江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3520号上诉人（原审原告）：江苏苏坛建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区江南路**。法定代表人：李文平，该公司董事长。委托诉讼代理人：喜讯，常州市金坛区金诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冯兴会，男，1974年11月20日生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：王志建，男，系冯兴会的同事。被上诉人（原审第三人）：薛国俊，男，1976年5月18日生，汉族，江苏省常州市金坛区。被上诉人（原审第三人）：江苏苏坛空调通风设备有限公司，住所地江苏省常州市金坛区直溪镇建昌集镇西北（瑞利新能源公司内）。法定代表人：薛国俊。上诉人江苏苏坛建设有限公司（以下简称苏坛公司）因与被上诉人冯兴会、薛国俊、江苏苏坛空调通风设备有限公司（以下简称苏坛通风设备公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏坛公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法审查涉案欠条的真实性，改判由苏坛通风设备公司承担冯兴会的工资；三、判决冯兴会向上诉人返还其领取的332158元；四、本案的受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决的前提是错误的，没有查清薛国俊与上诉人之间的法律关系。事实与证据证明，薛国俊与上诉人之间是挂靠与被挂靠的关系。涉案工程大多是以上诉人名义承建，但实际建设主体是薛国俊，上诉人只收取其管理费。薛国俊实行独立核算、自负盈亏，其人事及雇工由其自行负责，人员工资及相关保险等也由其承担全部责任。薛国俊是工程的实际施工人，是工程的唯一受益人。所以，工程雇工工资应由其承担，特别是银川国会工程、敦煌莫高大酒店工程中的雇工工资。二、一审判决以个别管理人员以上诉人的名义缴纳社会保险而推断必然存在劳动关系是错误的。部分管理人员是薛国俊聘用的，以上诉人名义缴纳社会保险是薛国俊承建工程的需要，该费用是薛国俊支付的。薛国俊借用资质承建工程，也借用上诉人的名义缴纳社会保险，不能据此推断由薛国俊雇佣的人员与上诉人存在劳动关系。认定薛国俊是代为招录工人是错误的，上诉人从未授权薛国俊招用冯兴会，冯兴会是薛国俊根据需要自主雇佣的。认定冯兴会向上诉人提供劳动是错误的。冯兴会从未接受过上诉人的考勤和管理，双方彼此陌生，不存在建立劳动关系的合意，未形成劳动法意义上的隶属关系。上诉人也未对其发放过工资。从涉案欠条内容来看，欠款人是薛国俊，薛国俊作出承诺，法律后果应由薛国俊负责。薛国俊借用资质独立经营，冯兴会是跟随薛国俊工作，工资也由薛国俊发放，他们之间形成劳务（雇佣）关系。认定薛国俊代上诉人向冯兴会出具欠薪证明是错误的。该欠条是虚假的，没有任何用工合同、用工考勤、发放标准、欠薪期限等记载支撑。四年不发工资仍务工是不现实的。而且，银川国会工程、敦煌莫高大酒店工程雇工所形成的工资完全应由薛国俊承担，与上诉人没有任何关系。三、如果欠薪属实，苏坛通风设备公司应对冯兴会的工资支付承担债务转移的责任。涉案欠条的欠款单位是苏坛通风设备公司。根据合同法第八十四条的规定，薛国俊将其义务全部转移给苏坛通风设备公司，冯兴会接受了该欠条，其工资支付应由苏坛通风设备公司承担。四、冯兴会的仲裁申请已超过仲裁时效。所有工程均于2017年1月以前结束。冯兴会于此时离开工地，双方雇佣关系结束。冯兴会于2018年4月申请仲裁，超过法律规定的一年仲裁时效。五、冯兴会应向上诉人返还领取的332157元工资款。冯兴会未经授权，于2017年1月24日私自从发包方中建八局第三建设有限公司取走了332157元。冯兴会隐瞒了该事实。该款项应返还上诉人。被上诉人冯兴会辩称：一、苏坛公司与中建八局第三建设有限公司安装公司，关于银川河东国际机场、银川国家会议中心、西宁万达广场、敦煌国际会展中心大剧院、敦煌大酒店等五个工程，于2018年1月6日进行了对账，就尾款支付达成了协议。发包方中建八局第三建设有限公司安装公司已经将大部分工程款支付给苏坛公司。对账单上明确载明每个工程项目所对应的金额，及相互在此基础上加盖公章签字确认。二、苏坛公司与中建八局第三建设有限公司安装公司签订的承包合同中，冯兴会被任命为敦煌国会项目和银川国际机场项目的指定技术人。冯兴会出现在工程劳务合同中。公司为员工缴纳社会保险是劳动法第七十二条的明确规定。一审中，仲裁委员会对薛国俊的调查笔录，金坛西城派出所对苏坛公司法定代表人李文平的询问笔录，薛国俊的笔录中，均陈述薛国俊是苏坛公司经理，其是苏坛公司的员工。苏坛公司自认其与中建八局第三建设有限公司安装公司签订承包合同，涉案项目由其负责。生效的2018苏04**民初2536号民事判决也认定了薛国俊与苏坛公司的关系。三、涉案欠条载明了工资的组成和形成期间。工程施工期间，平时只发放生活费，工资一般年底结算。大部分工人全部结清，有些工人只发放了一部分。薛国俊在出具欠条前，已经对工资的考勤、发放标准、借支，以及中建八局第三建设有限公司委托代发部分班组及工人工资进行了核对，并且上交了考勤表及各项核对票据。期间，多次到公司主张权益。向政府、建设局、劳动局、信访局等职能部门提交了材料。四、苏坛通风设备公司成立于2016年11月，至今未运营与本案实际发生的欠薪事实不相符，不存在债务转移。五、因部分工人讨要工资，围堵项目部，经中建八局的决定，以及项目部的委托，拨付332157元用于发放部分工人工资。经过统计及上报审核后，项目部派专人现场监督，拍照发放。所有工人签字按印，领取工资。之后，发放表上交到中建八局第三建设有限公司安装分公司项目部。证明人有敦煌大剧院项目经理张鑫，中建八局第三建设有限公司财务总监宋广儒。苏坛公司与中建八局第三建设有限公司对账，所有账目往来通过审核，于2018年1月6日签署了对账单，及尾款支付协议。对发放的工资款项应有体现。被上诉人薛国俊、苏坛通风设备公司未发表意见。苏坛公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销常州金坛区劳动人事争议仲裁委员会作出的常金劳人仲字（2018）第297-2号仲裁裁决书；2.依法审查第三人薛国俊出具给冯兴会的工资欠条的真实性，在其基础上依法判决由第三人薛国俊、苏坛通风设备公司承担冯兴会的工资；3.由冯兴会及第三人承担本案的受理费。一审法院认定事实：2014年10月11日，苏坛公司（甲方）与薛国俊（乙方）签订分公司承包协议一份，主要内容：“乙方为江苏苏坛建设有限公司安装分公司负责人，全权代甲方就江苏苏坛建设有限公司安装分公司的经营管理职权，任命乙方为江苏苏坛建设有限公司安装分公司经理，任职期为2014年9月1日起；如果没有终止或续签将按此合同延续。乙方承诺承包期内向甲方缴纳管理费、承包金，2014年共计26万元，2015年共计50万元，2016年共计60万元。”后薛国俊持苏坛公司印章以苏坛公司的名义与中建八局第三建设有限公司就敦煌国际会展中心大剧院安装工程、西宁海湖万达广场II标段通风空调工程、银川河东国际机场三期扩建机电安装工程签订了工程施工劳务分包合同；薛国俊以江苏苏坛建设有限公司金坛安装分公司名义与中建八局第三建设有限公司就宁夏国际会展中心工程机电安装签订了协议书；薛国俊另承接了中建八局第三建设有限公司的敦煌国际会展中心酒店安装工程，双方未签订书面合同。就上述五个工程，苏坛公司与中建八局第三建设有限公司于2018年1月6日进行了对账，并就尾款支付达成协议书。冯兴会的工资由薛国俊每月支付生活费，年底结算的方式支付。2017年4月21日，薛国俊向冯兴会出具欠条一份，主要内容为：欠冯兴会2014年1月1日至2017年1月27日在江苏苏坛建设有限公司劳务分包的由中国建设第八工程局有限公司第三建设有限公司承建的西宁万达、银川国际会议中心、银川机场、敦煌大剧院等项目的安装工程，所欠工资共计350000元，所欠工资在2017年12月30日前支付完成。苏坛通风设备公司于2016年11月10日成立，法定代表人为薛国俊。2018年4月4日，冯兴会向仲裁委申请仲裁，要求：1.被申请人支付拖欠的工资350000元；2.被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金60000元。2018年11月12日，仲裁委作出常金劳人仲案字【2018】第297-2号仲裁裁决，裁决：苏坛公司一次性支付冯兴会2014年1月1日至2017年1月27日期间拖欠的工资350000元。苏坛公司对上述仲裁裁决不服，起诉至法院。一审法院认为，关于薛国俊是否为苏坛公司与中建八局已进行对账结算的敦煌国际会展中心大剧院安装工程、西宁海湖万达广场II标段通风空调工程、银川河东国际机场三期扩建机电安装工程、宁夏国际会展中心工程机电安装工程、敦煌国际会展中心酒店安装工程的实际施工人的问题，本案不宜作出认定。因为，实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规定情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才宜对实际施工人的身份作出认定，本案为追索劳动报酬纠纷，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，故本案对薛国俊的身份不宜作出认定。而对于苏坛公司是否应当支付冯兴会工资的问题。薛国俊持有苏坛公司印章与中建八局签订了涉案三个工程的劳务分包合同，之后苏坛公司与中建八局对薛国俊实际施工的五个工程进行了结账，在此过程中苏坛公司虽未为冯兴会缴纳社会保险，但苏坛公司为同一时期、同一用工性质、同一招用途径、同一工地的郭晓伟、朱腊芳、王志建、徐云、彭国林缴纳了社会保险，基于上述事实冯兴会有理由相信以下事实：1.薛国俊是代苏坛公司招录人员；2.冯兴会向苏坛公司提供劳动；3.薛国俊代苏坛公司向冯兴会出具欠薪证明。故冯兴会要求苏坛公司支付劳动报酬350000元，应予以支持。关于冯兴会于2017年1月24日从发包方中建八局第三建设有限公司取走现金332157元是否应返还苏坛公司的问题，因该问题不是本案审理范围，本案不予理涉。关于本案是否已过仲裁时效的问题，即使如苏坛公司所称工程在2017年1月结束，但仲裁时效也因苏坛公司于2017年4月21日向冯兴会出具欠条（约定2017年12月30日前付清）这一同意履行义务的行为而中断，仲裁时效期间应重新计算，因此关于苏坛公司仲裁时效已过的意见，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、苏坛公司于判决生效之日起15日内支付冯兴会工资350000元。二、驳回苏坛公司的诉讼请求。案件受理费10元，由苏坛公司负担。二审中，冯兴会提供2张付款凭证，证明苏坛公司付工人工资的情况。苏坛公司认为上述凭证不是付工资的凭证，而是借款单。当时临近春节，为了维稳，在政府的协调下，以借款的名义支付给六名工人的路费。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，冯兴会向苏坛公司主张劳动报酬的请求没有超过法定的仲裁时效期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但仲裁时效因一方当事人向对方当事人主张权利，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案的仲裁时效期间因薛国俊于2017年4月21日向冯兴会出具工资欠条而中断，并自此时重新计算。该欠条还载明于2017年12月30日前付清。所以，冯兴会于2018年4月申请涉案仲裁，符合法定仲裁时效的期间。苏坛公司应当向冯兴会支付劳动报酬350000元。首先，根据薛国俊向冯兴会出具的欠条，冯兴会在西宁万达、银川国际会议中心、银川机场、敦煌大剧院等项目工程中提供劳务。上述工程合同系苏坛公司与相对方中建八局第三建设有限公司盖章签订，薛国俊在苏坛公司方签名。在银川机场和敦煌大剧院工程合同中，特别约定冯兴会是工程技术员。薛国俊是上述工程的负责人，其在仲裁程序中对涉案欠条的真实性予以确认。因此，涉案欠条真实有效。其次，苏坛公司是上述工程合同的签约方，并于2018年1月6日就涉案工程的往来情况与中建八局第三建设有限公司进行对账，且就工程尾款的结算与支付达成协议。即使冯兴会是薛国俊招用的劳动者，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，冯兴会在其工资未结清的情况下，向苏坛公司主张劳动报酬，应予支持。涉案欠条出具于2017年4月，苏坛公司要求冯兴会返还的款项发生于2017年1月，苏坛公司不能举证证明欠条金额中包含了该款项，故对于苏坛公司要求冯兴会返还的请求应不予采纳。综上所述，上诉人苏坛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏苏坛建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇一九年十一月二十五日书记员  陈煜雪