安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖06民终1113号 上诉人（原审被告）：郭建秋，男，汉族，1966年4月8日出生，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：储进明，安徽锦相邑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵文礼，男，1967年10月24日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：李刚，安徽众星合律师事务所律师。 原审被告：杨永杰，男，1974年5月22日生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 原审被告：晟博建设工程有限公司，住所地浙江省金华市金东区东孝街道金东综合工业园区1幢。 法定代表人：施敦满，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨德文，安徽淮信律师事务所律师。 原审被告：淮北市东兴建设投资有限责任公司，住所地安徽省淮北市相杜路中段。 法定代表人：李飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周擎，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。 上诉人郭建秋因与被上诉人赵文礼、原审被告杨永杰、晟博建设工程有限公司（以下简称晟博公司）、淮北市东兴建设投资有限责任公司（以下简称东兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭建秋及其委托诉讼代理人祁立民、被上诉人赵文礼及其委托诉讼代理人李刚、原审被告杨永杰、晟博公司的委托诉讼代理人杨德文、东兴公司的委托诉讼代理人刘文文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭建秋上诉请求：撤销原判，依法改判驳回赵文礼对郭建秋的诉讼请求，一、二审诉讼费用由赵文礼负担。事实和理由：1.一审判决认定赵文礼与郭建秋之间存在建设工程施工合同关系，没有事实依据；2.一审判决认定赵文礼完成了合同内容，属认定事实错误，赵文礼未完成全部工程量；3.一审判决将阁楼模板排除在赵文礼应施工的范围外，明显错误。 赵文礼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 杨永杰辩称，涉案合同是其签订，但并不是实际主体，具体情况不清楚，阁楼应当在建筑面积之内。 晟博公司辩称，涉案工程系晟博公司从东兴公司处承包，实际施工人是周鲁华，周鲁华又将工程转包给谁，晟博公司并不知情；本案一审判决晟博公司不承担任何责任，郭建秋亦未主张晟博公司承担付款责任。故晟博公司不应当承担付款责任。 东兴公司辩称，一审关于事实方面的认定正确，东兴公司无异议。 赵文礼向一审法院起诉请求:判令杨永杰、郭建秋、晟博公司、东兴公司支付工程款217990元，退还押金20000元，并承担本案诉讼费等费用。 一审法院认定事实：2012年5月11日，东兴公司通过招投标程序将淮北市杜集区新湖路安置房1＃--13＃楼工程发包给晟博公司，晟博公司为此成立了杜集区新湖路安置房工程项目部。晟博公司将承包工程转包给周鲁华，周鲁华又再转包。2012年10月23日，赵文礼与杨永杰签订《木工内部工程承包合同书》，约定杨永杰将杜集区新湖路安置房模板工程转包给赵文礼施工，承包性质为大清包。每栋楼交纳5000元保证金，主体三层验收合格后返还保证金50%，主体木工工程结束验收合格后返还剩余的50%。工程计价按图纸面积48.5元／㎡，工程款支付方式为进行到三层平，支付70%工程进度款，工程竣工验收合格后一个月内支付工程款98%，余下2%于质保期6个月后支付。合同签订当日，赵文礼给付杨永杰1＃、6＃、7＃、10＃楼四栋楼的保证金共计20000元，杨永杰出具收条。合同签订后，赵文礼对合同约定的1＃、6＃、7＃、10＃楼一楼至六楼的木工工程进行施工。2013年3月28日，郭剑秋（郭建秋）与赵文礼签订协议，另增加钢管架工程12元／㎡。赵文礼自述对钢管架工程施工了六层楼中的第六层。2013年6月27日，杜集区新湖路安置房工程项目部经研究决定，将1＃、6＃、7＃、10＃楼的阁楼模板工程重新转包给其他班组施工，产生的费用从原承包该四栋楼的进度款中扣除。2013年2月8日，赵文礼出具承诺书，承诺1＃、6＃、7＃、10＃楼自开工之日至2013年1月底工人工资210000元已领到位，郭建秋和赵文礼分别签名。2013年6月10日，赵文礼再次出具承诺书，承诺已把2013年3月及4月份1＃、6＃、7＃、10＃楼木工班工人工资足额领取80000元，郭建秋和赵文礼分别签名。证人徐某、马某出庭证明收到郭建秋给付生活费13200元。上述郭建秋给付赵文礼的工程款合计303200元。 一审庭审中，赵文礼、郭建秋对施工面积9660㎡均予以认可。 一审法院认为，赵文礼、杨永杰均系不具备工程施工资质的个人，双方签订的《木工内部工程承包合同书》属于无效合同。杨永杰虽与赵文礼签订了合同，但实际履行的主体是郭建秋。郭建秋和赵文礼对双方作为案涉部分工程互为相对人不持异议，赵文礼请求参照实际履行的合同主张郭建秋给付工程价款，依法予以支持。杨永杰收取赵文礼工程质量保证金时，未说明返还的期限，赵文礼主张返还保证金20000元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。 关于赵文礼主张工程款217990元的诉讼请求，根据双方认可的施工总面积9660㎡，约定的工程单价48.5元/㎡，计算工程款为468510元（9660㎡×48.5元/㎡），第六层钢管架工程款按六层楼的平均面积，单价12元/㎡计算为19320元（9660㎡÷6×12元/㎡），上述工程款合计487830元，扣除郭建秋已付工程款303200元，认定尚欠工程款184630元。 关于晟博公司、东兴公司应否承担责任的问题。该案涉及的总工程经晟博公司承包后，又进行了层层分包。晟博公司未直接或授权他人与赵文礼签订《木工内部工程承包合同书》，不是该合同的相对方。且，相对于赵文礼的层层分包方与晟博公司之间就分包工程结算的情况，也无证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案晟博公司作为工程的总承包方未举证证明东兴公司欠付其工程款，双方对工程结算未发生纠纷。综上，赵文礼主张晟博公司、东兴公司给付工程款的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。 关于钢管架工程施工主体问题。赵文礼所举证据证明与郭建秋达成增加钢管架工程的书面协议，郭建秋抗辩赵文礼未实际施工，但未举证证明，不予采纳。郭建秋提交新湖路安置房项目部相关人员出具的书面材料，以证明1#、6#、7#、10#楼工程后期因无人施工重新转包给他人施工，赵文礼未按约定对该四栋楼的工程施工完毕。经查，该项目部出具材料明确记载四栋楼的工程无人施工是指阁楼的模板工程，对此郭建秋未举证证明阁楼模板工程属于双方约定的施工范围。因此，郭建秋提出赵文礼未施工完毕的抗辩，证据不足，不予采纳。 关于杨永杰提交的写有“赵文礼从杨永杰处借生活费9000元”欠条是否具有真实性的问题。该欠条从形式上来看，书写的内容是借款，但文头却是欠条，书写人需要表达的意思不明确。从时间上来看，落款时间未注明年份，但写到11月6日。结合杨永杰庭审中关于其和赵文礼签过合同后即离开该工程项目的陈述，欠条的书写时间应为2012年11月6日，此时赵文礼不存在借或欠杨永杰生活费的情形。且，赵文礼提出既未收到杨永杰给付的9000元，也不存在欠款的事实，杨永杰对此也未举证已实际给付9000元的相关证据。因此，该欠条的内容不具有真实性，杨永杰抗辩应从保证金中扣除9000元的意见，不予采纳。 综上，判决：一、郭建秋于判决生效之日起十五日内给付赵文礼工程款184630元；二、杨永杰于判决生效之日起三日内返还赵文礼保证金20000元；三、驳回赵文礼的其他诉讼请求。案件受理费4870元，由赵文礼负担700元，郭建秋负担3870元，杨永杰负担300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭建秋提供证据：1.黄某、常富、李某等人的书面证言，拟证明赵文礼未将其应当完成的工程施工完毕，阁楼包含在赵文礼应当完成的工程范围之内；2.施工图纸，拟证明阁楼包含在赵文礼应当完成的工程范围之内。另，郭建秋申请证人黄某、李某出庭作证，拟证明赵文礼未将应当完成的工程施工完毕。 赵文礼质证认为，证据1的证人证言不具有真实性、合法性，证人黄某不可能知道赵文礼和郭建秋、杨文杰的约定，阁楼与本案无关联性；对于证据2的真实性无异议，但是不能达到证明目的，阁楼并不包含在施工范围内，其只负责施工1-6层的工程，不负责阁楼，其实际施工面积是9660平方米，郭建秋在一审中亦认可；对证人黄某出庭关于按照每平米50元进行结算及面积的陈述认可，对常富出庭所述的阁楼清理模板有异议，其施工范围不包含阁楼；两位证人对于案件事实陈述模棱两可，郭建秋欠常富的工程款，双方具有利害关系，证言不应当采信。杨永杰对上述证据质证无异议。晟博公司质证认为，证人证言与晟博公司无关，对施工图纸真实性无异议，但是阁楼是否包含在赵文礼的施工范围内由法院查明。东兴公司质证意见同晟博公司。 本院经审查认证如下，郭建秋提供的证据不能达到证明目的，不予认定。 二审查明：涉案工程承包合同第五条约定，工程计价方法：按图纸的建筑面积为准，甲方按每平方48元发包给乙方,如果有斜面屋，地基及斜面屋按一层计算。 二审庭审中，杨永杰认可其虽然与赵文礼签订涉案工程承包合同书，但签订后即退出，实际是赵文礼与郭建秋对接，工程款亦是郭建秋支付给赵文礼。郭建秋陈述涉案工程大约于2016年交付使用。 除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.赵文礼与郭建秋之间是否存在建设工程施工合同关系；2.赵文礼应施工的范围及施工的工程量如何确定。 争议焦点1。郭建秋上诉称，一审判决认定赵文礼与郭建秋之间存在建设工程施工合同关系，没有事实依据。根据审理查明的事实，杨永杰虽然与赵文礼签订涉案工程承包合同书，但工程款均是由郭建秋向赵文礼支付，杨永杰在二审庭审中亦认可其签订合同后退出，实际是赵文礼与郭建秋对接履行合同，郭建秋对此亦未表异议，故赵文礼与郭建秋之间存在事实上的建设工程施工合同关系。 争议焦点2。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郭建秋上诉称赵文礼未完成全部工程量，但其提供的证人证言不能证明赵文礼未施工的部分及具体面积，应当承担举证不能的不利后果。郭建秋上诉称阁楼模板包括在赵文礼应施工的工程范围内。根据涉案工程承包合同第五条约定，工程计价方法：按图纸的建筑面积为准，甲方按每平方48元发包给乙方,如果有斜面屋，地基及斜面屋按一层计算。由此可见，阁楼及地基应当单独作为一层计算，该面积不包含在赵文礼应当施工的建筑面积内。但一审判决认定每平方按48.5元计算，与合同约定不符，本院予以纠正。根据双方一审认可的总面积9660㎡，约定的每平方48元计算，工程款应为463680元（9660㎡×48元），加上钢管架工程款19320元，上述工程款合计483000元，扣除郭建秋已付工程款303200元，尚欠179800元。 综上所述，一审判决认定工程单价有误从而导致工程价款计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1386号民事判决第二项，即杨永杰于判决生效之日起三日内返还赵文礼保证金20000元； 二、撤销安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1386号民事判决第一、三项； 三、郭建秋于本判决生效之日起十五日内给付赵文礼工程款179800元； 四、驳回赵文礼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4870元，由赵文礼负担755元，郭建秋负担3815元，杨永杰负担300元；二审案件受理费3993元，由郭建秋负担3943元，赵文礼负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇一九年十一月十一日 书记员 刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。