黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终614号上诉人（一审被告）：肇源县肇源镇明然五金电料商店，经营场所黑龙江省肇源县机床厂家属楼下。经营者：孙凤民，男，1968年10月15日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区**。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人肇源县肇源镇明然五金电料商店（以下简称明然五金商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市中级人民法院（2019）黑06民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，上诉人明然五金商店的经营者孙凤民因生病向本院申请书面审理，本院对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。明然五金商店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泰源公司诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。2017年6月14日，“北方枫叶”商标被国家知识产权局合法注册，“北方枫叶”玻璃胶亦是经国家知识产权局允许销售使用的产品，“北方枫叶”与“枫叶”文字表述不同，并不侵害“枫叶”玻璃胶的注册商标专用权，且相关市场存在多种含有“枫叶”字样的玻璃胶，并取得商标，一审判决认定构成侵权属于适用法律错误。泰源公司进行本案公证的时间为2017年6月29日，明然五金商店收到本案一审传票的时间为2019年3月27日，近两年的时间导致明然五金商店销售被诉侵权产品的进货票据并未留存且无法找到，导致明然五金商店难以提供合法来源的相关证据。泰源公司未向本院提交答辩意见。泰源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令明然五金商店立即停止销售侵犯泰源公司第9370332号“枫叶”文字注册商标的“北方枫叶”玻璃胶；2.判令明然五金商店赔偿泰源公司经济损失3万元；3.判令明然五金商店承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实如下：2012年1月7日，泰源公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的审批，取得“枫叶”注册商标证，核定使用商品（第一类）工业用粘合剂；聚氨酯、氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液、墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酸玻璃胶；泡沫聚氨酯填缝剂；聚氨酯发泡剂（截止）。注册有效期：2012年6月28日至2022年6月27日，注册商标号为：第9370332号。泰源公司取得“枫叶”注册商标后使用至今。2017年6月23日，泰源公司的黑龙江总经销哈尔滨市道外区华隆装饰商店向黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处（以下简称哈尔滨公证处）申请保全证据公证。2017年6月29日，哈尔滨市道外区华隆装饰商店的委托人马龙来到位于肇××县××镇××大街××五金电料商店，以普通消费者的身份以20元的价格购买了两支玻璃胶，并当场取得《收据》一张。哈尔滨公证处公证员刘某及工作人员张彦东对上述取证购买的行为进行了监督。购买行为结束后，上述所购物品一直由公证员刘某及工作人员张彦东保管。公证员刘某和工作人员张彦东于2017年7月2日与马龙将所购物品带回哈尔滨公证处一楼办公区，在公证员面前展示保全物品，公证员刘某对上述物品的外观状况及购物取得的收据原件进行拍照，拍照后公证员刘某和工作人员张彦东对上述所购物品及购物取得的收据原件进行了封缄，并对封缄后的物品进行了拍照。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述情况出具了（2017）黑哈证内民字第25106号公证书。泰源公司为证据保全和诉讼支付了公证费、律师费、差旅费等合理费用。一审法院庭审中，对公证处封存的被诉侵权产品当庭拆封。内有两支“北方枫叶”玻璃胶，玻璃胶包装有“北方枫叶”文字图文标识。明然五金商店系个体工商户，经营者为孙凤民，经营场所为经营场所肇源县机床厂家属楼下，核准日期为2017年3月15日，核准经营范围为五金电料、日杂、渔具、零售。一审法院认为，泰源公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的审批，取得第9370332号“枫叶”注册商标专用权，应受法律保护。本案争议焦点问题为：明然五金商店是否构成侵害注册商标专用权以及应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，明然五金商店销售了“北方枫叶”玻璃胶，并出具收据，能够确认公证机关公证证明的事实，明然五金商店销售被诉侵权商品事实清楚。被诉侵权商品与案涉第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的玻璃胶商品属同种商品，使用的“北方枫叶”文字与案涉第9370332号“枫叶”注册商标相同近似。被诉侵权商品模仿泰源公司正品，虽存在个别差异，但明然五金商店销售的“北方枫叶”系侵犯泰源公司的“枫叶”文字注册商标标识的商品，足以引起广大消费者误认为明然五金商店销售的“北方枫叶”是泰源公司的“枫叶”牌注册商标系列产品，导致混淆。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可议单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定；“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，必须对所经营的商品来源施以充分的注意。本案中，明然五金商店不能证明其使用“北方枫叶”文字得到了权利人的授权许可，不能证明被诉侵权商品系来源于泰源公司的真实商品，或者来源合法。明然五金商店侵害了泰源公司案涉第9370332号“枫叶”注册商标权，应当承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。故一审法院对泰源公司要求明然五金商店停止销售侵犯泰源公司第9370332号“枫叶”文字注册商标的“北方枫叶”玻璃胶的请求予以支持。关于泰源公司请求明然五金商店赔偿损失的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，由于泰源公司因被侵权所受损失和明然五金商店因侵权所得利益均难以确定，根据案涉侵权行为的性质、期间、地域范、地域范围情况，考量案涉注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定明然五金商店的赔偿泰源公司12,000元适当。因泰源公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。一审法院判决如下：一、明然五金商店于判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”文字注册商标专用权商品的行为；二、明然五金商店于判决生效之日起十日内赔偿泰源公司经济损失及制止侵权支出的合理费用共计12,000元；三、驳回泰源公司其他诉讼请求。案件受理费550元，由泰源公司负担450元，明然五金商店负担100元。本院二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，国家工商行政管理总局商标局于2018年4月3日作出（2018）商标异字第0000016759号《第18751764号“北方枫叶”商标在部分商品上不予注册的决定》。主要内容为：被异议商标“北方枫叶”指定使用于第1类“增塑剂；工业用沾合剂”等商品上，异议人引证在先注册的第9370332号、第1116437号“枫叶”等商标核定使用在第1类“工业用粘合剂；粘合剂”等商品上。被异议商标完整包含异议人引证商标，且未形成明显有别的其他含义，二者已构成近似商标。被异议商标指定使用的“硅酮；有机硅树酯；工业用粘合剂；粘胶液；增塑溶胶；墙砖粘合剂；工业用胶；聚氨酯；固化剂”商品与异议人引证商标核定使用的商品在功能用途等方面基本相同，属相同或类似商品。因此，双方商标已构成使用于上述类似商品上的近似商标，并易造成消费者的混淆误认，被异议商标指定使用在其他非类似商品上则不会造成消费者的混淆误认。依据《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十五条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十八条规定，决定：第18751764号“北方枫叶”商标在“硅酮；有机硅树酯；工业用粘合剂；粘胶液；增塑溶胶；墙砖粘合剂；工业用胶；聚氨酯；固化剂”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。二审查明的其他事实与一审判决一致。本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，且在注册保护期内，依法享有的注册商标专用权应予保护。本案二审争议焦点为：明然五金商店销售的被诉侵权产品是否侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权。明然五金商店上诉主张，“北方枫叶”系合法注册的商标，其销售被诉侵权产品不应构成侵权。本院已查明，因泰源公司提出异议，“北方枫叶”商标已被国家工商行政管理总局商标局决定在“硅酮；有机硅树酯；工业用粘合剂；粘胶液；增塑溶胶；墙砖粘合剂；工业用胶；聚氨酯；固化剂”商品上不予注册，被诉侵权产品为中性硅酮胶，已失去在硅酮、工业用粘合剂等商品上使用“北方枫叶”商标的权利基础，明然五金商店以“北方枫叶”系合法有效的注册商标为由抗辩其销售被诉侵权产品不构成侵权，无事实及法律依据。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”据此，判定案涉被诉侵权产品是否侵害泰源公司的商标专用权，需要判定案涉“枫叶”商标与被诉侵权产品的“北方枫叶”标识是否构成相同或近似，以及案涉商标核定使用范围与被诉侵权产品是否构成相同或类似商品。本案中，明然五金商店销售的被诉侵权产品“北方枫叶”玻璃胶外包装标注“中性硅酮胶”，泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标核定使用商品范围包含“硅酮玻璃胶”，被诉侵权产品与案涉商标核定使用范围属于相同商品。明然五金商店销售的被诉侵权产品包装上，将“北方枫叶”文字作为该商品的显著标识突出使用，予以强化，构成了商标性使用。经比对，被诉侵权商品使用的“北方枫叶”标识由“北方”和“枫叶”两个独立词组合而成，“北方”不具有实质含义，“枫叶”是该标识的核心部分，与案涉第9370332号“枫叶”注册商标的字形、字义、读音完全相同，容易导致相关公众混淆，易使相关公众误以为被诉侵权产品与“枫叶”注册商标具有一定的联系。综上，应当认定明然五金商店销售被诉侵权产品的行为侵犯了泰源公司注册商标专用权，应承担侵权的民事责任，明然五金商店关于其不构成侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，明然五金商店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由肇源县肇源镇明然五金电料商店负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  付兴驰审判员  徐明珠二〇一九年十一月二十九日法官助理单萌萌书记员叶子