广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再107号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖伟忠，男，1968年11月24日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：黄立胜，广东瑞迪安律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳东月，广东瑞迪安律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市高速公路有限公司（原名称：广州市公路开发公司）。住所地：广东省广州市萝岗区（中新知识城）凤凰三路17号自编五栋350房。法定代表人：赵风鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖小菁，广东科德律师事务所律师。被申请人（一审被告）：河北广通路桥集团有限公司（原名称：河北广通路桥工程有限公司）。住所地：河北省邯郸市邯山区中华南大街61号。法定代表人：王咏梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：高世友，河北方信律师事务所律师。被申请人（一审被告）：广东敦庆建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区中山大道西140号华港商务大厦A、B栋11层1101-1103房。法定代表人：詹欣光，该公司执行董事。再审申请人肖伟忠因与被申请人广州市高速公路有限公司(以下简称高速公路公司)、河北广通路桥集团有限公司（以下简称广通公司）、广东敦庆建筑工程有限公司（以下简称敦庆公司）建设合同施工合同纠纷一案，不服本院（2018）粤01民终5624号之一民事裁定，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2018年11月20日作出（2018）粤民申9266号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。再审申请人肖伟忠及其委托诉讼代理人黄立胜、靳东月，被申请人高速公路公司的委托诉讼代理人肖小菁、广通公司的委托诉讼代理人高世友到庭参加诉讼，敦庆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖伟忠再审请求：1.撤销二审裁定；2.高速公路公司、广通公司、敦庆公司向肖伟忠连带支付保留金3350946元及逾期付款利息（以3350976元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；3.本案一、二审及再审诉讼费用由高速公路公司、广通公司、敦庆公司共同负担。事实与理由：1、二审法院以不具证明力的孤证作为定案的唯一依据，认定事实不清、证据不足。（1）《授权委托证明书》是肖伟忠挂靠敦庆公司为在施工过程中出具的，敦庆公司在一审以及二审中多次否认肖伟忠是敦庆公司的代理人，二审法院直接认定肖伟忠是敦庆公司的代理人而否定肖伟忠实际施工人的地位，对证据的采用极为片面，违背“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。（2）肖伟忠提供的原审证据达到高度盖然性，合同签订方敦庆公司从未参与实际施工，实际履行《工程施工合同》的主体是肖伟忠。保证金、材料款、工程款、劳务费等均由肖伟忠支付，工程款实际收取人也是肖伟忠，肖伟忠在施工过程中财务独立核算。2、二审判决严重损害肖伟忠的合法权益，罔顾数十名供应商及几百名农民工的利益，严重影响社会和谐稳定，违背了立法本意。3、肖伟忠作为实际施工人有权依法取得剩余的工程保留金。高速公路公司向涉案工程项目部支付每一期工程进度款时，均按照相应比例扣留工程保留金，累计共计7289908元。本案涉案工程已竣工并交付通车，肖伟忠己全面履行了建设施工义务，有权取得剩余的工程保留金。高速公路公司辩称，坚持二审意见，补充意见如下：1、高速公路公司已经与广通公司结清涉案工程工程款，无论肖伟忠是否实际施工人，对于高速公路公司来说，不需要支付任何工程款。2018年11月15日已经向广通公司出具了工程缺陷责任期终止证书，2018年11月18日广通公司、监理公司及高速公路公司，根据最终付款金额计算表确认了对广通公司的最终付款余额是2177075元，但当时漏算了几笔预支款，2177075元是多支付了81万元，实际上高速公路公司对广通公司的最终工程款的应付工程款余额是1367075元，2018年11月29日项目在广州交委进行竣工验收，确定本工程竣工日期为2018年11月29日。2019年1月10日确定了最终金额，所以实际支付是2177075元，广通公司给高速公路公司退回81万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，即使本案存在实际施工人，高速公路公司应在对广通公司应付工程款范围内承担责任，在高速公路公司已经付清工程款的情况下，高速公路公司无须对肖伟忠承担任何的支付义务。2、本案一审判决高速公路公司向肖伟忠支付73.0617万元，高速公路公司上诉请求驳回肖伟忠的全部诉讼请求，本案的再审裁定是裁定对二审进行审理，高速公路公司认为根据本案目前的事实，高速公路公司已经全额支付完毕应付工程款，所以不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条所规定的事实前提，无论是高速公路公司上诉的理由还是客观事实，由于肖伟忠在一审对高速公路公司提出所有请求都没有事实依据，应予以驳回，一审判决由高速公路公司对肖伟忠应付工程款内支付73.0617万元，驳回肖伟忠其他全部诉讼请求，意味着肖伟忠提出的诉讼请求，是包括对广通公司的主张以及对73.0617万元的诉讼以外的工程款是接受的，所以再审不应超出当事人接受原审判决结果的范围。本案再审应驳回肖伟忠的全部诉讼请求。广通公司辩称，1、本案是基于广东高院撤销二审裁定，对二审裁定进行再审，肖伟忠对一审判决并没有上诉，因此其在本案中不是再审申请人的法律地位。在再审审理过程中，其无权变更诉讼请求，本案应当只就高速公路公司原上诉请求是否成立进行审理，而不应对肖伟忠的再审请求以及变更的请求进行审理。2、一审法院认定的应返还73.0617万元保留金是认定事实错误，一审审理时，根据高速公路公司和广通公司的《交工结算协议》约定，高速公路公司已经全部返还第一笔保留金，剩余是当时尚未到返还付款条件的第二笔部分保留金，因此原一审判决错误，应当驳回肖伟忠的一审全部诉讼请求。3、本案二审裁定生效后，高速公路公司与广通公司进行工程结算，并根据最终结算的金额向广通公司支付了款项，由于在施工过程中，根据广通公司与敦庆公司的合同约定，敦庆公司以及肖伟忠应当继续向广通公司支付拖欠的人员工资、管理费等费用，而且根据双方约定，广通公司在收款后有权直接扣留，因此高速公路公司最终支付的部分工程款用于敦庆公司和肖伟忠应付广通公司的人员工资、管理费、垫付款项，该款已全部由广通公司扣留，广通公司也不应当再向敦庆公司或肖伟忠返还。涉案工程最终结算是否返还，不是本案再审审理范围，新发生的款项事实不是本案再审案件的审查范围。肖伟忠向一审法院起诉请求：1.高速公路公司向肖伟忠支付保留金7289908元及该款逾期付款利息（以7289908元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率从起诉之日起计算至实际清偿之日止），广通公司、敦庆公司对该款项承担连带责任；2.广通公司返还肖伟忠向其支付的管理费共计908600元及其利息（以908600元为本金按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；3.本案的诉讼费用由高速公路公司、广通公司、敦庆公司共同负担。一审法院认定事实：2009年2月16日，高速公路公司（业主）与广通公司（承包人）签订《广州增城至从化高速公路（含街口支线）工程施工合同协议书》（合同编号：zc-gctj-1-09），鉴于高速公路公司为修建广州增城至从化高速公路（含街口支线）并接受了广通公司对该项工程S10合同段的投标书，双方达成协议约定：1.第S10合同段由主线K51+600至K55+415，长约3.815km，技术标准双向四车道高速公路，有隧道2道，单洞总长885m，互通立交1座，大中桥4座，计长1250.5m及其他构造物工程等；2.下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部门，即……（4）合同专用条款……；4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为143995601元。双方还约定了其他权利义务。双方还于同日签订了廉政合同、施工安全生产合同等系列合同。其中第4篇合同专用条款1.专用条款数据表第15项列明：缺陷责任期：自本合同工程签发交工验收证书之日算起至本项目取得竣工鉴定书之日止。合同专用条款60.4条载明：保留金的退还业主与承包人签订结算协议，并且承包人提供银行担保后（以便业主在审计机构对结算额调整后能及时进行处理），监理工程师签发保留金支付证书，可退还50%保留金给承包人；在整个工程缺陷责任期满并且决算审计完成后，剩余50%保留金将退还给承包人。2009年3月及2010年3月，高速公路公司（甲方）分别与广州钢铁股份有限公司等多家材料商（乙方），以及包括广通公司增从高速公路S10合同段项目经理部等增从高速多个标段的项目经理部（丙方）签订《广州增城至从化高速公路（含街口支线）统一采购材料供应协议》，约定由丙方在工程开工前向甲方出具委托书，委托甲方对统一采购供应材料进行代扣代付，即由甲方从丙方的合同价中扣回材料款支付给乙方。2009年3月19日，广通公司（甲方）与敦庆公司（乙方）签订《工程施工合同》，约定：第一条总则：1.工程施工的地点、范围：广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段工程（K51+600～K55+415）；2.工程施工的内容：该段公路长约3.815公里，技术标准双向四车道高速公路，有隧道2道，单洞总长885米，互通立交1座，大中桥4座，计1250.5米及其他构造物工程等；3.工期18个月；4.合同价款：广通公司提取合同总价143995601元的2.5%费用，共计3599890.03元[其中1.5%为固定管理费（2159934.02元），1%为工程质量押金（1439956.01元）]。工程有增减，根据实际情况，待完工后，根据工程结算金额多退少补。5.成立“河北广通路桥工程有限公司广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段项目经理部”，广通公司委派2名管理人员，对项目实施宏观管理工作，一名负责项目管理，一名负责账务管理，其他人员组成均由乙方委派，人员须有相应的资质证书，并得到业主认可，一切费用由敦庆公司承担。在项目经理部的管理下，敦庆公司组织施工，并以广通公司的名义承担和履行广通公司与业主所签合同中规定的承包人的全部责任和义务，全面负责工程的实施和缺陷修复工作。6.合同内的工程敦庆公司不得分包或转包（如需劳务分包必须经广通公司考查后确定），由此引起的一切责任、事故和损失由敦庆公司负责。第七条费用的结算与管理约定：1.广通公司提取固定费用按第一条的第4款执行，共计2159934元按计量分三次提取（业主第一笔计量款到位时提取40%，第二笔计量款到位时提取30%，第三笔计量款到位时全部提请）。1%的质量押金广通公司根据工程进度、质量情况按计量隔月返还。业主的质保金由敦庆公司承担。4.工程预付款到账后，广通公司根据敦庆公司的工程进展情况，分批次拨付。如敦庆公司因特殊原因，需提前使用时，必须向广通公司出具同等额度的担保（或保函）。第九条约定，敦庆公司不得擅自将工程分包给第三方或无理中止施工等。该合同由肖伟忠作为敦庆公司的授权代理人与广通公司签订。2009年3月25日广通公司成立增从高速公路S10合同段项目经理部，并于该日开始启用“河北广通路桥工程有限公司增从高速S10合同段项目经理部”公章。2009年5月18日，敦庆公司出具授权委托证明书，授权肖伟忠为其委托代理人，权限是广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段工程施工全过程代表。肖伟忠为涉案S10标段施工以自己或S10标项目部代表的名义进行了工程材料、设备的部分采购、款项结算等，以及签订部分工程的分包合同。涉案S10标段从2009年4月1日开工，2012年6月28日高速公路公司等单位出具《公路工程交工验收证书》。2016年12月1日，高速公路公司与广通公司签订《广州增城至从化高速公路（含街口支线）S10合同段交工结算协议》（合同编号：zc-gctj-1-09-结算），约定交工结算总额以136244040元为涉案广州增城至从化高速公路（含街口支线）S10合同段工程完工及修补缺陷的结算价；该结算总金额136244040元扣除材料金额29055192元、材料价差调整扣款540306元、保留金6812202元、各种专项金额2282636元、至上期末累计已支付（含预付款）100229188元，计算得出本期应支付金额为负2675484元（即136244040元-29055192元-540306元-6812202元-2282636元-100229188元=-2675484元）。第三条保留金约定：按照合同规定业主与承包人签订本协议且承包人提供银行担保后（以便业主在审计机构对结算金额调整后能及时进行处理）可退还保留金的50%即3406101元，在扣除上述超支付的2675484元后承包人此部分保留金为730617元（即3406101-2675484=7306l7元）。剩余50%的保留金3406101元（含工程款及税）。鉴于工程质量缺陷期内由业主已支付的质量修复费用341807元、桃园1号隧道左、右洞抢险工程保险理赔费用1165379元及结算审核核减费用93221元，应从剩余的保留金中扣除，故项目剩余的保留金为2536311元（即3406101元-341807元-1165379元-93221元=1805694元；1805694元+730617元=2536311元）。若项目完成决算审核、审计前发现承包人存在转包行为，视为承包人违约，按招标文件合同专用条款63.1款处理，即违约金20万元／次，违约金将由剩余保留金中扣除。剩余的保留金将在缺陷责任期满并且完成决算审查、审计后，根据决算审查、审计结果扣除应扣的款项后支付，保留金不足抵扣的部分承包人在业主发出通知后30天内将业主超付部分退还给业主。第四条约定：本协议所确认的数据仅为对工程总造价及截止本协议签署时付款扣款情况的确认，本工程最终结算金额以政府有关部门审定的意见为准。政府有关部门审定增加或减少的金额以及在本结算协议签署后发生应由承包人承担或需由业主支付给承包人的其他费用在本合同工程竣工验收合格后在最终结算中支付或扣回。第六条约定：根据广州增城至从化高速公路（含街口支线）第S10合同段施工合同49.1条的规定，本工程缺陷责任期从业主签发交工验收证书之日起至本项目取得竣工鉴定证书之日止。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。主要争议以下几个问题：一、关于肖伟忠是否是实际施工人，是否具备本案诉讼主体资格的问题。涉案工程发包方为高速公路公司，承包方为广通公司。根据广通公司与敦庆公司签订的《工程施工合同》约定的双方权利义务来看，广通公司将涉案工程转包给敦庆公司进行施工。根据肖伟忠提供的证据结合敦庆公司的陈述，可以看出肖伟忠是敦庆公司与广通公司的签约代表，肖伟忠为涉案S10标段施工工程多次以自己或S10标项目部代表的名义进行工程材料、设备的部分采购、款项结算等，并实际收取了涉案工程的工程款，并无证据表明敦庆公司有实际参与施工，因此肖伟忠是涉案工程的实际施工人，有权提起本案诉讼。二、关于高速公路公司扣留保留金的金额以及是否应当支付给肖伟忠的问题。关于保留金金额的问题，肖伟忠以2010年12月6日的拨款通知书主张保留金金额为7289908元，但该拨款通知书仅是多次拨款的其中一个环节，只能证明该时间点资金的情况，保留金的情况在后续过程中可能会发生变化。根据广通公司和高速公路公司签订的2016年12月1日《广州增城至从化高速公路（含街口支线）S10合同段交工结算协议》，经过此次交工结算双方确认经过抵扣各项费用之后剩余保留金金额为2536311元。关于保留金应否支付给肖伟忠的问题，本案经一审法院两次询问高速公路公司和广通公司对于其签订的2016年12月1日交工结算协议第三条保留金条款的理解以及该保留金是否达到付款条件，高速公路公司和广通公司均表示按照该交工结算协议第三条的约定，双方的意思表示为其中50%的保留金，协议中约定抵扣后金额为730617元，该部分保留金的付款条件是承包人提供银行担保后退还，该条件已经成就；剩余50%保留金付款条件为缺陷责任期满并且完成决算审查、审计后。但认为现高速公路公司支付的涉案工程款项总额已经超过了交工结算金额，保留金已经实际上已经全部退还给了广通公司。对此肖伟忠不予认同，认为高速公路公司在支付工程款时按比例扣留保留金作为质量保证金，保留金付款条件已经具备，依法应当予以退还，此款与其他工程款是否超付无关。对此，一审法院认为，1.肖伟忠认为上述交工结算协议未经过其同意不予确认，但广通公司是涉案工程的承包人，并没有法律规定或者合同约定其与业主方进行结算需要经过肖伟忠的同意和确认。2.高速公路公司和广通公司于2016年12月1日签订的交工结算协议第三条对保留金的付款条件作出了约定，高速公路公司和广通公司均认为其中730617元保留金的付款条件是承包人提供银行担保且该条件已成就。3.高速公路公司和广通公司均认为剩余50%保留金付款条件为缺陷责任期满并且完成决算审查、审计。肖伟忠则主张根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条，因高速公路公司与广通公司之间关于缺陷责任期约定不明确，因此缺陷责任期最长应为2年，并从肖伟忠于2012年6月28日取得交工验收证书之日起开始计算。对此，一方面参照住房和城乡建设部及财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第二条第三款，发、承包方可以在合同中对缺陷责任期进行约定，且此为部门规章的管理性规定，本案双方对缺陷责任期的约定并没有违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。另一方面，高速公路公司与广通公司于2009年2月16日签订的《广州增城至从化高速公路（含街口支线）工程施工合同协议书》第4篇合同专用条款数据表第15项约定：缺陷责任期为自本合同工程签发交工验收证书之日算起至本项目取得竣工鉴定书之日止。可见双方对于缺陷责任期并不属于约定不明，因此应当按照双方的约定计算涉案工程的缺陷责任期。因涉案工程现尚未取得竣工鉴定书、完成决算审查、审计，故该部分保留金的付款条件尚未具备。4.高速公路公司称签订上述2016年12月1日交工结算协议之后，因工程款已经超付，没有再支付过款项给广通公司。但从该交工结算协议中计算各项金额来看，双方在第二条第6项“至上期末已累计经支付（含预付款）（-）：100229188元”中载明“不含桃园1号隧道左、右洞抢险补充合同已支付的3310853元”，可见双方未将该款结算在内，除去该款项外，该交工结算协议中记载的各款项经双方此次交工结算并抵扣部分保留金后未显示剩余保留金2536311元，未在该交工结算协议中显示有超付其它款项的情况。如果在签署该交工结算协议时存在其它工程款超付的情况，那么双方仍然签订该交工结算协议未将其它超付的工程款结算在内或者予以抵扣保留金而是另行约定保留金的退款条件，则表示双方对于其中730617元保留金的退还另行进行了约定，其付款条件与其它工程款有无超付无关，双方应当按照协议的约定履行退还保留金的义务。综上，高速公路公司和广通公司于2016年12月1日签订的交工结算协议是双方的真实意思表示，其中保留金730617元付款条件已具备，高速公路公司应当退还该部分保留金给广通公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，高速公路公司作为发包人在欠付工程价款范围内应对实际施工人即肖伟忠承担责任，故肖伟忠主张高速公路公司退还保留金及从起诉之日起计付利息的诉讼请求，对于其中的730617元，一审法院予以支持。三、广通公司和敦庆公司对于上述保留金的退还应否承担连带责任的问题。由于广通公司和敦庆公司并未扣留肖伟忠主张的保留金，肖伟忠主张广通公司和敦庆公司承担连带责任没有合同依据和法律依据，故一审法院不予支持。四、关于广通公司应否退还管理费的问题。广通公司与敦庆公司于2009年3月19日签订《工程施工合同》对管理费进行了明确的约定，广通公司亦对涉案工程派员参与了管理，敦庆公司将支付管理费作为支付给广通公司的对价是其自愿行为，肖伟忠主张退还理据不充分，一审法院不予支持。另，对于广通公司在本案庭审结束后又提出对肖伟忠提交证据中加盖的“河北广通路桥工程有限公司增从高速公路S10合同段项目经理部”公章的真实性进行司法鉴定，因该公章的真实性对本案的审理并无决定性作用且广通公司未在举证期限届满前提出，超过了《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定的申请期限，故一审法院不予采纳。至于广通公司主张的其与敦庆公司及肖伟忠之间的其他债权债务，广通公司可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定，一审法院判决如下：一、广州市高速公路有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付保留金730617元及利息（从2017年6月12日起至付清款日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）给肖伟忠；二、驳回肖伟忠的其他诉讼请求。本案一审受理费69190元，由肖伟忠负担58083.83元，广州市高速公路有限公司负担11106.17元；财产保全费5000元，由肖伟忠负担826.91元，广州市高速公路有限公司负担4173.09元。高速公路公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回肖伟忠的全部诉讼请求；3.本案的诉讼费用由肖伟忠承担。本院二审审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，二审予以确认。本院二审认为，首先，根据《广州增城至从化高速公路（街口支线）工程施工合同协议书》可知，涉案工程发包方是高速公路公司，承包方为广通公司；其次，肖伟忠以敦庆公司委托代理人身份与广通公司签订涉案《工程施工合同》，可知广通公司将工程非法转包给敦庆公司。涉案《工程施工合同》的主体应为广通公司与敦庆公司；再次，肖伟忠虽为涉案工程多次以自己或S10标项目部代表的名义进行工程材料、设备的部分采购、款项结算。但根据敦庆公司出具的授权委托证明书，肖伟忠系其委托代理人，权限是广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段工程施工全过程代表。因此，肖伟忠并未与敦庆公司、广通公司之间形成建设工程合同关系。综上所述，肖伟忠与涉案建设工程合同法律关系无直接利害关系，其起诉并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，本院对其起诉予以驳回。一审法院受理其起诉错误，本院二审予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2011号民事判决；二、驳回肖伟忠的起诉。肖伟忠预交的一审案件受理费69190元，由一审法院予以退还；财产保全费5000元，由肖伟忠负担。广州市高速公路有限公司预交的二审案件受理费11106.17元，由本院予以退还。围绕再审请求，肖伟忠提交以下证据：1.其他应收款明细账；2.记账凭证、收据；3.费用报销单、收据；4.付款回单。5.证明；上述证据材料证明肖伟忠通过割发代首第二建筑公司向广通公司支付履约保证金2159934元，证明肖伟忠为涉诉工程的实际施工人。高速公路公司质证称：肖伟忠提交的证据都是肖伟忠自行制作的，且与高速公路公司没有任何关系，所以这些资料即使有原件，也无法确认其真实性。证据3-5是广通公司与第三方的付款情况，与高速公路公司没有关联，所以对5份证据的三性不予确认。广通公司质证称：对于证据1、2及证据3中费用报销单的三性不予认可，是肖伟忠单方制作，对证据3中的收据、证据4付款回单的真实性确认，但与本案无关。对于本案证据5的三性不予确认，履约保证金是敦庆公司为了履行合同转给广通公司的，该款项在施工工程中，业主返还后全部用于项目的施工，全部用于肖伟忠、敦庆公司在项目中的施工。高速公路公司提交以下证据：1.工程缺陷责任期终止证书，证明公司根据工程的缺陷责任期内养护、维修工作情况于2018年11月15日签发工程缺陷责任期终止证书；2.最终付款申请单；3.最终付款金额计算表，证据2、3证明承包人、监理单位及高速公路公司于2018年11月18日确认对河北广通路桥集团有限公司的本工程最终应付余额为2177075元。4.公路工程竣工验收鉴定书（节选），证明广州市交通委员会对本工程组织竣工验收，确定本工程竣工日期为2018年11月29日。5.广州市交通委员会关于广州增从高速公路竣工决算的批复（节选）。6.付款通知单，证明我公司已于2019年1月10日向河北广通路桥集团有限公司支付了2177075元，该工程的全部应付款已支付完毕。肖伟忠质证称：对证据1的三性予以确认，但实际上责任期在2014年就到期了。关于证据2、3实际保留金是700多万元，经过多年时间，肖伟忠认可结算结果2177075元，所以证据2的三性予以确认。关于证据3是不确认的，最终数额是可以接受，但整个数据是不认可，因为证据3是高速公路公司与广通公司双方结算，没有经过实际施工人的确认，但肖伟忠可以接受2177075元的结果。关于证据4的三性予以确认，证据第6项交工2012年6月28日，但最后竣工是2018年11月29日，所以肖伟忠不确认高速公路公司主张的竣工时间。对于证据5的三性不予确认，原因是高速公路公司没有把肖伟忠竣工的结算审查表提交作为交委的依据。对于证据6可以确认高速公路公司已经把剩余的工程款支付给广通公司。广通公司质证称，对证据的三性没有异议，最终的付款金额，在结算时，高速公路公司计算有遗漏，所以双方签订补充协议书，由广通公司退回81万元，所以最终的付款金额是1367075元。广通公司向本院提交以下新证据：1.银行客户专用回单，证明其根据最终结算受到高速公路公司最终结算款项是2177075元。证据2.补充协议书，证明在最终结算过程中，有81万元没有在计量款中抵扣，因此还需要广通公司退回高速公路公司81万元，即业主最终支付广通公司1367075元。肖伟忠质证称，证据1与高速公路公司的证据7是一致的，广通公司已经收到保留金2177075元，该款项是应退还给肖伟忠。证据2的三性不予确认，是高速公路公司、广通公司为了共同损害肖伟忠的利益。在广州交委已经确认，肖伟忠不知情的情况下，如果是退还了，也应由广通公司承担责任，与肖伟忠无关，而且没有看到实际履行情况，补充协议在再审庭前5天内才签署，不合常理。高速公路公司质证称，对广通公司提交的两份证据的三性予以确认，高速公路公司是本案工程发包人，广通公司是承包人，工程结算是与广通公司进行相关结算，不涉及第三方进行结算，任何的第三方也没有权利参与。在高速公路公司提交的证据3广通公司提出最终付款申请，高速公路公司签署了最终申请计算表，财务发现高速公路公司已经支付给广通公司81万元，没有记录在高速公路公司已付广通公司的款项内，所以高速公路公司提交这些资料，与广通公司通过补充协议来确认，广通公司应退还81万元。本院再审查明，广通公司于2016年2月26日向河北省邯郸市邯山区人民法院起诉请求，请求敦庆公司偿还借款400万元，依据是敦庆公司在履行广州增城至从化高速公路第一批施工项目S10合同段工程《工程施工合同》中，向广通公司借款未还。敦庆公司一审辩称：1.广通公司的主张与其提交的证据相矛盾；2.管理费及工人工资属于工程建设方面的款项与借款无关等。一审判决认定敦庆公司向广通公司借款400万元的事实，判决敦庆公司偿还借款本息。敦庆公司上诉，主要理由是部分款项未实际支付、敦庆公司已偿还394万元、管理费及工人工资是另案法律关系等。二审诉讼中，敦庆公司申请追加肖伟忠为第三人，理由是涉及账目往来中具体均由肖伟忠办理，为查清该案中涉及的约400万元款项究竟是管理费还是借款或材料费、劳务费，或其个人借款还是职务行为将该款用到项目上均不清楚，肖伟忠在本案具有法律上的利害关系。该案二审判决[（2016）冀0402民初1674号]认为，关于敦庆公司申请追加肖伟忠为当事人的问题，其一，敦庆公司出具的授权委托证明书中载明对肖伟忠的授权为“广州增城至从化高速公路（含街口支线）第一批施工项目S10合同段工程施工全过程代表”；其二，敦庆公司虽然对肖伟忠超过2009年12月31日的签字行为提出异议，但从未提交充分证据证明2009年12月31日后其委派他人为增从项目部的负责人，故自2009年12月31日后肖伟忠因增从项目的签字行为仍系代表敦庆公司的职务行为，敦庆公司以肖伟忠签字超过授权期限无效的抗辩不成立，其申请追加肖伟忠为第三人的理由没有法律依据。本院再审对原审查明的其他事实予以确认。本院再审认为，各方当事人对工程价款无异议，再审争议的焦点是肖伟忠是否涉案工程的实际施工人。首先，司法解释规定的“实际施工人”，并不包括借用资质的实际施工人，本案中，肖伟忠借用敦庆公司资质并以敦庆公司名义与广通公司订立合同，其不属司法解释规定的“实际施工人”；其次，肖伟忠主张其是实际施工人，对该主张负有举证责任，肖伟忠未能提交其与敦庆公司的协议。虽敦庆公司在本案中确认肖伟忠是实际施工人，敦庆公司未参与工程的建设，但在河北省邯郸中院的（2016）冀0402民初1674号判决中，敦庆公司一审抗辩、二审上诉提出的意见主要是借款的数额、管理费不应在借款案件中审理等，从未主张肖伟忠为实际施工人。敦庆公司在该案申请肖伟忠为第三人参加诉讼的理由是款项的性质、借款是肖伟忠个人借款或其职务行为需要肖伟忠参加诉讼查明，且对于《授权委托证明书》记载的授权期限后的肖伟忠是否职务行为提出异议。根据敦庆公司在该案从未主张肖伟忠为实际施工人，即敦庆公司在本案及另案的陈述相矛盾，故在没有书面协议予以证实的情况下，敦庆公司本案中称肖伟忠为实际施工人本院不予认定。综上，肖伟忠主张其为本案工程实际施工人缺乏事实及法律依据，二审裁定不予认定肖伟忠为实际施工人并无不当。综上所述，原审裁定查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：维持本院（2018）粤01民终5624号之一民事裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张一扬审判员  兰永军审判员  林 娟二〇一九年十一月二十八日书记员  余立颖谭晓君