河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终4459号上诉人（原审被告）：杜悦，女，2010年9月25日出生，汉族，学生，住河南省太康县。上诉人（原审被告）：卢春丽，女，1984年2月23日出生，汉族，居民，住河南省太康县。上诉人（原审被告）：杜猛飞，男，1986年12月5日出生，汉族，居民，住河南省太康县。委托诉讼代理人：朱荣昌，河南豫太律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芬芳，河南豫太律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王凯乐，男，2011年1月15日出生，汉族，学生，住河南省太康县。法定代理人：王永飞，男，1979年10月12日出生，汉族，居民，住住河南省太康县。系王凯乐之父。法定代理人：陈小丽，女，1983年9月5日出生，汉族，居民，住住河南省太康县。系王凯乐之母。委托诉讼代理人：曹松峰，周口市太康县奕景法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：太康县城关镇工业小学。住所地：河南省太康县城关镇支农路东段路南。统一社会信用代码：12411724776549420R。法定代表人：谷江海，任该校校长。委托诉讼代理人：石永贞，该校工作人员。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司。住所地：周口市兰亭山水**沿街营业房自北向南第1、2、3间。统一社会信用代码：9141160066722802X4。负责人：贾国军，任该公司总经理。委托诉讼代理人：朱田田，该公司员工。上诉人杜悦、杜猛飞、卢春丽（以下简称杜悦等三人）因与被上诉人王凯乐、太康县城关镇工业小学（以下简称太康工业小学）、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司（以下简称人寿财险周口中心支公司）教育机构责任纠纷一案，不服太康县人民法院（2019）豫1627民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢春丽及其与杜悦、杜猛飞的委托诉讼代理人朱荣昌、被上诉人王凯乐法定代理人王永飞、陈小丽及其委托诉讼代理人曹松峰、太康工业小学委托诉讼代理人石永贞、人寿财险周口中心支公司委托诉讼代理人朱田田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜悦等三人上诉请求：1、撤销原审判决，改判杜悦等三人不承担责任或发回重审；2、本案上诉费由王凯乐、太康工业小学、人寿财险周口中心支公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实相互矛盾。杜悦是受老师指派，组织全班同学打扫卫生，在对王凯乐进行管理时，致其受伤。杜悦的行为明显是执行职务行为，一审法院认定了杜悦是执行职务过程中造成的王凯乐受伤，又认定杜悦应该承担60%的赔偿责任是错误的。二、适用法律错误。执行职务造成他人受伤，应适用侵权责任法第34条。三、程序违法。在开庭时，有人提出王凯乐的伤是因为王凯乐自身特意体质，王凯乐也应承担责任，法院没有告知杜悦可以针对王凯乐是否应该承担责任申请鉴定。王凯乐辩称，第一，太康工业小学与杜悦之间并非用人单位与工作人员劳务关系，不存在职务行为，第二，杜悦等三人并没有证据证实王凯乐的自身有特异体质，也没有证据证实王凯乐存在过错和特异体质，应该承担相应责任，第三，一审中所有诉讼参与人均未对王凯乐的七级伤残提出申请鉴定是对该鉴定的认可，也没有提出其他相关鉴定，在二审中无理由提出鉴定，不应当予以支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉请求。太康工业小学辩称，原审认定事实错误。2019年5月6日下午，下课后，在课间时二四班学生在教室玩，杜悦与王凯乐玩时发生肢体接触，并不是在上第二节课的时候发生的，杜悦也不是二四班的班长，老师也没有安排杜悦代为主持全班在教室内打扫卫生。本案是一起在学校第三人侵权造成他人人身损害的案件。太康工业小学不存在过错，不应当承担赔偿责任。人寿财险周口中心支公司辩称，第一，杜悦等三人称杜悦与太康工业小学存在雇佣关系显然错误，杜悦作为侵权人在本次意外事故中主观上故意造成他人受伤，其监护人应当承担一定的赔偿责任，原审法院按照60%责任比例认定是正确的，第二，在一审开庭时，各方当事人均没有提出相应鉴定，一审程序并不违法。保险公司收到一审判决后，已经履行判项，本案中人寿财险周口中心支公司不应再承担任何赔偿责任。请求维持原判，驳回上诉请求。王凯乐向一审法院起诉请求：依法判决杜悦等三人、太康工业小学、人寿财险周口中心支公司赔偿王凯乐医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等损失313904.27元。一审法院审理查明：2018年10月29日，太康工业小学作为被保险人，向人寿财险周口中心支公司投保“校（园）方责任保险”，保险责任：在校园内发生的学校有责任的保险事故，保险期间为:2019年1月1日零时起至2019年12月31日24时止，承保区域范围：太康工业小学院内，每次事故赔偿限额：4500000元，其中每人赔偿限额：300000元。合同约定，人寿财险周口中心支公司对任何性质的间接损失和精神损害不负赔偿责任。王凯乐与杜悦均系太康工业小学二年级四班学生。2019年5月6日下午，作为班干部的杜悦，受老师指派在教室内组织同学打扫卫生。杜悦要求王凯乐打扫卫生时，因故用手戳中王凯乐裆部，造成王凯乐受伤。2019年5月7日早上，王凯乐家人发现王凯乐受伤，即到学校找班主任询问，并将王凯乐受伤之事告知校方。当日，王凯乐被送至周口永兴医院检查，经检查，王凯乐左侧睾丸回声异常。2019年5月8日-于2019年5月14日，王凯乐入住郑州儿童医院，经诊断，王凯乐伤情为：“1、（左侧）睾丸扭转，2、（左侧）睾丸坏死”，住院6天，共支出医疗费7361.13元。经法院委托，2019年6月26日，开封医科法医临床司法鉴定所出具“汴医科司法鉴定所（2019）临鉴字第169号”伤残等级鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人王凯乐伤残程度属于Ⅶ（七）级伤残”。王凯乐为做鉴定支出检查费60元、鉴定费700元。王凯乐受伤后，杜悦父母通过该班老师以微信转账方式向王凯乐支付费用2000元。另查明，王凯乐为城镇居民家庭户口。一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。依据上述法律规定，结合本案已查清事实，杜悦在教室内组织同学打扫卫生时，因故用手将王凯乐睾丸致伤，造成王凯乐身体损害，应当承担侵权责任。由于杜悦属于限制民事行为能力人，其侵权责任应由监护人杜猛飞、卢春丽承担。王凯乐和杜悦均为限制民事行为能力人，在学校学习期间，太康工业小学对两人负有教育、管理和保护义务，由于太康工业小学未尽到上述义务，在老师未在场情况下，安排未成年的杜悦主持打扫卫生，导致杜悦安排打扫卫生时致伤王凯乐，存在一定过错，亦应承担侵权责任。由于太康工业小学在人寿财险周口中心支公司处投保有“校（园）方责任保险”，其应当承担的赔偿责任，除精神损害抚慰金外，应由人寿财险周口中心支公司在保险限额内赔偿。综合全案情况，王凯乐各项损失应由杜猛飞、卢春丽承担60%、太康工业小学承担40%为宜。依照相关法律规定，核定王凯乐各项损失如下：1“医疗费”，按王凯乐实际支出医疗费7361.13元；2、“护理费”，参照河南省居民服务业和其他服务业39522元/年÷365天×住院6天×1人=649.68元；3、“住院伙食补助费”，住院6天×50／天=300元；4、“营养费”，住院6天×20元／天=120元；5、“残疾赔偿金”，按河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元／年×20年×40%＝254993.52元；6、“交通费”，住院6天×20元／天=120元；7、“精神损害抚慰金”，根据王凯乐伤残等级并结合本案其他因素，赔付20000元为宜；8、“鉴定费、检查费”，根据王凯乐实际支出760元。以上各项损失合计284304.33元。杜猛飞、卢春丽承担60%为170582.60元（已支付2000元应予扣除）；太康工业小学应承担40%为113721.73元（其中精神损害抚慰金8000元由太康工业小学赔偿，其余由人寿财险周口中心支公司赔偿）。杜悦等三人、太康工业小学辩称不应承担责任的抗辩理由，与查明事实和法律规定不符，不予支持。综上所述，王凯乐要求杜悦、太康工业小学、人寿财险周口中心支公司赔偿其合理损失的诉讼要求合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十九条之规定，判决，一、杜猛飞、卢春丽赔偿王凯乐各项损失168582.60元；二、太康工业小学赔偿王凯乐精神损害抚慰金8000元；三、人寿财险周口中心支公司赔偿王凯乐各项损失105721.73元；四、驳回王凯乐其它诉讼请求。以上第一、二、三项判决内容于判决生效之日起五日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6008元，减半收取3004元，由杜猛飞、卢春丽负担1802元，太康工业小学负担1202元。二审中双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：杜悦等三人上诉称杜悦系在执行职务行为过程中致伤他人，因此主张应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，由用人单位即太康工业小学承担赔偿责任。侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该条规定的适用有职权性、时空性、身份性等特征限制，本案中杜悦仅为太康工业小学的在读学生，与校方之间不形成用工关系，学校亦非其用人单位，故其以职务行为为由主张不承担赔偿责任，于法无据，其主张不能成立。杜悦等三人还上诉称一审法院未告知可以就王凯乐的自身特殊体质提出鉴定申请，程序违法。经审查，一审时杜悦等三人对王凯乐提交的病历及鉴定报告经质证表示无异议，其作为当事人，对反驳对方诉讼请求所依据的事实有举证的义务，而法院对此并无法定的提醒义务，故其据此主张一审程序违法，理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当，杜悦等三人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3604元由上诉人杜猛飞、卢春丽承担。本判决为终审判决。审判长  何江华审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年十一月二十四日法官助理刘星巍书记员展铭晨