云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终1106号上诉人（原审被告）：云南司岗里房地产开发集团有限责任公司。住所地：云南省普洱市西盟佤族自治县龙潭路**。法定代表人：段某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓楷书，云南恒鹏律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张某，男，汉族，1963年10月10日生，云南省思茅区人，中专文化，个体工商户，户籍地云南省普洱市思茅区。上诉人云南司岗里房地产开发集团有限责任公司(以下简称司岗里房地产集团公司)因与被上诉人张某劳动争议一案，不服云南省西盟佤族自治县（以下简称西盟县）人民法院(2019)云0829民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月22日，本院组织双方当事人进行调查质证，上诉人司岗里房地产集团公司的委托诉讼代理人邓楷书、被上诉人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司岗里房地产集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张某全部诉讼请求；2、由张某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案属于劳动合同纠纷而非劳务合同纠纷；2、一审适用法律错误，支持张某要求司岗里房地产集团公司支付11个月双倍工资的诉讼请求不当；3、司岗里房地产集团公司为张某补缴社会保险于法无据，实际履行存在障碍。同时，张某入职时明确提出无须由司岗里房地产集团公司为其缴纳社会保险。司岗里房地产集团公司因此提高了张某的工资金额；3、一审法院审理并作出判决的事项，超出张某申请劳动仲裁的范围。在劳动仲裁阶段，张某要求支付其2014年7月起11个月的双倍工资，但张某不服劳动争议仲裁向一审法院起诉的诉讼请求是要求支付其2018年1月至11月的双倍工资。张某答辩称，张某与司岗里房地产集团公司之间存在事实劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，司岗里房地产集团公司也没有为张某缴纳社会保险。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回司岗里房地产集团公司的上诉，维持一审判决。一审法院认定事实：张某于2014年7月1日到司岗里房地产集团公司从事管理鱼塘周边的环境改造和养鱼、卖鱼等技术工作，同时还协助管理公司鱼塘其余工作人员。司岗里房地产集团公司办公室人员在征求张某口头同意下，于2015年1月1日代替张某与西盟富民农业科技开发有限公司签订了劳动用工合同，期限为2015年1月1日至2017年12月31日，并到西盟县人力资源和社会保障局进行了劳动用工登记备案。合同期限届满后，双方并未续签合同，但劳动关系继续存续，直至2018年11月30日止。张某在司岗里房地产集团公司工作期间，司岗里房地产集团公司未为张某缴纳五险（养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险）。张某与西盟富民农业科技开发有限公司签订了劳动用工合同，劳动关系存续期间，张某实际听从司岗里房地产集团公司安排，曾在司岗里房地产集团公司、云南万通进出口有限公司、西盟富民农业科技开发有限公司工作。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。张某与司岗里房地产集团公司于2015年1月1日签订的《劳动合同书》中，劳动期限为2015年1月1日至2017年12月31日止，合同期限届满后，双方未续签合同，但劳动关系继续存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。张某要求司岗里房地产集团公司支付自2018年1月1日至2018年11月30日双倍工资差额的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。本案中，司岗里房地产集团公司支付张某因未签订劳动合同的双倍工资，应为司岗里房地产集团公司未与张某签订书面劳动合同的期间，即2018年1月至2018年11月的工资。因此，司岗里房地产集团公司应当支付张某未签订劳动合同的双倍工资差额为54400元，即（4900元/月×6个月+5000元/月×5个月=54400元），对超出部分105元不予支持。司岗里房地产集团公司自2014年7月1日至2018年11月30日一直未为张某缴纳社会保险，违反了法律的相关规定并一直持续。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故张某请求司岗里房地产集团公司补缴2014年7月1日至2018年11月30日期间的五险（养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险）的诉讼请求应予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定：“社会保险纠纷劳动者可以向行政相关部门申请也可以申请仲裁或者到人民法院起诉”。故，司岗里房地产集团公司辩解补缴社会保险属于行政管理范畴，应当由社保行政管理部门解决的理由不能成立，应不予支持。司岗里房地产集团公司自2014年7月1日以来一直未为张某依法缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条之规定，司岗里房地产集团公司未依法为张某缴纳社会保险，张某可单方解除劳动合同并要求司岗里房地产集团公司支付经济补偿。司岗里房地产集团公司辩称已将张某社会保险中应由单位缴纳部分以工资形式每月发放给张某，司岗里房地产集团公司并无过错的理由没有证据及法律依据，亦不能成为放任该违法事实一直存在的抗辩理由，故对司岗里房地产集团公司辩称不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿”。张某于2014年7月1日至2018年11月30日在司岗里房地产集团公司工作共计四年零五个月，故司岗里房地产集团公司应当向张某支付4.5个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。张某与司岗里房地产集团公司虽自2018年1月1日至2018年11月30日期间未签订书面劳动合同，但劳动关系自2014年7月1日一直持续至2018年11月30日。因此，经济补偿金计算平均工资的期间为2017年11月至2018年11月止，结合审理过程中双方当事人认可的工资明细，司岗里房地产集团公司应向张某支付解除劳动关系4.5个月的经济补偿金，共计22237元，[（4900元/月×7个月+5000元/月×5个月）/12个月×4.5个月=22237元]，对超出部分2538元不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第八十三条第三款、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张某因未签订劳动合同的双倍工资差额54400元。二、被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内依法为原告张某补缴2014年7月1日至2018年11月30日期间的社会保险（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）。补缴滞纳金及个人账户利息由被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司承担，具体数额以社会保险部门核算为准。三、被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张某解除劳动关系4.5个月的经济补偿金，共计22237元。四、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司负担。二审审理期间，双方当事人没有提交新的证据。经二审审理查明，张某向司岗里房地产集团公司提交了辞职申请后，向西盟县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年1月13日，西盟县劳动人事争议仲裁委员会对双方当事人的劳动争议事项作出西劳人仲案字（2018）13-1号非终局仲裁裁决和西劳人仲案字（2018）13-2号终局仲裁裁决，裁决：“张某与司岗里房地产集团公司在2014年7月1日至2018年11月19日期间存在事实劳动关系；张某要求司岗里房地产集团公司支付未签订合同期间的双倍工资的请求不予支持；司岗里房地产集团公司应当与张某补签2014年7月1日至2018年11月19日期间的书面劳动合同，并按照法律规定办理解除、终止、变更劳动合同手续；司岗里房地产集团公司于裁决生效之日起十五日内向张某支付经济补偿金22297.5元；司岗里房地产集团公司应为张某补缴2014年7月1日至2018年11月19日未签订合同期间的社会保险，费用按各自缴费比例各自承担，补缴滞纳金及个人账户利息由司岗里房地产集团公司承担，缴费具体数额以用人单位所在地社会保险部门核算为准”。张某不服仲裁裁决，依法向一审法院提起诉讼。经二审审理查明的其他案件事实，与一审审理查明的其他案件事实一致，本院予以确认。本院认为，2014年7月1日至2018年11月30日期间，张某与司岗里房地产集团公司之间存在事实劳动关系，事实清楚，证据充分。双方劳动关系于2018年11月30日解除。《中华人民共和国劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，张某在司岗里房地产集团公司工作时间4年有余，期间，仅签订了一次固定期限的劳动合同。劳动合同到期后，张某继续在司岗里房地产集团公司工作超过一个月但不满一年。因此，张某与司岗里房地产集团公司之间，不符合应当签订、或视为签订无固定期限劳动合同的法定情形。一审确定司岗里房地产集团公司应支付张某未签订劳动合同自2018年1月1日起至2018年11月30日共11个月的两倍工资，系适用法律错误，应予改判。西盟富民农业科技开发有限公司与张某签订了2015年1月1日至2017年12月31日的固定期限劳动合同。双方当事人对该劳动合同的真实性、合法性、与本案的关联性无异议，能够证明张某与司岗里房地产集团公司之间存在劳动关系，双方签订了固定期限劳动合同的事实。劳动合同期限届满后，张某自2018年1月1日起至2018年11月30日继续在司岗里房地产集团公司工作，但双方没有签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。因此，张某要求司岗里房地产集团公司支付其自2018年1月1日至2018年11月30日双倍工资差额的诉讼请求，部分成立。司岗里房地产集团公司应支付张某自2018年2月1日起至2018年11月30日共10个月的两倍工资差额49500元，即（4900元/月×5个月+5000元/月×5个月）。西盟县劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲案字（2018）13-1号非终局裁决书证明，张某申请裁决司岗里房地产集团公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资期间为2018年1月1日至2018年11月30日。司岗里房地产集团公司关于一审法院超出劳动仲裁裁决申请范围审理的上诉理由不能成立。司岗里房地产集团公司自2014年7月1日至2018年11月30日一直没有为张某缴纳社会保险，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金、以及劳动者解除劳动合同经济补偿金计算方式的相关规定，司岗里房地产集团公司未依法为张某缴纳社会保险费用，依法应向张某支付解除劳动合同经济补偿。张某于2014年7月1日至2018年11月30日在司岗里房地产集团公司工作，共计四年零五个月。司岗里房地产集团公司应当向张某支付四年零五个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”。一审结合双方认可的张某工资收入明细，以2017年11月至2018年11月期间计算张某平均工资收入，确定司岗里房地产集团公司应向张某支付解除劳动合同经济补偿金为22237元，具有事实和法律依据，应予维持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第七条第一款、第十条、第十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定：“社会保险纠纷劳动者可以向行政相关部门申请也可以申请仲裁或者到人民法院起诉”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款（四）项规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的争议属于劳动争议，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》调整。因此，一审法院对张某要求司岗里房地产集团公司为其补缴社会保险的诉讼请求进行审理并作出处理，符合法律规定。用人单位必须依法为劳动者办理社会保险登记，参加社会保险。张某要求司岗里房地产集团公司为其补缴2014年7月1日至2018年11月30日期间社会保险的诉讼请求于法有据，应予以支持。本案案由应为劳动争议。综上所述，司岗里房地产集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省西盟佤族自治县人民法院(2019)云0829民初37号民事判决第二项、第三项，即二、被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内依法为原告张某补缴2014年7月1日至2018年11月30日期间的社会保险（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）。补缴滞纳金及个人账户利息由被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司承担，具体数额以社会保险部门核算为准；三、被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张某解除劳动关系4.5个月的经济补偿金，共计22237元；二、撤销云南省西盟佤族自治县人民法院(2019)云0829民初37号民事判决第一项、第四项，即一、被告云南司岗里房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性支付原告张某因未签订劳动合同的双倍工资差额54400元；四、驳回原告张某的其他诉讼请求；三、2014年7月1日至2018年11月30日期间，张某与云南司岗里房地产开发集团有限责任公司之间存在事实劳动关系，双方劳动关系于2018年11月30日解除；四、云南司岗里房地产开发集团有限责任公司于本判决生效后十日内，一次性支付张某因未签订劳动合同的双倍工资差额49500元；五、驳回张某的其他诉讼请求；六、驳回云南司岗里房地产开发集团有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由云南司岗里房地产开发集团有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由云南司岗里房地产开发集团有限责任公司负担。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省西盟佤族自治县人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  陶仕群审判员  曾 山审判员  蓝 洪二〇一九年十一月二十七日书记员  胡晓玲