山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋05刑终300号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）原某1，男，1958年9月28日出生，公民身份号码1405********，汉族，高中文化，任阳城县居民养老保险管理服务中心润城镇刘善村居民养老保险协办员。2019年5月6日因涉嫌犯职务侵占罪、贪污罪被采取留置措施，同年6月6日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人杨峰，山西获泽律师事务所律师。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控原审被告人原某1犯职务侵占罪、贪污罪一案，于2019年9月29日作出（2019）晋0522刑初230号刑事判决。判后，原审被告人原某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人原某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、职务侵占事实2010年至2016年间，被告人原某1利用担任阳城县润城镇刘善村报账员的职务便利，采用虚开发票、收入不入账等手段，侵占集体资金221240元。具体犯罪事实如下：（一）阳城县水利水保局于2010年2月2日付给润城镇刘善村补助资金120000元，于2010年11月26日付给润城镇刘善村工程补助资金30000元，并由刘善村开具了150000元的发票；2010年4月19日原某1伪造王某1、张某1、贺某1、王某1、延某1、郭某1、郭某2等7人工程零工工资表经原某16月3日签字在刘善村虚增资金6158元。在以上156158元中，除支付打井费30750元、管道费70000元外，原某1将余款55408占为已有。原判认定以上事实的证据有：润城镇刘善村收水利部门工程款30000元和120000元补偿款的相关记帐凭证、150000元的建筑业统一发票、润城刘善村蔡家庄饮水工程承包合同、润城镇刘善村蔡家庄饮水工程相关其他资料、刘善村蔡家庄饮水工程工人工资表及记帐凭证、润城镇刘善村原某1个人往来凭证、原某1往来账中拨给其他人员往来相关账页、凭证等书证；证人原某1、郭某3、于某1、郭某2、王某1、张某1、郭某1、延某1、王某1、原某2、原某3、王某2、吴某1、郭某4、李某1、李某2、张某1、曹某1、侯某1、李某3的证言；被告人原某1的供述。（二）2011年6月14日，被告人原某1用刘善村集体的收据从天坛铁厂收取占地补偿款3000元，未在村账上作收入，而是用于个人生活开支；2012年12月28日，天坛山负责人茹某1用天坛山庙善款支付工作人员工资后，将总金额为6260元的三张工资花名表交给原某1，原某1开具了一张6260元刘善村集体收款收据，未将此款在天坛山和村集体账内作账务处理，也未经支村两委负责人签字的情况下，原某1在天坛山账内填写现金付出单付出现金6260元，未将该6260元交回村账上，而是占为己有。原判认定以上事实的证据有：天坛铁厂2010年至2011年付刘善村款项凭证及天坛铁厂财务管理费用及其它账页、3000元的收款收据、刘善村天坛山财务2012年5月关于6260元的相关记帐凭证及现金付出单、收款收据等书证；证人郭国民、茹某1的证言；被告人原某1的供述（三）2011年至2013年间，被告人原某1在为本村村民发放园地补助款、河滩占地补助款、晋阳高速占地补偿款等款项时，将部分村民未签字领取的款项10545元占为己有。原判认定以上事实的证据有：润城镇刘善村关于核实村民2011年至2013年占地补偿款未领取的情况说明及未发放花名表、刘善村关于2011年至2013年河滩地占地补偿款相关记帐凭证等书证；证人茹某2、郭某4、吴某1等人的证言；被告人原某1的供述。（四）2009年，阳城县人民法院在办理原有庆与刘善村债务纠纷、原有庆与成进峰侵权纠纷执行案件过程中，让刘善村在欠原有庆的款项中转付成进峰57000元。时任刘善村村民委员会主任原某1个人筹款于2009年12月和2010年5月分别向阳城县法院交执行款25000元和20000元，又用个人的钢砖为成进峰抵顶了12000元款项。2010年5月成进峰给刘善村出具了一张收到57000元执行款的条据。原某1将这张57000元收条和阳城县法院的一张20000元执行款收据一并交给被告人原某1作帐务处理，被告人原某1以成进峰出具的收条将原某1垫支的57000元记入原某1往来帐，但未将阳城县人民法院的20000元执行款收据作为附件记账。2017年9月，在润城镇会计服务中心核对处理被告人原某1手遗留帐务过程中，被告人原某1将原有庆和刘善村的还款协议复印件及县法院20000元执行款收据交给遗留帐务处理小组作了现金支出，冲减了该在任刘善村报账员期间所欠集体资金，从而将20000元集体资金占为己有。原判认定以上事实的证据有：润城镇会计服务中心刘善村2010年9月30日、2010年12月31日付原有庆官司执行款的记帐凭证、2017年11月30日关于2010年法院执行20000元款项的记帐凭证、阳城县人民法院（2009）阳执字第209号执行卷宗、刘善村2009年12月18日交25000元、2010年5月5日交20000元执行款的2张收据等书证；证人原某1、成某1、郭某4、成某2、许某1证言；被告人原某1的供述。（五）2010年9月至10月间，刘善村为维修天坛山庙，向二位村民分别借款5万元，2011年4月26日，被告人原某1用天坛山庙会善款支付了该二人借款本息合计114326元；2012年，被告人原某1用天坛山庙善款支付了沁河治理村民务工费10070元以及村用三分板、维修费等零星开支1631元。以上三笔支出共计126047元。2013年，被告人原某1将以上款项在天坛山景区账内作了上交村收入、现金付出的帐务处理，但在现金付出单后没有附以上三笔支出的原始单据。2017年至2018年间，在润城镇会计服务中心核对处理被告人原某1手遗留帐务过程中，被告人原某1将以上三笔支出款项的原始单据在刘善村财务重复报支，将126027元占为己有。原判认定以上事实的证据有：阳城县润城镇刘善村民委员会郭军奎于2019年5月6日出具的《刘善村关于天坛山2009-2012年账务的情况说明》、2011年4月30日刘善村114326元的收款收据存根联、2017年11月30日刘善村财务48-1、51-1工程款50000元记账凭证及附件三页、2017年11月30日刘善村财务71-1茹某1、李小培借款利息14326元及附件五页、2011年4月30日1-1、4-1李小培、茹某1100000元短期借款记账凭证及附件七页、刘善村2011年4月NO100567x收款收据记账联、润城镇刘善村天坛山财务2011年4月30日第4号关于114326元的记账凭证及附件三页、刘善村2017年11月30日101-1的记账凭证及附件共十页、刘善村2018年4月30日5-1的记账凭证及附件共二十九页、刘善村2011年6月30日NO1005671的收据记账联、2012年5月30日NO1005672-1005674记账联四页、天坛山2011年6月30日第10号记账凭证及附件三页、天坛山2012年5月30日第12号记账凭证及附件五页等书证；证人霍小强、郭军奎、许文朝、成兵裕、曹补庆证言；被告人原某1供述。二、贪污事实2009年7月至2017年3月原某1任该村的城乡居民养老保险协办员，主要负责收取该村参保村民的养老保险费。2015年至2016年，被告人原某1利用该担任城乡居民养老保险协办员的职务便利，采用收取参保村民养老保险费后少交不交之手段，将81人次交纳的养老保险费23100元占为己有。赃款已追退。原判认定以上事实的证据有：阳城县城乡居民养老保险管理服务中心出具的关于阳城县城乡居民养老保险管理服务中心为全额拔款事业单位及原某12009年7月至2017年3月为润城镇上报的刘善村指定新农保协办员等内容的情况说明、2017年3月31日润城镇刘善村原某1补缴的刘善村部分村民养老保险26485元记账凭证及现金缴款单、阳城县城乡居民养老保险管理服务中心出具的社会保险费征收专用票据各两份、润城镇刘善村2015、2016年度未缴款个人缴费花名表及个人缴费补贴花名表、润城镇刘善村2009年至2016年养老保险少缴漏缴统计表、刘善村2015、2016、2017年城乡居民养老保险缴费花名表、2015年12月23日阳城县城乡居民养老保险管理服务中心劳务补贴记账凭证、2015年润城镇农保协办员经费补助发放花名表、阳城县城乡居民养老保险管理服务中心事业单位法人证书、阳城县财政局阳财字（2016）149号关于下达2016年村级管理费转移支付资金的通知文件、2016年发放原某1养老保险协管员工资凭证及附件、县纪委、县监察局初核方案、阳城县人力资源局和社会保障局润城镇劳动保障所出具的调查经过及情况说明、县纪委对原某1的谈话记录等书证；证人郭军奎、原向阳、杨育峰、吴丹丹、冯日祥的证言；被告人原某1的供述与辩解。原判认定本案的综合性证据还有：立案决定书、归案情况说明等。原判认为，被告人原某1身为农村基层组织人员，利用管理本村公共事务的职务便利，将集体财产221240元非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；利用协助阳城县城乡居民养老保险管理服务中心从事居民养老保险工作的职务便利，采取侵吞手段，将村民的养老保险款23100元非法占为已有，属有其他较重情节，其行为又构成贪污罪。应当数罪并罚。被告人原某1如实供述犯罪事实，属于坦白，依法可从轻处罚。被告人所贪污数额已全部退还，可酌情对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，经阳城县人民法院审判委员会讨论决定，判决：被告人原某1犯职务侵占罪判处有期徒刑一年三个月；犯贪污罪判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金十万元。上诉人原某1及其辩护人提出：1、原判适用法律错误，上诉人不够成贪污罪。上诉人贪污养老保险款23100元的事实发生在2015年至2016年期间，2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》穷尽式列举的“特定款物”不包括社会保险基金，2017年8月7日起施行的《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能适用第一条第二款第一项规定的批复》才规定社会保险基金属于“特定款物”，根据从旧兼从轻的原则，不能认定上诉人贪污的款项属于“特定款项”，不属于“其他较重情节”，上诉人贪污的金额未达到三万元的立案标准，上诉人不构成贪污罪。2、上诉人已补交退还贪污款项，受到了党纪政纪处分，不应再追究上诉人的刑事责任。3、上诉人具有如实供述、积极退赃、认罪悔罪等情节，且上诉人患有高血压，妻子已60多岁，还抚养了有精神病、身体残疾的叔叔，家庭情况困难，请求二审对上诉人减轻处罚，判处上诉人一年以下有期徒刑并缓期执行。上诉人原某1在二审期间没有向本院提交新的证据。经二审审理查明的事实与证据与一审查明的事实与证据一致，本院审查予以确认。本院认为，上诉人原某1身为农村基层组织人员，利用管理本村公共事务的职务便利，将村集体的财产221240元非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了集体财产的所有权，应以职务侵占罪追究其刑事责任；利用协助阳城县城乡居民养老保险管理服务中心从事居民养老保险管理工作的职务便利，侵吞代收的养老保险款项23100元，具有其他较重情节，其行为侵犯了公共财物的所有权和职务的廉洁性，应以贪污罪追究其刑事责任。上诉人原某1一人犯两罪，应两罪并罚。上诉人原某1具有坦白情节，依法可对其从轻处罚；能够退还全部贪污款项，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人原某1及其辩护人所提原判适用法律错误，上诉人不够成贪污罪的上诉、辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条第二款第一项对贪污特定款物的表述为“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”，在列举了九种类型的特定款物之后，又用了“等”的表述方式，而非穷尽式列举，养老等社会保险基金的性质、用途特殊，与《解释》列举的九类特定款具有实质相当性，贪污养老保险款项应认定为贪污特定款物。而且，《最高人民检察院关于贪污养老、医疗等社会保险基金能适用第一条第二款第一项规定的批复》（下称《批复》）规定贪污社会保险基金可以认定为《解释》规定的贪污特定款物，《批复》是进一步明确了《解释》规定的“特定款物”的范围，而没有扩大《解释》规定的“特定款物”的范围。故原判认定上诉人所贪污养老保险款项为《解释》规定的贪污特定款物，进而认定上诉人具有刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，构成贪污罪并无不当，上诉人及其辩护人所提原判适用法律错误，上诉人不构成贪污罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人原某1及其辩护人所提已补交退还贪污款项，受到了党纪政纪处分，不应再追究刑事责任的上诉、辩护意见，没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人原某1及其辩护人请求对上诉人减轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见，因原判根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度对上诉人所判处的刑罚无明显不当，且所提坦白、退赃等情节原判已予认定并据以对上诉人从轻处罚，二审不应重复考虑；所提家庭困难等情节作为减轻处罚并适用缓刑的理由没有法律依据，故上诉人及其辩护人请求对上诉人减轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人原某1犯职务侵占罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 霍敏翔审 判 员 王恩锁审 判 员  刘鹏 二〇一九年十一月七日法官助理 李亚刚书 记 员 张铃铃书记员张铃铃