江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5778号上诉人（原审原告）：徐州聚鑫新型墙材有限公司，住所地徐州市铜山区刘集镇施楼村。法定代表人：王冀书，该公司经理。委托诉讼代理人:魏汉忠，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周灿，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈秀芝，女，1969年10月3日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人徐州聚鑫新型墙材有限公司（以下简称聚鑫公司）因与被上诉人陈秀芝劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0312民初3781号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。上诉人聚鑫公司向本院提出上诉，请求：1.请求撤销（2019)苏0312民初3781号判决第一项，发回原审法院重审或改判支持上诉人的一审请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院判令上诉人承担被上诉人的一次性伤残补助金25749元无法律依据。被上诉人于2017年2月8日到上诉人处工作，约定工资为2100元/月。2017年2月15日凌晨，因被上诉人自己滑倒后触碰到操作按钮，导致受伤，经鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。上诉人认为，被上诉人在上诉人处工作仅第七天，尚在试用期，一次性伤残补助金不应按照2861元/月计算，应按照约定工资2100元/月计算。2.一审法院判令上诉人承担被上诉人一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元无法律依据。被申请人尚在试用期，双方尚未确定是否建立劳动关系，不具备购买工伤保险的条件，被申请人以“单位未购买工伤保险”为由要求解除劳动关系无事实和法律依据，不能主张以上两项赔偿。3.一审法院判令上诉人承担被上诉人的停工留薪期工资19000元过高。上诉人认为，应根据医嘱要求酌定停工留薪期。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈秀芝经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩意见。聚鑫公司的一审诉讼请求：1.判令聚鑫公司不支付陈秀芝一次性伤残补助金25749元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪期工资23200元、伙食补助费1620元；2、诉讼费由陈秀芝承担。一审法院经审理查明：陈秀芝于2017年2月8日入职聚鑫公司工作，2017年2月15日工作时摔伤，伤后入住徐州仁慈医院，伤情诊断为右足跖骨、趾骨、外踝骨折；右足血管、神经、肌腱损伤；右足右踝骨筋膜室综合症。住院106天，治疗期间聚鑫公司安排人员进行护理，并支付医疗费用89748.46元、住院伙食补助费500元、停工留薪期工资2000元。出院医嘱内容为随访、功能锻炼、营养神经治疗。陈秀芝的伤情经铜山区人力资源和社会保障局[2018]第207号决定书认定工伤，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无生活自理障碍，聚鑫公司支付鉴定费294.8元。双方认可陈秀芝受伤前平均工资为2100元。2019年2月19日，陈秀芝以聚鑫公司未缴纳社会保险、未及时支付工伤待遇为由向聚鑫公司邮寄解除劳动关系告知书。陈秀芝向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员申请，要求支付：一次性伤残补助金25749元（2861元/月*9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资56650.5元（2861元/月*20.5个月-2000元）、住院伙食补助费4800元、交通费500元、医疗费571.38元、鉴定费294.8元。2019年3月11日，该委作出铜劳人仲案字[2019]第96号仲裁裁决书，裁决聚鑫公司支付陈秀芝各项费用118667.18元，聚鑫公司不服诉至法院。一审法院认为，关于陈秀芝主张的各项工伤保险待遇有无事实和法律依据。根据《工行保险条例》第六十二条的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。聚鑫公司未给陈秀芝缴纳工伤保险，但应当支付各项工伤保险待遇。1.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。陈秀芝受伤前月平均工资为2100元，2016年徐州在岗职工平均工资4769元，故陈秀芝工资标准低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，法院以2861.4元为标准支持陈秀芝一次性伤残补助金25749元（2861元*9月）。2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施办法》第二十七条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，九级伤残一次性工伤医疗补助金为50000元、一次性伤残就业补助金为25000元。第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。陈秀芝解除合同时距其法定退休年龄不足1年，其解除劳动合同理由是聚鑫公司未为其办理社会保险，未及时给付工伤待遇，聚鑫公司抗辩陈秀芝仅入职七天就发生受伤事故，尚未来得及办理社会保险，根据常理，劳动者入职签署劳动合同、办理社会保险手续确需一定时间，但自事故发生至今，聚鑫公司一直未为陈秀芝办理保险手续，故陈秀芝解除合同的理由成立，对聚鑫公司的抗辩意见不予采纳。陈秀芝解除劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，同时根据《徐州市贯彻实施意见》第十八条的规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行，故聚鑫公司应支付陈秀芝一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元。3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由单位支付。根据陈秀芝的伤情，法院支持陈秀芝停工留薪期10个月，扣除聚鑫公司已给付的2000元，还应支付陈秀芝停工留薪期工资19000元（2100元*10月-2000元）。4.住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费，由工伤保险基金支付。因聚鑫公司未为陈秀芝缴纳工伤保险，该费用应当由聚鑫公司支付，扣除已给付500元，故聚鑫公司还应支付4800元（50元*106天-500元）。5.医疗费，陈秀芝主张复查费用、轮椅费用及第三次出院后在镇卫生院购买药物费用571.38元，仲裁委支持303.38元，双方对此数额均无异议，法院予以支持，聚鑫公司应给付陈秀芝医疗费303.38元。6.鉴定检查费，劳动能力鉴定费及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付。本案中聚鑫公司未为陈秀芝参加工伤保险，故应当支付鉴定费294.8元。7.交通费，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区外就医产生的交通食宿费由工伤保险基金支付，陈秀芝并未到统筹地区外就医且未提供任何交通费票据，故对该请求本院不予支持。综上，遂依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：（一）聚鑫公司于判决生效之日起十日内支付陈秀芝一次性伤残补助金25749元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、停工留薪期工资19000元、住院伙食补助费4800元、医疗费303.38元、鉴定费294.8元，合计117647.18元；（二）驳回聚鑫公司其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一审法院认定的一次性伤残补助金、停工留薪期工资数额是否过高；一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金应否支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金是否应当支持的问题。陈秀芝虽然发生工伤时入职时间短，但并不能就此免除用人单位缴纳社会保险的义务。故上诉人聚鑫公司主张陈秀芝尚在试用期，不具备缴纳工伤保险条件的主张于法无据，本院不予支持。其次，关于一次性伤残补助金的计算标准，双方认定的工资标准虽然为2100元，但该标准明显低于统筹地区职工平均工资60%。因此，一审按照统筹地区职工平均工资2861元为标准计算此项费用并无不当。再次，关于停工留薪期工资数额问题，陈秀芝受伤后实际住院106天，一审法院综合陈秀芝的伤情，认定陈秀芝的停工留薪期十个月亦无不当。综上，上诉人聚鑫公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  吴晓志审判员  李 琳二〇一九年十一月七日书记员  汤璐菲