江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣03刑终217号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。上诉人（原审被告人）李新林，男，1978年4月20日出生于江西省，汉族，大专文化，户籍所在地江西省上栗县，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2019年5月23日被萍乡市安源区监察委员会留置，同年6月12日被萍乡市安源区人民检察院刑事拘留，6月21日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。辩护人李强，江西赣天律师事务所律师。辩护人谢曦玉，江西赣天律师事务所律师。萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人李新林犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年10月28日作出（2019）赣0302刑初324号刑事判决。原审被告人李新林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实。2017年5月21日，被告人李新林被任命为萍乡市安源区某某镇人民政府行政执法监察大队大队长。2017年8月至2019年1月，李新林利用担任某某镇行政执法监察大队大队长的职务便利，将企业上缴的余土倾倒费用37800元据为己有，采取虚报工程费用的方式从中骗取74455元。综上，被告人李新林侵吞、骗取公共财物共计人民币112255元。具体事实如下：（一）2017年8月，李新林利用其负责某某镇污水处理厂厂址土地平整工作的职务便利，安排萍乡市某某装饰有限公司法定代表人汤某前往厂区内倾倒余土。同年8月14日，李新林将汤某上缴的余土倾倒费用人民币3100元据为己有。上述事实，有经庭审举证、质证，并经安源区人民法院予以确认的下列证据证实：1.萍乡市安源区人力资源和社会保障局出具的证明及工资变动审批表各一份，证明李新林系萍乡市安源区某某镇人民政府工作人员。2.《中共某某镇委员会某某镇人民政府关于调整部分机关干部分工的通知》，证明2017年5月21日，李新林被任命为萍乡市安源区某某镇人民政府行政执法监察大队大队长。3.证人汤某证言，证明他是萍乡市某某装饰有限公司法定代表人。2017年7月份左右，他在南正街承接了运输余土工程，当时到处找能倒余土的地方。2017年8月一天，负责倒余土的司机负责人曾某说认识某某镇执法大队的李新林，李新林可以安排什么地方倒余土，但是要交费用。他和李新林联系后，李新林说可以把余土倒在五陂农科所附近的空地，每车费用50元。之后他安排司机将南正街的余土倒了一部分在李新林指定的五陂农科所附近空地，一共倒了62车。2017年8月14日，他按照每车50元的费用，通过自己的微信（微信号151××××3456）转账给李新林的微信（微信名抗日）3100元钱。4.证人刘某证言，证明他是某某镇行政执法监察大队合同工。2017年上半年左右，他们办公室负责某某镇的环保工作，牵头负责大田村附近的污水处理厂工程的清表、工程进展监督、手续衔接。2017年上半年一天晚上，他接到李新林电话说有人在大田污水处理厂内倾倒余土，让他去看一下是什么人在倒余土。他赶到大田发现有人在那里倾倒余土后，打电话通知李新林。李新林到后说这是办公室项目的工程，要把这个坑填满，好修地基，让他登记倒土数量。他将登记车辆数量的记录本还是其中登记数量的纸张交给李新林，记不清了。这次倾倒余土的来源他不清楚，但知道不是政府工程的倾倒余土，而是李新林安排的。这次倾土有没有收费要求，他也不清楚。只是余土倾倒完画线之后，李新林拿了一百元钱给他，说是办公室给他那天登记车辆数的加班费。5.微信转账截图，证明2017年8月14日，汤某通过微信账户向李新林微信账户（“抗日”）转账3100元。6.被告人李新林供述，证明他负责某某镇辖区内的安全、矿管、消防、环保及打击“两违”等综合执法工作，全面负责行政执法监察大队工作。2017年8月左右，他接领导指示，他大队负责污水处理厂项目土地平整工程和处理工农矛盾，为其他单位建设提供基础准备。接任务后，他联系了在健身房（洪城大厦对面）认识的从事后八轮拖运生意的曾某，要曾某联系拖运一些余土来填平污水处理厂的场地。之后，曾某带其老板汤总来现场看了一下，并和他约定每倒一车土到污水处理厂支付45元左右。他叫大队队员刘某、侄子李某1登记车数。刘某登记了一个晚上、李某1登记了三个晚上，登记车数都是拿本子以“正”字登记，每次登完会告诉他车数。汤总共倒了几十余车的土在污水处理厂，按照之前约定的价钱，通过微信共支付3100元给他。收钱后他支付给刘某100元、李某1900元，算是帮忙守工地登记车数的费用。其余的2100元用于他个人开支。按规定，这个钱需要缴纳到某某镇财政账户中，在他负责这个事情时，从没有想过将钱上交给单位，所以收下汤总的钱后直接用于了他个人的开支。（二）2017年10月，李新林利用其负责某某镇招商引资企业萍乡市安源区某某鞋业有限公司厂址土地平整工作的职务便利，安排萍乡市某某装饰有限公司法定代表人汤某前往厂区内倾倒余土。2018年1月19日，李新林将汤某上缴的余土倾倒费用人民币4700元据为己有。上述事实，有经庭审举证、质证，并经安源区人民法院予以确认的下列证据证实：1.证人汤某证言，证明李新林是某某镇执法大队队长。2018年1月份，他联系李新林问有没有地方可以倾倒余土。李新林安排他将余土倾倒在五陂电厂附近空地，他安排司机将南正街的余土倒了将近90余车在该空地。2018年1月19日16时24分，他按照每车50元的费用通过自己的微信（微信号151××××3456）转账给李新林的微信（微信名抗日）4700元钱。2.证人曾某证言，证明二三年前，他在健身房认识在某某镇综治办当主任的李新林。2017年7月左右，他和李新林说他在南正街工程拖余土，余土没有地方倾倒。李新林说可以把余土倾倒在某某镇某某鞋面厂工地上和污水处理厂工地上两个地方。他记得在某某镇某某鞋面厂一共倒了40多车的余土，按照倾倒余土的行情是每车80-100元，但记不起费用是由他还是汤某经手支付的。3.微信转账截图，证明2018年1月19日，汤某通过微信账户向李新林的微信账户转账4700元。4.企业信息登记，证明萍乡市某某装饰有限公司法定代表人是汤某。5.被告人李新林供述，证明2017年年底，他接到某某鞋面厂土方回填、场地平整任务后，联系在健身房认识的朋友曾某，他在某某街改造工程拖余土的车队当司机，表示他们这边有余土可以倒过来，并请示了老板汤总。之后他与曾某谈好每车45元的价格。2018年1月左右，曾某说要把余土倒过来。于是他安排侄子李某1在现场登记车数，期间汤总安排曾某一共在鞋厂倒了100车土左右，之后汤总通过微信支付4700元给他，他支付李某1登记2次（两个晚上）的1200元工人工资，剩余3500元他自己收了。按规定，钱应该是需要缴纳到某某镇财政账户中。他在负责这个事情时，从没有想过将钱交给单位，所以收下汤总的钱后，用于个人开支。（三）2017年10月，李新林利用其负责某某镇招商引资企业萍乡市安源区某某鞋业有限公司厂址土地平整工作的职务便利，安排萍乡市某某劳务服务有限公司、萍乡市某某园林建设有限公司法定代表人谭某前往上述鞋厂内倾倒余土。2018年2月至2019年1月底，李新林将谭某上缴的余土倾倒费用共计人民币30000元据为己有。上述事实，有经庭审举证、质证，并经安源区人民法院予以确认的下列证据证实：1.证人谭某证言，证明他是萍乡市某某劳务服务有限公司、萍乡市某某园林建设有限公司法人代表，李新林是某某镇执法大队队长。他因为在某某镇做了一些土方和拆迁工程，通过工作关系认识李新林。2017年下半年，他在某某镇以萍乡市某某建设有限公司通过招投标中标中国某某农副产品批发市场（简称中农批）工程的土方工程。2018年下半年，中标萍安南大道的拆迁工程。因为工程余土没有地方倾倒，他到处找倾倒余土的地方。2017年下半年9月份左右的一天，打听到在某某鞋面厂倾倒余土负责的是某某镇执法大队长李新林，他打电话给李新林约好在某某鞋面厂见面。在某某鞋面厂工地上，他问李新林，这里是否可以倾倒余土？李新林说现在倾倒余土的行情是每车60元，每倾倒一车余土需要支付60元钱。他同意后，安排在中农批做土方工程运余土的货车将余土倾倒在某某鞋面厂工地上。从2017年10月份到2017年11月份，共计从中农批土方工程中倾倒在某某鞋面厂工地500车左右的余土。按照他和李新林的约定，这500车余土要支付3万余元给李新林。该3万元钱是他分三次付给李新林的。第一次是2018年2月春节前的一天，他电话约李新林在开发区苏州街往铁桥方向拿了1万元现金给李新林，李新林当时在车上没有下车，接钱后开车走了。第二次是2018年2月14日，李新林打电话要他把倾倒余土款的尾款支付一下，他通过支付宝（支付宝账号13×××00）向李新林的支付宝（支付宝账号13×××16）转账1万元钱。李新林在电话中说收到该1万元钱。2019年1月底，他收到安源区财政给的工程款后，在319国道和中环路交界口的路边在李新林车中将剩余的1万元现金拿给李新林。李新林收到上述3万元钱后，没有出具什么手续给他。到目前为止，李新林没有将上述3万元钱归还给他。2.手机截图复印件，证明2018年2月14日14:45，谭某通过支付宝账号转账给李新林支付宝账号1万元。3.萍乡市某某园林建筑有限公司及萍乡市某某劳务服务有限公司企业信息，证明萍乡市某某园林建筑有限公司和萍乡市某某劳务服务有限公司的法定代表人均为谭某。4.被告人李新林供述，证明他在负责某某镇某某鞋面厂（下简称鞋面厂）土地平整项目的过程中，收取了一些运输余土老板的钱，并据为己有。某某鞋面厂是镇里招商引资项目，位于某某镇王坑电厂附近。2017年10月左右，中国某某农副产品批发市场（简称中农批）工程的土方工程承包人谭某电话联系他商量倾倒余土的事，他开车到鞋面厂工地现场和谭某见面后，谭某说想将中农批的余土倾倒在这里，他说可以，提出倾倒余土的价格为每车50元左右。和谭某约好后，谭某组织车队将中农批项目的余土倒过来，因为运输的路上有路政检查，谭某都是组织人晚上过来倒土。开始倒土时，他以300元一晚请了侄子李某1在现场登记车数，他是想以车数为依据好跟谭某结算。李某1登记车数拿本子以“正”字登记，每次登完会告诉他车数。谭某给他送3万元是分3次送的，每次1万元。具体经过是：第一次2018年2月左右，春节前，谭某电话约他在金三角铁桥苏州街附近见面时，谭某下车将1万元现金以及一条和天下香烟拿给了他。第二次是2018年2月春节前，具体是怎么联系的记不清了，只记得当时谭某和他说取现的额度满了，取不出现金。之后，他将自己的支付宝（支付宝账号13×××16）发给谭某，谭某通过支付宝转了1万元给他。第三次是2019年1月底春节前一天下班时，谭某打电话给他，他们约好在319国道和中环路交界口的路边见面。见面后，谭某在他车上拿1万元现金给他后就走了。这1万元现金是用橡皮筋扎成一扎的百元面值的人民币。（四）2017年10月底，李新林利用其担任某某镇行政执法监察大队大队长的职务便利，安排其侄子李某1承接安源区某某镇中环路沿线铁皮棚喷漆工程。工程实施完毕后，李新林于2017年底至2018年1月通过虚增人工费用、喷漆材料采购费用等方式，套取工程款共计人民币74455元据为己有。上述事实，有经庭审举证、质证，并经安源区人民法院予以确认的下列证据证实：1.证人李某1证言，证明他参与了某某镇政府的铁皮棚喷漆工程是2017年10月底开始做的，一共做了4天。工程是李新林叫他做的，12元/平方包材包料,李新林说这个工程的利润要他们两个人平分。工程完成后，他算了一下，工程大概有8500平方不到9000平方，按12元/平方计算将近10万余元。李新林让他开7万余元的材料发票，李新林自己做了工人点工工资10万余元，他将这些一起拿到某某镇政府报账。2018年1月左右，某某镇政府共结算18万余元工程款给他，包括近4万元成本在内他分得7万余元，李新林没有实际投入成本,从中拿了11万元整。因为是李新林多造了材料费用和人工费用，多出的钱李新林并未和他分。2018年1月临近“小年”前，李新林和他说有人要拿1万元给他，让帮忙过一下账。就是这笔钱先转给他，他再以现金的形式拿给李新林，然后该1万元转到了他农商银行的账户上。通过辨认，确认在2018年1月10日和2018年1月11日，唐某某两次共计转给他1万元,收到钱后他问李新林什么时候将钱拿给他，李新林说过三四天刷漆工程款要到，到时候把这1万元钱和该结算给他的11万元钱一起拿给他。2018年1月左右，在工程款到账前一天，李新林打电话说工程款到了后，把他的11万元取好现金，加上之前通过他农商银行账户过账的1万元送到他家去。第二天工程款到账后，他用自己的卡和妻子万某的卡一共取了12万元现金，用一个布袋装好，按李新林所说，他到李新林位于洪山小区的家中，将该12万元拿给李新林妻子胡某就走了。2.证人胡某证言，证明2018年一天下午，李某1打电话叫她下去拿个袋子。她下楼后,李某1拿了一个深色布袋给她，说这是现金给李新林的你拿好,然后就离开了。她掂量一下布袋，知道里面大概十万元钱，没数将布袋丢在家里。李新林回家后把布袋收好,说里面的钱有8万元要归还的，她没有再问。她之前做过生意，常常和现金打交道，所以一掂量就知道布袋里面有十万余元钱，至于是多少没有数，也没有问李新林。3.证人李某2证言，证明他自2017年10月至2019年5月，从五陂煤矿借调在某某镇执法大队工作。2018年1月，某某镇为迎接有关检查，在319国道沿线对有关房屋屋顶铁棚进行喷漆，当时他和李新林、彭某一起去实地勘察并丈量面积,他负责丈量，彭某负责报丈量数据，李新林负责数据统计,记得丈量了二三栋房屋屋顶铁棚,每次都是李新林拿笔记本把丈量的数据登记好，登记了多少，他不清楚。这个工程施工队伍人不多，记得看见过几个油漆工喷漆。工程大概做了一个礼拜。4.证人彭某证言，证明他自2016年10月至2018年5月在某某镇执法大队工作。2017年1月份开始李新林任执法大队长。2018年1月，某某镇为迎接上级检查，要求对某某镇范围319国道可视范围内的房屋进行美化。因为来不及拆除相关房屋屋顶的铁棚，镇里要求把铁棚统一喷漆成灰色。这个工程由执法大队负责执行。李新林安排他对将要喷漆的房屋做实地勘察，看看有哪些房屋屋顶需要喷漆，还随机挑了五六栋房屋屋顶铁棚进行丈量,李新林拿一个黄色的皮质封面记录本登记，具体登记了多少，如何处理的数据，他不清楚。他记得这个工程施工队伍只有三四个人，不过因为时间紧任务重，人数可能还会更多一些，大概十多个左右，施工时间也不会超过两个礼拜。5.某某镇财政所出具的流水号为877852的汇款凭证及相关附件（费用报销单、手工发票、增值税普通发票、销货卡、某某镇政府采购申报表、审批表、某某镇公共资源交易站政府采购询价单、领条、人工费用汇总表和明细表），证明：（1）2018年1月15日，某某镇政府向李某1卡号为62×××41的银行卡中转入182455元。（2）2017年12月15日,被告人李新林报销油漆、稀释剂、刷漆工具共计74455元；报销海绵小镇核心区铁皮棚刷漆人工费108000元。同日李某1出具领条领取上述108000元人工费。被告人李新林提供的人工费用汇总表、明细表载明施工一队人数45人，工作天数8天，每天300元，共计108000元，经办人签字：李新林、彭某、李某2。6.江西上栗农商银行股份有限公司出具的李某1卡号为62×××41的银行流水清单，证明2018年1月15日，某某镇向李某1账户中转入182455元,当日取现4.9万元，分四次（每次5000元）通过ATM机取现2万元，李某1向其妻子万某卡号为62×××13的银行卡中转入7.25万元。7.萍乡市农商银行股份有限公司出具的万某卡号为12×××67的银行流水清单，证明2018年1月15日，该卡中收到李某1卡号为62×××41转来的7.25万元。同日，该卡中取现4.5万元，并分五次（3000元、3000元、5000元、5000元、1000元）通过ATM机取现1.7万元。8.被告人李新林供述，证明2017年9月左右，因省委主要领导检查，全市高铁沿线、国道等主要干道进行环境整治，其中包括将沿线村民家中铁皮棚喷漆。当时党委政府将此项任务交给行政执法监察大队负责，他作为大队长主要牵头做这个事情。当时任务非常重，时限只有4天，要求在全镇319国道沿线的铁皮棚必须统一换色。接任务后，他到五陂当地找施工队，没找到，他就安排侄子李某1承接这个工程项目，承诺他在这个项目中会有钱赚，不会吃亏，另外材料费或者工人工资不够，他都可以帮忙先垫付，要求尽快组织队伍来施工。之后李某1找了几个宜春工人。他只向分管领导谢某汇报找到了施工队伍，未汇报施工方是谁，因为施工方是侄子李某1，怕影响不好。另外接到这个工程时他也向周边乡镇询价，价格为12元/平方包材包料，他将这个价格向谢某汇报并获得同意，也跟李某1说了。谢某同意后，李某1带人过来施工，他和李某1约定这个铁皮棚喷漆工程中的利润他们一起分，具体是怎么样约定的记不太清楚，以李某1说的为准。工程是由李某1负责请工人以及购买施工材料，在这个工程中，李某1因为资金不够，向他借过5000元，之后又还给了他。该工程的工期只有4天左右，完工之后他带大队的工作人员彭某、李某2上户丈量喷漆面积，当做是他们的一个验收程序。丈量后，李某2他们将登记的本子交给了他，他叫李某1将工程的总平方数告诉他，并且要李某1把人工费用、材料费用一起算出来。按12元/平方包材包料，实际结算的工程款大概是10万元至11万元，所以他估计实际的工程喷漆面积是8500平方米至9000平方米之间。根据之前和李某1分配利润的约定，他和李某1每人可分3万元左右。在工程款结算时，考虑到之前没有走招投标程序，经向领导请示汇报后，同意该工程按照镇政府直接支付材料款以及工人工资的方式将工程款结算给李某1。因为他想在这个工程中通过虚造工程量套取一些资金，所以他和李某1说在实际结算10余万元的基础上多虚造几万元，并安排李某1代开了7万余元的材料发票以及他自己虚造了100800元的工人工资。2018年1月左右，他将李某1代开的7万余元材料发票以及他经手虚造的100800元人工费汇总表经领导审批同意后，镇政府财务支付了18万余元给李某1。财务程序走完后，他和李某1说工程款近期会到账，意思是要李某1安排好资金，将他分得的利润以及他套取的钱拿给他。2018年1月左右，在工程款到账的前一天，他打电话给李某1说工程款要到后，要李某1将钱送到他家去。第二天工程款到账之后，李某1将钱送到他家，当时他没在家，是他妻子胡某收的，李某1总共送了11万元。二、受贿事实2017年至2018年，被告人李新林利用担任萍乡市安源区某某镇人民政府行政执法监察大队大队长的职务便利，帮助其侄子李某1获取某某镇铁皮棚喷漆及拆除工程，并通过事先约定利润分成的方式，多次向李某1索取钱款共计人民币385545元。具体事实如下：（一）2018年5月、2018年9月和2019年1月，李新林采取上述方式分四次索取李某1在承接安源区某某镇319国道及中环路沿线铁皮棚拆除工程中的利润分成共计人民币350000元。上述事实，有经庭审举证、质证，并经安源区人民法院予以确认的下列证据证实：1.证人李某1证言，证明李新林是某某镇政府行政执法大队队长，是他三叔。2018年2月份左右，李新林打电话叫他去承包某某镇拆除铁皮棚工程，说有2万多平方，一个月之内要拆除，按照每拆一平方米6元的标准结算。这个工程他从2018年2月份做到2018年8月份。2018年5月10日，某某镇政府支付20万元的拆铁棚工程款给他，在工程款到账前一天，李新林打电话和他说会到20万元的工程款。5月12日，他取现17万元给李新林，其中包含之前从李新林这里借的5万元（垫付工人工资），这个17万元现金他是在册雷村村部门口拿给李新林的。2018年6月份端午节之前，这次也结了20万元，他发了10多万元的工人工资，拿了8万元给李新林。这次他一次性取款19万元，其中有8万元是在当天晚上，根据李新林安排送到洪山小区李新林妻子胡某手中的。2018年9月份中秋节前，某某镇政府结算20万元工程款给他，付了8万元左右的工资，剩余12万元取现金拿给了李新林。钱是2018年9月20日，他从自己农商行卡号：62×××41的卡中取60000元现金，转90000元给妻子万某。2018年9月15日，万某农商行卡号：62×××13在收到他转给的90000元钱之后，取现金共计60000元，加上他取的现金60000元，共取了12万元现金，该12万元现金拿给了李新林。2019年1月份左右，某某镇政府结算10万元工程款给他，他取了3万元现金拿给李新林。这3万元是在赤山镇院背村的老家交给李新林的。他在柜台取现金1万元，ATM机取2万元。在整个拆铁皮棚工程中，他和李新林按照之前约定的每拆一平方6元结算，包括工人工资和他的利润，其余的就是李新林的利润。总共结算70万元工程款，李新林共分得35万元。这个工程大概拆除4.63万余平方的铁皮棚，人工成本5元/平方，共计23万余元，加上支付其他打零工工人工资4万余元，共计人工工资成本27余万元。该工程刚开始并没有招投标，直到某某镇已经付了2次共计40万工程款后，2018年8月份李新林找到他说工程要走招投标程序。他对招投标程序并不懂，李新林说招投标的程序和材料都安排好了，只要他去就可以。后来这个工程分为两个标段，每个标段不足50万元，他以个人身份去招投标并中了标。某某镇组织的这次招投标，李新林安排他叫两个人去参加招标，他叫了曾某、钟某一起参加招投标。三个人，有两个人都是他叫过去的，他自然中了标。中到两个标之后，他到李新林办公室签了类似合同的文书。2.证人胡某证言，证明李某1第二次拿现金给她，具体时间记不清楚了，记得那时是穿短袖，天气比较热。李某1来到她家拿了一个布袋给她说，这是现金给李新林的。她接过布袋李某1就离开了。她掂量了一下布袋觉得里面有六七万元现金，把这个布袋放在家里。李新林回家之后她说李某1拿了现金装在布袋里，李新林就把布袋收好。3.证人周某证言，证明2018年4月左右，某某镇政府有一个拆铁皮棚工程被一个赤山人承包了。因为他是册雷村村民，册雷村变电站附近要拆铁皮棚，听说人手不够，就通过电话找了分管这个项目的领导李新林（某某镇行政执法大队长），想去做散工。因为他一直在政府周边做水电、装修散工，认识李新林，这个工程又是他们行政执法大队管，所以他就找了李新林。李新林给了他项目承包人的号码，他联系后带了5个村民以每平方米7元的价格，总共做了13000余元的业务，大概是拆了1000多平方米的铁皮棚。4.转账凭证、工程请款单、借条、抄告单、铁皮棚拆除施工合同、综合凭证、安源区工程建设项目招标情况告知书、投标邀请书、中标通知书，证明（1）2018年4月6日，某某镇人民政府抄告镇财政所同意与李某1签订319国道沿线铁皮棚拆除工程合同书，合同金额及付款方式以合同书为准。同年4月8日、5月10日、8月22日，某某镇政府与李某1签订施工合同，将319国道五陂段沿线、中环路五陂段沿线的铁皮棚拆除工程交给李某1方施工，商定每平方米拆除人工价格为13元，拆除面积以实际丈量为准。同年5月7日、6月11日、9月18日、2019年1月15日，李某1向某某镇请款，并向某某镇人民政府出具借条或收条借款（收款）共计70万元。（2）2018年5月10日，某某镇转账20万元给李某1账号为62×××41的银行账户中，备注“铁皮栅拆除预付款”。2018年6月13日，某某镇转账20万元给李某1账号为62×××41的银行账户中，备注“铁皮栅拆除工程暂借款”。2018年9月20日，某某镇转账20万元给李某1账号为62×××41的银行账户中，备注“往来款”。2019年1月29日，某某镇转账10万元给李某1账号为62×××41的银行账户中，备注“铁皮栅拆除劳务费”。（3）安源区某某镇人民政府发布安源区工程建设项目招标情况告知书（无日期），工程名称为安源区某某镇319国道铁皮棚拆除工程。2018年7月26日，该政府就上述工程向李某1、钟某、曾某某出投标邀请书，同年8月17日，由李新林经办该招标事宜，招标单位为安源区某某镇人民政府。5.江西上栗农商银行股份有限公司出具的户名为李某1卡号为62×××41的银行卡流水单，证明（1）2018年5月10日，号码为124208100000001433的账户（五陂下垦殖场）向李某1账户汇款20万元。5月12日，该卡中一次取现17万元。（2）2018年6月13日，号码为124208100000001433的账户（五陂下垦殖场）向李某1账户汇款20万元。6月14日，该卡中一次取现19万元。（3）2018年9月20日，号码为124208100000001433的账户（五陂下垦殖场）向李某1账户汇款20万元。9月20日，该卡中一次取现4万元，转账9万元至户名为万某的卡号为62×××13的卡中，另分四次（每次5000元）从ATM机取现2万元。（4）2019年1月29日，号码为124208100000001433的账户（五陂下垦殖场）向李某1账户汇款10万元。同日，该卡中取现1万元，并分四次（每次5000元）从ATM机取现2万元。6.萍乡农商银行股份有限公司出具的户名为万某，卡号为12×××67的银行流水单，证明2018年9月20日，该卡中收到户名为李某1卡号为62×××41的银行卡转来的9万元，同日该卡中取现4万元，并分四次（每次5000元）从ATM机取现2万元。7.某某镇2018年党政班子联席会会议纪要，证明2018年6月4日，某某镇召开第10次党政班子联席会议，研究与李某1签订319国道沿线及中环路沿线铁皮棚拆除施工合同相关事宜，同意与李某1分别签订319国道沿线铁皮棚拆除施工合同及中环路沿线铁皮棚拆除施工合同。8.被告人李新林供述，证明2018年4月左右，上级要求对319国道沿线、中环路沿线的铁皮棚拆除改造成树脂瓦屋顶，要求2个月内完成改造。根据领导开会决定以及他大队的职责分工，这个工程主要是他负责。接任务后，他联系了两家当地施工队伍，但是都因为怕村民阻工扯皮，不愿意做。之后就联系了侄子李某1，当时只向分管副镇长谢某汇报找到了施工队伍，没有汇报施工方是谁。施工后没多久，他向谢某汇报该工程是由侄子李某1承接。因为工程时间任务比较紧，招投标程序都是后来补的。该工程定价时，他去其他乡镇咨询后，定的是每拆一平方米13元。整改工程分为两个标段：319国道沿线、中环路沿线，总共面积为6万平方米左右，项目资料里面应该有。单位同意李某1承包这个工程之后，他和李某1约定，由李某1垫付成本，不够的资金由他来垫付，并且这个工程以每平方米6元的价格结算给李某1。因为之前让李某1做过镇里的铁皮棚喷漆工程，觉得李某1做事比较牢靠。另外还打算在这个工程中挣一点钱，李某1是他侄子，会听他的，操作起来也更方便。之后李某1带人过来施工，期间也有一些本地村民想来做点散工，他也是直接介绍给李某1，由李某1负责给这些工人结算。这个工程的工期有几个月，期间，他经手申请了几次进度款，分别是三次20万元以及一次10万元，共计70万元。这些工程款到账后，李某1拿了35万元给他。截至目前，该工程仍未完成结算，只付70万元进度款给李某1。因之前和李某1约好以每平方米6元的价格拆铁棚，剩余的利润都是归他所有，所以李某1将自己的利润以及工程成本拿走之后，剩余35万元给了他，是分4次给的。第一次是2018年5月左右，在工程款到账的前一天，他打电话和李某1说会到20万元的工程款，到账当天，李某1取17万元现金给他，因为之前支付工人工资时，李某1向他借了5万元，所以这17万元中，5万元是算还他的，12万元是他在这个工程里面的利润。第二次是2018年5月底左右，快过端午节了。付款之前，他告知李某1会有20万元工程款到账，让李某1取钱将他的利润拿给他。到账当天，李某1送现金过来，他正好在外面有事，让李某1将现金送到洪山小区的家中，拿给妻子胡某。第三次是2018年9月左右，中秋节前。根据之前的惯例，他申请进度款20万元，走完程序之后，告诉李某1有20万元进度款到账，让李某1做好准备取钱，到账之后，李某1拿了12万元给他。第四次是2019年1月左右，当时是结算了10万元进度款给李某1，在他老家赤山镇附近李某1拿了3万元给他。这35万元他支付7000元给招标代理公司，拿6000元给李某1，剩余337000元都用于个人开支，将其中的部分钱以自己名义购买了一辆二手汉兰达汽车。2018年7月左右，因为该项目之前没走招投标程序，于是他找到镇公共资源交易站李某2联系代理公司制作这个工程的标书，这个工程实际都是他在操作，李某1本人不懂其中的程序，材料都是他联系代理公司在做并支付7000元的标书制作费给他们。这个工程金额超过30万元，按照规定，必须要走招投标程序。只有走招投标程序，工程才能完成结算。他是通过李某1来操作这个工程，以此来挣钱，实际上这个工程主要的利润都是他赚取。（二）2018年1月，李新林采取上述方式索取李某1在承接安源区某某镇中环路沿线铁皮棚喷漆工程中的利润分成共计人民币35545元。证明该事实的证据与证明上述第四起贪污事实的证据相同。另查明，2019年5月23日，萍乡市安源区监察委员会对被告人李新林采取留置措施。在被留置期间，李新林主动交代调查机关尚未掌握的全部贪污事实和部分受贿事实。2019年6月3日至12日，李新林妻子退缴李新林违法所得527755元至办案机关。上述事实，还有经庭审举证、质证，并经安源区人民法院予以确认的下列综合证据证实：1.萍乡市某某镇重点项目办出具的《某某镇2018年重点项目表》，证明某某鞋业项目、污水处理厂项目、319国道提升改造项目的责任部门均为某某镇行政执法监察大队。2.萍乡市某某镇人民政府说明，证明凡在某某镇辖区内允许空间（例如五陂污水处理厂、某某鞋厂新选地址等）的弃土行为，必须经过严格审批，同时收取的费用必须足额上缴镇财政。3.萍乡市某某镇（场）财政所收款收据，证明2018年4月10日，该镇曾将谭某缴纳的土地占用费（余土倾倒费）上缴镇财政。4.证人谢某证言，证明他是某某镇人民政府副镇长。萍乡市某某鞋业有限公司是镇政府招商引资企业，五陂污水处理厂是区里的项目，根据某某镇党委政府的决定，由他作为领导干部挂点该企业。某某鞋面厂项目启动前期，厂址还没进行土地平整，当时有些当地群众偷偷往该厂址倒土，知道这一情况后，他让李新林禁止在此处倒土。待项目正式启动后，由于厂址地势较低，为了提高厂的地面标高，他让李新林联系某某镇范围内的土方工程项目，筛选合格的余土倒入厂址地面，并严格禁止将不合格的余土倒入鞋厂，具体操作是李新林做的。五陂污水处理厂是2017年7月左右挂点，因该厂址地势呈现洼坑，他让李新林联系某某镇范围内的土方项目，筛选合格的余土倒入。按市场行情来说，涉及土方工程项目托运余土是需要支付相关费用的，但是某某鞋厂、污水处理厂都属镇政府重点项目，并且我们又要求往企业倾倒的余土都是要来自某某镇范围内政府土方项目产生的余土，所以不会发生相关费用。如果需要收费一定是要按照程序开具收据发票，然后上报政府，不能私自收费。2017年11月，市区政府要求将道路沿线可视范围内的铁皮棚拆除，因为时间太紧，对于群众愿意拆除的，由政府补助后拆除，对于拆除难度较大的，仅镇党委政府研究决定先将铁皮棚喷成灰色。镇党委书记将铁皮棚喷漆一事交给他牵头实施，他便安排李新林按照询价、对比价格和质量等程序，选择货美价廉的商品实施。具体价格、工程量他都不太清楚，工程造价也记不起来。李新林没有说过谁来承包该工程。该工程因为比较急，来不及走程序，但他向李新林提出过这个工程一定要完善手续。2018年2月左右，上级领导要来萍乡调研，当时某某镇辖区内“319国道沿线”、“中环路沿线”仍有大量的铁皮棚尚未拆除，根据区委统一安排，由各镇街政府统一实施“平改坡”，即由乡镇政府拆掉道路沿线居民房屋的铁皮棚，进行屋顶改造。镇党委书记梁某某安排由他牵头实施拆除，他安排李新林进行询价、比价。李新林询价比价后汇报说按照13元每平方米拆除铁皮棚，经党政班子领导研究决定后，同意这个价格。该工程量和工程造价他都记不清了。某某镇建了一个拆除的工作群，李新林每天会在群里汇报拆除多少户，但不会汇报拆除多少钱，多少面积。工程施工后没多久，7月份左右，该工程相关事宜需通过党政班子联席会及镇公共资源交易程序。这时，李新林向他汇报该工程是由他侄子李某1承接。对此他表示同意，并上报至镇党委班子联席会讨论，会上确定了该工程由李某1承接，并以13元每平方米价格结算等相关事宜。该工程也比较急，来不及走程序，但是后来还是完善补充了招投标程序。5.归案情况说明，证明2019年5月23日，萍乡市安源区监察委员会对李新林采取留置措施。在被留置期间，李新林如实供述了调查机关已掌握的其在任某某镇行政执法监察大队队长期间涉嫌受贿的事实，并主动交代了调查机关尚未掌握的全部贪污事实和部分受贿事实。6.江西省农商银行综合凭证，证明被告人李新林妻子胡某于2019年6月3日至6月12日将李新林的违法所得共计527755元上缴萍乡市安源区纪律检查委员会。7.人口信息详情，证明被告人李新林出生于1978年4月20日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。原审法院认为，被告人李新林身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪；索取他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人李新林犯贪污罪、受贿罪的罪名成立。对被告人李新林应当数罪并罚，对其所犯受贿罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人李新林被监察机关采取留置措施期间，如实供述自己的受贿犯罪事实，对受贿部分系坦白，可以从轻处罚。其在被留置期间，如实交代监察机关尚未掌握的贪污事实，对贪污部分以自首论，可以从轻处罚。其索贿，应当从重处罚。案发后，被告人李新林近亲属代其全部退赃，可从轻处罚。公诉机关及辩护人相应意见予以支持、采纳。因被告人李新林犯有两个职务犯罪依法实行并罚，其受贿犯罪中具有索贿情节，公诉机关建议对其判处有期徒刑三年，缓刑五年，的量刑建议不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第九十三条，第六十七条第二款、第三款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人李新林犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。上诉人李新林及其辩护人提出李新林犯贪污罪具有自首情节，应当从轻处罚，同时还具有法定、酌情的从轻处罚情节，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。二审经审理查明的事实与原审一致，该事实所有证据，均已经原审庭审质证、认证，查证属实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人李新林身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取手段，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪；索取他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪。对上诉人李新林应当数罪并罚，对其所犯受贿罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人李新林被监察机关采取留置措施期间，如实供述自己的受贿犯罪事实，对受贿部分系坦白，可以从轻处罚。其在被留置期间，如实交代监察机关尚未掌握的贪污事实，对贪污部分以自首论，可以从轻处罚。其索贿，应当从重处罚。案发后，上诉人李新林近亲属代其全部退赃，可从轻处罚。关于上诉人李新林及辩护人提出原审判决量刑过重，应当适用缓刑的意见。经查，原审判决已充分考量了李新林的法定和酌情减轻、从轻处罚情节，充分说明了本案不宜适用缓刑的理由。故本院不予重复评判，对该意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄长林审判员  彭 竣审判员  袁绍萍二〇一九年十一月二十六日法官助理张豫鹏书记员章翠云