江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终3044号上诉人（原审被告）：李某某，男，1965年12月31日生，汉族，住徐州市经济开发区。上诉人（原审被告）：位某某，女，1966年5月7日生，汉族，住徐州市经济开发区。二上诉人共同委托诉讼代理人：余庆民，江苏同瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤某某，男，1966年4月19日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人李某某、位某某因与被上诉人汤某某民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。二上诉人的共同委托诉讼代理人余庆民，被上诉人汤某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某某、位某某的上诉请求为：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：1、一审判决对于2013年5月1日所借工程款12万元已经归还2万元的事实没有认定是错误的。汤某某在另案中已承认该2万元上诉人已归还的事实，应在本案中予以扣除。2、本案涉及的所有借款均发生于汤某某发包工程给上诉人施工期间，所有借款均用于工程人工费和材料费。由于被上诉人长期拖欠工程款，致使农民工和供应商冲击事件发生，迫使上诉人借高利贷支付款项。汤某某不支付工程款却借他人名义向上诉人放款收取高息，其行为违法。上诉人拖欠的工程款在本案中应予抵扣，且该借款不应再支付利息。3、2014年10月10日借款已经还清，0.5万元是利息，虽然转款收据褪色，但出借人先扣利息是惯例。一审判决上诉人偿还0.5万元本息是错误的。被上诉人汤某某辩称，是上诉人主动找到被上诉人借的钱，被上诉人也是借的他人款项，借款不可能是无息的。上诉人还的2万元不是涉案借款，是上诉人孩子结婚急用，因当时关系很好也没有打借条，上诉人小孩结婚后没多久就把钱还了，而且还是通过别人转给被上诉人的。5.5万元就是出借给上诉人的本金，0.5万元钱不是利息。汤某某向一审法院起诉的请求为：李某某、位某某给付借款29.66万元，利息29.472万元（分别为：本金14.16万元，按照年利率24%计算5年为16.992万元；本金5.5万元，按照年利率24%计算4年为5.28万元；本金10万元，按照年利率24%计算3年为7.2万元，共计29.472万元），合计59.132万元；并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月1日，李某某向汤某某出具《借据》一张，主要内容为：今借汤某某14.16万元（现金），借款期限自2013年5月1日起至2013年11月1日止，如到期不还愿用美珠家园12#二单元402室、302室作抵押，如违约罚款5000元。同日，汤某某委托他人向李某某转账12万元。汤某某称其余2.16万元（14.16万元-12万元）系以现金方式支付给李某某，李某某辩称14.16万元系由本金12万元及利息2.16万元构成，汤某某未实际支付2.16万元。《借据》经复印后由汤某某持有原件，李某某持有复印件。现原件自上下一分为二，汤某某向法庭提交了上半部分，其左下部注有“以上到期不还按月息3分计息”的内容，李某某持有的复印件上无此内容。李某某持有的《借据》复印件右下方有汤某某手写的账单，主要意思为：以14.16万元为本金，自2013年11月1日起至2014年12月12日止，按月息3分计算13个月11天的利息，本息合计为19.8381万元，并注明“先付10万”。2014年10月10日，李某某向汤某某出具《借条》一张，内容为：今借汤某某现金5.5万元，借款到2014年10月20日还清，如不还清每天按5000元罚款。汤某某称以现金方式向李某某支付了本金5.5万元，李某某辩称5.5万元系由本金5万元及利息0.5万元构成，汤某某仅以转账方式向其支付了本金5万元。2014年10月11日，李某某向汤某某转账5万元。2014年12月12日，李某某向汤某某出具《借条》一张，内容为：今欠汤某某10万元，每月息5分计息。汤某某称以现金方式向李某某支付了本金10万元，李某某辩称该款汤某某未实际支付。2015年2月16日，汤某某向李某某出具还款记录，主要内容为：2014年12月12日还侯10万元，未还9.8381万元，月息3分。2015年2月14日还侯10.4479万元（本金9.8381万元+利息2个月2天0.6098万元），于此侯玉忠借款全部还清。2015年6月28日，汤某某向李某某出具借款记录，主要内容为：2013年5月1日借侯玉忠款到11月1日为14.16万元，月息3分，为期半年；2014年12月侯玉忠催要此款，李某某无法还，转借韩某10万，月息五分，用于归还侯玉忠10万元；2014年12月12日，2013年11月1日的借款到期13个月11天计息为5.6781万元，加本金为19.8381万元；2015年，韩某多次催款也多次催李某某归还，于2015年6月28日汤某某先付韩某息1万元。后汤某某又注明：2015年12月28日付息3万元。本案审理过程中，李某某申请对汤某某是否于2014年12月12日向其出借现金10万元的事实进行测谎鉴定，汤某某先表示同意，后不予配合，致鉴定终止。另查明，李某某与位某某系夫妻关系，以上借款均发生在二人夫妻关系存续期间。一审法院认为，本案案情无《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定之情形，李某某、位某某关于本案构成虚假民事诉讼的主张不成立。本案的争议焦点为：一、2013年5月1日的借款本金是12万元还是14.16万元；二、汤某某主张于2014年12月12日向李某某交付现金10万元的事实是否成立；三、2014年10月10日的借款是否已经清偿；四、借款约定的利息是否因过高应予调整；五、位某某是否应对李某某的债务承担共同还款责任。关于争议焦点一、2013年5月1日的借款本金应认定为12万元。汤某某主张借条记载的14.16万元为借款本金数额，李某某辩称本金实际为12万元，14.16万元的数额是以12万元为本金，以月息三分计算借期内六个月的利息得出（14.16万元=12万元+12万元×0.03×6个月），并提交了转账记录证明汤某某仅支付了12万元。一审法院认为，《借据》载明的绝大部分金额系通过转账支付，通过转账数额及双方认可的利率、借期经过计算恰好能够得出借条记载的本金数额,汤某某主张12万元以外的部分以现金方式支付，除本人陈述外未提交其他证据,据此综合判断，汤某某主张借款本金为14.16万元存在不可排除的合理怀疑，该笔借款属于在交付本金时预先扣除利息的情形,应当按照实际交付数额认定借款本金为12万元。另，李某某主张该12万元的性质为工程款且有2万元已经归还，未提供证据证明，不予支持。关于争议焦点二、汤某某主张于2014年12月12日向李某某交付现金10万元的证据不足。首先，汤某某主张交付现金的事实除借条外未提交其他证据，李某某辩称借贷行为未实际发生并提供了一系列反驳证据，证据表明汤某某先是指示过在2014年12月12日“先付10万”（《借据》复印件右下方手写注明），后又在2015年2月16日和2015年6月28日的借、还款记录上两次确认于该日归还案外人侯玉忠10万元，并且，汤某某在证据上多次计算了至该日《借据》对应的借款本息应为19.8381万元，据此，2014年12月12日的10万元借款与2013年5月1日的《借据》不无关联，不能认定为与《借据》无关的独立的借款合同。其次，因事实不清，李某某申请就此进行测谎鉴定，汤某某先表示同意，后不予配合，致鉴定终止，导致法院无法进一步查证款项交付的客观事实。因此，汤某某的主张证据不足，李某某提交的反驳证据足以使该待证事实真伪不明，汤某某未能就此继续补证，一审法院认定汤某某的主张不成立。关于争议焦点三、2014年10月10日的借款尚余本金0.5万元未予清偿。关于借款本金的数额，李某某辩称借条记载的5.5万元系由本金5万元及利息0.5万元构成，本金5万元为转账支付，未提交证据证明，对其抗辩意见不予支持，借款本金数额确定为借条记载数额5.5万元。关于已还款数额，李某某辩称本息已经还清，但仅有归还5万元的证据，经其申请法院调查相应还款时间内与汤某某的交易明细，亦未能补证证明尚余本金0.5万元已经归还的事实，故对其抗辩意见不予支持。另，汤某某主张李某某偿还的5万元与本案无关，为其他债务，未提供证据，不予支持。因此，2014年10月10日的借款本金应为5.5万元，李某某在借期内归还了5万元，尚余0.5万元未还。关于争议焦点四、2013年5月1日的借款利率及2014年10月10日的借款逾期利率均应按照年息24%计算。2013年5月1日的借款约定了借期内的利率为月息三分，《借据》的原始复印件上并无关于逾期利息的约定，即双方未约定逾期利率，汤某某主张按照年利率24%计算借期内及逾期后的利息，符合法律规定，予以支持。2014年10月10日的《借条》约定的逾期利率超过了法律规定，汤某某在诉讼请求中已经自行调整至年息24%，符合法律规定，无再调低之必要，其关于逾期利率的主张予以支持。关于争议焦点五、位某某应对李某某的债务在12万元内承担共同还款责任。李某某以工程建设需要在夫妻二人婚姻关系存续期间以个人名义负担债务，汤某某未提交证据证明涉案债务用于夫妻共同生活、生产经营或基于双方的共同意思表示，故涉案债务不能认定为夫妻共同债务。位某某同意在12万元范围内承担还款责任，为事后追认。因此，在该12万元范围内，李某某、位某某共同承担还款责任，其余部分，应由李某某个人承担。综上所述，汤某某主张李某某返还2013年5月1日的借款12万元及利息14.4万元（按照年利率24%计算5年）、2014年10月10日的借款0.5万元及逾期利息0.48万元（按照年利率24%计算4年），位某某在12万元内承担共同还款责任的诉讼请求，予以支持；驳回汤某某其他的诉讼请求。遂判决：李某某应于本判决发生法律效力之日起十日内向汤某某返还2013年5月1日的借款12万元及利息14.4万元、2014年10月10日的借款0.5万元及逾期利息0.48万元；位某某对李某某的上述债务在12万元的范围内承担共同还款责任；驳回汤某某的其他诉讼请求。案件受理费9715元，保全费1820元，合计11535元，由汤某某负担4239元，李某某、位某某负担7296元。二审期间，本院组织双方当事人进行了证据交换，质证情况如下：上诉人提交1、汤某某写的收条一份，是一审判决后上诉人找到被上诉人补写的一份收条，以证明汤某某已经收到2万元，应当在数额中予以扣除；2、铜山法院（2017）苏0312民初4531号案件中李某某提供的关于汤某某违约事实的表格，以证明李某某在本案中的两张借条发生的时间正是汤某某拖欠工程款的时间，在这种情况下没有办法才向汤某某借的高利贷。被上诉人对上述证据质证认为，1、对2万元收条的真实性无异议，但这2万元是通过案外人李世全给汤某某的，不是本案诉讼的借款，是李某某因孩子结婚向汤某某所借的2万元，当时没打借条。之所以出这份收条是因为李某某欠李世全钱，没有这个收条李某某会从借李世全的款项中扣除。2、对于证据2真实性无异议，但汤某某并未欠李某某那么多钱，汤某某给李某某垫付材料款、工人工资等共计16万元，但在工程款的案件中法院对该意见未采纳。被上诉人提交（2018）苏0312民初2543号民事判决书及开庭笔录各一份，以证明李某某偿还的2万元不是本案借款的一部分。上诉人质证认为，对这两份复印件真实性无异议，但这两份证据记载争议的2万元汤某某当庭认可是偿还李某某欠汤某某的钱，可以支持上诉人的主张。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于涉案借款应否支付利息的问题。2013年5月1日李某某向汤某某出具的借据中约定了借款期内的利率，2014年10月10日李某某向汤某某出具的借据中约定了逾期利率。上诉人主张涉案借款均用于与汤某某相关的工程，且产生借款的原因是汤某某拖欠上诉人工程款，因此不应支付利息。但本案借贷纠纷与建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，双方之间的建设工程施工合同纠纷已另案解决。涉案借款合同和利息约定系双方真实意思表示，因此，一审法院依据双方约定和法律规定判决上诉人支付借款利息，于法有据。二、关于上诉人是否就12万元借款已偿还2万元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案12万元借款上诉人是否已偿还2万元的问题。上诉人李某某为证明其已就12万元借款偿还2万元，提供了汤某某向其出具的收条一张，内容为：“收条今收到李某某偿还借款贰万元整。注（由李世全转交）汤某某2014.6.7日”。汤某某抗辩该2万元系李某某偿还因孩子结婚向其借款的2万元，并非偿还本案12万元借款，但未提供证据予以证明，且上诉人对此亦不予认可。因此，对汤某某该项抗辩意见，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，借款人已偿还的款项，应优先偿还利息后，再抵扣本金。涉案2万元应优先抵充本案12万元借款产生的利息，自借款发生时2013年5月1日至2014年6月7日，12万元按照年息24%计算的利息超过2万元，故冲抵后利息为12.4万元（14.4万元-2万元）。三、关于涉案5.5万元借款中的0.5万元是否系利息的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借贷关系成立的条件为借贷合意与款项交付的事实需同时具备。关于5.5万元借款中的0.5万元是否实际交付的问题，首先，李某某主张5.5万元包含0.5万元的利息并未实际交付，汤某某虽不予认可但在法庭询问其5.5万元支付方式时，其回答记不清了，汤某某并未提供证据证明借据中的5.5万元全部交付李某某。其次，双方于2013年5月1日发生的借款，借据上载明的是14.16万元，但汤某某亦仅能证明其实际支付了12万元，借据中包含利息。汤某某未能提供证据证明其实际交付5.5万元，根据李某某的自认涉案5.5万元其仅收到5万元，结合双方之前借款的交易习惯，根据民事诉讼证据高度盖然性，本院对李某某关于借据中的0.5万元系利息的主张予以采信。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据上述规定，涉案5.5万元借据的借款数额应认定为5万元，且李某某已经偿还，故汤某某关于李某某返还0.5万元本金及利息的主张，不能成立，本院不予支持。综上所述，因为提供新的证据，李某某、位某某的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初17号民事判决；二、李某某于本判决发生法律效力之日起十日内返还汤某某2013年5月1日借款12万元及利息12.4万元；三、位某某对李某某上述债务在12万元的范围内承担共同还款责任；四、驳回汤某某的一审其他诉讼请求；五、驳回李某某、位某某的其他上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9715元，保全费1820元，合计11535元，由汤某某负担5000元，由李某某、位某某负担6535元。二审案件受理费3776元（上诉人预交9715元，应退还5939元），由汤某某负担647元，由李某某、位某某负担3129元。本判决为终审判决。审 判 长  王 韧审 判 员  赵淑霞审 判 员  王英惠二〇一九年十一月十六日法官助理  沙 莎书 记 员  李 瑞