重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8808号上诉人（原审被告）：刘力源，男，1994年3月6日出生，汉族，居民，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：张游，1995年8月6日出生，汉族，居民，住重庆市合川区，系刘力源表妹。被上诉人（原审原告）：邓某，男，2011年1月22日出生，汉族，学生，住重庆市合川区。法定代理人：邓勇军，1975年1月2日出生，汉族，居民，住址同上，系邓某父亲。法定代理人：周凤梅，1978年1月14日出生，汉族，居民，住址同上，系邓某母亲。上诉人刘力源因与被上诉人邓某身体权纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后依法组成合议庭审理，对本案进行了询问。上诉人刘力源及其委托诉讼代理人张游，被上诉人邓某的法定代理人邓勇军、周凤梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘力源上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审，鉴定费及一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，重庆市巴南司法鉴定所出具的鉴定意见书说明上诉人患右髋关节滑膜炎是因病毒感染所致，是因其自身因素导致的，与上诉人的行为无关，上诉人的行为仅可能加重其右髋关节疼痛，且被上诉人的病情发生在上诉人实施拍打行为三天之后，其疼痛症状应该也与上诉人的行为无关；2.根据出庭鉴定人员的陈述，被上诉人右髋关节滑膜炎是因病毒感染所致，外伤仅可能使其关节疼痛加重，但被上诉人并无证据证明上诉人的拍打对被上诉人的臀部造成了外伤；3.重庆市合川区公安局南津街派出所对上诉人采取行政处罚措施仅能证明上诉人拍打过被上诉人臀部，不能证明被上诉人右髋关节滑膜炎系由上诉人造成，重庆市法医验伤所司法鉴定意见书系在上诉人不知情的情况下所作，上诉人不予认可。被上诉人答辩称，重庆市巴南区司法鉴定所作出的鉴定因果倒置，鉴定结论错误；上诉人故意混淆病毒感染和抗感染药物的概念，医院处方虽然有治疗呼吸疾病的药物，但不能排除医院是为预防被上诉人出现呼吸性疾病从而影响滑膜炎的治疗而采取的预防性措施。一审法院判决认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。邓某向一审法院起诉请求，1、判决被告赔偿原告医疗费7045.24元、鉴定费1400元、护理费5600元、误工费8000元、住院伙食补助费700元、交通费1500元、住宿费900元、精神抚慰金5000元、复印费78元、空调费600元，合计30823.74元；2、本案诉讼费由被告承担。原判认定，原告邓某的父亲邓勇军与被告刘力源经营的力源机电门市（位于重庆市合川区南津街街道办事处上什字东路**）相邻，2017年1月14日18时许，原告邓某向被告刘力源经营的力源机电门市内扔橘子，被告刘力源用贴瓷砖的塑料锤子拍打原告臀部，当日，原告经重庆市合川区人民医院检查，胸、腰椎正侧位片未见明显异常，双侧髋关节MRI示右侧髋关节积液、滑膜增厚（未见报告）。2017年1月16日，原告在重庆市合川区中医院放射科CR诊断报告单诊断意见：骨盆未见异常。产生医疗费168.50元。2017年1月17日，原告经重庆市合川区人民医院DR诊断报告，胸、腰椎骨质未见异常，2017年1月18日，原告在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，载明：2017年1月17日门诊彩超示：右侧股骨颈颈前间隙1.09㎝，股骨颈关节间隙宽0.56㎝，骨膜增厚，较厚处约0.32㎝，左侧股骨颈颈部前间隙0.52㎝，股骨颈关节间未见增宽，骨膜未见增厚。诊断为：右侧髋关节滑膜炎，于2017年1月24日出院，住院治疗6天，产生医疗费3804.95元。出院医嘱：1、注意观察肢端血循环和活动情况，定时翻身；避免剧烈活动和外伤；2、出院后2周骨科门诊复查。在此期间，原告在北京中站康豪矫形器中心西南分中心订制矫形支具1付，产生费用180元。2017年1月25日，原告在重庆市合川区人民医院治疗，诊断为：1、急性上呼吸道感染；2、急性胃炎；3、右侧髋关节滑膜炎；于2017年2月1日出院，住院治疗7天，产生医疗费2596.99元。出院医嘱:门诊随访。2017年2月12日，原告在重庆市合川区人民医院门诊检查，产生医疗费121元，3月9日，原告在重庆医科大学附属儿童医院门诊检查，产生医疗费113.80元。纠纷发生后，重庆市合川区公安局南津街派出所对原、被告进行询问，同时对在场证人李某等进行了询问，2017年8月25日，该所委托重庆法医验伤所鉴定，鉴定意见：邓某右侧髋关节滑膜炎与2017年1月14日外伤有关，产生鉴定费1400元由原告垫付。2017年10月13日，重庆市合川区公安局作出《行政处罚决定书》，决定给予刘力源行政拘留十日并处罚款五百元的处罚。2018年10月9日，原告起诉至法院，诉请如前。审理中，被告对原告的鉴定意见不服，申请重新鉴定。经重庆市合川区人民法院委托，重庆市巴南司法鉴定所作出《伤病关系鉴定意见书》，鉴定意见：邓某右髋关节滑膜炎因果关系应为：1、邓某右髋关节滑膜炎为上呼吸道病毒感染所致可能性大，为主要因果关系；2、患者右臀部外伤可使右髋关节滑膜炎加重，行走出现跛行，结合案情，不能完全排除外伤的可能性，外伤为次要因素，产生鉴定费1600元由被告刘力源支付。审理中，原告申请了鉴定人员出庭作证。上述事实，有重庆医科大学附属儿童医院、重庆市合川区人民医院的住院病案、医药费发票及用药清单、门诊发票、重庆市合川区公安局南津街派出所对原、被告的询问笔录及证人的询问笔录、行政处罚决定书、重庆法医验伤所作出的《司法鉴定意见书》、重庆巴南司法鉴定所作出的《伤病关系鉴定意见书》、鉴定费发票、鉴定人员证言等证据证明，上述证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证、法庭审查，可以作为认定本案事实的根据。原判认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原、被告系相邻经营生意的商户，双方本应友善和睦相处。被告刘力源因原告扔物的事不冷静对待，用器具拍打原告臀部，致原告右髋关节滑膜炎，纠纷发生后，公安机关委托重庆法医验伤所作出了鉴定意见，原告右髋关节滑膜炎与外伤有关，并对被告进行了行政处罚，审理中，被告申请了重新鉴定，重庆市巴南司法鉴定所鉴定，原告右臀部外伤可使右髋关节滑膜炎疼痛加重，不能排除外伤的可能性，被告提出原告的病情是其自身因素造成的，理由不成立，故对被告的辩解意见不予采纳。被告依法应当承担相应的民事侵权责任，被告的行为是导致本案损害后果的主要因素，一审法院确定由被告刘力源承担60%的赔偿责任，原告的右髋关节滑膜炎为上呼吸道感染所致可能性大，且原告系限制民事行为能力人，其父母未举示证据证明对原告履行了监护职责，故40%的损失由原告监护人自行负担。根据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告的医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等合理费用应属赔偿范围。关于原告的各项损失，确认如下：1、医疗费。原告受伤后在重庆医科大学附属儿童医院、重庆市合川区人民医院住院治疗，产生医疗费合计6401.94元，其出院医嘱中载明门诊随访，故原告在重庆市合川区人民医院等门诊治疗产生医疗费403.30元以及支具费180元属于赔偿范围，原告的医疗费为6985.24元；2、鉴定费。经重庆市合川区公安局南津街派出所委托鉴定，原告的滑膜炎与被告的外伤有关，故鉴定费1400元予以认定。被告申请重新鉴定，经鉴定不能完全排除外伤的可能性，故重新鉴定产生的费用由被告自行承担。3、护理费。原告因本次纠纷受伤后共住院13天，原告提出按200元/天计算，在举证期间内，原告没有向本院提交需要2人护理的证据，亦没有提交其护理人员工资收入证明，其请求过高，结合当前的标准，其护理费考虑120元/天计算，故护理费为1560元（120元/天×13天）；4、误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以依照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告系限制民事行为能力人，受害人不存在误工损失，因本次事故参加处理，产生了一定的误工费，酌情按3人3次，每人每天120元，误工费为1080元，故原告提出误工费8000元，其请求过高，对不合理的请求部分不予支持；5、住院伙食补助费。原告受伤后实际住院13天，参照现行的工作人员出差补助标准，按60元/天计算，其住院生活补助费780元（60元/天×13天）；6、交通费。原告因本次纠纷受伤后在重庆医科大学附属儿童医院、重庆市合川区人民医院治疗，其提出产生交通费1500元，原告没有向法院提交其与治疗时间、地点相符合的相关票据，结合本案原告住院治疗，先后鉴定产生了一定的交通费的实际情况，酌情考虑交通费1000元；7、住宿费。原告伤后住院治疗，其提出住宿费900元，原告没有向法院提交其与治疗时间、地点相符合的住宿费依据，故对该部分请求，不予支持；8、精神抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权人致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”本案原告经诊断为滑膜炎，并无其他相关的损害后果，其要求被告赔偿精神抚慰金5000元，其请求不当，故对原告的该项诉讼请求，不予支持；9、复印费。原告提出复印资料产生复印费68元，原告并未提供合理的凭证，故不予采信；10、空调费，原告无相关证据证明其实际产生空调费600元，原告并未提供合理的凭证，故不予采信。综上，原告的损失为：医疗费6985.24元、鉴定费1400元、护理费1560元、误工费1080元、住院伙食补助费780元、交通费1000元，合计12,805.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、原告邓某的医疗费、鉴定费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费合计12,805.24元，由被告刘力源赔偿7683.14元，上述款项限被告刘力源在判决发生法律效力后30日内付清；二、驳回原告邓某的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取计200元，由原告负担80元，被告刘力源负担120元。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任。一审法院根据相关证据，依法认定被上诉人邓某的损失为12,805.24元正确，本院予以确认。本案的争议焦点为上诉人是否承担责任及承担责任的份额。重庆市合川区公安局南津街派出所对上诉人刘力源及被上诉人邓某及其母亲周凤梅所作的笔录、证人李某的证言，上诉人及被上诉人在一审庭审中的陈述及相关住院病案等证据证明，上诉人确于2017年1月14日拍打被上诉人的臀部，继而被上诉人于当日出现右腿疼痛的症状，后经医院诊断为右侧髋关节滑膜炎。根据重庆法医验伤所鉴定意见，被上诉人右髋关节滑膜炎与2017年1与14日外伤有关；根据重庆市巴南司法鉴定所鉴定意见及出庭鉴定人员陈述，外伤可致使邓某右髋关节滑膜炎加重，故上诉人的行为与邓某右髋关节滑膜炎有因果关系，其应当承担相应的侵权责任，对上诉人提出邓某右髋关节滑膜炎与其行为无关，不应承担赔偿责任的意见不予采纳。结合已查明的案件事实及常情常理可推断，鉴定意见所称外伤应指外力伤害，并非必须达到轻微伤及以上的伤情，上诉人称被上诉人无证据证明上诉人的拍打对被上诉人的臀部造成了外伤的意见不成立，不予支持。重庆市法医验伤所的司法鉴定意见系由国家机关依照法定程序委托，由具备相应鉴定资质的鉴定机构及专业鉴定人员依法作出，且该次鉴定意见与上诉人申请的重庆市巴南司法鉴定所作出的鉴定意见并无矛盾之处，均认为被上诉人右髋关节滑膜炎与外伤有关，对上诉人称重庆市法医验伤所司法鉴定意见书系在上诉人不知情的情况下所作，其对鉴定意见不予认可的意见不予采纳。根据重庆市巴南司法鉴定所出具的鉴定意见及鉴定人员的陈述，邓某右髋关节滑膜炎为上呼吸道感染所致可能性大，为主要因素，即邓某右髋关节滑膜炎系其自身原因造成的可能性大，外伤仅加重邓某右髋关节滑膜炎的疼痛症状，为次要因素，故上诉人刘力源应承担次要责任，根据本案事发原因及后果，由上诉人刘力源承担30%的赔偿责任为宜，其余责任由被上诉人自行承担。综上，上诉人刘力源的上诉请求部分成立，予以支持。原判审判程序合法，认定事实正确，原判责任划分不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9474号民事判决第一项为：由上诉人刘力源赔偿被上诉人邓某的医疗费、鉴定费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费合计3841.57元；二、撤销重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初9474号民事判决第二项；三、驳回被上诉人（原审原告）邓某的其他诉讼请求。上述款项限上诉人刘力源在本判决发生法律效力后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半收取计200元，由上诉人刘力源负担60元，被上诉人邓某负担140元。二审案件受理费400元，由上诉人刘力源负担120元，被上诉人邓某负担280元。本判决为终审判决。审 判 长 贺志伟审 判 员 欧明艳审 判 员 汪礼滔二〇一九年十一月十四日法官助理 曾维丽书 记 员 杨霈宁