河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫15民终3574号 上诉人（原审被告）：信阳市平桥市场发展服务中心； 法定代表人：胡海功，主任。 委托诉讼代理人：陶磊，河南银辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶代军，男，1962年4月生，汉族，住信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：王大喜，河南申威律师事务所律师。 原审被告：信阳市工商行政管理局平桥分局； 法定代表人：任强，局长。 委托诉讼代理人：段云礼，河南冠南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗昭，系单位工作人员。 上诉人信阳市平桥市场发展服务中心因与被上诉人叶代军、原审被告信阳市工商行政管理局平桥分局劳动争议纠纷一案，不服河南省平桥区人民法院（2019）豫1503民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人信阳市平桥市场发展服务中心的委托诉讼代理人陶磊、被上诉人叶代军及其委托诉讼代理人王大喜，原审被告信阳市工商行政管理局平桥分局的委托诉讼代理人段云礼、罗昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信阳市平桥市场发展服务中心上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人之间无劳动合同关系，一审法院将上诉人认定为劳动合同相对方要求上诉人承担责任是完全错误的。一、被上诉人系王岗集市贸易服务部的工作人员，与上诉人之间不存在劳动关系。王岗集市贸易服务部属于独立的企业法人，被吊销是因为其管理不符合行政法规，而不是被注销，其主体资格仍然存在且还有属于自己的资产，被上诉人应当以王岗集市贸易服务部为被告提起诉讼，起诉上诉人系主体错误。二、2001年11月，工商系统机构改革时，信阳市工商行政管理局平桥分局是将王岗集市贸易服务部的监管权移交给上诉人，上诉人系王岗集市贸易服务部的监管单位，而不是隶属单位，且上诉人属于事业单位，而王岗集市贸易服务部属于企业单位，两者概念完全不同，一审法院将上诉人与王岗集市贸易服务部混同为一个单位，系认定错误。三、王岗集市贸易服务部属于上诉人所监管的下属企业系独立法人，一审既然已经查明“平桥市场发展中心下属企业人员花名册列有叶代军名字”，那么叶代军也是属于上诉人所监管下属企业的员工，而不是属于上诉人的员工。 叶代军辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确，上诉人不能提供证据支持其主张（一)招录登记表、协议、审批表、花名册充分证明，被上诉人与上诉入平桥市场中心存在劳动关系，不容质疑。信阳县工商行政管理局文件信工商(87)63号通知清清楚楚地显示，被上诉人系信阳县工商行政管理局(后分立为平桥工商分局和平桥市场中心两个单位)职工。被上诉人的档案材料存放于平桥市场中心，从另一个方面证明被上诉人系上诉人平桥市场中心职工。被上诉人按信阳县工商局调令到王岗上班;按工商部门规定的时间上、下班;归工商部门管理;着工商部门服装行使行政职权;在工商部门领取工资;与工商部门存在劳动关系是铁一般的事实。(二)上诉人平桥市场中心未提供证据证明与被上诉人叶代军己解除劳动关系。(三)王岗集市贸易服务部根本不是独立的企业法人单位，也不可能是独立的企业法人单位。招录登记表上盖有商业局、劳动局公章完全能够证明被上诉人是被行政机关招录的，而国家机关是不可能为企业招录职工的。再者，1992年召开十四大，中国结束计划经济时代，开始实行市场经济，政企分开工作才逐渐启动、展开。1981年，经济体制改革尚未开始，是不允许私人成立营利法人的。1998年，朱镕基就任总理后才开始企业改制。上诉人2001年从工商部门分离出来恰恰可以证明这一点。被上诉人1981年经正当招录程序到工商部门参加工作，那个时候根本就不允许独立核算自负盈亏的营利性企业存在，被上诉人确实是在工商部门工作。被上诉人参加工作时，宪法、公司法等法律尚未制定实施。上诉人主张王岗贸易服务部是独立企业法人，被上诉人属王岗贸易服务部职工，纯属信口雌黄。(四)上诉人未提供证据证明被上诉人系王岗贸易服务部职工(如工资由王岗贸易服务部发放:;王岗贸易服务部独立核算、自负盈亏;王岗贸易服务部具有独立的人事、财务管理权等)，存放于上诉人处的被上诉人档案材料确能充分证明被上诉人系上诉人单位职工。(五)上诉人不能对协议、审批表、花名册等正式文件上有其盖章的事实作合理解释，更无推翻档案材料所证明事实的任何证据。二、被上诉人一审时所提的诉讼请求合情合理合法，审法院适用法律正确，判决正确。上诉人与平桥工商分局2001年进行机构改革，在国家实行社会保障改革后，均未给被上诉人办理社会保险，现行政策又不允许被上诉人补缴保险费，导致被上诉人不能享受正常的保险待遇，给被上诉人造成了不可挽回的损失。、被上诉人在万般无奈的情况下只能要求上诉人及平桥工商分局支付经济补偿金，目的是让法院代表国家确认被上诉人与上诉人之间存在劳动关系的事实，待国家制定、出台相关政策后再行主张相关合法权益。被上诉人一审时提出的诉讼请求符合事实、法律、国家政策及情理。一审法院依据劳动合同法、社会保险法、司法解释所作的一审判决是正确的。三、一审法院审理案件未违反法定程序。 信阳市工商行政管理局平桥分局答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。我局认可一审判决书（2019豫15**民初2874号）中对叶代军和我局劳动关系的调查结论，以及我局不应该承担任何经济补偿的认定，请贵院在二审中予以维持。在劳动关系方面，因机构改革，我局已于2001年11月将集贸服务部的监管权限和人员移交给了平桥区市场发展服务中心，其中也包括叶代军的人事和工资关系，单位为职工办理养老保险发生在我局移交相关职能和人员之后，因此叶代军未办理养老保险的情况与我局无任何关系，我局也不应承担任何责任。 叶代军向一审法院起诉请求：1、依法撤销信阳市平桥区劳动人事争议仲裁委员会作出的信平劳人仲案字（2019）06号仲裁裁决书；2、依法判令解除原、被告的无固定期限劳动合同；3、判令被告支付给原告经济补偿金177323元（55997元/年÷12月/年×38月）；4、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：叶代军，男，1961年3月生，1981年经原信阳县商业局和河南省信阳县劳动局批准,被招收为集体工,在原王岗交易所下属王岗集市贸易服务部从事交易员工作。1994年9月10日,叶代军以“做生意”为由与信阳县工商行政管理局王岗集市贸易服务部签订了停薪留职协议书,停薪留职时间为“自一九九四年九月十日至一九九五年四月三十日”,并报主管部门原信阳县工商行政管理局王岗工商所和信阳县工商行政管理局集贸服务公司批准同意。2001年11月,因工商系统机构改革,信阳市工商行政管理局平桥分局将集贸服务部监管权限移交给了信阳市平桥市场发展服务中心,叶代军随其所在的王岗集市贸易服务部被做为下属企业人员移交给信阳市平桥市场发展服务中心。2005年7月25日,叶代军与信阳市平桥市场发展服务中心王岗服务部签订了停薪留职协议。目前王岗集市贸易服务部营业执照已被吊销。叶代军分别在1984年、1985年、1990年、1991年、1996年、2000年均享受了企业职工工资调整。2018年11月12日，原告以二被告未依法为其缴纳社会保险费为由，向信阳市平桥区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除其与二被告之间的无固定期限劳动合同，二被告共同向其支付经济补偿金175734元。2019年3月6日，信阳市平桥区劳动争议仲裁委员会作出信平劳人仲案字[2019]06号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，提起诉讼，请求法院依法判决。庭审中，原告要求按2018年河南省城镇非私营单位就业人员年平均工资63174元计算经济补偿金。 一审法院认为，结合双方诉辩主张，本案有以下争议焦点：一、原告与被告平桥工商分局是否存在劳动关系。原告原属原信阳县工商行政管理局王岗集市贸易服务部交易员，2001年11月工商系统机构改革被移交给平桥市场中心。原告停薪留职期满后，被告既未为其安排新工作岗位，也没有向其出具解除劳动关系通知书，说明双方劳动关系在2001年11月之前仍然存在。二、原告与被告平桥市场中心是否存在劳动关系。2005年7月，原告与平桥市场中心王岗服务部签订停薪留职协议，说明被告认可原告为其单位工作人员。另平桥市场发展中心下属企业人员花名册列有叶代军名字，且该花名册下方显示：此表仅统计已在劳动人事部门办理正式手续人员……叶代军名列其中，故2001年11月后原告与被告平桥市场中心存在劳动关系。三、关于诉讼时效。两被告辩称原告诉讼已超过诉讼时效，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”根据上述规定，两被告辩称理由不能成立，故原告诉讼未超过诉讼时效。四、关于解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，原告以被告未为其缴纳社会保险费为由诉讼，该诉求有法可依，本院予以支持，因原告与被告平桥市场中心存在劳动关系，故本院解除二者的劳动关系。五、关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行；第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。按照法律规定，被告平桥市场中心应该支付原告经济补偿金63174元÷12个月×11个月=57910元。原告与被告平桥工商分局的劳动关系存续期间为1981年-2001年，按照当时《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金”之规定，被告平桥工商分局2001年11月将原告作为王岗集市贸易服务部企业人员移交给平桥市场中心，并未造成原告失业，故被告平桥工商分局不支付原告经济补偿金。六、关于信平劳人仲案字（2019）06号仲裁裁决书。原告诉请撤销该仲裁裁决书，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉”之规定，对原告该诉请，本院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告叶代军与被告信阳市平桥市场发展服务中心之间的无固定期限劳动合同。二、被告信阳市平桥市场发展服务中心于本判决生效后三日内支付原告叶代军经济补偿金57910元。三、驳回原告叶代军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告信阳市平桥市场发展服务中心负担。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交了证据：一份王岗集市贸易服务部名称更改的文件及更改过后的公章样本，以证明被上诉人在一审中提交的2005年7月25日停薪留职协议书是虚假的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，叶代军发表质证意见认为，印章不能证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不能证明王岗贸易服务部是独立的法人，通知证明了王岗贸易服务部是平桥市场发展服务中心的一部分，其权利义务应由市场发展中心承担，综上，上诉人提交的证据不能排除他们之间存在劳动合同关系。 二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点在于：叶代军与信阳市平桥市场发展服务中心是否存在劳动合同关系，是否应解除劳动合同，是否应支付经济补偿金及数额。 关于劳动合同关系。经审查，叶代军自1981年4月经招收至原信阳县工商行政管理局王岗集市贸易服务部工作，为集体所有制企业职工，至1994年经原信阳县工商行政管理局王岗集市贸易服务部、原信阳县工商行政管理局王岗工商所、原信阳县工商行政管理局集贸服务公司批准停薪留职前，为原信阳县工商行政管理局下属企业的正式职工，叶代军与原信阳县工商行政管理局之间存在劳动关系。停薪留职期满后，叶代军未提供证据证明其按《停薪留职协议书》的约定继续申请停薪留职，并报主管部门同意；但1994年-2000年之间，原信阳县工商行政管理局为叶代军办理《河南省企业职工调整工资标准和正常升级审批表》；2001年工商行政管理局机构改革，叶代军为信阳市平桥市场发展服务中心机构、编制和转岗人员情况统计表下属企业的在册职工；以上，可以说明1981年至2001年期间，叶代军与原信阳县工商行政管理局之间存在劳动关系，因停薪留职期满后叶代军未向原信阳县工商行政管理局要求恢复工作并提供劳动，原信阳县工商行政管理局亦未向叶代军支付劳动报酬或提出解除劳动合同，双方之间的劳动关系处于中止状态。2001年工商体制改革，叶代军被移交给信阳市平桥市场发展服务中心，作为其下属企业职工，二者之间应成立劳动关系。上诉人称叶代军所处的王岗集贸部属于自主经营、自负盈亏的法人组织，市场服务中心仅是王岗集贸部的监管单位，叶代军不是市场服务中心的职工，但上诉人在一审庭审时提供的企业基本信息显示王岗集贸部的企业类型为集体分支机构（非法人）、隶属于王岗工商所，并非自负盈亏的法人组织，其上诉理由不能成立。上诉人称叶代军提供的2005年7月25日停薪留职协议为虚假协议、所盖公章已废止，其未提供证据证明王岗集贸部更名后新公章的启用时间，该上诉理由不能成立。但2005年7月25日停薪留职协议仅加盖了王岗服务部的公章，二审庭审后中叶代军提供了经手人熊建设的证明，依据劳动人事部、国家经济委员会《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》第五条的规定，“停薪留职”应经企业主管部门的批准，该协议未经批准不发生相应的法律效力。而信阳市平桥市场发展服务中心自2001年接管叶代军后，未向叶代军发出解除劳动合同关系通知，双方的劳动关系依然存在、处于中止状态。 关于解除劳动合同。因叶代军与信阳市平桥市场发展服务中心的劳动关系处于中止状态，叶代军供职的王岗集贸部已被吊销，对叶代军主张解除劳动关系的诉讼请求应予以支持。 关于经济补偿金，因叶代军的工作关系变动,系因工商体制改革而非本人原因，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定,叶代军的经济补偿金的年限应合并计算（扣除劳动关系中止期间）。在《劳动合同法》实施以前,叶代军的工作年限已超过12年（1981年-1994年）,信阳市平桥市场发展服务中心应当按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定,支付叶代军12个月的经济补偿金。叶代军在《劳动合同法》实施后并未向信阳市平桥市场发展服务中心提供劳动，双方的劳动关系处于中止状态，如支持叶代军的经济补偿金请求，违背权利义务对等原则，也有违公平公正，应不予支持。经济补偿金支付标准应为劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，因信阳市平桥市场发展服务中心接收叶代军后,并未给其安排工作、发放工资，叶代军自1994年4月起也未向王岗集贸部或信阳市平桥市场发展服务中心提供劳动,原审法院依据2018年河南省城镇非私营单位就业人员年平均工资63174元（行业标准）计算经济补偿金，亦有违公平公正，依法应以信阳市同时期最低工资标准计算，即每月1700元。综上，依据《劳动合同法》第九十七条第三款规定,信阳市平桥市场发展服务中心应向叶代军支付《劳动合同法》实施前12个月的经济补偿金，即1700元/月×12个月=20400元。 综上所述，信阳市平桥市场发展服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河南省平桥区人民法院（2019）豫1503民初2874号民事判决第一、三项； 二、变更河南省平桥区人民法院（2019）豫1503民初2874号民事判决第二项“被告信阳市平桥市场发展服务中心于本判决生效后三日内支付原告叶代军经济补偿金57910元”为“上诉人信阳市平桥市场发展服务中心于本判决生效后十日内支付被上诉人叶代军经济补偿金20400元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，由信阳市平桥市场发展服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴孔玉 审判员  汪 涛 审判员  王道新 二〇一九年十一月二十日 书记员  王怡超