上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终8492号上诉人(原审原告)：陈蕊，女，1976年1月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：黄金晶，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金生，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈晨翔，男，1975年2月24日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审被告)：王文婕，女，1977年12月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审被告)：陈丽英，女，1951年3月21日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人陈蕊因与被上诉人陈晨翔、王文婕、陈丽英民间借贷纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初14166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈蕊上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈蕊一审的诉讼请求。事实与理由：一、三方协议和公证借款合同中载明的是同一笔借款，在公证机构制作笔录时，公证人员从未询问过双方放贷方式，笔录中记载的当日转账是格式条款，应以实际情况为准。二、本案所涉金额较大，虽不可能全部用于家庭日常生活，但是陈晨翔承包工程需要垫资，故而对外借款用于工程承包亦是为了家庭利益进行的生产经营活动，应当属于夫妻共同债务。三、陈晨翔与王文婕在借款发生时夫妻感情较好，直到2014年8月王文婕发现陈晨翔赌博才离婚，一审法院以借款后三个月双方离婚为由认定涉案借款不属于夫妻共同债务，依据不足。综上，一审判决错误，应予改判。被上诉人陈晨翔辩称，不同意陈蕊的上诉请求。一、三方协议中写明用工程结算的盈利部分归还，如果没有盈利就不用还了；二、三方协议中的人民币(以下币种均为人民币)240万元被陈晨翔用于归还在澳门的赌债，并未用于工程或家庭生活；三、公证借款合同中所涉借款并未实际发生，是陈晨翔帮助陈蕊向案外人借款，做给案外人看某。被上诉人王文婕未答辩。被上诉人陈丽英未答辩。陈蕊向一审法院起诉请求：判令陈晨翔、王文婕及陈丽英共同归还借款250万元、以250万元为基数，按年利率24%，支付自2014年12月24日至判决生效之日止的利息及律师费4万元。一审法院认定事实如下：陈蕊与陈晨翔于2012年开始合作经营项目。陈晨翔与王文婕于2004年2月22日结婚，2014年9月9日协议离婚。陈丽英系陈晨翔之母。2014年6月6日，陈蕊(甲方)、案外人陈某某(乙方)、陈晨翔(丙方)签订《协议书》一份，内容为“经甲、乙、丙三方协商，丙方经营需要，特向甲方借款人民币贰佰肆拾万元整，鉴于甲丙双方的业务合作关系，为明确本笔借款与其他资金往来的区分，特通过乙方陈某某账户流通本次借款，为约束各方权利义务关系，特订立本协议：1.由甲方陈蕊向陈某某账户汇款240万元；2.由乙方陈某某将收到的陈蕊出借款支付给陈晨翔；陈某某仅作为借款周转中间人，不得截扣款项；3.陈晨翔收到上述借款后，不得将本次借款与其它业务款项往来混淆。应在与甲方业务合作期结束后，从应分得利润中归还陈蕊上述借款；4.本次借款的利息为2%每月，可在甲丙方业务合作结算时一并结算支付甲方；5.因本次协议借款陈某某作为中间人(见证人)，故本协议仅一份，保留在陈某某处。”2014年6月6日，陈蕊网银转账给案外人陈某某240万元，同日，陈某某网银转账给陈晨翔2,302,400元，陈晨翔出具《收据》，列明“今收到陈某某转交陈蕊借款人民币贰佰肆拾万元整(其中网银转账2,302,400元，现金97,600元)。”2014年6月24日，陈蕊(甲方)与陈晨翔、王文婕、陈丽英(陈晨翔之母)三人作为乙方签订《借款合同》，主要内容为“乙方现因生意经营，向甲方借款。…一、甲方向乙方出借本金人民币贰佰伍拾万元(依据银行转账凭证)。二、借款期限：陆个月，自2014年6月24日起至2014年12月23日止(以银行转账日期为准)。三、上述借款利率按中国人民银行公布的放款当日适用的同期贷款基准利率的四倍计算(现银行同期贷款年基准利率：5.6%)。四、乙方应在到期日以前将借款本金一次性偿还给甲方，利息每三个月支付一次，乙方可以提前还款，但已经支付的利息不予返还。违约责任：乙方逾期未清偿债务的，自借款期限届满之日起，每日按欠款总额的千分之三支付逾期违约金，同时甲方为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、调查费、保全费、公证费、查档费、邮寄费、诉讼费、差旅费等均由乙方承担。”2014年6月30日，上海市宝山公证处出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2017年6月21日，上海市宝山公证处以申请超过申请执行期间的规定为由出具《不予办理执行证书决定书》。一审法院审理中,法院依职权调取了上海宝山公证处(2014)沪宝证字第7708号公证卷宗材料。材料显示：2014年6月24日，陈蕊及陈晨翔、王文婕、陈丽英一同前往上海宝山公证处办理《借款合同》公证，在询问笔录中记载，公证人员问：对所借钱款的放款条件是如何约定的？出借人答：约定今天放款，具体以银行转账为准。该询问笔录由陈蕊及陈晨翔、王文婕、陈丽英四人共同签字。各方对公证材料的真实性均无异议。陈蕊认为公证处材料中的“具体以银行转账为准”系格式条款，视频中也未有询问放款情况。陈晨翔、王文婕、陈丽英认为笔录中明确当天放款，但事实上当天未银行转账，故该份合同未实际履行。一审法院另查明,陈晨翔在本案一审审理中，2017年10月24日庭审中陈述：240万元借款收到过,但是后来还了90万元,250万元借款是不存在的。陈晨翔在2017年11月22日庭审中陈述：240万元确实发生过，不是向陈蕊的借款，是其与陈蕊共同向陈某某的借款的还款，陈某某把240万转给陈晨翔是共同借款的延续。陈晨翔在本案重审审理中，2018年9月12日庭审中陈述：借款用途是还赌债，其问陈某某借了240万元还不出，所以和陈蕊商量从工程款中提240万元转给陈某某，转借出来后，其拿去澳门赌了。又从其他地方筹了47万元和93万元还给陈蕊，其他的用现金也还给了陈蕊。陈晨翔在2018年10月18日庭审中陈述：其与陈蕊间的转账全部是往来款，不是借款也不是还款。2019年1月9日，陈晨翔在庭审中陈述：250万元借款协议是虚假的，并未履行。因为陈蕊另行向宝山贷款公司借款，看到这份公证书有房产抵押才会贷款给陈蕊。双方在一审审理中表示2014年7月3日为双方最后一笔经济往来。关于合作结束日期，陈蕊陈述为2014年12月，陈晨翔陈述为2014年7、8月间。双方均确认对内两人尚未结算利润亏损或分摊情况。重审审理中，陈蕊向法院提出诉讼保全申请并提供担保，一审法院查封了陈丽英名下的房屋产权份额。一审法院认为，公民的合法借贷关系受国家法律保护。根据2014年6月6日协议书，陈蕊履行了240万元的出借义务，故应由陈晨翔承担还款义务并支付利息。该协议虽约定陈晨翔应在双方义务合作期结束后，从应分得利润中归还借款，但该表述表明的还款期限应为双方业务合作期结束后(陈蕊陈述双方于2014年12月合作结束，陈晨翔陈述双方于2014年7、8月间合作结束)，而非陈晨翔分得利润之后。无论有无利润分配或是否分配，都不影响陈蕊就该240万元借款向陈晨翔主张债权，也不能免除陈晨翔对于借款的还款义务。故现陈蕊向陈晨翔主张该笔借款，并支付自2014年12月24日起的利息，并无不当，应予支持。该借款金额较大，超出日常生活所需，且陈晨翔夫妻在借款发生后三个月后即协议离婚，王文婕亦有正当职业，故无法认定为夫妻共同债务，王文婕亦不承担共同还款责任。第二份经过公证的借款合同中，王文婕、陈丽英仅针对签字确认的250万元的借款合同负责，并未明确表述之前的240万元借款即合同中明确的放款，之后陈蕊向陈晨翔转账10万元发生时间为7月，且有其他账目往来，结合在办理公证过程中的笔录记载，双方签字明确出借款项系公证当日转账，因当日未有转账金额，故该份借款合同实际并未履行。故现陈蕊要求王文婕、陈丽英对250万元承担共同还款责任，不予支持。关于还款一节，陈晨翔一审、重审说法不一，应做对其不利的认定。更何况，因双方往来款众多，为避免借款与往来款混淆，约定了借贷的交易惯例，即款项的出借通过案外人来某某，故还款必定亦应明确注明与往来款的区别。综上，陈晨翔还款依据不足，不予采信。至于陈蕊主张的律师费，因协议书中并无律师费的约定，故不予支持。判决：一、陈晨翔应于判决生效之日起十日内归还陈蕊借款240万元；二、陈晨翔应于判决生效之日起十日内按月利率2%支付陈蕊上述借款240万元的自2014年12月24日起至判决生效之日止的利息；三、陈蕊其余之诉讼请求，不予支持。本院二审期间，陈蕊补充提供1.(2016)沪0115民初79069号民事判决、(2015)杨民一(民)初字第3097号民事判决、(2016)沪0112民初29720号民事判决及陈晨翔2013年8月至2014年12月农业银行流水，证明自2013年陈晨翔承建朕天光电项目以来，因工程需要垫付大量费用，因此对外大量举债，出借人包括朱晓明、陈某某、李平等人。陈晨翔银行流水反映其收取240万元借款后除了未查明的200万元流向外，其余钱款基本用于归还陈某某、朱晓明等人前期借款的利息，故涉案借款属于夫妻共同债务；2.(2015)杨民一(民)初字第1113号民事判决，证明陈晨翔与王文婕离婚是为了躲避债务而非夫妻感情破裂；3.工程项目内部承包协议、会议纪要、工程决(结)算审价报告、竣工验收备案，证明陈晨翔承包了朕天光电项目，需要垫资施工，该工程已经验收结算，陈晨翔借款用于项目施工存在依据。经质证，陈晨翔认为：1.对证据1真实性无异议，陈晨翔因为工程需要垫付的资金很少，本案借款中的200万是按照指示转入了一个珠海账户用于归还澳门的赌债；2.对证据2真实性无异议，但是不认可上诉人的证明目的，陈晨翔夫妻长期以来感情不和，赌博的事情是最后离婚的导火索；3.对证据3真实性无异议，不认可上诉人的证明目的。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点主要有二，一是公证借款合同与三方协议是否指向同一笔借款；二是涉案借款是否为夫妻共同债务。关于争议焦点一，本院认为，确认借贷关系是否成立主要应从是否存在借贷合意以及是否存在交付事实两方面予以考量。案涉三方协议中明确陈蕊与陈晨翔存在借款合意，款项支付方式亦与协议所载一致，故本院对三方协议载明的借贷关系予以确认。公证借款合同是陈蕊与陈晨翔自愿在公证机构签订的合同，能够反映双方存在建立借贷关系的合意。至于相应借款是否交付、是否与三方协议所涉借款重合，双方陈述不一。本院认为，公证借款合同订立时间晚于三方协议，如是对之前借款的再次确认，双方完全可以也应当在借款合同中予以明确，然根据公证笔录反映，陈蕊确认的借款交付时间是公证当日转账，与陈蕊目前主张的借款交付时间不符，故陈蕊主张公证借款合同是对三方协议借款的确认，依据不足，本院难以支持。一审法院依据三方协议确认双方借贷权利义务，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据现有在案证据，陈蕊主张涉案借款系夫妻共同债务，然未能提供王文婕具有借款合意的证据；同时，在债务明显超出日常生活需要的情况下，陈蕊亦未能提供充分证据证明涉案借款用于夫妻共同生活或共同生产经营，故本院对陈蕊的相关主张难以支持。综上，陈蕊的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26,000元，由上诉人陈蕊负担。本判决为终审判决。法官助理储继波审判长 赵 俊审判员 管勤莺审判员 赵 静二〇一九年十一月二十四日书记员 陈玲君附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……