浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终740号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄君，微信名“夜未央”，男，1977年5月13日出生，汉族，江西省弋阳县人，高中文化程度，户籍所在地江西省弋阳县。因本案于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人黄君犯合同诈骗罪一案，于2019年8月29日作出（2019）浙0111刑初557号刑事判决。原审被告人黄君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定：2014年7月22日，被告人黄君支付押金5000元，以300元/日的租金从浙江省诸暨市蒋某的金伟汽车租赁服务部租得牌号为浙Ｄ×××××的黑色途观越野车1辆，价值21.6万元。2014年11月，被告人黄君将该车以6万元的价格抵押给吴某用于偿还债务。案发后，被告人黄君先后支付10余万元给被害人蒋某（其中5万元系被告人黄君从被害人艾某1拉处骗取玉石抵押得款）。 2018年下半年，被告人黄君在明知自身经济状况恶劣、欠下大量外债的情况下，仍承接了总价6.5亿需先期投入保证金等500万元、垫资1000至2000万元的安徽砀山项目工程，并招募孔某、杨某1等人入股。因工程项目需要资金投入，被告人黄君欲从新疆人处购买玉石后再转卖赚取差价等方法来获取资金。2018年8月中旬至9月间，被告人黄君谎称孔某系实力雄厚的合伙人，以此取得新疆人艾某1拉信任，后以拿到北京让其哥哥看玉石成色、帮助售卖等为由，多次从艾某1拉处以约定640万元的价格骗取玉石原石34块（鉴定价值61.8万元）。骗取玉石后，被告人黄君即找到玉石中间商徐某、谢某二人，以玉石原石系其本人所有、安徽砀山工程急需资金为由，向二人以4分至1角不等的利息抵押借款共计140余万元，实际借得120万元左右（包含第一期利息等）。得款后，被告人黄君将赃款用于还债、挥霍及安徽砀山工程。抵押玉石借款后，被告人黄君仍向艾某1拉谎称其哥哥尚未决定是否购买该批玉石、以车辆、房产抵款等为由，拖延支付货款，也未归还玉石。至案发，被告人黄君仅支付给艾某1拉现金30万元及交付二手奥迪Q5车一辆抵款30万元。 案发后，该批玉石均被追回，被告人黄君取得了被害人艾某1拉的谅解。 原审根据上述事实和相关法律规定，以合同诈骗罪，判处被告人黄君有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币200000元；判令扣押在案的玉石34块，依法发还被害人艾某1拉？阿某1等人；责令被告人黄君退赔被害人蒋某损失人民币111000元，继续追缴被告人黄君其余违法所得。 上诉人黄君上诉称，对于车辆一节，其和车主协商好赔17万元，故应按照该数额认定合同诈骗犯罪数额。对于玉石一节，其系以车子、房子作价640万元来置换玉石，并非以现金方式付款，交易的方式和其一直以来与努尔麦麦提的交易方式相同，当时约定的交易周期未到，其已经交付30万现金和车子，其认为石头都是其的了；艾某1拉同意以其和努尔麦麦提做生意采用的交易方式来做生意，也承诺过石头系他自己本人的、保证原皮原籽的，否则其有权扣押不予归还，但艾某1拉给其的石头和图片不一样，料子有问题，双方发生了争议，其要求退回车子和现金，其还石头，对方不同意；其从没有谎称自己系耀都酒店的老板，艾某1拉和其交易系因为其和努尔麦麦提做了多年生意，努尔麦麦提知道其没有钱的，其所说的哥哥只是因为维族人的表达习惯，泛指其的客户，而不是虚构的亲戚，其没有虚构事实、隐瞒真相的行为；其和谢某、徐某是多年的生意伙伴，玉石在他们那里借款系因为本身就委托他们代卖的；其拿了石头没有跑掉，其没有非法占用的故意，该节事实其不构成合同诈骗罪；此外，对该节事实原判认定的合同诈骗数额，其亦没有看懂。综上，请求依法改判。 经审理查明，原判认定被告人黄君合同诈骗事实，有被害人蒋某、艾某1拉？阿某1的陈述，证人穆某？艾某2、艾某3？艾某4、阿卜某尤某？阿某2、乃比？阿某3、阿某4？麦麦提敏、麦麦提喀迪尔？麦提尼亚孜、努尔麦麦提？麦麦提敏、孔某、杨某1、许某、吴某、孙某、李某、张开亮、胡某、王某、谢某、徐某、方某杨某2、董某、苏某1、唐某、刘某、张某2、张某1、苏某2的证言，辨认笔录及照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、玉石照片，微信聊天记录，租车协议、委托书等，二手车鉴定评估报告书等，租赁合同及租赁登记表、证明、账目等，民事判决书，银行交易明细、微信及支付宝转账记录、发票等，考勤表、工资表，砀山项目建设施工合同、施工框架协议、合作协议书、企业法人授权委托书、协议、施工合同补充协议，报账单、空调工程项目购销合同、欠条、委托书，电话录音，电子证物检查工作记录及光盘，价格认定结论书，收条、谅解书，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人黄君亦有供述在案，所供部分与上述证据反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于上诉理由，经查，（一）原判以车辆鉴定价格来认定车辆价值符合法律规定，被告人黄君提出应当按照其和被害人蒋某谈好的赔偿价格来认定车辆的价值的上诉理由，与相关法律规定不符，不能成立；且蒋某陈述称，其租给黄君的途观车子是杨志根挂在其车行出租的，车子追不回来之后，杨志根起诉了其，法院判决其负担222800元；黄君亦有在案供述称，其后来跟车行老板当面协商，其答应赔付给他21、22万元车款，故黄君称和蒋某谈好作价17万元赔偿的辩解亦与在案证据不符，不能成立，本院不予采信。（二）证人张某1、许某、孙某、张开亮、胡某等人的证言，被告人黄君的供述及在案的证据证实，黄君自身无资产、无存款，在外负债累累，即黄君的经济状况很差；被害人艾某1拉？阿某1的陈述，证人穆某？艾某2、阿某4？麦麦提敏、孔某、许某等人的证言，微信聊天记录相互印证，证实黄君与艾某1拉谈玉石交易时虚构其一方资金实力强，并以要把石头先拿去给北京的哥哥看、三天内决定付款或退还玉石、短期内能支付货款等方式取得艾某1拉的信任；被告人黄君的供述、证人孔某、杨某1、许某、徐某、谢某、杨某2、唐某、董某、刘某、张某2等人的证言、微信聊天记录、银行转账记录等证实，黄君骗得艾某1拉玉石，即以安徽砀山工程需要资金为由将玉石分批质押借款，得款大部分用于支付艾某1拉货款、还债、挥霍，仅小部分用于投入安徽砀山工程（黄君等因无法支付承包工程所需的保证金而退出）以及艾某1拉多次向黄君催讨后，黄君仍以谎称玉石在其哥哥处、会将玉石拿回来归还、会支付款项等方式进行拖延，最终其无法付款，亦无法归还玉石。上述证据足以证实，黄君具有非法占有的故意，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物。黄君提出其支付部分款项后石头为其所有以及其要求艾某1拉退回车子和现金，其还石头，对方不同意等辩解，与在案证据不符，亦有违常理，不能成立，本院不予采信；黄君称其没有非法占有故意、没有虚构事实、隐瞒真相的行为以及不构成合同诈骗罪等上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄君以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。黄君与被害人艾某1拉当时谈好的涉案玉石交易的对价为640万元，且黄君还以涉案玉石质押借款实得120万余元，案发后，涉案玉石被追回后经鉴定价值为61.8万元，但黄君行为时主观上系以640万元的玉石为骗取目标，其对涉案玉石的价值存在认识上的错误，不影响对犯罪数额的认定，其对于鉴定价61.8万元为犯罪既遂，对于约定价640万元与61.8万元的差额部分为犯罪未遂，诈骗犯罪既有既遂，又有未遂的，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，因此，本案系数额特别巨大，且系犯罪未遂。原判虽未认定犯罪未遂不当，但根据本案犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度并结合黄君归案后的表现，原判对黄君所处量刑仍属适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑庚 审判员  管波 审判员  马骏 二〇一九年十一月二十日 书记员  钟黎