北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12861号上诉人（原审被告）：周鹏，男，1962年9月10日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。上诉人（原审被告）：北京莱膳坊餐饮有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街**北侧。法定代表人：周鹏，执行董事。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘锋，北京元陆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄勇，男，1968年12月10日出生，汉族，住四川省中江县。委托诉讼代理人：李永革，北京格徕宁韬律师事务所律师。上诉人周鹏、北京莱膳坊餐饮有限公司（以下简称莱膳坊公司）因与被上诉人黄勇民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初19876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周鹏、莱膳坊公司上诉请求：撤销原判，改判驳回黄勇对周鹏、莱膳坊公司一审全部诉讼请求或将案件发回重审。事实和理由：一、一审法院认定周鹏、莱膳坊公司收到60.19万元借款并判令偿还属事实认定错误。2016年3月20日借款协议书中表述黄勇出借款项为60.19万元，但是，周鹏、莱膳坊公司仅收到过41.8万元。一审法院认为60.19万元中包含2015年1月30日及31日支付的15万元入股款是错误的。该款项不应包含在2015年2月12日开始的借款中，事实上黄勇提供的证据也只能证明周鹏、莱膳坊公司仅收到了41.8万元的借款。借款协议书中已明确借款是发生在2015年2月12日之后。2016年10月18日，周鹏、莱膳坊公司向黄勇发出通知是为了要求黄勇支付资产转让款，该通知是针对资产转让款，在给予优惠条件的基础上，通知黄勇可以将此款项包含在内，但是未同意将此款项包含在案涉借款当中。周鹏、莱膳坊公司再次通知的证明目的是主张案涉借款协议已经解除，但是黄勇称未收到该通知，对此不予认可。一审法院引用此文件中的内容是不适当的。二、一审法院引用已经被证明是虚假的文件属认定事实不清。2016年5月25日，周鹏、陈平及黄勇所签订的投资合作协议书已经被陈平本人证明该协议书虚假，陈平缴纳的所谓投资款也是虚假的，一审法院引用该协议实属不当。三、周鹏在借款协议书上签字、盖章的行为，是周鹏作为莱膳坊公司法定代表人的职务行为，周鹏对此不应该承担还款义务。黄勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄勇向一审法院起诉请求：1.判令周鹏、莱膳坊公司共同偿还黄勇借款本金60.19万元；2.周鹏、莱膳坊公司共同支付黄勇逾期利息、违约金（其中以20万元为基数，自2016年5月21日起至实际给付之日止；以40.19万元为基数，自2016年10月31日起至实际给付之日止，均按年24%计算）；3.诉讼费由周鹏、莱膳坊公司负担。一审法院认定事实：2015年1月29日，周鹏（甲方）与黄勇（乙方）签订股东协议书，约定，鉴于甲方在北京投资了一家饭店暂定“李白故里”（以下简称饭店），饭店投资额150万元，乙方愿意向甲方支付15万元，占该饭店25%的股份；同时由乙方负责饭店后厨、菜品及营销，为了扩大经营，进一步提高经济效益，甲方愿意赠与乙方其中15%的干股作为乙方技术股权回报，但不承担亏损风险。2015年1月30日，黄勇向周鹏转账5万元，2015年1月31日转账10万元。此后，黄勇又多次向周鹏转账，其中于2015年2月13日转账20万元，2015年4月23日转账4万元，2015年5月27日转账4万元，2015年6月26日转账1.5万元，2015年7月18日转账3.5万元，2015年9月16日转账8000元，2015年9月19日转账5万元，2015年9月20日转账3万元。2016年3月5日，周鹏（转让方、甲方）和黄勇（受转方、乙方）签订的资产转让协议，约定甲方位于莱膳坊公司所有的北京市东城区交道口南大街140号北侧“太白食府”（以下简称店铺）整体转让给乙方，达成以下协议：一、甲方转让的店铺位于北京市东城区交道口南大街140号北侧，建筑面积为613平米，（房屋所有权证号：X京房产权证东字第XXXX，土地证号：京东国用2008出第更**）。二、甲方以莱膳坊公司的名义签订的租赁合同，办理的营业执照、餐饮服务许可证、消防、环评等证照，甲方负责在本转让协议签订之日起二个月内将莱膳坊公司的股东和法定代表人变更为乙方或乙方指定的人。甲方转让的范围包括但不限于店铺现有装修、装饰、设备，莱膳坊公司的股权等。三、1、转让费金额为95万元，该转让费包括但不限于转让商铺现有的装修、装饰、设备等整体转让（详见财产清单），包括剩余的租金及保证金，商铺剩余租赁期限以及莱膳坊公司的股权等等。乙方需在本协议签署五日内向甲方支付95万元。甲方将莱膳坊公司的股东和法人变更为乙方或乙方指定的人。3、2016年2月29日为双方转让店铺交接日。交接日当日及之前的莱膳坊公司经营店铺“太白食府”饭店的债权债务、法律纠纷及责任归甲方所有，与乙方无关。4、莱膳坊公司的债权债务和法律纠纷及责任，在股东和法定代表人变更为乙方之前归甲方所有。四、违约责任：1、甲方在本协议约定的时间内没有将莱膳坊公司的股东和法定代表人变更为乙方或乙方指定的人，甲方将收到的转让费包括其他所有的费用95万元退还乙方，并向乙方支付相应利息的违约金。2、莱膳坊公司及其经营的店铺系甲方全部转让乙方，甲方须保证合法转让并办理莱膳坊公司股权及法定代表人变更手续。甲方配合乙方办理莱膳坊公司租赁业主（北京博泰酒店有限公司）到期合同续签问题及转让饭店相关手续的变更及延展手续，违反上述约定造成乙方无法正常使用，甲方应将已收到的转让费全额无息退还给乙方并承担相应违约责任。同日，周鹏作出承诺，内容是：“兹有周鹏和黄勇于2016年3月5日所签订宽街饭店门面转让协议是针对招商合作、引资的依据，不作双方门面转让的正式依据。”2016年3月20日，黄勇（出借方，甲方，身份证号码：×××，住所地：四川省中江县仓山镇三江村**，联系电话：139XX****XX）与周鹏（借款方，乙方，身份证号码：×××，，住所地：四川省绵阳市涪城区沿江东街**，系电话：132XX****XX）签订借款协议书，内容是甲方从2015年2月12日开始陆续借给乙方用于莱膳坊公司款项金额共60.19万元，利息按2分计算。截至双方约定的还款日期到期后，乙方仍未还款。现甲乙双方在自愿友好协商的基础上，就乙方还款事宜达成如下协议：1、乙方应当在2016年5月20日之前偿还甲方20万元，剩余40.19万元借款，乙方应当在2016年10月30日前全部还清。2、乙方未在上述约定时间内还款，视为乙方违约，乙方应当按照上述借款总额的月2%承担违约金责任。3、乙方如逾期不归还借款，甲方有权通过法律途径追回借款、利息及违约金，并且乙方应当承担甲方为追回上述借款而支出的一切费用。4、本协议一式贰份，甲、乙各持一份。借款协议书中载明双方身份证复印件后附。莱膳坊公司在合同首部和尾部乙方落款处盖章，并加盖骑缝章，周鹏在合同尾部乙方落款处签字并捺印。2016年8月23日，莱膳坊公司向黄勇发布通知，内容是因其欠公司资产转让款和装修款，公司在款项支付完毕前无法办理法人变更，公司决定，在变更前黄勇可以直接经营并承担全部责任，并安排邹恩翠、何静平、李世杰、陈刚、周建、王凯从四川绵阳到北京，要求黄勇立即向法人周鹏进行经营账务盘点并进行审计。2016年10月18日，莱膳坊公司向黄勇、王鸿雁发出再次通知，内容是：“2016年9月30日，公司给你们邮寄了书面通知，正式解除2016年3月20日你们夫妻与我公司签订的两份借款协议书。通知明确除开黄勇的69.19万元资金（含15万元合伙股金）抵扣资产转让费后，还有348100元资产转让款和公司转账为黄勇垫付的3万元装修款未付。通知要求你们在10月15日前支付下余资产转让款和垫付的3万元装修款，全部欠款结清后，公司3日内与你共同办理工商变更手续，否则，一切后果概由你们夫妻负责。现在，你们在规定时间未按照通知要求支付资产转让款，时至今日，你们已经经营4个月时间，如果再不支付，公司将追究你们给公司造成的全部损失，并坚决按公司与黄勇的股东协议书约定追究黄勇“太白食府”10%的亏损。”2018年1月16日，莱膳坊公司、周鹏以黄勇为被告，向北京市东城区人民法院（以下简称东城区法院）以合同纠纷为由提起诉讼，要求黄勇向其支付资产转让款95万元。东城区法院经审理查明，2017年2月28日，莱膳坊公司出具情况说明，载明：我公司及法定代表人周鹏与黄勇签订的资产转让协议并未实际履行，黄勇以此协议对外非法诈骗产生的一切法律后果由黄勇本人自行承担。东城区法院认为，莱膳坊公司与黄勇已就不履行资产转让协议约定的权利义务达成一致意思表示，且实际未履行协议，故于2018年5月27日作出（2018）京0101民初1731号民事判决书，判决驳回了莱膳坊公司和周鹏的诉讼请求。此后，莱膳坊公司和周鹏提起上诉，本院经审理认为，转让款为95万元的转让协议签订于2016年3月5日，该日仅签订了一份转让协议。根据周鹏同日出具的承诺书所载明的转让协议仅用作招商引资，不作为门面转让的正式依据内容来看，可以认定莱膳坊公司、周鹏、黄勇就不履行95万元的转让协议达成一致的意思表示。莱膳坊公司、周鹏主张承诺书是针对120万元的转让协议所出具的，因其无法提供120万元的转让协议原件，应当承担举证不能的不利后果。此外，本院还认为，莱膳坊公司、周鹏提交的证据仅能证明黄勇对饭店进行日常管理工作，而不足以证明黄勇在实际经营饭店。综上，本院于2018年12月27日作出（2018）京02民终11920号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院另查，莱膳坊公司曾以黄勇为被告，以合同纠纷为由向东城区法院提起诉讼，要求黄勇承担“李白故里”饭店2016年2月底前经营亏损473108.88元、装修损失3万元及租房保证金损失6.7万元。东城区法院于2018年9月25日作出（2017）京0101民初19915号民事判决书，驳回莱膳坊公司的诉讼请求。2019年3月20日，本院作出（2019）京02民终1707号民事裁定书，裁定撤销（2017）京0101民初19915号民事判决书，驳回莱膳坊公司的起诉。一审法院再查，2015年9月25日，周鹏（甲方）、王敏（乙方）、黄勇（丙方）签订的项目投资合作协议书，约定：1、三方在北京市东城区交道口南大街140号投资一个饭店，乙方出资30万。2、甲方出资金额按饭店投资总额50%的股份分享共同投资的利润，丙方出资金额按饭店投资总额25%的股份分享共同投资的利润，乙方出资金额按饭店投资总额25%的股份分享共同投资的利润，乙方不承担投资的亏损……。2016年5月25日，周鹏（甲方）、陈平（乙方）、黄勇（丙方）签订的投资合作协议书，约定：1、三方在北京市东城区交道口南大街140号投资一个饭店。2、乙方出资30万，占20%股份分享利润，不承担投资亏损……5、下列事项由合作方决议通过：丙方带队负责管理，饭店愿意赠与丙方15%的干股作为丙方管理、技术股权回报，但不承担亏损风险……。2016年7月26日，周鹏和莱膳坊公司出具收条，内容是收到陈平投资款30万元。2016年7月19日，周鹏（甲方）、刘焕平（乙方）、黄勇（丙方）、赵支燕（丁方）签订投资合作协议书，约定：1、四方在北京市东城区交道口南大街140号投资一个饭店。2、乙方出资21万，占饭店14%股份，丁方出资15万，占饭店10%股份，分享共同投资的利润，乙方、丁方不承担投资的亏损……。周鹏在协议落款处手书：“财务管理属甲方，并指派财务人员”。同日，周鹏和莱膳坊公司出具的两份收条，分别确认收到赵支燕投资款15万元以及刘焕平投资款21万元。一审庭审中，关于本案借款，黄勇称，在签订借款协议时，周鹏称如其还不上款，莱膳坊公司承担连带保证责任，故在借款协议上加盖了该公司的公章。黄勇起初据此要求莱膳坊公司承担连带保证责任，经法院释明，黄勇改为要求莱膳坊公司承担共同还款责任。周鹏、莱膳坊公司则称确实签订了借款协议，但是，周鹏与黄勇于2016年3月5日签订了两份资产转让协议，第一份标的为120万元，黄勇觉得价格太高，后来又签订了一份标的为95万元的，双方约定周鹏把饭店转让给黄勇，黄勇应当向周鹏支付转让款95万元，黄勇此前投入的60.19万元可以折抵部分资产转让款，此事经过了莱膳坊公司股东会决议，周鹏、莱膳坊公司提交2016年2月22日的股东会决议为证，其内容是：同意：1、周鹏将莱膳坊公司的全部资产以95万元转让给黄勇所有；黄勇支付完全部转让金后办理工商变更手续，周某全权委托周鹏办理工商变更手续。对此，黄勇不予认可，称周鹏于2016年3月5日当日即作出承诺书，内容是资产转让协议并非真实意思表示，而是为了招商引资所用，并提交周鹏的承诺书为证。周鹏、莱膳坊公司则解释称，该份承诺书针对的是标的为120万元的资产转让协议，而非标的为95万元的资产转让协议，但周鹏、莱膳坊公司未能提交标的为120万元资产转让协议的原件，黄勇则否认存在标的为120万元的资产转让协议。周鹏、莱膳坊公司还称，由于法人的工商登记没有变更，黄勇和王鸿雁不放心向周鹏转款，故让周鹏签署了借款协议，打算在签订借款协议之后把钱转给周鹏，但实际上并未付款。2016年3月，黄勇接收了饭店资产，并一直经营至2017年3月，对此，周鹏、莱膳坊公司提交了黄勇出具的收条为证，收条内容为：“今收到王敏交来莱膳坊公司财务专用章、合同章、法人代表章、发票专用章、办公桌柜子钥匙、办公室保险柜钥匙。”周鹏、莱膳坊公司称，由于黄勇一直未能给付剩余资产转让款，2016年8月至9月期间，周鹏曾指派周某等人前往北京，多次向黄勇要求交回饭店，但均被拒绝。对此，周鹏、莱膳坊公司申请证人周某（周鹏的弟弟，也是莱膳坊公司的股东）出庭作证。周某作证称，2016年春节前，黄勇要求以95万元把公司全部资产转让给他，周鹏与我商量后同意转让（黄勇以前的投资抵部分转让款）。2016年3月5日，黄勇与周鹏签订协议，将莱膳坊公司转让给他。在黄勇装修店面的时候，周鹏为其垫资3万元，黄勇承诺可以抵扣一部分转让款。但是，在签订资产转让协议后，黄勇一直不支付转让金，也不配合公司盘点。8月20日，周鹏通知绵阳来人监控管理，我与邹恩翠、李世杰、何静丰、陈岗、王凯、王敏都到场，我把通知送达给黄勇，但是黄勇夫妻就是不盘点交账。9月底的时候，周鹏发出通知，与黄勇和王鸿雁解除借款协议。10月份又发通知，要求黄勇支付抵扣之后剩余的转让款30多万元和垫付装修费3万元，并配合其他股东把情况说清楚。黄勇对此份证据的真实性、合法性不认可，称周某是周鹏的弟弟，也是莱膳坊公司的股东，与本案有利害关系，其证言不具有证明力。周鹏、莱膳坊公司对此份证据予以认可，认为周某所述属实。周鹏、莱膳坊公司称，此后，由于黄勇没有给付资产转让款，却以莱膳坊公司的名义对外经营或负债，故莱膳坊公司于2017年2月28日出具情况说明，声明周鹏与黄勇签订的资产转让协议并未实际履行，黄勇以此协议对外行为的法律后果由其本人承担。关于借款协议书上的签字和盖章，周鹏、莱膳坊公司认为莱膳坊公司在借款协议书的乙方处盖章，表明协议约定的借款主体是莱膳坊公司，周鹏是作为该公司法定代表人才协议上签字，借款主体并非周鹏个人。关于60.19万元的构成，黄勇称除其陈述的多笔转账外，另有部分款项以现金形式给付给周鹏，其向周鹏提供借款总金额大于60.19万元，但是现在只依据借款协议主张还款60.19万元。对此，周鹏、莱膳坊公司不予认可，称2015年1月30日向周鹏、莱膳坊公司转账的5万元以及1月31日向周鹏转账的10万元都是入股款（周鹏、莱膳坊公司认可此两笔15万元包含在60.19万元之中），2月13日的20万元是其让黄勇支付的房租，9月16日的8000元是借款，其余几笔款是用于发放工资和购买饭店材料，都不是借款。关于2016年3月20日借款协议书中第2条约定的违约金的利率，原协议约定的是日2‰，后手写改为月2%。对此，黄勇称是周鹏所改，并在其上捺印。周鹏、莱膳坊公司否认是周鹏所改，但称对捺印是否为周鹏所捺记不清楚了，主张原协议约定的违约金计算方式是月2‰。一审法院认为，黄勇持转账凭证和借款协议书，主张周鹏、莱膳坊公司向其借款60.19万元未还，要求还款。周鹏、莱膳坊公司则辩称该笔60.19万元并非借款，而是黄勇先前向饭店投入的投资款，后双方商定周鹏将饭店转让给黄勇，此笔60.19万元投资款转抵为饭店的资产转让款，现黄勇已经接收饭店，故不应还款。本案的争议焦点如下：一、借款是否真实存在；二、借款协议的主体如何认定；三、是否超过诉讼时效。一、关于借款是否真实存在从黄勇提交的2016年3月20日签订的借款协议书、转账凭证以及周鹏、莱膳坊公司提交的2016年10月18日的再次通知可知，截至2016年3月20日，黄勇已向周鹏支付款项共60.19万元，其中包括2015年1月30日和31日支付的15万元入股款。关于60.19万元的性质问题，法院认为，黄勇和周鹏于2016年3月20日签订借款协议书，该份借款协议书签订于所有款项交付之后，从其内容看，借款协议书明确载明黄勇从2015年2月12日开始陆续借给周鹏用于莱膳坊款项60.19万元，利息按2分计算，截至约定的还款日期到期后仍未还款。其后，双方对今后的还款计划进行了明确的约定。法院认为，从此份借款协议书签订的时间以及约定的内容上看，此份借款协议书应当是黄勇和周鹏的真实意思表示，且借款金额60.19万元已于借款协议书签订之前给付。至于周鹏、莱膳坊公司辩称60.19万元应当折抵为资产转让款的答辩意见，因已有生效判决认定资产转让协议并未实际履行，黄勇不必支付资产转让款，故法院对周鹏、莱膳坊公司的此答辩意见不予采信。二、关于借款协议的主体问题法院认为，借款协议书的首部和尾部的借款方、乙方处，都有周鹏的签字和莱膳坊公司的盖章，应当认定借款一方为周鹏个人及莱膳坊公司两个主体。黄勇虽称莱膳坊公司为保证人，但因借款协议中没有任何关于保证责任的约定，且莱膳坊公司是在借款方处盖章，故法院认定莱膳坊公司是借款人之一。经过释明，黄勇同意变更诉讼请求，要求莱膳坊公司与周鹏一起承担还款责任。法院对其变更后的诉讼请求予以支持。关于周鹏、莱膳坊公司称周鹏在借款协议上的签字是代表莱膳坊公司的职务行为的答辩意见，法院认为，借款协议书上明确载明了借款方周鹏的身份证号、住、住所地和电话要求将双方身份证复印件后附，结合借款协议书中“甲方从2015年2月12日开始陆续借给乙方用于莱膳坊公司的款项”的语言表述（这里的乙方应当并非是指莱膳坊公司），法院认为，周鹏个人也是借款人之一。三、关于诉讼时效的问题法院认为，借款协议约定的还款日期为2016年5月20日前偿还20万元，余款在2016年10月30日前还清。黄勇提起诉讼的日期为2017年10月11日，距还款协议约定的还款日期不超过三年，故并未超过法律规定的诉讼时效。根据法律规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借款双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，借款协议明确约定了还款期限，并约定如逾期还款，应支付违约金，民间借贷中的违约金实为逾期利息。现周鹏、莱膳坊公司向黄勇借款，未按照约定期限返还，黄勇有权要求周鹏、莱膳坊公司返还借款本金并支付逾期利息。但是，关于逾期利息的计算方式，2016年3月20日签订的借款协议书原约定按日2‰计算，后改为按月2%计算。周鹏、莱膳坊公司虽不认可改动，但原约定的比例超出法律法规规定的上限，现黄勇自动调整为按年24%计算，不违反法律法规的强制性规定，法院予以支持。综上诉述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、周鹏、北京莱膳坊餐饮有限公司于判决生效后十日内共同偿还黄勇借款本金60.19万元；二、周鹏、北京莱膳坊餐饮有限公司于判决生效后十日内共同支付黄勇逾期利息，其中以20万元为基数，自2016年5月21日起至实际给付之日止；以40.19万元为基数，自2016年10月31日起至实际给付之日止，均按年24%计算。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，黄勇与周鹏、莱膳坊公司于2016年3月20日签订的借款协议书是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。该协议书系对黄勇此前出借款项金额、利息和还款方案等作出的约定，周鹏与莱膳坊公司应当按照协议约定履行还款义务。借款协议书首部列明的借款方为周鹏，载明了周鹏的身份证号、住址和电话，并要求将其身份证复印件附后，故周鹏系借款主体之一。周鹏与莱膳坊公司上诉称周鹏签字、盖章的行为仅系职务行为、周鹏并非借款主体，本院不予采信。黄勇主张其于2015年1月30日和2015年1月31日向周鹏转账的合计15万元已包含在借款协议书载明的60.19万元中。周鹏与莱膳坊公司上诉称该款项系黄勇的入股款，不应予以偿还，并否认借款金额为60.19万元。黄勇始终未成为莱膳坊公司的股东，且周鹏与莱膳坊公司在借款协议书中明确认可借款金额为60.19万元，并承诺还款，故本院对周鹏与莱膳坊公司提出的一审认定借款金额有误的上诉主张不予采信。综上所述，周鹏、莱膳坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11343元，由周鹏、北京莱膳坊餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙兆晖审 判 员 曹 欣审 判 员 赵婧雪二〇一九年十一月二十六日法官助理 付天缘书 记 员 崔亚楠