山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终2839号 上诉人（原审原告）：王恩茂，男，1974年3月1日出生，汉族，个体，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玉菡，桓台天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：金红，男，1972年7月24日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：杨秀丽，女，1973年6月29日出生，汉族，无业，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：张晶，山东恒越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莹莹，山东恒越律师事务所律师。 原审第三人：淄博熙银工贸有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区胜利路8号。统一社会信用代码：91370305592625839K。 法定代表人：王素华，经理 上诉人王恩茂因与被上诉人金红、杨秀丽，原审第三人淄博熙银工贸有限公司合伙协议纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2019)鲁0321民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王恩茂及其委托诉讼代理人祝超、陈玉菡，被上诉人杨秀丽及其与金红的共同委托诉讼代理人张晶、李莹莹到庭参加诉讼。原审第三人淄博熙银工贸有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王恩茂上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持我方的诉讼请求或者发回重审；2、一二审诉讼费、保全费由金红、杨秀丽负担。事实和理由：1、按照双方无异议的相关证据，合伙期间存在利润，应当予以分配，金红、杨秀丽主张亏损的证据不足；2、根据合伙期间资金往来情况看，双方系共同出资，比例一致，一审判决认定金红、杨秀丽不出资与事实不符；3、山东天源热电公司在收取货物后，给淄博熙银工贸有限公司开具了16%税率的增值税发票，淄博熙银工贸有限公司在抵扣后承诺按照10%支付给合伙人，该部分费用应当予以分配；4、金红、杨秀丽主张存在对外的债权、债务没有证据证实，经营期间也未开具发票，未产生税款，对于合伙财产应当进行分配，一审判决未进行分配不当。 金红、杨秀丽辩称，1、对于涉案款项，王恩茂先以借贷为由起诉，后又以合伙为由提起本案诉讼，属于不诚信行为；2、双方没有对合伙财产进行清算，王恩茂直接要求分割合伙财产不当；3、王恩茂在本案起诉状中明确说明双方合伙方式为其负责出资，我方负责经营及联系业务，其称双方共同出资，且比例相同与事实不符；4、王恩茂所称淄博熙银工贸有限公司在抵扣后按照10%支付给合伙人的情况并不存在，也不存在我方抽回出资情况；5、双方经营期间系以淄博熙银工贸有限公司名义，债权、债务尚未确定，无法进行分割；6、杨秀丽并非本案案涉合伙人，合伙财产的分配与其无关，王恩茂起诉杨秀丽主体错误。 王恩茂向一审法院起诉请求：1、判定王恩茂与金红合伙关系终止，王恩茂退伙；2、金红支付王恩茂合伙财产22万元；3、杨秀丽承担连带责任；4、诉讼费由金红、杨秀丽负担。 一审法院认定事实：王恩茂与金红系朋友关系，金红与杨秀丽系夫妻关系。 自2018年3月份起，因山东博汇纸业股份有限公司需向外清运粉煤灰，为此进行招标。王恩茂与金红经合意，决定联系挂靠单位、向山东博汇纸业股份有限公司进行投标、以合伙形式经营粉煤灰业务。为此，双方联系了第三人淄博熙银工贸有限公司，以该公司的名义向山东博汇纸业股份有限公司进行投标，并向山东博汇纸业股份有限公司交纳30万元保证金，其中双方出资15万元，淄博熙银工贸有限公司出资15万元。 中标后，双方合伙体的经营与淄博熙银工贸有限公司的经营独立进行。就合伙体的合伙方式，双方约定合伙经营的粉煤灰业务，由王恩茂负责出资，金红负责经营及联系业务、进行销售，杨秀丽在合伙体中负责账目管理。为此，王恩茂先后于2018年6月1日、6月18日、7月21日向金红通过银行转账方式，交付入伙资金共计22万元。合伙体向淄博熙银工贸有限公司交付的保证金15万元(后由淄博熙银工贸有限公司转交至山东博汇纸业股份有限公司)，即在上述22万元之中，另外7万元为合伙经营的流动资金之用。就合伙事项的具体履行，一般是合伙体出资自山东博汇纸业股份有限公司购买粉煤灰，然后由金红联系买家将粉煤灰出售，王恩茂仅负责出资，不参与合伙经营和账目管理。直至2018年8月份，因市场环境和购买粉煤灰价格高于出售价格，合伙经营事项出现亏损，双方合意终止合伙经营，但一直未进行散伙清算，15万元保证金亦未退回。双方因合伙事项和合伙财产退回，发生争议，由此成诉。 一审法院认为：本案存在三个焦点问题，一是王恩茂与金红是否系合伙关系；二是王恩茂与金红的合伙关系应否终止；三是合伙终止后的散伙清算问题即王恩茂主张金红退回合伙投资22万元能否成立。 关于焦点一。王恩茂、金红虽未签订书面合伙协议，但二人按照之间的约定，各自提供资金、劳务等，合伙经营、共同劳动，已构成个人合伙。 关于焦点二。双方合伙事项早在2018年8月份即已停止，停止原因系合伙经营事项出现亏损，继续合伙经营将导致亏损持续增加。故此，王恩茂、金红在本案审理过程中，均主张二人合伙关系终止。 关于焦点三。在合伙终止、散伙成就时，应当进行散伙清算。如果存在合伙经营利润，则合伙财产和利润的持有人，不仅应向合伙相对人退回合伙投资或现存的合伙财产，还应按合伙约定进行利润的分配。但如果合伙经营出现亏损，则应在扣减相应亏损额后，进行合伙投资或现存合伙财产的处理。本案中，王恩茂作为负责出资的合伙人，已履行出资义务，出资金额为22万元，该款也就是双方合伙体的合伙财产。金红作为负责经营、销售的合伙人，金红配偶杨秀丽协助金红对合伙经营进行账目管理，在合伙终止、散伙清算时，金红有义务也有能力提供账册及相应合伙经营期间的单据等材料，与王恩茂进行账目核对，从而确定合伙是盈利还是亏损，如亏损则确定现存合伙财产的剩余价值。 通过审理，金红、杨秀丽提供了较为完备的账册和其他单据材料，可证实王恩茂主张的22万元中的15万元现并非金红、杨秀丽占有，可证实合伙经营期间存在一部分合伙债权、债务，现在还未清偿，亦可一定程度证实合伙体的经营存在亏损、合伙财产贬损的情况，这也是双方合意终止合伙经营的事由。故此，22万元合伙财产中的15万元现为他方占有，王恩茂主张金红、杨秀丽返还该款无事实、法律依据，双方应由适格权利人、根据充分证据、选择适当法律关系向该款占有人或收款人等适格义务主体主张权利。另外的7万元，因存在合伙债权债务未清偿、合伙经营存在亏损、合伙财产存在贬损的情况，王恩茂主张金红、杨秀丽返还该7万元，目前时机不成熟、条件不成就、金额不确定。双方应就合伙债权、债务进行处理后，确定亏损金额及现存合伙财产价值后，协商解决，协商不成可另行主张权利。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：（一）确认王恩茂与金红就涉案事实存在个人合伙关系；（二）终止王恩茂与金红就涉案事实存在的个人合伙关系；（三）驳回王恩茂的其他诉讼请求。案件受理费2300.00元、保全费1745.00元，合计4045.00元，由王恩茂、金红均担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 金红、杨秀丽主张在合伙期间，总计销售煤灰共计12785.65吨，支出成本应为715996.40元（实际支付71万元，尚欠5996.40元未付），销售总额为775515.30元。因王恩茂投入资金不足，金红垫付了部分费用，现已抽回。另外，合伙期间支出包括：1、给山东博汇纸业股份有限公司倒灰费用每吨按8.00元计算，总计6511.10元；2、因未给客户淄博宏寅煤灰销售公司开具发票，该公司扣除10%的税金2355.15元；3、杨秀丽工资，按每月6000.00元计算，总计1.2万元；4、餐饮费4258.00元（具体请得谁不清楚）；5、办公费28.00元；6、加油费2021.00元；7、买摩托车的费用6600.00元。除此之外，还有两笔债权（孙付江有欠条37292.80元、周艳星无欠条20706.60元）总计57999.40元未收回。双方约定盈余按照50%分配。 王恩茂认为，对于销售货物总量及支出成本无异议，但销售额应为796221.90元。对于支出成本：1、确有倒灰费用，但该费用应由淄博熙银工贸有限公司支付一半；2、对于未开发发票扣费情况不清楚；3、认可应该给杨秀丽支付工资，但并未约定工资标准，认为应按照每月2000.00元计算；4、餐饮费不能证实与合伙事务有关，不认可；5、办公费认可；6、加油费认可500.00元，多出的不认可；7、买摩托车的费用不能证实与合伙事务有关，不认可。另外，对于未收回两笔债权不清楚。认可盈余按照50%分配，但出资也是各50%，出资多少没有约定，随经营情况出资。 本院审查认为： 1、对于经营盈利部分。双方当事人对于合伙期间购货应支出715996.40元无异议，予以确认。对于金红、杨秀丽主张的销售总额775515.30元，其已提供相关账目予以证实，王恩茂虽然提出异议，但并未提供足以推翻的反证，对王恩茂的主张，不应予以确认。综上，双方在合伙期间经营毛利为59518.90元（775515.30元-715996.40元）。 2、对于合伙支出部分。（1）双方均认可应有倒灰费用，王恩茂主张应由淄博熙银工贸有限公司支付一半，但未提供证据予以证实，对该费用6511.10元，本院予确认；（2）对于因未开发票被客户扣减费用2355.15元，金红、杨秀丽提供了淄博宏寅煤灰销售公司出具证明，王恩茂虽不认可，但未提供反证，对该费用，予以确认；（3）双方均认可应给杨秀丽支付工资，但也认可事先并未约定工资标准的情况，据此，可按照每月4000.00元计算，总计为8000.00元；（4）餐饮费不能证实与合伙事务有关，不予确认；（5）办公费28.00元，双方均认可，予以确认；（6）加油费，王恩茂只认可500.00元，金红、杨秀丽也不能证明全部系用于了合伙事务，本院确认按照500.00元计算；（7）对于买摩托车的费用不能证实与合伙事务有关，不予确认。综上，合伙支出费用应为17394.25元（6511.10元+2355.15元+8000.00元+28.00元+500.00元）。 3、对于尚欠淄博熙银工贸有限公司垫付货款5996.40元，金红、杨秀丽提供了相应转款凭证，以证明实际支付71万元，未付5996.40元，王恩茂虽然不予认可，但未提供足以推翻的反证，对此，本院予以确认。该费用属于合伙债务，应自结算款项中扣除。 4、双方当事人对于150000.00元保证金并未收回且应属于合伙债权无异议，本院予以确认。金红、杨秀丽主张尚有57999.40元未收回，但未提供相应欠款凭证，对此，本院不予确认。 其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、王恩茂主张返还22万元投资款应否予以支持；2、杨秀丽在本案中应否承担连带责任。 一、关于王恩茂主张返还22万元投资款应否予以支持问题。 1、本案当事人对于王恩茂与金红之间为合伙关系，且王恩茂投入资金22万元，以及双方合伙已于2018年8月份终止的事实均无异议，本院予以确认。 2、本案中，王恩茂在其起诉状中明确称双方合伙方式为其出资，金红负责经营，双方盈余按照各50%分配，金红对此也予以认可。王恩茂又改称双方系共同出资，与双方认可的事实不符，且金红关于因王恩茂出资不足其垫付部分款项的主张，也符合常理。在此情况下，对于王恩茂变更后的主张，本院不予采信。一审判决认定双方合伙方式为王恩茂出资、金红经营，并无不当。 3、从现已查明事实情况看，王恩茂与金红合伙期间，实际获利为36128.25元（经营盈利59518.90元-支出费用17394.25元-合伙债务5996.40元），并未出现亏损，也无需对投入资金进行扣减。在此情况下，王恩茂关于应返还其投入资金的主张，应予支持。一审判决以合伙债权、债务未清偿，可能存在亏损为由不予处理不当，本院予以更正。对于超出投入资金的盈利部分，王恩茂并未主张分配，本院不再予以处理。 4、本案合伙方式为王恩茂出资，金红经营，在合伙事务终结后未出现亏损的情况下，王恩茂有权收回投资。双方当事人对于投入资金22万元中的15万元已作为保证金交付给山东博汇纸业股份有限公司的事实无异议，该部分款项应确定归王恩茂所有，其可另行向山东博汇纸业股份有限公司主张返还。剩余7万元，金红应当返还给王恩茂。对于金红关于目前分割合伙财产时机不成熟、条件不成就、金额不确定的主张，与实际情况不符，本院不予支持。 二、关于杨秀丽在本案中应否承担连带责任问题。 从已查明事实看，杨秀丽虽非合伙人，不应参与合伙财产分配，但其系金红配偶，且在合伙期间负责账目管理，实际参与了合伙事务。王恩茂以此为由主张其对金红债务承担连带责任，与相关规定相符，应予以支持。 综上所述，上诉人王恩茂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条，最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1243号民事判决第一二项，即：（一）确认王恩茂与金红就涉案事实存在个人合伙关系；（二）终止王恩茂与金红就涉案事实存在的个人合伙关系。 二、撤销山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1243号民事判决第三项，即：驳回王恩茂的其他诉讼请求。 三、确认交纳给山东博汇纸业股份有限公司的150000.00元保证金归王恩茂所有。 四、金红于本判决生效之日起十日内返还王恩茂投资款70000.00元，杨秀丽对该债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300.00元、保全费1745.00元，合计4045.00元，由金红、杨秀丽负担。二审案件受理费4600.00元，由被上诉人金红、杨秀丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 鹏 审 判 员 苏坤明 法官助理 周树学 书 记 员 尹衍羚