重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)渝05民终6867号上诉人（原审被告）：刘卓然，男，汉族，1993年02月26日出生，住吉林省吉林市昌邑区。被上诉人（原审原告）：重庆南岸学而思培训学校，住所地南岸区南城大道**妇女儿童中心，统一社会信用代码525001080965154382。法定代表人：樊保荣，理事长。委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师，特别授权。上诉人刘卓然因与被上诉人重庆南岸学而思培训学校劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘卓然上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初4147号民事判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1.双方当事人签订的竞业限制合同是无效的、可撤销的。《解除劳动合同协议书》部分条款无效。2.在双方解除劳动关系后，被上诉人并未完全履行义务。被上诉人未要求上诉人履行竞业限制义务。3.上诉人不属于竞业限制人员，且被上诉人主张的违约金过高，不应当得到支持。重庆南岸学而思培训学校辩称，1.双方签订的《保守商业秘密书》及《竞业限制合同》、《劳动合同》中也明确约定了上诉人负有保守秘密及竞业限制义务，事实上上诉人也掌握了被上诉人的商业秘密。2.被上诉人也依约支付了竞业限制补偿金，履行了合同义务，并不存在违约在先的情形。3.培训学校教师属于负有保密义务人员，应当遵循竞业限制义务。4.违约金非但过高而是偏低，同时，上诉人事实上一直都是从事竞业限制的违约行为，违约情节恶劣。重庆南岸学而思培训学校向一审法院起诉请求：1.刘卓然继续履行竞业限制合同义务至2019年7月8日；2.刘卓然向重庆南岸学而思培训学校支付竞业限制违约金100000元；3.刘卓然返还重庆南岸学而思培训学校已支付竞业限制补偿金6000元。一审法院认定事实：2015年4月24日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2015年7月1日至2018年12月31日，工作岗位为教师。被告在职期间月平均工资约10000元。同日，双方签订《竞业限制合同》，该合同第一条约定：在解除或终止劳动合同后6个月内，乙方不得自营或者为他人经营与甲方相同或类似的行业，包括但不限于:1.乙方单独从事或与他人合伙从事与甲方营业相同或类似业务；2.在从事与甲方营业相同或类似业务的单位任职、提供咨询或与之合作或作为股东；3.未经甲方同意，接受与甲方营业相同或类似的单位提供的培训、资助、财物或其他利益。第四条约定：从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方向乙方支付竞业限制补偿金，每月补偿费的金额为1000元，共计6000元。补偿金的支付按月支付方式。支付时间为每月10日前。第七条约定：乙方违反本合同第一条规定的义务的，乙方除应向甲方全额返还甲方已向乙方支付的竞业限制补偿金外，乙方还应向甲方支付违约金100000元。若因乙方给甲方造成的损失超过100000元的，甲方有权就该超过部分要求乙方赔偿。乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。2018年7月9日，被告以个人原因为由向原告提出辞职。同日，双方签订《解除劳动合同协议书》，约定双方于2018年7月9日解除《劳动合同书》，双方即日起不再存在任何形式的劳动关系。乙方离职后不得将为甲方工作时形成或保存的讲义、教案、学员或家长信息及联系方式向任何第三方透露。《竞业限制合同》不因劳动关系的解除而解除、终止或失效，竞业限制期限为离职之日起12个月。从2018年8月至2019年1月，原告按《竞业限制合同》约定标准向被告支付了竞业限制补偿金共计6000元。另查明，重庆市科萃学生托管服务有限公司成立于2018年6月12日，股东为汪沪昌、张航，法定代表人为张航。经营范围为学生课后看护服务。原告称张航亦为其公司离职教师，也因其违反竞业限制义务而在渝中区法院提起诉讼。原告为取证，向重庆市科萃学生托管服务有限公司缴纳了学费3000元，并于2018年8月10日采取“权利卫士”进行取证，拍摄了被告在该公司上课的视频四段，取证时间经可信时间戳认证。从视频看，上课学生约10人。2018年8月14日，原告申请对罗东升、张航的微信内容进行公证保全，并取得（2018）渝证字第39912号、39988号公证书。被告的同事罗东升、张航在各自朋友圈中发布了暑期课程表，有标注为“刘老师”的课程，并举示了被告给学生上课的照片和视频相印证。被告参与了“科萃培优”复习资料的编写。原告共为此支付公证费2080元。2018年8月29日，原告委托重庆恒庆律师事务所处理与被告之间的劳动争议纠纷，为此支付了律师费5000元。审理中，被告举示了与重庆市渝北区康富华设计印务有限公司（其股东之一为汪沪昌）签订的劳动合同书、社保缴费记录等，拟证明其从原告处离职后在重庆市渝北区康富华设计印务有限公司工作。被告还举示了重庆市科萃学生托管服务有限公司出具的《情况说明》，证明被告在2018年8月仅是在该公司进行试讲，正式上班时间为2019年8月1日，双方签订了《预聘合同》。被告亦认可如其试讲行为给原告造成了损失，可以适当进行补偿。2018年9月28日，原告在重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年11月20日作出《仲裁裁决书》，裁决被告支付原告竞业限制违约金12000元。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。被告在原告处从事教师工作，熟悉原告的授课体系，掌握讲义、教案、学员或家长信息等内容，故其属于负有保密义务的人员。原被告之间签订了《竞业限制合同》，被告在2018年7月离职后，原告从2018年8月开始即向被告支付补偿金。但被告从2018年8月即在重庆市科萃学生托管服务有限公司公开讲课，其行为违反了《竞业限制合同》的约定，构成违约。被告辩称其在重庆市渝北区康富华设计印务有限公司上班，在重庆市科萃学生托管服务有限公司上课仅是试讲，但其举示的证据不足以证明其主张，一审法院对此不予采信。原、被告在《解除劳动合同协议书》中将竞业限制期限由6个月变更为12个月，被告刘卓然签字确认，系双方真实意思表示，故原告要求被告继续履行竞业限制合同义务至2019年7月8日的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。该协议中未对原告因增加的6个月竞业限制期限而应向被告支付经济补偿作出新的约定，应当继续适用《竞业限制合同》中约定的金额对被告进行补偿至竞业期限届满之日止。如被告对双方约定的补偿金额有异议，可另行处理。鉴于被告提出违约金过高之抗辩，一审法院结合被告在原告处工作期间的工资收入、原告履行《保密及竞业限制协议书》所支付的对价、被告违约期限以及违约期间所获得之收入等情况，综合全案案情酌情调减违约金为50000元。原告要求被告退还已支付的竞业限制补偿金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《劳动合同法》第二十三条、二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘卓然继续履行竞业限制合同义务至2019年7月8日。二、被告刘卓然于本判决生效之日起十日内向原告重庆南岸学而思培训学校支付竞业限制违约金50000元。三、驳回原告重庆南岸学而思培训学校其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告刘卓然负担，予以免收。二审中，本院审理查明，2018年9月28日，重庆南岸学而思培训学校在重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年11月20日作出《仲裁裁决书》中载明裁决类型为终局裁决。本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条规定：“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。”因涉案仲裁裁决类型为终局裁决，重庆南岸学而思培训学校如对该仲裁裁决不服，应当向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，而非向原审法院提起诉讼。原审法院在受理了重庆南岸学而思培训学校提起的诉讼后，应当裁定驳回起诉。但原审法院却径行进行了实体审理系程序违法，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初4147号民事判决；二、驳回重庆南岸学而思培训学校的起诉。上诉人刘卓然预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年十一月二十日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰