江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6893号上诉人（原审被告，反诉原告）：徐州德尊汽车服务有限公司，统一社会信用代码91320324MA1PY9JH11，住所地江苏省睢宁县八里金属机电产业园八里社区**。法定代表人：王亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金梦帅，江苏楚地律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘雅州，男，1986年9月28日生，汉族，户籍住址江苏省睢宁县，现住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：史德生，睢宁县城关法律服务所法律工作者。上诉人徐州德尊汽车服务有限公司（以下简称德尊公司）因与被上诉人刘雅州装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初5952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德尊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一审法院仅以工程造价鉴定书作为判案依据，无法让人信服。一审法院认定装修合同无效，适用缔约过失责任，于法不符。被上诉人刘雅州辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、一审法院以工程造价鉴定报告书以及证人证言认定涉案工程价款数额为771641.65元，作为结算工程款的依据，事实清楚，证据充分。2、一审法院认定该涉案装饰合同书，一审法院依据合同法52条第5款认定该涉案装饰合同书为无效合同，适用法律正确。刘雅州向一审法院提出诉讼请求：1.判令德尊公司给付所欠工程款212533.2元及利息损失（以212533.2元为基数，按照年利率6%，自2017年11月8日计算至实际履行之日止）；2.诉讼费用由德尊公司负担。德尊公司向一审法院提出反诉请求：1.判令刘雅州支付德尊公司违约金10万元；2.反诉案件受理费由刘雅州负担。一审法院认定事实如下：2017年9月2日，德尊公司（甲方、发包方）与刘雅州（乙方、承包方）签订一份《装饰工程合同书》，约定刘雅州为德尊公司进行装饰装修。工程总造价60万元，合同签订当天预付15万元；水电瓦工活完成预付10万元；木工刮大白完成支付10万元；工程完工验收后支付15万元。剩余工程款10万元，未约定在书面合同中，系双方口头约定，刘雅州陈述在涉案工程完工后支付，德尊公司陈述在工程交付使用后再行支付；工期自2017年9月2日至2017年10月16日，共45天；全部工程按双方确定的设计图纸和施工项目施工。按本合同签订的工程总造价一次性由甲方发包给乙方，如在本合同外有设计变更或增加工程量时，甲、乙双方经协商确认，签订项目变更作为附加协议；乙方按双方确定的图纸和预算项目，按国家行业规范保质保量地完成合同内容；原则上双方确认的设计图纸在施工时不得变更，在不影响总体方案和装修格调的前提下，允许甲方在需变更物施工前提出变更请求，在征得设计师同意后予以变更，并签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲、乙双方商定。工期延迟条款：甲方工程款未按约定时限拖延一天以上，工期顺延。违约责任:1.若甲方违约造成乙方误工，施工工期顺延。2.若乙方违约造成工程不能按期完工，工期可顺延，每超过一天，甲方扣罚乙方1000元/天；其他违约责任按《合同法》处理。乙方必须严格按照合同设计图纸，预算项目及乙方报价书中承诺的材料品牌、质量，保质保量进行施工，不得偷工减料或未按合同要求使用劣质材料，如有发现，甲方完成验收时，乙方必须无条件更换及返工。完工移交：工程完工后，乙方应先进行内部验收，内验合格后再通知甲方进行正式验收，不能无故拖延，否则视为甲方验收合格。工程验收合格且甲方余款结清后，乙方将钥匙和工程保修期单一并交于甲方，至此工程全部移交甲方管理。合同签订后，刘雅州进驻现场进行施工。合同履行过程中，德尊公司通过法定代表人王亮累计共向刘雅州支付工程款50万元。德尊公司于2017年12月25日营业。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。德尊公司、刘雅州对刘雅州未取得相应的装修资质以及由此致使涉案装修合同无效均无异议，依法予以确认。刘雅州主张《装饰工程合同书》仅是约定对德尊公司一、二层进行装修，在装修过程中德尊公司要求对三层也进行装修，并增加包铝塑板、墙体加固H钢、电动门、网格栅吊顶、玻璃展示柜等项目。《装饰工程合同书》约定的60万元价款和《工程造价鉴定报告书》确定的工程造价771641.05元相差171641.05元，差距较大，明显低于涉案工程的合理成本，不具有合理性，且该数额和刘雅州主张的112533.2元的增加的价款在合理的区间。证人证言能够间接反映出装修过程中，德尊公司对部分装修项目提出变更，因此《装饰工程合同书》约定的60万元价款并非双方就涉案装修项目的真实意思表示，亦与工程实际造价差距较大，无法作为双方结算工程价款的参照标准。故按照双方实际履行的工程价款数额771641.05元作为结算工程的参照标准，更符合实际情况及诚实信用原则。解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十四条规定：“当事人对建筑工程实际竣工日期有争议，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。德尊公司抗辩涉案工程并未经过验收，但德尊公司于2017年12月25日营业并实际使用涉案装修工程，故应视为德尊公司已经进行了验收。如争议焦点一所述，刘雅州无案涉装修工程的相关资质，应从涉案工程实际造价中扣除管理费85469.16元以及利润29861.18元，德尊公司已付50万元，故德尊公司还应支付刘雅州工程款156310.71元。解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故关于刘雅州诉请的利息损失应按照同期银行贷款利率，自从2017年12月25日的次日开始计算为宜。德尊公司主张刘雅州存在工程延期问题，应按照合同乙方每逾期一天支付1000元/天的约定支付违约金，同时还抗辩装修工程存在质量问题。德尊公司的主张没有事实和法律依据，理由如下：首先，合同第三条对于工程付款方式及结算约定了按照工程进度进行付款。一审庭审中查明，德尊公司已支付刘雅州的50万元中，除王亮通过支付宝转账给刘雅州的2017年10月17日的6万元、2017年11月18日的5万元、2017年10月10日刘雅州收到5万元现金的收据、2017年10月21日刘雅州收到4万元现金收据外，未能提供其余39万元的付款方式及付款日期。因大部分款项系现金支付，收据、会计凭证等证据也由德尊公司掌握，从举证责任分配的角度，应由德尊公司举证证明其已按照合同约定的工程进度按时支付货款。且根据合同约定，德尊公司在2017年9月2日合同签订当日即应预付15万元，而从现有证据看，德尊公司并未提供当日付款的证据。故应认为德尊公司在合同履行过程中存在延迟付款情形。参照合同工期延迟的约定，德尊公司未按约定时限拖延付工程款一天以上，工期顺延，故不应认定刘雅州存在工程延期的情形。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。德尊公司在和刘雅州签订装饰装修合同时，应当审查刘雅州是否具有相应的装饰装修资质，刘雅州作为个人更应该知悉其个人是否具备承揽涉案装饰装修工程的资质，因此德尊公司和刘雅州对涉案合同无效均存在过错。合同无效，双方当事人应当承担的是缔约过失责任，而非赔偿责任，故德尊公司主张按照合同违约条款要求刘雅州支付违约金的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、徐州德尊汽车服务有限公司于判决生效后十日内支付刘雅州装修工程款156310.71元及利息损失（以156310.71万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年12月26日起计算至实际履行之日止）；二、驳回刘雅州的其他诉讼请求；三、驳回徐州德尊汽车服务有限公司的反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2017年9月2日签订的《装饰工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，但违反法律法规禁止性规定，故为无效合同。根据相关规定，被上诉人作为无施工资质的个人可参照合同约定主张相应工程款。上诉人于2017年12月25日营业并实际使用涉案装修工程，被上诉人主张欠付的工程款，有事实依据，本院予以支持。一审法院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定，双方当事人均未在规定时间内对《工程造价初步鉴定报告书》提出任何异议，故一审法院结合《工程造价鉴定报告书》计算上诉人欠付被上诉人的工程款数额并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人徐州德尊汽车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5145元，由上诉人徐州德尊汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇一九年十一月二十七日书记员 宗 正