湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂08民终1203号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省第六建筑工程有限公司，住所地江西省南昌县武阳镇武阳街**。 法定代表人:揭云洪，执行董事。 委托诉讼代理人：鲁运华，湖北惠山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王军，男，1974年9月18日出生，汉族，个体户，住江西省宜春市靖安县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：付韩林，男，1966年7月25日出生，汉族，个体户，住江西省宜春市靖安县。 上列二被上诉人委托诉讼代理人：潜少锋，江西双峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁延平，男，1964年5月18日出生，汉族，个体户，住江西省宜春市靖安县。 原审第三人：刘晓晨，男，1968年4月29日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。 原审第三人:谈宇，男，1963年8月1日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。 原审第三人:张宁，男，1961年6月19日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。 上诉人江西省第六建筑工程有限公司（以下简称江西六建公司）因与被上诉人王军、付韩林、丁延平、原审第三人刘晓晨、谈宇、张宁建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院(2018)鄂0821民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西六建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回王军、付韩林、丁延平的诉讼请求，支持江西六建公司的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用均由王军、付韩林、丁延平负担。事实和理由：一、五三中路等道路工程是屈家岭管理区政府与刘晓晨、谈宇、张宁洽谈的引资项目，政府以工程款置换土地，因张宁等三人没有修路资质，就挂靠江西六建公司，并以江西六建公司的名义与荆门市五三现代发展有限公司签订《关于五三中路等道路建设协议书》，所有资金、工期、质量等均由张宁三人负责。2011年9月1日，柯伟代表江西六建公司与张宁三人签订《湖北省荆门市屈家岭管理区五三中路等道路建设协议书》，明确约定江西六建公司与荆门市五三现代发展有限公司签订《关于五三中路等道路建设协议书》中的所有权利均由张宁三人享有，所有义务均由其三人承担。张宁三人于2013年5月16日成立荆门屈家岭广胜置业有限公司，张宁为法定代表人，与刘晓晨、谈宇均为公司股东。王军修建的屈家岭外环路道路工程，所有工程款都由广胜置业有限公司通过张宁、刘晓晨同意后在有关人员处领取，王军从未与江西六建公司有任何经济往来，江西六建公司也从未向屈家岭管理区政府及管理区政府所辖有关部门领取任何工程款，除以上两份协议外，没有委托任何人与其他公司或个人签订任何合同或协议。二、即便是按一审认可以及王军、付韩林、丁延平认可的2013年4月9日施工协议书，一审判决至少遗漏一项应扣减而未扣减的部分。江西六建公司应支付的工程款，应首先扣减政府审定工程价4874499.14元的12%，即584939.90元，应支付工程款为553489.30元。而且要求支付利息没有依据，应从法院生效法律文书认定的应支付日期起算。三、关于王军2011年2月3日向柯伟借款24万元，2016年2月2日向罗烈借款48万元×2的问题，是王军个人在借条上写的用于沙洋工地，但工程负责人丁延平说是假的。四、一审程序不当，江西六建公司认为2012年10月12日《施工协议书》上的公章系伪造的，可以通过鉴定印章辨别，一审法院未予采纳。 被上诉人王军、付韩林答辩称，1、对于江西六建公司上诉提到的扣减12%的部分予以认可，按合同约定是应该扣除的。2、一审判决涉及到王军的所有借款均是王军个人之间发生的借贷关系，不是合伙人向他人借款，更不是与江西六建公司发生的借贷关系，王军的个人借款应由王军本人承担，不应由合伙人承担。3、江西六建公司将自己作为债权人，将王军个人与他人发生的借贷向王军主张债权没有事实和法律依据。4、一审判决在合伙人共同的工程款中扣除王军个人借款的第5笔及向罗烈借款的160余万元均涉嫌高利贷，不应受到法律保护，王军已进行举报。 被上诉人丁延平未提交答辩意见。 原审第三人刘晓晨、谈宇、张宁未提交参诉意见。 王军、付韩林、丁延平向一审法院起诉请求：1、请求法院判决江西六建公司支付拖欠的工程款1984559.24元；2、请求法院判决江西六建公司按银行贷款年利率8.5%支付利息126515元(暂从2018年1月1日计算至2018年9月30日止，随后利息计算至付清止)；3、诉讼费用由江西六建公司承担。 江西六建公司向一审法院反诉请求：1、判决王军、付韩林向江西六建公司归还超付工程款610910元及资金占用费用(自2018年1月1日按贷款年利率8.5%计算至偿清之日止，暂算至2018年11月30日为47600元)；2、诉讼费由王军、付韩林共同承担。 一审法院认定事实：2011年7月6日，屈家岭管理区通过公开招标，确定江西六建公司为施工单位修建辖区北外环路(创业路-旅游公路)，合同价11991474.26元。 2011年8月23日，江西六建公司与荆门市五三现代农业发展有限公司(以下简称五三公司)签订《关于五三中路等道路建设协议书》，约定工业园区西路延伸段、五三中路等道路工程由五三公司在执行市财政评审结论基础上下浮10%，由江西六建公司全额垫资负责建设，工程结算方式由五三公司用土地置换给江西六建公司。 2011年9月1日，第三人张宁、刘晓晨、谈宇与江西六建公司签订《湖北省荆门市屈家岭管理区五三中路等道路工程建设协议书》，约定由张宁、刘晓晨、谈宇履行江西六建公司与五三公司签订的相关协议义务，由其三人享有相关权利。 2012年10月12日，江西六建公司的代理人刘尚雨与王军、付韩林、丁延平签订《施工协议书》，约定江西六建公司将荆门市屈家岭管理区外环路道路工程发包给王军、付韩林、丁延平施工。施工工程承包范围以公路图纸为准，施工合同款为970万元。工程量超出部分按照湖北省2008年定额当月信息价结算，并以最终结算为准。人工和材料按当地材料信息调差，材料、人工价格涨跌百分之十内不调差(以合同签订当日当地材料信息为基础)。合同不含甲方管理费用。乙方除承担合同金额税收外，不承担其他任何规费和检测费用。乙方必须垫资200万元。付款方式:土路基、水稳层完成后，付总工程量的20%，浇筑沥青路面过程中分期付款，工程验收合格后支付总工程量95%，剩下5%质保金为一年。图纸以外工程量部分，报业主方审计认定后逐步支付，并以最终结算为准。图纸设计以内额外土石方工程按当地实际价格给予乙方(不按定额价格)。如石方需爆破，其爆破物品由甲方提供。 2013年4月9日，王军与江西六建公司签订《施工协议书》，约定江西六建公司将荆门市屈家岭管理区外环路道路工程发包给王军施工，施工工程承包范围以公路图纸为准，合同总工程款为原图纸设计工程与增加工程款之和，按政府工程结算清单下调10%(2%工程管理费例外)。工程量超出部分按照湖北省2008年定额当月信息价结算，并以最终结算为准。人工和材料按当地材料信息调差，材料、人工价格涨跌百分之十内不调差(以合同签订当日当地材料信息为基础)。合同不含甲方管理费用。乙方除承担合同金额税收外，不承担其他任何规费。付款方式:(1)土路基完成，付30万元；(2)水泥稳定层完工，付其完成工程量的50%；(3)沥青分二次付款，完工后，付总工程量的70%。否则造成停工，经济损失由甲方承担。主体工程完工验收后支付总量的95%，剩下5%质保金为一年。图纸以外工程量部分，报业主方审计认定后逐步支付，并以最终结算为准。图纸设计以内额外土石方工程按当地实际价格给予乙方(不按定额价格)。如石方需爆破，其爆破物品由甲方提供。 前述工程于2012年2月19日开工建设，2012年8月28日竣工。2017年12月28日，荆门市屈家岭管理区审计局对北外环路(创业路-旅游公路)道路工程进行审计，审计结果为送审金额4950918.14元，审计核定金额4874499.14元，审减金额76419元，为沥青油层审减。 江西六建公司已支付工程款明细是:1、王军、付韩林、丁延平自认2305000元；2、江西六建公司垫付的道路维修费35000元；3、王军向刘尚雨借款4万元、向刘晓晨借款24万元、向刘文英借款15万元、向罗烈借款648000元；4、江西六建公司垫付的民工工资25600元；5、江西六建公司垫付的税款292469.94元。以上合计3736069.94元。 一审法院认为，从江西六建公司答辩状中陈述的“另有刘尚雨代本案原告垫付了3.5万元工程维修费用”，反诉状中陈述的“以借支方式从刘尚雨处预支工程款35000元”“被反诉人退场后，因拖欠压路机款30000元未付，刘尚雨代为垫付”，可以看出，刘尚雨系江西六建公司工作人员。从审计报告中所陈述的“通过招标，确定江西省第六建筑工程有限公司为施工单位”。王军、付韩林、丁延平所提交的2012年10月12日王军、付韩林、丁延平与江西六建公司签订的《施工协议书》中，有刘尚雨的签名以及江西六建公司的印章，即使如江西六建公司所述，此印章系伪造，刘尚雨也构成表见代理。否则，江西六建公司既然中标屈家岭外环路道路工程，却未组织人员去施工，而且王军、付韩林、丁延平施工长达八个多月，江西六建公司亦未向王军、付韩林、丁延平提出质疑，也未向相关行政部门反映情况，与情理不符。故一审法院认为2012年10月12日王军、付韩林、丁延平与江西六建公司签订的《施工协议书》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，属有效合同。双方应按合同约定履行各自的权利义务。现王军、付韩林、丁延平履行了施工义务，江西六建公司应按约定支付工程款，江西六建公司尚欠工程款1138429.20元(4874499.14元-3736069.94元)应如约支付。 关于王军、付韩林、丁延平诉请要求江西六建公司按银行贷款年利率8.5%支付利息126515元(暂从2018年1月1日计算至2018年9月30日止，随后利息计算至付清止)的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。王军、付韩林、丁延平诉请工程款利息按银行贷款年利率计算，符合法律规定，因银行贷款利率在不同时期有不同的标准，不能确定为8.5%，一审法院认定利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从原告诉请时即2018年1月1日起至付清为止。 关于江西六建公司反诉要求王军、付韩林归还超付工程款610910元及资金占用费用(自2018年1月1日按贷款年利率8.5%计算至偿清之日止，暂算至2018年11月30日为47600元)的问题。如前所述，王军向柯伟、罗烈借款用于沙洋工地的几笔款项，与本案无关。江西六建公司的反诉请求无事实依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决:一、被告江西省第六建筑工程有限公司支付原告王军、付韩林、丁延平工程款1138429.20元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2018年1月1日起至付清为止，于判决生效后十日内执行；二、驳回原告王军、付韩林、丁延平的其他诉讼请求；三、驳回被告江西省第六建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费23689元，由原告王军、付韩林、丁延平负担11844.50元，被告江西省第六建筑工程有限公司负担11844.50元，反诉费9909元，由被告江西省第六建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。二审中，江西六建公司与王军、付韩林均认可应当从工程总价款中扣减政府审定的工程价4874499.14元的12%即584939.90元。 本院认为，一、2012年10月12日江西六建公司与王军、付韩林、丁延平签订的《施工协议书》中甲方加盖了江西六建公司的公章，并有其代理人刘尚雨的签名。一审已查明，刘尚雨系江西六建公司的工作人员，且从江西六建公司中标本案所涉工程后由王军、付韩林、丁延平实际组织人员施工的事实可以认定刘尚雨是代表江西六建公司，江西六建公司应按合同约定履行支付工程款义务。江西六建公司认为《施工协议书》中的公章系伪造，合同不真实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于2013年4月19日《施工协议书》第二条约定的“合同总工程款为原图纸设计工程与增加工程款之和，按政府工程结算清单下调10%（2%工程管理费例外）”的问题。江西六建公司与王军、付韩林在二审中均认可应当从工程总价款中扣减政府审定的工程价4874499.14元的12%即584939.90元，故下欠工程款应为553489.30元（1138429.20元－584939.90元），一审法院对于下欠工程款的认定有误，本院予以纠正。 三、关于江西六建公司的反诉请求，因其提交的证据不能证明王军的借款与本案工程相关，故其反诉请求没有事实依据，应不予支持。 综上所述，江西六建公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销京山市人民法院(2018)鄂0821民初2048号民事判决第一项、第二项，即“一、被告江西省第六建筑工程有限公司支付原告王军、付韩林、丁延平工程款1138429.20元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2018年1月1日起至付清为止，于判决生效后十日内执行；二、驳回原告王军、付韩林、丁延平的其他诉讼请求”； 维持京山市人民法院(2018)鄂0821民初2048号民事判决第三项，即“三、驳回被告江西省第六建筑工程有限公司的反诉请求”； 江西省第六建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向王军、付韩林、丁延平支付工程款553489.30元，并支付利息（以553489.30元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月1日起计算至付清之日止）； 四、驳回原告王军、付韩林、丁延平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23689元，由江西省第六建筑工程有限公司负担9334元，由王军、付韩林、丁延平负担14355元。反诉费9909元，由江西省第六建筑工程有限公司负担。二审案件受理费23689元，由江西省第六建筑工程有限公司负担9334元，由王军、付韩林、丁延平负担14355元。 本判决为终审判决。 审判长  董菁菁 审判员  杨红艳 审判员  罗艳红 二〇一九年十一月二十九日 书记员  陈锦书