文书内容湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘13刑终651号原公诉机关湖南省新化县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈天忍，绰号“胖子”、“毛毛”、“胡大毛”，男，1990年5月19日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日被取保候审，同年7月10日被逮捕。现羁押于新化县看守所。上诉人（原审被告人）陈格尔，绰号“六哥”、“老六”，男，1994年6月17日出生，汉族，高中文化，农民，住湖南省新化县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月15日主动到新化县公安局投案，2月18日被该局取保候审，同年7月10日被逮捕。现羁押于新化县看守所。湖南省新化县人民法院审理新化县人民检察院指控原审被告人陈天忍、陈格尔犯诈骗罪一案，于2019年9月3日作出（2019）湘1322刑初264号刑事判决。宣判后，原审被告人陈天忍、陈格尔不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理认定，2017年2月中旬至2017年3月29日期间，被告人陈天忍、陈格尔伙同伍俊俊、曾静洪、肖斌生、肖东生、伍先军、伍黎杰、伍贤文、肖武、刘晨辉、陈振清、刘友玲、陈敏、余丽娟（均已判决）等人相继在新化县进修学校附近租房和新化县西河镇尖峰村一民宅内实施电信诈骗。诈骗方式为业务员先通过手机微信添加微信好友，谎称“品诺投资”或“天信创富”投资理财平台投资人身份，推荐微信好友到平台上充值购买理财产品，谎称以1天至90天不等为产品投资期限，最低投资金额为100元至10000元不等，盈利为日利率0.67%至2.98%，投资期限越长，投资金额越高，日利率就越高，以此吸引客户投资，若客户推荐其下线在平台充值投资，还可获下线投资额的5%作为奖励。投资期限到期后，若客户要按实际收益提现，则由各被告人评估该客户有无加大投资额的可能性来决定是否允许提现，反之则会以“客户的账户涉嫌洗黑钱”等各种理由拒绝提现申请，并显示已冻结或封锁该额户的账号，以需充值一定数额的保证金、滞纳金才能提现为由，对客户实施进一步诈骗。被告人陈天忍是该团伙的老板，被告人陈格尔负责“品诺投资”、“天信创富”两个平台的客服及后台数据管理，伍俊俊等其余人员均为骗取客户投资的推广员，伍俊俊还兼据点管理员，曾静洪兼后台数据的修改员，肖斌生兼推广员导师。陈天忍为诈骗团伙成员配备电脑、手机、微信账号等作案工具，包吃、住，将推广员各自所骗金额的30%作为对该推广员的奖励。2017年2月中旬至3月29日期间，该团伙成员利用“品诺投资”、“天信创富”两个平台骗取被害人刘某1、昌某、赵某、杜某、张某3等二十余人充值投资，共计诈骗金额364181.94元。2019年2月15日，被告人陈天忍、陈格尔主动到新化县公安局投案，并如实供述其全部犯罪事实；案发后，被告人陈格尔协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人李某某；且被告人陈天忍的家属主动向该院缴纳退赔款50000元；被告人陈格尔的家属主动向该院缴纳退赔款20000元。原审法院认定上述事实的证据有：户籍信息，银行卡交易记录，手机图片、聊天记录，ＱＱ聊天记录，电子数据，封存电子证据清单，新化县人民法院（2017）湘1322刑初593号刑事判决书，立功材料，被害人刘某1、昌某、张某1、周某、杜某、陈某、刘某2、孙某、黄某、胡某、李某、杨某、谭某、余某、张某2、唐某1、张某3、宋某、严某、唐某2、陆某、赵某等人的陈述，同案人曾静洪、陈振清、伍俊俊、伍黎杰、伍贤文、伍先军、肖武、肖斌生、肖冬生、刘晨辉、陈敏、刘友玲、陈振清、余丽娟和被告人陈天忍、陈格尔的供述等。原审法院认为，被告人陈天忍、陈格尔以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人陈天忍、陈格尔均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；案发后，被告人陈格尔协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人李某某，具有立功情节，依法可以从轻处罚；被告人陈天忍、陈格尔主动到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人陈天忍、陈格尔的家属积极退赔了被害人的部分损失，可以酌情从轻处罚。被告人的违法所得，依法应当退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人陈天忍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈格尔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人陈天忍、陈格尔退赔被害人损失364181.94元（已退赔的和同案人已退赔的除外）。上诉人陈天忍提出其系初犯，具有自首情节，积极退赔。原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人陈格尔提出其有自首、立功情节，积极退赔。原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定的案件事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，在本院二审期间，上诉人陈天忍、陈格尔的家属主动向法院各缴纳退赔款50000元。本院认为，上诉人陈天忍、陈格尔以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人陈天忍、陈格尔均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；上诉人陈天忍、陈格尔主动到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；案发后，上诉人陈格尔协助公安机关抓获了犯罪嫌疑人李某某，具有立功情节，依法可以从轻处罚；上诉人陈天忍、陈格尔积极退赔了被害人的部分损失，在二审期间又主动缴纳退赔款，可以酌情从轻处罚。上诉人的违法所得，依法应当退赔给被害人。上诉人陈天忍、陈格尔请求从轻处罚的上诉意见，本院予以采纳。原判认定的案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新化县人民法院（2019）湘1322刑初264号刑事判决对上诉人陈天忍、陈格尔的定罪部分及判决的第三项；二、撤销新化县人民法院（2019）湘1322刑初264号刑事判决对上诉人陈天忍、陈格尔的量刑部分；三、上诉人陈天忍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月10日起至2023年7月9日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）四、上诉人陈格尔犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月10日起至2023年7月5日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  陶极敦审判员  刘湘林审判员  刘凯珊二0一九年十一月二十六日书记员刘敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。