北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京刑终149号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）窦伯显，男，45岁（1974年9月7日出生），汉族，出生地山东省郓城县，硕士研究生文化，无业，户籍所在地北京市东城区；2017年12月29日因犯诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年3月20日被北京市公安局海淀分局解回再审；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人李寯，北京市中盾律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控窦伯显犯合同诈骗罪一案，于二Ο一九年七月三十日作出（2019）京01刑初2号刑事判决。宣判后，原审被告人窦伯显不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人窦伯显，听取了指定辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：2012年至2014年，被告人窦伯显在与钟某等人交往过程中虚构身份背景等信息，骗取钟某等人的信任。2014年4月,窦伯显向钟某谎称其有能力帮助姚某办理承包格尔木钾盐地项目，后指使钟某与姚某洽谈签订委托工作服务合同，并收取被害人马某1通过刘某、姚某向钟某的银行账户转款支付的合同款项人民币400万元。此后，被告人窦伯显指使钟某向其本人及马某2先后转款人民币22万元及人民币290万元用于个人消费及偿还对马某2的欠款。钟某另向葛某支付人民币22万元中介费，并以折抵其曾为窦伯显垫付的资金人民币33万元等为由留存使用剩余资金。案发前后，葛某及钟某通过公安机关分别向被害人马某1退还人民币22万元及人民币6万元。被告人窦伯显于2018年3月19日被北京市公安局海淀分局从江苏省龙潭监狱解回再审。被告人窦伯显占有使用的涉案赃款共计人民币345万元尚未退缴。一审法院认定上述事实的证据有：被害人马某1的陈述及马某1、刘某提交的委托承诺书、承诺书、银行交易凭证，证人刘某的证言及其提交的委托工作服务合同、银行交易凭证，证人姚某的证言及其提交的委托工作服务合同、银行账户交易明细，证人钟某的证言及其提交的承诺书、劳动服务协议以及银行账户交易明细，证人曹某的证言及其提交的银行交易凭证，证人付亚军、马某2、葛某、张某的证言，青海省自然资源厅出具的关于有关调查情况的函、青海盐湖工业股份有限公司、青海中信国安科技发展有限公司出具的证明，侦查人员出具的工作说明，马某1的常住人口基本信息和民事判决书、刑事判决书，中国工商银行、中国农业银行等银行账户交易明细、交易凭证，侦查人员出具的工作说明及扣押物品、文件清单、发还清单，受案登记表、立案决定书、解回再审通知书、入所健康检查表，窦伯显的常住人口基本信息及（2017）苏0205刑初181号刑事判决书。一审法院认为，被告人窦伯显以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。窦伯显所犯合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。窦伯显曾因犯诈骗罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕前，发现在前罪的判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚。据此，判决：一、被告人窦伯显犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元。与前罪所犯诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十三万元。二、责令被告人窦伯显退赔人民币三百四十五万元，发还被害人马某1。窦伯显上诉提出：原判事实不清，证据不足，其行为不构成合同诈骗罪。在帮助马某2办理格尔木三岔河玉石矿废渣回收项目时，其仅介绍钟某与曹某认识，未要求钟某向曹某支付240万元。钟某向曹某支付240万元是钟某付给曹某办理玉石矿废渣回收项目的办事费用。后曹某向其转款200余万元是其因买房向曹某借的钱。其向马某2、钟某出具的承诺退还371万元的承诺书系替曹某担保还款，其本人不欠马某2的钱。其对姚某办理承包格尔木钾盐地项目不知情，其不知道钟某与姚某签订协议并收取姚某400万元。在北京与姚某、葛某、钟某见面时其只是表示去帮忙问问，并未承诺帮助承包该项目。钟某使用姚某支付钱款中的290万元归还马某2其也不知道是为什么。钟某、曹某的证言矛盾，本案证据形成不了证据链。窦伯显的指定辩护人的辩护意见是：一审判决认定窦伯显犯合同诈骗罪的事实错误，窦伯显未介入合同的签订、履行过程，没有明确证据证明窦伯显以虚构事实或隐瞒真相的手段实施诈骗行为；姚某给钟某的账户转账400万元，窦伯显对该款项没有支配权，不能认定290万元的还款系窦伯显指使钟某向马某2还款，系窦伯显非法占有办事费用；一审认定窦伯显非法占有马某1345万元缺乏法律和事实依据，请求二审法院改判窦伯显无罪。本院经审核，一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审查明的事实和证据均予以确认。在本院审理期间，上诉人窦伯显及其指定辩护人均未提交新的证据。对于窦伯显及其指定辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，在案马某2、钟某的证言、承诺书、劳动服务协议、银行账户交易明细，曹某的证言及其提交的银行交易凭证，证明窦伯显虚构身份，与马某2、钟某签订劳动服务协议并收取办事费用。窦伯显使用曹某的银行账户收取钱款，曹某按照窦伯显的要求将所收款项转给窦伯显等人。窦伯显收取马某2的钱款，办事不成不予归还的事实；在案马某1、刘某、付亚军、姚某、钟某、葛某的证言、委托工作服务合同、银行账户交易明细等证据证明，马某1经层层转请托，最后由钟某找到窦伯显办理请托事项，由葛某代表姚某和钟某签订劳动服务协议并收取办事费用。窦伯显虽然在该劳动服务合同上未签字，但其明知请托的事项和400万元钱款的来源，明知自己虚构身份、没有办事能力，却仍然通过钟某收取400万元，并实际非法占有345万元；窦伯显的上诉理由没有事实依据，不仅与在案证据证明的事实相悖，且与常理不符。故对窦伯显的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。本院认为,上诉人窦伯显以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予以惩处。窦伯显因犯诈骗罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现窦伯显在前罪的判决宣告以前还有其他罪没有判决，故依法应对其数罪并罚。窦伯显所犯前罪系诈骗罪，依法被判处有期徒刑十年六个月，漏罪为合同诈骗罪，依法被判处有期徒刑十二年，数罪并罚最高不能超过二十年。窦伯显前罪与后罪的诈骗金额合计为682万元，实际造成损失507万元，这一事实应当作为量刑的主要依据。一审法院对窦伯显决定执行有期徒刑二十年，属于量刑畸重，故综合衡量罪责，从量刑均衡、合理的角度考虑，对窦伯显的量刑应予以改判。据此，本院根据窦伯显犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条第一款、第七十条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第一中级人民法院（2019）京01刑初2号刑事判决主文第二项,即：责令被告人窦伯显退赔人民币三百四十五万元，发还被害人马某1。二、撤销北京市第一中级人民法院（2019）京01刑初2号刑事判决主文第一项，即：被告人窦伯显犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元。与前罪所犯诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十三万元。三、上诉人窦伯显犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元。与前罪所犯诈骗罪被判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2029年7月14日止。罚金自本判决生效第二日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  黄肖娟审判员  蔡云霞审判员  任卫国二〇一九年十一月二十八日书记员  闫 超