浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7256号 上诉人（原审被告）：浙江小九天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市广福东街**。 法定代表人：汤上庆，公司董事长。 委托诉讼代理人：董俊彬、蔡沁，浙江君策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋方贤，男，1972年6月24日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：俞伟斌、郭汶鑫，浙江五联律师事务所律师。 上诉人浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天公司）因与被上诉人蒋方贤建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：杭州经济技术开发区城市建设发展中心（以下简称城建中心）建设的杭州市江干区下沙街道头格社区农转居公寓（西区）二标段（共9幢）工程由小九天公司承包施工，该工程于2010年1月5日开工，于2013年12月10日竣工，并于该日经验收合格。2015年8月7日，蒋方贤（丙方），小九天公司（甲方）及小九天公司杭州项目管理部（乙方）责任人葛宽民、执行人范仁法在城建中心的鉴证下，签订《协议书》，载明案涉杭州市江干区下沙街道头格社区农转居公寓（西区）二标段（共9幢）工程强弱电安装与消防工程是甲、乙方交与丙方蒋方贤实际施工负责，实际已支付丙方工程款907万元，三方协议如下，一、丙方在2015年9月底完成所有的上述安装工程，垫付安装材料款，并保证所施工内容竣工并验收合格、工程资料完整；二、三方确定丙方实际施工强弱电安装与消防工程款以最终审计单位作出的审计造价为结算造价；三、如丙方保质按期完成施工内容，有关款项汇入甲方时，建设方要求甲方应优先付给丙方，在丙方提供材料发票、工资清单，并扣除管理费、税金、保修金、项目部应扣的其他费用后，甲方一次性汇付给丙方；四、如甲方不及时汇付，应按日万分之八支付逾期利息；五、丙方承诺施工范围内的民工工资由其全额负责清付，由此引起的民工工资纠纷、造成的遗留问题由丙方承担经济、法律责任。小九天公司在上述《协议书》签订后，分别于2017年6月15日、2017年10月17日、2018年2月11日、2019年1月30日收到建设单位支付的工程款875000元、35万元、381500元、6647060.09元，但未将款项支付给蒋方贤。2018年11月12日，案涉工程经审定造价为139724702元，其中案涉安装工程经2018年12月审定，工程造价为14627025元。本案审理过程中，经协商一致确认，小九天公司应支付蒋方贤的案涉安装工程工程款应扣除工程款总额10%的管理费、税金等费用共计1462703元。此外，蒋方贤向小九天公司开具总额为4094322元的增值税专用发票，并提供了《2015至2017年头格社区农转居公寓西区二标段安装工程工资单》，小九天公司于2019年5月29日收到发票和工资单。 另查明，2014年11月28日，蒋方贤与小九天公司出纳共同签署《确认单》，确认小九天公司共计支付蒋方贤工程款925万元，范仁法（案涉工程内部承包人）、刘军欠原告1892000元（已扣除已付的10万元，其中本金120万元，利息792000元，利息计算至2014年11月底）。 现蒋方贤起诉至原审法院，其诉讼请求为：1、判令小九天公司支付蒋方贤工程款4094322元；2、判令小九天公司支付蒋方贤逾期付款利息损失（以欠付款项为本金，自2017年6月15日起按日万分之八的标准计算至款项实际清偿之日止）；3、本案诉讼费用由小九天公司承担。 原审法院认为：案涉杭州市江干区下沙街道头格社区农转居公寓（西区）二标段（共9幢）安装工程已由蒋方贤实际施工完成，且经竣工验收合格，蒋方贤要求小九天公司支付相应的工程款有事实和法律依据，该院予以支持。关于小九天公司欠付蒋方贤的工程款，蒋方贤、小九天公司双方于2019年4月29日一致确认小九天公司应支付蒋方贤的工程款总额为审定造价14627025元扣除10%的管理费、税金等费用共计1462703元，计13164322元，双方于2015年8月7日签订的《协议书》明确小九天公司已支付工程款为907万元，该《协议书》形成时间晚于《确认单》形成时间，应以《协议书》约定内容为准，故小九天公司尚应支付蒋方贤工程款4094322元。小九天公司辩称其已付蒋方贤工程款金额为1125万元，但未提供有效证据予以证实，对其抗辩，该院不予采信。因此，小九天公司应支付蒋方贤剩余工程款项计4094322元。关于蒋方贤主张的逾期付款利息损失。因案涉安装工程于2018年12月才完成工程造价审定，双方就管理费、税金等费用于2019年4月29日方协商确定，小九天公司于2019年5月29日才收到蒋方贤提供的材料发票及工资清单，且双方约定的日万分之八标准过高，该院酌情调整为自2019年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、小九天公司于判决生效之日起十日内支付蒋方贤工程款4094322元；二、小九天公司于判决生效之日起十日内支付蒋方贤逾期付款利息损失（以4094322元款项为基数，自2019年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回蒋方贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45820元，保全费5000元，合计50820元，由蒋方贤负担8160元，由小九天公司负担42660元。 宣判后，小九天公司不服，向本院提起上诉称：一、本案争议焦点是小九天公司已付工程款的金额是多少。小九天公司认为，2015年8月7日签订的《协议书》中“鉴于”部分只是背景描述，并非是约定内容。根据2014年11月28日蒋方贤手写的《确认单》，已付金额是925万元，加上小九天公司分别于2015年2月15日和2015年2月16日支付的150万元和50万元，已付工程款是1125万元。二、原审判决认定事实错误、程序违法，蒋方贤在原审中的诉讼请求不应当得到支持。1、原审判决关于《协议书》中的“鉴于”部分性质认定错误，该部分描述的已付工程款有一定的证据效力，但不具有实体法上因合意而产生的合同法上的效力，小九天公司可以通过其他证据推翻“鉴于”部分的描述。2、认定证据错误，导致认定事实错误。《协议书》与《确认单》之间必有一假，原审判决以时间先后而不是以证据的证明力来认定事实，显然错误。3、举证责任分配错误，既然蒋方贤陈述两个金额之间的差距是项目部借款而产生的，那么根据举证分配规则，理应由蒋方贤提供证据证明项目部借款的事实。4、小九天公司在一审庭审结束后，提供了蒋方贤于2013年5月5日出具的确认单和925万元的付款凭证，但原审法院没有提及上述证据，更未组织双方进行质证，剥夺了小九天公司的诉权。5、蒋方贤在原审中的诉讼请求不应当得到支持。《协议书》第三条约定，小九天公司在蒋方贤提供发票和工资清单以后，才有义务支付工程款。本案开庭结束后，蒋方贤才提供了所谓的发票和工资清单，但这两份材料不具有真实性和关联性，不能证明蒋方贤已经履行了上述义务。因此小九天公司享有后履行抗辩权。工程款的结算和蒋方贤提供的材料都是在诉讼过程中完成的，小九天公司不可能在诉讼过程中的2019年5月30日支付工程款，只有在判决生效后，蒋方贤才有所谓的利息损失。综上，请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回蒋方贤在原审中的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由蒋方贤负担。 被上诉人蒋方贤辩称：一、双方在2015年8月7日签订的《协议书》中对已付工程款数额已作明确表述，且金额较大，《协议书》当事人应当对此更加谨慎。此外，协议书确实形成于《确认单》之后，小九天公司也没有提供充足证据推翻《协议书》内容，蒋方贤在二审中的补充证据也对《协议书》的形成过程进行了确认。二、1、案涉《协议书》，是协议各方意思表示，应当及于协议的全部内容，而非排除鉴于的部分，协议内容的表述涉及协议各方当事人的切身利益，即使根据日常经验法则，当事人对付款金额也不应当是简单随意。2、《协议书》与其他证据并不存在逻辑上的冲突，更不存在“《确认单》和《协议书》二者必有一假”的问题。3、小九天公司应该对已付款金额承担举证责任。4、小九天公司一审庭审后提交的证据与本案没有关联，不能达到证明目的，也不足以推翻《协议书》所载明的事实。5、后履行抗辩权应当与在先债务相当，蒋方贤的开票义务作为合同附随义务，与合同的主付款义务并不相当。且蒋方贤多次催讨工程款，小九天公司从未以要求开票作为其付款的前提。小九天公司的后履行抗辩权的上诉理由不成立。根据《协议书》第三条，蒋方贤提供了材料发票、工资清单，小九天公司就应当支付款项。原审法院据此认定小九天公司应当向蒋方贤支付逾期付款利息损失并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人小九天公司向本院提交付款凭证21张共计36页，欲证明截止2014年11月18日，小九天公司共向蒋方贤支付工程款925万元，与“确认单”能相互印证。进一步证明，“协议书”中“鉴于”部分表述的事实是错误的，该表述属于协议背景介绍，并非法律行为效力所及的内容，因此，就付款应当予以纠正。被上诉人蒋方贤对付款凭证的真实性、合法性无异议，对部分证据的关联性和证明对象有异议，认为个人之间相关往来凭证不能计入本案已付工程款。本院经审查认为该组证据中的付款凭证与款项明细表并非一一对应，部分明细表中所列款项无直接支付凭证，部分付款凭证款项支出单位不是小九天公司，在蒋方贤不认可关联性的情况下，对该组证据的证明力本院不予确认。 被上诉人蒋方贤向本院提交一份《申请书》，欲证明对账合同（案涉协议书）是双方当事人长时间对于客观事实经慎重核对后所确认的。上诉人小九天公司对该证据的真实性以及证明力均有异议。本院经审查认为，该证据属于单位出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。该《申请书》中没有具体证明人签名，本院对其证明力不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。本院另查明，2015年2月15日，小九天公司向蒋方贤支付工程款150万元。2015年2月16日，小九天公司向范仁法支付工程款108万元，同日，范红丹向蒋方贤汇出50万元，款项注明是“往来款”。 本院认为:一、关于本案诉争的已付工程款数额问题。首先，《协议书》相较于《确认单》形成在后，《协议书》中确认的已付工程款数额对本案双方当事人均属重大事项，小九天公司主张《协议书》中的已付款数额是未经核对随意书写，不符合常理。其次，小九天公司作为履行支付义务一方，其辩称实际支付工程款1125万元，应就此承担举证责任。现小九天公司提供的付款凭证并不足以证明截止2014年11月18日其已实际支付工程款925万元，2014年11月18日以后的200万元支付凭证，也并非全是由小九天公司直接支付。综上，小九天公司并未提供足以推翻《协议书》内容的有效证据，原审法院根据形成在后的《协议书》确定已付款数额并无不当。二、关于小九天公司主张的后履行抗辩权和利息损失问题。利息从应付工程价款之日计付。根据案涉《协议书》约定，小九天公司于2019年5月29日收到相关发票和工资清单后，案涉工程款的支付条件成就，原审法院判令小九天公司自2019年5月30日起向蒋方贤支付利息，符合合同和法律规定。三、关于原审判决程序问题。小九天公司于庭审结束后向一审法院提供相关证据，原审法院未组织质证、不在判决书中提及，并未违反法律规定，程序并无不当。 综上，小九天公司的上诉请求和理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39555元，由上诉人浙江小九天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 金瑞芳 二〇一九年十一月十五日 书记员 赖雪珂