宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁01民终1486号上诉人（原审被告）:宁夏第一建筑有限公司第六分公司。负责人：杨某1。上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑有限公司。法定代表人：苏某。上诉人（原审被告）：杨某2，住宁夏回族自治区银川市。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨某3，北京市盈科（银川）律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：王某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东宁大建设集团有限公司。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：姜某，宁夏德声律师事务所律师。上诉人宁夏第一建筑有限公司第六分公司、宁夏第一建筑有限公司、杨某2因与被上诉人山东宁大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初14664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《工程项目施工合同》明确约定工程验收合格后，待本工程项目竣工决算款下来后十日内付乙方合同总价的95%，留5%质保金，一年后付清，故达到合同总价95%工程款的支付条件为工程验收合格且工程项目竣工决算款下来后10日内才进行支付，本工程项目一直未进行工程结算并且总决算款仍未下发，故本案被上诉人要求支付剩余工程款并没有达到工程结算和支付条件。一审法院认定涉案工程项目的竣工验收时间证据不足，认定事实错误。本案中工程项目竣工验收时间应根据合同约定，由上诉人、被上诉人、监理和业主组织人员共同按国家现行质量验收规范进行工程质量验收。故对于工程验收交付时间应以合同约定为准，而非被上诉人将项目交付上诉人之日，一审法院仅凭被上诉人的当庭陈述工程交付即作为认定依据，系事实认定错误。本案中认定工程款价款错误，涉案工程的工程价款中应扣除被上诉人未施工的工程量所对应工程款、逾期罚款和施工罚款等费用。由上诉人完成的工程量对应的该部分费用应当从工程款中予以扣除。本工程项目中因被上诉人根本无法跟上上诉人的工程进度，导致工程迟迟无法进行验收，为此，上诉人通过借用行车梁和吊车施工被上诉人承包范围内的材料的水平垂直运输作业。该部分工程量应从被上诉人工程价款中予以扣除。因被上诉人违反合同约定，逾期完工的罚款应予以扣除。经上诉人向业主单位调取材料，被上诉人施工的项目一直到2014年1月9日才完成四方验收，被上诉人的施工严重逾期。双方签订的合同约定水泥库的施工时间应为2012年9月1日至2012年9月30日，修理车间的施工时间为2013年4月14日至2013年6月10日，故被上诉人水泥库施工逾期466天，修理车间施工逾期213天。根据双方约定的按1000元/天进行延期处罚，故被上诉人逾期完工的罚款67.9万元应从工程款中予以扣除，同时被上诉人应承担合同约定的工程结算总结10%-20%的罚款。因被上诉人施工过程中违规行为被业主及监理单位的罚款应予以扣除。上诉人与被上诉人签订的工程项目合同均约定了由于被上诉人施工原因，业主和监理检查出的问题罚款由被上诉人负责。因被上诉人施工的项目最终由上诉人整体与业主、监理单位进行决算，被上诉人施工过程中因其违规行为受到监理、业主单位的罚款应从被上诉人的工程款中予以扣除。被上诉人辩称，一、上诉人与被上诉人签订的两份《工程项目施工合同》合法有效，具体合同条款的约定均出于双方真实意思表达，被上诉人按照合同约定履行了施工义务，付款条件已成熟，上诉人应当支付相应的工程款及逾期利息。首先上诉人与被上诉人签订的合同的工程价款属于包干价，因此工程总价款是确定无争议的。其次工程款约定了付款的进度，但是上诉人并未实际按照约定的时间支付。且涉案工程分别在2012年10月和2013年6月施工完毕后交付给了上诉人，随后由上诉人与建设单位、监理单位等其他部门对包括涉案工程在内的整体工程进行验收。但在工程验收合格，工程质保期已过的情况下，上诉人至今未将工程款向被上诉人支付完毕，已属于严重违约应当支付剩余的工程款及逾期利息，而不是找各种理由进行推诿拖延。二、被上诉人在履行合同义务时没有任何违约行为，上诉人应当按照合同约定扣除已支付的工程款后向被上诉人支付全部剩余工程款，不应再有其他任何费用的扣减。《工程项目施工合同》中对两项工程的施工时间均做了明确约定，在实际施工过程中被上诉人已按照合同约定完成了施工，并向上诉人交付了工程。在一审中上诉人均未提出工程工期延误、被上诉人施工中有罚款的情形，同样也未提供任何有效的证据予以证明。因此，上诉人提出的被上诉人工期延误、施工中存在罚款等上诉理由不能成立，且其提出的损失主张也不属于二审法院的审理范围。山东宁大建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.三被告向原告支付工程款1100000元、违约金152900元（自2018年2月5日计算至2018年11月20日，1100000元×万分之五×278天=152900元，主张至工程款全部付清之日），以上合计1252900元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月23日，山东宁大建设公司（承包方、乙方）与一建六分公司（发包方、甲方）签订《工程项目施工合同》一份，约定乙方接受甲方委托对红四矿机修车间行车梁及水泥库钢结构工程进行施工，承包方式为包工包料，合同包干价550000元，机修车间吊车梁工期自2012年9月1日至2012年9月15日，水泥库钢结构及彩钢板工程工期自2012年9月1日至2012年9月30日；付款方式：合同签订后二日内甲方付乙方预备材料款工程总造价的20%（11万元整）；钢架材料进入现场甲方付乙方工程总造价的20%（11万元整）；钢结构安装完毕、彩钢板进场甲方付乙方工程总造价的20%（11万元整）；工程验收合格后，待本工程项目进度款下来后十日内付35%（19.25万元整），留5%质保金，质保金结算方式详见主合同；以双方签字认可的图纸为合同内容，合同落款处甲乙双方均盖章，同时甲方法定代表人或委托人签字处有杨某2签名。2013年4月14日，山东宁大建设公司（承包方、乙方）与一建六分公司（发包方、甲方）签订《工程项目施工合同》一份，约定乙方接受甲方委托对红四矿机修车间网架屋面工程进行施工，承包方式为包工包料，合同包干价2050000元，工期自2013年4月14日至2013年6月10日；付款方式：钢网架进入现场后一个月内甲方付乙方60万元整，钢网架安装完毕、檩条进场甲方付乙方20万元整，楼层板进入现场甲方付乙方40万元整，工程验收合格后，待本工程项目竣工决算款下来后十日内付乙方合同总价的95%，留5%质保金，一年后付清（质保期限同主合同）；以双方签字认可的图纸为合同内容；合同落款处甲乙双方均盖章，同时甲方法定代表人或委托人签字处有杨某2签名。一建公司、一建六分公司认可该两份合同的真实性，但一建公司、一建六分公司认为杨某2并非该两公司的员工，杨某2是案涉工程的实际施工人。庭审中，山东宁大建设公司称杨某2与该公司员工也是案涉项目负责人刘光明对案涉工程完成情况及价格均无异议，故双方进行了口头的结算以合同为准，杨某2将工程款1500000元转账给刘光明个人。后案涉工程随整体工程验收，2012年签订的合同，工程交付时间为2012年10月；2013年签订的合同，工程交付时间为2013年6月底。杨某2认可该两份合同的真实性，称其是以一建公司的名义承包涉案工程，工程中具体对接业务是与一建六分公司对接，故其以一建六分公司的名义最终在合同落款处加盖了一建六分公司的印章；现其已向山东宁大建设公司支付了1650000元工程款，2013年年底主体工程竣工验收；2012年签订的合同工程实际完成的量与图纸不符，2013年签订的合同工程中水平垂直运输和吊装部分工程山东宁大建设公司没施工，是其协调矿上的人完工的，实际工程量与图纸设计有差，工程价不能高于甲方给被告的结算价。山东宁大建设公司称杨某2的陈述不属实，当时对于案涉工程总价约定的是包干价，且未再做书面或口头的补充约定，原告公司也按照合同约定的施工范围及内容保质保量完成了工程，不存在实际施工与施工图纸不符的情况，杨某2所说工程价不能高于甲方给的结算价没有事实依据，且与原告公司无关，原告公司与三被告的一切约定以合同为准。本案审理过程中，山东宁大建设公司认可于2013年10月29日还收到杨某2支付的100000元工程款，总计收到工程款1600000元。一审法院认为，山东宁大建设公司与一建六分公司签订的两份施工合同系双方的真实意思表示，合同合法有效，庭审中杨某2与一建六分公司均认可案涉工程中杨某2与一建六分公司系挂靠关系。依照两份施工合同的内容可以确认案涉工程系包干价格，杨某2提出实际施工过程中山东宁大建设公司所完成的工程量与合同约定及施工图不符，2013年签订的合同施工过程中水平垂直运输和吊装部分工程山东宁大建设公司没干，是其协调矿上的人完工，双方对实际完成的工程量存在较大争议的辩解意见，因其并未提交证据证明，故该辩解意见不能成立。现山东宁大建设公司已按约履行了两份施工合同，包含该公司施工部分在内的工程已整体竣工验收并交付使用，故山东宁大建设公司可按施工合同约定的包干价格向一建六分公司主张工程款。对于杨某2提出其已向山东宁大建设公司支付1650000元工程款的辩解意见，因其亦未提交证据证明，故该辩解意见亦不能成立。现山东宁大建设公司只认可已收到工程款1600000元，法院予以确认，故一建六分公司还应支付山东宁大建设公司工程款1000000元，并应按中国人民银行同期贷款基准利率支付1000000元自2018年2月5日起至判决确定的还款之日的利息，同时杨某2应与其挂靠单位一建六分公司对山东宁大建设公司的未付工程款承担连带付款责任。一建六分公司系一建公司设立的分支机构，一建六分公司对上述债务不能清偿部分，由一建公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、被告宁夏第一建筑有限公司第六分公司于判决生效之日起十五日内支付原告山东宁大建设集团有限公司工程款1000000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付1000000元自2018年2月5日起至判决确定的付款之日的利息；二、对上述第一项确定的给付义务，在被告宁夏第一建筑有限公司第六分公司不能承担的部分，由被告宁夏第一建筑有限公司承担；三、被告杨某2对上述第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16076元，减半收取计8038元，由被告宁夏第一建筑有限公司第六分公司、宁夏第一建筑有限公司、杨某2负担。二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、《水泥库项目监理日记》一份，拟证明2012年9月24日被上诉人承包的水泥库的钢架柱进场，2012年10月11日被上诉人承包的水泥库屋面彩钢板进场，被上诉人对水泥库的施工存在验收进度逾期。证据二、《修理车间项目监理日记》一份、《红四煤矿土建工程材料（乙供）进场检验记录》七份，拟证明上诉人一直到2013年11月7日仍在对修理车间的球形网架补刷油漆、防火涂料等进行施工，被上诉人对修理车间的施工存在验收进度逾期。证据三、《工程验收单》二份、检测检验报告一份，拟证明2014年1月9日，施工单位、监理单位、工程技术科、矿主管领导共同对宁夏宝丰能源红四煤矿水泥库、修理车间工程进行工程验收，到此被上诉人才将其施工工程交付上诉人验收合格，故该两项工程的交付时间应为2014年1月9日，水泥库工程逾期466天，车间逾期213天，根据合同13.3条约定，被上诉人的工程款应扣除延期罚款679000元。证据四、罚款单四份，拟证明被上诉人对水泥库、修理车间的施工过程中因违规行为被处罚金1.44万元，应从被上诉人工程款中扣除。证据五、塔吊租赁合同一份、结算单一份，拟证明因被上诉人没有配置塔吊和行车粱，故在修理车间施工过程中相关材料的水平垂直材料运输均是上诉人施工完成，应从被上诉人工程款中扣除。此外，上诉人还申请证人司某出庭作证，证明塔吊、吊车、行车是由上诉人租赁交被上诉人使用，费用应该由被上诉人支付；涉案工程存在诸多工程质量及安全隐患问题，业主方向上诉人开具了罚款单，罚款单的罚款应该按照合同约定由被上诉人承担；涉案工程是发包给宁夏一建六分公司，六分公司委托被上诉人全部组织施工，工程验收时整体验收，验收时间应根据合同约定以四家联合验收为工程验收的最终时间。被上诉人对证据1、2监理日志的三性及证明目的不予认可，该证据只是监理日记无法证明安徽华夏建设监理有限责任公司系涉案工程的监理单位，日记中也未有该监理公司的印章，记录人无法确定是否是具有监理资质的总工程师，不能达到其证明目的；对证据2中验收单的三性及证明目的不予认可，该证据并未有被上诉人负责人签字或盖章确认，签字栏中施工单位和监理单位等其他部门也无印章。证据3-1的三性及证明目的不予认可，工程是被上诉人在施工完毕后交付给杨某2的，之后涉案工程是由被上诉人随着主体工程与发包单位和监理单位及质检部门进行总体验收，具体验收时间被上诉人不清楚，不属于被上诉人逾期完工的证据；且监理单中均未有发包单位及质检部门盖章，不能确认是在该日期进行的整体验收。3-2的三性及证明目的不予认可，报告是复印件且与证明目的无关。证据4的三性及证明目的不予认可，被上诉人施工过程中并未有违约行为，也未受到罚款情形，对罚款单不知情，且该证据系上诉人单方制作。证据5的三性及证明目的均不予认可，塔吊合同承租方杨某2与第三人签订对其真实性无法确定，不能确定在施工过程中确实使用了该份合同中的塔吊设备，结算单不能证明杨某2向合同租赁一方实际支付租赁费用，与本案无关。综合意见：上述证据均不属于新证据，上述证据在一审庭审前已经存在，上诉人陈述的一审未提交理由不能成立，上诉人根据其所提交的证据证明被上诉人在施工过程中存在违约行为要求被上诉人赔偿其损失，根据其证明目的其举证责任应该由上诉人承担，一审未提交应该承担举证不利的责任。证人证言无法证实其真实性，不应得到采信。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审法院认定工程价款是否正确，本案是否已达到付款条件，一审法院认定利息起算日期是否适当，关于涉案工程的价款认定，双方签订的合同明确约定价款为包干价即全部费用一次性包干，现上诉人认可涉案工程已于2014年整体竣工验收，一审法院以合同确定的价款认定涉案工程应付款并无不妥。上诉人在二审期间提交的证据均不属于新证据，无法达到其证明目的，且上诉人部分主张属于反诉范围，上诉人在一审期间未提出反诉，其相应诉求二审法院无权处理。关于付款条件，上诉人认可涉案工程已于2014年整体竣工验收，且目前质保期已过，被上诉人有权主张工程价款，上诉人无证据证实发包方尚未付款，亦述称其尚未向发包方提起诉讼，故一审法院认定上诉人应予付款及利息起算时间并无不妥。综上,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16076元，由上诉人宁夏第一建筑有限公司第六分公司、宁夏第一建筑有限公司、杨某2负担。本判决为终审判决。审判长  李根贤审判员  王建玲审判员  张 婧二〇一九年十月十六日书记员  王丽娟附:本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。