内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书         (2019)内02民终2276号     上诉人（原审原告）：芦某，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：包某，包头市鼎胜法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：包头晶鑫石化有限公司华隆加油站。   法定代表人：李某。   委托诉讼代理人：赵某，内蒙古硕达律师事务所律师。   上诉人芦某因与被上诉人包头晶鑫石化有限公司华隆加油站（以下简称华隆加油站）劳动争议纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   上诉人芦某上诉请求：1、请求华隆加油站支付被辞退赔偿金18000元；2、请求华隆加油站支付2017年1月至2018年6月1日社会养老保险金、医疗保险金共计17291元；3、请求华隆加油站支付2016年1月至2018年6月1日未缴纳失业金的经济损失9504元；4、请求华隆加油站支付2016年1月至2018年6月1日超时、超负荷工作的未发工资和加班工资115038元。5、一、二审诉讼费由被上诉人华隆加油站负担。事实与理由：双方之间存在劳动关系，而非劳务关系。依照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号文件的相关规定，双方符合认定劳动关系应当具备的四个要件。一审法院主张上诉人芦某被辞退应当承担举证责任，不符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应当由用人单位承担举证责任，而非由上诉人承担举证责任。在用工期间被上诉人一直未给上诉人缴纳社保，给上诉人造成损失，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，应该支付社保费用。上诉人提交的证人可以证明，上诉人每天依照被上诉人的工作制度，每日超过法定工作时长，关于工作制度等证据，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，由用人单位掌握，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人华隆加油站辩称，上诉人要求赔偿金没有事实及法律依据，双方达成口头劳务合同，上诉人在被上诉人处给过往车辆加油，劳动报酬按照加油量每月结算，上下班无需打卡并约定工作时间为上一天休一天。在其工友段玉香相同仲裁案件中，段玉香明确承认被上诉人与其形成的是劳务关系。被上诉人未以任何形式解除与上诉人之间的劳务合同，上诉人可以随时复工。上诉人以灵活就业人员身份一直由其自己缴纳社保费用并已经缴纳至2018年12月，不存在未缴纳社保的事实。被上诉人已经将单位应当承担部分的相关社保费用按月向上诉人发放，其未缴纳社保造成的损失应该由其自己承担。被上诉人从未设立打卡系统，也未曾要求上诉人签到，并从未要求上诉人超时、超负荷工作，工资已经足额给付。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，应该由上诉人就加班的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   芦某向一审法院起诉请求：1、请求华隆加油站支付被辞退赔偿金18000元；2、请求华隆加油站支付2017年1月至2018年6月1日社会养老保险金、医疗保险金共计17291元；3、请求华隆加油站支付2016年1月至2018年6月1日未缴纳失业金的经济损失9504元；4、请求华隆加油站支付2016年1月至2018年6月1日超时、超负荷工作的未发工资和加班工资115038元。5、一审诉讼费由华隆加油站负担。   一审法院认定的事实：2016年1月22日芦某开始在华隆加油站处担任加油工。2018年5月底华隆加油站按照要求进行改造，同年7月底恢复经营，恢复经营后芦某未能回原职位工作。芦某称未收到上班通知，被辞退，华隆加油站称已通知芦某，芦某未到岗工作，对此，双方均未提交证据予以证明。芦某因与华隆加油站劳动人事争议一案申请仲裁，包头市青山区劳动人事争议仲裁院于2019年4月3日作出包青劳人仲案字[2019] 356号仲裁裁决，驳回芦某仲裁请求。   一审法院认为，依法取得营业执照的有限责任公司分公司可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，缔结劳动合同关系。发生劳动争议时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。芦某主张于2018年5月31日被华隆加油站辞退，华隆加油站否认，芦某未能提供证据予以证实，故芦某要求华隆加油站支付被辞退赔偿金18000元的诉讼请求，一审法院不予支持。芦某要求华隆加油站支付：2017年1月至2018年6月1日社会养老保险金、医疗保险金共计17291元、2016年1月至2018年6月1日未缴纳失业金的经济损失9504元的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案范围。芦某提供的证据不能证明2016年1月至2018年6月1日期间存在加班事实，故芦某要求华隆加油站支付2016年1月至2018年6月1日超时、超负荷工作的未发工资和加班工资115038元的诉讼请求，判决驳回芦某的诉讼请求。   二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生的争议，应由社会保险管理部门解决处理，不属于人民法院的受案范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，芦某所举证据不足以证实加班事实的存在，也未举证证实华隆加油站掌握其加班事实存在的证据，故对其该项上诉请求不予支持。   依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第八十七条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中上诉人芦某2016年1月至2018年5月在华隆加油站工作，工作岗位为加油工。华隆加油站因停业改造，通知芦某回家待岗，至芦某申请仲裁之日，因华隆加油站的原因，芦某未能继续上班，导致双方之间的劳动关系已经实际解除。华隆加油站未与芦某协商而直接解除劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定。芦某2016年1月至2018年5月在华隆加油站工作年限共计为2年5个月，华隆加油站应支付芦某两个半月的赔偿金。关于芦某主张的月平均工资的基数为3600元，经本院查明不超过芦某劳动合同解除之前十二个月的平均工资，华隆加油站应该支付芦某3600×2.5×2＝18000元赔偿金。   综上，上诉人芦某的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条第一款、第三款、第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1828号民事判决；   二、包头晶鑫石化有限公司华隆加油站给付芦某违法解除劳动合同赔偿金18000元。   三、驳回芦某的其他诉讼请求。   以上执行内容于本判决生效后三十日内履行完毕。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费各10元（芦某已预交），均由包头晶鑫石化有限公司华隆加油站负担。   本判决为终审判决。        审 判  长  王雪冰   审判 员   张     宽   审判 员  高阿韬     二○一九年十一月五日     法 官 助 理   何    欢   书  记 员   胡    涛      附：本判决引用相关法律及司法解释:   《中华人民共和国劳动合同法》   第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。   第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：   （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；   （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；   （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；   （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；   （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；   （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；   （七）法律、行政法规规定的其他情形。   第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。      《中华人民共和国民事诉讼法》      第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：     （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；      （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；     （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；     （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。     原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。