广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0606刑初1252号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人王建波，男，1977年12月11日出生，汉族，高中文化，佛山市顺德区明基节能设备有限公司员工，户籍地山东省青岛市城阳区。因本案于2018年8月29日被羁押，2018年8月30日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人洪树涌，广东广信君达律师事务所律师。辩护人陈俊先，广东广信君达律师事务所律师。被告人张文才，男，1976年11月11日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地四川省泸县。因本案于2018年10月16日被刑事拘留，2018年11月19日被逮捕。经本院决定，于2019年9月20日对其取保候审。辩护人邱运忠，广东容桂律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]1155号起诉书指控被告人王建波犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，指控被告人张文才犯诈骗罪，于2019年5月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关以需要补充侦查为由，于2019年8月16日建议本案延期审理，又于2019年9月6日建议本案恢复审理，本院均予以准许。佛山市顺德区人民检察院指派检察员梁毅华，代理检察员陈淑莊、梁士强出庭支持公诉。被告人王建波及其辩护人洪树涌、陈俊先，被告人张文才及其辩护人邱运忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称：一、诈骗罪的犯罪事实2015年，被告人王建波进入佛山市顺德区明某节能设备有限公司（下称明某公司），负责销售管理，主要业务是联系订单，由供货商制造产品后提供给订货商，从中赚取差价。2017年6月中旬，被告人王建波向明某公司经营者黄某虚构了佛山市顺德海某智能电子有限公司（下称海某公司）的供货订单，由被告人张文才向佰某不锈钢加工店（下称佰某加工）经营者林某佯称订货，并制作了一份订货合同，骗得林某的银行账户后告知林某合同不再履行。此后至2018年4月，黄某按照王建波的要求将货款共人民币273000元（以下币种相同）陆续转账到林某的账户内。林某收到货款后，按照张文才的要求，扣除与张文才的正常业务货款后，将剩余货款共212900元以现金和转账的方式支付给张文才及王建波控制的账户。破案后，赃款未能起回。二、对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实2015年12月，为更方便取得海某公司的工程项目，从中获取利益，被告人王建波与涉案人员陈某（系海某公司的设备处负责人，具有对招投标工作的管理职权）、黄某经协商，约定如明某公司中标海某公司的工程项目，三人按照比例分成利润。后陈某以妻子崔某的名义，与王建波、黄某签订了合作协议，约定的利润分成比例为陈某50%、黄某25%、王建波25%。2016年6月份，明某公司中标海某公司的涂料粉刷和风筒清理项目，该项目的利润额为72282.67元。后陈某、黄某、被告人王建波按照约定分配利润，王建波得17888.5元，黄某得18070.67元，陈某得36323.5元。2016年年底，明某公司中标海某公司的视频监控项目，该项目的利润额为54304元。后陈某、黄某、被告人王建波按照约定分配利润，王建波得13576元，黄某得13576元，陈某得27152元。公诉机关提交了下列证据予以证明：被告人王建波、张文才的供述和辩解；黄某等人的陈述；证人林某等人的证言；物证；书证；辨认笔录；视听资料等。公诉机关据此认为，被告人王建波以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物273000元，数额巨大；为谋取不正当利益，给予公司、企业工作人员财物63475.5元，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。被告人张文才以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物273000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人王建波在庭审前期否认公诉机关指控的两项犯罪，后期提出如下意见：一、关于公诉机关指控其犯诈骗罪，对指控的主要犯罪事实无异议，对张文才说收到的款项全部给其无异议，辩称：1.全部涉案款项的具体数额不记得，但没有指控这么多；2.张文才做了3台周转车每台80**元，还给佛山市东某公司做了2台周转车共26000多元，做这些周转车黄某知情，费用应从犯罪数额中扣除；3.应认定为职务侵占罪。二、关于公诉机关指控其犯对非国家工作人员行贿罪，对指控的犯罪事实和罪名无异议，辩称：应认定为单位犯罪。被告人王建波的辩护人提出如下辩护意见：一、关于公诉机关指控王建波犯诈骗罪：1.事实不清、证据不足：王建波与黄某等人签订了《合作协议》，王建波有权依照协议要求分配利润、报销费用，但王建波要求黄某分红遭到拒绝，因此其没有非法占有他人财产的目的；明某公司本是海某公司的供应商之一，王建波没有虚构明某公司与海某公司合作的前提，王建波也没有虚构明某公司与海某公司的合作周转车项目的事实；明某公司与林某的订货合同也是为了准备履行与海某公司的周转车项目，故订货合同不是虚构的；2.应认定为职务侵占罪，因为黄某是基于职权处分公司财产，王建波是基于职权占有公司财产。二、关于公诉机关指控王建波犯对非国家工作人员行贿罪：1.无法证明陈某收取的是谁的行贿款，故本案事实不清、证据不足；2.应认定为单位犯罪，因为王建波代表明某公司行贿，利益也归明某公司；3.本案未达到单位犯罪的立案标准。三、关于王建波的从宽处罚情节：1.无犯罪前科；2.向黄某退赔，取得谅解；3.其与黄某是生意合作关系，其行为社会危害性小。综上，建议判决王建波无罪。被告人王建波的辩护人提交黄某于2019年5月29日出具的收据、谅解书作为证据，主要内容：就王建波等涉嫌诈骗一案，黄某收到王建波亲属代为退还170000元。黄某愿意谅解王建波，建议对其从宽处罚。被告人张文才提出如下意见：关于公诉机关指控其犯诈骗罪，对指控的主要犯罪事实无异议，构成何种罪名由辩护人发表意见，辩称：订货合同是王建波制作的，然后由其拿给林某。被告人张文才的辩护人对公诉机关指控张文才犯诈骗罪无异议，提出如下辩护意见：一、关于指控的犯罪事实：1.犯罪数额应扣除已制作的2台单价为2150元周转车的价值；2.张文才通过林某扣除的货款得到利润是55600元。二、关于张文才的从宽处罚情节：1.主动投案，归案后如实供述其罪行，构成自首；2.向黄某退赔，取得谅解；3.在案件中起次要或辅助作用，是从犯；4.没有犯罪前科。综上，建议对其判处有期徒刑一年并适用缓刑。被告人张文才的辩护人提交黄某于2019年6月3日出具的谅解书作为证据，主要内容：就王建波、张文才等涉嫌诈骗一案，黄某收到张文才亲属代为退还30000元。黄某愿意谅解张文才，建议对其从宽处罚。经审理查明：（一）职务侵占罪的犯罪事实2015年底，被告人王建波进入佛山市顺德区明某节能设备有限公司（下称明某公司）工作，负责公司业务经营，包括联系订单，找供应商制造产品后提供给订货商。2017年6月中旬，王建波向某公司法定代表人黄某虚构了佛山市顺德海某智能电子有限公司（下称海某公司）的周转车订单，并安排被告人张文才向佰某不锈钢工程部经营者林某佯称订货。王建波制作了明某公司与佰某不锈钢工程部的合同书，让张文才交给林某签名并提供收款账号。林某制作了2台样品车后，张文才告知林某合同不再履行。此后至2018年4月，王建波多次以海某公司需要供货为由让黄某将货款共273000元转到林某账户。林某收到货款后，扣除其与张文才之间的工程款，按张文才的要求将剩余款项通过现金或转账给张文才及王建波控制的账户，张文才收到款项后亦通过上述方式给王建波，货款还剩200元在林某账户。案发后，被告人王建波的亲属代为退还170000元给黄某，被告人张文才的家属代为退还30000元给黄某，黄某愿意谅解二被告人。2018年8月29日18时许，被告人王建波和黄某到佛山市顺德区公安局容桂派出所。2018年10月16日15时许，被告人张文才自行到容桂派出所。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1.到案经过，证实：2018年8月29日18时许，黄某、被告人王建波到佛山市顺德区公安局容桂派出所接受问话。2018年10月16日15时许，被告人张文才自行到容桂派出所反映情况。2.户籍证明，证实：被告人王建波、张文才的基本身份情况。3.被害单位明某公司的法定代表人黄某的陈述及辨认笔录：2015年底，因我家中有事，朋友介绍王建波（已辨认）帮我打理明某公司。我和王建波等人协议约定以我公司为平台接工程项目，我和王建波各占25%，有过几次利润分成。王建波不收工资，收利润分成，日常生活费由公司出资。2017年初，王建波催过我几次分利润，我说要扣除日常费用才分利润，扣除了也没多少利润，我就要求他把工程款收回后再分利润，我们争吵，后来他在业务费上拿发票给我报销，我认为有些项目乱开的，就要他不要乱开。平时王建波报销业务费用，我通过手机银行转账到王建波提供的他阿姨王某1的账户（尾数9495）及他父亲王某2的账户（尾数8311），因为王建波称自己不能在银行开账户。我认识张文才，他是王建波找来做我公司承接的工程项目的。我公司一直供货给海某公司，而王建波负责找供应商供货。2017年6月15日，王建波找到佰某不锈钢公司作为供应商，订购20个周转车等并签合同。按合同规定，我在2017年6月19日通过我中国银行账户转账到佰某不锈钢公司的联系人林某的农行账户。之后，王建波多次口头告知我海某公司需要防静电胶板、固化架、工装车等，让我打款给林某。我一共转账27.3万元给林某。至2018年6月底，我见海某公司从去年开始就没给我货款，我到海某公司询问情况，海某公司称只在去年收到样板车2台，没有收到其他货。我意识到被骗，去找林某，他不透露信息，叫我问王建波。王建波称已将全部货送去海某公司，给了我5张送货单和2张合同书。经我查证，送货单上收货单位一栏所签的“将某平”是冒签的。我再去质问王建波，他微信发了一份借款协议给我，内容是明某公司因资金周转困难向王建波借款80万元。这个借款协议是王建波伪造的，王建波根本没有钱借给公司，我公司亦无资金困难，协议上没有我签名，只盖了公司公章，公章平时我保管，但不知他何时拿公章盖的。2016年3至4月，我公司与海某公司签订项目合同时，王建波曾使用过我公司的公章。相关书证材料：（1）合作协议，主要内容：黄某、王建波、“崔某”以明某公司为合作平台；合作方式为利润按“崔某”50%、黄某25%、王建波25%；期限为2015年12月20日至2016年3月21日；费用为黄某提供王建波日常招待住宿费用，超出费用预算由三人协商解决，合作期间产生的工程费以黄某为主，王建波辅助；业务分配为黄某负责公司财务、内勤管理，王建波负责公司营业、业务开拓、市场发展，“崔某”负责协助王建波提供业务平台；利润分配为收回资金后按占股比例抛弃费用后分配，资金到位必须分配，不得拖延；保密约定为三人来自社会不同岗位，必须严守三方身份、工作及不利于三方的保密事项；落款时间为2015年12月20日。（2）黄某的中国银行账户信息（尾数0172）及交易流水，主要内容：该账户向林某的农行账户（尾数70×××78）共计转账27.3万元，分别是2017年6月19日39900元，附言周转车预付款；2017年8月12日30000元，附言工装车款；2017年9月23日10000元，附言防静电胶板预付款；2017年10月20日10000元；2017年11月6日50000元，附言固化架货款；2017年11月7日3100元，附言固化架货款；2017年11月25日30000元，附言防静电胶板款；2017年12月5日40000元，附言防静电胶板款；2018年2月8日20000元，附言旧车改造预付款；2018年3月19日10000元，附言预付款工装车；2018年4月17日30000元，附言维修工装车款。（3）提取清单、从黄某手机提取的黄某与王建波的微信聊天记录，主要内容：2017年6月至12月期间，王建波给黄某发合同书，称“周转车样品做的很好”，期间多次问黄某是否已给林老板转款。2018年6月，王建波将借款协议、合作协议发给黄某，称“欠我的给我还钱”，其中该份合作协议落款时间为2016年3月22日，与落款时间为2015年12月20日的合作协议主要内容基本一致，并在协议中约定原2015年12月20日合作协议作废，但“崔某”的名字处被遮盖，合作期限改为2015年12月20日至合作结束，费用改为黄某垫付工程费。（4）合同书2份，第1份主要内容：佛山市明某节能设备有限公司向佛山市佰某不锈钢工程有限公司订货周转车20个，单价2150元，固化架40个，单价2250元，合计133000元，交货地点顺德容桂华口海某智能电子，付款方式预付定金30%人民币39900元，交货后付清货款，2017年6月15日，盖“佛山市顺德区明某节能设备有限公司”公章，盖“佰某不锈钢铝合金工程部”公章并写有“林某”签名。第2份主要内容：佛山市明某节能设备有限公司向佛山市佰某不锈钢工程有限公司订货周转车（旧）121个，单价1100元，周转车（新）6个，单价1950元，合计144800元，交货地点顺德容桂华口海某智能电子，付款方式预付定金30%人民币43440元，交货后付清货款，2017年12月31日，盖“佰某不锈钢铝合金工程部”公章。第2份合同书没有盖“佛山市顺德区明某节能设备有限公司”公章。两份合同书中明某公司的联系人为“王某波”，电话为189××******（经查为王建波使用的号码）。（5）送货单5张，主要内容：时间为2017年6月23日至2018年3月23日期间，收货单位智能电子，名称及规格包括周转车、固化架等，收货单位及经手人“将某平”，送货单位及经手人“谭某”。（6）借款协议，主要内容：佛山市顺德区明某节能设备有限公司因资金周转困难，特向王建波借款人民币捌拾万元整（800000.00元），法人黄某，借款单位佛山市顺德区明某节能设备有限公司，2016年5月15日，盖“佛山市顺德区明某节能设备有限公司”公章。协议无“黄某”签名。（7）银行电子回单，主要内容：时间为2017年、2018年部分日期，黄某通过其中国银行账户（尾数0172）转账给王某1的账户（尾数9495）及王某2的账户（尾数8311）的情况，附言有预付奖金、备用金、货款等。（8）费用报销单，主要内容：时间为2016年、2017年部分日期，摘要有招待费、电话费、物业费、交通费、周转车等费用金额，制表王建波。4.证人林某的证言及辨认笔录：我的店名叫佰某不锈钢工程部，工商注册名称是山某不锈钢加工店，只有一个公章全称“顺德区容桂山某不锈钢加工店”。2017年6月，张文才（已辨认）到我店要求做2部防静电小车样版，我报价每台约2000元。做好后，张文才叫我送去海某电子厂内。过几天张文才拿一份合同书给我签名并要我提供银行账户收货款。我没有注意合同内容，只知道要生产几十台防静电小车，我签名并留了我的农行账号。我签合同时没有留意上面是否有公章，但合同书上所盖的“佰某不锈钢铝合金工程部”的公章不是我店的公章。十来天后，我问张文才是否做那些小车，张文才说先给我订金再做。之后我收到黄某账户转入的款项，张文才说扣掉他欠我的货款，剩余的钱交还给他。之后张文才一直有订单找我做，但那些产品很多都不是给海某公司的。不定时有钱转入我账户，每次转入后一至二天内，张文才就会打电话说将那些钱扣除我的货款后退还给他。我曾经问张文才，海某公司的产品不用我做为何还要打款给我，张文才说产品已叫其他人做。当时我以为张文才用我账户收货款，然后将钱提出找其他人做。2018年6月中旬，一女子自称海某公司的人员，问我向海某公司做了多少防静电小车并叫我去海某公司对数。我将情况告知张文才，张文才说，如该女子再打电话，叫对方跟王总对数。过段时间我手机收到陌生人短信，内容大概是我同王建波合伙骗了他公司几十万元。我将情况告诉张文才，张文才告诉我，转账给我的是明某公司，该公司收到海某公司的货款后，拖欠王总的钱、员工工资及供应商的货款（包括张文才），打入我账号的钱虽是明某公司的，但属于王总和他，王总想拿回拖欠的钱，张文才帮王总编造了海某公司的项目，利用我银行账户收明某公司的钱。我不想牵连在内，要求张文才找王总撇清关系，开具证明。后来张文才通过微信向我发了一份证明，说是王总转交给我的，内容是明某公司因欠王建波的借款，明某公司以工程款的名义转入林某账户人民币26.3万元，此笔款项作为明某公司偿还王建波的借款与林某无关。过几天，张文才到我店内订做产品，我就再提起这事，并用手机拍下谈话过程。约一周后，一个自称王总（经辨认为王建波）的人约我谈这事，他说明某公司欠他钱，并向我出示了明某公司的借款协议书。黄某共转入我账户约27.3万元，我通过现金或转账给张文才、王某2、赵某账户共21.29万元，余下钱扣除张文才欠我的工程款5.99万元，还有200元在我银行账号内。王某2和赵某的银行账号是张文才提供给我叫我转的。由于当时张文才说每次打入的钱都会先扣除我的其它工程货款，所以我没有理会他的做法，剩余的钱我全部退还给他。我和张文才的工程没有签订单或合同收据，我只用笔记本记账。相关书证材料及视频：（1）林某指认，2017年6月15日其签名的合同书，王建波给其出示的借款协议，其农行卡（尾数70×××78）。（2）银行取款、转账业务单，林某的农行账户信息（尾数70×××78）及交易流水，主要内容：该账户于2017年8月至2018年4月收到黄某账户（尾数0172）的转账情况；该账户于2017年6月20日取款并转支29900元，该账户转账给王某2账户（尾数8311）2017年8月17日30000元、2017年11月7日23000元；该账户向张文才账户（尾数3575）共计转账10万元，分别是2017年11月29日10000元、2017年12月6日40000元、2018年2月11日20000元、2018年4月20日30000元；该账户向赵某账户（尾数9310）2017年11月7日转账30000元。（3）林某店铺的公章“顺德区容桂山某不锈钢加工店”。（4）工程项目登记页面，主要内容：林某与张文才之间工程项目的登记情况。（5）提取笔录、从林某手机提取的其与张文才对话的视频，主要内容：林某说姓黄的找过他，担心受到牵连。张文才说不要理那女的，他们是和王总一伙，王总帮姓黄的女人三年，只收了5万，是故意整她，王总已经做了很多表盖好章，打官司也不怕，转钱的事不会涉及到林某，林某转的钱最后是转给王总的，让林某不用担心。（6）提取清单、从林某手机提取的林某与张文才的微信聊天记录，主要内容：2018年6月23日，张文才发给林某一份证明，内容是明某公司因欠王建波的借款，明某公司以工程款的名义转入林某账户人民币26.3万元，此笔款项作为明某公司偿还王建波的借款与林某无关，落款为明某公司并盖有公章，时间为2018年5月10日。5.证人梁某的证言及辨认笔录：我是海某公司员工，于2018年4月、5月份接手海某公司设备项目负责人，2017年1月前陈某是负责人，后陈某被调往青岛公司总部。2017年10月左右，海某公司与明某公司业务员王建波（已辨认）洽谈工装车项目，后王建波提供了1台工装车样板给我公司，我公司检验后让王建波拿回去修改，12月王建波再提供2台修改后的工装车给我们检验。2018年1月，公司检验完再联系王建波，王建波称他们公司不再做工装车项目。因此工装车项目没有签订合同或订货。我们收的这2台工装车因为只是样板，没有签收单。2018年6月底，明某公司的黄某来我公司咨询项目情况并出具单据，我们看过，但收货单据上的名字“将某平”不是我公司人员蒋某，笔迹也不同。明某公司也没有向我公司提供过工装车维修服务。6.被告人张文才的供述和辩解及辨认笔录：王建波（已辨认）是明某公司的老板，我负责该公司一些工程维修工作。2017年5月，明某公司老板黄某要给海某公司做一批周转车，我向王建波介绍了林某。王建波拿了一份合同给我，内容大致是制造周转车多少台、多少钱，按王建波交代，我交给林某并叫林某签名及写下银行账号。后林某说工程款已到账，问我是否开工。我问王建波，王建波说工程给别人做，叫我把钱转给他。他提供了王某2的账号给我，我就转发给林某，林某把钱转到该账号。后来王建波说以后有钱进来就把钱转给他。总之林某通过转账和现金给我的钱，我都给了王建波。王某2、王某1、赵某、倪某的账户均由王建波提供。我与林某有工程合作，有时我欠他工程款，有时他欠我工程款，我记不起现在欠他多少，我们工程款结账没有单据或其他书面材料，我们用笔记本记载工程款的情况，笔记本在林某处。黄某转给林某的钱，他会扣除我欠的工程款再给我。林某扣了1、2万（当庭称3、4万，具体记不清）工程款后，我补上了这些钱给王建波。2018年6月，黄某找林某说骗了她的钱，林某问我转到他账户的钱怎么回事。林某说钱来历不明，让我叫王建波出份证明给他，王建波就把一份写有明某公司欠王建波借款26.3万元与林某无关的证明给我看，叫我拍照发给林某。王建波说他和黄某是合伙关系，来了几年，黄某只给了2、3万元，还不够伙食费，所以他以周转车的名义向黄某要钱。相关书证材料：（1）张文才的农行账户信息（尾数3575）及交易流水，主要内容：该账户2017年11月至2018年4月收到林某账户（尾数0378）共计转账10万元。该账户向王某1账户（尾数9495）2017年12月15日转账20000元；该账户向倪某账户（尾数7700）转账2018年2月10日60000元、2018年3月22日10000元。（2）张文才指认，王建波交给其并由其拿给林某签名的2017年6月15日合同书，王建波给其拍照后发给林某的证明，其与林某的微信聊天记录。7.被告人王建波的供述和辩解：我于2015年底加入明某公司工作，公司老板是黄某。我们签订了合作合同，我在公司负责日常管理及销售管理，黄某负责出资，陈某负责在海某公司将业务给明某公司，利润我和黄某各占25%，陈某占50%，合同中陈某用他老婆崔某的名字签订。我在明某公司没有工资，只有利润分配。由于公司账目不清，我们三方的利益分配到现在也搞不清。明某公司没有向我借钱。明某公司日常运作是我接到海某公司订单后，发给黄某，她同意后，我起草并代签合同。签合同后，海某公司先支付30%的工程款，我按合同要求进行工程运作，工程完成收余款。有时较急的则由黄某先支付货款叫人做产品交给海某公司，海某公司验收后再支付给黄某。海某公司工程款直接给黄某。我一般找张文才的工程队做项目。工程队的合同也是我帮黄某代签。林某是公司的供应商之一，我不直接对林某，都是通过张文才交办。我会通知黄某由谁承接项目，黄某会将工程款直接支付给张文才或林某。王某2是我父亲。我有使用王某2的账户与黄某进行公司费用报销。189××××****是我使用的号码，我两个微信，昵称分别为秋某、向日葵，黄某微信昵称圆本。侦查阶段，王建波辩称2017年至2018年期间，承接过海某公司周转车的工程项目，当时找了杨某强的工程队做，只做了样板，海某公司没有通过验收所以没有做；辩称不清楚谁与林某签订了合同书，后又称微信聊天中有该合同书可能是用来开发票做账；辩称不清楚是否提供送货单给黄某，送货单上写的智能电子是海某公司智能电子厂，但不清楚上面签名的人员；辩称不清楚王某2账户与林某账户为何有转账，后又称是开发票走账；否认发了借款协议给黄某，后又称是他人找黄某要钱，黄某让其做的借款协议；否认2017年6月至2018年6月找林某作为供应商制造周转车等供应给海某公司，后又称可能是黄某开发票做账；否认与张文才合谋骗黄某钱财；辩称这几年收到十几万左右的利润分配，2015年底进入公司时，黄某给其一张中国银行卡（尾数7357）并告知密码，黄某将利润分成转入卡内其自行取款。审查起诉阶段，王建波又辩称，一切都是黄某安排的，其没有承接海某公司的周转车项目，也没有接触过林某，是黄某找林某做的，不清楚谁做的合同，黄某把合同给其，其在微信上发给黄某；合伙人陈某调去青岛了，为了让陈某知道有海某公司这个工程，黄某让其假装在微信上帮林某追债，微信记录再给陈某看；微信上发给黄某的借款协议，是黄某自己做的，黄某欠别人钱，所以让其假装在微信上向她追债，她再给别人看证明自己没钱还；合作期间没有收到利润分成，黄某给的中国银行卡是黄某给其支付公司业务费的；林某转账给王某2是黄某安排的，这些钱其作为公司支出费用由其处理。相关书证材料：王建波指认借款协议、2017年6月15日合同书、送货单5张、其与黄某的微信聊天记录。8.搜查笔录、扣押、移交物品清单，物证照片，证实：公安机关从被告人张文才处起获手机1台（粉红色三星牌）；从被告人王建波处起获银行卡3张，王建波指认为王某1的青岛农商行卡（尾数9495），王某2的中国银行卡（尾数8311），黄某的中国银行卡（尾数7357）。9.情况说明，证实：被告人张文才拒绝提供手机开机密码，未能提取其微信记录。10.王某2的中国银行账户信息（尾数8311）及交易流水、王某1的青岛农商行账户信息（尾数9495）及交易流水、黄某的中国银行账户信息（尾数7357）及交易流水，主要内容：上述账户的相关转账情况。其中王某1账户（尾数9495）与赵某账户（尾数9310）有多次转账往来。上述事实还有辩护人提供并经庭审质证的收据、谅解书予以证实。（二）对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实2015年12月，为更方便取得海某公司的工程项目，从中获取利益，被告人王建波、黄某与陈某（时任海某公司的设备处负责人，具有对招投标工作的管理职权）经协商，约定如明某公司中标海某公司的工程项目，三人按照比例分成利润。后陈某以妻子崔某的名义，与王建波、黄某签订《合作协议》，约定利润分成比例为陈某50%、黄某25%、王建波25%。2016年6月份，明某公司中标海某公司的涂料粉刷和风筒清理项目，后被告人王建波、黄某、陈某按约定分配利润，通过黄某、王建波的连续转账，分给陈某36323.5元。2016年年底，明某公司中标海某公司的视频监控项目，被告人王建波、黄某、陈某按约定分配利润，通过黄某、王建波的连续转账，分给陈某27152元。上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：公诉机关提供的被告人王建波的供述和辩解，证人程某、陈某、黄某的证言，辨认、指认笔录，营业执照，报案信、举报信、授权书，劳动合同、职工登记表、工资记录，字迹鉴定意见书，情况说明，银行账户信息及交易流水，合作协议，海某工程项目资料等；还有本院调取的陈某的刑事判决书。关于公诉机关指控的第一项犯罪的数额认定问题。根据被害单位代表黄某的陈述、证人林某的证言、被告人张文才的供述和辩解、被告人王建波的当庭供述、微信聊天记录及相关银行账户交易流水可以证实，2017年6月至2018年4月期间，王建波通过虚构明某公司与海某公司的周转车等项目订单骗黄某支付供货商货款，黄某因此给林某账户转账共计27.3万元，造成明某公司财产损失27.3万元。证人林某、梁某的证言及合同书可以证实，初期林某制作了2台样板车，也送了样板车给海某公司后，王建波、张文才就找理由叫停周转车项目。结合王建波从侦查阶段到庭审期间对周转车项目多次反复不同又难以自圆其说的辩解，可以推知王建波从一开始就谋划欺骗黄某，其并没有与海某公司签订周转车项目的真实意思，制作样板车只是为了顺利推进该虚构项目。因此样板车的制作费属于王建波的犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除，王建波的犯罪数额为27.3万元。前述证据还可以证实，张文才在此过程中受王建波安排给林某签合同书并获取林某的账户，林某账户因此收到了黄某转的27.3万元，林某按张文才要求将部分款项通过现金或转账给张文才及王建波控制的账户，张文才收到款项后亦通过上述方式给了王建波。因此，张文才协助王建波实施犯罪，其也应对王建波的全部犯罪数额负责，但其在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。关于林某扣除其与张文才的工程款数额，林某与张文才对该数额的说法不一致，而林某的工程项目登记情况为其个人提供且项目较多，因此不宜在刑事案件中直接确认，亦不影响对总的犯罪数额的认定。综上，王建波、张文才应共同对27.3万元涉案款项负责。关于公诉机关指控的第一项犯罪的定性问题。根据被害单位代表黄某的陈述、被告人王建波的供述和辩解、合作协议、合同书可以证实，黄某是明某公司法定代表人，负责公司财务，王建波负责明某公司业务经营，王建波是以明某公司的名义与林某签订供货合同，通过虚构明某公司与海某公司的项目订单骗黄某向供货商支付货款，王建波再从供货商处取得货款。因此王建波是利用了其职务上的便利，通过虚构项目的方式取得了明某公司的货款，其行为构成职务侵占罪。张文才在共同犯罪中受王建波安排行事，主要是利用王建波的职务便利，故张文才构成职务侵占罪的共犯。关于公诉机关指控的第二项对非国家工作人员行贿罪是否应认定为单位犯罪的问题。证人黄某的证言、营业执照可以证实，明某公司是自然人独资有限责任公司，黄某是公司法定代表人、股东，负责公司财务。经查相关银行账户交易流水，涉案款项均在私人账户之间转账，由黄某账户转账到王建波控制的账户，王建波再转到陈某的账户。经查某、王建波、陈某（以崔某名义）签订的合作协议，虽然协议内容表明以明某公司为合作平台，但涉及费用承担、利润分配、保密等事项都是归属在黄某、王建波个人名下。因此，明某公司虽然有法人资格，但在本案对陈某行贿过程中，公司财产与个人财产、公司行为与个人行为、公司意志与个人意志的界限难以区分，公司不具备独立人格，无独立承担刑事责任的资格，故不认定为单位犯罪。本院认为，被告人王建波、张文才无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人王建波无视国家法律，为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。被告人王建波一人犯数罪，应予数罪并罚。佛山市顺德区人民检察院指控被告人王建波、张文才犯诈骗罪不当，指控被告人王建波犯对非国家工作人员行贿罪，罪名成立。对于职务侵占罪，在共同犯罪中，被告人王建波提出犯意、安排实施、获得大部分赃款，是主犯；被告人张文才受王建波安排行事，是从犯，依法从轻处罚。被告人王建波、张文才已退赔大部分赃款并取得被害单位代表的谅解，酌情从轻处罚。被告人王建波因本罪主动到案，但归案后没有如实供述犯罪事实，不认定为自首，考虑其当庭部分自愿认罪及主动到案的情节，酌情从轻处罚。被告人张文才主动到案，归案后供述了部分犯罪事实，未如实交代其主观意图，不认定为自首，考虑其当庭自愿认罪及主动到案的情节，酌情从轻处罚。被告人王建波、张文才共同犯罪致被害单位财产损失27.3万元，二人均应对该财产损失负责；王建波、张文才已退赔20万元给黄某，应继续追缴7.3万元；其中，林某账户有涉案赃款200元，依法向林某追缴；剩余7.28万元应继续追缴，不足部分，由王建波、张文才退赔。对于对非国家工作人员行贿罪，被告人王建波归案后仅供述部分犯罪事实，考虑其当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。对于被告人王建波的辩解意见，前已述及，第一点第3小点，予以采纳；其他意见均不予采纳。对于被告人王建波的辩护人的辩护意见，第一点，前已述及，第1点与本案查明的事实不符，不予采纳，第2点予以采纳；第二点，前已述及，不予采纳；第三点，第1、2点与本案查明的事实相符，予以采纳，第3点不是从轻处罚的理由，不予采纳。对于被告人张文才的辩解意见，与本案查明的事实相符，予以采纳。对于被告人张文才的辩护人的意见，第一点，前已述及，不予采纳；第二点，前已述及，第1点不予采纳，第2-4点与本案查明的事实相符，予以采纳。辩护人的量刑意见与被告人张文才的罪责不符，不予采纳。综合考虑两被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十四条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十九条第一款及第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王建波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2020年1月28日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被告人张文才犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月五日。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2019年9月20日止，已执行完毕。）三、继续追缴赃款人民币73000元，发还给被害单位佛山市顺德区明基节能设备有限公司；不足部分，责令被告人王建波、张文才向佛山市顺德区明基节能设备有限公司退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  廖冰寒审 判 员  李 棠人民陪审员  王春鹏二〇一九年十一月一日书 记 员  罗紫雅附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。