浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初8366号 原告：胡飞君，男，1964年8月13日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：沈忠华、王露莹，浙江阳明律师事务所律师。 被告：金华市创基建筑有限公司。住所地：金华市金东区滨河路50幢1单元。统一社会信用代码：91330703147322354T。 法定代表人：王荣琪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭兰兰，浙江婺州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘洪华，该公司员工。 被告：魏俊杰，男，1989年1月24日出生，汉族，户籍所在地：余姚市，现住余姚市城区。 被告：沈钊军，男，1990年9月5日出生，汉族，住余姚市。 被告：张郑棋，男，1989年7月16日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：史军，浙江鑫浩律师事务所律师。 原告胡飞君与被告金华市创基建筑有限公司（以下简称金华创基公司）、被告魏俊杰、被告沈钊军、被告张郑棋建设工程施工合同纠纷一案，于2018年6月12日向本院起诉，本院于2019年3月20日作出（2018）浙0281民初6482号民事判决。被告张郑棋对该判决不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，二审经审理后，于2019年6月13日作出（2019）浙02民终1882号民事裁定，以认定事实不清，适用法律错误为由，撤销本院（2018）浙0281民初6482号民事判决，并将本案发回本院重审。本院根据二审裁定，于2019年8月26日立案受理，案号：（2019）浙0281民初8366号，并依法另行组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭进行了审理。原告胡飞君的委托诉讼代理人沈忠华，被告金华创基公司的委托诉讼代理人彭兰兰和潘洪华、被告沈钊军、被告张郑棋的委托诉讼代理人史军到庭参加诉讼；被告魏俊杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院又于2019年11月19日第二次公开开庭进行了审理。原告胡飞君的委托诉讼代理人沈忠华，被告沈钊军、被告张郑棋的委托诉讼代理人史军到庭参加诉讼。被告魏俊杰、被告金华创基公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡飞君向本院提出诉讼请求（变更后）：1.被告魏俊杰、被告张郑棋共同支付原告工程款604627.80元，并支付以604627.80元为基数从起诉日起至判决确定的履行日止按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2.被告金华创基公司对上述应付款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月，被告金华创基公司中标余姚市河姆渡镇人民政府发包的白罗岙溪整治工程，并与余姚市河姆渡镇人民政府签订《建设工程施工合同》一份。签约后，被告金华创基公司将该工程通过内部承包方式转包给被告魏俊杰、沈钊军、张郑棋，三被告接到该工程后，又将工程转包原告实际施工，到目前为止，被告魏俊杰、沈钊军、张郑棋尚欠原告除400000元质保金外的工程款604627.80元，经原告多次催讨无果。原告认为，被告金华创基公司作为总承包，以内部承包的形式将工程转包给没有施工资质的魏俊杰、沈钊军、张郑棋进行施工，违反了法律规定，应认定无效。现案涉工程转包给原告，对上述三被告所拖欠的工程款，被告金华创基公司应承担连带责任。 被告魏俊杰未作答辩。 被告沈钊军答辩称：从未与原告签订过合同，不同意承担责任。 被告张郑棋答辩称：其与原告、被告金华创基公司之间无任何业务关系，无须承担责任，虽签订过几份项目施工责任书，均系代被告魏俊杰出面签订，其与被告金华创基公司不存在任何挂靠或业务关系，挂靠该公司的是本案被告魏俊杰，其与被告魏俊杰间仅限于代收、代付，代为与金华创基公司签订协议，与建设工程案件欠款毫无关系，无须对本案付款承担连带责任。 被告金华创基公司答辩称：原告起诉本被告主体错误，本公司根据合同的约定，已将工程款支付给相对方张郑棋，没有原告诉请的那么多了。原告与被告金华创基公司之间无建设工程施工合同关系，被告金华创基公司也不认识原告。原告要求本公司承担责任，没有事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 为证明自己的主张，原告胡飞君向本院提供下列证据，经到庭被告质证并经本院审核，被告魏俊杰经本院合法传唤，无正理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。 本院作如下认定： 1、中标通知书和施工合同复印件各1份，拟证明被告金华创基公司中标河姆渡镇白罗岙溪整治工程，并与余姚市河姆渡镇人民政府签订施工合同的事实。经质证，被告沈钊军、张郑棋、金华创基公司均无异议，本院予以确认。 2、委托施工承包协议书1份（附安全生产目标管理责任书1份），拟证明被告方将案涉工程转包给原告实际施工等的事实。经质证，被告沈钊军提出不是其签字的，申请鉴定，被告张郑棋无异议，被告金华创基公司提出不清楚。本案在审理过程中，发现该协议中除抬头打印有沈钊军名字外，落款处并无沈钊军签名，而所附的安全生产目标管理责任书中有被告沈钊军签名，在（2018）浙0281民初6482号案件审理过程中，曾对该签名经笔迹鉴定，为被告沈钊军所签，被告沈钊军认可责任书上的签名，认为受被告魏俊杰指派去签过名。被告张郑棋认为其未参与转包。被告金华创基公司对此表示不知情。本院认为，该协议虽无被告沈钊军签名，但双方客观上存在该合同，故本院对原告待证事实予以采信。 3、开工申请表、开工令、竣工报告等复印件各1份，拟证明涉案工程已竣工验收的事实。经质证，被告沈钊军、张郑棋无异议，被告金华创基公司对真实性无异议，但与原告的关联性有异议。本院认为，该证据的真实性被告金华创基公司无异议，被告沈钊军、张郑棋均无异议，经审核符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 4、工程造价审定单复印件1份，拟证明原告实际施工的工程造价等的事实。经质证，被告沈钊军、张郑棋、金华创基公司均无异议，本院予以确采信。 5、发票、银行转账凭证、存根复印件等1组，拟证明余姚市河姆渡镇人民政府已支付工程款3626864元的事实。经质证，被告沈钊军、张郑棋无异议，被告金华创基公司对收取的金额无异议，但认为已转付给被告张郑棋。本院认为，到庭被告对该证据的真实性均无异议，经审核符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 6、银行流水明细一组，用于证明原告实际已得的工程款。被告金华创基公司、被告沈钊军、被告张郑棋对证据的真实性无异议，但认为不知情。本院审核后予以采信。 被告魏俊杰未向本院提交证据。 被告金华创基公司为证明辩称事实，向本院提供下列证据，经质证，本院作如下认定： 1、项目施工责任书1份、领款凭证4份、转账回单3份、业务回单2份，拟证明已支付工程款3225992元等的事实。经质证，原告、被告沈钊军、被告张郑棋对该组证据的真实性无异议。本院认为，到庭当事人对该些证据的真实性均无异议，本院予以采信。 2、领款凭证等1组，拟证明支付工程款等的事实。经质证，原告提出实际收到工程款为2550579元、税金165514元、履约保证金464000元，被告沈钊军认可部分领款凭证上的签名是其本人所签，对部分领付款凭证不清楚，被告张郑棋提出不清楚。本院认为，该组证据经审核符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 被告沈钊军为证明辩称事实，向本院提供明细对账单1组，拟证明其从未收取分红、提成等利益，也未从原告处收到过钱，其与本案无关等的事实。经质证，原告对证据形式的真实性无异议，被告金华创基公司对证据的真实性无异议，被告张郑棋无异议。本院认为，该证据的真实性，原告、被告金华创基公司、张郑棋均无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。 被告张郑棋为证明辩称事实，向本院提供协议、银行流水及表格、录音资料各1份，拟证明其与被告金华创基公司签订协议系被告魏俊杰委托的，其与被告金华创基公司无任何关系，收款仅系代收代付等的事实。经质证，原告对协议、银行流水及表格的真实性无异议，录音资料无异议，被告沈钊军对相关证据未提出异议。被告金华创基公司提出不清楚，案涉工程款均是支付给被告张郑棋的，录音中的杨帅不代表被告金华创基公司。本院认为，对银行流水，为相关银行出具，本院予以采信。对于协议，系被告张郑棋与魏俊杰之间的约定，与其他到庭当事人的陈述能相互印证，且被告魏俊杰未到庭参加诉讼发表质证意见，本院予以采信。表格系该被告对相关账目的归纳及说明，本院不作为证据进行认证。对于录音资料，因被告张郑棋确以自己名义与被告金华创基公司签订了项目施工责任书，该录音是否真实，并不影响本案的实体处理。 根据原告、被告金华创基公司、沈钊军、张郑棋的陈述及本院所采信的证据，本院认定下列事实： 2014年5月23日，余姚市河姆渡镇人民政府（发包人）与被告金华创基公司（承包人）签订《施工合同》一份，约定工程名称河姆渡镇白罗岙溪整治工程，包工包料，合同价款3872908元等。后被告金华创基公司与被告张郑棋签订《项目施工责任书》一份，约定收取管理费3%，企业所得税2%等。后原告与被告沈钊军签订《安全生产目标管理责任书》一份，由原告与被告沈钊军在该责任书分别作为甲方与乙方签名，在案涉工程委托施工承包协议上，合同首部甲方处打印为沈钊军，落款甲方处无签名，乙方处均手签为胡飞君，载明由被告沈钊军中标承包施工的上述工程给原告承包施工，合同造价总工程款3872908元，完工后实际工程结算以政府审计为准。以工程决算总造价为基数提留11.5%为公司管理费、税金及其他费用后拨付给原告，2%作为工程质量、安全信誉保证金，10%的履约保证金等。涉案工程于2015年11月18日通过竣工验收。2018年2月7日，工程造价经审计认定为4026864元。余姚市河姆渡镇人民政府已支付给被告金华创基公司工程款3626864元，暂扣质保金400000元尚未支付。被告金华创基公司已支付涉案工程款3225992元给被告张郑棋。原告向被告魏俊杰出具以下领付款凭证：2014年11月26日922755元，2015年2月13日305585元，2015年5月26日308008元，2016年2月4日584500元，2016年2月4日464749元（返还保证金），2016年2月4日27510元（税金），2017年1月23日56985元（返还税金）、2017年1月23日560750元，2018年2月12日348685.60元。原告另认可于2016年3月14日收到退保证的承兑汇票250000元。根据双方的约定，所有款项均是汇入原告银行账户，原告账号显示收到的款项分别为：2014年11月26日922755元（单凌昊）、2015年2月13日305585元（张郑棋）、2015年5月27日308008元（魏俊杰）、2016年2月6日27510元（魏俊杰），2016年2月6日584500元（魏俊杰）、2016年3月27日200000元（魏俊杰）、2017年1月23日14000元（魏俊杰）、2017年1月23日100000元（魏俊杰）、2017年1月24日56985元（魏俊杰）、2017年1月24日260750元（魏俊杰）、2017年1月26日50000元（魏俊杰）、2017年5月27日100000元（魏俊杰），合计收款2930093元。案涉履约保证金464789元，原告明确2016年3月27日200000元、2017年1月23日14000元二笔及另有250000元承兑汇票支付。案涉工程开票金额为4026864元，相关税票的税负156109.51元，由原告垫付。 另查明，2018年6月8日，被告张郑棋作为甲方与被告魏俊杰作为乙方签订协议一份，约定就金华创基公司在余姚市的全部工程，一切责、权、利归乙方履行并承担全部责任，具体内容为：由甲方与金华市创基建筑有限公司签订的所有工程，全部由乙方负责结算，以前的资金往来账目甲方已全部移交乙方，乙方确认清楚，此协议生效后，今后的一切工程项目的工程款，在招投标过程中或其他一切资金往来款项、债权、债务的处理，工程所支付的材料款、民工工资全部由乙方承担经济责任和法律责任，关于吕月忠、陶军明所起诉的梁弄工程款，也由乙方承担并支付。 原告在质证中认可，原告涉案工程业务是与魏俊杰洽谈，而与沈钊军签订了协议书，被告沈钊军自始至终不认可与原告签订过委托施工承包协议书，后沈钊军陈述其与魏俊杰系继兄弟关系，受魏俊杰指派出面与原告签订后认可去签过字（实际未在协议上签名，仅在《安全生产目标管理责任书》上签名）。被告金华市创基建筑有限公司认可该公司与张郑棋之间是挂靠关系，被告张郑棋并非该公司员工。被告张郑棋抗辩，其系被告魏俊杰公司员工，受被告魏俊杰委托与被告金华市创基建筑有限公司签订项目施工责任书。在（2018）浙0281民初6482号案件审理过程中，曾对该签名经笔迹鉴定，为被告沈钊军所签，被告沈钊军支付鉴定费2400元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本院查明的事实，即：余姚市低塘街道农田水利基本建设村示范项目一期二标段工程由被告金华创基公司中标，2014年12月3日，被告张郑棋以该工程项目部责任人名义与该公司签订项目施工责任书，负责该工程的施工，被告张郑棋并非被告金华创基公司的员工，不存在内部承包法律关系的前提，现双方均认可是挂靠关系，显然双方的合同是无效的。被告沈钊军与原告之间签订的《安全生产目标管理责任书》，但被告沈钊军并未在原告执有的委托施工承包协议签名，原告作为实际实施人，客观上转包了案涉工程，该转包行为违反了法律的强制性规定，应认定无效。合同无效，原告作为实际施工人，且涉案工程已竣工验收合格，可请求参照约定请求支付工程款。 故本案的争议焦点：一.原告未得工程款项的金额问题；二.四被告的责任承担问题。 本院分析评定如下： 一.原告未得工程款项的金额问题。 原告主张未得工程款为604627.80元。本院认为：从本院查明事实来看，原告执有的协议上虽无甲方签名，但双方客观上有该约定，根据该协议，实际施工人的工程款应扣减11.5%的管理费、税金及其他费用。根据原告出具的领款凭证及结合银行流水查明，原告实得工程款为2716093元。原告可得的工程款4026864的88.50%计款3563774.64元，找补垫付税款156109.51元，扣除已得款项2716093元，可得1003791.15元，扣除业主单位暂存的作为质保金400000元，本次可得金额为603791.15元。 二.各被告的责任问题。 本院认为： 一、首先是案涉工程的各个主体的法律关系问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。本案中，原告与被告沈钊军之间仅签订了案涉工程的《安全生产目标管理责任书》，被告沈钊军并未在案涉的协议中签名，根据双方的陈述来看，双方实际是按该协议约定在履行。本院注意到，1.从该协议的签订过程来看，原告及被告沈钊军均认可是被告魏俊杰先行选定原告为承包人并与原告确定了合同内容，后再由被告沈钊军与原告去签订协议，被告沈钊军及被告张郑棋均指认被告魏俊杰为案涉工程的承包人和转包人，均主张受被告魏俊杰的指示在相关材料上签名；2.从实际相关合同的履行结合被告张郑棋提交的协议及其他案件材料来看，均能证明被告魏俊杰在被告金华创基公司在其他中标工程上以自己的名义转包、与被告张郑棋对被告金华创基公司在余姚的相关工程的责任问题均由被告魏俊杰承担的约定及本案实际工程款项结算对象及往来等上述一系列事实所形成的证据链足以证明被告魏俊杰对案涉工程具有实际的控制权，而非被告沈钊军及张郑棋。综合上述二点，本院认为，相对于原告，被告魏俊杰实际是工程的责任主体，现原告要求被告魏俊杰承担合同责任，支付相应的工程款及按银行同期贷款基准利率支付自起诉日起至判决确定的履行日止的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告魏俊杰不到庭参加诉讼，不影响本院依法审判。 二、对于被告张郑棋、被告金华创基公司的责任问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵守循公平原则，合理确定各方的权利义务。同时，合同相对性是合同法律关系中也应遵循的基本原则。被告张郑棋与原告之间并不直接存在转、承包关系，被告张郑棋也未直接将案涉工程转包给原告，现有证据也不能证明被告张郑棋与被告魏俊杰存在合伙等法律关系，被告张郑棋在本工程中也未有截留、挪用案涉工程款损害实际施工人的行为，故原告要求张郑棋在本次诉讼承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。被告金华创基公司并非案涉工程的发包人，而是承包人。被告魏俊杰并非以被告金华创基公司项目部的名义转包工程，并不构成表见代理。原告以此为理由要求被告金华创基公司承担连带责任，缺乏法律依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款的规定，该条司法解释主要是保护实际施工人的权益，作为发包人尚需在欠付工程款范围内承担责任，何况作为被挂靠的被告金华创基公司已应支付的工程款一直不支付相应的权利人，该行为明显对实际施工人不利，也不符合上述的司法解释的精神。因业主单位暂扣了质保金400000元，核减案涉工程结算总价5%的管理费用及税金后，被告金华创基公司已收的工程款中尚有199528.80元未支付给被告张郑棋，该公司在本次诉讼中应在欠付199528.80元的工程款范围内承担连带责任。原告对业主单位暂扣的400000元未主张权利，宜待业主单位返还后另行理直。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第四百零二条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告魏俊杰支付原告胡飞君工程款603791.15元，并以603791.15元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付从2018年6月12日起至判决确定的履行日止的利息，款限于本判决发生法律效力后十日内付清； 二、被告金华市创基建筑有限公司在欠付工程款199528.80元范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告胡飞君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费9846元，财产保全费3520元，合计13366元，由被告魏俊杰负担，被告金华市创基建筑有限公司在5809元范围内承担连带责任，两被告应承担部分，限于本判决发生法律效力后七日内交纳；鉴定费2400元，由被告沈钊军负担（已支付给鉴定机构）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。 （本页无正文） 审 判 长  叶科技 人民陪审员  何树明 人民陪审员  袁晓武 二〇一九年十一月二十五日 代书 记员  范 勤