山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9166号 上诉人（原审原告）：彭志华，女，1981年8月24日出生，汉族，住青岛开发区。 被上诉人（原审被告）：陶章敏，女，1981年9月27日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：杜以波，男，1979年1月2日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人彭志华因与被上诉人陶章敏、被上诉人杜以波民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人到庭参加了诉讼。二被上诉人经本院传票传唤未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彭志华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案查明的事实以及被上诉人自认借款均指向其用于购买青岛壳寡糖生物科技有限公司(以下简称壳寡糖公司)的产品，一审法院没有向上诉人释明追加壳寡糖公司为本案第三人，亦未依职权追加，致使认定事实错误，本案应发回重审。二、一审法院认定2017年6月16日被上诉人向上诉人交还的21万元为偿还2017年6月14日的借款20万元，但担保借款的抵押房产的抵押权证却于2017年7月3日颁发，如果被上诉人已还款，该抵押权证将无法在还款后取得，被上诉人也不可能将自有房屋抵押担保的状态保持至今。一审法院未查明壳寡糖公司与被上诉人之间的账目，致使错误认定被上诉人自2017年10月9日至2018年5月2日通过微信、支付宝向上诉人转账总计11.035万元为归还被上诉人于2017年9月11日向上诉人借款10万元。上诉人从壳寡糖公司处取得的帐目明细证实，被上诉人支付11.035万元系向壳寡糖公司支付的货款。被上诉人于2017年12月11日向壳寡糖公司购买价值50万元的货物，其中的20万元即为向上诉人借款20万元。被上诉人于2017年6月至2018年3月在壳寡糖公司购买价值125万元货物，均有其本人签字确认的申领单证实，其中向上诉人借款50万元，自付75万元。 被上诉人陶章敏、被上诉人杜以波提交书面答辩状辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为应追加壳寡糖公司为第三人参加诉讼，没有事实和法律依据。二、一审法院对上诉人提交的购货合同及货单均已查清，不存在上诉人主张的所有借款是购买上诉人丈夫公司的壳寡糖产品的情况。第一笔借款被上诉人是用于投资经营水果店，第二笔借款10万元是投资购买壳寡糖公司产品，在发现可能存在被欺骗的情况下，被上诉人就及时将借款通过微信及支付宝偿还给了上诉人，该借款已还清。对上诉人主张的第三笔借款，根本就未发生。被上诉人在上诉人处工作发现其投资的产品没有上诉人描述的完美，并逐渐发现可能存在传销诈骗的嫌疑，就没有继续投资，也未委托上诉人代为投资，该笔借款并未实际发生。如按上诉人主张被上诉人借款都是购买壳寡糖公司产品，就会发现，夫妻一方出资放款给被上诉人，而被上诉人用该借款去购买出借人夫妻另一方开设的公司的产品，如此操作流程违背认知常理。三、上诉人主张被上诉人向上诉人转账的11.035万元是购买壳寡糖公司的产品不能成立。被上诉人并未将款项转给公司账户，也没有委托协议。壳寡糖公司存在传销的嫌疑，该公司为了发展投资人，自愿发放产品给投资人，投资人发展新的投资人加入，壳寡糖公司会给予转账返利。众多投资人对此已向公安机关报案。四、抵押的房产未撤押的原因是上诉人不予配合办理撤押手续。被上诉人从未在微信中自认尚有欠款和利息未偿还。 彭志华向一审法院起诉请求：1、判令陶章敏、杜以波偿还彭志华借款本金500000元、利息175627元（按年利率24%计算至2019年2月28日）以及以500000元为基数自2019年3月1日起至实际清偿之日至的利息（按年利率24%计算）；2、判令彭志华有权对位于青岛市黄岛区丹江路58号3单元301户（房地产权证号：青房地权市字第××号）享有抵押权，有权就其拍卖、变卖或折价所得款项在抵押范围内优先受偿；3、判令陶章敏、杜以波偿付彭志华律师代理费38000元；4、本案诉讼费、保全费由陶章敏、杜以波承担。 一审法院认定事实：1、2017年6月14日，彭志华作为贷款人（抵押权人）与陶章敏、杜以波作为借款人（抵押人）签订民间借款抵押合同，约定借款金额为200000元，借款期限自2017年6月14日至2018年6月13日，共12个月。借款期限内的月利率为百分之一点五。合同第十条约定，为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其有权处分并拥有所有权的位于青岛市开发区建筑面积97.03平方米合法房地产（权证字号：青房地权市字××号）抵押给贷款人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意。第十三条抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。当日，陶章敏、杜以波向彭志华出具借款借据载明，本人陶章敏和杜以波今实收到贷款人彭志华人民币20万元，借款期限自2017年6月14日至2018年6月13日。 2、2017年6月16日，彭志华向陶章敏账户转账200000元，交易用途为：借款。当日，双方共同在中国农业银行青岛经济技术开发区支行办理存取款业务。由陶章敏从本人银行卡内取款210000元，随后彭志华将该210000元银行存入彭志华银行账户内。庭审中陶章敏、杜以波称上述借款200000元系用于投资水果店，因后来不再使用该款项故于2017年6月16日取款200000元另加10000元好处费偿还给彭志华。彭志华对此不予认可，称上述存款210000元系陶章敏、杜以波购买赵景卫的商品。 3、彭志华、陶章敏、杜以波签订的《民间借款抵押合同》第十二条约定：本合同签订后两日内（公休日顺延），抵押人应持房地产权证和其他有关证件协同贷款人办理抵押登记手续。不动产登记证明中载明时间为2017年7月3日，双方就青岛市开发区丹江路58号3单元301办理抵押权登记。权利人为彭志华，义务人为陶章敏、杜以波，债权金额为200000元。 4、2017年9月11日，陶章敏、杜以波作为借款人向彭志华出具借据载明，陶章敏、杜以波从彭志华处借款100000元，借款人自愿支付的借款利息为同期银行贷款利率的六倍，借款用途用于家庭生活支出及公司经营资金周转，借款期限自2017年9月11日至2018年9月11日止。陶章敏在委托人处签字，委托转入户名为赵景卫中信银行62×××89账号内，陶章敏、彭志华在被委托人处签字。2017年9月11日，彭志华向赵景卫62×××89账户转款两笔，每笔50000元，共100000元。 5、2017年12月11日，陶章敏、杜以波作为借款人向彭志华出具借据载明，陶章敏于2017年12月11日实收到放款人彭志华现金200000元，借款人自愿支付的借款利息为同期银行贷款利率的六倍，借款用途用于家庭生活支出及公司经营资金周转，借款期限自2017年12月11日至2018年6月11日。委托转入户名为赵景卫中信银行62×××89账号内。借据中委托人和被委托人处均为空白。2017年11月10日，彭志华向赵景卫62×××89账户转款50000元。2017年11月11日，彭志华向赵景卫62×××89账户转款100000元。2017年11月13日，彭志华向赵景卫62×××89账户转款50000元。 6、自2017年10月9日至2018年5月2日，陶章敏、杜以波通过微信、支付宝向彭志华转账110350元。 7、彭志华因本案诉讼委托山东凯恩律师事务所代理，支付律师代理费38000元。 8、2017年12月11日，陶章敏与案外人壳寡糖公司签订代理合同一份。彭志华与赵景卫系夫妻关系，彭志华与赵景卫均是壳寡糖公司的股东。庭审中陶章敏、杜以波称因其购买的壳寡糖产品涉嫌传销，二百多人已向经侦部门报案。 一审法院认为，根据双方的诉辩及法庭陈述，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：彭志华主张与陶章敏、杜以波之间的民间借贷法律关系是否成立，以及若民间借贷法律关系成立，陶章敏、杜以波应当向彭志华返还的借款数额。 关于彭志华主张2017年6月14日所签订民间借款抵押合同中的借款200000元。双方均认可，彭志华于2017年6月16日向陶章敏账户交付借款200000元。但对于陶章敏收到借款后当日向彭志华交还的210000元，彭志华主张是购货款；陶章敏、杜以波主张是偿还该笔借款。本案为借贷纠纷，借款人陶章敏将借款200000元款项及另加好处费10000元交付给出借人，而非壳寡糖公司账户，并且双方签订的购货代理合同中无法体现陶章敏、杜以波购买210000元的货物，再根据彭志华提交的代理签订的时间远晚于上述转账时间，且庭审中询问彭志华210000元资金来源时，彭志华称系其自己的钱，在本庭多次询问情况下，彭志华改称系陶章敏、杜以波给付的货款的事实综合认定，陶章敏向彭志华交还的210000元应当认定为偿还2017年6月14日借款200000元。 关于彭志华主张2017年9月11日借据的借款100000元。陶章敏、杜以波认可彭志华将该100000元借款已经交付给赵景卫，但主张已经偿还完毕，并提交微信和支付宝的转账记录予以证实。彭志华主张陶章敏、杜以波微信和支付宝转账系其作为壳寡糖代理过程中与彭志华发生的经济往来，并提交彭志华与陶章敏、杜以波的微信转账截图证明其主张。该院认为，本案为借贷纠纷，陶章敏、杜以波就其辩称的已经偿还100000元提交还款证据并提交了支付货款的证据，已经完成举证责任，彭志华虽提交其与陶章敏、杜以波之间的微信转账，但其陈述转账系发放的提成，这与陶章敏、杜以波陈述相一致，但彭志华提交的上述证据无法推翻陶章敏、杜以波向其转账系偿还的借款，故在彭志华未提交充分证据的情况下，该院认定陶章敏、杜以波已偿还彭志华2017年9月11日借款100000元。 关于彭志华主张2017年12月11日借据的借款200000元。陶章敏、杜以波对借据的真实性认可，但辩称未授权彭志华向赵景卫转账。该院认为借据中陶章敏、杜以波未在委托人处签名，彭志华亦未在被委托人处签名，且根据双方之前的交易习惯，双方均需在委托人和被委托人处签名确认，再根据彭志华与赵景卫系夫妻关系，且彭志华向赵景卫的转款时间与借据时间不一致，故无法证明彭志华向赵景卫的转款系陶章敏、杜以波委托，故对彭志华主张的该笔借款，不予支持。 彭志华提交其与陶章敏的微信聊天记录，该记录中虽提现陶章敏欠彭志华借款，但未提现借款数额，借款时间，且陶章敏、杜以波自认尚欠彭志华其余借款未还清，故对彭志华的主张，不予采纳。 因彭志华主张的借款事实该院不予认可，故对彭志华主张的律师代理费由陶章敏、杜以波承担的诉求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回彭志华的诉讼请求。案件受理费10936元，保全费4270元，共计15206元，由彭志华负担。 二审中，上诉人提交了以下证据：证据一、微信转账记录，证明：陶章敏于2018年2月9日、3月10日向上诉人支付各7500元利息，该利息是50万元借款按照月利率1.5%计算的利息。证据二、2017年7月11日、2017年8月12日上诉人向被上诉人分别汇款1702元、5820元的汇款凭证，证明：被上诉人在一审中主张向上诉人的还款，2017年10月9日、10月14、10月16日、11月3日分别向上诉人汇款2660元、1250元、1550元、2000元，是偿还上诉人的前述借款。证据三、2017年12月15日上诉人向被上诉人汇款1940元的汇款凭证，证明：被上诉人在一审中主张向上诉人的还款，该1940元是偿还上诉人的前述借款。证据四、上诉人于2018年1月22日、23日向被上诉人分别汇款1000元、10000元的微信汇款凭证，证明：被上诉人在一审中主张的该两笔款项是偿还上诉人的上述借款。证据五、汇款凭证三份，证明：2018年2月21日被上诉人主张向上诉人的还款3000元是其为了在云联惠网上升级商家，被上诉人将钱转给上诉人，由上诉人代其支付。 上诉人在二审中称：壳寡糖公司的法定代表人是赵景卫，股东有赵景卫持股60%左右、刘度新、彭志国、彭志华。被上诉人在壳寡糖公司还有1096瓶价值109.6万元的产品未领取。 本院认为，本案争议的焦点为，被上诉人是否向上诉人还清了借款。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定： 上诉人在本案中主张三笔借款共计本金50万元，三笔借款的用途均为被上诉人购买上诉人的丈夫赵景卫任法定代表人的壳寡糖公司的产品，被上诉人购买的1096瓶价值109.6万元的产品至今仍在壳寡糖公司未领取。 上诉人于2017年6月16日向被上诉人出借20万元后，被上诉人于当天向上诉人支付21万元。上诉人未能提交证据证明其受被上诉人委托购买21万元的壳寡糖公司的产品。抵押权证颁发时间及被上诉人未主张解除抵押问题，并不足以推定被上诉人未偿还借款。因此，一审法院认定该笔借款已偿还正确，本院予以维持。被上诉人于2017年12月11日向上诉人出具的《借据》上，被上诉人未签字确认委托上诉人将20万元借款支付给赵景卫。因此，不应认定上诉人履行了款项出借义务。被上诉人是否支付货款，是被上诉人与壳寡糖公司之间的买卖合同关系，本院在本案中不予处理。一审法院未追加壳寡糖公司作为第三人参加诉讼并无不当。 被上诉人于2017年9月11日向上诉人借款10万元，上诉人按被上诉人的指示将款项支付给赵景卫，应认定上诉人履行了款项出借义务。被上诉人支付的11.035万元均是支付至上诉人的账户，并非壳寡糖公司的账户。上诉人主张11.035万元是被上诉人向壳寡糖公司支付的货款，但未提交证据证明被上诉人委托上诉人购买壳寡糖公司的产品。因此，应认定11.05万元为被上诉人向上诉人偿还借款。 综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10936元，由上诉人彭志华负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 超 审判员 冷 杰 审判员 李鸿宾 二〇一九年十一月十一日 书记员 王 越