陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民再29号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：西安硕源石油工程技术有限公司。单位驻所地：西安经济技术开发区未央路138号永盛花园。法定代表人：李世和，该公司总经理。委托代理人：李华，陕西邦维律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）李小云，男，汉族，1972年9月28日出生，居民，住陕西省靖边县。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）段云飞，男，汉族，1975年6月20日出生，居民，住陕西省靖边县。委托代理人：方震，陕西辅衡律师事务所律师。再审申请人西安硕源石油工程技术有限公司与被申请人李小云、段云飞建设工程施工合同纠纷一案，子洲县人民法院于2015年5月27日作出（2014）子洲民初字第00644号民事判决。西安硕源石油工程技术有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日作出（2015）榆中民三终字第00883号民事判决，终审判决生效后，西安硕源石油工程技术有限公司仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2017年2月27日作出（2017）陕民申157号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人西安硕源石油工程技术有限公司委托诉讼代理人李华、被申请人李小云、段云飞及其委托诉讼代理人方震到庭参加诉讼。再审申请人西安硕源石油工程技术有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安硕源石油工程技术有限公司申请再审称，1.一、二审判决对本案的基本事实认定错误，未能就合同承包范围、各自投入及分工的事实进行查明并认定不清且错误，对结算方式、利润分配、税款承担等认定不清和错误，在二审开庭期间，李小云、段云飞已经自认承担工程税款及项目待摊费，法院仍未扣除这一部分，要求硕源公司全部给付款项。一、二审法院对涉案合同履行情况认定不清且错误，对与江汉公司结算情况认定不清，对结算单效力及性质认定错误，对涉案的洲ZZH-WSI污水回注井施工情况予以查明，对10万元出借款事实未查明。2.法院在审理本案中程序违法，庭后提交有关证据未予以质证即作为定案依据，程序违法，对李小云、段云飞要求变更工程结算单的诉讼请求未作出判决，存在漏判，允许李小云、段云飞庭审后变更诉讼请求违法。3.适用法律错误。一审法院认为变更权没有行使期限，系认识错误；引用法条不能反映本案争议焦点和各方诉求，存在不当。请求：撤销陕西省子洲县人民法院（2014）子洲民初字第006423号民事判决和陕西省榆林市中级人民法院（2015）榆中民三终字第00883号民事判决，本案应指令再审，诉讼费用由李小云、段云飞承担。李小云、段云飞辩称，油井试气工程业务系其二人组织施工队完成，一、二审判决正确，请求驳回再审请求。李小云、段云飞向一审法院起诉请求：1、变更原被告之间的工程决算表；2、判令被告向原告支付所欠工程款1115197元；3、诉讼费由被告承担。一审判决认定，二原告具有井下试气测试设备和技术及施工工队，但没有相应资质，被告西安硕源石油工程技术有限公司有资质，该公司成立于2011年12月15日，营业期限为长期。被告法定代表人李世和之嫂毛惠莲名下注册西安源基石油工程技术有限公司（另案被告源基石油工程技术有限公司法定代表人，案号（2014）子洲民初第00643号，与本案同日立案），成立于2008年2月2日，营业期限为长期，李世和之兄、毛惠莲之夫李世福实际参与俩公司的经营，等同法定代表人。双方于2010年间开始合作，并口头约定：被告从中国石化集团江汉石油管理局井下测试公司（以下简称江汉公司）承包工程，实际由原告组织人员进行试气施工，被告对二原告施工的工程不收取任何费用，二原告承担被告项目部管理人员工资及其他分摊等费用，即第三方江汉公司结算多少给二原告结算多少。当原、被告双方合作到2012年底时，二原告实际在子洲县、榆阳区境内施工并完成洲48—27井（在被告的结算确认表为双48—27井）、榆26井试气工程以及有关协助事宜。实际是江汉公司与长庆油田股份有限公司采气二厂订立合同后转包给被告，被告将试气工程交由二原告完成，江汉公司结算多少给二原告结算多少，盈亏由二原告负责。期间，被告于2012年8月22日与长庆油田分公司采气二厂订立标号为洲22H—WS1井合同，合同标的92.5万元，该井亦由二原告实际施工。以上工程完工并经发包方验收合格，江汉公司于2013年1月给被告结算洲48—27井工程款834197元、榆26井工程款860700元，计1694897元；长庆油田分公司采气二厂验收合格后给被告支付92.5万元，以上合计2619897元。后被告就洲48—27井、榆26井、22H—WS1井分别给二原告结算408500元、760200元、400000元，合计1568700元。2013年1月21日，原、被告就双方从2010年开始合作至2012年年底进行对账，并书写记录签字。同日，被告给二原告付款209080元，二原告又向被告借款10万元并书写借据，并在该借据上批注“从工程款扣除”字样。后二原告了解到被告未按照口头约定给付工程款，遂于2013年7、8月间与李世福及其妻毛惠莲协商并进行了录音，其中原告段云飞说：当时说的江汉公司结多少给我们结多少等内容，毛惠莲说：是不是我们做到了。虽协商，仍未有结果，二原告遂于2014年12月间起诉来院，请求1、变更双方于2013年1月17日工程决算表。2、被告按口头约定支付剩余工程款1151197元。据此，一审判决认为：本案争议焦点是原、被告之间是原告主张的口头约定的劳务合同关系还是被告主张的劳务分包关系。综观本案的形成和原、被告提供的证据来看，原告主张的口头约定的劳务合同符合实际，理由如下：从原、被告提供的证据分析，原告提供的证人马亚成参加由被告召开的会议，会上由被告法定代表人之兄李世福所讲内容与原告主张的口头约定内容意思一致，证人马亚成、刘强虽为利害关系证人，但他们的证言内容与二原告提供的音频资料里有李世福之妻毛惠莲在回答二原告的质疑时说：是不是我们做到了，能相互印证，形成证据锁链，支持原告的主张。而被告提供的格式决算表看起来支持其主张，但该决算表里的数据实际上也是其按自己确定的标准计算价款而来，事实证明被告也不是按照口头约定从第三方结算多少给二原告结算多少来制作决算表的；从原告给被告书写的10万元借据分析，如被告主张的分包关系成立，决算表中决算完毕，双方于2013年1月21日就从2010年以来账务进行了核对，并作了记录，载明共欠二原告20.908万元，同日，二原告出具20.908万元收条一支，反映出双方的债权、债务关系已消灭。而同日，二原告给被告出具10万元借据1支，该借据中又载明“从工程款扣除”字样，既然前面均结算、核对并给付完毕，那么“从工程款扣除”之说的根据又是什么，只能理解为被告尚欠二原告工程款，工程款实际没有给付完毕。原、被告之间既然口头约定：江汉公司结算多少，被告给二原告结算多少，并与其它公司亦是如此，那么被告应依诚实信用原则全部履行。根据本案事实，以及被告法定代表人之兄李世福陈述就原、被告之间口头约定的合同（合作）关系，规范到法律规定里实为劳务合同，因此被告应当依约履行未付工程款。经计算，被告尚欠二原告1051197元，二原告在庭审后又变更诉讼请求为1051197元，故对二原告的请求本院予以支持。被告辩称主张的本案案由为劳务分包合同纠纷，部分事实成立，本院采纳为劳务合同纠纷，故将案由变更为劳务合同纠纷，不采纳分包合同；被告主张双方的结算确认书合法有效，因该确认书系被告隐瞒二原告事实真相时形成的，故本院亦不予采纳；被告主张的二原告行使撤销、变更权已超过规定的一年除斥期间，虽在最高人民法院于1988年4月2日公布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第73条中对因重大误解或显失公平的撤销、变更均有规定，但在1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第五十五条中，仅对撤销权的消灭期间作出规定，未对变更权的消灭期间有规定，根据法律适用原则，应优先适用《合同法》的规定，此其一；其二，法律或司法解释规定的变更都是基于因重大误解或显失公平的请求权，而本案中二原告请求的变更实为合同的继续履行，故对被告的该主张，本院亦不予采纳；被告认为如原告主张成立，则被告的利益如何体现，对被告不公平的主张，结合原告在庭审后提供的4页复印件以及被告的核对意见，可看出二原告及案外人并不是无偿与被告合作，故对被告主张对其不公平的观点，本院亦不予采纳。对于被告的反诉请求，二原告认可借据的真实性，但陈述在书写条据后实际未拿到钱，被告公司实际执行人李世福曾在二原告质疑时认可确实没拿到钱，说明二原告实际没有拿到所写借据里的10万元，原、被告称述一致，故对被告的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)西安硕源石油工程技术有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)李小云、段云飞工程款人民币1051197元。二、驳回被告(反诉原告)西安硕源石油工程技术有限公司的反诉请求。案件受理费15150元、反诉费2300元计17450元，由被告(反诉原告)西安硕源石油工程技术有限公司负担16850元，原告(反诉被告)李小云、段云飞负担600元。西安硕源石油工程技术有限公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销子洲县人民法院（2014）子洲民初字第00644号民事判决，改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求；2、支持上诉人10万元的反诉请求；3、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。本院二审审理查明的事实和一审认定的事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，上诉人西安硕源石油工程技术有限公司与被上诉人李小云、段云飞二人存在事实上的劳务合同关系，现有证据可以证明，西安硕源石油工程技术有限公司从江汉公司所结款项未全部给李小云、段云飞，而电话录音又能证明，西安硕源石油工程技术有限公司承诺应将所结工程款全部给李小云、段云飞，故原审法院判决正确。上诉人认为，本案双方的法律关系并非劳务合同关系，而系建筑劳务分包关系，双方合作结算方式及利润分配、税款承担等认定错误以及本案合同履行情况认定错误，在所合作的工程中，未能对各自实际投入的人力、物力、财力等未作出认定之理由，经查，现有证据并不能证明其主张，故此上诉理由不能成立，应予驳回；还认为本案的结算情况，未对其与江汉公司的结算情况作出正确的认定之理由，经查，原审法院在江汉公司所调取的证据足以证明结算情况，故此上诉理由不能成立，应予驳回；关于反诉请求应当支持之理由，经查，其虽提供借据，但李世福证明二人未实际拿到该款，故其反诉亦不能支持。原审判决认定事实清楚，正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15160元，由上诉人西安硕源石油工程技术有限公司承担。再审庭审中，被申请人李小云向法庭提交一份2012年分摊费用单复印件（二被申请人陈述原件由李世福保管），证明经二被申请人与申请人实际经营人李世福结算确认了二被申请人应承担的工程分摊费，并由申请人在工程结算款中扣除，二被申请人按双方口头约定履行了自己的义务。再审申请人质证认为，该证据是复印件，无原件核对，故对证据的真实性不予认可，且该证据与本案争议的结算单无关联性，无法证明二被申请人已承担了该费用，恰恰证明二被申请人对该费用是认可的，故对其证明目的亦不予认可。本院对该证据的认定意见：本院认为，该证据虽在原审中未提交且无原件核对，但该证据有申请人实际经营人李世福的签字及指印，且与本案争议事实有关联性，故本院予以确认。申请人虽对该证据的真实性及证明目的有异议，但其未申请对该证据的真实性予以鉴定，故本院对申请人的异议不予支持。再审庭审后，被申请人为证明其主张的事实向法庭提交了如下证据：2010年至2012年之间双方在油井合作期间所有油井工程结算情况单一份（两页），中国石油天然气股份有限公司长庆油田分公司第二采气厂气田产能建设项目组出具的证据（具体出具人为该厂职工李玉兴，联系方式15029****）一份，江汉井下测试公司二厂负责人郭荆福（联系方式：15091****）出具的证明一份，李世平出具的证明（系被申请人雇佣的技术员，联系方式：1770****）一份，被申请人出具ZZH-WS1井的情况说明一份，证明本案双方当事人共合作油井工程19口，包括本案争议的三口井。其中通过硕源公司与江汉公司结算的油井工程是18口井（二公司是合同签订主体），ZZH-WS1井是硕源公司与采气二厂直接结算的（合同签订主体）。以上19口油井工程均系被申请人实际施工完成，按照双方当事人的口头约定被申请人已经履行了自己约定义务，并承担了约定的各种费用。本院对上述证据的认定：本院认为，被申请人提交的上述证据虽在原审中未提交，但其提交上述证据证明的事实与本案争议事实有关联性，能够真实的反映本案争议的事实，再审申请人虽当庭对本案争议事实有异议，但其经本院传票及电话传唤无正当理由拒不到庭质证，本院将其该行为视为放弃权利，亦可视为对上述证据的默认，故本院对上述证据证明的事实予以确认。再审查明，被申请人段云飞、李小云与被申请人西安硕源石油工程技术有限公司共合作油井工程19口，均由被申请人实际施工完成。本案争议的三口井为洲48-27井、榆26井、ZZH-WS1井，结合原审查明的事实及再审被申请人所提交证据证明的事实，足以证明被申请人按双方口头约定已经履行了自己的义务，即已经承担了双方口头约定的费用。再审查明的其他事实与原审一致，再审申请人无新的证据提交，故本院予以确认。本院再审认为，原审认定再审申请人西安硕源石油工程技术有限公司与被申请人段云飞、李小云之间约定由再审申请人从江汉公司承包工程，实际由被申请人组织人员进行试气施工，由被申请人承担再审申请人项目部管理人员工资及其他分摊费用，再审申请人对被申请人施工的工程不收取任何费用，即江汉公司给硕源公司结算多少，硕源公司给被申请人结算多少，双方存在劳务合同关系的事实是正确的，本院予以确认。本案争议的问题有两个：一、洲48-27井、榆26井在双方结算表中是否已扣除税费及分摊费，即被申请人是否已承担了约定的税费及分摊费；二、ZZH-WS1井是否为被申请人段云飞、李小云实际施工完成，该井工程税费及分摊费是否已承担。关于洲48-27井、榆26井在双方结算表中是否已扣除税费及分摊费，即被申请人是否已承担了约定的税费及分摊费的问题。经查，根据双方于2013年1月17日签字确认的西安硕源2012年度试气工程决算确认表显示，双方当事人对洲48-27井、榆26井结算工程款为1168700元，超大特补款为98580元（此款是给施工队的，即应给被申请人），工程税费为58181.98元（税率为4.67%），分摊费306170元，应结算金额为901928.02元，该款已支付被申请人，经本院核算税费及分摊费已扣除。而江汉公司于2013年1月给再审申请人结算洲48-27井工程款为834197元、榆26井工程款为860700元，共计工程款为1694897元。根据双方当事人对工程结算的口头约定，经本院核算再审申请人下欠被申请人工程款为526197元。据此，原审认定对再审申请人下欠被申请人的上述两口井的工程款数额是正确的，本院予以确认。再审申请人的该再审请求不能成立，应予驳回。关于ZZH-WS1井是否为被申请人段云飞、李小云实际施工完成，该井工程税费及分摊费是否已承担的问题。经查，被申请人为支持其对该井的主张在一审中提交了一份双方于2012年1月9日签字确认的备忘录，该备忘录实际是双方的结算单，其中包括ZZH-WS1井。二审中，被申请人提交了施工工程当地村委会的证明一份、长庆油田采气二厂气田产能建设项目组试气完井卡，该卡载明：ZZH-WS1井系污水回注井，开工日期为2011年12月29日，完工日期为2012年1月2日，试气队长为段云飞，试气技术员负责人为李世平。还提供了在被申请人施工过程中采气二厂通过电脑向被申请人传送的该井井身结构图、试气交井书、试气地质日志、试气地质总结及双方于2012年10月15日签字确认的备忘录（被申请人陈述，其中2011年合作井分红27万元就是双方就该井结算后其实际所得工程款）。用于证明其是该井的实际施工人。再审申请人针对该争议问题仅向法庭提交了一份其与采气二厂产能建设项目组于2012年签订的2012年ZZH-WS1井污水回注射孔试注作业合同和硕源公司实际经营人李世福就该井的施工情况的说明及申请人公司的职工张龙杰的证言。用于证明其是该井的实际施工人。再审中，被申请人向法庭提交了该井技术负责人李世平的证明、采气二厂产能建设项目组的证明、被申请人关于该井的施工情况及结算情况的说明（关于双方于2012年10月15日签字确认的备忘录中2011年合作井分红27万元的说明），证明其是该井的实际施工人，双方于2012年10月15日结算后，被申请人分得工程款27万元，再审申请人分得13万元工程款，被申请人不再承担税费及分摊费用。对于再审中被申请人提交的上述证据，本院依法传唤再审申请人到庭质证，但再审申请人无正当理由拒不到庭。根据相关法律的规定，再审申请人的该行为应被视为对该项质证权利的放弃，亦应视为对被申请人主张事实的默认。综上双方提交的证据证明的事实，结合双方的约定，被申请人在一审、二审以及再审提交的证据形成证据链，足以证明其主张的事实，再审申请人提交的证据不足以证明其主张的事实，即该井的实际施工人为被申请人。再审申请人的该再审请求不能成立，应予驳回。综上所述，西安硕源石油工程技术有限公司的再审请求不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2015）榆中民三终字第00883号民事判决。本判决为终审判决。审判长  马榆平审判员  尚二平审判员  高 扬二〇一九年十一月二十六日书记员  白雨昕