河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4253号上诉人（原审原告）：祖德富，男，1972年6月13日出生，汉族，住新蔡县。委托诉讼代理人：祖凯凯，男，1996年12月1日出生，汉族，住新蔡县。被上诉人（原审被告）：陆瑜，男，1974年1月30日出生，土家族，住湖南省桑植县。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地郑州市淮河路**。法定代表人：周永康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：臧声亢，该公司员工。被上诉人（原审被告）：福建五岳建设工程有限公司，，地址闽清县白樟镇樟山村****法定代表人：林清燕，该公司经理。委托诉讼代理人：林文辉，该公司项目负责人。上诉人祖德富因与被上诉人陆瑜、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、福建五岳建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2019）豫1729民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祖德富及其委托诉讼代理人祖凯凯，被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的委托诉讼代理人臧声亢，被上诉人福建五岳建设工程有限公司的委托诉讼代理人林文辉到庭参加诉讼。被上诉人陆瑜经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祖德富上诉请求：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判各被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计65645.28元。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原鉴定结论中的误工期、护理期、营养期及后续治疗费用系正规鉴定机构作出，未经重新鉴定推翻，一审法院未采信属认定事实错误。2、一审判决确定的误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费赔偿标准及数额偏低。被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司答辩称：上诉人没有向我公司提供劳务。被上诉人福建五岳建设工程有限公司答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人陆瑜未提出答辩意见。祖德富向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告各项损失共计144640.95元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月14日，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司将其承包的新蔡县如意花园小区一期项目第47标段工程分包给被告福建五岳建设工程有限公司，二被告签订了工程分包合同。2018年8月2日，被告福建五岳建设工程有限公司（合同甲方）与被告陆瑜（合同乙方）签订钢筋工程劳务承包合同，乙方负责组织施工，甲方按照建筑面积单价和工程节点向乙方支付工程款（包括人工费、机械费等综合费用）。原告祖德富受雇于被告陆瑜，在该工地从事建筑劳务。2018年11月27日10时许，原告施工时被钢管砸伤右肩部，当日被送至新蔡县月亮湾医院，诊断为右锁骨骨折，于2018年12月28日出院，住院共31天。经原告申请，安徽中天司法鉴定中心于2019年3月25日出具鉴定意见：1.被鉴定人祖德富伤残等级属十级伤残；2.误工期为伤后150日、护理期为伤后75日、营养期为伤后105日为宜；3.后续医疗费用约需8000元，原告支出鉴定费3000元。就赔偿事宜原、被告协商未果，原告诉至本院，要求三被告连带赔偿各项损失包括医疗费9.6元、护理费9385.68元、误工费36000元、交通费3000元、住院伙食补助费3100元、营养费3150元、鉴定费3000元、残疾赔偿金63748.38元、被抚养人生活费5247.29元、精神抚慰金10000元、后续治疗费8000元合计144640.95元。另查明：1.本案审理过程中，被告福建五岳建设工程有限公司对上述伤残鉴定结论提出异议并书面申请重新鉴定，驻马店蔚康法医临床司法鉴定所于2019年9月10日出具驻蔚康司鉴所〔2019〕临鉴字第381号鉴定意见：被鉴定人祖德富右侧锁骨骨折，在医院接受手术治疗。经检测及影像学检查结果，其右肩关节功能丧失程度未达到25%之条件，比照《人体损伤致残程度分级》评定标准，其损伤结果尚不构成伤残，用去鉴定费1635元。2.2018年河南省城镇单位建筑业从业人员平均工资48836元/年、居民服务业和其他服务业为39522元/年。3.原、被告均未提交原告祖德富参与相关建筑工程意外伤害保险的证据。一审法院认为，本案原告祖德富接受被告陆瑜的雇佣从事劳务活动，在施工现场遭受人身损害，作为雇主的被告陆瑜应当承担赔偿责任。被告福建五岳建设工程有限公司明知被告陆瑜没有施工资质仍将钢筋工程分包给被告陆瑜，也没有尽到安全施工的监督管理义务，造成了钢管坠落的安全事故，对原告受伤事实的发生，存在过错，应当对原告的损害后果承担赔偿责任。关于原告要求被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司承担赔偿责任的请求，因其未提供证据证明被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司在工程分包过程中存在选任过失，并且分包方的被告福建五岳建设工程有限公司也具有相应的资质，故原告要求被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有法律规定，本院不予支持。关于鉴定结论，原告虽提出以其自行委托的鉴定结论为准，但并未举证证明重新鉴定结论存在缺陷和不当之处，原告的伤残等级鉴定结论，应以本院委托的鉴定部门作出的鉴定结论为准。原告主张的赔偿项目、数额，依照法律规定按照和有效鉴定意见，结合查明事实确定为：医疗费根据有效票据为9.6元（不含被告已支付的费用）；据原告提交的工资表，原告无固定收入，其误工费按河南省城镇单位建筑业从业人员平均工资计算，为4147.72元（48836元÷365天×住院31天）；护理费应为3356.67元（39522元÷365天×住院31天）；营养费应为930元（30元×31天）；住院伙食补助费应为1550元（50元×31天）；交通费根据距离远近、人数、次数应酌定为500元；以上合计为10484.39元，应由被告陆瑜、福建五岳建设工程有限公司承担赔偿责任。原告主张的鉴定费3000元，由原告本人自行承担。原告主张的残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金，证据不足，本院不予支持。原告主张的后续治疗费用，可待实际发生后另行主张权利。综上所述，原告祖德富的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、限福建五岳建设工程有限公司、陆瑜于判决生效后十日内连带赔偿祖德富医疗费9.6元、误工费4147.72元、护理费3356.67元、营养费930元、住院伙食补助费1550元、交通费500元、鉴定费元以上合计为10484.39元。二、驳回祖德富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1596元、鉴定费1635元，由祖德富负担1747元，由福建五岳建设工程有限公司、陆瑜负担1484元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，一审中上诉人祖德富委托鉴定的鉴定结论被上诉人不予认可，被上诉人福建五岳建设工程有限公司申请重新鉴定，经重新鉴定得出祖德富右侧肩部损伤不构成伤残，原审法院据此予以判决，符合法律规定。上诉人祖德富认为应根据其委托的鉴定结论判决各项费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院根据祖德富住院的天数及法律规定，计算其误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费等费用，并无错误。后续治疗费，原审法院已告知其可待发生后，另行主张权利。综上所述，祖德富的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3192元，由祖德富负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇一九年十一月二十一日书记员  李新剑