四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终10155号 上诉人（原审被告）：成都永培建筑劳务有限公司。住所地：成都市双流区东升街道清泰村海棠丽景******。 法定代表人：张勇，总经理。 委托诉讼代理人：杨正，四川桦润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤小兵，男，1985年12月20日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：周茂梅，四川美地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘萍，四川瀚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈剑，男，1981年2月4日出生，汉族，住四川省双流县。 被上诉人（原审被告）：江西通威公路建设集团有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区关刀坪**。 法定代表人：陈瑞明。 被上诉人（原审被告）：徐彬文，男，1964年10月21日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：熊长辉，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市联创机械设备租赁有限责任公司。住所地：成都市双流区东升街道龙桥路**********。 法定代表人：徐滔，总经理。 委托诉讼代理人：熊长辉，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林永红，男，1978年6月9日出生，汉族，住四川省新津县。 上诉人成都永培建筑劳务有限公司（以下简称永培劳务公司）因与被上诉人汤小兵、被上诉人陈剑、被上诉人江西通威公路建设集团有限公司（以下简称通威公路公司）、被上诉人徐彬文、被上诉人成都市联创机械设备租赁有限责任公司（以下简称联创机械公司）、被上诉人林永红提供劳务者致害责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永培劳务公司的法定代表人张勇、委托诉讼代理人杨正，被上诉人汤小兵的委托代理人刘萍，被上诉人徐彬文、联创机械公司的委托代理人熊长辉，被上诉人陈剑到庭参加了诉讼，被上诉人通威公路公司、林永红经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 永培劳务公司上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：1、一审判决永培劳务公司直接承担赔偿责任，超出了汤小兵在起诉状中明确表示的“应承担相应的补充责任”，违反了不告不理的民事审判原则。2、陈剑事实上是在向林永红及通威公路公司提供劳务，但陈剑不是永培劳务公司向林永红提供的劳务人员，永培劳务公司也从未向陈剑发放过工资。3、陈剑返乡搭载工友不是职务行为，一审法院不应适用雇主责任判定上诉人永培劳务公司承担连带责任。4、陈剑垫付的医疗费金额应在汤小兵主张的医疗费中予以扣除，且汤小兵为农村户口在城市也没有稳定收入来源，不应按照城镇标准计算伤残赔偿金和被抚养人生活费。 汤小兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。 陈剑辩称，认可上诉人永培劳务公司的上诉意见，汤小兵让陈剑搭载其回拉萨，陈剑没有收取费用。 联创机械公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求维持原判。 徐彬文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求维持原判。 林永红、通威公路公司未作答辩。 汤小兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令永培劳务公司、陈剑、通威公路公司、徐彬文、联创机械公司、林永红共同连带向汤小兵支付交通事故损害赔偿金2746060.15元（医疗费101810.15元、后续治疗费18000元、终身更换尿管费241000元、误工费275天×150元/天=41250元、住院护理费131天×150元/天=19650元、出院后的终身完全护理费14829天×90元/天=1334610元、住院伙食补助费131天×30元/天=3930元、营养费223天×30元/天=6690元、被抚养人生活费20660元/年×2人×12年÷2=247920元、交通费6000元、住宿费2000元、一级残疾赔偿金28335元/年×20年=566700元、精神损害抚慰金50000元、辅助器具费用6500元，上述费用合计2746060.15元）；2、判令永培劳务公司、陈剑、通威公路公司、徐彬文、联创机械公司、林永红连带承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实如下：2016年11月27日，陈剑转运阿里地区札达县巴札路至曲松乡公路改建工程项目第二合同段的项目务工人员，驾驶车牌号为川Ａ×××××的小型面包车沿札山公路向西行驶，车内搭载有汤小兵在内的工程务工人员，车辆行驶至109KM+900M处时由于车速过快、操作不当致使车辆冲出路面发生侧翻，车内五人不同程度受伤，车辆严重受损。2016年11月27日，汤小兵经西藏阿里地区人民医院诊断为：颈6、7椎体及椎板骨折，院方建议转至上级医院进一步就治，花费诊察费12000元（此款由汤小兵垫付），其余抢救费用由陈剑垫付，具体金额不详。2016年11月29日，汤小兵在中国人民解放军西藏军区总医院治疗，2016年12月2日，中国人民解放军西藏军区总医院出具诊断证明书诊断为：“1、颈椎多发骨折；2、颈髓损伤”，处理意见：“在医护人员陪同下全程卧位乘飞机，吸氧2L/min转内地治疗。”，具体支出医疗费数额不详，均由陈剑垫付。2016年12月2日，汤小兵经乘坐飞机转入四川大学华西医院西藏成办分院急诊治疗，花费急诊治疗费12228.4元，2016年12月3日，贾凤出具收条一份载明收到张伟代交汤小兵医药费5000元，2016年12月7日，贾凤出具收条一份载明收到李仕红代付的汤小兵医药费10000元。2016年12月7日，汤小兵在四川大学华西医院西藏成办分院继续住院治疗，2016年12月15日，汤小兵及家属主动要求转院并自动出院，出院诊断为:“1、颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫；2、肺部感染；3、右侧胫后静脉及小腿肌间静脉血栓；4、骶尾部、双侧足跟褥疮Ⅱ”，医嘱及建议：“1、患者病情重，需要继续诊疗，需要正规综合医院继续救治。2、出院后1、2、3周以及1、2、3、6、12月骨科及呼吸内科门诊随访，若病情异常变化随时就医及复诊。”期间花费住院费用20469.01元，汤小兵还花费门诊费用393.77元，其中陈剑一方向医院垫付了20000元；2016年12月15日，汤小兵转入四川省人民医院治疗,2017年2月9日出院，出院诊断为：“1、颈５－７骨折脱位伴四肢瘫；2、骶尾部、双侧足跟褥疮；3、气管切开术后；4、肺部感染”,出院医嘱：“1、继续卧床休息，坐立戴支具保护，支具使用三月；2、建议继续行康复治疗；3、出院后1、2、3、6、9、12月，骨科门诊定期复查，指导功能锻炼及佩戴支具时间等；4、如有不适，及时就诊。”，期间花费医疗费96278.62元，其中陈剑垫付70000元。2017年2月9日，继续入四川省人民医院住院治疗，2017年3月7日出院，出院诊断为：“颈５－７椎骨折脱位伴四肢瘫术后”，出院医嘱：“1、继续卧床休息，坐立戴支具保护，支具使用三月；2、建议继续行康复治疗；3、出院后1、3、6、9、12月，骨科门诊定期复查，指导功能锻炼及佩戴支具时间等；4、如有不适，及时就诊。”，期间花费医疗费22981.65元。2017年3月7日，继续在四川省人民医院住院治疗，2017年4月5日出院，出院诊断为：“颈５－７骨折脱位术后”，医嘱：“建议继续治疗”，期间花费医疗费12563.09元。2017年4月5日，继续在四川省人民医院住院治疗，2017年5月4日出院，出院诊断为：“颈５－７骨折脱位伴四肢瘫术后”,出院医嘱：“1、门诊随访；2、全休三月加强营养及护理；3、每月到泌尿外科更换尿管一次；4、出院后加强康复锻炼；5、……”，期间花费医疗费11512.44元（此款由汤小兵垫付）。2017年5月23日、2017年5月26日、2017年6月12日、2017年7月2日、2017年7月19日、2017年9月6日，汤小兵在新津县人民医院门诊治疗花费医疗费898.19元。2017年8月28日，汤小兵在四川省人民医院门诊治疗花费医疗费419.92元。2017年9月6日，汤小兵在新津县中医医院入院治疗，2017年10月5日出院，中医诊断为：“痿症（气虚血瘀症）”，西医诊断为：“1、截瘫；2、尿路感染；3、急性上呼吸道感染”，出院医嘱建议：“1、门诊继续治疗，随访；2、注意休息；3、保暖避风寒”，期间花费医疗费10393.51元。2017年10月28日，汤小兵在新津县人民医院住院治疗，2017年11月7日出院，出院诊断为：“1、急性支气管炎；2、截瘫”，医嘱：“注意休息，防受凉，普食；7天后复查血常规、肝肾功电解质；病情变化及时治疗，门诊随访。出院带药……”，期间花费住院费用3085.43元（成都市医疗保险结算表记载基本医疗统筹支付金额1936.93元，个人自付1148.5元），另花费门诊及治疗费309.3元。 西藏阿里札达县公安交通警察大队作出札公交认字【20161130】第13号道路交通事故认定书认定陈剑因违反《中华人民共和国道路交通法》、《道路交通安全法实施条例》负此次事故全部责任。2017年9月20日，四川省人民医院医学司法鉴定所作出川省医司[2017]鉴字第134号司法鉴定意见书，意见认定：1、伤残程度评定，汤小兵外伤致颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫，经手术及系统性康复治疗，现双上肢肌力2-3级，双下肢肌力1级，鉴定为一级伤残。2、护理依赖程度评定，汤小兵现双上肢肌力2-3级，双下肢肌力1级，鉴定为完全生活自理障碍（完全护理依赖）、3、护理期评定，汤小兵外场护理期为长期，此次评定致评残前一日，即275天。4、后续医疗费评定，汤小兵外伤后续康复医疗费用约需人民币壹万壹仟圆～壹万捌仟圆（小写：11000.00元～18000.00元）；导尿管一月一换。鉴定费为3400元。 汤小兵户籍所在地为四川省新津县永商镇七星村****，2016年8月25日与贾凤离婚，与贾凤于2009年9月23日生育长子汤佳旗，2009年9月23日生育次子汤骏旗，离婚协议约定次子汤骏旗由汤小兵抚养并承担其抚养费用，长子汤佳旗由贾凤抚养并由贾凤承担其抚养费用。 另查明，1、永培劳务公司是以建筑劳务分包、房屋装饰工程等为注册经营范围的有限责任公司。陈剑系永培劳务公司法定代表人张勇向林永红提供的劳务人员，陈剑的工资由永培劳务公司发放。 2、通威公路公司是阿里地区札达县巴札路至曲松乡公路改建工程项目第二合同段的项目施工单位，项目合同段的起止里程：K68+000-K135+000、支线12.69km。林永红在组织人员并租赁机具在该项目上施工并与他人订立合同。 3、联创机械公司是以机械设备租赁及安装、市政工程、销售机械设备、五金建材为经营范围的有限责任公司，徐彬文以联创机械公司名义向林永红出租机械设备。 4、2016年6月23日，徐彬文、张勇作为甲方（出租方）与林永红作为乙方（承租方）签订《机械设备租赁协议书》约定，甲方出租95型三一摊铺机、压路机、胶轮机等设备用于札达至曲松乡2标项目的沥青摊铺压实施工，租期两个月。协议第三条“租赁费及付款方式为月租”约定承租方每月补助（含高原补贴）摊铺机五个机手每人7000元，机手生活费由承租方承担，协议在该条款项下以表格的形式列明了机械机手工资、李仕红现场负责、刮子技工、铲子民工、带班补助计1人、租用面车等劳务施工的出发日期、单价、退场日期等。汤小兵作为被租赁的沥青摊铺机的操作手在林永红分包的工程从事相关工作。 5、汤小兵的前妻贾凤于2016年11月27日从成都乘坐飞机到西藏照顾汤小兵，花费交通费1620元，住宿费322元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。汤小兵乘坐陈剑驾驶的车辆发生交通事故，导致汤小兵身体健康受到侵害，陈剑应当对汤小兵因该次交通事故产生的损害后果承担赔偿责任；由于陈剑系永培劳务公司法定代表人张勇向林永红提供的劳务人员，且永培劳务公司系以建筑劳务分包、房屋装饰工程等为经营范围的有限责任公司，其向各工程项目输送劳务人员系其业务范围，且永培劳务公司法定代表人张勇认可工人工资系由林永红转给永培劳务公司，永培劳务公司再发放给工人，故张勇向林永红输送劳务人员应当视为永培劳务公司的职务行为；又因为陈剑与永培劳务公司建立的是临时用工关系，故陈剑与永培劳务公司之间建立的是劳务关系；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，陈剑在运输劳务人员的过程中因驾驶机动车时速过快，操作不当是导致事故发生的主要原因，故陈剑在从事雇佣活动过程中存在重大过失，永培劳务公司和陈剑应当对汤小兵因此次事故造成的损失承担连带责任。汤小兵主张徐彬文、联创机械公司承担连带赔偿责任，一审法院认为，徐彬文虽然与林永红签订了《机械设备租赁协议书》，但是汤小兵系联创机械公司临时用工，汤小兵的工资支付主体系联创机械公司，故汤小兵应与联创机械公司形成劳务关系，与徐彬文个人无法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任之后，可以向第三人追偿”的规定，雇主和侵权人均是民事赔偿的责任主体，对受害人承担不真正连带责任，此规定赋予了受害人可以选择对其赔偿最为有利的责任主体来主张权利，即汤小兵可以要求陈剑一方承担侵权赔偿责任，也可以要求联创机械公司承担雇主责任，经一审法院释明，汤小兵自愿选择了要求陈剑一方承担侵权赔偿责任主体，故其不能再向联创机械公司求偿，故对于汤小兵要求徐彬文和联创机械公司承担责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。汤小兵另主张应由用工单位林永红承担侵权责任，应承担连带赔偿责任，一审法院认为，从上述分析能够认定，陈剑系永培劳务公司的劳务人员，其接受林永红的工作安排只是因永培劳务向林永红输送劳务人员，而陈剑的工资发放并非直接由林永红发放，而是由永培劳务发放，故陈剑与林永红没有法律上的权利义务关系，故林永红不应对汤小兵因交通事故产生的损失承担赔偿责任；对于汤小兵主张通威公路公司违法分包工程，应承担连带赔偿责任的主张，因汤小兵并无证据证明通威公路公司违法分包，应当承担不利后果，故对于其该主张不予支持。 对汤小兵的损失，一审法院认定如下： 1.医疗费，根据有效票据确认为201596.4元，汤小兵主张在西藏军区总医院自行垫付了2000元的医疗费，但未提供在该医院治疗期间的票据，故不予采信；对于陈剑垫付的部分医疗费，由于陈剑没有提供相应的票据，一审法院不予一并处理； 2.后续治疗费，一审法院综合汤小兵的病情以及鉴定意见酌情认定为16000元；汤小兵主张的尿管更换费用缺乏标准和依据，不予支持，汤小兵可在实际发生后另行主张； 3.住院伙食补助费，汤小兵自2016年12月2日在四川大学华西医院住院至2017年5月4日从四川省人民医院出院，自2017年9月6日在新津县中医医院住院至2017年10月5日出院，自2017年10月28日在新津县人民医院住院至2017年11月7日出院，汤小兵住院天数为192天，其主张住院伙食补助费131天×30元/天=3930元，不违反法律规定，一审法院予以支持； 4.营养费，汤小兵住院天数为192天，一审法院确认其营养费为192天×30元/天=5760元； 5.护理费，汤小兵主张131天的护理费不违反法律规定，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算为131天×80元/天=10480元。护理依赖费，一审法院认为，汤小兵经鉴定为完全护理依赖，可以主张出院后的护理依赖费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，其护理依赖费应当参照居民服务、修理和其他服务业的平均工资计算二十年为37401元×20年=748020元； 6.误工费，2016年11月27日，汤小兵因事故导致颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫，截止伤残鉴定前一日（2017年9月19日）其误工天数为296天，其主张275天的误工费不违反法律规定，一审法院参照建筑业的平均工资计算误工费为45789元/年÷365天×275天=34498.56元； 7.残疾赔偿金，根据四川省人民医院医学司法鉴定所作出的鉴定意见书，意见认定汤小兵外伤致颈5-7椎骨折脱位伴四肢瘫，经手术及系统性康复治疗，现双上肢肌力2-3级，双下肢肌力1级，鉴定为一级伤残，汤小兵主张伤残赔偿金符合法律规定，汤小兵以务工为主要收入来源，伤残赔偿可参照城镇居民人均可支配收入为计算标准，其主张的残疾赔偿金28335元×20年=566700元，不违反法律规定，一审法院予以支持。被扶养人生活费，汤小兵与前妻贾凤共生育两子，长子汤佳旗于2009年9月23日出生，次子汤骏旗于2009年9月23日出生，汤小兵于2016年11月27日受伤时，二子均为7周岁需要扶养，被扶养人生活费的年限应当计算至18周岁，其主张的按照20660元每年计算被扶养人生活费，不违反法律规定，一审法院予以支持，被扶养人生活费应计算为20660元×（18-7）×2÷2=227260元；综上，一审法院确认残疾赔偿金为566700元+227260元=793960元。 8.精神损害抚慰金，汤小兵在工作过程中受伤致一级伤残，该伤残给汤小兵造成了较大的精神痛苦，其请求精神损害抚慰金50000元，符合法律规定，一审法院予以支持； 9.辅助器具费用，根据医嘱汤小兵坐床休息期间需要戴支具保护，对其辅助器具费6500元酌情予以支持； 10.交通费，由于汤小兵从西藏转院至成都治疗，除贾凤从成都至西藏的交通费1620元外所有费用均为陈剑支出，故一审法院仅支持贾凤从成都至西藏的交通费以及汤小兵出院后继续治疗所产生的交通费，一审法院酌定为2500元； 11、住宿费，一审法院根据汤小兵出示的证据材料确认为322元。 12、鉴定费，3400元。 综上，汤小兵因伤造成的损失共计1876966.96元，扣除陈剑一方已经垫付的医疗费105000元后，永培劳务公司还应赔偿汤小兵各项损失1771966.96元，陈剑应当对该损失承担连带赔偿责任。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、成都永培建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿汤小兵医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、生活护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费用、交通费、住宿费、鉴定费共计1771966.96元；陈剑对该项赔偿义务承担连带赔偿责任；二、驳回汤小兵的其他诉讼请求。案件受理费13830.30元，由成都永培建筑劳务有限公司、陈剑共同负担8959.83元，汤小兵负担4870.47元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，汤小兵乘坐陈剑驾驶的车辆发生交通事故，导致汤小兵身体受到侵害。经交警认定，陈剑负此次事故全部责任，故陈剑应当对汤小兵因该次交通事故产生的损害后果承担赔偿责任。因永培劳务公司法定代表人张勇在接受一审法院询问时认可永培劳务公司向案涉工程项目提供劳务，工人工资系由林永红转给永培劳务公司，永培劳务公司再发放给工人，陈剑系其向林永红提供的劳务人员，故一审法院认定陈剑与永培劳务公司之间建立的是劳务关系，陈剑在从事雇佣活动过程中致汤小兵受伤，永培劳务公司和陈剑应当对汤小兵因此次事故造成的损失承担连带责任是正确的。陈剑系永培劳务公司的劳务人员，其接受林永红的工作安排只是因永培劳务向林永红输送劳务人员，而陈剑的工资发放并非直接由林永红发放，而是由永培劳务发放，故一审法院认定陈剑与林永红没有法律上的权利义务关系，林永红不应对汤小兵因交通事故产生的损失承担赔偿责任并无不当。永培劳务公司主张通威公路公司违法分包工程，应承担连带赔偿责任的主张，因无符合法律规定的有效证据证明，本院不予支持。关于陈剑垫付的部分医疗费，由于陈剑没有提供相应的票据，一审法院不予一并处理并无不当。汤小兵在外务工，以务工为主要收入来源，可以确认其已脱离农业生产，不以农业耕种为收入来源，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。汤小兵向一审法院提出诉讼请求为判令永培劳务公司、陈剑等六被告共同连带向汤小兵支付交通事故损害赔偿金2746060.15元，永培劳务公司提出一审判决其与陈剑承担连带责任超出汤小兵诉请的上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，永培劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8759.84元，由上诉人成都永培建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓凌志 审判员  谭默娜 审判员  宋怀兵 二〇一九年十一月十一日 书记员  杨春容