陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2019）陕01民终12076号 上诉人（原审原告）：吕美娟，女，汉族，1977年8月4日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人：吴振宇，陕西科泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭新潮，男，汉族，1975年1月9日出生，住址同上，系上诉人丈夫。被上诉人（原审被告）：陕西添翼人力资源有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：张桂平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽娟，该公司职员。被上诉人（原审被告）：中建西部建设北方有限公司，住所地：西安市。法定代表人：严生军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王正鹏，该公司员工。上诉人吕美娟与被上诉人陕西添翼人力资源有限公司（以下简称添翼公司）、被上诉人中建西部建设北方有限公司（以下简称中建公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2573号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。吕美娟上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2573号民事判决书第一、三项，维持第二项，依法改判或发回重审；并依法改判由添翼公司支付吕美娟违法解除劳动合同赔偿金33600元、由中建公司支付2013年1月至2018年8月加班费55992元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审对劳动关系解除原因及用人单位责任认定错误。上诉人于2012年11月由添翼公司派遣至中建公司工作，直到2018年8月13日上诉人正常去单位上班发现门卫已经换人才知道中建公司已经搬离，询问同事之后被告知其他同事都收到中建公司搬迁暂时休息的通知但并没有通知上诉人。后上诉人接到中建公司领导刘行宇的电话让上诉人办理离职，上诉人多方反映，添翼公司及中建公司均不理会。被上诉人未与上诉人协商解除劳动关系，也未提前30日通知上诉人或者额外支付一个月工资即单方通知上诉人解除劳动合同，其单方停职行为属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十八条规定，被上诉人应依法向上诉人支付赔偿金。原审对加班事实认定错误。上诉人于2013年1月至2018年8月在中建公司处工作期间存在周末加班的事实，该事实有上诉人提交的工资表、工资条及钉钉打卡记录为证，而工资表及工资条由中建公司制作并保存，但中建公司并未如期提交该证据。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，用人单位未提供加班事实证据，应当承担不利后果，因此，法院应对上诉人主张的加班事实及加班费予以支持。原审对上诉人“月工资”数额认定错误。从工资表及工资条中可以计算出上诉人离职前十二个月的月平均工资为2800元，原审法院应据此计算赔偿金，而非2750元/月。综上所述，一审法院对部分事实认定不清，为维护劳动者合法权益，遂提起上诉，请求二审法院依法判决。中建西部建设北方有限公司辩称：吕美娟称是中建公司通知其离职致劳动关系解除，根据法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原审法院要求吕美娟提供证据但其并没有提供证据加以证明其诉称，其应当承担举证不利的法律后果。吕美娟请求支付经济补偿金和赔偿金的诉请与法律有关规定冲突。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回吕美娟的上诉请求，维持一审判决。陕西添翼人力资源有限公司辩称：针对上诉人陈述违法解除劳动合同问题，吕美娟属于旷工行为，而且从吕美娟考勤记录上能看出来，吕美娟是旷工不属于支付经济补偿金情形。一审判决其觉得不合理，但是我们为了节约成本，没有上诉，所以要求维持一审判决。吕美娟向原审法院起诉请求：1、请求判决其与添翼公司解除劳动关系；2、请求判决添翼公司支付其2013年1月至2018年8月的周末加班费约50822元及法定假日加班费约5170元，合计55992元；3、请求判决添翼公司支付其2016年春节和2018年春节法定节假日的工资约1722元；4、请求判决添翼公司支付其2015年11月至2018年8月的岗位变动降薪的工资约27200元，年终奖金（2018年1月至2018年8月未支付年终奖金）差额约26000元；5、请求判决添翼公司支付其2013年1月至2018年8月（共5年8个月）的违法解除劳动合同赔偿金33600元；6、请求判决添翼公司支付其2013年1月至2018年8月的经济补偿金16800元；7、请求判决中建公司支付其2015年11月至2018年5月的参与商务策划约两年的奖金约90000元。原审法院查明事实，吕美娟于2012年11月与添翼公司建立劳动关系后被派遣至中建公司工作，担任人力资源劳资员一职。2015年5月、2015年11月、2018年5月，中建公司先后三次对吕美娟的工作岗位进行调整。庭审中吕美娟承认调岗降薪的薪资变化不大，原因为原来是人资岗位八小时工资制，拿岗薪制工资，后来是操作工岗位十二小时工作制，拿日工资及计件工资。吕美娟在中建公司工作至2018年8月10日，后离岗。庭审中吕美娟与添翼公司确认双方劳动关系于2018年8月10日解除。吕美娟离职前十二个月的月平均工资为2750元。吕美娟因本案劳动争议向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年12月3日作出碑劳仲案字（2018）906号仲裁裁决。吕美娟不服，向原审法院起诉。吕美娟的诉请未经过仲裁。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，吕美娟与添翼公司确认双方劳动关系于2018年8月10日解除，依法予以确认。吕美娟诉称中建公司通知其离职致劳动关系解除，添翼公司辩称吕美娟无故旷工致劳动关系解除，双方均未提供相关证据证明，依法认定系双方协商一致解除劳动关系，添翼公司依法应支付吕美娟2012年11月至2018年8月10日期间的经济补偿金16500元（2750元×6个月）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吕美娟未提供证据证明其2013年1月至2018年8月周末及法定假日存在加班事实，其要求支付加班费依法不予支持。添翼公司辩称已按时、足额支付了原告2016年春节和2018年春节加班工资，但未提供证据证明支付事实，应参照吕美娟离职前月平均工资2750元支付吕美娟2016年春节和2018年春节加班工资2275.92元（2750元/21.75×6天×3倍）。庭审中吕美娟承认调岗降薪的薪资变化不大，原来是人资岗位八小时工资制，拿岗薪制工资，后来是操作工岗位十二小时工作制，拿日工资及计件工资。由此可以看出吕美娟调岗后的薪资变化系因岗位计薪方式不同所致，不存在实质上的调岗降薪，吕美娟要求添翼公司支付岗位变动的降薪工资没有事实依据，依法不予支持。吕美娟无证据证明添翼公司2018年有年终奖金及应支付而未支付其年终奖金，其要求支付2018年1月至2018年8月未支付年终奖金差额没有事实依据，不予支持。吕美娟未提供证据证明其参与中建公司商务策划，其要求中建公司支付商务策划奖金没有事实依据，不予支持。吕美娟要求添翼公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未经过仲裁，依法不予处理。综上所述，添翼公司应支付吕美娟经济补偿金16500元及2016年春节和2018年春节加班工资2275.92元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条第一款第二项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告陕西添翼人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告吕美娟经济补偿金16500元。二、被告陕西添翼人力资源有限公司于本判决生效后十日内支付原告吕美娟2016年春节和2018年春节加班工资2275.92元。三、驳回原告吕美娟其余诉讼请求。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。吕美娟在仲裁期间的请求为：一、解除吕美娟与添翼公司之间的劳动关系；二、添翼公司支付2013年1月至2018年8月期间的周末加班费50822元，法定节假日加班费5170元；三、添翼公司支付2016年春节和2018年春节法定节假日工资1722元；四、添翼公司支付2015年11月至2018年8月的岗位变动降薪工资约27200元，2018年1月至2018年8月期间年终奖金差额26000元；五、添翼公司支付经济补偿金16800元；六、中建公司支付2015年11月至2018年5月期间参与商务策划约两年的奖金90000元。碑林区劳动争议仲裁委员会作出碑劳仲案字（2018）906号仲裁裁决内容为：一、被申请人陕西添翼人力资源有限公司自本裁决生效后十日内向申请人吕美娟支付经济补偿金16800元；二、确认申请人吕美娟与被申请人陕西添翼人力资源公司的劳动关系于2018年8月10日终止；三、驳回申请人吕美娟的其他申诉请求。本院认为，吕美娟与中建公司、添翼公司对一审判决第二项判决内容均无异议，本院予以确认。吕美娟在仲裁期间的请求是与添翼公司解除劳动关系并由添翼公司支付其经济补偿金16800元。仲裁委支持了其劳动关系解除并由添翼公司支付其补偿金的请求。其对仲裁裁决不服，在一审期间增加由添翼公司支付其违法解除劳动合同赔偿金33600元的诉讼请求。吕美娟仲裁期间要求添翼公司支付经济补偿金的请求已经过仲裁审理，其在一审期间将增加支付违法解除赔偿金的诉讼请求与经济补偿金的请求存在矛盾之处。吕美娟二审期间仍主张添翼公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予处理。原审判决添翼公司支付吕美娟经济补偿金16500元，添翼公司表示服从一审判决，本院对该项判决予以维持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吕美娟主张2013年1月至2018年8月的休息日加班工资，其向法庭提供2013年5、6、9、10、11月、2014年12月考勤表以及2014年2、5、6、7、8、10、11、12月以及2015年1、2、3月工资条，用以证明其加班以及工资中未含加班费。但考勤表未有公司盖章或者工作人员签字，工资条也未有盖章，中建公司与添翼公司对该证据的真实性不予认可。本院对吕美娟2013年1月至2015年期间的加班工资主张不予支持。吕美娟任操作工期间虽有加班，但用工单位主张已经足额支付了加班费。吕美娟在职期间并未对用工单位加班费发放情况提出过异议。其现在认为用工单位未足额支付加班费，并未提供充足证据予以证明。故其要求支付休息日加班费的请求，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕美娟承担。本判决为终审判决。      审 判 长    张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅                    二○一九年十一月二十七日                        书  记  员   王     萌 - 1 -