福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽01民终7013号 上诉人（原审被告）：福建亿鑫钢铁有限公司，住所地福建省福州市罗源县罗源湾开发区白水垦区内。 法定代表人：刘传贵，董事长。 委托诉讼代理人：谢德美，福建皓森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丽丽，福建皓森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈仁庆，男，1958年2月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：许永云，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人福建亿鑫钢铁有限公司（以下简称“亿鑫公司”）因与被上诉人陈仁庆社会保险纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈仁庆的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈仁庆承担。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实错误，导致判决错误。一、本案争议属于社会保险待遇争议，依法属于劳动争议范围，应先经仲裁程序，而本案未经劳动仲裁程序，程序违法。1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，本案属于社会保险待遇纠纷，属于该法的调整范围，根据该法第五条的规定，本案应先进行劳动仲裁而后不服再向人民法院提起诉讼，本案不属于该条款另有规定以外的情形，因此，一审法院程序违法。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定的“人民法院应予受理”，并非是由人民法院直接受理，而是经过劳动仲裁裁决后对该类争议人民法院应当受理。二、社会保险是否可以补办应由社会保险经办机构认定，陈仁庆并未举证证明社会保险经办机构不能补办，其也未向社会保险经办机构要求补办，一审认定社会保险经办机构不能补办缺乏依据，与事实不符。因此，本案应先经社会保险经办机构行政程序确认是否可以补办后再行审理。三、一审法院损失认定错误。1.一审认定陈仁庆2008年8月至2018年2月期间工资总额为322459.3元错误，陈仁庆在该期间的工资并非固定，其该期间工资总额也未达到322459.3元。2.社会保险是国家保障性保险制度，涉及国家、企业、劳动者多方利益，一审将缴纳的费用作为损失数额认定，明显错误，也违背社会保险法的立法目的。 陈仁庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，亿鑫公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。一、陈仁庆在亿鑫公司工作期间，亿鑫公司未为陈仁庆缴纳社会保险，现陈仁庆早已过了法定退休年龄，亿鑫公司亦无法为陈仁庆补缴社会保险，陈仁庆要求亿鑫公司赔偿社会保险待遇损失，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，因此，本案的社会保险纠纷系因亿鑫公司的原因导致陈仁庆无法享受社保待遇而要求赔偿损失的纠纷，无需仲裁前置，一审法院程序并未违法。二、陈仁庆现已达到法定退休年龄，根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第四条的规定，陈仁庆已经事实上无法办理基本养老保险登记，且根据《福建省人力资源和社会保障厅福建省财政厅国家税务总局福建省税务局关于执行补缴企业职工基本养老保险费有关问题的补充通知》闽人文社文[2018]149号第一条的规定，社会保险经办机构已不再受理补缴职工基本养老保险手续申请人的基本养老保险手续，因此，陈仁庆的养老保险现社会保险经办机构已明确不能补办，无需进行行政确认。三、陈仁庆2008年8月至2018年2月期间的工资是根据银行交易明细金额计算，一审法院已经查明陈仁庆的工资发放情况，工资认定数额正确，事实清楚。相反，亿鑫公司提交的工资表系亿鑫公司单方制作，并非二审新证据，且无陈仁庆等劳动者的签字确定，不具有真实性。四、缴纳社会保险是亿鑫公司的法定义务，因其未尽到法定义务，致使陈仁庆无法享受社会保险待遇，因社会保险待遇损失核算的复杂性以及损失的不确定性，在社会保险待遇损失难以明确核算的情况下，一审参照民事法律的一般原则，将陈仁庆的损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即亿鑫公司不履行法定义务而获得的利益间接确定为陈仁庆的损失，符合法律目的。 陈仁庆向一审法院起诉请求：1.判令亿鑫公司赔偿陈仁庆因无法享受社会保险待遇所造成的损失230400元；2.本案诉讼费由亿鑫公司承担。 一审法院认定事实：陈仁庆于1958年2月17日出生。2008年8月，陈仁庆入职亿鑫公司从事清渣工作。2017年12月1日，亿鑫公司与陈仁庆签订《劳动合同》，合同期限为2017年12月1日至2018年11月30日止。陈仁庆在亿鑫公司工作期间，亿鑫公司未为陈仁庆办理社会保险，陈仁庆的劳动报酬按月发放，2008年8月至2018年2月亿鑫公司共支付陈仁庆工资322459.3元。 一审法院认为，本案争议焦点如下： 关于陈仁庆与亿鑫公司是否存在劳动关系问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。陈仁庆于2008年8月开始在亿鑫公司工作，双方劳动关系于2008年8月起建立，有银行工资流水及劳保用品领发表佐证，予以确认。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)第一条第一款第二项规定,符合下列条件之一的,应该退休:从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满55周岁、女年满45周岁,连续工龄满10年的。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125）明确：“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。陈仁庆在亿鑫公司从事清渣工作，属于特殊工种,陈仁庆达到特殊工种的法定退休年龄时，即2013年2月17日，工龄未满十年，不能办理提前退休手续，因此2013年2月17日陈仁庆与亿鑫公司劳动关系并未终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。达到法定退休年龄是劳动合同终止的充分条件，是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时已不是劳动合同的适格主体。陈仁庆于2018年2月17日年满60周岁，达到正常退休年龄，其与亿鑫公司的劳动关系终止，因此，陈仁庆与亿鑫公司劳动关系存续期间为2008年8月至2018年2月17日。 关于亿鑫公司是否应当承担社会保险损失赔偿责任问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。陈仁庆自2008年8月起在亿鑫公司工作，亿鑫公司一直没有为陈仁庆办理社会保险手续，陈仁庆即使进入亿鑫公司工作时，距离法定退休年龄不足十五年，亦不能免除当事人双方依法参加社会保险、缴纳社会保险费的义务。现陈仁庆已达法定退休年龄，不能补办社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇，亿鑫公司应对其损失承担赔偿责任，亿鑫公司以陈仁庆应缴费年限低于15年为由，主张不承担社会保险待遇损失赔偿责任，没有法律依据，不予采纳。 关于社会保险待遇损失金额的认定问题。鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性，在社会保险损失难以明确核算的情况下，参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失，较为合理。用人单位应当缴纳的社会保险费，参照《福建省社会保险费征缴办法》第四条规定，单位应按职工月工资总额的18%缴纳，陈仁庆2008年8月至2018年2月期间的工资总额为322459.3元，亿鑫公司本应为陈仁庆缴纳的社会保险费为322459.3元×18%=58042.67元。 关于本案是否适用仲裁前置问题。根据相关规定，参保人员首次参加企业职工基本养老保险的年龄不超过国家和省规定的退休年龄。本案中，陈仁庆于2008年8月进入亿鑫公司工作，至2018年2月17日达到法定退休年龄止，亿鑫公司未为陈仁庆缴纳社会保险，陈仁庆达到法定退休年龄后，亿鑫公司亦无法为其补缴社会保险。陈仁庆主张亿鑫公司赔偿社会保险待遇损失，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。因此，亿鑫公司关于本案需仲裁前置的辩解理由不成立，不予采纳。 关于本案是否超诉讼时效问题。陈仁庆于2018年2月17日达到法定退休年龄后，于2019年1月4日要求赔偿社会保险待遇损失，未超过《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年诉讼时效。亿鑫公司主张本案已超过诉讼时效，缺乏相应的事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，陈仁庆与亿鑫公司存在劳动关系，亿鑫公司作为用人单位没有严格按照法律法规的规定为劳动者足额缴纳社会保险费，没有尽到法定义务，致使陈仁庆达法定退休年龄，不能补办社会保险手续，无法享受社会保险待遇，亿鑫公司应对其损失承担赔偿责任（按照劳动关系存续期间陈仁庆工资总额322459.3元×18%=58042.67元计算），而陈仁庆的诉讼请求未考虑到社会保险应由用人单位和劳动者共同缴纳等因素，其主张缺乏合理性。因此，对陈仁庆的诉讼请求超出部分，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、亿鑫公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿陈仁庆社会保险待遇损失58042.67元；二、驳回陈仁庆的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由亿鑫公司负担。 本院认为：陈仁庆以亿鑫公司未为其缴纳社会保险费造成其损失为由直接向一审法院起诉要求亿鑫公司赔偿,双方之间的社会保险纠纷属于劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定,陈仁庆应依法向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,现其未经劳动仲裁前置程序而直接向一审法院起诉,违反了上述法律的规定,故对陈仁庆的起诉予以驳回。一审法院对陈仁庆的起诉予以受理并作出判决，程序错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初49号民事判决； 二、驳回陈仁庆的起诉。 一审案件受理费10元，退还陈仁庆；上诉人福建亿鑫钢铁有限公司预交的二审案件受理费10元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十一月十八日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴