北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13606号上诉人（原审原告）：吴淑香，女，1957年3月16日出生，汉族，住址北京市丰台区。委托诉讼代理人：许仙辉，北京市京锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张桂香，女，1961年11月27日出生，汉族，住址北京市丰台区。委托诉讼代理人：高迪，天津唯岩律师事务所律师。上诉人吴淑香因与被上诉人张桂香民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初15193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。吴淑香及其委托诉讼代理人许仙辉、张桂香及其委托诉讼代理人高迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴淑香上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持吴淑香一审诉讼请求，或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由张桂香承担。事实和理由：一审法院对基本案件事实认定不清，判决错误，应当予以纠正。吴淑香曾于2017年10月20日将张桂香诉至一审法院。因吴淑香与张桂香之间在2015年9月1日至2017年9月1日期间的电话通讯记录灭失，应吴淑香申请，一审法院向中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称网通北京分公司）发出委托调查函，调取2015年9月1日起至2017年12月31日期间，吴淑香之夫肖连友的手机号码185XXXX****与中国移动号码137XXXX****的通讯记录。网通北京分公司回复称：根据网通公司和北京市高级人民法院的规定，机主本人或人民法院只能查询此前6个月的通讯记录，即网通北京分公司只能提供2018年6月后的通讯记录。电话通讯记录是证明吴淑香的诉讼时效中止、中断或延长非常重要的证据，因无法调取电话通讯记录和证人未能出庭作证，吴淑香在2018年底撤回该案的起诉。2019年2月22日，吴淑香再次将张桂香诉至一审法院，提起本案诉讼。一审法院于2019年8月5日开庭审理并庭审调查结束，庭审中证人杨某出庭作证。一审法院认为证人杨某与张桂香有利害关系，杨某的证人证言是单独证据，故未予采信。该认定错误。杨某在证人证言中说明“2016年9月、2017年6月及2017年9月三次与吴淑香、王某一起到张桂香家中催要欠款”，其陈述“因为是夏天去的”、“我觉得就是那个时间”，与具体时间并无矛盾。杨某在证人证言中已经说明张桂香的具体住址是临泓路。吴淑香自2018年以来一直没有放弃对手机通讯记录的寻找，终于在2019年8月26日成功恢复手机内的部分电话通讯记录，并在当日提交给一审法院。该证据显示：2017年8月13日吴淑香与张桂香第一次通话2分钟，2017年8月13日吴淑香与张桂香第二次通话1分钟，2017年8月19日吴淑香与张桂香通话2分37秒，2017年8月20日吴淑香与张桂香通话1分12秒，2017年9月20日吴淑香与张桂香通话被拒接，2017年9月20日吴淑香与张桂香通话44秒。因一审庭审调查结束，一审法院未组织对该证据进行质证。杨某的证人证言和王某的证人证言，加上一审庭审调查结束后吴淑香提交的电话通讯记录，足以证明吴淑香在诉讼时效期间内向张桂香主张权利的事实。张桂香辩称，同意一审判决。张桂香并未向吴淑香借过款，也未收到过130万元的款项，且按照借条约定的还款期限，该笔款项已经超过诉讼时效。吴淑香向一审法院起诉请求：1．判令张桂香向吴淑香返还借款本金130万元，并支付逾期还款产生的违约损失赔偿130万元；2．张桂香承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月2日，吴淑香通过交通银行向张某转账130万元。2014年4月4日，张桂香与名为“中房基金公司”的机构签订合伙协议、股权回购协议书，约定张桂香成为“北京中房能科投资管理中心”（以下简称中房投资中心）的有限合伙人，张桂香出资320万元，并约定了基金到期收益率、资金起息日及资金本金及红利返还日。吴淑香与张桂香之间形成借条，该借条载明：张桂香向吴淑香借款130万元，约定于2015年9月1日还清，上述借款逾期未还，张桂香承诺返还吴淑香双倍借款，此款由吴淑香2013年3月2日在交通银行木樨园支行整存整取130万元，转账给张某，张桂香已确认收到此款。张桂香在借款人处签字。借条未注明借款日期。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。本案中，张桂香辩称吴淑香主张的权利已经超过法定的诉讼时效期间，吴淑香为证明其在诉讼时效期间内向张桂香主张过权利，申请证人杨某出庭作证，欲证明2016年9月、2017年6月及2017年9月吴淑香与杨某、王某一起去张桂香家中追要过欠款，故本案诉讼时效期间于2016年9月、2017年6月及2017年9月发生中断。对此一审法院认为，首先，杨某在庭审中称其与张桂香也存在与本案类似的投资纠纷，张桂香也欠杨某的钱，故本案中证人杨某系与本案被告张桂香有利害关系。其次，杨某对其与吴淑香、王某一同去张桂香家催要欠款的时间、地点记忆模糊，关于催要欠款的时间，杨某称“因为是夏天去的”、“我觉得就是那个时间”，关于催要欠款时张桂香的住址，亦称“具体记不住了”。在吴淑香未提交其他证据予以印证的情况下，一审法院无法单独据此认定吴淑香在诉讼时效期间内向张桂香主张权利的事实。吴淑香另提交王某的证人证言，但在王某未出庭作证的情况下，一审法院对其证人证言不予采信。张桂香出具的借条载明借款约定于2015年9月1日还清，则吴淑香向法院请求保护其权利的诉讼时效期间应至2017年9月1日届满。吴淑香提供的证据不足以证明其在诉讼时效期间届满之前向张桂香主张过权利，亦未见其在此期间内向人民法院起诉或有其他引起诉讼时效中止、中断或延长的事由，现吴淑香向一审法院提起诉讼，已经超过了二年的诉讼时效期间。虽吴淑香于2017年10月20日向一审法院提起过诉讼，但其时也已超过二年的诉讼时效期间，在张桂香未重新做出还款的意思表示的情况下，一审法院对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决：驳回吴淑香的诉讼请求。本院二审期间，吴淑香提交以下证据：证据1、沈某的证人证言，证明吴淑香在2017年曾三次向张桂香讨要欠款。证人沈某出庭作证陈述，其在北京晨报工作，2014年年底接到吴淑香热线电话，反映华融普银投资基金（北京）有限公司（以下简称华融普银公司）涉嫌非法集资。在跟踪报道这起案件的过程中，沈某经吴淑香介绍见过张桂香。在2017年3月15日前后，沈某先后三次与吴淑香、张桂香见面了解情况。在此过程中，吴淑香提到其投资了130万元，并且要求张桂香偿还该笔款项。沈某还看到张桂香给吴淑香签字出具过一张借条，但沈某不能确定是否就是吴淑香在本案中提交的借条；在2017年3月15日的北京晨报上刊登了沈某撰写的有关华融普银公司非法集资案的报道，文章中提到的受害者张三（化名）女士指的就是张桂香。证据2、吴淑香的手机通话记录及张桂香联系电话，证明吴淑香曾多次通过电话联系张桂香讨要欠款。该通话记录显示：2017年8月13日与张桂香通话两次、2017年8月19日、8月20日、9月20日各通话一次。证据3、北京晨报2017年3月15日的新闻报道，证明记者沈某与吴淑香、张桂香见面进行采访，吴淑香向张桂香讨要欠款。该新闻报道中提到“受害者张三（化名）女士”投资300万元的事实。张桂香针对上述证据发表质证意见称：对于证据1的真实性不认可，认为证人沈某记不清签订借条的具体时间，也没有明确陈述其与吴淑香、张桂香见面的具体时间。对于证据2，认可吴淑香通讯录中保存的是张桂香的电话号码，但不认可通话记录的真实性，并且否认其接到过吴淑香的电话，认为仅有通话记录不能证明通话内容。对于证据3的真实性认可，证明目的不认可，认为北京晨报的报道中提到的受害者张三女士及涉案金额均与吴淑香的情况不符。此外，二审期间，证人张某到庭接受询问。张某陈述，张某与吴淑香、张桂香关系不错，当时有一个理财项目，购买金额是300万元起。吴淑香、张桂香和王某将投资款项转到张某名下，一共320万元，以张某的名义投资到华融普银公司，投资期限一年，年息11%，在投资期间内支付过半年的利息。投资到期后听说华融普银公司出了问题。后来张桂香主动提出将320万元转到其名下，说可以把钱要回来。后来320万元转到了另一个公司，具体公司名称其不清楚。后来张桂香确实给付了张某投资的40万元本金和11%的利息。对于后来的情况张某就不知道了，也没有人再找过张某。吴淑香对张某的上述陈述予以认可。张桂香不认可张某陈述的真实性，认为张某与本案有利害关系，涉案320万元没有转到张桂香的名下。本院补充查明，一审期间，吴淑香提交了2014年4月4日张桂香与中房能科（北京）投资基金管理有限公司（以下简称中房能科公司）签订的《合伙协议》以及同日中房物产集团有限公司向张桂香出具的《协议履约担保函》。张桂香认可上述协议的真实性，但主张上述协议没有实际履行。此外，吴淑香还提交了一张平安银行业务回单复印件，显示：2014年4月4日，华融普银公司向中房能科公司转账支付320万元，备注中记载“张某投资到期转投款（转账）”。二审期间，张桂香依据该业务回单主张涉案320万元以张某的名义转投到中房能科公司。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的债权受法律保护。吴淑香以其持有的借条原件作为债权凭证，起诉要求张桂香偿还借款本金130万元，并支付逾期款还款的违约损失赔偿金130万元。该借条的落款处有借款人“张桂香”签名。张桂香虽然不认可该借条的真实性，但未就借条上“张桂香”签名的真实性申请鉴定。在没有相反证据的情况下，本院对本案借条的真实性予以确认。张桂香主张其并未收到借条项下的130万元款项。根据二审期间证人张某的陈述，吴淑香于2013年3月2日将涉案130万元款项转账支付给张某，先以张某的名义共同投资到华融普银公司，后以张桂香的名义共同投资到中房能科公司。吴淑香在一审期间亦提交了张桂香与中房能科公司签订的《合伙投资协议》以及中房物产集团有限公司出具给张桂香的《协议履约担保函》。结合本案借条中对借款交付过程的表述以及张桂香在借条中确认收到吴淑香130万元借款的事实，本院对张桂香提出的未收到130万元款项的主张不予采信。张桂香在一审期间提出吴淑香主张权利已经超过诉讼时效。吴淑香为证明其在诉讼时效期间内向张桂香主张过权利，提交了证人王某的书面证言，另有证人杨某出庭作证，证明其与吴淑香和王某一起多次去张桂香家里讨要欠款。二审期间，吴淑香申请证人沈某出庭作证。根据证人沈某的陈述，在2017年3月15日前后，其为跟踪报道华融普银公司非法集资案，多次与吴淑香、张桂香见面了解相关情况。在沈某在场的情况下，吴淑香曾要求张桂香偿还130万元，张桂香曾经给吴淑香出具过借条。此外，吴淑香还提供了其与张桂香之间的通话记录，证明其在2017年8月多次与张桂香通话联系。吴淑香虽然对上述证据的真实性不予认可，但未提供相反证据加以反驳。综合吴淑香在一、二审的举证情况，本院认为，应当认定吴淑香在法定的诉讼时效期间内向张桂香主张过权利。本院对张桂香提出的诉讼时效抗辩不予支持。吴淑香要求张桂香偿还涉案借款本金130万元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。张桂香在借条中承诺如果逾期还款，则双倍返还借款。此系双方当事人对逾期还款违约责任的约定。吴淑香据此要求张桂香支付逾期还款的违约赔偿金130万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，张桂香应当按照年利率24%的标准向吴淑香支付逾期还款的违约金。本案借款自2015年9月2日起逾期，经核算，截至2019年11月2日，张桂香应支付的逾期还款违约金已达130万元，故本院对吴淑香的该项诉讼请求亦予以支持。综上所述，吴淑香的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初15193号民事判决；二、张桂香于本判决生效之日起十日内向吴淑香偿还借款本金130万元，并支付逾期还款违约金130万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由张桂香负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费27600元，由张桂香负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  曹 欣审 判 员  郭 菁审 判 员  孙兆晖二〇一九年十一月二十八日法官助理  韩 武书 记 员  苏琪越