新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书                                 (2019)兵10民终139号   上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十师新城养老院，许可证编号15659000251，住所地新疆北屯市阿福路106号。   法定代表人：周有卫，院长。   被上诉人（原审原告）：石顺鹏，男，1962年3月19日出生，住新疆北屯市。   委托诉讼代理人：石丽（石顺鹏之女），住新疆北屯市百兴园小区9号楼4单元502室。   被上诉人（原审被告）：周有卫，男，1968年3月20日出生，住新疆乌鲁木齐市卡子湾。   被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十师一八八团医院，统一社会信用代码12991028458484086J，住所地新疆北屯市阿福路106号。   法定代表人：游梅，院长。   上诉人新疆生产建设兵团第十师新城养老院（以下简称新城养老院）因与被上诉人石顺鹏、周有卫、新疆生产建设兵团第十师一八八团医院（以下简称一八八团医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院(2017)兵1001民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新城养老院的法定代表人周有卫（同时系被上诉人）、被上诉人石顺鹏及其委托诉讼代理人石丽、被上诉人一八八团医院的法定代表人游梅到庭参加诉讼。本案已审理终结。   新城养老院上诉请求：请求撤销一审判决。事实和理由：被上诉人石顺鹏于2016年4月承包位于北屯市龙疆街西面南湖山庄的疗养院改造项目的部分工程，该工程石顺鹏起初报价为39万元，后因团场派人监管要拨付国家项目资金，石顺鹏报价涨到100多万元。因疗养院手续不全，项目资金没有拨付，石顺鹏索要该100多万，周有卫不同意，要求石顺鹏找当初要求他进场施工的人支付，如果由周有卫支付，只支付报价39万元。铁艺、大门、后门的报价8万多，上诉人付款仅8000元，围墙粉刷、地基乳胶漆粉刷的报价7万多，上诉人付款28 000元，足以说明涉案工程造价66万元过高。上诉人从来没有与石顺鹏签订任何施工合同，上诉人与本案北屯市龙疆街西面南湖山庄的疗养院没有任何关系。   石顺鹏辩称，上诉人施工的事实，上诉人和监理也签字进行了确认，39万元只是预估的价格，在实际施工过程中，工程量增加，工程造价以鉴定为准，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   周有卫辩称，对新城养老院的上诉没有意见。   一八八团医院辩称，本案争议的事实与一八八团医院没有关系。   石顺鹏向一审法院起诉请求：判令周有卫、新城养老院、一八八团医院支付工程款561 977.54元及利息53 387.87元。   一审法院认定事实：2016年1月18日，新城养老院作为甲方，与一八八团医院作为乙方、新疆生产建设兵团第十师一八八团党委作为鉴证方，签订合作协议书，内容有：甲方实行自主经营、独立核算，自负盈亏。协作经营期限25年，即2016年1月18日至2041年2月18日。甲方采取PPP模式，对一八八团场就坐落在一八八团三连龙疆街西面南湖山庄内13栋别墅占地面积9 779平方米、建筑面积3 090平方米，进行修缮、维护、改造和新增医疗业务用房的建设，已满足老人养老、康复、就医等基础设施建设、消防、安全等入住标准。乙方上级主管单位一八八团在协议有效期内，对甲方的改建费用，通过政府购买的方式，逐年支付。本协议签订后，甲方按照民政部门对养老院入住老人的标准和要求，投入资金600万元用于完善对老人养老、疗养、康复相关配套设施、设备的配置，满足入住老年人的养老、康复疗养等需要。乙方按照甲方的要求提供专业的医疗服务，给每位入住老人提供专业、优质、便捷的基础生活护理、康复、医疗、保健、预防、健康指导等服务。乙方积极配合甲方做好一是日常管理方面的工作；二是入住老人的基础生活护理工作；三是提供医疗、保健、康复、健康指导工作。为保障甲乙双方能够严格履行本协议约定的各项义务，双方同意由一八八团党委作为本协议的鉴证方，对协议履行进行监督。该合作协议2016年1月18日经新疆维吾尔自治区北屯公证处进行公证，该公证处出具（2016）新北经证字第121号公证书。2016年4月石顺鹏至合作协议中一八八团三连龙疆街西面南湖山庄内13栋别墅处，就南湖山庄的疗养院进行围墙改建、地面维修及围墙配套的门窗安装等改造工程，当年完成并使用。施工期间，周有卫向石顺鹏支付工程款100 000元。石顺鹏施工的工程经新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具的工程造价评估报告书认定，工程价款为    661 977.54元。2016年12月29日周有卫向田小转支付粉刷围墙、别墅地基乳胶漆款30 000元，余款531 977.54元（661 977.54元－100 000元－30 000元）至今未付。另查明，新城养老院的法定代表人系周有卫。涉案工程南湖山庄疗养院未取得审批手续，并于2018年4月许停业。   一审法院认为，涉案工程系对于南湖山庄的13栋别墅进行修缮改造的疗养院改造工程，根据新城养老院与一八八团医院签订的合作协议约定，该13栋别墅的修缮改造工作由新城养老院负责建设，石顺鹏对于该13栋别墅进行修缮改造，且新城养老院的法定代表人周有卫已支付工程款100 000元，石顺鹏与新城养老院之间形成建设工程施工合同关系。石顺鹏系作为自然人不具备该项目的土建施工资质，但石顺鹏已就该合同进行实际履行，且已实际交付和使用，故对于石顺鹏主张新城养老院支付尚欠工程款的诉请予以支持。关于石顺鹏主张由一八八团医院、周有卫共同承担还款责任的诉请，一八八团医院与新城养老院虽然签订合作协议，但根据协议约定仅负责提供医疗服务，亦未安排参与施工，故与石顺鹏不存在建设工程施工合同关系，非适格主体，不承担还款责任。周有卫系新城养老院的法定代表人，属于履行职务的行为，其行为效力应由新城养老院承担。关于尚欠工程款的数额，根据新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司出具的工程造价评估报告书认定，工程价款为 661 977.54元，周有卫在施工过程中支付100 000元，剩余款项为561 977.54元。庭审查明，周有卫对于涉案工程中粉刷围墙乳胶漆款30 000元进行支付，尚欠工程款数额实为531 977.54元（561 977.54元 -30 000元）。对于石顺鹏主张自2016年6月27日至2018年1月27日年利率6%的利息53 387.87元，因双方自建设至诉讼时始终未进行竣工结算，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、新疆生产建设兵团第十师新城养老院于本判决生效后三十日内向石顺鹏支付工程款531 977.54元；二、驳回石顺鹏的其他诉讼请求。   在二审期间，上诉人出示收条一份，证明2016年12月2日向高国良支付铁艺大门款8000元，应从工程款中扣除。经质证，被上诉人石顺鹏、周有卫、一八八团医院对该证据无异议。本院对该证据予以确认。经二审审理查明的其余事实与一审认定事实一致。   本院认为：上诉人新城养老院与石顺鹏未签订书面施工合同，关于双方是否存在建设工程施工合同关系，根据上诉人与被上诉人一八八团医院签订的合作协议书，约定由上诉人对南湖山庄进行修缮、维护、改造，上诉人为履行上述合作协议，将南湖山庄改造成疗养院，其法定代表人周有卫与石顺鹏协商工程价格，在施工过程中，周有卫作为建设单位的负责人在由石顺鹏施工的工程签证上签字并向石顺鹏支付工程款，因此，一审法院认定石顺鹏和上诉人之间存在建设工程合同关系正确，上诉人称其与本案北屯市南湖山庄的疗养院没有任何关系，与石顺鹏不存在合同关系的上诉理由，不能成立。石顺鹏不具有施工资质，双方之间的建设工程施工合同无效，该工程已交付使用，上诉人应支付工程款。涉案工程经鉴定造价为661 977.54元，该鉴定程序合法，鉴定机构和人员具有相关资质，鉴定所依据的工程签证也有周有卫的签字，因此一审法院将该鉴定意见作为结算依据正确，铁艺、大门、后门的报价及围墙粉刷、地基乳胶漆粉刷的报价，是预算价，并非鉴定机构评估的价格，上诉人关于鉴定价格过高的上诉意见，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，关于已付工程款数额认定错误，本院二审予以纠正，上诉人还应支付石顺鹏工程款523 977.54元   （661 977.54元-100 000元-30 000元-8 000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初687号民事判决第二项，即“驳回原告石顺鹏的其他诉讼请求”；   二、变更新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初687号民事判决第一项为上诉人新疆生产建设兵团第十师新城养老院于本判决生效后三十日内向被上诉人石顺鹏支付工程款523 977.54元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10 044.78元，由上诉人新疆生产建设兵团第十师新城养老院负担8 021.63元，被上诉人石顺鹏负担2023.15元；鉴定费40 000元，由上诉人新疆生产建设兵团第十师新城养老院负担20 000元，被上诉人石顺鹏负担20 000元；二审案件受理费9 119.78元，由上诉人新疆生产建设兵团第十师新城养老院负担8 982.63元，被上诉人石顺鹏负担137.15元。   本判决为终审判决。                           审  判  长    李  瑛                   审  判  员    蓝 文 瑜                   审  判  员    刘 文 胜                         二〇一九年十一月十一日                        法官助理    郑 丰 华   书  记  员    刘 玉 洁