安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1181号 上诉人（原审原告）：赵永昌，男，1956年1月7日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：吕向锋，安徽启宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱军，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘春旸，男，1974年10月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘敏，安徽胜方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南建工建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市人民路**建工大厦。 法定代表人：李辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩明，安徽八公松律师事务所律师。 上诉人赵永昌、刘春旸因与被上诉人淮南建工建筑工程有限公司（以下简称淮南建工公司）建设工程合同纠纷一案，赵永昌、刘春旸不服安徽省淮北市相山区人民法院作出的（2019）皖0603民初1360号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵永昌及其委托诉讼代理人吕向锋，上诉人刘春旸及其委托诉讼代理人姬广贤，被上诉人淮南建工公司的委托诉讼代理人韩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵永昌上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判淮南建工公司返还赵永昌保证金831431元，支付逾期返还利息864688.24元（按照法律规定月息两分计算，暂计算自2014年7月1日至2018年10月31日），合计16961119.24元；刘春旸承担连带责任。2.诉讼费、保全费及因本案产生的费用由淮南建工公司、刘春旸负担。事实和理由：一审法院认定刘春旸不具有代理权的表象，违背法院依法查明的事实，系未查清案件事实，依法应当改判。一审法院认定淮南建工公司未收到钱款，不应承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据。淮南建工公司原名称为淮南市建筑工程公司，其于2012年6月15日设立淮南市建筑工程公司淮北分公司（营业执照已于2016年7月6日被吊销），负责人为米春阳。刘春旸与米春阳合伙挂靠淮南建工公司承建淮北恒基置业集团有限公司恒基城一期安置房工程。淮南建工公司曾于2012年2月27日发出关于批准成立淮北市西山路两侧综合改造居民安置房工程项目部及组成人员的通知，载明刘春旸为项目部负责人，米春阳为项目经理。上述事实为本案认可的事实，也在安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403号民事判决和淮南市中级人民法院（2018）皖04民终819号民事判决中有表述，法院也认为淮南建工公司曾任命米春阳为淮北恒基城一期安置房4标段项目部的项目经理，刘春旸为项目负责人，上述案件中的原告周庆耀有理由相信刘春旸的行为可以代表公司。可见，在行业内部刘春旸为恒基城一期安置房工程项目负责人的事实为众所周知的，一审法院称赵永昌未能举证签订合同时刘春旸出具了相关书面代理证明文件，相关代理任命证明文件属于内部文件，且发包方较承包方属强势地位，让承包方举证实属强人所难。淮南建工公司于2012年5月4日发出通知称：由于淮北市分公司恒基城项目已正式开工，鉴于刘春旸的身份问题，经总公司经理办公会研究决定，停止刘春旸在淮北市恒基城项目部的一切业务行为。上述内容属多案中法院认定的既定事实，短短两个月内取消其负责人资格，赵永昌显然是难以察觉的，公司外部是很难知晓的，赵永昌有理由相信其仍有代理资格，且终止文件也属其内部文件，淮南建工公司未举证证明其及时公示了该终止代理的通知文件，应当承担不利后果。一审法院认定赵永昌提供的文件复印件上“此复印件与原件一致2016.3.6”文字即可得知赵永昌最早在2016年3月6日才可能看到该通知，即才知晓刘春旸有代理资格，显然不符合逻辑。如果赵永昌不知道刘春旸有代理资格，贸然去签署合同显然非正常的商业思维，且刘春旸系以公司项目部的名义对外签署合同，赵永昌完全有理由相信其代理行为。 针对赵永昌的上诉，刘春旸辩称：1.刘春旸在涉案工程中代表的行为均系淮南建工公司的行为，其在与赵永昌签订协议前和签订协议后收取相关款项，均已向赵永昌示明身份。2.刘春旸向赵永昌示明身份依据的是淮南建工公司出具的（2012）11号文件和（2012）15号文件，该两份文件均认定了刘春旸为涉案工程的项目负责人。3.刘春旸收取赵永昌相关款项数额均属实，上述款项也均用于涉案工程上。4.刘春旸除收取赵永昌相关款项外，也曾代表淮南建工公司收取淮北恒基公司的款项及涉案工程项目部经理米春阳所转来的款项，同时也将该款项转支付给涉案工程的其他承包人王武亮。刘春旸的行为均系职务行为，由此产生的相关责任应当由淮南建工公司予以承担。 淮南建工公司辩称：1.赵永昌不具备本案的诉讼主体资格，本案有可能涉及到虚假诉讼。本案是赵永昌起诉要求淮南建工公司承担相关工程款的返还责任，但是从前期的一系列诉讼可以明确地分析出，涉案的款项还有北京太平洋纪元工程有限公司曾经通过诉讼的方式主张过。一审法院回避了本案诉讼主体资格的问题，直接作出了一审判决。虽然淮南建工公司没有上诉，但淮南建工公司认为一审的判决是有严重问题的，有可能存在侵害第三方利害关系人北京太平洋纪元工程有限公司的相关诉讼权利。赵永昌一直在回避一个问题，其从第一次起诉时以北京太平洋纪元工程有限公司签订的合同，与淮南建工项目部所谓的项目部签订的合同，作为主张权利的一个依据。在一系列诉讼案件当中赵永昌始终都没有解释清楚其和北京太平洋纪元公司之间的关系。一审法院对淮南建工公司提出的相关抗辩事项予以了回避，本案有可能涉及到虚假诉讼，请二审法院对这一关键问题予以重视。2.一审法院关于刘春旸的行为不构成表见代理的认定是正确的，是符合客观事实的。赵永昌在上诉状中多次陈述就其他案件都认定了刘春旸的具体身份，认定了表见代理，但是上诉方回避了相关问题。就本案审理的案件纠纷和赵永昌主张的这个案件事实，两个是不相同的。相关案件之间不具有参照及类比关系。很重要的一个问题，就是涉案的83万元款项赵永昌是如何支付的，是现金还是别的什么方式支付的，从现有的证据材料来讲是不得而知的。只有刘春旸自己认可。刘春旸和赵永昌之间是有相应的利害关系的，所以刘春旸的相关证词应当谨慎予以采纳。3.赵永昌在一审法院提出的合同是本案重要的一个法律基础，合同上的签章不是淮南建工公司的。淮南建工公司在一审就提出过，因为刘春旸涉嫌伪造淮南建工公司的公章被追究过相关的刑事责任，那么涉案的这枚公章也是虚假的。刘春旸可能涉及到有漏罪的问题，这是涉及到刑事案件，希望二审法院对这一事实也予以重视。综上，赵永昌对本案的上诉是没有任何事实和法律依据的。 刘春旸上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判淮南建工公司返还赵永昌工程保证金831431元及相应银行利息；2.本案一、二诉讼费用、保全费由淮南建工公司负担。事实和理由：1.一审法院认定刘春旸与赵永昌签订的合同没有淮南建工公司的书面授权，且刘春旸的行为也没有得到淮南建工公司的追认，其签订合同的行为并非职务行为，该认定是完全错误的。关于刘春旸的身份确认问题，淮南建工公司就涉案工程于2012年2月27日分别向淮北市建设监理有限公司、淮北恒基公司发出《关于成立淮北市西山路两侧综合改造居民安置房工程项目部及组成人员的通知》，该通知已经确认了刘春旸系涉案工程的项目部负责人，同时，赵永昌也提供了生效判决书予以证明。刘春旸以涉案项目部负责人的身份与赵永昌签订的合同应当认定为职务行为，刘春旸签订合同的行为就是淮南建工公司的行为，一审法院认定为非职务行为明显错误，请二审法院予以纠正。2.一审法院认定刘春旸在涉案工程的行为不构成表见代理，由刘春旸自己承担行为后果明显错误。鉴于淮南建工公司已经就涉案工程任命刘春旸为项目部负责人，并向外予以公示，刘春旸在签订合同后至涉案工程结束前，一直以项目部负责人的身份管理项目部的人财物，赵永昌完全有理由相信刘春旸的行为就是代表淮南建工公司，是有权代理淮南建工公司从事相关行为的。3.淮南建工公司提供的2012年5月4日发出的通知，停止刘春旸在项目部的一切业务行为是不属实的，刘春旸一直在涉案工地负责至2015年工程结束。工地的管理会议、监理会议刘春旸均参加，刘春旸并没有收到淮南建工公司宣布停止刘春旸在涉案工程的一切业务往来的通知。4.刘春旸收到赵永昌的工程保证金后均用于涉案工程的工地建设，用于买材料、支付工资、偿还原欠的材料款等。现涉案的工程已经结束，房屋已经交付，相应的工程款均由淮北恒基公司支付给淮南建工公司。5.一审法院按月利率2%计息明显错误。《招标投标法实施条例》第57条规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标人退还投标履约保证金及银行同期存款利息。一审法院应当依据上述规定按照银行同期存款利率进行判决。 针对刘春旸的上诉，赵永昌辩称，刘春旸上诉事实和理由基本上与赵永昌内容一致，只是刘春旸应当对淮南建工公司返还保证金承担连带责任。 淮南建工公司辩称：1.刘春旸的上诉完全是赵永昌一手所炮制的，刘春旸的上诉状及委托律师包括上诉费用，都是赵永昌安排的。刘春旸这边就是他个人收的钱。现在想把这一部分个人债务转嫁为公司债务，侵占淮南建工公司的公司资产。2.关于刘春旸在上诉状中所诉称的其是该案相关项目部的负责人，钱款是他经手且用到了工地上。那么反过来讲，如果按照刘春旸所讲的这种情况，该钱款显而易见应该是刘春旸个人承担，而不是淮南建工公司来承担。本案因为刘春旸的个人债务，无法得到偿还以后，这边去想通过间接的方式把这笔债务转嫁给淮南建工公司。刘春旸作为受过高等教育的人，关于代理权的权限是很清楚的，刘春旸与赵永昌在签订合同的时候应该有相关的授权。案涉合同中项目部所盖公章的真假刘春旸心里最清楚，如果涉及表见代理问题，那么公章问题是一个不可逾越的问题，而不是拿其他的一些证据，别的案件的一些资料来佐证本案当中刘春旸收取得涉案80多万元是一种表见代理行为。综上，刘春旸的上诉涉嫌到虚假诉讼，其上诉请求不能成立。 赵永昌向一审法院起诉请求：1.依法判决淮南建工公司返还工程保证金831431元，支付逾期返还利息864688.24元（按照法律规定按照月息两分计算，自2014年6月计算2018年10月），合计1696119.24元；刘春旸承担连带责任。2.诉讼费、保全费、担保费及因本案产生的费用由淮南建工公司、刘春旸承担。 一审法院认定事实：2012年11月18日，刘春旸以淮南建工恒基城4标段项目部（甲方）的名义与赵永昌、黄侠喜以北京太平洋公司（乙方）的名义签订《建设工程施工内部施工协议》，合同约定：甲方为淮南建工恒基城4标段项目部，工程内容及乙方承包范围为淮北恒基一期安置房四标段部分土建水电安装等工程（中标范围内工程）暂定建筑总面积约7.5万平方米（楼号待定）；承包方式为土建水电安装等工程施工全过程承包；本合同履约保证金叁佰万元，乙方应于签订合同后1天内先将一百万元汇入甲方指定账户，剩余二百万元于合同签订后7日内汇入甲方指定账户；如保证金不能如期支付，该合同无效；工程施工到六层楼面结束时返还保证金的50%（无息返还），施工到主体封顶时返还保证金的50%（无息返还）。在合同尾部甲方处加盖“淮南建工恒基城4标段项目部”印章，并有刘春旸签名。在合同尾部乙方处加盖“北京太平洋公司合同专用章”，并有赵永昌、黄侠喜签名。 2012年11月20日，刘春旸向赵永昌出具收条，载明：“今收到赵永昌淮北市恒基城一期安置房4标段工程保证金捌拾叁万壹仟肆佰叁拾壹元整（831431）”，落款手书“淮南建工恒基城4标段项目部，刘春旸”，但未加盖印章。后因合同约定工程迟迟未能开工，刘春旸于2014年6月14日出具还款说明，载明：“今淮南建工收赵永昌保证金，如工程不能在六月份开工，由淮南建工淮北恒基城安置房项目部全额返还保证金及产生的利息（月息4分）；以实际产生费用为准（实际金额以收款凭据为准），利息至合同签订日计算”。后涉案工程未能开工，刘春旸亦未能返还款项。 赵永昌于2018年10月25日以淮南建工公司为被申请人向一审法院提出诉前产权保全申请，一审法院于当日作出（2018）皖0603财保276号民事裁定，裁定冻结淮南建工公司在淮北恒基置业有限公司的工程款1696119元。赵永昌为此支出诉讼保全申请费5000元、投保诉讼保全责任险保费3329.24元。 一审法院另查明，赵永昌于2014年10月30日以刘春旸为被申请人向安徽省濉溪县人民法院提出申请诉前保全，要求查封刘春旸在淮南建工公司的工程保证金135000元，后于次日撤回申请。北京太平洋公司于2015年6月15日以淮南建工恒基城4标段项目部、淮南建工公司为被告向一审法院提起诉讼，又于2015年12月11日撤诉。 北京太平洋公司于2016年11月8日以淮南建工公司为被申请人向一审法院提出申请诉前保全申请，一审法院于当日作出（2016）皖0603财保442号民事裁定，裁定冻结淮南建工公司在淮北恒基置业有限公司的工程款135万元。赵永昌以北京太平洋公司的名义于2017年4月以淮南建工恒基城4标段项目部、淮南建工公司为被告向一审法院提起诉讼。在该案审理过程中，北京太平洋公司申请撤回了对淮南建工恒基城4标段项目部的起诉。后一审法院于2018年9月21日作出（2017）皖0603民初2951号之三民事裁定，裁定驳回北京太平洋公司的起诉。 赵永昌提供的本案2012年11月18日赵永昌、黄侠喜以北京太平洋公司的名义与刘春旸以淮南市建筑工程总公司淮北恒基城一期安居房4标段项目部的名义签订《建设工程施工内部施工协议》上加盖的北京太平洋公司的印章，以及北京太平洋公司之前两次诉讼过程中加盖的印章与其工商登记的印章明显不一致（英语字母多处不一致）。北京太平洋公司系香港太平洋投资贸易公司设立的台港澳法人独资有限责任公司，该公司已经于2011年12月13日被吊销工商登记。 一审法院再查明：淮南建工公司原名称为淮南市建筑工程总公司，曾于2012年2月27日发出关于批准成立淮北市西山路两侧综合改造居民安置房工程项目部及组成人员的通知，载明刘春旸为项目负责人，米春阳为项目经理。淮南建工公司于2012年4月26日与淮北恒基置业有限公司签订淮北市西山路两侧综合改造居民安置房施工承包实施合同。淮南建工公司又于2012年5月4日发出通知称：由于淮北市分公司恒基城项目已正式开工，鉴于刘春旸的身份问题，经总公司经理办公会研究决定，停止刘春旸在淮北市恒基城项目部的一切业务行为。后刘春旸曾因私刻“淮南建工恒基城4标段项目部”的印章，犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年六个月。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中刘春旸以淮南市建筑工程总公司淮北恒基城一期安居房4标段项目部的名义与赵永昌、黄侠喜以北京太平洋公司的名义签订《建设工程施工内部施工协议》中将恒基城一期安置房四标段工程交给并不具备相应资质的赵永昌、黄侠喜（或早已丧失经营资质的北京太平洋公司），系违法分包，该协议应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”刘春旸于2012年11月20日出具的收条，以及2014年6月14日出具的还款说明，都认可收取的款项由赵永昌提供，故现赵永昌以其名义提起诉讼，具备原告主体资格，予以确认。本案中双方对刘春旸收到赵永昌831431元这一事实并无争议，双方的争议焦点为合同无效后，负责返还该831431元的责任主体，由此引申出刘春旸的身份及其行为是否构成表见代理这两项争议焦点。 关于刘春旸的身份。赵永昌认为刘春旸系淮南建工淮北市恒基城一期安置房项目部的负责人的依据是淮南建工公司曾于2012年2月27日发出的关于批准成立淮北市西山路两侧综合改造居民安置房工程项目部及组成人员的通知，而从赵永昌提供的该文件的复印件上“此复印件与原件一致2016.3.6”文字，可得知赵永昌最早在2016年3月6日才可能看到该通知，且刘春旸在与赵永昌签订合同时并没有淮南建工公司的书面授权，且刘春旸的行为亦未得到淮南建工公司的追认，故刘春旸无权代表淮南建工公司对外签订合同，其签订合同的行为并非职务行为。 刘春旸的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理的形成主要有两部分，一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。刘春旸签订合同时并非项目经理，也没有任何书面文件证明其与淮南建工公司存在关系，无从产生刘春旸具有代理权的表象。且赵永昌支付的保证金831431元并没有汇入淮南建工公司的银行账户，而是支付给刘春旸个人，刘春旸出具的收条以及还款说明均没有加盖淮南建工公司的印章，故赵永昌在款项支付方面也没有尽到审慎义务。且双方签订的《建设工程施工内部施工协议》并没有实际履行，也没有证据证明该831431元保证金已经用于涉案工程，故刘春旸的行为亦不能构成表见代理，其行为后果应由刘春旸来承担。 综上，刘春旸是涉案《建设工程施工内部施工协议》的实际签订人，也是涉案831431元保证金的实际收款人，因其与赵永昌签订的《建设工程施工内部施工协议》系无效合同，且刘春旸签订合同的行为并非职务行为，亦不能构成表见代理，故其行为后果应由其自己来承担。另赵永昌曾于2014年10月30日以刘春旸为被申请人向安徽省濉溪县人民法院提出申请诉前保全，要求查封刘春旸在淮南建工公司的工程保证金135000元，表明赵永昌亦认可刘春旸个人应承担相应责任。故赵永昌起诉要求淮南建工公司、刘春旸返还赵永昌缴纳的工程保证金831431元，应仅支持其要求刘春旸返还831431元的诉讼请求；其要求淮南建工公司返还保证金831431元，以及要求淮南建工公司负担诉前保全申请费及投保诉讼保全责任险保费3329.24元的诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于利息。刘春旸出具的还款说明承诺如不能在2014年6月份开工，则返还保证金及按月息4分计算的利息，其中约定利息按照月息4分计算超过法律规定的标准，对超过年利率24%的部分不予支持，且逾期返还保证金应从2014年7月1日开始计算，故赵永昌起诉要求支付自2014年7月1日起按照月利率2%计算至2018年10月31日的利息864688.24元，于法有据，予以支持。判决：一、刘春旸于判决生效后十五日返还赵永昌保证金831431元，支付利息864688.24元，合计1696119.24元；二、驳回赵永昌的其他诉讼请求。案件受理费20065元，由刘春旸负担。 二审中，刘春旸向本院提交证据，并对赵永昌、淮南建工公司一审提供的证据发表质证意见。其二审提交的证据为：证据一，淮北市相山区人民法院（2015）相民一初字第00692号民事判决书、淮北市中级人民法院（2016）皖06民终357号民事判决书，拟证明：1.刘春旸在涉案工程中的所从事的行为为表见代理行为，已经生效判决予以确认；2.鉴于刘春旸的行为构成表见代理行为，生效判决已经判决淮南建工公司承担返还保证金40万元的法律责任。证据二，银行交易明细（农行、建行），拟证明：刘春旸因涉案工程的需要而进行的财务往来及收支情况。1.刘春旸代表淮南建工公司转给王武亮、傅传开用于支付涉案工程款；2.2013年7月30日、8月9日刘春旸代表淮南建工公司收取恒基公司（涉案工程发包方）工程款110万元；3.2013年2月6日、5月29日、5月30日涉案工程项目部经理米春阳转款给刘春旸480万元用于涉案工地开支。证据三，建设工程施工内部分包协议，拟证明刘春旸代表淮南建工公司与王武亮签订施工合同。赵永昌对上述证据均无异议。淮南建工公司质证认为：对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。不管是表见代理还是职务行为，要结合本案相关证据材料予以分析认定，而不是用法院认定的他案事实证明本案刘春旸是职务行为或者表见代理。对银行的交易明细的真实性无异议，但不能达到其证明目的，不能据此认定刘春旸的身份。对内部承包协议的真实性有异议，该证据是复印件，不能达到其证明目的。 淮南建工公司提交证据为：该公司法定代表人李辉与刘春旸之间电话录音，拟证明赵永昌安排律师给刘春旸写上诉状、缴纳律师费、上诉费，赵永昌与刘春旸恶意串通意图将所谓的涉案债务转嫁给淮南建工公司，二人的串通行为涉嫌虚假诉讼。赵永昌质证认为：1.该证据与本案不具有关联性且形式不合法；2.刘春旸是完全民事行为能力人，有自己的主张选择律师，并不能被他人强迫来行使违反自己意志的行为；3.该录音是断章取义，缺少一部分，不应当予以支持，并不能表达刘春旸真实的意思表示，反而可以证明李辉想借此与刘春旸串通，不让其公司承担责任。刘春旸质证认为：1.刘春旸在淮北因为工地没有拿到钱经济困难，法院判决其承担责任需要交纳相关费用，刘春旸向赵永昌借钱并出具了借条；2.二人之间不存在恶意串通，录音的话是刘春旸说的，但不是刘春旸真实意思表示，因其还有工程款未与淮南建工公司结算，故不愿得罪淮南建工公司；3.关于所谓的赵永昌安排律师写上诉状的说法是不成立的，刘春旸二审委托律师是其本人的行为，不是赵永昌安排；4.上诉费是刘春旸的委托诉讼代理人所交，不存在所谓赵永昌缴纳诉讼费的情况。 赵永昌二审未提交新证据，仍坚持一审举证质证意见。 本院的认证意见为：一、对赵永昌一审所举证据，刘春旸无异议，淮南建工公司虽对证据不予认可，但并无相反的证据予以反驳，对赵永昌所举证据的效力予以确认。二、刘春旸所举证据一系生效法律文书，对该证据的效力予以确认。证据二不能证明其支付的款项即系收取赵永昌的保证金，对其证明目的不予认定；证据三与本案不具有关联性，不予认定。三、对淮南建工公司一审所举证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但不能达到其证明目的，对淮南建工公司二审所举证据，不予认定。 根据本院对各方当事人所举证据的认证意见，对一审查明的事实本院予以确认。本院另查明，原告李春佳与被告淮南建工公司及其淮北市分公司、第三人刘春旸建设工程合同纠纷一案，李春佳向一审法院起诉请求判令淮南建工公司及其淮北市分公司返还工程保证金40万元。一审法院审理后，作出（2015）相民一初字第00692号民事判决，认定刘春旸签订合同并收取保证金的行为构成表见代理，判决淮南建工公司及其淮北市分公司返还李春佳工程保证金40万元。淮南建工公司及其淮北市分公司不服，提起上诉后，本院作出（2016）皖06民终3357号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本院认为，本案二审争议焦点是，刘春旸是否系履行职务的行为，如不属职务行为，是否构成表见代理。 关于刘春旸是否系履行职务行为的问题。根据一、二审查明的事实，淮南建工公司于2012年2月27日发出关于批准成立淮北市西山路两侧综合改造居民安置房工程项目部及组成人员的通知，载明刘春旸为项目负责人，米春阳为项目经理。又于2012年5月4日发出通知称：由于淮北市分公司恒基城项目已正式开工，鉴于刘春旸的身份问题，经总公司经理办公会研究决定，停止刘春旸在淮北市恒基城项目部的一切业务行为。2012年11月18日，刘春旸以淮南建工恒基城4标段项目部（甲方）的名义与赵永昌、黄侠喜以北京太平洋公司（乙方）的名义签订《建设工程施工内部施工协议》，并收取赵永昌工程保证金831431元。根据上述事实可以看出，刘春旸在与赵永昌签订合同并收取工程保证金时已不是涉案项目的负责人，不存在履行职务的情形，刘春旸也自认其并非淮南建工公司的员工，故其不属于履行职务的行为。刘春旸的该上诉理由不成立，本院不予支持。 关于刘春旸的行为是否构成表见代理的问题。如前所述，刘春旸与赵永昌签订合同并收取工程保证金的行为不属于职务行为。但对于是否构成表见代理行为，各方当事人之间存在分歧。赵永昌主张刘春旸构成表见代理；刘春旸一方面主张属于职务行为，另一方面又主张构成表见代理；淮南建工则主张刘春旸既不属于职务行为，也不构成表见代理，而是刘春旸个人的行为，应由刘春旸个人自负。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见，表见代理的形成主要有两部分，一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，二是要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。刘春旸虽非淮南建工公司的正式员工，但淮南建工公司曾任命其为涉案工程项目部的负责人，并发出通知，对外予以公示。虽然后又撤销了刘春旸项目部负责人的任命，但对赵永昌而言，刘春旸仍以项目部的名义与其签订合同并收取工程保证金，合同上加盖了项目部印章，虽然事后认定系刘春旸私刻，但在合同签订时足以使作为合同相对方的赵永昌有理由相信刘春旸有权代理淮南建工公司签订合同，故赵永昌将保证金交付刘春旸属于善意且无过失，刘春旸的行为构成表见代理。一审判决认为赵永昌没有尽到审慎义务，不构成表见代理的认定不当，应予纠正。赵永昌和刘春旸的该上诉理由成立，本院予以支持，淮南建工公司的该抗辩理由不成立，本院不予支持。 由于刘春旸的行为构成表见代理，其行为后果应由淮南建工公司承担。因涉案合同无效，且合同约定的工程并未交由赵永昌施工，淮南建工应承担返还赵永昌缴纳的工程保证金831431元，并应支付相应利息。淮南建工公司在承担本案责任后可另行向刘春旸主张权利。赵永昌要求淮南建工公司返还工程保证金831431元及支付逾期返还利息864688.24元的上诉请求，本院予以支持。赵永昌主张刘春旸承担连带责任的诉求，于法无据，本院不予支持。刘春旸一审经传票传唤，无正当理由不到庭应诉，一审判决后又提起上诉，并提供新的证据，导致二审改判，应承担本案一、二审案件受理费。 综上所述，赵永昌、刘春旸的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定定性有误，导致判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1360号民事判决； 二、淮南建工建筑工程有限公司于本判决生效后十五日返还赵永昌保证金831431元，支付利息864688.24元，合计1696119.24元； 三、驳回赵永昌的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各20065元，由刘春旸负担；一审诉讼保全费5000元、投保诉讼保全责任险保费3329.24元，由淮南建工建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  周梦漪 二〇一九年十一月二十八日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。