湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终952号上诉人（原审被告）：王勇，男，1990年9月2日出生，汉族，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：黄锦旗，湖北顺风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘治军，男，1983年2月5日出生，汉族，住湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：廖苗，湖北乾兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王雄甫，男，1972年8月14日出生，汉族，住湖北省通城县。被上诉人（原审被告）：曾细任，男，1977年9月20日出生，汉族，住湖北省崇阳县。王雄甫、曾细任的委托诉讼代理人：丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸宁友力汽车销售服务有限公司崇阳分公司，住所地湖北省崇阳县天城镇迎宾大道。主要负责人：徐育存，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈先华，男，该分公司工作人员。上诉人王勇因与被上诉人刘治军、王雄甫、曾细任、咸宁友力汽车销售服务有限公司崇阳分公司（以下简称友力公司崇阳分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2019）鄂1223民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与王雄甫、曾细任之间系承揽关系而不是雇佣关系。本案中，上诉人仅告知王雄甫、曾细任拆除广告牌的位置，具体怎么拆除，请谁拆除由王雄甫、曾细任决定，拆除工具也由王雄甫、曾细任提供。上诉人仅仅是介绍王雄甫去完成友力公司崇阳分公司的广告拆装业务，是介绍人。王雄甫、曾细任雇请刘治军时中午还提供午饭，脚手架也是王雄甫、刘治军搭建，当时上诉人并不在现场。刘治军伤后，王雄甫、曾细任还垫付了19000元医疗费，并为刘治军办理医保报销事宜。刘治军伤后，王雄甫、曾细任又雇请他人完成了友力公司崇阳分公司的广告牌拆装作业，王雄甫、曾细任雇请谁作业并不需要经过上诉人同意。故王雄甫、曾细任并非向上诉人提供劳务而是交付工作成果。王雄甫、曾细任与刘治军之间是雇佣关系，上诉人并不认识刘治军。王雄甫、曾细任对于刘治军的损害应当承担赔偿责任。事故发生当天中午，刘治军在王雄甫家吃饭，两人明知下午要从事高空作业，仍让刘治军喝酒，存在过错。刘治军摔伤是因为刘治军没有将脚手架上的木板固定牢靠，刘治军自身存在较大过错，应自负部分责任。2.一审认定上诉人按日支付报酬给王雄甫、曾细任、刘治军缺乏证据证明，认定事实错误。实际上上诉人与王雄甫、曾细任之间没有约定怎样支付报酬。王雄甫主张以前的习惯做法是按300元/天计酬，那是因为以前的广告牌无法按立方来计算报酬，只能按天计酬，300元/天明显高于当地雇工的工资。3.一审判决认定友力公司崇阳分公司存在选任过错，仅承担10%的责任偏低，有失公平。4.上诉人不是本案的适格被告，上诉人是崇阳崇成广告传媒有限公司的法定代表人，履行的是职务行为，即使有责任，也应当由崇阳崇成广告传媒有限公司承担。5.一审认定刘治军的营养费、误工费、护理费数额缺乏依据，请求二审依法审核。刘治军辩称，一审已确认本案的脚手架的租赁费实际由上诉人支付，王雄甫、曾细任、刘治军只提供基本的工具，是以自己的劳务获取报酬，一审认定刘治军是上诉人的雇员正确。上诉人在施工过程中未提供完善的安全保护，一审判决上诉人承担60%的责任合理。友力公司崇阳分公司将工程发包给上诉人个人，一审时上诉人已自认。故上诉人是本案的适格被告。上诉人对刘治军的营养费、误工费、护理费数额有异议，但未提出反驳证据证明，请求二审维持原判。王雄甫、曾细任辩称，一审庭审中，上诉人已自认本案的工程是其个人承揽，其是适格的被告。并且上诉人已自认其与友力公司崇阳分公司之间是承揽关系，上诉人是承揽人而不是介绍人。王雄甫与友力公司崇阳分公司之间从来没有商谈过工程价款事宜。本案使用的脚手架虽然是曾细任出面租赁，但租金是王勇承担的，有微信转账记录可以证明，王勇将1300元租金转给曾细任后，曾细任当天全部转付给了出租人。王雄甫、曾细任只找王勇结算报酬，因为当时没有约定报酬，但答辩人按作业天数记了工日，总工日为25天，按以往惯例，都是按天计酬，并且同工同酬，由王勇支付，友力公司崇阳分公司的工程款由王勇去结算。故王雄甫、曾细任、刘治军都是王勇的雇员，一审判决王雄甫、曾细任不承担正确，请求二审维持原判。友力公司崇阳分公司辩称，我单位从2006年起就与王勇相识，前后有十多笔广告牌拆装业务都找王勇完成，价款都是以现金支付方式交给王勇，也不要求王勇出具收据或发票。王勇找谁来施工我单位不管，施工人员我单位也不认识，我单位只根据工作成果向王勇支付报酬。刘治军施工当天喝酒，未注意自身安全，存在过错。刘治军向一审法院起诉请求：1.判令上列被告连带赔偿其各项经济损失219856.39元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定的事实：2017年9月，友力公司崇阳分公司需换装广告牌，将工程发包给王勇。王勇便雇佣王雄甫安装广告牌，因人手不够，王雄甫邀约曾细任，曾细任又打电话邀约刘治军一同做工。2017年9月23日下午14时30分许，刘治军在崇阳天城镇百盟一马为友力公司崇阳分公司拆除广告牌作业时，因刘治军亲手搭建的脚手架上的跳板不牢固，且酒后作业，刚登上去就从约6米多高的脚手架上摔下受伤。刘治军受伤后被送往崇阳县人民医院共住院治疗58天，诊断为：1.左胫腓骨下端开放粉碎性骨折并错位；2.左跟骨粉碎性骨折并错位，右跟骨粉碎性压缩性骨折错位；3.多处软组织损伤。刘治军实际共花医疗费72708.8元。2018年11月5日，刘治军的损伤经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续医疗费15000元，误工时间300天，护理时间120天，营养时间120天。事故发生后曾细任、王雄甫垫付医疗费19000元，王勇垫付医疗费31000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合案件事实和当事人的诉讼请求，核定刘治军的损失有：医疗费87708.8元（含后续医疗费15000元）、住院伙食费2900元（50元/天×58天）、营养费1800元（15元/天×120天）、护理费11577.2元（35214元／年÷365天×120天）、残疾赔偿金55428元（13812元/年×20年×20%）、鉴定费2266元、误工费28068.49元（34150元／年÷365天×300天）、交通费酌定500元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费60103.83元（其中，父亲11633元/年×15年×0.2÷3=11633元；母亲11633元/年×19年×0.2÷3=14735.13元；子：11633元/年×12年×0.2÷2=13959.6元；女：11633元/年×17年×0.2÷2=19776.1元）。以上合计256352元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘治军受雇于王勇从事拆除安装广告牌作业，在提供劳务过程中受到人身损害，王勇作为雇主，对提供劳务者未尽到安全管理义务和提供必要的安全生产条件，应承担主要赔偿责任；刘治军作为提供劳务者，在自己搭建的不符合安装规范要求的脚手架上摔下来，且酒后从事高空作业，未尽到自身安全注意义务，对造成自身的损害亦有一定的过错，应当承担次要责任；友力公司崇阳分公司将广告牌拆装业务发包给没有安全生产条件的王勇施工，具有选任过失，也应承担一定的责任。曾细任、王雄甫与刘治军同为雇员，且对刘治军的损害没有过错，不应承担责任。根据事故原因力的大小与损害结果的关系，酌定王勇、友力公司崇阳分公司与刘治军的责任比例为6：1：3。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第三十一条的规定，判决：一、刘治军的各项损失合计256352元，由王勇赔偿153811元，扣除已付的31000元，余款122811元，由咸宁友力汽车销售服务有限公司崇阳分公司赔偿25635元。二、曾细任、王雄甫不承担赔偿责任，由刘治军返还曾细任、王雄甫的垫付款19000元。三、刘治军的其余损失，由刘治军自负。以上给付内容，限于判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2299元，由刘治军负担690元，由王勇负担1379元，由友力公司崇阳分公司负担230元。二审经审理查明，崇阳崇成广告传媒有限公司是王勇个人独资于2015年4月29日成立，经营范围为：广告策划、制作、设计、发布、代理。曾细任是王勇的舅舅，曾细任于2016年3月7日经崇阳工商行政管理局登记领取了个体工商户营业执照，经营范围为：彩钢板加工、销售。王勇在设立崇阳崇成广告传媒有限公司前，一直在其母亲设立的南国广告公司工作，多年来与友力公司崇阳分公司有业务往来，友力公司崇阳分公司多次更换门楣的彩钢板及广告牌业务都是直接与王勇个人联系，广告牌的材料由友力公司崇阳分公司提供，由王勇组织人员完成拆除旧牌和安装新牌的业务，并以现金方式与王勇结算，双方没有签订过书面合同，亦不需要王勇出具收款收据或发票。本案一审庭审中，王勇自认，本案友力公司崇阳分公司拆除和安装广告牌的业务是“以我私人的名义接的”，王勇虽然认为刘治军的法医鉴定意见中的营养时间、误工时间、护理时间过高，但未提出反驳证据，亦未申请重新鉴定。友力公司崇阳分公司自认，本案的承揽费用为20000元，因为发生了刘治军受伤的事故，王勇不肯与友力公司崇阳分公司结账，故20000元价款至今未结。王雄甫、曾细任认可经记账，完成本案承揽业务共花费25个工日，王雄甫、曾细任、刘治军亦未领取劳动报酬。曾细任提供的微信转账记录显示，2018年2月13日12时19分王勇转账1300元给曾细任，同日17时35分曾细任转账给崇阳脚手架出租店1300元，该款系支付本案承揽业务所租赁的脚手架租金。刘治军受伤当天中午在王雄甫家吃午饭，自认喝啤酒一瓶。下午施工时，因为刘治军未将6米高的脚手架上垫板的四个角上的四个搭钩全部固定，仅固定三个搭钩，刘治军刚站上脚手架，因为木板翘翻导致刘治军从6米高的脚手架上跌落受伤。对一审认定的事实，二审继续予以认定。本院认为，1.关于王勇是否为本案适格诉讼主体问题。王勇虽然个人独资设立了崇阳崇成广告传媒有限公司，但其在一审庭审中自认，本案广告牌的拆除和安装业务是以其个人的名义承揽。其此前与友力公司崇阳分公司发生的多笔业务中，均未与友力公司崇阳分公司签订书面合同，个人收取承揽报酬后亦未向友力公司崇阳分公司出具过崇阳崇成广告传媒有限公司的发票。且崇阳崇成广告传媒有限公司为王勇个人独资设立的一人有限责任公司，王勇未能提供证据证明崇阳崇成广告传媒有限公司的财产与其个人的财产相互独立。故一审认定王勇为适格被告并判决王勇个人承担责任并无不当。王勇称其不是适格当事人的上诉请求不能成立，依法不予支持。2.关于本案当事人之间法律关系的认定问题。友力公司崇阳分公司将门楣广告牌的拆装业务交由王勇完成，由友力公司崇阳分公司提供安装的材料，由王勇组织人员拆装，友力公司崇阳分公司验收工作成果后支付报酬，双方系承揽合同关系。王勇接受该业务后，通知王雄甫拆装，双方均认可当时未明确约定报酬支付方式。王雄甫通知曾细任、刘治军共同参与作业，三人同工同酬。按以往的交易习惯，王勇有时按天支付报酬，有时估算劳务工时后直接将劳务承包给王雄甫、曾细任完成。友力公司崇阳分公司只与王勇结算价款，不向王雄甫、曾细任、刘治军支付报酬，亦不对王雄甫、曾细任、刘治军的工作进行管理。故王雄甫、曾细任与友力公司崇阳分公司之间无合同关系，王勇主张其仅是本案承揽业务的介绍人不符合本案查明的事实。王勇承揽本案业务后，虽然没有与王雄甫、曾细任明确约定计价方式，但享有王雄甫、曾细任、刘治军的劳动成果，并向友力公司崇阳分公司交付该成果。王雄甫、曾细任、刘治军三人仅提供手磨机、电钻等简单工具，主要以自己的劳务获取报酬，根据曾细任提供的微信转账记录及民事证据的高度盖然性原则，可以认定完成本案承揽业务所租赁的脚手架的租金由王勇承担。根据本案查明的事实，友力公司崇阳分公司只与王勇商谈过承揽价款，并未与王雄甫、曾细任商谈过承揽价款。从价款数额分析，劳务的报酬即使按300元/天计算，25个工日总价为7500元，加上脚手架的租金1300元，数额仍明显低于总报酬20000元。王勇获取的利益相对较多，故一审认定王雄甫、曾细任、刘治军三人与王勇之间是雇佣关系并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。王勇主张其与王雄甫、曾细任之间是承揽关系，王勇应对双方存在承揽合同关系承担举证责任，一、二审过程中，王勇均未能提供证据证明其主张，故对其该主张不予支持。王雄甫、曾细任、刘治军三人在劳动中同工同酬，三人均系王勇的雇员。王勇主张王雄甫、曾细任与刘治军之间是雇佣关系的理由不能成立，依法不予支持。3.关于本案当事人的责任承担问题。友力公司崇阳分公司将广告牌的拆装业务交由王勇个人完成，一审判决其存在选任过失，并判决其承担10%的责任，友力公司崇阳分公司未提出上诉，视为接受了一审判决结果。二审对友力公司崇阳分公司的责任比例不作调整。王勇将承揽的广告牌拆装业务交由王雄甫、曾细任、刘治军完成，明知该业务为高空作业，对雇员未尽到安全教育义务，未提供安全有效的劳动保护，未通过购买保险的方式分担责任风险，存在过错，一审判决其承担60%的责任系自由裁量权范围。刘治军明知登高作业，仍中午饮酒，在登上脚手架前，未将木板固定牢靠，对于自身安全未尽到合理注意义务，应当减轻侵权责任人的赔偿责任。一审酌定刘治军承担30%的责任并无不当。王雄甫、曾细任同为雇员，工作中与刘治军同工同酬，对刘治军的损害后果无明显过失，一审判决其不承担责任并无不当。4.关于一审认定刘治军的营养费、误工费、护理费数额是否合理问题。刘治军伤后经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，误工时间300天，护理时间120天，营养时间120天。对该鉴定王勇未提供反驳证据，亦未申请重新鉴定，应予采信。一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照2018年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农林牧渔业在岗职工年平均工资计算刘治军的误工费、护理费并无不当。一审认定刘治军的护理费11577.2元（35214元／年÷365天×120天）、误工费28068.49元（34150元／年÷365天×300天）、营养费1800元（15元/天×120天）具有事实和法律依据。综上，上诉人王勇的上诉请求不能成立，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2299元，由王勇负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十一月三十日助理法官李灿书记员  吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；