河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终4894号上诉人(原审被告)：太康县龙昊商砼有限公司。住所地：太康县城郊乡程庄村。统一社会信用代码：91411627MA3XG3P825。法定代表人：王余强，该公司经理。委托诉讼代理人：王永常，河南弘基律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘艳红，女，汉族，1979年9月8日出生，住太康县。被上诉人(原审原告)：程辉，男，汉族，1980年5月15日出生，住太康县。系刘艳红之夫。被上诉人共同委托诉讼代理人：王帆，河南阳夏律师事务所律师。原审被告：刘红旗，男，汉族，1978年9月10日出生，住太康县。原审被告：王余强，男，汉族，1963年9月9日出生，住太康县。上诉人太康县龙昊商砼有限公司因与被上诉人刘艳红、程辉，原审被告刘红旗、王余强财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太康县龙昊商砼有限公司委托诉讼代理人王永常，被上诉人刘艳红及其二人共同委托诉讼代理人王帆，原审被告刘红旗、王余强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太康县龙昊商砼有限公司上诉请求：一、撤销原判决第二项(争议金额63603.51元)。二、一审案件受理费、鉴定费,二审案件受理费均由刘艳红、程辉负担。事实与理由：一、原判决认定事实错误。(一)太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼质量合格,对刘艳红、程辉的房屋质量并不产生功能性影响,不影响正常居住,不存在安全隐患,也没有对该房屋造成损失。刘艳红、程辉的房屋个别地方凝固不好、起毛等问题的产生,一是刘艳红、程辉指示施工人员加水过多造成的,二是施工工艺问题造成的,与商砼质量没有关系。(二)程辉与刘红旗签订的合同书,并没有约定建筑图纸内容,也没有约定质量标准。按照工程“私人住宅”的性质,所建房屋能够满足居住即可。而实际上所建房屋完全能够满足居住的要求。刘艳红、程辉出于不正当的目的,以鉴定结果存在质量问题为由要求上诉赔偿，明显违反了诚实信用原则,应当依法不予支持,原判决不加甄别加以支持,实际上鼓励了刘艳红、程辉的不诚信行为,判决结果显示公正。二、原判决程序违法。在一审过程中,太康县龙昊商砼有限公司有证据证明刘艳红、程辉提供的鉴定结果与实际测试结果存在重大偏差,照此判决可能造成严重不公,故依法要求重新鉴定,一审法院却不予准许,执意按照明显存在问题的鉴定结果进行判决,属程序违法。三、原判决适用法律错误。第一,事实上商砼从搅拌到凝固,商砼还是那个商砼,并没有发生爆炸、坠落等事故,商砼本身并不会造成刘艳红、程辉的财产损失。而原审判决援引产品质量法的规定,实属适用法律错误。第二,本案实际为承揽合同纠纷,而非一般的财产损害纠纷。应适用合同法而不是产品质量法。刘艳红、程辉认为自己的房屋存在质量问题,应当根据合同法第一百一十一条的规定,要求承揽人刘红旗承担“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。法院可以判决刘红旗承担修理、或者减少报酬的的民事责任,而不是绕过合同法的规定,判决直接给付修理费。再说,判决赔偿损失也只能是在承揽人拒绝修理、拒绝退还工程款的情况下,才可以考虑适用,而本案判决显然不具备这样的条件。综上所述,原判决认定事实错误、适用法律错误、审判程序违法,请二审法院依法纠正。刘艳红、程辉辩称，一、原审认定事实正确。司法鉴定依法鉴定出太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼质量达不到标准,这就是商砼质量不合格的法定依据,该鉴定是由刘艳红、程辉申请,人民法院依法对外委托而进行的,鉴定时通知了双方，并且是双方及鉴定方到场取样,鉴定机构具备鉴定资质,作出的结论合法正确,依法应当作为定案依据。罐车是装载商砼的运输工具,是由太康县龙昊商砼有限公司提供的,商砼交付是以出车为依据,而加水是加在了罐车内的,是太康县龙昊商砼有限公司的司机为了卸车方便,由太康县龙昊商砼有限公司安排的人指示所为,施工方只负责干活,与施工方无关系。所以,加过水的商砼也是太康县龙昊商砼有限公司提供的商品。另外，加水并不能影响商砼的质量,只会影响商砼的凝固期的长短。房屋是用来居住的，太康县龙昊商砼有限公司的商砼质量直接关乎着房屋寿命的长短，虽然说功能还能居住,但寿命短了也是刘艳红、程辉的损失,何况,现在就可以清楚的认识到由于商砼质量有问题，给刘艳红、程辉造成了一定的精神损害，总担心正在睡觉时房顶塌下来砸着刘艳红、程辉或者其他居住人，这种损害也是客观存在的。虽然未约定质量标准,但是太康县龙昊商砼有限公司有义务提供符合安全质量标准的产品,且其提供的商砼未达到C30设计强度要求。目前由于太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼具有严重的质量问题，由于天气原因当时未发现,现在房屋出现整块整块的脱落,并且掉落的碎片，对周围不特定人安全造成严重影响。目前损失也不停的在扩大,即使按照一审判决的赔偿费用也难以弥补刘艳红、程辉所造成的损失,因此刘艳红、程辉保留对扩大的损失另行起诉的权利。再好的工艺大师,没有好的模胚,也不能生产出好的产品,这是众所周知的事实。本案中，由于太康县龙昊商砼有限公司的商砼质量问题严重,造成凝固不好及起毛,并不是施工工艺的问题。并且刘艳红、程辉与施工方并未约定包工包料,只是约定包工。因此由于太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼产品质量出现严重的质量问题,是直接导致损害结果的发生主要原因,与施工方没有因果关系。二、原判决不存在程序违法。刘艳红、程辉申请鉴定后,人民法院技术科立即通知了太康县龙昊商砼有限公司,并且刘艳红、程辉也数次与技术科的人员进行了沟通并确定了鉴定机构，确定了鉴定机构后,在法院技术科人员的陪同下,鉴定机构人员及太康县龙昊商砼有限公司均到现场,共同见证下取样,鉴定程序合法，结论正确,太康县龙昊商砼有限公司妄图以私人的现场勘验来推翻依法作出的鉴定，是徒劳的,其目的是拖延诉讼期间,给刘艳红、程辉及法院造成诉累。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有规定:当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。截止到目前太康县龙昊商砼有限公司也没有举出原审鉴定违反上述规定的依据，因此原审法院不予重新鉴定是正确的。三、原判决适用法律不存在错误。刘艳红、程辉与太康县龙昊商砼有限公司之间产生的是买卖合同法律关系,太康县龙昊商砼有限公司提供产品,由于其提供的产品质量不合格，所造成的损害问题。并且刘艳红、程辉与施工方并未约定包工包料,只是约定包工。本案的发生是刘艳红、程辉向太康县龙昊商砼有限公司购买的商砼具有严重的质量问题,是直接导致损害结果的发生主要原因,与施工方施工行为没有因果关系,因此本案当然适用产品质量方面的法律法规,本案不属于承揽合同纠纷。我国《产品质量法》第四十条规定:售出的产品有下列情形之一的,销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失:(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;(三)不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。生产者之间,销售者之间,生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的,合同当事人按照合同约定执行。因此,本案就适用该法规定。综上,请求驳回上诉维持原判。原审被告刘红旗述称，商砼出现问题与施工方没有关系。原审被告王余强述称，认可太康县龙昊商砼有限公司上诉理由。刘艳红、程辉向一审法院起诉请求：判令王余强、太康县龙昊商砼有限公司、刘红旗赔偿刘艳红、程辉损失58707.47元、租房费3000元、鉴定费15000元，共计76707.47元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月20日，刘艳红、程辉因家庭翻建房屋，与刘红旗签订《合同书》，将房屋施工工程承包给刘红旗。《合同书》主要约定：承包范围为图纸内全部土建工程；开竣工时间为2019年3月30日，有效工期90天，竣工日期为2019年6月30日；合同价款为每平方米230元，计款172500元；违约责任为任何一方违约合同，罚违约金为总造价的10％，并因违约赔偿对方的一切经济损失；签字盖章后生效。程辉及刘红旗分别在该《合同书》上签名。刘艳红、程辉因房屋建设，便租赁他人房屋居住生活。后刘红旗依据双方合同约定进行施工建设，刘艳红、程辉建造房屋施工过程中所使用的商砼系刘艳红、程辉从太康县龙昊商砼有限公司处购买的，由太康县龙昊商砼有限公司负责运送至施工工地。在使用过程中，对个别搅拌车内的商砼进行了加水稀释。2019年6月6日，太康县龙昊商砼有限公司向刘艳红、程辉出具商混料三层价款16600元已清的收据一份。后刘艳红、程辉发现三层房屋部分工程存在裂缝、起砂等现象，便与王余强协商未果。2019年7月5日，依据刘艳红、程辉的申请，太康县人民法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对刘艳红、程辉的房屋质量及太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼质量是否合格进行鉴定。2019年8月6日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠（2019）质鉴字第131号《建筑工程质量鉴定意见书》。鉴定意见为：1、被申请人太康县龙昊商砼王余强提供的商砼强度经检测其强度推定值为16.0Mpa，不符合钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20要求，评定为不合格。2、三层楼梯西侧房间顶板板底裂缝并伴有渗水痕迹，不符合相关规范要求，属于混凝土抗压强度不符合设计要求造成的严重质量缺陷。3、三层6-8／B轴处门洞口处构造柱在多处箍筋位置产生裂缝和孔洞现象、三层1-3／B轴梁北侧面见混凝土面层有孔洞现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。4、三层6-8／B轴处门洞口处构造柱表面混凝土有麻面和掉皮现象、三层6／A轴处阳台挑梁下角缺楞掉角、三层6／B-C轴圈梁梁体西侧面混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝、三层楼梯西侧房间圈梁混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝、三层D／4-5轴梁梁体表面混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝、三层西南房间1-3／B轴梁混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝，不符合相关规范要求，质量缺陷的产生主要原因是拆模时砼强度偏低，次要原因是模板表面未涂刷脱模剂或脱模剂涂刷不均匀及拆模行为不当。5、三层顶板上表面多处产生裂缝现象，不符合相关规范要求，裂缝产生的主要原因因为薄膜覆盖养护不到位，次要原因因为砼水灰比过大造成混凝土在凝固过程中收缩量加大。6、三层顶板上表面砼起砂，不符合相关规范要求，其产生原因为砼水灰比过大，砼表面强度偏低所致。7、建议：案涉房屋的三层混凝土检测强度低于现行设计规范规定的最低值，建议对三层的主要受力构件进行修复加固，以保证现浇构件的安全使用性；对发现的其他质量缺陷采取修复整改措施，以保证构件的耐久性、使用性和观感。2019年8月8日，河南众惠工程鉴定服务有限公司出具河南众惠（2019）建造鉴字第131-1号《修复工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：房屋质量问题的修复造价为人民币58707.47元。一审法院认为，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。刘红旗为刘艳红、程辉建造的房屋存在质量问题，该事实经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定，第三层个别部分存在质量问题。对于该河南众惠工程鉴定服务有限公司的鉴定意见，一审法院予以采信。其鉴定意见中载明商砼质量不合格；房屋质量存在问题的原因主要为房屋三层结构实体混凝土检测强度不满足C20的强度标准、施工工艺控制不当，养护不到位、砼水灰比例过大等原因。因此，刘艳红、程辉的房屋存在质量问题既有太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼质量不合格原因，也有刘红旗施工方面的原因。太康县龙昊商砼有限公司及刘红旗应当对各自的行为造成房屋存在质量的问题承担相应的赔偿责任。依据鉴定意见，刘艳红、程辉的房屋三层的主要受力构件应当进行修复加固；其修复加固的项目及价格为：1、三层构造柱、圈梁加固修复费用12830.6元。其中，三层6-8／B轴处门洞口处构造柱在多处箍筋位置产生裂缝和孔洞现象、三层1-3／B轴梁北侧面见混凝土面层有孔洞现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷。其中，三层6-8／B轴处门洞口处构造柱表面混凝土有麻面和掉皮现象、三层6／B-C轴圈梁梁体西侧面混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝、三层楼梯西侧房间圈梁混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝、三层D／4-5轴梁梁体表面混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝、三层西南房间1-3／B轴梁混凝土面层脱皮鼓翘形成裂缝，不符合相关规范要求，质量缺陷的产生主要原因是拆模时砼强度偏低，次要原因是模板表面未涂刷脱模剂或脱模剂涂刷不均匀及拆模行为不当。综合考虑，太康县龙昊商砼有限公司承担60％的赔偿责任，即赔偿7698.36元，刘红旗承担40％的赔偿责任，即赔偿5132.24元；2、三层顶板起砂、圈梁顶部混凝土开裂修复费用8023.82元。其中，顶板起砂修复费用6845.42元，属于砼水灰比过大，砼表面强度偏低所致。因商砼的质量应当由太康县龙昊商砼有限公司负责，故该费用应由太康县龙昊商砼有限公司负担。其中，圈梁顶部混凝土开裂修复费用1178.4元，主要原因为薄膜覆盖养护不到位，次要原因为砼水灰比过大造成混凝土在凝固过程中收缩量加大，刘红旗承担主要责任，即承担70％的赔偿责任，即赔偿824.88元，太康县龙昊商砼有限公司承担30％的赔偿责任，即赔偿353.52元；3、三层西侧房间顶板裂缝加固费用32752.51元。属于混凝土抗压强度不符合设计要求造成的严重质量缺陷，应当由太康县龙昊商砼有限公司承担赔偿责任；4、三层阳台顶角部6／A缺棱掉角修复费用852.99元，质量缺陷的产生原因是拆模时砼强度偏低，次要原因是模板表面未涂刷模剂或脱模剂涂刷不均匀及拆模行为不当。太康县龙昊商砼有限公司承担60％的赔偿责任，即赔偿511.79元，刘红旗承担40％的赔偿责任，即赔偿341.2元。总价措施项目费888.43元、人工及机械价差2449.21元，太康县龙昊商砼有限公司承担主要责任，即承担70％的赔偿责任，即赔偿2336.35元，刘红旗承担30％的赔偿责任，即赔偿1001.29元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定判决：一、刘红旗赔偿刘艳红、程辉因房屋质量造成的损失款9194.05元；二、太康县龙昊商砼有限公司赔偿刘艳红、程辉因房屋质量造成的损失款63603.51元；三、驳回刘艳红、程辉的其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容，于本判决生效之曰起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费634元，刘艳红、程辉负担32元，刘红旗负担76元，太康县龙昊商砼有限公司负担526元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘艳红、程辉为证明其主张，向法庭提交照片打印件三张，证明：由于商砼的质量严重不合格导致房子出现严重的质量问题。上诉人太康县龙昊商砼有限公司认为：照片拍摄的地点不详，照片显示内容不确定是被上诉人刘艳红房屋，不能证明刘艳红的房屋因商砼质量问题而损坏。原审被告刘红旗认为：对证据真实性无异议，认可其证明目的。原审被告王余强认为：不知道拍的是否是涉案房屋，现在拍的是房屋上面脱落，是施工存在问题。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于太康县龙昊商砼有限公司是否应当承担责任问题。一审法院依据刘艳红、程辉的申请，委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对刘艳红、程辉的房屋质量及太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼质量是否合格进行鉴定。经鉴定，太康县龙昊商砼提供的商砼强度经检测其强度推定值为16.0Mpa，不符合钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20要求，评定为不合格。故太康县龙昊商砼上诉称其提供的商砼质量合格，不应承担责任的理由，与一审查明的事实不符，本院不予采纳。关于一审划分责任比例是否适当问题。一审法院根据鉴定结论认定的商砼存在质量不合格、施工工艺控制不当等问题，分别就涉案建筑的不同部位做出了相应的责任划分，该责任比例划分正确、适当，应予维持。关于一审法院未予准许太康县龙昊商砼有限公司重新鉴定的申请，是否存在程序违法问题。河南众惠工程鉴定服务有限公司对刘艳红、程辉的房屋质量及太康县龙昊商砼有限公司提供的商砼质量是否合格进行鉴定，系一审法院依据刘艳红、程辉的申请，依法委托。太康县龙昊商砼有限公司提出重新鉴定，但未能举证一审法院委托的鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七规定的情形，故一审法院不予准许，并无不当。综上所述，太康县龙昊商砼有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1390元，由太康县龙昊商砼有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十一月二十六日书记员  刘婷婷