广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16326号上诉人（原审原告）：吴秋旺，男，1988年3月15日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：李书华，内蒙古义源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董东波，男，1986年8月28日出生，汉族，住广东省化州市鉴江区。委托诉讼代理人：冯志玲，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄思琦，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人吴秋旺因与被上诉人董东波之间合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初16224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。吴秋旺上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判董东波偿还欠款110000元及其利息或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由董东波承担。事实与理由：首先，一审法院认定基本事实错误，导致判决错误。一审判决认为账目未能委托第三方进行审计，遂全面不予认可吴秋旺提交的“广州一恒汽配店”2017年3月-12月的每日开支表，并要求预缴审计费160000元，这不仅否认吴秋旺在合伙经营中的负责收入与支出工作的职责，同时要求160000元的预缴审计费更是远远超出吴秋旺的诉讼请求数额，吴秋旺无力承担，偏离吴秋旺的一审请求目的。吴秋旺负责经营中的开支与收入工作是吴秋旺与董东波一致认可的，吴秋旺亦制作有完善的每日开支表，且经营期间每日都有发送与董东波审核。且吴秋旺的电脑不存在密码，也告知过董东波及时查看。另外手记账册中记载的并不全面，这是与日常经营中的便宜行事有关的，根据实际经营的需要，手记账册是置于公共场合，店内业务员都可与之接触填写查看，些许事微不能及时记载与了解也属正常经营中的情况。故吴秋旺认为对于账户的审核应以系统账册与每日开支表的统计为准，手写账册只能作为对系统账册与每日开支表漏洞的填补。其次，一审法院采信证据错误，导致判决错误。一审法院认为吴秋旺在一审中的请求与《欠条》记载金额不一致且认为吴秋旺与董东波签订《协议》是否定2017年签订《欠条》，这是完全曲解了吴秋旺的意图。因为吴秋旺在签订《欠条》后请会计清算账目，应当要求董东波偿还141722元欠款，故吴秋旺在2018年3月10日与董东波签订的《协议》中写明：一切账目差异都根据会计所核算出的为标准，这是吴秋旺基于对先前聘请会计计算出141722元的信任以及认为2017年时签订的欠条金额过低，绝不是否认对2017年签订《欠条》事实的否认，而是对其事实的补充。并且一审庭审时董东波也认可双方已经进行了清算，只有3万元的出入。再次，一审法院在吴秋旺举出证据证明，董东波没有举出反驳证据的情况下全部驳回吴秋旺的诉请错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，董东波作为可以独立进行民事活动的完全民事行为能力自然人，在2017年清算后的《欠条》上签字确认时应当尽到审慎义务，董东波并未提供证据证明董东波在《欠条》上签字时不知道系统账册与每日开支表及手写账册之间些许差错，且董东波提供的证据也不足以证明其与吴秋旺签订《欠条》时并不知晓各类账户之间的些许差错，故董东波应按《欠条》承担其义务。且吴秋旺自2017年12月15日后多次催促董东波申请审计，而董东波采用各种借口、理由拖延不请会计核算，现在又以手写账册与系统账册差异过大为由否认吴秋旺的核算结果，又不愿向法院申请账目审计，恶意拖欠欠款，拒不还钱。董东波辩称，一审判决查明、认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持，请求二审法院维持原判。一、吴秋旺上诉称一审的起诉金额141722元，是其所聘请的会计计算出来的结果，即吴秋旺提起本案诉讼的依据并非《欠条》，而是其私下聘请的会计计算出来的账目结果，但吴秋旺一审所提交的流水账表、每日账目表、会计核算表均是非合法文件，没有董东波的签字确认，也非合法会计师事务所出具的核算证明，吴秋旺需要承担举证不能的法律后果。二、《欠条》已因后期双方达成了新的《协议》而作废，不能再作为新债权债务的认定依据，吴秋旺在其诉请判决董东波立即归还欠款141722元被驳回后，又重新以《欠条》作为依据提起上诉，请求依法改判董东波偿还欠款110000元，明显逻辑错误，无法律依据。本案案由是合伙纠纷，双方签订的《欠条》和《协议》都是基于双方散伙而做出的新债权债务的确认或约定，假若该两份合约的内容不存在冲突或者后者否定前者约定的情况，那么两份合约可并存，并对双方都具有约束力，否则，就应该根据时间先后循序，结合两份合约的内容分析其约束力。本案，董东波虽然出具了《欠条》给吴秋旺，但签订《欠条》后，董东波发现吴秋旺作为合伙公司的财务，存在弄虚作假、隐瞒部分合伙收入、虚称出资的情况，遂与之理论，后期双方又重新签订了《协议》，约定聘请会计事务所核算所有账目，并同意一切账目差异都根据会计所所核算出的为准，其合约内容就是指2017年12月16日签订的《欠条》作废。现今，吴秋旺在起诉董东波偿还欠款141722元被驳回后上诉，请求二审法院以《欠条》为依据改判董东波偿还其欠款110000元，无法律依据，也与《协议》约定不符。三、合伙公司账目至今未能委托第三方进行审计的法律后果应由吴秋旺承担。吴秋旺基于无力预缴审计费用的原因撤回对双方合伙期间账目进行审计的申请，根据“谁主张，谁举证”原则，该不利的法律后果应由吴秋旺承担。而且，吴秋旺本身就是合伙公司的财务，公司运营期间的一切账目开支都由吴秋旺负责，但吴秋旺并未制作合规账册、保留相关凭证、制作各类报表等资料进行备查，从而也增加了账目会计工作可能因此不能顺利进行的风险因素。故，合伙公司账目至今未能委托第三方进行审计的法律后果应由吴秋旺承担。四、吴秋旺一审起诉时并不主张支付利息，二审却诉请法院改判判决董东波支付其利息，无事实和法律依据，依法应予以驳回。吴秋旺向一审法院起诉请求：判令董东波立即归还欠款141722元给吴秋旺。一审法院认定事实：吴秋旺、董东波均确认双方于2017年3月成立“广州一恒汽配店”，经营汽车配件，并口头约定吴秋旺出资30000元，董东波出资300000元，经营期间由吴秋旺负责业务和财务，董东波负责财务审核和业务。吴秋旺、董东波没有签订书面合伙协议，也没有到相关行政主管部门办理“广州一恒汽配店”的工商登记手续。“广州一恒汽配店”没有设立独立的财务账户和会计账簿；双方以董东波的名义办理了一张中国农业银行的银行卡，用于“广州一恒汽配店”的日常收支，银行卡和密码由吴秋旺保管，董东波也可通过网银使用该银行账户；客户亦会通过微信转账将货款转入吴秋旺的微信账户。吴秋旺、董东波于2017年12月15日对汽配店的财物进行清点。此后，董东波独自继续经营该汽配店。2017年12月16日，董东波出具《欠条》，内容为：因公司发展规划失败，现欠吴秋旺人民币110000（十一万元）整。吴秋旺称双方于2017年12月15日进行清算，当时确定113000元未收货款债权、库存货品（价值131818元）、店内固定资产（电脑主机、显示器、一张床、冰箱、凳子、货架、自行车、手拖车、面包车、两台空调、沙发、桌子）、档口押金、宿舍押金均归董东波享有；8040元未收货款债权及2017年12月15日收到的现金11968元归吴秋旺享有；清算完毕后，董东波于2017年12月16日在上述《欠条》签名，确认尚欠吴秋旺110000元。董东波确认双方有进行清算，确认上述库存货品、店内固定资产、档口押金、宿舍押金归其所有，2017年12月15日收到的现金11968元归吴秋旺；但表示归董东波享有的未收货款债权只有大约108000元，有大约11000元的未收货款债权归吴秋旺享有；其当时在没有核对系统账目和手写账册的情况下在《欠条》上签名，事后核查才发现账目有出入。2018年3月10日，吴秋旺、董东波签订《协议》，内容为：因对广州一恒清点库存所剩，收入支出，工资支出，退货，货损以及所有账目上面存在异议，现甲方董东波与乙方吴秋旺双方就账目问题达成一致，请会计所核算所有账目，一切账目差异都根据会计所所核算出的为标准。所有账目如有出现差异，会计所需要给出差异出现的根源。还有会计所需要跟双方说明计算方式。如对账目最后结果出现异议，需要会计所解析差异根源，并且根据双方提出的差异进行数据复核。本案中，吴秋旺提交了从“广州一恒汽配店”的电脑中打印的流水账表、每日账目表、银行流水（拟证明其在经营过程中垫付货款的情况）、用心软件智能报表（拟证明“广州一恒汽配店”的经营情况）。董东波质证表示对流水账表、每日账目表的三性不予确认，对银行流水、用心软件智能报表的真实性没有提出异议；董东波认为经核对，手写账册与电子账册的记录相差了30000元左右，银行流水只可证明吴秋旺的支出情况，但未能反映支出的款项是否用于垫资，在收入方面也未能显示哪些是公司的收入。董东波提交了手写账本和电子档账册、入账证明。吴秋旺质证认为手写账册与电脑数据不相符，应以电脑系统数据为准。经吴秋旺申请，一审法院依法委托天津中审联有限责任会计师事务所广东分所对吴秋旺、董东波双方经营“广州一恒汽配店”期间的账目进行审计。该事务所经初步审查吴秋旺、董东波提交的资料后，认为吴秋旺、董东波双方组成的经济体（广州一恒汽配店）从现有资料来看，不具备独立民事能力，无可适用的会计核算体系；本案涉及的经济体不确定是否在会计法规定的其他组织范畴；若本案经济体适用会计法，应按会计法设置会计账簿，并保证其真实、完整；双方提交的资料有用心软件智能报表，仅为资金、库存流水记录，并非会计法定义的报表、账簿、凭证，要求补充提交经双方当事人认可的涉案项目全部的账册、凭证（包括原始凭证）、各类报表等资料；并要求预缴审计费160000元。吴秋旺、董东波均表示无法提供该会计师事务所要求补充的资料。吴秋旺表示无力预缴审计费用，撤回对双方合伙期间账目进行审计的申请。董东波表示不申请对双方合伙期间的账目进行审计。一审法院认为，首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，吴秋旺、董东波并未按照法律规定对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订书面合伙协议，不符合个人合伙的形式条件。其次，即使吴秋旺、董东波之间存在事实合伙，双方提交的《欠条》《协议》及流水账表、每日账目表、银行流水、用心软件智能报表、手写账本电子档账册、入账证明等证据之间不能一一对应，亦没有公章以及完整财务账册，无法充分证明双方合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担等合伙经营实质状况。由于吴秋旺、董东波自身原因，本案未能委托第三方对双方经营“广州一恒汽配店”期间的账目进行审计。董东波虽于2017年12月16日签署《欠条》，但吴秋旺在本案主张的欠款金额与《欠条》记载的金额并不一致，且双方又于2018年3月10日共同签订《协议》，该协议的内容事实上亦是否定上述《欠条》。故吴秋旺的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决如下：驳回吴秋旺的诉讼请求。一审案件受理费3434.4元，由吴秋旺负担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，二审中根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：吴秋旺主张董东波偿还欠款110000元及利息是否成立。关于上述争议，吴秋旺依据董东波出具的欠条主张董东波偿还欠款。本院认为，首先，根据吴秋旺、董东波的陈述以及一审查明的事实，吴秋旺与董东波合作经营“广州一恒汽配店”，在双方初步对“广州一恒汽配店”进行清算后，董东波于2017年12月16日向吴秋旺出具《欠条》。欠条所涉款项是双方对“广州一恒汽配店”进行初步清算的结果。第二，吴秋旺、董东波在2018年3月10日签订《协议》，明确由于对广州一恒汽配店的公司账目存在异议，双方一致同意请会计核算账目，以会计核算结果为准。上述协议实际上推翻了双方初步清算的结果，是对2017年12月16日《欠条》的否定，双方应依照《协议》约定对公司进行清算。第三，由于吴秋旺、董东波自身原因，涉案账目未能委托专门机构予以审计。综上，在《欠条》被双方签订的《协议》否定后，双方未能就涉案账目达成一致意见，吴秋旺亦未能充分举证“广州一恒汽配店”的实际盈亏状况，吴秋旺仅依据《欠条》主张董东波偿还欠款及利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，吴秋旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45143元，由上诉人吴秋旺负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十一月二十七日书记员  张 蔚任永乐