河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5094号上诉人（原审被告）：睢县金大置业有限公司，住所地：河南省睢县睢州大道中段路南，统一社会信用代码：914114227967826686。法定代表人：卜宝荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵朝伟、程小乔，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡伟钢，男，1976年3月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：郭远刚、阮新宇（实习），河南平民律师事务所律师。原审第三人：晟元集团有限公司，住所地：浙江省金华市解放西路233号，统一社会信用代码：913307001472891794。法定代表人：应金良，该公司董事长。上诉人睢县金大置业有限公司（以下简称金大公司）因与被上诉人胡伟钢以及原审第三人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金大公司之委托诉讼代理人赵朝伟、程小乔，被上诉人胡伟钢及其委托诉讼代理人郭远刚、阮新宇到庭参加诉讼，原审第三人晟元公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金大公司向本院提出上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、判决发包人直接向实际施工人承担付款责任有两个前提需要明确，首先是应当明确转包人或违法分包人尚欠实际施工人工程款，其次应当明确发包人欠付转包人或违法分包人工程款。本案中，原审法院没有查明晟元公司欠付被上诉人的工程款数额，应严格按照被上诉人与晟元公司所签订的合同确定欠付工程款的数额（即扣除相应的管理费及税金），否则将会导致被上诉人从其违法挂靠行为中获益，有违公平公正；2、上诉人与晟元公司通过协议形式抵消相互所负债务符合法律规定，不存在无效情形，因此上诉人与晟元公司的工程款债务已经消灭，不存在所谓的欠付晟元公司工程款了。被上诉人胡伟钢答辩称：1、被上诉人是涉案土建和水电工程的实际施工人和真实承包人，与晟元公司系借用资质的关系，且上诉人和晟元公司对该事实都是明知的，其他两项附属工程被上诉人未借用晟元公司的资质，因此上诉人与被上诉人就涉案工程产生了实质性的法律关系；2、经原审法院组织双方对账及审查认定，扣除被上诉人应当承担的工程审计费284275元及由上诉人代扣代缴的税款2585466元，上诉人仍下欠被上诉人工程款3694753元；3、上诉人称其与晟元公司通过协议形式抵消相互所负债务，上诉人已将全部工程款支付给晟元公司，是不能成立的。首先，晟元公司提交的《工程款结算协议书》不真实，并未提交转账凭证和借款合同，不能证明双方存在真实的借款关系，且上诉人互抵债务而放弃32万余元，明显不符合日常生活经验。其次，涉案工程于2013年5月份验收合格，晟元公司如是真实的承包方却一直不与上诉人进行结算要求支付工程款，反而在2014年10月23日向上诉人借款300万元，也明显不符合日常生活经验。事实是，施大海在晟元公司持股比例为35.12％并担任副董事长，卜宝荣的持股比例为30.48％，卜宝荣在上诉人公司持股比例为49％且担任执行董事兼总经理，上诉人和晟元公司都是施大海和卜宝荣控制的，二人为达到不支付被上诉人工程款的目的，一直不与被上诉人进行结算，也不支付工程款，被上诉人无奈起诉，在施大海和卜宝荣的安排下双方伪造了《工程款结算协议书》。退一步讲，即使这协议真实，晟元公司欠上诉人借款，双方是借贷关系，而本案中晟元公司只是被借用资质，不是工程款的应得者，在未经被上诉人同意的情况下，其无权将自己的债务与上诉人应支付给被上诉人的工程款进行抵消。再次，经查询晟元公司涉及的诉讼案件达537件以上，被执行案件达89件以上，司法协助16件以上，股东股权全部被冻结，晟元公司已经完全资不抵债；4、对于管理费的问题，是被上诉人与晟元公司之间的另一法律关系，与本案无关，应另案处理，且管理费不受法律保护，因此本案不应扣除管理费。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人晟元公司未进行答辩。被上诉人胡伟钢向原审法院起诉请求：1、请求金大公司支付工程款9871332.79元及赔偿因延期付款造成的相应经济损失；2、本案诉讼费用由金大公司承担。原审法院认定事实：2010年7月10日，晟元公司与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其在河南省睢县开发建设的金大耀发广场1号楼、2号楼、裙楼总建筑面积约33000平方米（以实际竣工验收面积为准，框剪结构地下一层地上十七层，裙楼四层框架）施工图纸所示的土建工程包工包料全部承包给晟元公司，约定合同价款为3200万元（具体以竣工结算价款为准）。合同约定了工程款的支付方式和时间，约定竣工决算审计完成后七日内支付至竣工决算总价的97%，其余3%作为工程质量保修金。工程竣工验收合格一年后七个工作日内返还工程决算价的2%，其余工程质量保修金在工程保修期满后七个工作日内返还。并约定了发包人不能按期支付竣工结算款的，发包人每日按合同价款的同期银行贷款利率双倍支付违约金，并承担其他违约责任。2010年7月10日胡伟钢与金大公司又签订补充协议，补充协议约定决算经审计后支付至工程造价的97%，留工程造价的3%为工程质量保修金。合同签订后，原告依据合同约定进行施工。2014年9月16日该工程完成竣工验收报备。2018年7月23日完成结算审核，通过审核上述工程中土建工程造价为43469920元。2011年8月16日，原告以晟元公司的名义又与被告签订一份《补充协议书》，该补充协议约定被告将开发建设的金大耀发广场1号楼（14642.09平方米）、2号楼（13472.98平方米）、附楼（9138.01平方米）的水电安装（含消防工程等）承包给晟元公司。协议约定决算经审计后一星期之内支付至该批次工程当中高层工程造价的97%，留该批次工程当中高层工程造价的3%为工程质量保证金。原告相继将上述工程完工并通过竣工验收，而后被告投入使用。2018年7月23日完成结算审核，通过审核上述水电工程造价为5590172元。2013年3月18日，原告与被告签订《睢县金大耀发广场附属工程承包协议书》，该协议书约定被告将睢县金大耀发广场砼路面、波纹管等附属工程承包给原告。约定全部完成验收后实际结算。总工程款的3%作为质保金，验收后5个月内付清。2013年3月21日，原告与被告签订《睢县金大耀发广场附属工程（人行道）承包协议书》，该协议书约定被告将睢县金大耀发广场涉及的青石板材料及铺贴、路牙石材料及安装、排水材料及安装和所有配件承包给原告。约定全部完成验收后支付97%，剩余3%一年后支付。而后原告按照协议书约定对上述两项工程施工，工程施工完毕后交付被告。2014年11月6日，原告与被告就工程造价进行结算，确定上述两份协议书约定的全部工程款为805355元。以上三部分工程款总计49865447元。金大公司在2011年至2015年共给付原告43830953元，去掉一笔18万元不计入原告提起诉讼的总工程款49865447元及退还的40万元保证金后，原告实际从金大公司领取工程款为43300953元。扣除原告应承担的工程审计费284275元及应代缴的税款2585466元（据原、被告讲其中805355元不计税）后，金大公司仍下欠实际施工人胡伟钢工程款3694753元。原审法院认为，建设工程竣工经验收合格的，发包人应当按照约定向承包人支付相应的工程价款。本案中，通过上述认定的事实及证据，案涉工程实际施工人为本案原告胡伟钢，胡伟钢与晟元公司的关系为借用资质关系。本案案涉工程竣工验收合格及工程总造价当事人均无异议，对胡伟钢领取的工程款数额，经对账亦可以确定。本案为施工合同纠纷，所争议的标的为工程款的给付。根据法律、司法解释的规定，为保护实际施工人的利益，规定了实际施工人要求发包人在欠付工程款的范围内向实际施工人支付工程款的应予支持。因被告金大公司未按合同约定时间给付工程款，根据最高人民法院司法解释“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，应当予以支持。原告要求自2018年7月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至利息付清之日，根据协议约定，土建工程造价为43469920元及水电工程造价5590172元，约定决算经审计后或决算审计后一个星期内支付至工程造价的97%，留工程造价的3%为工程质量保修金。该决算审计时间为2018年7月23日，给付至97%工程款时间截止时间应为2018年7月30日，因此该两笔工程款扣除3%的保证金后，应从2018年7月31日起支付欠付工程价款的利息。另3%按规定应在一年后给付。805355元的97%工程款约定的给付时间在2014年11月6日，另3%应在2015年11月6日前给付，原告要求从2018年7月23日给付欠付期的利息，应当支持。根据查明的事实，2010年7月10日原告以晟元公司的名义与金大公司签订的补充协议及2011年8月16日原告以晟元公司的名义与金大公司签订的补充协议，均为原告胡伟钢与金大公司签订，并没有加盖晟元公司的印章，与金大公司签订的睢县金大耀发广场附属工程承包协议书和睢县金大耀发广场附属工程承包协议书中注明的承包人均为胡伟钢，没有晟元公司，金大公司应当向本案的实际施工人即本案原告支付相应工程款。至于晟元公司与金大公司协议中以金大公司欠实际施工人胡伟钢的工程款与晟元公司欠金大公司的借款相互抵销，金大公司不再向实际施工人支付工程款，晟元公司也不再向金大公司主张债权的协议，印证了金大公司对案涉工程款除向实际施工人原告胡伟钢支付外并没有向晟元公司支付，同时该协议损害了实际施工人即本案原告的利益，对金大公司辩称的不应向原告支付工程款的观点，该院不予支持。金大公司与晟元公司之间的债权债务可另行解决，至于原告借用晟元公司资质，原告是否向晟元公司交纳管理费，则属另一法律关系，可另行解决，本案不予处理。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，该院予以支持，但原告要求的工程款数额无证据支持部分，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告睢县金大置业有限公司在判决生效后十日内给付原告胡伟钢工程款3694753元（已扣除审计费、税费）；二、被告睢县金大置业有限公司在本判决生效后十日内向原告支付欠付工程款2222951元（扣除土建工程造价为43469920元及水电工程造价5590172元的3%工程质量保证金1471802元）的利息，其中805355元从2018年7月23日计算，1417596元从2018年7月31日起计算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款之日止；三、驳回原告胡伟钢的其他诉讼请求。案件受理费40450元，由原告胡伟钢负担4092元，被告睢县金大置业有限公司负担36358元。保全费5000元，由被告睢县金大置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：上诉人庭后提交的借款协议、银行交易明细、付款委托书，提交时间均超过了本院限定的期限，且银行交易明细显示的是施大海（晟元公司副董事长）向金华盛德建设有限公司转账300万元，并不能证明是上诉人向晟元公司借款转账，均达不到其证明目的，被上诉人也不予认可，因此本院均不予采纳。本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。本院认为，就涉案土建和水电工程被上诉人系借用晟元公司的建筑资质与上诉人签订建设工程施工合同及补充协议并进行施工，2013年3月18日、2013年3月21日的两份附属工程是被上诉人直接与上诉人签订，上诉人收取保证金也均是向被上诉人收取，且注明收取的是被上诉人保证金，已经支付的工程款也均是直接支付给被上诉人，因此可以认定被上诉人是涉案土建和水电工程的实际施工人、两份附属工程的承包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项规定，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同及相关协议应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，因被上诉人所施工程已经全部完工并交付上诉人，双方也已经通过结算审核确认全部施工工程价款为49865447元，而上诉人又认可没有向晟元公司支付过工程款，因此在扣除上诉人已经支付给被上诉人的工程款43300953元和被上诉人应承担的工程审计费284275元及应代缴的税款2585466元后，原审判决上诉人支付被上诉人欠付工程款3694753元并无不当。至于上诉人提出的与晟元公司相互抵消债务的问题，上诉人并没有提交有效证据证明其曾实际借款给晟元公司300万元，且双方也无权就作为实际施工人的被上诉人所应得的工程款进行抵消。至于被上诉人应否支付晟元公司管理费等的问题，不属于本案的审理范围，可由晟元公司另行主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人金大公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36358元，由上诉人睢县金大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十一月二十二日书记员 时 淼