湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10332号上诉人（原审被告）：长沙中沃机械有限公司，住所地长沙市岳麓区银盆岭街道火炬城**团**。法定代表人：何玉兰，执行董事。委托诉讼代理人：邹海运，男，汉族，1984年4月18日出生，住湖南省隆回县，该公司法务。委托诉讼代理人：傅立才，男，汉族，1965年9月10日出生，住湖南省长沙市岳麓区，该公司股东。被上诉人（原审原告）：李军，男，1963年10月10日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：胡志圭，湖南通程律师事务所律师。上诉人长沙中沃机械有限公司（以下简称中沃公司）因与被上诉人李军劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中沃公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）湘0104民初1243号民事判决，改判中沃公司无须支付李军双倍罚金、经济补偿及差额工资；2、本案诉讼费由李军承担。事实与理由：一、一审法院认定中沃公司系违法变更劳动合同的行为属于事实认识错误。中沃公司针对体检结果进行工作岗位的调换是取得了李军的同意，不存在违法变更劳动合同的行为。一审法院认为中沃公司“未举证证明其调岗行为已取得李军的同意”，属于事实认定错误。中沃公司2018年7月31日召开的铆焊班专题会议，李军出席并在会议签到表中签名。当时李军对于调岗并未提出异议，视为认同调岗决定。会议纪要也写明“公司决定将李军调离现在岗位。自2018年8月1日起执行。关于二人新岗位的工作安排，由生产部统筹决定。”生产部接到指示根据需要暂将李军放置于锯床工作岗位，并准备派专人进行指导。因李军焊工证失效。考虑到锯床工种需要持证上岗，中沃公司有派专人进行指导，并未要求其立即上岗生产零部件。李军于2018年8月2日至8月6日请假，请假事由均为“复查结果”。中沃公司同意且批准了请假。李军自2018年8月6日后就不来上班也不来协商。而是于2018年8月14日向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。中沃公司收到岳麓区劳动人事争议仲裁委员会应诉通知书已是2018年9月18日。期间中沃公司也积极跟李军进行过协商，希望其来公司上班，并发出了书面通知要求其继续上班。李军置之不理。纵观整个过程，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定，中沃公司并不存在违法变更劳动合同的行为，李军体检报告结果加上焊工证失效属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，致使原来的劳动合同（焊工工作岗位）无法继续履行，属于经过协商能变更劳动合同内容的情况。即便是中沃公司与李军未协商成的情况下，中沃公司也只需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。一审法院认定中沃公司系违法变更劳动合同的行为属于事实认识错误。二、中沃公司未拖欠蔡明伏工资1534元。按照中沃公司相关规章制度，2018年7月的工资之所以有部分差额，系国家政策规定：7月购买8月的社保。中沃公司已经为李军代缴了2018年8月份的社保。但是李军自2018年8月日起连续请假，且无故不来上班。中沃公司不应当为李军缴纳2018年8月份的社保，已经缴纳的部分中沃公司应当扣除。三、一审法院对于双倍工资认定适用法律错误。一审法院诉讼时效认定错误，李军主张的二倍工资已过诉讼时效。综上所述，一审判决认定事实错误，裁判错误，请求二审法院依法改判，维护中沃公司合法权益。李军辩称：1、一审判决认定事实清楚适用法律正确，应当予以维持。因为在体检过程中疑是职业病，中沃公司将李军调往根本不能适应的工作岗位逼迫李军自动辞职而引起的纠纷。李军的体检报告要求脱离噪声岗位，但中沃公司将李军调往比以往工种噪音更大的钻床锯床岗位，这些工种都需要持证上岗，但是李军并没有这样的资质，所以李军只能被迫辞职。2、对李军工作岗位的变动属于劳动合同的实质变更，应采取书面形式且双方一致同意，中沃公司并未举证证明调岗已经取得李军的同意，属于违法变更劳动合同，应当支付经济补偿金。李军向一审法院提出诉讼请求：1.维持长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会岳劳人仲案字[2018]第143号仲裁裁决书第一、二项裁决；2.中沃公司向李军支付经济补偿金26620元。一审法院认定：李军于2014年12月入职中沃公司处从事焊工工作，双方签订了书面劳动合同，该合同已于2016年12月到期终止。此后，双方一直未再签书面劳动合同，但李军仍在中沃公司处工作，直至2018年7月31日。2018年7月17日，李军在长沙市疾病预防控制中心进行职业健康检查，检查结论为：李军纯音气导听阈测试存在听力曲线异常，处理意见为：脱离噪声环境48小时后复查纯音气骨导听阈测试，调离噪声作业环境。2018年7月31日，中沃公司召开会议并形成纪要，决议将李军调离现工作岗位，并要求李军截止8月1日前去从事锯床岗位工作，该工作需持证上岗。自2018年8月1日起，李军连续请假两次，并在请假结束后未再返岗上班，中沃公司也未书面告知李军要求其返岗上班。此后，李军于2018年8月14日向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：1.中沃公司支付李军未签订劳动合同的双倍工资73205元；2.中沃公司支付李军违法解除劳动合同的经济赔偿金53240元；3.中沃公司支付李军未休年休假工资13310元；4.中沃公司支付李军2018年7月份的工资4300元；5.中沃公司支付李军的押金1000元。2018年8月16日，仲裁委做出裁决：1.中沃公司支付李军未签订书面劳动合同的双倍工资差额73205元；2.中沃公司支付李军欠发的工资差额1534元；3.驳回李军的其他仲裁请求。李军不服，诉至一审法院，形成本诉。另查明：2018年9月21日，中沃公司退还了李军的1000元押金；李军于2018年11月30日向中沃公司邮寄送达解除劳动合同通知书，以中沃公司存在严重违反法律规定为由解除了与中沃公司的劳动关系；李军的焊工证因在2013年4月2日到期后未进行复审而致失效；李军、中沃公司于庭审中均认可：中沃公司2018年已安排李军休了年休假；李军在2018年7月出满勤，但中沃公司仅支付了2766元工资；李军离职前12个月月均工资为6655元/月。一审法院认为：李军自2014年12月入职中沃公司处从事焊工工作，并签订书面劳动合同，双方自此成立劳动关系。李军、中沃公司的劳动关系到期后，李军仍然在中沃公司处工作，中沃公司未表示异议，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应视为劳动者与用人单位依据原条件继续履行劳动合同。但该条规定并不免除用人单位与劳动者重新签订书面劳动合同的义务，中沃公司作为用人单位仍应自2017年1月起与李军签订书面劳动合同，否则应自该月起支付李军二倍工资至2017年12月止。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，自劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日起算。二倍工资系对用人单位未依法履行职责的惩罚，并非劳动报酬的范畴，故该项诉求的时效不适用该条第三款关于拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的起算方式，故李军该项诉求的仲裁时效最迟至2018年12月止，李军于2018年8月14日提起劳动仲裁，并未超过法定的仲裁时效，对于中沃公司的时效抗辩，一审法院不予支持。中沃公司应支付李军的二倍工资差额计算为73205元（6655元/月×11个月）。李军于2018年7月份全勤，中沃公司仅仅支付其工资2766元，剩余的1534元应予发放完毕。对于经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，变更劳动合同应经用人单位与劳动者协商一致。李军于体检中查出纯音气导听阈测试存在听力曲线异常，体检机构给出的处理意见为：李军应脱离噪声环境48小时后复查纯音气骨导听阈测试，并调离噪声作业环境。而中沃公司却以会议纪要的形式决议将李军李军调往锯床岗位工作，该工作需持证上岗，李军并无锯床操作的资质，且该岗位噪音巨大，不符合体检建议的要求。中沃公司也并未举证证明其调岗行为已取得李军的同意，应承担不利后果，故一审法院认定中沃公司系违法变更劳动合同的行为，李军以此为由解除与中沃公司的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，中沃公司应支付经济补偿，其计算为26620元（6655元/月×4个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、限长沙中沃机械有限公司自本判决生效之日起五日内支付李军未签订书面劳动合同二倍工资差额73205元；二、限长沙中沃机械有限公司自本判决生效之日起五日内支付李军工资差额1534元；三、限长沙中沃机械有限公司自本判决生效之日起五日内支付李军经济补偿26620元。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由长沙中沃机械有限公司承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：中沃公司的上诉请求应否支持。本院分析如下：1、关于李军工资差额问题。经审查，李军于2018年7月份全勤，中沃公司仅支付其工资2766元，剩余1534元未予发放。中沃公司虽然提出李军2018年7月工资之所以有部分差额，系按照国家政策规定为李军代扣代缴了2018年8月的社保个人应缴部分，但对此主张中沃公司没有提供充分证据予以佐证。中沃公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院此项认定并无不当。中沃公司对于代扣代缴保险费用的主张可以另觅途径解决。2、关于经济补偿金问题。经审查，李军于体检中查出纯音气导听阈测试存在听力曲线异常，体检机构给出的处理意见为：李军应脱离噪声环境48小时后复查纯音气骨导听阈测试。中沃公司虽然决定调整李军工作岗位并实施执行，但李军对此调整不予认同并以此为由解除与中沃公司的劳动关系，李军的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金范畴。一审法院判决支付经济补偿金并无不当，本院予以支持。3、李军主张未签订书面劳动合同的二倍工资是否过诉讼时效的问题。因中沃公司与李军自2017年1月起未签订书面劳动合同，故李军主张未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效最迟至2018年12月止。李军于2018年8月14日提起劳动仲裁，未超过法定的仲裁时效。因此中沃公司称李军主张未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求已过仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙中沃机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 曾海滢审判员 杨立平二〇一九年十一月十八日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。