北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10795号上诉人（原审原告）：卢瑞乾，男，1968年8月16日出生，汉族，无业，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：王国华，北京市民博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京明盾技术有限公司，住所地北京市海淀区青云里满庭芳园小区**楼青云当代大厦**1105-2。法定代表人：杨全路，总经理。委托诉讼代理人：马国保，女，该公司员工。上诉人卢瑞乾因与被上诉人北京明盾技术有限公司（以下简称明盾公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初16998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卢瑞乾上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判明盾公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金488712元。事实与理由：明盾公司从2017年5月1日起开始一直拖欠卢瑞乾工资，也没有按照国家有关规定给卢瑞乾缴纳社会保险和住房公积金，明盾公司的行为已违反了劳动法的有关规定，严重侵犯了劳动者的合法权益。因此，卢瑞乾只有申请劳动仲裁，要求与明盾公司解除劳动合同并由该公司支付解除劳动合同经济赔偿金（补偿金），该事实不需要卢瑞乾承担举证责任。劳动合同的解除，按照劳动法的有关规定有三种方式，分别为协商解除、约定解除、法定解除。一审法院认为卢瑞乾与明盾公司均表示劳动关系已经解除，该认为错误。一审法院应明确双方劳动关系解除的时间、方式。明盾公司不给卢瑞乾发工资，卢瑞乾认为这就是跟其解除劳动关系的意思表示，这是卢瑞乾对法律错误理解。现卢瑞乾主张其向仲裁委员会提出劳动仲裁的行为就视为其向明盾公司提出解除劳动关系，并据此要求明盾公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金。明盾公司辩称，同意一审法院判决，不同意卢瑞乾的上诉请求。卢瑞乾在另案要求明盾公司支付其工资的仲裁案件中，曾主张明盾公司签完股权转让协议后就是和其劳动关系解除了；本案仲裁期间卢瑞乾曾主张“我没有向公司提出过解除，公司也没有向我提出过解除，因为没发工资，什么待遇都没有了，公司也没有安排工作，所以我认为公司是非法解除”；本案二审中卢瑞乾又称是其以提起劳动仲裁的方式与明盾公司解除劳动关系，并据此主张违法解除劳动合同赔偿金。上述主张相互矛盾。卢瑞乾向一审法院起诉请求：1.明盾公司向卢瑞乾支付违法解除劳动合同赔偿金488712元；2.明盾公司向卢瑞乾出具解除劳动合同证明书；3.明盾公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：卢瑞乾原系明盾公司员工，曾任厂长一职，明盾公司每月打卡发放上一自然月的工资，并打卡正常发放卢瑞乾工资至2017年4月。明盾公司自2009年6月至2018年8月为卢瑞乾缴纳社会保险。关于入职时间，卢瑞乾主张其于2004年12月6日入职明盾公司，明盾公司主张卢瑞乾的入职时间为2009年7月1日。卢瑞乾主张其正常工作至2018年9月18日，视为双方于当日解除劳动关系，解除劳动关系的原因是明盾公司自2017年5月起未发放工资未缴纳社会保险，双方产生争议，卢瑞乾认可其未向明盾公司提出解除劳动关系，明盾公司亦未向其提出解除劳动关系，视为明盾公司违法解除劳动关系，其离职前十二个月平均工资为20363元。明盾公司对此不予认可，明盾公司主张双方于2017年8月29日解除劳动关系，系卢瑞乾自行离职，卢瑞乾离职前十二个月平均工资为16016.18元。卢瑞乾曾于2018年10月19日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.明盾公司支付2017年5月1日至2018年9月30日工资283169元及拖欠工资补偿金60000元；2.明盾公司支付2016年11月7日至2018年9月30日垫付差旅费360000元；3.明盾公司支付2004年10月1日至2018年9月30日未休年假工资65000元；4.明盾公司支付2013年1月1日至2018年9月30日未签订劳动合同双倍工资差额180000元；5.明盾公司支付2017年4月1日至2018年9月30日交通补贴8500元；6.明盾公司支付2017年差旅费7500元；7.明盾公司出具工作年限证明及工资表。该委于2018年12月14日作出京昌劳人仲字[2018]第4469号裁决书，裁决：一、明盾公司支付卢瑞乾2017年5月1日至2018年9月18日期间工资264827.59元；二、明盾公司支付卢瑞乾2016年、2017年、2018年未休年休假工资39724.14元；三、明盾公司为卢瑞乾提供2016年10月至2018年10月的工资支付清单；四、驳回卢瑞乾要求明盾公司支付垫付差旅费的仲裁申请；五、驳回卢瑞乾的其他申请请求。卢瑞乾对该裁决不服，持所诉请求诉至北京市昌平区人民法院。目前该案正在审理中。卢瑞乾于2019年4月1日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.明盾公司支付拖欠2017年5月1日至2018年9月30日工资的25％赔偿金86542.75元；2.明盾公司支付2017年8月29日至2018年9月30日垫付款403134.85元；3.明盾公司支付非法解除劳动合同赔偿金488712元；4.明盾公司支付2017年1月1日至2017年8月25日报销费用7500元；5.明盾公司出具解除劳动合同证明书；6.明盾公司支付2018年9月社会保险费3159元；7.明盾公司支付2018年7月至9月住房公积金7200元。该委于2019年6月10日作出京昌劳人仲字[2019]第2718号裁决书，裁决：一、明盾公司为卢瑞乾出具解除劳动合同证明书；二、驳回卢瑞乾要求支付垫付款、报销费用和住房公积金的仲裁申请；三、驳回卢瑞乾的其他申请请求。卢瑞乾对该裁决不服，持所诉请求诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。卢瑞乾与明盾公司均表示双方劳动关系已经解除，明盾公司未为卢瑞乾出具解除劳动关系证明书，明盾公司未在本案中提交解除劳动关系证明书，卢瑞乾对明盾公司所述的内容亦不予认可，故明盾公司应为卢瑞乾出具解除劳动关系证明书。卢瑞乾主张其未向明盾公司提出解除劳动关系，明盾公司亦未向其提出解除劳动关系，卢瑞乾未提交证据证明其已经就解除劳动合同的原因向明盾公司进行通知，亦未提交证据证明明盾公司违法解除劳动关系，故对卢瑞乾要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、明盾公司于判决生效后十日内为卢瑞乾出具解除劳动关系证明书；二、驳回卢瑞乾的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。卢瑞乾主张明盾公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，应就明盾公司存在违法解除劳动关系行为承担举证责任。在本案中，卢瑞乾在一审期间主张其未向明盾公司提出解除劳动关系，明盾公司亦未向其提出解除劳动关系，解除劳动关系的原因是明盾公司自2017年5月起未发放工资未缴纳社会保险，视为明盾公司违法解除劳动关系；二审期间卢瑞乾主张其向仲裁委员会提出劳动仲裁的行为视为其向明盾公司提出解除劳动关系。不论基于上述何种主张，卢瑞乾均未提出并证明明盾公司存在与其解除劳动关系的行为，更无从证明解除劳动关系行为的违法性。故卢瑞乾要求明盾公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，卢瑞乾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由卢瑞乾负担。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 何 锐审 判 员 张 瑞二〇一九年十一月二十一日法官助理 李 湉书 记 员 杨浩然