湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2936号上诉人(原审原告)：武汉荣城建设集团有限公司，住所地：武汉市江岸区黄埔大街**黄埔东宫****。法定代表人：章兵兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙连生，该公司员工。委托诉讼代理人：谈宇良，湖北景盛律师事务所律师。上诉人(原审被告)：邓亚斌，男，1973年6月18日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：梅红燕，系邓亚斌妻子。上诉人(原审被告)：湖北亿方建设工程有限公司，住，住所地：黄梅县黄梅镇黄梅大道**/div>法定代表人：梅红燕，该公司执行董事。上诉人武汉荣城建设集团有限公司（以下简称武汉荣城公司）与邓亚斌、湖北亿方建设工程有限公司（以下简称湖北亿方公司）合同纠纷一案，均不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉荣城公司上诉请求，一、判令撤销一审判决第一项，改判邓亚斌返还上诉人工程款及诉讼费用271842元的资金占用期间的利息损失，利息损失以271842元为基数，按照年利率6%的标准，从2017年2月27日计算至实际返还完毕之日止；二、判令维持一审判决第二、三项；三、判令邓亚斌赔偿上诉人律师费损失20000元，并由湖北亿方公司承担连带清偿责任；四、判令撤销一审判决第四项；五、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人垫付款项时必然造成上诉人资金占用利息损失，故一审法院没有支持利息损失有误。二、律师费系上诉人为维护合法权益产生的费用，应由邓亚斌承担。三、上诉人与邓亚斌签订的两份《项目责任承包合同》系有效的职工内部经济责任承包合同，不属于违法转包合同。四、人民法院无权判决以“收缴非法所得方式”要求上诉人即原告承担民事责任，没有法律依据，应当予以撤销。一审判决收缴管理费属于认定事实和法律适用错误，且一审判决将管理费金额认定为574508.5元系事实认定错误。根据上诉人与邓亚斌签订的《项目责任承包合同》约定，杉木乡项目管理标准为1.5%，入账总工程款36555983元，应收管理费为54344元，但实际收取41805元，大河镇项目的管理费标准为2.0%，入账总工程款4381330元+970970元（代付资金），应收管理费107046元，但实际收取92944元，故上述两项目管理费收取了共计134749元。湖北亿方公司、邓亚斌辩称，一、关于271842元的上诉理由不能成立，因为该合同是无效的，所以我方不应承担责任。关于该款的利息，因为没有结算，所以我方不应承担利息。二、关于律师费损失20000元，该项目承包合同是无效的，所以该律师费损失是不存在的。三、邓亚斌与武汉荣城公司签订的劳动合同也是无效的，因为邓亚斌未到公司上班、公司也未为其购买养老保险。四、关于收缴的管理费是正确的。湖北亿方公司、邓亚斌上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、依法驳回武汉荣城公司的诉讼请求。三、由武汉荣城公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、邓亚斌与武汉荣城公司之间是劳动合同法律关系，双方签订了劳动合同，因双方发生劳动争议，必须经过劳动仲裁前置程序，故法院不应受理。二、一审法院认定《项目承包合同》无效，是正确的，因该合同无效，故邓亚斌亦不应承担任何法律责任。三、武汉荣城公司主张的350000元借款本金及利息都已还清，均由武汉荣城公司扣收，故不应承担责任，且利息约定超过了国家法律规定，应予调整。四、湖北亿方公司仅对该借款作出承诺，故不应对其他债务承担连带清偿责任。若认定为连带责任保证，因双方没有约定保证期间，故法定保证期间为6个月，由于武汉荣城公司从未向湖北亿方公司追索，故已过保证期间，湖北亿方公司不再承担担保责任。武汉荣城公司辩称，一、双方之间存在劳动关系，有劳动关系前提，内部承包关系合理、合法有效。邓亚斌仅按劳动关系处理无事实和法律依据。二、一审法院关于350000元的利息认定是正确的，有借条和付款明细、回款明细，事实清楚。三、关于湖北亿方公司的连带责任没有超过法律规定，武汉荣城公司与邓亚斌之间起诉前并未结算，但起诉之时将湖北亿方公司一并起诉，其保证期限应从起诉之日起起算，故本案未超过保证期限，一审认定正确。武汉荣城公司向一审法院起诉请求：一、判决邓亚斌返还垫资款271842元及利息损失（利息从2017年2月27日开始计算，至实际返还之日止，按年利率6％计算）；二、判令邓亚斌偿还借款350000元的利息损失174533.3元（按月利率2％计息，自2014年1月10日计算至2016年1月28日止）；三、赔偿律师费损失20000元；四、湖北亿方公司对上述一、二、三项与邓亚斌承担连带清偿责任；五、由邓亚斌、湖北亿方公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年3月1日，邓亚斌与武汉荣城公司签订一份劳动合同，武汉荣城公司招用邓亚斌在黄梅县从事项目管理工作，合同期限为2009年3月1日至2012年2月28日。2009年9月10日，武汉荣城公司承包了黄梅县国土资源局发包的黄梅县杉木等四个乡镇基本农田土地整理项目工程。2009年9月16日，武汉荣城公司（甲方）与邓亚斌（乙方）签订了《项目承包合同》。合同约定，武汉荣城公司将黄梅县杉木等四个乡镇基本农田土地整理项目工程发包给邓亚斌项目经理部，实行项目承包，承包方式：以项目经理为主要负责人，实行包工包料，全额承包的方式，按确保上缴、亏损自负、盈余自理的原则进行。乙方必须按审定的最终竣工决算总价款1.5％的比例上缴甲方管理费，营业税及附加、乙方个人所得税、企业所得税、印花税、办理工商、税务登记费用、建设管理部门收取的费用、保险费、招投标费用及有关工程的一切费用由乙方上缴。2009年10月27日，武汉荣城公司成立黄梅县杉木等四乡镇土地整理工程项目部，任命邓亚斌为项目部负责人，孙连生为项目经理，雷红军为技术负责人。2011年11月28日，武汉荣城公司承包了黄梅县国土资源局发包的黄梅县大河等二个镇高产农田建设示范工程项目。2012年8月20日武汉荣城公司（甲方）与邓亚斌（乙方）签订了《项目承包合同》。合同约定，武汉荣城公司将该公司承接的黄梅县国土资源局的黄梅县大河等二个镇高产农田建设示范工程项目第二标段发包给邓亚斌项目经理部，承包方式为：以项目经理（或施工现场主要负责人）施工现场主要负责人为项目负责人，实行包工包料，全额承包的方式，按确保上缴、亏损自负、盈余自理的原则进行。乙方必须按中标价款2％的比例上缴甲方管理费，如有工程增项调增，再按审定的最终竣工决算总价款2％上缴费率补缴管理费，项目经理费按0.5％的费率一次性支付。营业税及附加、乙方个人所得税、企业所得税、印花税、办理工商、税务登记费用、建设管理部门收取的费用、保险费、招投标费用及有关工程的一切费用由乙方上缴。2011年11月28日，武汉荣城公司成立黄梅县大河等二个镇高产农田建设示范工程第二标段项目部，任命胡作发为项目经理，韩金诚为技术负责人，邓亚斌为驻工地现场代表。2012年11月15日，黄梅县杉木等四个乡镇基本农田土地整理项目经评审验收，黄梅县农业综合开发办公室共拨付工程款3622983.00元给武汉荣城公司。2013年4月15日，黄梅县大河等二个镇高产农田建设示范工程项目经评审验收，黄梅县农业综合开发办公室共拨付工程款4381330．00元给武汉荣城公司。代付农民工工资623100元，代付水泥款186580.00元和147290元，代付翁海斌工资14000元。2014年1月10日，邓亚斌向武汉荣城公司出具借条，向武汉荣城公司借款350000元用于发放农民工工资。武汉荣城公司收到杉木乡基本农田土地整理项目资金3622983.00元后，收取了项目管理费41805元，及资料费5.5元，收取了邓亚斌2010年6月30日借款10000元的利息200元，收取了邓亚斌2010年10月27日借款50000元的利息900元，邓亚斌出具领款条据领取了3570095元。以上共计3613005.50元。黄梅县农业综合开发办公室拨付武汉荣城公司黄梅县大河等二个镇高产农田建设示范工程项目工程款4381330.00元后，武汉荣城公司收取了项目管理费532703.50元，代交税款106890.26元，收取投标费用及转账手续费共计1200元，邓亚斌出具领款条据领取了3219408元，湖北亿方公司法定代表人梅红燕（邓亚斌配偶）签名确认支付人员工资185020元，黄梅县农业综合开发办公室于2016年1月28日拨款645200.00元时，武汉荣城公司扣取了邓亚斌借款350000元，以上共计4395221.76元。丁仁山因在黄梅县大河等二个镇高产农田建设示范工程项目从事挖机和推土机作业，与武汉荣城公司发生劳务合同纠纷，于2012年12月12日向一审法院起诉，要求武汉荣城公司支付其机械施工费用258802元，一审法院于2016年9月18日判决武汉荣城公司给付丁仁山劳务款258802元，由武汉荣城公司负担诉讼费5182元。判决生效后，武汉荣城公司未自觉履行金钱给付义务，一审法院于2017年2月27日划拨武汉荣城公司存款271482.00元。另查明，湖北亿方公司于2013年7月3日向武汉荣城公司出具书面承诺“关于杉木乡土地整理项目和大河镇基本农田项目，如有农民工和材料款投诉武汉荣城公司，甲方下欠两项目工程款由武汉荣城公司收回，其他法律后果和损失由邓亚斌和湖北亿方公司承担”。2016年1月20日邓亚斌向武汉荣城公司出具书面承诺“凡于武汉荣城建设集团在黄梅承建的杉木四乡镇与大河二乡镇土地整理项目一切农民工工资材料款都已结清，如再有农民工和材料款经济纠纷本人承担，一切法律责任与武汉荣城建设集团无关”。2017年3月15日，武汉荣城公司与上海建纬（武汉）律师事务所签订委托代理合同，上海建纬（武汉）律师事务所律师刘惠玲作为本案武汉荣城公司委托诉讼代理人，武汉荣城公司支付律师费20000元。一审法院认为，武汉荣城公司与邓亚斌签订承包合同，实行包工包料，全额承包的方式，按确保上缴、亏损自负、盈余自理的原则进行，该合同名为内部承包，实为违法转包，该合同违反法律强制性规定，为无效合同。武汉荣城公司共收到建设方工程款8004313元（3622983.00元＋4381330.00元），其已经支付邓亚斌8008227.26元（3613005.50元＋4045221.76元＋350000元），武汉荣城公司已经支付给邓亚斌的工程款超过了已经收到建设方的工程款。邓亚斌作为实际施工人对武汉荣城公司支付的271842元工程款及诉讼费用应当予以偿还。同时邓亚斌向武汉荣城公司借支350000元并约定支付利息的行为不违反法律规定，武汉荣城公司主张邓亚斌应依约支付利息的诉请合法有据，应予支持。邓亚斌以其与武汉荣城公司系劳动关系，双方纠纷应按劳动仲裁程序处理的抗辩主张与事实不符，不予采纳。湖北亿方公司的书面承诺行为应视其对武汉荣城公司与邓亚斌因履行合同产生的全部债务提供了保证，双方没有约定保证方式，应认定为连带责任保证，湖北亿方公司应当对邓亚斌所负债务承担连带清偿责任。武汉荣城公司要求邓亚斌按年利率6％支付垫付款利息及律师费2万元的诉讼请求没有合同和法律依据，不予支持。武汉荣城公司与邓亚斌恶意串通，违法转包建设工程，武汉荣城公司收取的管理费属违法所得，应依法收归国有。遂判决：一、限邓亚斌于本判决生效后十日内偿付武汉荣城公司工程款及诉讼费用271842元；二、限邓亚斌于本判决生效后十日内支付武汉荣城公司借款350000元的利息（自2014年1月10日计至2016年1月28日止按月利率2％计算）；三、湖北亿方公司对上述第一、二项债务与邓亚斌承担连带清偿责任；四、收缴武汉荣城公司违法所得574508.50元归国有，限于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回武汉荣城公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，除“武汉荣城公司收取了项目管理费532703.50元”这一事实无充分的证据证明外，其他查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2014年1月10日，邓亚斌向武汉荣城公司出具的350000元借条中约定的利息按月息6%计算。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、武汉荣城公司与邓亚斌签订的《项目承包合同》的性质认定。合同的性质应依据合同的内容来予以认定。本案中，根据《项目承包合同》的内容上看，武汉荣城公司将其承包的黄梅县杉木等四个乡镇基本农田土地整理项目工程发包给邓亚斌，实行包工包料，并按确保上缴、亏损自负、盈余自理的原则进行，且武汉荣城公司收取一定比例的管理费用，则该内容的约定符合工程项目转包的情形，且违反了建筑施工资质管理和禁止转包的强制性规定，故一审法院认定该合同系违法转包，属于无效合同并无不当。武汉荣城公司上诉称该合同系职工内部承包经营的理由不能成立，本院不予支持。因本案并非审理武汉荣城公司与邓亚斌之间因履行劳动合同过程中产生的纠纷，故邓亚斌、湖北亿方公司上诉称本案系劳动争议纠纷，应适用仲裁前置程序的理由不能成立，本院亦不予支持。二、武汉荣城公司支付的271842元的利息是否应予支持。丁仁山因劳务合同纠纷起诉武汉荣城公司，武汉荣城公司向其支付了271482元，因丁仁山实施的劳务系在邓亚斌承包的施工范围内，故武汉荣城公司依据其与邓亚斌之间的承包合同向邓亚斌主张该工程款，邓亚斌作为实际施工人，应当予以偿还。至于该款利息，根据一审查明的事实，武汉荣城公司与邓亚斌之间就建设方支付的工程款有明细往来，但最终双方并未结算，故武汉荣城公司主张271482元占用期间的利息没有法律依据，本院不予支持。三、武汉荣城公司主张的律师费是否应予支持。武汉荣城公司主张的律师费系为参与诉讼自行委托律师而发生的费用，并非必然产生的直接损失，故该公司上诉称其支付的律师费用应予支持的理由不能成立，本院不予支持。四、湖北亿方公司是否应对邓亚斌的欠款承担连带清偿责任。本案中，湖北亿方公司向武汉荣城公司出具书面承诺系对邓亚斌承包的杉木乡土地整理项目和大河镇基本农田项目产生的法律后果及损失承担担保责任。由于未约定保证方式，故应认定为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因本案中双方亦未约定债务履行期间，故不以上述六个月期间为限，湖北亿方公司应对邓亚斌的欠款承担连带清偿责任。湖北亿方公司上诉称保证期间已过，该公司不应承担连带清偿责任的理由于法无据，本院不予支持。五、关于邓亚斌向武汉荣城公司借款350000元的本金及利息是否已经清偿。根据一审查明的事实，武汉荣城公司已将邓亚斌借款的350000元在工程款中已经抵扣，对此各方当事人均无异议，本院予以确认。邓亚斌主张该款利息已经还清，但在一审、二审中均未提交证据予以证实，故其应承担举证不能的法律后果，其该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。邓亚斌向武汉荣城公司借款350000元时约定利率为月息6%，因该约定超过了法定利率标准，故一审法院确定为月利率2%，符合法律规定，本院予以维持。六、关于本案判决中对涉案工程管理费是否应予收缴的问题。本院认为，在审理民事案件过程中，人民法院经审查对当事人因违法行为而获取的非法利益可以予以收缴，但该收缴行为系人民法院对当事人的违法行为的一种制裁决定措施，不属于案件双方当事人争议的范围，不应在民事判决书中作出处理。一审法院对该措施在本案民事判决中作出判决事项，程序明显违法，故本院予以纠正。至于对涉案工程管理费是否应予收缴的问题以及武汉荣城公司收取的管理费多少的问题，本案不作审查。综上所述，武汉荣城公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。邓亚斌、湖北亿方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初348号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初348号民事判决第四项；一审案件受理费13682元，由邓亚斌负担。二审案件受理费27364元，由武汉荣城建设集团有限公司负担13682元，由邓亚斌、湖北亿方建设工程有限公司负担13682元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 张 敏二〇一九年十一月二十一日书记员 吴慧娟