贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终2326号上诉人（原审被告）：福建才溪建设集团有限公司，住所地福建省上杭县临城镇南岗工业区新塘路188号，统一社会信用代码913508236850722848。法定代表人：雷长福，该公司董事长。委托诉讼代理人：覃信海、许灿，贵州黔拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州科之杰新材料有限公司，住所地贵州省龙里县谷脚工业园区，统一社会信用代码91522730680176359K。法定代表人：麻秀星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁荟德，贵州京贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗婉匀，贵州京贵律师事务所实习律师。原审被告：余建钦，男，1995年1月2日生，汉族，住广东省深圳市。上诉人福建才溪建设集团有限公司（以下简称福建才溪公司）与被上诉人贵州科之杰新材料有限公司（以下简称科之杰公司）、原审被告余建钦买卖合同纠纷一案，贵州省龙里县人民法院于2019年8月1日作出（2019）黔2730民初1450号民事判决后，福建才溪公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成了合议庭审理本案，现已审理终结。福建才溪公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人对于截至2019年5月6日尚欠被上诉人货款560759元无异议，但被上诉人是采取分批次方式向上诉人供货，计算违约金应按每期供货的欠款金额分别计算，一审法院在没有查明每期欠付货款金额的情况下，判决上诉人支付截止2019年6月21日的违约金197156元，属于认定事实错误。二、违约金计算标准过高应予调整。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审判决按照日息1.5‰的标准支付违约金明显过高，应调整按照中国人民银行公布的短期贷款基准年利率4.35%标准计算。三、一审中上诉人以先履行抗辩权为由进行免责抗辩，但未主张调整过高的违约金，一审判决未采纳上诉人的抗辩，也未向上诉人释明是否需要主张调整违约金，违反了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款的规定，二审法院应当依法改判。科之杰公司二审辩称：一、一审判决认定事实清楚。《货款结算单》已载明了科之杰公司向福建才溪公司每月的供货额及福建才溪公司的回款额，依据《产品试用协议》第四条的约定，科之杰公司根据上述每月的供货额及福建才溪公司应付、未付款情况，分段计算福建才溪公司应付的逾期付款违约金至2019年6月21日为197156元，一审予以认定并采信正确。二、福建才溪公司未按协议约定付款，对违约负有全部过错，其请求按银行贷款利率计算违约金无法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，只有双方在买卖合同中没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法时，人民法院可以人民银行同期贷款利率并参照罚息利率对违约金进行调整。本案中，《产品试用协议》第五条对逾期付款违约金计算方法进行了明确的约定。其次，福建才溪公司主张科之杰公司诉求的违约金过高，但并未提供证据予以证实，应依法承担举证不能的后果。第三，《货款结算单》中载明的内容可以证明，协议履行过程中，科之杰公司按月连续不间断地催促福建才溪公司按合同履行付款义务，福建才溪公司仅支付部分款项，对于尚欠的560759元无正当理由一再拒绝支付。余建钦二审未陈述意见。科之杰公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告立即向原告支付货款560759元，并按照每期拖欠货款金额×1.5‰×逾期天数向原告支付违约金直至款项付清日为止（暂计至2019年6月21日为200000元），暂共计760759元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2017年12月，原告科之杰公司与被告福建才溪公司签订《产品试用协议》，被告余建钦作为被告福建才溪公司的委托代理人在协议上签名。合同约定原告向被告供货（聚羧酸减水剂），质量条款载明“甲方送货到乙方指定地点卸货后，乙方在三日内未就货物质量向甲方提出书面异议并提供合理的证据予以佐证，视为甲方所供货物质量验收合格”;结算方式条款载明“乙方在甲方每次供货后次月月底前付清该次货款；乙方收到甲方开具的发票不视为甲方已收到相应款项，具体以甲方账户实际收到的为准”；违约条款载明“1.乙方逾期支付任一次货款，甲方有权要求乙方立即付清全部拖欠款项并按照逾期付款额的日1.5‰向甲方支付违约金……”。截止2019年5月6日，被告尚欠原告660759元，庭审中，原告自认已收到10万元，现尚欠560759元未付。一审法院认为：对于本案争议的焦点，被告所提交的检测报告是否能够证明原告所供材料与被告所述楼面开裂之间存在因果关系并成立先履行抗辩权的问题，经庭审查明，该检测报的申请主体与本案无关联性，检测结果与本案其主张原告提供的材料与期陈述的楼面龟裂之间无因果关系，庭审陈述系其单方臆断。不能证明原告依约提供的材料存在质量问题，且从时间上，其提交的证据也不符合双方协议约定的供货后三日的规定，对于庭审中，被告辩称案涉协议系格式合同无效的抗辩，不符合本案事实，不予采纳。原、被告双方成立买卖合同关系，系双方真实意思表示，受法律保护，现原告已依约向被告提供材料，且由被告结算确认，被告理应自觉履行义务。现原告因被告未履行义务而起诉，其诉请符合法律规定，予以支持。对于违约金的主张，符合双方约定，不违反法律规定，予以支持，但计算至2019年6月21日的总额为197156元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告福建才溪建设集团有限公司在判决生效之日起十日内向原告贵州科之杰新材料有限公司支付货款560759元及至2019年6月21日的违约金197156元（2019年6月22日起的违约金按照560759元为基数按日息1.5‰计算至上述款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案已减半收取的案件受理费5704元、保全费4323元，由被告福建才溪建设集团有限公司负担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：一审法院经审查认定上诉人福建才溪公司还差欠被上诉人科之杰公司货款560759元，双方当事人对此无异议，本院予以确认。关于截止2019年6月21日的违约金计算是否正确的问题，经审查，被上诉人科之杰公司提供的多份《货款结算单》中记载的供货时间、金额等与其提供的《福建才溪公司应付违约金计算明细》上记载的每一笔欠款违约金计算方式相对应，均为分段计算，符合《产品试用协议》的约定，故一审法院据此判决上诉人福建才溪公司承担截止2019年6月21日的违约金197156元正确。关于《产品试用协议》中约定的违约金计算方式是否过高的问题，本院认为，违约金既有补偿性也具有惩罚性，且上诉人福建才溪公司违约后给被上诉人科之杰公司造成的损失，不仅仅是指实际损失，还应包括可得利益损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，在认定违约金是否过高的基础不仅仅为实际损失，还包括预期利益等因素，况且《产品试用协议》的签订也是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均有约束力。因此，对上诉人福建才溪公司主张调整违约金的请求不予支持。据此，上诉人福建才溪公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4243元，由上诉人福建才溪建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 蔡云飞审判员 朱代昀二〇一九年十一月四日书记员 肖文洁