呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4174号上诉人（原审原告）：呼和浩特市阿尔加商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区管委会科技孵化中心307室。法定代表人：郭卫军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王百恩，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖振英，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董志成，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：马冀春，内蒙古仁众律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟和宝力格，内蒙古仁众律师事务所律师。上诉人呼和浩特市阿尔加商贸有限公司（以下简称阿尔加公司）因与被上诉人董志成劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人阿尔加公司的委托诉讼代理人王百恩、被上诉人董志成及其委托诉讼代理人马冀春、孟和宝力格到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阿尔加公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销（2019）内0105民初1541号民事判决书第二、第三、第四项判决；2.请求二审人民法院依法改判阿尔加公司无需向董志成支付未签劳动合同双倍工资、加班费、解除劳动合同经济补偿金；3.请求人民法院依法判令董志成承担一二审诉讼费用。事实和理由：本案认定基本事实不清，适用法律错误。1.玉泉区信铂食品经销部（以下简称信铂经销部）与内蒙古蒙和销售管理有限公司（以下简称蒙和公司）并非关联企业。阿尔加公司成立于2016年9月7日，法人的主体资格自2016年开始，全部为自然人股东（史洁10%、杜伟娟70%、郭卫军10%、李利平10%）；蒙和公司成立于2012年，股东为史洁49.21%、宝音达来38.1%、沈玉庆6.35%、郭卫军6.35%；信铂经销部成立于2011年，法定代表人为乌兰的个体户。从上述董志成供职过的三家公司股东、法定代表人来看，三家企业之间没有任何企业之间的关系。所谓关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成，而控制公司与从属公司的形成主要在于关联公司之间统一管理关系的存在。这种关系往往藉助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成。根据中华人民共和国税法，判断关联企业应当从以下几个方面来看：①相互间直接或者间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上的；②直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25%或以上的；③企业与另一企业（独立金融机构除外）之间借贷资金占企业实收资本50%或以上，或企业借贷资金总额的10%是由另一企业独立金融机构除外担保的；④企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；⑤企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；⑥企业生产经营购进原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；⑦企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制；⑧对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家庭、亲属关系。综上所述，阿尔加公司与董志成曾经供职过的信铂经销部与蒙和公司并非关联企业。既然不是关联企业，且阿尔加公司与董志成劳动合同明确载明董志成2017年入职阿尔加公司，所以，在认定阿尔加公司给付董志成解除劳动合同经济补偿金时不应当将董志成之前的工作时间计算至阿尔加公司补偿年限。2.阿尔加公司从未强行给董志成降薪调岗，实际是阿尔加公司发展过程中为了提高工作效率，通过计算机网络平台销售与售后，在提高工作效率的同时方便客户，这也是时代进步的必然趋势。网络平台提高工作效率必然会减少人工的使用，阿尔加公司根据公司的发展战略，安排董志成从事其他工作岗位，并提高基本工资。董志成一直拒绝且在此期间不服从管理、消极怠工，阿尔加公司多次催促后无果，导致合同到期后一直未签署。所以，并非阿尔加公司不与董志成签署劳动合同，阿尔加公司不应当支付未签劳动合同的双倍工资。3.根据董志成销售工作岗位，可知董志成并非全日制工作。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。董志成在阿尔加公司上班时每天工作时间仅为7小时，每周工作6天，并未超过劳动法规定的每周44小时工作制度。另外，打卡记录虽然显示每年上下班时间点，但是由于销售工作岗位较特殊，大部分时间董志成上班打卡后直接外出或回家，实际并未上班，待下班时再打卡。再者，呼和浩特市2018年最低工资为1760元，平均工资为5641元。董志成每月收入近7000元人民币，基本工资1800元，其他绝大部分收入为销售提成。根据销售岗位特点，实行多劳多得的分配方案，阿尔加公司在发放工资时已经将董志成付出的劳动足额支付相应的对价，或者安排董志成进行了调休，所以一审法院判决支付加班费没有事实与法律依据。综上所述，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，过多地加重了企业责任，不仅损害了阿尔加公司合法权益，也损害了企业家合法利益。故此提出上诉，请求二审人民法院依法支持阿尔加公司的上诉请求。董志成辩称，一、董志成的劳动关系属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，工作年限理应合并计算。董志成自2011年3月起在阿尔加公司处从事蒙古王白酒销售工作，根据公司的安排，阿尔加公司先后以内蒙古亚鑫商贸有限公司（以下简称亚鑫公司）、西泰隆商贸公司、蒙聖公司、蒙和公司及蒙古王公司、阿尔加公司等名义与董志成签订过劳动合同，但公司实际领导人员、财务、人力部门负责人始终没有变化，并且变更事宜从未告知董志成，也从未办理有关入职变更手续及保险变更登记等手续。上述事宜在一审庭审时法庭调查中有详细的记录，阿尔加公司也没有证据甚至无法说清其所谓2017年统一录取这些13位人员的入职手续、社保手续的办理等事宜。阿尔加公司以财税法律中的“关联公司”的概念来抗辩本案劳动关系中的关联企业及非本人原因更换企业的事实显然不成立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中强调的并非是财税法、公司法中规定的关联企业，而是指用人单位在与劳动者签订合同及用工过程中将劳动者安排到其他公司或以其他公司名义签订劳动合同而实际从事工作未发生变化的情形。董志成向仲裁庭、一审法院提交的一系列证据均可以证明董志成自2011年3月开始在阿尔加公司处从事白酒销售工作的事实，并且董志成向一审法庭提交的录音证据阿尔加公司均认可其真实性，录音中有明确的记录公司领导人员承认董志成的工作年限、企业关联关系的事实。事实上，上述关联企业相互也存在着千丝万缕的关系。单从企业公示的股东信息中可以看出，上述亚鑫公司、西泰隆商贸公司、蒙聖公司、蒙和公司的法定代表人或股东绝大部分为现有或曾是阿尔加公司的股东或实际投资人。因此，仅以关联关系不符合财税法、公司法的条件为由否认董志成实际劳动年限显然没有事实和法律依据。二、董志成与阿尔加公司签订的劳动合同于2017年12月31日到期，而阿尔加公司直至2018年5月26日双方因调整工作岗位发生争议后才提出签订合同，理应双倍支付在此期间的劳动报酬。董志成向仲裁庭和一审法院提交的形成于2018年5月26日的会议视频中明确显示阿尔加公司在5月26日前并未向董志成提出签订合同事宜，根据自治区高院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》三、14.（3）的规定，理应双倍支付在此期间的劳动报酬；并且结合上述视频证据及阿尔加公司出具的《关于呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司部分业务人员工作调整的通知》和解除劳动关系通知等一系列证据可以证明阿尔加公司未与董志成协商的情况下擅自调岗降薪，侵害劳动者权益并且违反劳动合同法的事实。三、休息日加班的事实由阿尔加公司向仲裁委、一审法院提交的证据足以证明，并且阿尔加公司已在仲裁庭审时予以认可。本案在劳动争议仲裁阶段，董志成申请126天的休息日加班补偿，仲裁庭审时阿尔加公司不认可董志成的主张，并向仲裁庭提交了其自己认可的员工考勤记录，最终仲裁庭以阿尔加公司提交的考勤记录计算了董志成的休息日加班天数。而一审开庭时，阿尔加公司又不认可自己向仲裁庭提交的证据，且无相应的证据，阿尔加公司的抗辩显然不符合证据规定。一审法院以仲裁庭审中的证据计算加班天数符合法律规定。综上，一审法院关于合并计算工作年限、未签订劳动合同双倍工资差额及加班工资的计算既有法律依据也有事实根据。阿尔加公司的做法只是想逃避法律责任，其主张均不符合客观事实。阿尔加公司向一审法院起诉请求：1.依法判令阿尔加公司不向董志成支付未签订劳动合同双倍工资差额17008元；2.依法判令阿尔加公司不向董志成支付休息日加班费25362.21元；3.依法判令阿尔加公司不向董志成支付经济补偿49253元。以上三项共计91623.21元。一审法院认定事实：阿尔加公司原名呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司，2018年8月21日变更名称为呼和浩特市阿尔加商贸有限公司。董志成称其从2011年3月起一直从事蒙古王酒销售工作，先后与亚鑫公司、西泰隆商贸有限公司、蒙聖公司、蒙和公司及阿尔加公司等公司签过劳动合同，但一直在同一工作岗位做相同工作。阿尔加公司、董志成于2017年1月1日签订一份劳动合同书，合同期限从2017年1月1日起至2017年12月31日止。该合同到期后，双方未续签书面劳动合同，但董志成仍在阿尔加公司处继续工作。后2018年5月26日阿尔加公司曾提出与董志成签订劳动合同，双方未能协商一致。董志成每月工资由基本工资、司龄工资、岗位工资、奖励、提成及考核工资构成，工资以现金形式发放。阿尔加公司处设有指纹考勤机，同时使用小步APP，两种方式结合进行考勤记录。2018年5月2日阿尔加公司发布一份《通知》，内容载明：“内蒙古蒙古王物联信息技术有限公司将于近日开始接收呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司的业务渠道、员工关系、运营管理等方面的工作”；2018年5月25日阿尔加公司作出《关于呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司在呼市区域市场成立“本色产品业务部”的决定》，其中要求董志成等人员在5月28日18：00前签字确认，否则将转为待岗人员另行安排；2018年6月20日阿尔加公司作出《关于呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司部分业务人员工作调整的通知》，载明：“呼市区域市场部分业务人员的工作职责将另行安排，不再负责流通渠道的业务工作，不再负责代表公司对接原片区的终端客户。同时，原岗位的职能包含但不限于：婚宴政策、陈列政策、奖卡兑付及产品销售工作等全部停止”，涉及此次工作职责及片区调整的人员为含董志成在内的13人。阿尔加公司曾与董志成协商调整岗位事宜，双方未能达成一致意见。2018年6月12日董志成就此争议申请劳动仲裁，2018年7月12日阿尔加公司作出《关于终止劳动关系的通知》，内容为因含董志成在内的12人多次影响公司的正常办公秩序，扰乱公司的市场秩序，不服从公司的正常管理要求，且拒绝续签书面劳动合同，故而通知董志成等人终止劳动关系。董志成向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.解除董志成与阿尔加公司的劳动关系；2.阿尔加公司向董志成退还押金14000元；3.阿尔加公司向董志成支付2017年度未足额发放的劳动报酬22956元；4.阿尔加公司向董志成支付未签订劳动合同双倍工资差额17008元；5.阿尔加公司向董志成支付法定休息日加班工资76087元；6.阿尔加公司向董志成支付经济补偿49253元；7.阿尔加公司为董志成补缴2018年1月至2018年5月期间的社会保险费用。同时阿尔加公司亦提出反申请，请求裁决董志成向阿尔加公司退还VIP返利款3000元。呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月28日作出呼劳人仲字[2018]第161号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系于2018年7月12日解除；二、阿尔加公司在裁决生效后十五日内向董志成支付未签订劳动合同双倍工资差额17008元；三、阿尔加公司在裁决生效后十五日内向董志成支付休息日加班费25362.21元；四、阿尔加公司在裁决生效后十五日内向董志成支付经济补偿49253元；五、董志成在裁决生效后十五日内向阿尔加公司退还VIP返利款3000元；六、驳回董志成的其他仲裁请求。阿尔加公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于董志成的工资标准，根据双方均认可的工资表，董志成每月工资由基本工资、司龄工资、岗位工资、奖励、提成及考核工资构成。阿尔加公司、董志成均未提供2018年2月之后的工资表，故董志成的月平均工资以双方均认可的工资表最后连续12个月的金额据实计算。董志成月平均工资为6567元。阿尔加公司与董志成签订的劳动合同于2017年12月31日到期，此后董志成继续为阿尔加公司工作，阿尔加公司应当与董志成继续签订书面劳动合同，而阿尔加公司直至2018年5月26日双方因调整工作岗位发生争议后才提出与董志成签订劳动合同，未及时履行义务，应向董志成支付2018年1月1日至2018年5月25日期间的二倍工资差额。董志成主张阿尔加公司支付17008元，该金额未超过其此期间的工资数额，该院予以支持。董志成在阿尔加公司处工作期间，每周六正常上班，阿尔加公司称董志成的工作不执行标准工作制，阿尔加公司设有指纹考勤机，但阿尔加公司仅提供了部分考勤APP的截图，不足以证明董志成每天的工作时间，且双方签订的《劳动合同书》第四条第一款明确约定了董志成执行标准工作制，故对阿尔加公司所述该院不予采信，阿尔加公司应向董志成支付每周六的加班工资。董志成对仲裁委认定的周六共加班42天的事实无异议，该天数未超出董志成实际加班天数，该院予以认定，阿尔加公司应支付董志成休息日加班费25362.21元（6567元÷21.75天×42天×200%）。2018年5月阿尔加公司、董志成因阿尔加公司处机构变动，向董志成提出调整工作事宜发生争议。根据阿尔加公司2018年6月20日作出的《关于呼和浩特市蒙古王销售管理有限公司部分业务人员工作调整的通知》，董志成等13人“不再负责流通渠道的业务工作，不再负责代表公司对接原片区的终端客户”，“原岗位的职能包含但不限于：婚宴政策、陈列政策、奖卡兑付及产品销售工作等全部停止”，以上内容系对董志成的工作岗位、工作内容进行了重大调整，双方未能就此事协商一致。董志成提起仲裁要求与阿尔加公司解除劳动关系，阿尔加公司于2018年7月12日下发通知与董志成解除了劳动关系，阿尔加公司应向董志成支付经济补偿金。关于董志成的工作年限，根据董志成提交的企业信息查询资料、销售票据及无空白过渡期的社会保险参保缴费证明，可以看出董志成先后为信铂经销部、蒙和公司及阿尔加公司工作过，而上述公司的投资人、股东及管理人员相互有交叉，均从事蒙古王酒的销售业务，可以证明董志成一直从事蒙古王白酒的销售工作，阿尔加公司与其关联企业均任用安排董志成从事销售工作，且阿尔加公司未提交招用、接收董志成时办理相关手续的证据，故对董志成所述其与阿尔加公司关联企业及阿尔加公司轮流建立劳动关系并一直从事同一岗位相同工作的事实，该院予以认定。董志成系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付过经济补偿金，现双方解除劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，应将其在原单位的工作年限合并计算。董志成自述其2011年3月起为阿尔加公司的关联企业工作，但其提供的证据不足以证明这一时间，现有证据显示的最早时间为2011年7月蒙聖公司开始给董志成缴纳社会保险费，故董志成合并计算工作年限的时间从2011年7月起算，双方劳动关系于2018年7月12日解除，阿尔加公司应支付董志成解除劳动关系的经济补偿金49252.5元（6567元×7.5）。呼劳人仲字[2018]第161号仲裁裁决书中裁决内容第一项，裁决双方劳动关系于2018年7月12日解除；第五项裁决董志成向阿尔加公司退还VIP返利款3000元；第六项驳回了董志成请求阿尔加公司支付2017年未足额发放的劳动报酬、退还押金14000元及董志成请求阿尔加公司补缴2018年社会保险费用的请求，阿尔加公司、董志成均未对以上各项内容提起诉讼，该院予以确认。综上所述，阿尔加公司、董志成劳动关系于2018年7月12日解除；阿尔加公司应给付董志成未签订书面劳动合同的二倍工资差额17008元、休息日加班费25362.21元及解除劳动关系的经济补偿金49252.5元；董志成向阿尔加公司退还VIP返利款3000元；对阿尔加公司、董志成的其他请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、阿尔加公司与董志成于2018年7月12日解除劳动关系；二、阿尔加公司于本判决生效后10日内给付董志成未签订书面劳动合同的二倍工资差额17008元；三、阿尔加公司于本判决生效后10日内给付董志成休息日加班费25362.21元；四、阿尔加公司于本判决生效后10日内给付董志成解除劳动关系的经济补偿金49252.5元；五、董志成于本判决生效后10日内向阿尔加公司退还VIP返利款3000元；六、驳回阿尔加公司的其他诉讼请求；七、驳回董志成的其他请求。案件受理费10元（阿尔加公司已预交），由阿尔加公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、阿尔加公司应否向董志成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具体数额是多少；二、阿尔加公司应否向董志成支付休息日加班费，具体数额是多少；三、阿尔加公司应否向董志成支付解除劳动关系的经济补偿金，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，阿尔加公司主张双方合同到期后未签订书面劳动合同的原因是董志成拒绝签订合同，并提供了形成时间为2018年5月26日的录音和视频等证据予以证明。因阿尔加公司与董志成之间的原劳动合同已于2017年12月31日到期，故上述证据只能证明阿尔加公司直到2018年5月26日才向董志成提出签订书面劳动合同，不能证明其在董志成劳动合同到期前已向董志成提出续签劳动合同且董志成予以拒绝的事实。鉴于阿尔加公司提供的证据不足以证明其事实主张，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，阿尔加公司应当承担举证不能的不利法律后果，其应当向董志成支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17008元。针对第二个争议焦点，阿尔加公司主张董志成并非全日制工作，且董志成的工作时间并未超过劳动法规定的法定工作制。因阿尔加公司的上述主张不符合双方《劳动合同书》中关于工作时间执行标准工作制的约定，且阿尔加公司提供的考勤记录亦不足以证明董志成每日的具体工作时间，故阿尔加公司的上述主张没有事实和法律依据。至于阿尔加公司主张打卡记录不能证明董志成实际上班以及阿尔加公司已经向董志成支付相应对价或者安排董志成进行调休的上诉理由，因阿尔加公司提供的证据不足以证明上述事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。鉴于双方签订的《劳动合同书》明确约定工作时间执行标准工作制，而阿尔加公司提供的考勤记录可证明董志成在阿尔加公司处工作期间每周六正常上班的事实，故一审法院根据董志成周六加班42天的事实确定其休息日加班费为25362.21元不违反法律规定。针对第三个争议焦点，董志成因阿尔加公司调整其工作岗位而向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除双方之间的劳动关系。因阿尔加公司调整董志成工作岗位时未与董志成协商一致，且其不能证明调岗之后的薪资待遇高于原工作岗位，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，阿尔加公司应当向董志成支付解除劳动关系的经济补偿金。在经济补偿金具体数额的计算方面，双方在董志成工作年限确定上存在争议。阿尔加公司主张劳动合同明确约定董志成系2017年入职阿尔加公司，因其与董志成曾经供职过的信铂经销部、蒙和公司并非关联企业，故不应将董志成2017年之前的工作年限计算至阿尔加公司工作年限。针对阿尔加公司的上诉理由，因董志成从其主张入职时起至从阿尔加公司离职止一直从事蒙古王酒销售业务，其工作场所、工作岗位并未发生变化，且阿尔加公司亦未提供证据证明董志成原用人单位已向董志成支付经济补偿，故依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，董志成的工作年限在计算经济补偿金时应当合并计算，阿尔加公司主张董志成曾经供职企业与阿尔加公司非关联企业并不影响阿尔加公司依照上述法律规定向董志成足额支付经济补偿金。一审判决阿尔加公司向董志成支付经济补偿金49252.5元不违反法律规定。综上所述，阿尔加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼和浩特市阿尔加商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 希 民审判员 巴特尔仓审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十一月二十六日书记员 樱  子