山东省莱州市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁0683民初7037号 原告：山东鹰霸橡胶热电科技有限公司，住所地：莱州市。 法定代表人:原礼涛，总经理。 委托诉讼代理人：杨文远、靳晓龙，山东柏瑞律师事务所律师。 被告:山东豪克国际橡胶工业有限公司，住所地：莱州市。 代表人：提瑞婷，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：王瑞芳，该公司管理人工作人员。 原告山东鹰霸橡胶热电科技有限公司与被告山东豪克国际橡胶工业有限公司取回权纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东鹰霸橡胶热电科技有限公司的委托诉讼代理人杨文远，被告山东豪克国际橡胶工业有限公司的委托诉讼代理人王瑞芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告山东鹰霸橡胶热电科技有限公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告将原告所投资改造的50T/H锅炉及余热余压发电项目交付原告经营至双方约定的蒸汽供应量；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月1日，原、被告签订《豪克橡胶50/H锅炉改造建设及余热余压发电服务项目合同》，约定：原告组织投资，对被告园区内现有设备进行更新改造，并建设有关设备及其配套设施，投资及项目完成后，由原告经营所投资的资产项目，向被告有偿提供蒸汽、电力，按约定进行结算。合同同时约定：原告经营期间，合同项下的所有原告投资建立的资产，包括新建厂房、设备、设施、技术等的所有权属于原告，不纳入被告的单方资产范围等；合同约定原告经营期限为五年，供应蒸汽总量为130万吨，如被告在五年期限达不到需求量130万吨，则自动延长经营期限至供应量达到156万吨为止。截止2017年8月份，实际供应蒸汽量为616244.87万吨，尚有943755.13吨蒸汽没有履行完毕，虽然被告进入破产程序，但由于原告投资建成的该项目生产经营一直在正常进行，被告试图否认原告投资的事实，双方为项目经营权问题也一直争议不断，甚至经过政府和公安机关介入。请判如所请 被告山东豪克国际橡胶工业有限公司辩称，请求依法驳回原告的起诉。1、原告诉请依据的服务合同已被之后2017年8月25日双方签订的协议书解除，现原告仍依据服务合同要求经营至双方约定的蒸汽供应量，无依据；2、原告已通过诉讼向被告主张了债权并获得了烟台市中级人民法院生效判决的支持，其已向管理人申报债权，且申报债权亦被莱州市人民法院生效裁定所确认，2份生效法律文书均已对其申报债权进行了固化。2019年1月25日，莱州市人民法院裁定受理被告破产重整一案，现处于重整期间。2019年3月13日，原告就烟台中院生效法律文书确认的债权向管理人申报了债权。2019年5月27日，该申报债权（债权金额33466397.67元，性质为普通债权）已被莱州市人民法院作出的（2019）鲁0683破1-1号民事裁定书予以确认，该笔债权需通过法院裁定批准的重整计划方案获得清偿。既然原告选择了向被告主张债权，当然不能再要求被告交付案涉锅炉项目继续经营。综上，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二百四十七条之规定，原告属于重复起诉，请求依法驳回原告的起诉。 经审理查明，2013年5月1日，原、被告签订《豪克橡胶50/H锅炉改造建设及余热余压发电服务项目合同》1份（以下简称“服务合同”）。 该合同载明：“……在甲方（指被告）园区内由乙方（指原告）组织投资对甲方现有YG-35/3.82-M1型35T/H锅炉一台及20T-H型锅炉一台进行设备更新改造，项目内容包括建设一台5**/H燃煤循环硫化床蒸汽锅炉、一台3**背压汽轮发电机组及其配套设施，双方就该建设项目乙方投资及项目完成后由乙方向甲方有偿提供蒸汽、电力服务一事，经友好协商，特订立本合同（以下简称“合同”）。2.1项目名称：豪克橡胶50T/H锅炉改造建设及余热余压发电服务项目，2.2项目投资内容：一台5**/H燃煤循环流化床节能环保蒸汽锅炉、一台3**背压汽轮发电机组及其所需配套设施。2.3项目服务内容：乙方利用投资建设的设备在服务期内向甲方有偿提供蒸汽、电力，以回收项目投资。2.4项目目的：适应国家节能减排的形势，降低甲方生产过程中的能源浪费。3.1本合同的起始日为2013年5月8日，合同的结束日期参见第4节4.1条款……4.1相关项目资金由乙方负责筹措，甲乙双方采用蒸汽、电力按月支付结算模式。经营期自正式并网发电之日起至少五年，并网发电前按生产成本监管运行，经营期内，乙方按双方约定条件经营项目，双方约定自项目投产后甲方应保证连续消耗蒸汽量不低于25T/H，并以热定电供应相应电力负荷。甲方承诺乙方年消耗蒸汽时间不低于7200小时，否则甲方应按25吨/小时蒸汽，累计7200小时的蒸汽用量结算当年蒸汽费用。五年经营期满时，如乙方向甲方累计供应蒸汽总量尚未达到130万吨，本合同约定的乙方经营期自行延长，直至累计蒸汽供应量达到130万吨。并对乙方因延长服务所增加的费用给予适当补偿。经协商，甲方同意在乙方累计供气量达到130万吨后，仍由乙方继续经营，直至达到按延长期内供气总量的20%的供气量，乙方经营期终止……7.1在本合同约定的乙方经营期满并且甲方付清全部款项之前，本合同项下所有乙方投资建立的资产，包括新建厂房、设备、设施、技术等的所有权归乙方，不纳入甲方的单方资产范围。甲乙双方只有在本合同约定经营期满后一个月内，结清水、电、蒸汽款后，乙方将项目（包新建厂房、设备和设施、技术）的所有权无偿转给甲方，同时移交该项目的全部技术资料。在乙方将本合同项下资产移交甲方前甲方不得以任何理由单方主张该合同项下乙方投资建立的资产的所有权。乙方在资产转让后，不得在项目资产上设置他项权利……8.1甲乙双方欲提前解除合同，提出方应提前六十日书面通知对方，或者由于甲方不按合同约定购买蒸汽、电力等原因造成的合同提前终止，甲方向乙方支付终止费和赔偿乙方的其他损失，终止费包括基本建设投入资金和资金使用费……”。 后双方又签订《补充合同》1份（以下称“补充合同”）。 该《补充合同》载明：“……双方于2013年5月8日签订豪克50T/H锅炉改造建设及余热余压发电服务合同（以下简称服务合同），双方对该合同正在履行中。为进一步明确双方权利义务，特签订补充条款：1、双方确认服务合同第8.1条乙方投入的基本建设投入资金为3600万元……3、服务合同第7节解释如下：服务合同项下所有投资均为乙方投入，采购锅炉等大型设备以甲方名义订购，款额均由乙方支付，乙方根据改造进度分三次向甲方支付投资额，由甲方再支付给设备出卖方。4、甲方迟延支付蒸汽款额超出30日，乙方有权提出解除服务合同并有权要求甲方赔偿乙方基本建设投入资金3600万元及其他损失，同时本补充合同第2条所涉资产归甲方。5、若因乙方原因不能正常供汽（设备正常维修期间及节假日除外），乙方赔偿甲方损失2万元/日；若甲方因各种原因停工（节假日除外）不能正常用汽，甲方赔偿乙方损失2万元/日（损失包括投资的财务成本、项目期资产推销、员工薪酬及必要的维护费用等，双方本着互相谅解原则，确定不能正常供汽的损失每日为2万元）。6、本补充合同经甲乙双方盖章后生效，与服务合同具有同等效力”。 2017年8月25日，原、被告签订《协议书》1份（以下简称“2017年协议”）。 该《协议书》载明：“……甲乙双方就解除合同相关事宜，经协商一致，达成如下协议：甲乙双方于2013年5月1日签订了《豪克橡胶50T/H锅炉改造建设及余热余压发电服务项目合同》，已履行至今，尚在履行期内。现因国家环保政策要求及甲方经营管理需要，经双方协商一致，达成协议如下：一、本协议签订之日，解除甲、乙双方于2013年5月1日签订《豪克橡胶50T/H锅炉改造建设及余热余压发电服务项目合同》。二、由乙方投资的关于“锅炉改造的项目资产”折合共计人民币3500万元整，本协议签订之日起10日内甲方先支付给乙方人民币350万元（6个月银行商业承兑汇票），余款自2017年9月1日起每月支付100万元，付款截止日期为次月15日前。三、甲方未向乙方付清合同总额3500万元前，第二条项目资产的所有权仍归乙方所有。四、甲方同意由青岛***有限公司所欠甲方的出口货款作为连带责任担保，若甲方不能按合同约定的时间付款，乙方有权有权青岛***有限公司直接付款。五、甲方逾期付款三个月，乙方有权要求甲方一次性付清全部款项。六、合同解除之日起，乙方先行将“项目资产”整体移交甲方经营。七、甲方承诺尽量接受乙方原员工，不能接受的由乙方自行处理员工善后事宜。八、其他约定事项：1、合同解除后，甲方不得以乙方名义经营，乙方公司善后事宜由乙方自行处理，乙方经营期间的债权债务由乙方承担，与甲方无关。2、合同解除后，双方原合同全部条款均对双方无约束力。3、合同解除后，乙方不得以任何理由干涉、阻碍甲方生产经营。4、合同解除前双方之间的债权债务于本合同解除时先行结清。经双方核对，甲方尚欠乙方蒸汽款703万元，本合同签订10日内付50%，余款于2017年12月31日前付清。5、如甲方不能按期支付第二条中的3500万元项目款额，乙方有权要求甲方一次性付清……”。 2018年8月20日，原、被告再签订《协议书》1份（以下简称“2018年协议”）。 该协议书载明：“……根据2017年08月25日甲乙双方签订的协议，按该协议第二项和第八项第四款之规定，截止2018年08月20日止，甲方（指被告）共计欠山东鹰霸橡胶热电科技有限公司（原告）人民币31112164.33元，至2018年08月15日前，甲方应支付给山东鹰霸橡胶热电科技有限公司人民币10612164.33元。因甲方多次连续违约，拖欠山东鹰霸橡胶热电科技有限公司款项，现经甲乙双方协商，自愿达成如下协议：甲方于2018年9月10日前支付给山东鹰霸橡胶热电科技有限公司人民币4500000.00元（包含甲方承诺7月底应付的100万元，8月底应付的350万元商业承兑）；甲方于2018年9月11日至2018年12月11日支付给山东鹰霸橡胶热电科技有限公司人民币6112164.33元；剩余款项2050万元人民币，于2018年12月15日起（包含本日期），甲方分别于每月15日前支付给山东鹰霸橡胶热电科技有限公司人民币150万元整，直至付清2050万元人民币止。如果甲方继续违反本次签订的协议，从逾期之日（2018年09月10日）起，甲方按未付款项每日万分之五的违约金支付给乙方，甲方自行停止锅炉运行，该协议项下的资产由乙方收回，乙方有权处理该协议项下的所有资产。如果甲乙双方任意一方违约，将依法追究其法律责任……”。 2018年11月2日，被告起诉原告至本院，要求确认TG50-5.29-M燃煤蒸汽锅炉的所有权归被告所有（该案以下简称“6559号案”）。 2019年1月31日，本院作出（2018）鲁0683民初6559号民事判决，认为：上述服务项目合同、补充合同、协议书内容，能够反映出，双方已通过上述合同、协议书多次明确，涉案项目由原告投资建设，至2018年8月20日双方签订《协议书》时止，涉案锅炉所有权并未明确确定由被告独自享有，亦无证据证实之后就涉案锅炉所有权双方另行达成了由被告独自享有的协议，故被告主张其享有涉案锅炉所有权，证据不足，判决驳回了被告的诉讼请求。 该案宣判后，双方均未上诉，该判决已生效。 在6559号案起诉前，原告于2018年4月4日起诉被告至烟台市中级人民法院，以被告未履行双方签订的2018年协议付款等为由，要求被告支付案涉锅炉改造项目投资及蒸汽欠款31112164.33元及违约金（该案以下简称“565号案”）。 2019年3月25日，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民初565号民事判决，认为：上述服务项目合同、补充合同、协议书合法有效，确认被告尚欠原告款31112164.33元，判决被告支付该欠款及相应违约金。 该案宣判后，双方均未上诉，该判决也已生效。 2019年1月10日，被告以企业受流动资金短缺等因素影响、不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务及具备重整价值为由向本院申请重整。 2019年1月25日，本院作出（2019）鲁0683破申1号民事裁定，裁定受理被告的重整申请。 同日，本院并作出（2019）鲁0683破1号决定书，指定烟台华信破产清算事务有限公司担任被告管理人。 565号案宣判前的2019年3月13日，原告向烟台华信破产清算事务有限公司申报565号案中所诉债权。 2019年5月27日，本院作出（2019）鲁0683破1-1号民事裁定，载明：根据债权人会议核查的情况，债务人、债权人对于原告等195位债权人的债权均无异议，裁定：确认原告等195位债权人的债权（其中，确认原告的债权为33466397.67元，债权性质为普通债权）。 2019年10月8日，原告提起本案之诉。 审理中，原、被告均认可，案涉锅炉项目现仍由被告继续经营。 被告主张，原告已通过诉讼向被告主张了债权并获得了烟台市中级人民法院生效判决的支持，其已向管理人申报债权，且申报债权亦被莱州市人民法院生效裁定所确认，生效法律文书已对其申报债权进行了固化，该笔债权需通过法院裁定批准的重整计划方案获得清偿。既然原告选择了向被告主张债权，当然不能再要求被告交付案涉锅炉项目继续经营。原告属于重复起诉，应驳回原告的起诉。 原告主张，在服务合同解除时，原告进行了所有权保留，所有权保留是经营权行使的基础，原告并未放弃相关经营权，在之后协议中对此又进行了明确，经营权并未转成债权，该经营权仍具备物权属性，原告行使取回权符合法律规定。 另，审理中，原告提交请求函复印件1份，表示，2019年8月29日，其向管理人邮寄了该请求函，对其已申报的债权被统计为普通债权提出异议，认为其已申报债权有物权基础，涉案2份协议能反映出，原、被告均有以项目的所有权及运营权对债务履行进行担保的意思表示，原告可以要求收回项目资产及运营权，因该债权完全是投资成本，如得不到清偿，原告将损失惨重，这对原告不公平，要求管理人会同法院根据上述情况调查研究，各方共同协商解决处理方案，均衡保障债权人、债务人的利益。 本院认为，关于取回权，是指在破产或企业重整程序中，对于不属于债务人财产而由其占有或支配的财产，所有人或其他权利人不依照破产或企业重整程序，通过破产或企业重整管理人直接将该财产取回的权利。 在法院受理被告企业重整案件之前，原告针对上述服务合同、协议书及补充合同，已诉至法院，请求判令被告给付尚欠案涉锅炉项目投资款、蒸汽欠款，在双方签订的2018年协议也即双方签订的最后1份协议中，双方约定：“如果甲方（指被告）继续违反本次签订的协议……甲方自行停止锅炉运行，该协议项下的资产由乙方（指原告）收回，乙方有权处理该协议项下的所有资产”，即该协议赋予原告在被告违约未支付该协议确定的债务情况下，有选择向被告主张给付案涉锅炉项目投资款、蒸汽欠款或返还案涉锅炉项目资产的权利，但显然其不能同时向被告主张该两项权利，现已生效的烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民初565号民事判决，确认了原告向被告主张尚欠案涉锅炉项目投资款、蒸汽欠款的事实，并赋予了原告向人民法院申请通过强制执行实现该债权的依据，自该判决生效时起，原告向被告主张债权的行为即处于持续状态，在此期间内，原告不能再主张返还案涉锅炉项目资产或其经营权，此系原告诉讼权利行使选择所导致的结果。 综上，原告已通过诉讼向被告主张了债权，并获得了人民法院生效判决的支持，该行为亦同时阻却了原告与其所主张行使取回权的利害关系，因此，原告的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(一)项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第(一)项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告山东鹰霸橡胶热电科技有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员  国树强 二〇一九年十一月十一日 书记员  隋佳秀