云南省施甸县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)云0521刑初146号 公诉机关施甸县人民检察院。 被告人杨应山，男，1992年1月13日出生，汉族，初中文化，农民，云南省施甸县人，住施甸县。因本案于2019年7月8日被施甸县公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于施甸县看守所。 被告人李应书，男，1991年11月23日出生，汉族，初中文化，农民，云南省施甸县人，住施甸县。因本案于2019年5月12日被施甸县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于施甸县看守所。 施甸县人民检察院以施检刑诉[2019]137号起诉书指控被告人杨应山、李应书犯非法经营罪，于2019年11月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月27日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案。施甸县人民检察院指派检察员孟世保、高建平出庭支持公诉，被告人杨应山、李应书到庭参加了诉讼。现已审理终结。 施甸县人民检察院指控：被告人杨应山未经许可非法经营卷烟，同时雇佣被告人李应书为其运输卷烟，具体犯罪事实为：1.2019年2月19日，杨应山在云南省德宏州芒市瑞丽购买卷烟后，将卷烟装到云Ｍ×××××号长安牌小型普通客车上，杨应山驾驶粤Ｈ×××××号长安牌小型普通客车在前探路，李应书驾驶装有卷烟的车辆在后，二人绕关避卡行驶，由云南省德宏州瑞丽市前往云南省保山市施甸县。同年2月20日凌晨，二人途径六曼公路隆阳区赛格路段时被云南省隆阳区烟草专卖局执法人员抓获，执法人员当场从李应书驾驶的云Ｍ×××××号长安牌小型普通客车中查获卷烟1850条，其中：红河（软甲）1200条，云烟（软珍）150条，红某（鸿运当头）500条。经认定，1850条卷烟价值人民币206500.00元。 2.2019年5月11日，杨应山在云南省德宏州瑞丽市购买卷烟后，将卷烟装到粤Ｈ×××××号长安牌小型普通客车上，杨应山驾驶云Ｎ×××××号丰田牌小型轿车在前探路，李应书驾驶装有卷烟的车辆在后，当晚二人行驶到云南省德宏州芒市住宿。同年5月12日早晨，杨应山驾驶云Ｎ×××××号丰田牌小型轿车在前探路，李应书驾驶装有卷烟的车辆在后，二人绕关避卡行驶，由云南省德宏州芒市前往云南省保山市施甸县。当日中午，施甸县公安局民警根据线索前往施甸县万兴乡路段查处杨应山、李应书，二人驾车逃跑，民警追赶至施甸县抓获李应书，民警从李应书驾驶的粤Ｈ×××××号长安牌小型普通客车中查获卷烟702条，其中：红河（软甲）300条、红山茶（软）200条、云烟（紫）152条、试制（白皮）50条。经认定，702条卷烟价值人民币58100.00元。当日杨应山弃车逃脱，于2019年7月8日被公安机关抓获。被告人杨应山违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，被告人李应书明知杨应山非法经营烟草专卖品而为杨应山提供运输条件，二人非法经烟草专卖品价值人民币264,600.00元，情节特别严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。本案属于共同犯罪，被告人杨应山系主犯；被告人李应书是从犯，应当从轻或者减轻处罚。且其自愿如实供述犯罪事实，自愿接受刑事处罚，依法可从轻处罚。建议判处被告人杨应山五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人李应书一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人杨应山对起诉指控其于2019年2月20日雇佣被告人李应书非法经营卷烟的事实供认不讳，但对指控其5月12日非法经营卷烟并被查获的事实予以否认，辩称当时其车牌为粤Ｈ×××××号的长安汽车是李应书借用着，自己不知道李应书将车用于运输卷烟，并没有参与该起犯罪事实。 被告人李应书对公诉机关指控的事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪认罚。 经审理查明：被告人杨应山在未取得烟草经营许可证的情况下，非法买卖卷烟，同时雇佣被告人李应书为其提供运输条件，具体犯罪事实如下： 1.2019年2月19日，被告人杨应山在云南省德宏州芒市瑞丽购买卷烟后，将卷烟装到云Ｍ×××××号长安牌小型普通客车上，然后其驾驶粤Ｈ×××××号长安牌小型普通客车在前探路，李应书驾驶装有卷烟的车辆在后行驶，二人绕关避卡，由德宏州瑞丽市前往保山市施甸县。2月20日凌晨，二人途径六曼公路隆阳区赛格路段时被保山市隆阳区烟草专卖局执法人员抓获，执法人员当场从李应书驾驶的云Ｍ×××××号长安牌小型普通客车中查获卷烟1850条，其中：红河（软甲）1200条，云烟（软珍）150条，红云（鸿运当头）500条。经认定，1850条卷烟价值人民币206500.00元。 2.同年5月11日，被告人杨应山在德宏州瑞丽市购买了卷烟并将卷烟装到粤Ｈ×××××号长安牌小型普通客车上，之后杨应山驾驶其租来的云Ｎ×××××号丰田牌小型轿车在前探路，李应书驾驶装有卷烟的车辆在后行驶，当晚二人到德宏州芒市住宿。同年5月12日早晨，杨应山仍然驾驶车辆在前探路，李应书驾驶装有卷烟的车辆在后，二人绕关避卡，从德宏州芒市前往保山市施甸县。当日中午，施甸县公安局民警根据线索前往施甸县万兴乡路段查缉，被告人杨应山、李应书驾车逃跑，民警追赶至施甸县抓获李应书，民警从李应书驾驶的粤Ｈ×××××号长安汽车中查获卷烟702条，其中：红河（软甲）300条、红山茶（软）200条、云烟（紫）152条、试制（白皮）50条。经认定，702条卷烟价值人民币58100.00元。当日杨应山弃车逃脱，于2019年7月8日被公安机关抓获。 经云南省烟草质量监督检测站检测，查获的软甲红河、软珍品云烟、软红山茶、紫云烟属于假冒注册商标且伪劣卷烟，试制（白皮烟）为伪劣卷烟。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实： （一）物证 1.84mm云烟（紫）152条、红河（软甲）1500条、84mm红山茶（软）200条、84mm试制50条、84mm云烟（软珍品）150条、84mm红云（鸿运当头）500条。 2.李应书的黑色苹果手机1部、杨应山的蓝色OPPO牌手机1部和黑色诺基亚直板手机1部。 3.车牌为粤Ｈ×××××白色长安牌车1辆（车钥匙1把）、云Ｍ×××××棕色长安牌1辆、云Ｎ×××××黑色丰田牌1辆。 以上物证以照片的形式出示给二被告人。 （二）书证 1.户口证明，证实被告人杨应山、李应书的出生时间及住址等身份情况，二人具有完全刑事责任能力，在辖区内无违法犯罪记录。 2.抓获经过、寄押证明，证实2019年5月12日施甸县公安局万兴派出所接到举报，有一辆白色的粤Ｈ×××××长安牌小型汽车拉着卷烟要经过万兴乡长浪坝路段，民警迅速前往万兴长浪坝村路段进行查缉，发现一辆黑色的号牌为云Ｎ×××××的丰田牌轿车和一辆白色的号牌为粤Ｈ×××××长安牌小型汽车经过，两辆汽车速度很快，朝菖蒲塘方向驶去，民警跟随两辆车前往菖蒲塘，并联系甸阳派出所的民警对两辆车进行堵截，但两辆车不听警察的警告停车接受检查，并驾车而逃，经过热水塘路段时，因发生事故，驾驶员弃车而逃。经民警进行搜寻，在旁边的一农户家鸡圈下面抓获了粤Ｈ×××××小型汽车驾驶人李应书，并查获了该车上卷烟共702条，云Ｎ×××××丰田牌轿车的驾驶人杨应山在逃。同年7月8日23时许，盘龙区公安局龙泉派出所民警在新迎新城抓获网上在逃人员杨应山，并拘留于盘龙区第二看守所，于7月13日移交给施甸县公安局。 3.隆阳区烟草专卖局移送材料及保山市公安局隆阳分局移送材料（包括案件通知书、随案移送清单、受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、代保管涉案物品委托书、询问材料3份），证实2019年2月20日2时许，隆阳区烟草专卖局执法人员联合保山市公安局隆阳分局民警在六曼××××隧道口查获杨应山雇佣李应书驾驶云Ｍ×××××棕色面包车运输的3个品牌卷烟1850条，并于当日对涉案烟草进行先行登记保存。因该案卷烟价值为206,500.00元符合非法经营罪，隆阳区烟草专卖局于3月11日移交给保山市公安局隆阳分局调查处理。隆某分局于2019年3月13日对杨应山涉嫌非法经营案立案侦查，后为便于案件的侦办，同年5月14日将该案移交施甸县公安局管辖。涉案卷烟红河（软甲）1200条、云烟（软珍）150条、红云（鸿运当头）500条，共1850条卷烟由隆某区烟草专卖局代保管，并随案移送了相关的证据材料，用以证明2019年2月19日被告人杨应山、李应书非法经营卷烟的事实。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单,证实2019年5月12日，民警依法对李应书的人身及其驾驶的车牌号为粤Ｈ×××××的小型汽车进行搜查，从李应书的身上搜查出黑色苹果手机1部，从粤Ｈ×××××的小型汽车上搜查出84mm云烟（紫）152条、84mm红河（软甲）300条，84mm红山茶（软）200条，84mm试制50条。2019年5月12日，民警在杨应山丢弃的云Ｎ×××××车辆上查获黑色诺基亚直板手机1部，同年7月8日，杨应山被昆明市公安局盘龙分局龙泉派出所民警抓获时，民警从杨应山身上查获蓝色OPPO手机1部。民警对查获的上述物品依法进行了扣押。 5.现场检测报告书及现场检测照片，证实民警依法对被告人杨应山、李应书的尿液进行检测，结果呈吗啡阴性，甲基安非他明阴性。 6.旅馆住宿信息，证实2019年5月9日晚，徐某、李应书入住施甸大酒店；2019年5月11日凌晨，徐某、杨应山、李应书入住瑞丽市某某酒店；2019年5月11日晚，李应书入住芒市晟亚铭某某酒店；2019年5月11日晚，徐某入住芒市某某连锁酒店。 7.通话清单，证实被告人杨应山号码为184××××0695的电话于2019年2月16日至20日、5月11日至12日与被告人李应书号码为136××××2253的电话互相多次联系；杨应山号码为182××××1125的电话在2019年5月11日至12日间与被告人李应书号码为136××××2253的电话相互有过多次联系。 8.号牌为云Ｎ×××××、粤Ｈ×××××、云Ｍ×××××的车辆轨迹，证实2019年2月18日至20日、5月9日至11日、5月11日至12日，上述涉案车辆由德宏州驶往保山的过程中，存在绕关避卡的行为，车辆轨迹与被告人供述相互印证。 9.检材提取笔录及照片，证实2019年5月12日，民警依法从查获的152条云烟（紫）卷烟、300条红河（软甲）卷烟、200条红山茶（软）卷烟、50条试制卷烟中各抽取1条作为检材，进行价格鉴定。 10.机动车信息查询结果，证实粤Ｈ×××××长安牌白色车辆为杨应山所有；云Ｍ×××××长安牌棕色车辆登记所有人为寸某某；云Ｎ×××××丰田牌黑色车辆登记所有人为赵某。 11.看守所被羁押人员体表检查登记表，证实在二被告人进入看守所羁押时，经对被告人的身体健康进行检查，二人精神状态正常，看守所同意收押。 （三）证人证言 1.证人赵某证实，2019年5月11日14时许，杨应山和另外两男子到我的租车行租车租了一辆车牌号为云Ｎ×××××的黑色丰田卡罗拉轿车，听杨应山说去大理，要租3、4天，租金每天180元。过了三四天，杨应山没有来还车，电话也打不通，我查看车辆GPS行车记录，发现在施甸县公安局交通警察大队，了解情况后才知道杨应山租车后用于运输走私卷烟。 2.证人徐某证实，2018年我得知将走私烟从瑞丽运输至保山，每件（50条）可以赚300元钱。2019年4月的一天，我去瑞丽姐相往弄岛方向3公里左右的一个货场了解走私卷烟的价格，认识了一个30多岁卖走私烟的女子，并留了她的手机号码153××××1762（备注为“桥师”）。接着在货场我遇见杨应山，向他了解怎么运输卷烟及走私烟至保山线，杨应山告诉我走小路，当时相互留了电话号码。过了几天，我打电话联系杨应山让他带我走一次运输路线。4月底的一天，杨应山开着一张粤开头的白色长安越野车在前面行驶，带着我从瑞丽西上高速，从畹町下高速，走老路到遮相，从遮相上高速到龙陵下高速，后走碧寨过江桥到万兴，从万兴过施甸经蒲缥上高速，到机场路口下高速。 2019年5月9日，我受邀到施甸杨应山的家商量做物流，第二天我们去瑞丽，聊天时说到走私卷烟的事，杨应山说准备去拉一趟，我说我也去拉一趟，杨应山说我知道路就自己走。5月11日中午，杨应山约我去瑞丽租了一辆黑色的丰田轿车后就分开了。下午我去瑞丽卖走私烟的货场，我看见杨应山和“桥师”买了烟装好准备走，烟是装在车牌号为粤开头的白色长安牌越野车里，杨应山走之后，我和“桥师”购买了15件烟（红河10件，每件50条；红山茶5件，每件50条），我走的是杨应山带我走的路线，5月11日晚我在芒市的酒店住了一晚，5月12日早上从芒市到保山，过了江桥约5公里的地方，我发现杨应山车牌为粤开头的白色长安牌越野车在我前面，我就减速没跟着走，我因路不熟调头回来的时候就被警察查获。被查后还看见我和杨应山去瑞丽租的黑色丰田轿车，但没看清谁开。李应书是杨应山的朋友，5月11日凌晨，我们三人还一起住一个酒店。 （四）鉴定意见书 1.保山市隆阳区发展和改革局价格认证中心隆发改价认[2019]127号价格认定结论书、云南省烟草质量监督检测站检验报告、卷烟产品鉴别检验不予受理通知书载明：从2019年2月20日查获的1850条卷烟中抽取的样品经云南省烟草质量监督检测站检测，云烟（软珍品）和红河（软甲）均为假冒注册商标且伪劣卷烟，红云（鸿运当头）无法进行真伪检验；经隆阳区发改局价格认证中心认定，84mm红河（软甲）1200条×55元/条=66,000.00元、84mm云烟（软珍品）150条×230元/条=34,500.00元、84mm红云（鸿运当头）×212元/条=106,000.00元，合计206,500.00元。 2.施甸县发展和改革局价格认定中心施发改价认[2019]120号价格认定结论书、云南省烟草质量监督检测站检验报告载明：2019年5月12日从查获的702条卷烟中抽取的样品经云南省烟草质量监督检测站检测，红山茶（软）、红河（软甲）、云烟（紫）均系假冒注册商标且伪劣卷烟，试制（白皮烟）为伪劣卷烟；经价格认定，84mm云烟（紫）152条×100元/条=15,200.00元、84mm红山茶（软）200条×55元/条=11，000.00元、84mm红河（软甲）300条×55元/条=16,500.00元、84mm试制50条×308元/条=15,400.00元，合计58,100.00元。 （五）勘验、检查、辨认笔录 1.隆阳区烟草专卖局检查(勘验)笔录及现场辨认照片，证实：（1）2019年2月20日2时，隆某区烟草专卖局执法人员在六曼××××隧道口对举报的粤Ｈ×××××白色越野车和云Ｍ×××××棕色面包车进行了检查，从李应书驾驶的云Ｍ×××××面包车内查获37个绿色编织袋套装37个无字样纸箱，内装有卷烟84mm红河（软甲）1200条、84mm云烟（软珍品）150条、84mm红云（鸿运当头）500条。（2）李应书对其用于运输卷烟的粤Ｈ×××××车及长安小型面包车、非法运输的卷烟702条及包装卷烟的纸箱，以及杨应山驾驶的云Ｎ×××××小型普通客车被丢弃现场进行了现场辨认。 2.辨认笔录及照片，证实经公安机关依法组织辨认，李应书辨认出被告人杨应山；徐某辨认出被告人杨应山、李应书，因无见证人，民警对辨认过程进行了同步录音录像。 （六）被告人的供述与辩解及同步录音录像 1.被告人杨应山供述了其于2019年2月19日以每天200元雇佣李应书去芒市帮其拉烟，同年2月19日22时左右，我驾驶粤Ｈ×××××白色长安越野车在前面探路，李应书驾驶装有这些卷烟的云Ｍ×××××棕色面包车在后，从德宏芒市出发返回施甸，2月20日凌晨2时他们行至六曼××××隧道口时被查获的事实。但拒不供认指控其2019年5月12日非法经营的事实，辩解当天是李应书借用其号牌为粤Ｈ×××××的小汽车，我不清楚李应书将车用于运输卷烟。 2.被告人李应书供述，我总共帮杨应山无证运输走私卷烟两次，其中：2019年2月19日，我受杨应山的雇佣去德宏州芒市拉卷烟，给我200元一天，我驾驶杨应山车牌照为云Ｍ×××××的一辆棕色的长安面包车、杨应山驾驶车牌为粤Ｈ×××××的长安SUV，二人一起到德宏州，杨应山在芒市一个菜市场旁边、瑞丽购买了卷烟，用绿色编织袋包着成箱，装满了面包车，然后杨应山驾驶SUV在前，我驾驶面包车在后行驶，2月20日两点多钟到赛格刚过赛格隧道就被公安和烟草专卖局的查获，当场查获红河24件1200条，云烟软珍3件150条，红云10件500条；5月9日杨应山又约我去瑞丽。5月10日早上，我俩开着杨应山的粤Ｈ×××××长安车一同前往瑞丽，5月11日杨应山到瑞丽一个租车行租了一辆丰田轿车，杨应山说要拉几件烟回去施甸，中午三四点钟杨应山开着粤Ｈ×××××长安车独自去一个多小时，之后装得满满一车烟回来。5月12日早上，杨应山开租来的丰田车在前，我开着拉烟的车在后，从芒市上杭瑞高速，到龙陵××高速然后走老路经镇安，到碧寨过江走万兴到施甸，到仁和时发现警车在后面，我就跟着杨应山转进热水塘，跑了一段，杨应山在路上挂着他人的车还继续跑，但后来停下车跑了，我也跟着下车跑，但没跑掉，被公安民警抓住了。当场从我开的粤Ｈ×××××长安车上查获走私卷烟702条。 3.同步录音录像，证实公安机关对被告人杨应山、李应书的讯问依法文明进行，无非法证据排除情形。 经当庭质证，被告人李应书对上述证据没有质证意见，但是被告人杨应山认为徐某证实见其2019年5月11日购买卷烟及运输的事实不真实，本院认为，本案证据中被告人李应书的供述与证人徐某的证言能够相互印证5月12日被查获的卷烟是被告人杨应山的，且杨应山亦不能提供证据予以证明，故徐某的证言真实，予以采信。本院认为，公诉机关当庭出示的证据收集程序合法、内容客观真实，所证明的事实与本案事实相关联，各证据之间能够相互关联，对本案犯罪事实具有证明作用，本院依法予以确认。 本院认为，国家对烟草专卖品的销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。被告人杨应山违反规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人李应书明知杨应山非法经营烟草专卖品而为其运输卷烟，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人杨应山辩解起诉指控的第二起犯罪事实他没有参与的辩护观点，因在案的证人徐某的证言与被告人李应书的供述能够一致印证5月12日从粤Ｈ×××××长安车上查获的走私卷烟是杨应山的，故杨应山的辩解不成立，予以驳回。被告人杨应山、李应书非法经营数额为人民币264,600.00元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，属于情节特别严重的情形，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。本案属于一般共同犯罪，被告人杨应山在犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其实施的犯罪处罚；被告人李应书在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于被告人李应书到案后能够坦白认罪，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨应山犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50,000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月8日起至2025年1月7日止。罚金在判决生效后三十日内缴清） 二、被告人李应书犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000.00元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月12日起至2020年5月11日止。罚金在判决生效后三十日内缴清） 三、扣押的卷烟2552条、车牌号为粤Ｈ×××××的白色长安牌汽车1辆、杨应山的OPPO手机1部和诺基亚直板手机1部、黑色苹果8手机1部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  段朝翠 审 判 员  李西典 人民陪审员  段立忠 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  杨红伟