贵州省岑巩县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2626民初837号原告：杨胜军，男，1980年3月3日出生，侗族，贵州省镇远县人，住贵州省镇远县。原告：吴仕武，男，1972年10月16日出生，侗族，贵州省岑巩县人，住贵州省岑巩县。被告：广州市酉星贸易有限公司，现变更为广州市酉星消防科技有限公司，统一社会信用代码914401013045561204，住所地：广东省广州市黄埔区开发大道将军山路段广州黄埔工程机械园区8号西区编号为第B6栋25号商铺。（以下简称酉星公司）。法定代表人：张秋群，该公司董事长。被告：贵州省岑巩县隆成房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码915226260550425907，住所地：贵州省岑巩县新兴大道172号。（以下简称隆成公司）。法定代表人：代正杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆治文，男，汉族，1975年9月29日出生，系隆成公司职工。原告杨胜军、吴仕武与被告酉星公司、被告隆成公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月26日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告杨胜军、吴仕武，被告酉星公司法定代表人张秋群，被告隆成公司委托诉讼代理人陆治文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨胜军、吴仕武向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付所欠原告合同及零星工程余款690000余元；2、本案的诉讼费由被告方承担。事实和理由：2014年11月4日，原告与酉星公司签订了施工协议合同，约定原告负责施工隆成公司所有的附属工程、土石方开挖、堡坎等项目，原告按照合同约定如期完成全部工程量，经双方验收认可后结算总工程款为3546673.75元，但酉星公司只支付了部分工程款，剩余的工程款690000余元至今未按照合同约定支付给二原告，而且隆成公司作为业主，已经实际使用了二原告施工的全部工程项目，至今隆成公司与酉星公司都不支付剩余的工程款给二原告，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。酉星公司辩称，由于二原告没有建筑施工经营资质，且未按照施工的建设规范合规施工，导致建设工程质量未达到国家强制性质量要求；经过酉星公司的催促、提醒，二原告仍然拒绝进行修复和重做。因此，对于建设施工质量不合格的建设工程，施工人无权要求支付建设工程款。故请求人民法院驳回二原告的诉讼请求。具体理由如下：首先，酉星公司与二原告之间属于业务关系。酉星公司与二原告对于本案所涉及的全部建设工程，均是共同出资，共同经营，共负盈亏的业务关系。根据最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。所以，酉星公司与二原告之间亏损也应当是连带承担。其次，二原告的第一项诉讼请求表述不准确或者有歧义。该诉讼请求具体如下：1、零星工程合同余款是不存在的。二原告以单独一人或共同与酉星公司签订的书面合同有五份，具体如下：2014年11月4日《土石方工程承包合同》、2014年12月17日《挡土墙工程承包合同》、2015年1月14日《消防通道架空板工程承包合同》、2015年1月18日《幸福壹号工程承包合同》和《幸福壹号零星工程承包合同》，这五份合同所涉及工程范围是不相同的，而且没有相互取代的约定和实际情形。二原告诉称酉星公司与原告于2014年11月4日签订施工协议合同，这就与事实不符。实际上，酉星公司与二原告是签订了以上五份协议的。2、这五份协议是密不可分的整体，具有不可分割性。五份协议所涉及的施工工程项目各有侧重点，但是存在事实上的重合，应当视为一个整体性协议，不能单独结算，也不能单独验收。对此，酉星公司与隆成公司就同一标的物纠纷经过一审、二审判决书确认。根据（2017)黔26民终1110号民事判决书第13页称：故酉星公司二审期间辩称隆成公司己支付的工程款全部是护坡挡墙的工程款，其他工程己合格但未支付工程款的理由不能成立。二原告施工的全部建设工程，均是由酉星公司转包而来的。该判决书的判决理由同样适用于二原告。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条规定。下列事实，当事人无须举证证明：（五）己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。本案所涉及五份协议的不可分割性己经是无须举证的事实。故二原告的第一项诉讼请求，人民法院依法应当予以驳回。第三，二原告施工的建设工程由于质量违反国家强制性规定的质量标准，经过酉星公司多次催促，二原告拒绝返修、返工，至今仍处于未验收合格状态，且作为转包方的酉星公司，未收取隆成公司任何超额的建设工程款。所以，二原告的诉讼请求，没有法律依据，依法应予以驳回。为了澄清事实，分清责任，酉星公司就隆成公司拖欠建设工程款一事，依法向贵院提起诉讼，且因不服贵院的一审判决，提起上诉，案件己经二审作出终审判决。一审和二审的判决均认为，根据贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所作出的（贵正危2016-8号《司法鉴定书》，均认定挡墙工程结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求。同时，由于酉星公司未能提供证据证实该工程竣工验收或进行修复后验收合格。因此，酉星公司要求支付挡墙工程款的诉讼请求，本院不予支持。（一审判决书第9页），二审判决书第13页同样认为：酉星公司提出隆成公司己经使用该工程就视为工程质量合格的理由显然不能成立。综上，对酉星公司要求支付剩余工程款的请求，本院不予支持。可见，酉星公司败诉的原因，是建设工程的质量不合格，而二原告作为该建设工程的实际施工人，同理也丧失胜诉的权利，二原告现在仍然向酉星公司主张建设工程款，理所当然也应受到上述一审、二审法院判决的既判力所约束。第四，酉星公司依法履行了通知、提醒的义务，二原告拒绝对经过人民法院具有法律约束力民事判决书认定为质量不合格建设工程进行返修和重做，就依法丧失了主张建设工程款的事实依据和法律前提。二原告在酉星公司与隆成公司建设工程纠纷案件中，作为见证人，还全程参与，清晰且全面知悉案件争议的焦点，特别是当贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所现场开挖取样鉴定时，二原告作为酉星公司的受托现场见证人，一起见证取样开挖的全流程。在该案的一审、二审的过程中，酉星公司与二原告沟通，通知二原告对不合格的工程及时修复、返工和重做，并力争获得竣工验收后再行起诉。但是，二原告至今未修复，涉及施工的工程目前仍处于质量不合格。因此，二原告向酉星公司主张支付建设工程款，是毫无法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案二原告作为应修复而未修复的第一责任人，在未取得竣工验收合格的前提下，提起本案的诉讼请求，于法无据。因此，请求人民法院依法驳回二原告的诉讼请求。隆成公司辩称，隆成公司与酉星公司因幸福壹号项目建设已经一审、二审法院判决认定双方的权利和义务，杨胜军、吴仕武是与酉星公司签订的施工合同，与隆成公司没有法律关系。因此，杨胜军、吴仕武应当与酉星公司进行结算。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供的《幸福壹号零星工程承包合同》、《消防通道架空板工程承包合同》、《挡土墙工程承包合同》、《土石方工程承包合同》、《幸福壹号工程承包合同》，拟证实酉星公司将所承包的幸福壹号工程转包给杨胜军、吴仕武等人施工的事实。被告酉星公司对将承包的工程转交给杨胜军、吴仕武施工并与二原告签订上述五份合同无异议。但质证称所约定的工程量不确定。本院认为，该组证据可以证实酉星公司将所承包的“幸福壹号一期1至6栋所涉道路场地硬化工程”转包给杨胜军、吴仕武等人施工，并分别与杨胜军、吴仕武签订上述五份合同的事实。2、开挖土方平面计量图（附路基土石方数量计算表），拟证实杨胜军、吴仕武按照计量图完成了工程量7398.94立方米、路基土石方15102.32立方米。被告酉星公司质证称上述计量均没有酉星公司签字确认，酉星公司对上述数据不予认可。本院认为，该证据没有经过双方当事人确认，不能作为双方结算的依据。3、原告提交的幸福壹号工程量清单汇总表和补充工程量清单汇总表，拟证实二原告所完成的工程量及总价为3546673.75元。被告酉星公司对该证据的数据及价钱均不认可。本院认为，该证据未经过双方当事人确认，不能作为双方结算的依据。4、关于协调解决杨胜军、吴仕武工程承包相关事宜。拟证实杨胜军、吴仕武请求隆成公司协调解决工程款，隆成公司先后支付131万元给二原告的事实。酉星公司对该证据的证明目的不予认可。本院认为，该份证据可以证实杨胜军、吴仕武因上述工程款问题请求隆成公司协调解决支付部分工程款，隆成公司先后支付131万元给杨胜军、吴仕武的事实。5、酉星公司提交的工作联系函及现场图片。拟证明二原告施工完成的工程存在质量问题，酉星公司已经通过书面通知二原告进行修复的事实。二原告质证称，收到酉星公司的工作函后二原告已经到现场处理，当时业主方（隆成公司）也到场。本院认为，该工作联系函及现场图片，证明酉星公司通过快递方式送达工作联系函给杨胜军、吴仕武，杨胜军、吴仕武收到联系函的事实。6、酉星公司提交的函、快递单和微信聊天截图。拟证明涉案工程经过一审、二审判决后，认定涉案工程质量不合格，酉星公司通过书面的方式和微信方式通知杨胜军、吴仕吴进行修复的事实。杨胜军、吴仕武质证称，确实收到酉星公司的书面函，但一审、二审判决与其无关。本院认为，该组证据证明酉星公司通过书面函的形式通知杨胜军、吴仕武对不合格的工程进行修复的事实。7、酉星公司提交的《贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》（贵正危鉴2016-18号），拟证明杨胜军、吴仕武施工的挡墙工程经鉴定结构尺寸局部不满足设计要求，施工砌筑质量不满足设计及规范要求。杨胜军、吴仕武质证称，对鉴定结果不予认可。本院认为，该鉴定意见书已经（2015）岑民商初字第8号判决书庭审质证确认，本院予以采信。8、酉星公司提交的（2015）岑民商初字第8号民事判决书、（2016）黔2626民初8号之一民事裁定书、（2016）黔2626民初8号民事裁定书、（2017）黔26民终1110号民事判决书、（2018）黔民申1406号民事裁定书，因上述裁判文书是生效的法律文书，本院予以采信。9、为了查明案件事实，本院依法调取的《幸福壹号工程承包合同》、《幸福壹号工程项目竣工验收报表》附“土石方挖方量示意图”、“挡墙示意图”、“回填示意图”、“工程签证单”以及（2015）岑民商初字第8号庭审笔录，上述证据已经向当事人作出说明，并经庭审质证，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月4日，隆成公司与酉星公司签订《幸福壹号工程承包合同》，约定酉星公司负责施工隆成公司开发的幸福壹号一期1至6栋道路场地硬化、挖运土石方、挡墙安砌、安装排水管等附属工程。当天，酉星公司与杨胜军、吴仕武签订了《土石方工程承包合同》，约定幸福壹号商贸物流综合体一期土石方开挖、运输、弃土及场地平整（包括酉星公司项目场地内需要回填、平整、压实）由杨胜军、吴仕武施工，并约定以测量数量为计量综合包干单价17.5元/立方米。同年12月17日，酉星公司与杨胜军、吴仕武签订《挡土墙工程承包合同》，约定毛石挡土墙（含沟缝，离地面5米以上的每立方加10元）由杨胜军、吴仕武施工，并约定综合包干价单价240元/立方米。2015年1月15日，酉星公司与吴仕武签订《消防通道架空板工程承包合同》，约定4号楼与5号楼交界处消防通道架空板包干价为58000元。同年1月18日，酉星公司与吴仕武签订《幸福壹号零星工程承包合同》、《幸福壹号工程承包合同》，约定了消防通道及环境硬化修建的工程单价：DN300排水管90元/米，DN400排水管110元/米，砖砌雨水接收井430元/座，砖砌污水接收井430元/座，砖砌踏水、叠水65元/米，安装雨箅子330元/座。化粪池包干价为96000元。上述合同签订后，杨胜军、吴仕武组织相关人员对上述约定的项目进行施工，酉星公司先后支付了156.5万元进度款给杨胜军、吴仕武。2015年6月8日，酉星公司编制了《幸福壹号项目施工验收报表》，隆成公司于2015年7月22日在该报表上签字确认了完成的工程量。按隆成公司确认完成的工程量，其中挖运土石方52650.17立方米，土石方回填8751.54立方米，毛石护墙7829.96立方米，C15毛砼挡墙176.67立方米，砖砌污水井114.1座，砖砌雨水接收井60座，安装检查井盖103套，安装水箅60套，DN300排水排污管350.3米，DN400排水排污管1282.6米，DN200排水排污管211.5米，场地及路面基层压实7540平方米，现场签证项目16项。因工程质量问题，隆成公司拒绝支付剩余的工程款给酉星公司，酉星公司将隆成公司诉至本院，本院作出（2015）岑民商初字第8号判决，驳回酉星公司的诉讼请求。酉星公司不服一审判决，提出上诉，黔东南州中级人民法院作出（2017）黔26民终1110号二审判决，驳回上诉，维持原判。酉星公司向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民审1406号裁定，驳回酉星公司的再审申请。杨胜军、吴仕武作为上述工程的实际施工人，因未得到相应的工程余款，请求隆成公司协调解决工程款，隆成公司先后支付131万元给杨胜军、吴仕武。因上述工程质量问题，酉星公司不支付剩余的工程款给杨胜军、吴仕武，杨胜军、吴仕武将酉星公司和隆成公司诉至本院。本案的焦点本院归纳主要是：一、酉星公司与杨胜军、吴仕吴签定的五份合同是否有效？二、酉星公司与杨胜军、吴仕武之间的工程尾款应否得到支付？（一）针对酉星公司与杨胜军、吴仕武签订的五份合同是否有效问题。根据本院（2015）岑民商初字第8号判决认定酉星公司因未取得相应建筑资质与隆成公司签订的《幸福壹号工程承包合同》为无效合同。同理，酉星公司将所承包的幸福壹号一期1至6栋道路场地硬化工程分解五项转包给杨胜军、吴仕武施工所签的五份合同也应当为无效合同。（二）根据杨胜军、吴仕武与酉星公司签订的《土石方工程承包合同》，该合同约定土石方开挖、运输、弃土、场地平整（包括场地回填、平整、压实），包干价为17.5元/立方米，根据酉星公司与隆成公司确认的工程量，杨胜军、吴仕武挖运土石方为52650.17立方米，按照约定17.5元/立方米计算，挖运土石方总价应为921377.97元。根据杨胜军、吴仕武与酉星公司签订的《挡土墙工程承包合同》，该合同约定毛石挡土墙（含沟缝，离地面5米以上每立方米加10元），包干价为240元/立方米。根据酉星公司与隆成公司确认的工程量，毛石护墙为7829.96立方米，毛石护墙总价为1879190.4元。根据杨胜军、吴仕武与酉星公司签订的《消防通道架空板工程承包合同》，约定4号楼与5号楼交界处消防通道架空板包干价为58000元，这份合同约定工程量及价格均明确，本院予以确认。根据杨胜军、吴仕武与酉星公司签订的《幸福壹号零星工程承包合同》，该合同约定了消防通道及环境硬化修建的工程单价：DN300排水管90元/米，DN400排水管110元/米，砖砌雨水接收井430元/座，砖砌污水接收井430元/座，砖砌踏水、叠水65元/米，安装雨箅子330元/座。结合酉星公司与隆成公司确认的工程量。根据杨胜军、吴仕武与酉星公司约定的价格，DN300总价为31527元，DN400总价为141086元。砖砌雨水接收井60座，总价为25800元。砖砌污水井114.1座，总价为49063元。安装雨箅子60座，总价为19800元。因此，零星合同约定的项目工程款合计为267276元。根据杨胜军、吴仕武与酉公司签订的《幸福壹号工程承包合同》，该合同约定的化粪池包干价为96000元。该合同约定的工程量及价格明确，本院予以确认。上述五份合同工程款合计为3221844.37元。杨胜军、吴仕武与酉星公司先后签订上述五份合同，涉及的工程量及价款均明确，但根据双方支付的进度款，应该认定为工程总体的进度款，而不是按项支付工程进度款。（三）关于工程签证项目。根据酉星公司与隆成公司确认的工程量，签证的工程项目土石方回填8751.54立方米，该工程量杨胜军、吴仕武与酉星公司签订《土石方工程承包合同》约定的价格已经包括回填。因此，杨胜军、吴仕武请求被告支付回填款，按照单价每立方米10元计算为87510.54元的诉讼请求，本院不予支持。关于杨胜军、吴仕武要求被告支付工程签证项目，参照杨胜军、吴仕武提交的工程量清单汇总表：C15毛石护墙176.67立方米，单价380元/立方米，总价67134.6元。DN200排水管211.5米，单价70元每米，总价14805元。4号楼A单元人行天桥一座，总价11701元。4号楼B单元人行天桥一座，总价11243元。4号楼C单元人行天桥一座，总价19936.7元。5号楼A单元人行天桥一座，总价12448元。5号楼B单元人行天桥一座，总价13076元。4号楼移动变压器一项，总价640元。4-5号楼道路破碎一项，总价13250元。675挡墙拖车费与破碎一项，总价3100元。4-5号楼雨棚拆除一项，总价1800元。3号楼小化粪池一项，总价5424元。3号楼安装DN200管道施工一项，总价16750元。2-3号楼C15毛石砼混泥土排水排污管一项，单价450元/立方米，总价41215.5元。雨水接收经160PVC管一项15386元。雨水接收经110PVC管一项4857元。挡土墙5米以上458立方米4580元。污水、雨水井超出1.5米以上27立方米，每立方米300元，共计8100元。污水、雨水井盖安装163个，每个15元，总价2445元。上述工程签证项目数量明确，参照杨胜军、吴仕武提交的工程量清单汇总表，工程款合计为267891.3元。但该工作清单汇总表没有双方当事人签字确认，不能作为双方结算的依据。杨胜军、吴仕武未进一步提交与酉星公司关于上述签证项目价格约定的证据。因此，对于杨胜军、吴仕武要求支付上述工程签证项目的工程款，本院不予支持。（四）酉星公司未具备相应建筑资质而与隆成公司签订的《幸福壹号工程承包合同》无效。同理，酉星公司将所承包的工程项目转包给杨胜军、吴仕武施工，该转包行为系法律所禁止的。因此，酉星公司与杨胜军、吴仕武所签的合同为无效合同。虽然是无效合同，但杨胜军、吴仕武根据合同约定，组织相关人员对合同约定的项目进行施工，并完成了相关工程量，根据合同的相对性，酉星公司也按照合同约定先后支付了156.5万元给杨胜军、吴仕武，在相关部门协调下，隆成公司支付了131万元给杨胜军、吴仕武。杨胜军、吴仕武关于本案所获得的工程款合计287.5万元。本院认为，本案涉案工程，发包方隆成公司与承包方酉星公司因工程质量和工程款问题，经本院作出（2015）岑民商初字第8号判决书认定：“所涉案的工程挡墙质量不满足设计及规范要求”。而所涉工程实际施工人是本案的原告杨胜军、吴仕武。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收以及修复后经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”且酉星公司与杨胜军、吴仕武签订的合同中约定修建的毛石护墙（即挡墙）质量经鉴定不满足设计及规范要求，而杨胜军、吴仕武未能提供证据证实该工程竣工验收或进行修复后验收合格。因此，杨胜军、吴仕武要求支付剩余的工程款的诉讼请求，本院不予支持。加之酉星公司先后已经支付了156.5万元给杨胜军、吴仕武，在相关部门的协调下，隆成公司已经直接支付了131万元给杨胜军、吴仕武，杨胜军、吴仕武先后已经得到涉案工程款287.5万元。因涉案工程毛石护墙质量不合格，杨胜军、吴仕武要求继续支付工程款，没有法律依据。综上所述，原告杨胜军、吴仕武要求被告酉星公司、被告隆成公司支付剩余工程款69万余元的诉讼请求，缺乏相应依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨胜军、吴仕武的诉讼请求。案件受理费5350元，由原告杨胜军、吴仕武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审判员  潘武凌二〇一九年十一月二十五日法官助理潘梦洁书记员王晗