广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10112号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市嘉业消防装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城区东城中路恒泰大厦**之三。统一社会信用代码为91441900617477896P。法定代表人：易继唐，总经理。委托代理人：付鹏，广东品峰律师事务所律师。委托代理人：陈晓琳，广东品峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市森天德实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇上元村。统一社会信用代码为91441900678816994E。法定代表人：许淑英，执行董事。委托代理人：钟济武，广东大洲律师事务所律师。上诉人东莞市嘉业消防装饰工程有限公司（以下简称嘉业公司）因与被上诉人东莞市森天德实业投资有限公司（以下简称森天德公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。森天德公司向一审法院提起诉讼，请求：一、解除双方签订的《消防工程施工合同》（合同编号：STT-20140308-PJ01）、《消防工程施工合同》（合同编号：STT-20140425-PJ02）和《补充协议》（编号：STT-20160523-PJ03）及其确立的建设工程施工合同关系；二、嘉业公司返还森天德公司多预付的工程款合计117.5万元；三、嘉业公司向森天德公司支付违约金1990000元（茶山生态食品中转仓库及配套设施（一）工程造价的20%共计1030000元以及茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）工程造价的20%共计960000元，合计1990000元）；四、本案的诉讼费用全部由嘉业公司承担。嘉业公司向一审法院提起反诉，请求：一、森天德公司继续履行双方签订的《消防工程施工合同》（合同编号：STT-20140308-PJ01）、《消防工程施工合同》（合同编号：STT-20140425-PJ02）和《补充协议》（编号：STT-20160523-PJ03）；（上述合同总金额为6227691.36元）；二、森天德公司承担因违约行为给嘉业公司造成的经济损失1245538.4元；三、本案的诉讼费用、保全费用全部由森天德公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除森天德公司与嘉业公司分别于2014年3月10日、2014年4月25日、2016年5月24日签订的编号为STT-20140308-PJ01的《消防工程施工合同》、编号为STT-20140425-PJ02的《消防工程施工合同》和编号为STT-20160523-PJ03的《补充协议》；二、嘉业公司于判决发生法律效力之日起五日内向森天德公司退回工程款528251.2元；三、嘉业公司于判决发生法律效力之日起五日内向森天德公司支付违约金453349.76元；四、驳回森天德公司的其他本诉请求。五、驳回嘉业公司的全部反诉请求。本案本诉受理费32120元，保全费5000元，共计37120元（森天德公司已预交），由森天德公司承担21713.23元，嘉业公司承担15406.77元。本案鉴定费29600元（森天德公司已预交），由森天德公司负担16292.57元，嘉业公司负担13307.43元。本案反诉受理费32056.3元，保全费5000元，合计37056.3元（嘉业公司已预交），由嘉业公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4941号民事判决。嘉业公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）嘉业公司已履行完毕《消防工程施工合同一》约定的施工义务，无需退回森天德公司工程款。从2019年1月20日《造价鉴定汇总表》来看，仓库消防设施的施工均已完成，且尚有部分一期合同外造价119148.72元的工程施工完毕。依据嘉业公司的报价预算书，一期工程中，嘉业公司不再承包的4号楼的预算价为1844668.37元。合同约定的承包价为5150000元，一期工程合同外的工程造价为119148.72元，即使对该4号楼的预算价进行扣除，森天德公司应支付给嘉业公司的剩余工程款为3424480.35元，远超出森天德公司实际已支付的2795000元工程款。此外，尽管按鉴定报告森天德公司向嘉业公司多支付了528251.2元，但综合考虑鉴定的依据为2010年的标准，该标准远远低于市场标准，加之工程拖延四年时间，该款项应当视为森天德公司在价款上对嘉业公司的补偿。（二）一审工程造价鉴定存在问题。经鉴定的工程造价并未能完全反映嘉业公司遭受的损失，且在鉴定时，嘉业公司书面申请对于因森天德公司的停工给嘉业公司造成的损失进行鉴定，但一审法院对此并未回应。施工期间，嘉业公司先后缴纳了8万元的水电费，该项费用支出亦应该计算在工程造价内。嘉业公司提交了照片等相关的证据证明有已送到工地现场但未使用的材料，并建议该部分支出纳入造价鉴定内，但是鉴定机构未计算在工程造价内。一审判决应予以查明并计算入工程总额内。（三）一审判决认定事实不清，对违约方的认定有误，应予纠正。首先，嘉业公司与森天德公司分别于2014年3月10日、2014年4月25日签订《消防工程施工合同一》、《消防工程施工合同二》，上述合同虽均未对开工期限和完工期限进行明确的约定，但开工期、完工期及中途的停工期均不应超过合理的期限。其次，即使嘉业公司同意放弃追究森天德公司此前的违约责任并重新开始施工，森天德公司仍多次因其自身原因导致停工的发生。最后，一审判决未对补充协议签订后停工次数，停工期限及停工原因予以查明。综上，案涉工程的违约方应认定为森天德公司，而非嘉业公司。（四）停工责任应由森天德公司承担，即使一审判决认定嘉业公司对停工也存在过错，该停工责任亦应由嘉业公司与森天德公司共担，嘉业公司不应向森天德公司支付违约金。综上，上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判嘉业公司无须向森天德公司退回工程款528251.2元；2.撤销一审判决第三项，依法改判嘉业公司无须向森天德公司支付违约金453349.76元；3.由森天德公司负担本案一审、二审案件诉讼费。森天德公司辩称，（一）双方签订的《消防工程施工合同》（合同编号：STT-20140308-PJ01）、《消防工程施工合同》（合同编号：STT-20140425-PJ02）和《补充协议》（编号：STT-20160523-PJ03）合法有效，由于嘉业公司的违约行为，导致森天德公司按照符合双方合同约定的条件且符合解除合同的法定条件提出解除合同，故双方的建设工程合同关系没有履行的必要，依法应当判决解除双方的建设工程合同关系。（二）停工的原因明显是嘉业公司恶意造成的。根据合同一、合同二2.1、3.3.2、7.4、7.5等条款之约定，并结合合同的整体意思表示，可知森天德公司对于消防工程的设计变更是符合合同约定，并非合同禁止的，是符合双方约定的。只有达到一定条件，嘉业公司才有权提出顺延，更无权以此理由拒绝履行合同或解除合同，以该理由拒绝履行合同不具有正当性和合理性，因此停工的责任应当归咎于嘉业公司，嘉业公司以设计变更为由多次拒绝履行合同，导致合同无法顺利履行，致使合同目的无法实现。（三）对于森天德公司超额支付的工程款，嘉业公司应当返还。（四）关于森天德公司主张的违约金问题，该违约金是双方合同约定，一审作出相应有利于嘉业公司调整的判决符合法律规定，应当得到支持。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：1.二审法庭调查中，嘉业公司与森天德公司均确认，鉴定单位广东博众工程咨询有限公司（以下简称鉴定单位）于2019年3月25日就案涉已完成工程作出的造价鉴定报告为鉴定单位在本案中最后一次出具的鉴定报告（以下简称鉴定报告终稿）。2.二审法庭调查中，嘉业公司称其施工期间，先后缴纳的80000元水电费，系根据两份《业主单独发包工程项目三方协议书（消防工程）》分别向总包方东莞市南粤建筑工程有限公司、湖南省第二工程有限公司缴纳。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人嘉业公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。案涉三份合同经一审判决认定为合法有效合同且予以解除，嘉业公司对此未提起上诉，因此，本院对一审判决认定的合同效力及判决主文第一项予以维持。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、嘉业公司应否向森天德公司退回工程款，数额应当如何认定；二、违约责任应当如何认定，嘉业公司应否向森天德公司支付违约金。针对焦点一。嘉业公司主张其先后缴纳了80000元水电费，应纳入工程造价鉴定内。本院认为，该水电费为嘉业公司向总包方东莞市南粤建筑工程有限公司、湖南省第二工程有限公司缴纳，而总包方并非本案当事人，根据合同的相对性原理，一审判决未将该款项纳入工程造价鉴定并无不当。嘉业公司的该项上诉主张，本院不予采纳。嘉业公司主张其停工损失、人工及材料价格上涨导致的损失应反映在工程造价鉴定中。关于停工损失，本院认为一审判决认定案涉工程的停工原因及责任在于嘉业公司的说理充分，本院不再赘述，据此，嘉业公司主张停工损失，依法无据，本院不予采纳。关于人工及材料价格上涨导致的损失，本院认为，鉴定报告的鉴定依据为合同内的材料价格按合同约定的定额单价计费，合同外的材料价格采用定额造价，符合法律规定，嘉业公司主张的材料价格上涨导致的损失，缺乏依据，本院不予采纳。嘉业公司主张其已履行完毕合同一约定的施工义务，无须退回森天德公司工程款。本院认为，案涉工程造价已由鉴定单位作出鉴定报告，经过四次质证意见回馈后作出鉴定报告终稿，嘉业公司上诉主张按承包价5150000元附加合同外工程造价119148.72元再扣除4号楼的预算价1844668.37元，得出森天德公司应支付的工程款为3424480.35元，缺乏事实依据，一审判决按照鉴定报告终稿确定的2266748.8元作为工程总造价，并结合双方确认已付工程款数额，认定嘉业公司应向森天德公司退回多付的工程款528251.2元，计算方式及数额均正确，本院予以维持。针对焦点二。嘉业公司主张双方在签订补充协议前，因森天德公司频繁变更施工图纸，导致其长时间停工；双方在签订补充协议之后，森天德公司亦多次对施工设计图纸进行重大变更；虽合同约定森天德公司有权因设计图纸变更导致工程量增加10%的范围内变更施工设计方案，但对施工设计图进行重大变更已经超过预计工程量的50%，故停工的责任在于森天德公司。本院认为，承上所述，关于停工原因，一审判决已进行详细说理分析，本院不再赘述，同意一审判决的分析观点。另，嘉业公司上诉主张森天德公司对施工设计图进行重大变更已经超过预计工程量的50%，对此，嘉业公司未提供计算依据，结合一审期间嘉业公司确认森天德公司最后一次对施工图纸进行重大变更时间为2017年6月，但嘉业公司直至2017年11月向森天德公司作出的工作复函，仍表示安排不了施工。本院认为，嘉业公司经森天德公司多次催促仍无法安排人员到场施工的行为已构成违约，嘉业公司应当承担违约责任。森天德公司虽存在多次变更设计的行为，会对案涉工程的施工进度产生一定影响，但根据合同的约定，森天德公司享有变更设计的权利，且因森天德公司要求单项工程量增加或单项设计变更导致工程量增加超过10%时，工期可以顺延，顺延时间双方另行协商。从双方提交的证据上看，并无证据显示森天德公司变更设计导致工程量增加超过10%，故对嘉业公司主张森天德公司亦存在违约行为，缺乏依据，本院不予采纳。一审判决综合本案案情酌情认定嘉业公司按已完成工程款的20%计算违约金损失金额，合法合理，本院予以维持。综上，上诉人嘉业公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13616.01元，由东莞市嘉业消防装饰工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十一月一日书记员  王垚丹郭惠球附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。