新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终505号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北金湖建设工程有限公司，住所地湖北省宜昌市。法定代表人：台士品，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈运龙，男，湖北金湖建设工程有限公司经理。委托诉讼代理人：顾新惠，新疆皓昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯涛，男，1960年8月1日出生，汉族，个体，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人湖北金湖建设工程有限公司（以下简称金湖公司）因与被上诉人冯涛建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2018）新2701民初2015民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日开庭进行了审理。上诉人金湖公司的委托诉讼代理人陈运龙、顾新惠，被上诉人冯涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯涛的诉讼请求，支持金湖公司的反诉请求（即判令冯涛向金湖公司支付经济损失5430615.68元）。事实与理由：一、冯涛以合同约定的价款作为双方工程结算依据的主张不能成立。合同价款作为工程结算前提是必须完成合同约定的全部施工内容，须满足实际设计和施工规范要求。七期合同8.5条款约定“严格按照设计图纸、施工验收规范进行施工”，五期、六期合同第三条第6款第2、3项约定“未按设计图纸、施工规范施工，造成工程质量不合格的部分工程不予支付工程款项”。但客观事实是冯涛并没有按照图纸施工，并且存在巨大的工程漏洞：1、电缆直埋深度要达到冻土层（1.72米）以下，但冯涛40公里的电缆直埋深度仅仅只有0.4-0.5米，远未达到直埋深度，且未做电缆防护。2、直埋电缆敷设设计要求须底层铺沙、上层盖混凝土标志板，而冯涛在40公里的电缆敷设施工时此项完全未做，属于工程漏项。3、合同2.1条款约定施工辅耗材应由冯涛购置提供，如阻燃包、防火板、电力标识牌等均需冯涛购买，实际由金湖公司采购，此款应从合同价款中扣减；二、金湖公司提出反诉请求应当予以支持，提出的鉴定申请也应当得到准许。冯涛施工中存在故意降低施工要求、减少工程量的施工内容均属于隐蔽工程，只有通过专业的鉴定机构鉴定评估才能确定。一审不同意金湖公司的鉴定申请，导致案件事实无法查清；三、冯涛以整体工程已经投入使用来辩称自己施工工程质量合格的主张不能成立。根据七期合同第18.5条款约定“甲方的检查和验收并不能减少或排除乙方对工程质量应承担的责任”。冯涛工程漏项及降低施工要求不按照施工图纸和工艺施工的事实客观存在，不能因为工程实际投入使用而推脱工程质量不合格的责任。冯涛辩称，金湖公司的上诉理由不成立。一、关于金湖公司提出的“七期合同未按照设计图纸施工验收规范进行施工”的问题。1、七期合同共有五个合同文本，而金湖公司所称的“8.5条款”，只在其中两份合同文本中所描述，该两份合同内容为设备安装，没有电缆沟。金湖公司该上诉理由不成立。2、关于五、六期合同第三条第六款第2条、第3条约定内容。施工过程中全程都有业主方、监理方进行监督，有验收资料记录可查，也就是说每个施工过程都是经过业主方、监理方签字认可后，才能进行下道工序。3、其他施工均按设计图纸规范进行施工，并经验收合格投入运行，且已过了保质期；二、关于金湖公司提出的“施工耗材如电力标识牌等应由冯涛本人购买，款项应从合同价中扣减”的问题。1、材料由冯涛现场制作并现场施工，此电力标识牌现场还剩余，可现场取证。该项上诉理由不成立。2、160万工程款是支付三期、四期的工程款，与本案没有关系；三、关于金湖公司提出的“工程虽投入使用，但不能确认工程质量没有问题”的上诉理由。本案所涉工程早已竣工、验收合格，且已投入运行多年了，有验收结论和验收资料为证。冯涛向一审法院起诉请求：判令金湖公司支付工程款4762726元及逾期付款利息620400元。金湖公司向一审法院反诉请求：判令冯涛向金湖公司赔偿经济损失5430615.68元。一审法院认定事实：1、2014年9月30日，金湖公司作为甲方与乙方冯涛签订《工程项目内部承包合同》一份，工程名称为×××博乐五期60MW光伏并网发电项目110kv升压站电气安装工程，承包方式：包工包机械费、乙方单独核算，自负盈亏。开工日期2014年10月15日，竣工日期2014年11月25日，共40天。合同综合包干价额：500000元；2、2014年10月5日，金湖公司与冯涛签订《工程项目内部承包合同》一份，工程名称为×××博乐五期60MW光伏并网发电项目光伏区电气安装工程，承包方式：包工、乙方单独核算，自负盈亏。开工日期2014年10月5日，竣工日期2014年11月25日。合同综合包干价额：4080000元；3、2015年9月28日，金湖公司与冯涛签订《工程项目内部承包合同》一份，工程名称为×××博乐六期20MW光伏并网发电项目光伏区电气安装工程，承包方式：包工、乙方单独核算，自负盈亏。开工日期2015年10月8日，竣工日期2015年11月28日。合同综合包干价额1360000元；4、2015年9月28日，金湖公司与冯涛签订《工程项目内部承包合同》一份，工程名称为×××博乐七期60MW光伏并网发电项目光伏区电气安装工程，承包方式：包工、乙方单独核算，自负盈亏。开工日期2015年10月5日，竣工日期2015年11月25日。合同综合包干价额3960000元；5、2015年10月5日，金湖公司与冯涛签订《工程项目内部承包合同》一份，工程名称为×××博乐七期60MW光伏并网发电项目110kv升压站电气安装工程，承包方式：包工包机械费、乙方单独核算，自负盈亏。开工日期2015年10月15日，竣工日期2015年11月25日，共40天。合同综合包干价额900000元；6、2016年4月10日，金湖公司与冯涛签订《建设工程施工合同》一份，项目名称：×××博乐市七期光伏并网发电项目，固定综合包干总价额108000元；7、2016年9月28日，金湖公司与冯涛签订《建设工程施工合同》一份，项目名称为×××博乐市七期光伏并网发电项目，开工日期2016年9月25日，竣工日期2016年10月10日。固定综合包干总价额216800元。上述七份合同约定的付款方式主要为：在工程竣工验收并网后2个月内，金湖公司根据双方确定的最终工程总量支付至工程综合包干总价款的95%，金湖公司收到资料审核合格，并收到以下资料后以电汇方式15个工作日内支付；并提供资料清单：经金湖公司确认的工程量确认单、开具收据、冯涛的账号信息；工程综合包干总价款的5%为质保金，质保金在整个项目工程完工验收后12个月，且金湖公司未提出质量异议及无索赔30个工作日内，无息支付。所有款项均以电汇支付，不以实物抵账。税金（建安税、营业税、城市维护建设税及教育费附加、企业所得税、规费）包含在合同价格内，由冯涛统一代扣代缴。对于隐蔽工程的检查验收约定：隐蔽工程在金湖公司现场技术人员检查合格后，待金湖公司工程管理部门组织监理进行现场签证后方可进行下一道工序施工；8、2016年7月10日，金湖公司与冯涛签订《×××博乐七期60MW光伏并网发电项目组件接地工程合同》一份，工期为15天，工程价款：包干价381696元，合同单价1.6元/块，全站组件238560块。付款方式：工程完工经发包方验收合格，甲乙双方签字确认后7个工作日内付至工程价款的97%计370245元，3%工程价款作为工程质保金，从工程验收之日算起满12个月后30个工作日内无息支付，税费采用代扣代缴的形式，合同还约定了双方的其他权利义务。上述工程冯涛已全部施工完毕并交付金湖公司，金湖公司已交付发包方并于2014年12月28日、2015年12月30日、2016年6月28日并网发电投入使用。冯涛施工的上述八份合同总价款合计11506496元，应扣除税金735261.57元。金湖公司陆续向冯涛付款，其中：2015年10月13日支付500000元，2015年11月18日支付2385000元，2016年1月26日分别支付300000元、700000元，2016年7月29日支付1000000元，2016年12月29日支付70000元，2017年1月23日支付1870000元，五至七期工程款金额合计6825000元。按合同约定冯涛应承担的税金为735261.57元，应扣款5000元。金湖公司拖欠冯涛五至七期的工程款数额为3941234.43元（11506496元-6825000元-735261.57元-5000元）。一审庭审中，金湖公司称冯涛所施工的工程不符合设计要求和质量要求，请求对不符合设计要求的部分所涉及的工程量及工程价款为多少进行评估鉴定。但根据双方合同约定验收规程：只有经过金湖公司检验合格冯涛才能进行下一道工序进行施工，而金湖公司早已将该工程给九州某公司交付使用，视为对该工程质量合格的认可；关于工程造价双方合同有明确约定，故一审法院认为不需要再进行鉴定，对金湖公司提交的鉴定申请不予受理。一审法院认为，冯涛与金湖公司签订的八份合同内容合法有效，是双方的真实意思表示，双方均应严格履行合同义务，予以确认。本案的争议焦点是：一、冯涛交付的工程是否合格，冯涛是否完全履行了合同义务。本案合同约定的工程双方虽未竣工验收，但实际已分别于2014年12月28日、2015年12月30日、2016年6月28日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应当视为已竣工验收，金湖公司辩称工程质量不合格没有事实及法律依据，不予采信。金湖公司应当按合同约定支付工程款。二、金湖公司应支付冯涛五至七期的工程款数额。八份合同的总工程款数额为11506496元，已付款金额为6825000元，合同中虽约定每项工程应扣除5%的作为质保金，但质保期限一年，所有工程均以超过质保期，金湖公司不应再扣除质保金，应当足额向冯涛支付拖欠的工程款。同时冯涛认可应扣除税金735261.57元及应扣款5000元，予以确认，故对冯涛要求金湖公司支付工程款的数额按3941234.43元（11506496元-6825000元-735261.57元-5000元）予以确认。三、冯涛主张逾期付款利息620400元是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人在合同中对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。利息应分期计算，冯涛按欠款总额计算方法有误，但其主张的逾期付款利息金额620400元未突破上述司法解释中“按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，予以支持。金湖公司辩称不支付利息的辩解理由不能成立，不予采信。四、关于金湖公司要求冯涛支付经济损失5430615.68元的反诉请求能否成立。金湖公司辩称工程质量不合格，但该工程已投入使用，依法应当视为已竣工验收。对金湖公司关于冯涛施工工程质量不合格的辩称不予采信，对金湖公司以工程质量不合格为由要求冯涛赔偿损失5430615.68元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）湖北金湖建设工程有限公司于判决生效后三日内支付原告（反诉被告）冯涛工程款3941234.43元；二、被告（反诉原告）湖北金湖建设工程有限公司于判决生效后三日内支付原告（反诉被告）冯涛逾期付款利息620400元；三、驳回原告（反诉被告）冯涛的其他诉讼请求及被告（反诉原告）湖北金湖建设工程有限公司的反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。金湖公司提交以下证据：证据一、施工图纸一份，拟证实冯涛未按合同约定按图纸施工，图纸上明确约定挖至冻土层1.72米以下，该工程应铺沙盖砖，冯涛施工未按图纸要求，属于严重漏项、缺项，应相应扣减工程款。经质证，冯涛对证据的真实性不认可，认为这不是蓝图而是白图，图纸显示的是四期的工程，不是其主张的五期、六期、七期的工程图纸，金湖公司所有的图纸几乎都是施工快结束时才出的；证据二、克拉玛依市某科技有限公司于2019年9月22日出具的《×××光伏电站直埋电缆勘查报告》三份，拟证实冯涛未完成全部工程量，所有的电缆直埋深度均未达到1.72米，未铺沙盖砖。经质证，冯涛对该证据的真实性不认可，认为有些地方未达到要求是因为地质条件不允许而且已经过监理和发包方的认可，金湖公司没有提出铺沙盖砖的要求，如果按照铺沙盖砖的要求施工工程造价也不会是合同约定的价格。冯涛提交证据：《工程质量验收评定表》十二份、《质量专检报告》，拟证实电缆敷设合格，是经过三方的验收，且有签字盖章。经质证，金湖公司对上述证据真实性不认可，认为项目部的公章只在2012年用过，2012年以后就没有用过，金湖公司每一期的项目章都会不一样，专检报告是复印件不能作为证据使用，《电缆隐蔽工程质量验收评定表》上的印章可能是后面加盖的，需要对印章进行鉴定。对上述证据本院认定：1、金湖公司提交的施工图纸为其单方出具，金湖公司未提交其他证据证实该图纸系其交由冯涛并作为施工的依据，本院对该图纸不予采信。2、金湖公司提交的《勘查报告》系其单方委托做出，结合涉案工程已经投入使用的事实以及冯涛提交的《工程质量验收评定表》，应当认定涉案工程已经金湖公司验收合格后投入使用，《勘查报告》不能证实涉案工程存在质量问题，本院对《勘查报告》不予采信。3、金湖公司虽不认可工程质量验收单中印章的真实性，但因冯涛提供了工程质量验收单原件，其上除金湖公司项目部的印章之外，部分还加盖有金湖公司公章、监理公司印章、发包方新疆九州某有限公司印章，显示出质量验收是由金湖公司、监理公司、工程发包方共同进行的。金湖公司仅对项目部的印章提出异议，在未提供相应证据证实的情况下，不能否定工程质量验收单的真实性。另，《质量专检报告》虽为复印件，但其内容与工程质量验收单一致，并有涉案工程项目已经投入使用的事实印证，本院对其真实性予以确认。对质量验收单、《质量专检报告》本院予以采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的合同效力应当如何认定；二、涉案工程质量应当如何认定；三、金湖公司要求扣减施工辅助耗材的上诉请求能否成立。关于争议焦点一，冯涛为个人，不具备施工资质。冯涛与金湖公司签订的部分合同虽名为工程项目内部承包合同，但冯涛并不是金湖公司内部员工，冯涛与金湖公司之间形成的是建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，双方之间的合同关系应认定为无效。一审认定双方之间签订的合同为有效是错误的，本院予以纠正。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，双方均认可冯涛施工完毕后涉案工程项目分别于2014年12月28日、2015年12月30日、2016年6月28日投产使用。冯涛与金湖公司约定的质量保证期均为12个月。金湖公司在工程使用两年后才提出有关质量的问题，不仅不符合双方约定，也违反质量瑕疵索赔请求的规定。金湖公司在二审中提供施工图纸、《勘查报告》均不能有效证实冯涛施工存在质量问题，而冯涛提交的《程质量验收单》、《质量专检报告》可以证实金湖公司在施工过程中已对分包工程质量进行验收，且结论为合格，故一审判决认定工程应当视为已竣工验收，并驳回金湖公司的鉴定申请、反诉请求正确，本院予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”冯涛主张工程款的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。关于争议焦点三，金湖公司虽上诉称合同约定应由冯涛购置的施工辅助耗材实际是金湖公司采购，购置款应当从工程款中扣除，但未明确扣除的数额，亦未提供证据证明其该项主张，本院对金湖公司该项上诉请求不予支持。二审中双方对已付工程款数额为6825000元已无异议，一审根据双方合同约定以及已付款计算的欠付工程款及利息数额符合法律规定，本院予以维持。综上，金湖公司的上诉请求不能成立，一审判决虽在认定事实、适用法律有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93107.39元，由上诉人湖北金湖建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆玲审 判 员 杜娟审 判 员  赵鑫二〇一九年十一月二十九日书 记 员 李庆