河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4440号上诉人（原审被告）：马党，男，1972年8月8日出生，汉族，住河南省驻马店市新蔡县。委托诉讼代理人：张斌斌，河南良策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵小孬，男，1980年9月4日出生，汉族，住河南省驻马店市新蔡县。被上诉人（原审被告）：新蔡县新桃医院，住所地：河南省驻马店市新蔡县龙口镇大杨庄村委张楼村东头。法定代表人：张国忠，院长。委托诉讼代理人：李运华，河南良策律师事务所律师。上诉人马党因与被上诉人赵小孬、新蔡县新桃医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。马党及其委托诉讼代理人张斌斌、新蔡县新桃医院的法定代表人张国忠、委托诉讼代理人李运华到庭参加诉讼。赵小孬经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马党上诉请求：请求撤销新蔡县人民法院（2019）豫1729民初5630号民事判决，依法改判或将本案发回一审法院重新审判。事实和理由：1、一审法院对于徐维芝的调查笔录没有质证，剥夺其质证权利；一审法院未向陈某核实是否与徐维芝之间存在分包关系及陈某与其存在分包关系，直接根据新蔡县新桃医院院长张国忠的证言及赵小孬提供的证人证言，即认定徐维芝将案涉工程分包给陈某，陈某又将案涉工程分包给其，严重违反法定程序；2、新蔡县新桃医院为案涉工程的发包方，徐维芝为承包方，其和陈某、赵小孬均未徐维芝雇佣的工人，徐维芝作为雇主应当对于赵小孬的损失承担责任，根据法律规定，新蔡县新桃医院明知徐维芝不具有相应资质而将工程发包给徐维芝，应当赵小孬的损失承担连带责任，赵小孬本人违规操作应付主要责任。其不存在任何过错，不应当承担任何责任。赵小孬、新蔡县新桃医院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵小孬向一审法院起诉请求：判令马党、新蔡县新桃医院赔偿误工费13476元、护理费7509元、住院伙食补助费1000元、营养费1800元、交通费1000元、残疾赔偿金27661.48元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费4503元、后期治疗费6000元、鉴定费1900元，合计69849.48元。一审法院认定事实：2019年5月3日下午5时许，赵小孬在新蔡县××镇××桃医院工地××木工××从××楼室内的脚手架上坠落摔伤，致使赵小孬右脚跟粉碎性骨折。后赵小孬被送至新蔡县新桃医院进行救治，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院治疗20天（2019年5月3日至2019年5月22日），共花费医疗费18406.67元，该费用尚未实际支付，马党、陈建于2019年5月23日向新桃医院出具有借条一张。赵小孬、高国迎、马国本均是马党雇佣的工人，工资每天280元，十天结算一次，其工资有时由马党发放，有时由马党的技术员发放。该事故工程的业主单位是新蔡县新桃医院，建十层大楼（包括地下室）。新蔡县新桃医院将该工程承包给了徐维芝，徐维芝又将该工程承包给陈建，陈建又将该工程承包给了马党，徐维芝、陈建、马党均没有相应的建筑资质。另查明，2019年8月14日，驻马店申正法医临床司法鉴定所作出了驻申正司鉴所【2019】临鉴字第1563号司法鉴定意见书，鉴定意见认定:赵小孬的伤残等级为十级；后期治疗费6000元；误工期限为120日；护理期为60日。原告自付鉴定费1900元。赵小孬有姐弟三人，其母亲杨万芝出生于1933年5月6日，现年86岁。赵小孬有两个儿子：赵龙飞出生于2003年6月28日出生，赵傲飞出生于2006年8月15日。2018年河南省农村居民人均可支配收入为13830.74元；2018年河南省农村居民人均生活消费支出为10392.01元。赵小孬住院期间，马党向其支付3000元生活费。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵小孬受雇于马党为其提供劳务，马党支付报酬，双方形成了劳务关系，赵小孬在提供劳务过程中右脚跟受到伤害，作为雇主的马党应承担相应的赔偿责任，故赵小孬要求马党承担赔偿责任的诉讼请求的合理部分，理由正当，予以支持。因徐维芝、陈建、马党没有相应的施工资质，且新蔡县新桃医院作为发包方将建房工程发包给没有相应资质的承包方，故其应当与雇主马党承担连带赔偿责任。赵小孬作为一个具有完全民事行为能力的公民，工作中应当谨慎安全施工，但其未能尽到该义务，对事故的发生有一定的过错，故应适当减轻马党的赔偿责任。结合本案的案情，酌定赵小孬、马党承担责任的比例分别：20%、80%。赵小孬的具体损失数额为：1.医疗费，依据有效票据应为18406.67元；2.住院伙食补助费应为20天×50元=1000元；3.护理费，参照鉴定机构出具的鉴定意见，应为13830.74元/年÷365天×60天=2273.54元；4.误工费从受伤之日计算至定残的前一日，根据2018年河南省农村居民人均纯收入的标准计算应为13830.74元/年÷365天×100天=3789.24元,赵小孬请求按鉴定意见的120天计算，因不符合法律的规定，不予支持；5.营养费，参照鉴定机构出具的鉴定意见，应为20元×90天=1800元；6.交通费根据原告的陈述及其住院的实际情况酌定为100元；7、残疾赔偿金应为13830.74元/年×20年×10%=27661.48元；8、被抚养人生活费根据赵小孬丧失劳动能力程度，按照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准进行计算，赵小孬有三个被抚养人，根据查明的事实,分别计算为：杨万芝10392.01元/年×5年×10%÷3=1732元；赵龙飞（10392.01元/年×1年+10392.01元/年÷12×9）×10%÷2=909.30元；赵傲飞（10392.01元/年×4年+10392.01元/年÷12×11）×10%÷2=2554.7元，合计5196元；9、鉴定费用1900元；10、后期治疗费6000元。上述费用总合计为68126.93元。上述费用由马党承担80%的责任，应为54501.54元。根据赵小孬的伤情、当地经济发展的实际情况、双方当事人的责任划分等因素考虑，赵小孬请求马党赔偿的精神抚慰金，酌定为3000元。因马党就赵小孬的医疗费向医院出具有借条，该费用应视为马党所垫付，应予以扣除，马党还应赔偿原告赵小孬33094.87元（54501.54元-18406.67元-3000元）。新蔡县新桃医院作为发包方依法应对上述赔偿款承担连带赔偿责任。马党辩称赵小孬不是自己雇佣的工人，其不应当承担赔偿责任，因该辩称与本庭查明的事实不符，不予采信。新蔡县新桃医院辩称其与徐维芝签定的合同约定工伤事故由徐维芝负担，故不应当承担赔偿责任，因该合同对合同双方有约束力，不能对抗第三人，且徐维芝不具有相应的建筑资质，故对此亦不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、马党于判决生效之日起十日内赔偿赵小孬医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金等合计33094.87元；二、马党于判决生效之日起十日内赔偿赵小孬精神抚慰金3000元；三、新蔡县新桃医院对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回赵小孬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1546.24元，减半收取计773.12元，赵小孬负担373.12元，马党负担400元。本院二审期间，马党提交视听资料一份，并申请证人陈某、王某出庭作证，拟证明徐维芝等人是承包方，马党系徐维芝等人雇佣的工人，马党不应当承担本案的赔偿责任，且赵小孬对于本案事故的发生存在严重过错。新蔡县新桃医院质证称，上述证据不能证明马党的证明目的，不应采信。此外，本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：1、一审审判程序是否合法；2、一审判决马党承担本案的赔偿责任是否正确；3，一审判决认定的赔偿数额是否正确。关于争议焦点1，经查，一审期间，一审法院对徐维芝进行了询问，但徐维芝一审庭审时亦出庭作证，徐维芝的当庭证言与一审法院对其的询问时的笔录记载的内容并无矛盾之处，一审判决采信徐维芝当庭证言作为本案定案证据，并无程序违法之处；关于争议焦点2，经查，一审期间，赵小孬提供的证据及新蔡县新桃医院提交的证据已经证实赵小孬受雇于马党的事实，二审期间，马党申请出庭的证人王某亦证明马党系老板，故一审判决马党承担本案的赔偿责任正确；关于争议焦点3，经查，一审期间，赵小孬提交了驻马店申正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，马党、新蔡县新桃医院对此均无异议，一审判决根据司法鉴定意见书判决支持赵小孬后期医疗费用、误工费、护理费，认定赔偿数额正确。综上，马党的上诉请求不能成立，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1506.24元，由上诉人马党负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇一九年十一月二十九日书记员  夏 鹏