贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2161号上诉人（一审原告）：贵州省天柱县华西房地产开发有限公司。住所：贵州省天柱县凤城镇农贸二街。法定代表人：刘放荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗光有，男，1963年7月29日生，侗族，住贵州省凯里市，系该公司员工。被上诉人（一审被告）：何翠连，女，1966年3月15日生，汉族，户籍住址湖南省新邵县，现住天柱县，委托诉讼代理人：张学兵，男，1965年2月8日生，汉族，户籍住址湖南省新邵县，现住天柱县，系何翠连丈夫。一审第三人：张学兵，男，1965年2月08日出生，汉族，户籍住址湖南省新邵县，现住天柱县，上诉人天柱县华西房地产开发有限公司（下称华西公司）与被上诉人何翠连、一审第三人张学兵不当得利纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院(2019)黔2627民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华西公司上诉请求：1、撤销（2019)黔2627民初1395号民事判决书。2、判决被上诉人返还2016年10月10日收到上诉人的453333元和2016年11月9日收到上诉人的250000元共计703333元并从2018年11月17日起承担加倍支付的債务利息。3、一、二审诉讼费由第三人和被上诉人承担。事实及理由：生效的（2018)黔2627民初737号民事判决书、（2018)黔26民终1880号民事裁定书和（2019)黔26民申2号民事裁定书均裁决张学兵在（2018)黔2627民初737号民事判决书生效之日起15日内退还上诉人8608333元，即该8608333元属张学兵不当得利应当退还。本案是代位诉讼，一审已经查明何翠连从上诉人财务领取的703333元包含在张学兵领取的8608333元中，他们是特殊的債权人和債务人关系，该債权債务不存在到不到期的问题。而根据（2018)黔2627民初737号民事判决，上诉人是张学兵的債权人，张学兵是債务人，在张学兵怠于行使其债权的情况下上诉人起诉张学兵的債务人何翠连，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，应当判决张学兵承担诉讼费。综上，一审认定事实和适用法律错误，应改判支持如前所请。何翠连答辩意见:1、（2018)黔2627民初737号民事判决退还的8608333元并非不当得利，而是张学兵增加投资在华西公司的款项及利息。华西公司在(2018)黔2627民初737号案件已经请求退还包括本案703333元在内的8608333元，今再次额外要求退还703333元，缺乏事根据和法律依据。2、本案诉讼与退还8608333元案件的执行问题无关。华西公司起诉时主张的理由是何翠连不当得利703333元，现上诉主张代位诉讼，其起诉理由与上诉理由自相矛盾。华西公司有滥诉之嫌，造成败诉，理应负担案件受理费。3、华西公司除了本次诉讼之外，没有就本案诉讼争议的问题对何翠连提起过诉讼，本案不存在“一事不再理”的问题，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定处理。应驳回上诉，维持原判。华西公司一审诉讼请求：1、判决被告返还2016年10月10日收到原告的453333元和2016年11月9日收到原告的250000元共计703333元并从2018年11月17日起承担加倍支付的债务利息；2、诉讼费由被告承担。一审判决认定事实:2013年1月20日第三人张学兵与其他四人签订《合伙出资协议书》，协议约定每人出资1200万投资开发贵州省天柱县农贸市场项目，项目名称原暂定“黔东.时代商贸中心”，后为“富圣置业商贸城”。2013年1月28日成立了贵州省天柱县华西房地产开发有限公司，该公司的注册资本为1600万元，登记的股东有第三人张学兵及其他三人，共计四人，每人各认缴400万元。公司成立后，即开始对“富圣置业商贸城”项目进行开发建设，并于2015年12月16日开盘销售。在华西公司经营过程中，原告华西公司经过多次股东会议协商、决议，第三人张学兵于2016年3月16日至2017年3月2日期间从公司领取共计8608333元。2018年3月20日原告华西公司以损害公司利益为由，向天柱县人民法院提起诉讼，要求本案第三人张学兵退还在原告华西公司领取的8608333元。该院于2018年6月13日作出（2018）黔2627民初737号民事判决书，判决：张学兵退还贵州省天柱县华西房地产开发有限公司8608333元。该判决已生效。经查实，在原告华西公司多次股东会议协商、决议达成后，根据第三人张学兵的要求，华西公司分别于2016年10月10日、2016年11月9日通过银行转账方式将453333元、250000元转入被告何翠连6212262407003217812银行账号（卡号）中，共计703333元，该两笔款第三人张学兵均认可，并在华西公司出具的领据中签名。该两笔款已计入（2018）黔2627民初737号民事判决书确定的由第三人张学兵退还华西公司8608333元的数额中。另查明，被告何翠连曾在华西公司任会计，2016年1月离开华西公司，不再参与华西公司的任何事务。原告认为被告领取的703333元属于不当得利，故提起诉讼，诉请如前。一审法院认为:原告诉请的华西公司于2016年10月10日、11月9日通过银行转账至被告何翠连6212262407003217812银行账号（卡号）的453333元、250000元两笔款，是华西公司根据第三人张学兵的指示转入的，且生效的（2018）黔2627民初737号民事判决书已将该两笔款计入到由第三人张学兵退还华西公司8608333元的数额中，第三人张学兵和原告华西公司对领款数额并无异议，即不存在给付对象、账户、金额错误的情形。故原告华西公司主张被告何翠连于2016年10月10日收取的453333元和2016年11月9日收取的250000元，共计703333元属于不当得利，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于被告何翠连、第三人张学兵所称原告华西公司本次起诉构成重复起诉的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉需同时符合的条件是后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的诉讼标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，后诉与前诉的当事人不同，后诉与前诉的诉讼标的亦不相同，故原告华西公司本次起诉不属于重复起诉。关于被告何翠连、第三人张学兵所提华西公司其他股东未将领取的款项退回，而伪造收条证据、虚假诉讼的问题，不属于本案审查的范围。综上，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：驳回原告贵州省天柱县华西房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10832元，减半收取计5416元，由原告贵州省天柱县华西房地产开发有限公司负担。二审中，华西公司举示六份证据：证据一、黎平县法院受理通知书及行政起诉书，5页。拟证明：证明对张学兵、王平安不具备股东资格，县市场管理局不作为而提起行政诉讼。证据二、天柱县法院受理通知书及民事起诉状，4页。拟证明：针对2013年1月18日公司章程没有当事人的签名而不成立，刘放荣、谢双华提起了诉讼。证据三、天柱县国资公司出具的转账凭证，16页。拟证明：华西公司收到国资公司的三千万元。证据四、民事裁定书及民事起诉状，4页。拟证明：张学兵民事起诉后经法官释明，主动撤诉。证据五、辩护意见，4页。拟证明：天公刑诉（2019）178号案站不住脚。证据六、执行裁定书及复议申请书，5页。拟证明：上诉人提起了复议申请。本院组织当事人进行了质证。被上诉人代理人及第三人认为华西公司二审证据与本案无关。经审查，本院对上述证据中人民法院的有关文书的真实性、合法性予以确认，但与本案无关联性。其他证据与待证事实无意义，不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合各方当事人的诉辩主张及事实理由，本案争议焦点为:1、华西公司返还不当得利的请求能否成立。2、当事人一审主张不当得利，二审主张代位权，应否支持。关于焦点1，本案中，案涉两笔款项是因股东会议决定而支取，属于经营过程中按股东会决议而实施的行为，且生效判决已对此行为的性质和法律后果进行了处理。因此，华西公司以不当得利主张返还，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定的构成要件，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。关于焦点2，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”本案中，华西公司一、二审分别主张的不当得利与代位权系不同的法律关系。如前所述，生效判决已将案涉两笔款项认定为张学兵因损害公司利益所应承担的义务，华西公司虽享有对张学兵的到期债权，但张学兵对何翠连是否享有到期债权，是否怠于行使权利并致华西公司损害，均无充分证据证明。因此，华西公司代位权主张不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定。华西公司推翻其一审诉讼行为，二审中改为主张代位权，有悖民事诉讼的程序价值。故该理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天柱县华西房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10832元，由天柱县华西房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  郑厚祥审判员  龙 恺二〇一九年十一月十四日法官助理张强书记员  顾静玲