湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘13民终2065号 上诉人（原审原告）：关剑英，女，1973年10月22日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，现住湖南省娄底市。 被上诉人（原审被告）：湖南加马商务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区长青中街**财智公馆大厦****。 法定代表人：周月苏。 委托诉讼代理人：吴雄兵，男，该公司市场总监。 上诉人关剑英因与被上诉人湖南加马商务有限公司（以下简称“加马公司”）劳动争议一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 关剑英上诉请求：一、依法撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2467号民事判决；二、判决支持上诉人的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审判决认定上诉人到被上诉人处的任职行为与法不符，存在明显错误，加马公司的行为构成违法解除劳动合同。首先，员工兼职并不必然构成用人单位的解聘理由。兼职是指劳动者在某一时期内，受两个或两个以上用人单位雇佣，从而形成双重或多重劳动关系的用工形式。对于兼职的效力，《劳动合同法》第三十九条第四项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”第六十九条规定：“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”即用人单位对兼职员工行使解聘权，其前提是兼职员工“影响先订立的劳动合同的履行”、“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或“拒不改正”，而本案并不存在以上情形，且加马公司事先知道上诉人兼职，故即使对可能出现对完成本单位工作任务造成影响也应当预见，在此情况下，加马公司不能享有对劳动合同的解除权。其次，员工兼职并不必然导致劳动合同无效。上诉人到被上诉人公司兼职并不存在《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效的情形。因此，被上诉人必须承担违法解除劳动合同的赔偿责任。2、上诉人以被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同；未按时足额支付劳动报酬、加班费和业务提成；未为上诉人缴纳社会保险费用；违法解除劳动合同关系为由主张被上诉人向上诉人支付经济补偿金，而原审法院只审查是否违法解除劳动合同关系就片面的认定上诉人此项主张不成立是错误的。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 加马公司辩称，被上诉人并没有与上诉人解除劳动合同，是上诉人自己提出的辞职，上诉人隐瞒了其系中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段正式在编职工的身份，影响了被上诉人的工作，被上诉人与上诉人亦未签订劳动合同，且被上诉人已处于亏损状态，停止了营运。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 关剑英向一审法院起诉请求：1、请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同以及未提前30日书面通知解除劳动关系的补偿金106280.68元；2、请求判决被告向原告支付因未与原告签订劳动合同的双倍工资赔偿110789.6元；3、请求判决被告向原告补发业务提成63351.98元以及12月份工资7766.8元；4、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告关剑英是中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段正式编制在职职工，在单位具体担任铁路涵洞安全的巡检工作，主要工作时间段在每日的凌晨或晚上。其所在单位娄底工务段也为其按规定缴纳了相应的“五险一金”。2018年3月6日，原告关剑英隐瞒了其系工务段职工的身份，经人介绍应聘至被告加马公司任总经理助理一职。原告关剑英应聘当日还填写了《入职申请表》和《入职须知》。后因被告加马公司得知原告的身份后，故未与原告签订正式劳动合同，但双方于同年3月9日签订了一份《加马代理系统三年营销规划方案》，在方案中明确原告关剑英的待遇是经理级别，底薪（自然月）3000元／月＋提成（月度回款）7％，补货提成（月度回款）4.5％。申请人的工资自次月起开始通过银行代发。2018年10月30日，原、被告又签订了另一份《加马代理系统三年营销规划方案》，明确原告关剑英的待遇为底薪（自然月）3000元／月＋提成（月度回款）（开发首批提成=业务提成5％＋管理提成1％）、（第一年补货提成=业务提成0.5％＋管理提成0.3％）、（第二年补货提成=业务提成0.25％＋管理提成0.15％），方案自2018年11月1日起执行。还查明，2018年12月24日，被告加马公司发布了公司的人事变动通知，具体内容为：“因公司目前市场状况，暂无需设助理一职，原助理关剑英变更为业务员，只负责其业务相关工作，此人事变动于2019年1月1日正式执行”。原告关剑英在接到该通知后，即于次日起未再回到公司打卡考勤，并于12月30日通过微信平台方式以“劳动得不到保障为由”向被告加马公司的原法定代表人吴雄兵提出辞职，正式离开了被告公司。另查明，在原告关剑英任公司总经理助理期间，介绍了湖南加马贸易有限公司在被告加马公司处预订了加马系列产品。其中湖南加马贸易有限公司于2018年9月付货款210，000元、10月付货款100，000元、11月份付货款655，099.6元、12月付货款483，600元与被告加马公司。原告关剑英也根据与被告加马公司所签订的《加马代理系统三年营销规划方案》中的提成约定，收到了被告加马公司9月返回的提成9，450元、10月返回提成4，500元、11月返回提成2，750元。后双方为11月以及此后的提成返回比例是按前面签订的《加马代理系统三年营销规划方案》，还是按后面签订的《加马代理系统三年营销规划方案》执行，产生分歧意见，经协商未果，原告关剑英遂起诉至一审法院要求判决如上所请。一审法院认为，对原告关剑英是中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段的正式编制在职职工，其在2018年3月6日应聘为被告加马公司总经理助理一职时，对被告公司确实隐瞒了其上述身份，对此事实双方当事人均无异议。因广铁集团属于国有企业性质，而原告关剑英作为广铁集团娄底工务段的一名编制在职并负责铁路涵洞安全巡检工作的正式职工，上述相应的身份以及具体的工作性质决定其并不适宜在其他私企另任职务。根据《劳动合同法》第三十九条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：．．．（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，．．．”以及参照《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条的规定：“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：．．．（六）违反国家规定，从事、参与营利性活动或者兼任职务领取报酬的；．．．”。现原告关剑英以其擅自在被告加马公司兼任总经理助理一职的事实，要求该公司支付解除劳动关系的补偿金106，280.68元以及未签订劳动合同的双倍工资赔偿110，789.6元和补发12月份工资7，766.8元，均与法不符，故一审法院对上述请求不予支持。至于原告要求由被告加马公司补发其业务提成63，351.98元，因系双方在合作关系中履行前后二份《加马代理系统三年营销规划方案》时所产生的纠纷，属于另一法律关系，不宜在本案予以处理，可由双方另行方式解决为宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条以及参照《事业单位工作人员处分暂行规定》第十八条第一款第六项之规定，判决如下：驳回原告关剑英的诉讼请求。案件受理费10元，按法律规定收取5元，由原告关剑英负担。 二审中，上诉人为证明其主张向本院提供了产品代理合作协议1份，关于订货交货时间及付款方式相关事项1份，共同拟证明上诉人关剑英2018年12月产生业绩总额为74.4万元。被上诉人加马公司未予质证。经审查，上诉人关剑英提供的上述证据均不属于二审程序中的新证据，且不足以证明上述协议已实际履行到位，与上诉人主张2018年12月以后打入龙海涛账户的款项金额亦不能吻合，故本院对此不予采信。为查清本案事实，本院依职权到娄底市劳动人事争议仲裁委员会调取了娄劳人仲案字（2019）第007号关剑英诉请加马公司劳动合同案中被上诉人提供的湖南加马贸易有限公司与加马公司出货对账单、送货单，上诉人关剑英经质证对该证据的真实性持有异议，但该证据上加盖了湖南加马贸易有限公司和加马公司的印章，并有审核和批准人员签名，且仲裁机构核对原件与复印件无异，本院对此予以采信。 二审另查明，湖南加马贸易有限公司2018年11月份向加马公司支付货款为552319.6元，加马公司向上诉人支付2018年11月提成4400元（含管理奖1650元）。上诉人在二审中认可收到被上诉人支付的2018年12月份工资1839元。本院确认原审查明的其他案件事实。 本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点问题为： 1、关于关剑英要求加马公司支付解除劳动合同关系的补偿金及未签订劳动合同的双倍工资能否支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定。本案中，上诉人关剑英系中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段正式在编职工，该公司为其缴纳了“五险一金”，2018年3月6日，其应聘至被上诉人加马公司任职工作期间并未解除与中国铁路广州局集团有限公司娄底工务段劳动合同关系，上诉人在庭审中认可其与原用人单位系全日制用工的劳动关系，其也不属于企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，故不具备法律规定的可以再与其他用人单位建立劳动关系的主体资格。由于关剑英与加马公司之间建立的并非劳动合同关系，关剑英诉请加马公司支付经济补偿金和未签订劳动合同的双倍工资缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定本案系劳动合同关系不妥，但根据当事人的诉请定性本案法律关系为劳动争议，以及处理结果并无不当。 2、关于被上诉人是否应补发上诉人工资及业绩提成的问题。上诉人主张被上诉人应补发其业绩提成63351.98元、2018年12月份工资7766.8元。本院认为，上诉人关剑英与被上诉人加马公司之间虽未构成劳动合同关系，但关剑英诉请加马公司支付拖欠的工资（业绩提成），实为请求用人单位支付劳务报酬，不违反法律规定，应予支持。首先，关于业绩提成的问题。根据双方签订的《加马代理系统三年营销规划方案》、以及工资明细表，关剑英的工资主要由基本工资、业绩提成、奖金和生活补贴组成。故可以认定关剑英的业绩提成属于其工资（劳务报酬）的组成部分。至于提成金额如何认定的问题。上诉人关剑英主张2018年9月至11月被上诉人未足额返回其提成。经查，在上诉人关剑英任加马公司总经理助理期间，介绍了湖南加马贸易有限公司在加马公司处订购了加马系列产品，根据被上诉人加马公司提供的其与湖南加马贸易有限公司2018年9月至2018年12月的对账单，及双方当事人在一审中提供的工资明细，可以认定湖南加马贸易有限公司向加马公司于2018年9月支付货款210000元，业绩提成计算为9450元（210000元×4.5%）；2018年10月支付货款100000元，业绩提成计算为4500元（100000元×4.5%）；2018年11月份支付货款552319.6元，业绩提成计算为4418.55元（552319.6元×0.8%）；2018年12月支付货款483600元，业绩提成计算为3868.8元（483600元×0.8%）。上诉人虽对被上诉人提供的对账单持有异议，但其提供的证据不足以反驳。关剑英认可已收到工资表上载明的加马公司返回的2018年9月提成9450元、2018年10月提成4500元、2018年11月提成4400元（含管理奖1650元）。被上诉人还应补发上诉人2018年11月份提成18.55元（4418.55元-4400元），补发2018年12月份提成3868.8元。其次，关于2018年12月工资金额的问题。根据该月工资明细表显示，应发关剑英工资为6633.5元（含2018年12月份提成），扣除乡镇企业局920元，已发放1839.6元，关剑英认可收到被上诉人已支付该月工资1839元，故被上诉人还应支付上诉人12月份工资（含提成）3874.5元。据此，被上诉人还应向上诉人支付2018年11月至12月的劳务报酬（工资、提成）共计为：3893元（3874.5元+18.5元）。上诉人主张被上诉人未足额向其发放业绩提成的依据是其在一审中提供的湖南加马贸易有限公司的活期账户明细表，但该明细表上显示湖南加马贸易有限公司部分款项打入加马公司账户，部分款项打入龙海滔账户，被上诉人辩称湖南加马贸易有限公司打入龙海滔的部分账户的款项系代购其他商品的款项，与本案无关，其该抗辩主张与其提供的对账单、送货单能够佐证，故上诉人的此一主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张2018年11月、12月的提成款计算标准应按2018年3月双方签订的《加马代理系统三年营销规划方案》约定的标准计算的问题。经查，2018年10月30日，双方当事人又签订了一份《加马代理系统三年营销规划方案》，明确关剑英的待遇为底薪（自然月）3000元／月＋提成（月度回款）（开发首批提成=业务提成5％＋管理提成1％）、（第一年补货提成=业务提成0.5％＋管理提成0.3％）、（第二年补货提成=业务提成0.25％＋管理提成0.15％），该方案自2018年11月1日起执行。本院认为，被上诉人加马公司根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法调整业绩提成标准是其企业经营自主权的范畴，不违反法律、行政法规的强制性规定，且上诉人关剑英在该方案上已签字确认。故2018年11月、12月份提成款计算标准应按2018年10月新的方案调整标准计算。因此，上诉人的此一主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人关剑英主张2018年12月产生业绩总额为74.4万元。经查，虽上诉人关剑英在二审中提供了产品代理合作协议、关于订货交货时间及付款方式相关事项各1份，但不足以证明上述协议已实际履行到位，且与其主张的2018年12月以后打入龙海涛账户的款项金额亦不能吻合，故上诉人的此一主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，关剑英的上诉请求部分成立，对其理由成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初2467号民事判决； 二、由被上诉人湖南加马商务有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人关剑英支付劳务报酬3893元； 三、驳回上诉人关剑英的其他诉讼请求； 如果被上诉人湖南加马商务有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费5元，共计10元，由被上诉人湖南加马商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾爱东 审判员  陈友红 审判员  刘 威 二〇一九年十一月十四日 法官助理俞永清 书记员周昂 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。