广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终1393号 上诉人（一审原告）暨上诉人的诉讼代表人黄乃永，男，1962年5月10日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）暨上诉人的诉讼代表人黄晓东，男，1983年2月10日出生，壮族，户籍所在地防城港市港口区，住防城港市东兴市。 上诉人（一审原告）黄黎明，男，1997年12月2日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄海宝，男，1979年1月4日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄继才，男，1951年12月10日出生，侗族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）甘小秀，女，1993年10月18日出生，汉族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）陈丽华，女，1996年8月18日出生，汉族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄乃越，男，1965年4月5日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄妹，女，1995年2月6日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄海菲，女，1989年1月15日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）骆佩娟，女，1964年10月10日出生，汉族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）韦淑英，女，1960年7月3日出生，汉族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄乃标，男，1952年5月2日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄雪良，女，1986年8月9日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄乃部，男，1968年3月10日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）唐国梅，女，1971年12月8日出生，汉族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）陈华珍，女，1966年4月7日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）杨姚新，女，1949年8月16日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄海权，男，1987年11月14日出生，壮族，住防城港市港口区。 上诉人（一审原告）黄海文，男，1990年5月9日出生，壮族，住防城港市港口区。 被上诉人（一审被告）防城港市人民政府，住所地：防城港市行政中心区市政府楼。 法定代表人班忠柏，市长。 委托代理人黄允毅，防城港市司法局干部。 委托代理人唐于琳，防城港市司法局干部。 被上诉人（一审被告）防城港市港口区人民政府，住所地：防城港市港口区渔洲坪建政路。 法定代表人朱靓，区长。 委托代理人阮洪涛，防城港市港口区司法局干部。 委托代理人陈荣健，广西幸程律师事务所律师。 上诉人黄乃勇黄乃永、黄黎明、黄海宝、黄继才、甘小秀、黄晓东、陈丽华、黄乃越、黄妹、黄海菲、骆佩娟、韦淑英、黄乃标、黄雪良、黄乃部、唐国梅、陈华珍、杨姚新、黄海权、黄海文因其诉被上诉人防城港市港口区人民政府（以下简称港口区政府）、防城港市人民政府（以下简称防城港市政府）不履行法定职责、行政复议一案，不服防城港市中级人民法院（2019）桂06行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人暨上诉人黄黎明、黄海宝、黄继才、甘小秀、陈丽华、黄乃越、黄妹、黄海菲、骆佩娟、韦淑英、黄乃标、黄雪良、黄乃部、唐国梅、陈华珍、杨姚新、黄海权、黄海文的诉讼代表人黄乃永、黄晓东，上诉人韦淑英、黄乃部，被上诉人防城港市政府的委托代理人黄允毅、唐于琳，被上诉人港口区政府的委托代理人阮洪涛、陈荣健等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 防城港市中级人民法院一审查明：原告黄乃永、黄晓东等人于2018年7月19日向被告港口区政府提出听证申请，包括对防城港市2017年第十三批次、2018年第三批次城市建设用地涉及冲孔村下二组的土地报批前拟订的征地补偿方案、报批前拟订的被征地农民社会保障相关方案、批后实施阶段拟订的征地补偿安置方案（以下简称“六方案”）听证。2018年7月24日，港口区征地拆迁办作出《关于黄晓东等人听证申请的答复意见书》，向黄晓东等人答复称：你们于2018年7月19日以快递方式向我办邮寄《听证申请书》，我办于2018年7月20日已收悉，你们向我办提出对防城港市2017年第十三批次城市建设用地涉及冲孔村下二组土地报批前拟定拟订的征地补偿安置方案听证申请事项不属于我办职责权限范围，建议你们向防城港市国土资源局提出申请。黄晓东等人认为港口区政府没有做出答复，属行政不作为，向被告防城港市政府申请行政复议，请求防城港市政府认定港口区政府不履行听证职责的行为为行政不作为；责令港口区政府按照申请人于2018年7月19日申请听证的事项履行听证职责。防城港市政府于2019年1月21日作出防政复决〔2019〕5号行政复议决定书（以下简称5号复议决定），认为：《防城港市城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》第二条规定：“港口、防城两城区辖区范围内的集体土地、青苗及地上附着物和其他各种设施的征（回）收、拆迁、补偿以及人员安置适用本办法”。第三条规定：“市国土资源行政主管部门是本市集体土地的征收部门，负责全市集体土地征收的监督管理工作。”第九条规定：“征地依法报批前，市国土资源行政主管部门应当书面告知权利人。权利人对拟征收土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。权利人申请听证的，应当按照相关的程序和要求组织听证；权利人在规定期限内未提出听证申请的，视为放弃听证。”第十一条规定：“权利人对补偿安置方案有异议要求听证的，应当在公告送达之日起10个工作日内向市国土资源行政主管部门提交书面申请。符合听证条件的，市国土资源行政主管部门应当举行听证会”。依据上述规定，港口、防城两城区辖区范围内的集体土地相关听证工作由防城港市国土资源局负责，黄晓东等人应当向防城港市国土资源局申请听证，港口区政府没有组织听证的职责，黄晓东等人的复议请求不予支持，但港口区政府没有及时答复，不利于保护公民的合法权益。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第一项规定，同时履行本机关保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权的职能，决定：1．驳回黄晓东等22人的复议申请。2．责令港口区政府在收到本决定之日起十五日内书面答复黄晓东等人的的《听证申请书》。黄晓东等人对5号复议决定不服，认为港口区政府有义务对“六方案”举行听证，复议决定驳回其复议申请，认定事实不清；防城港市政府逾期作出复议决定，程序违法，向法院提起行政诉讼，请求：1．判决确认防城港市政府作出5号复议决定的行为违法,并撤销该复议决定；2．判决确认港口区政府对原告于2018年7月19日提起的听证申请不作任何有效答复的行为为行政不作为；3．责令港口区政府针对原告2018年7月19日提起的听证申请举行听证会。 防城港市中级人民法院一审认为：关于被告港口区政府不予答复原告申请是否构成不作为的问题。针对申请的答复行为本身并未对原告方创设新的权利、义务，对原告方土地征收权利、义务不具有实质影响。针对案涉不作为的审查应围绕港口区政府是否有职权进行“六方案”听证，以及港口区政府是否怠于履职进行。故原告诉请确认“港口区政府对原告2018年7月19日提起的听证申请不作任何有效答复的行为为行政不作为”不予支持；港口区政府答辩认为，防城港市政府作出行政复议决定中，“但被申请人没有及时答复申请人，不利于保护公民合法权益的合法权益。”系复议撤销、变更行政行为，亦不予支持。 关于港口区政府不予听证是否构成行政不作为的问题。首先，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，市、县人民政府土地行政主管部门是征地补偿方案的登记部门、拟定部门和公告部门。根据《征用土地公告办法》第十条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”参照《防城港市城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》第九条规定：“征地依法报批前，市国土资源行政主管部门应当书面告知权利人。权利人对拟征收土地的补偿标准、安置途径有申请听证的权利。权利人申请听证的，应当按照相关的程序和要求组织听证；权利人在规定期限内未提出听证申请的，视为放弃听证。”第十一条规定：“权利人对补偿安置方案有异议要求听证的，应当在公告送达之日起10个工作日内向市国土资源行政主管部门提交书面申请。符合听证条件的，市国土资源行政主管部门应当举行听证会。”根据以上法规、规章的规定，针对案涉土地征收补偿安置方案的听证系市土地管理部门的职权而非被告港口区政府的职权范围。其次，结合《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发〔2006〕29号）第（十二）“劳动动保障部门作为被征地农民就业培训和社会保障工作的主管部门，要切实履行职责”，《劳动和社会保障部、民政部、审计署关于做好农村社会养老保险和被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发[2007]31号）“各级劳动保障部门作为被征地农民杜会保障工作的主管部门，负责被征地农民社会保障政策的制定和实施。”以及桂劳社发[2008]129号《关于做好被征地农民社会保障审核工作的通知》第一条第二款“由劳动保障部门商国土资源、财政等部门制定该征地项目被征地农民社会保障实施方案，然后履行告知或听证等程序后报人民政府审定”等相关规定，港口区政府不是具体实施针对被征地农民社会保障相关方案听证的职能部门，不具有相应法定职责。 关于防城港市政府作出行政复议决定是否违法，是否应予撤销的问题。首先，原告黄乃永等人于2018年7月19日向港口区政府提出听证申请，而后，原告向被告防城港市政府申请行政复议，但行政复议决定中遗漏对第十三批次征地相关申请事宜的事实查明，也未对港口区政府不依申请进行征地农民社会保障相关方案听证事宜进行论证，属于遗漏审查，但其复议结果正确，故不予撤销，但应确认违法。其次，防城港市政府于2018年11月5日受理复议申请，于2019年1月21日做出行政复议决定，根据《行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日”的规定，防城港市政府未在法定期限内做出行政复议决定，也未举证证明其经复议机关负责人批准且告知申请人和被申请人，甚至未举证证明其经过何种复议程序，应承担举证不能的责任，亦应确认程序违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决：一、确认防城港市政府于2019年1月21日作出的防政复决〔2019〕5号《行政复议决定书》违法；二、驳回原告黄乃永、黄黎明、黄海宝、黄继才、甘小秀、黄晓东、陈丽华、黄乃越、黄妹、黄海菲、骆佩娟、韦淑英、黄乃标、黄雪良、黄乃部、唐国梅、陈华珍、杨姚新、黄海权、黄海文的其他诉讼请求。 上诉人黄乃永、黄黎明、黄海宝、黄继才、甘小秀、黄晓东、陈丽华、黄乃越、黄妹、黄海菲、骆佩娟、韦淑英、黄乃标、黄雪良、黄乃部、唐国梅、陈华珍、杨姚新、黄海权、黄海文上诉称：一、依据《广西壮族自治区劳动和社会保障厅关于做好被征地农民社会保障审核工作的通知》（桂劳社发〔2008〕129号文）第二款规定：“各地在征地报批前，征地所在地应当依据国家、自治区和当地人民政府有关做好被征地农民社会保障工作的政策规定，在当地人民政府统一领导下，由劳动保障部门商国土资源、财政等部门制定该征地项目被征地农民社会保障实施方案，然后履行告知或听证等程序后报同级人民政府审定；同级人民政府批复同意后，由劳动保障行政部门按程序上报上级劳动保障行政部门审核”，被上诉人港口区政府是负责“统一领导”被征地农民社会保障相关工作的单位，负有对社会保障相关方案举行听证的职责。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施”的规定，港口区政府作为组织实施征收集体土地的单位，负有对上诉人提交的征地补偿安置方案听证申请履行听证程序的职责。二、上诉人向港口区政府申请对“六方案”举行听证，港口区政府未作任何答复，属于行政不作为。港口区征地拆迁办公室于2018年7月24日作出的《关于黄晓东等人听证申请的答复意见书》，不能免除港口区政府对涉案方案的听证职责。请求二审法院判决：1．撤销防城港市政府5号复议决定；2．确认港口区政府对上诉人提出的对“六方案”的听证申请既不答复，也不举行听证系行政不作为，并责令港口区政府对上述申请依法履行听证职责。 被上诉人港口区政府答辩称：1．根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条、《征用土地公告办法》第十条、《防城港市城区集体土地征收拆迁补偿及安置办法》第九条的规定，涉案土地征收补偿安置方案的听证系市土地管理部门的职权而非港口区政府的职权范围。2．根据桂劳社发〔2008〕129号《关于做好被征地农民社会保障审核工作的通知》第一条第二款“由劳动保障部门商国土资源、财政等部门制定该征地项目被征地农民社会保障实施方案，然后履行告知或听证等程序后报人民政府审定”等相关规定，港口区政府不是具体实施针对被征地农民社会保障相关方案听证的职能部门，不具有相应的法定职责。综合以上两点，港口区政府不构成行政不作为。3．《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”因此，本案适格被告是复议机关防城港市政府，港口区政府不是适格被告。综上，应撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人防城港市政府答辩称：港口区政府没有组织听证的职责，上诉人的复议请求不予支持，但港口区政府没有及时答复上诉人，不利于保护公民的合法权益，防城港市政府作出5号复议决定，驳回上诉人的复议申请并责令港口区政府书面答复，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，二审法院应撤销一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院另查明：上诉人黄乃永等人对“六方案”的听证申请于2018年7月19日以EMS邮寄方式分别向港口区政府、防城港市国土资源局提交，其中对防城港市2017年第十三批次、2018年第三批次城市建设用地涉及冲孔村下二组被征地农民社会保障相关方案的听证申请也在同一天以EMS邮寄方式向防城港市人力资源和社会保障局提交。防城港市国土资源局作出答复、防城港市人力资源和社会保障局未作答复，上诉人黄乃永对防城港市国土资源局的答复、防城港市人力资源和社会保障局未答复的行为分别申请行政复议，并提起行政诉讼。 本院认为：一、关于上诉人对“六方案”的听证申请是否可诉的问题 《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”依据上述规定，可提起行政诉讼的行政行为，应当是行政主体直接设定行政相对人权利义务或者对相对人权利义务直接产生影响，对外发生法律效果的行为，一般不包括行政主体在作出最终行政决定过程中针对程序性事项所作的决定和处理。本案中，听证程序只是制订方案的其中一个程序，不能直接对上诉人的权利义务进行设定，亦不能对上诉人的合法权益产生直接影响，其法律效果是依附并被最终的行政决定所吸收，故听证程序不具有独立、完整的行政行为特征，属过程性行为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”的规定，为不可诉行政行为，不属于行政诉讼的受案范围，依法本应不予立案受理，已经受理的应驳回起诉。但是，鉴于防城港市政府已经受理并作出5号复议决定，且交待了诉权，5号复议决定亦是被诉行政行为，一审法院本可以依法驳回起诉却受理并作出实体判决，上诉人的权益已得到更好保护，因此，二审无迳行裁定驳回起诉的必要，本院予以指出但不改判驳回黄乃永等人的起诉对本案继续审理。 二、关于港口区政府是否适格被告的问题 上诉人黄乃永等人对港口区政府“六方案”听证申请的答复已经防城港市政府行政复议，防城港市政府作出5号复议决定，上诉人对复议决定不服，提起行政诉讼，防城港市政府是适格被告，同时，上诉人还有责令港口区政府对“六方案”举行听证会的诉讼请求，因此，港口区政府亦是适格被告。 三、关于港口区政府是否有对“六方案”举行听证职责的问题 上诉人申请听证的方案主要有两大类，一类是征地补偿安置方案，一类是社会保障方案。 关于征地补偿安置方案的听证，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。……”《征用土地公告办法》第十条规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门应当研究被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案的不同意见。对当事人要求听证的，应当举行听证会。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”因此，征地补偿、安置方案的听证应由土地行政管理部门组织举行，而非港口区政府具体实施，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”故港口区政府系征地的组织实施者，不具有对征地补偿、安置方案举行听证的职责。 关于社会保障方案的听证，《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发〔2006〕29号）第（十二）项规定：“劳动保障部门作为被征地农民就业培训和社会保障工作的主管部门，要切实履行职责”；《劳动和社会保障部、民政部、审计署关于做好农村社会养老保障和被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕31号）第四点第（二）项规定：“各级劳动保障部门作为被征地农民社会保障工作的主管部门，负责被征地农民社会保障政策的制定和实施。”以及桂劳社发〔2008〕129号《关于做好被征地农民社会保障审核工作的通知》第一条第二款规定：“由劳动保障部门商国土资源、财政等部门制定该征地项目被征地农民社会保障实施方案，然后履行告知或听证等程序后报人民政府审定”。依据上述规定，港口区政府不具有对社会保障方案举行听证的职责。 综上，港口区政府不具有对涉案方案举行听证的法定职责，不构成行政不作为，但港口区政府应对上诉人的申请事项予以答复，港口区政府的下属单位港口区征地拆迁办作出《关于黄晓东等人听证申请的答复意见书》，视为港口区政府的答复，但对社会保障方案的听证申请未予答复，属遗漏答复事项。 四、关于港口区政府5号复议决定是否恰当、程序是否合法的问题 5号复议决定认为，“港口区政府称听证申请事项不属于其职责权限范围，本机关予以支持”，而港口区征地拆迁办作出的《关于黄晓东等人听证申请的答复意见书》只对上诉人提出的对防城港市2017年第十三批次城市建设用地涉及冲孔村下二组土地报批前拟订的征地补偿安置方案的听证申请作出答复，未对其他申请事项作出答复，防城港市政府未对港口区政府未答复的事项进行审查评判，属于遗漏审查，但社会保障方案的听证亦不属于港口区政府的职责；港口区政府收到上诉人的申请未予全面答复不当。故5号复议决定驳回申请人黄晓东等22人的复议申请，并责令港口区政府限期书面答复，处理恰当。防城港市政府于2018年11月5日受理黄晓东等人的行政复议申请，2019年1月21日作出行政复议申请，已超过《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定的“自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”的复议期限，程序违法。故5号复议决定处理结果恰当，但程序轻微违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，应确认违法，保留效力。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人黄乃勇黄乃永、黄黎明、黄海宝、黄继才、甘小秀、黄晓东、陈丽华、黄乃越、黄妹、黄海菲、骆佩娟、韦淑英、黄乃标、黄雪良、黄乃部、唐国梅、陈华珍、杨姚新、黄海权、黄海文共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小成 审 判 员 班 艳 审 判 员 陈伟红 二〇一九年十一月二十九日 法官助理 封 宇 书 记 员 饶 栖