四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8563号 上诉人（原审被告，反诉原告）：彭秋贵，男，1964年8月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：陈晨曦，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许成会，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：成都双流新兴建材有限公司，住所地：成都市双流县公兴镇湾河村。 法定代表人：杨龙。 委托诉讼代理人：宋仕勇，男，公司员工。 原审第三人：黄东，男，1976年8月13日出生，汉族，住四川省荣县。 委托诉讼代理人：刘兴，四川弘齐律师事务所律师。 上诉人彭秋贵因与被上诉人成都双流新兴建材有限公司（以下简称新兴建材公司）、原审第三人黄东商品房预售合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初712号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。彭秋贵的委托诉讼代理人陈晨曦、许成会，新兴建材公司的委托诉讼代理人宋仕勇，黄东的委托诉讼代理人刘兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭秋贵上诉请求：撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初712号民事判决，改判驳回新兴建材公司的一审诉讼请求、支持彭秋贵的一审全部反诉请求。事实和理由：1.一审法院仅凭新兴建材公司口头声称其公司案涉财务凭证全部灭失就豁免了其举证责任，违反民事诉讼证据规则，也导致对案件主要事实认定不清、判决错误。2.工商资料显示，新兴建材公司多次变更印章，一审法院没查清新兴建材公司真实使用的具体印章这一基本事实，而采信以不同时期的印章样式作出的对比鉴定结论，是事实认定不清。3.彭秋贵已经支付了房款，由于重病未能提交现金取款证明，且结合先付款后备案这一房地产开发的惯例，一审法院认定备案合同没有付款系事实认定错误。4.一审法院无视新兴建材公司与黄东恶意串通、制造假证据的虚假诉讼行为，判决支持新兴建材公司的诉讼请求，适用法律错误。5.新兴建材公司用过时备案的印章否认彭秋贵支付房款的事实，又与黄东恶意串通进行虚假诉讼，情节恶劣，彭秋贵要求追究新兴建材公司及黄东的刑事责任。 新兴建材公司辩称，1.案涉《商品房买卖合同》应当解除。彭秋贵未按合同约定支付购房款，构成根本违约，新兴建材公司有权要求解除合同；案涉房屋已出售给黄东，新兴建材公司也已收取了全部购房款，案涉房屋已由黄东转移占有，案涉《商品房买卖合同》无继续履行的条件。2.因彭秋贵的违约行为导致案涉《商品房买卖合同》无法继续履行，彭秋贵应配合办理相关备案登记解除手续，并支付违约金。3.彭秋贵主张的逾期交房违约金、逾期办证违约金、律师费没有事实和法律依据，应予驳回。 黄东述称，1.彭秋贵上诉状称彭秋贵瘫痪在床，思维模糊，请求法院审查彭秋贵是否有诉权。2.案涉合同备案仅是行政行为，不产生物权效力。3.黄东与新兴建材公司签订的商品房买卖合同合法有效，新兴建材公司已经向黄东交付了房屋，黄东也已装修入住，享有优先于彭秋贵的保护顺位，黄东的对案涉房屋的权利应该得到法律支持。4.关于新兴建材公司印章的问题，以新兴建材公司的陈述为准，不了解新兴建材公司当时的情况。 新兴建材公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令解除新兴建材公司与彭秋贵于2008年12月25日签订的《商品房买卖合同》及其《补充协议》；2.判令彭秋贵协助新兴建材公司办理撤销案涉房屋网签备案登记（备案号为131312）；3.判令彭秋贵向新兴建材公司支付违约金20000元；4.判令彭秋贵承担本案律师费及其他相关费用。 彭秋贵向一审法院提起反诉请求：1.判令新兴建材公司履行《商品房买卖合同》义务，交付房屋，办理不动产权登记证书；2.判令新兴建材公司向彭秋贵支付从2009年11月1日起至2018年2月1日止的逾期交房违约金188000元；3.判令新兴建材公司向彭秋贵支付从2010年8月1日起至2018年2月1日止的逾期办证违约金53600元；4.判令新兴建材公司支付律师代理费40000元。 一审法院认定事实：2008年12月25日，新兴建材公司（出卖人）与彭秋贵（买受人）签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议及附属文件》，约定：由彭秋贵购买新兴建材公司开发的位于成都市双流区房屋，房屋面积85.17平方米，总价195891元；彭秋贵应于2008年12月26日前一次性支付全部购房款195891元，新兴建材公司应于2009年10月31日前交付房屋，新兴建材公司应当在2010年7月31日前取得该商品房所在楼栋的权属证明，双方共同向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。《商品房买卖合同》第九条关于逾期付款责任约定：“…（2）逾期超过六十日[该日期应当与第（1）项中的日期相同]后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起三十日内按照累计的逾期应付款的5%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款…”《商品房买卖合同补充协议》第十五条约定：“…双方无论何种原因解除合同或终止合同的，均应配合对方在合同解除或终止后的10日内到房产管理部门办理所购商品房的解除备案登记手续…”第十六条约定：“出卖人加盖出卖人财务专用章的收据是唯一有效的收款凭证。”双方签订上述合同当日，进行了签约备案登记。 案涉房屋尚未完成初始登记。新兴建材公司于2013年8月15日将案涉房屋交付给黄东，现由黄东实际占有。 新兴建材公司在2006年至2016年期间，多次申请变更法定代表人，分别于2006年4月10日申请将柯昌国变更为王钢武、于2008年7月21日申请将王钢武变更为胡川建、于2009年5月25日申请将胡川建变更为宋廷才、于2015年8月12日申请将宋廷才变更为宋仕勇、于2016年3月23日申请将宋仕勇变更为杨龙。新兴建材公司使用的公司印章，在2006年4月10日使用的印章尚无编号，在2008年7月21日、2009年5月25日使用的印章变更为有编号且编号后四位为6688，在2011年10月27日至今使用的印章编号后四位变更为9392。 2018年1月25日，彭秋贵委托四川公生明律师事务所，就其与新兴建材公司商品房预售合同一案作为其一审本诉及反诉、二审上诉或应诉阶段的代理人，约定律师费40000元，律师费尚未支付。新兴建材公司因本案未产生律师费。 对于其他证据，一审法院评述：彭秋贵为了证明其已通过现金方式支付了全部购房款，向一审法院提交了一份加盖有“成都双流新兴建材有限公司财务专用章”的收据。2018年3月3日，新兴建材公司主张该收据上加盖的财务专用章与新兴建材公司的财务专用章不一致，申请对该收据上加盖的财务专用章与其在公安机关备案的财务专用章是否同一枚进行司法鉴定。经一审法院委托四川鼎诚司法鉴定中心进行司法鉴定，四川鼎诚司法鉴定中心出具了鼎诚司鉴[2018]文鉴字第0155号《文痕司法鉴定意见书》，鉴定结论为该收据上加盖的“成都双流新兴建材有限公司财务专用章”与新兴建材公司在公安机关备案的不是同一枚，一审法院对鉴定结论予以确认。彭秋贵主张其来成都旅游，经人介绍购买案涉房屋，但未提交现金取款证明，亦未提交证据证明新兴建材公司存在使用多枚或变更财务专用章的情形，不能证明彭秋贵已支付全部购房款，故一审法院不予采信。 新兴建材公司、黄东为了证明双方于2008年11月12日签订了《商品房买卖合同》，存在商品房买卖合同关系，向一审法院提交了一份《商品房买卖合同》，该合同对双方买卖案涉房屋的权利义务进行了约定，在落款处加盖了新兴建材公司印章，印章编号后四位为9392。因该合同上加盖的印章与新兴建材公司2008年使用的印章不符，故一审法院对该合同不予采信。 一审法院认为，彭秋贵与新兴建材公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议及附属文件》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按合同约定履行各自义务。针对新兴建材公司与彭秋贵的诉辩意见及黄东的陈述，一审法院根据查明的事实，综合评判如下： 关于彭秋贵与新兴建材公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》是否应当解除或继续履行的问题，一审法院认为，《商品房买卖合同》中约定了彭秋贵应于2008年12月26日前一次性支付全部购房款195891元，但如前所述，彭秋贵未能充分举证证明其已支付完毕全部购房款，应当承担举证不能的法律后果，故对彭秋贵主张新兴建材公司继续履行《商品房买卖合同》义务，交付房屋并办理不动产权登记证书的反诉请求，没有事实依据，一审法院不予支持。根据《商品房买卖合同》第九条的约定，彭秋贵逾期付款超过60日，新兴建材公司有权解除合同，新兴建材公司主张其曾向彭秋贵邮寄送达解除合同的通知，但未提交证据予以证明，故一审法院不予采信。但新兴建材公司起诉解除合同的条件已成就，故对新兴建材公司主张解除《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因新兴建材公司与彭秋贵签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》应予解除，新兴建材公司主张彭秋贵协助办理案涉房屋的撤销备案登记手续属于恢复原状，故对该诉讼请求，一审法院予以支持。 关于新兴建材公司主张彭秋贵支付违约金的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，彭秋贵应按照累计的逾期应付款的5%支付违约金，经计算违约金金额为9794.55元。故对新兴建材公司主张彭秋贵支付违约金20000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 新兴建材公司主张律师费及其他费用由彭秋贵承担，因新兴建材公司未因本案产生律师费，亦未提交产生其他费用的证据材料，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。 由于彭秋贵未支付全部购房款，构成合同违约，导致其与新兴建材公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》解除，故新兴建材公司无须向彭秋贵履行交房及办理不动产权登记证书的义务，亦无须支付违约金。彭秋贵因本案产生的律师费40000元，不应由新兴建材公司负担。故对彭秋贵主张新兴建材公司支付从2009年11月1日起至2018年2月1日止的逾期交房违约金188000元、从2010年8月1日起至2018年2月1日止的逾期办证违约金536000元及律师费40000元的反诉请求，没有事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、新兴建材公司与彭秋贵于2008年12月25日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》于判决生效之日起解除；二、彭秋贵于判决生效之日起十日内协助新兴建材公司办理“亚丁小镇”7栋2单元11楼1号房屋（签约备案号：131312）的撤销签约备案登记手续；三、彭秋贵于判决生效之日起十日内向新兴建材公司支付违约金9794.55元；四、驳回新兴建材公司的其他诉讼请求；五、驳回彭秋贵的全部反讼请求。本诉案件受理费150元、反诉案件受理费2762元，由彭秋贵负担。 二审中，彭秋贵申请对新兴建材公司2006年备案的财务专用章和目前正在使用的财务专用章进行鉴定，拟确认现在使用的财务专用章不是备案章。新兴建材公司主张另案已经鉴定出了案涉时期公司正常使用的财务专用章和备案印章的一致性，不同意进行鉴定。本院经审查认为，为了提高诉讼效率，保障当事人的诉讼权利在诉讼程序中启动鉴定，鉴定事项应当与待证事实必须要具有相当的必要性和充分关联性。本案中一审法院根据印章鉴定结论认定了案涉收据上加盖的“成都双流新兴建材有限公司财务专用章”并非备案印章。彭秋贵并未提供基础证据证明新兴建材公司存在同一时间使用不同财务专用章的行为且其于本案中经本院释明无法提供印章鉴定的比对材料，加之支付房款事实并非仅以加盖财务专用章的收据作为判断依据，故对该鉴定申请，本院不予准许。 本院二审审理查明事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，一审法院认定新兴建材公司与彭秋贵于2008年12月25日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》合法有效，对新兴建材公司与黄东签订合同的真实性不予认可未采信该份合同，新兴建材公司与黄东均未提起上诉。故本案二审争议焦点为：新兴建材公司与彭秋贵于2008年12月25日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》是否应当继续履行还是应当解除及相应的法律责任承担的问题。 关于彭秋贵是否依合同约定支付了全部购房款的问题。彭秋贵主张通过现金方式支付了全部购房款，并认为一审法院采信不同时期的印章样式对新兴建材公司的收款收据上进行印章鉴定不当，存在举证责任分配不公。新兴建材公司不认可彭秋贵支付了购房款。本院认为，首先，彭秋贵主张其来成都旅游时购买房屋，该一次性支付房款行为在2008年仍属大额现金交易，在签订合同当日即时以现金方式一次性支付，未能提供未提交现金取款证明，与常理不符。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，按照“谁主张谁举证”的原则，彭秋贵于本案中未举示充分证据证明其支持了全部购房款，应当承担举证不利的后果，故一审判决并未存在举证责任分配不当的问题。 关于案涉合同应当解除还是继续履行的问题。首先，如前所述，本案中的证据不能认定彭秋贵已支付完毕全部购房款的在先合同义务，故彭秋贵主张新兴建材公司继续履行《商品房买卖合同》义务，交付房屋并办理不动产权登记证书并支付违约金的反诉请求，缺乏事实依据，本院依法不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于“《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年行使发生之日起；逾期不行使的，解除权消灭”之规定，签订于2008年12月25日案涉合同约定彭秋贵应于2008年12月26日前一次性支付房款，逾期付款超过60日新兴建材公司有权解除合同。双方未对解除权的行使期限作出约定，彭秋贵亦未催告新兴建材公司行使解除权，同时双方当事人均不能举证证明向对方当事人主张过支付房款、交付房屋等履行主要合同义务，新兴建材公司行使解除权时距解除权发生已超过一年，故其解除权已经消灭。本案中，新兴建材公司确有怠于行使解除权的情形，且新兴建材公司在未解除案涉合同时就将房屋交付给第三人黄东的事实，对其课以解除权消灭的后果，有利于促进增强当事人的及时行权意识。同时，新兴建材公司仍有权催告彭秋贵在合理期限内履行付款义务，如彭秋贵经催告后仍未在合理期限内付款，则新兴建材公司可以基于法律规定另行主张解除权利。此外是否撤销合同备案属于行政管理部门行政审查的范围，不属民事案件审理的范畴，本院不予审查。故本院于本案中对新兴建材公司主张解除《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》、彭秋贵协助办理合同撤销备案登记手续的诉讼请求不予支持，一审法院据此认定新兴建材公司有权依据合同约定行使解除权，对新兴建材公司主张解除合同诉讼请求予以支持，错误，依法予以纠正。同时，法院审理案件应根据当事人的诉讼请求进行。新兴公司于本案中提起的诉讼请求的请求权基础系针对彭秋贵未付款导致合同目的不能实现行使法定解除权解除案涉合同，且第三人黄东并未于本案中提出诉讼请求，故本院仅应对新兴公司关于以彭秋贵未付款违约解除案涉合同的诉讼请求进行评价，对其余有关合同解除的事由不作审理。第三，关于彭秋贵是否应给付违约金的问题，本案中，彭秋贵未能及时支付购房款构成违约，但新兴公司系依据《商品房买卖合同》第九条关于逾期付款超过六十日出卖人有权解除合同后买受人按应付款的5%支付违约金的约定主张解除合同后支付的逾期付款违约金，由于案涉合同并未解除，本院对新兴建材公司主张违约金依法不予支持。 综上所述，彭秋贵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，依法予以部分改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初712号民事判决； 二、驳回成都双流新兴建材有限公司的全部诉讼请求； 三、驳回彭秋贵的全部反讼请求。 一审本诉案件受理费150元，由成都双流新兴建材有限公司负担、反诉案件受理费2762元由彭秋贵负担；二审案件受理费5524元，由成都双流新兴建材有限公司负担200元，由彭秋贵负担5324元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 璐 审判员 李 俊 审判员 何广智 二〇一九年十一月六日 书记员 邱 灿