广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终891号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司，住所地：山东省聊城市柳园南路**。统一社会信用代码：91371500753544811H。 法定代表人：孙传鲲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄晋彪，广西知君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄毅，广西知君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家全，男，1977年12月22日出生，壮族，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：张智，广西智团律师事务所律师。 委托诉讼代理人：农加全，广西智团律师事务所实习律师。 被上诉人：周东红，女，1954年5月4日出生，壮族，农民，住广西平果县。 被上诉人：陆启文，男，1981年12月9日出生，壮族，农民，住广西平果县。 被上诉人：陆勤芬，女，1982年5月17日出生，壮族，农民，住广西平果县。 被上诉人：陆勤肖，女，1984年2月6日出生，壮族，农民，住广西平果县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：韦成含，广西领扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张殿春，男，1963年1月6日出生，汉族，住山东省临清市。 被上诉人（原审被告）：临清市交通联运物流有限公司，，住所地：山东省聊城市临清市新华办事处北门里街**统一社会信用代码：91371581663534134E1-1。 法定代表人：张静，该公司经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司、张家全与被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖、被上诉人张殿春、被上诉人临清市交通联运物流有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服平果县人民法院（2017)桂1023民初1803号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，经审理发现原审原告陆心田在一审开庭后判决前死亡，当事人未向一审法院反映该事实，造成一审法院将已死亡的陆心田作为原告作出判决并送达。本院于2019年7月17日作出中止诉讼裁定，经征询原审原告陆心田法定继承人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖意见，均表示愿意依法继承相关的权利义务参加诉讼并同意一审判决。本院于2019年11月1日恢复本案诉讼并组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司的委托诉讼代理人黄毅，上诉人张家全的委托诉讼代理人张智、农加全，被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖的共同委托诉讼代理人韦成含到庭参加庭询。本案现已审理终结。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项中商业险部分，改判上诉人在商业险内不承担赔偿责任。二、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。本次交通事故中，张殿春在事故发生后驾车驶离现场逃逸的行为经平果县公安局交通警察大队出具的事故认定书确认，且平果县人民法院出具的（2015）平民一初字第1105号判决书对该事故认定书予以采信。张殿春事发后驾车驶离现场逃逸的事实清楚。上诉人与投保人临清市交通联运物流有限责任公司订立保险合同是采用机动车综合商业保险条款中第二章机动车第三者责任保险中第二十四条第二款明确载明“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负赔偿责任”。上诉人并就该保险条款投保单、保险单凭证上作出了足以引起投保人注意的提示说明，投保人的签章可以证实上诉人已尽相关提示说明义务。因此，上诉人在商业险内不应承担赔偿责任。本案免责情形是属于法律规定的禁止性情形，对于保险人将法律规定的禁止性情形作为保险合同免责条款的免责事由，说明义务要求并不高，在保险法的司法解释二第10条规定，关于免责情形作出提示后即可。原审法院认定保险公司承担商业险赔偿责任有失公正，望二审法院予以改判。 上诉人张家全的上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决的原告诉讼主体错误。二、陆心田在本案的人身损害的各项经济损失数额应为249783.78元。三、对于被上诉人周东红等四人因陆心田在本事故中遭受人身损害的合理合法的各项经济损失，应由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司全部赔付。一审判决认定被上诉人的经济损失部分没有依据，判令上诉人赔偿被上诉人经济损失依据的事实错误。请二审法院查明本案事实后作出支持上诉人上诉请求的改判。 被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖辩称，针对保险公司的上诉，一审认定事实清楚，适用法律准确，一审判决符合法律规定，应依法驳回保险公司的诉请。针对张家全的上诉，本案不存在诉讼主体错误的情形，法院也依法查明陆心田死亡的事实，陆心田的继承人也明确表示愿意继承相关的权利义务。一审认定事实清楚，认定的各项损失有据可依，请求二审法院驳回张家全的上诉请求。 原审原告陆心田向一审法院起诉请求：1.由被告中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在交强险限额内赔偿原告残疾赔偿金9467元/年×20年×100%=189340元、医疗费753.4元、误工费93.1元/天×569天=52973.90元、护理费93.1元/天×5年=169907.50元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2900元，共计425874.80元；交强险不足的部分由被告中国人民财产保险股份有限公司聊城分公司按责任比例在商业险内进行赔偿，其他被告负连带责任；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院确认以下法律事实：原告陆心田系铃木王牌二轮电动自行车的所有人，被告联运物流公司系鲁Ｐ×××××重型半挂牵引车和鲁Ｐ×××××半挂车的登记车主。2014年10月15日，被告联运物流公司与被告张家全签订《抽本车辆合同书》，约定被告联运物流公司将涉案牵引车及半挂车以分期抽本方式交由被告张家全使用，期限为2014年11月1日至2015年12月31日，被告张家全提车时向其缴纳车款28000元，剩余车款按月缴纳，付清车款后车辆产权归被告张家全所有；抽本期间，由被告张家全自主经营。后被告张家全雇佣被告张殿春驾驶涉案牵引车及半挂车从事道路货物运输经营活动，被告人保聊城分公司承保了涉案牵引车的交强险和涉案牵引车与半挂车的商业第三者责任险，交强险保险期间自2014年6月5日0时起至2015年6月4日24时止，交强险责任限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元），两车的商业第三者责任险的保险期间均自2014年10月28日0时起至2015年10月27日24时止，涉案牵引车、半挂车的商业三者险赔偿限额分别为1000000元、50000元，均附有不计免赔率条款。2015年5月4日，被告张殿春驾驶（驾驶证类型：A2）鲁Ｐ×××××牵引车和鲁Ｐ×××××半挂车沿着国道324线路由百色市往南宁市方向行驶，20时35分许行至该线路1802公里300米路段时，牵引车和半挂车与原告驾驶的同向行驶的电动自行车发生碰刮，电动自行车倒地，造成原告受伤，电动自行车损坏的道路交通事故。事故发生后，被告张殿春驾车驶离现场。原告随即被送往平果县人民医院进行治疗，同年5月29日转往广西医科大学第一附属医院进行治疗，同年8月20日出院。原告因交通事故受伤住院治疗合计137天，开支医疗费141332.55元。2015年6月29日，原告将被告张殿春、张家全、联运物流公司、人保聊城分公司诉至该院，该院于2015年9月25日作出（2015）平民一初字第1105号民事判决书，被告人保聊城分公司在交强险范围内向原告赔偿损失为26810.87元（其中误工费7161.51元、护理费8834.76元、交通费814.6元，医疗费10000元）；不足部分，由被告张家全赔偿106422.79元，并由被告人保聊城分公司在第三者责任保险限额内予以赔偿；其余经济损失由原告自行承担。被告人保聊城分公司不服判决上诉于百色市中级人民法院，百色市中级人民法院于2016年8月11日作出（2016）桂10民终1048号民事判决书，判决驳回被告中人财保聊城分公司的上诉，维持原判。2017年3月1日、5月16日，原告在南宁市金盾司法鉴定所分别进行人体损伤伤残鉴定、人身损害护理依赖程度评定，该鉴定所于同年3月15日、5月17日出具鉴定意见书，对原告人体损伤伤残鉴定鉴定意见为：原告颅脑损伤的伤残等级为Ⅱ（二）级、原告颅骨缺损的伤残等级为Ⅸ（九）级；对原告人身损害护理依赖程度评定的鉴定意见为：完全护理依赖。原告及其近亲属均系农村户口。另外，经核查，原告提交的门诊收费票据中，具有原告陆心田姓名的票据的金额总计为750.9元，票据的开具单位为“南宁市第一人民医院”，开具时间为2017年3月1日至2017年3月2日期间，收费的项目为：挂号费、诊查费、材料费、检查费等。 一审法院认为，机动车之间发生交通事故造成他人人身和财产损害，构成侵权的，具有过错的一方应承担侵权责任。本案的争议焦点为：一、原告在南宁金盾司法所做的伤残鉴定及护理依赖程度评定是否合法，其因本案交通事故产生的损失为多少；二、各被告是否应承担责任。 关于争议焦点一，被告均认为因南宁金盾司法所无精神鉴定资质，原告所做的鉴定不合法，故原告主张的部分经济损失不合理。经查，南宁金盾司法所在广西壮族自治区司法厅《2017年司法鉴定机构名册》之中，其具备有“法医临床学伤残程度鉴定”的资质，而南宁金盾司法所系南宁市第一人民医院的下属机构，故原告在该所作出的伤残鉴定及护理依赖程度评定具有合法性，该院予以采信。因该所系南宁市第一人民医院下属机构，鉴定费用票据由南宁市第一人民医院开具具有合理性和合法性，故该院对原告主张的鉴定费用予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照2017年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定计算，原告的各项经济损失为：1.残疾赔偿金，原告定残之时已年满62周岁，故其计算年限应扣除两年，按18年计算，其残疾赔偿金为10359元/年×18年×100%=186462元，2、误工费，原告虽已超过六十周岁，但被告并无证据证明其在事故发生前已丧失劳动能力，且原告无固定收入，根据法律规定其误工费应参照上一年度农业平均工资计算，因原告在第一次诉讼中已主张至2015年8月20日的误工费，故其误工费计算期间应自2015年8月21日起至2017年3月14日（定残前一日），其误工费为38069元/年÷365天×569天=59345.92元；3.护理费，经鉴定，原告依赖程度为完全依赖，且其近亲属均系农村户口，原告请求按农、林、牧、渔业标准计算五年护理费，符合法律规定，其护理费为190345元（38069元/年×5年）；4.鉴定费2900元；5.医疗费，依照习惯，当事人申请鉴定的需进行检查并支出部分的检查费用；虽然原告提交发票未有病历本等证据佐证，但票据的开具日期与原告申请鉴定日期相符，票据收费项目均为相应的检查费，该笔费用应系原告为鉴定而支出的检查费等医疗费用，故该院对原告主张的医疗费应予以支持；经审查，原告为鉴定支出的检查费用为750.90元，故医疗费为750.90元；6.精神损害抚慰金，被告辩称原告请求精神损害抚慰金与其主张的残疾赔偿金存在重复，但该院认为原告主张的残疾赔偿金系其因伤致残后所获得的物质损害赔偿，是原告的直接财产损失，而非精神损害抚慰金，现原告因本案交通事故致残，同时又受到了精神损害，其还应当获得相应的精神赔偿，原告主张的10000元精神损害抚慰金具有合理性，故该院予以支持，并在交强险死亡伤残赔偿限额余额内优先赔偿。综上，原告的各项经济损失及精神抚慰金共计449803.82元。 关于争议焦点二，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分,按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”。本案被告人保聊城分公司承保了肇事牵引车的交强险，事故在保险期间发生，故原告因事故受伤造成的经济损失应由该公司在交强险赔偿限额内先行赔偿。扣除第一次诉讼中被告人保聊城分公司已经在交强险赔偿限额内赔付原告的损失，交强险医疗费用赔偿限额余额为零，死亡伤残赔偿限额余额为93189.13元（110000元-16810.87元），故被告人保聊城分公司应继续在死亡伤残赔偿限额范围内向原告赔付93189.13元（包含精神抚慰金10000元），不足部分为356614.69元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”、“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案被告联运物流公司与张家全签订的合同名为分期付款购车合同，实为分期付款购车与挂靠合同。被告联运物流公司作为肇事牵引车和半挂车的所有人，已按合同的约定交付了车辆，之后被告张家全已实际控制该车辆的营运，并挂靠该公司从事道路货运活动。被告张家全雇请被告张殿春驾驶车辆，被告张殿春在雇佣活动过程中发生事故致原告受伤，其交通违法行为是事故发生的主要原因，雇主被告张家全应承担主要的侵权责任，而被告张殿春有重大过失，应与被告张家全承担连带赔偿责任，作为被挂靠人的被告联运物流公司亦应与被告张家全共同承担连带赔偿责任；但原告的交通违法行为是事故发生的次要原因，应依法减轻被告张殿春、张家全的民事责任。故对于交强险赔偿不足部分，应由被告张家全承担70%责任，即被告张家全应承担的赔偿数额为249630.28元（356614.69元×70%），其余损失由原告自行承担。因涉案牵引车和半挂车向被告人保聊城分公司投保了商业第三者险，故被告人保聊城分公司应在商业第三者责任险范围内承担被告张家全的赔偿责任。但被告聊城分公司辩称其具有免责事由，且在投保时已告知投保人，故对商业第三者责任险不予理赔。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案被告人保聊城分公司虽然向被告联运物流公司提供了格式条款，但保险公司在商业第三者责任保险的保险单中未对“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或遗弃被保险机动车离开现场的不负责赔偿”该项免责条款作出足以引起投保人注意的提示，该项免责条款不产生效力。但保险单中特别约定一栏列出了以下免责条款：“保险车辆出险后未经交警部门处理或我公司同意，擅自离开现场，保险人最高承担核损金额70%的赔偿责任”，现被告张殿春在发生事故后擅自离开现场。根据该条款约定，被告人保聊城分公司仅在70%限额内对被告张家全应承担的赔偿数额承担责任，即被告人保聊城分公司在商业第三者责任险范围内应承担的赔偿数额为174741.19元（249630.28元×70%）；加上交强险赔偿数额，被告人保聊城分公司在保险责任范围内应承担的赔偿数额总计为267930.32元（174741.19元+93189.13元）。保险赔偿不足部分74889.09元（249630.28元-174741.19元）由被告张家全负担，被告张殿春、联运物流公司对被告张家全的上述债务承担连带赔偿责任。在本案起诉前，原告未向被告中人财保聊城分公司索赔，而是直接向法院起诉，由此产生的诉讼费用不属于该公司承担义务的范围，故该公司关于不承担本案诉讼费的抗辩意见适当，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条第一款、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿93189.13元（包括精神抚慰金10000元）、在商业第三者责任保险限额内赔偿经济损失174741.19元给原告陆心田（共计267930.32元）；由被告张家全赔偿原告陆心田的经济损失74889.09元，被告张殿春、临清市交通联运物流有限责任公司对被告张家全的本案债务承担连带赔偿责任；其余经济损失由原告自行承担；二、驳回原告陆心田其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、本案上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司应否在商业险限额内承担责任问题。二、本案误工费、护理费及残疾赔偿金的认定及责任分担是否恰当问题。 关于焦点一。本案经一审查明，鲁Ｐ×××××牵引车和鲁Ｐ×××××半挂车两车的商业第三者责任险的保险期间均自2014年10月28日0时起至2015年10月27日24时止。对《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》中免除保险人责任的条款，上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司未能提供证据证实其已向被保险人、投保人履行了提示及明确说明义务，其提供盖有投保人印章的投保单为强制险投保单。《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》属于格式合同，根据《中华人民共和国保险法中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司未能就商业保险的免责条款提供证据证实其已向被保险人、投保人履行了提示及明确说明义务，该免责条款不产生效力，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。对于误工费，原审原告陆心田在事故发生前尚未年满60周岁，且根据平果县人民法院（2015）平民一初字第1105号判决书的认定，其生前从事农业生产，故一审支持误工费自2015年8月21日起至2017年3月14日（定残前一日）并无不当。对于护理费，原审原告陆心田于2017年11月26日死亡，故其护理费应从2015年8月21日计算至2017年11月26日共825天，即38069元/年÷365天×825天＝86046.4元。对于残疾赔偿金，经鉴定原审原告颅脑损伤的伤残等级为Ⅱ（二）级、原告颅骨缺损的伤残等级为Ⅸ（九）级，故残疾赔偿金计算为10359元/年×18年×（90%+8%）＝182732.8元。对于责任分担问题。一审根据本案当事人的过错程度综合酌定由上诉人张家全承担70%责任并无不当，并且根据保险单中特别约定一栏列出了以下免责条款：“保险车辆出险后未经交警部门处理或我公司同意，擅自离开现场，保险人最高承担核损金额70%的赔偿责任”，现被上诉人张殿春在发生事故后擅自离开现场。一审根据该条款约定，认定人保聊城分公司仅在70%限额内对上诉人张家全应赔偿的数额承担责任并无不当。因此，原审原告陆心田的各项损失为341776.02元（182732.8元+59345.92元+86046.4元+2900元+750.9元+10000元），先由上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在交强险限额内承担93189.13元（精神抚慰金10000元），余下247835.99元由上诉人张家全承担70%责任，即（341776.02元－93189.13元）×70%＝173485.19元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司承担上诉人张家全承担责任的70%，即173485.19元×70%＝121439.64元，余下52045.55元由上诉人张家全承担。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人张家全的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销平果县人民法院（2017)桂1023民初1803号民事判决； 二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖（原审原告陆兴田的继承人）损失93189.13元（包括精神抚慰金10000元），在商业第三者责任保险限额内赔偿被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖损失121439.64元（共计214628.77元）；由上诉人张家全赔偿被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖损失52045.55元，被上诉人张殿春、临清市交通联运物流有限责任公司对上诉人张家全的本案债务承担连带赔偿责任。 三、驳回被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖（原审原告陆兴田的继承人）的其他诉讼请求。 一审案件受理费7688元，由被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖负担2784元，由上诉人张家全及被上诉人张殿春、临清市交通联运物流有限责任公司负担4814元；二审受理费5467元，由上诉人张家全负担1161元，被上诉人周东红、陆启文、陆勤芬、陆勤肖负担511元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司聊城市分公司负担3795元。 上述应付债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 宁 审 判 员  马崧翔 审 判 员  何双安 二〇一九年十一月六日 法官助理  王明新 书 记 员  黄云翠