山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9778号 上诉人(原审原告)：青岛三九九洲生物技术有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路**青岛大学科技园******。 法定代表人：郭文波，总经理。 委托诉讼代理人：李志军，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘健，男，1980年11月20日出生，汉族，住青岛市市**。 上诉人青岛三九九洲生物技术有限公司（以下简称三九九洲公司）因与被上诉人刘健劳动争议纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人三九九洲公司的委托诉讼代理人李志军，被上诉人刘健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 三九九洲公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由刘健负担。事实和理由：一、一审判决三九九洲公司支付刘健工资、提成工资等,属于认定事实错误。在2013-2018年间,以卢艳峰、孙晓波、初少文等为主要成员的犯罪团伙对三九九洲公司及其关联公司实施了“套路贷”等类型的涉恶诈骗行为,致使三九九洲公司及其关联公司的全部资产(包括公司固定资产、厂房、设备,以及公司经营权,公司管理权,股权,销售市场)被该团伙非法侵占。在此期间,刘健并未履行其应当履行的本职工作,而是一直利用其作为三九九洲公司员工(销售人员)的身份伙同卢艳峰、孙晓波等人欺骗代理商,散播三九九洲公司破产等极其不利于公司经营的言论,进而达到非法侵占三九九洲公司的销售市场的目的。刘健明知其作为三九九洲公司销售人员,掌握着公司大量商业秘密,却将其全部提供给卢艳峰等人,致使公司遭受巨大损失。三九九洲公司了解到的情况是,刘健实际上是卢艳峰等人拉拢并安排在三九九洲公司的“卧底”,根本不听从公司安排。一审在未查清案件事实的前提下就直接作出三九九洲公司支付刘健工资、提成工资等的判决,错误。二、一审判决适用法律错误。依据《青岛市企业工资支付规定》的相关规定:“用人单位工资清单至少保存2年备查。”2013-2016年的防暑降温费已超过诉讼时效,不应予以支持;同时,其举证责任也不在单位。因刘健并未履行本职工作,三九九洲公司不应支付其2017年度的防暑降温费。三、一审程序错误。以卢艳峰、孙晓波、初少文等为主要成员的犯罪团伙对三九九洲公司及其关联公司实施了“套路贷”等类型的涉恶诈骗案件,公安机关已经立案侦查。卢艳峰、孙晓波等犯罪团伙主要成员已批准逮捕。该团伙分工明确、成员数目庞大,故案情复杂,公安机关尚需时间侦破案件,才能了解犯罪团伙其他成员的情况。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一,中止诉讼:……(四)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”的规定。故三九九洲公司向一审提起中止审理的申请，一审未经审查直接作出判决的行为属于程序错误,损害了三九九洲公司的合法权益。 刘健辩称，刘健没有参与卢艳峰等人的套路贷刑事案件，也没有被公安机关立案侦查。三九九洲公司拖欠刘健的工资和提成。刘健主张防暑降温费未超过仲裁时效。请求法院正常审理本案。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 三九九洲公司向一审提出诉讼请求：1、判决三九九洲公司不支付刘健2017年9月份底薪工资6079.72元；2、判决三九九洲公司不支付刘健2016年1月至2017年10月期间的提成工资154181.92元；3、判决三九九洲公司不支付刘健2013年8月至2017年9月期间的防暑降温费2040元；4、诉讼费由刘健承担。 一审法院认定事实:2013年7月24日，刘健入职三九九洲公司。2017年11月，刘健提出辞职。2017年11月30日，刘健正式离职。 刘健于2018年1月30日向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、三九九洲公司支付拖欠刘健的2016年1月至2017年11月30日期间的工资（含提成）234000元（其中提成为177303.51元，其余为2017年2月、3月、9月、10月、11月的未发放底薪）；2、三九九洲公司支付刘健垫付的公司各项费用共计115154元；3、三九九洲公司支付刘健防暑降温费2040元（2013年8月至2017年11月）。仲裁过程中，三九九洲公司认可未向刘健发放2013年8月至2017年11月期间的防暑降温费。2018年4月28日，该委作出青崂劳人仲案字〔2018〕第103号裁决书：一、三九九洲公司在裁决生效之日起十日内向刘健刘健支付2017年9月份底薪工资6079.72元；二、三九九洲公司在裁决生效之日起十日内向刘健刘健支付2016年1月至2017年10月期间的提成工资154181.92元；三、三九九洲公司在裁决生效之日起十日内向刘健支付2013年8月至2017年9月期间的防暑降温费2040元；四、驳回刘健的其他各项仲裁请求。三九九洲公司不服，向一审法院提起诉讼。 一审庭审中，三九九洲公司未提交证据。 刘健提交以下证据证明其主张：证据一、中国银行交易流水明细清单(2017年1月1日至12月31日),用以证明2017年1月22日发放2016年9月工资6329.78元,2017年1月25日发放2016年10月工资5065.67元,2017午2月28日发放2016年11月工资6564.17元、2017年3月31日发放2016年12月工资6369.94元,2017年5月2日发放2017年1月工资6582.17元,2017年6月8日发放2017年4月工资5039.42元,2017年7月6日发放2017年5月份工资6417.63元，2017年8月3日发放2017年6月工资7850.31元、2017年8月31日发放2017年7月工资6094.05元,2017年9月30日发放2017年8月工资4484.03元,2017年2月、3月、9月、10月、11月的未发放。全部的工资底薪都是打到刘健的银行卡上，刘健底薪是8000元，因为有借款、扣费和报销的费用，所以每月的实发数额不一致。2017年2、3、10、11月的底薪工资未发放，已经由青崂人社监理字[2018]第4号行政处理决定书处理完毕。提交证据二、2016年度提成汇总表打印件、2017年1月至2017年10月营销部提成表打印件,用以证明2016年全年提成应为123951.41元,2017年1月提成为18690元、2月份3962元、3月份1192元、4月份508.64元、5月份3005.6元、6月份0元、2017年7月59.88元、2017年8月1266元、2017年9月14594.3元、2017年10月7023.2元。提交证据三、工资表复印件一份，是三九九洲公司2017年2、3、9、10、11月份的，上面显示了刘健2017年9月份实发工资应为9130.69元。仲裁阶段，2017年9月份的工资是按照刘健2016年10月-2017年8月期间的实发工资，也就是刘健证据一载明的工资计算出来的平均工资。 另，刘健主张仲裁时提成计算是错误的，应以本次刘健提交的证据二为准，但是刘健针对仲裁裁决结果没有起诉。三九九洲公司从未发放过防暑降温费。 三九九洲公司针对以上证据质证称，证据一银行流水真实性无异议，证明事项有异议，三九九洲公司给刘健发放的工资中已经包含了提成等，因此不欠发刘健相应月份的工资。证据二系打印件真实性及证明事项均有异议，且该证据不能证明是刘健应当领取的提成，也没有公司负责人签字，不能证明其主张。证据三系复印件，真实性、证明事项均不予认可。因三九九洲公司公司财务人员变动，发放工资的凭证暂时找不到，代理人不清楚刘健的工资构成及具体发放方式，应该是基本工资和提成构成的，但具体应发数额和计算方式无法落实。 一审法院认为，关于三九九洲公司是否应支付刘健2017年9月工资，因三九九洲公司未提交能够证明其已经向刘健发放2017年9月工资以及刘健工资构成、工资计算方面的证据，且刘健2016年10月至2017年8月期间已实际发放月份的平均实发工资为6079.72元[（6329.78元+5065.67元+6564.17元+6369.94元+6582.17元+5039.42元+6417.63元+7850.31元+6094.05元+4484.03元）÷10个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬之规定，三九九洲公司应当参照上述平均实发工资标准即6079.72元/月向刘健发放2017年9月工资。 关于三九九洲公司是否应支付刘健2016年1月至2017年10月期间的提成工资，因刘健在三九九洲公司处工作期间工资结构为底薪加提成，且根据《青岛市企业工资支付规定》第十条用人单位工资清单至少保存2年备查等规定，虽然三九九洲公司主张其给刘健发放的工资中已经包含了提成，但三九九洲公司未提交工资发放记录等属于用人单位掌握的证据证明其已向刘健足额发放了2016年2月之后的提成工资，应承担举证不能的法律后果。根据刘健仲裁阶段提交的2016年度提成汇总表及2017年1月至2017年6月营销部提成表显示其2016年2月至2017年6月前的提成工资为142644.82元（123951.41元-8664.83元+18690元+3962元+1192元+508.64元+3005.6元+0元），刘健仲裁阶段称其2017年7月份提成工资为4712.8元、2017年8月份为1266元、2017年9月份为2851.2元、2017年10月份为2707.1元，虽然刘健主张仲裁阶段提成计算错误，但由于刘健已认可仲裁结果，且刘健在本案中的主张与仲裁阶段不一致，故仍应以刘健仲裁阶段主张为准。三九九洲公司应支付刘健2016年2月至2017年10月期间的提成工资154181.92元（142644.82元+4712.8元+1266元+2851.2元+2707.1元）。 关于三九九洲公司是否应支付刘健2013年8月至2017年9月期间的防暑降温费。根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业亦可按其实际出勤且提供正常劳动的天数折算发放。以及《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。第四条本通知自2015年8月1日起执行，有效期至2018年12月31日之规定，虽然三九九洲公司主张不应支付，但其在仲裁阶段已认可未支付上述期间的防暑降温费，故依照上述规定其应当向刘健支付2013年8月至2017年9月期间的防暑降温费，刘健要求三九九洲公司支付其防暑降温费2040元未超出法律规定的范围，应予支持。 关于三九九洲公司所提中止审理申请，因其提交的材料系复印件且目前无法证明与本案及刘健存在必然关系，不符合法律规定的中止审理条件，不予准许。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）第一条，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条、第四条，《青岛市企业工资支付规定》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、驳回青岛三九九洲生物技术有限公司的诉讼请求；二、青岛三九九洲生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付刘健2017年9月份底薪工资6079.72元；三、青岛三九九洲生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付刘健2016年2月至2017年10月期间的提成工资154181.92元；四、青岛三九九洲生物技术有限公司于判决生效之日起十日内支付刘健2013年8月至2017年9月期间的防暑降温费2040元；五、驳回刘健的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛三九九洲生物技术有限公司负担。 本院二审期间，三九九洲公司提交第一组证据、刘健的微信截图一宗，证明刘健并未履行其应当履行的本职工作，而是一直利用三九九洲公司员工的身份伙同卢艳峰等人欺骗三九九洲公司的代理商，散播不利于三九九洲公司经营的言论，进而达到非法侵占三九九洲公司销售市场的目的。其中，证据1-1：刘健的微信号信息截图2张，证明：该微信号系刘健注册使用的微信号及手机号，且刘健一直在使用。证据1-2：刘健在微信中发布的群公告和群信息的微信截图一宗，证明：刘健在其组建的微信群及群公告内恶意伪造授权委托书，并编造三九九洲公司及法定代表人于2017年11月19日授权初少文处理三九九洲公司对外欠货的债务问题等不实言论。事实上，刘健发布的授权委托书并未显示全部授权内容，三九九洲公司向卢艳峰出具的授权委托书中明确载明"专办青岛永腾装饰之事"，刘健在发布群信息时故意将该部分内容抹去，制造成三九九洲公司授权初少文处理三九九洲公司一切债务、债权及收款的假象，达到侵占三九九洲公司销售市场的目的。提交第二组证据、刘健的微信截图一宗，证明刘健非法销售银杏叶精产品，同时侵犯了三九九洲公司及其关联公司的知识产权。其中，证据2-1：刘健销售银杏叶精的微信及抖音截图。证明：因为三九九洲公司的生产工厂自2017年11份起就被卢艳峰控制，自2018年1月份三九九洲公司就已经停产，之后三九九洲公司撤销了生产许可，已经不具备生产资质，也早已没有存货，故刘健以三九九洲公司新老板卢艳峰进行销售银杏叶精的行为属于违法违规的行为。在此期间，发生任何问题（包括但不限于产品质量侵权问题、行政处罚、刑事处罚等），均与三九九洲公司无关。且针对刘健的上述行为三九九洲公司将依法追究其刑事责任和民事责任。证据2-2：刘健发布的银杏叶精产品说明书及生产工厂的相关情况，证明：刘健销售的银杏叶精侵犯了三九九洲公司及关联公司的知识产权，卢艳峰成立的旺尚公司霸占三九九洲公司的土地厂房非法生产银杏叶精产品。 刘健质证称，第一组证据是我的微信号和我发的信息内容，对证明内容不予认可。第二组证据，对其真实性没有异议，对证明内容有异议。这些信息是我离开三九九洲公司之后发的，三九九洲公司的证明内容均是栽赃陷害，我没有侵权。 经本院审理查明，刘健在仲裁审理中提交2016年度提成汇总表打印件、2017年1月至2017年6月营销部提成表打印件，用以证明刘健2016年度全年提成应为123951.41元，2017年1月份提成为18690元、2月份3962元、三月份1192元、4月份508.64元、5月份3005.6元、6月份0元、7月份4712.8元、8月份1266元、9月份2851.2元、10月份2707.1元。三九九洲公司在仲裁期间对上述证据质证称，对其真实性及证明事项无异议。 另查明，二审中，三九九洲公司向本院提交中止审理申请书，主要载明：因为三九九洲公司在2013-2018年间遭遇了套路贷等类型的涉恶诈骗，公安已立案侦查。在此期间（包括在职期间），刘健早已参与到卢艳峰等人实施的犯罪活动中，对三九九洲公司造成了重大损失。三九九洲公司认为刘健与卢艳峰（已批捕）等人一样涉嫌套路贷等类型的涉恶诈骗罪。因此，根据民事诉讼法第一百五十条“有下列情形之一，中止诉讼：（四）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，三九九洲公司申请中止本案的审理，望法院予以准许。三九九洲公司在本案审理期间未提交公安机关已对刘健立案侦查的相关证据。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，刘健在仲裁审理期间提交2016年度提成汇总表打印件、2017年1月至2017年6月营销部提成表打印件，以证明其在上述期间的应得工资提成情况，三九九洲公司在仲裁期间发表质证意见称，对刘健提交的上述证据及证明内容均无异议，本院予以采信。三九九洲公司在一审、二审期间对此不予认可，主张已为刘健发放的工资中已包含提成工资，但其未提交有效证据推翻其在仲裁期间的自认，本院对其该项主张不予采纳。一审据此采信刘健的主张，判令三九九洲公司支付刘健相应的提成工资、2017年9月底薪工资，并无不当，本院予以确认。因三九九洲公司在仲裁期间自认未为刘健发放2013年8月至2017年11月期间的防暑降温费，一审据此判令三九九洲公司支付刘健上述期间相应的防暑降温费，并无不妥。刘健于2017年11月底离开三九九洲公司，于2018年2月申请仲裁主张权利，其请求并未超过法律规定的仲裁时效，本院对三九九洲公司关于刘健支付防暑降温费的请求已超过仲裁时效的主张不予支持。 因三九九洲公司未提交公安机关已对刘健立案侦查的相关证据，且现有证据无法证明刘健涉嫌涉及侵害三九九洲公司合法权益的犯罪，案外人涉嫌相关犯罪不影响本案定性处理，故，本院对三九九洲公司关于本案中止审理的申请不予准许。三九九洲公司二审中提交的微信截图及微信信息显示时间在刘健2017年11月30日离职之后，无法证明刘健在职期间未履行本职工作，故本院对其第一组证据不予采信。三九九洲公司提交的第二组证据涉及是否构成知识产权侵权事宜，与本案劳动争议并非同一法律关系，本院对此不予评判。 综上所述，三九九洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛三九九洲生物技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月五日 书记员 于遨洋 书记员 庞连捷