广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10383号上诉人（原审原告）：陈世浩，男，汉族，1982年6月25日出生，住江西省赣州市于都县，委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄仕江，广东烽庭律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：东莞中编印务有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇高英工业区。法定代表人：谢葆辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宁峰，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷茵，广东佑德律师事务所实习律师。上诉人陈世浩与东莞中编印务有限公司（以下简称为中编公司）因健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初4699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈世浩向一审法院诉请：1.中编公司向陈世浩支付残疾赔偿金差额190014元（40975元/年×20年×30%=245850元，扣去中编公司因未依法缴纳工伤保险而支付的一次性伤残补助金55836元，等于190014元）；2.中编公司向陈世浩支付其被扶养人生活费247623.6元【虽被扶养人有五人，但年赔偿总额累计并不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的，因而父亲陈健胜生活费30198元/年×17年9个月×30%÷3=53601.45元；母亲肖金秀生活费30198元/年×20年×30%÷3=60396元；长女陈祥生活费30198元/年×6年×30%÷2=27178.2元；次女陈雅生活费30198元/年×10年1个月×30%÷2=45674.47元；儿子陈愈财生活费30198元/年×13年5个月×30%÷2=60773.47元】；3.中编公司向陈世浩支付精神损害抚慰金30,000元；4.中编公司向陈世浩支付人身损害住院伙食补助费差额7725元（人身损害住院伙食补助费为100元/天×233天=23300元，减去中编公司已垫付诊断为职业病前的2017年6月22日至2017年7月12日住院伙食补助费735元（35元/天×21天=735元）以及工伤保险基金按同期70元/天标准支付诊断为职业病后2017年12月27日至2018年7月26日的住院伙食补助费14840元（70元/天×212天=14840元），然后等于7725元）；5.中编公司向陈世浩支付营养费10000元；6.由中编公司承担本案诉讼费；以上款项共计485362.59元。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限中编公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿363885.65元给陈世浩；二、驳回陈世浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4290元，陈世浩已申请缓交，由陈世浩负担910元，由中编公司负担3380元。陈世浩起诉时申请缓交并经一审法院批准，双方当事人应于判决生效之日起七日内向一审法院缴交应负担的受理费。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初4699号民事判决。陈世浩不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.维持一审判决关于残疾赔偿金（不含被抚养人生活费）、住院伙食补助费、精神损害抚慰金项目的认定内容；3.更正一审判决中对被扶养人生活费的认定和计算内容，改判中编公司向陈世浩支付被扶养人生活费247623.6元；4.改判中编公司向陈世浩支付营养费10000元；5.本案一审、二审诉讼费用由中编公司承担。事实和理由：一、一审判决被扶养人生活费的起算时间、计算方式错误。陈世浩于2017年11月6日被广东省职业病防治院诊断为“职业性轻度哮喘”，中编公司对此有异议并申请鉴定，但经广州市职业病诊断鉴定委员会两次鉴定，均确定陈世浩为“职业性轻度哮喘”，因此在本案中，陈世浩被确定为“职业性轻度哮喘”的时间是2017年11月6日，此后两次诊断均为维持上述结论，因此上述时间应当作为被扶养人生活费的起算时间。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，年赔偿总额是以上一年度城镇居民人均消费性支付额（即2017年城镇居民人均消费性支出额30198元/年）为上限，并非以上一年度城镇居民人均消费型支出额乘以伤残系数后的数额为上限，且计算每位被扶养人的生活费时已经乘以了伤残系数再分别进行数人的年赔偿总额累计。陈世浩的被扶养人分别为父亲陈健胜、母亲肖金秀、长女陈祥、次女陈雅、儿子陈愈财。根据上述情况，自2017年11月6日起算，陈健胜的被扶养年限为17年9个月、肖金秀的被扶养年限为20年、陈祥的被扶养年限为6年、陈雅的被扶养年限为10年1个月、陈愈财的被扶养年限为13年5个月，经计算可得被扶养人生活费应为247623.6元。二、营养费以受害人伤残情况为根据，医疗机构的意见仅为参考意见，一审以出院医嘱未建议加强营养为由驳回营养费的诉讼请求于法无据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，陈世浩为八级伤残，属于部分丧失劳动能力，目前医学技术水平难以治愈此职业病，一审应当充分考虑陈世浩需要长期治疗的事实，确实需要加强经营增强免疫力，依法结合陈世浩的伤残情况、长期治疗事实酌定支持陈世浩关于营养费的诉求。退一步而言，参照《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，按照5000元乘以伤残系数，也应当支持1500元的营养费。中编公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判中编公司无需赔偿363885.65元给陈世浩；2.本案一审、二审诉讼费用由陈世浩承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案应当按照《工伤保险条例》的规定提起，属于劳动争议，应经仲裁前置程序，陈世浩诉请的被扶养人生活费、精神损害抚慰金、营养费缺乏法律依据。鉴定机构在陈世浩的伤残等级的问题上明确回复，《人体损伤致残程度分级》中，肺功能相应的评定标准与职业病所致呼吸功能损害承担定级由一定差异，故无法完成委托鉴定事项。由此可知，按照《人体损伤致残程度分级》无法评定陈世浩的伤残等级，因此其不应当取得人身损害赔偿的各项赔偿金，而只应当取得工伤赔偿。伤残等级鉴定理应在医疗终结后作出，本案证据显示陈世浩并未治疗终结，不具备评定条件，而其提出的人身损害赔偿亦因尚未定残而不能得到支持。人身损害的定残与工伤损害的定残评定时机不同，不能相互替换。二、即使按照伤残等级为八级计算，一审计算的赔偿金额有误。一审应当以2018年8月22日作为起算被扶养人的被扶养时间。陈世浩起诉主张住院伙食补助费为7725元，一审判决住院伙食补助费为7630元，超过了陈世浩的诉请。针对陈世浩的上诉，中编公司辩称：答辩意见与上诉意见一致，另：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金与被扶养人生活费同为财产损失，计算的起始时间应当相同，即均从定残之日起算。伤残鉴定是受害人民事救济、要求赔偿的依据，但鉴定报告不具有溯及力，因此应当依据伤残鉴定报告以定残之日起算被扶养人生活费。一审计算被扶养人生活费的方式并无不妥，没有医嘱表明陈世浩需要加强营养，陈世浩主张营养费缺乏依据。针对中编公司的上诉，陈世浩辩称：一、因职业病造成后果远超过普通工伤，而《职业病防治法》由全国人大常委会制定，作为关于职业病防治的特别法，在因职患病、损害赔偿的规定上有某种特殊的价值判断及现实的利益考量，其法律位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。因此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条不适用于本案，在本案中，工伤待遇赔偿不足以弥补陈世浩的损失，应适用《职业病防治法》第五十八条规定。根据损害填平及公平原则，陈世浩有权获得民事赔偿的权利，一审判决符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条。二、陈世浩与中编公司发生的工伤待遇已处理完毕，陈世浩的诉请属于人身损害赔偿范围，不属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范围，因此无需再进行劳动仲裁。一审已扣除因中编公司未依法缴纳工伤保险而支付的一次性伤残补助金55836元。依照《职业病防治法》第三十七条第二款、第五十五条第三款，中编公司承担的是陈世浩被诊断为职业病前往住院观察的住院伙食补助费，而不是工伤保险基金。一审已将中编公司在2017年6月22日至2017年7月12日期间垫付的35元/天的住院伙食补助费予以扣除，在诊断为职业病后工伤待遇住院补助费为70元/天也予以扣除了。三、虽人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，但该分级适用于外伤致残，一般在治疗终结后就不再继续治疗，病情稳定不会恶化，但陈世浩罹患的职业性轻度哮喘并非外伤致残且与外伤致残存在明显区别。广东医科大学司法鉴定中心作出的《关于陈世浩案件不予受理情况说明函》明确因《人体损害致残程度分级》中无相关条款无法评定陈世浩的伤残等级，而非没有伤残等级，陈世浩的劳动能力已构成八级伤残，此为客观存在的事实。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十五条第一款，丧失劳动能力程度与伤残等级属于或者关系，在《人体损伤致残程度分级》无条款确定被鉴定人人身损害伤残等级的情况下，损害确实存在的，从保护劳动者人身权利角度考虑，应当参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，因丧失劳动能力程度直接决定经济收入水平，该条款明确规定按照劳动能力功能障碍计算被扶养人生活费。四、《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2016年）》关于职业性哮喘的轻度医疗期为2个月，陈世浩2017年11月6日被诊断为职业性轻度哮喘，此后住院233天，病情已经稳定。依照《广东省工伤保险条例》第十七条第一款的规定，2018年8月22日陈世浩被鉴定为八级伤残，可见陈世浩已经符合伤残评定条件。因陈世浩病情反复，为获得工伤医疗保障，陈世浩申请延长医疗期，2018年11月5日东莞市劳动能力鉴定委员会也确认医疗期为1个月，这也是职业病与普通伤残的区别，职业病需要长期治疗维持病情稳定，此不影响伤残等级鉴定。五、中编公司应当自陈世浩被诊断为职业性轻度哮喘之日即2017年11月6日起计算被扶养人的生活费，因评残时间可以进行人为控制，甚至会可能因拖延评残导致被扶养人不符合被扶养人的条件。因此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十五条中关于参残疾赔偿金强调了“自定残之日”，而第二十八条关于被扶养人生活费并未强调，可见其区别。六、陈世浩在本案中主张人身损害住院伙食补助差额7725元，一审支持陈世浩住院伙食补助费差额7630元并未超出诉请范围。本院对一审经审理查明的事实予以确认。本院认为：本案为健康权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对陈世浩、中编公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点在于：一、陈世浩提起本案诉讼是否符合法律规定，中编公司是否需要向陈世浩作出赔偿；二、原审判决中对被扶养人生活费的认定和计算是否正确。关于焦点一。陈世浩患职业病,经相关医疗机构诊断，中编公司亦无异议，本院予以确认。依照法律规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。陈世浩因中编公司侵权造成其患职业病而提出本案赔偿要求，符合法律规定，故本案并非劳动争议，无需仲裁前置，中编公司需要在侵权责任的范畴内向陈世浩作出赔偿。关于焦点二，陈世浩于2018年7月5日被最终鉴定为患职业病时，其被扶养人父、母亲陈健胜、肖金秀及三名子女陈祥、陈雅、陈愈财分别需被扶养17年1个月、20年、5年4个月、9年5个月、12年9个月。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均消费性支出额。至于具体数额，原审已作核实，本院不再赘述，予以维持。另，关于营养费的问题，陈世浩的出院医嘱并未建议加强营养，故本院对此不予支持。综上所述，陈世浩、中编公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9233元，由陈世浩负担2473元，由东莞中编印务有限公司负担6760元。本判决为终审判决。审判长  程春华审判员  李达明审判员  王九龙二〇一九年十一月十一日书记员  彭玲玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。