山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4361号上诉人（原审原告）：徐贞，女，1988年7月28日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：杨腾，山东伟祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁大鹏，山东伟祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘军，男，1971年7月17日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。上诉人徐贞因与被上诉人刘军民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐贞上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判：（1）刘军偿还徐贞借款本金40万元及利息(利息以40万元为基数，自2016年1月1日起，按年利率15%计算至给付之日)；（2）确认徐贞对刘军设定抵押的房产享有优先受偿权；（3）刘军给付徐贞因实现债权而支出的保全费2520元、委托诉讼代理费15000元；（4）一、二审诉讼费及鉴定费均由刘军承担。事实与理由：（一）一审判决认定刘军就案涉借款承担保证责任及抵押担保责任证据不足，明显错误。1.个人借款/抵押担保合同系客观真实、合法有效的书面要式合同，依法确立了刘军的保证责任及抵押担保责任。该合同载明借款金额的第2页虽与第1页、第8页不是一次印制而成，但其载明的借款金额等要素均真实反映了客观实际，即李玉建因经营周转借款40万元，这与李玉建出具的40万元的借条、收条相吻合，充分印证了案涉借款金额为40万元。同时该合同第3页载明了担保人自愿提供合法有效的保证、抵押，第4、5、6页也约定了抵押条款和保证条款，其中刘军在第5页第十五条保证条款处签名按手印。换言之，李玉建、刘军亲笔签名并按手印的第1页的合同封面签名页及第8页落款签名页，与合同第2页以及约定保证、抵押条款的3、4、5、6页构成完整的合同，充分证明了刘军就案涉借款提供连带保证及抵押担保。2.在向李玉建的催款通话录音中，李玉建认可案涉借款为40万元。3.在向刘军的催款通话录音中，刘军认可为40万元借款提供房屋抵押及保证，且承诺还款，系对个人借款/抵押担保合同约定的担保义务的履行承诺。2016年1月28日吴国峰向刘军的催要通话录音的4处摘要：①刘：“你听我说，我现在不是说我的房子我抵了四十万，我还有保证吧”②刘：“我不是说我处理了房子然后我就没事了，对吧？”③刘：“我现在给你说句实在话，4月底之前我一定把这个事弄完，这个事我不征求李玉建的意见”④刘：“这个息按时还，就按咱前期说的，能还到10万就降低0.5个百分点，能还到5万降0.25个，如果还不到，就还按原来那个息”，以上4处摘要，结合整个对话的背景及气氛，可以充分证明刘军所认可的其承担抵押及；保证责任指向的就是案涉借款40万元，且已承诺履行还款义务，与个人借款/抵押担保合同中借款金额和担保责任的约定完全一致，进一步印证了该合同具有客观真实性。4．刘军于2016年2月1日出具的还款计划书系其对承担保证责任的真实意思表示，具有客观真实性。在重审一审中，刘军对该还款计划书仅抗辩为受胁迫而写，但并未提供证据证明。换言之，刘军认可该还款计划书是其本人书写。该份还款计划书明确载明了“就李建欠款人民币肆拾万元整”，落款处为“保证人：刘军”，故该证据可以充分证明三点：第一，案涉借款金额为40万元；第二，刘军系该借款的保证人；第三，刘军一直未否认应当还款且承诺还款，以上三点与个人借款/抵押担保合同中借款金额和保证责任的约定完全吻合，充分印证了该合同真实有效，刘军依法应承担保证责任，履行还款义务。5.他项权利证书所体现的房产抵押系刘军为案涉借款提供的抵押担保，而重审一审认定为非同一笔，系认定事实错误。首先，兖州市房他证字第××号房屋他项权证载明权利人为栾笑冰，所有权人为刘军，本案中案涉借款的出借人就是栾笑冰，能将二人通过抵押担保联系起来的事实只能是栾笑冰向李玉建出借资金，刘军为此提供抵押担保，除此之外，栾笑冰与刘军之间不存在其他任何债权债务关系，这也恰恰与个人借款/抵押担保合同抵押人处系刘军签名、以及合同第九条约定担保方式是“保证、抵押”一致的；其次，他项权证书记载的债权金额与案涉借款金额不一样，并不能当然否定就不是同一笔借款，在刘军以该房产就案涉借款作抵押登记时考虑到房屋的实际市场价值，双方协商在案涉借款金额范围内设定抵押担保，完全是民事主体自由约定的范畴；再者，在2016年1月28日吴国峰向刘军的催要电话中，刘军也承认自己的房子作了抵押，且欲处理房子偿还债务。综上所述，刘军及李玉建签字的个人借款/抵押担保合同真实有效，结合庭审中双方没有异议的借款款项交付证据，可以充分证明在栾笑冰与李玉建之间成立借款金额为40万元的借贷法律关系，在栾笑冰与刘军之间成立合法有效的保证合同、抵押合同法律关系。结合向李玉建、刘军二人的催要通话录音，以及刘军出具的还款计划书、他项权证书等证据，多份证据之间相互印证，形成紧密的证据链条，充分证实了刘军应向栾笑冰承担就案涉借款的保证责任及抵押担保责任，依法应履行偿还借款本息、且栾笑冰对设定抵押房产享有优先受偿权。（二）刘军答辩案涉借款已还清，与事实不符。1.刘军提交的济宁银行2011年11月22日汇款凭证、济宁市林冲园林有限公司出具的证明等不能证明案涉借款已还清。该笔汇款的汇款人济宁市林冲园林有限公司，刘军陈述收款人系李倩倩，双方均非案涉借款的当事人，且刘军也未提供其他证据证明该汇款与案涉借款有关，故该份凭证与本案没有关联性。2.刘军提交的济宁市如玉面业有限公司工商信息、济宁银行业务委托书、对公历史交易明细等不能证明案涉借款已还清。如玉面业公司并非案涉借款当事人，与本案没有任何关联，刘军主张通过上述证据材料证明如玉面业公司的转账系偿还案涉借款，没有任何事实依据，也未提供其他证据予以佐证，故该组证据材料与本案没有关联性。3.刘军提交的李玉建借记卡交易明细单不能证明案涉借款已还清。该交易明细单记载的2013年3月5日记录虽显示交易金额-500000元，但显示的对方账号91×××21并非出借人栾笑冰的账户，也非刘军主张的李真真的账户，故该交易明细单与本案没有关联性。4.刘军提交的证据反证了案涉借款未还清。在(2017)鲁0812民初2970号民事判决中也予以体现，刘军提交了李玉建在2013年5月29日至2015年3月27日的9份银行转账凭证，据此证据可见，最晚至2015年3月27日李玉建作为借款人仍在支付借款利息，如若其在前述的2011年或2013年期间已还清全部借款，不可能出现继续支付利息的情况，恰恰反证了案涉借款仍未清偿。虽然刘军在重审一审中未再提交该组证据，但在已发生的诉讼中，刘军的主张和举证不能因此消失，这也是民事诉讼中“禁反言原则”的体现。5.向李玉建、刘军催款的通话录音、刘军的还款计划书等证据证明案涉借款一直处于催要状态，未得到清偿。在一审中徐贞提供的吴国峰于2015年10月26日向李玉建的催款通话录音，于2016年1月5日、2016年1月28日向刘军的催款通话录音，以及刘军于2016年2月1日出具的还款计划书，均可以证实就案涉借款，出借人栾笑冰委托吴国峰持续进行催要。综合全部的对话内容以及还款计划书内容，核心观点就催要借款，且李玉建、刘军均不否认欠款，并承诺还款。由此可见，对于案涉借款，不论是李玉建，还是刘军，均没有偿还。综上所述，刘军关于案涉借款已还清的主张，与事实不符，且没有任何证据予以证明，其作为保证人应履行还款义务，且在其未清偿全部借款时，出借人栾笑冰依法享有抵押房产的优先受偿权。（三）徐贞作为案涉借款的合法债权受让人，依法有权要求刘军承担保证及抵押担保责任。如前述，出借人栾笑冰依法将案涉债权转让，徐贞依法受让，且债权转让通知到达刘军，其依法应当向徐贞履行偿还借款本息之义务，承担相应实现债权之费用，且徐贞享有对抵押房产的优先受偿权。刘军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐贞向一审法院起诉请求：1.依法判令刘军偿还借款本金40万元及利息（利息自2016年1月1日起，按年利率15%计算至给付之日）；2.依法确认徐贞对刘军设定抵押的房产享有优先受偿权；3.依法判令刘军给付徐贞实现债权的全部费用（包括违约金、诉讼费、保全费、委托代理费、评估拍卖费等相关费用）17520元；4.本案诉讼费用由刘军承担。一审法院认定事实：济宁市兖州区不动产登记中心存档的房屋抵押登记申请书、房屋抵押登记表、借款抵押合同等资料显示：2011年9月29日，抵押权人栾笑冰，抵押人刘军、王探春共同提出抵押申请，抵押担保债权数额为10万元，债务履行期限为2011年9月28日至2011年10月28日；所附借款抵押合同载明栾笑冰根据刘军、王探春的申请，同意为刘军、王探春提供贷款资金，借款金额为10万元，借款期限2011年9月28日到2011年10月28日止，共1个月。一审法院委托司法鉴定科学研究院作出的司鉴院[2018]技鉴字第9号司法鉴定意见书鉴定意见为：（一）检材1第2页与第1页、第8页上打印体内容不是一次印制形成；（二）无法判断检材1、检材2中“李玉建”签名的形成时间是否一致。前述鉴定意见书中的检材1即为徐贞一审中提供的个人借款/抵押担保合同，该合同第1页、第8页有借款人李玉建及抵押人刘军、王探春三人的签名及指印；第2页为纯打印体，约定借款金额为40万元，借款期限空白。一审法院认为，根据徐贞的诉讼请求，结合刘军的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）徐贞请求的偿还借款本金40万元的借款事实是否存在？刘军是否为案涉借款提供了保证及抵押？（二）案涉借款是否已经由借款人偿还完毕？徐贞请求的给付实现债权的费用是否符合法律规定或者合同的约定，能否得以支持？关于焦点（一），该院认为，首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”；第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；第四十二条第二项规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……”第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围”；第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据前述规定可以看出，保证合同和抵押合同均属于要式合同，必须以书面形式订立。而且，以土地使用权或者房屋所有权抵押的，必须办理抵押登记，否则不产生抵押权效力。人民法院作为定案依据的证据必须具有客观真实性、关联性、合法性。本案中，经司法鉴定，徐贞提交的个人借款/抵押担保合同，有刘军及借款人李玉建签字捺印的第1页、第8页，与载明借款金额的第2页不是一次形成。据此，该证据不具备客观性，该院不予采信。由于该借款/抵押担保合同缺乏客观性，所以对合同载明的抵押担保条款及保证条款对刘军均不具有约束力。而且，前述个人借款/抵押担保合同抵押的标的物为房产，双方没有办理抵押登记手续，即便合同是真实的，也不产生抵押权效力。其次，刘军房产证设定他项权利摘要记载的权利人为栾笑冰，设定日期为2011年9月28日，约定期限为2011年10月28日的抵押权，对应的是借款人为刘军本人，借款金额为10万元的借款抵押合同。案涉借款的借款人为李玉建，借款金额为40万元，与前述设定抵押的债权并非一笔。徐贞庭审中提供的房屋他项权证，记载的债权数额为10万元，登记时间为2011年10月21日，与案涉借款（金额为40万元）亦非同一笔借款。因此，徐贞以前述他项权利摘要记载为由主张对案涉债权享有抵押权，与事实不符，该院不予支持。综上，徐贞提交的个人借款/抵押担保合同因不具有客观性，不能作为判令刘军承担保证责任或者抵押责任的证据。徐贞提供的电话录音及相关证人证言，均不属于书面保证合同或者书面抵押合同范畴，不符合保证合同及抵押合同的形式要件，不具备法律效力。本次审理中，徐贞补充提交的刘军于2016年2月1日出具的还款计划书，也因其主合同不具有客观性而无法认定保证合同的法律效力。刘军房产证设定他项权利摘要记载的债权、徐贞提供的他项权利证书记载的债权与案涉债权不是同一笔。因此，徐贞主张刘军对案涉借款承担保证责任及抵押担保责任，证据不足，没有法律依据。因而，徐贞的诉讼请求，证据不足，该院依法不予支持。对于刘军提出的其支付的8000元律师费用应由徐贞承担的主张，刘军未提出反诉，其主张与本案不属同一法律关系，该院不予审理。依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第三十八条、第四十一条、第四十二条第二项，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一项、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回徐贞对刘军的诉讼请求；二、徐贞于本判决生效之日起十日内向刘军支付鉴定费9600元。案件受理费7525元，鉴定费9600元，均由徐贞负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐贞提交《个人借款/担保合同》，证明刘军曾为李玉建向栾笑冰借款40万元提供担保。刘军对该证据提出异议，认为该证据系徐贞伪造的。经一审法院委托，司法鉴定科学研究院作出司鉴院[2018]技鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）检材1第2页与第1页、第8页上打印体内容不是一次印制形成；（二）无法判断检材1、检材2中“李玉建”签名的形成时间是否一致。前述鉴定意见书中的检材1即为徐贞提供的个人借款/抵押担保合同，该合同第1页、第8页有借款人李玉建及抵押人刘军、王探春三人的签名及指印；第2页为纯打印体，约定借款金额为40万元，借款期限空白，合同签署日期亦为空白。济宁市兖州区不动产登记中心存档的房屋抵押登记申请书、房屋抵押登记表、借款抵押合同等资料显示：2011年9月29日，抵押权人栾笑冰，抵押人刘军、王探春共同提出抵押申请，抵押担保债权数额为10万元，债务履行期限为2011年9月28日至2011年10月28日；所附借款抵押合同载明栾笑冰根据刘军、王探春的申请，同意为刘军、王探春提供贷款资金，借款金额为10万元，借款期限2011年9月28日到2011年10月28日止，共1个月。2011年9月28日，栾笑冰通过李真真账户向李玉建账户转账20万元。2011年9月29日，栾笑冰通过李倩倩账户向李玉建账户转账54万元。2016年2月1日，刘军出具还款计划书，载明：“经协商，就李玉建欠款人民币肆拾万元整，达成以下还款协议：一、最迟于2016年4月30日归还全部借款；二、期间不得拖欠应还利息（28日）；三、期间归还本金，按每伍万元降低0.25利息计算。保证人：刘军2016年2月1日”。本院认为，根据徐贞的上诉请求，结合刘军的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）刘军对于徐贞主张的借款是否应当承担保证责任？（二）徐贞主张对刘军设定抵押的房屋享有优先受偿权，是否应当予以支持？（三）徐贞请求判令刘军支付为实现债权支出的全部费用，是否应当予以支持？关于焦点（一），本院认为，担保法第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据这一规定，保证合同属于要式合同，必须以书面形式订立。本案中，徐贞提供的个人借款/抵押担保合同经司法鉴定，有刘军签字的第1页、第8页与载明借款金额的第2页不是一次形成，不具备客观真实性；而且，该合同借款期限空白、签订日期空白，不具有证据的完整性。因此，不能作为认定案件事实的依据。徐贞提供的电话录音及证人证言，不符合保证合同的要式条件，亦不能作为认定保证合同的依据。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，刘军2016年2月1日出具的还款计划书，具有保证即对于李玉建借款40万元本息承担连带清偿责任的意思表示，又是以书面形式作出，可以认定为保证合同。刘军应当按照还款计划书的承诺，承担保证责任，履行偿还借款本息的义务。由于徐贞未能举证该40万元的具体出借时间以及约定利率多少，所以利息可以自2016年2月1日刘军书写还款计划书时开始，按照年利率6%进行计算，直至借款本金全部偿还完毕为止。刘军主张其提供保证的债务已经还清，为此提供了济宁市林冲园林有限公司汇款凭证、济宁市如玉面业有限公司对公历史交易明细、李玉建借记卡历史交易明细单等证据，并且申请了借款人李玉建出庭作证。但是，其提供的汇款或者转账发生在2011年10月8日、2011年11月22日、2013年3月5日，在刘军2016年2月1日出具还款计划书之前。根据还款计划书记载，截止到2016年2月1日，李玉建尚欠栾笑冰借款本金40万元。因此，刘军以出具还款计划书之前的汇款或者转账凭证主张案涉借款已经还清，本院不予采信。关于焦点（二），本院认为，担保法第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”；第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；第四十二条第二项规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……”第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围”；第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据前述规定，抵押合同也是要式合同，必须以书面形式订立。而且，以房屋等不动产设定抵押的，必须办理抵押登记后才能取得抵押权。本案中，首先，前已述及，由于个人借款/抵押担保合同不具有客观真实性及完整性，不能作为认定案件事实的依据。其次，本案原债权人系栾笑冰，借款人为李玉建，借款金额为40万元。但是，徐贞提供的他项权利证书所对应的存档资料显示，借款人系刘军、王探春，借款金额为10万元，与本案的借款人及借款金额均不符。因此，徐贞主张刘军为案涉借款提供了抵押担保，证据不足，应当承担于己不利的法律后果。其主张对刘军设定抵押的房屋享有优先受偿权，本院不予支持。关于焦点（三），本院认为，担保法第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，首先，徐贞向一审法院申请财产保全，预交财产保全申请费2520元。财产保全申请费属于诉讼费，徐贞请求判令由刘军承担，符合前述法律法规规定，本院予以支持。其次，律师或者法律工作者服务费用，并非实现债权必然发生的费用。徐贞请求判令刘军支付律师费，没有法律依据和合同根据，本院不予支持。再次，徐贞没有举证证明双方之间存在有关违约金的约定，其请求判令刘军支付违约金，缺乏事实根据。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第三十一条、第三十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初113号民事判决；二、刘军于本判决生效之日起十日内偿还徐贞借款本金40万元，并自2016年2月1日起以40万元为基数按照年利率6%向徐贞支付利息，直至借款全部清偿完毕之日止；三、驳回徐贞的其他上诉请求；四、徐贞于本判决生效之日起十日内给付刘军垫付的司法鉴定费9600元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7525元，财产保全费2520元，二审案件受理费7563元，均由刘军负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十一月二十八日书记员  周平平