广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终229号原公诉机关广东省肇庆市鼎湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈雪曼，女，1976年1月21日出生于广东省广州市海珠区，汉族，初中文化，户籍地广东省广州市海珠区，暂住广州市越秀区（出租屋）。因犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪于2012年4月5日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2013年8月26日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2015年6月11日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年，2016年3月3日刑满释放。2018年8月28日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人陈海斌、陈爱萍，均系广东赛力律师事务所律师。广东省肇庆市鼎湖区人民法院经本院指定以第一审程序审理广东省肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人陈雪曼犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月19日作出（2019）粤1203刑初3号刑事判决。原审被告人陈雪曼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭审理了本案，广东省肇庆市人民检察院指派检察员聂河院出庭履行职务，上诉人陈雪曼及其辩护人陈海斌、陈爱萍到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年6月初，购毒人员梁松江（另案处理）联系被告人陈雪曼要求购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。6月6日下午，被告人陈雪曼在微信上通知梁松江（二人微信名称分别为“漫漫”和“天艺端砚”）毒品冰毒50克价格人民币19600元。当晚，梁松江联系被告人陈雪曼表示同意购买并约定于次日在广州市交易。6月7日下午，梁松江通过微信分三次转账人民币共19600元给被告人陈雪曼。随后，梁松江按照被告人陈雪曼提供的定位驾驶自己的粤Ｈ×××**号丰田牌汉兰达小汽车从肇庆市端州区出发到广州医科大学附属第二医院住院部附近接上被告人陈雪曼，由被告人陈雪曼指引一同到广州芳村东漖市场附近停车后，再由被告人陈雪曼带着梁松江步行到位于该市场附近的一间平房内，梁松江向被告人陈雪曼购买了毒品甲基苯丙胺。交易完毕后，梁松江驾驶上述车辆将购得的毒品甲基苯丙胺运回肇庆市。当其行驶至肇庆市端州区黄岗街道天艺端砚厂门口时被到场的公安民警抓获，并当场在梁松江驾驶的粤Ｈ×××**号小汽车的左侧地面上搜获并扣押了疑似毒品白色晶体4包共净重147.78克（经称量，4包分别净重23.44克、9.33克、62.14克、52.87克）。经依法鉴定，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。被告人陈雪曼于同年8月28日在广州市越秀区大德路大华新街处被公安机关抓获归案。另查明，1.2018年6月7日当晚，公安民警还在购毒人员梁松江经营的天艺端砚厂的房间内西侧电视柜搜获并扣押疑似毒品的褐色干叶一包（经称重，净重49.30克）及吸毒工具等。经依法鉴定，上述褐色干叶中检出大麻主要成分大麻酚、大麻二酚和四氢大麻酚成分。2.2018年8月28日，肇庆市公安局鼎湖分局民警在广州市越秀区大德路大华新街5号301房出租屋将涉嫌贩卖毒品的陈雪曼抓获，并当场搜获并扣押陈雪曼的蓝色、绿色直板金立牌S10手机各一台、电子秤四把、吸毒冰壶二个、白色晶状及块状粉末物品各一包。3.2012年4月5日陈雪曼因犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年三个月（刑期自2011年11月2日起至2014年2月1日止），并处罚金3000元。该刑罚执行期间，陈雪曼因被减刑5个月6天，2013年8月26日刑满释放。4.2015年6月11日陈雪曼因犯贩卖毒品罪，被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年（刑期自2014年3月4日起至2016年3月3日止），并处罚金3000元。该刑罚执行期间，陈雪曼未被减刑。上述事实，经过庭审举证、质证，有下列证据证实：（一）物证1.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2018年6月7日21时许，肇庆市公安局端州分局民警在天艺端砚厂门口将涉毒的梁松江抓获，并对梁松江的人身、驾驶的粤Ｈ×××**号小汽车及工作住所天艺端砚厂进行依法搜查，其中在粤Ｈ×××**号小汽车的左侧地面上搜获疑似毒品白色晶体4包[公安民警自编号分别为（1）、（2-1）、（2-2）、（2-3）]；在天艺端砚厂房间西侧电视柜搜获疑似毒品褐色干叶1包[公安民警自编号为（3）]及吸毒工具等，并予以扣押的经过。2.称重记录、取样笔录及其指认照片，证明公安民警在梁松江涉案的粤Ｈ×××**号小汽车上搜获的疑似毒品白色晶体4包，经依法称重，编号（1）、（2-1）、（2-2）、（2-3）分别净重为23.44克、9.33克、62.14克、52.87克，及编号（3）为净重49.30克的事实。3.搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录、取样笔录，证明2018年8月28日，肇庆市公安局鼎湖分局民警在广州市越秀区大德路大华新街5号301房出租屋将涉嫌贩卖毒品的陈雪曼抓获，并在其上述租住的出租屋内查获手机2台、电子秤4把、白色晶状及块状粉末物品各1包、吸毒冰壶2个等予以扣押的事实。（二）书证1.肇庆市公安局端州分局禁毒大队、黄岗派出所及巡逻警察大队出具的抓获经过、情况说明，证明2018年6月7日同案人梁松江被公安民警抓获，其供述自己是从一名叫小曼（即陈雪曼，手机号码138××××****)的女子处购买毒品冰毒的经过。2.肇庆市公安局鼎湖分局禁毒大队出具的抓获经过，证明2018年8月28日被告人陈雪曼被公安机关抓获，并当场在其住处搜获手机2台、电子秤4把、吸毒的冰壶2个、及白色晶状及块状粉末物品各1包的经过。3.肇庆市公安局鼎湖分局调取证据通知书、调取证据清单、中国移动通讯客户清单，证明公安机关调取号码137××××****用户名称陈雪曼、138××××****机主资料及2018年6月1日至10日的有关涉毒案件通话记录清单，137××××****、138××××****、17727618808手机号码用户名称为陈雪曼，主叫手机号码135××××****（梁松江），特别是6月7日有过与梁松江频繁通话的事实。4.肇庆市公安局鼎湖分局调取证据通知书、调取证据清单，证明公安机关调取陈雪曼涉案的微信号（昵称：漫漫）的注册信息及2018年6月1日至10日的资金交易明细。5.肇庆市公安局鼎湖分局永安派出所、禁毒大队出具的情况说明5份，情况说明中的1份，证明2018年8月28日肇庆市公安局鼎湖分局民警在广州市捉获涉毒人员陈雪曼，经审查，陈雪曼交代介绍梁松江与“明某”交易毒品的事宜。且陈雪曼材料交代中的“阿某”与指认照片中的“阿光”均是指梁松江，两者是同一人。6.广东省广州市海珠区人民法院的（2012）穗海法刑初字第368号刑事判决书、（2014）穗海法刑初字第1269号刑事判决书、刑满释放通知书，证明被告人陈雪曼曾二次因毒品犯罪被判处刑罚的事实。（三）被告人陈雪曼的供述和辩解1.其在案供述，其供述认为自己没有贩卖毒品的行为，但其介绍一个叫“明某”的男子给阿某认识，让他们交易毒品，即让阿某向“明某”购买毒品，其从中获取介绍费。其没有直接参与他们二人的交易。具体为2017年6月阿某向其要货，其收到阿某微信转账来的人民币10000元，当日傍晚时分，阿某独自一人开车来广州芳村，其在约定的地点等候，阿某到达停车后，其就与阿某一起步行到芳村的一间出租屋找“明某”，其介绍阿某与“明某”进行毒品交易，之后离开。之前其认识“明某”时，“明某”告知有毒品，让其介绍人来买毒品，其以此从中获取较少费用。2.其在本案退补期间于2019年4月23日的供述，其供述自己介绍梁松江与“明某”贩卖毒品，其自己没有贩卖毒品。2018年6月7日其介绍梁松江和“明某”在广州芳村东漖市场附近交易毒品，但其不知道他们是否交易成功。梁松江与“明某”之前不认识，因梁松江向其求购毒品甲基苯丙胺，其知道找“明某”可以买到毒品，所以就介绍两人认识，之后就离开了。其辨认出阿某就是购毒人员梁松江。（四）购毒人员梁松江的供述1.其在案供述，其供述其被抓获时在其身边和其住处搜获的可疑物品。当时在其驾驶的汽车左侧地下有一个黑色的塑料袋，里面有三袋白色晶状物体，还有几个白色封口胶袋等；在其住处天艺端砚厂里面一个蓝莓提子饼干盒内查获一袋植物干叶疑似毒品大麻、一把电子秤、几个白色封口胶袋和两只自制用来吸食冰毒的“冰壶”。2.其在案供述，其供述其2018年6月7日下午14时30分许，其联系好广州一个叫“小曼”的上线卖家后，其驾驶自己的粤Ｈ×××**白色丰田牌汉兰达SUV小汽车从肇庆市端州区出发到广州市医科大学附属第一医院正门口对面马路边等待“小曼”。其出发时已经通过微信转账人民币19600元给“小曼”，但后来她用了一个“137××××****”的电话跟其联系上说已经到了附近，过后不久她就上了其的车，让其带她到广州市芳村东漖市场附近路边停车，之后她带其去到附近一间平房里面，她让其在此等着，之后她就跟她男朋友出去了，隔了大约十几分钟以后，其就拿了大约78克左右的毒品冰毒回来交给其了，因为当时也没有电子秤，所以具体多重其也没有进行称量。拿到毒品冰毒以后其就自己离开该平房，驾车返回肇庆。其在去广州找“小曼”的路上她跟其说毒品是按照每克人民币200元的价格，但是见面以后她又说要按照每克人民币250元的价格交易，最后是按照每克人民币250元的价格交易的，总重量应该是78克左右。其与“小曼”交易毒品的特征是白色透明晶体状的毒品冰毒，使用透明胶袋包装，外面是用一个黑色塑料袋包装的，“小曼”将毒品交给其，其拿到手就直接离开驾车返回肇庆。警察抓其当晚其下车以后走到汽车后排座打开车门就是拿那些毒品，后来因为看到警察其很怕，将毒品扔到地上去了。现在已经被公安机关当场扣押了。其是通过微信分三笔转账人民币19600元给“小曼”的微信，其中两笔分别为人民币10000元和人民币8000元，是使用微信挂广东农信尾数为“3361”的银行卡转出的，另一笔人民币1600是使用微信挂农业银行尾数“8573”的银行卡转出的。3.其在案供述，其供述其之前在微信里跟“小曼”谈好价钱是400元一克毒品冰毒，其打算向她购买50克，由于当时微信里不够钱，其只转账了人民币19600元给“小曼”，警察抓获其的现场，在其车门旁地上搜获的毒品冰毒是其当天向“小曼”购买的。其前面的笔录中反映当时被搜获的毒品冰毒大约78克，因为其自己都不知道具体有多少毒品冰毒，其是按照250元一克毒品冰毒，然后其转账了19600元给“小曼”，那应该大概有78克毒品冰毒。“小曼”的联系电话是138××******。其之前向“小曼”购买过几次毒品冰毒（每次都是一两克左右，因此忘记了具体次数了），最多的一次就是被警察抓获的这一次。4.其在案供述，其供述其之前有联系过“小曼”想从她那里购买毒品冰毒，2018年6月6日的时候，当时“小曼”打电话告诉其有货（意指毒品冰毒，以下同），于是双方就在电话里约定6月7日前往广州交易。到了2018年6月7日下午2时，其就开始开车前往广州电话约定的交易地，约4时15分其到达广州医科大学第一附属医院，到达目的地后，其主动联系“小曼”并通知她已到达约定地点，然后原地等待“小曼”出现，约半小时后，“小曼”在广州医科大学第一附属医院出现，并上了其的汽车，前往“小曼”的住处东漖南肉菜市场附近一出租屋，进入出租屋后，其在出租屋内等待，“小曼”离开出租屋约20分钟后，带了一名其不认识的男子和一包外包装是黑色塑料袋的货进入出租屋，“小曼”把货交给其手上后，其就离开出租屋，并带着货开车回肇庆。其在肇庆的朋友家吃完晚饭后约晚上21时许，回到旧粮站门口时被公安机关现场抓获，并搜出在“小曼”处购买的货。其在6月7号出发广州前，通过微信转账人民币19600元给“小曼”。其被警方查获的毒品包装就是与“小曼”交易毒品时的黑色塑料袋包装。5.其在案供述，其供述其是以微信转账的方式将19600元钱转给“小曼”的，2018年6月7日当天，其先是通过微信将钱转给她之后才从肇庆市端州区出发的。其当天向“小曼”购买了19600元毒品冰毒，其向“小曼”购买的毒品当时用黑色塑料袋装着的，里面用无色透明封口包装着，当天其向“小曼”购买毒品冰毒后就被公安机关抓获，毒品当场被公安机关扣押了。其在“小曼”处购买的是50克毒品冰毒，但是其当时拿到毒品时并没有进行称量，所以其不知道购买到的毒品实际重量是多少。公安机关抓获其时对其身上查获的毒品进行了称量，大概是100多克，具体其不记得了。称量结果与其购买的毒品重量有差距，具体原因其不清楚。6.其在本案退补期间于2019年4月23日的供述，其供述2018年6月6日其已经与“小曼”谈好交易毒品之事宜，6月7日其驾车到“小曼”通过微信发给其的定位广州市医科大学附属医院住院部附近，等候“小曼”，“小曼”出现后上了其车，并带其到东漖菜市场附近停车后，“小曼”带其一起步行到了附近的一间出租屋内，“小曼”叫其在屋内等，“小曼”就出外拿了一包毒品回来亲自交给其，其拿到毒品后就离开出租屋驾车回肇庆。一个“小曼”称之为“明某”的男子当时也在出租屋内，但“明某”什么都没有做、什么也没有说。其与“小曼”进行毒品交易是其从微信上转账毒资给“小曼”后，“小曼”就将毒品冰毒交给其的。其通过微信转账给“小曼”的19600元是其向小曼购买毒品冰毒的钱（即毒资）；“小曼”并没有向其借钱19600元。其向“小曼”购买的冰毒是以每克400元的价格购买的，共购买了49克，19600元。而冰毒当时的“市场”价格约每克600到800元。7.其在本案退补期间于2019年4月26日的供述，其供述2018年6月7日，其去广州向一个叫“小曼”（真名陈雪曼）的人购买毒品冰毒，且是“小曼”亲手将毒品冰毒交给其的，其购买的冰毒自称数量49克；在去广州的当天早上通过微信分三次转账人民币19600元给“小曼”。在交易毒品的现场，“小曼”还带来一个叫“明某”的男子，但“明某”在现场什么都没做，且在现场其和“明某”当时没有交流，“小曼”与“明某”当时也没有交流。其不知道“小曼”和“明某”是什么关系。毒品交易完毕后，其就驾车从广州沿高速回肇庆市端州区，当晚在其经营的天艺端砚厂门口时，被公安民警抓获。其向“小曼”购买的毒品冰毒也被公安查扣。对其在“小曼”处购买的冰毒直至被查扣时其都没有打开看过，也没有称量过重量。（五）鉴定意见广东省肇庆市公安局司法鉴定中心的肇公（司）鉴（化）字[2018]06019号检验报告，证明经依法鉴定，在梁松江驾驶的粤Ｈ×××**小汽车左侧地面上搜获疑似毒品白色晶体四包均检出甲基苯丙胺成分；在梁松江的天艺端砚厂房间内西侧电视柜搜获疑似毒品褐色干叶一包检出大麻主要成分大麻酚、大麻二酚和四氢大麻酚成分。（六）勘验、检查、辨认等笔录1.辨认笔录及其辨认照片，证明经被告人陈雪曼辨认，其辨认出本案购买毒品的是梁松江。2.指认照片微信截图，证明被告人陈雪曼指认公安民警在其住处查获的涉案毒品、吸毒工具、电子秤、作案工具手机等物证及指认其微信（漫漫）和购毒者梁松江的微信（天艺端砚）有关其介绍联系梁松江与贩毒者毒品交易事宜的微信聊天记录及视频通话。3.辨认笔录及其辨认照片，证明经梁松江辨认，被告人陈雪曼就是贩卖毒品冰毒给他的人。4.指认照片微信截图，证明梁松江指认其与被告人陈雪曼有关本案毒品交易的聊天记录，梁松江和陈雪曼约定见面地点及梁松江于2018年6月7日15:01微信转账10000元、15:02微信转账8000元、15:03微信转账1600元给陈雪曼，共19600元的事实。（七）视听资料、电子数据等肇庆市公安局鼎湖分局网络警察大队的鼎公[网监]勘[2018]88号电子证物检查工作记录、受理鉴定材料清单及相应的手机图片，证明肇庆市公安局鼎湖分局网络警察大队对陈雪曼（二台手机）等的涉案电子介质作技术鉴定检查，检出陈雪曼的二台手机内存中的手机通讯录、短信、通话记录、2个微信号×××和HuoLuHuoHong（微信“漫漫”），4个QQ号码的信息等资料；证明陈雪曼与梁松江毒品交易相关的信息、通话记录及微信聊天记录等情况。以上各证据之间能够相互印证，说明本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈雪曼明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其贩卖毒品甲基苯丙胺的数量经过依法称重，净重52.87克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人陈雪曼曾因犯贩卖毒品罪被二次判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人陈雪曼因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法亦应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条、第五十六条、第五十五条的规定，作出判决：一、被告人陈雪曼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产30000元。二、随案移送的作案工具蓝色、绿色直板金立牌S10手机各一台，予以没收，上缴国库；电子秤四把、吸毒冰壶二个，予以没收，存档备查。上诉人陈雪曼提出上诉称：其是居间介绍毒品买卖，其行为不构成犯罪。上诉人陈雪曼的辩护人辩护称：1.原判认定贩卖毒品数量和金额的事实不清、证据不足。2.上诉人陈雪曼是介绍他人贩卖毒品，是从犯，依法可从轻处罚。广东省肇庆市人民检察院的出庭意见认为，一审判决认定上诉人陈雪曼贩卖甲基苯丙胺给梁松江，数量大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且对上诉人陈雪曼不存在量刑偏重。上诉人陈雪曼上诉称其本人没有贩卖毒品的故意和行为，梁松江转账给其本人19600元属于借款，缺乏依据，不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人陈雪曼明知是毒品甲基苯丙胺而予以非法贩卖的事实，有缴获的毒品、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、取样笔录和称重记录及其照片、通讯客户清单、资金交易明细、指认照片微信截图、微信语音聊天记录等视听资料和电子数据、购毒人员梁松江的供述和辩解等证据证实，上诉人陈雪曼本人亦有供述和辩解在案予以佐证，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人陈雪曼及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评析如下：1.上诉人陈雪曼是否居间介绍毒品买卖的问题。上诉人陈雪曼贩卖毒品给梁松江的事实，有缴获的毒品、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、取样笔录和称重记录及其照片、通讯客户清单、资金交易明细、指认照片微信截图、微信语音聊天记录等视听资料和电子数据、购毒人员梁松江的供述和辩解等证据证实，上述证据能相互印证，形成一个完整的证据体系，事实清楚，证据确实、充分，上诉人陈雪曼的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈雪曼称是居间介绍购毒人员梁松江与“明某”进行毒品交易的事实，只有陈雪曼本人的交代证实，没有其他证据证实，证据不足。上诉人陈雪曼称其是居间介绍毒品买卖、其行为不构成犯罪的上诉理由，辩护人称原判认定贩卖毒品数量和金额的事实不清、证据不足的辩护意见，均理据不足。2.关于上诉人陈雪曼是否从犯的问题。现有证据材料证实，购毒人员梁松江由始至终只是与上诉人陈雪曼联系购买毒品事宜，且将购毒款付给上诉人陈雪曼，并最终购买了毒品。在贩卖毒品过程中，上诉人陈雪曼作案积极、主动，参与了整个贩卖毒品全过程，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综上，上诉人陈雪曼并不是本案贩卖毒品犯罪的从犯。辩护人称上诉人陈雪曼是从犯、可从轻处罚的辩护意见，缺乏相应的事实和法律根据。本院认为，上诉人陈雪曼无视国家法律，明知是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。上诉人陈雪曼曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯和毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈雪曼及其辩护人的上诉理由和辩护意见，经查不成立，不予支持。广东省肇庆市人民检察院的出庭意见成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方仲伟审判员  钟 庆审判员  余文涛二〇一九年十一月八日法官助理陈荣尧书记员杨洋附：相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。