江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3841号上诉人（原审被告）：施波，男，1975年10月6日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沭阳县春辉新景观工程有限公司。住所地沭阳县汤涧镇两柴村李庄组。法定代表人：李伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：周二青，江苏德沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿耿，江苏德沛律师事务所律师。原审第三人：黄海涛，男，1975年5月13日出生，住沭阳县。上诉人施波因与被上诉人沭阳县春辉新景观工程有限公司（以下简称春辉公司）及原审第三人黄海涛委托代理合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初21002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年10月10日组织各方当事人进行了公开听证，上诉人施波及其委托诉讼代理人谢某，被上诉人沭阳县春辉新景观工程有限公司委托诉讼代理人耿耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结施波上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被春辉公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审判决认定2016年6月22日至2017年4月20日期间李伟付给施波的234600元为委托施波施工的工程费用，不能成立。原审判决认定本案为委托法律关系的主要事实为2015年7月30日、2016年3月25日、4月26日、5月26日，春辉公司法定代表人李伟向施波转账80000元、3100元、2300元、2000元。2016年6月22日至2017年4月20日春辉公司法定代表人李伟向施波汇款234600元。理由是是李伟转账给施波款项234600元应认定该部分款型必然用于工程施工，据此确定双方存在委托合同关系。上诉人认为，原审判决以施波和李伟个人之间阶段性转账金额作为认定双方存在委托关系依据不足，木案应当结合其他案件对双方的法律关系作出认认定。原审时上诉入施波提供从2015年7月20日到2017年5月30日期间通过银行汇款和微信转账给李伟金额共计218935.41元，李伟从2015年7月30日到2017年月20日通过银行转账给施波总金额共计317700元，差额为98746.59元，其中2014年12月22日和2014年12月23日给郭某的20000元和2016年4月26日、5月26日给李小红的4300元，共计24300元不是汇给施波，与案件尤关。其他70000余元差额是与施波存在其他债权债务关系，而施波用于工程投入的款项达10万余元，不能以此推定双方汇款的差额必然为给付委托施工的费用，以此推定双方为委托施工关系。二、春辉公司主张与施波系委托关系并给付施波报酬的主张不能成立。委托关系的主要成立要件为委托人约定和给付受托人一定的报酬，对于施波在山东工地施工的事实无争议，但春辉公司的法定代表人李伟回答原审法院问话时，明确陈述是以为施波代还贷款的方式支付其报酬，但对报酬的数额、汇款当中哪些是报酬、归还哪些贷款并不能做出合理解释。双方汇款差额仅仅是7万余元，如果是给付施波的报酬，那么哪些是委托施工的款项？春辉公司陈述是虚假和矛盾的，关于双方汇款差额的7万元主张系是委托施工的费爪又主张时给付的报酬，不能自圆其说，不能确定差额的用途。所以，原审法院对此没有进行审查，仅以汇款差额认定双方系委托关系不能成立。三、上诉人原审提供的证人证言和出资依据能够证明双方系合伙关系。建设单位的工作人员栾某、施波聘用人员王某1、在场见证人陈某证明施波参与工程施工、发放劳务人员报酬、三方结算等事实，能够证明三方系合伙关系。证人栾某作为建设单位的代表对工程的发包、施工经过、领取款项的事实以及双方的法律关系非常清楚；证人王某2现场施工的劳务人员和管理人员，对双方的关系也非常清楚；证人陈某的证言与黄海涛妻子孙某的陈述一致，证明三方结算和分配的事实。证人对案件事实的陈述应当作为认定案件事实的依据，原审判决不予采信是错误的。四、原审第三人黄海涛的陈述是虚假的，其应当作为案件的被上诉人参与诉讼，且应当对其妻子孙某领取款项的性质作出合理解释并承担法律责任。原审第三人黄海涛与被上诉人春辉公司在本案中具有利害关系，原审时黄海涛不能到庭接受法庭询问和上诉人的发问,不能正确陈述案件事实，不能对其妻子孙某领取款项的性质作出合理解释。孙某与黄海涛系夫妻关系，明确陈述黄海涛该领的钱已经领了，说明合伙事务的成立以及三方存在结算和分配的事实，可以证明本案不是委托关系。为此，二审应当确定原审第三人黄海涛为案件的被上诉人参与诉讼，以查明案件事实。综上，被上诉人主张与上诉人施波系委托关系，对此负有举证责任，但被上诉人没有提供委托合同，对委托事项、委托权限、委托报酬均没有提供证据证实，仅靠其提供的汇给施波的银行流水记录不能必然得出委托关系的结论:其一，如果是委托关系，李伟并非委托人，委托人应该是公司；其二，有李伟汇款给施波，也有施波汇款给李伟，各笔汇款性质并不明确；其三，李伟与施波的互相汇款与合伙关系也并不矛盾，与双方存在其他债权债务关系也不矛盾。凭什么靠转账记录就能认定双方系委托关系呢？相反，施波对其主张的合伙关系提供了出资依据、录音、证人证言等证据，根据“谁主张、谁举证”的原则和“证据优势”规则，显然被上诉人没有完成举证责任。因此原审判决认定事实错误，依据不足。被上诉人春辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。春辉公司向一审法院院提出诉讼请求：1.判令施波返还春辉公司工程款230000元及利息（从2016年8月8日起以100000元为基数、从2016年10月22日起以50000元为基数、从2017年5月10日起以50000元为基数、从2017年8月2日起以30000元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清款之日止）2.本案诉讼费由施波负担。一审法院院经审理认定事实如下：2016年6月，春辉公司与曲家村委会签订施工合同，由春辉公司承建曲家村委会的文体公园工程，发包方式为包工包料，总价款为327510元，完工时间为11月30日前，合同还对合同价款支付、工期、施工安全、责任承担等进行了约定。2016年8月8日、10月22日、2017年5月10日、8月2日，施波持春辉公司印章从曲家村委会分别领取工程款100000元、50000元、50000元、30000元，共计230000元。春辉公司因施波领取工程款后未向其给付，故诉至一审法院，请求支持其诉讼请求。另查明：2015年7月20日、8月10日、2016年7月19日、8月10日，施波向李伟转账79786.41元、1000元、80000元、1000元、30000元。2015年7月30日、2016年3月25日、4月26日、5月26日，春辉公司法定代表人李伟向施波转账80000元、3100元、2300元、2000元。2016年6月22日至2017年4月20日春辉公司法定代表人李伟向施波汇款234600元。一审法院归纳本案的争议焦点为：春辉公司与施波之间是否存在委托合同关系。一审法院认为：春辉公司与施波之间存在委托合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，案涉施工合同系春辉公司与曲家村委会签订，施波接受春辉公司的委托，管理案涉工程具体施工事宜，并从案涉工程的发包方处领取工程款，双方之间形成委托合同关系。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。施波在领取工程款后，应将工程款转交春辉公司。现施波未依照法律规定将处理委托事务取得的财产转交给委托人即春辉公司，构成违约，春辉公司要求施波给付工程款并支付利息的诉讼请求，依法予以支持。施波辩解其与春辉公司法定代表人李伟、第三人黄海涛系合伙关系，借用春辉公司资质并共同出资承建涉案工程，对已领取的部分工程款，三方经结算已经分配完毕，春辉公司及第三人黄海涛均不予认可，施波提交证据亦不足以证实其主张，故对施波的辩解理由，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：施波于判决发生法律效力后十日内给付春辉公司230000元及利息（从2016年8月8日起以100000元为基数、从2016年10月22日起以50000元为基数、从2017年5月10日起以50000元为基数、从2017年8月2日起以30000元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。如果施波未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由施波负担。二审中，上诉人施波未提供新的证据。被上诉人提供了微信转账记录一份（8页），证明其通过微信向上诉人转账交付17960元。上诉人质证中对该证据的客观性没有异议，但认为与本案争议焦点之间没有关联性，不能证明双方之间系委托合同关系。本院认证意见:被上诉人提供证据的客观性得到上诉人认可，故对该证据的客观性予以认定，但该证据不能证明双方之间法律关系的性质。经各方当事人确认，本院二审归纳本案争议焦点为：上诉人施波是否应当向被上诉人春辉公司返还其自工程发包方领取的工程款230000元，即上诉人以其与被上诉人法定代表人李伟之间存在合伙关系且合伙人之间已经清算完毕为由拒绝返还的抗辩是否能够成立。本院认为，上诉人应当向被上诉人返还自工程发包方领取的工程款230000元。具体理由为：本案从查明的事实可以确认春辉公司与曲家村委会签订施工合同，并据此承建曲家村委会的文体公园工程，在工程施工过程中，上诉人参与了工程的施工管理，并于2016年8月8日、10月22日和2017年5月10日、8月2日先后五次自曲家村委会分别领取工程款共计230000元，且该部分款项并未支付给春辉公司。上诉人主张其与春辉公司法定代表人李伟及原审第三人黄海涛存在合伙关系，其领取的款项除用于工程施工外，三名合伙人已经进行了结算并就剩余款项分配完毕，但没有提供合伙协议以及合伙人结算并进行分配形成的书面证据，且原审第三人黄海涛对上诉人的主张并没有认可。另外，其在诉讼中提供的证据虽然能够证明其与李伟之间存在频繁的资金往来，但据此并不能确认二人及黄海涛之间就案涉工程存在合伙的合意，也无法认定三人在合伙中权利义务的具体内容，因此，本案中无法认定上诉人主张的关于存在合伙的事实，故而其据此拒绝返还依约应归属于春辉公司所有的工程款，没有事实和法律依据。另外，即便上诉人主张得到事实成立，即其与李伟、黄海涛之间存在合同关系，并以春辉公司的名义承建案涉工程，从公司法人制度的角度看，其也应当将所领取的工程款返还春辉公司，并根据合伙人之间关于权利义务的约定及合伙体与春辉公司之间的约定对经营所获盈余进行分配，而不能直接予以占有。综上，上诉人施波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人施波负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  吴雪林审判员  仲召虎二〇一九年十一月二十九日书记员  刘 佳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。