北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）京刑终155号原公诉机关北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）李奇，男，37岁（1982年2月12日出生)，汉族，出生地河北省张家口市，小学文化，捕前系博亿财富（北京）国际投资有限公司法定代表人，户籍所在地河北省张家口市赤城县；曾因犯合同诈骗罪于2014年8月被北京市第三中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；因发现尚有遗漏罪行待追诉，于2018年12月11日被解回；现羁押在北京市第一看守所。辩护人郭润春，北京德和衡律师事务所律师。辩护人王希娟，北京德和衡律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人李奇犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年八月三十日作出（2019）京03刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人李奇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李奇，审阅了辩护人提交的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决认定：2010年11月25日，被告人李奇在明知北京空港华明物流有限公司（以下简称华明公司）拥有使用权的北京市顺义区天竺镇府前一街11号地块国有土地为工业用地，尚未取得《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关基本建设审批手续，且《建设工程施工许可证》已失效的情况下，未经北京市顺义区发展和改革委员会、北京市规划委员会顺义分局、北京市顺义区住房和城乡建设委员会等国家有关主管部门批准，隐瞒真相，以在该地块建设“东郡国际公寓”住宅楼项目的名义，对外预售住宅公寓，以博亿财富（北京）国际投资有限公司（以下简称博亿公司）名义与被害人杨某签订房屋买卖合同，骗取被害人杨某购房款共计人民币481387元。在李奇实施合同诈骗犯罪过程中，崔信伙同他人将李奇欲支付给周志年的涉案款项私自截留，其中崔信从中无偿取得人民币150万元。一审法院认定上述事实的证据有：被害人杨某的陈述、证人张某的证言、证人崔信的证言及其自书的说明材料，北京市公安局顺义分局刑侦支队出具的接受证据材料清单、工作说明，杨某提交的身份证复印件、交款收据、房屋买卖合同、北京银行个人账户对账单、银行说明材料、北京市公安局顺义分局查询存款通知书、北京银行房山支行交易明细、北京市公安局顺义分局出具的协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、工作说明、北京市公安局顺义分局刑侦支队接受刑事案件登记表，北京市公安局顺义分局立案决定书、北京市公安局出具的《关于将服刑人员李奇解回再审的函》、《关于将服刑人员李奇延长解回再审期限的函》，北京市公安局顺义分局刑侦支队出具的情况说明，北京市第三中级人民法院刑事判决书、刑事裁定书及北京市高级人民法院刑事裁定书以及李奇的供述。一审法院认为：被告人李奇以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人李奇犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人李奇在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现判决宣告以前还有其他犯罪事实没有判决，依法应数罪并罚。鉴于李奇到案后能够如实供述部分犯罪事实，本院酌情对其从轻处罚。故依法判决：被告人李奇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；与前罪判处的无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。责令被告人李奇退赔被害人杨某的经济损失共计人民币四十八万一千三百八十七元，并入本院（2014）三中刑初字第00164号刑事判决书主文第三项执行，按比例发还各被害人。对崔信从被告人李奇处无偿取得的人民币一百五十万元予以追缴，并入本院（2014）三中刑初字第00164号刑事判决书主文第二项执行，按比例发还各被害人（含本案被害人）。冻结在案的崔信工商银行卡号×××的账户内的存款，用于本判决主文第三项的执行；本院（2014）三中刑初字第00164号刑事判决书中已追缴的崔信钱款，从本判决主文第三项对崔信的追缴款项中扣除。李奇上诉提出：一审判决认定的事实与适用法律错误，其没有隐瞒真相、虚构事实的行为，更没有非法占有，一审判决量刑过重，请求二审法院查清事实，客观评判，作出公平合理正确的判决。在本院审理期间，李奇对于一审判决认定的其以公司名义与杨某签订房屋买卖合同、收取杨某购房款的相关事实不持异议，但辩称，其没有对杨某虚构和隐瞒事实真相，不应认定为合同诈骗罪。其辩护人的辩护意见为：本案一审判决认定事实和适用法律错误，李奇主观上没有诈骗的故意，不构成合同诈骗罪，即便构成犯罪，本起犯罪事实也不符合漏罪之规定，不应单独进行追诉。在本院审理期间，上诉人李奇及其辩护人均未提交新的证据。本院经审核，一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，且经庭审举证、质证，能够证明案件事实，本院对一审法院依法确认的证据亦予以确认。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。根据查明的事实和证据，对于上诉人李奇所提上诉理由、辩解以及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：在案证据证实，北京市顺义区天竺镇府前街11号地块系国有土地，土地性质为工业用地，既不能进行居住类公寓住房开发建设，也不能为购房人办理房屋所有权证书。上诉人李奇为获取非法利益，隐瞒前述事实真相，谎称博亿公司在上述地块开发建设东郡国际公寓的住宅房屋并向社会预售，购房人在交纳全部房款后，即可享有50年的住宅所有权，购房人在此期间享有自由使用、交易、转让、继承等权利，购房人入住后3个月内，博亿公司为购房人办理产权证明，诱使购房人与博亿公司签订房屋买卖合同以及交纳定金、购房款，上述钱款汇入李奇个人帐户后被其非法处置。对此，李奇到案后亦曾供述“我是博亿公司法定代表人，博亿公司没有房地产开发资质，我曾与华明公司合作开发华明科研楼项目，这个项目的土地性质是工业用地，我们在这块地上建公寓楼，在开工手续及售楼手续均不齐全的情况下对外销售楼盘，与客户签订售楼合同，并收取了客户的购房款”。足见李奇具有非法占有客户购房款的主观故意，原判认定其构成合同诈骗罪，具有充分的事实和法律依据，罪名成立，本院予以支持。根据我国刑法及相关司法解释的规定，诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；诈骗公私财物3万元至10万元以上的，系数额巨大。李奇实施合同诈骗犯罪的数额48万余元，属数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产，原判鉴于其到案后能够如实供述部分犯罪事实，已酌情对其从轻处罚，于法有据，且量刑适当。李奇于2014年8月因犯合同诈骗罪被判刑后在监狱服刑。此后，公安机关经侦查、收集证据，发现李奇于2010年11月间诈骗杨某的本案事实并未经审判和判决，该事实确属漏罪。根据我国刑法的相关规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应依法对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。一审法院针对本案漏罪事实所作判决以及与前罪数罪并罚决定执行的刑罚，确有法律依据，本院予以支持。综上，李奇所提上诉理由、辩解及其辩护人所提辩护意见，均缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李奇在签订履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据李奇犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回李奇的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡云霞审判员  许 秀审判员  任卫国二〇一九年十一月二十九日书记员  王 蕊