四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终861号 上诉人（一审被告）：重庆市公路工程（集团）股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街**。 法定代表人：沈涛，总经理。 委托诉讼代理人：梁多华，重庆聚兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯雪，重庆聚兴律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：兴文县力强公路建设养护有限公司，住所地四川省兴文县古宋镇**小区**。 法定代表人：李雪梅，总经理。 委托诉讼代理人：杨礼，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘玉春，四川晏州律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：辜文刚，男，1962年2月10日出生，汉族，住重庆市江津区。 上诉人重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称重庆公路公司）因与被上诉人兴文县力强公路建设养护有限公司（以下简称力强公司）、辜文刚建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆公路公司的委托诉讼代理人梁多华、冯雪，被上诉人力强公司的委托诉讼代理人杨礼、刘玉春以及被上诉人辜文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆公路公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回力强公司对重庆公路公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由力强公司、辜文刚承担。事实和理由：1.重庆公路公司与辜文刚之间的合作关系发生在该公司与兴文县城市建设投资有限责任公司（以下简称兴文城投公司）签订兴文县纳黔高速公路连接线一期工程（以下简称案涉工程）《投资合作协议书》之后，一审法院认定重庆公路公司与辜文刚之间构成挂靠关系错误，二者实际上为转包关系；2.《路基工程劳务合同》上加盖的重庆公路公司案涉工程项目部印章系辜文刚私刻，同时《投资合作协议书》上载明案涉工程项目经理为梁国刚，辜文刚不是案涉工程项目经理或者重庆公路公司员工，重庆公路公司也没有委托授权辜文刚与力强公司建立合同关系并办理工程结算，一审法院认定重庆公路公司向力强公司承担工程款支付责任错误；3.辜文刚将案涉工程分包给不具有施工资质的力强公司，双方所签《路基工程劳务合同》无效，合同中关于利息的约定相应地无效，一审法院按合同约定利率计算工程款利息错误。 力强公司辩称，1.从重庆公路公司与辜文刚签订的《工程合作协议》内容以及辜文刚缴纳案涉工程履约保证金等事实看，一审法院认定《工程合作协议》的性质为挂靠协议正确；2.辜文刚以重庆公路公司案涉工程项目部的名义开展活动长达数年，重庆公路公司对此均未提出异议，其应当对辜文刚的代理行为承担法律责任；3.重庆公路公司虽然在2014年缴销了编号为5001065043139的案涉工程项目部印章，但该枚印章在2016年至2017年期间依旧在使用。案涉工程已经交工验收，力强公司应当按照合同约定获得相应的工程款及利息。综上，重庆公路公司的上诉请求应予驳回。 辜文刚辩称，其与重庆公路公司系挂靠关系，请求二审法院依法判决。 力强公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆公路公司、辜文刚立即支付工程款20729220元，并自2015年10月起按月利率1.2%支付资金占用利息，利随本清；2.依法确认力强公司对上述工程款本息享有建设工程价款优先权；3.诉讼费由重庆公路公司、辜文刚承担。 一审法院认定事实：2012年11月29日，重庆公路公司与兴文城投公司签订案涉工程《投资合作协议书》及第二合同段《投资合作协议书》，约定兴文城投公司将位于四川省兴文县古宋镇、太平镇的K0+000-K0+563.939段、K0+563.939-K3+900段和K3+900-K7+558.167段工程的投资建设和施工任务发包给重庆公路公司承建，缺陷修复责任期为实际交工之日起计算2年。 2013年7月10日，重庆公路公司与辜文刚签订《工程合作协议》，约定重庆公路公司授权辜文刚利用该公司施工资质参与招投标活动、承接工程业务；辜文刚按工程结算价的1.5%向重庆公路公司缴纳管理费；重庆公路公司提供项目部成立文件、开设银行账号、共同组建项目部等。 2013年9月4日，重庆公路公司与力强公司签订《路基工程劳务合同》，约定由力强公司完成K0+000-K3+900段（不含隧道工程）路基工程；实行固定单价，重庆公路公司承担税费；进度款支付为“按力强公司当月完成工程量（以当月监理审核签发工程量为准）价格的50%支付，15日内结算支付；剩余工程总价的45%在交工验收合格后，重庆公路公司收到业主第一期工程付款后，重庆公路公司按1.2%的月息，本利一起支付给力强公司，15日内结算支付，尾款（合同工程总价款的5%，不计利息）作为工程保修金，缺陷责任期到期后，15日内结算支付”；重庆公路公司组建与工程相适应的项目管理机构，负责工程的各项管理工作，负责与业主、监理、设计及政府有关部门的联系，协调现场有关单位的联系等。辜文刚代表重庆公路公司在合同上签字并加盖重庆公路公司案涉工程项目部印章，罗佳华代表力强公司签字并加盖力强公司印章。 2014年10月31日，K0+000-K0+563.9段（石海大道段）工程交工验收。2015年9月30日，K0+563.9-K3+900段（24.5米段）工程交工验收。 2014年1月22日至2018年2月9日期间，力强公司陆续收到工程款36578400元。经双方结算，力强公司完成工程总价为57307620.13元，已支付36578400元，尚余20729220元未支付。 2014年7月8日，重庆公路公司以换刻公章交旧为由向重庆市公安局沙坪坝区分局申请将编号为5001065043139的重庆公路公司案涉工程项目部印章缴销。 在2016年6月30日《（石海大道段）公路工程移交书》、2016年8月8日重庆公路公司向兴文县交通运输局出具的《关于K0+563.939-K7+558.17照明安装工程情况的报告》、2016年8月18日重庆公路公司出具的《证明》、2016年8月24日重庆公路公司向兴文县交通运输局出具的《关于完善变更资料的报告》、2016年11月23日重庆公路公司向兴文县交通运输局出具的《关于兴文县纳黔高速公路连接线一期工程绿化、亮化工程移交报告》、2017年2月9日重庆公路公司向兴文城投公司出具的《民工保证金退还申请》、2017年11月29日重庆公路公司向兴文城投公司出具的《兴文县纳黔高速公路连接线一期工程付款申请》上，均加盖有编号为5001065043139的重庆公路公司案涉工程项目部印章。 2014年3月20日，辜文刚作为重庆公路公司代表参加兴文县“2014年交通建设项目组”就案涉工程组织的专题工作会议。2018年10月26日，辜文刚作为重庆公路公司代表与兴文县审计局、兴文县财政局、业主（兴文县交通运输局）参加案涉工程工程造价审核座谈会。 另查明，力强公司在起诉至四川省兴文县人民法院时向该院申请了财产保全，安诚财产保险股份有限公司提供保函。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营规定，相关挂靠协议无效。《工程合作协议》性质上属于辜文刚挂靠重庆公路公司施工，应为无效合同。重庆公路公司、辜文刚在明知上述强制性规定的前提下仍然签订挂靠协议，主观上存在过错，双方应当在挂靠协议涉及工程范围对外承担连带责任。同时，辜文刚对外以重庆公路公司案涉工程项目部名义开展活动，其行为后果应当由重庆公路公司承担。 辜文刚将案涉工程分包给没有资质的力强公司施工，《路基工程劳务合同》无效。由于案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，力强公司有权要求支付工程款。 重庆公路公司虽于2014年7月8日缴销了该公司案涉工程项目部印章，但是在重庆公路公司于2016年、2017年向业主单位等出具的多份文件中均加盖了该枚印章。因此，一审法院对重庆公路公司认为力强公司提交资料上加盖的印章并非该公司案涉工程项目部印章并要求对印章真实性进行鉴定不予准许。 案涉工程分别于2014年10月31日、2015年9月30日交工验收，至力强公司起诉时合同约定的缺陷修复责任期已届满。重庆公路公司未主张修复责任，力强公司要求全额支付工程款及资金占用利息于法有据。资金占用利息应从2015年10月1日起以20729220元为基数，按月利率1.2%计算至本金付清之日止。 案涉工程分别于2014年10月31日、2015年9月30日交工验收，而结算单也未载明日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，力强公司于2018年8月24日提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权已经超过法定期限。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、重庆公路公司于判决生效之日起十日内向力强公司支付工程款20729220元及资金占用利息（资金占用利息以20729220元为基数，按月利率1.2%自2015年10月1日起计算至本金付清之日止）；二、辜文刚对第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回力强公司的其他诉讼请求。案件受理费201814元，保全费5000元，由重庆公路公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。力强公司提交兴文县交通运输局、兴文城投公司分别出具的《证明》以及兴文县农村公路建设项目管理处制作的《兴文县2012、2013年通村通畅工程诚信施工队伍库推荐名单》，拟证明案涉工程的项目管理单位和建设单位均认可力强公司的施工行为，且力强公司已被列入当地诚信施工队伍名单。重庆公路公司的质证意见为，两份《证明》不能证明案涉工程的项目管理单位、建设单位当时同意力强公司分包案涉工程，同时《兴文县2012、2013年通村通畅工程诚信施工队伍库推荐名单》也不能证明力强公司具有道路工程施工资质。辜文刚的质证意见为由二审法院依法采信。本院认证意见为：1.三份证据均为原件，其真实性应予确认；2.两份《证明》虽然能够证明案涉工程的项目管理单位、建设单位同意力强公司的施工行为即分包事实，但评判《路基工程劳务合同》的效力还须审查力强公司是否具备建筑业施工资质。根据住房和城乡建设部令第22号《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业的资质应当由住房城乡建设主管部门许可。因此，兴文县农村公路建设项目管理处制作的《兴文县2012、2013年通村通畅工程诚信施工队伍库推荐名单》不能达到证明力强公司具有案涉工程施工资质的目的。综上，本院对力强公司提交的三份证据不予采信。 重庆公路公司对一审法院认定其与力强公司签订《路基工程劳务合同》以及与力强公司进行工程结算的事实提出异议，主张签订合同及参与结算的并非重庆公路公司而是辜文刚。本院经审查，《路基工程劳务合同》文本显示，合同首部及尾部均载明甲方为重庆公路公司且分别加盖了重庆公路公司案涉工程项目部印章，辜文刚作为甲方的授权代理人在合同上签字。重庆公路公司主张上述印章为辜文刚私刻，本院认为，重庆公路公司于2014年7月8日申请重庆市公安局沙坪坝区分局缴销该公司案涉工程项目部印章之后，2016年至2017年期间相关工程资料上继续加盖有该公司案涉工程项目部印章的事实，可以证明重庆公路公司在同时使用多枚案涉工程项目部印章。故，不能排除《路基工程劳务合同》上所加盖的案涉工程项目部印章非重庆公路公司日常经营使用，一审法院对重庆公路公司的印章鉴定申请不予准许并进而认定其为《路基工程劳务合同》的主体并无不当，重庆公路公司二审中再次申请印章鉴定缺乏法律依据。同时，重庆公路公司与辜文刚签订《工程合作协议》，约定重庆公路公司为辜文刚提供案涉工程项目部成立文件并组建项目部、开设银行账号等事实，表明重庆公路公司同意授权辜文刚以该公司名义对外开展施工活动。因此，辜文刚与力强公司实施的工程结算行为，对重庆公路公司发生效力，一审法院认定与力强公司进行工程结算的主体为重庆公路公司亦无不当。综上，重庆公路公司的异议不能成立，本院对一审法院认定事实予以确认。各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院依法予以确认。 根据一、二审经审查确认的证据以及当事人的庭审陈述，本院另认定如下事实：1.《路基工程劳务合同》约定工程范围为K0+000-K3+900段（不含隧道工程）区间内与路基工程所需的劳务及相应的材料、设备、施工装备和其他能使工程及时顺利完成的项目。2.力强公司不具有案涉工程施工资质。3.辜文刚陈述，其以重庆公路公司代表的身份与兴文城投公司就案涉工程进行接洽协商，且案涉工程投标保证金亦由其本人缴纳。重庆公路公司不认可该陈述，并表示不清楚投标保证金的缴纳情况。4.已付工程款通过两种方式支付，一是经辜文刚设立的兴文县渝路投资公司账户转账给力强公司，二是经重庆公路公司账户转账给力强公司。 本院认为，重庆公路公司与辜文刚之间是构成转包还是挂靠关系，不能仅凭《工程合作协议》《投资合作协议书》两份合同的签订时间顺序来认定，还应当结合其他案件事实予以认定。就本案查明事实看，虽然重庆公路公司与发包人兴文城投公司签订《投资合作协议书》在前，与辜文刚签订《工程合作协议》在后，但《工程合作协议》明确约定重庆公路公司授权辜文刚借用该公司名义参与案涉工程的招投标活动、承接工程业务；辜文刚按工程结算价的1.5%向重庆公路公司缴纳管理费；重庆公路公司提供项目部成立文件、开设银行账号、共同组建项目部等。上述约定内容符合挂靠在实践中的普遍操作方式。同时，根据辜文刚的陈述，案涉工程接洽协商由其以重庆公路公司代表的身份参与且投标保证金亦由其本人缴纳。在重庆公路公司未提供反驳证据的情况下，该陈述的真实性应予确认。再结合辜文刚作为重庆公路公司代表身份参与业主、兴文县审计局、兴文县财政局就案涉工程组织的相关工作会议之事实，可以认定辜文刚系借用重庆公路公司资质承揽案涉工程。一审法院认定二者构成挂靠关系具有事实依据，重庆公路公司上诉称二者构成转包关系不能成立。 关于重庆公路公司诉称其不应承担工程款支付责任的问题，本院在前面对此已作评析，即重庆公路公司授权辜文刚以该公司名义对外开展施工活动，故其应当受辜文刚以该公司名义与力强公司签订《路基工程劳务合同》之约束，一审法院认定重庆公路公司向辜文刚支付工程款符合法律规定。一审法院认定辜文刚承担连带清偿责任虽然缺乏法律依据，但鉴于辜文刚并未上诉，本院对其处分自身权利的行为予以确认。 由于力强公司不具有案涉工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，《路基工程劳务合同》应属无效。相应地，该合同中关于利息的约定对合同双方不具有约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，案涉工程款应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，重庆公路公司关于一审法院按合同约定的月利率1.2%计算工程款利息错误的理由成立。 综上，重庆公路公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初154号民事判决； 二、重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内兴文县力强公路建设养护有限公司支付工程款20729220元及资金占用利息（资金占用利息以20729220元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年10月1日起计算至本金付清之日止）； 三、辜文刚对上述第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回兴文县力强公路建设养护有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费201814元，保全费5000元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担。二审案件受理费198928元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担154567元，兴文县力强公路建设养护有限公司负担44361元。 本判决为终审判决。 审判长  杨鲁静 审判员  刘小玫 审判员  林 薇 二〇一九年十一月二十八日 书记员  宋东洪