山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10467号上诉人（原审原告）：济南市建设监理有限公司，住所地济南市。法定代表人：林峰，董事长。委托诉讼代理人：刘国良，山东京鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王淑娟，女，1963年5月30日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱庄义，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晴，山东隆湶律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：班庆锦，女，1986年10月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人王淑娟因与上诉人济南市建设监理有限公司（以下简称济南监理公司）、被上诉人班庆锦房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南监理公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判王淑娟支付济南监理公司违约金50万元或发回重审。2、一、二审诉讼费用由王淑娟承担。事实及理由：一、济南监理公司从未认可王淑娟的转租行为，但一审法院却以其他判决书认定的事实及通话录音为依据，认为济南监理公司同意转租，王淑娟没有违约，系认定事实和适用法律错误。根据济南监理公司与王淑娟签订的《房屋租赁合同》第六.1条约定，承租方如果将租赁房屋进行转租，需征得出租方的书面同意。但王淑娟与班庆锦签订《转包协议书》后，从未征得济南监理公司的同意，《转包协议书》中约定了对济南监理公司保密的条款。而一审法院认定事实所参照的（2018）鲁0102民初9388号判决，是王淑娟与班庆锦的纠纷，济南监理公司对此并不知情亦毫无关联。济南监理公司从未以任何形式同意王淑娟的转租行为，一审法院认定事实存在严重错误。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第十六条规定“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”该条款规定的是出租人不得要求解除租赁合同的情形，与本案事实情况完全不同。本案的事实是，承租人违约转租并提前解除《房屋租赁合同》。在济南监理公司未书面同意王淑娟转租的情况下，王淑娟擅自转租即是违约。一审法院以第十六条的规定，认为济南监理公司未提出异议就是同意其转租，王淑娟未构成违约系适用法律错误。二、济南监理公司与王淑娟签订的《房屋租赁合同》明确约定，承租方提前解除合同需支付50万元违约金，但一审法院却酌情将违约金调整为两个月的房屋租金即84670元，无事实和法律依据。《房屋租赁合同》第七.2条约定，“若承租方在出租方没有违反本合同的情况下提出解除合同，视为承租方违约，承租方负责赔偿违约金50万元。”根据一审法院的认定，涉案合同违约条款是成立并生效的，但一审法院却作出了与事实认定自相矛盾的结果，并未全部支持济南监理公司的一审诉讼请求。根据《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”王淑娟应当支付给济南监理公司违约金50万元。一审法院酌情将违约金调整为两个月的房屋租金即84670元，无事实和法律依据。王淑娟针对济南监理公司的上诉辩称，济南监理公司知情且同意转租，王淑娟不构成违约。历下区人民法院（2018）鲁0102民初9388号判决已经生效。在该案中，法院已查清并认定济南监理公司对王淑娟的转让行为知情，《转包协议》有效。关于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条，并非仅仅是认定不得要求解除租赁合同和认定合同无效的情形，该条解释制定的最主要目的，是在赋予出租人权利的同时，也规定了六个月的除斥期限来督促出租人及时行使权利；否则，一旦经过该除斥期间，法律就会以社会经济利益稳定为重，将出租人怠于行使权利的表现，推定其视为同意转租，本案中班庆锦已陆续向济南监理公司支付1年多的房租，济南监理公司未在6个月内提出异议，应视为济南监理公司同意转租。在王淑娟提交的录音中，济南监理公司的法人也表示知晓并同意转租，因此王淑娟不构成违约。济南监理公司已与班庆锦建立事实上的租赁关系，若存在提前解约的违约责任，应由班庆锦承担。在班庆锦表示退租时，与济南监理公司办理了交接程序，双方签字认可，同时签署了停业情况的说明，一审中王淑娟已将从济南监理公司获取的该份说明作为证据提交。租赁关系结束后双方办理交接手续的行为，已能够说明在事实上济南监理公司与班庆锦之间已建立了租赁关系。班庆锦退租后，济南监理公司已于2019年2月前后将房屋租赁给名叫“川小满”的餐厅，租金为每年130万。根据王淑娟与济南监理公司签订的原《房屋租赁合同》约定，到2018年6月6日起每年租金为533413.44元。因此，即使租赁合同解除，也未给济南监理公司造成实际损失，反而每年多取得了70多万的租金收入,济南监理公司要求违约金50万元，没有法律及事实依据。班庆锦针对济南监理公司的上诉辩称，1、本案的争议是济南监理公司与王淑娟之间的关于租赁合同所产生的争议，根据合同的相对性原则，争议的事实以及相关的法律责任与班庆锦无关。2、济南监理公司不同意王淑娟转租符合事实，正是因为该原因，王淑娟将涉案房屋转租给班庆锦后，双方对济南监理公司隐瞒了该事实，班庆锦使用王淑娟的营业执照继续经营。由于王淑娟先前没有办理消防许可证，主管部门吊销了王淑娟的营业执照，在此情况下，班庆锦要想继续经营就必须进行消防改造并取得验收。但是消防改造需要打破房屋的墙体，必须经过济南监理公司的同意，因为济南监理公司不认可转租行为，所以消防验收不可能通过。同时在王淑娟的营业执照被吊销后，班庆锦要想继续经营必须重新办理营业执照，这就需要与济南监理公司签订租赁合同，但是济南监理公司不认可转租行为，所以班庆锦无法重新办理营业执照。基于上述原因，班庆锦将租金交到2018年12月之后无法继续缴纳租金。3、济南监理公司将涉案房屋在2019年2月租赁给“川小满”餐厅，其与该餐厅签订的租赁合同租金更高，并不存在实际损失，所以其主张的违约金与事实及法律不符。王淑娟上诉请求：1、撤销一审判决第一项并依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由济南监理公司、班庆锦承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，王淑娟不存在提前解除合同的违约行为。王淑娟与班庆锦签订完《转包协议书》后，济南监理公司与班庆锦已形成事实上直接的租赁关系。本案若存在违约情形，也与王淑娟无关，应由班庆锦承担相应的责任，理由如下：《转包协议书》后，王淑娟已按合同约定将涉案房屋的承租权、餐厅设备及装修全部转让给了班庆锦。班庆锦直接依据王淑娟与济南监理公司签订的《房屋租赁合同》约定的租金按季度向济南监理公司交纳,班庆锦与济南监理公司建立租赁关系。1、班庆锦在承租过程遇到任何问题时，直接由济南监理公司出面进行负责处理，包括为其解决消防排烟等问题。2、原租赁关系中，王淑娟为济南监理公司提供职工用餐以及领导招待的义务也均转为由班庆锦负责。3、在班庆锦不想继续承租时，济南监理公司也曾直接要求班庆锦继续向其交纳房租。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律，行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此处为对合同成立的默认”，班庆锦与济南监理公司之间虽未签订书面的租赁合同，但以实际行为表明双方已建立起事实上直接的房屋租赁关系。根据王淑娟与济南监理公司签订的《房屋租赁合同》第六条第1项（取得使用权的第三方即成为本合同的当然承租方，享有原承租方的权利，承担原承租方的义务）。《转包协议》签订之后，济南监理公司知道并同意了王淑娟的转让行为，班庆锦即成为了本条所说的取得涉案房屋使用权的第三方，是该《房屋租赁合同》的当然承租方，享受承租方的权利并履行应尽的义务。事实上也如该条的约定，班庆锦与济南监理公司直接进行对接，双方建立了直接的租赁关系。因此，本案若存在违约情形，相应的责任也应由班庆锦承担。济南监理公司针对王淑娟的上诉辩称，王淑娟上诉请求无事实及法律依据，要求王淑娟按照双方的房屋租赁合同中违约条款支付违约金50万元，请求二审法院依法驳回王淑娟的诉讼请求。此外，济南监理公司从未以任何形式同意王淑娟的转租行为，根据王淑娟与班庆锦签订的转包协议书第5条约定，班庆锦是代替王淑娟支付租金且在经营过程中班庆锦仍然使用的王淑娟的营业执照等手续，济南监理公司要求王淑娟按照合同支付违约金符合法律规定，应当予以支持。至于房屋的现状与本案无任何关系，不予答辩。班庆锦针对王淑娟的上诉辩称，1、在本案中班庆锦与王淑娟存在转包合同关系，与济南监理公司之间不存在直接的合同关系。在班庆锦与王淑娟的转包合同中明确约定，班庆锦是代替王淑娟缴纳租金，在转包协议签订后，班庆锦实际上代王淑娟履行其与济南监理公司中约定的本来应当由王淑娟履行的义务，所以王淑娟主张班庆锦与济南监理公司之间直接建立合同关系不符合事实及相关法律规定。2、在王淑娟与济南监理公司签订的房屋租赁合同第6条第1项明确约定了王淑娟如果想要转租必须经过济南监理公司的书面同意。而本案中根本就不存在济南监理公司同意王淑娟转租的书面文件，因此王淑娟主张依据该条款认定班庆锦与济南监理公司直接建立租赁合同的说法不成立。济南监理公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令王淑娟支付给济南监理公司违约金50万元整；2.诉讼费用由王淑娟承担。一审法院认定事实：2015年6月6日，济南监理公司与王淑娟签订《房屋租赁合同》，主要约定：济南监理公司将坐落于济南市旅游路21737号的商铺、地下储藏室和车位出租给王淑娟；租赁期为10年，自2015年6月6日至2025年6月5日；租金每三个月缴纳一次，计127003.2元，每年租金共计508012.8元，王淑娟须提前一个月缴纳下季度的房租；自2018年6月6日起年租金在原有数额基础上上涨5%，此后每两年租金上涨5%；租赁期间，王淑娟不得出租或转让给第三方，并且只能经营西餐厅，如欲转租给第三方使用，必须事前书面向出租方申请，由第三方书面确认，征得出租方书面同意。双方还约定若任意一方在对方没有违反本合同的情况下提出解除合同，视为违约，应赔偿对方违约金50万元。2017年8月16日，王淑娟和班庆锦签订《转包协议书》。双方约定：一、王淑娟转让的酒店经营权包括但不限于如下权利：1.承租权，即王淑娟与济南监理公司于2015年6月6日签订的房屋租赁合同项下的对商铺、地下储藏室及车位的承租权利；2.泊客西餐厅内存放的所有经营设备，详见明细单；3.泊客西餐厅先前装修形成的财产权利。二、转让价格75万元。三、班庆锦一次性支付转让价款75万元，该费用与协议第五条所涉债权债务无关。四、转让期限为双方签订协议之日起至2015年6月6日签订的房屋租赁合同届满之日。五、班庆锦自愿承担王淑娟截至目前拖欠的水电费约7-8万元，王淑娟已交租金结余的7万元由班庆锦继受，王淑娟向客户发放的储值卡所形成的债务由班庆锦承担。2018年9月26日，济南监理公司向班庆锦的丈夫王志宇开具收据，载明收取沂山沂水2018年9月6日-2018年12月5日房租147078元。2018年12月4日，王志宇代班庆锦出具《关于泊客餐厅停业情况的说明》，载明因无法继续经营，泊客餐厅承包人班庆锦随即停业，且告知转包人王淑娟，承包房租交至2018年10月30日，此后不再继续经营，并与济南监理公司办理了交接程序，双方签字认可。另，济南市历下区人民法院作出的（2018）鲁0102民初9388号民事判决书中认定班庆锦自2017年9月6日开始按季度向济南监理公司交纳租金，于2017年10月16日向济南监理公司转账77702元，用于缴纳王淑娟经营期间产生的物业费及水电费,并向济南监理公司交纳班庆锦经营期间的物业费及水电费。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。济南监理公司与王淑娟签订的《房屋租赁合同》及王淑娟与班庆锦签订的《转包协议书》均系当事人的真实意思表示，依法成立且有效，合同双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。济南监理公司主张王淑娟在未征得其同意的情况下，将西餐厅转租给沂山沂水中餐厅的行为违反合同约定，应承担违约责任，对此，济南监理公司向班庆锦的丈夫王志宇开具的收据证明，班庆锦向济南监理公司交纳租金，并且知道西餐厅改为沂山沂水中餐厅，结合王淑娟及其配偶赵中与济南监理公司法人林峰的电话录音以及济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9388号民事判决书中认定的事实，一审法院认定济南监理公司知道王淑娟的转租行为，并且在六个月内未提出异议，视为同意王淑娟的转租行为，因此王淑娟未构成违约。济南监理公司主张王淑娟提前解除合同，视为违约，应赔偿济南监理公司违约金50万元。一审法院认为,虽然王淑娟与班庆锦签订《转包协议书》，但济南监理公司与王淑娟签订的《房屋租赁合同》仍然有效，王淑娟提前解除合同仍需承担违约责任。王淑娟主张合同约定的违约金过高，并提交证据证明案涉房屋已另行出租，结合因王淑娟提前解除合同可能对济南监理公司造成的实际损失，一审法院酌情将违约金调整为两个月的房屋租金即84670元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条第一款、第二款，第二百二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、王淑娟于判决生效之日起十日内赔偿济南市建设监理有限公司违约金84670元。二、驳回济南市建设监理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由济南市建设监理有限公司负担3655元，王淑娟负担745元。本院二审期间，当事人未提交证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是王淑娟是否构成违约及违约金的数额。本案中，关于王淑娟的转租行为是否构成违约，根据济南监理公司向班庆锦的丈夫王志宇开具的收据证明，班庆锦向济南监理公司交纳租金，并且知道西餐厅改为沂山沂水中餐厅，结合王淑娟及其配偶赵中与济南监理公司法人林峰的电话录音以及济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初9388号民事判决中认定的事实，一审法院认定济南监理公司知道王淑娟的转租行为，并且在六个月内未提出异议，视为同意王淑娟的转租行为，因此王淑娟未构成违约，并无不当。关于王淑娟提前解除合同是否构成违约，王淑娟主张其与班庆锦签订《转包协议书》后，已将其与济南监理公司租赁合同的权利义务转让给班庆锦，济南监理公司与班庆锦建立了租赁关系，对此，济南监理公司并不认可，且根据济南监理公司与王淑娟的合同约定，租赁期间，承租方不得将所租赁的房屋出租或转主给第三方，并且只能经营西餐厅不能做其它经营项目使用。如将租赁房屋转租给第三方使用，必须事先书面向出租方申请，由第三方书面确认，征得出租方的书面同意。取得使用权的第三方即成为本合同的当然承租方，享有原承租方的权利，承担原承租方的义务。在王淑娟没有证据证明济南监理公司与班庆锦建立了租赁关系的情况下，其与济南监理公司的租赁合同仍合法有效，一审法院认定王淑娟提前解除合同仍需承担违约责任，并无不当。关于违约金的数额，济南监理公司主张按合同约定违约金为50万元，王淑娟主张合同约定的违约金过高，因济南监理公司的损失为房租损失，因王淑娟提交证据证明案涉房屋已另行出租，一审法院综合本案情况酌情将违约金调整为两个月的房屋租金，并无不当，本院予以维持。综上所述，王淑娟、济南市建设监理有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10720元，由济南市建设监理有限公司负担8800元，王淑娟负担1920元。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十一月二十日法官助理 宋文华书 记 员 侯新新