宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2018）宁03民初126号原告：宁夏宏源建筑劳务有限公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：银某，特别授权代理。委托诉讼代理人：韩某，宁夏怀远律师事务所律师。特别授权代理。被告：湖南建工集团有限公司宁夏分公司。负责人：谢某。委托诉讼代理人：刘某1。一般授权代理。委托诉讼代理人：肖某，湖南汗青律师事务所律师。一般授权代理。被告：湖南建工集团有限公司。法定代表人：叶某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某1。一般授权代理。委托诉讼代理人：罗某，湖南汗青律师事务所律师。一般授权代理。原告宁夏宏源建筑劳务有限公司与被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司、被告湖南建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告宁夏宏源建筑劳务有限公司（以下简称宏源公司）的委托诉讼代理人、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司（以下简称宁夏分公司）、湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宏源公司提出的诉讼请求：1、请求依法判令二被告向原告返还工程款保证金2000000元；2、请求依法判令二被告向原告支付已确认完成工程量的劳务费4770690.97元（当庭变更为4370690.97元）；3、请求依法判令二被告向原告支付违约金1814795.1元；4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年7月8日，原告与被告宁夏分公司签订《建筑劳务承包合同》。合同第一条约定：被告宁夏分公司将总包的吴忠市××镇二期1-8＃住宅楼、A、B地下车库工程的劳务承包给原告施工；第九条约定：任何一方违约，应按该工程总造价的5％赔偿对方。2013年7月11日、2013年8月15日，原告宏源公司依据合同约定向被告支付工程保证金2000000元。在施工过程中，被告宁夏分公司又将40-44#、46＃综合商网工程的劳务承包给原告施工。原、被告双方约定的工程总造价为36295902.1元。2015年11月7日、11月13日双方对原告已实际完成的工程量进行了核算：1、1-8#住宅楼，单价560元／㎡，面积49561.91㎡，工程款为26254669.6元；2、地下车库，单价510元／㎡，面积8105㎡，工程款为3729925元；3、40-44#、46＃综合商网，单价650元／㎡，面积6781.05㎡，工程款为3928634.6元，被告宁夏分公司应支付双方确认原告已完成工程量价款为33913229.2元。对于未完成工程量价款也进行了确认1-8#住宅楼造价为1500000元、地下车库造价为403625元、40-44#、46＃综合商网造价为479047.9元，未完成工程量总造价为2382672.9元，待双方结算确认后商定解决付款事宜。2013年10月至2017年1月，被告向原告支付工程款为29342538.23元（其中包括：以房抵顶工程款为2607800元，由湖南建工集团有限公司借支310万元），剩余4370690.97元工程款、保证金2000000元，经原告多次催要，至今未果。被告湖南省建筑工程集团宁夏分公司是湖南省建筑工程集团下属企业，其不具备法人资格，故湖南省建筑工程集团与湖南省建筑工程集团宁夏分公司向原告共同承担支付保证金、工程款及违约金的责任。二被告共同辩称，一、湖南建工和湖南建工宁夏分公司从未收到原告缴纳的保证金，原告提交的证明及《收据》中加盖的印章“湖南建筑工程集团宁夏分公司财务专用章”系周金华私刻的，对被告湖南建工和湖南建工宁夏分公司没有法律约束力，且原告未尽到合理注意义务，被告湖南建工和湖南建工宁夏分公司不应承担退还保证金责任。原告提交的“证明”中加盖的印章“湖南建筑工程集团宁夏分公司财务专用章”系周金华私刻的，印章明显缺少“总公司”字样，与被告湖南建工宁夏分公司工商登记的名称明显不符。被告湖南建工就周金华涉嫌伪造公司印章罪一案已向湖南省长沙市公安局天心分局报案，公安机关对周金华涉嫌伪造公司印章罪一案已立案侦查，周金华对其私刻“湖南省建筑工程集团宁夏分公司”相关印证的事实供认不讳。因此，本案中周金华使用其私刻的“湖南省建筑工程集团宁夏分公司财务专用章”向原告出具的将保证金打入伊娜账户的“证明”，对被告湖南建工和湖南建工宁夏分公司没有法律约束力。且原告对周金华加盖比工商登记明显少“总公司”三个字的印章未尽到合理注意义务，也未将保证金转入被告湖南建工或湖南建工宁夏分公司的银行账户，原告未尽到合理注意义务，被告湖南建工和湖南建工宁夏分公司不应承担偿退还保证金责任。二、结算单明确不作为结算依据，只作为进度款支付依据。其中商网部分合同没有约定，宏源承诺以生效判决认定为准，且湖南建工与浩瑞德诉讼中，浩瑞德抗辩商网部分湖南建工无权主张，最终是否能计入湖南建工的工程范围待法院生效判决确认。第一、因综合商网部分不在合同约定的范围内，原告承诺该部分工程量以被告与浩瑞德建设工程施工合同纠纷一案生效判决认定的司法鉴定意见书中确认的为准，该案件正在一审阶段，因此商网部分待法院生效判决后才能确认具体金额。第二、双方对已完工程量没有最终的结算，原告出具承诺，结算单中的计价面积需由双方或委托第三方按定额计算方法进行核算，并自愿按照已完工程造价暂扣5%质保金1695661.46元。因无法确定原告已完成工程的工程造价等关键问题，已完工程量以宁夏高院案的判决结果为依据才能确认。三、被告已付工程款共计33887538元。原告在承诺书中认可已付款为2644万元，加上向被告借支310万元，原告认可已付款金额为2954万元。除此之外，被告另向原告支付了4351240元。因此，被告已向原告支付工程款为33887538元。四、原告主张支付违约金1814795.1元，缺乏事实及法律依据。第一、被告不存在违约行为，反而宏源劳务存在施工缓慢，阻工等违约行为。第二即使认定湖南建工存在违约行为，原告提交《建筑劳务承包合同》中“湖南省建筑工程集团宁夏分公司合同专用章”的印章系周金华私刻，不是被告的真实意思表示，对被告不具有法律约束力因此，不能依据《建筑劳务承包合同》中的工程总造价的5%计算违约金。且原告出具的承诺书，自愿在确认的欠付劳务费范围内计算违约金，现湖南建工不存在欠付工程款的情形，甚至可能出现超付情形。五、原告未按劳务大清包履行约定，被告支付的相关租赁、塔吊、方木、模板等费用，应当在原告的工程款中内予以扣除。原告属于香醍项目劳务大清包、辅材大清包，承包内容包括主体结构、人工、木工、钢筋工、打混凝土、砌砖、周转辅材、钢管、扣件、木方、塔吊、搅拌机等等。但事实上，香醍项目的脚手架租赁、塔吊、模板、木方等等费用都是被告承担。现献县租赁、广慧租赁、张焕梁、李金林等均向法院起诉要求被告支付租赁费。王海河、同利木业等起诉被告要求支付方木、模板等费用。依照约定，上述费用均属于原告劳务大清包应当承担的范围，应当在已付工程款中扣除。综上，被告湖南建工和被告湖南建工宁夏分公司请求贵院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。对双方当事人提交的证据，本院组织双方当事人进行了质证认证。本院对证据的认证意见如下：对原告提交的证据一：《建筑劳务承包合同》一份、证据二：联系函一份、收据二份，二被告对该证据的合法性、真实性和证明目的有异议。本院认为，原告依照其与被告湖南省建筑工程集团宁夏分公司签订的施工，完成了合同义务。把对该证据的真实性予以认可；虽然二被告辩称上述证据中加盖的“湖南建筑工程集团宁夏分公司财务专用章”的印章是周金华私刻，但对于公章的管理是被告公司的内部管理不当造成，不影响合同的效力，故本院对上述证据的真实性予以确认；对原告提交的证据三：工程结算单三份（原件）。二被告对证据的关联性和证明目的有异议。因该结算单中注明“由于工程未达到验收条件，此单不作为结算依据”，本院对该证据不予认定。对原告提交的证据四：收条1份、补充协议1份、承诺书1份、会议纪要1份（原件）。二被告对该证据的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的合法性、真实性予以确认；对原告提交的证据五：收款情况1份、情况说明1份、申明1份（原件）。本院结合案件查明的事实综合进行认定。对被告宁夏分公司提交的第一组证据，被告湖南建工认可，原告质证对第一组证据无异议。本院予以确认；对被告宁夏分公司的第二组、第三组、第四组、第六组证据，被告湖南建工认可，原告对该四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对被告宁夏分公司提交的第五组证据，被告湖南建工认可，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，但原告质证对承诺书中的部分项目认可，故本院对该证据的关联性予以认可。对第七组证据马占慧的证言，因马占慧系被告宁夏分公司的员工，故对该证言不予认定；对第八组证据（2018）湘0103刑初961号判决书，被告湖南建工认可，原告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对第九组证据结算证明（原件），被告湖南建工认可，原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，因该证据涉及案外人刘某2，本院对该证据不作认定；对第十组证据收条和付款通知单被告湖南建工认可，原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，本院对该证据予以确认；对第十一组证据，2016年6月3日宏源公司出具的证明（原件）、垂直运输机械费汇总表及附件（是我公司制作的加盖湖南建工集团公司公章，依据是高院的司法鉴定意见书），被告湖南建工认可，原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。但原告认可其收条是真实存在的，故对该证据的真实性予以确认；对第十二组证据宏源劳务商网已完工程造价表（是我公司制作的加盖湖南建工集团公司公章），系被告公司单方制作，对该证据不予确认的；对被告申请调去的伊娜的银行卡流水，虽然交易记录中显示保证金100万元，但依据原告提交的证据及被告出具的收据，证明原告已如约交付的200万元保证金，故对银行卡流水的证明目的不予确认。根据双方当事人提交的证据，本院认定的案件事实如下：2013年7月8日，原告宏源公司与被告宁夏分公司签订《建筑劳务承包合同》。被告宁夏分公司将总包吴忠市××镇住宅楼、两栋地下车库，面积约为7.2万平方米工程的劳务承包给原告宏源公司施工。合同签订后，原告宏源公司于2013年7月11日、2013年8月15日向被告宁夏分公司支付工程保证金2000000元。在施工过程中，被告宁夏分公司又将40-44#、46＃综合商网工程的劳务承包给原告施工。施工过程中，因各种原因导致工程停工，双方亦未就已完成的工程量价款进行结算。庭审中双方当事人提交的证据，2018年2月1日出具承诺书，该承诺书中承诺已完成总工程造价33913229.2元，暂扣质保金1695661.46元，应付工程款为32217567.74元，暂扣质保金部分如无质量问题按照原《建筑劳务承包合同》执行。该承诺书中还承诺宏源公司认可收到湖南建工约2644万元工程款（其中订房部分金额为2607800元）。同时承诺宏源公司向湖南建工借款310万元。2018年2月8日银某出具收条，收到向湖南建工借款310万元。庭审中，双方认可已支付款项为2954万元（包括借款310万元）。本院认为，依法成立的合同对双方当事人均有约束力。原告宏源公司与被告宁夏分公司签订《建筑劳务承包合同》，原告宏源公司依约履行了合同义务，被告应支付相应的价款。一、关于工程量总价款的问题。工程停工后，双方未进行结算，但依据双方提交的承诺书，该承诺书中标明已完成工程量造价为33913229.2元，虽然被告湖南建工未在该承诺书中签名或加盖印章，但被告湖南建工作为证据提交，证明原告宏源公司授权银某处理香醍项目劳务工程事宜、原告提交的结算单明确不作为结算依据、原告认可已收到建工工程款2644万元、借支310万元共计收到已付款金额为2954万元等问题。故该款项应认定为涉案工程量的总价款，原告宏源公司已完成工程量价款为33913229.2元。二、关于已付款的问题，庭审中，原、被告双方认可已支付工程款2954万元，本院予以确认。三、关于争议款项的认定。2019年3月6日，双方签署承诺书以外的款项，对于双方有争议的款项为：1、2015年8月5日，业主浩瑞德支付的20万元，被告认为应计算到工程款中，原告不予认可，但在被告提交的中国银行国内支付业务付款回单》中注明“阎总说先挂银某往来，待银某（与湖南建工结清）归还后，再原路归还给黄海宁”，从该注明来看，该款项暂时挂在银某账户，是否支付的涉案款项无证据证实，被告的辩解理由不能成立，本院不予支持；2、关于2013年10月6日的1920元款项，被告认为应计算到工程款中，原告不予认可，从被告提交的证据来看，该款项是支付临时工的工资，条据是刘国出具，原告不予认可，刘国等人是否受雇于原告，无证据证实，被告的辩解理由不能成立，本院不予支持；3、关于2013年10月16日的10万元、2013年11月7日的2万元款项，被告认为已支付，原告认为是周金华个人借款，原告是否与周金华存在借贷关系，无证据证实，且该条据收集在被告账薄中，应认定为被告支付涉案劳务的款项；4、关于2014年6月29日的1万元、2014年7月16日的6万元款项，被告认为应计算到工程款中，原告不予认可。从被告提交的证据来看，该两项款项的条据均系案外人出具，被告的辩解理由不成立，本院不予支持。5、关于劳动监察大队192万元的问题。原告认为在承诺书内包好，被告辩解为已付款项。但在双方提交的承诺书中认可的实际收到2327万元，不含劳动监察大队代付的317万元，上述两项款项合计正好是双方认可的已付款项2644万元，再者该笔款项设计金额大，被告辩称没有在承诺书中计算不符合常理，故被告的辩解不成立，本院不予支持。综上，二被告尚欠原告劳务费4253229.2元（33913229.2元-29540000元-100000元-20000元）。四、关于保证金的问题。双方在合同中约定了保证金的数额及缴纳，原告依约缴纳了200万元保证金。合同同时约定“保证金在地下室完工后退还乙方50万元，主体封顶后退还乙方50万元，初步验收后合格后退还乙方100万元”，现二被告没有按照约定退还，原告要求退还保证金的诉讼请求本院予以支持；五、关于违约金的问题。违约金的计算是给当事人造成损失为基数计算。本案中，双方虽在合同中约定了违约金的承担方式，但原告未提交证据证明因二被告未付款造成的实际损失，且当事人约定的违约金不得超过实际损失的30%。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。结合本案实际及宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初39号案件中二被告自认涉案工程主体封顶时间，本院确定违约金以实际拖欠劳务费为基础，按照同期银行贷款利率自2014年12月21日起计算至本判决确定给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司、湖南建工集团有限公司支付原告劳务费4253229.2元及承担违约金（以4253229.2元为基础，按照同期银行贷款利率计算，自2014年12月21日起计算至本判决确定给付之日）；二、被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司、湖南建工集团有限公司退还原告保证金2000000元；上述款项限被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司、湖南建工集团有限公司在判决生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71898元，由原告宁夏宏源建筑劳务有限公司负担7190元；由被告湖南建工集团有限公司宁夏分公司、湖南建工集团有限公司负担64708元。如不服本判决，可在接到判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 苏永生审判员 韩 芬审判员 何 芹 二〇一九年十一月七日书记员 李 丁附：本案法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）：第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。