湖南省益阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘09行终236号上诉人益阳市城市管理和综合执法局，住所地益阳市赫山区海棠路**。法定代表人梁成立，该局局长。出庭负责人车吉新，该局副局长。委托代理人周之浩，该局监察科科长，代理权限为一般代理。委托代理人黄志恩，该局规划执法支队副支队长，代理权限为一般代理。被上诉人刘建斌，男，1968年1月15日出生，汉族，住益阳市高新区海棠路。委托代理人邓向阳，湖南湘达律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人益阳市人民政府，住，住所地益阳市赫山区梓山西路**/div>法定代表人张值恒，该市市长。委托代理人李科，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托代理人傅凯云，系益阳市人民政府工作人员，代理权限为一般代理。原审第三人秦伟，男，1979年2月15日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。上诉人益阳市城市管理和综合执法局（以下简称益阳市城管局）与被上诉人刘建斌、原审第三人益阳市人民政府、原审第三人秦伟城市规划管理行政强制纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院于2019年7月11日作出（2019）湘0922行初147号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人益阳市城管局出庭负责人车吉新及其委托代理人周之浩、黄志恩，被上诉人刘建斌及其委托代理人邓向阳，原审第三人益阳市人民政府委托代理人李科，原审第三人秦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省桃江县人民法院认定，2009年，刘建斌与开发商深圳中核置业有限公司签订了《商品房买卖合同》，购买了深圳中核置业有限公司开发的缇香名苑小区一栋113、114、115号门面，并附带赠送了由开发商搭建的钢架结构售楼部，该钢架结构售楼部系开发商搭建的临时建筑，未办理相关的行政许可。刘建斌将自己所有的门面及附带的钢架结构建筑租赁给秦伟，开办了“好厨房”餐饮店。2017年8月29日，刘建斌与秦伟续签了门面租赁合同，租期自2018年4月1日起至2023年3月31日止。2018年3月，因地基沉降，钢架部分铆钉松动、玻璃掉落，存在安全隐患，刘建斌于2018年4月24日向益阳市规划局高新区分局提交了《私人商铺外立面装修设计方案》，经该局2018年第6期规划例会审查，向刘建斌作出了《刘建斌私人商铺外立面装修设计方案审查意见行政告知书》，编号为2018××××号，意见认为，“原则上同意建筑设计方案三，要求：1、进一步优化建筑外立面设计方案；2、建设单位需严格按原建筑的尺寸、面积、结构和高度进行维修。”之前，2018年3月28日，益阳市城管局工作人员在巡查时发现秦伟在海棠路缇香名苑小区门面（原好厨房餐饮店）未经许可擅自建设房屋基础，准备搭建钢架结构违法建筑，该行为涉嫌违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，予以立案查处并于同日向秦伟发出了《责令停止建设通知书》（益执停字［2018］50016号），责令立即停止施工，并限秦伟在接到通知书之日起三日内携带有关资料去益阳市城管局接受询问调查，同时向秦伟发出了《接受询问调查通知书》，要求秦伟于2018年3月30日9时去益阳市城管局处接受询问调查，同时制作了检查笔录和现场勘查笔录，秦伟在笔录上注明“该建筑为开发商搭建的钢构建筑物”。2018年4月1日，秦伟去益阳市城管局接受了询问，秦伟在笔录中重申这个钢结构是开发商搭建的，他是租赁而来，他建设的目的是加固维修，并保留了陈述和申辩的权利。2018年4月2日，益阳市城管局向秦伟发出了限期拆除预先告知书（益执限拆告字［2018］50016号），责令秦伟自收到告知书三日内自行拆除擅自搭建的违法建筑，并根据《湖南省行政程序规定》第七十三条的规定，可以在收到告知书三日内向益阳市城管局进行陈述和申辩。2018年5月10日益阳市城管局对秦伟的修建行为予以了停工。2018年5月14日、15日，益阳市规划局测量队对秦伟原“好厨房餐饮店”扩建部分退让部分予以现场查实，并要求秦伟予以整改。2018年5月31日，益阳市整治违法建设“铁锤行动”领导小组办公室作出益治违办［2018］16号《关于依法拆除缇香名苑好厨房违建收集证据的工作函》，向益阳市规划局要求对缇香名苑“好厨房餐饮店”是否属于临时建筑或违法建筑进行界定。益阳市规划局于2016年6月4日向益阳市整治违法建设“铁锤行动”领导小组办公室作出了《关于对〈依法拆除缇香名苑好厨房违建收集证据工作函〉的复函》，该函答复“刘建斌购买商铺面积为624.97㎡，未包括铺外搭建的玻璃钢结构建筑，该建筑当时开发单位为了售楼部的形象需要搭建的临时建筑，该部分未办理相关行政许可，验收检验时也未经规划部门许可。2018年4月18日刘建斌向益阳市规划局高新区分局申请玻璃钢房屋的修检报告，高新区规划分局于2018年4月24日召开分局规划例会，考虑该临时建筑年久失修，存在安全隐患，原则同意按原尺寸、面积、结构和高度均不改变的前提下进行维修，仅进入了行政许可前的部分程序，后刘建斌在没有取得规划部门正式行政许可的前提下动工建设，且擅自扩大临建面积致使小区部分业主存在重大意见，因此他局不会对其办理正式的行政许可。”2018年8月10日，秦伟在未经益阳市城管局允许的情况下，恢复施工，益阳市城管局对违建进行部分强拆。2018年9月17日，益阳市城管局向秦伟发出了《限期拆除通知书》，要求秦伟于2018年9月20日前自行拆除擅自搭建的钢结构建筑物，逾期不拆除的，益阳市城管局将依法强制拆除，并向秦伟交代了复议权和起诉权。秦伟于2018年9月19日向益阳市城管局提出了《陈述和申辩书》，不同意强拆，要求按规划意见重建。2018年9月20日，益阳市城管局向秦伟发出了《履行限期拆除决定催告通知书》（益执限拆催字［2018］50016号），限秦伟于收到催告通知书之日起2日内自行履行拆除义务，逾期未履行，益阳市城管局将报请益阳市人民政府批准后，依法强制执行。2018年9月25日益阳市城管局作出《高新区“铁锤行动”整治违建方案》，报益阳市人民政府副秘书长梁成立签字同意。2018年9月26日，益阳市城管局向秦伟作出《强制拆除决定书》，决定：责令秦伟立即拆除在海棠路缇香名苑小区（原好厨房餐饮店）前坪擅自搭建的钢结构建筑物，否则，依法予以强制拆除。同日作出《拆除公告》，决定于2018年9月28日对涉案建筑物予以强制拆除。上述文书均于2018年9月27日以张贴在违建现场。2018年9月28日上午9时许，益阳市城管局组织相关人员对涉案的建筑物实施了强制拆除。但强制拆除现场笔录记录的时间为2018年9月27日。湖南省桃江县人民法院认为，根据《中华人民共和国城市规划法》，《湖南省人民政府关于在益阳市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（益政函［2006］36号），益阳市人民政府《关于印发益阳市城市管理行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（益政办发［2016］4号）的规定，益阳市城管局具有对益阳市城区主次干道未经规划行政许可违法建筑监督管理、行政处罚和强制拆除的职权，但行使上述权力必须合法。那么本案益阳市城管局对刘建斌的钢结构建筑实施强制拆除是否合法呢？一、从程序上看，在立案环节上，益阳市城管局工作人员发现秦伟未经规划部门批准，擅自扩大原建筑范围进行建设，而予以立案查处并无不当，但在调查阶段，秦伟陈述他并非建筑物的所有人，益阳市城管局在明知刘建斌系建筑物所有人的情况下，而单列秦伟为违法建设相对人系遗漏了当事人；同时秦伟及刘建斌多次向益阳市城管局提出陈述和申辩，而益阳市城管局既未组织听证，又未对刘建斌及秦伟的陈述和申辩予以答复，剥夺了刘建斌及秦伟的陈述和申辩权；再次，益阳市城管局于2018年9月17日作出了限期拆除通知书，交代了复议权和起诉权，且刘建斌于2018年9月25日向本院提起行政诉讼，之后益阳市城管局又于2018年9月26日作出强制拆除决定书，又告知了复议权和起诉权，并于同日作出拆除公告，2018年9月28日实施了强制拆除，上述行政行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，益阳市城管局作出的限期拆除通知书和强制拆除决定书均未过复议期和起诉期，益阳市城管局即实行强制拆除，显然是违法的，同时强制拆除决定书未送达给当事人，而是以张贴方式送达的，送达方式亦违反法律规定，强制拆除现场笔录与强制拆除的时间不一致，系先有笔录，第二天才实施拆除，也系程序违法；二、依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，本案中，益阳市城管局作出公告于2018年9月27日张贴方式送达，于9月28日进行强制拆除，未充分保障当事人自行拆除的时间；三、实体处理上，刘建斌向规划部门提交了维修报告和设计方案，规划部门同意在原有基础上进行维修，虽然秦伟在施工过程中有扩大面积的违法行为，但经规划部门放样定点，秦伟予以了更正，益阳市城管局在未经规划部门认定为违法建筑的情况下，即认定秦伟建设行为为违法建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，系认定事实不清，主要证据不足，益阳市人民政府虽然有工作人员在实施立案方案上签署同意，但并非本案拆除行为的实施主体，故在本案中不应承担责任。综上，益阳市城管局的强制拆除行为程序严重违法，认定主要事实不清，证据不足，应确认违法，故刘建斌的诉讼请求依法成立，本院应予支持。益阳市城管局辩称，刘建斌对拆除的临时建筑物不具有所有权，与本案无利害关系，益阳市城管局的拆除行为未损害刘建斌利益的抗辩意见，因该建筑物系刘建斌从开发商手中依法购得，并出租给秦伟开办了餐饮店并产生了收益，显然具有财产性质，虽然未办理合法的所有权证，但未经法定程序不得强制拆除，故刘建斌与被诉行政行为具有利害关系，系适格原告，益阳市城管局的该项抗辩意见依法不能成立，本院不予支持。但因临时建筑已经拆除，重新建设应由刘建斌向规划部门重新申请，故刘建斌要求益阳市城管局采取补救措施，涉案玻璃钢架恢复建设的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认益阳市城市管理和综合执法局于2018年9月28日对刘建斌的钢结构建筑物强制拆除的行为违法；驳回刘建斌的其他诉讼请求。上诉人益阳市城管局不服一审判决，上诉提出：1、一审判决认定事实不清，被拆建筑物并非被上诉人的售楼部，被上诉人不是行政法上的利害关系人，上诉人关于违法建设的认定正确，上诉人已经充分保障了行政相对人的合法权利，上诉人依法送达了《强制拆除决定书》，现场笔录与拆除时间不一致系笔误；2、一审判决适用法律错误，本案系对在建的违法构筑物采取强制拆除措施，不受《行政强制法》第四十四条规定的复议期限或起诉期限限制，一审法院适用《行政强制法》第四十四条认定上诉人强制拆除违法，属于明显适用法律错误。综上，请求撤销桃江县人民法院（2019）湘0922行初147号行政判决，并发回重审或直接驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。被上诉人刘建斌答辩称：1、一审判决认定事实清楚，原开发商的售楼部转让给刘建斌之后，刘建斌拥有合法的物权，包括有证面积的所有权，无证面积的合法使用权；2、刘建斌主体适合，原审法院在判决书中认定，在此之前的另一个行政处罚之诉人民法院（包括益阳中院）亦认可刘建斌的主体资格；3、上诉人对违法建设的认定错误，在本案一审过程中，上诉人也承认认定建筑物（构筑物）是否违法且是否属于影响规划的实施必须强拆的认定主体是规划部门，不是城管部门，而自始至终规划部门没有出具涉案构筑物属于违法建设且无法采取改正措施，影响规划的实施，必须立即强制拆除的法定情形；4、强拆行为所体现的载体是强制拆除决定书，该决定书没有合法的行政处罚决定作为前置条件，即没有责令相对人自行拆除的前置行政决定而非法作出，该强制拆除行为没有通过原审第三人益阳市人民政府的审批同意，在强拆过程中违法滥用大量警力，涉嫌有关工作人员滥用职权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。原审第三人益阳市人民政府、秦伟未发表答辩意见。当事人一审提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院查明，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案构筑物是否属于新建？2、涉案构筑物是否应该被拆除？3、益阳市城市管理局的拆除行为是否违反法定程序?关于涉案构筑物是否属于新建的问题。本院认为，对建筑物或构筑物进行维修，必须在原有尺寸、面积、结构及高度的基础上进行，改变原建筑物或构筑物主要面积、结构的建设活动，不应认定为维修。本案中，从建设时现场施工照片等相关材料可以认定，原框架结构售楼部在建设时已经被整体拆除，新构筑物的主要立柱系在原立柱拆除后新建，且新建立柱的位置相较原立柱向外侧移动了较大幅度，导致涉案构筑物建设面积相较原售楼部大幅上升。综上，被上诉人的建设行为应被认定为新建行为。关于涉案构筑物是否应被拆除的问题。法院通过一审及二审庭审查明，涉案构筑物开始建设时间系2018年3月，被上诉人刘建斌向益阳市规划局高新区分局申请修检的时间系2018年4月18日，益阳市规划局高新区分局召开规划例会时间系2018年4月24日，涉案构筑物开始建设时并未办理相关规划许可手续。另益阳市规划局高新区分局的审查意见上已经明确告知刘建斌须对方案修改到位后再依规划管理程序办理相关报建手续，即表明该审查意见并非最终的行政许可，被上诉人刘建斌及原审第三人秦伟在明知未办理规划许可的情况下，仍然继续施工，属于典型的违法建设行为，对违法建设的建筑物或构筑物，无法通过整改的，依照法律规定应当由建设者自行拆除或依法予以强制拆除。本案中，益阳市规划局于2018年6月4日向益阳市整治违法建设“铁锤行动”领导小组办公室的复函中明确表示，不会对涉案构筑物办理正式的行政许可，即表明该涉案建筑物无法整改，对无法整改的违法建设，依法应当拆除。关于益阳市城市管理局的拆除行为是否违反法定程序的问题。2018年9月17日，上诉人作出限期拆除通知书，交代了复议权和起诉权。2018年9月26日，上诉人作出强制拆除决定书，又告知了复议权和起诉权。在告知的复议权和起诉权期间，上诉人于2018年9月28日采取了强制拆除措施。上诉人在交代了复议权和起诉权的情况下，又在期限内采取强制拆除的措施虽有不当，但根据行政复议、诉讼不停止执行原则，即便当事人申请行政复议或提起行政诉讼，在复议申请或起诉期限届满后，有关部门仍然有权自行强制执行。本案中，涉案构筑物系违法在建项目，且规划部门已经明确答复不会给予行政许可，上诉人的强制拆除行为虽有轻微程序瑕疵，但对被上诉人刘建斌的权利并不产生实际影响。综上所述，上诉人益阳市城市管理局的上诉理由部分成立，一审法院认定强制拆除行为严重违法的认定有误，本院予以纠正。但上诉人在复议和起诉期限未届满时，即对涉案构筑物进行拆除，且拆除决定书以张贴方式进行送达等行为属于程序瑕疵，应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项规定，确认该行政行为轻微违法，一审法院判决确认上诉人的强制拆除行为违法正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项、第八十九条第一款（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人益阳市城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  刘建军审判员  刘文煜审判员  熊文佳二〇一九年十一月十一日书记员  李 佳