山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终376号原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）烟台桑尼核星环保设备有限公司，统一社会信用代码913706007609672493，公司住所山东省烟台市福山高新技术产业区振华街**，法定代表人唐某。诉讼代表人陈新生，男，1982年6月12日出生，烟台桑尼核星环保设备有限公司副总经理。诉讼代表人李承章，男，1985年12月1日出生，烟台桑尼核星环保设备有限公司员工。辩护人张克山、刘增伟，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。原审被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司，统一社会信用代码913706023283259926，公，公司住所山东省烟台市芝罘区南通路**定代表人吕某。诉讼代表人王苏燕，女，1982年2月17日出生，烟台金虎钢铁销售有限公司员工。原审被告人吴永权，男，1965年8月20日出生于福建省南平市，大专文化，中共党员，原烟台桑尼核星环保设备有限公司总经理，户籍所在地山东省栖霞市，现居所地山东省烟台市芝罘区越秀星汇凤凰6号楼1503室。2017年2月23日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被烟台市公安局福山分局取保候审，2018年7月6日被烟台市公安局福山分局监视居住。2018年7月10日被烟台市福山区人民检察院取保候审。原审被告人张金虎，男，1974年6月10日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，高中文化，群众，烟台金虎钢铁销售有限公司负责人，户籍所在地黑龙江省牡丹江市爱民区，现居所地山东省烟台市芝罘区。1991年因犯销赃罪被黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院判处有期徒刑二年七个月。2017年2月22日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，2017年3月21日被取保候审，2018年7月6日被烟台市公安局福山分局监视居住。2018年7月10日被烟台市福山区人民检察院取保候审。烟台市福山区人民法院审理烟台市福山区人民检察院提起公诉的被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司、烟台金虎钢铁销售有限公司、被告人吴永权、张金虎犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年6月10日作出（2018）鲁0611刑初181号判决，宣判后在法定期限内，原审公诉机关未提出抗诉。原审被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司和原审被告人吴永权、张金虎均服判不上诉。原审被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉单位诉讼代表人和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人吴永权在任被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司总经理期间，于2016年7月份，为了套取公司资金帐外使用，指使公司财务负责人张某到被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司负责人被告人张金虎处购买增值税专用发票，被告人张金虎明知其公司和烟台桑尼核星环保设备有限公司没有真正发生业务来往的情况下，指使公司会计王苏燕为烟台桑尼核星环保设备有限公司开具增值税专用发票18张，共计2055556.95元，按9%收取开票费共计185000元。后烟台桑尼核星环保设备有限公司将购买的发票入帐，抵扣税款298670.69元，2017年12月又补交税款298670.69元。原审判决认定上述犯罪事实的证据有公诉机关提交经法庭质证的下列证据：1、被告人吴永权供述，证实其系烟台桑尼核星环保设备有限公司总经理；2016年7月，其通过李某让张金虎帮忙弄点发票，后其安排张某向烟台金虎钢铁销售有限公司购买增值税专用发票205万元，张金虎扣除16万余元税点后由金虎钢铁公司将剩余的180余万元转回来，其将该款项主要用于业务员提成等以及其公司实际没有购买金虎钢铁公司的钢铁等原材料的有关情况。2、被告人张金虎供述，证实其系烟台金虎钢铁销售有限公司实际负责人；2016年夏天，一姓张的男子通过李某找到其，让其帮忙开具些发票，后其让其公司会计王苏燕给该公司虚开增值税专用发票200多万元，并收取8个多点的开票费以及其公司和桑尼公司从来没有业务往来的有关情况。3、证人张某证言，证实2016年7月，吴永权给其一个张姓老板的电话，让其联系对方开点发票，后其联系对方到烟台金虎钢铁销售有限公司找到该张姓老板，该张姓老板让其与会计王苏燕商量办理，其从王苏燕处购买票面金额共计2055556.95元人民币的增值税专用发票，王苏燕扣除9个点的开票费后将剩余款项187万余元打到其建行卡上，其将187万元又打到闫某的建行卡上用于支付业务员提成等的有关情况。4、证人王苏燕证言，证实其系烟台金虎钢铁销售有限公司会计；2016年7月，张金虎说有个公司需要开些发票，让其帮忙开具，后烟台桑尼核星环保设备有限公司的会计张某到其公司，由其给对方虚开增值税专用发票18张，票面金额共计人民币2055556.95元，并收取9%的开票费185000元人民币的有关情况。5、证人闫某证言，证实其系烟台桑尼核星环保设备有限公司出纳；其公司设立有账外资金用于支付公司客户好处费和员工没有发票的报销费用，其向外支付时需要有吴永权及其他公司领导签字的用款申请单，2016年8月张某分三次向其银行卡内转款共计人民币185万元作为账外资金使用的有关情况。6、证人唐某证言，证实其2016年11月份担任的烟台桑尼核星环保设备有限公司法定代表人；2016年7月，吴永权通过虚构购买钢材等手段，向烟台金虎钢铁销售有限公司转款人民币2055556.95元，金虎公司开具了18张增值税专用发票的有关情况。7、证人李某证言，证实其系烟台市新东方冶金企业有限公司副总经理；2016年，吴永权联系其想在其公司采购钢材，因其公司不零售钢材，其将张金虎介绍给吴永权，其称其不知道吴永权找张金虎虚开增值税专用发票的有关情况。8、证人吕某证言，证实其是烟台金虎钢铁销售有限公司注册的法定代表人，但该公司实际负责人是张金虎的有关情况。9、证人刘某证言，证实2016年12月26日，其因为银行173万元贷款到期还不上，当时就找吴永权借了100万元周转一下的有关情况。10、辨认笔录，证实张某于2017年2月22日在见证人姜某的见证下辨认出烟台金虎钢铁销售有限公司的老板张金虎，被告人张金虎于2017年2月22日在见证人姜某的见证下辨认出到其公司购买发票的人为张某的有关情况。11、受案登记表、立案决定书、报案材料、抓获材料，证实该案由烟台桑尼核星环保设备有限公司在审计过程中发现并由唐某于2017年2月21日报案至烟台市公安局福山分局，经审查，该局于当日立案进行侦查，并于2017年2月21日在烟台市芝罘区越秀星汇凤凰小区将被告人吴永权抓获、于2017年2月22日在烟台金虎钢铁销售有限公司将被告人张金虎抓获的有关情况。12、户籍信息，证实被告人吴永权、张金虎犯罪时均年满十八周岁，达到刑事责任年龄的有关情况。13、营业执照（复印件），证实烟台桑尼核星环保设备有限公司成立于2004年4月8日、法定代表人为唐某及该公司的其他基本信息；烟台金虎钢铁销售有限公司成立于2015年1月12日、法定代表人为吕某及该公司的其他基本信息的有关情况。14、干部任免通知，证实被告人吴永权于2013年11月28日担任烟台桑尼核星环保设备有限公司经理的有关情况。15、扣押清单、烟台桑尼核星环保设备有限公司营业执照（复印件）及开票信息名片、盖有烟台桑尼核星环保设备有限公司A4空白纸，证实办案民警于2017年2月24日在见证人徐某的见证下从王苏燕处扣押烟台桑尼核星环保设备有限公司营业执照（复印件）、开票信息名片及盖有烟台桑尼核星环保设备有限公司的A4空白纸各一张的有关情况。16、扣押清单、购销合同，证实办案民警于2016年7月24日在见证人徐某的见证下从王苏燕处扣押购销合同二份的有关情况。17、扣押清单，证实办案民警于2017年3月23日从王苏燕处扣押赃款185000元的有关情况。18、扣押清单、发还清单，证实2017年3月23日办案人潘斌、孙峰从张某处扣押闫某转款公司账外账款1565893.25元，张某转款公司账外资金120556.95元，并于2018年7月2日发还给烟台桑尼核星环保设备有限公司。19、烟台桑尼核星环保设备有限公司购买发票材料、烟台金虎钢铁销售有限公司虚开增值税专用发票相关材料和购销合同，证实烟台桑尼核星环保设备有限公司与烟台金虎钢铁销售有限公司签订虚假购销合同，烟台金虎钢铁销售有限公司向烟台桑尼核星环保设备有限公司虚开增值税专用发票共计人民币2055556.95元的有关情况。20、专项审计报告，证实烟台桑尼核星环保设备有限公司通过烟台金虎钢铁销售有限公司虚开增值税专用发票共计人民币2055556.95元的有关情况。21、烟台桑尼核星环保设备有限公司对账单，证实烟台桑尼核星环保设备有限公司对公账户于2017年7月27日至2017年7月28日分5笔向烟台金虎钢铁销售有限公司对公账户支付虚开增值税专用发票款2055556.95元人民币的有关情况。22、烟台金虎钢铁销售有限公司对公账户交易明细，证实烟台桑尼核星环保设备有限公司对公账户于2017年7月27日至2017年7月28日分5笔向烟台金虎钢铁销售有限公司对公账户支付虚开增值税专用发票款2055556.95元人民币，烟台金虎钢铁销售有限公司对公账户于2016年7月28日向被告人张金虎银行账户转入160万元人民币的有关情况。23、张金虎银行账户交易明细，证实烟台金虎钢铁销售有限公司对公账户于2017年7月28日向被告人张金虎银行账户转入160万元人民币，被告人张金虎将烟台桑尼核星环保设备有限公司购买的增值税专用发票的应退款项1870556.95元人民币转入张某银行账户的有关情况。24、张某银行账户交易明细，证实被告人张金虎于2016年7月28日将烟台桑尼核星环保设备有限公司购买增值税专用发票的应退款项1870556.95元转入张某银行账户，张某于2016年8月1日、2016年8月4日、2016年8月15日分三次将上述退款185万元人民币转入闫某银行账户的有关情况。25、闫某银行账户交易明细，证实张某于2016年8月1日、2016年8月4日、2016年8月15日分三次将烟台桑尼核星环保设备有限公司购买增值税专用发票应退款项共计185万元转入闫某银行账户的有关情况。26、购买发票的资金流向说明、大信会计师事务所专项审计报告，证实桑尼环保2016年度通过烟台金虎钢铁销售有限公司代开增值税发票套取现金2055556.95元，其中1870556.95元到达桑尼环保职工张某在建行开立的个人账户，再由张某转账到闫某在建行开立的个人账户1850000元，并设立小金库，剩余20556.95元留存在张某在建行的个人账户。桑尼环保小金库的全部支出均用作桑尼环保销售费用。27、纳税自查报告，证实烟台桑尼核星环保设备有限公司经自查发现烟台金虎钢铁销售有限公司于2016年7月26日销售给其的钢材开具增值税专用发票18张，合计金额2055556.95元，烟台桑尼核星环保设备有限公司需补缴增值税298670.69元的有关情况。28、记账凭证（税款补缴凭证），证实烟台桑尼核星环保设备有限公司已经补缴增值税298670.69元人民币的有关情况。被告人吴永权提交并经法庭质证的证据：1、烟台桑尼核星公司的分工细则。2、桑尼公司所有的制度汇编第15条关于销售部工作管理制度。3、山东省核工业273地质大队年薪考核与管理办法。证实吴永权虚开发票套取资金，是为了处理公司的费用，是公司明知的和上级领导默认的。原审法院认为，被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司在没有真实业务发生的情况下，购买增值税专用发票；被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司为他人虚开增值税专用发票，从中牟利；二被告单位的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人吴永权作为被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司总经理，直接联系、支使他人购买增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪；被告人张金虎作为被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司直接责任人，为了公司获取非法利益，给他人虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪；公诉机关指控的罪名成立。被告人吴永权系被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司的总经理，其让他人购买增值税专用发票，所套取的资金，是为了公司的经营，目的明确。被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司的辩护人提出公司不构成虚开增值税专用发票罪。虚开增值税专用发票的行为是被告人吴永权的个人行为。并且该公司已经补缴了税款，没有给国家造成的实际损失，无社会危害性的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳；被告人吴永权的辩护人提出的本案属于单位犯罪，被告人吴永权系初犯、认罪态度较好，社会危害不大。全部税款已经退回，没有给国家造成损失，应当免除对被告人吴永权的处罚的辩护意见；经查，被告人吴永权系被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司总经理，也是联系、支使购买增值税专用发票直接责任人，提出免除对其刑事处罚的辩护意见，不予支持；其他辩护意见，量刑时酌情考虑。被告人张金虎有前科，可酌情从重处罚；被告人张金虎认罪态度较好，且非法获得的赃款已被追缴，可酌情从轻处罚，其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司已经补缴了税款，可酌情从轻处罚；被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司赃款已被追缴，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，以虚开增值税专用发票罪判处被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司罚金人民币10万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司罚金人民币10万元；以虚开增值税专用发票罪判处被告人吴永权有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以虚开增值税专用发票罪判处被告人张金虎有期徒刑一年八个月，缓刑二年。原审法院宣判后，在法定期限内，原审公诉机关未提出抗诉。原审被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司和原审被告人吴永权、张金虎均服判不上诉。原审被告单位烟台桑尼核星环保设备有限公司不服判决，以判决适用法律错误，烟台桑尼核星环保设备有限公司不构成犯罪为由，提出上诉。具体理由是，本案中，虚开增值税专用发票行为系吴永权超越职权、滥用职权的个人行为，并非单位的意志；上诉单位主观上并不具有偷逃税款的目的，客观上未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。辩护人张克山、刘增伟提出的辩护意见是：1、本案中虚开增值税专用发票行为系吴永权超越职权、滥用职权的个人行为，该行为涉及个人违法甚至犯罪，且该行为亦未经上诉单位任何决策机构（董事会、经理办公会等）通过实施，完全是吴永权的个人意志和行为，其目的也不是为了单位的整体利益。上诉单位不应作为单位犯罪的主体，本案不构成单位犯罪。2、本案中，上诉单位主观上并不具有偷逃税款的目的，客观上未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。上诉单位在发现吴永权的违法行为后，于2017年2月21日主动向公安机关举报吴永权的违法犯罪行为，并主动补缴增值税298670.69元。3、原审公诉机关和原审法院对是否构成单位犯罪的问题，未从证据上进行严格审查，忽视了职务行为也存在合法与违法、或存在以职务之名而行个人利益之实的情形，对吴永权个人行为并不必然导致单位犯罪这一事实，未进行公司章程对职权职责的规定、总经理隐瞒事实等情况的证据予以核实调查，导致本案严重证据不足。4、本案中，吴永权作为公司总经理，不按照法律规定和公司章程规定的法定职权履行职责，与他人勾结通过虚开增值税专用发票的方式骗取税款后用作个人小金库用以发放奖金或个人侵占，故其同时应构成职务侵占罪，按照牵连犯的相关规定，应以职务侵占罪定罪处罚，因此上诉单位不构成虚开增值税专用发票的单位犯罪。5、上诉单位系环保行业知名民营企业，员工数百人，在引领行业和地方经济发展中发挥重要作用，目前正处在股份改造上市的关键阶段，若认定上诉单位有罪，则三年内不得进行上市申报，对公司发展等会造成重大负面影响，进而对本地经济发展、社会稳定等产生不利影响。综上请求二审法院综合考虑本案的客观因素，本着法律效果和社会效果相统一原则，依法改判上诉单位无罪或撤销原判，发回重审。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉单位及其辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉单位烟台桑尼核星环保设备有限公司在没有真实业务发生的情况下，购买增值税专用发票；原审被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司为他人虚开增值税专用发票，从中牟利，两单位的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人吴永权作为上诉单位烟台桑尼核星环保设备有限公司总经理，直接联系、指使他人购买增值税专用发票；原审被告人张金虎作为原审被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司直接责任人，为了公司获取非法利益，给他人虚开增值税专用发票，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。原审法院鉴于上诉单位已补交税款；原审被告人吴永权系初犯，归案后认罪态度较好；原审被告人张金虎认罪态度较好，且非法获得的赃款已被追缴，依法对上诉单位、被告单位以及原审被告人吴永权、张金虎均予从轻处罚，另考虑原审被告人张金虎有前科，酌情从重处罚。定罪量刑并无不当。对于上诉单位烟台桑尼核星环保设备有限公司及其辩护人上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人吴永权虽然未经董事长同意或公司集体研究决定，但以总经理的身份，通过李某介绍，联系原审被告单位烟台金虎钢铁销售有限公司负责人即原审被告人张金虎购买增值税专用发票，并安排本公司财务人员张某以烟台桑尼核星环保设备有限公司名义，具体实施了虚开增值税专用发票的行为，应当属于“以单位名义实施犯罪”；并且所套取的资金被作为公司的小金库资金，大部分用于公司对外支付回扣等费用，虚开的增值税专用发票也由公司实际抵扣税款，应当属于“违法所得归单位所有”。根据相关司法解释规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。因此，上诉单位烟台桑尼核星环保设备有限公司的行为构成单位犯罪。相关上诉理由以及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇一九年十一月十二日书记员  徐国彦