上海铁路运输法院刑 事 判 决 书（2019）沪7101刑初450号公诉机关上海铁路运输检察院。被告人王某，男，1992年5月21日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市，住安徽省安庆市。辩护人王菲，上海知谦律师事务所律师。被告人王某非法经营一案，由上海铁路运输检察院于2019年9月10日以沪铁检二部刑诉〔2019〕1367号起诉书，向本院提起公诉，本院受理立案后，依法组成合议庭适用简易程序，后因出现不适用简易程序情形，于同年10月26日适用普通程序继续审理，2019年11月12日公开开庭审理了本案。上海铁路运输检察院指派检察员赵某某出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人王菲到庭参加诉讼。现已审理终结。上海铁路运输检察院指控，2018年4月起，被告人王某在未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，采取上家直接发货赚取差价的方式销售“白毒”“粉毒”“保妥适”等医美药品，并通过支付宝、微信转账等方式收取钱款。药品非法经营数额共计人民币128,180元(以下币种均为人民币)。此外，被告人王某还从他人处购入“HyaronPrefilledlnj”等药品和“MINERVA”等医疗器械，存放于安徽省安庆市光彩大市场四期D区9栋东6号三楼的仓库，加价销售给余某、周某某、李某某等人，并通过支付宝、微信转账等方式收取钱款。医疗器械非法经营数额共计95,540元。2018年10月29日公安机关在上址仓库将被告人王某抓获，并当场查获药品及未经国家批准的第三类医疗器械等物品。其中扣押的药品价值共计36,640元，医疗器械价值共计189,280.5元。经上海市普陀区市场监督管理局认定，其中“HyaronPrefilledlnj”“ASCORBICACIDINJ”“Saxenda”等三种产品系药品，“CYTOCARE516”“CYTOCARE532”等两种产品为第三类医疗器械。经国家药品监督管理局综合和规划财务司认定，“MINERVA”系列产品按三类医疗器械管理。为证实上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人王某到案以后，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，建议判处被告人王某有期徒刑二年十个月，并处罚金。被告人王某及其辩护人对于起诉书指控的事实、证据、罪名以及量刑建议没有异议，被告人王某自愿认罪认罚且签字具结。经审理查明，2018年4月起，被告人王某在未取得药品和医疗器械经营许可证的情况下，采取上家直接发货赚取差价的方式销售“白毒”“粉毒”“保妥适”等医美药品，并通过支付宝、微信转账等方式收取钱款，非法经营数额共计12万8千余元。此外，被告人王某还从他人处购入“HyaronPrefilledlnj”等药品和“MINERVA”等医疗器械，存放于安庆市光彩大市场四期D区9栋东6号三楼的仓库，加价销售给余某、周某某、李某某等人，并通过支付宝、微信转账等方式收取钱款。医疗器械非法经营数额共计9万5千余元。2018年10月29日公安机关在上址仓库将被告人王某抓获，并当场查获疑似药品及第三类医疗器械等物品。经上海市普陀区市场监督管理局认定，“HyaronPrefilledlnj”“ASCORBICACIDINJ”“Saxenda”等三种产品系药品，价值3万6千余元；经上海市普陀区市场监督管理局认定，“CYTOCARE516”“CYTOCARE532”等两种产品为第三类医疗器械，经国家药品监督管理局综合和规划财务司认定，“MINERVA”系列产品按三类医疗器械管理，共计价值18万3千余元。上述事实，被告人王某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人周某某、余某、李某某、汪某某的证言及汪某某的辨认笔录，公安机关出具的《收案登记表》《立案决定书》《搜查证》《扣押决定书》《扣押清单》“办案说明”“抓获经过”“工作情况”、刑事摄影件和公安部人口信息表，重庆市科信电子数据司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》“被告人王某的微信聊天记录”和“支付宝收款记录截屏”，卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的“银行卡交易明细”，顺丰速运快递单据，国家药品监督管理局综合和规划财务司出具的《国家药监局综合司关于“MINERVA聚二恶酮缝合线”等产品认定的复函》，上海市普陀区市场监督管理局分别出具的《关于商请上海市普陀区市场监督管理局对10-15销售假药案涉案疑似药品和医疗器械类产品进行研判认定函》以及《补充复函》，上海东方翻译中心有限公司出具的涉案产品说明的翻译材料等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人王某为获取利益，违反国家规定，未经许可经营药品及第三类医疗器械，情节严重，其行为已构成非法经营罪，起诉书认定的事实和罪名成立，本院应当支持。被告人王某到案以后，如实供述自己的犯罪事实，对于认罪认罚可能导致的法律后果有明确的认知，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当，本院予以支持；辩护人的相关辩护意见，本院酌情采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月29日起至2021年8月28日止。)(罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳)。二、查获的违禁品和供犯罪所用的本人财物，予以没收，违法所得予以收缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱卫东审 判 员  王战资人民陪审员  孙欣维二〇一九年十一月十二日书 记 员  卢婷婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪处罚。……实施前两款行为，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在50万元以上的，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。……三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。