江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏02民终2733号 上诉人（原审原告）：许红梅，女，1965年8月10日生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人:钱益锋、蒋心怡，江苏国山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：许红云，女，1963年4月8日生，汉族，住宜兴市。 委托诉讼代理人：强志勤，江苏施源律师事务所律师。 上诉人许红梅与上诉人许红云委托合同纠纷一案，双方均不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初8960号，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 许红梅上诉请求：撤销一审判决中认定170万元为共同借款的判决，改判许红云向其返回259.68万元或发回重审。事实和理由：一审关于170万元系共同借款的认定，属于事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审认定“留存了该份说明，不符合常理，有理由相信该说明系双方之间关于出借资金的对账”，该认定是错误的。根据双方对该份说明的陈述，该说明是在其多次催要还款，许红云推诿不还，经报警后在警方调解下，许红云出具给其的关于款项去处的说明。其是在巨额资金委托给许红云保管，去向不明的情况下，只能选择先留下单据以方便查清款项去处，留存并不代表对内容的认可，更不可能是对账。2.双方之前共同借款给华仁公司时，华仁公司是向其和许红云分别各出具了100万元的收据，而出借给廉泽锋的借款，廉泽锋出具的借条是给许红云一个人的，明显不符合双方共同借款的先例。由此可以看出是许红云单独出借给廉泽锋。另外，其曾收到过华仁公司的利息，但却从未收到过廉泽锋的利息。从举证责任角度来看，许红云也未提供任何证据证明双方存在共同出借的合意，一审判决所述的初步证据是不存在的。3.许红云陈述出借给廉泽锋的款项是2011年1月26日汇出的，但其在2011年4月1日还收到了华仁公司的利息，这足以证明其对借款给廉泽锋完全不知情。4.许红云与廉泽锋民间借贷纠纷一案已于2016年2月1日诉至法院，法院认定是许红云出借300万元给廉泽锋，并判决廉泽锋、钟君芳向许红云归还借款。目前该案已在执行中。从该起诉讼也看出向廉泽锋借款是许红云个人的行为，不能因为款项无法执行到位就将损失算在其头上。后在二审审理中，许红梅表示一审将第一笔31.68万元在扣除30万元后笔误写成了0.68万元，实际应为1.68万元，故许红云一共要返回其的款项应为260.68万元，其要求按照该金额计算。 针对许红梅的上诉意见，许红云答辩称：其与许红梅之间并非委托保管关系。存单并未放在其这里，所有的钱都是许红梅和其一起去取的。取钱需要许红梅的身份证、密码和存折，这些都在她那里或只有她知道，其不可能取她的钱。许红梅出借款项是她自己的意愿。170万元是双方一起出借给廉泽锋的。双方当时一共借了300万元给廉泽锋，其出借了100万元，许红梅出借了200万元，现在之所以变成170万元，是因为有30万元的出处对不上了。这个出借的300万元也是各自拿各自的利息的。 许红云上诉请求：撤销一审判决，改判其不需支付许红梅款项。事实和理由：1.一审判决书载明的第一笔31.68万元系许红梅自行提取，其中0.68万元提取后自用，与其无关。2.一审判决书中载明的第五笔50万元，其已于2012年6月19日归还30万元、2012年6月26日分别归还20万元和10万元，合计60万元，其中10万元为利息。在一审法院审理的（2016）苏0282民初2086号民事案件中，许红梅出借给吴小康（实际交付给吴卫星）的65万元中，许红梅提供的依据即为2012年6月19日的30万元，6月20日提取现金给吴卫星；2012年6月26日的10万元，6月28日提取现金交给吴卫星；合计40万元。吴小康已履行完该判决，许红梅现在是再次主张。3.一审判决书载明的第七笔9万元是其所有，第八笔20万元是其卖房后存入许红梅的账号。该两笔款均是其所有。4.关于一审判决书载明的第十一笔，2011年4月1日其取出名下的24万元分别存入许红梅名下的5119账号12万、0132账户10万元，这笔钱与遗产无关，是归还第六笔2010年8月19日的10万元。5.其已转给许红梅多笔款项，主要有一审判决书载明的第九笔25万元和第十二笔18万元。6.双方之间并无委托关系。许红梅曾以不当得利两次起诉其，本案一审以保管合同起诉其。在一审中，许红梅均坚持保管合同关系，一审直接以委托合同判决，并不是许红梅主张的法律关系，且从其本次提供的证据来看，第一笔和第五笔明显不是委托关系，第七笔和第九笔是其借用许红梅的账户。即使一审认定其无证据证明是借用关系，但许红梅既未主张也无证据证明双方是委托关系，且一审法院认定的委托事项明显与双方已存的事实不符。双方频繁的转账记录，无法用委托关系来说明。一审认定委托关系属于适用法律错误。 针对许红云的上诉意见，许红梅答辩称：1.第一笔31.68万元，取款单上的“许红梅”不是其本人所签，而是许红云代签。2.关于第五笔的50万元，该款项是由许红云私自取出，并非借款，且许红云所述的60万元也并非是针对该50万元的还款。许红云所述的60万元实际是其另一笔30万元被她在银行来回转了几次后形成了两次回到其账户上的记录，与50万元并无关系。该50万元与其借给吴小康的款项也没有关系。3.关于第七笔9万元和第八笔20万元都是其自己的存款，不是许红云的钱。4.第十一笔的10万元与第六笔的10万元无关。该10万元中的3万元在2011年6月27日又重新存到许红云名下，另外7万元是在父亲去世后于2011年7月19日取出，是父亲的遗产，一审中已提供了双方姐姐许红芬出具的证明。5.第九笔25万元是许红云后来自己取走的，不存在抵扣的问题。第十二笔的18万元也是许红云私自取出，她取出后也没有将钱给其。6.关于法律关系，双方应是委托保管关系。 许红梅向一审法院提出诉讼请求，请求判令许红云返还银行存款335.68万元及该款自2018年8月9日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。理由如下：其与许红云系亲姊妹关系，许红云在宜兴农村商业银行工作。其先后将八笔银行存单共计335.68万元交给许红云保管存入银行。因为是亲姊妹，其的存折也一直存放在许红云处。后其要求返还存款时，许红云一再推脱，经多次催要未果，故诉至法院。 许红云一审辩称：双方之间不存在保管合同关系。每次银行存取款，许红梅均在场。许红梅主张的八笔款项中，部分是二人商量好对外出借的借款，部分是其自有款项转至许红梅名下的。且其亦有款项存入许红梅名下，要求扣减。 一审经审理查明：许红梅、许红云系亲姐妹关系。2009年至2012年期间许红云在江苏宜兴农村商业银行股份有限公司（以下简称农村商业银行）担任储蓄外勤一职。许红云与吴小康原系夫妻关系，吴小康因犯受贿罪被判刑，二人现已离婚。 许红梅在农村商业银行均以定期存单方式储蓄。审理中，许红梅称因许红云在银行工作，需要完成揽储任务，且其有多笔定期存单，经常性到期，不能及时转存。故其把存单、身份证给许红云，委托她到期后及时转存。因此，许红云可以在银行的存、取款单上书写其姓名以进行转存操作。但许红云在其不知情的情况下，将其银行存款共计335.68万元取走。其主张许红云擅自取走的八笔款项如下： 第一笔：2010年11月28日，许红云将其名下0723账户的31.68万元存入自己名下，未经其允许擅自出借给廉泽锋。 第二笔：2010年1月22日，许红云将其名下0084账户的25万元取出。 第三笔：2010年1月22日，许红云将其名下9924账户的50万元取出。 第四笔：2010年3月12日，其名下5586账户的75万元、5617账户的5万元、5748账户的20万元共计100万元被许红云取出，存入其自己名下。 第五笔：2010年4月1日，其名下50万元存单被转存到许红云名下，和许红云自有的总金额150万元的两份存单，转成许红云名下金额为200万元的存单一份。 第六笔：2010年5月28日，其名下8475账户50万元被许红云取出40万元，存入许红云名下。另10万元于2010年8月19日被许红云存入自己名下。 第七笔：2010年3月26日，许红云取出许红梅名下9万元，并以许红云名字转存定期存款。 第八笔：2010年3月26日，许红云取出许红梅名下20万元，并以许红云名字转存定期存款。 许红云认可上述几笔款项由其取出或存入自己名下，但上述款项部分是二人共同决定出借的款项，而非其擅自取走；部分是其自有款项；部分是其向许红梅的借款，后已归还。 1.抗辩为共同出借的借款 许红云称，二人于2010年1月22日经吴涛介绍，共同借款给华仁公司200万元，其中100万元系许红梅的款项，分别由第二笔、第三笔共计75万元组成。另25万元由其垫付，并以第四笔中5617账户的5万元、5748账户的20万元作为归还。该笔款项于2011年1月22日到期。到期后吴涛去华仁公司收款，并提议出借给廉泽锋。其与许红梅商量是否出借，经许红梅最终同意出借后，吴涛将该款于2011年1月26日转账至廉泽锋名下。另外，许红云称除上述200万元出借给廉泽锋之外，双方于2010年5月28日也共同出借给廉泽锋100万。其中有70万元系许红梅的款项，分别由第一笔31.68万元（以30万元计算）、第六笔中的40万元组成。综上，二人一共出借给廉泽锋300万元，其中有170万元是许红梅的款项。 对于出借款项的情况，许红梅称双方曾共同出借给华仁公司200万元，其中其出借100万元，具体出借的笔数与许红云陈述一致。该款借期一年，到期后，其以为继续出借给华仁公司，并在2011年4月1日还收到利息款12万元、2011年10月收到利息6万元。对于该100万元到期后出借给廉泽锋的事情其并不知情，系许红云私自出借。对该笔款项，其一直到2011年10月份才知道出借给廉泽锋。对于其他款项，其直到2016年双方产生纠纷并出警后才知道借给廉泽锋。 为证明其主张，许红梅提供了一份由许红云书写的说明，其上第一段载明：“2010.1.22许红云汇华仁200万其中75万是许红梅到2010.3.12有25万许红梅。总共许红梅100万许红云1**万利息结清。”第二段载明：“2010.3.26许红梅有30万进许红云账，5.28许红梅有40万进许红云账。2010.11.28有30万进账许红云。汇吴涛账共计100万借给廉泽锋。”下方有“吴涛有300打廉泽锋”，但该句被划去。许红梅称其认可该说明的第一段，而对第二段不予认可。关于该份说明出具的经过，许红梅称，该份说明形成于2016年1月6日。因当时其儿子毕业要用钱，就找许红云要把保管的钱款取出。但由于许红云一直推脱，其上门要钱。双方产生纠纷并报了警。报警后经警察调解，许红云出具了该份证明。其上的内容除出借给华仁公司的款项外，其余其都不清楚。许红云认为，对该份说明，除了“2010.3.26许红梅有30万进许红云账”记载与实际不符外，其余均予以认可，许红梅对款项出借均知情，仅是因为后来钱收不回来了，故双方产生纠纷，警察出警调解并形成了该份说明。 另查明，2016年2月1日，许红云诉至一审法院，要求廉泽锋、钟君芳归还借款300万元。法院于2016年6月1日出具（2016）苏0282民初1116号判决书，认定许红云于2010年5月28日、2011年1月26日分别出借给廉泽锋100万元、200万元，并判决廉泽锋、钟君芳归还借款300万元。该案审理中未涉及许红云出借款项的来源。2017年6月5日，许红梅诉至一审法院，要求返还不当得利。该案经中院发回重审后撤诉。 2.抗辩为自有款项 对于第四笔款项，许红云称是2009年9月11日其丈夫吴小康名下共计100万存单被提前取出，存到许红梅名下。由于吴小康因犯受贿罪，于2009年9月12日投案自首，故在前一天将其名下财产转至许红梅名下。许红梅认可上述款项来源于吴小康，但认为该款是其于2007年转账给吴小康20万元作为投资款的收益。其提供2007年12月24日存取款凭条。许红云对此不予认可。 对于第六笔款项中的10万元，许红云未作抗辩。 对于第七笔款项，许红云称9万元是其的款项，许红梅于2009年9月25日取出其名下6616账户中的5万元及现金4万元一并存入许红梅账户。因此在5万元储蓄利息及代扣税清单上储户签名一栏有“许红梅”，但“梅”字被划去，改成“云”。许红梅对此不予认可。 对于第八笔款项，许红云称20万元是其卖房款，其将位于仓屋里1栋601室房屋卖出，购房款以许红梅的名义现金存入其账户。并提供了周佳锋2009年9月26日取款20万的流水清单。许红梅对其陈述不予认可。 3.抗辩为许红云向许红梅的借款 对于第五笔款项，许红云称是其向许红梅借款50万元。当时未书写借条。该款已于2012年6月19日归还30万元，于2012年6月26日分别归还20万元、10万元，合计60万元。其中10万元是支付的利息。许红梅不认可归还其款项，称许红云所说的归还方式是将相应款项存至其名下，但之后许红云又将其名下的款项取出。许红云认可上述款项存入许红梅账户后又被其取出，但取出后以现金方式归还。但未就以现金方式归还提供证据。许红梅对此不予认可。 此外，许红云主张其有款项存入许红梅名下，要求抵消。具体为： 第九笔：2010年2月11日，许红云名下5万元、20万元被取出，存入许红梅名下4799账户。 第十笔：2011年10月12日许红云转账给许红梅6万元。 第十一笔：2011年4月1日许红云取出其名下24万元分别存入许红梅名下5119账户12万元、0132账户10万元的存单。 第十二笔：2012年5月21日许红云名下8924账户18万元以及许红梅名下12万元被存入许红梅账户，组成30万元存款存单。 第十三笔：2012年6月19日许红云名下55万元被取出，存入许红云名下25万元，许红梅名下30万元。 第十四笔：2012年6月26日许红云将自己名下30万元取出，存入许红梅账户。2012年6月28日，该笔款项分2次被取出，签名处为：“许红梅”。 许红梅对上述款项存入其名下无异议，但认为部分是存入其名下后又被许红云取出，部分是支付的借款利息、遗产及借款。 1.抗辩已由许红云取出 对第九笔款项，许红梅称25万元虽存入自己名下，但之后又被许红云取出。其提供了储蓄利息及代扣税款清单，用以证明其上许红梅签名由许红云所签。许红云称搞不清楚是否是其所签。对第十二笔，许红云认可已由其取出，但后现金交付给许红梅。对第十四笔，许红梅称该款由许红云签其名字取出，许红云对此不予认可，认为签名为许红梅所签。 2.抗辩为借款利息 对第十笔款项，许红梅称是出借给华仁公司的款项产生的利息，由许红云交付。许红云则认为该款是出借给廉泽锋支付的利息。对第十一笔中存入5119账户12万元，双方一致确认是支付许红梅出借给华仁公司收取的利息。 3.抗辩为应予分配的遗产 对第十一笔中存入0132账户10万元，许红梅提供的存单、取款单显示：该款中的7万元于2011年6月27日又存入许红梅名下3293账户，存款凭条上有许红梅、许红云的签名。该笔7万元于2011年7月19日被取出。另外的3万元于2011年6月27日存入许红云名下5944账户。许红梅提供姐姐许红芬出具的证明，称该7万元是其父亲遗产，之前一直存在许红云名下，在其父亲生病时就转存入许红梅名下，将存单交给许红芬，许红云保管密码。父亲病故后，三个人一起去银行取出钱，由姐弟四人分。许红云对此不予认可。 4.抗辩为共同借款 对第十三笔款项，许红梅称其名下30万元于2012年6月20日由许红云取出，存单上签了许红梅、许红云两个人名字。该笔款项二人共同出借给吴卫星。许红云称其与许红梅共同将该30万元取出后将现金给了许红梅。 以上事实，由许红梅、许红云提供的银行存单等及双方的庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别委托受托人处理一项或数项事务，也可以概括受托人处理一切事务。本案中，许红梅称因许红云在银行工作，故委托许红云帮其转存到期存单，许红云对此亦不持异议，证明双方之间存在委托关系。基于该委托关系的存在，许红云能够实际掌控许红梅账户内的资金流动，包括存取、续存、资金出借、存入自己账户等。从存取方式看，大多数存、取凭条上签有“许红梅”名字的存单，许红云均认可该款项系其所存、取，证明双方之间存在许红云代许红梅签字存取款的惯例。至于许红云抗辩称所有存取行为许红梅均在场，这与查明的双方之间银行存单操作惯例不符，其也未就此提供证据，对该主张不予支持。 受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人因处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。对于许红梅主张许红云未经其授权，私自取走的八笔款项，许红云作出了三类抗辩，对此法院作如下分析： 1.关于共同出借款项的抗辩：对于许红梅出借给华仁公司100万元，双方一致认可该款由第二笔25万、第三笔50万元、第四笔中的25万组成，且双方均认可系共同出借。双方争议的是该笔款项到期后许红云将该款出借给廉泽锋是否经许红梅授权。此外，对第一笔中30万元、第六笔的40万元出借给廉泽锋是否也经许红梅授权。对此，法院认定上述170万元出借给廉泽锋系共同出借，理由如下：1.许红梅提供的由许红云于2016年2月1日出具的说明上第一段载明的是许红梅出借给华仁公司100万元组成情况，第二段载明的是许红梅出借给廉泽锋另外100万元的组成情况（其中有30万元系许红云书写错误，无相应依据）。该说明的一二段形成于同一时期，许红梅称对其中第一段认可，第二段不认可，但又留存了该份说明，不符合常理。有理由相信该说明系双方之间关于出借资金的对账；2.许红梅称对于华仁公司的100万元到期后，其仍认为继续出借给华仁公司，直到2011年10月份才知道该款出借给了廉泽锋。但如出借给廉泽锋未经其同意，那么，起码自2011年10月份起，其知道或应该知道许红云有超越其授权的行为。但从之后许红梅的行为看，其对许红云超越授权的行为仍放任不管，也未采取制止措施，并仍然让许红云掌握其账户密码进行存取、转存行为，该行为则显得不合常理；3.从举证责任角度看，双方之前有共同借款给华仁公司的先例，且操作方法也是由许红云从许红梅存单中转账至其名下再出借，并无授权书。故许红梅称出借给廉泽锋并非经其许可，应就其主张提供充分证据。现许红梅未提供证据，且有初步证据证明双方存在共同出借的合意，许红梅应承担举证不能的责任。故法院支持许红云关于170万元系共同借款的抗辩。另外，对第一笔30万元的零头0.68万元，许红云并未明确抗辩系共同借款，也未有证据显示该款转至廉泽锋账户，故该款应予返还。 2.关于自有款项的抗辩：对于第四笔100万元，许红云称该款系吴小康因犯受贿罪而转移至许红梅名下的款项，许红梅对此不持异议，但认可该款系2007年其转账给吴小康20万元的投资款，吴小康归还的本金及利息。许红梅提供的存取款凭条无法确定与本案的关联性。该款认定来源于吴小康的转账。因吴小康与许红云现已离婚，该款涉及案外人，本案不予理涉。对第六笔中的10万元，证据显示该款被存入许红云名下，且许红云对此未作抗辩，该款应予以归还。对于第七笔9万元，许红云称该款来源于其名下账户5万元及现金4万元，由许红梅取出并存入许红梅名下。故其取出许红梅名下9万元系取出自有款项。但其提供的储蓄利息及代扣税款清单虽然储户签名有“梅”改动为“云”的字样，但该改动不足以说明由许红梅改动，也不足以证明许红梅名下9万元系来源于许红云。对该抗辩不予支持。许红云应返还该9万元。对于第八笔20万元，许红云抗辩称是其的卖房款存入许红梅名下，但仅提供案外人取出20万元的银行流水。法院无法确认案外人取款与诉争款项的关联性，故对该抗辩不予支持，许红云应返还该20万元。 3.关于二人之间借款的抗辩：对于第五笔款项，许红云主张系其向许红梅的借款，但未提供证据予以证明。即使借贷关系成立，因许红云主张的各笔还款均已查明虽从其账户转至许红梅账户，但后又被其取出。许红云称另外现金归还未提供证据。故对许红云的抗辩不予支持。许红云应返还该50万元。 综上，许红云应返还许红梅其未经授权而占有的财产89.68万元。 对于许红云主张有部分其名下的存单被转至许红梅名下，要求予以扣减。尽管并无证据显示上述行为系经许红梅授权，但本着诉讼经济和诉讼便利原则，该部分款项应在本案中一并处理。许红梅针对许红云的主张，作了四类抗辩，法院作如下分析： 1.关于抗辩由许红云自行取出。对第九笔款项，许红梅提供的储蓄利息及代扣税清单虽载明取款人为“许红梅”，但基于许红云代签许红梅名字的惯例，应由许红云举证该款实际由许红梅取出。而许红云对此称“搞不清楚”，故应承担举证不能的责任。对该笔款项认定由许红云占有。对第十二笔，许红云认可由其取出，但并未提供证据证明已现金交付给许红梅。该款项认定由许红云占有。对第十四笔，应认定为由许红云占有，理由同第九笔。综上，许红梅主张款项由许红云占有的理由成立，对许红云要求扣减的主张不予支持。 2.关于抗辩为借款利息。对第十笔、第十一笔中的12万元，双方一致确认为支付的借款利息。故对许红云要求扣减的主张不予支持。 3.关于抗辩为应予分配的遗产。对于第十一笔中的10万元，许红梅认为其中7万元系遗产，并已分配完毕。并提供了其姐姐许红芬出具的证明。法院对此予以支持。其中3万元根据存单显示，又存入许红云名下。故对许红云要求扣减的主张不予支持。 4.关于抗辩为共同借款。对于第十三笔，许红梅提供的存单显示二人共同取出30万元。故对许红云主张该笔款项由其账户转至许红梅账户要求扣减的主张不予支持。 综上，许红云主张扣减的款项法院均不予支持。许红梅主张应返还款项自2018年8月9日起至实际支付之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息，具有相应的法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零四条、第四百零七条之规定，作出判决：一、许红云于判决发生法律效力之日起十日内返还许红云（本院注：此处应为许红梅，一审存在明显笔误）89.68万元及该款自2018年8月9日起至实际支付之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回许红梅的其他诉讼请求。 二审中，双方对一审已查明的事实均未提出异议，本院对双方无异议的事实予以确认。另经本院核查，2017年6月5日许红梅起诉许红云不当得利纠纷一案并非二审发回重审后撤诉，系许红梅在二审中以法律关系选择错误为由申请撤回起诉，法院予以准许。 二审补充查明： 1.关于第一笔2010年11月28日的316800元，许红云在一审中主张该笔款项是双方一起去办理的，是许红梅本人在柜台上取出，该款取出后与其当天取出的19万元汇入了其尾号为8924的存折上，形成50万元的存单，后同时出借给廉泽锋。该50万元和其他250万元分期借给了廉泽锋。二审中，许红云表示许红梅当天拿走了0.68万元，31万元汇入了尾号为8924的账户。之后其现金支付了1万元给许红梅，没有收条。许红梅则称当日取款和存款其都不在场。 关于2010年5月28日出借给廉泽锋的100万元为何会包含该第一笔30万元。许红云表示：吴涛与廉泽锋有很多往来，其家里亲戚的钱都是通过吴涛介绍借给廉泽锋的，账都是先转给吴涛，再转给廉泽锋。其在2010年5月28日当天转给吴涛50万元，包含了许红梅的40万元，而吴涛当时转了100万元给廉泽锋。廉泽锋的借条也是后来补的，反正总共借给了廉泽锋300万元，当时为证明300万元的来源情况，就将2010年5月28日的凭证作为其这边的汇款依据了。 2.关于第四笔所涉的2010年3月12日的100万元，许红云在二审2019年10月30日的谈话中明确该100万元就是其和吴小康的钱，不能以该笔中的25万元冲抵其帮许红梅垫付的借给华仁公司的25万元，其帮许红梅垫付的25万元肯定已经还了，只是钱转来转去，其也搞不清了。在二审2019年11月21日的谈话中，其又表示许红梅没有归还其垫付的该25万元。许红梅则表示该笔100万元系其投资收益款，对于其中的25万元其认可是返还之前的垫付款，对此双方也都已确认过，但另外的75万其实是被许红云占有了。 3.关于第五笔所涉的2010年4月1日的50万元，许红云主张是借款，并主张已由第十三笔中2012年6月19日的30万元和第十四笔2012年6月26日的30万元归还（其中10万元是利息），后许红梅将其归还的30万元和10万元借给了吴卫星，实际借款人是吴小康，该款项吴小康已于2018年5月10日归还。为证明该主张，许红云二审提供了许红梅与吴小康民间借贷案件的判决书、许红梅在该民间借贷案件中提供的证据材料以及吴小康归还借款的凭证。证据材料中涉及许红梅2012年6月19日30万元存单、2012年6月26日的10万元存单、2012年2月15日的25万元存单，显示分别于2012年6月20日、2012年6月28日和2012年7月4日被取出。 许红梅对上述证据的真实性没有异议，但对许红云的主张不予认可，其表示：（1）该50万元不是借款，系许红云私自取走，至今未还。（2）关于许红云所述的60万元与吴小康案件的关系：2012年6月8日，其名下5万元、6万元以及30万元的三张存单被许红云取出，其中5万元和6万元取出后办了一张许红云名下的11万元存单，该存单的11万元在6月11日又存到其名下。另外30万元被许红云取出后，与许红云其他款项一并存在许红云名下54万元存单，借给吴卫星。2012年6月19日到期后，该30万元归还给许红梅（即许红云主张还款的30万元）。2012年6月20日，许红云再次取出该30万元借给吴卫星。2012年6月26日该借款到期后，分成一笔20万元和一笔10万元归还给其（即许红云主张是还款和利息的20万元与10万元）。2012年6月28日，许红云取出该30万元以及6月11日的11万元，合计41万元，连同她自己的10万元，存成一张51万元的存单。吴小康向其借款的65万元，便是由该41万元以及其7月4日的25万元存单组成。其和吴小康的借款案已执行终结。因此，许红云所述的60万元还款，实际是其自有款项被许红云存入取出多次后，断章取义得来的。为证明上述主张，许红梅提供相应的存单凭证。 许红云则认为2012年6月8日许红梅名下的30万元存单，是2012年5月21日存入的，该30万元是由其的18万元即其一审主张的第十二笔款项和许红梅的12万元组成，与2012年6月19日其还给许红梅的30万元没有关系。6月8日的该30万元后来取出后放到其账户上形成了54万元的存单。 许红梅表示：其不清楚2012年5月21日存单中许红云存入的18万元的款项性质，存款时其并不在场，因许红云在一审中曾称给过其27.5万元利息，故其推断该款项应是利息。对于为何有18万元存入许红梅名下，许红云则表示：双方一直有钱款往来，对方有钱款放她账上的情况，其肯定就有钱放到对方账上的情况，最终都是要借出去的。双方目前的总账目就是许红梅有200万元和其共同出借给了廉泽锋，没有其他往来了，吴小康的65万元往来已还清，其经手的也就这265万元。2012年2月3日或2月4日的其就廉泽锋的借款利息给了许红梅27.5万元，是现金给的。 4.许红云二审中向本院提供许红芬于2019年11月2日出具的证明一份，载明“2011年4月1日十万元通知存款账号为0132，与许忠大（父亲）存款无关。许红梅名下账户为3293的7万元存款是不是父亲的遗产我不清楚，当时许红梅叫我出具的证明，我也不知道是哪笔存款。当时我只知道父亲死后做五七时，许红芬、许红云、许红梅三人同去支了一笔钱”。本院后要求许红芬到庭说明情况。许红芬到庭称：许红梅一审交给法院的材料是其手写的，是其真实意思表示，但许红云提交的该份证明是她打印好，让其签字的。当时许红云打好了单子让其签字，其看了下表示字不能签，只能说父亲确实是2011年6月29日去世的，大家是在父亲死后三七或五七的时候将钱取出分了得，如果是这个内容可以签的，需要重新打，后来许红云重新给了其一份单子，其就签字了。其现在再次明确，她们两个之间的其他事情其不清楚，其只能证明父亲确实是2011年6月29日去世，其和许红梅、许红云在2011年7月18日-7月20日之间去了银行去了7万元存款，取完之后由三姐妹和弟弟一起将钱分了。当时拿的是许红梅名下的存单，具体是父亲死后三七还是五七当天还是过了几天拿的钱，其记不清了。 对许红芬的证言，许红梅认为可以证明第十一笔的10万元中有7万元为父亲的遗产，不能作为许红云支付给其的款项，不能予以抵消。许红云则认为：许红芬也陈述自己记不清，记不得当时具体情况，证言不应采信。这个钱是在2011年4月1日吴涛将一张24万元的本票给其，其存了一张12万元和一张10万元的存单，都是以许红梅的名字存的，与父亲的遗产没有关系。 5.在一审2018年9月18日的开庭笔录中，许红梅有以下陈述：“我2015年去问被告要钱，她和我说200万元借给了廉泽锋，我当时说让廉写借条，写我的名字，她不肯。然后我就和她对账，她和说每一张单子的情况，我到银行去调取了每一张单子，发现被告说的都不是事实。提供许红云书写的清单复印件。是通过报警之后，被告书写的。这张清单写给我之后，我去银行核实我名字的存单去向，然后我再去问被告。进被告账户的情况我也不清楚，除了1月22日借给华仁公司的我晓得……” 以上事实，有银行存单、民事判决书、证人证言以及当事人陈述等证据在一审和二审卷宗中予以佐证。 本案二审争议焦点为：一、双方之间的法律关系应如何认定；二、许红梅上诉提出争议的170万元是否属于双方共同出借给廉泽锋的款项；三、许红云上诉提出争议的第一笔、第五笔、第七至九笔、第十一笔、第十二笔款项应如何认定。 关于争议焦点一，本院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。保管合同则是由保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同。本案中，许红梅称因许红云在银行工作，故其将银行存单交由许红梅，由许红梅帮其转存到期存单。从许红梅的主张来看，其并非仅仅是将存单交由许红云保管，实际是因许红云有相应的便利条件而将存单交由许红云，委托其到期转存。因此，许红梅自身的主张实际也系基于存在委托关系。至于双方是否形成委托关系，从目前来看，确实存在部分许红梅名下的存单，是由许红云代为存取的情况，与许红梅主张的委托关系可以相印证。因双方往来账目频繁，涉及款项多为存单流转，且多笔存单账目还存在牵连关系，在双方并无书面合同的情形下，一审根据原告的主张以及部分证据反映的情况按照委托合同关系处理本案并无不当。至于许红云在处理委托事务过程中是否未按照指示处理或超越权限的问题，以及就部分款项是否另存在其他法律关系，可结合当事人的抗辩情况予以审查，具体将结合款项争议情况予以认定论述。 关于争议焦点二，本院认为：首先，许红云主张，2010年1月22日的第二笔25万元和第三笔50万元及其帮许红梅垫付的25万元以及其自己的100万元系双方共同出借给华仁公司的款项，款项到期后又共同出借给了廉泽锋，另2010年11月28日的第一笔31.68万中的30万元、2010年5月28日第六笔50万元中的40万元也是经许红梅同意与其的款项一起借给了廉泽锋。至于2010年3月12日第四笔100万元中所涉的25万元是否是许红梅返还其垫付的25万元，因许红云本身在一审中陈述存在反复，其在之后一直称该100万元实际系吴小康的款项，因从款项来源看，该100万元确实来源于吴小康的转账，鉴于该100万元本身涉及到案外人吴小康的权益，本案不予理涉。一审在不予理涉的同时又将其中的25万元认定为许红梅返还许红云的垫付款存在矛盾，本院予以纠正。至于25万元垫付款的返还，许红云在审理中多次认可许红梅实际已经返还，因双方当事人之间确实款项往来较多，双方自己在梳理时也存在前后不一的情况，目前的梳理亦难以穷尽双方所有的账目情况，故在许红云无充分依据推翻自己的自认的情况下，该25万元目前按照实际已返还予以处理。因此，涉及许红梅的款项被出借给廉泽锋的仍按照170万元计算。其次，关于该170万元是否属于共同出借给廉泽锋的款项，本院认为一审认定属于共同出借并无不当，理由如下：1.双方在此之前曾共同出借200万元给华仁公司，从款项的流转、利息支付以及当事人陈述来看，该共同出借的款项实际也系许红梅委托许红云具体经办，操作上是先从许红梅的存单中将款项转至许红云名下后再对外出借，并无授权书。鉴于双方存在对外共同出借款项由许红云经办，也并无书面授权的先例，此后再行对外共同出借具有一定的可能性。2.根据许红梅在本案审理中的陈述，其至少在2011年10月份即已知晓原来借给华仁公司的款项到期后被借给了廉泽锋，但目前并无证据反映其此时即已对许红云超越授权权限的行为提出异议，反而是在此之后其名下仍有存单反映是由许红云存取的情况。如一审所述，如当时的款项出借未征得许红梅的同意，则许红梅的后续行为不合常理。3.从许红梅在一审2018年9月8日开庭中就案涉许红云书写的说明形成情况来看，该说明实际是双方进行的对账，另许红梅也提到要廉泽锋向其出具借条的情况，可见其对借款给廉泽锋也是认可，只是需要凭证。综上，结合目前已有证据来看，该争议的170万元系双方共同借给廉泽锋具有高度可能性，一审支持许红云关于该170万元抗辩的主张并无不当。 关于争议焦点三，本院认为： 1.关于第一笔2010年11月28日的31.68万元，目前其中的30万元系认定为共同借给廉泽锋的款项，对剩余的1.68万元，许红云认可其中1万元当时也是进入了其名下尾号为8924的账户，并表示其在之后已现金支付1万元给许红梅。因许红云未提供该1万元已支付给许红梅的依据，故就该1万元现应由许红云返还给许红梅。对另外的0.68万元，鉴于双方对当日具体经办情况是许红梅自取还是许红云代取存在争议，而目前并无证据反映该0.68万元也是被许红云存入自己的名下，许红梅也无证据证明系许红云擅自取出后占有使用，故许红梅要求许红云返还该0.68万的依据不足，应不予支持。 2.关于第五笔2010年4月1日的50万元，许红云抗辩主张是向许红梅的借款，并主张已由第十三笔中2012年6月19日的30万元和第十四笔2012年6月26日的30万元归还（其中10万元是利息）。因许红梅否认存在借款合意，许红云也未提供证据证明借贷合意的存在，故尚无法认定就该50万元形成借贷关系。另即使形成借贷关系，也需要归还。因此，本院在审理中重点审查该50万元后续是否已实际返还。从双方当事人就还款的争议来看，许红云主张的还款为第十三笔以及第十四笔款项，而许红梅则认为第十三笔和第十四笔款项是其2012年6月8日的30万元存单被许红云取出后由多次存取后形成，不能构成对50万元的还款。另就2012年6月8日许红梅名下30万元的存单实际系2012年5月21日存入，亦即本案争议的第十二笔款项。据此，本院将第五笔、第十二笔、第十三笔和第十四笔款项的认定进行综合分析。首先，就第十二笔、第十三笔、第十四笔款项的关系问题：（1）从目前当事人提供的银行存单存取情况及陈述来看，可以反映2012年5月21日的许红梅名下的30万元存单（第十二笔款项）于2012年6月8日被许红云取出，与许红云自有的款项一起再存入许红云名下，形成了一张54万元的存单。对该54万元的去向问题，许红云未提供证据予以进一步说明，而第十三笔款项即为2012年6月19日的30万元存单，在许红云未能提供证据反映已将2012年6月8日取出的许红梅名下存单30万元另行已归还给许红梅的情形下，本院对许红梅主张的该2012年6月19日的30万元存单即是对6月8日取走2012年5月21日存单的30万元的归还予以采信。（2）关于2012年6月19日的30万元存单（即第十三笔款项），根据目前的银行凭证可以反映在2012年6月20日被二人共同取出，另结合许红梅与吴小康借贷纠纷一案的证据来看，该30万元取出后是被借给吴小康，属于借给吴小康65万元中的组成部分，因法院已判决吴小康归还65万元，故对许红梅主张的许红云于2012年6月26日存入其名下的30万元是对取出6月19日30万元存单的归还，本院不予采信。其次，关于第十二笔款项即2012年5月21日存入的许红梅名下的30万元存单，目前可以反映其中有18万元系从许红云账户中取出再存入，许红梅主张该18万元应是许红云支付其的利息，但许红云予以否认，许红梅目前也无证据证明其主张，故应认定2012年5月21日的30万元存单中包含有许红云的18万元。该份存单的款项虽于2012年6月8日被取出进入许红云名下，但许红云在2012年6月19日亦进行了归还，即案涉第十三笔款项中所涉的存入许红梅名下的30万元。因许红梅名下该6月19日的30万元存单于次日又被取出借给了吴小康，而许红梅已向吴小康主张了权利并已执行完毕，许红梅也未提供证据反映其在收到吴小康的还款后将涉及许红云的18万元归还给许红云，故涉及许红云的18万元应在本案中抵扣。最后，对于第十四笔即2012年6月26日的30万元（一笔20万元、一笔10万元），根据许红梅提供的银行存单存取情况，该30万元在2012年6月28日被取出（本息分别为200004.89元和100002.44元），另许红梅名下还存在一张2012年6月11日的11万元的存单在6月28日被取出（本息110022.86元），同时许红云自己名下一张10万元存单也于6月28日被取出（本息100001.22元），而许红云在2012年6月28日名下尾号6068的账户中存款510031.41元，当日存取的本息刚好对应，故可以认定案涉第十四笔款项后又被取出进入许红云账户。对于进入许红云账户之后的款项去向问题，因许红梅在起诉吴小康借贷一案中，将其中2012年6月26日的一笔10万元的存单作为向吴小康的借款予以主张，故就该10万元不应认定已被许红云占有。但因2012年6月11日的许红梅名下11万元存单款项实际已进入许红云账户，许红云亦未对款项去向问题提供证据予以证明。鉴于上述款项均是混同后进入许红云账户，许红云实际在2012年6月28日又取得了许红梅账户下的30余万元，故就许红云所主张的第十四笔款项不应再予以抵扣。综上，经分析认定，目前许红云主张的第十二笔款项中的18万元可以作为还款认定，在本案中予以抵扣。 3.关于第七笔2010年3月26日的9万元，许红云主张是其自有款项，即许红梅在2009年9月25日取出其名下账户的5万元和现金4万元存入了许红梅账户，故其取出该9万元系取出自有款项。但许红云目前提供的证据无法反映出与该9万元存单存在直接关联性，尚不能证明该9万元系其账户的5万元和现金4万元组成，故许红云现应返还许红梅该9万元。 4.关于第八笔2010年3月26日的20万元，许红云主张是自己的卖房款存入了许红梅名下，但目前其仅提供了案外人取出20万元的流水，仅从该流水尚无法确认该取款与该笔20万元存单之间的关联性。鉴于许红云目前提供的证据尚无法证明该20万元系其自有款项，故一审要求许红云返还许红梅该20万元并无不当。 5.关于第九笔2010年2月11日的25万元，许红云主张应在本案中抵扣，但许红梅在一审中主张该款项已被许红云在2011年2月15日取出，并提供了储蓄利息及代扣税清单，该份清单上虽签名为“许红梅”，但因许红梅否认是其本人所签，认为是许红云自己取款，而许红云则称“搞不清楚”，基于本案中有部分存单存在许红云代存取的情况，故一审作出对许红云不利的认定并无不当。该笔25万元不应在本案中抵扣。 6.关于第十一笔2011年4月1日的10万元，许红云主张系对许红梅主张的第六笔10万元的还款，许红梅则主张该10万元中有3万元后已被取出又于2011年6月27日存入许红云名下，另7万元是父亲的遗产，已经取出由姐弟四人分割。根据许红梅提供的银行存取款凭证可以反映该10万元中的3万元确实在之后又进入了许红云名下，许红云后亦未提供证据证明将该3万元又归还给许红梅，故该3万元不应在本案中进行抵扣。对于7万元，目前反映是在2011年7月19日取出，根据许红芬的证言可以反映在该时间段左右三姐妹一起去银行取过7万元，该7万元是在许红梅名下的存单中，作为父亲的遗产由四个姐弟进行了分割。因许红芬所说的相应时间段及金额与案涉该存单的金额及被支取情况均相吻合，而许红云亦未提供其他证据证明父亲的遗产是另外的存单，并非该存单，故本院对许红梅的主张予以采信，该7万元亦不应在本案中抵扣。 综上，根据双方当事人在二审的举证以及陈述情况，一审部分事实认定有误，二审依法予以纠正。根据上述分析认定，许红云现应返还许红梅72万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宜兴市人民法院（2018）苏0282民初8960号民事判决； 二、许红云于本判决发生法律效力之日起十日内返还许红梅72万元并支付该款自2018年8月9日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息； 三、驳回许红梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33654元、保全费5000元，合计38654元（许红梅预交），由许红梅负担30363元，许红云负担8291元；二审案件受理费32868元，由许红梅负担22617元（已向本院交纳），许红云负担10251元（已向本院交纳）。许红云应承担的一审诉讼费用于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  王静静 审判员  潘晓峰 审判员  仓 勇 二〇一九年十一月二十二日 书记员  蒋 懿 本案援引法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。