江西省抚州市临川区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1002民初4482号原告：梁丽梅，女，1990年7月26日生，汉族，广东省新兴县人，住广东省新兴县。委托诉讼代理人：张超，广东正觉律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：胡云康，男，1995年5月19日生，汉族，抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：汤志辉，江西赣东律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告梁丽梅诉被告胡云康合伙纠纷一案，本院于2019年8月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张超和被告委托诉讼代理人汤志辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁丽梅向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告之间于2019年4月12日签订的《合作经营协议》；2、请求对合伙期间经营的合伙财产进行清算并分割，在清算不能的情况下，要求被告全额返还其出资5万元及经营期间垫付的开支3821.38元；3、判令被告向原告支付违约金5000元；4、判令被告承担原告为此支出的律师费12000元；5、本案诉讼费用由被告负担。在审理期间，原告将第2项诉讼请求变更为：请求对合伙期间剩余的合伙财产进行清算并酌情分配。事实及理由：2019年4月12日，原、被告签订一份《合作经营协议》，约定共同投资经营位于佛山市南海区狮山镇科技北路依云曦城36栋237号铺位的“睿健卡路里”餐饮店（工商登记名称为“佛山市南海区睿健餐饮店”），合作期限为2019年2月1日起至2021年2月1日止，并约定原告出资5万元占投资总额的44.48%，被告出资65000元占出资总额的55.52%，双方按投资比例共负盈亏。同时，该合同第1.2条明确约定双方负责经营管理并有权监督及查核账目。但事实上，合作伊始被告即在未经双方确认同意的情况下，私自挪用共管账户内的资金，而且在原告多次催促将挪用资金返还共管账户的情况下，被告仍拒不返还，甚至擅自修改共管账户的密码，使原告对账户内的资金彻底失去监督并无法查核。鉴于被告的违约行为，使原告无法对合伙账目进行监督核查，并无法继续参加合伙事务，双方合作的信任基础已经丧失，合同目的已不能实现。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求支持其全部诉请。被告胡云康辩称，1、同意解除原被告双方签订的《合作经营协议》；2、同意对合伙期间的合伙财产和盈亏进行清算，但原告要求被告返还出资5万元和3821.38元没有事实和法律依据，原告所谓了的出资和垫资，都是其单方用于购买设备、材料，被告对原告所购买的设备、材料价款的真实性有异议，且合伙经营的店铺因为经营不善，亏损二十多万元，原告也垫付了十几万的资金，原告购买的设备、材料已被拍卖用于支付员工工资，现无合伙财产，不存在分配；3、原告要求被告支付违约金5000元没有事实依据，被告在合伙经营期间没有违约行为，协议约定支付违约金的情形是任何一方私自结算盈余，事实上，合伙店铺至今都没有进行清算；4、原告要求被告承担律师费，没有法律依据，也没有合同约定依据；5、本案诉讼费应由原告承担；综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。原告梁丽梅为证明其主张向本院提供了如下证据：1、2019年4月12日双方签订的《合作经营协议》一份，拟证明原被告共同投资经营案涉店铺，其中原告出资5万元，合同约定双方有权监督及查核账目，若一方私自结算盈余，守约方有权要求违约方支付5000元违约金；2、出资账簿一份，拟证明原告前期出资5万元的事实；3、日常开支账簿一份，拟证明案涉店铺运营首月原告又垫付餐饮店开支3821.38元的事实；4、微信聊天记录一组，拟证明被告承认其私自动用共管账户内的款项，并承认修改共管账户密码，被告曾提出以1万元不合理低价购买原告份额，其拒绝原告行使监督及查核账目的权利；5、原告出资的原始单据一组，拟证明原告完成了出资账簿所示的出资；6、民事委托代理合同及发票各一份，拟证明原告为维护其合法权益实际支出律师费12000元；7、2019年1月15日双方签订的《合作经营协议》一份，拟证明原告在2019年1月15日之后已经实际完成全部出资5万元，随后双方在4月12日重新签订合作协议，对原告前述出资5万元予以确认。被告胡云康未向本院提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1、7的真实性、合法性、关联性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告对原告提供的证据2、3、5的真实性均有异议，认为上述证据均是原告单方制作的且未经被告确认。经审查，证据2、3均为原告单方制作的账簿记录，且无被告签字确认，本院不予确认；原告提供的证据5系相关支出票据，但均无被告签字确认，且其中部分票据系原告单方制作，无法确定出资主体以及是否全部用于合伙事务，对该证据的证明目的不予确认。2、被告对原告提供的证据4的真实性有异议，认为原告未提供该证据的原始载体，且聊天记录均是截屏的，无法确认其真实性。经审查，原告未提供该组证据的原始载体，且庭审时原被告本人均未到庭，无法确认该组证据的真实性，对证据4本院不予确认。3、被告对原告提供的证据6的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。经审查，证据6与本案缺乏关联性，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月15日，原告梁丽梅（甲方）与被告胡云康（乙方）签订一份《合作经营协议》，约定：1、甲乙双方共同投资经营位于佛山市南海区狮山镇科技北路依云曦城36栋237号铺位，品牌为睿键卡路里，该店铺由乙方负责经营管理，甲方有权监督及核查账目；2、合作期限自2019年2月3日起至2021年2月3日止；3、该店铺总投资为15万元，甲方出资5万元，乙方出资10万元；双方还就利润分配与债务承担、出资转让、违约责任等进行了约定。该份协议签订后，原被告双方对该店铺进行装修、购置相关设备等，但各自的出资金额双方未经双方确认。2019年4月12日，被告胡云康（甲方）与原告梁丽梅（乙方）重新签订一份《合作经营协议》，对之前的协议作出相应的变更，约定：1、甲乙双方共同投资经营位于佛山市南海区狮山镇科技北路依云曦城36栋237号铺位，品牌为睿键卡路里，该店铺由双方负责经营管理，双方有权监督及核查账目；2、合作期限自2019年2月1日起至2021年2月1日止；3、该店铺总投资为115000元，甲方出资65000元，乙方出资50000元；4、该店铺盈余（利润）按照双方各自的投资比例分配，如存在盈余，双方应于每月10日前对前一个月的盈余进行结算，双方签字确认后方可进行结算利润盈余，禁止一方私自结算盈余；5、如一方私自结算盈余，守约方有权要求违约方在30日内交还私自结算盈余部分，并有权要求违约方支付5000元违约金；双方还就其他内容进行了相应约定。案涉店铺于2019年4月初开始营业，并由原被告共同经营、管理。2019年5月初，双方在经营管理方面产生分歧，原告退出该店铺的经营管理，该店铺由被告经营至5月底关闭。被告将店内部分设备变卖后将该店铺退还给出租人。原被告双方至今未对合伙店铺进行清算，双方各自出资、收益及支出无法确定，盈利还是亏损不明。原告要求与被告清算未果后诉至本院。本院认为，原、被告于2019年4月12日签订的合作经营协议，约定了双方的权利、义务，共同经营，共担风险，该合作经营协议系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原被告因经营管理方面存在分歧，无法继续共同经营，导致案涉店铺最终关闭，原告现主张解除双方于2019年4月12日签订的合作经营协议，被告在庭审时表示同意解除该协议，对原告的该项诉请本院予以支持。原告主张对合伙期间剩余的合伙财产进行清算并酌情分配。经查，原被告对各自的出资情况未进行相互确认，案涉店铺关闭后双方亦未进行合伙清算，且庭审时原被告本人均未到庭，致使双方的出资情况、合伙财产目前状况、经营期间的盈亏情况等无法查明；为了查明相关案件事实，本院释明原、被告，限定原、被告本人在庭后5个工作日内到庭接受询问并进行清算，但双方均未在指定期限内到庭接受询问，本院无法组织双方进行清算；同时，原告提交的账簿系原告单方制作，无被告的签字确认，且被告对原告提交的相关票据不予认可，双方未形成一致确认的账册，原告所提供的材料不是双方一致认可的材料，本院无法委托相关部门进行清算。综上所述，因原告提交的材料不符合清算要求，导致双方合伙期间的各自出资、收益及支出无法确定，盈利还是亏损不明，本院对原告的该项诉请不予支持。关于被告主张原告支付违约金5000元问题。经查，原被告在合作经营协议中虽然约定了“如一方私自结算盈余，守约方有权要求违约方在30日内交还私自结算盈余部分，并有权要求违约方支付5000元违约金”，但因双方至今未进行合伙清算，合伙期间是否有盈余暂不明确，不足以认定被告存在私自结算盈余的违约行为，本院对原告的该项诉请不予支持。关于原告诉请的律师费应否支持问题。经查，原、被告双方对该项费用并未有明确约定，原告主张被告承担律师费无事实和法律依据，对原告该项诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告梁丽梅与被告胡云康于2019年4月12日签订的《合作经营协议》；二、驳回原告梁丽梅其他诉讼请求。案件受理费1570元减半收取785元，由原告梁丽梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院，同时按照不符本判决部分的上诉请求数额，向抚州市中级人民法院交纳上诉案件受理费（交纳上诉案件受理费账号：14×××29，户名：江西省抚州市中级人民法院，开户行：中国农业银行抚州抚河支行）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人不履行，对方当事人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款之规定，在二年内向本院申请执行。审判员 李 军二〇一九年十一月十五日书记员 黄先彬