湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10467号上诉人（原审原告）：刘会德，男，1970年2月10日出生，汉族，住武汉市江夏区。上诉人（原审被告）：何小云，女，1965年3月9日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：陈靖，湖北悟见律师事务所律师。上诉人刘会德、何小云侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘会德上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉请。本案一、二审诉讼费用由何小云负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人于2004年在自己承包的两亩土地上栽种樟树苗，2017年发现长成的樟树已被人砍伐，树兜被挖出丢在一旁，且被人栽种了枇杷树。同时，上诉人还发现有1.4亩水田被完成鱼池。上诉人报警后，经森林公安局江夏分局调查核实，上述的毁坏行为系何小云所为，地上的枇杷树也系其所载种。庭审中，何小云陈述樟树林没有发生过火灾，公安部门也证实没有发生过火灾。二、一审适用法律错误。何小云应承担全部赔偿责任。何小云针对刘会德上诉，辩称，同本方上诉意见。何小云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘会德诉请。本案一、二审诉讼费用由刘会德负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。刘会德不享有行使排除妨害、恢复原状请求权的权利。上诉人处置烧掉的樟木林并未侵害刘会德的权利。上诉人的上述行为，是在约定承包期间内在自己的承包经营土地上进行合理处置的行为，并未侵害刘会德的权利。二、一审适用法律错误。司法评估意见书中未说明被烧毁的樟树能够返青复活，一审考虑上述因素，无法律依据。司法评估意见书评估的是被烧毁前的樟树林价值，并不是烧毁后的残值。刘会德针对何小云上诉，辩称，同本方上诉意见。刘会德向一审法院起诉，请求判令：何小云立即停止侵权，排除妨碍，清除其土地上的附着物，恢复土地原状，若无法恢复原状，请求判令何小云赔偿刘会德二亩（规格1M×1M,树龄14年）樟树林的经济损失863440元，鉴定费47000元及1亩水田被挖成鱼池的回填土损失10000元；诉讼费由何小云承担。一审法院认定事实：2003年9月15曰，刘会德（乙方）与武汉市江夏区纸坊街照耀村5组（以下简称照耀村5组、甲方）签订了《承包合同》，主要内容为：“甲方将王马岭水库承包给乙方养殖，承包期为10年，自2003年10月1曰至2013年阴历腊月底，乙方承包费为15000元”。同日，双方又签订了《关于承包王马岭水库养殖的补充协议》合同主要内容为：“甲方划拨5亩地作为乙方饲料基地，每年乙方向甲方缴纳100元公粮款，有效期同水库承包合同10年”该合同期满后，双方未续签合同。2004年初刘会德在承包的2亩土地上栽种了樟树苗。2008年1月7曰，刘会德（甲方）与何小云（乙方）签订了《转让协议》主要内容为：“甲方将承包水库的剩佘年限（签字以后甲方提供的承包合同以后的时间）及添置的房屋及生产设备42000元的价格转让乙方，一次性付清。甲方在水库内的鱼苗以协议签订时的市场价卖给乙方，时间甲、乙双方另行口头约定”。2011年间，何小云未经照耀村5组同意私自将水库上方的两块水田推成鱼池。2014年1月1日，何小云（乙方）与武汉市江夏区纸坊街宁港社区照耀村5队（甲方）签订了《承包合同》主要内容为：“甲方将王马岭水库承包给乙方用于养殖，每轮承包期为3年，自2014年1月1日至2016年12月31日止，每年承包费9500元，合计28500元，一次性付清”。2015年间，刘会德栽种的樟树被火烧毁，2017年1月间，何小云未经刘会德和照耀村5组的同意，私自用挖机将该片被烧的樟树林推掉，自己在该土地上栽种了枇杷树苗。2018年5月25日，刘会德向法院申请对被毁掉的樟树的林损失进行评估，2019年4月2日，民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司出具民司评字第0107号《关于刘会德被损毁樟树林损失评估报告》评估结论：评估标的刘会德被损毁樟树林总损失金额为人民币捌拾陆万参仟肆佰肆拾元整(RMB863，440.00元)。并支付鉴定费46900元。一审诉讼中，刘会德向法院提交2003年8月30日由武汉市江夏区人民政府颁发的加盖武汉市江夏区纸坊街照耀村村民委员会公章的承包土地经营权证，以证明其在照耀村5组承包土地其中水田5亩，旱地2亩。武汉市江夏区纸坊街照耀村村民委员会主任佘绍华证实，刘会德持有的土地经营权证，村委会没有相应的承包合同留底，刘会德也不是该村村民，根据农村承包经营政策，刘会德不符合承包该村土地经营对象。一审法院认为，刘会德向法院主张要求何小云赔偿樟树林的经济损失863440元，因未能向法院提交相关证据证明该樟树林系何小云放火烧毁，故该项请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。刘会德要求何小云在原土地上恢复土地原状，已无法实现，法院就损失进行处理。何小云在未经土地所有权人照耀村5组和土地使用权人刘会德同意的情况下，私自将烧掉的樟树林推掉，自已栽种树木，给刘会德造成了一定的经济损失，法院考虑樟树林残值及烧掉的樟树有部分是可返青复活等多种因素，酌定支持该项损失为129516元（863440元×15%）。刘会德要求何小云将水田推成鱼池回填土损失10000元，因刘会德与照耀村5组签订的补充协议期满后，未续签合同，同时其也长期未对水田进行管理使用，其提交的土地经营权证存在瑕疵，可另行确认效力后，再行主张权利，故该项请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和囯侵权责任法》第六条，第十五条第一款第（六），第十九条之规定，判决：一、何小云于判决生效后十日内赔偿刘会德樟树林残值等损失129516元。二、驳回刘会德其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12434元，鉴定费46900元，合计59334元，由刘会德负担34074元，何小云负担25260元。二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为,关于民事赔偿责任的问题，刘会德主张何小云系毁坏樟木林的侵权主体，其未提供相关证据证实。虽刘会德向公安机关就樟树林的损失报案，但尚无证据证明有显示何小云实施了侵权行为的公安调查结论。刘会德上诉主张何小云承担全部赔偿责任的请求，无事实依据，本院不予支持。但是，樟木林被毁坏后，何小云在未经刘会德同意的情况下，擅自将樟树推移处理，栽种其他树木，导致刘会德经济损失扩大，一审对此酌定何小云承担15%的赔偿责任偏低，二审调整为30%。何小云主张刘会德无权主张树木损失赔偿的理由，与事实不符，本院不予支持。何小云应赔偿刘会德经济损失259032元（863440元×30%）。另，刘会德主张的恢复水田及回填土损失，因土地权属存在争议，其主张的侵权责任不能成立。案涉《评估意见书》系人民法院委托适格主体作出的，程序合法，结论合理，何小云主张该《评估意见书》不应被采信的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，刘会德的上诉请求部分成立，何小云的上诉请求不能成立，应予改判。依照《中华人民共和囯侵权责任法》第六条，第十五条第一款第（六），第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初748号民事判决二项，即“驳回刘会德其他诉讼请求”；二、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初748号民事判决第一项为“何小云于本判决生效后十日内赔偿刘会德樟树林残值等损失259032元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12434元，鉴定费46900元，合计59334元，由刘会德负担41534元，何小云负担17800元。二审案件受理费12434元，由刘会德负担8704元，何小云负担3730元。本判决为终审判决。审判长 李 行审判员 万 军审判员 何义林二〇一九年十一月二十九日书记员 熊雪婷