山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7620号上诉人（原审原告）：张风雷，男，1977年4月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张继忠，山东昶灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡雨，山东龙奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南固锝电子器件有限公司，住所地济南市。法定代表人：霍守涛，董事长。委托诉讼代理人：李华，山东周全律师事务所律师。上诉人张风雷与上诉人济南固锝电子器件有限公司（以下简称固锝公司）劳动争议一案，双方均不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张风雷上诉请求：1.撤销一审法判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由固锝公司承担。事实和理由：一、对于固锝公司是否应当支付加班费，一审法院认定事实不清，并且对于张风雷与固锝公司之间采取的是何种工资形式没有查清。1.综合计算工时工作制无效，固锝公司未就综合工作制在劳动部门备案。《劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”计件工资或者不定时工作制及综合工作制应当经过劳动行政部门批准。而固锝公司在庭审中提供的相关网站截图张风雷不予认可，并且庭审后张风雷前往劳动行政部门查询固锝公司是否就该工作制进行备案，得到的答复是没有备案。这与固锝公司网络查询的结果互相矛盾，固锝公司主张采用综合计算工时工作制没有法律及事实依据，请求法院查清此事实。2.如果双方之间的工资形式为计件工资，则可以据此计算加班工资。根据劳动部《工资支付暂行规定》(劳部发(1994]489号)第十三条第二款规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的l50％、200％、300％支付其工资。”，张风雷在固锝公司工作期间存在工作日、双休日、法定节假日加班，固锝公司未足额支付张风雷完成计件定额任务后的加班费。固锝公司并未按照以上规定向张风雷支付加班费，其应当承担举证责任。3.日工作l2个小时已经超过法定工作时间，固锝公司应当支付加班费。通常理解的“两班两运转”其内容为每工作l2小时，休息12小时。每周工作六天，以此计算张风雷每月工作时间为297.96小时。而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，每月的法定工作时间为166.64小时。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条一款(三)项的规定“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验，能推定出的另一事实”当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。因此在庭审已查明张风雷执行“两班两运转”的情况下，应由固锝公司举证证明该单位所执行的“两班两运转”与日常生活经验法则不一致。如果固锝公司不能证明，则应当认定张风雷每月工作时间为297.96小时，远远超出了法定工作时间。4.固锝公司所支付的工资仅为正常工资，并不包括加班工资。固锝公司提供的工资表中的所谓超额工资及定额工资均系固锝公司单方制作，张风雷不认可。张风雷自始至终收到的均为正常工资，并不包括加班工资。如固锝公司主张为计件工资，那采取何种计件方式，单价及每日的数量均应当予以阐述说明，并提供证据。其支付给张风雷的工资为超额还是正常工资也能计算，如果为加班工资，工资数额是否符合法律规定也能计算得出。而一审法院未对该焦点进行进一步的审理，仅凭一纸单据认定固锝公司已经支付加班工资实属事实认定错误，甚至将举证责任推给张风雷。二、张风雷的工作车间存在有职业病危害解除限值的有毒有害气体，并且存在高温、噪音超标情况。固锝公司提交的工作场所职业病危害检测报告，该检测报告为固锝公司单方委托的，没有经过张风雷的同意，真实性无法确认，并且出具时间为2018年l2月25曰，而张风雷受侵害是一个长期漫长的过程，而提交的检测报告仅为一个时间点，不排除存在固锝公司已经改善了相关工作环境的情况。在在本案受理后，固锝公司在车间张贴《职业病危害告知书》，这恰恰证明固锝公司车间的工作环境是不安全的，有极大的造成职业病的风险。根据该报告，固锝公司也自认张风雷的工作时间为l2小时，张风雷有权解除合同获得补偿金，并由固锝公司支付加班费。三、对于张风雷提交的证人证言，经过证人出庭接受质证询问，具有法律效力。而一审法院不予认可，法律适用错误。证人应当客观陈述其亲身感知的事实，尽量排除证人作证的主观臆断、猜测或者推断，在作证时也不得使用猜测，推断或者评论性的语言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定下列证据不能单独作为认定事实的依据，(一)未成年人所作的与其智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”可见，与当事人有利害关系的证人证言，法律只是规定不能“单独”作为认定案件事实的依据。并不是说“与当事人有利害关系的证人证言”就不符合“证据的真实性、合法性、关联性”的要求。况且证人通过法律手段维护自身合法权益也是正当途径，不存在有利害关系之说。法院“简单地粗暴地”以证人和张风雷存在利害关系为由主张其证言不能作为定案的根据，于法无据。因此两证人的证言应当采纳。综上，请求二审支持张风雷的上诉请求。固锝公司辩称，一、固锝公司不应支付加班费。一审判决认定事实基本属实，对加班费的判决正确，不应向张风雷支付加班费。1.综合计算工时制有效，张风雷对固锝公司提交的综合工时制证据发表质证意见为对真实性无异议；张风雷的《劳动合同》明确约定为计件工资，固锝公司发放的工资包含定额工资、超额工资等。一审笔录第六页中，张风雷对固锝公司提交的证据二真实性无异议。而张风雷在上诉状中对固锝公司提交的综合工时制予以否定，前后陈述相矛盾，请求二审对该项上诉请求不予支持。固锝公司与张风雷签订的《劳动合同》第三页第十条明确约定按计件工资支付其工资。根据张风雷在仲裁与一审中提交的证据《工资条》与固锝公司提交的《工资明细》，其工资构成为定额工资、超额工资、岗位工资、工龄工资等。其中定额工资为8小时内完成的正常工作量的工资，超额工资为8小时工作以外所完成的工作的报酬。2.工资形式为计件工资，如果张风雷要求据此计算加班工资，应对此提供充分证据证实加班。固锝公司已向张风雷足额及时发放加班费，一审判决正确。张风雷主张固锝公司支付其自2002年至2018年6月期间的加班费，事实不清，证据不足，一审判决对该事实认定正确。一审及仲裁中张风雷主张加班费仅提交了考勤表，但无主管及部门经理签字确认且无固锝公司印章，该考勤表的格式与固锝公司2017、2018年的考勤表格式不符，因此，该证据无法认定加班事实的存在。根据双方的《劳动合同》和固锝公司提交的《张风雷加班费核算说明》，张风雷的工资构成为定额工资、超额工资、岗位工资、工龄工资、全勤工资等，其中，超额工资为超产产量报酬，即加班费，因此，张风雷主张的加班费，固锝公司已按时发放，不存在拖欠等情形。固锝公司提交的《张风雷加班费核算说明》中加班费就是按照《工资支付暂行规定》第13条计算出来的。3.张风雷主张每日工作12小时，应由张风雷举证每日实际工作时间。固锝公司提交的考勤表与张风雷提交的考勤表均显示工作10小时，固锝公司提交的考勤表有张风雷本人的签字认可，并且固锝公司提交的《张风雷加班费核算说明》已经对张风雷超产产量所应获得的加班费计算方式作出说明，每月工资条中对加班工资也单项列明，并且该工资逐月发放给张风雷。4.张风雷主张其工资为正常工资，不包括加班工资，这与事实不符，也与双方提交的工资条不符。张风雷的工资金额每月均不固定，每月收入中包含正常工资、加班费、各项补助等。一审认定不支付加班工资，判决正确。固锝公司提交的工资条中包含定额工资、超额工资、岗位工资、工龄工资、全勤工资等，张风雷提交的证据固锝公司虽不认可，但从侧面也可以证明工资包含计件工资及各项补助等。两份工资表中每月工资金额均不固定，明显不是张风雷所主张的不包含加班费的正常工资。二、工作环境不存在有毒有害超标情况，一审对此认定正确；但一审法院根据《工作场所职业病危害因素检测报告书（鲁康职服检2018-0811）》（以下简称“2018年报告”）认定张风雷上12休12小时与事实不符，该报告不能反映张风雷上12休12小时的工作时间。2018年报告第七页“两班两运转”的表述并不能体现张风雷实际工作时间。2017年《检测报告》中显示的是日工作时间8小时。一审法院根据2018年报告认定张风雷在固锝公司系两班两运转，上12休12小时，该认定是根据报告推定出来的。根据张风雷提交的考勤显示工作10小时（固锝公司对该证据的真实性虽不认可，但对该证据反映出来的10小时工作时间予以认可），根据固锝公司提交的考勤表显示张风雷工作时间为10小时。所以，该证据充分否定了张风雷主张的上12休12小时的主张。三、证人证言双方有明显利害关系，一审法院对证人证言的认定正确。固锝公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初996号民事判决第一项关于带薪年休假工资金额的判决，依法改判按照一年标准支持。2.一审、二审诉讼费用由张风雷承担。事实与理由：一审法院认为“张风雷2016年至2018年的带薪年休假工资并未超过诉讼时效，故对于张风雷主张固锝公司支付其2016年至2018年期间带薪年休假工资13717.97元”。一审法院的判决计算标准错误，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应撤销或改判。一、一审法院适用时效错误，属于适用法律错误。2017年10月1日开始施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条?规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”2008年5月1日之后的劳动争议时效为一年。根据2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”可见，本案因属于劳动争议纠纷，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》中“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，即只能计算一年的带薪年休假工资。固锝公司在一审答辩状中也提出，关于带薪年休假工资要求适用一年的时效。但一审法院计算带薪年休假时，却计算了2016、2017、2018三年的金额，明显错误。二、一审法院的判决认定事实不清，证据不足，计算标准错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据上述规定，（1）年休假一般不跨年度，也就是说固锝公司对2018年张风雷年休假予以补偿，对于2016年和2017年的不应支持；（2）计算月工资时，应根据规定应先剔除加班工资后的月平均工资，张风雷提交的工资构成证据，包含了定额工资和超额工资，超额工资就是张风雷超过8小时工作时间外所完成工作量大报酬，张风雷对该证据的真实性无异议；（3）张风雷2018年10月8日向劳动仲裁委员会申请仲裁，被裁决双方劳动合同于2018年9月26日解除，所以应只计算2018年1月1日至2018年9月26日期间应休年休假的补偿；（4）张风雷2018年度年休假天数=张风雷在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数=268÷365天×15天-0=11.01天，即应计算11天的时间；（5）退一步讲，如果上述11天主张未被采信，也最多按照一年的时间计算，即计算15天；（6）一审法院计算2018年工资应该按照9个月计算，而不是计算8个月。因此，请求二审法院依法撤销一审判决第一项关于带薪年休假工资金额的判决，依法改判。张风雷辩称，带薪年休假工资属于劳动报酬应当从解除劳动合同起计算，一审认定的计算的基数是对的，时效是错误的。张风雷向一审法院起诉请求：1.要求固锝公司支付解除劳动合同经济补偿金93896元；2.要求固锝公司支付2002年至2018年6月工作日及公休日加班费525688.88元；3.要求固锝公司支付2008年至2018年带薪年休假工资33213.84元；4.确认张风雷与固锝公司自2018年9月26日解除劳动关系。一审法院认定事实：1997年3月21日，张风雷到固锝公司工作，从事生产操作工作，2018年9月25日，张风雷以固锝公司不能按时发放加班费、不提供劳动保护条件、不遵守国家工时规定为由，要求解除双方之间的劳动关系，2018年9月27日，张风雷离职，双方劳动关系解除。另查明，张风雷在固锝公司工作期间系两班两运转，每班工作12小时，每周工作6天，对于上述工作时间及休息时间张风雷未提出异议，且张风雷所在车间不存在有职业病危害解除限值的有毒有害气体，不存在噪声、高温超标的情形。再查明，张风雷2016年的月平均工资为4056.16元（（3739元+4687.33元+3668.41元+3580.22元+3460.97元+3478.44元+3875.58元+4811.19+3782.79元+4561元+4110元+4919元）/12个月），2017年的月平均工资为3889.42元（（2882元+3482元+3676元+4563元+3343元+4435元+4342元+4434元+2780元+3493元+4892元+4351元）/12个月），2018年的月平均工资为3352元（（4268元+2452元+3698元+4663元+4663元+2885元+2791元+1396元）/8个月）。2018年10月8日，张风雷向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.固锝公司支付解除劳动合同经济补偿金93896元；2.固锝公司支付2002年至2018年6月工作日及公休日加班费525688.88元；3.固锝公司支付2008年级2018年带薪年休假工资33213.84元；4.确认与固锝公司自2018年9月26日解除劳动合同。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2018）第940号-1裁决书，裁决：一、固锝公司向张风雷支付2017年及2018年的年休假工资10204元；二、驳回张风雷的其他劳动争议仲裁请求。济高新劳仲案字（2018）第940号-1裁决书裁决：张风雷与固锝公司自2018年9月26日解除劳动关系。张风雷对济高新劳仲案字（2018）第940号-1裁决书仲裁裁决事项不服，提起诉讼。一审法院认为：劳动者为用人单位提供了劳动，用人单位理应支付劳动者劳动报酬。张风雷在固锝公司工作期间系两班两运转，每班工作12小时，每周工作6天，在此期间，张风雷对工作时间及休息时间均未提出异议，视为其对该工作时间及休息制度的认可，其主张固锝公司支付其自2002年至2018年6月期间的加班费，事实不清，证据不足，故不予支持。张风雷以固锝公司不能按时发放加班费、不提供劳动保护条件、不遵守国家工时规定为由，要求解除双方之间的劳动关系并以此主张解除劳动合同经济补偿金，但其未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对于其主张固锝公司支付其解除劳动合同经济补偿金93896元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。张风雷称固锝公司未支付其2008年至2018年期间的未休年休假工资，固锝公司抗辩称张风雷的带薪年假工资已超过诉讼时效，经审查，张风雷2016年至2018年的带薪年休假工资并未过诉讼时效，故对于张风雷主张固锝公司支付其2016年至2018年期间带薪年休假工资13717.97元（4056.16元/21.75天*10天*2+3889.42元/21.75天*15天*2+3352元/21.75天*15天*2）。综上，一审法院依照《企业职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、济南固锝电子器件有限公司于判决生效之日起十日内支付张风雷2016年至2018年期间的带薪年休假工资13717.97元；二、驳回张风雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张风雷负担。本院二审期间，张风雷提交如下证据：证据一、不定时工作制及综合计算工时工作制审批表一份，用于证实固锝公司不定时工作制及综合计算工时未经过有关部门审批。证据二、环氧树脂塑封料说明一份，载明该种材料系危险物品。固锝公司质证称：固锝公司不定时工作制及综合计算工时工作制未经过审批；证据二与本案无关。固锝公司提交如下证据：证据三、2016年11月、12月、2017年2月、3月、4月、6月、7月、8月、9月、11月、12月、2018年1月2月、3月、4月、5月7月考勤表，上述考勤表载明：张风雷上一周白班，上一周夜班，每周工作6天，每天工作10小时，张风雷。固锝公司称其他时间的考勤表由于保管不善及公司搬迁，找不到了。张风雷对证据三的真实性无异议，但称其每天实际工作为12小时，虽然签名是其本人所签，但其当时不得不签。关于加班费问题，固锝公司称：张风雷系计件工资，其工资计算方式是定额工资为当年度本地区最低工资标准，按照这一标准除以定额产品件数，计算出每件产品的单价，在定额件数的单价基础上分别按照延时加班和双休加班的加班费标准计算超额件数的单价，然后乘以超额产品件数，计算出超额工资，该超额工资即为张风雷的加班费，固锝公司已经及时足额发放了加班费。为此，固锝公司提交了2015年、2016年、2017年及2018年1-6月的工资表，工资表载明的工资包括：定额工资、超额工资、岗位工资、工龄工资、中夜津贴等。张风雷主张定额工资及超额工资均系正常工资，不包括加班费，而且张风雷工资条中并不体现定额工资及超额工资，仅体现计件薪资总额。为此，张风雷在此提交了其保存的部分工资条，每个月份的工资构成并不一致，有的月份存在定额工资、超额工资表述，有的月份采用计件薪资的表述。但张风雷提交的工资条中载明的应发工资与实发工资总额与固锝公司提交的工资表一致。经审理，本院认定，除张风雷的工作时间外，一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院另认定事实如下：1.双方劳动合同约定，张风雷系计件工资。固锝公司并未取得不定时工作制及综合工时计算的有关审批手续。2.固锝公司提交的考勤表中有张风雷的签字，张风雷认可签名的真实性，故本院对该考勤表予以采信，认定张风雷每周工作六天，白班和夜班按周轮流（上一周白班，上一周夜班），每天工作时间为10小时。3.虽然固锝公司提交的工资表与张风雷提交的工资条虽然载明工资项目不尽一致，但工资数额一致，因此，本院采信固锝公司提交的工资表，认定固锝公司工资表中的超额工资即加班费，固锝公司已经足额发放了张风雷加班费。4.张风雷提交的证据二及其一审提交的有关证据并不足以证实固锝公司未提供劳动保护条件的事实，对张风雷的该主张，本院不予采纳。5.张风雷于2018年9月28日向固锝公司发出《解除劳动合同通知书》，主要内容为：因固锝公司不能按时发放加班费，不提供劳动保护条件，不遵守国家工时规定，决定解除双方劳动合同。本院认为，根据本院认定的上述事实，固锝公司已经足额发放了张风雷加班费，固锝公司不存在未提供劳动保护条件的情形，一审法院驳回张风雷加班费及经济补偿金的诉讼请求并无不当。关于未休带薪年休假工资的问题，张风雷1997年到固锝公司工作，2008年至2017年期间年休假天数为10天，2018年为11天，共计111天。未休带薪年休假工资属于劳动报酬，仲裁时效从双方解除劳动合同起算。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算；前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，由于固锝公司提交的工资表及张风雷提交的工资条不全，无法计算2008年至2018年期间每年的平均工资，本院截取张风雷较为稳定的2017年6月至2018年5月期间计算剔除加班费后张风雷的工资，共计33688.93元,平均为2807.93元，参照这一标准，本院认定张风雷2008年至2018年未休带薪年休假工资为28660.25元。综上所述，张风雷关于未休带薪年休假工资适用特别仲裁时效的上诉理由成立，本院予以采纳。固锝公司关于未休带薪年休假工资计算时应剔除加班费的上诉理由成立，本院予以采纳。张风雷与固锝公司的其他上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初996号民事判决。二、上诉人济南固锝电子器件有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张风雷未休带薪年休假工资为28660.25元。三、驳回上诉人张风雷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人济南固锝电子器件有限公司负担；上诉人张风雷预交二审案件受理费10元，由上诉人张风雷自行负担；上诉人济南固锝电子器件有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人济南固锝电子器件有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月二十四日书记员 孙 雪