江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4408号上诉人（原审原告）：张静，女，1982年7月23日生，汉族，居民，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：葛琨，江苏江珠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏乐天玛特商业有限公司射阳店,住所地在江苏省射阳县合德镇振阳街兴阳广场西侧。法定代表人：陈静阳，该店店长。被上诉人（原审被告）：利群时代商贸有限公司（原江苏乐天玛特商业有限公司），住所地在江苏省南通市经济技术开发区上海路。法定代表人：郭伟，该公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人：倪鑫，上海段和段律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：陈焰，上海段和段律师事务所律师。上诉人张静因与被上诉人江苏乐天玛特商业有限公司射阳店（以下简称乐天玛特公司射阳店）、利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初5338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张静上诉请求：1.撤销射阳县人民法院(2018)苏0924民初5338号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1.一审认定乐天玛特公司射阳店未违法解除劳动合同是错误的。其一，上诉人虽与乐天玛特公司射阳店签订劳动合同，但上诉人执行的是利群公司制定的规章制度和员工手册，上诉人的工资亦是利群公司发放，因此，上诉人与利群公司之间存在劳动关系。其二，原江苏乐天玛特公司董事会的决议没有通知工会。其三，乐天玛特公司射阳店闭店停业，属于《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定的情形，即劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，对此，被上诉人依法应与上诉人协商变更劳动合同。因为劳动合同约定的上诉人工作地点为华东地区，被上诉人应将上诉人工作岗位调整至劳动合同附件三载明的华东地区18家关联公司，被上诉人没有履行这一法定程序，构成违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同赔偿金。2.对上诉人的加班工资及十三薪工资应予支持。上诉人加班是客观事实，且提供了证据予以证明，被上诉人乐天玛特公司射阳店也有记录，一审法院应让其提供，否则应承担举证不能的后果。同时，案涉劳动合同是乐天玛特公司射阳店单方制作的格式合同，上诉人无权修改，否则将无法就业，该合同所约定的60天异议期条款显失公平，侵害了劳动者的合法权益，属于无效条款。一审法院不应根据异议期限和仲裁时效，驳回上诉人的一审诉讼请求。被上诉人乐天玛特公司射阳店、利群公司共同辩称：1.乐天玛特公司射阳店系依法终止劳动合同关系，并不存在违法解除的情形，无需向上诉人支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项的规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。2018年5月，原江苏乐天玛特公司决定提前解散射阳店，并发布了闭店公告。因乐天玛特公司射阳店提前解散，故其依法终止了与员工的劳动合同。此种情形下，劳动合同的终止无需与员工协商，也无需通知工会。对于上诉人提出的被上诉人应与其协商变更工作地点，上诉人与被上诉人乐天玛特公司射阳店的劳动合同中约定，该店可以根据工作需要在华东地区调整上诉人的工作地点，该条仅约定乐天玛特公司射阳店有权将上诉人派往其他门店作交流工作，但并非意味着劳动合同主体的变更。在乐天玛特公司射阳店已决定解散的情况下，不存在为上诉人变更工作地点，继续履行该劳动合同的可能。关于被上诉人利群公司曾代付部分工资的问题，是因为乐天玛特公司射阳店后期发生严重经营困难，只能由总公司代其支付员工工资，代付工资并不代表劳动关系变更。2.乐天玛特公司射阳店没有固定十三薪制度，2016年发放的是月度奖金而非年终奖。上诉人也不存在加班事实，根据双方劳动合同的约定，加班需要乐天玛特公司射阳店审批同意，但乐天玛特公司射阳店并未审批过上诉人的加班。此外，上诉人十三薪工资和加班工资的请求超过了仲裁时效，也超过了双方劳动合同约定的工资异议期。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张静向一审法院起诉请求：判令乐天玛特公司射阳店和利群公司1.共同承担射劳人仲案字（2018）第158号仲裁裁决第一项的赔偿责任；2.共同向张静支付加班工资（2006年2月-2017年3月）31006.80元；3.共同向张静支付2016年度十三薪工资（年终奖）1285元；4.为张静补缴社保费24687.50元；5.共同向张静支付劳动合同终止日代通知金1520元；6.共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：乐天玛特公司射阳店于2005年11月28日成立。张静于2005年12月14日与乐天玛特公司射阳店建立劳动关系。2017年1月1日，乐天玛特公司射阳店（甲方）与张静（乙方）签订了无固定期限劳动合同，合同载明：用人单位为江苏乐天玛特公司射阳店，劳动者为张静；合同约定了主要工作地点为华东区，因工作需要，确实需要加班的，乙方应提前填写“加班申请单”，经负责人签字确认后生效，最终加班时间以加班确认单和打卡记录重合时间为准；甲方应按时支付乙方应得的工资、津贴、加班费等，乙方在六十日内未提出异议的视为同意；乐天玛特公司射阳店在甲方处盖章，张静在乙方处签名。2017年3月，乐天玛特公司射阳店因消防整顿停止经营，张静上班至2017年3月6日。2018年5月29日，乐天玛特公司射阳店在《射阳日报》发布了闭店公告。2018年5月30日，乐天玛特公司射阳店发布了《员工安置方案》，主要内容为：乐天玛特公司射阳店进入闭店程序，公司决定射阳店停止营业，员工提前解散。另公布了经济补偿金的支付标准与发放形式、员工未休年假的补贴标准等事宜。2018年6月4日，乐天玛特公司射阳店向张静发送了《劳动合同终止通知书》，载明：您与公司签订的劳动合同至2018年5月31日终止，请您收到本通知起3个工作日内到射阳店办理离职、交接手续，公司将根据安置方案核算您的经济补偿金，经与您确认后的经济补偿金于2018年6月15日与5月工资一起通过银行转账方式支付。如未完成离职交接手续，公司有权延期向您支付未结工资和经济补偿金。期间，乐天玛特公司射阳店出台解除劳动合同协议书，内容为：双方通过平等协商一致同意于2018年5月31日解除劳动合同，乐天玛特公司射阳店同意支付经济补偿金；支付一个月工资作为代通知金，金额为1520元；因保险都缴纳至2018年6月，张静6月份没有工资，6月“五险一金”个人承担部分452.75元，在张静5月工资中扣除，张静的薪资、福利等待遇均已全部结清。计算经济补偿金的月工资标准为2016年7月-2017年6月期间应发工资数额的平均数，张静的月平均工资为1692.49元。大部分职工签订了该协议书，张静因不满经济补偿金的计算标准及金额等内容，没有签订上述协议。乐天玛特公司射阳店发放张静生活费至2018年5月，没有支付经济补偿金和代通知金。一审法院另查明，2015年度前均发放年终奖，标准为一个月基本工资。2016年改为发放月度奖金，没有发放年终奖。2016年3月至2017年2月期间，张静应发工资总额为21589.68元，月平均工资为1799.14元。一审法院再查明，2016年1月13日，乐天玛特公司射阳店（甲方）与射阳县合德镇海洋广告单派发门市（乙方）签订《海报投递合同》，由乙方负责投递甲方射阳店区域档期海报，双方合作期限为2016年1月1日至2016年12月31日。后张静向射阳县仲裁委申请仲裁，要求乐天玛特公司射阳店支付加班工资31006.8元，违法解除劳动合同赔偿金48576.78元，2016年度年终奖1258元，代通知金1520元，补缴社会保险费24678.50元。仲裁委于2018年8月17日作出仲裁裁决，裁决乐天玛特公司射阳店支付违法解除劳动合同赔偿金45697.24元。一审法院认为，1.关于违法解除劳动合同赔偿金问题。张静主张双方约定的工作地点为华东地区，乐天玛特公司射阳店和利群公司系违法解除劳动合同，应共同给付经济赔偿金。乐天玛特公司射阳店闭店停止营业，系经过原江苏乐天玛特公司董事会会决议作出的，属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项规定的情形，双方劳动合同终止。乐天玛特公司射阳店享有独立用工资格，张静系与乐天玛特公司射阳店存在劳动合同关系，与利群公司（原江苏乐天玛特公司）无劳动合同关系，双方劳动合同中虽然签订了工作地点在华东地区，现乐天玛特公司射阳店事实上已停止营业，提前解散，无法派遣张静去其他门店工作。乐天玛特公司射阳店不属于违法解除劳动合同。故张静主张经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。2.关于加班工资及2016年十三薪工资问题。双方在劳动合同中约定，乐天玛特公司射阳店应按时支付工资、津贴、加班费等，员工在六十日内未出异议的视为同意。张静未能提供证据证明其在六十日内提出过异议、亦无证据证明向乐天玛特公司射阳店要求发放加班工资。该两项请求的仲裁时效期间为一年，现均已超仲裁时效，故不予支持。3.关于代通知金问题。张静主张代通知金不符合《劳动合同法》第四十条的规定，故不予支持。4.关于补缴社会保险费问题，该项请求不属于人民法院受理范围，不予理涉。综上，一审法院判决：驳回张静的诉讼请求。案件受理费10元，由张静负担。本院二审期间，上诉人张静为支持其主张，提交如下证据：证据一，中国银行交易流水明细清单复印件一份，用以证明上诉人工资系江苏乐天玛特公司发放且两方存在用工关系；证据二，江苏乐天玛特公司、乐天玛特公司射阳店工商登记信息复印件各一份，用以证明公司在正常营业和生产，不存在被吊销营业执照和关闭、破产的情形；证据三，江苏乐天玛特公司董事会决议复印件一份，用以证明乐天玛特公司射阳店系江苏乐天玛特公司设立的分店，无独立法人资格，该店关闭系因总公司经营策略，而非自主关闭，发生的法律责任应由江苏乐天玛特公司承担。证据四，华东乐天玛特招聘公告复印件一份，用以证明乐天玛特公司对其设立的分店用工统一招录，上诉人也系江苏乐天玛特公司招录。证据五，沈旭娟的解除劳动合同协议书复印件一份，用以证明已与乐天玛特公司射阳店解除劳动关系的员工已拿到了代通知金，故该店应向上诉人支付代通知金。证据六，另一案件刘芳劳动合同复议件一份，用以证明劳动合同是格式合同，合同附件所列的关联企业都可能是劳动合同履行地点。被上诉人质证意见为：对证据一的关联性有异议，江苏乐天玛特公司代乐天玛特射阳店发放工资，系代为履行债务，不代表用工主体的变更；对证据二的真实性和关联性有异议，乐天玛特公司射阳店没有注销工商登记，但已提前解散；对证据三的关联性有异议，证据三正说明，乐天玛特公司射阳店与上诉人解除劳动关系，是因为提前解散无法继续履行劳动合同导致的；对证据四、证据五、证据六的真实性、关联性均有异议。本院认证意见为：关于证据一，因不排除代付工资的情形，工资发放主体不等同于劳动合同的签订主体和实际用工主体，且该证据显示，在2014年11月14日至2017年3月20日，江苏乐天玛特公司为上诉人发放了工资，而2017年4月14日至2018年6月15日，上诉人的工资则由启东乐天超市有限公司发放，上诉人提供的该证据与其主张的待证事实不符，对该证据的证明力不予确认。证据二中被上诉人的工商登记信息非工商部门出具，也未经工商部门确认，对该证据的真实性和证明力不予确认。对证据三，被上诉人在一审时已作为证据提交，并经双方当事人质证，不属于新证据。乐天玛特公司射阳店虽系江苏乐天玛特公司的分店，但其具备独立的用工主体资格，故上诉人提交的该证据不能达到其证明目的，对其证据效力不予确认。对证据四、证据五、证据六，乐天玛特华东总公司、沈旭娟、刘芳均非本案当事人，与本案无关联性，对该三份证据的证明力不予确认。综上，上诉人所提供的六份证据均不能达到其证明目的，对其提交的证据不作为认定本案事实的证据使用。本院认定，一审查明的事实有相应的证据证实，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.双方劳动合同的是违法解除还是依法终止，上诉人是否有权要求被上诉人支付违法解除合同赔偿金；2.被上诉人是否应向上诉人支付加班工资和十三薪工资。关于争议焦点1，《劳动合同法实施条例》第四条规定，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中，乐天玛特公司射阳店虽不是独立法人，但其依法取得了营业执照，具备独立的用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同。案涉劳动合同系格式合同，合同文本虽由乐天玛特公司提供，但提供格式文本并不代表缔结劳动关系。双方劳动合同的用工单位一栏的印章是乐天玛特公司射阳店的印章，这就表明合同签订主体是乐天玛特公司射阳店而非江苏乐天玛特公司，故该劳动合同在乐天玛特公司射阳店与张静之间产生效力。2018年5月，乐天玛特公司射阳店关闭停止营业，停业事宜经江苏乐天玛特公司董事会决议，并向社会发布公告。乐天玛特公司射阳店因停业与劳动者结束劳动关系，属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项规定的“用人单位决定提前解散”的情形，符合劳动合同终止事由，其与张静的劳动合同自动终止。双方劳动关系终止后，根据《劳动合同法》第四十六条第一款第（六）项的规定，上诉人张静有权要求乐天玛特公司射阳店支付经济补偿金，但其要求乐天玛特公司射阳店支付赔偿金的请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人张静认为利群公司应派遣其到华东地区其他门店工作，并以此要求利群公司共同承担赔偿金，因利群公司并非案涉劳动合同的一方主体，不承担合同约定的相应义务，故对上诉人张静的该请求，本院不予支持。关于争议焦点2，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张静主张被上诉人应向其支付加班工资，应提供相应的证据对加班事实予以证明。根据双方劳动合同的约定，“因工作需要，确实需要加班的，乙方应提前填写加班申请单，经负责人签字确认后生效，最终加班时间以加班确认单和打卡记录重合时间为准”。上诉人张静未提供加班确认单，也未提供加班的打卡记录，不能证明其主张的加班事实，应承担举证不能的后果，故对其要求支付加班工资的请求，本院不予支持。上诉人张静认为被上诉人应向其支付2016年度十三薪工资，因其不能证明乐天玛特公司射阳店有固定的十三薪制度，对其该请求，本院亦不予支持。综上所述，张静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张静负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  冯殿明审 判 员  王 珩二〇一九年十一月二十八日法官助理  车亚帆书 记 员  李晨琛