云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1473号上诉人（原审被告）：大理华天置业有限公司，住所地洱源县茈碧湖镇温泉小区九台路，统一社会信用代码915329300615876183。法定代表人：宦泽斌，执行董事。委托诉讼代理人：李四涛，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨晓燕，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：段镜州，男，1980年11月15日出生，白族，云南省洱源县人，住洱源县。被上诉人（原审原告）：字继英，女，1980年12月20日出生，白族，云南省洱源县人，住洱源县。委托诉讼代理人：段镜州，系字继英之丈夫，特别授权代理。上诉人大理华天置业有限公司（以下简称“华天公司”）因与被上诉人段镜州，字继英商品房销售合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华天公司上诉请求：一、依法撤销洱源县人民法院(2019)云2930民初867号判决书，依法改判并驳回原审原告的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审事实认定错误。被上诉人是否及时向银行提供贷款资料、所提供的贷款资料是否齐全完全取决于被上诉人，向哪一家银行申请办理贷款，完全由被上诉人自己选择确定，而并非由上诉人负责选定贷款机构后通知被上诉人办理按揭贷款事宜。补充合同第五条第（二）款约定“被上诉人应在本合同签署后15日内，将办理个人住房按揭贷款所需的全部资料、证明、文件提供给贷款银行”，向银行办理贷款是被上诉人的自己的事，被上诉人是否及时向银行提供贷款资料、所提供的贷款资料是否齐全完全取决于被上诉人自己。但直至今日，被上诉人都未向银行申请贷款也未将尾款300000.00元支付给上诉人，被上诉人的行为构成违约，且违约在先的被上诉人无权要求上诉人向其支付违约金。二、一审认定“被告未按约定交付房屋，致使二原告购房目的不能实现，被告的上述行为，已明显构成违约”属事实认定错误。《商品房买卖合同（预售）》、《委托经营管理合同》,上诉人没有存在误导被上诉人的意思或行为。上述合同合法有效。按照合同约定，被上诉人应当先办理银行贷款或交清剩余尾款后，被诉人才应当向被上诉人交房。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：被上诉人办理贷款或交清剩余购房尾款的义务先于上诉人的交房义务，上诉人没有违约行为。段镜州，字继英辩称，华天公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定上诉人未履行交房义务，已严重违约的事实清楚。《商品房买卖合同(预售)》约定:由被上诉人购买上诉人商品房一套；后又签订《委托经营管理合同》，约定被上诉人将争房屋委托给上诉人进行经营管理，上诉人每年按照房屋总价款的7％支付物业收益给被上诉人，在签订《商品房买卖合同(预售)》时首付款中减去三年支付的物业收益。被上诉人支付购房款182509元。《确认单》约定交房时间为2018年2月28日。被上诉人向上诉人购买该商品房前，一再向工作人员询问商业贷款如何办理，工作人员一直强调，被上诉人只需将贷款所需材料准备好后提交给上诉人，贷款申请统一由上诉人向银行提交审核，待审核通过后，被上诉人只需到签署贷款协议即可，在签订合同时，被上诉人需向上诉人提交所需贷款材料。但自双方签订完合同之日起至今从未接到过银行或上诉人通知让被上诉人到银行办理相关贷款手续的通知。补充合同第五条第(一)款规定“甲方将乙方提供的全部按揭贷款资料送交银行进行审核”，上诉人至今未将被上诉人提供的按揭贷款资料送交银行，上诉人不履行义务的行为已构成违约，违约在先的上诉人理应向被上诉人支付违约金。二、《商品房销售管理办法》第十一条规定，上诉人在销售房产的过程中，违法以返租为诱惑与被上诉人签订《委托经营管理合同》，属误导被上诉人购房，且未按约定交付房屋，致使被上诉人的购房目的不能实现。上诉人的行为违约。段镜州，字继英向一审法院提出诉讼请求：一、依法解除原、被告双方于2017年11月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、依法解除原、被告双方于2017年11月21日签订的《委托经营管理合同》；三、判令被告立即返回原告购房款182509元；四、判令被告承担违约金18360.4元（暂计至7月31日）；五、判令被告承担首付款存款利息1110元（暂计至7月31日）；六、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告华天公司系经营酒店开发与管理、旅游开发与管理、房地产开发与管理、项目投资与管理等项内容的公司。2017年10月24日，原告字继英向被告公司预付了购房定金50000元。2017年11月17日，二原告以字继英为一方、与被告共同签署《商品房买卖合同（预售）》及《（商品房购销合同）补充合同》并进行了公证，原告支付了600元的公证费。合同约定二原告向被告购买天森|凤凰城一期S1幢1单元12层S1-1-S1207商品房一套，套内面积34.37平方米，单价17770.47元/平方米,房价款为610771元，首付310771元，余款30万元向银行申请贷款支付。同时约定，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天的0.01%元向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期30天后，甲方按乙方已付款的0.02%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。当天，双方签订《（商品房购销合同）签署确认单》。约定优惠后合同总价款610771元，减去三年房租128262元，扣除预付50000元定金，原告再付132509元。交房时间2018年2月28日。当天，二原告将132509元交入被告指定账户并进行了备案登记。同时，原告李艳云作为合同共有人进行了登记。在《补充合同》中，双方约定，出卖人延期交房超过90日，出卖人向买受人支付的延期交付违约金最高不超过买受人全部已付款的1%。2017年11月21日，原告字继英与被告签订《委托经营管理合同》，约定原告将所购买的S1栋12层07号精装修房委托被告进行经营管理。在委托经营管理期间，被告每年向原告支付房屋总价款7%的物业收益，即42754元。同时约定，在原告购买该物业时，被告一次性支付原告前三年的物业收益，即128262元。自第四年起，被告每年年末支付收益给乙方。二原告交清首付款后，将贷款所需资料交由被告工作人员等待办理按揭贷款手续。此后，被告未按惯例通知原告办理贷款事宜亦未按照约定交付房屋，经原告多次与被告协商，被告以原告未交清全部购房款为由拒不交付房屋。原告遂起诉至法院。另查明，二原告系夫妻关系，签署合同虽以原告字继英出面签署，但购房系夫妻共同行为，且购房款来源于夫妻共同存款。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》、《委托经营管理合同》未违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，属于合法、有效合同。在合同履行过程中，二原告已经按照房地产销售惯例，将办理按揭贷款所需资料交由被告工作人员，由被告公司负责选定贷款机构后通知二原告办理按揭贷款事宜，因被告公司未提交不能办理按揭贷款归责于二原告的事由的相关证据，故对于被告提出二原告未办理按揭贷款，系违约的答辩意见，不予采纳。按照《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。本案中，被告作为房地产开发企业，在其销售房产的过程中，违反上述规定与二原告签订了《委托经营管理合同》，误导二原告购房，且在二原告签订了购房合同并已经将所购房款182509元全部交清的情况下，未按约定交付房屋，致使二原告的购房目的不能实现。被告的上述行为，已经明显构成违约，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。故对二原告请求的要求解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》、《委托经营管理合同》。符合法律规定，予以支持。《中华人民共和囯合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未实际履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、釆取补救措施，并有权要求赔偿损失。对于原告请求的返回其实际交付的购房款182509元，予以支持。对于原告请求的违约金，依据双方约定，以实际支付金额以182509元计算，自2018年3月1日至2019年9月1日止共计550天，即182509×0.01%×550天10038元，对此，被告应该予以支付。对于原告请求的其佘违约金及利息，不予支持。对于原告提出由被告支付公证费的请求，符合法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项、第九十七条、《商品房销售管理办法》第十之规定，判决如下：一、解除原告杨浩先与被告大理华天置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》、《委托经营管理合同》;二、限被告大理华天置业有限公司在本判决生效之日起五日内返回原告段镜州，字继英购房款182509元;三、限被告大理华天置业有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告段镜州，字继英违约金10038元;四、限被告大理华天置业有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告段镜州，字继英已付公证费600元;五、驳回原告段镜州，字继英的其他诉讼请求。案件受理费2081元（已减半收取）由被告大理华天置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同(预售)》、《委托经营管理合同》，虽然上诉人采取返本销售的方式，违反了部门规章，但没有违反法律、行政法规强制性和禁止性规定，双方签订的上述2份合同仍然属于合法有效合同。被上诉人在一审主张上诉人未履行交房义务，致使其购房目的不能实现，双方签订的合同应当解除。一审认为上诉人未按约定交付房屋，致使被上诉人购房目的不能实现，上诉人的行为已经明显构成违约，根据合同法第九十四条第（四）款规定应解除双方签订的2份合同。本院认为，根据双方签订的《委托经营管理合同》约定，被上诉人购买的涉案房屋委托给上诉人经营管理，且上诉人已按约定向被上诉人支付三年的物业收益费用128262元；因被上诉人购买的房屋已经反租给上诉人，本案中不存在上诉人拒绝交房的情形，上诉人在交房事宜上不构成违约；一审认定上诉人未交房行为构成违约错误，本院予以纠正。综上，被上诉人尚不具备合同解除条件，其主张解除合同的诉请不成立，依法不予支持。综上所述，上诉人大理华天置业有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省洱源县人民法院(2019)云2930民初867号民事判决；二、驳回原审原告段镜州、字继英的诉讼请求。一审案件受理费2081元，由被上诉人段镜州、字继英负担；二审案件受理费4162元，由被上诉人段镜州、字继英负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇一九年十一月二十八日法官助理马娟书记员段杰润