山东省聊城市东昌府区人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁1502执异55号异议人（被执行人）：山东光威饮品有限公司，住所地：聊城经济技术开发区庐山路以西松花江路以南。法定代表人：刘时军，经理。委托代理人：姚睿，山东万航律师事务所律师。申请执行人：张胜修，男,1969年10月15日出生，汉族，住东阿县。委托代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。本院执行申请执行人张胜修与被执行人山东光威饮品有限公司（简称光威公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人光威公司对本院恢复执行并扣留其土地预存款190万元提出书面异议。本院于2019年4月2日受理后进行了审查并作出驳回异议请求的执行裁定。异议人光威公司不服该裁定并申请复议，经聊城市中级人民法院审查，以本院认定案涉钢结构立柱已灭失证据不足，对当事人达成执行和解协议后未履行协议的原因未查明，属认定基本事实不清为由而发回我院重新审查。我院于2019年11月15日立案后，另行组成合议庭进行了审查。现已审查终结。异议人光威公司称：请求撤销（2019）鲁1502执恢51号执行裁定书及协助执行通知书，解除查封的异议人的土地预存款190万元。理由如下：申请执行人张胜修与我公司建设工程施工合同纠纷执行一案，双方在执行过程中达成和解协议，内容为：被执行人厂区内现有钢结构立柱285根，每根重量1.20吨，根据目前市场价格折合人民币1843096.56元，以物抵债抵顶申请执行人债务。至此，双方债务结清。据此协议，贵院出具(2018)鲁1502执1009号执行裁定书，裁定执行终结。2019年1月22号，贵院又出具(2019)鲁1502执恢51号执行裁定书，冻结了我公司在聊城开发区土地预存款190万元，理由为未履行(2017)鲁1502民初3315号民事判决书确定的义务。我公司认为该判决已通过上述以物抵债行为已经履行完毕。贵院的重复执行侵犯了我公司的合法权益，所以我公司提出异议请求。申请执行人张胜修称：我申请恢复执行符合法律规定，光威公司提出的异议理由不能成立，应依法予以驳回。理由是：1、双方之间的执行和解协议并非双方真实意思表示，不产生债权债务消灭的法律后果。该和解协议并非双方的真实意思表示，而是光威公司为办理贷款及厂区土地证为由请求解除执行保全措施的权宜之计。执行和解协议所涉及的285根钢结构立柱的实际价值仅为50万元左右，以此抵顶180余万元的债务显然违反常理亦显失公平。出现该情况的根本原因是光威公司明确承诺，以物抵债的钢结构立柱仍由其所有，其向我方另行支付人工费及材料款135万元。因此，执行和解协议并非双方的真实意思表示，不能产生债权债务消灭的法律后果。执行和解协议签署后，双方又多次就135万元款项的支付问题进行商谈，但光威公司均以种种理由拖延，有双方的谈话录音为证。2、光威公司并未履行执行和解协议我方申请恢复执行合法有据。双方就债权债务的履行又达成新的约定，虽然双方对价款的分期分批支付存在分歧，但双方在商谈时对光威公司支付135万元价款的内容均予以认可，应当视为双方对执行和解协议内容协商变更，光威公司应当按照变更后的内容履行付款的义务，但光威公司在长达8个月的时间内均未支付任何款项，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书。”。我方向法院申请恢复执行符合法律规定。退一步讲，即使双方签订的执行和解协议是双方真实意思表示，光威公司也并未履行执行和解协议约定的内容。执行和解协议约定在光威公司厂区内的钢结构立柱285根折价抵顶答辩人的全部人工费及材料款，但光威公司并未履行交付义务，双方也从未办理过交接手续(正是因为双方已重新达成了付款约定，实际上光威公司也根本不会将钢结构立柱交付给答辩人)。而且光威公司将执行和解协议所涉及的钢结构立柱进行了变卖处置，以实际行为明确表示不履行执行和解协议约定。本院查明，本院在审理原告张胜修与被告光威公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2017年7月25日出具（2017）鲁1502民初3315号民事判决书，判决如下：“一、被告山东光威饮品有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告张胜修工程款1651627.57元及利息(自2016年9月7日起至实际还清之日止，以1651627.57元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)；二、驳回原告张胜修的其他诉讼请求”。光威公司不服并提出上诉。2018年1月22日，聊城市中级人民法院出具（2017）鲁15民终2831号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决生效后，被告未履行付款义务。2018年3月21日，申请执行人张胜修向本院申请立案执行，执行过程中，双方于2018年7月25日达成《自行和解协议书》一份，内容为：“申请人张胜修、被申请执行人山东光威饮品有限公司工程劳务纠纷一案，执行案号为(2018)鲁1502执1009号，在执行过程中，双方当事人经协商自愿达成如下和解协议：一、被执行人厂区内现有钢结构立柱285根，每根重量1.20吨，根据目前市场价格折合人民币共计:1843096.56元，为使双方在此问题上无纠葛，双方一致同意贵院执行局下达裁定书，裁定上述钢立柱1843096.56元抵执行人债务。截止到2018年7月25号本金1651627.57元，利息149495.24元，迟延利息27141.75元，案件受理费9832元，保全费5000元，共计人民币为1843069.56元，以物抵债。至此，双方债务结清；二、案件执行费20800元由被申请人承担；三、协议签订后，申请人申请法院解封山东光威饮品有限公司账号及撤销失信单位，被执行人及刘时军个人自愿为上述行为进行反担保和担保；四、该和解协议书系双方真实意思的表示，双方共同遵守。本协议一式三份，双方当事人各执一份，法院卷宗存放一份，具有同等法律效力。申请人：张胜修（签名并捺印）被申请人：加盖山东光威饮品有限公司公章，刘时军（签名并捺印）2018年7月25日”。根据双方的申请，本院于2018年7月26日出具（2018）鲁1502执1009号执行裁定书，裁定如下：“一、截至2018年7月25日，被执行人共欠申请执行人工程款1651627.57元，利息149495.24元，迟延期间利息27141.75元，案件受理费9832元，保全费5000元，以上共计1843096.56元，现被执行人自愿以其厂区内钢结构立柱285根（每根重量1.2吨）折价1843096.56元抵偿全部债务1843096.56元；二、案件执行费20800元由被执行人承担”。2018年8月21日，光威公司向本院缴纳执行费20800元。之后，经申请执行人申请，本院解除了对光威公司银行账户的冻结。双方签订协议时全部钢结构立柱均在光威公司院内，后双方一直未办理钢结构立柱的交接手续。2018年12月29日，存放在光威公司院内的钢结构立柱约100根被他人转移，申请执行人张胜修报案，聊城市公安局经济开发区分局刑事侦查大队认为光威公司涉嫌拒不执行法院判决罪让张胜修到法院反映相关情况而未就报案情况予以立案。剩余约180根钢结构立柱现仍存放于原光威公司院内。后申请执行人张胜修以被执行人光威公司不按和解协议履行为由，申请恢复执行。2019年1月22日，本院立案恢复执行并出具（2019）鲁1502执恢51号执行裁定书，裁定如下：“扣留被执行人山东光威饮品有限公司的土地预存款190万元”。2019年1月24日，本院向聊城经济技术开发区管委会财政局送达了相关手续，扣留了光威公司的土地预存款190万元。审查过程中，双方当事人均认可涉案钢结构立柱一直在被执行人公司院内，双方未进行过付交接。光威公司认为本院已经就涉案钢结构立柱做出以物抵债（2018）鲁1502执1009号执行裁定书，该裁定书生效后即发生涉案钢结构立柱所有权的转移，即由异议人转移至申请执行人处，此后的钢结构立柱毁损灭失的风险应有申请执行人自行承担，且该裁定书做出后，异议人的工作人员张生权及开发区招商局副局长郭长岳、科员刘昊多次与申请执行人联系，督促其接收钢结构立柱，但申请执行人未履行接受义务，导致涉案钢结构立柱部分被盗。张胜修认为动产物权的所有权转移以交付为准，就本案而言，被执行人并没有完成对抵债物钢结构立柱的交付，根据最高人民法院关于执行和解若干问题的规定，被执行人不履行执行和解协议的内容，申请人可以申请恢复对原生效法律文书的执行；被执行人所提交的相关的证人证言，其出具的背景是为了尽快处理光威公司土地的遗留问题，促使该宗土地再次出让。因此，管委会相关部门工作人员的出发点是为了开展工作，并不了解本案的真实情况，被执行人的证人证言不能产生相关的效力。另张胜修称执行和解协议系为了协助被执行人办理解封及贷款手续，并非双方真实意思表示，事后双方进行多次沟通协商且被执行人承诺给付工程款135万元。张胜修提交了其与光威公司法定代表人刘时军的通话录音一份，但双方未重新达成书面协议。光威公司认为执行和解协议系双方的真实意思表示，通话录音的真实性无异议，但认为系刘时军以个人名义欲回购张胜修的钢结构立柱。本院在原异议审查过程中即2019年4月3日对光威公司工作人员张生权进行了调查，张生权认可其从2013年9月份到2019年4月3日在光威公司任总经理，刘时军曾让其给张胜修打电话让张胜修抓紧时间处理钢立柱，张胜修称被刘时军坑了，没说是否处理；开发区公安局有警官电话询问钢立柱被人拉走的情况，其称老板没安排其看管钢立柱，有事找老板等情况。本院在本次异议审查过程中，对郭长岳进行了调查询问，称其曾系开发区管委会招商局副局长，2016年光威公司在占用的土地上未经批准非法建设钢结构厂房未建设成功。2016年，开发区管委会为了将该地块走招拍挂程序，要求光威公司清理该地块的地上附着物。2018年3月份左右，该单位催促光威公司清理场地时，张胜修称该场地上的钢立钢已抵顶给他，不让强制拆除并称光威公司将原价收回钢立柱，后其询问刘时军时刘时军否认原价收回钢立柱的情况，该单位又要求张胜修清运现场钢立柱，后张胜修又拿来一份恢复执行裁定书并申请查封光威公司在管委会财政局的资金190万元；钢立柱丢失时，张胜修报案，公安部门了解情况时张生权自认受葛新峰（光威公司原法定代表人）指派将现场约90余根钢立柱拉走并出售，后张生权也向证人郭长岳认可上述情况。本院认为，本案争议的焦点为：一、执行和解协议是否有效；二、执行和解协议所涉及的钢立柱是否已实际交付，和解协议是否已经履行完毕；三、该案应否恢复执行。关于焦点一，申请执行人张胜修认为执行和解协议并非双方当事人的真实意思表示，不产生债权债务消灭的法律后果。但双方均认可双方签订了和解协议并向本院递交了该和解协议及申请本院对被执行人账户予以解封，申请执行人提交的录音证据不足以证明申请执行人签订协议及之后的一系列行为不是其真实意思表示，本院无法认定申请执行人张胜修的该项主张成立。另外，申请执行人否认执行和解协议的效力，其应向法院起诉，在执行和解协议被判决确认无效或者撤销之前，申请执行人的主张没有事实及法律依据，本院对申请执行人的主张不予采信。故本院认定该执行和解协议为有效协议。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第一百四十三条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”2018年7月25日，双方达成执行和解协议，之后钢结构立柱一直存于光威公司厂区内并在该公司的实际控制之下，双方就钢立柱一直未进行实际过付交接，在此过程中，该公司的人员将部分钢立柱运走。本院认为，双方在执行和解协议中未约定交接时间，也未进行实际过付，也未对交付的标的物进行提存，在没有证据证明因接收人张胜修的原因致使标的物不能交接的情况下，应视为双方对执行和解协议未实际履行。光威公司主张执行和解协议已履行完毕，没有事实依据，本院对该主张不予采信。关于焦点三，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条规定：“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十一条规定：“申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行，人民法院经审查，理由成立的，裁定恢复执行；有下列情形之一的，裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完毕后申请恢复执行的；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的，但符合合同法第一百零八条规定情形的除外；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。”本院认为，双方当事人虽达成了执行和解协议，但没有证据证明和解协议已实际履行完毕，不能产生生效法律文书确认的债权债务消灭的法律效力。现申请执行人张胜修申请恢复执行原生效法律文书符合法律规定。本院在恢复执行后，裁定扣留被执行人光威公司的土地预存款，并无不当。综上，光威公司请求撤销（2019）鲁1502执恢51号执行裁定书及协助执行通知书，解除查封土地预存款的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条、第九条、第十一条、第十二条、第十六条的规定，裁定如下：驳回异议人山东光威饮品有限公司的异议请求。如不服本裁定，可自本裁定书送达之日起十日内，向聊城市中级人民法院申请复议。审判长  吕兆海审判员  朱立杰审判员  王玉霞二〇一九年十一月二十六日书记员  于成浩