云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7460号上诉人（原审被告）：刘光伟，男，1977年10月11日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：方万萍，云南汇同律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱绍先，云南汇同律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：肖正权，男，1970年10月26日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈德能，禄劝彝族苗族自治县法律援助中心法律工作者。原审被告：赵于姗，女，1987年7月10日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。上诉人刘光伟因与被上诉人肖正权、原审被告赵于姗合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘光伟的上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审或者依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审中被上诉人当庭撤销了对一审被告赵于姗的诉讼请求，应该针对该撤诉下发裁定书，但是该案件没有下发裁定书，还将一审被告赵于姗列为本案件的被告，审判程序违法，应该发回重审；二、一审被上诉人诉请法律关系混乱，应该予以驳回。一审被上诉人请求给付工程垫付款（实际提交证据为借条，属于民间借贷），同时又请求给付合伙工程利润，请求了两个不同法律关系的事项，法律关系混乱；三、一审判决上诉人给付被上诉人工程垫付款954000元没有事实及法律依据。被上诉人证明其垫付工程款的依据是一份《借条》，上诉人不认可写过该《借条》，其效力无法确定。假设《借条》真实存在，也属于民间借贷关系，本案是合伙纠纷，应该另案处理。被上诉人没有提交垫付款的任何证据，一审判决给付垫付款没有事实及法律依据。954000元被上诉人在诉状中认为是投资款。投资是有风险的，合同约定具体回报的，属于名为投资，实为借贷。上诉人收到的被上诉人的款项均己经归还，不存在还要返还。四、即使是垫付工程款，给付工程款的应该是发包方，不应该是上诉人。五、一审判决上诉人给付120万元的合伙利润没有事实依据及适用法律不当。被上诉人仅仅凭一份《欠条》就请求给付120万元利润依据不足。一审法院根本就没有审查合伙投资是多少，成本多少，税费多少，利润是怎么计算的，合伙工程有没有完工、工程的款项有没有收到这些事实就认定120万元利润。假设有利润，《欠条》也载明“分批收回给付”，至于有没有收回，收回多少一审法院均未查证就判决给付120万元，明显证据不足，应该予以改判或者发回重审。被上诉人肖正权答辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告赵于姗未到庭应诉答辩。原审原告肖正权向一审法院起诉请求：1．判令二被告给付原告跟刘光伟合伙做工程的垫付款954000元，利润1200000元，合计2154000元；2．由二被告负担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月13日，被告刘光伟向原告借款50万元，双方约定每月支付3%的利息。当天，原告以现金方式向被告刘光伟交付了20万元，经银行转账30万元到被告刘光伟的账户。后被告偿还了原告部分款项。2018年6月1日，原、被告结算后，被告于当天经银行转款50万元归还给原告，被告刘光伟另向原告出具《借条》，载明：被告刘光伟向原告借款65000元，限1个月内还清。对该笔借款问题原告已另案向一审法院诉请解决。被告刘光伟、赵于姗于2017年3月8日登记结婚。庭审中，原告已明确表示放弃对被告赵于姗的诉讼请求。2016年5月13日，甲方被告刘光伟与乙方原告肖正权签订《工程合伙投资协议》，约定：甲方将本人中标的武定球团厂1.3公里柏油路项目分给乙方合伙投资经营；双方共同投资，利润平分，乙方投资50万元，其余由甲方投入；甲方保证乙方投入的资金在工程结束1个月内归还乙方，利润在结清项目工程款后平均分配等内容。2016年11月2日，甲方被告刘光伟与乙方原告肖正权签订《工程合伙投资协议》，约定：甲方将本人承包的武定县长冲至和尚庄14.9公里柏油路面铺设项目分给乙方合伙投资施工；双方共同投资，利润平分，乙方投资60万元，其余由甲方投入；甲方保证乙方投入的资金在2017年春节前归还乙方，利润在结清项目工程款后平均分配，最迟到2017年底前全部支付给乙方等内容。2016年5月13日、2016年5月14日、2016年5月30日，原告经自己及妻子左国花的账户转款26.5万元、10万元至徐成荣账户，存款10万元至被告刘光伟账户，存款3.22万元至李中华账户，以上共49.72万元。2016年9月13日、2016年9月29日，原告分别取款存入10万元、10万元及转款10万元至被告刘光伟账户，取款存入20万元至张景辉账户，取款存入10万元至刘伟龙账户，以上共60万元。2016年11月19日、2016年11月24日，原告分别取款存入20万元、8万元至被告刘光伟账户，存款2.42万元至李中华账户，以上共30.42万元。2016年12月20日、2016年12月31日，原告分别转款30万元、5万元至徐成荣账户，共35万元。2017年1月4日，原告转款20万元至张景辉账户。2018年2月15日、2018年6月1日，被告经赵于姗账户分别转款40万元、50万元至原告账户，共90万元。2017年1月26日，被告刘光伟向原告出具《欠条》，载明：刘光伟欠肖正权120万元，此欠款包括两人合伙投资工程利润，包括球团厂一期、二期项目，武定长冲-和尚庄公路工程项目，富民富松公路项目，禄劝实验中学，共5个工程项目总利润，限2018年中秋节前付清。2018年6月1日，被告刘光伟向原告出具《借条》，载明：刘光伟向肖正权借款95.4万元，限2019年6月1日前一次性还清。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张的合伙事实与其所举证据能相互印证，证明其与被告刘光伟合伙从事工程施工。双方在书面的《工程合伙投资协议》约定了双方共同投资，乙方投入的资金在2017年春节前归还乙方，利润平分等内容。此后，被告刘光伟向原告出具《欠条》、《借条》，载明了所欠原告的款项。被告所举证据能证明其支付过原告90万元，但其中40万元是在2018年2月15日支付，50万元是在出具《借条》的当天支付，从日常生活经验判断，《欠条》、《借条》是双方当事人对此前的来往款项进行全面核算后形成的结论，是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，且被告对其主张的借款实际已归还，120万元利润未实际发生的事实无充分证据予以证实。为此，对原告要求被告给付合伙做工程的垫付款954000元、利润1200000元，合计2154000元的诉讼请求，予以支持。原告明确表示放弃对被告赵于姗的诉讼请求，系其行使处分权的合法行为，一审法院予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“被告刘光伟于本判决生效之日起十日内，给付原告肖正权工程垫付款954000元、利润1200000元，合计2154000元。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审查，本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审程序是否合法？二、上诉人应否向被上诉人支付工程垫付款954000元及利润1200000元？关于争议焦点一，一审庭审中被上诉人表示愿意放弃主张原审被告赵于姗承担责任的诉讼请求，系其对自己诉讼权利的处分行为，并不违反法律规定，一审法院也未判决赵于姗承担责任，上诉人认为一审法院未针对被上诉人放弃其诉讼请求下发裁定书系程序严重违法的主张无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据被上诉人一审提交的证据可以看出被上诉人与上诉人因履行双方2016年5月13日签订的《工程合伙投资协议》产生经济往来，经双方结算后由上诉人向被上诉人出具了《欠条》及《借条》表明上诉人尚欠被上诉人1200000元及954000元，故《欠条》及《借条》中款项的产生均源于《工程合伙投资协议》，属于同一法律关系。上诉人虽抗辩称《工程合伙投资协议》及《借条》不是其本人所签且二者不属于同一法律关系，《欠条》中的利润未实际产生，但其一审、二审均未提出鉴定申请及提交相应的反驳证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院综合本案现有证据判决上诉人向被上诉人支付上述款项并无不当，且论述充分详尽，本院依法予以确认并不再赘述。综上，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24032元，由上诉人刘光伟承担。本判决为终审判决。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  李 希二〇一九年十一月七日法官助理李莹书记员闻怡