湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2593号 上诉人（原审原告）：鄢利清。 被上诉人（原审被告）：陈乐群（王某甲之妻）。 被上诉人（原审被告）：王慧（王某甲之女）。 被上诉人（原审被告）：王必茂（王某甲之父）。 上诉人鄢利清因与被上诉人陈乐群、王慧、王必茂（以下简称陈乐群等三人）合伙协议纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2019）湘0528民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄢利清上诉请求：撤销原判，改判陈乐群等三人将其被继承人王某甲生前收取的40万元投资款返还给鄢利清。事实和理由：1、一审中，鄢利清提交了王某甲生前收取鄢利清投资某某工程的投资收据，陈乐群等三人对该收据的客观真实性没有异议，鄢利清也提交了其与王某甲的录音记录，证明鄢利清向王某甲所借30万元已还清，王某甲虽未退还借条但答应退还；2、陈乐群等三人没有提出反诉主张，只提出抗辩，不能对抗鄢利清的诉讼主张；3、关于某某投资，陈乐群等三人获得了两个门面、一个车库、一套住房的回报，而鄢利清未获得任何利益。故原判将鄢利清已经偿还了只是没有收回借条的30万元再来抵偿鄢利清要求返还的投资款，系认定事实错误，损害了鄢利清的合法权益。 陈乐群等三人未予答辩。 鄢利清向一审法院起诉请求：判决三被告与鄢利清就王某甲生前与鄢利清共同投资某某项目的事务进行清算，或判决三被告返还鄢利清在该项目的投资款40万元；本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：陈乐群系王某甲之妻，王慧系王某甲之女，王必茂系王某甲之父，鄢利清与王某甲系战友关系，王某甲因病于某年9月去世。王某甲生前与鄢利清之间经常合伙做生意、投资项目并有借贷往来。2010年王某甲在案外人马某某名下投资某某项目，也在鄢利清名下投资某某公司业务。2010年6月19日，鄢利清向王某甲出具借条，借条载明：“今借到王某甲人民币300000元。借款人鄢利清”。同年6月22日，王某甲向鄢利清出具收条，收条载明：“今收到鄢利清某某投资款300000元，投放在马某某名下。”7月29日，王某甲又向鄢利清出具收条，收条载明：“今收到鄢利清某某集资款100000元。” 一审中，被告提交了王某甲生前日记账，相关债权的记载中，其中鄢利清分别于2015年8月25日、2017年1月27日、2017年3月8日、2017年3月14日向王某甲借款20万元、30万元、10万元、20万元，共计80万元。该日记账另一页还记载2010年6月19日鄢利清借款30万元，并备注：注意收条。2018年5月28日，鄢利清夫妇重新向王某甲出具借条一张，载明借王某甲人民币50万元整（分别为2017年1月27日借30万元、2017年3月14日借20万元），由于本人经济困难，利息计算到2018年5月份共承担85500元，合计本息585500元。2019年1月28日，陈乐群等三人就该笔借款诉至法院，湖南省新宁县人民法院作出206号民事判决，确定由鄢利清夫妇承担清偿责任。鄢利清遂提起本次诉讼，要求被告履行某某项目清算义务或返还投资款40万元。 一审庭审中，被告抗辩认为，上述40万元投资款中只有10万元系鄢利清投资，其余30万元实为王某甲本人投资，以鄢利清名义投资便于向马某某收款，因此双方形成的30万借款条与投资款收条均无实际资金往来。正因为此，王某甲才在借款记录中备注注意收条，且其生前也告知过王慧。鄢利清提出，该两笔款项皆为现金支付，2010年6月19日的借款已于2018年1月清偿完毕，只是该借条没有及时收回。为此，鄢利清提交了某某银行转款、取款明细清单一份，与王某甲2018年2月份的通话录音一份。其中银行交易明细载明：2018年1月3日鄢利清取款10万元，2018年1月22日向王某甲转账20万元。通话录音主要内容为：王某甲希望鄢利清付些钱，鄢利清说没有找到人，并要求王某甲将之前已收回30万元借款的借条退回，王某甲称该笔借款是他人的，还款也是上个月的事，要求先把账算一下，其不会收两次钱。针对鄢利清举证，被告质证认为，前述还款系清偿王某甲日记账记载的2015年8月25日借款20万元和2017年3月8日借款10万元，录音中所讲的30万元及借款条也是指该两笔借款。 一审另查明，王某甲生前取得了某某项目中的房屋门面两间、住房**，现已登记在王慧名下。该房屋系分红取得还是购买所得，本案无证据证明。 一审法院认为，本案争议的焦点是：案涉投资应否进行清算？被告抵销权是否成立？投资款返还义务如何确定？ 一、关于投资清算与抵销权行使的问题。鄢利清将款项交付于王某甲，并投入案外人马某某名下开发经营房地产项目，三人之间应当成立合伙法律关系。现鄢利清主张对该合伙投入进行清算或将投资款予以返还，因王某甲已去世，鄢利清也未举证证明本项目完成后三人应获得的收益及各合伙人原始投入情况，本案清算无法进行。鄢利清仅举证证明某某部分房产登记在王慧名下，不足以说明该房产即是合伙收益。因此，应尊重鄢利清对诉的次要选择，本案按退还合伙投入款处理。在返还投资款金额的确定上，当事人对其中的10万元均不持异议，予以确认。其余30万元是否系鄢利清投资，或认可鄢利清投资的情形下，被告是否可以持有鄢利清对王某甲的借条予以抵销，双方引发争议。经审理查明，鄢利清对其于2010年6月19日出具的借条予以认可，对该债权凭证予以确认，由此可以认定鄢利清对王某甲负有30万元的债务。现债务人主张该款已清偿，应当举证证明债权人已出具收款收据或款项已实际支付等相关事实。本案中，鄢利清提供2018年1月银行转账和取款记录，以证明清偿了该笔债务；提供与王某甲的通话录音，以证明债权凭证尚未收回。但通过王某甲的日记账和2018年5月28日鄢利清夫妇重新出具的借条来看，日记账记载的内容与该借条载明的部分借款能相互印证，鄢利清也未提出异议，日记账的真实性可以认定。经核对，自2015年8月至2017年3月，尚有30万元借款没有纳入本次重新出具的借条中。鄢利清于2018年1月的还款是用于清偿此期间的借款，还是清偿2010年6月19日30万元的借款，尚无证据证明，即使用于清偿任一款项，仍有30万元债务未予清偿。而通话录音中王某甲认可尚有30万元的借条没有退还给鄢利清，其要求先行算账。结合该通话录音内容，2018年5月28日鄢利清夫妇重新立据并确定利息的行为，可以认定为王某甲所要求的算账行为。而本次算账后，仍存在借条已退回的可能性。结合2019年1月28日陈乐群等三人仅就2018年5月28日重新确定的债权额向鄢利清夫妇提起诉讼来看，退回的借条还存在系2015年8月至2017年3月期间的30万元债务的可能性。因此，单凭在重新立据前与王某甲的通话录音，尚不能充分证明借条的确还没有收回，或没有收回的借条即是被告用以行使抵销权的2010年6月19日的借条。综上所述，鄢利清提交的证据不足以证明诉争30万元借款已还清，被告用以抵销2010年6月22日王某甲出具投资款收条所确定的债务，应予支持。况且，结合王某甲日记账中对2010年6月19日借款的记录位置及备注信息来看，被告抗辩30万元投资系王某甲本人所投，具有一定的合理性。鄢利清主张借款与投资均为现金支付，也应当就款项来源、去向、交付情形等事实进一步举证证明。现鄢利清仅凭投资款收条主张权利，该证据不足以支持其诉讼主张，也不能完全排除被告合理抗辩。故本案鄢利清应收回的投资款仍应为10万元。 二、关于投资款返还义务的确定问题。如前所述，诉争投资款应定性为合伙投入款，由此产生的合伙财产返还请求权，也应基于合伙法律关系确定。现某某项目已经完工，被告亦同意予以返还，鄢利清部分诉请应予支持。由于该债务产生于王某甲的合伙事务之中，本案无证据证明该合伙事务产生的收益约定为王某甲个人所有，债务由王某甲个人负担。因此，基于本合伙事务产生的债务应属王某甲夫妻共同债务，陈乐群对该债务负有清偿之责。王慧、王必茂不属本债务的共同债务人，但根据《继承法》相关规定，其在继承遗产范围内仍应对被继承人债务承担清偿责任。本案查明，王慧取得了某某部分房产，王慧、王必茂作为共同权利人于2019年1月28日就王某甲生前债权主张了相应权利，该事实应属继承了王某甲遗产之情形，王慧、王必茂应在继承遗产范围内对王某甲债务承担清偿义务。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十七条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、第54条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、陈乐群在判决生效后十五日内向鄢利清返还投资款100000元，王慧、王必茂在继承遗产范围内对该款承担清偿义务；二、驳回鄢利清的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3650元，由鄢利清负担2500元，陈乐群、王慧、王必茂共同负担1150元。 二审期间，鄢利清提交了两份证据：1、对王某乙的录音U盘，拟证明王某甲与鄢利清、王某乙的交谈内容；2、对余某某的录音光盘，拟证明在上海向马某某收款的情况。陈乐群等三人未予质证。本院经审查认为，上述证据不属于二审程序中的新证据，且不符合证据的三性特征，亦未经对方当事人质证，故不予采信。本院经审查确认一审认定的事实和证据。 本院认为，本案二审争议的焦点是：陈乐群等三人应返还鄢利清的投资款金额是10万元还是40万元。王某甲生前与鄢利清系战友关系，二人之间常因合伙做生意、投资项目、借贷而有经济往来。根据收条，王某甲分别于2010年6月22日、同年7月29日收到鄢利清投资款30万元、10万元。根据借条与王某甲日记账，鄢利清分别五次向王某甲借款（详见下表）：                            时间                       ①             2010.06.19                       ②             2015.08.25                       ③             2017.01.27                       ④             2017.03.08                       ⑤             2017.03.14                               借款金额                       30万元                       20万元                       30万元                       10万元                       20万元                双方一致认可鄢利清于2018年1月3日还款10万元、同年1月22日还款20万元，但鄢利清主张该两次还款系清偿上述第①笔借款，而陈乐群等三人则主张系清偿上述第②④笔借款；另，就第③⑤笔借款鄢利清夫妇于2018年5月28日向王某甲重新出具一张50万元的借据并约定利息，陈乐群等三人就该重新立据的借款于2019年1月28日诉至法院并获得支持。因此，从鄢利清的上述借款、还款及重新立据情况来看，鄢利清共向王某甲借款110万元，除去已经偿还的30万元和重新立据的50万元，尚有30万元鄢利清不能举证证明已经还清，故原判关于“鄢利清提交的证据不足以证明诉争30万元借款已还清，被告用以抵销2010年6月22日王某甲出具投资款收条所确定的债务，应予支持”、“本案鄢利清应收回的投资款仍应为10万元”的认定与处理并无不当。鄢利清称2010年6月19日向王某甲所借30万元已还清只是王某甲未退还借条、陈乐群等三人的抗辩不能对抗鄢利清的诉讼主张等上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，鄢利清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3650元，由上诉人鄢利清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖碧兰 审 判 员  李文明 审 判 员  彭国强 二〇一九年十一月二十一日 代理书记员  张 玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……