安徽省金寨县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖1524刑再2号 原公诉机关金寨县人民检察院。 原审被告人陈圣玲，女，1982年4月22日生，安徽省金寨县人，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地安徽省金寨县，住安徽省金寨县。现在安徽省女子监狱服刑。 辩护人张宇，安徽顺律师事务所律师。 金寨县人民检察院指控原审被告人陈圣玲犯开设赌场罪一案，本院于2019年6月28日作出（2019）皖1524刑初92号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院在案件质量检查中发现，公安机关在侦查阶段冻结陈圣玲银行账户余额55710.81元和6个ＱＱ红包余额56××××6.13元未作处理，案经本院审判委员会讨论决定，作出了（2019）皖1524刑监2号再审决定，再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。金寨县人民检察院检察员李晓颖出庭履行职务。原审被告人陈圣玲及其辩护人张宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审公诉机关指控：2018年8月25日至9月3日，陈圣玲使用账号为24×××20的ＱＱ账号，建立群号为868410330，群名为“开心娱乐”的ＱＱ群，邀集80多人进入该群，并订立游戏规则，组织群成员以抢红包扫雷并给予部分奖励的方式进行赌博。期间，陈圣玲利用账号为24×××19的“免死”ＱＱ号在群内参与抢红包，变相抽头渔利共计671206.83元。2018年9月3日，陈圣玲被公安机关传唤到案。 原审公诉机关认为，陈圣玲以盈利为目的，开设赌场，情节严重，其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 原审公诉机关向法庭提交了下列证据：1.常住人口信息查询前科查询证明等书证；2.证人周某、宋某等人的证言；3.陈圣玲的供述与辩解；4.勘验、检查笔录；5.电子数据。 原审陈圣玲及其辩护人对上述指控罪名和事实均无异议，自愿认罪，但对定案金额有异议，其称指控的672511.07元是“免死”账号抢到红包的流水账，其中95%共计支出645624.34元作为赔包和福利发给发包者了，陈圣玲实际盈利只有26886.73元。 原审查明：2018年8月25日至9月3日，陈圣玲使用24×××20的ＱＱ账号，建立群号为868410330，群名为“开心娱乐”的ＱＱ群，邀集80多人进入该群，并订立游戏规则，组织群成员以抢红包扫雷并给予部分奖励的方式进行赌博。通过在卷证据及补充证据证实，陈圣玲开设赌场期间，赌场涉案赌资数额为4697115元，其利用账号为24×××19的“免死”ＱＱ号在群内参与抢红包，红包收入共计671206.83元。2018年9月3日，陈圣玲被公安机关传唤到案，如实供述全部犯罪事实。 原审期间，陈圣玲家属代其向本院退赃10000元。 原审认为：陈圣玲以营利为目的，利用移动通讯终端建立QQ群，以抢红包方式组织进行赌博活动，涉案赌资数额达4697115元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。陈圣玲以抢红包扫雷并给予部分奖励的方式建立QQ群开设赌场进行赌博，在其订立的游戏规则中，“免死”账号抢到的红包，需要按规定支出发福利及赔付跑包等款项，根据在案证据及补充证据难以证实公诉机关指控的671206.83元系陈圣玲抽头渔利金额；陈圣玲及其辩护人认为违法所得应当确定为26886.73元，根据公诉机关当庭变更抽头渔利数额为671206.83元，依照现有证据及有利于被告人的原则，陈圣玲的违法所得数额确定为25582.49元。结合陈圣玲具有自首，系初犯、偶犯，悔罪态度较好，主动退出部分赃款等事实和量刑情节，本院原审依法以开设赌场罪判处陈圣玲有期徒刑三年，并处罚金人民币40000；对陈圣玲违法所得25582.49元予以追缴，上缴国库（退赃10000元，已上交国库）；对陈圣玲所有的黑色iphone7P手机一部，银色iphone6牌手机一部，粉红色OPPOR9S牌手机一部予以没收，上缴国库。 再审中陈圣玲及其辩护人辩称，公安机关在侦查阶段冻结陈圣玲银行账户余额应为55645.71元，该款中有部分款项是其经营安徽省金寨县梅山镇史河路“承平家纺”商店的营业收入，不应作为犯罪数额予以没收；对6个ＱＱ红包余额56××××6.13元作为犯罪数额予以没收没有意见。 再审中公诉机关认为，根据法律规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。因此公安机关冻结陈圣玲银行账户余额55645.71元应予没收。 经再审查明，对原审查明的事实，因陈圣玲及其辩护人无异议，且有公诉机关提供的相关证据证实，再审本院依法予以确认。 关于陈圣玲辩称的公安机关在侦查阶段实际冻结的银行账户余额55645.71元有部分款项是“承平家纺”商店的营业收入问题： 经查，公安机关在侦查阶段实际冻结的银行账户户名为陈圣玲、账号为62×××99、开户行为招商银行六安分行营业部、实际冻结余额55645.71元；冻结陈圣玲6个ＱＱ号分别为24×××19、24×××20、35×××63、27×××57、31×××89、34×××13内的ＱＱ红包余额共计56××××6.13元。 公安机关在侦查阶段依法提取的62×××99账户历史交易记录显示：自2018年8月25日至2018年9月5日该卡共发生交易1844笔，其中收入48笔，支出1796笔。如有陈圣玲辩称的“承平家纺”商店的营业收入问题就应该在48笔收入之中，但该48笔收入中有20笔交易对手信息和客户摘要内容显示为“项成平62×××99，招行个人转账汇款转入ＲＸＴＹ”，有28笔交易对手信息和客户摘要内容显示为“财富通支付科技有限公司81728412，批量支付款项ＡＧＳＨ”。因62×××99的银行卡，是陈圣玲以其丈夫项成平的身份证实名认证的用于陈圣玲绑定涉案ＱＱ的银行卡，财富通支付科技有限公司81728412是陈圣玲案涉发ＱＱ红包、抢ＱＱ红包的收支平台。公安机关在侦查阶段冻结的55645.71元中并无经营“承平家纺”商店的营业收入，因此，陈圣玲及其辩护人的该辩称，本院依法不予采纳。 本院认为，原审中对陈圣玲的定罪量刑，事实清楚，证据确实、充分，应予维持；原审对公安机关在侦查阶段冻结的涉案资金未作处理，属于漏判，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第(二)项，第三条第四款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款、第四款，第二百五十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下： 一、维持（2019）皖1524刑初92号刑事判决的第一、二、三项，即一、被告人陈圣玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月4日起至2021年9月3日止，罚金于判决书生效后三日内缴纳）；二、追缴被告人陈圣玲违法所得25582.49元，上缴国库（退赃10000元，已上交国库）。三、依法扣押的被告人陈圣玲黑色iphone7P手机一部，银色iphone6牌手机一部，粉红色OPPOR9S牌手机一部，予以没收，上缴国库。 二、对公安机关在侦查阶段冻结的原审被告人陈圣玲银行账户余额应为55645.71元，6个ＱＱ红包余额56××××6.13元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 储 修 利 审判员 胡 友 松 审判员 孙 用 金 二〇一九年十一月二十六日 书记员 刘铭（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的”开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。 对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。 人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。 人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。 司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予处分。 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。