北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终10885号上诉人(原审原告)：时超群，男，1988年1月11日出生。委托诉讼代理人：崔英洁，北京博善律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京老虎智汇科技有限公司，住所地北京市朝阳区大鲁店北街******2009。法定代表人：金英麟，经理。委托诉讼代理人：田奕彤，北京市冠衡律师事务所律师。上诉人时超群因与上诉人北京老虎智汇科技有限公司(以下简称老虎智汇公司)合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初60511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。时超群上诉请求：1.撤销一审判决，改判老虎智汇公司赔偿时超群投资款项481643.4元；2.诉讼费用由老虎智汇公司承担。事实和理由：一审法院认定时超群就涉案的投资交易行为存在过错进而认定时超群承担部分责任有误。第一，时超群与老虎智汇公司建立合同关系时地位不平等，老虎智汇公司地位显著优越，负有更多的注意义务，其应对合同无效承担全部责任；第二，老虎智汇公司违反诚实信用原则，隐瞒所提供的服务并没有取得相应资质的事实，并且以时超群与TigerWitLimited（老虎外汇）建立合同关系为由混淆视听，其应对合同无效承担全部责任。老虎智汇公司辩称，不同意时超群的上诉请求。理由如下：一、时超群存在严重的过错，其权益不应当得到保护。按照国家法律规定，时超群进行网络炒汇也是违法行为，其权益不应得到保护。《中华人民共和国外汇管理条例》对此有明确的规定，同时在一审判决中国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为的有关问题的批复》中明确指出，擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护。时超群通过涉案平台进行网络炒汇，属于私自买卖外汇的违法行为，其权益不应当受到法律保护。如果按照批复的精神应当驳回时超群的起诉，一审法院判决老虎智汇公司来赔偿时超群非法炒汇行为的70%的损失，这是在为非法炒汇行为进行撑腰和兜底，如果形成司法惯例，不仅有违国家政策，而且也将使个人非法炒汇行为更加有恃无恐；二、时超群的损失是其投资外汇过程中应当承担的风险，进行风险较大的外汇投资，试图赚取差价，其出金入金完全是自己的操作，因此所遭受的投资风险应当由本人承担；三、涉案平台已经对提供服务的主体有明确而且充分的提示，老虎智汇公司不是TigerWitLimited，不从事外汇业务，有7个部门联合调查的结论和外管局的回函为证。在苹果的ios应用商店上，在网站平台以及客户协议等多个方面均明确提示了涉案平台属于TigerWitLimited，如果不确定客户协议，无法注册账号；四、不存在地位不平等，网络炒汇的平台很多，时超群想注册哪个平台都行。时超群在整个法律关系中是甲方，因为其有权利选择用哪个平台来炒汇，在一审过程中，时超群承认他在其他平台也在炒汇，也是非法炒汇、网络炒汇；五、与时超群联系的人员并非老虎智汇公司的人员，是TigerWitLimited公司的客服人员。时超群所述其在老虎智汇公司业务人员诱导下签订合同与事实不符。时超群在上诉状中记载了两个电话，其中第二个电话就是网站上的客服电话，该电话到目前还能打通，而且正常有客服人员提供服务，整个服务不受影响，老虎智汇公司早就已经不给TigerWitLimited公司提供任何服务了，但是其客服仍然还在，说明引导时超群投资的不是老虎智汇公司。老虎智汇公司与时超群之间没有任何法律关系，也并不为时超群提供服务。有关这个涉案平台的所有者信息在苹果的应用商店、涉案平台、客户协议多个方面已经有了非常明确的提示，老虎智汇公司没有隐瞒信息。老虎智汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回时超群全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由时超群承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误，老虎智汇公司仅是涉案平台的系统维护者，并非涉案平台的所有者、运营者。其一，老虎智汇公司仅为涉案平台提供技术服务，并不开展外汇买卖交易服务活动，此事实已经过七部门联合调查，有外管局的书面回函和行政处罚决定为证；其二，老虎智汇公司接受TigerWitLimited委托为其办理ICP备案，并不能据此认定老虎智汇公司为时超群违法参与境外外汇买卖交易提供了服务，代办ICP备案登记在我国信息产业中很常见，有关部门不以备案信息作为判断网站实际经营者的证据。二、一审判决适用法律错误，老虎智汇公司与时超群不存在法律关系，没有为时超群违法参与境外外汇买卖提供服务。其一，时超群与TigerWitLimited建立了合同关系，为时超群参与境外外汇买卖交易提供服务的是TigerWitLimited；其二，老虎智汇公司依据合同为TigerWitLimited提供技术服务，但未给时超群提供过服务；其三，基于合同相对性，老虎智汇公司与时超群之间并无任何权利义务关系，不可能成立事实合同关系。三、一审判决认定老虎智汇公司存在过错的理由与事实不符，于法无据。其一，老虎外汇就是TigerWitLimited，其信息随时可以在互联网查到；其二，涉案平台上已经就其经营主体进行了充分、有效的提示；其三，时超群入金的账户并非老虎智汇公司提供，且老虎智汇公司收取的费用是TigerWitLimited的技术服务费，与时超群的投资款无关；其四，接受委托进行ICP备案不应当成为老虎智汇公司替代TigerWitLimited承担责任的理由。四、时超群的损失与老虎智汇公司不存在因果关系，老虎智汇公司无义务赔偿其损失。其一，时超群的损失是其自身应当承担的违法投资风险，与老虎智汇公司无关；其二，时超群的损失与老虎智汇公司的行为之间，没有任何法律上的因果关系。时超群辩称，不同意老虎智汇公司的上诉请求与事实理由。理由如下：一、根据一审查明的事实可以确定的是：第一，时超群在涉案网站www.tigerwit.com上进行交易时系老虎智汇公司提供的系统跟单服务以及网站的维护服务，而时超群正是根据该平台提供的外汇交易信息并按照涉案网站的指示进行跟单以及完成交易指令，双方之间建立的至少是服务合同关系；第二，从合同建立的意思表示来看，时超群基于对于老虎智汇公司向公众宣称的外汇交易而下载的老虎外汇APP进而进行的所有操作，而截至本案一审开庭，时超群均不清楚TigerWitLimited是何方公司，也不清楚老虎智汇公司在时超群操作过程中仅提供的是技术服务，故从意思表示角度看，时超群与老虎智汇公司建立的合同关系；第三，老虎智汇公司实际也是外汇交易的运营者，老虎智汇公司与TigerWitLimited公司实际为一套人马。所以时超群与老虎智汇公司建立了外汇交易平台的提供与服务的合同关系。二、老虎智汇公司是合同关系的受益者，应当承担责任。三、老虎智汇公司与时超群建立的合同关系应当是无效的。四、从社会价值引导上看，恳请法庭驳斥这种披着技术服务外衣操作外汇交易的行为。时超群向一审法院起诉请求：1.判令老虎智汇公司返还时超群投资款项481643.4元；2.本案诉讼费用由老虎智汇公司承担。一审法院认定事实：1.时超群在涉案网站上注册有账号为********、********、********、********、********等账户，时超群配偶王君在涉案网站上注册账号为********的账户。2.2017年2月7日至2018年3月15日期间，时超群通过其注册账户共计向涉案网站提供的入金渠道进行入金操作53笔，金额共计964060.96元，时超群通过王君的账户入金2笔，金额共计27492.9元，时超群共计出金509910.46元。3.时超群提交ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询记录，显示涉案网站名称为老虎智汇，主办单位为老虎智汇公司，审核通过时间为2017年10月9日。双方确认，时超群在该网站进行外汇交易期间备案主办单位为老虎智汇公司，目前，该备案信息已被撤销。4.时超群提交的建行账户交易明细显示，其向平台入金交易中，有25笔交易对手户名均为TigerWit。5.老虎智汇公司提交的营业执照显示，老虎智汇公司于2015年6月5日成立，法定代表人为徐慧，经营范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；计算机技术培训；计算机系统服务；数据处理；翻译服务；会议服务；市场调查；企业策划；设计、制作、代理、发布广告；投资咨询；资产管理，计算机系统服务；销售计算机、软件及辅助设备。另查，2019年3月7日，老虎智汇公司的投资人由徐慧、唐彬森、周天宇、宋伟龙变更为高成贵、霍尔果斯鸿晗创业投资有限公司。诉讼中，双方对时超群的上述投资事实没有争议，双方均表示并未签订书面合同，但双方对于涉案网站的经营主体存在争议，时超群认为涉案交易期间涉案网站的主办单位为老虎智汇公司，涉案网站的运营主体就是老虎智汇公司，网站发布信息的法律责任应当由主办单位承担；老虎智汇公司认为涉案网站的经营者为TigerWitlimited，老虎智汇公司与时超群之间不存在合同关系，双方均提交了相应证据支持本方观点，时超群提交了以下证据：1.时超群提交《经济网》报道、《中国财经观察网》报道、《红商网》报道、《凤凰网》报道等，证明涉案老虎外汇平台的创始人兼CEO是徐慧，老虎智汇公司向公众提供外汇交易服务。上述新闻报道的内容包含“老虎外汇摘获两项大奖，其创始人兼CEO徐慧女士获评2017影响力人物奖”“老虎外汇今日宣布已获颁巴哈马证券交易委员会的监管牌照”“老虎外汇（科技）创始人兼CEO徐慧”等宣传用语。2.时超群提交中国人民银行济南分行支付结算处作出的《关于排查非银行支付机构参与非法互联网外汇交易情况的通知》，证明涉案网站属于非法的互联网外汇交易平台。该通知主要内容为国家外汇管理局在互联网外汇交易平台相关监测中发现有非银行支付机构为非法互联网外汇交易平台提供支付服务，请注意排查名单中非法交易平台的合作情况，附件涉嫌非法的互联网外汇交易平台名单中第17项为涉案网站。老虎智汇公司提交以下证据：1.老虎智汇公司提交《客户协议》《风险披露声明》《法律声明》，证明时超群在涉案网站上从事外汇交易行为所形成的合同关系相对方为TigerWitLimited，与老虎智汇公司无关，老虎智汇公司是代TigerWitLimited申请并维护涉案网站，老虎智汇公司并非涉案网站的经营者；时超群进行外汇交易属于高风险市场行为，应当风险自负。《客户协议》载明：TigerWitLimited在巴哈马国注册成立（注册证书编号198255B），我们的注册办事处位于201ChurchStreet，Sandyport，P.O.BoxSP64368.Nassau，TheBahamas。TigerWit受巴哈马证券监察委员会授权和监管（注册编号SIA-F185）；这是我们计划依赖的标准客户协议，客户承认，他/她已经阅读、理解并接受客户协议．包括附件A（风险披露声明）和附件B（TigerWitVault）；签订本协议，即代表客户接受TigerWit的条款和条件、客户分类通知、订单执行政策条款以及利益冲突政策，和本公司网站发布的任何（法律或其他）信息（可由TigerWit不时修订）；通过接受客户协议，客户即与TigerWitLimited订立具有约束力的法律协议；TigerWit将一直担任客户参与所有交易的做市商；除非另有说明，TigerWit将客户资金存入巴哈马群岛境内或境外某一机构持有的一个或多个独立账户中，与本公司资金区分。《风险披露声明》载明：TigerWitLimited为您提供“风险披露声明”，以帮助您了解交易差价合约时可能出现的风险，TigerWitLimited在执行客户交易时充当做市商，本公司可能会从任何客户损失中获利；差价合约（CFD）是复杂的金融产品，其中大部分没有设定到期日，因此CFD头寸在您选择关闭现有未平仓头寸之日到期，CFD是一种杠杆产品，会产生较高的风险并可能导致您损失全部的投资资本；因此，CFD可能不适合所有人士，您所承担的风险不应超过已经做好准备承担的损失；在决定进行交易之前，您应该确保了解所涉及的风险，并考虑自己的经验水平，如果有必要，您应该寻求独立建议。TigerWit可能不时发布或分发第三方材料，其中含有的信息包括但不限于通过我们网站和其他媒体发布的或您收到的金融市场状况的信息，应当注意的是，该材料仅被视为营销沟通，不包含且不应被视为投资意见或投资建议或金融工具交易的要约或诱使，在作出任何交易决策之前，应由客户自行评估各自的情况；TigerWit对所提供信息的准确性或完整性不承担任何责任，也不负责承担任何根据TigerWit员工、第三方或其他人员所提供的建议、预测或其他信息所进行的任何投资而产生的任何损失；TigerWit不提供与投资或交易CFD有关的投资、财务、法律、税务、监管或其他建议，通过我们的网站、交易平台、营销、培训活动或其他方式提供给您的任何材料或信息或其他功能都是一般性的，不应将其视为适合您或根据您个人情况考虑得出的建议。《法律声明》载明：您访问本网站，即表示您同意和理解本网站所附的条款和条件和网站上的所有资料；TigerWitLimited的客户访问本网站，即代表您同意不考虑法律冲突原则，巴哈马法律将适用于所有与使用本网站有关的事宜，如有任何争议，您同意巴哈马具有排他性司法管辖权。2.老虎智汇公司提交其与TigerWitLimited于2017年8月20日签订的《技术服务合同》、汇丰银行入账通知两份，证明老虎智汇公司为TigerWitLimited提供外汇交易系统维护服务等技术服务，TigerWitLimited向老虎智汇公司支付技术服务费。《技术服务合同》载明：项目名称外汇交易系统维护服务协议书，委托方（甲方）TigerWitLimited，乙方老虎智汇公司，有效期限2017年8月20日至2018年8月19日，甲方委托乙方就外汇交易系统维护服务项目进行技术支持、维护等专项技术服务，并支付相应的技术服务报酬；甲方委托乙方进行技术服务的内容为：为《外汇交易系统》提供存储和处理数据设施，确保甲方数据的安全性和机密性，《外汇交易系统》是其为方便投资人进行外汇交易而研发的一套服务软件，交易系统实时与国际大型银行报价无缝对接，用户可直接进行外汇、贵金属、原油、差价合约等产品交易，一键即可完成下单，操作简单快捷，且在个人交易、订单交易界面可以随时随地查看订单详情、盈亏情况、K线图等信息，方便用户全程掌握交易状态，并根据行情走势快速下单交易；技术服务地点为香港，技术服务费总额为2400000美元，人民币16018560元。汇丰银行入账通知显示TigerWitLimited于2018年1月26日、2018年4月8日分别向老虎智汇公司支付60万美元、30万美元，共计90万美元，汇款附言为technicalservicefee。3.老虎智汇公司提交TigerWitLimited于2016年8月16日出具的授权委托书一份，证明TigerWitLimited委托老虎智汇公司办理涉案网站的ICP备案，TigerWitLimited应当对涉案网站的运营承担全部责任。授权委托书载明：因业务发展需要，甲方特委托乙方办理公司旗下网站www.tigerwit.com的ICP备案，甲方对网站运营承担全部责任。授权日期2016年8月。4.老虎智汇公司提交TigerWitLimited的公司注册证书复印件、更名登记证书复印件、巴哈马证券委员会注册证书复印件，证明TigerWitLimited是一家在巴哈马国注册成立的公司，曾用名为TigerWitFinancialServicesLimited，TigerWitLimited受巴哈马证券交易委员会的授权和监管。其中，公司注册证书显示TigerWitLimited在巴哈马国注册成为一家国际商业公司，注册日期为2016年12月12日。更名登记证书显示TigerWitLimited在巴哈马国注册成为一家国际商业公司，该公司的曾用名为TigerWitFinancialServicesLimited，已于2018年2月22日变更为现名称。巴哈马证券委员会注册证书载明：根据2011年《证券业法》第六部分第69（1）条和2012年《证券业条例》第六部分，TigerWitLimited特此注册成为一家公司，担任证券交易代理人或委托人，安排交易、管理证券、就证券提供意见，根据2011年《证券业法》和2012年《证券业条例》规定的条款和条件，在巴哈马国内从事证券活动。于2017年8月2日生效。5.老虎智汇公司提供新闻页面，证明TigerWitLimited于2018年3月获得SIG（海纳亚洲）近1000万美金投资，证明TigerWitLimited在外汇交易平台上提供的服务并不违法。该新闻报道主要内容为“外汇交易服务平台TigerWit老虎外汇宣布，已获得SIG（海纳亚洲）近千万美金投资；继此前获得澳大利亚证券投资委员会的监管授权，以及获得巴哈马证券交易委员会全牌照，前不久TigerWit老虎外汇又成功获得英国金融行为监管局（FCA）的全牌照”。新闻报道中有在FCA网站上查询TigerWitLimited的注册信息的截图。6.老虎智汇公司提交时超群入金明细，证明老虎智汇公司并未收取时超群的投资款项，老虎智汇公司称时超群的入金是时超群的银行账户支付到第三方支付平台，然后由第三方支付平台转至TigerWitLimited在境外的银行账户，TigerWitLimited收到款项后在涉案网站系统中予以确认，此时时超群可以在涉案网站中看到自己的充值记录，TigerWitLimited通过境外的银行账户，在国际市场按照时超群的交易指令进行外汇操作，交易对手是境外国际大型银行。入金明细显示，时超群在涉案网站进行入金操作，款项分别进入四家支付平台，分别为：1.通过智付平台入金7笔，金额共计105622.42元；2.通过易支付平台入金27笔，金额共计487964.13元；3.通过RPN平台入金17笔，金额共计307005.38元；4.通过Paysec平台入金2笔，金额共计63469元。双方对于对方提交的上述证据的真实性及证明目的均不予认可，时超群称其能够核实的入金的第三方交易平台为中国银联互联网支付（中国银联股份有限公司）、广州市汇聚支付电子科技有限公司、国付宝信息科技有限公司、智付电子支付有限公司，时超群就此并未提交证据。诉讼中，一审法院依职权及当事人申请，另查明以下事实：1.王君到庭陈述，称其与时超群系夫妻关系，王君认可时超群以王君名义在老虎外汇平台上进行外汇交易以及向相关平台主张相关权益的行为，王君承诺不再重复向老虎智汇公司主张诉争交易项下相关权益。2.经老虎智汇公司申请，谷柯伟出庭作证称，其于2016年2月至2018年11月期间在老虎智汇公司处担任首席技术官，涉案网站共计存在两版客户协议，时超群通过PC端或IOS端注册涉案网站用户时需要勾选同意旧版《客户声明》《风险披露书》《交易须知条件》才能注册成功，2017年11月6日，新版《客户协议》上线老用户需要点击同意新《客户协议》《风险披露声明》《隐私政策》《法律声明》才能继续进行交易。时超群所有入金涉及到4个支付平台，分别为www．dinpay．com（智付平台）、www．beijing．com．cn（易支付平台）、www．paysec．com（境外Paysec平台）、www．rpnpay．com（境外RPN平台），时超群提交的建行明细中显示的交易对手TigerWit实际为TigerWitLimited在易支付平台中的账号。谷柯伟当庭演示时超群注册用户时所阅读的《客户协议》原始代码信息、入金流程代码信息、2017年11月6日新版本《客户协议》原始代码信息、新老用户需要点击同意新协议才能继续进行交易的代码信息。其中，2017年11月6日前的《客户声明》主要内容为“我同意并特此授权老虎外汇作为我的委托人，自我点击同意此项授权之时起，以我的名义代我行使交易之权利，并同意采用跟单方式跟随我自选的交易高手的信号进行交易，由此产生的一切责任和风险均由我个人承担”。2017年11月6日新上线的《客户协议》《风险披露声明》《法律声明》内容同老虎智汇公司庭审中提交的上述文件。经询，老虎智汇公司表示对于2017年11月6日之前的《客户声明》中所提到的老虎外汇并未指明具体是哪一家公司，实际上是新西兰的一家公司，现在这个公司是否存在不清楚，且已经停止了提供外汇交易服务，目前涉案网站均由巴哈马公司来提供外汇交易服务。对于谷柯伟的证人证言，时超群表示因时间较旧，不记得注册时的登陆页面以及显示的用户协议内容，老虎智汇公司出示的旧版《客户声明》等内容并没有指明合同相对方是TigerWitLimited，且时超群注册用户时并非必须要阅读完毕才能够注册成功；更新后的《客户协议》也并未披露老虎智汇公司与TigerWitLimited的关系，以及平台操作的责任风险承担；即便资金进入了第三方平台亦是受老虎智汇公司安排，不影响老虎智汇公司责任的承担。3.2018年11月22日，国家外汇管理局北京外汇管理部作出京汇告（2018）30号行政处罚告知书，载明当事人名称老虎智汇公司，依据《中华人民共和国外汇管理条例》有关规定，2018年10月，我管理部对你公司为境外TigerWit平台提供外汇交易系统维护服务、外汇复制跟单系统服务等技术服务并收取美元服务费的行为进行了检查，检查你公司存在违反规定将外汇汇入境内的行为，对此进行了立案调查，我管理部调阅了你公司办理相关业务的合同及收取美元服务费的凭证，向你公司了解了情况，复制了有关资料，制作了事实确认书，你公司对违规情况进行了确认。经检查，你公司存在以下外汇违规行为：你公司自2017年6月10日起与境外TigerWitGroupLimited、TigerWitLimited及TigerWitFinancialServicesLimited等3家公司签订了3份《技术服务合同》，合同约定由你公司为其提供外汇交易系统维护服务、外汇复制跟单系统服务等技术服务，境内投资者通过境外TigerWit平台进行外汇保证金交易，境外TigerWit平台经营的涉案网站在境内的ICP备案主体为你公司，你公司通过提供上述技术服务收取美元服务费4笔，涉及金额200万美元。境外TigerWit平台吸收境内投资者进行外汇保证金交易属于未经批准从事外汇保证金交易的违法行为，你公司通过为违法平台提供技术服务收取美元服务费的行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第十二条，属于违反规定将外汇汇入境内的行为。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条“违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30％以下的罚款；情节严重的，处违法金额30％以上等值以下的罚款”的规定，我管理部拟责令你公司改正，并处以138.49万元人民币罚款。双方对于上述证据真实性认可，但时超群认为即使老虎智汇公司与TigerWitLimited之间为技术服务关系，其行为也违反了我国的法律规定，且如老虎智汇公司所述其提供的是技术服务，老虎智汇公司与TigerWitLimited之间是代理关系，老虎智汇公司并未在交易过程中披露过TigerWitLimited，也没有披露过授权范围，在此种情况下老虎智汇公司作为代理人应当负连带责任。老虎智汇公司认为，外汇管理局对老虎智汇公司的处罚原因是老虎智汇公司向境外公司提供技术服务并收取美元外汇作为服务费，与本案诉争的法律关系无关。4.一审法院向国家外汇管理局北京外汇管理部发函核实其对时超群举报的老虎智汇公司违法进行外汇交易问题所形成的调查意见，对方回复称，老虎智汇公司、www．tigerwit．com、TigerWitLimited未取得国家外汇管理局批准在中国境内从事外汇交易的业务资格，该单位于2018年4月10日接到举报人时超群举报老虎智汇公司存在利用老虎外汇平台www．tigerwit．com为客户提供外汇交易经纪服务的行为，经查未发现老虎智汇公司存在通过老虎外汇平台（涉案网站）开展外汇期货和外汇按金交易的情形。时超群称认可外汇管理局所称的老虎智汇公司不具有外汇交易资质的事实，但不认可外汇管理局所称的未发现老虎智汇公司有外汇交易经纪服务的事实，时超群称外汇管理局是在时超群的投资结束后进行的调查，无法证明在时超群投资期间老虎智汇公司并未进行外汇交易经纪服务。老虎智汇公司认可上述外汇管理局的回复的真实性。5.一审法院向易智付科技（北京）有限公司（以下简称易智付公司）发函核实时超群27笔入金交易的收款人信息，易智付公司向一审法院出具情况说明并提交了《首信易支付-支付服务协议》《首信易支付代付协议》、时超群通过易智付公司的27笔入金记录、TigerWit在易智付公司的全部出金记录。《情况说明》载明：易智付公司于2017年3月6日与注册于中国香港的TigerWitGroupLimited签署《首信易支付-支付服务协议》及《首信易支付代付协议》，为其提供互联网支付服务，TigerWit在我司的商户编号为12492，易智付公司与老虎智汇公司无任何直接合作关系。根据易智付公司业务规则，持卡人（即时超群）付款后资金进入易智付公司客户备付金账户，易智付公司系统将记录该笔订单属于哪个商户，只要商户在易智付公司有可转账余额就可以向其发起代付指令，将其名下的款项结算至其指定的个人或对公账户，转账金额在不超过双方约定的交易限额情况下可由商户自行设置，故商户的入金和出金无法进行匹配。TigerWit自2017年3月9日起正式在易智付公司平台交易，其收款方包括老虎智汇公司及北京微众创盈投资有限公司两家公司，其余全部为不特定的自然人。《首信易支付-支付服务协议》的主要内容为甲方TigerWitGroupLimited，乙方易智付公司，甲方选择乙方提供国内银行卡网银支付服务、跨境结算服务，该协议另约定有双方的其他权利义务等内容，合同落款处甲方为授权代表人签字处显示为徐慧。易智付公司提交的时超群的入金明细显示，时超群共计通过易智付公司入金27笔，金额共计487964.15元。易智付公司提交的全部出金记录显示，TigerWitGroupLimited自2017年9月7日至2017年12月13日期间通过易智付公司向老虎智汇公司共计支付13300500元。双方对上述证据的真实性认可，时超群认为易支付平台最后款项又进入了老虎智汇公司账户，老虎智汇公司应当返还其款项；老虎智汇公司认为老虎智汇公司与易智付公司无合作关系，老虎智汇公司亦未收取时超群的入金款项，时超群的入金进入了TigerWitGroupLimited在易智付公司设立的备付金账户，时超群的出金亦是由TigerWitGroupLimited指示易智付公司完成的，易智付公司提供的出金记录中向老虎智汇公司支付的款项系TigerWitGroupLimited通过易智付公司向老虎智汇公司支付的《技术服务合同》项下的技术服务费（即《行政处罚告知书》中所列的200万美元）。一审法院认为，根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；同时，根据金融监管的相关规定，各金融机构、期货经纪公司及其他机构从事外汇期货和外汇按金交易，必须经中国证监会和国家外汇管理局批准，未经批准，任何单位一律不得经营外汇期货和外汇按金交易，凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为。国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》之意见，境内个人从事外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理，未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。本案中，时超群在涉案网站上注册账户后，根据涉案平台提供的国际外汇交易牌价信息决定进行外汇买卖交易并向涉案网站指定的账户进行入金，委托涉案平台在境外执行时超群的交易指令进行买卖外汇操作，老虎智汇公司作为诉争交易期间涉案网站备案的主办单位，为时超群参与境外外汇买卖交易提供服务，双方形成事实上的合同关系。老虎智汇公司明知时超群参与境外外汇买卖的相对方未在我国取得相应资质，该交易行为也未按照规定办理登记备案，却依然为交易提供服务，故双方之间形成的合同关系有违我国外汇管理法律规定，应属无效。根据相关法律规定，无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一，老虎智汇公司提交的2017年11月6日之前上线《客户声明》中并未指明“老虎外汇”具体指代哪一家公司，老虎智汇公司称实际为新西兰的一家公司，但老虎智汇公司并未提交该公司的具体公司名称、地址、有效联系方式；第二，老虎智汇公司称涉案网站的实际运营主体为TigerWitLimited，但老虎智汇公司并未举证证明其就《客户协议》中变更运营主体这一事实对时超群进行有效提示，且TigerWitLimited并未到庭予以确认，在此种情况下，时超群通过诉讼途径向TigerWitLimited主张权利存在较大困难；第三，老虎智汇公司称其未收取时超群的投资款项，从现有查明事实来看，投资人根据老虎智汇公司提供的账户进行了入金操作，最终有部分投资款项进入老虎智汇公司账户，且现无证据表明时超群的投资款项进入TigerWitLimited的账户，亦无证据表明投资款项实际用于进行境外外汇交易；第四，老虎智汇公司称其受TigerWitLimited委托代为进行涉案网站的ICP备案，但老虎智汇公司应当知晓境外公司未取得行业监管部门的批准或备案在境内开展外汇按金交易为违法行为，老虎智汇公司仍然接受境外公司委托代为办理ICP备案并提供技术服务，老虎智汇公司就此存在过错。综合以上几点，时超群的投资款项虽没有直接交付至老虎智汇公司处，但时超群系向涉案网站提供的入金渠道支付投资款项，且客观上老虎智汇公司因向时超群提供服务获有收益，故老虎智汇公司应就时超群资金投入与收回之差额部分承担过错赔偿责任。投资须谨慎。时超群在涉案网站上进行境外外汇交易的行为具有违法性，时超群亦存在过错，应就其损失承担部分责任。关于赔偿数额，一审法院结合双方的过错程度，酌定老虎智汇公司就时超群的投资损失承担70％的赔偿责任，计算为337150.38元。老虎智汇公司关于其与时超群之间不存在合同关系，不应承担时超群的投资损失的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。据此，一审法院于2019年5月29日作出判决：一、老虎智汇公司于一审判决生效之日起七日内赔偿时超群投资款项337150.38元；二、驳回时超群的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织质证和证据交换。时超群提交技术服务合同一份，用以证明2017年6月10日TigerWitLimited签署的技术服务合同（外汇复制跟单系统）显示：甲方TigerWit“委托代理人刘红堂”“项目联系人李倩”乙方老虎智汇“委托代理人及项目联系人韩蕾”，而2018.7.13外汇交易系统维护服务协议书显示，甲方TigerWit“委托代理人TINA”“项目联系人李倩”乙方老虎智汇“委托代理人及项目联系人刘红堂”，故明显二者实系同一个公司，同一套人马。老虎智汇公司对上述证据的真实性认可，对证明目的不认可。老虎智汇公司提交以下证据：证据一、涉案平台的域名注册备案信息，用以证明涉案平台使用的域名www．tigerwit．com的注册及备案主体是阿里云，不应仅凭备案信息认定网站的所有者和经营主体；证据二、淘宝检索代备案服务的结果，用以证明代办ICP备案、代办域名备案等情况在我国的信息产业中非常常见，不应仅凭备案信息认定网站的所有者和经营主体；证据三、苹果ios系统应用商店信息，用以证明在应用商店下载涉案平台A**时能够明确清楚看到所有者和经营主体信息，涉案平台A**所有者和经营主体为“TigerWitLimited”。时超群对上述证据的质证意见：第一，老虎智汇公司二审提交的三份证据不属于新的证据，以上证据形成时间均在一审庭审结束之前，不属于法律规定的新证据。第二，对以上证据的意见如下：关于证据一，该证据未提交相关的中文译本，不符合证据规定的形式，该证据真实性无法核实，关联性不予认可，证明目的不予认可，域名注册及备案与ICP备案是完全不同的两个概念，域名注册通过阿里云注册后，通过向阿里云付费的方式租用域名使用，实际上该域名的实际使用者就是老虎智汇公司。ICP备案英文全称：InternetContentProvider，中文全称：网络内容提供商。ICP可以理解为向广大用户提供互联网信息业务和增值业务的电信运营商，是经过国家主管部门批准的正式运营企业或部门。ICP备案的目的就是为了防止在网上从事非法的网站经营活动，打击不良互联网信息的传播，从ICP定义来看，老虎智汇公司是以自身名义作为ICP备案的主办单位，老虎智汇公司实际为www．tigerwit．com的提供商，从其目的来讲，ICP备案制度旨在防止网上从事非法的网络经营活动，打击不良互联网信息的传播，即老虎智汇公司为www．tigerwit．com的责任主体；关于证据二，对其真实性、关联性均不予认可，时超群通过淘宝搜索备案服务，显示没有相关产品，老虎智汇公司提供的搜索结果中没有显示出有商家提供代ICP备案服务，且代办ICP备案不合法，网络中是否有该代理服务与本案无关；关于证据三，真实性认可，关联性与证明目的不认可，首先该下载界面为现在的APP的下载界面，并非时超群下载时的界面，且该下载界面并未披露老虎智汇公司与TigerWitLimited的关系，即便该APP的所显示的开发者为TigerWitLimited，也不影响老虎智汇公司是www．tigerwit．com的运营主体，不影响时超群与老虎智汇公司合同关系的成立。本院经审理查明的其它事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有二：一、时超群与老虎智汇公司之间是否建立合同关系及所建立的合同关系的效力问题；二、如果合同无效，合同无效后的责任承担问题。一、关于时超群与老虎智汇公司之间是否建立合同关系以及所建立的合同关系的效力的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，老虎智汇公司主张其系受TigerWitLimited委托办理涉案网站的ICP备案，TigerWitLimited应当对涉案网站的运营承担全部责任，但老虎智汇公司提交的授权委托书系境外取得，没有经过公证、认证等程序，依据老虎智汇公司提交的现有证据，尚不足以认定其委托授权的真实性，即使该授权真实存在，亦系老虎智汇公司与TigerWitLimited之间的约定，老虎智汇公司既已对外备案为涉案网站的主办单位，即表明其愿意承担作为备案主办单位的责任，故本院认定时超群在涉案网站上进行交易期间老虎智汇公司为涉案网站的经营主体。而从本案查明的事实看，时超群在涉案网站上注册账户，并根据涉案网站提供的信息进行操作，通过点击相关信息对涉案网站提供的有关协议进行确认，进而实施外汇买卖交易操作，向涉案网站指定的账户进行入金，时超群在涉案网站上点击的协议系老虎智汇公司通过其主办的网站向时超群推介，时超群的入金系通过老虎智汇公司主办的涉案网站转入第三方支付平台。从上述行为内容看，时超群与老虎智汇公司之间已形成事实上的合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，境外机构、境外个人在境内从事有价证券或者衍生产品发行、交易，应当遵守国家关于市场准入的规定，并按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记；同时，根据金融监管的相关规定，各金融机构、期货经纪公司及其他机构从事外汇期货和外汇按金交易，必须经中国证监会和国家外汇管理局批准，未经批准，任何单位一律不得经营外汇期货和外汇按金交易，凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为。国家外汇管理局《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》之意见，境内个人从事外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理，未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人不得擅自经营外汇按金交易；擅自从事外汇按金交易的双方权益不受法律保护，组织和参与这种交易，属于非法经营外汇业务和私自买卖外汇行为。本案中，老虎智汇公司作为涉案网站的运营主体，违法提供外汇交易服务，老虎智汇公司与时超群之间的合同关系因违反我国外汇管理规定，应属无效。二、关于合同无效后的责任承担问题。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。时超群通过老虎智汇公司经营的涉案网站进行外汇交易，虽然老虎智汇公司否认收取时超群的投资款，但根据本案查明的事实，时超群的投资款系通过老虎智汇公司提供的网站进行操作，老虎智汇公司虽称TigerWitLimited为涉案网站的运营主体，时超群的入金转入了TigerWitLimited在第三方支付平台的账户TigerWit中，但从本案查明的事实看，第三方支付平台系与TigerWitGroupLimited签署的关于互联网支付服务的协议，代表TigerWitGroupLimited签署互联网支付服务的协议的是老虎智汇公司的法定代表人徐慧，而老虎智汇公司并未证明TigerWitLimited与TigerWitGroupLimited的关系，亦未就老虎智汇公司的法定代表人徐慧为何代表TigerWitGroupLimited与第三方支付平台签署支付服务协议，而将时超群的入金转入TigerWitLimited在第三方支付平台的账户中作出合理解释。而从易智付公司出具的《情况说明》看，转入TigerWit名下的款项部分转到老虎智汇公司及北京微众创盈投资有限公司的账户中，其余部分转入了不特定的自然人账户中。从上述事实看，时超群从事交易出现的损失，与老虎智汇公司经营涉案网站为违法外汇交易行为提供服务有关，一审判决认定老虎智汇公司应就时超群资金投入与收回之差额部分承担过错赔偿责任，该认定正确。时超群在涉案网站上进行境外外汇交易的行为具有违法性，时超群亦存在过错，应就其损失承担部分责任。一审判决认定的过错比例适当，本院予以维持。综上所述，时超群、老虎智汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8290元，由时超群负担1933元（已交纳），由北京老虎智汇科技有限公司负担6357元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  石 煜二〇一九年十一月二十七日法官助理  单海涛法官助理  马文远书 记 员  杨艳娇