福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0628刑初451号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人杨江平，男，1963年12月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。因涉嫌开设赌场于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年9月12日被监视居住。2019年11月12日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 被告人杨江平被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2019年11月1日以平检公刑诉〔2019〕402号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年11月1日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人杨江平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年7月11日至31日以及8月5日至10日间，被告人杨江平在平和县的民房内先后设置赌博机供他人赌博，后分别于2018年7月31日和8月10日被公安机关查获。公安机关共查获2台可供8人独立进行赌博活动的赌博机，并现场抓获管理人员和赌徒若干。经查，被告人杨江平设置赌博机供他人赌博期间，参赌人员达20人以上，赌资共计人民币（币种，下同）161188元。其中，通过被告人杨江平的微信和支付宝账户收取的赌资分别共计116458元和36700元，现金赌资就低认定为8030元。2018年8月16日，被告人杨江平自动到公安机关投案。 公诉机关认为，被告人杨江平以营利为目的，利用固定场所设置赌博机供不特定人员参赌，其行为已构成开设赌场罪。被告人杨江平自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。具有多次劣迹，应酌情从轻处罚；建议判处被告人杨江平一年以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。并提交了扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单，现场勘验笔录、现场图及照片，证人蔡某1、蔡某2、李某、卢某、陈某1、张某、陈某2等人的证言，被告人杨江平的供述与辩解，到案经过、户籍证明等书证，提取笔录及照片、电子证据检查工作记录、调取证据通知书，平和县公安局调取的微信、支付宝交易记录等电子证据、支付宝和微信账单指认笔录，现场监控录像等视听资料，赌博机认定书，行政处罚决定书、收缴物品清单等证据证实。 被告人杨江平对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控的基本一致。另查明，公安机关分别于2018年7月31日、8月10日在案发现场缴获现金赌资5480元、2724元。2018年8月16日，杨江平在朋友的陪同下自动到公安机关投案；2012年至2016年间，杨江平多次因设置赌博机供人赌博被行政处罚。张伟斌等参赌人员因本案均已被行政处罚。在开设赌场期间，杨江平从中获利12000元。在本案审理期间，杨江平向本院预缴款项32000元。 本院认为，被告人杨江平以营利为目的，利用固定场所设置赌博机供不特定人员参赌，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。案发后杨江平自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；能退清违法所得，可酌情从轻处罚；认罪认罚，可以从宽处理；曾多次因设置赌博机被行政处罚，应酌情从重处罚。综上，杨江平具有自首、认罪认罚情节，且能退清违法所得并考虑类案量刑平衡，故对公诉机关提出的杨江平量刑建议予以调整。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院关于处理自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_2?)和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人杨江平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元(罚金已缴纳；刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月12日起至2020年9月11日止)。 二、追缴被告人杨江平违法所得人民币一万二千元（已缴纳），上缴国库；扣押在案的录像机主机、赌博游戏机两台、苹果5S手机一部、现金赌资人民币八千二百零四元予以没收（已由公安机关扣押）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  赖贤平 二〇一九年十一月十二日 法官助理马淑惠 书记员张夏榕 附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 3.《最高人民法院关于处理自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_2?)和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_5?)。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_6?)。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_7?)。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_8?)。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_9?)，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首(?http:?/??/?205.6.0.1?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=19&Gid=19721&ShowLink=false&PreSelectId=127195168&Page=0&PageSize=20"l"m_font_10?)。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。