湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂09民终1681号上诉人（原审原告）：许明波，男，1978年2月18日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：刘俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄静红，女，1980年1月14日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：关春堂，湖北松之盛律师事务所律师。上诉人许明波因与被上诉人黄静红合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月30日开庭进行了审理。上诉人许明波的委托诉讼代理人刘俊，被上诉人黄静红的委托诉讼代理人关春堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许明波上诉请求:1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订的是合作设立公司协议，协议签订后上诉人向被上诉人支付了合作股权款，但被上诉人并未履约设立公司，本案属于合同违约之诉，而不是股权转让纠纷。根据一审查明的事实，标的公司成立在先，上诉人在不知情的情况下与被上诉人签订《公司股份合作协议书》，约定共同设立公司。但合同签订后，上诉人才发现标的公司已经设立，且与双方约定的完全不符，被上诉人也根本不可能履行合同，构成根本违约，应承担合同履行不能的违约责任。2.许明波不是标的公司的股东，其参与经营是因为许明波的职务是生产厂长。3.本案不应适用《公司法》第三十二条的规定，本案是设立公司不成的合同违约之诉，不是股权转让纠纷，一审法院适用法律错误。黄静红辩称，1.上诉人在上诉状中的陈述理由与事实不符，自双方合作协议签订后，被上诉人老公就在公司全体员工大会上公开宣布上诉人为公司新股东并参与管理。2.上诉人到公司后，被上诉人虽然没有及时办理股权变更登记，但上诉人作为公司股东参与了公司的财务、人事等方面的管理，财务每笔都须由上诉人签字才能入账。上诉人履行几个月合同后，发现公司经营状况没有达到预期，就想终结合作。许明波向一审法院起诉请求：1.判令解除许明波、黄静红双方签订的《公司股份合作协议书》，黄静红向许明波返还股权款225000元；并按银行同期贷款利率4倍向许明波赔偿违约损失（以本金225000元本金为标准，违约金计算至款项给付完毕止），暂计算至起诉之日计20010元；2.判令本案诉讼费用由黄静红承担。一审法院认定事实：2018年5月28日，许明波、黄静红双方签订《公司股份合作协议书》一份，约定：1.双方合股开办一家实木家具工厂（红安格林楚韵装饰材料有限公司），双方共同投资，共同合作经营，成立股份公司；2.许明波现金出资225000元，占公司15%股份，黄静红出资1100000元（含工厂设备及库存原料、房租、现金175000元），占公司85%股份；3.双方合作期限为5年，自2018年5月21日起至2023年5月20日止；4.财务管理制度，由黄静红指派出纳，许明波指派会计，所有进账必须进入公司统一账户，所有支出由许明波、黄静红双方负责人签字才可入账，股东拥有财务知情权；5.公司合作期间不允许股东退出，如执意退出，视为自动放弃股权（在公司成本未收回情况下不参与分红，有红利的情况下不参与分红）。如给其他股东造成损失的，应进行赔偿；6.原材料以现场清点价值为准，签订本协议之前公司的债权债务由黄静红负责，与其他股东无关；7.合作期满后，股东无意合作的，股东进行清算，清算有盈余的，按股权比例分配，若亏损的，先以共同财产偿还，不足偿还部分，由所有股东按股权比例承担。协议签订后，许明波依约向黄静红转账225000元作为公司的股权款，但未作公司股东登记，之后，许明波进入公司参与公司的经营管理工作，并领取了两个月合计36000元工资，2018年7月底，许明波离开公司。2018年8月初，公司宣布停产解散，并作价转让。许明波认为黄静红将其股权款项占为己有，且未履行双方协议的内容，已构成根本违约，应当返还其股权款并按银行同期贷款利率的四倍赔偿损失，以致成讼。另认定，涉案公司于2018年1月30日成立。一审法院认为，本案为股权转让纠纷。许明波、黄静红双方签订的《公司股份合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，亦未侵犯国家、集体、第三人的合法权益，该协议成立并合法有效。经庭审查明，该协议名为合股设立公司，实际是公司成立在先，协议签订在后，系股权转让纠纷。依据协议，许明波作为公司的股东，占公司15%股份，黄静红虽未办理股权变更登记，但从双方提交的证据及庭审查明的事实看，许明波是公司的股东是事实，其参与公司经营管理也是事实，依据《中华人民共和国公司法》第三十二条的规定：“…公司应当将股东的姓名或名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的应当办理变更登记，未经登记或变更登记的不得对抗第三人。”由此可见，是否进行股东变更登记并不影响许明波作为公司股东的资格，因此，许明波所称的黄静红未履行协议约定的内容构成根本违约，要求依法解除双方之间协议的诉请没有事实和法律依据，法院依法不予支持。关于许明波要求黄静红返还股权款225000元并按银行同期贷款利率的四倍赔偿违约损失的诉请。双方在协议中明确约定“签订本协议之前公司的债权债务由黄静红负责，与其他股东无关”，根据庭审查明的事实，双方均未提交涉案公司在2018年1月30日至2018年5月28日的经营状况及财务审计报告，亦未提交涉案公司在2018年5月28日至关停转让期间的经营状况及财务审计报告，许明波对黄静红提交的公司变卖后剩余资产38万余元的证据，不予认可也不申请审计鉴定，因此，许明波的上述诉请证据不足，法院依法不予支持，许明波可待证据收集充分后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国公司法》第三十二条、第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回许明波的诉讼请求。案件受理费4975元，由许明波负担。二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人未向本院提交新证据。上诉人向本院提交了如下证据：红安县劳动人事争议仲裁委员会作出的红劳人仲裁字[2019]第05号仲裁裁决书，拟证明上诉人在公司的职务是生产厂长和上诉人离开公司是2018年9月12日的事实。被上诉人质证认为，1.认可上诉人是生产厂长的事实，但不能否认其为公司股东身份的事实，只有股东才能担任厂长职务，生产厂长不可能管理公司的各方面管理工作。2.该仲裁文书是否生效不清楚，不能证明被上诉人已经认可。本院认为，上诉人提交的证据可以证明其待证事实，应予采信。对于一审法院认定的事实，被上诉人无异议。上诉人则认为，1.对2018年8月初公司宣布停产解散并作价转让有异议。2.对上诉人参与公司经营管理有异议，上诉人只参与了生产管理。3.上诉人是2018年9月15日离开公司的，并非是7月底。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的仲裁裁决书中已经查明，涉案公司于2018年8月停产关闭，一审认定2018年8月初公司宣布停产解散的事实有据，上诉人的该部分异议不成立，不予采信。对于公司作价转让的时间和上诉人离开公司的时间，该仲裁裁决书查明分别为同年12月26日和9月12日，对此予以确认。上诉人提出的第2项异议，被上诉人一审已经提交了证据证明该事实，而上诉人无相反证据足以反驳并推翻该事实而不能成立，不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实，除其中认定许明波离开涉案公司的时间和涉案公司作价转让的时间以外，其他事实属实，本院予以确认。另查明，许明波于2018年9月12日离开涉案公司，涉案公司于同年12月26日作价转让。本院认为，双方签订的《公司股份合作协议书》不违反法律、法规的强制性规定，也未侵犯国家、集体和他人的合法权益，应当有效。根据上述协议第三项第5条约定，签订本协议之前公司的债权债务由甲方（黄静红）负责，与其他股东无关。由此可以看出，在签订该协议时，许明波应当知道协议中约定成立的股份公司（红安格林楚韵装饰材料有限公司）已经设立，并非许明波上诉所称其在协议签订后才发现标的公司已经设立。因此，许明波上诉称黄静红不可能履行合同，构成根本违约，应承担合同履行不能的违约责任的理由缺乏事实和法律依据，不予采信。双方已经依约履行了上述协议。许明波要求解除上述协议的请求不符合协议的约定和合同法的相关规定，不予支持。其要求被上诉人返还股权款及其违约损失的请求依据不足，亦不支持。综上所述，许明波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4975元，由许明波负担。本判决为终审判决。审判长  孟晓春审判员  李国华审判员  蒋家鹏二〇一九年十一月六日书记员  胡 聪