辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8067号上诉人（原审原告）：赵全义，男，1952年11月18日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：杨德胜，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连盛利达机械化工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区新新园****。统一社会信用代码91210231677505828K。法定代表人：戚卫国，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：大连中亿燃气有限公司，住，住所地辽宁省大连市甘井子区新新园**一社会信用代码9121023178731087XM。法定代表人：戚勇志，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吕天麟，辽宁渡环律师事务所律师。上诉人赵全义因与被上诉人大连盛利达机械化工程有限公司（以下简称“盛利达公司”）、大连中亿燃气有限公司（以下简称“中亿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵全义上诉请求：撤销一审判决，改判盛利达公司、中亿公司给付钻孔费410000元或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决查明的“被告大连盛利达机械化工程有限公司的代表人是戚卫国，股东是戚勇志、戚卫国。2002年和2008年经历两次变更，法定代表人是纪洪宝，股东是纪洪宝、林长武”事实错误。盛利达公司成立于2008年7月11日，股东始终是戚勇志和戚卫国。2.关联企业是指企业与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。盛利达公司与中亿公司股东完全相同，财务人员和公司高级管理人员完全相同，财务不能完全独立，相互之间界限模糊，人员混同；其中，中亿公司主动承担盛利达公司的债务，二公司符合关联企业特征，应连带承担给付工程款责任。3.赵全义一审中提供了上海浦东发展银行进账单，证明盛利达公司向赵全义给付5万元工程款。二被上诉人虽不认可该款项是案涉钻孔打眼工程的工程款，但又无据证明该款项是其他款项，一审法院应依职权去盛利达公司财务部门调取该进账单的付款情况。4.赵全义一审中提交施工设备作业单，二被上诉人的会计刘虹宇在该作业单上签名确认赵全义施工的钻孔米数和欠付的工程款数额。二被上诉人虽不认可，但未提供反驳证据。5.中亿公司与赵全义签署的《以房屋抵偿工程款协议书》确认，中亿公司欠赵全义工程款项41万元，与赵全义提交的施工设备作业单记载的工程款数额相吻合。中亿公司不认可以房屋抵工程款，称赵全义要以低于市场价格的款项购买华纺置业公司抵顶中亿公司的房屋，但中亿公司无据证明该观点，应承担举证不能的后果。盛利达公司、中亿公司共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回赵全义的上诉请求。赵全义向一审法院起诉请求：1.二被告连带给付欠付的钻孔费410000元；2.二被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告大连盛利达机械化工程有限公司的原法定代表人是戚卫国、股东是戚勇志、戚卫国。2002年和2008年经历两次变更，法定代表人是纪洪宝、股东是纪洪宝、林长武。被告大连中亿燃气有限公司的法定代表人是戚勇志，股东是戚勇志、戚卫国。2015年6月9日，原告与大连中亿燃气有限公司签订《以房屋抵偿工程款协议书》，议定以房屋抵工程款。工程款额为41万元。双方又于2015年9月1日达成合议，以房抵顶协议书作废。双方不再履行原协议中履行的权利、义务。2013年2月17日，被告大连盛利达机械化工程有限公司通过上海浦东发展银行给付过原告5万元，但表示财务上没有查到。庭审时，原告举证施工设备作业单（编号0003185），称为2010年10月19日，二被告给原告书写的欠条，标注了原告工作的钻孔米数，欠款的工程款钱数，及二被告主管会计刘虹宇的签名。证明二被告欠付原告的工程款308190元，盖有专用章。二被告质证：证据三性据有异议，名头系大连利达机械化工程有限公司施工设备作业单，并非二被告向原告出具的。且该作业单中没有二被告公司的盖章进行确认，也没有案外人大连利达机械化工程有限公司的盖章。所以该证据无法证明原告要证明的事项。原告说明称：大连利达机械化工程有限公司的实际控制人原告在第一组证据中已说明，是戚勇志、戚卫国，会计刘虹宇仍在职，如果被告不认可，原告申请法院去社保局调取会计刘虹宇的社保记录，用于证明刘虹宇是第一、二被告的会计。被告补充质证：公司也是法人，按相关法律规定，公司自己的全部资产对外承担法律责任。也就是说，欠债的主体是公司还是股东，就其本案讲，原告主张的是与公司存在债权债务关系，即使第一被告和第二被告还有案外公司大连利达机械化工程有限公司股东相同，也只能在股东承担连带责任的前提下，据原告主张，本案是公司之间的欠债，即使刘虹宇是三家公司的会计，给原告出具相关单据中只能代表一家公司，并不能代表所有公司。所以只能认定原告主张的是公司承担连带还是股东之间承担连带，只能取其一种请求。庭审时，原告举证以房屋抵偿工程款协议书、锦州华纺置业公司办理以房抵债流程表，证明第二被告以锦州华纺置业公司的两套房屋，抵顶所欠原告的工程款。协议书中第三条规定，该两套房屋共424044元，多出工程款14044元，要求原告在抵顶房屋时应再交14000元。进一步确认被告所欠原告工程款是41万元。被告大连盛利达机械化工程有限公司质证：与盛利达公司无关，不予质证。被告大连中亿燃气有限公司质证，该证据是复印件，如果有原件提供质证如下：协议书真实情况是锦州华纺置业公司欠第二被告工程款，要以两套房屋抵顶所欠我公司的工程款。原告找到中亿公司的员工想要以低于市场价格的款项购买华纺置业公司抵顶中亿公司的房屋，而后中亿公司和原告签署了以房屋抵偿工程款协议书，操作流程是原告将款项交到锦州华纺置业公司，按与中亿公司签订的抵偿工程协议书中的价格进行购买。华纺置业公司收到原告购买房屋的款项后，以工程款名义，还给中亿公司欠的款项。但由于合同履行中原告没有将购买房屋的款项汇给华纺置业公司，导致合同履行不能，在之后中亿公司与原告签署的解除以房抵偿协议书，约定双方的权利义务关系终结。所以以房抵偿工程款协议书与本案无直接关系。原告补充称：被告大连中亿燃气有限公司讲的不是事实。从原告提供的证据可看出，约定欠原告工程款，是用房屋抵顶原告的工程款，双方有约定。不存在被告大连中亿燃气有限公司讲的原告购买房屋的情况。庭审时，原告举证钻孔费列表、材料领料单27张。被告质证表示，真实性有异议，无法证明该领料用于我公司工程，领料单上没有公司盖章，及委托代表人签字确认。庭审时，原告举证录音资料，称2017年10月23日，由原告和案外人于忠庆与第二被告的陈经理、王经理谈话。证明盛利达公司和中亿公司欠付原告工程款，二被告为什么没有履行房屋抵顶协议。被告质证称不予认可。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告主张其与被告大连盛利达机械化工程有限公司间成立钻孔施工合同关系，在被告否认的情况下，原告举证的已收的五万元工程款，及被告否认的录音等证据不能充分证明原告与被告大连盛利达机械化工程有限公司间的合同关系、未能充分证明双方间的合同的履行情况及被告当履行依约付款的合同义务。原告主张的所谓关联企业的法律依据不足，使得原告向被告大连中亿燃气有限公司主张工程款的诉讼请求，没有法律及事实依据，一审法院不能支持。名头为案外人大连利达机械化工程有限公司的施工设备作业单，因原告所主张的关联企业的观点没有采纳，故不足以证明原告的待证事实。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，一审法院判决：驳回原告赵全义的诉讼请求。案件受理费人民币7450元（原告已预付），由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2010年10月19日，刘虹宇向赵全义出具施工设备作业单，载明打眼施工项目总计412323元。盛利达公司、中亿公司认可刘虹宇在该二公司及大连利达机械化工程有限公司（以下简称“利达公司”）均担任会计职务。2013年2月17日，盛利达公司通过上海浦东发展银行向赵全义的妻子孙淑荣支付5万元。2015年6月9日，中亿公司（甲方）与赵全义（乙方）签订《以房屋抵偿工程款协议书》，载明：甲、乙双方经友好协商，就以房屋抵工程款一事达成协议如下：一、双方确认甲方欠乙方工程款数额为410000元。现以锦州华纺两套房屋抵偿工程款，具体房号、面积、金额如下：锦州华纺18号楼-70室多层6楼（阁楼、车库），面积63.73平方米，单价2550元，金额162512元；锦州华纺25号楼-10室台高层4楼，面积86.60平方米，单价3020元，金额261532元。二、保证条款：1.甲方保证上述抵工程款的商品房未因其他事由被查封、抵押或出售；2.……；三、因抵债房屋款项大于甲方欠乙方工程数额，乙方应将多出款项：14044元交付甲方后，本协议方生效。本协议书签订后，乙方应于一个月内开始办理房屋产权登记手续。乙方可用书面通知方式告知甲方，与第三人签订购房合同，办理房屋产权登记手续。四、房屋相关费用：乙方在本协议书签订后应按有关规定支付房屋相关费用，包括物业费、取暖费、卫生费等。五、税费、交易费用等：1.甲方配合乙方或乙方指定的第三人办理抵工程款房屋手续，包括签订《商品房购买合同书》，开具发票，提供相关资料，办理房屋产权证及其他各项工作。2.乙方需按照规定负担办理房屋产权证的税费、交易费用和其他相关费用。六、合同有效期至所有抵工程款的房屋办理完毕《房屋产权证》为止，但不超过2015年12月30日。该协议书还对双方其他权利义务进行了约定。2015年9月1日，中亿公司（甲方）与赵全义（乙方）签订《合同作废协议》，约定：因乙方原因，经甲、乙双方友好协商，一致同意将双方2015年6月9日所签订的“以房屋抵偿工程款协议书”作废，双方将不再履行原协议书中所规定的权利与义务。另查明，盛利达公司的法定代表人是戚卫国，投资者是戚勇志、戚卫国。中亿公司的法定代表人是戚勇志，投资者是戚卫国、戚勇志。2002年7月18日，利达公司的法定代表人由戚卫国变更戚勇志；2008年6月17日，利达公司的法定代表人由戚勇志变更为纪洪宝。本案中，赵全义称其所诉案涉工程系位于原瓦房店市亮山的普湾工业园区填盐滩造地工程的打孔工程。本院确认的上述事实，有施工设备作业单、上海浦东发展银行进账单（回单）、《以房屋抵偿工程款协议书》、《合同作废协议》、企业机读档案登记资料、变更情况查询卡及当事人陈述笔录在案为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵全义要求盛利达公司、中亿公司连带给付钻孔费410000元，是认为其是从盛利达公司承包的案涉打孔工程，由中亿公司与赵全义签订《以房屋抵偿工程款协议书》后未履行，而盛利达公司与中亿公司及案外人利达公司系关联公司。盛利达公司、中亿公司均不认可，主张盛利达公司、中亿公司并非案涉工程的发包方。本院认为，赵全义就所诉的案涉工程与盛利达公司并未签订施工合同，盛利达公司虽不认可其与赵全义就案涉工程存在施工合同关系，但从已查明的事实显示，盛利达公司曾于2013年2月17日通过上海浦东发展银行向赵全义的妻子孙淑荣支付5万元。对于该笔款项，盛利达公司解释其公司未查到该笔款项，并无其他有力解释；而且，赵全义提供的2010年10月19日刘虹宇签名的施工设备作业单，单据名头虽显示“大连利达机械化工程有限公司”，但该单据中并未加盖任何公司印章，而刘虹宇同时兼任盛利达公司、中亿公司及利达公司的会计，在盛利达公司此后通过上海浦东发展银行向赵全义的妻子支付5万元，而又对该款项没有合理解释情况下，上述施工设备作业单并不能排除系刘虹宇代表盛利达公司或中亿公司对案涉工程出具的材料。另外，中亿公司（甲方）与赵全义（乙方）于2015年6月9日签订《以房屋抵偿工程款协议书》，明确载明“双方确认甲方欠乙方工程款数额为410000元。现以锦州华纺两套房屋抵偿工程款”，该协议载明的中亿公司欠付赵全义的工程款数额，与此前刘虹宇出具的施工设备作业单载明的打眼施工款项数额412323元可以相互印证，结合三方当事人均表示除案涉纠纷外各方均不存在其他债权债务关系分析，应当认定赵全义与中亿公司之间就案涉钻孔工程存在41万元的债权债务关系。关于中亿公司、盛利达公司解释称《以房屋抵偿工程款协议书》的上述条款是赵全义要以低于市场价格向其购买协议约定的锦州华纺的两套房屋一节，没有证据证实；而且，依据现代汉语的一般理解，该合同条款使用的词句本身亦无法得出盛利达公司、中亿公司的理解文义，故中亿公司、盛利达公司的该节解释，本院不予采纳。关于盛利达公司、中亿公司主张上述《以房屋抵偿工程款协议书》已经作废一节，中亿公司与赵全义签订的《合同作废协议》虽约定双方同意将《以房屋抵偿工程款协议书》作废，双方不再履行该协议书规定的权利义务。但该项约定仅是终止双方履行《以房屋抵偿工程款协议书》中“以房屋抵偿工程款”的有关权利义务，并非是消灭工程欠款的债权债务关系。在《以房屋抵偿工程款协议书》未实际履行的情况下，赵全义仍有权就该协议提到的工程欠款410000元向协议载明的债务人中亿公司主张权利。故赵全义要求中亿公司支付工程款410000元，本院予以支持。关于盛利达公司应否向赵全义连带支付上述410000元工程欠款，本院认为，从已查明的事实可知，中亿公司、盛利达公司的投资者均为戚卫国、戚勇志，戚卫国与戚勇志分别担任盛利达公司、中亿公司的法定代表人，二公司的会计均为刘虹宇，中亿公司与盛利达公司的主要管理人员相同；而且，在案涉工程实际履行中，既存在盛利达公司作为付款方向赵全义的妻子孙淑荣支付款项的情形，同时中亿公司又作为欠款义务人与赵全义签订《以房屋抵偿工程款协议书》，两公司就案涉工程款的给付和确认客观上存在混同，盛利达公司事实上成为案涉工程款的履行义务主体。故赵全义要求盛利达公司与中亿公司连带给付钻孔费410000元，本院予以支持。综上所述，赵全义的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初5611号民事判决；二、大连盛利达机械化工程有限公司、大连中亿燃气有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向赵全义支付工程款410000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7450元（赵全义已预交），由大连盛利达机械化工程有限公司、大连中亿燃气有限公司共同承担；二审案件受理费7450元（赵全义已预交），由大连盛利达机械化工程有限公司、大连中亿燃气有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇一九年十一月二十七日书记员  董 芳