陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2019）陕06民终2347号 上诉人（原审原告）：党宏计，男，汉族，1969年7月17日出生，小学文化，个体经营者，陕西省绥德县人，现住榆林市绥德县县，公民身份证号码：61272XXXX907175716。委托代理人：陈增亮，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕俊萍，女，汉族，1960年7月13日出生，陕西省延安市人，高中文化，宝塔区印刷厂退休职工，现住延安大学怡苑小区1号楼3单元202室，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：冯志军，男，汉族，1961年9月19日出生，陕西省延安市人，延安大学职工，现住延安大学怡苑小区1号楼3单元202室，公民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，系吕俊萍丈夫。第三人：宋建平，男，汉族，1965年1月9日出生，陕西省绥德县人，现住延安大学翠园小区2号楼1单元1101室，公民身份号码：61272XXXX501095716。上诉人党宏计因与被上诉人吕俊萍及第三人宋建平案外人执行异议一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人党宏计及其委托诉讼代理人，被上诉人吕俊萍及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。第三人宋建平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602民初2494号民事判决书，发回重审或改判确认延安大学医学院大门及浴室改造项目的剩余工程款569370元为上诉人所有，并停止对该工程款予以执行。二、依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，导致一审裁判错误。原审法院认定的事实中，称宝塔区人民法院作出保全裁定，裁定冻结第三人宋建平在延安大学的工程款。2018年3月，被上诉人与第三人达成调解协议，调解协议中第三人称其分别挂靠立大公司、东博伟业公司、延安华成建筑工程有限公司在延安大学施工，现有部分工程款延安大学未向其支付，且第三人与立大公司存在很多银行业务往来，该认定缺乏依据。首先，上诉人认为原审中的表述内容并不属于法律事实，上诉人提供案外人执行异议申请、执行异议之诉都对错误的保全裁定提出了司法审查意见，该裁定保全内容并未发生法律效力，当然不能以裁定所述内容来确定法律事实。其次，原审中，上诉人提供充分的证据证明涉案工程款系由上诉人实际投资施工，第三人只是上诉人雇佣人员，作为项目上的对外协调人员，代表上诉人从事项目所涉内容极为正常，不能因为其在项目上签过字和代收款项就确定第三人就是实际施工受益人。最后，被上诉人一直主张案涉工程款属于第三人所有，但其并未提供充分的证据证明，本应当承担举证不能的不利后果。被上诉人对事实的证明依靠经验和逻辑进行推理，原审法院却支持其主张，明显有失公允。二、原审法院错误分配举证责任，对证据的审查认定不符合法律规定，错误排除本案关键证据，导致事实认定错误。1、针对本案争议焦点问题即谁是案涉工程款的实际收益主体，对此焦点上诉人与被上诉人均有义务举证。上诉人提供大量书面的、直接的证据证明，案涉工程由上诉人实际投资施工建设，应当享有相应的工程款。被上诉人主张案涉工程款归宋建平所有，但其并未提供充分的证据证明，而依靠经验和逻辑进行推理，原审法院本身应当将举证义务分配给双方而非一方，但原审法院却未按照举证规则要求分配举证责任，显然错误且有失公允。2、原审认为被挂靠公司延安立大公司所使用的公章前后不一致，就否定上诉人实际施工人的身份显然极为牵强。三、原审法院适用法律不当且程序不合法，恳请二审法院予以撤销纠正。被上诉人吕俊萍辩称：1、2018年5月14日延安立大公司给宝塔区人民法院出具证明，证明延安大学医学院大门及浴室改造工程，前区XX房内外场地硬化工程，生科院实训基地工程三个项目由宋建平施工完成。2、宋建平与白某某在绥德县人民法院谈话中说，因其是常年做相关工程的，有长期的挂靠合作关系，有时是本人签订的挂靠合同，有时是委托申请人或技术员签订挂靠合同。挂靠的公司具体收取管理费的流程是延安大学承建的工程项目完成后，以挂靠公司的名义交纳税费，有了税票等延安大学才给挂靠公司打相应的工程款，挂靠公司扣留相应的管理费后，才能打入其个人的银行账号或指定人的账号内。根据被告提供的竣工验收单，宋建平与白某某在绥德县人民法院的谈话笔录中，可以证明党宏计这笔打款就是宋建平指定延安立大建筑工程有限公司打给党宏计的。这完全证明党宏计并未参与涉案工程，其诉称的事实缺乏必要的证据支持。3、医学院大门及浴室改造工程的竣工验收单签字是宋建平。4、党宏计出据的延安立大建筑工程有限公司施工委托协议上公章的编号是61060210015308，宝塔区人民法院向公安机关调取了延安立大建筑工程有限公司从2016年5月13日以后公司公章变更为61060210015307，且该工程在延安大学所有材料中加盖的公章尾数均为07，这完全说明党宏计施工委托协议上的公章不真实。5、党宏计对该工程的工程欠款数额及付款数额均不清楚，且提供的财务报表等记录上明显有人为改动的痕迹，并与其提供的财务上的其他东西均不符。财务账与本案无关，因为仅仅一笔打款证明不了是党宏计的工程，立大公司给宋建平、黎建伟也都打过工程款。立大公司股东无论发生了什么变化，但立大公司的公章从2016年5月13日后公司公章尾数变更为07，该工程所有材料中公章尾数均为07，施工协议公章尾数08和该工程所有资料中不一致。6、党宏计向宝塔区人民法院提供的施工委托协议明显系伪造，从开庭前到开庭后及宝塔区人民法院在延安大学财务处调取的施工委托协议三个版本均不相同。7、宋建平与白某某是两姨关系，白某某与党宏计又是两姨关系，宋建平与党宏计是前后村人，黎建伟是宋建平常年雇佣的技术员。宋建平与党宏计、白某某、黎建伟都有民间借贷关系，他们的目的就是恶意串通，转移宋建平在延安大学的剩余工程款，请求驳回。第三人宋建平未向法庭提交答辩意见。上诉人党宏计向一审法院起诉请求：1、依法判决确认延安大学医学院大门及浴室改造项目的剩余工程款569370元为原告所有，并停止对该工程款予以执行。2、依法判决本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定，被告吕俊萍与第三人宋建平民间借贷纠纷一案，依被告吕俊萍申请宝塔区人民法院于2018年2月11日作出保全裁定，裁定冻结第三人宋建平在延安大学的工程款，具体数字以协助执行通知书为准。并向延安大学出具协助执行通知书，协助内容为：冻结宋建平在延安大学基本建设处、后勤处、后勤集团的工程款；冻结期限为一年，自2018年2月22日至2019年3月21日止。2018年3月14日被告吕俊萍与第三人宋建平达成调解协议，调解协议中第三人宋建平称其分别挂靠立大公司、东博伟业公司、延安华成建筑工程有限公司在延安大学施工，现有部分工程款延安大学未向其支付。且第三人宋建平与立大公司存在很多银行业务往来。2018年12月4日宝塔区人民法院冻结、扣划第三人宋建平在延安大学的工程款，原告党宏计向宝塔区人民法院提出执行异议，2019年4月12日宝塔区人民法院作出执行裁定，裁定驳回原告的异议。2016年8月立大公司与延安大学签订了延安大学医学院大门及浴室改造工程的《陕西省建设工程施工合同》。2016年12月16日第三人宋建平以施工单位身份在该工程的工程竣工验收表上签字。2016年11月14日立大公司向原告党宏计支付工程款344750元，2017年1月13日立大公司向第三人宋建平支付工程款46030元。2016年5月13日立大公司将公章编号61060210015308变更为61060210015307。且从延安大学调取的该工程资料中显示的立大公司的公章均为变更后的公章。白某某与第三人宋建平民间借贷纠纷一案在绥德县人民法院执行局执行时，2018年3月26日法院工作人员对白某某与第三人进行谈话，谈话笔录中第三人宋建平称其挂靠立大公司承建延安大学医学院校园里的维修项目，因其与挂靠公司有长期挂靠合作关系，故挂靠合同有时是自己签订，有时是委托白某某或技术员签订，且在工程完工后其以挂靠公司的名义交纳税费，有了税票延安大学才给挂靠公司打相应的工程款，挂靠公司扣留相应管理费后，才将工程款打入其个人账号或其指定的账号内。一审法院认为，本案的争议焦点为原告党宏计是否为本案涉案工程的实际施工人。首先，原告提供涉案工程的建设工程施工合同、工程委托施工协议、审计意见书、银行流水、第三人宋建平的谈话笔录、技术员黎建伟的谈话笔录、贺凤彪的谈话笔录、现金日记帐、材料明细帐及配套的单据，证明其是涉案工程的实际施工人，经查，延安大学医院大门及浴室改造工程立大公司与2016年8月签订的，签订合同时立大公司给延安大学提供的工程资料上使用的公章均是立大公司2016年5月13日变更以后的公章，但原告党宏计向法庭提供的工程委托施工协议中立大公司的公章系2016年5月13日前立大公司使用的公章，故以上工程委托施工协议的真实性本院依法不予采信；原告提供的第三人宋建平的谈话笔录，因该谈话内容与第三人宋建平在绥德法院、本院审理被告吕俊萍与第三人宋建平民间借贷纠纷一案中的谈话内容、本案庭审时原告党宏计的陈述、立大公司向本院出具的证明及立大公司的财务流水相互矛盾，故对该谈话笔录本院依法不予采纳；原告提供的黎建伟的谈话笔录中的部分内容与黎建伟出庭及庭后与法庭的谈话、白某某在绥德法院的谈话及第三人宋建平在缓德法院的谈话相互矛盾，且与2018年3月19日第三人宋建平、白某某及其共同签署免责声明内容不符，故黎建伟的谈话不能真实反应案件事实，该证人证言本院依法不予采纳；原告提供的贺凤彪的谈话笔录，贺凤彪自称是白某某工地工长，负责工地全面事宜，但其谈话内容与庭审时陈述相互矛盾，故贺凤彪的证人证言，本院依法不予采纳。被告吕俊萍辩称原告诉称的涉案工程项目系第三人宋建平挂靠立大公司实际施工完成，该工程款应归原告党宏计所有依法不能成立。经查，立大公司给宝塔区人民法院出具的证明证实延安大学医学院大门及浴室改造项目是第三人宋建平实际施工的，且立大公司也向第三人宋建平支付过该工程的工程款，故被告吕俊萍的辩解理由成立，本院依法予以采纳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果”。现原告党宏计以上述证据证明其是涉案工程的实际施工人证据不足，故原告党宏计诉请依法判决确认延安大学医学院大门及浴室改造项目的剩余工程款569370元为原告所有，并停止对该工程款予以执行的诉讼请求，本院依法不予支持。综合分析双方所举证据，及本院调取的相关证据，可以认定原告党宏计提供的证据不足以证明其是本案涉案工程的实际施工人。故原告的诉请，本院依法不予支持。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告党宏计的诉讼请求。案件受理费9494元，原告已预交，实际由原告党宏计承担9494元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：案外人(上诉人)党宏计对宝塔区法院执行的涉案标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人称其为本案涉案工程的实际施工人，主张工程委托施工协议真实有效，但庭审中上诉人对工程招标的时间、工程招标委托人、涉案工程甲方管理人员、投标价、结算价是多少均不知道，且二审中上诉人亦未能提供证据予以证明其主张，故本院不予确认上诉人主张的事实。另宝塔区人民法院于2018年2月11日作出保全裁定，裁定冻结宋建平在延安大学的工程款，同时向延安大学出具协助执行通知书，且协助单位确认并给予协助，由此可以得知本案所涉工程的发包方延安大学所认可的实际施工人确系宋建平。综上，党宏计的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9494元，由上诉人党宏计负担。本判决为终审判决。  审  判  长   李 欣 南审  判  员   樊    宁审  判  员   白    雪 二○一九年十一月二十一日                 法 官 助 理  刘  丹  媛书  记  员   王      霞