湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10527号上诉人（原审原告）：上海建科结构新技术工程有限公司，住所地上海市黄浦区打浦路****，统一社会信用代码91310101134531931E。法定代表人：冯大斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张秀，女，1980年6月12日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：宋安民，辽宁信德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市羽鹰置业有限责任公司，住所，住所地湖南省长沙市雨花区景塘家园安置小区****社会信用代码91430100553002428M。法定代表人：王旭，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾竹，湖南解梵律师事务所律师。上诉人上海建科结构新技术工程有限公司（以下简称建科公司）因与被上诉人长沙市羽鹰置业有限责任公司（以下简称羽鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(2018)湘0111民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建科公司上诉请求：1、撤销(2018)湘0111民初3796号民事判决中第二项判决，改判由羽鹰公司向建科公司承担违约金给付责任，按进度款127万元自2015年7月23日起至实际给付之日止，每日0.05%支付迟延履行违约金；另36.5万元自2017年10月28日起至实际给付之日止，每日按0.05%支付迟延履行违约金；剩余质保金36.5万元自2016年7月23日起至实际给付之日止，每日按0.05%支付迟延履行违约金；违约金约为50万（暂计算至2018年7月1日，后续违约金计算至实际清偿之日止）。2、本案一、二审诉讼费用由羽鹰公司承担。事实与理由：1、一审法院先行确定无证据证明案涉工程存在质量问题，但之后仍以双方存在质量问题的争议，而确认被上诉人有权拒付逾期付款违约金。前后矛盾、缺乏公平；2、一审法院审理认为存在质量瑕疵，即有权抗辩所有的工程款支付没有法律依据。羽鹰公司辩称，1、对方要求支付剩余工程款是没有法律依据的，工程质量有问题；2、一审中没有查清事实，不符合要求应当驳回诉讼请求，在一审中申请鉴定的鉴定方法有问题，钢筋的密度和厚度都是可以通过其他先进的鉴定方法鉴定，一审鉴定结果的综合评判是不妥的；3、计算违约金高于相关法律标准，违约金过高，高于1.3倍，远远高于银行贷款同期利率，建科公司损失只能按照银行贷款利率计算，现在合同约定的年利率达到18%点多，显然远远高于建科公司的实际损失；4、一审中对鉴定费用的分担判定是由羽鹰公司承担的，羽鹰公司觉得不合理。建科公司向一审法院提出诉讼请求：1、羽鹰公司给付建科公司工程款2000000元；2、羽鹰公司分别支付迟延给付工程款的违约金，其中1270000元自2015年7月23日起至实际给付之日止，每日按0.05%支付迟延履行违约金；365000元自2017年10月28日起至实际给付之日止，每日按0.05%支付迟延履行违约金；剩余质保金365000元自2016年7月23日起至实际给付之日止，每日按0.05%支付迟延履行违约金；3、羽鹰公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月19日，双方签订《预应力专项施工合同》一份，约定：建科公司承接羽鹰公司建设的乐尚城项目3＃-5＃裙楼及地下室预应力专项工程，工程地点为长沙市雨花区井塘村；工程范围和内容为湖南恒创建筑有限设计有限责任公司2014年6月10日设计的乐尚城项目施工图纸中3＃-5＃裙楼及地下室建安工程中所包含的预应力专项深化设计、技术指导，预应力钢绞线（束）供货、加工制作、安装、张拉施工、孔道灌浆、预应力砼试块制作、预应力相关检测试验并最终通过专项验收合格，及质量保修。合同总价暂定为6625720元。承包方式为包工、包料、包质量、包资料、包验收、单价包干。工程款的支付方式：1、进度款支付和工程结算，预应力筋安装并检验合格后，自进场后每月月末，建科公司向羽鹰公司报送本月实际完成的预应力安装施工工程量和工程价款，羽鹰公司确认后按月支付工程款1000000元（累计支付至3000000元时暂停支付），至各楼主楼地上10层结构完成后，支付至建科公司实际完成并经检测合格产值的80%；至各楼预应力张拉完成并经验收合格后，支付至建科公司实际完成并经检测合格产值的90%；预应力分项工程施工结束、施工内容验收合格后，建科公司根据最终的实际施工图以及现场签证向羽鹰公司报送预应力工程结算书，羽鹰公司按合同约定进行审核，对由于建科公司原因引起的损耗超出3%以外的部分和返工工程量不予计量，双方完成竣工结算价确认一致后，支付至竣工结算价款的95%，余款作为质量保修金；2、保修金，本分项工程竣工结算总价的5%作为保修金，保修金在本预应力分项工程整体验收合格之日起满一年后，一次性无息退还至建科公司（扣除羽鹰公司代垫的质量缺陷修复费用，如有时）；如非建科公司原因本预应力分项工程验收延期，则最晚于建科公司完成约定的全部预应力施工内容并经验收合格后的一年时间届满时，羽鹰公司应一次性无息退还上述保修金。竣工验收，按现场施工规范进行验收，建科公司完成现场施工后应及时提交竣工资料，羽鹰公司应在收到竣工资料后28天内对本专项工程进行验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，建科公司应按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用，羽鹰公司不按上述约定期限验收并提出修改意见的，视为本工程竣工验收合格。本预应力工程为主体结构的重要组成部分，由于主体验收内容包括预应力施工内容，验收前建科公司应配合羽鹰公司验收提供相关资料，主体结构验收合格后，羽鹰公司应将主体结构竣工验收单复印件（一式三份）加盖公章并交建科公司作为技术资料存档；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，羽鹰公司或业主不得使用；羽鹰公司或业主强行使用的，使用之日视为羽鹰公司认可工程验收合格之日，由此发生的质量问题及其他问题，由羽鹰公司或业主承担，与建科公司无关。建科公司施工质量达不到设计及施工规范要求的，负责无偿修理或返工；羽鹰公司未按本合同条款支付工程款，每逾期付款一天，向建科公司支付应付款项的0.05%作为违约金。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。合同签订后，建科公司进行了相应施工。2015年7月8日，涉案工程监理机构湖南智埔工程咨询有限公司签署了《分项工程质量验收记录》，验收结论为合格。2015年7月22日，湖南智埔工程咨询有限公司出具《乐尚城工程预应力（分项）工程质量评估报告》，结论为“乐尚城”商住楼项目预应力分项工程质量评估为合格。同日，建科公司、羽鹰公司、监理机构等相关单位的工作人员还召开了乐尚城项目3＃-5＃裙楼及地下室工程预应力专项工程竣工验收会议。其后，建科公司向羽鹰公司提交了工程结算书，羽鹰公司接收了工程结算书及竣工图。另查明，2014年9月5日、2014年9月24日、2104年11月25日、2015年6月18日、2015年9月24日、2015年12月1日、2016年2月3日、2016年8月31日、2016年9月13日、2016年11月15日、2017年1月25日羽鹰公司通过银行汇款先后向建科公司支付了1000000元、1000000元、1000000元、300000元、200000元、700000元、100000元、100000元、100000元、500000元、300000元，合计5300000元。2017年8月，羽鹰公司委托北京中建源建筑工程管理有限公司对涉案项目进行审核并出具《建设工程造价咨询报告》，审定金额为7300000元。2017年10月27日，双方签署《工程结算审核表》确定乐尚城项目3＃-5＃裙楼及地下室工程预应力专项工程审定金额为7300000元。在审理过程中，羽鹰公司对涉案工程质量提出异议，并申请对乐尚城两层地下室上下两层5-Ｐ轴至5-Ｕ轴交5-1轴至5-11轴的交汇处，扣除已破口拆除部分范围内的工程质量进行鉴定。一审法院依法委托湖南省建设工程质量检测中心对羽鹰公司的申请事项进行鉴定。2019年6月19日，湖南省建设工程质量检测中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：本次鉴定处，乐尚城地下一层顶板内预应力钢筋直径和束数与竣工图（深化图）相符，但预应力钢筋间距与竣工图（深化图）不相符，局部楼板预应力钢筋间距不合格；地下二层顶板内；地下**顶板内预应力钢筋直径和束数与竣工图对于该《司法鉴定意见书》，建科公司认为间距与深化图不符并不是质量问题，更不能以不合格作为结论。建科公司为此提供了《预应力报验申请表》、《预应力制作安装检验批质量验收记录表》。2019年6月20日，一审法院就上述《司法鉴定意见书》询问了鉴定人潘某。鉴定人潘某表示，本案中的预应力合格情况该中心未进行鉴定，因本案仅系局部鉴定，只开口了两个局部，且其中一个洞口没有完全打开不能确定情况，只鉴定了其中的一个局部，未进行全房鉴定，局部楼板预应力钢筋间距不合格对主体结构是否有影响无法确定，涉案房屋是否需要修复亦无法确定。如果间距较大是个别现象对主体结构影响不大，如果是普遍现象则影响大，但可以进行加固处理，加固后对主体结构不会有影响。一审法院认为，双方签订的《预应力专项施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自相应的义务。关于工程款问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”现涉案工程已经于2015年7月22日验收合格并交付羽鹰公司使用，羽鹰公司依约应当支付剩余工程款。根据双方共同签署的《工程结算审核表》显示，乐尚城项目3#-5#裙楼及地下室工程预应力专项工程审定金额为7300000元。同时，根据建科公司提供的中国建设银行单位客户专用回单显示，羽鹰公司已经向建科公司支付5300000元。故建科公司主张羽鹰公司支付剩余2000000元工程款的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，应予以支持。羽鹰公司就涉案工程质量问题与建科公司存在争议，并为此提供了湖南省建设工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》系经各方同意并由法院委托鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定点由双方选定，鉴定人亦对《司法鉴定意见书》进行了说明，结论客观，应当予以采信。然该《司法鉴定意见书》中，并未对预应力合格情况进行鉴定，虽然该《司法鉴定意见书》认定，乐尚城地下一层顶板内预应力钢筋直径和束数与竣工图（深化图）相符，预应力钢筋间距与竣工图（深化图）不相符，局部楼板预应力钢筋间距不合格。但根据鉴定人员的陈述，本案鉴定系局部鉴定，非全房鉴定，局部楼板预应力钢筋间距不合格对主体结构是否有影响无法确定。故羽鹰公司以涉案工程存在严重质量问题，而拒付剩余工程款的抗辩意见，缺乏充分证据予以证实，不予采纳。关于逾期付款违约金问题。因涉案工程属于主体结构部分，即使该工程已经确认验收合格，建科公司仍应当在建设工程的合理使用期限内对主体结构质量承担民事责任。而根据《司法鉴定意见书》显示，乐尚城地下一层顶板内预应力钢筋间距与竣工图（深化图）不相符，局部楼板预应力钢筋间距不合格。建科公司在涉案工程的施工过程中局部存在瑕疵。虽然该瑕疵对主体结构是否有影响现无法确定，但羽鹰公司在双方就主体结构质量问题存在争议的情形下，未支付剩余工程款，事出有因。故对于建科公司主张逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十条之规定，判决：一、长沙市羽鹰置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上海建科结构新技术工程有限公司工程款2000000元；二、驳回上海建科结构新技术工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24400元，诉讼保全费5000元，合计29400元，由上海建科结构新技术工程有限公司负担2218元，长沙市羽鹰置业有限责任公司负担27182元。鉴定费18000元，由长沙市羽鹰置业有限责任公司负担。二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点：一是羽鹰公司是否应按照《预应力专项施工合同》的约定向建科公司承担逾期付款违约金责任；二是《预应力专项施工合同》中约定的逾期付款违约金承担比例是否过高。关于焦点一，根据湖南省建设工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》，虽然乐尚城地下一层顶板内预应力钢筋间距与竣工图（深化图）不相符，局部楼板预应力钢筋间距不合格，但该中心并未对涉案工程的预应力合格情况进行鉴定。同时根据鉴定人出庭陈述，本案仅系局部鉴定，只开口了两个局部，且一个洞口没有完全打开，未进行全房鉴定，局部楼板预应力钢筋间距不合格对主体结构是否有影响无法确定，涉案房屋是否需要修复亦无法确定。又考虑到在施工过程中，为规避水井、风井、电梯井、塔吊口等洞口，楼板内预应力钢筋间距可能因实际需求而进行局部调整，此种间距的调整不一定会影响设计施加的预应力。因此，依据《司法鉴定意见书》出具的鉴定结果，无法对案涉工程主体结构质量是否存在问题进行判断。同时，建科公司提交的《分项工程质量验收记录》及《乐尚城工程预应力（分项）工程质量评估报告》均经工程监理机构湖南智埔工程咨询有限公司验收合格，且双方又进行了工程结算。因此，一审法院仅就预应力钢筋间距与施工图不同，以案涉工程存在局部瑕疵，双方就主体结构质量问题存在争议为由，驳回建科公司要求羽鹰公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不当，应予纠正。建科公司主张支付延期付款违约金的上诉请求，本院予以支持。关于焦点二，依据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，案涉合同中关于每逾期付款一天，应支付应付款项0.05%的违约金的约定，远远超出了建科公司因羽鹰公司延迟付款所承受的损失。故而本院从公平原则和诚实信用原则角度出发，结合案涉合同实际履行情况，将违约金支付比例酌情调整为每逾期付款一天，支付应付款项的0.02%。因此，依据《预应力专项施工合同》第三条和第九条的约定，羽鹰公司应当自竣工验收之次日即2015年7月23日起，以欠付进度款127万元（730万元*90%-530万元）为基数按每逾期一日0.02%的标准计算延期付款违约金；自竣工验收合格后一年，即2016年7月23日起，以欠付质保金36.5万元（730万元*5%）为基数按每逾期一日0.02%的标准计算延期付款违约金；自双方确认《工程结算审核表》之次日即2017年10月28日起，以欠付进度款36.5万元（730万元*5%）为基数按每逾期一日0.02%的标准计算违约金。建科公司要求按0.05%的标准计算逾期付款违约金的上诉请求，本院不予支持，同理，羽鹰公司主张双方约定违约金过高，应相应减少违约金赔偿比例的辩论意见，本院予以支持。综上所述，上海建科结构新技术工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初3796号判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初3796号判决书第二项；三、限长沙市羽鹰置业有限责任公司在收到本判决书10日内以工程进度款127万元为基数，按每日支付0.02%的违约金向上海建科结构新技术工程有限公司给付自2015年7月23日至实际给付之日止的逾期付款违约金；四、限长沙市羽鹰置业有限责任公司在收到本判决书10日内以质保金36.5万元为基数，按每日支付0.02%的违约金向上海建科结构新技术工程有限公司给付自2016年7月23日至实际给付之日止的逾期付款违约金；五、限长沙市羽鹰置业有限责任公司在收到本判决书10日内以工程进度款36.5万元为基数，按每日支付0.02%的违约金向上海建科结构新技术工程有限公司给付自2017年10月28日至实际给付之日止的逾期付款违约金；六、驳回上海建科结构新技术工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24400元，诉讼保全费5000元，合计29400元。由上海建科结构新技术工程有限公司负担1500元，长沙市羽鹰置业有限责任公司负担27900元。鉴定费18000元，由长沙市羽鹰置业有限责任公司负担。二审案件受理费8800元，由上海建科结构新技术工程有限公司负担800元，长沙市羽鹰置业有限责任公司负担8000元。审判长  柳江华审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇一九年十一月二十五日书记员  曾知畅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。