天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2646号上诉人（原审被告）：刘柒宝，男，1984年8月14日出生，汉族，住天津市东丽开发区。被上诉人（原审原告）：田之全，男，1972年3月1日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。委托诉讼代理人：王树海，北京京师（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵岩，北京京师（天津）律师事务所实习律师。上诉人刘柒宝因与被上诉人田之全民间借贷纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初4495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘柒宝上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回田之全的一审全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由田之全承担。事实和理由：1．一审法院审判程序违法。一审法院在最后一次开庭前，没有按照法律规定的送达程序给刘柒宝送达开庭传票，致使刘柒宝未能及时参加庭审活动，导致刘柒宝在诉讼过程中失去了答辩、举证和质证等权利，侵害了刘柒宝的合法权益。2．一审法院认为刘柒宝通过银行转账及现金支付偿还田之全借款及劳务费共计211000元，且劳务费结算单中明确已给付的148700元中包括了银行流水明细中的130000元错误。第一，刘柒宝有证据证明其已偿还田之全借款和劳务费远远超过211000元，但因一审法院程序违法导致刘柒宝未能出庭应诉，未能提交相关证据。第二，田之全在一审中提交的欠条的落款时间和明细单是田之全在刘柒宝不知情的情况下后补的，该明细单不能作为审判依据。田之全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田之全向一审法院起诉请求：1．要求刘柒宝立即返还借款129000元；2．要求刘柒宝以129000元为基数，按照年利率6%给付自2018年5月1日至实际付清之日止的利息；3．诉讼费由刘柒宝负担。后变更诉讼请求为：1．要求刘柒宝立即返还借款49000元；2．要求刘柒宝以49000元为基数，按照年利率6%给付自2018年5月1日至实际付清之日止的利息；3．诉讼费由刘柒宝负担。一审法院认定事实：1．刘柒宝于2016年10月21日、10月24日、10月27日向田之全借款共计130000元。此外，田之全于2015年起在刘柒宝承包的工地上工作，至2017年下半年双方曾经对已付、未付工资进行结算，结算单有刘柒宝签字及载明：刘柒宝至2015年底欠田之全劳务费182100元，2016年给付75000元，还欠107100元；2016年欠工资65000元、欠“找焊工”11600元，共欠183700元＋19440元（日工81个＊240=19440元）=203140元，2017年给付72800元；共欠130340元。刘柒宝在借款当初曾书写过借条，后于2018年1月9日含借款及所欠130000元劳务费和在一起为田之全书写《欠条》一份，写明欠田之全工资259000元，4月30日结清。2．依据刘柒宝庭审中提交的银行流水明细可以认定，刘柒宝分别于2016年1月29日、2016年5月17日、2016年11月19日、2017年6月9日、2017年7月27日、2018年2月9日通过银行共转入田之全账户内171000元。此外，田之全认可刘柒宝曾给付现金40000元，即刘柒宝共计偿还田之全借款及劳务费共计211000元。刘柒宝已付全部款项中的130000元已包含在劳务费结算中明确已给付的147800元内，其余41000元及现金40000元，共计81000元，田之全同意在本案中扣除。3．田之全在本案诉讼的同时，就劳务合同纠纷案件一并提起了诉讼，案号为（2019）津0110民初4496号。一审法院认为，根据刘柒宝提交的银行流水明细可以确认就其所欠借款及劳务费已偿还了部分，依据该部分证据，田之全及时变更本案的诉讼请求符合事实及法律规定，予以支持。刘柒宝提交的银行流水明细系与田之全全部的款项往来，现有证据能证实刘柒宝通过银行转账及现金支付偿还田之全共计211000元。因为刘柒宝未提交证据证明尚通过其他途径偿还所欠田之全的以上债务，故田之全主张劳务费结算单中明确已给付的147800元中，包括了银行流水明细中显示的130000元，合乎逻辑，予以支持。刘柒宝应按欠条约定的2018年4月30日及时偿还欠款，逾期未还已构成违约。田之全要求刘柒宝按年利率6%支付逾期利率，符合法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：刘柒宝于判决生效之日起十日内返还田之全借款49000元；刘柒宝以49000元为基数，按照年利率6%向田之全支付自2018年5月1日至实际付清止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，由田之全负担1855元，刘柒宝负担1025元。二审中，刘柒宝提交如下证据：证据一，2016年2月6日张丽给田之全转账40000元的记录，拟证明刘柒宝偿还田之全40000元；证据二，2017年1月26日田之全签收现金60000元及15000元现金的记录，拟证明刘柒宝以现金的形式偿还田之全75000元。综合上述证据并结合刘柒宝的其他银行转账记录及现金给付的款项数额，刘柒宝拟证明其对欠付田之全的借款及劳务费259000元已全部偿还完毕。对于刘柒宝提交的证据一，田之全认为张丽转账的40000元系结算2015年的劳务费，已在2017年的结算单中扣除，故对该证据的证明目的不予认可；对于刘柒宝提交的证据二，田之全认为笔记本中关于15000元的记录，小写是15000元，大写是壹万元，大小写数额不一致，且笔记本中载明的是工人工资，之后结算单载明的130340元已经对之前的劳务费数额进行了结算，故对该证据的证明目的亦不予认可。本院认为，刘柒宝提交的上述证据的形成时间均早于载明日期为2018年1月9日的欠条，该欠条中载明刘柒宝欠田之全259000元，系双方对包括借款和劳务费在内的总欠款的结算，且该欠条系刘柒宝书写，故刘柒宝提交的上述证据不能推翻2018年1月9日欠条所载明的内容，结合其他证据亦不能证明其已全部偿还完毕欠付田之全的借款及劳务费，故对刘柒宝提交的上述证据的证明目的，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。田之全提交的刘柒宝出具的结算单，就2015年和2016年刘柒宝拖欠田之全劳务费数额以及刘柒宝2016年和2017年向田之全支付劳务费数额的相关情况进行了记载，刘柒宝对结算单中其签字及拖欠劳务费总数认可，对结算单中拖欠劳务费及支付情况的相关明细不认可，但其未提供相反证据予以推翻，故结算单可以作为认定刘柒宝拖欠田之全劳务费总额的依据。田之全提交的刘柒宝于2018年1月9日书写的欠条，载明截至书写日刘柒宝共计拖欠田之全借款及劳务费共计259000元，刘柒宝在一审中对其签字认可，但对其他内容均不认可，在一审法院向刘柒宝释明可以对欠条申请鉴定并要求其提交书面鉴定申请而刘柒宝未申请鉴定的情况下，应承担举证不能的后果，故欠条可以作为认定截至2018年1月9日刘柒宝拖欠田之全借款及劳务费总数额的依据。在刘柒宝未提交证据证明其通过其他途径偿还所欠田之全的借款及劳务费债务的情况下，一审法院认定田之全主张的劳务费结算单中明确已给付的147800元中包括刘柒宝向田之全银行转账的流水明细中的130000元并无不当。在此基础上，一审法院结合田之全同意将刘柒宝向其银行转账的流水明细中的41000元及现金支付的40000元在借款中扣除并变更诉讼请求的情况，判决刘柒宝返还田之全借款49000元并支付相应利息并无不当。关于刘柒宝上诉主张一审法院在最后一次开庭前没有按照法律规定的送达程序向其送达开庭传票，程序违法的理由，因一审法院已通过邮寄特快专递的形式通知其开庭，故刘柒宝的该上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，刘柒宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人刘柒宝负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊审判员  武伟审判员  李浩二〇一九年十一月二十五日书记员  马冉