广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3617号上诉人（原审被告）：薛帅，男，1986年1月15日出生，汉族，住广东省徐闻县。委托诉讼代理人：杨书飙、黎同珠，均系广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨睃诒，男，1974年9月28日出生，台湾居民，被上诉人（原审原告）：文泽重，男，1986年1月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘乐舟，广东仁言律师事务所律师。上诉人薛帅因与被上诉人杨睃诒、文泽重合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人薛帅的上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回杨睃诒、文泽重的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费等由杨睃诒、文泽重承担。事实与理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误。理由如下：一、在杨睃诒、文泽重没有提供任何证据，且我方对于证人莫某的证人证言不予认可的情况下，不应单方面采信证人证言。（一）一审法院认定“双方发生争议后，薛帅又取回密码”。实际情况是双方发生争议是在合同履行将近一年后，由于杨睃诒、文泽重长期违约，不告知我方店铺财务、支出等实际情况，在多次催告无果的情况下，我方才取回密码。（二）一审法院应查明如下事实:1.杨睃诒、文泽重是否向我方告知过店铺的财务状况。2.杨睃诒、文泽重是否按照合同该约定投入了约定的运营资金60万元。3.杨睃诒、文泽重擅自动用支付宝资金是否经过我方同意。4.杨睃诒、文泽重是否进行过财务结算。5.是否进行收益分配问题。二、一审法院认定我方违约，属适用法律错误。合同一经签署，对于双方均有约束力，双方应当严格按照合同的约定执行合同中条款，本案中，杨睃诒、文泽重对于合同条款的约定置之不顾，完全不按照合同约定处理，已经构成根本性违约，我方有权依法解除合同。1.关于未投入运营资金60万元问题。杨睃诒、文泽重应按照合同约定投入运营资金60万元，而不是未投入运营资金。本案中，各方签署合同，对于运营资金的要求和规定，是各方意思自治协商一致的结果。一审法院认定店铺在经营，杨睃诒、文泽重一定投入了资金，资金投入是否达到了合同约定的60万元并未审查。双方既然约定了要求投入运营资金的金额，这必然是各方同意合伙投资的前提条件。杨睃诒、文泽重未投入资金构成根本违约。2.关于私自动用支付宝资金问题。合伙合同2.4条以及3.8条约定，支付宝的资金属于三方共同所有，一个月结算一次，其他时间三方不得动用。实际情况是，杨睃诒、文泽重完全不理会我方，一直长期的自行动用资金，支付宝账户也没有结算过给我方，并且很多资金转入证人莫某妻子的账户，也没有给我方任何解释。一审法院认定合伙管理人有一定的灵活度，可以合理合法使用资金是错误的。按照杨睃诒、文泽重的陈述，其动用资金是用于刷单，刷单的行为是严重违反了天猫店铺管理的制度，并且严重违反不正当竞争法规定，严重的可以罚款吊销营业执照，杨睃诒、文泽重将资金用于非法用途构成严重违约。我方有权解除合同。3.关于财务结算问题。合同3.8条约定，财务结算周期为每两个月一次，但是，杨睃诒、文泽重从未和我方进行过结算，对于财务情况，我方一直无法得知。我方作为合伙的一方，实际执行中，并不参与实际的经营，仅仅提供淘宝店铺，只能通过实际运营方杨睃诒、文泽重的定期结算，才能清楚知悉店铺的实际经营情况、收益情况、支出情况。杨睃诒、文泽重拒不按照合同定期结算财务、未定期告知财务状况的情况，显然已经导致合伙合作无法继续，已经构成了根本性违约。4.关于收益分配问题。一审法院认为应当运营成本收回后，才进行分配。但是，我方已经提供了支付宝的明细，对于我方来说就是真实的交易，已经产生了巨大的收益，这些即是店铺的盈利。杨睃诒、文泽重应当举证证明此款项系刷单产生。关于店铺是否盈利，应当由实际运营人杨睃诒、文泽重证明，我方不参与实际经营，无法提供店铺的财务明细证明。三、实际执行合同中，杨睃诒从未出现过，在其没有实际投资的情况下，一审法院认定的违约金额过高，没有考虑到杨睃诒、文泽重实际违约的情况。从本次合作合同签署开始，就是一个虚构的投资行为。杨睃诒、文泽重无偿使用了我方提供店铺一年半时间，且我方没有任何收益，杨睃诒也从未支付投资款。被上诉人杨睃诒、文泽重于二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。杨睃诒、文泽重向一审法院起诉请求：1、薛帅继续履行《天猫项目合同书》，杨睃诒、文泽重、薛帅三方继续共同经营映森天猫店；2、按合伙协议约定分别赔偿杨睃诒、文泽重伍拾万元（小写：500000元）违约金，共计壹百万元（小写：1000000元）整；3、本案诉讼费由薛帅承担。一审法院认定事实：1.2015年1月21日，杨睃诒作为甲方、文泽重作为乙方、薛帅作为丙方，签订了《天猫项目合同书》。该合同书约定：一、合作关系甲方为项目投资人、乙方为运营团队、丙方为店铺提供方。二、合作方式叁方自愿合作经营“映森天猫旗舰店”项目。……支付宝账号里面金额归属三方共同所有，任何一方无权私自动用该资金，没有三方同意，任何一方无权以天猫店为抵押向相关金融机构贷款，否则属于单方违约行为。合作期间丙方必须保证天猫店正常基本运作，包括垫付天猫旗舰店保证金5万元以及年技术服务费6万元。（备注：该两笔垫付资金共11万元归属丙方独自拥有，2016年费续费前10天内，从运营资金中返还6万元予丙方）……三、协议涉及预算款项乙方、丙方帮甲方赚回运营成本后所有收益按股份分配：甲方50%、乙方25%、丙方25%。四、风险承当三方共同合作经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益按照股份分配（甲方50%、乙方25%、丙方25%），所产生的亏损由甲方（70%）及乙方（30%）承担，丙方无需承担亏损责任，但丙方要配合店铺运营前期的产品样品工作。五、合作期限本合同为无固定期限合同，除甲方外，其他任何一方不得擅自终止合同。如有违约，违约方须赔偿履约方各人民币一百万元整。合同生效后一年内（2015年1月21日至2016年1月21日），三方均不得终止合同的履行，如有违约者，违约方须赔偿履约方一百万元整。六、违约责任及纠纷的解决合作期间，任何一方违约的，需赔偿守约方全部损失，三方在履行本协议过程中发生争议的，任何一方可向广州市番禺区人民法院诉讼解决。2015年2月8日，三方又签订了《天猫合同书补充协议书》，补充协议书补充约定：丙方垫付的年技术服务费6万元，由甲方向丙方退回；合同结束时，丙方应将天猫商城返还的年费返还给甲方。经庭审质证，杨睃诒、文泽重、薛帅对天猫项目合同书及天猫合同书补充协议书的真实性予以确认。薛帅亦确认三方合作后，杨睃诒、文泽重已将2015年技术服务费6万元退还给薛帅。2.杨睃诒、文泽重和薛帅均确认：映森天猫旗舰店设立公司的法定代表人是薛帅的姐姐，但实际经营人是薛帅本人，映森天猫旗舰店的基本账户和密码在合作之初是由薛帅掌握的，后来应其的要求新开设了一张副卡，薛帅遂将银行卡及密码全部交给其保管。薛帅确认，其作为店铺的创始人，是可以通过找回密码的方式修改密码的。双方发生争议后，薛帅又取回密码。3．薛帅确认映森天猫旗舰店已由其本人以25万元的价格卖给他人，转卖的时间大约为2016年6月初，25万元转让款中包含5万元的店铺保证金，其拿到的转让款实际为20万元。杨睃诒、文泽重亦确认映森天猫旗舰店已被薛帅以25万元的价格转卖他人，包括5万元的保证金。但认为在2016年5月薛帅已私自将映森天猫旗舰店卖给他人。双方有争议的事实如下：4.杨睃诒、文泽重对薛帅陈述的杨睃诒、文泽重从未向其告知财务状况的事实不予确认。杨睃诒、文泽重证人莫某（系杨睃诒、文泽重负责天猫店运营的经理）陈述称：莫某定期通过微信或QQ的方式向薛帅汇报财务情况，涉及到钱的事情，还是有向薛帅汇报的。支付宝里的资金，在运营过程中杨睃诒、文泽重确实是动用过的，但不是私自动用的，而是在经过协商的情况下动用的，因为店铺的支付宝是绑定店铺投资方的基本账户，映森旗舰店的创立人是一家公司，该公司的法定代表人是薛帅的姐姐，所以店铺的支付宝绑定的就是这家公司的基本账户，如果要动用店铺支付宝的资金，必须要由支付宝转入公司的基本账户后，再从公司的基本账户转入杨睃诒、文泽重方的账户里。如果杨睃诒、文泽重方要用店铺支付宝里的钱，必须要从薛帅一方的基本户中转出来，基本户的密码和U盾的密码，薛帅是不可能告诉杨睃诒、文泽重的，所以薛帅是清楚资金的使用的。证人称，在其负责经营期间，薛帅大概有5、6次修改密码的情况，店铺的登陆密码和店铺支付宝的密码，他都有修改过。双方合作半年后开设了副卡，虽然银行卡和密码都交给杨睃诒、文泽重，但银行卡所绑定的手机号码都是薛帅的，薛帅可以随时查看和修改账户信息。5、杨睃诒、文泽重与薛帅对合作项目映森天猫旗舰店的经营情况各执一词。证人莫某陈述称：在杨睃诒、文泽重方接手之前，映森天猫旗舰店的经营情况很差。杨睃诒、文泽重方接手后，映森天猫旗舰店每月的销售额大概有75%以上是刷单的销售额，真实的销售额只占较少的一部分，刷单的资金是杨睃诒、文泽重投入的，薛帅是清楚刷单的情况的，而且基本都将刷单的收入交还给了杨睃诒、文泽重。映森天猫旗舰店在双方经营期间一直是亏损的，还没有实际盈利。薛帅否认店铺存在亏损的情况，认为其自己经营期间店铺每年都有20万、30万元的收入。6.杨睃诒、文泽重与薛帅对薛帅出卖店铺经过的说法有所出入。证人莫某陈述称：2016年的2、3月份左右，薛帅向杨睃诒、文泽重方提出想把店铺卖给杨睃诒、文泽重，但当时价格高于杨睃诒、文泽重预算，杨睃诒、文泽重觉得接受不了，所以薛帅后来直接将店铺卖给他人。薛帅在转卖店铺前是有和他们沟通过，想和他们商量卖店铺的事，但杨睃诒、文泽重不同意转卖店铺。薛帅亦陈述，杨睃诒、文泽重是知晓其要卖掉店铺的，而且他们也不同意接手店铺，说等着薛帅将店铺卖掉，所以薛帅卖掉店铺的行为并没有违反合同约定。经一审法院庭审询问，杨睃诒、文泽重与薛帅均明确表示，对于合伙期间的收入支出情况不申请进行清算。杨睃诒、文泽重亦表示，不要求一审法院对薛帅拿到的25万元转让款进行处理，因为薛帅在创立店铺时确实有一定投入。一审法院认为，本案杨睃诒是台湾居民，本案是涉台合同纠纷，参照涉外案件进行处理。因杨睃诒、文泽重、薛帅之间合伙经营的项目在一审法院辖区内，故一审法院对本案具有管辖权。关于本案适用法律的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条的规定，因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案合伙协议履行地在我国内地，依照最密切联系原则，一审法院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。一审法院认为，杨睃诒、文泽重与薛帅签订的《天猫项目合同书》、《天猫合同书补充协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。双方均应按照《合同书》严格履行合同义务。杨睃诒、文泽重在诉求中要求薛帅继续履行《天猫项目合同书》，继续共同经营映森天猫店，根据已查明的事实，薛帅已将映森天猫旗舰店以25万元的价格卖给他人，故双方事实上已无法继续合作经营映森天猫旗舰店项目，合作关系已实际终止，故杨睃诒、文泽重要求薛帅继续履行《天猫项目合同书》，三方继续共同经营映森天猫旗舰店的诉讼请求已无实际履行条件，一审法院不予支持。庭审中，薛帅主张杨睃诒、文泽重如下违约行为导致双方无法继续合作：1.未投入运营资金60万元，直接导致店铺无法运营;2.合同约定，财务结算周期为每两个月一次，但是杨睃诒、文泽重从来没有和薛帅进行过结算，导致薛帅对无法了解财务情况;3.合同约定，支付宝的资金属于三方共同所有，一个月结算一次，三方不得擅自动用，但杨睃诒、文泽重长期自行动用资金，支付宝账户也没有结算过给薛帅;4.合同约定收益分配，但是由于店铺实际掌握在杨睃诒、文泽重手中，从来没有进行过核算和收益分配。另外，合同约定，杨睃诒、文泽重、薛帅提供资金每月1号转入运营账户，保证10万元以上的运营费用，但至今薛帅没有见到运营费用;5.杨睃诒、文泽重方未按照合同约定按期返还技术服务费用。故一审法院总结本案的争议焦点一为：杨睃诒、文泽重的上述行为是否属于根本违约，是否是造成合作项目无法继续经营的原因，杨睃诒、文泽重是否有权以此为由终止合伙合同？一审法院针对该争议作如下分析：第一、关于杨睃诒、文泽重未注入资金的问题，根据杨睃诒、文泽重提供的《映森订单记录表》显示，在杨睃诒、文泽重经营的2015年3月至2016年5月期间，映森天猫旗舰店每月均有较多笔业务交易，薛帅确认杨睃诒、文泽重提供的交易记录确实是在双方合作经营过程中产生的真实交易，上述证据可以证明杨睃诒、文泽重经营期间，映森天猫旗舰店处于正常运营状态。薛帅在合作期间并未投入过资金，维系运营的资金必然是由杨睃诒、文泽重投入，故一审法院认为，薛帅关于杨睃诒、文泽重未投入运营资金，直接导致店铺无法运营的主张并无事实依据。第二、关于杨睃诒、文泽重私自动用支付宝资金的问题，合伙日常管理人在执行合伙事务时，其权限应享有一定的灵活度，出于经营便利和促进合作项目利益的目的，合伙日常管理人有在一定范围内自行决定如何安排资金使用的权利。杨睃诒、文泽重作为运营资金出资方和合伙日常管理人，在日常经营中动用支付宝资金，即使未事先征得薛帅的明确同意，只要是为促进合伙项目利益或者为日常开支需要，其行为就具有一定的正当性，即使与合同约定不符，亦不足以构成根本违约。第三、关于杨睃诒、文泽重未定期进行财务结算、未定期告知财务状况的问题，根据查明的情况，薛帅作为店铺的创始人，随时可以通过找回密码的方式修改店铺的密码和支付宝密码，根据双方均确认真实性的2016年3月19日下午8:37至2016年5月24日上午10:44微信聊天记录显示，薛帅向证人询问店铺经营状况，证人均予以回应，同时薛帅有自行修改店铺登录密码的行为，故即使杨睃诒、文泽重未定期告知财务状况，薛帅也可以随时通过询问、登录查看店铺记录等其他途径获知财务情况。第四、关于杨睃诒、文泽重未进行收益分配的问题，合同约定的收益分配前提是杨睃诒的运营成本已收回，但杨睃诒、文泽重称店铺的经营情况一直较差，销售量主要是靠自己刷单形成，并没有实际盈利。薛帅对杨睃诒、文泽重陈述的店铺经营情况不予认可，但并未举证证明店铺已实现盈利。从薛帅和证人之间的微信聊天记录亦可以显示，店铺经营状况并不理想，故薛帅要求原杨睃诒、文泽重行收益分配并不符合合同约定。第五、薛帅确认杨睃诒、文泽重已在合作期间将技术服务费6万元退换给他，并无证据显示双方曾在退费时间上产生争议，薛帅以此主张杨睃诒、文泽重根本违约没有事实依据。综上，薛帅所主张的杨睃诒、文泽重的违约行为部分并无事实依据，部分属于合同履行过程中的细枝末节，虽有轻微违法合同约定之处，但程度并未达到根本违约的程度，经营中出现的问题并也未达到使合伙无法继续的严重程度，薛帅以此为由，认为自己可以终止合伙经营、自行卖出店铺没有法律和事实依据，一审法院不予采纳。本案的争议焦点二，薛帅是否需要承担违约责任。从微信聊天记录中可以看出，合作无法继续的主要原因是在杨睃诒、文泽重经营期间，映森天猫旗舰店的收益一直无法实现盈利，导致薛帅无法从合作中获得收益，逐渐失去和杨睃诒、文泽重继续合作的耐心，在杨睃诒、文泽重明确拒绝支付款项收购店铺和转卖店铺的情况，薛帅单方面决定卖出店铺，从而导致合作目的的落空。根据《天猫项目合同书》约定，合同为无固定期限合同，除杨睃诒外，其他任何一方不得擅自终止合同。即使薛帅已在卖出店铺之前向杨睃诒、文泽重方寄出解约通知书，其单方面终止合作关系、擅自处分合伙财产的行为也属于根本违约。杨睃诒、文泽重要求其承担违约责任，有合同依据和法律依据。关于薛帅需向杨睃诒、文泽重赔偿的违约金数额问题，杨睃诒、文泽重主张按照合同约定的违约金赔偿100万元。一审法院认为，违约金的性质以补偿性为主，以惩罚性为辅，不能过分高于造成的损失，故违约金主要基于杨睃诒、文泽重的损失进行调整。杨睃诒、文泽重的损失主要是合伙体的财产价值中杨睃诒、文泽重的份额和合伙体继续经营的预期收益，对于合伙体的出售价格20万元，各方均未提出异议，可视为正常价格，故出售价中杨睃诒、文泽重应得而未得的份额就是杨睃诒、文泽重的损失，即20万中，杨睃诒应得10万元补偿损失，文泽重应得5万元补偿损失。一审法院认为，除上述损失的补充责任外，违约行为应适当增加惩罚性赔偿，综合考虑合伙体的经营状况（长期亏损）、薛帅的过错程度及杨睃诒、文泽重的预期利益损失情况（盈利前景并不乐观），一审法院在上述损失金额的基础上增加20%作为惩罚性赔偿，即薛帅向杨睃诒赔偿12万元，向文泽重赔偿6万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第一百条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、薛帅应于本判决发生法律效力之日起五日内向杨睃诒赔偿违约造成的损失12万元；二、薛帅应于本判决发生法律效力之日起五日内向文泽重赔偿违约造成的损失6万元；三、驳回杨睃诒、文泽重的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由杨睃诒、文泽重负担2208元，薛帅负担11592元。本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。本院认为，杨睃诒是台湾地区居民，本案属于涉台合伙协议纠纷，应参照涉外民事案件处理。因合伙事宜发生于内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院确认内地法律作为解决本案争议的准据法。一、关于合伙协议履行的问题。讼争各方在《天猫项目合同书》中约定，由杨睃诒根据项目第一年运营所需资金预算，预计提供资金60万元。根据该约定，杨睃诒提供的资金应当是用于项目运营所需。薛帅述称，其并未参与天猫店的实际运营。杨睃诒、文泽重一方实际运营该天猫店。天猫店在合伙经营期间的实际支出必然由杨睃诒、文泽重一方负担，由此支出的费用和其他经营成本也应视为杨睃诒提供的运营资金。薛帅主张杨睃诒未提供运营资金与客观实际不符，本院依法不予支持。至于支付宝资金使用、财务结算及财务告知、收益分配的问题。薛帅的上诉主张与其在一审的抗辩事实基础相同，一审判决对此已做详尽论述，本院对此不再赘述。二、关于违约责任的问题。讼争各方在《天猫项目合同书》中约定，应由各方协商一致方可终止合同的履行。薛帅未能举证证明其将天猫店售予他人获得杨睃诒的同意，其单方出售天猫店导致合伙事宜无法继续履行，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。原审法院据此认定薛帅应向杨睃诒、文泽重赔偿相应的损失理据充分，本院依法予以维持。综上所述，上诉人薛帅的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3900元，由上诉人薛帅负担。本判决为终审判决。审判长 罗 毅审判员 张明艳审判员 陈晓红二〇一九年十一月二十二日书记员 李蕴妍黄晓君