吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉05民终1236号上诉人（原审被告）：郝士良，男，1973年8月1日出生，汉族，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：张敬山，男，汉族，1958年12月1日出生，住吉林省敦化市。被上诉人（原审原告）：徐海涛，男，1992年10月11日出生，汉族，住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：许倩峰，北京市鑫诺律师事务所律师。原审第三人：徐海锋，男，1993年8月15日出生，汉族，工人。现住天津市。上诉人郝士良因与被上诉人徐海涛、原审第三人徐海锋合伙协议纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝士良上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定其与徐海涛之间系合伙关系，因双方未予结算，对徐海涛的请求应驳回。但一审完全按照买卖合同认定事实，在双方没有对账、未对松子的价格、成本、利润进行确认情况下所作判决损害了其合法权益。其并未收到544箱的货，在双方的通话录音中对方也表示已违约，要给其十万元违约金，一审仍然认定其违约是错误的。一审判决认定证据程序违法，没有进一步查实即认定其提供的九万余元货款没有交付显失公平。徐海涛没有提出解除合伙，双方没有结算，徐海涛也没有提供双方是买卖关系的证据。一审认定的第一批货物总价是1420095元不对，应为1317503元。徐海涛答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。徐海锋未到庭也未向本院提交书面意见。徐海涛向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还货款1359664.9元；2.要求被告支付违约金10万元；3.诉讼费与保全费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月18日，徐海涛（甲方）与郝士良（乙方）签订《合作协议》1份，协议约定“一、徐海涛与郝士良合伙开口松籽项目，甲方提供乙方所订购货物，并按乙方所规定规格生产；二、乙方负责市场销售，所销售客户信息乙方需向甲方报备；三、由乙方销售的货物，需由乙方负责追回货款，两个月内没有追回的货款，由乙方支付给甲方，如乙方未追回货款额度超过100万，则由乙方利润扣除，未追回货款额度100万以里，则由乙方现金垫付；四、甲方给乙方客户发货时，第一批货打乙方指定地点后，乙方需支付给甲方该笔货款的70%，第二批货物开始，则货到客户手中，由乙方将该批货款全部支付给甲方，第一批货款剩余的30%，若乙方客户在两个月内继续订货，则乙方于阴历27日之前结回；五、乙方所销售甲方的所有货物，货款均由乙方客户直接打至甲方指定账户，第一批未收回的货款，由乙方客户给甲方打借条；若乙方支付了甲方所持借条上的款项，则甲方将借条给乙方；……七、利润分配：甲乙双方获得的利润在200万到300万之间，利润的30%给乙方，70%给甲方；甲乙双方获得的利润在300万以上，利润按40%给乙方，60%给甲方；若甲方供不上乙方货物，则利润多分5%给乙方；……九、违约责任：若甲乙双方违约，赔偿对方违约金十万元”。协议签订后，徐海涛向郝士良发货，郝士良于2018年10月8日签收《送（销）货单》1张，载明收到1号货松奇奇红箱10斤/箱，数量784，金额298704元，2号货松奇奇绿箱10斤/箱，数量962，金额366522元，3号货松奇奇白箱10斤/箱，数量1395，金额531500元,4号货63袋+20斤50斤/袋数量3170斤，金额120777元，上述货物单价均为38.1元，合计数量34580斤，合计金额1317503元。2018年10月13日、10月18日、10月24日、10月25日等郝士良多次发货，其中1号松籽以单价47元/斤和47.5元/斤售出，2号松籽以单价43元/斤售出，3号松籽以单价38元/斤售出袋装松籽以1700元/袋售出，（每袋50斤，4号松籽以34元/斤售出），郝士良销货2018年10月27日，徐海涛通过梅河口市圆圆物流向常州方向发送开口松籽544件，收货人为郝士良，电话为徐海锋电话，2018年11月3日，该批货物由常州转至常德，收货人为郝士良，收货电话亦为郝士良手机号码，提货方式为自提，物流公司发班记录表显示郝士良签收544件货物。徐海涛与郝士良签订协议后，徐海涛委托堂弟徐海锋协助郝士良销售货物，郝士良与徐海锋共同合作期间，食住行等支出54892.5元，其中39662.5元在郝士良的记账中由徐海锋标注为“以清”，期间徐海锋在郝士良处收到回款324790元，经徐海锋转给徐海涛及孙媛媛共计261441.5元。2018年10月27日客户王新民银行汇款11100元至孙媛媛建行账户内，2018年10月28日，郝士良以微信转账方式支付给徐海锋7780元。一审法院认为，徐海涛与郝士良签订《合作协议》，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，故该协议对双方发生法律效力，双方均应信守。首先，双方对协议第七条的理解发生争议，协议第七条约定“甲乙双方获得的利润在200万到300万之间，利润的30%给乙方，70%给甲方；甲乙双方获得的利润在300万以上，利润按40%给乙方，60%给甲方；若甲方供不上乙方货物，则利润多分5%给乙方”，徐海涛主张根据该协议约定利润在200万元以下时，郝士良（乙方）不分得利润，郝士良主张利润在200万元以下时，利润由双方均分，但根据协议内容，协议约定了200万元及以上的利润不同分配方案，根据利润的多少按照不同百分比分配利润，未提及200万元以下的情况，且根据双方协议内容可知，双方合作的方式为奖励激励式合作，以乙方保证至少销售利润达到一定程度为底线，达到一定程度方分配利润，利润越多，乙方分得份额越多，故应当认定利润在200万元以下，乙方即郝士良不参与分配利润。其次，关于郝士良与徐海锋在销售货物期间发生的费用分摊问题，食住行等支出尚未结算的费用为15230元（54892.5元-39662.5元），因双方协议中未约定发生费用的分摊，应当认定在双方未约定的情况下，销售货物期间发生的费用应属于成本费用，应当按照经营成本处置，从经营利润中扣除。第三，关于徐海锋签发的货物价款是否能够计入郝士良销售货款当中的问题，徐海锋签字的发货单发货价款为137630元，徐海锋主张是郝士良销售，其按照郝士良的要求而签字，但单据上明确写明“徐海锋发”的字样，徐海锋作为徐海涛的受托人负责协助郝士良销售货物，其未能提供证据证明四批货物由郝士良发货并收取货款的情况下，应当认定四批货物由其负责销售发货，故四批货物的货款不应计入郝士良应当给付徐海涛的货款中。第四，关于客户王新民通过银行汇入孙媛媛账户的11100元和郝士良微信转账给徐海锋的7780元是否应计入徐海锋签收的324790元中的问题，徐海锋与郝士良关于收到货款均有书面接收记录，双方书面接收的记录中均无以上两笔的记录，在徐海涛和徐海锋提供证据证明的情况下，应当认定上述两笔款项在徐海锋签收的324790元之外，即不应计入徐海锋签收的324790元中。第五，关于郝士良是否应当向徐海涛支付货款1359664.9元及违约金10万元的问题。郝士良主张其已经按照《合作协议》履行义务，支付了70%的货款，因徐海涛没有按照约定发货，徐海涛违约在先，导致剩余30%货款没有追回，徐海涛主张其分两次共计向郝士良发货40020斤不同规格的松籽，郝士良只通过徐海锋及客户直接转款收到了货款261441.5元，郝士良没有支付足额货款，同时存在违约，故应当给付货款及违约金。经过庭审查明的事实，可以认定徐海涛共计向郝士良发货40020斤松籽，故郝士良主张徐海涛未发货而违约的主张不能成立，不予支持。按照郝士良销售市场价格（1号货价款为47元/斤及47.5元/斤不等，除发货单上记录为47.5元/斤的按照该数额计算，其余均按照47元/斤计算），第一批货物的总价款为1420095元，第二批货物共计544件，即5440斤，因徐海涛主张第二批货为朝鲜货，根据徐海锋签发的发货单，朝鲜货的平均售价为41.3元/斤，徐海涛请求按照38元/斤计算，不高于该平均价格，予以支持，即第二批货的价款应为206720元，两批货物总价款1626815元。郝士良主张徐海涛和其妻子孙媛媛收到客户汇款95880元，第三人徐海锋收款324792元及第三人徐海锋发出的价值221150元货物，上述款项已达约定货款的70%，经查，郝士良主张徐海涛和孙媛媛收到客户汇款95880元因无证据证明，不予认定。庭审仅查明收到客户汇款11100元，徐海锋发货数额为221150元，徐海锋从郝士良处收款324790元和7780元，综上，徐海涛、孙媛媛及徐海锋共计收款564820元，该数额远低于双方约定的货款的70%，故应当认定郝士良存在违约行为，应当支付违约金10万元。两批货物货款总计1626815元，郝士良接收货物后，仅能提供小部分货款，对于其他货物或者货款不能提供或者做出合理说明，故应当支付其他部分货物的货款。扣减支出成本15230元，扣减徐海锋发货销售的221150元、扣减徐海锋从郝士良处签收的货款324790元及微信收款7780元及孙媛媛收款11100元后，郝士良还应当给付徐海涛1061995元。判决：一、被告郝士良于本判决生效后立即给付原告徐海涛货款1061995元；二、被告郝士良于本判决生效后立即给付原告徐海涛违约金10万元。案件受理费8518元（已减半），由原告徐海涛负担889元，由被告郝士良负担7629元；保全费5000元，由被告郝士良负担，被告郝士良负担的部分，于本判决生效后立即给付原告徐海涛。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明事实与一审一致。本院认为，根据徐海涛诉请，本案并非合伙清算纠纷。郝士良认为双方未对账、未结算，应予驳回徐海涛的上诉请求不成立，本院不予支持。双方签订的合作协议合法有效。徐海涛一审请求郝士良履行双方合作协议中关于回款及违约责任的约定，一审法院对合伙利润的审理超出了徐海涛的诉讼请求。本院对此予以纠正。针对双方当事人争议的郝士良是否存在违约行为、应否支付违约金的问题，郝士良认可其收到的第一批货物价值1317503元，按照约定，郝士良应回款70%即922252元，一审认定郝士良实际回款金额为564820元。虽郝士良上诉认为还有95880元未计算在其回款中，但其证据不足以证明该主张。因此郝士良存在违约行为，应当支付违约金。郝士良认为徐海涛未按照约定提供货物，未能提交证据证明。关于郝士良主张的其并未收到第二批544件松子的问题，其并未提供否定一审认定事实的证据，对此上诉理由，本院不予支持。第二批货物价值206720元。关于郝士良应向徐海涛支付货款金额问题，依据双方合作协议第四条约定：“甲方（徐海涛）给乙方（郝士良）客户发货时，第一批货打乙方指定地点后，乙方需支付给甲方该笔货款的70%，第二批货物开始，则货到客户手中，由乙方将该批货款全部支付给甲方，第一批货款剩余的30%，若乙方客户在两个月内继续订货，则乙方于阴历27日之前结回”，第一批货物到达郝士良指定地点（常州）后，需要向徐海涛支付70%货款。此时货物尚未售出。因此双方对回款70%的约定均是按照成本价1317503元为计算依据的。一审法院以销售价计算郝士良应支付的货款缺乏事实依据。依双方约定，郝士良应回款为1317503+206720=1524223元，扣除已回款564820元，郝士良应回款959403元。综上所述，郝士良的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初771号民事判决第二项；二、撤销吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初771号民事判决第一项；三、郝士良于本判决生效后立即给付徐海涛货款959403元。一审案件受理费8518元，二审案件受理费15258元，合计23776元，由徐海涛负担7173元，由郝士良负担16603元。保全费5000元，由郝士良负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 马 辉审判员 李尧川二〇一九年十一月十三日书记员 王 琳