使刘庆伟和廖洪治被立案侦查，也是上诉人公司管理混乱的问题，不能归责于我方。 建升房产公司认可上诉人的上诉请求和事实理由。 汇川利仁劳务公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告与二被告签订的《项目合作协议》及原告与被告中铁九局成都公司签订的《补充协议》；2.判决被告中铁九局成都公司向原告返还履约保证金7000000元及资金占用费623252.79元（按同期银行贷款利率4.75%上浮40%计算，从2016年6月1日暂计至2017年9月26日止，从2017年9月26日起至付清之日资金占用费另行计算）；3.判决被告中铁九局成都公司向原告赔偿造成损失2427322.22元，被告建升房产公司对此承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月31日，四川建升房地产开发有限公司（甲方）、中铁九局成都工程有限公司（乙方）与四川汇川利仁建筑劳务有限公司（丙方）签订《项目合作协议书》。协议约定：甲方投资的乐至64-A建设项目（以下简称本项目），乙方是本项目施工总承包单位，丙方是乙方指定的合格分包单位。一、合作模式1.甲方作为建设方合作投资建设本项目，关于单位工程的划分，现已确定约13万平方米施工任务，包括土建、装饰、安装工程以及本项目变更及增减工程（不含消防工程，电梯前厅、电梯、走廊过道等公共部位装修工程、室外自来水、总坪、室外强弱电工程及天然气工程）的施工任务，具体以甲方开工令最终确定。2.乙方作为施工总承包单位承建，丙方作为乙方的作业队负责工程施工的具体实施。乙、丙双方协作，共同向甲方负责。3.乙方作为项目的施工管理方，组建项目部，对项目进行管理，……二、施工总承包价款支付及结算方式2.……本项目质保金为审定工程款的3%，在本项目缺陷责任期满后的第一个月之内无息返还。四、各方其他责任和义务（一）甲方1.甲方作为项目投资开发方，负责完成项目报规报建工作；2.甲方负责签订勘察、设计合同，及时提供施工图纸；3.甲方负责办理建设工程规划许可证、施工许可证等工程开工前的相关证照。五、合同履约保证金，按项目总造价的10%现金交付（暂缴1400万），建筑主体封顶之后一个月内退还保证金的50%，竣工验收后一个月内退还保证金的50%，现项目暂定2015年10月15日前进场施工，由于报建等原因影响进场时间，由甲方提前通知乙方与丙方，具体事宜另议。……该协议落款处：甲方四川建升房地产开发有限公司（印章），法定代表人或委托代理人廖洪治（签名）乙方中铁九局集团成都工程有限公司（印章）法定代表人或委托代理人：刘庆伟（印章）丙方四川汇川利仁建筑劳务有限公司（印章）刘建勇（签名） 2015年9月25日，被告中铁九局成都公司向原告汇川利仁劳务公司出具《委托书》载明：四川汇川利仁建设劳务有限公司：由于业务需要，现委托贵公司将支付我公司的乐至64-Ａ地块建设项目履约保证金：人民币1000万元（大写：壹仟万元整）转入以下账户：户名：四川众意达商贸有限公司账号：20×××88开户行：上海银行成都分行由此产生的经济纠纷由我公司承担中铁九局集团成都工程有限公司（印章）2015-9-25。 2015年9月28日，以案外人李奇坤名义在瑞丽市农村信用合作联社以转账方式向名称为四川众意达商贸有限公司在上海银行成都分行的账号20×××88中转入300万元，附件信息及用途为个人转账。同日，被告中铁九局成都公司出具《收款收据》，载明：今收到四川汇川利仁建筑劳务有限公司支付我公司的乐至64-Ａ地块建设项目履约保证金：人民币300万元（大写：叁佰万元整）中铁九局集团成都工程有限公司（印章）2015-9-28。 2015年10月27日，以案外人李奇坤名义在瑞丽市农村信用合作联社以转账方式向名称为四川众意达商贸有限公司在上海银行成都分行的账号20×××88中转入400万元，附件信息及用途为个人转账。同日，被告中铁九局成都公司出具《收据》，载明：四川汇川利仁建筑劳务有限公司：今收到贵公司缴纳的乐至县64-Ａ工程项目履约保证金人民币400万元（大写：肆佰万元整）。以此为据。中铁九局集团成都工程有限公司（印章）2015-10-27。 2016年2月1日，中铁九局集团成都工程有限公司（甲方）与四川汇川利仁建筑劳务有限公司（乙方）签订《补充协议》。协议与本案有关的内容：1.开工时间暂定2016年4月30日，如在约定时间内不能开工，且延迟超过一个月，甲方将在15个工作日内退还乙方交纳的全部履约保证金，同时甲方承担履约保证金产生的资金占用费，按银行同期贷款利率上浮40%向乙方支付。双方原签订的协议书继续有效，在项目开工时再重新交纳履约保证金。……该协议落款处：甲方中铁九局集团成都工程有限公司（印章）法定代表人或委托代理人：刘庆伟（印章）乙方四川汇川利仁建筑劳务有限公司（印章）法定代表人或委托代理人：刘建勇（印章）。 诉讼中，被告中铁九局成都公司向法院申请，要求对加盖在案涉《项目合作协议书》《补充协议》《委托书》《收款收据》及《收据》中被告中铁九局成都公司的印章与留存在成都市公安局金牛区分局的印章是否一致进行鉴定。一审法院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。因被告中铁九局成都公司未缴纳鉴定费，鉴定机构终止其鉴定。被告建升房产公司向法院申请，要求对加盖在案涉《项目合作协议书》中被告建升房产公司的印章与留存在成都市公安局郫都区分局的印章是否一致进行鉴定。一审法院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月5日该鉴定中心作出鼎诚司鉴【2019】文鉴字第0130号文痕司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料：载明“签订日期：2015年8月31日”的《项目合作协议书》上“四川建升房地产开发有限公司”三枚印章印文不是以YB电子印模为底板制作的印章盖印形成。 另查明，2016年6月1日时，中国人民银行同期贷款基准利率（3-5年期）为年利率4.75%。 一审法院认为：一、关于原被告于2015年8月31日签订的《项目合作协议书》《补充协议》效力及是否应当解除的问题。 首先，针对效力问题。在《项目合作协议书》上有被告中铁九局成都公司公章及其法定代表人刘庆伟的印章和被告建升房产公司公章及其副总经理廖洪治的签名，对刘庆伟印章和廖洪治签名真实性的问题，诉讼中尽管被告提出异议，但均未提供其他证据对其主张予以证实，根据举证证明责任的规定，被告应承担举证不利的法律后果，故视为《项目合作协议书》上刘庆伟印章和廖洪治的签名具有真实性；《项目合作协议书》中加盖了被告中铁九局成都公司法定代表人刘庆伟的印章，原告有理由相信加盖公章的真实性。虽加盖在《项目合作协议书》的四川建升房产公司的公章与被告建升房产公司的备案公章不一致，但该《项目合作协议书》上有廖洪治的签名。庭审中，被告建升房产公司认可廖洪治系其公司副总。廖洪治作为建升房产公司高级管理人员，在协议上加盖与被告建升房产公司名称相同的印章，原告有理由相信所加盖的印章真实。虽经鉴定，所加盖的印章虚假，其过错不在于原告，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，廖洪治的行为构成表见代理，应当由被告建升房产公司承担相应责任。综上，原告与被告建升房产公司、中铁九局成都公司签订的《项目合作协议书》合法有效。关于被告主张刘庆伟和廖洪治盗用公司印章，本案所涉工程未经招投标，无相关规划等为由，主张所签协议无效的问题。对于公章管理属于被告公司的内部问题，其工作人员尤其公司高管人员以公司名义对外从事民事活动时，相对方只要尽到合理的审查义务，其相应的责任应当由公司承担；对招投标等问题，二被告未提供证据予以证实原被告签订的协议，违反了招投标法的禁止性规定，故对被告辩称因违反招投标法而导致合同无效的意见，不予采纳。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和五十条的规定，判断“相对人有理由相信行为人有代理权”或者“相对人知道或者应当知道其超越权限”是判断越权行为效力的关键，关于相对人是否知道权限的举证责任，应当由作出超越权限行为的法定代表人或者其工作人员所在的企业承担举证证明责任，即使被告内部对其法定代表人或者其他工作人员权限进行规定，但其仍应当举证证明原告知道或者应当知道被告法定代表人或者其他工作人员超越代表权或者对方没有理由相信行为人有代理权等进行举证，但二被告均未提供证据证实，故其辩称理由不成立。综述，原被告于2015年8月31日签订的《项目合作协议书》，对各方均有效。 其次，原告主张要求解除本案所涉《项目合作协议书》的问题。该《项目合作协议书》中约定的乐至64-A建设项目所涉及的土地，现被告建升房产公司不享有土地使用权，在本协议书中约定的被告中铁九局成都公司能否作为项目承包单位亦无从知晓，故原被告合同目的已不能实现，原告要求解除的请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，解除时间为送达对方时解除。本案受理后，经采用邮寄、委托等送达方式向二被告送达了民事起诉状副本，被告中铁九局成都公司于2018年3月1日签收，被告建升房产公司于2018年4月26日签收，故本案所涉《项目合作协议书》解除时间确认为2018年4月26日。 案涉《补充协议》从属于《项目合作协议书》，系从合同。该《补充协议》由原告与被告中铁九局成都公司签订，内容涉及项目开工日期及保证金。现《项目合作协议书》已被确认解除，该《补充协议》也随之解除。 二、关于本案应否移送公安机关处理的问题。 被告提供的沈阳市公安局和平分局经侦大队《情况说明》，拟证实刘庆伟、廖洪治涉嫌犯罪，要求移送公安机关处理。被告提供的《情况说明》无经办人签名，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中证据的相关规定，且《情况说明》中载明的刘庆伟、廖洪治骗取工程款或者伪造印章等事实，不确定是否包括案涉项目，与本案不具关联性，故二被告要求移送的理由不成立，不予支持。 三、关于本案保证金700万元返还的责任主体和利息支付问题。 在原被告《项目合作协议书》签订后，原告按照被告中铁九局成都公司的指示，委托案外人李奇坤向指定的公司和账户支付保证金共计700万元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定和原告与被告中铁九局成都公司于2016年2月1日签订的《补充协议》的约定，以及被告中铁九局成都公司在《委托书》中的承诺，本案所涉保证金属于原告向被告中铁九局成都公司支付的工程保证金，根据合同相对性原则，应由被告中铁九局成都公司返还，并赔偿损失。原告与被告中铁九局成都公司签订的《补充协议》约定，开工时间暂定2016年4月30日，如在约定时间内不能开工，且延迟超过一个月，被告中铁九局成都公司将在15个工作日内退还原告交纳的全部履约保证金，并由被告中铁九局成都公司承担履约保证金为基数，按银行同期贷款利率上浮40%标准计算的资金占用费。故，本案所涉保证金应当由被告中铁九局成都公司在2016年6月1日起的15个工作日内返还原告，并从2016年6月1日起向原告支付保证金占用利息。因原告与被告中铁九局成都公司约定的银行同期贷款利率不明确，故参照为中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算。在2016年6月1日同期，中国人民银行发布的同期贷款基准利率为年利率4.75%，上浮40%为年利率6.65%。故原告要求被告中铁九局成都公司返还保证金700万元并支付资金占用利息的诉讼请求成立，予以支持。 四、关于本案鉴定费的承担问题。 诉讼中，依被告建升房产公司的申请依法委托鉴定机构对其在公安机关的备案印章与本案所涉《项目合作协议书》中加盖的印章一致性进行鉴定，并由被告建升房产公司向鉴定机构支付鉴定费16700元。因被告建升房产公司未提供其他证据证实其主张，其辩称协议无效的理由不成立，未达到其证明目的，属于为完成自身举证责任所支付的费用，应由被告建升房产公司自行承担。 诉讼中，原告撤回损失赔偿主张，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，予以准许。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告四川汇川利仁建筑劳务有限公司与被告中铁九局集团成都工程有限公司、四川建升房地产开发有限公司于2015年8月31签订的《项目合作协议书》和原告四川汇川利仁建筑劳务有限公司与被告中铁九局集团成都工程有限公司于2016年2月1日签订的《补充协议》于2018年4月26日解除；二、被告中铁九局集团成都工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告四川汇川利仁建筑劳务有限公司返还履约保证金700万元及以700万元为基数，从2016年6月1日起至实际给付之日止按年利率6.65%标准计算的利息。 二审各方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审一致。 本案争议焦点：1.本案所涉及的《项目合作协议书》以及《补充协议》是否无效？2.本案所涉及的保证金应当由谁来退还？3.本案是否应当移送公安机关处理? 本院认为：一、本案所涉及的《项目合作协议书》以及《补充协议》是否无效？《中华人民共和国合同法》对无效合同进行了规定，合同标的物是否存在以及是否属于当事人并不影响合同效力，只涉及合同是否属于事实上不能履行或者法律上不能履行的问题。因此，案涉“乐至64-A”项目是否存在并不影响合同效力，上诉人中铁九局成都公司认为案涉“乐至64-A”项目根本不存在或不属于本案当事人，导致案涉协议无效的上诉理由不能成立。 案涉“乐至64-A”项目是否属于应当招投标的范围，各方当事人并未举证证明，并无相关证据证明合同涉及项目属于国家强制招投标范围。此外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，上诉人中铁九局成都公司与被上诉人汇川利仁劳务公司、原审被告建升房产公司三方订立的合同包含有劳务部分，汇川利仁劳务公司具有劳务作业法定资质，且本案涉及的工程尚不能区分出劳务部分，不能简单地否认合同效力。即便可能存在合同部分无效，由于保证金是在中铁九局成都公司指示下转入的四川众意达商贸有限公司，四川众意达商贸有限公司并非合同相对人，也非本案当事人，不应由该公司承担责任。故中铁九局成都公司认为本案合同不论从招投标还是分包来看都属于无效台同的理由不能成立。 二、本案所涉及的保证金应当由谁来退还？本案中，在《项目合作协议书》签订后，汇川利仁劳务公司按照中铁九局成都公司的指示，委托案外人李奇坤向指定的公司和账户支付保证金。案涉协议所加盖的印章系中铁九局成都公司的印章，中铁九局成都公司虽提出印章不实，但未交纳鉴定费。中铁九局成都公司还提出本案纠纷系刘庆伟利用中铁九局成都公司实施诈骗行为所致，如果本案属于欺诈形成的可撤销合同，汇川利仁劳务公司系受欺诈一方，该公司并未请求撤销合同，而是请求解除合同。合同解除后，汇川利仁劳务公司已支付的保证金应予返还。本案合同相对人是中铁九局成都公司，故应由中铁九局成都公司返还。故中铁九局成都公司认为本案所涉款项应由四川众意达商贸有限公司退还的理由不能成立。 三、本案是否应当移送公安机关处理? 依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应承担民事责任。”的规定，单位的直接责任人涉嫌犯罪，并不能免除单位应承担的民事责任。汇川利仁劳务公司合法的民事权益应受法律保护，中铁九局成都公司应依法承担退还保证金的义务。 综上所述，中铁九局成都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70575元，由上诉人中铁九局集团成都工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 王 力 审 判 员 林用政 二〇一九年十一月二十五日 法官助理 周 群 书 记 员 孙毓灵