湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10314号上诉人（原审被告）：湖北聚鸿瑞商贸有限责任公司，住所地武汉市洪山区爱家国际华城******商业栋****，统一社会信用代码91420111077736649A。法定代表人：洪民强，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆纲，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪民山，该公司员工。被上诉人（原审原告）：武汉耀雪装饰建材有限公司，住，住所地武汉市东西湖区金银湖东北角湖路以西畔岛花园（顺驰.泊林）406栋1层5室（11），统一社会信用代码91420112555026861U。法定代表人：赵雪云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：史琦，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：董超英，国浩律师（武汉）事务所律师。上诉人湖北聚鸿瑞商贸有限责任公司（以下简称聚鸿瑞商贸公司）与被上诉人武汉耀雪装饰建材有限公司（以下简称耀雪装饰公司）承揽合同纠纷一案，聚鸿瑞商贸公司不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初110号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聚鸿瑞商贸公司委托诉讼代理人骆纲、洪民山，被上诉人耀雪装饰公司委托诉讼代理人史琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人聚鸿瑞商贸公司的上诉请求：一、请求撤销（2019）鄂0112民初110号民事判决书；二、依法改判被上诉人承担出售不符合合同约定产品的退货责任，按该批货物实际合同价格减少加工订做款8万元，其中不合格产品4吨，每吨2万元左右，一共8万元。因合同没有约定单价，故按照实际交易的均价计算。三、依法改判上诉人不承担违约金；四、依法改判上诉人不承担律师费；五、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院仅以“未提出异议”为由，否定被上诉人出售不符合约定要求的产品的行为，缺乏事实和法律依据。一审判决认为：聚鸿瑞商贸公司在发现不配套问题后仍对账确认差欠款项，未提出异议。上诉人认为，货物瑕疵问题与差欠款项对账并不矛盾，上诉人在对账单上确认所欠货款数额的同时，对货物质量不符合合同约定要求无法使用的问题同被上诉人多次交涉，由于过于信任被上诉人的承诺而先行盖章确认，并不能因此而认为上诉人“未提出异议”。另在庭审中上诉人也举证证明了被上诉人出售不符合约定要求的产品、须另行购买其他规格产品的事实，被上诉人也当庭承认了该事实，现所有不合格产品一直存放于上诉人仓库，对上诉人毫无价值。故上诉人请求退回该批货物（或按原价扣减欠付款项）的请求，理应得到法院支持。二、上诉人并未产生违约行为，判决支付违约金于法无据。上诉人延期付款的行为，系因被上诉人出售不符合约定的产品行为所致。上诉人的法定抗辩情节，不构成违约行为，也无需支付违约金。三、判令上诉人支付律师费欠缺事实依据。尽管被上诉人在庭审中出具了律师事务所《诉讼法律服务委托协议》及诉讼法律服务费发票复印件，但并无原件支持，故被上诉人支付律师费的事实缺乏事实依据支持。四、票面税款金额差价1%，应予返还上诉人。双方合同约定的铝锭价格，系根据下单当日南海灵通铝锭均价报价为基准，系浮动价格而非固定价，也充分考虑了被上诉人17%应纳税税赋的标准，后因纳税政策调整16%,其税款金额差额1%之利益应归属上诉人。综上，一审判决认定上诉人在对账确认函上盖章的行为系无异议的意思表示缺乏事实和法律依据，被上诉人制作销售不符合约定用途的产品，且拒不退货的行为系客观事实，依法应予纠正。被上诉人耀雪装饰公司辩称：1、被上诉人是按照加工订做合同提供的货物，符合合同约定，上诉人主张货物质量不符合合同约定，实际上是上诉人在购买货物后，该批货物不符合上诉人与第三方签订合同标准。同时，上诉人与被上诉人对货物已经验收，货款已经签订了对账函，上诉人未能提供实质证据证明货物质量不符合约定。2、依据合同约定上诉人应按期支付货款，上诉人迟延支付已经违约，违反合同第五条。3、根据合同第五条约定，上诉人未及时付款，应承担实现债权发生的费用，包括诉讼费、仲裁费、调查费、差旅费、律师费等。4、交税标准由17%下降到16%，是税务机关政策，双方对账也是按照16%对账。耀雪装饰公司向一审法院起诉请求：1、聚鸿瑞商贸公司支付合同款项人民币225,320.19元；2、聚鸿瑞商贸公司支付自2018年5月25日至起诉之日的违约金人民币65,568.18元及起诉之日至实际支付日的违约金（均以欠付货款人民币225,320.19元为基数，按照日利率1.5‰计算）；3、聚鸿瑞商贸公司承担律师费用24,000元；4、本案诉讼费用由聚鸿瑞商贸公司承担。一审法院认定事实：2017年，聚鸿瑞商贸公司（甲方）与耀雪装饰公司（乙方）就“东方雨林”项目，甲方委托乙方购买及加工铝合金型材事宜，经协商一致签订《广亚铝型材加工订做合同》（合同编号：HBJHRSM20170522），约定坯料加工费4,500元/吨、普通粉末喷涂加工费5,500元/吨、国产断桥粉末喷涂加工费7,200元/吨，具体数量按签字盖章订单为准，表面处理方式及颜色见订单，含税17%，6%纸包装，按实际过磅重量结算，包装重量不超过6.5%。按甲方下单当日南海灵通铝锭均价报价基准，在确定铝锭价格的基础上加收加工费，确定成品铝材供货价格。关于供货时间约定，乙方自收到甲方书面完整的订货订单和该订货单定金次日起20天开始发货，不可抗拒和特殊情况的原因例外。新开模的产品（在开模图已由甲方签字确认及已收到甲方开模费的情况下）在以上供货日期的基础上增加20个工作日开始交货。关于付款方式约定，乙方在收到甲方铝型材定金10%后加工材料，加工完后甲方在支付乙方当批铝型材款60%后提货；余款在提货当日起59天内付清，从提货当天开始计算，超过59天货款未结清，甲方每天需按所欠货款1.5‰支付违约金给乙方，直至全部付清为止，甲方还应承担乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、差旅费、中介费等）；采用银行票据等结算方式的，必须到账后提货。定金在最后一批铝型材中冲抵货款。货到武汉后，甲方按质量标准验收，验收后一个月内的使用过程中，出现质量问题，甲方应在五日内以书面形式通知乙方，经双方验证，确属乙方质量问题，由乙方负责换货，逾期视为合格产品。合同有效期自合同签订之日起至2018年5月23日。合同还约定了其他事项，双方分别签字、签章确认。上述合同签订后，双方签订《保密协议》，约定甲方在合同期内保证不泄露乙方给予甲方的供货价格和付款方式，甲方确保东方雨林和丽湖雅居二期项目都使用广亚型材，型材货款结清后乙方每吨返还100元，甲方在两年内任务达到500吨，每吨额外返还100元。合同履行过程中，耀雪装饰公司根据聚鸿瑞商贸公司订单要求生产加工铝合金型材，双方根据送货及付款情况进行对账。2018年2月8日，聚鸿瑞商贸公司在耀雪装饰公司发送的对账函上加盖财务专用章，确认截至2018年1月28日欠付耀雪装饰公司543,113.24元。其后，耀雪装饰公司根据后续供货及收款情况另制作对账函，载明截至2018年4月30日，聚鸿瑞商贸公司欠付耀雪装饰公司225,320.19元，聚鸿瑞商贸公司在该对账函上加盖财务专用章，确认数据无误。审理中双方确认，聚鸿瑞商贸公司最后一次提货时间为2018年3月26日。聚鸿瑞商贸公司陈述，2017年下半年，其选定了制模图案，耀雪装饰公司加工制作后交付聚鸿瑞商贸公司，聚鸿瑞商贸公司收货后于2017年底发现所供弧形压条与项目门窗不配套，虽然厂家是按照聚鸿瑞商贸公司要求制作的，但压条作为半成品不能匹配门窗，耀雪装饰公司作为专业厂家并未告知。另查明，2018年12月10日，耀雪装饰公司与国浩律师（武汉）事务所签订《诉讼法律服务委托协议》，约定国浩律师（武汉）事务所接受耀雪装饰公司的委托指定经办律师，代理委托人与聚鸿瑞商贸公司合同纠纷案件的一审、二审诉讼及执行，律师费采取风险收费方式，耀雪装饰公司先支付12,000元作为一审、二审及执行阶段的律师费，执行到位后再行支付12,000元。2018年12月14日，国浩律师（武汉）事务所向耀雪装饰公司开具税费合计为12,000元的增值税专用发票，项目名称为诉讼法律服务费。还查明，2019年3月28日，耀雪装饰公司向聚鸿瑞商贸公司开具部分增值税专用发票，税率为16%。一审法院认为：耀雪装饰公司与聚鸿瑞商贸公司签订的《广亚铝型材加工订做合同》系双方当事人真实意思表示，内容无违反法律、法规禁止性规定的情形，应为有效。耀雪装饰公司按照聚鸿瑞商贸公司订单要求生产加工铝合金型材，交付工作成果后收取加工费，双方之间成立承揽合同关系。合同履行过程中，双方签订对账函，聚鸿瑞商贸公司确认截至2018年4月30日欠付耀雪装饰公司加工费225,320.19元，对于该款项，其负有清偿责任。故耀雪装饰公司要求聚鸿瑞商贸公司支付合同款225,320.19元的诉讼请求，本院予以支持。根据《广亚铝型材加工订做合同》约定：“乙方在收到甲方铝型材定金10%后加工材料，加工完后甲方在支付乙方当批铝型材款60%后提货；余款在提货当日起59天内付清，从提货当天开始计算，超过59天货款未结清，甲方每天需按所欠货款1.5‰支付违约金给乙方，直至全部付清为止”，结合双方在庭审中确认的事实，即聚鸿瑞商贸公司最后一次提货时间为2018年3月26日，聚鸿瑞商贸公司应于2018年5月23日结清货款，逾期未结清的构成违约，应承担违约责任。耀雪装饰公司主张从2018年5月25日开始计算违约金，符合合同约定，本院予以确认。关于合同约定的违约金计算标准，明显过高，有违公平原则，应参照耀雪装饰公司的实际损失进行调整。因耀雪装饰公司未提交证据证明其实际损失，该损失应以违约方逾期给付货款所造成的资金占用损失为准，参照中国人民银行同期贷款利率标准计算。故聚鸿瑞商贸公司应承担的违约金为：以225,320.19元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年5月25日计算至付清之日。对于耀雪装饰公司要求聚鸿瑞商贸公司支付违约金的诉讼请求，以本院认定标准计算所得金额为准；超出部分不予支持。关于耀雪装饰公司要求聚鸿瑞商贸公司承担律师费24,000元的诉讼请求，根据《广亚铝型材加工订做合同》的约定：“甲方还应承担乙方为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、差旅费、中介费等）”及《诉讼法律服务委托协议》关于律师费用支付的约定，聚鸿瑞商贸公司应承担耀雪装饰公司已实际产生的律师费损失。鉴于本案诉讼程序的律师费为12,000元，对于耀雪装饰公司该项诉讼请求本院在12,000元的范围内予以支持；超出部分不予支持。关于聚鸿瑞商贸公司在审理中提出耀雪装饰公司提供的弧形压条与项目门窗不配套，无法使用的辩称意见，鉴于耀雪装饰公司提供的上述定作物系根据聚鸿瑞商贸公司定做要求生产，聚鸿瑞商贸公司收货后未在合同约定的期限内提出异议，耀雪装饰公司已履行了合同义务。同时，聚鸿瑞商贸公司在发现不配套问题后仍对账确认差欠款项，未提出异议，故，即便耀雪装饰公司提供的产品与项目门窗不配套，其责任应由聚鸿瑞商贸公司自行承担，聚鸿瑞商贸公司上述辩称意见不能成立，本院不予采纳。关于耀雪装饰公司于2019年3月28日向聚鸿瑞商贸公司开具部分增值税专用发票，载明的税率为16%，不符合合同约定的17%的税率问题，系因税收政策调整所致，耀雪装饰公司按照调整后的税率标准开具税票，合法有效，且开票行为并不豁免或影响聚鸿瑞商贸公司的付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、聚鸿瑞商贸公司于本判决生效后十日内向耀雪装饰公司支付加工订做款225,320.19元及违约金（以225,320.19元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年5月25日计算至付清之日）；二、聚鸿瑞商贸公司于本判决生效后十日内向耀雪装饰公司支付律师费12,000元；三、驳回耀雪装饰公司的其他诉讼请求。案件受理费6,024元、保全费2,094元，共计8,118元，由耀雪装饰公司负担2,000元，聚鸿瑞商贸公司负担6,118元。本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，聚鸿瑞商贸公司提交了证据1，照片一组；拟证明不合格产品2017年至今积压在聚鸿瑞商贸公司仓库。证据2，东方雨林小区物业管理公司出具的维修门窗问题点列表。证据3，被上诉人提供的生产的技术人员图纸，有工程师签字，开模不符合相应生产要求；拟证明型材不能满足门窗安装需要。证据4，使用问题说明（聚鸿瑞商贸公司）；拟证明产品使用经过，发现色彩色差压线都不合格。证据5，实物证据；拟证明实物存在色差。耀雪装饰公司对聚鸿瑞商贸公司提交的证据质证意见为：证据1照片不是新证据，真实性合法性关联性均不认可。证据2并非所有门窗质量均不合格，与上诉人主张的定制型材规格与项目规格不符合是相互矛盾的。对证据3真实性有异议，没有我单位签字或确认。对关联性证明目的有异议，被上诉人是按照上诉人要求提供的货物，至于上诉人将货物用于何种目的，何种使用，被上诉人无权干涉，引发后果上诉人自行承担。对证据4、证据5不是新证据，真实性合法性关联性均不认可。本院认为，聚鸿瑞商贸公司二审提交的上述证据达不到其证明目的，不能作为认定本案事实的依据。本院认为：聚鸿瑞商贸公司对其差欠耀雪装饰公司的货款金额经双方对账确认并不持异议，一审判决其向耀雪装饰公司支付加工订做款225,320.19元及违约金符合合同约定，本院予以维持。聚鸿瑞商贸公司认为耀雪装饰公司定做的产品不符合质量要求，进而请求减少价款8万元或退回产品。双方在加工合同中约定“货到武汉后，甲方按质量标准验收，验收后一个月内的使用过程中，出现质量问题，甲方应在五日内以书面形式通知乙方，经双方验证，确属乙方质量问题，由乙方负责换货，逾期视为合格产品”。聚鸿瑞商贸公司收货后并未在合同约定的期限内提出异议，且耀雪装饰公司系根据订单要求生产加工铝合金型材，聚鸿瑞商贸公司在其后的对账中确认了欠款金额，未提及产品质量问题，更何况是否存在产品质量问题，亦未经双方验证或鉴定，故聚鸿瑞商贸公司以产品质量为由减少货款8万元或退货的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，聚鸿瑞商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6118元，由湖北聚鸿瑞商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  林宏文审判员  王日升审判员  胡 劲二〇一九年十一月十五日法官助理鲍刚书记员毛亚坤