安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终1330号 上诉人（原审原告）：郎溪安泰建筑商品房屋开发有限公司，住所地安徽省郎溪县经济开发区。 法定代表人：沈庆伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪寨，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道阳羡东路。 法定代表人：王达余，该公司经理。 委托诉讼代理人：浦建南，该公司员工。 委托诉讼代理人：毛建中，江苏太滆律师事务所律师。 上诉人郎溪安泰建筑商品房屋开发有限公司（以下简称安泰公司）因与上诉人江苏宇盛建筑安装工程有限公司（以下简称宇盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 安泰公司上诉请求：1、撤销原审判决主文第二项，改判宇盛公司应承担一期工程延误违约金480150元；2、本案一、二审诉讼费用由宇盛公司负担；3、本案判决一、二期的违约金金额均应当直接在宣城市中级人民法院（2015）宣中民四初字第00042号民事判决书中的工程款结算中扣除，该判决书中所对应付款金额的利息不能继续计算。事实与理由：原审认定事实错误。1、双方在《一期施工合同》中约定了造成工期延误必须经安泰公司工程师确认后方可顺延工期，按照原审判决宇盛公司承担二期工程延误违约金的计算方式，也应当支持安泰公司一期工程延误141天的违约金损失480150元。2、即便按照原审认定的事实，根据（2015）宣中民四初字第00042号和（2018）皖18民终249号两份已生效的民事判决书的认定，安泰公司已经于2012年1月17日向宇盛公司支付工程款1082.84万元，已超过合同暂定价的50%即1050万元。再根据《一期补充协议》第九部分第9条约定，也只能相应顺延48天，故工期仍逾期93天。3、根据双方在一、二期工程的补充约定，安泰公司有权要求将一期工程违约金480150元直接从在宣城市中级人民法院（2015）宣中民四初00042号判决确定的应付工程款中予以扣除，且相应的利息不能继续计算。 宇盛公司辩称，安泰公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求驳回安泰公司的上诉。 宇盛公司上诉请求:1、撤销安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821民初222号民事判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由安泰公司负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审以生效判决确定的二期工程决算造价1836.214036万元作为安泰支付工程款进度的计算依据错误，应以合同暂定价3680万元作为计算依据。该错误认定足以影响和改变裁判结果，应予以纠正。2、一审裁判标准不一。对一期工程采取按合同暂定价2100万元作为认定支付进度款的依据，对二期工程则采取按工程决算价作为认定支付进度款的依据，没有尊重双方当事人的合同选择。正确的认定应当是对于二期工程中11-16号楼的合同暂定价应从合同约定的3680万元中进行拆解决算得出，作为计算进度款的依据，依此计算出11-16号楼的合同暂定价为28250697.93元，加上17、18号楼已完工程造价603298.5元，二期进度款的合同暂定价为28853996.43元，安泰公司按进度应支付14426998.215元，安泰公司二期工程进度款尚未达到该数额。3、一审法院认定二期竣工验收之日安泰公司已经付款1484.4632万元明显不合理。樊祖洪的借款本金150万元的利息910000元不能计算在内；吴益借款1258632元不能计算在内；2013年10月17日的879000元不能计算在内；检测费15000元也不能计算在内。扣除这些款项，安泰公司仅支付进度款12601000元，未达到14426998.215元，安泰公司延期支付工程款的行为构成违约。4、案涉17、18号楼停工是安泰公司为减少损失要求宇盛公司停工的。5、安泰公司在一审没有主张因宇盛公司延误工期所造成实际损失数额的依据，一审判决确认违约金没有充分考虑到本案实际情况。 安泰公司辩称，宇盛公司的上诉理由系自己对一审认定事实的自我认知，没有其他相应的证据加以证明，且宇盛公司在原审中答辩称计算违约金的依据也同意是不应当按照合同价，而是应当按照工程结算价，详见郎溪县人民法院（2018）皖1821民初677号民事判决书第四页第八行。宇盛公司的上诉理由不能成立，请求驳回宇盛公司的上诉请求。 安泰公司向一审法院起诉请求：1、判令宇盛公司因延误工期向安泰公司支付违约金7864020元（其中一期违约金1406100元，二期违约金6457920元）；2、本案诉讼费由宇盛公司承担。 一审认定事实：安泰公司成立于2010年4月21日，经营范围为房地产开发及销售（凭有效许可证经营）；建筑材料销售。宇盛公司成立于1987年12月24日，经营范围包括按一级资质从事房屋建筑工程施工总承包业务等。 2010年9月16日，安泰公司作为发包人，宇盛公司作为承包人，双方就安泰月亮湾一期工程（住宅、商铺）签订《一期施工合同》，约定宇盛公司承建安泰公司开发的位于安徽省郎溪经济技术开发区的安泰月亮湾工程，合同工期总日历天数260天，合同价款2100万元，组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款等。合同通用条款第2.1条约定：“除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款……”第13.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”第13.2条约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”第14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”合同专用条款第13.1条双方约定工期顺延的其他情况为：“停电、停水、雨天及不可抗拒的自然灾害，工期顺延。”第26条工程款（进度款）支付约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础到二层完成付总额10%，完成三层付15%，主体完成支付15%，装修结束付10%，竣工验收付10%。”承包人承揽工程项目一览表载明1#-9#楼建筑面积32000㎡，造价2100万元，开工日期为2010年10月11日，竣工日期为2011年7月1日，10#-23#楼工程造价3290万元。双方还对其他条款进行了约定。随后，安泰公司作为甲方，宇盛公司作为乙方，双方签订《一期补充协议》，约定土建项目中甲方指定的分包工程项目为：幕墙、铝合金门窗、防火门、进户门、防火卷帘门、外墙涂料。安装项目中甲方指定分包工程为：消防、暖通、弱电、有线电视、管道煤气等特殊专业工程。本工程屋面瓦、墙面砖、钢材为甲供材料。合同第四部分第5条约定，本工程总工期为260个日历天。在乙方提交的施工进度计划未达到要求的，不可抗力除外，甲方有权要求乙方采取措施，在各个关键施工节点未达到计划进度的，由甲方工程师视后果严重性大小当场开具罚款令，直至整改到位（不影响最终总工期延误罚款，节点延误罚款和总工期罚款各单独成立）；总工期逾期一天罚款总造价的万分之一，如总工期延误30天以上乙方再按10000元⁄天支付违约金，甲方有权在工程结算中扣除；同时必须承担由于延误交房而引起的对甲方的一切损失。非乙方原因及不可抗力因素引起延误，其工期相应顺延。第7条不可抗力特别约定：①地震；②6级以上含6级台风；③持续降水24小时且降雨量80毫升含80毫升以上；④日气温摄氏39度含39度以上且连续两天的；⑤雪灾及-3℃；⑥所有自然灾害的公布以所在工程的省辖市气象局公布的数据为依据；⑦政乱兵变等不可预见不可抗拒的突发事件。合同第五部分工程造价结算第3条约定，本工程竣工结算由甲方委托中介机构进行审计。审计单位核减金额按宜兴市审计政策性文件执行。合同第六部分工程造价及付款方法第3条约定工程施工至二层（结构见顶）付至工程合同暂定价的10%；三层（结构见顶）付至工程合同暂定价的15%；结构封顶付至工程合同暂定价的15%；分户验收通过后付至工程合同暂定价的10%；竣工验收通过、完整的工程资料移交甲方后一个月内，工程款支付至工程暂定总造价的10%，乙方需配合甲方将竣工资料移交楼案馆；竣工验收合格始至365天付至经审核后的结算总造价的80%，第二年付至审核后的结算总造价的99%，余1%作为有屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间的防漏保证金第五年退还。1.2号楼因只有两层，所以特别约定：一层验收通过付合同暂定总价的20%；二层验收通过付20%，其他付款方式不变。合同第九部分第9条约定：如甲方未按合同支付工程款超过15天的，则每逾期一天，工期顺延1天。双方还对其他条款进行了约定。合同签订后，宇盛公司按约进场施工。该一期工程（1#-10#楼）于2010年10月11日开工，至2011年11月15日工程竣工验收合格，各方对案涉工程进行验收并形成工程竣工验收报告，验收报告载明,一期工程36155.93㎡。 2011年9月28日，安泰公司作为发包人，宇盛公司作为承包人，双方就安泰月亮湾二期工程签订《二期施工合同》，约定宇盛公司承建安泰月亮湾二期工程商住楼，合同工期总日历天数260天，合同价款3680万元。组成合同的文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款等。合同通用条款第2.1条约定：“除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款……”第13.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”第13.2条约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”第14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”合同专用条款第2条约定：“合同文件组成及解释顺序：本合同协议书及补充协议、本合同专用条款、本合同通用条款……”第13.1条约定：“双方约定工期顺延的其他情况：见补充协议。”第26条工程款（进度款）支付约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：单体基础到二层完成付总额10%，完成三层付总额15%，主体验收合格付总额15%，内外粉及面砖（或）涂料结束付总额10%，单体竣工验收合格付10%，其款分二年付（详见补充协议）。承包人承揽工程项目一览表载明11#-18#楼造价3680万元，建筑面积32000㎡，开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年6月18日。2011年11月15日，安泰公司作为甲方，宇盛公司作为乙方，双方签订《二期补充协议》，约定土建项目中甲方指定的分包工程项目为：水电安装、幕墙、铝合金（塑钢）门窗、防火门、进户门、防火卷帘门、无框玻璃门、楼梯栏杆等。安装项目中甲方指定分包工程为：消防、暖通、弱电、有线电视、管道煤气等特殊专业工程。本工程屋面瓦、墙面砖、外墙涂料为甲供材料。合同第四部分第5条约定，本工程总工期为260个日历天，在乙方提交的施工进度未达到要求的，不可抗力除外，甲方有权要求乙方采取措施，在各个关键施工节点未达到计划进度的，由甲方工程师视后果严重性大小当场开具罚款令，直到整改到位（不影响最终总工期延误罚款，节点延误罚款和总工期罚款各单独成立）：总工期逾期一天罚款总造价的万分之一，如总工期延误30天以上，乙方再按10000元/天支付违约金，甲方有权在工程结算中扣除；同时须承担由于延误交房而引起的对甲方的一切损失。非乙方原因及不可抗力因素引起的延误，其工期相应顺延。第7条不可抗力特别约定：①地震；②6级以上含6级台风；③持续降水24小时且降雨量80毫升含80毫升以上；④日气温摄氏39度含39度以上且连续两天的；⑤雪灾及-3度以下；⑥所有自然灾害的公布以所在工程的省辖市气象局公布的数据为依据；⑦政乱兵变等不可预见不可抗拒等突发事件。合同第五部分工程造价结算第3条约定，本工程竣工结算由甲方委托中介机构进行结算，审计核减额按宜兴市国有资产审计政策性文件执行。合同第六部分工程造价及付款方法第2条约定单体工程施工至二层（结构见顶）付工程合同暂定价的10%；三层（结构见顶）付工程暂定价的15%；结构封顶付工程合同暂定价的15%；分户验收通过后付工程合同暂定价的10%；竣工验收通过、完整的竣工资料移交后一个月内，工程款付工程合同暂定价的10%；乙方需配合甲方将竣工资料移交档案馆（或有关接收部门），5个月内审计结束，同时付足工程总造价的60%；竣工验收合格之日至365天付至经审核后的结算总造价的80%，竣工验收合格第二年付至经审核后的结算总造价的97%，余3%作为有屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间的防漏保证金，竣工验收合格第五周年退还。合同第九部分第9条约定，如甲方未按合同支付工程款超过15天的，则每逾期1天，工期顺延1天。如果未按合同支付工程款超过一个月的，则每逾期1天，工期顺延10天，并且一切经济损失由甲方承担。双方还对其他条款进行了约定。合同签订后，宇盛公司对案涉工程进行了施工。2011年11月18日，该二期工程开工。之后，11#、12#、13#、14#、15#、16#的地槽（坑）、地基基础、建筑主体、建筑屋面、建筑装饰装修、建筑给排水、建筑电气等各分部均陆续通过子项目验收，17#楼施工至一层混凝土结构板面，基础工程已验收，土方已回填，车库层墙体未砌筑。18#楼完成基础工程的施工，基础已验收，土方已回填。 一审法院另查明，2011年5月9日，郎溪县建筑工程安全监督管理站向宇盛公司发出《暂时停止施工通知书》，称宇盛公司施工的安泰月亮湾工程存在安全问题，违反了相关建设安全生产法律、法规、规范规定，责令宇盛公司于2011年5月9日16:30时起，暂时停止施工。2011年5月17日，郎溪县建筑工程安全监督管理站向宇盛公司发出《复工通知书》，称经该站2011年5月16日现场复查，该施工现场2011年5月9日出现的安全问题已整改完成。 一审法院又查明，2015年1月22日，宇盛公司以安泰公司拖欠上述一期、二期工程款2952.1万元为由诉至江苏省无锡市中级人民法院，江苏省无锡市中级人民法院立案受理后，因安泰公司提出管辖权异议，将该案移送安徽省宣城市中级人民法院审理，安徽省宣城市中级人民法院于2015年5月25日立案受理。2015年12月23日，宇盛公司向安徽省宣城市中级人民法院申请对安泰月亮湾一期工程和二期已完成工程造价进行司法鉴定获准。2017年8月30日，安徽新芜工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，根据上述《工程造价鉴定意见书》及双方认可，该院认定案涉安泰月亮湾一、二期工程总造价为39077857.77元[一期工程20715717.41元（土建19410146.23元+安装1305571.18元）+二期工程18362140.36元（土建17371803.04元+安装990337.32元）]。2017年12月20日，安徽省宣城市中级人民法院作出（2015）宣中民四初字第00042号民事判决，该判决宣判后，安泰公司、宇盛公司均提起上诉。2018年9月12日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖18民终249号民事判决，驳回上诉，维持原判。现上述两份民事判决均已生效。 在（2015）宣中民四初字第00042号民事案件中，宣城市中级人民法院于2015年8月12日组织安泰公司、宇盛公司对一、二期工程款支付情况进行核对并形成一、二期工程付款表，结合一期工程付款表及（2015）宣中民四初字第00042号生效民事判决，截至2011年11月15日，安泰公司支付宇盛公司工程款数额为8483400元。结合二期工程付款表及（2015）宣中民四初字第00042号生效民事判决，截至2013年12月5日，安泰公司支付宇盛公司工程款数额为14844632元。在该案中，宣城市中级人民法院依法确认安泰公司与宇盛公司签订的《二期施工合同》、《二期补充协议》于2015年12月23日解除。 一审法院再查明，据宣城市气象局业务科技科统计，2010年10月11日-2011年11月15日期间，无日降水量80毫米以上及日气温摄氏39度以上的情况；2011年11月18日-2013年12月5日期间，2013年8月9日、8月10日、8月11日，日气温分别为40.1℃、39.4℃、39.7℃；2012年5月8日，日降水量为82.2毫米；2013年7月6日，日降水量为94.1毫米。 一审法院认为,综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：宇盛公司是否应当承担支付延误工期违约金责任，如应承担，安泰公司要求的违约金标准是否过高，应否予以调整。 安泰公司与宇盛公司就安泰月亮湾一、二期工程签订的《一期施工合同》、《一期补充协议》及《二期施工合同》、《二期补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其中，一期合同签订后，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。经查，一期工程开工日期为2010年10月11日，一期工程竣工日期为2011年11月15日，合计400天，合同约定的工期为260天，超过约定日期140天。依据《一期施工合同》通用条款第13.1条、13.2条约定，签订书面的工期顺延签证是工期顺延的前提条件，现虽然宇盛公司抗辩因天气原因、设计变更造成工期顺延问题，但宇盛公司未提供书面工期顺延签证，也未在合同约定的14天期限内向发包人或监理人就上述问题申请过工期顺延，且宇盛公司对其未申请工期顺延未能作出合理解释，故对其相应的抗辩，不予采信。宇盛公司抗辩因安泰公司供材不符合要求、指定分包的有关工程项目延误造成工期顺延问题，虽然双方在《一期补充协议》中约定土建、安装项目中均有甲方指定分包工程项目，屋面瓦、墙面砖、钢材为甲供材料，但宇盛公司未提交任何证据证明安泰公司供材不符合要求、指定分包的有关工程项目延误，应承担举证不能的不利后果，故对其上述辩解，亦不予采信。关于宇盛公司主张安泰公司存在迟延支付进度款，根据双方签订的《一期施工合同》第26条及《一期补充协议》第六部分第3条约定，案涉工程应按进度付款，截至竣工验收之日，安泰公司应支付合同暂定价的50%。竣工验收后的付款是否延误并不影响工程竣工验收，故主要审查竣工验收前的付款是否存在延误。本案中，一期工程约定工程款2100万元系合同暂定价，该暂定价系支付工程进度款的主要依据，按照计算，至2011年11月15日一期工程竣工前，安泰公司应支付合同暂定价的50%即1050万元，而截至上述日期，安泰公司支付工程款数额为8483400元，仅约为合同暂定价的40%，宇盛公司抗辩安泰公司存在延期付款有事实依据，应予以支持。《一期补充协议》第九部分第9条约定：如甲方未按合同支付工程款超过15天的，则每逾期一天，工期顺延1天。上述约定并未约定签订书面的工期顺延签证是工期顺延的前提条件，与《一期施工合同》通用条款约定不一致，《一期补充协议》签订日期在《一期施工合同》之后，且《一期施工合同》通用条款系格式条款，两相不一致时，应以《一期补充协议》为准，故宇盛公司抗辩由于安泰公司拖延支付工程款，工程工期可以相应顺延有事实依据，宇盛公司不应承担支付延误安泰月亮湾一期工程工期违约金责任，对安泰公司相应诉讼请求，不予支持。安泰公司虽主张宇盛公司在案涉工程施工过程中，因违反安全生产管理规定，被郎溪县建筑工程安全监督站责令停止施工进行整改，整改天数为七天以上，但上述日期已包括在一期工程总逾期天数内，故对安泰公司该项主张不予支持。 关于安泰月亮湾二期工程。安泰公司与宇盛公司签订的《二期施工合同》、《二期补充协议》虽已于2015年12月23日解除，但并不影响合同中结算和清理条款的效力。二期工程开工日期为2011年11月18日，庭审中，双方均陈述二期工程中的17、18#楼至今未完工，故对二期工程的工期截止时间，按照安泰公司自认的2013年12月5日计算。合同约定的工期为260天，实际工期为748天，超过约定日期488天。二期工程是否因天气原因、设计变更、安泰公司供材不符合要求、指定分包的有关工程项目延误造成工期顺延，已经在一期工程中进行了详细的说理，对宇盛公司的此项抗辩意见，不予采信。关于宇盛公司主张安泰公司存在迟延支付进度款，经审查，根据双方签订的《二期施工合同》第26条及《二期补充协议》第六部分第2条约定，案涉工程应按进度付款，截至竣工验收之日，安泰公司应支付合同暂定价的50%，即使按安泰公司自认的2013年12月5日计算，截至上述日期，安泰公司也已支付宇盛公司工程款14844632元，因合同暂定价3680万元为11-18#楼总价，17、18#楼至今未完工，以此为计算依据明显不合理，依（2015）宣中民四初字第00042号民事判决中确定的二期总造价18362140.36元为依据进行计算，安泰公司已付至上述价款的80%，故对宇盛公司主张安泰公司存在迟延支付进度款的抗辩意见不予采信。综上，宇盛公司应当承担支付延误安泰月亮湾二期工程工期违约金责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。同时,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中双方关于工期延误违约金的约定为：总工期逾期一天罚款总造价的万分之一，如总工期延误30天以上，乙方再按10000元/天支付违约金，宇盛公司认为违约金明显过高，应依法调减。因安泰公司未提供证据证明工程延期的损失大小及具体数额，综合考虑本案实际情况，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，按照年利率6%计算工期延误违约金，数额为1472995.8元[18362140.36元×（6%÷365天）×488天］。综上，安泰公司主张宇盛公司二期工程存在工期延误符合双方合同约定，其要求宇盛公司支付延误上述工程工期违约金的主张部分成立。但工期延误违约金调整为1472995.8元，对超出上述数额部分不予支持。案经审判委员会讨论决定，判决：一、江苏宇盛建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付郎溪安泰建筑商品房屋开发有限公司工期延误违约金1472995.8元；二、驳回原告郎溪安泰建筑商品房屋开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费66850元，由安泰公司负担54330元，宇盛公司负担12520元。 二审中，宇盛公司围绕上诉请求，向本院提供以下两组证据：1、施工图纸6份和鉴定意见书中的二期工程汇总表复印件一份，拟证明案涉二期工程11-18号楼合同的暂定价3680万元，17号、18号楼没有施工完毕，一审法院不能按照工程鉴定的决算价作为计算违约金依据的事实，以及11号、12号楼没有标明建筑面积，应依照安徽新芜工程咨询有限公司所做的工程造价鉴定意见中的月亮湾二期土建工程汇总表中显示的11号、12号楼的建筑面积，加上17号、18号楼计算出的建筑面积，同时参照上述图纸来推算出二期工程合同造价3680万元的总的11-18号楼的施工面积即每栋楼的合同预算价，以此作为二期工程计算违约金的主要依据。2、2012年11月14日宇盛公司采购郎溪金港商品混凝土有限公司的混凝土用于二期工程14号地坪浇注的运输单一份，拟证明宇盛公司在2012年11月就已经做完了竣工验收前的最后一道地坪浇注，由于工程验收是总体和综合验收，鉴于其他分包工程不是宇盛公司施工的，是由安泰公司指定分包的，安泰公司自身缺乏开发资金等因素才导致二期工程竣工验收逾期，责任不应由宇盛公司承担的事实。安泰公司质证意见为：1、宇盛公司的上述两组证据不属于新证据；2、对鉴定意见书中的二期工程汇总表的真实性无异议，对2012年11月14日混凝土浇筑运输单的真实性无法确认，系单方制作，与本案无关联性。13-18号楼图纸的真实性无法确认；3、对上述证据的证明目的均有异议。本院认证意见为：6份图纸未加盖制图单位出图专用章，2012年11月14日混凝土浇筑运输单系宇盛公司单方制作，其真实性无法确认，且安泰公司对上述证据的真实性不予认可，6份图纸和运输单缺乏证据的真实性和合法性，故不予采信；虽然安泰公司对鉴定意见书中的二期工程汇总表的真实性无异议，但该汇总表不能证明二期工程逾期违约金的计算方式，故对该汇总表的证明目的不予采信。 根据对双方当事人在一审中提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审认定的事实无异，故对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：安泰公司一审诉讼请求能否成立，即宇盛公司应否承担案涉一期工程逾期违约金以及案涉二期工程进度款的支付应依据何种工程价款（合同暂定价还是工程决算价）标准确定。 关于宇盛公司应否承担案涉一期工程逾期违约金。安泰公司与宇盛公司就安泰月亮湾一期工程签订的《一期施工合同》、《一期补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强行性、禁止性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。双方约定了一期工程的工期为日历天数260天，合同价款2100万元。同时约定了：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”和“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”虽然双方约定一期工程开工日期为2010年10月11日，竣工日期为2011年7月1日，宇盛公司实际竣工日为2011年11月15日，合计工期400天，超过合同约定日期140天，但安泰公司未能按照合同约定的时间及时支付工程进度款，按照双方约定，宇盛公司可以停止施工，安泰公司在自身存在违约行为的情况下，要求宇盛公司承担违约责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。一审驳回安泰公司逾期宇盛公司承担一期工程违约金的诉讼请求并无不当，对安泰公司关于宇盛公司仍然需要承担一期工程违约金480150元并在执行案件款中予以直接扣除的上诉理由不予采纳。 关于案涉二期工程进度款的支付应依据何种工程价款（合同暂定价还是工程决算价）标准确定。安泰公司和宇盛公司签订的《二期施工合同》、《二期补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定宇盛公司承建案涉二期工程，合同工期总日历天数260天，合同暂定价款3680万元。虽然上述两份协议已于2015年12月23日解除，但并不影响合同中关于结算和清理条款的效力。二期工程开工日期为2011年11月18日，但截止2013年12月5日，二期工程中的17号、18号楼尚未完工，实际工期为748天，超过约定日期488天的事实存在。宇盛公司在无证据证明工程逾期系安泰公司违约造成的情况下，应向安泰公司承担逾期违约责任。宇盛公司认为即便应向安泰公司承担违约责任，也应当按照合同约定的暂定价3680万元作为确定安泰公司是否存在迟延支付工程进度款的依据。宇盛公司的该项观点如果建立在二期工程全部完工的基础之上应该完全符合合同约定和法律规定，应该得到法院的支持，但问题是，案涉二期工程属于未完工程，如果仍然按照双方合同约定的已完工程合同暂定价款为确定安泰公司支付工程进度款的依据，明显对安泰公司不公。因此，一审按照工程鉴定价（决算价）作为安泰公司应支付工程进度款的依据，从而确定安泰公司是否存在迟延支付工程进度款的行为较为客观，也无明显不当。宇盛公司要求按照合同约定的工程暂定价款作为确认安泰公司进度款支付依据不符合双方约定和法律规定，对其主张驳回安泰公司一审全部诉讼请求的上诉主张，本院依法不予支持。 综上所述，安泰公司、宇盛公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26559元，由上诉人江苏宇盛建筑安装工程有限公司负担19900元，由上诉人郎溪安泰建筑商品房屋开发有限公司负担6659元。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  马 烈 审判员  汪令璋 二〇一九年十一月四日 书记员  林开亭 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……