湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终603号上诉人（原审被告）：杨刚，男，1975年8月24日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市，委托诉讼代理人：吴金花（杨刚之妻），女，1974年2月19日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：鄂州市广顺物业管理有限公司，住所鄂州市滨湖南路月畔湾小区F栋一层架空层。法定代表人：肖慎银，公司经理。委托诉讼代理人：吴卫华，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人杨刚因与被上诉人鄂州市广顺物业管理有限公司（以下简称广顺物业）物业服务合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨刚委托诉讼代理人吴金花、被上诉人广顺物业委托诉讼代理人吴卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨刚上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、认定广顺物业不履行合同或部分不履行合同，依法改判杨刚支付物业费8000元；三、认定广顺物业侵权行为和应负的法律责任。事实和理由：广顺物业应提供保修记录证实我提出过保修。广顺物业未履行《物业管理协议》相关义务如公布物业服务费用或物业服务资金收支情况，组织开展社区文化活动，征询业主对物业服务的意见等，未对外墙进行清洗。未保证消防通道畅通。电梯故障频发（要求提供广顺物业电梯维修记录）。长期张贴广告、摆摊设点谋利。私自将D栋三单元旁休闲中心改称停车棚，谋取利益。小区盗案频发。广顺物业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广顺物业向一审法院起诉请求：判令杨刚一次性支付物业综合管理服务费12131.86元，违约金3639.56元，合计15771.42元。一审法院认定事实：2010年6月12日，杨刚取得其购买的位于月畔湾小区A幢3单元802室，建筑面积136.62平方米房屋的钥匙。同日，广顺物业（甲方）与杨刚（乙方）签订《物业管理服务协议》，约定由甲方为乙方提供物业服务，房屋管理方面包括对房屋共用部位进行日常管理和维修养护，每月巡查1次小区房屋单元门、楼梯通道以及其他共用部位的门窗、玻璃等，定期维修养护，每年至少1次对房屋外墙清洗；公共设施设备维修养护方面包括对共用设施设备定期组织巡查，小区道路平整、无积水；协助维护公共秩序方面包括小区主出入口24小时站岗值勤，每3小时至少巡查1次，安全监控系统24小时专人监控，对进出小区的车辆实施证、卡管理，无乱停乱放现象，停车场（库）16小时专人看护；保洁服务方面包括垃圾袋装化，垃圾桶每日清运2次，每周清洗2次、消毒2次，区内公共雨、污水管道每年疏通1次，雨、污水井每半年检查1次，小区道路、广场、停车场、绿地等每日清扫1次，电梯厅、楼道每日清扫1次，每周拖洗1次，一层共用入户大厅每日拖洗1次，楼梯扶手每两周擦洗1次，共用部位玻璃每月清洁1次，路灯、楼道灯每月清洁1次；绿化养护管理方面包括草地生长良好，定期修剪和补栽补种，定期组织浇灌、施肥等；物业管理服务费（不包括房屋共用部位、共用设施设备大中修、更新、改造的费用）乙方交费时间第一次预缴1年，以后按季度/年度缴费，当季/年第一个月的15号以前，收费标准（按建筑面积，按楼层计算），高层住宅B栋楼每平米每月1.20元、高层住宅A栋楼每平米每月1.10元；甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正且给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；乙方违反协议，不按照约定缴纳物业管理服务费的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天0.5%支付滞纳金；协议还对其他内容进行了约定。2012年12月28日，鄂州市物价局作出鄂州价服函〔2012〕43号《市物价局关于月畔湾住宅小区物业服务收费标准的批复》，批复内容包括“物业综合管理服务费高层住宅每平方米每月1.20元”“物业综合管理服务费包括：清扫保洁及清运；绿化养护；秩序维护；公共照明、通风、供电、给排水等共用设施设备运行、小修、养护所发生的人工、原辅材料费用等。”“以上收费标准为最高标准，你公司可根据具体情况向下浮动。”杨刚于2012年3月19日、6月14日缴清至2012年7月30日前物业费，因其认为物业公司服务未尽义务等原因拒绝缴纳物业服务费引起纠纷。一审法院认为，广顺物业与杨刚签订的《物业管理服务协议》，系双方当事人在平等自愿基础上订立，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，广顺物业按照协议要求提供了共用设施设备维护养护、保洁、绿化养护、安全保卫等服务，已经履行了合同的主要义务，杨刚接受广顺物业提供的服务后，应按照协议约定支付物业服务费，广顺物业要求杨刚支付拖欠物业费的请求，依法应予支持，即广顺物业应支付广顺物业物业费12131.86元（从2012年8月至2018年10月，按136.62平方米×1.20元/平方米×74个月）。在广顺物业履行合同期间，对涉案小区的物业管理存在瑕疵，如杨刚提出的观光电梯不能使用、卫生、小区业主财产被盗等问题，而对于这些服务瑕疵广顺物业未积极采取相应措施予以补救和整改，对此广顺物业应当承担相应违约责任，且其对纠纷产生负有一定责任。故广顺物业要求杨刚支付违约金的请求，依法不予支持。由于物业服务具有时间持续性和无法计量性等特点，业主不能单凭一张照片、一段视频就证明物业服务持续存在质量问题。虽然广顺物业在物业服务上存在瑕疵，但业主不能以拒绝支付物业费的方式表达诉求，应当采取合理合法的方式解决问题和矛盾，而广顺物业则应当严格按照合同约定内容履行自己应尽的服务义务，尽职尽责做好物业服务。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十九条，《物业管理条例》第十二条、第十五条的规定，判决如下：一、杨刚自本判决生效之日起十五日内支付广顺物业物业服务费12131.86元。二、驳回广顺物业对杨刚的其他诉讼请求。本案案件受理费194元减半收取97元，由广顺物业负担27.00元，杨刚负担70元（此款广顺物业已预交，待本判决生效后由杨刚直接向广顺物业支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨刚提交照片一组。证明广顺公司没有履行合同中规定的外墙清洗义务，小区消防通道被人为堵塞封锁物业公司并未管理，广告收入没有与小区业主共享，健身场地被修改为电动车停车棚。广顺物业质证意见是第一张黑白相片不能证明外墙是否肮脏，第二张照片是因为该区域存在地下室，里面放着加压泵、机组等，公安、消防为了安全考虑，要求将此区域封闭，不让机动车通过；第三张照片是免费安装的小区门禁系统，广顺物业才为其提供了适当的广告位；第四张照片停车棚根据消防部门、派出所规定电动车不能在楼栋底层充电，我们是跟业委员协商安排的一个停车场所。广顺物业提交照片三组。证明外墙是经过清洗的，垃圾箱是环卫局设立的而非物业公司设立，停车棚也是根据消防部门在此安排的。杨刚的质证意见是对证据真实性无异议，但达不到证明目的，认为外墙照片就是肮脏的，不清楚相关消防通道的标准，业委会未跟我们业主商量设置停车棚的事情。对有争议的证据，本院认证如下：杨刚与广顺物业提交的证据均系照片，所反映的均是事实的表象和片段，均无法独立达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：杨刚可否以广顺物业存在违约行为少付物业费。首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杨刚对其上诉请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。杨刚对其上诉主张事实与理由提供的证据材料，均无法证明其事实主张，故应承担举证不利的后果。其次，物业公司提供的物业服务具有一定的公共属性，关系到小区全体业主的切身利益，如果允许个别业主以物业服务存在一般瑕疵为由拒交物业费，可能造成物业服务企业经营经费不足，无法维持正常物业服务水平，服务质量下降，最终损害的是其他正常交纳物业服务费的业主的利益。只有当物业服务企业提供的服务有重大瑕疵，造成物业服务区域内的环境卫生、绿化、公共秩序等持续恶化，影响业主正常生活的，单个业主才可以以此抗辩理由少交或免交物业费。杨刚提供的证据无法证明其待证事实，即使认定其证据，其所证明的内容也难以达到重大瑕疵的标准。杨刚以此为由拒交物业费，理由不能成立，一审法院支持广顺物业要求杨刚支付物业费的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。最后，物业公司与小区业主之间存在相互依存的关系，杨刚并非无故拖欠物业费，广顺物业作为物业服务企业应对杨刚提出其管理服务不到位的问题认真对待，确有服务瑕疵，应积极予以沟通、改进，并进一步提高服务质量，不断提高全体业主的满意度，避免因服务问题与业主产生纠纷。综上所述，杨刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105元，由杨刚负担。本判决为终审判决。审判长 赵国文审判员吴德军审判员刘岳鹏二〇一九年十一月八日书记员 丁             聪