四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川民终884号 上诉人（原审原告）：三河市科达房地产开发有限公司，住所地河北省三河市区西外环西侧102国道南侧。 法定代表人：刘奎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张泽贤，北京德和衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟宪崎，北京德和衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川广安建设集团有限公司，住所地四川省广安市东方街**。 诉讼代表人：周秀前，四川广安建设集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：周克虎，四川圣梓律师事务所律师。 上诉人三河市科达房地产开发有限公司（以下简称三河科达公司）因与被上诉人四川广安建设集团有限公司（以下简称广安建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市中级人民法院（2018）川16民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 三河科达公司上诉请求：1.撤销原判；2.判决广安建设集团返还三河科达公司多付的工程款15408675.58元；3.判决广安建设集团向三河科达公司开具85679561.3元的正式发票；4.判决广安建设集团承担本案全部诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费）。二审中，当庭将上诉请求第一项变更为：撤销原判第二项，并明确表示不请求撤销原判第一项。事实和理由：一、一审判决认定三河科达公司明知林兴刚挂靠广安建设集团错误。二、按照合同约定，19项甲分包工程、25项甲供材均为三河科达公司直接分包施工和采购，不应列入工程造价鉴定范围。三、一审判决不扣减500万元错误。四、一审法院认定案涉工程不属于必须招标的项目，并据此不扣减林兴刚承诺的有条件的核减工程款9628732.08元错误，应予改判。五、鉴定机构超越资质等级范围承接工程造价鉴定，鉴定无效。六、鉴定机构的造价鉴定程序严重违法，出具的鉴定意见不是完整的、有效的鉴定意见，应当重新鉴定。七、在合同履行和结算中，当事人已将清单计价方式改为定额计价方式，但一审仍以清单计价方式计价错误。八、一审判决林兴刚只承担316411.51元错误。九、一审判决不扣减物业维修费1671665元错误。十、一审判决不支持三河科达公司主张的14000元扰民补偿费错误。十一、广安建设集团未开具发票，三河科达公司要求从工程款中扣除税金3450687.96元，一审没有审判。十二、林兴刚是自然人，未实际支出规费和企业管理费，一审判决全额计取规费和企业管理费错误。十三、三河科达公司要求在工程造价中扣除利润，一审判决没有审理。十四、一审判决未审理鉴定费60万元，属于漏判。 广安建设集团辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。 三河科达公司向一审法院起诉请求：1.确认三河科达公司与广安建设集团2011年4月12日签订的《河北省建设工程施工合同》无效；2.确认广安建设集团施工的科达嘉园住宅小区工程结算价款为85679561.3元；3.判令广安建设集团返还三河科达公司多付的工程款15408675.58元及利息；4.判令广安建设集团向三河科达公司开具85679561.3元的正式发票。 一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实： 2010年12月26日，林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》，约定：林兴刚作为广安建设集团拟成立的北京分公司负责人，并对其分公司进行内部目标管理经营，经营期限2011年1月1日至2015年12月31日；以广安建设集团名义承接北京、河北省区域内的工程施工，林兴刚承接工程所需要的介绍信、委托书、公司印章等由广安建设集团提供，林兴刚所承接工程实行独立核算、自负盈亏，在林兴刚经营管理的工程出现质量事故、安全事故时概由林兴刚负责处理和承担所有经济、法律责任；林兴刚每年1月30日前交清当年应向广安建设集团上缴管理费和投标报名、编标等费用共计60万元，超过1.2亿元部分另按照千分之3的标准缴纳管理服务费等内容。合同签订后，北京分公司并未在工商部门办理工商注册登记。2010年12月10日，广安建设集团任命林兴刚为北京分公司总经理，但广安建设集团未与林兴刚签订劳动合同，也未给林兴刚缴纳各种社会保险，林兴刚不是该公司职工。广安建设集团已于2011年、2012年每年向林兴刚收取管理费60万元。2015年2月6日，一审法院裁定广安建设集团进入破产重整程序。2010年12月28日，林兴刚向三河科达公司通过银行转款300万元作为工程投标保证金，同日，三河科达公司向广安建设集团出具收款收据。2010年12月15日三河科达公司编制招标文件，2011年1月4日，广安建设集团作出投标报价103628732.08元（附：工程量清单报价表），并且承诺若中标，愿意在投标价中让利。广安建设集团与三河科达公司签订《建设工程施工协议书》，约定：三河科达公司将其投资开发建设的三河科达嘉园住宅小区交由广安建设集团总承包承建，协议价款9900万元等权利义务。该协议盖有三河科达公司公章和法定代表人刘奎的私章，广安建设集团公章和法定代表人邓钢的私章，但无签订时间。开工时间为2011年1月10日，广安建设集团与三河科达公司签订《建设工程施工补充协议书》，约定：三河科达公司将其投资开发建设的三河科达嘉园住宅小区交由广安建设集团总承包承建；建筑面积：A#楼、B#楼、车库工程总建筑面积约59112.88平方米；工期：2011年1月10日-2012年5月9日，共计519天。承包范围：施工图纸内土建（承包方从A#楼、B#楼CFG桩褥垫层以上开始施工、车库及没有CFG桩的地方从绝对标高14.22米开始施工）、电气、给排水等全部工程内容，承包范围不含土方开挖、土方外运、护坡工程、桩基础、清桩头、清桩间土、褥垫层、降水、喷淋、通风（喷淋及通风所需预埋由总承包负责）、电梯、弱电系统（弱电预留、预埋、穿带丝、弱电箱壳部分由总承包方负责）、消防（电气）。工程价款：9900万元[不含挖土方、土方外运、桩基础、护坡、护坡桩、喷护坡、清桩头、褥垫层、降水、电梯；包含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统，该四部分总承包未施工部分待结算时按投标报价据实扣除]。发包方分包、发包方指定材料：1.发包方指定材料项目：强电配电箱、柜（弱电配电箱壳由承包人完成）（发包方可随时调整）；2.发包方分包项目（发包方可随时调整）：（1）土方开挖及外运工程（不计取配合管理费）；（2）护坡工程、桩基础工程、清桩头、清桩头间土、褥垫层、降水工程（不计取配合管理费）；（3）喷淋工程、通风工程（喷淋及通风所需预埋、预留由总承包负责）；（4）电梯工程；（5）弱电系统工程（含电视、电话、对讲、闭路电视、监控、综合布线等，但弱电预埋、预留、穿带丝及弱电配电箱壳由承包人完成）；（6）消防（电气）工程（同弱电）；（7）燃气工程。3.发包方指定材料按发包方与供货方结算金额的1%计取总包保管费给总承包方；发包方指定材料按承包方投标清单中报价扣除（含税金）；发包方分包项目按发包方与分包方结算金额的1%计取总包管理费给总承包方。4-12）-（10）指定分包工程价款结算方式：发包方针对指定的分包工程直接结算方式。造价调整方式：1.本工程为综合单价合同：约定清单综合单价包含（除主要材料价格正负5%以外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整。承包方高考期间停工、误工及扰民所带来的费用已包括在综合单价中，不再做任何调整。2.承包方让利部分在投标报价中可竞争费用中让利，原投标报价清单计价部分不做调整。工程量清单中的措施项目按让利后金额包死，除另有约定外，不作任何调整。3.发包方分包、发包方指定材料及其它未由承包方负责施工的项目价款在结算时按投标报价予以扣除。工程款（进度款）支付的方式和时间：地上**顶板封顶，拨付已完工程75%的工程款，同时抵扣工程预付款，以后每月25日由承包方申报工程进度款，按工程预算部及监理审核完的工程进度款的75%进行拨付，整体工程验收完毕，将资料按要求的份数交给发包人，并经审计后付至审后双方认可总价的95%（承包方必须先交竣工资料，然后付最后一批工程款），留审后双方认可总价5%作为质保金，两年后无重大质量问题时付质保金的85%，五年后防水工程无质量问题、无外墙渗漏问题付质保金的15%；工程保修：6.若扣款后保修金不足合同总价的2%，承包方须在接发包方书面通知后10个工作日内补足2%；并约定本协议签订后，原协议自动作废，以及对造价调整方法、工程设计变更的管理等内容进行了约定，该补充协议盖有三河科达公司公章和法定代表人刘奎的私章，广安建设集团公章和法定代表人邓钢的私章，但无签订时间。2011年1月12日，三河科达公司向广安建设集团发出进场施工通知：“由三河科达公司开发的科达嘉园小区，广安建设集团以9900万元的投标总价中标，根据合同现我科达嘉园项目部要求你方2011年1月10日进场施工。”一审法院从河北省三河市建设局提取的档案显示，由三河科达公司组织的有建设、勘察、设计、监理单位参加竣工验收后制作的《竣工验收报告》载明的开工日期是2010年10月25日。协议签订后，林兴刚等继续施工。2011年4月12日，三河科达公司、广安建设集团签订《河北省建设工程施工合同》，对于该合同，当事人均认可没有履行该合同，仅用于建设行政部门备案使用。2011年6月16日，广安建设集团（乙方）与三河科达公司（甲方）就工程变更、材料费、人工费等工程结算事宜签订了《建设工程施工补充协议补充条款》，约定：1.因双方工程量清单存在差量情况及施工图审图后有变更，双方约定工程量以现有施工图为准进行计量，经双方预算人员核对确认后为准，作为拨付工程进度款及结算依据。2.单项工程综合单价中材料费、人工费按当前河北省廊坊市市场信息指导价计取。目前已完工程量部分按当时发生时间计取材料价格。3.在双方确认工程总造价后，乙方承诺一次性让利500万元。4.除原施工补充协议书甲供材及甲分包外，凡涉及到工程使用功能的材料甲方可指定厂家及品牌，价格由双方共同确定。该协议盖有广安建设集团公章和林兴刚在法定代表人栏签字。施工中三河科达公司直接分包了部分工程和指定提供部分建材。2011年8月9日，三河科达公司向广安建设集团发出《关于A#楼建筑层数回复函》：昨天收到你公司项目部发来关于A#楼建筑层数问题的函件，现回复如下：A#楼建筑层数按我公司提供给你公司地上16层图纸施工，相关手续我公司正在办理之中。2011年9月16日，广安建设集团向三河科达公司发出《关于A#楼停工待定问题的函》：9月5日上午，三河市建设局领导到工地检查，对A#楼因建筑层数和高度与上报建设局备案的图纸不符的问题，发出书面停工整改通知。9月5日下午，贵公司刘总口头通知我方继续施工，我方按此意见继续施工安装十三层东段墙体模板和绑扎该层西段墙体钢筋。9月6日上午市建设局领导继续在工地巡查，下午我方觉得事情较严重，我方就此事给贵方发去《工作联系单》，贵方再次下发《工作联系单》，通知我方“A#楼按我公司给你单位停工的十六层施工图纸施工。”当晚按该通知要求浇筑该楼十三层东段的墙体混凝土。9月7日，市建设局领导又到工地督促整改，并约谈我单位，不能再施工，故A#楼停工。我方多次口头询问，贵公司口头答复叫我方再等候通知。从事情发生至今过去12天，该楼所有施工人员和机械设备处于中途停工阶段，希望贵方对A#楼的停工或再建问题给予明确回答，并对停工期间的人员工资、机械费用等问题给予明确的回复。2011年10月12日，三河科达公司给广安建设集团发出《工作联系单》：第4条：按双方6月16日签订的增加条款内容，将二次结构装修、水电安装工程所需大宗材料报材料使用计划，包括使用时间、数量、规格型号，便于双方按增加条款内容询价确定材料结算价格。第8条：尽快落实A#楼13层施工方案，确定复工准确时间，积极组织劳动力争取早日封顶。需甲方配合事宜尽快提出，政府部门关系由甲方负责出面协调等等。2011年11月9日，广安建设集团与三河科达公司就A#楼13层、12层部分墙体拆除产生的机械费和人工费、渣土外运人工费和运输费、水电费、管理费、税金和利润达成协议为拆除工程造价145000元。2012年10月23日，林兴刚将合同约定工程及三河科达公司指定增加工程全部施工完毕并通过竣工验收交付给三河科达公司使用。2012年10月15日，林兴刚将《建设工程结算书》递交给三河科达公司。通过林兴刚组织结算，三河科达嘉园小区林兴刚承建的部分工程造价为139685792.89元（通风空调、消防、喷淋、燃气、弱电及电梯工程预算中未计取总承包服务费根据发包方分包工程造价的3%计取等）。2012年11月11日三河科达公司给广安建设集团出具《工作联系单》：“我公司收悉2012年10月15日在工程尚未竣工验收交付的情况下将工程预算书递交我方，并提出急需资金解决劳务工人工资及材料费，且以此为由拒交所有入户门钥匙，在我方多次催促协调下于10月23日将所有入户门钥匙交付我方，我方本着实际问题实际解决的原则答应先进行工程结算核对，但因你方所报预算与原合同差额较大，故我方同你公司协商先进行初步核对，但核对完后双方意见不一致。现我方对你公司所报预算提出以下三点问题：1.所有甲供材在预算中应扣除，只应计收配合费，且你公司未与我方财务核对甲供材数量。2.所有甲分包在预算中应扣除，只应计取配合费。3.预算书中人工费按劳务市场信息价一类工90元、二类80元、三类65元计取，就不应再另行取费，且工日应按劳务市场工日时间12小时/工日计算数量。”广安建设集团收悉后于2012年11月16日发出《关于工作联系单的回函》：“1.经查实本工程竣工初验时间为2012年9月16日，10月上旬全部验收完毕，结算书的递交时间符合相关规定。2.结算书格式完全执行国家及河北省统一规定使用的预算软件格式，如贵司有其他要求的，请贵司给予格式化样表，我司配合填报。3.工程量计算规则、结算计价办法、甲供材料、甲分包项目、甲方临时性分包项目以及人工费等调整办法均应执行贵我双方签订的施工合同、补充协议、施工图纸、相关施工规范及工艺流程、河北省建设工程计价标准（河北省2008年定额）、廊坊市造价信息以及相关政策性文件。4.我司已按照合同约定垫资按质按量如期完成本工程的施工任务，如今本工程已竣工完毕并交验使用，贵司应根据现场实际情况予以考虑拨付我司工程进度款，以便我司尽快将工人工资及供货商材料费解决处理完毕。”截止2013年1月30日，三河科达公司共支付工程款6752万元。不包括林兴刚2013年2月6日向三河科达公司借款30万元。三河科达公司主张代实际施工人提供建材款共计16012863.9元，林兴刚认可金额14111997.8元，争议款项1900866.1元。三河科达公司主张直接分包【不含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统等四部分的工程款】并支付工程款13133075.6元，林兴刚认可金额12769305.6元，争议款项363770元。此后，林兴刚多次要求三河科达公司和广安建设集团进行结算并支付剩余工程款，三河科达公司拒不与其进行结算并支付剩余工程款，林兴刚以实际施工人身份向一审法院提起诉讼，要求三河科达公司支付工程款，同时,三河科达公司向河北省廊坊市中级人民法院起诉,要求广安建设集团返还多收取的工程款。 二、对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： （一）关于林兴刚实际施工人身份的认定 林兴刚主张自己是实际施工人且三河科达公司是知道的。提供的主要证据如下： 1．2010年12月26日，林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》。三河科达公司也举示了该证据，但辩称是在诉讼中从林兴刚提供的证据中得知的，施工中并不知道林兴刚与广安建设集团签订有《北京分公司内部经营目标管理合同》。 经本院组织质证后认为，林兴刚、三河科达公司均向一审法院提交了该证据，一审法院对其证据的合法性、真实性、关联性予以认定。该证据证明了林兴刚挂靠广安建设集团经营的事实，林兴刚借用广安建设集团的建筑资质，自己独立核算、自负盈亏，每年向广安建设集团缴纳管理费60万元。三河科达公司持有该合同并向法庭出示，说明三河科达公司也知道林兴刚挂靠经营的事实。三河科达公司称是诉讼中从林兴刚提供的证据中得知没有证据支持。 2.2010年12月28日，林兴刚向三河科达公司通过银行转款300万元作为工程投标保证金。三河科达公司予以认可，但称系林兴刚代广安建设集团交纳，已向广安建设集团开具了收款收据。 经一审法院组织质证后认为，应当认定该款是林兴刚交纳，广安建设集团在案涉工程中只提供建筑资质，没有投入一分钱资金，林兴刚自主经营、自负盈亏。且是从林兴刚个人账户打给三河科达公司的，虽然三河科达公司出具《收据》时交款人栏写的是广安建设集团，但不能改变该款实质上是林兴刚交纳的事实。 3.工程款的支付情况，说明三河科达公司知道林兴刚是实际施工人。林兴刚提交的《科达嘉园工地拨款统计表》及其附件，证明三河科达公司直接拨款到广安建设集团11613账户和04×××76账户的工程款仅27947286元，其余工程款39872714元均支付给林兴刚及其亲属王明国、林菊花、王炎君等人。三河科达公司亦出示了拨款6752万元均由广安建设集团出具《收款收据》，但没有提交银行支付凭据。林兴刚借款30万元有林兴刚出具的《借条》。林兴刚、广安建设集团均认可三河科达公司拨付给广安建设集团的款项已全额拨付给林兴刚。林兴刚认为，林兴刚没有广安建设集团的授权委托书，三河科达公司仍向林兴刚及其亲属付款，证明三河科达公司认可林兴刚是工程的实际施工人。三河科达公司认为，向广安建设集团拨付的每一笔款项，均由广安建设集团出具了《收款收据》。三河科达公司不认可林兴刚是实际施工人。 经一审法院组织质证后认为，林兴刚挂靠广安建设集团施工，实行独立核算、自负盈亏，故合同全部的权利义务均应由林兴刚享有，从工程款的支付情况可以看出三河科达公司是知道林兴刚的实际施工人身份的。 4.三河市建设局《建设工程质量监督停工整改通知书》。林兴刚认为，该证据系林兴刚的律师持法院出具的调查令，在三河市建设局档案室提取。因施工现场的项目部人员与广安建设集团备案人员不符，被三河市建设局要求停工整改。说明三河科达公司明知施工现场的项目部人员不是广安建设集团的人员而是实际施工人林兴刚组织的人员。三河科达公司质证后认为，对此情况不清楚。广安建设集团认为，林兴刚所说属实。 经一审法院组织质证后认为，该证据系从国家机关保管的档案中提取的，对其合法性、真实性、关联性予以认可。罗大军是林兴刚聘用的到项目所在地的工地从事项目技术总负责人的工作，但不是广安建设集团工作人员。该证据显示，三河科达公司知道上述人员的更换。工程负责人林兴刚、技术总负责人罗大军均不是广安建设集团工作人员或者授权委托的人员。三河科达公司知道或者应当知道该事实。 5.关于《河北省建设工程竣工验收报告》。林兴刚提供的2012年10月25日由三河科达公司、广安建设集团、林兴刚参加的，有勘察、设计、监理参加组织的竣工验收后制作的《竣工验收报告》，载明的开工日期是2010年10月25日。其后，2013年5月20日《河北省建设工程竣工验收备案证明书（正本）》载明了2012年10月25日组织验收的事实。三河科达公司质证后认为，林兴刚是以广安建设集团的名义挂靠的，这份证明不能证明三河科达公司明知林兴刚是实际施工人。广安建设集团质证后认为，认可该证据的“三性”。 经一审法院组织质证后认为，2010年12月10日，广安建设集团任命林兴刚为北京分公司总经理。2010年12月26日，林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》。2010年12月15日，三河科达公司编制招标文件。2010年12月28日，林兴刚向三河科达公司通过银行转款300万元作为工程投标保证金。这些时间点均晚于2010年10月25日工程开工时间。即林兴刚在开工后才挂靠广安建设集团的。之前，林兴刚是以个人名义在承建三河科达公司案涉工程项目。 （二）对工程价款的争议的认定 本案审理过程中，就工程价款结算发生的争议，一审法院根据林兴刚的申请，委托了四川诺立达工程项目管理有限公司（以下简称诺立达公司）进行工程造价鉴定。2019年4月10日，诺立达公司出具《工程造价鉴定意见书》载明：经鉴定，林兴刚申请对其施工合同涉及的三河市科达嘉园住宅小区项目A#、B#及地下车库等建筑安装工程的竣工结算价款进行工程造价鉴定。在现有送鉴资料情况下，合同约定施工范围内“三河市科达嘉园住宅小区项目A#、B#及地下车库等建筑安装工程”的工程结算造价鉴定意见如下：1.按投标清单计价方式下能确认的工程造价金额为107060729.01元。其中，A#建筑安装工程17887268.37元、B#建筑安装工程77719339.36元、地下车库建筑安装工程9784565.12元、拆除费145000元、人工费调差1099790.14元、材料价调差373495.67元。2.按定额计价方式下（组价）的工程造价金额为102753387.2元。其中，A#建筑安装工程16683822.23元、B#建筑安装工程76803564.85元、地下车库建筑安装工程9121000.12元、拆除费145000元。特别提示：1.上述意见结论中未扣减三河科达公司主张不应计取的甲方分包项14189689元（详见附件7）、甲方代付的材料费14105234.8元（祥见附件8）、水电费632823.02元、施工期间扰民补偿费44000元、物业维修费1671665元，企业管理费和规费。2.上述意见结论中也不包括林兴刚主张的A#楼停工及复工的索赔费用2199531.64元、总包配合费86万元。3.上述意见结论中亦未扣除承诺人一次性让利的500万元。4.上述意见结论中，按清单计价方式核算能确认的企业管理费为3121793.3元、规费为2971308.13元；按定额计价方式核算能确认的企业管理费为3993776.45元、规费为2604856.32元。上述鉴定结论，经庭审质证后，林兴刚、三河科达公司均提出了质证意见，一审法院将上述意见交鉴定机构复核后，鉴定机构诺立达公司出具了复核意见。2019年4月29日，一审法院将鉴定机构的复核意见送达三方当事人，各方当事人均提出了自己对于鉴定结论的不同意见。林兴刚主张工程按清单计价的总价款应为129749130.18元；三河科达公司主张按定额计价的工程总价款为85679561.3元。 经一审法院组织质证后认为，按照清单计价方式结算符合合同当事人订立合同时的真实意思。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”案涉鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。林兴刚、三河科达公司不认可《鉴定报告》，但均未能提交证据证明本案鉴定存在程序违法或者结论缺乏依据等不应被采信的情形。诺立达公司是具有工程造价鉴定资质且已被选入四川省高级人民法院鉴定人名录的鉴定机构，一审法院以从上述名录中随机抽取鉴定单位的方式选择了鉴定机构。三河科达公司称，依据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”案涉工程的鉴定机构的资质为乙级，故作出的鉴定结论无效。一审法院审查后认为，上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据。且2019年1月1日，诺立达公司已经取得甲级资质。鉴定结论作出亦是在取得甲级资质以后的2019年4月10日作出的。故一审法院认为，三河科达公司的意见不应采信。 （三）案涉工程是否招投标工程及计价方式 三河科达公司主张案涉工程系招投标工程。在一审法院（2013）广法民初字第66号案件庭审中，三河科达公司主张案涉工程系招投标工程，实行的是清单计价。在本案一审庭审中，其又主张是招投标工程，实行的是定额计价。主要证据：林兴刚向三河科达公司提交的《结算报告》和在本案起诉时提交的证据，均使用的是定额计价方式计算的工程款。林兴刚主张本案系招投标工程，林兴刚投标报价采用的是清单计价方式，双方签订的合同均约定的是清单计价方式。林兴刚提交给三河科达公司的《结算报告》确系采用的定额计价，但三河科达公司没有认可《结算报告》，故不能作为林兴刚同意以定额计价方式结算工程款的依据。 经一审法院组织质证后认为，案涉工程采用招标投标方式选择施工单位的，应当符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。依据该法第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。对于案涉工程的计价方式，应当按照招标文件、投标文件、中标通知书和双方签订的《建设工程施工协议书》《建设工程施工补充协议》《建设工程施工补充协议补充条款》约定的计价方式执行。诺立达公司出具的《工程造价鉴定意见书》确认：（1）招标文件编制日期为2010年12月15日，招标文件第一章（投标人须知）第三条（投标文件的编制）第12点（投标报价）第12.1中明确描述计价方式：本工程投标报价、工程款支付和竣工结算的方式均采用工程量清单计价方式，执行标准为《建设工程工程量清单计价规范》。本招标工程实行“清单量、市场价”的计价原则。（2）施工单位于2011年1月4日编制了投标文件。投标文件响应了招标文件的相关要求，采用清单计价方式编制，投标金额为103628732.08元。（3）根据《建设工程施工补充协议》第五条（造价方式调整）第1点：“本工程为综合单价合同：约定清单综合单价包含（除主要材料价格降±5%以外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整”。投标清单则是采用的清单计价方式。一审法院认为，对于鉴定机构的鉴定意见，符合《中华人民共和国招标投标法》的规定和本案的实际情况，应当予以采纳。 （四）应从总价款中扣减的项目 1.已付工程款6752万元，林兴刚借款30万元，应予扣减，双方没有争议。2.三河科达公司主张代实际施工人提供建材款计16012863.9元，林兴刚认可金额14111997.8元。3.三河科达公司主张直接分包【不含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统等四部分的工程款】并支付工程款14189689元，林兴刚认可金额12769305.6元。4.施工期间扰民补偿费44000元，林兴刚认可金额3万元。5.三河科达公司代付的水电费632823.02元，林兴刚认可三河科达公司代交的水电费有一部分属于自己使用的，但主要是三河科达公司使用的，三河科达公司分不出各自使用的电费有多少。本案审理中，林兴刚自认15万元系自己使用。 经一审法院组织质证后认为，上述项目，是林兴刚认可的应予扣减的项目，除水电费外，应予以采信。对于水电费林兴刚在一审庭审后虽自认15万元，由于缺乏依据，一审法院亦不予采信。对于水电费，因林兴刚、三河科达公司均提不出各方使用多少的证据，一审法院认为应按各自负担一半来处理，即林兴刚分担316411.51元。 （五）三河科达公司提出应从总价款中扣减的项目，经一审法院审查后认为不予扣减的项目 1.三河科达公司主张代实际施工人提供建材款林兴刚不予认可的部分1900866.1元。2.三河科达公司主张直接分包【不含消防(电气)、喷淋、通风、弱电系统等四部分的工程款】并支付工程款林兴刚不予认可的部分1420383.4元。3.施工期间扰民补偿费林兴刚不予认可的部分14000元。4.物业维修费1671665元。5.企业管理费（清单计价）3121793.3元，（定额计价）3993776.45元。6.规费（清单计价）2971308.13元，（定额计价）2604856.32元。7.林兴刚承诺一次性让利500万元。 经一审法院组织质证后认为，对于第（1）项，林兴刚已认可的部分在总价款中予以了扣除，本项属于林兴刚未予认可的部分，因三河科达公司未能提供证据证明其已将材料交付给林兴刚，且林兴刚亦不予认可，故一审法院认为应不予认定。对于第（2）项，林兴刚对于除合同约定的七项分包以外三河科达公司未经其同意分包的项目不予认可，但对于实际支出的金额予以了认可，本项金额林兴刚不予认可，三河科达公司没有证据证明用于了工程项目。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，故一审法院认为除《建设工程施工补充协议书》约定的七项分包不纳入结算之外，其余招投标项目均应纳入结算范围。该项目林兴刚没有认可，应不予扣减。对于第（3）项，林兴刚不予认可的部分，三河科达公司提供的证据不能证明其主张。三河科达公司和广安建设集团签订的《建设工程施工补充协议书》约定承包方高考期间停工、误工及扰民所带来的费用已包括在综合单价中，故本案争议工程在施工过程中因扰民产生的合理赔偿费用应由承包方承担。三河科达公司提供因工程施工扰民补偿协议书有承包方签字确认，双方无异议，应予以认可，即科达嘉园项目15名居民一次性补偿款总计3万元，予以确认，该费用应由承包人即林兴刚承担。其余14000元，无总承包人的签字确认，且承包方予以否认，不予认可，三河科达公司的反驳理由不成立，不予以支持。对于第（4）项，协议约定保修期间承包人保证在接到修理通知书起24小时内派人修理，否则发包人安排其他人进行维修，费用从预留保修金内支付，不足部分由承包人支付。本案三河科达公司在庭审中称其替林兴刚已支付保修期内因工程质量问题进行物业维修及给付业主赔偿清单费用计1671665元，该款应从工程质保金中扣除，林兴刚予以否认，三河科达公司未提供证据证明争议工程因质量问题已事先通知林兴刚履行维修义务而林兴刚未在约定的时间内履行维修义务。按照谁主张谁举证的原则，三河科达公司应承担举证不能的民事责任，故三河科达公司该理由不成立，应不予以支持。对于第（5）项，三河科达公司主张案涉工程实际施工人是非正规的建筑安装企业，不应计取企业管理费。依据《工程造价鉴定意见书》的意见：《建设工程施工补充协议书》第五条第1点：“本工程为综合单价合同，约定清单综合单价包含（除主要价格材料±5%以外）所有风险费用，投标清单综合单价不再调整”。综合单价包含企业管理费，企业管理费的计算是依据工程类型划分，是经过市场竞争并被双方接受在合同中已经约定的条件，已为工程造价的组成部分。根据委托范围，应对整个工程项目所涉工程造价进行核算。管理作为工程项目的组成部分，已经物化在工程项目中，不管是否挂靠经营，林兴刚、广安建设集团均有管理付出，工程竣工合格并交付。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故企业管理费不应扣除。关于第（6）项，三河科达公司主张案涉工程实际施工人是非正规的建筑安装企业，不应计取规费。依据《工程造价鉴定意见书》的意见，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）规定：“根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用”。规费是指政府或有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险。本项目规费是经过市场竞争并被双方接受在合同中已经约定的条件，已为工程造价的组成部分。规费作为工程项目的组成部分，已经物化在工程项目中，不管是否挂靠经营，林兴刚、广安建设集团均有规费的缴纳，工程竣工合格并交付。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，规费不应扣除。关于第（7）项，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”案涉工程依法不属于必须招投标的建设工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”案涉工程的中标价格103628732.08元，三河科达公司要求林兴刚让利至9900万元签订合同、林兴刚承诺一次性让利500万元均是对中标合同内容的实质性改变，林兴刚主张让利无效，是符合法律规定的。为了维护招投标市场的秩序，依法保护招投标人的合法权益，林兴刚主张按照签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、工程价款结算工程款的，应予以支持。因此，该项目应不予扣减。 （六）林兴刚提出应当增加计算的项目，一审法院经审查不予增加的项目 林兴刚要求增加的下列项目不予增加：1.按三方核对工程量计入，造价增加146万元。2.清单存在漏项未计造价约37万元。3.地下室涂膜防水，应计而未计量，金额为1107298元。4.人工费975万元。5.材料费林兴刚主张77万元，鉴定结论为373400元，差额396600元应计入。6.设备费2623800元应计入造价。7.配合费至少应计268813.04元，全部可以推定86万元。8.工程量清单遗漏、增减、变更、洽谈价款应据实调增702656.16元。9.电缆和桥梁68772.84元及配电箱主材若干应当计入总造价。 经一审法院组织质证后认为，依据《工程造价鉴定意见书》的意见,林兴刚所列上述项目，或因送鉴资料不完整、或因工程规范标准、也有对政府文件理解存在的差异而导致，鉴定机构无法纳入工程造价鉴定范围，故不予支持。对于其中第（4）项，《工程造价鉴定意见书》的意见：根据《2008年河北省建筑、装饰装修、安装、市政工程消耗量定额解释》（河北省工程建设造价管理总站主编）第二十一条，定额综合用工日工资单价是根据全省建筑市场生产工人技术水平、工作水平综合测算的定额综合日工资单价。除用于计算石梯项目价值外，还作为措施项目、管理费、利润、规费、税金等的计算基数。劳务市场各种人工单价只是劳务公司向总承包方索取的用工单价，用于总包方内部劳务结算的参考信息，它与定额综合用工的日工资单价组成完全不同。因此《造价管理与信息》（廊坊市工程建设造价管理站主办）中发布的劳务市场人工指导价格是不能作为调整定额人工费的依据。故林兴刚主张的按照廊坊市发布的人工市场信息指导价执行的请求一审法院不予支持。对于第（7）项的七项分包工程的配合管理费，依据《工程造价鉴定意见书》的意见，因三河科达公司未披露七项分包项目的内容，无法计算配合管理费。一审庭审后，三河科达公司自认了七项分包项目的配合管理费为：电梯工程5680元、消防（电气）工程27500元。共计33180元。一审法院认为，对于当事人自认的内容，只要不违反法律规定，且不损害国家集体和其他当事人利益，应予以认可。 （七）需要由人民法院予以认定的项目 1.关于林兴刚主张的A#楼停工及复工的索赔费用2199531.64元。A#楼停工的事实各方均予以认可，林兴刚所主张的损失，鉴定机构无法通过林兴刚提交的相关资料进行造价鉴定计算出来。一审法院认为，停工损失的事实是客观存在的，且停工的原因系三河科达公司违规建设造成的，故一审法院对于林兴刚停工损失予以适当认定，一审法院认定林兴刚停工损失为50万元。 2.鉴定费80万元，由林兴刚交纳。一审法院认为，应由三河科达公司承担。因为林兴刚在2012年10月15日就已经将《建设工程结算书》递交给三河科达公司，三河科达公司一直不予办理工程结算。林兴刚只能提起诉讼，在诉讼中申请鉴定，相关责任在三河科达公司，因此，三河科达公司应当承担鉴定费用。 （八）在本案中不予处理的项目 林兴刚交纳的投标保证金300万元。林兴刚没有在（2016）川16民初25号案中提出返还请求，一审法院在该案中也不予处理。 （九）关于应付工程款利息的计算问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案当事人在合同中未对应支付工程款利息计付标准予以约定，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人约定：“整体工程验收完毕，将资料按要求的份数交给发包人，并经审计后付至审后双方认可总价的95%。”一审法院认为，三河科达公司未启动审计程序而是在林兴刚向一审法院提起诉讼后自己也向河北省廊坊市中级人民法院提起了工程款结算的诉讼，双方并未遵守合同的约定。故本案工程款的利息计算应从建设工程交付之日，即2012年10月25日起算。两年质保期满后即2014年10月25日为三河科达公司退还部分质保金的时间即从2014年10月25日起计算利息。 （十）预留质保金 关于预留质保金的问题。《建设工程施工补充协议书》约定：留审后双方认可总价5%（即5353036.45元）作为质保金，两年期内无重大质量问题时付质保金的85%（即4550080.98元），五年后防水工程无质量问题、无外墙渗漏问题付质保金的15%（即802955.47元）。一审法院认为，本案质保期已过，上述时间段可作为计算应付工程款的利息的起算时间点。 三、林兴刚、三河科达公司提供的其他证据的分析认定 一审中，林兴刚、三河科达公司、广安建设集团提供了大量的证据材料，一审法院在审理中对双方提交的证据进行了梳理，对于与本案有关联性的证据，均在庭前听证、庭审调查、组织鉴定质证时予以了核实、质证和认证。一审法院认为，林兴刚、三河科达公司、广安建设集团提供的其他证据材料，或与本案没有关联性，或因证据的真实性、合法性不具备，一审法院均不予采信。 一审法院认为，（一）关于案涉合同的效力 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，林兴刚没有建筑施工企业资质，借用有资质的广安建设集团的名义与三河科达公司签订建设工程施工合同，应当认定合同无效。林兴刚是本案的实际施工人。 合同无效后，实际施工人林兴刚主张参照合同约定支付工程款，因案涉工程经竣工验收合格且已经交付使用，对其请求，一审法院予以支持。 （二）关于林兴刚可否向三河科达公司主张工程款 林兴刚要向三河科达公司主张工程款，须以林兴刚和三河科达公司建立合同关系为前提。 建筑施工企业出借资质中，一般分两种情况：一是发包方不知有关单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，一是发包方和承包方之间的建设工程施工合同关系，该法律关系因双方虚假意思表示，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”即双方虚假意思表示应属无效。二是承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款规定：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有建筑施工企业资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，承包方与实际施工人之间出借资质的合同依照法律规定应认定无效。 借用资质的建设工程施工合同中，如果发包方明知实际施工人借用建筑施工企业的资质，出借资质的建筑施工企业实际仅为名义上的承包方。实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，在该工程价款的结算中，实际施工人有权就工程价款直接向发包方主张权利。 在本案中，林兴刚借用广安建设集团的建筑施工企业资质与三河科达公司签订建设工程施工合同，三河科达公司是明知的，从该工程尚未启动招标和林兴刚尚未与广安建设集团签订挂靠合同时林兴刚即已开工建设、保证金由林兴刚个人交付、已付工程款大部分向林兴刚及其亲属个人账户支付、现场管理和技术人员均无合同约定的广安建设集团工作人员等均能证实三河科达公司是明知的。故林兴刚与三河科达公司已就案涉建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，林兴刚主张直接与发包人三河科达公司结算工程价款应予支持。 （三）关于工程款项的支付 在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，确定实际施工人林兴刚与发包人三河科达公司的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效后，林兴刚主张参照合同约定支付工程款，因案涉工程经竣工验收合格且已经交付使用，应予支持。 林兴刚工程款的计算： 工程款总额107060729元。 扣除项：（1）已付工程款（含林兴刚借款30万元）6782万元；（2）三河科达公司代提供建材款林兴刚认可金额14111997.8元；（3）三河科达公司直接分包并支付工程款林兴刚认可金额12769305.6元；（4）施工期间扰民补偿费林兴刚认可金额3万元；（5）三河科达公司代付水电费林兴刚分摊316411.51元。 增加项：（1）林兴刚主张A#楼停工及复工的索赔费用50万元；（2）七项分包工程配合费33180元。 三河科达公司应向林兴刚支付工程款：12546194.1元。 利息的计算：工程款利息从建设工程交付之日起，按年利率6%，从2012年10月25日起以本金7193157.64元（扣除总价款5%的质保金）、从2014年10月25日起以本金11743238.6元（两年质保期满后退还质保金的85%）、从2017年10月25日起以本金12546194.1元（五年质保期满后退还全部质保金）计算。 本案鉴定费80万元，由三河科达公司负担。 通过审理，三河科达公司尚有工程款12546194.1元。未向实际施工人林兴刚支付，广安建设集团收取的工程款全部拨付给了实际施工人林兴刚。三河科达公司主张由广安建设集团返还多收取的工程款的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。 （四）本案系实际施工人林兴刚承建，故三河科达公司主张由广安建设集团开具发票的诉讼请求不能成立。 综上所述，三河科达公司的部分诉讼请求成立。本案经一审法院审判委员会研究决定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、三河科达公司与广安建设集团签订的建设工程施工合同无效；二、驳回三河科达公司对广安建设集团的其他诉讼请求；案件受理费114252元，由三河科达公司负担85689元，广安建设集团负担28563元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，三河科达公司认为一审认定的“2011年1月4日，广安建设集团作出投标报价为103628732.08元”以及案涉工程的中标价格为103628732.08元错误，主张广安建设集团作出投标报价以及案涉工程价格应为79352781.75元。为此，向本院提交了2011年3月26日广安建设集团《商务标》证明其主张。该证据主要载明：投标报价为79352781.75元。 广安建设集团质证认为：三河科达公司早已取得了该证据，但在一审中不提供，对超期提供的证据不应采信。 本院认证认为，一审判决载明的广安建设集团作出投标报价时间是2011年1月10日，三河科达公司提供的上述证据出具时间为2011年3月26日，属于不同的证据，不足以推翻一审认定的该项事实，且三河科达公司在其上诉第“叁”点理由中已明确主张2011年1月4日广安建设集团报给三河科达公司的工程量清单中的合同总价为103628732.08元，证明其主张与本案客观事实相矛盾，上述证据不能证明其主张，本院不予采信。 二审庭审中，三河科达公司对一审判决认定的“2010年12月26日林兴刚与广安建设集团签订《北京分公司内部经营目标管理合同》；2011年1月4日，广安建设集团作出投标报价103628732.08元、案涉工程的中标价格103628732.08元；案涉鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法；一审法院认为，对于鉴定机构的鉴定意见，符合《中华人民共和国招标投标法》的规定和本案的实际情况，应当予以采纳；规费作为工程项目的组成部分，已经物化在工程项目中，不管是否挂靠经营，林兴刚、广安建设集团均有规费的缴纳；案涉工程依法不属于必须招投标的建设工程”提出异议。除上述异议外，双方当事人对一审认定的其余事实均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。 另查明：一审判决载明：“三河科达公司与广安建设集团建设工程施工合同纠纷一案，河北省廊坊市中级人民法院于2013年10月16日立案受理，2016年4月7日，廊坊市中级人民法院作出一审判决，广安建设集团不服提起上诉，河北省高级人民法院于2016年10月18日作出终审判决。2017年10月31日，最高人民法院作出（2017）最高法民辖8号民事裁定认为，一审法院受理的（2013）广法民初字第66号案件与河北省廊坊市中级人民法院受理的（2013）廊民三初字第156号案件均系当事人基于建设科达嘉园住宅小区工程这一共同法律事实引发的纠纷，应当合并审理。一审法院先受理且已裁定广安建设集团进入破产重整程序，故应该合并由一审法院审理。最高人民法院裁定：一、撤销河北省高级人民法院（2016）冀民终435号民事判决、（2014）冀立民终字第51号民事裁定；二、撤销河北省廊坊市中级人民法院（2013）廊民三初字第156号民事判决、（2013）廊民三初字第156—1号民事裁定；三、三河科达公司诉广安建设集团建设工程施工合同纠纷一案由一审法院审理；四、河北省廊坊市中级人民法院自接到本裁定之日起十五日内将（2013）廊民三初字第156号三河科达公司诉广安建设集团建设工程施工合同纠纷一案全部卷宗材料及诉讼费移送一审法院。2018年1月3日，一审法院收到河北省廊坊市中级人民法院移送的案件材料后立案，于2018年1月4日向三河科达公司、广安建设集团发出受理、应诉通知书。2018年3月9日，一审法院作出（2018）川16民初1号民事裁定，将一审法院（2018）川16民初1号案件并入一审法院正在审理的（2016）川16民初25号案件合并审理。2017年12月27日，一审法院依法适用普通程序，第一次公开开庭审理本案，庭审中，主要对林兴刚、三河科达公司、广安建设集团提交的证据进行了质证。2018年4月27日，根据林兴刚的申请，一审法院委托诺立达公司对本案工程造价进行鉴定，2019年4月10日，诺立达公司对本案工程造价作出鉴定结论”。 本院于2019年11月18日作出（2019）川民终885号生效判决（以下简称885号生效判决）载明：“林兴刚向一审法院起诉请求：1.判令三河科达公司与林兴刚进行结算并支付林兴刚工程款4200万元及利息(利息从2012年10月15日起按国家商业银行同期贷款利率计算至付清之日)；2.诉讼费用由三河科达公司、广安建设集团承担。林兴刚在2019年4月18日第二次庭审中进一步明确诉讼请求为：要求三河科达公司与林兴刚进行工程价款结算，由三河科达公司支付林兴刚工程价款2900万元(利息从2012年10月15日起按国家商业银行同期贷款利率计算至付清之日)”。该生效判决认定“林兴刚与三河科达公司已就案涉建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，林兴刚有权主张与三河科达公司结算工程价款”，同时还认定“林兴刚、广安建设集团均认可三河科达公司拨付给广安建设集团的款项已全额拨付给林兴刚”。该案一审判决结果为：一、三河科达公司向林兴刚支付工程款12546194.1元。工程款利息从建设工程交付之日起，按年利率6%计算。即从2012年10月25日起以工程款7193157.64元为本金计算（扣除总价款5%的质保金）；2014年10月25日起以工程款11743238.6元为本金计算（两年质保期满后退还质保金的85%）；2017年10月25日以工程款12546194.1元为本金计算（五年质保期满后退还全部质保金）；二、驳回林兴刚对广安建设集团的诉讼请求；三、一审案件鉴定费80万元，由三河科达公司负担。 本院认为，本案的争议焦点为：关于三河科达公司是否有权向广安建设集团主张返还超付的工程款问题。 根据885号生效判决认定：林兴刚与三河科达公司已就案涉建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，林兴刚有权主张与三河科达公司结算工程价款。林兴刚、广安建设集团均认可三河科达公司拨付给广安建设集团的款项已全额拨付给林兴刚。该判决认定，三河科达公司直接向林兴刚支付了部分工程款，广安建设集团将其收到的工程款已全额拨付给林兴刚，现三河科达公司还应向林兴刚支付工程款12546194.1元。上述事实表明，广安建设集团及林兴刚并未多收工程款，三河科达公司认为其超付工程款与本案事实不符。885号生效判决认定林兴刚有权向三河科达公司直接主张权利，且三河科达公司已付的工程款均已由林兴刚全额收取，三河科达公司也未向广安建设集团超付工程款，故三河科达公司无权向广安建设集团主张权利，据此，应驳回三河科达公司向广安建设集团的起诉。一审判决驳回三河科达公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省广安市中级人民法院（2018）川16民初1号民事判决； 二、驳回三河市科达房地产开发有限公司的起诉。 一审案件受理费114252元，退还三河市科达房地产开发有限公司；上诉人三河市科达房地产开发有限公司预交的二审案件受理费114252元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小玫 审判员  杨鲁静 审判员  林 薇 二〇一九年十一月二十日 书记员  曹馨月