广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14612号上诉人（原审原告）：赣州缤纷建设工程有限公司，住所江西省赣州市章贡区沙石镇（市农科所院内），统一社会信用代码91360702763377180E。法定代表人：刘石梅。委托诉讼代理人：华剑山，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李悦，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市银泰工程担保有限公司，住所深圳市福田区华强北街道深南路佳和华强大厦**1905，统一社会信用代码91440300078985321X。法定代表人：刘纪伟。委托诉讼代理人：张瑞捷，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑家茵，万商天勤（深圳）律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司赣州市分行，营业地江西省赣州市章贡区红旗大道44号，统一社会信用代码91360700160237840W。负责人：邓近华。委托诉讼代理人：张瑞捷，万商天勤（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑家茵，万商天勤（深圳）律师事务所律师。上诉人赣州缤纷建设工程有限公司（以下简称缤纷建设公司）因与被上诉人深圳市银泰工程担保有限公司（以下简称银泰公司）及原审第三人中国建设银行股份有限公司赣州市分行（以下简称建行赣州分行）合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初41593号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。缤纷建设公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判：1.撤销缤纷建设公司与银泰公司2018年6月11日签订的《委托担保/申请保函开立协议书》；2.银泰公司向缤纷建设公司归还服务费303360元及资金占用利息（以303360元为基数，自2018年6月14日计算至实际归还款项之日止，按年利率6%计算，暂计算至上诉之日为11780元）或发回重审。二、一、二审诉讼费用由银泰公司承担。事实与理由：一、缤纷建设公司申请开立保函涉及的工程项目中，发包方对于履约担保的形式明确规定可选择银行转账或者银行担保的形式。银泰公司在《委托担保/申请保函开立协议书》免责约定及《履约保函》中规定的生效条件，是银泰公司肆意增加缤纷建设公司的责任，减轻自身义务，排除经营风险的约定，应属无效。由银行开立履约保函的，需要申请开立方将保函金额足额向银行保证金账户支付，保函中有效期经过后，保证金由银行自动退回申请开立保函方账户，银行办理该项业务仅向申请开立保函方收取一定的手续费用。本案中，银泰公司作为担保公司，其并不具有与银行相等同的资金保障能力，却在《履约保函》中要求缤纷建设公司将保函最高担保金额等额的款项缴存至其账户作为保函生效的条件。是其在无法变更《协议书》中约定的服务费的情况下，通过限制生效条件的方式要求缤纷建设公司支付合同约定金额之外金额以降低其经营风险的行为。该行为属于银泰公司增加缤纷建设公司义务，免除其主要责任的行为。缤纷建设公司员工与银泰公司业务人员的微信聊天记录也可以显示因银泰公司内部商量认为缤纷建设公司实力弱，要求另行增加抵押担保，本案中生效条件的设立属于银泰公司位于合同强势方作出的要求缤纷建设公司必须承担的义务，该生效条款应属无效规定。请求法院依法查清案件事实，维护缤纷建设公司的合法权益。二、缤纷建设公司在《履约保函》上进行盖章的行为是认同依据该格式开立保函的意思表示，并非对生效条件的认可。缤纷建设公司在签订《委托担保/申请保函开立协议书》及盖章确认《履约保函》格式样本时存在重大误解。首先，双方签订《委托担保/申请保函开立协议书》时，对于《协议书》中第一条第二款中的约定，“如上描述的保函信息与实际出具的保函信息不一致的，则以实际出具的保函为准。缤纷建设公司及本协议反担保人身份签字的反担保人不得以实际开具的保函与上述约定不一致而拒绝或延迟履行本协议项下的义务”以及第四条第三款中“为保证保函的顺利开具，缤纷建设公司同意银泰公司有权修改修订保函中除担保金额之外的其他任何条款”等相关约定，银泰公司于缤纷建设公司签订协议时对该部分的解释为书写或表达上的不一致由银泰公司直接更改，提高出函效率，基于此缤纷建设公司与银泰公司签订了《委托担保/申请保函开立协议书》。但是银泰公司在保函中增加的生效条款已经超出了缤纷建设公司在签订协议书之时对“银泰公司有权修改”范围的认识，基于此作出的意思表示并不能当然地认为对后续保函出具时生效条件的认可。其次，因为工程项目的急迫性，缤纷建设公司有多次催促银泰公司尽快出具保函的行为，经过双方多次对保函格式的变更，缤纷建设公司对银泰公司提出的格式样本盖章表示确认，是基于银泰公司承诺删除相关对生效条件规定以及为了配合银泰公司尽快开具正式的《履约保函》对格式的认可。银泰公司将该保函样本作为正式保函进行出具，而缤纷建设公司盖章的真实意思表示并非如此，缤纷建设公司的行为构成重大误解。最后，对于突破双方之间签订的《委托担保/申请保函开立协议书》中的约定的，应当由双方共同签订补充协议进行变更，仅就一份盖有缤纷建设公司公章的空白的履约保函格式，认定缤纷建设公司同意按照《履约保函》中规定的生效要件履行，此行为后果并非缤纷建设公司在加盖公章时认识到并同意承担的。自《协议书》签订时起到银泰公司委托的建行赣州分行出具《履约保函》，缤纷建设公司均不存在同意支付全额履约保证金的意思表示。综上所述，银泰公司方作为担保公司，其对外的经营行为存在一定的风险，银泰公司一方面收取缤纷建设公司方的高额委托服务费用，另一方面为躲避风险任意增加缤纷建设公司义务以免除自身义务，相应生效条件应属于无效规定。因银泰公司违反诚实信用原则，恶意逃避自身债务使得缤纷建设公司在签订《委托担保/申请保函开立协议书》及对《履约保函》样本上盖章的行为存在重大误解，由此签订的合同及作出的意思表示属于可撤销的合同、行为。请求法院依法撤销一审法院的判决，依法支持缤纷建设公司的上诉请求。银泰公司答辩称：一、缤纷建设公司上诉理由不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由：1.本案中《委托担保/申请保函开立协议书》协议签订主体是缤纷建设公司与被银泰公司，而《履约保函》的出具主体是建行赣州分行，保函生效条件条款是建行赣州分行添加的，并非银泰公司要求。银泰公司在《委托担保/申请保函开立协议书》协议中自始未要求缤纷建设公司缴纳保证金，不存在任何所谓的肆意增加缤纷建设公司义务的行为；2.整个保函出具的过程中，缤纷建设公司均清楚地知道本案《履约保函》存在生效条件，这一点在一审庭审中缤纷建设公司也予以确认，因此不存在任何错误意思表示，不构成重大误解。根据一审查明情况，银泰公司是根据缤纷建设公司的意思表示与银行沟通出具保函，缤纷建设公司在修改的两份履约保函上盖章的行为表明其确认保函内容，尤其是在第二次修改中修改的内容恰恰就是对生效保函条款修改，其要求删除，受益人收到关于被委托人收到前述保证金全部到位的书面通知这句话，说明缤纷建设公司清楚明确地知道生效条款的意思。其次，缤纷建设公司称受益人不接受保函的原因是不接受附有生效条件的保函，但在整个保函内容沟通及出具过程中，缤纷建设公司均未提及其或受益人对该条存在异议。同时根据《委托担保/申请保函开立协议书》第一条第二款，非因银泰公司原因导致受益人不接受保函的，银泰公司收取的费用不予以无论返还，因缤纷建设公司未能提供证据证明受益人不接受保函是由于银泰公司原因造成的，故缤纷建设公司要求退还保函服务费的请求不应予以支持；3.依据民事诉讼法第一百七十条的约定，一审判决只有在认定基本事实不清，遗漏当事人或违法缺席判决的情况下才能发回重审，本案不存在上述情况，不具备发回重审条件。建行赣州分行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。缤纷建设公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销缤纷建设公司、银泰公司于2018年6月11日签订的《委托担保/申请保函开立协议书》；2.银泰公司向缤纷建设公司归还服务费303360元；3.银泰公司向缤纷建设公司支付资金占用的利息（以303360元为基数，按年利率6%自支付之日起计算至实际归还款项之日止，暂计至起诉之日4550.4元）；4.诉讼费由银泰公司承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，缤纷建设公司（甲方、被担保人）与银泰公司（乙方、担保人）签订《委托担保/申请保函开立协议书》，约定甲方因履行与于都县城市管理局签订的项目名称为于都县城区园林绿化提升改造管养一体化项目（EPC）的合同、协议或招投标合同，委托乙方向中国建设银行股份有限公司深圳罗湖支行（保函开立行）申请开具以于都县城市管理局为受益人、保函金额为632万元的银行履约保函。保函开立行开立本协议所约定保函的前提是乙方为甲方提供担保。甲方应向乙方支付担保/保函服务费303360元，乙方于收到甲方上述费用且本协议第二条约定的反担保办理完毕后，乙方为甲方办理相关的担保手续。如因非乙方原因而使保函受益人未能取得保函或不接受保函，则乙方已收取的上述两项费用一律不予退还。为保证本协议项下可能形成的乙方债权能得到实现，在乙方向保函开立行提供担保前，甲方应由刘石梅提供信用反担保，在本合同上以反担保人的身份签字或另行签订反担保合同。乙方在得知反担保人发生可能影响其担保能力的情形后，有权要求甲方追加其他形式的反担保。6月14日，缤纷建设公司向银泰公司支付担保服务费303360元。6月15日，建设银行深圳罗湖支行向建行赣州分行发出《保证业务内部委托书》，主要内容为，根据缤纷建设公司的申请，已根据有关规定对本次以于都县城市管理局为保证业务受益人，金额为632万元，用于于都县城区园林绿化提升改造管养一体化项目（EPC）的履约保函业务进行了受理、审查并组织申报，现已审批通过并落实有关担保措施，已符合全部的办理条件。根据保证业务受益人提出的要求，委托建行赣州分行按附件1（保函编号为184420003155980）格式内容代为办理本次保函的对外出具手续。建行赣州分行于同日向于都县城市管理局（受益人）出具《履约保函》（保函编号184420003155980），主要内容为，鉴于缤纷建设公司（承包人）已/拟与受益人签订项目名称为于都县城区园林绿化提升改造管养一体化项目（EPC）的合同，承包人已/拟委托银泰公司（被委托人）向建行赣州分行申请出具保函，建行赣州分行在此接受被委托人的申请，同意为承包人向受益人开具本履约保函。本保函最高担保金额为632万元，在本保函的生效条件成就时，承包人在履行主合同过程中不按照主合同约定按期、按质、按量完成上述工程，违反施工、竣工义务，且承包人已不能履行应对受益人所负担的责任与义务，建行赣州分行保证在收到受益人的书面索付单据后见索即付地在本保函的最高担保金额内向受益人偿付损失。本保函最高担保金额将随承包人逐步履行主合同约定或法定的义务或建行赣州分行已支付索赔的担保金额而相应递减。本保函的生效条件是承包人将与本保函最高担保金额等额的保证金即630万元缴存至被委托人的保证金账户，有效期自生效条件满足之日起至2019年12月14日止。缤纷建设公司提交《证明》一份，显示开具方为于都县城市管理局，开具日期为2018年8月23日，主要内容为“因2018年6月15日深圳银泰工程担保有限公司委托中国建设银行股份有限公司赣州市分行开具的履约保函，编号为184420003155980不符合招标文件要求，保函所附条件与实际不符，故无法起到有效保函的作用”。缤纷建设公司另提交了其与案外人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司于2018年7月30日签订的《开立保函委托合同》复印件及建行赣州分行出具的《履约保函》（保函编号184420000879573）复印件。银泰公司出具两份未注明保函编号、保函开立人、保函有效期等的《履约保函》，第四条均载明本保函的生效条件是承包人将与本保函最高担保金额等额的保证金即632万元缴存至被委托人的保证金账户，且受益人收到建行赣州分行关于被委托人收到前述保证金全部到位的书面通知。缤纷建设公司在该两份文件上加盖公章。以上事实，有《委托担保/申请保函开立协议书》、《履约保函》、国内支付业务付款回单、保证业务内部委托书等证据及庭审笔录在卷证实。一审法院认为：本案争议焦点在于《委托担保/申请保函开立协议书》是否具备可撤销事由，以及招标方不接受保函是否基于银泰公司的原因。缤纷建设公司认为，银泰公司在出具保函样本时告知其，保函中的生效条款在出具正式文本时会删除，导致其产生重大误解；银泰公司认为，缤纷建设公司两次盖章确认附有生效条件的保函样本，不存在重大误解，双方各执一词。一审法院认为，意思自治是民法的核心原则。一般而言，“重大误解”应具备以下条件：一是须有意思表示且意思与表示不一致；二是表意人须有不符合事实的认知错误；三是表意人须无使意思表示与意思不一致之故意；四是错误与意思表示之间须具有因果关系；五是错误须在交易上被认为重大。本案中，缤纷建设公司称发包人认可缴纳保证金和履约保函两种保证方式，但未就此提交相应的招标文件，相关说法无法认定。银泰公司提交给缤纷建设公司盖章确认的两份保函样本均载有生效条件，且以字体加黑的方式作出了提醒，缤纷建设公司亦当庭确认注意到了该条款。缤纷建设公司关于已就此提出异议、银泰公司承诺出具正式文本时将删除生效条款的主张，无证据支持。缤纷建设公司作为商事交易主体，应对交易过程中的事项进行审慎判断和审查，将发包人对保函的要求准确传达予银泰公司或提出相应的修改要求。同时，缤纷建设公司、银泰公司签订的协议所涉反担保内容，是指银泰公司为缤纷建设公司向银行提供担保时，可以要求缤纷建设公司提供反担保，而《履约保函》生效条件系保函开立人对缤纷建设公司提出的要求。综上，本案不符合“重大误解”的基本构成要件，缤纷建设公司撤销协议的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同被撤销后的法律后果。在协议不予撤销的情况下，缤纷建设公司据此主张银泰公司返还费用并赔偿损失，不能成立。同时，缤纷建设公司、银泰公司签订的协议约定，如非因银泰公司原因而使保函受益人未能取得保函或不接受保函，银泰公司收取的费用不予退还。缤纷建设公司未举证证明受益人不接受保函系基于银泰公司的原因，其相关主张亦与合同约定不符。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回缤纷建设公司的诉讼请求。本案案件受理费5919元（已由缤纷建设公司预交），由缤纷建设公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，缤纷建设公司上诉主张银泰公司在《委托担保/申请保函开立协议书》免责约定及《履约保函》中规定的生效条件，是银泰公司肆意增加缤纷建设公司的责任，减轻自身义务，排除经营风险的约定，应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条的规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。本案显然不存在上述法律规定的无效情形。为规避自身经营风险，要求对方提高担保，系正常的商业行为，是当事人意思自治范畴，缤纷建设公司可选择不与对方签约，但如签订协议，则应当按照约定履行义务。缤纷建设公司此项理由不能成立，本院不予支持。缤纷建设公司主张其在《履约保函》上进行盖章的行为是认同依据该格式开立保函的意思表示，并非对生效条件的认可，其在签订《委托担保/申请保函开立协议书》及盖章确认《履约保函》格式样本时存在重大误解。对此，本院认为，银泰公司提交给缤纷建设公司盖章确认的两份保函样本均载有生效条件，且以字体加黑的方式作出了提醒，缤纷建设公司亦确认注意到了该条款，缤纷建设公司应对交易过程中的事项进行审慎判断和审查，将发包人对保函的要求准确传达予银泰公司或提出相应的修改要求，但缤纷建设公司选择了在《履约保函》上盖章，由此产生的法律后果应由其自行承担。一审关于本案不存在重大误解之认定无误，缤纷建设公司此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，缤纷建设公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6027.1元，由赣州缤纷建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   华审判员 王   畅审判员 范 志 勇二〇一九年十一月二十六日书记员 靳歌（兼）