安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1061号 上诉人（原审原告）：王淑婷，女，1981年12月16日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上诉人（原审原告）：孟坤，男，1980年9月9日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：刘雪影，安徽胡铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北凯玛置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山南路东帝景翰园帝景大厦****。 法定代表人：张俊震，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所实习律师。 上诉人王淑婷、孟坤因与被上诉人淮北凯玛置业有限公司（以下简称凯玛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王淑婷及其与孟坤共同的委托诉讼代理人刘雪影，被上诉人凯玛公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王淑婷、孟坤上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费用由凯玛公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误,凯玛公司至今未交付房屋。根据双方签订的《商品房买卖合同》(以下简称买卖合同）,凯玛公司应于2016年9月30日前将符合国家规定的商品房交付。王淑婷、孟坤至今未收到凯玛公司的验看房屋通知等房屋交付必备的手续，对自己的商铺至今不知道具体位置，面积也未经实地测量确认，所谓的产权及收益均系虚拟。凯玛公司一审中承认整座商厦至今未综合验收,大房产证至今无法办理。一审判决以王淑婷、孟坤与淮北永利商业运营管理有限公司（以下简称永利公司）已签订《商铺委托运营管理合同》（以下简称委托运营合同）为由，认定凯玛公司已交付房屋，显然错误。二、凯玛公司存在售后包租的法定禁止情形,并且淮北市房地产管理局已经认定。凯玛公司以虚假高利诱惑、变相售后包租的方式销售未竣工商品房,违反了《商品房销售管理办法》相关规定,王淑婷、孟坤有权要求解除合同。王淑婷、孟坤与凯玛公司签订买卖合同并付房款的当天,即应凯玛公司要求,与永利公司签订委托运营合同,永利公司先付前五年的租金,冲抵应付凯玛公司的房款。表面上看购房户得到了实惠,而实质上不过是凯玛公司的营销技巧而已。三、凯玛公司存在虚假宣传,欺骗性销售行为。凯玛公司在房地产销售广告中对商场相关设施作了明确说明和允诺，对买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但凯玛公司至今未达到其在广告中允诺的经营条件和经营状态,无法实现合同目的。王淑婷、孟坤有权解除合同。四、凯玛公司就王淑婷、孟坤投诉退房问题于2016年6月29日作出2016【29】号文件公开回复,承诺购买商铺业主提出退房的,凯玛公司按购房合同原价回购商铺,具体购房款支付比例、节点为:2016年底先支付给业主10%的购房款,2017年6月底前再支付10%的购房款,在商场开业(时间暂定2017年9月28日)一年即在2018年9月28日前支付余款,并一次性支付已付房款利息。该文件是对所有购房业主的公开回复,所有商铺业主均有权提出退房，对业主何时要求退房并没有限制,且部分业主已退房并收回了购房款,部分业主商铺置换成了公寓。五、2018年5月2日、2018年7月23日，中共淮北市委办公室针对购买涉案商铺业主的投诉分别作出回复，载明开发企业承诺商铺开业一年后如业主申请退房的,开发企业无条件退房，购买商铺业主可换成公寓或者住宅，开发企业给与让利。凯玛公司2016【29】号文件承诺的开业时间是2017年9月28日，依据上述回复,业主在2018年9月28日前要求退房的,凯玛公司应无条件退房。六、一审法院有法不依，同案不同判。上述文件应视为凯玛公司对其与业主签订的买卖合同第十五条作出变更,同意购房业主退房,并对退房退款及赔偿事宜做出书面承诺。王淑婷、孟坤要求退房根本不受买卖合同条款的限制。淮北市相山区人民法院(2018)皖0603民初1159号民事判决书是在中国裁判文书网上公示的民事判决书,该判决书中的业主与凯玛公司的买卖合同已经解除,凯玛公司一审承认该案判决书的业主已退房并已取得了退房款及利息。王淑婷、孟坤基于同样的事实提起的诉讼,一审法院却作出了与该判决截然不同的结果。综上,请二审依法改判或发回重审。 凯玛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王淑婷、孟坤的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、涉案商铺已经交付。涉案商铺系分割式产权商铺，用途为商用，与传统住房的交付不同。商铺只有进行整体规划、集中经营管理才能发挥真正的商业价值，而王淑婷、孟坤购买涉案商铺的主要目的是为了收益，故王淑婷、孟坤与永利公司签订了委托运营合同，委托永利公司对涉案商铺进行运营管理，以获取更多收益。凯玛公司在2016年将涉案商铺交付永利公司时即应视为交付，且永利公司已经以商品房单价折扣的形式支付了王淑婷、孟坤前五年的租金收益，王淑婷、孟坤已实际享受了涉案商铺的收益。二、凯玛公司不存在售后包租的法定禁止情形。销售商品房的是凯玛公司，与王淑婷、孟坤签订委托运营合同的是永利公司，凯玛公司与永利公司系两个完全不同的公司，并非“售后包租”的情形，凯玛公司至今并未因此受到任何行政处罚。三、凯玛公司不存在虚假宣传、欺骗性销售行为。商品房出卖人对房屋及相关设施所作的说明和允诺是指有关会所、健身设施、绿化面积等有形的附属物，并不包括王淑婷、孟坤所称的商户引进，引进商户是永利公司的商业规划，与本案无关。影响商铺价格的主要因素为商铺地段、交通状况、人流量等，商户引进并非影响商铺价格的因素，且商户引进状况也并非房地产预售、销售广告中必须载明的事项，仅作为参考。四、2016年涉案商铺尚未完工，部分业主对工程能否完工、能否顺利开业存在担忧，向有关部门进行投诉。凯玛公司出于对公司商誉的考虑，作出淮凯字2016【29】号文件，对此部分特殊情况的业主提出解决方案，该文件与本案无关，不适用于王淑婷、孟坤，更不能视为对合同的变更。五、(2018)皖0603民初1159号民事判决书并非生效判决，不存在同案不同判的情形。六、王淑婷、孟坤称涉案房屋系虚拟产权式商铺，无法办理产权证。现行法律并未规定虚拟产权式商铺不能办理产权证，且涉案商铺手续齐全，产权证正在办理中，王淑婷、孟坤以该理由要求解除合同无法律依据。目前涉案商铺经营良好，王淑婷、孟坤自2019年12月起可继续收取租金，其称产权和收益均系虚拟与事实不符。 王淑婷、孟坤向一审法院起诉请求：1.判令解除王淑婷、孟坤与凯玛公司签订的买卖合同；2.判令凯玛公司返还王淑婷、孟坤已付购房款285685元及利息63243元（其中10万元自2014年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2019年3月20日，185685元自2014年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2019年3月20日），利息计算至凯玛公司实际返还全部房款之日止；3.诉讼费由凯玛公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月18日，王淑婷、孟坤与凯玛公司签订买卖合同，合同约定王淑婷、孟坤购买位于淮北市相山区房屋，建筑面积15.5㎡，单价18431.29元／㎡，总金额285685元，王淑婷、孟坤在2014年12月18日前支付全部房款285685元，凯玛公司应当在2016年9月30日前，将经综合查验备案的商品房交付给王淑婷、孟坤。王淑婷、孟坤向凯玛公司支付了全部购房款285685元。当日，王淑婷、孟坤（甲方）与永利公司（乙方）签订永利广场委托运营合同，约定甲方购买的永利广场3220号商铺收益占比1.9678‰，甲方同意并自愿委托乙方运营管理该商铺，乙方对永利广场进行整体规划，按照合理业态业种分布要求，以优惠的租金、优质的服务、规范的管理培育市场，甲方购买的商铺通过统一招商、统一运营和管理，乙方已一次性支付甲方前5年租金收益，委托经营期内第6年至第10年，即自2019年12月25日起至2024年12月24日，商铺租金支付方式为每半年支付一次等内容。涉案商铺的永利广场已于2018年2月3日开业，现处于营业状态。2018年，王淑婷、孟坤与永利广场的其他部分业主要求与凯玛公司解除商品房买卖合同，双方协商未果。 一审法院认为，王淑婷、孟坤与凯玛公司签订的买卖合同不违反法律的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。永利广场委托运营合同载明，永利公司已经支付王淑婷、孟坤前5年的租金。王淑婷、孟坤不认可收到前5年的租金，但认可凯玛公司在促销时作为购房款扣除了。王淑婷、孟坤与永利公司就涉案商铺签订委托运营合同，凯玛公司将涉案房屋交付永利公司的行为应视同交付给王淑婷、孟坤。永利广场已于2018年2月3日开业，王淑婷、孟坤诉称涉案商铺至今未交付，该主张不能成立。双方签订的买卖合同第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人同意不退房，出卖人按已付房款的0.2%向买受人支付违约金”。王淑婷、孟坤未举证证明涉案房屋不能办理权属证书，或者至今未办理权属证书是凯玛公司的责任，且双方在合同中约定，如因凯玛公司的责任逾期办理房地产权属证书，买受人不退房，凯玛公司向买受人支付违约金。因此，王淑婷、孟坤要求解除合同也不符合合同约定。判决：驳回王淑婷、孟坤的诉讼请求。案件受理费6534元，减半收取3267元，由王淑婷、孟坤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王淑婷、孟坤提交五份证据：证据一、凯玛公司的广告宣传单及其在腾讯房产网、新安房产网等网站上所作的广告宣传，拟证明凯玛公司在广告中存在变相融资，鼓吹包租返利、升值、高额投资回报等内容，存在欺骗销售行为，违反法律规定。证据二、淮北市相山区人民法院调查笔录一份，拟证明涉案商铺无独立产权、无物理墙体分割、统一返租经营的商业房被中国银行淮北分行拒绝放贷，凯玛公司存在欺骗销售行为。证据三、凯玛公司的广告宣传册，拟证明涉案商铺至今未达到凯玛公司承诺的经营条件、经营状况，凯玛公司存在虚假宣传和欺骗性销售行为。证据四、光盘一张，拟证明针对购买涉案商铺业主的投诉，相关领导与开发商、业主代表召开现场办公会，开发商现场回复同意回购商铺、返还购房款及利息。证据五、中共淮北市委办公室官方回复两份，拟证明购买涉案商铺的业主通过官方网站进行投诉，中共淮北市委办公室作出官方回复，认定开发企业在销售过程中存在以售后包租的方式销售未竣工商品房的行为。开发企业承诺:一是商铺开业一年后如业主申请退房的，开发企业无条件退房；二是购买商铺业主可换购公寓房或住宅，开发企业给予让利。目前部分购房人已换购公寓房和住宅。凯玛公司对王淑婷、孟坤提交证据的质证意见为：均不属于新证据。证据一系复印件，形式不合法，内容无法证明永利广场在销售时存在虚假宣传行为；证据二与本案无关联性，调查笔录形成于（2018）皖0603民初1159号案件，但该案件并未生效，也不能证明无法办理商业贷款是凯玛公司的责任，且随着房产证的办理，贷款问题可以解决；证据三与本案无关联性；证据四真实性、合法性无异议，但视频发生时的客观情况与目前的现实情况不同，与本案无关联性；证据五系复印件，内容不包含开发企业的回复，真实性无法确认。 凯玛公司提交淮北市相山区物业管理公司出具的物业专项维修资金交存通知书一份，拟证明凯玛公司已经缴纳了涉案商铺的物业维修资金，涉案商铺的产权证书正在办理中。王淑婷、孟坤对该证据的质证意见为：真实性由法院核实，不能达到证明目的。缴纳物业维修资金只能证明凯玛公司在申办总产权证，并不证明能办理独立产权的分户产权证。该通知书显示凯玛公司直至2019年11月5日才缴存物业维修基金，说明在本案一审时还未进行产权证的办理，一审判决认定事实不清。 本院认证意见为：王淑婷、孟坤提交的证据一、证据三系复印件，凯玛公司有异议，不予认定；凯玛公司虽然对证据二、证据四、证据五的真实性无异议，但该三份证据仅能证明凯玛公司与购买涉案商铺的业主之间存在买卖合同纠纷并进行过协商解决，并不能达到王淑婷、孟坤的证明目的，不予认定。凯玛公司提交的证据仅证明其缴纳了涉案商铺的物业维修资金，达不到其证明目的，不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为涉案买卖合同应否予以解除；如应解除，凯玛公司应返还的房款数额及利息如何确定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，凯玛公司不同意解除买卖合同，双方就解除买卖合同不能协商一致。买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审认定买卖合同有效符合法律规定。买卖合同载明若凯玛公司未在2016年9月30日前将商品房交付王淑婷、孟坤，且逾期超过30日的，王淑婷、孟坤有权解除合同，但应当自其有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司。如王淑婷、孟坤未按期通知，凯玛公司可选择视为王淑婷、孟坤履行合同。现王淑婷、孟坤以凯玛公司未交付房屋为由要求解除合同，根据查明的事实，王淑婷、孟坤在与凯玛公司签订买卖合同的当日又与永利公司签订委托运营合同，将涉案商铺委托永利公司统一运营管理，永利公司已经以优惠购房款的形式支付了王淑婷、孟坤前五年的租金收益。现永利广场已于2018年2月3日开业，一审认定凯玛公司已交付涉案商铺并无不当。即使如王淑婷、孟坤所述凯玛公司逾期交付房屋，其有权解除合同，也应当自其有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司，但王淑婷、孟坤并未提交相关证据证明其自有权行使解除权之日起三天内书面通知了凯玛公司，凯玛公司选择视为继续履行合同符合其双方的约定。故对王淑婷、孟坤该上诉请求，不予支持。王淑婷、孟坤上诉称涉案商铺未能办理产权登记应当依法解除合同。买卖合同载明如因凯玛公司的责任，王淑婷、孟坤不能在规定期限内取得房地产权属证书的，王淑婷、孟坤同意不退房，凯玛公司按已付房款的0.2%向王淑婷、孟坤支付违约金。故一审判决认定王淑婷、孟坤要求解除合同不符合约定并无不当。王淑婷、孟坤上诉称凯玛公司违反《商品房销售管理办法》的规定，存在售后包租的法定禁止情形。《商品房销售管理办法》系由建设部颁布，效力等级属部门规章，如凯玛公司违反该规定，相关部门可以给予其行政处罚，但并非合同解除的法定条件，故王淑婷、孟坤的该上诉理由亦不能成立。王淑婷、孟坤上诉主张凯玛公司存在虚假宣传、欺骗性销售行为，但王淑婷、孟坤并未提交充分证据予以证明，对于其该上诉主张，不予支持。王淑婷、孟坤购买涉案商铺并委托永利公司经营管理，目的在于收取租金收益。委托经营合同载明永利公司已经以优惠购房款的形式支付了王淑婷、孟坤前五年的租金收益，自2019年12月25日起至2024年12月24日的租金支付方式为每半年支付一次。王淑婷、孟坤提交的证据不能证明因凯玛公司的上述行为致使买卖合同不能继续履行、其无法收取租金收益，故其要求解除合同无事实和法律依据，不予支持。王淑婷、孟坤上诉称淮北市相山区人民法院存在同案不同判的情形，但其提交的（2018）皖0603民初1159号民事判决书并未生效，即使该案件生效，亦不能作为其他判决的基础和依据。故王淑婷、孟坤的该上诉理由亦不能成立。 综上所述，王淑婷、孟坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6534元，由王淑婷、孟坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  柏 莉 审判员  葛 侠 二〇一九年十一月二十六日 法官助理张文超 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。