山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9109号 上诉人（原审被告、反诉原告）：曹蕾，男，1985年4月26日出生，汉族，住杭州市下城区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：白冰，男，1981年12月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：任兵，山东万锦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘大珂，男，1985年7月22日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：黄林哲，山东荣真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦晗，山东荣真律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：樊君波，男，1982年10月9日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人曹蕾、上诉人白冰因与被上诉人刘大珂，原审被告樊君波股权转让纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹蕾、上诉人白冰的共同委托诉讼代理人任兵，被上诉人刘大珂的委托诉讼代理人黄林哲到庭参加诉讼，原审被告樊君波经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加庭审，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人曹蕾、上诉人白冰上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；改判被上诉人承担所有诉讼费用。事实与理由：涉案股权转让协议没有股东会决议通过，应当无效；刘大珂不具有股东资格，股权转让不具有合法性；刘大珂虚假出资、抽逃全部出资，违反了公司法规定；一审判决遗漏有利害关系的当事人，属于程序违法。一审法院认定事实错误，适用法律不当而且程序违法，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘大珂辩称，股权转让协议真实有效；目标公司注册设立时采取注册资本认缴登记方式，刘大珂具有股东资格，在注册资本缴清前转让股权合法；受让方受让股权应视为其已同意承接转让方对公司所负未缴足部分的义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。 刘大珂向一审法院提出诉讼请求：1、判令樊君波、曹蕾、白冰共同向刘大珂支付股权转让款人民币200万元及以200万元为基数，自2018年2月2日至实际给付之日止，按月利率百分之二计算的逾期利息；2、樊君波、曹蕾、白冰共同承担刘大珂支出的律师费120100元;3、诉讼费和保全费由樊君波、曹蕾、白冰承担。 白冰、曹蕾、樊君波向一审法院提出反诉请求：1、确认樊君波、曹蕾、白冰与刘大珂签订的《股权转让协议》已解除；2、判令刘大珂返还100万元资本公积金并支付自2018年1月12日起至实际返还之日，按年利率6%计算的利息损失；3、律师费9万元、诉讼费、保全费等为实现债权而支出的费用由刘大珂承担。 一审法院认定事实如下：2017年6月2日，刘大珂及案外人沈某作为转让方与樊君波、曹蕾、白冰作为受让方签订股权转让协议，约定青岛百路泽通信息科技有限公司（以下简称目标公司）注册资本5000万元，沈某、刘大珂为目标公司股东，共持有5000万元股份，占注册资本的100%，其中沈某持股比例30%，刘大珂持股比例70%，刘大珂自愿将所持目标公司50%股权以200万元价款转让给樊君波、曹蕾、白冰，股东沈某同意转让，并放弃优先购买权。股权转让完成后，沈某持有30%股权，刘大珂持有20%股权，樊君波持有25%股权，曹蕾持有20%股权，白冰持有5%股权。受让方应于目标公司取得《网络预约出租汽车经营许可证》（以下简称许可证）后15日内向转让方支付人民币200万元，同时向目标公司无偿注资人民币300万元（先期已经支付人民币100万元），作为资本公积金用于目标公司日常运营。本协议经双方签字生效后，转让方保证于2017年6月30日前完成并取得工商局出具的与本次股权转让有关的全部工商变更登记及备案登记的核准文件。转让方确认目标公司至迟将于2017年12月31日前取得许可证，若不能如期取得，受让方有权按照2017年6月2日签署的《股权转让意向书》约定追究转让方违约责任，并有权选择解除本协议，拒绝支付或要求转让方返还转让价款及投入目标公司的全部资金（包括资本公积金）。任何一方逾期履行本协议项下义务满30天的，另一方有权解除本协议并有权要求违约方赔偿相关损失。受让方未按本协议约定时间付款，转让方有权解除本协议，转让方同意继续履行的，受让方每延迟付款一天，应按转让总价款的千分之一支付违约金。若转让方未按本协议约定的时间办理相关股权变更登记手续，则受让方有权解除本协议，受让方同意继续履行的，转让方每延迟办理一天，应按转让总价款的千分之一支付违约金。因一方违约而导致另一方所支出的合理费用（包括诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费等）由违约方承担。…… 2017年6月5日，刘大珂与樊君波、曹蕾、白冰按约完成股权变更登记手续。2018年1月17日，目标公司取得网络预约出租汽车经营许可证。 2018年1月，樊君波、曹蕾、白冰曾委托浙江楷立律师事务所向刘大珂及沈某邮寄律师函，载明截止2017年12月31日，目标公司并未如期取得许可证，转让方已构成根本违约，委托人因履行股权转让协议，已向目标公司支出113万元，现通知转让方于2018年1月1日解除双方2017年6月2日签署的股权转让协议，转让方于收到该律师函7日内，向委托人返还113万元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，刘大珂、案外人沈某与樊君波、曹蕾、白冰签订的股权转让协议未违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行各自的义务。协议约定，转让方至迟将于2017年12月31日前取得许可证，否则受让方有权按照2017年6月2日签署的《股权转让意向书》约定追究转让方违约责任，并有权选择解除协议。刘大珂认为该意向书并非指股权转让协议，实为双方约定签署的其他协议，但并未在当日签署。樊君波、曹蕾、白冰认为该意向书便为股权转让协议书。一审法院认为，《股权转让协议书》与《股权转让意向书》从名称上看系两份不同的协议，对受让方称系同一份协议的主张，一审法院不予采信。该条款中虽约定樊君波、曹蕾、白冰有权选择解除本协议，但协议中进一步明确了任何一方逾期履行本协议项下义务满30天的，另一方有权解除本协议并有权要求违约方赔偿相关损失，而目标公司取得许可证并未超出30天的期限。其次，股权转让协议是否应当解除还应综合考虑股权转让的合同目的能否实现、违约过错责任程度、目标公司的股权现状等因素。本案中，虽然刘大珂存在延期取得许可证的违约行为，但迟延的天数来看，并未导致樊君波、曹蕾、白冰不能实现股权转让的合同目的，且刘大珂已按约定日期与樊君波、曹蕾、白冰完成了股权的变更登记，樊君波、曹蕾、白冰已实际接管公司，如解除合同亦不利于公司经营管理的稳定。综上，刘大珂迟延办理许可证不能成为樊君波、曹蕾、白冰解除合同的理由，双方应继续履行协议，但因刘大珂确有迟延办理许可证的违约行为，其自愿按日千分之一（以200万元为基数计算迟延天数17天，共计3.4万元）承担违约责任，一审法院予以确认，该违约金应自樊君波、曹蕾、白冰应付的股权转让款中予以扣减。对刘大珂主张的逾期利息及律师费，因于法无据，一审法院不予支持。对樊君波、曹蕾、白冰的反诉请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第七十一条之规定，判决:一、樊君波、曹蕾、白冰于本判决生效后10日内支付刘大珂股权转让款196.6万元；如樊君波、曹蕾、白冰未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘大珂的其他诉讼请求。三、驳回樊君波、曹蕾、白冰的反诉请求。案件受理费27761元，保全费5000元，由刘大珂负担8190元，由樊君波、曹蕾、白冰负担24571元，反诉案件受理费7305元，由樊君波、曹蕾、白冰负担。 二审审理期间，上诉人白冰、曹蕾共同提交以下证据： 证据一、目标公司营业执照及《公司章程》，欲证明：曹蕾、白冰与刘大珂之间的股权转让协议，不仅违反《公司法》第一百四十一条，发起人持有的股份一年内不得转让的法律规定，同时也违反了目标公司章程的约定，曹蕾、白冰与刘大珂之间的股权转让无效，刘大珂要求曹蕾、白冰支付股权转让款的诉讼请求没有事实与法律基础。 证据二、目标公司《章程修正案》，欲证明：曹蕾、白冰与刘大珂已经不具有股东资格，二者之间的股权协议已经无法履行，合同目的根本无法实现。 证据三、（2018）鲁0203刑初837号刑事判决书，欲证明：刘大珂因职务侵占被追究刑事责任，其犯罪行为导致其被取消股东资格，从而也导致与曹蕾、白冰之间的股权转让协议无法履行。 证据四、目标公司关于抽逃注册资本的股东返还注册资本的通知及邮件回执，欲证明：曹蕾、白冰与刘大珂将缴纳的注册资本全部抽逃，双方根本未履行过股东义务，导致被取消股东资格。双方签订的股权转让协议根本无法履行。 证据五、对公账户交易明细，欲证明：曹蕾、白冰与刘大珂抽逃已缴纳的注册资本，双方拒绝履行股东义务，其股权转让协议没有履行。 证据六、沈某证人证言并申请证人沈某出庭作证。欲证明：1、其作为目标公司法定代表人于2018年1月接到曹蕾、白冰的解除股权转让协议的律师函，并同意解除该协议。2、因刘大珂构成职务侵占犯罪、曹蕾、白冰与刘大珂抽逃注册资本，经股东会决议解除二者股东资格的事实。3、曹蕾、白冰从未实际接管公司，也未参与公司实际经营，一审判决认定曹蕾、白冰已经实际接管公司与事实不符。 被上诉人刘大珂质证称：对证据一公司章程的真实性无异议，对证明事项有异议，该公司发起成立时系股份有限公司，在股权转让之前即2017年5月23日，公司名称变更为有限公司，同时变更了公司章程，2017年5月23日的章程中并没有发起人一年内不得转让股份的规定，而公司法第141条关于发起人一年内不得转让股份的规定是针对股份有限公司的，股权转让时公司性质已变更为有限公司，不受该规定约束，且章程中也已取消了该规定，因此曹蕾、白冰与刘大珂之间的股权转让并没有违反公司法规定和公司章程规定。 对证据二章程修正案的真实性、证明事项不予认可。虽然该章程修正案已经在工商备案，但根据截至今日的该公司工商登记，股东仍有曹蕾、白冰及樊君波、刘大珂。曹蕾、白冰在双方股权转让协议后不论如何处置其所持有的股份，其仍应承担股权转让协议中约定的付款义务。该修正案落款时间为2018年11月30日，此时刘大珂已不在该公司，对于曹蕾、白冰如何处置股份不清楚。 对证据三真实性无异议，刘大珂即使存在违法犯罪行为，也不能因此丧失股东资格，曹蕾、白冰及公司无任何权力取消刘大珂的股东资格，况且该刑事案件发生时刘大珂系该公司的大股东及实际控制人，公司经营大部分费用均由刘大珂出资，故刘大珂在经营期间确实缺乏法律意识，将个人财产与公司财产混同，才造成了该结果。 对证据四真实性不予认可，刘大珂从未收到目标公司发送的该通知，且曹蕾、白冰所提交的快递单无任何回执，无法证明其送达情况。更重要的是，该邮寄人系公司股东沈某，系二审证人，该证据由曹蕾、白冰提交，显然是上诉人与原股东之间存在一定的串通，否则该举证主体不对。 对证据五真实性无异议，对证明事项有异议，从公司流水看，2017年7月21日沈某存入1500万，曹蕾存入1000万，此时公司账户余额为2500万，后樊君波、白冰、王琪鹏、刘大珂的出资系由公司账户转入上述私人账户后，再将该资金注入公司账户，同日公司账户余额中的2500万又全部转出给了孙峻，从流水中看，抽逃出资的人反而是沈某和曹蕾，而其他四位股东出资系从公司账户导出后再注入，最后的行为是注入行为。当日经过多次账户余额变更，公司账户余额为0元。此时公司的董事长、法定代表人、实际控制人均为沈某，账户也由沈某管理，所有的转账行为由沈某处理。综上，曹蕾、白冰所想证明的所谓抽逃出资、取消股东资格不属于本案的审理范围。 本院认证认为，对于上诉人曹蕾、白冰提交的证据一，因案涉《股权转让协议》中由沈某、刘大珂共同签署，且该二人共持有了目标公司100%的股权，现上诉人主张该股权转让违反了公司章程，本院认为基于全部股东同意诉争股权转让，故本院对上诉人提交证据一的证明效力不予采信。上诉人提交的证据二、证据三、证据四、证据五均不能直接证明其证明目的，且与诉争股权已依据《股权转让协议》变更为樊君波持有25%股权，曹蕾持有20%股权，白冰持有5%股权的事实相悖，故本院对上诉人提交的证据二、证据三、证据四、证据五的证明效力不予采信。证人沈某证言中的事实陈述部分并不能直接证明上诉人的证明目的，故本院对该证言的证明效力不予采信。 被上诉人刘大珂提交以下证据： 证据一、企业名称变更核准通知书及2017年5月23日公司章程、2017年5月23股东会决议。欲证明：2017年5月23日该公司名称由青岛百路泽通信息科技股份有限公司变更为青岛百路泽通科技有限公司，公司章程于同日进行变更。公司性质变更为有限责任公司后股东在公司成立一年内转让股份符合了法律规定和章程规定。公司章程第四章规定公司出资方式为认缴出资，2017年6月2日双方签订股权转让协议时，公司的出资方式仍为认缴，并非实缴。 证据二、《股权转让协议》欲证明该协议第12页资产负债情况说明书，载明股权转让时公司总资产为0元，货币资金0元，固定资产0元，进而证明曹蕾、白冰受让股份时已明知该公司的资产情况。 上诉人曹蕾、白冰共同质证称：对证据一目标公司的章程真实性不予认可，该章程无法律效力，其股东签字沈某的签名系他人伪造，该章程因不具备法定的生效要件而无效，上诉人曹蕾、白冰保留对沈某的签名进行鉴定的权利。该股东会决议系伪造，沈某签名并非其本人所签。 对证据二的真实性没有异议，证明事项与本案无关。该证据恰恰证明了曹蕾、白冰与刘大珂签订股权转让协议时，刘大珂所做的无形资产包括“嗨来了打车”、“嗨来了driver”两款APP应用软件的所有权、知识产权及应用软件源代码系虚假陈述，刘大珂根本不具有以上无形资产，构成了实际违约。 本院认证认为，对被上诉人提交的证据一、证据二，与本案争议焦点无关，本院对该证据的证明效力不予采信。 在2019年11月21日的法庭调查中上诉人曹蕾、白冰又提交一份《投资入股协议书》，证明由于被上诉人没有在2017年12月31日取得案涉许可证，导致上诉人的融资计划失败，没有取得购买被上诉人股权的资金，从而导致本案股权转让协议无法履行。 被上诉人刘大珂质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，双方签订诉争《股权转让协议》后至今，经过一审、二审程序，从未见过该《投资入股协议书》。上诉人与案外人签订的《投资入股协议书》仅对该协议当事人有效，与被上诉人无关。 对于该份落款日为2017年9月18日的《投资入股协议书》直至二审第二次法庭调查中才提交，上诉人曹蕾、白冰的委托诉讼代理人任兵解释为：经二审第一次法庭调查之后其作为委托诉讼代理人向当事人曹蕾询问有没有证据能证明被上诉人没有按股权转让协议取得许可证，导致投资计划、股权转让无法履行的证据，曹蕾回忆说有一份投资入股协议书并交给代理人。 本院认证认为，该证据不属于二审中的新证据，且该证据也不能直接证明上诉人的证明目的，本院对该证据的证明效力不予采信。 被上诉人刘大珂提交目标公司的工商登记资料一组，证明目标公司现阶段各股东情况，樊君波仍为该公司股东；企业变更情况一组可以证明被上诉人按照协议约定时间转让股份。 上诉人曹蕾、白冰共同质证称：对真实性无异议，该证据载明的内容与实际的股东结构不一致，现在目标公司股东不包括被上诉人，说明案涉股权转让没有履行。上诉人曹蕾、白冰还主张其不清楚目标公司目前工商登记记载的股权结构，并主张股权结构应该以章程修正案为准。 本院认证认为，被上诉人提交的该组证据盖有青岛市市北区行政审批服务局的档案管理专用章，本院对该证据的真实性予以确认。 二审经审理查明，青岛百路泽通信息科技股份有限公司设立于2016年9月9日，注册资本为5000万元，其设立时的股东为刘大珂、沈某，分别持股70%、30%。2017年6月2日青岛百路泽通信息科技股份有限公司形成股东会决议，载明全体股东一致同意刘大珂将其持有的目标公司的股份分别向曹蕾转让20%、向白冰转让5%、向樊君波转让25%，还载明其他股东放弃优先购买权。沈某在该股东会决议落款处签名，沈某认可该签名的真实性。据此，上诉人主张的案涉股权转让协议没有经过股东会决议通过、另一股东沈某没有放弃优先购买权的上诉理由与事实相悖，本院不予采信。 另查明，上诉人在二审庭审中确认其在上诉状中提及的一审判决遗漏利害关系当事人的上诉理由不再主张。 还查明，上诉人曹蕾、白冰在本案之前没有基于被上诉人未在2017年12月31日取得案涉许可证而提出解除案涉股权转让协议。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为曹蕾、白冰是否有权解除涉案股权转让协议。一审法院在综合考虑案涉股权转让的合同目的能否实现、违约过错责任程度、目标公司的股权现状等因素后，认为刘大珂迟延办理许可证不能成为樊君波、曹蕾、白冰解除合同的理由，双方应继续履行协议，但因刘大珂确有迟延办理许可证的违约行为，认定刘大珂承担违约责任，并判令樊君波、曹蕾、白冰支付刘大珂股权转让款196.6万元，并无不当，本院予以确认。另，目标公司目前工商登记记载的股权结构中樊君波持有25%股权，曹蕾持有20%股权，白冰持有5%股权，据此上诉人主张的《股权转让协议》无法履行的主张不成立，本院不予支持。至于被上诉人刘大珂是否实际出资、是否存在抽逃出资与樊君波、曹蕾、白冰应当依约向被上诉人支付股权转让款无关，本案中对刘大珂是否存在抽逃出资等不予处理。 综上所述，上诉人曹蕾、上诉人白冰的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20821元，由上诉人曹蕾、上诉人白冰负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉