山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2662号上诉人（原审被告）：聊城市开发区图腾房地产开发有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术产业开发区黄河路南黄山路东（科创大厦二楼）。法定代表人：单庆海，总经理。委托诉讼代理人：付茂奎，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邯郸市爱华建筑安装有限公司，住所地：河北省邯郸市丛台区人民路与东环路交叉口北行150米路东。法定代表人：王何元，经理。委托诉讼代理人：刘灵璋，男，1975年8月2日出生，该公司员工，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：刘继胜，山东同心达律师事务所律师。上诉人聊城市开发区图腾房地产开发有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人邯郸市爱华建筑安装有限公司（以下简称爱华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初5419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。图腾公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项要求上诉人支付给被上诉人2345851.5元及利息的内容，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款的诉求；2.请求依法撤销一审判决第二项由上诉人赔偿被上诉人保险费损失4000元的诉求；3.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.本案的基本事实根据并非仅双方签订的建设工程施工合同，还包括该建设工程施工合同的补充协议，该补充协议系上述合同的有机组成部分，因该建设工程施工合同第一部分第六条第二款明确约定：双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。况且双方在实际履行过程中都遵循了该补充协议，整个工程承包方式及结算、拨款方式及结算被告都是依据补充协议进行的，关于同一问题上诉人其他在一审答辩状中和庭审调查时主张的理由或依据不再重复。被上诉人一方在实际履行中按照该补充协议履行了权利义务，在诉讼中又否定该补充协议效力的做法不应得到支持；而上诉人和被上诉人均为平等的民事主体，双方签订建设工程施工合同及补充协议属当事人意思自治的范畴且不违反国家强制性规范，实际履行过程中又遵照实施，一审法院否定该补充协议的效力构成对司法权的滥用，故请二审法院纠正一审的不当认定。2.因上述理由，所以上诉人主张的：被上诉人因所承建工程未达到优良标准应承担施工总价款2%（297034元）的违约金；被上诉人因未尽保修义务而由上诉人扣除其施工合同总价款5%（742585元）的质保金；被上诉人已向被答辩人让利部分578452.52元不应再增加为诉讼请求；被上诉人承担因拖延工期的费用806447元均应得到支持。3.涉案工程存在质量问题，一审中，一审法院已查明被上诉人提交证据5、证据9，上诉人提交了证据14、15，说明了被上诉人未尽保修义务，却不支持上诉人要求被上诉人承担质保金的抗辩意见，而令上诉人另行主张，明显属于违背公平、公正原则。4.同样，一审法院已查明“原告在2015年8月17日的结算说明中载明原告让利金额为578452.52元”，双方已实际按照合同履行，却又支持被上诉人将上述让利金额增加为诉讼请求，严重偏袒一方当事人，违背了公平、公正原则，请二审法院予以纠正。5.有关工程款结算时间，提交有关竣工验收报告、验收认可文件、竣工结算报告、结算资料有关交接时间的证据属一审中被上诉人的举证义务，一审法院却以双方未提交为由按合同约定的最长期限确定实为不当。6.一审判决第二项令上诉人承担保险费4000元没有法律依据，亦无双方合同约定，实属错误。被上诉人爱华公司辩称，一审法院审查事实清楚，适用法律正确，一审判决应当予以维持。一、本案涉案工程系经招投标，由答辩人中标后将双方签订的中标合同备案。中标合同对涉案工程的工程量、工程价款的结算均有详细约定。上诉人诉称《补充协议》是建设工程施工合同的组成部分，应根据《补充协议》进行结算于法无据。《补充协议》对双方约定的工程期限、工程价款进行了实质变更，并且未备案。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。因此，答辩人主张依据备案的中标合同结算工程款合法有据，一审判决支持答辩人请求按照中标合同确定的权利义务，适用法律正确。二、上诉人主张的工程未达到优良标准、未尽到保修义务、拖延工期等违约行为，没有事实依据。一审中，上诉人明确以上述理由肆意扣留答辩人工程款，但没有提供明确的证据予以证实，明显是在寻找各种理由试图摆脱支付工程的责任。2012年12月23日涉案工程竣工验收，建设主管部门确定为合格标准，与中标合同约定一致，答辩人已经将工程竣工并达到合格标准，不存在质量问题。同时工程已经交付使用，已过工程质保期，上诉人并未在质保期内向答辩人主张保修责任。根据一审中原告提交的由上诉人认可的证据《建设工程定点放线记录表》、《停工报告》、《开工记录》可以证实，并非答辩人原因延误工期，上诉人以此主张答辩人违约没有任何事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条第二款，可以确定，上诉人主张的答辩人让利属于变相降低工程价款，背离中标合同的实质内容，属于无效行为。三、因为上诉人违约，拒不支付工程款的行为，给答辩人造成严重经济损失，一审法院判决上诉人赔偿答辩人保险损失4000元并无不当。爱华公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付其拖欠原告的工程款1767399元及利息；2.判决被告承担原告财产保全支付的保险费4000元。庭审时原告变更第一项请求数额为2345851.52元。一审法院认定事实：2010年11月30日，原被告通过招投标的方式，订立了建设工程施工合同。合同第一部分协议书中一、工程概况载明：工程名称为冠县公安局干警公寓7＃住宅楼，工程地点为冠县冠宜春东路路东，工程内容为地下一层，地上十七层剪力墙结构，面积12835㎡。二、工程承包范围载明：承包范围为土建、安装。三、合同工期载明：开工日期为2010.12.1，竣工日期为2012.8.12，合同工期总日历天数620天。四、质量标准载明：工程质量标准为合格。五、合同价款载明：金额为18439044.58元。十、合同生效载明：合同订立时间为2010年11月30日，合同订立地点为冠县建设工程交易中心，本合同双方约定双方签字盖章后生效。原被告均在合同上加盖了单位合同专用章及法人手章，冠县住房和城乡建设局在鉴证机关处加盖了建设合同备案专用章。合同落款日期为2011年3月18日。合同第二部分通用条款二、双方一般权利和义务载明：8.发包人工作，8.1发包人按照专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（6）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，进行现场交验；8.3发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。九、竣工验收与结算载明：32竣工验收32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。32.4工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。33.竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内无正当理由不支付竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款载明：双方一般权利义务8.发包人工作8.1发包人按照约定的内容和时间完成以下工作：（6）确定水准点与坐标控制点交验要求为放线时甲乙双方书面交验；六、23.合同价款及调整载明：23.2本合同价款采用据实结算方式确定。26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：按形象进度付款，基础完付该工程量的80%的工程款。每四层封顶后付该工程量的80%工程款。抹灰过半付该工程量的80%工程款。工程全部竣工前付到总造价的85%。竣工验收合格后一个月内开始结算。结算完毕后一周内付至总造价的97%。剩余3%为质保金。保修期满后无质量问题付清剩余工程款。保修期按国家标准执行。合同附表3工程质量保修书载明：质量保修期从工程实际竣工之日起算起，质量保修期为1.土建工程为二年，屋面防水工程为五年；工程质量保证金的金额为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内返还。双方单位均加盖了合同专用章及法人手章，落款日期为2010年11月30日。2010年12月19日原被告双方签订补充协议，补充协议约定：工程质量为优良，工程工期为2010年12月26日开工，2012年6月25日竣工，工程价款结算、拨付方式、质保金留存比例均与建设工程施工合同不一致。2011年4月6日原被告代表在建设工程定点放线记录表上签字。2011年12月3日，因天气变冷，气温下降，砌体工程已经砌至十三层，原告向冠县质量监督站申请十三层以上停止砌体。原被告及监理单位在原告的停工报告上盖章，签字。2012年2月7日，原告恢复施工。2012年12月23日工程竣工。经聊城岽信工程造价咨询事务所核定，本案工程土建部分核定造价为13,558,216.76元，安装部分核定造价为1,871,934.74元。总核定工程造价为：15,430,151.50元。截止2013年3月31日（工程竣工后的98天）被告支付工程款12,364,300元，后被告陆续支付部分款项，至起诉时被告总计支付13,084,300元。质保金为462,904.55元。原告在2015年8月17日的结算说明中载明原告让利金额为578,452.52元。一审法院认为，原被告签订的补充协议约定的工程质量、建设工期等实质性内容，与中标合同不一致，原告请求按照中标合同确定权利义务，应予支持。原告作出的工程让利变相降低了工程价款，背离了中标合同的实质性内容，原告请求确认无效，应予支持。扣除应当顺延的工期194天，原告施工并未超出合同工期。被告辩解原告拖延工期并应向被告支付费用的理由，于法无据，不予采信。至原告起诉时原告工程已经过质保期，被告应当支付全部工程款，被告辩解应当扣除质保金的理由，不予采信。原告支出的保全保险费用，系因被告违约造成的损失，应予赔偿。有关工程款结算时间，因双方未提交有关竣工验收报告、验收认可文件、竣工结算报告、结算资料有关交接时间的证据，按合同约定的最长期限确定。有关保修责任问题，当事人可另行主张。综上所述，被告未按照约定时间支付工程款，应当承担违约责任。原告要求被告支付工程款及利息的请求，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、《最高人民法院》第一条、第五条第一款第（三）项、第八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定。判决：一、被告聊城市开发区图腾房地产开发有限公司偿还原告邯郸市爱华建筑安装有限公司工程款2,345,851.5元及利息（自2013年4月1日起至2013年9月18日止，以2,602,946.95元为基数计算利息；自2013年9月19日起至2014年1月26日止，以2,502,946.95元为基数计算利息；自2014年1月27日起至2014年6月3日止，以2,369,785.95元为基数计算利息；自2014年6月4日起至2017年12月23日止，以1,882,916.95元为基数计算利息；自2017年12月23日起至实际付款之日止，以2,345,851.5元为基数计算利息。以上利息的利率均为同期银行贷款利率）；二、被告聊城市开发区图腾房地产开发有限公司赔偿原告邯郸市爱华建筑安装有限公司保险费损失4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25566元，保全申请费5000元，总计30566元，由被告承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的补充协议是否有效；2.对被上诉人增加的578452.52元诉求应否予以支持，上诉人关于应扣除工程质量违约金、质保金、以及上诉人拖延工期的主张应否予以支持；3、本案工程款结算时间认定是否适当；4、保全保险费用4000元应否由上诉人承担。关于2010年12月19日双方签订的补充协议的效力问题。本院认为，上诉人与被上诉人于2010年11月30日通过招投标的方式签订建设工程施工合同并进行了备案，2010年12月19日在中标合同之外又另行签订补充协议，对建设工程施工合同中约定的工程质量、工程工期、工程价款结算、拨付方式、质保金留存比例等进行了变更,并约定“承包方向甲方让利施工工程最后决算总价的5%”。该让利变相降低了工程价款，背离中标合同的实质性内容。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”一审法院根据爱华公司的诉求，确认爱华公司的工程让利行为无效，并按照中标合同确定双方当事人的权利义务，符合上述司法解释的规定。故，上诉人提出的爱华公司增加578452.52元工程款的诉讼请求不应支持，以及涉案工程质量未达优良标准被上诉人应承担工程质量违约金的主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张的工程质量保证金应否扣除问题。本院认为，涉案建设工程施工合同附表3工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日起算起，质量保修期为土建工程为二年，屋面防水工程为五年；工程质量保证金的金额为施工合同价款的3%；发包人在质量保修期满后14天内返还。涉案工程竣工日期为2012年12月23日，根据双方建设工程施工合同的约定，现已超过双方约定的质量保修期，上诉人提出的应当扣除工程质量保证金的主张，没有法律依据。关于保修责任问题，因上诉人并未提交其公司因涉案工程质量存在问题支出相关修缮费用的证据，一审法院告知其公司另行主张权利，符合法律规定。关于被上诉人应否承担拖延工期的费用问题。本院认为，涉案建设工程施工合同约定开工日期为2010年12月1日，竣工日期为2012年8月12日，工程实际竣工日期为2012年12月23日，但根据上诉人提交的《建设工程定点放线记录表》以及建设工程施工合同中双方权利义务的约定，2011年4月6日上诉人完成定点放线工作，被上诉人才具备开工条件，工期应当顺延127天。因天气原因，2011年12月3日至2012年2月7日工程停工，上诉人、被上诉人及监理单位在停工报告上盖章并签字，工期顺延67天。扣除应当顺延的工期，被上诉人施工并未超出合同工期，一审法院对上诉人关于被上诉人拖延工期应当支付费用的辩解理由不予采信，并无不当。关于工程款结算时间的认定问题。本院认为，因双方均未提交有关竣工验收报告、验收认可文件、竣工结算报告、结算资料有关交接时间的证据，一审法院按双方合同约定的最长期限确定，与法不悖。上诉人主张有关交接时间的证据属被上诉人的举证义务，没有事实根据和法律依据，本院不予采信。关于上诉人应否负担被上诉人支出的保全保险费用4000元问题。本院认为，该费用系因上诉人违约给被上诉人造成的损失，根据双方签订的建设工程施工合同关于违约责任的约定，一审法院判决由上诉人承担，于法有据。综上所述，上诉人聊城市开发区图腾房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25566元，由上诉人聊城市开发区图腾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任家红审判员  关 淼审判员  杨 轲二〇一九年十一月三十日法官助理徐营营书记员邴瑞雪