安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖06刑终209号 抗诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人安徽省濉溪县人民检察院。 原审被告人张秀玲，女，汉族，1976年8月5日出生于安徽省濉溪县，小学文化，农民，住濉溪县。因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪于2018年11月30日到濉溪县公安局五沟派出所投案，同日被取保候审，2019年4月2日被濉溪县人民法院决定取保候审。 辩护人盛勇，安徽胜方律师事务所律师。 辩护人马海亮，安徽胜方律师事务所实习律师。 安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人张秀玲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，濉溪县人民法院于2019年7月4日作出（2019）皖0621刑初210号刑事附带民事判决。宣判后,濉溪县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。安徽省淮北市人民检察院指派检察员张弛、张乐乐出庭履行职务，原审被告人张秀玲及辩护人盛勇、马海亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院依据现场勘查笔录及照片、扣押决定书及清单、濉溪县市场监督管理局行政执法材料、监督检查抽样单、检验报告及情况说明等相关书证、证人证言及被告人供述等证据查明：2018年10月7日张秀玲在承包濉溪县界沟矿食堂制作馒头时，使用了含有硫酸铝铵配料香甜泡打粉，濉溪县市场监督执法人员进行质量抽检，经检测，馒头中铝的残留量为326毫克／千克，不符合《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》要求，结论为不合格。同年11月30日，张秀玲到濉溪县公安局五沟派出所投案，并如实供述上述事实。2019年5月24日，张秀玲就其生产、销售不符合安全标准食品的行为在淮北日报经济周刊上公开赔礼道歉。 原审法院认为：被告人张秀玲违反食品安全管理法规，在食品加工、销售过程中，超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。张秀玲犯罪后自动投案并如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚。根据张秀玲的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以宣告缓刑。张秀玲的行为同时损害了不特定消费者的生命健康权，损害了社会公共利益。张秀玲公开在媒体上向社会公众赔礼道歉，维护社会公共利益。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第三十六条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十八条之规定，判决：一、被告人张秀玲犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币六千元。二、禁止被告人张秀玲在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。三、现场查扣的“钻石牌”香甜泡打粉3袋，予以没收。四、责令被告人张秀玲通过公开媒体向社会公众赔礼道歉。 濉溪县人民检察院抗诉提出：原判适用法律错误，本案应定性为生产、销售有毒、有害食品罪；原判量刑畸轻，适用缓刑不当。 淮北市人民检察院当庭提出：依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款，国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害的物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料；国家卫计委、工信部、国家质监局、食药局、粮食局2014年8号《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》，明确小麦粉及其制品[除油炸面制品、面糊(如用于鱼和禽肉的托面糊)、裹粉、煎炸粉外]生产中不得使用硫酸铝铵。根据上述规定，虽然含铝的泡打粉是食品添加剂的一种，可以添加在食品中，但有国务院五部门的明确规定:禁止在小麦粉及其制品(如馒头等)生产中使用硫酸铝铵。故硫酸铝铵等含铝的食品添加剂可以认定为“有毒、有害的非食品原料”。张秀玲在馒头制作中加入主要配料为硫酸铝铵的“钻石牌”香甜泡打粉，即掺入了有毒、有害的非食品原料，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 原审被告人张秀玲对其犯罪事实供认不讳。 其辩护人提出：原判适用法律正确，定性准确，量刑适当，建议维持原判。 经审理查明：2018年10月7日，原审被告人张秀玲开始承包濉溪县界沟矿一楼食堂。同年11月20日，因该食堂的“安琪”酵母粉用完，张秀玲在界沟矿门前超市内购买4袋含有硫酸铝铵配料的“钻石牌”香甜泡打粉，并使用该泡打粉制作馒头100个用于销售，在蒸制馒头过程中，濉溪县市场监督管理局执法人员进行检查，对张秀玲制作的馒头进行质量抽检，并当场扣押“钻石牌”香甜泡打粉3袋。经检测，抽检的馒头中铝的残留量为326毫克／千克，不符合《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》要求，结论为不合格。同年11月30日，张秀玲到濉溪县公安局五沟派出所投案，并如实供述上述事实。2019年5月24日，张秀玲就其生产、销售不符合安全标准食品的行为在淮北日报经济周刊上公开赔礼道歉。 上述事实，有下列证据证实： 1、受理案件登记表及涉嫌犯罪案件移送书：濉溪县公安局于2018年11月30日接濉溪县市场监督管理局移交张秀玲生产、销售不符合安全标准的食品罪案，当日张秀玲到濉溪县公安局投案。 2、香甜泡打粉照片：使用范围：可用于油炸制品、面糊、裹粉、煎炸粉的快速制作；配料：硫酸铝铵47%，硫酸氢钠42%，碳酸钙6%。 3、到案经过：2018年11月30日，张秀玲到濉溪县公安局投案。 4、户籍信息及前科核查证明：载明张秀玲的年龄等身份情况，无违法犯罪前科。 5、现场勘查笔录：现场位于濉溪县界沟矿食堂一楼。 6、扣押决定书及清单：“钻石牌”香甜泡打粉3袋。 7、濉溪县市场监督管理局行政执法材料（监督检查抽样单）：产品名称发面馒头，抽样基数100个，样本数20个，检验样本数量10个，备用样本数量10个。 8、安徽华测检测技术有限公司检验报告及情况说明：样品铝的残留量为326毫克/千克，检验结论为不合格。情况说明载明，硫酸铝铵含铝离子，可作为膨松剂、稳定剂应用于食品生产加工中。根据GB2760-2014《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》表A.1规定了硫酸铝铵允许使用品种、使用范围以及残留量等。 9、证人任某1的证言：因其之前使用的“安琪”牌泡打粉用完了，老板张秀玲买了几袋香甜泡打粉，这两天使用的都是这个香甜泡打粉。 10、证人任某2的证言：其以前在界沟矿门口干超市，认识张秀玲。2018年11月份的一天上午好像上大雾，张秀玲来其超市花5元钱购买了4袋“钻石牌”香甜泡打粉。 11、被告人张秀玲的供述：2018年10月7日，其开始承包经营五沟镇界沟矿一楼食堂，当天就开始卖饭，主要针对晚上下井的工人，卖点炒菜、面条、馒头等。现在还没有正式签合同，营业执照、食品经营许可证都没有办。次月20日因食堂的“安琪”酵母粉没有了，早上八点多雾太大，其就没有到街上而是在矿门口超市买了4袋“钻石牌”香甜泡打粉，其和工人任某1用该泡打粉蒸馒头。馒头还没有蒸熟，市场监督管理所的人就来了，馒头熟后被抽检。其就用过这一次，馒头还没有卖。 12、淮北日报经济周刊总第243期：载明张秀玲通过公开媒体向社会公众赔礼道歉。 本院认为：原审被告人张秀玲违反食品安全管理法规，在食品加工、销售过程中，超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。对检察机关抗诉提出本案应定性为生产、销售有毒、有害食品罪的抗诉意见，经查，2014年5月14日，国家卫生计生委等五部门决定撤销酸性磷酸铝钠、硅铝酸钠和辛烯基琥珀酸铝淀粉等3种食品添加剂，不再允许膨化食品使用含铝食品添加剂，并调整硫酸铝钾和硫酸铝铵的使用范围。自2014年7月1日起，膨化食品生产中不得使用含铝食品添加剂，小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊（如用于鱼和禽肉的拖面糊）、裹粉、煎炸粉外）生产中不得使用硫酸铅钾和硫酸铝铵。GB2760-2014《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》表A.1规定了硫酸铝铵允许使用品种、使用范围以及残留量。其中面糊（如用于鱼和禽肉的拖面糊）、裹粉、煎炸粉，油炸面制品，铝的残留量≤100mg/kg（干样品，以AI计）。可见，硫酸铝铵属于食品添加剂，可作为膨松剂、稳定剂在一定范围、一定限量内应用于食品生产加工中。本案中张秀玲购买并使用的“钻石牌”香甜泡打粉含有硫酸铝铵，不能用于蒸制面制品，属于限制使用的食品添加剂，不属于“有毒、有害的非食品原料”。故张秀玲的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪，检察机关的抗诉理由不能成立。张秀玲的行为除应受到刑事处罚，同时损害了不特定消费者的生命健康权及社会公共利益，理应承担相应的民事责任，在公开的媒体上向社会公众赔礼道歉。原判已综合考虑张秀玲的各犯罪情节，结合其悔罪表现，对其宣告缓刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵媛媛 审判员  吴 静 审判员  赵 威 二〇一九年十一月二十六日 法官助理闫兆 书记员孙雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。