河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5391号上诉人（原审原告）：邓翠芳，女，1975年9月7日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：武治平，滑县法律援助中心指派河南奥博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滑县双隆商贸有限公司，住所地：滑县道口卫河路与解放路交叉口东北角。法定代表人：杨文明，职务：总经理。委托诉讼代理人：王春霞，河北佳蓬律师事务所律师。上诉人邓翠芳、滑县双隆商贸有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服滑县人民法院（2019）豫0526民初7937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邓翠芳上诉请求：撤销一审判决并改判支持我的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由滑县双隆商贸有限公司负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。1、滑县双隆商贸有限公司承认双方从2016年8月25日开始形成事实劳动关系，至我向一审法院起诉时双方仍然没有解除劳动关系，一审认定双方自2016年8月25日至2019年4月2日存在事实劳动关系错误，应当认定双方自2016年8月25日至2019年7月19日存在事实劳动关系。2、滑县双隆商贸有限公司和滑县道口从英百货店属于两个不同的用人主体，我的原工作岗位被滑县双隆商贸有限公司单方安排其他人员工作，我服从安排回家等通知没有过错，滑县双隆商贸有限公司逼迫我离开工作岗存在过错。3、我的工资记录表包含了基本工资、补贴、提成奖金、福利津贴等项目，依照法律规定，应当认定我的工资是2330.17元。4、一审法院认定我主张未签订书面劳动合同双倍工资超过一年仲裁时效错误，依照相关规定，我主张双倍工资的仲裁时效应从2019年6月3日起计算1年。5、2016年8月至2019年3月公休日加班天数是278天，法定假日天数30天，一审认定公休日加班天数55天、法定假日天数15天错误。6、我上班期间被要求早班多上班5分钟，晚班多上班1.5小时，却不发放加点工资，一审不予认定错误。7、我每月有100元工资没有足额发放，滑县双隆商贸有限公司应补发我2019年4月3日至2019年6月26日的工资。8、由于滑县双隆商贸有限公司违法行为导致我提起诉讼解除劳动关系，其应当支付双倍经济赔偿金和经济补偿金。9、一审认为我主张的失业保险待遇损失9632元不属于法院受案范围错误。滑县双隆商贸有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓翠芳的诉讼请求，一、二审诉讼费由邓翠芳负担。事实与理由：一审认定事实错误，2019年4月2日之前由于我方的男装销售部合并需要对邓翠芳调岗，邓翠芳不服从管理擅自离岗，根据公司管理制度应认定为自动离职，双方事实劳动关系终止，我方不应支付经济补偿金。2、一审判决我方支付邓翠芳加班工资及法定假日工资错误，我方从事行业为特殊行业，邓翠芳为了增加收入在补休时间上班是对自身权利的支配，其在公休日、法定节假日上班得到了更多的销售提成，其工作期间的工资我方已按时全额支付，不存在未支付加班工资的情况。3、邓翠芳的基本工资为2017年5月至12月1600元，2018年1月至6月1700元，2018年7月至9月1900元，2019年3月至4月2000元，期间其工龄工资、提成都是变动的，一审判决以月工资2191.75元为基数计算公休日、法定节假日加班工资不符合事实。针对滑县双隆商贸有限公司上诉，邓翠芳答辩意见同上诉意见。针对邓翠芳上诉，滑县双隆商贸有限公司辩称：一审关于双方劳动关系存续时间认定事实清楚，我方由于经营需要对邓翠芳调岗是合法行使用工自主权，不存在过错，一审认定其月工资基数为2191.75元错误，更不可能是其所述的2330.17元，邓翠芳要求我方支付2016年8月25日至2017年8月24日未签劳动合同的双倍工资没有法律依据，其主张公休日加班天数为278天、法定节假日天数为30天没有事实依据，我方不存在尚未支付加班、加点工资的情况，其所述的每月100元现金差额，我方以发卡的形式按月发放，双方事实劳动关系于2019年4月2日终止。邓翠芳不服从岗位调整不上班，我方并未违法解除劳动关系，不需支付经济赔偿金，其要求支付失业保险金待遇的损失无事实及法律依据。邓翠芳向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告从2016年8月25日至2019年7月16日存在事实劳动关系；2、被告严重违法应当于2019年7月17日解除原被告之间的劳动关系；3、被告支付原告从2016年8月25日至2017年8月24日期间没有签订劳动合同的双倍工资25631.87元；4、被告支付原告从2016年8月25日至2019年4月2日加班工资69208.72元；5、被告支付原告从2016年8月25日至2019年4月2日加点工资28793.95元；6、被告支付原告从2016年8月25日至2019年7月11日拖欠工资10671.26元；7、被告支付原告经济赔偿金13981.02元；8、被告赔偿原告由于被告没有给原告缴纳失业保险金造成原告可以获得的失业保险金待遇的损失共计9632元；9、被告支付原告加付赔偿金6990.51元；10、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告邓翠芳2016年8月25日到被告滑县双隆商贸有限公司三楼男装部工作，双方未签订书面劳动合同，被告没有为原告参加各项社会保险。2019年4月2日前，由于被告的男装销售部合并其对原告的岗位予以调整，但原告不同意调岗，导致原、被告双方劳动合同的约定不能继续履行，原告于2019年4月2日离开原工作岗位，并于2019年5月28日向滑县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年7月8日作出滑劳仲案字【2019】49号仲裁裁决书，裁决：一、邓翠芳与滑县双隆商贸有限公司自2016年8月25日至2019年4月2日期间存在事实劳动关系；二、本裁决书生效后十日内，滑县双隆商贸有限公司履行金钱支付义务，支付邓翠芳加班费和经济补偿金共计壹万壹仟零伍拾贰元捌角柒分整（￥：11052.87元）；三、本裁决书生效后十日内，邓翠芳归还《工牌》、押金条，滑县双隆商贸有限公司退还邓翠芳押金贰拾元整（￥：20元）；四、驳回邓翠芳其他仲裁请求。原告邓翠芳对仲裁裁决不服，于2019年7月19日向本院提起诉讼。另查明，原告2019年4月2日离岗前12个月的平均工资为2191.75元（包括基本工资、晚班及补贴、提成）。在2017年5月至2019年4月期间，原告邓翠芳共有55个公休日和15个法定假日上班，被告已经支付了原告日常工资。一审法院认为，企业根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位是其用工自主权的体现，在保证待遇相当，不具有侮辱性与歧视性的前提下，企业可以调整劳动者的工作岗位。本案原、被告双方由于工作岗位的调整意见未达成一致，导致双方原劳动约定不能继续履行，原告于2019年4月2日离开原工作岗位，原、被告双方均有过错。双方虽未签订书面劳动合同，但原、被告双方自2016年8月25日始至2019年4月2日止存在事实劳动关系。原告请求被告支付公休日加班工资5542.36元[2191.75元÷21.75天×55天×（2-1）倍）]，法定假日工资3023.10元[2191.75元÷21.75天×15天×（3-1）倍）]，经济补偿金6575.25元（2191.75元/月×3个月），于法有据，本院予以支持。法律规定的二倍的工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性的性质，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算，原告从到被告公司上班之日就知道双方没有签订书面合同，其主张二倍工资明显超过了一年的仲裁时效期间，原告也没有提交时效中止、中断的相关证据，其请求被告支付二倍工资，本院不予支持。原告主张的失业保险损失不属于法院受案范围，原告的其他诉讼请求证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滑县双隆商贸有限公司于本判决生效后十日内支付原告邓翠芳公休日加班工资5542.36元，法定假日工资3023.10元，经济补偿金6575.25元，三项合计15140.71元；二、驳回原告邓翠芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告滑县双隆商贸有限公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，邓翠芳与滑县双隆商贸有限公司由于工作岗位调整未达成一致意见，邓翠芳于2019年4月2日离开工作岗位，一审认定双方事实劳动关系于2019年4月2日止并无不当。经查，一审关于邓翠芳离岗前12个月的平均工资的认定正确，并以此为基础计算邓翠芳公休日、法定假日加班工资适当，邓翠芳未提供证据证明其在工作日存在加点情况，其所称的加点工资不应支持，滑县双隆商贸有限公司已经支付了邓翠芳日常工资，不存在拖欠其工资的情况，邓翠芳主张未签订书面劳动合同的双倍工资已超过一年仲裁时效，其主张的经济赔偿金没有事实及法律依据，失业保险损失不属于法院受理范围，滑县双隆商贸有限公司对双方劳动合同不能继续履行存在一定过错，其应当按照《劳动合同法》第47条的规定支付邓翠芳经济补偿金。综上，邓翠芳、滑县双隆商贸有限公司的上诉请求均不能成立，不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人邓翠芳、滑县双隆商贸有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇一九年十一月十九日书记员  邢露露