北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14316号上诉人（原审被告）：北京金正融通小额贷款有限公司，住所地北京市西城区西砖胡同**院**楼**。法定代表人：程嬿琳，董事长。委托诉讼代理人：申晨，男，北京金正融通小额贷款有限公司工作人员。委托诉讼代理人：李世隆，北京市江山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄静茹，女，1964年5月11日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：于洋，北京浩泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。原审被告：侯玉国，男，1964年2月8日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：安伯福，北京市奋迅律师事务所律师。上诉人北京金正融通小额贷款有限公司（以下简称金正融通公司）因与被上诉人庄静茹及原审被告侯玉国担保物权确认纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初19967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金正融通公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回庄静茹的诉讼请求；2．诉讼费由庄静茹承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、金正融通公司在办理涉案房屋抵押中并非“对侯玉国的婚姻状况避而不查”，也并非“未审查婚姻状况的前提下对房屋实质权属仅凭房产证外观记载予以认定”。在办理涉案房屋抵押过程中，金正融通公司要求侯玉国提供婚姻状况及房屋是否共有的材料，侯玉国一再申明涉案房屋是个人财产。二、金正融通公司对侯玉国提供抵押的房屋进行了审慎审查，在设立抵押权时是善意的。1．在办理抵押借款业务时，侯玉国本人特别声明，涉案房屋为侯玉国个人所有。2．金正融通公司对侯玉国提供抵押的房屋的房产证进行了核实。该证书载明房屋所有权人为侯玉国，与侯玉国个人介绍情况相符。3．在办理抵押权登记时，房屋登记机关对抵押合同和侯玉国提供房屋的房产证进行了严格审查，侯玉国本人也向房屋登记机关作出保证声明，该抵押房屋属侯玉国个人所有。金正融通公司有理由相信，涉案房屋确系侯玉国个人合法所有。4．个人婚姻信息属于个人隐私，金正融通公司无法获得侯玉国婚姻登记状况。三、一审判决以金正融通公司未审查婚姻状况为由认定未履行审慎审查之责没有法律依据。1．法律没有规定出借人未审查婚姻状况即为未尽审慎审查的义务。2．一审法院推定自然人已婚，其名下的财产就必然是夫妻共有财产，就进而推定金正融通公司违法，明显错误。3．夫妻对一方名下的财产权属的约定，属于个人隐私，金正融通公司无权要求其必须向金正融通公司披露其个人隐私。4．房屋的权属以登记为准。金正融通公司相信房屋登记机关的审查，也只能尽一般审查义务。四、北京市西城区人民法院（2018）京0102民初20293号判决，已经对金正融通公司的审慎审查责任进行了审查，该判决确定了该项抵押是善意的，本案判决亦应以另案已生效判决的结论为准。五、抵押权通过登记实现，其设立行为是要式法律行为。房屋管理部门已经进行了抵押权的审查，认定了涉案房屋是个人财产，抵押权有效，故抵押权的效力应以物权登记为准。物权登记不撤销，法院无权判抵押权无效。六、庄静茹的本案起诉属一案两审。庄静茹起诉本案之前，已经有北京市西城区人民法院（2018）京0102民初20293号生效判决及北京市第二中级人民法院（2019）京02民终3号生效判决。上述法院在审理抵押合同的效力时，已对抵押行为和抵押权的效力一并审查，抵押合同有效，根据抵押合同行使的抵押行为就有效，根据抵押行为形成的抵押权就必然有效。本案审查抵押权属于一案两审。如果庄静茹对抵押行为的效力有异议，应通过民事再审程序解决。庄静茹辩称，不同意金正融通公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。金正融通公司是从事小额贷款业务的专业机构，应对抵押人的个人婚姻情况以及担保财产是否涉及婚内共有履行合理的注意义务和审慎审查义务，现该公司在办理抵押过程中对侯玉国的婚姻状况避而不查，在未审查其婚姻状况的前提下对涉案房屋实质权属状况仅凭房产证外观记载予以认定而未进行进一步审查确认，有消极履行审慎的审查义务，积极放任抵押权形成之嫌，上述行为已构成重大过失，故其应非属善意，亦不应构成对涉案房产上抵押权的善意取得。侯玉国述称，金正融通公司是从事小额贷款业务的专业机构，其在办理抵押过程中对侯玉国的婚姻状况避而不查，积极放任抵押权形成，涉案抵押权无效。庄静茹向一审法院起诉请求：1．确认侯玉国与金正融通公司对北京市丰台区六里桥7号院4号楼2层1-201号房屋设立的抵押权无效；2．判令注销金正融通公司对北京市丰台区六里桥7号院4号楼2层1-201号房屋的抵押登记；3．判令侯玉国与金正融通公司共同承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：庄静茹与侯玉国系夫妻关系，双方于1992年4月18日登记结婚。2000年11月23日，北京市国土资源和房屋管理局颁发编号为京房权证丰私成字第XXXX号的房屋所有权证，载明房屋所有权人为侯玉国，房屋坐落于北京市丰台区六里桥7号院4号楼5幢1-201号，建筑面积为70．02平方米。2014年6月30日，侯玉国（抵押人，甲方）与金正融通公司（抵押权人，乙方）签订合同编号为D-56-2014的《抵押合同》。合同约定为确保金正融通公司债权的实现，侯玉国自愿提供抵押担保，抵押担保的主债权为金正融通公司依据其与庄庆友于2014年6月30日签订的合同编号为J-56-2014的《借款合同》而享有的债权。该合同第三条载明：“甲方抵押担保的范围包括：主合同本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及以诉讼方式或非诉讼方式实现乙方的债权而支付的全部费用，包括但不限于催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费。”第四条载明：“甲方愿以《抵押的财产清单》（见附件1）所列的抵押的财产为主合同债权提供担保，《抵押的财产清单》作为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。第十九条有如下记载：“甲方向乙方做如下陈述与保证：1．甲方能独立承担民事责任，具有抵押人主体资格，可以对外提供抵押担保，并且已按有关规定和程序取得本合同担保所需要的授权；2．甲方完全了解主合同项下债务的用途，为债务人提供抵押担保完全出自于自愿，在本合同项下的全部意思表示真实；3．甲方是本合同项下抵押的财产完全的、有效的、合法的所有者或者有权处分者，本合同项下的抵押的财产如为共有的，甲方已经取得全部共有权人同意签署的《抵押的财产共有人承诺书》（见附件2）。”上述合同编号为D-56-2014的《抵押合同》附件1的《抵押物清单（房产）》载明：产权人为侯玉国，房产证号为京房权证丰私成字第XXXX号，坐落于北京市丰台区六里桥**院**楼****，建筑面积为70．02㎡，借款金额为300万元，抵押合同号为D-56-2014。侯玉国于该清单下方的申明内容处签字：以上抵押物属抵押人所有，不属于《物权法》第一百八十四条所列财产范围，对所提交《抵押物清单》的真实性、合法性承担全部法律责任。2014年7月2日，《抵押合同》中约定的抵押房产办理了抵押登记，房屋他项权证书编号为X京房他证丰字第1566**，房屋他项权利人为金正融通公司，房屋所有权人为侯玉国，房屋所有权证号为京房权证丰私成字第XXXX号，房屋坐落于北京市丰台区六里桥7号院4号楼2层1-201，他项权利种类为一般抵押，债权数额为300万元。2018年5月10日，庄静茹起诉侯玉国、金正融通公司确认合同无效纠纷一案，民事案号为（2018）京0102民初20293号。2018年11月6日，北京市西城区人民法院作出（2018）京0102民初20293号民事判决书，载明：“一审法院认为……在法律没有另行规定以及合同没有另行约定的情况下，应当以《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定作为判断《抵押合同》效力的依据。侯玉国未经庄静茹同意将房产进行抵押，并不当然导致《抵押合同》归于无效。庄静茹主张侯玉国与金正融通公司恶意串通损害其利益，但根据现有证据，一审法院不能确认侯玉国与金正融通公司存在恶意串通的情形，且侯玉国与金正融通公司均对此予以否认。综上，一审法院依法认定《抵押合同》有效，庄静茹要求确认《抵押合同》无效的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述……判决：驳回庄静茹的诉讼请求。”庄静茹不服（2018）京0102民初20293号民事判决书，向北京市第二中级人民法院提起上诉，要求：1．撤销一审判决，依法改判支持庄静茹一审的全部诉讼请求。2．判令侯玉国、金正融通公司承担一、二审诉讼费用。北京市第二中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）京02民终3号民事判决书，载明：“一审法院认为……《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款系对抵押权效力的规定，不能作为确认合同效力的法律依据，且上述规定与《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于物权的取得的规定不一致，《中华人民共和国物权法》明确规定担保法与物权法规定不一致时，适用物权法的相关规定。据此，庄静茹主张本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款的规定确定合同效力的上诉理由，于法无据，一审法院不予支持。综上所述……判决：驳回上诉，维持原判。”一审庭审中，庄静茹向一审法院申请案外人庄庆友作为证人出庭并提交2019年1月23日14时00分，其与侯玉国、金正融通公司间于北京市第二中级法院第三法庭围绕（2018）京0102民初20293号案上诉事宜所作笔录，其意在证明金正融通公司与侯玉国签订抵押合同时已明确知道涉案房产为夫妻共同财产，同时未要求侯玉国提交婚姻状况、财产状况等基本信息，因此不构成善意。金正融通公司对庄静茹上述主张不予认可，并当庭提交（2018）京0102民初20293号、（2019）京02民终3号民事判决书、《抵押合同》及附件1，意在证明侯玉国已自愿对该公司进行了申明涉案房产是其个人所有，同时该抵押合同已经生效法院判决确认抵押行为有效，不存在违法问题，同时该抵押行为经过房屋登记机关审核确认，已取得他项权证。一审法院另查，涉案的北京市丰台区六里桥7号院4号楼2层1-201号房屋现已被查封。一审法院认为，婚姻关系存续期间取得的财产应为夫妻共同财产。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。结合上述规定、当事人诉辩及一审庭审情况，本案的争议焦点为侯玉国就涉案房屋为庄庆友设立抵押权是否属于无权处分；金正融通公司设立抵押权时是否为善意。对于焦点一，侯玉国就涉案房屋为庄庆友设立抵押权是否属于无权处分。涉案房屋系庄静茹与侯玉国婚姻期间取得的财产，应属于夫妻共同财产，现无证据证明就涉案房屋设立抵押权时庄静茹知晓并同意，同时金正融通公司未对侯玉国婚姻状况以及涉案房产是否属于婚内共有财产进行审慎审查，故一审法院认定庄静茹于涉案房屋设立抵押时并不知情，侯玉国就涉案房屋设立抵押权属于无权处分。对于焦点二，金正融通公司设立抵押权时是否为善意。首先，侯玉国与金正融通公司双方签订的《抵押合同》第十九条中所作陈述与保证以及其于附件1中作出个人申明内容并不能直接推断出涉案房屋为侯玉国个人所有。其次，不动产权利证书对于所记载的权利仅具有推定效力，金正融通公司作为资金融通领域内从事小额贷款业务的专业机构，应对抵押人的个人婚姻情况以及担保财产是否涉及婚内共有履行合理的注意义务和审慎审查义务，现该公司在办理抵押过程中对侯玉国的婚姻状况避而不查，在未审查其婚姻状况的前提下对房屋实质权属状况仅凭房产证外观记载予以认定而未进行进一步审查确认，有消极履行审慎的审查义务，积极放任抵押权形成之嫌，上述行为已构成重大过失，故其应非属善意，亦不应构成对涉案房产上抵押权的善意取得。关于庄静茹要求确认抵押权无效的诉讼请求，金正融通公司虽主张和侯玉国签订的《抵押合同》已经生效判决确认有效故抵押权应当有效。但是，《中华人民共和国物权法》第十五条已确定了物权变动的原因行为与结果行为的区分原则，虽然本案双方签订的《抵押合同》已被生效判决认定有效，但判断设立抵押权的行为是否有效应当依照设立物权的相关法律规定，故庄静茹之确认抵押权无效的诉讼请求，事实充分、于法有据，一审法院予以支持。关于庄静茹要求判令注销金正融通公司对北京市丰台区六里桥7号院4号楼2层1-201号房屋的抵押登记，该诉请不属于人民法院民事诉讼主管范围，故一审法院于本案中不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款之规定判决：一、侯玉国与北京金正融通小额贷款有限公司对北京市丰台区六里桥7号院4号楼2层1-201号房屋设立的抵押权无效；二、驳回庄静茹的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。涉案房屋虽登记在侯玉国一人名下，但属于庄静茹与侯玉国婚姻关系存续期间取得的财产，应为庄静茹与侯玉国的夫妻共同财产。侯玉国以夫妻共有财产设定抵押，未经庄静茹的同意，抵押无效。现无证据证明作为财产共有人的庄静茹知道或者应当知道侯玉国以夫妻共有财产设定抵押而未提出异议，同时金正融通公司未对侯玉国婚姻状况以及涉案房产是否属于夫妻共有财产进行审慎审查，故本院认定庄静茹于涉案房屋设立抵押时并不知情，更未同意，侯玉国就涉案房屋设立抵押权属于无权处分，抵押无效。金正融通公司与侯玉国签订的《抵押合同》第十九条中“本合同项下的抵押财产如为共有的，甲方已取得全部共有权人同意签署的《抵押的财产共有人承诺书》（见附件2）”的陈述及侯玉国于附件1即抵押物清单（房产）中作出抵押人申明内容，在侯玉国并未取得并提供《抵押的财产共有人承诺书》即附件2的情况下，难以直接得出涉案房屋为侯玉国个人所有的结论。金正融通公司作为从事小额贷款业务的专业机构，应对作为抵押人侯玉国的个人婚姻情况以及抵押财产是否涉及夫妻共同财产履行合理的注意义务。而金正融通公司在对涉案房产办理抵押登记过程中未尽审慎义务，在未审查侯玉国婚姻状况的前提下对房屋实质权属状况仅凭房产证外观记载予以认定，有积极放任抵押权形成之嫌。金正融通公司的上述行为已构成重大过失，故应认定金正融通公司非属善意，金正融通公司不构成对涉案房产上抵押权的善意取得。金正融通公司虽主张其与侯玉国签订的《抵押合同》已经生效判决确认有效，抵押合同有效，根据抵押合同行使的抵押行为就有效，根据抵押行为形成的抵押权就必然有效。本案审查抵押权属于一案两审。对此，本院认为，《中华人民共和国物权法》第十五条已对于不动产物权变动的原因与结果进行了区分，订立抵押合同属于设立抵押权的原因，进行抵押物登记则是订立抵押合同的结果。抵押合同的生效并不当然发生抵押权设立的效果，因此，如不登记，则抵押权未设立。只有进行抵押物登记后，抵押权才设立。物权的变动必须依赖物权变动中的公示行为，即标的物的交付（动产）或者登记（不动产）。物权变动只能在交付或者登记后才能生效。据此，虽然金正融通公司与侯玉国签订的《抵押合同》已被生效判决认定有效，但并非如金正融通公司所主张的抵押合同有效，根据抵押合同行使的抵押行为就有效，根据抵押行为形成的抵押权就必然有效。本案亦并非属于一案两审。综上，金正融通公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20534元，由北京金正融通小额贷款有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽审 判 员  罗 珊审 判 员  王 朔二〇一九年十一月二十八日法官助理  余周祺书 记 员  李 雪