江苏省常州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏04民终1360号上诉人（原审被告）：钱思妤，女，1990年4月13日出生，汉族，住江苏省溧阳市天目湖旅游度假区。委托诉讼代理人：梅姝，江苏永创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚仲德，男，1979年6月25日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：赵永兴，江苏金伙伴律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕秀琴，江苏金伙伴律师事务所律师。上诉人钱思妤因与被上诉人姚仲德民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钱思妤上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决对认定的借款实际金额有误，我方实际拿到的借款本金只有51万元，在一审中也提供了当天取现的证据并且也提供了当天陪同借款的证人潘某的证人证言，能证明我方当天实际到手的借款本金只有51万元。姚仲德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以支持并驳回上诉人的上诉请求。被上诉人对一审法院认定本金金额60万元有异议，本来被上诉人也想上诉的，后经代理人释明后就放弃上诉了。姚仲德向一审法院起诉请求：1.判令钱思妤立即偿还借款本金70万元及自2017年8月4日起至还清本金之日止按照1年利率24%计算的违约金、罚金和利息；2.判令钱思妤承担律师代理费3万元；3.本案诉讼费、保全费由钱思妤承担。一审法院认定事实：2017年7月4日，钱思妤签订借款协议,并出具借条和收条各一份，借款协议载明：“甲方（借款人）：钱思妤，身份证号码，乙方（出借人）：姚仲德，身份证号码，借款本金数额（大写）：柒拾万元整，借款期限：一个月。违约规定：若甲方违反本协议第一条规定的还款日还款，应向乙方付滞纳金和罚息。⑴滞纳金：如未按本协议第一条约定的还款时间足够还额，则一次性偿还借款，并支付违约金五千元。⑵罚息：如未按本协议第一条约定的还款时间而未加任何说明，则加收借款总额百分之五的罚息，每天单独计算……甲方:钱思妤。日期：2017.7.4，乙方:姚仲德。日期：2017.7.4。”借条载明：“本人钱思妤今借到姚仲德人民币（大写）柒拾万元整。（70万元）于2017年8月3日前还清。如逾期，承担追讨欠款发生的全部费用及保证金（包括但不限于车旅费、诉讼费、律师费等）至欠款结清止。借款人保证此借款用于资金周转，已征得其配偶同意，借款人钱思妤，身份证号码，借款日期2017.7.4”。收条载明：“今收到姚仲德人民币转账陆拾万元整（600000），现金壹拾万元整（100000），收款账号62×××24中国银行钱思妤，收款人：钱思妤。日期2017.7.4”。同日，姚仲德通过其中国民生银行账户（账号：62×××31）向钱思妤中国银行账户（账号：62×××24）转款12次，每笔5万，共计60万元。对于借款起因和款项的交付，姚仲德称其与陈汉系朋友关系，陈汉称有一个朋友需要70万元资金周转，借期一个月。2017年7月4日，在常州市，其通过陈汉介绍与钱思妤谈借款事宜，当日其向钱思妤转款60万元，因为钱不够，其从陈汉那拿了10万元现金，一共70万元借给钱思妤,借款协议、借条是从网上拉下来修改的。钱思妤对借款协议、借条、收条和电子银行业务回单的真实性无异议，但辩称其不认识姚仲德，出借方是高利贷公司，其只收到银行转款60万元，并没有收到10万元现金。钱思妤对其抗辩意见提交如下材料：1.手机拍照件5份，证明其借款时，高利贷公司先要求其出具转账50万元、现金20万元的借条，觉得有法律漏洞，又要求其出具转账60万元、现金10万元的借条，同时还要求以其名下的常州市新北区雅居乐星河湾B幢甲单元2103室和车牌号为苏Ｄ×××**的奔驰GLK260，在房屋租赁合同、房屋买卖合同、车辆抵押合同和辆买卖合同上签字。2.农业银行银行卡交易明细清单、平安银行银行卡交易打印件及支付宝付款截图各1份，证明其收到60万元转款后，通过银行卡取现、支付宝付款及自有现金支付高利贷公司利息9万元，其中农行卡（卡号：62×××78）取现19900元、平安银行卡（卡号：62×××27）取现8000元，支付宝转账给“国服第一浪”（高利贷公司的陆华）28000元。3.其因与裴森波之间的经济纠纷，于2017年9月26日向常州市三井派出所报警的笔录一份，当时其陈述：2017年6月16日,我男朋友裴森波让我去小贷公司(湖塘吾悦广场1号写字楼18楼)的老板陈强借30万元去还他之前的债务,当时到手大概255000元。2017年7月4日，裴森波让一个叫潘某的女子带我去另外一个小贷公司(湖塘吾悦广场1号写字楼12楼)的老板陈汉那边借了一次钱,但是写了两次欠条。第一次写了70万元的借条,转账给我们50万元,现金20万元，后来陈汉又让我们写了一张70万元的借条,转账是60万元,现金是10万元。在转给我们60万之后,陈汉提出来要扣除一个月的利息,要我们取现给他9万元,然后我从我的三张卡里各取了2万元,一共6万元,剩下的钱我取不出来,潘某说她身上有卡的,让我把钱转到她的卡里然后帮我提出来,我就用两张卡每张转2万元一共转给她4万元,但是她并没有取出来给我。因为小贷公司的第一个月的利息还没付完,然后陈汉就叫我把钱转到支付宝账号(国服第一浪),打了28000元,我身上还有2000元现金,一共3万元,加上之前卡里一共取出的6万元,总共9万元,把第一个月的利息付完了。潘某当时还和我说我男朋友和她有债务纠纷,我并不知情没有给她钱,然后潘某就叫陈汉把我的奔驰GLK260(苏Ｄ×××**)直接开走了。我在常州市新北区万豪酒店找到裴森波,我让他把欠我的钱还给我,去把小贷公司的钱还清,把我的车子拿回来。他写了一张借条和一个还款计划给我……。4.其与借款参与人之一陈汉于2017年9月22日的通话记录纸质版及光盘1份，陈汉称：“跟你说了还60万……”，证明高利贷公司没有向其交付10万元现金。5.其委托诉讼代理人于2018年6月21日对潘某的谈话笔录及（2018）苏0402民初1760号民事调解书各一份，谈话笔录中潘某陈述：2017年7月4日，陈守杰称钱思妤要做贷款，其找到季节、姚华，姚华找到陈汉，陈汉叫姚仲德给钱思妤打款。后陆华陪其与钱思妤从银行卡取现，钱思妤从几张银行卡里提取的现金都交给了陆华，还通过支付宝转账给“国服第一浪”陆华，钱思妤一共付了9万元利息给陈汉，当时钱思妤还向其打款4万元。调解书证明，钱思妤因潘某拒绝返还其于2017年7月4日打给潘某的4万元，钱思妤以不当得利为由于2018年4月10日向常州市天宁区人民法院提起诉讼，经该院调解，潘某同意返还钱思妤4万元。经质证，1.姚仲德对手机拍照件的真实性、关联性均不认可，认为拍照件及借条中书写的内容系钱思妤单方面完成，没有姚仲德的笔迹和姚仲德的签名，是钱思妤为逃避还款义务伪造的。2.对农业银行取款记录的真实性予以认可，但是认为无法看出钱思妤取款是用于归还姚仲德的借款，而且姚仲德本人也没有收到这些钱，不能证明钱思妤的证明目的；平安银行的打印件上面没有银行的签章，钱思妤取现也只能证明其挥霍无度，款项用于其他用途，姚仲德本人没有收到这些钱，无法证明钱思妤的证明目的；对支付宝转账28000的真实性和关联性均不予认可，姚仲德无法确认支付宝名字“国服第一浪”是谁，但肯定不是姚仲德，姚仲德本人也没有收到这笔钱。3.对报警笔录形式上的真实性予以认可，但内容系钱思妤单方陈述，没有事实予以佐证，只能证明钱思妤与其男朋友裴森波之间有经济纠纷。4.对电话录音的三性均不予认可，系非法采集的证据，录音对象不是姚仲德，无法证明姚仲德与钱思妤之间的民间借贷的实质情况，即使通话存在，陈汉也只是作为一个中间人在催款，陈：“他们说70万一分钱也不好少，我一直在中间说60万算了吧，一直帮你说好话，你还来个50万，不是开玩笑吗？”钱：“我知道的，你也好的，我是被骗的，我又不是存心骗你的钱”，陈：“你被骗和我没有关系”。从电话录音中明确可以看出借款总金额为70万元，陈汉在中间帮着催要，钱思妤也明确进行表态。5.对潘某谈话笔录不予认可，姚仲德不认识潘某，潘某所述不实。钱思妤本来向陈汉借钱，陈汉手头没有那么多钱，陈汉就把钱思妤介绍给姚仲德，让姚仲德借钱给钱思妤。潘某与钱思妤有利害关系，双方之间有债务往来，潘某的证言不能采信。2017年10月30日，姚仲德委托江苏金伙伴律师事务所代理本案诉讼事宜，支付律师代理费3万元。一审庭审中，姚仲德称钱思妤借款时为证明自己的还款能力，自愿将其苏Ｄ×××**车辆放在姚仲德处，钱思妤想将该车作价30万元抵给姚仲德，姚仲德不同意。本案诉讼中，经姚仲德申请，法院对钱思妤位于常州市新北区雅居乐星河湾B幢甲单元2103室进行财产保全。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，姚仲德与钱思妤之间是否存在借贷关系，实际借款金额以及钱思妤是否支付了9万元的利息是本案的争议焦点。民事诉讼应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判，故综观本案双方所提交的证据，根据证据的审核认定规则和本案的实际情况，作出认定。关于借贷关系，民间借贷作为实践性合同，其成立需要当事人达成借贷合意，且款项已经实际交付。钱思妤称其系与高利贷公司发生的借贷关系，鉴于审理中钱思妤未明确该公司的信息，也未提供证据证明该公司及陈汉、姚仲德、陆华之间的关系等情况，结合姚仲德向钱思妤转款，姚仲德持有主要债权凭证借款协议和借条，应认定姚仲德为借贷合同的出借人一方。关于款项的交付，钱思妤认可收到银行转款60万元，在钱思妤抗辩没有收到10万元现金的情况下，考虑10万元也非小额，虽然姚仲德提交了借条、收条，但根据庭审中双方的陈述，姚仲德没有就其转款60万元后，其余10万元需要现金交付的合理理由和实际交付的事实，提供证据。故法院对该10万元借款的交付不予认定。关于利息支付问题。钱思妤虽然提交了多份材料，但不能形成完整的证据链条，不能必然得出钱思妤从银行取款、支付宝付款是用于支付利息且出借人姚仲德已实际收到。综上，钱思妤应归还姚仲德借款本金60万元，并承担逾期付款的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、钱思妤于本判决生效之日起十日内向姚仲德归还借款本金60万元及自2017年8月4日起至实际还清之日止，按年利率24%计算的利息等损失，承担律师代理费30000元。二、驳回姚仲德的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11350元，保全费4320元，公告费400元，合计16070元，由姚仲德负担1621元，由钱思妤负担14449元。二审中，钱思妤申请潘某出庭作证，潘某陈述：我有个姓陈的朋友跟钱思妤认识的，2017年7月他给我打电话说钱思妤要借钱，问我哪里有朋友能借钱。后来我通过另外一个姓陆的朋友，姓陆的朋友了解到湖塘吾悦那边有可以借钱的地方，具体几楼不记得了，当时是电话联系就直接去找姓陆的朋友了。当时是一个叫陈汉的人接待我们的，陈汉问了钱思妤的一些基本情况，问了有没有房产和车子，当时钱思妤名下有房有车。他们问钱思妤钱要怎么用，钱思妤说要做生意。他们问我跟钱思妤是什么关系，我说钱思妤是我朋友的朋友，这个钱我不做担保，你们觉得她条件好就借，不好就不借。后来他们单独谈了一下，我在外面等的，具体谈了什么我不清楚。后来出来了之后陈汉说要去看看钱思妤的房子，他们两个人就去了，我在公司没有去，回来之后陈汉就说钱可以借，他让钱思妤去办公室写借条。后来出来后，我问钱思妤借了多少钱，钱思妤说写了70万元的借条。陈汉当时说要把第一个月的利息9万元取出来，当时钱思妤说能不能转账哪有这么多现金，陈汉说不行，公司规定必须要现金。陈汉问钱思妤能不能去取钱，钱思妤说每张卡就限额2万元，就分几张卡取吧。后来他们公司一个男的和钱思妤还有另外一个朋友就一起去吾悦一楼的ATM机，钱思妤跟公司那个男的一起去取钱，我跟另外一个朋友是在外面的。后来看到他们两个人出来了，男的手提袋里拎了一包钱，后来他们就回公司了我没有跟着上去。后来我就打电话给钱思妤，钱取了有没有给他们。钱思妤说给了，给了9万元。然后我就回去了。后来我们就一直没有联系，我也不知道后面他们发生了什么。关于钱思妤和潘某之间4万元的纠纷，潘某陈述：钱思妤以前的男朋友跟我借钱，估计钱思妤也不知道，但是她男朋友说她会还给我的，借钱那天钱思妤给我卡里转了4万元给我，我以为是还给我的。后来我问钱思妤，钱思妤说不知道这个事情，我再问钱思妤的男朋友，钱思妤的男朋友就不接我电话不理我了。后来我这个钱就没给钱思妤。后来这个钱钱思妤问我要的，通过法院调解我就给她了。针对潘某的证言，钱思妤质证称，可能因为时间久了，有些细节证人记不清了，证人大概的陈述已经证明当天钱思妤已经把9万元的利息给了陈汉公司的人。姚仲德质证称，对证人证言不予认可，其陈述存在诸多矛盾之处，比如谈话笔录说认识陆华，庭审时又陈述不认识陆华。4万元不给证人认为是替裴森波还钱，钱思妤又说是介绍费。证人与钱思妤有经济往来并且存在诉讼纠纷，属于法律上有利害关系，其所提供的证言证明力极低，结合证人的当庭陈述与一审查明的事实，证人明显是在钱思妤的诱导下虚构事实。退一步说，证人的陈述也不能证明钱思妤确实支付了9万元利息。二审审理过程中，钱思妤反映本案涉嫌“套路贷”，具体理由如下：第一、借款当天我本来是要借50万元，陈汉要求我写一张70万元的借条，他说9万元是预扣一个月的利息，10万元是违约金，如果2017年8月4日前未能归还60万元，就按70万元算账。第一张借条下面的收条上写交付方式是50万元转账、20万元现金，同时还填了借款协议、房屋租赁合同、买卖合同、车辆抵押合同、车辆买卖合同各一式二份，我要求他给我一份，他说你拍照好了，我就都拍了照。填完以后他又说收条这样写不太好，要求重新写借条和收条，借条部分内容一致，收条改成转账60万元，现金10万元。之后他通过姚仲德的卡向我转账60万元，随即要求我取出9万元现金还给他，具体经过听证时详细讲了。我完全不认识姚仲德，只是陈汉通过他的卡转账而已。第二、他们存在暴力催债行为，2017年8月4日之后，陈汉和其他几个人到我父母家找我们，家里没人，他们还把门砸了进去，发现家里没人又到我父母开的饭店找我们，跟我父母说如果不还钱就让我家饭店开不下去。这些事邻居都可以作证的。另外还有发短消息和打电话威胁我们的行为。第三、存在制造恶意违约的情况，2017年8月4日，我妈妈带着55万元到常州来，我打陈汉电话说能不能还55万元把这个事情解决，陈汉说不行，599000元都不行，钱就没有按时归还。2019年8月份，我去湖塘派出所举报裴森波诈骗、陈汉“套路贷”，公安做了个笔录，没有给我什么手续。当时我和其他几个人一起去举报裴森波，2019年9月28日裴森波被公安抓到，现在被刑事拘留。其他报案人和陈汉没关系。本院认为，本案中姚仲德的行为存在犯罪嫌疑，且刑事案件的处理结果将直接影响民事案件的最终处理结果。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。据此，本案应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8592号民事判决；二、驳回姚仲德的起诉。一审案件受理费11350元，退还姚仲德；保全费4320元、公告费400元，由姚仲德承担。上诉人钱思妤预交的二审案件受理费11350元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一九年十一月二十二日书记员  陈茹珺