江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3128号上诉人（原审被告）：五矿西电（常州）钢材加工有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区经济开发区银杏路**。法定代表人：王南，该公司员工。委托诉讼代理人：杨洁，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方文耀，男，1967年2月28日出生。汉族，住上海市虹口区凉城路******。委托诉讼代理人：徐杰，江苏东臻律师事务所律师。上诉人五矿西电（常州）钢材加工有限公司（以下简称五矿西电公司）因与被上诉人方文耀劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五矿西电公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由方文耀承担诉讼费用。事实和理由：方文耀作为公司的业务发起人，对于其跟进的与公司签约的案外人履约能力发生重大变化时未向公司告知，存在重大失职行为，给公司造成1500万余元的重大经济损失。公司在此情况下，有权单方解除双方的劳动合同。期间，公司安排方文耀待岗，发放基本生活费。公司解除与方文耀的劳动合同依据的是《员工手册》以及《考勤与请休假管理制度》，虽有一定程序瑕疵，但并不影响公司依据方文耀重大失职行为、拒绝到岗、旷工多日等行为解除合同。方文耀辩称，一审判决正确，但对于其工资构成认定过少，还应有岗位、出勤、安全津贴等。五矿西电公司向一审法院起诉请求：判令其无需向方文耀支付工资差额73784.58元与赔偿金52200元。一审法院查明事实：方文耀于2011年4月11日入职五矿西电公司，并于2015年4月10日双方签订《全日制劳动合同书》一份，约定方文耀从事营销工作，劳动合同期限为2015年4月11日至2018年6月30日，实行不定时工作制；每月28日发放工资，施行基本工资与绩效工资相结合的内部工资分配办法，方文耀每月工资为3480元，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2018年5月24日，五矿西电公司向方文耀出具《职工解除或终止劳动合同证明》一份，以方文耀不服从主管合理的工作安排、造成公司重大损失、未尽责追讨应收账款、未参与案件申诉、2018年持续旷工6天以上，违反《员工手册》为由，单方解除劳动合同。方文耀于2018年11月9日向钟楼劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：一、五矿西电公司向方文耀支付从2015年5月起至2018年5月拖欠的工资112504.88元；二、五矿西电公司向方文耀支付违法解除劳动合同赔偿金59700元；三、五矿西电公司向方文耀支付2015年至2017年销售提成230000元。钟楼劳动仲裁委经审理于2018年12月12日作出常钟劳人仲案字[2018]第699号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，五矿西电公司一次性支付方文耀工资差额73784.58元；二、自裁决书生效之日起十五日内，五矿西电公司一次性支付方文耀赔偿金52200元；三、对方文耀的其他仲裁请求不予支持。五矿西电公司对上述仲裁裁决的第一项、第二项不服，诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，五矿西电公司、方文耀签订的劳动合同中明确约定方文耀每月工资为3480元，绩效工资根据业绩与贡献考核确定，方文耀未能提供证据证明在涉诉期限内五矿西电公司应当另外支付绩效工资以及数额，故该院以每月工资3480元为标准确认五矿西电公司应当支付拖欠的工资差额73784.58元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第三十五条第一款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者；用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。本案中，五矿西电公司提供的《考勤与请休假管理制度》直接涉及劳动者工作时间、休息休假等切身利益，其自认为系通过总经理办公会制定而非职工代表大会或者全体职工讨论；其提供的《员工手册》制定、生效时间也均在其所谓召开员工大会征询意见之前。而且方文耀仅为五矿西电公司营销人员，其接受部门经理、五矿西电公司负责人监督管理，五矿西电公司没有提供证据证明系由方文耀个人原因导致五矿西电公司存在重大损失。五矿西电公司作为用人单位单方通知作为劳动者的方文耀变更工作时间，未与方文耀协商一致，并据此认定方文耀旷工，且依据上述不符合法律规定程序制定的《考勤与请休假管理制度》与《员工手册》解除与方文耀的劳动合同，不符合法律规定。同时，五矿西电公司解除与方文耀的劳动合同也没有依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定履行向工会告知的程序，其解除劳动合同的程序也不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，一审法院结合方文耀的工作年限及劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资标准，支持违法解除劳动合同赔偿金52200元。因调解不成，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第二十九条、第三十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、驳回五矿西电（常州）钢材加工有限公司无需向方文耀支付工资差额73784.58元与赔偿金52200元的诉讼请求；二、五矿西电（常州）钢材加工有限公司于判决生效之日起十日内向方文耀支付工资差额73784.58元；三、五矿西电（常州）钢材加工有限公司于判决生效之日起十日内向方文耀支付违法解除劳动合同赔偿金52200元；四、驳回方文耀在仲裁中的其他请求。二审中,各方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与原审一致，本院依法予以确认。本院认为，一审判决正确，应予维持。理由如下：五矿西电公司上诉主张其解除与方文耀的劳动合同不违法，主要原因有二。一是方文耀重大失职，给公司造成1500万元的损失；二是方文耀违反考勤制度，不到岗以及旷工。二审认为，关于原因一，五矿西电公司并没有提供充分的证据证明方文耀知晓公司合作方没有履约能力并未及时向公司披露以及造成公司损失。关于原因二，涉案劳动合同已经明确约定了方文耀为不定时工作制，五矿西电公司调整作息时间属于变更合同内容，应与方文耀协商同意；五矿西电公司未经方文耀同意并以此认定方文耀不到岗，不符合劳动合同法的规定。此外，五矿西电公司解除合同依据《员工手册》以及《考勤与请休假管理制度》，上述两规定的制定程序均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，且解除合同未向工会告知，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。据此，五矿西电公司解除涉案劳动合同原因并不成立，程序违法，故其提出解除合同不违法的上诉主张，本院不予支持。综上，五矿西电公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由五矿西电（常州）钢材加工有限公司负担（本院予以免收）。本判决为终审判决。审判长  孙海萍审判员  袁海燕审判员  卢文忠二〇一九年十一月十八日书记员  孙 艳