江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3676号上诉人（原审被告）:李建峰,男,1979年10月10日出生,汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:盐城市农业水利发展投资集团有限公司，住所地在江苏省盐城市人民南路1号华邦东厦904-910室。法定代表人：王强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈会，该公司员工。委托诉讼代理人：张长连，江苏日月辉律师事务所律师。原审被告:江苏微磁科技有限公司,住所地在江苏省盐城市亭湖经济开发区富康路1号。法定代表人：李建峰，该公司董事长。原审被告：徐明德，男，1978年1月4日出生，住江苏省滨海县。上诉人李建峰因与被上诉人盐城市农业水利发展投资集团有限公司（以下简称农水集团）及原审被告江苏微磁科技有限公司（以下简称微磁公司）、徐明德借款合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初4359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。李建峰上诉请求：1.依法撤销盐都区人民法院（2018）苏0903民初4359号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序错误。1.一审程序存在瑕疵，上诉人从未收到过法院的任何通知，实际上上诉人的号码被上诉人一直就知道，故意向法院隐瞒，导致上诉人未能到庭进行应诉、答辩，一审法院缺席审理，导致上诉人丧失诉讼时效的抗辩；2.一审法院案由存在错误，最高法院关于案由的规定中并没有返还股权款的案由，也与本案事实不符，导致合同相对人未能查清。二、一审判决适用法律错误，1.农水集团以借款合同法律关系要求上诉人承担责任，一审法院未经释明，就主动变更案由并径直判决，于法无据；2.一审法院在未查明款项是否已实际交付的情况下，就判决支持款项，无事实依据；3.在股权转让合同纠纷且合同相对方为李建峰的前提下，一审法院未能正确认定履行股权转让的先后顺序以及合同的特别约定，即认定逾期付款的利息，无事实依据，应予纠正；4.一审法院判决上诉人承担律师费无依据。三、一审法院对本案的基本事实未能查明并做出错误认定。四、本案已过诉讼时效。农水集团辩称，一、一审采用公告送达程序合法，有四个方面理由，1.涉及李建峰及微磁公司的案件，截止2018年10月份共有55件，基本采用公告送达，涉及盐都法院执行的14起案件全部采用公告送达，二审法院可以到盐都法院调取李建峰及微磁公司执行案件的送达情况。事实上，李建峰为了躲避债权人的追债，以及人民法院的执行，东躲西藏居无定所，人民法院只能采用公告的方式送达；2.李建峰的驾驶员也是一审的被告徐明德，在一审法院的笔录也证明了李建峰到处躲债，无法直接送达；3.农水集团的原总经理涉嫌刑事犯罪，被盐城中院判决20年的有期徒刑，涉及本案的2500万元，盐城市纪委和监察委一直联系李建峰，但一直联系不上，目前监察委仍然在跟踪本案，本案的有关证据是陈立昌个人交付给监察委，陈立昌的刑事案件人民检察院提起公诉后，监察委将相关证据移送给农水集团，农水集团提起民事诉讼，所以农水集团一直不知道李建峰的联系方式和地址；4.一审法院根据李建峰身份证上载明的地址邮寄送达被退回后采用公告送达，符合法律规定。二、本案名为借款合同，实为股权转让预付款合同，上诉人纠缠本案的案由毫无意义，一审法院根据查明的事实依法作出判决并不违反法律规定。本案的事实情况是李建峰是微磁公司的实际控制人，微磁公司以前的股东申品华、徐明德都曾是李建峰的驾驶员，现在的股东是李建峰的妻子鱼红萍，农水集团是国有独资企业，是盐城市政府的农业投融资集团，2013年1月9日李建峰以短期过桥资金为由向农水集团借款2500万元，借款期限五天，并且约定不能到期还款以股权抵款等其他约定。五天后李建峰未能还款，于是将微磁公司及另一公司的股权以2500万元转让给农水集团，2013年1月17日在工商部门办理了股权变更手续，微磁公司是一个资不抵债没有生产经营的企业，虽然农水集团持有股份，但陈立昌知道如2500万元不能及时追回造成国有资产流失，李建峰与陈立昌涉嫌犯罪，于是陈立昌要求李建峰尽快还款，李建峰同意以2500万元购买农水集团所持有的微磁公司2300万元股权，但是由于李建峰欠外债致其持有的微磁公司股权被法院冻结，因此李建峰不能受让农水集团的股权，于是就在2014年8月27日对陈立昌出具了情况说明，明确李建峰受让的股权由其驾驶员徐明德代持，股权转让款2500万元，8月29日李建峰又出具了承诺书给陈立昌，再次明确了股权转让款2500万元，陈立昌为了防止国有资产流失被纪委、监察委追责，于是与李建峰签订了借款合同，签订的理由是陈立昌本人对法律不懂，套用了公司的借款合同格式，其本意是股权转让预付款合同，该合同并未经过农水集团的法务审查，因此8月29日签订的借款合同名为借款合同，实为股权转让预付款合同。该合同对股权转让的预付款金额约定为2500万元，并且对支付款项的期限、利率、违约责任等都做了约定。2015年4月15日李建峰向陈立昌出具了欠农水集团2500万元的借条，2015年4月17日在工商部门办理了登记，将农水集团持有微磁公司的2300万元股份登记在徐明德名下。现在微磁公司的股权持有人为李建峰、鱼红萍夫妻。需要说明的是李建峰出具给农水集团的欠条、承诺书、代持股情况说明、2014年所谓的借款合同，这些证据事前农水集团除陈立昌外其他人均不知晓，这些证据存放在陈立昌身边，直到2018年陈立昌刑事案件被盐城市人民检察院提起公诉后，盐城监察委将这些证据转给农水集团，因此实际上李建峰一直提出争议大的2014年借款合同实质是股权转让预付款合同，这是陈立昌在法律认识上的错误，认为借款合同与股权转让合同是一样的，套用了公司的借款合同，签订股权转让预付款合同。另外，农水集团支付的律师费不违反法律规定，根据法律规定应当认定。三、本案不存在已过诉讼时效的说法。2017年初陈立昌被纪委双规后，后来监察委查陈立昌犯罪的事实，涉及本案的2500万元，后来案件移送到检察院，检察院审查起诉陈立昌，监察委将2014年合同书、欠条、承诺书等证据移交农水集团，农水集团提起民事诉讼未超过诉讼时效。退而言之，一审李建峰等相关人员并未提起诉讼时效的抗辩，二审提起抗辩，根据最高院关于诉讼时效的司法解释（2008）11号规定，李建峰二审期间提起诉讼时效的抗辩，人民法院不予支持。四、根据市委领导的讲话精神，国有资产不能因为陈立昌等人违法犯罪行为而流失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。微磁公司、徐明德未作陈述。农水集团向一审法院提出诉讼请求：1.李建峰偿付借款2500万元，并从2014年8月29起至2015年2月28日止按年息12%计算利息为150万元，从2015年3月1日起至还清之日止按年息24%计算利率，并承担农水集团为实现债权产生的律师费50万元；2.微磁公司对李建峰借款本息及律师费承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年1月9日，农水集团与李建峰签订了一份借款合同，约定李建峰为经营发展向农水集团借款2500万元，资金使用费率为月15‰，用途为周转资金，借款期限5天，如到期不还，由李建峰用在微磁公司（股东为李建峰与申品华）及江苏恩泰传感器有限公司中的各25%股权抵还，股权协议另订。同日，农水集团通过建行龙冈支行汇给李建峰在中行盐城分行的账户2500万元。该借款到期后，李建峰未能按约还款。2013年1月17日，微磁公司将股东申品华所持有的4000万元股权其中的2300万元转让给农水集团，以抵还借款2500万元，并经盐城市工商行政管理局核准变更登记。至此，微磁公司由股东申品华、李建峰，变更为申品华、李建峰及农水集团。2014年8月27日，李建峰向农水集团出具了一份情况说明，载明：因李建峰在微磁公司的股权被司法查封，所以无法再进行接受股权转让，故委托徐明德（320922197801048375）代为持有由农水集团转让给本人的股权，占公司股权的23%，转让金为贰仟伍佰万元整。该转让金由本人支付给农水集团。同年8月29日，农水集团又与李建峰、微磁公司签订了一份借款合同，约定，经李建峰申请，农水集团向李建峰出借人民币2500万元，资金使用费率为月10‰，用于股权收购，归还日期为2015年2月29日，逾期按月20‰计算，并承担农水集团为实现债权的一切费用，微磁公司为李建峰借款提供了连带责任担保。借款合同签订后，同日，李建峰向农水集团出具承诺书一份，载明：本人李建峰，身份证号码：,2011年11月28日至2012年11月30日期间共计向农水集团借款2300万元整，由于本人经营不善无力偿还该借款，经农水集团多次追讨，我请求用我在微磁公司中持有的股份，转让2300万元的股份给农水集团，农水集团无奈同意，2013年1月17日，我将2300万元股份无偿转让给农水集团，并承诺一旦公司运行正常即继续偿还该债务。现微磁公司资产即将被收购，遂我请求农水集团将2300万元的股权以2500万元的价格转让给我，无论微磁公司是否被收购，后我都将归还所欠农水集团的2500万元股权转让金。并且，李建峰还向农水集团出具了一份借款借据，借据载明：借款人李建峰，借出单位农水集团，借款金额2500万元，用途股权收购。2015年4月10日，农水集团将其在微磁公司持有的2300万元股权转让给代持人即被告徐明德。至此，微磁公司由股东李建峰、申品华、农水集团变更为李建峰、申品华、徐明德。农水集团后向李建峰催要欠款未果，为此诉至法院。一审再查，2015年8月4日，微磁公司的股东已变更为李建峰与鱼红萍，微磁公司现已停止经营。一审法院认为：借款人应按照约定的期限返还借款、支付利息。本案中，农水集团与李建峰于2013年1月9日签订的借款合同，不违反法律及行政法规强制性规定，系有效合同。该合同签订后，农水集团按约履行了出借款项的义务，后李建峰未按约还款，李建峰将微磁公司的股东申品华所持有的4000万元股权转让2300万元给农水集团，以抵还借款2500万元，至此，上述借款系李建峰用微磁公司的股权进行了偿还，应视为李建峰偿还了上述借款。2014年8月29日，农水集团与李建峰签订的借款合同，该合同名为借款实际为股权转让进行的预约，并由微磁公司对李建峰的欠款提供了连带责任的担保，为此，李建峰还出具了情况说明、承诺书、欠条，足以证明自2014年8月29日后，李建峰所欠农水集团系股权转让款，而非借款；股权转让后，李建峰未按约还款，引起纠纷，应负全责，微磁公司亦应承担保证责任。对利息的约定，因双方进行了变更，系当事人真实意思表示，一审法院予以确认。对农水集团主张的诉讼代理费，因系双方的约定，且不违反法律，一审法院亦予以支持。判决：一、李建峰偿付盐城市农业水利发展投资集团有限公司股权转让款人民币2500万元及诉讼代理费50万元，并以股权转让款2500万元从2014年8月29起至2015年2月28日止按年息12%承担利息，从2015年3月1日起至还清之日止按年息24%承担利息。于判决生效后十日内履行完毕；二、江苏微磁科技有限公司对李建峰上述债务承担连带偿还责任。案件受理费175550元，保全费5000元，均由李建峰、江苏微磁科技有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新的证据，对于一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审主要围绕两方面争议焦点：一是程序问题，二是诉讼时效问题。一、关于程序问题，1.送达程序问题，上诉人认为农水集团故意不提供其联系方式，导致上诉人无法出庭应诉、答辩。经查，没有证据证明农水集团知晓李建峰的住址和联系方式而故意不提供给一审法院，一审法院在邮寄送达有关诉讼材料无果的情况下，在其住所地张贴公告以及在相关报纸上公告送达法律文书符合法律规定，没有剥夺李建峰的程序权利，且在一审判决书以同样的方式送达后李建峰提起上诉，可以认定李建峰能够获得案件审理情况，所以上诉人的该上诉理由不能成立；2.案由确定问题，经查，本案上诉人先向农水集团借款2500万元，在借期内未能还款，后李建峰用其所持的微磁公司及其他公司的股权合计2500万元进行还款并办理了工商登记，后来双方经过协商，农水集团又将所持的微磁公司股权以2500万元转让给李建峰，李建峰又与农水集团签订借款合同、出具欠条，该借款合同可视为双方对前期的债权债务进行了结算，现李建峰未能偿还2500万元，农水集团依据2014年双方重新签订的借款合同主张权利，本案案由应确定为民间借贷纠纷，一审法院将案由定为返还股权款，与案件查明的事实不符，本院予以纠正。二、关于诉讼时效问题，经查，本案借款合同系农水集团原总经理未按有关规定提请研究，即以农水集团名义与李建峰签订，直至该总经理被盐城监察委调查后，盐城监察委在2018年将案涉的借款合同（2014年）、欠条、承诺书等证据移交农水集团，农水集团方知有案涉借款的存在，故农水集团从知道之日起至2018年8月20日向法院提起诉讼主张权利，并没有超过诉讼时效。综上所述，李建峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175550元，由上诉人李建峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳维群审 判 员 林洪全审 判 员 张振福二〇一九年十一月二十六日法官助理 张秀芳书 记 员 袁佳丽