广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终9978号上诉人（原审原告）：陈松，男，汉族，1971年10月5日出生，住湖北省竹山县，委托诉讼代理人：谭晓军，广东岭山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良，广东岭山律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市科隆威自动化设备有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇石步村石大路。统一社会信用代码为914419007470845999。法定代表人：苏金财，董事长。委托诉讼代理人：李振文，广东名道律师事务所律师。上诉人陈松因与上诉人东莞市科隆威自动化设备有限公司（以下简称科隆威公司）劳动争议一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初7954号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈松向一审法院起诉请求：1.陈松与科隆威公司的劳动合同关系已于2019年1月1日解除；2.科隆威公司向陈松补发未按时足额发放的劳动报酬共计72500元（含2017年11月—2018年5月每月少发3000元，共计少发21000元；2018年6月—2018年8月每月少发6500元，共计少发19500元；2018年9月至12月无发放每月8000元的劳动报酬共计32000元）；3.科隆威公司向陈松支付2013年1月至2018年5月的销售业绩提成款加奖金共计654907.46元；4.科隆威公司向陈松支付被迫解除劳动合同关系共十二个月工资的经济补偿金216000元（每月18000元含应发工资加提成奖金）。科隆威公司亦向一审法院起诉请求：1.科隆威公司无需支付陈松2017年11月至2018年8月工资40500元；2.科隆威公司无需支付陈松2018年9月1日至2018年12月25日期间工资30667元；3.科隆威公司无需支付陈松解除劳动关系的经济补偿96000元；4.陈松承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、确认陈松与科隆威公司的劳动关系解除；二、科隆威公司在判决发生法律效力之日起五日内向陈松支付2017年11月至2018年8月工资差额40500元；三、科隆威公司在判决发生法律效力之日起五日内向陈松支付2018年9月1日至2018年12月25日期间工资30667元；四、科隆威公司在判决发生法律效力之日起五日内向陈松支付解除劳动关系的经济补偿96000元；五、驳回陈松的其他诉讼请求；六、驳回科隆威公司的全部诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初7954号民事判决。陈松不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审全部诉讼请求，科隆威公司应支付的各项费用合计943407.46元。陈松在二审诉讼期间变更诉讼请求：科隆威公司支付2009年1月至2018年5月的销售业绩提成款加奖金共计865601.27元。事实和理由：（一）陈松于1999年6月1日入职科隆威公司，担任生产部主管，2001年9月起先后在江苏省、北京市从事产品销售及售后服务。2004年7月起至2018年8月，科隆威公司安排陈松在北京市××区担任北方区域负责人。（二）2008年1月1日，陈松与科隆威公司签订的无固定期限劳动合同第四条第（五）项约定：“甲方（即科隆威公司）每月25-30日发放上月工资”。科隆威公司书面承诺从2012年11月1日起应发工资为每月8000元。2012年8月起，科隆威公司为减少税收负担，把陈松部分应发工资由妻子杨锐代为收取，汇入杨锐的中国农业银行账户代收。2012年8月至10月每月代领5000元；2012年11月至2017年10月每月代领3000元。但是，在陈松工作岗位未作调整的情况下，科隆威公司自2017年11月份起两次降低陈松劳动报酬，其中自2017年11月份起应发劳动报酬降为5000元，自2018年6月份起应发劳动报酬降为1500元。2018年9月1日，科隆威公司通知陈松从北京回到东莞后，一直违法不安排工作岗位，且未发放2018年9月至12月期间四个月劳动报酬32000元。（三）陈松在北京产品销售及售后服务办事处工作期间，科隆威公司应付陈松销售业绩提成加奖金（属于合法劳动报酬范畴）共计654907.46元（有公司财务陈燕华及科隆威公司旗下分公司即东莞市创威自动化科技有限公司法定代表人即贾夫振签名确认的2013年-2018年提成单为据）。2013年-2018年销售业绩提成单原件由科隆威公司财务室统一保管，但科隆威公司财务拒绝提供该原件给陈松留存。虽经陈松多次电话催促，科隆威公司仍未支付陈松销售业绩提成加奖金。因此，科隆威公司应当向二审法院补交该原件，或由二审法院向科隆威公司调取原件，以核实陈松所称销售业绩提成及奖金的真实性、合法性、关联性。（四）因科隆威公司未按时足额发放劳动报酬，未提供劳动条件，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一、二项之规定，陈松可以解除劳动合同，故请求确认陈松与科隆威公司的劳动合同关系自2019年1月1日解除。陈松已在科隆威公司工作20年，申请离职前每月劳动报酬为18000元，故科隆威公司依法应向陈松支付十二个月的工资的经济补偿金216000元。科隆威公司辩称，（一）对于陈松在二审提供的证据，因陈松没有在一审诉讼期间提供，也没有向一审法院申请延期举证，故陈松二审诉讼期间提供的证据属于逾期举证。（二）陈松变更的诉讼请求没有经过仲裁和一审程序审理，违反法律规定。综上，陈松的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。科隆威公司亦不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，改判支持科隆威公司一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）对陈松两次工资调整，均经过与陈松的口头协商并得到其同意，即调整工资是科隆威公司与陈松口头协商一致的结果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”因此，科隆威公司无需支付陈松2017年11月份至2018年8月工资差额。（二）因陈松自2018年9月份起没有向科隆威公司提供劳动，科隆威公司依法无需支付陈松2018年9月1日至劳动关系解除之日期间的工资。（三）科隆威公司根本不存在拖欠或克扣陈松工资的行为，故无需支付陈松解除劳动关系的经济补偿。陈松辩称，（一）不确认科隆威公司的上诉请求。请求二审法院驳回科隆威公司的上诉请求。（二）科隆威公司在上诉状的事实和理由部分存在虚假陈述。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，陈松申请陈燕华、贾夫振出庭作证，申请对销售业绩提成加奖金单据上该二人签名进行笔迹鉴定，申请向科隆威公司调取销售业绩提成加奖金单据，并提供微信聊天记录、业务提成方案、关于业务提成及奖金计算方法通知、对账确认单等，拟证明其所主张的提成、奖金属实。科隆威公司质证认为，上述证据都不属于新的证据；确认陈松与陈燕华微信聊天记录的真实性，但陈燕华并没有在微信中确认陈松应得的提成、奖金数额；确认关于业务提成及奖金计算方法通知的真实性，但陈松从2013年开始就没有新的订单，故没有提成，而奖金是基于陈松的贡献及根据公司经营情况发放；其他证据都没有科隆威公司盖章，对账确认单也只有陈松签名。另，陈松二审提供的未付提成清单，其注明是科隆威公司财务人员向其发送的电子邮件。但在二审法庭调查时，陈松没有向本院展示原始邮件。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对陈松与科隆威公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、科隆威公司是否应当支付陈松2017年11月至2018年8月期间工资差额及2018年9月至2018年12月期间工资；二、科隆威公司是否应当支付陈松2013年1月至2018年5月的销售业绩提成款加奖金共计654907.46元；三、科隆威公司是否应当支付陈松解除劳动合同的经济补偿。首先，双方当事人确认已签订无固定期限劳动合同，且在2017年10月前的数年间科隆威公司每月实际支付陈松工资8000元。现陈松主张科隆威公司在2017年11月至2018年8月期间两次降低其工资，而科隆威公司则主张调整工资是与陈松口头协商一致确定的。可见，科隆威公司对于陈松主张的两次被降低工资的事实并无异议，双方当事人只是对于调整（降低）陈松每月工资数额是否协商一致存在争议。本案是科隆威公司主张劳动合同履行过程中部分内容发生了变更，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，科隆威公司对此负有举证证明责任。由于陈松不确认科隆威公司关于工资调整经过双方协商一致的陈述，且科隆威公司未能提供其他证据证明双方经过协商一致或者科隆威公司对陈松调整了工作岗位从而需要调整工资数额等，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，本院对于科隆威公司的上述主张不予支持。在科隆威公司就其口头协商变更工资的主张未完成举证证明责任的情况下，不存在所谓按照口头变更的劳动合同实际履行的问题。科隆威公司主张本案适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，本院不予采纳。一审判决采信陈松主张，确定科隆威公司应当支付陈松2017年11月至2018年8月期间工资差额40500元，本院予以维持。关于科隆威公司是否应当支付陈松2018年9月至2018年12月期间工资，涉及陈松在该期间的工作情况及双方合同解除时间。根据双方当事人陈述，陈松自2018年9月1日起确实没有为科隆威公司提供劳动。陈松主张未提供劳动的原因在于科隆威公司未提供劳动条件。由于陈松的该主张为消极事实，因而作为用人单位的科隆威公司应当举证证明其为陈松提供了相应的劳动条件及工作岗位。诉讼期间，科隆威公司没有提供相应的证据，应承担不利的诉讼后果。由于科隆威公司没有为陈松提供劳动条件，致使陈松2018年9月至2018年12月期间没有提供劳动，并造成陈松该期间工资损失，应视为陈松正常劳动并有权获得正常工作时间的工资。一审诉讼期间，陈松主张其与科隆威公司解除合同时间为2018年12月25日，一审判决采纳陈松该主张，并根据陈松正常劳动期间的每月工资数额，确定科隆威公司应当支付陈松2018年9月1日至2018年12月25日期间工资30667元，并无不当，本院予以维持。现陈松二审又请求确认双方劳动合同至2019年1月1日解除，并要求科隆威公司支付工资到该日，其理由不充分，本院不予采纳。科隆威公司请求无需支付陈松2017年11月至2018年12月25日期间工资或工资差额，本院予以驳回。其次，陈松主张科隆威公司应当支付其在北京产品销售及售后服务办事处工作期间即2013年1月至2018年5月的销售业绩提成款加奖金。陈松在二审诉讼期间要求增加该项请求的数额，因不符合劳动争议纠纷诉前需经仲裁的规定，也超出了其一审相应的诉讼请求，本院不予准许，故只在其一审请求数额654907.46元范围内进行审查。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，陈松对此负有举证证明责任。陈松主张，确认其可获得销售业绩提成、奖金的人是科隆威公司的账务人员以及科隆威公司旗下的分公司即东莞市创威自动化科技有限公司法定代表人。对此，陈松在诉讼期间没有提供科隆威公司确认陈松在上述期间可获得销售业绩提成款加奖金共654907.46元的直接证据（一审期间仅出示相关单据复印件）。陈松二审诉讼期间提出的三项申请及其提供的证据，均不是在一审举证期间提出，且无正当理由没有向一审法院申请延期举证，而科隆威公司提出了逾期举证的抗辩。因此，对这些证据，本院依法不予采纳；对于申请，本院不予准许。退一步说，虽然科隆威公司确认陈松二审提供的微信聊天记录、关于业务提成及奖金计算方法通知的真实性，但这些证据只能反映科隆威公司对销售员工有提成、奖励的政策规定，以及科隆威公司财务人员收到陈松通过微信发送相关材料的确认，并不是科隆威公司对陈松在上述期间销售业绩的确认，也不是对陈松上述期间应得业务提成及奖金具体数额的确认；此外，陈松称相关电子邮件可证实其主张，但在二审法庭调查时并未出示原始邮件，不符合举证形式方面的要求。因此，本院认为陈松尚未完成举证证明责任，故对陈松该项请求不予支持。再次，如上所述，由于科隆威公司存在单方面降低陈松工资及无故安排陈松工资的违法行为，陈松依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、二项规定，有权解除劳动合同。依照该法第四十六条规定，科隆威公司应当支付陈松经济补偿。关于经济补偿的基数，如上所述，由于陈松诉请除工资以外的销售业绩提成及奖金证据不充分，陈松主张经济补偿基数应为其每月工资数额8000元与每月平均提成、奖金10000元之和18000元，本院不予采纳。陈松主张科隆威公司支付12年的经济补偿，一审判决按照8000元的经济补偿基数，判令科隆威公司支付陈松经济补偿96000元恰当，本院予以维持。科隆威公司请求无需支付陈松解除劳动合同的经济补偿，本院予以驳回。综上所述，陈松与科隆威公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零一条以及上述援引法律、司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由陈松与东莞市科隆威自动化设备有限公司各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年十一月十二日书记员  肖静茹郑承怡附相关法律法规：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零一条当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。第七十六条当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。