山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终8086号上诉人（原审原告）：莒南县十字路街道临海社区居民委员会，住所地山东省莒南县十字路街道尤家庄子村。法定代表人：尤树明，主任。委托诉讼代理人：姜其军，山东祺君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:莒南县新城建筑安装工程有限公司，住所地山东省莒南县经济开发区官地村。法定代表人：吴文岭，董事长。委托诉讼代理人：姜守峰，山东沂河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:朱崇山，男，1967年3月2日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李克强，山东隆山律师事务所律师。上诉人莒南县十字路街道临海社区居民委员会（以下简称临海居委）因与被上诉人朱崇山、莒南县新城建筑安装工程有限公司（以下简称新城公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临海居委会上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或将该案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、本案涉案陶瓷砖存在重大质量缺陷问题。一审法院对涉案陶瓷砖是否存在质量问题，已委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：送检陶瓷砖耐污性不符合GB/T4100-2006《陶瓷砖》附录G干压陶瓷砖的标准要求，故碘酒耐污性不合格。该陶瓷砖存在危及业主人身的危险，更给上诉人造成了重大财产损失。因此，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条之规定，本案涉案陶瓷砖存在重大质量缺陷问题，而一审判决认定涉案陶瓷砖仅仅存在质量瑕疵问题，这显然是错误的。二、临海居委将新城公司及朱崇山作为本案的共同被告，并要求二被上诉人共同承担赔偿责任于法有据。1.根据上诉人与被上诉人新城公司签订的建设工程施工合同中承包人采购材料设备的约定：甲乙双方共同看样订货。虽然上诉人与被上诉人新城公司共同看样订购陶瓷砖，但被上诉人对陶瓷砖的内在质量要求更具有专业性，上诉人只是对陶瓷砖的表面进行看样，该陶瓷砖实际由被上诉人新城公司购买，并由其支付陶瓷砖款项。被上诉人新城建筑公司支付的陶瓷砖款包括在工程款内，朱崇山也认可其与被上诉人新城公司存在买卖合同关系。由于被上诉人新城公司购买的该陶瓷砖存在重大质量缺陷，致使上诉人遭受巨大的经济损失，故上诉人将该公司作为本案的被告，并要求其承担赔偿责任，是完全合理合法的。2.因被上诉人新城公司购买了朱崇山的陶瓷砖存在重大质量缺陷，对180户的楼房业主的人身构成重大危险，上诉人已对180户的业主赔偿共计515,500元，给上诉人造成重大财产损失。故上诉人要求二被上诉人承担赔偿责任，完全是有理有据的。三、一审判决程序违法。被上诉人新城公司从朱崇山处购买存在重大缺陷并由其铺设的陶瓷砖，致使陶瓷砖无法正常使用，确需拆除重新铺设。对于拆除、重新铺设及购买相同规格的陶瓷砖的费用，已给上诉人造成巨大经济损失。上诉人在一审庭审中已提交鉴定评估申请，而一审法院对此置之不理，对上诉人提出的鉴定申请不予支持是错误的，是偏袒被上诉人一方的利益，故一审判决程序违法。新城公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。对于买卖合同，有权决定涉案瓷砖的购买情况是买方或卖方。根据施工合同以及实际买卖事实，被上诉人新城公司无权决定涉案瓷砖的买卖，买卖瓷砖的决定权在于上诉人和被上诉人朱崇山。新城公司仅仅是涉案工程的施工人，而地板砖的施工质量并不存在任何问题。本案仅仅是买卖的地板砖存在质量问题，因此新城公司对本案不承担任何责任。朱崇山辩称，对一审认定的部分事实及法律规定有异议。上诉人与朱崇山之间不存在买卖合同关系，一审依据的司法鉴定意见认为涉案的地板砖不合格的原因仅是耐污性稍低于标准而确定的，缺乏科学性和严谨性。一审判决确定减少价款的比例高达15%明显过高，显失公平。临海居委向一审法院起诉请求：依法判令朱崇山与新城公司共同赔偿损失100万元。一审法院认定事实：2012年7月，临海社区居委与新城公司签订建设工程施工合同，由新城公司对莒南县龙河社区尤家庄子7-14号安置楼工程进行承建。建设工程施工合同载明：“承包人采购材料设备的约定：甲乙双方共同看样订货，经甲方同意办理材料，价格签证”。为购买涉案楼房陶瓷地砖，2013年5月底，临海社区居委、新城公司共同派人到罗庄区朱陈建材市场17栋26-27号朱崇山（商号为罗庄加米亚建材）处考察陶瓷砖，并确定使用该处价格25元/片的线条纹花色的陶瓷砖，后朱崇山按约将价值606981元的陶瓷砖送至涉案工地。2013年7月28日，新城公司委托临沂程翔建设工程检测有限公司对上诉人与被上诉人共同看样订货的第9-13号楼陶瓷砖进行检测，见证员为村委指派的王立增，包装上显示生产厂家为佛山波奈特陶瓷有限公司。2013年8月1日，临沂程翔建设工程检测有限公司出具陶瓷砖检测报告，经检验吸水率、破坏强度、断裂模数均符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》的技术要求。新城公司进行陶瓷砖铺装。工程验收竣工后，2014年7月25日，临海社区居委将12号楼地面已铺装的陶瓷砖取出后送临沂程翔建设工程检测有限公司进行检测，见证员也是王立增，生产厂家为佛山波奈特陶瓷有限公司，经检验吸水率、破坏强度、断裂模数均不符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》中陶瓷砖的技术要求。新城公司按照临海社区居委委托自建设工程合同价款中先予垫付陶瓷砖货款570752元，其中，陶瓷地砖货款共计464775元。2015年5月起，临海社区居委对入住涉案楼房的162户村民按照楼房面积分别给予了3000元、3500元不等的补偿，共计补偿515500元。案件审理过程中，根据临海社区居委申请，法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案陶瓷砖是否符合相关标准进行了鉴定，鉴定结论为：送检陶瓷砖耐污性不符合相关标准要求。一审法院认为，本案争议的焦点有三：一、本案涉案陶瓷砖质量的认定；二、本案案由及诉讼主体的确定；三、经济损失及责任归属如何确定。焦点一，本案涉案陶瓷砖质量的认定。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条：当事人在合同中未约定质量或约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条文或者交易习惯确定。仍不能确定的，有国家标准，行业标准的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案涉案陶瓷砖双方没有约定质量标准，也未达成补充协议，应按照陶瓷砖国家标准确定陶瓷砖的质量是否合格。2013年8月1日，临沂程翔建设工程检测有限公司接受新城公司委托，对安置楼9-13号楼陶瓷砖进行检测并出具陶瓷砖检测报告，检测报告结论：所检测吸水率、破坏强度、断裂模数均符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》的技术要求。2014年7月25日，临海社区居委将12#楼地面已铺装的陶瓷砖取出后送临沂程翔建设工程检测有限公司进行检测，检测报告结论：所检测陶瓷砖破坏强度、断裂模数均不符合GB/T4100-2006附录GBIa《陶瓷砖》中陶瓷砖的技术要求。上述两份报告系同一机构就同一检测标的出具的不同检测意见，且朱崇山对出具报告的产品质量检验机构的主体条件提出异议，临沂程翔建设工程检测有限公司也未在检测报告中就公司及检测人员资质条件留有相关材料，故对临沂程翔建设工程检测有限公司出具的检测报告均不作为本案确定陶瓷砖质量的依据。另一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案陶瓷砖是否符合相关质量标准进行了鉴定，鉴定结论为：送检陶瓷砖耐污性不符合GB/T4100-2006《陶瓷砖》附录G干压陶瓷砖的标准要求。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案陶瓷砖依照国家标准进行的检测，对其鉴定结论予以采信，故可认定本案涉案陶瓷砖耐污性不合格，存在质量问题。涉案陶瓷砖存在质量缺陷还是质量瑕疵。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条：本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。产品瑕疵是指产品不具备应当具备的使用性能，或者所具备的性能低于明示的产品标准，但不存在危及人身、财产安全的不合理危险。故判断某产品是否存在瑕疵是看该产品是否具备通常应当具备的使用性、效用性以及其它约定的品质。产品缺陷关注的是产品的安全性，而产品瑕疵关注的是产品的效用性，两者的明显区别是产品的安全性。本案涉案陶瓷砖在检测铬绿和碘酒耐污性过程中，检测铬绿耐污性为5级，碘酒耐污性为2级，而GB/T4100-2006《陶瓷砖》附录G干压陶瓷砖标准为最低3级，故碘酒耐污性不合格。耐污性系地板砖使用性、效用性范畴，但并不属危及人身、财产安全的不合理的危险，故涉案陶瓷砖存在质量瑕疵问题。焦点二、本案案由及诉讼主体的确定。产品缺陷责任，是指产品存在缺陷发生侵权，造成他人损害，生产者、销售者等应当承担的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者过错导致产品存在缺陷的，生产者赔偿后有权向销售者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的应当承担侵权责任；销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的应当承担侵权责任；销售者不存在过错，赔偿后有权向生产者追偿。产品瑕疵责任则是指产品销售者就买卖标的物的使用性、效用性或其它品质对买受者承担的默示或明示担保责任，它属于民事合同中违约责任范畴。本案中，涉案陶瓷砖存在质量瑕疵问题，并不存在产品缺陷。产品瑕疵责任，权利人只能提起违约之诉。本案原告是产品购买者临海居委，被告是产品的销售者即朱崇山，双方之间存在陶瓷砖买卖关系，本案案由应为一般买卖合同纠纷，故本案临海居委作为原告主体并无不当。朱崇山辩称，临海社区居委要求赔偿损失系主体不适格，一审法院不予采信。焦点三、临海社区居委是否因产品存在质量问题遭受损失，责任由谁承担。本案陶瓷砖的销售者朱崇山负有质量保证义务，临海社区居委如因产品质量问题遭受损失，赔偿义务人为涉案陶瓷砖的销售者朱崇山。新城公司并非涉案陶瓷砖的销售者，其仅系按约代为支付货款，不是本案责任主体。临海居委与朱崇山之间存在陶瓷砖买卖关系，双方无书面买卖合同，亦未约定违约责任。临海居委向一审法院主张损失100万元，并提交其向村民补偿陶瓷地砖款515,500元的相关证据，但该补偿系尤家庄子村单方面向村民作出，不能作为认定其损失的有效证据。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。考虑耐污性系陶瓷砖众多性能中的一种，且耐污性两项检测中铬绿耐污性符合国家标准，仅系碘酒耐污性2级稍低于最低标准3级，结合本案实际情况，一审法院酌定临海社区居委可向朱崇山减少支付涉案陶瓷地砖总价款的15%，即69,716.3元，临海居委应向朱崇山支付537,264.7元，因价款已支付570,752元，超出部分33,487.3元由朱崇山退回临海居委。综上，临海居委可向朱崇山减少支付涉案陶瓷砖总价款的15%，临海居委主张其他损失，无有效证据证实，应予驳回。因本案涉案陶瓷砖确实存在质量问题，本案鉴定陶瓷砖质量产生的费用由陶瓷砖的销售者朱崇山负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十四条规定，判决：一、朱崇山退回莒南县十字路街道临海社区居民委员会陶瓷砖价款33,487.3元；二、驳回莒南县十字路街道临海社区居民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，申请费5000元，合计18,800元，由莒南县十字路街道临海社区居民委员会负担16,920元，朱崇山负担1880元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.涉案地砖买卖合同的合同主体的认定；2.被上诉人所应承担的法律责任的性质及承担方式。针对争议焦点一，因涉案工程系上诉人莒南县十字路街道临海社区居民委员会的安置楼，根据上诉人与被上诉人新城公司所签订的建设工程施工合同的约定，建筑材料由上诉人临海居委与被上诉人新城公司共同看样订货，经上诉人同意后被上诉人新城公司方可办理材料价格签证。涉案地砖的货款虽然是由新城公司向被上诉人朱崇山支付，但新城公司系代临海社区支付货款，故涉案买卖合同的买受人为上诉人临海居委，出卖人系被上诉人朱崇山。被上诉人新城公司并非本案所涉买卖合同的主体，上诉人主张被上诉人新城公司应承担赔偿责任无事实与法律依据，本院不予支持。针对争议焦点二，耐污性系陶瓷砖众多性能中的一种，且耐污性两项检测中铬绿耐污性符合国家标准，只是碘酒耐污性2级，稍低于最低标准3级。该项性能不达标的确会影响地砖的美观度及使用感受，但并不会对使用者的人身造成损害，属于质量瑕疵的范畴。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，一审法院判决被上诉人朱崇山应承担减少价款的违约责任正确，对于减少的价款比例的认定亦无不当，本院予以维持。上诉人所主张的其他损失，因无有效证据予以证明，本院不予采信。上诉人主张涉案地砖存在危及业主人身的危险，要求二被上诉人承担拆除地砖并重装及购买相同规格的陶瓷砖的费用等损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，莒南县十字路街道临海社区居民委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人莒南县十字路街道临海社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理朱萱萱二〇一九年十一月二十九日书记员  王 雨