北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7093号上诉人（原审原告）：天水三江数码通讯有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区。法定代表人：许少伟，总经理。委托诉讼代理人：李华，广东太平洋联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵思迪，男，汉族，1991年1月31日出生，广东太平洋联合律师事务所实习律师，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴彤，国家知识产权局审查员。原审第三人：广州市巧美化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈穗洲，总经理。委托诉讼代理人：丁杰，广东恒生律师事务所律师。上诉人天水三江数码通讯有限公司（简称三江公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初972号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：三江公司。2．注册号：8484667。3．申请日期：2010年7月16日。4．注册日期：2013年1月27日。5．专用期限至2021年7月27日。6．标志：7．核定使用商品（第21类）：玻璃瓶（容器）；睫毛刷；肥皂盒；化妆用具等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：广州市巧美化妆品有限公司（简称巧美公司）。2．注册号：5387528。3．申请日期：2006年5月31日。4．注册日期：2013年2月21日。5．专用期限至2029年8月20日。6．标志：7．核定使用商品（第3类）：香波；香皂；洗面奶；美容面膜；化妆品；化妆粉等。（二）引证商标二1．注册人：巧美公司。2．注册号：5102168。3．申请日期：2006年1月4日。4．注册日期：2013年2月21日。5．专用期限至2029年6月6日。6．标志：7．核定使用商品（第3类）：化妆品；香波；香皂；浴液；美容面膜等。（三）引证商标三1．注册人：巧美公司。2．注册号：11596833。3．申请日期：2012年10月12日。4．注册日期：2016年11月28日。5．专用期限至2025年6月13日。6．标志：7．核定使用商品（第3类）：化妆品；摩丝；洗发液；洗面奶等。（四）引证商标四1．注册人：巧美公司。2．注册号：11176434。3．申请日期：2012年7月6日。4．注册日期：2014年7月21日。5．专用期限至2024年7月20日。6．标志：7．核定使用商品（第3类）：美容面膜；皮肤增白霜；化妆品；化妆洗液；防晒剂等。三、被诉裁定2018年11月30日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字［2018］第225514号《关于第8484667号“温碧泉WETHERM及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、巧美公司提出无效宣告申请未超过法律规定的五年期限；二、诉争商标与引证商标一、二构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十九条所指情形，诉争商标与引证商标三、四未构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指情形；三、诉争商标未构成2001年商标法第三十一条所指情形；四、诉争商标未构成2001年商标法第十条第一款第七项所指情形；五、鉴于巧美公司有关权益已通过其他条款获得充分救济，本案不再适用2001年商标法第四十一条第一款规定。据此，裁定：诉争商标予以宣告无效。三江公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实巧美公司在商标评审程序中提交了以下主要证据：1．巧美公司签订的品牌代理合同、广告合同；2．广告费发票、产品发送清单；3．巧美公司外观专利证书；4．巧美公司及其商标所获荣誉；5．巧美公司商标广告宣传视频截图、微信公众号宣传资料、线下宣传活动资料；6．关于巧美公司“温碧泉WETHERM及图”商标产品首发时间的百度搜索截图；7．关于巧美公司“温碧泉WETHERM及图”商标早期网络宣传情况截图。三江公司在商标评审程序中提交了以下主要证据：1．具有类似情形的商标注册信息；2．在先裁定书；3．诉争商标原注册人及其商标的使用情况及知名度情况；4．诉争商标使用情况。巧美公司在原审诉讼程序中补充提交了以下证据：1．诉争商标原注册人汕头市潮南区成达电子实业有限公司、广州市铂金化妆品有限公司及三江公司注册的部分与他人商标相近似的商标信息；2．巧美公司及温碧泉品牌关联公司登记信息；3．部分品牌代理合同、广告合同；4．部分产品销售清单、广告发布费发票；5．巧美公司及温碧泉品牌历年获得的荣誉资质；6．巧美公司与中国科学院、韩国西江大学、法国拉莫尔护肤研发中心签约合作照片；7．巧美公司申请的部分专利信息及权属证明；8．“温碧泉WETHERM图”版权登记证书；9．“温碧泉WETHERM图”由巧美公司在先使用的网页截图；10．温碧泉品牌产品手册及价目表；11．温碧泉品牌专柜陈列照片；12．京东网、天猫网温碧泉旗舰店的网页截图；13．部分温碧泉品牌广告宣传图片；14．温碧泉品牌广告宣传视频；15．媒体报道及品牌活动资料；16．温碧泉微信公众号、官方微博宣传推广页面截图；17．巧美公司2011年-2018年纳税证明；18．温碧泉水光晶透气垫霜（自然色）国家非特殊用途化妆品备案电子凭证。三江公司在原审诉讼程序中补充提交了以下证据：1．诉争商标信息；2．“555”“珠江”“温碧泉”等商标情况列表；3．国家知识产权局专利复审委员会针对（温碧泉）化妆刷包装盒作出的《复审决定书》；4．原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对诉争商标作出的异议裁定书；5．代理销售合同；6．供应商出货单；7．仓库、生产线图片；8．代理商店陈列视频截图；9．招商会视频截图；10．旅游推广图片；11．广告宣传片在江苏卫视播出的荣誉证书；12．视频广告截图；13．微信朋友圈推广截图；14．网红推广视频截图；15．优酷、腾讯等网站推广视频截图；16．商标局针对诉争商标作出的连续三年不使用撤销申请的决定。另查，诉争商标于2013年7月17日经商标局核准转让至广州市铂金化妆品有限公司名下，并于2015年6月7日经核准转让至三江公司名下。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用的“玻璃瓶（容器）；睫毛刷；肥皂盒；化妆用具”等全部商品与引证商标一、二核定使用的“化妆品；香波；香皂；美容面膜”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有密切的关联性，基于相关公众一般的认知，其均属于化妆用具及商品，易认为其存在特定联系，构成类似商品。诉争商标与引证商标一、二构成近似标志，且根据巧美公司提交的在案证据可以证明，其在先申请并使用在化妆品类商品上的“温碧泉”“WETHERM”商标在诉争商标申请日前已具有一定影响，“温碧泉”“WETHERM”并非固有词汇，经巧美公司的持续使用及宣传，在化妆品类商品尤其补水用化妆品上已具有较强显著性和知名度，诉争商标原注册人将与巧美公司商标完全一致的文字作为其商标申请注册在与巧美公司主营的化妆品行业具有密切关联的第21类化妆用具等商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，易认为两者属于系列商标或主体之间具有特定关联，从而对商品的来源产生混淆误认。诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十九条的规定。被诉裁定对此认定正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三江公司的诉讼请求。三江公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，不构成同一种或类似商品；且诉争商标经过三江公司持续的广泛使用和宣传推广，已经与三江公司建立紧密联系，不会造成相关公众混淆。二、含有“温碧泉”字样的商标并非巧美公司独有，亦有其他“温碧泉”商标获准注册。三、诉争商标是三江公司善意受让而来，如果轻易撤销将对三江公司造成严重打击。国家知识产权局及巧美公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标及引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标申请人为汕头市潮南区成达电子实业有限公司。引证商标一的初审公告日期为2009年5月20日；引证商标二的初审公告日期为2009年3月6日。原审庭审中，三江公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二构成近似商标标志不持异议。三江公司在二审诉讼程序中补充提交了以下主要证据复印件：1．第7663350号“温碧泉”商标信息，用以证明“温碧泉”商标非巧美公司独有；2．三江公司其他商标信息及相关裁定书，用以证明原审判决中提及的多件商标经无效宣告程序后得以维持；3．广州市铂金化妆品有限公司及深圳市温碧泉生物科技有限公司的企业信用信息网页截图，用以证明三江公司受让、注册相关商标的行为合理正当。巧美公司在二审诉讼程序中补充提交了以下主要证据复印件：引证商标四的商标信息，三江公司注册并转让至深圳市温碧泉生物科技有限公司的其他商标信息，广州市温碧泉电子商务有限公司与深圳市温碧泉生物科技有限公司的企业信用信息网页截图，用以证明三江公司及其关联公司具有恶意。三江公司对上述证据的关联性不予认可。以上事实，有商标档案、当事人在诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：诉争商标核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由汉字“温碧泉”、字母“WETHERM”及图形组合构成，汉字部分与引证商标二的汉字完全相同，字母部分与引证商标一完全相同，故诉争商标与引证商标一、二构成近似商标标志。诉争商标核定使用的“玻璃瓶（容器）；睫毛刷；肥皂盒；化妆用具”等商品，与引证商标一、二核定使用“香波；香皂；化妆品；美容面膜”等商品，虽然在《类似商品和服务区分表》中属于不同类似群组，但上述商品均为日化用品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或具有较大关联。并且，巧美公司提交的在案证据可以证明，引证商标一、二在诉争商标申请日前在化妆品商品上经过使用已经具有一定知名度，在此情况下，诉争商标申请人仍将与引证商标一、二完全相同的文字作为商标申请注册在与化妆品商品具有密切关联的化妆用具等商品上，主观难谓善意。考虑到诉争商标与引证商标一、二的近似程度较高，引证商标一、二具有一定知名度，以及诉争商标申请人主观意图等因素，诉争商标与引证商标一、二在前述商品上共存，易导致相关公众认为使用诉争商标与引证商标一、二的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而产生混淆和误认。三江公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用能够使相关公众将其与引证商标一、二相区分。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确。三江公司主张的其他商标与诉争商标的情况不同，与本案没有必然的关联性，不能成为本案的定案依据。诉争商标是否为三江公司善意受让，不影响本案诉争商标是否具有可注册性的判断。对于三江公司的相关上诉主张，本院均不予支持。鉴于引证商标一、二的初审公告日期均早于诉争商标申请日，故原审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但应当适用2001年商标法第二十八条的规定。鉴于2001年商标法第二十八条规定与第二十九条规定对于商标近似、商品或服务类似方面的判定标准相同，故原审判决适用2001年商标法第二十九条规定虽存在法律适用上的瑕疵，未影响其实体审查结论正确。本院在对该瑕疵予以纠正的同时，对其判决结果予以维持。综上，三江公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由天水三江数码通讯有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇一九年十一月二十六日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰