江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6940号上诉人（原审原告）：陈玉振，男，1976年10月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈家民（系陈玉振之父），男，1948年6月11日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区郑集镇中心卫生院，住所地徐州市铜山区郑集镇。法定代表人：赵洪德，该院院长。上诉人陈玉振因与被上诉人徐州市铜山区郑集镇中心卫生院（以下简称郑集卫生院）医疗损害责任纠纷，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈玉振的委托诉讼代理人陈家民到庭参加诉讼。经本院依法传唤、被上诉人郑集卫生院未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈玉振的上诉请求：1、由被上诉人赔偿医疗费2550.71元，交通费677元，误工费6天*320.6=1923.6元，2、诉讼费由被上诉人承担。3、请求依据《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发(2005)28号）进行处理，由郑集卫生院承担三级甲等医疗事故的完全责任。4、依法追究王庆新、张静非法行医，伪造证据的刑事责任，依法追究蔺广立伪造证据的刑事责任，依法追究徐州市医学会相关所谓专家出具虚假鉴定书，伪造证据的刑事责任。5、请求依据被上诉人在一审中的要求对本案进行全面重审。事实与理由：一、上诉人完全同意被上诉人的要求对该案进行全面重审。1、由被上诉人书写上诉人保存的原始门诊病历证实：7月12日孟宪清大夫对上诉人行鼻腔检查后诊断为：“上感（感冒）复诊，好转，鼻粘膜充血，两下鼻甲肿大，”经用药后，很快痊愈。2002年9月16日上诉人因感冒引起下鼻甲肿大到郑集卫生院就诊，（与7月12日症状完全相同）王庆新对上诉人行鼻腔检查后诊断为：“二侧鼻腔粘膜轻度充血，下鼻甲明显肿大”根据医疗规范规定，下鼻甲肿大不需要手术，用药物就可以治愈。如果9月16日王庆新也采用孟宪清大夫的方法治疗，很快就可以痊愈，根本不需要手术。王庆新为了增加收入拿提成，不惜采用欺骗行为，欺骗上诉人拍了CT片，并欺骗上诉人说根据CT片检查诊断是下鼻甲肥大，但下鼻甲肥大只有从鼻腔检查中才能确诊，从CT片，X光片上根本无法确诊，由于该CT片对其不利被其故意隐匿，应该按照刑法第307条的规定，按照隐匿证据罪追究其刑事责任。2、经北京协和医院，徐州市第二人民医院等门诊病历证实“双侧下鼻甲已被完全切除，切成了继发性萎缩性鼻炎，空鼻症。”且无法治愈，参照《职工工伤，非工伤和职业病致残程度鉴定》鼻缺损1/3以上构成了五级伤残，参照《医疗事故分级标准》鼻缺损1/3以上构成三级甲等医疗事故。3、原副院长杨国忠在代理期间指使相关人员大量伪造病历资料对法院法官黄某，医学会专家XX，弄虚作假。（网上搜索铜山二院杨国忠就可以看到）应该以行贿罪，伪造证据罪追究其刑事责任。二、徐州医学会作出的徐州医鉴[2003]125号医疗事故技术鉴定书不能作为证据使用，因为在所谓的医疗事故鉴定中，郑集卫生院违反《医疗事故处理条列》第9条，28条的规定：1、故意隐匿9月16日的CT片及报告单（术前唯一的CT片）。2、伪造7月9日的CT报告单，X光片报告单。（蔺光立伪造，没有拍该片)3、提供虚假的7月7日的鼻窦卡华氏位片。（不是上诉人的片子，是别人的)4、张静违反《中华人民共和国执业医师法》第23条，超出其执业范围编造虚假住院病历，张静专业为口腔科，上诉人双侧下鼻甲已被完全切除，而住院病历出院情况一栏居然记载为“治愈”。应该以销毁伪造证据罪追究其刑事责任。徐州市医学会的贺永由于收受了杨国忠的贿赂，两者狼狈为奸，故意纵容医方不按照《医疗事故处理条列》第28条的规定，如实提供病历资料。把对医方不利的原始门诊病历故意隐匿，不在鉴定会上出示，违反《医疗事故技术鉴定暂行办法》第16条的规定，在医方未按规定提交有关医疗事故技术鉴定材料，提供的材料不真实的情形下，违反程序，组织专家进行虚假鉴定，暗箱操作。出具了虚假的鉴定书，纯属“老子鉴定儿子”，该鉴定书存在：1、鉴定程序严重违法，2、鉴定结论依据为虚假事实，鉴定书诊治概要部分完全是编造的，与原始门诊病历严重不符。双侧下鼻甲已经被完全切除，所谓的“专家们”居然没有鉴定出来，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，该鉴定书不能作为证据使用。应该以行贿受贿罪，伪造证据罪，出具虚假证明罪追究相关人员的刑事责任。3、鉴定书没有鉴定人员签字，属于无效鉴定书。三、你院作出的（2005)徐中法司鉴字第118号函，结论为“陈玉振不构成伤残等级”结论是错误的，因为该结论是朱法医根据徐州市医学会伪造的虚假的徐州医鉴[2003]125号医疗事故鉴定书推论出来的。四、江苏省铜山法院《法医鉴定书》（2005)铜法司鉴字第51号：被鉴定人陈玉振的损伤不构成伤残等级，是错误的。因为虽然在江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度标准（试行)》中人体器官双侧下鼻甲完全缺失为几级伤残无明确规定，但根据该标准：“3,2,26:实际应用中，如果仍有某些损伤类型未在本标准中列入者，可根据残疾的实际情况，比照本标准中最相类似的条款进行鉴定，由《耳鼻喉科一头劲外科学》证明：萎缩性鼻炎的症状之为嗅觉丧失，根据人体伤残标准规定嗅觉丧失构成十级残疾，上诉人不仅嗅觉丧失，而且双下鼻甲完全缺失，并伴有严重的萎缩性鼻炎，空鼻症，医疗损害鉴定书盐医损[2014]42号：倪小飞双侧下鼻甲前段部分缺如，构成了十级伤残，上诉人比他要严重的多。因此残疾等级应当更高，构成五级伤残。五、上诉人因不服徐州医学会伪造的虚假鉴定书，申请江苏省医学会再次鉴定后，因郑集卫生院及相关人员存在上诉人上述列举的违反规定的事项，导致省医学会无法组织鉴定。根据卫生部文件卫政法发(2005)28号《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》规定：“一，医疗机构违反《医疗事故处理条列》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的。应当承担医疗事故责任，责任程度按完全责任判定。”因此应由医方承担医疗事故的完全责任，并进行医疗事故等级判定。六、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：上诉人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;上诉人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人没有固定收入，请求人民法院按照该规定赔偿误工费。七、（2015)铜民初字第857号、（2016)苏03民终4233号、（2018)苏0312民初4624号、（2006)徐民一再终字第9号、（2008)苏03民终6412号民事判决书，认定事实所依据的主要证据是郑集卫生院，徐州医学会伪造的，认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国诉讼法》的解释》第九十三条：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。根据《民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;(三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。根据该规定人民法院应当重新审理，上诉人现有证据足以证明该判决书认定事实错误，不应该一错再错，明知是错误的，还采用错误的判决书。八、关于追究相关人员的刑事责任，上诉人已经向市公安局，市卫生局、市长信箱、市信访局检举举报，但相关部门回复：“依据《医疗事故处理条例》第十四条规定：当事人即向卫生行政部门提出医疗事故处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。”所以只能请求人民法院依法追究相关人员的刑事责任，需要什么证据上诉人愿意配合提供。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条，二百六十九条请求人民法院在二审中，不要受以前的错误判决书的影响，查清事实，支持上诉人的请求，按照卫生部文件卫政法发(2005)28号《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故所应承担的责任的批复》进行处理，由郑集卫生院承担三级甲等医疗事故的完全责任。被上诉人郑集卫生院未到庭，亦未向本院提交书面证据。陈玉振向一审法院起诉请求：判令郑集卫生院赔偿医疗费2550.71元，误工费6天×320.6=1923.6元，交通费677元；诉讼费用由郑集卫生院负担；请求对其进行伤残等级鉴定；依法追究相关人员的伪造证据，非法行医的刑事责任。一审法院查明，2002年7月5日至8月10日，陈玉振因患感冒先后四次到郑集卫生院门诊治疗。同年9月16日陈玉振又到郑集卫生院就诊，入院诊断为下鼻甲肥大（双）。同年9月17日，陈玉振在该院行下鼻甲部分切除术（双），并于同年9月20日出院。此后陈玉振仍感不适，先后到徐州医学院附属医院、徐州市四院、徐州市徐州中医院门诊治疗，诊断为萎缩性鼻炎。2003年8月19日，陈玉振以郑集卫生院手术失误致使其鼻甲切除过多，造成其病情加重为由，诉至一审法院，要求郑集卫生院赔偿各项损失9788.7元。审理中经郑集卫生院申请，一审法院委托徐州市医学会对该医疗行为进行医疗事故技术鉴定，徐州医鉴[2003]125医疗事故技术鉴定书结论为“本病例不属于医疗事故”。一审法院于2003年11月29日作出（2003）铜民初字第2197号民事判决，判决驳回陈玉振的诉讼请求，陈玉振不服，向本院上诉。本院于2004年4月28日作出（2004）徐民一终字第403号民事判决：驳回上诉，维持原判。陈玉振仍不服，向本院提起再审申请。本院于2004年12月6日作出（2004）徐民一审监字第300号民事裁定，决定对该案进行再审，并于2005年2月2日作出（2005）徐民一再终字第7号民事裁定，将该案发回铜山区人民法院重审。再审期间，陈玉振于2005年4月1日提交伤残等级及护理依赖鉴定申请，铜山区人民法院于5月13日作出（2005）铜法司鉴字第51号法医鉴定书，对陈玉振作出“不构成伤残等级”的鉴定结论。陈玉振不服要求重新鉴定，铜山区人民法院委托本院重新鉴定。6月17日，本院作出（2005）徐中法司鉴字第118号函，结论为“陈玉振不构成伤残等级”。铜山区人民法院于2005年12月15日作出（2005）铜民一再字第5号民事判决，陈玉振仍不服，又上诉至本院。本院审理后，以（2006）徐民一再终字第9号民事判决书判决驳回上诉，维持铜山区人民法院（2005）铜民一再字第5号民事判决。现郑集卫生院已履行（2005）铜民一再字第5号民事判决书，承担赔偿陈玉振医药费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费的70%责任。2015年3月23日，陈玉振再次诉至一审法院，庭审中陈玉振向一审法院提出鉴定申请，要求对郑集卫生院的手术与陈玉振受到的损伤是否有因果关系、陈玉振的损伤是否构成伤残及等级进行鉴定。后因陈玉振对鉴定材料有异议，致使该案无法鉴定。后一审法院委托医学会对该材料进行医疗会诊，2016年4月28日，徐州市医学会医疗损害鉴定办公室出具关于不予受理陈玉振会诊的函，该函载明因患方已进行医疗事故技术鉴定并出具[2003]125号鉴定书，故对医学会诊不予受理。2016年6月17日一审法院出具（2015）铜民初字第857号民事判决书，对陈玉振主张的各项损失进行判决。后陈玉振提起上诉，本院出具(2016)苏03民终4233号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年5月14日，陈玉振再次诉至一审法院，要求郑集卫生院给付医疗费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等损失，并再次提出鉴定申请，一审法院作出（2018）苏0312民初4624号民事判决书，判决徐州市铜山区郑集镇中心卫生院赔偿陈玉振医疗费、交通费共计2606.25元。后陈玉振提起上诉，本院作出（2018）苏03民终6412号民事判决书，认为：“一、关于应否支持上诉人陈玉振请求的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，上诉人仅在一审中提供了其本人的造价员证书以此主张其存在误工损失，但未能向法庭提供工资发放表、工资汇款凭证、劳动合同等直接证实其存在误工损失的证据，一审法院因此未予支持其误工费，有事实和法律依据。二、关于应否准许上诉人陈玉振申请重新进行伤残鉴定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，涉案医疗损害责任纠纷已经过一审、二审、再审处理，并经过本院（2006）徐民一再终字第9号民事判决书作出终审判决，该生效判决依据涉案鉴定意见书对陈玉振的伤残等级问题已经作出认定。陈玉振虽然向一审法院提供证据材料拟证明涉案鉴定意见书及其所采纳的鉴定材料不真实，据此向一审法院申请重新进行伤残鉴定，但是陈玉振在本案中提供的证据不足以推翻涉案鉴定意见书及否定该鉴定意见书所依据鉴定材料的真实性，故对陈玉振申请重新进行伤残鉴定不予准许。因此，陈玉振请求精神损害抚慰金亦缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。”本院认为陈玉振的上诉请求不能成立，驳回上诉，维持原判，该判决已经生效。陈玉振于上次诉讼后又进行了相关的治疗，产生了相关费用，现陈玉振再次诉至一审法院，要求郑集卫生院给付医疗费、交通费、误工费等损失，并再次提出鉴定申请，并要求追究相关人员的刑事责任。经一审法院庭审中就陈玉振的鉴定申请、追究刑事责任的主张进行法律释明，陈玉振不同意撤回该诉讼请求。一审法院认为，关于陈玉振主张的郑集卫生院就诊给其带来的损失，已生效的（2018）苏03民终6412号民事判决书已确定郑集卫生院对陈玉振治疗萎缩性鼻炎的相关损失承担70%的赔偿责任。对陈玉振主张的医疗费用、交通费，有医疗费、交通费票据等证据予以证明，且经一审法院释明，郑集卫生院对陈玉振用药合理性不申请鉴定，对该费用予以支持，经核算，对医疗费、交通费3227.71元予以确认。关于陈玉振主张的误工费及伤残等级鉴定问题，已经由（2015）铜民初字第857号民事判决书、（2016）苏03民终4233号、（2018）苏0312民初4624号、（2018）苏03民终6412号民事判决书予以认定，在本案不再赘述，对陈玉振主张的误工费不予支持，对鉴定申请不予准许。故按照责任比例，郑集镇卫生院应赔偿陈玉振医疗费、交通费共计3227.71元×70%=2259.4元。关于陈玉振主张要求进行伤残等级鉴定，因该主张已在之前的诉讼中提出，并经鉴定陈玉振的伤情不构成伤残，陈玉振在本案中再次提起伤残等级鉴定，属于重复诉讼，不予支持。关于陈玉振诉称的要求追究相关人员的刑事责任，因陈玉振提交民事起诉状向一审法院提起民事诉讼，要求追究相关人员的刑事责任不属于民事诉讼受案范围，陈玉振如认为他人涉嫌刑事犯罪，可收集证据后通过合法途径向有关部门进行检举、举报，经一审法院释明后，陈玉振仍不撤回该诉请，故该主张应予驳回。一审遂判决：一、郑集卫生院于判决生效后十日内赔偿陈玉振医疗费、交通费共计2259.4元；二、驳回陈玉振其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由郑集卫生院负担。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、陈玉振2002年的门诊病历，证明是第一次去那里看病。鼻腔检查是肿大，不该做手术。CT诊断是肥大。肿大不需要手术，肥大只有通过鼻腔检查才能确定是肥大。7月5日、7月7日、7月12日，共去了三趟，吃完药就好了。8月10日复发，是其他医生给看的。第三次CT检查说是肥大，诊断是错误的。CT检查只能确定大小，但是不能确定是肥大还是肿大，只有通过鼻腔检查才能确定。上诉人认为不应该做手术。2、教科书关于鼻腔手术的相关操作步骤，证明只有肥大的时候才能做手术。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从该条司法解释可以看出，产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。本案中，上诉人认为其持有造价员证书，主张按照造价员的工资计算其误工损失。按照民事损害赔偿以弥补权利人损失为目的填平原则，上诉人并未提供证据证明其实际存在收入损失，陈玉振主张误工费依据不足，一审法院未予支持并无不当。经过一审、二审、再审审理认定，郑集卫生院在对陈玉振诊疗过程中存在过错，并认定郑集卫生院承担陈玉振各项损失70％赔偿责任，在目前并无充分证据推翻上述生效判决所认定事实的情况下，一审法院根据认定的陈玉振本案损失数额，判定由郑集卫生院承担70％赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以确认。本案纠纷系处理陈玉振新产生的医疗费等各项费用的损失，陈玉振要求全面审查以往生效判决应通过相应审判监督程序进行主张，其要求在本案中进行处理没有法律依据。陈玉振主张相关当事人存在违法犯罪嫌疑，应通过相应途径进行解决，亦不属于本案民事案件处理范围。因此，陈玉振的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人陈玉振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由陈玉振负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇一九年十一月二十八日法官助理  黄 伟书 记 员  吴雨臻