辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终2735号上诉人（原审被告）：李松，男，1978年9月11日出生，汉族，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：张锁柱，男，1988年3月19日出生，汉族，农民，住大石桥市。委托诉讼代理人：王文利，辽宁北港律师事务所律师。上诉人李松因与被上诉人张锁柱身体权纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2018）辽0882民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李松，被上诉人张锁柱的委托诉讼代理人王文利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李松上诉请求：不服判决，提出上诉，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1．辽宁学苑司法鉴定中心鉴定人员王丽萍在没有任何法律依据的情况下称：“就凭这张片子就能证明我第三次按摩”，明显与事实不符。2．“新证据”DR片，是张锁柱病发前三天拍的，我曾咨询过多名专家均一致认为，张锁柱颈椎错位，有直接导致病发的可能，但一审法院未准许我申请第二次因果鉴定。3．对方证人在一审庭审中称，张锁柱病发当天上午在工地从事体力劳动，中午在饭店一起吃饭，然后各自回家，证人明显逃避喝酒事实，我有当天庭审录音为证。张锁柱答辩称：不同意上诉人的上诉请求，应予驳回，维持原判。张锁柱向一审法院起诉请求：1．被告李松及其经营的被告大石桥市乐堂按摩馆共同赔偿原告损失708,384.38元。2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2018年5月11日下午4点半左右，原告与其姐夫李永江一起到大石桥市乐堂按摩馆进行第三次按摩，店主李松给原告按摩时忽然大力扭转，原告突发头晕，心跳加速，李松称是正常现象休息一会就好。稍后李松再次掰原告脖子，原告不适感加重，后失去知觉，李松和李永江一起将原告送往旗口卫生院，李松垫付医药费422元，因卫生院无法救治转入大石桥市中心医院，诊断为脑梗死。随后依次转入营口市中心医院、原沈阳军区总医院、中国医科大学附属盛就医院救治。诊断为椎动脉闭塞、颅内椎动脉夹层、大脑中动脉狭窄、偏瘫、脑梗死。原告为维护自己合法权益，依据《民事诉讼法》等相关规定提起诉讼。大石桥市久乐堂按摩馆、李松在一审答辩称：我不同意赔偿，一分钱也不同意赔偿，我不认为我有责任，我没有对他第三次进行按摩，对鉴定的结果我有异议，明显偏向，我不服。一审法院认定事实：被告李松系大石桥市久乐堂按摩馆的经营者、法人。2018年4月21日下午4时30分左右，原告张锁柱第三次来到大石桥市久乐堂按摩馆按摩颈椎，按摩过程中张锁柱突发疾病。李永江和被告李松一起将张锁柱送往旗口卫生院，因卫生院无法救治转入大石桥市中心医院治疗，诊断为脑梗死。随后依次转入营口市中心医院、原沈阳军区总医院、中国医科大学附属盛就医院救治。诊断为椎动脉闭塞、颅内椎动脉夹层、大脑中动脉狭窄、偏瘫、脑梗死。经原告申请，本院委托，辽宁学苑司法鉴定中心对李松的按摩诊疗行为与张锁柱的人身损害之间是否存在过错，是否存在因果关系及参与度进行鉴定，鉴定意见为：李松在此次诊疗过程中存在明显过错，颈部的按摩和手法是导致脑梗死和偏瘫的主要原因。过错参与度建议值为60%-80%之间。营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所对张锁柱进行伤残等级进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人张锁柱因椎动脉闭塞，脑梗死致偏瘫构成Ⅴ（伍）级伤残。一审法院认为，大石桥中心医院0011465号住院病志记录：住院日期：2018年4月21日18时8分-2018年4月21日20时0分。入院情况：言语不清伴左侧肢体活动不灵。现病史：患者于1小时前颈椎按摩过程中突发言语不清，伴左侧肢体活动不灵，左侧麻木感，左上肢不能抬举，．．．．．．，于“旗口医院”静点“甘露醇”并急来我院。原沈阳军区总医院918409号住院病志记录：住院日期：2018年4月22日3时-2018年4月22日12时。入院情况；头痛伴左侧肢体无法活动20小时。现病史；患者于2018年4月21日17时按摩时突觉左侧肢体无法活动，意识清楚，．．．．．．。中国医科大学附属盛京医院1903095号住院病志记录：住院日期；2018年4月22日-2018年5月11日。入院情况：言语不清伴左侧肢体活动受限1天。现病史：患者1天前按摩时突发头晕，言语不清伴左侧肢体受限，恶心呕吐，．．．．．．。以上三份住院病历中现病史均显示张锁柱在按摩时突发言语不清，左侧肢体活动受限。辽宁学苑司法鉴定中鉴定意见为：李松在此次诊疗过程中存在明显过错，颈部的按摩和手法是导致脑梗死和偏瘫的主要原因。过错参与度建议值为60%-80%之间。故被告大石桥市久乐堂按摩馆和李松应当对原告张锁柱的人身损害承担赔偿责任。关于误工费问题，原告住院118天，出院后需休息康复，故本院酌定休息90天，误工时间按208天计算，张锁柱为建筑业力工，按2018年建筑业平均工资47,941元计算，每天131元。关于护理费问题，原告住院期间护工护理36天，护理费6,190元，其余住院82天按居民服务和其他服务业标准计算，共计9,470元。原告各项损失总计为：612,137元，被告按过错参与度60%承担赔偿责任，应赔偿原告367,282元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条之规定，判决如下：被告大石桥市久乐堂按摩馆、李松于本判决生效之日起10日内赔偿原告张锁柱367,282元（叁拾陆万柒仟贰佰捌拾贰元）。案件受理费10,884元，减半收取5,442元，鉴定费15,500元，共计20,942元，由被告负担。二审中，上诉人李松提交如下材料：1．一审庭审录音，拟证明其并未第三次对张锁柱进行按摩。2．张锁柱的DR片，拟证明张锁柱颈椎错位，具有导致案涉身体伤害的可能。张锁柱未发表质证意见。本院对上述材料综合审查后认为：庭审录音中的内容是庭审现场中当事人的陈述，而当事人陈述符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三规定的证据形式可以作用证据进行举证和质证，但庭审录音不属于第六十三条规定的“视听资料”，上诉人提供的DR片，没有结论性意见，不得证明上诉人的上诉理由。本案二审认定事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人李松的按摩诊疗行为是否于被上诉人张锁柱身体所受伤害之间存在因果关系。被上诉人张锁柱身体所受伤害程度，有大石桥中心医院0011465号住院病志记录、中国医科大学附属盛京医院1903095号住院病志记录等在原审卷宗为凭，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。辽宁学苑司法鉴定中心鉴定意见为：李松在此次诊疗过程中存在明显过错，颈部的按摩和手法是导致脑梗死和偏瘫的主要原因。过错参与度建议值为60%-80%之间。该鉴定意见明确，一审法院以此作为认定李松的按摩诊疗行为与张锁柱伤情之间具有因果关系，并承担相应比例的责任，并无不当。上诉人李松称该鉴定意见不能作为认定其按摩诊疗行为与张锁柱伤情之间因果关系的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，辽宁学苑司法鉴定中心及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定过程所依据的材料客观存在，鉴定程序又无严重违法的情形，不符合应予重新鉴定的规定。综上所述，李松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,809.00元，由李松负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  段建勇二〇一九年十一月二十八日法官助理刘佳庆书记员张莹