福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2800号 上诉人（原审被告）：厦门市员当新市区物业有限公司，住所地福建省厦门市湖滨北路**（振兴大厦）第**南侧。 法定代表人：华莹，董事长。 委托诉讼代理人：林龙美，福建秋生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖玉顺，女，1964年12月22日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：苏友祥，男，1963年10月14日出生，汉族，住福建省厦门市集美区，系赖玉顺的配偶。 上诉人厦门市员当新市区物业有限公司（以下简称员当新市区物业公司）因与被上诉人赖玉顺劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院(2018）闽0203民初19486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 员当新市区物业公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回赖玉顺对员当新市区物业公司的全部诉求或将本案发回重审。事实与理由： 一、一审判决认定双方存在劳动关系，与客观事实不符，适用法律错误。员当新市区物业公司在2007年2月1日前与赖玉顺之间不存在任何关系。一审判决认定“赖玉顺于1996年2月12日入职员当新市区物业公司，并提供劳动至2018年8月31日”与事实不符，缺乏证据。从赖玉顺提交的《卫生保洁工作承包协议》可知，员当新市区物业公司自2007年2月1日起才将保洁工作承包给赖玉顺和苏友祥，约定费用包干制，所以员当新市区物业公司自2007年2月1日起与赖玉顺和苏友祥之间存在承包关系，而非劳动关系。从厦门市筼筜劳务公司与苏友祥于1995年3月30日签订的劳动合同可知，员当新市区物业公司与厦门市筼筜劳动服务公司是两家不同公司，是两个完全不同的民事主体。据了解，厦门市筼筜劳动服务公司已变更为厦门市新区工贸发展公司，至今仍存续，上述劳动合同与员当新市区物业公司无关。 二、一审判决认定员当新市区物业公司支付经济补偿金18000元系认定事实错误，适用法律错误，缺乏证据。如前所述，双方不存在劳动关系，故员当新市区物业公司无需支付赖玉顺经济补偿金。赖玉顺于1964年12月22日出生，至2014年12月22日已达法定退休年龄，即使存在劳动关系，也于2014年12月22日终止。从社保缴交记录可知，厦门壹叁文化传播有限公司自2017年5月起为赖玉顺缴交社保费，故赖玉顺与员当新市区物业公司劳动关系最迟于2017年5月1日解除。赖玉顺于2018年12月3日起诉要求支付经济补偿金，已超过一年仲裁时效。 赖玉顺辩称，一审判决关于劳动关系的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 一、双方存在劳动关系,员当新市区物业公司主张系承包关系有悖基本事实，于法无据。 1.1995年3月30日，员当新市区物业公司的前身厦门市筼筜劳动服务公司与赖玉顺配偶苏友祥签订劳动合同，虽然没有与赖玉顺签订书面劳动合同，但是赖玉顺1994年12月4日起就在员当新市区物业公司管理的小区从事清洁工作。员当新市区物业公司与厦门市筼筜劳动服务公司同属一个公司，前者是后者改制而来，公司领导、员工全都一致，员当新市区物业公司主张“1994年至2007年1月期间，员当物业将小区保洁交由苏友祥承包”，该主张也可以证明员当新市区物业公司确认两家公司虽名称不同，但实为一家公司。正因为员当新市区物业公司于1996年2月12日正式成立，一审法院才以该时间作为入职时间起算点。 2、根据2007年2月1日员当新市区物业公司与赖玉顺签订的《卫生保洁工作承包协议》；2010年10月至2010年12月及2012年8月至2017年4月期间，员当新市区物业公司以用人单位名义为赖玉顺缴纳的社保记录；2018年8月23日员当新市区物业公司向赖玉顺发出《关于协商解除劳务关系的通知书》；小区内公示的相片；员当新市区物业公司在一审庭审中的陈述---“赖玉顺做到2018年8月31日”，都足以证明赖玉顺在员当新市区物业公司处从事保洁公司且持续工作至2018年8月31日的事实。至于员当新市区物业公司所主张的承包关系、劳务关系，那是员当新市区物业公司为规避责任，是典型的以合法形式掩盖非法目的。不论其合同形式的名称是什么，仍然应审查其合同的真实法律关系。 3.自1994年起在员当新市区物业公司处从事保洁至2018年8月31日止，赖玉顺一直未离开过公司，也未在其他公司工作过，2017年5月社保转由厦门壹叁文化传播有限公司代缴，是因为员当新市区物业公司故意欺骗赖玉顺，不给其缴纳社保，赖玉顺才找其他公司挂靠缴纳社保。一审中，赖玉顺也要求员当新市区物业公司赔偿赖玉顺社保损失。员当新市区物业公司从未解除或终止劳动关系，足以证明劳动关系持续到2018年8月31日。 4.《农行交易明细单》显示，员当新市区物业公司持续发放工资给赖玉顺至2018年9月7日，其中备注信息为“工资”，可见双方并非承包关系，双方劳动关系也并非于2017年5月1日终止。 5、关于达到退休年龄是否认定劳动关系的问题。根据《劳动合同法》第44条规定，达到法定退休年龄的劳动者只有开始享受养老保险待遇或领取退休金时才终止劳动合同关系，否则，都按劳动关系处理。赖玉顺在2018年8月31日前并未享受养老保险待遇，也未领取退休金，因此，仍应视为劳动关系认定。可见，不论是否达到退休年龄，只要尚未享受养老保险待遇的，都应认定为劳动关系。我国自2017年开始已经实行延迟退休政策，按照退休年龄改革方案，从2018年开始，女性退休年龄每3年延迟一岁，男性退休年龄每6年延迟1岁，直到2045年同时达到65岁。按照赖玉顺1964年12月22日出生的来计算，其退休年龄应到56周岁，即至2020年退休。可见，不论从现有的法律规定，还是现行的延迟退休的国策及改革方向来看，赖玉顺都不存在超龄或不应认定为劳动关系的情形。 二、本案并未超过仲裁时效。双方劳动关系持续到2018年8月31日才解除，故赖玉顺提起要求支付经济补偿金的仲裁请求并未超过一年的时效。 三、赖玉顺的工资收入并非每月1500元，而是约2300元。由于赖玉顺对诉讼程序不了解，遗漏打印银行交易清单，故仅陈述1500元的预估金额，恳请二审按照真实数额对经济补偿金数额予以调整。 赖玉顺向一审法院起诉请求：1.员当新市区物业公司向赖玉顺支付经济补偿金18000元（12×1500元）；2.员当新市区物业公司向赖玉顺支付1998年至2011年未签订劳动合同二倍工资101400元（13×650元）；3.员当新市区物业公司向赖玉顺支付1998年至2012年止计14年的国家法定节假日加班工资共4620元（154×30元）；4.员当新市区物业公司向赖玉顺支付1998年至2012年止计14年的双休日加班工资共3360元（112×30元）。 一审法院认定事实： 一、发生劳动争议的时间：2018年11月12日。 二、申请仲裁时间：2018年11月12日。 三、仲裁请求：1.员当新市区物业公司为赖玉顺补缴1997年4月至2007年1月止的社会保险；2.员当新市区物业公司为赖玉顺补缴2007年3月至2012年5月止的社会保险；3.员当新市区物业公司向赖玉顺支付经济补偿金18000元（12×1500元）；4.确认员当新市区物业公司和赖玉顺于1997年4月至2011年5月期间存在劳动关系。 四、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会以仲裁申请不属劳动争议为由决定不受理赖玉顺的仲裁申请。 五、需要说明的其他事项：1995年3月30日，厦门市筼筜劳动服务公司和赖玉顺的配偶苏友祥根据国家劳动法律、法规的规定签订一份《劳动合同》，约定苏友祥的工种为物业服务管理员：承包K小区清污和保洁工作；合同期限二年，即从1995年4月1日至1997年3月31日止。1996年2月12日，员当新市区物业公司成立。2000年8月17日，员当新市区物业公司和苏友祥根据国家劳动法律、法规的规定签订一份《劳动合同》，约定苏友祥的工种岗位为保洁员；合同期限一年，即从2000年8月1日至2001年7月30日止。2007年2月1日，员当新市区物业公司与赖玉顺和苏友祥签订一份《卫生保洁工作承包协议》，约定赖玉顺和苏友祥承包员当新市区物业公司管理的江头K小区的卫生保洁工作，承包期为一年。2010年10月至2010年12月及2012年8月至2017年4月期间，员当新市区物业公司作为用人单位为赖玉顺缴纳了社会保险。2017年5月至2018年11月期间，赖玉顺通过厦门壹叁文化传播有限公司继续为其缴纳社会保险。2018年8月23日，员当新市区物业公司向赖玉顺出具《关于协商解除劳务关系的通知书》，以公司实行保洁外包为由要求赖玉顺配合公司商谈双方解除劳务关系的相关事宜。 一审法院分析争点：赖玉顺和员当新市区物业公司是否存在劳动关系。 赖玉顺主张及证据：赖玉顺及其配偶苏友祥于1994年12月4日在员当新市区物业公司管理的小区从事清洁工作，赖玉顺持续工作至2018年8月31日。赖玉顺提交员工工资表、相片、证明、《劳动合同》、关于协商解除劳务关系的通知书、录音光盘、社会保险参保缴费情况证明（个人）予以证明。 员当新市区物业公司主张：1994年至2007年1月期间，员当新市区物业公司将小区保洁交由苏友祥承包，至于苏友祥是否有让赖玉顺帮忙做保洁工作，与员当新市区物业公司无关。2007年2月4起，员当新市区物业公司将小区保洁交由苏友祥和赖玉顺共同承包，苏友祥做到2013年，赖玉顺做到2018年8月31日。因此，员当新市区物业公司和赖玉顺建立的是承包关系，不是劳动关系。 一审法院认为，赖玉顺提交的员工工资表没有原件可供核实，提交的证明、录音光盘实质属于证人证言而相关证人均未到庭作证，故无法确认上述材料的真实性，不采纳为本案证据。员当新市区物业公司对相片、《劳动合同》、关于协商解除劳务关系的通知书、社会保险参保缴费情况证明（个人）等证据材料的真实性没有异议，故采纳上述证据作为本案证据。根据《劳动合同》，可认定员当新市区物业公司曾于2000年与赖玉顺的配偶苏友祥签订《劳动合同》，约定双方建立劳动关系。因此，员当新市区物业公司关于1994年至2007年1月期间其与苏友祥建立承包关系的主张与《劳动合同》的约定相悖，不予采信。根据相片、社会保险参保缴费情况证明（个人），可认定员当新市区物业公司在其管理服务的小区内以赖玉顺为公司保洁员的身份对外公示，并自2010年10月起作为赖玉顺的用人单位为赖玉顺缴纳了多年的社会保险。员当新市区物业公司虽于2007年曾与赖玉顺、苏友祥签订过《卫生保洁工作承包协议》，但该《卫生保洁工作承包协议》不足以反驳相片、社会保险参保缴费情况证明（个人）。故根据相片、社会保险参保缴费情况证明（个人），结合赖玉顺长期在员当新市区物业公司管理的小区内从事清洁工作且清洁工作系员当新市区物业公司管理的业务组成部分等情况，认定员当新市区物业公司与赖玉顺建立了劳动关系。赖玉顺主张其于1994年12月4日入职员当新市区物业公司。因员当新市区物业公司于1994年12月4日尚未成立，不具有用人单位的主体资格，故赖玉顺的主张不能成立。员当新市区物业公司作为用人单位未提供员工花名册等证明赖玉顺的入职时间，应承担举证不能的不利后果。因此，综合本案具体情况，认定赖玉顺于1996年2月12日入职员当新市区物业公司。 一审法院认为，员当新市区物业公司和赖玉顺之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。基于上述认定，赖玉顺于1996年2月12日入职员当新市区物业公司，并提供劳动至2018年8月31日。在上述期间内，员当新市区物业公司与赖玉顺存在劳动关系。员当新市区物业公司主张即使双方存在劳动关系，双方劳动关系也应于2014年12月22日即赖玉顺年满50周岁时终止，没有依据，不予采信。员当新市区物业公司主张即使双方存在劳动关系，从厦门壹叁文化传播有限公司自2017年5月起为赖玉顺缴交社会保险的事实，可以证明双方劳动关系最迟于2017年5月1日解除。没有证据证明赖玉顺为厦门壹叁文化传播有限公司提供过劳动，仅凭厦门壹叁文化传播有限公司为赖玉顺缴交社会保险的事实尚不足以证明赖玉顺与厦门壹叁文化传播有限公司建立了劳动关系。而且，厦门壹叁文化传播有限公司为赖玉顺缴交社会保险期间，赖玉顺仍正常在为员当新市区物业公司提供劳动，员当新市区物业公司亦未举证证明双方劳动关系已解除。故员当新市区物业公司的上述主张依据不足，不予采信。员当新市区物业公司以公司实行保洁外包为由，要求与赖玉顺解除劳务关系（基于上述认定，实为劳动关系）。赖玉顺没有异议，并自2018年9月1日起未再上班，予以照准，并确认双方的劳动关系自2018年9月1日起解除。赖玉顺要求员当新市区物业公司向其支付经济补偿金，合法有据，予以支持。赖玉顺以月平均工资1500元的标准（低于2018年厦门市最低工作标准每月1700元）向员当新市区物业公司主张12年工作年限的经济补偿金18000元，系其对自身权益的处分，予以照准及支持。赖玉顺要求员当新市区物业公司支付未签订劳动合同二倍工资、国家法定节假日加班工资、双休日加班工资等三项诉讼请求，均未经劳动争议仲裁前置程序，不予处理。综上所述，驳回赖玉顺其他诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市员当新市区物业有限公司应于判决生效之日起十日内向赖玉顺支付经济补偿金18000元；二、驳回赖玉顺其他诉讼请求。 二审中，对于一审判决查明的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。员当新市区物业公司提交企业核准变更登记通知及企业信用信息，拟证明其与厦门市筼筜劳动服务公司是两家不同的公司，厦门市筼筜劳动服务公司现已更名为厦门市新区工贸发展公司，该公司至今仍存续；赖玉顺在一审中提交的1995年3月20日厦门市筼筜劳动服务公司与苏友祥签订的《劳动合同》真实性无法确认，员当新市区物业公司不是该劳动合同当事人，根据合同相对性原理，与员当新市区物业公司和赖玉顺都无关。赖玉顺质证认为，两公司其实都是同一个公司。赖玉顺提交两份证据，证据1.中国农业银行银行卡交易明细清单，拟证明其实际月工资2300元，而非1500元，证据2.苏友祥与厦门市筼筜劳动服务公司物业科科长李建解的通话录音，拟证明苏友祥、赖玉顺夫妻当时签一份劳动合同、交一份社保，赖玉顺主要是配合苏友祥，不是承包。员当新市区物业公司质证认为，对银行交易明细的真实性、合法性、关联性有异议，虽然写着工资，但实际是承包合同关系，这是公司财务存在过失；对录音的真实性、合法性、关联性无法确认，录音中的人物身份无法核实，无法确认，不能证明赖玉顺的主张。本院认为，银行交易卡明细清单载明2017年9月至2018年9月间，员当新市区物业公司规律性的于每月6日、7日或8日向赖玉顺转账2000元左右（摘要／附言是“工资”），员当新市区物业公司未能对此作出合理解释，亦未能提出反驳证据，故对其质证意见不予采信，并确认上述款项的性质是员当新市区物业公司向赖玉顺发放的工资。 本院认为，二审争议焦点为：一、员当新市区物业公司与赖玉顺之间是否存在劳动关系；二、员当新市区物业公司是否应向赖玉顺支付经济补偿金18000元。 关于争议焦点一，从银行交易卡明细清单可以看出员当新市区物业公司于2017年9月至2018年9月间每月向赖玉顺发放的工资情况，从相片可以看出赖玉顺的身份是员当新市区物业公司的保洁员，从社会保险参保缴费情况证明（个人）可以看出员当新市区物业公司自2010年10月起作为用人单位为赖玉顺缴纳多年社保，上述证据能够相互印证，证明双方之间存在劳动关系。员当新市区物业公司仅凭《卫生保洁工作承包协议》，不足以否定其与赖玉顺之间存在的劳动关系。 关于双方劳动关系存续期间。作为用人单位，员当新市区物业公司未提供员工花名册等以证明赖玉顺的入职时间，应承担举证不能的不利后果。另外，银行交易卡明细清单显示，员当新市区物业公司于2018年9月7日仍向赖玉顺发放工资。因此，一审判决综合本案具体情况，认定赖玉顺于1996年2月12日入职员当新市区物业公司，并提供劳动至2018年8月31日，并无不当。虽然赖玉顺于2014年12月22日已满50周岁，但员当新市区物业公司并未与其终止劳动关系，反而继续为其缴纳社保，故双方劳动关系并未终止于2014年12月22日。由于没有证据证明赖玉顺为厦门壹叁文化传播有限公司提供过劳动，仅凭厦门壹叁文化传播有限公司为赖玉顺缴交社会保险的事实，不足以证明赖玉顺与厦门壹叁文化传播有限公司建立劳动关系且赖玉顺与员当新市区物业公司劳动关系最迟于2017年5月1日解除。 关于争议焦点二，由于双方劳动关系于2018年8月31日终止，故赖玉顺于2018年12月3日请求支付经济补偿金，未超过仲裁时效。赖玉顺在一审起诉时以月平均工资1500元的标准（低于2018年厦门市最低工作标准每月1700元）向员当新市区物业公司主张12年工作年限的经济补偿金18000元，系其对自身权益的处分，一审判决予以照准，并无不当。赖玉顺在二审阶段主张其实际月工资2300元,并非1500元，已超出其一审诉讼请求范围，本院对超出部分不予处理。 综上，员当新市区物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由员当新市区物业公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇一九年十一月八日 法官助理庄维旸 书记员  阮冬梅 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。