四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15394号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：成都到益品牌管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区长益路********。 法定代表人：罗张明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阚学伦，四川律大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鲜，四川律大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四川大神时代网络科技有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段****楼****。 法定代表人：倪天波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓霞，北京市高通（成都）律师事务所律师。 上诉人成都到益品牌管理有限公司（以下简称到益公司）因与被上诉人四川大神时代网络科技有限公司（以下简称大神公司）委托合同纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初16344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人到益公司的法定代表人罗张明及委托诉讼代理人阚学伦、彭鲜，被上诉人大神公司的委托诉讼代理人李晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 到益公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判大神公司支付到益公司违约金200000元；2.一审、二审诉讼费由由大神公司承担。事实和理由：大神公司提交的《神魔传说》、《战魔三国》两份游戏产品代理合同，并非大神公司游戏平台上明确载明的游戏产品，经登录查询可知，大神公司的游戏平台上仅有万剑、奇迹重生等游戏，并无此前两游戏，所以《委托合同》并未生效，而合同未生效的原因在于大神公司，故应由大神公司向到益公司支付200000元违约金。 大神公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉委托合同已经生效。双方于2017年2月10日签订委托合同后，在2017年5月27日达成了一份补充协议，补充协议是建立在委托合同已经生效的情况下签订。2.一审中大神时代公司提交的《神魔传说》、《战魔三国》游戏产品代理合同，案涉游戏不仅此两份，大神公司游戏平台的游戏是不断更新的，到益公司以此为由否认合同已经生效，无事实和法律依据。 大神公司向一审法院提出诉讼请求：判令到益公司向大神公司支付违约金200000元。 到益公司向一审法院提出反诉请求：判令大神公司向到益公司支付200000元违约金。 一审法院经审理查明，2017年2月10日，大神公司（甲方、委托方）与到益公司（乙方、受托方）签订《招商委托合同》，主要约定：甲方委托乙方为其大神时代游戏平台进行招商（招募分户加盟商）工作，乙方同意以四川成都为核心根据地，面向全国游戏市场为甲方招募加盟合作商。甲方委托乙方的招商加盟代理工作具有排他性，为独家代理。双方约定服务的期间为2017年2月10日至2018年2月10日。甲方规定的每户加盟合作商交纳加盟费用为500000元，乙方按甲方平台每签订一户（加盟商），提取其加盟费用的30%为佣金，乙方同时提取甲方所有加盟商（游戏大神加盟平台）所有玩家游戏充值总量的3.5%为服务佣金。佣金在加盟商缴纳的加盟费或玩家充值达到甲方账户之后，方才开始结算支付。甲方保证委托乙方的工作是符合国家法律法规规定的，并承担相应法律后果，在签订本合同时应已取得其游戏平台游戏产品的代理权。双方约定本协议生效条件为：1、双方一致签订本协议；2、甲方按其推广计划进行了有效的市场推广和市场启动；3、甲方取得了国家认可的，与其经营有直接关联的执照；4、甲方获得了法律认可的，由游戏产品开发方（或有权限的经营代理机构）授权的游戏产品代理经营权限；5、甲方已能提供正常经营的“实验账户端口”（与提供给加盟商正常使用的分户登陆平台功能、时效一致），经营使用及收益权限归乙方所有。乙方的工作至少应达到如下底限条件：自合同签订之日至2017年6月30日前，成功完成不低于10家加盟商的招商工作，2018年2月10日前总计完成不低于40家加盟商的招商工作（成功完成加盟商招商工作是指甲方与加盟商签订有效合同，且加盟商的加盟费已全部支付给甲方）。任何一方有不履行本协议义务的情况出现，任何一方违约解除本协议，或因任何一方原因导致本协议被解除的，应视为违约，应向无过错方支付20万元违约金。大神公司、到益公司及其联系人张天月、罗张明分别在“甲方”、“乙方”处签章。 2017年5月27日，大神公司（甲方、委托方）与到益公司（乙方、受托方）签订《招商委托合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”），主要约定：鉴于大神游戏平台（主合同称为“游戏大神加盟平台”、“大神时代游戏平台”）的上线启动比预期推迟2个月（2017年5月5日上线），全面亮相的落地活动（预期2017年7月15日）比预期推迟3个月，现根据招商加盟的实际需要，大神游戏平台在包括后台技术、营运、推广在内容的诸多工作都需要进行实质优化准备。现补充约定如下：1、主合同特别条款：主合同关于“在2017年6月30日前完成不低于10家联盟商”的约定调整为“2017年8月15日前完成不低于10家招商加盟”；原合同载明年度招商工作安排按落地活动启动时间顺延。2、提成的执行标准：主合同约定的加盟平台玩家充值日收入总量的3.5%的提成标准按主合同执行；提成的执行时间：按每成功招募一户加盟商进行第一次提成执行日起至次年当日止，即每户加盟平台充值总量提成执行1年时间。3、关于票据：甲方执行主合同及本补充协议约定的佣金和提成支付，乙方均不提供票据。4、本补充协议未提及的约定按主合同执行。大神公司、到益公司及其联系人张天月、罗张明分别在“甲方”、“乙方”处签章。 一审法院另查明，一审庭审中，大神公司称其在《委托招商合同》签订后即向到益公司提供了独立经营地址http://center1008.ypvp.com/，相应“实验账户端口”为http://center1008.ypvp.com/admin/?ct=index，账号为dashensd,密码为admin@46ks，但相应发送记录已经丢失。经展示，上述经营地址可以输入网址进入，但相应账号密码已不能正常登陆。 2017年4月1日，四川省文化厅作出《关于同意四川大神时代网络科技有限公司设立互联网文化经营单位的批复》，同意大神公司从事互联网文化经营活动。同日，四川省文化厅向其颁发《网络文化经营许可证》，网站域名为ypvp.com，经营范围为：利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行），从事网络文化产品的展览、比赛活动。 大神公司提交的两份合作运营协议载明：2017年4月5日，大神公司与案外人深圳市筑梦网络科技有限公司签订《网页游戏联合运营协议》，取得《战魔三国》游戏在中华人民共和国境内（港澳台除外）的非独家运营权利，双方约定的的合作平台为“大神游戏”（××），合作期协议签署之日起一年。同日，大神公司还与案外人上海追趣网络科技有限公司签订《合作运营协议》，取得《神魔传说》游戏在中华人民共和国境内（港澳台除外）的运营权利，双方约定的合作平台为：“大神游戏”（××），合作期为2017年4月5日起2年内。 案涉《招商委托合同》签订同日，大神公司还与到益公司签订《推广服务合同》，委托到益公司为其提供游戏大神网游平台（××）年度营销推广服务。双方就该合同履行产生争议进而导致诉讼，本院依法立案受理【（2018）川0191民初16343号】并与本案合并审理。本案中，大神公司、到益公司一致确认，案涉《招商委托合同》中约定的生效条件之一“大神公司按其推广计划进行了有效的市场推广和市场启动”即为《推广服务合同》约定的年度营销服务推广的履行。 就《招商委托合同》及《推广服务合同》的履行及双方沟通情况，均由合同实际签约人员张天月（348×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，用户名“天道”）及罗张明（740×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，用户名“上水”）通过其邮箱进行，庭审中，大神公司申请张天月出庭就邮件内容进行展示和说明，其中与案涉合同有关的具体内容为： 1.2017年4月30日，罗张明向张天月发送“关于工作提示沟通”的邮件，并附有“关于在五月二日启动时必须完成的一些工作沟通”文件，其中提到“大神游戏平台前期构建工作经过大家一段时间的努力，截止4月30日已初步接近完善，因为已经错过前期启动计划，在这里做几点平台和相关辅助工具的功能沟通：（1）关于主网站，全面的展示和基本功能需求是否做到功能规划齐备？（2）关于手机端是否实现功能规划？（3）关于微信、微博公众号的基本功能是否做出？……以上陈述是为大家提示，请相关人员认真而负责地检查、测试以能让我们的辛苦付出能在合适的时间表现出来。”。 2.2017年5月5日，张天月向罗张明发送“《神魔传说》《醉龙图》开服计划表”邮件，并附有“神魔传说开服计划”、“醉龙图开服计划表”两个文件，载明游戏开服日期、时间及预测当天注册量。 3.2017年5月15日，罗张明向张天月发送“关于大神游戏平台营销推广及营运的沟通函”邮件及附件，载明：“通过贵我确定的关于大神游戏《推广服务合同》，按照合作协议的约定及业务安排，由大神公司主体运营的大神游戏平台已初步完成平台的基本功能技术架构，现就近期工作推进中的一些问题做沟通：第一、关于计划的时间推延：（1）关于大神游戏平台上线，由于前期办理文网执照延期，后台技术问题带来的平台上线启动时间比预计推迟近3个月；（2）关于大神游戏项目正式亮相，因上述原因从4月底将调整至可能预期的6月底或7月初，比计划推迟达2个月；（3）迟延带来的后果包括我们已面临失去最高的地推季节，在付出相对大的代价的同时，地推效率已明显达不到预期，地推效率已明显达不到预期因带来更多不确定和难以把控的困难。第二、关于技术支撑“未支撑”：（1）整个技术团队一方面还是在努力工作，另一方面由于团队意识、技术能力、工作效率等问题，对上线时间、市场推广等带来了无法估量的困难；（2）具体如下列问题：整个团队没有进行适当的、必要的时间推演进度排期，把市场最好的时间严重耽搁；没有进行必要、严谨的内部测试，导致在勉强上线启动后的推广中屡次出现技术障碍（手机端某些重要功能不能回弹、没有反应、收不了注册码等）；由于技术能力问题，从上线（5月5日）至今还没有解决第三方注册和登陆（qq已实现），微信充值功能也是到5月13日才实现；微信和微博的二次开发还处于零状态；关于关键导流的功能需求“可追溯”的技术问题目前未解决；各种分享、部分内嵌功能、甚至营运核心功能模块“礼物领取秀”也还未完全实现。……第六、我方总体要求：三日内完成约定款额（一期尾款2.5万元）支付；周内（5月15日-19日）解决高端礼品购置，数量由双方再约定；调整我方关于项目（主战平台和加盟运作）提成比例，由目前约定的3%和3.5%，整体调整至8%。”。 4.2017年6月5日，罗张明向张天月发送“大神游戏平台6月营销策略安排”的邮件，并附有“大神游戏平台6月营销策略安排”、“大神游戏平台营销策划操作细则”及“领打及公会长业务指导书”文件，其中提到“经过五月的基础工作，大神游戏平台六月营销工作的关键词为集中上量、深度开发、招商加盟”，并提出“通过内部领打招募的使用，带来玩家量的积累；通过外部会长招募的使用，带来玩家量的积累；通过地推活动宣传积累玩家量；通过优化宣传吸引玩家实现量的积累”，“6月12日官方正式启动招商加盟，进行相匹配的宣传同步启动，6月16日前确定相应全部方案、前期人员及物料准备”。 5.2017年8月2日，罗张明向张天月发送“关于要求大神平台提供资料的清单”的邮件，并附有“关于推广需要支持的资料清单”文件，要求对方提供“平台产品（游戏）推广计划及策略安排；未来三个月主推产品（游戏）名单及简介；本月开服计划表；目前平台已签定的合作渠道名单；平台制作的用于宣传推广的视频及页面；注册统计核算方案”。2017年8月3日，张天月回复罗张明“收到，准备好给你”。2017年8月3日，张天月向罗张明发送文件“大神游戏平台回复相关内容”、“20170713_大神广告（45）成片”、“屌丝打游戏逆袭”、“20170720_大神广告（完整版）3Min”。 6.2017年8月16日，张天月向罗张明发送“告知函”邮件，认为其没有按约完成推广引流真实有效玩家的合同义务，已构成违约。庭审中，到益公司确认因双方发生争议，其在此后亦未开展招商加盟工作。 一审法院再查明，2019年1月17日，到益公司代理人彭鲜到四川省成都市蜀都公证处申请保全证据公证，在公证员李某工作人员杨冬梅的见证下，其在公证处的电脑上进行如下操作：1、打开浏览器，在网址栏输入××，点击回车键进入，显示“大神游戏平台”页面；2、在该页面上点击“登录”，显示登录页面，在该页面上选择并点击第三方登录中的QQ登录，弹出新页面；3、在弹出来的页面中选中并点击“账号密码登录”，弹出新页面，在该页面中输入QQ号“354672041”及密码，点击“授权并登录”，弹出新页面；4、在该页面通过安全验证，弹出新页面，显示“不安全”提示。四川省成都市蜀都公证处对上述每一步显示的页面进行截屏保存并打印，据此于2019年1月21日做出（2019）川成蜀证内经字第16787号公证书。到益公司据此主张大神游戏平台仍然存在第三方账户不能正常登陆的情形。 一审法院认为，大神公司与到益公司签订的《招商委托合同》、《招商委托合同补充协议》均为双方真实意思表示，不存在合同法第五十二条规定的无效情形，应属合法有效，签约方均应按约履行合同义务。就本案的争议焦点，一审法院依次认定如下： 一、《招商委托合同》所约定的生效条件是否成就 就该争议焦点，一审法院根据《委托招商合同》约定的协议生效条件结合大神公司、到益公司双方的争议逐一进行认定：结合双方在同一时期签订的《推广服务合同》以及《补充协议》确认“大神游戏平台”已于2017年5月5日正式上线的事实，应认定大神公司已按其推广计划进行了有效的市场推广和市场启动；大神公司所举《网络文化经营许可证》及四川省文化厅的批复证明大神公司已经取得了国家认可的、与其经营有直接关联的执照；大神公司在取得网络文化经营许可证后与相应游戏授权方签订了运营协议，有权在其运营的大神游戏平台上运营被授权游戏产品；大神公司虽未能举证证明其于何时、以何种方式向到益公司交付了合同约定的正常经营的“实验账户端口”，但纵观合同签订后双方履行的实际情况及具体经办人员的往来沟通邮件内容，首先，《补充协议》中虽列明案涉“大神游戏平台”存在诸多技术问题致使招商加盟工作比预期延迟，但并未提及大神公司未按约提交招商加盟的“实验账户端口”；其次，《补充协议》签订后，到益公司于2017年6月5日向大神公司发送的邮件中明确“经过五月的基础工作，大神游戏平台六月营销工作的关键词为集中上量、深度开发、招商加盟”、“6月12日官方正式启动招商加盟，进行相匹配的宣传同步启动”，其后至2017年8月15日期间，到益公司从未就其未取得招商加盟的“实验账户端口”向大神公司提出异议。因此，应认定大神公司至迟于到益公司发送邮件确定招商加盟启动时间时已经向其提供了招商加盟的“实验账户端口”。综上，《招商委托合同》约定的生效条件已经成就。 二、大神公司、到益公司主张的对方违约行为是否成立 到益公司以缺乏合同履行基础为由，确认其在《招商委托合同》、《招商委托合同补充协议》签订后至合同约定的届满前均未开展招商加盟工作，对于其辩称的合同履行基础缺乏，一审法院认为，首先，《招商委托合同》约定的生效条件实为大神公司就到益公司有效开展招商加盟工作应满足的基本条件，相关条件至迟于2017年6月5日已经成就；其次，根据邮件往来记录，到益公司自2017年4月起在往来邮件中明确“大神游戏平台前期构建截止4月30日已初步接近完善”、“大神游戏平台已初步完成平台的基本功能技术架构”且于2017年5月15日明确第三方登录和注册中的QQ功能已实现，故到益公司有关“大神游戏平台”缺乏合同履行基础的辩称不成立，一审法院不予采纳，到益公司未按约完成合同约定的招商加盟义务，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。循前所述，到益公司主张大神公司违约不成立，一审法院对其反诉请求不予支持。关于大神公司主张的违约金数额，到益公司提出违约金数额过高的抗辩，对于到益公司违约造成的损失，大神公司主张，《招商委托合同》约定到益公司的招商加盟代理工作为独家代理，同时合同明确每户加盟合作商缴纳加盟费为500000元，仅就1户而言，扣除到益公司的佣金仍剩余加盟费350000元，故其主张合同约定的违约金数额不存在过分高于具体损失的情形，结合大神公司、到益公司主张，一审法院综合考虑合同的履行情况、到益公司的过错程度及大神公司的预期利益，兼顾公平及诚实信用原则，认定大神公司主张合同约定的违约金数额成立，予以支持。 一审法院对大神公司的诉讼请求予以支持，对到益公司的反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、到益公司于判决生效之日起十日内向大神公司支付违约金200000元；二、驳回到益公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费4300元、反诉案件受理费2150元，共计6450元，由到益公司负担。 本院二审期间，到益公司提交了工作沟通截图，拟证明技术存在很多问题，没有招商的基础，且到益公司做了很多推广及招商工作。大神公司质证称对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到大神公司的证明目的。本院经审查认为，到益公司提交的证据不属于二审新证据且与不能达到证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.《招商委托合同》是否生效，大神公司是否应当向到益公司支付违约金；2.到益公司是否应当向大神公司支付违约金。 关于《招商委托合同》是否生效的问题。到益公司主张该合同因不符合“甲方按其推广计划进行了有效的市场推广和市场启动”及“甲方获得了法律认可的，由游戏产品开发方（或有权限的经营代理机构）授权的游戏产品代理经营权限”约定而并未生效。本院认为，首先，根据《招商委托合同补充协议》载明的内容，能够认定大神游戏平台的上线启动以及全面亮相的落地活动均已完成的事实，故而大神公司已进行了有效的市场推广及市场启动；同时，根据2017年6月5日到益公司向大神公司发送的邮件内容，到益公司已为大神游戏平台开展了招商工作，到益公司履行《招商委托合同》的行为表明其对《招商委托合同》已经生效的事实予以认可。其次，到益公司主张大神公司游戏平台上并无《神魔传说》、《战魔三国》两款游戏，但并未提交证据证明，且即便该事实成立，大神公司已取得《网络文化经营许可证》、四川省文化厅关于同意大神公司从事互联网文化经营活动的批复，以及《神魔传说》、《战魔三国》游戏的运营权利，已经符合了前述约定的生效条件。故到益公司主张因大神公司的原因导致《招商委托合同》未生效，大神公司存在违约行为，应当向到益公司支付违约金的上诉主张均不成立，本院不予支持。 关于到益公司是否应向大神公司支付违约金的问题。根据《招商委托合同》的约定，大神公司委托到益公司为其游戏平台进行招商，且为独家代理，但到益公司并未依约完成招商义务，一审法院认定其已构成违约，应承担违约责任具有事实依据，本院予以确认。 综上所述，到益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由成都到益品牌管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 嫘 审 判 员  傅科文 审 判 员  叶云婧 二〇一九年十一月十三日 法官助理  辛 田 书 记 员  段 妙