广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2158号 上诉人(一审被告、反诉原告)：刘建君，女，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：熊潇敏、凌通，北京大成（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(一审原告、反诉被告)：广西财富颜海投资管理有限公司，住所地广西南宁市民族大道**铭湖经典******房。统一社会信用代码：91450100052740297A（1-1）。 法定代表人：陆炳林，执行董事。 委托诉讼代理人：梁鹏、廖富凌，广西华胜律师事务所律师。 上诉人刘建君因与被上诉人广西财富颜海投资管理有限公司（以下简称财富颜海公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘建君上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判认定案涉的《项目转让协议》无效。二、依法判决被上诉人向上诉人返还投资款100万元及资金占用费12万元（资金占用费计至投资款付清之日止），并驳回被上诉人的其他诉讼请求。三、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定涉案《项目转让协议》为合法有效合同错误。1、《项目转让协议》落款处“刘建君”签字及指印并非其本人签署和按捺，系他人恶意冒名签署，并非刘建君的真实意思表示。2、在签订《项目转让协议》之时，财富颜海公司并未签订《国有建设用地使用权出让合同》，亦未取得《不动产权证书》，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的强制性规定。3、《项目转让协议》第三条第2款以及第四条第1款的约定属于典型抽逃出资的行为，是国家法律严令禁止的，因此该合同条款应为无效，一审法院认为上诉人刘建君不遵守该无效条款是违约并依据该无效的协议条款作出判决实属不当。二、上诉人刘建君支付给被上诉人财富颜海公司的100万元系基于《股权转让协议书》而支付的项目投资款，并非基于《项目转让协议》而支付的订金，财富颜海公司应当予以返还。刘建君分两次向财富颜海公司指定的账户转入了200万元，该200万元均为刘建君投入项目的投资款，这两笔款项并未标注是支付《项目转让协议》所约定的“订金”，另外，财富颜海公司于2017年5月27日退还给刘建君的100万元也未作任何标注，且《项目转让协议》系无效合同，因此财富颜海公司主张未退还的100万元为《项目转让协议》的“订金”没有任何事实依据。涉案协议约定的是“订金”而非“定金”，不能适用定金罚则对上诉人刘建君的100万元投资款不予退还。三、被上诉人财富颜海公司以上诉人刘建君未履行与国土部门的土地出让合同为由，认定上诉人违约造成损失没有事实和法律依据。嘉林公司与玉林市国土资源局于2017年3月24日签订《国有建设用地使用权出让合同》，根据该合同第十条第（一）款约定，支付土地款的最后期限为2017年4月24日，然而，财富颜海公司主张《项目转让协议》解除时，支付土地款的期限尚未到期，系财富颜海公司单方违约而非刘建君违约，因此财富颜海公司向玉鑫公司交纳的逾期付款违约金，系财富颜海公司非法侵害刘建君股东权益从而造成刘建君无法履行付款义务导致的，应由财富颜海公司自行承担，不属于财富颜海公司主张的因刘建君违约造成的损失。四、一审法院判决《项目转让协议》已于2018年10月12日解除，严重违反《民事诉讼法》关于“不告不理”的基本原则。被上诉人财富颜海公司一审《起诉状》诉讼请求第一项为“请求确认原告与被告于2017年3月15日签订的《项目转让协议》已于2017年4月6日解除”，一审法院却作出了“《项目转让协议》已于2018年10月12日解除”的判决，明显超出了当事人的诉讼请求，违反了“不告不理”的基本原则，程序违法。因此，恳请二审法院依法查明本案事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人财富颜海公司辩称，一、本案双方系股权转让合同关系，双方签订的《项目转让协议》合法有效，且该合同系因刘建菊违约到直接出，应当由刘建君承担不利后果。首先本案《项目转让协议》并不是房地产转让合同，而是股权转让合同关系。其次，即使按照房地产转让至法律规定审查《项目转让协议》的法律效力，该合同亦应当有效。《项目转让协议》第三条第2款以及第四条第一款的约定并不属于抽逃出资行为，不构成刘建君所称的无效合同条款。二、本案财富颜海公司不予返还100万元订金具有合同及法律依据，且刘建君的违约行为已经给公司造成了超过129万元的经济损失，一审判决订金不予返还正确。《项目转让协议》第四条第一项系约定在双方合同的“违约责任”条款里，不违反任何法律规定，即使不适用定金罚则，财富颜海公司也有权不予返还该100万元。三、一审法院判决并未违反“不告不理”原则。一审法院仅仅是不认可财富颜海公司一审主张的合同解除时间而认为该合同解除的时间为2018年10月12日，一审法院并不违反不告不理原则。四、本案两份《股权转让协议书》系《项目转让协议》的从合同，自身不能独立存在，应当随着主合同的解除而解除，为了防止刘建君在本案诉讼之后，再度就两份从合同恶意提起诉讼，法院有必要确认三份合同的主从关系，以确认嘉林公司案涉股权属于财富颜海公司所有，确认两份从合同随主合同解除而解除。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人财富颜海公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令确认财富颜海公司与刘建君于2017年3月15日签订的《项目转让协议》已经于2017年4月6日解除，财富颜海公司因该协议过户给刘建君的广西嘉林房地产开发有限公司80%股权属于财富颜海公司所有，刘建君支付给财富颜海公司的100万元订金不予返还；二、判令确认财富颜海公司与刘建君于2017年3月15日、2017年3月16日签订的《股权转让协议书》已经于2017年4月6日解除；三、判令刘建君承担本案诉讼费用。 上诉人刘建君向一审法院提出的反诉请求：一、判令确认被反诉人提供的《项目转让协议》无效；二、判令被反诉人向反诉人返还投资款100万元及资金占用费12万元，直至付清为止；三、本诉及反诉诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定的事实：玉林市为了加快推进城市棚户区改造，出让坐落于玉林市大南路2号的玉林市化肥厂城市棚户区项目改造国有建设用地使用权。2016年，财富颜海公司与黄河公司以1.06亿元的价格竞拍得到该项目出让的82283.64平方米国有建设用地使用权，并向玉林市国土资源交易中心缴纳了首期2120万元的土地保证金。2017年1月3日，财富颜海公司组建成立嘉林公司承接该项目的建设，嘉林公司注册资本3500万元，当时股东为财富颜海公司占99%股权，黄河公司占1%股权。2017年3月15日，财富颜海公司（甲方）与刘建君（乙方）签订了《项目转让协议》，其中内容约定：二、转让条款1、甲方自愿将玉林市化肥厂城市棚户区改造项目整体转让给乙方，转让费为人民币300万元整；2、该项目土地出让价款壹亿陆佰万元全部由乙方向政府相关部门缴纳（甲方已缴纳的土地款以政府相关部门收据及转款凭证为准）承担。3、甲方组建新的项目开发公司（有限公司，该公司必须得到政府相关部门确认作为上述项目的开发主体），土地出让金交纳完毕土地证落户该新项目开发公司，本合同标的项目由该项目开发公司操作；4、甲乙双方经济往来，向政府缴纳土地款及与该项目有关的资金拨付，均由新公司独立完成。三、支付条款1、本协议签订当天，乙方交纳订金人民币壹佰万元整，甲方向乙方移交与该项目相关资料（包括：政府及相关部门文件及资料、有关该项目的政策、指示及会议记录，有关拆迁及资产处理意见等）。2、甲乙双方到工商局办理法人变更并将新的项目公司80%股权转让给乙方（或乙方指定的股东名下）．．．．．．四、违约条款1、本协议签订后，乙方在当日内不向甲方交纳订金，合同自动解除；乙方交纳订金后，协议自动生效；支付条款第2条中，如乙方不能在工商局批复打证（营业执照证书）当日将资金贰仟壹佰贰拾万注入项目公司账户的视为乙方违约，合同自动解除、订金不予返还．．．．．．。当日，刘建君通过银行转账100万元给财富颜海公司指定的收款人张峻嘉。 2017年3月15日、16日，财富颜海公司、刘建君分别签订了一份《股权转让协议书》。嘉林公司提交了2017年3月16日的《股权转让协议书》向玉林市工商局申请办理法定代表人及股东股权变更登记。2017年3月27日，玉林市工商行政管理局准予变更登记通知书，确认刘建君成为嘉林公司的股东、法定代表人以及管理人员。2017年4月5日嘉林公司取得新的营业执照。2017年4月10日刘建君通过李争军转账100万元到嘉林公司账户，2017年5月27日，嘉林公司退回100万元到李争军账户。 2017年4月13日，嘉林公司向玉林市工商行政管理局提起法定代表人及股东股权变更申请，并提供了2017年4月12日的《股东会决议》及两份《股权转让协议》用于变更登记，玉林市工商局于当日作出828号通知，确认嘉林公司的法定代表人由刘建君变更为黄天威，股东股权由财富颜海公司20%、刘建君80%，变更为财富颜海公司99%、黄天威1%。2018年5月，刘建君通过网络查询得知以上变更信息后，向法院提起行政诉讼。《股东会决议》及两份《股权转让协议》中刘建君的签名及捺印经过鉴定并非刘建君本人的签名捺印。该案玉林市中级人民法院二审判决确认玉林市工商行政管理局于2017年4月13日的变更登记行为违法，对828号通知不予撤销。 一审法院认为，关于涉案的《项目转让协议》是否刘建君与财富颜海公司签订的问题。刘建君对该协议虽提出不是其本人签署，但刘建君未提供相应证据证实，因此，该院确认该协议书系刘建君与财富颜海公司签订的。 一、关于财富颜海公司、刘建君签订的《项目转让协议》的效力问题。该院认为，财富颜海公司、刘建君双方签订的《项目转让协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因而有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。刘建君以财富颜海公司不具备房地产开发资质为由主张合同无效无法律依据，不予采信。 二、关于财富颜海公司、刘建君所签订的《项目转让协议》是否已经于2017年4月6日解除的问题。 1、项目转让协议第四条第1项约定的性质。该院认为，合同效力附条件是指当事人对合同效力的发生或者消灭施加限制，使其取决于将来的不确定性事实，附条件包括附生效条件和附解除条件。附解除条件的合同，自条件成就时失效。合同约定的解除条件则是指当事人在合同中约定了解除合同的条件，合同的解除条件成就时，解除权人可以依照法律规定的程序和方式解除合同。合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案项目转让协议第四条第1项约定，刘建君在协议签订当日内不交订金、刘建君不能在工商局批复打证（营业执照证书当日）将资金2120万元注入项目公司账户的视为刘建君违约。合同自动解除、订金不予返还。该条款实际上是约定了在刘建君出现违约的情形下，财富颜海公司享有的权利以及所产生的相应法律后果。该约定属于合同法第九十三条规定的合同的约定解除条件。 2、项目转让协议第四条第1项约定的合同解除条件是否已经成就。刘建君已按协议约定于签订协议当天支付了100万元订金给财富颜海公司。2017年4月5日嘉林公司取得新的营业执照。按协议约定，刘建君应于当天支付2120万元给嘉林公司，但刘建君却未支付，构成违约。本案项目转让协议第四条第1项约定的合同解除条件已经成就，财富颜海公司享有合同约定的解除权。 解除合同的效力。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方依照约定解除的条件主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，项目转让协议第四条第1项约定的合同解除条件已经满足，财富颜海公司因此享有合同约定的解除权，应向刘建君发出解除合同的通知，但财富颜海公司在提起本案诉讼前未向刘建君发出过解除合同的通知，财富颜海公司向该院起诉解除合同应视为向刘建君发出了解除合同的通知，2018年10月12日起诉状送达刘建君之日应视为合同解除之日。 三、关于2017年3月27日登记在刘建君名下的80%股权的权属问题。该院认为，2017年4月13日，玉林市工商行政管理局作出828号通知准予变更登记，即由财富颜海公司20%、刘建君80%，变更为财富颜海公司99%、黄天威1%。二审生效判决并未撤销该通知，该通知已生效。财富颜海公司再行主张其中80%股权属其所有已无必要。 四、关于2017年3月15日、2017年3月16日签订的《股权转让协议书》是否已经解除的问题。该院认为，双方签订协议书后，嘉林公司已向工商登记机关申请办理了法定代表人及股东股权变更登记，工商登记机关亦作出了变更登记通知，协议书的权利义务已经履行完毕。财富颜海公司主张该股权协议书已经于2017年4月6日解除与事实不符，依法不予确认。 五、关于刘建君主张财富颜海公司返还投资款100万元及资金占用费12万元的问题。对于刘建君所主张财富颜海公司返还的100万元是订金还是投资款。该院认为，双方签订项目转让协议时约定的是支付订金给财富颜海公司，2017年4月10日刘建君通过李争军账户所转的100万元是支付给嘉林公司，嘉林公司已于2017年5月27日退回100万元到李争军账户。因此，双方讼争的100万元是刘建君支付给财富颜海公司的订金，而非投资款。对于该款应否返还，由于双方已经在协议中约定，刘建君未在2017年4月5日嘉林公司取得新的营业执照当天支付2120万元给嘉林公司，即视为其违约，合同自动解除、订金不予返还。依据该约定，刘建君主张财富颜海公司返还支付的100万元证据不足，依法不予支持。 综上，本案项目转让协议第四条第1项约定的合同解除条件已经成就，财富颜海公司享有合同约定的解除权。合同于2018年10月12日解除。合同解除后，根据双方约定，财富颜海公司所收订金100万元亦不予退还。财富颜海公司主张合同解除时间是2017年4月6日不当，其主张不予返还订金符合双方的约定，未违反法律的相关规定，依法予以支持。刘建君主张合同无效、刘建君返还投资款100万元无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十六条之规定，判决：一、广西财富颜海投资管理有限公司与刘建君于2017年3月15日签订的《项目转让协议》已于2018年10月12日解除；二、刘建君支付给广西财富颜海投资管理有限公司的100万元订金不予返还；三、驳回广西财富颜海投资管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回刘建君的反诉请求。案件受理费30800元，反诉受理费7440元，合计38240元，由刘建君全部负担。 本案二审期间，双方当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一、案涉《项目转让协议》是否有效问题。案涉项目为城市棚户区改造项目，依据《项目转让协议》第二点第2条“甲方组建新的项目开发公司（有限公司，该公司必须得到政府相关部门确认作为上述项目的开发主体），土地出让金交纳完毕土地证落户该新项目开发公司、本合同标的项目由该项目开发公司操作”，可见，根据双方约定先成立项目开发公司，后项目开发公司通过交纳出让金的方式原始获得土地使用权，该土地使用权自始属于项目开发公司的资产，并未因《项目转让协议》而发生流转。因此，案涉《项目转让协议》并非土地使用权转让合同，其性质并非国有土地使用权转让合同，不应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》认定《项目转让协议书》的效力，故上诉人刘建君主张《项目转让协议》因违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定而无效依据不足。 二、关于一审法院判决《项目转让协议》于2018年10月12日解除是否违反法定程序问题。本案中，双方签订的《项目转让协议》中约定“如乙方不能在工商局批复打证（营业执照证书）当日将资金贰仟壹佰贰拾万注入项目公司账户的视为乙方违约，合同自动解除，订金不予返还”条款，而双方约定新成立的项目开发公司——广西嘉林房地产开发有限公司于2017年3月27日登记并领取营业执照。上诉人刘建君未在2017年3月27日将约定款项转入新成立的项目开发公司，已构成违约，被上诉人财富颜海公司依约享有合同解除权，但因解除合同的通知在2018年10月12日才到达上诉人刘建君，故一审法院判决《项目转让协议》于2018年10月12日解除并无不当。上诉人刘建君主张一审法院判决《项目转让协议》于2018年10月12日解除违反“不告不理”原则的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于订金问题。本案中，上诉人刘建君在签订案涉《项目转让协议》当天通过银行转账100万元给被上诉人财富颜海公司指定的收款人张峻嘉，结合转账的时间及数额，可以认定该100万元是《项目转让协议》中约定的“订金”。上诉人刘建君主张该笔款项是基于双方签订的《股权转让协议书》而支付的项目投资款，但该《股权转让协议书》中并未约定刘建君负有支付投资款的义务，故上诉人刘建君的该项主张不能成立。根据《项目转让协议》第三点第1条约定“本协议签订当天，乙方交纳订金人民币壹佰万元整”，结合该协议第四点第1条“如乙方不能在工商局批复打证（营业执照证书）当日将资金贰仟壹佰贰拾万注入项目公司账户的视为乙方违约，合同自动解除，订金不予返还”的约定，双方的真实意思表示符合《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“定金”的规定，属于双方当事人协议适用定金规则。但根据担保法第九十一条“定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，本案中，双方在协议中第三点第3条约定“项目转让费用叁佰万元整”，故案涉合同的标的应为300万元，其百分之二十为60万元，经比对，上诉人刘建君与被上诉人财富颜海公司在合同中约定的定金超出了合同标的额的百分之二十，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持”之规定，对于超过本案合同标的额百分之二十部分，应支持上诉人刘建君对该部分予以返还的请求，即被上诉人财富颜海公司应当返还40万元（100万元-60万元）给上诉人刘建君。一审法院认定100万元均适用定金罚则不当，本院依法予以纠正。 综上，上诉人刘建君的部分上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3428号民事判决第一、三、四项； 二、变更广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初3428号民事判决第二项为：被上诉人广西财富颜海投资管理有限公司返还订金400000元给上诉人刘建君。 本案一审案件受理费30800元、反诉受理费7440元，合计38240元；由上诉人刘建君负担35264元；由被上诉人广西财富颜海投资管理有限公司负担2976元；二审案件受理费38240元，由上诉人刘建君负担35264元，由被上诉人广西财富颜海投资管理有限公司负担2976元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  李雪英 审 判 员  陈明学 二〇一九年十一月十九日 法官助理  刘 念 书 记 员  葛 雁