湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1389号上诉人（原审原告）：严雪，男，1986年2月7日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：龙秀英，湖北思捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓斌，男，1955年1月5日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：张炎辉，湖北荆辉律师事务所律师。原审第三人：荆州市思源房地产开发有限公司。住所地:荆州市沙市区紫云小区**。法定代表人：圣跃进，该公司总经理。委托诉讼代理人：占顺达、陈卓君，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人严雪因与被上诉人邓斌、原审第三人荆州市思源房地产开发有限公司（以下简称思源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2017)鄂1002民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人严雪的委托诉讼代理人龙秀英，被上诉人邓斌及其委托诉讼代理人张炎辉，原审第三人思源公司的委托诉讼代理人占顺达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严雪的上诉请求：一、撤销荆州市沙市区人民法院(2017)鄂1002民初1832号民事判决，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为上诉人与思源公司达成以物抵债协议并未实际履行，且上诉人要求法院确认并履行不能获得法院支持，不能排除法院查封，属于适用法律错误。一审法院所审非所诉，对“以物抵债”协议是否生效，债权人要求债务人履行以物抵债协议是否应得到法院支持进行审理，且引用最高法院民一庭的相关指导意见与本案根本没有关联，属于适用法律错误。2、上诉人对执行标的拥有合法的真实所有权，一审法院认为上诉人仅享有对思源公司的债权请求权属于认定事实错误。上诉人向法院提交的请求排除执行行为的主要证据为（1）上诉人在法院查封前已与思源公司签订房屋买卖合同；（2）上诉人已通过充抵涂同武债权的方式支付了全部购房款；（3）上诉人已实际占有并正在使用所购房屋；（4）上诉人在荆州市无其他住房；（5）未办理房产权证并非上诉人的原因;（6）涂同武对思源公司的债权属于到期债权,第三人股东会已形成决议,同意用房屋抵偿涂同武的款项。3、一审法院执法明显不公，思源公司同一批用于抵偿了其所欠的工程款或债务的7套房屋均被一审法院作为执行标的，7套房屋的所有权人以案外人身份提出了执行异议，而一审法院仅支持其中1套，其余6套均驳回了案外人异议。邓斌二审辩称：一、一审判决适用法律正确。一审判决适用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，即上诉人的执行异议符合该条之规定，才能排除执行，上诉人的诉讼请求才能得到支持，反之则应驳回。一审判决认为上诉人的诉讼请求不符合该条之规定，故判决驳回了上诉人的诉讼请求。首先，上诉人购买登记在被执行人房地产开发企业（思源公司）名下的商品房不符合该条司法解释第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房”之规定，上诉人购买该房屋的目的为抵债，不是以居住为目的，且上诉人名下有其他可用于居住的房屋。其次，不符合该条司法解释第三项“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定。上诉人诉称其是以案外人涂同武在思源公司处的债权575485元冲抵的购房款，上诉人没有举证其实际因本次购房支付了购房款，或者购买思源公司的债权实际向思源公司支付了款项，因此其购房本质上系以房抵债，因抵债的房屋没有办理物权登记，该协议没有实际履行，上诉人用以抵债的债权没有消灭，上诉人所享有的仍然是债权，从这方面看，不能认定上诉人已经支付了购房款。一审判决引用最高人民法院的意见“债务期限届满后达成的以物抵债协议但未实际履行，当事人请求确认并判决履行的，人民法院不予支持”，在判决书的说理上说明“以物抵债协议”具有实践性合同性质，物权没有变更的情况下，债权没有消灭。正如一审判决表述的“原告在本案中所主张权利的实质就是要求本院确认其债权人、债务人虽然达成以物抵债协议，但实际上并未实际履行后的协议效力”,也就是说债权人和债务人虽然对以物抵债协议不产生争议，但因为人们法院的执行异议导致该协议实际不能履行，如果人们法院判决排除执行，就实际变相支持了以物抵债协议的履行，这与最高院的意见是相悖的。因此上诉人所谓的一审判决适用法律错误的理由是不能成立的。二、一审判决认定事实正确。上诉人购买的是房屋没有办理产权登记，仍然登记在思源公司名下，根据《物权法》之规定，不动产的设立未经登记不产生物权效力，因此其所有权仍属思源公司，上诉人不享有该房屋的所有权，上诉人在上诉状中称享有合法真实的所有权是不能成立的。一审判决基于上诉人的以物抵债协议未能实际履行，债权没有消灭，因此认定上诉人仍然享有对思源公司的债权是正确的。不能因为法院审理同类案件支持了另外一个执行异议案件，而没有支持上诉人，上诉人就认为一审判决执法明显不公。被上诉人认为同类案件执行异议之诉得到支持，对该裁定不做评价，被上诉人的民事权利和诉讼权利是可以处分的，如果说不公也是对被上诉人的不公。思源公司述称，一、思源公司作为第三人在本案中没有上诉，但恳请法院依法查明事实，维护第三人的合法权利。二、思源公司的发展离不开债权人的支持和帮助，思源公司因股东之间的纠纷出现经营上的困难，思源公司本身也是受害者，恳请法院综合考虑该案的实际情况依法裁判。严雪向一审法院提出诉讼请求：1.判令停止对位于荆州市沙市区××与××处楚××大厦××单元××号房屋的强制执行并解除查封措施；2.判令本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年10月22日被告邓斌与第三人思源公司因借款合同纠纷一案，被告邓斌于2015年10月22日向本院提出诉前财产保全申请，请求查封、扣押、冻结第三人思源公司价值人民币360万元的财产，本院于当日作出（2015）鄂沙市执保字第00033号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结第三人思源公司价值人民币360万元的财产，同日本院向荆州市房产管理局出具（2015）鄂沙市执保字第00033-1号协助执行通知书，停办位于荆州市沙市区长港路和塔桥路交汇处楚豪大厦2单元602号房屋备案相关手续，查封期限三年，查封期间不得办理过户登记手续。2017年5月22日被告邓斌与第三人思源公司民间借贷纠纷一案，荆州市中级人民法院作出的（2017）鄂10民终110号民事判决书已经发生法律效力，因第三人思源公司未履行该民事判决所确定的义务，被告邓斌向本院申请强制执行。本院于2017年5月22日作出（2017）鄂1002执267号执行裁定，立即划拨第三人思源公司银行账户存款，若银行账上无款或款额不足则冻结其银行存款至额满为止，或扣留、提取其相应收入，查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的其他财产。2017年5月25日荆州市不动产登记交易中心根据本院（2017）鄂1002执267号执行裁定对该房屋进行查封，查封期限为3年，自2017年5月25日到2020年5月24日止。2017年6月20日，原告严雪向本院提交书面案外人执行异议申请书，在本院查封该不动产之前原告严雪与第三人思源公司于2015年10月16日签订了有效的《商品房买卖合同（现售）》，以案外人涂同武对第三人思源公司所享有的部分尚未支付的工程款项575485元作为购房款购买了第三人思源公司名下位于荆州市沙市区××路楚××大厦××单元××号房屋（面积148.13平方米）为由，请求解除被位于荆州市沙市区××楚××大厦××单元××室的查封并终结执行。2017年7月12日，本院经召开听证会后，作出（2017）鄂1002执异20号执行裁定书，驳回原告严雪的执行异议申请。其后，严雪在法定期限内向本院提起执行异议之诉。一审法院认为，涉案房屋系由房地产经营者第三人思源公司开发建设的用于居住的商品房。原告严雪提出的执行异议若符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的全部情形,即可排除人民法院的强制执行。第二十九条规定,“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中,原告严雪与第三人思源公司之间并不存在债权债务关系，而是案外人荆州市金长城建筑有限公司与第三人思源公司之间可能存在债权债务关系，其债权债务关系是否合法，本院不予评述。首先，原告与第三人思源公司之间为买卖关系，买卖关系应当支付相应的对价，而原告所提交支付对价的证据为案外人涂同武与第三人思源公司之间达成的一份新的债权债务履行协议，而以物抵债协议具有实践性合同的性质,债权人取得债务人用于抵债的房屋产权时才发生以物抵债的效力,但涉案房屋并未过户给原告严雪,以房抵债行为并未实际完成。基于审判实践，最高人民法院已明确“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议但未实际履行，当事人诉请法院请求确认并判决履行的，人民法院不予支持”，原告在本案中所主张的权利实质上就是要求本院确认其债权人、债务人虽然达成以物抵债协议，但实际上并未实际履行后的协议效力。其次，原告主张案外人涂同武的以物抵债协议所涉债权与被告邓斌对第三人所享有的债权均属于金钱债权。基于债权的平等性,抵债协议意图消灭的债权也不应优先于被告邓斌所享债权的实现。原告对未依法办理过户登记的涉案房屋所享有债权请求权不能排除人民法院的查封。综上,原告严雪的异议主张不符合上述司法解释规定的排除执行的条件,其要求解除对涉案房屋的查封并终止执行的诉讼请求依据不足,本院不予支持。综上所述，依据据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百一十二条第一款第㈡项之规定判决如下：驳回原告严雪的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，排除执行的条件之一是“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。本案中上诉人购买该房屋的目的为抵债，不是以居住为目的，且上诉人没有举证证明其没有其他可居住的房屋，其次，上述解释中规定排除执行应“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上诉人主张以涂同武的债权冲抵了购房款，上诉人没有举证本次购房实际支付了购房款。因此次购房本质上是以物抵债，由于以物抵债的债权未经司法确认，无法证明其债权及抵债行为的真实性和合法性，且抵债的房屋没有办理物权登记，该协议是否实际履行无法确定，上诉人用于抵债的债权没有消灭，上诉人所享有的仍然是债权，对此不能认定上诉人已经支付了购房款。第三，上诉人不能证明在查封前合法占有了涉案房屋以及非因自身原因没有办理过户登记。上诉人承认因没有缴纳过户税费导致不能办理产权登记，其自身存在过错，对外不具有公示效力，不能以此对抗被上诉人。上诉人以物抵债的债权因没有办理物权登记，处于债权请求权和签订购房合同的物权期待权并存状态，只有在物权实现后债权才会消灭。本案中因债权没有消灭，其享有的普通债权不能优于被上诉人通过法院确认的并赋予强制执行力的债权，对此，上诉人请求排除执行异议没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人严雪负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇一九年十一月一日书记员  程 瀛