宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3340号 上诉人（原审原告）：河南省天地建筑防水工程有限公司宁夏分公司。 负责人：陈某12。 委托诉讼代理人：付某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏威翔建筑工程有限公司。 法定代表人：王某。 上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司宁夏分公司（以下简称天地建筑宁夏分公司）与被上诉人宁夏威翔建筑工程有限公司（以下简称威翔公司）建设工程分包合同纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天地建筑宁夏分公司的上诉请求：1.请求二审依法撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款1023000元，利息163278元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人未能提交完成施工量的相关证据，对上诉人按检测报告及投标文件中的施工面积计算施工量的事实不予认定是错误的。上诉人提交了防水工程分包合同及检测报告，足以证实涉案工程已全部完成，并通过了被上诉人检测验收。2015年12月6日，上诉人与被上诉人签订了的《防水工程分包合同》，合同约定：“开工时间为2015年12月7日，竣工时间为2016年4月7日，按图施工”，上诉人按合同约定的期限完成了施工后，被上诉人于2016年4月15日委托宁夏筑之信检测有限公司对工程进行了验收检测，检测结果均为合格。上诉人从投标文件中发观陈某12并非是案外人，而是被上诉人的项目经理，且被上诉人为其缴纳了社会保险。故一审法院对双方的合同关系予以了认可。上诉人从投标文件中发现了取样人杨霞就是被上诉人的资料员，并为其缴纳了社会保险，其资质证号与检测报告中的资质证号完全一致，且检测报告中明确记载了取样检测的工程部位为“场底、边坡”，足以证实：被上诉人是在上诉人施工完成后，其资料员现场从场底、边坡取样进行了检测，并非被上诉人抗辩的材料进场前上诉人自行进行的检测。被上诉人委托第三方所作的检测报告中记载的代表数量(即施工面积)5万㎡，系被上诉人自己所诉，虽不能准确上地反映上诉人的实际施工量，但绝对不是被上诉人随意所写，应当是被上诉人根据施工图纸面积及现场施工实际情况进行的预估，或者其自行进行过测量，应当视为其自认的施工量。即使检测报告中记载的代表数量不能作为认定实际施工量或图纸面积的依据，但是，被上诉人所做的投标文件应当是其根据甲方宁夏宁东资源循环利用科技发展有限公司提供的图纸而制作的，该投标文件中记载的施工图纸总面积86177㎡(其中应急库区30005㎡实际未做，施工面积应为56172㎡)应当作为认定施工图纸面积的依据。投标文件是上诉人及被上诉人的共同证据，不是被上诉人的单方证据，该证据应当作为认定上诉人图纸面积和实际施工量的依据。在-审时，上诉人与被上诉人同时向法院提出向甲方处调取施工图纸的调查令，一审法院考虑到调取的是同一证据，哪一方去调取都是-样的，没有必要双方律师都调取，就让被上诉人去调取了。故该投标文件也应是上诉人的证据。2.一审将不能进行工程量鉴定的责任及举证不能的责任归于上诉人，有失法律之公允，是错误的。涉案防水工程是隐蔽工程，在进行下-道工程时，应当对工程质量进行验收，对实际工程量进行实际测量，这是最基的工程常识。而被上诉人在进行下一道工程时仅对上诉人承包的工程质量进行了检测，而未通知上诉人对实际工程量进行实测，造成上诉人的实际工程量无法测量，也就无法进行鉴定，该责任应当归于被上诉人。而一审法院就是否对已完工程量进行鉴定向上诉人释明时，上诉人认为本案实际工程量无法鉴定，且完全可以通过图纸面积得出工程量，而上诉人主张的工程量比图纸面积要小得多，并不是上诉人放弃鉴定，而是根本不需要鉴定。3.本案一审的主要争议焦点并不在于施工工程量，而是施工材料的质量标准上。-审时，被上诉人主要是对上诉人施工所用的防渗膜的厚度认为不符合甲方的质量标准提出的抗辩，上诉人所用的防渗膜厚度为0．5㎜(见检测报告中规格型号)，而被上诉人与甲方签订的合同要求为1．5mm(见投标文件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中项目特征描述部分)，且甲方也是以此理由与被上诉人解除的合同，被上诉人对工程已施工完毕事实及完成的工程量，被上诉人也是认可的，只是以质量为由拖着不予以结算。对施工量的问题，只是因上诉人现在无法完成举证后，被上诉人找到的另一个抗辩理由，并不应当成为本案的主要争议焦点。针对施工所用的防渗膜的厚度，双方的约定约定：“按专业工程承包合同有关质量的规定”，故只要符合国家标准即可，本案的事实是：被上诉人在上诉人现场施工时没有提出异议，在施工完成后进行检测时又是合格的，故应当认定上诉人的施工质量符合双方合同约定。至于被上诉人在投保文件中向甲方承诺的高于国家标准的防渗膜的厚度，根据合同相对性原则，对上诉人没有约束力。且被上诉人为了不让上诉人知道其与甲方签订的合同价款，未告知上诉人相关投标文件的内容，上诉人无法知道甲方要求的质量标准高于国家标准，故不能以甲方对被上诉人的合同标准来要求被上诉人。甲方对被上诉人的惩罚不能转嫁给上诉人。 被上诉人宁夏威翔建筑工程有限公司经法院依法传票传唤未按时参加诉讼，庭后提交答辩意见称，涉案工程我公司中标后，我公司以口头方式将涉案工程以包工包料的方式承包给案外人陈某12施工，之后案外人陈某12私自刻制项目部公章与上诉人签订施工协议，2015年12月上诉人的防渗膜材料进场后，建设、监理单位对进场材料的规格及型号进行检查，发现招标文件中对施工材料的规格型号约定厚度为1.5毫米，但上诉人进场材料厚度为0.8毫米，上诉人材料不符合招标文件要求的规格型号，立即要求上诉人停止不合格防渗膜进场，且不允许其施工，按要求更换材料，但上诉人并未上述要求，致涉案工程一直未施工，直到建设单位与被上诉人解除合同，故上诉人没有进行进行施工没有产生工程量，因上诉人进场材料不合格，建设单位直接要求暂停施工，直到解除合同。 原告向一审法院起诉请求：1.被告威翔公司支付原告天地建筑宁夏分公司防水工程款1023000元、利息163287元（按年利率6%计算，自2016年4月22日至2018年12月19日，之后的利息计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月5日，被告威翔公司从宁夏宁东资源循环利用科技发展有限公司承包宁东能源化工基地1号综合渣场项目防渗膜敷设工程，工期自2015年10月28日至2015年12月30日；合同总价2321531.25元，最终已上级主管部门审定后的结算为准，同时合同对双方其他权利、义务予以约定。2015年12月6日，原、被告签订防水工程分包合同。约定，被告威翔公司将宁夏能源化工基地1号综合渣场项目防渗膜敷设工程转包给原告天地建筑宁夏分公司。工程范围：按图施工，工期自2015年12月7日至2016年4月7日，工程单价21.64元/平方米；工程面积以实际所完成的工程面积为准。工程结算和付款方式：进度款按实际完成工程量分段支付，按双方现场实测施工面积...；同时双方对其他权利、义务予以约定。2016年8月9日，被告威翔公司与宁夏宁东资源循环利用科技发展有限公司签订协议书。约定，双方于2015年11月签订的宁东能源化工基地1号综合渣场项目防渗膜敷设工程施工合同，因威翔公司使用的施工材料不合格，双方自愿解除合同，威翔公司施工完毕的工程量因质量问题，宁夏宁东资源循环利用科技发展有限公司不予确认且不予支付工程款。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告天地建筑宁夏分公司主张被告威翔公司支付工程款1023000元。但原告天地建筑宁夏分公司未能提交完成施工量的相关证据。经一审法院向原告天地建筑宁夏分公司释明，其主张的工程量、工程款如何计算及是否对申请工程量司法评估鉴定。原告天地建筑宁夏分公司以工程无法鉴定为由放弃鉴定，同时当庭陈述，工程量为按照图纸计算。但原告天地建筑宁夏分公司未向法庭提交其计算依据图纸的相关证据。根据法律规定，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故此，原告天地建筑宁夏分公司未能提交有效证据证明事实主张。对原告天地建筑宁夏分公司主张被告威翔公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告河南省天地建筑防水工程有限公司宁夏分公司的诉讼请求。案件受理费7738元，由原告河南省天地建筑防水工程有限公司宁夏分公司负担。 本案二审期间，上诉人及被上诉人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人天地建筑宁夏分公司是否完成部分涉案工程量及未完工程的工程款是否应当支付。对上诉人主张涉案工程量，被上诉人不认可，且经一审法院向上诉人释明，其主张的工程量是否申请司法鉴定，上诉人放弃鉴定申请，但其提供合同及检测报告证据尚不能达到其所主张已完成1023000元价款的工程量，应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定并无不当。本案为未完工程，上诉人既未能足以证明其完成工程量数额，也未提交部分工程质量合格的证据，虽然提交检测报告显示，但该报告只是对断裂强度部分检测，并未提交该部分工程符合质量合格的证据，一审法院认定也无不妥。 综上所述，河南省天地建筑防水工程有限公司宁夏分公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15476元，由上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司宁夏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十一月五日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。