湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1628号上诉人（原审原告）：佘磊，男，汉族，1984年7月8日出生，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：李衡湘，湖南安必信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司，住所地湖南省韶山市韶山乡铁皮村（韶山润泽东方文化产业基地一期）。法定代表人：莫正强，系该公司董事长兼经理。委托诉讼代理人：杨月明，男，汉族，1984年8月13日出生，韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司总经理助理，住陕西省咸阳市武功县。委托诉讼代理人：陈志军，湖南典明律师事务所律师。上诉人佘磊因与上诉人韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司（以下简称“润泽东方公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省韶山市人民法院（2019）湘0382民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佘磊上诉请求：1.撤销原判，改判润泽东方公司支付补偿金70000元；2.改判润泽东方公司支付上诉人2018年1月至2018年7月工资67226.33元；3.由润泽东方公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2013年12月1日，上诉人入职润泽东方公司，双方未签订书面劳动合同，上诉人先后担任后勤中心主任，总经理助理兼后勤和采购部部长等工作。2015年1月16日，双方签订劳动合同书，未明确上诉人的工作岗位，但上诉人的工作岗位在劳动合同履行过程中并未变化，合同期限自2015年1月16日起至2020年1月15日止，同时约定如工作职责有更改，经双方协商一致，重新签订岗位职责说明书。2018年5月因公司资金困难仅发放上诉人工资600元，润泽东方公司自2018年1月1日至2018年7月6日一直拖欠上诉人劳动报酬。2018年6月7日，在未与上诉人协商一致的情况下，润泽东方公司单方发布通知将上诉人降职为一般员工，工资待遇降低为每月3000元，润泽东方公司的行为违反劳动合同的相关约定。2018年7月6日，因润泽东方公司拖欠上诉人工资，单方大幅度降薪及无任何理由调整上诉人工作岗位，未足额缴纳社会保险等各项违法行为，上诉人向韶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动合同并由润泽东方公司支付经济补偿金等请求。经过仲裁后，上诉人向韶山市人民法院提起诉讼。2019年5月14日，韶山市人民法院作出（2019）湘0382民初240号民事裁定，以上诉人的起诉未经劳动争议仲裁前置程序为由驳回起诉。上诉人再次向韶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与润泽东方公司的劳动合同关系，要求润泽东方公司支付2018年1月1日至2018年8月31日的工资112000元，要求润泽东方公司支付经济补偿金70000元。韶山市劳动人事争议仲裁委员会出具不予受理通知书。一审法院认定上诉人于2018年7月6日提起劳动争议仲裁要求解除劳动合同，而润泽东方公司系在2018年7月21日向上诉人发出3日内到公司报到的通知，此时双方的劳动合同关系实际已经解除，上诉人认为劳动合同关系解除的时间应为2018年7月6日。上诉人以润泽东方公司拖欠劳动报酬等违法行为为由辞职，润泽东方公司应当支付上诉人经济补偿金。另外，根据润泽东方公司发放工资的时间规定，每个月15日发放上个月的工资，因此2018年1月15日发放的是2017年12月的工资，至2018年7月底止，润泽东方公司应支付7个月工资给上诉人，一审认定6个月，事实错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。润泽东方公司答辩称：佘磊的上诉请求缺乏依据。佘磊无故旷工，润泽东方公司已解除劳动合同，润泽东方公司不应当支付经济补偿金。一审认定佘磊还有6个月的工资没有发放，润泽东方公司予以认可。佘磊认为有7个月工资没有发与事实不符。因为佘磊拖欠公司款项，公司有权在应发的工资中予以抵扣。润泽东方公司上诉请求：撤销韶山市人民法院（2019）湘0382民初353号民事判决，依法改判，并判令本案上诉费用由佘磊负担。事实与理由：一、上诉人与佘磊劳动争议纠纷一案，韶山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月8日依法受理，受理后原告申请撤回仲裁申请，其在撤回申请仲裁申请后，于2019年5月29日又要求韶山市劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，韶山市劳动人事争议仲裁委员会驳回佘磊的所有仲裁申请。佘磊依据该仲裁裁决向法院提起诉讼，韶山市人民法院依法作出（2019）湘0382民初240号民事裁定，裁定驳回佘磊的起诉。该裁定书依法送达了佘磊，佘磊在法定期限内未提起上诉。上诉人认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……，（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外：……，即如当事人就同一事实、同样请求再次起诉的，除人民法院准许撤销的裁定除外，当事人不得再次起诉”。针对本案，韶山市人民法院作出的（2019）湘0382民初240号民事裁定已生效，本案并不属于可以再次提起诉讼的情形，故佘磊再次提起诉讼没有法律依据，依法应当驳回其起诉。一审法院实体审理本案并判决支持佘磊的部分请求适用法律错误。二、即使本案法院可以进行审理，一审法院也应当判决驳回佘磊的诉讼请求。1.依据上诉人一审过程中所提交证据借款明细，佘磊在上诉人处的借款在扣除应发放给其的工资后还需偿还上诉人319687.86元，另根据上诉人的财务管理制度，佘磊应在借款后及时进行归账，如未按时归账，公司有权进行抵扣。上诉人多次向佘磊送达归还借款通知函，但其未按公司规定进行归账，故上诉人依据财务管理制度进行抵扣工资是合理、合法的。2.佘磊未按公司规定进行归账与本案属于同一法律关系，韶山市人民法院在审理本公司与其他员工该类案件中均定性为劳动争议纠纷，与本案属于同一法律关系，故一审法院以不属于同一法律关系，且该行为未经佘磊同意为由不予支持是错误的。上诉人并未拖欠被上诉人工资，一审法院判决上诉人支付被上诉人工资认定事实错误。三、被上诉人自2018年7月2日之后未再到上诉人处上班，未提供任何劳动，工资是员工在公司上班才有发放的。在佘磊未上班的情况下，一审法院判决上诉人支付其7月份的工资错误。综上，上诉人请求二审法院依法查清本案事实并进行改判。佘磊答辩称：劳动者的劳动报酬是无条件发放的，任何抵扣都是非法的，至于公司与劳动者之间还有其他民事纠纷与本案无关。佘磊因润泽东方公司长期拖欠工资才依法辞职，润泽东方公司应当支付经济补偿金，佘磊工龄有5年，经济补偿金按5个月算是7万元。佘磊向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年1月1日至2018年8月31日的工资112000元；2.解除与被告的劳动合同关系，由被告支付经济补偿金7万元。一审法院认定的事实：2015年1月16日，原告佘磊（乙方）与被告润泽东方公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定合同期限5年，自2015年1月16日至2020年1月15日，工资计算方式为基本工资加绩效，月基本工资为1260元，具体浮动数额以员工薪酬表上的约定为准，甲方可按合同约定的薪酬分配制度调整乙方薪酬；甲方代缴个人所得税并按规定缴纳社会保险；甲方若认为乙方无法胜任其原职位，可调整乙方的职位，若乙方不愿意接受新的职位，甲方可解除与乙方的劳动合同；如乙方因工作需要或个人能力而被提升、降职或部门调动，应按所在岗位重新核定薪酬标准；乙方在合同期内应遵守甲方依法制定的各项规章制度，完全服从公司的工作安排和岗位调整；乙方违反劳动纪律，甲方可根据本公司规章制度，给予纪律处分和经济处罚，直至解除本合同；乙方有严重违反甲方的规章制度的情形，甲方可以与乙方解除本合同，以及其他事项。佘磊在润泽东方公司先后担任后勤中心主任、总经理助理兼后勤和采购部部长等职务。2017年度，润泽东方公司按核定工资14000元/月的标准向佘磊发放了工资，但该费用在扣除个人所得税后实际发到佘磊个人账户的资金为12380元/月。2018年1月，润泽东方公司按上述标准发放了当月工资。2018年2月至5月，润泽东方公司认为其只应按照12000元/月的标准向佘磊发放工资，但2018年2月至4月此款在与原告应付广告费、原告妻子租赁门面租金、原告借支款项等抵扣后实际应支付数额为0元，2018年5月被告仅补发了原告2018年2月的部分工资673.67元。2018年6月7日，润泽东方公司经高层领导讨论决定免除佘磊总经理助理职务，降为一般员工，工资按3000元/月发放，故润泽东方公司认为当月其只应向佘磊支付3000元工资，且该工资在与原告之前借支款项相抵后应支付数额为0元。2018年7月3日之后，佘磊未按润泽东方公司规定打卡，润泽东方公司于2018年7月21日向佘磊发出要求其3日内到公司报到，否则将与其解除劳动关系的通知。佘磊于2018年7月6日提起劳动争议仲裁，要求解除与润泽东方公司之间的劳动合同，要求润泽东方公司支付工资、赔偿金等8项共计867382.4元。2018年10月25日，韶山市劳动人事争议仲裁委员会组织原、被告仲裁开庭，佘磊无正当理由未到庭参加仲裁，韶山市劳动人事争议仲裁委员会遂于2018年11月12日裁决驳回其申请。2018年12月7日，佘磊向韶山市劳动局申请撤回其提起的劳动争议仲裁。2019年，佘磊因与润泽东方公司相关问题未协商解决好，又向韶山市劳动人事争议仲裁委员会主张要求仲裁裁决，韶山市劳动人事争议仲裁委员会并于2019年3月13日和3月25日将该委2018年11月12日作出的驳回申请人佘磊的仲裁裁决书分别送达原、被告。原告佘磊不服，于2019年4月1日向法院提起诉讼，法院受理后于2019年5月14日以原告佘磊的起诉因未经劳动争议仲裁应不予受理为由，裁定驳回佘磊的起诉。2019年5月29日，原告佘磊又向韶山市劳动人事争议仲裁委员会重新申请仲裁，该委以申请人请求事项与韶劳人仲案字[2018]82号是同一诉求，缺席2018年10月25日庭审，经调查申请人未到庭系有正当理由为由不予受理仲裁申请。2019年6月5日，佘磊诉至本院，请求判如所请。上述事实，有原告提交并经庭审质证的原、被告身份信息，韶劳仲字[2019]第5号不予受理通知书，（2019）湘0382民初240号民事裁定书，劳动合同书，工资发放银行流水明细，考勤记录，2018年7月6日仲裁申请书；有被告提交并经庭审质证的韶劳人仲案字[2018]82号仲裁裁决书，（2019）湘0382民初240号民事裁定书，刷卡记录表，[2017]3号关于韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司员工考勤打卡规定的通知，短信记录、通知，工资发放表、通知函，社会保险支付凭证，会议纪要、处理决定以及原、被告的当庭陈述，法院经审查予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点问题如下：第一，关于本案是否属于人民法院受理范围的问题。本案系劳动争议纠纷。原告因与被告劳动争议纠纷一案，两次向韶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告不服仲裁不予受理的决定，向本院起诉，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”之规定，本案符合人民法院受理条件,应予受理。故法院对被告辩称原告起诉的行为违背了一事不再理原则，依法应当驳回的意见不予采纳。第二，关于原、被告之间的劳动关系是否已经解除的问题。原告诉请解除劳动合同，而被告认为其与原告的劳动合同已于2018年7月3日解除。经查，原告在2018年7月3日以后未在被告公司进行打卡，亦未提供证据证明其仍在被告公司上班，而是于2018年7月6日提起劳动争议仲裁申请，要求解除劳动合同等，被告公司于2018年7月21日向原告发出3日内到公司报到的通知，并通过微信方式送达原告，该通知载明如未到，公司将解除劳动关系；3日后，原告并未到公司报到，故原告与被告之间的劳动关系已于2018年7月25日解除，法院对原告请求解除劳动合同关系的请求不予支持，对被告的相关辩解意见予以部分支持。第三，关于被告是否有部分工资未向原告发放，如有，具体为多少的问题。原告主张由被告支付自2018年1月1日至2018年8月31日的工资112000元，经查，被告润泽东方公司已于2018年1月15日支付佘磊2018年1月的工资，自2018年2月起，被告虽主张原告的工资基数降为1.2万元/月，但仅提供了其单方出具的工资发放明细，未有其他证据予以佐证，亦未作出合理说明，法院不予支持。另被告公司将原告工资与原告及其妻子应付被告公司有关款项予以冲抵，法院认为原告工资与原告及其妻子应付被告公司款项不属于同一法律关系，且被告的该行为未经原告本人同意，不能视为已经支付原告相应工资，法院对被告辩称其已发放原告工资的意见不予支持。2018年6月7日，被告决定免除原告总经理助理职务，工资按3000元/月发放。故2018年2月至5月原告的工资虽为14000元/月，但由被告公司代扣个人所得税后，实际发放至原告账户的工资为12380元/月，被告应按此标准支付相应的工资；2018年6月至7月应按照3000元/月的标准向原告支付工资；另2018年5月被告向原告补发了2018年2月的部分工资673.67元。综上，被告尚欠付原告2018年2月至7月工资共计54846.33元（12380元/月×4＋3000元/月×2－673.67元），法院对原告请求支付工资的意见予以部分支持。第四，关于被告润泽东方公司是否应支付原告佘磊经济补偿金7万元的问题。原告请求被告支付经济补偿金7万元，经查，被告解除与原告劳动关系的原因系原告本人未按规定到公司打卡，且未能提供证据证明其实际到公司上班，原告行为属于严重违反公司规章制度的行为，被告公司有权依据案涉劳动合同解除与原告的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故法院对原告的该请求不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、由被告韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告佘磊2018年2月至2018年7月的工资54846.33元；二、驳回原告佘磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由被告韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明：一、双方当事人均认可2018年1月份发放的是2017年12月份的工资，因佘磊自2018年7月3日起即未在公司打卡上班，且于2018年7月6日向韶山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以润泽东方公司拖欠工资，未缴纳社保为由，提出了要求解除与润泽东方公司的劳动合同及其他请求，佘磊在上诉状中也认为劳动合同实际于2018年7月6日已经解除，因此一审认定双方之间的劳动合同于2018年7月25日解除不正确，润泽东方公司应支付佘磊2018年1月至2018年7月6日止的工资为65053.9元（12380元/月×5个月＋3000元/月×1个月＋3000元/月÷21.75天×6天－673.67元）。二、佘磊在二审中确认2016年7月之前是润泽东方公司将其应缴纳的社会保险费用转给第三方代交，2016年7月之后是由润泽东方公司的大股东代缴社会保险费用至2017年12月。润泽东方公司也确认2018年度未给佘磊缴纳社会保险。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、一审法院受理本案并作出实体判决是否符合法律规定。经查，韶山市人民法院（2019）湘0382民初240号裁定系以佘磊与润泽东方公司劳动争议事实未经劳动争议仲裁处理，法院应当不予受理，已经受理后应当驳回起诉为由驳回了佘磊的起诉。佘磊收到该裁定后向韶山市劳动人事争议仲裁委员会请求仲裁，因韶山市劳动人事争议仲裁委员会对佘磊仲裁申请不予受理，佘磊向韶山市人民法院提起诉讼，法院依法受理并作出判决符合法律规定。润泽东方公司认为一审法院受理案件并做出判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。二、润泽东方公司应付佘磊的工资数额。根据本院查明的事实，润泽东方公司实际还应支付佘磊2018年1月至7月的工资为65053.9元。润泽东方公司认为在应付工资中应扣除佘磊应付的广告费、佘磊妻子租赁门面租金，因该部分费用与本案劳动争议不属于同一法律关系，润泽东方公司可与佘磊及其妻子协商解决或者通过诉讼另案解决。润泽东方公司认为还需要在应付佘磊工资中扣除佘磊在润泽东方公司借支的款项，但该公司仅在一审中提出抗辩，并未提出诉讼，双方对该部分款项的争议不宜在本案中一并解决，润泽东方公司可另案向佘磊主张权利。因此，润泽东方公司认为未拖欠佘磊工资的理由不能成立，本院不予采纳。佘磊和润泽东方公司均对一审确认的欠付工资计算标准和计算时间提出异议，但双方的异议均存在与事实不符之处，对欠付工资数额的认定以本院查明的为准。三、关于经济补偿金问题。经查，佘磊申请劳动争议仲裁的理由之一为拖欠工资和未缴纳社会保险，并提出了要求润泽东方公司支付经济补偿金请求，润泽东方公司确认自2018年起未给佘磊缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由解除合同的，用人单位应当支付经济补偿金。但本案的特殊性在于2018年之前润泽东方公司或其关联方通过其他方式支付了佘磊的社会保险费用，故佘磊要求按五年的标准计算5个月的经济补偿金依据不充分。本院认为，佘磊主张的经济补偿金应以润泽东方公司实际未缴纳社会保险费用的期间作为计算依据，其工资标准也应以该期间的工资进行换算确定为宜。因双方的劳动合同关系于2018年7月6日解除，根据法律规定，六个月以上不满一年的，按一年计算，则应计算经济补偿金的月份数为1个月，另根据本院对2018年润泽东方公司应发佘磊工资的核定可知该年1月至6月佘磊正常应领取的工资为64900元（12380元/月×5个月＋3000元/月×1个月），按月换算之后约为10817元（64900元÷6）。本院核定润泽东方公司应支付的经济补偿金为10817元，对佘磊主张的经济补偿金本院部分予以支持。综上，润泽东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。佘磊的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省韶山市人民法院（2019）湘0382民初353号民事判决；二、韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司自本判决生效之日起十五日内支付佘磊2018年1月至2018年7月工资65053.9元；三、韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司自本判决生效之日起十五日内支付佘磊经济补偿金10817元；四、驳回佘磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由佘磊负担10元，韶山润泽东方文化产业发展股份有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年十一月十日代理书记员  陈 石