云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）云23行终59号 上诉人（原审原告）楚雄燕融商贸有限公司。住所地：楚雄高新区东盛西路以西楚雄华中鸿远家居城**第606—607号。 法定代表人夏国祥，系总经理。 委托诉讼代理人蔡朝进，云南天外天（蒙自）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）楚雄市市场监督管理局。。住所地：楚雄市航空路**统一社会信用代码：11532301346616515F。 法定代表人李先福，系局长。 委托诉讼代理人赵云萍，云南众星律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人蔡晓燕，云南鼎燊律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）楚雄彝族自治州市场监督管理局。住。住所地：楚雄市鹿城镇阳光大道**一社会信用代码：11532300MB19781070。 法定代表人杨柳，系局长。 委托诉讼代理人张跃强，该局法规科科长。代理权限为特别授权。 上诉人楚雄燕融商贸有限公司（以下简称燕融公司）因工商行政处罚一案，不服楚雄市人民法院（2019）云2301行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人燕融公司法定代表人夏国祥及其委托诉讼代理人蔡朝进，被上诉人楚雄市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）出庭负责人施家海及其委托诉讼代理人赵云萍、蔡晓燕，被上诉人楚雄彝族自治州市场监督管理局（以下简称州市场监管局）出庭负责人陈春富及其委托诉讼代理人张跃强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，2018年8月8日，云南红牛公司向市市场监管局举报，称原告销售的红牛维生素运动饮料侵犯了他人的注册商标专用权，请求查处。同日，被告市市场监管局对前述举报进行立案调查，并派出两名执法人员到原告住所地进行现场检查，发现原告住所地堆放有维生素运动饮料，该饮料外包装上标注有“维生素运动饮料”，“净含量：250毫升”，“泰国红牛能量饮料有限公司监制”，“规格：250毫升x24罐”，库存数量为546件，执法人员认为原告销售的维生素运动饮料涉嫌侵犯他人注册商标专用权，当场决定根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的相关规定扣押原告库存的维生素运动饮料546件，对以上现场检查及扣押情况，该局制作了现场检查笔录，并交由原告签字确认，执法人员同时提取了原告销售的维生素运动饮料的外包装，并对现场进行拍照。同日，在履行内部审批程序后，该局以原告销售的维生素运动饮料涉嫌侵犯他人注册商标专用权为由，根据《商标法》第六十二条第一款第（四）项的规定，作出楚市市监扣字〔2018〕1060号扣押决定书，将原告销售的维生素运动饮料546件扣押在原告的住所地，期限为同年8月8日至9月6日，扣押决定书还载明了原告对决定不服的救济途径和期限。同日，该局向原告送达了扣押决定书及扣押物品清单。同年8月23日，该局工作人员对原告进行调查，并制作询问笔录。同日，原告向该局提供了其销售的维生素运动饮料的宣传页、《泰国红牛合同书》、浦发银行手机银行互联汇出回单、提货单、销售单、入库台账、出入库登记表、商标注册申请受理通知书等证据。8月24日，云南红牛公司向该局出具鉴定报告书，内容为经鉴定该局于2018年8月8日查获的原告销售的维生素运动饮料546件并非其生产，其亦未授权原告生产或销售上述产品。9月4日、6日，原告向该局补充提交了委托书、商标注册申请受理通知书等证据。9月6日，该局作出楚市监查延〔2018〕1060号扣押延期决定书，对先前作出的扣押决定书扣押期限予以延长，期限自2018年9月7日起延长至2018年10月5日止，并告知了对延期扣押决定不服的救济途径和期限。同日，该局向原告送达了扣押延期决定书。该局作出的延期扣押决定经其负责人批准。9月21日，该局作出行政处罚事先告知书和行政处罚听证告知书，告知原告拟对其作出责令其改正违法行为并没收维生素运动饮料546件、罚款30000元的处罚的事实、理由及依据，并告知原告享有陈述、申辩及申请举行听证的权利。同日，该局向原告送达了行政处罚事先告知书及行政处罚听证告知书。原告在法定期限内未向被告市市场监管局陈述、申辩及申请听证。该局经负责人集体讨论并履行内部审批程序后，于9月28日作出楚市市监罚字〔2018〕100号行政处罚决定书，责令原告改正违法行为，并没收原告销售的维生素运动饮料546件、对原告罚款30000元。9月29日，向原告送达了前述行政处罚决定书。同日，该局向原告出具了云南省罚没物资专用收据，对原告销售的维生素运动饮料546件予以罚没。10月10日，原告向该局的罚没账户交纳了罚款30000元，该局向原告出具了金额为30000元的云南省罚没收入专用收据。10月30日，原告向被告州市场监管局申请行政复议，请求撤销被告市市场监管局作出的楚市市监扣字〔2018〕1060号扣押决定书和楚市市监罚字〔2018〕100号行政处罚决定书。同日，该局受理了原告的行政复议申请，并对被告市市场监管局作出行政复议答复通知书。经复议，被告州市场监管局作出楚工商行复决字〔2018〕第1号行政复议决定书，维持了被告市市场监管局作出的楚市市监扣字〔2018〕1060号扣押决定书和楚市市监罚字〔2018〕100号行政处罚决定书。原告不服，提起本案行政诉讼。另查明，2015年9月22日，楚雄市人民政府发布第20号公告，公布《楚雄市人民政府关于确认行政执法主体资格和行政执法依据的决定》，该决定载明被告市市场监管局具备合法的行政执法主体资格，实施行政执法的主要依据为《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）《商标法》等相关法律、法规和规章。2019年2月22日，楚雄州深化党政机构改革领导小组下发关于印发《楚雄州深化州级机构改革实施方案》的通知(楚改发〔2019〕1号)，方案决定将州工商行政管理局、州质量技术监督局、州食品药品监督管理局等部门的职责进行整合，组建州市场监管局，履行原州工商行政管理局等部门的职责。 一审认为，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条第二款规定：行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。本案中，被告市市场监管局作出扣押决定后，在案件调查终结作出行政处罚决定时没收了扣押决定扣押的财物，且原告因不服被告市市场监管局作出的扣押决定和行政处罚决定一并向被告州市场监管局申请行政复议，被告州市场监管局对扣押决定和行政处罚决定一并进行复议，并在同一个行政复议决定中予以维持。而原告不服行政复议决定提起本案诉讼，要求撤销行政处罚决定和行政复议决定，并在庭审中以遗漏撤销扣押决定的诉请为由，当庭增加该诉请。庭审中，本院充分征询了二被告的意见，二被告明确表示同意在本案中一并审查扣押决定，被告市市场监管局同时表示作出扣押决定的证据、依据已一并提交在本案中。鉴于以上情况，结合扣押决定扣押的财物与本案有关的情形，为实质解决行政争议，避免当事人诉累，本院对扣押决定在本案中一并予以审查。《行政强制法》的相关条文规定了查封、扣押应当由法定的行政机关实施，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，行政机关决定实施查封、扣押的，应当遵守一定程序，同时制作并当场交付查封、扣押决定书和清单，查封、扣押的期限不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日，行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在期限内作出处理决定等内容。《商标法》第六十二条第一款规定：县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人的注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权:（四）检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。本案中，被告市市场监管局在收到原告销售的维生素运动饮料涉嫌侵犯他人注册商标专用权的举报后，当天扣押了原告销售的涉嫌侵犯他人注册商标专用权的维生素运动饮料，原告在现场检查笔录上签字确认。同日，被告市市场监管局作出本案扣押决定及扣押延期决定合法。根据《反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处......。被告市市场监管局有权对不正当竞争行为进行查处。根据被告市市场监管局提交的证据，可以证实原告销售的由华彬公司委托宇洋公司生产的维生素运动饮料与红牛维他命饮料有限公司出品的使用红牛注册商标的红牛维生素功能饮料在罐体外包装所载文字、红牛图形、颜色、容器大小及高低，罐体上部环罐体波浪纹，罐体上下边缘白色扣边，罐体正面商标图案、净含量字样、罐体下部颜色、顶部形状、顶部图形等多方面均存在相同或近似情形，容易引导普通消费者误认为两种商品是同一产品，引起混淆，故本案行政处罚决定认定事实清楚，所依据的主要证据充分。被告市市场监管局根据《反不正当竞争法》第二条“……本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”及第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……”的规定，认定原告作为商品经营者在销售商品过程中构成不正当竞争行为正确，并根据《反不正当竞争法》第十八条规定作出处罚，适用法律正确，处罚幅度并无不当。被告市市场监管局在案件调查阶段，依法开展调查，并接收原告提供的相应证据，在作出行政处罚决定前告知了原告拟对其作出处罚决定所依据的事实、理由和法律依据，并告知原告有陈述、申辩和申请举行听证的权利，原告在法定期限内未陈述、申辩和申请举行听证，被告市市场监管局在作出行政处罚决定前进行了集体讨论并履行了内部审批程序，作出行政处罚决定后，被告市市场监管局依法送达原告，故行政处罚决定程序合法。原告对被告市市场监管局作出的扣押决定、行政处罚决定不服，一并申请行政复议，被告州市场监管局依法受理后，接收了原告提交的证据材料，向被告市市场监管局送达了行政复议答复通知书，之后经复议，按照法定程序在法定期限内作出本案行政复议决定，并依法送达原告及被告市市场监管局，被告州市场监管局作出的本案行政复议决定适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款、第一百三十六条第一款之规定判决:驳回原告楚雄燕融商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告楚雄燕融商贸有限公司负担(己交)。 上诉人燕融公司上诉请求：一、撤销楚雄市人民法院（2019）云2301行初16号行政判决；二、依法改判撤销被上诉人市市场监管局作出的楚市市监罚字〔2018〕100号行政处罚决定和被上诉人州市场监管局作出的楚工商行复决字〔2018〕第1号行政复议决定；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人共同负担。主要事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2018年6月12日和7月20日先后办理了《营业执照》和《食品经营许可证》从事食品批发零售经营活动，2018年5月25日，上诉人与四川华彬贸易有限公司签订了《泰国红牛合同书》作为楚雄区域代理商，销售四川华彬贸易公司委托四川宇洋饮品有限公司生产的“维生素运动饮料”。2018年6月13日，上诉人向四川华彬商贸有限公司购进外包装标注有“红牛维生素功能饮料”的商品进行批发零售。2018年8月8日，被上诉人市市场监管局以上诉人销售的“红牛维生素功能饮料”侵犯了注册商标专用权为由扣押了上诉人的546件维生素功能饮料，2018年9月28日被上诉人市市场监管局作出了楚市市监罚字〔2018〕100号行政处罚决定，没收上诉人的546件运动饮料并罚款30000元。上诉人于2018年9月21日接到被上诉人市市场监管局送达的楚市监听告〔2018〕1060号行政处罚听证告知书后，并在三个工作日内向被上诉人市市场监管局申请听证，但被上诉人市市场监管局拒绝了上诉人的听证申请，被上诉人市市场监管局在没有举行听证的情况下就对上诉人作出行政处罚违反了行政法的相关规定，侵犯了上诉人的合法申辩权益；上诉人向被上诉人州市场监管局申请行政复议，被上诉人州市场监管局复议维持了市市场监管局作出的行政处罚决定。但实际情况是本案涉争的侵犯商标权本身的商标在国内的商标使用权期限已经于2018年9月29日到期，且有（2017）京0101民初18618号民事裁定书佐证涉争的侵犯商标权已经发生了权属争议，并且该争议还在持续发生，时至今日都未能得到有效解决。依据《商标法》第六十二条第四款的规定本案的行政处罚理应中止，但本案并未中止，而是实际作出了相应的行政处罚。两被上诉人的行为违反了行政法及相关法律、法规的规定剥夺了上诉人的申辩权利，严重侵害了上诉人的合法权益，并给上诉人造成了严重的损失。被上诉人市市场监管局未对云南红牛维他命饮料现有公司是否是适格的投诉主体进行审核；本案红牛商标的所有权人为天丝医药保健有限公司，天丝医药公司许可红牛维他命饮料公司使用红牛商标期限为2006年10月7日至2016年10月6日。根据红牛维他命饮料公司与天丝医药公司的多起诉讼可知，天丝医药公司期满后未继续授权红牛维他命饮料有限公司于2018年1月1日授权云南红牛维他命饮料有限公司处理的云南区域内红牛驰名商标事宜的授权应属无效。因此投诉人云南红牛维他命饮料有限公司投诉主体资格不适格，云南红牛维他命饮料有限公司将天丝医药有限公司注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用属于《商标法》第58条规定的侵犯商标权行为，但市市场监管局未对投诉人投诉主体资格进行审查，草率的作出行政处罚决定；被上诉人未对红牛维他命有限公司是否具有红牛商标的使用权以及对红牛维他命有限公司目前的生产销售行为是否合法进行调查核实。 被上诉人市市场监管局答辩称，我方于2018年8月8日接到举报称上诉人销售的“维生素饮料”涉嫌侵犯他人注册商标专用权，请求查处。被上诉人当日派出执法人员到上诉人销售及公司住所地进行现场检查，共查获由四川宇洋饮品有限公司生产的维生素运动饮料546件，被上诉人现场对该批饮料进行现场拍照，提取该饮料的外包装，并当场制作现场检查笔录，该笔录经上诉人签字确认。上诉人销售的饮料外包装上确实使用了与云南红牛维他命饮料有限公司销售的有一定影响的红牛维他命饮料有限公司出品的“红牛维生素功能饮料”外包装、装潢等近似的标识，上诉人销售的饮料在外包装上确实存在容易引起消费者误认为与红牛维他命饮料有限公司出品的“红牛维生素功能饮料”是同一种商品，或者与红牛维生素饮料有限公司出品的“红牛维生素功能饮料”存在特定联系，引起混淆。上诉人实施销售“维生素运动饮料”的行为不但侵犯了他人商标权，而且损害了其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场竞争秩序，同时触犯了《反不正当竞争法》和《商标法》的规定，被上诉人对上诉人作出的行政处罚正确。被上诉人向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，并书面告知上诉人享有陈述申辩和要求举行听证的权利，上诉人签署了送达回证，其在法定期限内未提交书面或者口头陈述、申辩或者是听证申请，因此被上诉人认为上诉人拒绝其听证申请的上诉理由不真实。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人州市场监管局答辩称，上诉人对复议经过没有意见。上诉人销售的维生素饮料所适用的外包装及其装饰与云南维他命有限公司生产的饮料外包装极为相似，违反不正当竞争法，且销售的维生素饮料至今没有取得商标注册证；市市场监管局作出的处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，我方作出的复议决定符合规定，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 在二审中，上诉人燕融公司提交了两段手机录音，欲证明其向被上诉人市市场监管局的听证员李正源提出口头听证申请，但李正源认为听证只是走过程，不能改变处罚结果为由，拒绝了上诉人的听证要求。经当庭播放后，被上诉人市市场监管局质证认为，李正源是其工作人员，但手机录音听不清楚，对其真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，也不属于新证据。被上诉人州市场监督局质证认为，无法听清录音内容，只是一个咨询电话，不能证明是提出听证申请的电话，也不属于新证据。本院认为，上诉人燕融公司提交的两段电话录音，不能证明其向被上诉人市市场监管局口头申请听证的事实，本院不予采信。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 经归纳双方当事人的主张，本案争议的焦点是：行政处罚决定事实是否清楚，程序是否合法；行政复议决定事实是否清楚。 本院认为，《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……。被上诉人市市场监管局提供的投诉书、认证书、外观设计专利证书、商标注册证、关于红牛注册商标续展证明的说明、商标评审委员会2006年下半年认定的19件驰名商标名单、红牛注册商标详细信息商标、现场检查笔录、询问笔录、涉案物品及其实际照片等证据，能证明上诉人销售的维生素运动饮料与红牛维他命饮料公司出品的红牛维生素功能饮料，在罐体外包装所载文字、红牛图形、颜色、容器大小及高低，罐体上部环罐体波浪纹，罐体上下边缘白色扣边，罐体正面商标图案、净含量字样、罐体下部颜色、顶部形状、顶部图形等多方面均存在相同或近似情形，外包装、装潢等5个方面相近似，容易使消费者将两种商品误认为是一种商品，产生市场混淆，这些表现符合上述法律规定的构成要件。故被上诉人市市场监管局认定上诉人在销售商品过程中构成不正当竟争的事实清楚。被上诉人市市场监管局在作出行政处罚前，履行了听证告知义务，由于上诉人未提出书面听证申请，虽然上诉人的法定代表人与案件承办人进行电话交流，但不能证明其已提出听证申请的事实，故被上诉人市市场监管局作出的处罚决定程序合法。被上诉人州市场监管局对本案经过书面审查后，作出复议决定事实清楚。 综上，上诉人燕融公司的上诉理由无事实和法律依据，请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人楚雄燕融商贸有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇一九年十一月十九日 书记员 朱丽娜