广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终395号上诉人（原审原告）：舒斯龙。被上诉人（原审被告）：东莞市城市管理和综合执法局。住所地：东莞市莞城区莞龙路**。法定代表人：郭怀晋，局长。委托代理人：吴少芝，该局寮步分局工作人员。委托代理人：沈秋林，广东诗华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人民政府。住。住所地：东莞市南城区鸿福路**/div>法定代表人：肖亚非，市长。委托代理人：陈巧平，东莞市司法局工作人员。委托代理人：黎伟明，东莞市司法局工作人员。上诉人舒斯龙因与被上诉人东莞市城市管理和综合执法局（以下简称“东莞城管局”）、东莞市人民政府城建行政强制及行政复议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年1月31日，舒斯龙向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞城管局的东综管限拆字[2018]第8-0004号《限期拆除违法建设决定书》；2.撤销东莞市人民政府的东府行复[2018]652号《行政复议决定书》；3.东莞城管局、东莞市人民政府工作人员玩忽职守，徇私舞弊，滥用职权，依法追究其法律责任。原审法院查明：舒斯龙于2014年8月8日与东莞太和花园有限公司、东莞市寮步房地产开发总公司签订《商品房买卖合同》，购买东莞寮步镇横坑太和花园丽景湾27座住宅楼2单元105号房（现房），约定该房建筑面积44.7平方米。该项目有土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证和东莞市建设局颁发的商品房预售许可证。2018年5月4日，东莞城管局接到群众举报，反映舒斯龙涉嫌在上述房屋违法建设。2018年5月22日，东莞城管局寮步分局执法人员前往现场勘验，并询问舒斯龙，舒斯龙陈述：其于2014年10月开始在该房屋自行搭建一层面积为67.2平方米、层高2.7米的临时钢结构建筑物，该搭建物未取得土地使用证、《临时建筑许可证》或其他批准文件；舒斯龙与开发商签订补充协议，约定门前花园属于舒斯龙所有。2018年5月24日，东莞城管局寮步分局向东莞市寮步镇规划管理所发函。2018年5月28日，东莞市寮步镇规划管理所复函，确认没有收到该搭建物办理《临时建筑许可证》及相关报建手续的资料，加建部分不符合已经批准的《建设工程规划许可证》的条件，当事人没有申报规划变更手续。2018年8月17日，东莞城管局决定立案。2018年10月29日，东莞城管局作出并向舒斯龙送达《限期拆除违法建设告知书》，认为舒斯龙该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，拟限期舒斯龙在十日内拆除违法搭建物。2018年11月2日，东莞城管局作出并于当日向舒斯龙家属送达东综管限拆字[2018]第8-0004号《限期拆除违法建设决定书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，责令舒斯龙在十日内自行拆除违法搭建物。舒斯龙不服，向东莞市人民政府申请复议。东莞市人民政府经过相关程序，于2019年1月13日作出东府行复[2018]652号《行政复议决定书》，维持上述《限期拆除违法建设决定书》。东莞市人民政府于2019年1月22日以邮寄方式向舒斯龙送达《行政复议决定书》，舒斯龙仍不服，于2019年1月31日向原审法院起诉。另查明：因相邻权纠纷，甄胜利和张桂清分别以舒斯龙为被告向原审法院起诉。原审法院作出（2018）粤1971民初12214号《民事判决书》，判决驳回甄胜利的诉讼请求。原审法院又作出（2017）粤1971民初21003号《民事裁定书》，裁定驳回张桂清的起诉。原审法院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和粤府函[2014]173号《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》第二条第（二）项等规定，东莞城管局行使其辖区内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对各类违章建设行为的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权。本案行政处罚程序和行政复议程序合法，争议焦点是：限期舒斯龙拆除涉案建设物是否符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；……”本案舒斯龙在其房屋旁搭建临时建筑物，没有获得行政机关批准，舒斯龙也确认该事实，证据确凿。该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款规定，依照该法第六十六条的规定，应当由相关主管部门责令拆除违建物。因此，东莞城管局本案《限期拆除违法建设决定书》符合法律规定。至于舒斯龙所称的涉案建筑物所附土地是向开发商购买等情节，不影响本案违法建设的认定。该违建是在舒斯龙购买后自行建设，与预售许可证无关。本案《限期拆除违法建设决定书》是在2018年11月2日作出并向舒斯龙送达，舒斯龙主张东莞城管局于2018年11月12日发出《限期拆除违法建设公告书》，由于该公告书不是本案审查范围，不影响本案《限期拆除违法建设决定书》的效力。舒斯龙提供的民事裁判文书审理的是民事关系，对舒斯龙是否应当承担行政法律责任没有影响。东莞城管局在本案中严格执法，不存在滥用职权等问题。舒斯龙认为其2017年2月的投诉未得到及时处理，与本案不属于同一法律关系，不属于本案审查范围，原审法院不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回舒斯龙的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由舒斯龙负担。一审宣判后，舒斯龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：驳回原审判决结果或重新开庭审理判决。事实和理由：一、《限期拆除违法建设决定书》程序不合法。东莞城管局寮步分局工作人员黄汝良无执法证上岗执法，独立完成《现场勘验、检查笔录》、《寮步镇新天地华庭27座2单元105搭建平面示意图》、《询问调查笔录》、《限期拆除违法建设告知书》等前期调查，严重违反《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》第三条的规定。东莞城管局寮步分局工作人员尹炳权、卢浩荣从未与舒斯龙询问调查处理此案。二、《限期拆除违法建设决定书》为行政强制，适用《行政强制法》。东莞城管局在舒斯龙收房前未阻止违法搭建并允许销售，存在选择性执法、钓鱼执法，依法追究法律责任。三、东莞市人民政府对东莞城管局的违法行为疏于管理，东莞市规划局和东莞市建设局将违建商品房验收合格并给商品房开发商颁发销售许可证，根据《商品房销售管理办法》第四十四条规定，依法追究相关工作人员刑事责任。被上诉人东莞城管局答辩称：舒斯龙上诉请求“驳回原一审行政判决结果或重新开庭审理判决”，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条的规定。东莞城管局作出的《限期拆除违法建设决定书》（东综管限拆字[2018]第8-0004号）不属于行政处罚，东莞城管局作出该行为程序合法。被上诉人东莞市人民政府答辩称：舒斯龙于2014年10月开始，未取得《建设工程规划许可证》或《临时建筑许可证》，违法搭建钢结构搭建物，且不符合补办规划许可手续的条件。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款及第六十六条的规定，东莞城管局作出案涉《限期拆除违法建设决定书》，适用法律准确，内容适当。案涉《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回舒斯龙诉讼请求。经审查案件证据，对原审法院查明的事实，本院予以确认。舒斯龙于二审提交以下证据：1.东莞城管局于2019年9月2日作出的《信访诉求依法履职答复书》；2.照片，以上两项证据证明案涉小区一楼均有搭建物，东莞城管局寮步分局存在选择性执法；3.物业管理服务协议，证明舒斯龙于2014年12月24日收房；4.东莞市商品住宅使用说明书商品住宅质量保证书，证明案涉商品房通过东莞城管局竣工验收合格；5.政府法制网页查询，证明黄汝良无广东省人民政府行政执法证；6.电话录音，证明投诉方已撤诉，东莞城管局仍进行查处，属于钓鱼执法。对证据1、2，东莞市人民政府、东莞城管局认为案涉小区存在违反物业管理条例的行为，物业服务企业应当制止并及时向有关行政部门报告，东莞城管局作出的《信访诉求依法履职答复书》符合物业管理条例的规定，证据3-5的关联性不确认，因舒斯龙未提交文字整理内容，对证据6不予质证。本院认为，舒斯龙提交的证据2-6无正当理由于二审期间提交，其中证据6，未注明制作方法、制作时间、制作人，也未附有该声音内容的文字记录，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录”的规定，本院不予接纳。舒斯龙提交的证据1，系一审判决后形成，东莞市人民政府、东莞城管局对真实性、合法性不持异议，且与本案相关，本院予以确认。本院认为：本案为城建行政强制及行政复议纠纷。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施”、《广东省人民政府关于调整东莞市城市管理综合行政执法工作机构和职责的公告》（粤府函﹝2014﹞173号）第二条第（二）项的规定，东莞城管局具有作出案涉《限期拆除违法建设决定书》的职权。舒斯龙未经城乡规划主管部门批准在东莞寮步镇横坑太和花园丽景湾27座住宅楼2单元105号房搭建临时建筑物，不仅有舒斯龙的自认，东莞城管局提交的证据亦能证实。东莞城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，责令舒斯龙限期拆除违法搭建物，并无不当。根据住房和城乡建设部《城市管理执法办法》第十八条第一款及第二款的规定，城市管理执法主管部门可以配置城市管理执法协管人员，配合执法人员从事执法辅助事务。协管人员从事执法辅助事务产生的法律后果，由本级城市管理执法主管部门承担。黄汝良作为东莞城管局寮步分局的协管人员，参与建筑平面示意图的绘制，辅助卢浩荣、尹炳权执法，并无不当。舒斯龙提出现场勘验、检查笔录、询问调查笔录、限期拆除违法建设告知书等均为黄汝良单人制作，经查，前述笔录均载明有调查人卢浩荣、尹炳权出示执法证的内容，黄汝良绘制的建筑平面示意图在现场勘验、检查笔录中作为附页附卷，且有舒斯龙签名“记录属实”的确认，限期拆除违法建设公告书、限期拆除违法建设决定书及送达回证也有卢浩荣、尹炳权签名，送达回证并有舒斯龙签名确认，故对舒斯龙该项主张，本院不予采信。舒斯龙二审提交的《信访诉求依法履职答复书》、一审提交的照片，证明东莞城管局已对案涉小区6个违法搭建建（构）筑物的行为进行查处，并不仅仅针对舒斯龙，舒斯龙主张东莞城管局选择性执法，缺乏理据，本院不予支持。至于舒斯龙认为东莞城管局钓鱼执法，无证据支持，本院不予采纳。《中华人民共和国行政强制法》第六十一条规定：“行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）没有法律、法规依据的；（二）改变行政强制对象、条件、方式的；（三）违反法定程序实施行政强制的；（四）违反本法规定，在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的；（五）对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的；（六）有其他违法实施行政强制情形的。”本案不涉及行政强制执行，舒斯龙主张东莞城管局于2018年11月2日20时送达《限期拆除违法建设决定书》违反上述规定，缺乏依据。《中华人民共和国行政强制法》第六十九条规定：“本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。”舒斯龙主张东莞城管局于2018年11月12日发出《限期拆除违法建设公告书》违反上述规定，不足以支持。舒斯龙认为东莞市人民政府、相关部门玩忽职守，依法应追究工作人员的违法行为，不属本案审理范围，本院不予处理。综上所述，舒斯龙上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由舒斯龙负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇一九年十一月二十七日书记员  梁玮珊