山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终4488号 上诉人（原审原告）：张波，男，1982年7月3日生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：陈文志，山东康元律师事务所。 委托诉讼代理人：张德军，北京市英岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛三创建材有限公司，住所地胶州市洋河镇河西郭村。 法定代表人：王振海，职务董事长。 委托诉讼代理人：高云兰，女，汉族，1964年5月15日生，住青岛市黄岛区，系该公司监事。 原审被告：徐旭东，男，1973年1月18日生，汉族，住胶州市。 上诉人张波因与被上诉人青岛三创建材有限公司（以下简称三创公司），原审被告徐旭东买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张波的委托诉讼代理人陈文志、张德军，被上诉人三创公司的委托诉讼代理人高云兰，到庭参加诉讼；徐旭东经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张波上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院关于上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系的认定错误。2.徐旭东作为三创公司的承包经营者，其对承包期间三创公司债权债务的认可和处分有代表三创公司的效力。基于上述两点，上诉人认为上诉人所提交的证据与徐旭东提交的收付款明细表、账本、会计记账凭证完全吻合。且徐旭东认可上诉人向三创公司供货的事实、对供货数量及数额无异议，上诉人所提交的送货单中有日期、车牌号、材料名称等，至于单据存在的瑕疵并不影响单据的真实性。综上，上诉人供货事实清楚，上诉人与被上诉人形成买卖合同关系，一审法院对该事实认定错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。庭审中上诉人补充上诉意见如下：1.一审法院不采信被上诉人徐旭东提交的三创公司的会计凭证及账册是不正确的。2.三创公司不能以其与徐旭东之间承包经营合同的约定来对抗上诉人。3.上诉人所持的收料单不论是蓝联、红联都是经过三创公司过磅、收货后出具，能证明三创公司收到了这些货物。 被上诉人三创公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.三创公司与张波从未签订过任何原材料采购合同。2.张波在原一审中提交的收料单疑点重重，经不起推敲。3.本案属于恶意诉讼，是张波与徐旭东恶意串通，企图通过诉讼手段来损害三创公司的合法权益。 张波向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令三创公司支付货款5384420.4元，徐旭东作为承包人承担共同还款责任或连带偿还责任，并由三创公司、徐旭东承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：1.2014年3月1日，徐旭东（乙方、承包人）与三创公司法定代表人王振海（甲方、被承包人）签订《经营承包合同》。合同约定，一、徐旭东为三创公司承包人，承包期自2014年3月1日至2014年12月31日，甲方于2014年3月1日正式废除与褚建签订的承包合同。二、承包期内徐旭东对生产、管理、安全、质量负全责，所有生产经营管理费用由徐旭东承担。三、2014年3月1日至2014年12月30日生产销售商砼约10万立方以上。乙方保证每立方商砼提取20元承包费归甲方所有，完成指标后余利为徐旭东所有。四、甲方负责中层主要负责人任命。五、承包人对生产经营管理工作负全责。六、财务部对甲乙双方共同负责，甲方每月对财务审计一次，人事管理由甲方负责，日常管理乙方负责，会计出纳由甲方聘用，统计由乙方聘用。甲方每月召开财务会议，听取乙方汇报工作。乙方承包期间，乙方个人原因造成的债权债务由乙方承担，承包期间甲方名义的任何债权债务由乙方承担。乙方承包期内出现的应收死账、欠款、拖欠工资等均由乙方承担。七、对外由甲方签署商砼供货合同及文书并加盖公章，公司印章由甲方保管使用。公司原材料主要由乙方供应，经甲乙方同意，其他供应商方可供应，甲乙方各指定一人为材料供应签收人，乙方所供应材料经双方共同签字收货方为有效。 2.张波庭审中提交2014年3月至7月收料单为蓝联记账联。张波提交的上述收料单中有日期、车牌号、材料名称、单位、数量的记载，没有单价和金额记载，单价和金额均系张波根据徐旭东提交的会计凭证中的数字而主张的，负责人处有“韩某1”签字，收料员处有“韩某2”签字，制票处有“许红卫”签字。上述收料单均为蓝色记账联，根据单据记载，红色联为客户联，对此，张波称是三创公司收货后开具收料单，撕下蓝色联给张波，张波没有注意，不知为何给张波的是蓝色联。证人韩某1、韩某2均称给供货人出具的应为红联，证人程某也称应为红联，不知为何张波手中是蓝联，还称公司付款后会将红联收回。 根据张波提交的收料单及徐旭东提交的会计凭证记载，将除柴油外的其他原材料每月应付账款数额及总数统计如下：                                                  水泥                       沙子                       粉煤灰                       矿粉                       外加剂                       石子                       黑沙                       石                               3月                       901852.4                       447930                       85834                       121227.1                       221880                                                                                                 4月                       397392                       286407                                             44774.4                       94440                       78981                       19200                                                     5月                       403280.8-2001                       63945-19800                       41512.8                       65668.8-29803                       282096-193440                       13930                       28800-61970                       1890                               6月                       565732.8-270000                       7200                       51312.8-106152.8                       137803.2-37800-             27663                       142848-287920                                             228900-81620-61111                                                     7月                       422314                       25380                       63954.8-10900                       123998.4-63000-             24047-             47310                       141264                       27430                       268800-30000-61112                                                     总计                       2418571                       811062                       125561.6                       263848.9                       401168                       120341                       249887                       1890                关于柴油，仅2014年3月份有入库单三份，无金额，其余月份无收料单或入库单。根据徐旭东提交的会计凭证记载，2014年3月份，其他应付款-张波（柴油）贷方发生额96410元、241236元，4月份20951元、50982元，5月份107868元、95773元、29944.6元，6月份91436元、117742元，7月份101232元、99559元，共计1053133.6元，与张波主张的数额一致。证人程某称柴油在供货时没有金额记录，只有在加油时徐旭东才给出金额入账。 张波主张三创公司偿还货款明细为：水泥2418571元，沙子811062元，粉煤灰125561.6元，矿粉202806.2元，外加剂401168元，石子120341元，黑沙249887元，细石1890元，柴油1053133.6元，共计5384420.4元。上述根据徐旭东提交的会计凭证统计的数字中，矿粉的应付数额与张波主张的数额不一致，其余均一致。 3.关于张波的供货，张波称与三创公司没有签订书面合同，其与徐旭东是很好的朋友，徐旭东承包后，称没有很多现金供货，张波开始供货。供货的原材料中，张波称外加剂、粉煤灰、矿粉全部是徐旭东自己联系、由张波垫资的，水泥的来源全部是胶州的一个姓孙的人供应，具体是徐旭东联系介绍，开始是张波把钱给徐旭东，后来张波直接把钱给这个姓孙的供货商。给三创公司供应的水泥中，30-40%是张波直接把钱给徐旭东。第五次庭审中，张波称关于水泥部分的垫资，不是全部水泥的30-40%，而是第一次业务的30-40%，因为张波与水泥经销商不认识，通过徐旭东支付了30-40%的预付款，后续业务时张波和水泥厂家直接发生业务关系，关于第一次业务的30-40%的具体数额，张波和徐旭东称在三、四万左右。 4.三创公司提交《通知》一份，系三创公司办公室于2014年3月1日发出的，规定从2014年3月1日起公司实行的政策，其中第7条规定财务由张波负责，三创公司主张张波系三创公司财务负责人，张波对此不予认可，称从未在三创公司上班，徐旭东称打算让张波在三创公司任职，实际后来并没有任职。三创公司未提交其他证据证明张波实际任三创公司财务负责人职务，对三创公司该项主张不予采信。 5.徐旭东提交与三创公司法定代表人共同签署的《承诺》一份，记载了工资发放、料棚施工、设备管理、劳动福利等公司管理问题。 6.2014年7月1日，三创公司给客户发出《告知函》，内容为，公司与客户发生的业务往来、账目结算，即日起均由公司监事高云兰持公司董事长亲笔书写的授权书及收款收据办理，其他任何人前往办理均不代表公司行为。2014年7月30日和10月30日，三创公司发给客户《青岛三创建材有限公司关于褚建、徐旭东无权代表公司并指定高云兰为公司代表人员的通知》，内容为，褚健和徐旭东无权代表公司，公司指定高云兰为唯一代表，仅认可高云兰代表公司的行为，其他人员所做事项与公司无关，均不予以认可。 7.张波提交的（2015）胶民初字第4575号和（2015）胶民初字第4573号民事判决书，经青岛市中级人民法院二审终审，维持原判，可以确认证人程某自2013年1月至2015年2月与三创公司之间存在劳动关系，案外人董桂萍自2013年10月至2015年4月期间与三创公司之间存在劳动关系。 8.张波申请证人韩某2、韩某1、程某出庭作证，认为三证人均系三创公司工作人员。 韩某2证言称：其系质检员，张波供货的时候见过他，经法庭出示张波提交的证据1，韩某2称有的是自己签的，有的是他人代签的，韩某2还称不清楚为何蓝色记账联会在张波手中。徐旭东向韩某2提问：是不是张波2013年送货？韩某2回答：我说的是2013年我开始接手质检，我所有的我都要签字确认，不是说张波2013年送货。三创公司提问：张波提交的证据没有名称，只有代号，证人有无证据证明供货人是张波？证人韩某2回答称：我拒绝回答，我只负责质检，我只知道是张波供的货。 韩某1证言称：张波提交的收料单上的韩某1签字认可都是其本人所签，也是韩某1所开，但是其是将红联交供货人，不清楚张波手里为什么是蓝联，收料单上没有姓名，供货人如何和公司对账不清楚。 张波对上述两证人的证言意见为：对于单据的问题，不论是以怎样的形式，其真实性是勿庸质疑的，张波所提交的收料单，也是三创公司提供给张波的，并且上面有明确的称重记录，足以证实张波的主张。三创公司意见为：首先我们认为从证据规则来看，举证期限届满前应当提出申请，这很显然，这已经是开庭第六次，证人的作证时间不符合法律规定；第二、从两位证人的陈述来看，两位证人都没有明确的证明收料单与张波有什么关系，证明的内容与本案无关；第三、关于蓝联和红联交付的问题，上面写的很清楚，红联是客户，刚才证人也证明了红联是给客户，而张波所提供的恰恰是蓝联，所以说张波提交的证明来源的合法性有问题，也反映了在承包经营期间，他的会计财务合法性有问题；第四、证人用了大量的推测性的，评论性的，以及拒绝回答这种形式，我们认为不符合证人出庭作证的法律形式，综上所述，我们认为以上两位证人的证言不可信。徐旭东意见为：对证人证言没有意见，关于收料单颜色的问题，之前开过几次庭，已经说过，张波把单子交给公司，在王振海那有一部分，在褚建有一部分，在我这有一部分。 证人程某作证称：其系三创公司现金出纳和材料统计，也负责和供货商对账，2014年3月份，张波开始供货，徐旭东告诉程某，原材料都占张波的户，张波曾经对过账，对账是供货人带着红联前去对账，然后把红联拿回去，如果徐旭东付款了，红联就收回公司，对于本案中张波的红联已经交回公司，程某表示可能付过款，也可能红联放在公司，具体不清楚。对于会计凭证上的金额计算依据是徐旭东每个月底给程某价格，程某据以计算金额。关于张波提到的有的原材料张波是垫资而账上没有体现的问题，程某说张波对账的时候，徐旭东说是张波送的，程某不知道。对于柴油计算数额的问题，程某称账上的数字是送来的柴油加了多少，因为没有人提供柴油供货的金额，是根据加出去的数额计算的，柴油没有按月对账，单据要不来，不知哪去了。对于徐旭东提交的2014年3月至8月账册和凭证上的应付账款张波没有对应的原因，程某称听会计说，因为材料消耗没有配合比，无法产生各种材料使用多少，无法体现应付款。程某还称其在职期间，没有从会计账上给张波付过钱。对于张波提交的2014年3月至7月三创公司累计对张波的欠款明细，程某在上面有签字，程某称，会计给她的时候，程某问会计是对的就签名了。三创公司向程某提问：张波把红联交给公司，对完帐之后，公司退给张波没有？程某回答：待付款的退了，付款的没退。三创公司提问：2014年3月份-7月份，向张波付过款，是么？程某回答：付过。徐总付的不是从我手里付的。三创公司问：2014年3月份以后，到供货商那里要款没回款，给张波的钱哪来的？程某回答：徐旭东给的，程某不知道。 张波对程某证言的意见：一方面印证了张波所提交的书面证据的真实性，另一方面证实了张波向三创公司供货的事实，因为三创公司的内部管理出现了问题，实际所有人与承包人之间产生了纠纷，导致了账目的丢失，以及张波无法取得相关的对账单，张波所提供的书面证据，真实性是毋庸置疑的。三创公司对程某证言的意见：根据经营承包合同第四条第三款，结合2014年3月1日，徐旭东签字认可的通知书，证人程某仅是公司的生活统计，没有对账和数值相关岗位职责及授权，故该证人所出具的证言及签署的任何材料，都不具有法律效力，与本案没有关系。我们对第三位的证言的意见，同对前两位证言的意见，另外补充，程某刚才的证言已完全失去了独立性，另外在庭审过程当中的证言，前后矛盾不断修改，所以真实性请求法院依法甄别。徐旭东对程某证言的意见：我觉得是三创公司专业律师，引导朴实的证人，你们拿出账和证据来证明他们没有供货，证明几千万的外债，是怎么来的，没有张波的送货，是怎么来的这个钱。 9.庭审中，一审法院详细询问张波、三创公司交易对象、交易经过、交易流程及货款给付情况等问题。张波称，当时联系是与徐旭东联系，徐旭东以三创公司的名义与自己发生买卖关系，没有书面合同，价格按照市场价格，货物都送到了三创公司。徐旭东认为，自己是代表三创公司对外发生业务，张波供货三创公司属实。三创公司认为，自己与张波之间并无买卖关系。 一审法院询问张波提交收料单名称为什么是3365等数字时，张波称：不清楚，是三创公司出具的。徐旭东称，那是车牌号。 一审法院询问为什么送货单上金额全部是空白，张波称当时价格未定，按照市场价格计算。 一审法院询问张波砂从哪里进货，张波称，从平度的洋沟村，我联系好了，车去拉，我给运输车钱，车自己去拉，李晓给我拉的砂和石子，李晓和我说是洋沟的砂。后又称，只要质量保证，他去哪里拉不管我的事。 一审法院询问货款是否已给付，给付多少，张波称，他们双方均未给付我货款。徐旭东称，我隐约记得张波从我承包三创公司这里拉了几千元的商砼。但三创公司指出，在二审调查笔录中，张波主张徐旭东结了十几万，张波与徐旭东陈述前后矛盾。证人程某称，其在职期间，没有从会计账上给张波付过钱，而从徐旭东提交的会计凭证看，有数次给张波付款的记录。 10.张波还提交判决书、裁定书、工商登记信息等证明张波与徐旭东关系密切；徐旭东也提交裁定书、确认书等证明三创公司、高云兰、王振海及其亲属已将货款转移。 一审法院认为，本案争议的焦点为张波、三创公司之间是否存在买卖合同关系，对此一审法院作以下分析： 1.张波与徐旭东均认为，张波与三创公司之间存在买卖合同关系，但三创公司不予认可。通过张波、三创公司提交的证据来看，张波与三创公司之间没有签订关于买卖原材料的书面合同。三创公司与徐旭东之间的承包合同中约定，公司原材料主要由徐旭东供应，经甲乙方同意，其他供应商方可供应，甲乙方各指定一人为材料供应签收人，乙方所供应材料经双方共同签字收货方为有效。合同该项约定说明，在签订承包合同之初，徐旭东即清楚应由自己负责原材料的供应，如有他人供应，则应经过三创公司和徐旭东两方的同意，而本案中，张波所称的供货既没有三创公司的盖章确认，也没有三创公司指定的高云兰的签字认可，因此，张波无证据证明自己得到三创公司的同意以及双方存在买卖合意。 2.对于徐旭东提交的明细表虽有相东、程某及董桂平的签字，但通过程某本人出庭作证的证人证言来看，程某称：“在2014年3月份，有张波这个公司开始供货。到几月份不清楚了，徐旭东告诉我，原材料都占张波的户。我在公司是做现金出纳和材料统计。”还称：“2014年3月至8月，财务是徐旭东负责。”可以证明，徐旭东提交的该证据，并未得到三创公司的认可，也无三创公司的签章，该证据虽有程某等人的签字，但并非代表三创公司作出意思表示，故无法证明张波与三创公司存在买卖事实。 3.张波提交的用以证明交货的收料单证据，存在以下问题：（1）张波手中持有的是蓝联记账联，其自称公司就是这样开具的，当时没有注意，但徐旭东庭审中称开具的是红联，后来红联收回，但是款项未付，另，张波申请的三证人作证时均称开具的应是红联客户联，不清楚为什么张波提交的是蓝联，因此，张波说法与徐旭东和证人的说法矛盾，对为何持有蓝联交回红联没有合理解释；（2）张波提交的收料单蓝联均没有单价的记载，出纳程某称单价都是在月底是徐旭东给的价格，然后据以计算金额，而张波在第一次庭审时也表示自己没有数，称公司应该有记录，一审法院认为，如果确系张波供货，其在供货时都不清楚自己的供货金额这一重要因素，而是听凭对方过后单方所确定的数字，这与常理不符。（3）张波提交的所有收料单上均没有供货人系张波的记载，而是在“单位名称”处记载了各种号码，庭审中经询问张波收料单上“单位名称”处记载的3365等数字的意思，张波回答不清楚，称其认为是供货商的代码，并称其问过徐旭东，徐旭东说没关系，而徐旭东回答，这是车牌号，那么张波如系供货商，怎么能对开具给自己的收料单上记载的单位名称是何意义都不清楚，显与常理不符。 4.张波据以确定欠货款金额的凭据是徐旭东提交的会计凭证和账册，而三创公司称徐旭东提交的会计凭证和账本是2014年5月12日撬开门强行拿走的，并向公安机关报案，经法庭调查，公安机关对此未立案定案，但上述财务资料应系公司所有，现徐旭东个人持有，一是张波和徐旭东均不能提交经有关部门认可的财务报表或税务报表和上述材料相核对，故不能确认材料真伪，亦无从鉴定；二是徐旭东提交的凭证账册均系打印件，无签名，无法辨别是否系公司财务部门打印、是否有修改、是否和真实情况有出入；三是凭证后未附有单据明细，这与财务规定不符；四是从账册的应付款项明细看，与会计凭证的记载并不相符，张波和徐旭东亦未作出合理说明。综合上述四个方面，徐旭东提交的会计凭证和账册不具备证据的真实性、合法性特点，不予采信。 5.庭审经询问张波、三创公司，可以看出，张波对于交易经过、交易流程并不清楚，其陈述也常有前后矛盾之处。例如，一审法院询问张波提交收料单名称为什么是3365等数字时，张波称：不清楚，是三创公司出具的。徐旭东称，那是车牌号。一审法院询问张波砂从哪里进货，张波称，从平度的洋沟村，我联系好了，车去拉，我给运输车钱，车自己去拉，李晓给我拉的砂和石子，李晓和我说是洋沟的砂。后又称，只要质量保证，他去哪里拉不管我的事。 6.张波称外加剂、粉煤灰、矿粉全部是徐旭东自己联系、由张波垫资的。一审法院查明张波主张外加剂金额为401168元、石子120341元、矿粉263848.9元。还称，水泥的来源全部是胶州的一个姓孙的人供应，具体是徐旭东联系介绍，开始是张波把钱给徐旭东，后来张波直接把钱给这个姓孙的供货商。给三创公司供应的水泥中，30-40%是张波直接把钱给徐旭东，但之后推翻之前的陈述。一审法院查明张波主张水泥金额为2418571元。因此，张波所主张诉求中，这部分货物自己都认可为垫资，又同时主张与三创公司之间存在买卖合同关系，显与事实不符。对于其他货物，张波也不能证明自己与三创公司存在买卖合同关系。 7.一审法院询问货款是否已给付，给付多少，张波称，他们双方均未给付我货款。徐旭东称，我隐约记得张波从我承包三创公司这里拉了几千元的商砼。但三创公司指出，在二审调查笔录中，张波主张徐旭东结了十几万，张波与徐旭东陈述前后矛盾。证人程某称，其在职期间，没有从会计账上给张波付过钱，而从徐旭东提交的会计凭证看，有数次给张波付款的记录。张波主张前后矛盾。 综上，张波提交的证据不能证明其与三创公司之间存在买卖合同关系。其与徐旭东之间，有部分款项属于垫资，另一部分因为张波与徐旭东均未如实说明二人之间的实际关系，一审法院无法认定，但张波以买卖合同关系向徐旭东主张权利，一审法院亦不认可。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回张波的诉讼请求。案件受理费49491元，由张波负担。 二审期间，上诉人出示电脑主机一台，主张该电脑为三创公司财务电脑，上诉人所提交债权凭证的数据及对应的财务凭证亦存于电脑中，证明上诉人主张的债权存在。被上诉人质证认为电脑内的数据是徐旭东承包期间自己制作，三创公司不予认可。上诉人提交鉴定申请，申请对被上诉人财务电脑储存涉案债权电子数据形成时间、有无改动、如有改动何时改动、涉案数据与被上诉人公司财务纸质凭证账册是否对应进行鉴定和财务审计。 二审中，上诉人陈述其一审中申请追加徐旭东为本案被告，仅是为了查清事实，并非要求徐旭东承担责任。 本院二审查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，首先，上诉人主张其与被上诉人存在买卖合同关系并应支付其欠款，上诉人对此应承担相应的举证责任，本案中，上诉人提交2014年3月至2014年7月收料单记帐联、《应付款明细表》、三创公司2014年3月以后涉及上诉人的会计凭证及电脑资料、证人证言等证据，用以证实上诉人与被上诉人存在买卖关系，以及被上诉人应支付货款的数额，分析上诉人提交的证据，本院认为，上诉人所提交的收料单中大量为蓝联记帐联，该联应由被上诉人入账，而非由送货人作为结算凭证持有，收料单中也无供货人的记载，所记载车牌号码不能证明系上诉人供货；上诉人提交的《应付款明细表》系在上诉人承包经营期间出具，亦无被上诉人公章确认；会计凭证系上诉人在未经被上诉人许可的情况下取得，上诉人提交的凭证账册均系打印件，无签名无法辨别是否系公司财务部门打印或有修改，凭证后未附有原始单据也与财务规定不符，本案上诉人提交的供货证据以及主张债权的证据均存在瑕疵。上诉人二审出示的电脑即使系被上诉人电脑，不能证实合法来源，对其二审鉴定申请亦不予准许。 其次，上诉人主张与被上诉人的业务系发生在徐旭东经营承包期间，且本案所涉业务之前张波从未与三创公司有买卖合同关系，本案业务也系张波与徐旭东联系，张波也认可其与徐旭东系好朋友，据此上诉人张波应对徐旭东与被上诉人三创公司之间的承包关系及由徐旭东承担承包被上诉人公司期间债权债务的事实明知，本案中上诉人张波向被上诉人三创公司主张款项缺乏事实依据，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49491元，由上诉人张波负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  唐明光 审判员  卞冬冬 二〇一九年十一月一日 法官助理 费晓宇 书记员姚莉