河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2867号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行，住所地许昌市新许路**。负责人：李长青，任该支行行长。委托诉讼代理人：王爱霞，女，汉族，1969年3月5日出生，住许昌市魏都区，系该支行副行长。委托诉讼代理人：郭瑞，河南天苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋海潮，男，汉族，1964年5月15日出生，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：马江丛，河南森鼎律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行（以下简称建设银行新许路支行）与被上诉人宋海潮储蓄存款合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建设银行新许路支行的委托诉讼代理人王爱霞、郭瑞，被上诉人宋海潮及其委托诉讼代理人马江丛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设银行新许路支行的上诉请求：1、撤销建安区人民法院（2019）豫1003号民初2355号判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反“先刑后民”程序原则，应当依法裁定驳回被上诉人的起诉。被上诉人就银行卡异地消费的损失已向公安机关报案，公安机关已经正式立案，现正处于刑事侦查阶段。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定“人民法院作为经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，该刑事侦查与本案所争议内容均基于同一事实，对于本案款项消费渠道、方式、如何消费的均需要公安机关调查认定，故应当依法裁定驳回被上诉人的起诉。二、一审法院认定上诉人违约，判决上诉人承担责任，属事实不清，证据不足。根据一审查明的事实，2019年5月13日被上诉人的银行卡消费支出人民币192346.02元，但一审法院并未查明该笔消费是如何消费，被上诉人也没有证据证明上诉人存在违约情形，一审法院认定上诉人违约承担赔偿责任，明显没有法律和合同依据。三、退一步讲，即使不是被上诉人本人交易，本案被上诉人对于卡内资金消费也存在严重过错。2019年4月4日，上诉人从后台已经发现被上诉人的银行卡可能存在信息泄漏，已将被上诉人银行卡密码锁死，并以短信形式告知被上诉人，要求其更换密码或者换卡，被上诉人未按照短信的告知内容更换密码，而是将密码再次设定为原来的密码，在本案中，被上诉人未更改密码存在重大过错，其应对自己的过错承担责任。四、一审法院判决内容超出被上诉人的诉讼请求。根据被上诉人的诉求，其主张的利息系按照中国人民银行同期存款利率计算，一审法院判决按照贷款利率计算，明显程序违法。宋海潮辩称，一、被答辩人上诉称一审法院违反“先刑后民”程序原则，应依法裁定驳回答辩人起诉的主张无事实和法律依据。本案存在侵权法律关系与储蓄存款法律关系的竞合，但答辩人宋海潮系基于与被答辩人建设银行新许路支行存在民事上的储蓄合同关系而提起的诉讼，与他人利用银行卡事实盗刷行为而应承担的刑事责任不属于同一法律关系。答辩人宋海潮与建设银行新许路支行之间的储蓄存款合同纠纷并不涉及犯罪，亦无证据证明本案双方当事人中的一方或双方系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响建设银行新许路支行对宋海潮责任的承担。故根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条关于“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，一审法院应对本案进行审理，建设银行新许路支行诉称应驳回宋海潮起诉的主张无事实和法律依据。二、被答辩人未对储户宋海潮的存款尽到安全保障义务，导致宋海潮的银行存款被盗刷，已构成违约。一审法院事实认定清楚、证据充分。根据答辩人宋海潮在一审中提供的涉案银行卡的《客户交易明细清单》备注一栏显示的“EMPERORWATCHANDJEWELHONGKONGHKG”，及《接处警登记表》、《询问笔录》、《受案登记表》、《受案回执》、《呈请立案报告书》、《立案决定书》等证据，足以证明涉案款项是通过境外购买手表及珠宝的形式进行的消费交易，而交易发生时原告持卡在许昌家中的事实，且公安机关系也是以“银行卡盗刷”进行的立案。故涉案款项明显不是答辩人宋海潮本人持卡交易，而是被盗刷。且被答辩人在一审中也未举证证明在涉案银行卡被盗刷之前的合理期间内答辩人的出镜记录及消费记录，亦未举证证明答辩人存在授权他人使用涉案卡片的事实，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，故建设银行新许路支行与储户宋海潮建立储蓄存款合同关系后，负有保障储户的存款安全的义务，并应确保提供给宋海潮用于交易的银行卡片内的数据信息不被非法窃取并加以复制、使用。且建设银行新许路支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，其在与储户的合同关系中明显占据优势地位，应当承担防范盗刷风险的义务。但根据答辩人宋海潮提供的涉案银行卡交易明细清单中可以看出，2019年5月11日，原告的账户信息首次被人在境外查询，被答辩人在扣划查询手续费同时却未发现交易使用的卡片系伪卡，2019年5月13日，原告账户又两次被使用伪卡查询并被盗刷，被答辩人在扣除手续费的同时却仍不能发现风险，该事实足以证明被答辩人向答辩人提供的银行卡在防伪技术上存在极其的严重缺陷。被答辩人未能对答辩人的存款尽到安全保障义务，已构成合同违约，应对答辩人的损失承担赔偿责任。三、本案是因被答辩人未尽安全保障义务所导致，答辩人对本案的发生不存在过错。被答辩人在2019年4月4日发现被答辩人持有的银行卡可能存在信息泄露时采取将被答辩人银行卡密码锁死的行为，恰好证明被答辩人在2019年4月4日已经知道自己所发给答辩人宋海潮的银行卡数据信息存在被窃取的风险。但根据宋海潮一审庭审中出示的银行卡片足以证明被答辩人并未为答辩人更换已存在风险的卡片。2019年5月11日及2019年5月13日，涉案卡片被境外查询及在香港盗刷时，被答辩人未像之前采取措施使卡片无法交易的行为也证明了被答辩人不但未发现风险的存在，且其在知道其所发银行卡存在风险后，也未采取技术手段或强制更换银行卡等行为防止风险的发生，被答辩人在一审中的举证恰好证明了其未尽到安全保障义务，同时被答辩人举证的证据明确显示“由银行员工引导客户改密并尽量换卡”，被答辩人持有原卡片的行为也证明了被答辩人工作人员并未履行相应的义务，故被答辩人在一审中的举证不仅不能证明答辩人存在过错，相反却证明了被答辩人存在违约的事实。综上，建设银行新许路支行的上诉理由无事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求，维持原判。原告宋海潮向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告存款本金192358.02元（含手续费）及利息（利息自2019年5月13日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算），并承担原告的律师费5000元，同时由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月19日，原告宋海潮在被告建设银行新许路支行申请办理储蓄卡（银联龙卡通）一张，卡号为62×××04。2019年4月4日，被告建设银行新许路支行发现原告所持有的储蓄卡可能已经发生信息泄露，并称已经密码状态栏位修改为“渠道锁定”。2019年5月11日，原告持有的该银行卡被通过境外银联查询手段查询，并由被告收取手续费4元。2019年5月13日，原告持有的该银行卡再次被通过境外银联查询手段查询，并由被告收取手续费4元；后该卡被通过香港地区跨行其他渠道消费卡内现金192346．02元；而后该卡又被通过境外银联查询手段查询，并由被告收取手续费4元。同日上午11时29分，原告收到建行95533向其发送的192346．02元消费记录，原告到被告处核实后随即向许昌市建安区公安局许由派出所报案，称其储蓄卡（卡号为62×××04）中的192346．02元被境外银行消费支出，该所于同日15时19分对原告制作了询问笔录，并作出许建公（许由）立字［2019］10226号立案决定书，对原告银行储蓄卡被盗刷案立案侦查。另查明，原告发现其储蓄卡被盗刷并报案后，于同日下午16时28分通过其持有的涉案储蓄卡取现50元。一审法院认为，商业银行与客户的业务往来应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除非法律另有规定，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告宋海潮在被告处办理储蓄卡，双方之间成立储蓄存款合同关系，该合同系双方真实意思表示，内容并未违反有关法律、法规的禁止性规定，属于有效合同，双方均应严格按照约定履行各自的合同义务。原告名下的涉案储蓄卡数次被境外查询，并最终在香港地区被消费支出192346．02元，被告建设银行新许路支行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，但其在发现原告储蓄卡信息可能存在泄露且在被盗刷前数次被境外查询后，并未采取有效的措施（如冻结账户或者禁止大额消费等手段）防止该卡被盗刷，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保证存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。银行与储户建立储蓄存款合同关系后，银行负有保证储户银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞和技术风险银行应当承担责任”之规定，被告并未尽到对原告信息安全和防范的义务，构成违约，因此，对于原告主张被告赔偿损失192358．02元及利息的诉讼请求该院予以支持。对于原告主张的律师费是否应予支持的问题，该院认为，原告主张的律师费双方在合同中并未有相关约定，且该费用并非被告的违约行为所造成的合理损失或者必须支出费用，故对于原告要求被告承担律师费5000元的诉讼请求不予支持。对于被告所称原告于2019年5月13日的境外消费属于正常消费而非盗刷，该院认为，被告并未举证证明在该卡盗刷之前的合理期间内原告的出境记录及消费记录，同时亦未举证证明原告存在授权他人使用储蓄卡及泄露密码的事实，故对于被告的该辩称理由该院不予采信。对于被告请求中止本案审理的主张，该院认为，原告系基于与被告之间的储蓄存款合同关系提起本案诉讼，被告基于该合同应承担的民事责任与他人实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，公安机关是否侦破本案并不影响原告通过民事诉讼要求被告承担民事责任，被告可在承担民事责任后依法向有关责任人进行追偿。故对于被告要求中止本案审理的主张不予支持。判决如下：一、被告中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行于本判决生效之日起十日赔偿原告宋海潮存款192358．02元及利息（利息自2019年5月13日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至被告付清款项之日止）。二、驳回原告宋海潮的其他诉讼请求。案件受理费4147元，由被告中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院认定事实一致。本院另查明：河南省许昌市建安区人民法院于2019年11月1日作出（2019）豫1003民初2355号民事裁定书，将（2019）豫1003民初2355号民事判决书中“一、被告中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行于本判决生效之日起十日赔偿原告宋海潮存款192358．02元及利息（利息自2019年5月13日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至被告付清款项之日止）。”补正为“一、被告中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行于本判决生效之日起十日赔偿原告宋海潮存款192358．02元及利息（利息自2019年5月13日起按照中国人民银行公布的同期同类存款利率计算至被告付清款项之日止）。”本院认为，根据本案双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．本案一审程序是否适当，是否违反先刑后民的案件处理原则。2．一审判决上诉人偿还被上诉人款项数额是否存在事实根据和法律依据。3．一审判决中关于利息计算是否正确。关于焦点一，根据宋海潮提供的证据表明，其尾号为1204的银行卡于2019年5月13日21时29分境外跨行消费192346.02元，在使用银行卡消费之时，其本人在其位于许昌市的家中，案涉银行卡亦在其身边。因此可以认定本案所涉消费并非宋海潮本人所为，也非其授权他人持卡境外消费。在案涉银行卡内存款被盗取后，虽然宋海潮向公安机关报了案，但本案系宋海潮基于其与建设银行新许路支行之间的储蓄存款合同而提起的民事诉讼，与案外人涉嫌的银行卡诈骗犯罪并非同一法律关系。因此，一审程序适当，不违反先刑事后民事的处理原则。关于焦点二，《商业银行法》第六条规定，商业银行应当保证存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。银行与储户建立储蓄存款合同关系后，银行负有保证储户银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞和技术风险银行应当承担责任。在本案中，宋海潮与建设银行新许路支行签订储蓄存款合同后，建设银行新许路分行有义务保证持卡人卡内资金安全及用卡安全的义务。但建设银行新许路支行并未按照合同约定履行其应尽的义务，应当承担违约责任，赔偿被上诉人宋海潮的损失共计192358.02元及相应的利息。关于焦点三，被上诉人宋海潮提起本案诉讼，请求按照中国人民银行同期存款利率计算利息，符合法律规定，应当予以支持。一审判决中关于利息的表述确存在笔误，但已通过补正裁定的形式予以纠正，对此本院予以认可。因此，上诉人称一审判决中利息计算错误的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4147元，由中国建设银行股份有限公司许昌新许路支行负担。本判决为终审判决。审判长 朱耀宇审判员蔡文慧审判员陈晖二〇一九年十一月二十一日法官助理白兰馨书记员常文杰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口