吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5418号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路**。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：潘红，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章玉，女，1977年11月29日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。委托诉讼代理人：万思锋，吉林中瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省源力合众餐饮配送服务有限公司，住所地吉林省长春市宽城区柳林路****。法定代表人：刘岩，总经理。委托诉讼代理人：孙艳国，该公司职员。被上诉人（原审被告）：刘作彬，男，1989年5月22日出生，汉族，住吉林省公主岭市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人章玉、吉林省源力合众餐饮配送服务有限公司（以下简称源力公司）、刘作彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：一、撤销一审判决、依法改判或发回重审；二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案险种赔偿范围内容的特别约定非格式条款，属于固定的保险范围，一审法院认定属格式条款错误。本案涉及险种被保险人为饿了么的物流配送合作商，投保人为上海拉扎斯信息科技有限公司，平安保险公司与投保人上海拉扎斯信息科技有限公司的合作协议非格式条款，为双方合意达成，饿了么系统为投保人开发，对于该险种赔偿范围及除外责任投保人完全知悉，且我方的保险条款经过保监会的备案，保费与赔偿范围直接挂钩，对于赔偿项目属于固定的赔偿范围，非免责部分，故如法院判决我方承担相应的赔偿责任，也要根据保单特别约定，根据保单，三者医疗费、误工费、伤残赔偿金、财产损失费在保险赔付范围内，住院伙食补助费、精神损失费、营养费、护理费、交通费、被抚养人生活费、鉴定费、律师费不在保险赔付范围内。二、关于具体赔偿项目问题。1.医疗费，我方只认可中日联谊医院产生的合理费用，对于换药费1587元、感染打针费用2233元不予认可，因未有相应医嘱证明发生的合理性及与本案的关联性。2.误工费，本案中章玉无固定工作，根据饿了么雇主责任保险合作协议，应按照100元/天给予不超过90日的误工津贴，结合本案应赔付90天的误工费9000元。3.伤残赔偿金根据雇主责任保险条款A款伤残等级赔偿比例特约条款A，九级伤残对应的限额比例为7%乘以保险限额40万元，应赔偿伤残赔偿金的数额为28000元。4.对于其他赔偿项目。依据保险特别约定部分，属于除外责任，不属于保险赔偿范围。章玉辩称，一审判决事实清楚，法律适用准确，应予维持。一、保险合同中免责条款内容采用格式条款，违背诚实信用原则。一审庭审中，平安保险公司向法庭递交一份保单，但该保单属于格式条款。保单下半部分对伤残限额和事故赔偿限额做了一个限制其责任的特别约定。该约定既没有采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，平安保险公司也未提供证据证明其对免责条款履行了说明义务，投保人亦没有已单独签名确认己阅读并同意该条款，因此该限制性格式条款无效。平安保险公司对住院伙食补助费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费等费用主张免责无效。二、保险公司陈述与事实不符。一审法院判项总额没有超过保单最高的投保限额，符合合同约定。保单“每人伤残限额”栏中，明确约定限额是80万元，在附加险一栏中明确约定，每人死亡、伤残赔偿限额是80万元。从该保单的约定的事项中，伤残限额是人身损害赔偿项目中不仅仅包括医疗费、误工费、伤残赔偿金项目，而且还包括住院伙食补助费、精神损害抚慰金等项目。如果保单只包括医疗费、误工费、伤残赔偿金项目的话，就应该在合同明显位置标注清楚，而不能含糊不清的仅表述为“每人伤残定额”这样的字眼。在合同显著位置标注是“伤残限额”，又在不明显的位置做一个赔偿项目限定约定，就是明显的格式条款，该做法不能证明保险公司就相应条款己尽提示和说明义务，保单的统一印制不符合法律法规的要求，免责条款无效。另根据保单载明伤残限额是每人80万元，而不是40万元，误工费对于超过五天期间的误工损失按每天150元计算，而不是按照100元计算。源力公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请法庭驳回上诉，维持原判。刘作斌未发表意见。章玉向一审法院起诉请求：一、判令刘作彬、源力公司、平安保险公司向章玉共同赔偿医疗费135469.81元、住院伙食补助费2100元、交通费521元、辅助器具费345元；二、判令刘作彬、源力公司、平安保险公司向章玉共同赔偿误工费护理费10509元、残疾赔偿金113276元、后续治疗费25000元、营养费2250元、被扶养人生活费66168.3元、精神损害抚慰金30000元、复印费142元、鉴定费3300元、律师代理费10000元；三、判令平安保险公司对章玉的全部损失在雇主责任险限额内先行赔付，经平安保险公司赔付后仍不足的赔偿部分，由刘作彬、源力公司向章玉承担赔偿责任；四、本案诉讼费用、律师代理费由刘作彬、源力公司、平安保险公司共同承担。一审法院认定事实：2018年5月19日20时许，刘作彬骑电动自行车，沿长春市南关区繁荣路东向西行驶至繁荣路健民街时，将由南向北过人行道的章玉相撞，至章玉受伤。事故发生后，章玉被送至吉林大学中日联医院治疗21日，出院诊断为左侧踝关节开放性粉碎骨折、右侧内踝、外踝、后踝骨折、右侧胫骨远端骨折、右侧踝关节开放性外伤、右侧踝关节皮肤碾挫伤、社侧胫后动脉损伤。本次住院共花费医疗费129239.51元。出院后发生门诊诊疗费2410.3元、换药费1587元、感染打针费用2233元。本次交通事故，由长春市公安局交通警察支队南关区大队于2018年5月19日作出第220102420180002304号《道路交通事故认定书》，认定刘作彬承担事故全部责任，章玉无责任。事故发生时刘作彬系源力公司雇员（配送员）,上海拉扎斯信息科技有限公司在平安保险公司为源力公司雇员刘作彬投保雇主责任险，事故发生时在保险合同有效期间内。承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产损失的个人责任，每次事故及累计赔偿限额400000元。诉讼前，章玉自行委托吉林中正司法鉴定所对其伤残等级等项目进行鉴定，该所于2019年7月5日作出吉中正司鉴所[2019]临鉴宇第457号《法医临床司法鉴定意见书》，意见为：1.被鉴定人章玉右踝关节外伤后果构成九级伤残；2.被鉴定人章玉后续治疗费约需25000元；3.被鉴定人章玉护理期限应以伤后75日为宜。4.被鉴定人章玉营养期应以伤后75日为宜。章玉支付鉴定费3300元。另查明，章荣顺与章玉为父女关系，梁继康与章玉系母女关系。章玉另有未成年子女一名，名祝某，2014年5月12日出生，现已满5周岁。再查，章玉为本次诉讼花费律师代理费10000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因当事人对交警部门作出的《道路交通事故认定书》无异议，故该认定书应予采信。刘作彬的过错行为与章玉身体受到的伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。关于刘作彬、源力公司及平安保险公司如何承担赔偿责任问题。源力公司在平安保险公司投保了雇主责任险，刘作彬在履行职务过程中给章玉造成的经济损失应当由平安保险公司在保险范围内予以赔偿。关于平安保险公司所称精神损失费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、辅助器具费、被抚养入生活费、复印费、精神抚慰金、鉴定费、律师代理费、诉讼费不在保险理赔范围内并提供保单证明，该保单属于格式条款，不能证明保险公司就相应条款已尽提示和说明义务，故平安保险公司抗辩理由一审法院不予采纳，上述费用由应平安保险公司承担。关于章玉称治疗费仍持续发生，一审庭审中并未提供相应证据，若与本次事故有关可另行主张。本次交通事故给章玉造成的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费：虽源力公司、平安保险公司对章玉的部分治疗费合理性提出异议，但未申请鉴定。可确定章玉合理的医疗费用为135469.81元；2.误工费：章玉住院21日，医嘱休息90日，误工期应按111日计算，章玉未提供收入证明，误工费可按城镇居民服务业平均标准140.12元计算，应保护15553.32元；3.护理费：根据司法鉴定意见，护理期为75日，参照每日140.12元的标准，确定护理费为10509元（140.12元/日×75日）；4.交通费：结合章玉出入院情况，交通费可保护521元；5.住院伙食补助费：依病历确定共计住院21日，应按每日100元标准计算该费用为2100元；6.营养费：依鉴定意见，章玉营养期为75天，营养费确定为7500元；7.伤残赔偿金：章玉为城市户口，应当根据城镇居民的相关标准计算损害赔偿费用。依鉴定意见，章玉的外伤构成九级伤残，伤残赔偿金系数可定为20%，并按城镇居民标准计算，故伤残赔偿金为113276元（28319元/年×20年×20%）；8.辅助器具费：为术后购买辅助器械必要花费，应予保护345元。9.后续治疗费：依鉴定意见，章玉骨折后需行金属固定物取出术，后续治疗费为25000元；10.被抚养人生活费：关于章玉主张章荣顺、梁继忠被抚养人生活费一节，并未举证证明章荣顺、梁继忠无劳动能力及无其他生活来源，故不予支持。关于未成年子女祝某的生活费应予保护，祝某被抚养人生活费为26066.3元（20051元/年×13年×0.2÷2）。11.复印费：因诉讼必复印医疗机构病历，其复印费属于合理费用，根据票据确定复印费为142元；12.鉴定费：依据鉴定意见被采信及发票，确定鉴定费为3300元；13.精神损害抚慰金：此次事故给章玉造成了一个九级的损害后果，考虑损害后果及事故责任，可酌定保护10000元；14.律师代理费：系章玉为主张本次诉讼所实际支出的费用，依据票据，应予保护10000元。一审法院判决：一、平安保险公司于判决生效后立即赔付章玉医疗费135469.81元、住院伙食补助费2100元、护理费10509元、营养费7500元、后续治疗费25000元、精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金113276元、误工费15553.32元、被抚养人生活费26066.3元、辅助器具费345元、交通费521元、复印费142元、鉴定费3300元、律师代理费10000元，合计359782.43元。二、驳回章玉的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据平安保险公司在一审中提供的《平安雇主责任险保险凭证》及《饿了么雇主责任险合作协议》的内容，“特别约定”部分系投保人和保险人对“雇主责任险保险范围”的确定，而非免责条款。平安保险公司应当根据双方约定的保险责任范围承担赔偿义务。关于平安保险公司赔偿范围的问题。平安保险公司提供的《平安雇主责任险保险凭证》“特别约定”部分第2条约定：“个人责任（每次事故及累计限额40万）：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车（且配送员需持有摩托车有效驾驶证）导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。含三者误工费……和诉讼费用。”对于直接损失的范围，平安保险公司提供的《饿了么雇主责任险合作协议》的附件一《产品方案》没有进行明确的解释。而“特别约定”只是对三者误工费、医疗费、伤残赔偿金的具体赔偿范围进行了约定，并不能据此得出“住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、交通费”不在保险赔偿范围内。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，住院伙食补助费、营养费、护理费、被抚养人生活费、交通费均应属于直接损失，平安保险公司应当予以赔偿。此外，诉讼费用系双方约定赔偿范围，亦应由平安保险公司承担。复印费、精神损失费、鉴定费、律师费系此次事故带来的间接损失，不在平安雇主责任险保险范围内，平安保险公司可不予赔偿。因刘作彬系在履行职务过程中给章玉造成的损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，源力公司应当向章玉赔偿复印费、精神损失费、鉴定费、律师费。关于平安保险公司上诉主张换药费1587元、感染打针费用2233元不应赔偿的问题。根据章玉的伤情及其提供的出院诊断书中出院医嘱，上述两项费用系合理的治疗费用，一审予以保护并无不当，平安保险公司该项上诉请求，本院不予支持。关于平安保险公司应赔偿的误工费问题。《平安雇主责任险保险凭证》“特别约定”部分第4条约定：“若三者无法提供工资证明以及缴税证明，暂时丧失工作能力持续五天以上（不包括五天）的，经医院证明，对于超过五天期间（不包括第五天）的误工损失按100元／天给付误工津贴保险金，累计给付限90天。”根据该约定，平安保险公司应赔偿误工费9000元。另外，关于误工费的计算问题，一审在计算方式上存在错误，本院一并予以纠正。章玉于2018年5月19日20许发生交通事故，2018年6月9日出院，出院后全休三个月，误工期间为三个月零21天，扣除周六、周日和法定假日，参照居民服务业标准计算误工费应为11244.81元（3047.67元／月×3月+140.12元／天×15天）。剩余误工费2244.81元（11244.81元—9000元）应由源力公司承担。关于平安保险公司应赔偿的伤残赔偿金数额问题。平安保险公司主张按照特约条款A约定的比例进行计算，但该特约条款A针对主体是被保险人的雇员，而“特别约定”中“按扩展条款”指向不明，应作出有利于被保险人的解释。对于平安保险公司的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，不成立的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2424号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效后立即赔付章玉医疗费135469.81元、住院伙食补助费2100元、护理费10509元、营养费7500元、后续治疗费25000元、伤残赔偿金113276元、误工费9000元、被抚养人生活费26066.3元、辅助器具费345元、交通费521元，合计329787.11元；三、吉林省源力合众餐饮配送服务有限公司于本判决生效后立即赔付章玉精神损害抚慰金10000元、误工费2244.81元、复印费142元、鉴定费3300元、律师代理费10000元，合计25686.81元；四、驳回章玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4075元，由章玉负担445元，中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担3368元，吉林省源力合众餐饮配送服务有限公司负担262元；二审案件受理费6696元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担6212元，吉林省源力合众餐饮配送服务有限公司负担484元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 高云燕审 判 员 肖 瑶二〇一九年十一月二十五日法官助理 高 源书 记 员 邢艺缤