浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终590号 上诉人（原审原告）陈志华，男，1973年8月22日出生，汉族，住金华市金东区 被上诉人（原审被告）兰溪市市场监督管理局，住所地兰溪市兰花路**。 法定代表人郑英文，局长。 行政负责人潘晓林，分管稽查、法规业务副局长。 委托代理人叶柏军，政策法规科副科长。 委托代理人章建平，稽查大队副指导员。 被上诉人（原审第三人）浙江一派食品有限公司，住，住所地兰溪市经济开发区越中路**/div> 法定代表人骆桂兰，执行董事。 委托代理人蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。 委托代理人鲍茜茜，浙江一剑律师事务所律师。 上诉人陈志华因与被上诉人兰溪市市场监督管理局、浙江一派食品有限公司市场监督行政管理一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702行初493号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年11月14日，原告陈志华向被告兰溪市监局寄送举报信，认为被举报人一派公司在其生产的“福事多”牌510g、240g西湖百合藕粉中存在生产掺假、违规添加色素的违法行为，并提交产品购买单据、产品照片、检测报告发票、食品抽检信息、食品标签等证据。同日，被告兰溪市监局收取举报材料后，登记案件信息。次日，被告兰溪市监局组织执法人员到一派公司现场调查、询问，检查现场已无相关产品，经检查产品原辅料、包装材料进厂验证记录、原料质量检验报告、检验原始记录、生产计划单、领料单、半成品生产记录、产品外包半装生产记录、出厂检验报告、检验原始记录等，均未发现被举报人有掺假、违规添加色素的行为。同年12月3日，经审批延长立案期限后，被告兰溪市监局决定不予立案，并向原告作出兰市监复字（2018）JC002号“关于陈志华投诉举报浙江一派食品有限公司的回复”，称：1.涉嫌掺假。我局核查发现一派公司生产的西湖百合藕粉执行的是GB19640《食品安全国家标准冲调谷物制品》，并不执行GB/T25733-2010《中华人民共和国国家标准藕粉》（该标准并非强制执行标准）。上述食品配料表中的“藕粉50%”指的是藕粉原料的添加量占比，并非指典型藕粉淀粉颗粒含量。我局未发现当事人掺假的其他证据；2.涉嫌违规添加色素。我局未发现该公司违规添加的证据，该公司解释称，藕粉中的铁元素在一定条件下接触空气氧化后会出现微红色；3.该公司不存在初步认定的违法事实，我局决定不予立案，对您的奖励请求，我局亦无法支持。原告陈志华不服该回复，于同月7日提起本案行政诉讼。 另查明，涉案原告举报购买的西湖百合藕粉产品生产厂家为第三人一派公司，该产品标签记载：产品类型：方便食品，配料：藕粉50%、百砂糖、麦芽糊精、莲子5%、百合5%、食品用香料，食品生产许可证编号SC12333078100414，食品标准代号GB19640。2018年11月5日，原告以某食品公司名义委托杭州谱尼检测科技有限公司对上述西湖百合藕粉（生产日期2018年10月1日、2018年10月16日）进行检测，限值标准采用GB/T25733-2010（速溶藕粉），该检测公司于同月13日出具检测报告，认为样品的典型藕粉颗粒含量为24.6、26.7，均不符合GB/T25733-2010（速溶藕粉）标准。 GB19640-2016《食品安全国家标准冲调谷物制品》（中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会、国家食品药品监督管理总局于2016年12月23日发布，2017年6月23日实施）适用范围：适用于谷物或其他淀粉质类原料为主的预包装冲调谷物制品；冲调谷物制品指的是以谷物或其他淀粉类原料为主，添加或不添加辅料，经熟制和/或干燥等工艺加工制成，直接冲调或冲调加热后食用的食品，如麦片、芝麻糊、莲子羹、藕粉、杂豆糊、粥等。 GBT25733-2010《藕粉》（中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会于2010年12月23日发布，2011年6月1日实施）适用范围：以莲藕为原料，或以纯藕粉为原料，配以其他食用辅料加工制成的藕淀粉制品，术语为速溶藕粉、调制藕粉是指以纯藕粉为主要原料（纯藕粉用量大于50%），添加或不添加白砂糖、麦芽糊精、桂花、食用香精等辅料，经配料、粉碎、搅拌或制粒干燥等工艺制成，并可直接用热开水冲调食用的系列产品；典型藕淀粉颗粒，是指通过400倍光学显微镜观察，呈现出与其他淀粉颗粒不同的大小、形状、表面轮纹以及偏光十字等自然特征的藕淀粉颗粒；理化要求为水分/%≤纯藕粉13.0、速溶藕粉8，典型藕淀粉颗粒含量/%≥纯藕粉50、速溶藕粉40。 原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。因此，被告兰溪市场监管局有处理本行政区域内食品安全投诉举报工作职权。 根据《食品药品行政处罚程序规定》第十七条规定，公民、法人或者其他组织投诉、举报的，食品药品监督管理部门应当及时调查处理，符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条，立案应符合下列条件：（一）有初步确认的违法嫌疑人；（二）有初步认定的违法事实；（三）属于本市场监督管理部门管辖的。第十九条规定，立案后，执法人员应当对案件进行全面调查，依法收集认定案件事实的相关证据，确保证据的真实性、合法性和关联性。第二十八条规定，执法人员在调查取证过程时，可以采取抽样取证的方法。第四十一条规定，案件调查终结后，案件承办人应当撰写调查终结报告。经调查，认为当事人的违法事实不成立，不应给予行政处罚的，拟予以销案或者不予行政处罚。因此，对于食品药品违法线索的立案条件所指“有初步认定的违法事实”是指存在违法嫌疑，该事实不以达到高度盖然性为必要。具体到本案，针对原告陈志华提出第三人涉案藕粉掺假、违规添加色素的投诉举报，被告经初步现场检查、调取产品生产日志、对厂家调查询问后，作出涉案答复，并作出不予立案决定。本案争议焦点是被告作出的涉案答复是否已经履行食品安全监督管理职责。 原告投诉事项一，第三人藕粉涉嫌掺假。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定，标签应当标注产品标准执行代号。根据涉案产品标识，该产品执行GB19640-2016《食品安全国家标准冲调谷物制品》标准，该标准属国家强制性标准。根据《中华人民共和国标准化法》规定，国家标准分为强制性标准、推荐性标准，强制性标准必须执行，国家鼓励采用推荐性标准；不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。GB/T25733-2010《藕粉》属国家推荐性标准，原告现主张第三人应当适用该标准，并以该标准特有的技术指标“典型藕淀粉颗粒含量”作为判断涉案产品是否掺假的依据，于法无据。 原告投诉事项二，第三人违规添加色素。被举报人产品标注执行标准为GB19640-2016《食品安全国家标准冲调谷物制品》标准，该标准规定产品应当具有应有色泽。根据生活常理，藕粉呈浅灰白色至白色，藕粉因含铁质和还原糖，易被氧化，冲泡后色泽显微红色，但是，藕粉在常温化开时，并不会导致上述化学变化。原告举报时及庭审现场演示涉案藕粉常温化开沉淀后，呈现粉白水红，与正常藕粉产品有异。上述性状证明涉案产品存在色素添加的可能，与涉案产品标签记载及庭审陈述矛盾。被告兰溪市场监管局对现场收集的证据，尚不足以否定原告投诉的该项事实，被告兰溪市场监管局认为陈志华的投诉证据不足，进而作出不予立案的答复，属于认定事实不清。鉴于涉案产品的上述异常性状，是否属于违规添加色素行为，尚需被告调查并委托科学检测后确定，原审法院责令被告对原告投诉事项重新作出处理。综上，原告的诉请中合法有据部分，依法予以支持。被告及第三人的抗辩，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告兰溪市市场监督管理局于2018年12月3日作出的兰市监复字[2018]JC002号《关于陈志华投诉举报浙江一派食品有限公司的回复》；责令被告于本判决生效之日起九十日内对原告举报事项重新作出处理。本案受理费人民币50元，由被告兰溪市市场监督管理局负担。 陈志华不服一审判决，向本院提起上诉称：涉案藕粉产品中的典型藕淀粉颗粒含量来评判藕粉是否掺假，是本案的争议焦点之一，根据产品质量法的规定，产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”其中“具备产品应当具备的使用性能”的规定，藕粉产品应当具备的使用性能中的唯一特性就是“典型藕淀粉颗粒含量”，它是藕粉与其他淀粉区分的特性指标。一审判决书中认定被上诉人兰溪市场监管局提供的证据3，因上诉人未提交反驳证据，异议不成立。从而确认了该证据的证明力。这样的认定错误。因为被上诉人在生产过程中无法证明该批次的藕粉产品的典型藕粉颗粒含量是否合格，也未能提供该批次的藕粉原料是否掺假，上诉人无需提供反驳证据。产品质量法与食品安全法对同一事项均有规定且互有抵触的，按照后法优于前法的原则，应当遵守《中华人民共和国食品安全法》。食品安全法第一百二十四条第（四）项规定：生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；….”当产品的国家、行业、地方、地方标准中强制性条款和执行的企业标准示质量指标）各技术要求不一致时，应按其中最严要求进行质量判定；当产品执行国家、行业、地方、地方标准时家、行业、地方、地方标准要求进行质量判定品执行企业标准（含明示质量指标）时，按其企业标准要求进行质量判定，但如主要项目的检验结果低于国家、行业、地方、地方标准中推荐性条款要求时检验报告备注栏中同时注明主要项目的实测值和标准值。”以上足以说明国家对藕粉掺假行为作出了规定，被上诉人兰溪市市场监管局无视上述法律规定，对被上诉人一派公司的掺假行为作出错误的认定，一审法院未能以事实为依据，法律为准绳，作出错误的证据、事实认定。请求二审法院依法纠正一审判决的部分错误的事实认定。依法撤销（2018）JC002号《关于陈志华投诉举报浙江一派食品有限公司的回复》，并责令被上诉人重新作出决定。 被上诉人兰溪市市场监督管理局答辩称：1、被举报人生产的西湖百合藕粉包装盒上标注的执行标准是《食品安全国家标准冲调谷物制品》（GB19640-2016），该标准对典型藕粉颗粒含量没有限值要求，而《中华人民共和国家标准藕粉》（GB/T25733-2010）属于国家推荐性标准，不是国家强制性标准，可由企业自主决定是否采用，检测机构根据《中华人民共和国家标准藕粉》（GB/T25733-2010）对产品中典型藕粉颗粒含量进行检测并作出“不符合”结论的检测报告不能作为被举报人生产的西湖百合藕粉掺假的证据。2、被举报人生产的西湖百合藕粉配料为藕粉、百砂糖、麦芽糊精、莲子、百合、食品用香精，本身就是多种材料调制而成，被上诉人执法人员通过现场检查和查阅相关记录，未发现被举报人有违规添加色素的证据。3、执法人员在现场检查时，被举报人现场提供了生产计划单、领料单、生产过程控制记录、产品外包装生产记录、出厂检验报告、检验原始记录等资料，并非是事后补提交的，应该说可信度较高。我们也注意到被举报人提供的出厂检验报告，我们一审提交的证据是第38页的质量检验日期为其中一份，检验报告的日期为10月1号，报告日期为10月3号，另外一份检验报告的检验日期为10月16号，报告日期为10月18号。就是不存在上诉人所说的，就是当天检验当天出结果的情况。对举报事项如何处理是由行政机关根据事实和法律规定，依法独立作出的，而不是按照举报人的意愿作出。我局对上诉人举报事项依法开展调查并作出处理决定，并及时将举报处理结果书面告知上诉人。充分说明我局办案程序合法，处理恰当，根本不存在上诉人所说的包庇浙江一派食品有限公司的行为。综上所述，我局对上诉人举报事项处置事实清楚，程序合法，处理恰当，并已履行了告知义务，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人浙江一派食品有限公司答辩称：一、本公司生产的案涉藕粉制品不存在掺杂、掺假的情况。被上诉人兰溪市市场监督管理局经过初步调查，未发现案涉藕粉存在掺杂、掺假的相关事实，对此不予立案的做法，具有充分的事实及法律依据，一审判决就此予以支持并无不妥。二、针对上诉人存在的一些专业知识上的理解错误，在此稍作说明。1、本公司的藕粉制品目前均采用GB19640-2016标准，即冲调谷物制品的食品安全国家标准，该标准是国家强制性标准，其中并没有典型藕淀粉颗粒含量的限值要求。根据《食品安全法》第三十八条的规定，本公司作为生产者按照上述标准对所生产的藕粉进行出厂检验，经检验合格后即可出厂或者销售，上诉人所谓的GB/T25733-2010标准等推荐性标准不属于案涉藕粉出厂检验的适用标准，无需适用。2、本公司的藕粉原料是莲藕全藕粉，经由莲藕清洗、干燥、粉碎、过筛等工艺流程制作完成，这与通常的藕淀粉的藕粉制作工艺存在很大的差异。这一藕粉制作工艺是本公司与浙江工业大学海洋学院邵平教授合作研发的，具有相应的发明专利，这种全藕粉工艺制作的藕粉保留了莲藕包括膳食纤维、矿物质等在内的大部分的营养成分，相较于通常的藕淀粉工艺制作的藕粉营养价值更高，更适合当今社会追求食品营养及健康的消费者。3、上诉人所谓的典型藕淀粉颗粒含量的高低与藕粉有无掺杂、掺假没有必然联系，无法作为判定标准。举个例子，比如使用藕淀粉工艺制作藕粉，作为原料的纯藕粉中典型藕淀粉颗粒含量可以达到60%。等量掺杂、掺假后，其典型藕淀粉颗粒含量降到30%。而全藕粉工艺，因为保持了膳食纤维、矿物质等营养成分，其典型藕淀粉颗粒含量通常低于30%。以全藕粉来制作藕粉，其成品藕粉的典型藕淀粉颗粒含量同样低于30%。在这个例子中，掺杂、掺假的藕粉，因为制作工艺的关系，其典型藕淀粉颗粒含量反而高于没有掺杂、掺假的藕粉，因此，以典型藕淀粉颗粒含量的高低来判定藕粉有无掺杂、掺假是不科学的，也是完全错误的。综上所述，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，2019年9月20日，被上诉人兰溪市市场监督管理局作出了兰市监复字[2019]JC014号《关于陈志华投诉举报浙江一派食品有限公司的回复》，仍决定不予立案。 本院认为，被上诉人浙江一派食品有限公司生产的西湖百合藕粉执行的是GB19640-2016《食品安全国家标准冲调谷物制品》标准，该标准属国家强制性标准。上诉人认为应当适用GB/T25733-2010《藕粉》这一推荐性标准，并以该标准特有的技术指标“典型藕淀粉颗粒含量”作为判断涉案产品是否掺假的依据，于法无据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈志华承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇一九年十一月二十七日 代书记员 杜 娟