湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2450号上诉人（原审原告）：黄冈市锦腾商贸有限公司。住所地：黄冈市黄州区新港大道**。统一社会信用代码：914211025824882876。法定代表人：曹建明，该公司经理。委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：湖北九环假日酒店有限公司。。住所地：黄冈市黄州区中环路统一社会信用代码：91421100582472234P。法定代表人：占良中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王焕章，该公司副经理。代理权限为一般代理。上诉人黄冈市锦腾商贸有限公司（以下简称锦腾商贸公司）与上诉人湖北九环假日酒店有限公司（以下简称九环假日公司）合同纠纷一案，双方均不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人锦腾商贸公司的委托诉讼代理人高雄斌，上诉人九环假日公司的委托诉讼代理人王焕章均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。锦腾商贸公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法作出公正判决或发回重审；2、由九环假日公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：一、双方签订的合同约定，九环假日公司保障每月按时结清锦腾商贸公司货款超期7天（结算日起），未清部分每超一日按货款金额1%计算费用。本案中，双方已对账确认九环假日公司下欠锦腾商贸公司货款37248元，则一审未判决九环假日公司承担涉案货款逾期按1%每超一日计算费用错误。二、九环假日公司退还锦腾商贸公司专场费（进场费）8万元。合同约定，合同终止，九环假日公司退还锦腾商贸公司全部费用，尾款2万元在锦腾商贸公司的供货厂商验收合格后支付，但九环假日公司在厂家验收不合格，锦腾商贸公司多次发函要求整改，但九环假日公司不予理睬，拖欠货款至今，则一审不支持进场费8万元退还给锦腾商贸公司是错误的。三、合同约定一方违约支付对方违约金2万元，九环假日公司未按时清退所有同类商品造成锦腾商贸公司的厂家验收不合格，构成违约，故九环假日公司应支付锦腾商贸公司2万元违约金。针对锦腾商贸公司的上诉，九环假日公司答辩称，一、合同已约定进场费8万元不予退还的。合同约定进场费10万元，锦腾商贸公司还有2万元未付清。二、九环假日公司没有违约行为，是锦腾商贸公司违约，我方不应支付货款违约金，也不应支付违约金2万元。综上，请求二审驳回锦腾商贸公司的上诉。九环假日公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回锦腾商贸公司的诉讼请求。2、由锦腾商贸公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：合同约定锦腾商贸公司应支付10万元进场费，但锦腾商贸公司仅支付6万元进场费，还下欠4万元进场费，一审判决九环假日公司下欠锦腾商贸公司货款37248元，可抵扣进场费，不需要向锦腾商贸公司支付货款，且锦腾商贸公司的上述违约行为，还应支付九环假日公司违约金2万元。针对九环假日公司上诉，锦腾商贸公司答辩称，一、锦腾商贸公司已举证证实九环假日公司的场内布置厂家验收不合格，存在违约行为，故锦腾商贸公司不支付余下的进场费2万元不构成违约。且在合同签订时，九环假日公司下欠锦腾商贸公司货款18万元，货款可抵减进场费，锦腾商贸公司不拖欠进场费。二、双方签订的合同合法有效，九环假日公司拖欠货款，则未清部分每超一日按货款金额1%计算费用。三、锦腾商贸公司没有违约行为，不应支付九环假日公司违约金2万元。综上，请求二审驳回九环假日公司的上诉。锦腾商贸公司向一审法院起诉请求：1、确认2018年3月9日双方签订的《合作协议》有效；2、判令九环假日公司支付拖欠的货款及逾期货款费用、退还进场费、违约金共计227867.2元。一审法院认定事实：2018年3月9日，锦腾商贸公司（甲方）与九环假日公司（乙方）签订了一份《合作协议》，该协议约定：“一、商品质量保证：甲方保证所提供产品为正规合格商品，并提供相关的证件。任何产品质量问题由商品厂家或甲方负责，因质量问题造成乙方损失的由甲方负责赔偿。二、商品供应：乙方店内所有白酒酒水由甲方按市场批发价格提供，乙方不得从其他渠道采购，合同生效日起不得出现非甲方供应的产品销售（客人自带除外）；甲方按乙方指定负责人员提报订单按时供货送达指定酒店位置，乙方安排人员签收，遇宴席类当日剩余完好商品甲方负责清收，使用数量甲乙双方签字确认。三、甲方人员支持：甲方安排2-3人进场协助乙方产品销售，乙方须通知酒店相关人员配合，未经甲方同意乙方不能私下安排其他酒类促销人员进场。四、乙方场地氛围保证义务：1、乙方为甲方商品提供展示柜台为甲方产品进行专柜陈列；2、乙方必须在酒店餐饮部展示墙上，提供最佳框位给甲方展示产品及广告氛围展示；3、未经甲方同意，其产品不得进入乙方店内进行任何广告氛围投放（甲方同意品类和位置区外）。五、货款结算方式：甲方提供30天账期经销方式，每月结算壹次；每月20-23日前（含当日），乙方与甲方对账并结算，对实际销售额付款，保证3-5日内打入甲方指定账户，乙方保障每月按时结清甲方货款超期7天（结算日开始），未清部分每超一日按货款金额1％计算费用。六、专场费付款方式：甲方一次性向乙方提供专场费共计10万元，支付方式及要求，其中签订合同当日甲方支付现金2万元，乙方其他同类商品2天内退场，甲方在一周内布置产品氛围，经厂家验收合格后支付2万元，其余部分以甲方提供的商品一次抵扣支付。七、其它补充事项：1、乙方场地所有宴席用酒由甲方提供营销方案支持，乙方不得与同类商品厂家合作，乙方酒店所有销售用酒须由甲方提供（客户自带除外）如果出现，合同终止，乙方退还甲方全部费用；2、甲方需要收集宴席资料及专场资料，乙方必须配合。八、其他约定：1、酒水开瓶费由乙方支配，乙方将开瓶费统一按甲方相关手续交给甲方业务人员兑奖。九、各品种具体价格见甲方提供的《供货价格表》。十、协议解除约定：1、协议到期时双方合作终止，同等条件下，优先考虑乙方，但合同需重新签订。2、协议到期后，乙方进入甲方的酒水若整件未动，甲方如数退款还给乙方（费用抵扣用酒除外）。十一、任何一方违约应支付违约金2万元。十二、协议有效期为2018年3月9日至2019年3月8日止”。锦腾商贸公司于2017年12月8日、2018年3月10日分别向九环假日公司给付了2万元、6万元的进场费。后因双方在合同履行过程中产生了矛盾终止了合作，锦腾商贸公司要求与九环假日公司进行货款结算未果，诉至一审法院。一审法院认为，锦腾商贸公司于2018年3月9日与九环假日公司签订的一份《合作协议》，系双方真实意思表示，其内容并不违反法律法规规定，该协议应认定为合法有效，且该合同已到期自行终止。双方在合同履行过程中，九环假日公司未按锦腾商贸公司提供的酒水做宴席广告，而锦腾商贸公司也未按合同要求支付进场费，故双方均存在违约行为，均具有过错，故，锦腾商贸公司要求九环假日公司支付违约金的诉讼请求，依法不予支持；另合同中并没有明确约定进场费给付后如何处理的依据，因此，对于锦腾商贸公司要求九环假日公司退还进场费的诉求，依法不予支持；对于货款问题，在诉讼中，经双方对账确认，九环假日公司下欠锦腾商贸公司货款37248元，锦腾商贸公司要求九环假日公司支付该款项的诉请，依法予以支持。对于锦腾商贸公司要求九环假日公司给付律师费于法无据，依法不予支持。综上，遂判决：一、由九环假日公司于判决生效后十日内向锦腾商贸公司支付货款37248元。二、驳回锦腾商贸公司其他的诉讼请求。案件受理费4214元减半收取2107元，由九环假日公司负担。二审中，锦腾商贸公司为支持其诉讼请求，向本院提交了锦腾商贸公司食品销货凭证（公司内部）五张（编号分别0002772、0002774、0002895、0002949、0002950）。拟证明九环假日公司的上诉请求及事实理由不成立，在签订正式合同前，九环假日公司下欠锦腾商贸公司货款，按照合同约定货款可抵扣进场费，故锦腾商贸公司没有未按约定足额支付进场费的行为，没有违约。九环假日公司未向本院提交证据。经庭审质证，九环假日公司认为，需要在庭后七天内核实锦腾商贸公司提交的五张销货凭证的真实性再提交书面意见，且进场费是根据协议来收取的，前期欠款早已结清。后九环假日公司在七天内未向本院提交书面核实情况。本院认为，因九环假日公司在庭后七天之内未向本院其公司核实锦腾商贸公司证据的材料，故本院视为九环假日公司对上述证据真实性的认可，但因锦腾商贸公司向九环假日公司供应了多笔货物，双方在一审法院在2019年6月27日组织对账前，并未对账，故锦腾商贸公司提交的上述销货凭证并不能证实双方在签订《合作协议》时九环假日公司下欠其公司款项，本院对该组证据的拟证明目的不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。另查明，一审法院于2019年6月27日组织双方对账，双方确认九环假日公司下欠锦腾商贸公司货款37248元。本院认为，本案有以下三个争议焦点：一、关于九环假日公司是否应支付37248元逾期付款费用的问题。《合作协议》约定，九环假日公司每月按时结清货款，超期7日（结算日开始），未清部分每超一日按货款金额1%计算费用，现2019年6月27日一审法院组织双方对账确认九环假日公司下欠锦腾商贸公司货款37248元，故九环假日公司自2019年7月4日起开始支付逾期付款费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。该法第一百一十四条同时规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，《合作协议》约定的逾期付款费用实质为逾期付款违约金。现九环假日公司上诉主张其未违约、不应支付逾期付款费用，即是对逾期付款违约金的抗辩，因锦腾商贸公司除利息损失外无证据证实其存在其他实际损失，此时锦腾商贸公司的损失应认定为逾期贷款利息，逾期贷款利息计算方式为在中国人民银行同期贷款利率基础上上浮50%，因违约金可以在损失的基础上上浮30%，故违约金认定为中国人民银行同期贷款利息的1.95倍。故本院确认九环假日公司支付锦腾商贸公司逾期付款费用的计算方式为：以37248元为基数，自2019年7月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利息的1.95倍计算至清偿之日止。锦腾商贸公司的部分上诉理由成立，但主张的逾期付款费用高出上述部分的不予支持。二、关于九环假日公司是否应支付锦腾商贸公司违约金2万元的问题。锦腾商贸公司以九环假日公司未按照要求清退其他同类商品，构成违约，对此，其公司于一审中提交了两份律师函，但其公司无证据证实其公司已向九环假日公司送达了该两份律师函，故其该项主张不成立，锦腾商贸公司未足额缴纳进场费构成违约，同时，一审已查明九环假日公司未按锦腾商贸公司提供的酒水做宴席广告亦存在违约，故双方均存在违约行为，一审法院在此情况下未判决九环假日公司支付锦腾商贸公司违约金2万元并无不当，本院予以维持。因九环假日公司一审未提起反诉，其二审主张锦腾商贸公司应支付其公司2万元，双方对此未能达成一致调解意见，故本院对此不予审查。三、关于九环假日公司是否应退还锦腾商贸公司专场费8万元的问题。双方在《合作协议》第六条专场费付款方式中未约定九环假日公司退还专场费，协议第七条“九环假日公司场地所有宴席用酒由锦腾商贸公司提供营销方案支持，九环假日公司不得与同类商品厂家合作，合同终止，九环假日公司退还锦腾商贸公司全部费用，”据此约定，只有在九环假日公司与其他同类商品厂家合作的情况下，才退还锦腾商贸公司进场费，而锦腾商贸公司无有效证据证实九环假日公司在与九环假日公司合作期间使用了其他同类商品，故锦腾商贸公司要求九环假日公司退还进场费的上诉请求不成立，本院不予支持。因九环假日公司一审中未提起反诉，二审中其公司要求货款抵扣进场费、锦腾商贸公司支付违约金2万元，本院在本案中不予审查，其可另行主张权利。综上所述，锦腾商贸公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，九环假日公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1317号民事判决；二、湖北九环假日酒店有限公司于本判决生效后十日内支付黄冈市锦腾商贸有限公司货款37248元及逾期付款费用（以37248元为基数，自2019年7月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利息的1.95倍计算至清偿之日止）。三、驳回黄冈市锦腾商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4214元，减半收取计2107元，由黄冈市锦腾商贸有限公司负担1607元，由湖北九环假日酒店有限公司负担500元；二审案件受理费4945元，由黄冈市锦腾商贸有限公司负担3814元，由湖北九环假日酒店有限公司负担1131元；本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  樊 军审判员  骆 骥二〇一九年十一月二十六日书记员  刘 雄