河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4192号上诉人（原审被告）：郑永华，男，汉族，1957年7月15日生，住河南省驻马店市驿城区。上诉人（原审被告）：杨新宇，男，1991年10月2日生，汉族，住河南省平舆县。二上诉人委托诉讼代理人：张富华，河南公义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志安，男，1966年4月26日生，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：姜捷，女，1968年5月15日出生，住址同上。系张志安之妻。委托诉讼代理人：邹昊东，河南良策律师事务所律师。原审被告：张新民，男，1974年4月4日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。原审被告：张景兰，女，1961年3月5日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人郑永华、杨新宇因与被上诉人张志安及原审被告张新民、张景兰建设工程合同纠纷一案，不服确山县人民法院（2019）豫1725民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。郑永华、杨新宇的委托诉讼代理人张富华、张志安及其委托诉讼代理人邓婕、邹昊东到庭参加诉讼。张景兰、张新民经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑永华、杨新宇上诉请求：请求撤销确山县人民法院（2019）豫1725民初1583号民事判决，依法改判或将本案发回一审法院重新审理。事实和理由：1、一审法院未将驻马店市宏建房地产开发有限公司列为第三人，审判程序违法；2、双方签订的《劳务大清包合同》所涉及的工程项目没有办理合法的建设手续，且双方均无施工及劳务资质，应当为无效合同；3、一审法院在审理中对工程价款进行了鉴定，实际上推翻了66万元欠条的合法性；4、其举证的7张收条和借条，证明张志安已经收到35.6万元，一审判决未予扣除错误；5、张志安明知是违建项目确不撤离工地，由此造成的经济损失应当由张志安自行承担。张志安答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张志安向一审法院起诉请求：请求判令郑永华、杨新宇、张新民、张景兰支付工人工资及损失1471760元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月，郑永华、刘铁成、杨冰（杨新宇）、张新民签订合伙协议，共同投资承建确山盘龙镇董庄村啸瑶山庄（业主王海建）工程，2014年11月，由郑永华、刘铁成（甲方）出面与张志安（乙方）商定将劳务作业分包给张志安，开工时间约定为2014年11月15日，合同签订日期为2015年1月25日。双方签订的《劳务大清包合同（建设工程内部分包作业劳务合同书）》约定：劳务承包方式为包清工、包辅材、包机械，所有土木工程采用固定单价合同。工期为5个月。结算依据：基础和屋面另加一层以标准层面积计算为准，按照360元/平方米；变更的地下室除实际决算外另加一层以360元/平方米计算。主体封顶付总工程款的50％，砌墙完工后付总工程款的30％，粉刷完成后余款一次性付清。违约责任：因业主或甲方手续不齐造成工程停工，甲方支付乙方所有材料和工人实际损失费用。还对工期延误、事故处理等进行了约定。张志安从2014年12月从叶新民处租赁钢管、扣件等架材，从陈献民处购买模板，从确山恒茂建材销售部购买方木、横板等施工材料，联系许某承包清工进行施工。2015年4、5月份，工程因手续不全停工。因为施工款问题，建设方王海建、张志安和郑永华等人之间出现纠纷。至2015年12月，张志安得到工程款256000元。2016年2月6日的100000元领条，证人许某证明他知道打条的第二天实际给付了20000元。2016年11月29日，双方再次因工程款一事发生争执，最终郑永华向张志安出具了一张660000元的欠条。2017年3月27日，张志安向驻马店市驿城区法院提起诉讼，该案因管辖问题移送至确山县人民法院处理。2017年10月25日，郑永华、张新民、杨新宇、刘争、刘亚洲、张景兰起诉张志安，要求撤销660000元的欠条，2017年11月27日撤诉。2017年12月4日，郑永华起诉张志安，要求撤销660000元的欠条，2018年6月14日，经确山县人民法院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司鉴定，该公司出具造价鉴定意见书：确山盘龙镇啸瑶山庄劳务大清包费用工程造价为539978.03元。2018年9月5日，确山县人民法院作出（2017）豫1725民初3648号民事判决，认为郑永华出具欠条时不存在重大误解、受胁迫、处于危困状态等情形，工程造价鉴定意见对显失公平缺乏足够的证明力，判决驳回郑永华的诉讼请求。一审法院认为，本案《劳务大清包合同》为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。因涉案工程未按工期竣工，双方都造成了损失，从双方合同约定“因业主或甲方手续不全造成工程停工，甲方支付乙方所有材料和工人实际损失费用”，张志安的损失应由郑永华方赔偿。2016年11月29日郑永华向张志安出具的660000元的欠条，已经（2017）豫1725民初3648号民事判决确认，本案予以采信。张志安要求按照年利率6％支付逾期付款利息请求，因2016年11月29日郑永华无款可付，向张志安出具了欠条，该欠条属于无履行期限的债务，郑永华逾期付款，应承担违约责任。张志安请求支付逾期付款利息，也即是要求郑永华方承担逾期付款违约金，因此，可自张志安主张之日起，按照年利率6％支付逾期付款利息至款付清之日止。张志安的该项请求符合法律规定，予以支持。张志安在660000元之外另行主张2015年6月1日—2017年9月30日（明确的节点是本院主持拆除钢管模具的2017年10月26日）的损失问题，2015年6月1日以后，张志安没有继续施工，到2016年2月8日前，张志安共得到工程款276000元，2016年11月29日，郑永华向张志安出具660000元的欠条时，张志安索要的工程款已达936000元，参考评估的已完成工程大清包的费用539948.03元，一审法院认为，660000元的欠条虽然书写的是欠“工资”，但这里“工资”的含义不单单是工人工资，由于工程停工，还应包括剩余工程款、新增租赁费、新增看场地工人工资等费用。张志安主张2015年6月1日-2017年10月26日的损失费用中，2015年6月1日-2016年11月29日的损失已经包含在欠条中，因此对于张志安要求郑永华方支付2015年6月1日-2016年11月29日的损失，不予支持。2016年11月29日，郑永华向张志安出具的660000元的欠条之后，张志安并未撤离工地，关于2016年11月30日-2017年9月30日出现的损失问题（明确的节点是一审法院主持拆除钢管模具的2017年10月26日），钢管、扣件等租赁费用及看场地工人的工资一直持续发生，对张志安的该项损失，予以支持。张志安租赁钢管、扣件等的费用为441620元，看场地工人工资为33000元（3000元×11个月），合计474620元。张志安购买的方木、模板等，还可以在其他工程继续使用，并未因该工程不能继续施工给张志安造成损失，对该部分的损失，不予支持。双方合同约定：因业主或甲方手续不全造成工程停工，甲方支付乙方所有材料和工人实际损失费用。2016年11月29日，郑永华向张志安出具欠条后，双方均意识到工程已无法继续施工的情况下，双方应积极采取措施避免损失的进一步扩大，由于双方未能达成一致，导致损失进一步扩大，根据现有证据，不能证明郑永华此时向张志安提出解除合同，张志安仍未撤离工地，张志安是在2017年10月26日一审法院审理中对双方作出调解后才撤离工地的，对2016年11月29日以后扩大的损失，张志安承担30％的责任，郑永华承担70％的责任。因涉案工程系郑永华、张新民等四人合伙发包工程，依法应对合伙期间的债务承担连带清偿责任。现有证据不能证明刘铁成的遗产范围及刘铁成所负债务是否用于家庭生活，因此张景兰不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、郑永华、张新民、杨新宇于本判决生效之日起十日内支付张志安欠款660000元及利息（利息按照年利率6％自2017年9月5日计算至款付清之日止），郑永华、张新民、杨新宇对上述债务承担连带清偿责任；二、郑永华、张新民、杨新宇于本判决生效之日起十日内赔偿张志安损失费用330134元，郑永华、张新民、杨新宇对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张志安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18045元、财产保全费5000元，由张志安负担4344元，由郑永华、张新民、杨新宇负担18701元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点是：1、一审审判程序是否合法；2、一审判决郑永华等人向张志安支付660000元及利息，并赔偿损失330134元是否正确。关于争议焦点1，经查，驻马店市宏建房地产开发有限公司不是本案必要共同诉讼人，一审法院未通知其参加诉讼并无违法之处；关于争议焦点2，经查，因双方均无施工及劳务资质，案涉《劳务大清包合同》系无效合同，但660000元欠条系停工后，郑永华所书写，系双方对于工程款的确认，张志安据此提起诉讼要求支付工程款符合法律规定。此外，660000元欠条的效力已被生效判决所确认，且一审法院对案涉工程量的鉴定系是为了判断郑永华出具欠条时是否有显示公平现象，且一审判决亦认定660000元欠条包含有部分损失，故一审采信该欠条与案涉工程量的鉴定并不矛盾；关于郑永华提出的应当扣除欠条之前支付的365000元问题，张志安对此不予认可，称不应扣除，且其没有收到这么多款项。因365000元支付在前，欠条出具在后，郑永华应当提供证据证660000欠条中包含已经支付的365000元，但郑永华未提供证据证明，其应当承担举证不能的法律后果，一审判决未予扣除正确；现有证据不能证明郑永华在出具欠条之后，即通知张志安解除合同，张志安是在2017年10月26日确山县人民法院作出调解意见后才撤离工地，一审判决计算损失的时间系从2016年11月29日以后计算至2017年10月26日，并判决张志安自身亦承担30%的责任，处理结果正确。综上，郑永华、杨新宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18045元，由上诉人郑永华、杨新宇负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇一九年十一月二十二日书记员  夏 鹏书记员  张艺多