天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6237号上诉人（原审被告）：振而达（天津）科技发展有限公司，住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区开源路**。法定代表人：张楠,总经理。委托诉讼代理人：刘阳阳，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李琼艳，天津唯岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振山，男，1984年7月24日出生，汉族，无职业，住天津市武清区。委托诉讼代理人：张自强，天津翠亨律师事务所律师。上诉人振而达（天津）科技发展有限公司因与被上诉人李振山劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2018）津0114民初16475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。振而达（天津）科技发展有限公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：至被上诉人离职，上诉人均按时为被上诉人缴纳社保，一审法院适用法律错误。李振山辩称，驳回上诉，维持原判。李振山向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告2016年10月1日至2018年9月30日休息日加班费10652.85元；2.被告支付原告2018年6月至2018年9月防暑降温费672元；3.被告支付原告2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴520元；4.被告支付原告2014年4月16日至2018年10月31日解除劳动关系经济补偿金32522.9元；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据当事人陈述及提供的证据，确认如下事实：1、2014年4月16日，原告与被告签订劳动合同，约定为两年合同期间，于该日入职至2016年4月15日止，从事操作岗位，标准工时制度，月基本工资1680元，加班费计算基数以月基本工资为准；后双方于2016年4月14日续签劳动合同至2019年4月13日；原告的每月工资通过银行发放。2、天津市人力资源和社会保障局规定的最低工资为：2013年4月1日起1500元，2016年7月1日至2017年6月30日1950元，2017年7月1日起至今2050元。3、双方确认，原告于2018年10月31日向被告送达到解除劳动合同通知书，并于当日离职。通知书记载：（1）被告隐瞒原告私自转移社保关系，（2）没有足额支付加班费劳动报酬并签订空白劳动合同，（3）每月的加班总时数超过法律规定上限。被告对通知书记载的事项，认可第（1）项，不认可第（2）、（3）项。原告对第（3）项主张未提供任何证据。4、加班费相关事实。原告主张的“2016年10月1日至2018年9月30日休息日加班费10652.85元”，是按基本工资3900元为计算基数计算的1.5倍和2倍的差额，认为被告是按1.5倍发放的，法律规定应该按2倍计算。被告主张发放原告休息日加班费是按天津市最低工资作为基数，按规定的2倍计算的，不存在差额。一审法院认为，原告主张的加班费计算基数2350元没有证据证明，不予采信，故对其主张拖欠加班费的事实不予确认。5、原告主张的防暑降温费、冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费是否发放的事实。被告主张原告工资表中每月200元补贴项目，就包括防暑降温和冬季取暖补贴；原告不予认可。一审法院认为，被告的主张没有任何文字或相关证据证明，不予采信，故对原告主张的该项事实予以确认。6、原告计算经济补偿金的离职前12个月平均工资数额。原告主张，离职前12个月平均工资按照应发工资统计为6504.58元，不应扣除加班费；被告主张是应发工资扣除加班费计算的12个月平均工资是4935.37元。原告对被告计算的数额无异议，对计算方式不认可。一审法院认为，根据2008年9月18日实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，结合天津市高级人民法院2014年《对当前民事审判若干疑难问题的解答》（讨论稿）第6条意见，计算经济补偿金的离职前12个月平均工资的数额，应当以应得工资减去加班费所得的平均数。故一审法院对被告计算的12个月平均工资4935.37元予以确认。7、2018年11月5日，武清区劳动人事争议仲裁委员会（以下称武清区仲裁委）受理原告仲裁申请，申请事项与本案诉讼请求相同，该委于2018年12月10日作出“津武劳人仲案字〔2018〕第869号”裁决书裁决：本案被告给付本案原告防暑降温费672元、冬季取暖补贴335元，驳回原告其他仲裁请求。原告不服提起本案诉讼。一审法院认为：1、原告主张被告拖欠加班费的事实证据不足。天津市高级人民法院2018年1月1日起执行的《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条【加班基数】规定，用人单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低工资标准的，从其约定。双方签订的劳动合同对此项约定明确，根据最低工资的调整，被告提供的原告工资表记载的原告基本工资，作为计算加班费的基数，不低于原告主张加班费期间的最低工资标准，故一审法院确认加班费计算基数，为本市当年的最低工资标准。所以，原告按照2350元作为计算加班费的基数，主张被告拖欠加班费证据不足，不予支持。2、原告的防暑降温费、冬季取暖补贴，被告未予发放，应当给付。关于集中供热采暖补助费问题，天津市高级人民法院2014年《对当前民事审判若干疑难问题的解答》（讨论稿）第7条规定，劳动者主张用人单位支付集中供热采暖补助费(185元)的，法院予以支持。原告主张的冬季取暖补贴的数额包含该项费用，一审法院予以支持；故被告应当给付原告防暑降温费672元、冬季取暖补贴520元（包含集中供热采暖补助费）。3、被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第二，被告主张变更缴纳原告社会保险的义务主体原告知情，但未举证证明，原告也不认可，故被告属于擅自变更，且未对变更的合法性合理性举证证明。第三，《天津法院劳动争议案件审理指南》第27条规定，“【《劳动合同法》第38条的适用：未依法缴纳社会保险费而被迫辞职】劳动者以用人单位未建立社会保险关系、无正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求用人单位支付经济补偿金，用人单位对此有过错的，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，应予支持”。一审法院基于上述理由认为，被告作为用人单位，依法为原告缴纳社会保险费，是其法定义务；被告擅自变更原告社保缴费义务主体名称的行为，没有善意的合理理由，给原告劳动关系的合法权益埋下了受损害的隐患，参照上述指南第27条规定，确认属于“用人单位对此有过错的”，符合劳动合同法第三十八条规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当给付经济补偿金。4、经济补偿金的数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告自入职至离职，期间为4年6个多月，按5个月计算经济补偿金，即：离职前12个月平均工资4935.37元×5个月=24676.85元。判决：一、被告振而达（天津）科技发展有限公司于本判决生效后3日内给付原告李振山2018年6月至2018年9月防暑降温费672元、2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴520元（含集中供热采暖补助费）；二、被告振而达（天津）科技发展有限公司于本判决生效后3日内给付原告李振山解除劳动合同经济补偿金24676.85元；三、双方其他请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告振而达（天津）科技发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人作为用人单位依法为员工缴纳社会保险费是其法定义务；上诉人擅自变更被上诉人社保缴费义务主体名称的行为，没有善意的合理理由，给被上诉人劳动关系的合法权益埋下了受损害的隐患，一审法院确认用人单位对此有过错的，符合劳动合同法第三十八条规定，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当给付经济补偿金并无不当。关于防暑降温费、冬季取暖补贴问题，一审法院判决并无不当。综上所述，振而达（天津）科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由振而达（天津）科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭萍会审判员  尹 来审判员  魏道博二〇一九年十一月二十七日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……