天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5472号上诉人（原审原告）：沧州市渤海人力资源开发有限公司，住所地沧州市新华区南环祁孟庄。法定代表人：张建才，经理。委托诉讼代理人：陆畅，天津中会诺博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博，天津中会诺博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘士禄，男，1972年4月10日出生，汉族，住天津市河**。原审原告：天津乐途智行科技有限公司，住所地天津华苑产业区海泰西路**西3-202-4工业孵化。法定代表人：石占光，经理。委托诉讼代理人：吴育沛，男，该公司员工。上诉人沧州市渤海人力资源开发有限公司（以下简称渤海公司）因与被上诉人刘士禄、原审原告天津乐途智行科技有限公司（以下简称乐途公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初4086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人渤海公司的委托诉讼代理人陆畅、张博、原审原告乐途公司的委托诉讼代理人吴育沛到庭参加诉讼。被上诉人刘士禄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人渤海公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人刘士禄违法解除劳动合同赔偿金5826.82元和2018年8月1日至8月21日期间工资1724.14元。事实和理由：一审认定事实错误，未能充分尊重证据，适用法律错误。关于上诉人与被上诉人解除劳动合同是否系违法解除。结合本案双方提供证据和一审情况可以认定，上诉人不存在违法解除的条件。1.上诉人是在有解除权的情形下与被上诉人解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定，严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。根据被上诉人入职时签字确认的驾驶员综合管理手册、考勤纪律处罚执行3.2.35，被公司判定为为了增加接单数量而刷单的、3.2.29弄虚作假的，包括但不限于通过软件或亲人朋友账号为自己挂单，刷工时或为其他人挂单刷工时提供方便的行为；符合薪酬及绩效考核办法确认书（七）违规处罚第七项规定制造虚假订单；第八项规定消极怠工公司有权与其解除劳动关系。且此规章制度作为劳动合同和派遣协议的一部分内容合法，经民主程序制定并经过公示。本案被上诉人存在刷单或挂单行为，严重违反公司规章制度的行为，且上诉人已经提供证据证明，故有权与其解除劳动合同。2.上诉人与被上诉人解除劳动合同时无主观恶意。上诉人与被上诉人解除劳动合同的前提是：被上诉人存在刷单或挂单行为。基于此，上诉人与被上诉人解除劳动合同是对被上诉人不履行工作义务的被动回应，而不是积极伤害。3.上诉人与被上诉人解除劳动合同未造成被上诉人实际损害。一审中被上诉人与一审法院均已确定：依据薪酬及绩效考核管理办法确认书中约定，被上诉人每月有责底薪2500元，所谓有责底薪，即员工未完成用人单位所下达的任务指标不能拿到该单位所规定的薪水，所以在被上诉人未提供劳动时上诉人有权不予发放薪水，所以在被上诉人主动不予劳动时未对其造成实质性损失。综上，上诉人与被上诉人解除劳动合同系因被上诉人过错而作出的合法解除。被上诉人刘士禄未提交答辩意见。原审原告乐途公司辩称，同意上诉人渤海公司的意见。渤海公司、乐途公司向一审法院起诉请求：1、原告渤海公司不支付被告2018年8月1日至8月22日的工资1724.14元，原告渤海公司不支付被告违法解除劳动合同赔偿金5826.82元。2、原告乐途公司不支付被告2018年6月至8月防暑降温费504元、2017-2018年集中供热采暖补助费185元。一审法院认定事实：被告于2017年12月1日入职原告渤海公司，司机岗位。原告渤海公司与被告签订劳务派遣单位劳动合同书。原告乐途公司主张二原告之间是劳务外包关系。原告渤海公司主张二原告之间是劳务派遣关系，其将被告派遣至原告乐途公司工作。原告乐途公司提供劳务外包合同，以证明双方的合作关系。原、被告约定被告基本工资每月2500元。原告渤海公司自然月计薪，下发薪，银行转账形式支付被告工资至2018年7月31日。被告2018年8月21日被原告乐途公司封号，封号后被告无法继续劳动。2018年8月27日原告渤海公司向被告邮寄解除劳动合同通知书，以被告违反《驾驶员综合管理手册》及《薪酬及绩效考核办法确认书》第（七）条第8项的规定为由与被告解除劳动关系。《驾驶员综合管理手册》系原告乐途公司的规章制度。《薪酬及绩效考核办法确认书》第（七）条第8项为：弄虚作假的，严重投诉的，提成及其他奖励为0，同时公司有权对其解除劳动或劳务关系。包含但不限于以下具体行为：…8.消极怠工，不听从公司调度指挥的…原告渤海公司提供被告的专车订单记录及详情，以证明被告工作期间有违规行为，原告有权解除劳动关系。被告在原告处工作不满十二个月，剔除加班工资后的月平均工资为2913.41元。原告未发放被告2018年防暑降温费及2017-2018年度的集中供热采暖补助费。天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月14日作出高新区劳仲案字[2018]第1023号仲裁裁决书。仲裁裁决如下：“1、第一被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年6月至2018年8月防暑降温费504元，2017年11月至2018年3月集中供热采暖补助费185元。2、第二被申请人自本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2018年8月1日至2018年8月22日工资1724.14元，违法解除劳动合同赔偿金5826.82元。3、驳回申请人第一项、第二项、第三项、第四项部分仲裁请求，第五项、第六项全部仲裁请求。”一审法院认为，原告乐途公司在诉状中认可原告渤海公司与被告签订劳动合同，将被告派遣至原告乐途公司工作，其在庭审中又主张二原告之间系劳务外包关系，其提供的证据不能证明被告基于劳务外包合同为其工作。且原告渤海公司与被告签订的为劳务派遣单位劳动合同书，被告作为劳动者有理由相信其被原告渤海公司派遣至原告乐途公司工作，二原告之间的约定不能损害不知情的劳动者的利益，本院认定二原告之间系劳务派遣关系。依据原告渤海公司提供被告的专车订单记录及详情无法证明被告违反《薪酬及绩效考核办法确认书》第（七）条第8项之规定。《驾驶员综合管理手册》系原告乐途公司的规章制度。原告渤海公司在无法证明被告违纪行为存在的情况下，与被告解除劳动关系，系违法解除，应支付被告违法解除劳动合同赔偿金5826.82元。原告支付被告工资至2018年7月31日，被告在原告处实际提供劳动至2018年8月21日，原告渤海公司应支付被告2018年8月1日至8月21日期间工资1724.14元。原告未发放被告2018年防暑降温费及2017-2018年度的集中供热采暖补助费，原告乐途公司应支付被告2018年6月至8月防暑降温费504元、2017-2018年度集中供热采暖补助费185元。一审法院判决：“一、原告沧州市渤海人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告违法解除劳动合同赔偿金5826.82元。二、原告沧州市渤海人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告2018年8月1日至8月21日期间工资1724.14元。三、原告天津乐途智行科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告2018年6月至8月防暑降温费504元。四、原告天津乐途智行科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告2017-2018年度集中供热采暖补助费185元。五、驳回二原告的全部诉讼请求。案件受理费10元，原告沧州市渤海人力资源开发有限公司、天津乐途智行科技有限公司各负担5元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人渤海公司提交的被上诉人专车订单记录及详情无法证明被上诉人违反《薪酬及绩效考核办法确认书》第（七）条第8项之规定。上诉人渤海公司在无法证明被上诉人违纪行为存在的情况下，与被上诉人解除劳动关系，系违法解除，应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。上诉人渤海公司要求改判不支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的请求，证据不足，本院不予支持。被上诉人在上诉人处实际提供劳动至2018年8月21日，上诉人渤海公司应支付被上诉人该期间的工资。上诉人渤海公司要求改判不支付被上诉人该期间工资的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人渤海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沧州市渤海人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  李 芳审判员  纪曼丽二〇一九年十一月十一日书记员  史文芳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。