浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4181号 上诉人（原审被告）：上海祖程服饰有限公司。住所地：上海市浦东新区万祥镇宏祥北路********。 法定代表人：叶春生，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：叶光云，男，1978年10月5日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：邓峰，浙江开发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州达拉达贸易有限公司。住所地：浙江。住所地：浙江省杭州市萧山区北干街道建设一路** 法定代表人：黄继锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：俞起，浙江佑平律师事务所律师。 上诉人上海祖程服饰有限公司（以下简称祖程公司）、叶光云为与被上诉人杭州达拉达贸易有限公司（以下简称达拉达公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初16173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祖程公司、叶光云上诉请求：请求判令撤销一审判决，改判驳回达拉达公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、案涉合同应当继续履行而非解除。（一）案涉合同不能履行的原因系达拉达公司未提供辅料，属达拉达公司的责任。1.根据祖程公司提交的微信聊天证据，可以证明达拉达公司明知辅料缺少的事实。2.达拉达公司的业务经理在原审法庭出庭做证时，明确向法庭做证陈述：在2018年最后一次出货时，证人在祖程公司工厂验货，祖程公司仅有一百多件加工的衣衫未完成加工，就等达拉达公司提供辅料进行包装出货。因此，系因达拉达公司原因而无法交货，祖程公司无过错。（二）祖程公司与达拉达公司通过自身的行为已变更合同付款方式，双方应履行变更后的合同。1.在合同履行过程中，经双方协商同意付款方式变更为随批次付款，双方以实际履行行为变更了合同的付款方式。故在2018年4月间，达拉达公司于2018年4月18日、4月22日分三次向祖程公司支付货款364032.08元。变更后的合同条款应认定合法有效，原审判决认定祖程公司与达拉达公司之间未达成变更合同合意的认定属事实认定错误。2.达拉达公司提供的微信聊天记录也能说明双方实际履行合同的付款方式已经变更为随批次付款。3.合同实际履行过程中，达拉达公司采用欺骗手段，利用微信截图的方式告知祖程公司已支付近十万的货款，而后撤回了该部分货款，其行为已构成欺诈。二、祖程公司已证明辅料短缺及服装价格调整的证据，原审判决事实认定错误。1.祖程公司已经提供充分依据证明缺少相应的辅料，达拉达公司理应承担交付全部辅料的证据来证明其已完成合同义务，否则应当承担举证不能带来的不利法律后果。2.最后一批交货服装在制作过程中确有价格调整，该事实有双方间的微信来往记录以及达拉达公司欺诈撤回的金额予以印证，一审法院仍按合同价计算，属认定事实错误。三、达拉达公司诉请祖程公司叶光云承担连带责任无法律依据。叶光云系祖程公司的前股东，并非达拉达公司起诉时的现股东。达拉达公司于2018年6月7日起诉，而叶光云已于2018年6月1日进行了股权转让，将股权转让给叶春生，并进行了变更登记，其于起诉时无股东身份，不应当适用公司法中的法人人格否认制度，故一审判决要求叶光云承担连带责任缺乏法律依据。四、即使人民法院认定8万元的违约金金额过高，应当予以调低。1.达拉达公司采取欺诈的方式，双方在合同履行过程中已经达成了近10万元货款的交易，因达拉达公司欺诈撤回货款，导致双方之间不信任，才造成合同无法履行。2.达拉达公司不能供货的原因系缺乏辅料。达拉达公司的过错远远大于祖程公司，一审判决酌定金额无法体现双方在合同履行当中的权利义务。综上，请求支持祖程公司的上诉请求。 达拉达公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、祖程公司诉称因达拉达公司原因无法交货与事实不符。1.达拉达公司已按约向祖程公司提供了挂牌、合格证、主唛、尺唛及包装袋等生产辅料。2.从祖程公司提供的微信聊天记录来看，抛开证据真实性、关联性不论，其内容也不足以证明存在祖程公司诉称的情形，祖程公司应承担举证不利的法律后果。3.从合同实际履行出现争议的双方磋商沟通过程来看，祖程公司始终强调生产困难，并未提出辅料问题。若系因达拉达公司未提供辅料的原因导致合同不能履行，祖程公司的磋商情况明显不符合常理。二、祖程公司诉称双方实际履行方式变更了合同付款方式与事实不符。1.祖程公司从2018年4月15日开始，因其自身生产资金困难原因所赐向达拉达公司提出请求变更付款方式为每批全款一次性支付所交付的订单货款。达拉达公司予以拒绝，要求祖程公司按合同约定继续履行交货义务，付款方式按合同约定执行。双方从未就付款方式变更达成一致意见。2.关于达拉达公司支付部分货款的问题。在祖程公司的无理要求下，达拉达公司为合同顺利履行与取得货品，迫于无奈，先后确于2018年4月19日支付了29423.94元，于2018年4月22日支付了88038.04元，但从未同意祖程公司关于更改合同货款支付方式的请求，并一再要求祖程公司按合同继续履行交货义务，付款方式依照合同约定履行。祖程公司一再要求货款按批次支付，双方并未达成一致意见，不存在双方协议一致变更付款方式的事实。3.达拉达公司不存在欺骗行为。达拉达公司已按约定于2018年1月29日支付了总货款30%的定金，也已按约向祖程公司提供了生产辅料，履行了全部合同义务。4.关于所谓撤回货款问题。按照合同约定，达拉达公司支付30%定金后，祖程公司需先出货到指定仓库后30日达拉达公司才支付给祖程公司中期货款40%，出货后60日支付剩余30%的尾款。在双方出现纠纷后，在第三方调解下，达拉达公司同意就之前已出货的款项可以提前一些支付，但同时强调后面未出货的款式必须全部按照既定的合同约定来出货和付款。在2018年4月25日，达拉达公司要求祖程公司按合同约定出货，但祖程公司拒绝出货，仍要求达拉达公司后续的货物仍是随批次付款，故达拉达公司才决定把货款撤回。三、祖程公司诉称服装价格调整情况与事实不符，双方并未就价格调整达成变更约定。四、原审判决认定叶光云承担连带责任，符合事实，具有法律依据。叶光云作为一人有限责任公司的股东，存在个人收取公司货款的事实，且未能举证证明公司财产独立于股东的财产，故依法应对祖程公司的债务承担连带责任。关于祖程公司、叶光云所主张的变更时间问题，发生于案涉争议之后，其变更行为明显是为了逃避债务，存在恶意。综上，请求驳回上诉，维持原判。 达拉达公司向一审法院起诉请求：诉讼请求：1.解除达拉达公司与祖程公司签订的《经销生产合同》；2.祖程公司支付达拉达公司生产辅料损耗37350元；3.祖程公司返还合同预付款246569.10元；4.祖程公司支付合同总货款的30%违约金246569.10元；5.祖程公司赔偿达拉达公司损失100167.32元；6.叶光云对祖程公司上述付款义务承担连带责任。审理期间，达拉达公司将诉讼请求变更为：1.解除达拉达公司与祖程公司签订的《经销生产合同》；2.祖程公司支付达拉达公司生产辅料损耗15336元（生产辅料每套含挂牌、合格证、主唛、尺唛及包装袋，每套成本4.50元。共8300套减已交付数量4892套，损耗3408套）；3.祖程公司支付达拉达公司合同总货款的30%违约金246569.10元；4.祖程公司赔偿达拉达公司损失82991.40元。5.叶光云对祖程公司上述付款义务承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年1月22日，达拉达公司（甲方）与祖程公司（乙方）签订《经销生产合同》，约定：乙方为甲方定作成衣，甲方提供挂牌、合格证、主唛、尺唛及包装袋（根据实际需要增减）但不高于3%损耗，乙方提供面料等其它材料；乙方按照交货日期将货品送到甲方指定地点并经验收合格入库；合同签订后，甲方在7个工作日支付合同总货款的30%作为定金，经甲方验收合格后30日内凭甲方入库单和等额增值税发票支付该批次订单货款40%，剩余货款在货品全数合格入库后60天内且乙方返还相关物品后结算；乙方交付的货物数量少于合同约定数量超过3%的部分，每少1件，按照甲方销售价格3.5折赔偿。少入库数量对应的吊牌等辅料参照合同约定损耗范围数量之外的，需退回甲方，否则甲方按50元一件从乙方的货款中扣除；乙方超过交货期15天交货的，每天按照总货款8%向甲方支付违约金，同时甲方可以解除合同等条款。《经销生产合同》还附有《订购合同数据》，载明不同款号成衣共10907件，含税总价款821897元，交货日期最迟为2018年4月15日等条款。合同履行期间，双方各自履行了相应义务。达拉达公司共计支付祖程公司款项364032.08元，其中达拉达公司向祖程公司单位账户汇款246569.10元，其余为达拉达公司通过其员工个人账户转账至叶光云个人账户。祖程公司陆续交付达拉达公司4892件服装，价款381208元。因祖程公司从2018年4月份要求变更付款方式，但未与达拉达公司达成书面协议，祖程公司至今未交付其余成衣。另查明，祖程公司系自然人独资的有限责任公司，原投资人为叶光云。2018年6月1日，经工商部门核准，祖程公司投资人变更为叶春生。 一审法院认为，达拉达公司与祖程公司之间的《经销生产合同》属于订购合同性质，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案争议的焦点一，祖程公司是否存在延期交货的违约行为。因双方约定的交易方式为交货后结清货款，达拉达公司已按约支付首付款、中期款以及大部分尾款，应认定完成了相应付款义务。首先，祖程公司曾提出变更付款条件，但根据其提交的微信聊天记录，达拉达公司方人员表达的含义并不能证明达拉达公司明确予以认可，且达拉达公司撤回电子汇款单的行为也印证其坚持以合同约定付款条件为准。合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，故祖程公司主张达拉达公司同意变更付款条件的事实不能成立。其次，合同双方有协作履行的义务，交易双方经办人员关于辅料缺补和样板确认曾有过沟通，属于正常的业务协作流程，祖程公司提交的证据尚不能证明达拉达公司存在违约事实。综上，该院认定祖程公司不能交货构成违约，达拉达公司有权依据合同约定解除合同。本案的争议焦点二，达拉达公司主张未交付部分成衣的辅料损失的合理性。达拉达公司主张吊牌等辅料每套成本按4.50元计价未提供正规发票及财务记账凭据印证，该院酌情认定单价为每套2元，吊牌等辅料数量以达拉达公司自认的8300套扣减合同约定的3%损耗及已经交货的4892件，计算出应退还吊牌等辅料3159套，据此计算辅料损失为6318元。本案争议的焦点三，达拉达公司主张祖程公司未能交货部分货物造成违约损失的合理性。《经销生产合同》虽有“支付合同总货款30%作为定金”的条款，但合同双方均不认为该款系定金，且达拉达公司也未主张适用定金罚则，故该院对双方无异议的事实予以确认。达拉达公司既主张违约金又主张赔偿实际损失，考虑其主张按总货款的30%计算违约金无合同依据，且证明实际损失的依据也不足，该院结合《经销生产合同》中“少交数量按照销售价格3.5折赔偿”的约定，考虑预期利益等综合因素，酌情认定祖程公司未能交货造成达拉达公司违约损失8万元。本案争议的焦点四，叶光云承担民事责任的法律依据。叶光云作为一人有限责任公司的股东，存在个人收取公司货款的事实，且未能举证证明公司财产独立于股东自己的财产，故依法应对祖程公司的债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第九十三条第二款、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下:一、杭州达拉达贸易有限公司与上海祖程服饰有限公司签订的《经销生产合同》未履行部分终止履行；二、上海祖程服饰有限公司赔偿杭州达拉达贸易有限公司辅料损失6318元；三、上海祖程服饰有限公司支付杭州达拉达贸易有限公司违约金8万元；四、上述二、三两项合计，上海祖程服饰有限公司共应支付杭州达拉达贸易有限公司86318元，扣除杭州达拉达贸易有限公司应付上海祖程服饰有限公司货款17175.92元外，上海祖程服饰有限公司还应支付杭州达拉达贸易有限公司69142.08元，限在判决生效之日起十日内履行；五、叶光云对上海祖程服饰有限公司第四项付款义务承担连带责任；六、驳回杭州达拉达贸易有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10107元，杭州达拉达贸易有限公司减少诉讼请求可退还3634元，实际应收6473元，由杭州达拉达贸易有限公司负担4945元，叶光云、上海祖程服饰有限公司负担1528元。 二审期间，祖程公司、叶光云、达拉达公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：达拉达公司与祖程公司订立的《经销生产合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。第一，祖程公司至今尚未交付剩余成衣，祖程公司主张该部分成衣未能交付的原因系因达拉达公司未提供相应辅料所致，但未能提供充分证据证明该事实，应当承担举证不能的不利后果。第二，祖程公司主张与达拉达公司就付款方式达成新的合意但未能就双方达成新的付款方式提供直接证据证明，仅凭达拉达公司已经支付的货款及撤回的货款，不足以证明双方已经达成新的付款方式。一审判决认定祖程公司存在违约情形，达拉达公司有权解除合同，依据充分。就违约损失问题，一审法院结合《经销生产合同》中“少交数量按照销售价格3.5折赔偿”的约定予以酌定并无不当。第二，在本案交易期间，叶光云为一人有限责任公司的股东，117462.98元货款由达拉达公司员工转账至叶光云个人账户，现叶光云不能证明案涉交易期间其财产独立于公司财产，应就祖程公司的债务承担连带责任。一人公司股东因不能证明公司财产独立于股东个人财产而对公司债务向债权人承担连带清偿责任，属于法定之债。除非债权人同意，否则原股东不能以出让股权于他人而主张免除其连带责任。故对叶光云主张免除连带责任，本院不予支持。综上，祖程公司、叶光云的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1528元，由上海祖程服饰有限公司、叶光云负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇一九年十一月十五日 法官助理陈典 书记员周治平