河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18747号上诉人（原审被告）：郑州珠江置业有限公司，住所地郑州市**航海路****楼**，统一社会信用代码：91410100716746449H。法定代表人：王代明，总经理。委托诉讼代理人：武中文，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志阳，河南博颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南安泰工程管理有限公司，住所地，住所地郑州市金水区东风路**恒美国际商务大楼**会信用代码：914101057957283288。法定代表人：李侠，总经理。委托诉讼代理人：秦向利，河南经东律师事务所律师。上诉人郑州珠江置业有限公司（以下简称珠江置业公司）与被上诉人河南安泰工程管理有限公司（以下简称安泰工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初17406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人珠江置业公司的委托诉讼代理人武中文、赵志阳，被上诉人安泰工程公司的委托诉讼代理人秦向利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠江置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回原告诉讼请求；2.所有两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定珠江置业公司违约完全错误。珠江置业公司没有违约，真正的违约方是安泰工程公司。安泰工程公司的诉讼请求没有符合合同约定的事实依据，应该依法驳回。具体理由如下：1.安泰工程公司诉状所述“超付工程款20%”以及“三方均不签字无法出具审计报告”的说法均不是事实。《咨询合同》没有任何条款约定“必须三方签字才能出具审计报告”，所以，安泰工程公司以“施工单位不配合、不签章”为由为自己没有按照约定出具审计报告辩解没有任何合同或者法律依据。2.《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定的“发承包双方签字后生效”指的是《竣工结算报告》成为新的约束发承包双方之间的权利义务的书面文件。而不是指《竣工结算报告》不经发、承包双方签字对委托人与咨询人没有约束力，约束咨询人与委托人的是《咨询合同》，而不是《竣工结算报告》，或者说：是《咨询合同》，而不是《建设工程承包合同》。二、双方于2014年6月24日签署《咨询合同》，7月31日珠江置业公司应按约提交审计报告，但未提交。三、安泰工程公司至今未按合同约定提交审计报告，未开具符合规定的发票，珠江置业公司无付款义务。安泰工程公司辩称，我方认为一审事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。具体理由如下：1.安泰工程公司作为审计单位接受珠江置业公司委托后立即组织17位专业人员加班加点，工作近两个月，基本完成了审计工作，得出了初步的审计数据和审减率，当时的审减率高达20%。随后，珠江置业公司组织其与安泰工程公司、施工单位，三方对数据进行核对校正，在核对了五个具有代表性的施工项目后审减率仍调整为19%。因为珠江置业公司付款进度已经超过了90%，所以施工单位便不再配合审计单位剩余的项目核对工程，珠江置业公司也无力组织，施工单位不继续配合后续的审计校对工作，所以后续的审计工作没有办法继续进行。依据双方造价合同第二部分第七条，第三部分第七条、第八条的规定，珠江置业公司的行为已经构成违约，应当支付安泰工程公司的审计费及利息。安泰工程公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程造价审计费2259419元；2、被告按照银行同期贷款利率支付原告自2015年10月至起诉之日期间的利息186401.99元（起诉之后的利息继续计算至实际还款之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2014年6月24日，原告作为咨询人、被告作为委托人，双方签订《建设工程造价咨询合同》，主要载明，被告委托原告对珠江荣景工程提供建设工程造价咨询服务，服务类别：结算审核，建设工程造价咨询业务自2014年月日开始实施，至2014年月日终结，委托人义务，第七条：委托人应负责与本建设工程造价咨询业务有关的第三人的协调，为咨询人工作提供外部条件。第八条：委托人应当在约定的时间内，免费向咨询人提供与本项目咨询业务有关的资料。第九条，委托人应当在约定的时间内就咨询人书面提交并要求作出答复的事宜作出书面答复。咨询人要求第三人提供有关资料时，委托人应负责转达及资料转送。第二十五条，如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算。第三部分建设工程造价咨询合同专用条件，第二条，建设工程造价咨询业务范围（B类）建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核。第五条：咨询人应在合同签订后三日内向委托人提供切实可行法人审计方案，并经委托人认可后施行，咨询人应严格按照审计方案的内容进行审计工作，委托人有权在审计过程及结束后对咨询人的审计工作进行监督。第六条：咨询人应对审计结果及审计资料保密，未经委托人允许，禁止泄露给其他单位和人员。审计结束后，咨询人应按照审计方案中的内容，提供完整有效的审计资料,并出具审计报告。第九条：本合同所涉及到的审减额是指咨询人审定后的工程造价与委托人送审造价对比差额。第十二条：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：1、审计基本费为委托人审定的送审金额造价的千分之零点九（0.9‰），效益审核费按审减额的百分之叁点五（3.5%）提成。2、委托人在收到咨询人完整的审计报告，并开具委托人要求的正规发票后十五日内付款等内容。2、2014年8月11日，原告通过其ａｎｔ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱向被告工作人员杨斌153×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送15#、16#初审电子版。2014年8月19日，原告通过其ａｎｔ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱向被告工作人员杨斌153×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、施总ｚｊｓ×××＠126.ｃｏｍ、陈总793×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送15#、16#二稿电子版。2014年9月7日，原告通过其ａｎｔ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱向被告工作人员297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱发送3#、5#土建工程与施工单位核对工程量电子版。被告工作人员回复：你好，有没有施工单位的预算？麻烦也发一份，多谢。3、后被告向原告出具《关于“珠江荣景”项目建设工程造价咨询合同事宜的工作联系函》载明，我公司开发的“珠江荣景”项目，为进行结算审核，2014年6月24日我公司与贵公司签订了《建设工程造价咨询合同》，合同签订至今已一年有余。因三方配合原因，施工方单独提交的审核数据严重脱离工程施工现场情况，亦未得到我公司即委托单位工程及成本部门的认可。虽贵公司在前期资料收集及按照不完整资料的情况下进行了部分审核工作，但截止目前，贵公司未向我公司交付审计报告，我公司荣景项目的结算工作亦无法参照贵公司邮件中提及的数字作为付款依据。鉴于以上情况，考虑到双方的友好合作关系，为尽快处理该问题，我公司建议双方协商一致同意按照总费用二十万元支付审计费用，支付完毕后，双方公司因该项目产生的纠纷彻底解决，双方均不再向对方主张任何权利。请贵公司收到此函后3个工作日书面回复是否同意选择上述方案执行或者提出更加合理的解决方案。其他开具发票票、上述款项付款等具体事宜双方另行协商确定。附件：成本部对贵公司审核结果的部门意见表：楼号1号楼—16号楼、幼儿园、地下车库，建筑、地下车库32474.98㎡，甲方送审金额（元）297592909.71、初步审定金额（元）240690458.20元，备注：1：1#-16#甲方送审金额均没有我公司经办人员签字认可；2、审定金额既没有施工单位签字确认，也无我公司经办人员的认可意见。2015年10月27日，原告向被告出具《关于“珠江荣景”项目建设工程造价咨询合同事宜的工作联系函的复函》载明，2015年10月26日收到贵公司的来函，现回复如下：一、对来函内容的说明：（一）结算资料、纸质版的结算书都是经过贵公司成本部亲手交给我公司的。当时我们询问能否提供电子版结算书时，成本部的杨斌经理回答：纸质版的还是连哄带骗才要过来的，编制说明中的部分内容是甲方写的，电子版的只能试着要，施工方不好说话。因此不存在签字问题。（二）审定金额比报审金额减少了5690万元，审减比例高达19.12%，并且通过3#、5#、13#、15#、16#楼与施工方的核对，审减比例仍高达19.07%，施工单位会签字认可吗？因为当时贵公司支付工程进度款比例己达90%多，如果签字认可，是不是要退回l0%?（三）结算项目所有资料都从委托方收取，在核对之前不与施工方见面，这是起码的常识。施工方提交的数据贵公司不认可，既然不认可，为什么贵公司要把它作审核材料交给审核机构呢？（四）联系函中提到我公司所需审核资料审核时资料不完整。我公司按照审核进度多次催要相关材料，并附有详细清单，材料不齐是贵方原因，是贵方管理不到位。另外如果资料完整的话，审减率有可能会更高。（五）联系函中提到我公司没有出具审计报告。根据财政部、建设部联合印发的《建设工程价款结算暂行办法》，施工方不签字认可，出具的竣工结算报告无效。那么，审核率达到19%多，施工单位不见人了，不照头了，更不必说签字了，报告怎么出？另外，委托方指挥不动施工单位在定案表上签字，并且没有指令我公司出报告，我公司就不能出报告。如果出具了报告，审计费用按照合同约定应该是226万元。（六）根据贵公司已向施工单位支付未经审定的工程款额的90%多，并且施工单位还在追讨工程款，所以，我们的审核工作的意义，不仅不是提供贵公司向施工单位付款的依据，而在于叫停了施工单位因催要工程款围堵住了贵方进出的大门的行为。依据我们的19%的审减率结果，贵单位无需再支付工程款，还要何依据？若说依据，我们的审核结果可以作为向施工单位要求退回多付的工程款的依据。二、我公司意见：（一）合同签订后，我公司正在为郑大一附院郑东新区医院17万平方米的二标项目编制工程量清单和拦标控制价，并且时间特别紧张，但我公司考虑到要为珠江置业作好这个项目，组织精兵强将，立即成立以总经理李侠（高级审计师）为项目负责人、以总工程师杨瑞青（高级工程师、注册造价工程师）为技术负责人、以注册造价工程师姜梅为项目经理的项目小组，配备专业人员16人开始工作。期间就项目进展、催促资料、工作联系单、问题落实等方面反复与贵单位相关人员沟通，加班加点，付出了大量的心血。我们接到这个项目，受到贵公司内部重重阻碍。在审核工作中，甚至受到被审单位等的种种刁难、吵闹甚至辱骂。这都不算什么，让我们难过的是，我们的专业知识和敬业精神并没有得到尊重。也许有那么一些人就认为正是我们的专业知识和敬业精神恰恰就伤到了他们个人的利益吧。（二）依据河南省发改委豫发改收费[2004]1XXX号文件中附表2“工程造价咨询人员工时费用表”中规定标准的下线，计算项目组工作人员在该项目组的工资：具有注册造价工程师及高级专业技术职称的1人：600元／工时*8小时*30天=14.4万元；具有注册造价工程师及中级专业技术职称的4人：400元／工时*8小时*4人*40天=51.2万元；其他具有工程师或中级专业技术职称的12人：200元／工时*8小时*12人*50天=96万元，合计：161.6万元。办公费用、税费、管理费用，我公司应得利润等尚未计算在内。如果按照合同约定计算审计费用应为226万元，考虑到双方的友好合作关系，请贵公司仅仅支付一下我们项目组工作人员工资壹佰陆拾万元（￥1600000）即可。4、原告称根据其提交的《中国建设工程造价管理协会标准建设项目工程结算编审规程》载明5工程结算的审查，5.1.3、5.1.4的内容，造价咨询工作需要初审、现场勘察、三方核对、定稿四个阶段，涉案项目初审意见、现场勘察已经完成，原告、被告和施工单位核对到一半时，因施工单位不配合继续核对，在2014年8月下旬无法进行工作，合同无法履行。其中3号楼、5号楼、15号楼、16号楼已经核对完毕，13号楼核对近一半，剩余工程等待核对中。根据已经核对的部分，审减额为19%，我们认为后面的审减额也应为19%，要求按照整体核减额的19%支付费用，基础费用应为267833元、审减费为1991585元。一审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程造价咨询合同》系双方的真实意思表示，合法有效,双方当事人均应按约定履行各自的义务。根据原告提交的原、被告工作人员的邮件往来的内容和双方之间的工作联系函，原告诉称涉案项目初审意见、现场勘察已经完成，在与被告和施工单位进行核对工程量时，因施工单位不配合继续核对，在2014年8月下旬无法进行工作，本院予以采信。根据《建设工程造价咨询合同》的约定，被告应负责与本建设工程造价咨询业务有关的第三人的协调，为原告的工作提供外部条件，原告要求第三人提供有关资料时，被告应负责转达及资料转送，现因施工方不配合进行核对工程量，致使合同无法履行，被告未履行该合同义务，构成违约，应承担违约责任。根据原告提交的《基本建设工程结算初步审核汇总表》、原、被告之间的邮件内容和工作联系函，能够证明原告已经履行了《建设工程造价咨询合同》的主要义务，现该合同无法继续履行系被告的违约行为造成的，故参照原告诉称的送审金额297592909.71元和初步审定金额240690458.20元，对应的基础费用267833元、审减费1991585元，被告应支付上述费用的90%为宜，即2033476.2元（基础费241049.7元+审减费1792426.5元），原告诉请过高部分，证据不足，一审法院不予支持。根据原告于2015年10月27日向被告出具《关于“珠江荣景”项目建设工程造价咨询合同事宜的工作联系函的复函》的内容原告向被告催要费用和《建设工程造价咨询合同》的约定如果被告在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向原告补偿应支付的酬金利息。利息按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算，故被告应自2015年11月1日起按银行活期贷款利率支付利息至实际清偿之日，原告诉请过高部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州珠江置业有限公司于该判决生效后十日内支付原告河南安泰工程管理有限公司审计费共计2033476.2元及利息（以2033476.2元为基数，自2015年11月1日起计算至实际清偿之日，按银行活期贷款利率计算）；二、驳回原告河南安泰工程管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26367元，减半收取为13183.5元，由原告负担1318.5元，由被告负担11865元。本院二审中当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，安泰工程公司、珠江置业公司之间签订的《建设工程造价咨询合同》系双方的真实意思表示，合法有效,双方当事人均应履行。虽安泰工程公司未按约定出具审计报告，但根据安泰工程公司提交的基本建设工程结算初步审核汇总表、双方工作人员的邮件往来、工作联系函，可以证明安泰工程公司已经完成了部分审计工作，根据公平原则，珠江置业公司支付安泰工程公司部分款项较为合适。原审酌定珠江置业公司向安泰工程公司支付90%审计费用显失公允，本院予以纠正。结合本案实际情况及安泰工程公司实际完成的工作量，参照安泰工程公司诉称的送审金额297592909.71元和初步审定金额240690458.20元，对应的基础费用267833元、审减费1991585元，珠江置业公司应支付上述费用的30%为宜，即677825.4元，安泰工程公司诉请过高部分，证据不足，本院不予支持。综上所述，郑州珠江置业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初17406号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初17406号民事判决第一项内容为：郑州珠江置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南安泰工程管理有限公司审计费共计677825.4及利息（以677825.4为基数，自2015年11月1日起按中国人民银行活期贷款利率计算至实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计13183.5元，由河南安泰工程管理有限公司、郑州珠江置业有限公司各半负担；二审案件受理费26367元，由河南安泰工程管理有限公司、郑州珠江置业有限公司各半负担（二审案件受理费待执行本判决时，从郑州珠江置业有限公司应支付给河南安泰工程管理有限公司的执行款中抵扣）。本判决为终审判决。审判长 朱 梅审判员 李继军审判员 贾建新二〇一九年十一月二十九日书记员 程佳攀