天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2262号上诉人（原审被告）：天津医科大学总医院滨海医院，住所地天津市滨海新区汉沽医院路**。法定代表人：杨玉龙，院长。委托诉讼代理人：李朋骏，该医院职工。委托诉讼代理人：廖丽雯，天津中百律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苗润青，女，1974年4月3日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：宋瑞丽，天津世杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新宇，天津世杰律师事务所律师。上诉人天津医科大学总医院滨海医院（以下简称滨海医院）因与被上诉人苗润青医疗损害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初41762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。滨海医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判滨海医院不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由苗润青承担。事实和理由：司法鉴定意见的程序不符合法律规定，鉴定前苗润青故意不提供其发病初期在中国人民武装警察部队后勤学院附属医院（以下简称武警医院）、北京仁和医院的住院病历，导致鉴定程序存在严重违法，严重影响了鉴定意见的公平性，公正性以及客观真实性。尤其是该司法鉴定意见在实体上缺乏依据，苗润青的症状与臀部肌肉注射损害坐骨神经症状不符，无法确定苗润青双下肢截瘫与肌肉注射有关。滨海医院坚持要求重新鉴定，并申请具有鉴定文书制作规范经验以及本案所涉医学知识的人出庭，向法庭提供客观的专业性意见。护理期应当以鉴定前、鉴定后合计20年计算。苗润青辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：苗润青提交的相关证据包括武警医院病历资料、北京协和医院的病历资料等都在鉴定范围内，并经过法庭的质证。鉴定意见程序合法，经过了法庭质证，专家出庭回答了滨海医院提出的所有问题，鉴定意见应当作为定案的依据。不符合重新鉴定的标准。苗润青向一审法院起诉请求：1.滨海医院赔偿苗润青医疗费144762.89元、住院伙食补助费30800元、营养费18400元、护理费978720元、误工费244191.59元、残疾赔偿金563892元、被抚养人生活费127192.80元、残疾辅助器具费3359元、精神损害赔偿金100000元、交通费10000元、鉴定费24000元，以上共计2245318.28元；2.保留后续康复、治疗费用的诉讼权利；3.案件受理费由滨海医院承担。一审法院认定事实：2015年8月16日，苗润青因头部外伤，前往滨海医院处就诊并住院治疗。苗润青入院诊断为：1.头部外伤：双颞侧、枕部头皮挫伤；2.双侧下眼睑裂伤；3.右膝皮肤挫伤。住院病案记载，苗润青入院时神清精神差，自动睁眼，对答正确，四肢从嘱，GCS评分：15分。伸舌居中，示齿对称，四肢肌力肌张力正常，腹壁反射存在，双侧肱二三头肌腱反射正常，双侧膝、跟腱反射正常，双侧Babinski征阴性。双侧Kerning征阴性。2015年8月24日、25日，医护人员为苗润青左、右侧臀部分别注射鼠神经生长因子后出现左、右侧腿部疼痛，后出现双下肢无力症状，休息后无缓解的临床表现。苗润青20**年8月28日突发四肢无力，下肢为重，查体生命体征平稳，两下肢无水肿，双下肢远端肌力I级，双下肢近端肌力V级，双上肢肌力V级，四肢肌张力未见异常，四肢痛温感未见明显异常。2015年9月17日，苗润青出院，出院诊断：头部外伤：双颞侧、枕部头皮挫伤；双眼睑钝挫伤；双眼睑皮下淤血，左眼视网膜震荡；右膝皮肤挫伤；多发神经炎？苗润青先后前往武警医院、北京协和医院、北京仁和医院、天津中医药大学第一附属医院等医院治疗。武警医院病历记载：肌电图检查结论：NCV、EMG:双侧腓总神经及胫后神经运动神经可见神经源性损害，髓鞘和轴索均受累。F波：双侧胫后神经运动F波潜伏期延长，提示近端神经有病变。北京协和医院病历记载：肌电图检查结论：NCO:双下肢运动纤维受损；EMG：广泛神经源性损害。SSA（+）。双下肢无力。苗润青提交的住院病历及医疗费票据记载，苗润青在滨海医院处治疗，于2015年8月16日至9月17日、2016年2月29日至3月11日、2016年3月12日至8月16日、2016年8月30日至12月5日，共住院301天，支付住院医疗费19025.72元，于2015年8月16日支付费门诊医疗费715.76元。苗润青在武警医院治疗，于2015年9月6日至9月9日住院4天，支付住院医疗费2470.76元，于2015年9月6日及2018年1月16日支付门诊医疗费1410元。苗润青在北京仁和医院治疗，于2015年10月14日至2015年10月22日住院9天，支付住院医疗费897.69元；苗润青在北京协和医院治疗，支付门诊医疗费4119.46元。上述医疗费合计28639.39元。苗润青在起诉前，申请对滨海医院的诊疗行为是否存在过错、其过错行为与苗润青损害结果是否存在因果关系及过错参与度、苗润青的伤残等级、护理依赖、医疗休息期、康复期、营养期等事项进行鉴定。一审法院征求双方选取鉴定机构的意见，双方一致同意由北京华夏物证鉴定中心进行司法鉴定，一审法院依法委托该机构进行鉴定。2018年7月10日，该鉴定机构出具华夏物鉴中心[2017]医鉴字第947号司法鉴定意见书。司法鉴定意见书载明：“2017年12月26日，在我中心会议室，在医方、患方代表参加下举行了司法鉴定听证会，听证会上确认了用于此次鉴定的鉴定材料以及本次委托鉴定事项,并向医方、患方告知鉴定风险以及鉴定人出庭、鉴定人回避等事项,并签字确认。听证会上医方、患方分别陈述了各方意见,现将双方主要意见归纳如下:患方主要意见:①医院使用实习护士独立为患者注射药物,且隐瞒实习身份,违反法律规定,造成患者损害。②医方存在未掌握肌注的操作规范,直接导致患者双下肢运动纤维受损,双下肢瘫痪的过错。③医方掩盖过错,病历记载违背《病历书写基本规范》,导致影响患者后续治疗的医院作出及时的诊断,延误患者治疗。综上,患者现双下肢瘫痪系因医方实施臀部肌肉注射时由实习护士违规操作,违反医疗操作规范,刺伤坐骨神经致下肢神经源性损伤。该过错与患者下肢瘫痪存在直接因果关系,应承担完全责任。滨海医院主要意见:①医源性因素:机械性损伤(肌注药物)刺伤神经患者会有疼痛、麻木等症状,而患者当时注射后没有,是停药后2天出现症状。药物的毒副作用:我们查看患者所用药物的说明书,没有发现患者所用药物会造成神经损伤。②非医源性因素:患者住院期间罹患神经内科疾病。患者在武警医院、北京协和医院检查没有会诊结论”。鉴定机构的鉴定材料为：“1.天津医科大学总医院滨海医院病历；2.中国人民武装警察部队后勤学院附属医院病历；3.北京协和医院病历；4.天津中医药大学第一附属医院病历”。鉴定意见的分析说明：“1.根据委托人提交的病历材料，结合被鉴定人苗润青的临床表现、辅助检查结果以及目前身体情况，并参照临床医学理论，分析认为其病情诊断吉兰—巴雷综合症的依据不足；2.根据委托人提交的病历材料，结合2016年5月26日质证笔录中相关记载以及听证会上医患双方陈述内容，参照临床医学理论，纵观被鉴定人病情发生演变过程，分析认为，被鉴定人双侧臀部肌肉注射后有疼痛，双下肢肌力减退等临床表现，肌电图检查提示双下肢运动纤维受损，广泛神经源性损害，目前遗有双下肢瘫痪的损害后果。被鉴定人双下肢神经源性受损与双侧臀部肌肉注射的诊疗行为在时间上有紧密联系，并且其肌肉注射后出现的临床症状、体征及双下肢瘫痪的损害后果符合肌肉注射用药引起周围神经损伤特点，故认定为医院在为被鉴定人实施臀部肌肉注射药物时，未尽到谨慎注意义务，刺伤坐骨神经和/或药物刺激致双下肢神经源性损伤，从而遗有双下肢瘫痪的损害后果。鉴定意见：1.天津医科大学总医院滨海医院对被鉴定人苗润青的诊疗行为存在过错；该过错行为与苗润青损害后果之间存在因果关系；原因力大小（参与度）为全部原因；2.被鉴定人苗润青双下肢瘫痪构成四级伤残。构成部分护理依赖。其误工期（医疗休息期）为365日，营养期为60日，康复期为120日”。滨海医院不认可该司法鉴定意见，申请鉴定人出庭接受质询。庭审中，北京华夏物证鉴定中心鉴定人员当庭对滨海医院提出的问题进行了答复。滨海医院不认可鉴定人的答复意见，并以“机构选择程序违法，鉴定材料依据不足，鉴定结论不客观、不公正”为由，向一审法院申请重新鉴定。一审法庭辩论终结后，苗润青申请变更诉讼请求，要求根据最新印发的2018年度损害赔偿数额参考标准，将残疾赔偿金数额变更并提高为601664元，被扶养人生活费数额变更并提高为137151元。另查，苗润青为非农业户口。阚帅系苗润青之子，2002年2月22日出生，抚养义务人为苗润青与案外人阚玉江。于宗凤系苗润青之母，1953年4月17日出生，无劳动能力，无生活来源，其扶养义务人为苗润青及案外人苗长青、苗翠青。一审法院认为，本案争议焦点：1.滨海医院提出的重新鉴定申请是否有充分根据；2.滨海医院对苗润青经济损失是否承担赔偿责任；3.苗润青经济损失数额如何确定。一、关于滨海医院申请重新鉴定问题。本案中，鉴定机构系由当事人双方协商一致选定，且该鉴定机构具有相应鉴定资格，一审法院依法委托其进行鉴定。鉴定意见所依据鉴定材料均已进行了质证、认证，且鉴定程序合法。滨海医院虽对鉴定意见提出异议，提出重新鉴定申请，但并未提供足以推翻该鉴定意见或者鉴定意见存在需要重新鉴定情形的证据。滨海医院的主张不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，故一审法院对其重新鉴定申请，不予支持。鉴定机构出具的华夏物鉴中心[2017]医鉴字第947号司法鉴定意见依据充分、程序合法，一审法院予以采信。二、关于滨海医院是否对苗润青承担损害赔偿责任问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，鉴定机构的司法鉴定意见确认滨海医院诊疗行为存在过错，造成苗润青双下肢瘫痪的损害后果，滨海医院应对苗润青损害承担赔偿责任。三、关于苗润青损失数额的确定问题。1.医疗费。庭审中，苗润青放弃其因头部外伤在滨海医院处花费门诊医疗费715.76元及住院医疗费4756.43元的诉讼请求，一审法院准予。苗润青提出由滨海医院支付其购买冠鸿生按摩器4800元的主张，因其未提交证据证明该费用系治疗的必要费用，一审法院不予支持。苗润青提出由滨海医院支付其在汉沽健泉中医诊所发生的治疗费111300元主张，因其未提交票据予以证实，一审法院不予支持。苗润青医疗费为23167.2元。2.住院伙食补助费。对于苗润青住院天数，苗润青因头部外伤于2015年8月16日至同年8月23日在滨海医院处住院8日，与本案不具有关联性，应从苗润青住院天数中扣除。另外，2015年9月6日至9日，苗润青在武警医院住院4日，与其在滨海医院处住院时间重叠，不再重复计算。结合苗润青提交的住院病历及住院费票据，苗润青住院302天，住院伙食补助费为30200元（302天×100元/天）。3.营养费。根据鉴定意见，苗润青营养期为60天，营养费为3000元（60天×50元/天）。4.护理费。在医疗事故发生后至定残前的护理费，苗润青主张支付天数为428天，按照240元/天计算。一审法院认为，苗润青发生医疗事故后至定残前共计1051天（2015年8月24日至2018年7月9日），苗润青主张428天，未超过应保护的天数，一审法院照准。关于护理费标准，因苗润青未提交住院期间至定残日全程的护理费票据予以证明，故参照天津市2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资，苗润青定残前的护理费为52644元（428天×123元/天）。关于定残后护理费，苗润青于2018年7月10日被定为部分护理依赖，护理费标准按50%计算，庭审中滨海医院认可支付护理费期限为20年，按照天津市2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算，应为448980元（20年×44898元/年×50%）。苗润青护理费合计501624元。5.误工费。根据鉴定意见，苗润青误工期为365天。关于误工收入计算标准，苗润青主张其受伤前系个体经营，应按其年受伤前三年平均经营收入计算，但其提交证据不足以证明其受伤前三年个体经营的实际收入情况。滨海医院同意按天津市2017年度批发和零售业标准76598元予以赔偿，不违反法律规定，一审法院照准。苗润青的误工费为76598元。6.残疾赔偿金。苗润青提出残疾赔偿金按照2018年度损害赔偿参考标准计算的主张，因其在法庭辩论终结后提出，故一审法院不予支持。苗润青的残疾赔偿金应按照2017年度损害赔偿参考标准计算。苗润青为四级伤残，定残时年满44周岁，赔偿年限按20年计算，2017年城镇居民人均可支配收入为40278元/年，苗润青的残疾赔偿金为563892元（40278元/年×20年×0.7伤残赔偿指数）。7.残疾辅助器具费。苗润青主张残疾辅助器具费3359元，因该费用系苗润青购买普通适用器具支出的合理费用，一审法院予以支持。8.被扶养人生活费。苗润青在法庭辩论终结后，提出被扶养人生活费按照2018年度损害赔偿参考标准计算的主张，一审法院不予支持，应按照2017年度损害赔偿参考标准计算。苗润青之子阚帅抚养义务人为2人，抚养年限2年。苗润青之母于宗凤抚养义务人3人，抚养年限15年。按照天津市2017年城镇常住居民人均消费支出30284元计算，阚帅的被扶养人生活费为21198.8元（30284元/2人×2年×0.7伤残赔偿指数），于宗凤的被扶养人生活费为105994元（30,284元/3人×15年×0.7伤残赔偿指数）。上述被扶养人生活费合计127192.8元。9.精神损害抚慰金。因滨海医院的医疗损害造成苗润青双下肢体瘫痪，构成四级伤残，给苗润青造成一定的精神痛苦，滨海医院应给予适当的精神抚慰，综合考虑苗润青的损害后果、当事人的过错程度，一审法院酌定为40000元。10.交通费。一审法院综合考虑苗润青就诊情况、往返路程等因素，酌定交通费为3000元。11.鉴定费。该费用为确定苗润青伤残等级、滨海医院过错责任等事项所支付的必要、合理费用，故苗润青提出鉴定费24000元由滨海医院承担的主张，一审法院予以支持。苗润青上述损失合计为1396033元。关于苗润青提出保留后续康复、治疗费用的权利的诉讼请求，可待费用实际发生后另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决如下，“一、被告天津医科大学总医院滨海医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告苗润青各项损失合计1396033元；二、驳回原告苗润青其他诉讼请求。当事人如未按照本判决指定期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,756元，由被告天津医科大学总医院滨海医院负担”。二审中，当事人没有提交新的证据，本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.北京华夏物证鉴定中心出具的鉴定意见是否能够作为本案的依据，是否需要重新鉴定；2.一审判决关于护理费的认定是否符合法律规定。对于第一个争议焦点，本院认为，滨海医院对该鉴定意见不予认可，应当围绕鉴定机构的鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性及公正性来提供证据。本案中，鉴定机构系经双方协商一致选定，且该鉴定机构具有相应鉴定资格，一审法院对鉴定意见所依据鉴定材料进行了质证、认证，鉴定程序合法。关于滨海医院主张苗润青故意隐瞒发病初期在武警医院、北京仁和医院的住院病历影响鉴定意见的客观真实性的问题。苗润青对此解释为在武警医院没有住院，且已经提交了检查结论，在北京仁和医院仅住院没有治疗。本院认为，鉴定意见所依据的鉴定材料中已经包括苗润青在武警医院的检查结论，亦包括北京仁和医院住院期间同时间段内，北京协和医院的病历、检查结论，上述证据均作为鉴定材料进行了质证、认证，且滨海医院并未提供证据证明苗润青隐瞒了相关的证据，故滨海医院该项主张，本院不予采信。一审中，鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，对鉴定意见进行了解释，滨海医院并未提供足以推翻该鉴定意见或者鉴定意见存在需要重新鉴定情形的证据，故本院对滨海医院重新鉴定的申请，不予支持。对滨海医院要求具有鉴定文书制作规范经验以及本案所涉医学知识的人出庭，向法庭提供专业性意见的申请，本院亦不予支持。对于第二个争议焦点，本院认为，因苗润青被定为部分护理依赖，故一审法院判决滨海医院赔偿苗润青医疗事故发生后至定残前的护理费及定残后20年的护理费，并无不当。滨海医院主张护理期应当鉴定前、鉴定后合计不超过20年，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，滨海医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11756元，由上诉人天津医科大学总医院滨海医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 何日升二〇一九年十一月二十二日法官助理郭小峦书记员王丽附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……