江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终2791号上诉人:（原审原告、反诉被告）：连云港市海州区工业和信息化局（原连云港市海州区中小企业局），住江苏省连云港市海州区秦东门大街**。法定代表人：李明军，该局局长。委托诉讼代理人:韦鹏余，连云港市海州区工业和信息化局科员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王玉芹，女，1962年12月13日生，汉族，，住江苏省连云港市云台山景区被上诉人（原审被告、反诉原告）：江涛，男，1986年5月19日生，汉族，，住江苏省连云港市海州区被上诉人（原审被告、反诉原告）：江鸿鹏（曾用名江波），男，1987年2月16日生，汉族，，住江苏省连云港市海州区上诉人连云港市海州区工业和信息化局（原连云港市海州区中小企业局，以下简称工信局）因与被上诉人王玉芹、江涛、江鸿鹏（以下称王玉芹等三人）企业承包经营合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2018)苏0706民初6557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人工信局上诉请求：1.撤销一审法院(2018)苏0706民初6557号民事判决书中第一、二、三、四项判决，依法改判支持工信局的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人王玉芹、江涛、江鸿鹏承担。事实与理由：一、原审认定本案中根据王玉芹等三人提供的消防监督检查记录可以证实至2013年8月市场仍在改造中，而工信局作为市场改造的参与者未能提供相关的工程资料等证据证实其主张，原审法院据此酌情认定涉案市场改造期间为5个月，该认定证据不足。在本案中，双方对改造的起始时间没有异议，双方争议的焦点在于改造结束时间。工信局虽然作为市场改造的参与者未能提供相关的工程资料等证据证实其主张，原审对于工信局质证是提出消防中队只针对消防情况进行监督检查，只是在备注中记上升级改造，不能证明是怎样的升级改造，也不能证明市政府改造的具体时间段。二、原审提及本案中工信局未能举证证明在市场改造期间，江某甲能够正常经营市场，此认定是错误的，原审法院据此判决市场改造期间的承包费用（1320000元/36个月*5个月=183333元）不应当予以支付更是没有依据。2012年实施农贸市场改造，是依据连云港市人民政府《市政府关于加强市区农贸市场建设管理工作的实施意见》（连政发〔2011〕127号）要求而开展的，作为改善民生的一项实事工程,既注重提高原有农贸市场的档次，更注重解决居民的实际需求，不可能让市场商户没场所卖菜，更不可能让周边居民无场所买菜。因此，工信局市场管理人员将受影响的摊位经营户安排在大庆西路（秀苑路至新孔路之间）路牙石路面经营的，这些经营户的摊位费是正常缴纳给江某甲的，而没有受影响的经营户也同样正常缴纳摊位费的。这一点在工信局调查市场摊位租户许兆霞、戴某甲的证词中已予以证明。因此，原审法院不顾工信局提供的证据，认定工信局未能举证证明在市场改造期间，江某甲能够正常经营市场是不符合事实的，并据此判定此期间的承包费用183333元不应当予以支付是错误的。在改造期间，双方未另行签订补充协议也充分说明了江某甲当时经营未受影响，否则在此后长达两年多的经营过程中必定要求工信局另行签订补充协议，以维护其权益。三、关于工信局主张的签订涉案《西城综合市场承包协议书》前6.5个月承包费（2012年1月1日至2012年7月17日），认定工信局诉求该部分承包费（1320000元/36个月*6.5个月=238333元）没有法律依据问题，该认定有误。原审法院认定江某甲垫付114234元错误的观点，工信局不予认可。根据2011年10月31日、2011年11月2日西城综合市场承包中标结果公示及中标通知书，江某甲已确认中标西城综合市场的租赁经营项目。并于2012年6月18日签订《西城综合市场承包协议书》，说明承包经营西城综合市场为双方真实意思表示。签订《西城综合市场承包协议书》前，工信局与江某甲签订了委托书，授权江某甲在2012年1月1日至2012年3月31日的三个期间内负责西城综合市场的管理收费事宜，虽然双方签订的是委托经营管理协议，但是该委托经营管理行为是在江某甲第一轮承包合同结束，第二轮承包中标后，由于其他招标方对招投标有异议造成合承包合同暂时未能签订而采取的临时措施，与第二轮承包合同之间是前后衔接的，如果没有其他招标方的招投标异议，第二轮承包合同时间应该与第一轮承包合同时间相衔接。同时，由于委托经营管理期间，江某甲根据委托书，享有收取管理费用的权利，且该收费全部被江某甲装进自己腰包，未上交给工信局。此后至2012年6月18日签订《西城综合市场承包协议书》。此期间2012年4月1日至7月18日三个半月都是由江某甲进行管理、经营并收取摊位费。此期间经营西城市场是双方真实的意思表示，该委托经营管理行为（包含正式委托协议中明确的委托经营管理的3个月和后期实际委托经营管理的3.5个月）实际上仍然属于承包经营行为。因此，作为受益的承租人江某甲一方应该向工信局支付该期间的承包费用。四、对于工信局主张的违约金及预期支付的利息，因标准过高，故依法予以调整，该认定缺乏依据。首先，工信局主张的违约金是双方签订市场承包合同约定的。根据2012年6月18曰工信局与江某甲签订的《西城综合市场承包协议书》第13条“双方应该全面履行协议内容，信守协议，任何一方不得违约，违约方应支付违约金，违约金为叁拾万元人民币”，工信局、江某甲均盖章签字确认，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方约定的三年承包费用132万元，违约金为30万元人民币，是双方真实的意思表示，江某甲在承包经营期间，未按照合同约定支付第四次、第五次承包金，明显违约，按照合同约定应支付违约金30万元。其次，工信局主张的逾期承包费利息，应从违约时（第四次缴款时间2013年12月28日）起算，以金融机构同期贷款利率计算，符合相关法律要求，也不存在标准过高问题，更不存在依法应予调整的问题。原审法院虽可酌情适当调整，但也不能违反合同法立法精神，先冲抵后再计算逾期利息，且时间也定错为最后一次缴款时间，更不能主观臆断地将违约金调整为零。综上所述，原审法院审理此案认定事实，损害了工信局的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求依法改判。被上诉人王玉芹、江涛、江鸿鹏共同辩称，一、工信局无权向王玉芹等三人主张江某甲承包之前的6.5个月的承包费用，因为没有任何合同依据，仅凭一张委托书向王玉芹等三人提出主张，没有任何依据，因委托书上没有表明承包费用多少、如何缴纳、缴纳期限，所以说该主张没有任何依据；二、该承包费在签订正式合同之前已经全部解决，工信局写给江某甲的29万元垫付代垫费用与江某甲无关，在签订内容中已经明显表明该费用已经包含了签订之前的费用；三、如果说承包合同签订前的承包费客观存在，工信局应当在两年诉讼期间向江某甲主张，或者在签订正式承包协议书中有所体现，再者，也可以在履行正式承包合同时向江某甲主张该6.5个月的承包费，而工信局只在2017年7月7日起诉之日才主张，即使有也超过诉讼时效，因为承包前的费用是在2012年6月18日之前，在这么长时间从未向江某甲主张过，因此该项费用在承包前已经履行完毕，江某甲不应就其承包费用承担责任；四、工信局不承认市场改造期限为5个月，并且不予承认市场封闭改造，此观点是错误的，因为王玉芹等三人提供的新浦区消防大队的消防监督检查表中明确表明2013年8月市场仍在改造中，并在备注栏中注明是封闭改造，此点足以证明工信局对改造期间需江某甲支付费用是没有依据的；五、工信局对逾期的利息计算错误，因江某甲有垫付代垫款项没有结清，故此笔款项视为可以冲抵承包费用，所以，利息应以冲抵后的欠款计算逾期利息；六、关于违约金30万，是工信局违约在先，没有认真的依法履行合同，在改造期间包括改造后迟迟不与江某甲签订补充协议，造成江某甲经济上重大损失；七、工信局称原审法院认定工信局认可江某甲垫付114230元错误的观点，王玉芹等三人不予采纳，因为可以参照王玉芹等三人提交的证据可以证明，江某甲垫付的费用远远大于114230元。工信局向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令王玉芹给付工信局承包费798300元，违约金300000元及逾期承包费利息（从2014年6月29日起至实际给付之日止，以金融机构同期贷款利率计算），总计1038300元；2.王玉芹、江涛、江鸿鹏在遗产范围内清偿被继承人江某甲所欠工信局承包费798300元、违约金300000元及逾期承包费利息（从2014年6月29日至实际给付之日止，以金融机构同期贷款利率计算）；3.王玉芹等三人承担承包金490000元及其逾期利息（计算标准与诉求1计算标准相同），即本案诉求本金是798300元+490000元=1288300元（利息自2014年6月29日起至实际给付之日止，以金融机构同期贷款利率计算）。王玉芹、江涛、江鸿鹏向一审法院提出反诉请求：1.判令工信局赔偿损失及代垫费用计1539939元（其中江某甲在市场改造期间垫付费用412939元，改造期间停业损失589000元，改造后的摊位损失798000元）、违约金300000元及损失利息；2.反诉费用由工信局承担。一审法院认定事实为：2014年7月连云港市新浦区中小企业局变更为连云港市海州区中小企业局，2019年连云港市海州区中小企业局变更为工信局。2011年10月31日，工信局出具中标结果公示，载明：“根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本项目招标文件的规定，新浦区的西城综合市场租赁经营招标的评标工作已经结束，中标人已确定，现将中标结果公示：中标人江某甲；中标价1320000元，自本中标结果公示之日起2个工作日内，对中标结果没有异议的，将签发中标通知书”。2011年11月2日，工信局发出中标通知书载明：“西城综合市场租赁经营评标工作已经结束，根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本项目招标文件规定，确定江某甲为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本项目招标文件、投标文件与江某甲签订合同，请派代表于2011年12月1日前到中小企业局、新浦区现代服务业发展办公室洽谈合同。江某甲中标条件：租赁经营；2.中标价1320000元”。2011年12月1日，工信局出具证明载明：“江某甲于2011年12月1日曾两次来中小企业局洽谈签订合同事宜。并于2011年12月1日递交书面申请。特此证明”。2012年1月18日，工信局向江某甲出具委托书载明：“经研究，在市场承包合同未签之前，委托江某甲（身份证号：）暂时负责西城综合市场管理、收费工作，授权有限期：2012年1月1日至2012年3月31日”，中小企业局、江某甲均在委托书中盖章、签名确认。之后江某甲一直进行实际管理西城综合市场。2012年6月18日，工信局与江某甲签订《西城综合市场承包协议书》，就江某甲承包经营西城综合市场事宜达成如下协议：“1.承包经营范围西城综合市场418个摊位及附属设施；2.承包期限三年，即从2012年7月18日起至2015年7月17日；3.承包金及付款时间：三年承包金1320000元（壹佰叁拾贰万元）整，分五次缴付，第一次缴付时间为2012年6月28日前缴款金额为220000元整、第二次缴款时间及金额为2012年12月28日前220000元整、第三次缴款时间及金额为2013年6月28日前220000元整、第四次缴款时间及金额为2013年12月28日前220000元整、第五次缴款时间及金额为2014年6月28日前440000元整，每次缴款若超过应付款时间十天，工信局有权中止协议，并以江某甲履约保证金抵冲承包费用；4.承包协议签订之日，江某甲付给中小企业局人民币30万元整（含招投标时已付的伍万元保证金），作为承包协议书履约保证金。承包期满后退还，没有利息。江某甲在交纳保证金和第一次承包金后，合同即生效；5.江某甲负责市场经营、管理征收摊位费、征收并及时交纳税费、电费等费用；6.江某甲接受工信局在环境卫生、治安秩序管理方面的督促指导，服从工商、税务、检验检疫、消防安全等部门的管理，创建文明市场；7.江某甲应依法经营，遵守各种规章制度。承包期内发生的各种经济债务由江某甲负责，与中小企业局无关；8。；9.江某甲在承包经营期间，因管理需要，对市场设施小规模维修改造，需提前10天向工信局报告，经工信局审批后方可实施。改造结束后，由工信局牵头并组织相关部门考核验收，改造费用由江某甲承担，产权归工信局；10.承包期内，若政府对市场实施规划、开发建设等不可抗因素，江某甲须无条件服从，并积极配合，双方另行协商，重新签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；……；13、双方应全面履行协议内容，任何一方不得违约，违约方应支付违约金30万元人民币”。协议还对其他事项进行了约定。工信局、江某甲在该协议中盖章签名确认。2012年6月20日，工信局与江某甲签订西城市场交接清单载明：“工信局将西城综合市场承租给江某甲经营管理，依据双方签订承包协议书，现将市场经营、管理范围及固定资产、经营场所等交接：1.市场3511.2㎡经营大棚一座；2.市场内418个柜台经营管理；3.市场内各门票房卫生管理等；4.市场北大门中心线以东至市场南墙根（含杀鸡棚7间），绣苑路以西（含绣苑路）、西苑南路以北、大庆西路以南范围内马路摊位经营管理秩序、卫生管理等”。之后，江某甲已向工信局支付承包费760000元，并按照合同约定缴纳了保证金300000元。根据市政府要求，自2013年4月起，对西城综合市场进行改造，该次市场改造，工信局并未与江某甲重新订立相关补充协议。2013年8月29日，连云港市新浦区公安消防大队出具消防监督检查记录一份，载明西城综合市场整个市场在升级改造。王玉芹等三人在庭审中提供了2014年12月24日出具的落款为工信局的书面材料复印件载明：“西城综合市场合同签订之前和改造期间产生与承包方无关的费用贰拾玖万元（290000.00元），由江某甲先行垫付，以后事宜，双方协商解决”。江某甲于2016年去世，王玉芹与江某甲系夫妻关系，江涛系江某甲长子、江鸿鹏（曾用名江波）系江某甲次子。原审法院归纳争议焦点为：1.关于工信局诉求的承包费用、违约金及逾期利息是否成立；2；王玉芹等三人诉求的改造期间垫付费用412939元是否成立；3.王玉芹等三人诉求的改造期间停业损失589000元、改造后的摊位损失798000元、违约金300000元是否成立。一、关于工信局诉求的承包费用、违约金及逾期利息问题。（一）涉案承包协议所约定的三年承包期间及约定的承包费用为1320000元，双方均无异议，且不违反法律规定。江某甲已付760000元；（二）根据庭审查明的事实，在承包期间内，涉案市场曾升级改造。对于改造的时间，王玉芹等三人主张为2013年4月至9月计5个月；工信局主张为2013年4月至6月计2个月。根据王玉芹等人提供的消防监督检查记录证实至2013年8月涉案市场仍在改造中，而工信局作为市场改造的参与者未能提供相关的工程资料等证据证实其主张，故应认定涉案市场改造期间为5个月。根据涉案《西城综合市场承包协议书》约定：“承包期内，若政府对市场实施规划、开发建设等不可抗因素，江某甲须无条件服从，并积极配合，双方另行协商，重新签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力”。在该改造期间，双方并未另行签订补充协议，且工信局未能举证证明在市场改造期间江某甲能够正常经营市场，故此期间的承包费用（1320000元/36个月*5个月=183333元）不应当予以支付；（三）关于工信局主张的签订涉案《西城综合市场承包协议书》前2012年1月1日至2012年7月17日期间6.5个月承包费。原审法院认为，工信局向江某甲出具的系委托书载明系委托江某甲对市场进行管理和收费，授权期间为3个月，工信局与江某甲形成的系委托合同关系，并非承包合同关系。对于后续江某甲继续管理的3.5个月，中小企业局与江某甲之间也无承包关系，故工信局诉求该部分承包费用（1320000元/36个月*6.5个月=238333元）没有法律依据；（四）由于江某甲已向工信局交纳保证金300000元，应予以冲抵，故江某甲尚欠工信局承包费的金额为1320000元-760000元-183333元-300000元=76667元。对于工信局主张的违约金及逾期支付的利息，因标准过高，故依法应予以调整，根据涉案《西城综合市场承包协议书》约定给付最后一笔承包费的时间为2014年6月28日，故支付的利息应自2014年6月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；（五）关于王玉芹等三人各自应承担的责任。因江某甲已去世，故作为江某甲的继承人，王玉芹等三人应在继承遗产范围内对江某甲的上述债务承担给付责任。又因该债务系在夫妻关系存续期间共同生产经营所产生，故王玉芹应在夫妻共同财产范围内对该债务承担给付责任。二、王玉芹等三人诉求的改造期间垫付费用412939元。工信局在本案审理过程中认可江某甲垫付改造费用114234元，对于该款应予以确认。王玉芹等人为证明其主张，还提供了2014年12月24日的书面材料，但该书面材料系复印件，且工信局不予认可，同时王玉芹等人未能提供其他有效证据证实其实际垫付了书面材料中载明的290000元，故对该部分主张不予支持。三、王玉芹等三人诉求的改造期间停业损失589000元，改造后的摊位损失798000元。（一）对于改造期间停业损失589000元，原审认为，王玉芹等三人未举证证明其损失，故对该诉求依法不予支持；（二）对于改造后的摊位损失798000元，原审法院认为，王玉芹等三人为证明其主张，举证了2012年6月20日的市场交接清单，但该清单仅明确了市场改造前的摊位数量，就承包费用的收取依据、市场改造后的摊位数量及收费标准，均未能提供其他证据予以证实。且依据王玉芹等三人的自述，改造前后的总承包面积并无变化，故对该诉求依法不予支持；（三）对于王玉芹等三人诉求的违约金300000元，原审法院认为，王玉芹等三人未举证证明中小企业局存在违约行为，故对该诉求依法不予支持。对于王玉芹等三人诉求的逾期利息，原审法院认为，工信局自认江某甲垫付改造费用114234元，但该款至今未付，故工信局应当支付自起诉之日起即2017年7月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，王玉芹等三人以其所继承的遗产为限清偿被继承人江某甲所欠中小企业局的承包费76667元及利息（自2014年6月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；王玉芹以其与江某甲夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产为限清偿江某甲所欠的前述债务；工信局向王玉芹等三人支付代垫款项114234元及利息（自2017年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；驳回工信局的其他诉讼请求；驳回王玉芹等三人的其他反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、王玉芹、江涛、江鸿鹏于判决生效后十日内以其所继承的遗产为限清偿被继承人江某甲所欠连云港市海州区工业和信息化局的承包费76667元及利息（自2014年6月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、王玉芹于判决生效后十日内以其与江某甲夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产为限清偿江某甲所欠连云港市海州区工业和信息化局的承包费76667元及利息（自2014年6月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、连云港市海州区工业和信息化局于判决生效后十日内给付王玉芹、江涛、江鸿鹏代垫款项114234元及利息（自2017年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；四、驳回连云港市海州区工业和信息化局的其他诉讼请求；五、驳回王玉芹、江涛、江鸿鹏的其他诉讼请求。在二审期间，工信局提供证据西城综合市场与江苏宏远建设有限公司签订的《建设工程施工合同》一份及涉案市场改造工的签证单，证明涉案市场改造时间是2013年5月14日至2013年6月29日。王玉芹等三人对该证据发表了质证意见。王玉芹等三人没有提供新证据。本院对工信局提供的证据认证意见为：对该证据真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。另，王玉芹等三人在一审审理中提供了由工信局出具的《承租人提出的西城市场历史费用清单》，工信局在一审庭审中当庭表示要在庭后核实该证据是否由工信局出具，但工信局在庭后没有回复法庭。该清单包含了王玉芹等三人提交的打印件《关于西城综合市场因自来水管道问题产生超额水费的说明》（以下简称《超额水费说明》），该《超额水费说明》落款为工信局，内容为：“西城综合市场承包人反应的西城综合市场自2013年9月改造完成以来，每月用水总量严重超上年同期数，自来水公司检测后认定为地下管道问题，且无法维修。经局研究决定，为确保市场正常运营，先请你方代收代交水费。自2013年9月开业以来至2014年9月1日，超出上年度同期的用水量，由我局全额补助。”在该打印件中除打印字体内容外，还有当时工信局主要负责人手写补充说明：“因市场自来水改造时间拖延至11月19日，故从9月1日至11月15日之间的超出上半年的同期的用水量仍有我局全额补助。”涉案市场改造后2013年9月1日至2014年11月20日共计15个月，连云港市自来水公司出具的用水计量单载明涉案西城综合市场用水量为59303吨；涉案市场改造前2012年9月1日至2013年8月31日12个月共计用水量为25219吨，每月平均水量为2101.58吨。改造前用水量按31754吨计算，改造后的15个月用水量比改造前的15个月用水量多出27549吨，多出水费为27549吨*3.6元=99176元，迟交水费产生的滞纳金2640元，合计费用为101816元；《承租人提出的西城市场历史费用清单》中还载明大棚遮阳漆15000元产生于2014年6月底，工信局认可有依据，该笔费用由工信局下设连云港西城综合市场办公室出具证明从承包人江某甲承包金中扣除；堵大门费用1270元、柜台刻字664元、买灯笼1300元，工信局承诺该三笔款项由工信局支付；电表安装由连云港西城综合市场办公室申请，电表费用413元；购买灭火器费用550元，由连云港西城综合市场办公室负责人签字。二审中双方争议的事实为：工信局认为市场管理人员将受影响的摊位经营户安排在在大庆西路（秀苑路至新孔路之间）路牙石路面正常经营，江某甲正常收取经营户缴纳摊位费，工信局提供的调查市场摊位租户许某甲、戴某甲的证言中予以证明；王玉芹等三人认为涉案市场为全封闭改造，江某甲不可能正常收取经营户缴纳摊位费，市场改造期间不收取门面房费用、不收取摊位费用，但市场管理人员收取了在面摊位的管理费用、卫生费用。许某甲、戴某甲是在市场北大门中心线以东至市场南墙根含杀鸡棚经营户，不是市场改造范围内的经营户。本院向工信局询问许某甲、戴某甲的经营地点是否属于活禽宰杀区，不是市场改造范围内的经营户的问题，工信局诉讼代理人表示对此不知情。许某甲、戴某甲一、二审没有出庭作证，接受双方当事人质询。本院审理查明：对一审法院已查明的事实属实，本院予以确认。另查明：在一审法院在2018年11月22日15时、2019年5月10日15时的两次开庭笔录中均记载：工信局在回答关于江某甲在涉案西城综合市场升级改造工程中垫付认可多少时，工信局委托诉讼代理人称“我方不认可江某甲代垫29万元，但对王玉芹等三人提交的一部分证据内容是认可的，我方认为江某甲代垫了款项，但不是29万元，我方认可江某甲代垫款项是114234元”；王玉芹等三人在该庭审中对于该问题回答为“江某甲总共代垫412939元，与工信局协商达成一致，确认实际垫付款项为29万元”。在本院本次二审中，工信局委托诉讼代理人称认可江某甲代垫款项是114234元，是一审法院调解时认可的数字，不应是认定事实的判决依据；王玉芹等三人称一审法院调解时，工信局认可江某甲代垫款114234元，一审法院以此为依据认定了该事实，但江某甲实际垫付款项为412939元，为了尽快了结争议，王玉芹没有上诉。本案争议焦点：1.一审法院认定涉案市场改造期间为5个月是否正确；2.涉案市场改造期间江某甲是否正常收取摊位费经营涉案市场；3.一审判决认定扣除工信局承包费用183333元是否正确；4.工信局主张涉案《西城综合市场承包协议书》前六个半月的承包费238333元是否有依据；5.工信局提出江某甲垫付的费用114320元从其承包费用中扣除不当的理由能否成立；6.一审判决支持违约金及违约金数额是否正确。本院认为：涉案《西城综合市场承包协议书》、《委托书》，系原连云港市新浦区中小企业局与江某甲签订，是双方当事人真实意思的表达，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原连云港市新浦区中小企业局已经撤销，依法变为现在的工信局。涉案《西城综合市场承包协议书》、《委托书》中的有关原连云港市新浦区中小企业局权利义务，依法由工信局承接；江某甲已经病故，江某甲的法定继承人王玉芹等三人没有明示放弃对江某甲遗产等权利义务的继承，参与本案诉讼活动，故涉案《西城综合市场承包协议书》、《委托书》中的有关江某甲的权利义务由其法定继承人王玉芹等三人承接。因此，涉案《西城综合市场承包协议书》、《委托书》对工信局及王玉芹等三人有约束力，均应按照涉案《西城综合市场承包协议书》、《委托书》行使权利，履行义务。关于本案争议焦点1，本院认为，工信局及王玉芹等三人对涉案市场曾升级改造开始时间为2013年4月陈述一致，双方对此均无异议。对于涉案市场升级改造竣工时间，王玉芹等三人主张为2013年9月，工信局主张为2013年6月。根据王玉芹等三人提供的消防监督检查记录证实至2013年8月涉案市场仍在改造中；由工信局出具的《超额水费说明》中载明“2013年9月涉案市场升级改造完成”，王玉芹等三人的主张有证据予以证实，本院根据前述证据综合认定涉案市场改造竣工时间为2013年9月，一审法院认定涉案市场改造期间为5个月符合客观事实。工信局对其主张涉案市场改造期间为3个月，未能提供相关证据予以证明，本院对其该上诉理由不予支持。关于本案争议焦点2，本院认为，涉案市场经营大棚3511.2㎡内设418个经营柜台、门票房卫生管理点等。涉案市场经营大棚改造为全封闭式，工信局公告市场经营户不得进入经营。工信局没有指定其他大小相当于经营大棚3511.2㎡的经营大棚场所给江某甲经营，一审法院认定江某甲在涉案市场改造期间不能正常经营符合客观事实，本院对工信局主张江某甲在涉案市场改造期间正常经营的理由不予支持。关于本案争议焦点3，本院认为，在涉案市场大棚改造的5个月期间，双方并未另行签订补充协议，工信局未能举证证明江某甲能够正常经营市场，本院认定江某甲在该期间不能正常经营涉案市场。故此期间的承包费用（1320000元/36个月*5个月=183333元）应当予以扣除，即江某甲不应当支付该期间的承包费，一审法院对此认定符合客观实际。工信局上诉认为江某甲能够正常经营市场，江某甲的法定继承人王玉芹等三人应当支付该期间的承包费的理由不充分，本院不予支持。关于本案争议焦点4，本院认为，关于工信局主张的签订涉案《西城综合市场承包协议书》前2012年1月1日至2012年7月17日期间六个半月的承包费。本院认为，工信局向江某甲出具委托书委托江某甲对市场进行管理和收费，授权期间为三个月，工信局与江某甲形成委托合同关系，并非承包合同关系；对于授权期满后，江某甲又继续管理三个半月，工信局也无证据证明其与江某甲之间系承包关系，对于该期间的费用收取标准、费用性质、江某甲应交多少钱、江某甲是否欠钱，工信局与江某甲之间没有约定，工信局也无证据予以证明。工信局主张江某甲欠涉案《西城综合市场承包协议书》之前六个半月承包费238333元没有依据，其要求江某甲的法定继承人王玉芹等三人给付该款证据不足，一审法院对工信局的该诉讼请求不予支持符合法律规定，工信局仍以该事由向本院提出上诉，本院对工信局的该上诉讼请求也不予支持。关于本案争议焦点5，本院认为，工信局在本案二审中，认为其在一审中认可的江某甲代垫款114234元是在调解时认可的数额，不应作为认定案件事实的依据。本院经审查，工信局出具《超额水费说明》认可西城综合市场改造完成以来每月用水总量严重超上年同期数，由工信局全额补助。改造后多出水费为99176元，迟交水费产生的滞纳金2640元，合计费用为101816元；工信局认可《承租人提出的西城市场历史费用清单》中载明大棚遮阳漆15000元产生于2014年6月底，该笔费用由工信局从承包人江某甲承包金中扣除；堵大门费用1270元、柜台刻字664元、买灯笼1300元、电表费用413元、购买灭火器费用550元，前述费用合计为121013元，在本案中有证据证实工信局认可由工信局承担。一审法院认定承包期内江某甲为工信局垫付款项114234元，与江某甲为工信局实际垫付款项121013元有出入，但王玉芹等三人对一审法院认定江某甲为工信局垫付的114234元不提异议，因此本院对江某甲为工信局垫付的费用数额不作调整，该114234元费用应从江某甲涉案承包费扣除。工信局在本次二审中提出不认可江某甲代垫款114234元，不应从江某甲涉案承包费扣除该费用的理由不充分，本院不予支持。关于本案争议焦点6，本院认为，根据涉案《西城综合市场承包协议书》约定江某甲给付最后一笔承包费的时间为2014年6月28日。江某甲在承包期内应当支付的承包费为1320000元，江某甲已付承包费760000元，江某甲于承包协议签订之日付给工信局人民币300000元整承包保证金，扣除江某甲承包期内工信局改造涉案市场大棚5个月期间的费用为183333元，承包期内江某甲为工信局垫付款项114234元，根据前述情况，本院认定江某甲在承包期内没有违约，对于工信局主张的违约金依法不应支持。一审法院认为江某甲违约，按中国人民银行同期贷款利息判决王玉芹等三人支付利息虽有不妥，但王玉芹等三人不提异议，没有提出上诉。工信局认为江某甲在承包期内违约，一审法院判决王玉芹等三人承担违约金过低，二审法院应当调高违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，本院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14663元，由上诉人连云港市海州区工业和信息化局负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  刘 扬审 判 员  袁 辉二〇一九年十一月三日法官助理  仕玉发书 记 员  李绣殊书 记 员  顾 凡法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。