江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6894号上诉人（原审原告）：江苏宁阳建设有限公司，住所地淮安市淮海南路******。法定代表人：邵立本，该公司总经理。委托诉讼代理人：缪红星，江苏传正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小鹏，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州大诚置业有限公司，住所地，住所地睢宁县双沟镇工业园区iv>法定代表人：陈方平，该公司总经理。委托诉讼代理人：范逸奇，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴金娜，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人江苏宁阳建设有限公司（以下简称宁阳建设公司）因与被上诉人徐州大诚置业有限公司（以下简称大诚置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宁阳建设公司的委托诉讼代理人缪红星、王小鹏，被上诉人大诚置业公司的委托诉讼代理人范逸奇、戴金娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人宁阳建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为被上诉人未能办理规划许可证，从而认为合同无效。但不管合同是否有效，被上诉人的行为已给上诉人造成信赖利益损害，如法律任凭其发展，必然招致人们对法律公平正义精神的怀疑。上诉人与被上诉人缔结合同后，上诉人为取得的标的物已投入生产、经营或交易，以获得进一步的利益，当合同履行的预期落空时，上诉人的信赖利益损失中，必然包含可得利益损失。对于合同无效时可得利益能否主张的问题，法律并无明文禁止，可得利益损失属于履行利益，可以认定为合同无效时损失的参考依据。被上诉人主张合同无效，其应在订立合同之时预见或应当预见到的合理范围内，赔偿因其过错给上诉人造成的信赖利益损失。为避免合同无效时双方利益失衡，也可依据诚实信用原则，由被上诉人赔偿上诉人可得利益损失。一审法院过于机械，没有从道义平衡原则出发。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求属错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人大诚置业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、施工承包协议书无效，上诉人无权提起可得利益损失。1.根据合同法第113条以及最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干司法解释的指导意见第三款、第九条，可得利益损失的主张均是属于违约责任范畴，但违约责任的前提是合同债务，而合同无效为自始无效,即于合同成立时合同约定的内容不对当事人产生约束力。2.根据合同法第56条之规定，涉案施工合同无效，不应履行，但基于合同履行过程中可以获得的利益不符合合同法第58条规定，故上诉人提起的可得利益损失无法律依据。二、上诉人的诉讼请求无事实和法律依据。1.涉案施工承包协议书并无对可得利益损失的约定，上诉人的主张无合同依据。2.上诉人未实际进场，也未进行任何施工，不存在任何损失，且无法律、法规支持其此项诉讼请求。3.上诉人主张的可得利益损失是按照合同价款9200万的6%计算而来，但9200万仅是暂定款，故其主张552万可得利益损失并无依据。4.上诉人已于2017年12月4日向被上诉人提起建筑工程施工合同纠纷，要求退还工程履约保证金和补偿金，与本案上诉的可得利益损失属同一请求权基础，依法予以驳回。5.上诉人未就可得利益损失进行举证。三、上诉人不能依据其与第三方签订的合作协议及支付凭证向被上诉人主张可得利益损失。且上诉人提供的凭证仅为向第三人的转账，并非向第三人赔偿损失的相关依据，故上诉人不能对未发生的违约责任要求上诉人赔偿。五、上诉人与第三方签订项目合作协议并收取保证金，并非被上诉人的要求，与被上诉人无关。一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。宁阳建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大诚置业公司赔偿宁阳建设公司施工承包协议可得利益损失552万元；2.诉讼费、保全费由大诚置业公司承担。一审法院查明，2015年12月2日，大诚置业公司作为建设单位、甲方与作为承包单位、乙方即宁阳建设公司签订了一份《施工承包协议书》。该协议约定，“工程地点：双沟镇镇政府东侧、104国道北侧、新华路以南，工程总建筑面积约9.2万㎡。建筑结构：框架结构。承包方式及范围：包工包料，实行暂定价，施工图所示土建、安装工程不包含消防、所有入户门。现场临时售楼处与办公室、围墙、施工硬化道路、广告牌(前期临时工程不按定额计算以双方协商价签证为准)。暂定价款：合同暂定价单体每平方米均价1000元，暂定总价合计人民币为9200万元，最终造价以审计结算为准；合同工期：总日历天数210天，自开工报告之日起。资质约定：企业具备国家认可的二级资质以上。……履约保证金：为保证合同履行，乙方必须在签订合同后缴纳履约保证金人民币300万元。……”。落款处分别加盖双方单位的印章，高宝林作为宁阳建设公司的法定代表、鲍同学作为大诚置业公司的法定代表分别签名确认。上述合同签订后，宁阳建设公司四次向大诚置业公司打款290万元并向鲍同学打款10万元，大诚置业公司合计收到宁阳建设公司交纳的履约保证金300万元。2016年11月18日，大诚置业公司（沈龙根占股62.3%、林益占26.7%、鲍春江占10%，甲方）、高宝林（时任宁阳建设公司法定代表人，乙方）、沈龙根（时任大诚置业公司法定代表人，丙方）三方签订《项目合作合同》一份，约定大诚置业公司将位于睢宁县双沟镇镇政府东侧、104国道北侧、新华路南侧的土地转让给高宝林开发。项目编号为2016-10号，总占地面积为81.4亩，一期挂牌地占地26.46亩，出让价款为1200万元（契税未交）。该地块第二次挂牌时，大诚置业公司负责提供双沟镇政府的道路工程款800万元用于折抵土地款，不足部分由高宝林支付。二期土地挂牌时间由合同三方商定后确定，在大诚置业公司确保第二次挂牌中标后，大诚置业公司、沈龙根确保将所持有的大诚置业公司100%的股份及公司法定代表人身份转让给高宝林。由大诚置业公司与高宝林共同开发上述地块，用于房屋建设之用。三方在该《项目合作合同》中还约定了其他权利和义务及违约责任等事项，落款处大诚置业公司盖上印章、高宝林和沈龙根分别签名予以确认。上述所指地块，包含一期和二期的土地开发，其中一期26.46亩，已由大诚置业公司竞拍成交，成交价为1200万元。二期地块面积为51.18亩，于2017年12月6日挂牌交易，2017年12月16日被江苏双溪实业有限公司竞拍成功，成交价为2325万元。另查明，双方在签订上述案涉《施工承包协议书》时，大诚置业公司并未取得涉案土地的使用权，至今也未能取得案涉地块的建设工程规划许可证等规划审批手续。宁阳建设公司就该《施工承包协议书》已于2017年12月4日提起诉讼，要求大诚置业公司退还履约保证金300万元及补偿金393079元，并承担利息。在该案诉讼过程中，宁阳建设公司向法院提供双方于2016年11月16日签订的一份《补充协议》。该协议约定：“1、甲方在合同签订后5个月不开工的，则甲方按乙方已缴纳保证金的日期，按月息1.5%支付乙方补偿金，到8个月不开工的，则退还保证金及补偿金3393079元；2.8个月后甲方不退还乙方保证金及补偿金3393079元的，则按月息2%支付乙方利息，每三个月结算一次利息，并累计计入总数计取利息；3、甲方承诺在2017年7月24日归还上述保证金、补偿金及利息，上述费用退还后，原2015年12月2日签订的施工承包协议书除保证金条款外，其他条款继续有效；4、本协议一式肆份，甲乙双方各执两份，双方盖章后生效……”大诚置业公司对《补充协议》持有异议，并对该《补充协议》印章印文鉴定和文件制作方法与形成时间鉴定。后经南京东南司法鉴定中心进行司法鉴定，作出东南司鉴中心【2018】文检字第671号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、据现有鉴定材料，送检标称日期为“2016年11月16日”的《补充协议》上印文“徐州大诚置业有限公司”与送检的样本印文“徐州大诚置业有限公司”是同一印章盖印形成，但该《补充协议》上印文“徐州大诚置业有限公司”系蘸印油盖印形成；2.据现有鉴定材料，送检标称日期为“2016年11月16日”的《补充协议》上印文“徐州大诚置业有限公司”与送检标称日期为“2016年11月18日”的《项目合作合同》上印文“徐州大诚置业有限公司”不是同期盖印形成。睢宁县人民法院已于2019年3月6日作出（2017）苏0324民初7795号一审民事判决：“被告徐州大诚置业有限公司于本判决生效之日起十五日之内返还原告江苏宁阳建设有限公司300万元履约保证金，并赔偿利息损失（以300万元为基数，自2017年12月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告江苏宁阳建设有限公司的其他诉讼请求”（注：因宁阳建设公司不服该判决，提起上诉，该判决尚未生效）。现宁阳建设公司再次依据上述《施工承包协议书》和《补充协议》诉至法院，称原诉讼主要针对的《补充协议》的前两条协议内容所提起，现主要以该《补充协议》第三条约定内容引起本案的诉讼。再查明，高宝林与大诚置业公司、沈龙根因履行上述《项目合作合同》产生纠纷，高宝林于2017年9月28日诉至法院，请求判令解除其与大诚置业公司、沈龙根之间签订的项目合作协议；请求沈龙根双倍退还转让定金400万元。睢宁县人民法院于2018年9月6日作出(2017)苏0324民初6442号一审民事判决：“一、被告沈龙根于本判决发生法律效力之日起十日内，返还原告高宝林土地使用权转让定金400万元；二、驳回原告高宝林的其他诉讼请求”（注：因该案原告高宝林不服该判决，提起上诉，该判决尚未生效）。一审法院认为，大诚置业公司在与宁阳建设公司签订的《施工承包协议书》时并未取得案涉土地使用权及建设工程规划许可证，违反了我国法律的强制性规定，因此，双方之间签订的《施工承包协议书》无效。至于宁阳建设公司主张的《补充协议》第三条约定的问题。案涉《补充协议》依据南京东南司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》可以看出，《补充协议》的印文“徐州大诚置业有限公司”形成时间并不是2016年11月16日。且该《补充协议》上仅有双方印章，无双方法定代表人签字确认，形式上也存在瑕疵。况且还存在庭审中，宁阳建设公司就《补充协议》上大诚置业公司蘸印油盖印形成及印文形成时间等节点，不能作出令人信服的合理解释的问题，因此，对《补充协议》的真实性不予确认。退一步说，即使《补充协议》是真实的，该《补充协议》的第三条内容：“……原2015年12月2日签订的施工承包协议书除保证金条款外，其他条款继续有效”的约定，也当属无效。合同被确认无效后，一方当事人对合同无效存在过错且给对方当事人因此而造成损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行赔偿损失，该赔偿损失问题已经（2017）苏0324民初7795号案件判决处理。现宁阳建设公司再以可得利益损失为由再行请求赔偿损失，虽然并不违反民事诉讼法一事不再理原则，但可得利益的损失是指合同履行后可以获得的利益，任何一方违约导致合同相对方不能获得因合同履行产生的利益，从而产生可得利益损失。所以主张可得利益损失必须以合同有效为前提，本案案涉合同无效，故宁阳建设公司诉讼请求可得利益损失并无法律上的依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决驳回宁阳建设公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人大诚置业公司应否向上诉人宁阳建设公司赔偿可得利益损失；2、如应赔偿，金额该如何确定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且土地被其他公司摘牌，双方《施工承包协议书》客观上已无法继续履行，本案不存在双方当事人补办规划许可证等手续的条件，故双方之间的《施工承包协议书》应认定为无效合同。而无效的合同自始没有法律约束力，依法应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定对合同无效的法律后果进行处理。至于损失的赔偿问题，合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失行为向对方当事人承担赔偿损失的法律责任，而该部分损失赔偿责任，双方已在（2017）苏0324民初7795号案件中予以处理，且因合同无效所应赔偿的损失限于信赖利益，包括直接损失和间接损失，并不包括在合同有效情形下通过履行合同可以获得的利益，即可得利益损失。据此，一审法院判决驳回上诉人宁阳建设公司关于可得利益损失的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人宁阳建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50000元，由上诉人宁阳建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  张 伟二〇一九年十一月二十八日书记员  杭恒宇