河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6351号上诉人(原审被告)：新野桑德水务有限公司，住所新野县纺织路西段**。统一社会信用代码91411329MA40FF9F74。法定代表人：金述宝，任该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀萍，女，该公司职工。委托诉讼代理人：王棋，女，该公司职工。被上诉人(原审原告)：赵文定，男，1975年1月4日出生，汉族，住新野县。委托诉讼代理人：王小鑫，河南孙晓伟律师事务所律师。上诉人新野桑德水务有限公司（以下简称桑德水务公司）因与被上诉人赵文定劳动争议一案，不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1329民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桑德水务公司的委托诉讼代理人张秀萍、王棋，被上诉人赵文定及其委托诉讼代理人王小鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑德水务公司上诉请求：1、撤销一审法院作出的（2019）豫1329民初3283号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由赵文定承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、桑德水务公司的《考勤管理办法》于2018年6月22日通过上级公司审核后于2018年6月23日由公司综合管理部负责人在工作群中公示并下发到各部门(有公司内部下发文件签收表为依据），且新员工入职与公司签订劳动合同时，公司均会告知入职员工仔细阅读管理制度并签署《管理制度阅知单》，赵文定于2018年7月4日签名的管理制度附件阅知单(其中包括《考勤管理办法V1.0》)中也可证实这一点。2、不是桑德水务公司单方解除与赵文定的劳动合同，而是赵文定先行单方解除与桑德水务公司的合同。根据赵文定签字阅知的《新野水务考勤管理办法V1.0）第十二条规定，累计旷工三日以上（含三日）将视为员工与公司自动解除劳动合同。即赵文定在已阅知考勤管理办法的情况下，在属于其当班时间内不请假而无故脱岗(2018年12月20日，2018年12月31日，2019年1月1日，2019年4月4日），旷工时间累计超过三天，用其自身行为表示其与公司自动解除劳动合同。二、原审判决适用法律错误。1、桑德水务公司对于公司制度的告知和公示工作符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。2、本案属于赵文定用其自身行为表示其与桑德水务公司自动解除劳动合同，是劳动者作出意思表示解除劳动合同的情形，并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条与第四十八条的规定，在赵文定已表明其与公司自动解除劳动合同后，桑德水务公司并无法定继续履行与被上诉人的劳动合同义务，亦不存在与其约定的义务。综上，原审判决事实认定错误，适用法律不当，判决结果有失公允，赵文定辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。劳动合同法第四条明确规定了单位制定规章制度应当不违反法律，具备合法性，并应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，具备程序民主性；同时又应当满足对职工的公示性。桑德水务公司所提出的《管理制度附件阅知单》上有赵文定签字，但是赵文定在签字时，仅仅看到的是一个阅知单，赵文定在签名后也用括号写明了（糊涂）二字，因此不能证明桑德水务公司提交的管制制度已向赵文定进行了告知，也不能证明该规章制度经过民主程序产生。桑德水务公司内部下发文件签收表在本案中不具备证据的客观性，人民法院不予采信正当合理。桑德水务公司说是赵文定单方面解除劳动合同，是不真实的，赵文定是在接到桑德水务公司的处理决定后才被单方解除合同。二、桑德水务公司表示其未违反劳动合同法第四条规定，只是片面解读该法条，该法条全文中明确说明了规章制度应当经过民主程序产生。因此一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。赵文定向一审法院起诉请求：1．判令撤销桑德水务公司于2019年4月9日作出的“新野桑德水务有限公司关于对安健环管理部门卫赵文定的处理决定”，并继续履行劳动合同；2．判令桑德水务公司支付自2019年3月26日至劳动合同恢复履行之日的工资及该工资25％的赔偿金（暂计算4个月为8400元），并补交五险一金；3．判令桑德水务公司按规定发放2018年6月份（5月26日至6月25日）的工资1803元及2018年7月份（6月26日至7月4日）少发的工资945元。一审法院认定事实：赵文定原系新野县自来水公司员工，后因新野县自来水公司改制，由新野县中技铭沣水务有限公司经营原新野县自来水公司的业务。2017年12月12日，桑德水务公司取得了新野县自来水的特许经营权，经营原新野县自来水公司的业务。赵文定于2018年7月4日与桑德水务公司签订劳动合同并在该公司从事门卫工作。2019年4月7日，赵文定在当班时间无故迟到26分钟。2019年4月9日，桑德水务公司以赵文定在属于自己当班的工作时间内不请假无故脱岗，严重违反公司考勤管理办法相关规定，视为无故旷工且时间超过三天，给予赵文定辞退处理并解除劳动合同。赵文定不服并于2019年4月22日向新野县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年6月5日，新野县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字［2019］第48号仲裁裁决，裁决：一、被申请人新野桑德水务有限公司在本仲裁裁决书生效后十五日内向申请人赵文定发放2019年4月份工资。二、被申请人新野桑德水务有限公司在本仲裁裁决书生效后十五日内向申请人赵文定出具解除或终止劳动合同的证明书。三、驳回申请人赵文定的其他仲裁请求。现原告不服仲裁裁决，诉至一审法院。另查明，桑德水务公司作出解除赵文定劳动合同依据的考勤管理办法，未经职工代表大会或全体职工讨论，亦未与工会或职工代表协商确定。桑德水务公司在单方解除与赵文定的劳动合同前，未将解除的理由通知工会并听取工会或职工意见，未将解除劳动合同的书面通知送达赵文定。赵文定2018年7月4日前未领取工资为218.18元，该部分工资现在桑德水务公司公司综合处保管。桑德水务公司于2019年6月21日向赵文定工资账户支付2019年3月26日至于2019年4月9日期间工资1032.92元。赵文定每月岗位工资为1344元、绩效工资为336元。一审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……。”本法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，桑德水务公司依据未经职工代表大会或全体职工讨论，亦未与工会或职工代表协商确定的考勤管理办法，解除与赵文定的劳动合同，且桑德水务公司在单方解除与赵文定的劳动合同前，未将解除的理由通知工会并听取工会或职工意见，解除之后亦未将解除劳动合同的书面通知送达赵文定，违反法定程序，系违法解除劳动合同。现赵文定请求桑德水务公司继续履行劳动合同，理由正当，一审法院依法予以支持。关于赵文定请求桑德水务公司支付2019年3月26日至恢复劳动合同履行之日的工资的诉请，本案中，桑德水务公司违法解除与赵文定的劳动合同，造成赵文定工资损失，赵文定请求被告支付2019年3月26日至恢复劳动合同履行之日的工资，依法予以支持。因桑德水务公司已支付赵文定2019年3月26日至2019年4月9日期间的工资1032.92元，故一审法院酌定桑德水务公司按月岗位工资1344元的标准支付赵文定自2019年4月10日起至劳动合同恢复之日的工资。赵文定请求桑德水务公司支付2019年3月26日至恢复劳动合同履行之日的工资25％的赔偿金，因赵文定已请求继续履行劳动合同，故该项请求于法无据，依法不予支持。关于赵文定请求桑德水务公司按规定发放2018年5月26日至6月25日的工资1803元，赵文定未提交证据证明2018年5月26日至6月25日期间的工资未按标准发放，且赵文定与桑德水务公司于2018年7月4日签订劳动合同，故赵文定的该项请求于法无据，一审法院依法不予支持。关于赵文定请求桑德水务公司支付2018年6月26日至7月4日少发的工资的诉请，因赵文定2018年7月4日前未领取工资为218.18元，该款现在桑德水务公司综合处保管，赵文定可自行到该部门领取。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务部门申请人民法院依法强制征缴。”据此，用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间的管理与被管理的行政关系，并非是劳动争议当事人之间的劳动关系。本案赵文定请求桑德水务公司为其补交自2019年3月26日至恢复劳动合同履行之日的五险一金不属于劳动仲裁和法院受理的劳动争议案件的范围，可向有社会保险费征缴权利的有关行政部门主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、恢复原告赵文定与被告新野桑德水务有限公司之间的劳动关系，继续履行劳动合同；二、被告新野桑德水务有限公司于本判决生效之日起按月工资1344元的标准支付原告自2019年4月10日起至劳动合同恢复之日的工资；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告新野桑德水务有限公司负担。本院二审期间，桑德水务公司提交全员制度阅知单一份，证明桑德水务公司已经民主程序将公司各项制度经全员通过认可；提交微信截图一份，证明桑德水务公司已将对赵文定的处理决定通知全体员工。赵文定质证称阅知单是在双方签订劳动合同的时候让所有员工签字的，赵文定是弱势群体，没有抗拒性，签合同时赵文定并未见到规章制度，至于桑德水务公司所说的每个员工都签订的阅知单，签订时间是6月份，但合同的签订时间是5月份，签订合同的时候规章制度还没有下发，赵文定虽然是7月4日签订的合同，但没有见过规章制度；微信截图上没有时间，赵文定也没有在此微信群内，桑德水务公司有137个人，还有一二十个人没有加入此微信群，桑德水务公司上诉理由不能成立。对于全员制度阅知单，不能证明处理赵文定所依据的公司制度经过职工代表大会或者全体职工协商，本院不予采信；对于微信截图，不能证实赵文定就在该微信群中，也不能证明桑德水务公司对赵文定的处理决定已经送达至本人，本院不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，桑德水务公司决定解除与赵文定劳动关系所依据的《考勤管理办法》并未经职工代表大会或全体职工讨论，其单方决定解除与赵文定的劳动关系，亦未通知工会并听取工会或职工意见，且未将解除劳动合同的书面通知送达赵文定，违反法定程序，一审认定属违法解除劳动合同，并判决桑德水务公司继续履行合同正确，本院予以维持。桑德水务公司虽举证证实其将《考勤管理办法》采取一定形式进行了公示，但此系办法制定后的行为，不能据此免除其违法解除劳动合同的责任。综上所述，新野桑德水务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新野桑德水务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年十一月十一日法官助理陈俊书记员张昊