浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7109号 上诉人（原审被告）：卢卫良，男，1974年1月10日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。 委托诉讼代理人：袁法群，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田文娟，北京东卫（杭州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吴梓平，男，1976年11月9日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：宋园园，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人卢卫良因与被上诉人吴梓平民间借贷纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢卫良上诉请求：撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由吴梓平承担。事实与理由：原审判决认定事实有误,适用法律不当。一、原审认定事实有误。1、原审法院认定“水晶岛”8套住宅中的11层21102号、20层12001号两套房屋系折抵案外人西安市灞桥区兴达建材经销处的钢材款，10层21002号、14层11403号、21层12101号22层12201号四套房屋系折抵给案外人郑金琰的建筑模板、木方款有误。一审中卢卫良提交的“水晶岛”认购单、收据及情况说明充分证明卢卫良以8套住宅折抵本案借款本息的事实。2、卢卫良通过银行转账给吴梓平200000元、150000元系对吴梓平借款的归还，一审判决认为该款系吴梓平向卢卫良临时借款周转，与本案借款无关，并已通过案外人吴美英归还的认定有误。二、原审判决适用法律不当。1、一审法院认定吴梓平提供的《抵房协议书》，可以证明吴梓平关于11层21102号、20层12001号两套房子的相应主张的依据不足。首先，卢卫良对该《抵房协议书》的真实性存有异议，卢卫良没有签过该《抵房协议书》，且在“卢总的股东群(11)”中，卢卫良并不在该群内且不知情，事后也没有追认。其次，吴梓平提供的郭庆荣的两份情况说明中，在2019年3月29日的情况说明中称:“本人郭庆荣系西安市灞桥区兴达建材经销处的实际控制人”，而在2019年6月12日的情况说明中称:“本案中吴梓平为西安市灞桥区兴达建材经销处的合伙人”，这两份情况说明有较大出入，且郭庆荣属于个体工商户，不是独立法人，其所作的情况说明只能属于证人证言，不足以证明12001号、21102号是用于抵账钢材款项的事实。2、原审法院认定吴梓平与郑金琰出具的对账单、卢卫良与郑金琰的微信聊天记录、郑金琰的当庭证言可以互相印证，可以证明10层21002号、14层11403号、21层12101号、22层12201号四套房屋的相应主张依据不足。首先，吴梓平出具的对账单(钢材供货总结算单)中，欠款方为江苏中顺西安大宇分公司铜川水晶岛项目部，该对账单的当事人是施工单位，卢卫良只是作为项目代表签字，郑金琰应向江苏中顺西安大宇分公司铜川水晶岛项目部主张建筑模板、木方款，且不能排除江苏中顺西安大宇分公司铜川水晶岛项目部与郑金琰之间有其它的解决方案。因此，该对账单所证明的事实与本案无关。其次，卢卫良和郑金琰的微信聊天记录中提到的“120万的房子”，并没有明确120万所对应的房子，所以不能证明与本案中的涉及的8套房子有任何关联。3、一审判决认定卢卫良于2018年5月2日、2018年5月11日先后支付给吴梓平200000元、150000元不能作为本案还款，该认定缺乏证据，不符合常理。卢卫良提供银行转账单，通过银行转账支付吴梓平200000元、150000元，是对本案的还款。2018年5月4日、2018年5月25日通过吴美英的转账是卢卫良与吴美英之间的借贷关系，与本案涉及的款项没有关联。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决。 吴梓平答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。一、关于本案的事实部分。一审中，卢卫良对于其向吴梓平借款100万元并约定月息3%的事实已经予以了确认。二、一审中，吴梓平已经提交了《钢材供货总结算单》用以证明卢卫良欠西安市灞桥区兴达建材经销处钢材款，提交了《情况说明》、《抵房协议书》用于证明吴梓平是西安新达建材公司的合伙人，而且有卢卫良本人签字确认的抵房协议书，协议书内容已经明确的写明了其中的12001、21102的两间房屋是卢卫良折抵给西安兴达公司的钢材款，由此可见，此两间房屋并非是其折抵给吴梓平的借款。三、一审中，吴梓平为了证明剩余的4套房屋是卢卫良用于折抵给案外人郑金炎的木方款项，向一审法院提交了卢卫良与郑金炎的对账单、其与吴梓平的聊天记录，卢卫良在微信聊天中已经很明确的说明了其已经向郑金炎抵账了120万的房子，此处的120万的房子就是指上述的4套房屋。另外再结合郑金炎的证人证言，也可以证明涉案的4套房屋用于其折抵欠郑金炎的货款。四、在2018年5月份期间，卢卫良共计转账给吴梓平35万，但吴梓平又于5月份通过财务吴美英的账户向卢卫良转回35万元，双方的转账时间与吴梓平提交的微信聊天记录是可以相互印证的，卢卫良与吴美英素不相识，之前也没有任何经济往来，卢卫良称是其与吴美英之间的借贷，与事实不符，属于虚假陈述。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回卢卫良的上诉请求，依法维持原判。 吴梓平向一审法院诉讼请求：1.判令卢卫良归还吴梓平借款1000000元；2.判令卢卫良支付利息1053333.33元（以1000000元本金为基数自2014年11月28日起以年利率24%暂计算至2019年3月27日，实际计算至款清之日止）；3.本案诉讼费、保全费由卢卫良承担。 一审法院查明事实：2014年11月28日，卢卫良向吴梓平出具借条并约定向吴梓平借款1000000元，月息3%，用于向郭庆荣支付钢材款项。同日，吴梓平委托郑福顺向卢卫良指定的郭庆荣银行账户转账1000000元。因卢卫良未归还借款本息，2016年2月28日，卢卫良向吴梓平重新出具借条两份，分别载明“今借到吴梓平人民币1000000元，利息按3分计算”及“今借到吴梓平人民币390000元”，吴梓平当庭认可该390000元实为结算的利息。2018年4月8日，卢卫良以铜川市贝特置业科技有限公司开发的“水晶岛”项目23层12301号、24层12401号房屋作价424912元折抵给吴梓平。2018年4月25日，卢卫良支付给吴梓平100000元。 另查明，2018年5月2日，卢卫良支付给吴梓平200000元。2018年5月4日，吴梓平通过吴美英支付给卢卫良200000元。2018年5月11日，卢卫良支付给吴梓平150000元。2018年5月25日，吴梓平通过吴美英支付给卢卫良150000元。 再查明，2018年4月9日，卢卫良向案外人西安市灞桥区兴达建材经销处出具《抵房协议书》，将“水晶岛”项目10套房屋折抵应付的钢材款。案外人西安市灞桥区兴达建材经销处将该10套房屋中的2套即11层21102号、20层12001号分配给其股东即吴梓平。2016年10月6日，卢卫良与案外人郑金琰出具对账单，卢卫良欠案外人建筑模板及木方款1452546.56元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于借款归还情况的认定。首先，关于房屋折抵归还借款本息情况。卢卫良辩称共有8套“水晶岛”项目房屋折抵给吴梓平，吴梓平主张只有2套房屋即23层12301号、24层12401号系折抵案涉借款，有2套房屋即11层21102号、20层12001号系折抵案外人西安市灞桥区兴达建材经销处的钢材款，剩余4套房屋即10层21002号、14层11403号、21层12101号、22层12201号系折抵给案外人郑金琰的建筑模板、木方款。对此，该院认为，卢卫良出具给案外人西安市灞桥区兴达建材经销处的《抵房协议书》，可以证明吴梓平关于11层21102号、20层12001号两套房屋的相应主张。卢卫良与郑金琰出具的对账单、卢卫良与郑金琰的微信聊天记录、郑金琰当庭的证言可以互相印证，可以证明吴梓平关于10层21002号、14层11403号、21层12101号、22层12201号四套房屋的相应主张。卢卫良辩称并无充分证据予以佐证，该院不予支持。其次，关于其他借款归还情况。2018年4月25日，卢卫良支付给吴梓平100000元，双方均予以认可，该院予以支持。卢卫良辩称2018年5月2日、2018年5月11日先后支付给吴梓平200000元、150000元用于归还借款，吴梓平陈述该款系吴梓平向卢卫良临时借款周转，与本案借款无关，并已分别于2018年5月4日、2018年5月25日通过案外人吴美英归还，该陈述与银行转账记录、吴美英当庭证言可以互相印证，故该两笔款项不能作为本案还款。卢卫良另辩称于2014年通过案外人童波涛归还90000元，但未提供相应的证据，吴梓平亦不予认可，故该辩称该院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务顺序先后抵充。经计算，至2019年3月27日，卢卫良尚须归还吴梓平借款本金1000000元、利息528421.33元。综上，故吴梓平诉请的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、卢卫良于判决生效之日起十日内归还吴梓平借款本金1000000元；二、卢卫良于判决生效之日起十日内支付吴梓平利息528421.33元（暂计算至2019年3月27日，之后以借款本金1000000元未归还部分为基数按年利率24%计算至款项还清之日止）。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23227元，减半收取11613.5元，保全费5000元，合计16613.5元，由吴梓平负担4247元，由卢卫良负担12366.5元。吴梓平于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。卢卫良于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，卢卫良向本院提交如下证据：1、营业执照；2、《关于吴梓平房屋处置情况的说明》，拟证明卢卫良将水晶岛8套住宅用于折抵本案借款本息的事实。以上证据经质证，吴梓平证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案借款纠纷与铜川市贝特置业科技有限公司无关；对证据2三性均有异议，如果该证据确系铜川市贝特置业科技有限公司出具，铜川市贝特置业科技有限公司就应该出庭作证。本院认为，上述证据对待证事实不具有证明力，不予确认。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：一、关于抵债房屋的认定。卢卫良主张共有8套“水晶岛”项目房屋折抵给吴梓平，即10层21002号、11层21102号、14层11403号、20层12001号、21层12101号、22层12201号、23层12301号、24层12401号，而吴梓平主张只有2套房屋即23层12301号、24层12401号系折抵案涉借款。对于11层21102号、20层12001号房屋，本院认为，卢卫良2018年4月9日向案外人西安市灞桥区兴达建材经销处出具《抵房协议书》将包括11层21102号、20层12001号房屋在内的10套房屋折抵应付钢材款，虽然卢卫良对《抵房协议书》的真实性有异议，但其并未对签名真实性申请鉴定，故卢卫良主张11层21102号、20层12001号房屋系折抵本案借款，依据不足，本院不予采信。对于10层21002号、14层11403号、21层12101号、22层12201号房屋，本院认为，根据卢卫良与郑金琰签订的对账单、卢卫良与郑金琰的微信聊天记录以及郑金琰的证言，可以初步认定卢卫良曾以上述四套房屋折抵所欠郑金琰120万余元的建筑模板、木方款，卢卫良主张该4套房并非抵偿郑金琰的债务，但却不能举证证明存在其他抵偿郑金琰债务的房屋，因此，卢卫良主张10层21002号、14层11403号、21层12101号、22层12201号房屋系折抵案涉借款，依据不足，本院亦不予采信。二、关于卢卫良于2018年5月2日、2018年5月11日支付吴梓平共计35万元款项的性质。卢卫良主张该35万元系还款，吴梓平称该款35万元系吴梓平向卢卫良临时借款周转，并已分别于2018年5月4日、2018年5月25日通过案外人吴美英归还卢卫良。本院认为，根据银行转账记录、吴美英的证言，可以初步认定吴梓平主张的事实，鉴于卢卫良不能举证证明其与吴美英之间就该35万元存在的经济关系，因此，本院对卢卫良的该上诉主张不予采纳。 综上所述，卢卫良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23227元，由上诉人卢卫良负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇一九年十一月二日 书记员  边佳宁