上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终296号上诉人(原审被告)：上海禧虎食品有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张京涛，总经理。上诉人(原审被告)：莒县众浩食品有限公司，住所地山东省日照市。法定代表人：景岗，经理。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：齐艳敏，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：吴坚，总经理。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。上诉人上海禧虎食品有限公司(以下简称禧虎公司)、莒县众浩食品有限公司(以下简称众浩公司)因与被上诉人上海冠生园食品有限公司(以下简称冠生园公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初66438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于同年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人禧虎公司、众浩公司的共同委托诉讼代理人齐艳敏、被上诉人冠生园公司的委托诉讼代理人杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人禧虎公司、众浩公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依据事实依法改判。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。被上诉人的“百花”商标并非驰名商标，也不是著名商标，不算知名商标。被上诉人提供的证据显示“大白兔”为老字号和驰名商标、“百花”牌牛轧糖被评为名牌产品并获得第二届北京国际博览会金奖，这些证书上盖有冠生园(集团)有限公司和被上诉人冠生园公司的公章，被上诉人给自己颁发的证书没有经过公众评价，应属无效，在本案中无法证明“百花”的知名度。即便“大白兔”是驰名商标，也不代表冠生园旗下的所有商标都是著名或知名商标。二、被上诉人的“百花”商标和上诉人的糖纸外包装，在普通消费者看来完全不同。1.被上诉人的“百花”商标是左右方格和中间一朵花，并有中文“百花”字样。上诉人的糖纸中间只有“花生牛轧”四个大型字体、“禧福记”三个中型字体，还有两颗大花生的图案，明显与被上诉人的注册商标不同，且在“禧福记”下方写明了“上海禧虎食品有限公司”，作为普通公众完全不会混淆，一审判决认定二者近似，与事实不符。2.被上诉人在使用第214653号商标时，任意添加大白兔、花生等图案，明显改变了原注册商标，擅自变更的商标标识应不受法律保护。3.花生牛轧糖的中文名字和花生图案作为商品自然形态的表达方式，属于通用表示，中国的花生牛轧糖企业很多，解放前就有很多手工作坊生产牛轧糖，上诉人“花生牛轧”和花生图案并不构成侵权。包装好的花生牛轧糖，因为糖纸的折叠无法显示左右方格，普通消费者购买时只会看到商标中部的图案。被上诉人称同时使用了大白兔图案，那么消费者能很明确地区分两者不同，不会产生混同、混淆。同时，上诉人的糖纸已获得著作权和外观设计专利，证明被上诉人的花生牛轧字体和花生图案属于上诉人所有，被上诉人的使用不受保护。4.上诉人未使用“百花”图案、“大白兔”图案宣传公司产品，被上诉人也未提供证据予以证明。5.被上诉人的商标为左右方格加上中部的百花，一审判决因左右方格相似就判决侵权依据不足，属于过度保护被上诉人。三、“百花”花生牛轧糖的销量非常少，并不为广大群众所知晓。根据被上诉人提供的合同和发票可知，多家公司向被上诉人进货量比较小。虽然被上诉人冠生园公司及其关联公司的牛轧糖在我国商品不发达时期具有一定市场影响力，但随着市场上牛轧糖的各类品牌越来越多，被上诉人牛轧糖的市场影响力早已消失。被上诉人的大量证据只是证明“大白兔”奶糖的市场知名度，且被上诉人没有证据证明对“百花”花生牛轧糖投放过广告。四、上诉人的糖纸上未出现大白兔的图案或字样，上诉人未侵犯“大白兔”的商标权。五、上诉人的销量非常少。“拼多多”上显示的是拼花生牛轧糖的发起，只有拼单后商家发货才知道是哪家的商品，决定权在“拼多多”。上诉人销售给“拼多多”的价格只有人民币4.1元(以下币种相同)，被上诉人根据网站上显示的总数量向上诉人索赔与事实不符。综上，上诉人请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人冠生园公司辩称：一、一审判决并未认定“百花”商标是著名商标或者驰名商标，且被上诉人提交的证书都是由行政机关或颁发主体颁发，并非被上诉人自己颁发。二、上诉人的牛轧糖包装装潢与被上诉人的构成近似，一审判决认定正确。以一般消费者的认知来看，两者的商品都是牛轧糖，属于糖类商品。两者的包装选用颜色近似，都是左中右结构和蓝白格棋盘图形，中间使用“入”字型花生图案，在整体结构布局、颜色和图案上容易造成消费者混淆。被上诉人的牛轧糖自1956年上市，包装沿用至今已有60多年，已成为识别商品来源的主要标识，被上诉人的花生牛轧糖包装装潢应该受到保护。三、被上诉人一审中列举的销量只是部分，不能说明上诉人牛轧糖的销量较小。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冠生园公司向一审法院起诉请求：1.禧虎公司、众浩公司立即停止生产、销售与冠生园公司“大白兔”“百花”牌花生牛轧糖糖纸装潢相近似的产品的行为；2.禧虎公司、众浩公司连带赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计30万元(合理费用包括公证费3,000元、律师费3万元)。一审法院认定事实：一、冠生园公司产品的相应情况冠生园公司系“百花”“大白兔”花生牛轧糖的经营者。该花生牛轧糖原名“百花”花生牛轧糖，由伟多利食品厂(后于1964年改名为上海华山食品厂)于1956年研制投产。1993年3月，上海华山食品厂等三家企业作为核心组建冠生园(集团)总公司，后者于1996年5月改制为冠生园(集团)有限公司。1997年6月，冠生园公司成立，经营范围包括实业投资、食品生产、食品流通等。2011年1月，冠生园(集团)有限公司经董事会决议，将相应公司股权注入冠生园公司，并将其持有的商标及专利整体转让给冠生园公司，并于2012年5月核准转让，包括第273338号“”(以下简称“大白兔”商标，注册于1986年12月30日，经续展有效期至2016年12月29日，核定使用商品为第30类糖果等)、第100285号“”商标(以下简称“百花”商标，注册有效期自2003年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品为第30类糖果)和第214653号“”商标(注册于1984年10月30日，经续展有效期至2024年10月29日，核定使用商品为第30类花生牛轧)。“百花”“大白兔”品牌及产品先后获得业内的大量荣誉，包括：(1)“百花”牌花生牛轧糖曾被评为上海市名牌产品、第二届北京国际博览会金奖(1991年)、全国焙烤食品糖制品行业优质名牌产品金奖(1995年)、首届全国焙烤食品糖制品工业展览会金奖(1997年)。(2)“大白兔”商标于1993年被认定为驰名商标，还被认定为上海市重点培育出口品牌(2005-2006)、中华老字号、上海市出口名牌(2010-2011年度)、上海市著名商标(2017年到2019年)。(3)大白兔牌糖果被评选为“中国名牌产品”(2007年9月-2010年9月)。(4)冠生园公司还获得过中国焙烤食品糖制品产业龙头企业称号(2013年)。2009年，冠生园(集团)有限公司成为2010年上海世博会项目赞助商，将包括涉案花生牛轧糖及大白兔奶糖、话梅糖等在内的多个冠生园公司旗下的糖果作为世博会指定糖果。2013年，冠生园公司就其“大白兔”品牌在《今日印象》电视节目上做冠名广告。2014年到2017年间，冠生园公司的关联公司与全国多地的企业签订经销合同，授权其销售冠生园公司的糖果系列产品、蜂制品等产品，其中糖果系列产品包括涉案“大白兔”“百花”花生牛轧糖。冠生园公司牛轧糖的糖纸(见附图一)展开后分为左中右三部分，其中左右均为墨蓝色和白色方块组成的棋盘格纹图案，糖纸上其余文字及图形的线条颜色亦均为墨蓝色；中间的显著部分为“百花”“大白兔”商标、花生装饰图案及中英文产品名称“PEANUTSnougat”“花生牛轧糖”，其中花生图案由两颗相叠排成“入”字状的带壳花生、两粒花生仁(位于“入”的中间空白处)构成；此外，中间还用较小的字体标明了生产商、产地、许可证号等产品信息。上述糖纸包裹牛轧糖后，视觉上比较显眼的为两侧的棋盘格纹图案及中间的商标、花生装饰图案及中英文产品名称。1995年到2006年间，冠生园公司及其关联公司就多个主体在其生产、销售的花生牛轧糖的糖纸上使用蓝白棋盘格装潢图案等行为进行维权，部分主体被监管部门行政处罚，部分主体与冠生园公司的关联公司达成谅解协议。相应行政处罚决定的附图显示，冠生园公司的涉案牛轧糖在当时的糖纸装潢与现在相比，未使用“大白兔”商标，生产商等产品信息不同且较为简略，其余装潢基本相同。2017年的生效判决中，也有类似行为被法院认定构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争。二、被诉侵权行为相应事实禧虎公司成立于2016年6月，经营范围包括食品流通及食用农产品、食品添加剂的销售。众浩公司成立于2016年2月，经营范围包括糖果等的生产销售。2018年5月2日，冠生园公司委托的代理公司在“拼多多”上名为“乐小乐食品”的店铺购买500g花生牛轧糖(拼单价格10.9元)。同年5月13日的商品详情页显示，该商品有100g、500g和1,000g三个规格，2人可拼单，已拼2,669件。同日还在拼多多上名为“爱尚零食”的店铺购买500g花生牛轧糖(拼单价格11.9元)。同年5月13日的商品详情页显示，2人可拼单，已拼4,115件。上述糖果的糖纸(见附图二)展开后分为左中右三部分，其中左右均为蓝白相间的棋盘格纹图案，其中白格中有蓝色斜纹，糖纸上其余文字及图形的线条颜色亦均为蓝色；中间的显著部分为“禧福记及图”商标、花生装饰图案及中英文产品名称“NOUGAT”“花生牛轧”，其中花生图案由两颗“入”字型的带壳花生及一粒花生仁(位于“入”的中间空白处)构成；此外，中间还用较小的字体标明了制造商、产地、许可证号等产品信息及“充气糖果”“中国上海”等文字，显示禧虎公司监制，制造商为众浩公司。上述糖纸包裹牛轧糖后，视觉上比较显眼的为两侧的棋盘格纹图案及中间的商标、花生装饰图案及中英文产品名称。禧虎公司的法定代表人张京涛于2018年11月14日将上述糖纸作为美术作品进行著作权登记，登记证书显示创作完成时间为2015年8月10日。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案被诉行为是否构成不正当竞争，应就冠生园公司主张的商品装潢是否具有一定影响、禧虎公司和众浩公司商品的装潢与冠生园公司商品的装潢是否相同或近似，是否会导致相关公众产生混淆进行审查。关于冠生园公司主张的糖纸装潢是否构成有一定影响的商品装潢，应考虑相关公众对该商品装潢的知晓程度、该商品装潢使用的持续时间、使用该装潢的商品进行任何宣传工作的持续时间、程度和地域范围、该商品装潢在业内所获得各类荣誉、该商品装潢作为有一定影响的装潢获得行政或司法保护的情况等因素进行综合判断。本案中，冠生园公司的花生牛轧糖于1956年上市，距今已六十余年。该商品在经营过程中，包裹牛轧糖的糖纸装潢的主体部分基本保持一致，仅有两处变化，一是中间的产品信息因经营主体变化及法律关于食品标签的要求而进行了相应增加或变更，二是在基于世博会赞助行为而在糖纸上增加了“大白兔”商标。对相关公众而言，冠生园公司牛轧糖的糖纸装潢上最为醒目的是两侧的棋盘格纹及中间的商标与花生装饰图案，以上造型及其组合系别具匠心的独特设计，其中的花生图形亦对花生实物的造型进行了一定的艺术化加工，视觉效果较为突出，具有较强的识别性和区别商品来源的显著特征。禧虎公司、众浩公司以冠生园公司提交的近几年销售证据中该商品占比不多的情况认为其知名度不高，但该因素仅系判断知名度的因素之一。根据冠生园公司提交的该商品的销售地域范围、冠生园公司关联公司关于该商品品牌的宣传情况、该商品本身所获得的各类荣誉、该商品所使用的商标所获得的各类荣誉及该商品作为知名商品受保护的文书等证据，已足以证明该商品及其装潢经多年的经营已在所属行业及相关公众中具有较高的知名度和较大的影响力。作为新中国成立后为人民群众相对匮乏的物质生活增添风味的食品，冠生园公司的花生牛轧糖及其糖纸装潢给相关公众能造成较深的印象，成为一代人儿时的回忆。经过长达六十多年的使用、销售和宣传，更足以使相关公众将该糖纸装潢与冠生园公司的商品联系起来，成为相关公众识别冠生园公司商品来源的显著特征。因此，冠生园公司的花生牛轧糖的糖纸装潢属于有一定影响的商品装潢，对禧虎公司、众浩公司认为冠生园公司涉案牛轧糖不具有知名度，其装潢不具有独特性的意见，一审法院不予采纳。关于禧虎公司、众浩公司商品的糖纸装潢与冠生园公司的糖纸装潢是否相同或近似，是否会导致相关公众产生混淆。商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。从识别意义上看，商品装潢与商标的功能基本相同。因此，在对商品装潢的相同或近似与否进行判断时，可以参考注册商标相同或近似的判断标准。商品装潢的相同是指装潢在视觉上基本无差别；商品装潢的近似是指图形的构图及颜色，或各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告有特定的联系。法院认定商品装潢的相同或者近似时，应以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对装潢的整体比对，又要进行对主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；还应当考虑请求保护的商品装潢的显著性和知名度。本案中，冠生园公司与禧虎公司、众浩公司的商品系相同商品，二者的糖纸装潢在整体布局上基本相同，即均由左、中、右三部分构成，左右均为棋盘格纹图形，中间均为花生图形、商标、产品名称及产品信息。将糖纸展开后可发现，冠生园公司与禧虎公司、众浩公司的糖纸在各构成元素的具体设计上存在一些差别，如棋盘格纹的颜色不同，白色格子中多了蓝色斜条纹，花生图形中花生交叉的角度略有不同，小花生仁只有一颗，产品信息和商标不同，冠生园公司糖纸上棋盘格纹的宽度也比禧虎公司、众浩公司的略大。虽然存在以上区别，但二者的整体视觉效果较为相似；且以糖纸包裹住牛轧糖后的视觉效果而言，以上设计细节所造成的区别被缩小；同时考虑到冠生园公司商品装潢的显著性较强、知名度较高的事实，以及普通消费者购买此类快消品时可能施加的一般注意力，以上整体视觉效果的相似度容易导致相关公众对商品来源产生误认或认为与冠生园公司存在特定联系。因此，一审法院认定禧虎公司、众浩公司商品的糖纸装潢与冠生园公司的糖纸装潢构成近似，其会导致相关公众产生混淆。众浩公司作为侵权商品的制造商，擅自使用与冠生园公司有一定影响的商品装潢近似的装潢，引人误认为是冠生园公司商品或与冠生园公司存在特定联系，其行为构成不正当竞争。禧虎公司、众浩公司称禧虎公司不是侵权商品的生产者，而只是销售者。但该侵权商品的糖纸上注明由禧虎公司监制，而禧虎公司、众浩公司无法对此作出解释。同时，侵权商品的糖纸装潢系禧虎公司的法定代表人设计，其还就此进行了著作权登记。因此，禧虎公司并非如禧虎公司、众浩公司所称仅系侵权商品的销售者，一审法院认定侵权商品系禧虎公司、众浩公司分工合作、共同生产，禧虎公司、众浩公司共同实施了涉案不正当竞争行为。禧虎公司、众浩公司就其擅自使用冠生园公司有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。冠生园公司的花生牛轧糖在所属行业具有较高的知名度，其糖纸装潢亦具有较高的知名度和较强的识别性，禧虎公司、众浩公司作为同行业经营者，仍在对冠生园公司的糖纸装潢做一定修改后在相同商品上进行使用，且在产地并非上海的情况下刻意在糖纸上标明冠生园公司商品的产地“中国上海”，具有明显的攀附冠生园公司商品知名度的主观故意。禧虎公司、众浩公司称相应网络销售平台上的销售情况不真实，有可能实际销售的不是该平台商品描述中展示的商品。但禧虎公司、众浩公司并未提交相反证据予以证明，而冠生园公司确实从网络平台购买到与商品描述相同的被诉商品。因此，一审法院对禧虎公司、众浩公司的意见不予采纳。关于赔偿数额的确定，因冠生园公司因被侵权所受到的实际损失及禧虎公司和众浩公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院根据冠生园公司涉案商品具有较高的知名度、侵权商品的价格及销售情况、禧虎公司和众浩公司不正当竞争行为的持续时间、禧虎公司和众浩公司存在攀附冠生园公司商品知名度的主观故意等因素酌情确定。禧虎公司、众浩公司还应赔偿冠生园公司为制止侵权行为所支付的合理开支，冠生园公司对其主张的律师费和公证费虽未提交证据，但确为本案支出了该费用，且金额尚属合理，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决：一、禧虎公司、众浩公司自判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、禧虎公司、众浩公司自判决生效之日起十日内共同赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15万元；三、驳回冠生园公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，由冠生园公司负担1,450元，禧虎公司、众浩公司共同负担4,350元；公告费260元，由禧虎公司负担。本院二审期间，上诉人禧虎公司、众浩公司向本院提交了如下证据：1.第214653号商标查询信息，拟证明被上诉人的商标上没有花生牛轧糖字样、花生图案、大白兔图案等，被上诉人存在私下篡改、添附商标的行为。2.被上诉人所有注册商标信息，拟证明被上诉人注册了745件商标，驰名商标不包括“百花”等商标。3.被上诉人的证书，拟证明被上诉人“百花”商标不是知名或著名商标，也不是驰名商标。4.外观设计专利证书，拟证明被诉糖纸已获得外观设计专利。经质证，被上诉人冠生园公司对上述证据1的真实性无异议，但认为其在使用过程中从未改变注册商标的任何细节；对证据2的真实性无异议，但指出其在一审中从未将“百花”商标系著名或驰名商标作为事实来主张；对证据3，被上诉人解释称证书上被上诉人的章是在复印件上加盖的，为了说明证据系被上诉人提交，证书原件上并没有被上诉人的章，且证书落款显示有颁发机构的名称；对证据4，被上诉人认为外观设计专利仅是形式审查，在专利申请日即2019年前主要图案已经公开，故该外观设计专利不符合新颖性和创造性要求，应被宣告无效，而且上诉人在本案审理过程中申请专利，足见其主观恶意明显。本院经审查认为，被上诉人冠生园公司在本案中提出的是不正当竞争纠纷，当事人应围绕被上诉人主张的商品装潢是否有一定影响进行举证，两上诉人欲依据证据1-3证明相关商标情况与案件的审理无直接关联性；证据4所涉专利的申请时间为2019年1月9日，难以证明两上诉人拥有在先权利，故本院对上述证据均不予采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、一审法院有关被上诉人冠生园公司的花生牛轧糖糖纸装潢属于有一定影响的商品装潢之认定是否有误；二、被诉商品的糖纸装潢是否与被上诉人花生牛轧糖的糖纸装潢构成近似，是否会导致他人误认；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当，能否予以维持。对于第一项争议焦点，本院认为，一审法院从被上诉人冠生园公司主张保护之糖纸装潢使用和宣传的持续时间、对应商品的获奖情况、在全国多地范围内的销售情况、受行政保护情况等因素，认定被上诉人的花生牛轧糖的糖纸装潢属于有一定影响的商品装潢，具有事实和法律依据。两上诉人针对“百花”商标是否具有知名度，以及被上诉人擅自改变商标标识所提出的异议，不能否定一审法院对于商品装潢所作的认定。至于两上诉人有关被上诉人花生牛轧糖的市场影响力早已消失的上诉意见，本院认为，一审法院已认定被上诉人包括花生牛轧糖在内的糖果是2010年上海世博会指定糖果，并于2014年至2017年间销往全国多地，故两上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。对于第二项争议焦点，本院认为，一审法院从两者糖纸装潢的整体布局、所存在之区别对整体视觉效果的影响、包裹住牛轧糖后的视觉效果等方面，同时综合考虑商品装潢的显著性和知名度以及普通消费者对快消品可能施加的注意力，对两者构成近似且易使相关公众对来源产生误认或误以为与被上诉人存在特定联系所作的分析理由充分，认定正确，本院予以认同。虽然两上诉人提出解放前就有很多手工作坊或企业生产花生牛轧糖，但未能提供证据证明早于被上诉人及其关联企业所生产的花生牛轧糖的糖纸装潢与被上诉人在本案中主张保护的糖纸装潢相同或近似。两上诉人有关装潢不构成近似，亦不会产生误认的上诉意见，本院不予采纳。对于第三项争议焦点，本院认为，“拼多多”电商平台仅是两上诉人的一个销售渠道，其销量并不是一审法院确定赔偿数额的唯一依据，故在被上诉人因被侵权所受到的实际损失与两上诉人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合各方面因素，酌情确定包含合理开支在内的经济损失赔偿数额并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人禧虎公司、众浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,300元，由上诉人上海禧虎食品有限公司、莒县众浩食品有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  杨 韡审判员  刘 静二〇一九年十一月二日书记员  朱丽娜附：相关法律条文附图一（冠生园公司产品糖纸）附图二（禧虎公司和众浩公司产品糖纸）附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。