浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7549号 上诉人（原审原告、案外人）：张永江，男，1977年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：平安银行股份有限公司杭州分行，住所地：浙江省杭州市下城区庆春路36号。 负责人：石波，该分行行长。 委托诉讼代理人：宋晨龙、张捷，系该行职员。 原审第三人（被执行人）：章荣，男，1973年2月6日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 原审第三人（被执行人）：郦晓颖，女，1971年11月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人张永江与被上诉人平安银行股份有限公司杭州分行（以下简称平安银行杭州分行）、原审第三人章荣、郦晓颖案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院作出的（2019）浙0103民初3569号民事判决书，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人张永江的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判要求继续履行租赁合同和要求带租拍卖；二、本案诉讼费由被上诉人平安银行杭州分行承担。具体理由如下：1.一审认定事实错误。一审判决书第3页中根据郦晓颖向一审法院提交的《补充协议》第二条明确可知原在签订租赁合同之前是知晓所承租的房屋已抵押给银行，并明确表示同意在“抵押担保的主债务出现逾期或提前到期，原告同意上述租赁合同提前终止并放弃抗辩权”，此事实认定错误。理由：郦晓颖和吴秀兰签订的租赁合同，吴秀兰是代新千秀宾馆签订的，在那个时间节点上诉人张永江并无权利来承诺任何事情，故此承诺根本无效。后吴秀兰将新千秀宾馆经营权转让给张永江后，新千秀并无任何放弃抗辩权，故买卖不破租赁一直存在。2.被上诉人平安银行杭州分行的抵押权并不存在，抵押权存在是针对原先的贷款，后来的贷转贷并不享有抵押权。综上一审认定事实错误，依法要求贵院支持上诉人张永江之诉请，依法裁决。 被上诉人平安银行杭州分行答辩称：一、我行认为一审法院认定事实清楚：1.案涉房屋我行于2014年12月2日办理了抵押登记，原承租人赵青于同日即我行办理相关抵押业务时，出具《放弃优先处置权承诺书》、《声明书》等，明确表示“银行处置抵押人名下房产以还贷款时，本人自愿放弃杭州市建国北路108号房屋自处置之日起的承租权”，承诺放弃优先处置权，并同意上述租赁房屋提前终止并放弃抗辩权。我行享有对抗案外人的担保物权。2.2016年1月1日，郦晓颖与张永江签订了《房屋租赁合同》，租赁合同签订日期迟于我行抵押登记时间。抵押权优于租赁权，我行申请涤除租赁，依法进行拍卖、变卖的事实清楚，证据充分。3.在一审庭审中，张永江明确表示郦晓颖向法院提交的《补充协议》为其本人亲自所签，该《补充协议》第二条明确可知张永江在2016年1月1日签订租赁合同是知晓所承租的房屋已抵押给我行，并明确表示在“抵押担保的主债务出现逾期或提前到期，张永江同意上述租赁合同提前终止并放弃抗辩权”。可以进一步证明张永江明确知晓抵押存在，并同意放弃抗辩权。4.郦晓颖与吴秀兰签订《房屋租赁合同》及吴秀兰与张永江签订的《酒店经营权转让协议》与本案无关。二、根据已生效的（2018）浙0103民特74号民事裁定书，案涉房屋于2014年12月2日抵押给我行，不存在抵押无效的情况。而张永江提供的租赁合同明确签订时间为2016年1月1日，迟于我行抵押登记时间，抵押权优于租赁权，故我行申请法院涤除租赁，依法进行拍卖、变卖。综上所述，我行认为上诉人张永江在本案中所提执行异议无事实依据，我行有理由相信张永江无故拖延执行，严重影响我行的权利，我行将保留追究张永江拒执的行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人郦晓颖发表意见称：我对一审判决没有异议，请求法院尽快处理抵押的案涉房产，变卖款项及时归还平安银行杭州分行的贷款。上诉人张永江的上诉理由不能成立，我与上诉人张永江签署《房屋租赁合同》的时候，明确告知该房屋设立了抵押权，并且还与张永江签署了《补充协议》，就是对如果案涉房屋会被拍卖造成的损失做了一定的补偿约定，并且张永江也作出了对《房屋租赁合同》若提前终止放弃抗辩权的承诺。因此我认为应当剔除案涉房屋上的租赁，顺利变卖房产，偿还我的债务。 原审第三人章荣未发表意见。 张永江向一审法院起诉请求：1.要求继续履行租赁合同；2.要求带租拍卖。 一审法院认定事实如下：平安银行杭州分行于2018年2月5日向该院提出实现担保物权的申请。该院受理后，经审理，于2018年3月3日作出（2018）浙0103民特74号民事裁定书，裁定如下：对被申请人章荣、郦晓颖所有的坐落于杭州市下城区抵押房产准予采取拍卖、变卖等方式依法变现，申请人平安银行杭州分行对变价后取得款项在债权本金25000000元、利息703019.3元、罚息163125元、复利10874.1元（罚息、复利暂计算至2018年1月6日，之后按案涉合同约定计算至实际履行之日止）范围内优先受偿。本案申请费85593元，由被申请人章荣、郦晓颖负担。因被执行人未履行，平安银行杭州分行就上述案件向本院申请执行，案号为（2018）浙0103执1409号。执行过程中，该院向被执行人发出执行通知书、申报财产令责令被执行人履行生效判决确定的义务，但被执行人仍未履行。该院对被执行人章荣、郦晓颖所有的坐落于杭州市下城区抵押房产进行执行过程中，案外人张永江提出异议要求继续履行租赁合同，并带租拍卖。 一审法院另查明，2014年12月2日，平安银行杭州分行与章荣、郦晓颖签订编号为平银杭分业拓二额抵字20141202第001号《最高额抵押担保合同》一份，约定：章荣、郦晓颖同意将位于杭州市下城区产为浙江云华贸易有限公司从2014年12月2日到2017年12月1日与平安银行杭州分行签订的所有授信额度合同及具体授信业务合同项下债务的履行提供最高额抵押担保；担保范围包括全部债务本金、利息、复利及罚息、实现债权的费用；债务本金的最高额为38500000元等。双方于2014年12月2日办理抵押登记手续，他项权证号：杭房他证字第××号。贷款到期后，浙江云华贸易有限公司未归还贷款本息。 2010年8月30日，郦晓颖与赵青签订案涉房产《房屋租赁合同》一份，约定：郦晓颖将杭州市下城区建国北路108号（1097.2平方米）房屋租赁给赵青使用；租赁期限60个月，自2010年9月1日至2015年8月31日；租金为前三年每年800000元，后两年每年824000元；等等。赵青作为承租人于2014年12月2日承诺放弃优先处置权。 2016年1月1日，郦晓颖与吴苏兰签订案涉房产《房屋租赁合同》一份，约定：郦晓颖将杭州市下城区建国北路108号（1097.2平方米）房屋租赁给吴苏兰使用；租赁期限6年，自2016年1月1日至2022年12月31日；租金2016年1月1日至2016年9月30日为每月5万元，2016年10月1日至2019年9月30日为每月6万元，2019年10月1日至2022年12月31日为每月6.6万元，租金一季度一付，提前一个月付清；等等。 2017年11月，吴苏兰（转让方）与张永江（受让方）签订落款时间为“2011年11月8日”的《酒店经营权转让协议书》一份，约定：吴苏兰将其位于杭州市下城区秀旅馆转让给张永江经营；店铺转让后，张永江与房屋所有权人签订《房屋租赁合同》；张永江向吴苏兰支付转让费178万元；双方于2017年11月9日办理酒店交接手续；等等。 2017年11月，郦晓颖与张永江签订落款时间为“2016年1月1日”的案涉房产《房屋租赁合同》一份，约定同2016年1月1日郦晓颖与吴苏兰签订的案涉房产《房屋租赁合同》。同时，张永江在与郦晓颖签订的补充协议中表示，“本人已知悉此房产（建国北路108号）在平安银行抵押，如此房产抵押担保的主债务出现逾期或提前到期，本人同意上述租赁提前终止并放弃抗辩权”，补充协议中还约定了如郦晓颖因个人原因导致房屋拍卖的装修补偿金额。 一审法院认为，本案的争议焦点是案外人张永江是否能够要求继续履行租赁合同并带租拍卖。本案中，因浙江云华贸易有限公司未履行还款义务，平安银行杭州分行对被执行人章荣、郦晓颖抵押的坐落于杭州市下城区产（房屋他项权证：杭房他证字第××号）有优先受偿权，虽有证据证明2014年12月2日抵押成立前存在案涉房产租赁情况，但是，承租人赵青、张永江均知晓案涉房产已抵押给平安银行杭州分行，并均承诺放弃优先处置权、同意上述租赁提前终止并放弃抗辩权。故申请执行人平安银行杭州分行对执行标的杭州市下城区产享有对抗案外人的担保物权。案外人张永江关于继续履行租赁合同并带租拍卖的异议，证据不足，该院不予支持。案外人张永江并不享有足以排除强制执行的权益。第三人章荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃自身权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，于2019年7月26日作出判决：驳回原告张永江的诉讼请求。案件受理费人民币80元，由原告张永江负担。 本院二审期间，各方当事人均无证据向本院提交。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院根据上诉人张永江的上诉请求和被上诉人平安银行杭州分行的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：上诉人张永江是否对案涉房屋享有阻却执行，要求继续履行租赁合同并带租拍卖的权利？ 本院认为，1.上诉人张永江与原审第三人郦晓颖签订的《房屋租赁合同》以及《补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律规定，因此应认定上述《房屋租赁合同》以及《补充协议》合法有效并受法律保护，双方当事人均应按照上述合同约定的内容履行各自的义务。《补充协议》明确载明：“本人已知悉此房产（建国北路108号）在平安银行抵押，如此房产抵押担保的主债务出现逾期或提前到期，本人同意上述租赁合同提前终止并放弃抗辩权”，上诉人张永江在上述《补充协议》处签字予以确认，故上诉人张永江理应信守上述承诺。现案涉房产抵押担保的主债务逾期后，债务人郦晓鹏及章荣均不能归还到期债务，案涉房产的抵押权人平安银行杭州分行要求法院拍卖该抵押房产以清偿郦晓鹏及章荣到期不能清偿的贷款，符合法律规定，应得到支持。2.上诉人张永江上诉认为案外人吴秀兰是代新千秀宾馆签订案涉《房屋租赁合同》，对此张永江无证据予以证明，本院不予采信；同时上诉人张永江认为其在《补充协议》中作出的承诺系无效，对此主张并无法律依据，本院不予支持。平安银行杭州分行对案涉房屋享有抵押权已被一审法院作出的（2018）浙0103民特74号生效民事裁定所确认，其抵押权利应受到法律保护，故上诉人张永江认为被上诉人平安银行杭州分行对案涉房屋不享有抵押权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，张永江的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由张永江负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 晴 审判员 朱 梅 审判员 寿俊峰 二〇一九年十一月五日 书记员 杨添植