山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1845号 上诉人（原审被告）：张立省，男，1960年3月23日出生，汉族，胜利油田利丰实业集团有限公司职工，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张昊垣（系张立省之子），胜利油田钻井工艺研究院钻井所职工，住山东省东营市。 委托诉讼代理人：张珍珍，山东盛强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胜利油田利丰实业集团有限公司，住所地东营区西三路27号。 法定代表人：武军，董事长。 委托诉讼代理人：李燕霞，山东百祥律师事务所律师。 上诉人张立省因与被上诉人胜利油田利丰实业集团有限公司（以下简称利丰公司）劳动争议一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张立省的委托诉讼代理人张昊垣，被上诉人利丰公司的委托诉讼代理人李燕霞到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 张立省上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持张立省在东劳人仲案字【2018】第386号案中的全部仲裁请求，驳回利丰公司的诉讼请求；2．利丰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对本案多处事实认定错误。（一）一审判决对上诉人的加班时间认定错误，致使上诉人的加班费数额认定减少。1.2017年4月1日至2018年9月30日，上诉人在上班期间每天的上班时间为24小时，不区分工作日、休息日、法定节假日，一审判决认定的加班时间与事实不符，造成上诉人夜间加班及休息日加班的事实没有确认，致使一审判决认定的各项加班费远远低于被上诉人实际应当支付的加班费。2.2018年7月至2018年9月上诉人找张某替班，被上诉人从未向替班人员张某支付过任何的劳动报酬，因替班人员是利丰公司要求张立省找的，因此张某向被上诉人提供的劳动应当等同于上诉人向被上诉人提供的劳动，张某的加班时间应当等同于上诉人的加班时间，该期间的上班时间应当向张立省补发没涨、少涨的工资差额，加班时间（包括工作日加班、休息日加班、法定节假日加班）应当向张立省支付加班费。3．一审法院关于“2017年10月，张立省具体上班时间为3号、4号该月法定节假日加班1天”的事实认定错误。2017年10月3日是国庆假期，10月4日是中秋节，10月3号、4号应当都属于法定节假日，因此2017年10月的法定节假日应当是2天，即该月张立省法定节假日加班为2天。因此，一审法院关于该月加班天数的认定错误，应当予以纠正。（二）一审判决对张立省工伤后的护理人数及护理天数认定错误。护理人员张昊垣与赵西凤同为张立省的家属，都是城镇居民，当时都是无固定工作人员，对于护理费，两名护理人员向一审法院提供了相同的证据，但一审法院却只对赵西凤的护理事实予以认可，对张昊垣的护理事实不予认可，存在认定错误。2012年张立省发生工伤后，因伤情严重，曾一度进入重症监护室，一个人不足以胜任对张立省的护理事宜，张立省住院期间一直由2人护理，出院后卧床休养六个月，仍需要一段时间的护理。胜中医法司法鉴定中心【2017】临鉴字第438号司法鉴定意见书载明的护理意见符合实际，应当予以认定，利丰公司应当按照实际的护理人数、护理天数向张立省支付护理费。二、一审法院适用法律错误。1．张立省自1986年在利丰公司上班以来，利丰公司从未安排张立省休年休假，也未向张立省支付过带薪年休假工资。并且张立省至今仍在利丰公司上班。张立省的带薪年休假工资不应受1年仲裁时效的限制。2．《职工带薪年休假条例》将应休未休年休假报酬整体定性为“工资”。年休假工资报酬之所以比普通工作时间的工资报酬高，是因为提高了年休假期间的劳动对价，而不是因为不休年休假，企业应当多支付工资两倍的福利待遇。福利待遇是为了激励员工的工作积极性而向劳动者支付的，不基于具体的劳动时间而存在；但是300%的年休假工资作为一个整体，是基于特定的劳动时间而应当向劳动者支付的劳动对价，因此年休假工资应当属于劳动报酬，在劳动关系存续期间不应当受1年仲裁时效期间的限制。3．在劳动关系中，用人单位属于强势方，用人单位不按照法律规定安排职工休年休假，在劳动关系存续期间，劳动者很难主张。因此一审判决将200%的年休假工资定性为福利待遇的认定及法律适用，违反了《职工带薪年休假条例》的立法目的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 利丰公司辩称，一、在仲裁和一审阶段没有相关证据证明上诉人在被上诉人处加班，上诉人并不存在加班的事实，仲裁和一审中认定的加班时间及被上诉人承担的加班费不合理，上诉人要求提高一审认定的加班费数额没有相关依据。在2018年7月至2018年9月期间，上诉人没有在被上诉人处工作，就是没有向被上诉人提供劳动，无权主张加班费。二、关于上诉人的护理人数及护理天数的认定，一审中上诉人没有对护理人数提供相应的证据，且在东营市劳动仲裁第一次庭审时上诉人明确在住院期间是由妻子一人护理，并不存在两人护理的情形。据利丰公司了解上诉人的儿子当时在北京，并没有给上诉人护理；且上诉人的儿子属于油田职工，上诉人陈述油田上并没有扣发过他的工资。三、关于带薪年休假工资问题，带薪年休假的性质属于福利，并不属于工资的范畴，不适用特殊时效。上诉人主张十年的带薪年休假没有事实和法律依据。 利丰公司向一审法院起诉请求：1．依法判决撤销东劳仲案字（2018）第386号仲裁裁决，判决利丰公司不向张立省支付工资16740元、加班费12702.74元、带薪年休假工资69871.03元、护理费5463.42元，共计104777.19元；2．本案诉讼费由张立省承担。 一审法院认定事实：张立省自1986年起开始在利丰公司工作。2012年11月3日，张立省因交通事故受伤，后被认定为工伤。自2012年11月3日至2017年3月31日，张立省因工伤休息。张立省因工伤共四次住院治疗，住院时间分别为：2012年11月3日至2012年11月28日，共25天；2017年2月14日至2017年2月22日，共8天；2017年7月3日至2017年7月12日，共9天；2018年9月30日至2018年10月23日，共23天。张立省住院治疗期间，利丰公司为其垫付医疗费64,537元，经医保报销后，张立省将报销款62666.26元返还给利丰公司。2017年7月11日，东营市劳动能力鉴定委员会出具东劳鉴【2017】S508号初次鉴定结论书，认定张立省的伤残程度为捌级，无生活自理保障。发生涉案工伤事故前，张立省接受利丰公司安排在利丰公司的关联公司山东钰铧园林工程有限责任公司工作，2014年至2015年期间，袁冬梅与张立省的岗位相同。2014年1月至2014年10月，袁冬梅的工资发放情况分别为：2406.3元、2406.25元、2406.25元、2406.25元、2406.25元、2442.25元、2406.25元、2406.25元、2406.25元、2406.25元。2015年1月至2015年9月，袁冬梅的工资发放情况分别为：2372.25元（岗位补贴1600元）、2772.25元（岗位补贴2000元）、2808.25元、1652.25元（出勤5天，非正常工资）、1372元（出勤0天）、2772.25元、2772.25元、2772.25元、2772.25元。2015年1月至2015年5月，张立省的工资发放情况分别为：2703.7元、2703.7元、2667.7元、2703.7元、2703.7元。2017年4月1日起，张立省开始在利丰公司机关上班。李爱琴、张士梅及李国栋与张立省同属利丰公司机关工作人员。利丰公司提交的2017年工资发放表显示，2017年1月至12月，李爱琴的工资发放情况分别为：3022.05元（岗位工资1800元、涨工资554元）、3022.05元（岗位工资1800元、涨工资554元）、3354.97元（岗位工资2840元）、3387.48元（岗位工资2840元）、3363.1元（岗位工资2840元）、3363.1元（岗位工资2840元）、3363.1元（岗位工资2840元）、3363.1元（岗位工资2840元）、3363.1元（岗位工资2840元）、3363.1元（岗位工资2840元）、3363.1元（岗位工资2840元）、3543.1元（岗位工资2840元）；2017年1月至12月，张士梅的工资发放情况分别为：2879.15元（岗位工资1800元、涨工资553元）、3379.15元（岗位工资1800元、涨工资553元、其他500元）、3435.88元（岗位工资3195元）、3467.46元（岗位工资3195元）、3443.78元（岗位工资3195元）、3428.78元（岗位工资3195元）、3436.28元（岗位工资3195元）、3436.28元（岗位工资3195元）、3436.28元（岗位工资3195元）、3436.28元（岗位工资3195元）、3436.28元（岗位工资3195元）、3816.28元（岗位工资3195元）；2017年1月至6月，李国栋的工资发放情况分别为：2999.75元（岗位工资1800元、涨工资552元）、2999.75元（岗位工资1800元、涨工资552元）、3084、25元（岗位工资2556元）、2945.23元（出勤18天，岗位工资2556元）、2271.46元（出勤16天，岗位工资2556元）、2758.12元（出勤18天，岗位工资2556元）。2017年1月至2018年8月，张立省的工资发放情况分别为：2743.95元（岗位工资2004元）、2743.95元（岗位工资2004元）、2728.45元（岗位工资2004元）、2888.93元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2863.07元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）、2773.12元（岗位工资2130元）。2017年4月，张立省具体上班时间为1号、3号、5号、7号、9号、11号、13号、15号、17号、19号、21号、23号、25号、27号、29号，该月无法定节假和休息日加班。2017年5月，张立省具体上班时间为1号、3号、5号、7号、9号、11号、13号、15号、17号、19号、21号、23号、25号、28号、29号、30号、31号，该月法定节假加班2天，休息日无加班。2017年6月，张立省具体上班时间为1号、2号、3号、26号、27号、28号、29号、30号，该月无法定节假加班和休息日加班。2017年7月，张立省具体上班时间为1号、2号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号、19号、23号、24号、25号、29号、30号、31号，该月无法定节假和休息日加班。2017年8月，张立省具体上班时间为4号、5号、6号、10号、11号、12号、16号、17号、18号、22号、23号、24号、28号、29号、30号，该月无法定节假加班和休息日加班。2017年9月，张立省具体上班时间为3号、4号、5号、9号、10号、11号、15号、16号、17号、21号、22号、23号、27号、28号、29号，该月无法定节假加班和休息日加班。2017年10月，张立省具体上班时间为3号、4号、5号、9号、10号、11号、15号、16号、17号、21号、22号、23号、27号、28号、29号，该月法定节假加班1天，休息日无加班。2017年11月，张立省具体上班时间为2号、3号、4号、8号、9号、10号、14号、15号、16号、20号、21号、22号、26号、27号、28号，该月无法定节假和休息日加班。2017年12月，张立省具体上班时间为2号、3号、4号、8号、9号、10号、14号、15号、16号、20号、21号、22号、26号、27号、28号，该月无法定节假和休息日加班。2018年1月，张立省具体上班时间为1号、2号、3号、7号、8号、9号、13号、14号、15号、19号、20号、21号、25号、26号、27号、31号，该月法定节假加班1天，休息日无加班。2018年2月，张立省具体上班时间为1号、2号、6号、7号、8号、12号、13号、14号、18号、19号、20号、24号、25号、26号，该月无法定节假和休息日加班。2018年3月，张立省具体上班时间为2号、3号、4号、8号、9号、10号、14号、15号、16号、20号、21号、22号、26号、27号、28号，该月无法定节假和休息日加班。2018年4月，张立省具体上班时间为1号、2号、3号、7号、8号、9号、13号、14号、15号、19号、20号、21号、25号、26号、27号，该月无法定节假和休息日加班。2018年5月，张立省具体上班时间为1号、2号、3号、7号、8号、9号、13号、14号、15号、19号、20号、21号、25号、26号、27号、31号，该月法定节假加班1天，休息日无加班。2018年6月，张立省具体上班时间为1号、2号、6号、7号、8号、12号、13号、14号、18号、19号、20号、24号、25号、26号、30号，该月法定节假加班1天，休息日无加班。自2018年7月1日至2018年9月30日，张立省系由张某代班。2018年，张立省作为申请人，以利丰公司为被申请人，向东营市人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决利丰公司支付拖欠工资16,740元、加班加点费126084.89元、带薪年休假工资104,781.81元、工伤期间护理费26960.72元。2019年1月2日，东营市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字［2018］第386号裁决，裁决：1．利丰公司支付张立省工资16740元、加班费12702.74元、带薪年休假工资69871.03、护理费5463.42元，共计104777.19元；2．驳回张立省的其他仲裁请求。利丰公司对上述裁决不服，向一审法院提起诉讼。庭审中，张立省明确其请求事项的计算方式为。1．工资差额16740元。（1）2015年1月至2018年9月期间，除张立省以外，其他职工每月涨工资至少300元，按300元计算：300×45个月=13500元；（2）2017年1月至2017年3月期间，除张立省外，其他职工在2015年工资的基础上涨工资至少300元，按300元计算：300×3个月=900元。（3）2017年4月至2018年9月期间，除张立省外，其他职工在2017年1月工资的基础上涨工资至少300元，张立省涨工资170元，差额为130元：130元×18个月=2340元。2．加班费115961.34元。延长劳动时间加班的每日加班工资计算方式为：3390元/月÷21.75天÷8小时×24小时×2倍；法定节假日每日加班工资的计算方式为：3390元/月÷21.75天÷8小时×16小时×（150%-100%）。3．带薪年休假工资69871.03元。张立省自1986年开始上班，到2008年，张立省上班已超20年，按照每年年休假15天计算，自2008年至2017年，共计10年：（1）2008年1月1日-2013年12月31日，共计6年，按照每月3368.5元/月计算：3368.5元/月÷21.75天/月×15天×3倍×6年=41815.86元（2）2014年1月1日-2017年12月31日，共计4年；3390元/月÷21.75天/月×15天×3倍×4年=28055.17元。4．工伤期间的护理费26960.72元。（1）张立省共计住院65天，住院期间由赵西凤、张昊垣2人护理：2011年东营市城镇居民人均可支配收入23657元/年÷12个月÷22天×25天×2人=4480.49元；2016年东营市城镇居民人均可支配收入41580元/年÷12个月÷22天×（8天+9天）天×2人=5355元；2017年东营市城镇居民人均可支配收入44763元/年÷12个月÷22天×23天×2人=7799.61元；（2）出院后，恢复期护理费：护理时间为：120天-65天=55天，2017年东营市城镇居民人均可支配收入44763元/年÷12个月÷22天×55天=9325.62元。 一审法院认为，本案的争议焦点为张立省主张的拖欠工资16740元、加班费115961.34元、带薪年休假工资69871.03元、工伤期间护理费26960.72元是否应予支持。关于张立省主张的拖欠工资16740元，根据利丰公司提交的工资表可以看出，袁冬梅2015年2月的工资比1月增加了400元，岗位补贴由原先的1600元变更为2000元，以此能够认定利丰公司在2015年2月提高了工资，而与袁冬梅相同情况的张立省的工资没有增加。一审法院对张立省主张其工资在2015年2月应上涨300元予以支持。利丰公司主张袁冬梅是因为岗位调整为办公室主任而工资上涨，但其未提供证据予以证实，一审法院对其抗辩事由不予采纳。根据利丰公司提交的工资表能够认定，2017年1月及2017年2月，张士梅、李国栋及李爱琴的工资均存在涨工资一项，金额为554元、553元及552元不等。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”利丰公司未向一审法院提供张士梅、李国栋及李爱琴2017年1月前的工资表，一审法院依法对张立省主张其工资应在2017年1月上涨300元予以支持。利丰公司提交的工资表显示，2017年3月，张士梅、李爱琴及李国栋的工资均再次上调，张士梅、李爱琴的上调金额均超过300元，利丰公司提交的【2017】10号文件通知及薪酬管理规定各1份主张此次工资调整系因利丰公司岗薪改革，张立省对此不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”利丰公司未能提供证据证明其所主张的岗薪改革已经过前述法律规定的程序，故对利丰公司的该项抗辩事由，一审法院不予采纳。张立省自认利丰公司于2017年4月为其上调工资170元，一审法院对此予以确认。对于张立省主张其工资在2017年4月应上涨130元，一审法院予以支持。由于2018年7月至2018年9月张立省找张某替班，张立省并未向利丰公司提供劳动，因此张立省无权主张该期间的工资差额。综上，利丰公司应当支付张立省2015年2月至2016年12月工资6900元（具体计算为：300元×23=6900元），2017年1月至2017年3月工资1800元（具体计算为：600元×3=1800元），2017年4月至2018年6月工资10950元（具体计算为：730元×15=10950元），共计19650元。张立省主张16740元，一审法院予以支持。利丰公司主张张立省旷工，但未提供证据予以证明，一审法院对利丰公司的该项抗辩事由不予采纳。 关于张立省主张的加班费115961.34元。利丰公司提供的考勤表与张立省的交接班登记表不符，也没有张立省签字，一审法院对考勤表不予采信。张立省提交的交接班登记表及证人张某的证言能够相互印证，证明张立省的具体工作时间。张立省主张对确实存在的延长劳动时间的工作日按照加班4小时计算、休息日的工作日按照加班12小时计算、法定节假日的工作日按照加班12小时计算，未超过实际加班数额，一审法院予以支持，但是实际没有工作的天数不能计算为加班。延长劳动时间和休息日均不是带薪休息，利丰公司实际已经支付了一倍的工资，因此在计算延长劳动时间和休息日加班时应扣除一倍工资。张立省主张每月工资按照3390元计算，未超过按照前文所述工资调整后的实际数额，一审法院予以支持。综上，利丰公司应支付张立省加班工资12702.74元，对于张立省主张的超出部分，一审法院不予支持。 关于张立省主张的带薪年休假工资69871.03元。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日开始实施，张立省主张带薪年休假工资应自2008年1月1日开始计算。利丰公司主张，关于2017年以前的带薪年休假工资，带薪年休假一倍工资适用特殊时效，另外二倍属于福利性待遇，适用一般时效，一倍工资已发放，另外二倍工资早已超过1年仲裁时效，2017年度张立省有3个月未上班，其不应享受带薪年休假。一审法院认为《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定的300%的年休假工资报酬中100%的工资是劳动者付出劳动的对价，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条中规定的“劳动报酬”，应适用特殊仲裁时效，其余200%属于法定福利待遇，应适用1年的一般仲裁时效。本案中，2017年之前的带薪年休假工资，100%的工资利丰公司已为张立省发放，其余200%的工资属于福利待遇，应适用1年的一般仲裁时效，张立省提起仲裁时已超过1年仲裁时效，一审法院对其主张的2017年之前的带薪年休假工资不予支持。2017年，利丰公司未安排张立省休假，应当支付带薪年休假工资。其中，100%的工资利丰公司已支付，利丰公司还应支付张立省4675.86元（3390元/月÷21.75天×15天×200%）。2017年1月至2017年3月，张立省因工伤而休息，且利丰公司正常为其发放工资，故该段时间不应计入年休假假期，对于利丰公司主张张立省因休假3个月而无权享受2017年度年休假的抗辩事由，一审法院不予采纳。 关于张立省主张的护理费26960.72元。张立省提交的住院病历及东劳鉴【2017】S508号初次鉴定结论书可以证明张立省因工受伤，伤残程度八级，无生活自理障碍，张立省住院治疗4次，共计住院65天。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，张立省住院期间的护理工作应由利丰公司负责。利丰公司提供的证据不能证明其主张的张立省已扣下护理费及利丰公司已派人护理的事实，对于利丰公司的抗辩事由，一审法院不予采纳。张立省提供的司法鉴定意见书与东劳鉴【2017】S508号初次鉴定结论书不一致，且张立省系单方委托该项鉴定，因此一审法院对该鉴定结论不予采信。张立省未提供张昊垣的误工证明，因此一审法院对其护理费不予支持。赵西凤为城镇居民，一审法院依据护理时上年度山东省城镇居民人均可支配收入计算护理费。2011年山东省城镇居民人均可支配收入为22792元。2012年张立省住院25天，护理费为：22792元÷365×25=1561.09元。2016年山东省城镇居民人均可支配收入为34012元。2017年张立省住院两次，共计17天，护理费为：34012元÷365×17=1584.12元。2017年山东省城镇居民人均可支配收入为36789元。2018年张立省住院23天。护理费为：36789元÷365×23=2318.21元。以上共计护理费5463.42元，一审法院予以支持，对于张立省主张的超出部分，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条，《工伤保险条例》第三十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决胜利油田利丰实业集团有限公司于判决生效之日起十日内支付张立省工资16740元、加班工资12702.74元、带薪年休假工资4675.86元、护理费5463.42元，共计39582.02元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由胜利油田利丰实业集团有限公司负担。 二审中当事人未提交证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。 本案二审争议焦点为：一审判决对张立省护理费、带薪年休假工资、加班时间、工资差额的认定是否正确。 关于护理费。本院认为，张立省提交的鉴定意见是其自行委托，不能作为有效证据予以采信。张立省未提交张昊垣的误工证明，不能证实张昊垣护理并产生了误工，一审法院根据本案的实际情况按照赵西凤一人护理计算护理费并无明显不当。 关于带薪年休假工资，本院认为，一审判决认定带薪年休假工资中的两倍工资为福利待遇，应当适用一年的诉讼时效并无不当，张立省主张的2017年以前的带薪年休假工资中的200%已经超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持符合法律规定。 关于加班时间，张立省在仲裁申请中陈述其每天工作12小时，系对其工作时间的自认，其在上诉中又称每天工作24小时，相互矛盾，一审法院采纳其在仲裁申请中的陈述认定其加班时间并无不当。由于劳动合同具有人身属性，2018年7月1日至9月30日，张立省本人并未加班，其主张工资差额及加班费缺乏事实和法律依据。 综上，张立省的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张立省负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  王 辉 审判员  童玉海 二〇一九年十一月二十八日 法官助理李兰 书记员刘玉琪