四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终1145号 上诉人（原审原告）：代素彬，女，1965年10月15日出生，汉族，住眉山市东坡区。 被上诉人（原审被告）：四川吉辰律师事务所，住所地四川省眉山市东坡区小北街109号2楼。 负责人：周利伟，主任。 上诉人代素彬因与被上诉人四川吉辰律师事务所（以下简称吉辰事务所）诉讼、人民调解代理合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初2357号民事判决，上诉至本院。本院于2019年10月21日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人代素彬，被上诉人吉辰事务所负责人周利伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 代素彬上诉请求：撤销原判，改判被上诉人偿损各项失共计360870.27元。事实和理由：1.被上诉人在未与上诉人充分沟通的情况下，擅自与眉山市中医医院（以下简称眉山中医院）及眉山市公交公司协调选择西南司法鉴定中心进行诉前鉴定，其鉴定结论对上诉人不利导致被动。2.被上诉人在未能了解整个事情经过且对上诉人的病因及病情也未完全掌握的情况下，以修改后的眉山中医院院方陈述作为上诉人患方陈述，未能充分说明案情存在过错。其上述行为违反双方《委托代理合同》第二条“吉辰事务所必须认真维护代素彬合法权益，并积极协调解决；如果解决不行，提起诉讼，应积极准备，开庭时按时出庭”的约定，且给上诉人造成诉讼败诉的后果，应由被上诉人承担相应的医疗费、住院误工费、护理费、交通费、精神抚慰金等各项损失36万余元。 吉辰事务所辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。 代素彬向一审法院起诉请求：吉辰事务所承担其违反《委托代理合同》第二条约定给代素彬造成的损失共计360870.27元（医疗费37419.07元、误工费136499.20元、护理费102400元、住院伙食补助费22500元、交通费3847元、因诉讼支出的诉讼费、律师费、鉴定费、交通费等合计28205元、精神损害抚慰金30000元）。 一审法院认定事实：2013年2月8日，由于公交公司司机操作不当，导致代素彬乘车时跌倒受伤。代素彬受伤后被送到眉山中医院门诊治疗，经Ｘ线检查未见确切骨折及脱位。2013年2月11日，入眉山中医院治疗。入院初步诊断：1、腰2-3右侧横突骨折；2、腰部软组织挫伤。2013年6月17日，代素彬自行到成都军区机关医院进行磁共振门诊诊断检查，诊断意见：1、胸椎退行性变；2、胸3、7、9椎体血管瘤可能；3、颈7胸1水平左侧神经根袖囊肿；4、腰4-5、腰5骶1椎间盘突出、腰椎骨质增生、曲度变直。同日，代素彬在四川省骨科医院门诊治疗。2013年7月28日，眉山市展通公交客运有限公司委托四川求实司法鉴定所鉴定，川求实鉴［2013］临鉴3720号法医学鉴定意见书载明：“…鉴定意见1.被鉴定人代素彬胸3、7、9椎体血管瘤及颈7、胸1水平左侧神经根袖囊肿与此次交通事故无关；2.被鉴定人代素彬的合理住院治疗时限为120日。”2014年4月21日，代素彬到眉山中医院办理了出院手续。代素彬出院后认为眉山中医院在对其住院期间的病情诊断有漏诊行为和错误诊治，存在医疗过错，遂与眉山中医院产生医患纠纷，故申请司法援助。2014年4月26日，眉山市法律援助中心决定指派吉辰事务所提供法律援助并向其发出通知：现指派吉辰事务所承办代素彬与眉山中医院医疗纠纷案，请吉辰事务所根据案件具体情况和需要在收到通知之日起3日内安排律师承办该案并与代素彬办理有关委托手续并将指派情况告知法律援助中心。同日，吉辰事务所主任律师周利伟与代素彬先后共同到眉山中医院和眉山市展通公交客运有限公司了解情况并协商未果。2014年5月12日，吉辰事务所与代素彬签订《委托代理合同》约定：代素彬与眉山中医院医疗纠纷一案，经眉山市法律援助中心指派，吉辰事务所受托代理诉前调解、诉讼。吉辰事务所接受委托安排律师担任本案代理人。吉辰事务所必须认真负责地维护代素彬的合法权益并积极协调解决，如提起诉讼，吉辰事务所应积极准备，按时出庭。代素彬免交律师费。本协议自2014年5月12日起至本案一审终结时止等。同日，代素彬与吉辰事务所主任律师周利伟签订《授权委托书》约定：特别授权周利伟律师代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、代收法律文书，代理期限至一审终结。周利伟律师建议在诉讼前委托西南司法鉴定所鉴定。2014年7月9日，代素彬和眉山中医院共同委托西南司法鉴定所对眉山中医院对代素彬的医疗行为是否存在过错和若存在过错则与代素彬目前损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，代素彬在《医疗纠纷司法鉴定补充协议书》签字确认送检材料的真实性，四川西南司法鉴定中心作出川西南鉴［2014］临鉴字第0942号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：眉山中医院对代素彬的诊疗行为未见过错。 一审法院另查明，代素彬不服该鉴定结论，委托四川齐协律师事务所律师于2015年5月26日提起诉讼，并申请重新鉴定，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2015]临床鉴4838号《法医学鉴定意见书》结论为：“眉山中医院对代素彬的诊疗过程中未尽高度注意义务，已经意识到代素彬存在腰椎间盘突出的可能性，拒绝给代素彬作自己认为与交通事故无关的疾病检查，也未给与相应的治疗，由于眉山中医院在代素彬入院时未对腰椎间盘突出和棘上韧带损伤作相应的检查，导致伤、病关系难以确定，同时眉山中医院也未对腰椎间盘突出和棘上韧带损伤履行相应的告知义务。由于眉山中医院的上述医疗过错和医疗缺陷，给代素彬的疾病治疗和处理增加了困难，也给代素彬的身体和精神带来一定的损害，其过错与目前的损害结果之间具有间接因果关系。其参与度为15%—20%”。一审法院于2016年2月29日作出（2015）眉东民初字第1834号民事判决，判决驳回代素彬的诉讼请求。代素彬不服该判决提起上诉，眉山市中级人民法院于2016年7月5日作出（2016）川14民终402号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。该案中，吉辰事务所指派律师周利伟在代理代素彬与眉山中医院医疗损害责任纠纷一案中是否存在违反律师执业行为规范规定和《委托代理合同》的过错行为是案件争议焦点。周利伟代理第一次向四川西南司法鉴定中心申请鉴定过程中，代素彬全程参与，患方的陈述意见均由代素彬签名确认，周利伟建议选择西南司法鉴定中心鉴定是基于川求实鉴［2013］临鉴3720号法医学鉴定意见对代素彬不利的合理化建议，并无过错。同时，代素彬主张吉辰事务所指派的律师故意与眉山中医院协商一致隐瞒案件真实证据无证据证明，一审院不予采信。此后代素彬自行委托其他律师代理该案，吉辰事务所并未参与。因此，代素彬主张吉辰事务所承担其违反《委托代理合同》第二条约定给其造成的损失共计360870.27元无事实和法律依据，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，判决如下：驳回代素彬的诉讼请求。一审案件受理费3357元，由代素彬负担。 本案二审查明的案件基本事实与一审一致，本院对一审查明的案件基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：吉辰事务所指派的律师在代理代素彬与眉山中医院医疗纠纷事项中是否存在违约行为或者重大过失行为。 代素彬上诉认为吉辰事务所指派的律师在为其代理与眉山中医院医疗纠纷案件在未与其充分沟通，未充分了解案情的情况下诱导其选择西南司法鉴定中心进行鉴定，导致鉴定结论对其不利应由此赔偿医疗费、误工费等损失36万元；而吉辰事务所则抗辩认为其指派律师在代理过程中并无过错且上诉人代素彬所主张的损害事项与代理合同无关。 对此本院认为，首先，选择西南司法鉴定中心进行诉前鉴定的过程上诉人代素彬是知晓并且签字认可的。代素彬也未提交证据证明吉辰事务所指派的援助律师与眉山中医院恶意串通的事实。并且在选择西南司法鉴定中心作为鉴定机构时，各方对于最终的鉴定结论是不知晓的，故不存在代素彬所述吉辰事务所指派律师错误诱导选择对其不利的鉴定机构的问题。 其次，在代素彬诉眉山中医院医疗纠纷案件中，眉山市东坡区人民法院依据代素彬申请委托了其所认可的四川求实司法鉴定所作出了鉴定报告，并依据该鉴定报告作出了判决。并且该判决经本院二审判决维持后，系生效判决。在此情况下，即便如代素彬所述西南司法鉴定中心的鉴定结论对其不利，但该鉴定结论最终未作为人民法院判决的依据。 最后，代素彬在本案中所主张的医疗费、护理费、误工费、交通费等赔偿款项系其在医疗损害赔偿纠纷中所主张的损失，即便该损失客观存在也并非系其与吉辰事务所委托代理合同违约所导致的损失。且不论吉辰事务所在本案中并不存在代素彬所主张的违约行为或者过错行为，即便吉辰事务所指派的律师建议选择西南司法鉴定中心作为鉴定机构存在一定过错，但代素彬也不能将其医疗费、护理费、误工费、交通费作为委托代理合同项下的损失向吉辰事务所主张。 综上，本院认为，上诉人代素彬的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6714元，由上诉人代素彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 唐 部 审判员 梁 丹 审判员 孙春红 二〇一九年十一月十四日 书记员 刘慧彬