新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3981号上诉人（原审原告）：孙苗，女，1980年2月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：段真真，新疆仕诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市博望语言培训学校。住所地：乌鲁木齐市解放北路**。法定代表人：高卫宇，乌鲁木齐市博望语言培训学校校长。委托诉讼代理人：杨芳，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人孙苗因与上诉人乌鲁木齐市博望语言培训学校（下称博望学校）劳动争议一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人孙苗的委托诉讼代理人段真真、上诉人博望学校的委托诉讼代理人杨芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙苗上诉请求：撤销一审判决第一项，改判博望学校支付解除劳动合同经济补偿金152617.5元。事实和理由：我于2004年8月1日到博望学校从事会计主管工作，自2013年11月其至我休产假前，我的工资分为两部分发放，包括交通银行转账部分及农业银行柜面现金存款部分，我离职前十二个的平均工资计算标准应当是两部分工资的总和，一审法院只以我交通银行转账工资部分作为计算平均工资的依据，属于认定事实错误。请求二审法院支持我的上诉请求。博望学校辩称，2004年8月，孙苗入职我校，从事会计岗位。2017年4月17日，孙苗休产假，2017年10月16日开始上班。孙苗上班后，经常擅自离开工作岗位，经多次劝告无效，其行为严重违反了我校的管理制度，针对其多次严重旷工行为，我校向其发送了《最终警告通知书》，但孙苗仍不知悔改，2018年1月4日，我校依据《员工手册》、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条等规定，依法与孙苗解除了劳动合同，符合法律规定，故不应向其支付其解除劳动合同经济补偿金。博望学校上诉请求：撤销一审判决，改判我校不予支付孙苗解除劳动合同经济补偿金59905.54元。事实和理由：2017年11月期间，孙苗旷工达11天以上，经多次劝告无效，其行为严重违反了我校的管理制度，我校依法与其解除劳动合同，事实清楚、程序合法，我校不应向孙苗支付其解除劳动合同经济补偿金，请求二审法院依法支持我校的诉讼请求。孙苗辩称，我休完产假上班后博望学校一直未给我安排工作，我没有违反学校的规章制度，亦不存在旷工的情形，博望学校与我解除劳动合同没有事实及法律依据，依法应当支付我解除劳动合同经济补偿金。孙苗向一审法院起诉请求：1．博望学校补发孙苗工资成过急14650元（2017年10月、11月、12月少发4400元、4500元、5750元）；2．博望学校支付孙苗解除劳动合同经济补偿金152617.5元（11305元/月×13.5个月）；3．博望学校支付孙苗产假期间生育津贴差额2655.3元。博望学校向一审法院起诉请求：博望学校不支付孙苗解除劳动合同经济补偿金54000元（2004年8月至2018年1月）。一审法院认定事实：2004年8月1日，孙苗入职博望学校，从事会计岗位，2015年8月1日，双方签订了为期一年的劳动合同，约定：根据甲方（博望学校）要求，乙方（孙苗）同意在会计岗位从事会计工作。甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的基本工资确定为每月1500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资乙方根据的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2016年8月1日，双方续订了为期一年的劳动合同，期限为2016年8月1日至2017年8月1日终止。博望学校制定的《员工手册》第7.6条规定：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3小时以上者视为一天旷工，主管级别双倍受罚。¨¨¨一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。”2017年2月19日，孙苗签收了《员工手册》。2017年4月17日至10月7日期间，孙苗休产假。产假届满后，孙苗请事假一星期，2017年10月16日，孙苗上班，双方因工作安排等问题发生争议。2017年12月1日，博望学校召开专题会议，载明：“¨¨¨根据孙苗旷工的违纪事实，因严重违反劳动纪律而做出《最终书面警告》的决定。具体违纪事实如下：2017年11月期间，孙苗多次出现上下班打卡，打卡后外出不在岗的情形，擅自脱岗，经统计仅2017年11月，孙苗累计旷工天数达11天，其行为在公司造成的极其严重的影响，经与会人员讨论决定对孙苗进行最终书面警告，并告知其事情的严重性，希望其悬崖勒马，改过自新。如拒不改正公司将采取进一步措施按照制度对其进行开除处理强制解除劳动关系。”2017年12月5日，博望学校马海燕将《最终书面警告》送达给孙苗，双方对话载明：孙苗：这个，这是今天给我出的是吧？马海燕：对，今天看了一下，也查了一下你的考勤记录，然后，这边让人事查完之后给你出的警告信。孙苗：可以，这个我收下，这个呢也不解释太多了，因为是你们不给我安排工作，因为是你们不让我工作的，对吧？没给我安排财务工作，我在哺乳期，这个我带走了，那咱们就交给司法局办吧。马海燕：你要签个字确认的呀。孙苗：我肯定要带走的，我会签字的，如果我认可的话，我会签字的，这个就是一张白纸。我是打完卡就走了，而且我就是晚上过来打卡，这个没啥好说的，我以前也是在这老老实实上班的，上了一个月，但是你们不给我安排工作，我在单位呆着干嘛？对不起，我现在应该是做会计岗的¨¨¨。2018年1月3日，博望学校召开专题会议，载明：“¨¨¨2017年11月期间，孙苗多次出现上下班打卡，打卡后外出不在岗的情形，经统计仅2017年11月，孙苗累计旷工天数达11天。2017年12月5日，公司对其进行批评教育谈话并向其送达了《最终书面警告》一份。2017年12月6日，孙苗拒不改正，仍然旷工。依据的制度如下：根据公司《员工考勤管理制度》（2017年2月19日孙苗签字确认）第7.6条之规定：迟到或早退3小时以上者视为一天旷工，一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。”2018年1月4日，博望学校做出决定，载明：“违纪事实：2017年11月期间，孙苗多次出现上下班打卡，打卡后外出不在岗的情形，经统计仅2017年11月，孙苗累计旷工天数达11天。2017年12月5日，公司对其进行批评教育谈话并向其送达了《最终书面警告》一份。2017年12月6日，孙苗拒不改正，仍然旷工。根据公司《员工考勤管理制度》（2017年2月19日孙苗签字确认）第7.6条之规定：迟到或早退3小时以上者视为一天旷工，一年内累计三天旷工者将给予书面严重警告处罚，情节严重者予以开除处理。孙苗无视公司制度经批评教育拒不改正，情节严重，影响恶劣，经公司研究决定，现对孙苗做出解除劳动合同处理，并在15日内为其办理档案及社会保险关系转移手续。”同日，博望学校给孙苗邮寄送达了解除劳动合同书，载明：“¨¨¨解除您的理由是：严重违反公司规章制度¨¨¨您的劳动合同于2018年1月4日解除¨¨¨”2018年1月4日，孙苗离开了博望学校。另查，孙苗2016年6月至2017年2月应发工资为6000元/月、2017年3月份应发工资11595元、4月份应发工资5923.83元、5月份应发工资291.5元、6月份应发工资366.1元、7月份应发工资343.58元、8月份应发工资1855.92元、9月份应发工资1500元；博望学校给孙苗发放了10月份工资6687.09元、11月份工资6826.75元、12月份工资7354.65元、2018年1月份工资1016.37元。2018年1月23日，社保经办机构将孙苗一次性生育津贴2655.3元转入博望学校账户。2018年1月15日，孙苗申请仲裁。2019年4月16日，乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲字（2018）第085-2号仲裁裁决书，裁决：一、博望学校支付孙苗2004年8月1日至2018年1月解除劳动合同经济补偿金54000元（4000元/月×13.5个月）；二、驳回孙苗的其他申请请求。一审法院认为，一、关于博望学校解除劳动关系是否合法的问题。首先，博望学校制定的《员工考勤管理制度》第7.6条规定：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工¨¨¨”该规定扩大了对劳动者违纪情节的认定，即使认定其构成旷工，也只能认定为30分钟或几个小时，而不能直接扩大认定旷工半天或旷工一天，这种扩大看待劳动者违纪情节的行为，明显扩大了劳动者的违纪结果，加重了劳动者的违纪责任。故应认定此规定不合理，不适用本案的审理。其次，博望学校于2017月12月5日已给孙苗送达《最终书面警告》，又以孙苗2017年12月6日仍旷工为由，做出与孙苗解除劳动关系的决定。因博望学校所持2017年12月6日查岗登记表，且无相应证据印证，不能证明孙苗2017年12月6日旷工的事实，博望学校据此与孙苗解除劳动关系，证据不足，其理由不予采信。博望学校与孙苗解除劳动关系行为，不符合法律规定，应属违法解除。二、关于支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，博望学校违法解除劳动关系，应当向孙苗支付赔偿金。现孙苗主张博望学校支付经济补偿金，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，博望学校应当以孙苗解除劳动关系前正常工作期间十二个月平均工资6705.29元/月（扣除2017年4月至9月孕期、产期），向孙苗支付2008年1月1日至2018年1月4日期间经济补偿金59905.54元（6705.29元×10.5个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、第九十八条的规定，孙苗要求博望学校支付2004年8月1日至2007年12月31日期间经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。博望学校违法与孙苗解除劳动关系，其要求不支付孙苗经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，应不予支持。三、关于支付生育津贴差额问题。社保经办机构已将孙苗一次性生育津贴2655.3元转入博望学校账户，博望学校未提供给孙苗已发放的证据，孙苗要求博望学校支付一次性生育津贴2655.3元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。一审法院判决：一、乌鲁木齐市博望语言培训学校支付孙苗解除劳动合同经济补偿金59905.54元；二、乌鲁木齐市博望语言培训学校支付孙苗一次性生育津贴2655.3元；三、驳回乌鲁木齐市博望语言培训学校要求不支付孙苗解除劳动合同经济补偿金54000元的诉讼请求。二审中，孙苗围绕其上诉请求提交：1．农业银行账户明细表（2013年12月4日-2017年12月30日），用以证实自2013年11月起孙苗的工资分两部分发放，其中农业银行工资部分系柜面现金存入。博望学校对该账户明细表的真实性认可，合法性、关联性不予认可，认为博望学校从未通过农业银行柜面现金存入的方式发放工资，该现金存入部分并不能代表系孙苗的工资；2．交通银行账户明细表。用以证实博望学校提交的工资表与孙苗实际发放工资数额不一致。博望学校对该组证据的真实性予以认可，但认为涉及到博望学校工资表与孙苗银行流水中不一致的月份，均是在孙苗本人担任会计主管期间产生的，与单位无关，故对该组证据关联性不予认可；3．工资性报销邮件、2017年财务预算邮件，用以证实农业银行柜面现金存入部分系孙苗的实际工资，孙苗称邮件系博望学校人力主管时倩转发给博望学校财务经理、西北片区经理、校长及孙苗的，附件为对内工资表以及对内工资报销范围，2017年财务预算邮件用以证实2016年的真实工资。博望学校对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该组证据不属于二审新证据范围，且系打印件，邮件上均为英文名称，来源不明；4．社会保险个人缴费明细单。用以证实博望学校未按照孙苗的实际工资缴纳社保。博望学校对该组证据的真实性认可，合法性、关联性不予认可，认为该组证据与本案无关。本院认为，1.通过孙苗提交的农业银行账户明细表明，自2013年12月起每个月均有一笔通过柜面现金存入的款项，且打款人系博望学校的财务人员，博望学校未提供证据证明该笔款项的支付原因，可以证实农业银行柜台现金存入的款项系孙苗的工资，本院对孙苗提交的农业银行账户明细表的真实性、合法性、关联性均予以确认；2.因博望学校对孙苗提交的交通银行帐户明细的真实性认可，且该证据真实反映博望学校向孙苗打款金额，本院对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认；3.孙苗提交的工资性报销邮件、2017年财务预算邮件，本院认为该组证据系打印件，不能直接证明孙苗的工资问题，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；4.对孙苗提交社会保险个人缴费明细单。本院认为，社会保险个人缴费明细与博望学校打入孙苗交通银行帐户的工资数额不相符，可以证实博望学校未按照孙苗的实际工资缴纳社保，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。博望学校围绕其上诉请求提交：1.2016年1月-2018年1月原始财务凭证，用以证实孙苗的实际工资。孙苗认为博望学校提交的工资表中2016年8月、9月、10月、11月、2017年4月、12月、1月的孙苗实发工资金额与孙苗的交通银行账户明细不一致，故对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院认为，因博望学校提交的原始财务凭证中工资表的实发工资金额与孙苗银行帐户明细不相符，故本院对博望学校的工资表真实性不予确认。本院经审理查明：孙苗交通银行、农业银行帐户明细分别显示其2016年7月实发工资10897.69元（5574.02元+5323.67元）、8月工资11317.7元（5574.03元+5743.67元）、9月工资10537.69元（5574.02元+4963.67元）、10月工资10809.36元（5574.03元+5235.33元）、11月工资10969.36元（5574.03元+5395.33元）、12月工资11314.13元（5698.8元+5615.33元）、2017年1月工资10471.03元（5574.03元+4897元）、2月工资10343.02元（5574.02元+4769元），3月工资10281.26元。其余事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点：1．孙苗的工资标准。本案中，孙苗上诉称其工资系两部分组成，一部分是博望学校通过交通银行卡转账发放，一部分系博望学校通过农业银行柜面现金存入方式发放，因博望学校对其学校财务人员自2013年12月起每月通过柜面现金存入孙苗农业银行卡的款项无法作出合理解释，亦未提交反驳证据，故本院认定孙苗的月工资由交通银行转账及农业银行柜面现金存入两笔构成。2．博望学校是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支付孙苗解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本院认为，用人单位制定规章制度不仅要符合法律法规的规定，而且要兼具合理性，若单位规章制度过于苛刻，没有弹性空间，劳动者只能被迫接受，显然有失合理性，本案中，博望学校制定的《员工考勤管理制度》中：“¨¨¨迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工，3个小时以上者视为一天旷工¨¨¨”的规定扩大了劳动者的责任，有失合理性，因此《员工考勤管理制度》不能作为其解除与孙苗劳动关系的依据，且博望学校称孙苗多次出现上班打卡，打卡后外出不在岗，擅自脱岗的行为，但其提供的查岗记录均无孙苗本人的签字确认，无法证实孙苗旷工的事实，故博望学校依据《员工考勤管理制度》单方作出解除与孙苗的劳动合同的决定违反法律规定，鉴于孙苗仅向博望学校主张解除劳动合同补偿金，系对自身权利的处分，博望学校应当向孙苗支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，博望学校应当以孙苗解除劳动关系前正常工作期间十二个月平均工资9817.48/月（扣除2017年4月至9月休产假期间），向孙苗支付2008年1月1日至2018年1月4日期间经济补偿金103083.51元（9817.48元×10.5个月）。综上，博望学校的上诉请求不能成立，应予驳回。孙苗的上诉请求成立，应予支持，一审判决认定事实有误，判决欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4554号民事判决第二项、第三项即：乌鲁木齐市博望语言培训学校支付孙苗一次性生育津贴2655.3元；驳回乌鲁木齐市博望语言培训学校要求不支付孙苗解除劳动合同经济补偿金54000元的诉讼请求。二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初4554号民事判决第一项乌鲁木齐市博望语言培训学校支付孙苗解除劳动合同经济补偿金59905.54元为：乌鲁木齐市博望语言培训学校支付孙苗解除劳动合同经济补偿金103083.51元。上述乌鲁木齐市博望语言培训学校支应支付孙苗款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（孙苗已预交），减半收取5元，由乌鲁木齐市博望语言培训学校负担，余款5元由一审法院退还孙苗；二审案件受理费10元（孙苗、乌鲁木齐市博望语言培训学校各预交10元），由乌鲁木齐市博望语言培训学校负担，余款10元由本院退还孙苗。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 胡 颖审判员 瞿佩茹二〇一九年十一月二十七日书记员 张雪雯