河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5080号 上诉人（原审被告）：邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司，住所地邯郸市邯山区康桥国际大厦**。 法定代表人：史磊，公司经理。 委托诉讼代理人：刘登朝，河北中大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴妹云，女，1952年9月18日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：武建锋，河北紫微星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋杰，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史二军，男，1987年3月13日出生，汉族，住成安县。 原审被告：史磊，男，出生，汉族，住成安县。 原审被告：史军荣，男，1970年5月4日出生，汉族，住成安县。 上诉人邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司（以下简称正德公司）因与被上诉人吴妹云、史二军、原审被告史磊、史军荣民间借贷纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2018）冀0424民初1453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人正德公司的委托诉讼代理人刘登朝、被上诉人吴妹云的委托诉讼代理人武建锋、宋杰到庭参加诉讼，被上诉人史二军、原审被告史磊、史军荣经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正德公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或依法改判上诉人不承担连带责任，公司股东史磊、史军荣不承担补充赔偿责任；纠正一审判决中的利息；本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、吴妹云未在法定期间内向保证人主张权利，故保证人不再承担保证责任。由吴妹云与史二军签订合同可知，合同的双方为甲方吴妹云、乙方为史二军，合同期限为2014年7月21日起至2015年7月20日止、2014年8月26日起至2015年8月25日止。两份合同均是上诉人仅在担保方上加盖了公章，未约定保证期间。法院受理案件的时间为2018年8月13日，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”具体规定，一审原告未在法定期间内向保证人主张权利，故保证人不再承担保证责任。一审判决上诉人承担连带保证责任明显错误。二、合同期满后继续履行合同、且变更合同内容，未取得上诉人书面同意，上诉人不再承担保证责任。合同至2015年8月25日已履行完毕，吴妹云和史二军双方自愿履行合同至2015年12月15日，期限变更；2016年1月15日起至2016年9月19日，合同期限变更，同时月利率也用事实行为进行了变更。依据“中华人民共和国担保法”第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任”，故上诉人不再承担保证责任。综上，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，应予纠正。三、判决史磊、史军荣对公司债务承担补充赔偿责任，明显错误，依法应当改判。应上诉人不应承担连带担保责任，故上诉人的股东也当然不承担补充赔偿责任，即使史磊、史军荣未上诉，但作为公司为了公司股东的利益，恳请法院依职权纠正一审错误判决。四、由判决可知，每月支付的利息由原来的7200元，改变为每月4800元，双方用事实行为对利率等内容进行了变更，且吴妹云与史二军双方均是同意并认可，故一审依据原来的月利率1.5%每月7200元判决，明显错误。 吴妹云答辩称，正德公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 史二军、史磊、史军荣未答辩。 吴妹云向一审法院起诉请求：1．判令被告史二军偿还原告投资款480000元；2．判令被告史二军以480000元为基数，按照月利率1.5%向原告支付约定收益172800元（暂计算至2018年6月16日，实际应算至本金、收益全部还清之日止）共计652800元；3．判令被告正德公司对史二军偿还原告借款本金、收益承担连带保证责任；4．本案诉讼费、公告费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：吴妹云分别于2014年7月16日交给史二军100000元、7月19日交给史二军60000元、7月21日交给史二军280000元，双方于2014年7月21日签订了《委托理财协议》，约定吴妹云向史二军交付资金440000元，吴妹云委托史二军理财，委托期限为2014年7月21日起至2015年7月20日止，史二军负责吴妹云资金的管理，每月15日将资金收益通过银行转账支付给吴妹云，由正德公司作为担保人在合同上盖章。2014年8月26日，吴妹云交给史二军40000元，双方于当天签订了《委托理财协议》，约定吴妹云委托史二军理财，委托期限为2014年8月26日起至2015年8月25日止，其他内容同2014年7月21日签订的《委托理财协议》。吴妹云共向史二军交付款项480000元，史二军均出具收据。后史二军每月15日按照月利率1.5%向吴妹云支付7200元至2015年12月15日，自2016年1月15日每月支付4800元至2016年9月19日，之后再未支付过收益款。按照月利率1.5%计算，截止到2018年6月19日共计欠收益款172800元。另查明，正德公司章程显示，该公司于2014年3月27日成立，共有史磊、史军荣两个股东，注册资本为200万元，由史磊、史军荣每人认缴出资额100万元，于2016年3月26日前缴清。经查询，至本案开庭之日，史磊、史军荣均未缴纳注册资金。 一审法院认为，本案当事人签订的《委托理财协议》约定由吴妹云将资金交给史二军，史二军按照约定利率给付吴妹云收益，吴妹云和史二军之间实际成立的是民间借贷关系，该借贷关系内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。正德公司作为担保人未约定保证方式，依法应当确定为连带责任保证。吴妹云将理财款交给史二军，史二军未按照约定的期限归还本金及收益属其违约，吴妹云起诉要求史二军归还投资款及收益，正德公司承担连带责任，予以支持。史磊、史军荣作为正德公司的股东，未按照公司章程缴纳注册资金，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，应当分别在未出资100万元本息范围内对正德公司对吴妹云的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告史二军自判决书生效之日起五日内归还原告吴妹云借款本金480000元、截止到2018年6月19日止的利息172800元及按月利率1.5%计算至本金全部清偿前的收益；二、被告邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司对本判决书第一项确定的被告史二军的还款义务承担连带偿还责任，承担保证责任后，有权向被告史二军追偿；三、被告史磊、史军荣分别在未出资1000000元本息范围内对邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司前述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10328元，由被告史二军、邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司、史磊、史军荣承担。 本院二审期间，证人付某、郭某在另一案出庭作证，证明理财是真实存在的，吴妹云在正德公司停止支付利息后不间断的索要理财款及利息。经质证，正德公司质证称证人与本案有利害关系，不能成为定案的依据。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2014年7月21日、8月26日吴妹云、史二军、正德公司签订的两份《委托理财协议》第五条均约定“本协议有效期满后双方无异议则自动存续。自甲方入金日起本协议生效，双方明确承认”。该协议内容应是《委托理财协议》上签字、盖章人的共同意思表示，正德公司作为该《委托理财协议》上的担保人，已在该《委托理财协议》上盖章，其担保期限应随着该《委托理财协议》的自动存续而延续。从履行情况看，史二军每月支付利息至2016年9月19日，且付某、郭某的证人证言也可以印证吴妹云在正德公司不支付欠款后向正德公司追要借款的事实，故本案不超过担保期限。关于《委托理财协议》内容是否进行了变更的问题，正德公司虽称合同内容已经变更，但缺乏证据证明。且支付利息的标准变动，不等于是双方意思的表示，故不能说明双方对合同内容进行了变更。关于利息问题，吴妹云不认可其同意改变了支付利息的约定，称是对方少给了利息，故借款人支付部分利息，不等于出借人不主张全部的利息，一审判决按《委托理财协议》的约定支付利息，并无不当。关于史磊、史军荣是否偿还借款责任问题，因史磊、史军荣并未提起上诉，故正德公司请求史磊、史军荣不承担还款责任，本院不予审理。 综上所述，正德公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10330元，由邯郸市正德企业管理咨询服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋世忠 审判员  张增民 审判员  陈志明 二〇一九年十一月七日 书记员  赵佑康