湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5976号上诉人（原审原告）：肖华，男，汉族，1974年6月19日出生，住湖北省仙桃市。被上诉人（原审被告）：中建五局第三建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路****。法定代表人：陈勇。委托诉讼代理人：印安耀，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人肖华因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）湘0111民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖华上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持肖华的一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由中建五局三公司承担。事实和理由：一、肖华一审提交的证据可以证明其原来两个用人单位的收入都在20万元以上，且肖华持有一级建造师证，其薪酬行情就在20万元以上，不可能入职中建五局三公司只有6万元。二、一审法院以实发工资5100元作为肖华的工资标准属于事实认定错误。三、肖华曾向中建五局三公司人力资源主管邮寄要求提供薪酬制度和工资标准的申请被拒收，公司应担承担不举证的不利后果。四、中建五局三公司未举证证明已向肖华支付报销款。五、解除劳动关系之后肖华一直在跟踪举报中建五局三公司涉及的违法违规行为、规范公司的经营运作，中建五局三公司应当支付肖华劳动关系解除后的工资。中建五局三公司辩称：一、肖华在职期间，经中建五局三公司反复催促，肖华未完成劳动合同约定事宜，及时将一级建造师证等相关证件上的注册单位变更为中建五局三公司，导致公司无法使用其证件完成相关工作，未给公司带来任何实际性的经济效益。二、肖华不符合中建五局三公司录用条件，在职期间拒不服从上级主管的合理调遣和工作安排，服务态度差，经常遭客户投诉，中建五局三公司先后三次为其调整工作岗位，但肖华均无法融入团队工作，故中建五局三公司有权解除劳动合同且不支付任何经济补偿。三、中建五局三公司从未与肖华约定年薪20万元，肖华在职期间的工资、津贴福利均已足额发放完毕，不存在拖欠。劳动仲裁后，出于人文关怀，中建五局三公司未提起诉讼而主动足额发放仲裁裁决的所有金额，但肖华变本加厉，给公司造成不必要的损失。四、中建五局三公司与肖华于2017年10月13日解除劳动关系，此后，肖华未向中建五局三公司提供任何劳动，其主张2017年10月15日至2018年10月12日的工资缺乏事实和法律依据。肖华向一审法院起诉请求：1、中建五局三公司支付肖华赔偿金32000元；2、中建五局三公司按照年薪20万元的标准补发拖欠肖华的2017年4月5日至10月15日未发部分的工资77000元；3、中建五局三公司补报肖华工作期间的报销款15000元；4、中建五局三公司按照年薪20万元的标准补发拖欠肖华2017年10月15日至2018年10月12日的全额工资208000元。一审法院认定：肖华于2017年4月5日通过招聘途径入职中建五局三公司，后双方于2017年4月21日签订书面《劳动合同书》，约定：合同期限为三年，自2017年4月21日起至2020年8月31日止，试用期为6个月，自2017年4月21日起至2017年10月21日止；乙方（肖华，劳动者）工作内容为专业技术类岗位，甲方根据工作需要协商安排乙方工作地点；甲方（中建五局三公司，用人单位）因生产、工作需要，在与乙方协商的情况下，可调整乙方工作岗位、工作内容和地点，甲方根据调整后的工作岗位和内容对乙方进行考评并据此确定薪酬待遇，乙方承诺为服从；甲方实行岗位绩效工资制或年薪制，乙方工资由基本工资和绩效奖励两部分组成，甲方根据乙方工作职务和岗位确定岗位工资标准；甲方可依据企业的经济效益状况和乙方的岗位贡献、工作表现等因素调整乙方的工资；乙方人事档案须在签订合同之日起六个月内转入甲方，逾期未转入的，甲方有权解除劳动合同。合同还对工作时间等其他事项进行了约定。肖华入职中建五局三公司期间，先后在中建五局三公司山东淄博、河北邯郸相关项目工作。2017年10月13日，中建五局三公司向肖华发出《解除劳动合同的通知》，载明经公司研究并依法征求工会意见，决定从2017年10月15日起解除与肖华的劳动合同。肖华此后未继续在中建五局三公司处上班，后于2018年10月12日以中建五局三公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与一审诉讼请求相同。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月17日作出长劳人仲案字（2018）第1019号《裁决书》，裁决中建五局三公司支付肖华绩效工资2094元、违法解除劳动合同的经济赔偿金12114.86元，对肖华的其他仲裁请求不予支持。中建五局三公司按裁决结果已经全部履行裁决书确定的支付义务，肖华对裁决结果不服，向一审法院提起诉讼。在一审审理过程中，肖华主张其年薪为20万元，并提交了肖华此前入职单位的劳动合同、工资流水以及中建五局三公司单位的招聘公告、薪酬体系等证据进行佐证，中建五局三公司对此质证认为双方没有年薪20万元的约定。中建五局三公司提交的肖华入职期间工资表显示，肖华从2017年4月至2017年10月期间应发工资合计40308元，其中包括预发80%的绩效工资8376元，肖华每月实发工资由岗位薪酬、基础薪酬、绩效、补发工资、加班工资、远征津贴、物价补贴和部分防寒防暑费组成，其中岗位薪酬、基础薪酬和绩效曾进行过调整。中建五局三公司认为其解除与肖华的劳动合同理由系肖华未按合同约定将建造师证注册单位变更至中建五局三公司处，且肖华的考核结果不符合试用期录用条件。一审法院认为：中建五局三公司与肖华签订的《劳动合同书》合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。一、关于肖华的工资标准以及中建五局三公司是否应当补发肖华工资的问题。肖华主张其入职时双方约定年薪为20万元，并提交了肖华此前任职单位工资标准及中建五局三公司的招聘公告、薪酬体系等证据进行佐证，但中建五局三公司对此不予认可，否认双方存在关于年薪的约定，一审法院认为双方在劳动合同中未明确约定肖华年薪标准，仅约定肖华实行岗位绩效工资或年薪制，同时约定中建五局三公司可根据肖华工作职务和岗位的不同确定岗位工资标准，并可根据对中建五局三公司的岗位贡献、工作表现等因素调整工资。根据中建五局三公司提交的肖华入职期间实发工资组成显示，肖华工资主要由基础薪酬、岗位薪酬和绩效等部分组成，并未违反双方劳动合同关于肖华薪酬的约定。肖华岗位工资、基础工资和绩效工资虽进行调整过，但劳动合同约定中建五局三公司即用人单位有权根据肖华的岗位贡献及工作表现等因素进行调整。故，中建五局三公司发放肖华入职期间的工资标准并未违反双方劳动合同约定，肖华主张双方约定年薪20万元依据不足，一审法院对肖华的工资标准依法按照其入职期间实发工资进行计算。肖华入职期间绩效工资预发80%为8376元，故中建五局三公司应当补发肖华剩余20%的绩效工资2094元。据此，肖华入职期间应发工资合计42402元（40308元+2094元），结合肖华入职时间为七个月，计算肖华月平均工资为6057.43元。故，肖华主张按照年薪20万元补发2017年4月5日至10月15日期间的工资，依据不足，一审法院依法不予支持。肖华主张按照年薪20万元的标准补发其劳动合同解除后至2018年10月12日的工资，因肖华在劳动合同解除后未继续在中建五局三公司上班，肖华该项请求依据不足，一审法院依法不予支持。肖华主张中建五局三公司补报工作期间的报销款15000元，但其所举证据不能充分证明具体的报销项目明细及标准，一审法院对其该项请求依法不予支持。二、关于中建五局三公司是否应当支付肖华经济赔偿金的问题。中建五局三公司以肖华考核等级低，不符合试用期录用条件为由解除与肖华的劳动合同，但中建五局三公司对考核过程及结果未进行充分举证，中建五局三公司据此解除与肖华的劳动合同依据不足，应认定为违法解除与肖华的劳动合同，中建五局三公司应当按照法律规定支付肖华经济赔偿金。结合肖华月平均工资6057.43元，入职时间为七个月，计算经济赔偿金为12114.86元（6057.43元每月×1个月×2倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中建五局三公司于判决生效后7日内支付肖华绩效工资未发放部分2094元（已履行完毕）；二、中建五局三公司于判决生效后7日内支付肖华经济赔偿金12114.86元(已履行完毕)；三、驳回肖华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由中建五局三公司于判决生效后7日内支付肖华。本院二审期间，肖华提交了新的证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证，中建五局三公司发表了充分意见。对上述证据材料，本院将结合本案一审证据及本案事实予以综合考量。本院审理查明：一、中建五局三公司与肖华签订的《劳动合同书》中约定：“中建五局三公司实行岗位绩效工资制或年薪制，肖华工资由基本工资和绩效奖励两部分组成。中建五局三公司根据肖华工作职务和岗位的不同，确定其岗位工资标准，中建五局三公司保证肖华工资不低于工作地当地最低工资标准”。二、肖华在本案二审审理过程中称：中建五局三公司有一套完整的薪酬体系，没有明确说20万元。三、肖华在一审过程中提交了其与案外人的聊天记录截图。其中，2017年5月18日，肖华与“五三商务陈总”的聊天截图中，肖华还在询问项目商务经理的薪资水平。2017年6月7日，肖华与“bokgun”的聊天截图中，肖华表示“这是目前工资条。这是不是也太少了点，不是项目副职的工资水平。还得请您帮我解决一下”。2017年6月26日，肖华与“刘加强”的聊天截图中，肖华称：“刘总，我现在经理部岗位只是个商务部预算员，岗位太低了......我觉得我干个天津分公司商务部经理或副经理也是没有问题的。有没有岗位呢？刘总你能提拔一下我不。......否则，我的待遇上不来。现在是五千元一月，拿到手四千多点”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、肖华离职前的工资标准如何确定；二、中建五局三公司应否支付肖华报销款15000元；三、中建五局三公司应否支付肖华解除劳动关系之后的工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，肖华主张其在中建五局三公司工作期间的工资标准为年薪20万元，为证明此主张，肖华向法院提交了其在其他单位的劳动合同、网上查询的招聘公告以及肖华与案外人的聊天录音或聊天记录截图予以证明。但肖华在其他单位的工资发放情况与本案中双方当事人之间的薪资约定不存在直接关联，不能类推适用。肖华提交的《招聘公告》系中建路桥铁路公司沈丹铁路项目招聘公告，并非中建五局三公司关于肖华所从事项目的招聘公告，该招聘公告中载明的工资数额无法对肖华直接适用。肖华提交的与案外人的录音资料或聊天记录，所涉及的证据相对方均未出庭作证，证据真实性无法核实。肖华提交的证据不足以证明其年薪为20万元，故对上诉人肖华提出的其在中建五局三公司工作期间的工资标准为年薪20万元的上诉意见，本院不予采纳。根据本案查明的事实，中建五局三公司与肖华签订的劳动合同中仅约定了肖华的工资由基本工资和绩效工资组成，并未明确约定肖华的工资数额。肖华在本案审理过程中亦承认中建五局三公司的薪酬制度中并未明确体现工资有20万元。而从肖华自行提交的聊天记录中也可以看出，肖华在职期间并没有年薪20万元的明确约定，且肖华还曾因收入低提出过异议。鉴于上述事实，双方对工资数额并未明确约定的情况下，一审法院结合现有证据按照肖华在职期间的实际收入计算肖华的月平均工资并无不当，本院予以确认。对上诉人肖华提出的按照年薪20万元的标准补足其在职期间的工资及解除劳动关系赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，肖华主张中建五局三公司支付其工作期间的报销款，但肖华未提交充分有效的证据证明其存在应当报销的情形及报销费用的具体数额。对上诉人肖华提出的要求中建五局三公司支付其报销款的上诉请求，本院不予支持。关于焦点三。支付劳动报酬以用人单位与劳动者之间存在劳动关系，且劳动者实际提供劳动为前提。经审查，本案一审判决认定肖华与中建五局三公司之间的劳动关系已于2017年10月解除，且中建五局三公司也已经向肖华支付了解除劳动关系的赔偿金。肖华从中建五局三公司离职后，并未继续在中建五局三公司上班。肖华离职后的投诉举报行为，并非为中建五局三公司实质提供劳动的行为。上诉人肖华提出的要求中建五局三公司支付其解除劳动关系后的工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由肖华承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  戴 静审 判 员  李雨佳二〇一九年十一月六日代理书记员  彭 艳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。