河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2286号上诉人(原审被告)：怀来县惠民劳务派遣有限公司，住所地，怀来县就业服务局办公楼**。法定代表人：伴会丰，总经理。委托诉讼代理人：吴玉喜，河北范春明律师事务所律师。委托诉讼代理人：任桂荣，女，1967年11月3日出生，汉族，怀来县惠民劳务派遣有限公司职员。被上诉人(原审原告)：怀来华港燃气有限公司，住所地，怀来县沙城镇府前街。法定代表人：张伟刚，总经理。委托诉讼代理人：古宏清，河北厚霖律师事务所律师。原审被告:赵俊铭，男，1974年4月26日出生，汉族，现住怀来县。上诉人怀来县惠民劳务派遣有限公司(以下简称惠民公司)因与被上诉人怀来华港燃气有限公司(以下简称华港燃气）,原审被告赵俊铭劳动争议纠纷一案,不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人惠民公司的委托诉讼代理人吴玉喜、任桂荣，被上诉人华港燃气的委托诉讼代理人古宏清,原审被告赵俊铭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。惠民公司上诉请求：撤销原审判决，改判赵俊铭的经济补偿金11060元由华港燃气承担。理由是：依据《劳务派遣协议书》的约定，经济补偿金应当由华港燃气承担。惠民公司与华港燃气签订的《劳务派遣协议书》第四条约定，”甲方根据生产需要为劳务人员安排工作岗位，对不符合使用要求的劳务人员，包括但不限于缺乏工作能力、经培训或调整岗位后仍不能独立工作的、身体健康状况不符合工作要求的、拒不行政管理的、因过失造成甲方经济损失的、违反甲方规章制度二次以上的、或有违法行为、不符合第三条所例的，可以向乙方退人，或要求换人，如需要按劳动法有关规定给予劳务人员相关补偿的，其费用由甲方承担”。可见，根据《劳务派遣协议书》，双方一致同意赵俊铭的经济补偿金由华港燃气承担。根据经济体制改革的需要，惠民公司是非盈利企业。该公司成立于2007年6月，是根据怀来县人民政府经济体制改革的需要，由怀来县人民政府牵头成立的非盈利性服务企业。当初，确定每派一名劳动者仅仅收取用人单位每月55元管理费，只要维持运营成本即可。到2018年底才变更为100元。收取赵俊铭名下的管理费不足4500元。根据劳动法规定，现在与劳动者不论是解除、终止、除名、辞退、买断以及合同到期不再续订，都要给劳动者每年发一个月工资的经济补偿金。该公司的《劳务派遣协议书》在怀来县所有企业者予以全部执行，唯独华港燃气不执行。赵俊铭的经济补偿金裁决为11060元，该公司倒贴6560元。且由惠民公司支付经济补偿金会导致大批劳动者要求支付经济补偿金。赵俊铭在华港燃气工作多年，按劳动合同约定，工作地点是华港燃气，华港燃气将赵俊铭退回惠民公司处理的理由是，华港燃气单方将赵俊铭调到沧州工作，赵俊铭不同意，于是华港燃气认定赵俊铭不服从单位人事安排，作出退回惠民公司处理的决定。华港燃气没有权利将赵俊铭调整到沧州工作，不能随意退回，不服从单位人事安排的定性也不是华港燃气决定。华港燃气违法使用被派遣人员应当得到处罚。劳动合同法第六十六条规定，劳务派遣一搬在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。国务院《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。而华港燃气严重违反了以上法律规定，安排劳动者赵俊铭在维修工的岗位上工作七年，远超过法定的6个月，也不是替代性的工作岗位。华港燃气在一审中提出诉讼请求：撤销仲裁裁决第二项，改判由惠民公司向赵俊铭支付其合同期满的经济补偿金11060元。事实与理由：赵俊铭是惠民公司派遣其到华港燃气工作，赵俊铭与惠民公司存在劳动关系，故惠民公司才是用人单位，华港燃气是用工单位。依据《劳动合同法》第四十六条之规定，应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金。赵俊铭在一审中辩称：加班费16530元认可，并认为这两笔钱应由华港燃气或惠民公司支付。惠民公司在一审中辩称：一、华港燃气违法使用被派遣人员，安排劳动者赵俊铭在维修工岗位上一干七年，远远超过法定六个月的时限，而且在主要岗位上工作，不是替代性岗位！可见，华港燃气与赵俊铭已经具有了劳动关系的全部特征，属于劳动关系。二、惠民公司与华港燃气签订的《劳务派遣协议书》第四条约定：甲方根据生产需要为劳务人员安排岗位，对不符合使用要求的劳务人员，包括但不限于缺乏工作能力、经培训或调整岗位后仍不能独立工作的、身体健康状况不符合工作要求的、拒不接受行政管理的、因过失造成甲方经济损失的、违反甲方规章制度二次以上的、有违法行为的、不符合第三条所列条件的，可以向乙方退人或要求换人，如需要按劳动法有关规定给予劳务人员相关补偿的，其费用由甲方承担。可见，根据《劳务派遣协议书》约定，赵俊铭的经济补偿金应该由华港燃气承担。三、从表面上看，赵俊铭与惠民公司签订了劳动合同，但是实际上华港燃气是用工单位，赵俊铭是华港燃气的职工，在华港燃气主要岗位上供职多年，工作中适用的华港燃气公司的规章制度，而这次所谓将赵俊铭退回惠民公司处理的理由也不充分。据了解，华港燃气是单方要将赵俊铭调到沧州工作，赵俊铭不同意。惠民公司与赵俊铭签订的《劳动合同》第二条明确规定：“乙方工作地点：怀来华港燃气有限公司”，现在是华港燃气擅自将劳动者调到沧州市，劳动者不同意就退回，如果解除或者终止劳动合同由派遣公司支付经济赔偿金，华港燃气是恶意规避法律。四、劳务派遣公司是服务型的公司，惠民公司每派遣一人仅收取用人单位每月55元（2018年1月份变更为100元）管理费，其实质是代理关系，收取赵俊铭名下管理费全部加起来不足4500元，如果赵俊铭的经济补偿金11060元由惠民公司支付，该公司亏损。综上所述，本案无论是按照法律规定还是按照双方约定，赵俊铭的经济补偿金均应由华港燃气承担！一审经审理查明：赵俊铭自2011年12月31日开始与惠民公司签订劳务派遣合同，被派遣至华港燃气工作，其中最后一份劳务派遣合同期限自2015年1月1日起至2018年12月31日止，从事运行岗位工作，月工资1580元。另外，在惠民公司与华港燃气签订的《劳务派遣协议书》中约定：因履行劳动合同所产生的劳动者经济补偿金由被派遣单位即华港燃气承担。2018年12月31日，华港燃气以不服从单位人事安排为由，将赵俊铭退回惠民公司，同时向惠民公司送达了“劳务派遣员工退回通知书”，给赵俊铭计算了加班费共计16530元。由于上级公司未予审批，导致未能向赵俊铭支付。2019年3月17日，赵俊铭申请劳动仲裁，要求惠民公司支付解除劳动合同经济补偿金11060元，华港燃气支付加班费24160元及劳保费400元；2019年4月16日，怀来县劳动人事争议调解仲裁委员会做出了“怀劳人仲案字（2019）第26号”仲裁裁决书，裁决终止了赵俊铭与惠民公司的劳动合同，并由华港燃气向赵俊铭支付经济补偿金11060元、加班费16530元；华港燃气不服仲裁裁决，提起本诉，同意支付赵俊铭加班费16530元，但应由惠民公司支付经济补偿金。一审法院认为：赵俊铭与惠民公司最后一次所签订的劳务派遣合同已到期，应予终止；华港燃气同意支付赵俊铭加班费16530元，赵俊铭无异议，予以确认；本案各方当事人对经济补偿金的支付及数额均无异议，予以确认。惠民公司作为劳务派遣单位，系用人单位，其与赵俊铭存在劳动关系，应由其承担双方因履行劳务派遣合同所产生的经济补偿金，且是其应履行的法定义务华港燃气作为用工单位，应当履行的法定义务不包含此项，双方在劳务派遣协议中关于经济补偿金由用工单位承担的约定与法律规定相悖，属无效约定。故惠民公司关于赵俊铭11060元经济补偿金应由华港燃气承担的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条之规定判决，一、终止被告赵俊铭与被告怀来县惠民劳务派遣有限公司于2015年1月1日所签订的劳务派遣合同；二、怀来县惠民劳务派遣有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内，支付赵俊铭经济补偿金11060元；三、原告怀来华港燃气有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内，支付赵俊铭加班费16530元。案件受理费5元，由怀来县惠民劳务派遣有限公司与怀来华港燃气有限公司各负担2.5元。本院查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，赵俊铭系与惠民公司签订劳务派遣合同，之后由惠民公司派遣到华港燃气工作，该事实有赵俊铭与惠民公司签订的劳务派遣合同和惠民公司与华港燃气签订的劳务派遣协议书证实，且各方当事人均予以认可，据此应当认定赵俊铭与惠民公司存在劳动关系，惠民公司是用人单位，华港燃气是用工单位。赵俊铭被惠民公司派遣至华港燃气工作后，华港燃气以赵俊铭不服从人事安排为由，将赵俊铭退回惠民公司，该事实有劳务派遣员工退回通知书证实，且各方当事人均予以认可。惠民公司与华港燃气签订的《劳务派遣协议书》第四条约定，“甲方根据生产需要为劳务人员安排工作岗位，对不符合使用要求的劳务人员，包括但不限于缺乏工作能力、经培训或调整岗位后仍不能独立工作的、身体健康状况不符合工作要求的、拒不行政管理的、因过失造成甲方经济损失的、违反甲方规章制度二次以上的、或有违法行为、不符合第三条所例的，可以向乙方退人，或要求换人，如需要按劳动法有关规定给予劳务人员相关补偿的，其费用由甲方承担”。根据该条的约定，华港燃气在向惠民公司退人、换人时才承担因退人、换人而为劳动合同法所规定的相关补助。而事实上，赵俊铭是被用工单位华港燃气退回派遣单位惠民公司后，与惠民公司解除劳动合同，劳合同法第六十五条也规定被派遣的劳动者是与派遣单位解除劳动合同，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。故赵俊铭与惠民公司解除劳动合同产生的经济补偿理应由惠民公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费１０元，由怀来县惠民劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  姜 兵审判员  牟 键二〇一九年十一月十日书记员  王璐璐