江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8721号上诉人（原审原告）：耿国民，男，1965年9月10日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：沈爱珍，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄理军，男，1970年8月27日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：符丽洁，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振涛，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家港市合建商品混凝土有限公司，住所地张家港市杨舍镇闸上村新闸南路。法定代表人：陈建良，执行董事。委托诉讼代理人：薛忠，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。上诉人耿国民、上诉人黄理军因与被上诉人张家港市合建商品混凝土有限公司（以下简称合建公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初2671号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人耿国民上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由黄理军、合建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定耿国民误工损失20500元严重偏低，与耿国民实际损失75000元不符，应予纠正。1.耿国民的工作属于高空工作，具有高度风险性，工资250元每天是高空作业行业基本工资，与耿国民同时被黄理军雇佣的工友施某1、施某2的证言客观真实，应予采信。2.一审法院要求黄理军就耿国民的日工资标准限期书面回复，黄理军并未回复，应承担不利法律后果，对耿国民的工资应按250元每天计算。3.即使参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，依据2015年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表，按耿国民所在行业建筑安装业年工资61039元计算300天误工费应为50866元。二、耿国民受伤原因是黄理军、合建公司提供的脚手架存在安全隐患，黄理军、合建公司未提供安全的工作条件，耿国民在工作过程中不存在过错，不应承担责任。三、黄理军、合建公司应对耿国民的损失承担连带清偿责任。上诉人黄理军上诉请求：1.请求依法改判黄理军无需向耿国民支付177247.34元。2.黄理军如承担赔偿责任，请求依法改判黄理军与合建公司对耿国民的损失承担连带赔偿责任。3.耿国民、合建公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决黄理军承担60%的赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误。耿国民对事故发生也有较大过错，应承担主要责任，一审法院仅判耿国民承担20%的责任明显与其过错程度不相符。二、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中合建公司将工程发包没有相应资质或者安全生产条件的黄理军，应当与黄理军承担连带赔偿责任而非按份责任。被上诉人合建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告耿国民向一审法院起诉请求：1.黄理军、合建公司承担耿国民人身损害赔偿款322195.23元；2.诉讼费由黄理军、合建公司承担。一审法院认定事实：2017年7月，合建公司让黄理军包工包料维修墙面，合建公司支付了报酬7000元。2017年7月22日黄理军叫了耿国民等人对合建公司墙面进行维修。2017年7月23日上午，耿国民工作时从脚手架上摔下受伤，同日被送入张家港市第一人民医院治疗，2017年8月13日出院，2018年11月25日再次入院，2018年11月30日出院。住院及门诊花费医药费共计53192.23元。事后，黄理军给付了耿国民共计30000元。2019年4月3日，耿国民经苏州市立医院司法鉴定所司法鉴定，该所出具了苏市立司鉴所[2019]临鉴字第103号关于耿国民伤残程度、误工、营养、护理的司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人耿国民的损伤构成九级残疾。2.耿国民的误工时限为伤后300日，伤后120日予以1人护理，伤后90日予以营养支持。耿国民支付鉴定费3060元。上述事实，有病历、出院记录、司法鉴定意见书及庭审笔录等证据予以证实。关于耿国民主张的各项损失，黄理军、合建公司对医药费53192.23元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、交通费500元、伤残补助金188800元、精神抚慰金10000元、鉴定费3060元予以认可。其他损失经当事人举证、质证，一审法院认证如下：1.误工费：耿国民称其是电焊工，也做其他活，一直帮人干活，哪里有活干，就去哪里干活，不跟固定的包工头的。这次黄理军雇佣其，说好每天250元，主张按每天250元计算300天为75000元。提供了证人施某1、施某2的证言，证实耿国民在发生意外钱的工资是250元一天。黄理军对证人施某1、施某2的证言不予认可，认为耿国民无固定工作单位，无法保证其每天均有收入，未提供工资流水和纳税凭证，当时耿国民与黄理军未约定日工资标准，认可按最低工资标准每月2020元计算误工费。合建公司认为误工费由法院决定，对证人施某1、施某2的证言不予认可。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院综合当事人举证、质证情况和庭审陈述等综合分析按照本市最低工资标准2050元/月计算误工损失：2050元/30天*300天=20500元。2.护理费：耿国民主张住院期间由护工护理，花费4160元，出院后按100元/日计算94日为9400元，共计13560元。提供其与张家港市杨舍西城友爱家政服务部签订的陪护协议及发票，证实2017年7月23日至2017年8月13日、护理了22天，2018年11月25日至2018年11月30日进行护理，护理了4天，陪护时间为26日，陪护费为4160元。黄理军、合建公司对住院期间护理费不认可，只认可按照100元/日计算120日。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故一审法院综合认定护理费为13560元（4160+100元/日*94日）。综上，耿国民因本案所涉事故受伤致残造成的损失合计为295412.23元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄理军雇佣耿国民，双方形成雇佣关系。对于具有较高危险性的离地作业，雇主应当组织雇员进行安全警示教育，并为雇员配备诸如安全绳、防护网等相应的安全防范设施。本案中，黄理军显然没有主动为耿国民提供前述安全防范设施或采取积极的安全防范措施，应对本起事故的发生承担主要责任。合建公司将由一定施工高度及危险性的工程发包给没有安全生产条件的黄理军，对承揽人的选任上存在过错，应按照定做人与承揽人各自的过错程度对施工人员的损伤承担按份赔偿责任。而耿国民作为完全民事行为能力人，其主观上应对其所从事的离地较高作业的危险性具有主动防范意识和高度谨慎的安全注意义务，故耿国民应对其不慎摔落的发生承担一定责任。故黄理军对耿国民的损失承担60%的赔偿责任；合建公司对耿国民的损失承担20%的赔偿责任；耿国民对此承担20%的责任。因此黄理军应赔偿耿国民177247.34元，扣除其已支付的30000元，尚应赔偿147247.34元；合建公司应赔偿耿国民59082.45元。耿国民的其余损失由其自行承担。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：黄理军应赔偿耿国民损失147247.34元，张家港市合建商品混凝土有限公司应赔偿耿国民59082.45元。于判决生效之日起10日内履行。案件受理费900元，减半收取计450元，由耿国民负担90元，黄理军负担270元，张家港市合建商品混凝土有限公司负担90元。二审中，耿国民提交了2017年江苏省分细行业在岗职工年平均工资表一份，用于证明耿国民所从事的建筑安装业年平均收入是61039元；还提交了（2016）苏0582民初13377号民事判决书一份，用于证明在该案中对原告所主张的误工费是按照其所在行业在岗职工年平均工资表计算误工费的。黄理军质证认为：对证据的真实性无异议，但耿国民无固定工作，无法保证其每日均有收入，不能按照在岗职工年平均工资表计算误工费，其认可按照最低工资标准即每月2020元计算。合建公司质证意见与黄理军质证意见一致。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。二审中，耿国民称其之前是做电焊工的，这次是去维修墙面，没有用到电焊。本院认为，本案中合建公司将维修墙面工程发包给黄理军，黄理军雇佣耿国民从事施工。黄理军作为雇主未能提供安全施工条件、配备安全防护设施，对本案事故发生负有主要过错，应承担主要责任。耿国民自身未尽安全注意义务，对本案事故发生也负有一定过错，应承担次要责任。根据双方过错，本院酌定黄理军对本案事故承担80%的责任，耿国民自负20%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，合建公司将墙面维修工程发包给没有安全生产条件的黄理军，依法应当与黄理军承担连带赔偿责任。关于耿国民的误工费，因本案中耿国民从事的墙面维修系临时性工作，耿国民并未举证证明其最近三年的平均收入状况，也无证据证明耿国民长期从事建筑安装业，故耿国民主张按250元每天或建筑安装业年平均工资标准计算误工费，依据均不充分，本院碍难支持。综上，一审法院认定耿国民因本起事故造成的损失合计为295412.23元并无不当。黄理军应承担80%的赔偿责任236329.78元（295412.23×80%），扣除黄理军已支付的30000元，黄理军还应赔偿耿国民206329.78元，合建公司应对黄理军的赔偿义务承担连带责任。综上，一审判决适用法律不当，实体处理有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初2671号民事判决；二、黄理军于本判决生效之日起10日内赔偿耿国民损失206329.78元；三、张家港市合建商品混凝土有限公司对黄理军的上述赔偿义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，减半收取计450元，由耿国民负担90元，由黄理军、张家港市合建商品混凝土有限公司负担360元。二审案件受理费1800元，由耿国民负担180元，由黄理军、张家港市合建商品混凝土有限公司负担1620元。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 周 红审判员 赵 东二〇一九年十一月二十九日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。