河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6243号上诉人（原审原告）：惠玲，女，汉族，1973年3月6日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：杨振夏，河南汉景律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小涛，河南汉景律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴付群，男，汉族，1962年4月16日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：徐存海，男，汉族，1959年4月1日出生，住河南省社旗县。上诉人吴付群因与上诉人惠玲农村承揽建房合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠玲上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持惠玲一审时的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定房屋存在的质量问题与惠玲未及时维护有直接关系，且选任无建设资质的吴付群施工，惠玲也有选任不当的责任错误。首先，该房屋建设并未完工，惠玲也未实际入住，房屋存在质量问题完全是吴付群建造不当造成；其次，惠玲所建的房屋系农村一层自住房，按照有关法律规定，对施工人资质没有要求。吴付群辩称，房屋主体工程已经完工，惠玲要求返还工程款缺乏事实和法律根据；惠玲没有支付工程款是导致房屋未完工的根本原因；所涉案的房屋质量不符合标准的原因不在吴付群；惠玲所建的房屋是违法占用耕地，是违章建筑，是依法拆除的对象，吴付群不应赔偿。吴付群上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回惠玲对吴付群的诉讼请求。事实和理由：1.惠玲建造的房屋系违章建筑，依法应予拆除；同时，惠玲提供的材料也存在质量问题。原审判决吴付群进行赔偿错误；2.原审法院采信“房屋司法鉴定报告”作出判决不当。该鉴定报告鉴定程序违法，鉴定人员不符合法律规定；3.一审法院先判后审，程序违法。惠玲辩称，本案涉及的房屋是否是违法建筑物，不影响吴付群的赔偿责任；鉴定报告是经过双方共同选定的鉴定机构，不存在违法选择的问题；一审中，吴付群没有申请重新鉴定，对鉴定结果是认可的；关于一审程序违法的问题，本案审理是使用简易程序，当庭宣判符合法律规定。吴付群的种种理由是牵强附会，推卸责任的表现。事实上一审法院按照各50%责任判决，损害了惠玲的利益。惠玲向一审法院起诉请求：1．判令吴付群赔偿惠玲房屋加固费用110336.12元；水泥款2080元、沙款及石子款2900元、退还工程款24000元；楼梯建坏的损失1000元，赔偿返修费用13000元，交通费损失702元、租房租金损失1000元，因吴付群未完工的砖头差价损失1749.5元，重建楼梯的砖头差价损失567.7元，停工造成的沙子差价损失3200元、水泥差价损失4835.52元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。以上共计175645.14元。一审法院认定事实：2017年7月，惠玲与吴付群口头约定，由吴付群承建惠玲在唐河县××老家村的一层砖混结构房屋。双方约定由吴付群提供劳务，建筑材料由惠玲购买，吴付群组织人员进行施工，房屋主体已建，后双方因房屋质量及费用等问题发生争议。惠玲已向吴付群支付24000元工程款。经惠玲诉前申请，一审法院司法技术部门委托河南泰合房屋安全鉴定有限公司对惠玲房屋进行鉴定。2019年1月15日，该机构出具房屋司法鉴定报告，该报告鉴定结论认为：根据现场调查勘验和鉴定分析，唐河县惠玲房屋质量不符合相关现行规范要求。鉴定建议：唐河县惠玲房屋墙体出现的裂缝、地基不均匀沉降、屋盖现浇板高差等，应出具方案进行修复。该鉴定同时出具鉴定加固方案，工程造价为60635.15元。后因加固预算未计算墙面及天棚受损部分的修复加固等相关费用，该机构又出具加固补充预算，工程造价为49700.97元。惠玲支出鉴定费9000元。一审法院认为，惠玲与吴付群之间口头约定建房施工合同，施工前双方仅约定了施工方式及房屋结构，其他诸如工程设计、施工图纸、质量标准等事项并未明确进行约定，惠玲的房屋主体已经建成，但双方关于工程完工情况及工程款支付情况均未达成一致。现惠玲起诉要求吴付群赔偿各项损失，因该房屋自主体完工至惠玲起诉已有两年，房屋现状中出现的地基不均匀沉降、外墙中部出现一道竖向裂缝、墙体多处出现裂缝、房屋现浇板有高差等状况，该现状的造成与惠玲对房屋的未及时维护、吴付群的施工情况均存在直接关系。且惠玲在未查明吴付群有无相应建筑施工资质的前提下，便将工程发包给吴付群，存在选任过失，故对于房屋出现质量问题惠玲应承担部分责任。吴付群作为施工人，应取得相应的施工资质，并在施工资质许可范围内承揽工程，应保证房屋质量符合相应的建筑标准，因吴付群不具有施工资质和技术条件导致房屋出现质量问题，吴付群也应承担相应的责任。惠玲主张吴付群赔偿过期的水泥款及浪费损失的沙款石子款，惠玲提供的证据无法证实该损失系吴付群造成，对于该请求不予支持。因该房屋已经主体完工，惠玲要求退还工程款24000元无法律依据。惠玲主张的楼梯建坏的损失、返修费用等与加固方案的主张重复，砖头及沙子的差价、交通费、租房租金损失主张无法律依据，一审法院不予支持。吴付群对鉴定报告不认可，但其称鉴定过期无效及无资质等理由不成立，且吴付群未提出重新鉴定申请，对于吴付群的该项意见，一审法院不予支持。吴付群辩称惠玲房屋系违章建房，未取得相应的规划许可等手续，吴付群可向行政主管部门反映，通过行政手段予以解决。本案根据司法鉴定报告确定的维修加固费用为60635.15元及补充加固预算49700.97元，共计110336.12元。一审法院确定由吴付群承担50％的责任，惠玲承担50％的责任。故吴付群应承担维修加固费用计算为110336.12元×50％=55168.06元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴付群于本判决生效后十日内支付惠玲房屋维修加固费用55168.06元；二、驳回惠玲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3820元，减半收取计1910元，鉴定费9000元，合计10910元，由惠玲承担5455元，吴付群承担5455元。本院二审期间，吴付群围绕上诉请求，依法提交了唐河县桐河乡人民政府关于吴付群“信访事项处理意见书”。证明本案争议的房屋已经唐河县自然资源局“唐自然罚字（2019）595号”处罚决定书，认定争议的房屋系违章建筑。惠玲对此未予否认，并称自己建房系经村、组同意，并按规定在建房前已向村、组交纳了相关费用。对此行政处罚已申请行政复议，该案件正在复议中。本院二审对一审查明其他相关事实予以确认。本院认为，2017年7月，惠玲与吴付群口头约定，由吴付群提供劳务，组织人员进行施工，惠玲提供建筑材料，承建惠玲位于唐河县××老家村的砖混结构房屋，房屋高度为一层，双方形成了承揽建房合同关系。该承揽合同系双方真实意思表示，内容没有违法之处，应认定为有效合同。吴付群在房屋承建过程中，因其承建能力不足原因，导致所承建的房屋存在质量问题，双方发生纠纷。根据司法技术鉴定，该房屋维修造价为110336.12元。对此，吴付群应依法承担相应的赔偿责任。吴付群称该房屋系违章建筑，不应得到赔偿。本院认为，本案为农村低层自住房屋建设，属承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担赔偿损失的违约责任。而房屋是否为违章建筑应属政府机关行政主管部门处理，依法不影响吴付群因建房质量问题产生的赔偿责任，故该主张与本案纠纷并非同一类法律关系，本院不予支持；关于原审法院依据“房屋司法鉴定报告”作出判决是否正确问题。经审查，一审法院委托河南泰合房屋安全鉴定有限公司对惠玲房屋质量问题进行鉴定，该鉴定机构具备法定资质，且鉴定程序没有违法之处，原审判决作为定案依据并无不当；关于吴付群称所建房屋质量问题系惠玲提供的材料不合格造成，因其没有提供充分证据，本院也不予支持。本案涉及的房屋建设系农民自建低层住宅，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款有关规定，对施工人不应要求具备一定建设资质；同时，案涉房屋一直未竣工，惠玲无法实际入住，故原审判决以惠玲对其建房存在选任错误及对该房屋未履行维护义务，应承担房屋质量问题的责任不当。关于惠玲的其他诉讼请求，原审时已作出评判，本院予以认可，不再评述。根据本案案情，案由应为承揽合同纠纷，一审法院将本案确定为建设工程施工合同不当，本院予以纠正。综上所述，惠玲的部分上诉请求成立，应予以支持；吴付群的上诉请求不能成立，予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初3393号民事判决；二、吴付群于本判决生效后十日内支付惠玲房屋维修加固费用110336.12元；三、驳回惠玲的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1910元，二审案件受理费5000元，鉴定费9000元，共计15910元，由吴付群负担10000元，惠玲负担5910元。本判决为终审判决。审判长 卢国伟审判员李锡敏审判员周杰二〇一九年十一月二十五日书记员 张            帅