浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3432号 上诉人(原审被告)：浙江华都纺织印染有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道王家湖路**，统一社会信用代码91330600747040983R。 法定代表人：刘国荣，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴圣斌，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周徐耀，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杭州华东钢结构制造有限公司，，住所地浙江省杭州市萧山区戴村镇明堂村统一社会信用代码913301097109702635。 法定代表人：金梅花，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周延峰，浙江博方律师事务所律师。 上诉人浙江华都纺织印染有限公司（以下简称华都公司）因与被上诉人杭州华东钢结构制造有限公司（以下简称华东公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华都公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回华东公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审法院驳回华都纺织反诉要求华东钢结构承担延期完工违约金183万元的请求错误。一审判决认为工程于2006年4月延期完工，属于合同约定的工期顺延的条件，该认定错误。本案工程合同约定工期为2005年1月20日起到2005年5月15日，合计105天。其中进度款支付约定为：土建基础完工，付1390848元；钢结构完工，付2086272元，屋面板盖好及土建围护完工，付1390848元。然而在实际施工中，因为华东公司原因，导致工程严重延期，该时间从华东公司自己开具发票的日期可以得知：2005年4月25日开具1390848元发票、2005年6月14日开具208万元发票，2006年10月26日开具1390848元发票。仅从该开票时间计算，从2005年4月25日至2005年10月26日，已经达到了121天，还不包括2005年4月25日之前已经开始开工的时间及最后到2006年4月完工的时间。开具发票应当作为施工完工的凭证，因此，华都纺织在一审反诉时合情合理地确定了延期61天，按照合同约定的3万元每天计算要求赔偿183万元，理由正当。该延期天数已经剔除了因为华都公司的原因而同意顺延的工期。 二、一审判决驳回华都公司反诉要求华东公司承担质量问题造成的经济损失50万元的请求错误。一审中，华都公司向法院提出了司法鉴定申请，要求对涉案工程质量问题进行司法鉴定，但奇怪的是，华都公司从未收到法院或者任何鉴定机构的通知要求缴纳鉴定费用。但一审法院认定华都公司未缴纳鉴定费用，导致鉴定不成。对于鉴定问题，《建设工程司法解释二》第十四条规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。基于此，华都公司在二审中仍然坚持要求法院对涉案厂房质量及修复费用进行司法鉴定。 三、一审判决华都公司承担工程款从2006年10月8日起到付清之日止的利息，适用法律错误。首先，在一审中，华都公司已经多次陈述，本案中华都公司在华东公司起诉前已经不再拖欠任何工程款。欠付工程款及保修金已经与华东公司应当赔偿给华都公司的延期违约金及质量赔偿相互抵销。该事实从2006年10月7日对账完毕后到2008年起诉前，华东公司没有开具发票提示付款可以印证。根据双方的交易习惯，都是华东公司先开具发票，后华都公司付款。但2006年10月7日《对账单》出具后，华东公司却一直没有开具过工程款发票。从严格来说，其到2008年10月27日才起诉，早已超过了2年诉讼时效。即使认为华都公司主张已经抵销的依据不足，仍然需要根据2006年10月7日的《对账单》支付欠付1184240元工程款并赔偿其利息损失，那么根据《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，没有采取适当措施致使损失扩大的，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，由违约方承担，不得就扩大的损失要求赔偿。华东公司在2008年10月27日起诉主张欠付工程款为212.611万元，并要求自2006年10月8日起计算利息损失。在华都公司提交了2006年10月7日的《对账单》主张当时经过对账欠付工程款仅为1184240元的情况下，华东公司拒绝承认《对账单》上经办人的签字及公司公章的真实性，导致华都公司申请笔迹及公章真实性司法鉴定。又因笔迹及公章样本由华东公司掌握，其拒绝提交样本，经公安介入、法院向公司调取、向工商调取等多个复杂而繁琐的程序后，才最终得以鉴定完成，并确认《对账单》上经办人的签字及公章均为真实，所以最终造成了整个案件从2008年一直拖到了2018年才结案。该拖延完全是华东公司造成的，属于其恶意扩大的损失。事实上，从其起诉的主张也可以推断出2006年10月7日《对账单》的真实性。华东公司在2008年10月27日起诉要求从2006年10月8日起计算利息，如果没有10月7日的《对账单》，10月8日的利息起算时间华东公司是如何得来。显然，华东公司对2008年到2018年自身利息损失的扩大具有重大过错，法院应当对其扩大的损失不予支持。 四、一审法院在华东公司没有开具税务发票前，判决华都公司支付工程款1184240元缺乏事实依据。根据一审判决认定的对帐单法律效力，华东公司应开具税务发票是对帐单中明确规定其必须履行的义务，与付款之间是同时履行的关系，华东公司在未按对帐单中开具钢结构件发票592952元及土建劳务发票1499592元前，华都公司有权拒付，华东公司在未开具税务发票前起诉要求支付工程款的主张不能成立。华东公司在未按对帐单中开具钢结构件发票592952元及土建劳务发票1499592元，华都公司要求华东公司履行对帐单规定义务，即要求华东公司开具税务发票的反诉主张，理应成立。 五、由于工程款的支付条件和金额均未确定，工程也没有按期、保证质量交付验收合格，即使验收合格也转为质量保证金，故其保证金返还的请求也不能成立。 华东公司辩称，1.华都公司主张华东公司应当承担延误工期责任是不成立的。华都公司基于计算延期的基础是发票，一审判决认为华都公司在付款中存在延期付款，而不是以发票来计算延期，至于付款到底有无延误，举证责任应该在华都公司，不应该在二审中以发票开具时间作为付款时间。另外，在一审判决中，对于该问题是查实清楚的。2.关于质量鉴定的问题，的确是华都公司没有缴纳鉴定费。至于未交鉴定费带来的法律后果，涉案工程存在未验先用，因此工程质量的鉴定实际没有意义。3.华都公司的付款法律义务是从推断上来说的，从对账单来推断付款义务需要开发票，本案中合同的付款不存在依法推定或者交易习惯的情况，案涉款项从何时计算是很清楚的，开具发票再付款合同中没有约定，从对账单推断出开票和付款是同时的是无法得出的。开发票是建设工程是附属义务，不能以附属义务来抗辩主要义务。4.因为工程存在未验先用，工程质量视为合格，质保金理所当然应返还。 华东公司向一审法院起诉请求：1.判令华都公司支付华东公司钢结构承揽价款212.611万元，返还保证金30万元；2.华都公司赔偿华东公司利息损失50万元（自2006年10月8日起暂计至2008年10月7日止）及2008年10月8日起至判决确定的付款日止的利息损失。 华都公司向一审法院反诉请求：判决华东公司支付华都公司迟延完工违约金183万元，并赔偿华都公司因厂房质量问题造成的经济损失50万元（暂估价，具体以鉴定机构评估为准）；判决华东公司交付华都公司2092544元的税务发票（钢结构件、土建劳务费）。 一审法院查明事实：2005年1月，华东公司、华都公司签订钢结构厂房总承包合同一份，约定工程名称是钢结构厂房，工程范围和内容：钢结构厂房总承包（厂房设计、施工图范围土建、、地面钢结构制造运输及安装等所有工程及材料），建筑面积：21732平方米（按实结算）；工程总造价为6954240元（包工包料按每平方米320元实际面积计算），其中土建217.32万元，劳务71.724万元，钢结构406.38万元；工程总工期为工期105天（其中安装工期70天），自2005年1月20日至2005年5月15日，工程全部完工；如遇下列情况，经甲方（华都公司）现场代表签字后，工期相应顺延：1.重大设计变更，施工无法进行。2.人力不可抗拒的因素而延误工期。3.因甲方原因而造成工期延误的。工程款的支付办法：1.合同签订生效后，乙方（原告方）向甲方支付三十万元履约保证金，工程验收合格后转为质量保证金，一年到期后7天内付清。2.土建基础完工，甲方支付乙方工程进度款为合同总额的20%，计139.0848万元。3.钢结构主钢件拼装完工，甲方支付乙方工程进度款为合同总额的30%，计208.6272万元。4.屋面板盖好及土建围护完工，甲方支付乙方工程进度款为合同总额的20%，计139.0848万元。5.工程竣工验收合格7日内，甲方付清乙方全部工程款，并将保证金转为质保金，计208.6272万元。非工程质量原因而引起迟延验收，则甲方应在施工完工后3个月内付清该工程款。遇有一方擅自解除合同，则应支付对方合同总价5%的违约金，并承担由此造成的相应损失。乙方延误工期则按每天3万元赔偿甲方。双方还就其他权利义务进行了约定。 合同签订后，华东公司向华都公司缴纳了履约保证金30万元，并进场施工，后工程于2006年4月9日完工，期间因华都公司存在延期付款行为及华都公司于2005年9月4日通知工地北面二跨地坪暂缓施工而延误了工期。华都公司于2006年4月开始实际使用涉案厂房，但涉案工程至今未进行竣工验收。2006年10月7日，华东公司向华都公司提供对账单一份，其上载明截止2006年9月30日华东公司与华都公司钢结构厂房承建业务对账明细如下：工程总造价6954240元，其中土建2173200元，劳务717240元，钢结构4063800元，华都公司分别于2005年5月13日以汇票形式支付工程款30万元，5月19日以承兑汇票形式支付109万元，7月4日以承兑汇票形式支付208万元，10月27日以承兑汇票形式支付130万元，2006年1月13日以承兑汇票形式支付30万元，2006年9月29日以承兑汇票形式支付70万元，合计577万元，开票金额为4861696元，综述：应付款为6954240-5770000=1184240元（收入质保金30万元未计入在内），应收钢结构件发票4063800-3470848=592952元，应收土建劳务发票2890440-1390848=1499592元。对账单的下部盖章显示系华东公司，并由华东公司的工作人员书写的“以上数据相符2006年10月7日”的内容。华都公司至今未支付涉案工程余款1184240元，也未返还质保金30万元。 2008年10月27日，华东公司向该院起诉，要求判如所请。华都公司在答辩期内提出反诉请求。审理中，华都公司申请对涉案厂房质量进行鉴定，并对因质量问题造成的损失进行评估，后因其未交鉴定费，视为放弃鉴定。华东公司也申请对涉案工程的变更及增加工程项目的价款进行造价鉴定，后该院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司作出了工程造价咨询报告书一份，华东公司为此支出鉴定费8600元。 审理中，因华东公司认为对账单上并非其提供，华都公司申请对华东公司的财务资料进行调取，并申请对该院调取的财务资料中“胡军”的签名笔迹和对账单上“以上数据相符2006年10月7日”字迹是否系同一人书写进行笔迹鉴定，故该院委托了杭州明皓司法鉴定所进行鉴定，结论为对账单下部的“以上数据相符2006年10月7日”字迹，和银行承兑汇票（证据20）中“胡军06.10.7”字迹、原始凭证粘贴单（证据25）中“胡军”字迹、招待费用报销审批表（证据25）中的“胡军”字迹，倾向认为是同一人书写形成，对账单下部的“以上数据相符2006年10月7日”字迹和杭州市统一收款收据收据联（证据20）中的“胡军”字迹，无法判断是否为同一人书写形成。华都公司为此支付鉴定费10980元。华东公司也申请对增减工程量需要延误的工期进行鉴定，后该院委托了浙江华耀建设咨询有限公司嵊州分公司进行鉴定，因华东公司又说明未提出此次鉴定要求，故本次鉴定费不应由其支付及本案中无任何经华都公司签字确认的工期顺延资料等原因，导致鉴定不成。 另查明，2003年至2016年期间，华东公司有时使用其上带有“米”字的印章，有时使用其上不带有“米”字的印章。 一审法院认为，华东公司系有相应资质的主体，其承建华都公司的厂房，双方签订的钢结构厂房总承包合同系双方真实意思之表示，且合同亦未违反法律和行政法规的规定，应属合法有效，双方均应依照合同履行自己的义务。 就本案本诉部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程未经竣工验收，但华都公司已经实际使用，故2006年4月应视为工程实际竣工的日期。华都公司应当按照合同关于工程款支付的约定中关于“工程竣工验收合格7日内，甲方付清乙方全部工程款，并将保证金转为质保金”条款，支付剩余工程款1184240元，因合同约定工程验收合格后30万元履约保证金转为质量保证金，一年到期后7天内付清，故本案质量保证金的返还条件已经成就，华都公司应当返还该保证金。华东公司现要求华都公司支付工程款211万元及返还质保金30万元，该院对其中合理部分诉请予以支持。华东公司又要求华都公司赔偿自2006年10月8日起的利息损失，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。现工程已经交付，华东公司要求华都公司支付结算之次日起的利息，合法有据，该院予以支持，因双方对计付标准无约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 就本案反诉部分，华都公司要求华东公司支付迟延完工违约金183万元，该院认为，因华东公司、华都公司就工程实际开工时间陈述不一，且均未能提交充分的证据予以证实，结合华都公司在施工中存在延期付款行为及华都公司于2005年9月4日曾通知华东公司工地暂缓施工等原因，导致完工时间为2006年4月，上述因素符合合同约定的关于工期顺延的条件，即因甲方原因而造成工期延误，故华都公司主张华东公司迟延完工，依据不足，该院不予支持，其要求赔偿迟延完工违约金的诉请亦于法无据，不予支持。如华都公司有其他证据证实华东公司存在工期延误的，可以另行主张自己的权利。因华都公司未缴纳鉴定费，导致鉴定不成，其要求赔偿因质量问题造成的经济损失50万元的诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。另，华都公司要求华东公司交付2092544元的税务发票（钢结构件、土建劳务费），该院认为，本案中华都公司未能提供证据证实华东公司具备开具增值税发票的客观条件，故该诉请在本案中无法处理，华都公司可以另案主张自己的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，判决：一、华都公司应支付华东公司工程款1184240元，并支付该款自2006年10月8日起至款付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限于该判决生效之日起十五日内付清；二、华都公司应返还华东公司保证金30万元，款限于该判决生效之日起十五日内付清；三、驳回华东公司的其余诉讼请求；四、驳回华都公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30209元，由华东公司负担12769元，华都公司负担17440元，财产保全费5000元，由华都公司负担，鉴定费8600元（华东公司预交），由华东公司、华都公司各半负担。鉴定费10980元（华都公司预交），由华东公司、华都公司各半负担。反诉案件受理费25448元，由华都公司负担。 二审中，华都公司向本院申请对讼争厂房地基基础、墙体、屋顶质量进行鉴定。经审查，本院认为，华都公司在一审中未缴纳鉴定费，应当自行承担不利后果，且讼争厂房华都公司于2006年4月已经实际使用，至本案二审已逾13年，而华都公司并未提交可以证明案涉工程主体结构质量不合格的有效证据，本着严格把握质量鉴定程序启动的精神，本院对华都公司的该项鉴定申请不予准许。 双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案双方的争议焦点是一是华东公司是否存在延期完工的情形而应当支付违约金，如需支付违约金，违约金应当如何认定；二是华东公司应否赔偿工程质量损失，讼争的保证金应否予以返还；三是付款利息的计取是否妥当；四是本案讼争款项的付款条件有无成就。 首先，华都公司并未提交直接证据证明讼争厂房土建基础、钢结构、屋面板及土建围护完工时间，而华都公司主张以发票开具时间作为上述工程的完工时间缺乏合同依据，本院不予采纳。双方在合同中虽约定工期自2005年1月20日至2005年5月15日止，但在实际施工过程中确存在因华都公司原因而增加工程量、暂缓施工等情形，双方在2006年10月7日对账时也未提出工期延误问题，故华都公司主张华东公司支付延期完工违约金183万元依据不足。 其次，华都公司于2008年11月5日向一审法院申请质量鉴定，后未缴纳鉴定费致使鉴定未果。华都公司现主张从未收到过缴费通知，即使属实，该异议完全可以在一审中提出。从一审的审理过程看，一审法院对华都公司未缴纳鉴定费而视为撤回鉴定申请进行了明确告知，华都公司应当自行承担不利后果。现华都公司要求华东公司赔偿讼争厂房的质量问题所造成的损失50万元缺乏依据，本院不予支持。保证金在工程验收合格后转为质量保证金，一年到期后7天内付清，华都公司应当返还保证金。 再次，关于付款利息，双方在合同及对账单中均未对逾期付款利息作出明确约定，根据讼争厂房华东公司于2006年4月已经交付华都公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已经实际交付的，交付之日为应付款工程价款之日。利息应从应付工程价款之日起算，华东公司主张自2006年10月8日计付逾期付款利息并不违背上述司法解释的规定，本院予以照准。华都公司主张华东公司对2008年至2018年诉讼期间的逾期利息损失存在重大过错，据此要求驳回工程款利息诉请的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 最后，双方在合同以及对账单中均未约定华东公司应当先开具发票再由华都公司支付工程款，华东公司在二审中也表示同意依法开具发票，且开具发票与支付工程款的义务并不对等，华都公司以华东公司未开具发票为由拒付工程款缺乏合同依据，本院不予采纳。 综上所述，华都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费55657元，由浙江华都纺织印染有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  王 瑜 二〇一九年十一月十八日 书记员  张青炀