浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书(2019)浙民申3158号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阙美法，男，1955年12月30日出生，汉族，住松阳县。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江松州陶瓷文化有限公司。住所地：松阳县水南街道南山村。法定代表人：阙美法，该公司执行董事。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑思起，男，1965年10月19日出生，汉族，住松阳县。再审申请人阙美法、浙江松州陶瓷文化有限公司（以下简称松州陶瓷公司）因与被申请人郑思起建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2019）浙11民终450号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。阙美法、松州陶瓷公司申请再审称，现申请人获得了工程造价结算审定价值的证据，与之前被申请人计算的工程造价相差巨大。为此阙美法、松州陶瓷公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项申请再审。事实与理由：二申请人为在松阳县西屏街道南山村建设中国陶艺村成品仓库、制作车间，于2013年3月26日与松阳县鸿鑫建设工程有限公司（以下简称鸿鑫建设公司）签订建设工程施工合同一份。该施工合同签订后，因施工许可证的原因，施工单位鸿鑫建设公司终止了双方的施工合同，并将申请人的80万元工程预付款在扣除6%税收及2%管理费后全额支付给实际施工人即被申请人。此后该工程由被申请人按原施工合同要求实施。由于被申请人系未具备资质的建筑人员，工期一再延期竣工，直到2015年10月初，被申请人才将工程造价报与申请人。2015年10月8日申请人将该工程造价委托浙江方圆工程咨询有限公司（以下简称方圆咨询公司）进行审核(工程施工单位仍借用鸿鑫建设公司)，但原施工合同中的价款200万元已报价为4230872元，经方圆咨询公司审定申请人的工程实际造价为3520222元，应该核减710650元。而该审定的工程造价与被申请人于2018年4月1日向申请人结算的407万元也足足多算了50多万元。2016年8月25日申请人在方圆咨询公司的《工程结算造价审核定单》上签章确认，但鸿鑫建设公司已与申请人终止了施工合同，拒绝签字确认，故《工程结算造价审核定单》在方圆咨询公司一直没有下发。一审时申请人向松阳县人民法院提出《鉴定申请书》，要求对该工程的造价进行审核，但一审法院不予采纳，单凭申请人在“承诺书”上签字即判决该工程款为407万元，二审法院又再次忽视申请人的审核要求，单纯凭《承诺书》维持原判。二级法院完全不顾原施工合同第十七条工程款支付中第7项“经中介机构审核后，付至审核价款的100%”的约定，完全撇开了建筑工程必须进行竣工审核造价的程序，仅凭完全不懂工程的申请人在“承诺书”上的签字即确定该工程造价，不但有失公平公正，而且程序不合。二审判决唤醒了申请人曾经委托方圆咨询公司进行工程造价审核的记忆，经与该公司联系，2019年6月初方圆咨询公司将原委托合同及审核材料提供给了申请人。据此，申请人认为新的证据足以推翻一、二审所认定的工程造价，仅凭“承诺书”并不能确定该工程合理的造价，以“承诺书”作为工程造价的结算也不符合公平原则。郑思起提交意见称，（一）答辩人接手案涉工程后，再审申请人曾要求继续按照其与鸿鑫建设公司签订并已终止的《建设工程施工合同》履行，完全不属实。两再审申请人所称的建设工程施工合同，原来是松州陶瓷公司与鸿鑫建设公司签订，该合同从订立到解除，他们均从未将合同文本给过答辩人。鸿鑫建设公司与松州陶瓷公司解除合同后，两再审申请人要求答辩人以个人名义继续承接该工程的施工，这是事实，但当时两再审申请人并未要求答辩人按其与鸿鑫建设公司签订的《施工合同》履行，只是让答辩人按图施工，说造价到时候按市场价结算。实际上，答辩人承接施工后，最终是施工了成品仓库、制作车间、专家一号楼(又称中式屋架工程)、专家二号楼(又称下二幢中式屋架工程)、道路和零星围墙工程、水电安装工程六个项目，而松州陶瓷公司与鸿鑫建设公司签订的《建设工程施工合同》约定的施工内容只有成品仓库和制作车间两项内容，答辩人显然不可能按照该施工合同履行。（二）工期拖延根本与答辩人无关。案涉工程曾经一再拖延的真正原因，是由于两再审申请人陆续决定增加建设内容、设计图纸先后进行变更以及资金周转遭遇困难等情况所导致，答辩人对此不存在任何责任。（三）案涉工程总造价407万元是再审申请人与答辩人自行协商的结果，合法有效，双方均应切实遵守和履行。两再审申请人在再审申请书中所称的工程造价报价金额以及双方最终结算确认等情况，与事实完全不符。双方整个结算工程款过程是这样的：工程竣工后，由于两再审申请人的建设项目是没有施工许可证的，不存在竣工验收环节，答辩人就制作了成品仓库、制作车间、专家一号楼(又称中式屋架工程)、专家二号楼(又称下二幢中式屋架工程)、道路和零星围墙工程、水电安装工程六个项目的《建筑工程决算书》给再审申请人，答辩人报送的造价分别为成品仓库1225205元、制作车间1714752元、专家一号楼(又称中式屋架工程)535323元、专家二号楼(又称下二幢中式屋架工程)441108元、道路和零星围墙工程430962元、水电安装工程324630元，合计4671980元。后再审申请人提出，造价终究怎么计算，他们也不大懂，还是先送到方圆咨询公司审核一下，然后双方再商量结算造价。过了一段时间，再审申请人告诉答辩人，说成品仓库、制作车间、专家一号楼(又称中式屋架工程)、道路和零星围墙工程、水电安装工程五个项目的初审结果出来了，总共核减了60多万元。答辩人当即提出异议，认为绝对不可能核减这么多金额，要求与再审申请人一起到方圆咨询公司去核对核减项目。再审申请人则以方圆咨询公司的审核费用很贵，双方没有必要花这“冤枉钱”，建议答辩人与其自行协商，商妥后就不用方圆咨询公司出结果了，到时候适当付点报酬给方圆咨询公司即可，节省开支。答辩人同意。之后，经双方多次协商，最终确定再审申请人应付答辩人工程款总额为407万元。2018年4月1日，在答辩人向两再审申请人要款时，经两再审申请人仔细核算往来帐款，两再审申请人向答辩人出具了《承诺书》，确认其截止该日尚欠答辩人工程款140万元、借款50万元。（四）一、二审程序合法，判决结果客观公正，案涉工程款无须重新审计或审核。首先，两再审申请人在再审申请书中再三强调的《建设工程施工合同》第十七条第7项关于工程款须经中介机构审核的约定，由于该《建设工程施工合同》的立约主体是松州陶瓷公司和鸿鑫建设公司，且早已解约，对答辩人无任何约束力，答辩人无须按此执行。其次，2018年4月1日，两再审申请人向答辩人出具了《承诺书》，《承诺书》明确确认其尚欠答辩人工程款140万元，同时承诺了具体的付款时间及违约责任，很显然双方对工程款结算金额并无争议，本案根本无须启动造价审计或审核程序。因此，一、二审审判程序不存在任何错误，判决结果也完全客观公正，应予维持。（五）两再审申请人提供的几份方圆咨询公司当年接手审核案涉工程总造价的材料，不属新的证据，也不足以推翻原一、二审判决。其一，两再审申请人提供的材料，形成于2016年，在本案一、二审期间即已存在，不属于新的证据。两再审申请人在一、二审均有律师代理，因此不存在证据取得方面的任何障碍。实际上，早在一、二审期间，答辩人就获悉再审申请人向方圆咨询公司复印去了这些材料，但不知何故，其在一、二审期间一直未予提供，这只能由再审申请人自担举证不能的后果。其二，案涉工程款的最终结算价，是经过再审申请人与答辩人自行协商后确定的，答辩人的报价是467万余元，而最终双方商定造价为407万元，很显然该协商的结果也不存在显失公平的情况。其三，两再审申请人提供的《工程结算造价审核定单》，只有成品仓库、制作车间、中式屋架工程(又称专家一号楼)、道路和零星围墙工程、水电安装工程五份，缺少下二幢中式屋架工程(又称专家二号楼)的审核定单，这恰恰佐证了答辩人上面所述双方协商过程的真实性。并且，两再审申请人提供的审核定单中审计人员、复核人员、施工单位、咨询单位项目负责人签字栏均空白，形式上根本无效，不具有证据效力。因此，两再审申请人申请再审期间提供的材料，并不影响本案一、二审判决的正确性。综上，本案一、二审程序合法，判决结果公正，两再审申请人提出的再审理由不足也不符合法律规定，恳请驳回再审申请人的再审请求。本院经审查认为，松州陶瓷公司与鸿鑫建设公司签订的建设工程施工合同已于2013年7月1日终止，再审申请人未举证证明郑思起按照该建设工程施工合同进行施工，故该建设工程施工合同对郑思起没有约束力。再审申请人阙美法、松州陶瓷公司申请再审时提交的五份《工程结算造价审核定单》，没有鉴定机构及鉴定人的签字盖章，不属于鉴定机构出具的鉴定意见，且被申请人郑思起不予认可，故该证据并不能推翻原判决认定的工程款数额。根据郑思起一审时提交的承诺书，松州陶瓷公司、阙美法承诺“浙江松州陶瓷文化有限公司（阙美法）欠郑思起的工程结算款140万元，双方讲定于2018年7月30日之前还清全部工程款。如逾期按年利息20%补偿给郑思起，计息时间从2016年9月1日起至工程款付清止”。再审申请人申请再审时提交的徐樟棋证人证言不足以证明上述承诺书内容不是松州陶瓷公司、阙美法的真实意思表示。据此，应当认定案涉工程价款已由双方结算确定，没有必要进行司法鉴定。一、二审法院未准许阙美法、松州陶瓷公司的工程款鉴定申请并无不当。一、二审法院将上述承诺书作为定案依据，判决松州陶瓷公司、阙美法支付郑思起工程款140万元及相应利息，并无不当。阙美法、松州陶瓷公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回阙美法、浙江松州陶瓷文化有限公司的再审申请。（此页无正文）审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇一九年十一月十五日书记员  周颖芳