山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4387号上诉人（原审被告）：山东森奈木塑科技有限公司，住所地邹城市唐村镇东郭村西北（峄化路南首），组织机构代码913708836731549369。法定代表人：徐现勇，总经理。委托诉讼代理人：于永波，邹城钢山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东宇飞传动技术有限公司，住所地邹城市西外环经济开发区宏泰西路，组织机构代码9137088368594496XY。法定代表人：唐红梅，经理。委托诉讼代理人：李常青，邹城圣地法律服务所法律工作者。上诉人山东森奈木塑科技有限公司（以下简称森奈公司）因与被上诉人山东宇飞传动技术有限公司（以下简称宇飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。森奈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宇飞公司的起诉或将此案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。(一)由于宇飞公司不具备相应建筑资质，森奈公司与宇飞公司签订的建筑安装工程承包合同，违背法律和行政法规的强制性规定，应为无效合同。(二)一审确定的工程总造价89万元，缺乏相应的依据。一审法院确定的工程总造价89万元为双方协议的固定价、包死价没有相应的依据，双方合同中并没有固定价和包死价的约定，一审庭审中为确定工程总价，曾提出过进行工程审计，后不知什么原因未予审计。另外，森奈公司已向宇飞公司支付了82万元，一审判决认定的支付698000元也是错误的。(三)对于工程质量保证金合同约定付款条件为质保期满后无质量问题7日内无息支付给宇飞公司，但根据一审森奈公司提交的证据足以证实宇飞公司施工的工程存在质量问题。因此工程质量保证金也不具备给付条件，同样利息起算时间没有依据。二、一审审理程序违法。本案适用简易程序审理是错误的，本案自立案直至作出判决审理期限为一年，早已超出了适用简易程序审理的审限。宇飞公司答辩称，森奈公司欠宇飞公司工程款192000元事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。双方在确定工程量和单价的情况下，确定的工程造价为89万元，工程总造价是经双方协商让利后确定的价格，并不存在工程量、单价和总造价不确定的事实。我公司完成了合同约定的2个生产车间的安装，并交付森奈公司使用。森奈公司未全部按合同约定支付工程款，仅支付了三次工程款共计698000元，按合同约定，前三次工程款应付款712000元，前三次的工程款尚有14000元未付，第四次应付款133500元未付，欠质保金44500元未返还，共计欠款192000元。宇飞公司具有承建钢结构生产车间的资质，双方签订的合同是合法有效的合同，并未违反法律强制性规定。宇飞公司向一审法院起诉请求：判令被告森奈公司支付原告工程款321912.25元，并从工程交付之日至判决确定的履行期间届满之日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息。一审法院查明事实：2012年山东森奈生态木塑科技有限公司（以下简称森奈生态公司）与宇飞公司签订《建筑安装工程承包合同》，森奈生态公司将其位于邹城市唐村镇峄化路南首1#、2#二个单体生产车间钢结构工程发包给原告宇飞公司施工，约定建筑工程（包括房屋建筑及构筑物）共2个车间单体，车间单体建筑面积约1791.24㎡，合计总建筑面积约3582.48㎡，工程造价约248.4元/㎡；工程按施工图设计内容范围承包；承包的合同总造价89万元，工程造价的核算方式按照双方协商规定价格执行；承包方式为包工包料；工期30天，从2012年6月13日至2012年7月14日竣工。工程款支付方式：合同签订后三日内支付工程总造价的30%；梁和柱现场组合后三日内支付工程总造价的30%；墙板、顶板制作完工后三日内支付工程总造价的20%；工程完工验收合格三日内支付工程总造价的15%；预留工程总造价的5%作为质保金，质保期一年，质保期满后无质量问题七日内无息支付给原告。合同签订后，宇飞公司按约定进行了施工，涉案工程竣工后，于2012年11月交付森奈生态公司使用。在工程施工过程中，森奈生态公司分别于2012年8月16日、2012年8月20日、2012年9月17日三次共支付宇飞公司工程款698000元。剩余工程款192000元原被告均要求协商解决，本院多次组织调解未果。另查明，2016年2月24山东森奈生态木塑科技有限公司变更为山东森奈木塑科技有限公司。一审法院认为，原、被告签订《建筑安装工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示,合同的内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定,属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。森奈公司未能全面履行支付工程款之义务,应当承担相应的违约责任。故宇飞公司要求森奈公司公司支付工程欠款及利息损失,理由正当,应予支持。根据合同约定，工程承包总造价为89万元，核算方式为双方协商规定价格执行，结合原告报价单、建筑面积及工程单价"约"248.4元/㎡，可以认定工程总造价89万元为双方协议的固定价、包死价，森奈公司主张工程总造价没有经过最终结算无法确定的主张，不予采纳。森奈公司以剩余工程款未付是因宇飞公司施工工程质量不合格所致,但未能就此主张充分举证，且未提出反诉，不作处理。宇飞公司施工的工程虽未经竣工验收，但森奈公司已于2012年11月使用，应视为森奈公司对涉案工程的认可和接受，在该时间节点三日内，森奈公司应付至工程总造价的95%，即845500元，故森奈公司在该时间节点应付而未付工程款为147500元，剩余工程款44500元应于质保期满一年后七日内付清。森奈公司对于其应付而未付的工程款应当支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告山东森奈木塑科技有限公司于判决生效之日起十日内给付原告山东宇飞传动技术有限公司工程款192000元及利息（以147500元为基数，自2012年12月4日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期间届满之日止，以44500元为基数，自2013年12月8日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期间届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3064元，由被告山东森奈木塑科技有限公司负担。本案二审中，森奈公司提交以下证据：一、2014年6月22日宇飞公司向森奈公司发出的一份关于2012年加工承揽的1、2号钢结构厂房质量问题的说明，证明因质量问题导致森奈公司厂房大门及厂房屋面漏水，宇飞公司没有进行维修和处理；二、照片一宗，证明宇飞公司承揽的钢结构厂房质量严重不合格，顶板漏雨，墙板裂缝；三、经济损失计算表，证明因漏水直接导致纸成品被水浸泡损坏，造成的经济损失高达1108490元；四、银行电子转账凭证两张及收据一份，证明2014年7月28日因钢构厂房漏水严重森奈公司委托第三人维修，支出维修费21万元。宇飞公司质证认为，证据一不能证明森奈公司的主张，且之前森奈公司并未提及过漏雨造成损失和进行维修的情况，证据二不能证明与本案有关联性，不能证明森奈公司的主张，也看不出有漏雨的事实，证据三是森奈公司单方制作的，不具有证据效力，证据四不能证明与本案的关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案的建筑安装工程承包合同是否有效；2、涉案工程的总价款及森奈公司已支付的价款数额如何认定；3、涉案工程有无质量问题，质保金是否应予返还。关于焦点1，宇飞公司营业执照中经营范围明确有钢结构设计、安装、销售，森奈公司主张宇飞公司无相应资质，与事实不符，森奈公司以此为由主张双方签订的建筑安装工程承包合同无效，理由不能成立，不予支持。关于焦点2，森奈公司与宇飞公司签订的建筑安装工程承包合同约定承包的合同总价89万元，并约定工程造价的核算方式按照双方协商规定价格执行，双方既然在合同中协商确定了工程总造价，即应当按照约定价格履行，故应当认定合同约定的工程总造价89万元为固定价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，森奈公司上诉主张不应以合同约定的价款结算，不予支持。森奈公司上诉主张已支付工程价款82万元，未提供有效证据证明，不予采信。关于焦点3，森奈公司主张2014年7月28日因钢构厂房漏水严重，其自行维修花费维修费21万元，但其二审中提交的两张电子转账凭证的时间为2013年2月1日和2013年4月2日，与其证明主张不符，且其在一审中也未提及自行维修事宜，故对森奈公司的该主张不予采信；对于森奈公司二审中提交的其他证据，并不足以证明涉案工程存在质量问题并给其造成了经济损失，且森奈公司一审中未提出反诉，本案不予审理。森奈公司与宇飞公司在合同中约定的质保期为一年，虽然涉案工程没有竣工验收，但森奈公司认可在2012年11月份已经使用，视为森奈公司对涉案工程的认可和接受，森奈公司应当在质保期届满后返还宇飞公司的质保金。对于森奈公司主张的一审程序问题，一审法院审理本案超出审限期，程序上确有瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，森奈公司以此理由要求发回重审，不予支持。综上所述，上诉人山东森奈木塑科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人山东森奈木塑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年十一月二十一日书记员  金广洋