吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4772号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，总经理。委托诉讼代理人：芦伟东，吉林融达律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚明，吉林融达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武术国，男，1976年8月20日出生，汉族，住吉林省双辽市。委托诉讼代理人：朱红松，吉林同信法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍国栋，男，1990年2月1日出生，汉族，住吉林省长岭县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人武术国、鲍国栋机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：一、改判平安保险公司不承担误工费6935.58元、被扶养人生活费22056.1元、诉讼费2110元、鉴定费3900元，合计35001.68元；二、上诉费等费用由武术国、鲍国栋承担。事实和理由：一、原审法院误工费计算方法错误。误工费足月应当按月计算，即应保护3047.67元×6月=18286.02元，原审法院多判决误工费6935.58元。二、被扶养人生活费不应保护。本案两个被扶养人均为农民，分有耕地，即有生活来源，且两人均未满65周岁，现实生活中65周岁以下农民均是农村劳动主力，未丧失劳动能力。另外，两个被扶养人均是农业户口，且未提供证据在城镇居住，即使保护被扶养人生活费也应按照农村标准保护。三、原审判决平安保险公司承担诉讼费和鉴定费错误。平安保险公司不是实际侵权人，只是根据保险合同约定代替被保险人承担赔偿责任。依据案涉保险合同条款，诉讼费、鉴定费平安保险公司不应赔偿。原审中平安保险公司提交了已向投保人就免责条款进行提示及明确说明的证据，鲍国栋口头否认投保人签字并非投保人签字，并未提供证据，应承担举证不能的法律后果，原审确仅凭鲍国栋口述，就认定平安保险公司未履行告知义务是错误的。综上，本案驾驶人对事故发生存在重大过错，理应根据保险合同约定判决其承担一定责任，从而对驾驶员起到警示教育作用，维护社会公共安全。武术国辩称：1.原审计算误工费合法，依据是吉高法【2018】86号《吉林省高级人民法院关于二〇一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定“三、误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数×日误工费计算标准”。2.原审对两被扶养人生活费按照城镇标准计算正确。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。3.保险公司应承担诉讼费和鉴定费，保险公司在原审中未提供充分证据证明对投保人就免责条款尽到提示和说明义务，免责条款无效。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。鲍国栋辩称，律师费、鉴定费、诉讼费不应该我承担，应当由保险公司进行赔付，至于保险公司第一项和第二项上诉理由，由法院依法认定判决。武术国向一审法院起诉请求：1.判决鲍国栋、平安保险公司赔偿武术国各项费用209338.74元，其中医疗费53587.04元（已扣除平安保险公司垫付的10000元）、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、后续治疗费13000元、护理费8407.20元（140.12元／日×60日）、残疾赔偿金56638元（28319元／年×20年×10％）、误工费25221.60元（140.12元／日×180日）、被扶养人生活费22056.10元（20051元／年×16年×10％÷3人＝10693.87元、20051元／年×17年×10％÷3人＝11362.23元）、鉴定费3900元、精神损害抚慰金5000元、交通费436元、复印费192.80元、律师代理费10000元，首先由平安保险公司在交强险与商业三者险的保险限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，不足部分由鲍国栋赔偿；2.诉讼费由鲍国栋、平安保险公司承担。一审法院认定事实：×××号大众牌小型普通客车的所有人为案外人王某，该车在平安保险公司投保了交强险（保险期间自2018年2月26日起至2019年2月25日止）及商业三者险（保险金额为30万元，含不计免赔险，保险期间自2018年8月28日起至2019年8月27日止）。2018年12月7日19时20分许，鲍国栋驾驶从王某处借用的×××号车，沿宽城区天光路由东向西行驶至天光路群英街道办事处出入口处时，遇行人武术国推自行车沿群英街道办事处出入口由南向北行走至天光路左转弯，×××号车左前部与自行车侧面碰撞，发生道路交通事故，致武术国受伤、车辆损坏。当日，武术国入住吉林大学中日联谊医院治疗19天，诊断为右侧桡骨远端骨折、右侧尺骨茎突骨折，产生门诊医疗费860元、住院医疗费62304.64元。上款中门诊医疗费860元由鲍国栋支付，住院医疗费由鲍国栋垫付25000元、平安保险公司先行支付10000元。鲍国栋出院后分别在长春市中医院及中日联谊医院复查三次，支付门诊医疗费合计327.80元。2018年12月8日，长春市公安局交通警察支队宽城区大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定鲍国栋负事故全部责任，武术国无责任。2019年6月10日，吉林华远司法鉴定中心接受武术国委托，出具[2019]临鉴字第164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.武术国右腕关节功能丧失25%以上伤情评定为十级伤残；2.后续治疗费用约需13000元；3.误工期限应以180日为宜；4.护理期限应以60日为宜；5.营养期限应以90日为宜，营养费建议参照住院伙食补助费标准每日100元为宜。武术国支付鉴定费3900元。一审理期间，平安保险公司对武术国的误工期限、护理期限、营养期限申请重新鉴定。2019年8月12日，吉林立民司法鉴定所出具[2019]临鉴字第211号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.武术国此次损伤的误工期以180日为宜；2.护理期以60日为宜；3.营养期以90日为宜。一审庭审中，武术国提供金额为11元、患者姓名为陈旺的医疗费票据1张，提供金额为94.60元外购药发票1张，提供合计金额为436元的交通费票据21张，提供金额为192.80元长春九创科技有限公司出具的复印费发票1张。鲍国栋对上述证据无异议，平安保险公司对上述费用的承担持有异议。平安保险公司为证明已对商业三者险中的免责条款向投保人王某履行了着重提示及明确说明义务，提供保险条款、投保单及王某投保时的照片各1份，该投保单上投保人签字处签有“王某”名字。鲍国栋经与王某核实，否认签字是王某所签、照片是王某本人，并否认平安保险公司告知过免责事项。武术国在一审法院指定期限内未提供律师代理费票据。另查，武术国系农业家庭户口，其与程某婚后购买并居住在长春市宽城区钻石礼都D8栋6单元111室房屋，该房于2009年7月14日取得所有权证。程某自2015年5月11日起在现住址注册经营“宽城区田之缘化妆品店”，武术国协助经营。武术国父亲武某（1954年9月16日出生）、母亲史某（1955年12月27日出生）婚后育有三名子女，分别为武某1、武术国、武某2。一审法院认为，鲍国栋驾驶机动车违反交通法规，发生交通事故将武术国撞伤，应按事故认定的全部责任承担侵权赔偿责任。肇事车辆在平安保险公司投保交强险及商业三者险（含不计免赔险），且事故发生在保险期间内，对武术国的各项经济损失，根据法律规定先由平安保险公司在交强险限额内赔偿，再按保险合同约定在商业三者险限额内赔偿，不足部分由鲍国栋赔偿。平安保险公司提供的证据不足以证实对商业三者险中的免责条款履行了相关告知义务，且投保人不予认可，故该免责条款不产生法律效力，律师代理费、鉴定费及诉讼费由平安保险公司承担，其按医保用药标准赔偿医疗费的抗辩意见，一审法院不予采纳。武术国自行委托的司法鉴定，平安保险公司虽对部分事项重新鉴定，但并未改变原鉴定结论，可以作为赔偿依据。为减少当事人的诉累，鲍国栋垫付的医疗费25860元一并处理。武术国主张的医疗费53492.44元（860元＋62304.64元＋327.80元－10000元）、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、后续治疗费13000元、护理费8407.20元及鉴定费3900元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。武术国提供的陈旺的医疗费票据，与本案没有关联，不予保护；其外购药支付的94.60元，没有相应医嘱佐证，不能证实其合理性，不予保护。武术国属于农业户口，因其已充分举证证明在长春市居住，主要收入来源地也在长春市，故残疾赔偿金按上年度吉林省城镇居民人均可支配收入28319元／年赔偿20年并无不当。武术国无固定收入，且不能证实其最近三年平均收入状况，误工费按居民服务业140.12元／日标准计算180日符合法律规定。十级伤残给武术国的精神造成严重损害，其请求精神损害抚慰金5000元数额适当，一审法院予以支持。同时伤残必然导致武术国今后劳动能力受限，其父母年龄均已超过60周岁，应视为无劳动能力，且无证据证明二人有其他生活来源，故武术国主张的被扶养人生活费22056.10元于法有据，此款计入残疾赔偿金中一并赔付。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，武术国提供的交通费票据大多发生在其住院期间，不属于合理费用，考虑到其住院、复查必然产生交通费，一审法院酌情保护200元。武术国提供的复印费发票非就诊医院开具，无法证实与本次事故有关，不予保护。对于律师代理费10000元，因武术国不能提供相应票据，自行承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、平安保险公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿武术国护理费8407.20元、残疾赔偿金78694.10元（包含被扶养人生活费22056.10元）、精神损害抚慰金5000元、误工费17898.70元，共计110000元；二、平安保险公司在商业三者险限额内赔偿武术国剩余误工费7322.90元、交通费200元、医疗费53492.44元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、后续治疗费13000元、鉴定费3900元，共计88815.34元；三、驳回武术国其他诉讼请求。上款第一、二项合计198815.34元，平安保险公司于判决生效后十日内给付武术国172955.34元，给付鲍国栋25860元。一审案件受理费2220元，由武术国自行负担110元，由平安保险公司负担2110元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一、关于误工费计算方式的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”平安保险公司上诉主张，原审按照每月30天工作日计算误工费错误，误工费应按月计算。武术国辩称，误工费应以“误工天数×日误工费计算标准”计算，原审计算正确。本院认为，以工作日日工资为标准计算误工费时，误工期应当对应为工作日误工天数。案涉鉴定报告认定武术国误工期为180日，该期间为自然期间未扣除休息日，一审法院在此基础上按工作日日工资标准计算误工费不当，应予调整，对武术国误工费应保护18286.02元（3047.67元/月×6个月）。二、关于被扶养人生活费应否保护及计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”本案中，案涉事故发生时，武术国的父亲武某、母亲史某均已年满60周岁，双辽市茂林镇永兴村村民委员会出具的证明记载武某、史某无劳动能力和生活来源、靠子女赡养，一审法院对被扶养人生活费依法予以保护并无不当。关于计算标准，武某、史某的生活费来源于武术国的劳动能力，受害人武术国因侵权事故致使劳动能力受损，间接导致武某、史某的生活费受损，故武某、史某的生活费标准应参照武术国的实际情况确定。武术国提供的证据能够证明其在城镇居住多年且主要收入来源于城镇，一审法院据此按照城镇标准计算被扶养人生活费，并无不当。三、关于诉讼费和鉴定费问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”平安保险公司提供的证据不能证明其已就免责条款对投保人履行明确说明义务，案涉免责条款对投保人依法不产生效力，故平安保险公司依据前述免责条款提出对诉讼费、鉴定费不予赔付的主张依据不足，不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2646号民事判决第一项；二、撤销长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2646号民事判决第三项；三、变更吉林省长春市宽城区人民法院（2019）吉0103民初2646号民事判决第二项为“中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业三者险限额内赔偿武术国剩余误工费387.32元、交通费200元、医疗费53492.44元、住院伙食补助费1900元、营养费9000元、后续治疗费13000元、鉴定费3900元，共计81879.76元；”四、驳回武术国其他诉讼请求。上款款项合计191879.76元，中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司于判决生效后十日内给付武术国166019.76元，给付鲍国栋25860元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2220元，由武术国自行负担185元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担2035元。二审案件受理费675元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担541元，由武术国负担134元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇一九年十一月十九日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤