新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）兵01刑终29号 原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈压，男，1968年1月30日出生,新疆吉安投资开发有限公司（以下简称吉安公司）董事长，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，住乌鲁木齐市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年4月12日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留；因涉嫌犯挪用资金罪，于同年5月18日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控原审被告人陈压犯职务侵占罪一案，于二〇一九年十月二十五日作出（2019）兵0103刑初88号刑事判决。原审被告人陈压不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院书面意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2009年11月21日，阿拉尔统众国有资产经营有限公司（以下简称统众公司）在未对吉安公司评估的前提下，与吉安公司签订合作协议，合作开发新疆及周边国家的矿产资源，统众公司出资人民币4900万元，占吉安公司49％的股权，吉安公司以其境内外各公司的矿权入股，占公司51%的股权。同年12月10日，统众公司与吉安公司签订补充协议，增资至10亿元，2009年12月11日统众公司分三次先后向吉安公司汇款共4.79亿元；2010年4月1日至7日期间，统众公司先后6次向吉安公司汇款共计5.21亿元。 被告人陈压作为吉安公司董事长，在与统众公司签订合作协议后，遂与新疆凯鼎投资有限公司（以下简称凯鼎公司）商谈收购该公司名下的新疆汇鑫德商贸公司、拜城县会宁科技开发有限公司、新疆丰慧通公司、新疆凯宏投资公司四家公司名下的9处矿权事宜。2009年12月11日吉安公司收到统众公司分3次汇入的4.79亿元后，陈压当日就安排财务人员向凯鼎公司实际控制人禹某某个人银行账户支付500万元定金，同年12月15日，陈压代表吉安公司与签订上述矿权转让协议，协议约定转让价为1亿元。在转让价已确定的情况下，陈压却故意隐瞒真相向统众公司申报需要收购资金2.5亿元。当日，吉安公司向凯鼎公司支付4500万元，2010年1月18日支付1500万元，2010年2月2日支付3000万元，4次合计支付9500万元。2019年12月15日、12月17日陈压安排吉安公司的财务人员分两笔（一笔1000万元、一笔1.45亿元），合计将1.55亿元转入其妻子车某某控股的新疆弘卓商贸有限公司账户内，后转入陈压个人银行卡内，用于偿还债务等开销。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据：1.立案决定书，陈压户籍证明，归案情况说明，吉安公司章程、矿山考察报告、吉安公司矿权股权明细表，吉安公司合作协议、补充协议、股东会决议、资金支付计划表、回购股权合同，吉安公司与凯鼎公司转让协议及营业执照、所有权、采矿权证，吉安公司、弘卓公司对公账户交易明细、记账凭证，吉安公司1.55亿记账凭证、弘卓公司账户明细及银行交易凭单，还借款明细表，吉安公司资产审计报告等书证；2.证人车某某、罗某某、秦某某、郭某某、汪某某、刘某1、刘某2、禹某某、信某某的证言；3.陈压的供述与辩解等证据在卷佐证。 原审认为，被告人陈压身为吉安公司董事长，在2009年与统众公司合作期间，在统众公司向吉安公司注资后，采用虚报收购国内矿权价款的方式，利用其控制吉安公司财物审批权的职务便利，私自将1.55亿元从吉安公司账户转出并非法占有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈压从2009年底将统众公司的注资的1.55亿元非法占有并使用，至今近10年时间该笔款项仍未退缴，致使国有资产遭受重大损失，酌情从重处罚。被告人陈压到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈压犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币一千万元；二、责令被告人陈压向阿拉尔统众国有资产经营有限责任公司退赔犯罪所得1.55亿元。 宣判后，原审被告人陈压上诉称：对职务侵占的数额认定有异议。1.收购9处矿权实际价款为1.4亿元，支付给禹某某的4000万元应认定为收购矿权款，应从职务侵占数额中扣除；2.2012年上诉人已与统众公司签订了股权回购协议，吉安公司已补偿给统众公司6000余万元。统众公司占股49%，应以1.55亿的49%认定职务侵占数额，再减去已支付的4000万元收购款，上诉人已对统众公司做了全额补偿。2.一审量刑过重。上诉人认罪，请求二审从轻判处。 新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院二审出庭意见，认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，陈压的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审审理查明的事情和证据与一审一致。二审期间，上诉人陈压未提交新的证据。原判认定事实的证据来源合法，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈压在与统众公司合作经营期间，其作为吉安公司控股股东，利用其担任董事长、掌握吉安公司经营自主权的职务便利，采用虚报收购矿权价格的方式，将统众公司注入吉安公司的增资扩股资金中的1.55亿元转到其个人名下，后用于偿还个人债务、统众公司撤资后吉安公司的运营及个人消费，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大，应予惩处。针对陈压的上诉理由，本院作如下分析评判： 一、关于4000万元应属于收购矿权款的上诉理由。经查，陈压供述其在与统众公司谈合作前，得知了统众公司有意向注资，就先向禹某某个人账户支付了收购矿权的500万元定金，有2009年12月11日车某某给禹某某中国银行卡汇款申请书为证；矿权收购款为1亿元的事实，有收购合同证实，并与禹某某、刘某2的证言相互印证；吉安公司记账凭证反映，吉安公司2009年12月15日向凯鼎公司转款4500万元、2010年1月18日向凯鼎公司指定收款方鼎祥公司汇款2000万元，2月2日向凯鼎公司指定收款方安信华盛公司汇款3000万元，加之吉安公司在与统众公司合作前支付的500万元定金，合计1亿元，上述证据能够证实矿权收购价款已支付完毕。陈压中国银行汇款申请书证实，陈压于2009年12月18日、2009年12月24日，2次分别向禹某某前岳母安某某账户各转款2000万元，共计4000万元，汇款申请书“用途”一栏填写的是“私用”。陈压辩称矿权收购价实为1.4亿元，其私下支付的4000万元也属于合同价款，与在卷证据反映的事实不符，其该项上诉理由，不予支持。 二、关于应以1.55亿的49%认定数额的上诉理由。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。吉安公司与统众公司于2009年11月21日达成合作协议，由吉安公司控股，占股份51%，统众公司注资10亿元，占股份49%，2009年12月17日统众公司第一笔股资4.79亿元转到吉安公司，根据公司价格独立与有限责任原则，该款属公司财产而非陈压个人财产，更不是其中的51%属于陈压个人所有。陈压通过虚报收购价的方式，将剩余款转到个人银行卡上，用于偿还个人债务等，系将公司财产据为己有的行为，符合职务侵占的构成要件。其辩称应按49%股比计算侵占数额，系将公司财产与个人财产混同，上诉人及辩护人关于认定数额的异议，不符合法律规定，不予支持。 三、关于量刑过重的上诉理由。经查，认定职务侵占“数额巨大”的起点为100万元。上诉人陈压侵占公司财产数额达1.55亿元，数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，可以没收财产。原审根据陈压侵占公司财产1.55亿元的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合其有坦白情节，依法判处有期徒刑十四年六个月，符合罪责刑相适应原则，量刑适当。关于量刑过重的上诉理由，不予支持。 综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈压的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 韫 审判员 李宁宁 审判员 康常荣 二〇一九年十一月二十五日 书记员 宋 敏 1