广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18722号上诉人（原审原告）：单健，男，1986年8月13日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国外运物流发展有限公司广州分公司（以下简称：中外运广州分公司），住所地广州市黄埔区云埔三路17号仓库。负责人：舒迅宏。委托诉讼代理人：戴雄飞，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州首信人力资源有限公司（以下简称：首信公司），住所地广州经济技术开发区东区春晖一街28、30、32、34号。法定代表人：肖融，总经理。委托诉讼代理人：陈金凤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘丽娜，女，该公司员工。上诉人单健因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。单健在原审的诉讼请求：1.中外运广州分公司、首信公司支付2017年9月8日至2018年11月19日的延长工作时间加班费15581元；2.中外运广州分公司、首信公司支付2017年9月8日至2018年11月19日的周末加班费18543元；3.中外运广州分公司、首信公司支付2018年11月工资差额1873元，2018年12月工资2158元；4.中外运广州分公司、首信公司支付2018年6月至2018年12月岗位工资4165元；5.中外运广州分公司、首信公司支付2017年9月8日至2018年11月19日的法定假日加班费6366元；6.中外运广州分公司、首信公司支付解除劳动关系经济补偿金18000元。原审法院经审理查明：单健于2017年9月8日入职首信公司，双方签订书面劳动合同，约定：合同期限从2017年9月8日起至2020年9月7日止；单健由首信公司派往中外运广州分公司从事操作类岗位工作；单健的工作时间执行标准工时制，工资按最低工资标准1895元/月执行，首信公司每月15日前通过银行转账方式支付上月工资；首信公司因用工单位客观条件发生变化、生产经营管理需要以及根据单健的工作表现、工作能力或考核结果而变更劳动合同时，单健同意首信公司变更其用工单位、工作岗位及工作地点，同时单健的薪酬待遇随着用工单位及岗位的调整而做相应的调整；单健因派遣工作任务完成、用工单位停工停产、生产任务不足或其他原因被退回首信公司，单健即处于待岗状态，首信公司有权随时安排单健到首信公司所服务的其他用工单位工作，单健的工作内容、工作地点、工作时间及劳动报酬依新的用工单位根据实际情况重新调整。合同第七条第三款约定单健无故连续旷工2天或一月内累计旷工3天（含3天）以上，或未按照《催告履行劳动合同通知》中所要求的时间回首信公司或用工单位报到，则视为单健严重违反规章制度，首信公司按照《劳动合同法》第三十九条解除与单健的劳动合同关系；任何未经书面申请且未获得批准的假期均视为旷工处理。第七条第七款第2项约定，单健因违反用工单位的劳动纪律受到2次书面警告的，首信公司可依法解除双方的劳动关系。入职当天，单健即被派遣至中外运广州分公司处工作，担任叉车司机。中外运广州分公司实行指纹打卡考勤，单健每周工作六天，每天工作10小时，期间休息两次，每次1小时。2018年11月16日，中外运广州分公司发出通知，载明单健从2018年11月19日开始，白班上班时间为8:30-18:30，晚班上班时间为20:30-6:30，周末不安排上班。中外运广州分公司提交了《会议/培训/考核（签到）记录表》及《新员工培训企业文化与制度》《行政管理条例》《叉车司机薪酬管理细则》，主张在新员工培训时曾告知单健绩效工资包含加班费及浮动奖金。《会议/培训/考核（签到）记录表》上载明会议内容为企业文化、企业制度、安全培训，单健在该表上签名。《行政管理条例》《叉车司机薪酬管理细则》规定绩效奖金由加班费和浮动奖金构成，叉车司机浮动奖金范围为0-2000元，员工如对自己工资有异议，可直接与直属主管、部门/区域经理反映、申请调整。单健确认《会议/培训/考核（签到）记录表》的签名是其本人所签，但以时间太久为由，表示不记得当时培训内容是否包括《新员工培训企业文化与制度》《行政管理条例》，其未见过《叉车司机薪酬管理细则》。中外运广州分公司每月通过短信向单健发送工资单。根据短信及工资表，单健的2018年1月至12月的应发工资分别为5301.5元、4810元、4840元、4735元、4851元、4885.5元、5065元、4882.5元、4939元、4728.29元、3133元、2848.1元。其中，单健2017年9月至2018年5月的基本工资为1895元、岗位工资为595元，单健2018年6月至12月的基本工资为2490元、岗位津贴为0元；2018年11月的绩效工资为750元、全勤奖为100元，12月的绩效工资为750元，考勤扣款-188.9元、全勤奖为0元。首信公司、中外运广州分公司提交的工资表显示单健2018年6月的基本工资为1895元、岗位津贴为595元，其他月份的工资构成与单健提交的短信内容一致。中外运广州分公司表示单健2018年6月份的工资系2018年7月发放，其2018年7月开始调整了工资构成，短信通知模板在该月更改为新模板，即基本工资与岗位工资合并，实际上工资金额未减少。单健在庭审中确认其在职期间未就加班费向中外运广州分公司、首信公司提出过异议。单健与中外运广州分公司、首信公司提交的考勤记录一致，记载单健2018年11月延长工作时间加班22小时、周末加班19小时，2018年12月没有加班。单健最后工作至2018年12月28日。中外运广州分公司提交的加班核算表记载单健的加班时间与考勤表一致，2018年11月加班费1016.03元、浮动奖金-266.03元、绩效工资750元，2018年12月浮动奖金750元、绩效工资750元。中外运广州分公司主张因单健上班期间玩手机、在办公室长时间未工作，消极怠工，不服从上级主管的工作安排，在多次与其谈话后均无改善，中外运广州分公司给予单健3次警告后，于2018年12月29日将单健退回首信公司。为证明单健存在违纪行为，中外运广州分公司提交了谈话录音、监控视频、照片及通报。单健对照片及监控视频不予确认，对其他证据的真实性无异议，但表示其曾就通报向中外运广州分公司提出异议，但中外运广州分公司不听其解释。单健提交的录音显示首信公司于2019年1月2日向单健出示了《员工转派遣通知书》，但单健拒绝签收。该通知书载明：单健因中外运广州分公司原因于2018年12月29日被退回首信公司，根据合同第二章第五条的约定，现派遣单健至新的用工单位益海嘉里（广州）物流供应链有限公司，派遣从2019年1月2日开始执行，调岗后的薪资待遇以新用工单位标准执行；请自收到该通知书之日起3日内前往新用工单位报到，如超期未报到，视为旷工；旷工3日（含）以上者，则按照双方合同约定第七章第三条执行。首信公司告知单健转派遣相关事宜后，单健表示新的用工单位较远、车程需要40分钟，首信公司随即表示可就近再安排其他工作，单健对此不作答复。后单健未去新公司报道，也没有回首信公司。2019年1月8日，首信公司向单健邮寄《解除劳动合同通知书》，载明因单健旷工超过三日以上，根据《劳动合同》第七条第（三）项约定及《劳动合同法》第三十九条规定，首信公司决定自2019年1月8日起解除与单健的劳动合同。单健确认收到该通知书。2018年12月27日，单健向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.中外运广州分公司、首信公司支付2018年11月工资差额1873元，2018年6月至2018年11月岗位工资3570元；2.中外运广州分公司、首信公司支付2017年9月8日至2018年11月19日的延长工作时间加班费15581元；3.中外运广州分公司、首信公司支付2017年9月8日至2018年11月19日的周末加班费18543元；4.中外运广州分公司、首信公司支付2017年9月8日至2018年11月19日的法定假日加班费6366元；5.中外运广州分公司、首信公司支付解除劳动关系经济补偿金18000元；6.确认单健与首信公司2017年9月8日至2018年12月17日的劳动关系。2019年4月9日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]178号《仲裁裁决书》，裁决：一、中外运广州分公司、首信公司共同支付单健2018年6月至2018年11月期间的岗位工资差额1230元；二、中外运广州分公司、首信公司共同支付单健2018年11月加班费1016元；三、确认单健与首信公司自2017年9月8日至2018年12月17日期间存在劳动关系。单健不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。原审法院认为，各方当事人均未就单健与首信公司自2017年9月8日至2018年12月17日期间存在劳动关系提起诉讼，视为同意该仲裁裁决结果，原审法院对此予以确认。关于单健主张的岗位工资，根据工资单，2018年6月之前单健的基本工资为1895元、岗位工资为595元，即该两项合计应为2490元，中外运广州分公司发送给单健的短信显示单健2018年6月的基本工资亦为2490元，故原审法院对中外运公司主张的2018年6月份只是更改了工资构成，工资未实际减少的意见予以采纳。双方劳动合同约定单健的基本工资为最低工资标准，广州市最低工资标准自2018年7月1日开始由1895元上调为2100元，首信公司、中外运广州分公司主张单健的工资结构自2018年7月开始进行调整，将基本工资与岗位工资进行了合并，但单健的基本工资与岗位工资合并后的总金额并未增加，即实际上2018年7月至12月单健的岗位工资每月减少了205元，而首信公司、中外运广州分公司未提供降低单健岗位工资的依据，应承担举证不能的法律后果。因此，首信公司、中外运广州分公司应向单健支付岗位工资差额1230元（205元/月×6个月）。关于加班工资。中外运广州分公司主张单健的绩效工资由加班费及浮动奖金构成，该情况已在新员工培训时告知单健，虽然单健对此予以否认，但中外运广州分公司提交的《会议/培训/考核（签到）记录表》有单健的签名，《行政管理条例》《叉车司机薪酬管理细则》的规定与中外运广州分公司的主张一致，且单健每个月都收到中外运广州分公司发送的工资单，清楚知悉其工资构成，故原审法院对中外运广州分公司的主张予以采信，确认单健的加班工资包含在其绩效工资中。单健与中外运广州分公司、首信公司提交的考勤记录一致，根据该考勤记录，经核对，中外运广州分公司、首信公司支付给单健2017年9月8日至2018年11月19日的绩效工资远超过其应得的加班工资，单健的实际工资水平也符合本地区一般叉车司机的收入水平，且单健确认其在职期间从未就加班费提出异议，故单健要求中外运广州分公司、首信公司2017年9月8日至2018年11月19日延长工作时间加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资，依据不足，原审法院不予支持。关于2018年11月、12月工资。中外运广州分公司每月均通过短信告知单健其工资构成，单健要求以4500元为标准计算其2018年11月、12月工资，缺乏依据，原审法院不予支持。根据单健提交的考勤记录及中外运广州分公司提交的加班核算表，单健11月加班工资为1016.03元，2018年12月没有加班，不存在加班工资。中外运广州分公司提交的证据显示单健2018年11月、12月均存在违纪事实，单健2018年12月的浮动奖金为750元，鉴于中外运广州分公司未举证说明单健2018年11月浮动奖金为-266.03元的原因，原审法院推定单健2018年11月的浮动奖金亦为750元。根据单健的工资单，仅2018年11月加班费未支付，故中外运广州分公司、首信公司应支付单健2018年11月工资差额1016.03元。关于解除劳动关系经济补偿金。中外运广州分公司因单健工作怠慢、不服从上级主管的工作安排，被警告三次后，于2018年12月29日将单健退回首信公司。首信公司于2019年1月2日与单健协商确定转派遣事宜，单健因新用工单位较远而不愿去，但单健前往新用工单位上班车程仅需40分钟，该距离属于合理范围，单健以此为由拒绝首信公司的合理派遣理由不成立。在首信公司明确告知其转派遣事宜及超期不报到后果后，单健既不前往新用工单位报到，也未回首信公司报到，已构成旷工。首信公司于2019年1月8日以单健旷工超过3日为由解除与单健的劳动合同，属于合法解除。单健要求中外运广州分公司、首信公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国外运物流发展有限公司广州分公司、广州首信人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告单健支付岗位工资差额1230元；二、被告中国外运物流发展有限公司广州分公司、广州首信人力资源有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告单健支付2018年11月工资差额1016.03元；三、确认原告单健与被告广州首信人力资源有限公司自2017年9月8日至2018年12月17日期间存在劳动关系；四、驳回原告单健的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国外运物流发展有限公司广州分公司、广州首信人力资源有限公司负担。判后，单健不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：坚持一审诉讼请求第一项、第二项、第四项、第五项、第六项。主要上诉理由：1、公司未按劳动法律法规给予相应的补偿金18000元。2、公司未按劳动法律法规支付加班费用40490元。3、公司未通知员工私自取消岗位补贴4165元。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或对原审判决直接改判，支持单健的上诉请求。另补充如下：一、首信公司违法与单健解除劳动关系，应依法向单健支付赔偿金。2019年1月2日，首信公司要求将单健派遣至新用工单位，单健表示新用工单位太远了，首信公司称可以就近安排其他合适的工作给单健。可见单健与首信公司并未就重新派遣事宜达成一致，单健在等待首信公司重新派遣的合适工作，不应认为是旷工。根据单健与首信公司签订的劳动合同第七条第三款“未按照《催告履行劳动合同通知》所要求的时间回甲方或用工单位报到，则视为乙方严重违反规章制度，甲方可以按照《劳动合同法》三十九条解除与乙方劳动合同关系”的规定，在单健未到新用工单位报到的情况下，首信公司应履行合理的催告到岗义务，在经过催告后，单健仍不到岗，首信公司方可解除劳动关系。本案中，首信公司作为专业从事劳务派遣的用人单位，在解除劳动关系前没有进行基本的到岗催告，不符合解除劳动关系的程序，依法属于违法解除劳动关系。即使首信公司有权单方将单健派遣至新的用工单位，首信公司也构成违法解除劳动关系。《员工转派遣通知书》要求单健收到通知之日起3日内前往新用工单位报到，即单健应在2019年1月5日前到新用工单位。实际构成旷工的仅有1月6日、1月7日，并未达到旷工3天及以上。综上所述，首信公司与单健解除劳动关系不符合劳动合同的约定，也不符合法律规定，属于违法解除劳动关系，应向单健支付赔偿金。二、关于加班费。1.加班费的计算基数应按单健正常工作时间工资计算(应发工资-已发加班费)，而不是按广州最低工资标准计算。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008年6月23日粤高法发[2008]13号）第二十八条的规定，本案双方没有约定加班费的计算基数，也没有约定用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，因此，单健2017年9月至2018年11月计算加班费的基数应该为单健基本工资+浮动奖金+高温津贴+局温补贴+全勤奖。2.2018年7月1日至2018年11月30日，中外运广州分公司、首信公司每月少发单健基本工资205元，在此期间的加班费计算基数也应加上205元。中外运广州分公司答辩称：请求驳回单健全部诉讼请求。一、中外运广州分公司一直以来按照国家相关法律、法规的规定安排工作及休息，并根据职工岗位不同、按照当地工资标准给职工发放加班费。单健于2017年9月8日入职，已接受新员工入职整套培训。单健自2017年9月8日至2018年11月19日期间的延长工作时间加班费、周末加班费及法定节假日加班费，中外运广州分公司已全额在规定时间内支付给首信公司，故中外运广州分公司不存在拖欠单健加班工资的事实。单健入职一年多的时间内，已领取了自己劳动产生的加班工资，领用期间并未对加班工资数额提出任何异议，故单健要求中外运广州分公司支付加班工资的请求，理应不予支持，请求法院予以驳回。二、单健2018年11月应付工资3133元及2018年12月应付工资2848.1元，中外运广州分公司已全额支付给首信公司，单健关于2018年11月、12月工资的请求无事实依据，请求法院予以驳回。三、单健自2018年6月至12月岗位工资，中外运广州分公司已全额支付给首信公司，2018年7月至2018年12月的岗位工资与基本工资合并工资计算名目。四、单健上班期间玩手机、在办公室长时间未工作，消极怠工，不服从上级主管的工作安排，多次与其谈话沟通后，均毫无改善。中外运广州分公司给予了单健3次警告后，于2018年12月29日退回首信公司。单健要求支付经济补偿金，无事实和法律依据，请求法院予以驳回。首信公司答辩称：请求驳回单健全部诉讼请求。一、首信公司一直以来按照国家相关法律、法规的规定安排工作及休息，并根据职工岗位不同、按照当地工资标准给职工发放加班费。单健自2017年9月8日至2018年11月19日期间的延长工作时间加班费、周末加班费及法定节假日加班费，首信公司已全额在规定时间内发放，故首信公司不存在拖欠单健加班工资的事实。单健入职一年多的时间内，已领取了自己劳动产生的加班工资，领用期间并未对加班工资数额提出任何异议，故单健要求首信公司支付加班工资的请求，理应不予支持，请求法院予以驳回。二、单健2018年11月应付工资3133元及2018年12月应付工资2848.1元，首信公司已全额支付给单健，单健关于2018年11月、12月工资的请求无事实依据，请求法院予以驳回。三、单健自2018年6月至12月岗位工资，首信公司已全额发放，2018年7月至2018年12月的岗位工资与基本工资合并工资计算名目。四、单健多次因工作怠慢，不服从上级主管的工作安排，被告用工单位警告3次后，于2018年12月29日退回首信公司。首信公司工作人员于2019年1月2日与单健面谈，当面将《员工转派遣通知书》给单健签收，但单健拒绝签字。根据双方签订的劳动合同第二章第五条的约定，单健处于待岗状态，首信公司有权随时安排单健到首信公司所服务的其他用工单位工作，单健的工作内容、工作地点、工作时间及劳动报酬依新的用工单位根据其实际情况重新调整。综上，因单健连续旷工，既未返岗又未办理相关请假手续，在单健连续旷工的情况下，首信公司依照劳动合同第七条第（三）项约定及《劳动合同法》第三十九条的规定，向单健邮寄《解除劳动合同通知书》，单健已于2019年1月9日收到该通知书。首信公司依法于2019年1月8日与单健解除劳动关系，无需支付经济补偿金，单健要求首信公司支付经济补偿金，无事实和法律依据，请求法院予以驳回。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，首信公司在二审中提交了2019年1月9日电话录音及文字资料、手机录音软件截图，拟证明：单健没有按照劳动合同约定回首信公司上班，也无按照2019年1月2日面谈转派遣事宜到新单位报道。单健质证称：一、对电话录音三性不予确认，该录音不能证明通话对象是单健，录制时间是2019年1月9日，即录音是在首信公司作出解除决定之后，且该录音是在对方不知情的情况下录制。单健被中外运广州分公司退回后，首信公司并未要求单健在待岗期间到首信公司上班，首信公司也没有提供工作岗位给单健。2019年1月2日，首信公司与单健协商重新派遣事宜，未能达成一致，首信公司称可以另外派遣适合的工作给单健。2019年1月8日首信公司收到应诉材料后才找理由与单健解除劳动关系。二、对手机截图三性不予确认。中外运广州分公司质证称：确认首信公司提交的证据属实。本院认为：首信公司是单健用人单位，中外运广州分公司是单健的用工单位，各方当事人的合法权益受法律保护。各方当事人均未就单健与首信公司自2017年9月8日至2018年12月17日期间存在劳动关系的仲裁裁决提起诉讼，视为同意该仲裁裁决结果，原审法院对此予以确认，本院予以维持。关于单健2018年11月工资差额问题。单健上诉未对原审判决第二项提出异议，视为服从该项判决，本院予以维持。关于2017年9月8日至2018年11月19日期间的延长工作时间加班费、周末加班费、岗位工资、法定节假日加班费问题。据双方的劳动合同约定，单健的基本工资为最低工资标准。经核对，中外运广州分公司、首信公司支付给单健2017年9月8日至2018年11月19日期间的绩效工资远超过其应得的加班工资，且单健的实际工资水平也符合本地区一般叉车司机的收入水平，单健在职期间也未就加班费提出异议，故原审法院认定中外运广州分公司、首信公司无需向单健支付上述期间的延长工作时间加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资差额，理据充分，本院予以确认。单健主张加班费的计算基数应按单健正常工作时间工资计算(应发工资-已发加班费)，缺乏依据，本院不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对单健的加班费进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，单健既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对单健关于加班费的上诉请求，不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。据双方的劳动合同约定，劳动者因派遣工作任务完成、用工单位停工停产、生产任务不足或其他原因被退回用人单位，劳动者即处于待岗状态，用人单位有权随时安排劳动者到用人单位所服务的其他用工单位工作，劳动者的工作内容、工作地点、工作时间及劳动报酬依新的用工单位根据实际情况重新调整。另双方的合同还约定，劳动者无故连续旷工2天或一月内累计旷工3天（含3天）以上，或未按照《催告履行劳动合同通知》中所要求的时间回用人单位或用工单位报到，则视为劳动者严重违反规章制度，用人单位按照《劳动合同法》第三十九条解除与劳动者的劳动合同关系；任何未经书面申请且未获得批准的假期均视为旷工处理。本案中，在单健被中外运广州分公司退回首信公司后，首信公司重新安排单健到新用工单位工作，且单健前往新用工单位上班的路程也属于合理范围，但单健以新用工单位较远为由拒绝接受转派遣，理由不成立。在首信公司明确告知单健转派遣事宜及超期不报到后果后，单健既不前往新用工单位报到，也未回首信公司报到，已构成旷工。首信公司以单健旷工超过3日为由解除与单健的劳动合同，符合合同约定，属于合法解除。单健主张其未构成旷工，且首信公司未履行合理催告义务，缺乏依据，本院不予采纳。因此，单健要求中外运广州分公司、首信公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，单健上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人单健负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇一九年十一月二十六日书记员  庄武衡梁安安