浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终578号 上诉人（原审原告）杭州虎跑梦泉水业有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双浦镇双灵村大岭**。 法定代表人石国伟，经理。 委托代理人江斌、叶子，浙江宏昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区水利局（原杭州市西湖区林业水利局），住，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路**/div> 法定代表人谢素勤，局长。 委托代理人何华锋，该局工作人员。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 上诉人杭州虎跑梦泉水业有限公司（以下简称虎跑梦泉公司）因诉杭州市西湖区水利局(以下简称西湖区水利局)不履行水行政许可法定职责一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初379号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审原告虎跑梦泉公司诉至原审法院，请求：西湖区水利局履行法定职责，立即向虎跑梦泉公司发放《取水许可证》;诉讼费由西湖区水利局承担。 原审法院经审理查明，虎跑梦泉公司于2015年8月19日取得的《取水许可证》载明，取水地点为西湖区双浦镇双灵村，取水方式为提水，取水量为0.7万m3，取水用途为桶装饮用水，有效期至2018年8月19日。2018年7月25日，虎跑梦泉公司将取水许可申请材料送交至西湖区水利局窗口，提交了《取水许可申请书》、《浙江省建设项目水资源论证报告表》（内含《取水许可证》复印件）、营业执照、法定代表人身份证、经办人身份证等材料。其中《取水许可申请书》中载明“年申请取水量（万m3）”为“2.2”。7月30日，西湖区水利局向虎跑梦泉公司作出《行政许可申请受理通知书》（杭西水许受字[2018]第32号），载明：“你单位于2018年7月30日提出的取水许可行政许可申请收悉。经审查，该申请事项属于本机关的职权范围，申请材料齐全，符合法定形式要求。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第（五）项规定，本机关决定予以受理，办理期限为45个工作日（依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在办理期限内）”。8月2日，西湖区水利局作出《取水许可公示》，公示期为2018年8月3日至12日。8月7日，双灵村村民以环境污染等原因为由向西湖区水利局提交诉求信，要求西湖区水利局不予再次办证给虎跑梦泉公司。8月22日，虎跑梦泉公司签收了前述《行政许可申请受理通知书》，并填写了行政许可申请材料清单。8月24日，西湖区水利局向虎跑梦泉公司及数十位双灵村村民送达《水行政许可听证告知书》，告知可在收到告知书之日起五日内申请听证。8月28日，双灵村村民向西湖区水利局提交《水行政许可听证申请书》。8月29日，西湖区水利局向虎跑梦泉公司作出《通知书》，载明：“我局党委在检查局派驻区行政服务中心审批窗口受理的行政审批事项中发现，审批窗口工作人员在2018年7月25日受理你公司取水许可申请材料时，因该事项受理前有大量投诉举报等原因，没有及时向你公司提供行政许可申请受理通知书，对取水申请材料发现的缺陷没有及时告知补正等问题，根据《中华人民共和国行政许可法》第七十二条第三项，责令审批窗口立即改正。现将有关事项告知如下：请你公司收到本通知书之日起3日内到区行政审批窗口进行申请材料补正;已送达给你公司2018年7月30日杭西水许受字[2018]第32号《行政许可申请受理通知书》废止；本机关于2018年8月24日送达你公司的《听证告知书》暂缓，待你公司申请材料补正后根据公示情况再决定是否听证。鉴于你公司原取水许可证已过期，在重新办理取水许可申请期间，你公司应停止取水行为。”同日，西湖区水利局作出《通知书》，载明：“杭州虎跑梦泉水业有限公司水行政许可听证申请人：……待你公司申请材料补正后再行取水许可审批，申请事项予以公示，本机关将根据公示结果决定是否听证。为此，2018年8月24日送达给你的《听证告知书》暂缓。”8月31日，西湖区水利局向虎跑梦泉公司作出《行政许可申请材料补正告知书》，要求虎跑梦泉公司对其提交的营业执照、法定代表人身份证、经办人身份证、水质检测报告四份复印件上由受托人签字确认，并提交“与第三者利害关系的相关说明”；逾期未补正的，视为放弃申请。9月1日，虎跑梦泉公司收到该告知。但虎跑梦泉公司未进行补正。2018年12月，虎跑梦泉公司诉至本院，要求西湖区水利局向其发放《取水许可证》。 原审法院认为，《取水许可和水资源费征收管理条例》（以下称《取水条例》）第三条第一款规定，县级以上人民政府水行政主管部门按照分级管理权限，负责取水许可制度的组织实施和监督管理。据此，西湖区水利局有权在其法定职责范围内作出相关水行政许可。《取水条例》第十一条规定，申请取水应当提交下列材料：（一）申请书；（二）与第三者利害关系的相关说明；（三）属于备案项目的，提供有关备案材料；（四）国务院水行政主管部门规定的其他材料。第二十五条规定：“取水许可证有效期限一般为5年，最长不超过10年。有效期届满，需要延续的，取水单位或者个人应当在有效期届满45日前向原审批机关提出申请，原审批机关应当在有效期届满前，作出是否延续的决定。”第二十二条第二款规定：“建设项目中取水事项有较大变更的，建设单位应当重新进行建设项目水资源论证，并重新申请取水。”《取水许可管理办法》第十条规定，《取水条例》第十一条第一款第（四）项所称的国务院水行政主管部门规定的其他材料包括：（一）取水单位或者个人的法定身份证明文件；（二）有利害关系第三者的承诺书或者其他文件；（三）建设项目水资源论证报告书；（四）不需要编制建设项目水资源论证报告书的，应当提交建设项目水资源论证表；（五）利用已批准的入河排污口退水的，应当出具具有管辖权的县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构的同意文件。第二十八条规定，在取水许可证有效期限内出现下列情形之一的，取水单位或者个人应当重新提出取水申请：（一）取水量或者取水用途发生改变的（因取水权转让引起的取水量改变的情形除外）。本案中，虎跑梦泉公司原持有的取水许可证载明的取水量为0.7万m3/年，有效期至2018年8月19日届满。虎跑梦泉公司于2018年7月25日向西湖区水利局提交《取水许可申请书》、建设项目水资源论证报告表均标注“年申请取水总量2.2万m3/年”，远超其于2015年取得的《取水许可证》所载的年取水量，属于应当重新提出取水申请的情形。虎跑梦泉公司认为其是续证申请的理由不能成立，故虎跑梦泉公司应提交符合《取水条例》规定的重新提出取水申请的材料。在虎跑梦泉公司仅向西湖区水利局提交了取水申请及建设项目水资源论证报告表的情况下,西湖区水利局于7月30日作出《行政许可申请受理通知书》。而根据《取水条例》第十一条规定，“与第三者利害关系的相关说明”为申请取水应当提交的材料之一。西湖区水利局在后续自我检查时发现其受理虎跑梦泉公司的申请存在错误后，即于8月29日向虎跑梦泉公司作出《通知书》：要求虎跑梦泉公司3日内补正申请材料;废止杭西水许受字[2018]第32号《行政许可申请受理通知书》；《听证告知书》暂缓。该行为应为西湖区水利局的自我纠错行为。西湖区水利局在该通知中明确告知了虎跑梦泉公司补正期限。9月1日，西湖区水利局又向虎跑梦泉公司发送了《行政许可申请材料补正告知书》，告知其补正事项，并明确了补正的主要事项之一为“与第三者利害关系的相关说明”，并注明“逾期未补正的，视为放弃申请”。但虎跑梦泉公司至其起诉时仍未进行补正，在此情况下诉请判令西湖区水利局履行法定职责，要求西湖区水利局向其颁发取水许可证，该诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杭州虎跑梦泉水业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由杭州虎跑梦泉水业有限公司负担。 宣判后，虎跑林泉公司不服，上诉称，一、原审法院对于本案关键事实没有查清并作出正确认定。（一）原审法院对案涉取水许可申请是延续许可申请还是新设许可申请作出了错误认定。（二）原审法院对上诉人向被上诉人提出延续许可申请的时间点认定错误。事实上，上诉人于2018年7月2日(取水许可有效期届满45日前)即向被上诉人提出了《取水许可证》续期申请，并提交了《取水许可申请书》及《浙江建议项目水资源论证报告表》。投诉人在审核资料后，口头告知上诉人需补充提交水质检测报告，上诉人根据被上诉人的材料补正要求，将水样送交国土资源部杭州矿产资源监督检测中心(浙江省地质矿产研究所)进行检测，并在取得水样检测报告后，立即将材料上交被上诉人，被上诉人在明确“申请材料齐全、符合法定形式要求”后，于2018年7月25日正式受理上诉人的取水许可申请。上诉人提交的《取水许可申请书》上载明，申请日期为2018年7月1日(实际递交至被上诉人处为7月2日)：《取水申请报告》的落款时间为2018年7月1日。(三)原审法院对被上诉人所称的自我纠错即废止《受理通知书》的合法性作出了错误认定。被上诉人于2018年7月25日正式受理上诉人的取水许可申请，但是，又于2018年8月29日以《通知书》的形式将案涉《受理通知书》予以废止。被上诉人废止《受理通知书》的法律依据是《行政许可法》第七十二条第三项，该条规定为，“行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的；”首先，该条规定中责令改正的主体是上级行政机关或者监察机关，而非被上诉人自身。案涉《受理通知书》并非窗口以自己的名义作出，而是由被上诉人盖章作出，故被上诉人责令自己改正于法无据。其次，行政机关如要自我纠错，应当基于保护行政相对人的信赖利益和减少行政争议产生的考量，采取足够审慎的态度，只有在该行政行为的瑕疵足以影响到实质处理结果时，才采用撤销的方式进行纠错。就本案而言，被上诉人尚未作出最终的行政许可决定，如果确已涉及村民的合法水事权益，需要取得村民同意，完全可以在听证程序和实体审查过程中进行处理，废止《受理通知书》既没有法律依据，也无必要，反而致使上诉人的申请期限和受理期限全部重新起算，极大地损害了上诉人的合法权益。再次，废止《受理通知书》的行为直接违反了《行政许可法》第三十二条第一款第(四)项的规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理：”将法律明确规定已受理的情形擅自以所谓自我纠错的名义我纠错”显然违法，只能越纠越错。(四)原审法院认定“9月1日，杭州虎跑梦泉水业有限公司收到《行政许可申请材料补正告知书》，但杭州虎跑梦泉水业有限公司未进行补正。”，对上诉人是否需补正一事作出了错误认定。《补正告知书》上也未写明“与第三者利害关系的相关说明”具体是什么材料，由谁出具，内容格式有何要求。上诉人曾向被上诉人询问过，但被上诉人始终未给出明确解释。因此，即使撇开合法性问题，该《补正告知书》事实上也无法操作。原审法院对《行政许可申请材料补正告知书》中被上诉人要求虎跑梦泉公司补正的材料是否为被上诉人实践操作中必须要提供的材料未进行审查和认定。根据被上诉人在“浙江政务服务网(××)”上关于办理取水许可材料的公示和庭审的的陈述，新设取水许可申请才需要提交与第三者利害关系的相关说明，而延续许可申请并不需要提交该说明。案涉申请为延续许可申请，故上诉人无需提交此份材料。其次，退一步说，即使案涉申请为新设许可申请，被上诉人对于该“与第三者利害关系的相关说明”的理解与适用也是错误的，导致上诉人无法补正此材料。《取水许可和水资源费征收管理条例》第十一条第一款第(二)项虽规定申请取水应当提交与第三者利害关系的相关说明，但并没有任何法律、法规、规章及规范性文件对该“与第三者利害关系的相关说明”的具体要求作进一步明确规定，该“第三者”的范围、认定标准、由谁认定、认定程序等均没有具体规定，该“与第三者利害关系的相关说明”由谁出具、内容格式有何要求等均不明确。尽管被上诉人在庭审中将该“与第三者利害关系的相关说明”明确为“取水点所在村委会同意取水的证明”，但该说法并没有任何依据，仅是被上诉人为了诉讼需要而给出的说法，且被上诉人也从未以任何方式将该说法明确告知上诉人。在上诉人提交的《浙江省建设项目水资源论证报告表(试行)》的第6页和第10页均已表述“不对其他取水用户产生影响”，也可视作上诉人已提交相关说明材料。被上诉人在“浙江政务服务网(××)”上申请取水许可材料的表述中，将《取水许可和水资源费征收管理条例》中规定的“与第三者利售关系的相关说明”表述为“涉及第三人合法水事权益的，提供与第三人签订的协议原件”。可见，被上诉人自身对该“与第三者利害关系的相关说明”都设置了前提条件，即只有在确定已经涉及第三人合法水事权益的情况下，才需要提交该“与第三者利害关系的相关说明”。而如何确定是否涉及到第三人合法水事权益，应当在受理并公示后、第三人提出听证申请后，通过听证程序才能查明。在受理阶段，是无法明确是否涉及到第三人合法水事权益的。从被上诉人办理取水许可的实际操作来看，被上诉人在办理新设取水许可时，从来没有将“与第三者利害关系的相关说明”作为其受理许可的必备材料。上诉人在庭审后通过政府信息公开途径获取了上诉人2015年办理取水西林水字[2015]第03号《取水许可证》的全部申请材料、受理通知书及其他审批程序性材料，查明上诉人于2015年办理《取水许可证》时，也是按新设许可申请的，但被上诉人并未要求上诉人提交“与第三者利害关系的相关说明”。据上诉人了解，西湖区其他取水企业申请办理《取水许可证》时，也都没有提交过“与第三者利害关系的相关说明”。因此，足以证明被上诉人实际办理取水许可时确不需要提交“与第三者利害关系的相关说明”。在法律法规未改变的情况下，被上诉人在其实践操作中并不需要申请人提交与第三者利害的关系说明，但在本案中却又要求上诉人提交，属于任意执法、选择性执法。(五)原审法院对于被上诉人逾期不予办证，是否合法的问题作出了错误认定。(六)原审法院对于被上诉人对村民的诉求信是否作出正确处理的事实未进行审查和认定。（七)原审法院对于被上诉人能否暂缓听证一事作出了错误认定。(八)原审法院对于被上诉人的整个行政许可程序的合法性未进行全面审查和认定。上诉人认为，行政诉讼应当对行政行为的合法性进行全面审查，故本案中应当对被上诉人的整个行政许可行为的程序是否合法进行全面审查。纵观全案，被上诉人的整个行政许可行为的程序存在多处违法，具体如下：1.2018年7月2日，上诉人提交申请材料时，被上诉人口头告知上诉人补充提交水质检测报告，未出具书面的《补正告知书》，违反《行政许可法》第三十二条、《水许可实施办法》第二十四条。2.2018年7月25日，被上诉人收到补正申请材料，但8月2日才进行公示，超过自收到取水许可申请之日起7日内公示的期限，违反《浙江省取水许可和水资源费征收管理办法》第八条。3.2018年7月25日，被上诉人正式受理申请材料，但《受理通知书》落款时间为2018年7月30日，上诉人收到该份材料的时间是8月22日，被上诉人没有及时制作和送达《受理通知书》，存在程序违法。4.被上诉人于2018年8月28日收到听证申请，未在5日内对申请材料进行审查，未在20日内组织听证，违反《水行政许可听证规定》第六条。5.2018年8月29日，被上诉人以《通知书》形式废止《受理通知书》，无职权和法律依据，违反《行政许可法》第三十二条及第七十二条。6.2018年8月29日，被上诉人以《通知书》形式暂缓听证，不符合法定情形，违反《水行政许可听证规定》第十七条、第十八条及第十九条。7.2018年8月31日，被上诉人才作出《补正告知书》，未当场或者五日内出具，超出法定期限，违反《行政许可法》第三十二条。未在有效期届满前作出是否准许的决定，违反《浙江省取水许可和水资源费征收管理办法》第十条的规定。二、原审法院对上诉人的调查取证申请不予调查，对上诉人依法提交的证据不组织质证，明显违反法定程序。请求：1.撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2018）浙0106行初379号行政判决，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人西湖区水利局未向本院提交书面答辩意见。 经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系因虎跑梦泉公司向西湖区水利局申请水行政许可，并要求西湖区水利局立即向其发放《取水许可证》引发的行政诉讼案件。根据本院作出的（2019）浙01行终580号行政裁定，西湖区水利局作出通知书，废止原受理通知书，该通知书对虎跑梦泉公司的权利义务产生了实际影响，属于人民法院行政诉讼的受案范围。本院已撤销原审裁定，指令继续审理。《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”《取水许可和水资源费征收管理条例》第十七条规定：“审批机关受理取水申请后，应当对取水申请材料进行全面审查，并综合考虑取水可能对水资源的节约保护和经济社会发展带来的影响，决定是否批准取水申请。”据此，虎跑梦泉公司的取水申请是否能够得到批准，应当由行政机关依法进行审查并作出决定。在本案中径行判决西湖区水利局立即向虎跑梦泉公司发放《取水许可证》的条件尚不成熟，原审法院驳回其诉讼请求的结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州虎跑梦泉水业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇一九年十一月五日 书记员  姚攀峰 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。