河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终976号上诉人（原审被告、反诉原告）：张家口轻舟世纪建筑装饰工程有限公司。住所地张家口市经济开发区纬三路华耐家具高新店**。法定代表人：连建楼，该公司经理。委托诉讼代理人：白露，河北隆业律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安伟，男，汉族，1982年1月27日出生，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：王文涛，河北震河律师事务所律师。上诉人张家口轻舟世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称轻舟装饰公司）因与被上诉人安伟装饰装修合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2017）冀0703民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人轻舟装饰公司的委托诉讼代理人白露，被上诉人安伟的委托诉讼代理人王文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。轻舟装饰公司上诉请求：1、依法撤销（2017)冀0703民初952号民事判决，驳回安伟的诉讼请求，支持我公司的反诉请求；2、判令安伟承担本案的一、二审的全部诉讼、申请费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，我公司与安伟签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》项下合同义务，已基本履行完毕，且已交付安伟使用，已不具备法定解除的条件。不仅如此，安伟仍应将拖欠我公司的装修款支付给我公司,并承担违约责任。1、我公司与安伟于2015年5月16日签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。合同签订后，我公司依照合同约定，对安伟位于美居丽景苑27—5—101的房屋进行装饰装修，现除多乐士滚涂墙漆收尾项目外，绝大部分的工程项目己完成，合同双方对水电部分工程亦进行了工程验收，且安伟己实际使用，我公司对于《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》项下合同义务已基本履行完毕，合同目的能够实现。安伟诉请解除合同，不具备法定解除条件。2、在司法实践中，对于家庭住宅室内装修工程在法律适用上参照建设工程施工合同相关法律规定处理，结合本案的实际情况，我公司已基本完成工程项目，水电工程也已经双方确认验收，安伟并已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，从保护合同履行的稳定性及有效性出发，即便工程存在质量问题，一审法院亦不能解除双方订立并实际履行的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、返还工程款。3、另外，根据合同的约定，安伟在工程进度过半的情况下就应当向我公司支付第二次40%的工程款即25000元的合同价款，若安伟无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向我公司支付迟延部分工程款千分之二的违约金。现装修工程己基本完成，完全符合第二次付款的条件，我公司诉请要求安伟支付进度款并承担违约责任，应当予以支持。因此，我公司认为，一审法院判决解除合同违背合同实际履行情况及法律规定，二审法院应当予以纠正。二、一审法院在判决解除合同的情况下，错误认定解除合同后的法律后果，仅判决我公司返还已付价款，而忽视我公司应享有的合法权益，应判决纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。一审法院在判决解除合同的前提下，仅要求我公司返还已付装修款，但对于绝大部分的装修工程己完成及合同己实际履行的事实，我公司已投入的人工及材料，又如何处理，安伟又如何向我公司返还，一审法院并未确认，完全忽视了我公司应享有的合法权益，对此，我公司认为，即便解除合同，安伟的合法权益亦应得到维护。三、一审法院依据鉴定报告确定装修工程存在质量问题，于法有悖，不应采信。首先，对于本次装饰装修涉及的水电部分，根据一审提交的证据，我公司已经就水电部分工程与安伟进行了工程验收，并认可了工程质量，就该部分再行委托鉴定，本身就不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。再者，合同中约定的工程承包方式为我公司包工、包部分材料，在报价单中也有诸如“甲方提供地砖”、“甲方提供墙砖”的说明，也就是说，装修材料并非全部由我公司提供，其中涉及的墙砖、地砖等也均实际由安伟自行购买，而且，在装修过程中，我公司也明确告知安伟购买的部分材料不能用于地面的铺设，但安伟执意要求继续施工，进而导致出现鉴定报告中所述的部分质量问题。因此，结合我公司提供的证人证言，即便安伟所述的质量问题存在，也不能由我公司来承担，安伟应当对其自身原因造成的后果承担责任。最后，我公司在一审庭审时提交的施工前现场原状交接单可知，安伟房屋在施工前就己经存在问题，且我公司在施工前己经对存在的问题作出明确说明，并建议由物业处理，安伟怠于处理所导致的后果应当由安伟自行承担，与我公司无关。安伟辩称，1、根据案件客观情况结合河北建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书相关鉴定结论，轻舟装饰公司进行施工的工程确实存在质量问题。我方未按照合同约定给付剩余工程款是基于客观上轻舟装饰公司所施工程确实存在明显质量问题，行使不安抗辩权，拒绝支付剩余工程款理由适当，合法。2、轻舟装饰公司在一审及二审中均主张我方对案涉工程房屋实际使用，无证据予以证明。3、对本案一审中鉴定结论，因轻舟装饰公司未提供证据证明鉴定程序违法、鉴定人员无鉴定资格等能够证明鉴定违法的证据。所以，一审所做鉴定程序合法、鉴定结论正确，应予采信。4、关于涉案工程是否进行验收。一审法院认为我方不具备专业知识或有专业人员参与进行验收，故对轻舟装饰公司有关水电部分验收合格，一审法院未采信。一审法院认定该事实清楚。同时，我方在一审时未认可验收单签字属轻舟装饰公司所签，而轻舟装饰公司亦未对该签字申请相关部门进行鉴定，其提供的该部分验收单，不能实现其证明目的。安伟向一审法院起诉请求：1、判令解除其与轻舟装饰公司签订的“北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2003版）”，并要求轻舟装饰公司针对工程不合格部分予以返修至工程合格。同时判令轻舟装饰公司支付违约金15000元整；2、本案诉讼费用由轻舟装饰公司承担。庭审中安伟将诉讼请求第一项变更为：1、判令解除双方签订的“北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2003版）”，并要求退还其支付给轻舟装饰公司的工程款33600元，同时判令轻舟装饰公司支付违约金150914元（2015年8月2日-2018年12月20日）。增加一项诉讼请求：鉴定费由轻舟装饰公司负担。轻舟装饰公司向一审法院反诉请求：1、判决安伟向其立即支付所拖欠的第二次工程款25000元及相应的违约金（从2015年8月23日起计算至该工程款实际给付之日止，按日2‰计算）；2、判令安伟向其立即支付所拖欠的水、电路改装所增加项目的工程款13704元及相应的违约金（从2015年8月23日起计算至该工程款实际给付之日止，按日2‰计算）；3、本案全部诉讼费用由安伟负担。一审法院认定事实：安伟与轻舟装饰公司于2015年5月16日签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2003）》版，甲方为安伟，乙方为轻舟装饰公司，约定由轻舟装饰公司对安伟所有的位张家口市桥西区室的房屋进行装饰装修，工程装饰装修面积173平方米，工程承包采取乙方包工、包部分材料，甲方提供其他部分材料，开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年8月1日，工程总造价为人民币61000元整，水电部分采用预收方式，按实际发生工程量计算，多退少补，工程款支付方式为分三次支付，违约责任约定为甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金，由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额2‰的违约金。同时，该合同对甲乙双方的具体工作内容、质量标准、工程验收等进行了明确约定。合同签订后，安伟支付了工程款33600元，轻舟装饰公司进行了施工并完成了大部分工作量，并提供了有安伟署名的水电路改造验收单及结算单，与安伟进行了现场验收及结算。在施工过程中，安伟发现工程质量不合格，拒绝支付后续费用，双方就相关事宜产生争议，后安伟诉至一审法院望判如所请，庭审中，轻舟装饰公司提出反诉，认为已依约履行了合同义务，请求安伟给付剩余工程款并承担相应的违约责任。案件审理过程中，安伟于2017年8月17日申请对工程质量进行鉴定，经一审法院依法委托后，张家口科技事务司法鉴定中心认为鉴定要求超出机构技术条件和鉴定能力，作出了不予受理通知书。为查明案情，依安伟再次申请，一审法院依法进行了第二次鉴定委托，2018年11月30日，河北建筑工程司法鉴定中心出具130701048号鉴定意见书，鉴定结论为：1、墙面、地面铺砌后出现的明显裂缝不满足《建筑装饰装修施工质量验收规范》GB50201-2001第8.3.4、8.3.5、8.3.8以及《北京市家庭居室装饰工程质量验收标准》DBJ/T01-43-2003第7.0.3的有关规定，应认定为施工质量不合格。2、厨房排烟道两侧小段墙面砖100%空鼓，不满足《建筑装饰装修施工质量验收规范》GB50201-2001第8.3.5以及《北京市家庭居室装饰工程质量验收标准》DBJ/T01-43-2003第7.0.6的有关规定，应认定为施工质量不合格。3、断路器（带漏电）跳闸，配电箱断路器额定电流与线径大小不匹配，符合《低压配电设计规范》GB50054-2001第6.3.3条及《建筑电气照明装置施工与验收规范》GB50617-2010的有关规定；卫生间电热水器插座安装高度不符合《民用建筑电气设计规范》JGJ16-2008第12.9.2条的有关规定，综合以上情况，按照《建筑电气照明装置施工与验收规范》GB50617-2010，应认定为电气线路施工质量不合格。以上事实有双方签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》、水电路改造验收单及结算单、河北省建筑工程司法鉴定中心130701048号司法鉴定意见书在案佐证，予以确认。一审法院认为，安伟与轻舟装饰公司经协商一致签订了《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2003）》，双方之间已建立了装饰装修合同的法律关系，合同对双方均具有约束力。轻舟装饰公司在合同履行过程中，经鉴定工程质量不合格，现大部分工程量已经完成，轻舟装饰公司的违约行为致使该合同目的无法实现，安伟请求解除合同的诉讼请求予以支持。庭审中双方均认可安伟已经向轻舟装饰公司支付工程款33600元，合同解除后轻舟装饰公司应予返还。根据双方签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2003）》关于违约责任的相关规定，安伟主张违约金从2015年8月2日起计算至2018年2月20日止的违约金额已经超出工程总造价的30%，根据合同约定的总价款一审法院酌定违约金为18300元。其他因工程质量问题产生的租金费用及其他损失因安伟未提供相应证据，不予支持。轻舟装饰公司对鉴定意见结果提出异议，但并未提出重新鉴定的法律依据，对其相应的答辩意见不予采纳。安伟本身非专业人员，对水电验收单中的项目不具备专业验收知识，轻舟装饰公司作为合同提供方，亦没有对其应当自行具备专业知识或有专业人员参与进行验收作出明确说明，对轻舟装饰公司有关水电部分已经验收合格完毕的答辩意见不予采信。在轻舟装饰公司所施工程不合格的前提下，安伟有权行使先履行抗辩权,其拒付第二期工程款的行为不构成违约。对于轻舟装饰公司关于地面的瓷砖是由安伟自行购买，砖的本身的质量问题不承担责任的抗辩，因安伟诉求中并未包括相应瓷砖的材料费，且地砖是否不符合相应标准，双方均无相应证据提供，不予采信。鉴定费用系为查明案情所进行的必要支出，应当得到法律支持。对轻舟装饰公司抗辩的安伟已经用涉案房屋进行使用的抗辩，无相应证据提供，不予采信。综上，对轻舟装饰公司的反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除安伟与张家口轻舟装饰世纪建筑装饰工程有限公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2003）》；二、张家口轻舟装饰世纪建筑装饰工程有限公司于本判决书生效后十日内一次性返还安伟工程款33600元，给付违约金18300元，合计人民币51900元；三、驳回安伟的其他诉讼请求；四、驳回张家口轻舟世纪建筑装饰工程有限公司的反诉请求。案件受理费2576元，由张家口轻舟装饰世纪建筑装饰工程有限公司负担；反诉费384元，由张家口轻舟装饰世纪建筑装饰工程有限公司自行负担；鉴定费6000元，由张家口轻舟装饰世纪建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”安伟与轻舟装饰公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同（2003）》本质上属于承揽合同，该合同系双方当事人真实意思表示，双方均享有合同约定的权利，负有合同约定的义务。轻舟装饰公司上诉主张一审法院依据鉴定报告确定装修工程存在质量问题错误，本案工程涉及的水电部分，安伟已进行了工程验收，该部分工程不应再行委托鉴定。对于轻舟装饰公司提出的上诉主张，安伟虽签字进行了工程验收，但水电工程系专业性较强的作业，其作为一般人并不具备相关专业知识，且鉴定结果亦显示水电部分存在质量问题，故一审法院对水电部分委托鉴定并无不当。轻舟装饰公司上诉主张装修材料的墙砖、地砖等均由安伟自行购买，装修过程中，其公司明确告知安伟购买的部分材料不能用于地面的铺设，但安伟执意要求继续施工，进而导致出现鉴定报告中所述的部分质量问题。对此主张，因轻舟装饰公司未提供其已告知安伟且安伟明确要求施工的证据，故对其主张不予支持。轻舟装饰公司主张安伟的房屋在施工前就己经存在问题，且其公司在施工前已对存在的问题作出明确说明，并建议由物业处理，安伟怠于处理所导致的后果应当由安伟自行承担，与其公司无关。经查，轻舟装饰公司主张房屋施工前已存在问题且已向安伟进行提示，但该部分问题与本案装修质量并不重复。且轻舟装饰公司对其上诉主张的其余事实并未举证证明。故依据河北建筑工程司法鉴定中心的鉴定结论，该工程质量不合格，轻舟装饰公司装修质量出现问题构成违约，致使安伟的合同目的无法实现，一审法院对安伟主张解除双方签订的合同的请求予以支持并无不当。轻舟装饰公司应该在2015年8月1日完成装修工作，但轻舟装饰公司没有按合同约定期限完成装修工作，且装修存在严重质量问题。根据现有证据及本院现场调查，出现质量的问题部位已失去利用价值，轻舟装饰公司构成严重违约，应承担相应法律责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”安伟主张的轻舟装饰公司返还其已付费用33600元，一审法院予以支持并无不当。双方在合同中明确约定了违约金的计算标准，一审法院结合合同总价款及违约条款，酌定支持的违约金亦无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，轻舟装饰公司的上诉主张不成立，案经多次调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2576元，由张家口轻舟世纪建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜建龙审 判 员 成 进审 判 员 梁金前二〇一九年十一月二十二日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽