江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3788号上诉人（原审原告）：马德明，男，1976年11月24日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：惠开永，江苏阜一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴启军，男，1967年9月8日出生,汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：周耀，阜宁县东海法律服务所法律工作者。上诉人马德明因与被上诉人戴启军合伙协议纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马德明上诉请求：撤销一审判决，另行作出公正判决，判令戴启军承担违约责任。事实与理由：1.马德明与戴启军、案外人崔达华三方签订的关于阜宁县阜城镇创洁餐具清洗服务门市（以下简称创洁门市）的股权转让协议，是平等主体之间转让投资股份的协议，该协议不违反法律规定，应为合法有效，一审法院判决对此协议的效力也是认可的。根据该协议约定的内容“丙方因为其他经营需要，将所属自己的股权进行转让”，可以推断出戴启军是因为投资其他经营而将其股权转让给马德明，因此案涉协议第五条第2款的约定（股权转让完成后，丙方戴启军保证本人不得从事餐饮具消毒行业）应解释为：丙方戴启军在股权转让完成后不得再从事投资餐饮具消毒行业。2.由于投资行为不是劳动行为，戴启军也不是劳动者，且餐饮具消毒行业并没有商业机密或专业技术，故案涉协议约定的第五条第2款不属于劳动法上的竞业禁止条款，而是戴启军作为股权转让人以对自己的投资方向进行自愿限制为条件与马德明达成的股权转让协议中的一个条款，该条款约定并不违背法律规定，也不损坏他人及社会公共利益，应为合法有效，故一审法院将该条款理解为劳动合同法的竞业禁止条款并适用我国劳动合同法相关规定是错误的，从而导致判决错误。戴启军辩称，1.案涉股权转让协议所转让的股权价值是经协议三方对经营资产共同评估形成的，戴启军取得的仅是股权对价，并未取得股权溢价和额外的收益，戴启军收到转让款项出具收据后股权转让即已完成，因此，案涉股权转让协议是合法有效的且不存在其他条件，也无需其他条件。2.案涉股权转让协议第五条第2款明显是竞业禁止条款，因为其明确注明戴启军不得从事餐具消毒行业，且无其他歧义，马德明的推断无事实与法律依据，故一审法院认定该条款系竞业禁止条款是正确的。3.阜宁奇康餐饮配送有限公司（以下简称奇康公司）2018年7月31日成立时，戴启军并不是该公司股东，后戴启军虽于2018年9月4日参股该公司，但该公司于2018年9月14日就变更了经营范围，删除了餐具消毒，增加了洗染服务，且同年9月15日该公司四股东又签订协议，将该公司的洗染服务确定给戴启军经营，而马德明本人也于2018年11月11日将其控制的创洁门市托管给奇康公司经营，再后，戴启军于2019年6月6日退出了奇康公司的股东资格。因此，从奇康公司的经营演变过程来看，戴启军在签订案涉股权转让协议后再未从事餐具消毒的任何服务，也未违反竞业禁止条款，而马德明也未提供证据证明戴启军存在违约并给其造成经济损失的事实，马德明仅以戴启军曾入股奇康公司为由主张戴启军违约，其主张不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。马德明向一审法院起诉请求：1.判令戴启军向马德明支付违约金120000元；2.本案诉讼费用由戴启军负担。一审法院认定事实：案涉创洁门市，类型为个体工商户，组织形式个人经营，经营者崔达华，注册日期2011年6月16日，经营范围：餐具清洁服务。2015年7月5日，案外人崔达华（甲方）、马德明（乙方）、戴启军（丙方）签订《股权转让协议》1份，约定：创洁公司为三方共同出资的公司，现戴启军因其他经营需要，将所属自己的股权进行转让。创洁公司所有资产经三方共同评估，以每股7700元进行核算，崔达华控股40.2%，计309540元；马德明控股26.5%，计204050元；戴启军控股33.3%，计256410元。戴启军将其持有的33.3%的股权以255000元的价格转让给马德明，经三方共同签字后，马德明一次性支付给戴启军，以戴启军向马德明出具的收据为本次股权转让的完成。股权转让完成后，戴启军需保证本人不得从事餐具消毒行业，如戴启军违反本协议中约定的条款，需向马德明承担违约金120000元。当日，戴启军出具收条1份，内容为：“今收到马德明人民币贰拾伍万伍仟元整。￥250000.00元（原有餐具厂股份33.3全部转让给马德明）。”案涉奇康公司，类型为有限责任公司，成立日期2018年7月31日，经营范围：餐饮配送服务、餐具清洗、洗染服务、代理、设计、制作国内各类广告（除固定印刷品）。2018年9月15日，戴启军与其他三个案外人夏兰珍、徐正南、徐华共同签订《协议书》1份，内容为：“鉴于四股东已投资成立奇康公司，现经股东会研究同意决定关于公司经营及利润分配为：戴启军独立经营公司洗染服务，业务，自负盈亏。公司其他业务由另三股东经营，盈亏与戴启军无关。涉及公司财务税收部分由公司扣帐管理，戴启军经营市场部分，相应的税金由戴启军承担。”2018年11月1日，奇康公司（甲方）、马德明（乙方）签订《托管合作协议》1份，内容为：马德明将所有与消毒餐具关联的设备和市场现有的顾客全权交给奇康公司管理与使用，托管期限5年，自2018年11月1日至2023年10月31日止；托管期间，奇康公司应全权管理马德明的客户、储存、送货价格、收款、车间生产、人员配用、水、电、煤等一切运营方式跟马德明无关；奇康公司在托管期间如发生意外事故，造成重大财产损失，一切损失与马德明无关。该协议还对双方的其他权利、义务进行了约定。2019年6月6日，阜宁县市场监督管理局向戴启军出具公司准予变更登记通知书，内容为：奇康公司股东变更已经该局核准，原股东姓名：夏兰珍、戴启军、徐正南、徐华。现股东姓名：夏兰珍、徐正南、徐华。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《股权转让协议》是否合法、有效。2.关于案涉《股权转让协议》应履行的竞业禁止义务期间问题。（一）戴启军主张案涉《股权转让协议》中关于竞业限制的内容违反《劳动合同法》中关于竞业限制条款的规定而无效，虽然案涉《股权转让协议》中约定了戴启军的竞业禁止义务，但是马德明与戴启军之间是平等主体之间的股权转让法律关系，并非用人单位与劳动者之间的劳动法律关系，故应适用《中华人民共和国合同法》。由于该约定系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故案涉《股权转让协议》合法、有效。（二）关于戴启军按照案涉《股权转让协议》应履行的竞业禁止义务起止时间的问题。一审法院认为，根据案涉《股权转让协议》竞业禁止条款的约定，戴启军“自股权转让完成后”，即应开始履行竞业禁止义务，戴启军向马德明出具收据的行为应视为双方股权转让交易完成之条件成就的标志。故自2015年7月5日起，戴启军应当开始履行竞业禁止义务。另，马德明与戴启军并未在案涉《股权转让协议》竞业禁止条款中明确约定戴启军应履行竞业禁止义务的截止时间。本案中，虽然戴启军在签订案涉《股权转让协议》时与马德明同为创洁门市的合伙人，两者地位平等，但竞业限制条款限制的是戴启军的劳动权，如果不对竞业禁止期间加以限制将伤及戴启军的基本生存权利，且不利于市场竞争机制的形成和科学技术的进步，故应对竞业禁止期间加以限制。参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款“……竞业限制期限，不得超过二年”之规定，一审法院认定戴启军履行竞业禁止义务的期间应为2年。此外，从戴启军所负竞业禁止义务的性质来看，案涉《股权转让协议》竞业禁止条款属于单务无偿的合同条款，马德明并未为戴启军的竞业禁止义务支付任何对价，因此，也不宜对戴启军克以过高的注意义务，对竞业禁止期间加以限制实属必要。综上，戴启军履行竞业禁止义务的期间应自2015年7月5日起至2017年7月4日止。在此期间内，因马德明并未提供证据证明戴启军有违约行为，应承担举证不利的后果。关于戴启军于2018年参股经营奇康公司的行为，已经超出2年的竞业禁止期间，马德明无权再要求戴启军履行该义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，参照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定，一审法院判决：驳回马德明的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由马德明负担。二审中，马德明提交其本人制作的控告信（向阜宁县公安局）一份，证明：从2015年8月28日起戴启军就开始违反案涉股权转让协议约定从事餐具清洁工作并产生矛盾的事实。戴启军二审中未提交新证据。为查明有关事实，本院于2019年11月11日对奇康公司股东徐正南、徐华二人进行了调查，其二人陈述：“徐正南负责奇康公司现金管理及工资发放，案涉2018年9月15日奇康公司四位股东签订的《协议书》是其二人参与签订的，根据该协议约定，戴启军只负责洗染服务，但由于环保部门不同意，致锅炉不能烧，因此戴启军负责的洗染业务没能弄起来，之后他就帮助修理设备和水电，虽然戴启军也想做业务，但因他出勤率太低，一个月能上十天班就不错了，故就没给他做业务，并碍于面子就给他发了工资，关于三月份之前的工资表在徐正南家里未能带来，内容是一模一样的，目前的工资还没有发出来，因为阜宁又出来一个同行在竞争，生意不好做。”同时，根据本院调查要求，徐正南、徐华二人向本院提供了2019年3月至9月份的奇康公司人员工资发放表和中秋节福利发放表。其中载明：戴启军自2019年3月至9月期间，按月领取奇康公司工资3000元和3100元不等，并且领取中秋节福利150元。经本院组织当事人证据交换与质证，戴启军对马德明提交的控告信的质证意见为：戴启军于2015年8月在为案外人项志红打工，并没有从事马德明所述的餐具清洁工作，且其于2015年8月28日是送刘以权、徐正南去（马德明家）的，但其对马德明与刘以权打架的原因并不清楚。关于本院上述调查笔录及奇康公司人员工资、福利发放表，戴启军、马德明对其真实性均无异议。同时马德明认为，戴启军在奇康公司是正常上班，并不是仅负责修理，且戴启军是固定工资，即使其不上班也是那么多工资。经本院审核，对马德明提交控告信的真实性予以认定，但对其关联性不予认定，其内容不能证明戴启军从2015年8月28日起就违反股权转让协议的约定从事餐具清洁工作。对奇康公司股东徐正南、徐华二人的笔录陈述内容及该公司人员工资和福利发放表的“三性”予以认定，能够证明戴启军从奇康公司领取工资的事实。二审经审理的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，1.马德明和戴启军及案外人崔达华于2015年7月5日签订的《股权转让协议》，系平等主体即创洁门市原合伙人之间的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。2.该股权转让协议中“股权转让完成后，戴启军需保证本人不得从事餐具消毒行业”的条款内容，既非《公司法》所规定的公司特定主体基于忠实义务在职期间应当承担的竞业禁止义务，也非《劳动合同法》所规定的特定劳动者在解除或终止劳动合同后应当承担的竞业禁止义务，该条款应当理解为案涉双方当事人在签订股权转让协议过程中，就戴启军将其全部股份转让给马德明之后，戴启军应当承担的后合同义务的约定。虽然该协议条款中对戴启军不得从事餐具消毒行业即竞业限制的具体期限未作约定，但该约定仍属当事人对自身合法权益的自由行使，并不违反法律强制性规定，理应对双方当事人具有约束力。3.根据现有证据及查明的事实，能够证明戴启军于2018年9月参股奇康公司，而该公司经营范围中具有餐具清洗的内容，且与案涉协议中所指的餐具消毒并无实质性区别。同时，因双方当事人之间并非《劳动合同法》意义上的不平等主体关系，故本案不应完全参照《劳动合同法》第二十四条第二款的规定而将竞业限制期限确定为二年，在此情形下，戴启军2018年9月参股奇康公司的行为不符合双方当事人签订的案涉股权转让协议的约定，其依约应承担相应的违约责任。4.关于戴启军违约后果如何认定的问题。首先，虽然戴启军于2018年9月参股奇康公司之初，该公司内部四股东之间曾于2018年9月15日签订过《协议书》约定由戴启军独自负责经营洗染业务，且该协议在四股东之间具有约束力，但事实上戴启军并未能如协议约定将其独自负责的洗染业务开展进来。其次，据现有证据，不能证明戴启军此时可不受上述四股东协议的约束而直接从事餐具清洁业务，但因戴启军仍系奇康公司的股东并且领取奇康公司发放的工资及福利，戴启军就此也未能作出合理的解释，故可以认定戴启军系以公司股东之一的身份仍在为奇康公司及其他三股东直接经营餐具清洁业务的行为提供着间接的服务，而该行为也不完全符合双方当事人股东转让协议关于竞业限制条款的约定。因此，戴启军仍应在本案中承担一定的违约责任。其三，由于戴启军已于2019年6月6日退出奇康公司的股东资格，此后戴启军虽仍在奇康公司工作和领取工资及福利，但应当视为其作为一般劳动者身份的务工行为，并不能据此认定为其本人在经营餐具清洁业务。5.本案虽不应完全参照《劳动合同法》第二十四条第二款的规定而将竞业限制期限确定为二年，但如果将戴启军竞业限制的期限确定为终身，不仅会影响到戴启军的劳动和生存的基本权利，而且也不利于市场竞争机制的形成和健康发展，因此马德明认为对戴启军竞业限制的期限应当是终身的，不符合公平原则也无法律依据，结合马德明在诉讼中并未能提交相关有效证据证明其经营效益受影响产生的损失所在。故综合考虑戴启军违约和过错程度，以及戴启军在参股奇康公司期间的工资收入状况，并依据公平合理原则，本院酌情认定戴启军应承担违约金4万元。马德明请求戴启军在本案中应承担全部违约责任12万元，其主张及其理由无事实与法律依据，本院不予采纳。一审法院驳回马德明一审全部诉讼请求不当，本院予以纠正。综上，马德明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初2738号民事判决；二、戴启军于本判决生效后十日内向马德明支付违约金4万元；三、驳回马德明的其他诉讼请求。如戴启军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，减半收取1350元（马德明已预交），由马德明负担900元，戴启军负担450元；二审案件受理费2700元（马德明已预交），由马德明负担1800元，戴启军负担900元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇一九年十一月二十日书记员  周 洋附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。