甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1152号上诉人(原审第三人)：赵军，男，1978年4月4日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区龙渠乡龙首村二社。委托诉讼代理人：甘世勇，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春芳，甘肃天问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武换龙，男，1985年2月2日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区四龙镇一堵墙32号。委托诉讼代理人：李世文，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省第一建设集团有限责任公司。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊强，该公司员工。上诉人赵军因与被上诉人武换龙、甘肃省第一建设集团有限责任公司(以下简称甘肃一建)建筑设备租赁合同纠纷一案，不服靖远县人民法院于2019年8月8日作出的（2018）甘0421民初2414号民事判决，上诉至本院。本院于2019年9月11日立案，依法组成合议庭审理了本案。赵军上诉请求：1、撤销(2018)甘0421民初2414号民事判决,依法改判驳回武换龙对上诉人的诉讼请求,或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定了甘肃一建向武换龙出具的“土石方结账单”的真实性,说明甘肃一建认可武换龙是实际施工人之一,认可武换龙所干的工程量,在武换龙和甘肃一建之间形成了直接的债权、债务关系。依据债的相对性原理,甘肃一建应当对武换龙的债务承担偿付义务。二、一审法院查明:“2017年2月18日甘肃一建与甘肃博瑞建筑劳务有限公司（以下简称博瑞公司）签订《劳务分包合同协议书》,赵军分包了部分劳务后又让武换龙完成了其中的一部分”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”武换龙将发包人(转包人)甘肃一建列为被告要求给付劳务费,甘肃一建应当依法在未付工程款范围内承担责任。三、甘肃一建和博瑞公司签订《劳务分包合同协议书》时赵军是博瑞公司的法定代表人。《民法总则》第61条规定:“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”因此,博瑞公司和甘肃一建签订合同后,赵军让武换龙完成了其中的一部分。显然,赵军“让武换龙完成部分劳务”的行为,是以博瑞公司名义进行的民事活动而非赵军个人行为,因此,赵军“让武换龙完成其中一部分劳务”这一民事活动的法律后果应由博瑞公司承受法律责任。基于以上三点,对武换龙的债务,应当由甘肃一建承担。退一步讲,人民法院应当在查明甘肃一建未付工程款的具体数额后,由甘肃一建在未付工程款范围内承担责任,如还不能付清武换龙债务,则依法应当由博瑞公司承担偿付责任。一审判决甘肃一建不承担责任违背事实;一审法院在甘肃一建申请追加博瑞公司为被告,且依据司法解释应当追加博瑞公司作为被告参加诉讼的情况下,遗漏了必须参加诉讼的当事人而经行开庭判决,属于重大程序错误,导致事实认定错误;武换龙以实际施工人身份起诉发包人(转包人)甘肃一建要求偿付劳务费,但一审法院未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对本案审理和判决,属于适用法律错误;一审判决以博瑞公司名义实施民事活动的赵军个人承担博瑞公司的民事责任,违背了《民法总则》第61条的明文规定；一审甘肃一建是被告、赵军是第三人，在武换龙没有变更诉讼请求的情况下，一审法院直接判决赵军承担付款责任程序违法。武换龙辩称：一审主要围绕本案基础法律关系是劳务合同纠纷还是建筑设备租赁合同纠纷在审理，不存在建筑工程施工合同纠纷，一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。甘肃一建辩称：一审判决认定事实清楚，判令赵军向武换龙支付劳务费符合案件事实。赵军在上诉状中偷换概念，借用甘肃一建劳务分包给博瑞公司，赵军又担任过博瑞公司法人的事实，推定赵军让武换龙干活是职务行为，本案中赵军叫武换龙来干活并不是以公司名义，而是个人名义，从武换龙在一审提交的证据看，博瑞公司并未出现，一直是赵军本人与武换龙有经济来往；一审根据查明的事实判令赵军承担责任，程序适当。请求驳回上诉，维持原判。武换龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的机械租赁款193985元；2、依法判令被告从2017年8月26日起支付逾期占用资金费13410元；3、请求被告承担因逾期造成原告追索欠款支付交通费、误工费及律师代理费10000元；4、依法判令第三人赵军对被告承担的全部款项向原告承担连带支付责任；5.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月18日，被告甘肃一建与甘肃博瑞建筑劳务有限责任公司签订《劳务分包合同协议书》，第三人赵军分包了部分劳务以后，又让原告武换龙完成了其中的一部分。2017年9月8日第三人赵军给原告武换龙出具了结算单，载明“土方12000方×6.5元／方＝780000元，石方3416方×55元／方＝187825元，回填土332车＋214车＋27车﹦573车×200元／车＝114600元，挖机8小时×400元／小时＝3200元，装载机4小时×240元／小时＝960元，食堂办公楼装载机10小时×240元／小时＝2400元;合计384585元，借支113000元，下剩271585元。”上述分项合计应是386985元，而不是384585元，剩余劳务费应是273985元。原告诉称因第三人赵军将食堂办公楼装载机干活10小时2400元劳务费未加进去，而得出错误数字。结算后，赵军2017年9月10日银行转账支付原告30000元，同年10月份又支付50000元，尚欠付劳务费193985元。一审法院认为，本案是一起劳务合同纠纷案件，而不是建筑设备租赁合同纠纷。劳务合同是平等主体之间，一方提供劳务，另一方支付劳务费而形成的一种权利义务关系，受合同法调整。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。本案原告武换龙与第三人赵军之间虽未签订书面劳务合同，但双方之间形成事实上的劳务关系，第三人赵军应当履行支付劳务费的义务。被告甘肃一建与原告之间不存在劳务关系，不应承担支付劳务工资之责。关于逾期资金占用费的问题，因双方未约定欠款给付期限，原告可随时主张支付，故对逾期资金占用费的诉讼请求本院不予支持。关于请求被告承担因逾期造成原告追索欠款支付交通费、误工费及律师代理费10000元的问题，因双方未将该部分费用的负担作出明确约定，且不符合法律有明确规定的如债权人行使撤销权所支付的律师费由债务人负担的情形，故该项请求本院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、第三人赵军于本判决生效后十日内支付原告武换龙劳务费193985元。二、驳回原告武换龙对被告甘肃省第一建设集团有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4561元，原告武换龙负担381.30元，第三人赵军负担4179.70元。二审审理查明的事实与一审一致。上诉人赵军提交了兰州市安宁区人民法院向博瑞公司送达的《参加诉讼通知书》三份、《劳务分包合同》一份，欲证明：1、甘肃一建将甘肃华鹭铝业公司出城入园碳素整体搬迁项目劳务分包给了博瑞公司，一审法院未追加博瑞公司参加诉讼，导致武换龙是给甘肃一建、博瑞公司还是给赵军干活事实认定错误；2、兰州市安宁区法院审理的案件同样存在赵军的行为是个人行为还是履行博瑞公司职务行为。被上诉人甘肃一建提交了《劳务分包合同》两份、劳务费结算书6页、劳务费发票14页，财务付款凭据17页，欲证明甘肃一建将涉案工程土石方劳务分包给了博瑞公司，双方之间的劳务已经结算，甘肃一建已付清涉案工程劳务费，与武换龙无任何经济关系。其中:《劳务分包合同》在一审已提交，不属于新证据;赵军提交的其他证据不能证明赵军的行为是职务行为；甘肃一建提交的其他证据与本案的审理没有直接的关系。本院认为，本案的争议焦点是赵军让武换龙完成一部分劳务是个人行为还是职务行为。赵军上诉称一审法院认定了甘肃一建向武换龙出具的土石方结账单真实性，即在武换龙和甘肃一建之间形成了直接债权债务关系，甘肃一建应向武换龙承担付款义务，但武换龙在一审提交的是其完成劳务量的确认清单，而非土石方结账单，并不能据此认定武换龙与甘肃一建之间形成了直接的债权债务关系；赵军让武换龙完成一部分劳务，双方系口头约定，并未以博瑞公司的名义与武换龙签订书面的劳务分包合同，也未以博瑞公司的名义向武换龙支付劳务费，而是以自己的名义支付了部分劳务费，赵军上诉称其作为博瑞公司法人让武换龙完成一部分劳务的行为是职务行为而非个人行为的上诉理由不能成立。一审法院在查明案件事实的基础上，认定本案的基础法律关系是劳务合同纠纷而非建设工程合同纠纷或建筑设备租赁合同纠纷，认为博瑞公司与本案的审理不具有法律上的直接利害关系，裁定驳回甘肃一建追加博瑞公司参加诉讼的申请，并适用合同法的规定判决赵军支付劳务费，驳回武换龙对甘肃一建的诉讼请求，并无不当，应予维持。甘肃一建与博瑞公司之间的劳务费是否支付完毕，与本案的审理没有直接的利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4180元，由上诉人赵军负担。本判决为终审判决。审 判 长 周泰成审 判 员 魏 茹审 判 员 李作凤二〇一九年十一月二十九日法官助理 翟丽莎书 记 员 黄淇奕