湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1454号上诉人（原审原告）：肖开银，男，1963年1月1日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：王林，湖北楚明律师事务所律师。上诉人(原审被告)：荆州市荆泰房地产发展公司，住所地荆州市沙市区塔桥路**。法定代表人：金晓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部，住所地荆州市沙市区塔桥路**。法定代表人：金晓明，该公司经理。委托诉讼代理人：龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：石先鹏，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗大洪，男，1967年12月15日出生，汉族，住荆州市荆州区。被上诉人（原审被告）：蒋国顺，男，1954年7月14日出生，汉族，户籍所在地荆州市荆州区，现在湖北沙洋范家台监狱服刑。上诉人肖开银因与上诉人荆州市荆泰房地产发展公司（以下简称荆泰公司）、荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部（以下简称荆泰公司塔桥路项目部）、被上诉人罗大洪、蒋国顺建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖开银及其委托诉讼代理人王林，荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部的委托诉讼代理人龙秀英、石先鹏，被上诉人罗大洪到庭参加诉讼。被上诉人蒋国顺因在监狱服刑未予到庭。本案现已审理终结。肖开银上诉请求：1.依法撤销荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初487号民事判决第二、三项，改判第二项为荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同给付肖开银垫付的材料款117万元；改判第三项为荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同赔偿肖开银损失187000元；改判增加第四项为荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同支付肖开银2016年8月12日止的利息损失20万元，支付肖开银从2016年8月12日起至付清上述所有款项的利息（上述款项已扣除前述支付的70万元）。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人和一审被告承担。事实和理由：一、上诉人垫付的材料款117万元应由荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同支付给上诉人。一审认定：“结算单中的第9项即钢材款117万元，应由罗大洪承担返还责任”。理由是蒋国顺不认可该结算单，蒋国顺与罗大洪之间约定由罗大洪包工包料，材料款属于罗大洪应当垫付的款项。上诉人认为一审认定事实不清。罗大洪与上诉人之间虽签订了书面的劳务合同，但上诉人购买了材料，支出了材料款，该行为系罗大洪与上诉人之间的口头约定，根据合同法的规定，口头约定也是协议的一种表现形式，因此，上诉人支出材料款的行为同样是合同行为，最后，罗大洪还以结算单这种书面形式进行约定，印证了上诉人与罗大洪之间是分包合同与部分包料相结合。一审以上诉人与罗大洪之间没有包料合同的约定为由，认定上诉人支付的包料款与整个工程款无关，损害了上诉人的合法权益。至于蒋国顺不认可该结算单，但他认可罗大洪包工包料，而涉案包工包料的款项也在蒋国顺应付罗大洪的款项范围内，这就足以说明蒋国顺应当将上诉人包料的117万元支付给上诉人。另外，被上诉人荆泰公司塔桥路项目部王知良在《证明》中签字认可117万元以罗大洪与上诉人办理的手续为依据，更加印证了117万元应当由被上诉人支付给上诉人的事实。二、结算单中2-7项共计18.7万元应为荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同支付给上诉人。该损失系上诉人在履行劳务分包合同中产生的损失，并非由上诉人造成，而是由于被上诉人没有将工程手续完善所致，虽然是由罗大洪在结算单中认可，但根据本案合同效力来看，最终结算主体只能是被上诉人，所以，被上诉人可在未付清罗大洪的工程款范围内向上诉人支付。三、结算单中第10项利息20万元应为荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同支付给上诉人。一审认定该利息系上诉人因不能发放工人工资向高利贷款所支付的利息，该行为违背我国有关金融管理规定，认定损失由上诉人承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。上诉人认为，由于被上诉人未付款，必然产生未付款占用期间的利息，上诉人向他人借款产生利息系对被上诉人未付款利息的一种填补，结算单进行了约定，并无不当，被上诉人在未付清罗大洪的工程款范围内向上诉人支付，对被上诉人并没有造成损害。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。罗大洪与上诉人之间的结算单约定并不违反上述规定，因此，上诉人请求的数额均在被上诉人应支付给上诉人的数额范围内，上诉人请求具有法律依据。荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部辩称，1、关于117万元的问题，即使依据罗大洪与肖开银的结算单该117万元注明由蒋国顺要求为甲方垫付，但蒋国顺在一审开庭期间对该事实予以了否认，也就是说结算双方为第三人设定了义务，没有事实与法律依据。2、关于18.7万元和20万元的利息损失问题，该两项均属于施工过程的损失，对于该损失是否发生及损失金额，荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目、蒋国顺均不知晓，该损失应由发包人罗大洪与施工人之间据实进行结算。基于罗大洪的转包以及肖开银的实际施工属于无效合同，无效合同造成的损失应由肖开银提供证据予以证实，并根据无效合同的原因由双方当事人之间进行合理分担。关于利息损失，与本案施工没有必然联系，也没有证据进行印证，所以认定该两项利息损失缺乏事实与法律依据。作为工程的发包单位，即使存在总工程款未支付完毕，对于在转包过程中所造成的损失也不属于发包方的垫付范围，也不属于发包方在建设工程款差额内承担责任的范围，同时荆泰公司及荆泰公司塔桥路项目部也不属于涉案工程的发包方。因此，肖开银上诉请求与荆泰公司及荆泰公司塔桥路项目部没有联系。依法应当驳回上诉请求。罗大洪辩称，材料款117万元是通过荆泰公司塔桥路项目部负责人王知良签字认可的，至于说我和肖开银之间的合同存在转包，这是不合理的，因为肖开银只是单纯的做了劳务大清包。关于工地上的损失问题，我作为包工包料的分包方，我和荆泰公司都有责任，但主要责任是荆泰公司。因为荆泰公司作为我的业主，没有办理好相关建筑手续，造成工程停工，其损失应由业主荆泰公司来承担。关于20万元的利息问题，我和荆泰公司塔桥路项目部当时的负责人蒋国顺签订合同时约定，房子做到三楼付100万元工程款，房子封顶再付100万元，结果到封顶的时候项目部只拿了6万元给我，我当时不敢要这6万元，我让他直接把钱给肖开银。当天约定好了要给工人发工资，这6万元根本不够，我就和蒋国顺约定由肖开银去外面借钱来发工人工资。荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部上诉请求：1.依法撤销沙市区人民法院（2019）鄂1002民初487号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人肖开银对上诉人的诉讼请求。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人肖开银不是本案适格原告主体。根据荆州市中欣建设工程质量检测有限公司2015年4月26日出具的荆检司鉴（2015）建鉴字第1号《司法鉴定意见书》显示，沙市钢厂还迁房工程的施工单位为湖北万恒建筑工程有限公司，该公司与被上诉人蒋国顺、罗大洪以及肖开银是何关系没有查明，不能确定肖开银在该项目中的真实权利义务关系。二、一审认定荆泰公司塔桥路项目部为涉案工程发包方证据不足。首先，上诉人、荆州市先行运输集团有限公司及荆州市国资委在任何文件中均未表明涉案轧钢厂还迁房工程为上诉人二期开发项目工程，也无权进行二期开发，相关职能部门也仅仅核准了南湖路项目可由上诉人先期施工建设，对轧钢厂项目未对任何单位作出任何开工建设的批示。其次，城管等部门所做的调查均不能认定上诉人系案涉工程发包方，相关职能部门从未向上诉人调查核实过任何情况，仅凭蒋国顺、罗大洪、肖开银以及拆迁户的说法不能认定，在轧钢厂项目被责令拆除期间，市政府组织国资委在内的多部门协调处理时，也未确认该项目就是上诉人所开发项目，仅仅是从维稳的角度责成由市国资委和先行集团牵头处理。同时，市城管等部门在还迁房建设之初就知道蒋国顺等人在没有任何手续的情况下对轧钢厂宿舍进行拆除和建设，但一直未予以制止，也未向上诉人或先行集团核实，待房屋建成无法合法化时将所有责任推向荆泰公司，政府部门及施工方有不可推卸的责任。第三，鉴于王知良和蒋国顺2011年7月12日签订的《项目承包合同》及2013年8月20日签订的《房地产联合开发协议书》中荆泰公司的印章系伪造，且塔桥路项目部的印章的真实性无法确认，不应依据此合同确认双方权利义务关系，应由合同的实际签订人王知良个人承担上述合同引发的全部法律责任。因此，不能认定上诉人将工程发包给了蒋国顺及蒋国顺挂靠项目部进行房地产开发。三、案涉工程的发包方为蒋国顺和王知良。1.根据前述第一点，结合轧钢厂拆迁户《房屋拆迁补偿协议》的签订及相关凭据，均为蒋国顺个人冒用项目部名义与轧钢厂居民签订相关协议并办理各项手续，以及履行拆迁义务等。2.2016年12月30日，蒋国顺在被羁押期间，蒋国顺与罗大洪签订的合同也是以其个人名义签订的，同时该补签行为不具有合法性。根据被上诉人肖开银提供的结算单，也只能证明工程的发包人是蒋国顺。3.在轧钢厂项目建设过程中，蒋国顺将房屋一房多卖等行为也直接证明其就是该项目的实际开发建设人。4.根据2012年5月2日蒋国顺与王知良在2011年7月12日《项目承包合同》中的批注确认，蒋国顺同意王知良出面将此项目完成，王知良、蒋国顺系该项目的共同开发主体。5.所谓的轧钢厂还迁房项目，是王知良、蒋国顺、罗大洪利用市政府分管领导对上诉人荆汽还迁房建设批示，假借市棚改办将荆汽南湖路职工宿舍、轧钢厂职工宿舍及中建三局一公司职工宿舍纳入棚户区改造项目，采取移花接木手段进行的个人开发行为。四、依法应当追加王知良为本案被告参加诉讼，有利于查清案件基本事实，做出客观公正的裁判。五、被上诉人肖开银在一审诉讼请求为给付工程款267.2万元，在工程质量及造价未经鉴定的情况下作出认定缺乏事实依据。鉴于肖开银与罗大洪之间就轧钢厂建设工程违法转包的权利义务关系没有书面约定，对被上诉人肖开银的工程款依法应当进行鉴定予以确认。被上诉人在一审诉讼请求中虽将罗大洪列为被告，但在诉讼请求中并未要求其承担赔偿责任。现工程尚未竣工，更谈不上竣工验收合格，因此，无法确定工程发包方的付款时间，被上诉人就不能主张其工程款。六、一审已查明蒋国顺、罗大洪、肖开银均无建筑施工资质，其发包、转包合同关系均为无效。在本案中，项目工程未办理竣工验收，且工程款总额没有查明的情况下，无权向发包方主张工程款。七、荆检司鉴（2015）建鉴字第1号《司法鉴定意见书》确定轧钢厂还迁房工程质量不合格。首先，该鉴定为上诉人委托，被上诉人没有说明该证明合法取得来源，其次，该鉴定委托事项明确为建设管理部门办理竣工备案等相关手续提供依据，鉴定意见共四条，其中第1、2、3条均明确指出该工程违反了建设管理规定、工程建设实体不满足强制性条文规定及唯一整改方案，第4条以专门条款明确说明按照上面意见进行处理后，该沙市轧钢厂还迁房的工程质量能够满足安全使用的基本要求。四条鉴定意见清晰、明确表明沙市钢厂还迁房工程的现状不符合基本安全要求，即该建筑工程质量不合格。八、2016年8月12日《沙市钢厂职工还迁施工结算单》不具备合法性及有效性。首先，该结算单载明“结合甲方荆泰负责人承诺，具体结算如下”，在沙洋范家台监狱庭审时，甲方蒋国顺明确否认作出过承诺，并否认该结算单；其次，该结算单只有罗大洪一人签名，没有施工方、更没有甲方签字确认；第三，从结算单载明的各项目看，肖开银不是劳务承包而是工程施工承包，因转包合同关系无效，依法应对工程质量及造价进行鉴定后依法确定，其他任何结算方式均不具备法律效力；第四，2016年8月12日罗大洪签订施工结算单时，甲方蒋国顺已经二审判决被送监狱服刑，肖开银因该工程引发的各项矛盾直接指向上诉人的上级单位先行集团，并向市政府、国资委、先行集团上访，在此期间，肖开银不与荆泰公司或先行集团协商处理，却与罗大洪进行结算，还纠集多人在先行集团聚众闹事从先行集团获取款项，并且在诉讼请求中不要求罗大洪承担工程款的给付义务，上诉人有足够理由怀疑该结算单形成的目的性、真实性与合法性。肖开银辩称，1.我系案涉工程的实际施工人是可以作为原告来主张权利的,是适格的原告主体。2.荆泰公司及荆泰公司塔桥路项目部是案涉工程的发包方，从本案的举证和双方提供的证据及人民法院依职权调取的相关行政部门调取的书证来看，从工程的申报、质量鉴定的申请等证据均印证了涉案工程的发包人就是荆泰公司及其项目部。3.本案肖开银与罗大洪的施工合同虽然系无效合同，但是相关司法解释规定，不能因为工程合同无效就不支付工程款。肖开银最初与罗大洪签订的是大清包合同，但是在后期的发展中肖开银为罗大洪及所有的发包方购买材料支付了117万元，该项内容系对之前清包合同的补充和完善，并不违反合同法的相关规定，并且上述所有的费用均在荆泰公司塔桥路项目部、蒋国顺、罗大洪发包的范围之内，所以肖开银所施工的范围在上述各发包人的工程范围之内，并没有超出，故所实施的工程项目的相应款项应当由发包方进行支付。基于上述事实及理由，荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部、蒋国顺、罗大洪应共同向肖开银支付上述款项。4.关于利息损失问题，肖开银作为本案工程的实际施工人，所发生的利息损失因为发包人荆泰公司未支付工程款，必然给肖开银或者蒋国顺、罗大洪造成相应的损失，但是最终的落实者是落实到肖开银身上，所以该款最终应支付给肖开银，符合本案的实际情况也减少本案的诉累。罗大洪辩称，同前述答辩意见。工程已经基本完工，但是到目前为止我没有拿到一分钱的工程款，反而垫付了300万元的工程款长达六年。肖开银向一审法院起诉请求：1.被告罗大洪、蒋国顺、荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部共同向原告肖开银给付工程款267.2万元及利息（利息以267.2万元为本金，按年利率6%，从2016年8月12日起计算至本金清偿之日止）；2.四被告共同负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）被告荆泰公司与被告荆泰公司塔桥路项目部的有关隶属关系情况。荆泰公司是一家集体所有制的房地产开发企业，隶属于先行集团。先行集团的日常工作受荆州市国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）监管管理。2009年10月27日，荆泰公司与王知良签订《房地产开发合作协议》，协议约定王知良与荆泰公司共同对外开发房地产工程,不论经营效益如何，王知良每年向荆泰公司交纳10万元合作款，合作期限为3年。先行集团作为见证单位在上述协议上签章。2010年3月8日，先行集团与王知良签订《危旧房改造异地建设安置项目合作建设合同书》，约定双方合作开发荆汽宿舍的改造。2010年8月17日，荆泰公司塔桥路项目部登记注册成立，性质为企业法人的分支机构，负责人为王知良，经营范围为“以公司名义为公司承接与资质相符的房地产开发、商品房销售服务；装饰工程设计及施工；建材、钢材的销售”。（二）涉案工程项目来源过程。根据荆州市人民政府（以下简称市政府）荆改发30号文件《关于推进市城区棚户区改造工作的意见》精神，先行集团通过市国资委向市政府递交了请求办理保障性住房计划审批手续的书面报告，请求将位于南湖路的职工宿舍（即荆汽宿舍）的改造作为第一期建设项目先期开工，与该公司职工宿舍紧邻的沙市轧钢厂宿舍和中建三局一公司的改造作为第二期项目运作。2010年10月25日，时任荆州市副市长吴方军在市国资委报送的“关于实施南湖路荆汽宿舍改造的请示”上批示：请房管局认真研究，在不影响整体规划、建设的前提下给予支持。2010年11月13日，荆泰公司与王知良签订《〈房地产开发合作协议〉补充协议书》，约定因王知良工作需要，经被告荆泰公司审核后可设立分支机构，该分支机构所产生的所有法律责任及后果均由王知良承担，分支机构成立后的风险由王知良用原合作协议所包涵的个人资产向被告荆泰公司作为担保等。先行集团在见证单位处盖章。2011年7月12日，荆泰公司塔桥路项目部与蒋国顺签订《项目承包合同》，约定荆泰公司在南湖路修建职工还迁宿舍二栋约20000平米，将该项目由蒋国顺实行项目承包，蒋国顺在满足发包方荆泰公司7500平米还迁（含钢厂）的前提下，充分利用土地条件，合理规划建设，由发包方出具所需手续并与相关部门协调，承包方负责前期土地规划、立项、人防、建管办等批准手续。该合同上加盖的荆泰公司公章，2014年8月19日经荆州市金联安防伪印章制作鉴别管理有限公司鉴定，为虚假印章。先行集团2014年8月26日的《集团公司关于南湖路职工还迁房的有关情况说明》中提及，荆汽宿舍由黄正喜实际施工，荆汽宿舍项目于2012年5月开工，同年11月完工。王知良陈述因此应当支付给蒋国顺100万违约金。2011年4月16日，时任荆州市副市长李国斌在市国资委报送的《关于先行集团公司办理保障性住房计划审批手续的请示》上批示，职工还迁房可先期开工进行；请示中提到的是关于先行集团公司所属原荆汽宿舍危改项目。同年9月25日，时任荆州市副市长马秋平在上述请示上再次批示，作为还迁房可先期开工，请相关部门予以支持。荆州市住房和城乡建设委员会2014年8月25日的《关于南湖路轧钢厂还迁楼违章建设调查处理情况的报告》中提及，2012年8月，荆州市荆泰房地产项目部与轧钢厂5号楼及周边共43户居民签订房屋拆迁补偿协议。2013年1月14日，被告罗大洪（甲方）与原告肖开银（乙方）签订《承包合同》，约定甲方将位于沙市钢厂还迁房工程中的劳务部分发包给乙方，约定工期自2014年3月19日至2014年9月19日；工程施工范围为依照该工程施工图纸说明内容的土建内外粉刷，二次结构，屋面、楼地面等工程（不含油毡防水工序，水、电工程及油漆涂料工程）；承揽方式为包工。工程结算按280元每平米计。2013年5月29日，荆州市住房保障工作小组对沙市区住房和城乡建设局《关于将扎钢厂和中建三局一公司职工宿舍纳入南湖路棚户区改造项目统一规划实施的回复意见》（荆住保办﹝2013﹞8号）中，同意将轧钢厂宿舍列入南湖路棚户区改造统一规划实施，并要求推进项目。2013年8月20日，荆泰公司塔桥路项目部与蒋国顺签订《扎钢厂职工还迁房项目内部协议》，约定双方就南湖路沙市钢厂职工还迁房项目，利用荆泰房地产塔桥路项目部的营业执照开展合作，整个项目不论规模大小、平方多少，蒋国顺都应向荆泰公司塔桥路项目部缴纳资质挂靠费100万元。同日，荆泰公司、王知良与蒋国顺签订《房、地、地产联合开发协议书》合同上加盖的荆泰公司公章，2014年8月19日经荆州市金联安防伪印章制作鉴别管理有限公司鉴定，为虚假印章，王知良亦承认协议书上加盖的荆泰公司印章系其私刻。蒋国顺在荆州市建筑市场管理站于2014年7月21日对其的调查询问笔录中陈述：轧钢厂宿舍项目于2013年12月开始打桩，总造价400万元左右，层高8层，面积4800平方米。（三）涉案项目被行政机关查处过程。2014年3月，钢厂宿舍项目开始地上建筑施工。当月10日，荆州市建筑市场管理站以无施工许可证，责令停工。同年6月12日，荆州市建筑市场管理站仍以无施工许可证，责令钢厂宿舍项目停工。2014年6月28日，沙市区城管局责令轧钢厂宿舍项目停工并拆除。2014年7月16日，沙市区城市管理局上报荆州市城市管理局。同年7月17日，荆州市城管局对沙市区城市管理局下发还迁楼拆除执法意见书，沙市区城市管理局进入拆除执法。同年7月18日，荆州市城市管理局以涉及49户还迁户为由向荆州市政府发出《关于对沙市区南湖路轧钢厂还迁楼违法建设有关问题的紧急请示》（荆城管文﹝2014﹞22号），寻求应急措施解决方案。2014年7月21日，荆州市建筑市场管理站对蒋国顺进行调查询问，蒋国顺自认该工程造价400万左右，层高8层，建筑面积4800平方米左右。2014年8月25日，荆州市住房和城乡建设委员会向荆州市政府《关于南湖路轧钢厂还迁楼违章建设调查处理情况的报告》中部分报告内容如下：沙市区南湖路九曲桥社区滨江花园西侧轧钢厂宿舍区内，在未取得规划、土地、施工许可的情况下，违章建设轧钢厂还迁楼，经调查，该项目由荆泰公司和投资人潘文智、蒋国顺联合开发，工程于2013年12月开工建设，总造价400多万元、层高8、建筑面积4800平米，主体工程基本完工，正在进行外墙粉刷。2014年9月15日，荆州市城市管理局向荆州市政府报送《关于对荆泰房地产发展公司违法建设调查情况汇报》，向其报告各部门的调查情况，主要涉及荆汽、钢厂宿舍存在的问题。（四）项目质量及整改。2015年4月26日，荆州市中欣建设工程质量检测有限公司受被告荆泰公司挂靠人蒋国顺的委托，作出荆检司鉴【2015】建鉴字第1号《司法鉴定意见书》，该意见书“委托事项”载明：“沙市钢厂还迁房工程，在建设中违反国家相关建设管理规定，未办理正常施工手续。工程实体缺少必备的质保资料。该工程项目完工后，无法按常规办理竣工备案手续。根据委托人要求，拟对该工程进行质量鉴定。依据委托人提供的施工技术文件资料和工程建设实体，对该工程的施工质量进行评价，为建设管理部门办理工程竣工备案等相关手续提供依据”。该意见书的鉴定意见为：1.沙市钢厂还迁房工程，在建设施工中违反相关建设管理规定。施工建设活动中存在的问题，应由建设管理部门按照相关规定进行处理；2.该工程建筑实体存在不满足工程建设强制性条文相关规定的问题，特别是不满足关于抗震设防安全的规定，使该房屋存在工程质量安全隐患，应及时整改处理；3.关于该工程不满足抗震设防安全的整改问题，鉴于该工程为在建工程项目，不能按照既有多层砌体房屋，采取抗震鉴定和加固的方式进行处理，因此，该工程只能采取拆除一层，使房屋建筑高度降低至21米，达到满足抗震基本要求的措施进行处理；4.按照上面意见进行处理后，该沙市钢厂还迁房的工程质量能够满足安全使用的基本要求。2015年5月15日，荆州市城市管理局向荆州市房产管理局报送《关于对南湖路轧钢厂职工还迁房违法建设项目依法查处的函》，在函中提及“在我局调查取证的过程中发现建设方先行集团下属企业荆州市荆泰房地产发展公司将该项目的经营权承包给了个人蒋国顺”。2015年7月21日，荆州市城乡规划局对荆州市城市管理局《关于南湖轧钢厂职工还迁房违法建设项目相关情况的函》中，根据鉴定意见，指出了钢厂宿舍项目工程存在的问题。2015年7月23日，被告荆泰公司塔桥路项目部（甲方）与原告肖开银（乙方）签订《房屋抵押协议》，约定：“因甲方资金短缺，为保证乙方工人工资的支付保障，现经甲乙双方协商，甲方以南湖钢厂宿舍第三单元601、701、702三套房屋抵押给施工方作为人工工资的支付保障”。甲方有王知良和蒋国顺签名、被告荆泰公司塔桥路项目部签章；乙方有原告肖开银签名。2015年7月24日，先行集团向荆州市城市管理局报送《关于妥善处理原沙市钢厂违建楼的函》（荆先行函【2015】5号），内容如下：“荆泰房地产发展公司2010年在建设我公司南湖路职工还迁房时，由于钢厂宿舍住户多次到市政府上访，要求政府将其住房也纳入棚户区改造范围，经市政府领导同意，市城市规划局将原沙市钢厂和中建三局一公司均列入规划范围，并纳入先行集团公司棚户区改造地块。2012年，我公司南湖路职工还迁房建成后，由于钢厂住户再次上访，要求启动其旧房改造工程，在辖区居委会的协调下，改造工程负责人蒋国顺与住户签订了房屋拆还迁协议，并按当时的规划意见修建了一幢还迁楼。该楼共七层，42户，总建筑面积4000㎡左右。由于当时住户催得紧，所以相关手续尚没办理。2014年6月该工程被贵局以违建房叫停。今年以来，原沙市钢厂拆迁户多次到市政府及相关部门上访，市领导高度重视，要求我公司作为责任主体进行协调，让拆迁户尽快还迁到位。为维护社会稳定，恳请贵局考虑该实际情况，对该楼的违规建设问题作从快从轻处理为感”。荆州市城市管理局邹永华局长在上述函件上批示：按照未批先建依法查处，同时责成其按照规划局意见尽快整改到位。2015年7月31日，荆州市城市管理局向沙市区城市管理局报送《执法督办通知书》（荆城管执法督[2015]030号），督促荆泰公司就南湖路轧钢厂职工还迁房项目进行整改。2015年8月19日，荆州市城乡规划局对荆州市城市管理局《关于对南湖路轧钢厂还迁项目规划整改方案审核情况的回函》中提到，可对以下内容进行整改：①设置防火墙；②增设电梯；③储藏室改停车位，同时在土地权属范围内增设停车位。2015年9月15日，蒋国顺因合同诈骗罪被刑事拘留；2016年9月20日被逮捕，2017年10月20日蒋国顺被判处有期徒刑10年3个月，判处罚金10万元，并退赔所得赃款。2015年10月10日，荆州市信访工作领导小组办公室向荆州市国资委报送的荆信领办函【2015】11号《关于交办南湖路原轧钢厂职工宿舍住户还迁安置信访事项的函》，部分内容如下：近期，南湖路原轧钢厂职工宿舍住户多次到市委市政府反映还迁安置问题。据了解，该项目责任单位为先行集团所属荆泰房地产发展公司。荆泰公司向沙市区城市管理局报送《关于南湖路轧钢厂职工还迁房违法建设项目整改意见第三条、第四条的答复》上，有近四十名居民（或还迁户）签字，回复中称：无法整改；对南侧无意见，不在乎大寒之日是否能满足2小时日照要求，全体还迁户及居民最强烈的要求是尽快搬进新居。但至今该楼房水电未开通，无人入住。（五）案涉工程停止施工后的有关结算事实。2016年8月12日，被告罗大洪出具《沙市钢厂职工还迁房施工结算单》，内容如下：“本结算由肖开银、罗大洪具体结合钢厂还迁房停工结算为依据，结合甲方（荆泰）负责人承诺，具体结算如下：1.工资款139万元；2.塔吊5.5万元（停工期间损失）；3.龙门吊2.2万元（停工期间损失）；4.搅拌机2万元（停工期间损失）；5.后期砂石料2.5万元（停工开工损失）；6.脚手架4.5万元（停工期间损失）；7.停工人工工资2万（停工开工共计七次每次2人现开）；8.楼梯扶手2.5万元（因停工没完成计一部分工程量）；9.钢材款117万元（由甲方蒋国顺要求为甲方垫付）；10.利息20万元（因甲方未能按合同支付工程进度款为解决工人工资贷款发民工工资由甲方承担，蒋国顺同意而产生的利息，罗大洪知晓肖开银实施）。合计297.2万元。结止2016年8月12日止，沙市钢厂工地下欠肖开银工资及所欠利息297.2万元，肖开银取三套房产作为抵付工程款，如找甲方要到工资款，抵扣所欠297.2万元工程款”。2016年12年30日，蒋国顺以荆泰公司塔桥路项目部（甲方）名义与罗大洪（乙方）补签施工合同，约定将沙市钢厂还迁小区住宅楼一栋，以包工包料形式承包给乙方，该合同尾部印鉴处甲方有蒋国顺签名，无荆泰公司塔桥路项目部印章，乙方处有被告罗大洪签名。2017年1月13日，王知良向被告荆泰公司出具《借条》，载明借到被告荆泰公司30万元，由荆泰公司直接支付给肖开银，用于解决工人工资问题。同日，王知良向被告荆泰公司出具《承诺》，承诺自2009年10月17日与被告荆泰公司签订《房地产开发合作协议》以来，所有其以荆泰公司项目部名义从事的开发项目均由其本人承担一切刑事及民事责任，与被告荆泰公司无关。2017年1月16日，先行集团向原告汇入30万元。原告肖开银因主张剩余工程款成讼。（六）进入诉讼后的情况。本案于2017年5月24日起诉。2018年2月23日，原告肖开银向先行集团及被告荆泰公司出具的承诺书中自认，其本人通过先行集团分别于2017年1月16日、2017年1月26日及2018年2月23日收取荆泰公司支付的30万元、10万元及30万元，合计70万元。经本院向荆州市城市管理局、沙市区城市管理局有关行政执法人员核实，该项目至今仍然整改不到位，正在走拆除程序，估计时间为一年左右。一审法院认为,关于焦点一，即本案所有当事人在修建轧钢厂宿舍还迁房项目中的法律身份如何认定及有关合同效力如何认定。2011年7月12日，被告荆泰公司塔桥路项目部与被告蒋国顺签订的《项目承包合同》，虽然被告荆泰公司抗辩称荆泰公司塔桥路项目部的印章真伪不明从而否认合同的真实性，但并未向本院举证证明该印章的虚假性。荆泰公司所加盖的印章已经鉴定为伪造的公章，但荆泰公司塔桥路项目部加盖了其印章，且该项目部时任负责人王知良也在合同上签名并批注，据此可以认定该承包合同中的发包方为被告荆泰公司塔桥路项目部。《项目承包合同》中第一项明确约定“承包人对该项目实行独立承包，认真做好项目的成本核算和分析，在满足发包方7500平方米还迁的前提下（含轧钢厂），充分利用现有土地条件，合理规划建设”。被告荆泰公司塔桥路项目部与被告蒋国顺于2013年8月20日签订的《扎（系笔误，应为轧）钢厂职工还迁房项目内部协议》第三条明确约定，整个项目不论规模大小、平方多少，乙方（即蒋国顺）都应向甲方（即荆泰公司塔桥路项目部）缴纳资质挂靠费100万元。从以上事实来看，被告蒋国顺个人并不具备建筑施工的相应资质，系借用荆泰公司塔桥路项目部的资质进行房地产开发，其与被告荆泰公司塔桥路项目部的关系明为承包，实为挂靠。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效；第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。被告蒋国顺借用被告荆泰公司塔桥路项目部的名义，与同样没有相应建筑资质的被告罗大洪个人于2016年12月30补签的工程施工承包合同，违反上述法律规定，应为无效合同。被告罗大洪与原告肖开银于2013年1月14日签订的承包合同，因发包方和承包方均不具备相应的资质，同样违反上述法律规定，依法也应当认定该合同为无效合同。综上，荆泰公司塔桥路项目部系荆泰公司下设的非法人分支机构，本案工程的实际发包人为被告荆泰公司塔桥路项目部，被告蒋国顺挂靠被告荆泰公司塔桥路项目部，被告罗大洪为本案工程的承包人，其后又将本案工程的劳务部分违法分包给原告肖开银。肖开银系劳务部分的实际施工人。关于焦点二即四被告应否承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中肖开银与罗大洪之间、罗大洪与荆泰公司塔桥路项目部（蒋国顺）之间的建设工程施工合同无效，但是肖开银在建设工程施工过程中投入的是相应的建筑劳动，现劳务已和材料一起物化到建设工程之中，无法返还，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案在发回重审后，原告肖开银申请追加蒋国顺为被告，并变更诉讼请求为要求被告荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同承担向其给付工程款及相应利息的责任。荆泰公司塔桥路项目部的类型为“内资企业法人分支机构（非法人）”，其经营范围为“以公司名义为公司承接与资质相符的房地产开发、商品房销售服务；装饰工程设计及施工；建材、钢材的销售”。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。被告荆泰公司关于其与被告荆泰公司塔桥路项目部及王知良之间对权责的约定，仅对双方有效，不能对抗外部第三方，本院对其上述抗辩意见不予采纳，被告荆泰公司应对被告荆泰公司塔桥路项目部发包本案工程的活动承担民事责任。根据本院已查明的事实，本案工程总造价400多万元，被告荆泰公司除通过先行集团账户给付原告70万元外，未向罗大洪、蒋国顺给付过工程款。综上，被告荆泰公司、塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺均应承担向原告肖开银给付劳务工程款的责任。关于焦点三即原告方的工程款及利息等损失如何认定及应由谁承担的问题。结合原告肖开银与被告罗大洪的当庭陈述，2016年8月12日形成的《沙市钢厂职工还迁房施工结算单》系对已经完成工程的结算，约占全部工程量的95%，被告罗大洪、蒋国顺均认可原告肖开银已经完成的全部工程。本院对结算单中共计10项内容分别认定如下：1.结算单中第1项（工资款项139万元）、第8项（楼梯扶手款项2.5万元）共计141.5万元应予确认，扣除已给付款项后由被告荆泰公司及荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同承担给付责任，理由如下：被告罗大洪与原告肖开银于2013年1月14日签订的《承包合同》第三项第2条约定“合同价款按国家规范所规定的计算方式建筑面积，包干价每平方米280元，按该工程的图纸建筑面积计算（不含任何税费），屋顶含基础按半层面积计算”，根据该项约定计算的工程价款与该结算单中第1项工资款139万元及第8项楼梯扶手因停工没完成计一部分工程量2.5万元（共计141.5万元），与建筑面积4800平方米按照280元/平方米的计算结果基本相当，本院对其予以确认。根据原告肖开银的自认，被告荆泰公司已实际向原告肖开银给付70万元，故被告荆泰公司、塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺还应共同向原告肖开银给付71.5万元。2.结算单中第2-7项共计18.7万元系肖开银履行劳务分包合同中而产生的损失，均应确认，并应由罗大洪承担赔偿责任。理由如下：被告罗大洪自己不具备工程承包的资质，也明知肖开银个人不具备劳务承包的资质，其在与肖开银签订的无效劳务合同中存在主要过错，应承担相应的赔偿责任。从查明的事实看，本案工程在施工过程中，数个行政机关均在行政执法过程中责令其停工，可见原告肖开银确实存在停工损失；被告罗大洪在结算单中已将上述款项视为尚欠的款项，可见被告罗大洪作为分包人认可劳务承包人肖开银的停工损失。3.关于结算单中的第9项即钢材款117万元，应由被告罗大洪承担返还责任。理由如下：从结算单的形式和内容看，该结算单系罗大洪与肖开银共同商量确定的内容，具有确认和共同向发包人索款的目的。该结算单虽然备注该款项系“由甲方蒋国顺要求为甲方垫付”，而蒋国顺并不认可该结算单，故该二人之间签订的协议不能及于蒋国顺。另从蒋国顺借用塔桥路项目部资质与罗大洪签订的承包合同看，二人之间的合同约定为罗大洪包工包料，材料款属于罗大洪应当垫付的款项，现被告罗大洪认可上述钢材款实际由原告肖开银垫付，并将其列为尚欠肖开银的款项。综上，结算单中罗大洪与肖开银关于钢材款的约定不违反法律规定，可认定肖开银与罗大洪已经形成合法的意思自治，即罗大洪认可本应由其垫付的钢材款实际由肖开银垫付，因此该笔钢材款应由被告罗大洪承担返还责任。4.对结算单中的第10项利息20万元不予支持，理由如下：肖开银并不具备劳务合同的缔约资质，其对于造成劳务分包合同无效有一定过错，对自身的损失也应承担相应的责任，且原告肖开银陈述该利息系在2015年春节因不能发放工人工资向高利贷借款所支付的利息，该行为明显违背我国有关金融管理规定，故由此造成的损失应由其本人承担。综上所述，本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告荆州市荆泰房地产发展公司、被告荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部、被告罗大洪、被告蒋国顺共同给付原告肖开银劳务工程款715000元；二、被告罗大洪返还原告肖开银垫付的材料款1170000元；三、被告罗大洪赔偿原告肖开银损失187000元；四、驳回原告肖开银的其他诉讼请求。上述一、二、三项给付义务全部在本判决生效后十日内履行。案件受理费28176元，由被告荆州市荆泰房地产发展公司、荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部、蒋国顺、罗大洪共同承担10545元，被告罗大洪承担14309元，原告肖开银承担3322元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2011年7月12日，荆泰公司塔桥路项目部将案涉工程发包给蒋国顺承建，双方签订了《项目承包合同》。发包方加盖了荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部印章，该项目部负责人王知良在合同上签名并批注了相关内容，承包方蒋国顺签名确认。蒋国顺承包案涉工程后并未实际施工，而是将其承包工程又转包给罗大洪。2013年1月14日，罗大洪又采取包工不包料的方式将其承包工程中的劳务工程分包给肖开银施工，双方签订了《承包合同》。本案中，荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部在未办理任何相关行政审批手续及办理建筑施工许可证的情况下即发包工程，且蒋国顺、罗大洪、肖开银均不具有建筑施工企业质资及建筑劳务分包资质，其承包及分包案涉工程，均违反了法律、行政法规的强制性规定。一审已查明案涉工程项目系违法建筑，一直未办理正常的施工手续，工程质量也存在问题，正在走拆除程序。因此，一审认定各方签订的施工合同无效符合法律规定。1.关于荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部是否应对案涉工程款承担给付义务的问题。案涉工程系荆泰公司塔桥路项目部发包给蒋国顺承建的，双方也签订了《项目承包合同》，该合同上加盖了荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部的印章，且王知良作为见证人在合同后面备注了补充说明。结合荆泰公司于2010年11月13日与王知良就案涉工程项目签订的《房地产开发合作协议》补充协议书，该补充协议书甲方加盖的系荆泰公司印章，王知良在乙方处签名并加盖个人印章，荆州先行运输集团有限公司在见证人处也加盖了公司印章。同时依据肖开银在一审中提交的荆州市国有资产监督管理委员会、市城管局、信访办等单位的相关文件内容，均可认定荆泰公司塔桥路项目部系本案争议工程的发包方。一审认定《项目承包合同》中的发包方为荆泰公司塔桥路项目部、肖开银为案涉工程项目劳务部分的实际施工人，事实清楚，证据充分。肖开银停止施工后，于2016年8月12日与罗大洪进行了结算，并形成了《沙市钢厂职工还迁房施工结算单》，该结算单明确载明了工程款及各项材料款，双方确认的工程款金额为141.5万元，且与双方合同约定的建筑面积和单价计算出的金额基本相符。因荆泰公司已实际支付给肖开银工程款70万元，还欠付71.5万元，肖开银在一审中对该事实也予以认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，蒋国顺承包案涉工程后转包给罗大洪，罗大洪又将其劳务违法分包给肖开银施工，一审判令荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部、蒋国顺、罗大洪共同对肖开银的71.5万元欠付工程款承担清偿责任符合法律规定。2.关于肖开银垫付的材料款及损失的认定问题。肖开银停止施工后与罗大洪进行了结算，双方确认的结算单中涉及到了材料款及停工损失，该结算单并未经蒋国顺、荆泰公司及荆泰公司项目部签名确认或认可，仅有罗大洪签名予以确认。一审依据荆泰公司塔桥路项目部与罗大洪签订的承包合同，因该合同明确约定由罗大洪包工包料施工，材料款系罗大洪应当垫付的款项，同时结合罗大洪与肖开银签订的承包合同约定，肖开银仅系劳务分包，材料款既不属于罗大洪和肖开银双方签订的施工合同中约定内容，也不属肖开银应垫付的款项。荆泰公司塔桥路项目部系案涉工程项目的发包方，一审已判决其在罗大洪欠付71.5万元工程款范围内承担了责任，荆泰公司塔桥路项目部对案涉材料款及停工损失并不认可，也不属于其承担责任的范围。肖开银停工后系与罗大洪办理的结算，且罗大洪对该结算单中的材料款及停工损失予以认可，一审判令其承担肖开银垫付的材料款及停工损失后也未提出上诉，表明其对此予以认可，二审予以维持。关于肖开银主张的20万元利息问题，因肖开银不具有建筑施工企业资质，其签订无效劳务合同存在一定过错，由此造成的损失应由合同双方当事人各自承担，一审未予支持其20万元利息损失并无不当。肖开银上诉称应由荆泰公司、荆泰公司塔桥路项目部、罗大洪、蒋国顺共同对材料款及停工损失承担责任上诉理由依据不足；荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部上诉称其不属案涉工程项目的发包人、肖开银不是本案适格原告等上诉理由亦不能成立，本院均不予支持。综上所述，上诉人肖开银、上诉人荆泰公司和荆泰公司塔桥路项目部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40578元，由上诉人肖开银负担18813元，由上诉人荆州市荆泰房地产发展公司、荆州市荆泰房地产发展公司塔桥路项目部负担21765元。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  王茜二〇一九年十一月二十一日书记员  马星