四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川08民终1592号 上诉人（原审被告）：周余扬，曾用名：周扬，男，生于1971年01月05日，汉族，四川省广元市旺苍县人，初中文化，无业，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：宋琳平，四川同方正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安映寿，男，生于1966年8月10日，汉族，大专文化，四川省广元市利州区大石镇安乐村支部书记，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：刘志兵，广元市利州区东坝法律服务所法律工作者。 上诉人周余扬因与被上诉人安映寿民间借贷纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09年26日立案后，同年10月29日组织双方当事人进行了听证，本案经合议庭评议后现已审理终结。 周余扬上诉请求：请求撤销一审判决第一项，并依法改判或者发回重审，由一审法院依据合伙协议审理本案；双方就合伙进行清算后，解除合伙。事实与理由：1、一审法院将本案性质认定为民间借贷关系，与事实不符，实际应为合伙合同关系，只是被上诉人没有履行合伙出资义务而已；二、上诉人与被上诉人之间除了合伙的合同纠纷外，双方于2012年还存在其他经济往来，双方口头约定，上诉人认可欠被上诉人15万元的债务（视为借款）；3、一审法院关于查明的“借款结算资金”已经被抵消了，上诉人不再欠被上诉人债务了。 安映寿答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当。1、本案应当为民间借贷关系，答辩人与被答辩人签订的《入股分红协议》，实质上是民间借贷关系，名为投资，实为借贷，就是以投资作为外在表现形式，实质形成借贷权利义务关系的民事行为；2、关于2014年6月1日被答辩人向答辩人出具的借条，因被答辩人并未支付现金，答辩人将另案起诉；3、被答辩人提出双方签订的《场地租用合同》，纯属虚构事实；4、一审法院判决被答辩人偿还答辩人10万元并无不当。 安映寿向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即偿还原告借款人民币20万元整。并承担相应的利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审判决认定的案件事实：2010年6月1日，原告安映寿与广元市广大建材有限公司签订《租赁协议》，租用广元市广大建材有限公司成品车间旁的空地改做石材，租金2000.00元/年。租赁时间2010年6月1日至2020年5月31日。 2011年，原告安映寿将该地转租给被告周余扬，具体时间不详，双方签订租赁合同情况、约定租金情况均不详。 2012年，被告周余扬在原告安映寿处借款15万元，口头约定利息为35‰，即月息三分五。借款后，被告周余扬向原告安映寿通过提供石材、安装石材的方式折抵借款本息。双方口头结算，折抵100800元。下余本息结算总数额10万元。 1、2013年5月28日，原告安映寿与被告周余扬签订《余杨石材加工厂入股分红协议》，约定乙方（安映寿）以10万元现金入股，甲方（周余扬）每月向乙方固定分红3500元，分红时间：2013年5月28日至2015年元月28日甲方(周余扬）不给乙方（安映寿）分红，作为一份借给甲方使用，2015年元月28日以后由甲方每月底按本协议第二条执行。分红协议定为三年，即从2013年5月28日至2016年5月28日止，期满后甲方将乙方入股本金10万元如数归还给乙方。乙方不参与甲方的生产经营活动（属固定分红）更不承担甲方在生产中的一切安全责任事故和债权债务。该资金即为前述借款结算资金，原告并未向被告支付该资金。 同日，周余扬通过中国建设银行向安映寿转账90000.00元。 2、2014年6月1日，被告周余扬向原告安映寿出具欠条一张，书写内容为：“借条今借到安映寿人民币现金大写（壹拾万元整）小写（100000.00）元正。注：在2015年2月10前归还，如到时不还按2013年5月28日签定的协议执行借款人：周余扬2014.6.1”。 经一审庭审查明，该笔款项系双方对入股的分红的结算，原告并未向被告实际支付该笔资金。 同时查明：被告周余扬在同一张A4打印纸上方向原告安映寿出具欠条一张，书写内容为“收条今收到安映寿交来入股分红款大写（拾万元）整。小写（100000.00）元正收款人：周余扬2013.5.28”。 2015年12月25日10时，被告周余扬向广元市公安局利州区分局大石派出所报警称，因其经营的水泥厂与安映寿发生经济纠纷，现安映寿断其水泥厂的电，要求备案，接警后，民警立即联系到安映寿，经了解其与周余扬存在土地经济纠纷，后民警对其宣讲法律知识，并告知经济纠纷可自行协商或通过司法程序处理。 2017年5月31日，原告安映寿以被告周余扬合伙纠纷为由向一审法院提起诉讼，2017年12月4日撤诉，一审法院于2017年12月4日做出（2017）川0802民初2228号民事裁定书，准许撤诉。 2018年4月，被告周余扬向广元市利州区纪委实名举报原告安映寿假借集体土地，谋取私利，强行入干股分红，以各种名义吃拿卡要等。经广元市利州区纪委组织相关部门调查后，做出“情况反映不属实，双方存在经济纠纷问题，建议双方通过协商处理或者司法途径解决”的意见。 2018年6月4日，在一审庭审中，被告申请对两张条据进行鉴定，鉴定内容为：字迹形成时间是否为同一时间2013年5月28日。2018年10月31日广东南天司法鉴定所做出粤南[2018]文鉴字第585号文书司法鉴定意见书，结论为：时间为2014.6.1《借条》的手写字迹与检材2时间为2013.5.28《收条》的手写字迹为同时形成，形成时间为2014年10月前后。被告周余扬对鉴定结论提出异议。2018年12月17日，该鉴定机构书面对所提异议进行了回复，原鉴定结论未作改变。 同日，原告安映寿申请对被告提交的场地租赁协议原告书写的签名进行鉴定，认为该签名并非原告本人书写。被告和原告未提交原件，一审法院无法组织进行鉴定。 2019年5月15日一审庭审后，于2019年6月18日向原被告双方发出如实陈述告知书，原告向一审法院陈述如下内容“2016年6月1日，我与周余扬在“尚品”茶楼大厅卡座上结算以前的账项，经过双方算账，周余扬应当支付我分红款及租金合计10万元人民币。周余扬称他当时资金困难，只有先欠着。我同意后，让他出具依据，他就向我出具了这份借条”。 上述事实，根据双方举证、质证和庭审陈述，足以认定。 一审法院审理认为：本案争议的主要焦点:一、本案的性质。 本案中，原被告双方就合作投资达成协议，并签订《余杨石材厂入股分红协议》，协议对投资金额、时间、利益分配均做了约定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动.”，第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定,个人合伙最突出的特征是共同出资、共同经营、共担风险。而本案中，按照《余杨石材厂入股分红协议》约定的内容来看，原告作为乙方并不承担经营亏损和债务风险，约定有到期或条件成就是返还所有出资款项的保底条款。该协议符合借款合同的法律特征，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”，本案中原被告虽然签定的名为投资协议，但协议中约定了保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，双方实际上形成了民间借贷关系而非真正的投资合作行为。故本案应当认定为民间借贷关系。二、借款金额的认定。通过本案查明的事实，2013年5月28日，原被告双方签订《余杨石材厂入股分红协议》同时，被告向原告出具《收条》一张，载明的内容为“收条今收到安映寿交来入股分红款大写（拾万元）整。小写（100000.00）元正收款人：周余扬2013.5.28”，该款实质是原被告双方对双方经济交往中，原告向被告出借15万元借款在抵扣后，本息的结算。该笔借款中包含有部分本金和部分利息，双方对利息的约定超出法律规定年息24%的限额，不受法律保护，但本息数额双方均不能明确表述，且无证据支持，也无法查清，实际出借金额无法查清。该笔借款系原被告因借贷关系进行的结算，故，对该笔资金的数额确定为10万元。2、对2014年6月1日被告周余扬向原告安映寿出具借条一张，载明的内容为：“借条今借到安映寿人民币现金大写（壹拾万元整）小写（100000.00）元正。注：在2015年2月10前归还，如到时不还按2013年5月28日签定的协议执行借款人：周余扬2014.6.1”。该借条系双方对前述《余杨石材厂入股分红协议》的分红，原告并未实际向被告出借该资金，该笔结算是否包含有其他收入，原告未提供相应证据。该笔借款原告并未向被告真实出借资金，本笔借贷行为尚未实际发生并能够做出合理说明。应当认定该笔借贷行为未发生。原告主张该笔借款，不予支持。三、利息的计算。原告主张被告应当支付相应的利息。综合本案情况，原告与被告之间形成的借贷关系，本身包含不当利息所得，且无法查清数额，再支付利息，显失公平。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告周余扬应在本判决生效后立即偿还原告安映寿借款100000.00元；驳回原告安映寿的其他诉讼请求。 本案二审期间，双方当事人都无新证据提交，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，关于双方形成的法律关系。上诉人主张双方形成的是合伙关系而非借贷关系，本院认为，虽双方签订的协议名义上为入股分红协议，但约定被上诉人在出资后不参与经营，不承担经营风险，而定期取得分红款和到期有权请求返还出资款，该约定不符合个人合伙的基本特征，同时双方在一、二审中均承认有借款的事实，故原审认定本案为民间借贷符合相关法律规定，上诉人认为双方为合伙关系的理由不成立。 根据双方当事人的陈述，上诉人原借被上诉人款15万元（只是对款项构成各说不一），在扣减上诉人向被上诉人提供的材料等加上上诉人应承担的利息后，上诉人尚欠被上诉人10万元，上诉人于2013年5月28日向被上诉人出具了借条一张。上述事实，双方应无异议。 双方争执点在于上诉人于签订《余杨石材厂入股分红协议》的当日，向被上诉人的账户转款9万元的性质及是否应扣减案涉借款。被上诉人称租金为3万元年，该9万元系上诉人支付的三年的租金，但被上诉人没有提供出双方关于租金3万元年的协议，也没有提供出其他能够证明该主张存在的证据，故在双方没有其他经济往来时，本院认定上诉人支付的这9万元为偿还之前的借款。至于租金问题，被上诉人可另案主张。 本案双方在借条中没有约定利息，但上诉人周余扬在上诉中认可双方有利息约定为月2分，折算利息为人民币年息24％，故应当支持偿付合法限度内利息的主张。 综上所述，上诉人主张还款事实的部分理由和偿付利息的合法部分理由成立，其上诉请求中部份主张予以支持。原审法院认定事实部份不清，判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初2429号民事判决； 二、周余扬应在本判决送达后立即偿还安映寿借款1万元及其利息（从2013年05月28日开始到付清之日按年息24％计算）； 三、驳回安映寿的其他诉讼请求。 一审案件受理4300元，由安映寿负担3200元，周余扬负担1100元；二审案件受理费2300元，由上诉人周余扬负担1150元，安映寿负担1150元。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  李 林 审判员  吕 晶 二〇一九年十一月一日 书记员  王汇锋