河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5522号上诉人（原审被告）：郑尚奉，男，1971年2月26日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：朱杰，河北三兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河北振兴建筑有限公司，住所地唐县中山北大街22号。法定代表人：邸明会，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邸存静，该公司员工。委托诉讼代理人：崔冬冬，河北颂和安达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓雪琴，女，1963年9月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：邓传刚，男，1968年7月16日出生，汉族，住四川省仪陇县。系被上诉人邓雪琴之弟。委托诉讼代理人：刘征斌，仪陇县方洲法律服务所法律工作者。原审被告：吕必波，男，1982年9月3日出生，汉族，住四川省仪陇县。原审被告：隆基泰和实业有限公司，住所地高碑店市112线东侧高固路北侧。法定代表人：魏少军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永庆，该公司员工。上诉人郑尚奉、河北振兴建筑有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人邓雪琴、原审被告吕必波、原审被告隆基泰和实业有限公司（以下简称隆基泰和）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2019）冀0684民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑尚奉上诉请求：1、请求撤销河北省高碑店市人民法院(2019)冀0684民初1815号民事判决，发回重审或依法改判。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，2018年7月27日结算单不应认定为双方最终的结算依据，主要理由如下：1、经上诉人结合图纸及现场情况进行核对，2018年7月27日结算单所列面积大于被上诉人实际施工面积。在诉讼过程中，我方清楚的阐明理由并曾申请工程量鉴定，用于证明结算单所列工程量是虚假的。一审法院错误的适用了《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，未进行鉴定，严重的妨碍到了我方诉讼权利，程序明显违法。2、本案工程款已全部结清，一审判决“限期给付被上诉人230137.39元”判决错误。一是被上诉人称双方发生了机械使用费没有任何证据支持。二是根据双方合同及被上诉人的起诉状，均证实了双方发生的仅有“劳务费”，一审未查实实际施工中是否发生了机器使用费及发生数额的情况下，仅凭常理认定的事实与实际情况发生扭曲，事实认定错误。三是2018年8月24日的承诺书中数额是拖欠被上诉人的所有款项，协议达成后已付清。无论从原告所出示的结算单还是原告的诉讼请求，均主张的是“劳务费”，未单列施工机械费用。虽然“人工工资”与“工程款”系不同的概念，但具体到本案，由于被上诉人系我方招聘的施工班组，其工程款仅包含人工费，不含其它。邓雪琴辩称，上诉人的上诉请求不成立，请驳回上诉，维持原判。《结算单》系双方对分包建设工程价款结算达成的协议，是双方真实意思表示。上诉人申请工程量鉴定不符合法律规定。答辩人分包工程除了人工费用，还有施工工具费用，以及自己和丈夫管理并做工、利润等费用，答辩人应取得的报酬系工程款，不是单纯的工人工资。振兴公司辩称，认可郑尚奉上诉。吕必波述称，同意郑尚奉上诉意见。隆基泰和述称，不发表意见，和我方无关。振兴公司上诉请求：一、依法撤销原审判决,依法驳回被上诉人诉求,改判上诉人对被上诉人不承担任何给付责任。二、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审认定基本事实错误,证据采信错误,对涉案款项性质认定错误,判决错误。一、原审中,原审被告郑尚奉提交了2018年8月24日承诺书及3张收据（原告出具的),原审对证据的真实性予以了认定,该证据是由上诉人(建筑整体工程承包方)、施工单位负责人(发包方）及原告邓雪琴,原审被告吕必波（项目经理)同时签订,证明各方经过核对,最终确定截止2018年8月24日被上诉人提供劳务发生费用755000元,已支付605000元,签订承诺时再次支付150000元，至此上诉人发生的费用全部支付完毕,有上诉人出具的收据予以印证。所以上诉人及原审被告郑尚奉已经完全履行了支付义务,被上诉人超出各方最终协商结算数额诉讼属于恶意诉讼,其诉求应依法驳回。二、虽然原审中被上诉人提交了由被上诉人、吕必波、郑鑫签署的结算单(2018年7月27日出具),但该结算单结算数额未经上诉人认可,其数额为估算数额,不是最终数额,后于2018年8月24日其被新的结算所替代（承诺书),故所谓的结算数额根本不具有客观真实性,无法律效力。三、原审认为2018年7月27日结算单中表述为“工程款”，而2018年8月24日“承诺书”表述为工人工资,认为该两项表述内容不能等同属于常识性错误。经原审审理查明非常明确,被上诉人提供的劳务,所以仅涉及提供劳务的工人工资,被上诉人在提供劳务过程中根据约定自备部分工具是非常正常的,而原审认为被上诉人自备了部分工具就应得到除劳务费外的费用与被上诉人提供劳务是矛盾的,所以原审依据已经被后期否认的结算单数据确定发生总数额是错误的，原审判决是错误的。综合上述,原审判决错误,请核对事实,依法改判。邓雪琴辩称，同对郑尚奉上诉答辩意见。郑尚奉辩称，同意振兴公司上诉意见。吕必波述称，认可振兴公司上诉。隆基泰和述称，和我方无关，不发表意见。邓雪琴向一审法院起诉请求：1.判令四被告立即向原告支付工程欠款（劳务费）318000元，并从2018年7月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息至此款付清之日止，由四被告承担连带偿还责任；2.由四被告承担原告催收所欠劳务费的误工费、旅差费、交通费10000元；3.由四被告承担本案诉讼费用及所涉其他费用。一审法院认定事实：1.2017年10月1日，邓雪琴与郑尚奉签订《混凝土班单项协议》，该协议主要内容有：“第一条，工程名称为紫金府一标段，结构形式为框架剪力墙结构，工程部位为21#、26#、27#楼及车库混凝土、砌砖、防水保护层抹灰及防水保护层混凝土。第二条，合同工期，提供劳务时间2017年11月，使用截止时间2018年12月。第三条，承包范围，1.地泵及布料杆安装、接管、拆管、加固、清理等；……；14.手头工具（铁锹，手推车，磨面机，吹风机，塑料薄膜，三级电箱，电缆，振动器，振动棒及其他工具）；16.停水停电等原因引起砼堵管的清管工作；17.所承包价格包括工人冬雨季、夜间施工增加费，冬季取暖、夏季降温防暑费，工人劳保、医疗、奖金等各项费用。第四条，承包方式，混凝土浇注施工，按图纸实际建筑面积量17元/㎡计算。第五条，按甲方节点正负零五层后付款，按工程量的50%支付，后每六层支付，结构封顶后支付所完成工程量的75%，剩余部分在工程竣工后3个月内，甲方向乙方一次性付清。”合同双方及吕必波对上述协议真实性无异议，予以确认。2.原告带领工人完成了部分工作，未完成合同约定的全部内容。2018年7月27日，吕必波、邓雪琴、郑鑫签订了结算单，该结算单载明：工程总款项为985137.39元，现金借支605000元，应付剩余工程总款为380137.39元。原告提交上述结算单称，工程总款项为985137.39元，被告实际给付505000元。被告郑尚奉质证称，我方代表一个公司（代理人不清楚公司名称，需与当事人核实）聘用原告做一部分劳务工作，吕必波与我方是同事，我方是涉案项目负责人，吕必波受我方指派完成工作，该结算单与实际情况不符，原告支取的款项比结算单中的多，该结算单未经公司核实，不发生结算的效力。吕必波称其签字没有经过公司审批，该结算单仅能证明原告提交了结算单，不是对数据的认可，其他质证意见与郑尚奉的一致。隆基泰和称该证据与其无关。郑尚奉、吕必波虽对该结算单不予认可，但并未提交任何证据反驳，一审法院对该份证据的真实性依法予以确认。3.被告郑尚奉提交一份2018年8月24日的承诺书及三张收据，用于证实钱款已经付清。该承诺书由邓雪琴、吕必波、河北振兴建筑有限公司及施工单位现场负责人签订，内容为：致隆基泰和置业有限公司高碑店分公司，紫金府项目一标段21#、26#、27#，车库砼浇筑班组，截止2018年8月24日，工人工资费用共计发生755000元，现贵司已累计支付工人工资605000元，本次支付工人工资150000元，本次支付完工资后，工人工资全部已结清，我邓雪琴保证不再出现上方问题。如若出现上访，我邓雪琴将接受政府等部门的处罚并承担法律责任和经济责任，追究所属总包的违约责任。原告对该承诺书的真实性认可，原告称该承诺书只显示了工人工资7550000元，实际总工程款为985137.39元，承诺书及结算单上写明已经给付605000元，但实际仅给付了505000元，另外100000元并未实际给付；对三张收据的真实性认可。被告吕必波质证称，承诺书中的工人工资就是全部的工程款或者劳务费，原告只是砼班组劳务，没有管理费、利润等费用，仅仅是工人工资；而且原告提交的结算单中也记载了已经付款605000元的事实，可见已付金额是真实的。隆基泰和称其不了解相关情况。根据当事人对承诺书、收据的举证、质证意见，一审法院对承诺书、收据的真实性予以确认。对原告于2018年8月24日至31日收到100000元的事实予以确认。一审法院认为，2018年7月27日，吕必波、邓雪琴、郑鑫签订的结算单载明了工程范围、工程量、单价及计算方式，工程款总额为985137.39元，已付605000元；2018年8月24日的承诺书载明工人工资总额为755000元，已付605000元。上述两份证据形成时间相差28天，均载明已付款金额为605000元，原告称已付款金额为505000元，该说法明显与上述事实及常理不符，且原告并未提交任何证据佐证。因此，一审法院依法确认原告已收到的款项为605000元。关于原告实际施工工程的金额问题。首先，结算单中记载的款项名称为“工程款”，而承诺书中记载的款项名称为“工人工资”，二者在文本词义上不存在必然的相同性。邓雪琴、郑尚奉、吕必波作为从事建筑工程行业的人员，对涉及工程领域的款项名称描述应该有明确的认识。另外，从《混凝土班单项协议》约定的承包范围来看，除劳务工作范围外还有手头工具（铁锹，手推车，磨面机，吹风机，塑料薄膜，三级电箱，电缆，振动器，振动棒及其他工具）的约定，上述工具是原告带领工人施工的必备器具，期间必有损耗。被告郑尚奉、吕必波称除工人工资之外不存在利润，该说法明显与常理不符。综合“工程款”、“工人工资”名称区别、劳务承包人的利益驱动及生活常识等因素来看，“工程款”并非等同于“工人工资”，二者性质不同。因此，一审法院确认原告应获取的施工报酬总额应为985137.39元，原告应获得的施工报酬余额为230137.39元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息的计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，各方当事人均未提交证据证实存在欠付工程款利息计付标准的约定。因此，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定。根据《混凝土班单项协议》第五条约定的“剩余部分在工程竣工后3个月内，甲方向乙方一次性付清”内容，以及原告未施工完成全部合同内容时双方进行结算的事实，一审法院认为，欠付工程款的利息应从签订结算单之日起的3个月期限届满之日2018年10月27日起计算为宜。关于各被告是否应当对涉案债务承担民事责任的问题。被告郑尚奉作为《混凝土班单项协议》的相对人，在未能提交证据证实《混凝土班单项协议》相对人为他人的情况下，上述合同的权利义务应当由郑尚奉承担。因此，对原告要求被告郑尚奉给付剩余工程款230137.39元的诉讼请求，依法予以支持。吕必波虽在结算单“总经理”处签字，但原告并未提交任何证据证实其与吕必波之间存在合同关系或其他法律关系，也未提交证据证实吕必波与郑尚奉存在合伙关系。因此，对原告要求被告吕必波承担给付义务的诉讼请求，依法不予支持。根据2018年8月24日的承诺书记载的施工当事人身份及郑尚奉的陈述内容（吕必波受其指派），河北振兴建筑公司作为涉案工程的承包人，又将涉案工程转包给不具备施工资质的自然人郑尚奉，明显不符合法律规定，其应当对郑尚奉拖欠原告工程款的行为承担连带给付责任。原告未能提交充分证据证实被告隆基泰和实业有限公司为涉案工程的发包人，且其在庭前及庭审过程中均陈述涉案工程发包人实际为隆基泰和置业有限公司，故对原告要求被告隆基泰和实业有限公司承担给付义务的诉讼请求不予支持。原告主张的经济损失即误工费、差旅费、住宿费并非建设工程施工合同纠纷案件的赔偿范围，且原告主张的上诉损失与欠付工程款之间不存在必然的因果关系，原告的该项主张缺乏法律依据，依法不予支持。在法庭辩论时，被告郑尚奉、吕必波提出对工程量进行鉴定的意见。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，原告及被告郑尚奉、吕必波已经在诉讼前签订了结算单，对工程价款结算达成了协议，参照上述司法解释的规定，对该项鉴定意见不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、被告郑尚奉于本判决生效之日起十五日内给付原告邓雪琴工程款230137.39元，并自2018年10月27日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息；二、被告河北振兴建筑有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3110元（减半收取），由被告郑尚奉负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证；上诉人郑尚奉提交评估报告一份，证明实际施工面积小于结算单的面积。邓雪琴质证称，评估报告是郑尚奉单方委托，鉴定结论不客观真实，并且上诉方与我方当事人结算时是核实工程量后才结算的，系双方真实意思，才支付的工人工资755000元，对我方分包工程的还有其丈夫管理费用和做工的费用，施工工具费没有支付，所以上诉人提供的鉴定是为了他方的利益，不切合实际的鉴定，并且在一审中也提供过双方没有签字的结算单，远远低于双方签字结算单的数额，说明上诉人是想把工程款实际款项降低到不愿意支付。振兴公司质证称，对该证据真实性认可，对证明目的认可。吕必波质证称，认可该证据。隆基泰和质证称，与我方无关，不发表质证意见。振兴公司提交2017年6月2日振兴公司与四川琳琅公司签订的劳务分包合同以及该公司工商登记信息，证明琳琅公司具有合法的建设承包资质，不存在一审判决第七页最后一行认定的我方存在违法转包给个人情况，同时该合同第10.1条明确约定承包范围包含劳务工具，因此我方不应承担连带责任。邓雪琴质证称，一审开庭时振兴公司放弃了答辩及举证责任，同时在二审上诉也没有提起其不承担连带责任，对建筑公司提供的证据我方不予质证，其举证、陈述有虚假性，与郑尚奉一审陈述不一致。郑尚奉质证称，认可振兴公司所述。吕必波质证称，认可该证据。隆基泰和质证称，与我方无关，不发表质证意见。邓雪琴申请证人汪某同出庭作证，证人证实邓雪琴包得混凝土，工具是邓雪琴买的。郑尚奉质证称，通过汪某同证人证言可以证实该工程的手头工具仅需7、8千元，按照一审原告陈述的事实，总工程造价是985137.39元，而工人工资是755000元，剩余230000元均为机械使用费用，经我们在庭前与行业内造价人员进行沟通，在作工程预算时所说的机械费用，只是包含了这些手头工具的摊销费用，应低于实际购买费用，根据双方合同约定手头工具，就是行业内说的软机械，应包含在劳务费用内。振兴公司质证称，同郑尚奉的质证意见，同时认为汪某同与被上诉人存在利益关系，尚被拖欠部分工资，因此其部分证人证言不能采信。吕必波质证称，同郑尚奉意见。隆基泰和质证称，和我方无关，不予质证。本院经审查认为，一审中郑尚奉已经提出对工程量进行鉴定，但该申请不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，一审法院未予准许并无不妥。而上诉人郑尚奉在二审提交的评估报告系单方委托，鉴定材料未经过对方质证，该报告无法推翻经各方签字确认的结算单，故本院对该鉴定报告不予采纳。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于工程总价款的问题。二上诉人虽主张，被上诉人邓雪琴工程款中仅包括人工费，不含其它。但上诉人郑尚奉与被上诉人邓雪琴签订的《混凝土班单项协议》第三条约定：“17、所承包价格包括工人冬雨季、夜间施工增加费，冬季取暖、夏季降温防暑费，工人劳保、医疗、奖金等各项费用”。故上诉人的上述主张与涉案《混凝土班单项协议》中的约定不符，亦与常理明显相悖。被上诉人邓雪琴提交的《结算单》中使用了工程量、工程总款项、应付剩余工程总款等相关字句，与上诉人提交的《承诺书》中载明的“工人工资”明显不同。且上诉人提交的《借款单》中借款理由亦包括工资和工程款。故一审法院以《结算单》为基础，确认应付工程款总额为985137.39元，并判决上诉人支付剩余工程款230137.39元，理据充分。关于上诉人振兴公司应否承担责任问题。上诉人在二审提交了《劳务分包合同》，并主张其将工程劳务分包给具备资质的四川琳琅建设工程有限公司，其不存在违法转包的情况。但其未提交四川琳琅建设工程有限公司具备相应资质及该《劳务分包合同》是否实际履行的相关证据。在一审中，振兴公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对抗辩权的放弃。且在其上诉状事实及理由部分，其仅对工程款的总额以及郑尚奉是否支付完毕进行上诉，对一审法院认定其在本案中存在违法转包的事实及承担连带责任未提出异议。故本院对其上诉不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9504.06元，由上诉人郑尚奉负担4752.06元，由河北振兴建筑有限公司负担4752元。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  杨玉龙二〇一九年十一月二十日法官助理赵云龙书记员李雪朔