北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10342号上诉人(原审原告)：北京信思贤科技有限公司，住所地北京市房山区良乡西潞南大街14号楼309。法定代表人：吴客，董事长。委托诉讼代理人：景彤，北京策略律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹圣会，男，北京信思贤科技有限公司员工。上诉人(原审被告)：刘跃，男，1987年8月30日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京信思贤科技有限公司（以下简称信思贤公司）与上诉人刘跃因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信思贤公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判我公司无须继续与刘跃履行劳动合同；2．撤销一审判决第二项，改判我公司支付刘跃2018年12月28日至2018年12月31日平日延时加班工资827元。事实和理由：1．我公司于2019年1月17日书面通知刘跃解除劳动关系，该项解除符合劳动合同法第39条的规定，双方之间的劳动关系已经合法解除。我公司所发出的通知中记载的事实都是有依据的，刘跃在入职的时候履历造假，工作期间上班睡觉，且不具备安卓开发工程师的工作能力，其工作失职造成了其负责的运营项目运作失败，给我公司造成了损失。2．我公司与刘跃的劳动合同不具备继续履行的可能。首先，刘跃的原工作岗位已经不存在，我公司没有可以提供给刘跃的工作岗位；其次，一审法院没有查明刘跃离职后的工作状态，不清楚刘跃是否已经入职新的工作单位；第三，刘跃在离职的当天煽动我公司其他的劳动者离职，刘跃返回我公司工作不利于我公司的管理；第四，由于此前双方的冲突以及矛盾，互相之间已不不存在信任基础，劳动合同无法继续履行。如果法院认定我公司违法解除劳动合同，刘跃可以主张赔偿。3．一审法院根据微信群的聊天记录认定刘跃加班情况，但刘跃2018年12月28日才进入微信群，所以刘跃的加班只可能存在于2018年12月28日和2018年12月31日，加班费数额应在一审认定的基础上减半。刘跃辩称，我和信思贤公司之间的劳动合同并没有解除。1．信思贤公司的解除劳动合同通知书中所述事实均不存在。我上班期间除了中午休息时睡过两次觉之外，其他的时间都没有睡觉。2．软件的初始开发不是我负责，我是中间接手的，在我接手后完善了这个软件，且该软件并没有推向市场，信思贤公司所说的崩溃率是通过极少的数据得出的结论，所以信思贤公司并没有损失。3．双方之间的劳动合同可以继续履行，我并没有入职新的单位，双方的劳动合同还在继续。4．我离职当天所陈述的内容是事实，我回去工作后愿意服从公司的管理，不会影响公司内部团结。5．我存在加班的事实，打卡记录可以证明我的平均工作时间，信思贤公司应支付我加班费。刘跃上诉请求：撤销一审判决第二项，改判信思贤公司支付2018年9月28日至2018年12月31日期间平日延时、法定节假日加班费共计16095．15元。事实和理由：信思贤公司的制度虽然要求加班需要经过审批，但该制度并未严格执行，我的滴滴打车软件记录、考勤打卡记录均可以证明我加班的事实，信思贤公司还向我发放了加班的餐补。我的小时工资是95．2元，试用期小时工资是76．1元，打卡记录可以证明2018年9月30日我加班6小时，10月1日加班4．5小时，10月日均加班0．5小时，加班16天，11月每日加班3．5小时，加班22天，12月份日均加班2小时，加班21天。以上加班工资总计16095．15元。信思贤公司辩称，不同意刘跃的上诉请求和理由。我公司的员工手册规定，加班需要通过审批。我公司没有安排刘跃加班，刘跃加班也没有经过审批，没有证据可以证明刘跃所称的加班情况。信思贤公司向一审法院起诉请求：1．我公司无需继续与刘跃履行劳动合同；2．我公司无需支付刘跃2018年9月28日至2018年12月31日期间平日延时、法定节假日加班费共计16095．15元。一审法院认定事实：刘跃于2018年9月28日入职信思贤公司，正常工作至2019年1月17日，从事安卓开发工程师岗位工作，月工资标准16000元。2019年1月17日，信思贤公司出具解除劳动协议通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“刘跃，身份证号码：×××您于2018年9月28日在我公司担任Android开发工程师岗位，因工作期间严重违反公司规章制度（上班时间经常睡觉），且严重失职，给我司造成重大损失（未提交代码，工作结果无法达到使用要求，所负责APP1．3．1版本上线后崩溃率高达50%-60%，造成巨大损失），经公司研究决定，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，于2019年1月17日与您解除劳动合同。工资结算截止日期为2019年1月17日。请于收到本通知书当日，到公司办理离职手续”。为证明解聘依据，信思贤公司并提交禅道记录予以佐证。禅道记录左上角显示为“恐龙快乐英语”，2018年11月20日至2018年12月5日期间崩溃次数在0到60次不等，总错误率为55．56%。禅道记录为打印件，庭审中，信思贤公司表示无法提供原始载体，刘跃对该证据的真实性不予认可。经法院询问，刘跃表示2019年1月17日之后未入职新的用人单位。另查，双方均认可刘跃执行标准工时工作制，并通过钉钉打卡记录考勤。刘跃主张2018年9月28日至2018年12月31日期间存在平日延时加班197小时，2018年10月1日法定节假日加班13．5小时。对此，信思贤公司予以否认，主张刘跃不存在加班。为证明加班事实，刘跃并提交微信聊天记录、工时统计记录、滴滴打车记录予以佐证。双方均认可微信聊天记录为信思贤公司项目负责人尹圣会发送，内容如下：“@所有人大家好，上午与吴总、徐总以及当前另外两个团队负责人一起开会，鉴于当前项目进展以及公司战略，确定研发人员从本周起至1月底的5周，进入临时紧急状态，实行996上班制度；周六加班天数，可以调休到春节期间；请大家知悉并做好相关任务调整（把周六排上任务），辛苦！希望大家的努力能取得卓越成果，产品能顺利上线推广”，发送日期显示为2018年12月24日。工时统计记录中显示：刘跃2018年10月出勤16天、休息13天、本月平均工时8小时31分钟；2018年11月出勤22天、休息8天、本月平均工时11小时32分钟；2018年12月出勤21天、休息10天、本月平均工时10小时13分钟。滴滴打车记录中“我的订单”一栏显示2018年10月1日的出行记录为五道口华清嘉园东区-北1门至清河新地标永泰园。信思贤公司对微信聊天记录、工时统计记录的真实性认可，证明目的不认可；对滴滴打车记录的真实性不予认可。同时，信思贤公司主张其公司加班需经过审批，并提交员工手册予以佐证。员工手册规定，公司提倡高效率的工作，鼓励员工在工作时间内完成工作任务，特殊情况需要加班的须履行加班手续后方可享受加班待遇。加班申请流程为：提出申请-部门负责人审批-总经理审批-人力资源部备案。公司实行每周5天（周一至周五）工作制，作息时间：9点至18点，午餐时间：12点至13点。刘跃认可员工手册的真实性，但主张虽没有履行审批手续，但存在加班的事实。庭审中，信思贤公司同意支付刘跃2018年12月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额384元，刘跃予以认可。刘跃以要求信思贤公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同，并支付2018年9月28日至2018年12月31日期间超时、法定节假日加班工资及2018年12月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、撤销信思贤公司作出的解除劳动协议通知书，双方继续履行劳动合同；二、信思贤公司支付刘跃2018年9月28日至2018年12月31日期间超时、法定节假日加班工资16095．15元；三、信思贤公司支付刘跃2018年12月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额384元。信思贤公司不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，信思贤公司以刘跃严重违反公司规章制度（上班时间经常睡觉），且严重失职，给其司造成重大损失（未提交代码，工作结果无法达到使用要求，所负责APP1．3．1版本上线后崩溃率高达50%-60%，造成巨大损失）为由解除双方之间的劳动合同，但其一、信思贤公司并未提交相应证据，证明刘跃严重违反公司规章制度（上班时间经常睡觉）的情形；其二、信思贤公司所提交的禅道记录为打印件，庭审中，信思贤公司表示无法提供原始载体，而刘跃对该证据的真实性不予认可，故法院对禅道记录的真实性难以采信。进而言之，信思贤公司无法证实刘跃给其公司造成重大损失。综上，信思贤公司并未就其解聘的事实提交充分证据予以证明，其公司与刘跃解除劳动合同系违法解除劳动合同，刘跃要求继续履行，法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。就法定节假日加班一节，刘跃虽提交了滴滴打车记录，但仅凭打车记录不能单独作为认定加班事实的证据，故信思贤公司无需支付刘跃2018年10月1日的法定节假日加班工资。就平日延时加班工资一节，刘跃为证明加班事实，并提交微信聊天记录、工时统计记录予以佐证。2018年9月28日至2018年12月24日期间，在无其他证据佐证的情况下，仅凭刘跃提交的工时统计记录不能单独作为认定加班事实的证据，故信思贤公司无需支付刘跃2018年9月28日至2018年12月24日期间的平日延时加班工资。2018年12月24日，信思贤公司的项目负责人发送了加班的通知，故信思贤公司应支付刘跃2018年12月25日至2018年12月31日期间的平日延时加班工资1655元。信思贤公司同意支付刘跃2018年12月1日至2018年12月31日期间绩效工资差额384元，刘跃表示同意，法院不持异议，予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决如下：一、撤销北京信思贤科技有限公司作出的解除劳动协议通知书，双方继续履行劳动合同；二、北京信思贤科技有限公司于本判决生效后七日内支付刘跃二Ｏ一八年十二月二十五日至二Ｏ一八年十二月三十一日期间平日延时加班工资1655元；三、北京信思贤科技有限公司于本判决生效后七日内支付刘跃二Ｏ一八年十二月一日至二Ｏ一八年十二月三十一日期间绩效工资差额384元。如果北京信思贤科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘跃提交嘀嘀打车软件订单截屏，用于证明加班的事实以及加班时间，信思贤公司不认可该证据的真实性及关联性；刘跃另提交北京恒世荣达网络科技有限公司出具的离职证明，用于证明其从上一家公司的离职系真实，信思贤公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，主张该证据能够证明刘跃此后发布求职简历所载入职信思贤公司的时间虚假。信思贤公司提交以下证据：1．信思贤公司其他员工社保记录、房屋租赁合同、推广服务协议和付费推广的电子回单，用于证明刘跃失职给其公司造成的研发人力成本损失、物业运行成本损失、营销推广费用损失。2．刘跃的员工入职登记表、入职承诺保证书、刘跃离职后在网站上发布的个人简历，用于证明刘跃存在履历造假的行为。3．信思贤公司的岗位调整的通知、决议及电子邮件、2019年1月18日网站发帖截屏、对2019年7月23日网站发帖进行公证的公证书、律师函、微信记录，用于证明双方之间劳动合同已经不具有履行可能，而且双方之间存在矛盾，没有信任基础。刘跃对于信思贤公司提供第一组证据的真实性及关联性均不认可，并主张即使软件的崩溃率高亦并非其个人责任；对于第二组证据的真实性认可，但主张履历是否存在虚假信息的问题与本案所涉解除劳动合同无关；对于第三组证据中微信记录的真实性认可，其他证据的真实性不认可，主张网站发帖与其无关。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，信思贤公司作为用人单位解除其与刘跃之间的劳动合同，应当对其解除系合法解除承担举证证明责任。信思贤公司所持解除合同的主要理由一是刘跃在工作期间严重违反公司规章制度，二是刘跃严重失职，给公司造成重大损失。就其第一项理由，信思贤公司并未提交证据证明刘跃存在严重违反公司规章制度的情形。就其第二项理由，信思贤公司并未举证证明刘跃的工作表现及工作结果不符合双方约定或公司对刘跃的明确要求，也未能证明刘跃的工作情况与其所称公司损失之间的因果关系，故对信思贤公司所持刘跃存在严重失职，给其公司造成重大损失的上诉主张，本院不予采信。综上，信思贤公司并未就其解除劳动合同所依据的事实提交充分证据予以证明，应承担相应不利后果，故应认定其公司与刘跃解除劳动合同违法。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。本案中，如上所述，信思贤公司违法解除劳动合同，刘跃有权选择继续履行劳动合同,一审法院对刘跃要求继续履行劳动合同的请求予以支持正确，本院予以维持。信思贤公司不同意继续履行劳动合同，无法律依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘跃提供的打车记录不能直接证明确系因加班发生、工时统计记录不能证明系信思贤公司安排加班，均无法作为认定其加班事实存在的充分证据，故对刘跃据此主张相应期间的法定节假日加班费和平日延时加班费，本院不予支持。2018年12月24日，信思贤公司的项目负责人发送了加班的通知，根据通知内容可以认定信思贤公司要求刘跃在相应时间内加班，故一审法院判令信思贤公司支付刘跃2018年12月25日至2018年12月31日期间的平日延时加班工资具有事实依据，数额计算亦无不当，本院予以确认。刘跃微信群的加入时间与刘跃是否加班没有缺乏关联性，对信思贤公司的此项上诉理由，本院不予采信。综上所述，信思贤公司、刘跃的上诉请求均不能成立，本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由信思贤公司负担10元（已交纳），由刘跃负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  金 莙审 判 员  刘 婷二〇一九年十一月二十七日法官助理  叶康喜书 记 员  侯顺淼