福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2208号 上诉人（原审原告、并案被告）：世纪宝姿（厦门）实业有限公司，住所地福建省厦门市集美区侨英路698号六楼。 法定代表人：陈红，总经理。 委托诉讼代理人：陈冬妮，公司员工。 委托诉讼代理人：陈伟才，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、并案原告）：陈冬枚，女，1971年11月12日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：郭勋瑾，北京大成（厦门）律师事务所律师。 原审被告：世纪宝姿（厦门）实业有限公司深圳京基百纳经营部，住所地广东省深圳市罗湖区蔡屋围京基金融中心裙楼自用商业01层118/119。 负责人：盛莉。 上诉人世纪宝姿（厦门）实业有限公司（下称宝姿公司）与上诉人陈冬枚、原告被告世纪宝姿（厦门）实业有限公司深圳京基百纳经营部（下称宝姿深圳经营部）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初3984号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宝姿公司上诉请求：改判驳回陈冬枚的相应诉讼请求。事实与理由：宝姿公司并未安排陈冬枚2016年11月份广州、佛山的销售工作，一审法院将举证责任分配给宝姿公司不当。 陈冬枚辩称，陈冬枚提交深广佛三地销售报表（2016年10-11月份）可以证明陈冬枚2016年11月参与广州、佛山的销售工作事实。 陈冬枚上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实与理由： 1．节假日、休息日加班的加班工资。陈冬枚正常提供劳动，宝姿公司实际发放的工资标准高于约定工资标准的，可以视为双方变更了约定的工资标准，应当以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数，即以陈冬枚加班前一个月的应发工资来计算加班费。 2．未休年假工资。陈冬枚的医疗期是宝姿公司确认的。2017年10月17日微信聊天记录与2017年12月4日往来邮件均显示，陈冬枚是按照宝姿公司要求，根据医院开具的疾病诊断证明建议的休息天数来计算工伤医疗期。陈冬枚提交《员工请假申请表》上列明的工伤假也是获得宝姿公司批准的。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定，因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。故陈冬枚2017年仍享有的15天年假，此部分未休年假工资应予以计算发放。2017年未休年假工资应以2016年全年应发工资总额计算出月均工资作为计算基数。2016年未休年休假的工资应以 3．扣减工资。用人单位作出减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。宝姿公司没有任何证据证明克扣陈冬枚工资、调薪有充足的依据，即便有员工调薪方案也是针对普通员工，并没有涉及管理层调薪。陈冬枚在两年内多次就扣减工资事宜向公司提出意见，提供邮件证据以及微信截图证明公司的一个同事离职是公司降薪，陈冬枚写给公司郑总了一封信，表达了对将调薪降薪的不满。 4．工伤期间工资。2017年7月19日陈冬枚发生工伤事件，并于同年8月5日就医，宝姿公司不认可此期间为陈冬枚的工伤假，要求陈冬枚用加班钟数抵扣。因此，从双方都认可的《考勤记录表》来看，2017年7月19日至2017年8月28日，加班钟数为33+74小时。因此，工伤假期间的加班工资仍应以上一年度应发工资的月均工资为计算基数。 5．宝姿公司与宝姿深圳经营部应共同承担责任。宝姿深圳经营部能够独立核算，独立为陈冬枚缴纳社保和公积金，证明其作为分支机构能够单独成为民事主体并承担责任。因此，世纪宝姿（厦门）实业有限公司深圳宝姿深圳经营部必须共同承担责任。 宝姿公司辩称：加班工资，应以劳动合同约定的计算基数为准。陈冬枚2016、2017年的年休假工资，仲裁裁决计算是正确的。扣减工资和工伤期间的工资，一审对此认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。宝姿深圳经营部并非法定可以独立承担民事法律责任的分支机构主体，陈冬枚的上诉应予以驳回。 陈冬枚、宝姿公司不服深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出的深劳人仲案［2018］5533号仲裁裁决，分别向一审法院起诉。 宝姿公司请求：1．判决宝姿公司不支付陈冬枚2016年10月1日至10月3日法定节假日加班工资892元；2．判决宝姿公司不支付陈冬枚2016年9月28日、11月2日、11月29日休息日加班工资373元；3．判决宝姿公司不支付陈冬枚2016年10月1日至2016年11月30日期间广州与佛山的销售提成工资7905.94元；4．判决宝姿公司不支付陈冬枚2016年12月1日至2017年7月31日期间深圳的销售提成工资32632元。 陈冬枚请求：1．判令宝姿公司向陈冬枚支付2016年10月1日至2016年10月3日法定假加班工资6860.52元，2016年9月28日、2016年11月2日、2016年11月29日休息日加班工资3075.20元；2．判令宝姿公司向陈冬枚支付2016年5天年休假未休工资10627.05元，2017年15天年休假未休工资30844.35元；3．判令宝姿公司向陈冬枚支付2016年10月1日至2018年7月31日期间扣减工资17600元；4．判令宝姿公司按照规定全额工资为陈冬枚缴交社保和补缴少交社会保险2016年6月至2018年5月期间，补缴漏缴住房公积金2010年12月20日至2011年7月19日期间，补缴少缴住房公积金2011年7月19日至2018年6月30日期间；5．判令宝姿公司和宝姿深圳经营部共同承担支付责任；6．支付深圳销售少发提成工资（2016年12月1日-2017年7月31日）40351.48元；7．支付休息日加班工资（从2016年9月24日至2017年7月15日）18560.25元；8．支付法定假加班工资（从2017年1月1日至2017年5月1日）2026.71元；9．支付工伤期间工资（从2017年7月19日-2017年8月28日）29645.42元。 一审法院查明下列事实： 2012年9月25日，陈冬枚与宝姿公司签订《劳动合同》约定：无固定期限，自2012年6月25日起算；实行计时工作制，标准工资为1500元，并约定为加班工资核算基数，其他组成部分随甲方（宝姿公司）效益情况及薪资计发标准进行调整，具体发放参照甲方规定执行。陈冬枚于2017年7月19日因交通事故受伤，于2017年8月14日被深圳市人力资源和社会保障局认定为工伤；于2018年4月12日被深圳市劳动能力鉴定委员会评定为十级伤残，医疗终结日期为2017年10月19日。陈冬枚从2017年8月5日开始休假未到宝姿公司上班。陈冬枚庭审时确认2017年7月19日至2017年8月28日期间，宝姿公司向其发放了工资。 根据《每月考勤汇总表》，2016年10月1日至2016年10月3日，陈冬枚加班共计25.5小时。2016年9月28日、11月2日、11月29日陈冬枚加班16小时。陈冬枚的社保缴纳记录从1992年8月开始。 2018年6月11日，陈冬枚向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 一审法院对争议焦点的认定： 1．加班工资。 （1）2016年10月1日至2016年10月3日法定节假日加班工资。劳动者在法定节假日加班的，用人单位应依法支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。陈冬妮在此期间共加班25.5小时，宝姿公司即使进行调休也不能免除其向陈冬枚支付该期间的加班工资的义务。《劳动合同》约定加班工资计算基数为标准工资1500元，是当时深圳全日制就业劳动者最低工资标准。2016年10月1日至3日，深圳全日制就业劳动者最低工资标准2030元，应以此为准。依照《劳动部对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》第二条规定，法定节假日的加班费为正常工作工资外另行支付300%，故陈冬枚主张再支付两倍没有依据，该工资为892元（2030元÷21.75天÷8小时×25.5小时×300%）。 宝姿公司认为其按照一比一的比例调休，仅需再付两倍的工资。陈冬枚认为宝姿公司已经确认加班的事实，只是对计算基数有异议，应该以银行流水的月平均实发工资来计算，工资是有包含基本工资和奖金。陈冬枚作为经理，奖金是由人事处去考核的，是浮动，那么计算加班费就应该以实发工资来计算。合同约定加班费标准太苛刻，不应该按此计算，而且这是格式合同。 （2）陈冬枚2016年9月28日、11月2日、11月29日加班工资。宝姿公司认为支付的标准应该扣减已经调休的部分，只需要再支付一倍，即仲裁裁决数额的一半。一审法院认为，2016年9月28日、11月2日、11月29日陈冬枚加班16小时。宝姿公司主张已经调休，但其提供的《考勤明细表》无法看出加班对应的调休情况，在其未能进一步提供证据证明的情况下，难以采信其主张。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。加班工资的标准应按同期深圳最低工资标准计算，故该期间加班工资差额计算为373元（2030元÷21.75天÷8小时×16小时×200%）。 （3）陈冬枚2016年9月24日至2017年7月15日休息日加班工资及2017年1月1日至2017年5月1日法定假日工资。陈冬枚提供的休息日加班明细系其单方制作，没有用人单位的确认，难以采信，而在考勤表中并无体现上述加班时间，其提供的微信聊天记录截图、电子邮件往来截图不能单独作为认定其有加班的证据，在其无法进一步提供证据的情况下，不予认定。且陈冬枚即便在休息日处理工作，也获得了区域销售额提成的相应对价，其再主张加班工资则没有依据。 陈冬枚认为，关于2016年9月24日至2017年7月15日休息日加班工资，根据证据微信聊天记录、邮件往来记录等，其有在联系工作事宜，根据这些工作联系记录，得出112.5小时加班时间；加班工资是按银行流水算出来的，是2015年9月到2016年8月平均工资，算出来是每月14353.46元；关于2017年1月1日至2017年5月1日法定假日工资理由同上。宝姿公司认为陈冬枚仅以休息日期间的微信聊天记录来主张所谓的加班费没有法律依据和合同依据，陈冬枚作为地区最高负责人，在休息期间偶尔的与下属联络探讨工作内容完全是在其应当尽到的工作职责范围内，且是其自愿，公司并无强制要求，其在休息日完全拒绝下属的工作汇报及联络也完全不合常理。 2．销售提成。 （1）关于2016年2016年10月1日至11月30日期间佛山、广州的销售提成。宝姿公司认为其应该支付7350元，是10月份的销售提成，11月份陈冬枚并没有参加，所以就没有办法提交11月份陈冬枚管理下的金额，这个是属于临时性的调配工作任务。陈冬枚认为，其提供的邮件往来和达标率报表截屏，该提成应为7905.94元。宝姿公司认可陈冬枚2016年10月代管了佛山、广州区域，2016年11月未代管，宝姿公司应当将代管区域的资料规范管理备查，其未能提供，故对陈冬枚提供的证据予以采信。根据陈冬枚提供的宝姿公司销售额系统截图，2016年10月12日、2016年11月2日陈冬枚负责佛山、广州区域。2016年10月佛山、广州的总销售额均达标，提成计算为4215元（290202元+107772元+655844元）×0.4%，2016年11月佛山、广州的总销售额均达标，提成计算为3691元（186014+282786+453868元）×0.4%，月合计提成7906元。陈冬枚主张支付提成7905.94元未超过该数额，予以支持。 （2）关于2016年12月1日至2017年7月31日深圳销售提成差额。宝姿公司认为，在仲裁的时候主张的数字32632元是算错的，是未扣掉已发部分的金额，要扣掉以后其实就是26684.34元，这是宝姿公司认为应该支付的。32632元的计算是没有约定一个具体的数字，是参照广东佛山的销售标准0.4%，宝姿公司也认可深圳的销售额总计是8624875元，故该金额计算出来是34499.5元，32632元现在算法无法提供。陈冬枚认为，根据其提供的证据深圳两家店统计表、宝姿全国同期比报表、西南区商店员工薪酬方案（2017）草案，按照销售额0.6%和达标额的0.4%分别计算，最后计算金额为40351.48元。一审法院认为，陈冬枚提供的《西南区商业店员工薪酬方案（2017）草案》为复印件，且为草案，宝姿公司不确认其真实性，难以采信，故参照上述广州、佛山的提成计算方式即按销售额的0.4%计算销售提成。双方确认此期间深圳的销售额为8624875元，则销售提成总额为34499.5元（8624875元×0.4%），减去双方确认的已支付的上述期间提成7815.16元，提成差额在无其他事由情况下可酌定为26684.34元。宝姿公司在仲裁时同意支付32632元，在本案诉讼中提出该数字是未扣除已付7815.16元的金额，该主张与上述金额扣减后不符，且其称现无法提供32632元的计算方式。一审法院认为，宝姿公司在仲裁时自认应支付32632元，现没有提供证据证明其存在误算或存在其他正当事由，且该金额仅为双方无法提供证据情况下酌情计算，故宝姿公司主张推翻在仲裁时自认的金额，不予支持。宝姿公司自认的金额高于一审法院可酌定金额，应以其自认的32632元为准。 3．未休年休假工资。陈冬枚认为年假是依据劳动者的入职时间来算，其超过20年了每年享受15天年假，可以在公司系统内部可以查到未休年假剩余小时数，把这些小时用工资的计算基数来算的，平均工资是15409.23元，按平均工资来计算。2016年应该休15天，但是其中5天没有休，所以应该支付5天的工资，按照月平均工资15409.23元来算。2017年应该休15天，15天都未休，按照证据银行流水来算，2017年每一天的工资，基数是14908.19元。2017年其请病假确实已经超过四个月。宝姿公司认为陈冬枚入职时间是2007年2月份开始，跟现代时装公司签的这个劳动合同，工作年限应该是满10年不满20年，带薪年假应该是10天，她2016年的已经休完了，根据她的陈述已经休了10天了，所以不应该支付，退一步说即使按照仲裁书认定的10.98天标准来算，陈冬枚应当享有的年休假也已经享受完毕了，2017年是认可仲裁所依据的法律规定陈冬枚已经请病假四个月以上了，所以不享受年休假。一审法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。该条例第四条规定，累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的职工不享受当年的年休假。该条例第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据陈冬枚提交的社保缴纳清单，其于1992年8月开始有缴纳记录，即陈冬枚至少从1992年8月开始参加工作，截至2016年、2017年，已参加工作超过20年，应享受15天的年休假。陈冬枚自认2017年休假超过四个月，故其2017年的年休假不再享受。宝姿公司庭审时称陈冬枚已经休完了2016年的10天年休假，则陈冬枚尚有5天年休假未休，用人单位应向陈冬枚支付2016年5天未休年休假工资。双方合同中约定陈冬枚标准工资为1500元，且为加班工资核算基数；2016年深圳市全日制就业劳动者最低工资标准为2030元，故应当以2030元计算。宝姿公司已经支付了一倍的工资，故未休年休假工资计算为933元（2030元/月÷21.75天/月×5天×200%）。 4.2016年10月至2018年7月31日扣减工资。陈冬枚认为800元是工龄工资，是从2015年加薪，当时公司有发一个邮件给管理层，要求普通销售人员签字说要降薪，普通员工降500元，没有说管理层要降，但是实际发放工资时管理层还是被扣掉了。宝姿公司认为，陈冬枚陈述的不是事实，800元是公司在特殊时间段给予特殊地区的补贴，这个补贴在2016年就全部取消了，事先也是包括陈冬枚在内的全部员工确认过的，变更已经过了两年多，陈冬枚没有提出任何异议，其他员工也未主张过所谓的扣薪。一审法院认为，扣减800元补贴事宜系从2016年10月发生，陈冬枚在长达两年的时间内从未向用人单位提出异议，在陈冬枚未能提供证据对该扣减事项提出异议的情况下，应视为双方就扣减工资事宜已协商一致，现陈冬枚主张补发该工资，于法无据，不予支持。 5.2017年7月19日至2017年8月28日工伤期间工资。陈冬枚认为，7月19日发生工伤，7月19-8月5号还是有正常上班的，8月5号后开始休工伤假，7月19号-8月5号是公司不让请假所以该段时间的上班就是加班，所以宝姿公司要支付加班费。加班时间是（33+74）小时，月平均工资是按照2016年7月至2017年6月的工资总额计算月平均工资来算的，是24103.5元。宝姿公司认为没有任何证据表明宝姿公司不同意陈冬枚的请假申请并强制陈冬枚上班的事实。实际上陈冬枚的上班完全是其基于自身的身体健康状况判定后自行决定的。并且公司在法定的停工留薪期内已按法定标准足额支付了工资。一审法院认为，原告庭审自认宝姿公司向其支付了2017年7月19日至2017年8月28日期间的工资，故对该诉请不予支持。 6．两单位责任承担方式。陈冬枚认为，其实际工作地点是在宝姿深圳经营部，社医保也是宝姿深圳经营部缴纳的。开始是深圳分公司后来变成了宝姿深圳经营部，所以宝姿深圳经营部应当共同承担责任。宝姿公司认为劳动合同具有相对性，应当以此来确定合同主体关系。一审法院认为，宝姿公司与陈冬枚签订了劳动合同，双方之间存在劳动关系，宝姿公司系合同的相对方，上述支付义务应由宝姿公司承担。陈冬枚要求宝姿深圳经营部承担共同支付责任，于法无据，不予支持。 综上，一审法院认为，宝姿公司应向陈冬枚支付2016年10月1日至2016年10月3日的法定节假日加班工资892元，支付2016年9月28日、2016年11月2日、2016年11月29日休息日加班工资373元，支付2016年2016年10月1日至11月30日期间佛山与广州的销售提成7905.94元，支付2016年12月1日至2017年7月31日深圳销售提成差额32632元，支付2016年未休5天年休假工资933元。陈冬枚还主张宝姿公司补缴少缴和漏缴的公积金和社会保险。用人单位已为劳动者办理了社会保险手续，因欠缴、少缴社会保险费而发生的争议，不属于劳动争议；劳动者与用人单位因住房公积金、住房补贴等住房待遇产生的争议，依法不作劳动争议处理。故对陈冬枚该请求，依法不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回世纪宝姿（厦门）实业有限公司的诉讼请求；二、世纪宝姿（厦门）实业有限公司应于判决生效之日起七日内向陈冬枚支付2016年10月1日至2016年10月3日的法定节假日加班工资892元；三、世纪宝姿（厦门）实业有限公司应于判决生效之日起七日内向陈冬枚支付2016年9月28日、2016年11月2日、2016年11月29日休息日加班工资373元；四、世纪宝姿（厦门）实业有限公司应于判决生效之日起七日内向陈冬枚支付2016年10月1日至11月30日期间佛山与广州的销售提成工资7905.94元；五、世纪宝姿（厦门）实业有限公司应于判决生效之日起七日内向陈冬枚支付2016年12月1日至2017年7月31日深圳销售提成差额32632元；六、世纪宝姿（厦门）实业有限公司应于判决生效之日起七日内向陈冬枚支付2016年未休5天年休假工资933元；七、驳回陈冬枚的其他诉讼请求。 经审理查明，当事人对一审查明事实没有异议，二审没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院对二审争议问题认定如下： 关于陈冬枚2016年11月是否代管佛山、广州区域销售。陈冬枚提交深广佛三地销售报表（2016年10-11月份）以证明其主张，宝姿公司只认可陈冬枚2016年10月代管，却未能提供相反证据证明陈冬枚未在2016年11月代管该区域，故一审法院认定陈冬枚2016年11月代管该区域销售，判令宝姿公司应当支付该月该区域销售提成并无不当。 关于加班工资基数。根据案件事实，双方2012年签订《劳动合同》约定陈冬枚工资标准1500元，并以此作为加班工资的核算基数，该1500元系当时深圳市全日制就业劳动者最低工资标准。一审法院根据深圳市全日制就业劳动者最低工资标准调整至2030元的情况，以2030元为计算基数，符合双方订立劳动合同时的真实意思。而销售提成属于不确定性收入，一审法院不纳入加班工资基数并无不当。 关于未休年休假工资报酬。《劳动合同》约定了陈冬枚工资标准，一审法院按《劳动合同》约定标准计算2016年未休年休假的工资并无不当。关于2017年年休假问题。陈冬枚于2017年7月19日因交通事故受伤，后被认定为工伤，医疗终结日期为2017年10月19日。此后陈冬枚继续请“工伤假”直至2018年9月双方解除劳动合同。陈冬枚没有证据证明医疗终结日期之后仍属停工留薪期，故不能适用《企业职工带薪年休假实施办法》第六条“因工伤停工留薪期间不计入年休假假期”规定，一审法院不支持其2017年未休年休假工资的请求，并无不当。 关于陈冬枚主张的扣减工资问题。根据查明的事实，宝姿公司于2015年初决定给深圳地区员工一段时期给予每月300至800元不等的工龄奖励，后于2016年10月取消了该项奖励，该情形不属于扣减工资。故陈冬枚要求补发800元补贴，一审法院不予支持并无不当。 关于宝姿深圳经营部是否共同承担责任问题。劳动合同系宝姿公司与陈冬枚签订，从劳动合同的履行情况看，也是宝姿公司承担用人单位的权利义务。宝姿深圳经营部是宝姿公司的分支机构，陈冬枚请求宝姿深圳经营部共同承担责任，没有法律依据，一审法院不支持并无不当。 综上，宝姿公司与陈冬枚的上诉均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由世纪宝姿（厦门）实业有限公司、陈冬枚各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇一九年十一月二十日 法官助理李仁莹 书记员  郑媛妮 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。