北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终5813号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李婧，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：刘洋，男，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：郭召道，北京金珺泰律师事务所律师。原审第三人：性格色彩投资（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5556号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：刘洋。2.注册号：4513104。3.申请日期：2005年2月24日。4.核准日期：2008年9月7日。5.标志：6.核定使用服务（第43类，类似群4301）：咖啡馆、餐馆等。二、诉争商标使用证据提交情况商标行政阶段，刘洋提交了如下主要证据：1.刘洋经营的大连商业城嘉乐即食中餐店、大连高新园区嘉乐即食餐饮店、大连市沙河口区嘉乐即食饺子锦辉店、大连市高新区嘉乐即食书香园餐饮店、大连市沙河口区嘉乐即食时尚粗粮福佳店等餐馆的营业执照及食品经营许可证复印件，其中大连市沙河口区嘉乐即食饺子锦辉店的经营场所为大连市沙河口区黄河路667号；2.刘洋与大连锦辉购物广场有限公司签订的租赁合同，租赁期间为2013年5月1日至2018年4月30日，该合同约定刘洋承租位于大连市沙河口区黄河路667号的大连锦辉购物广场六层的主题餐饮区店铺，品牌为“嘉乐即食”；3.刘洋授权大连嘉乐即食餐饮管理有限公司使用“嘉乐即食”商标的授权书，授权期限为2008年9月7日至2018年9月6日；4.刘洋经营的各餐馆的2015年税收缴款书等完税证明；5.部分相关餐费发票；6.刘洋经营的嘉乐即食餐饮店店面和菜单照片等图片资料。原审诉讼阶段，刘洋补充提交了以下主要证据（序号接前）：7.刘洋许可大连市沙河口区嘉乐即食中餐店新天地分店使用诉争商标的商标使用许可合同，许可期限为2011年2月22日至2020年12月31日；8.长兴市场监督管理所出具的证明，证明大连市沙河口福佳新天地嘉乐即食餐饮店自2011年2月22日起一直使用嘉乐即食品牌经营至今；9.大连嘉乐即食餐饮管理有限公司员工曲某、大连市沙河口福佳新天地嘉乐即食餐饮店员工董某出具的证明，证明上述公司在指定期间内一直使用“嘉乐即食”商标；10.曲某微信朋友圈截图，显示其于2015年7月13日、2015年9月11日、2016年12月21日在朋友圈发布了嘉乐即食餐厅的相关宣传信息；11.员工合影等照片，显示刘洋在餐厅店员的服装上印制了“嘉乐即食”商标；12.商场周年店庆宣传册、订餐卡、100元免单套餐券等图片材料。原审庭审时，证人曲某、董某出庭作证，证明刘洋提交的证据9证明系其本人所写，曲某还当庭展示了其手机中的朋友圈页面，与证据10的截图一致。三、被诉决定：商评字[2018]第54279号《关于第4513104号“嘉乐即食”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年3月30日。该决定认定：刘洋提交的证据不足以证明在2013年5月6日至2016年5月5日期间（简称指定期间）内其对诉争商标在核定服务上进行了公开、真实、合法的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点是诉争商标于指定期限内在其核定使用的餐馆等服务上是否进行了商标法意义上的使用。刘洋提交的证据1各餐馆的营业执照及食品经营许可证、证据4完税证明能够证明刘洋作为经营者成立了多家嘉乐即食餐馆，并于2015年仍正常营业，缴纳税务；证据2租赁合同中明确约定刘洋经营店铺的品牌为“嘉乐即食”，虽然该合同缺乏相应的发票予以佐证，但合同中约定的承租地点为大连市沙河口区黄河路667号的大连锦辉购物广场，与刘洋经营的大连市沙河口区嘉乐即食饺子锦辉店的经营场所一致，同时结合证据4的完税证明等相关证据，能够证明该店铺在指定期间内实际经营，上述租赁合同确已实际履行；证据3、7、9、10能够证明刘洋在指定期间内许可大连嘉乐即食餐饮管理有限公司、大连市沙河口区嘉乐即食中餐店新天地分店使用诉争商标，大连嘉乐即食餐饮管理有限公司员工曲某还分别于2015年7月13日、2015年9月11日、2016年12月21日在微信朋友圈发布了嘉乐即食餐厅的相关宣传信息；证据11员工合影照片、12商场周年店庆宣传册、订餐卡、100元免单套餐券等图片材料也可以作为刘洋实际使用诉争商标的进一步佐证。考虑到刘洋作为个体工商户在证据保存和收集方面存在一定困难以及餐饮行业的交易习惯，刘洋提交的在案证据已经达到高度盖然性的证明标准，可以证明其有使用诉争商标的主观意图，并实际使用了诉争商标，即诉争商标在三年指定期间内在核定的餐馆等服务上进行了真实、有效、合法的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：撤销被诉决定；责令国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持被诉决定。其主要理由为：刘洋提交的证据多为其自行制作，在没有相关发票证据的相互佐证下无法证明诉争商标的真实商业使用行为。刘洋和性格色彩投资（上海）有限公司服从原审判决。经本院审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则。本案中，被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年10月27日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间。依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案实体问题应适用2001年商标法，本案程序问题应适用现行商标法。2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。根据该条规定，诉争商标应当在指定期间内进行合法、真实、有效的商业使用，实际发挥商标识别商品或服务来源的作用。本案中，刘洋提交的证据3和证据7的商标授权书、证据2的餐饮区店铺租赁合同、证据4的2015年餐馆完税证明、证据1的餐馆营业执照和食品经营许可证、证据8当地市场监督管理所出具的“嘉乐即食”品牌经营证明等证据，显示时间均在指定期间内。上述证据中证据2、证据3，以及证据6的“嘉乐即食”店面和菜单照片，证据12的店庆宣传册、订餐卡、优惠餐券等均显示有诉争商标标志。结合员工曲某、董某出具的证明、朋友圈照片及截图以及出庭陈述的情况，刘洋提交的在案证据在诉争商标使用时间、使用店铺的位置、实际使用情况等方面均能够相互印证，可以形成完整的证据链，证明刘洋在指定期间内在餐馆等服务上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。国家知识产权局主张，刘洋提交的证据多为其自行制作，在没有相关发票证据的相互佐证下无法证明诉争商标的真实商业使用行为。对此，本院认为，在认定诉争商标是否在指定期间进行使用时，对于商标的使用方式及证据形式的判断，应当结合商标具体使用服务的性质、场所、经营习惯等进行具体的考量，并综合在案证据从整体上判断商标使用的事实是否发生，并非单一强调甚至机械限定于某种证据形式。刘洋提交的照片、宣传册、餐券等证据虽为单方形成的自制证据，但其可以与长兴市场监督管理所出具的证明、餐馆店铺租赁合同、营业执照及食品经营许可证等第三方形成的证据相互印证，结合刘洋作为自然人的举证能力以及餐饮行业的一般交易习惯，在案证据可以达到优势证据所要求的高度盖然性标准，能够证明刘洋在指定期间内在餐馆等服务上对诉争商标进行了真实、有效的商业使用。原审判决认定结论恰当，应予维持。国家知识产权局的相关上诉理由缺乏依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳），二审案件受理费一百元，均由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月十五日书记员  金萌萌