山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终296号原公诉机关沁水县人民检察院。上诉人（原审被告人）李凯，男，19xx年9月4日，公民身份号码1405xxx915，汉族，山西省泽州县人，初中文化，无业。无前科。因本案，2019年5月28日被沁水县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕，现羁押于泽州县看守所。山西省沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控原审被告人李凯犯开设赌场罪一案，于2019年9月24日作出（2019）晋0521刑初103号刑事判决。原审被告人李凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：2012年、2013，李凯取得“诚信在线”、“阳光在线”等赌博网站的代理权，后招募王某1、王某2二人为其下级代理。由王某1、王某2发展下级代理，接受赌客投注进行网络赌博。王某1以占成25%、返点10%及抽取8‰洗码费的方式从李凯处分配利润；王某2以抽取5%“返水钱”或占成20%的方式从李凯处分配利润。李凯与王某1、王某2之间采用银行转账和现金支付的方式进行赌资结算。2012年、2013年，王某1招募崔某1、崔某2、谭某1、丁某1、张某1等人为其下级代理，由其本人及下级代理崔某1等人接受30余人投注，涉案赌资流转共计1036400元；2012年4月至2012年12月，王某2招募侯某1为其下级代理，由其本人及其下级代理共接受9人投注，涉案赌资流转共计489400元。综上，李凯为赌博网站招募下级代理，由其下级代理接受赌客投注，赌资流转共计1525800余元。另查明，2019年5月28日，太原市公安局迎泽分局民警在晋城市城区泽州路红星公寓将被告人李凯抓获。认定上述事实的证据有：书证被告人李凯的户籍证明，证明：被告人李凯的个人基本情况。（2）太原市公安局迎泽分局庙前派出所民警出具的抓获证明：2019年5月28日，太原市公安局迎泽分局庙前派出所民警依据掌握的办案线索在晋城市城区泽州路红星公寓将网上在逃人员李凯抓获，并于当日移交办案单位沁水县公安局。（3）沁水县人民法院（2017）晋0521刑初139号、（2018）晋0521刑初90号刑事判决书，证明：2012年、2013年，被告人王某1从李凯处取得“阳光在线”赌博网站代理权，招揽赌客投注参与网络赌博，以占成25%、返点10%、抽取8‰洗码费的方式从李凯处分配利润。取得网络赌博代理权后，被告人王某1招募崔某1、翟某1、谭某1、丁某1、张某1为其下级代理。崔某1、翟某1又招募倪某1为下级代理，由其及下级代理招揽赌客接受投注，崔某1以占成25%的方式从王某1处分配利润；谭某1又招募张某2为其下级代理，由其及下级代理招揽赌客接受投注；谭某1、丁某1、张某1以赚取6‰-8‰洗码费的方式从王某1处分配利润。被告人王某1涉案赌资流转累计1036400余元。2012年4月至2012年12月，王某2从他人处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，以抽取5%“返水钱”或者占成20%的方式分配利润。王某2招募侯某1为下级代理，侯某1以抽取8‰洗码费等方式从王某2处分配利润并招募赌客接受投注，赌资流转共计399400元。王某2直接接受丁某2投注50000余元、崔海兵投注40000余元。王某2共招募下级代理1人，由其下级代理及本人共接受9人投注，涉案赌资流转累计489400余元。证人证言证人王某1的证言，证明：王某1只有一个上线，就是李凯，平时其与李凯通过电话联系后，其要购买多少分，李凯就会给其一个代理号和密码，把分打到代理号里面。当赌客来赌博，支付赌资后，王某1一般会下载一个会员号和一个密码，把赌客购买的相应分打到会员号里，让赌客进赌博网站进行赌博，有时下线向其购买分，把赌资给其后，其会再下载一个代理号和一个密码给下线，把分打到下线的代理号里，下线就可以用会员号进网站赌博。其和李凯有时候是银行转账，有时候直接用现金结账。证人王某2的证言，证明:2014年4月份王某2在“小三”处下分参赌输了3万元钱，几天后，一名男子给其我打电话，自称姓“侯”，说可以给其下分，条件要比“小三”处优惠，可以“返水”和“占成”，从那个时候开始王某2在该男子处代理，后王某2把侯某1发展成自己的下级代理，给侯某1下分，并直接接受丁某2、崔海兵投注，其该男子之间有现金也有银行转账，每次给其的账户名都是一个叫李凯的人，去晋城送钱也是送给这个叫李凯的人。被告人供述与辩解被告人李凯的供述与辩解，证明：李凯与王某1、王某2一起参与“阳光在线”网络赌博，李凯给王某1、王某2下分。4、勘验、检查等笔录（1）王某2的辨认笔录，证明：王某2对李凯进行辨认的情况。（2）王某1的辨认笔录，证明：王某1对李凯进行辨认的情况。证明本案事实的上述证据均经原审当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性。该院予以采信。原审法院认为，被告人李凯以营利为目的，招募下级代理，由下级代理接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人关于王某2证言中提到“小三”也作过其上线，不能证明李凯是王某1和王某2的唯一上线，赌资流转数额应当以银行转账金额认定，本案开设赌场时间应当以银行转账起止时间确认的辩护意见，根据证人王某1及王某2的证言，李凯是王某1的唯一上线，王某2接受投注、招募下级代理均出自李凯，其在“小三”处下分仅是参与赌博，且证人王某1与王某2的证言均可以证明其与李凯之间既有银行转账也有现金结算，故辩护人的相应意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决：被告人李凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年5月28日起至2023年11月27日止。罚金在判决生效后三日内缴纳。）上诉人（原审被告人）李凯上诉提出，一审以原沁水县人民法院认定王某1和王某2的犯罪金额相加认定上诉人开设赌场涉案金额1525800元明显错误。上诉人不是王某1和王某2的唯一上线。上诉人与王某1、王某2之间资金往来仅有转账，没有现金往来，赌资流转数额应以银行转账金额认定，上诉人与其二人开设赌场时间应当以银行转账起止时间确认。一审未考虑上诉人当庭认罪，量刑过重。经二审审理查明的事实与证据同原判一致，且证据经原审当庭质证，各证据之间能够相互印证，可以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李凯以营利为目的，招募下级代理，由下级代理接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。关于上诉人李凯所提原审认定其开设赌场涉案金额错误，开设赌场时间应以银行转账起止时间确认的理由。经查，上诉人李凯招募了王某1和王俊伟为下级代理。王某1和王俊伟各自涉案赌资流转金额已由沁水县人民法院（2017）晋0521刑初139号、（2018）晋0521刑初90号刑事判决所认定。根据证人王某1的证言，李凯是其唯一上线，其和李凯之间赌资流转有现金也有银行转账。证人王某2的证言，其在“小三”处下分仅是参与赌博，王某2接受投注、招募下级代理均出自李凯，其和李凯之间赌资流转有现金也有银行转账。据此，原审根据已生效的刑事判决书确认王某1及王某2各自涉案赌资流转数额相加认定李凯的涉案赌资数额并无不当。上诉人李凯的该项理由不能成立。另，上诉人李凯虽在一审开庭时表示认罪，但在整个侦查及审判阶段并未如实供述自己的犯罪事实，综合考虑其犯罪性质、情节及社会危害程度，不足以对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑并无不当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员  张钰审 判 员  刘鹏 二0一九年十一月十八日法官助理 杜少学书 记 员  荣耀书记员荣耀