四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1034号 上诉人（原审原告）：四川中航渝嘉房地产开发有限公司。住所地：成都市成华区新华东路东延线口******。 法定代表人：郭瑞霞，执行董事。 委托诉讼代理人：孙华祥，四川泰益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵婷婷，四川泰益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都银行股份有限公司沙湾支行。住所地：。住所地：成都市马家花园路**v> 负责人：罗继军，行长。 委托诉讼代理人：龚立，四川同鼎益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽，系该单位员工。 原审第三人：成都科星印务有限公司。住所地：成都市青。住所地：成都市青羊区清江中路**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：汪宗厚。 上诉人四川中航渝嘉房地产开发有限公司（以下简称中航渝嘉公司）因与被上诉人成都银行股份有限公司沙湾支行（以下简称成都银行沙湾支行）、原审第三人成都科星印务有限公司（以下简称科星印务公司）案外人执行异议之诉一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初6845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中航渝嘉公司委托诉讼代理人孙华祥、赵婷婷，被上诉人成都银行沙湾支行委托代理人龚立、张丽到庭参加了诉讼，原审第三人科星印务公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中航渝嘉公司上诉请求：撤销原判，并依法改判：1.不得执行位于成都市青羊区成国用（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权，并解除对2227.58㎡土地使用权的查封与涂销抵押权。2.判决确认位于成都市青羊区成国用（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权归中航渝嘉公司所有。事实及理由：1.一审法院对《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）条文的理解顺序混乱，解释不当，得出的结论十分荒谬。本案不应当适用《执行异议规定》第二十七条的规定，而应当适用第二十八条的规定。事实上，上诉人中航渝嘉公司完全满足《执行异议规定》第二十八条规定的条件，可以排除被上诉人成都银行沙湾支行的执行；2.一审法院认为中航渝嘉公司要求涂销案涉土地抵押权，应当通过审判监督程序处理，而不能在本案中进行处理不当，这将导致上诉人无法加入任何司法程序对“是否应当涂销案涉抵押权”之问题进行判断。 被上诉人成都银行沙湾支行辩称，1.成都银行沙湾支行对案涉抵押物享有抵押权，应得到法律优先保护；2.中航渝嘉公司在与科星印务公司签订合同过程中存在重大过失，中航渝嘉公司不适用善意取得，也不得基于善意取得对抗成都银行沙湾支行享有的抵押权。3.一审中成都银行沙湾支行向法庭提交四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见书，意见书载明中航渝嘉公司办理的相关不动产登记备案系科星印务公司私自偷刻成都银行沙湾支行公章，出具虚假同意函所致。请求驳回中航渝嘉公司上诉请求，维持一审判决。 原审第三人科星印务公司未作答辩。 中航渝嘉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决不得执行位于成都市青羊区成国（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权并解除对该2227.58㎡土地使用权的查封；2.判决确认位于成都市青羊区成国（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权归中航渝嘉公司所有，并涂销该案涉土地的抵押权。3.本案的诉讼费由成都银行沙湾支行承担。 一审法院认定事实如下：2013年7月11日，科星印务公司作为借款人（甲方）与贷款人成都银行沙湾支行（乙方）签订编号H320101130711340的《借款合同》，约定：乙方向甲方提供贷款2000万元，用于购货，期限1年。经股东会决议，2013年7月11日，科星印务公司作为抵押人（甲方）与抵押权人成都银行沙湾支行（乙方）签订《抵押合同》，约定为确保前述《借款合同》的履行，保障乙方债权的实现，甲方自愿其名下位于，面积为2227.58平方米的土地为乙方与债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保；抵押担保的主债权种类为乙方依主合同向债务人发放信贷而发生的贷款债权；抵押担保主债权范围为乙方尚未收回的贷款债权余额或银行承兑汇票敞口债权余额或押汇债权余额或信用证敞口债权余额或工保函敞口债权余额或其它债权余额，包括债务本金和利息（包括复利和罚息），以及相关费用、违约金、赔偿金和乙方实现主债权和担保权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；当主合同债务人不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于主合同债务人自己提供的担保、保证、抵押、质押等担保方式），乙方有权直接要求甲方在其担保范围内承担担保责任，无需行使其他权利（包括但不限于先行处置主合同债务人提供的物的担保）。该合同由成都银行沙湾支行加盖公章和法定代表人印鉴，科星印务公司法定代表人签字并加盖公章予以确认。该抵押合同签订后，成都银行沙湾支行于2013年7月23日对义务人为科星印务公司的座落于青羊区×乡×村6组，使用权面积2227.58平方米的住宅用地设定了土地他项权利，并办理了成他项（2013）第403号他项权证。 成都银行沙湾支行于2016年1月26日向一审法院提起诉讼，包含如下诉请:1.科星印务公司偿还借款本金及至债务履行完毕之日止的利息、罚息、复利；2.成都银行沙湾支行对科星印务公司及罗成所抵押的土地享有抵押权，并对抵押的土地处置所得价款享有优先受偿权。在诉讼中，成都银行沙湾支行向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2016年3月11日作出（2016）川0106民初字第2082号民事裁定书，裁定查封或冻结科星印务公司、曾某、向某、罗某价值20334292.18元的财产。2016年3月22日一审法院向成都市国土资源局发出（2016）川0106执保323号《协助执行通知书》，查封科星印务公司所有的位于成都市青羊区房屋及涉案土地使用权“成国用（2010）字第722号。 2016年12月2日一审法院作出（2016）川0106民初字第2082号民事判决，判决：科星印务公司于判决生效后十日内向成都银行沙湾支行偿还贷款本金16952565.8元及截止2016年1月25日止欠付的利息、罚息、复利共计3381726.38元，并以16952565.8元为基数自2016年1月26日起至款项付清之日止按照案涉《借款合同》约定的利率计付利息、罚息、复利；成都银行沙湾支行对义务人为科星印务公司的坐落于青羊区×乡×村6组，使用权面积2227.58平方米的住宅用地折价或者拍卖、变卖的价款在判决主文第一项确认的债务范围内优先受偿。 另查明，中航渝嘉公司后向成都市青羊区人民法院起诉科星印务公司要求科星印务公司立即为中航渝嘉公司办理位于四川省成都市青羊区金沙商鼎项目7345.55㎡房屋产权证及2227.58㎡国有土地使用权证，成都市青羊区人民法院经过审理做出（2015）青羊民初字第9932号民事判决，该判决现已生效。经上述生效判决查明：2014年3月11日，科星印务公司（甲方）与中航渝嘉公司（乙方）签订了《购房协议书》，载明“三、2010年8月30日，甲方以出让方式取得位于成都市青羊区.58平方米土地使用权。土地性质为住宅用地。使用年限终止日期为2080年8月10日。国土使用证号为成国用（2010）第××号。双方达成如下约定“一、乙方整体购买甲方开发的金沙商鼎房产，包括规划建设的全部住宅、商业及附属设施，并全部享有甲方所赠送面积。二、乙方整体购买甲方金沙商鼎房产价款总计人民币5000万元（大写：人民币伍仟万元整）。本协议签订后两日内，乙方支付购房款的50%即2500万元；甲方取得预售许可证并完成封顶后两日内，乙方支付购房款的30%即1500万元；2014年7月15日前，乙方支付购房款的15%即750万元。余款5%即250万元在房屋竣工验收并交房本后两日内支付。……四、在甲方取得预售许可证后五日内，双方按本协议确定的以下原则签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记。合同尾部落款处经甲乙双方公司盖章及代表签名予以确认。2014年7月10日，中航渝嘉公司与科星印务公司签订《购房补充协议》补充约定“1、根据双方2014年3月11日签订的《购房协议书》第2页第二条的约定，原约定甲方取得预售许可证并完成封顶后两日内，乙方支付购房款的30%即1500万元，但鉴于甲方资金紧张，乙方在本协议签订之前已以借款形式支付甲方700万元，该借款不计息，计入购房款。……2、乙方在本月底（7月31日）再预付甲方1000万元购房款。……。”2014年7月23日，双方再次签订《购房补充协议》，对房产项目施工进行了变更。两份补充协议均经中航渝嘉公司与科星印务公司盖章予以确认。自2014年3月开始到2015年3月，中航渝嘉公司、中航渝嘉公司的法定代表人及中航渝嘉公司的代付款人余端分别向科星印务公司、明腾公司、桃源酒店、众城公司、王家老根公司以及七星公司通过转账或现金，以不计息借款、代为支付劳务费、工程进度款、材料款罚款、图纸修改费、备用金等方式支付购房款。2015年3月13日，经中航渝嘉公司与科星印务公司进行“购房款”对账，确认中航渝嘉公司已支付购房款为54315500元。 在一审庭审过程中，中航渝嘉公司当庭陈述，由于科星印务公司出具了预售许可证，所以中航渝嘉公司在签订《购房协议》时并没有查看该宗土地上是否设立有他项权利。据成都银行沙湾支行当庭陈述，科星印务公司取得涉案土地上房屋预售许可证系科星印务公司私刻成都银行沙湾支行印章，伪造《同意商品房销售函》取得。2015年9月6日，成都市城乡房产管理局向成都银行沙湾支行回复函件载明：建议成都银行沙湾支行向公安机关报案处理，并提供证实“同意商品房销售函”为虚假资料的证明文件。后成都银行沙湾支行委托四川求实司法鉴定所对《同意函》上成都银行沙湾支行印章真实性进行鉴定。经鉴定，涉案《同意函》上成都银行沙湾支行印章与送检样本上的成都银行沙湾支行印章，系不同印章。中航渝嘉公司与成都银行沙湾支行双方均表示不申请对涉案《同意函》上的印章进行再次鉴定。 以上事实，有当事人身份信息、《购房协议书》、支付房款相关凭证、《转款委托书》、土地查封信息、成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初字2082号民事判决书、成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初字2082号民事裁定书、成都市金牛区人民法院（2017）川0106执异59号民事裁定书、成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9932号民事判决书、《关于金沙商鼎项目预售许可问题的复函》等证据以及当事人当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点是中航渝嘉公司是否对案涉土地使用权享有或其他足以排除强制执行的民事权益。中航渝嘉公司依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；”的规定向一审法院提起执行异议之诉，中航渝嘉公司所举出的证据欲说明其在涉案土地查封之前便已经签订合法有效的书面买卖合同并且已经支付全部房款，并且已经占有该不动产，应当享有涉案土地上的物权期待权，可以排除成都银行沙湾支行的执行。但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系案外人排除执行的实体权利条件所作的一般规定，本案成都银行沙湾支行，即申请执行人对本案涉案标的依法享有抵押权，故本案不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”，该条款对案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理作出了规定，也就意味着在申请执行人对执行标的享有担保物权或者其他优先受偿权的情况下，该权利能够对抗案外人主张的所有权，不论案外人主张的所有权是否成立，申请执行人的优先受偿权应获得优先保护，但法律、司法解释另有规定的除外。也就是说申请执行人对于无优先顺位的普通债权申请执行不动产，该不动产买受人对该不动产主张物权期待权，人民法院应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定进行审查；申请执行人主张对执行标的享有优先受偿权，人民法院应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定进行审查。 如前所述，关于成都银行沙湾支行依法享有的抵押权能否对抗中航渝嘉公司的排除执行请求的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定。结合本案，第一、本案中航渝嘉公司显然不属于建筑工程的承包人范畴；第二、本案中航渝嘉公司是否属于购买商品房的消费者范畴？一审法院认为，对于消费者的定义，《中华人民共和国消费者权益保护法》给出的定义是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，本案中航渝嘉公司与科星印务公司签订商品房买卖合同，系“金沙商鼎”整体项目的购买，其中还包含商铺及其他设施而非用于居住的房屋，系用于投资性购房，再参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第（二）项明确规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的立法本意，中航渝嘉公司并非法律意义上的消费者，经一审法院审查，中航渝嘉公司并不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定中法律、司法解释规定的可以排除执行异议的例外情形。故中航渝嘉公司对科星印务公司依法享有的是商品房买卖合同项下的债权请求权，中航渝嘉公司认为其享有的“物权期待权”并不能以此来排除成都银行沙湾支行的执行请求。 中航渝嘉公司第二项诉讼请求为，判决确认位于成都市青羊区成国用（2010）字第722号国有土地使用证项下2227.58㎡土地使用权归中航渝嘉公司享有并涂销该涉案土地的抵押权。一审法院认为，成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2082号生效判决第二项已经确定了成都银行沙湾支行对科星印务公司座落于青羊区×乡×村6组，使用权面积2227.58平方米的住宅用地折价或者拍卖、变卖的价款在该判决主文第一项确认的债务范围内优先受偿；即成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初2082已经明确了成都银行沙湾支行对涉案土地使用权享有抵押权，中航渝嘉公司要求涂销该抵押权，实质是认为原判决内容错误，中航渝嘉公司作为案外人，认为原判决、裁定错误的，应通过审判监督程序办理，而不能在本案处理，故一审法院对中航渝嘉公司的第二项诉讼请求不予处理。遂依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回四川中航渝嘉房地产开发有限公司全部诉讼请求。案件受理费141800元，公告费260元，由四川中航渝嘉房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人中航渝嘉公司提交商品房买卖合同摘要（三份），拟证明案涉项目项下的商品房预售许可证所涉面积6312.26平方米，截止2014年7月11日已全部完成备案。成都银行沙湾支行质证后认为，成都银行沙湾支行从未同意科星印务公司对案涉土地存在抵押权的情况下进行任何预售行为。中航渝嘉公司提交的《商品房买卖合同》摘要系科星印务公司通过非法手段骗取成都市不动产登记管理部门办理相关业务所形成。故成都银行沙湾支行对该组证据的“三性”不予认可。 成都银行沙湾支行提交成都市青羊区人民法院（2018）川0105民申5号民事裁定书一份，拟证明：（2015）青羊民初字第9932号案件进入再审程序，故上诉人基于（2015）青羊民初字第9932号判决书所主张的相关事实并未得到法院最终确认。中航渝嘉公司质证称，对证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可。成都市青羊区人民法院受理的案件与本案不属于同一法律关系。中航渝嘉公司在本案主张的权利与在成都市青羊区人民法院主张的权利、理由均不一致，不存在成都银行沙湾支行所说的重复诉讼，并未违反一事不再理原则。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中航渝嘉公司主张其享有涉案土地上的物权期待权，可以排除案涉土地抵押权人成都银行沙湾支行对案涉土地的执行。对此，本院认为，虽然中航渝嘉公司与科星印务公司签订《购房协议书》在涉案土地被查封之前，但依据中航渝嘉公司的陈述，其在签订《购房协议书》时，其并未查看该宗土地上是否设立有他项权利。中航渝嘉公司作为从事房地产开发的专业公司，其对案涉“金沙商鼎”整体项目进行购买时，对案涉房屋土地上他人权利障碍的忽略，其自身存在故意或重大过失，故应当视为其知道或者应当知道案涉土地存在抵押权权利限制。因中航渝嘉公司没有履行合理的注意义务，造成由于存在他人抵押权而无法登记，故不能办理过户登记的原因应当归结于买受人中航渝嘉公司自身原因。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，中航渝嘉公司并不满足物权期待权的相关法律要件，其就案涉土地不享有足以排除成都银行沙湾支行强制执行的民事权利。中航渝嘉公司请求确认案涉土地使用权归其所有的主张，本院亦不予支持。 中航渝嘉公司要求涂销案涉土地抵押权，并非执行异议之诉的审理范围，本院不予处理。 综上所述，中航渝嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由上诉人四川中航渝嘉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓凌志 审判员  陈丽华 审判员  宋怀兵 二〇一九年十一月五日 书记员  宋 杰