中华人民共和国福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽08民终1176号 上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司龙岩分行，住所地福建省龙岩市新罗区龙岩大道**荣顺国际大酒店附楼****，统一社会信用代码91350800MA32U48R0M。 负责人：刘小辉，行长。 委托诉讼代理人:黄锦强，男，系该行员工。 被上诉人（原审原告）：江雨朦，女，1990年10月22日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：廖凤昌，福建挺秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简润先，福建挺秀律师事务所实习律师。 上诉人华夏银行股份有限公司龙岩分行（以下简称华夏银行龙岩分行）因与被上诉人江雨朦银行卡纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院(2019)闽0803民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华夏银行龙岩分行上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回江雨朦的诉讼请求。二、一审、二审诉讼费用由江雨朦承担。事实与理由：一、一审判决将是否系他人使用伪卡交易的举证责任分配给华夏银行龙岩分行，进而作出案涉交易发生时江雨朦和案涉银行卡在意大利的事实认定，违反了“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则。1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条均明确规定了民事诉讼实行谁主张谁举证的举证规则。本案中，江雨朦主张案涉交易为他人使用伪卡的交易，对此江雨朦应予以提供充足的证据证明，而不应由华夏银行龙岩分行举证证明案涉交易不是伪卡交易。2、本案中，江雨朦提供的证据无法证明案涉交易为他人使用伪卡进行的交易。江雨朦仅是证明案涉交易发生时，其本人不在交易地，江雨朦声称交易非其本人所为，但未能证明交易当时银行卡（真卡）在意大利由其持有、保管。第一，江雨朦未能提供证据证明交易当时本人持有银行卡；第二，江雨朦提供的其向意大利佛罗伦萨警察局报案笔录中并未体现其在交易完成后第二天2018年6月26日报警时有向警方出示过银行卡，证明银行卡由其持有，笔录内容只是江雨朦单方声明银行卡一直由其占有；第三，江雨朦提供的龙岩市公安局新罗分局立案告知书和受案登记表中的报案人是江雨朦父亲，其中也仅是报案人单方声明，无法证明案涉交易当时的情况；第四，江雨朦提供的公证书上我国驻佛罗伦萨总领馆的领事仅证明江雨朦在声明书上签字，而声明书内容仍是江雨朦单方声明，无法证明案涉交易当时的情况。第五，江雨朦主张2018年6月22日的一笔5000元Ｅ商宝系统快捷支付为其本人所为，这也不能证明6月22日当日其本人持有银行卡，华夏银行龙岩分行提供的证据11“交易信息查询”页面中显示该笔交易是通过支付宝方式进行，无需持有卡片。因此，不能排除江雨朦将银行卡（真卡）交由他人、委托他人进行交易的可能性。二、一审法院既已认定案涉交易发生后，华夏银行龙岩分行及时向江雨朦发送了包括了交易内容及风险提示的短信，就应根据盖然性的原则，推定江雨朦接收到了相关短信。首先，号码为158××××5058的手机机主为江雨朦，华夏银行龙岩分行客观上无法查询到该手机的短信接收记录，江雨朦如果主张其未接收到短信，则应由其提供相应证据。其次，案涉交易发生了44笔，华夏银行龙岩分行向江雨朦158××××5058手机发送了至少44次交易短信，没有收到任何短信的可能极小，况且在案涉交易发生的第一天内，江雨朦于案涉交易发生了10笔后的2018年6月22日01：39：02.0时通过158××××5058手机与案涉银行卡绑定的支付宝消费了5000元，由此可以证明案涉交易发生时，江雨朦158××××5058手机是正常的，是完全可以接收到华夏银行龙岩分行发送的案涉交易短信的。在接收到相关交易短信后，江雨朦如果认为交易不是其本人所为，其完全可以及时向华夏银行龙岩分行的总行申请挂失止付操作，以避免损失的进一步扩大。但是，江雨朦并未采取任何措施，无权就扩大的损失要求华夏银行龙岩分行承担。三、本案中江雨朦有将银行卡交由他人共用的情况，即使案涉交易为伪卡交易，江雨朦对此也存在重大过错，应由其自行承担损失。作为持卡人的江雨朦对银行卡及其密码等信息具有充分的保管义务，尤其是江雨朦作为银行卡交易密码的设置者、持有者和唯一知情者，其对交易密码应尽高度的注意和保密义务。如果案涉交易非江雨朦所为，那也正是由于江雨朦对银行卡和密码保管或使用不当，泄露了密码，才导致银行卡被他人复制、案涉交易的发生，致使银行卡内资金被盗。对此，华夏银行龙岩分行补充一事实：在2018年6月26日，江雨朦的父亲、母亲第一次前来华夏银行龙岩分行处交涉过程中，其母亲与江雨朦曾视频通话，在通话中，江雨朦亲口承认曾经将银行卡交由其同学使用。由此可见，案涉银行卡账户、密码等信息早已被他人知悉，江雨朦存在严重的不当使用银行卡行为，应当对其行为的后果承担责任。四、一审判决对存款损失按贷款利率计算利息错误。案涉银行卡系借记卡，其账户为活期存款账户，账户内存款为活期储蓄存款，按照年利率6%计算利息没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法予以改判。 江雨朦辩称，一、本案现有证据可以认定，江雨朦所持涉案银行卡内的资金是被他人盗刷，华夏银行龙岩分行应当对江雨朦的损失承担赔偿责任。涉案银行卡是否被他人使用伪卡盗刷,应当由华夏银行龙岩分行承担举证责任。《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》［民一他字（2003）第16号通知］明确“原告的举证责任在于证明自己与被告有储蓄合同关系，证明自己的存款数目、银行卡没有丢失，而不能要求原告就事实不存在或者没有发生的事实负举证责任”。本案中，江雨朦一审提供的立案告知书、受理通知书、公证书、声明、佛罗伦萨警察局的报案笔录及其中文翻译、江雨朦的护照等证据可以相互印证，证明江雨朦的涉案银行卡在印度被盗刷期间，江雨朦本人及该银行卡都在意大利，案涉44笔交易均非江雨朦本人交易。华夏银行龙岩分行作为发卡银行,有义务确保银行卡的唯一性、不可复制性并确保储户存款安全。华夏银行龙岩分行作为储蓄机构在储蓄存款合同中处优势地位且承担着存款安全保障义务，在其未能提供相应的证据证明存款人（江雨朦）的存款是被合法正当地提取的情况下，其应当对存款人（江雨朦）的存款损失应承担赔偿责任。二、江雨朦在本案中并无过错。江雨朦有妥善保管自己银行卡和密码，并没有将涉案银行卡或者密码交给任何人。江雨朦在发现涉案银行卡被盗刷后，也已及时采取申请挂失、报案等措施。三、一审判决华夏银行龙岩分行按年利率6%赔偿江雨朦的利息损失并无不当。江雨朦的存款被盗后，该部分的自有资金无法使用，必然产生利息损失，该利息损失是资金占用成本的损失，而不只是该资金在银行存款的预期收益，江雨朦主张按照年利率6%计算利息损失合理合法。综上所述，华夏银行龙岩分行提起的上诉缺乏依据，请求二审法院驳回华夏银行龙岩分行的上诉请求。 江雨朦向一审法院起诉请求：1.判令华夏银行龙岩分行赔偿江雨朦银行卡被盗刷的损失40139.44元并支付以该款为本金从2018年6月26日起至款清之日止按年利率6％计算的利息（暂计算到起诉之日的利息为1631元）；2.判令华夏银行龙岩分行承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月4日江雨朦在华夏银行龙岩分行营业部营业厅申办了一张借记卡（卡号：62×××06），预留短信移动电话号码：158××××5058。2016年8月11日，江雨朦在华夏银行龙岩分行营业部营业厅补换了一张（卡介质为磁条芯片复合卡）的借记卡（补换的卡号：62×××31，原卡号：62×××06），仍预留原卡的手机号码即158××××5058。2018年6月2日，江雨朦从俄罗斯圣彼得堡进入西班牙的巴塞罗那，再入境意大利的佛罗伦萨，2018年7月25日从意大利佛罗伦萨出境。2018年6月16日，江雨朦在意大利取现7454.9元。2018年6月22日01:31:36.0至25日01:25:22.0在印度被刷卡44笔，共计39611.44元（其中交易金额为975.07元的有10笔、979.67元的30笔，交易金额为124.86元的1笔，115.26元3笔），同时支付每笔交易手续费12元计528元，其中2018年6月22日01：39：02.0时，江雨朦通过手机使用与案涉银行卡绑定的支付宝消费了5000元。华夏银行工作人员发现异常后主动冻结了上述银行卡，并于2018年6月26日9：00将“江雨朦的储蓄卡从2018年6月22日01:31:36.0至25日01:25:22.0在印度被刷卡44笔，共计39611.44元，每笔交易手续费12元计528元”的情况电话告知江雨朦的父亲江庆初。江雨朦的父亲江庆初得知该消息后，将该情况告知了远在意大利的江雨朦，江雨朦立即于2018年6月26日通过电话银行挂失渠道申请对该卡进行挂失，并于当日18：00到意大利佛罗伦萨警察局报案，江雨朦在报案时明确：事项中的银行卡一直由其占有，并从未交予第三人。2018年7月1日，江雨朦的父亲江庆初就江雨朦的案涉银行卡在境外被刷向龙岩市公安局新罗分局报案，龙岩市公安局新罗分局于2018年7月5日已立案侦查。2018年7月18日，江雨朦申请中华人民共和国驻佛罗伦萨总领馆就江雨朦在当地警察局报案笔录的中文翻译进行公证，江雨朦书写了一份声明书，中华人民共和国驻佛罗伦萨总领馆向江雨朦出具了公证书。2018年8月13日补换了一张借记卡（补换的卡号：62×××87，原卡号：62×××31）。另查明：1.华夏银行龙岩分行通过中国移动公司将交易内容和风险提示的短信发至江雨朦预留158××××5058的号码上，但江雨朦否认收到该消费短信；2.江雨朦已办理有效期自2011年7月至2021年6月的中华人民共和国护照，并于2016年12月24日取得了意大利的特雷维索警察局发放的编号为111707055的居留证件，其经常居住地在意大利佛罗伦萨。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条的规定，江雨朦因工作长期居住在意大利佛罗伦萨，本案属涉外民商事案件，应按照涉外案件处理。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用与本案具有最密切联系的法律即中华人民共和国法律作为本案的准据法。江雨朦在华夏银行龙岩分行办理银行卡后，双方之间形成了储蓄存款合同关系，华夏银行龙岩分行对江雨朦的存款负有安全保障法定义务。本案焦点为华夏银行龙岩分行在本案中是否存在过错，其是否应偿还江雨朦存款本息？银行卡是金融机构提供给储户的存款、取款、转账以及其他金融服务的载体,应当具有防伪造性能,金融机构有义务采用防伪技术使银行卡在使用中达到防伪性的要求,对储户账户内资金负有安全保障义务。本案中，是否系他人使用伪卡消费、江雨朦存在用卡不规范行为,应由华夏银行龙岩分行承担举证责任。对此,华夏银行龙岩分行并未提供证据予以证明。涉案交易时，江雨朦和案涉银行卡在意大利，排除了江雨朦本人在涉案交易时间内前往印度进行持卡消费的可能性；结合涉案银行卡在域外交易时间、地点、地点以及江雨朦在未收到交易短信通知的情况下发后的2018年6月26日18：00于意大利佛罗伦萨警察局报案，江雨朦父亲到公安机关报案,公安机关立案受理以及江雨朦对事情经过的合理陈述,根据民事诉讼优势证据规则以及日常经验法则,应认定涉案交易系伪卡交易。作为银行卡的发行者,发卡行掌握银行卡的制作技术,加密技术以及识别真伪技术,确保银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，加强银行系统的维护,在储户使用银行卡交易的全过程当中提供必要的安全、保密环境,采取各种有效措施防范银行卡被伪造而给储户存款带来不安全的因素。华夏银行龙岩分行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务,但其未能采取有效措施保证银行卡的唯一性和不可复制性,未尽到应有的安全保障义务,导致江雨朦存款被非法支出及相应利息损失，对此，华夏银行龙岩分行存在过错，其应对江雨朦的上述损失承担赔偿责任。综上事实和理由，江雨朦诉请华夏银行龙岩分行偿还其因银行卡被盗刷的损失40139.44元，并支付该款从2018年6月26日起至款清之日止按年利率6％计算的利息，予以支持。华夏银行龙岩分行以“其在江雨朦的每笔交易后均有向江雨朦发送交易内容和风险提示的短信，但江雨朦在借记卡交易存在异常未采取措施防止损失产生和扩大”为由，主张江雨朦对此存在过错，责任应由其自行承担。对此，一审法院认为，华夏银行龙岩分行仅提供其有向江雨朦发送案涉银行卡在印度交易的短信，但未能提供证据证明江雨朦有收到该短信，故其主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第一条规定，判决：华夏银行股份有限公司龙岩分行应于本判决生效之日起十日内赔偿江雨朦存款损失40139.44元,并支付该款从2018年6月26日起至款清之日止按年利率6％计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费844.3元，减半收取422.15元，由华夏银行股份有限公司龙岩分行负担。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案争议的焦点：华夏银行龙岩分行在本案中是否存在过错，是否应赔偿江雨朦相关损失？ 本院认为，银行卡是金融机构提供给储户的存款、取款、转账以及其他金融服务的载体,应当具有防伪造性能,金融机构有义务采用防伪技术使银行卡在使用中达到防伪性的要求,对储户账户内资金负有安全保障义务。江雨朦在华夏银行龙岩分行办理银行卡后，双方之间形成了储蓄存款合同关系，华夏银行龙岩分行对江雨朦的存款负有安全保障法定义务。本案中，是否系他人使用伪卡消费及江雨朦存在用卡不规范行为,应由华夏银行龙岩分行承担举证责任。对此,华夏银行龙岩分行并未提供证据予以证明。涉案交易时，江雨朦在意大利，其出入境的记录证明排除了江雨朦本人在涉案交易时间内前往印度进行持卡交易的可能性；结合涉案银行卡在域外交易时间、地点、地点以及江雨朦在未收到交易短信通知的情况下到华夏银行龙岩分行和家人通知后即前往当地警察局报案,家人也在中国当地公安机关报案，公安机关立案受理以及江雨朦对事情经过的合理陈述,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，故应认定涉案交易系伪卡交易。作为银行卡的发行者,发卡行掌握银行卡的制作技术,应加密技术以及识别真伪技术,加强银行系统的维护,在储户使用银行卡交易的全过程当中提供必要的安全、保密环境,采取各种有效措施防范银行卡被伪造而给储户存款带来不安全的因素。华夏银行龙岩分行作为发卡行,未能采取有效措施保证银行卡的唯一性和不可复制性,未尽到应有的安全保障义务,导致江雨朦存款被非法支出及相应利息损失，对此，华夏银行龙岩分行存在过错，其应对江雨朦的相关损失承担赔偿责任。 综上所述，华夏银行龙岩分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费844.3元，由华夏银行股份有限公司龙岩分行负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  郑国柱 审判员  刘伟明 二〇一九年十一月四日 法官助理李馀彬 书记员钟少娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12-