甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终4006号上诉人（原审原告）：兰州鼎尚装饰设计有限公司，住所地兰州市西固区。法定代表人：宋文玉,该公司经理。委托诉讼代理人：田宝东，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃八冶上达重工有限责任公司，住所地兰州市兰州新区。法定代表人：吴国友，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永生，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：李军，男，该公司职工。上诉人兰州鼎尚装饰设计有限公司(以下简称鼎尚装饰公司)因与被上诉人甘肃八冶上达重工有限责任公司(以下简称八冶上达公司)装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（以下简称一审法院）（2018）甘0104民初533号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鼎尚装饰公司的法定代表人宋文玉及委托诉讼代理人田宝东，八冶上达公司的委托诉讼代理人张永生、李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎尚装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。关于130061.90元的装修合同是否存在，仅凭被上诉人的一面之词，不能作为定案依据。上诉人提交的两份合同内容有别，价格和附件的内容不一致，房屋装修也不可能不装水电，事实上水电部分也确实为上诉人安装。关于司法鉴定，法院委托的司法鉴定机构到现场和离开现场都是被上诉人一方车接车送，关系看上去确实不一般。鉴定机构的鉴定人员多次给上诉人打电话，让上诉人对鉴定结果签字确认，上诉人没有在歪曲事实的结论上签字。综上所述，上诉人认为判决应当以事实为依据，以法律为准绳，望法院支持上诉人诉求。八冶上达公司辩称，上诉人提交的两份合同，价格和相关附件不同，盖章都是一样的，上诉人提出理由不成立。对方提出的理由我方不予认可。请求驳回上诉，维持原判。鼎尚装饰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告装修工程款及质保金231590.63元；2.判令被告赔偿自2015年12月18日验收签字之日到实际支付所欠工程款的利息损失；3.判令被告支付原告保函费1000元；4.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2015年6月9日经双方协商一致，自愿签订了《装饰装修合同》一份，双方约定，该合同工程造价总额为445928.73元，及双方其他的权利和义务，并约定甲方（被告）按工程进度直接向乙方（原告）支付工程价款，支付总金额445928.73元，若原告在装修过程中需要改动水路、电路、墙体等由被告负责与物业公司协调等等事项条款。被告在该装修合同生效后，各自在履行双方约定的义务行为中，初期可以实际、全面的履行，并于2015年12月18日被告通过了该装修合同施工的验收。2017年8月2日，原告以被告未按约定支付工程尾款为由提起诉讼。经本院审理认定，原、被告双方在履行上述合同过程中，被告甘肃八冶重工公司向鼎尚装饰公司于2015年6月19日、7月20日、7月24日、9月10日、11月27日分别给付工程款130000元、30000元、100000元、100000元、50000元，共计付款410000元，尚欠工程款为35928.73元（445928.73元-410000元）。本院于2017年9月27日宣判后，原告以不服本院判决为由，遂上诉于二审法院。二审中，原、被告双方的争议焦点仍然为原、被告双方同年、同月、同日签订的第二份标的为130061.90元的装修合同是否真实有效。该合同由于被告八冶上达公司自始至终辨称，不存在第二份合同，双方只签订过一份合同，就是经双方砍价后一刀切承包与原告施工，总价为445928.73元。二审法院经审理后，则以原告鼎尚装饰公司完成的445928.73合同外的施工内容和花费没有确定等为由，认为本院认定基本事实不清，发回本院重审。重审中，本院根据被告八冶上达公司申请，同时也在原、被告同意鉴定情况下依照法定程序主持原、被告双方选择了甘肃鼎之信工程咨询有限公司为本案的鉴定评估机构，且根据本院的司法鉴定、评估风险告知向双方当事人做了释明，但原告在该鉴定机构鉴定、评估过程中多次拒绝配合，致使该评估机构的鉴定、评估活动无法继续进行，导致了评估鉴定人因无法完成工程量的逐一核对，也无法计算该项目的工程造价，最终将该项目鉴定评估的有关资料退回本院。一审法院认为，本案在前次的诉讼中，对原、被告双方当事人没有争议的事实，本院仍予以确认。本案重审中，原、被告双方争议的焦点也仍然为：原告兰州某某装饰有限公司主张的与被告在签订第一份445928.73元工程款的装饰合同的当日，又签订了另一份工程款为130061.90元的合同是否真实有效。根据以上认定的证据及事实分析，首先，原告在诉讼中，直至目前，举不出第二份装修合同的原件，只是复印件，而被告八冶上达公司则始终否认有130061.90元工程款的合同存在。虽认可该项目装饰工程全部系原告装饰完成，但该部分的工程款包含于445928.73元合同之中。其次，同一个装饰装修合同项目于2015年6月9日分两次同时签订也不符合一般常理。再次，两份《装饰装修合同》除合同主文的第一页第六项内容工程造价总额部分和附后于两份合同之后的工程明细项目造价表不同外，其余的合同内容，两份均为一致，两份合同最后一页甲方、乙方的签字以及加盖双方公章处有所相同，故对本案的工程总量进行评估、鉴定是解决双方争议焦点的必要条件。第四，在本案的鉴定评估程序中，原、被告双方均同意通过有资格的评估机构来对双方争议的总工程量进行评估，以确认合同的工程量价款与实际施工量是否相符，但原告在无依据的情况下以怀疑双方选择的评估机构与被告有利害关系，不能作出公正的鉴定评估结论为由，拒不配合评估机构依照法定程序进行鉴定评估，直接导致本案重审必须查明的事实无法确认。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《关于诉讼证据的若干规定》的有关规定，应由原告鼎尚装饰公司承担相应的不利法律后果。因此，原告提出的要求被告履行与其签订的工程款为13万余元合同的诉讼主张和要求被告承担二审上诉案件受理费用的诉讼主张，本院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十六条、第七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条及《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告甘肃八冶上达重工有限责任公司支付原告兰州鼎尚装饰设计有限公司装饰装修工程款35928.73元；二、被告甘肃八冶上达重工有限责任公司支付原告兰州鼎尚装饰设计有限公司保函费160元（1000元×16%）；三、驳回原告兰州鼎尚装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4788元，保全费1770元，合计6558元，由原告兰州鼎尚装饰设计有限公司负担5509元【（4788元+1770元）×84%】，被告甘肃八冶上达重工有限责任公司负担1049元【（4788元+1770元）×16%】。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：1.2019年7月4日，本院组织上诉人和被上诉人就上诉人组织施工的内容进行了现场勘查，双方确认鼎尚装饰公司施工内容包括：楼梯踏步木工板基层、暖气管线、卫生间砌墙、一层至二层的石膏板隔墙、石膏板吊顶、卫生间洗手盆架子及台面、卫生间上下水改造、一、二楼网线、插座电源线、照明线路、展厅不锈钢玻璃门2个、二层木地板、楼梯踏步木地板、展厅形象墙、一至二层外立面铝塑板饰面、不锈钢条装饰、一至二层房间内踢脚线、室内粉刷、一层踏步不锈钢压条等。2.2015年12月18日，涉案装修工程进行了验收并交付使用。一审法院认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是鼎尚装饰公司以2015年6月9日《装饰装修工程施工合同》向八冶上达公司主张工程款及质保金231590.63元有无事实依据。八冶上达公司认为，双方只签订和履行了445928.73元的合同，没有额外的130061.90元的工程。鼎尚装饰公司认为签订和履行了两份合同，包括复印件标的为130061.90元的合同。经审查，本院认为鼎尚装饰公司所提供的证据能够达到高度盖然性的标准，能够证明其公司履行了两份合同的全部内容，八冶上达公司应当按照合同约定支付剩余装修款项。具体理由为：第一，2015年6月9日《装饰装修工程施工合同》共有两份，其中标的为445928.73元，施工内容共有30项，并一一列明了单价（没有电和水暖施工内容）。另一份标的为130061.90元的合同虽然为复印件，但也一一列明了单价（主要内容为电、暖气施工内容）。二审期间双方确认的施工内容涉及电和暖气施工。第二，八冶上达公司认可其公司装修除了鼎尚装饰公司之外再无第三方公司进行装修。虽然辩称130061.90元包括在445928.73元合同当中，但与合同内容一一列明的施工项目相矛盾。第三，证人贾某和王筛会一审出庭作证。王筛会陈述其进行了暖气安装，贾某陈述其进行了电的安装。第四，鼎尚装饰公司提供了销货清单和出库单能够证实该公司购买了130061.90元合同涉及电和暖气安装的部分材料。第五，八冶上达公司认为装修内容不包括电和暖气安装有违装修工序和常理。第六，八冶上达公司虽然对鼎尚装饰公司提供的结算表中增加窗台大理石台面15600元其公司工作人员把玉鼎的签字认可，但认为未予授权。结合把玉鼎在工程竣工验收报告单上的签字。本院认为，把玉鼎可以代表公司确认合同外增加的施工内容和单价，15600元也应予以认定。综合以上证据所证明内容，可以认定鼎尚装饰公司完成了两份合同列明的全部装修内容并增加了15600元的大理石项目，鼎尚装饰公司完成的装修款为591590.63元（445928.73元＋130061.90元＋15600元），减去八冶上达公司已经支付的410000元外，八冶上达公司还应当支付剩余装修款181590.63元。关于鼎尚装饰公司主张的利息问题，依照法律规定应当自2015年12月18日双方进行竣工验收并交付使用起计算。故利息部分的诉请有事实依据，应予支持。综上所述，鼎尚装饰公司的部分上诉请求有事实和法律依据，应予支持。部分诉讼请求无事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、甘肃八冶上达重工有限责任公司于本判决生效后十五日内向兰州鼎尚装饰设计有限公司支付装修工程款181590.63元；二、甘肃八冶上达重工有限责任公司于本判决生效后十五日内向兰州鼎尚装饰设计有限公司支付自2015年12月18日起的装修工程款利息（金额181590.63元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、甘肃八冶上达重工有限责任公司于本判决生效后十五日内向兰州鼎尚装饰设计有限公司支付保函费1000元。四、驳回兰州鼎尚装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4788元，保全费1770元，二审案件受理费2900元，共计9458元，甘肃八冶上达重工有限责任公司负担7416元，兰州鼎尚装饰设计有限公司负担2042元。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员  石 林审判员  张煜枫二〇一九年十一月十二日法官助理刘焘书记员曹梦婕