广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终763号 上诉人（原审被告）：广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司，住所地广西梧州市长洲区新兴三路**神冠豪都（梅西生活广场）项目地上**的部分商业用房，统一社会信用代码×××18Ｕ。 负责人：刘礼宁，董事长。 委托诉讼代理人：卢贤军，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢霄霄，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：岑平，男，1976年8月8日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：梁桂英，梧州市万秀区148法律服务所法律工作者。 上诉人广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司（以下简称“梦之岛梧州分公司”）因与被上诉人岑平竞业限制纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1544号判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人梦之岛梧州分公司的委托诉讼代理人卢贤军、卢霄霄、被上诉人岑平及其委托诉讼代理人梁桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人梦之岛梧州分公司上诉请求：1.撤销梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1544号民事判决；2.由被上诉人支付给上诉人违反竞业限制规定违约金216000元；3.由被上诉人向上诉人支付司法鉴定费用6000元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实有遗漏。一审判决仅认定上诉人陈述，上诉人公司没有向被上诉人出具《终止竞业限制义务通知书》，同时，上诉人还陈述，上诉人公司并没有向被上诉人出具由上诉人在仲裁阶段向仲裁庭提交的《关于与岑平解除劳动合同的决定》《关于员工办理离职手续的通知》。2.一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人岑平提供的《关于与岑平解除劳动合同的决定》和《关于员工办理离职手续的通知》为真实的，明显违反基本生活常识。上诉人向被上诉人出具《关于与岑平解除劳动合同的决定》和《关于员工办理离职手续的通知》两份文件是一式两份，其中一份由公司留存，一份交给被上诉人。而被上诉人向仲裁庭提交的该两份材料却与上诉人留存的文本不一致，现上诉人提交的材料文本有被上诉人的亲笔签名，被上诉人亦未加以否认，故被上诉人所出示的两份材料是伪造的。一审法院在上诉人明确否认曾向被上诉人出具《终止竞业限制义务通知书》，且该《终止竞业限制义务通知书》不论在制作目的、利益考量、形式及与被上诉人职位的特殊性等方面均存在严重疑点的情况下，仍认定该《终止竞业限制义务通知书》是上诉人向被上诉人出具的，有违事实。3.一审判决适用法律错误。一审判决认为，因被上诉人在移交公章前不可能预知上诉人出具《关于与岑平解除劳动合同的决定》和《关于员工办理离职手续的通知》的时间，证明被上诉人于2017年10月20日无法利用职权私自在《终止竞业限制义务通知书》上盖章。该认定无视了本案的基本事实并违背了日常生活经验。被上诉人自2004年即进入上诉人单位工作，案发前担任上诉人的执行经理，全面主管上诉人的经营管理活动并保管上诉人的人力资源部印章。被上诉人在上诉人单位拥有实际职权和多年积累的人事关系，其于2017年9月20日提出辞呈，在2017年10月18日向公司进行资料和印章交接前，被上诉人完全有能力知道公司已批准其辞呈事项，并事先利用公司解除合同的相关格式文档准备好离职材料。被上诉人提交的文件材料正好证明了其事先以2017年10月20日作为办理离职手续的时间。上诉人实际发给被上诉人的《关于员工办理离职手续的通知》的落款日期为2017年10月20日，《关于与岑平解除劳动合同的决定》的落款时间为2017年10月21日，以上公司保存的文档均有被上诉人签名，不容更改。另外，被上诉人作为上诉人的高级管理者，明知取消竞业限制条款要通过相关审批流程并需盖上诉人公章，而未在《终止竞业限制义务通知书》上加盖上诉人的公章，其中的原由不言自明。一审判决认定，被上诉人陈述称《终止竞业限制义务通知书》是由唐某（上诉人的人事科员）交给被上诉人，经过鉴定，虽然《终止竞业限制义务通知书》中关于“岑平”及落款“2017年10月20日”的手写笔迹不是唐某书写，但并不能以此推定《终止竞业限制义务通知书》不是由唐某交给被上诉人，并认为上诉人无证据证明被上诉人通过其他非法手段取得《终止竞业限制义务通知书》，进而认定《终止竞业限制义务通知书》为上诉人向被上诉人出具。该认定明显违背事实。被上诉人虽然主张《终止竞业限制义务通知书》是由唐某交给其的，但却没有提供充分的证据证明。一审法院却将不能证明《终止竞业限制义务通知书》是由唐某交给被上诉人、被上诉人是合法取得《终止竞业限制义务通知书》的不利后果分配给上诉人承担，违背“谁主张谁举证”的证明规则。4.被上诉人作为上诉人的高级管理人员伪造公司文件，企图免除其对公司的竞业限制义务，应当依法承担民事责任。上诉人作为广西知名企业，其管理方法及经营运作均有一整套程序及操作惯例，并非个别人员能够改变。上诉人对于像被上诉人这样能够掌管公司经营信息和商业秘密的高级管理人员，无一例外采取了相应的风险防范措施：在解除劳动合同时要免除其竞业限制义务，须经公司严格的审批程序并由公司出具相应书面手续（盖公司公章）。从本案来看，上诉人没有动机和理由免除被上诉人的竞业限制义务。被上诉人为达到个人跳槽到别的公司以获取更高薪酬的目的，具有伪造《终止竞业限制义务通知书》的动机和现实需要。且《终止竞业限制义务通知书》的行文习惯和盖章位置也不符合上诉人的惯常操作。5.上诉人从来没有作出免除被上诉人竞业限制义务的意思表示，《终止竞业限制义务通知书》的印章不是上诉人梦之岛梧州分公司所盖，是被上诉人私自盖章的，上诉人没有免除被上诉人竞业限制义务。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人岑平辩称，1.一审法院判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人称《关于与岑平解除劳动合同的决定》和《关于员工办理离职手续的通知》两份文件是一式两份，其中一份留给公司，另一份交给被上诉人。而被上诉人向仲裁庭提交的该两份材料与上诉人留存的文本不一致，说明其中必有一假。上诉人认为上诉人提供的材料上有被上诉人的亲笔签名，该材料与被上诉人提供的材料不一致，因此被上诉人提交的材料就是造假的，该理由无法成立。2017年10月18日被上诉人已将全部印章移交上诉人，上诉人才制作这份《关于员工办理离职手续的通知》并于2017年10月20日送达给被上诉人，该印章已由上诉人持有，被上诉人无法造假。涉案《终止竞业限制义务通知书》是合法有效的。被上诉人提供的《终止竞业限制义务通知书》经司法鉴定是被上诉人公司人事部门的公章。人事部门的公章具有与职工解除劳动合同的职能，在双方签订的《劳动合同》中有明确约定“甲方解除终止乙方劳动合同的意思表示通过甲方人力资源部门或盖有单位公章的解除劳动合同通知书的形式进行”。可见，人事部门的公章在处理解除劳动合同的职能方面与公司印章具有同等的法律效力。被上诉人离职后没有向上诉人索取经济补偿金，上诉人也不付经济补偿金给被上诉人充分证实双方己经按照《终止竞业限制义务通知书》的约定履行。该事实印证了《终止竞业限制义务通知书》是客观真实的，双方已经履行了该通知书。2.一审法院适用法律正确。上诉人认为《终止竞业限制义务通知书》是被上诉人造假的，按照谁主张谁举证的原则，上诉人从未举出任何证据证实被上诉人提供的《关于员工办理离职手续的通知》《终止竞业限制义务通知书》《关于与岑平解除劳动合同的决定》是被上诉人伪造的，上诉人该主张没有事实根据。上诉人提供的《关于员工办理离职手续的通知》与被上诉人提供的《终止竞业限制义务通知书》《关于与岑平解除劳动合同的决定》的落款日期均为2017年10月20日。上诉人认为被上诉人提供的《关于员工办理离职手续的通知》《终止竞业限制义务通知书》及《关于与岑平解除劳动合同的决定》是在被上诉人未交印章前伪造，没有证据予以佐证。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人岑平向一审法院起诉请求：1.原告岑平不需要向被告支付违反竞业限制规定的违约金216000元和司法鉴定费用6000元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月14日，原告岑平（乙方）与被告梦之岛梧州分公司（甲方）签订《劳动合同书》，双方约定：一、期限为2016年12月14日起至2019年12月31日止。二、双方确认按岗聘分离制实行，甲乙双方实行劳动合同与阶段岗位聘用制，《岗位任职协议》是劳动合同的重要组成部分。三、甲方解除终止乙方劳动合同的意思表示仅且唯一通过甲方人力资源部门或盖有单位公章的解除劳动合同通知书的形式进行。四、甲方与涉及商业秘密的乙方协商一致约定竞业限制期限，竞业限制期限为壹年。自甲乙双方劳动关系终结之日开始，竞业限制的范围为与甲方生产或者经营同类产品、业务有竞争关系的其他用人单位（含品牌公司）或自营与甲方有竞争关系的同类产品、业务，地域，地域为全国业限制期间甲方给予乙方一定经济补偿，具体标准为10000元/月，支付方式为银行转账。甲、乙双方可另行签订竞业限制协议予以约定。五、无论何种原因使乙方与甲方劳动关系得以灭失，乙方仍受此竞业限制约定的约束，但可在以下情形得以免除约束：1.合同期间乙方工作岗位如不再涉及商业秘密，甲方在乙方办理劳动关系解除或终止手续时书面告知竞业限制义务已免除；2.在劳动关系终结之日起一个月后，乙方仍未收到竞业限制期间的经济补偿，视为竞业限制义务已免除；…4.在乙方竞业限制期内，甲方以书面形式告知乙方免除竞业限制义务；六、如出现乙方违反竞业限制规定的情形，甲方将随即停止向乙方支付尚未支付的竞业限制经济补偿金。乙方还应在甲方要求的时间内向甲方支付违约金360000元。同日，原告岑平与被告梦之岛梧州分公司签订《变更协议》，双方约定将《劳动合同书》中竞业限制内容变更为：1.竞业限制期间经济补偿标准原为10000元/月，现变更为6000元/月；2.竞业违约金原为360000元，现变更为216000元。2017年1月1日，原告岑平与被告梦之岛梧州分公司签订《岗位任职协议》，约定原告岑平在被告处从事梧州店执行总经理岗位。2017年9月20日，原告以身体出现状况为由，向被告梦之岛梧州分公司提出辞职，提出自愿从2017年10月21日起解除劳动合同。2017年10月18日，原告岑平与被告办理交接手续，将梧州梦之岛购物广场椭圆章、梧州梦之岛购物广场人力资源部椭圆章、广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部圆形章移交给朱燕芳接管。2017年10月20日，被告向原告出具《关于与岑平解除劳动合同的决定》《关于员工办理离职手续的通知》，表示同意原告解除劳动合同的申请，决定自2017年10月20日起与原告解除劳动合同，并确定原告的最后工作日为2017年10月20日，请原告于2017年11月4日前同公司办理离职手续。该决定和通知上加盖了“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”的印章。2017年11月3日，被告委托广西金桂斗律师事务所通过邮政快递向原告寄出律师函，载明：岑平你于2017年10月21日与被告解除劳动合同后，违反前述竞业条款，在与梦之岛公司存在同类经营业务及竞争关系的万达公司服务。为此梦之岛公司特委托本律师事务所向你发出律师函，督促你严格遵守竞业限制条款和履行保守商业秘密的义务，否则会追究你的法律责任。该快递被退回。2017年11月16日，被告向原告的原工资卡支付10月竞业限制补偿金6000元，因原告的工资卡已销卡未能支付成功。2017年11月24日，被告通过邮政快递快递向原告发出《通知》，载明：公司按照约定通过银行转账向你支付竞业限制补偿金，但被银行通知原工资卡已注销，你请于2017年11月30日之前将新银行卡号提供给公司。该邮件于2017年11月25日被签收。另查明，北京丰科万达广场商业管理有限公司自2017年11月至2018年5月每月向北京市丰台区社会保险机构为原告缴纳养老保险，缴费基数均为23118元/月。北京丰科万达广场商业管理有限公司与被告梦之岛梧州分公司的经营范围均包括零售业经营。2018年6月8日，被告梦之岛梧州分公司向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违反竞业限制规定违约金216000元。在仲裁过程中，原告岑平向法庭提供一份《终止竞业限制义务通知书》，载明：岑平同志，经双方协商一致，双方的劳动关系自2017年10月20日终结，因你在公司任职期间涉及商业秘密，公司与你协商一致在劳动合同中约定了竞业限制相关条款。经研究，公司决定解除对你离职后的竞业限制，离职后你不需要继续履行协议中约定的竞业限制义务，公司也不需要向你支付任何经济补偿金。该通知书上加盖了“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”的公章。被告梦之岛梧州分公司申请对原告岑平提供的2017年10月20日《关于员工办理离职手续的通知》《终止竞业限制义务通知书》以及2017年10月21日《关于与岑平解除劳动合同的决定》进行司法鉴定，广西公明司法鉴定中心出具鉴定结论为：一、2017年10月20日《终止竞业限制义务通知书》所盖印章印文与梦之岛梧州分公司人力资源印章样本是同一枚印章所盖印，印章印文与打印及手书写字迹间的朱墨时序是打印及手书写字迹形成在先，印章印文盖印在后；二、《终止竞业限制义务通知书》内容首行“岑平”签名与公司盖章处“2017年10月20日”手书字迹不是唐某所写；三、2017年10月20日《关于员工办理离职手续的通知》内公司盖章处“2017年10月20日”手书字迹和2017年10月21日《关于与岑平解除劳动合同的决定》内公章处“2017年10月21日”手书字迹均是唐某所写。唐某是被告梦之岛梧州分公司的人事科员。2018年10月17日，梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出梧劳人仲案字[2018]第265号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人岑平在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司违反竞业限制规定的违约金216000元；二、被申请人岑平在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司司法鉴定费用6000元。原告对该仲裁裁决结果不服，于2018年11月6日诉至法院成讼。在庭审过程中，原告的委托诉讼代理人陈述，被告梦之岛梧州分公司人力资源部职工唐某于2017年10月20日将《关于与岑平解除劳动合同的决定》《关于员工办理离职手续的通知》以及《终止竞业限制义务通知书》交给原告。被告梦之岛梧州分公司陈述，被告公司没有向原告出具《终止竞业限制义务通知书》。 一审法院认为，原告岑平向法庭提供的《关于与岑平解除劳动合同的决定》和《关于员工办理离职手续的通知》，上面加盖了“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”的公章，虽然被告在仲裁的鉴定阶段提交的《关于与岑平解除劳动合同的决定》与原告提交的不一致，但被告没有提供证据推翻原告提供的上述两份材料的真实性;另外原告已于2017年10月18日将掌管的公章移交给被告，原告提供的《关于员工办理离职手续的通知》的落款时间为2017年10月20日，与被告在仲裁的鉴定阶段提交的《关于员工办理离职手续的通知》一致，故一审法院采信原告提供的《关于与岑平解除劳动合同的决定》、《关于员工办理离职手续的通知》，并认定被告于2017年10月20日向原告出具了《关于与岑平解除劳动合同的决定》和《关于员工办理离职手续的通知》。原告岑平与被告梦之岛梧州分公司在劳动合同书中约定了竞业限制条款，原告提出辞职申请后，被告向原告出具了《关于与岑平解除劳动合同的决定》，双方已于2017年10月20日解除劳动合同关系。原告向法庭提供一份加盖“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”公章的《终止竞业限制义务通知书》，本案的争议焦点在于原、被告在解除劳动合同的同时是否已经解除竞业限制的约定。被告主张原告利用职务之便，私自在《终止竞业限制义务通知书》上加盖“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”公章，该《终止竞业限制义务通知书》不是被告的真实意思表示。对此一审法院认为，首先，原告虽然曾经为被告公司的执行总经理，并掌管着“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”的公章，但原告于2017年10月18日已将该公章移交给被告，被告于2017年10月20日才向原告出具《关于与岑平解除劳动合同的决定》《关于员工办理离职手续的通知》；而《终止竞业限制义务通知书》的落款日期同样为2017年10月20日，且经鉴定，该通知书是打印及手书写字迹形成在先，印章印文盖印在后，原告在移交公章前不可能预知被告出具《关于与岑平解除劳动合同的决定》以及《关于员工办理离职手续的通知》的时间，故《终止竞业限制义务通知书》出具的时间应当与落款日期一致。原告在《终止竞业限制义务通知书》出具前已经将“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”公章移交给被告，证明原告于2017年10月20日无法利用职权私自在《终止竞业限制义务通知书》上盖章。其次，劳动合同虽然约定双方解除劳动合同只能通过加盖“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”或单位公章的解除劳动合同通知书的形式进行，但该约定仅针对双方解除劳动合同的形式，劳动合同并没有明确约定加盖“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”公章的《终止竞业限制义务通知书》不产生效力，被告也没有规章制度规定出具《终止竞业限制义务通知书》须加盖单位公章方有效，故《终止竞业限制义务通知书》上加盖“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”公章可以证明为被告作出的意思表示。再有，原告陈述称《终止竞业限制义务通知书》由唐某交给原告，经过鉴定，虽然《终止竞业限制义务通知书》中关于“岑平”及落款日期“2017年10月20日”的手写笔迹不是唐某书写，但并不能以此推定《终止竞业限制义务通知书》不是由唐某交给原告，原告的陈述与鉴定结论并无矛盾。因此，一审法院认定原告并没有利用职权在《终止竞业限制义务通知书》上加盖“广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司人力资源部”公章，被告也没有证据证明原告通过其他非法手段取得《终止竞业限制义务通知书》，该《终止竞业限制义务通知书》为被告向原告出具，对双方均有法律效力。根据劳动合同约定，双方在劳动关系解除时，被告书面告知时原告免除竞业限制义务。因此，被告向原告出具《终止竞业限制义务通知书》后，原告已免除竞业限制义务。被告主张原告离职后到北京丰科万达广场商业管理有限公司工作，违反了竞业限制的约定，要求原告支付竞业限制违约金216000元，并承担司法鉴定费用6000元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告岑平不需向被告广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司支付违反竞业限制违约金216000元和鉴定费用6000元。一审案件受理费4540元，由被告广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司负担。 二审期间，上诉人梦之岛梧州分公司向本院提交证据如下：1.《人力资源专用章使用登记本》复印件一份，拟证明被上诉人在离职前，未向上诉人申请《终止竞业限制义务通知书》的用章。2.《关于修订的通知》复印件一份，拟证明上诉人于2017年3月8日在OA系统上公告发布《梦之岛印章管理制度》。3.《关于制定》复印件一份，拟证明上诉人于2017年2月15日在OA系统上公告发布《人力资源专用章管理规定》。4.《人力办事指南》复印件一份，拟证明上诉人于2017年5月27日在OA系统上公告发布《人力办事指南》。被上诉人岑平向本院提交证据如下：1.梧州市红十字会医院疾病诊断证明书复印件一份，拟证明被上诉人岑平经梧州市红十字会医院检查诊断为消化性溃疡倂出血。2.梧州市工人医院体检报告（部分）复印件一份，拟证明被上诉人岑平经单位组织体检多项指标不正常，特别是心脏出现异常并建议及时治疗。3.梧州市第三人民医院检验单、处方单复印件，拟证明被上诉人岑平经肝科权威医院梧州市第三人民医院检查患肝吸虫病，并经该医院治疗。 针对上诉人梦之岛梧州分公司提交的证据，被上诉人岑平质证认为，证据1不能证明其主张的待证事实，在《人力资源专用章使用登记本》上记录的用章情况表明，2017年10月19日，共盖了五份关于解除上诉人与被上诉人劳动合同的文件，其中在解除被上诉人劳动合同决定处记载的用印记录为3份，该证据恰好证明上诉人制作了包括《终止竞业限制义务通知书》在内的三份通知给被上诉人。对证据2、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，被上诉人从未见过该规章制度，且上诉人没有提交证据的原件，该证据并不能证明上诉人想要证明的内容。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，公司规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，而上诉人并未提供相应的证据证明其依法定程序制定规章制度。 针对被上诉人岑平提交的证据，上诉人梦之岛梧州分公司质证认为，证据1没有明确的诊断结果，只是怀疑有消化性溃疡倂出血，其中建议是门诊治疗、行胃镜检查，只是怀疑有消化性溃疡倂出血，在医院的用词中，消化性溃疡是比较宽泛的用词，如果是患胃溃疡就写胃溃疡，是患十二指肠溃疡就写十二指肠溃疡，在该证据没有诊断结论，不能作为证据使用。证据2没有诊断被上诉人患有心脏病，该体检报告中第3、4页，从文字编排上是对接不上的，第4页的2、3点描述的是心电图异常，心电图异常的原因是多种的，是否一定能够诊断为心脏病，是要通过其他的手段进行进一步检查的。另外，医院没有通知岑平做进一步检查或住院，不能证明岑平患有心脏病。证据3记载被上诉人岑平有肝吸虫病，肝吸虫只是一个小病，只要吃药就可以治愈，没有说其患有××等会影响正常工作的病。对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院认为，对于上诉人梦之岛梧州分公司提交的证据，证据1能够提供证据原件进行核对，且该证据能够证明上诉人梦之岛梧州分公司在处理与被上诉人岑平解除劳动合同时，制作相关文书的使用印章情况，故该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对于证据2、证据3、证据4均为在上诉人梦之岛梧州分公司电脑OA系统上存储的文件，且该证据能够证明上诉人梦之岛梧州分公司对公司印章使用及工作流程制定相关规章制度，故对该部分证据本院将综合本案事实予以认定。对于被上诉人岑平提交的证据，其中部分证据能够提供原件进行核对，对于未能提供原件的证据能说明证据来源，且该部分证据能证实被上诉人岑平在与上诉人梦之岛梧州分公司解除劳动合同前的身体状况，对该部分证据的真实性予以确认。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，在二审诉讼过程中，被上诉人岑平陈述其向上诉人梦之岛梧州分公司提出解除劳动关系时，并未就终止竞业限制义务的问题向上诉人梦之岛梧州分公司提出书面申请，双方对终止被上诉人岑平竞业限制义务的事宜亦未进行过协商。另外，被上诉人岑平确认其自2017年10月28日起与贵港万达广场商业管理有限公司建立劳动关系，被上诉人岑平在贵港万达广场商业管理有限公司担任总经理。被上诉人岑平陈述其在2017年10月经梧州市第三人民医院诊断为肝吸虫病后，没有对此进行住院治疗。贵港万达广场商业管理有限公司的经营范围为：商业及酒店管理；企业管理；物业管理；机动车公共停车场服务；园林绿化；设计、制作、代理、发布广告；会议及展览服务；经济贸易咨询；销售百货、建筑材料；不动产租赁；组织文化艺术交流活动（不含演出）；自营和代理各类商品和技术进出口业务。上诉人梦之岛梧州分公司的经营范围为：对商品零售业、住宿业、餐饮业、租赁业、商务服务业、计算机服务业的投资；计算机技术咨询服务（除国家专项规定外）；销售：汽车零配件、电子产品（除国家专控产品）、机电产品（除九座以下乘用车及助力自行车）、服装、五金交（除电助力自行车）、日用百货、装饰装修材料（除危险化学品及木材）、针纺织品、家具（除木制家具）、仪器仪表、炊事机械及用具、文化体育用品、汽车（除九座以下乘用车外）、珠宝黄金饰品、通讯器材（除国家专控产品）、保健用品（除食品）、农副土特产品（仅限初级农产品）、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（食品流通许可证有效期至2017年8月31日）；设计、制作、代理、发布国内各类广告；自营和代理一般经营项目商品和技术的进出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外）；场地租赁、商品信息咨询。 本院认为，综合双方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为被上诉人岑平应否向上诉人梦之岛梧州分公司支付违反竞业限制义务违约金216000元及司法鉴定费用6000元。 本案中，上诉人梦之岛梧州分公司主张其并未向被上诉人岑平出具涉案《终止竞业限制义务通知书》，被上诉人岑平在与上诉人梦之岛梧州分公司解除劳动合同后到与上诉人梦之岛梧州分公司存在业务竞争关系的其他用人单位工作，被上诉人岑平已经违反双方约定的竞业限制义务，被上诉人岑平应向上诉人梦之岛梧州分公司支付违反竞业限制义务违约金216000元及司法鉴定费用6000元。被上诉人岑平则抗辩认为，上诉人梦之岛梧州分公司的工作人员唐某在向其送达《关于与岑平解除劳动合同的决定》及《关于员工办理离职手续的通知》的同时，一并送达涉案《终止竞业限制义务通知书》，因此，双方所约定的竞业限制条款已经终止，其不需要向上诉人梦之岛梧州分公司支付违反竞业限制义务违约金216000元及司法鉴定费用6000元。被上诉人岑平为证明其主张提供一份加盖上诉人梦之岛梧州分公司人力资源部印章的《终止竞业限制义务通知书》予以佐证。关于涉案《终止竞业限制义务通知书》的效力问题。首先，被上诉人岑平认为涉案《终止竞业限制义务通知书》是其从上诉人梦之岛梧州分公司的经办人员唐某处取得，但广西公明司法鉴定中心作出的桂公明司鉴文字[2018]第281号司法鉴定意见书认为，该《终止竞业限制义务通知书》上书写的字迹并非为唐某的字迹，而被上诉人岑平亦未能提供证据证实其是从唐某处取得该《终止竞业限制义务通知书》，故被上诉人岑平主张涉案《终止竞业限制义务通知书》是上诉人梦之岛梧州分公司的工作人员唐某送达给其本人，理据不足，本院不予采纳。其次，在案证据表明，上诉人梦之岛梧州分公司对于公司人力资源专用章的使用情况建立有专门的登记台账，但在上诉人梦之岛梧州分公司所提交的《人力资源专用章使用登记本》中并未记载有涉案《终止竞业限制义务通知书》的用章记录。再次，从上诉人梦之岛梧州分公司提供的其公司电脑OA系统存储的《关于修订的通知》《人力资源专用章管理规定》等单位规章制度表明，上诉人梦之岛梧州分公司在被上诉人岑平离职前就发布了上述规章制度，该规章制度明确规定对于劳动者终止竞业限制义务的事项需要经过集团总公司审批，并加盖公章，而不能使用人力资源专用章。尽管上诉人梦之岛梧州分公司未能进一步举证证明其相关单位规章制度已经经过职工代表大会或者全体职工讨论，但是从上诉人梦之岛梧州分公司电脑OA系统的存储情况来看，上诉人梦之岛梧州分公司已经对该部分规章制度进行了公示，且该电脑OA系统浏览记录显示被上诉人岑平曾对相关规章制度进行了查阅。加之，被上诉人岑平作为上诉人梦之岛梧州分公司的高级管理人员，长年担任上诉人梦之岛梧州分公司的重要职务，其知悉上诉人梦之岛梧州分公司的相关经营信息及商业秘密，并且在上诉人梦之岛梧州分公司与被上诉人岑平签订的《劳动合同书》中已经对劳动者的竞业限制义务进行了明确约定。在被上诉人岑平要求与上诉人梦之岛梧州分公司解除劳动合同并终止该竞业限制义务的情况下，双方当事人对于终止竞业限制义务的相关事宜应通过协商的方式处理。但据被上诉人岑平陈述，其向上诉人梦之岛梧州分公司提出解除劳动合同时，并未就终止竞业限制义务的事项向上诉人梦之岛梧州分公司提出书面申请，双方亦未就该事宜进行过协商。在此情况下，上诉人梦之岛梧州分公司直接向被上诉人岑平出具《终止竞业限制义务通知书》有违常理。且从涉案《终止竞业限制义务通知书》记载的内容来看，双方就终止竞业限制义务以及经济补偿金的问题是经过协商一致后才作出该《终止竞业限制义务通知书》的，该内容明显与被上诉人岑平的陈述不符，而被上诉人岑平对此并未能作出合理解释。此外，被上诉人岑平在离职前负责管理上诉人梦之岛梧州分公司的人力资源部印章，而被上诉人岑平在离职后即与跟上诉人梦之岛梧州分公司存在业务竞争关系的其他用人单位建立劳动关系并担任高级管理人员职务。因此，不能排除被上诉人岑平出于自身利益需要而制作涉案《终止竞业限制义务通知书》。综上，被上诉人岑平所提供的涉案《终止竞业限制义务通知书》，虽然加盖有上诉人梦之岛梧州分公司的人力资源专用章，但该《终止竞业限制义务通知书》不足以认定为上诉人梦之岛梧州分公司的真实意思表示，故上诉人梦之岛梧州分公司的上诉主张理据充分，本院予以采纳。一审法院认定涉案《终止竞业限制义务通知书》对双方当事人均具有约束力不当，本院予以纠正。上诉人梦之岛梧州分公司与被上诉人岑平在涉案《劳动合同书》中所约定的竞业限制条款并未依法解除，该合同条款对双方当事人均具有约束力。涉案《劳动合同书》约定，被上诉人岑平的竞业限制期限为1年，该期限自双方劳动关系终结之日开始计算。根据查明的事实，被上诉人岑平在2017年10月20日与上诉人梦之岛梧州分公司解除劳动合同后，于2017年10月28日就与跟上诉人梦之岛梧州分公司存在业务竞争关系的用人单位建立劳动关系，因此，被上诉人岑平已经违反双方约定的竞业限制义务。依据涉案《劳动合同书》及《变更协议》的约定，被上诉人岑平应向上诉人梦之岛梧州分公司支付违反竞业限制义务的违约金216000元。上诉人梦之岛梧州分公司主张被上诉人岑平应向其支付违反竞业限制义务的违约金216000元，依法有据，本院予以采纳。此外，对于上诉人梦之岛梧州分公司在申请劳动争议仲裁的过程中所支付的鉴定费用6000元，鉴于该司法鉴定结论能印证上诉人梦之岛梧州分公司所提出的主张，故该鉴定费用依法由被上诉人岑平承担。 综上所述，上诉人梦之岛梧州分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1544号民事判决； 被上诉人岑平于本判决生效之日起十日内向上诉人广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司支付违反竞业限制义务违约金216000元及司法鉴定费用6000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院申请执行。 一审案件受理费4540元（被上诉人岑平已预交），由被上诉人岑平负担。二审案件受理费4540元（上诉人广西南宁梦之岛德盛投资有限责任公司梧州分公司已预交），由被上诉人岑平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 朱卓慧 审 判 员 黄 俊 二〇一九年十一月十五日 法官助理 覃楚楚 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十三条、用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。