陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕01民终12250号   上诉人（原审被告）：西安金鹰国际购物中心有限公司。住所地：西安市。   法定代表人：邵建，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李海强，陕西仁和万国律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何嘉男，陕西仁和万国律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：西安明汇科工贸有限责任公司。住所地：西安市莲湖区。   法定代表人：倪立冰，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张朝兵，陕西锦园律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孙洁，陕西锦园律师事务所实习律师。   上诉人西安金鹰国际购物中心有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人西安明汇科工贸有限责任公司（以下简称明汇公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金鹰公司之委托诉讼代理人李海强、被上诉人明汇公司之法定代表人倪立兵及其委托诉讼代理人张朝兵和孙洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金鹰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书第一项，依法改判为驳回明汇公司全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由明汇公司全部承担。事实及理由：1、明汇公司的违约行为事实清楚，证据充分。双方合同5.1约定，明汇公司每次销售应使用金鹰公司的收款设备，并通过金鹰公司系统收款入账，货款应全部送交金鹰公司，一律开具金鹰公司发票，明汇公司不得自行收款和销售货物。如有违反，一经查出，必须及时退还金鹰公司帐，同时明汇公司首次承担10万元违约金。现明汇公司员工私自收取货款的行为违反了合同约定，因此金鹰公司依据合同5.1条约定收取明汇公司违约金10万元，事实清楚、证据充分。2、一审法院认为金鹰公司不能证明明汇公司违约，属于认定事实错误。一审法院因金鹰公司提交的微信截图无法显示收款人和付款人，即认为金鹰公司证据不足，属于认定事实错误。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判驳回明汇公司的全部诉讼请求   明汇公司辩称，1、明汇公司不存在违约行为，一审法院判决金鹰公司退还扣除的违约金10万元正确无误。明汇公司的员工不存在私自收银行为，金鹰公司以明汇公司的员工微信私自收取了销售款980元为由扣除明汇公司专题促销费，没有事实依据，理应退还。2、金鹰公司不能证明明汇公司违约，应当承担举证不能的后果。金鹰公司提交的微信截图无法显示收款人和付款人，金鹰公司无法证明其陈述的明汇公司员工通过私人微信收取货款的行为，应承担败诉责任。综上，请求二审法院依法驳回金鹰公司的上诉请求，维持原判。     明汇公司向一审法院起诉请求：1、判令金鹰公司返还2018年12月扣除明汇公司专题促销费10万元；2、诉讼费由金鹰公司承担。   一审法院查明，明汇公司（乙方）和金鹰公司（甲方）签订《西安金鹰国际购物中心有限公司联合销售合同》，约定甲乙双方联合销售通过设立专柜的形式实现。双方合作经营期间为2018年9月1日至2019年8月31日。合同5.1条约定，乙方每次销售应使用甲方的收款设备，并通过甲方系统收款入账，货款应全部送交甲方，一律开具甲方发票。乙方不得自行收取销售货款。如有违反，一经查出，必须及时退还入甲方账，同时乙方首次承担十万元的违约金…2018年12月14日、29日，金鹰公司致函明汇公司称，2018年12月6日明汇公司员工通过微信私自收取销售款980元，要求将未交销售款缴入中心收款系统，同时对明汇公司罚款10万元。对此，明汇公司回函称，经其调查，未发现员工私自收取销售款的行为，不同意对其罚款10万元。后双方协调未果，金鹰公司从明汇公司销售款项中扣除10万元作为违约金，开具了促销服务费发票。庭审中，金鹰公司称其依据上述《西安金鹰国际购物中心有限公司联合销售合同》5.1条的规定，就明汇公司员工私自收银的行为，明汇公司应承担违约金10万元。明汇公司对金鹰公司主张的员工私自收银予以否认。金鹰公司提交了一份微信截图（未提交原始载体）和一份《情况说明》用以证明明汇公司员工私自收银，但明汇公司不予认可。经查，前述微信截图无法显示收款人和付款人，《情况说明》的说明人亦未出庭。   一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。本案中，金鹰公司认为明汇公司员工存在私自收银的行为，违反双方签订的《西安金鹰国际购物中心有限公司联合销售合同》第5.1条的约定，并依据该约定收取了明汇公司违约金10万元。对此，金鹰公司应举证证明明汇公司确实存在私自收银的行为，但金鹰公司提交的微信截图无法显示收款人和付款人，《情况说明》的说明人亦未出庭，无法证明其前述主张。故金鹰公司主张明汇公司违反合同5.1条的约定，证据不足，不予确认。因金鹰公司无法证明明汇公司违约，理应退还扣收的违约金10万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告西安金鹰国际购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告西安明汇科工贸有限责任公司扣收的违约金10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由被告承担。因原告已预交，由被告在履行上述金钱义务时一并给付原告。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   金鹰公司提交三组证据：1、第一组证据：《品牌：U/TI（尤缇）》、《微信支付交易明细证明》、马某某证言，证明2018年12月6日，证人马某某在明汇公司经营的U/TI专柜购买毛织衫一件；马某某以二维码付款方式向该店店员支付人民币980元，未开具任何票据。2、第二组证据：《西安金鹰国际购物中心商品售后销售登记表》、证人张某甲证言、金鹰12周年照片2张、录音、微信聊天截图2张，证明2018年12月9日，马某某在金鹰公司购物过程中发现正直金鹰国际12周年店庆，消费满980元可参加抽奖活动，但由于其2018年12月6日购物没有小票不能参与抽奖；由于不能抽奖，马某某于金鹰公司购物中心客服处进行投诉处理；经金鹰公司核实，明汇公司确实存在私自收取销售货款的行为。由于明汇公司的店员张某乙自收取销售货款而未向顾客马某某出具购物小票。2018年12月6日，由于金鹰公司举办12周年庆，其全体工作人员的微信头像全部为“金鹰12周年庆”，而一审中金鹰公司提交的收款方微信亦为“金鹰12周年庆”。明汇公司自行收取销售货款的行为已构成违约。3、第三组证据：《员工考勤签到表》、西安高新公司人事信息管理系统截图、张某乙工作照2张、微信截图1张，证明张某乙2016年4月入职明汇公司，一直在明汇公司金鹰国际店U/TI专柜工作至今。通过张某乙微信好友的好友信息截图可知张某乙微信昵称为“。”，与证人马某某转账的收款方昵称一致；同时，向张某乙转账时，其真实名显示为*琳，与金鹰公司一审过程中提交的证据微信转账980元借条中收款方的实名显示*琳一致。结合第一、二组证据，可认定明汇公司店员张某乙自收取顾客马某某支付的货款。   明汇公司质证意见为：1、对第一组证据《品牌：U/TI（尤缇）》、《微信支付交易明细证明》的真实性认可，但对于金鹰公司提交本组证据的证明目的不认可。明汇公司确实代理的是该品牌在西安市的独家代理，但该品牌在西安市以外的地方包括网上均可以购买到，无法证明U/TI品牌的该件商品是从明汇公司金鹰公司店购买的。对交易明细的真实性认可，在980元对方的交易信息中显示的只是一个句号，但是对方在一审提交了微信截图，该截图上收款方名称是:琳（*琳），二审提交的微信截图显示的名称是：。（*琳），金鹰公司从一审到二审提交的三份收款名称均不一致，无法证明是明汇公司店员收取了该笔款项。此事件发生后，明汇公司多次发函要求金鹰公司提供当时客户投诉信息，包括客户姓名，由明汇公司店员当面对质，明汇公司也要求金鹰公司调取当时店面门口的监控录像，但金鹰公司均未提供任何证据，在二审才提交如此重要的证据，明汇公司认为金鹰公司有造假的嫌疑。对马某某情况说明的真实性、证明目的均不认可，对该证据的形式要件也不认可，金鹰公司无法证明马某某就是当时购买商品的人员。2、对第二组《西安金鹰国际购物中心商品售后销售登记表》真实性不认可；金鹰12周年照片2张与本案无关；录音需要听取；对微信聊天2张截图的真实性不认可，因为明汇公司无法核实。对第二组证据的证明目的均不认可，无法证明明汇公司店员工存在私收银的行为。对录音证据的真实性认可，明汇公司许莉是明汇公司的大区经理，当时事发后，薛某某找到许莉说明汇公司的员工存在私收银，因为当时许莉也没有进一步进行审查，双方当时只是在询问事情的经过。该录音中许莉一再强调，明汇公司及她本人都没有收到薛某某说的980元，对于张某乙是否收到该980元需要调查落实。3、对第三组证据《员工考勤签到表》、金鹰公司人事信息管理系统截图、张某乙工作照2张的真实性明汇公司认可，张某乙确实是明汇公司金鹰国际店的销售人员。对张某乙微信截图1张的真实性不认可，张某乙至今仍在明汇公司金鹰国际店上班，但无法证明张某乙自收银，该次提供的张某乙的名称与金鹰公司一审提供的证据及其二审提供的财富通支付科技有限公司提供的交易明细证明中交易对方的名称也不相符。   二审中，金鹰公司申请证人马某某、张某甲出庭作证。   马某某证言：其于2018年12月6日下午在金鹰国际的U/TI专柜购买了一件红色毛衣，吊牌价是1300多元，店员当时说他们要搞店庆可以优惠价，最后其以980元购买了该商品，马某某当时是以微信方式向该店员支付了980元。2018年12月9日其又到金鹰国际逛，当时在搞店庆，购物可以领取礼品，马某某也想领取礼品，就去该商场负责抽取礼品的人员要求领取礼品，工作人员让其出示购物小票，但是马某某没有购物小票，马某某就给他们看了其于2018年12月6日以微信转账方式支付980元购物款的截图，工作人员不相信，当时现场很不愉快，并将马某某带到办公室，他们说需要核实马某某转账是否真实的。之后，工作人员说可能是内部问题，就给马某某领取了一份最好的礼品，是一个U型枕，马某某当时很满意，经过就是这样。   张某甲证言：2018年12月9日上午，其在金鹰国际客诉处工作，当时马某某找来要求领取礼品，但其没有任何购物凭证，她只提供了一个微信转账记录，当时张某甲看到马某某手机里的收款方是金鹰国际做活动对外宣传的一个画面，这是金鹰公司要求所有员工都更改的。所以，其认为马某某没有购物小票、她付款的收款方是个人，当时其认为可能是存在问题，但当时为了不影响发奖处的秩序，就将马某某带到客服中心。之后，其让马某某等一会，其就去金鹰公司后台去查询马某某的交易情况，但均未查到马某某的交易情况。其就将该情况反馈给楼层负责人薛某某，让她了解该专柜的情况、并核实收款个人的情况，张某甲还将该情况汇报给金鹰公司。之后楼层和公司反馈的情况是收款方是商场U/TI专柜的员工，所以张某甲认为顾客马某某在整个事件中没有任何过错，所以就将礼品发放给顾客马某某，马某某对此很满意就离开了，事情经过就是这样。   金鹰公司对证人证言的质证意见如下：对马某某、张某甲证言的证明内容、证明目的均认可。   明汇公司对证人证言的质证意见如下：对马某某、张某甲的证明内容、证明目的均不认可。理由为：1、本案最关键的证据也就是金鹰公司要证明张某乙自收银所提供的一审的马某某微信付款记录，但证人马某某无法提供该证据原件，因为只有这一份证据是在当时事件发生后金鹰公司提供给明汇公司的，而其它所有证据都是金鹰公司在二审提交的，如果无法证明马某某当时提供了该微信付款记录，也就无法证明马某某实际购买了衣服。2、通过询问两位证人，马某某陈述她是把微信付款记录截图发给金鹰公司的工作人员，是因为换了手机才丢失了原来的图片。但询问张某甲，他却说是马某某用金鹰公司的电脑登陆了微信打印的微信付款凭证。从以上说法看，两个证人对同一事实的陈述存在矛盾。   二审中，本院就涉案相关事实向明汇公司金鹰国际店的店员张某乙进行了调查取证。在2019年9月20日的询问中，张某乙称，2018年12月6日其在明汇公司金鹰国际店上班，马某某没有在明汇公司金鹰国际店以980元购买一件毛衣，也没有通过微信方式向张某乙的微信里转过980元购物款，且其查询了自己手机2018年12月2日——12月10日的的交易明细，都没有单笔转账980元的记录。其在明汇公司金鹰国际店工作过程中，从来没有通过微信方式收过款。在2019年9月30日的询问中，张某乙称，其2016年2月入职明汇公司金鹰国际店工作，2018年12月6日其上班时，没有通过微信方式收取过购毛衣款980元。后张某乙在法官面前自己又查询了其手机里微信交易记录，结果查询显示：张某乙的微信ZL708167在2018年12月6日19：46：53通过二维码收款980元。张某乙并打印一份微信支付交易明细证明提供给法院。该微信支付交易明细证明显示：张某乙微信ZL708167于2018年12月6日19：46：53通过二维码收款980元。   金鹰公司对张某乙的证言和微信支付交易明细证明的质证意见如下：1、对张某乙的两份证言的真实性、证明目的均不认可，通过金鹰公司提交的微信支付交易明细以及法院调取的张某乙本人的微信支付交易明细证明，在2018年12月6日明汇公司的店员确实存在私自收银的行为，金鹰公司依照合同约定扣除了10万元违约金符合合同约定。2、对微信支付交易明细证明的真实性认可，该交易明细与金鹰公司提供的付款方马某某的交易明细中的交易时间、交易金额均一致，因此足以证明明汇公司存在私自收银的行为。   明汇公司对张某乙的证言和微信支付交易明细证明的质证意见如下：1、对张某乙两份证言的真实性、证明目的认可。在本案事发后明汇公司多次询问张某乙，张某乙的答复与给法院的答复是一致的。2、对微信支付交易明细证明的真实性认可，但对证明目的提出疑问，该证据中，交易对方的名称与金鹰公司在二审中第一次庭审时提交的微信支付交易明细证明无法证明是马某某向张某乙支付的980元。至于为什么张某乙的微信收款时间和马某某的微信付款时间一致，其也说不清楚。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决第二页倒数第6行中“告致函称”应为被告致函称。2018年12月6日19：46：53顾客马某某微信支付980元，明汇公司金鹰国际店店员张某乙2018年12月6日19：46：53微信收账980元。明汇公司自认其为品牌U/TI（尤缇）在西安市的独家代理。一审判决查明其余事实属实。     本院认为，本案二审争议焦的为，金鹰公司是否应向明汇公司返还扣除的违约金10万元。明汇公司和金鹰公司签订的《西安金鹰国际购物中心有限公司联合销售合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定行使权利和履行义务。该合同第5.1条约定，明汇公司每次销售应使用金鹰公司的收款设备，并通过金鹰公司的系统收款入账，货款应全部送交金鹰公司，一律开具金鹰公司发票，明汇公司不得自行收取销售货款。如有违反，一经查出，必须及时退还入金鹰公司账，同时明汇公司首次承担10万元的违约金。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对明汇公司店员是否存在微信私自收款行为产生分歧。一审中，明汇公司认为其店员不存在私自微信收款，金鹰公司不应扣其10万元，明汇公司提供了《西安金鹰国际购物中心有限公司联合销售合同》、致厂函（2018年12月14日、2018年12月29日）、致厂函（2019年1月4日）、回函（2019年1月11日）、致厂函（2019年1月15日）、陕西省增值税专用发票抵扣联等。金鹰公司认为明汇公司店员私自微信收款，其不应退还扣除的10万元违约金，金鹰公司提供了《西安金鹰国际购物中心有限公司联合销售合同》、顾客情况说明及微信截图、致厂函两份（2018年12月14日、2018年12月29日）、致厂函（2019年1月15日）等。二审中，金鹰公司又提供了《品牌：U/TI（尤缇）》、《微信支付交易明细证明》、马某某证言、《员工考勤签到表》、西安高新公司人事信息管理系统截图、张某乙工作照2张、微信截图1张等证据，综合金鹰公司提供的证据和本院二审调查取证的明汇公司员工张某乙证言、交易明细证明、顾客马某某的证言等证据，同时，顾客马某某的微信付款时间为2018年12月6日19：46：53和明汇公司店员张某乙的微信收款时间为2018年12月6日19：46：53，两者完全一致，作为顾客的马某某在不认识明汇公司店员张某乙的情况下，两者的收付款数额和时间竟然完全相同，不符合常理。且明汇公司自认其为品牌U/TI（尤缇）在西安市的独家代理，明汇公司在二审期间也未对马某某的微信付款时间与明汇公司店员张某乙的微信收款时间、数额完全相同的事实作出合理的解释。所以，本院依法认定明汇公司店员私自以微信的方式收取了顾客980元购物款的事实存在。故金鹰公司根据双方合同第5.1条约定，因明汇公司店员私自收银，金鹰公司扣除明汇公司的违约金10万元符合双方合同约定，故金鹰公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。     综上所述，金鹰公司的上诉请求成立。二审出现新证据，一审判决查明基本事实不清，判决失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初5962号民事判决；   二、驳回西安明汇科工贸有限责任公司的诉讼请求。   一、二审案件受理费各2300元，均由西安明汇科工贸有限责任公司负担。二审案件受理费2300元西安金鹰国际购物中心有限公司已预交，西安明汇科工贸有限责任公司于本判决生效后10日内，将应由其承担的二审案件受理费2300元支付给西安金鹰国际购物中心有限公司。   本判决为终审判决。                              审 判 长王吉利   审判员任    蕾    审判员姬    钊     二0一九年十一月日     书 记 员周媛媛                                1