山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1465号上诉人(原审被告)：吕某，男，1989年10月22日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人:白某,山西儒风律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地：大同市操场城街**洪泰大厦**。负责人：陈建明，职务：总经理。委托诉讼代理人:赵某,系该公司职工。被上诉人(原审原告)：黄某，女，1980年11月25日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人:韩某,山西领瀚律师事务所律师。上诉人吕某、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人黄某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕某及其委托诉讼代理人白某、上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人赵某、被上诉人黄某的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕某上诉请求：1、撤销大同市平城区人民法院作出的（2019）晋0213民初909号民事判决，依法改判或发回重审；2、重新鉴定被上诉人伤残等级和护理依赖；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审程序中，鉴定机构的选定未经过双方当事人摇号选取，程序违法，且根据北京中衡司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证明，鉴定时在场人员没有记录，上诉人及原审被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司在不知情的情况下，该鉴定机构进行了伤残鉴定，上诉人认为该鉴定结果存在争议。该司法鉴定认为被上诉人伤残等级为一处二级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，根据《人体损伤致残程度分级》的相关规定，二级伤残划分依据为：（1）日常生活需要随时有人帮助；（2）各种活动受限，仅限于床上或椅上的活动；（3）不能工作；（4）社会交往极度困难。依据上诉人提供的视频资料显示，被上诉人已然可以下床独自站立、晃动，并且无需他人帮助可以独自吃饭，明显不属于二级伤残的认定标准。故申请二审法院对被上诉人的伤残等级重新鉴定，具体各项赔偿数额应重新计算。一审法院认为上诉人应当赔偿被上诉人被扶养人生活费，但根据《最高院人身损害赔偿司法解释》第28条第2款之规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”即根据该司法解释的规定，成年近亲属判决支持被抚养人抚养费应当同时具备以下两个条件：①丧失劳动能力；②无其他生活来源。被上诉人并没有证据能够证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，一审法院未查清事实就仓促结案，严重损害了上诉人的权益。另外，对于一审法院认定的交通费赔偿，既没有事实依据也没有法律依据，其仅提供不到200元花费的交通票据，一审法院却支持全部交通费3000元花费，该认定明显有违常理。黄某辩称，本案无需重复鉴定，北京中衡的司法鉴定结论，程序合法，结论科学客观。关于被抚养人生活费，本次交通事故导致黄某受伤，给被扶养人带来的物质损失，是必然产生的，答辩人的父母均已过退休年龄，因此答辩人的该项请求完全符合法律规定。关于交通食宿费，答辩人已在一审法庭辩论终结时提交了所有的票据，并当庭进行了举证、质证,另外，因答辩人主要受伤部位为头部，没办法坐火车或者飞机，答辩人的伤情又无法推迟治疗，为了防止长途颠簸对头部伤情造成扩大伤害，从交通工具选择上只能选择汽车,再者答辩人的身体有骨折的情况，在汽车上全程需要舒展开来，汽车的类型也必须是7座以上客车，所以答辩人家属只能包车从大同三医院去北京康复医院，后再包车回大同中医医院。而包车一次的费用是1500元。而答辩人从大同三医院去北京、又从北京回大同，后又因为做司法鉴定再次往返一次，实际产生的包车费已达6000多元（加油费另计）,但因为包车公司无法开具发票，答辩人无法拿出证据来佐证这部分高额费用。在大同本地的交通费用也已达3837.5元。另外，答辩人的父亲母亲、姑姑黄爱英、弟弟黄彦杰等亲属，均为了照顾答辩人，他们个人承担了很多交通费用。答辩人在北京住院41天，答辩人的亲属就在北京租房住，租金每月2500元。当时因为在北京康复的费用高昂，家里已经拿不出那么多钱的情况下，才无奈跟医院沟通后转院回大同本地治疗。也就是说，因本次交通事故，答辩人及家人光在交通食宿方面已花费已上万元，答辩人起诉的是最保守、最低限额的交通费，原审法院支持是正确的。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：1、依法撤销山西省大同市平城区人民法院(2019)晋0213民初909号民事判决,依法改判让上诉人少承担20000元；2、上诉诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院计算错误,使我司多承担20000元，被上诉人黄某鉴定时尚未办理出院,且并未在治疗终结后半年鉴定,鉴定时机不符,鉴定结论不合理,我司申请在出院治疗结束半年后重新鉴定核实其伤残等级。二、上诉人并不是本案的直接侵权人,且根据保险合同的约上诉人不承担诉讼费用。黄某辩称，鉴定机构的选择是一审立案后通过法院摇号随机产生的，也是本案所有当事人均在场见证摇号过程和签字确认同意到摇号产生的具备鉴定资质的鉴定机构去鉴定的，所以鉴定程序合法有效。而鉴定时机的选择，取决于伤者的伤情和手术情况、恢复的情况等因素，而本案黄某被撞及头部和锁骨，因涉及精神类、神经损伤等，必然有长期的甚至伴随终身的康复期，当时北京中衡司法鉴定机构在收到法院的委托函后就已在了解黄某的伤情和康复情况后明确告知，黄某的情况在申请鉴定时符合鉴定时机，可以做伤残鉴定。否则，就会下退回函，而不是继续鉴定。保险公司在一审时未提出鉴定时机不符的异议，上诉中却提出此观点，明显只是为了拖延时间，望法院驳回其上诉请求。黄某向一审法院起诉请求：请求法院判令二被告赔偿原告各项损失共计1281201.53元。一审法院认定事实：2018年4月20日晚19时38分，被告吕某驾驶×××号五菱牌小型面包车，沿本市云冈路由东向西行驶至绿园3号院门前时与由北向南步行横过道路的原告黄某相撞，造成原告受伤、车辆损坏的交通事故。事故发生后原告在解放军三二二医院进行抢救，后因病情危重又转院至大同市第三人民进行抢救治疗，之后在首都医科大学附属北京康复医院、大同市中医医院住院康复治疗至今。经司法鉴定，原告的伤情为一处二级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残。2018年5月8日大同市公安局交通警察支队八大队出具道路交通事故认定，认定被告吕某承担事故的全部责任，原告无事故责任。另被告吕某在被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司为事故车辆×××号五菱牌小型面包车投保交强险和商业三者险（保险限额为50万元），上述事故发生在保险期限内。对原告请求的赔偿数额，一审法院结合原被告所提交证据及陈述作以下认定：1、医疗费。原告提交了医疗费票据15张（大同市第三人民医院票据8张、北京康复医院票据5张、大同市中医院票据2张），证明截止到2019年4月30日原告共计花费医疗费342184.93元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司为原告垫付的医疗费248000元（原告在起诉时已经扣减）及被告吕某在大同市第三人民医院给原告垫付费用5000元（原告在起诉时未扣减），原告支出医疗费89184.93元。2、住院伙食补助费。原告住院353天，按照一天100元计算，计算住院伙食补助费为35300元。3、营养费。原告提交的病历中无医嘱需要加强营养，因此对于原告的营养费请求不予支持。4、护理费。经司法鉴定，原告属完全护理依赖，从原告住院之日起，一审法院支持原告十年的护理费，按照一天100元计算护理费，计365000元。十年后如仍需护理，可再行主张。5、误工费。原告在交通事故受伤后仍有工资收入，原告称因交通事故减少了收入，但其提交的银行卡流水，一审法院无法确认为工资收入，且与其提交的误工收入证明不能对应，因此对原告的误工费损失一审法院无法确认，不予支持。6、残疾赔偿金。经司法鉴定，原告的伤情为一处二级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，一审法院依照其伤残等级，按照我省上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，为553508元（29132×20×95％），一审法院并酌情支持原告精神抚慰金47500元。原告有父母亲黄美昌、李根花需要抚养，根据原告的伤残程度以及被抚养人年龄和可予抚养的人数，一审法院确定二人的抚养费为42681.6元、48016.8元，两项合计90698.7元。7、鉴定费。原告提交了鉴定费（5450元）票据佐证，一审法院予以确认。8、交通食宿费。原告在治疗期间必然产生一定的交通费，一审法院根据原告的伤情及住院治疗情况酌情支持3000元。9、辅助器械费。原告提交了票据四张，证明在原告住院期间支出陪护椅租赁费840元、支出轮椅费350元，原告请求的陪护椅租赁费非正规票据，且该请求没有法律依据，一审法院不予支持。根据原告的伤情，一审法院支持轮椅费350元。以上原告损失共计1189991.63元。一审法院认为，自然人的身体权、健康权依法受法律保护，上述交通事故造成原告人身损伤，被告吕某负交通事故的全部责任，故被告吕某对原告应承担损害赔偿责任。因被告吕某驾驶的车辆在中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司投保有交强险和商业三者险，依据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司应在上述保险合同的保险范围和限额先行承担赔偿责任，不足部分由被告吕某对原告予以赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司和吕某给原告垫付的费用应从赔偿额中扣减。依照人民法院诉讼费收费办法，案件受理费由败诉方承担，因此二被告应承担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司在判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险的赔偿范围赔偿原告黄某372000元；二、被告吕某在判决生效后十日内赔偿原告黄某817991.63元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16331元，由原告负担1162元，由吕某负担10427元，由被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担4742元。本院二审期间，吕某提交光盘欲证明黄某伤情不属于二级伤残，鉴定结果不符合实际情况。各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另，黄某申请撤销医疗部分342184.93元(包括中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司垫付的248000元及吕某垫付的5000元)的诉讼请求，经本院审查，黄某的撤销申请不违反相关法律规定，且吕某和中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司均同意其撤回申请，故本院予以准许。本案的争议焦点为，1、鉴定结论是否正确的问题，2、是否应当支持被扶养人生活费的问题，3、交通费的问题，4、诉讼费用承担的问题。关于鉴定结论是否正确的问题。上诉人吕某认为未经摇号选取伤残鉴定机构，鉴定时上诉人不在场,鉴定程序不合法,黄某可以下床独自站立、吃饭、晃动，不认可鉴定结论。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉称鉴定时黄某尚未出院，鉴定时机不合理，不认可鉴定结论。本院认为，北京中衡司法鉴定所是由黄某申请，经吕某和中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司同意，由一审法院委托确定的鉴定机构，该机构具有相应资质，鉴定人员具有相应资格，鉴定程序合法，该机构依据相关规定，作出的鉴定结果公正。黄某最后治疗的出院时间是2018年12月29日，鉴定日期是2019年3月21日，北京中衡司法鉴定所鉴定的时机合理。故对吕某、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的该上诉请求，本院不予支持。关于被扶养人生活费的问题。本院认为，黄某父亲黄美昌出生于1953年9月15日、母亲李根花出生于1956年1月11日，两人年龄均已超60周岁，年龄偏大，大同市云冈区高山镇黄土沟村民委员会的证明、高山派出所的户籍证明证明二人均系农民且居住于城镇，综上，黄某的父母年龄已大且系农民，居住于城镇没有其他收入，一审法院支持其被扶养人生活费并无不当，故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。关于诉讼费用承担的问题。上诉人上诉称自己并不是本案的直接侵权人，不承担诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本院认为，该费用是由于上诉人怠于理赔产生的，上诉人虽不是本案的直接侵权人，但作为本案败诉的诉讼主体，理应承担诉讼费用。故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。关于交通费用的问题。上诉人认为被上诉人只提供200元的交通费票据，一审法院却支持3000元交通费不正确。本院认为，黄某伤情严重，辗转三个医院进行治疗，尤其北京康复医院距大同较远，一审法院结合黄某病情及就医路途的远近，酌情支持3000元并无不当，故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。综上,因本案二审中,黄某申请撤销医疗部分342184.93元,故本案除医疗费数额变动外,其他费用均未变动,合计为1100806.7（35300+365000+553508+47500+90698.7+5450+3000+350）元，扣除中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司为黄某垫付的医疗费248000元及吕某在大同市第三人民医院给黄某垫付费用5000元，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险的赔偿范围赔偿黄某372000元，吕某赔偿黄某475806.7元。综上所述，吕某、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初909号民事判决第一项，即“被告中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司在判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任保险的赔偿范围赔偿原告黄某372000元”。二、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初909号民事判决第二项，即“被告吕某在判决生效后十日内赔偿原告黄某817991.63元”。三、上诉人吕某在判决生效后十日内赔偿原告黄某475806.7元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16331元，二审案件受理费12280元，共计28611元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担5042元，由上诉人吕某负担22407元，由被上诉人黄某负担1162元。本判决为终审判决。审判长 柴 涛审判员 雷剑飞审判员 邓 亮 二〇一九年十一月五日书记员 李伟英