江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6347号上诉人（原审被告）：江苏中兴一品装饰股份有限公司，住所地江苏省无锡市中山路**东方广场**20F。法定代表人：杨新好，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴为，江苏崇宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽娜，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宝怀，男，1966年4月3日出生，汉族，住江苏省新沂市。原审被告：卢成家，男，1976年5月18日出生，汉族，住江苏省淮安市涟水县。原审被告：江苏汉信地产发展有限公司，住，住所地：江苏省新沂市南京路**/div>法定代表人：戴云，该公司经理。委托诉讼代理人：高建华，新沂市盛元法律服务所法律工作者。上诉人江苏中兴一品装饰股份有限公司因与被上诉人刘宝怀、原审被告卢成家、江苏汉信地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2019）苏0381民初3864号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏中兴一品装饰股份有限公司（以下简称中兴一品公司）的委托诉讼代理人戴为，被上诉人刘宝怀，原审被告卢成家、原审被告江苏汉信地产发展有限公司（以下简称汉信公司）的委托诉讼代理人高建华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中兴一品公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审判令上诉人承担连带责任没有法律依据。转包人与承包人之间不存在债权债务，不应承担责任。承包人、转包人、分包人之间相互有合同约定，应根据合同相对性来决定责任。本案中，原审法院认定汉信公司不欠上诉人工程款，而上诉人已提交证据证明汉信公司支付的所有款项都给了卢成家，因此与卢成家也已结清了工程款。二、刘宝怀不是实际施工人。刘宝怀与卢成家结算的是涂料款和人工款，刘宝怀也陈述其提供劳务，与卢成家是雇佣关系，刘宝怀是做涂料的包工头，与卢成家之间也无施工合同关系。实际施工人应是对工程全面施工，而不是对工程中的一个子项目或一个工种施工。卢成家欠的劳务款应由其自己承担。三、上诉人不欠卢成家工程款。上诉人已将所有工程资料交给汉信公司，汉信公司至今未有结算报告。在报告作出前，该工程是否有合同约定的工程价款不确定，到目前为止，上诉人与卢成家之间不存在欠付工程款。四、上诉人已经就工程款的给付问题起诉汉信公司，申请本案中止审理。被上诉人刘宝怀答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原审判决。原审被告汉信公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。2016年9月15日，汉信公司与中兴一品公司签订《建设工程施工合同》，2016年12月15日工程竣工，2017年5月22日工程整改完成并验收合格后交付使用。卢成家在竣工验收证明书即《工程完工证明》中施工单位处签名。涉案工程造价审计结论至今未作出，原因是中兴一品公司未向审计机构提交计算书。按汉信公司与中兴一品公司的约定，合同价款暂定为8192798.04元，2017年1月底前支付合同总价的70%，竣工结算审计完成后六个月内支付结算价的85%，一年内支付至95%，因涉案工程造价审计结论至今未审计完毕，故汉信公司应当于2017年1月底之前给付合同价款的70%即5734959元，而汉信公司实际已支付690万元，已经按照约定付清了工程进度款，因此不应承担责任。原审被告卢成家答辩称：中兴一品公司所说支付700多万元没有收到，中兴一品公司从未向卢成家支付过一分钱。前期付款是支付给另一项目经理人再转给卢成家，后期由中兴一品公司直接发放给农民工，卢成家只是项目管理人，不应承担任何责任。刘宝怀向一审法院起诉请求：1.判令中兴一品公司、卢成家、汉信公司支付涂料款、人工费74000元及违约金25160元，共计99160元；2.案件受理费由中兴一品公司、卢成家、汉信公司承担。一审法院认定事实：2016年9月15日，汉信公司与中兴一品公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：汉信公司将新沂·汉锦城地下室负一层及住宅公寓一层大堂内装饰工程发包给中兴一品公司施工；计划开工日期为2016年9月18日，计划竣工日期为2016年11月30日；合同价款暂定为8192798.04元，最终价款以审计机构的审计数额为准；承包方的项目经理是董鸿伟；工程进度款每月按实际已完合格工程的50%支付，工程施工全部完成支付至合同总价的60%，2017年1月底前支付至合同总价的70%，竣工结算审计完成后六个月内支付结算价的85%，一年内支付至95%，下余5%为质保金；项目竣工验收合格后，承包人提交完整合格的竣工图、资料后，发包人可接受决算审计资料并组织初审，之后送发包人选定的专业审计单位审核，审定时间在承包人积极配合情况下六个月内完成，否则有权顺延，双方对审计单位和审计结果均予以认可。合同签订后，涉案工程即开工；2016年12月15日，工程竣工；2017年5月22日，工程整改完成并经验收合格后交付使用。2017年12月4日，承包方提交竣工结算材料，但还尚缺工程完工单和计算书。涉案工程造价审计结论至今未作出。至2018年1月22日，汉信公司分16次共向中兴一品公司支付工程款690万元。后因无审计结论，未达到支付条件，汉信公司未再支付。2016年9月18日，中兴一品公司将新沂·汉锦城地下室负一层及住宅公寓一层大堂内装饰工程承揽给卢成家。2017年5月5日，中兴一品公司工程部经理胡万里与卢成家补签《承揽合同》一份，双方约定的工程的承包范围，合同工期均与汉信公司与中兴一品公司签订的《建设工程施工合同》内容相同，合同一并对工程管理方式、工程款支付方式、公司管理费、工期、违约责任等具体事项进行了详细的约定。后卢成家将其中的负一层涂料工程转包给董斌，董斌又转包给刘宝怀。2016年9月20日，刘宝怀带人入场施工。2016年10月13日，刘宝怀与董斌签订《施工合同书》，约定董斌作为发包方，刘宝怀作为承包方承包汉锦城地下商城顶面喷漆、墙面乳胶膝工程，发包方式为清包工喷漆按展开面积结算，并约定了工程款支付方式。后因故（葛健平没有任何投资并挪用工人生活费和进度款）卢成家解除了与董斌的合同。2017年5月10日，卢成家就负一层涂料工程与刘宝怀签订分包协议，约定工程余款由卢成家直接与刘保怀结算，如产生后期其它问题，刘保怀承担相应责任，并约定涂料单价14元/平方米，大白8元/平方米，喷顶灰涂料和墙面2元/平方米（其中顶算两层），并确认已给付工程款155000元。根据卢成家的指示，刘宝怀多次对墙面等进行找补。在施工中，刘宝怀购买了107胶、滑石粉、部分乳胶漆等施工材料，并提供跳板、人字梯等施工工具。2017年11月13日，经卢成家与刘宝怀结算确认，卢成家欠刘宝怀汉锦城地下室涂料款及人工费合计74000元。当日，卢成家向刘宝怀出具欠条一张，双方约定卢成家2017年12月10日前支付40000元，余款2018年春节前即2018年2月16日支付完毕，若不能按时支付按日千分之一支付违约金。一审法院另查明：卢成家、刘宝怀均无相应的资质。2018年4月8日作出的（2018）苏0381民初575号民事判决书另查明下列事实：1.卢成家主张其与中兴一品公司之间没有劳动人事关系，涉案工程由中兴一品公司联系承包，中兴一品公司全权委托其施工涉案工程，中兴一品公司没有投入资金，其投入部分资金；其与中兴一品公司签订承揽协议书一份，内容与转包合同内容大同小异，协议书只有一份且由中兴一品公司持有；中兴一品公司收到汉信公司的工程款后，再向其支付；其应当向中兴一品公司缴纳10%的管理费。2.卢成家在竣工验收证明书（即《工程完工证明》）中施工单位处签名。上述判决中认定卢成家与中兴一品公司系工程转包合同关系。一审法院认为，涉案工程由汉信公司发包给中兴一品公司，中兴一品公司又将工程转包给没有资质的卢成家，卢成家承揽工程后，将其中部分工程分包给不具备资质的刘宝怀施工，违反了法律、行政法规关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。合同虽然无效，但刘宝怀已经按照约定投入资金和劳务完成施工任务，且工程经竣工验收合格并交付使用，故卢成家应当参照双方关于工程价款的约定向刘宝怀支付工程款。卢成家欠刘宝怀工程款74000元，有卢成家出具的欠条予以证实，予以确认，故对刘宝怀要求卢成家向其支付工程款涂料款及人工费74000元的请求予以支持。涉案工程竣工验收合格后，刘宝怀与卢成家达成的还款协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效。根据双方约定，卢成家逾期支付工程款的，还应当支付违约金。刘宝怀因与卢成家约定的违约金过高，自愿减让为按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。刘宝怀要求卢成家自2017年11月13日至2019年4月10日止，按月利率2%支付违约金，根据双方约定的给付时间，刘宝怀主张的违约金应当自逾期之日即2017年12月11日起，以40000元为计算基数，按照月利率2%计算至2018年2月16止，违约金为：1760元［40000元*2%*（20天+30天+16天）/30天］，自2018年2月17日起，以74000元为计算基数，按照月利率2%计算2019年4月10日止，违约金为20424元［74000元*2%*（13个月+24天/30天）］。经计算，违约金为：22184元，对刘宝怀主张超过该款的部分不予支持。本案不是劳动争议，对中兴一品公司认为先仲裁的主张不予采信。从卢成家向刘宝怀出具的欠条可以看出所欠款项为涂料款及人工费，刘宝怀投入了资金及劳务，系实际施工人，对中兴一品公司认为与卢成家之间构成雇佣关系，不是实际施工人的辩称不予采信。中兴一品公司将涉案工程转包给卢成家，违反了法律、行政法规关于禁止工程转包的强制性规定，双方订立的转包合同为无效合同。因此，中兴一品公司应当对卢成家对刘宝怀负担的工程款债务承担连带责任。依照建设工程解释第二十六条规定，在实际施工人同时向转包人、违法分包人、发包人主张权利的情况下，发包人应当在欠付工程款范围内承担责任。汉信公司与中兴一品公司约定：合同价款暂定为8192798.04元，2017年1月底之前应当付至合同总价的70%，竣工结算审计完成后六个月付至结算价85%，一年内付至95%。涉案工程造价至今未审计完毕，故汉信公司应当于2017年1月底之前付至合同暂定价款的70%即5734959元（8192798.04元×70%）。汉信公司实际已支付690万元，已经按照约定付清了工程进度款。因此，汉信公司在本案中不应承担责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，遂判决：一、卢成家于判决发生法律效力之日起十日内向刘宝怀支付涂料款、人工费74000元及违约金22184元；二、江苏中兴一品装饰股份有限公司对本判决第一项确定的债务负连带责任；三、驳回刘宝怀的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，涉案工程由汉信公司发包给中兴一品公司，中兴一品公司又将工程转包给没有资质的卢成家，卢成家承揽涉案工程后，将其中部分工程分包给刘宝怀施工，由于刘宝怀不具备相应的施工资质，双方订立的分包合同为无效合同。但鉴于刘宝怀已经按照约定投入资金和劳务完成施工任务，且工程经竣工验收合格并交付使用，在刘宝怀投入了资金及并组织工人提供劳务的情况下，其有权作为实际施工人主张工程款项。虽然中兴一品公司主张其与卢成家结清了涉案工程款，但卢成家对此予以否认，在中兴一品公司亦不能提供充分的证据证明的情况下，本院对其主张不予采信。虽然汉信公司与中兴一品公司的工程款项尚未完全支付完毕，但并不影响本案工程款的支付，故对于中兴一品公司申请本案中止审理的请求，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2205元，由上诉人中兴一品公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 孟 娟审判员 苏 团二〇一九年十一月二十五日书记员 陆滢冰