西安铁路运输中级法院     行 政 裁 定 书                                        （2019）陕71行终702号     上诉人（原审原告）西安军祥建筑工程有限公司。住所地西安市灞桥区。   法定代表人刘家祥，执行董事。   委托代理人范克远，陕西德伦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）陕西省西咸新区开发建设管理委员会。住所地陕西省西咸新区。   法定代表人康军，主任。   委托代理人李姣，该管委会工作人员。   委托代理人王晓莉，北京市康达（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市人民政府。住所地西安市。   法定代表人李明远，市长。   委托代理人李志军，该单位工作人员。   委托代理人吕斌，该单位工作人员。   原审第三人耿明波，男，1963年7月25日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市碑林区。   上诉人西安军祥建筑工程有限公司（以下简称军祥公司）与被上诉人陕西省西咸新区开发建设管理委员会（以下简称西咸管委会）劳动行政确认及被上诉人西安市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初536号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人军祥公司上诉称：一、原审法院在上诉人提交调查取证申请书后,对该申请书未作出任何处理,甚至在判决书中只字未提,严重损害了上诉人的权益，实属程序严重违法,应予纠正。本案在原审审理过程中,认定案件事实最重要的证据之一即为第三人与上诉人之间存在什么关系。上诉人在原审开庭时才得知第三人在2018年7月25日因特殊工种退休,已于当月领取了养老金。由此可知,第三人在退休前已依法参加了社会保险,且在其他单位工作。原审法院对反映以上事实的证据的真实性也予以认可。上诉人为了证明其观点的客观真实性,特向原审法院提交了调查取证申请书,申请调取第三人参加社会保险情况(因客观原因上诉人无法自行调取)。据此可得知第三人在退休前受雇于哪家用人单位,工作性质情况等。若能够证明第三人退休前的工作情况,据此可以判断出第三人的受伤不能认定为工伤。上诉人认为对于查清本案如此重要事实的调查取证申请书,原审法院应该认真对待,但原审法院在对该申请书却置之不理的情况下，轻描淡写的以上诉人提交的证据不能证明其主张为由,不予支持上诉人的诉讼请求,对上诉人严重不公,请求二审法院纠正。二、第三人的受伤不属于《工伤保险条例》调整的范围,属于民事侵权纠纷,不能构成工伤,被上诉人西咸管委会和市政府作出的具体行政行为错误,应予撤销。本案中,西咸管委会认定第三人为工伤的主要法律依据为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条:社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。但是,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和第三款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。上述两个法律均规定了接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的,发包人应承担的责任。但上述两个法律规定既有联系又有区别,区别在于哪种情形下发包人应承担工伤保险责任,哪种情形下应承担民事连带赔偿责任。上诉人认为上述法律的适用问题也是本案最大的争议焦点:第三人的受伤引发的纠纷是否属于《工伤保险条例》调整的范围,属于劳动争议纠纷还是民事侵权纠纷。上诉人认为第三人受伤引起的纠纷属于民事侵权纠纷,不属于《工伤保险条例》调整的范围。具体理由如下:第一、上诉人认为上述两个法条究竟适用哪个,最重要的判断依据为第三人是否属于劳动法意义上的“职工”。从之前第三人向灞桥仲裁委和灞桥法院申请确认劳动关系的庭审和判决情况可以得出,上诉人从未雇佣第三人,第三人主张其受曾庆勇雇佣,但第三人并未举证其与曾庆勇之间的雇佣合同,工作证、服务证、工作服、考勤记录等证据资料。由此可知,第三人并未举证证明其经常性、稳定性的在曾庆勇处提供劳务,接受曾庆勇的管理,其并非劳动法意义上的“职工”。上诉人认为,工伤保险行政案件司法解释制定的初衷是为了在违法转包的情形下保障劳动者的合法权益,但在保障劳动者合法权益的同时,也应保障用人单位的合法权益,所以在违法转包的情形下,用人单位承担工伤保险责任的对象也应有一定的范围,不能随意进行扩大,将一些临时性地、存在劳务关系和其他法律关系的人员全部纳入到工伤保险的赔偿对象中,这样既增加了用人单位的负担,也增加了国家的负担。第二、上诉人原审开庭时才了解到,第三人已经退休,领取养老金,且退休前长期在其他单位工作,由其他单位为其缴纳社保,和其他单位形成劳动关系,第三人并没有分身术,故不可能在其工作单位以外的其他岗位经常性、持续性的工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。因此,即使第三人受曾庆勇的雇佣,充其量也只能是劳务关系。而且根据第八条规定:企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。本案第三人并不属于上述四种情形之一,所以不应按照劳动关系处理以此认定为工伤。三、上诉人受伤系其醉酒所致,根据法律规定不构成工伤。根据《工伤保险条例》第十六条规定:职工符合本条例第十四条、第十五条的规定,但是有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(一)故意犯罪的;(二)醉酒或者吸毒的;(三)自残或者自杀的。因此,退一步讲,即使第三人与上诉人之间存在劳动关系,第三人的受伤也系其醉酒所致,根据上述法律规定,不能认定成工伤。(上诉人提供的录音证据及仲裁和诉讼阶段提交的证人证言及庭审笔录均能证明)。四、第三人受伤系私自骑走别人的摩托车所致,不应认定成工伤。根据上诉人在仲裁及诉讼阶段所了解的情况,第三人受伤系其私自骑走别人的摩托车所致,本身存在重大过错,因此不能认定成工伤。(仲裁和诉讼阶段提交的证人证言及庭审笔录均能证明)。综上所述,第三人与上诉人之间不存在任何关系,不属于上诉人的员工,且上诉人受伤原因系其醉酒后私自骑走别人摩托车所致,故不符合工伤的构成要件,不能认定成工伤。综上请求：1.撤销西安铁路运输法院作出的(2019)陕7102行初536号行政判决书,将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人西咸管委会答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。上诉人的劳动关系和认定工伤是两个不同概念，被上诉人根据相关规定作出工伤认定决定正确。   被上诉人市政府答辩称，一审认定事实清楚 ，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉维持一审判决。   原审第三人耿明波述称，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   本院认为，上诉人军祥公司在一审法院的诉讼请求第1项为：撤销被告陕西省西咸新区开发建设管理委员会作出的陕西咸工认决字（2018）第137号认定工伤决定书。故一审法院应当围绕该被诉行政行为的事实依据、职权依据以及法律依据进行全面审查，但一审法院对此事项并未查清。上诉人军祥公司在一审法院的诉讼请求第2项为：撤销被告西安市人民政府作出的市政复决字［2018］747号行政复议决定书。一审法院在其做出的（2019）陕7102行初536号行政判决书中，对该诉讼请求亦未做评判。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，且遗漏诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第三款的规定，裁定如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初536号行政判决书；   二、本案发回西安铁路运输法院重审。         审判长  曹伟   审判员  张博   审判员  侯斌     二〇一九年十一月五日     书记员  赵成园       1