青海省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）青行申94号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）马某，公民身份号码×××，住青海省海东市化隆回族自治县。 委托代理人邹某，上海市杰豪律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）格尔木市郭勒木德镇人民政府。 法定代表人祝某。 委托代理人郭某，青海盐湖律师事务所律师。 再审申请人马某因马某诉格尔木市郭勒木德镇人民政府（以下简称郭镇政府）行政强制违法一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28行终34号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 马某申请再审称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律确有错误，具体理由如下：一、再审申请人的房屋不是违法建筑，再审申请人属于安置对象。第一，本案经过四次开庭质证，可以证实案涉房屋大部分是中国人民解放军59286部队遗留下来的房屋，部分是2003年前后经59286部队允许后加盖的房屋，还有部分是2006年至2009年间为美化村庄，经郭勒木德镇政府同意加盖的。在长达数十年的时间里没人说案涉房屋为违法建筑，到征收补偿时被认定为违法建筑，违反信赖利益保护原则。第二，再审申请人之所以举家搬迁到八一农场是因为1982年59286部队与化隆县沙莲堡乡政府签订了承包合同，该承包合同约定三年内给予承包户安家落户，实际上格尔木市人民政府已承诺了给予承包户安置，租赁户应当成为格尔木市市民。但是格尔木市人民政府、郭勒木德镇政府违反承诺没有安置租赁户。第三，因历史遗留原因房屋问题不能简单归结为违法建筑，国务院办公厅（2003）国办发42号文件、（2004）国办发46号文件对此有明确的政策措施，上述文件要求妥善解决遗留问题，对于拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现有法律、法规补办手续，对于政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制定相应政策，限期解决处理。一时难以解决的，要耐心细致做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。特别是针对历史遗留房屋，全国各地均将其性质定为临房，责令补办登记造册手续。因此，历史遗留问题房屋不能作为违法建筑处理。第四，事实证明，再审申请人都是原租赁户，再审申请人及其家属或原始取得房屋，或继承取得房屋，基于生存发展的需要，理应属于安置对象，拆迁时应当对其予以补偿。二、被申请人的强拆行为没有事实及法律依据，程序违法。第一，如前所述，再审申请人的房屋不是违法建筑，因此，以违法建筑为由强拆再审申请人房屋没有事实依据。第二，被申请人强拆的法律依据不明确，时而以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为依据，时而以《中华人民共和国城乡规划法》为依据。第三，被申请人先拆除后办理批文，属于先斩后奏行为；拆除前补偿资金未到位；没有履行先补偿后拆迁的法律规定；评估及补偿安置方案不合法，不是单方拟定出来的就是后补的；剥夺了相对人申请听证的权利；送达文书漏洞百出，证明人签名都是郭勒木德镇政府的工作人员一人书写；强拆采用断水、断电以及出动武警、公安等暴力方式强拆；没有给当事人留出行政复议等救济的时间。三、原审法院采信证据有失公允，有意偏袒被申请人。原审法院罔顾事实，将被申请人提交的明显不能成立的证据全部予以采信。被申请人的行为从立项到强拆没有一项是合法的，而原审法院却认定强拆行为合法。四、原审法院适用法律确有错误。原审法院既适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条又适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，针对同一行政行为，混合适用不同的法律依据确有错误。再审申请人的房屋建于2008年之前，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，根据法不溯及既往原则，本案也不能适用《中华人民共和国城乡规划法》。一审判决引用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条确有错误。综上，请求依法撤销一、二审判决，依法改判支持再审申请人在一审中的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被申请人承担。 郭镇政府提交意见称，申请人认为“原审判决认定事实不清证据不足”不能成立。被申请人严格按照法定程序拆除违法建筑，且申请人此项事实理由无任何实质内容，应依法予以驳回；申请人认为“被申请人实施的强制拆除行为没有事实和法律依据”不能成立。通过原审多次开庭审理，案涉房屋属违法建筑的事实没有争议，被申请人依职权按照《城乡规划法》第六十五条之规定，对搬迁安置户作出拆除非法建筑的决定，并根据《行政强制法》第十五条、第三十七条等规定经催告仍拒绝自动拆除的，作出强制执行决定；原审判决适用法律正确。案涉房屋在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设许可证，也未按照乡村建设规划许可证规定进行建设，乡镇人民政府有权予以拆除。只是因郭勒木德镇政府不忍心让老百姓露宿街头，而对全部房屋进行评估调查，给百姓一个符合当地经济条件的补偿,故参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定来进行补偿；关于申请人提出的土地性质问题，即申请人是否属于安置对象的问题，二审法院已经查明根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，明确案涉房屋属违法建筑，土地性质为国有，不存在申请人所述其违法建筑因时间原因就转为合法建筑的情况，申请人不属于安置对象；关于申请人提出的对历史遗留房屋的定性及处理，被申请人已经同意给予补偿。被申请人已说明了根据《城乡规划法》的有关规定，案涉房屋属违法建筑，被申请人也同意给予成本补偿，申请人提出的观点于法无据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，申请人的再审申请理由缺乏事实根据和法律依据。请求驳回马某的再审申请。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三条第一款和第四十条规定，城市和镇应当制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，马某所修建的房屋之土地属国有土地，且位于格尔木市××区内，因此，其建设活动应当遵守城市规划要求，依照《中华人民共和国城乡规划法》申请办理建设工程规划许可证。马某未向法院提交证据证明其曾向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证且获得准许。因此，马某未经申请并获得批准擅自建房的事实存在，郭镇政府根据上述法律规定认定马某所建房屋为违法建筑并无不当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”规定，被申请人郭镇政府具有拆除其规划区域内违法建设的法定职权。 关于郭镇政府于2015年10月9日强制拆除行为是否合法的问题。强制拆除实施行为应当受正当程序原则的规制，须符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，郭镇政府作出《违法建设拆除通知书》《限期拆除违法（临时）建筑催告书》，确认马某所建房屋为违法建筑，责令其自行拆除该违法建筑，而马某逾期未自行拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，郭镇政府有权实施强制拆除的行政行为，其实施主体适格。且其对马某违法建设实施强制拆除前履行了《中华人民共和国行政强制法》规定的程序，即依法履行了入户调查登记、现场勘察、作出并依法送达违法建设拆除通知书、公告、限期拆除决定通告、限期拆除违法（临时）催告、告知陈述申辩及申请行政复议或提起行政诉讼的权利，作出强制执行决定等，其法定程序符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。据此，一审法院判决驳回其诉讼请求，二审法院依法予以维持并无不当。 综上，马某的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回马某的再审申请。 审判长  李成花 审判员  陈 焱 审判员  孔 菲 二〇一九年十一月十三日 书记员  黄梦琦