山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9583号上诉人（原审原告）：胡德刚，男，1977年3月25日出生，汉族，户籍所在地四川省泸州市，现住济南市天桥区无影山东路**。委托诉讼代理人：刘宁，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨君，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仝建鲁，男，1962年8月8日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨连玉，董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。上诉人胡德刚因与被上诉人仝建鲁、山东港基建设集团有限公司（以下简称港基集团）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡德刚上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.本案的一、二审诉讼费用由仝建鲁、港基集团承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决给付胡德刚的劳务费金额错误，二审应予以改判。胡德刚起诉主张的劳务费金额为5554958.26元，减去一审中胡德刚又自认的收到188000元的付款，胡德刚认为，应当支持的劳务费金额应为5366958.26元，而不是一审认定的1032097.56元。（一）一审判决将案外人陈斌支付给胡德刚的3笔款项共计3224500元计入港基集团的所付劳务费数额中，属于认定事实错误。1.案外人支付的该3笔付款无法等同于港基集团的付款。仝建鲁、港基集团提供的证据系胡德刚出具给案外人陈斌的3张收据和署有“陈斌”签名的证明用以证明自己的主张。但是，仝建鲁、港基集团并未提交其因涉案工程向陈斌支付劳务费，继而陈斌向胡德刚转付劳务费的付款证据；一审判决不审查该3笔款项的来源，却仅以胡德刚已收到该笔款项，就片面的认为陈斌的付款等同于仝建鲁、港基集团的付款，这既不符合逻辑规则，也不符合证据规则。2.案外人陈斌的这3笔付款与本案胡德刚主张的劳务费没有关系。（1）这3笔款中，2笔款（150万、80万）系涉案工程劳务分包合同的主体由陈斌变更成胡德刚之前，由于胡德刚承接陈斌发包的基础工程劳务（非本案施工范围），陈斌为此支付的劳务费，与本案无关。对此，胡德刚提交了与陈斌签订的《建筑工程施工劳务分包合同》作为证据，但一审判决以“该合同陈斌签名是否属实无法确认，且胡德刚未再提交该合同签订后履行相关证据材料，特别是未提供其基于该合同进行结算材料。”为由对胡德刚的主张不予认定。胡德刚对上述认定不予认可。首先，根据证据规则，仝建鲁、港基集团如果对“陈斌”签名的真实性质疑，应当提出反驳证据或申请司法鉴定，否则应承担举证不能的后果。其次，陈斌直接向胡德刚付款就是相关履行的证据，双方没有结算是事实，但没有结算不能否定陈斌与胡德刚之间存在合同关系及结算关系。（2）三笔款项中，其中一笔是竹胶板款924500元，该款项是陈斌与胡德刚基于买卖关系产生的货款，胡德刚一直主张是货款，而并非劳务费。一审判决却依据仝建鲁、港基集团提供的署名“陈斌”的证明，认可该款是劳务费，属于认定事实错误。首先，该笔款收据上注明的系胡德刚购买陈斌竹胶板，收到货物后的收据，金额为924500元，这是款项真实情况的反映，属于原始证据，直接证据。而所谓的“陈斌证明”又改称该笔款项为劳务费，完全系自说自话，不具备证明效力。其次，对于仝建鲁、港基集团提供的“陈斌证明”，在仝建鲁、港基集团未提供有效证据的前提下，对于该签名是否属实亦无法确认，但一审判决却径行予以认可。一审判决对于胡德刚提交的同样有陈斌签名的劳务分包合同的认定截然相反，显失公平。综上，案外人陈斌支付给胡德刚的三笔款项共计3224500元，不应认定为向胡德刚支付的劳务费。（二）一审判决将港基集团支付的李庆梅工伤事故赔偿款513360.70元，计入向胡德刚支付的劳务费用中，无任何事实及法律依据，应当予以扣除。首先，李庆梅并非胡德刚雇佣的人员，一审法院仅以“胡德刚录音中确认‘这帮人’给其干活、李庆梅事故发生的时间在胡德刚施工时间内”，就错误认定胡德刚应当对李庆梅的工伤事故赔偿承担责任，于法无据。其次，港基集团支付的系工伤赔偿款，系基于港基集团与李庆梅的劳动关系，胡德刚所诉为劳务合同纠纷，而仝建鲁、港基集团提出的系工伤赔偿金追偿，两者的法律关系完全不同，且仝建鲁、港基集团没有提出反诉请求，法院应不支持。即使胡德刚与李庆梅之间存在雇佣关系，李庆梅是在上班途中发生事故，并非因提供劳务、从事雇佣活动受到损害，胡德刚即使作为雇主也不承担任何责任。泰安中院作出的（2014）泰民四终字第148号民事判决中，明确了“李庆梅和工友一同乘坐柴寿德所驾驶的机动三轮车去工地上班时，发生翻车事故导致死亡”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第九条第二款规定：“所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”李庆梅系在上班途中发生交通事故受伤，不在工作时间内，与其从事雇佣活动无直接的因果关系，故李庆梅在上班途中遭受事故损害不能认定为“从事雇佣活动”。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，提供劳务责任纠纷适用的是过错责任原则。李庆梅因上班途中的交通事故受伤死亡，与其从事雇佣活动无直接的因果关系，胡德刚亦不存在任何过错，无需承担任何赔偿责任。因此，李庆梅工伤赔偿是基于其与港基集团的劳动关系，港基集团依法应当承担工伤赔偿款；一审法院在无充分证据佐证的情况下，就认定胡德刚与李庆梅的雇佣劳务关系，属于认定事实不清；退一步讲，即便双方之间存在雇佣劳务关系，李庆梅系在上班途中发生交通事故死亡，其行为不属于“从事雇佣活动”，胡德刚亦不存在过错，因此胡德刚无需承担赔偿责任，该笔赔偿款不应计入向胡德刚支付的劳务费中。综上，一审判决将上述两部分款项（陈斌支付的3221500元+李庆梅工伤赔偿款513360.70元）计入港基集团向胡德刚支付的劳务费用中，属于认定事实错误、适用法律不当，依法应当予以扣除。二、一审判决没有支持仝建鲁承担连带责任是错误的。一审判决不支持仝建鲁承担责任的理由系仝建鲁系港基集团的项目经理，其行为系职务行为即代理行为，因此不承担责任。胡德刚对于仝建鲁系港基集团项目经理没有异议，但胡德刚要求其承担责任的原因，系其出借个人账户给港基集团使用。港基集团作为正规的建筑企业，在付款时应用公户付款，不应用项目经理个人账户付款。仝建鲁出借银行账户违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条的规定，同时根据最高人民法院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，仝建鲁对于劳务费的支付应承担连带责任。综上，案外人陈斌支付给胡德刚的3笔款项共计3224500元以及港基集团支付的李庆梅工伤事故赔偿款513360.70元，均不应计入港基集团已付劳务费中，仝建鲁对于劳务费的支付应承担连带责任。仝建鲁、港基集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回胡德刚的上诉，维持原判。补充说明：一审判决第14页应当扣除的3221500元是一审计算笔误，应当扣除3224500元（竹胶板924500元和2012年1月13日的150万元人工费及2012年1月18日的80万元人工费，总共3224500元）。最终判决的应付款是1029097.56元，请二审法院予以更正。胡德刚向一审法院起诉请求：1.依法判令仝建鲁、港基集团共同支付胡德刚劳务费5554958.26元；自2014年11月7日起计算至款项付清之日的违约金（以5554958.26元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率计算）；2.本案诉讼费用、保全费等全部由仝建鲁、港基集团承担。一审法院认定事实：一、2011年7月26日，港基集团作为工程总包人（甲方），泰和劳务公司作为劳务分包人（乙方），签订《肥城文化中心工程主体施工劳务分包合同》，约定：依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同：1.劳务分包人资质情况。资质证书号码：C1084037012304；发证机关：济南市建设委员会；资质专业及等级：脚手架、木工、砌筑、钢筋、抹灰等一级资质；复审时间及有效期：2008年6月26日-2011年7月19日。2.劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：肥城市文化中心；工程地点：肥城市水利局对面；分包范围：除桩基、钢结构以外，图纸内的主体工程的全部工作内容。（1）施工内容：施工放线、桩头修复、槽底清理等；（2）材料：甲方提供：钢筋、商砼、机械连接接头、圆柱钢模板。乙方自备（或自购）：小型辅材、周转材料；（3）设备：甲方提供：二级配电以内的总箱分箱、塔机等。乙方自备：小型设备，如电焊机等。（4）安全文明施工。3.分包工作期限：工期2011年7月1日-2012年1月10日，总日历工作天娄秋192天。4.质量标准：工程质量质量评定等级为优质结构杯；现场文明施工：评为省级安全文明工地。5.标准规范、图纸：执行国家现行施工规范、操作规程、评定标准。甲方向乙方提供二套图纸，标准图乙方自备。6.项目经理及责任。（1）甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为仝建鲁，负责履行本合同的全部内容；（2）乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陈斌。除履行本合同外，还负责筹备周转资金。因资金问题而造成的工人上访等事件和材料官司，而造成的一切损失均由陈斌自己承担。关于结算方式及支付办法，“14.结算方式及支付办法”约定：（1）按双方商定的每平方米建筑面积456元，此单价中包括①人工费、工人的各种福利、保险、误工费等费用；②本合同第2条中所包含的乙方负责自备的周转材料、消耗材料、小型设备、工具的费用。（2）建筑面积的计算：按照国家建筑面积的计算规则计算，其中，因钢架屋顶而产生的面积不计算，不能计算面积的工程量不在计算费用，此费用包括在单价中，+0.00以下的工程量不计算费用（地下室计算面积），此费用在单价中已综合考虑。（3）工程在三层砼浇筑完后，付已完成工作量的70%。主体工程竣工后付至主体工作量的80%，余款6个月内付清。（4）合同签订后，单价一次包死，不因任何理由作调整。（5）因设计变更而引起工程量变动，在+5%范围内不做调整，+5%以外另行计算。（6）工程量最终确认以双方签字的工程量结算为准。合同还对双方的义务、安全施工与检查、安全防护、事故处理、保险、材料设备供应、施工变更、竣工验收、禁止转包或再分包、不可抗力、文物和地下障碍物、合同解除等内容进行了约定。该合同的尾部甲方和乙方处分别由仝建鲁和陈斌作为委托代理人签名摁手印。仝建鲁在本案诉讼中主张以上《肥城文化中心工程主体施工劳务分包合同》中的劳务分包人（乙方）虽写明为泰和劳务公司，但实际分包主体为陈斌，与泰和劳务公司无关。对此其在本案诉讼中提供泰和劳务公司于2019年6月12日出具的《证明》，内容为“山东港基建设集团有限公司在肥城文化中心项目中签署的劳务分包合同，我公司不是合同的主体”。胡德刚对仝建鲁的以上主张无异议。二、2013年3月17日，仝建鲁（甲方）与陈斌签订《补充合同》，内容为：山东港基建设集团肥城文化中心项目的劳务队伍和陈斌签定的施工合同，经陈斌和班组具体负责人胡德刚商订，将原合同中的乙方陈斌改为胡德刚，由胡德刚负责履行整个合同内容。合同内容部分变更如下：1.大合同l4条款中第1条单价由456元／平方米，调整为466元／平方米，合同中的内容除本合同调整的部分外，不再做任何调整。2.大合同l4条款中第2条，解释钢屋架不算面积的部分为露天和轻型材料屋面的部分，（附图说明）。3.大合同14条款中第3条中，付款部分增加了封项后付三层以外部分的70%。主体工程竣工后改为付至85%，余款双方结算后6个月付清。4.劳务费陈斌经手的部分，经胡德刚和陈斌双方签字后，转给项目部，做为陈斌依据，项目部付给陈斌的超出部分，由仝建鲁和陈斌两人商定解决。5.本补充合同签定后，由胡德刚七天内组织施工。如不能按时复工，视为放弃权力项目部有权安排他人施工。该《补充合同》的甲方处由仝建鲁签名，乙方处打印名称为“济南港基泰和劳务工程有限公司胡德刚施工队”，原合同乙方处由陈斌签名。胡德刚在本案诉讼中说明其对该《补充合同》无异议，因其持有原件，其在该《补充合同》中未再签字。胡德刚与仝建鲁、港基集团确认签订《补充合同》，劳务分包的主体由陈斌变更为胡德刚。三、2014年5月6日，仝建鲁和胡德刚分别作为甲方负责人、乙方负责人，签署《肥城市文化中心主体劳务工程量结算单》，载明结算项目为建筑面积，数量为68010.86m2，单价466元，总价31693060.76元。扣款包括：旧木方300m3，单价750元，-22.5万元；钢材折旧63.3t，单价1100元，-6.963万元；罚款，减半-2.37925万元。未完成工程量扣款，包括：砌体2092.5m3，单价280元，-58.59万元；圈梁、过梁、构造柱抱框，7217.5m，单价80元，-57.74万元；植筋-3万；天窗、女儿墙、栏板，1182m，单价90元，-10.638万元；维修剔凿、清理，-8万元，总计29994958.26元。该结算单还写明：1.以上共计29994958.26元；2.以上工程量经甲乙双方技术人员共同核算确认，无异议；3.未完成工程量暂扣款137.968万元，待乙方全部完善后多退少补。四、泰安中院曾就港基集团与夏广歧确认劳动关系纠纷一案作出（2014）泰民四终字第148号民事判决。在该判决中，载明原审法院（山东省肥城市人民法院，以下简称肥城市法院）查明，2011年12月13日，港基集团与肥城市文化广电新闻出版局签订建设工程施工合同一份，港基集团承建了肥城市文化广电新闻出版局的位于肥城市文化中心工地工程。夏广岐之妻李某于2013年4月份开始在港基集团施工的肥城市文化中心工地从事零工工作，双方没有签订书面劳动合同或其他形式的书面用工协议。2013年5月1日早，李某和工友夏某甲、胡某、夏某乙、王某及夏某丙一同坐柴寿德所驾驶的机动三轮车去工地上班时走到桃园镇屯头村北，肥梁路与肥桃路交叉口拐弯时翻车，造成五人受伤，其中李某住院三天后死亡。另查明，2013年5月31日，夏广歧向肥城市人力资源和社会保障局申请认定工伤。在认定工伤期间，港基集团提供的书面意见中，承认李某与其是雇佣关系。2013年6月27日，肥城市人力资源和社会保障局作出了泰工伤肥中止字（2013）第004号工伤认定中止通知书。2013年7月18日，夏广歧向肥城市劳动争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，要求确认李某与港基集团存在事实劳动关系，同年9月15日，该仲裁委员会以肥劳人仲案字（2013）第071号仲裁裁决申请人的妻子李某生前与被申请人港基司存在劳动关系”。港基集团对该仲裁裁决不服，于2013年12月13日起诉。再查明，港基集团在仲裁庭审时曾自认与李某之间系雇佣关系。还查明，港基集团提交其与济泰和劳务公司签订《肥城文化中心工程主体施工劳务分包合同》一份，签订时间为2011年7月26日，分包范围：“除桩基、钢结构以外，图纸内的主体工程的全部工作内容”。分包工作期限：工期：2011年7月1日-2012年1月10日。总日历工作天数为192天。肥城市法院认为，建设单位肥城市文化广电新闻出版局将肥城市文化中心这一工程发包给港基集团，事实清楚、证据确凿，予以确认。港基集团作为涉案工程的承包方，具有合法的营业执照、独立的营业场所和财产、具有合法的用工资质。李某在港基集团施工的工地干零工，前后共计12天，无论在工伤认定期间还是在仲裁庭审时，港基集团均自认李某受其雇佣，应属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工，应认定双方存在劳动关系。港基集团提交的其与泰和劳务公司签订的劳务分包合同，该合同施工期限自2011年7月1日始至2012年1月10日止，而李某工作期间非该合同约定的期间。据此判决：一、夏广岐之妻李某生前与港基集团之间存在劳动关系。二、驳回港基集团的诉讼请求。港基集团不服原审判决提起上诉称，1.其与泰和劳务公司的劳务分包合同因发包方延期的因素，一再延期，因此夏广岐所称的其妻李某生前的工作日期属于泰和劳务公司施工的期间。2.因其工作人员的疏忽，在本案劳动争议仲裁期间，其向有关部门出具的书面意见中有与夏广岐之妻李某曾经有过雇佣关系的说法，但其在一审庭审中已予否认。一审法院据此认定双方存在劳动关系，显然事实不清、证据不足。3.夏广岐在提起劳动仲裁时自己明确提出，夏广岐之妻李某生前是到肥城市文化中心打零工，夏广岐的证人也均承认是到肥城市文化中心工地打零工。因此，一审法院认定夏广岐之妻李某生前与其存在劳动关系，显然是适用法律不当。请求二审法院撤销原判，依法改判，判决其与夏广岐之妻李某生前不存在劳动关系。夏广岐答辩称，1.港基集团没有合法有效的证据和法律依据推翻原审判决。2.港基集团在工伤认定和劳动争议仲裁过程中，以书面意见主张自己与李某存在雇佣用工关系，这是港基集团的真实意思表示，也是客观存在的事实体现，原审法院依港基集团认可的这一事实，依法认定港基集团与李某存在劳动关系是合法有据的。3.李某生前在港基集团的工地上干活，至于干零工、干整工，还是干技术活，是不同的劳动行为。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审诉讼期间，港基集团提交肥城市文化广电新闻出版局出具的证明原件一份，证明肥城文化中心工程延期，至2014年6月23日该工程尚未完工。夏广岐的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但该证据与本案没有直接的关联性，只是说尚未完工，没有具体到诉讼主体的责任。泰安中院认为，该证据能够证明涉案工程延期的事实，但不足以证明港基集团与泰和劳务公司之间的劳务分包合同予以相应延期，不能作为港基集团免除其应承担的合法用工主体责任的依据，该证据与本案的关联性不足，该院不予采信。泰安中院认为，该案的争议焦点是夏广岐之妻李某生前与港基集团之间是否存在劳动关系。该案中，建设单位肥城市文化广电新闻出版局将肥城市文化中心工程发包给港基集团，港基集团作为涉案工程的承包方，具有合法的用工资质，符合法律规定的用工主体资格。港基集团一审期间提交的其与泰和劳务公司之间的劳务分包合同载明，该合同的施工期限自2011年7月1日始至2012年1月10日止。港基集团上诉主张该劳务分包合同延期，夏广歧之妻李某生前工作时间属于泰和劳务公司施工期间，但未提供充分的证据予以证实，夏广歧亦不认可，对港基集团该上诉主张，不予支持。港基集团在工伤认定期间及仲裁庭审时，均自认其与李某曾有雇佣关系，虽在一、二审期间予以否认，但无充分的相反证据予以推翻其自认。港基集团主张夏广歧自己明确提出其妻李某系打零工、一审法院认定劳动关系属法律适用错误。该院认为，企业自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，该案中，夏广歧之妻李某生前在涉案工地所从事的工种，并不影响其与港基集团之间的劳动关系的成立。综上，港基集团的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审法院判决认定夏广歧之妻李某生前与港基集团之间存在劳动关系并无不当，该院判决驳回港基集团上诉，维持原判。五、仝建鲁曾因与山东弘腾建设置业有限公司、山东弘腾建设置业有限公司混凝土搅拌站、郝霞合同纠纷一案，向槐荫区人民法院提起诉讼，槐荫区人民法院立案后，经审理作出（2018）鲁0104民初1066号民事判决。在该案中仝建鲁的身份为港基集团的项目经理。六、胡德刚原确认已收取劳务费用为2504万元，其后又确认2011年12月3日的借款1万元、黄玉田经办于2012年1月2日的借款10万元、2012年1月12日向邱新支付的6万元、2013年5月30日支付的工资款18000元，以上合计188000元作为已收款项。当事人双方有争议的事实：一、胡德刚主张劳务分包的主体由陈斌变更为其之前，陈斌已经完成了部分工作，工作量没有确定。其主张陈斌当时施工的是基础部分，也是其分包陈斌的劳务。其接手之后，负责的是工程的主体部分，两者的施工范围不同。其与陈斌单独签有分包合同，与其后签订《补充合同》约定的合同单价完全不同。其认为其和陈斌的结算是一个单独的结算，与本案无关，且陈斌完成的工作与其完成的工作能够分开。因此其主张2014年5月6日签署的《肥城市文化中心主体劳务工程量结算单》中体现的为其个人分包所完成的工作。胡德刚就其以上主张提供《建设工程施工劳务分包合同》，载明工程承包人为巩建房，其为劳务分包人。合同内容为：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就劳务分包事项协商达成一致，订立本合同。1.劳务分包人资质情况。资质证书号码：（空白）；发证机关：（空白）。2.劳务分包工作对象及提供劳务内容。工程名称：肥城市文化中心项目；工程地点：肥城市内；分包范围：基础清土开始至通过主体验收为止，以及现场安全文明施工等，具体以本合同补充条款约定为准，但不包括临设用工及其相应用工。提供分包劳务内容：包清工，包零星材料及工具用具、小型机械。3.分包工作期限。计划开始工作日期（空白）；分包人工作内容完工日期：按照承包人总体进度计划安排日期。全部工程竣工验收：（空白）合同总工期为（空白）天。4.质量标准。工程质量：按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定验收合格。5.合同文件及解释顺序。组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同；（2）本合同附件；（3）本工程施工总承包合同。6.标准规范。除本工程总包合同另有约定外，本合同适用标准规范如下：无。7.图纸。7.1工程承包人应在劳务分包工作开工三天前，向劳务分包人提供图纸（空白）套，以及与本合同工作有关的标准图零套。8.项目经理。8.1工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为（空白），职务项目经理。8.2劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为（空白），职务：项目经理。关于劳务报酬，该合同第“12.劳务报酬”处约定：12.1本工程的劳务报酬采用固定每建筑平方米劳务报酬方式计算：按建筑面积每平方米396元。建筑面积计算规则执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》相关规定。备注：1.该工程地下室部分均按照标准层的面积计算规则亦计算面积。外墙保温面积一并计算。2.不论各项费用市场价格如何发生变化，以上单价结算时均不调整。“劳务报酬支付”约定为12.1采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：第一次支付基础完成，支付50万元：第二次支付+0.00完成，支付100万元：第三次支付一层完成，支付l00万元：第二层完成后按施工工程量的75%付款：主体封顶按施工工程量的85%付款：主体验收按施工工程量的95%付款：余款主体验收后6个月内付清。合同中还对劳务分包人义务、事故处理、保险、施工验收、施工配合、违约责任等内容进行了约定。该合同尾部工程承包人处未加盖公章，在“法定代表人”处由“巩建房”、“陈斌”签名，劳务分包人的法定代表人处由胡德刚签名，该合同未注明签订日期。仝建鲁、港基集团对胡德刚的主张不予认可。其主张在分包主体变更之前陈斌所完成的工作量全部计算在胡德刚完成的工作量之内；其对胡德刚提交的《建设工程施工劳务分包合同》真实性不予认可。其并说明通过该合同约定的分包范围可以证实胡德刚施工的内容与陈斌转让内容是相同的。陈斌与港基集团签订的劳务分包合同范围为“除桩基和钢结构之外，图纸内的主体工程全部工作内容”，因胡德刚施工本身不包括桩基和钢结构，两个合同内容表述其实一致。另港基集团同胡德刚直接发生工程款支付关系是基于陈斌将与港基集团的劳务分包合同全部内容均转由胡德刚承接后履行，不存在胡德刚所述其施工内容大于陈斌与港基集团签订劳务分包合同约定的内容。而且胡德刚提供的分包合同是在陈斌与港基集团签订劳务分包合同之后，逻辑上也不会出现胡德刚施工内容大于陈斌分包合同内容的情况。一审法院认为，胡德刚提供的该《建设工程施工劳务分包合同》署名工程承包人为“巩建房”，其后尾部由“巩建房”、“陈斌”作为法定代表人签名，以上两人的签名是否属实无法确认，且合同无签订日期，不能确定该合同的来源。同时，胡德刚仅提供了该合同，未再提供该合同签订后履行相关的证据材料，特别是未提供其基于该合同进行的结算资料。因此，一审法院对该《建设工程施工劳务分包合同》不予确认，对胡德刚主张陈斌另行分包给其工程、双方另有其他单独结算的事实不予确认。二、胡德刚主张涉案工程曾发生工人死亡事故，为此其垫付了60万元赔偿款项，该款项应由仝建鲁与港基集团承担。其就该主张提供：1.肖龙飞、胡凤爱的身份证复印件；2.《工伤事故死亡赔偿协议书》，载明胡德刚为甲方，胡凤爱为乙方，内容为：甲方临时雇用肖龙飞，因高空作业，操作不当于2013年8月18日在肥城市文化中心工地受伤，经抢救无效于2013年8月18日死亡。赔偿金额为甲方向乙方支付各项赔偿金共计60万元；付款方式和期限为甲方于2013年8月19日前支付乙方全部赔偿金，支付方式为现金支付。该《工伤事故死亡赔偿协议书》后部甲方签字处空白，乙方签字为“胡凤爱”，日期为2013年8月19日。在签字下写有“今收到胡德刚人民币陆拾万元整”。另有证明人的签名。胡德刚在诉讼中称当时赔偿时与仝建鲁、港基集团有个口头协议，仝建鲁、港基集团口头同意承担该赔偿款60万元。仝建鲁、港基集团在诉讼中主张对以上《工伤事故死亡赔偿协议书》不知情，不知道该事故。一审法院认为，胡德刚就该主张提供的肖龙飞、胡凤爱的身份证复印件及《工伤事故死亡赔偿协议书》因胡凤爱未到庭，真实性不能确认，且上述《工伤事故死亡赔偿协议书》也仅为胡德刚与“胡凤爱”签订，并无仝建鲁或港基集团工作人员的参与；胡德刚主张当时仝建鲁、港基集团口头同意承担该赔偿款60万元在本案诉讼中也未得到仝建鲁、港基集团的确认。因此，一审法院对胡德刚提供的以上《工伤事故死亡赔偿协议书》不予确认，对其主张该60万元赔偿款应由仝建鲁、港基集团承担的事实不予确认。三、仝建鲁、港基集团主张除以上胡德刚确认的付款外，另有两部分款项亦应计算在向胡德刚支付的劳务款项中，其中一部分款项为港基集团向陈斌支付的3221500元，另一部分为其就胡德刚工人事故的赔偿款项513360.70元。其就以上主张的第一部分款项提供：一、收据，分别为：1.2011年12月28日收据，载明竹胶板924500元；2.2012年1月13日收据，载明人工费150万元；3.2012年1月18日收据，载明人工费80万元。以上收款人处有胡德刚的签名。二、署名“陈斌”于2014年5月25日出具的《证明》，内容为：“我于2011年底和2012年初分三次转给胡德刚的劳务费，分别是2011年12月28日924500元、2012年1月13日150万元、2012年1月18日80万元，共计3224500元，此款是肥城文化中心项目的劳务费，与我后期和胡德刚的私人账目来往无关，特此证明”。其就以上主张的第二部分款项提供：一、加盖肥城市劳动人事争议仲裁委员会印章的相关材料。包括：1.夏庆江出具的《证明》，内容为：2013年4月7日，其受秦念坡的委托在其村找了几个民工去肥城市文化中心、山东港基建设集团工地干建筑工程。2013年5月1日一早其和夏庆根、胡维海、夏训廷、李庆梅、王大梅乘坐柴寿德驾驶的机动三轮车去肥城市文化中心、山东港基建设集团工地上班，车走到屯头北肥桃路拐弯处时三轮车翻车造成五人受伤，其中李庆梅住院三天死亡。2.夏训廷于2013年5月5日出具的《证明》，内容为：2013年5月1日，其和李庆梅、夏庆根、王大梅、夏庆江、胡维海、柴寿德7人乘坐柴寿德驾驶的农用三轮车去肥城市文化中心、山东港基建设集团工地干建筑零工，车走到屯头北向肥桃路拐弯处时，农用三轮车翻车，造成五人受伤，其中李庆梅住院三天死亡。3.夏庆根2013年5月4日出具的《证明》，内容为：2013年5月1日6时许，其和李庆梅、夏庆根、王大梅、夏庆江、胡维海、柴寿德、夏训廷7人乘坐柴寿德驾驶的三轮车，去肥城市文化中心、山东港基建设集团工地干建筑零工，车走到屯头北肥桃路拐弯处时，三轮车翻车，造成五人受伤，其中李庆梅住院三天死亡。4.对胡德刚、邓经理、任德胜的录音摘要，录音中邓回答其老板是胡德刚，其是在给胡德刚管理，胡德刚包的港基集团的活，秦念坡包的胡德刚的活，李庆梅给秦念坡干活。录音摘要中有胡德刚回答其包的港基集团的活，是该工地的老板，并称“这帮人”是给其干活，“在外面请了一帮人我知道，姓什么不知道”。5.《工作联系单》，内容为要求胡德刚施工队就施工内容以书面形式上报项目部。签发人处加盖有其公司项目印章，签收人处由“邓贞太”签名。其说明该“邓贞太”即为以上录音摘要中的“邓经理”，其主张邓贞太系胡德刚的工作人员。6.港基集团提出的《意见书》，载明其主张李庆梅非属其单位职工，并且不是在上下班的时间发生事故，其在出事当天未通知或者要求李庆梅来其单位上班。7.付款凭证。（1）夏广歧的身份证复印件；（2）署名夏广歧出具的《授权委托书》：载明委托郭庆斋代为领取（2016）鲁0983民初3840号和（2017）鲁09民终1291号民事判决书中判定的一费两金共计523660.70元和从4月份以来的迟延履行债务期间的法定利息；（3）柜员机业务回单（载明由仝建鲁于2017的9月11日转账支付513360.70元；（4）署名郭庆斋于2017年9月11日出具的《收条》，写明收到港基集团支付给夏广歧的劳动争议纠纷的医疗费、丧葬费与死亡赔偿金共计513360.70元，其它款项放弃。胡德刚对仝建鲁、港基集团的以上主张及提供的相应证据陈述意见为：一、署名“陈斌”的《证明》的真实性其无法确定，不知道陈斌的签名是否是本人所签；收据的款项其收到过，但是不认可仝建鲁、港基集团的证明目的。该三笔款项其中两笔是陈斌将其承包的工程分包给其时的付款，另有一笔竹胶板924500元是其购买陈斌材料的款项，不是工程的劳务费用，这是其与陈斌的之间的经济往来，与本案没有任何关系。二、劳动争议案件中涉及的死者李庆梅是跟着港基集团干活，不是其工人。一审法院认为，仝建鲁、港基集团主张以上应从胡德刚劳务款项中扣除的费用，第一部分的3221500元胡德刚均已收取，胡德刚在本案诉讼中虽辩称是其另行承包陈斌工程的款项和另外购买陈斌材料的款项，但一是一审法院对其所述与陈斌之间另行有劳务施工关系未予确认，二是胡德刚并未就其此部分主张提供任何证据。因此一审法院确认该3221500元应计算港基集团向胡德刚支付的劳务款项中；第二部分即涉及到的李庆梅的死亡赔偿款项，仝建鲁、港基集团提供的一部分证据为肥城市劳动人事争议仲裁委员会案件中的证据材料，真实性可以确认。在该部分材料中，涉及有对胡德刚的录音，胡德刚确认李庆梅“这帮人”给其干活；另一部分即支付款项有银行转账记录，亦可确认。同时，仝建鲁、港基集团的该部分主张与胡德刚提供的泰安中院（2014）作出的泰民四终字第148号民事判决能够相互吻合，且李庆梅事故发生的时间还在胡德刚的施工时间之内，因此一审法院对仝建鲁、港基集团主张的以上事实予以确认。一审法院认为，胡德刚在诉讼中以仝建鲁、港基集团为被告提起诉讼，其先是要求仝建鲁、港基集团共同向其支付劳务费，后在本案开庭审理时又说明本案所涉工程的劳务费用港基集团全部通过仝建鲁的个人账户支付，因此其要求仝建鲁承担连带责任。但经本案审理查明，仝建鲁为港基集团的项目经理，其在本案所涉工程中的行为应为职务行为即代理行为。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。因此，仝建鲁在本案所涉工程中产生的民事责任应由港基集团来承担。港基集团通过仝建鲁的个人账户向胡德刚支付劳务费用仅仅是付款的方式，不能因此确定仝建鲁应对港基集团向胡德刚支付的劳务费用承担连带责任。胡德刚的该部分诉讼请求缺乏依据，对其要求仝建鲁承担责任不予支持。通过审理，可以确认本案所涉肥城市文化中心的劳务工作原由港基集团（由仝建鲁经办）分包给陈斌，后分包人由陈斌变更为胡德刚，因此胡德刚与港基集团之间存在着劳务合同关系。胡德刚要求支付劳务费用，其以2014年5月6日的《肥城市文化中心主体劳务工程量结算单》载明的结算数值29994958.26元为依据，扣减其自行认可的已付款2504万元，其另主张港基集团和仝建鲁应承担其事故赔偿款60万元，因此其原提出的诉讼请求为要求支付劳务费用5554958.26元。但其在本案诉讼中又对港基集团主张的付款188000元予以确认。由此，胡德刚自行确认已付的劳务费用应为25228000元。此外，因对胡德刚主张应由仝建鲁、港基集团承担的事故赔偿款60万元不予确认，而对港基集团主张的3221500元（人工费和竹胶板）、李庆梅事故赔偿款513360.70元，一审法院确认应计入向胡德刚支付的劳务费用之内。由此，港基集团还应向胡德刚支付劳务费应为1032097.56元。胡德刚超出一审法院确定数额以外部分，因缺乏依据，不予支持。胡德刚在诉讼中除要求支付劳务费用外，还要求支付自2014年11月7日起计算至款项付清之日的违约金，但其要求的违约金，实际为欠付劳务费用的利息。对此，一审法院认为，2013年3月17日签订的《补充合同》中明确约定了“余款双方结算后6个月付清”。2014年5月6日，港基集团与胡德刚出具《肥城市文化中心主体劳务工程量结算单》，自该时间之后6个月港基集团应将结算的款项付清。但港基集团未实际付清，因此胡德刚要求港基集团支付利息有理，予以支持。但计算利息的基数应以一审法院确定的劳务费用1032097.56元为基数，而不能以其自己主张的5554958.26元为基数。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、港基集团于判决生效之日起十日内向胡德刚支付劳务费1032097.56元；二、港基集团于判决生效之日起十日内向胡德刚支付以上劳务费逾期支付的利息，以劳务费1032097.56元为基数，参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，自2014年11月7日起计算至款项支付之日止；三、驳回胡德刚要求仝建鲁承担连带责任的诉讼请求；四、驳回胡德刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50685元，减半收取计25392元，由胡德刚负担20674元，由港基集团负担4718元；诉讼保全费5000元，由胡德刚负担4100元，由港基集团负担900元。二审中，港基集团提交叶金笑个人活期明细（60万元）以及肥城广泰立恒置业有限公司（涉案工程总包合同的代建人）的证明，2011年12月27日20万元活期转账回单，2012年1月10日170万元活期转账回单，2012年1月21日80万元客户回单。拟证明港基集团共支付给陈斌330万元。经质证胡德刚对20万元、170万元的转款证据不予认可，付款人身份不明，陈斌完成的劳务按约应有结算书、收据；80万元的汇款人系仝建鲁，汇款用途是材料款，不是劳务费；60万元的转款不能证明系委托代建方付款。港基集团提交的陈斌证明中其最早一笔付给胡德刚的劳务费924500元是2011年12月28日，但港基集团付给陈斌最早的一笔款项是在2011年12月27日的20万元，不符合港基集团主张的将款项转给陈斌后，陈斌又付给胡德刚。港基集团支付给陈斌330万元，陈斌的证明系支付给胡德刚3224500元，两者有差额，其根本原因是因为不同的结算依据造成的。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题一是港集集团欠胡德刚劳务费的数额，二是仝建鲁应否承担连带责任。针对第一个焦点问题，港基集团主张除胡德刚确认的付款外，另有两部分款项亦应计算在向胡德刚支付的劳务款项中，一是港基集团向陈斌支付的3221500元，二是港基集团就胡德刚工人事故的赔偿款项513360.70元。对于第一部分款项，胡德刚认可收到了港集集团提交的三份收据中载明的款项，但主张是基于胡德刚与陈斌之间的劳务分包关系所得，胡德刚一审提交的胡德刚与陈斌签订的合同，由于陈斌未出庭，故一审法院对该合同不予确认正确。根据2013年3月17日，仝建鲁（甲方）与陈斌签订《补充合同》的约定，原施工合同的乙方陈斌改为胡德刚，由胡德刚负责履行整个合同内容。因此，即便如胡德刚称其与陈斌另有分包关系，该分包的工程数量也不可能大于陈斌与港基集团原分包的工程数量。对于其中2011年12月28日载明竹胶板924500元的收据，即便如胡德刚称是其购买陈斌竹胶板的款项，也应是卖方陈斌向买方胡德刚出具收款收据，港基集团辩称该部分款项系陈斌将胡德刚欠付竹胶板款与港基集团应付劳务费抵顶的意见符合常理。因此，一审法院确认该3221500元应计算在港基集团向胡德刚支付的劳务款项中正确。对于第二部分款项即涉及到的李庆梅的死亡赔偿款项，根据港基集团一审中提交的调取自肥城市劳动人事争议仲裁委员会的相关材料及支付款项的银行转账记录，结合（2014）泰民四终字第148号民事判决的认定事实，一审法院确认该赔偿款项513360.70元应计算在港基集团向胡德刚支付的劳务款项中正确。故一审判决港基集团应向胡德刚支付劳务费1032097.56元正确。针对第二个焦点问题，仝建鲁为港基集团的项目经理，其在本案所涉工程中的行为应为职务行为。一审法院认定仝建鲁在本案所涉工程中产生的民事责任应由港基集团承担，符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定。综上，胡德刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50685元，由上诉人胡德刚负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月二十八日书记员 孙 雪