云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终655号上诉人（原审原告）：赵连贵，男，汉族，1964年2月18日生，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：赵永强，云南山海律师事务所律师律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：陆德元，男，汉族，1957年12月13日生，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：禹成礼，云南金曦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赵连贵因与被上诉人陆德元建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省镇康县人民法院（2019）云0924民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵连贵及其委托诉讼代理人赵永强，被上诉人陆德元及其委托诉讼代理人禹成礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵连贵上诉请求：1.撤销镇康县人民法院（2019）云0924民初361号民事判决书；2.依法将本案发回重审或查清事实后改判；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认为无证据证明原告与被告之间属于工程分包关系属于认定基本事实不清。本案陆德元借用云南保山下村建筑工程有限公司的资质与勐堆乡教育办公室签订承包合同,分别承建勐堆中学校门及其附属设施项目、勐堆中学道路、围墙及其附属工程勐堆中学挡墙。后陆德元将以上工程项目转包给上诉人赵连贵施工,双方之间未签订合同,仅口头约定陆德元收取最终工程款10%的管理费，不再具体负责施工,由赵连贵负责完成工程建设并负责提报资料及项目验收。赵连贵随后组织施工人员机械设备并垫资进行了勐堆中学校门及其附属设施项目勐堆中学道路、围墙及其附属工程勐堆中学挡墙的施工,施工中向勐堆乡教育办公室提交了工程签证资料申请拨付工程进度款,并在最终完成工程施工后向建设单位勐堆乡教育办公室提交工程资料通过了验收。在工程施工过程中,赵连贵先后收到陆德元支付的工程施工进度款1324400元。后所实施的工程项目通过了建设单位的验收，陆德元共计从建设单位收取工程费2054662.7元,按照陆德元与赵连贵之间的约定,陆德元收取10%管理费即205466元后，应该将余下的1849196元支付给赵连贵,减去陆德元已经支付的工程进度款1324400元，陆德元还应支付给赵连贵5347**元。赵连贵为证明自己是实际施工人,向法院提交了工程签证资料、缴纳工程质量保修金的欠条等证据，一审后，赵连贵又向勐堆乡教育办公室申请出具了情况说明，以上证据可以证明赵连贵是实际施工人。二、原判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，本案中，赵连贵主张自己是勐堆中学校门及其附属设施项目、勐堆中学道路、围墙及其附属工程、勐堆中学挡墙工程项目的实际施工人，向法院提交了在施工中向建设单位提交的工程签证资料、拨款申请、工程质量保修金欠条等证据，足以证明赵连贵是实际施工人，加之被上诉人陆德元称赵连贵是其聘请的管理人员明显无证据证明且违背常理，二审程序中赵连贵将向法院提交勐堆乡教育办公室出具的《情况说明》、施工班组结算单、证人证言等新证据来证明赵连贵实际施工人的身份。赵连贵作为实际施工人，自行组织人力、物力和财力，施工并完成了上述工程，实际上已经取代被上诉人陆德元履行了建设工程施工合同，赵连贵有权收取工程价款，陆德元将工程款据为己有于法无据。一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应重审，或者查清事实后改判。陆德元辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。云南保山下村建筑工程有限公司与勐堆乡教育办公室于2011年11月15日签订建筑安装工程承包合同，工程项目为勐堆中学道路、围墙及其附属工程。2012年1月15日签订建筑工程承包合同，工程项目为勐堆中学挡墙。被上诉人系云南保山下村建筑工程有限公司上述三个项目的项目经理。上诉人系被上诉人雇佣的工人，双方不存在建设工程分包合同关系，被上诉人早已向上诉人付清全部施工费用。2、上诉人在上诉状中称被上诉人将上述三个项目转包给上诉人，并且收取被上诉人10%的管理费是虚假事实。在上述项目中答辩人系多年的工程项目经理，上述项目涉及200多万元的资金，如果存在上诉人诉称的转包关系，被上诉人凭借多年的职业经验一定会签订转包合同，明确双方的权利义务关系。而不是口头约定收取被上诉人10%的管理费就转包给上诉人。根据民诉法“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人对自己的主张必须承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果。综上所述，应维持原判。赵连贵向一审法院起诉请求：一、要求被告支付拖欠原告赵连贵的工程保修费160600元；二、本案的全部诉讼费由被告承担。一审诉讼过程中，赵连贵将其诉讼请求变更为：1、判决被告退回原告工程质量保证金人民币160600元（其中勐堆中学大门及其附属设施项目90000元，勐捧镇各小学教学楼加固改造项目70600元）；2、判决被告向原告支付勐堆中学大门及其附属设施项目的剩余未付工程尾款人民币341353.9元（审定造价1950837.66元-已收工程款1324400元-陆德元发包管理费195083.76元-工程质量保证金90000元=341353.9元）；3、判令被告向原告支付工程尾款人民币341353.9元的资金占用利息损失人民币122887元（以341353.9元为基数，按年利率6%，自2012年9月20日起暂计算至2018年9月20日，实际计算至被告向原告清偿之日止）；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：云南保山下村建筑工程有限责任公司与勐堆乡教育办公室于2011年11月15日签订建筑安装工程承包合同，工程项目为勐堆中学校门及其附属工程。2011年12月23日签订建筑工程承包合同，工程项目为勐堆中学道路、围墙及其附属工程。2012年1月15日签订建筑工程承包合同，工程项目为勐堆中学挡墙。云南保山下村建筑工程有限责任公司的负责人为陆德元，勐堆乡教育办公室的负责人为王世斗。双方约定工程价款的结算以审计结果为准。2013年12月13日，陆德元向赵连贵出具欠条，注明欠赵连贵工程保修费160600元，其中勐堆中学90000元，勐捧70600元。当天下午，陆德元向赵连贵交付勐堆中学90000元保修金单据。2017年1月6日，赵连贵以陆德元尚欠其加固改造工程款160000元，附属零星工程款387094.69元为由诉至一审法院，一审法院于2017年6月19日作出（2017）云0924民初11号民事判决书，判决陆德元支付赵连贵勐捧镇兰生完小、包包寨完小、移民新村完小教学楼加固改造工程的工程款（工程质量保修金）40000元（2019年履行完毕），并驳回了赵连贵的其他诉讼请求。镇康县勐堆乡教育办公室共向云南保山下村建筑工程有限责任公司支付勐堆中学工程款2054662.7元。一审法院经审理认为，一、原、被告之间的法律关系。原告称其与被告实为分包关系，但没有签订分包合同，被告称与原告形成劳务关系。工程完工后,被告向原告出具欠条,注明欠两笔保修金，分别系勐堆中学90000元，勐捧70600元。仅以此无法证明原、被告之间的关系，以及二者之间的权利义务。一审法院认为,当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,原告主张被告将勐堆教办等工程的劳务作业分包给原告施工,但原告提交的证据不足以证明双方存在建设工程分包合同关系。对于原告主张被告支付工程尾款341353.9元及其资金占用利息的诉讼请求，不予支持。二、关于工程质量保证金的问题。原告要求被告支付勐捧镇兰生完小、包包寨完小、移民新村完小教学楼加固改造工程的工程款（工程质量保证金）的诉讼请求与（2017）云0924民初11号案件的诉讼标的不一致，但一审法院认为原告的该项起诉已经一审法院确定金额且执行完结，对于原告的该项诉讼请求，不予支持。2013年12月13日即被告向原告出具欠条的当天，原告即向被告出具了收到保修金单据的收条。庭审过程中，原告对于已经收到被告交付的勐堆中学保证金单据无异议。且原告已经将保修金单据提交教育局等待拨款。原、被告间的债权债务关系已经处理。故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定,判决:驳回原告赵连贵的诉讼请求。案件受理费5406元，由原告赵连贵负担。二审诉讼过程中，上诉人提交了四组证据，并申请五名证人到庭作证，一、镇康县轩莱瑞明建材厂出具的《情况说明》，欲证明勐堆中学大门、保安室使用的红砖由赵连贵向镇康轩莱瑞明建材厂采购。二、勐堆中学出具的《情况说明》，欲证明勐堆中学项目实际是由赵连贵自行组织器械、人员、材料完成施工，陆德元未实际施工。三、文锋证言，欲证明陆德元将工程分包给赵连贵的事实。四、勐堆中学大门、保安室施工图，欲证明赵连贵的儿子手绘勐堆中学大门、保安室的《施工图》，勐堆中学大门、保安室是由赵连贵自行组织施工完成的。五、证人黄某证言：跟其订材料以及供货是给赵连贵，赵连贵现在还差其10万元钱，其一共给赵连贵材料50万元，做活路是跟赵连贵做的，材料、装载机、挖机等都是其来帮助赵连贵做的，是勐堆中学的大门及挡墙工程。六、证人段某证言：勐堆中学的工程建材其是买给赵连贵，赵连贵还差其5万元钱。七、证人杨某1证言：勐堆中学的项目是赵连贵带工人做，由赵连贵负责。八、证人杨某2证言：勐堆中学的项目挡墙是其来做的，其是跟赵连贵做的，包括员工宿舍的拆迁也是其做的，工程完了之后还有工程款欠着其，工程结束后就很少联系，现在赵连贵联系其说打官司，让来帮他作证。九、证人易某证言：勐堆中学这个项目的挡墙是其做的，原来学校的房子拆除是其拆的，每立方米100元的挡墙是其做的，总的工程10万元工资，现在欠着4万元。经质证，被上诉人对第一组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，证明目的也不予认可，仅证明赵连贵买过瓷砖，但是用于哪里不清楚。第二组证据真实性没有异议，关联性、合法性、证明目的不予认可，施工情况说明，恰恰说明双方不存在转包关系，中学是不清楚上诉人与被上诉人之间的内部施工情况。第三组证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，证人必须到庭接受询问，不符合法律书证的要求。第四组证据真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可，仅仅是一份施工图纸，不能证明是勐堆中学的施工图纸。对五名证人证言的真实性没有异议，证言真实证明被上诉人雇佣上诉人，上诉人代被上诉人找工人、买材料的事实，同时被上诉人的工钱已经结清，至于赵连贵欠的钱，被上诉人不清楚。本院认为，上诉人所举证据仅能证明上诉人对案涉工程进行管理及组织施工，不能证明上诉人与被上诉人之间是分包合同关系或是转包合同关系，不足以证明上诉人主张的待证事实，本院不予采纳。一审查明的案件事实与本院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉勐堆中学校门及其附属工程，勐堆中学道路、围墙及其附属工程和勐堆中学挡墙建设工程的建设单位是勐堆乡教育办公室，施工单位为云南保山下村建筑工程有限责任公司，陆德元系云南保山下村建筑工程有限责任公司承包上述工程项目的负责人，勐堆乡教育办公室与云南保山下村建筑工程有限责任公司已对上述工程进行竣工验收及相关工程价款结算支付。赵连贵所举证据不能证明陆德元将上述工程项目分包或是转包给赵连贵施工的事实，故，赵连贵主张其是实际施工人，勐堆乡教育办公室向陆德元支付的工程款，扣除10%的管理费后，其余工程款陆德元应支付给赵连贵的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵连贵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5406元，由上诉人赵连贵负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  李 明审判员  赵艳洁二〇一九年十一月二十五日书记员  梁 蓉