广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂01刑终639号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘国侨，男，1978年7月30日出生于广西壮族自治区南宁市兴宁区，汉族，专科文化，司机，户籍所在地：广西壮族自治区崇左市宁明县。曾因犯盗窃罪于2017年5月23日被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月25日被刑事拘留，于2018年1月9日被取保候审，于2019年6月4日经南宁市兴宁区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人邓桂华，广西佳宾律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人刘国侨犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月29日作出（2019）桂0102刑初203号刑事判决。原审被告人刘国侨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘国侨，查阅辩护人的书面意见，认为本案事实清楚，依法不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年12月24日14时许，被告人刘国侨在南宁市兴宁区东洲路瀚林山水源小区7栋楼下拟将价值250元人民币毒品贩卖给吸毒人员黄某时被抓获，从其身上扣押毒品可疑物一包，净重0.4克。经鉴定，毒品可疑物检测出海洛因成分。 原判认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案系公安机关在工作中发现，公安机关于2017年12月24日决定对本案立案侦查。 （2）户籍证明，证实刘国侨的身份情况，案发时具有完全刑事责任能力。 （3）到案经过，证实2017年12月24日刘国侨在南宁市兴宁区东州路瀚林山水源小区7栋楼下被公安机关抓获。 （4）刑事判决书，证实刘国侨因犯盗窃罪于2017年5月23日被南宁市江南区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。 （5）提取笔录、微信聊天记录截图，证实公安机关对房某的手机微信聊天软件内其与刘国侨的微信聊天内容进行提取，房某分两次通过微信红包发给刘国侨250元，刘国侨约房某在出口。 （6）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从刘国侨处扣押到海洛因毒品可疑物一颗、苹果5S手机一部，从黄某处扣押到手机一部，从房某处扣押到苹果6手机一部。 （7）情况说明，证实公安机关抓获刘国侨后随即对其搜身检查，并对刘国侨贩卖的毒品可疑物进行扣押，随后民警将涉案人员及物品带回所里进一步处理，一辆车押解房某、黄某，一辆车押解刘国侨及涉案的毒品可疑物，整个过程中见证人一直在场。随后公安机关在制作提取、扣押笔录等材料时由于是在其他案件的笔录模板上制作，笔录时间没有及时更正，由此造成笔误。 2.证人证言 （1）证人房某的证言，证实2017年12月24日12时许，其与黄某一起在其家中吸食完昨天（2017年12月23日）11时许在刘国侨处购买的毒品海洛因之后，打算再次向刘国侨购买一些毒品海洛因吸食。黄某先是与刘国侨电话联系好说要与他购买250元的毒品并约好下午过去刘国侨居住的小区拿。到了刘国侨居住的小区楼下后黄某将250元人民币交给刘国侨，刘国侨自己拿钱去购买海洛因，并让其二人在小区内等他拿货。其与黄某在等待刘国侨回来的期间就被公安机关抓获。2017年12月23日11时许，其以微信红包的方式分二次将250元人民币转给刘国侨用于购买毒品海洛因，刘国侨收到钱之后约其在民族大道地铁口外将毒品海洛因交给其，当时是其独自与刘国侨交易。刘国侨的微信昵称是“Joewin”。 （2）证人黄某的证言，证实2017年12月24日12时许，其与房某一起在房某家中吸食完毒品海洛因之后，其打电话与刘国侨联系跟要他购买毒品。其与房某到刘国侨家楼下后其将250元人民币交到刘国侨手上，刘国侨称要出去拿货，并叫其与房某在他小区等。其与房某在等他回来期间就被民警抓获了。 （3）证人蓝某的证言，证实其是本案的见证人，在见证过程中其看见从电梯出来的刘国侨被公安人员抓获，并从刘国侨身上查获毒品疑似物，对刘国侨搜查、扣押物品。后回到派出所，对扣缴的毒品等物进行称重、提取、取样等工作。经其查阅，毒品可疑物的提取笔录和扣押笔录上记录的地点和时间顺序是反的，扣押的地点是瀚林山水源小区，提取地点应当是邕武派出所，两份笔录时间上的连续应该是公安人员写错了。 3.被告人刘国侨的供述与辩解，证实2017年12月24日14时25分许，其老乡黄某打电话让其帮忙购买一些毒品海洛因，其答应后让黄某到其居住的小区等其，不久后其下楼见到黄某与房某，黄某给其人民币250元，其让二人在其居住的小区等其，方便其得到海洛因后及时把海洛因交给他们。接着其用手机微信联系“瓜瓢”，叫他准备好200元的海洛因，其去到南宁市，联系并见到“瓜瓢”，通过现金方式向“瓜瓢”购买了海洛因，剩余的50元钱其自己留用。其把从“瓜瓢”处购买的海洛因放在左边裤袋就回到其居住的小区，打算把买来的毒品交给黄某，刚走出电梯就被公安人员抓获。2017年12月23日12时许，房某先是用微信联系其，之后打电话给其说叫其帮他购买毒品海洛因，并答应给其50元好处费，其答应后房某在微信上转了250元人民币给其，其约房某过一会到其居住的小区楼下等，接着其用手机微信联系一外号叫“瓜瓢”的男子，并在约好的地点通过微信转账的方式以200元的价格从“瓜瓢”处购买了毒品海洛因。之后其约房某到民族大道地铁口外将毒品海洛因交给房某。其微信昵称是“Joewin”,房某的微信昵称是“我爱涛哥”，“瓜瓢”的微信昵称是“起起落落”。 4.理化检验报告，证实公安机关委托相关人员对从刘国侨处查获的毒品可疑物进行毒品成分鉴定，经检验，从所送检的检材中检出海洛因。 5.勘验、检查、辨认等笔录及照片 （1）搜查证、搜查笔录、搜查照片，证实公安机关依法对房某、黄某、刘国侨的人身进行搜查，从房某处搜查到一台灰色苹果6手机，从黄某处搜查到一台黑色展翼牌手机，从刘国侨处搜查到用透明塑料袋包装密封的毒品可疑物一颗、电动车钥匙一串、黑色手环一个、苹果5S手机一台等物品。 （2）提取笔录、提取照片，证实公安机关从房某处提取到一台灰色苹果6手机、从黄某处提取到一台黑色展翼牌手机、从刘国侨处提取到一包海洛因毒品可疑物。 （3）检定证书、告知笔录，证实本案中用于称重的电子天平秤符合相关标准。公安机关在对毒品可疑物称重前将电子天平秤附带的检定证书内容告知刘国侨，刘国侨对告知内容没有异议，房某、黄某当时一并在场。 （4）称重笔录、称重照片、取样笔录，证实公安机关对涉案毒品可疑物进行称重，经称量，该毒品可疑物净重0.4克，该毒品可疑物称重后全部提取用于送检。 （5）辨认笔录及照片，证实刘国侨辨认出黄某是2017年12月24日下午向其购买毒品的男子，辨认出房某是2017年12月23日中午向其购买毒品的男子；房某、黄某能辨认出刘国侨就是贩卖毒品的男子。 （6）辨认笔录及现场照片，证实刘国侨指认出贩卖毒品给黄某的现场在南宁市兴宁区东州路23号瀚林山水源小区7栋楼下，指认出贩卖毒品给房某的现场在南宁市地铁口外。 6.称重视频，证实公安机关对涉案的毒品进行称重的情况。 原判认为，被告人刘国侨明知是毒品而向他人贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。关于被告人刘国侨提出其没有贩卖毒品的意见，经查，刘国侨的供述及房某、黄某的证言均证实黄某以250元钱向刘国侨购买毒品，后刘国侨以200元钱向“瓜瓢”购买毒品，交易完成后回到翰林山水源小区被公安机关当场抓获的事实，刘国侨在庭审上无正当理由推翻在侦查阶段所做的供述，其所作辩解与事实不符，不能成立，故对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出本案证据中毒品可疑物的扣押笔录、提取笔录时间逻辑不合理，且被毒品不能确保唯一性的意见，经查，本案见证人蓝某的证言证实扣押、提取毒品可疑物过程其一直在现场，且扣押、提取笔录记录的地点相反，时间有误；办案机关出具的情况说明证实上述笔录系在他案笔录模板上制作，没有及时更正，造成笔误，以上证据对毒品可疑物的扣押、提取笔录进行了合理解释，毒品可疑物的提取、扣押笔录足以采信。故对以上辩护意见不予采纳。被告人刘国侨曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十五条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人刘国侨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；二、扣押在案的毒品海洛因0.4克依法予以没收；违法所得人民币五十元依法予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）刘国侨上诉提出，一审判决认定事实不符，理由有：1.吸毒人员房某、黄某交给其的250元现金，其全部用于购买毒品海洛因，其并未从中获利。2.没有证据证实其在2017年12月23日与房某在地铁口有过交易。综上，一审判决量刑过重，请求本院对其依法从轻改判。 辩护人提出如下书面辩护意见：1.一审判决认定刘国侨于2017年12月23日贩卖海洛因给房某的事实错误。2.一审判决量刑过重。综上，请求对刘国侨从轻改判拘役五个月的刑罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且在案证据经一审庭审举证、质证，均已查证属实。在本院审理期间，上诉人刘国侨及辩护人未向本院提交新的证据，故本院对一审判决认定本案事实的各项证据，予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘国侨明知是毒品海洛因仍予以贩卖，贩卖海洛因0.4克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪。刘国侨曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。 对于刘国侨提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，经查。 1.对一审判决认定的事实。首先，一审判决没有认定起诉书指控的刘国侨于2017年12月23日在南宁市地铁口贩卖毒品给吸毒人员房某的事实，故刘国侨及辩护人据此提出一审判决认定事实错误的上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。其次，一审判决认定上诉人刘国侨贩卖0.4克海洛因给吸毒人员黄某的事实清楚，该事实有刘国侨的供述、证人房某、黄某的证言、微信转账记录、查获的毒品等证据证实，足以认定。上诉人刘国侨辩称其并没有从中牟利故其行为不是贩卖毒品，但其辩解没有相应事实依据，反而刘国侨在其本人并不吸食毒品的情况下，为了所谓“帮忙”黄某购买毒品而直接收取了黄某的钱款，而后刘国侨通过手机联系上家，并亲自取回毒品，在准备交付给黄某时被抓获。可见，刘国侨已实施为了贩卖而购买毒品的行为，其辩解的仅仅是“代购”、没有从中牟利没有相应事实依据，应认定其行为已构成贩卖毒品罪。2.对一审判决的量刑。根据法律规定，贩卖毒品海洛因10克以下的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。一审判决综合考虑刘国侨贩卖毒品的数量、认罪态度等，以及刘国侨具有累犯的从重处罚情节，对刘国侨在三年以下有期徒刑幅度内判处有期徒刑九个月并处罚金，该量刑在法定幅度内并无不当。对刘国侨及辩护人所提一审判决量刑过重的上诉及辩护意见，不予采纳。 原判认定上诉人（原审被告人）刘国侨犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁锦康 审判员  谢林伶 审判员  何 莉 二〇一九年十一月三日 书记员  施甫全