江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4213号上诉人（原审原告）：邓茂林。委托诉讼代理人：周锋、张礼强，江苏蠡湖律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏坊前建设工程有限公司，住所地无锡市新吴区金城东路**。法定代表人：徐彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨勇，江苏瑞莱律师事务所律师。原审被告:张金荣。上诉人邓茂林因与被上诉人江苏坊前建设工程有限公司（以下简称坊前建设公司），原审被告张金荣民间借贷纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2017)苏0214民初7913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓茂林上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：邓茂林经营建筑钢管租赁生意，张金荣是坊前建设公司当时的实际控制人，两人有建筑钢管租赁业务往来。2015年1-2月间，张金荣因建筑工程需要向邓茂林与儿媳章佳借款共4笔，并承诺由坊前建设公司担保。邓茂林出借款项后，张金荣把有坊前建设公司盖章的承诺书交予邓茂林。承诺书符合保证合同的基本要件，应成立并生效，坊前建设公司应承担担保责任。坊前建设公司答辩称：承诺书的文字形成于印章之后，故承诺书不是坊前建设公司的真实意思表示。张金荣本人也表示从未让坊前建设公司为其向邓茂林的借款作担保。张金荣并非坊前建设公司的实际控制人，本案所涉款项也未用于公司经营。张金荣未作陈述。邓茂林向一审法院起诉请求：：一、张金荣归还借款本金51万元及利息（自2017年9月30日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；二、坊前建设公司对于张金荣的上述还款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年8月30日，张金荣向邓茂林出具借条一份，载明张金荣向邓茂林借款51万元，于2017年11月15日归还，落款处有张金荣签字确认；2017年11月15日，张金荣向邓茂林出具说明一份，载明“2015年2月借邓茂林现金叁拾万元整，约定月息2分（年息24分）后因到时没有还款到2017年8月30日加上零星借款利息今两人对帐后计人民币51万元整，从新出据借条约定2017年9月30日一次性归还，到今没有归还，如期归利息从2017年8月30号开始结算利息”。上述事实，有邓茂林提供的借条及张金荣的说明及当事人陈述等证据在卷佐证。诉讼中，邓茂林表示张金荣曾是坊前建设公司实际控制人，根据张金荣陈述是总经理身份，案外人司马菊泉、缪耀萍在无锡市新吴区人民法院审理的邓茂林与坊前建设公司钢管租赁合同中出具的情况说明可以证明张金荣系坊前建设公司总经理，而非挂靠关系，其在向张金荣交付现金后，张金荣就将所借款项均用于工程建设。承诺书的相关事宜当时由邓茂林处理，但邓茂林年纪大不太会写字，故承诺书是由案外人邓茂林的员工陆卫东代书，承诺书的内容为“今有本人张金荣因工地周转资金困难，特向邓茂林、章佳借用人民币现金，所有借款以借据为准，借款利息按国家最高归定及借据归定利息借款，到时张金荣无归还能力，由坊前建设工程有限公司负责担保归还所有借款及利息，本陈诺负一切经济法律责任，如有经济纠纷，在新吴人民法院处理解决。注：此承诺在借款无还清前一直有效。”该承诺落款时间为2015年2月13日，在落款时间处有坊前建设公司公章与之重合，在陆卫东代书完成后，邓茂林将承诺书交给张金荣，张金荣在加盖坊前建设公司公章后交给了邓茂林。为了证明上述主张，邓茂林提供了建设工程施工合同、情况说明、承诺书予以佐证。坊前建设公司认为建设工程施工合同不代表本案借款用于其公司工程，情况说明与本案无关，张金荣从未担任公司总经理，亦非公司实际控制人，仅为股东之一；坊前建设公司对于承诺书不予认可，并陈述，当时公章在公司总经理陈敬耀处保管，因公司管理混乱，盖章没有特别程序，而邓茂林经营的茂诚钢管租赁服务部与坊前建设公司有关，故邓茂林有机会偷盖公章，且仅本案中出现了偷盖的情况，并没有发现存在其他偷盖公章的情况。诉讼中，坊前建设公司为了证明系在空白文本上先行盖章，在（2017）苏0214民初7936号案件中向一审法院申请就文字及公章形成的具体时间及先后顺序进行鉴定，法院依法委托苏州同济司法鉴定所（以下简称鉴定所）进行鉴定，鉴定所于2018年7月10日向出具《函》表示鉴于现有检材及本所现有技术条件无法明确公章与文字形成的具体时间，只能鉴定落款日期与印文形成时间的先后顺序。经双方当事人同意后，法院委托鉴定所仅就落款日期及印文形成时间先后顺序进行鉴定。后鉴定所于2018年8月2日作出苏同济司鉴所[2018]文鉴字第253号鉴定意见书，鉴定意见为“1、落款日期为2015年2月13日的《承诺》上‘江苏坊前建设工程有限公司’印文形成于手写字迹之前。2、根据现有材料检验，无法确定检材‘江苏坊前建设有限公司’印文与手写文字形成的具体时间”。一审庭审中，邓茂林申请鉴定人员出庭接受法庭质询，鉴定人员暨鉴定报告出具人之一李静出庭接受法庭质询。李静表示如果要进行朱墨时序鉴定的前提是存在朱墨交叉点，本案存在朱墨交叉点的为落款日期与印章之间，而正文与印章并未存在交叉点，故正文不符合鉴定条件，仅能进行印文及落款日期的相关鉴定，至于具体的形成时间，因材料及技术条件限制，故仅进行了初检，无法进行进一步鉴定。邓茂林对于鉴定报告真实性无异议，但对鉴定范围存在异议，且根据鉴定人员的陈述，本次鉴定并未对正文及印章形成先后进行鉴定且亦无法进行鉴定，故不能证明承诺书是在印章盖印之后形成的，是因张金荣在盖印之后发现没有签署时间而补签了时间。坊前建议公司对于鉴定报告无异议，认为承诺书是先在空白A4纸上盖章后再书写了内容，坊前建设公司并无承担担保责任的意思表示，故不应承担担保责任。一审法院认为，本案争议焦点为：一、借款关系是否真实存在；二、保证合同中的盖章是否为坊前建设公司真实意思表示；三、保证合同是否成立并生效；四、责任如何承担。关于争议焦点一，公民之间合法的借贷关系应受法律保护。本案中，虽然邓茂林并未提供款项交付凭证，但张金荣于2017年8月30日向邓茂林出具的借条中明确载明51万元借款为现金交付，且张金荣在2017年11月15日的情况说明亦对于双方对账后存在51万元元借款本金及月息2%的事实进行了认可，庭审中，张金荣及坊前建设公司均未能提供反证予以推翻，故对于邓茂林主张向张金荣出借51万元借款本金的事实，予以采信。关于争议焦点二，先有盖章再有落款时间的事实不影响盖章的真实意思表示。本案中的承诺书实际为保证合同，坊前建设公司对于保证合同中的公章真实性并无异议，但认为系在空白纸上盖章后再形成文字，故认为并非其真实意思表示，经法院委托鉴定后的鉴定报告可以确认先有盖章再有落款时间，但并不代表保证合同主文的产生亦后于盖章，且邓茂林对于盖章先于落款时间的情况做出了合理解释，即使保证合同主文后于盖章形成，并不必然推定为非真实意思表示，坊前建设公司应当提供证据予以证明，故本案中坊前建设公司盖章的行为应当认定为坊前建设公司作出的真实意思表示。关于争议焦点三，保证合同可以先于借款合同订立，但担保的主债权必须已经确定或可以确定。本案中，虽然保证合同为2015年2月订立，借款合同为2017年8月订立，但只要担保合同中包含合同所成立的要件，并且为担保人的明确意思表示，不能直接以担保合同先于借款合同产生而直接否定其效力。但保证合同的成立应当包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证担保的范围；5、保证的期限；6、双方认为需要约定的其他事项，若保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案所涉保证合同对于上述所有内容均未提及，且在签订之时保证债权尚未发生或未最终确定，仅为坊前建设公司对于张金荣可能发生的债务提供担保的意愿，在借款合同订立之后，债权人亦未与保证人达成补充协议，故在缺乏保证合同基本要件的情况下，保证合同并未成立、生效。关于争议焦点四，基于上述论述，张金荣应当就所欠借款本金及利息承担还款责任，因双方在借条中约定的月息2%并未违反法律规定，故对于邓茂林要求张金荣支付借款本金51万元及自2017年9月30日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息，于法有据，予以支持，关于坊前建设公司的责任承担，因保证合同未成立且未达成补充协议，故坊前建设公司不应承担保证责任，对于邓茂林要求坊前建设公司承担对于张金荣上述债权债务保证责任的主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、张金荣于判决发生法律效力之日起三日内向邓茂林归还借款本金51万元及利息（自2017年9月30日起至实际给付之日止按月利率2%计算）；二、驳回邓茂林的其他诉讼请求；案件受理费8900元、财产保全费3420元，合计12320元，由张金荣负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中坊前建设公司提供由张金荣签字的情况说明1份，载明承诺书文字不是其所书写，亦无其签名，内容不是事实，其未要求坊前建设公司提供担保，也不清楚公章是怎么盖的。一审法院在启动鉴定程序前征求双方当事人对“鉴定的内容为落款日期与印文形成时间的先后顺序”的意见时，邓茂林表示无异议。从承诺书文字及印章位置显示，印章加盖于最后一行正文文字右侧，印章上缘紧贴正文倒数第二行下侧，正文最后一行与倒数第二行之间的间距明显小于其上部正文的行间距。本案二审争议焦点为：邓茂林举证的承诺书是否是坊前建设公司真实意思表示，坊前建设公司是否应承担担保责任。本院认为，首先，根据鉴定结论，承诺书印章加盖于手写的落款日期之前，根据一般书写习惯，正文应与落款日期一次形成。邓茂林虽陈述系先有正文文字，再由张金荣盖印，张金荣在盖印后再补签了日期，但其在鉴定程序启动前并未向法院说明这一过程，并表示对鉴定内容无异议，其在鉴定结论作出后才作此陈述，其陈述的可信度明显降低。其次，从承诺书文字及印章位置显示，印章加盖于最后一行正文文字右侧，印章上缘紧贴正文倒数第二行下侧，正文最后一行与倒数第二行之间的间距明显小于其上部正文的行间距，这一现象表现出文字书写人为达到文字都处于印文上方这一一般盖印习惯的目的而故意缩小了最后一行的行间距。上述瑕疵使承诺书的形成过程严重存疑，因此在无确凿证据证明正文与落款非一次形成的情况下，应认定承诺书上的全部文字均一次形成，且形成于印章加盖之后，即印章加盖时纸张是空白的，承诺书文字内容并非坊前建设公司真实意思表示。承诺书由邓茂林的员工陆卫东所写，张金荣并未签名，诉讼中，张金荣亦出具情况说明否认承诺书的真实性，因此，即便张金荣可能曾是坊前建设公司实际控制人或仅是其对外称其为坊前建设公司实际控制人，在不能证明该承诺书是张金荣的意思表示的情况下，对坊前建设公司亦不能构成职务代理或表见代理。综上，根据本案现有证据，不能证明承诺书对坊前建设公司具有约束力，故邓茂林要求坊前建设公司承担担保责任并无事实和法律依据。综上所述，邓茂林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由邓茂林负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇一九年十一月十九日书记员 许慎言