重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3053号上诉人（原审被告）：重庆永重重工有限公司，住所地重庆市永川区三教工业园区内，统一社会信用代码915001183048508809。诉讼代表人：重庆索通律师事务所律师，系重庆永重重工有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：阳琴琴，系管理人工作人员。委托诉讼代理人：刘洋敏，系管理人工作人员。被上诉人（原审原告）：四川普力诺建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市临园路中段********，统一社会信用代码915107036841527332.法定代表人：任平蓉，总经理。委托诉讼代理人：邹鹏，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱正香，重庆远沐律师事务所律师。上诉人重庆永重重工有限公司（以下简称永重公司）因与被上诉人四川普力诺建设工程有限公司（以下简称普力诺公司）普通破产债权确认一案，不服重庆市永川区人民法院（2018)渝0118民初10842号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永重公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回普力诺公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由普力诺公司承担。事实及理由：1.普力诺公司未以法定形式主张工程价款优先受偿权，主张支付工程款不等于主张工程价款优先权；2.普力诺公司主张工程款优先权已过法定期限。普力诺公司二审辩称，建设工程价款优先权是法定优先权，无需当事人另外明示，该优先权的行使时间为六个月，普力诺公司已经在法定期间内行使了优先权，并在法院制作了民事调解书，所以符合相关规定。永重公司的上诉理由不成立，请求维持原审判决。普力诺公司向一审法院起诉请求：请求判令确认普力诺公司对永重公司380万元债权享有优先受偿权。一审法院认定事实：2014年8月20日，普力诺公司、永重公司签订了《建设工程施工合同》，约定由普力诺公司为永重公司修建一号装备车间，普力诺公司修建范围为钢结构工程中预埋锚栓、主次钢构、刚檀条、钢天沟、屋面单层彩钢瓦加保温棉、墙面单层采瓦、塑钢窗、夹芯板推拉门、屋面雨水管。同时约定开工日期暂定2014年9月20日，竣工日期2014年12月20日。双方约定厂房钢构合同产值8858147.05元，工程进度款支付的方式为钢柱、钢梁进场并安装完成后支付合同价款的30%，屋面断水（屋面彩板安装完成后）支付合同价款的25%，墙面彩板、门窗安装完成后、既完成合同内的钢结构工程后支付合同价款的25%，工程验收合格后七日内支付15%，剩余5%作为质保金。合同还约定了其他内容。合同签订后，普力诺公司于2014年9月22日向永重公司交纳了保证金50万元。后2015年3月10日正式进场施工，并于2015年4月25日完成了合同约定的钢梁钢柱安装工作。因永重公司未能按照约定向普力诺公司支付工程进度款，普力诺公司于2015年4月22日向永重公司发函称将要撤回现场操作人员，只保留项目管理班子并停工待料，同时要求永重公司按照约定付款。2015年9月2日，永重公司向普力诺公司出具《工程款支付承诺书》，承诺书称因经济形势银行收缩信贷导致其公司未能按照合同约定于2015年4月份支付工程进度款，承诺在2015年11月15日前，将普力诺公司的履约保证金50万元及工程进度款2657000元支付给普力诺公司，并保证严格按照合同约定支付以后的工程款。2015年10月15日，永重公司再次承诺于2015年11月15日前将履约保证金支付给普力诺公司。普力诺公司总计施工量价值4337839.26元，进度款为约380万元。一审同时查明，2016年1月21日，普力诺公司向一审法院提出诉讼，要求解除其与永重公司的《建设工程施工合同》并要求永重公司支付工程进度款380万元及利息同时退还50万元履约保证金。该案经调解，双方达成了解除合同并于2016年4月底支付工程进度款380万元以及退回履约保证金的调解协议。因永重公司逾期未履行，普力诺公司向一审法院申请了执行。在执行过程中，永重公司因不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务申请破产。2018年3月7日，重庆市第五中级人民法院裁定受理永重公司的破产清算的申请同时指定一审法院审理。后一审法院指定重庆索通律师事务所担任永重公司的破产管理人。普力诺公司申报债权中，因永重公司破产管理人对其工程款优先权未与认定，普力诺公司不服，故提起该诉。一审法院认为，本案的争议焦点在于普力诺公司的工程优先权是否已经逾期。经审查，一审法院认为普力诺公司工程款并未逾期，应当享有优先权。根据全国民事审判工作会议纪要[2011]442号通知中第26条的规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承办人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。具体到本案中，非因承包人的原因导致未能在约定期间内竣工，同时发包人承诺在2015年11月15日前支付的工程进度款亦未支付，因此普力诺公司于2016年1月21日起诉，要求解除合同并要求支付工程进度款，该期间并未超过主张优先受偿权的期限。该案最后调解结案，虽然调解书中没有明确写明该工程款具有优先受偿权，但根据最高人民法院（2007）执他字第11号规定，调解书中未写明建设工程款有优先受偿权时，无需明示，只要在调解时未超出行使优先权的行使期限，调解书认定了工程款就意味着主张了优先权。综上，普力诺公司的工程款应当享有优先受偿权。永重公司抗辩合同解除后普力诺公司没有在六个月内行使行使优先受偿权，因此普力诺公司的优先受偿权灭失与上述规定不符，对其抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，判决：确认普力诺公司对永重公司享有的380万元工程款债权在永重公司一号装备车间工程的折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权。一审案件受理费40元，由永重公司负担。二审中，普力诺公司举示介绍信、强制执行申请书、执行笔录、查封冻结申请等证据，以证明其在法定期间内主张了建设工程款优先权。永重公司质证意见为，普力诺公司在执行中查封的土地并非修建工程下面的土地，并没有对在建工程部分通过拍卖或查封的方式主张权利，并没有依照合同法的规定主张建设工程款优先权，对普力诺公司举示的证据均不予认可。永重公司举示土地房屋面积测绘基数小结一份，以证明普力诺公司施工的一号厂房位于003地块上，而查封地块是002号，并非同一地块。普力诺公司质证意见为，普力诺公司申请法院查封冻结土地明显是针对建筑物及土地，具体哪个地块其并不清楚，不认可永重公司证明目的。本院认证意见为，普力诺公司举示的强制执行申请书、执行笔录等证据，并不能有效证明其在法定期间内明确主张了建设工程款优先权，本院不予采信。永重公司举示的证据可以有效证明其主张的事实，本院予以采信。本院据此确认如下事实：普力诺公司向一审法院申请执行后，一审法院对永重公司的002号地块予以查封，并非查封普力诺公司施工的一号装备车间的003地块。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：普力诺公司对永重公司享有的380万元工程款债权是否享有建设工程款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第二款规定，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案应当适用上述司法解释。2016年1月21日，普力诺公司向一审法院提出诉讼，要求解除其与永重公司的《建设工程施工合同》并要求永重公司支付工程进度款380万元及利息。经一审法院组织调解，普力诺公司与永重公司就工程款的偿还达成协议：永重公司于2016年4月底向普力诺公司支付工程进度款380万元。据此，普力诺公司应在2016年10月底前向永重公司主张建设工程价款优先受偿权。普力诺公司向一审法院申请执行后，但并未作出明确的意思表示，要求对永重公司一号装备车间工程行使建设工程款优先受偿权，且在执行中，一审法院并非查封普力诺公司建设施工的一号装备车间的003地块。普力诺公司举示的证据不能证明其在2016年10月底前明确向永祥公司主张过建设工程价款优先受偿权，应承担举证不能的法律后果。普力诺公司未在法定期间内行使优先权，其请求确认对永重公司380万元债权享有优先受偿权的诉讼请求，应予驳回。永重公司的上诉主张，本院予以支持。综上，永重公司的上诉理由成立，因二审出现新的证据，导致一审判决认定事实错误，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2018)渝0118民初10842号民事判决；二、驳回四川普力诺建设工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费40元，二审案件受理费80元，由被上诉人四川普力诺建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇一九年十一月十一日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶