山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10696号上诉人（原审原告）：济南东城帝华房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李在明，执行董事。委托诉讼代理人：刘恩杰，山东元邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈旭，男，1993年12月1日出生，汉族，住山东省莱芜区大王庄镇独路村**。上诉人济南东城帝华房地产开发有限公司（以下简称东城帝华）因与被上诉人陈旭商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东城帝华上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持东城帝华一审的诉讼请求或发回重审；2.由陈旭承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定合同附件五第十三条第三项为格式条款且无效，东城帝华认为一审法院错误理解法律释义。本案中，合同附件五第十三条第三项的约定并没有违反任何强制性法律规定以及进行权利的限制，该条约定符合国家法律规定，符合习总书记的治国方针，符合山东省的营商政策。即使没有该条约定，作为合同主体的当事人也不应该采取暴力打砸的行为来维护自己的权益。该条约定符合法定的有效形式，且未限制对方的主要权利和义务。合同法的宗旨系保护合法的交易，只要不违反法律的强制性规定，合同约定是自由有效的，合法有效的合同就应当切实履行。另外该条款虽然不是法定的重点提示条款，但东城帝华也将其作为附件形式进行了重点提示。二、一审法院以东城帝华存在过错以及解除合同显示公平为由驳回东城帝华的诉讼请求，同样存在错误。1.陈旭以及其他业主因房屋交付问题分别在东城帝华的销售中心、经十东路以及东城帝华出售房屋所在地的交通要道，多次采取拉白色条幅、使用侵害东城帝华声誉的攻击性语言等行为向东城帝华施压。致使东城帝华的声誉严重受损，交通道路严重堵塞，其上述行为已经严重违反了合同的约定，符合合同约定的解除条件。2.陈旭等在QQ业主群多次煽动、策划业主进行打砸。打砸期间，陈旭以及其他业主致使多名人民警察受伤、多名东城帝华的工作人员受伤、东城帝华的营销中心财产损失达两百余万元、停业达两个多月。因打砸事件导致东城帝华开发的房屋严重滞销，且房屋价格严重下滑，其损失难以用数字估量。综上，一审法院认定事实不清，理解适用法律错误，请求二审法院予以纠正。陈旭辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，东城帝华的上诉请求依法不能成立。一、东城帝华要求解除涉案两份合同的依据是合同附件五第十三条第三项之约定，而按照法律规定，该约定属于无效格式条款。1.此两份合同属于东城帝华一方事先拟定，且重复使用的合同，应属于格式合同。2.此格式条款应属无效。涉案格式条款是东城帝华免除自己继续履行义务，排除陈旭取得房屋权利的，又未尽到提请陈旭注意的义务，该条款应属无效条款。3.该涉案条款属于民事范畴，其更无权对陈旭的刑事违法行为进行调整。况且，陈旭对自己的刑事违法行为承担了刑事责任，并履行了刑事附带民事的赔偿责任。如果在这本案再次对其刑事行为进行评价，属于对其行为的重复惩罚，也违背了“一事不再理”的原则。二、本案如果支持了东城帝华的诉请，有违背公平原则。合同的约定解除权是赋予守约方的一项权利，东城帝华逾期交房已经构成根本违约，其无权要求解除合同。诚然，陈旭在维权的过程中有过错行为，但也是东城帝华多次违约，东城帝华员工对业主谩骂挑衅，雇佣人对业主殴打在先，且陈旭已经为自己的行为承担了刑事和民事责任，再以此为由解除其购房合同，对陈旭来说，显示公平。东城帝华向一审法院起诉请求：1.请求法院依法解除东城帝华与陈旭签订的济南市商品房买卖合同（合同编号：销售（字）201625025125）及储藏室买卖合同（合同编号：销售（字）201625025483）;2.判决陈旭协助东城帝华办理撤销销售（字）201625025125、销售（字）201625025483号商品房买卖合同的网签手续；3.诉讼费用由陈旭承担。一审法院认定事实：1.2016年8月26日，东城帝华（出卖人）与陈旭（买受人）签订了合同编号为销售（字）201625025125号的《济南市商品房买卖合同》，合同主要约定：项目建筑依据为出卖人以出让方式取得位于济南市历城区唐冶新区土河以东、围子山路西侧、文苑路北侧的地块的土地使用权，土地使用权证号为历城国用（2014）第0500024号。该地块土地面积为61901平方米，规划用途为住宅，土地使用年限自2014年4月20日至2084年4月20日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名为帝华鸿府（东区）。开发项目经营权证明号为2016073号，建设工程规划许可证号为建字第370112201600018号，施工许可证号为编号370100201607050301；买受人向出卖人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为济建预许2016833号;买受人购买的商品房为5号楼X单元XXXX室，建筑面积128.67㎡，单价5898.72元/㎡,房屋总价款为758988元；合同第八条约定房屋交付期限为出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人逾期交房的违约责任，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之0.1的违约金，合同继续履行。逾期超过90日后买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金。双方自行约定，因出卖人逾期交房向买受人支付的违约金最高限额为已付房款的2%。如违约金赔偿额累计达到已交付房款的2%，双方均有权解除合同。如买受人逾期付款或逾期办理贷款手续，则出卖人商品房交付期限依次顺延，因此逾期交房的时间从本合同约定的交房之日顺延至累加买受人逾期付款或逾期办理贷款手续的期限开始计算。本条违约金约定单独使用，不累加计算；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。该《济南市商品房买卖合同》包括五个附件：附件一系房屋平面图，附件二系公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明，附件三系装饰、设备标准，附件四系民用建筑节能信息公示，附件五系合同补充协议。其中附件五的补充协议系东城帝华与陈旭对于主合同权利义务的进一步明确，对付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、房屋交付等作出了明确约定，该补充协议第十三条为其他约定，第十三条第三项约定“买受人承诺，如买受人就相关问题向出卖人提出异议的，买受人不得采取围堵、占据、冲击出卖人销售或办公场所，散布对出卖人商誉不利的言辞，或者追踪、追打、威胁、辱骂出卖人工作人员等手段，否则出卖人有权解除合同，同时买受人应承担合同总价款20%的违约金，如不足弥补甲方损失的还应补足。”2.东城帝华与陈旭签订合同编号为销售（字）201625025125号《济南市商品房买卖合同》的同时又签订了销售（字）201625025483号的《济南市商品房买卖合同》一份，陈旭从东城帝华处购买5号楼1单元负1层XXX号的储藏室，建筑面积14.74㎡，单价2700元/㎡,储藏室总价款为39798元。该合同的合同条款及五个附件的内容与201625025125号《济南市商品房买卖合同》及五个附件的内容基本相同。该两份《济南市商品房买卖合同》签订后，陈旭已向东城帝华支付了全部购房款798786元，案涉房屋至今未进行交付。3.2018年12月20日，一审法院作出（2018）鲁0112刑初261号刑事附带民事判决，该判决公诉机关系山东省济南市历城区人民检察院，附带民事诉讼原告人系东城帝华、杨润丰、张丽娟、杨泽纯，九被告人系吴会明、安玉旺、陈旭、孙光磊、刘超、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永。该判决认定：2014年，东城帝华在济南市历城区唐冶街道办事处开发建设了帝华鸿府小区，九被告人先后购买了该小区的期房，东城帝华未能如期交房，并多次推迟交房日期。2017年12月份东城帝华再次贴出公告延期交房及推迟发放违约金，引起购房业主的强烈不满，并多次在售楼处附近采取拉条幅的方式进行维权。吴会明系帝华鸿府一期业主QQ总群的群主，陈旭系帝华鸿府东区QQ群群主。2017年12月25日至2017年12月29日期间，吴会明多次在帝华鸿府业主QQ群中煽动、策划打砸帝华鸿府售楼处以阻止东城帝华继续售楼，从而给东城帝华施压。2017年12月29日，维权业主与东城帝华雇佣的由社会闲散人员组成的“保安”发生肢体冲突，引起业主更加强烈的不满，吴会明安排安玉旺、陈旭在业主维权QQ群中发动业主于次日到东城帝华售楼处进行打砸维权。12月29日，安玉旺在业主QQ群联络群内发动帝华鸿府西区业主，陈旭在业主QQ联络群内发动帝华鸿府东区一、二百名业主于次日到位于济南市历城区唐冶街道办事处敬德街的帝华鸿府售楼处进行打砸。2017年12月30日9时30分左右，在吴会明、安玉旺、陈旭的煽动、组织下，三百余名帝华鸿府维权业主戴着手套、口罩来到帝华鸿府售楼处，部分维权业主推搡、殴打现场执勤民警，阻扰民警执法，冲过执勤民警警戒线，推倒售楼处外圣诞树，将售楼处室内沙盘、空调、展厅玻璃、桌椅、电脑、橱柜、饮水机等物品砸毁，将停在案发现场附近的两辆轿车砸坏，并对东城帝华物业经理杨润丰、工作人员杨泽纯及张丽娟进行殴打。期间，孙光磊给到现场的业主提供自己购买的油漆用于喷涂破坏售楼处使用，并打砸售楼处沙盘、空调、玻璃、广告牌等物品，还带人到网签室等地进行打砸；王乃俊与其他业主一同打砸一楼展厅玻璃、桌椅、空调和沙盘，还使用自己携带的自喷漆喷涂售楼处墙面；徐涛在大量业主对售楼处进行打砸后，在打砸现场使用灭火器随意喷洒以泄私愤，为了逃避公安机关的调查，将售楼处和帝华鸿府物业公司的监控摄像头进行毁损，将东城帝华大门处的拦车起落杆毁坏；刘超积极参与打砸售楼处，对物业公司院内车辆进行打砸，并对现场执勤民警进行推搡，阻挠民警执法；王龙潭在QQ群中参与煽动业主到帝华鸿府售楼处进行打砸，为参与打砸的业主购买口罩、手套、包子、饮用水等物品，并在案发现场分发；张胜永参与打砸售楼处空调、花盆、广告牌、沙盘等物品。由于吴会明、安玉旺、孙光磊、陈旭、刘超、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永等人的煽动、组织、策划及积极参与行为，致使帝华鸿府售楼处沙盘、空调、电脑、玻璃等物品被毁损，两辆汽车被砸坏，三名执勤民警及多名东城帝华工作人员不同程度受伤，售楼处正常营业受到严重影响。吴会明、安玉旺、陈旭、孙光磊、刘超、王乃俊、徐涛、王龙潭均自愿签订认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。售楼处因该事件毁损沙盘2个，规格为6000*9000的沙盘价格认定为240000元，规格为6800*3200沙盘价格认定为90000元。除去2处沙盘的价格认定，该公司售楼处被损毁的其他物品损失共计83434元，被毁坏的鲁A701**广汽传祺汽车及鲁A778**凌派汽车的修复价格为5760元。售楼处物品及车辆损失共计365453元。附带民事诉讼原告人杨润丰花费医疗费8215.50元、附带民事诉讼原告人张丽娟花费医疗费1420.90元、附带民事诉讼原告人杨泽纯花费医疗费3216.50元。吴会明等九名被告人交纳款项共计人民币57万元用于赔偿被害单位及被害人的经济损失。该判决同时认定，2017年12月29日13时许，杨润丰、马文博、卢欣锐纠集李开放、梁建祥（外号嘎子）等人采取站场子的方式到济南市历城区唐冶街道办事处帝华鸿府售楼处无故滋事，随意殴打帝华鸿府业主侯茗广，严重扰乱了公共秩序。卢欣锐、马文博、梁建祥均被处以行政拘留十五日的行政处罚。附带民事诉讼原告人杨润丰雇佣马文博联系保安，马文博召集社会闲散人员去售楼处充当“保安”，并发生殴打业主事件，使附带民事诉讼原告人与业主间本已紧张的矛盾进一步激化，并导致案发，第三人马文博亦因此受到行政处罚。东城帝华单方面发布公告不能按照合同约定交付房屋，且在后期又推迟发放违约金，引起购房者的不满，但东城帝华并未采取合理合法的方式进行有效解决，而是雇佣社会闲散人员充当“保安”，并将双方矛盾再度激化，故在本案中存在严重过错。根据以上认定的事实，判决：吴会明犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）、安玉旺犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）、陈旭犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）、孙光磊犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）、刘超犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）、王乃俊犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月、徐涛犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期从判决确定之日起计算）、王龙潭犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）、张胜永犯聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。吴会明、安玉旺、陈旭、孙光磊、刘超、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永共同赔偿附带民事诉讼原告人济南东城帝华房地产开发有限公司经济损失328907.7元（365453元*90%）。吴会明、安玉旺、陈旭、孙光磊、刘超、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永共同赔偿附带民事诉讼原告人杨润丰医疗费7393.95元（8215.50元*90%）。吴会明、安玉旺、陈旭、孙光磊、刘超、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永共同赔偿附带民事诉讼原告人张丽娟医疗费1420.90元。吴会明、安玉旺、陈旭、孙光磊、刘超、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永共同赔偿附带民事诉讼原告人杨泽纯医疗费3216.50元。该判决作出后，东城帝华以其经济损失应为1264140元为由提起上诉，王龙潭以原判决认定其犯聚众扰乱社会秩序罪事实不清、证据不足且案件不排除东城帝华内部人员先动手从而引发案件可能性为由，提起上诉。济南市中级人民法院于2019年5月22日作出（2019）鲁01刑终159号刑事附带民事裁定书，查明的事实、证据与（2018）鲁0112刑初261号刑事附带民事判决查明的事实、证据一致，并裁定驳回上诉，维持原判。4.（2018）鲁0112刑初261号刑事附带民事判决中的九名被告人其中八名吴会明、安玉旺（前妻郑艳艳为买受人）、陈旭、孙光磊、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永与东城帝华签订了《济南市商品房买卖合同》，其中八个案件买受人中有部分系夫妻双方共同购买：王乃俊与其妻刘树丽共同购买、徐涛与其妻徐艳艳共同购买、张胜永与其妻郭筱宇共同购买。东城帝华以吴会明、安玉旺（前妻郑艳艳为买受人）、陈旭、孙光磊、王乃俊、徐涛、王龙潭、张胜永买受人实施了（2018）鲁0112刑初261号刑事附带民事判决所认定的犯罪行为为由，认为买受人违反《济南市商品房买卖合同》附件五第十三条第三项之约定，行使合同约定的解除权，要求解除其与八个案件的买受人签订的《济南市商品房买卖合同》。东城帝华与郑艳艳（安玉旺前妻）商品房销售合同纠纷一案，东城帝华于2019年7月30日向一审法院申请撤诉，一审法院予以准许，与本案相同的案件共计七件。一审法院认为，东城帝华与陈旭签订的201625025125号、201625025483号《济南市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同真实合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。经一审法院审理查明，本案系房地产开发企业东城帝华依据商品房买卖合同提出的诉讼，其诉讼请求为依据商品房买卖合同的约定解除其与买受人的商品房买卖合同。故此，一审法院依法将本案案由变更为商品房销售合同纠纷。本案争议的焦点为：东城帝华依据其与陈旭签订的该两份合同附件五第十三条第三项之约定，要求解除其与陈旭签订的两份《济南市商品房买卖合同》是否应予支持。首先，东城帝华与陈旭签订的该两份合同附件五第十三条第三项之约定是否系格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”之规定。附件五第十三条第三项“买受人承诺，如买受人就相关问题向出卖人提出异议的，买受人不得采取围堵、占据、冲击出卖人销售或办公场所，散布对出卖人商誉不利的言辞，或者追踪、追打、威胁、辱骂出卖人工作人员等手段，否则出卖人有权解除合同”的约定，系东城帝华与本案陈旭在内的八个案件的买受人签订合同时，预先拟定并采取同样方式、同样内容进行重复使用、且要求买受人统一选择的条款，符合法律对格式条款的规定，且东城帝华并未提供证据证明该条款的签订与买受人进行了协商，该条款符合法律对格式条款的规定，应属于格式条款。其次，东城帝华与陈旭签订的附件五第十三条第三项之约定是否系无效条款。格式条款并非全部系无效条款，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。根据上述法律及司法解释的规定，格式条款的提供方应采取合理的方式使合同相对方知晓免除或限制其责任的条款，其目的系使合同相对方知道此情形后而做出自愿的选择，如果格式条款的提供方未采取合理的方式使合同相对方知晓，且格式条款具备格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的三种情形之一的，该格式条款无效。本案中，东城帝华与陈旭签订的附件五第十三条第三项的条款，系东城帝华提供的在具备一定条件下，免除其继续履行合同义务、排除合同相对方取得房屋权利的条款，该条款系免责条款。东城帝华并未提供证据证明其向合同的相对方采取合理的方式提请对方注意免除其责任、排除对方主要权利，按照对方的要求，对该条款予以说明，该条款根据法律规定应系无效条款。再次，根据《中华人民共和国民法通则》第二条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”之规定，指出民事活动调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。陈旭在与所在小区的业主共同维权过程中采取的违法行为触犯了聚众扰乱社会秩序罪，陈旭犯聚众扰乱社会秩序罪所实施的行为系公法调整的范围，陈旭已承担了刑事责任并履行了附带民事的赔偿责任，对陈旭扰乱房地产市场秩序的违法行为公法已予以调整，也彰显了法制社会法律适用的公平性和正义性。东城帝华事先在附件五第十三条第三项所制定的“采取围堵、占据、冲击出卖人销售或办公场所，散布对出卖人商誉不利的言辞，或者追踪、追打、威胁、辱骂出卖人工作人员”条款内容，并不是民事合同所能调整的“平等主体之间的财产关系”的范围，刑事违法行为与民事违约行为并非同一概念且分属不同的法律来进行调整，东城帝华用民事合同条款的形式约束买受人的刑事违法行为，并要求买受人的刑事违法行为在民事合同中承担民事责任，无事实及法律依据。东城帝华主张陈旭犯聚众扰乱社会秩序罪所认定的行为违反了附件五第十三条第三项的约定，并行使合同约定的解除权，于法无据，一审法院不予支持。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定。东城帝华与陈旭签订案涉的《济南市商品房买卖合同》之后，双方应遵守诚实信用原则按约履行自己的合同义务，根据（2018）鲁0112刑初261号刑事附带民事判决所认定的事实，东城帝华单方发布公告不能按照合同约定交付房屋，且在后期又推迟发放违约金，引发了包括陈旭在内的广大业主的不满，从而产生了陈旭在内的买受人的维权行为。东城帝华先前的违约行为违反了诚实信用原则从而导致买受人维权行为的产生，东城帝华作为开发商履行案涉商品房买卖合同所针对的购房人具有群体性，其应诚信履约才能保证合同的正常履行和社会的稳定。根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”之规定。东城帝华与陈旭在履约过程中，包括陈旭在内的买受人进行维权时，东城帝华并未采取合理合法的方式进行有效解决，而是雇佣社会闲散人员充当“保安”，致使维权行为上升为违法犯罪活动，东城帝华本身存在过错。陈旭在实施违法犯罪行为后，已按我国刑法的规定承担了相应的刑事责任，并对东城帝华的损失承担了民事赔偿责任。陈旭等买受人实施扰乱房地产市场经营的违法行为已得到应有的惩罚。陈旭交付了案涉房产的全部购房款，按约履行了案涉商品房买卖合同的义务后，东城帝华行使合同约定的解除权，违反了合同履行过程中的公平原则。综上，东城帝华依据其与陈旭签订的该两份合同附件五第十三条第三项之约定，要求解除其与陈旭签订的两份《济南市商品房买卖合同》并要求陈旭协助其撤销网签的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二条、第三条、第四条、第七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条，第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十五条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款之规定，并经一审法院审委会讨论决定判决：驳回原告济南东城帝华房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费11788元，由原告济南东城帝华房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，合同的解除分为法定解除和约定解除，本案系帝华公司按照合同附件五第十三条第三项的约定行使解除权，因此，本案争议的焦点为：东城帝华与陈旭签订合同附件五第十三条第三项之约定是否是格式条款，是否有效。东城帝华是否有权解除其与陈旭签订的《商品房买卖合同》。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”之规定，附件五第十三条第三项的约定，系东城帝华与买受人签订合同时，预先拟定并采取同样方式、同样内容进行重复使用、且要求买受人统一选择的条款，东城帝华亦未提供证据证明该条款的签订与买受人进行了协商，该条款符合法律对格式条款的规定，应属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。同时，《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。本案中，东城帝华与买受人签订的附件五第十三条第三项的条款，系东城帝华提供的格式条款，东城帝华并未提供证据证明其向合同的相对方明示或者采取合理的方式提请对方注意免除自己的责任、排除对方主要权利，该条款根据法律规定应系无效条款。且东城帝华事先在附件五第十三条第三项所约定的内容，并不是民事合同所能调整的“平等主体之间的财产关系”的范围，刑事违法行为与民事违约行为并非同一概念且分属不同的法律来进行调整，因此，一审法院认定该条款无效，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》规定，合同解除权由守约方行使，违约方原则上不得请求解除合同。根据案涉刑事附带民事判决所认定的事实，东城帝华单方发布公告不能按照合同约定交付房屋，且在后期又推迟发放违约金，引发了广大业主的不满，从而产生了买受人的维权行为,东城帝华事先存在违约行为。买受人进行维权时，东城帝华并未采取合理合法的方式进行有效解决，而是雇佣社会闲散人员充当“保安”，致使维权行为上升为违法犯罪活动，东城帝华本身存在过错。且陈旭作为商品房买卖合同的买受人已交付了案涉房产的全部购房款，按约履行了案涉商品房买卖合同的义务，东城帝华行使合同约定的解除权，违反了法律规定。综上所述，东城帝华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11788元，由上诉人济南东城帝华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十一月二十八日书记员  张 强