江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终4614号 上诉人(原审被告)：赵阶华，男，1973年7月出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：钱素峰，江苏钟鼓楼律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杨瑞民，男，1957年8月出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：胡光辉，徐州市铜山区大彭法律服务所法律工作者。 上诉人赵阶华与被上诉人杨瑞民农村建房施工合同纠纷，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2018)苏0312民初3895民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵阶华及其委托诉讼代理人钱素峰，被上诉人杨瑞民及其委托诉讼代理人胡光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵阶华上诉请求：请求依法对一审判决改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，涉案房屋存在明显的质量问题是不容置疑的客观事实。首先涉案房屋一审法官曾勘验现场，明知涉案房屋存在质量问题，原审查明双方之间的《建房协议书》明确载明施工工程质量基本上说得过去就行。该施工说明明确了两个方面的问题：1、被上诉人的施工水平；2、上诉人的经济状况。在前述两个方面明确的前提下，上诉人仅仅要求的标准是“基本上说得过去就行”。一审法官是到现场进行过现场勘验的，可以一目了然的看到涉案房屋的外墙墙皮跟用泥糊的一样一碰就掉，构造柱的石子用手一扣就掉等诸多问题，对房屋存在质量问题的现状是了解的，在一般人的眼中，该房屋是不能达到“基本上说得过去”这一状态的。其次，通过被上诉人自述也可以确认涉案房屋存在质量问题。2014年上诉人因涉案房屋质量问题曾起诉被上诉人。2015年10月11日，一审法院对被上诉人进行了约谈，被上诉人自己提出解决方案为：“1、我给上诉人买块地盖上和原来一样的，剩余工程款给我。2、上诉人说不能住，我去他那住，我把我儿子的房子给他。3、三五年之内我保证该房屋不会出现任何问题，但是三五年后如果没有问题，上诉人得把工程款给我。4、支柱加固，加固费我负担，欠付我的工程款扣除加固费后剩余的钱给我……”二、一审法院分配案件的举证责任明显不公，而且适用法律错误。首先、房屋不存在质量问题的举证责任应由被上诉人承担。本案房屋通过一审法官勘验结合双方当事人的陈述可以非常容易确认涉案房屋存在明显的质量问题。而且涉案房屋明显的质量问题就摆在眼前（支撑柱上的水泥砂浆用手就可以抠下来），为什么一定要通过鉴定，支付大笔的鉴定费来代替审理呢？倘若房屋质量没有问题被上诉人也不会在2015年10月11日的约谈笔录中提出相应的解决方案。所以在被上诉人否认房屋质量问题时应依法将举证责任分配由被上诉人承担。其次，本案适用法律错误，应根据我国《合同法》第66、67条的规定，认定上诉人具有履行抗辩权并依法驳回被上诉人的诉请。根据上诉人陈述的上述全部事实，一审法院应当依法认定涉案房屋确实存在质量问题，并因此引发纠纷。在被上诉人未将涉案房屋质量问题解决前，无权要求上诉人支付相应的工程款。综上，请求二审法院查明事实，将该案依法发回重审或改判。 杨瑞民辩称：一审程序合法，认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持判决。 杨瑞民一审诉讼请求：请求法院判令赵阶华支付工程款44000元，返还搅拌机1台，脚手架2付，竹架板20块，水泥5吨，黄沙16吨，石子16吨，价值3000元，合计47000元。事实和理由：杨瑞民和赵阶华于2014年4月1日签订一份建房协议，杨瑞民给赵阶华建二层民房，又于2014年7月9日签订一份建房附加协议，二份合同赵阶华应支付杨瑞民费用174000元，住房及附加配房主体工程建好后赵阶华支付工程款130000元，后以工程质量有问题扣押杨瑞民索要返还的财物并起诉杨瑞民又撤诉，至今不支付剩余的工程款和返还所扣押的财物，故诉至法院。 一审法院审理后认定以下事实：2014年4月1日，赵阶华与杨瑞民签订一份《建房协议书》，约定：一、施工说明：民房建筑以少用钱建房为原则，造房价格与工程质量不能按国家标准来计算，不能按国家标准来验收，基本上说得过去就可，价格由双方共同商定，杨瑞民的脚手架由赵阶华负责看管，丢失照价赔偿。二、包工包料（不包括水、电、门窗、任何镶贴），砌墙用黄沙、水泥、一包水泥二机子灰，内外粉黄沙、水泥、二包水泥三机子灰，毛地坪，大梁下层用4根直径25钢筋，直径18的2根，上层用直径25的钢筋6根，直径18的钢筋2根，屋面瓦和件由赵阶华负责，楼梯扒楼板无圈梁，第一层圈梁构造柱，二层无圈梁无构造柱。三、工程造价与付款方式：工程造价138000元，合同生效付10000元，石基完工付20000元，上第一层楼板付40000元，上第二层楼板付40000元，主体工程完工付10000元，内外粉结束付10000元，工程完工一次性付清余款8000元。四、以上协议由双方协商，签字生效，平顶不保漏雨，施工期间安全问题由杨瑞民负责。施工过程中双方另行达成一份《建房附加工程协议书》，约定：主房前增加附加工程，长度与主房东西长相同，南北宽6米，一层，毛石基础，地梁一道（周围）无圈梁，黄沙水泥砌墙，平房房顶毛面，主楼与平房连接处房屋盖好会产生裂缝，施工队平房不保漏雨，建房费用一共34000元，平房东出厦另算。 主房与附加工程协议签订后，杨瑞民组织人员进行了施工，施工过程中杨瑞民建设好一部分赵阶华即先行入住，随建随住，目前房屋已经全部交付使用并入住。两协议书约定的施工内容，杨瑞民部分未施工，杨瑞民陈述附加工程内外粉未施工，主房前墙的外粉未施工、主房天窗未施工。赵阶华主张除了上述内容未施工外，附加工程的地面未施工，屋顶施工洞未堵漏，院外的台阶未施工。杨瑞民陈述院外台阶不属于其施工范围。协议履行期间，赵阶华共计支付杨瑞民工程款130000元。 庭审中，杨瑞民申请对上述未施工部分（不包括院外台阶）工程造价进行司法鉴定。2018年11月29日，江苏易章工程造价咨询有限公司出具《报告书》一份，鉴定上述未施工造价为8036.3元，杨瑞民支付鉴定费16000元。 另查明，赵阶华陈述杨瑞民主张的搅拌机、脚手架已经被杨瑞民拉走，杨瑞民予以否认，但其未提供任何证据证明上述财物被赵阶华扣留。关于竹架板，赵阶华抗辩现场虽然遗留但仅有两块，且因时间久远已经腐烂被遗弃。关于水泥、黄沙、石子，赵阶华主张现场仅遗留有沙子底，水泥、石子均没有。本院现场勘验时均未发现上述实物。 还查明，赵阶华庭审中抗辩涉案房屋存在质量问题，并主张自行花费进行维修，但其未举证证明花费金额。庭审中一审法院两次向赵阶华释明是否进行工程质量鉴定，赵阶华均未明确表态，一审法院限定其庭后三日提交书面意见明确是否申请鉴定，赵阶华亦未申请质量鉴定。2014年10月22日，赵阶华曾将杨瑞民诉至法院，其以涉案房屋存在质量问题要求杨瑞民赔偿。2015年10月11日，一审法院对杨瑞民进行约谈，杨瑞民提出解决方案明确：“一、我给赵阶华买块地给他盖上和原来式样一样的，剩余的工程款他得给我；二、赵阶华说不能住，我去他那住的，我把我儿子的房子给他；三、三五年之内我保证该房屋不会出现任何问题，只要有问题一切损失我承担，我暂时不问赵阶华要工程款，但是三五年后如果没有问题，赵阶华应将工程款给我；四、支撑柱加固，加固费用我负担，欠付我的工程款扣除加固费用后剩余的钱给我，最低给我2万元，扣我东西给我。”2015年10月21日，赵阶华自愿撤回起诉，一审法院裁定准许。 一审法院认为，一、杨瑞民起诉并未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2014年赵阶华起诉杨瑞民时，杨瑞民曾提出解决方案，其中明确要求赵阶华支付工程款并返款扣押的财物，应当认定此行为产生诉讼时效中断的效力。2015年10月21日赵阶华撤诉，此时杨瑞民的诉讼时效重新起算。本案杨瑞民2018年4月已经起诉至法院，故其诉请并未超过诉讼时效。 二、关于杨瑞民主张的工程款。根据双方签订的《建房协议书》及《建房附加工程协议书》内容，主房及附加工程造价共计为172000元。对双方庭审中均陈述的未施工完毕部分工程造价，江苏易章工程造价咨询有限公司鉴定工程造价为8036.3元，故上述费用赵阶华不负有支付义务。赵阶华共计支付杨瑞民工程款130000元，故还应支付杨瑞民33963.7元。赵阶华抗辩杨瑞民承建房屋存在质量问题，其曾将杨瑞民起诉至法院后又撤诉，案件审理过程中一审法院多次向其释明进行工程质量鉴定，赵阶华均不明确，故对赵阶华该抗辩意见不予采纳。如赵阶华另有证据，其可另案诉讼主张权利。 三、关于杨瑞民主张返还的机械设备及建筑材料款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨瑞民主张赵阶华返还上述财物首先应当证明财物为赵阶华所扣留，其次应当证明财物价值。杨瑞民主张返还的搅拌机、脚手架，主张赔偿的水泥、石子款并无直接证据证明为赵阶华扣留，赵阶华亦对此否认，故对杨瑞民该请求不予支持。关于竹架板赵阶华虽承认现场遗留有两块，但考虑竹夹板的自然属性必然随着时间推移而腐朽，杨瑞民主张返还原物亦不予支持。关于黄沙款，赵阶华虽认可现场遗留黄沙底料，但对于黄沙量及价值杨瑞民均无证据证明，对其要求赵阶华赔偿黄沙款的请求亦不予支持。赵阶华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。 综上所述，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵阶华于本判决生效之日起十日内支付杨瑞民工程款33963.7元；二、驳回杨瑞民其他诉讼请求。 二审审理期间，赵阶华提供了韩艳华、李荣建两名证人的证言，证实涉案房屋存在质量问题。赵阶华对两证人证言的真实性不认可。本院认为，杨瑞民对证言真实性不予认可，且证人证言即使能够印证双方在建房过程中因质量问题产生过纠纷，但房屋质量是否有问题以及问题等级等专业性较强的待证事实并非普通村民能够确定，故本院对上述证人证言不予采信。 本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中赵阶华认为杨瑞民所建房屋存在明显的质量问题，应当就其主张提供证据证实，但赵阶华始终不申请就涉案房屋的质量进行鉴定并在2014年施工期间即搬入涉案房屋居住至今。杨瑞民于2015年10月11日在铜山法院提出的四点意见系其为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，上述意见不应在其后的诉讼中作为对杨瑞民不利的证据，因此不能据此认定杨瑞民就涉案房屋存在质量问题有过自认。赵阶华以房屋存在明显的质量问题为由拒付剩余工程款没有事实和法律依据。一审法院委托江苏易章工程造价咨询有限公司就杨瑞民未施工部分造价进行了鉴定，赵阶华应就合同约定已完工部分的未付款项承担继续给付的义务。 综上，赵阶华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费980元，由上诉人赵阶华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单云娟 审 判 员 张建民 审 判 员 徐 峰 二〇一九年十一月十九日 法官助理 李龙威 书 记 员 秦 丹