山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9748号 上诉人(原审原告)：宋祖山，男，1957年8月27日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：王春胜，山东嘉悦律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛二和纤维有限公司，住所地山东省莱西市姜山镇工业园区。 法定代表人：尹又弼，董事长。 委托诉讼代理人：崔南春，男，系该公司科长。 上诉人宋祖山因与被上诉人青岛二和纤维有限公司（以下简称二和纤维公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋祖山的委托诉讼代理人王春胜，被上诉人二和纤维公司的委托诉讼代理人崔南春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宋祖山上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判支持宋祖山在一审中的诉讼请求；2、诉讼费用由二和纤维公司负担。事实和理由：一审判决适用法律错误，应依法予以纠正。一、一审法院以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定来认定：“宋祖山于2010年5月到二和纤维公司工作，双方形成劳动关系，2017年8月27日宋祖山达到退休年龄后，宋祖山与二和纤维公司之间的劳动合同终止。”是对法律的肤浅理解。首先，关于宋祖山于2017年8月27日达到法定退休年龄后与二和纤维公司的劳动合同关系终止的问题应当以作为法律的上位法《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止”其中第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”按照上述法律规定，宋祖山于2017年8月27日达到法定退休年龄，与二和纤维公司之间的劳动合同关系不一定终止，应当从劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动关系才终止。本案中由于二和纤维公司自2010年与宋祖山建立劳动关系之日至今没有履行为宋祖山缴纳社会保险费的法定义务，宋祖山即使达到法定退休年龄也无法享受到基本的养老保险待遇，依法不能得出宋祖山达到法定退休年龄与二和纤维公司的劳动关系终止的结论。其次，《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时缴费不足十五年的，可以缴费满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”本案中，因二和纤维公司的原因宋祖山无法在达到退休年龄时享受到基本养老保险待遇，在宋祖山达到法定退休年龄的2017年8月27日时双方均未选择终止劳动合同的情况下，不能认定因宋祖山达到法定退休年龄、其与二和纤维公司的劳动合同就自然终止。在二和纤维公司不为宋祖山提供劳动保护或劳动条件，且无视发生法律效力的司法判决所确定的事实拒不履行为宋祖山缴纳社会保险费等义务的情形下，宋祖山于2018年11月向二和纤维公司书面寄交解除无固定期限劳动合同及要求支付经济补偿金等权益的函，二和纤维公司于2018年12月5日收悉。双方的解除或者终止劳动合同应认定为2018年12月5日，随后宋祖山提起的仲裁请求的时效起算日应自2018年12月6日起算，一审法院以2017年8月27日作为宋祖山要求二和纤维公司生活费请求的仲裁时效起算日也是错误的。二、一审认定宋祖山要求二和纤维公司支付经济补偿金没有法律依据不予支持，未正确适用法律。基于二和纤维公司上述涉及的严重损害宋祖山的诸多劳动权益事实的存在，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的。而该法第三十八条规定：用人单位有下列情况之一的，劳动者可以解除劳动合同；其中第（一）项规定；未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；第（三）项规定：未依法为劳动者缴纳社会保险费用的；故宋祖山要求二和纤维公司支付经济补偿金有明确的法律依据。三、本案的焦点是宋祖山的劳动合同的终止时间从何时起算的问题，该问题解决后，宋祖山在一审的诉讼请求是否应当得到支持成为了不难判的问题。宋祖山在仲裁和一审法院认定的宋祖山达到法定退休年龄后，宋祖山与二和纤维公司之间劳动合同终止是对法律规定的错误理解；另一观点是即使宋祖山达到了法定退休年龄，但是劳动合同的终止属于要式法律效力，也就是说劳动者达到法定退休年龄后作为用人单位应当依法办理终止劳动合同关系的手续，办理终止劳动合同手续的时间作为劳动合同终止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会关系的转移手续。本案中二和纤维公司并没有提出与宋祖山解除劳动关系，而是宋祖山率先发出解除无固定期限劳动合同，并要求支付经济补偿金等权益的函，该函二和纤维公司于2018年12月5日已收到。2018年12月13日，宋祖山提出仲裁请求没有超过劳动调解仲裁法规定的一年仲裁时效。综上，一审判决在本案中对劳动合同法的理解与适用均发生严重的偏差和错误，严重损害了宋祖山的合法权益，请求改判支持宋祖山的诉讼请求。 二和纤维公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 宋祖山向一审法院提出诉讼请求：1、确认宋祖山与二和纤维公司之间的无固定期限劳动合同关系于2018年12月5日解除；2、判令二和纤维公司给付宋祖山自2015年11月份至2018年11月期间的基本生活费37800元(按36个月计算，按每月1500元的70%计)；3、判令二和纤维公司给付宋祖山经济补偿金20700元(按工作年限8年零6个月、月平均工资2300元计)。 一审法院认定事实:宋祖山于2010年5月到二和纤维公司工作，印染车间职工。2014年7月起，二和纤维公司集体放假，二和纤维公司支付宋祖山放假期间生活费至2015年10月。2018年11月28日，宋祖山向二和纤维公司邮寄解除无固定期限劳动合同及要求支付经济补偿等权益的函，二和纤维公司于2018年12月4日拒收。 宋祖山向二和纤维公司邮寄解除劳动合同通知后，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求：确认宋祖山与二和纤维公司间的无固定期限劳动合同关系于2018年12月5日解除；二和纤维公司给付宋祖山自2015年11月份至2018年11月期间的工资37800元、经济补偿金20700元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年3月20日作出西劳人仲案字[2019]第147号仲裁裁决书，裁决：驳回宋祖山的仲裁请求。该裁决书向双方当事人送达后，宋祖山对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”宋祖山于2010年5月到二和纤维公司工作，双方建立劳动关系，2017年8月27日宋祖山达到退休年龄后，宋祖山与二和纤维公司之间的劳动合同终止，宋祖山于2018年11月向二和纤维公司提出要求解除劳动合同后，要求确认宋祖山与二和纤维公司间的无固定期限劳动合同关系于2018年12月5日解除并要求二和纤维公司给付宋祖山经济补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。 关于基本生活费的诉讼请求。宋祖山已经于2017年8月27日与二和纤维公司终止劳动关系，但其于2018年12月13日申请仲裁要求支付生活费，已经超出仲裁时效，且二和纤维公司已提出时效抗辩，故对宋祖山的上述请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回宋祖山的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宋祖山负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，宋祖山于1957年8月27日出生，于2017年8月27日达到法定退休年龄，宋祖山与二和纤维公司之间的劳动关系依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定于2017年8月27日终止，在此情况下，宋祖山主张经济补偿金及要求确认双方劳动关系于2018年12月5日解除，缺乏法律依据，本院不予支持。宋祖山于2018年12月申请仲裁主张基本生活费，已经超过法律规定的仲裁时效，本院不予支持。 综上所述，宋祖山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋祖山负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英