广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1295号 上诉人（原审被告）：广西苏商投资置业有限责任公司，住所广西贵港市金港大道西段北侧（市公路局收费站西侧）。 法定代表人：黄强，总经理。 委托诉讼代理人：马彬华，广西骏扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦锂，广西骏扬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张素萍，女，1957年4月9日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：杨谋新，贵港市民安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西新大洲线缆有限责任公司，住所广西贵港市西江产业园区**。 法定代表人：苏宏金。 上诉人广西苏商投资置业有限责任公司（以下简称苏商公司）因与被上诉人张素萍、广西新大洲线缆有限责任公司（以下简称新大洲公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 苏商公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不承担本案还款责任。事实和理由：首先，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项规定，公司实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。虽然2012年7月5日贵港市金翔小额贷款有限公司（以下简称金翔公司）、苏宏金、林春勇、苏商公司签订的《股权回购融资协议》约定由苏宏金出资设立苏商公司，但苏宏金没有出资，而是由金翔公司出资给苏宏金设立苏商公司，因此，苏宏金不是苏商公司的实际控制人。虽然苏宏金持虚假的苏商公司印章在借款协议上签字盖章，但苏商公司明显不是涉案借款的借款人。其次，即使苏商公司是以苏宏金名义设立，但根据《股权回购融资协议》，在苏宏金回购股权之前，苏商公司是由金翔公司通过林春勇代持95%股权，并正常享有苏商公司95%股权的经营决策权，足以证明在本案借款发生时，苏宏金不是苏商公司的实际控制人，金翔公司才是苏商公司的实际控制人。再次，即使苏宏金系苏商公司的实际控制人，但《中华人民共和国公司法》也只是规定实际控制人利用关联关系损害公司利益给公司造成损失的应当承担责任，除此之外再没有其他规定实际控制人的行为即是公司行为、产生的法律后果归于公司承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。 张素萍辩称，苏商公司是由苏宏金出资成立的，虽然苏宏金未登记为苏商公司的股东或其他身份，但苏宏金购买了贵港市西段北侧的土地之后，已经将该土地登记到苏商公司名下。苏商公司的成立、年审以及土地使用权转户均是苏宏金或者苏宏金委托他人办理，苏宏金代表苏商公司向有关部门提出了《关于金荷大厦项目规划的请求》，苏宏金代表苏商公司与陈达珍、卓英珍等人签订赔偿分配协议及领取拆迁赔偿款，以上事实证均明苏宏金是苏商公司的实际控制人和决策者。金翔公司并不是苏商公司的所有权人，只是与苏宏金、吕琴发生借贷关系，且金翔公司已就其对苏宏金的债权提起诉讼并得到法院支持。本案中，苏宏金在借款协议、补充协议、还款协议、收据、收条上所盖的苏商公司的印章已经在工商、税务、住建委、政府拆迁办等多个政府部门使用，该公章已经具有社会公信力和法律效力，因此，不管该公章是否在公安部门备案登记，苏商公司都应承担本案的还款责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新大洲公司未提出答辩意见。 张素萍向一审法院起诉请求：1.判令新大洲公司、苏商公司连带向张素萍偿还借款本金280万元（利息以本金280万元按合同约定月息20‰计算，从2013年8月1日起计算至付清款项之日止）；2.判令新大洲公司、苏商公司向张素萍支付逾期还款的违约金9280元（暂从2014年10月1日起计至2014年12月10日止），之后的违约金以借款本息按日万分之一计至还清之日止。 一审法院认定事实：2013年3月19日，新大洲公司(甲方)、滕月娟(乙方)、张素萍(丙方)签订《协议书》，约定乙方同意借给甲方420万元，丙方同意借给甲方100万元，借款期限为一年，按月息2%计付利息，利息按月结算支付，每月5号前支付上个月利息。甲方同意用其全部资产及其法人投资控制下在广西区内和江苏省内的其他项目的资产以及占有其他电缆厂的股权为借款本息作抵押担保。双方约定借款用途仅可用于甲方生产经营所需的资金。苏宏金在协议书上签名并盖上新大洲公司和苏商公司的公章、滕月娟和张素萍在协议书上签名并捺上指印。2013年5月9日，新大洲公司(甲方)与张素萍(丙方)签订《补充协议书》，双方对甲、丙双方在2013年3月19日订立的协议书作一些更改与补充，其中约定丙方于2013年3月26日第一次借给甲方100万元，第二次于2013年5月7日借给甲方50万元，第三次丙方必须在土地开工前再借给甲方130万元，合计总借款为280万元。甲方收到丙方每一笔借款按照2013年3月19日订立的协议次月5日前按月息2%支付利息给丙方。苏宏金在甲方法定代表人处签名、捺手印，新大洲公司、苏商公司在协议书上盖章，张素萍在协议上签字、捺手印。2013年3月25日、5月9日、5月15日，苏宏金出具收据和收条，分别确认收到张素萍借款100万、50万元、130万元共计280万元。收据和收条上均有苏宏金签名，并盖有新大洲公司和苏商公司的公章。2014年6月5日，新大洲公司（借款人、甲方）与张素萍（出借人、乙方）签订《还款协议书》，双方确认：至本协议签订之日止甲方欠乙方借款本金280万元未还；至2014年5月31日止（即2013年8月至2014年5月共10个月）甲方未付乙方借款利息56万元。甲方同意在本协议签订之后三个月内全部偿还乙方上述借款本息共计336万元，双方约定具体还款时间和金额为：在2014年6月10日前还130万元；2014年8月还100万元,2014年10月30日前还款106万元。新大洲公司在还款协议书上盖章，苏宏金、张素萍在还款协议书上签名及捺手印。2014年9月12日，新大洲公司、苏商公司（借款人、甲方）与张素萍（出借人、乙方）再签订《还款协议书》，确认：至本协议签订之日止甲方欠乙方借款本金280万元未还；至2014年8月31日止（即2013年8月至2014年8月共13个月）甲方未付乙方借款利息72.8万元，借款本息共计352.8万元。甲方所欠乙方的借款本息，甲方承诺无条件在本协议签订日起至2015年6月30日期间逐月陆续偿还给乙方，直至还清为止。甲方承诺具体还款：2014年9月30日前还130万元；2014年11月份还款不低于5万元；2014年12月份还款不低于10万元；2015年1月份还款不低于5万元；2015年2月份还款不低于5万元；2015年3月份还款不低于5万元；2015年4月份还款不低于5万元；2015年5月份还款不低于5万元。余款最迟于2015年6月30日止一次性还清。如甲方没有履行本协议第二条款约定的时间偿还乙方本息的，超期的甲方除按规定给付给乙方利息外还需每天支付万分之一的违约金给乙方（违约金以借款本息计算）。该还款协议书尾部甲方处有新大洲公司及苏商公司的印章，甲方法定代表人处有苏宏金的签字，乙方处有张素萍的签名及捺手印。另查明，2012年6月5日，陈达珍等12户人(甲方)与苏宏金(乙方)签订房屋土地使用权转让合同，约定：甲方自愿以3150万元的价格将贵港市西段北侧的土地使用权及地上房产权转让给乙方，甲方转让房地产的土地使用证（共17宗共12人）及房产权证分别为（总平图编号）:国有土地使用证为贵国用(2011)第0152-0168号共17宗，房产权证号为:贵港房权证贵港市字第××、10××74、10××77、10××68、10053481-××号。除转让以上已办理土地使用权证和房屋所有权证的产权外，还包括2006年建设局批准的陈达珍等十五户商住楼规划平面图里面占有的空地共4710.311平方米（4710.311平方米已包括现已办理了的土地证占有面积）及本土地上的建筑物。甲、乙双方议定：办理土地使用权及房产房权过户时，双方另签协议，配合相关部门办理过户手续，甲方要求土地使用权及房权过户到苏商公司。乙方在此过程中尽力配合甲方。2012年7月5日，金翔公司（甲方）、苏宏金（乙方）、林春勇（丙方）、苏商公司（丁方）共同签订《股权回购融资协议》确认：一、乙方出资设立苏商公司，以该公司为权属人购买坐落于贵港市西侧，港北区公路局旁边土地及土地上建筑物，即陈达珍等12户17宗土地使用权及地上房产，土地规划面积共5891.972平方米，实际面积4710.311平方米（含陈达珍等12户17宗所办土地使用权面积及地上所有建筑房屋产权）；二、甲方委托丙方作为代理人持有苏商公司95%的股权，并以此为前提向乙方上述购买行为提供资金15000000元；三、乙方承诺，土地过户至苏商公司之后3个月，回购由丙方代甲方所持有的苏商公司全部股权。同时，协议中第一条回购标的中约定：1、甲方委派丙方代为持有丁方的全部股权；2、回购期限为：陈达珍等12户17宗土地及房产过户至丁方之后3个月；3、回购期内，甲方正常享有其持有丁方股份所代表的经营权及决策权，但不能开展除土地抵押帮助乙方融资以外的任何经营活动，如未经乙方同意，有经营性所产生的一切债权债务由甲方负责。协议中第三条陈述保证中约定：1、甲方：及时提供乙方购买上述土地及房产所需的壹仟伍佰万元资金；2、乙方：负责苏商公司设立的所有事宜，由于公司设立过程的瑕疵导致原定土地及房产购买交易不能达成的，不视为甲方违约；保证向甲方提供的各项证件、上述土地房产购买协议及其他证明材料的真实、合法、有效，以上材料未提供或不符合要求，甲方有权拒绝支付融资款项，并不视为甲方违约；承担丁方购买上述土地及房产的余款及所有税费；按约定的形式及期限履行股权回购义务；3、丙方：代理甲方持有苏商公司95%的股份，并按照甲方的指示和要求履行代理职责，维护甲方的利益。4、丁方：丁方承诺未经乙方同意在回购期内不作任何经营活动（除替乙方抵押融资外），否则产生一切债权债务由甲方、丙方负责。2014年11月，贵港市国土资源局注销陈达珍等12户证号为贵国用(2011)第0152-0168号共17本国有土地使用证，办理贵国用(2014)第00782、00783、00795号国有土地使用证，权利人均为苏商公司，使用面积分别为1152平方米、126平方米、1322.61平方米，合计2600.61平方米。2016年10月19日，金翔公司向法院起诉。该案查明：2012年7月5日，苏宏金、吕琴与金翔公司签订《个人借款/担保合同》，约定苏宏金、吕琴向金翔公司借款1500万元。2015年8月28日，苏商公司就苏宏金伪造印章一案向贵港市公安局报案，经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心进行鉴定，盖在《协议书》、《还款协议书》、《收据》、《收条》、《补充协议书》上的“广西苏商投资置业有限责任公司”的公章与该公司保留在公安机关的印章印模不是同一枚印章。苏商公司于2012年6月15日注册成立，注册资本为500万元，股东为林春勇（持股95%）、吴卫莲（持股5%），法定代表人为林春勇。2015年5月13日，苏商公司在贵港市工商行政管理局办理法定代表人变更登记，由林春勇变更为黄强，并将股东及份额由林春勇持有95%股权变更为黄强持有股权95%。2015年8月22日，林春勇（甲方）与黄强（乙方）签订《广西苏商投资置业有限责任公司股权转让合同》，约定：甲方持有的公司95%的股权（认缴出资额人民币475万元），现同意将其95%的股权（认缴出资额人民币475万元）按照实际控制人金翔公司的要求转让给乙方，乙方同意受让上述股权。甲乙双方转让、受让上述股权无需付款，不存在金额交易。本案在审理过程中，张素萍承认，新大洲公司已支付至2013年7月底的借款利息。2018年5月16日，新大洲公司以张素萍持未生效的法律文书申请执行并参与执行分配，并受偿1493950元，新大洲公司已向法院提起异议为由向法院提出中止审理的申请。新大洲公司成立于2010年6月9日，其法定代表人为苏宏金。贵港市中级人民法院于2018年7月30日裁定受理申请人南宁市金通小额贷款有限公司对被申请人新大洲公司提出的破产清算申请，并指定广西欣源律师事务所律师担任新大洲公司管理人。 一审法院认为，新大洲公司承认向张素萍借款280万元，应确认新大洲公司与张素萍之间构成民间借贷关系，根据法律规定，民间借贷的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷可以约定利息，双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，应予支持。张素萍分别于2013年3月26日、2013年5月7日、2013年5月15日向新大洲公司指定的苏宏金账户转款100万元、50万元、130万元，总计280万元，借款合同于上述时间相应生效。新大洲公司未能按约完整返还借款构成违约行为，应承担继续返还借款并赔偿利息损失的违约责任。张素萍承认利息已付至2013年7月底，张素萍主张的利息起算点从2013年8月1日起以及按合同约定的月利率2%的标准计算利息，符合合同约定和法律规定。因此，张素萍请求新大洲公司返还借款以及支付利息的主张，应当予以支持。关于违约金。根据法律规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，张素萍按双方当事人的约定已经按年利率24%主张利息，再按每日万分之一主张逾期还款违约金，张素萍主张的利息与违约金之和超过年利率的24%，因此，对张素萍主张的违约金诉讼请求不予支持。对于苏商公司是否是涉案借款的共同借款人问题。苏宏金、金翔公司、林春勇、苏商公司之间签订的股权回购协议，合同中明确约定，苏商公司是苏宏金出资500万元注册成立的有限责任公司。苏宏金将苏商公司95%的股权登记在金翔公司委托的林春勇名下，金翔公司以此为条件向苏宏金提供借款1500万元。合同签订后，苏商公司的股东登记为林春勇持股95%，吴卫莲持股5%。苏宏金还将苏商公司的公章、证照等公司资料移交给金翔公司保管。合同中，双方以代持股权担保借款的意思表达清楚，因此，股权回购协议应认定是双方以代持公司股权的形式为借款1500万元设立借款担保的担保合同，该担保合同没有违反法律、行政法规强制性的规定，合同应确认有效。金翔公司在苏宏金不履行到期债务时，对该担保股权享有优先受偿权。林春勇作为名义股东，不享有对公司经营的决策权、公司利润的分配权以及对外转让股权等公司法规定的股东专有的权利。为了平衡当事人的利益，法律禁止当事人直接约定，债权无法受偿时直接获取担保标的的所有权，从而变相获得暴利。金翔公司与苏宏金在股权回购期限届满后，应就债务的清算以及对股权的价格和受偿事宜进行协商。林春勇在金翔公司与苏宏金未就股权回购事宜协商并达成协议的情况下，单方将股权转让给黄强，该转让行为已超出担保权利的范围，属于恶意串通损害他人利益的行为。根据规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。苏宏金全资注册成立苏商公司，是苏商公司的投资人，可以认定苏宏金是苏商公司的实际控制人。收据和收条是借款合同履行的证明凭证。苏宏金以新大洲公司和苏商公司的名义与张素萍签订合同后，又以新大洲公司和苏商公司的名义给张素萍出具收据和收条，确认张素萍已经提供借款。苏宏金虽然不是苏商公司的登记股东和法定代表人，在协议上所盖苏商公司的公章经鉴定是假冒公章，但是苏宏金是苏商公司的实际控制人，其行为可以实际支配公司行为，在借款合同没有违反法律、行政法规强制性规定的情况下，并在贷款人实际提供借款时，合同应确认成立并生效，苏商公司应构成涉案借款的共同借款人。苏商公司应对案涉借款承担共同还款责任。根据法律规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以在自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。新大洲公司向法院提出的执行异议，应当由执行法院依法审查并作出裁定，对裁定不服，新大洲公司可向上级人民法院申请复议。因新大洲公司以提出执行异议为由要求中止案件审理的理由不成立，不予准予。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条的规定，判决：一、新大洲公司、苏商公司共同向张素萍返还借款280万元及利息（利息计算：以本金280万元为基数，从2013年8月1日起按月利率2%计至还清之日止）；二、驳回张素萍的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：苏商公司是否涉案借款的借款人、应否承担还款责任。 首先，苏宏金在涉案借款的《协议书》、《补充协议书》、《还款协议书》、收据、收条上均签名并加盖了苏商公司印章，证明苏商公司是涉案借款的借款人之一，应当承担本案还款责任。其次，虽然苏宏金在签订上述借款协议时不是苏商公司的法定代表人或者公司的登记股东，但根据金翔公司、苏宏金、林春勇、苏商公司签订的《股权回购融资协议》，明确约定苏商公司的设立人为苏宏金，即苏宏金系苏商公司的实际控制人和实际所有人。虽然苏商公司设立之后，将95%的股权登记在林春勇名下，但根据《股权回购融资协议》的约定可知，林春勇代金翔公司持有苏商公司95%股权实质是作为苏宏金向金翔公司借款的抵押，金翔公司既无设立苏商公司的真实意思表示，也未对苏商公司实际开展生产经营活动，因此，金翔公司不是苏商公司的实质所有人。一审法院认定苏宏金为苏商公司的实际控制人正确。既然苏宏金代表苏商公司以苏商公司名义在借款协议等借款凭证上签名盖章，则相应的法律后果依法应当由苏商公司承担。至于苏宏金在涉案借款的相关借款凭证上所盖的苏商公司印章与苏商公司在公安机关备案的印章不一致问题，并不影响苏商公司作为涉案借款人之一事实的认定。一审法院判令苏商公司承担本案借款的还款责任正确，本院予以维持。 综上所述，苏商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35358元，由上诉人广西苏商投资置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年十一月十三日 书记员  黄延肖