山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6022号 上诉人（原审被告）：李松涛，男，1982年12月6日出生，汉族，居民，住郯城县。 委托诉讼代理人：胡顺雨，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：满孝武，山东三禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴天旭，男，1979年6月15日出生，汉族，居民，住郯城县。 上诉人李松涛因与被上诉人吴天旭民间借贷纠纷一案，不服郯城县人民法院（2019）鲁1322民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李松涛上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人提供证人于某证明在2014年8月6日替上诉人还款20000元和2014年11月2日替上诉人还款9000元，并陈述还款地点、在场人员等。原审第一次开庭时被上诉人拒不承认收到上诉人偿还的款项，第二次开庭时被上诉人考虑其提供的证人张某证明于某替上诉人偿还9000元后予以认可，但对于某替上诉人偿还的20000元拒不承认，但其并未作出合理说明和提供证据证明。原审第一次及第二次庭审中，被上诉人均否认上诉人提供的证人李某证实的替上诉人偿还其20000元的事实，但在上诉人申请原审法院调查后，被上诉人在银行流水面前其承认收到所偿还的20000元，被上诉人有恶意诉讼的嫌疑，浪费司法成本。原审法院没有认定20000元系认定事实错误。二、原审法院适用法律错误。上诉人最后一次即2016年2月26日还款，被上诉人提起诉讼是2019年3月20日，已经过了诉讼时效。原审法院以被上诉人向证人于某主张为由认定没有超过诉讼时效为认定事实及适用法律错误。庭审中，证人于某并未陈述和承认上诉人委托其处理本次债权债务事宜，仅在2014年8月和11月替上诉人偿还过借款，其他事情并不知道也未参与。虽然被上诉人提供2018年2月13日的短信记录，内容系向证人于某主张权利，但此时上诉人已经外出打工回国，且上诉人的联系方式和地址均没有改变，被上诉人完全可以向上诉人本人主张，而非通过证人于某主张，显然多此一举。原审法院仅依靠被上诉人向证人于某发送短信及上诉人出国务工为由认定没有超过诉讼时效，不符合法律规定和客观事实。 吴天旭口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 吴天旭向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金50000元及利息；2.诉讼费等费用由被告负担。 一审法院认定事实：2013年2月16日，经李松涛的表哥于某介绍，李松涛向吴天旭借款，双方签署一份借款协议，协议约定的借款数额为50000元，并约定借款期限为4个月，协议约定借款月利率为同期银行利率的4倍，逾期还款违约金为借款金额的10%每日，但实际双方口头约定借款利率为月利率5%。借款到期后，被告未清偿借款本息。另查，2014年11月2日，被告委托于某向原告偿还9000元。另查，2016年2月26日，被告委托其妹李某向原告偿还20000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效。二、实际的借款数额。三、被告偿还的借款数额及本息认定。 关于焦点一，本案是否超过诉讼时效的问题。被告辩称于某不能代表被告，被告也未授权于某处理债务，一审法院认为借款发生前原、被告并不熟识，于某与李松涛系表兄弟关系，于某与吴天旭系朋友关系，被告因有资金需求由于某介绍向原告借款，借款后被告委托于某于2014年11月2日向原告偿还9000元，被告及于某均称于某还于2014年8月6日向原告偿还20000元（对此原告不认可），被告妹妹李某也称是按照于某的指示将20000元转账至原告账户，期间被告曾至日本务工数年，也是由于某将被告出国的事实告知原告，被告在借款协议上留存的电话号码也在其出国前弃用，原告在一定时期内客观上不能直接向被告主张权利，根据上述一系列事实及于某在借款中起到的作用分析，应认定为李松涛委托其表兄于某处理与原告的借款事务，原告向于某主张权利可以认定为原告向被告主张权利。被告关于于某没有代理权的抗辩，不予采信。 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案双方约定借款期限至2013年6月16日，那么2013年6月17日诉讼时效期间开始计算。但被告委托于某于2014年11月2日向原告偿还9000元，应认定属被告一方同意履行义务，诉讼时效因此自该日中断而重新计算两年。在2016年2月26日，被告向原告偿还20000元，该事实再次引起诉讼时效中断。原告提供的短信聊天记录显示原告于2018年2月13日向于某及被告主张权利，于某亦认可原告多次向其催要借款的事实，诉讼时效期间在2018年2月13日再次中断而重新计算三年。那么，原告于2019年3月20日起诉时并不超过诉讼时效期间。 关于焦点二，实际的借款数额的问题。根据双方当事人的陈述、证人于某的证言等证据，可以认定双方口头约定借款利息为月息五分的事实，且原告在支付借款时预先扣除了2500元利息，应将实际交付的47500元认定为借款数额。 关于焦点三，被告偿还的借款数额的问题。2014年11月2日，于某代被告向原告偿还9000元，原、被告认可该事实，予以确认。被告的证人于某称2014年8月6日由其向原告偿还20000元，原告予以否认，被告亦无其他证据佐证，不予采信。2016年2月26日，被告向原告偿还20000元，有银行交易明细为证，足以认定。综上，被告共计向原告偿还29000元。因双方约定了借款利息，在没有约定还款顺序的情况下，按照通常的交易方式和交易习惯判断，应认定为优先偿还借款利息，且至2016年2月26日本案借款已超过三年，无论按照约定的还是法定的利息，29000元尚不足以支付利息，被告主张上述还款系偿还本金缺乏依据，上述还款29000元应认定为偿还借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方口头约定借款利息为月息五分，超出上述法律规定的上限，但原告主张以同期银行贷款利率的四倍计息，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案双方约定逾期还款违约金为每天借款总额的10%，超出上述法律规定的上限，但原告主张按照同期银行贷款利率的四倍支付违约金（或逾期利息），合理适当，予以支持。因此，原、被告约定了借款期限、利息，并约定了逾期还款的违约金，被告在借款逾期后迟迟六年未清偿借款本息，被告的行为构成违约，依法应向原告承担偿还借款本息的民事责任。 综上，被告应向原告偿还借款本金47500元并自借款之日起按照同期银行贷款利率（同期同类中国人民银行贷款基准利率为5.6%）的四倍支付借期内利息及逾期利息。至于被告已经偿还的29000元，可在应还本息总额内予以扣减。原告的其余诉求，证据不足，不予支持。判决：一、被告李松涛于本判决生效后十日内偿还原告吴天旭借款本金47500元及利息（利息以47500元为基数，自2013年2月16日起至实际支付之日止，按照年利率22.4%计算；被告已还的29000元，应在债务总额内予以扣减）；二、驳回原告吴天旭的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告李松涛负担。保全费520元，由原告吴天旭负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李松涛提交护照一份，拟证明其自2014年11月12日自青岛出境到日本打工，至2017年10月28日回国，回国后被上诉人也一直未向上诉人主张权利，且上诉人在境外时已通过亲属将债务清偿完毕。经质证，被上诉人吴天旭对证据无异议，但主张上诉人出国时一直联系不上他。本院经审查，对该证据真实性予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人李松涛的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 本案二审争议的焦点问题是：1.上诉人偿还的借款数额；2.本案是否超过诉讼时效。关于焦点一，上诉人主张，一审证人于某于2014年8月6日替上诉人还款20000元，但未提供证据加以证实，且被上诉人不予认可，因此，上诉人主张的该次还款20000元不能成立，本院对该上诉理由不予采信；关于焦点二，一审法院根据本案事实认定上诉人李松涛委托其表兄于某处理与被上诉人的借款事务并无不当，本院予以确认。被上诉人向于某主张权利可以认定为向上诉人主张权利，被上诉人多次向于某催要借款，并于2018年2月13日以短信形式向于某主张权利，诉讼时效期间于2018年2月13日中断而重新计算，被上诉人向一审法院起诉时本案并未超过诉讼时效，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人李松涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十一月一日 法官助理汪振振 书记员张建琨