湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11377号上诉人（原审被告）：武汉欣隆房地产开发有限公司，住所地武汉市新洲区涨渡湖沐家泾。法定代表人：余宝珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁继坤，湖北筑武律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银平，湖北筑武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉农村商业银行股份有限公司微小企业信贷服务中心，住所地武汉市东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.************。负责人：黄芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李战全，湖北扶轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴志良，湖北扶轮律师事务所律师。原审被告：吴志强，男，1974年1月6日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：张耿，湖北恒康律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆文，湖北恒康律师事务所律师。原审被告：肖顺芝，女，1977年10月27日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：张耿，湖北恒康律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆文，湖北恒康律师事务所律师。上诉人武汉欣隆房地产开发有限公司（以下简称欣隆公司）因与被上诉人武汉农村商业银行股份有限公司微小企业信贷服务中心（以下简称农商行），原审被告吴志强、肖顺芝借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。欣隆公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初2355号民事判决第二项；2、改判欣隆公司不承担责任或发回重审；3、本案一审、二审诉讼费用由农商行承担。事实和理由：1、欣隆公司所提供的担保为阶段性，案涉房产已经办理预抵押登记，农商行的抵押权利已经得到保护，欣隆公司的担保期间已过，保证责任应予解除。2、依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，在既有物保又有人保的情形下，应先就物的担保实现债权，欣隆公司作为人的担保，只对物的担保实现债权后仍然不足的部分承担补充责任。3、案涉房产已经增值，足够农商行完全实现债权，客观上无需欣隆公司承担补充责任。综上望二审依法改判。农商行辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予以维持。《商业用房按揭借款合同》对欣隆公司承担责任有明确约定，欣隆公司应依约承担担保责任。案涉房产尚未办理正式的抵押登记，不应适用先物保后人保的规定。吴志强、肖顺芝均述称：虽然没有提起上诉但仍要提出欣隆公司与农商行恶意串通、非法出售房屋，导致吴志强、肖顺芝无法取得案涉房屋的不动产权属证书。农商行向一审法院起诉请求：1、判令吴志强、肖顺芝向农商行偿还借款本金282041.59元，利、罚息6581.77元，本息合计288623.36元（截止2019年3月11日），以及借款清偿前的全部利息、罚息。2、判决确认农商行对吴志强、肖顺芝共同所有的位于武汉市汉阳区江城大道与梅子北三街交叉路口以北欣隆·壹号公馆5栋B号楼5层2号房屋享有优先受偿权。3、判令欣隆公司对吴志强、肖顺芝所欠农商行全部债务承担连带偿还责任。4、判令欣隆公司、吴志强、肖顺芝承担本案全部诉讼费（包括案件受理费、保全费、公告费等）。在一审庭审中农商行变更第二项诉讼请求为：判决农商行对吴志强、肖顺芝提供抵押的房屋办理正式的抵押登记，在未办理正式抵押登记之前吴志强、肖顺芝不得转让该房产，之后农商行撤回该项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年4月14日，吴志强、肖顺芝为购买欣隆公司开发的房屋向农商行申请按揭贷款。2017年6月29日，吴志强作为借款人、抵押人，肖顺芝作为房屋共有人，欣隆公司作为保证人与农商行签订了《商业用房按揭借款合同》，合同约定：1、借款用途为向欣隆公司购买位于武汉市汉阳区江城大道与梅子北三街交叉路口以北欣隆·壹号公馆5栋B号楼5层2号的商业用房。2、借款金额为31万元，借款期限为120个月，自2017年6月29日起至2027年6月27日止，实际借款日与到期日以借款凭证为准。3、借款利率在基准利率基础上上浮10%，执行年利率5.39%。4、提款方式为吴志强不可撤销地授权农商行将全部借款通过吴志强账户全额划转到欣隆公司的售房款专户，以支付吴志强在购房合同项下的款项。5、吴志强从支用借款的次月开始，每月20日为还款日，首期还款日为2017年7月20日，双方商定采用等额本息方式还款。6、吴志强以所购房产提供抵押，担保范围为主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权、抵押权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等）；抵押物的共有人同意将合同项下的抵押物作抵押，并同意受本合同约束；因不可归责于银行的原因使银行不能取得合法抵押权的，吴志强、欣隆公司均负连带责任，并负责赔偿银行遭受的所有损失。7、自本合同签订之日起，至吴志强取得权属证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交银行收执之日止，欣隆公司自愿为吴志强的债务提供阶段性连带保证责任；保证期间为本合同约定的债务履行期届满之日起二年；担保范围为全部借款本息、违约金及实现债权的费用等。8、借款人到期不偿还本合同项下借款本金的，农商行对逾期借款在合同载明的利率水平上加收50%的罚息；借款人连续五期（含五期）或累计八期未按期足额偿还借款本息和相关费用的，农商行有权宣布借款提前到期，有权依法处分抵押物，有权要求未解除阶段性保证责任的欣隆公司承担连带保证责任等等。该合同还对各方权利与义务、合同争议解决方式等其他内容进行了约定。上述合同签订当日农商行依约发放了贷款31万元，并于2017年7月3日办理了上述房屋的预购商品房抵押预告登记。吴志强、肖顺芝自2018年9月起未足额还款，截至2019年3月11日差欠农商行借款本金282041.59元、利息6319.31元、罚息262.46元。另查明，吴志强、肖顺芝于2018年6月15日离婚，双方离婚时约定，离婚后案涉房屋的产权和居住权归吴志强所有，房屋银行贷款由吴志强承担。另外，根据农商行提交的《武汉市房屋交易查询结果告知单》上载明：吴志强购买房屋的合同备案已审核通过，备案合同房屋类型为商品房。一审法院认为，吴志强、肖顺芝、农商行、欣隆公司签订的《商业用房按揭借款合同》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，农商行依约发放借款，吴志强已连续五期以上未依约还款，其行为违约，故农商行要求吴志强偿还所欠借款本金282041.59元及利息（截至2019年3月11日的利息6319.31元、罚息262.46元，之后的利息以所欠借款本金为基数，按照年利率5.39%上浮50%的标准计算）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。吴志强主张农商行与欣隆公司恶意串通而签订的借款合同无效及吴志强不应承担还款责任等理由，无事实和法律依据，一审法院对其辩称理由不予采纳。肖顺芝在借款发生时系吴志强的配偶，二人为购买夫妻共同房产而借款，其应对吴志强的上述债务承担共同还款责任。虽吴志强与肖顺芝在离婚时对本案债务的承担进行了约定，但这仅对约定的双方产生约束力，不能对抗第三人，故农商行仍有权向肖顺芝主张共同还款责任。欣隆公司为吴志强、肖顺芝的上述债务提供的连带保证责任阶段约定为自借款合同签订之日起至借款人取得权属证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交银行收执之日止，因该约定条件尚未成就，欣隆公司的阶段性连带保证责任仍未免除。因本案所涉房产至今尚未办理正式房屋抵押登记，农商行对该房产不享有优先受偿权，故欣隆公司关于只对抵押物不足以清偿的部分债务承担保证责任的辩称理由不能成立。欣隆公司自愿为上述借款提供担保，应承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向吴志强、肖顺芝追偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、吴志强、肖顺芝于一审判决生效之日起十日内共同偿还农商行借款本金282041.59元及利息（截止至2019年3月11日的利息6319.31元、罚息262.46元，之后的利息以所欠借款本金为基数，按照年利率5.39%上浮50%的标准计算）。二、欣隆公司对一审判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。欣隆公司承担保证责任后，有权向吴志强、肖顺芝追偿。如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5629元、保全费2020元，均由吴志强、肖顺芝、欣隆公司共同负担（此款由农商行垫付，吴志强、肖顺芝、欣隆公司在支付上述款项时将此款一并给付农商行）。本院二审期间，欣隆公司、农商行、吴志强、肖顺芝对一审查明的事实无异议，本院予以确认。欣隆公司提交了《欣隆壹号公馆业主办证所需资料领取签收本》、不动产权属证明、（2019）鄂0105民初1336号民事判决作为二审新证据。农商行、吴志强、肖顺芝对前述证据发表了质证意见。基于当事人所举证据和发表的质证意见，本院确认前述第一、第二证据的真实性，并补充查证以下事实：2019年8月20日武汉市自然资源和规划局出具了鄂（2019）武汉市汉阳不动产权第0068378号《不动产权属证明》，欣隆公司取得了汉阳区江城大道358号欣隆·壹号公馆5栋B号楼5层2号国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权。2019年8月26日吴志强签收了欣隆公司前述房屋办证所需资料，包括《不动产登记申请书》（开发商已盖章）、不动产权属证明（原件）、《房产分户图》（原件）、宗地略图（原件）。本院认为，《商业用房按揭借款合同》第8.1条明确约定：“欣隆公司自愿为吴志强提供阶段性连带责任担保。自本合同签订之日起，至吴志强取得权属证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交农商行收执之日止，为吴志强的债务承担连带保证责任。保证期间为本合同约定的吴志强债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”“办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交农商行收执”系缔约当事人就欣隆公司提供阶段性担保所附解除条件。欣隆公司向吴志强提供案涉房产登记所需法律文件的行为，表明其积极履行合同义务，以促成条件成就。农商行提出本案诉讼请求及其变化的过程、农商行就案涉房产采取的保全措施，均表明其已敦促吴志强及时办理抵押登记手续，以促成条件的成就。当前案涉房产权属登记和抵押登记均未能成功办理。农商行并未以消极不作为的方式阻止阶段性担保解除条件成就，就合同约定本身而言阶段性担保的解除条件尚未成就，欣隆公司关于不应承担担保责任的上诉意见欠缺事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，欣隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5629元，由武汉欣隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  任 文审判员  黄 浩二〇一九年十一月十五日法官助理索一冉书记员张友芳