广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16138号上诉人（原审被告）：何凤英，女，1976年11月13日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。上诉人（原审被告）：广州市海珠区昌岗镁可盈美容院，住所地广东省广州市海珠区宝业路**。经营者：何凤英。上诉人（原审被告）：杜敏汉，女，1971年11月8日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：黄克，广东威戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：利红，女，1969年4月8日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：沈宝欣，广东恩慈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州建宏文化发展有限公司，住，住所地广东省广州市天河区华强路**之一810/div>法定代表人：李健峰。上诉人何凤英、广州市海珠区昌岗镁可盈美容院（以下简称镁可盈美容院）、杜敏汉与被上诉人利红、广州建宏文化发展有限公司（以下简称建宏公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回利红的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由利红承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决错误认定《“免费购车一年全返”项目协议》（以下简称《项目协议》）合法有效，错误认定买卖合同关系和保证合同关系成立。因本案纠纷是李健峰非法吸收公众存款犯罪的一部分，犯罪所得属于李健峰，因此，本案的真实债务人是李健峰，而不是广州建宏文化发展有限公司。一审未查明何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉受到利红和李健峰欺诈的事实错误认定担保有效。一审判决错误认定购车款为42万元，而事实上，利红实际支付的购车款只有350400元。利红与李健峰自行约定贷款100万元，与何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉无关，与本案买卖、担保纠纷无关，不是同一法律关系，一审判决没有进行查明及区分。本案应当把利红、建宏公司支付的贷款手续费1.16万元和6.96万元，从一审错误认定的42万元购车款中扣除。（二）一审判决适用法律错误。一审判决按30%计算违约金，没有法律依据。何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉的担保属于“一般保证”，一审判决判令何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉承担连带保证责任没有法律依据。（三）一审判决违反法定程序，影响案件公正审理。一审法院没有依法通知建宏公司参加诉讼，违法缺席判决。一审判决遗漏了必要共同被告李健峰，一审法院依法应当追加李健峰个人作为一审被告。一审法院获取本案犯罪线索后未依法处理，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉通过举证及申请调查取证，向法院提供了李健峰在本案中涉嫌犯罪的线索，但一审法院不予调查处理，将非法吸收公众存款的犯罪错误认定为买卖合同纠纷，以民事判决将犯罪行为错误认定为民事行为，使得犯罪行为不能及时得到查处。利红明知李健峰没有汽车销售资质，也不具备偿债能力，为求短期内获取100％的高额回报，仍签订实际无法履行的。违法的《项目协议》，并为达成自身不合法的合同目的，以购车款的10％为诱饵，欺骗何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉为其提供担保。利红、建宏公司参与非法吸收公众存款的违法活动，存在严重过错，应当承担全部过错责任，损失应由其自行承担。此外，就本案保证期间，一审没有进行审查，从建宏公司和利红签订的免费用车协议第1-1条注明，2017年12月25日利红就是应当向建宏公司主张的时间节点，但利红的起诉状是2018年6月1日，本案在一审法院立案时间是2018年6月11日，也就是说利红从2017年12月25日起6个月内没有主张权利，也未向担保方主张过连带保证担保责任，因此根据担保法第26条规定，超出6个月未向保证人承担责任的，是免除责任的，不发生中止中断情形，本案利红的起诉是没有法律依据，应当予以驳回。利红辩称，不同意何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉的上诉请求。一审法院认定事实清楚，请求法院驳回何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉的全部诉请，维持原判。建宏公司法定代表人涉嫌其他项目受到另案起诉，与本案无关，涉案协议是双方的真实意思表示，认定购车款是42万元是真实的，协议明确写明，且有转账记录予以确认。一审判决适用法律正确，没有违反法律强制性规定，是何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉构成根本性违约，应当向利红支付违约金及返还购车款。根据协议第4-3条，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉是承担连带保证责任，故一审判决何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉承责并无不妥。关于保证期间，因为何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉承担的连带保证责任，不存在半年的保证期间问题。建宏公司没有到庭，也没有向本院提交书面意见。利红向一审法院起诉请求：1.解除利红与建宏公司、何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院于2017年9月14日签订的《“免费购车一年全返”项目协议》；2.建宏公司向利红返还已支付的购车款42万元；3.建宏公司向利红支付126000元违约金；4.建宏公司以546000元为基数从2018年1月4日起按日千分之五计付违约金给利红，直至付清该款之日止；5.何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉对建宏公司的上述债务承担连带担保责任；6.建宏公司、何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月15日，利红向杜敏汉转账20000元，交易明细显示为购车全额返还订金。8月17日，建宏公司出具《收款收据》，载明：客户为利红，名称为车预存款，金额为20000元。2017年9月14日，利红（甲方）、建宏公司（乙方）与镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉（丙方、担保方）签订《项目协议》，约定：甲方参加乙方举办“免费购车、一年全返”活动，乙方接受甲方委托为甲方购置车辆并分期向甲方返还购车款，同时为保障甲方权益，丙方同意作为乙方履约担保人，起资源接洽及监督作用，并保证按“购车返奖”协议内容如期执行及完成；甲方委托乙方在指定的4S店购置指定车辆，乙方在收到甲方购车全款后的第100天即（2017年12月25日）向甲方交付购买时指定的车辆提车，并按购车一年全返协议分期返还甲方购车款；甲方购买车辆型号为凯迪拉克XT52018款25T两驱豪华型；流程为甲方填报由乙方提供的购车意向表并于填表时向乙方缴纳订金20000/台并签订委托协议，甲方收到乙方提供的书面报价经双方签名确认后，甲方同意将剩余购车款（扣除已付订金）及相关费用支付到乙方指定账户；若甲方有贷款需求由乙方联系相关机构，贷款利息由甲乙双方自行约定；甲方提车后第八天开始，乙方在一年内按365天平均每天向甲方返还甲方所支付的购车款，并在每天返还甲方的车款中收取10%的服务费，累计返回甲方购车款的90%；丙方同意为乙方购车返还承担担保责任，若乙方不按合同约定时间向甲方交付车辆或不按时向甲方返还购车款，或交付车辆不符合合同约定，丙方均需承担连带责任向甲方赔偿损失（包括提供甲方指定车辆及分期返还甲方购车款）；甲方收到乙方通知并书面确定车辆型号、价格及相关费用后，一次性向乙方支付购车费42万元，该款项包括车辆购置款、购置税、保险费及入户等全部费用；乙方承诺在甲方交款后三个月内按合同规定向甲方交付车辆及车辆登记、入户等相关材料、证明及证照；乙方逾期向甲方交付车辆，逾期时间超过七天，甲方有权单方面解除本合同，乙方应于三个工作日内退回甲方已付款项（包括购车款、购置税费、保险费及其他相关费用），并向甲方支付已付款项的30%作为违约金，逾期退款或逾期支付违约金按每天千分之五计算滞纳金；乙方违反前述规定，甲方有权要求丙方立即履行担保责任，替代乙方退还甲方购车款及支付违约金及滞纳金；乙方不按时或者不按合同规定比例向甲方返还购车款，甲方有权要求丙方立即履行担保责任，代乙方向甲方返还车款；补充内容有甲方总贷款金额为100万元，乙方承担甲方贷款利息的0.5%，甲方贷款金额中的63万元，乙方收取2%的手续费，首次缴款37万元，待购车后以总价为准，多除少补；另，该协议签章处手写补充协议，载明：甲方补车差价5万元，实际交易金额42万元，100万贷款-42万=58万*2%手续费=1.16万元，42万-2万订金+1.16手续费-6.96手续费=34.2万元，建宏公司盖章确认，时间为2017年9月14日。同日，利红分四次向李健峰转账20万元、50000元、50000元、42000元，合计342000元。2018年9月14日，利红向案外人卢嘉文转账69600元；同日，建宏公司向利红开具《收款收据》，载明：客户为利红，名称为镁可盈店，购车预存款金额为40万元，手续费（不参加返现）为11600元，合计416000元。利红述称69600元为受建宏公司指示向卢嘉文支付的贷款手续费，该款项已得到建宏公司在补充协议中盖章确认，收据中40万元不包含前述支付给杜敏汉的2万元，并主张已向建宏公司支付所有款项。镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉对此不予确认，并主张利红购车款应以实际向李健峰转账为准。镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉提交海珠区检察院批准逮捕决定书，主张李健峰非法吸收公共存款罪，该购车协议涉及合同诈骗，应认定为无效合同，利红对此不予确认。一审法院认为，利红与建宏公司、何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院签订《项目协议》，利红与建宏公司之间的买卖合同关系成立，利红与镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉之间的保证合同关系成立。利红已付款，建宏公司至今未交付车辆，现利红诉请解除《项目协议》合理，一审法院依法予以支持。利红主张已向建宏公司付款42万元，并提交转账记录及收据予以证明，建宏公司经一审法院公告送达开庭传票逾期未到庭应诉，一审法院对利红主张予以采信。利红诉请建宏公司返还购车费用42万元有理，一审法院依法予以支持。利红诉请建宏公司支付利红违约金126000元（420000*30%）合约，一审法院依法予以支持。利红另诉请建宏公司向利红支付以546000元为基数按日千分之五的标准从2018年1月4日起计至付清该款之日止的违约金虽有合同约定，但在前述判项中一审法院已对违约金诉请予以支持，且该赔偿足以对何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院损失予以保护，一审法院对利红该项诉请不予支持并依法予以驳回。镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉签订了《项目协议》，虽该何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院主张收到欺诈、合同应为无效，但并未提交证据予以证明，一审法院对该何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院主张不予采信，何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院按约应承担相应担保责任。现利红诉请何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院对建宏公司上述债务承担连带担保责任有理，一审法院依法予以支持；何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院承责后，依法可向建宏公司追偿。建宏公司经一审法院公告送达开庭传票逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认解除利红与广州建宏文化发展有限公司、广州市海珠区昌岗镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉于2017年9月14日签订的《“免费购车一年全返”项目协议》；二、广州建宏文化发展有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向利红返还购车费用420000元；三、广州建宏文化发展有限公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向利红支付违约金126000元；四、广州市海珠区昌岗镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉对广州建宏文化发展有限公司前述债务承担连带担保责任，广州市海珠区昌岗镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉承责后依法可向广州建宏文化发展有限公司追偿；五、驳回利红其他诉讼请求。如果广州建宏文化发展有限公司、广州市海珠区昌岗镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9260元，由广州建宏文化发展有限公司、广州市海珠区昌岗镁可盈美容院、何凤英、杜敏汉负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对何凤英、杜敏汉、镁可盈美容院的上诉主张，分析如下：本案二审的争议焦点之一是案涉《项目协议》的效力问题。对此，本院认为，案涉《项目协议》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行。无论建宏公司法定代表人李健峰是否存在犯罪行为，但何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉提交的证据显示李健峰涉及犯罪行为的并非案涉项目，且没有其他证据证明案涉项目涉及犯罪行为。故何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉上诉主张案涉《项目协议》涉及犯罪行为而无效以及担保无效，缺乏事实依据，本院不予采纳。本案二审的争议焦点之二是何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉担保的债务范围。根据案涉《项目协议》的约定，利红向建宏公司支付购车费总额为42万元，该款项包括车辆购置款、购置税、保险费及入户等全部费用；建宏公司违约时需退回利红的已付款项（包括购车款、购置税费、保险费及其他相关费用），并向利红支付已付款项的30%作为违约金；何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉需向利红承担连带责任赔偿损失（包括提供利红指定车辆及分期返还利红购车款），需退还利红购车款及支付违约金及滞纳金。上述约定表明各方当事人约定的购车款包括了车辆购置款、购置税、保险费及入户等全部费用，而不仅仅指车辆购置款。由于《项目协议》明确利红向建宏公司支付购车费总额为42万元，建宏公司在收取了利红2万元定金后，再次开具的收款收据载明收到利红的购车预存款40万元，足以认定利红依约支付的购车款为42万元。一审法院判决何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉对建宏公司需承担的债务承担连带保证责任并无不当，本院予以维持。何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉主张利红支付的购车款不足42万元，与事实不符，本院不予支持。当事人在《项目协议》中明确了违约金标准为已付款的30%,建宏公司违约行为至今已近二年时间，此违约金金额无需调整。何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉主张违约金显失公平要求调整缺乏依据，本院不予支持。本案二审的争议焦点之三是何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉的担保责任是否已超过保证期间。依照《项目协议》的约定，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉需承担的是连带责任即连带保证责任。建宏公司依约需在2017年12月25日起交付车辆及在一年内分期返还款项，故建宏公司的主债务履行期限从2017年12月26日至2018年12月25日。利红于2018年6月提起本案诉讼，没有超过诉讼时效，也未超过保证期间。何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉主张利红的主张超过了保证期间，于法无据，本院不予采纳。本案二审的争议焦点之四是一审法院是否违反了法定程序。对此，本院认为，一审法院已向建宏公司依法送达诉讼资料，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉称一审法院没有依法通知建宏公司参加诉讼，违法缺席判决，缺乏事实依据，本院不予采纳。另，案涉协议的签订主体及履行主体均是建宏公司，没有证据证明李健峰是本案必须参加诉讼的当事人，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉主张一审法院遗漏了必要共同被告李健峰，于法无据，本院不予支持。现有证据不足以证明本案涉及刑事犯罪，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉主张本案应移送公安，理据不足，本院不予采信。一审法院没有严重违反法定程序，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，何凤英、镁可盈美容院、杜敏汉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9260元，由何凤英、广州市海珠区昌岗镁可盈美容院、杜敏汉负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年十一月二十二日书记员  张佳乐谢灵霞