山东省东营市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁05行终77号 上诉人（一审原告）：张海泉，男，1974年10月4日出生，汉族，住广饶县经济开发区。 委托诉讼代理人：张爱国，山东良远律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广饶县乐安街道办事处。住所：广饶县经济开发区同和大厦。 负责人：田建林，党工委书记。 被上诉人（一审被告）：广饶经济开发区管理委员会。住所：广饶县经济开发区同和大厦。统一社会信用代码：11370523004515378K。 负责人：田建林，主任。 二被上诉人出庭负责人：房充军，广饶经济开发区管理委员会、广饶县乐安街道办事处党工委副书记。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：荣咨乾，广饶县乐安街道办事处工作人员。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：齐宝峰，广饶广信法律服务所法律工作者。 上诉人张海泉与被上诉人广饶县乐安街道办事处（以下简称乐安街道办）、广饶经济开发区管理委员会（以下简称广饶开发区管委会）建设行政赔偿一案，不服广饶县人民法院（2019）鲁0523行初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了庭询。上诉人张海泉及其委托诉讼代理人张爱国，被上诉人乐安街道办、广饶开发区管委会的出庭负责人房充军及共同委托诉讼代理人荣咨乾、齐宝峰参加了庭询。本案现已审理终结。 一审法院查明：2018年5月20日，广饶经济开发区建设规划局向乐安街道办出具证明，称张海泉搭建的位于广××经济开发区××村路以北、农村商业银行以东的房屋，不符合2011年-2030年广饶城市总体规划。2018年6月16日，乐安街道办向张海泉作出责令限期改正通知，以张海泉在原石村镇××直××路道路两侧搭建违法建设，未经城乡规划主管部门批准，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条为由，责令张海泉在2018年6月18日17时前对违法建筑自行拆除、恢复原貌，逾期乐安街道办依法拆除，法律责任由张海泉承担。乐安街道办向张海泉张贴送达责令限期改正通知书，告知张海泉上述内容。后张海泉未自行拆除相关房屋。2018年7月11日，乐安街道办组织人员和机械，强制拆除张海泉位于原石村镇××直××路道路两侧的房屋。张海泉不服，向一审法院提起诉讼，请求法院判决二被上诉人赔偿其损失797472元。 一审法院认为：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。一审法院作出（2019）鲁0523行初9号行政判决确认乐安街道办对张海泉房屋强制拆除的行为程序违法，张海泉有权向乐安街道办主张国家赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。张海泉称其被拆除建筑系2007年建设，建设时间在城乡规划法颁布实施前，但在乐安街道办向其送达责令限期改正通知书至强制拆除期间，张海泉没有向乐安街道办提交相关证据，诉讼中，张海泉亦未提交相关证据；张海泉称其建设房屋等设施的行为符合农业部的政策规定，并未提交相关证据证明。综上，乐安街道办的行政行为违法，但尚未对张海泉合法权益造成损害，张海泉要求乐安街道办赔偿损失797472元的诉讼请求，不予支持。因张海泉所诉行政行为的实施主体是乐安街道办，并非广饶开发区管委会，故张海泉要求广饶开发区管委会赔偿损失的诉讼请求，亦不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回张海泉的诉讼请求。 上诉人张海泉不服一审判决，上诉称：1.一审判决认定涉案行为是乐安街道办实施，并非广饶开发区管委会实施是错误的。涉案行政行为是两被上诉人共同实施，应当共同承担责任，张海泉一审提交的的录像中显示实施拆除的人员中有广饶开发区管委会的出庭人员。2.一审认定乐安街道办向张海泉张贴送达责令限期改正通知书没有任何依据，是错误的。乐安街道办没证据证实其是何时张贴送达的，本案不存在直接送达无法送达的客观情况，张贴送达不符合行政行为的送达规定。3.一审认为张海泉应当对“涉案房产建设于2007年之前”这一事实承担举证责任，是错误的。被上诉人实施行政行为，应当在查明事实的基础上实施。被上诉人在没有查清涉案房产建造时间的情形下实施强拆是违法的。4.一审认定涉案行政行为违法，但尚未对张海泉的合法权益造成损害是错误的。涉案房屋是张海泉在城乡规划法实施之前建设的，且无论房屋是否违法，房屋内外的物品、建造房屋的建材、门窗、果树等物品是上诉人的合法财产。两被上诉人应当对此承担赔偿责任。综上，请求撤销一审判决，改判二被上诉人赔偿上诉人损失797472元。 被上诉人乐安街道办答辩称：2018年6月16日，乐安街道办作出责令限期改正通知书，通知张海泉于2018年6月18日17时前对涉案违法建筑自行拆除，由于张海泉未按期拆除，乐安街道办于2018年7月11日进行统一拆除，故乐安街道办并不损害张海泉的利益，请求法院查明事实，依法驳回张海泉的上诉请求。 被上诉人广饶开发区管委会答辩意见同乐安街道办。 本院二审中，双方均未提出新的事实和证据，本院围绕上诉人请求的赔偿有无事实和法律依据进行了审查。各方当事人援引一审提交的证据，发表了质证和辩论意见。 经审理查明：2018年7月11日，乐安街道办组织人员和机械，强制拆除了张海泉位于广饶县原石村镇××直××路道路两侧的房屋及附属设施。拆除前，房屋内物品已经清空，房屋门窗未进行拆卸。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，受害人合法权益受到损害，损害结果与违法行为之间存在因果关系，是国家赔偿责任的构成要件。本院作出的（2019）鲁05行终76号行政判决，认定乐安街道办为涉案拆除行为的责任主体，并确认其对涉案建设实施的拆除行为违法，乐安街道办应对该违法行为给上诉人合法权益造成的直接损失承担相应赔偿责任。上诉人对广饶开发区管委会的提出的赔偿诉求，应予驳回。 第一，关于上诉人主张的建筑材料等损失。上诉人未能提供证据证明其进行建设取得了合法审批手续，本院（2019）鲁05行终76号判决对乐安街道办关于涉案建设系违法建设的认定予以确认，因此上诉人被拆除的建筑并非上诉人的合法财产权益，上诉人基于该违法建筑而主张的建筑材料损失亦非合法权益损失，不符合国家赔偿构成要件要求。对其该项主张，本院不予支持。 第二，被上诉人对违法建筑实施强制拆除，应当将上诉人财产损失降到最低限度，避免给上诉人造成扩大损失。对于建筑物中能够搬动的物品，应当搬到室外；对于贵重物品，应当做好防护措施，对于可以拆卸重复使用的物品，应当合理拆卸，便于当事人重复利用。 经审查，乐安街道办在实施拆除时，已经将房屋内物品予以清空，但未将房屋的门窗进行拆卸，涉案房屋铝合金门窗等应属可以重复利用的材料，被上诉人在实施强制拆除时，应当做好防护措施，或者进行合理拆卸。被上诉人应就其拆除行为给上诉人造成的该部分损失承担赔偿责任。上诉人主张的门窗损失包括：一、中间位置7间房屋的4个铝合金门，按每平方米260元计算共计3120元；木门1600元；铝合金窗户8个，按每平方米200元计算共计4160元。二、南北路路边位置10间房屋的9个铝合金门按每平方米270元计算共计13770元；17个铝合金窗户，按每平方米200元计算共计7200元；卷帘门4个、卷帘窗7个按每平方米85元计算计9435元；三、东西路路边复合板5间房屋的铝合金门3个计7290元；铝合金窗户9个计6000元；卷帘门2个、卷帘窗3个，计4335元；四、北边5间房屋的铝合金门4个按每平方米350元，计9450元，铝合金窗8个计5200元；卷帘门1个1020元，里间门700元。以上共计73280元。 乐安街道办实施拆除时，未对现场进行勘查，提供的现场照片未能显示所拆除房屋门窗的全貌，无法对门窗的数量、面积、材质等作出确认。故，乐安街道办应对此承担举证不能的不利后果。本院根据上诉人主张的损失情况及计算标准，参考市场价格并考虑折旧等因素，酌定上诉人的该项损失为50000元。乐安街道办应就上述损失向上诉人予以赔偿。 对上诉人提出的苹果树35棵价值28000元、葡萄树10棵价值7000元的损害赔偿请求。经审查，上诉人未能提供其种植有苹果树且苹果树在房屋拆除过程中被损毁的证据，上诉人的该项请求，因无事实依据，本院不予支持；根据双方提供的照片，上诉人种植的葡萄藤蔓攀附于被拆除的设施上，在拆除涉案建筑及设施时，无法避免对葡萄藤的损坏，该项损失并非因乐安街道办的不当拆除行为给上诉人造成的扩大损失。对上诉人的该项赔偿请求，本院不予支持。对上诉人主张的其他损害赔偿请求，本院充分考虑本案执行现场的实际情况、现实可能性，认定被上诉人对此不承担赔偿责任。 综上，一审法院对部分事实的认定错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第四项、第三十二条第一款之规定，判决如下： 一、撤销广饶县人民法院（2019）鲁0523行初9号行政赔偿判决； 二、被上诉人广饶县乐安街道办事处于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人张海泉人民币50000元； 三、驳回上诉人张海泉的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  张晓丽 审判员  晋 军 二〇一九年十一月五日 书记员  李 瑾