重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8994号上诉人（原审被告）：重庆市祥达物业管理有限公司，住所地重庆市渝**龙华大道**，统一社会信用代码9150011274288524XT。法定代表人：王敏，董事长。委托诉讼代理人：席晓丽，女，公司员工。委托诉讼代理人：吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁本书，女，1963年5月22日出生，汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：彭轶，重庆立元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。上诉人重庆市祥达物业管理有限公司（以下简称祥达公司）因与被上诉人梁本书工伤待遇赔偿纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人祥达公司的委托诉讼代理人席晓丽、吉蔚滨，被上诉人梁本书的委托诉讼代理人刘新荣参加了诉讼。本案现已审理终结。祥达公司上诉请求：撤销原判，改判祥达公司仅支付梁本书停工留薪期工资10755元、鉴定期间的生活津贴692元及住院护理费5680元。事实和理由：一、祥达公司为梁本书缴纳了工伤保险费，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费等工伤待遇应由工伤保险基金支付。虽然梁本书在2018年5月29日受伤时已超过法定退休年龄，但祥达公司在其受伤前为其参加工伤保险并一直缴费至2018年9月。根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第10项规定，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，只有在用人单位未依法缴纳工伤保险费的情况下才能由用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。二、梁本书的医疗费应由侵权的第三方支付。其医疗费，目前已由交通事故车主及驾驶人支付10万元、保险公司交强险赔偿1万元，剩余费用事故各方正在协商中。即使第三方未足额支付，也应由工伤保险基金先行支付后向第三人追偿。三、一审判决后，祥达公司为梁本书申领的工伤保险待遇已获受理审批，预计下月到账。梁本书辩称，关于工伤保险赔付，如果祥达公司举示的有关工伤保险赔付的证据得到认可，请法院对该部分事实依法裁决。对于医疗费的问题，需要祥达公司举示证据。梁本书向一审法院提出诉讼请求：一、判令梁本书与祥达公司解除劳动关系；二、判令祥达公司支付梁本书医疗费137766.96元、康复治疗费22990元、辅助器具费777.17元、护理费24350元［200元/天×（21天+23天）+15550元；2018年5月30日至2018年9月10日期间产生的护理费，梁本书三次入院，其中2018年6月20日至2018年9月10日期间实际支出护理费15550元，以票据为准］、住院伙食补助费4970元［70元/天×（32+39天）］、停工留薪期工资36636元（6106元/月×6个月）、生活津贴5698元（6106元/月×70%×4个月÷3个月）、一次性伤残补助金67166元（6106元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金36636元（6106元/月×6个月）、交通费1000元、检查鉴定费819.49元。一审法院认定事实：梁本书于1963年5月22日出生，于2013年5月22日达到退休年龄。2008年7月26日，祥达公司向梁本书收取了服装押金。2017年5月1日，梁本书与祥达公司签订了《用工协议》，约定祥达公司委托梁本书从事保洁工作，劳务报酬为1600元/月。同日，梁本书签订了《承诺书》，承诺：不论是在日常工作中或者在平时的生活中发生的意外伤亡等事故，一切后果自行负责，与公司无关，并无任何法律关系和法律诉求。2018年4月30日，双方续签了《用工协议》，有效期至2019年4月30日终止。2018年5月29日16时许，梁本书在重庆市渝北区冉家坝逸静丰豪小区车库入口处做保洁过程中被案外人廖成明驾驶的渝Ｂ×××**小型客车撞到受伤，受伤后先后在重庆市中医院住院治疗2天，两次在重庆医科大学附属第一医院住院治疗共30天，在重庆创生骨科医院住院治疗39天。经诊断为车祸伤，骨盆骨折，左尺骨上下支骨折，左髋臼骨折，左肩胛骨骨折，右肱骨近端骨折，腰4左侧、腰5右侧横突骨折，全身多处皮肤擦伤，左硺锁关节半脱位，左第一掌骨基底部骨折，右肩关节功能障碍，左髋关节功能障碍，左趾骨上支骨折内固定术后，左髋臼骨折内固定术后，左肩胛骨骨折内固定术后，右肱骨近端骨折内固定术后，左第一掌骨基底部骨折内固定术后。梁本书在重庆市中医院产生医疗费共计9277.07元，在重庆医科大学附属第一医院产生医疗费108022.22元和16500.45元，在重庆创生骨科医院产生康复医疗费22990.17元。2018年11月29日，渝北区人力资源和社会保障局作出了认定工伤决定书，认定梁本书2018年5月29日受到的伤害性质为工伤，用人单位为祥达公司。2018年12月26日，梁本书向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会支付了职工劳动能力初次鉴定费400元。2019年1月10日，该委作出了初次鉴定结论书，认定梁本书的伤情为伤残捌级，无生活自理障碍。后梁本书向祥达公司法定代表人王敏邮寄了解除劳动关系通知书，以祥达公司未依法足额办理和缴纳社会保险、支付带薪年休假及梁本书发生工伤为由，要求解除与祥达公司的劳动关系。祥达公司于2019年4月29日签收。2019年4月23日，梁本书就本案诉讼请求向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月23日，该委以梁本书达到法定退休年龄以后发生的争议不属于受案范围为由，作出不予受理通知书。另查明，祥达公司为梁本书购买社保直至2018年9月。梁本书在庭审中举示了检查费收据两张，显示梁本书向重庆市人民医院支付了检查费409.49元。祥达公司对票据无异议。祥达公司举示了有员工签字的2017年4月至2018年5月期间的清洁工工资表，经计算月平均工资为1792.5元。梁本书认可工资表真实性，但认为不完整，没有包括加班费。祥达公司还举示了重庆医科大学附属第一医院开具的住院医药费专用收据，付款金额为108022.22元，姓名为梁本书。梁本书认可其女儿垫付了9500元，剩余款项由案外人廖成明支付。一审庭审中，梁本书陈述其没有办理退休手续没有领取退休金，其住所地行政单位开具了未享受养老保险的证明，该证明在申请工伤认定时已提交。祥达公司多次陈述工伤保险基金明确回复因梁本书超过法定退休年龄，故拒绝赔付。梁本书还举示了：1．发票两张，购买方分别为“个人”和“温兴东”，货物分别为轮椅车529.17元和坐厕椅248元。2．护理费的收条和收据，个人出具的两张收条载明：收到梁本书2018年6月20日至2018年8月2日期间护工费8800元，及收到梁本书2018年9月1日至9月10日期间护工费1350元；家政公司出具的收据载明：收到梁本书2018年8月2日至8月12日期间护理费1800元、2018年8月13日至8月22日期间护理费1800元、2018年8月22日至9月1日期间护理费1800元。3．药房和超市购物小票，拟证明梁本书向院外机构购买了药品和必要生活用品，共计3967.22元。祥达公司对以上证据均不认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。梁本书于2013年5月22日达到退休年龄，此后不再具备建立劳动关系的主体资格，且双方之后签订了《用工协议书》，系确认双方不具有劳动关系，故梁本书在本案主张解除劳动关系，缺乏事实依据，该院不予支持。虽然梁本书已经达到了法定退休年龄，但梁本书在工作中受伤，祥达公司应当参照《工伤保险条例》对梁本书进行一次性赔偿。就工资标准。由于双方对梁本书的工资标准陈述不一致，该院按梁本书受伤前12个月，即2017年6月至2018年5月期间的月平均工资1792.5元，作为其工资标准。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，因梁本书本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，该院按照统筹地区职工平均工资的60%，即按（6106元/月×7个月+6814元/月×5个月）÷12个月×60%=3840.6元/月计算其本人工资。关于一次性伤残补助金。梁本书经鉴定为捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，八级伤残的一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资，祥达公司应当支付其一次性伤残补助金3840.6元/月×11个月=42246.6元。关于一次性工伤医疗补助金。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，祥达公司应支付梁本书一次性工伤医疗补助金，应以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，梁本书主张祥达公司按照6106元/月×6个月=36636元支付其一次性工伤医疗补助金，符合相关规定，该院予以支持。关于停工留薪期工资。梁本书的伤情参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，停工留薪期应为6个月。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。祥达公司应当支付梁本书2018年5月29日至2018年11月28日期间停工留薪期工资1792.5元/月×6个月=10755元。关于鉴定期间生活津贴。祥达公司应当按病假待遇支付梁本书2018年12月26日至2019年1月10日鉴定期间的生活津贴，即1792.5元/月÷21.75天×12天×70%=692元。关于医疗费。梁本书为治疗工伤先后在重庆市中医院、重庆医科大学附属第一医院、重庆创生骨科医院住院治疗，共计产生医疗费9277.07元+108022.22元+16500.45元+22990.1元=156789.91元。案外人廖成明因为驾驶机动车导致梁本书受到伤害，为梁本书垫付了医疗费108022.22元-9500元=98522.22元。故祥达公司还应支付梁本书医疗费156789.91元-98522.22元=58267.69元。梁本书还举示了药房和超市购物小票，主张购买了药品和必要生活用品花费3967.22元，但无发票，也无处方笺、病例证明与本案的关联性，该院不予支持。梁本书还举示两张发票，拟证明支付了辅助器具费777.17元，但付款人并非其本人，且劳动能力鉴定委员会并未确认须配置辅助器具，该院不予支持。关于护理费。梁本书虽举示了护理费收条和收据，未举示支付凭证，无法核实收付人身份，祥达公司不予认可，该院亦不予采信。梁本书经劳动能力鉴定，无生活自理障碍，其主张伤后连续三个多月的生活护理费缺乏法律依据。但梁本书住院期间因伤情等客观情况，确需专人护理，祥达公司应按规定支付梁本书住院期间护理费80元/天×71天=5680元。关于住院期间伙食补助费。祥达公司应支付梁本书住院期间的伙食补助费8元/天×71天=568元。关于鉴定费和鉴定检查费。梁本书举示了相应票据，祥达公司也认可，祥达公司应支付梁本书鉴定费400元及鉴定检查费409.49元。关于交通费。梁本书并未在社保统筹区域以外就医治疗，主张交通费缺乏法律依据，该院不予支持。一审法院判决：一、祥达公司于判决生效之日起七日内支付梁本书一次性伤残补助金42246.6元、一次性工伤医疗补助金36636元、医疗费58267.69元、停工留薪期工资10755元、鉴定期间的生活津贴692元、住院期间护理费5680元、住院期间伙食补助费568元、鉴定费400元及鉴定检查费409.49元；二、驳回梁本书的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由祥达公司负担。二审中，祥达公司举示了一份《工伤保险补缴申请表》，拟证明祥达公司已经为梁本书向重庆市渝北区人力资源和社会保障局申领工伤保险待遇并已获受理。该申请表上，用人单位申请补缴的理由为“报销工伤费用”，渝北区社保局工伤生育科工作人员签署意见“同意补缴，请送领导审批”。梁本书认可该证据的真实性，但认为不能证明梁本书的工伤保险待遇已获行政部门批准，不能达到祥达公司的证明目的。本院查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为梁本书工伤保险待遇中涉及工伤保险基金支付项目的待遇，是否应由祥达公司先行承担。根据《工伤保险条例》相关规定，参保职工的相关工伤待遇由工伤保险基金支付。梁本书于2018年5月29日事故受伤时，祥达公司已为其参加工伤保险并缴纳了工伤保险费用。《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律法规规定的其他费用支出。”因此，参保职工涉及工伤保险基金赔付范围的工伤待遇，应由工伤保险基金依法支付。《重庆市工伤保险实施办法》第三十条规定：“职工享受工伤保险待遇，由用人单位向社会保险经办机构申请（情况特殊的，工伤职工可直接申请），并提交工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论等材料。申请人提交资料齐全的，社会保险经办机构应当在30日内按规定支付工伤保险待遇，情形特殊的可适当延长，延长期不得超过15日。”根据祥达公司二审举示的补缴申请，祥达公司已经在为梁本书工伤待遇申领办理相关手续，梁本书本案直接要求祥达公司支付工伤保险基金赔付范围内的待遇，本院不予支持。若工伤保险经办机构就梁本书或祥达公司的申请依法作出生效的拒绝赔付决定以及拒付原因为祥达公司的责任，梁本书可另行依法主张权利。综上所述，祥达公司的上诉请求成立，本院根据祥达公司二审举示的证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10947号民事判决；二、重庆市祥达物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付梁本书停工留薪期工资10755元、鉴定期间的生活津贴692元及住院期间护理费5680元；三、驳回梁本书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆市祥达物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由梁本书负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇一九年十一月四日法官助理  秦金星书 记 员  李白露