甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1285号 上诉人（原审被告）：甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司。住所：临泽县大沙河东侧园区西路。统一社会信用代码：91620723053118037C。 负责人：钟某，该公司经理。 委托诉讼代理人：石某，女，1990年7月8日出生，汉族，住临泽县。系上诉人国融公司员工。 被上诉人（原审原告）：汪某，女，1987年10月8日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县，现住临泽县。 委托诉讼代理人：何某，男，1984年10月11日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县，现住临泽县。系被上诉人汪某丈夫。 委托诉讼代理人：杜某，甘肃民申律师事务所律师。 上诉人甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司（以下简称：国融房地产公司）因与被上诉人汪东梅房屋买卖合同纠纷一案，不服临泽县人民法院（2019）甘0723民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人国融房地产公司委托诉讼代理人石某、钱芃，被上诉人汪东梅委托诉讼代理人何某、杜某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国融房地产公司上诉请求：撤销临泽县人民法院作出的（2019）甘0723民初443号民事判决，依法发回重审或予以改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于事实的认定，上诉人无异议。该事实的前提是被上诉人必须在房屋交付前即2014年7月15日通过按揭方式向上诉人交付7万元，上诉人才向被上诉人交付房屋。现在被上诉人未能履行义务而先要求上诉人交付房屋，上诉人主张先履行抗辩权不存在违约。按揭贷款需双方配合，作为上诉人已经积极主动多次向银行沟通，是被上诉人不向银行提供相应材料，一审法院将该举证责任分配给上诉人于法无据。二、被上诉人未能按照约定时间办理按揭贷款，上诉人多次通知被上诉人交付房屋，被上诉人不到上诉人处办理交接手续，导致房屋未能交付。 汪东梅辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立，理由如下：一、双方之间签订的商品房买卖合同是真实意思表示，应受法律保护。被上诉人分三次交付房款合计82560元，被上诉人已经履行了交付房款义务，但上诉人并没有按照合同约定的时间办理按揭贷款手续；二、合同约定交付第一幢一层1510号房屋，已由上诉人改造成超市，合同约定的位置和结构发生根本变化，现在1510号商铺已经不存在，故上诉人构成根本违约，且合同中第11条约定了房屋交付的条件，但是上诉人没有提交商品房验收合格的证明，使得合同目的无法实现；三、上诉人认为一审对违约金判处过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定，上诉人应承担相应的赔偿责任。同时，合同第10条约定了违约责任的计算方式，故一审法院判处上诉人承担违约利息符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪东梅向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告签订的商品房买卖合同；2.要求被告返还原告己支付的购房款82560元；3.要求被告赔偿原告损失33000元；4.要求本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2014年7月12日，原、被告签订商铺认购协议书一份，协议约定原告向被告购买浙商广场1510商铺。2014年7月15日,原告（买受人）与被告（出卖人）签订商品房买卖合同一份，合同约定：原告购买被告建设的位于临泽县惠民路以南浙商中央商业广场第一幢1层1510号预售商品房用于开设店铺,该商品房建筑面积22.77平方米，其中套内建筑面积15.52平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积7.25平方米，该商品房单价为每平方米6700元。合同第六条约定付款方式及期限：买受人于2014年7月15日前付款82560元，于2014年7月25日前办理完按揭贷款70000元。合同第七条约定买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在10日之内，自本合同规定的付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过10日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人累计应付款的1%向出卖人支付违约金，......。合同第八条约定交付期限：出卖人应当在-----年-----月-----日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过10日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过10日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，......。合同第十一条约定房屋交接：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件。合同第二十二条约定本合同一式6份，合同持有情况如下：出卖人2份，买受人1份，房产管理局1份，银行1份。合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后,原告先后于2014年2月13日、2月27日、7月15日向被告交付购房款10000元、72100元、460元，共计82560元。被告至今没有给原告交付合同约定的房屋，合同约定被告应给原告交付的房屋连同其他相邻房屋被被告改造成了经营超市用房。 上述事实，由原、被告当庭陈述；原告在庭审中提交经被告质证无异议的商品房买卖合同及附件一、附件二、附件三、附件四各一份，收据三份；被告在庭审中提交经原告质证的商品房认购协议书复印件一份；本院依职权从临泽县住房和城乡建设局调取的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证证实。 一审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应确认为有效合同。原、被告于2014年7月15日签订商品房买卖合同，但被告至今没有向原告交付合同约定的房屋，且合同约定的涉诉房屋被被告改造为经营超市用房，被告的行为表明其无意履行向原告交付房屋的义务，被告构成根本违约，根据合同约定，原告有权解除合同，故对原告要求解除商品房买卖合同，要求被告返还购房款及赔偿损失的诉讼请求予以支持。关于被告辩称原告没有按合同约定于2014年7月25日前向被告交纳下剩房款70000元，被告无法给原告交付房屋问题。经查，原、被告在合同中约定下剩房款70000元于2014年7月25日前通过办理按揭贷款支付，而按揭贷款需原、被告各自提供相关材料及履行相关手续才能完成。被告没有提交证据证明系原告不配合办理按揭贷款，不愿通过按揭贷款方式支付下余房款，故对被告的辩称主张不予支持。 关于原告主张损失的认定。原告为履行双方签订的商品房买卖合同，截止2014年7月15日共向被告交纳购房款82560元，原告主张该款系向银行贷款，几年间向银行清偿利息33000元，要求被告赔偿损失33000元，但原告对此主张并未提交证据证实，且原告主张其向银行贷款属另一法律关系，与本案不具有关联性一审法院酌定原告的损失以年率4.35%计算，以所交房款82560元为基数，从2014年7月16日计算到2019年7月15日为17956.80元。综上所述，经合议庭评议决定，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、解除原告汪某与被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司签订的商品房买卖合同；二、被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司退还原告汪某购房款82560元，限于本判决生效后五日内付清；三、被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司赔偿原告汪某损失17956.80元，限于本判决生效后五日内付清；四、驳回原告汪某的其他诉讼请求。案件受理费2611元，由原告汪某负担301元，被告甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司负担2310元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，2014年7月12日，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同，约定上诉人购买位于临泽县惠民路以南浙商中央商业广场第一幢1层1510号预售商品房用于开设店铺，被上诉人自2014年2月13日起陆续向上诉人交付房款共计82560元。上诉人至今未交付合同约定的房屋，且将该房屋连同其他相邻房屋打通改造成经营超市用房，店铺位置已经发生变更，作为合同标的物1510号房屋在事实上陷入履行不能，已经无法交付，致使双方签订合同的目的无法不能实现，上诉人的行为构成根本违约，被上诉人有权解除合同。故上诉人主张自己行为不构成违约的上诉理由不能成立。 依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案房屋买卖合同虽约定了关于出卖人逾期交房的违约责任对违约金的计算，但被上诉人未提交因被上诉人违约行为造成损失的证据予以证明，故一审法院按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率年利率4.35%计算损失，并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2611元，由上诉人甘肃国融房地产开发有限公司临泽县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 胡宏睿 审判员 宋 睿 二〇一九年十一月二十九日 书记员 张玉芬 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。