山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7515号 上诉人（原审原告）:张某1，男，1957年12月25日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人:曲华强，山东广桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王珺瑷，山东广桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张某2，女，1955年2月10日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人:曹正清，山东中信德律师事务所律师。 原审被告:张某3，男，1953年12月20日出生，汉族，住青岛市崂山区。 原审被告:张某4，男，1963年9月2日出生，汉族，住青岛市崂山区。 原审被告:张某5，女，1960年12月15日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人张某1因与被上诉人张某2及原审被告张某3、张某4、张某5遗嘱继承纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某1的委托诉讼代理人曲华强、被上诉人张某2的委托诉讼代理人曹正清、原审被告张某4到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：撤销原审判决，依法改判青岛市崂山区户房屋由上诉人继承；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.司法部《公证遗嘱细则》第七条规定：“申办遗嘱公证，遗嘱人应当填写公证申请表，并提交下列证件和材料：（二）遗嘱涉及的不动产、交通工具或者其他有产权凭证的财产的产权证明。”涉案房屋在办理公证遗嘱时并未获得产权证明，在此情况下办理公证遗嘱违反法定条件，公证遗嘱效力不应予以认定。2.公证遗嘱立遗嘱人通过宣告的方式告知被上诉人公证遗嘱无效，被上诉人签字认可表明其放弃继承权利。3.继承发生前被继承人已通过房屋买卖的方式将房屋交给上诉人，房屋已实际归上诉人所有，而非被继承人的遗产。 张某2辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 张某4述称，一审判决正确。 张某1向一审法院起诉请求：1.请求依法判令位于崂山区户（97平方米）房屋由原告继承（带储藏室一个）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2007年5月31日，原、被告的父亲张某6与母亲王某1留下由张某6亲笔书写的遗嘱一份，将位于崂山区户房屋（带储藏室一个）由原告继承。2007年10月25日张某6去世，2012年4月16日王某1去世。另张某6与王某1的婚生女张某7于1964年1月28日去世，年仅5岁。现原告起诉，请求按照遗嘱继承案涉房屋。 一审法院认定事实：原青岛市崂山区西韩哥庄村村民张某6、王某1夫妇共生育子女六人，分别为长子被告张某3、长女被告张某2、次子原告张某1、次女张某7、三子被告张某4（曾用名张迎祥）和三女被告张某5。张某7于1965年1月10日死亡，张某6于2007年10月25日死亡，王某1于2012年4月16日死亡。2007年1月23日，张某6、王某1在青岛市第二公证处公证员祝某、毛某的见证下分别订立代书遗嘱，该两份遗嘱内容均打印载明“我与妻子王某1（丈夫张某6）共同拥有一处私房，坐落于青岛市崂山区户，建筑面积：97平方米左右。上述房屋是2006年旧房拆迁安置互换的，现已交付使用，尚未发房产证。我的子女都已成年，并且生活有保障，为了避免因遗产继承发生纠纷，我自愿立下遗嘱：在我去世后，上述房屋依法分割属于我的部分，由我的长女张某2一人继承，并且只归她个人所有，不归夫妻共同所有”。张某6、王某1分别在立遗嘱人落款处签名，祝某、毛某在见证人（代某）落款处签名。同年1月29日，山东省青岛市第二公证处出具（2007）青二证民字第0059、0060号公证书，该两份公证书分别载明“兹证明张某6（男，一九二九年十二月七日出生，公民身份证号码：，户口簿住址：青岛市崂山区于二〇〇七年一月二十三日在本公证处，在本公证员和公证员毛某的面前，在前面其本人所立的《代书遗嘱》上签名”和“兹证明王某1（女，一九三二年九月二日出生，公民身份证号码：，户口簿住址：青岛市崂山区于二〇〇七年一月二十三日在本公证处，在本公证员和公证员毛某的面前，在前面其本人所立的《代书遗嘱》上签名”。2007年5月31日，张某6自书立下其与王某1的遗嘱一份，载明“张某6、王某1住，因父母年老多病，次子张某1情源（愿）拿出现金给父亲治病，同时父母也原（愿）意把43号楼给张某1，在父母不在的时候，有张某1继承，父母在的时候因（任）何人都无权挪用……，张某1应拿出现金叁拾万元给父母，以上在2007年1月份给张叔芹写出的遗嘱声明作废，在同年5月16日给张某3写出的遗嘱也声明作废”，该遗嘱落款处有张某6、王某1签名、捺印，被告张某2、张某5在落款见证处分别签名、捺印。另查明，2018年7月3日，青岛市崂山区中韩街道西韩社区居民委员会出具证明，载明“兹证明崂山区户，为我社区居民张某6在整村改造项分得安置房，情况属实”。一审法院对争议事实认定如下：1.原告提交的遗嘱一份，欲证明2007年5月31日原、被告的父母张某6、王某1留下由张某6亲笔书写的遗嘱，将位于崂山区户房屋（带储藏室一个）由原告继承。经质证，张某5对该证据的真实性及证明内容均无异议；张某4认为该证据的真实性无法确认，即使该遗嘱真实，原、被告之父的真实意思是要求张某1拿出现金30万元给父母治病，案涉房屋方由张某1继承，实际情况张某1并未给付父母30万元，故该遗嘱所涉房屋不应由张某1继承；张某2对该证据的真实性提出异议，认为该证据不符合自书、代书遗嘱的形式要件，且该证据与张某2所要提供的公正遗嘱内容相悖，因此该证据不具有法律效力。法院认为，张某2、张某5作为被继承人王某1的法定第一顺序继承人在该遗嘱见证人处签名虽与“继承人不能作为遗嘱见证人”的规定相悖，该遗嘱作为王某1的代书遗嘱应属形式上存有瑕疵，但在张某3、张某2未提交有效证据证明该证据虚假的情况下，法院对该证据的真实性予以确认。从形式上看，该证据应属张某6的自书遗嘱和王某1的代书遗嘱；从内容上看，该属附义务的遗嘱，遗嘱中明确“因父母年老多病，次子张某1情源（愿）拿出现金给父亲治病，同时父母也原（愿）意把43号楼给张某1”，即案涉房屋由张某1继承的条件是“张某1应拿出现金叁拾万元给父母”，因此在被继承人张某6、王某1没留有其他遗嘱的情况下，案涉房屋是否由张某1继承，还应根据张某1是否履行该遗嘱中所附义务而确定，故在张某1未举证证明其已履行给付被继承人30万元的情况下，对张某1要求按遗嘱继承案涉房屋的主张，法院不予支持。2.张某2提交的公证遗嘱两份，欲证明被继承人张某6及其妻王某1已通过公证将案涉房屋留由张某2一人继承。经质证，张某1及张某4、张某5均对该证据提出异议，张某1认为公证时案涉房屋并没有产权证明，欠缺证明案涉房产的必要材料，按照程序不应予以公证，另在张某1提交的遗嘱中，张某2已明确同意该公证遗嘱作废，即其已放弃继承案涉房产，故该证据没有法律效力，不能证明张某2的主张；张某4认为张某2已明确放弃继承案涉房屋，故其主张不应予以支持；张某5认为该公证遗嘱系在其他继承人不知情的情况下，张某2带着父母去公证形成的，该遗嘱出具后父母就反悔了，之后又给张某1等出具了遗嘱，且给张某1的遗嘱上张某2都签字捺印了，说明张某2放弃对案涉房屋的继承，认可张某1的继承权。法院认为，在张某1及张某4、张某5未提交有效证据证明该证据虚假的情况下，法院对该证据的真实性予以确认；关于张某1提出公证时案涉房屋并没有产权证明，不应予以公证的主张，法院认为，张某1未提交证据证明对涉及尚未办理产权证明的房屋进行遗嘱公证有违法律或相关公证法规，故法院对张某1的该项主张不予采信；关于张某5提出该公证遗嘱系在其他继承人不知情的情况下形成的主张，因被继承人在订立遗嘱处分自己财产时，继承人是否知情不影响遗嘱的效力，故对张某5的该项主张，法院亦不予支持；关于原告及两被告提出张某2已放弃继承的主张，法院认为，即使张某1提交的遗嘱中确为张某2的个人签名，也不能因此即推定张某2作出了放弃继承的意思表示：首先，遗嘱系被继承人生前所做的单方法律行为，无须得到他人的同意或认可；其次，根据相关法律规定，放弃继承需在继承开始后即被继承人死亡后，遗产处理前，本案中张某2签名时，被继承人尚未死亡，故张某2作为见证人签字显不能认定为放弃继承；再之，“继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示”，张某2签名仅系见证被继承人另行订立遗嘱，并未向其他继承人作出自己是否放弃继承的意思表示。综上，张某2在张某1出具的遗嘱上签名不能认定其已放弃继承；关于张某5提出该遗嘱出具后被继承人即反悔的主张，法院认为，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，但法律明确规定“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”，“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准”，故即使被继承人反悔，亦应履行法定程序撤销该公证遗嘱，以自书、代书等其他形式另行订立遗嘱不能撤销、变更之前的公证遗嘱。一审法院认为，本案中原告持有被继承人所立的时间在后的自书和代书遗嘱，被告张某2持有被继承人所立的时间在前的公证遗嘱，根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及举证、质证情况，本案争议的焦点在于被继承人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，应依据哪份遗嘱处理的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条规定“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准”，《中华人民共和国继承法》第二十条规定“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自述、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”，可见，本案中张某1持有的时间在后的自书或代书遗嘱不能撤销、变更之前被继承人所立的公证遗嘱，张某1以自书遗嘱主张继承案涉房屋，于法无据，法院不予支持。判决：驳回张某1的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2007年5月29日房地产买卖契约一份，证明被继承人张某6、王某1已经通过书面方式撤销了2007年的遗嘱。被上诉人张某2认为该证据并非新证据，与上诉人一审期间提交的遗嘱内容一致，对该证据的质证意见同一审期间对遗嘱的质证意见。张某4对该证据的质证意见同张某2的质证意见。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系遗嘱继承纠纷。本案的争议焦点问题是：本案所涉及的遗嘱性质及效力。2007年1月23日，张某6与王某1在青岛市第二公证处订立公证遗嘱，案涉房屋由张某2继承。2007年5月31日，张某6订立自书遗嘱，将案涉房屋由张某1继承，张某1应拿出现金三十万元给父母，同时声明在2007年1月给张某2写的遗嘱作废，在同年5月16日给张某3写的遗嘱也作废。张某2在该份遗嘱上签名、捺印。关于以上遗嘱的效力问题，根据我国继承法的规定，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条规定:“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准”。具体到本案，虽然订立公证遗嘱时案涉房屋尚未办理房屋权属证书，但各方均认可该房屋系经过合法拆迁所得的房屋，本院认为，2007年1月23日的公证遗嘱符合法律规定的要件，应为合法有效。2007年5月31日的自书遗嘱中虽然有张某2签名捺印，但此时被继承人尚未死亡，张某2签名捺印的行为不能视为其放弃继承，且张某1并无证据证实按照2007年5月31日的遗嘱已将现金三十万元给父母，也未证实二审期间提交的房地产买卖契约已经实际履行，因此本院认为2007年5月31日的自书遗嘱无法否定2007年1月23日的公证遗嘱，上诉人以自书遗嘱主张继承案涉房屋的理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国继承法》第二十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人张某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 牛珍平 审判员 袁金宏 二〇一九年十一月五日 法官助理 王小梅 书记员侯钰 书记员王媛媛