湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终727号上诉人（原审原告）：赵永辉，男，1964年5月16日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人:陈国云，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许建清，男，1968年1月28日出生，汉族，住广东省茂名市。被上诉人（原审被告）：许建雄，男，1969年8月8日出生，汉族，住广东省茂名市茂**。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：周红军，广东诚挚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东茂丰石油化工有限公司，住所地广东省茂名市沿江南路**大院**第****房。法定代表人：许建清，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广东茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司，，住所地湖南省邵阳市双清区砂子坡云南山**负责人：汪明星，该公司总经理。上诉人赵永辉因与被上诉人许建清、许建雄、广东茂丰石油化工有限公司（以下简称广东茂丰公司）、广东茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司（以下简称广东高丰公司邵阳分公司）、申请执行人执行异议之诉一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵永辉上诉请求：撤销原审判决，改判追加许建清、许建雄为本案被执行人，与广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司连带向赵永辉归还本金8028258.46元及利息69740.3元以及诉讼费69500元，并以8028258.46元为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息。事实和理由：1、赵永辉提交的湖南会计专审字（2017）071号会计鉴定意见书可以充分证明许建清、许建雄以许建清账户和公司其他员工等个人账户抽逃了广东茂丰公司大量资金。一审法院应予采信。2、许建清、许建雄提供的增资的验资报告无法证明许建清等人各增资1500万元的合法来源，无法排除虚假注册和抽逃资金的嫌疑。其应提供广东高丰公司邵阳分公司收到增资注册资金后的银行流水和财务账册。3、从赵永辉提交的会计鉴定意见书中可以看出广东高丰公司邵阳分公司的公帐里有转出的多笔无合同依据的私账，在许建清、许建雄没有提供有效证据证明这些资金流动属于合法的资金往来的情况下，应认定许建清的抽逃资金行为。4、许建清、许建雄作为公司大股东，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，以公司经营为幌子，实际上用个人账户进行资金操作转移公司资产，严重损害了债权人利益。根据公司法相关规定，应对公司债务承担连带责任。许建清、许建雄答辩称，1、本案是执行异议之诉，许建清、许建雄是否抽逃出资应当在另案处理，而不应当在本案进行处理。2、许建清，许建雄已经提供了足够证据证明其已经履行了出资责任，不应当另外再承担责任。3、本案不属于法定的抽逃出资情形，赵永辉提交的会计师事务所的审计报告，上面没有明确说明两股东有抽逃出资的行为，仅仅是对茂丰公司属下的分公司的会计账册进行结算，并未对整个公司进行会计核算。4、本案所涉公司并非一人公司，不应当由股东许建清、许建雄承担未抽逃出资的举证责任。5、茂丰公司还有应收账款，广东茂丰公司还享有对汪明星的债权，在没有对广东茂丰公司进行清算的情况下不能追加股东为被执行人。6、许建清的个人转账问题是违反行政管理的行为，不在本案的审理范围之内，且许建清提供了证据证明其个人转账行为是企业与个人的石油交易的转让款。广东茂丰公司同意许建清、许建雄的答辩意见。赵永辉向一审法院起诉请求：请求追加许建清、许建雄为本案被执行人与广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司连带向赵永辉归还本金8028258.46元及利息69740.53元、诉讼费69500元，并以本金8028258.46元为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息。一审法院查明：广东茂丰公司成立于2000年5月18日，系有限责任公司，期间公司股东经过多次变动，至今为止该公司的股东为许建清、许建雄兄弟二人；广东高丰公司邵阳分公司系广东茂丰公司开办不具有独立法人资格的分公司。自2012年4月18日至2014年5月4日止，赵永辉先后29次借款给广东高丰公司邵阳分公司，共计金额860万元，均约定月息为5%，借款期限为1-3月。后广东高丰公司邵阳分公司未按约定偿还上述借款与利息，赵永辉向一审法院提起诉讼，一审法院于2014年12月31日对该案作出（2014）邵中民二初字第42号民事判决。即判决：一、由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司共同归还赵永辉借款本金860万元，并从2014年3月1日起至2014年12月31日止按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率6%的四倍由许建清、许建雄向赵永辉支付借款利息，限判决生效后15日内付清。二、驳回赵永辉的其他诉讼请求。案件受理费75612元，财产保全费5000元，共计80612元，由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司共同负担。上述一审判决宣判后，广东高丰公司邵阳分公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月9日对该案作出终审判决。即判决：一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2014）邵中民二初字第42号民事判决第二项（即驳回赵永辉的其他诉讼请求）；二、变更湖南省邵阳市中级人民法院（2014）邵中民二初字第42号民事判决第一项为：由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司共同归还赵永辉借款本金8028258.46元，利息69740.53元，合计8097998.99元；并以本金8028258.46元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息。一审案件受理费75612元，财产保全费5000元，共计80612元，由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司负担73000元，赵永辉负担2612元；二审案件受理费72000元，由广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司负担68500元，赵永辉负担3500元。该终审判决发生法律效力后，广东高丰公司邵阳分公司、广东茂丰公司未履行判决确定的给付金钱义务，赵永辉于2015年8月向一审法院申请强制执行。在执行期间，赵永辉以广东茂丰公司财产与股东财产混同为由，申请要求一审法院追加该公司股东许建清、许建雄为被执行人，并提交了湖南南方会计师事务所有限公司湘南会计专审字［2017］071号司法鉴定意见书拟证明广东茂丰公司的财产与股东许建清的财产存在混同。该院经依法审查后，以广东茂丰公司非一人有限责任公司，依法不能追加该公司股东许建清、许建雄为本案被执行人为由，于2017年9月27日作出（2017）湘05执异15号执行裁定，裁定驳回赵永辉的异议请求。一审法院认为，本案属于申请执行人执行异议之诉。本案的争议焦点是本案是否应当追加广东茂丰公司的股东许建清、许建雄为本案的被执行人。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”及第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，赵永辉要求追加许建清、许建雄为被执行人，应当符合上述两项法律之规定，根据查明的事实，广东茂丰公司系有限责任公司，现存在两个股东即许建清、许建雄，虽然许建清与许建雄系亲兄弟，但不能以此为由认定广东茂丰公司系一人有限责任公司，更无权以此为由将许建清、许建雄追加为被执行人。其次，赵永辉主张许建清在广东茂丰公司存在抽逃出资情形，为此提交了湖南南方会计师事务所有限公司湘南会计专审字［2017］071号司法鉴定意见书，但该份鉴定意见书主要是对广东高丰公司邵阳分公司账目的核定，并不足以证明许建清在广东茂丰公司存在抽逃出资的情形，当事人对自己的主张应当提交证据予以证实，赵永辉未能提供充分有效的证据证实其主张，该院对赵永辉诉请要求追加许建清、许建雄为被执行人与广东茂丰公司、广东高丰公司邵阳分公司连带向赵永辉归还本金8028258.46元及利息69740.53元、诉讼费69500元，并以本金8028258.46元为基数，按银行同期贷款利率的四倍支付自2014年5月21日起至实际付清之日的利息的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项的规定，判决驳回赵永辉的诉讼请求。本案案件受理费80元，诉讼保全费5000元，均由赵永辉负担。在本案审理过程中，赵永辉向本院申请调取广东茂丰石油化工有限公司（后名称变更为广东茂丰公司）的基本账户在2005年1月起至2005年年底的《银行流水账单》，拟证明该公司股东在增资后是否抽逃出资的事实。本院向赵永辉的委托诉讼代理人陈国云发出了律师调查令，调取了广东茂丰石油化工有限公司在广东发展银行茂名分行营业部基本账户51×××06在2005年1月起至2005年年底的银行流水。许建清、许建雄对该《银行流水账单》质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。2005年1月7日1500万元是转给茂名市明胜房地产开发有限公司（以下简称明胜公司），3000万元是转给茂名市晋源化工有限公司购油款（以下简称晋源公司），1月10日转出1500万元是转入茂名市文华经贸有限公司（以下简称文华经贸公司），该款目前已经结清。许建清、许建雄向本院提交了广东茂丰公司（原名:茂名市高丰石油化工有限公司）审计报告书（2007年3月19日），拟证明转给明胜公司和晋源公司的资金不是抽逃出资，而是一直与两公司合作用于经营油料，账目和转账凭证上都有体现。赵永辉质证认为，1、以上证据不属于新证据。2、审计报告是2007年作出的，针对的是广东茂丰公司2006年度财务状况。而赵永辉调取的证据是2005年广东茂丰公司的银行流水，两者没有关联性。3、该审计报告中显示广东茂丰公司对晋源公司的往来款3000万，账龄已有3年，即该债务已经存在三年，而该报告是2007年3月出具的审计报告，增加注册资金是2005年1月7日，显然时间对不上，往来款的发生时间应当是2004年。4、对方提交的三份进账单，即使是真实合法的，与其上次提供的2007年审计报告是相互矛盾的，而且这三份进账单体现了广东茂丰公司分别向明胜公司、文华经贸公司、晋源公司转出了6000万元，其中向晋源化工转出3000万元，根据赵永辉原来调取的工商档案显示，正是晋源公司代该公司股东缴纳了注册资本。缴纳之后又马上转给晋源化工，显然属于抽逃注册资金。而转给明胜公司和文华经贸公司的各1500万元，许建清、许建雄未提供该公司与明胜公司和文华经贸公司合法有效的经济往来合同以及会计账册，许建清、许建雄提供的2007年的审计报告中也未对该两笔转账有任何体现，显然也是属于抽逃注册资金。本院经审查认为，赵永辉提交的广东茂丰公司（原名:茂名市高丰石油化工有限公司）的银行流水，许建清、许建雄对其真实性、合法性无异议，本院予以采信；对许建清、许建雄提交的审计报告，报告形成日期为2007年3月19日，反映的是广东茂丰公司2006年12月31日的财务状况以及2006年度的经营成果。而本案所涉资金转出情况发生于2005年1月，该证据无法证实2005年该公司财务状况，与本案没有关联性，本院不予采信。其提交的3份进账单，可证明涉案3笔资金转出后的接收人，本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，广东茂丰公司于2005年1月对公司进行了增资，注册资本由500万元增资至5000万元。茂名市油城会计师事务所有限公司出具的茂油会所验字［2005］第003号验资报告显示，截至2005年1月7日止，广东茂丰公司已收到股东缴纳的新增注册资本合计4500万元。股东以货币增资；该验资报告附件显示，许建清、程洪云、杨丽芳各增资1500万元。该4500万元增资缴存于该公司开立在广东发展银行茂名分行营业部人民币账户（账号：51×××06）；程洪云、杨丽芳各增资1500万元付款人均为晋源公司，许建清增资1500万元付款人为茂名市江化工有限公司。2012年10月，许建雄通过购买吴武在广东茂丰公司的股权而成为该公司股东。自2015年起广东茂丰公司停止经营。广东茂丰公司自2005年1月至2005年6月在广东发展银行茂名分行营业部人民币账户（账号：51×××06）的《银行流水账单》及三份进账单显示，2005年1月10日，广东茂丰公司该向茂名市文华经贸有限公司转账支出1500万元，向晋源公司转账支出3000万元。本院认为，本案的争议焦点为许建清、许建雄是否应当被追加为本案的被执行人。赵永辉主张许建清、许建雄与广东茂丰公司存在资产混同以及抽逃资金的事实，应当依法追加为被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定，作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。可见，申请人以股东与公司资产混同为由追加公司股东为被执行人的前提是公司为一人有限责任公司。本案中，广东茂丰公司原股东有许建清、程洪云、杨丽芳等人，现股东有许建清、许建雄，尽管许建清、许建雄系亲兄弟，但兄弟股东并不能等同公司股东即为一人。故赵永辉主张许建清、许建雄存在与广东茂丰公司资产混同应被追加为被执行人，不符合法律规定的追加被执行人的前提条件。该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于许建清、许建雄是否存在抽逃出资的行为。根据查明的事实，广东茂丰公司于2005年1月对公司进行了增资，注册资本由500万元增资至5000万元。茂名市油城会计师事务所有限公司出具的茂油会所验字［2005］第003号验资报告显示，截至2005年1月7日止，广东茂丰公司已收到股东货币出资缴纳的新增注册资本合计4500万元，该4500万元增资缴存于该公司开立在广东发展银行茂名分行营业部人民币账户（账号：51×××06），其中，许建清以货币增资1500万元，在此时履行了广东茂丰公司增资应缴纳的出资。从银行流水看，广东茂丰公司于验资后第三天（即2005年1月10日）分两笔转出资金4500万元，许建清称3000万、1500万元分别转出支付给了晋源公司和文华经贸公司，系广东茂丰公司与该两公司合作经营油料的往来款。但其并未提供相应的经济往来合同，发票，财务账册等予以佐证。且在本院两次向其明示要提供上述资金转出和存在债权债务的依据时，许建清仍未提交。许建清亦不能提供证据证明上述资金转出的合法性及该资金流转能使广东茂丰公司实际受益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，许建清作为广东茂丰公司的法定代表人和应缴纳出资的股东，其行为可认定为构成抽逃出资。广东茂丰公司于2015年起至今已停止经营，与赵永辉之间的涉案债权债务自2015年7月生效判决后一直没有履行，且许建清、许建雄也没有提交证据证明广东茂丰公司仍有清偿债务的能力，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，赵永辉向人民法院申请追加许建清为湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第158号案的被执行人，有事实和法律依据，本院予以支持。许建雄于2012年通过受让他人股权成为现在广东茂丰公司的股东，其与2005年1月广东茂丰公司增资没有关联，赵永辉亦未提供证据证明许建雄存在抽逃出资行为，故赵永辉向人民法院申请追加许建雄为湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第158号案的被执行人理由不能成立，本院不予支持。综上所述，赵永辉的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对赵永辉请求法院调取证明广东茂丰公司股东可能存在抽逃出资证据的申请未予准许，导致基本事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初236号民事判决；二、追加许建清为湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第158号案的被执行人，许建清对广东茂丰石油化工有限公司、广东茂名市高丰石油化工有限公司邵阳分公司所欠赵永辉的债务在1500万元范围内承担清偿责任。一审案件受理费80元，诉讼保全费5000元，共计5080元，二审案件受理费80元，由许建清负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 覃开艳审判员 贾小弟二〇一九年十一月十二日法官助理刘沁雯书记员曾美惠