山东省莒南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1327刑初434号 公诉机关：山东省莒南县人民检察院。 被告人：许某家，男，1966年4月6日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，原莒南县运输公司职工，住莒南县。2019年3月4日因涉嫌犯非法经营罪被莒南县公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。 辩护人：刘景红，山东广春律师事务所律师。 辩护人：李建敏，山东广春律师事务所律师。 山东省莒南县人民检察院以莒南检刑诉〔2019〕411号起诉书指控被告人许某家犯非法经营罪，于2019年8月28日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭进行了审理。山东省莒南县人民检察院指派检察员王厚彦、薛喜云出庭支持公诉。被告人许某家及其辩护人刘景红、李建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2016年以来，被告人许某家在未取得任何经营手续的情况下，先后从青州、东营等地炼油厂购买柴油，运至莒南县南环路与西一路交汇处其租赁的院内，通过加油车非法销售给孙某1、孙某2等人，总价值9078841.36元。 公诉机关认为被告人许某家的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人许某家辩解起诉书指控的第二起销售给孙某1的柴油款过高；第四起销售给曾某和曾召伟的柴油款中有部分是我给他们垫付的运费；第九起销售给孙某3的柴油款大约一万元；第十一起销售给张某2的柴油款大约三万元，对指控的其他犯罪数额及罪名没有异议。 辩护人提出起诉书指控被告人许某家因出卖柴油涉嫌非法经营罪没有法律依据，理由是：被告人销售的柴油闭环闪点高于60度，不属于危险品，不属于国家限制买卖的物品，对外销售时不需要办理《危险化学品经营许可证》等证照；无证销售柴油的行为违反的是商务部制定的《成品油市场管理办法》，该办法是部门规章，不是国家的行政法规。因此，被告人许某家的行为并不完全符合非法经营罪的构成要件。起诉书指控的第二起被告人销售给孙某1的数额中，包括他们二人之间的借款32万元，应予扣除；第四起销售给曾某和曾召伟的数额中，有被告人为其垫付的运输费用，根据被告人供述及证人证言、银行交易记录的标注统计，该起销售数额应为287110元；第九起、第十一起没有相关书证证实，应以被告人自认的交易金额认定。被告人许某家认罪态度较好、是自首、系初犯、无前科、主观恶性较小、愿意缴纳罚金，请求法庭对被告人从轻或减轻处罚。 经审理查明，自2016年以来，被告人许某家在未取得任何经营许可手续的情况下，先后从青州、东营等地炼油厂购买柴油，运至莒南县城南环路与西一路交汇处其租赁的院内储存，后使用加油车以零售的方式销售给孙某1、孙某2等人，销售总额7650159.36元。经检验鉴定，被告人许某家销售的柴油闭口闪点为68度。 另查明，被告人许某家违法所得为15万元；审理过程中，其亲属已代为缴纳罚金40万元。 具体犯罪事实分述如下： 1、2016年5月至2019年1月，被告人许某家销售给李某经营的泉泰货物运输服务中心柴油价值1865700元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人李某的证言、中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单以及被告人的供述和辩解等证据证实，足以认定。 2、2016年7月至2019年1月，被告人许某家销售给孙某1经营的万达兴物流配货站柴油价值2819197元。 认定上述事实的证据如下： （1）证人孙某1证实：我现在经营万达兴物流配货站，配货站有二十多辆大货车，从2017年下半年配货站的大货车去许某家那里加柴油，直到2019年2月份。加油钱通过我的尾号是777370的农行账户转到许某1的尾号是062271的农行账号。按照我给许某1的转款记录算，这期间我一共在许某家那里加了2439197元的柴油，还有一部分是给他现金的，不过现金的很少，一次就给他一两万元。 2016年的时候我也在许某家那里加过柴油，通过银行记录结算，2016年我总共给了他70万元的柴油款。我平时和许某家有债务往来，有时候急用钱的时候会和许某家借钱。 （2）书证：中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单证实：孙某1自2016年７月２日至2019年1月２８日，共计转账3139197元. （３）被告人许某家供述：我平时把柴油都卖给大货车车主了，一个叫孙某1的有二十多台车，他的司机拿着单子开车加油，大约每两个月到我这里结账。 3、2016年10月至2019年1月，被告人许某家销售给史某柴油价值98310元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人史某的证言、中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单、被告人许某家的供述等证据证实，足以认定。 4、2016年12月至2017年12月，被告人许某家销售给曾某、曾召伟经营的日照众全物流公司柴油价值287110元。 认定上述事实的证据如下： （1）证人曾某证实：我现在和我哥哥曾召伟合伙经营众全物流公司，从2016年年底至2017年年底在许某家那里加柴油，用我嫂子申艳芳的银行账号给他汇款，银行账号尾号是54×××79。从2016年12月到2017年12月，共计980768元，其中2017年11月3日145024元，是通过曾召伟的账户汇给许某家的柴油款。以上共计1125792元都是从许某家那里购买柴油的款项。 （2）书证：中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单证实：众全物流公司自2016年１２月５日至201７年1２月２９日，共计转账1125792元。 （３）被告人许某家供述：曾召伟、申艳芳、史某、崔某、秦某、吴艳秋、纪某、李常青等人从2016年以来转账给许某1账户的钱都是他们的大货车在我那里加柴油结算的油钱。 5、2016年12月至2018年9月，被告人许某家销售给张某1、秦某经营的日照环世物流有限公司柴油价值610365.36元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人秦某、张某1的证言；中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单以及被告人许某家的供述等证据证实，足以认定。 6、2017年1月至2019年2月，被告人许某家销售给孙某2柴油价值1723200元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人孙某2的证言、中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单以及被告人许某家的供述等证据证实，足以认定。 7、2017年6月至2018年12月，被告人许某家销售给崔某柴油价值45277元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人崔某的证言、中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单以及被告人许某家的供述等证据证实，足以认定。 8、2018年2月以来，被告人许某家销售给纪某柴油价值61000元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人纪某的证言、中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单以及被告人许某家的供述等证据证实，足以认定。 9、2018年春节以来，被告人许某家销售给孙某3柴油价值10000元。 认定上述事实的证据如下： （1）证人孙某3证实：从2018年春节前后开始，我的一辆大车开始在许某家那边加柴油，平时他给介绍活我就在他那里加柴油，平均一个月能加五六次柴油，每次加一千二至二千六百元不等的柴油，他那边不介绍活，我干其他人的活就在外地加，我有时候按加油量给现金，有时候就用运费抵账。我估算了一下，大体加了七八万块钱的柴油。 （２）被告人许某家供述：我平时把柴油都卖给大货车车主了，孙某3有一台车，这些人平均每个月每车加二十次柴油，一次加一千四五百块钱。 10、2018年春节以来，被告人许某家销售给孙某4柴油价值50000元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人孙某4的证言、被告人许某家的供述等证据证实，予以认定。 11、2018年春节至2019年，被告人许某家销售给张某2柴油价值30000元。 认定上述事实的证据如下： （1）证人张某2证实：2018年过年以后，我的两辆大货车就在许某家的院子里加柴油，一直到2019年年前。一辆车基本一个月在许某家处加七八次柴油，多的时候一个月加十多次，少的时候加五六次，平均一次加1500元左右的柴油，两辆车平均一个月加二万多元的柴油，总共加了二十四、五万元的柴油。结算时我都是给他现金，他那里不欠账。 （２）被告人许某家供述：我平时把柴油都卖给大货车车主了，杨某有一台车、孙某3有一台车、张某2有三台车，这些人平均每个月每车加二十次柴油，一次加一千四五百块钱。 12、2018年至2019年2月，被告人许某家销售给杨某柴油价值50000元。 上述事实，被告人许某家在开庭审理过程中没有异议，并有证人杨某的证言、中国农业银行莒南县支行银行卡交易明细清单以及被告人许某家的供述等证据证实，足以认定。 认定本案的其他综合证据： １、被告人供述：我从2016年开始在我租的院子卖柴油，我销售柴油没有相关法律审批文件许可，我都是通过我侄子许某1联系韦致远，让许某1通过他的银行卡给韦致远打款，然后韦致远就用油罐车把油送到我租赁的院子。在我的院子西北角地下有两个大油罐，每个能装四、五十吨柴油。许某1打款的账户实际上是我使用的，钱也是我存进去的，他一般都是通过手机转款。平时我哥哥许某2负责加油，他干了一年多，每月3000元的工资，我外甥朱某在2018年夏天的时候才去加油的，每月2000元工资。我每个月进四、五车柴油，每车三十多吨，每吨能赚150-200元钱，每个月利润1万多元，干了有一年左右，总共挣了十五、六万元，韦致远每吨赚取100元运费。 我就是让许某1帮忙，也不给他好处。买油都是我联系好了，然后让他给我帮忙汇款转账。卖柴油用的那辆白色加油车是我从临沂买的报废车，找了鲁Ｑ×××××车牌挂上边，原车不是这辆加油车。 曾召伟、申艳芳、史某、崔某、秦某、吴艳秋、纪某、李常青等人从2016年以来转账给许某1账户的钱都是他们的大货车在我那里加柴油结算的油钱。李某、孙某1、孙某2等人2016年的时候也在我那里加过柴油，他们也都是通过银行转账到许某1的账户，具体银行交易记录都有。 ２、证人证言 （１）证人许某1证实：许某家是我亲叔，2017年的时候，他就雇了我父亲许某2、我表弟许鹏帆在他租的院子里卖柴油，一直干到今年年初。许某家从外边购买的柴油一般都是韦致远给送，送来的柴油储存在许某家的停车场地下油罐里，购买柴油都是许某家联系的。孙某1和孙某2等人的大货车都在那里加柴油，他们都是把加柴油的钱转到我名下农业银行的账户，银行卡都在许某家那里使用。我名下有三个农行的银行账户，尾号分别是98379、62271、89370，62271的账户开通了手机银行，绑定在我的手机号138××××8708的手机。许某家买卖柴油用62271的账户收付款，一般都是他让我转款我就给转款，那些事情都是他定好的，我只是给帮忙转款，操作转账。对方把油款打到062271账户上，我叔再安排我转到089370账户，转账时标注，说明是标注人转的油款钱，我根据许某家的要求只要是买柴油的款项都给备注：油、油款、油费、付几月油等字样，其他往来款我不清楚，他让我这样备注，我也不知道什么意思。 （2）证人韦致远证实：许某家在莒南县城南环路和西一路交汇处路南的院子卖柴油，我从2017年下半年开始给他送柴油至今，平均每个月至少二车，我大约给许某家送了1000吨。他一般都是让他侄子许某1联系我去拉柴油，许某家主要是从东营市广饶中国化工炼油厂和青州中化弘润炼油厂购买，雇我的油罐车去拉，顺便把钱转给我，我付款给炼油厂后再装油拉回来。我按照路程远近赚取每吨90-100元运费，柴油都是正规炼油厂生产的，油质都没有问题。开始的时候都是许某1找我买柴油，通过给他拉油我才认识的许某家。 （３）证人朱某证实：我从2018年夏天开始给我二舅许某家帮忙加柴油，之前是我父亲朱正金和我大舅许某2在那里帮忙，许某家给我们发工资，他有两辆加油车，院子里的西北角地下有两个大油罐。 （４）证人许某2证实：我从2017年春天开始给我弟弟许某家帮忙加柴油，他一个月给我开一千多元不到两千元的工资，朱某是后来去帮忙给加柴油的。 ３、检验报告 山东标至信节能环保技术服务有限公司检验报告证实：所送检样品柴油受委托所检项目合格。闪点（闭口）68.0摄氏度。 ４、书证 （1）扣押决定书（莒公（城南）扣字[2019]号）、扣押清单各一份证实：莒南县公安局依法扣押许某家持有的厢式货车一辆，内含油罐、柴油，加油机一台（附照片）。 （2）莒公（刑）查财字[2019]21号协助查询财产通知书及许某1尾号298379与062271的农业银行卡账户2017年交易明细1宗；莒公（刑）查财字[2019]219号协助查询通知书、许某1尾号298379与尾号062271的农业银行卡账户2016年交易明细1宗证实：买卖双方的柴油款交易往来情况。 （3）机动车信息查询结果单证实：经查询鲁Ｑ×××××号牌系欧曼牌重型半挂牵引车，机动车状态违法未处理，2015年5月29日注销，机动车所有人莒南县万达兴汽车运输有限公司。 （4）受案登记表、立案决定书各一份证实：该案于2019年3月4日15时许莒南县公安局城南派出所民警在例行检查时发现，于当日立案侦查。 （5）抓获经过、发破案经过各1份证实：2019年3月4日15时30分许某家被口头传唤至城南派出所，在传唤到案过程中，许某家配合调查，无阻挠、抗拒、逃避之行为。同日因涉嫌非法经营罪被莒南县公安局刑事拘留。 （6）前科查询1份证实：被告人许某家无违法犯罪记录。 （7）户籍证明证实：许某家，男，1966年4月6日出生，身份证号码：。在案发时已达到完全刑事责任年龄。 上列证据均已经本院庭审质证，控辩双方没有异议，本院予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令属于“国家规定”的范围。国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（国务院令第412号）》第183项规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门。据此，商务部发布的《成品油市场管理办法》属于《刑法》中“国家规定”的范围。该办法第三条规定，国家对成品油经营实行许可制度。商务部负责起草成品油市场管理的法律法规，拟定部门规章并组织实施，依法对全国成品油市场进行监督管理。第四条规定，本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。 根据以上规定，柴油属于行政法规规定的限制买卖的物品，经营者从事柴油等成品油批发、仓储、零售经营行为，需依法取得商务主管部门颁发的《成品油批发经营批准证书》《成品油仓储经营批准证书》《成品油零售经营批准证书》。 被告人许某家违反国家规定，未经商务主管部门许可，非法经营行政法规规定的限制买卖的物品，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人许某家犯非法经营罪的主要犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。对辩护人提出商务部发布的《成品油市场管理办法》不是国家行政法规，被告人许某家无证销售柴油的行为没有违反国家规定，不构成非法经营罪的辩护意见，不予采纳。 对于起诉书指控的第二起被告人销售给孙某1的数额中，2017年8月8日孙某1向许某1账户转款32万元，当日许某1又向孙某1账户转款32万元，根据被告人辩解，不能排除该款项系其他往来账款的合理怀疑，应予扣除；第四起销售给曾某和曾召伟的数额中，有被告人为其垫付的运输费用，根据被告人供述及证人证言、银行交易记录的标注统计，该起销售数额应为287110元；第九起、第十一起没有相关书证证实，依据相关证人证言以及被告人当庭辩解，对第九起认定被告人销售数额为1万元、第十一起为3万元。对被告人及其辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。 被告人许某家庭审中自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。在公安机关未确定其是犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，应当视为自动投案，后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻处罚。案件在审理过程中，其亲属积极退缴违法所得、缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。根据本案被告人许某家的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现以及对社会的危害程度，认为对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其从轻处罚并宣告缓刑。对辩护人要求从轻处罚被告人的辩护意见，本院予以采纳。被告人许某家应在本判决生效之日起十日内到居住地县级司法行政机关报到，接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款；第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人许某家犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 二、被告人许某家违法所得十五万元予以追缴，上缴国库。 三、涉案扣押被告人许某家所有的厢式货车一辆内含油罐、柴油，加油机一台由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  陈立文 人民陪审员  陈冠颖 人民陪审员  徐凤霞 二〇一九年十一月八日 书 记 员  厉 媛