黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1609号上诉人（原审被告）：崔晓丰，男，1962年12月23日出生，现住绥化市。委托诉讼代理人：王明丽，黑龙江光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰小娜，女，1966年9月3日出生，现住绥化市。委托诉讼代理人：车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。上诉人崔晓丰因与被上诉人兰小娜民间借贷纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔晓丰的委托诉讼代理人王明丽，被上诉人兰小娜及其委托诉讼代理人车延丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔晓丰上诉请求1.撤销原判，改判崔晓丰给付兰小娜欠款733,000元；2.一二审诉讼费用由兰小娜负担。事实和理由：1.原审认定崔晓丰尚欠借款本金1,865,429.32元错误，崔晓丰已经偿还借款本金1,267,000元，尚欠借款本金733,000元。2.崔晓丰与兰小娜并未就案涉抵押房屋办理抵押登记，抵押权并设立，原审判决如崔晓丰在指定期限不履行判决给付义务则兰小娜可就抵押房屋评估作价、拍卖、变卖所得价款清偿案涉1,000,000元借款错误。被上诉人兰小娜辩称，原审法院判决正确，应予以维持。兰小娜向一审法院起诉请求：1.判令崔晓丰给付兰小娜借款本金2,000,000元；2.判令崔晓丰按月利率1.8%给付自2018年7月1日起至2019年5月15日期间的利息247,500元，并按月利率1.8%给付自2019年5月15日起至债务清偿完毕时止利息；3.判令崔晓丰在××市××小区××楼××单元××房屋价值范围内承担抵押担保责任；4.诉讼费用由崔晓丰承担。一审法院认定事实：因兰小娜丈夫孙亚光与崔晓丰系同事关系，崔晓丰向兰小娜提出借款。2014年12月26日，兰小娜以银行转账方式借给崔晓丰700,000元，约定还款期限为2015年12月26日，月利率1.5%；2015年10月26日，兰小娜以银行转账方式借给崔晓丰500,000元，约定还款期限为2016年10月26日，月利率1.5%，2016年1月11日，兰小娜以银行转账方式借给崔晓丰400,000元，约定还款期限为2017年1月11日，约定月利率1.5%；2016年6月29日，兰小娜以银行转账方式借给崔晓丰400,000元，约定还款期限为2017年6月29日，约定月利率1.5%。上述四笔借款本金共计2,000,000元。2017年6月29日，崔晓丰给兰小娜出具了一份借款协议，将四笔借款本金数额统计在一起，加上欠付的利息92,000元，出具了一个借款2,092,000元的协议书一份，兰小娜将原四张借据返还给崔晓丰。2018年1月2日,为了保证借款的履行，兰小娜与崔晓丰又签订了一份个人房屋抵押借款合同，崔晓丰用其从黑龙江龙一房地产开发有限公司购买的位于××小区房屋(实际入住时为××号楼××单元××，二者为同一房屋)为其中的部分借款1,000,000元本金及利息提供抵押担保，但未办理抵押登记。2018年7月1日，崔晓丰又重新给兰小娜出具借据1份，主要内容为：崔晓丰向兰小娜借款2,000,000元，借款期限为2018年7月1日至2019年1月1日，利息为月利率1.8%，按季返息，并承诺在2019年1月1日结清本息。自2014年12月26日开始，崔晓丰按照约定向兰小娜给付利息,自2015年3月25日给付第一笔利息31,500元后至2019年1月29日,崔晓丰一共给付兰小娜25笔利息，共计金额为1,235,500元。具体还款如下：2015年3月25日给付700,000元借款三个月的利息31,500元，2015年6月24日给付700,000元借款三个月的利息31,500元，2015年10月8日给付700,000元借款3个月利息31,500元，2016年1月26日给付500,000元借款三个月的利息22,500元，2016年3月29日给付700,000元借款3个月的利息31,500元，2016年4月11日给付2016年1月11日400,000元借款三个的利息18,000元，2016年4月29日给付500,000元借款三个月的利息22,500元，2016年6月29日给付700,000元借款三个月的利息31,500元，2016年7月12日给付2016年1月11日400,000元借款三个月的利息18,000元，2016年8月4日给付500,000元借款三个月的利息22,500元，2016年9月26日给付700,000元借款及2016年6月29日400,000元借款三个月的利息49,500元，2016年10月23日给付500,000元借款三个月的利息22,500元，2016年10月23日给付2016年1月11日400,000元借款三个月的利息18,000元，2016年12月30日给付700,000元借款及2016年6月29日400,000元借款三个月的利息49,500元，2017年1月11日给付2016年1月11日400,000元借款三个月的利息18,000元，2017年2月20日给付500,000元借款三个月的利息22,500元，2017年3月27日给付700,000元借款及2016年6月29日400,000元借款三个月的利息49,500元，2017年4月21日给付2016年1月11日400,000元借款三个月的利息18,000元，2017年4月29日给付4笔借款的总利息200,000元，2017年11月23日给付4笔借款总利息100,000元，2017年11月24日给付4笔借款总利息100,000元，2018年4月2日给付4笔借款总利息100,000元，2018年7月2日给付4笔借款总利息100,000元，2018年10月14日给付4笔借款总利息100,000元，2019年1月29日给付4笔借款总利息27,000元，上述付息25笔共计1,235,500元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷,应当适用合同法的规定。关于对借款本金数额认定的问题。2018年7月1日崔晓丰为兰小娜出具借据数额2,000,000元本金的借据是由先前2014年12月24日700,000元借款、2015年12月26日500,000元借款、2016年1月11日400,000元借款、2017年6月29日400,000元借款演变而来的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，双方当事人并未约定案涉借款本息的偿还顺序，依据上述法律的规定，还款顺序为先偿还利息后偿还本金，对每笔还款按冲息还本原则，经计息截止至最后一个还款日2019年1月29日，崔晓丰尚欠兰小娜借款本金1,865,429.32元，尚欠利息114,722.05元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”崔晓丰偿还借款义务未履行完毕，应当继续履行偿还义务。关于崔晓丰应否在担保房屋范围内承担担保责任的问题。本案中，抵押虽未办理抵押登记，但抵押合同有效，依据协议中的真实意思表示系为案涉借款中1,000,000元提供担保，应在财产价值范围内承担担保责任。兰小娜要求崔晓丰履行偿还借款本息义务的合理诉请部分，予以支持。崔晓丰提出其在签第一次出具借条之前，累计还款1,267,000元。第一次出具借条后，崔晓丰陆续偿还本金727,000元，崔晓丰现在尚欠兰小娜733,000元的主张，因其没有提供证据证实，兰小娜对此又不认可，故其主张没有证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告崔晓丰于本判决生效后十日内偿还原告兰小娜借款本金1,865,429.32元及利息（至2019年1月29日尚欠的利息114,722.05元，以及以1,865,429.32元为基数，按照月利率1.8%标准,自2019年1月30日起计算至债务实际付清之日止）；二、如被告崔晓丰在指定期限内不能履行第一项给付义务时，原告兰小娜可以就案涉的被告崔晓丰名下坐落于××市××区××小区（现××小区）××号楼××单元××室楼房依法评估作价、变卖、拍卖，所得价款用以清偿第一项借款中的1,000,000元。案件受理费12,390元，由被告崔晓丰负担11,795元，原告兰小娜负担595元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：崔晓丰还款25笔共计1,235,500元，分别为：2015年3月25日还款31,500元；2015年6月24日还款31,500元；2015年10月8日还款31,500元；2016年1月26日还款22,500元；2016年3月29日还款31,500元；2016年4月11日还款18,000元；2016年4月29日还款22,500元；2016年6月29日还款31,500元；2016年7月12日还款18,000元；2016年8月4日还款22,500元；2016年9月26日还款49,500元；2016年10月23日还款22,500元；2016年10月23日还款18,000元；2016年12月30日还款49,500元；2017年1月11日还款18,000元；2017年2月20日还款22,500元；2017年3月27日还款49,500元；2017年4月21日还款18,000元；2017年4月29日还款200,000元；2017年11月23日还款100,000元；2017年11月24日还款100,000元；2018年4月2日还款100,000元；2018年7月2日还款100,000元；2018年10月14日还款100,000元；2019年1月29日还款27,000元。二审法院确认原审判决认定的其他事实。以上事实有借据、借款协议、银行流水凭证、询问笔录、一二审庭审笔录在卷证实。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.崔晓丰已偿还1,235,500元系偿还借款本金还是利息。2.原审判决判令如崔晓丰在指定期限内不履行给付义务时，兰小娜可以就崔晓丰所有的案涉房屋依法评估作价、变卖、拍卖，所得价款清偿第一项借款中的1,000,000元是否正确。关于崔晓丰已偿还1,235,500元系偿还借款本金还是利息的问题，崔晓丰主张已偿还25笔共计1,235,500元系偿还借款本金，但崔晓丰无证据证实该主张，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”以及第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，在本院作出判决前，崔晓丰未提交证据证实其主张，其对此应承担不利的后果。另，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定，本案中，双方当事人并未约定案涉借款本息的偿还顺序，该1,235,500元应先偿还利息，再偿还本金。综上，崔晓丰的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于原审判决判令如崔晓丰在指定期限内不履行给付义务时，兰小娜可以就案涉崔晓丰所有的楼房依法评估作价、变卖、拍卖，所得价款清偿第一项借款中的1,000,000元是否正确的问题。崔晓丰上诉主张借款双方签订抵押合同后,并未就抵押房屋办理抵押登记，故抵押权未生效，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，判令兰小娜可就抵押房屋评估作价、变卖、拍卖，所得价款清偿第一项借款中的1,000,000元不当。《中华人民共和国担保法》第五十三条的内容为“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。本案中，借款双方仅签订了抵押合同，并未就抵押房屋办理抵押登记，故抵押权未生效。原审引用《中华人民共和国担保法》第五十三条不当，应予以纠正。但原审判决第二项，并未判决兰小娜就抵押房屋享有优先受偿权。仅判决兰小娜可就房屋评估作价、变卖、拍卖所得价款偿还借款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定“被执行人未按照执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情况扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围”规定，如崔晓丰不履行法院生效判决确定的义务，人民法院有权就崔晓丰所有财产进行执行，故原审判决第二项并无不当，本院不予调整。崔晓丰的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人崔晓丰的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,590元，由上诉人崔晓丰负担。本判决为终审判决。审判长 朱 丽审判员 朱保东审判员 于成林二〇一九年十一月二十六日法官助理陈奇书记员王春宇