山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10603号 上诉人（原审被告、反诉原告）：牛金，男，1984年10月14日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：赵国，山东雅博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松，山东雅博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李玲，女，1945年5月23日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋颖，山东海利丰律师事务所律师。 原审被告：青岛顺鑫源机械进出口有限公司，住所地青岛市市南区银川西路。 法定代表人：牛金，总经理。 上诉人牛金因与被上诉人李玲及原审被告青岛顺鑫源机械进出口有限公司（以下简称顺鑫源公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人牛金上诉请求：撤销原审判决第二、第四项，改判牛金不向李玲支付律师费2万元，李玲登记在青岛市市南区银川西路36号3号楼2单元202户房产上的抵押权消灭（庭审中，牛金明确上诉请求为：撤销原审判决第一、第二、第四项，驳回李玲的诉请，支持牛金的反诉请求），一、二审诉讼费用由李玲承担。事实与理由：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”之规定，在登记管理部门登记的抵押期间对抵押权的存续并无法律效力。本案中，虽然涉案房产抵押期间仍在有效期，但不必然等同于抵押权仍然存续，一审法院依据不动产登记簿认定抵押权仍然存续系适用法律错误；其次，依据《中华人民共和国民法通则》第一百九十五条之规定，李玲于2013年2月28日向一审法院诉请偿付借款本息符合主债权诉讼时效中断的情形，该院作出（2013）南民初字第70224号民事判决，后山东省青岛市中级人民法院（以下简称青岛中院）于2013年10月14日作出（2013）青民四终字第360号民事判决，此时主债权诉讼程序已终结，主债权诉讼时效应自该日起重新计算两年，即至2015年10月15日已超过诉讼时效。虽然之后李玲于2013年10月17日向一审法院申请执行，即便依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条规定产生诉讼时效中断的法律效果，至2015年10月18日亦已超过诉讼时效。且在（2013）南民初字第70224号、（2013）青民四终字第360号案件中李玲并未提出抵押权的诉请，至2015年10月18日主债权诉讼时效已届满，一审法院认定主债权诉讼时效尚未届满，属认定事实不清，适用法律错误；再次，一审法院认定《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)第202条规定的重要目的在于促使抵押权人积极行使抵押权，迅速了结债权债务关系。一审既然如此认定，就应对抵押权人行使抵押权的期限进行限制，允许抵押权人在任何时候均可行使抵押权，则意味着主债权的诉讼时效无需考虑，债务人即便取得抗辩权后，债权人仍然可从抵押人处获得利益，进而将抵押人的抗辩置于困境，同时意味着抵押人长期处于一种不利益的状态，对抵押人而言显失公平。一审法院认为只有在主债权的诉讼时效内未主张主债权，抵押权才不予保护与物权法第202条的规定相悖，系适用法律错误；最后，关于律师费2万元，李玲在（2013）南民初字第70224号案件中未向牛金主张，律师费的诉讼时效起算点最晚应自2013年10月18日起重新计算，李玲在本案中主张律师费亦已过诉讼时效，一审予以支持亦属适用法律错误。 被上诉人李玲辩称，1.牛金的上诉状中没有撤销原审判决第一项的请求，已过上诉期限，该判项已生效，牛金当庭无权要求撤销该判项；2.涉案房屋系债务人牛金自己拥有的房产，李玲起诉要求牛金偿还债务，并申请查封该房，且已提起强制执行程序；3.他项权证一直在李玲处，涉案房屋没有办理撤销抵押，该房屋的抵押权在（2013）南民初字第70224号案件中已提及，不存在不主张的情况，故抵押权不消灭。 原审被告顺鑫源公司未到庭答辩。 李玲向一审法院起诉请求：1.判令牛金、顺鑫源公司偿还李玲借款利息（以142.5万元为基数，按月利率2%自2013年3月29日起至实际给付之日止的利息）；2.判令顺鑫源公司承担连带清偿责任；3.判令李玲在生效判决（2013）南民初字第70224号、（2013）青民四终字第360号确定的本金142.5万元和自2012年7月29日至2013年3月28日按银行同期贷款利率四倍计算的利息及本案诉求的利息范围内对青岛市市南区银川西路36号3号楼2单元202户所拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由牛金、顺鑫源公司承担。庭审中，李玲将诉讼请求变更为：1.判令李玲在生效判决（2013）南民初字第70224号、（2013）青民四终字第360号确定的本金142.5万元和自2012年7月29日至2013年3月28日期间按银行同期贷款利率四倍计算的利息（扣除5万元）范围内对青岛市市南区银川西路36号3号楼x单元x户所拍卖、变卖价款享有优先受偿权；2.判令律师费2万元由牛金、顺鑫源公司承担；3.判令顺鑫源公司承担连带清偿责任；4.诉讼费用由牛金、顺鑫源公司承担。 牛金向一审法院反诉请求：1.确认李玲登记在青岛市市南区银川西路36号3号楼x单元x户的抵押权消灭；2.诉讼费用由李玲负担。 一审法院查明并认定事实：2011年3月29日，李玲与牛金签订《民间借款抵押合同》，约定：牛金向李玲借款150万元，借款期限自2011年3月29日起至2011年5月28日止，借款期内月利率为2.5%；若牛金未按时偿还贷款利息，且延期10天以上，李玲有权要求牛金提前清偿部分或全部贷款本息；为确保履行还款义务，牛金自愿用名下位于青岛市市南区银川西路36号3号楼2单元202户房产作为上述借款的抵押担保，抵押担保的范围包括合同项下贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用；李玲为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等）均由牛金承担；合同另对其他事项进行了约定。 后李玲与牛金签订延期协议书，将上述借款期限延长至2013年3月28日，其他条款按原《民间借款抵押合同》执行。 2012年12月28日，牛金向李玲出具《承诺书》一份，承诺于2013年1月25日前偿还李玲贷款本金60万元及截止2013年1月底的利息。 同日，顺鑫源公司向李玲出具《担保协议》一份，自愿对牛金向李玲借款150万元提供连带担保责任保证，担保期限至还清本借款本息日为止。 2013年2月28日，李玲曾向一审法院提起民事诉讼，诉请判令牛金、顺鑫源公司支付借款本金及利息173万元，诉讼费用由牛金、顺鑫源公司承担。后一审法院作出（2013）南民初字第70224号民事判决书，判令牛金于判决生效之日起十日内偿还李玲借款本金142.5万元;2.牛金于判决生效之日起十日内按银行同期贷款利率的四倍偿付李玲借款本金142.5万元自2012年7月29日至2013年3月28日的利息（扣除5万元）；3.顺鑫源公司对牛金的上述债务承担连带清偿责任；4.驳回李玲的其他诉讼请求。后牛金不服而提起上诉。李玲辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。2013年10月14日，青岛中院作出（2013）青民四终字第360号民事判决书，维持原判。 2013年10月17日，李玲向一审法院申请强制执行[执行案号为（2014）南执字第10074号]。李玲在该案中，要求被执行人牛金、顺鑫源公司向其支付本金142.5万元及自2012年7月29日至2013年3月28日按银行同期贷款利率四倍计算的利息（扣除5万元）,并支付案件受理费10185元，加倍支付迟延履行期间的债务利息等。 本案所涉青岛市市南区银川西路36号3号楼x单元x户房产于2011年4月1日办理抵押登记，他项权证号：青房地权市他字第××号，抵押权人为李玲，债权数额为150万元。目前涉案房产抵押仍然存续。2014年3月17日，该房产被一审法院查封，2016年3月10日续封，限制文件编号为（2014）南执字第10074号。该查封后于（2012）北民三商初字第932号，（2013）北民三商初字第158、157号，（2013）南商初字第20434号，（2013）北民三商初字第421号，（2013）南民初字第82068、82069号，（2013）北商初字第37、38、39号，（2013）南商初字第20912号。 2019年2月14日，李玲与山东海利丰律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所国丰华律师代理本案诉讼。后李玲的女儿张小筱代李玲向该所支付律师费2万元。 本案其他情况，案外人陈钰龙在庭审后通过电话联系承办法官，表示其与该案有利害关系。法官在电话中向其释明，若本案与其存在法律上的利害关系，可申请作为第三人参加诉讼。陈钰龙表示不作为第三人参加诉讼。随后，陈钰龙提交情况说明一份，主要意见为李玲在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权，其抵押权已经消灭。 一审法院认为：根据生效的（2013）南民初字第70224号民事判决书的认定，李玲与牛金之间的民间借贷关系成立并有效。双方签订的抵押合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行义务。 争议焦点在于：其一，本案所涉抵押权是否仍合法有效；其二，律师费是否应由牛金、顺鑫源公司承担。 关于案件焦点一，一审认为涉案主债权并未因诉讼时效届满而丧失胜诉权，涉案抵押权仍合法有效。由于该争议焦点的本质涉及到对物权法第二百零二条的理解，且与当事人的诉求和抗辩直接相关，故对上述认定的理由阐释如下： 物权法第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，该条款中“主债权诉讼时效期间行使抵押权”含义的明确依赖于对抵押权性质和诉讼时效的分析。 首先，抵押权属于担保物权，根据物权公示理论，抵押权的设立、变更以及消灭均需进行登记。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。目前，本案所涉抵押权登记仍然存续。 其次，诉讼时效是针对于民事权利受人民法院诉讼保护和救济的期限而言的，诉讼时效以请求权人怠于行使权利持续至法定期间的状态为规制对象，目的在于让罹于时效的请求权人承受不利后果，以起到促其及时行使权利之作用。本案中，主债权经过人民法院作出生效判决后，主债权就已得到人民法院的诉讼保护。抵押权人已经就涉案债权向法院申请强制执行，该行为与提起诉讼具有同等效力，因此构成诉讼时效中断，故涉案主债权诉讼时效期间尚未届满。 第三，物权法第二百零二条规定抵押权行使期间的重要目的之一当在于促使抵押权人积极地行使抵押权，迅速了结债权债务关系。本案中，李玲已向债务人牛金及保证人顺鑫源公司通过诉讼主张债务人、保证人承担还款责任，且在债务人、保证人未履行生效判决确定的还款义务后，向一审法院申请强制执行。涉案抵押的抵押人亦为借款人牛金，牛金知悉对主债权的履行情况。另外，执行阶段已对涉案房产进行查封，抵押权未能实现并非因抵押权人李玲怠于行使权利导致。抵押权人李玲已通过诉讼、执行等方式积极了结债权债务。 最后，如果主债权人诉讼时效届满，适用物权法第二百零二条的条件亦应作出限制解释，即如果抵押权人在主债权诉讼时效期间未向主债务人主张权利，又未向抵押人主张行使抵押权，抵押权人超出主债权诉讼时效期间主张行使抵押权的，人民法院不予保护。本案的债权已经在法律上最终得到确认，债权人已向法院申请强制执行。因此，不应仅以主债权诉讼时效届满为由，对本案所涉抵押权不予保护。 关于案件焦点二，合同约定，李玲为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等）均由牛金承担。李玲在上述（2013）南民初字第70224号案件中未主张律师费，其在本案中就律师费提起诉讼，不构成重复起诉。李玲支出的律师代理费是实现债权的合理支出，属于合同约定应由牛金承担的费用，故一审对李玲主张由牛金承担的律师费予以支持。 在顺鑫源公司出具的担保协议中，并未将律师费列入保证范围，故李玲主张该公司承担律师费，于法无据，一审不予支持。 综上，此案经审委会讨论，判决：一、对于牛金应偿还李玲的借款本金142.5万元以及自2012年7月29日起至2013年3月28日止按银行同期贷款利率四倍的利息，李玲有权以牛金提供抵押的位于青岛市市南区银川西路36号3号楼2单元202户房产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿；二、牛金于判决生效之日起十日内向李玲支付律师费2万元；三、驳回李玲的其他诉讼请求；四、驳回牛金的诉讼请求。案件受理费17625元、反诉费50元，由牛金负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经查，本院（2013）青民四终字第360号民事判决书，李玲与牛金、顺鑫源公司分别于2013年10月22日、10月23日签收。 本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，被上诉人李玲主张的抵押优先权、律师费应否得到支持。 李玲在一审法院（2013）南民初字第70224号民间借贷纠纷一案的诉讼请求为判令牛金等支付借款本金及利息173万元，该案一审虽查明牛金以其名下位于青岛市市南区银川西路36号3号楼x单元x户房产作为借款的抵押担保，并办理了抵押登记手续，但李玲并未诉请抵押优先权。一审法院经审理后以（2013）南民初字第70224号民事判决书判令牛金偿付李玲借款本金142.5万元及自2012年7月29日至2013年3月28日按银行同期贷款利率四倍计算的利息（扣除5万元），并由顺鑫源公司承担连带清偿责任。牛金不服该判决而上诉至本院，本院于2013年10月14日以（2013）青民四终字第360号民事判决书维持原判。在上述案件的执行程序中，一审法院已于2014年3月17日根据李玲的申请查封了上述房产。因李玲的合法债权一直未得到实现，且在李玲申请查封之前该房产上已有多轮查封，在此情况下李玲提起了本案的抵押优先权诉讼。 物权法第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。根据李玲与牛金签订的延期协议书，涉案借款期限延长至2013年3月28日，诉讼时效原应至2015年3月28日届满，因李玲于2013年2月28日向一审法院起诉[案号为（2013）南民初字第70224号]，导致诉讼时效发生中断，自（2013）青民四终字第360号民事判决书生效之日（2013年10月23日）重新计算。自2013年10月24日至2015年10月23日系主债权诉讼时效期间，李玲未在该期间内主张抵押优先权，直至2019年3月5日才提起本案诉讼，故牛金抗辩李玲提起抵押优先权诉讼已过诉讼时效的主张成立，本院予以支持，对李玲主张的抵押权本院不予保护。 关于李玲主张的律师费2万元，因李玲与山东海利丰律师事务所于2019年2月14日签订《民事案件委托代理合同》，该费用系因李玲本案抵押优先权诉讼而发生，在本院对李玲主张的抵押优先权不予支持的情况下，该费用本院亦不予支持。 关于牛金的确认李玲登记在青岛市市南区银川西路36号3号楼x单元x户房产上的抵押权消灭的反诉请求，因李玲主张的抵押权已过诉讼时效，法院不予保护，故对该反诉请求本院予以支持。 综上，牛金的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1136号民事判决； 二、确认被上诉人李玲登记在青岛市市南区银川西路36号3号楼2单元202户房产上的抵押权消灭； 三、驳回被上诉人李玲的诉讼请求。 一审案件受理费17625元、二审案件受理费17625元（上诉人牛金、被上诉人李玲各预交一半），反诉费50元（上诉人牛金已预交），合计35300元，由被上诉人李玲负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 汪青松 审判员 谷林平 二〇一九年十一月二十九日 书记员 王 越 书记员 邱若旋