四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5830号 上诉人（原审原告）：陈希刚，男，1973年12月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。 委托诉讼代理人：邓辉，四川川豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶大勇，男，1972年3月9日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：苟莉红，女，1980年7月26日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：雷勋，四川言鼎律师事务所律师。 上诉人陈希刚因与被上诉人叶大勇、苟莉红相邻关系纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初9487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈希刚上诉请求：1.依法撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初9487号民事判决，改判叶大勇、苟莉红拆除违法建筑，排除妨害，恢复原状；2.以每月20000元的标准赔偿租金损失，直至排除妨害，恢复原状时止。3.本案一、二审诉讼费由叶大勇、苟莉红承担。事实和理由：1.一审法院所确定的案由及请求权基础错误，应按照建筑物区分所有权进行审理，导致法律适用错误，一审法院未作释明且未告知上诉人可变更诉讼请求；2.一审事实认定有误，且未对叶大勇、苟莉红在四楼天台搭建的建筑物是否属于违法建筑进行审理，属于事实不清；3.一审对举证责任分配错误，未准许陈希刚申请调查案涉房屋规划批准及建设批准的相关文件属于程序违法。 叶大勇、苟莉红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.本案的案由由陈希刚起诉时选择，一审中已作释明；2.关于一审是否违反法定程序由二审进行审查。 陈希刚向一审法院起诉请求：1.判令叶大勇、苟莉红立即拆除其在成都市锦江区顶天台的违法建筑，恢复该建筑规划设计原状、排除妨害；2.判令叶大勇、苟莉红赔偿陈希刚因叶大勇、苟莉红的侵权行为导致不能入住其所购房屋的损失，损失按照租金损失计算，每月20000元，从2018年4月1日起算至其拆除违法建筑恢复原状、排除妨碍时止，暂计80000元；3.诉讼费由叶大勇、苟莉红承担，陈希刚先行垫付后，在判决生效后，由陈希刚向法院申请退还。 一审法院认定事实：2016年1月27日，叶大勇通过“法院判决、调解、裁定、仲裁（其他）”的方式取得位于锦江区通盈路88号10栋2单元3楼301号房屋的所有权。2017年9月14日，陈希刚作为买受人与出卖人绿地集团成都锦江房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同（现售）》，约定：陈希刚向绿地集团成都锦江房地产开发有限公司购买位于锦江区房屋，绿地集团成都锦江房地产开发有限公司在2018年3月31日前向买受人交付该商品房。买卖双方于2018年2月9日就该商品房买卖合同进行备案，备案登记的房屋地址为锦江区通盈路。陈希刚与叶大勇、苟莉红一致陈述：其与开发商之间均未明确约定其对自己所有房屋的屋顶是否享有单独使用权；双方还确认：叶大勇、苟莉红在房顶的搭建是在开发商所交付的已有墙体上进行的。叶大勇、苟莉红向法庭陈述：其二人系夫妻关系，其于2016年开始对锦江区XX号房屋进行装修并同时修建案涉屋顶的建筑物，于2018年2月1日前修建完毕，目前二人共同居住在该房屋内；陈希刚陈述：其在购买案涉房屋前，现场查看房屋时已经发现叶大勇、苟莉红正在搭建，但尚未完工。 一审法院另查明，2018年7月5日，成都市锦江区城市管理综合行政执法局向叶大勇、苟莉红发出《成都市城市管理行政执法机关调查通知书》，载明：“为查明你涉嫌在通盈街88号10栋2单元301号违章搭建一事，请你于2018年7月6日13时前往双桂路接到办事处城管综合执法中队接受调查。” 一审法院认定以上事实，有陈希刚提交的网签合同信息查询记录、房屋信息查询记录、《商品房买卖合同（现售）》及其附件和补充协议、《成都市城市管理行政执法机关调查通知书》及当事人部分陈述在案佐证。 一审法院认为，陈希刚在本案中请求的基础是叶大勇、苟莉红违法搭建侵犯其房屋采光、通风、消防安全及屋顶防水安全等权益，从而要求拆除违法建筑物，以恢复原状、排除妨害，其实质系主张相邻权，本案应属于相邻关系纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”则陈希刚应当对叶大勇、苟莉红取得案涉房屋后在屋顶搭建的建筑物属于违法建筑且侵犯了其相关权益的事实承担证明责任。一方面，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可见，不符合规划的违法建筑的认定部门属于相关行政机关，叶大勇、苟莉红在屋顶搭建的建筑物是否属于违法建筑，不是人民法院民事诉讼案件审理的内容，而陈希刚也未提供证据证明相关行政机关已对叶大勇、苟莉红搭建的建筑物是否属于违法建筑进行认定，即尚无证据证明叶大勇、苟莉红搭建的建筑物属于违法建筑。另一方面，根据双方在庭审中的陈述，叶大勇、苟莉红搭建的建筑物主要位于其自有房屋的楼顶，陈希刚在叶大勇、苟莉红搭建建筑物时已经知晓该事实但未提出异议，该建筑物目前已经竣工且叶大勇、苟莉红已经装修入住；而且，陈希刚并未提供证据证明叶大勇、苟莉红在楼顶搭建的建筑物对其居住环境中的通风、采光、消防安全造成了实质性影响或妨碍，其提交的证据也不足以证明叶大勇、苟莉红在楼顶搭建建筑物的行为给其房屋的防水结构造成了破坏，即陈希刚关于叶大勇、苟莉红的搭建行为影响了其采光、通风、安全消防及防水安全等权益的主张，缺乏相应证据予以证明。综上，陈希刚未提供叶大勇、苟莉红在楼顶搭建的建筑物确属违法建筑的结论性证据，也无证据证明叶大勇、苟莉红的搭建行为侵害了其相邻权，且该建筑物已经竣工并已装修入住，故陈希刚要求叶大勇、苟莉红拆除相应建筑物的主张既不符合公平原则，也缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于陈希刚主张的因叶大勇、苟莉红的侵权行为而产生的损失，如前所述，陈希刚并无证据证明叶大勇、苟莉红的搭建行为实际侵害了其相邻权，故其基于叶大勇、苟莉红存在侵权行为而主张损失的诉讼请求，于法无据，一审不予支持。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：驳回陈希刚的诉讼请求。 二审期间，陈希刚为证明其主张提交：1.成都市城市管理行政执法总队出具《行政程序告知书》、《行政程序处理决定书》拟证明案涉建筑属于未办理相关手续的违法建筑已被查封。2.成都市锦江区城市管理综合执法局作出限期执行公告，拟证明行政部门要求叶大勇、苟莉红限期自行拆除案涉建筑。经本院组织质证，叶大勇、苟莉红对该证据1的真实性、合法性无异议，认为证据1仅能证明行政机关对违法建设的情况进行了调查；对证据2的真实性有异议，对于限期执行公告均有权提起行政诉讼。本院对证据审核认定如下：因证据1系成都市城市管理行政执法总队所出具，且叶大勇、苟莉红对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以认可；证据2系限期拆除公告，由成都市城市管理综合执法局所作出，本院对证据2的真实性予以认可，但前述证据涉及案涉建筑是否为违法建筑的认定，与本案的待证事实之间缺乏关联性，本院对前述证据的关联性不予认可，依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于叶大勇、苟莉红在屋顶的搭建行为是否对陈希刚的权益造成侵害以及是否应当赔偿陈希刚租金损失的问题。首先，本案中陈希刚在一审中以叶大勇、苟莉红搭建行为严重侵害其通风、采光且对其房屋防水措施的破坏为由主张排除妨害、赔偿损失。根据陈希刚的诉请，且调整相互毗邻的两个以上不动产所有权人在采光、通风、通行等方面权利义务关系应为相邻关系纠纷，故一审根据陈希刚的诉求按照相邻关系审查本案的基础法律关系并进行举证责任分配并无不当。其次，根据双方提交证据及一审查明的事实可知，陈希刚与叶大勇、苟莉红对案涉楼顶不属于专有部分以及商品房买卖合同中对于案涉楼顶各自使用面积均未作约定的事实均无异议。二审中，陈希刚请求叶大勇、苟莉红拆除违法建筑，恢复该建筑物竣工图纸的原状。本院认为，叶大勇、苟莉红在屋顶的所修建构筑物是否认定为违法建筑及相应的处置，是行政部门的法定职责范围，不属于本案相邻关系案件的审查范围。本案中陈希刚提交的证据不足以证明叶大勇、苟莉红在屋顶的搭建行为妨碍相邻建筑物的通风、采光并对其房屋防水层进行了破坏，故陈希刚主张排除妨碍、恢复原状及赔偿租金损失的上诉请求缺乏事实和法律依据。二、一审是否违反法定程序的问题。当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行调取的证据，可以申请法院调查收集或申请调查令，但收集的证据应与案件的审理具有法律上的关联性或案件审理所需要。因本案系相邻关系纠纷，一审经审查认为陈希刚请求调取关于叶大勇、苟莉红在屋顶的所修建构筑物是否经规划许可的相关证据不属于本案审理范围，未予准许并无不当。故陈希刚关于一审程序违法的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，陈希刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由陈希刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 谭默娜 审判员 谢 芳 二〇一九年十一月二十六日 书记员 张国葱