呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3913号上诉人(原审第三人)：王计何，男，现住内蒙古自治区呼和浩特市清水河县。委托诉讼代理人：郝利俊，内蒙古新盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王文兵，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：庞军，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建九建设工程有限公司，登记住所为北京市海淀区复兴路**，现主要办事机构所在地为北京市丰台区水衙沟路121号。法定代表人：施亚兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨文军，男，该公司员工。被上诉人(原审被告)：李小东，男，现住内蒙古自治区清水河县。委托诉讼代理人：李孝安，男，现住内蒙古自治区清水河县。上诉人王计何因与被上诉人王文兵、北京城建九建设工程有限公司（以下简称北京城建九建公司）、李小东建设工程施工合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2018）内0124民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王计何上诉请求：一、撤销（2018）内0124民初680号民事判决,发回重审或改判；二、本案一、二审诉讼费用及其他费用由王文兵、北京城建九建公司、李小东承担。事实和理由：一、事实认定方面。判决书第7页一方面认定本案为合伙纠纷,不是建设工程施工合同纠纷,在判决时又按合同相对性处理。本案两个事实没有查明，一是实际施工人是谁二是王文兵的签名是否为本人书写王计何与王文兵前期进行了清水河县完全中学外墙保温的工程合伙,王文兵在合伙期看到工程不赚钱,就撤出了,所以该工程的最后实际施工人为王计何。因当时与北京城建九建公司的合同是王文兵签署的,所以在2012年工程完工后,需要他签字结算。但其一直不主张工程款,也不回来结算,是王计何再三催促下2016年才回来签字,算账的。因为王计何与王文兵的合伙关系北京城建九建公司及工地都知道。合伙做工程,任何一个合伙人均可以领取工程款,所以在合伙期间王计何单独签字4次领取工程款,王文兵也认可,北京城建九建公司也认可,最后一次领款王计何签名也符合合伙期间的领款规则,也符合表见代理的法律规定。结算单背面载明的“所有完全中学外墙保温工程款由王计何结算”下面王文兵的签名是其本人书写。现场人员均可作证。一审法院没有查清以上事实。二、关于本案法律适用。一审判决认为北京城建九建公司履行合同有瑕疵,违反合同相对性原则,所以承担连带责任,缺乏法律依据。因为现有法律对连带责任的承担均有明确规定,就八、九种情形,没有规定的,不能随意扩大适用。北京城建九建公司已经完全给付完王文兵、王计何工程款,工程款如何分配属于王计何与王文兵的内部合伙纠纷。让北京城建九建公司再承担连带责任那会造成北京城建九建公司重复支付一次工程款(100多万),这样的判决是有问题的,这个后果与损失一审法院没有认真考虑,也不合理、合情、合法。况且一审法院认定为合伙纠纷,就应依据合伙关系处理上述纠纷。综上所述,一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法纠正,以维护王计何的合法权益。王文兵辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，请求驳回王计何的上诉，维持一审法院判决。本案定性为建设工程合同纠纷案件，案由确定恰当。2011年7月11日，北京城建九建公司清水河县完全中学项目部与王文兵所代表的北京生态家园公司签订了外墙保温涂料工程，合同当中对于施工项目工程单价进行约定，其中王文兵完成了1号楼、2号楼教学楼实验楼的外墙保温工程，相关证据王文兵在一审审理过程中已提交法庭。王计何仅仅针对于餐厅的保温工程进行了施工，餐厅保温工程所涉及的款项已全部连同聚苯板和砂浆款进行了结算。针对外墙保温涂料工程的工程款，由承包方北京生态家园公司给王文兵出具了权利转让书，确定了王文兵为该项目外墙保温涂料实际施工人，并将工程款的结算和归属全部转让于王文兵，王文兵作为原告诉讼主体适格，北京城建九建公司未按照施工合同约定向合同相对方支付工程款，为合同履行过错，应承担向王文兵支付工程款的连带责任，王计何未经王文兵以及北京生态家园公司授权，从北京城建九建公司领取工程款构成不当得利，应当向王文兵支付相应的工程价款。2、王计何上诉状中所陈述的授权王计何结算，经一审法院委托司法鉴定机构鉴定内容即王文兵的签字均为虚假。3、王计何诉称与王文兵系合伙关系，从一审几次审理来看均没有合伙合作施工的相关证据，王计何在本案当中所充当的角色是王文兵承包工程，王计何为该工程提供聚苯板以及砂浆，根本不存在合伙的事。北京城建九建公司辩称，1、一审法院审理此案违反法定程序，北京城建九建公司除收到一审法院2018年10月26日定于同年12月7日上午9时开庭传票外，未接收到其他任何通知，也未收到一审判决和二审上诉状。2、二审判决北京城建九建公司承担连带责任缺乏事实依据和法律规定，北京城建九建公司与北京生态园公司所签订的外墙保温涂料工程协议书，应为无效合同，是王文兵借用北京生态园公司的资质，根据合同法第52条第5项以及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的法律适用解释规定，该规定的第一条第二项规定借用他人施工资质签订合同无效。本案当中债权转让协议（北京生态园公司与王文兵之间合同）也应属无效，因为北京生态园公司因合同无效未实际取得债权，该份债权转让协议书用合法目的掩盖非法的事实。3、基于合同的无效以及债权转让的无效，因此本案丧失了合同相对性的原则。本项目的施工过程中王文兵与合伙的王计何发生了施工关系，以及根据双方借款以及结算都属于其二人发生的往来，因此北京城建九建公司认可一审法院对本案的认定，是合伙关系。北京城建九建公司根据实际施工人的情况进行了结算，施工款的给付符合法律规定，因此不应承担本案的连带责任。李小东辩称，李小东作为施工现场的实际负责人对施工现场比较清楚。1、王计何和王文兵他们是合伙承包完全中学项目外墙保温及涂料工程。一开始王文兵和王计何他们一起施工，但是自施工将近半年左右工程就停了，原因就是王文兵人也找不到了，在这种情况下，严重影响了工程施工进度。所以后来李小东找到王计何协商后期施工的问题，王计何也答应把后期工程完成竣工。2、工程结算王文兵从来没有来过也从来没有提起过，从完工至结算中间将近有四年时间，由王计何和完全中学项目部进行工程结算，当时是由王计何、李小东、李孝安三个人算的帐。3、王文兵在答辩状中提到的第三条其目的是企图达到他人栽树我乘凉的目的，王文兵的答辩状都是从所谓的合同出发，讲究合同上的条条框框，根本没有谈到施工的问题。4、基于以上三点李小东认为北京城建九建公司完全中学项目部已支付给王计何和王文兵全部工程款，不应再承担额外的连带责任。王文兵向一审法院起诉请求：1.判令北京城建九建公司、李小东立即支付工程款1032200元，并支付相应的利息（从2016年1月23日起至实际付款之日止按中国人民银行利率支付利息）；2.诉讼费、鉴定费由北京城建九建公司、李小东负担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求向一审法院提供了证据，一审法院组织双方当事人进行了质证。王文兵提供的第一组证据是户籍证明、转让权利通知书、营业执照、法定代表人身份证复印件，欲证明王文兵主体适格。虽李小东、王计何提出异议，因外墙保温涂料工程承包协议书系王文兵代表北京生态家园新型建材有限公司与李小东代表的北京城建九建公司签订的，故对于该组证据予以确认；第二组证据是呼和浩特市发展和改革委员会文件、中标通知书和承包协议书，欲证明北京城建九建公司中标清水河县完全中学建设工程，王文兵本人代表北京生态家园新型建材有限公司与李小东代表的北京城建九建公司签订了外墙保温涂料工程承包协议书。因李小东及王计何无异议，予以确认；第三组证据是工程结算单，欲证明工程总价为1896200元。因李小东及王计何无异议，予以确认；第四组证据是司法鉴定意见书和鉴定费收据，欲证明2016年元月22号“所有完全中学外墙保温工程款由王计何结算”签名王文斌不是本人所签，以及鉴定费的支出情况，李小东无异议，虽王计何提出异议，因该鉴定意见系一审法院委托有资质的鉴定机构出具，对此予以确认。庭审结束后，一审法院组织王文兵与王计何就完全中学保温涂料工程进行了证据交换。王文兵向一审法院提供了四组证据，申请证人周某出庭作证。王文兵提供的第一组证据是北京生态家园新型建材有限公司的证明，欲证明清水河县完全中学外墙保温涂料工程施工的具体情况，包括项目负责人施工进度情况。并明确，施工方的负责人为王文兵，无第二责任人（除责任人签字外其他签字无效）。虽王计何不认可，因该证明能反映施工的真实情况，对此予以确认；第二组证据是高处作业吊篮租赁合同两份以及收据，欲证明施工期间所使用的吊篮全部为王文兵租赁并由王文兵支付租赁费用。虽王计何不认可，因吊篮系高空作业的必备工具，对此予以确认；第三组证据是技术交底记录、工程部施工安全措施，欲证明实际施工人系王文兵。虽王计何不认可，因该证据可与其他证据可互相印证，予以确认；第四组证据是购买原材料的票款，欲证明该工程花费原材料145468元。经一审法院核实，除聚苯板、砂浆和网格布外，支出原材料款138520元，王计何对聚苯板、砂浆无异议，对于其他原材料款不认可。虽王计何提出异议，因上述原材料是保温涂料工程必须的原材料，对此予以确认。证人周某的证言证明完全中学两栋学生宿舍楼、一栋教学楼、一栋实验楼保温涂料工程系周某带人为王文兵做的，而且2012年也过来维修，系王文兵给发的工资。王计何的质证意见是证人在工程上干过活，不是带班的。虽王计何提出异议，因周某实际参予了该项目的施工，对于周某的证人证言，予以确认。李小东提供的证据是付款凭证7张，欲证明工程款已经全部支付完毕，其中四张凭证系王计何签字后领取的，王文兵没有提出任何异议，证明王计何系王文兵的代理人，应由承包方给付实际施工人，由被代理人承担民事责任。王计何对此无异议，王文兵对2011年7月18日、2011年8月3日、2011年8月29日、2012年4月25日、2012年1月11日、2011年9月23日共六张凭证共计630000元认可，对于2016年6月15日给付王计何1182200元工程款不予认可。因王文兵认可前期给付的工程款630000元，故对北京城建九建公司给付王文兵工程款630000元，予以确认；对于给付王计何1182200元工程款，虽王文兵提出异议，因该款项实际已经支付王计何，王计何也没有异议，故对于北京城建九建公司给付王计何工程款1182200元，予以确认。北京城建九建公司以及王计何未向一审法院提供证据。一审法院认定事实如下：2011年4月29日，经呼和浩特市发展和改革委员会批复，同意清水河县异地新建完全中学建设项目，北京城建九建设工程有限公司中标。2011年7月11日，李小东代表北京城建九建公司清水河县完全中学项目部与王文兵代表的北京生态家园新型建材有限公司签订了外墙保温涂料工程承包协议书，约定承包的内容为，完全中学1号楼、2号楼、餐厅、教学楼、实验楼外墙保温涂料工程，单价每平米110元。2011年7月18日至2012年4月25日，王文兵与王计何陆续向北京城建九建公司借款630000元。王文兵在完成1号楼、2号楼、教学楼、实验楼后，餐厅由王计何实际施工。在整个施工过程中，王计何为该工程提供聚苯板和砂浆。后经王文斌、王计何与北京城建九建公司结算，实际工程款共计1896200元，扣除税金84000元，北京城建九建公司应给付工程款1812200元，但未注明结算的时间。在结算单的背面，写明“所有完全中学外墙保温工程款由王计何结算”，签名为王计何、王文斌。落款日期为2016年元月22号。对于结算单背面记载的内容，王文兵不认可。经王文兵申请，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定意见为：2016年1月22日《完全中学外墙保温结算单》背面上的“王文兵”签名字迹与样本字迹不是同一个人书写。王文兵支出鉴定费2420元。2016年6月15日，北京城建九建公司给付王计何五套楼房抵顶剩余工程款1182200元，并注明：所有的工程款已经全部结清。一审法院认为，本案争议的焦点是王文兵作为原告的主体是否适格；应当谁来支付王文兵剩余的工程款。综合本案的所有证据和一审法院庭审查明的事实来分析和认定，本案中的《外墙保温涂料工程承包协议书》系王文兵代表北京生态家园新型建材有限公司与李小东代表北京城建九建公司签订的，在2018年9月10日，北京生态家园新型建材有限公司为王文兵出具了《权利转让通知书》，声明：由于实际施工人为王文兵，该公司将清水河县完全中学外墙保温涂料项目权利全部转让于王文兵，王文兵可以自己的名义对外主张权利，该公司愿意承担相应的法律后果。从该通知书可以看出，本案中的合同签订方已经将其在本项目的所有权利均转让于王文兵，且明确了王文兵系该项目的实际施工人，故王文兵作为本案的原告主体适格；关于应当由谁来支付王文兵剩余工程款的问题。本案的案由名为建设工程施工合同纠纷，实际为王文兵与王计何之间的合伙纠纷。本案中北京城建九建公司与北京生态家园新型建材有限公司签订的保温涂料工程协议所约定的权利义务均已履行完毕。王文兵与王计何履行完了合同约定的施工义务，并交付使用。而北京城建九建公司在工程结算完毕，按结算价格给付了工程价款，合同相对方的合同权利义务消灭。所争议的焦点是，北京城建九建公司给付王计何五套楼房抵顶1812200元工程款的行为是否对王文兵产生法律效力。从2011年至2012年的六张借款单上可以看出，王计何单独借款四次，支票及现金支付王计何380000元，王文兵与王计何共同借款两次，支票支付王文兵250000元。而且，王文兵也自认完全中学项目保温涂料工程中餐厅的工程系王计何所完成。结算单上由王文兵与王计何共同结算并共同签名。虽然结算单背后“所有完全中学外墙保温涂料工程款由王计何结算”下面王文兵的签名经内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定为“王文兵”签名字迹与样本字迹不是同一人书写。但北京城建九建公司没有审查王文兵签名是否真实的义务。故北京城建九建公司有理由相信支付王计何工程款会对王文兵产生法律效力。但是，该给付行为因违反了合同相对性原则而存在瑕疵。本案中，王文兵与王计何合伙完成完全中学外墙保温涂料工程，王文兵提供了证据证明其完成1号楼、2号楼、教学楼、实验楼的外墙保温涂料工程，并提供了材料费、吊篮费及运费的相关票据，工人工资虽未提供具体的花名，但也提供了1号楼、2号楼、教学楼、实验楼以及补修工人工资的具体数额。王文兵也自认王计何为该工程提供了聚苯板和砂浆材料，餐厅外墙保温涂料工程也系王计何单独完成。而王计何虽抗辩称王文兵只做了前期就撤场了，余下的工程完全由自己完成。但王计何自始至终未向一审法院提供任何证据支持其抗辩主张。故一审法院对王计何的抗辩主张，不予支持。王计何没有合法的依据领取属于王文兵的工程款，应予退还。本案中王计何未经王文兵的同意以五套楼房抵顶了工程款1182200元，王文兵请求1032200元，中间的差额视为王文兵对王计何餐厅施工的留下的费用。故一审法院对王文兵请求给付1032200元的诉讼请求，予以支持。王计何抵顶工程款的时间为2016年6月15日，故王计何应当从2016年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付王文兵利息，直至工程款付清止。北京城建九建公司因履行合同存在瑕疵，违反合同相对性原则，应当对上述债务承担连带给付责任。因李小东系北京城建九建公司清水河县完全中学项目部的负责人，其个人对公司的债务不承担偿还责任。故对王文兵要求李小东给付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。李小东请求一审法院审查诉讼时效期间。经审查，本案中工程结算日期为2016年1月22日，王文兵向一审法院提起诉讼的时间是2018年10月25日，没有超过法律规定的三年的诉讼时效期间。北京城建九建公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、第三人王计何给付原告王文兵工程款1032200元，于本判决生效后十日内付清。并从2016年6月16日起，以1032200元为基数按中国人民银行同期同类贷款给付利息，直至工程款付清止。二、被告北京城建九建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带给付责任。被告北京城建九建设工程有限公司承担连带给付责任后，可以向第三人王计何追偿。三、驳回原告王文兵的其他诉讼请求。案件受理费14090元，由第三人王计何负担，北京城建九建设工程有限公司承担连带责任。鉴定费2042元，由第三人王计何负担，北京城建九建设工程有限公司承担连带责任。本院二审查明，2011年4月29日，经呼和浩特市发展和改革委员会批复，同意清水河县异地新建完全中学建设项目，北京城建九建公司中标。2011年7月11日，李小东代表的北京城建九建公司清水河县完全中学项目部与王文兵代表的北京生态家园新型建材有限公司签订《外墙保温涂料工程承包协议书》，约定：承包的内容为完全中学1号楼、2号楼、餐厅、教学楼、实验楼外墙保温涂料工程，单价每平米110元。2011年7月18日至2012年4月25日，王文兵与王计何陆续向北京城建九建公司借款630000元。后经王文兵、王计何与北京城建九建公司结算，实际工程款共计1896200元，扣除税金84000元，北京城建九建公司应给付工程款1812200元。在结算单的背面，写明“所有完全中学外墙保温工程款由王计何结算”，签名为王计何、王文兵，落款日期为2016年元月22号。对于结算单背面记载的内容，王文兵不认可。经王文兵申请，一审法院委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定意见为：2016年1月22日《完全中学外墙保温结算单》背面上的“王文兵”签名字迹与样本字迹不是同一个人书写。王文兵支出鉴定费2420元。2016年6月15日，北京城建九建公司以五套楼房向王计何抵顶剩余工程款1182200元，并注明：所有的工程款已经全部结清。2018年9月10日，北京生态家园新型建材有限公司为王文兵出具《权利转让通知书》，声明：由于实际施工人为王文兵，该公司将清水河县完全中学外墙保温涂料项目权利全部转让于王文兵，王文兵可以自己的名义对外主张权利，该公司愿意承担相应的法律后果。二审期间，王计何申请对2016年1月22日《完全中学外墙保温结算单》背面王文兵的签名重新进行笔迹鉴定，并申请对王文兵签署的日期进行笔迹鉴定。王文兵认为王计何对于签名的重新鉴定申请没有事实和法律依据，且其在一审鉴定意见作出后未提出异议。对于日期的鉴定申请因其在一审中未提出，且当时对已作出的笔迹鉴定无异议，故无权在二审申请。北京城建九建公司和李小东同意王计何的申请。本院认为，《外墙保温涂料工程承包协议书》系王文兵代表的北京生态家园新型建材有限公司与李小东代表的北京城建九建公司签订。因北京生态家园新型建材有限公司于2018年9月10日出具《权利转让通知书》声明实际施工人为王文兵，从该通知书可以看出，王文兵系借用北京生态家园新型建材有限公司资质与北京城建九建公司签订合同。2011年至2012年向北京城建九建公司借款的六张借款单显示，王计何单独借款四次，王文兵与王计何共同借款两次，共计63万元。其中，支票及现金支付王计何38万元，支票支付王文兵25万元。王文兵对六张借款单予以认可。再结合结算单为王文兵、王计何共同与北京城建九建公司结算并签名的事实，能够认定王文兵和王计何合伙承包上述工程，二人均为实际施工人。北京城建九建公司亦对二人的合伙关系予以认可。虽然结算单背后“所有完全中学外墙保温涂料工程款由王计何结算”下面“王文兵”的签名经内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定为“王文兵”签名字迹与样本字迹不是同一人书写。但北京城建九建公司没有审查王文兵签名是否真实的义务。故北京城建九建公司有理由相信支付王计何工程款会对王文兵产生法律效力，且王计何认可2016年6月15日北京城建九建公司以五套楼房向其抵顶剩余工程款1182200元的事实。因此，北京城建九建公司支付工程款的义务已履行完毕。至于王文兵与王计何内部如何分配工程款，王文兵可以合伙协议纠纷另案主张权利。综上所述，王计何的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销清水河县人民法院（2018）内0124民初680号民事判决；二、驳回王文兵全部诉讼请求。一审案件受理费14090元、鉴定费2420元，共计16510元（已由王文兵预交），由王文兵负担。二审案件受理费14090元（已由王计何预交），由王文兵负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十一月十四日书记员 苏永清