山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2532号上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地：北京市西城区广莲路**。法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：官生龙，男，1979年2月24日出生，汉族，该公司律师，住北京市东城区。委托诉讼代理人：皮鹏凯，该公司总承包部职员。被上诉人（原审原告）：马波，男，1978年7月5日出生，汉族，农民，住山东省昌乐县。委托诉讼代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工公司）因与被上诉人马波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。北京建工公司上诉请求：依法撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人马波对北京建工公司的诉讼请求或发回重审；本案一审案件受理费及二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决违反一案不再理的法律原则，本案一审判决结果与（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书的结果存在矛盾，在（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书已发生法律效力前提下，马波不能再次以同一事实和法律关系向法院提起本次诉讼，一审法院更不应出具与（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书存在矛盾的判决。马波曾于2018年5月20日以同一事实和法律关系向聊城市东昌府区人民法院提起过诉讼（案号：[2018]鲁15**民初3970号），在（2018）鲁1502民初3970号案中，聊城市东昌府区人民法院审理后认为马波以本人名义起诉，属于主体不适格，于2018年8月27日出具民事裁定书，裁定：驳回马波的起诉。现马波又以同一事实和法律关系提起诉讼，违反一案不再理的法律原则，请求法院驳回马波的起诉。（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书已发生法律效力，马波如认为（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书有问题，其应提起再审，而不能再次以同一事实和法律关系向法院提起本次诉讼，一审法院更不应出具与（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书存在矛盾的判决。（二）马波的起诉已过诉讼时效，马波提供的证据不能证明诉讼时效中断，一审判决陈述不采信马某的证言（马某作证时陈述：结算完成后，一直找王学勇要过款项），而马波也未提交其他诉讼时效中断的证据，一审判决最终认定诉讼时效时相当于又采信了马某的证言，故一审判决在诉讼时效的认定方面存在前后矛盾之述。王学勇出具证明的日期为2012年2月13日，其至2019年起诉，已过法律规定的诉讼时效。马波在庭审中提供了其与王学勇的微信聊天记录，同时陈述其电话王学勇催款及去王学勇家催款。该微信聊天记录是拍摄的照片，不是原始聊天记录，且也不能证明微信聊天记录的对方为王学勇，同时马波陈述该微信聊天记录的时间为2018年，从王学勇出具证明的日期2012年2月13日至2018年，早已过三年诉讼时效。至于其陈述的电话王学勇催款及去王学勇家催款，马波没有提供任何证据证明。王学勇不是北京建工公司的员工，北京建工公司也未授权王学勇解决马波欠款事宜，马波向王学勇的催款不代表马波向北京建工公司的催款，更不能说明马波对北京建工公司的诉讼时效中断。一审判决陈述不采信马某的证言，而马波也未提交其他诉讼时效中断的证据，一审判决最终认定诉讼时效时相当于又采信了马某的证言，故一审判决在诉讼时效的认定方面存在前后矛盾之述。（三）马波所举证据不能证明其进行了施工，更不能证明马波施工质量验收合格。一审判决认定马波进行了案涉工程施工的事实不当。1.马波所举证据不能证明其进行了施工。马波除举证马某与王学勇之间的证明及马某的证言外，没有其他证据证明马波进行了施工，更没有证据证明施工质量合格。按施工正常程序来看，施工前应有施工合同，施工完应有验收记录，验收合格后，再办理结算单。马波没有提供施工正常程序中的任何一项资料，且涉案总包工程已被拆除，马波所举证据不能证明其进行了施工，更不能证明马波施工质量验收合格。2.马某的证言不能被采信，且有合理理由怀疑马波没有进行施工。马某是马波的员工，其证言应不予采信。通过庭审询问，马某不知涉案工程建设单位的名称，未见过涉案总包工程合同，未见过王学勇的劳动合同，也未见过王学勇的任职文件，且马波所举证据不能证明马波进行了施工，更没有证据证明马波施工质量合格，因此有合理理由怀疑马波没有进行施工。（四）王学勇不是北京建工公司的员工，北京建工公司也未授权王学勇给昌乐县亿瑞钢结构厂出具任何证明，其无权代表北京建工公司为乐县亿瑞钢结构厂出具证明。王学勇的行为对马波来说不构成表见代理。构成表见代理应具备二个构成要件：1.客观方面必须要存在使善意第三人（相对人）相信无权代理人有代理权的事实。这是表见代理成立的客观要件。2.相对人不知道也不应知道行为人因事实上没有代理权、超越代理权或代理权已经终止而造成实际上无权代理的客观情况，而且相对人的这种不知情并非是因自身的过错造成的。这是表见代理的主观要件。按照马波庭审中陈述，马波在施工普济药业工地项目彩钢房工程时，没有签订施工合同，也没有让王学勇出具劳动合同、授权书或单位任命文件，马波在主观上非善意且有明显过错。因此，王学勇的行为对马波来说不构成表见代理。综上，一审判决违反一案不再理的法律原则，马波提供的证据不能证明诉讼时效中断，马波所举证据不能证明其进行了施工，更不能证明马波施工质量验收合格。被上诉人马波辩称，一审判决认定事实正确，北京建工公司的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉，维持一审判决。（一）北京建工公司称一审判决违反一案不再理法律原则，一审判决与（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书的结果存在矛盾，不能成立。本案一审判决没有违反一案不再理法律原则。一案不再理原则是原来法院对于马波的诉讼请求作出实体审理。本案中一审法院（2018）鲁1502民初3970号民事裁定书，是裁定驳回马波的起诉，不是驳回诉讼请求。民事裁定书只是审查马波的主体资格。未审理马波的诉讼请求，未对案件实体作出审理。因此答辩人再起诉不属于一事不再理的范围。北京建工公司的该上诉理由不能成立。（二）答辩人的起诉没有超过法律规定的诉讼时效。北京建工公司的该上诉理由不能成立。在一审过程中，答辩人申请马某出庭作证，证明2012年答辩人就涉案项目施工完毕，并交付，结算完毕后，多次通过电话、微信或者去王学勇的老家要过工程款，因此答辩人起诉没有超过诉讼时效。（三）答辩人所提供的证据能够证明马波施工了涉案工程，并且验收合格，北京建工公司的该上诉理由不能成立。答辩人在一审过程中提交的北京建工公司物资部王学勇和亿瑞钢结构厂代表马某共同签字确认的证明，能够证明答辩人不但施工了涉案的钢结构工程，并且验收合格，双方进行了结算。（四）王学勇是北京建工公司的工作人员，能够代表北京建工公司在本案涉案工程中签字确认工程量并结算。北京建工公司的该上诉理由不能成立。答辩人在一审中提交了聊城市中级人民法院的（2016）鲁15民终1335号民事判决书。该判决书能够证明，聊城普济药业工程项目是由北京建工公司聊城分公司施工，王学勇是该工地负责人，聊城分公司不具有法人资格。答辩人施工的钢结构工程是聊城普济药业的工程。根据《公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此王学勇的签字应由北京建工公司承担责任。北京建工公司的该上诉理由不能成立。马波向一审法院起诉请求：依法判令北京建工公司支付马波工程款361748元及利息，审理中明确利息自2012年2月13日起至法院判决确定还款之日止，按银行同期贷款利率计算；诉讼费由北京建工公司承担。一审法院认定事实：2011年11月24日，北京建工公司聊城分公司与普济药业签订《建设工程施工合同》，约定：北京建工公司聊城分公司承包普济药业的大容量注射剂车间工程，并由赵敏负责的万邦公司负责该工程的施工，北京建工公司聊城分公司的工地负责人为王学勇。王学勇将普济药业工地项目彩钢房建设工程交给昌乐县亿瑞钢结构厂施工。2012年2月13日，王学勇和昌乐县亿瑞钢结构厂的代表马某进行结算，由王学勇出具证明，马某亦签字，其中载明：昌乐县亿瑞钢结构厂马某给北京建工公司聊城分公司搭建彩钢平房211平方，每平方205元，共43255元，搭建彩钢楼房1211平方，每平方263元，共计318493元，合计人民币361748元。后北京建工公司聊城分公司及北京建工公司均未向马波付款。昌乐县亿瑞钢结构厂属个体工商户，负责人为马波，于2013年10月14日注销。2018年5月24日，马波以北京建工公司为被告诉至法院，要求其支付工程欠款361748元及利息，经法院审查后，认为作为马波方起诉标的的建设工程施工合同系由昌乐县亿瑞钢结构厂完成，马波以本人名义起诉，属于主体不适格，故驳回了马波的起诉。一审法院认为，根据谁主张谁举证的规则，马波提供的证据能形成证据锁链，能证明其主张，故对马波的诉求，本院依法应予支持。马波主张的利息应自起诉之日起至实际还款之日止，按同期银行贷款利率计算。北京建工公司对马波提交的王学勇签字的证明材料真实性虽有异议，但未提供相反证据推翻该证据，故法院对其主张依法不予采信。北京建工公司关于马波主体问题及一案不再理的抗辩意见不能成立，故法院依法不予采信。北京建工公司关于马波起诉超过诉讼时效的抗辩意见不能成立，法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及相关法律之规定，判决：一、北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付马波工程款361748元及利息（利息自2019年2月1日起至实际还款之日止，以361748元为基数按同期银行贷款利率计算）；二、驳回马波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3363元，由北京建工公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、本案是否构成重复起诉；二、本案是否已过诉讼时效；三、北京建工公司应否向马波支付工程款及利息，如应支付，数额为多少。关于焦点一，本案并不构成重复起诉。山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初3970号民事裁定是以马波作为原告主体不适格为由裁定驳回马波的起诉，该案的审理属于程序审理，并未对案件的实体进行审理，马波的本次起诉并不构成重复起诉。关于焦点二，本案未超过诉讼时效。王学勇与马某于2012年2月12日签订《证明》一份，证人马某在一审中陈述，在出具证明后，通过打电话、微信去王学勇老家淄博张店找王学勇要过工程款。以常理推断，本院认为，马波派人找王学勇要工程款存在高度盖然性，对马某的该项陈述，本院予以认可。一审法院认定本案未超过诉讼时效并无不当。关于焦点三，北京建工公司应向马波支付相应的工程款及利息。本院（2016）鲁15民终1335号民事判决维持了聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东商初字第228号民事判决，该案的认定事实部分有如下陈述：“2011年11月24日，建工集团聊城分公司与普济药业签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定……，并由赵敏所负责的万邦公司负责该工程的施工，建工集团聊城分公司的工地负责人为王学勇。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定可知，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。对王学勇为北京建工公司聊城分公司工地负责人的事实，本院予以确认。在2012年2月12日签订的《证明》中，明确载明“昌乐县亿瑞钢结构厂马某给北京建工聊城分公司搭建彩钢平方211平方，每平方205元，共43225元，搭建彩钢楼房1211平方，每平方263元，共计318493元，合计人民币361748元。”该证明有王学勇和马某的签字，对该证明的证明力，本院予以认可。既然双方已经进行了结算，则北京建工公司聊城分公司应当按照约定向昌乐昌亿瑞钢结构厂履行付款义务。由于昌乐昌亿瑞钢结构厂的负责人为马波，昌乐昌亿瑞钢结构厂已经注销，北京建工公司聊城分公司为北京建工公司分支机构，不具有法人资格，因此昌乐昌亿瑞钢结构厂的经营者马波可以向北京建工公司主张权利。一审法院判令北京建工公司向马波支付工程款361748元及相应利息并无不当。综上所述，北京建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6726元，由北京建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 郭召勇审判员 孙久强二〇一九年十一月十八日法官助理刘豪书记员郭静