广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20622号上诉人（原审原告）：黄宝生，男，1977年8月2日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：欧永生，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑滨锐，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州百佳超级市场有限公司，住所地广州经济技术开发区锦绣路**。法定代表人：林烜，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾跃，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。上诉人黄宝生因与被上诉人广州百佳超级市场有限公司（以下简称“百佳公司”）劳动合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄宝生向原审法院起诉请求：1.确认黄宝生实行的是标准工时制；2.百佳公司向黄宝生支付延长工作时间的加班工资51587.52元；3.百佳公司向黄宝生支付休息日的加班工资468586.64元；4.百佳公司向黄宝生支付法定节假日的加班工资253101.27元。以上累计共773275.43元。事实和理由：黄宝生现在百佳公司担任店铺管理（经理）工作。自黄宝生担任经理之日起，百佳公司所采用的格式劳动合同中均直接注明实行的是不定时工作制。但是，黄宝生一直以来与其他同职位的同事一样，每天根据公司排班表的安排遵循固定的上下班时间（系统默认每天上班8个小时，同时累计结余OT天数），并且严格按照公司考勤制度上下班。即实际上公司对经理职位的人实行的是标准工时工作制。事实上，百佳公司是以不定时工作制作为其要求黄宝生超时加班的“挡箭牌”，拒不依法支付加班工资。自黄宝生担任经理职务起，百佳公司要求每周周六必须上班半天，但该半天百佳公司从未给予黄宝生加班工资。法定节假日加班也存在上述同样的情况，百佳公司均以不定时工作制为借口拒不支付加班工资。对于黄宝生上述加班的事实，百佳公司的排班表以及考勤系统均有记载，均由百佳公司掌握。从排班表和考勤记录可以看出，黄宝生实际所实行的工作制与标准工时制并无两样。另外黄宝生认为，百佳公司对不定时工作制的备案审批存在诸多不规范、不合法的情形，况且黄宝生所在的职位也没有实行不定时工作制的必要。即使百佳公司对不定时工作制进行了备案审批，即使劳动合同有约定，但从合同的实际履行情况看，黄宝生并没有实行不定时工作制。黄宝生每周工作五天半，每天工作超过8个小时，该工作时间不符合不定时工作制集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作的特点，同时百佳公司也没有确保黄宝生的休息休假。其实，真相在于百佳公司的各个分店的店铺经理及副经理合计有几百人，这批员工经常被要求加班加点，如果按照标准工时制，加班工资将是一大笔支出，而所谓的不定时工作制，只是百佳公司拒不支付加班工资的借口。黄宝生为维护合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。原审法院认为：本案的争议焦点在于黄宝生任职门店经理期间实行何种工时制度。首先，百佳公司系零售企业，行业特点决定了其需要全年无休对外营业，尤其在周六日、法定节假日比平时客流量更大、工作量更多，黄宝生作为门店的管理人员，职责所限确实难以按标准工时衡量工作，其岗位确有实行不定时工作制的必要。其次，双方劳动合同已明确约定黄宝生实行不定时工作制，此外百佳公司每年均通过《年度调薪暨备忘录》向黄宝生告知实行不定时工作制的情况，并强调其待遇水平与实行不定时工作制相关，对此黄宝生从未向百佳公司提出异议，应当视为双方已就实行不定时工作制形成合意。再者，百佳公司已就黄宝生实行不定时工作制向劳动行政部门提出申请并获得批复，符合劳动法规定的实行不定时工作制的程序要件，合法有效。至于黄宝生认为上述审批未经民主公示程序主张该批复不合法，原审法院认为民主公示程序的主要目的，在于让执行该制度的相对人知悉并可就该制度提出不同的意见，但据现有证据证实，包含黄宝生在内的所有实行不定时工作制的员工均明确知悉自己实行该制度，且多年来均从未提出异议。最后，黄宝生主张其根据公司事先编制的排班表上下班，并且严格执行考勤制度，故实际上按标准工时制履行劳动合同，对此本院分析如下：实行不定时工作制的劳动者，虽然没有固定的上下班时间限制，工作时间上相对灵活，但并不意味着绝对的自由，其仍需根据用人单位的安排在特定的时间段内到岗以完成工作任务，同时也并不意味用人单位丧失对劳动者进行考勤管理的权利。本案中，尽管黄宝生主张执行排班和考勤制度，但排班是对工作任务的分配与安排，且其作为店铺管理人是可以参与排班工作的，与实行不定时工作制并不必然冲突，实际上，黄宝生的排班情况是动态调整的，仍然符合不定时工作制弹性出勤的特征；而考勤是用人单位对劳动者的内部管理方式，旨在考察劳动者的到岗情况以确保工作任务的完成，同样不足以否定不定时工作制的实行。故黄宝生以需要按排班表上下班及进行考勤为由主张其非实行不定时工作制，理据不足，原审法院不予采信。在不定时工作制的实际实行过程中，即使按黄宝生自述其在节假日前后经常连续10天上班，但其也确认平均每周上班时间为5.5天，且庭审中黄宝生承认知悉考勤表每月结余OT均为零，该设置只针对经理级别等实行不定时工作制的员工，可见其一直清楚而从无异议，亦可印证百佳公司已通过合理安排工作时间的方式保障黄宝生休息休假的权利，符合不定时工作制“集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间”的特点。综上，原审法院认定黄宝生任职门店经理期间实行的是不定时工作制，黄宝生诉请确认其实行标准工时制，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于加班工资的问题。如前所述，原审法院已认定黄宝生实行不定时工作制，根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，黄宝生不适用该条例关于加班工资支付的相关规定，故其诉请百佳公司支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资，不符合法律规定，原审法院不予支持。原审法院判决如下：驳回黄宝生全部诉讼请求。案件受理费10元，由黄宝生负担。判后，黄宝生不服该判决，向本院提起上诉。黄宝生的上诉请求：一、撤销一审法院判决；二、改判支持黄宝生一审所有诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费全部由百佳公司承担。事实与理由：一、黄宝生的岗位根本不属于劳部发[1994]503号规定的需要采取不定时工作制的岗位。不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或者职责范围，无法按标准工作时间衡量需要机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制。黄宝生的工作根本没有任何特殊性或者存在因其生产特点或职责范围而无法按照标准工作时间衡量的情况，也不需要机动作业。百佳公司只是一家超级市场，虽然全年无休，但也并不特殊到无法按标准工作时间来衡量黄宝生的工作。黄宝生只是一个普通的部门经理，并非企业的高级管理人员，其工作也不存在需要外勤或者推销之类的职责。二、黄宝生实际上执行的是标准工时制。黄宝生的的工作时间是确定的，工作内容也是确定的，而且可以事先就被确定并安排好的，最多就是班次的不同，基本上每天的上班时间都是固定的，每天上班8小时以上，每周上班五天半，休息还得事先申请并经过审批。黄宝生根本不存在集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间的情形，黄宝生的工作时间完全能够按照标准时间来衡量。而所谓“集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间”的特点也只是不定时工作制的一个特点，原审法院以某个特点来倒推双方实行了不定时工作制的前提存在严重的逻辑错误。是否实行不定时工作制还是要以工作是否无法按照标准时间衡量为前提条件，而不是用某个特点来倒推前提的合法性合理性，毕竟标准工时制也存在调休轮休的情形。原审法院认为黄宝生参与了班表的制定也是完全没有事实依据的，班表都是领导事先安排好的，黄宝生根本无法像不定时工作制一样自主安排工作。三、实行不定时工作制必须具备三个条件：1.行政许可；2.劳动合同约定；3.实际实行。三个条件中最重要的就是要看是否有实际实行，但原审法院只凭借前两个条件就作出黄宝生实行不定时工作制的事实认定，完全脱离了实际。是否实行不定时工作制，必须要有实际实行的事实，工作时间是一种客观事实，黄宝生的工作时间与标准工作时间完全无异，这一事实不能因为备案和约定而改变，备案和约定的内容不能与客观实际相悖。四、百佳公司有对不定时工作制备案不代表就一直合法，更不代表有实际实行。《广东省劳动和社会保障厅关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第十条的规定：“企业应当建立实行不定时和综合计算工时工作制登记存档制度。登记存档内容应该包括实行人员、岗位、实行时间、综合计算工时计算周期、综合计算工时考勤记录，并应经劳动者签名确认。档案应至少保存两年。”本案仲裁和一审时百佳公司均未能按照上述规定提供关于黄宝生实行不定时工作制的存档资料，可见双方并未真实履行不定时工作制，百佳公司也没有按照规定建立实行不定时工作制应该建立的登记存档制度。综上，黄宝生实际实行的并非不定时工作制，百佳公司一直以来以不定时工作制为其要求黄宝生超时工作、变相减薪的手段，严重损害了黄宝生的权益，恳请法院予以核实并支持黄宝生的诉请。百佳公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院二审期间，黄宝生提交了如下证据：一、《欠假明细》，拟证明百佳公司各分店店长及经理的欠假明细；二、《公司邮件记录》，拟证明百佳公司收集店铺经理的OT结余；三、《微信群聊天记录》，拟证明百佳公司领导在“996分店经理群”中认可休假并承诺安排补休。此外，黄宝生还申请了百佳公司的员工刘炼、罗兴波作为证人出庭作证，刘炼表示：“一、我跟本案担任经理职位的员工都一样，每天根据公司排班表的安排遵循固定的上下班时间，并且严格按照公司考勤制度上下班。公司一直以来都对员工进行严格的考勤考核。担任经理职位的员工在我们公司上班不存在机动作业的需要。所有门店，除了店长，其他员工的工作都可以按标准工作时间衡量，固定时间上下班。二、我们公司的排班表都是由公司负责排班的领导排班后，通过电子邮件的方式发送班表的电子文档给各员工。所有的排班表记录均完整保存在公司电脑系统里并由公司掌握。公司自2013年10月16日正式启用电子考勤管理系统，员工的考勤记录均由公司掌握并存于公司电脑系统。”罗兴波表示：“我们公司担任部门经理的员工都是根据公司排班表的安排遵循固定的上下班时间、并且严格按照公司考勤制度上下班。公司一直以来都对员工进行严格的考勤考核。担任经理职位的员工在我们公司上班不存在机动作业的需要。所有门店员工的工作都可以按标准工作时间衡量，在固定时间上下班，根本不属于不定时工作制。二、根据公司制度，各分店部门员工的排班表都是由店长负责排班后，通过电子邮件的方式发送班表的电子文档给各员工。所有的排班表记录均完整保存在公司电脑系统里并由公司掌握。公司自2013年10月16日正式启用电子考勤管理系统，员工的考勤记录均由公司掌握并存于公司电脑系统。”百佳公司对此质证认为：1.证据一《欠假明细》由上诉人单方制作，不属于一审庭审结束后新发现的证据，二审法院应不予采纳。对该证据的真实性、合法性和关联性不确认。2.证据二《公司邮件记录》未经公证，不能作为认定案件事实的依据，且百佳公司从未统计并掌握所谓的OT数据。对该证据的真实性、合法性和关联性不确认。3.证据三《微信群聊天记录》不属于一审庭审结束后新发现的证据，二审法院应不予采纳。对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。4.关于证人证言，两位证人所作的证言与本案无关，不能推翻上诉人实行的是不定时工作制的事实。本院认为，关于黄宝生任职门店经理期间实行何种工时制度的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，黄宝生既未有新的事实与理由，且其在二审中提交的的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对黄宝生要求确认其在任职经理期间实行的是标准工时制，及要求百佳公司支付其任职经理期间延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资的上诉主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄宝生负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  黄 钜审判员  袁国生二〇一九年十一月二十二日书记员  甄新顺谭敏娴