山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终4547号上诉人（原审原告）：张广成，男，1978年10月14日出生，汉族，住山东省泗水县。被上诉人（原审被告）：泗水县润泽金宇商业运营有限公司，住所地：山东省泗水县泉源大道西首，统一社会信用代码91370831493584189Y。法定代表人：张厚涛，总经理。上诉人张广成因与被上诉人泗水县润泽金宇商业运营有限公司(以下简称润泽公司)房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张广成上诉请求：依法判决润泽公司返还57718元；一、二审诉讼费用依法承担。事实及理由：一、一审既判决违约金又判决房屋租金，显然重复并显失公平。1、本案涉及的商铺经营保证金5000元，根据租赁合同认定了10个月的租金，那么经营保证金在合同中明确约定是租赁合同终止后无违约的情况下返还。在润泽公司解除合同的情况下，没有判决给付保证金，显然不当。2、润泽公司收取张广成的租金没有法律上和事实上的依据。合同约定验收后将装修申请、效果图、材料说明以及工艺说明交付甲方，由甲方批准装修。张广成提交了所有申请，但目前为止润泽公司没有将批准通知告知，所以一直没有装修。二、对于缴纳的费用，全部由润泽公司收取，可以从合同中进行确认。1、《预定租赁协议》第三条约定签订本协议时缴纳1万元租金，第四条约定一次性缴纳5000元保证金。该协议签订日期为2017年7月15日，张广成缴纳的15000元是2017年10月18日，和协议相吻合。关于物业费的问题，应当是润泽公司收取了六个月的物业费1773元，因为合同约定每月每平方1.2元，建筑面积为246.2元，总计3545.28元。按照《山东省物业管理条例》以及《物业费收费办法》规定，最多一次性缴纳半年的物业费为1772.64元，四舍五入为1773元。该笔收款的刷卡地点和数量，张辉经理在录音中也予以证明。2、2017年11月24日签订了租赁合同，合同第四条收费标准为35945元，在第五条经营保证金上划了对号，为5000元。为此，张广成按照该租赁合同在2017年11月24日刷卡4万元，润泽公司也是延期出具了2017年12月1日。如果润泽公司予以否认，其应当举证证明2017年12月1日的刷卡记录。综上，张广成一共通过刷卡支付了56773元，现金945元，共计57718元。三、目前没有证据证明张广成存在违约。张广成在2018年3月10日进行采购入场，2018年5月份进行了建设，无法说明其存在违约。没有查明润泽公司是否违约，因为一审中没有查明解除通知书的真实性，以及现在承租人的租赁合同签订时间。四、一审法院没有判决租赁合同解除，显属不当。润泽公司未作答辩。张广成向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告立即返还租赁费35945元，保证金5000元，额外交纳的费用15000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月15日原、被告签订《预定租赁协议书》，约定被告将位于《润泽家居生活广场》B区（2号楼）B-233、B-234号商铺，面积246.2平方米租赁给原告，由原告经营百得胜全屋定制。商铺前四年租金35942元。协议签订之日交保证金5000元。2017年11月24日双方正式签订《泗水润泽家居生活广场2号楼商铺租赁合同》，约定被告将位于《润泽家居生活广场》B区（2号楼）B-233、B-234号商铺，面积246.2平方米租赁给原告，由原告经营百得胜衣柜、欧派全屋定制。租赁期限4年，自2018年2月15日起至2022年2月14日止，租金共计35945元。合同第三条：商铺交付1、甲方在本合同生效后即视为乙方办理商铺交接手续。由乙方出具验收声明两日内完成物业合同签订、装修管理协议等相关手续。2、乙方应在商铺验收交接后10日内向甲方提交商铺装修申请，并附上租赁商铺装修效果图、施工图、装修材料说明及工艺说明，由甲方相关工作人员审核批准，装修方案通过后签订装修协议并于3日内安排工料进场装修。装修协议签订后逾期3日未能进场装修或不按时完工，故意拖延装修工期（正常延误工期因素除外）10天以上均视为乙方违约，甲方有权收回该商铺使用权并以乙方交纳的经营保证金全额作为违约金处理。合同第五条约定，本合同签订之日乙方应向甲方一次交纳经营保证金5000元。此保证金作为乙方忠实履行本合同及《商场经营管理条例》和其他管理规定的保证。在租赁期内乙方如无任何拖欠费用和违约违规行为，在本合同终止时乙方无违约违规退场6个月后无息退还给乙方。2017年11月24日原告分三次向被告指定的泗水县厚泽物业管理有限公司刷卡支付40000元，2017年12月1日被告泗水县润泽金宇商业运营有限公司向原告出具收据2张，分别是保证金5000元，租金35945元。2017年11月24日原告签署保证书一份，内容为：保证书为保证润泽家居生活广场能如期开业，请各位业主保证2018年2月15日之前店铺装修完毕，可以达到营业标准，否则已签合同无效，已交租金及物业费不予退还。感谢您的配合，谢谢。签字人：张广成，日期2017年11月24日。2018年3月原告购买了2154元装修材料，但未进行店面装修。2018年4月25日原告签署保证书一份，内容为：保证书本人张广成租赁润泽家居生活广场B座2楼B-233、234号铺位，本人保证2018年5月1日之前必须开始进场装修，如未进入商场装修所有已交费用不退，商场有权收回使用权重新招租，所造成的一切经济损失本人负责。保证人：张广成，签字日期2018.4.25。2018年5月13日原告又购买了部分装修材料。本案涉案房屋现已由被告租赁给第三人。一审法院认为，原、被告签订的《预定租赁协议书》、《泗水润泽家居生活广场2号楼商铺租赁合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，本院对合同效力依法予以认定。原告主张被告返还租赁费35945元及保证金5000元，被告主张原告未按合同约定进行装修，不予退还上述费用，本院认为，根据双方合同约定，原告存在违约行为时上述5000元作为违约金处理，从原告给被告签署的两份保证书及合同履行情况，原告未按保证书约定的时间完成装修，原告构成违约，对5000元保证金，被告依法不予退还。对于35945元租金问题，2018年10月8日被告向原告下解除合同通知，后被告将商铺收回，双方租赁合同已经解除，本案中原告未按约定装修是造成合同无法继续履行的原因，因此对于2018年2月15日至2018年10月8日期间商铺空置发生的租金原告应依法承担，鉴于商铺收回后需一定的重新租赁时间，综合情况，本院酌定由原告承担10个月租金，剩余3年零2个月租金28456.45元（8986.25元×3年＋748.85元×2月）由被告依法返还。对于原告主张的额外交纳15000元，被告不予认可，本院认为，根据原告提交交易凭证显示该笔费用交易发生在2017年10月18日，收款方为韩亚银行，双方签订租赁合同时间为2017年11月24日，该笔费用发生在双方签订租赁合同前一个月，该笔费用并非履行租赁合同发生的费用，且根据原告提供被告离任张辉经理录音，也无法证实被告公司收取了原告该笔费用，因此原告主张被告返还15000元，证据不足，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、被告泗水县润泽金宇商业运营有限公司返还原告张广成房屋租金28456.45元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张广成的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1199元，减半收取599.5元，由被告泗水县润泽金宇商业运营有限公司负担255元，由原告负担344.5元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，张广成与润泽公司签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。双方在协议中约定：“乙方应在商铺验收交接后10日内向甲方提交商铺装修申请，并附上租赁商铺装修效果图、施工图、装修材料说明及工艺说明，由甲方相关工作人员审核批准，装修方案审核通过后签订《装修协议》并于3日内安排工料进场装修。《装修协议》签订后逾期3日未能进场装修或不按时完工，故意拖延装修工期（正常延误工期因素除外）10日以上均视为乙方违约，甲方有权收回该商铺使用权并以乙方交纳的经营保证金全额作为违约金处理。”上述协议签订后，张广成于2017年11月24日、2018年4月25日向润泽公司分别出具了保证书。根据保证书的内容以及一审中润泽公司提交的其工作人员与张广成的通话录音可以看出，张广成并未按照保证书的内容对涉案商铺完成装修。张广成主张润泽公司阻挠装修，致使其无法正常装修，但其对此并未提供充分有效的证据予以佐证，张广成应当承担举证不能的法律后果。因此，张广成存在违约行为，其应当向润泽公司支付违约金，即双方合同中约定的5000元保证金。张广成作为承租人已经向润泽公司缴纳了4年的租赁费用，扣除其实际占有使用期间的租赁费用后，润泽公司应当将剩余租金予以退回。《商铺租赁合同》中约定自2018年2月15日开始收取租金，因润泽公司于2018年10月8日曾向张广成下达解除合同通知，说明张广成最早也是于2018年10月份才撤出涉案房屋。考虑到双方于2017年11月24日就签订了《商铺租赁合同》，“合同生效后就视为乙方办理商铺交接手续”，故应视为张广成于2017年11月24日就占有使用涉案房屋。一审法院综合考虑上述因素，判令张广成承担10个月的租金，不超出合理限度，应予维持。张广成主张的15000元和1773元费用问题，其在一审中提交的银联商务签购单仅能证实其刷卡支付了上述费用，但并不能证实是由润泽公司收取了上述费用。张广成提交的与张辉的录音证据，属于证人证言的一种，但证人应当出庭作证接受双方当事人的质询，仅凭录音证据不足以证实张广成的观点。故张广成主张润泽公司收取了上述费用，证据不足，本院不予支持。张广成主张一审没有判决租赁合同解除，显属判决不当。本院认为，因张广成存在违约行为，润泽公司向张广成下达解除通知时，双方的合同就已经解除。张广成作为原告提起本案诉讼，其诉讼请求并没有要求解除合同，故一审法院对此没有判决并无不当，应予支持。综上，张广成的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费532元，由张广成负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十一月二十二日书记员  刘纯子