四川天府新区成都片区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0192民初2312号 原告：张彬，男，1985年6月18日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 被告：成都华阳新世纪广场经营管理有限公司，住所地四川省成都市天府新区。 法定代表人：余孝华，公司总经理。 委托诉讼代理人：王志强，男，1975年9月21日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区，系成都华阳新世纪广场经营管理有限公司工作人员。 被告：成都英英房地产开发有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳正西街13号。 法定代表人：林意，公司董事长。 委托诉讼代理人：张影，男，1973年3月27日出生，汉族，住四川省成都市天府新区，系成都英英房地产开发有限公司工作人员。 原告张彬与被告成都华阳新世纪广场经营管理有限公司（以下简称“新世纪公司”）、被告成都英英房地产开发有限公司（以下简称“英英公司”）合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张彬、被告新世纪公司的委托诉讼代理人王志强到庭参加诉讼，被告英英公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张彬向本院提出诉讼请求：1.判令新世纪公司赔偿张彬固定收益金38839.36元；2.判令新世纪公司向张彬支付2016年8月至合同终止日期拖欠的固定收益金的违约金7767.87元；3.判令英英公司在新世纪公司不能履行其支付固定收益金和违约金时，履行支付固定收益金和违约金的责任。庭审中，张彬变更第一诉讼请求为要求判令新世纪公司支付从2016年11月1日计算到2019年3月31日的固定收益金32352.4元。事实和理由：张彬于2013年10月18日与新世纪公司、英英公司签订了商品房委托经营合同，张彬将自有新世纪广场X层X号商品房委托新世纪公司经营，合同约定委托经营期限于2014年2月13日起，止于2019年3月31日，新世纪公司于每个季度第一月的9日一次性支付给张彬固定收益金，季度固定收益金为3641.19元。按合同约定逾期90日未支付的，新世纪公司应按委托剩余年限收益总额的20%向张彬支付违约金。新世纪公司自2014年2月违约，未支付到期收益金。经张彬催收，新世纪公司至今仍未支付所欠收益金，英英公司也未承担其担保方的责任。二被告的行为严重损害了张彬的合法权益,故请求法院依法判决。 新世纪公司辩称，认可欠付张彬的固定收益金的时间计算到2019年3月31日，自2016年11月1日开始计算，共计欠付固定收益金32352.4元；认为张彬主张的违约金过高，请求按照实际损失计算，且应当依法调低；英英公司为一般担保，只对合同约定的固定收益金承担担保责任，对违约金不进行担保。 本院经审理认定事实如下：张彬于2013年10月18日与新世纪公司和英英公司签订《“新世纪广场”商品房委托经营合同》，约定：张彬将其拥有的新世纪广场X层X号商品房委托新世纪公司经营，张彬所供房屋实际成交总金额为161831元，年收益按此成交总金额的9%支付，期限从2014年2月13日起，止于2019年3月31日；新世纪公司每季度支付一次季度收益，于每季度结算周期前10日内（遇节假日顺延）支付；每逾期30日未支付当期应付收益，新世纪公司应按当期收益的千分之二向张彬支付违约金；逾期90日未支付的，按委托剩余年限收益总额20%支付违约金；英英公司在委托期内为张彬获得合同约定的收益提供担保，在新世纪公司不能按约定收益支付张彬时，由英英公司补足收益支付给张彬。 合同签订后，张彬按约履行了义务。新世纪公司支付了2018年7月31日以前的收益，之后所欠到期收益至今未支付，被告英英公司也未履行担保义务补足原告到期收益。 庭审中，张彬、新世纪公司均认可固定收益金计算截止至2016年10月31日，张彬同意将新世纪公司延后支付的租金直接递补到前面当付未付月份的收益计算。 认定上述事实有双方当事人的一致陈述、张彬身份信息、被告企业工商信息、《“新世纪广场”商品房委托经营合同》、存折等证据在卷佐证。 本院认为，关于固定收益金。原、被告签订的《“新世纪广场”商品房委托经营合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中张彬按约履行其义务后，新世纪公司未按约向张彬支付到期收益。因张彬同意将新世纪公司延后支付的租金直接冲抵前面当付未付月份的收益，并当庭自认2016年11月份之前的固定收益金已经结清，故新世纪公司尚欠付从2016年11月1日起至2019年3月31日的固定收益金32352.4元。因庭审过程中，新世纪公司自认欠付张彬从2016年11月1日至2019年3月31日的固定收益金共计32352.4元，故本院依法确认截至到2019年3月31日的固定收益金为32352.4元。 关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，新世纪公司未履行合同义务，应当承担支付违约金的违约责任。违约金以弥补损失为主，惩罚性为辅。本案中张彬的损失为固定收益金的资金占用利息，张彬主张的违约金7767.87元明显过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本院对新世纪公司要求降低违约金的请求予以支持。结合本案实际，张彬认可从2016年11月起算违约金，但根据合同中于每季度结算周期前10日内支付固定收益金的约定，故本院确认，新世纪公司应当向张彬支付截至到2019年3月31日的到期未付收益的违约金，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的130%计算：以3346.8元为基数从2016年11月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年2月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年5月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年8月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年11月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年2月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年5月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年8月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年11月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以2231.2元为基数从2019年2月11日起计算至本判决书确定的给付之日止。 关于担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，本案中被告英英公司提供的是一般保证，且保证责任的范围明确约定为补足收益支付原告。故本院对被告英英公司主张的在委托经营合同中系一般保证，对原告主张的违约金不承担保证责任的意见予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下： 一、成都华阳新世纪广场经营管理有限公司于本判决生效后十五日内向张彬支付截止到2019年3月31日的固定收益金32352.4元； 二、成都华阳新世纪广场经营管理有限公司于本判决生效后十五日内向张彬支付截止到2019年3月31日的到期未付收益的违约金，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率的130%计算：以3346.8元为基数从2016年11月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年2月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年5月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年8月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2017年11月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年2月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年5月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年8月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以3346.8元为基数从2018年11月11日起计算至本判决书确定的给付之日止；以2231.2元为基数从2019年2月11日起计算至本判决书确定的给付之日止； 三、成都英英房地产开发有限公司对成都华阳新世纪广场经营管理有限公司的上述第一项义务，在成都华阳新世纪广场经营管理有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行时承担给付责任； 四、驳回张彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费483元，由成都华阳新世纪广场经营管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 郭海平 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 杭 赢 书 记 员 何梦婷