新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4010号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区古牧地镇下沙河村村民委员会，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。法定代表人：赵建保，该村委会村主任。委托诉讼代理人：李守卫，乌鲁木齐市米东区万通法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁军胜，新疆鼎卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高国龙，男，1969年6月3日出生，汉族，乌鲁木齐市米**村民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。委托诉讼代理人：张维维，新疆鼎函律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市米东区古牧地镇下沙河村村民委员会（下称下沙河村委会）因与被上诉人高国龙建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2019)新0109民初593号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人下沙河村委会的委托诉讼代理人李守卫、丁军胜，被上诉人高国龙及其委托诉讼代理人张维维到庭参加诉讼。本案现己审理终结。下沙河村委会的上诉请求：依法撤销本案一审判决第一判项、第三判项，裁定发回重审或直接予以改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.鉴定意见适用了错误的鉴定规范，鉴定程序严重违法。2.适用了错误并失效的计价依据，鉴定方法严重错误。涉案鉴定对象均为乡村道路工程属于公路工程，并非市政工程，其计价依据应为公路工程相关计价依据。《新疆维吾尔自治区市政费用定额》（2001）已经被废止。3.鉴定机构及鉴定人是否具有鉴定资质存疑。4.鉴定意见严重超出双方的预期，不合常理。综上，该鉴定意见适用了错误的鉴定规范导致鉴定程序严重违法，采用了错误的计价依据导致鉴定结果严重失误，未提供鉴定机构及鉴定人的资质证书鉴定意见效力存疑，一审判决本应启动重新鉴定，却采信该鉴定意见以认定高国龙投入的人工、机械、材料价款，属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.本案涉案乡村道路建设工程未竣工验收合格，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。2.“施工部分已投入使用，视为工程质量合格”属对相关法律规定的错误理解。3.一审判决认定鉴定意见的效力，适用法律错误。三、一审判决存在程序违法问题。未就鉴定机构、鉴定人的资质进行质证，就直接认定鉴定机构、鉴定人具备鉴定资质，属程序违法。综上，请求二审法院查清以上事实，支持我方的上诉请求。被上诉人高国龙辩称，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉。理由：一、关于本案事实，下沙河村委会上诉状称一审认定事实错误不成立。1.住房和城乡建设部第771号公告，即《建设工程造价咨询规范》GB/T51095-2015，是国家标准，自2015年11月1日起实施至今合法有效，其中第9章关于工程造价鉴定的规定适用于建设工程造价的鉴定。鉴定机构依据该规范及《合同法》等法律法规并无不妥。2.本案的鉴定机构并没有违反《司法鉴定程序通则》规定的程序。《鉴定意见书》出具后，鉴定机构对被上诉人的异议进行了答复，本案鉴定程序符合法律规定。3.下沙河村委会提出的计价依据《公路工程基本建设项目概算预算编制方法》（JTGB06-2007）、《公路概算定额》（JTG/TB06-01-2007）、《公路概算定额》（JTG/TB06-03-2007）、《公路工程机械台班费用定额》（JTG/TB06-03-2007）已作废，《关于发布（新疆维吾尔自治区公路工程基本建设项目概算编制方法补充规定）和（新疆公路工程预算补充定额）的通知》是根据《公路工程基本建设项目概算预算编制方法》（JTGB06-2007）制定，因《公路工程基本建设项目概算预算编制方法》（JTGB06-2007）已作废，故该《通知》不适用。鉴定机构采用《新疆市政消耗量定额乌鲁木齐地区估价表》（2012年）并无不妥。4.下沙河村委会提出新建（2013）1号文件第三条废止《新疆维吾尔自治区市政费用定额》（2001年）所述不属实。5.一审鉴定机构新疆建正工程项目管理咨询有限公司是一家在人民法院诉讼资产网备案的司法技术专业机构。6.我方最初80万的诉讼请求只是象征性，并不代表实际工程造价，变更诉讼请求是被上诉人的权利，我方依法行使并无不妥。二、关于法律适用。1.本案案由是建设工程合同纠纷，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.关于鉴定意见书的效力问题，下沙河村委会主张的计价依据均已作废，鉴定机构采用《新疆维吾尔自治区市政费用定额》（2001年）《新疆市政工程消耗量定额乌鲁木齐地区估价表》（2012年）并无不妥。三、鉴定机构在人民法院诉讼资产网备案的司法技术专业的机构，鉴定人员均具有造价工程师注册证书。据此，一审程序并无违法问题。高国龙向一审法院起诉请求：请求依法判令下沙河村委会支付工程款2942714.40元。一审法院认定事实：高国龙与下沙河村委会签订了《米东区2016下沙河村道路新建工程承揽协议书》，协议书中甲方（定作方）为下沙河村委会，乙方（承揽方）为高国龙。协议书主要内容：工程范围：下沙河村道路新建工程；工程内容：1.路面透油层、铺设沥青路面。透油层（乳化沥青）沥青路面厚度4cm。2.配合铺油前的路基平整。3.路沿石安装、修理；承揽工程方式：包工包料；承揽工程质量标准：符合施工规范及验收标准；工程量确认：乙方完成的实际工程量，按经甲方及监理验收合格的实际工程量为双方结算工程量依据；承揽工程计价结算及付款方式：1.结算方式及工作内容：下沙河村全村巷道含路基补料、修整、平整压实、透油层、铺设4cm沥青路面等一切工作内容。综合单价每平米110元。工程以实际完成经甲方及监理验收的合格工程量给予结算，路沿石恢复更换路沿石按每米24元计算，未更换不予计算。2.付款方式：完工后支付工程款80%，经验收合格后付款至总价95%，保修后付清余款。甲方处加盖下沙河村委会公章，村主任赵建保在法定代表人处签名。乙方由高国龙签名。在合同落款日期后手写添加“经村两委会议决定，2015年自来水改建毁坏全村路面，情况属实，每平方米110元”内容，并加盖下沙河村委会公章。高国龙签订合同前已组织人员、机械施工，至2016年底前高国龙已对道路进行了挖淤泥垃圾、路基碾压、戈壁垫层、路西边路沿石，此后高国龙停工，此道路现仍在使用。本案在审理过程中，高国龙申请对已施工道路工程量造价进行评估，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司进行评估，该鉴定机构出具建正造字【2019】0506号鉴定报告书，鉴定结论为：经鉴定，高国龙与下沙河村委会建设工程施工合同纠纷一案中，高国龙申请对已施工乡村道路工程量造价2942714.47元。其中：1.已完道路造价：2495390.47元；2.路沿石更换造价：447324元。一审法院认为：高国龙无建设工程施工资质承揽道路建设工程，违反了法律强制性规定，高国龙、下沙河村委会签订的《米东区2016年下沙河村道路新建工程承揽协议书》为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，现高国龙施工路段已施工部分已投入使用，视为工程质量合格，故对高国龙要求下沙河村委会支付工程款的诉讼请求予以支持。根据建正造字【2019】0506号鉴定报告书，高国龙已施工工程量的价款为2942714.47元。一审法院对此金额予以确认。对于下沙河村委会以高国龙、下沙河村委会签订的《米东区2016年下沙河村道路新建工程承揽协议书》无下沙河村委会村委会相关规定进行决策，不承担责任的抗辩意见，因本案合同违反法律强制性规定已当庭释明为无效合同，无效合同自始无效，但因无效合同取得的财产应予以返还，本案中高国龙投入人工、机械、材料完成了部分道路工程的施工，而该投入的人工、机械、材料是附着于村委会土地的，因而无法返还，根据法律规定应参照合同约定的价款进行返还，下沙河村委会以此不承担责任不符合法律规定。遂判决：下沙河村委会于判决生效后十日内向高国龙支付工程款2942714.40元。本院在二审期间，组织双方当事人对新证据进行了举证、质证。下沙河村委会围绕上诉请求提供了一组照片18张，用以证明：1.高国龙的施工场地应按乡村公路的标准来计算；2.道路路面的工程量不是鉴定机构认为的厚度为48公分的厚度；3.涉案的道路是在村民房屋前进行施工的，没有封闭，不存在交付使用的问题，一直都在使用。高国龙对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为，1.照片不是设计图纸，不能作为乡村道路计价的依据；2.照片是2019年11月拍摄，在涉案道路已经施工完毕三年，照片不能反映道路厚度问题；3.照片恰恰证明道路正在使用。本院对该照片的真实性、合法性予以确认，但因该照片不能反映出涉案道路修建时的情况，故对其关联性不予确认。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，高国龙与下沙河村委会签订的《米东区2016年下沙河村道路新建工程承揽协议书》，因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程是指，土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，涉案工程系建设工程，双方的法律关系适用建设工程施工合同相关法律规定调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案涉案合同为无效合同，高国龙施工完毕后，涉案工程未经竣工验收但已实际使用，则高国龙现向下沙河村委会请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定，应予支持。现双方当事人对支付工程价款的数额产生争议，因一审法院确认工程款数额的依据是鉴定人出具的鉴定意见，下沙河村委会提出的上诉内容也主要围绕对该鉴定的意见，对此本院分析如下：下沙河村委会认为一审法院委托的鉴定人：（1）未向法庭提交鉴定人员的鉴定资质，对此本院经查询鉴定人的鉴定人员资质系通过本院网站向社会公开发布，下沙河村委会对鉴定人员的鉴定资质提出了质疑，但对鉴定人员没有取得资质或资质过期的事实未出示证据证实，故对下沙河村委会以鉴定人员不具有资质作为鉴定意见不应当被采纳的上诉意见，本院不予采纳；（2）对现场勘查笔录未进行听证程序，对此下沙河村委会未向法庭提交鉴定人应当对鉴定依据进行听证程序的规定，鉴定人于某中出庭进行质证时的陈某1，鉴定意见依据的现场勘查笔录中没有下沙河村委会的签字不是其未到现场，而是下沙河村委会拒绝签字，故下沙河村委会提出鉴定人出具的鉴定意见所依据现场勘查笔录未经听证程序，故该鉴定意见不应当被采用的上诉意见，本院不予采纳；（3）出具的鉴定意见中所依据《新疆维吾尔自治区市政费用的定额》（2001）已经《关于发布的通知》（新建造［2013］1号）废止,不应当再作为鉴定意见的依据,对此本院审查认为，新建造［2013］1号通知中废止的文件是《新疆维吾尔自治区市政费用的定额》（2002）号文件，并不是《新疆维吾尔自治区市政费用的定额》（2001）号文件，下沙河村委会认为（2001）号文与（2002）号文的内容相同，故（2002）号文被废止则（2001）号文也应当被废止，鉴定意见依据废止的文件作出不应当被采信的上诉意见，本院不予采纳；（4）鉴定意见认为涉案工程为市政工程并非公路工程错误，其认为涉案工程为乡村公路，应当依据公路的标准进行鉴定，对此因一审法院审理过程中鉴定人陈某1，“1-3级工路为国家出资修复，乡村与乡村之间即出村的公路为4级公路，村内的道路不是公路”。一审法院采纳了鉴定人的意见，现下沙河村委会认为涉案工程是公路工程，对此未向法庭提交不同于鉴定人陈某2规定，故对其提出鉴定意见以市政工程的标准进行鉴定有误的上诉意见，本院不予采纳。因鉴定意见已对高国龙施工过程中存在未完工及施工的具体情况予以考虑，根据以上分析一审法院以鉴定意见做为本案确认工程价款的依据并无不当，本院对此予以确认。综上所述，下沙河村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30584.45元，上诉人乌鲁木齐市米东区古牧地镇下沙河村村民委员会己预交，由其负担。本判决为终审判决。审判长 陈  琛审判员 冯  宁审判员 高  茜二〇一九年十一月二十四日书记员 阿依努尔