广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初4324号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张能，男，1990年8月11日出生，汉族，初中文化，湖北省天门市人，住天门市。因涉嫌诈骗，于2019年3月25日被羁押，同日被刑事拘留，于2019年4月30日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人王少兵，北京某成（深圳）律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕4265号起诉书指控被告人张能犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员刘强出庭支持公诉，被告人张能及其辩护人王少兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年7月份起，被告人张能通过手机游戏、微信认识居住在深圳市宝安区宝城41区的被害人谢某，并发展成为恋爱关系。之后，张能编造朋友出车祸、家人出事等各种理由，利用微信以借款为名对谢某实施远程、非接触式诈骗，合计骗取谢某通过微信转账的人民币合计11828元后失联。2018年10月份起，被告人张能通过手机游戏、微信认识居住在广东省汕头市龙湖区的被害人魏某，并发展成恋爱关系。之后，张能编造家人生病、朋友去世等各种理由，利用微信以借款为名对魏某实施远程、非接触式诈骗，合计骗取魏某通过微信转账的人民币19848元后失联。2019年3月25日，公安机关在湖北省武汉市汉阳区将被告人张能抓获，缴获涉案手机1部。案发后，张能赔偿了被害人谢某、魏某并获得谅解。为支持指控，公诉机关当庭提交了相关证据材料予以证实，并据此认为被告人张能的行为已构成诈骗罪，请求本院依法判处三年至四年有期徒刑，并处罚金。被告人张能对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。辩护人王少兵提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人张能犯诈骗罪不持异议，但对公诉机关认定张能属于电信诈骗有异议：一、张能并非对社会上不特定的人进行诈骗，其诈骗的对象是自己在网上认识的朋友，是自己的网恋对象。被告人的诈骗行为应当与电信诈骗区别开来，不应当纳入电信诈骗的范围。二、对公诉机关认定的诈骗金额有异议，辩护人认为诈骗谢某的金额应当为10128元，骗取魏某的金额为19328元。三、被告人张能家属已代其退赔了被害人的款项，二被害人均出具书面谅解书，依法应当给予被告人免予刑事处罚。四、被告人张能签署了认罪认罚具结书，是初犯、偶犯，社会危害性不大。综上所述，被告人张能有法定的从轻和减轻情节，恳请对其判处缓刑或免予刑事处罚。经审理查明，2018年7月份起，被告人张能通过手机游戏、微信认识居住在深圳市宝安区宝城41区的被害人谢某，并发展成为恋爱关系。张能编造朋友出车祸、家人出事等各种理由，利用微信以借款为名骗取谢某人民币合计11828元后失联。2018年10月份起，被告人张能通过手机游戏、微信认识居住在广东省汕头市龙湖区的被害人魏某，并发展成恋爱关系。张能编造家人生病、朋友去世等各种理由，利用微信以借款为名骗取魏某人民币19848元后失联。2019年3月25日，公安机关在湖北省武汉市汉阳区将被告人张能抓获，缴获涉案手机1部。案发后，张能赔偿了被害人谢某、魏某并获得谅解。上述事实，有经当庭质证的下列证据予以证明：1.物证：涉案手机1部。2.书证：被告人身份信息，抓获经过，搜查笔录，微信聊天记录，谅解书、收条，违法犯罪经历查询情况说明，微信转账记录等。3.被害人陈述：（1）被害人谢某，2018年7月我在微信群认识一个名称叫“李某然”的男子，后确定了男女朋友关系，但我们一直没有见过面。每次要约见面，对方总以各种理由推托，期间找我借钱，有1万多元，说是朋友出车祸、家人出事等。期间我有催他还钱，但他总以各种理由不还。2019年3月9日联系不上他，我发现被骗了。（2）被害人魏某，2018年10月我在打王某荣耀时认识一名男子，对方名字叫“李某然”，之后确认了恋爱关系。过后对方以各种理由找我借钱，我一共被骗了21184元，我没有和对方见过面。案发后对方已将骗我的钱全部还给我，我希望给对方从轻处理。4.被告人张能的供述与辩解，承认诈骗谢某和魏某的事实。我跟谢某说我叫李某然，是1997年的学生，并在抖音下载了一些别人的照片发给谢某，因为我玩游戏需要找代练，就找谢某借钱，她把钱给我，我就拿这些钱找游戏代练。大概今年3月份谢某发现我在骗她，找我要钱，我就没有再和她联系过。我骗魏某是同样的手段，也是通过游戏认识，后在网上处男女朋友，后来编造各种理由向她借钱，具体借了多少钱要看微信转账记录。承认从谢某处骗了1.3万元，从魏某处骗了约1万元。骗得的钱用于个人消费和请游戏代练。上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。本院认为，被告人张能以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出的应当从公诉机关指控的诈骗金额中扣除被害人基于感情而赠与被告人的款项金额的辩护意见。被告人张能虚构身份和事实，出于非法占有财产的目的接近被害人，其诈骗行为是一个连续的过程，应当以从被害人处取得的全部财物金额作为其诈骗数额，不应以某次是否编造借口和假象而改变诈骗款项的性质。辩护人的此项抗辩缺乏依据，本院不予采纳。关于被告人张能的行为是否系网络诈骗。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项的规定，通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。电信网络诈骗犯罪是一种远程非接触性犯罪，一般都是多人共同犯罪，分工较细，环节较多，流程较长，形成较为完整的犯罪链条。犯罪分子结成团伙，设置窝点，精心设计骗局，通过拨打网络改号电话、“伪基站”设备群发手机短信、网上发布诈骗信息等方式，跨区域甚至跨境大肆实施诈骗活动，时空跨度大，波及人数多，且手段隐蔽，花样翻新，较传统诈骗犯罪欺骗性更强，普通群众防不胜防。本案中被告人张能仅仅是在网络游戏群组中认识了两名被害人，并通过微信收取了被害人的款项，并没有主动发布虚假信息、与他人结伙设骗局并以此为业的网络诈骗行为特征，因此被告人张能的犯罪行为并不具备网络诈骗行为的全部特征，不应认定为网络诈骗。被告人张能如实供述犯罪事实，系坦白，且积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张能犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月25日起至2020年1月24日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、缴获的作案工具手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 官    锋人民陪审员 贺  玲  之人民陪审员 朱    勇二〇一九年十一月八日书 记 员 陈佩仪（兼）书 记 员 林  斯  瑜附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。