四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15250号 上诉人（原审原告）：孙会修，男，汉族，1958年7月9日出生，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杨光海，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：和记黄埔地产（成都）温江有限公司（以下简称和记公司），住所地：四川省成都市温江区柳城镇两河路东段18号置信柳城谊苑8号楼3楼。 法定代表人：周伟淦，总经理。 委托诉讼代理人：张仕镭，四川忠典律师事务所律师，一般授权代理。 委托诉讼代理人：张阳，四川忠典律师事务所律师，一般授权代理。 原审被告：四川省第六建筑有限公司，住所地：成都市金牛区星辉中路16号。 法定代表人：任予锋，董事长。 委托诉讼代理人：祝映章，男，汉族，1972年12月4日出生，住成都市成华区，公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：杨翠芳，女，汉族，1991年3月26日出生，住河南省濮阳县，公司员工，一般授权代理。 上诉人孙会修因与被上诉人和记黄埔地产（成都）温江有限公司（以下简称和记公司）、四川省第六建筑有限公司（以下简称第六建筑公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孙会修上诉请求：1.撤销成都市温江区人民法院（2019）川0115民初2030号判决；2.判令被上诉人和记公司赔偿因其违约行为造成的损失共计671032.38元（暂计算至起诉时）；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清、适用法律错误，对上诉人显失公平。1.基于被上诉人违约事实而提出诉请，被上诉人的违约事实有：案涉房屋一层楼板及负一层楼板厚度小于设计厚度，该履约行为已经违反了双方签订的《商品房买卖合同》约定的“出卖人承诺该商品房符合国家和本省颁布的工程质量规范、标准和施工设计图纸。”其违约行为直接导致商品房存在严重质量问题，应适用《合同法》相关违约责任规定进行认定，但一审法院未对案涉房屋不符合设计要求的违约行为及违约行为对上诉人造成的商品房无法使用和收益的损失进行认定，片面适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》要求被上诉人承担质量修复责任，违背不告不理原则，并仅以修复费用的实际发生和修复期间的实际损失作为被上诉人应当承担的责任。2.一审法院认为上诉人没有提供证据证明房屋质量严重影响正常居住使用，而不予支持上诉人提起的因被上诉人违约行为造成的可得利益损失赔偿，属于事实认定不清。被上诉人在交付房屋时出具的规划验收合格证、房屋面积实测报告、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件资料，仅仅是书面形式上的房屋验收或交付证明，并不能从实质上反映房屋的质量状况。省建科院出具的鉴定结果已客观说明该商品房实际存在明显的质量问题。一审法院采信被上诉人提供的验收合格证明，认为上诉人可以入住使用，并已经入住使用，但上诉人一直未在案涉房屋居住，也未对外出租。3.一审法院无视已生效判决，对上诉人提出的先予执行修复所需款项的申请予以驳回，被上诉人拖延不予修复，上诉人也无经济实力自行修复，造成房屋修复无法实施的两难境地。 和记公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；关于上诉人反映的质量瑕疵问题，应当依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定承担质量瑕疵修复责任；上诉人主张的损失没有事实及法律依据，也没有有效证据予以支持。 第六建筑公司述称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。 孙会修向一审法院提出诉讼请求：一、判令和记公司赔偿因其违约行为给孙会修造成的损失，包括：（一）负一层底板质量不合格修复费用152384.38元；（二）负一层底板质量鉴定费10000元；（三）对负一层底板修复造成孙会修对商品房已完成装饰装修材料、构配件的损失费21000元（底板地面石材装饰费用10000元，负一层墙面装饰费用11000元）；（四）因四川省建筑科学研究院对案涉房屋负一层3－4轴档墙厚度、钢筋布置鉴定需要开挖钻孔，对该部分墙体的修复费用20000元；（五）因和记公司案涉商品房楼板、底板结构施工不符设计要求和相关规范，其质量不合格，存在重大安全隐患，导致孙会修无法正常居住使用，也无法对外出租，该违约行为造成的可得利益损失424000元（从楼板不符设计要求，质量不合格起，即从2014年12月起暂计算至2019年4月止，共计53个月，按案涉商品房所属小区平均月租金价格8000元/月）；（六）孙会修缴纳的物业管理费（交付前4850元＋交付后至提起诉讼时38798元）共计671032.38元；二、因和记公司、第六建筑公司经营中有欺诈行为，判令二被告连带共同赔偿孙会修的损失，即孙会修作为消费者购买商品房的价格，计2043292元；三、诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实，2014年9月2日，孙会修与和记公司双方签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定孙会修（买受人）购买和记公司（出卖人）开发的温江区房屋，房屋总价款2043292元；出卖人应当在2014年10月31日前向买受人交付上述商品房，交付时房屋应当取得规划验收合格证、房屋面积实测报告，出卖人还应提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；出卖人承诺该商品房使用合格的建筑材料、构配件，该商品房质量符合国家标准和本省颁布的工程质量规范、标准和施工图设计文件的要求；出卖人和买受人对工程质量问题发生争议的，任何一方均可以委托有资质的建设工程质量检测机构检测，双方均有协助并配合对方检测的义务；双方委托或买受人委托经出卖人确认的有资质的建设工程质量检测机构进行检测得出鉴定结论的，若鉴定结论认为该商品房的工程质量及装饰、设备标准没有达到买卖合同约定的标准或国家及本市标准，则鉴定费由出卖人承担，反之则由买受人承担。合同签订后，孙会修按双方约定履行了付款义务。2012年11月2日，案涉房屋所在楼栋工程进行了竣工验收。2014年10月31日，和记公司向孙会修交付了案涉房屋；后孙会修对房屋进行了装修，并入住。 孙会修委托四川省建筑科学研究院对案涉房屋质量进行鉴定。2014年12月11日，四川省建筑科学研究院出具《技术服务报告》，认为案涉房屋一层客厅楼板厚度设计值为100（mm），三个检测点的厚度值分别为93（mm）、98（mm）、88（mm），不符合设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（2011年版）的相关要求，为保证楼板安全性，建议及时进行加固处理。孙会修向法院起诉要求和记公司按照国家标准和约定标准对案涉房屋楼板进行修复。2017年11月10日，成都市温江区人民法院作出（2016）川0115民初638号民事判决书，判决：“一、被告和记黄埔地产（成都）温江有限公司于本判决生效之日起10日内向原告孙会修赔偿鉴定费10000.00元；二、被告和记黄埔地产（成都）温江有限公司于本判决生效之日起60日内按照商品房楼板厚度的国家标准以及双方在《商品房买卖合同》中的约定标准完成对位于温江区房屋的一层客厅楼板的修复；三、驳回原告孙会修的其他诉讼请求”。 孙会修委托四川省建筑科学研究院对彩叠园二期18栋212号负一层3∽4/A轴挡墙厚度、钢筋布置及负一层1/3∽2/3/C∽D轴底板厚度进行鉴定。2019年1月2日，四川省建筑科学研究院出具《建设工程质量鉴定报告》，认为案涉房屋负一层3∽4/A轴挡墙厚度设计值为250（mm），实测值为249（mm）；水平矩钢筋间距设计值为200（mm），实测均值为203（mm）；竖向钢筋间距设计值为200（mm），实测均值为167（mm）；负一层1/3∽2/3/C∽D轴底板厚度设计值为120（mm），实测值为107（mm）；综合分析判断：该工程上述委托鉴定构件的部分检查项目存在超出施工质量验收规范要求的偏差。孙会修支付鉴定费10000元。故孙会修诉至法院。 另查明，孙会修与案外人刘存云于2019年3月1日签订《零星项目工程施工协议书》，协议对彩叠园二期18栋212号房屋靠后花园的墙体开孔，等待检验结束后再进行修复，预估造价20000元。孙会修已向案外人刘存云支付工程款20000元。2019年3月10日，成都回声装饰工程有限公司出具《温江彩叠园二期18栋212号建筑装饰（负一层楼板改造修复）项目造价估算表》，改造修复估价为152384.38元。 2019年1月7日，和记公司向孙会修出具《关于彩叠园二期18-2-1-2业主告知函》，载明：“据我司了解，您于2018年12月20日对室内负一层结构剪力墙面开也（详见照片），于结构剪力墙身开洞口，将影响房屋主体结构安全且破坏外墙防水功能，特别提醒阁下需尽快采取措施予以修复。”和记公司向孙会修邮寄了《关于彩叠园二期18-2-1-2业主告知函》。 一审法院认定以上事实有各方当事人当庭陈述、身份信息、《商品房买卖合同》及其补充协议、《技术服务报告》及技术鉴定发票、（2016）川0115民初638号民事判决书、《建设工程质量鉴定报告》、鉴定费、造价评估表、《零星项目施工协议》、《微信转账凭证》、竣工验收报告、竣工验收备案书、《关于彩叠园二期18-2-1-2业主告知函》及邮寄单等在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，孙会修与和记公司签订的《商品房买卖合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。关于第六建筑公司的主体是否适合。一审法院认为，孙会修提出的诉请是基于房屋买卖合同，而第六建筑公司并不是房屋买卖合同相对方，第六建筑公司与孙会修并未建立合同关系，故第六建筑公司并不是本案适格的被告。 对孙会修诉讼请求的违约损失赔偿，一审法院进行如下判定：第一，对于负一层底板质量不合格修复费用152384.38元，因案涉房屋存在超出施工质量验收规范要求的偏差，属于未满足合同约定标准的情形，孙会修可以要求和记公司按照国家标准和约定标准对本案案涉房屋楼板进行修复。对于修复费用由于孙会修提供的证据不足以证明其实际产生了这项损失，故一审法院对孙会修该项费用不予支持；第二，鉴定费10000元，根据《商品房买卖合同》中的约定，若鉴定结论认为该商品房的工程质量及装饰、设备标准没有达到买卖合同约定的标准或国家及本市标准，则鉴定费由和记公司承担，由于案涉房屋存在超出施工质量验收规范要求的偏差，故鉴定费应由和记公司承担，因此，对于孙会修请求判令和记公司赔偿鉴定费10000元的主张，一审法院予以支持；第三，负一层底板修复造成孙会修对商品房已完成装饰装修材料构配件的损失费21000元，因孙会修并未提供底板修复的证据，也提供因底板修复对装饰装修材料、配件造成了损失，故对该项费用一审法院不予支持；第四，部分墙体的开挖钻孔、修复费用20000元，孙会修未提供证据墙体打孔、修复是鉴定必须造成的损失，故对此项损失一审法院不予支持；第五，因和记公司违约行为造成的可得利益损失424000元，一审法院认为，由于和记公司在约定的日期即2014年10月31日前向孙会修交付了房屋，也按照约定在交付房屋时向孙会修出示了房屋的规划验收合格证、房屋面积实测报告、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件，孙会修已实际入住，孙会修未提供证据证明房屋质量问题严重影响正常居住使用，故孙会修主张从2014年12月起至2019年4月，按租金8000元/月计算可得利益损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持；第六，要求和记公司赔偿孙会修缴纳的物业费38798元的请求，一审法院认为，物业费由物业服务公司提供物业服务，业主向物业公司支付的相关费用，与房屋的销售者（出卖人）关联性。由于和记公司在约定的时间内向孙会修交付了房屋，孙会修应当支付物业费，在庭审中孙会修并未提供其交纳物业费的证据，故孙会修主张物业费由和记公司赔偿没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于孙会修要求和记公司与第六建筑公司连带赔偿其损失2043292元的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”四川省建筑科学研究院出具《建设工程质量鉴定报告》鉴定认为涉案房屋部分检查项目存在超出施工质量验收规范要求的偏差，和记公司应当在合理期限内修复。涉案房屋取得了竣工验收并备案，孙会修没有证据证明和记公司的行为存在欺诈，故不应当适用《消费者权益保护法》第五十五条的规定，孙会修要求和记公司和第六建筑公司连带赔偿损失2043292元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决和记公司于判决生效之日起10日内向孙会修赔偿鉴定费10000元；驳回孙会修的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为14257元，由孙会修负担14232元，由和记公司负担25元。 二审中，孙会修对一审判决书中认定的“2014年10月31日，原告（孙会修）对房屋进行了装修，并入住”的事实有异议，对一审审理查明的其他事实无异议；和记公司和第六建筑公司对一审审理查明的事实无异议。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙会修提交证据：成都市温江区彩叠园二期第一届业主委会员出具的证明，拟证明其没有居住在案涉房屋，房屋无法正常居住也不能对外对租、正常买卖，造成利益损失。和记公司发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，孙会修陈述过其时常居住在案涉房屋，且也未能证明其购买案涉房屋是为了出租获取收益。第六建筑公司发表质证意见称：案涉房屋没有影响孙会修正常居住，且孙会修也表明时常居住，不能达到其证明目的。和记公司和第六建筑公司没有提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年10月31日，和记公司向孙会修交付了案涉房屋，后孙会修对房屋进行了装修，本案一审、二审中孙会修的陈述、孙会修所提交的业主委员会证据等都表明孙会修已经接受交付并实际占有和使用房屋，现有证据尚不足以证明孙会修不在其中居住，因此对于孙会修提出的未在案涉房屋居住的陈述不予采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，孙会修与和记公司签订《商品房买卖合同》及其补充协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。孙会修依据房屋买卖合同关系提起本案诉讼，而第六建筑公司并不是买卖合同相对方，与孙会修未建立合同关系，因此，一审法院关于第六建筑公司不是本案适格被告的认定具有事实和法律依据，本院予以确认。 本案争议焦点为：一、和记公司是否应当对所交付房屋存在超出施工质量验收规范要求的偏差承担责任以及如何承担责任；二、孙会修在诉讼请求中主张的损失赔偿是否应当予以支持。 首先，关于和记公司是否应当对所交付房屋存在超出施工质量验收规范要求的偏差承担责任以及如何承担责任。孙会修与和记公司签订的《商品房买卖合同》第十六条第（二）项约定：“在该商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，双方有退房约定的，按照约定处理；没有退房约定的，出卖人应当履行保修义务，买受人应当配合保修。非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任。”该《商品房买卖合同》补充协议第十条第2款约定：“房屋交付时或交付后，若该商品房的瑕疵需要出卖人进行保修和整改的……出卖人依据《彩叠园项目二期住宅质量保证书》提供保修服务，并无须向买受人支付补偿或赔偿。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。和记公司在约定的日期向孙会修交付了房屋，并出示了房屋规划验收合格证、房屋面积实测报告、《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件，孙会修已实际入住并使用、装修房屋，虽然案涉房屋存在超出施工质量验收规范要求的偏差，但是孙会修未提供证据证明房屋质量问题严重影响正常居住使用，根据前述司法解释规定及当事人约定，和记公司作为房屋出卖人应当承担修复责任，对房屋在合理期限内进行修复。本案审理中，和记公司表示愿意对地板相关偏差进行修复，但由于案涉房屋已经完成了室内装修，若对地板进行修复，将损坏现有的地板装修材料，因此客观上暂时无法实施修复工作。因此，在和记公司没有履行修复义务的前提下，孙会修可以自行或委托第三方修复，并就修复的费用及修复期间的损失向和记公司主张赔偿，但孙会修在没有进行修复前即对房屋进行了装修，客观上增大了修复的难度，造成修复暂时没有进行。由于修复工作并未实际发生，孙会修提供的证据也不足以证明其实际产生了这项损失，故本院对孙会修主张的负一层底板质量不合格修复费用152384.38元不予支持。因修复未实际发生，且若进行修复所必然引起的现有装修材料的损失并非和记公司原因直接导致。因此，本院对于孙会修主张的负一层底板修复造成案涉房屋已完成装饰装修材料构配件的损失费21000元不予支持。 其次，关于孙会修在诉讼请求中主张的损失赔偿是否应当予以支持。孙会修在诉讼请求中主张了六项损失，其中第一项负一层底板质量不合格修复费用损失和第三项负一层底板修复造成案涉房屋已完成装饰装修材料构配件的损失已在第一个争议焦点中予以评议。关于第二项鉴定费10000元损失主张，孙会修在上诉意见中自认对一审法院判决的被上诉人和记公司赔偿10000元鉴定费不持异议。本院对此予以确认。关于第四项损失主张，即部分墙体的开挖钻孔、修复费用20000元，因孙会修未提供证据证明墙体打孔、修复是鉴定必须造成的损失，且在实施墙体打孔和鉴定前也未与和记公司达成一致，因此，本院对于孙会修主张的钻孔、修复费用20000元的主张不予支持。对于第五项损失主张，即因和记公司违约行为造成的可得利益损失424000元，因孙会修已在双方约定的日期接受了房屋的交付，并入住和装修，现有证据也无法证明房屋质量问题严重影响正常居住，且也未提供证据证明孙会修在其他地方居住以及购买案涉房屋用于出租。因此，孙会修主张从2014年12月起至2019年4月按租金8000元/月的标准计算可得利益损失没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第六项损失主张，即要求和记公司赔偿原告缴纳物业费38798元的请求。根据孙会修与和记公司签订的《商品房买卖合同》第十四条第（二）项约定，“自出卖人发出的书面房屋交付使用通知确定的交房之日起，视为出卖人已经按合同约定条件交付房屋。该房屋的损毁、灭失的风险转由买受人承担，与该房屋有关的费用（包括但不限于物业服务费用）亦归买受人承担。”现本案中孙会修作为买受人已经对和记公司案合同约定条件交付房屋予以接受，则相关物业服务费用应由买受人孙会修承担。同时，物业费系业主向物业服务公司支付的物业管理费用，与房屋的出卖人并不属于同一法律关系。由于和记公司已向孙会修交付房屋，孙会修应当支付物业费，且孙会修也未提供其实际缴纳物业费的依据，故对孙会修主张物业费由和记公司赔偿没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，孙会修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10410元，由孙会修承担。 本判决为终审判决。 审判长  郝廷婷 审判员  郑小茂 审判员  王 乐 二〇一九年十一月十六日 书记员  王国宇