辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10697号上诉人（一审原告）：白全铎，男，1966年1月26日出生，汉族，住址：沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：王化文，沈阳市沈河区天海法律服务所法律服务者。被上诉人（一审被告）：辽宁中企人力资源服务有限公司，住所地：沈阳市大**小河沿路**。法定代表人：陈丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：常俐雅，该公司职工。被上诉人（一审被告）：华厦外包服务（辽宁）有限公司，住所地:辽宁省沈河区北站路**。法定代表人：李国峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓莹，该公司职工。被上诉人（一审被告）：中国航发沈阳发动机研究所（原“中国航空工业集团公司沈阳发动机设计研究所”），住，住所地：辽宁省沈阳市沈河区万莲路**/div>法定代表人：吴文生，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴国弘，该单位法律顾问。上诉人白全铎因与被上诉人辽宁中企人力资源服务有限公司（下文简称“中企人力”）、被上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司（下文简称“华厦外包”）、被上诉人中国航发沈阳发动机研究所（下文简称“中国航发”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初3427号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白全铎上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人支付我违法解除劳动合同赔偿金10662.32元及按最低工资标准补发我2017年12月至2018年3月期间的工资。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定原告被解除劳动合同前月平均工资不对，还应包括被代扣的各项社会保险费和公积金数额；2.原告被华厦外包解除劳动合同，是违法解除，依法应承担相应后果；3.上诉人2017年12月至2018年3月的工资应该给付；4.如前所述，由于中国航发没能妥善安排上诉人在休闲期间的工作，变更派遣公司使上诉人的工作年限人为中断，合法利益受到损害。依据劳动合同法第九十二条二款之规定，作为用人单位和用工单位的被上诉人应该承担连带赔偿责任。被上诉人辽宁中企人力资源服务有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。被上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。被上诉人中国航发沈阳发动机研究所答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。白全铎向一审法院起诉请求:一、依法请求判令辽宁中企人力资源服务有限公司违法解除劳动合同赔偿金10662.32元；二、依法判令辽宁中企人力资源服务有限公司给补发应发工资6390元（2017年12月至2018年3月，按照最低工资标准计算）；三、依法判令辽宁中企人力资源服务有限公司补缴2017年12月份至2018年3月、11月的社会保险、公积金；四、本案诉讼费由辽宁中企人力资源服务有限公司承担。一审法院查明：2016年10月1日，北京外企德科人力资源服务辽宁有限公司与中国航空工业集团公司沈阳发动机研究所签订一份《劳务派遣协议》，期限自2016年10月1日起至2017年12月31日止。2017年1月23日，由于北京外企德科人力资源服务辽宁有限公司单位名称变更为华厦外包服务（辽宁）有限公司，中国航空工业集团公司沈阳发动机研究所名称调整为中国航发沈阳发动机研究所，双方签订合同变更协议。2017年4月1日，白全铎与华厦外包签订劳动合同，约定合同期限自2017年4月1日至2019年3月31日，工作岗位为绿化，实行标准工时，劳动报酬每月不低于沈阳市最低工资标准。2017年11月30日白全铎因个人原因与华厦外包解除劳动合同，白全铎在终止解除劳动合同证明存根上签字确认。2018年2月28日，中企人力与中国航发签订一份《劳务派遣协议》，派遣期限自2018年3月1日起至2019年12月31日止。2018年4月1日白全铎与中企人力签订劳动合同，约定合同期限自2018年4月1日至2020年3月31日，岗位为绿化，执行标准工时工作制，劳动报酬每月不低于沈阳市最低工资标准。2018年10月16日中企人力与中国航发签订一份《物业外包合同》，外包期限自2018年10月16日起至2019年12月31日止。中企人力以经营方式发生变化为由，要求白全铎与其签订劳务合同，双方就用工形式未能协商一致。2018年11月10日，中企人力向原告邮寄通知，要求白全铎二日内到单位办理离职手续，逾期后果自负。白全铎于2018年11月13日签收。白全铎解除劳动合同前月平均工资为2014.02元(2018年4月至2018年10月)。另查：2016年12月20日，中国航空工业集团公司沈阳发动机研究所调整名称为中国航发沈阳发动机研究所。再查，2019年1月10日白全铎向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：赔偿金10662.32元；补发应发未发工资6390元；2018年11月各项保费、公积金3500元。该仲裁委员会作出不予受理通知书。白全铎不服，诉至本院。上述事实，有白全铎、辽宁中企人力资源服务有限公司、被上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司、中国航发沈阳发动机研究所当庭陈述，白全铎提供的不予受理通知书、通知、工资卡银行流水、劳动合同，中企人力提供的劳务派遣协议、外包协议、劳动合同、通知、邮寄快递单、妥投单、终止解除劳动合同证明书、银行流水，华厦外包提供的劳动合同、终止解除劳动合同证明书，中国航发提供的与北京外企德科人力资源服务辽宁有限公司劳务派遣协议、派遣明细表、与辽宁中企人力资源服务有限公司劳务派遣协议、合同变更协议、物业外包合同等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。一审法院认为：于白全铎与中国航发、华厦外包、中企人力是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者应依法订立劳动合同，载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。本案中，华厦外包与白全铎于2017年4月1日签订的劳动合同，将白全铎派遣至中国航发工作，2017年11月30日解除劳动合同，故2017年4月1日至2017年11月30日白全铎与用人单位华厦外包存在劳动关系；中企人力与白全铎于2018年4月1日签订的劳动合同，将白全铎派遣至中国航发工作，2018年11月13日解除劳动合同，故2018年4月1日至2018年11月13日白全铎与用人单位中企人力存在劳动关系，中国航发均系用工单位。关于白全铎主张辽宁中企人力资源服务有限公司给付违法解除劳动关系赔偿金10662.32元问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中企人力主张因与中国航发由原来的派遣形式转为外包形式而向白全铎提出的解除劳动关系，该解除理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项规定的用人单位无过失性辞退的法定情形，故中企人力与白全铎解除劳动关系系违法解除，中企人力应支付白全铎解除劳动合同赔偿金。白全铎离职前的月平均工资为2014.02元，结合白全铎在中企人力的工作时间（2018年4月1日至2018年11月13日），中企人力应支付白全铎违法解除劳动合同赔偿金4028.04元（2014.02元/月×1个月×2）。白全铎主张从2017年4月1日起工作年限连续计算于法无据，本院不予支持。关于白全铎主张被上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司补发2017年12月至2018年3月期间工资问题。华厦外包提供的终止解除劳动合同证明书，能够证明白全铎于2017年11月30日与其解除劳动合同；中企人力提供的劳动合同，能够证明其与白全铎于2018年4月1日建立劳动关系，白全铎在2017年12月至2018年3月期间与被上诉人华厦外包服务（辽宁）有限公司、辽宁中企人力资源服务有限公司、中国航发沈阳发动机研究所均不存在劳动关系，且白全铎未提供在此期间提供劳动的相关证据，故对白全铎的该主张本院不予支持。关于白全铎主张补缴2017年12月至2018年3月、2017年11月的社会保险、公积金的问题。白全铎的该主张不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予审理。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、辽宁中企人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付白全铎解除劳动合同赔偿金4028.04元；二、驳回白全铎其他诉讼请求。辽宁中企人力资源服务有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由辽宁中企人力资源服务有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据，经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金数额问题。经查，本案中，被上诉人中企人力与上诉人均认可上诉人离职前月平均应发工资为2522.85元／月，一审判决计算经济赔偿金的月平均工资基数确有不当，本院予以纠正，结合白全铎在中企人力的工作时间（2018年4月1日至2018年11月13日），被上诉人中企人力应当支付上诉人经济赔偿金数额为5045.7元（2522.85元/月×1个月×2倍）。关于2017年12月至2018年3月期间的工资的问题。经查，本案中，上诉人在2017年12月至2018年3月期间与本案三方被上诉人之间均不存在书面劳动合同，且上诉人也未提供在此期间向被上诉人提供劳动的证据，故上诉人要求此阶段工资并无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初3427号民事判决第二项；二、变更沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初3427号民事判决第一项为“辽宁中企人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付白全铎解除劳动合同赔偿金5045.7元”；三、驳回白全铎的其他诉讼请求。如辽宁中企人力资源服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，均由辽宁中企人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  谢 宏审判员  刘风霞二〇一九年十一月一日法官助理刘畅书记员唐娜