广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16375号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州茂睿企业管理咨询有限公司,住所地广东省广州市。法定代表人：龚文芳。委托诉讼代理人：欧阳锋，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林雪仪，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）:广州维纳斯家居股份有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区。法定代表人：刘礼新，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊忠，该公司员工。委托诉讼代理人：孔双喜，该公司员工。原审第三人：中喜会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所，住所地广东省广州市天河区。负责人：魏淑珍，该分所所长。上诉人广州茂睿企业管理咨询有限公司（以下简称为茂睿公司）因与被上诉人广州维纳斯家居股份有限公司（以下简称为维纳斯公司）原审第三人中喜会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所（以下简称为中喜分所）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。茂睿公司上诉请求：1.撤销一审全部判决，改判维纳斯公司向茂睿公司支付咨询费余款共计90000元，并自2017年9月21日起以90000元为基数，按照年利率6％的标准向茂睿公司支付逾期利息直至清偿之日止(暂计算至2019年8月3日，小计为人民币10230元)；2.判令维纳斯公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院审理认定事实及适用法律错误，应予以改判。一、无论是从提供的服务内容的角度分析，还是从提供服务的人员的角度分析，茂睿公司均已履行了双方签订的《财务咨询业务约定书》中的合同义务。(一)从提供的服务内容来看，茂睿公司已完成合同义务。一审庭审中，茂睿公司与维纳斯公司已确认《财务咨询业务约定书》中约定茂睿公司的义务为维纳斯公司在清理2015年度、2016年度会计账册及会计凭证期间提供财务咨询服务。然而，一审法院仅以维纳斯公司与中喜分所之间签订的《审计业务约定书》的第一条“业务范围与审计目标”中也有“财务咨询意见”字样，就简单地认为两个合同所指的“财务咨询服务”是一样的或者说是难以区分的，直接无视这两份合同订立的合同目的以及其他条款内容。实际上，对于“财务咨询服务”在两份合同中的定义，应当从两份合同中“乙方义务”来进行区分。《财务咨询业务约定书》中所约定的“财务咨询服务”的定义应适用于该约定书中第三条第二项第一点“对甲方2015年度、2016年度会计账册及会计凭证清理提出合理建议”；《审计业务约定书》中所约定的“财务咨询服务”的定义应适用于该约定书中第三条第一点“乙方的责任是在实施审计工作的基础上对甲方财务报表发表审计意见。”即茂睿公司提供的财务咨询服务是在清理会计账册及会计凭证阶段的咨询服务；中喜分所提供的财务咨询服务是对维纳斯公司的财务报告进行审计的过程中的咨询服务，两者有着本质的不同与差别。同时，由双方在一审庭审中提供的大量微信和QQ聊天截图也已经充分表明，茂睿公司已为维纳斯公司在清理2015年度、2016年度会计账册及会计凭证过程中提供了财务咨询服务。（二）从提供服务的人员的角度来看，茂睿公司也已完成合同义务。一审法院无视本案双方证据所反映的事实，仅以中喜分所提供的《人员借调函》中无落款时间以及具体借用何人来认定茂睿公司与中喜分所之间借用关系不成立，认定维纳斯公司在不知悉“借用”的情况下，5名员工的行为就是在履行《审计业务约定书》义务的行为。而事实上，双方在一审庭审时提供的聊天记录已证明在2016年11月9日至2017年2月28日期间，茂睿公司已指派5名员工不同程度的为维纳斯公司提供清理会计账册及会计凭证阶段的财务咨询服务。对于这5名员工为茂睿公司向中喜分所借用的事实，也已由中喜分所向一审法院提供的《人员借用函》得到了证实。即便《人员借用函》无落款时间以及具体借用人员名单，只是不同公司的处事习惯而已，并不能因此就认为该函失去法律效力，更不能因此就否认茂睿公司与中喜分所之间的借用事实。至于，维纳斯公司是否知悉“借用”的情况，根据双方提供的聊天记录中也可以看出，茂睿公司对于5名员工的借用情况从未隐瞒，正因如此，在茂睿公司提供咨询服务的过程中，维纳斯公司才会从未对5名员工的身份提出质疑，因此，其对5名员工的借用情况是完全知情的。同时，对于提供财务咨询服务的人员维纳斯公司从未要求必须是茂睿公司的员工，即维纳斯公司也允许提供财务咨询服务的人员并非茂睿公司员工。况且根据合同相对性，茂睿公司已根据《财务咨询业务约定书》要求指派5名员工为维纳斯公司提供财务咨询服务，茂睿公司已完成合同义务，那么无论茂睿公司与中喜分所如何进行内部约定，都不影响维纳斯公司向茂睿公司履行支付服务咨询费的合同义务。二、根据《财务咨询业务约定书》第四条约定“本项咨询服务的合税收费为人民币拾捌万元(人民币180，000.00元)……剩余20％在中喜会计师事务所提交无保留意见的正式审计报告后三个工作日内交付。”维纳斯公司在一审庭审中提供的证据可以证明，中喜分所已于2017年7月10日向维纳斯公司出具无保留意见的正式审计报告，因此，已达合同约定的付款条件，维纳斯公司应当按照《财务咨询业务约定书》向茂睿公司支付咨询费余款90000元。在魏淑珍与维纳斯公司法定代表人的刘礼新的聊天记录中完全可以看出，茂睿公司要求维纳斯公司支付咨询费余款时，已经说明了这笔款项是针对《财务咨询业务约定书》的款项。而且维纳斯公司拒付咨询费余款90000元未履行合同义务，而是因为需要等待补贴款。一审法院认为，刘礼新在一审时提出反诉的行为就视为其已经对茂睿公司提出完全否定抗辩明显是在无视证据和事实下所做的认定。因为如果维纳斯公司确实对款项的支付存在异议，其最迟可以在2018年6月就可以向茂睿公司提出异议，但其并没有，而是直至2018年7月24日仍向茂睿公司承诺会在补贴款下来后第一时间向茂睿公司支付咨询费余款。因此，一审法院应该予以驳回。维纳斯家公司辩称，同意一审判决。中喜分所述称，同意茂睿公司的上诉意见。茂睿公司向一审法院起诉请求：1.维纳斯公司向茂睿公司支付咨询费余款90000元；2．维纳斯公司自2017年9月21日起以90000元为基数、按年利率6%标准向茂睿公司支付逾期利息直至清偿之日止（暂计算至2018年12月21日为7200元）；3．维纳斯公司承担本案所有诉讼费。维纳斯公司提起反诉请求：1.解除与茂睿公司签订的财务咨询业务约定书，茂睿公司退还预付咨询费90000元；2.茂睿公司按同期银行利息的1.5倍向维纳斯公司支付利息7048.66元。一审庭审中变更反诉请求2为：茂睿公司按同期银行利息的1.5倍向维纳斯公司支付自茂睿公司向法院提起诉讼之日起至2019年6月4日期间的利息。一审法院认定事实：2016年7月22日，维纳斯公司（甲方）与中喜分所（乙方）签订《审计业务约定书》，约定如下等项内容：甲方聘请乙方担任其改制及申请在新三板挂牌项目的审计工作，乙方为甲方提供相关会计审计服务。一、业务范围及审计目标：乙方对甲方的财务情况进行财务尽职调查、为甲方全面尽职调查提供财务咨询意见，出具尽职调查咨询意见；对甲方进行股份制改造，对改制后的甲方近二年一期财务报表进行审计，出具审计报告，通过执行审计工作、对甲方财务报表发表审计意见，具体报告内容包括对甲方财务人员进行必要的有关法律、法规的挂牌前辅导及培训等。四、审计收费：在提供服务过程中，乙方将就甲方的会计问题、财务报告及其他重要业务问题提供咨询，上述一般咨询所需时间已在乙方的收费中予以考虑，不额外收取费用；本次审计的收费是根据本所专业人员在本次工作中所负责任的程度、工作量及所需的工作技能确定，服务费用总额35万元。该《审计业务约定书》尚未履行完毕。2016年11月4日，严某珠通过微信发给维纳斯公司总经理刘礼新《财务咨询业务约定书》Word文档，之后维纳斯公司（甲方）与茂睿公司（乙方）签订了《财务咨询业务约定书》，约定如下等项内容：乙方为甲方2015、2016年度会计账册及会计凭证清理提供财务咨询服务；乙方指派具有专业胜任能力的人员（2-3人）开展工作，对甲方2015、2016年度会计账册及会计凭证清理提出合理建议，乙方确保投入足够的人手、甲方须全力配合、双方约定该项工作在45天内完成；咨询服务含税收费180000元，甲方于乙方咨询服务人员进场前支付50%，乙方协助甲方完成2015、2016年度会计账册及会计凭证清理后三个工作日内支付30%，剩余20%在中喜会计师事务所提交无保留意见的正式审计报告后三个工作日内支付。合同签订后之2016年11月15日，维纳斯公司支付茂睿公司90000元。茂睿公司提供及维纳斯公司提供的聊天记录大体一致显示：2016年11月9日至2017年2月28日期间，邢某瑛分别不同程度与吴某巍、马某、刘俊忠、方某林、黎某霞、邹某就2014年11月至2016年财务数据、资料整理，科目设置及文档发送等项进行咨询、沟通工作。聊天记录并提及杨师、余师是这个项目的总负责人，以及“小英，通知陈某婷提供支付宝账号我好安排给生活费她”。维纳斯公司、茂睿公司确认《财务咨询业务约定书》约定的事项已经完成。维纳斯公司强调是其员工在邢某瑛履行中喜分所《审计业务约定书》义务指导下完成的，茂睿公司主张是其借用中喜分所员工所完成。中喜分所认可茂睿公司与其借用工作人员，当庭提示一份没有落款时间、具体借用何人的茂睿公司致中喜分所《人员借用函》，并未能说明该函形成、送达、履行等具体情形。2017年9月21日，宋某花签收了中喜会计师事务所（特殊普通合伙）2017年7月10日出具的中喜专审字（2017）第0847号《审计报告》。2018年6月、7月间，魏淑珍通过微信聊天要求刘礼新支付尚欠财务咨询费9万元，刘礼新表示会安排给付。2018年8月21日，茂睿公司委托广东君厚律师事务所律师欧阳锋向维纳斯公司发出律师函，催收该欠款。同月29日，维纳斯公司回函茂睿公司：称茂睿公司未按合同约定履行义务，要求支付不予认可；维纳斯公司有权解除合同，并保留追究赔偿的权利。严某珠、余某广、陈某婷、邢某瑛、杨某系中喜分所员工；邢某瑛2019年2月25日前持有中级会计专业技术资格证，2019年2月25日为中喜分所注册会计师；杨某2014年6月16日为中喜分所注册会计师。吴某巍、马某、刘俊忠、方某林、黎某霞、邹某、宋某花系维纳斯公司员工。一审法院认为，维纳斯公司分别与中喜分所、茂睿公司订立不同合同，虽然合同内容存在一定关联，但是相对独立的合同，不违反法律强制性规定，合法有效，当事人应分别按照合同约定履行各自合同义务。茂睿公司请求维纳斯公司给付咨询服务费，享有该权利的前提是其已经履行了合同义务，对此茂睿公司负有举证证明责任。维纳斯公司、茂睿公司确认双方合同约定的事项已经完成，争议焦点是：维纳斯公司员工在邢某瑛履行中喜分所《审计业务约定书》义务指导下完成的，或是茂睿公司借用中喜分所员工所完成？评析如下：1．茂睿公司没有按照约定“指派具有专业胜任能力的人员（2-3人）开展工作”，而主张借用中喜分所人员履行合同，中喜分所当庭认可茂睿公司借用的主张，一审法院尊重双方的意思表示。但双方对借用事实比如借用时间、人员等具体情况不能尽述其然，是现在形成借用合意抑或是其他什么时间成立借用关系？无法判断借用基本事实。2．如茂睿公司、中喜分所所称双方存在借用关系，即并非与具体人员形成借用关系，那么邢某瑛作为中喜分所员工为维纳斯公司员工提供咨询的行为是履行中喜分所的职务行为。只不过是在履行中喜分所与维纳斯公司的《审计业务约定书》义务、还是同时在履行茂睿公司与维纳斯公司的《财务咨询业务约定书》义务？或者仅仅是在履行《财务咨询业务约定书》义务？从该两份合同内容看，《审计业务约定书》先于《财务咨询业务约定书》成立，时间上涵盖了《财务咨询业务约定书》，合同履行时间存在重叠，并且《审计业务约定书》也有咨询业务的约定。然而茂睿公司、中喜分所对邢某瑛为维纳斯公司员工提供咨询的内容不能做出区分、证明究竟哪些事项是履行哪份合同？至于茂睿公司提及尚有杨某、余某广、陈某婷也是借用为其履行合同义务，更缺乏证据可资采信与判断其为茂睿公司开展了什么工作。3．财会服务合同是注册会计师、注册审计师等专业财会人员及其所在机构与委托人约定提供审计服务、会计咨询、会计服务的合同。《中华人民共和国注册会计师法》第十六条规定：注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。财会服务合同标的是提供服务，具有人身性质，即必须由提供服务的义务方亲自履行合同，而不得委托他人履行。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百条规定，受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意可以转委托。然而茂睿公司所谓借用相对于委托人而言本质上即是转委托，其并没有知会维纳斯公司乃至经其同意的证据。基于邢某瑛、杨某、余某广、陈某婷等人身份及成立《审计业务约定书》的事实，维纳斯公司在不知悉“借用”情况下有理由信赖邢某瑛乃至杨某、余某广、陈某婷等人与其公司的行为是履行《审计业务约定书》义务的行为。4．茂睿公司提供魏淑珍与刘礼新聊天记录，以证明刘礼新对欠付财务咨询费9万元并无异议。此为刘礼新当其时对魏淑珍的表态，并不构成证据意义上对茂睿公司的自认。现刘礼新作为维纳斯公司法定代表人对茂睿公司履行合同义务提出完全否定抗辩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十二条规定，茂睿公司仍需承担其举证责任加以证明。综上所述，茂睿公司“已经履行其《财务咨询业务约定书》的义务”这一待证事实真伪不明。根据民事诉讼法解释第一百零八条规定，应当认定该事实不存在。茂睿公司对待证事实达不到高度概然性证明标准，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、民事诉讼法解释第九十条规定，应当承担不利的后果。鉴于《财务咨询业务约定书》约定事项已经完成，已经没有履行的必要，依照合同法第九十四条第五项规定，应准予解除。合同法第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复，并有权要求赔偿损失。维纳斯公司的损失主要是已经给付的90000元及其利息损失，其要求按罚息计算缺乏法律依据，一审法院不予支持，对其反诉请求退还预付咨询费90000元及按同期银行利率计付利息部分一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、解除茂睿公司与维纳斯公司签订的《财务咨询业务约定书》；二、驳回茂睿公司全部诉讼请求；三、茂睿公司于判决生效之日起十日内返还维纳斯公司90000元，及支付自2019年1月25日至6月4日期间按中国人民银行贷款基准年利率4.35%计算的利息1413.75元；四、驳回维纳斯公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2230元，由茂睿公司负担；反诉受理费1113.11元，由茂睿公司负担1042.67元，由维纳斯公司负担70.44元。本院二审期间,当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，二审中，本案争议的焦点问题是：茂睿公司有无履行合同？其是否有权向维纳斯公司主张涉案合同项下的款项？从合同签署的环节分析。中喜分所与维纳斯公司订立的《审计业务约定书》在先，其中约定了“中喜分所将就维纳斯公司的会计问题、财务报告及其他重要业务问题提供咨询，上述一般咨询所需时间已在收费中予以考虑”的条款。维纳斯公司明知该条款约定的前提下，仍与茂睿公司签订了涉案的《财务咨询业务约定书》。可见，维纳斯公司亦认可两份合同有关财务咨询的内容并不相同。而维纳斯公司在签订《财务咨询业务约定书》后即支付款项以及在被催收剩余合同款项时，维纳斯公司法定代表人还表示同意付款，均可印证两份合同的不同以及维纳斯公司的认可。从合同履行的情况分析。如涉案《财务咨询业务约定书》项下账册清理的事项属于《审计业务约定书》约定的咨询内容，则维纳斯公司应不予订立《财务咨询业务约定书》而是直接要求中喜分所予以履行。事实上，《财务咨询业务约定书》订立之后，即有中喜分所的邢某瑛与茂睿公司联系并完成了账册清理事项，从时间和合同签订的角度也能表明其履行的可能是《财务咨询业务约定书》的约定。再次，从款项催收的角度。一则茂睿公司向维纳斯公司发函已经表明邢某瑛的行为即为茂睿公司履行《财务咨询业务约定书》的行为。该意思表示形同茂睿公司委托邢某瑛履行《财务咨询业务约定书》后书面向维纳斯公司发函予以确认和追认。诉讼中，茂睿公司也再次认可邢某瑛的行为是代表了茂睿公司。二则维纳斯公司明知是中喜分所的法定代表人代茂睿公司向其催收《财务咨询业务约定书》项下剩余款项并无表示异议，应视为认可。根据以上分析，应认定茂睿公司在签订了《财务咨询业务约定书》之后已经委托邢某瑛完成了约定义务，维纳斯公司也确认《财务咨询业务约定书》约定事项已经完成。则维纳斯公司应当依照约定支付剩余款项及相应的利息。因涉案合同约定全部剩余款项应当在中喜分所提交无保留意见的正式审计报告后三个工作日内支付，而维纳斯公司于2017年9月21日签收中喜分所交付的《审计报告》，故本院酌定维纳斯公司应当于2017年9月27日前支付剩余款项，未支付的应从次日起计算利息。茂睿公司主张按年利率6%的标准计付利息并未过高，予以支持。关于茂睿公司与中喜分所是否存在关联或者串通的问题。经查，茂睿公司与中喜分所注册地址基本一致，两个公司自认业务上存在往来，工商查询结果未能显示两个公司有关联。如维纳斯公司认为茂睿公司、中喜分所存在串通，维纳斯公司并无主张撤销其与茂睿公司的《财务咨询业务约定书》，反而是接受了该《财务咨询业务约定书》履行的结果。则可以认定，《财务咨询业务约定书》对茂睿公司、维纳斯公司有约束力。维纳斯公司关于解除《财务咨询业务约定书》及茂睿公司返还90000元咨询费的主张理据不足，不应予以支持。综上所述，茂睿公司的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，审理程序正确，但案件处理欠妥，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初943号民事判决；二、被上诉人广州维纳斯家居股份有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人广州茂睿企业管理咨询有限公司支付90000元及利息（利息以90000元为本金，自2017年9月27日起按年利率6%计算至款项实际清偿之日止）；三、驳回上诉人广州茂睿企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人广州维纳斯家居股份有限公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2230元、一审反诉案件受理费1113.11元，由被上诉人广州维纳斯家居股份有限公司负担；二审案件受理费2305元，由被上诉人广州维纳斯家居股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十一月十五日书记员  罗永娟李泳筠