上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终133号上诉人(原审原告)：上海潓美医疗科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：林信涌，执行董事。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴纯箴，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海纳诺巴伯纳米科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区蔡伦路****。法定代表人：穆华仑，董事长。委托诉讼代理人：吴昊，上海市金石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海汇康氢医学研究中心，住所地上海市浦东新区。法定代表人：肖中平，副理事长。委托诉讼代理人：王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晨阳，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人上海潓美医疗科技有限公司(以下简称潓美医疗公司)、上海纳诺巴伯纳米科技有限公司(以下简称纳诺巴伯公司)因与被上诉人上海汇康氢医学研究中心(以下简称汇康研究中心)虚假宣传纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初59314号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年5月10日、2019年6月21日两次公开开庭审理了本案。上诉人潓美医疗公司的法定代表人林信涌、委托诉讼代理人杨宇宙，上诉人纳诺巴伯公司的法定代表人穆华仑、委托诉讼代理人吴昊，被上诉人汇康研究中心的委托诉讼代理人王蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人潓美医疗公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持潓美医疗公司一审所有诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未认定“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”构成虚假宣传，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，现有证据证明纳诺巴伯公司图片中的友商产品外观与潓美医疗公司的产品相同，纳诺巴伯公司对此并未否认，但主张该产品图片来自案外人医美公司产品。但医美公司网页上只有产品图片，无产品型号、产品尺寸等任何信息，纳诺巴伯公司不可能依据医美公司网页上的产品图片径行得出“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”的虚假宣传内容，其相应的辩称不能成立。相关公众可从纳诺巴伯公司的宣传内容中直接判断出比对对象系潓美医疗公司产品。其次，纳诺巴伯公司在产品规格介绍中虽对产品型号、每分钟产氢量、尺寸等都有描述，但隐瞒友商产品型号、每分钟产氢量等对应数据，突出宣传与友商吸氢机相比尺寸空间节省70%的行为，显然系片面对比，易使相关公众误认为纳诺巴伯公司产品与具有同样每分钟产氢量的友商产品相比尺寸空间节省70%，从而带来不正当竞争优势，构成虚假宣传。更何况，潓美医疗公司氢氧气雾化机AMS-H-01是准予特别审批程序的第三类创新医疗器械，在公众可以判断上述比对产品系潓美产品氢氧气雾化机AMS-H-01的情况下，纳诺巴伯公司为攀附潓美医疗公司及产品的商誉，在产品对比时，故意隐瞒氢氧气雾化机AMS-H-01的每分钟产氢量等数据，彰显纳诺巴伯公司产品的小尺寸优点，足以让相关公众误认纳诺巴伯公司的产品优于潓美医疗公司的产品。即便退一步讲，相关公众无法从纳诺巴伯公司的宣传内容中直接判断出比对对象系潓美医疗公司产品，相关宣传内容仍然构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。二、一审法院有关“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”、学者团队中的“钟南山院士”“夏照帆院士”“孙学军教授”以及康志敏的职称等宣传内容的认定，遗漏了潓美医疗公司的主张，且认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院未就上述宣传内容是否真实进行认定，遗漏了纳诺巴伯公司相关行为构成虚假宣传的认定。在案证据显示，上述宣传内容构成虚假宣传。其次，上述虚假宣传行为明显属于故意使用潓美医疗公司研发数据和专家团队的特定信息，目的在于使公众误以为纳诺巴伯公司、汇康研究中心和潓美医疗公司有特定联系，因此亦违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第四项的规定。1.上述宣传内容中的研发数据和专家团队信息是潓美医疗公司投入大量时间、经济、人力成本所形成的竞争优势。2.上述宣传内容是潓美医疗公司的特有信息而纳诺巴伯公司擅自使用。(1)本行业中除潓美医疗公司外，纳诺巴伯公司未能举证任何其他经营者具有上述项目数据信息和专家顾问团队信息。(2)虽然汇康研究中心出具了白皮书、聘书和签收回执，但是这些内容显然是虚假的，不能据此来对抗潓美医疗公司的诉请。(3)两者数据的一致难以用巧合来解释。最合理的解释只可能是这些信息是潓美医疗公司具有较大影响的特有信息，因此使用这些数据信息可以使得相关公众误认为纳诺巴伯公司与潓美医疗公司有特定联系，从而搭便车获取不正当竞争优势。再次，纳诺巴伯公司使用上述信息没有正当理由，违反诚实信用原则。三、一审判决关于责任承担主体和方式的判定错误。1.一审法院有关被控虚假宣传行为的部分认定有误，实际上被控的虚假宣传内容一方面直接不当利用潓美医疗公司具有竞争优势的数据信息，另一方面又片面与潓美医疗公司产品进行比对，从而获取不正当竞争优势，并且贬损了潓美医疗公司的产品，即便无法确定损失和获利的具体数额，但也应予以赔偿。2.一审判决认为纳诺巴伯公司无需承担赔礼道歉、消除影响的责任适用法律错误。纳诺巴伯公司在广告宣传中进行片面比对，擅自使用潓美医疗公司特有的经营信息，易使得相关公众产生误认，对潓美医疗公司的商誉造成不利影响，故应当承担赔礼道歉、消除影响的责任。3.一审判决认为汇康研究中心无需与纳诺巴伯公司承担连带责任是错误的。对于纳诺巴伯公司擅自使用的潓美医疗公司研发数据和专家团队信息，纳诺巴伯公司和汇康研究中心均主张是汇康研究中心的数据和信息，故汇康研究中心擅自将与潓美医疗公司特有信息一致的信息提供给纳诺巴伯公司，两者应当至少就上述行为和后果承担连带责任。纳诺巴伯公司辩称：一、涉及产品对比的宣传内容并非虚假，也未造成潓美医疗公司的利益损害。首先，“尺寸对比空间节省70%”是真实比对的数值，并非捏造。其次，纳诺巴伯公司在产品规格介绍中，对产品型号、每分钟产氢量、尺寸等都有描述，突出尺寸数据是为了强调产品的便携性，并没有隐瞒空间数据之外的其他产品信息。再次，涉及产品比对宣传中的图片来源于百度图库，该图片对应的产品并非是潓美医疗公司的产品，且在发布时也对图片进行了处理，相关公众无法从宣传内容中直接判断出比对对象系潓美医疗公司的产品。二、纳诺巴伯公司有关医疗用语和极限词汇的宣传用语，存在违反《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法)规定的情形，但并不构成不正当竞争行为。三、有关“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”、学者团队中的“钟南山院士”“夏照帆院士”“孙学军教授”以及康志敏的职称等宣传内容，上述项目具体内容以及专家学者团队均系汇康研究中心向纳诺巴伯公司提供。一审审理中，汇康研究中心已经进行举证，对研究项目的真实性、学者团队的真实性进行了充分的说明。四、纳诺巴伯公司和潓美医疗公司都从事氢医学领域的经营，双方各有自己的技术优势，纳诺巴伯公司从来没有企图借用潓美医疗公司的任何荣誉去抬升自己公司在市场的地位。汇康研究中心辩称：一审法院认定事实清楚，在法律适用方面，对于一审法院有关潓美医疗公司与汇康研究中心之间存在同业竞争关系之外的认定，均予以认同。请求二审法院维持一审判决。上诉人纳诺巴伯公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回潓美医疗公司一审全部诉请。事实和理由：一、一审判决中遗漏重要事实。一审中，纳诺巴伯公司于首次庭审之前已在官网及微信公众号上删除了“准医疗级氢气吸入机”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“满足医疗级使用需求”“完全符合医疗标准的家用吸氢机”及医生配图，同时也删除了“首台”“唯一”“最好”“最高”的最高级形容词汇，并提供了证据予以佐证。一审庭审中，潓美医疗公司及一审合议庭均认可了纳诺巴伯公司已修正自己不当宣传行为，故一审判决第一项丧失了事实和履行的基础。二、一审法院过度保护潓美医疗公司获得的某项行政资格，将其抬高至等同于法律保护的法定权利高度，在潓美医疗公司尚未销售产品的事实基础上，认定被控宣传内容“引起公众误解”，显失公平。并且，潓美医疗公司获得“创新医疗器械特别审批程序单位”资格，仅仅是行政机构对于某些创新项目设定的审批绿色通道，故潓美医疗公司仍存在审批通过不了的结果可能。对于尚未明确结果的某项行政审批资格，一审法院将其认定为合法权益，适用法律错误，显失公平。二审审理中，上诉人纳诺巴伯公司撤回撤销一审判决第一项的诉请，请求改判驳回潓美医疗公司一审其余诉请。潓美医疗公司辩称：一、一审法院判决纳诺巴伯公司停止虚假宣传行为并无不当。而其是否删除了相关内容，仅涉及执行层面的问题。二、一审法院关于纳诺巴伯公司构成虚假宣传的认定，潓美医疗公司予以认同。汇康研究中心辩称：就涉及汇康研究中心部分，请求法院依法判决。潓美医疗公司向一审法院起诉请求：1.判令纳诺巴伯公司、汇康研究中心立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.判令纳诺巴伯公司在其官网(www.nanobubble.cn)主页以及微信公众号“氢思语”(微信号：hydrogen_thinker)上连续一个月刊登声明以消除影响(内容需法院审核)；3.判令纳诺巴伯公司、汇康研究中心向潓美医疗公司作书面赔礼道歉(内容需法院审核)；4.判令纳诺巴伯公司、汇康研究中心赔偿潓美医疗公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计人民币(以下币种相同)100万元(包括公证费7,000元、律师费11.5万元)。一审法院认定事实：一、潓美医疗公司、纳诺巴伯公司、汇康研究中心注册登记的业务范围及基本信息潓美医疗公司成立于2013年8月2日，为一人有限责任公司(外商投资企业法人独资)，注册资本9,000万元，经营范围为从事医疗器械(除三类)、生物科技、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，一类医疗器械(医用供气输气装置)及零配件的生产，I类、II类医疗器械、家用电器、电子产品的销售，医疗器械(除三类)的租赁(不得从事金融租赁)等。纳诺巴伯公司成立于2014年7月7日，为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本133万元，经营范围为从事纳米科技、生物科技、环保科技、农业科技领域内的技术开发、技术服务，水处理设备、家用电器、电子产品、电子设备、医疗器械的销售等。汇康研究中心系纳诺巴伯公司于2017年10月24日出资成立的民办非企业单位，业务范围为研究氢气对各类疾病的保护效应，承担氢分子向科创课题和项目的研究，参与制定所涉相关行业标准，提供氢医学的健康咨询(涉及行政许可的，凭许可证开展业务)。二、潓美医疗公司、纳诺巴伯公司、汇康研究中心实际的经营业务开展情况潓美医疗公司是一家研发氢分子医疗器械的专业领域公司，通过研发氢氧气雾化相关技术，应用氢气吸入结合药物雾化，开拓气体驱动雾化给药方式，致力于氢分子医学的基础与临床应用研究。根据潓美医疗公司提交的上海市闸北公证处2018年7月19日出具的(2018)沪闸证经字第482号、(2018)沪闸证经字第461号公证书显示，潓美医疗公司系工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案的网站www.huimeimeditec.com、www.ascle-way.com、www.氢气机.com、www.纳米薰.com的开办单位，在其域名为www.asclepiusmeditec.com.cn的网站及微信公众号“潓美医疗科技”对该公司关于氢分子医学学术的研究情况、临床创新研究合作项目、研发的氢氧气雾化机产品等进行了宣传。内容主要有：氢气吸入对人类重要疾病的作用介绍、该公司正在进行的55项创新研究合作项目介绍(包括课题名称、工作单位及课题目前结论)、多中心及单中心临床项目介绍(包括项目名称、合作医院和临床人数)及该公司氢分子研究中心情况、2016年潓美医疗公司重大氢医学事件介绍(如召开相关学术研讨会等)。2016年，上海市院士专家工作站指导办公室发布《关于批准建立2016年度第一批院士专家工作站的通知》，潓美医疗公司的首批进站院士、专家有：中国工程院院士钟南山、夏照帆，复旦大学附属中山医院白春学，第二军医大学孙学军，复旦大学呼吸病研究所钮善福、中科院上海硅酸盐研究所王西安。2014年12月，潓美医疗公司与康志敏签订顾问服务契约书，康志敏就潓美医疗公司投入医疗器械研发、医疗器材临床试验等事宜提供顾问服务，该契约于2017年7月作废。根据潓美医疗公司提交的国家食品药品监督管理总局医疗器械分类界定信息系统关于潓美医疗公司产品分类界定情况的页面、国家食品药品监督管理总局上海医疗器械质量监督检验中心、医疗器械技术审评中心分别对潓美医疗公司氢氧气雾化机出具的检验报告及创新医疗器械特别审批申请审查通知单、搜狐网题为《161款创新医疗器械进入特别审批！(附名单)》的报道等材料，潓美医疗公司的氢氧气雾化机产品已被行政机关批准按照《创新医疗器械特别审批程序(试行)》进行审批，该产品主要由超声雾化系统、水电解槽系统及电脑控制系统组成，将药液分子雾化至3-8微米气体颗粒，将纯水电解分离出氢气和氧气，结合电解功率、混合气流量等方面的控制，在保障安全的基础上实现高浓度氢气的吸入治疗，通过氢氧混合降低肺部过度通气来改善通气效率，同等情况下减少机械通气时气压伤的发生。同时，在保留氦氧混合气驱动雾化给药优势的同时，显著减低气道阻力，促进氧气弥散交换，改善患者氧合情况；氢氧混合后驱动药液雾化，可发挥与雾化药物的协同作用，增强药效。纳诺巴伯公司是一家自主研发纳米气泡产生设备的高科技公司，技术特征是可以做到瞬时制备超饱和氢水，致力于拓展微纳米气泡溶氢技术在生物医学方面的应用。纳诺巴伯公司与汇康研究中心签署有战略合作协议书，合作宗旨为共同推动“氢分子生物医学”领域发展，促进氢分子科研成果转化及氢产业发展，合作期限为2017年11月1日至2018年10月31日。汇康研究中心分享最新氢科研动态及氢医学研究成果，跟踪人群氢使用情况并对数据进行整理、分析、总结、共享，根据相关数据指导纳诺巴伯公司相关氢产品的医学使用方法，提供临床认证咨询与指导，支持纳诺巴伯公司氢医学科普宣传讲座及知识培训，对纳诺巴伯公司相关氢产品进行医学安全性检测等。纳诺巴伯公司积极参加汇康研究中心举办的氢医学会议、论坛，推广实施汇康研究中心人群氢应用专业方案，及时回馈案例，积极提供自有氢产品支持汇康研究中心开展人群实验，在力所能及的范围给予经费及产品支持等。三、潓美医疗公司申请对纳诺巴伯公司、汇康研究中心进行证据保全的内容根据潓美医疗公司提交的上海市嘉定公证处2018年1月15日出具的(2018)沪嘉证经字第41号公证书、上海市闸北公证处2018年7月19日出具的(2018)沪闸证经字第462号公证书显示，纳诺巴伯公司系工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案的网站www.nanobubble.cn的开办单位，在其经营的网站及微信公众号“纳诺巴伯氢友会”(2016年6月27日认证)对该公司产品纳诺巴伯吸氢机及其技术、原理、特点等进行了介绍、宣传。在www.nanobubble.cn网站首页产品介绍页面及“纳诺巴伯氢友会”微信公众号，纳诺巴伯公司对该公司吸氢机产品介绍有“准医疗级别”“首台匹配医疗需求”“联合医学专家设计、满足医学级使用需求”“进口ABS塑料、具有医疗级材质属性”“专业医学团队参与调教”“唯一符合2%黄金吸入浓度”“完全符合医学标准”“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”，将其核心组件描述为“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”，技术介绍中描述其产氢模组和混氢模组“两大技术平台确保领先”、由“纳米气泡技术”“超饱和技术”“纯物理加氢技术”“闪电快制技术”“全进口管路接口”“AI智能操控界面”“超饱和体温氢气”“支持高温氢水”“高纯氢源99.999%超纯氢气”“可拆式水箱”十大品质科技成就纳诺氢王；其产品“支持6h+长时吸入，是首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”、符合“10m3空间环境72小时+安全测试”要求。介绍吸氢机产品系与汇康研究中心共同开发，同页面汇康研究中心图标右侧，显示“氢医学的基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”。在www.nanobubble.cn网站首页产品介绍页面，介绍了汇康研究中心研究学者团队由钟南山院士(呼吸病学专家)、吴孟超院士(肝胆外科专家)、夏照帆院士(烧伤外科专家)、王红阳院士(肝脏肿瘤专家)、孙学军教授(中国氢医学第一人)、于观贞教授(资深肿瘤学专家)、康志敏教授(资深氢医学专家)。在www.nanobubble.cn网站首页专家讲坛页面，发布有《钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！》，文中有配图下方显示“钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！上海纳诺巴伯纳米科技有限公司”。四、纳诺巴伯公司被处行政处罚的情况2018年11月30日，上海市浦东新区市场监督管理局出具沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书：纳诺巴伯公司主要从事吸氢机产品的研发和销售。2018年2月起，纳诺巴伯公司在其设立的网站(www.nanobubble.cn)对产品纳诺巴伯吸氢机PRO(产品型号：NB-XB71A)进行宣传时设计、制作、使用并发布如下广告用语：“准医疗级氢气吸入机”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“满足医学级使用需求”等医疗广告用语，但该公司的纳诺巴伯吸氢机PRO(产品型号：NB-XB71A)产品未获得医疗器械认证，属于普通商品，不属于医疗器械。上海市浦东新区市场监督管理局认为，纳诺巴伯公司发布广告中对普通产品使用医疗用语的行为违反广告法第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，根据该法第五十八条第一款第二项的规定，对纳诺巴伯公司处罚款10万元。五、潓美医疗公司支出的合理费用北京大成(上海)律师事务所出具发票，收取潓美医疗公司律师费115,000元。上海市闸北公证处出具发票，收取潓美医疗公司(2018)沪闸证经字第461、462、482号公证书的公证费共计7,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、潓美医疗公司与纳诺巴伯公司、汇康研究中心之间是否存有竞争关系。二、涉案网站、微信公众号上的宣传内容是否存在虚假或不当。三、涉案宣传行为是否构成对潓美医疗公司的不正当竞争。四、纳诺巴伯公司、汇康研究中心的责任承担及对潓美医疗公司诉请的处理。关于第一个争议焦点。纳诺巴伯公司辩称其与潓美医疗公司不存在直接的竞争关系。一审法院认为：第一，从潓美医疗公司及纳诺巴伯公司核准登记的经营范围来看。潓美医疗公司可以从事医疗器械领域内的技术开发、服务、医用供气输气装置及零配件的生产及I类、II类医疗器械、家用电器的销售等；纳诺巴伯公司可以从事纳米、生物等科技领域内的技术开发、服务、水处理设备、家用电器、医疗器械的销售及健康咨询等。两者的经营范围虽不完全相同，但都包含了医疗器械的销售。第二，从潓美医疗公司及纳诺巴伯公司实际从事的业务情况来看。根据当事人提供的证据材料，潓美医疗公司在官网上对其各种型号、适用于不同场所(家庭、美容院、办公室、医院等)的氢氧气雾化机作了介绍，还对该公司临床试验方面的具体项目研究、专家工作站成员等情况作了介绍；纳诺巴伯公司在官网及微信公众号中对其氢气吸入机产品及技术作了详细介绍，该公司主要从事研发纳米气泡产生设备，与汇康研究中心合作，共同促进氢分子医学及氢产品的创新发展。可见，潓美医疗公司与纳诺巴伯公司在氢氧气雾化机、氢气吸入机产品的研发、销售方面具有一定的业务交叉。第三，从潓美医疗公司及纳诺巴伯公司业务面向的消费群体来看。两公司都需要为了各自的发展在市场上争取客户，双方在各自企业的宣传中都强调了氢气吸入对人体健康甚至对抗多种疾病具有积极、正面的作用，双方的产品都与氢分子医学理论与实践的研究、推进紧密相关。纳诺巴伯公司认为其产品是日用品类，而潓美医疗公司产品是医疗器械，在消费用户上不存在竞合，但潓美医疗公司在官网宣传的氢氧气雾化机产品除了符合医疗器械要求的型号外，也有适合家庭、办公、美容等大众日常使用的型号，相关公众完全可以根据自己的需要选择不同型号购买，故潓美医疗公司与纳诺巴伯公司存在部分消费群体互换的可能性。综上，潓美医疗公司与纳诺巴伯公司存在竞争关系。汇康研究中心辩称其并非反不正当竞争法所规定的经营者，和潓美医疗公司不具有同业竞争关系。一审法院认为，反不正当竞争法第二条规定的经营者包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。汇康研究中心属民办非企业单位，是从事非营利性社会服务活动的社会组织，虽然国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条规定民办非企业单位不得从事营利性经营活动，但反不正当竞争法对经营者的界定并不以“营利性”为必要条件，汇康研究中心可以成为反不正当竞争法所规制的经营者。从两者的业务范围来看，汇康研究中心主要从事氢医学领域的科研等业务，而潓美医疗公司除了医疗装置零配件的生产、医疗器械的销售等业务外，也从事医疗器械领域内的技术开发和服务，在此过程中也会涉及到相关医学领域的技术研究。因此，潓美医疗公司与汇康研究中心在一定范围内存在竞争关系。关于第二个争议焦点。潓美医疗公司认为，纳诺巴伯公司相关网页或公众号中至少包括以下使用歧义性语言、对商品作片面的宣传或者对比等作虚假或引入误解的商业宣传：1.“准医疗级氢气吸入机”中的“准医疗级”；2.“首台匹配医疗需求的吸氢机”中的“首台”“匹配医疗需求”，“诸多专业技术首次下放到民用产品中”中的“首次”，“满足医学级使用需求”“进口ABS塑料、具有医疗级材质属性”“专业医学团队参与调教”；3.“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”中关于研究项目的数据是潓美医疗公司的研究成果统计数据；4.学者团队中的“钟南山院士”“夏照帆院士”“孙学军教授”是潓美医疗公司的研究学者团队，以及“康志敏教授”中职称是虚假的；5.“完全符合医学标准的家用吸氢机”中的“完全符合医学标准”及其带有暗示性的医生配图；6.“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”中的“性能最好”及“安全性最高”；7.“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”中的“唯一”；8.“首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”中的“首家”；9.“十大品质科技成就纳诺氢王”中的“氢王”和关于十大品质科技的描述；10.“两大技术平台确保领先”中的“确保领先”；11.“支持6h+长时吸入”“符合10m3空间环境72小时+安全测试”；12.“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”中忽略每分钟制氢量数据，仅将其产品与友商吸氢机体积进行片面的宣传及对比；13.发布文章《钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！》，配图下方文章标题后面标注了“上海纳诺巴伯纳米科技有限公司”。一审法院认为，经营者在开展业务过程中，为了推广自己的产品、尽可能地吸引众多的消费者，对自己的产品作适当的宣传，受我国法律保护。经营者应当保证其宣传内容的真实、合法，可以适当夸大但不能虚假，不能损害消费者的合法利益、破坏市场公平竞争的秩序。经营者对其宣传内容的真实性负有举证责任。根据一审法院主张的事实，结合现有证据，一审法院具体分析如下：(一)关于涉案“准医疗级氢气吸入机”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“满足医学级使用需求”“完全符合医学标准的家用吸氢机”“满足医学级使用需求”及带有暗示性的医生配图等宣传内容。一审法院认为，“准”具有标识程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待的意思，纳诺巴伯公司未提供证据证明其产品符合医学标准、首台匹配医疗需求或满足医学级使用需求，上海市浦东新区市场监督管理局也已就纳诺巴伯公司在发布的广告中对普通产品使用医疗用语的行为做出行政处罚。因此，上述宣传内容均系虚假。(二)关于涉案“诸多专业技术首次下放到民用产品中”“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”“首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”“两大技术平台确保领先”等宣传内容。一审法院认为，“诸多专业技术首次下放到民用产品中”以相对较小的字体列于“首台匹配医疗需求的吸氢机”下方，相关公众更易关注到“首台”及“匹配医疗需求”的宣传内容，纳诺巴伯公司称其产品第一次投入了多种专业技术，潓美医疗公司尚无初步证据证明该表述不真实。“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”，是纳诺巴伯公司在介绍其吸氢机产品核心组件CCM膜电极的“零间距”特性时，为宣传其技术可使纯水电解的导电性、安全性俱佳而使用了最高级形容词的表述，确有不当。“两大技术平台确保领先”，是诺巴伯公司为了强调其产氢模组、混氢模组两方面技术对其产品的重要性，潓美医疗公司尚无初步证据证明该表述不真实。“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”，纳诺巴伯公司在官网上对于“2%吸入浓度”的来源和依据作了介绍，有一定的理论基础，但称其为“唯一”无证据证实，确有不当。“首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”，系纳诺巴伯公司对其产品可以“支持6h+长时吸入”这一特性所作的强调性描述，潓美医疗公司尚无初步证据证明该表述不真实。(三)关于涉案“十大品质科技成就纳诺氢王”“高纯氢源99.999%超纯氢气”“支持6h+长时吸入”“符合10m3空间环境72小时+安全测试”等宣传内容。一审法院认为，“十大品质科技成就纳诺氢王”，是纳诺巴伯公司为了强调该公司最好的氢健康产品综合了纳米气泡技术、超饱和技术、纯物理加氢技术、闪电快制技术、“高纯氢源”等十个方面的优点，其中关于99.999%超纯氢气，潓美医疗公司在一审庭审中也认可现有技术可以达到这个程度，但称其为“王”过分夸大，确有不当；“支持6h+长时吸入”“符合10m3空间环境72小时+安全测试”，是纳诺巴伯公司对于其自身产品技术和特性的描述，纳诺巴伯公司在一审庭审中也对这些技术、特性作了解释，潓美医疗公司尚无初步证据证明这些内容具有不真实性。关于“专业医学团队参与调教”的宣传内容，纳诺巴伯公司的确与汇康研究中心进行合作，而汇康研究中心已提交证据证明其医学专家团队，对纳诺巴伯公司的吸氢机产品参与调教，并非虚假。关于“进口ABS塑料、具有医疗级材质属性”的宣传内容，纳诺巴伯公司提交了与供应商之间的ABS物料采购订单，订单明确产品技术要求为使用医用级材质，并非虚假，且使用医用级材质并不代表其产品就达到了医疗级水平。(四)关于涉案“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”的宣传内容。潓美医疗公司认为纳诺巴伯公司系将其产品与潓美医疗公司产品进行片面比对，故意忽略每分钟制氢量，易使公众产生误解。一审法院认为，根据公证书显示的页面情况，相关公众无法从纳诺巴伯公司的宣传内容中直接判断比对对象系潓美医疗公司产品；另一方面，纳诺巴伯公司在产品规格介绍中对产品型号、每分钟产氢量、尺寸等都有描述，其对产品空间做宣传是为了强调产品的便携性。因此，上述宣传内容并非虚假，也不会造成相关公众的误解。(五)关于涉案“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”、学者团队中的“钟南山院士”“夏照帆院士”“孙学军教授”以及康志敏的职称等宣传内容。一审法院认为，汇康研究中心对上述宣传予以认可，并针对该中心的研究项目、研究学者团队，提交了氢医学研究进展白皮书及聘书签收回执等证据，可以初步证明纳诺巴伯公司宣称的其合作方汇康研究中心所开展的研究项目及学者团队，潓美医疗公司认为这些表述对应的是潓美医疗公司研究项目及学者团队，没有事实依据。(六)关于涉案网站上发布文章《钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！》，文末有“钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！上海纳诺巴伯纳米科技有限公司”的宣传内容。一审法院认为，该部分内容并不涉及纳诺巴伯公司对其产品进行宣传，而是纳诺巴伯公司在官网专家讲坛栏目发布的一篇与氢分子医学有关的文章，主要是钟南山院士参加世界胸科大会时对于氢分子医学在我国发展情况的观点介绍，并非虚假。关于第三个争议焦点。潓美医疗公司主张纳诺巴伯公司、汇康研究中心实施了涉案虚假宣传的不正当竞争行为，侵害了其合法权益，应依据反不正当竞争法第八条的规定承担责任。一审法院认为，反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。可见，反不正当竞争法禁止的虚假宣传行为是“引人误解”的虚假宣传行为，若相关宣传虽系虚假，但尚未达到引人误解的程度，则不受反不正当竞争法调整。就涉案被控宣传内容而言，有些表述确系虚假，有些表述使用了最高级形容词及无证据证实的绝对化用语，这些表述是否构成反不正当竞争法意义上的“引人误解的虚假宣传”，还需结合宣传内容本身予以综合评判。综合本案证据，潓美医疗公司、纳诺巴伯公司的产品均对人体呼吸系统的保健、辅助治疗等具有一定的积极作用，相关公众除了普通的消费者，也包括从事美容保健行业的经营者以及医疗机构。现潓美医疗公司可以证明其系目前唯一一家氢氧气雾化机产品获得有关行政机关批准进入创新医疗器械特别审批程序的单位，潓美医疗公司也在官网上对其产品进行了介绍和推广，纳诺巴伯公司在官网及微信公众号上宣传其吸氢机产品时，使用的“准医疗级氢气吸入机”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“完全符合医学标准的家用吸氢机”“满足医学级使用需求”及带有暗示性的医生配图、“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”“纳诺氢王”等表述，在一定程度上易使相关公众误认为纳诺巴伯公司的吸氢机已是业内第一台匹配医疗需求的产品，其产品品质、技术含量、稳定性等达到了医疗级水平，并在业内属于最高水平，而事实上纳诺巴伯公司并未就其吸氢机产品申请医疗器械审批，这可能对潓美医疗公司相关产品将来的市场利益造成一定的损害。因此，纳诺巴伯公司的上述宣传内容构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传。但本案潓美医疗公司指控的其他宣传内容，一方面并非虚假，另一方面，即使有些表述存在不当，也不会造成相关公众的误解，更不会对潓美医疗公司的合法权益造成损害，故不符合反不正当竞争法第八条的构成要件。关于第四个争议焦点。潓美医疗公司认为汇康研究中心系纳诺巴伯公司出资成立，两者组织架构、经营活动高度混同，两者签订的合作协议也证明汇康研究中心直接或间接向竞争市场提供氢气体应用相关的商品或服务，故纳诺巴伯公司、汇康研究中心应当对虚假宣传行为向潓美医疗公司承担连带责任。对此，一审法院认为，公示的网站ICP备案主体、微信公众号账号主体应对网站及微信公众号上发布的内容承担法律责任。本案中，涉案网站www.nanobubble.cn的ICP备案登记在纳诺巴伯公司名下，微信公众号“纳诺巴伯氢友会”的账号主体亦为纳诺巴伯公司，故纳诺巴伯公司应对涉案网站及微信公众号中的宣传内容承担法律责任。仅根据投资关系、合作协议，无法认定纳诺巴伯公司、汇康研究中心的经营活动高度混同，且汇康研究中心的业务范围包括研究氢气对各类疾病的保护效应、参与制定所涉相关行业标准、提供健康咨询等，并非只针对纳诺巴伯公司，在纳诺巴伯公司官网上、微信公众号上与汇康研究中心有关的宣传内容亦不构成虚假宣传。综上，现有证据无法证明汇康研究中心实施了被控虚假宣传行为，其不应承担民事责任。纳诺巴伯公司就其虚假宣传的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害的民事责任。因潓美医疗公司涉案氢氧气雾化机产品尚未被正式批准为医疗器械，也未推向市场，纳诺巴伯公司在一审庭审中表示其吸氢机产品目前处于宣传、业务洽谈阶段，尚未正式对外销售，潓美医疗公司亦未证明纳诺巴伯公司产品已对外销售，故本案现有证据无法证明潓美医疗公司因纳诺巴伯公司的虚假宣传行为遭受了实际损失，也无法证明纳诺巴伯公司因侵权行为获得了经济利益，故潓美医疗公司要求纳诺巴伯公司承担赔偿损失的民事责任，一审法院不予支持。鉴于纳诺巴伯公司确实实施了虚假宣传的不正当竞争行为，对潓美医疗公司所提合理费用的主张，一审法院结合公证内容、律师实际工作量、案件复杂程度、诉讼请求金额、判赔金额等因素，酌情支持纳诺巴伯公司负担律师费、公证费等合理费用共计3万元。鉴于已就潓美医疗公司指控纳诺巴伯公司的虚假宣传行为进行了处理，不宜再就同一行为运用反不正当竞争法第六条第四项的规定进行评判。赔礼道歉一般是针对自然人和法人的人身、人格利益受到侵害的情形，而不正当竞争行为所造成的损害通常指向商誉，故对于潓美医疗公司的该项诉请，一审法院不予支持。鉴于潓美医疗公司并未提交证据证明纳诺巴伯公司的行为对其商誉造成不良影响，故对于潓美医疗公司消除影响的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、纳诺巴伯公司于判决生效之日立即停止虚假宣传行为；二、纳诺巴伯公司于判决生效之日起十日内赔偿潓美医疗公司合理费用3万元；三、驳回潓美医疗公司的其余诉讼请求。一审案件受理费13,800元，由潓美医疗公司负担6,693元，纳诺巴伯公司负担7,107元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据当事人一审提交的材料，本院另查明：潓美医疗公司于2018年11月9日书面确认一审判决中认定构成虚假宣传的内容均已删除或修改。二审中，上诉人潓美医疗公司提交了下列证据：第一组证据：1.(2019)沪徐证经字第2283号公证书；2.氢氧气雾化机对比图；3.潓美医疗公司注册商标证书及商标信息清单，潓美医疗公司分别在2015年、2017年已核准注册了“爱心+文字”图形标识、“HEALTHGEN”和“爱心”图形标识；4.外观设计专利(XXXXXXXXXXXX.1)的授权文本；5.潓美医疗公司2015年产品宣传册；6.该宣传册中孙学军教授的评语原文；7.该宣传册的印刷合同及付款凭证。该组证据用以证明潓美医疗公司在吸氢机领域通过长期经营，知名度较高，相关公众可以从纳诺巴伯公司的宣传内容中直接判断出比对对象系潓美医疗公司AMS-H-01产品。第二组证据：1.潓美医疗公司针对AMS-H-01产品临床试验所需步骤、时长及相关法律法规的流程整理；2.潓美医疗公司正在推进的COPD疾病多中心研究项目相关流程文件示例。该组证据用以证明汇康研究中心在其白皮书中有关研究项目的完成情况是虚假的，该白皮书不应作为定案证据。第三组证据：1.以潓美医疗公司产品为实验仪器的国内外发表的论文以及科技论文引文检索报告；2.书籍《氢气控癌理论与实践》；3.潓美医疗公司协办、参加的展会合同、照片、视频相关信息；4.潓美医疗公司2016年、2018年宣传册及电子设计稿。该组证据用以证明潓美医疗公司的产品在行业内具有极高的知名度，纳诺巴伯公司擅自使用潓美医疗公司研发数据和专家团队的特定信息，易使相关公众误认两者存在特定关系。第四组证据：1.北京道贞健康科技发展有限公司工商登记信息；2.北京市中和亚健康科学研究院注册社会组织信息；3.潓美医疗公司法定代表人与北京市中和亚健康科学研究院负责人的微信截屏；4.北京活力氢源生物科技有限公司的工商登记信息。该组证据用以证明上列公司不具有开展临床研究资质。第五组证据：视频资料，内容为钟南山院士对于潓美医疗公司及其法定代表人在氢医学领域做出的贡献和知名度的认可，用以证明潓美医疗公司的知名度，及其所开展的工作对于本行业的重要性。纳诺巴伯公司对上述证据的质证意见如下：第一组证据：证据1，真实性无异议，对关联性不确认。该证据所显示的内容系对案外人医美公司网站的图片进行截取，而纳诺巴伯公司使用的相关图片是通过百度图库中选取的图片并进行后期加工。证据2，该对比图系潓美医疗公司自行制作，对其真实性无法确认。证据3，对商标证书的真实性确认，但相关清单系潓美医疗公司自行制作，对其真实性不予确认。本案并不涉及商标侵权，故该组证据与本案并无关联。证据4，本案不涉及专利侵权纠纷，该证据与本案无关。证据5，对于产品宣传册的形式真实性确认，但宣传册中内容的真实性不予确认。该宣传册是否实际进行过使用无法确认，且内容系潓美医疗公司自行制作，无法确认。证据6，对该证据的真实性不予确认，且孙学军教授的说明并没有指向潓美医疗公司，不能证明潓美医疗公司的产品具有知名度。证据7，形式真实性确认，对关联性不予确认。第二组证据：证据1，真实性不予确认。证据2，部分内容的形式真实性确认，但该组证据中涉及的内容与本案所审理的虚假宣传纠纷并无关联。第三组证据：证据1，真实性确认，部分论文有涉及到使用了潓美医疗公司产品所采集的数据，但不足以证明该产品具有知名度。证据2，真实性确认，关联性不予确认。证据3，部分未出示原件的不确认其真实性，其余确认真实性，但该组证据不能证明潓美医疗公司的产品具有知名度。证据4，形式真实性确认，但该宣传册系潓美医疗公司自行制作，且是否实际使用过无法确认，故对内容的真实性不予认可。第四组证据：对证据1、2、4的真实性确认，但对其关联性不予确认。相关质证意见同汇康研究中心的意见。对证据3的真实性不予确认。第五组证据：真实性确认，关联性不予确认。该证据属于证人证言，证人未出庭作证。并且钟南山院士是潓美医疗公司的合作专家，其证言不能作为认定事实的依据。汇康研究中心对上述证据的质证意见如下：第一、二、三组证据与汇康研究中心并无关联，汇康研究中心仅是独立的研究机构，没有生产任何产品，亦未提供任何咨询服务。第四组证据：对证据3的真实性不予确认，其余证据的关联性不予认可。临床研究和基础学科研究系不同的概念，汇康研究中心主要从事基础研究。北京活力氢源生物科技有限公司只是项目发起人，没有进行单方研究。潓美医疗公司要求汇康研究中心提供数据，是意图通过诉讼获取汇康研究中心的研究情况。本院对潓美医疗公司二审提交证据的认证意见如下：第一组证据：潓美医疗公司提供该组证据的证明目的在于其AMS-H-01产品具有较高知名度，相关公众可以直接从纳诺巴伯公司宣传图片中判断出比对对象为潓美医疗公司的产品。该组证据中的证据3、4、5与潓美医疗公司产品的知名度有关，对于上述证据予以采纳，对于其证明力将在本院认为部分进一步论述。该组证据中其余部分与本案关联程度低，本院不予采纳。第二组证据：证据1有关潓美医疗公司产品临床试验所需的步骤、时长等内容，系其自行陈述，纳诺巴伯公司、汇康研究中心对其真实性均不予确认，本院对该证据的真实性难以确认，不予采纳。有关国家规章文件如果与被控行为的认定有关，可作为裁判的参考依据，但不应作为证据予以采纳。证据2系潓美医疗公司项目相关流程的示例，与涉案白皮书是否系伪造并无直接关联，本院对该证据不予采纳。第三组证据：该组证据涉及的部分展会的举办时间和论文的发表时间已在本案被控侵权行为发生之后，与本案审理并无关联。其余证据涉及潓美医疗公司产品知名度的认定，与本案审理具有一定关联，对于纳诺巴伯公司、汇康研究中心对真实性无异议的部分，本院予以采纳，对于其证明力将在本院认为部分进一步论述。第四组证据：该组证据与汇康研究中心在二审中提交的证据相关，鉴于本院后文认定对汇康研究中心二审提交的证据不予采纳，故该组证据亦无采纳的必要。第五组证据：由于钟南山院士本身系潓美医疗公司的专家，其有关陈述不足以证明潓美医疗公司产品的知名度，对该组证据不予采纳。被上诉人汇康研究中心二审提交了下列证据：1.北京活力氢源生物科技有限公司科研合作说明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目1、14-24的真实性。2.长海医院妇产科刘玉环说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目2的真实性。3.空军军医大学航空航天医学系张作明情况说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目3的真实性。4.河北医科大学第三医院王东昌说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目4的真实性。5.长征医院胸外科张宇峰说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目5的真实性。6.南京军区总医院烧伤科于攀说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目8的真实性。7.青岛大学附属医院孟超说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目10的真实性。8.浙江省骨伤研究所说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目11的真实性。9.昆山第一人民医院外科丁厚忠说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目12的真实性。10.纳诺巴伯公司科研合作说明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目13的真实性。11.海军军医大学海研所陈大贵说明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目29的真实性。12.海军军医大学海研所陈大贵说明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目33的真实性。13.海军军医大学海研所陈大贵说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目18的真实性。14.上海市第六人民医院科研合作说明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目30、46的真实性。15.中科院上海分院生化所沈义栋、宋梦娇说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目31的真实性。16.上海中医药大学附属龙华医院丁观贞说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目34的真实性。17.深圳大学生命与海洋科学学院都秀波科研合作说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目35的真实性。18.长海医院呼吸科张景熙科研合作说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目47的真实性。19.南京军区总医院烧伤科于攀说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》单中心临床研究项目2的真实性。20.南京总医院神经外科庄宗科研说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》基础研究项目48以及单中心临床研究项目4的真实性。21.安徽中医药大学神经病学研究所附院说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》单中心临床研究项目6的真实性。22.长海医院肾内科谌卫情况说明及相关证明；23.长海医院肾内科郭志勇情况说明及相关证明，上述证据用以证明《氢医学研究进展白皮书》单中心临床研究项目8-9的真实性。24.上海长征医院皮肤科方伟说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》单中心临床研究项目5的真实性。25.上海中医药大学附属龙华医院丁观贞说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》多中心临床研究项目1的真实性。26.汇康研究中心项目说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》多中心临床研究项目2的真实性。27.上海市中医医院詹迎江科研合作说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》多中心临床研究项目5的真实性。28.昆山第一人民医院丁厚忠说明及相关证明，用以证明《氢医学研究进展白皮书》多中心临床研究项目7的真实性。潓美医疗公司对上述证据的质证意见如下：证据1、10、21、26只有单位盖章，缺少单位负责人和制作人的签字，不能作为证据予以采纳。其中证据1所涉的北京活力氢源生物科技有限公司为营利性公司，在无其他证据佐证时，该公司没有资质和能力进行医学基础研究；证据26所涉的北京道贞健康科技发展有限公司、北京市中和亚健康科学研究院不具有开展临床项目的资质，不能证明汇康研究中心参与了多中心临床研究项目。证据2-7、9、11-13、15-20、22-25、27、28，真实性不确认，仅有签字而无单位盖章，系书面的证人证言，在证人不出庭的情况下，缺乏证明力。证据8、14虽有盖章和签字，但其与其他证据冲突，在签署证明自然人未出庭时，该证据不得予以采纳。汇康研究中心如果确实参与了所谓的基础研究、临床项目研究，应当具有相应的论文成果，或者合同及相关审批文件。汇康研究中心未提交相应证据，不能证明其参与了该些项目的研究工作。纳诺巴伯公司对于上述证据不持异议。本院对汇康研究中心二审提交证据的认证意见如下：证据2-7、9、11-13、15-20、22-25、27、28系案外自然人签字的证明材料，在相关人员未出庭作证的情况下，本院对其真实性难以确认。对于该组证据中仅有单位盖章的证明材料，因未有制作证明材料人员签名，不符合民事诉讼证据要求，且相关单位人员未出庭作证，本院对其不予采纳。证据8、14所涉的证明材料有单位和自然人的签字，且与本案审理具有关联，本院对此予以采纳。根据当事人二审提供证据的认定意见，本院另查明事实如下：潓美医疗公司于2015年、2017年已核准注册了“爱心+文字”图形商标、“HEALTHGEN”和“爱心”图形商标。潓美医疗公司于2014年11月申请了“氢水及湿化气体产生器”外观设计专利，该专利于2015年6月3日授权公告。潓美医疗公司2015年的宣传册中显示有氢氧雾化机三合一豪华版的产品图片。2015年9月至2017年11月，潓美医疗公司参加了中华医学会呼吸病学年会、第八届中和亚健康论坛等十余次展会。2015年1月至2017年12月，国内外发表的十余篇论文中显示使用潓美医疗公司产品进行了实验。汇康研究中心自2017年开始，参与浙江省骨伤研究所团队主导的2%的氢气吸入辅助治疗骨关节病的实验研究，参与方式为参与实验方案设计讨论，提供氢气设备及维护，提供氢医学支持。汇康研究中心2017年至2019年，参与由上海市第六人民医院耳鼻咽喉科研所王际平主持的课题“自噬通过抑制Notch信号通路参与毛细胞再生机制”研究，参与方式为方案设计、提供氢气设备及维护，提供氢医学技术支持。本院认为，本案二审的争议焦点有以下三个方面：一是潓美医疗公司主张的被控行为是否构成不正当竞争行为；二是汇康研究中心是否应与纳诺巴伯公司承担连带责任；三是一审法院有关纳诺巴伯公司民事责任承担的认定是否正确。以下分别进行评述：一、潓美医疗公司主张的被控行为是否构成不正当竞争行为(一)潓美医疗公司主张的被控行为是否构成虚假宣传本院认为，反不正当竞争法所规制的虚假宣传是“引人误解”的虚假宣传，只有宣传内容产生了引人误解的效果，才会损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。对于“引人误解”的虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。同时，在司法中认定被控行为是否构成虚假宣传，还需考虑该行为是否对经营者造成直接损害。对于潓美医疗公司二审主张的一审法院未予认定构成虚假宣传的行为，本院分析如下：1.关于“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”的宣传内容是否构成虚假宣传。本院认为，纳诺巴伯公司进行上述相关宣传时，虽对产品进行了比对性的陈述，但并未在宣传中明确比对对象。在此情况下，能否认定纳诺巴伯公司的相关宣传内容中的比对对象系潓美医疗公司的产品，需综合考虑潓美医疗公司该款产品的知名度、宣传内容的具体情形等因素，并以相关公众的一般注意力进行判断。本案中，被控宣传内容仅展示了比对对象的产品外观，即使该款产品的外观确系潓美医疗公司的医疗产品，但在被控宣传中并没有明显显示该产品系潓美医疗公司产品的内容，且潓美医疗公司该款产品尚未通过商业渠道进入市场流通，虽有部分科研机构使用了潓美医疗公司的该款产品进行了实验，但尚不足以证明该产品已经在市场中具有广泛的知名度、相关公众仅根据被控宣传内容中的产品外观即能识别为潓美医疗公司的产品。因此，纳诺巴伯公司有关宣传内容即使并不完全真实，但并不足以使相关公众产生其产品性能优于潓美医疗公司产品的误解，也未对潓美医疗公司产生直接的损害。对于潓美医疗公司的相关主张，本院不予支持。2.关于“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”，学者团队中的“钟南山院士”“夏照帆院士”“孙学军教授”以及康志敏的职称等宣传内容是否构成虚假宣传。首先，有关“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”的宣传内容，纳诺巴伯公司、汇康研究中心并未提供充分证据证明上述项目实际进行了开展。但如前所述，判断上述宣传内容是否构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传，还需考虑该行为是否会产生误导效果，以及对潓美医疗公司是否造成直接损害。在案证据显示，潓美医疗公司网站显示有55项创新研究合作项目介绍(包括课题名称、工作单位及课题目前结论)、多中心及单中心临床项目介绍(包括项目名称、合作医院和临床人数)等宣传，但根据上述宣传内容，基于相关公众的一般认知经验，在阅看纳诺巴伯公司有关“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”等表述后，尚不足以产生纳诺巴伯公司的研究项目与潓美医疗公司相关的误导效果，也不会对潓美医疗公司的利益产生直接的损害。此外，在案证据显示夏照帆、孙学军、康志敏已在汇康研究中心的聘书回执上签字，该节宣传内容并非虚假。至于钟南山院士虽并非汇康研究中心的专家，但基于上述同样理由，不构成对潓美医疗公司利益的直接损害。对于潓美医疗公司的相关主张，本院不予支持。(二)潓美医疗公司主张的被控行为是否构成仿冒行为关于纳诺巴伯公司使用“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”宣传是否违反反不正当竞争法第六条第四项的规定。本院认为，反不正当竞争法第六条第四项规定了其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。潓美医疗公司有关医疗项目研究数量的数据，尚不能与其形成特定且稳定的对应关系，纳诺巴伯公司使用相关的被控宣传内容不足以产生市场混淆。对于潓美医疗公司的相关主张，本院不予支持。二、汇康研究中心是否应与纳诺巴伯公司承担连带责任本院认为，如前所述，有关汇康研究中心实施的被控行为并未直接损害潓美医疗公司的利益，故其无需与纳诺巴伯公司承担连带责任。对潓美医疗公司的相关上诉请求，本院不予支持。三、一审法院有关纳诺巴伯公司民事责任承担的认定是否正确首先，关于纳诺巴伯公司是否应承担赔礼道歉和消除影响的民事责任。本院认为，赔礼道歉民事责任的承担是以侵害人身权为基础，而本案并不涉及人身权的侵害，故纳诺巴伯公司不应承担赔礼道歉的民事责任。消除影响是指行为人侵害了公民或法人的人格权，应在影响所及的范围内消除不良后果。本案被控宣传内容虽然存在部分不实，但尚未对潓美医疗公司的商誉造成实质损害，一审法院未予判决纳诺巴伯公司承担消除影响的民事责任并无不当，本院予以维持。其次，一审法院确定的赔偿数额是否合理。本院认为，鉴于本案被控行为并未对潓美医疗公司造成直接损害，一审法院仅判决纳诺巴伯公司赔偿合理费用并无不当，且判赔金额尚属合理，本院予以维持。此外，关于潓美医疗公司的产品是否通过行政审批，与其是否享有可受法律保护的权益并无必然关系。纳诺巴伯公司的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14,050元，由上诉人上海潓美医疗科技有限公司负担人民币13,500元，上诉人上海纳诺巴伯纳米科技有限公司负担人民币550元。本判决为终审判决。审判长  吴盈喆审判员  杨馥宇审判员  范静波二〇一九年十一月二十八日书记员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。