辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终12494号上诉人（原审被告）：金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司，住所地沈阳市大东区二台子街2号1157栋。法定代表人：黄丹，该公司经理。委托诉讼代理人：顾涛，北京金城同达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳汇城建筑工程有限公司，住所地沈阳市大东区善邻路黎北巷11号。法定代表人：刘品，该公司经理。委托诉讼代理人：石亮，辽宁良友律师事务所律师。上诉人金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司（以下简称金典公司）因与被上诉人沈阳汇城建筑工程有限公司（以下简称汇城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初5069号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金典公司上诉请求:要求撤销原判，依法驳回汇城公司的诉讼请求；由汇城公司承担本案的上诉费。事实和理由：一审法院认定双方存在变更合同价款的合意属事实认定错误。双方在《建设工程施工合同》、《工程补充合同》中对工程造价款的约定存在“暂定”、“按实结算”等字样，从而说明案涉工程项目造价可能处于变更状态；一审法院在汇城公司未提供备忘录原件的情况下，单凭时任项目经理的证人证言，就认定双方存在变更工程价款的合意是严重的错误；一审法院以司法鉴定的结论确认原合同价格存在较大差异，以此认定双方存有工程增量的事实存在严重的事实认定错误和法律适用错误。一审判决增加工程款的数额缺乏依据，利息的起算时间也有错误，应从起诉之日起算。汇城公司辩称,同意一审判决。汇城公司一审法院起诉请求：1.金典公司给付汇城公司工程款6052224（14092144元—8039920元）及利息；2.金典公司给付汇城公司工程造价咨询服务费42276元及鉴定费；3.本案诉讼费用由金典公司负担。一审法院认定事实：2011年4月2日，汇城公司参加金典公司组织的巧克力城（三期）房地产项目施工的招标活动并中标，中标内容为7号、10号、13号楼的工程施工，中标金额为7888097元。2011年3月31日，汇城公司、金典公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称：巧克力城7#、10#、13#楼；工程地点：沈阳市大东区二台子街1157栋；工程内容：土建、安装工程施工、粉饰工程总承包；工程工期：计划开工日期2011年4月6日、计划竣工日期2011年10月30日；合同价款：暂定7875840元（按实结算）。工程全部竣工验收合格，达到入住条件并所有档案交付三个月后付至95%。2011年4月18日，双方再次签订了《工程建设施工补充合同》，合同总价款更改为暂定8039920元（每平方米980元，按此单价执行）。上述合同签订后，2011年5月10日，汇城公司开始进场施工。2011年5月17日，汇城公司为金典公司出具备忘录一张，要求金典公司以500万元为基础增加工程款。时任金典公司项目经理的案外人彭德彪在备忘录后回复注明：“老板同意按市场价格结算，望你方继续施工，保证进度”。此后，汇城公司继续施工，2013年4月26日工程验收，8月起陆续交付。2014年，因金典公司未支付足额工程款，汇城公司诉至法院，要求给付工程款，诉讼期间汇城公司就签署备忘录所涉及增加的工程款部分撤回诉讼请求。经法院判决后，金典公司总计支付工程款8180761.07元。2017年6月16日，汇城公司自行委托案外人辽宁蓝天工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程款造价咨询，结论为工程结算金额14092144元。本案审理过程中，依当事人申请，法院依法委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年11月14日作出辽隆造字（2018）4122号工程造价鉴定报告。2018年12月3日，经当事人复议，鉴定意见终为“无争议部分造价为10432779.59元，有争议部分造价为205855.71元”。汇城公司支付鉴定费135209元。一审法院认为，汇城公司、金典公司签订建设工程施工合同，双方均应按合同规定履行各自的义务。根据双方陈述的事实及庭审举证情况，本案双方争议焦点及一审法院评估如下：焦点一：汇城公司、金典公司之间是否存在变更合同项下内容，增加工程款的事实。一是案涉《工程施工合同》、《工程补充合同》中虽然约定了造价，但皆是“暂定”、“按实结算”字样，说明在案涉建设工程项目中造价可能处于变更状态；二是本案汇城公司提供了备忘录、发票，签署备忘录时任金典公司项目经理彭德彪在本案二审过程中出庭作证，证实备忘录内容真实；三是经司法鉴定，案涉工程造价无争议部分即为10432779.59元，与双方原定合同价格，存在较大差异。故一审法院对汇城公司、金典公司间的施工过程存有工程增量的事实，予以确认。焦点二：关于增加工程款的数额及利息。根据司法鉴定意见，工程无争议部分造价为10432779.59元，有争议部分造价为205855.71元。对于无争议部分10432779.59元，一审法院予以认定。金典公司已付工程款8180761.07元，尚欠2252018.52元。对于争议部分造价205855.71元，汇城公司主张均有竣工图纸作为依据，金典公司则主张这些部分未施工或做法、造价有偏差。鉴于该工程已施工完毕并交付多年及鉴定过程中的具体情况等因素，一审法院综合分析评价金典公司按争议造价的50%支付工程款（205855.71×50%＝102927.86元）为宜。汇城公司主张欠款利息，于法有据，亦予支持。一审判决：一、被告金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳汇城建筑工程有限公司工程款人民币2354946.38元。二、被告金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳汇城建筑工程有限公司欠付工程款利息（自2013年7月27日起，以2354946.38元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息计算至实际给付之日止）。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费40764元、保全费5000元、鉴定费135209元由金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司负担，沈阳汇城建筑工程有限公司自行承担诉讼费26932元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否有变更合同价款之合意的问题，因双方在《建设工程施工合同》、《工程补充合同》中对工程造价款的约定均存在“暂定”、“按实结算”等字样，而变更合同价款是因建筑材料及人工费大幅上涨，且涉案工程经鉴定得出无争议的工程价款与原合同约定价款相去甚远，故一审法院认定汇城公司、金典公司间的施工过程存有工程增量，双方有变更合同价款的合意并无不当，本院予以确认。对金典公司上诉提出双方并无变更合同价款之合意的抗辩理由，本院不予采信。关于增加工程款的数额问题，鉴定机构出具的最终鉴定结论中有争议部分造价为205855.71元，汇城公司主张均有竣工图纸作为依据，而金典公司则主张这些部分未施工或做法、造价有偏差，故一审法院鉴于该工程已施工完毕并交付多年及鉴定过程中的具体情况等因素，综合分析评价金典公司按争议造价的50%支付工程款及相应利息并无不当，本院予以确认。对金典公司提出并无增加工程量的抗辩理由，本院不予采信。关于汇城公司主张欠付工程款利息应从起诉之日起算的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方当事人均认可涉案工程在2013年已交付，故对金典公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，金典公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67696元，由金典王氏房地产开发（沈阳）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠丽审 判 员 相 蒙审 判 员 陈 铮二〇一九年十一月八日法官助理 吕慧子书 记 员 张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。