安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终3412号 上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳颍州学村，住所地阜阳市清河西路**，统一社会信用代码52341200771127544M。 法定代表人：张贺林，该校校长。 委托诉讼代理人：肖成杰，安徽恒言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军，安徽弘大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：阜阳市第二建筑工程公司，，住所地阜阳市颍州区颍上北路**统一社会信用代码91341200151860614D。 法定代表人：杨军，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐爱民，安徽勇胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵成良，安徽淮都律师事务所律师。 上诉人阜阳颍州学村（以下简称颍州学村）因与被上诉人阜阳市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颍州学村上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回二建公司要求颍州学村支付工程款及500000元质量保证金的诉讼请求；2.二建公司为颍州学村开具已领工程款的税务发票；3.二建公司承担鉴定费135000元及全部诉讼费。事实与理由：一审认定涉案工程总价款为11046165.56元错误，工程款应当按照合同约定的固定数额减去二建公司未施工工程款的价款确定；颍州学村已经按约定价款支付了全部工程款；涉案工程存在质量问题，质量保证金500000元不应退还。一审认定了二建公司应当给颍州学村开具税务发票却未判决显系错误；一审未判决鉴定费由二建公司承担显系不当。 二建公司辩称，一审认定的工程款正确，颍州学村未全部支付工程款，涉案工程已经验收合格且颍州学村使用多年，质量保证金应予退还，税票开具问题不属于本案审理范围，鉴定费用应由申请方承担且颍州学村一审并未提出该项请求，颍州学村没有证据证明段华亭是实际施工人。 二建公司向一审法院起诉请求：颍州学村支付办公实训楼工程款4603551.6元及利息（从主张权利之日起计算至履行完毕止）；返还质量保证金500000元。 颍州学村向一审法院反诉请求：二建公司返还809280元；二建公司给颍州学村开具已领（全部）工程款的税务发票；二建公司协助颍州学村办理办公实训楼的工程备案手续。 一审法院认定事实：2012年10月1日二建公司与颍州学村就颍州学村办公实训楼工程签订建设工程施工合同一份,合同约定：由二建公司承包工程，施工内容为土建、安装、装饰，合同价款为9550530元；工程款（进度款）支付的方式和时间为二层封顶时首付已完工程量的50%，以后均按此比例分期付款，竣工之日付已完工程量的50%，其余工程量一年内付清。2012年11月，颍州学村对涉案办公实训楼工程进行招标。招标报价方式为费率报价，开标时间为2012年11月22日，二建公司中标该工程，中标通知书中标价款暂定价10000000元，费率18%。2012年10月10日颍州学村以阜阳市科技职业学院名义向二建公司出具确认书，要求二建公司支付质量保证金1000000元，该保证金在施工至二层主体封顶时返还。2012年10月11日，二建公司向颍州学村转账支付工程保证金500000元。涉案工程于2012年11月16日开工，2014年8月12日竣工，并经竣工验收合格后由颍州学村使用。段华亭系二建公司委派在涉案建设项目工地的工程负责人，颍州学村大部分工程款直接支付给段华亭。2012年11月26日、12月12日、12月22日、12月28日、2013年1月14日、2月4日（两笔）、2月8日、3月7日、4月15日（两笔）、4月23日、5月21日、2014年1月18日颍州学村分别向段华亭或二建公司支付6000元（现金）、50000元（转账）、20000元（现金）、50000元（转账）、300000元（转账）、400000元（转账）、600000元（转账）、50000元（转账）、8000元（现金）、700000元（转账）、400000元（转账）、136000元（现金）、500000元（转账）、1280000元（转账），以上合计4500000元（其中600000元、136000元、1280000元三笔支付给二建公司，其余均支付给段华亭），上述款项段华亭经手的，均出具有条据。2013年4月2日和2013年7月5日段华亭给颍州学村出具2000000元和1000000元的条据，颍州学村于2013年4月2日、4月3日、7月4日分别支付段华亭600000元（转账）、900000元（现金存款）和560000元（转账），合计2060000元。2013年7月19日颍州学村直接支付实训楼郭杨杨砂石款145000元（其中转款45000元），段华亭出具欠条一份。2013年8月9日段华亭收取颍州学村现金43088元办理工伤保险，并出具借条一份。2013年11月7日段华亭收到颍州学村工程款60000元（转账），并出具收条一份。2014年5月23日段华亭收到颍州学村支付的电线款现金120270元，并出具收条一份。2016年1月8日，阜阳仲裁委员会（2015）阜仲字第262号裁决书以颍州学村办公实训楼系教育项目，属于必须招标的项目，二建公司与颍州学村串通投标，确认二建公司与颍州学村签订的颍州学村办公实训楼工程建设工程施工合同无效。2016年7月7日颍州学村向安徽省阜阳市中级人民法院提出申请，要求撤销阜阳仲裁委员会（2015）阜仲字第262号裁决书，2016年8月8日安徽省阜阳市中级人民法院出具（2016）皖12民特28号民事裁定书，裁定驳回颍州学村的申请。2016年4月28日经二建公司委托，安徽金阳造价咨询有限公司作出金造基审[2016]102号颍州学村实训楼决算报告，该决算报告审核涉案工程总价为12169709.6元（其中土建工程9165976.41元、装饰工程1376871.87元、安装工程1412623.87元、变更部分214237.45元）。在本案审理中，颍州学村申请对涉案工程总价进行重新鉴定，经委托，2018年12月3日安徽阜阳永城工程造价咨询有限公司出具永城造价鉴字[2018]第10-28号颍州学村临街办公实训楼工程造价鉴定报告，鉴定意见工程造价为11106769.5元（其中土建装饰9703004.31元、安装1016182.86元、变更增加229707.12、卫生间装饰157875.21元）。2018年12月24日二建公司在本案中放弃安徽阜阳永城工程造价咨询有限公司鉴定报告中通知单第一条、第二条、第四条（该部分工程在鉴定报告变更中）共计工程造价60603.94元的主张。 一审法院认为，二建公司与颍州学村在没有招标的情况下事先就颍州学村办公实训楼工程签订建设工程施工合同，属无效合同，但是二建公司后期又在上述工程招标过程中中标，中标价款暂定价10000000元，二建公司对涉案工程进行施工，工程经验收合格后已交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。由于中标工程价款系暂定，颍州学村对二建公司提供的工程量及工程价款有异议，经委托安徽阜阳永城工程造价咨询有限公司在二建公司实际施工工程量的基础上对工程价款出具鉴定报告，鉴定涉案工程总价为11106769.5元，扣除二建公司暂时放弃的工程价款60603.94元，总工程款为11046165.56元。鉴定报告中有争议部分即卫生间的装饰（该工程价款157875.21元），由于颍州学村未能提供证据证明卫生间不是二建公司装修，故认定该部分工程系二建公司施工完成。二建公司上述工程总价扣除颍州学村实际领取的工程款，余款为颍州学村尚欠工程款。二建公司从颍州学村领取的工程款为：二建公司对颍州学村提供的付款条据中认可的款项共计6560000元（4500000+2060000），该部分款项系颍州学村已付的工程款，予以确认；二建公司承建颍州学村实训楼工程委托段华亭从颍州学村领取工程款，对段华亭确认认可的2013年7月19日领取的145000元、2013年8月9日领取43088元、2013年11月7日领取的60000元、2014年5月23日领取的120270元，二建公司不认可，认为二建公司没有收到，但该款确系段华亭领取，段华亭认可领取的是实训楼工程款，以上合计368358元，该部分款项能够确认系颍州学村支付实训楼工程工程款；2013年4月2日段华亭出具2000000元借条中的500000元和2013年7月5日段华亭出具1000000元收条中的440000元及2013年7月5日段华亭出具的300000元收条、2013年12月10日段华亭出具的200000元收条、2014年10月23日段华亭出具的40000元收条，以上五笔，合计1480000元，颍州学村辩称以上款项均是现金支付，二建公司与段华亭均不认可收到上述款项，从2013年4月2日段华亭出具的2000000元收条中，颍州学村有500000元工程款未付，到2014年10月23日段华亭出具的40000元收条时，已有五笔款项未支付达1480000元，而段华亭陈述其因颍州学村没有支付2014年10月23日的40000元，还和张贺林吵了一架，那么前期的几笔大额的款项不支付给其，其不催要并且还继续出具条据的行为不符合常理。双方在支付工程款款项中均有违反常理的地方，颍州学村提供了证据证明其单位以现金支付款项的习惯，根据综合判断，认定颍州学村以现金的方式支付了上述款项。故颍州学村共计支付给二建公司工程款为8408358元（6560000元+368358+1480000），总工程款扣除已付款,余额2637807.56元[11046165.56元-8408358],颍州学村应予以支付。二建公司主张颍州学村自其主张权利之日支付工程款利息的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。对二建公司要求颍州学村退还质量保证金500000元的诉讼请求，不违反双方的约定予以支持。2013年12月16日段华亭出具的415000元借条、2014年6月15日段华亭出具的385000元收条（欠郭杨杨材料款）、2014年7月8日段华亭出具的82800元收条、2014年9月11日段华亭出具的30000元欠条、2014年11月至12日段华亭出具的72400元收条，经段华亭确认以上不是实训楼工程的工程款；2015年12月21日吴敏出具的10000元收条、2013年3月5日颍州学村支付给罗来宾40000元。以上共计七笔款项段华亭均不认可系实训楼的工程款，故不予认定上述款项系颍州学村支付实训楼的工程款。2014年10月9日支付的10000元因没有原件，该笔款项不予认定。综上，颍州学村的实训楼工程项目工程款尚有2637807.56元未支付完毕，故对其反诉要求二建公司返还多支付工程款的诉讼请求，不予支持。二建公司作为工程的施工方，协助颍州学村办理该工程备案手续是其合同随附义务，应予以协助履行,对颍州学村的该项反诉请求，予以支持。颍州学村工程款支付完毕后，二建公司应给予颍州学村开具税票。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、阜阳颍州学村于判决生效之日起十日内支付阜阳市第二建筑工程公司工程款2637807.56元及利息（从2017年3月14日起至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、阜阳颍州学村于判决生效之日起十日内返还阜阳市第二建筑工程公司质量保证金500000元；三、阜阳市第二建筑工程公司于判决生效之日起三十日内协助阜阳颍州学村办理阜阳颍州学村办公实训楼工程备案手续；四、驳回阜阳市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。五、驳回阜阳颍州学村的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47524元，由阜阳市第二建筑工程公司负担19622元，阜阳颍州学村负担27902元；反诉费用11893元，由阜阳颍州学村负担。 二审中，颍州学村为支持其上诉理由，向本院提交了以下证据：证据1.安徽省阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初1660号民事判决书复印件1份；证明2014年9月11日30000元，2014年10月9日10000元两笔款项均是颍州学村支付给段华亭的实训楼工程款。证据2.2014年5月16日工程联系单复印件1份；证明施工期间颍州学村取消了包括卫生间面砖地砖油漆在内的8项工程。证据3.起诉状复印件1份、阜阳市建设工程质量监督局《关于要求对颍州学村办公、实训楼外墙外保温工程质量问题限期处理的通知》复印件1份、通知1份、安全生产隐患整改通知单复印件1份、整改通知书复印件1份、律师函复印件1份，证明在质保期内实训楼出现质量问题，有关部门多次提出整改通知，二建公司拒绝维修，500000元质保金不应退还二建公司。证据4.发票1份，证明颍州学村支付鉴定费135000元。证据5.一审法院2017年9月5日对段华亭的询问笔录，证明段华亭认可证据1举证的相应工程款。 二建公司质证认为：颍州学村提供的所有证据均不是新证据。证据1的判决书是无效判决书，不具有证据效力；证据2在一审时已经提交法院，工程联系单无施工方签字，且已作为司法鉴定依据，应以司法鉴定结论为准；证据3不能证明涉案工程质量有问题，工程质保金应予退还；证据5基于无效判决书，不能作为认定事实的依据，且段华亭是工地材料员，二建公司未授权其承认某些案件事实。 本院经审查认为:证据1、证据5依据的判决，案件已经本院发回重审，不予采信；证据2作为一审委托鉴定的依据材料，应以鉴定结论为准，不予认定；证据3不影响对本案事实的认定，不予采信；证据4具有真实性、合法性，本院对颍州学村支付135000元鉴定费用予以确认。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，二建公司与颍州学村签订的建设工程施工合同因未招标而无效，后二建公司通过招投标中标涉案工程，中标价款暂定10000000元，委派段华亭为涉案工程项目负责人，段华亭亦是颍州学村图书楼的实际施工人。涉案工程已竣工验收，双方未就工程价款结算达成一致，颍州学村主张卫生间的装饰不是二建公司施工，该部分工程价款157875.21元应予扣除。经查，颍州学村提供的载明取消卫生间装饰内容的工程联系单没有二建公司签字确认，且二建公司对此不予认可。颍州学村主张根据安徽金阳造价咨询有限公司出具的决算报告铝合金玻璃幕墙价款272906.18元已经取消，应予以扣除；安徽金阳造价咨询有限公司对此作出了合理解释，认为玻璃幕墙是属于造价中门联窗套项借用子目换算。故对颍州学村的该两项主张，本院不予支持。一审法院委托有资质的鉴定结构出具鉴定意见书，并结合全案事实、证据，确认涉案工程价款为11046165.56元正确。 一审查明颍州学村已支付涉案工程款8408358元，颍州学村主张段华亭2013年12月16日出具的415000元借条、2014年6月15日出具的385000元收条、2014年7月8日出具的82800元收条、2014年9月11日出具的30000元欠条、2014年11月至12月出具的72400元收条，均系其支付的涉案工程款。段华亭不认可该五笔款项是涉案实训楼工程的工程款，因段华亭在颍州学村承建了图书楼等项目，段华亭和颍州学村还有其他经济往来，针对该五笔款项颍州学村可另案主张权利。颍州学村主张其2013年3月5日支付给罗来宾等人的40000元，2015年12月21日吴敏出具的10000元收条，均应认定为颍州学村支付的涉案工程款。经查，该两笔款项无段华亭签字且段华亭不予认可，本院不予采信。因此颍州学村应支付二建公司下欠工程款2637807.56元。 颍州学村主张涉案工程存在严重质量问题，质量保证金500000元不应退还。本院认为，该500000元系二建公司按照颍州学村要求于涉案工程开工前支付，双方约定该款应于涉案工程二层主体封顶时返还，故颍州学村应依约返还。开具税务发票属于二建公司随附义务，本院予以支持。颍州学村不认可二建公司委托的鉴定机构出具的鉴定意见，其在一审期间申请工程价款鉴定，一审法院予以准许并依据该鉴定结论作出判决，由此产生的鉴定费用应由颍州学村和二建公司分别负担67500元，一审法院对鉴定费用的负担未予明确不当，本院予以纠正。 综上所述，颍州学村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行，一审鉴定费用135000元，由阜阳颍州学村和阜阳市第二建筑工程公司分别负担67500元；二审案件受理费32982元，由上诉人阜阳颍州学村负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  李婉璐 审判员  杨开多 二〇一九年十一月五日 法官助理于飞虎 书记员徐玉洁 附：（2019）皖12民终3412号民事判决书适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。