湖南省衡南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0422民初1579号 原告：李建军，男，1968年3月18日出生，汉族，住衡阳市蒸湘区。 被告：湖南泓盛新型建材有限公司。 法定代表人洪平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。 原告李建军与被告湖南泓盛新型建材有限公司（以下简称泓盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月23日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，由于原、被告对本案争议较大，本院认为本案不宜适用简易程序，于2019年9月16日裁定本案转为普通程序，并于2019年11月27日第二次公开开庭审理了本案。原告李建军和被告泓盛公司的委托诉讼代理人包红艳等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李建军向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告退还原告向其预付的货款2963200.87元，并承担500000元违约金；2.依法判决被告支付律师代理费50000元；3.本案诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2017年3月，被告公司因经营需要欲进行增资扩股。被告公司股东找到原告，说服原告向被告公司支付4000000元，同时被告公司向原告说明，该4000000元系作为增资扩股的股本金，并且告知会在原告支付费用后立即进行工商变更登记，将原告列为被告公司股东之一。然而在原告缴纳了4000000元的增资扩股费用后，被告却迟迟没有办理股权变更登记，原告多次找到被告公司要求解决问题，被告也一直置若罔闻。2017年8月12日，被告公司通过董事会（股东会）会议投票决定：同意原告退股，原告已缴纳的股本金转为原告向被告购买产品的预付款，原告知晓后表示同意。于是原告与被告又签订了《产品销售合作协议书》。该协议约定：将原告支付给被告的4000000元股本金转为产品的预付款；由被告向原告提供产品，并给予原告相应的价格优惠，如一年内供货量不足预付款，则被告在2018年8月1日前退还剩余的全部预付款项。合同签订后，由于被告设备正在安装调试，其系列产品均未取得相应资质，也未达到质量合格要求，2018年7月31日，原、被告进行了对账结算，被告还应退还原告3513824.14元预付款。在此之后，原告多次要求被告退还此预付款，而被告既不退款，也不对原告执行经销商价格优惠政策，2018年8月以后被告又陆续向原告供货，直至2019年3月双方结算，被告应向原告退还的款项为2963200.87元，至此以后被告再未向原告供货。2019年4月23日，原告在没有办法的情况下同意与被告签订承诺书，被告承诺在2019年7月1日前全部偿还预付货款，逾期承担法律后果，并支付500000元违约金。但时至今日，被告仍未清偿上述款项，为此原告提起诉讼，请求法院判如所请。 被告泓盛公司辩称，对本案的基本事实没有异议。但原告退股未经代表三分之二以上表决权的股东通过，原告对此知情，因此原告股权转为产品销售预付货款的《董事会决议》无效。基于无效决议出具的承诺书也应属无效。现被告公司股东已经向法院提起确认公司决议无效之诉，本案应当等待该案生效判决结果出来以后再对本案进行审理，故本案应当中止审理。另外，原告要求被告支付违约金500000元过高，支付律师代理费50000元也没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：1.关于被告泓盛公司于2017年8月12日就公司相关事项由执行董事洪平召集股东参加会议，讨论表决形成《董事会决议》的法律效力问题。原告认为，因被告迟迟没有依约办理股权变更登记，且不愿意退还原告4000000元股本金，被告于是召开“董事会”，同意将原告的股本金转为产品销售预付货款，该决议应当有效。被告认为，该决议对原告4000000元股份转为产品销售预付款的事宜，被告股东之一蒋永新投反对票，该决议没有通过代表表决权三分之二以上的股东，依法应属无效。同时被告还认为公司股东之一蒋永新已向法院提起确认公司决议无效之诉，本案应当等待该案生效判决结果出来之后再对本案进行审理，因此本案应当中止审理。本院认为，该决议名义上为《董事会决议》，其实质为《股东会决议》。该次会议作出的决议效力应经有权部门根据当事人诉请依法裁判方可被否定，此前应视为有效，而不应在不能否认决议上的签章等真实性的情况下，从而否定其效力，故上述决议在被依法否定之前应当具有法律效力。被告因此主张本案应当中止审理，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳；2.关于原告律师代理费50000元的问题。本案中，原告自认中途与其本案的代理律师罗欣慧、吴宏建终止了委托代理合同，并不能提供该案律师代理费正规发票（原件），故本院对原告主张的该笔费用50000元不予认定。 本院认为，本案的主要争议焦点为，被告是否应当退还原告转为预付货款2963200.87元以及是否应当支付违约金500000元。从原、被告于2017年8月1日签订为期一年的《产品销售合作协议书》以及双方认可的《对账单》来看，截至2019年3月26日止被告泓盛公司应付给原告货款余额2963200.87元。2019年4月23日被告向原告出具《还款承诺书》，其中载明“贵方原在我司的股权转为货款，扣除相关业务往来所产生后的剩余款项，我公司承诺在2019年7月1日前全部偿还，若不按规定期限及时归还，我司愿承担一切法律后果，到期不偿还剩余款项，我公司愿支付伍拾万元违约金做为处罚”等字样。因此被告应当按照约定及时偿还原告剩余的预付货款。原告还主张被告应当按照上述承诺书支付其违约金500000元，而被告认为500000元违约金过高，应当按照同期银行存款利率计算利息损失来调减原告过高的违约金。本院认为，合同违约金是在合同订立之后，一方违约的情况下所应支付给守约方的补偿，合同违约金可由双方自行约定，但约定的违约金过高，即超过造成损失的百分之三十的，当事人可以请求法院予以适当减少。本案中，原、被告签订了《产品销售合作协议书》，其中约定：原告一次性付给被告肆佰万元（无利息）作为预付款；原告每月发货的金额从预付款中扣除；预付款用完，将实行款到发货的方式；被告如生产、供货、资质等原因，造成原告无法正常销售的情况下，被告应在2018年8月1日将剩余预付款无理由退还给原告；合同期限为2017年8月1日至2018年8月1日有效。但合同到期后，被告未全部履行该约定，截止2018年7月31日被告应返还原告预付货款3513824.14元。之后直到2019年3月底被告尚有预付货款2963200.87元未退给原告。经原告多次催收，被告于2019年4月23日向原告书面承诺，保证在2019年7月1日之前偿还原告剩余的预付货款，逾期自愿支付原告500000元违约金。到期后，被告仍未履行诺言。本院受理该案后不久，即2019年7月31日被告才偿还原告预付货款1000000元。综上，被告迟延履行大部分债务，既违约又不信守承诺，违反了诚实信用原则，系有过错的一方当事人。现被告虽可依法主张自己向原告承诺的500000元违约金过高，但同样被告依法应当对其主张的违约金是否过高承担举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应当承担该主张举证不能的不利法律后果。 综上所述，原告要求被告退回预付货款2963200.87元（含诉讼中被告已付给原告1000000元），合理合法，本院予以支持。原告要求被告支付违约金500000元并不过高，被告亦未能提交其主张违约金过高的有关证据，故本院对原告的该项诉请依法予以支持。被告抗辩原告诉请的500000元违约金过高，应当按照同期银行存款利率计算实际损失，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。原告要求被告支付其律师代理费50000元，该费用并不是本案必然产生的开支，何况原告中途终止了代理合同，故原告主张被告应当支付该笔费用，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下: 一、被告湖南泓盛新型建材有限公司在本判决生效后十日内偿还原告李建军预付货款1963200.87元及支付违约金500000元，合计2463200.87元； 二、驳回原告李建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34900元，财产保全费5000元，合计39900元，由被告湖南泓盛新型建材有限公司负担38850元，由原告李建军负担1050元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  周志大 人民陪审员  余仕敏 人民陪审员  宋 黎 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  周军华 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。