江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣05刑终144号原公诉机关江西省新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡先志，男，1992年5月24日出生于湖南省岳阳市，汉族，大学文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年7月13日被刑事拘留，并于同月14日至18日被临时羁押于株洲市公安局第一看守所，同年8月13日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人黄勇、黄阳惠，江西弘杰律师事务所律师。江西省新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人蔡先志犯集资诈骗罪一案，于2019年8月7日作出（2018）赣0502刑初461号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡先志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月25日通知新余市人民检察院阅卷，同年10月25日新余市人民检察院阅卷完毕并将案卷移送本院，本院于2019年11月8日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员章进出庭履行职务，上诉人蔡先志及其辩护人黄勇、黄阳惠到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年3月，云南优真农业科技有限公司（以下简称优真公司）及云南优真农业科技有限公司新余分公司（以下简称优真新余分公司）先后成立。朱辅泽（已判决）为公司的法定代表人，其伙同刘严杰（另案处理）虚构“优真公司在云南昆明有三七种植基地，优真公司三七种植效益和前景非常好”的事实，以种植三七需要资金运作为由，以高额利息引诱，并承诺在一定期限内还本付息的方式诱使群众签订合同出借资金。被告人蔡先志从2017年3月开始在优真新余分公司负责日常事务期间，负责主持优真新余分公司日常工作及开展宣传活动等事宜。在优真新余分公司搞宣传活动时，被告人蔡先志经常采取上台向群众宣传总公司实力、宣传公司前景非常好、安排公司业务员邀请客户到公司上课和参加活动，及请客户到云南公司基地考察等形式宣传公司实力，以总公司承诺高利息为诱饵吸引群众到优真新余分公司存钱。被告人蔡先志在负责优真新余分公司期间，先后向一百余人融资人民币2958930元。2018年7月13日，被告人蔡先志在湖南省株洲市被抓获归案。原审法院认为，被告人蔡先志违反法律规定，伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资人民币2958930元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人蔡先志所犯罪行成立，指控罪名正确，应予以支持，但指控的诈骗金额不当，应扣除现场返利和已支付利息，以被害人的实际损失为准，对此，予以纠正。被告人蔡先志归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，且在共同集资诈骗犯罪过程中，所起作用较小，属从犯，可减轻处罚。但被告人蔡先志未能归还被害人的经济损失，可以酌情从重处罚。据此，原审法院认定被告人蔡先志犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币五万元上缴国库。蔡先志上诉及其辩护人辩护提出：1、原审判决认定事实错误，导致定性错误，蔡先志没有非法占有目的，本案不构成集资诈骗罪，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚；2、原审判决认为蔡先志未能归还被害人的经济损失，可以酌情从重处罚，处理不当。3、蔡先志2017年6月离职后的金额不应作为犯罪金额统计。4、蔡先志系从犯。请求二审法院查清事实，依法从轻处罚。新余市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定上诉人蔡先志构成集资诈骗具有非法占有目的故意的证据不充分，但是蔡先志非法吸收公众存款的犯罪行为比较明确，原审判决量刑偏重。本院经审理查明：2017年3月，云南优真农业科技有限公司（以下简称优真公司）及云南优真农业科技有限公司新余分公司（以下简称优真新余分公司）先后成立，在未经金融主管部门批准的情况下，两公司在江西新余以种植三期需要资金运作为由，承诺投资年化收益24%，通过宣传单、宣传会、优惠活动、实地考察等方式吸引社会公众到公司签订合同出借资金，变相吸收公众存款。朱辅泽（已判决）为两公司的法定代表人，上诉人蔡先志在2017年3月至6月期间是优真新余分公司负责人之一，具体负责主持优真新余分公司日常工作及策划宣传活动等事宜。在优真新余分公司工作期间，蔡先志经常采取上台向群众宣扬总公司实力、宣传公司前景，亲自或安排公司业务员邀请客户到公司上课、参加活动、到公司考察等形式宣传优真公司，共向一百余人吸收资金3，007，650元。2018年7月13日，蔡先志在湖南省株洲市被公安机关抓获归案。上述事实有经一审庭审举证、质证并予以确认的归案情况说明、公司工商登记、营业执照、宣传资料等书证，被害人丁某、刘某1、邓某、龚某、黎某心等人的陈述及借款合同，证人刘某2、刘严杰等人的证言，上诉人蔡先志的供述及身份信息等证据材料证实。上诉人蔡先志及其辩护人对上述证据均无异议，本院依法予以确认。关于上诉人蔡先志及其辩护人所提“原审判决认定事实错误，导致定性错误，蔡先志没有非法占有目的，其不构成集资诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决认定蔡先志知晓优真公司种植基地系造假仅有同案犯朱辅泽的供述，没有其他证据佐证，且没有证据证明蔡先志经手处理过集资款，优真新余分公司曾在本市北湖东路租赁门店对外销售三七，故在案证据不能认定蔡先志具有非法占有集资款的故意和行为，该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。关于上诉人蔡先志及其辩护人所提“原审判决因蔡先志未能归还被害人的经济损失酌情而从重处罚，系处理不当”的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款的规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”上诉人蔡先志吸收的资金数额应以被害人实际交付的金额计算，不以合同签订数额计算。若案发前后蔡先志归还钱财，可以作为量刑情节酌情考虑，但蔡先志未归还被害人钱财不应作为从重情节，故原审判决因蔡先志未能归还被害人的经济损失而酌情从重处罚确有不当，应予纠正，该上诉理由和辩护意见本院予以采纳。关于上诉人蔡先志及其辩护人所提“蔡先志2017年6月离职后的金额不应作为犯罪金额统计”与“蔡先志系从犯”的上诉理由和辩护意见。经查，本案优真公司及优真新余分公司相关人员非法吸收公众存款系共同犯罪，蔡先志作为优真新余分公司的负责人之一，在共同犯罪特别是组织、宣传、策划中起主要作用，是主犯，其离职时已知晓政府相关部门正在查处优真新余分公司，没有采取有效措施防止犯罪结果的发生和扩大，明知优真新余分公司仍在向不特定对象吸收资金而予以放任，且其离职距离案发时间不足一个月，其离职后的被指控金额应作为犯罪金额统计。上述上诉理由和辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于新余市人民检察院的出庭意见，经查，该意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。本院认为，上诉人蔡先志违反国家金融管理法律规定，以种植三七需要募集资金为由，通过打电话、发传单、搞活动等宣传推广途径，承诺高额利息回报，采用签订借款合同的方法，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人蔡先志归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。综上所述，原判审判程序合法，但认定上诉人蔡先志的部分犯罪事实不清，导致适用法律和定性错误，量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、三款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502刑初461号刑事判决。二、上诉人被告人蔡先志犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元上缴国库。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月14日起至2022年1月13日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。)三、对上诉人蔡先志非法吸收公众存款的犯罪所得予以追缴，返还给被害人（名单附后）。本判决为终审判决。审判长  简云洪审判员  潘小庆审判员  林 红二〇一九年十一月二十八日书记员  万 珊