贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔27民终2104号上诉人（原审原告）：白雪莹，女，苗族，1989年4月29日出生，住贵州省都匀市，委托诉讼代理人：高淑惠，女，系原告之母。委托诉讼代理人：刘轶南，系贵州仁义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州京顺鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省长顺县。法定代表人：陈玉新，被上诉人（原审被告）：陈玉新，男，布依族，1969年11月28日出生，住贵州省都匀市，上诉人白雪莹因与被上诉人贵州京顺鑫房地产开发有限公司、陈玉新民间借贷纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院所作的（2019）黔2701民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白雪莹上诉请求：1、请求二审法院查明有关事实，撤销一审判决，依法改判。被上诉人贵州京顺鑫房地产开发有限公司归还上诉人借款本金1300万元，并自2014年5月1日起按月息2%支付借款利息至全部本息偿清完毕。被上诉人陈玉新对前述债务承担连带保证责任或者依法发回重审；2、本案的一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。主要事实和理由：1、上诉人与京顺鑫公司签订借贷合同，对借款用途做了明确约定，即“房产开发”，京顺鑫公司通过其法定代表人陈玉新的账户将1000万元支付给长顺县国土部门，用途是京顺鑫公司缴纳土地出让金，明显就是用于“房产开发’’，对此被告京顺鑫公司完全不持异议。顺鑫公司法定代表人陈玉新添加借款金额的内容应当认定为京顺鑫公司的行为。2、一审审判存在程序违法，本案第二次开庭安排在2019年6月12日上午九时，但是2019年6月11日一审法院才临时通知上诉人的代理律师，一审法院严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第136条规定的提前三日通知开庭的规定，导致上诉人申请的证人无法及时出庭的参加庭审。被上诉人贵州京顺鑫房地产开发有限公司辩称，借款属实，已用于公司项目。被上诉人陈玉新辩称，借款属实，已用于公司项目。原审原告白雪莹向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还借款本金人民币1400万元；2、请求判令被告偿付从2014年5月起至起诉之日的欠息1568万元（1400万×2%×56个月）；3、请求判令被告向原告按月利率2%支付从起诉之日起至还清所有欠款之日止的利息；4．本案诉讼费、保全费元、由被告承担。一审法院认定的事实：一审法院认定的事实：2013年9月1日原告白雪莹与被告京顺鑫公司签订《保证担保借款合同》，该合同载明：贷款人白雪莹，借款人京顺鑫公司，保证人陈玉新系借款人京顺鑫公司法定代表人；借款用途：房产开发；合同约定借款金额500万元；借款期限2013年9月1日起至2014年9月2日止；借款利率为：月利率3%；《保证担保借款合同》4.1条约定：保证人为借款人向贷款人借款所形成债务提供连带责任保证担保，……4.2条约定：保证人承担保证责任的保证期间为本合同生效之日起至借款人依本合同履行完还款义务之日止。…5.3条约定：保证人应在借款人未按时足额偿还借款本息时，无条件履行保证义务。合同尾部有原告白雪莹亲笔签名，借款人贵州京顺鑫房地产开发有限公司印章，保证人陈玉新亲笔签名。合同签订前，原告白雪莹祖母赵家惠于2013年8月28日转账50万元至陈玉新个人账户。合同签订后原告白雪莹姑母白愚于2013年9月1日转账450万元至被告陈玉新个人账户。2013年11月14日、15日白雪莹祖母赵家惠分两次转账共200万元至被告陈玉新个人账户；2013年12月2日原告白雪莹叔叔白极转账500万元至陈玉新个人账户；2014年1月2日原告之母高淑惠转账300万元至陈玉新个人账户。2013年10月8日、2014年1月7日被告陈玉新以被告京顺鑫公司名义向长顺县国土资源收购储备交易中心分别缴纳各500万元，共计1000万元用于购买原长顺县委（2013）-9-1地块土地款和原长顺县政府（2013）-9-2地块土地款。被告陈玉新于2015年5月9日在上述《保证担保借款合同》中添加“欠本金壹仟肆佰万.息叁佰六拾万。2015.5.9陈玉新”。被告陈玉新于2018年9月1日在上述《保证担保借款合同》中添加“由于资金不到位，本公司所欠白雪莹借款壹仟肆佰万元，于2018年9月1日前归还。2017年9月1日陈玉新”。因二被告未能在约定期限内还款，原告于2019年1月2日向本院提起诉讼。庭审中，被告陈玉新对上述借款本金1500万元无异议，称其已偿还200万元本金，现余本金1300万元未予归还。原告白雪莹的委托代理人高淑惠对此表示认可。一审另查明：被告京顺鑫公司共两个股东，被告陈玉新系股东之一，占股份60%，系京顺鑫公司法定代表人；公司另一股东史波，占股份40%。本案审理过程中，史波于2019年3月22日以陈玉新涉嫌职务侵占、挪用资金犯罪向长顺县公安局经侦大队报案，长顺县公安局已受理。同时，史波向本院申请以被告京顺鑫公司股东身份进入诉讼，本院经审查认为史波不具备诉讼主体资格，对其请求予以驳回。一审再查明：被告陈玉新在庭审中陈述，其向原告借款，并未召开京顺鑫公司股东会议，并未得到股东史波同意。2018年12月17日，原告白雪莹向本院申请诉前财产保全，请求冻结被申请人京顺鑫公司在贵州省国土资源收购储备交易中心退还被申请人原用于购买地块土地款共计1000万元，本院于2018年12月17日作出（2018）黔2701财保251号民事裁定书，冻结上述购买地块土地款共计1000万元，产生保全费5000元。一审法院认为：原告白雪莹与被告京顺鑫公司签订的《保证担保借款合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，该合同加盖被告京顺鑫公司印章，被告陈玉新作为保证人在合同上签字，原告与二被告之间的民间借贷的关系真实有效。合同签订后，原告通过其祖母赵家惠账户将借款本金500万元通过银行转账方式交付给被告京顺鑫公司法定代表人被告陈玉新个人账户，原告完成向二被告交付借款本金500万元义务。但被告未按约定清偿债务，应承担民事责任。故本院对双方当事人《保证担保借款合同》主文中借款本金500万元债务予以确认。对此笔500万元债务，有合同约定，有事实和法律依据，被告京顺鑫公司应承担还款责任，被告陈玉新应承担保证责任。关于被告陈玉新在《保证担保借款合同》添加内容的效力问题，一审法院认为，不能认定为原告白雪莹与被告京顺鑫公司之间存在借款关系，理由如下：1、尽管原告白雪莹与被告陈玉新在庭审中均认为该添加内容应视为被告京顺鑫公司补充本金至1400万元的条款，但对于如此大额的借款，原告白雪莹未能向本院举证证明原告白雪莹与被告京顺鑫公司之间有借款合意，在添加内容的两个部分也没有被告京顺鑫公司印章予以确认；从交付方式和金额上看，实际出借人赵家惠、白极、高淑惠转款共计1000万元至被告陈玉新的个人账户，被告京顺鑫公司或被告陈玉新应向原告白雪莹出具相应的借款凭证，但是借贷双方至今未能向本院提交这方面证据。原告向本院提交的借款凭证是：最后一笔借款于2014年1月2日转账，时隔一年多时间之后的2015年5月9日被告陈玉新才在《保证担保借款合同》添加借款本金为1400万元等内容，此行为明显不符合大额借款交易习惯及生活常理；2、原告白雪莹向本院提交土地出让金专用发票复印件，拟证明原告出借款项由被告陈玉新用于2013年10月8日、2014年1月7日向长顺县国土交易中心转账1000万元购买土地款，其真实性、合法性无异议，但是不能得出向长顺县国土部门交纳的款项就是出借人赵家惠、白极、高淑惠转入被告陈玉新个人账户的款项，两者之间不存在关联性；3、出借人赵家惠、白极、高淑惠转款1000万元，对于此大额款项，出借人至今未向本院书面或当面说明该资金的性质以及实际所有人；4、庭审中，原告委托代理人高淑惠和被告陈玉新对添加部分债务的剩余本金、已付利息等等语焉不详，被告陈玉新陈述于2014年6月已退还本金200万元，原告代理人高淑惠表示认可，但双方未能向本院提交如何退还200万元的证据；5、按照双方当事人陈述，2014年6月已退还本金200万元，应剩余本金1300万元，与2015年5月9日添加在《保证担保借款合同》借款本金为1400万元等内容也不相吻合。综上所述，原告向本院提交的证据，不能证明添加内容部分涉及的借款系原告白雪莹与被告京顺鑫公司之间的借款，不能排除系原告白雪莹与被告陈玉新自然人之间借款的可能性，也不能排除系实际出借人赵家惠、白极、高淑惠与被告陈玉新自然人之间借款的可能性，应由实际出借人自行向借款人主张。故原告白雪莹要求被告京顺鑫公司返还900万元本金及利息的主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于本案利息计算，原、被告均认可被告京顺鑫公司从2014年5月1日起未再付息，原告诉请按月利率2%付息，有合同约定且未超过法律规定上限，故案涉借款利息应以本金500万元为基数，按月利率2%从2014年5月1日起计付利息。关于案外人史波向公安机关报案认为被告陈玉新构成职务侵占罪或者挪用资金罪的问题，本院认为，本案争议事实是原告白雪莹与被告京顺鑫公司、陈玉新的借贷和担保，而史波申请的事实是陈玉新对京顺鑫公司财产的非法侵占和使用，被告陈玉新犯罪与否，并不是认定原、被告之间的债权债务的依据。本案没有“先刑后民”的事实基础，故应当继续审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国公司法》第五十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内偿还原告白雪莹借款本金500万元，并支付以500万元本金为基数按月利率2%计算从2014年5月1日起付至该款还清之日止的利息；二、被告陈玉新对上述还款及利息承担连带保证责任；三、驳回原告白雪莹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190226元，财产保全费5000元，共计195226元，由被告贵州京顺鑫房地产开发有限公司负担92830元，原告白雪莹负担102396元。二审审理过程中，上诉人申请证人白愚、白极证明借款1500万元打到京顺鑫公司法定代表人陈玉新账户上、用于京顺鑫公司经营，被上诉人京顺鑫公司、陈玉新质证没有异议；经审查，证人证言与其他证据相印证，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人向上诉人借款，上诉人同意并支付款项，双方形成借贷的法律关系。上诉人与被上诉人京顺鑫公司于2013年9月1日签订的《保证担保借款合同》虽然约定的借款金额仅为500万元，但上诉人陆续应约向被上诉人支付借款1500万元，而被上诉人京顺鑫公司法定代表人在2015年5月9日、2018年9月1日在《保证担保借款合同》添加内容确认2013年11月14日、15日、12月2日、2014年1月2日支付的1000万元也为京顺鑫公司的借款，因此，应认定上诉人出借的本金为1500万元。陈玉新作为被上诉人京顺鑫公司法定代表人，其代表被上诉人京顺鑫公司与上诉人签订《保证担保借款合同》向上诉人借款用于经营，且已将从上诉人处的借款用于京顺鑫公司的经营项目，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，上诉人请求京顺鑫公司偿还借款，应予支持。双方在《保证担保借款合同》已约定的了还款期限，但被上诉人京顺鑫公司除偿还200万元借款本金外未偿还剩余借款1300万元，故被上诉人京顺鑫公司仍应偿还剩余借款1300万元。双方在《保证担保借款合同》已约定按月利率3%支付利息，且上诉人认可已支付200万元利息，应予确认，上诉人请求从2014年5月1日按月利率2%计算利息，而双方在2015年5月9日按双方约定月利率3%结算利息为360万元，而按月利率2%计算利息应为240万元，故被上诉人京顺鑫公司已偿还200万元后，仍应偿清40万元的利息；对2015年5月10日后的利息，原审原告请求按月利率2%计算，符合法律规定，本院予以支持。双方在《保证担保借款合同》已约定由陈玉新对借款承担连带保证责任、担保本案借款本息至借款人京顺鑫公司履行完还款义务时止，且陈玉新于2015年5月9日、2018年9月1日两次确认偿还借款，故陈玉新应对借款本息承担连带还款责任。综上所述，上诉人白雪莹的部份上诉理由成立，应予支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省都匀市人民法院所作的（2019）黔2701民初19号民事判决；二、被上诉人贵州京顺鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人白雪莹借款本金1300万元，并支付以1300万元本金为基数按月利率2%计算从2015年5月10日起至该款还清之日止的利息；三、被上诉人贵州京顺鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日后10日内偿还上诉人白雪莹本案借款2015年5月9日前产生的利息240万元，扣除已经偿还的利息200万元后，还应偿还40万元；四、陈玉新对上述借款本金及利息承担连带责任；五、驳回原审原告白雪莹其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费共计195,226元，由京顺鑫房开公司负担180，000元，由白雪莹负担15,226元；二审案件受理费129,800元，由京顺鑫房开公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  倪 安审判员  熊元伦二〇一九年十一月十一日书记员  齐 雯