河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6522号上诉人(原审原告、执行案外人)：潘世成，男，生于1966年11月21日，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：黄飞，河南民川律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：张吉洲，男，生于1947年6月26日，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：彭尚东，南召县法律援助中心法律工作者。原审被告（被执行人）：南召县双鹏机械有限责任公司，住所南召县城关镇青南街58号，统一社会信用代码91411321MA40450MXA。法定代表人：何清泉，任该公司总经理。上诉人潘世成因与被上诉人张吉洲，原审被告南召县双鹏机械有限责任公司（以下简称双鹏公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省南召县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1321民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭,于2019年10月24日公开开庭进行了审理。潘世成的委托诉讼代理人黄飞，张吉洲及其委托诉讼代理人彭尚东，双鹏公司的法定代表人何清泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潘世成上诉请求：1、撤销一审判决，确认潘世成对编号为召国用（2008）第00294号宗地1998.8平方米具有使用权，改判不得对涉及编号为召国用（2008）第00294号宗地中的0.741亩土地执行；2、由张吉洲承担本案上诉费用。事实和理由：一审判决适用法律不当，导致判决结果错误，侵害了潘世成的财产权益，依法应予撤销。一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认为潘世成在人民法院查封前没有合法占有该不动产，对涉案土地的使用权不予确认，判决驳回潘世成的诉讼请求，适用法律明显不当。上述规定仅适用执行异议和复议案件，本案是执行异议之诉案件，一审将该规定作为判决的法律依据，在判决中援引适用，明显适用法律不当。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的、外观化的判断标准，要高于执行异议之诉中能否排除执行的判断标准，即执行异议不成立，异议人在执行异议之诉中的请求未必不成立。执行异议之诉应根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断，从而确定异议人的权利能否排除执行。本案中，涉案土地抵债后，潘世成为过户确实做了很多努力，因政府原因没有办理过户变更登记，但潘世成对此没有过错。依据抵债协议约定，潘世成享有要求双鹏公司履行合同义务、将涉案土地变更登记在乙方名下的请求权，潘世成实际行使了这项权利，到相关部门办理了手续，房产也进行了评估。在权利比较上，潘世成与双鹏公司之间的抵债协议实质上系特定物买卖，标的指向明确，而张吉洲与双鹏公司之间系借贷关系，属一般金钱债权，张吉洲对涉案土地也无其他优先权。潘世成已按照合同约定支付全部土地价款，涉案土地已实际交付，只是因双鹏公司违背承诺的不当行为，以及政府维稳因素导致未能办理过户登记。从维护交易安全、交易成本以及物权法相关规定的协调上，应当保护土地购买者的利益，潘世成享有能够排除执行的权利。张吉洲辩称，一、一审认定事实清楚，判决结果正确，应当驳回上诉，维持原判。根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让应当依照法律规定交付。可以明确的是，动产适用交付占有说认定，不动产以登记说认定。张吉洲对涉案土地既没有过户，也没有实际占有，不能阻却人民法院对涉案土地使用权的查封和执行。二、潘世成与双鹏公司2017年12月28日签订的土地使用权抵债协议书，是私相授受行为，人民政府不认可，土地办证部门不认可，双鹏公司职工不认可，根本不具备法律效力。双鹏公司的负责人何清泉是控股人潘世成的内弟、对外代表。程广献证明2017年7月13日双鹏公司签约转让给了潘世成，并向其移交了公司印章。2017年7月双鹏公司以何清泉为代表对张吉洲的债务接手认可，并承诺8月份达成张吉洲满意的结果，然而于2017年10月17日私开股东会，同意对潘世成的债务以物抵债，而对张吉洲不提不问。双鹏公司包括张吉洲在内的职工及职工代表未被通知参加过会议，对抵债全然不知也未同意，并且抵债协议未经履行，职工没有腾迁走，一直对该抵债协议进行信访，政府部门也不认可协议的成立。三、人民法院是国家司法机关，其对债务人名下的财产可以依法查询、查封，涉案土地是国有出让土地，具备流转的条件。潘世成私相授受的土地3亩，绝大部分为国有划拨土地，职工仍在居住使用，依法是不能协议处理的。可见以物抵债协议不能对抗本案执行措施的效力。双鹏公司述称，2011年双鹏公司的上任法定代表人因职工问题向潘世成借款200多万元，2014年将土地以物抵债给了潘世成。2017年潘世成因准备开发该土地，职工开始告状，不让动里边的东西，县里说要维稳，停办一切手续，当时潘世成已找土地局对土地进行了测绘。2014年公司上任法人已经将地抵给潘世成了。当时张吉洲的账抵的是工业工地，是以厂房和办公室抵押借款，现在公司没有收回该房屋，当时借钱的也是上任法人。现在厂破产了，张吉洲要不过来了，就向潘世成要地。潘世成一审法院起诉请求：1、确认潘世成与双鹏公司签订的“土地使用抵债协议书”及承诺书为有效协议，确认潘世成对编号为召国用（2008）第00294号的宗地1998.8平方米具有使用权。判决不得对该土地中的0.741亩土地执行；2、本案诉讼费由张吉洲承担。一审法院认定事实：自2009年12月30日至2011年1月16日，双鹏公司（法定代表人程广献）因资金周转困难，向潘世成借款四笔共计150万元，约定月息1.5分。后经潘世成催要，双鹏公司无力还款。2014年11月3日，双鹏公司给潘世成方出具“承诺书”，承诺将其座落在南召县城关镇影院街东至洪大汽修厂家属院，西至青南街门面楼储藏室山墙外，南至家属楼储藏室山墙外，北至影院街门面楼储藏室的3亩出让的商业住宅用地使用权转让给潘世成，并保证自2016年11月份起5个月内负责将该土地上的部分职工住户全部清离，但至今未予清离。2017年10月17日，双鹏公司新任法定代表人何清泉上任后，召开股东大会，决议同意履行原转让协议，愿意将厂内的3亩商业住宅用地的土地使用权转让给潘世成，用于偿还潘世成的借款本息。并于2017年12月28日给潘世成出具了“土地使用权抵债协议书”，并将该3亩土地的使用权证书交给潘世成，让其办理过户手续。抵债协议签订后，潘世成方至今未在房管部门办理土地登记手续。2018年8月14日，南召县人民政府给南召县国土资源局下发通知，其内容为：因该公司改制不彻底，多年来职工不断上访，为保持企业稳定，要求国土资源局在土地手续办理上严格把关，办理过户手续需经县政府同意后方可过户。因此通知，潘世成方多次到房管部门办理过户手续，但至今未能办理，其土地使用权仍为双鹏公司。2018年9月21日，潘世成委托河南同达房地产评估有限公司对该3亩土地进行了评估，评估价为219.87万元。张吉洲原为双鹏公司职工，现已退休。2014年1月23日，双鹏公司因需要资金向职工遗属发放补助款，向张吉洲借款70万元，约定月息1.5分，借期一年，并约定以公司办公院土地及房子五间作为抵押，到期不还，优先处理给张吉洲。抵押协议签订后，张吉洲未予办理土地使用权抵押登记手续。到期后，双鹏公司无力偿还，张吉洲向一审法院起诉，后申请执行。在执行过程中，因双鹏公司抵押给张吉洲的办公用地为划拨土地，不能查封。后由张吉洲向一审法院申请，一审法院于2019年2月27日作出（2018）豫1321执恢223号执行裁定书，裁定查封双鹏公司名下但已抵债给潘世成的3亩土地中的0.72亩。潘世成知悉后，即向一审法院提起执行异议，要求撤销查封。一审法院审查后于2019年3月15日作出（2019）豫1321执异8号执行裁定书，驳回了潘世成的异议请求。潘世成不服，提起诉讼，形成本案纠纷。一审法院认为，潘世成与双鹏公司签订的“土地使用权抵债协议书”，系双方自愿签订，且不违反法律规定，虽未办理物权抵押登记手续，但不影响合同效力。现依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面还款合同；二、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；四、非因买受人自身原因未办理过户登记。依照该规定，潘世成方在人民法院查封部分争议土地之前虽然签订了合法有效的书面抵债协议，但未办理过户登记手续，也未合法占有该不动产。因为部分职工现仍然在该土地上居住生活。双鹏公司承诺的自2016年11月份起五个月内负责清离全部住户并未得到落实。故潘世成方以其享有争议不动产的使用权来对抗张吉洲申请人民法院对属于双鹏公司名下的不动产部分查封的理由不能成立。综上，潘世成方诉请的理由部分成立，一审法院予以支持。经调解无效，故依据《中华人民共和国合同法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、确认原告潘世成与被告南召县双鹏机械有限责任公司2017年12月28日签订的“土地使用权抵债协议书”有效；二、驳回原告潘世成的其他诉讼请求。本案受理费100元，由原告潘世成负担。二审中，潘世成提交情况说明一份，证明潘世成抵债以后，对土地行使了占用权。张吉洲质证称，对情况说明有异议，不是政府主动出具的，是潘世成个人所写的，内容片面，事实上南召县工信局和政府早就要求过，改制完成前不能私自处理这个厂，而不是因办证人换了没有办成。双鹏公司认为该证据属实。张吉洲提交南召县工信局2012年的证明一份和7个职工代表的证明一份，证明原厂职工问题未解决前不允许私自交易该厂，厂里职工对抵债的事情不知情。潘世成质证称，对南召县工信局证明的真实性和合法性有异议，该证明无原件，双鹏公司在上世纪90年代改制为私人公司，南召县工信局及南召县政府无权干涉私人市场主体的经营行为，包括本案以物抵债；对职工证明的合法性、真实性、客观性有异议，双鹏公司在2015年进行了股东和法人代表变更，原法人把公章和账目已交给现任法人，不存在账目公章移交给潘世成的情况，潘世成与双鹏公司之间的债权债务是真实的，现在双鹏公司生活区的简易棚并非分给职工的宿舍，也属于公司财产，双鹏公司职工无权私自占有使用。双鹏公司质证称，对南召县工信局的证明不知情；职工证明内容不属实，潘世成不是公司股东，只是与双鹏公司有债务关系，证明说公章给潘世成不属实，公司上任法人将土地抵给潘世成1年多何清泉才接任公司法人。潘世成提交的情况说明加盖有南召县工业和信息化局的印证，本院对证明中关于该局多次电话通知其“暂缓拆除”的内容部分予以采信，因该证明系潘世成个人名义出具，当事人对证明的其他内容部分存在异议，本院对证明其他内容部分不予采信。张吉洲提交的工信局证据为复印件，潘世成对此提出异议，本院不予采纳；其提交的职工代表签字的证明，属证人证言性质，因职工代表未到庭接受质询，当事人对此不认可，本院不予采信。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。潘世成虽主张与双鹏公司签订了土地使用权抵债协议，但双方并未就涉案土地办理使用权的过户登记手续，潘世成尚不能依法取得该土地的合法物权。从本案已查明的事实看，潘世成对其所主张抵债的土地并未取得实际控制权，未对涉案土地进行实际管理和利用，双鹏公司的职工仍在抵债的部分土地上居住生活。故不能认定潘世成对涉案土地享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决驳回潘世成要求排除执行的诉讼请求正确，应当予以维持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》虽主要适用于执行异议和复议的办理，但该规定第二十八条关于在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议时能够排除执行的规定情形，对人民法院办理执行异议诉讼案件同样具有一定的判断参考意义，一审参照该条规定对潘世成对涉案土地是否具有足以排除执行的民事权益进行判断并无不当。综上所述，潘世成的上诉请求不能成立，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由潘世成负担。本判决为终审判决。审判长  任万富审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年十一月十一日法官助理陈俊书记员张昊