江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终3746号 上诉人（原审原告）：南通市通州区普成机动车驾驶培训学校，住所地南通市通州区。 投资人：王国清，该校校长。 委托诉讼代理人：单晓东，男，该校职员。 委托诉讼代理人：蔡斌，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张乔华，男，1982年8月12日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：陈嘉桢，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何志军，男，1969年5月8日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：徐志，南通市港闸区江东法律服务所法律工作者。 上诉人南通市通州区普成机动车驾驶培训学校（以下简称普成驾校）与上诉人张乔华、何志军追偿权纠纷一案，均不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初8073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 普成驾校上诉请求：撤销一审判决，改判支持普成驾校一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：1.普成驾校赔付夏某家属的63万元包含了精神损害慰问金，系合理损失范围。一审法院认为张乔华已承担刑事责任，无需再赔偿精神损害抚慰金，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第四条、第二十二条，被侵权人可以请求精神损害赔偿。刑事责任（刑罚）不能替代民事侵权领域的精神赔偿概念。两者性质不同，不能混为一谈。即使有法律规定侵权人因承担了刑事责任就无需赔偿精神损害，也不影响雇主对此承担精神损害赔偿。何志军与张乔华系雇佣关系，张乔华在此次交通事故中存在重大过失，雇主何志军依法应承担连带赔偿责任。2.一审法院认定本案赔偿义务主体按比例承担责任，认定事实及适用法律错误。一审法院对张乔华与学员之间构成客运合同关系予以确认，而张乔华因重大过失造成了夏某死亡，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三百零二条规定，张乔华应当承担全部赔偿责任。即使其承担了刑事责任，也不可免除其对死者夏某的赔偿。而普成驾校与张乔华之间既不是劳动关系也不是雇佣关系，普成驾校为此垫赔的钱款，张乔华应予全额返还。另外，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第九条规定，根据一审庭审及相关人员的供述，张乔华确系何志军雇佣从事雇佣活动，且具体学员乘坐张乔华的车辆系由何志军安排，而并非由普成驾校安排。因此何志军应当对张乔华的全部赔偿范围承担连带赔偿责任。 何志军辩称，夏某的损失应当由普成驾校、张乔华以及冯彬承担，与何志军无关。人损解释第九条不适用于本案所涉及的客运合同，何志军既没有委托也没有雇请张乔华承运夏某，因此何志军不应当承担任何责任。何志军其他答辩意见已经包含在其上诉事实和理由部分。 张乔华上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或判决驳回普成驾校的诉讼请求；本案诉讼费用由普成驾校承担。事实和理由：1.一审法院以“夏某与蔡文瑞关系统一、性质相同”为由根据蔡文瑞案件推定张乔华与夏某之间形成客运合同关系错误。（1）虽然夏某、蔡文瑞都与普成驾校签订了驾培合同，貌似性质相同，但夏某、蔡文瑞分别是冯彬挂靠点、何志军挂靠点的学员，驾培合同实际是两人各自与各自驾培点“老板”签订，两人的关系、性质并不统一。（2）蔡文瑞案件中，普成驾校提供的“用大巴接送学员”的新证据明显与客观事实不符。事故后的系列案件历经十多次庭审，均证实：挂靠点学员平时都乘坐教练车去洋口考试，教练车坐不下时，就乘坐挂靠点教练的车辆；事故发生后，才由单晓东本人亲自驾驶租赁的大巴接送学员，并收取50元学费。可见，蔡文瑞的驾培合同虽然在十一条约定了“委托组织赴洋口考试”，但驾培点并没有委托第三方接送学员，而是由驾培点自行带学员赴洋口，双方并未实际产生“委托组织赴洋口考试”的委托关系。更何况夏某的驾培合同并无该约定。因而蔡文瑞案与本案没有相同性，对本案没有指导意义。2.普成驾校无权向张乔华追偿。（1）张乔华接送夏某系履行教练员职责。首先，夏某与普成驾校并无“委托组织赴洋口考试”的委托关系，结合驾培点学员乘坐教练车去洋口考试惯例，驾培点带夏某去洋口考试系其履行驾培合同的应尽义务。因此，张乔华驾驶车辆接送夏某赴洋口考试系为普成驾校履行驾培合同义务内容。其二，张乔华接送学员到洋口后，还需陪同学员进行场地适应。其三，学员所缴纳的50元车费，与事故发生后单晓东驾车收取车费50元的性质完全一样。其四，普成驾校在赔偿《协议书》中也认可：夏某在培训学习过程中因乘甲方（普成驾校）车辆从考点返还如皋途中不幸发生交通事故。综上，张乔华在履行教练员职责时发生事故，根据劳动法规定，普成驾校承担赔偿责任后无权向张乔华追偿。（2）根据赔偿《协议书》第三条约定，张乔华作为侵权人的赔偿责任由夏某家属主张。因此，无论张乔华与夏某之间系何种法律关系，张乔华作为侵权人的赔偿责任普成驾校已认可由夏某家属行使，普成驾校应无权再向张乔华追偿。3.即使普成驾校有权追偿，一审法院对责任划分也明显不公。（1）张乔华作为已承担刑事责任的侵权人，即使由张乔华承担全额赔偿责任，根据最高人民法院关于侵权纠纷中承担刑事责任的被告人应承担的赔偿责任规定，张乔华应赔偿夏某家属的合理范围只应为丧葬费、处理丧葬事宜人员的误工费。普成驾校超过张乔华合理赔偿范围应由普成驾校自行承担。（2）张乔华与夏某父母达成的《刑事和解书》系基于赔偿《协议书》第三条约定，向夏某家属赔偿10万元。一审法院仅从张乔华垫付赔偿10万元的行为就推定对全部协议的追认并据此判决张乔华分担全部损失明显错误。（3）夏某的培训费中包含保险费，保险金额为30万元。因普成驾校没有为夏某交纳保险，夏某家属提出保险损失赔偿。后普成驾校在协议中将该部分损失分摊到精神抚慰金和保险损失中。该部分赔偿完全系普成驾校没有为夏某投保而导致，当然应由普成驾校承担。一审法院将该保险损失判由张乔华承担75%，普成驾校承担25%，明显错误。（4）扣除普成驾校自行应承担10万元保险损失外，53万元赔偿款中，一审法院仅判定作为驾培合同赔偿义务主体及挂靠收益人的普成驾校承担其中33790.35元，占赔偿比例的6%（其中还包含分摊的保险损失），明显违背公平正义。4.一审中普成驾校主张的是侵权法律关系，而一审判决根据张乔华与驾校之间的委托合同关系进行追偿，违反了证据规定第35条。5.一审查明张乔华已支付了30万元，责任比例划分后，各自承担的数额即已确定，一审法院完全可以据此判决。一审仅对驾校支付的63万元进行分摊，对张乔华支付的30万元未进行分摊。张乔华只有再行起诉才能解决，增加了诉累。 普成驾校辩称，1.一审法院认定张乔华与夏某之间形成客运合同关系正确。根据南通市中级人民法院（2016）苏06民终4127号民事判决（以下简称4127号民事判决）认定的事实，夏某与普成驾校订立的合同中虽然没有第十一条特别规定，张乔华与乘车学员包括夏某之间也形成客运合同关系，而非履职行为。具体理由：夏某、蔡文瑞乘坐张乔华车辆均为其与张乔华之间联系确认；夏某与蔡文瑞乘坐同一车辆，发生同一事故；夏某与蔡文瑞均向张乔华交纳相同费用。因此，无论是否有特别约定，且无论具体是哪个挂靠点的学员，此时学员与张乔华之间的关系，性质是统一的。张乔华虽然是普成驾校何志军挂靠点的教练员，但是其接送学员前往洋口考试场并不是履行驾培合同中教练员职责，其用自己的私家车接送学员，并向每位学员收取50元费用，张乔华与学员之间成立客运合同关系。2.普成驾校有权向张乔华追偿。张乔华与乘坐学员包括夏某之间形成客运合同关系，由于张乔华重大过失导致夏某死亡，根据合同法第三百零二条、侵权责任法第四条、第六条，无论是从违约的角度还是从侵权的角度，张乔华都应该承担赔偿责任，即使其已经承担了刑事责任，也不可免除其对死者夏某的赔偿。普成驾校与张乔华之间既不是劳动关系也不是雇佣关系，普成驾校为此垫付的钱款，张乔华应予返还。赔偿《协议书》第三条约定仅是针对张乔华与夏某亲属之间，并非针对张乔华与普成驾校之间。张乔华作为客运合同的实际承运人及实际侵权人不可能被免除责任。3.根据普成驾校上诉事实和理由第2点，张乔华应当承担终局的、完全的赔偿责任。张乔华上诉认为一审责任划分对其不公没有任何事实和法律依据。（1）张乔华认为只承担丧葬费及处理丧葬人员的误工费错误。按照侵权责任法规定，造成被害人死亡的，当然包括死亡赔偿金、精神损害抚慰金等其他项目。（2）根据赔偿《协议书》及相关判决文书，张乔华已经认可93万元的赔偿金额。（3）张乔华认为因未投保而将保险理赔分摊到精神抚慰金及保险损失没有事实依据。即使有保险，鉴于保险理赔与侵权系不同法律关系，也不可能免除侵权损失的赔偿。（4）一审判决普成驾校的赔偿比例为20%，张乔华认为普成驾校只承担了6%没有事实依据。况且普成驾校不应当承担任何责任。 何志军辩称，张乔华承运夏某这一行为，不是履行何志军驾培点的教练员活动，而是完成冯彬所安排的客运活动。对于蔡文瑞案件，4127号民事判决书已经明确张乔华与普成驾校之间形成委托和被委托的关系。因夏某的客运合同所造成的损失，应当由作为委托关系的普成驾校和张乔华承担。因此，夏某的任何损失均与何志军无关，不应当由何志军承担。何志军其他答辩意见已经包含在其上诉事实和理由部分。 何志军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回普成驾校对何志军的起诉或依法发回重审；一、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。何志军没有实施任何侵权行为，夏某的死亡与何志军无关。一般情况下，各驾培点自己学员考试的，由该驾培点的教练车免费带学员到如东考试。如自己的教练车不好带，则乘坐普成驾校安排的大巴车。如果大巴车坐不下则乘坐张乔华、张建的客车，这些学员给驾校、张乔华、张建费用。夏某不是何志军考点上的学员，而是冯彬考点上的学员。何志军没有安排夏某乘坐张乔华车辆前去如东考试，也没有安排张乔华接夏某到如东考试。各挂靠点知晓各自考点上学员的考试日程，夏某的考试日程只有冯彬知晓，何志军不清楚也不知道冯彬、葛海华考点上有几个学员何时要考试。冯彬考点3位学员（含夏某）及葛海华考点上2位学员去如东考试不是何志军安排，而是冯彬、葛海华联系、安排。一审第一次庭审时冯彬陈述“是张乔华与冯彬的老婆联系”，足以证明接冯彬考点上的学员是冯彬或冯彬的老婆安排的，张乔华与各考点单独联系有无学员需要乘坐其客车，而非何志军联系、安排或者委托。根据日常生活经验，其他考点上学员的考试与否与何志军的利益没有任何关联，何志军没有必要也没有责任和义务为不是自己考点上学员操心、联系、安排任何事宜，何志军没有必要多此一举。就驾培行业而言，何志军不会也不可能去干涉其他考点上学员的考试及其他任何事宜，这是忌讳。冯彬、葛海华考点上的学员是冯彬、葛海华收费，交管理费给普成驾校，冯彬、葛海华是其考点上包括夏某在内的学员培训的受益者，普成驾校是所有考点上收取管理费的受益者。何志军的考点在平潮，冯彬、葛海华的考点在新坝，两地相距甚远，何志军仅是介绍张乔华接送何志军在平潮挂靠点上的蔡文瑞等5位学员，该5位学员的有关客运费用都是张乔华自己与学员洽谈，何志军不参与，也不获利。夏某乘坐张乔华的车辆是夏某与张乔华单独洽谈的客运合同，与何志军无关。何志军根本不知道张乔华如何与冯彬、葛海华及夏某等学员联系。另外，普成驾校与夏某家属的赔偿协议中冯彬签字，冯彬参与了夏某事故赔偿，足以证明夏某的损失涉及到冯彬。一审判决何志军安排或委托张乔华客运夏某不合法，也不合理，更不符合日常经验法则。一审法院不顾事实，准许普成驾校对冯彬的撤诉，强加责任给何志军的判决实属不公。2.一审法院认为何志军指示张乔华进行驾培活动，因张乔华不具备客运资格，从而判决何志军承担责任错误。首先，何志军没有安排张乔华客运夏某，夏某与张乔华之间是独立的客运合同，与驾培关系无关。其次，张乔华客运夏某的行为与何志军安排张乔华从事驾培活动是两个不同法律关系。张乔华客运夏某的行为不属于为何志军履行职务的行为，非何志军安排，该事实在4127号民事判决书第八页明确载明。再次，张乔华虽然在何志军处从事驾培活动，何志军有专用于驾培的教练车提供给张乔华从事驾培活动。张乔华发生交通事故时所驾驶的客车车主为张乔华，该车辆有关年检、油费等费用均是张乔华自行承担，该车辆张乔华还用于其自己从事蔬菜批发，该车辆的使用与何志军的驾培活动没有任何关联，不是驾培活动的组成部分。3.何志军对于张乔华客运夏某主观上没有过错，客观上没有侵权事实行为，普成驾校以侵权之诉要求何志军承担他人考点上学员的事故损失没有任何依据。夏某死亡的过错责任为张乔华超载和疲劳驾驶打瞌睡而造成。张乔华以自己的客车客运学员，其作为老驾驶员和教练员，明知车辆限载而故意超载，从而达到多获取车费，主观上存在故意，过错责任大。张乔华作为客运合同的承运人，应当保证其自有车辆所承载的乘客的人身安全，保证乘客安全到达目的地，因其未能履行客运承运人的义务而造成他人损害，应由张乔华承担相应的法律责任，与何志军无关。从何志军和普成驾校的关系来看，双方之间不仅仅是车辆挂靠培训关系，同时张乔华的教练证也是普成驾校申报确定的。何志军与普成驾校之间一无侵权过失或故意行为，二无损害后果，三无因果关系。4.一审法院将夏某死亡的损失确定为70万元错误，违反了法律规定的范围。普成驾校与夏某亲属之间自愿达成赔偿协议。在张乔华被追究刑事责任的情况下，根据苏高法电〔2013〕927号文件规定，夏某因交通事故死亡的总损失仅能为夏某因交通事故死亡的物质损失，对于死亡赔偿金和精神损害抚慰金不应作为赔偿范围。5.一审判决书所涉内容前后矛盾。一审判决认为何志军应赔偿的损失范围为474193元，何志军承担20%责任，普成驾校承担20%责任，张乔华承担60%责任。而判决书中张乔华的赔偿比例为75%，系数比例总和超过了100%。6.一审法院将何志军赔偿损失范围确定为474193元，由何志军承担其中的20%错误。根据4127号民事判决书的内容，夏某与蔡文瑞一样，同样作为成年人其明知张乔华超载、没有营运资格而乘坐，夏某本身就有过错，其也应当承担不低于20%的责任。一审法院没有让夏某承担责任，对于夏某应承担的责任应由普成驾校承担。对于夏某承担责任之外的其他责任也不应由何志军承担。基于70万元的损失占93万元赔偿额的75.26%，63万元占比金额应为474138元而非474193元。 普成驾校辩称，1.根据蔡文瑞案件生效判决及张乔华刑事判决书相关内容，何志军雇佣了张乔华并安排张乔华接送相关学员。何志军上诉认为其未参与没有事实依据。2.何志军作为雇主明知张乔华没有客运资格，却安排并放任张乔华运送学员，主观上存在过错，其应当与张乔华承担连带赔偿责任。3.普成驾校赔付夏某家属的63万元系合理损失范围。何志军认为张乔华已承担刑事责任，精神损害抚慰金和死亡赔偿金并不属于赔偿范围没有法律依据。普成驾校上诉事实和理由第1点对此已作陈述。4.何志军认为一审判决比例总额超过100%错误。一审判决的逻辑是，张乔华应当对63万元承担60%的责任，考虑到63万元中合理损失为474193元，何志军承担其中的20%为94838.6元，63万元扣除该94838.6元后余额为535161.4元。该余额应由普成驾校与张乔华全部分担，考虑普成驾校承担的比例为20%，张乔华承担的比例为60%，对于100%的比例分担为普成驾校负担25%，张乔华负担75%。尽管普成驾校不认可一审法院对普成驾校、张乔华、何志军责任分担比例，并认为张乔华与何志军应承担连带赔偿责任，但一审判决的逻辑前后是一致，比例也未超过100%。5.夏某与普成驾校及张乔华已经达成理赔协议，何志军以蔡文瑞案件认为普成驾校应当负担夏某应当负担的20%，没有事实依据。 张乔华对普成驾校与何志军的上诉一并辩称，1.关于张乔华与夏某之间是否成立客运合同关系的问题，见张乔华上诉意见。2.关于普成驾校是否有权向张乔华进行追偿的问题。一审法院曾向普成驾校释明，其向张乔华进行追偿的法律基础，是侵权还是合同关系，一审中普成驾校将冯彬一开始列为被告，后又撤回对冯彬的起诉，并明确以侵权关系向张乔华进行追偿。根据侵权责任法的相关规定，作为向张乔华进行追偿的主体只有两种，要么普成驾校是其权利被侵害，要么普成驾校作为共同侵害人就其超额赔偿的部分向张乔华进行追偿。本案中普成驾校既不是被侵害人，也否认是共同侵害人。因此，普成驾校无权以侵权责任追偿。在普成驾校明确以侵权责任主张权利的情况下，一审判决仍以合同关系作出责任的分担和裁判，一审法院的审理范围和判决超出了普成驾校起诉的基础法律关系。3.一审法院也没有查明普成驾校和夏某家属的赔偿协议是基于何种法律关系进行的赔偿。如果普成驾校与夏某家属之间是基于驾培合同关系进行的赔偿，因为合同关系的赔偿机制是违约，该协议书明细中所列的精神抚慰金属于侵权赔偿范围，精神抚慰金是普成驾校自愿赔偿给夏某家属的，不应当作为损失予以赔偿。因普成驾校没有履行给夏某购买保险的义务而额外造成的保险金损失和精神抚慰金应当由普成驾校自行承担，不应当由张乔华来承担。4.一审法院认为张乔华签署的《刑事和解协议书》的内容是对普成驾校与夏某家属赔偿《协议书》的追认，是错误的。《刑事和解协议书》的内容只是陈述了普成驾校与夏某家属之间达成赔偿，是对客观事实的描述，这份协议中能够确定的只有张乔华确认为驾校垫付10万元给夏某家属这一事实，并不代表张乔华追认普成驾校与夏某家属赔偿《协议书》金额的全部。 普成驾校向一审法院起诉请求：判令张乔华、何志军、冯彬连带赔偿普成驾校损失63万元。一审诉讼过程中，普成驾校变更诉讼请求为：判令张乔华、何志军连带赔偿普成驾校损失63万元。 一审法院认定事实：普成驾校于2008年6月成立，系个人独资企业，投资人单晓东。经营范围：三类机动车驾驶员培训。南通市通州区运输管理部门向普成驾校核发《中华人民共和国道路运输经营许可证》。 何志军从2008年12月起挂靠普成驾校作为普成驾校的培训点进行机动车驾驶员培训，双方订立挂靠协议1份，合同期限1年。此后，虽未订立协议，但何志军一直以普成驾校的名义对外进行机动车驾驶培训。自2010年起何志军聘请张乔华担任驾驶员教练工作，由何志军向张乔华支付工资。张乔华持有C1驾驶证及江苏省运管局核发的学校名称为普成驾校的机动车驾驶培训教练员证。普成驾校除何志军挂靠外，另有冯彬、葛海华、申丽、朱志勇四个挂靠点。 2014年5月，夏某准备培训机动车C1驾证，通过冯彬的挂靠点于2014年5月13日与普成驾校订立《江苏省机动车驾驶人培训合同》1份。合同约定，普成驾校一次性支付培训费4000元。同时约定，普成驾校向学员提供取得相应教练员证并与驾校订立劳动合同的教练员，按照驾培服务规范和驾驶操作规程的要求为学员提供规范的培训服务。违约责任栏内约定，合同履行中因驾校原因致使学员或第三人人身损害或财产损失的，驾校承担相应的法律责任。如因学员不服从驾校管理，致使自身或第三人人身损害或财产损失的，学员承担相应的法律责任。合同订立后，夏某向冯彬交纳4000元培训费。此后，夏某在冯彬驾培点接受机动车驾驶培训。 2014年8月3日，张乔华根据何志军的安排，驾驶登记车主为张乔华，车牌号苏Ｆ×××××小型普通客车接送何志军考点上的5位学员以及冯彬考点上3位学员（含夏某），葛海华考点上2位学员去如东洋口进行科目二考试。次日考试结束后，张乔华驾车带学员返回途中行经如皋市白蒲镇康庄村时与案外人汤明山驾驶的牌号为苏Ｆ×××××中型普通货车发生碰撞。造成苏Ｆ×××××车中乘者夏某当场死亡，张乔华及其他车内学员不同程度受伤的道路交通事故。事故后，公安部门认定张乔华驾驶超载车辆及行车过程中打瞌睡驶入道路左侧，承担事故全部责任。汤明山及苏Ｆ×××××小型客车乘者均无过错，不承担责任。 事故后，普成驾校与夏某父母于2014年8月26日订立《协议书》1份，约定，普成驾校因在培训过程中致夏某死亡，就死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、误工费、保险损失等总计赔偿93万元，剔除普成驾校已支付的3万元，应实际赔付90万元；订协议时给付80万元，余下的10万元待夏某家属配合普成驾校向法院提起侵权之诉，待案件一审审结后给付。93万元的明细为：死亡赔偿金650760元，丧葬费3万元，精神损害抚慰金13万元，误工费19240元，保险损失10万元。同日，普成驾校将80万元交夏某父母，由夏某父母出具83万元收条交普成驾校。此后，张乔华父亲向普成驾校支付20万元。2015年6月27日，张乔华与夏某父母达成《刑事和解协议书》，约定，因本次交通事故造成的损失，夏某父母与普成驾校达成赔偿协议书，普成驾校自愿赔偿93万元，已交付83万元，张乔华现自愿为普成驾校垫付10万元。该款支付后，夏某父母与普成驾校的协议书履行完毕。该10万元由张乔华于同日交付夏某父母。 另查明，张乔华在从如东洋口返回平潮普成驾校时向每位学员收取50元费用。张乔华在公安部门反映收取该50元，其中本人实拿30元作油费，另20元给其他的挂靠点上的教练。普成驾校及何志军以及挂靠点上的冯彬、葛海华对此均予以否认。 又查明，张乔华因该起交通事故被如皋市人民法院依法判处有期徒刑一年六个月（交通肇事罪），现已刑满释放。 一审审理中，普成驾校撤回对冯彬的起诉，一审法院已裁定准许。 苏8301A车内伤者蔡文瑞曾向一审法院提起民事诉讼，以普成驾校为被告，张乔华、何志军为第三人，主张驾培合同关系赔偿[（2016）苏0612民初2254号]。一审法院认为，本起纠纷的争议焦点:张乔华驾驶车辆接送普成驾校的学员去如东洋口进行科目二培训、考试是作为普成驾校履行其与学员间的驾培合同内容之一，还是在张乔华与学员之间形成客运合同关系。对此，一审法院认为，张乔华驾驶普成驾校外的车辆接送普成驾校学员赴如东洋口进行科目二的培训考试，系普成驾校履行其与学员间驾培合同义务，张乔华接送学员行为系履行普成驾校教练员的职务行为。理由为：首先，张乔华驾驶车辆接送学员赴如东洋口考试虽系何志军安排，但何志军系普成驾校的挂靠点，对外代表普成驾校，因此，该接送学员的行为实际系普成驾校安排；其次，张乔华的身份为普成驾校教练，其领有普成驾校的教练员证；第三，张乔华接送学员赴洋口进行科目二考试并非驾驶员的身份，在到达考试场地后，张乔华还需陪同学员进行科目二的场地适应，以便第二天的考试。故张乔华实际履行的是教练员职务。第四，培训合同中虽约定赴洋口考试系委托驾校组织安排，费用由学员自理，但因赴如东洋口进行科目二考试系培训合同的内容，仅是由驾校组织安排车辆、驾驶员，由学员自付费用而已。学员向张乔华交纳50元交通费，也是履行驾培合同的约定义务，但不由此形成张乔华与学员间的客运合同关系。综上认定，蔡文瑞与普成驾校订立的“江苏省机动车驾驶人培训合同”依法成立并合法有效，该合同对双方均有约束力，各方应按该合同享受各自的权利、履行各自的义务。张乔华虽受雇于何志军担任机动车驾驶员培训教练工作，但因何志军系挂靠普成驾校，且张乔华持有的教练员证书名称系普成驾校，故何志军雇请张乔华担任教练工作，对外的行为系代表普成驾校。根据驾培合同约定，合同履行过程中，因普成驾校的原因致使学员人身伤害的，普成驾校应承担相应法律责任。本案中，造成学员人身伤害的损害后果，完全系因普成驾校安排张乔华驾驶车辆并发生道路交通事故而造成。为此，普成驾校在履行案涉驾培合同过程中未尽到合同约定的完全义务，存在违约情形，应对学员由此造成的损失承担赔偿责任。学员在履行合同中无违约情形，不承担责任。蔡文瑞依据合同法的相关规定在侵权与违约损害赔偿竞合法律关系中选择向普成驾校主张违约损害赔偿，有据可依。因张乔华受雇于何志军，何志军又系普成驾校的挂靠点，故对事故发生后，何志军、张乔华已支付给伤者的费用，应视为代表普成驾校对外承担责任。何志军、张乔华与驾校之间的内部责任可另行处理。遂判决蔡文瑞因交通事故造成的损失45975.10元，扣除已赔付的3万元，由普成驾校赔偿蔡文瑞15975.10元。普成驾校不服，上诉于南通市中级人民法院。二审中[（2016）苏06民终4127号]，普成驾校提供10所驾校盖章的情况说明一份，马汉林、季清海出具的证明两份，学员李春亮、许晴亮出具的证明两份，证明南通市范围内的驾校与学员的合同均不包含从南通至洋口考点的交通安排及费用，并使用大巴运送学员考试，并由学员上车直接支付车费。二审经审查认定上述事实属实，予以确认。并对一审法院查明的事实予以确认。二审审理认为，本案的争议焦点是1、张乔华与蔡文瑞等学员之间是否成立客运合同关系。2、普成驾校就蔡文瑞的损失是否承担责任。关于争议焦点一，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。本案中，张乔华与蔡文瑞等学员之间成立客运合同关系，而非履行职务行为。理由如下：1、依照《江苏省机动车驾驶人培训合同》第十一条：“委托驾校组织赴洋口考试场的交通、食宿费用按单日不超过150元的标准另行约定”，普成驾校是受蔡文瑞委托，组织赴洋口考试场的交通、食宿等，蔡文瑞与普成驾校之间成立委托合同关系。2、普成驾校根据蔡文瑞的委托，安排蔡文瑞等学员乘坐张乔华的私家车前往洋口考试场。张乔华虽然是普成驾校的教练员，但是其接送学员前往洋口考试场并不是履行驾培合同中教练职责的行为，其使用自己的私家车接送学员，并向每位学员收取50元的费用，张乔华与学员之间成立客运合同关系。张乔华陈述其收取费用后将其中部分费用转交驾校挂靠点的教练，但并无证据证明，对此不予认可。关于争议焦点二，有偿的委托合同关系，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，普成驾校作为受托人，明知张乔华不具有承揽客运合同的资质，仍安排蔡文瑞等学员乘坐张乔华的私家车赴考试场，存在过错，应当就蔡文瑞的损失承担赔偿责任，蔡文瑞明知案涉车辆系非营运车辆，且已经超载，依然乘坐，亦有过错。根据双方过错程度，由普成驾校承担80%的赔偿责任，由蔡文瑞承担20%的责任。普成驾校并非直接侵权人，故普成驾校赔偿范围应限于蔡文瑞未获得侵权人赔偿部分。改判由普成驾校赔偿蔡文瑞损失12780.08元。 还查明，蔡文瑞与普成驾校订立的驾培合同中第十一条约定：“委托驾校组织赴洋口考试场的交通、住宿费用，单日不超过150元的标准另行约定。”而夏某与普成驾校订立的合同中第十一条栏内为空白，无上述委托内容。 本案争议焦点：1.张乔华与夏某之间的关系是参照已生效的法律文书确定构成客运合同关系，还是因为没有第十一条的约定，认定张乔华为履行驾校的驾驶员职务行为。一审法院认为，夏某与普成驾校订立的合同中虽然没有该特别约定，但在同一批学员乘坐同一车辆，且都向张乔华交纳了一定费用，且发生在同一起事故的情况下，无论有无约定，学员与张乔华之间的关系是统一的，性质是相同的。南通市中级人民法院在审理蔡文瑞案中已根据普成驾校提供的新证据明确了在南通市范围内的驾校与学员的合同均不包括从南通至洋口考点的交通安排及费用，并使用大巴运送学员考试，并由学员上车直接支付车费。为此，夏某与张乔华之间应认定为客运合同关系。 2.夏某死亡造成其亲属的合理损失范围如何认定。一审法院认为，夏某因交通事故死亡，根据侵权责任法及道路交通事故处理办法的相关规定，其合理损失范围为：丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、处理丧葬事宜人员误工费、交通费及合理物损。为此，案涉赔偿明细中的保险费用部分应予扣除，同时根据最高人民法院关于侵权纠纷中承担刑事责任不再赔偿精神损害抚慰金的相关规定，本案中张乔华已承担刑事责任，故民事赔偿部分不再赔偿精神损害抚慰金。况且普成驾校依合同关系赔偿精神损害抚慰金也无法律依据。为此，案涉精神损害抚慰金部分也应予以扣除。扣除该两项后，合理范围为70万元，占协议赔偿额93万元的75.26%，故普成驾校赔付的63万元中474193元为合理损失。超过部分155807元系普成驾校自愿赔偿，其效力不及他人。其后，张乔华在2015年6月27日与夏某父母达成《刑事和解协议书》，认可共计赔偿夏某父母93万元并赔偿原《协议书》中未赔付部分10万元给夏某父母，说明张乔华对原协议的效力进行了追认。为此，对张乔华而言，普成驾校赔付范围为63万元，对何志军而言，其赔付范围为474193元。 3.本案赔偿义务主体及责任比例如何认定。一审法院认为，张乔华与学员间构成客运合同关系有生效的法律文书确认，予以采信。造成夏某的死亡后果系普成驾校根据合同约定，受托组织包括夏某等学员赴洋口考试，因驾校委托没有客运资质的张乔华接送学员酿成交通事故的发生，而该委托行为又系何志军实际安排。为此，普成驾校作为学员的受托人再委托没有客运资质的张乔华接送学员赴洋口考试存在过错，张乔华作为与普成驾校间委托关系的受托人，自身明知没有客运资质却为普成驾校接送学员，过错明显。何志军作为普成驾校的挂靠点以普成驾校名义对外经营，张乔华作为其雇请的教练员根据其指示进行驾培活动，普成驾校虽作为受托人及委托人进行委托事宜，但实质上由何志军安排没有客运资质的张乔华接送学员，何志军亦存在过错。三方过错责任比例，酌定为普成驾校自身承担20%，何志军承担20%，张乔华承担60%。综上，普成驾校因驾培合同而支付的赔偿费用63万元，由何志军给付普成驾校474193元的20%计94838.6元，由张乔华给付普成驾校其余部分535161.4元的75%计401371.05元，其他部分普成驾校自负。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定，判决：一、张乔华给付普成驾校401371.05元，何志军给付普成驾校94838.60元。均于判决发生法律效力后十日内履行完毕。二、驳回普成驾校其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，保全费3770元，合计13870元，由普成驾校负担2774元，张乔华负担8322元，何志军负担2774元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。普成驾校向本院提交了2014年8月6日交巡警对何志军的询问笔录复印件，证明案涉事故这次送考是何志军安排张乔华去的，但车子是张乔华自己安排的。何志军质证认为，对该笔录的真实性无异议，但是在该笔录还有其他询问内容“交巡警问：这次出事故时张乔华车子上总共有多少人？张乔华答：我只知道我的培训点有5个人，总共有多少人我不知道。”何志军该陈述只限于安排自己点上的5个人，夏某不是其点上的人，夏某是冯彬点上的。该笔录不涉及夏某，只涉及何志军点上五个人。张乔华质证认为，上述证据形式上的真实性无异议，内容由法院审定。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 另查明，关于学员是如何乘坐张乔华的自有车往返考点考试的。2014年8月4日普成驾校冯彬挂靠点学员龚旭霞在交巡警询问笔录中陈述，昨天我坐驾校安排的车子去洋口考试的，我的教练叫冯彬。昨天下午三点多钟，我到驾校，我教练的车子坐满了，坐不下，冯彬的老婆叫我坐面包车去，那辆面包车也是驾校安排的。……今天上午考完试，我们就准备回平潮的，我们三个女孩子还是坐的面包车。冯彬一审中称，2号张乔华打电话给我老婆问有几个人去考试，我老婆说明天考试我的点上是7个学员，我自己带4个，还有3个人坐你的车。第二天我早上去了如东，下午张乔华开车从我的点上把三个人接走了。我考点的3个学员到了如东以后是我老婆安排练习和考试的，因为这是我点上的学员，考好了以后还跟他的车回去。2014年9月15日张乔华在交警询问笔录中陈述，正常情况下，何志军、冯彬、葛海华三个点上的学员是我带到洋口去考试，每个学员收五十元，我得三十元，还有二十元是返给他们三个人，目前是这样执行的。没有发生事故前的一趟我总共送了十二个学员，账还没有结，钱是冯彬的老婆收的，只有何志军点上的学员是我收的，一直就是这么分成的。张乔华的委托诉讼代理人在（2016）苏0612民初2254号蔡文瑞案庭审中陈述，张乔华开车带学员去洋口是三个教练点的教练安排的，张乔华是与各个培训点的教练员联系的。 本案一审中，冯彬陈述，（问：夏某你有无赔钱？）第一笔3万元是其出的，算普成驾校赔偿，后来普成驾校向其借了10万元，在该事故中其没有赔偿，13万元与普成驾校之间没有处理。普成驾校称，本案中不处理，双方另外处理。 本院认为，二审中本案的争议焦点是：1.对于夏某因交通事故所产生的损失，各赔偿义务主体及赔偿责任大小如何认定？2.普成驾校是否有权追偿？如可以追偿，追偿的范围和数额应任何确定？ 关于争议焦点1。本案为追偿权纠纷，应当确定各赔偿义务主体及其赔偿责任的大小。本案中，普成驾校二审中提交的2014年8月6日交巡警对何志军的询问笔录并不能证明何志军安排夏某乘坐张乔华的车辆。张乔华虽然是普成驾校何志军挂靠点的教练员，但是其与普成驾校冯彬挂靠点联系，使用自己的私家车接送冯彬挂靠点学员夏某往返考点考试，并收取50元的费用，张乔华与夏某之间成立客运合同关系，张乔华的行为并不是在履行教练员职责，不是在履行职务，夏某乘车又非何志军安排，何志军不存在过错，故对于夏某的损失，何志军不应当承担责任。张乔华没有客运资质却从事客运活动，对于夏某的损失存在明显的过错。冯彬明知张乔华不具有客运资质，仍组织安排夏某乘坐张乔华的车赴考，存在过错。普成驾校管理不到位，允许冯彬挂靠获益，也有过错。普成驾校撤回了对冯彬的起诉，在本案中冯彬的责任应由普成驾校承担。综合考虑上述各自过错大小，对于夏某的损失，张乔华应承担70%的赔偿责任，其他损失部分在本案中由普成驾校自行承担。 关于争议焦点2。普成驾校与夏某家属订立赔偿《协议书》之后，张乔华的父亲、张乔华先后分别向普成驾校支付20万元、向夏某家属支付10万元，用于夏某的交通事故赔偿。张乔华清楚上述赔偿《协议书》的内容，并且支付了上述共计30万元的赔偿款，也没有明确支付的赔偿款的项目，故一审法院认定张乔华对上述赔偿《协议书》的效力进行了追认，并无不当。张乔华应当对赔偿《协议书》中确定的93万元赔偿款承担70%的责任，即张乔华应当承担651000元（93万×70%）。张乔华共计支付了30万元的赔偿款，还应支付351000元。普成驾校对于夏某的损失承担了张乔华应承担的部分赔偿责任，基于不当得利或者无因管理的规定，其可以向张乔华追偿。张乔华还应支付普成驾校351000元。 综上所述，何志军的上诉请求成立，予以支持。张乔华的上诉请求部分成立。普成驾校的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初8073号民事判决； 二、张乔华给付南通市通州区普成机动车驾驶培训学校驾校351000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行； 三、驳回南通市通州区普成机动车驾驶培训学校的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10100元，保全费3770元，合计13870元，由张乔华负担7728元，南通市通州区普成机动车驾驶培训学校负担6142元。二审案件受理费10100元，由张乔华负担5627元，南通市通州区普成机动车驾驶培训学校负担4473元。 本判决为终审判决。 审判长  王建勋 审判员  吴 风 审判员  卢 丽 二〇一九年十一月二十五日 书记员  王 璐