贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4448号上诉人（原审原告）：贵阳新星变压器有限公司，住所地贵阳市南明区解放路**。法定代表人：王汉生，总经理。委托诉讼代理人：黄小松，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：熊星，贵州正哲律师事务所律师，执业证号：15201200211392428。被上诉人（原审被告）：杨洁，女，汉族，1971年10月29日出生，住贵阳市云岩区。上诉人贵阳新星变压器有限公司因与被上诉人杨洁劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳新星变压器有限公司上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判认定事实不清，适用法律不当。（一）一审判决认为，上诉人与被上诉人没有对工作内容变更协商一致，也没有采用书面形式对劳动合同变更作出约定。故根据《劳动合同法》35条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，认定上诉人不能对被上诉人不上岗的行为按照旷工处理。但是，上诉人认为，上诉人作为用人单位，有自主用工权，合法合理调整被上诉人工作岗位的权利应当受到保护。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第五条第二项约定：“乙方（被上诉人应服从甲方（上诉人）管理，服从工作分配……。”此合同条款并非上诉人强迫被上诉人签订，而是双方协商的结果，也未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。上诉人在全面停产，事实上已不能向被上诉人提供劳动合同约定的“包纸工”岗位时，根据上述劳动合同条款的约定，结合被上诉人的学历（中技毕业）、工作经历（一直都是工人岗位）以及工作需要—公司经营状况不好，只能全面转型，故要求董事都尽可能上岗工作，以便更好地履行董事义务，促进公司发展（被上诉人为公司董事），经过认真考虑，将被上诉人调整到专业性要求不高，但对责任心、工作态度有较高要求的公司生态文明办副主任岗位（主要职责是管理公司环境卫生、绿化，属于管理岗位），是合理的，也是被上诉人能够胜任的，并无侮辱性、惩罚性。且该岗位工资待遇为每月工资2300元，远高于被上诉人下岗期间每月400元生活费。因此，上诉人调整被上诉人的工作岗位是有事实及法律依据的，被上诉人应当接受上诉人的调岗要求。上诉人在2018年5月21日通知被上诉人回公司报到并告知新的工作岗位，5月22日，被上诉人报到后提出请假两周，理由是公司突然召回上班，需要完成之前的工作交接，并未对调岗提出异议。随后，在请假未被批准后即一走了之，擅自离岗。当年7月，上诉人多次通知被上诉人回公司报到上班，并告知如再不回公司报到，将按照公司《员工守则》作为旷工处理。被上诉人到公司后告知不接受工作安排，随即离开，一直没有回公司工作。在此情况下，上诉人根据公司内部规章制度《员工守则》，以被上诉人连续旷工15日为由与被上诉人解除劳动合同是符合法律规定的。（二）一审判决认被上诉人未能举证规章制度《员工守则》进行了公示。事实上，1，上诉人工会委员会出具证明证实《员工守则》通过职工代表大会审议且在公司公示栏进行了张贴并发放，并要求公司员工遵照执行。2，根据《贵州省企业民主管理条例》27条规定“企业事务公开主要是通过职工（代表）大会进行，在职工（代表）大会闭会期间，应当通过企业事务公开栏、企业情况发布会和企业内部信息网络等形式进行。”因此，职工代表大会对企业事务的审议、通过也是公示的一种形式。3，被上诉人是公司董事，根据我国《公司法》的相关规定，有限公司董事会享有公司的决策权、人事权、监督权。其中一项职权就是“制定公司的基本管理制度”，由此可知，从2016年就担任公司董事的被上诉人对公司规章制度《员工守则》是知晓的。杨洁辩称：一、答辩人自1993年4月进入被答辩人处工作，于2014年9月办理内部退养手续成为内退人员。答辩人经持股人大会选举于2015年5月至2016年11月任公司监事，2016年11月11日经持股人大会选举为董事，任期三年。答辩人认为持股人大会赋予了答辩人参与管理公司的权力和义务，但公司经营班子以答辩人为内退人员拒绝安排公司职务。2018年3月被答辩人任命另外两名董事总经理顾问及综合部副部长的职务均被拒绝。两名董事在外谋职。被答辩人并未与其解除合同。被答辩人2018年5月未曾与答辩人协商，也没有提供证据证明更换工作的合理性理由，召回答辩人回公司报到，文件上写是文明办副主任，其实工作内容就是打扫卫生，在整个过程及公司安置文件中也从未提及工作报酬。在南明区劳动仲裁庭，综合部长安毅当庭承认会有安排答辩人打扫卫生工作。在答辩人拒绝公司安排后，被答辩人于2018年7月发布废除原公司内退文件“贵新变发字2014第15号文”并短信通知答辩人7月20日回公司报到。答辩人于收到短信当日即到公司综合部询问工作内容被告知就是原来的安排。答辩人表明态度不予接受并表示公司召回安排要合理。答辩人并未收到公司书面解除劳动合同的通知书。2018年8月16日答辩人收到“解除劳动合同的决定”短信通知，被答辩人并在公司微信群中发布，文件中称被答辩人自2018年7月16日起召回答辩人回公司上班，答辩人一直未回公司报到也并未表明态度。被答辩人按照双方签订《劳动合同》第五条第二项之规定：乙方服从甲方管理，服从工作分配……明显违反劳动合同法的规定，是无效条款。按照《劳动合同》第二十六条第一款（二）规定被答辩人是“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的”行为，属无效规定。原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。本案中，被答辩人没有按照法律规定与答辩人协商，冠冕堂皇的冠以“生态文明办副主任”名义给答辩人降职，实质是降为打扫卫生工作人员。被答辩人实质上是变相规避违法解除与答辩人间的劳动合同。被答辩人没有履行与答辩人书面协商变更劳动合同程序违法，故答辩人认为被答辩人解除与答辩人劳动合同没有事实及法律依据，解除不合法。原审法院认定事实无误，适用法律正确。二、答辩人认为被答辩人单方强制解除合同行为是对答辩人索要待岗生活费得到南明区仲裁庭支持并到强制执行阶段的一种报复行为，被答辩人停发答辩人生活补助及子女高考补贴，并在职工中散布答辩人在公司每月有工资的谣言。被答辩人在上诉状中混淆事实，以答辩人不服从公司安排来进行上诉并称有事实有法律依据。而解除的理由是答辩人一直未回公司报到也并未表明态度，因答辩人向仲裁庭和南明区法院提供回公司询问工作情况及表明态度证据，以此可证明解除合同不合法。三、被答辩人混淆法律规定，滥用规范性法律文件。《贵州省企业民主管理条例》的实施按照本条例第一条规定是为了保障企业职工依法行使民主管理权利，是规定职工参与企业民主管理而享有的相应权利的条例，而不是企业利用来限制劳动者的法律。法院判决案件适用的规范性文件是法律，而不是条例。答辩人是董事，但被答辩人的公司基本管理制度没有通过董事会或股东会制定。故原审法院认定无误。综上，恳请驳回被答辩人意见，维持原判。贵阳新星变压器有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告向被告解除劳动关系行为合法，原告不必向被告支付经济赔偿金；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2002年2月1日，原被告双方签订期限自2002年2月1日起至约定终止条件或到法定退休、外迁止的无固定期限劳动合同。2015年3月原告因经营困难停工停产，原告向被告发放了2015年3月至2015年12月的待岗生活费，2016年1月起原告未再向被告发放待岗生活费。后被告向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2017年9月20日作出裁决：原告支付被告2016年1月至2017年9月12日期间待岗生活费共计人民币18240元。2018年4月原告支付了被告当月待岗生活费400元。2018年5月21日，原告聘任被告为综合部下属生态文明办公室副主任，被告请假两周。2018年7月16日，原告工作人员短信通知被告2018年7月18日上午9点到公司综合部报到，2018年7月19日上午9:30再次短信通知被告2018年7月20日上午9点到公司报到，否则将按公司员工守则作旷工处理。2018年7月19日，被告杨洁到原告处报到，向原告明确提出不接受生态文明办副主任的岗位。2018年8月15日，原告作出《新星变压器有限公司与杨洁解除劳动合同关系的决定》，该决定载明“2018年7月16日，公司根据经营工作的需要，通知杨洁7月18日回公司综合部报到上班，杨洁未服从公司安排回公司报到，公司又于7月19日再次通知其本人2018年7月20日回公司报到上班，但是杨洁一直未回公司报到，也未向公司说明不回公司报到上班的理由，从2018年7月20日至2018年8月13日，已连续旷工超过15日，根据公司2009年贵新变发字第26号文件（员工守则）第六章第四十七条的规定，员工具备下列情况之一者，给予解除劳动合同处分：连续旷工15日及以上或全年旷工累计达30日以上者。以及中华人民共和国劳动法第二十五条的规定，劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。综合以上情况，公司依照相关法律的规定，经公司经理办公会讨论研究决定与杨洁解除劳动合同关系。”被告杨洁于2018年11月20日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“一、确认申请人与被申请人自2002年2月1日起建立劳动关系至2021年10月29日止；二、被申请人支付申请人2017年9月14日至2021年10月30日待岗生活费48000元以及拖欠生活费25%的经济补偿12000元；三、被申请人支付申请人因解除劳动关系的生活补助、福利、精神损失费等损失共计100000元；四、被申请人支付申请人赔偿金48000元”。该委于2019年1月10日作出南劳人仲字[2018]第0573-2号裁决书，裁决：一、确认申请人杨洁与被申请人贵阳新星变压器有限公司自2002年2月1日至2018年9月25日期间存在劳动关系；二、被申请人贵阳新星变压器有限公司支付申请人杨洁解除劳动关系赔偿金人民币48000元；三、被申请人贵阳新星变压器有限公司支付申请人杨洁2017年9月14日至2018年9月25日待岗生活费人民币12478元；四、驳回申请人杨洁关于解除劳动关系的生活补助、福利、精神损失费、拖欠生活费25%经济补偿及2018年9月26日至2021年10月30日待岗生活费的仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至原审法院，诉请如前。一审法院认为，原、被告双方对2002年2月1日建立劳动关系的事实均无异议，予以确认。原告于2018年9月26日作出《解除劳动合同通知书》，并将该通知书送达给被告，系原告行使解除劳动关系的权利，故原、被告双方的劳动关系已于2018年9月26日解除。关于解除劳动关系的赔偿金。争议焦点在于原告解除劳动关系行为是否合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，原告应就其解除劳动合同关系的合法性举证。原告因为被告违反了其员工守则第六章第四十七条第一项的规定而解除与被告的劳动合同，被告对该员工守则不予认可，表示其从未收到或知晓该员工守则的内容，从原告提交的“贵阳新星变压器有限公司第三届第二次职工代表大会纪要”中并未附有参加职工代表大会的职工名字，不能证明被告参加了该次会议并知晓对员工守则进行修改，且其并未举证证明以何种方式对员工守则进行了公示，故对该员工守则不予采信。且被告收到通知后到原告处进行报到，并明确提出不接受生态文明办副主任的岗位，而根据双方签订的《劳动合同书》约定被告的工作岗位为“包纸工”，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，原、被告未就变更工作岗位协商一致，亦未采用书面形式重新约定被告的工作岗位和工资待遇，故原告于2018年7月20日起对被告作旷工处理并不恰当，以此作为解除与被告的劳动合同不合法，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条之规定，支付被告经济赔偿金。之规定，原、被告未就变更工作岗位协商一致，亦未采用书面形式重新约定被告的工作岗位和工资待遇，故原告于2018年7月20日起对被告作旷工处理并不恰当，以此作为解除与被告的劳动合同不合法，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条之规定，支付被告经济赔偿金。双方于2002年2月1日建立劳动关系，于2018年9月26日解除劳动关系，被告在原告处工作16年7个月零25天，因被告自2014年起未向原告提供劳动，原告亦未向被告支付劳动报酬，故酌情参照贵阳市最低工资标准1689元/月计算赔偿金为57120元（1680元×17个月×2倍），因被告向劳动仲裁争议委员会主张的赔偿金额为48000元，且被告未对仲裁裁决提出诉讼，故从其自愿，支持原告支付被告解除劳动合同赔偿金48000元。关于待岗生活费。被告在申请仲裁裁决时提出要求原告支付待岗生活费，仲裁裁决原告支付被告2017年9月14日至2018年9月25日待岗生活费12478元，原、被告双方均未对此提出异议，予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《贵阳市企业工资支付办法》第二十九条之规定，判决：一、驳回原告贵阳新星变压器有限公司的诉讼请求。二、确认贵阳新星变压器有限公司与被告杨洁自2002年2月1日至2018年9月25日期间存在劳动关系。三、原告贵阳新星变压器有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨洁解除劳动关系赔偿金人民币48000元。四、原告贵阳新星变压器有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨洁2017年9月14日至2018年9月25日期间的待岗生活费人民币12478元。本案未收取案件受理费。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人贵阳新星变压器有限公司提交了贵新变发字（2016）第42号文件一份，拟证实：被上诉人杨洁是公司的董事，是知道公司的规则制度、《员工守则》的。被上诉人杨洁表示对该份文件的真实性不持异议，认可是2016年发布的，其知道该规章制度。贵阳新星变压器有限公司称“规章制度”是指《员工守则》。被上诉人杨洁称在仲裁庭及一审时出具的《员工守则》是不一样的，和其当初知晓的不一致。其是知道规章制度的内容的，其得的《员工守则》与现在的《员工守则》内容不一样，其从头到尾都没有看到现在的这份守则。贵阳新星变压器有限公司对此称《员工守则》公司是进行过公示的。被上诉人杨洁称2009年12月24号以后的《员工守则》其是没有收到过，但认可《员工守则》中有关劳动纪律的规定即有关旷工的规定。上诉人贵阳新星变压器有限公司还提交了一份职工代表会的签到表及选票，拟证实：会议是2009年召开的，《员工守则》是经过民主程序制定的。被上诉人杨洁对此称：签到表不能说明什么问题，签到表在一审法院审理时，上诉人表示拿不出来该份证据，现二审提交来，表示质疑，对真实性持异议。修正后《员工守则》与公司的规章制度是没有关联性。被上诉人杨洁提交一份2018年7月29日其与贵阳新星变压器公司总经理王汉生的通话录音，拟证实：被上诉人杨洁之前有个索要生活费的案子已经进入执行阶段，王汉生要求其撤诉，其没有撤诉，王汉生是对其现在劳动争议的案子的一种报复。上诉人贵阳新星变压器有限对此认为，录音提到的是前一个案子，与本案没有关联性。此外，二审查明事实与一审认定相关事实一致，本院予以确认。本院认为，对于上诉人贵阳新星变压器有限公司所提第一项上诉理由，经查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”之规定，上诉人贵阳新星变压器有限公司与被上诉人杨洁就变更工作岗位未协商一致，亦未采用书面形式重新约定被上诉人杨洁的工作岗位和工资待遇，上诉人贵阳新星变压器有限公司于2018年7月20日起对被上诉人杨洁作旷工处理并以此为由解除与被上诉人杨洁的劳动合同违反法律规定，上诉人贵阳新星变压器有限公司应承担相应法律责任。原判对此处理正确。故对上诉人贵阳新星变压器有限公司所提该上诉理由，本院不予支持。对于上诉人贵阳新星变压器有限公司所提第二项上诉理由，经查，二审审理中被上诉人杨洁已认可《员工守则》中有关劳动纪律即旷工的规定。对于上诉人贵阳新星变压器有限公司与被上诉人杨洁就原判无争议部分，本院予以维持。综上，贵阳新星变压器有限的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳新星变压器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  李婷婷审判员  邓 艳二〇一九年十一月十三日书记员  明远帆