江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3457号上诉人（原审被告）：臧文杰，男，1980年11月2日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：韩刚，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文陆佳,男，1991年12月19日出生,住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。原审被告：张兵，男，1978年4月3日出生，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人臧文杰因与被上诉人文陆佳及原审被告张兵侵权责任纠纷一案,不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初13013号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人臧文杰的上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判臧文杰、张兵不承担赔偿责任或者将本案发回重审;2.本案诉讼费用由文陆佳承担。事实与理由：上诉人臧文杰锁门的行为确实给文陆佳造成部分损失，但对损失的金额有异议，且在上诉之后臧文杰与文陆佳已达成和解协议，文陆佳放弃对臧文杰的全部诉讼请求，不再要求臧文杰承担任何民事赔偿责任。被上诉人文陆佳答辩称，1.臧文杰的代理人无权代表张兵，故其关于张兵的上诉请求无效。2.臧文杰提出双方达成和解协议，文陆佳已经放弃对臧文杰所有的诉讼请求，而臧文杰又主张对金额有异议，其是否表示愿意再多赔付给文陆佳部分损失。原审被告张兵辩称，租赁方拒不履行协议约定的义务，张兵在律师函中说的很清楚，如果其继续拒不履行义务，张兵有权单方终止协议。张兵和文陆佳之间没有发生任何联系，没有任何侵权行为，其所谓的损失系其经营不善导致。文陆佳向一审法院提出诉讼请求：判令臧文杰、张兵共同向文陆佳赔偿损失394934元。一审法院查明的事实：案外人张莉系沭阳县左岸华庭31号、32号商铺及二楼部分房屋的所有权人。2010年6月1日，张兵与案外人张莉签订房屋租赁合同一份，约定租赁期限自2010年6月1日至2020年5月31日，租赁期内张兵有权转租。租赁房屋交付后，由张兵、臧文杰等人合伙经营两岸咖啡、富桥足道等项目。2013年6月23日，张兵与案外人钱利娟签订房屋转租合同，由张兵将原两岸咖啡营业用房及厨房（不含富桥足道使用面积）共约300平方米转租给案外人钱利娟，约定租金每年10万元，转租期限为2013年7月1日至2016年6月30日，并约定双方在履行合同过程中发生争议，应通过双方协商解决，协商或调解不成的，任何一方均可向该房屋所在地人民法院提起诉讼。案外人钱利娟承租后对该房屋进行装修并添置了餐具等设备，并以“老街1918餐厅”名义对外经营餐饮服务，并聘请文陆佳为餐厅经理负责经营管理。该餐厅在其经营期间未取得餐饮服务许可证，也未取得工商登记核准。案外人钱利娟经营期间委托其丈夫胡一兵办理餐厅转让及房屋转租等事宜。2014年4月9日，胡一兵与文陆佳签订转租合同，约定将1918餐厅经营权进行转让，转让费400000元，包括餐厅装璜、设备、餐厅字号及相关营业证照。支付方式为合同签订时文陆佳向胡一兵支付定金20000元，三日内再支付130000元，剩余250000元文陆佳承诺一个月内支付；同时约定将上述房屋转租给文陆佳，租赁期限至2016年7月1日，租金每年100000元，租金应于每年到期日提前30日向胡一兵支付，并约定双方就履行本合同发生纠纷，应通过双方协商解决，协商解决不成的，可依法向人民法院起诉。合同签订后，胡一兵将餐厅交由文陆佳经营，文陆佳分期给付胡一兵餐厅转让费共计130000元，余款270000元由文陆佳于2014年6月17日立借据一份给胡一兵。期间，文陆佳未按约定给付胡一兵房屋租金，胡一兵未按约定给付张兵租金，2014年6月底，张兵授意臧文杰将餐厅关闭，文陆佳不再经营该餐厅。臧文杰于2014年10月15日将包括涉案餐厅在内的房屋转租给案外人徐晓刚。本案在审理过程中，根据案件审理需要，一审法院对涉案房屋进行现场勘验，经勘验查明涉案房屋已被他人租赁用于经营婴幼儿早教中心，餐厅的装修及设备已灭失。一审法院另查明:钱利娟委托胡一兵将涉案房屋转租给文陆佳，张兵对此同意。胡一兵与文陆佳签订房屋转租及经营权转让合同后，胡一兵于2014年4月14日取得1918餐厅餐饮服务许可证，于2014年4月28日办理老街1918餐饮管理有限公司工商登记营业执照。一审法院归纳本案争议焦点为：一、张兵、臧文杰侵权事实是否成立；二、文陆佳主张的损失如何确定。一审法院认为，一、关于张兵、臧文杰侵权事实是否成立问题。案外人胡一兵与文陆佳签订的房屋转租合同，包含房屋转租、店内财产转让、餐厅经营权转让三个方面内容，涉案合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且胡一兵将涉案房屋转租给文陆佳，张兵表示同意，故该合同合法有效，文陆佳在转租期间内对餐厅享有合法的占有使用权利。在转租合同期限届满前，胡一兵或文陆佳未按约定支付租金，张兵应通过合法途径加以解决，其未采取合法方式而是授意臧文杰直接将次承租人文陆佳经营的涉案餐厅关闭，对文陆佳享有的餐厅占有使用权、经营权构成共同侵害，依法应当共同承担相应的侵权赔偿责任。考虑文陆佳没有按合同约定支付房屋租金，且在餐厅被关闭后，文陆佳没有积极主动的处理相关事宜，其对纠纷发生也存在一定的过错，故可减轻臧文杰、张兵的赔偿责任。二、关于侵权损失的赔偿问题。因臧文杰、张兵将涉案餐厅关闭，致文陆佳不能继续经营，其支付的餐厅转让费无法通过经营获得，且餐厅的装修及设备已灭失，其转让费损失与臧文杰、张兵的侵权行为之间存在因果关系。综合文陆佳对涉案餐厅已经营近三个月时间的实际情况、双方过错程度及与损害后果的原因力大小等因素，一审法院酌情确定臧文杰、张兵共同赔偿文陆佳损失240000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、张兵、臧文杰于判决发生法律效力之日起10日内共同赔偿文陆佳损失240000元；二、驳回文陆佳的其他诉讼请求。案件受理费7224元,由文陆佳负担2834元，被告张兵、臧文杰负担4390元。二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。上诉人臧文杰围绕其上诉主张，向本院提供2019年7月6日臧文杰与文陆佳达成的协议一份，证明文陆佳已经放弃要求臧文杰承担民事赔偿责任。被上诉人文陆佳的质证意见为：对该证据无异议。原审被告张兵的质证意见为：对该证据无异议。本院的认证意见为：鉴于双方当事人对该证据均无异议，本院对此予以确认。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审另查明，文陆佳与臧文杰于2019年7月6日签订协议一份，主要内容：“甲方文陆佳放弃对乙方臧文杰的全部诉讼请求，不再要求乙方臧文杰承担任何的民事赔偿责任。”本院认为，上诉人臧文杰主张其侵权行为给文陆佳造成财产损失的价值有异议，文陆佳已不再要求其承担赔偿责任，臧文杰不应承担赔偿责任。本院认为，上诉人臧文杰与原审被告张兵的侵权行为给受害人文陆佳造成财产损失的事实臧文杰对此予以认可，对其造成文陆佳财产损失的价值，因文陆佳2014年4月从他人手中转租案涉房屋用于餐饮经营，转让费400000元，包括餐厅装璜、设备、餐厅字号等。2014年6月张兵即授意臧文杰将文陆佳的经营的餐厅关闭，并于2014年10月将案涉房屋转租给案外人徐晓刚，对餐厅的装修及设备已灭失，导致法院无法对其价值进行评估。臧文杰和张兵的侵权行为导致文陆佳不能继续经营，其支付的400000元转让费无法通过经营获得。一审法院根据双方过错程度及与损害后果的原因力大小等因素，酌定臧文杰、张兵共同赔偿文陆佳损失240000元并无不当。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，张兵授意臧文杰直接将文陆佳经营的涉案餐厅关闭，对文陆佳享有的餐厅占有使用权、经营权构成共同侵害，张兵、臧文杰依法应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。对于权利人选择某个或某几个连带责任人承担责任，权利人对部分连带责任人的责任免除，并不当然免除全部连带责任人的责任，其他责任人仍应承担赔偿责任。文陆佳在二审中放弃追究臧文杰的赔偿责任而选择要求张兵承担赔偿责任，故应由张兵承担其与臧文杰共同侵权造成文陆佳损失的赔偿责任。综上所述，因被上诉人文陆佳二审中放弃追究臧文杰的赔偿责任，导致二审对一审判决结果亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初13013号民事判决第二项，即驳回文陆佳的其他诉讼请求；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初13013号民事判决第二项为:张兵于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿文陆佳损失240000元。二审案件受理费7224元，由上诉人臧文杰负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  朱 海二〇一九年十一月月四日法官助理赵政书记员冯邻