湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终941号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北华昊房地产开发有限公司。住所地：湖北省黄冈市黄州区西湖三路58号。统一社会信用代码：91421100585497015K。法定代表人：栾丽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：马法宪，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张公水，湖北高照律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北科联建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区潘塘街。统一社会信用代码：91420117055716938X。法定代表人：章海兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗翔林，湖北坤正律师事务所律师。上诉人湖北华昊房地产开发有限公司（以下简称华昊房地产公司）因与被上诉人湖北科联建设工程有限公司（以下简称科联建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。华昊房地产公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判华昊房地产公司支付科联建设公司工程款9586281.94元；2、一、二审案件受理费、鉴定费全部由科联建设公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实及适用法律错误。第一，一审法院认定涉案备案合同无效错误。该合同并未违反法律法规的强制性规定，亦未违反社会公共利益，一审法院以其载明的签订日期与实际不符认定无效错误。备案合同不仅系履行程序，也是工程承包范围、工期、工程质量等的依据，同时还是行政主管部门许可施工、核准销售的依据。一审法院认定合同无效不仅偏袒科联建设公司，且导致行政主管部门作出的具体行政行为违法并违背了有关仲裁裁决的既判力，也将给当地政府带来严重的社会隐患。第二，科联建设公司起诉所依据的当事人自行签订的建设工程施工合同（合同价款约为1.35亿元）并非双方实际履行的合同，华昊房地产公司始终反对按该合同的计价标准进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案存在多份建设工程施工合同，有关仲裁裁决亦对其合同效力分别作出认定，应以案涉备案合同作为结算工程价款的依据。一审法院直接参照科联建设公司起诉所依据的合同及其补充条款（一）计算及支付工程价款错误。第三，案涉以房抵债（工程款）合同合法有效，一审法院对华昊房地产公司以房抵款事实认定错误。根据双方当事人签订的以房抵债合同约定，案涉1号楼48套房屋和2号楼88套房屋抵付工程款已经履行完毕，有科联建设公司给华昊房地产公司的收据和发票为证。同时，科联建设公司拒绝履行仲裁裁决义务，未向有关单位交付必须归档的相关文件，致使华昊房地产公司无法办理涉案房屋产权证书，责任完全在于科联建设公司。第四，一审法院要求对案涉2号楼进行工程造价鉴定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，有关案涉2号楼的备案合同约定价格调整方式采用固定单价，故科联建设公司应当对工程价款数额承担举证责任。依照上述司法解释的规定，该2号楼的工程价款数额为21831985.42元。华昊房地产公司并不差欠科联建设公司工程款，一审法院主持对案涉2号楼工程造价进行鉴定，违反司法解释规定亦偏袒科联建设公司。第五，案涉建设工程质量存在严重瑕疵，一审法院判决返还保修金6661315.30元错误。第六，一审法院罔顾本案存在备案合同的基本事实，指令鉴定人参照当事人自行签订的合同及补充条款（一）进行工程造价鉴定错误。第七，华昊房地产公司已合计支付工程价款107538280.38元，一审法院认定华昊房地产公司只支付工程价款95206970.6元错误。第八，一审法院判决华昊房地产公司向科联建设公司支付利息错误。2、一审法院审理程序违法且无管辖权。第一，华昊房地产公司与科联建设公司就案涉建设工程分别签订两份备案合同并对工程名称、合同价款、合同价格调整方式等作出不同约定，故华昊房地产公司与科联建设公司实际发生两个建设工程施工合同纠纷案件，一审法院合并审理缺乏法律依据，审理程序违法。第二，案涉备案合同约定发生争议向仲裁机构申请仲裁且有关仲裁裁决已经发生法律效力，一审法院没有管辖权。3、湖北科联建筑工程有限公司未经工商登记缺乏法人主体，不具诉讼主体资格，一审法院以其为原告立案并进行审理违反法律规定。科联建设公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、关于案涉建设工程施工合同效力问题。第一，华昊房地产公司一审反诉时明确请求法院确认中标备案合同无效。第二，案涉备案合同签订之前，涉案建设工程已于2013年开工建设，且一审庭审中当事人亦均认可该合同系履行相关招投标备案程序而事后签订，目的是为了降低相关费用，并非双方真实意思表示。同时，建设工程施工合同是否有效、无效亦不影响不动产权属证书的办理。2、关于案涉建设工程价款的确定及其鉴定问题。第一，无论“备案合同”还是“自行签订的合同”，均未明确总价包干或一口价，而是约定据实结算。第二，一审中，华昊房地产公司要求进行造价鉴定，表明其亦认为案涉建设工程并非备案合同所确定的工程造价，华昊房地产公司要求以该合同确定造价没有事实依据。第三，科联建设公司与华昊房地产公司关于涉案建设公司并不存在就土石方工程按包干价计算的问题，该工程价款不应认定为争议性造价。最后，依照合同及股东会决议约定，案涉鉴定意见以及一审判决并未擅自调整工程造价。3、关于以房抵款《会议纪要》的实际履行及其工程价款支付的问题。第一，以房抵款《会议纪要》并未实际履行。首先，双方根本没有办理以房抵款房屋移交手续，华昊房地产公司除了将部分首付款交付科联建设公司的工程款外，余下销售款均进入华昊房地产公司账户并由其支配使用，双方没有进行结算。其次，双方对该商品房及商铺单价也多次进行了调整。从上述实际履行情况看，会议纪要约定的以房抵款已予以变更且华昊房地产公司亦自行处置了所涉房产。第二，案涉建设工程已经验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，华昊房地产公司应予支付下欠工程款。本案中华昊房地产公司应付工程款为133226306.09元，已付95206970.6元，下欠38019335.49元，含保修金6661315.3元。4、关于一审法院是否有权管辖的问题。科联建设公司起诉所依据的实际履行合同并未约定仲裁管辖，一审法院对本案本诉与反诉合并审理符合法律规定。5、一审法院未予判决华昊房地产公司支付保修金利息存在瑕疵。科联建设公司向一审法院起诉请求：1、判令华昊房地产公司偿付下欠工程款73836127.39元（计算方式：169132937.50元-169132937.50元×2%-91914151.60元=73836127.39元，即报给华昊房地产公司的结算价下浮2%减去转账付款73050000元及房屋销售款支付工程款18864151.6元）；2、判令华昊房地产公司赔偿利息损失8347759元（利息计算方式：按中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率，分段计算至2016年11月30日止，以后要求顺延计算至全部付清之日止）；3、本案诉讼费用由华昊房地产公司承担。华昊房地产公司反诉请求：1、中标备案合同及自行签订的协议无效，以中标通知书上记载的价款数额作为本案工程造价鉴定数据，同时依据实际履行情况进行造价鉴定；2、判令科联建设公司退还多付工程款约200万元（计算依据：按已付款112385790.71元减去要求申请鉴定的价款乘以85%，暂估200万元）；3、反诉费用由科联建设公司承担。一审法院认定事实：2013年5月10日，科联建设公司向华昊房地产公司出具委托书，委托詹旺堂全权处理华昊房地产公司签订项目工程合同及工程结算等相关事宜。2013年5月11日，华昊房地产公司与科联建设公司自行签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称自行签订合同，约1.35亿）一份。合同约定：工程名称为太华国际，约9000平方米，工程范围为施工图纸范围内所有工程（含土建、室内外装饰装修、安装、门窗等全部施工总承包），开工日期2013年7月前，合同总工期545天，工程质量标准合格，合同价款1.35亿（以实际结算为准），本协议因周幸华、栾丽华、詹旺堂签订的股份转让合同生效而生效，未生效之前本协议不发生任何法律效力。该合同专用条款约定：51.1工程计量和计价依据：招标文件中约定的计价要求：1、现行最新的国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价办法；2、现行最新的国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价定额；3、招标文件其补充通知、答疑纪要、工程联系函等；4、建设工程设计文件及相关资料；5、与建设项目相关的标准、规范等技术资料；6、施工现场情况、工程特点及拟定的投标施工组织设计或施工方案；7、国家、省、市颁发的关于工程税金、规费和人工费等造价调整的最新政策性文件及市场价格信息或工程造价管理机构发布的工程造价信息；8、其他的相关资料。双方达成的其他计价要求：施工过程中发生的现场签证、设计变更等调整或工程量的增减引起的合同价款变化的，按合同计价方式据实调整，并于工程款同期同比例支付。55.2合同价格调整方式：采用可调价合同。合同价格调整内容：1、法律、行政法规和国家有关政策变化工程造价管理机构的价格调整文件影响合同价款；2、工程的偏差、经批准的设计变更；3、工程现场签证、工作联系函、图纸会审记录等；4、材料价格变化等；5、费用索赔事件或发包人责任的其他情况；5、双方约定的其他因素。合同价款计算方式和范围：1、本工程按当地图纸审查办公室审定的施工图及批准的施工组织设计及设计变更、施工现场签证等据实结算，并执行以下定额、取费标准及相关文件。A、《湖北省建设、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一基价表（单位估价表）》（鄂建文［2008］214号）；B、《湖北省施工机械台班费用定额》（鄂建文［2008］215号）；C、《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建文［2008］216号）；D、人工单价调整按（鄂建文［2011］80号）。2、材料价格调差：本工程钢材、水泥、商品砼、加气块材料价格按施工同期《黄州建设工程价格信息》预算价，信息价中没有覆盖的材料及价格，由双方协商定价，价差部分按规定计取相关费用。3、本工程执行施工期间，安装主材价格执行施工期间当月《黄州建设工程价格信息》预算价，信息价中没有覆盖的材料及价格，执行《湖北省建设工程材料设备价格》中对应的材料价格。4、水电费单价调整：按当地政府部门收取的水电费单价据实调整，价差部分按规定计取相关费用。5、本工程执行施工期间国家、省、市颁发的关于工程税金、规费和人工费等造价调整的最新政策性文件。竣工结算总造价＝合同价款＋图纸会审、设计变更、工程联系函、工程签证单及经批准的施工组织设计及方案和二次调整引起价款调整＋政策性文件引起价款调整＋材料价差调整＋奖惩。58.2.1双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：本工程工程款按单项工程为一个付款单位，甲方依据乙方已完的工程进度支付工程进度款，并以合同价款或经双方核实的工程造价为基数付款，具体工程款支付方式如下：（1）实现销售当月开始支付，按照实际完成工作量支付造价的75%；（2）工程竣工验收后一周内支付至造价的85%；（3）在施工过程中，甲方应积极配合乙方筹集工程款付给乙方，其借款利息由乙方承担；（4）发包人在本工程完工后审定完本工程竣工结算，并以结算完成后七日内支付承包人至工程竣工结算价款95%的工程款；若非乙方原因本工程完工后两个月内无法办理、审定完毕竣工结算，视同甲方认可乙方所报工程总价款，同时甲方仍应于工程完工满两个月后七日内向乙方支付至工程总价款的95%的工程款；（5）余款（竣工结算总价的5%）作为质量保修金。本工程竣工满一年后一周由发包人支付全部的质量保修金给承包人。本工程达到预售条件后，甲乙双方共同管控工程售房款，甲方并保证售房款用于优先支付乙方工程款。60.1双方关于结算时间、程序的其他约定：本工程完工后两个月内双方办理完工程的竣工结算审计工作。61.质量保证：质量缺陷责任期为12个月，质量保证金为工程价款结算总额的5%，缺陷责任期满后14天内无息返还，发包人支付承包人工程款至竣工结算价的95%后再行扣留。该合同还约定了其他内容。2013年5月11日，双方就太华国际1＃楼工程又签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同），该合同在黄冈市造价站备案。工程范围为施工图纸及工程量清单所指定的范围，约65389.73平方米，开工日期2013年10月，竣工日期2015年4月，合同总工期545天，工程质量标准合格，合同价款88764600元，其中安全防护、文明施工措施费1849981.08元。合同专用条款约定的工程计量和计价、合同价款与调整、工程价款支付等内容均与双方自行签订的建设工程施工合同专用条款内容相同。同日，双方就太华国际2＃楼工程又签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同），该合同在黄冈市造价站备案。工程范围为施工图纸及工程量清单所指定的范围，约22500平方米，开工日期2013年7月1日，竣工日期2015年1月1日，合同总工期545天，工程质量标准合格，合同价款25916837.55元，合同价款调整方式采用固定单价合同，其中安全防护、文明施工措施费777505.13元。合同其它内容均与双方自行签订的建设工程施工合同主要内容相同。2013年9月4日，周幸华、栾丽华、詹旺堂签订了增资扩股协议书，詹旺堂成为华昊房地产公司股东，双方签订并修订了公司章程。2014年元月28日，双方签订补充协议书（一），约定：一、将工程概况中的内容变更为：1、施工图纸范围内的土建工程、安装工程、室内外装饰工程由承包方承包；门、铝合金窗、电梯和电梯安装、电安装、设备安装由承包方承包。2、施工图纸范围内的以下工程由发包方另行选择施工单位并与其签订施工合同：消防（含防火门）、园林绿化。二、将《协议书》第三部分专用条款第55.2合同价格调整方式补充以下内容：1、定额中没有计价方式的，由发包方进行市场询价、确认品牌和型号及生产、安装企业，发包方的独立询价结果作为决算依据；以独立询价结果为基数，甲方给乙方计2%的配合管理费及税金；2、凡涉及需询价的分项工程或材料、设备等，承包方需提前2个月向发包方报告，并提供2－3家生产厂家及有关资料。跟踪审计人员和发包方在市场询价后给出书面回复，承包方收到发包方回复后才能进行施工。发包方询价范围不限于承包方提供的生产厂家。承包方未经发包方同意先行施工的项目，以发包方的市场询价作为最终结算依据。3、工程结算按总工程款下浮2%计算。三、承包方承担本工程中施工图纸范围内的所有招标项目的招标费用，此费用不得在决算中计算在总工程款内。四、决算的审计费用由发包方承担，但承包方报送给审计单位的工程造价大于审计结果的，超出部分的审计费用由承包方承担。五、工期：承包方保证在2014年9月30日前将符合大润发装修条件的房屋（含大润发所有区域及1号楼封顶、内部粉平刷白及外部装修）交给大润发进行装修，若因发包方手续不全导致停工的，由发包方承担责任。六、本补充协议与原《协议书》内容不一致的，以本补充协议为准，本补充协议与原《协议书》具有同等法律效力。合同签订后，该工程1＃楼实际于2013年6月开工建设，但开工报告是2013年10月1日发出。1＃楼与2＃楼地基基础同时施工。1＃楼建设方、施工方、勘查、设计、监理五方验收时间为2015年8月24日，验收结论为合格。1＃楼大润发商业于2015年1月22日交付并进行试营业；1＃楼住宅部分2015年6月开始有部分住户收房。2＃楼于2014年5月1日开工，五方验收时间为2016年8月24日，验收结论为合格。2＃楼住宅部分2015年9月开始有部分住户收房。在工程施工过程中，2014年5月3日，华昊房地产公司向科联建设公司发出两份中标通知书称，“你单位被确定为第一标段、第二标段中标人，中标价分别为61666036.63元、25916837.55元，工期均为450日历天，工程质量合格，项目经理章海兵，你单位收到中标通知书后30日内到华昊房地产公司签订施工合同书，并按邀请招标文件提交履行担保”。该两份中标通知书均加盖了黄冈市公共资源交易监督管理局备案专用章。双方均承认2013年5月11日的备案合同即是依据招投标签订的合同，但将合同签订日期签署为2013年5月11日。一审同时查明，2014年8月2日，科联建设公司向华昊房地产公司申请支付1＃楼工程进度款，申请款项为51494410元（计算方式：65389.73㎡×1500元/㎡×70%×75%）。2014年9月1日，监理公司在该支付申请表上盖章“按合同支付进度款”；华昊房地产公司胡兴海在该支付申请表上签字“1＃楼主体封顶及预算”。2014年11月18日，科联建设公司向华昊房地产公司申请支付1＃、2＃楼工程进度款，其称目前已完成工作量是整个工程的65%，根据合同约定结构封顶拨付实际工作量的75%的进度款项（最终价格以决算为准），申请款项为73617537元［计算方式：51494410元＋15123127（即20681.2㎡×1500元/㎡×65%×75%）＋7000000］。监理公司在该支付申请表上盖章“工程进度情况属实，同意按合同支付”；2014年12月13日华昊房地产公司王新华、胡兴海在该支付申请表上签字“同意按合同约定支付本次工程进度款，暂按7000万元支付，最终价格以决算为准”，华昊房地产公司盖章同意。2015年1月28日，科联建设公司再次向华昊房地产公司申请支付工程进度款，申请款项为48030506元（已扣除之前两次已申请部分）。2015年2月4日，监理公司在该支付申请表上签字“工程完成情况属实”；华昊房地产公司胡兴海在该支付申请表上签字“工程完成情况属实，按合同支付”。2014年11月27日华昊房地产公司召开股东扩大会议，就大润发2015年元旦开业和华昊房地产公司春节前的工作安排等问题进行讨论，会议形成如下意见：……2、工程方面：（1）工程款的抵付：①住宅楼1号楼的2单元48套房屋（约5097.9平方米）用于抵付科联公司（詹旺堂）的前期工程款，抵付价格按2014年9月17日股东确定的单价，即在销售公司基价表（由华昊股东签字确认的，下同）价格基础上每平方米让利318元，具体手续由财务人员和销售人员按规定办理。②住宅楼2号楼2单元88套房屋（约10000平方米）用于抵付科联公司（詹旺堂）的前期工程款，其中50%抵付前期工程款，50%抵付工程尾款。抵付价格为：在销售公司基价表的价格基础上每平方米让利10%，具体手续由财务人员和销售人员按规定办理。③商铺（除大润发公司用房以外的商铺）共计约971平方米，其中715平方米一间用于抵付科联公司（詹旺堂）的前期工程款和256平方米一间用于抵付科联公司（詹旺堂）的工程尾款（位置详见销售表和图纸）。715平方米商铺的抵付价格为，在销售公司基价表的价格基础上每平方米让利13%；256平方米商铺的抵付价格为，在销售公司基价表的价格基础上每平方米让利15%；具体手续由财务人员和销售人员按规定办理。④科联公司（詹旺堂）在2014年12月15日前出具工程款收款凭证给华昊房地产公司，并与华昊房地产公司办理抵付工程款的住宅和商铺房号明细表的确认手续。⑤本会议纪要确认的华昊房地产公司抵付给科联公司（詹旺堂）房屋的抵付价格是不变的，即不随房屋市场价格的变化而变化，盈亏由科联公司（詹旺堂）自行承担。⑥以上住宅和商铺华昊房地产公司和科联公司（詹旺堂）按要求办理抵付手续后，华昊房地产公司同意科联公司（詹旺堂）以华昊房地产公司名义对外销售。以上住宅和商铺华昊房地产公司按抵付价格承担税、费和销售佣金等，但如科联公司（詹旺堂）超出抵付价格出售的，那么超出部分的税、费和销售佣金由科联公司（詹旺堂）自行承担，并从科联公司（詹旺堂）的售房款中扣除。华昊房地产公司应积极配合科联公司（詹旺堂）办理销售抵付房屋的有关手续，并及时结清科联公司（詹旺堂）因销售抵付房屋而进入华昊房地产公司的售房款。购买抵付房屋的购房者享有与购买华昊房地产公司房屋的购房者同等待遇。周幸华、栾丽华、詹旺堂在该会议纪要上签字。该会议纪要还约定了其他内容。2014年12月6日，科联建设公司向华昊房地产公司出具收据一份，记载：“1号楼2单元48套住房充抵工程款19353215.58元”。其余住房及商铺没有办理结算手续。上述约定的房屋均由华昊房地产公司予以销售，其中一单元商品房12套以及二单元商品房63套的部分销售款16308549.6元支付给科联建设公司作为支付工程款，其余销售房款均由华昊房地产公司予以收取；截至本案第二次庭审期间，除3套商品房未销售，其余商品房均已销售完毕。另外约定商铺只销售了一部分，仍有部分未销售；其销售款项亦是由双方各自收取了一部分。此外，双方就工程款结算、工程款支付、资料交付等方面多次进行函件往来。双方由于未能进行结算，本案在审理过程中，经华昊房地产公司申请工程价款鉴定，科联建设公司亦同意。双方均同意按实际履行的合同（即自行签订的合同）约定的计价标准进行工程造价鉴定。本院遂委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司进行工程造价鉴定。该公司于2018年12月25日作出中德华建（鄂）价鉴［2018］－SJ－5350号工程造价鉴定意见书。其结论为：1、确定性工程鉴定造价为135921778.93元。2、选择性工程鉴定造价为3468630.09元，分别为：（1)太华国际大润发超市及1#楼地下室顶板20mm厚C20细石混凝土及直径φ5冷轧带肋钢筋争议工程造价85446.37元(详见附表1);（2)超市三层生鲜区楼面丙纶防水层层数及C25混凝土厚度争议工程造价68624.48元(详见附表1)；（3)太华国际大润发超市及1#楼四层屋面泡沫混凝土厚度及两层防水争议工程造价414536.50元(详见附表1);（4)太华国际大润发超市及1#楼地下室C30混凝土地坪厚度争议工程造价580746.93元(详见附表2)；（5)太华国际大润发超市及1#楼金刚砂区域地面C30混凝土厚度及钢筋争议工程造价305157.65元(详见附表2)；（6)太华国际土方单价工程争议工程造价1532053.39元(详见附表3)；（7)太华国际土方回填运输工程造价344226.98元(详见附表3)；（8)太华国际室外石屑铺装争议工程造价58437.47元(详见附表3)；（9)太华国际室外绿化养护争议工程造价79400.32元(详见附表3)。3、依据合同约定总价下浮2%，其中确定性工程鉴定造价133203343.35元，选择性工程鉴定造价3399257.49元。该鉴定意见书还针对双方在鉴定过程中提出的疑问作出了答复（有20条）。该工程造价鉴定意见书送达给双方当事人后，双方当事人均提出部分异议。针对双方当事人提出的异议，中德华建（北京）国际工程技术有限公司于2019年4月9日作出回复，其回复意见为：经调整，确定性造价相对原鉴定书应调减629644.33元（下浮后617051.44元），选择性造价相对原鉴定意见书应调减7525.62元（下浮后7375.11元）。同时该回复还对原鉴定意见书中作出两点明确：1、四层屋面泡沫混凝土厚度及两层防水事项选择性鉴定造价414536.50元分解为两部分，其中90mm屋面泡沫混凝土选择性鉴定造价145423.41元（下浮后142514.94元），改性沥青防水层选择性鉴定造价269113.09元（下浮后263730.83元）。2、原鉴定意见书中土方回填运输选择性鉴定造价344226.98元应分解为两部分，其中215780.23元（按30元/立方米）应合并至确定性造价2821880.20元中变为3037660.43元（下浮后2976907.22元），128446.75元（按套定额计算总价减去30元/立方米计算总价的差价）为选择性鉴定造价。一审另查明，截至2018年12月31日，双方经对帐无异议的付款共计95206970.6元，分别如下：一、以转帐或现金方式支付73850000元，分别为：2014年12月31日付20000000元；2015年2月28日付四笔22500000元、1400000元、5000000元、1000000元；2015年3月31日付2000000元；2015年4月30日付1000000元；2015年7月31日付四笔300000元、700000元、100000元、500000元；2015年8月31日付300000元；2015年9月30日付1000000元；2015年10月31日付1000000元；2015年12月31日付1500000元；2016年2月29日付三笔7800000元、1000000元、2200000元；2016年4月30日付两笔2140000元、910000元；2016年6月30日付700000元；2017年12月31日付400000元；2018年2月28日付400000元。二、以1号楼、2号楼的一单元商品房12套（其中1号楼1套,2号楼11套）销售款付科联建设公司工程款3444925元（其中2016年2364925元，2017年、2018年新增三笔280000元、460000元、340000元）。三、以1号楼、2号楼二单元商品房63套（其中1号楼29套,2号楼34套）销售款付科联建设公司工程款12863624.6元（其中2016年12459443.6元，2017年－2018年新增两笔120000元、284181元）；（另华昊房地产公司自认收取二单元商品房销售款44687742元）。以上述1号楼、2号楼商品房销售房款支付工程款的时间及金额分别为：2014年12月31日2201908元（14户）、2015年1月31日930869.6元（6户）、2015年2月28日460000元（1户）、2015年3月31日928217元（6户）、2015年4月30日1519965元（7户）、2015年5月31日97887元（1户）、2015年6月30日440000元（2户）、2015年7月31日785734元（3户）、2015年9月30日415000元（3户）、2015年10月30日308000元（2户）、2015年12月31日625284元（2户）、2016年1月31日824754元（4户）、2016年2月29日280951元（2户）、2016年3月31日1023627元（2户）、2016年4月30日2546465元（8户）、2016年5月31日470000元（1户）、2016年6月30日370000元（1户）、2016年12月31日719888元（3户）、2017年6月30日280000元（1户）、2017年9月30日500000元（1户）、2018年8月31日580000元（2户）。四、以商铺（共21间，面积共459.44平方米）销售款付科联建设公司工程款5048421元（其中2016年4299621元，2017年－2018年新增两笔748800元），分别为：2014年12月31日1521480元（7户）、2015年1月31日1007337元（1户）、2015年4月30日190000元（1户）、2015年5月31日940000元（6户）、2015年9月30日438930元（2户）、2016年4月30日201874元（2户）、2017年6月30日448800元（1户）、2017年8月31日300000元（1户）。一审还查明，双方在销售房产过程中，自2015年4月起至2015年12月，对房产的销售价格进行了多次调整，双方均予以签字确认。一审再查明，双方当事人在庭审中均承认，招投标之前已进行开工建设。是为了履行程序才进行了招投标，但招投标和备案合同都是虚假的。一审法院认为，本案争议的焦点如下：（一）关于合同效力问题。科联建设公司与华昊房地产公司自行签订的《湖北省建设工程施工合同》（1.35亿），涉及房地产开发以及大型商业工程，未进行招投标，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，故应依法认定科联建设公司与华昊房地产公司自行签订的《湖北省建设工程施工合同》（1.35亿）及补充协议（一）均无效。双方又于2013年5月11日签订了两份《湖北省建设工程施工合同》，价款分别为88764600元、25916837.55元。该两份合同虽均在黄冈市造价站进行了备案，但1＃楼备案合同约定的价款不是中标通知书确定的价款；双方均承认1＃、2＃楼备案合同是2014年5月3日后签订，但两份合同却均约定开工日期为2013年；本案工程1＃楼于2013年6月实际开工建设，1＃楼、2＃楼的地基基础均是同时施工，2＃楼主体于2014年5月1日开工建设，所有工程均是在开工建设后于2014年5月3日才进行招投标。双方实际已先行施工，后才进行招投标，且备案合同部分内容与中标通知书内容并不一致；双方在本案庭审中均承认招投标是为了履行程序，不是真实的合同。基于上述理由，故该院认定本案招投标及备案合同均无效。由于以备案合同及中标通知书作为结算的依据是备案合同或中标通知书为有效，而本案招投标及备案合同均被确认为无效，故华昊房地产公司反诉要求按中标通知书上记载的价款数额作为本案工程造价鉴定数据的诉讼请求，该院予以驳回。一审法院依法认定上述合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。双方均承认《湖北省建设工程施工合同》（自行签订合同，1.35亿）是双方实际履行的合同，且科联建设公司施工的工程经五方验收均为合格，工程已达到合格标准，且早已实际交付使用，双方当事人在审理过程中亦均同意按双方实际履行的《湖北省建设工程施工合同》（自行签订合同，1.35亿）的计价标准进行结算。综合上述事实及依据上述规定，故可参照双方实际履行的《湖北省建设工程施工合同》（自行签订合同，1.35亿）及补充条款（一）的约定计算及支付工程价款。华昊房地产公司认为本案工程没有竣工备案，不能视为竣工验收合格，工程价款未达到付款条件的抗辩理由，依据不足，该院予以驳回。（二）关于工程造价结算问题。中德华建（北京）国际工程技术有限公司作出的中德华建（鄂）价鉴［2018］－SJ－5350号工程造价鉴定意见书以及回复意见，除列入异议项的部分，其余内容双方无异议，该院均予以采信；对于有异议的部分，该院逐一予以认定如下：（一）关于鉴定意见书中所列选择性工程鉴定造价（提请法院处理的争议部分）3245324.24元（鉴定意见书中3468630.09元－回复意见中调整215780.23元－回复意见中调减7525.62元），该院认定如下：1、关于超市及1#楼地下室顶板20mm厚C20细石混凝土及直径φ5冷轧带肋钢筋争议工程造价85446.37元；鉴定部门认为，图纸设计为“最薄处30mm厚C20细石混凝土2%找坡;直径5冷轧带肋钢筋间距250mm双向钢丝网”；湖北华昊房地产公司认为需要现场查验(破坏性检测),科联建设公司主张按最薄处50mm厚C20细石混凝土2%找坡，直径5冷轧带肋钢筋间距250mm双向钢丝网计算。对于超出设计图纸的20mm厚及直径φ5冷轧带肋钢筋，双方均不能提供相应的证据,鉴定机构提请法院处理。该院认为，双方在异议意见中均要求现场检测厚度，双方均同意进行不破坏性检测，该院遂限定被告华昊房地产公司于2019年1月18日前检测完毕并拿出可以计算工程款的结果，华昊房地产公司未在限定的时间内完成检测。由于此处为地下室，鉴定部门认为不能进行破坏性检测（担心漏水），在未能通过检测进行测量的情况下，科联建设公司在庭审中认可超出的20mm细石混凝土没有证据证实，但认为直径φ5冷轧带肋钢筋应予计算。经当庭询问鉴定人员，鉴定人员认为按一般的常规情况，应该有钢筋，并将争议工程造价85446.37元当庭分解为20mm细石混凝土36800.32元、直径φ5冷轧带肋钢筋48646.05元。故该院对超出的20mm细石混凝土争议造价36800.32元因科联建设公司当庭认可没有证据证实不予计算，该院不予认定；对于直径φ5冷轧带肋钢筋48646.05元，因通常情况应有钢筋，故应纳入工程款结算价中。2、关于超市三层生鲜区楼面丙纶防水层层数及C25混凝土厚度争议工程造价61098.86元（鉴定意见书中68624.48元－回复意见中应减少7525.62元）；鉴定部门认为，018号签证单中丙纶防水层厚度为4mm及C25混凝土厚度50mm,华昊房地产公司只认可单层防水，C25混凝土厚度只认可30mm,双方均不能提供相应的证据,鉴定机构提请法院处理。该院认为，018号工程签证单中防水层由两层修改为一层，C25混凝土厚度由50mm修改为30mm，该修改系华昊房地产公司在2016年1月工程已施工完毕之后修改的，监理只在该签证单上签字，既没有注明日期，亦未签注是否修改，其厚度及层数也不能通过检测进行测量。在此情况下，华昊房地产公司认为只认可单层防水，C25混凝土厚度只认可30mm的抗辩理由不成立，科联建设公司已提交签证单，该争议金额61098.86元该院予以认定，应纳入工程款结算价中。3、关于超市及1#楼四层屋面泡沫混凝土厚度及两层防水争议工程造价414536.50元;鉴定部门认为，045号签证单中四层屋面泡沫混凝土厚度及两层防水事项:科联建设公司认为找2%坡,最薄处60mm厚,平均厚度为210mm厚；华昊房地产公司认可签证意见上的120mm厚泡沫混凝土;鉴定方通过资料确定四楼屋面为结构找坡,故不存在泡沫混凝土建筑找坡,按120mm厚计算泡沫混凝土,最后,科联建设公司同意无找坡,但要求现场核厚度;因现场无法检测厚度(准确厚度只能通过破坏性检测取定),现将120mm厚泡沫混凝土计入确定性造价;90mm厚泡沫混凝土及两层防水作为争议金额414536.50元;双方均不能提供相应的证据,鉴定机构提请法院处理。该院认为，该045号签证单中将厚度修改为按120mm厚度结算，丙纶防水实做1层。建设方于2016年1月在该签证单中签字“签单已改，事实”，监理亦于2016年1月签字“按修改意见结算”。上述签字均证实签单已修改，特别是监理亦证实应按修改意见结算。另鉴定部门在现场勘验时确认外露部分有两层防水。在厚度及层数不能通过检测进行测定的情况下，该院结合签证单修改意见及现场勘验情况，对改性沥青防水层选择性鉴定造价269113.09元予以认定，应纳入工程款结算价中；对90mm屋面泡沫混凝土选择性鉴定造价145423.41元不予认定。4、关于超市及1#楼地下室C30混凝土地坪厚度争议工程造价580746.93元；鉴定部门认为，签证单47附图地下一层平面图中描述C30混凝土最薄处50mm，最厚处200mm，标注找0.5%坡度。华昊房地产公司主张地下室地面混凝土平均厚度为150mm,科联建设公司主张地下室地面混凝土厚度为210mm。鉴定部门经计算按照纵向坡度计算确实只有150mm厚，但地下室四周均有排水沟（图纸未标注），按横向坡度计算则超出150mm厚。鉴定意见将150mm厚混凝土造价计入确定性造价,60mm混凝土作为争议,涉及的金额为580746.93元;双方均不能提出相应证据,鉴定机构提请法院处理。该院认为，鉴定机构是基于四周有排水沟才认为存在争议造价580746.93元，现双方当事人在庭审中均承认地下室四周的排水沟系华昊房地产公司在施工完毕后自行挖掘的，不是科联建设公司施工的，故对该争议工程造价580746.93元该院不予认定。5、关于超市及1#楼金刚砂区域地面C30混凝土厚度及钢筋争议工程造价305157.65元；鉴定部门认为，签证单047附图中将地下室地面、首层地面钢筋涂改、首层至三层地面混凝土厚度由90mm修改为70mm,科联建设公司认为与实际不符,地面钢筋已经施工完成、混凝土厚度为90mm。现将70mm厚混凝土计入装饰确定性造价中,20mm厚混凝土及钢筋作为争议,涉及金额305157.65元；双方均不能提出相应证据,鉴定机构提请法院处理。该院认为，签证单047中注明按图纸标注为准，建设方于2016年1月16日在图纸上进行了修改，并予以签字，监理公司于2016年1月22日签字属实，监理能够证明图纸修改情况，在不能通过检测方式进行测量的情况下，应按监理确认修改后的图纸计算，则该争议金额305157.65元该院不予认定。6、关于土方单价工程争议工程造价1532053.39元；鉴定部门认为，质证资料中科联建设公司要求挖土方单价为30元/立方米进入直接费计算(监理回复为待确定)，华昊房地产公司要求按30元/立方米税前包干价计算，科联建设公司认为若按30元/立方米计算，则每方应另外增加6元管理费，或者按渣土公司提供证明的按运距套定额计算，现两方无法统一意见，现将挖土方单价按照30元/立方米税前包干价格及按运距套取定额(在第二次会议中科联建设公司要求按照按运距套定额计算造价)计算价格形成价差乘以工程量计算总价，涉及差价金额1532053.39元，鉴定机构提请法院处理。该院认为，2014年10月21日双方已签字确认的工作联系函上已明确，“土方工程价款按开发公司周总承诺给土方公司的30元/立方米进入直接费计取”，从科联建设公司提供的工作联系函中“……进入直接费计取”的意思表示来看，该约定并不是约束科联建设公司与第三方渣土公司之间的土方价格，而是对本案双方之间的土方价款结算进行了明确约定。虽然鉴定人员认为“按30元/立方米进入直接费计取”无法进行取费，但并不影响该工作联系函对土方价格为30元/立方米的约定。故对于按套取定额计算与按30元/立方米计算的差价争议金额1532053.39元，因与工作联系函的内容不相符，该院不予认定。7、关于土方回填运输价款128446.75元（鉴定意见书中344226.98元－鉴定回复中调整215780.23元）；鉴定部门认为，工程中的回填土方堆放，华昊房地产公司认为所有需要回填的土方均可堆放在现场，待回填时就地回填；科联建设公司认为施工现场无法堆放土方，所有回填土方均是由外面弃土场运回后回填。鉴定单位认为现场可堆一部分土方，现场可堆放土方工程量按回填土方体积的一半即6947.43立方堆放在现场，另外一半运输至弃土场待需要回填时再运土回填计算，涉及争议金额128446.75元（在回复意见中予以调整），鉴定机构提请法院处理。该院认为，鉴定部门关于回填土方按一半进行计算符合现实情况，对于争议金额128446.75元不予认定，其理由同上面6土方的认定。8、关于室外石屑铺装争议工程造价58437.47元；鉴定部门认为，室外地面石材铺装部分(超市外侧及道路人行道石材铺装)中的石屑垫层，在质证资料中华昊房地产公司签字意见“石屑算至C－F轴24×15×0.1=36立方米”；科联建设公司认为石材底下均有100mm厚石屑垫层，现将36立方米的石屑垫层列入确定性造价，其它部分剩余石屑涉及金额58437.47元，鉴定机构提请法院处理。该院认为，在不能通过检测进行测量的情况下，科联公司已提供施工图纸，证实均有100mm厚石屑垫层，华昊房地产公司在该施工图纸签字36立方米，未得到科联建设公司确认，且不符合实际情况及施工相应规范要求，对其抗辩理由该院不予支持。对该争议工程造价58437.47元该院予以认定，应纳入工程款结算价中。9、关于室外绿化养护争议工程造价79400.32元;鉴定部门认为，苗木养护涉及金额79400.32元,因科联建设公司无法提供管养的证据,鉴定机构提请法院处理。该院认为，科联建设公司认为应计算一年的养护费，因其未能提供管养的证据,对于苗木养护涉及的争议金额79400.32元,该院不予认定。（二）关于双方对鉴定意见书提出异议后，鉴定部门作出回复的认定：该院认为，鉴定意见书送达给双方当事人后，双方当事人对鉴定意见书均提出部分异议，鉴定部门针对该异议予以了复核并作出回复，其回复意见为：确定性造价相对原鉴定书应调减629644.33元（下浮后617051.44元），选择性造价相对原鉴定意见书应调减7525.62元（下浮后7375.11元）。该调减数据，鉴定部门在回复中均列明原因，其结论有依据，双方在庭审质证中对此均无异议，该院予以认定。华昊房地产公司在庭审质证中对回复意见中予以驳回部分仍有异议，认为：1、厕所、厨房天棚打磨不应计算；2、泄水孔套项与实际做法不一致；3、烟道、栏杆、外墙内保温材料、水电材料的单价均有异议；4、对部分部位应进行检测。对此，鉴定部门已在回复意见中作出答复，均予以驳回，不予支持（不包含上述选择性造价已作认定的部分），并具体列明了理由，其驳回依据亦充足，故该院以该回复意见为准，对华昊房地产公司其他异议均予以驳回。另关于询价，双方在实际履行过程中并未确定询价范围，亦未进行询价，鉴定机构计算的单价有依据，该院予以支持。（三）对于其他问题的认定：1、华昊房地产公司提出应按黄冈市建委《关于建设工程招标控制价确定有关问题的通知》，造价应下浮8%。该院认为，该规定是针对招标中的规定，且不是强制性规定，而本案因招投标无效，且双方对下浮另有约定，故本案造价按双方约定下浮2%。2、关于保修金是否应予退还问题。华昊房地产公司认为工程质量存在问题，5%保修金不应予以退还，待维修完成及双方结算后予以返还（对于维修费用被告在本案中不主张扣减，其只主张5%保修金本案中不应予以退还）。该院认为，双方约定质量缺陷责任期为12个月，缺陷责任期满后14天内无息返还，该约定并不违反相关规定。本案工程最迟于2016年8月24日办理了五方验收，并在此之前均已交付使用，按约定至2017年8月缺陷责任期已届满，故本案保修金应予退还。但该保修金，双方约定无息返还，故对保修金不予计算利息。同时支持返还保修金，并不代表科联建设公司按规定对相应部位应履行的保修责任已完成。3、关于对部分争议工程的检测问题。双方在异议意见中均要求对上述选择性造价中的厚度、层数、施工内容等进行现场检测。该院认为，由于需检测的多为地下室，楼面、地面等部分，鉴定部门认为不能进行破坏性检测（担心漏水），双方均同意进行不破坏性检测。该院遂限定华昊房地产公司于2019年1月18日前委托相应检测部门进行检测完毕，并拿出可以计算工程款的结果，逾期则不再同意进行检测。后华昊房地产公司未在限定的时间委托相关部门进行检测，造成检测未能进行。华昊房地产公司在第二次庭审中再次提出检测问题，该院对其要求予以驳回。综上，一、中德华建（鄂）价鉴［2018］－SJ－5350号工程造价鉴定意见书中确定性工程鉴定造价为135921778.93元；二、鉴定回复意见中将土方选择性造价215780.23元调整至确定性造价；三、鉴定回复意见中认定确定性造价应调减629644.33元；四、选择性工程鉴定造价本院予以认定437295.47元（直径φ5冷轧带肋钢筋48646.05元＋超市三层丙纶防水61098.86元＋四层楼面防水层数269113.09元＋室外石屑铺装58437.47元＝437295.47元）；五、对于其余异议均予驳回。故该院认定，本案工程价款应为133226306.09元［即：（135921778.93元＋215780.23元－629644.33元＋437295.47元）×（1－下浮2%）＝133226306.09元］。（三）关于已付工程款数额，其中以房抵款协议应如何认定。该院认为，截至2018年12月31日，双方无异议的付款数额为：1、转账付款73850000元；2、1号楼、2号楼的一单元商品房销售款付科联建设公司工程款3444925元（2364925元＋280000元＋460000元＋340000元＝3444925元）；3、1号楼、2号楼的二单元销售款付科联建设公司工程款12863624.6元（12459443.6元＋120000元＋284181元＝12863624.6元）；4、商铺销售款付科联建设公司工程款5048421元（4299621元＋748800元＝5048421元）。上述双方无异议付款共计95206970.6元（73850000元＋3444925元＋12863624.6元＋5048421元），该院予以确认。双方有争议的是2014年11月27日会议纪要中约定的1号楼2单元48套房屋、2号楼2单元88套房屋以及971平方米商铺是否应按约定价格计算用于抵付工程款。科联建设公司认为该商品房及商铺单价双方多次进行了调整，同时在销售该上述房屋时，双方没有按会议纪要约定办理相关以房抵款手续，该会议纪要的内容事实上在履行过程中已予以变更，不能按该以房抵款会议纪要计算已付工程款。华昊房地产公司认为双方已形成会议纪要以房抵款，应按此约定价格抵付工程款。对此该院认为，双方虽签订了以房抵款会议纪要，但双方在实际履行过程中，一是双方没有按会议纪要约定办理全部以房抵款手续，亦没有办理房产移交手续，没有进行结算；二是双方对该商品房及商铺单价多次进行了调整；三是双方约定的住宅抵款有136套，实际只有63套商品房的部分售房款1286余万元由科联建设公司收取，其余售房款由被告华昊房地产公司予以收取；另外73套商品房均由华昊房地产公司销售并收取全部售房款。双方对约定的房产实际未予履行。四是该约定的房产，华昊房地产公司收取了大部分售房款，科联建设公司则只收取了一小部分售房款，双方并没有按会议纪要约定将售房款全部交给科联建设公司。从双方上述实际履行情况来看，对会议纪要约定的以房抵款已予以变更，本案中不能按会议纪要约定以房抵款计算已付工程款。华昊房地产公司的该抗辩理由该院不予支持。综上，本案已付工程款认定为95206970.6元。（四）关于本案下欠工程款问题。本案华昊房地产公司应付工程款为133226306.09元，已付工程款为95206970.6元，则本案下欠工程款为38019335.49元（133226306.09元－95206970.6元），其中包含保修金6661315.30元（133226306.09元×5%）。华昊房地产公司反诉认为本案未办理竣工验收备案，按进度支付则多支付了工程款，因本案工程已经五方验收合格，并早已交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故华昊房地产公司对于下欠的工程款应予支付。华昊房地产公司该项反诉请求依据不足，该院予以驳回。（五）关于利息应否计算及如何计算问题。该院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。双方在合同中约定进度款的确认及支付时间为“本工程款按单项工程为一个付款单位，甲方依据乙方已完的工程进度支付工程进度款，并以合同价款或经双方核实的工程造价为基数付款。实现销售当月开始支付，按照实际完成工作量支付造价的75%；工程竣工验收后一周内支付至造价的85%；发包人审定完本工程竣工结算后支付95%”。依据上述约定，在实际施工过程中，科联建设公司于2014年8月2日向华昊房地产公司申请工程进度款51494410元；于2014年11月18日申请工程进度款73617537元；于2015年1月28日申请工程进度款48030506元。华昊房地产公司的工作人员以及监理公司分别于2014年9月1日、2014年12月13日、2015年2月4日均在该工程进度款申请表上签字或盖章，表明其认可了该进度款的数额、进度款的支付比例并同意支付（其中第二笔2014年12月13日华昊房地产公司同意支付7000万元）。结合双方的约定、双方实际履行的情况、华昊房地产公司的答复以及科联建设公司主张（从2014年10月1日起计算利息），该院认定工程进度款的支付时间和数额分别为：1、从2014年10月1日起至2014年12月12日，按51494410元支付；2、从2014年12月13日起至起诉之日2016年12月9日，按70000000元支付；3、从2015年2月4日起至2016年12月9日，按48030506元支付；4、从2016年12月10日起至付清之日止，按下欠工程款数额31358020.19元支付（133226306.09元－95206970.6元－6661315.30元）（不包含质保金）；5、无息返还保修金6661315.30（合同约定竣工验收一年后无息退还保修金）；6、华昊房地产公司已支付的款项95206970.6元（包含售房款付科联建设公司工程款）均应按支付时间在上述本金中相应予以扣减。本案中，双方当事人在合同中未约定利息，依照上述规定，对于应付工程款应按中国人民银行发布的同期一至三年期贷款利率分段计算（科联建设公司在第二次庭审中明确按一至三年期贷款利率计算）。科联建设公司主张计算利息，该院予以部分支持。华昊房地产公司认为不应计算利息的抗辩意见，该院不予采纳。综上，科联建设公司的诉讼请求一审法院予以部分支持。华昊房地产公司的反诉请求该院均予以驳回。另本案工程未能进行结算，双方均有责任，故鉴定费由双方予以分担。一审判决：1、华昊房地产公司支付下欠科联建设公司工程款31358020.19元（133226306.09元－95206970.6元－6661315.30元）。2、华昊房地产公司返还科联建设公司保修金6661315.30元。3、华昊房地产公司支付科联建设公司利息损失5368412元（利息计算至2016年12月9日止，以后顺延计算至付清之日止；具体计算方式：（1）从2014年10月1日起至2014年12月12日止，按51494410元计算；（2）从2014年12月13日起至起诉之日2016年12月9日止，按70000000元计算；（3）从2015年2月4日起至2016年12月9日止，按48030506元计算；该（1）、（2）、（3）段利息小计为5368412元；（4）从2016年12月10日起，按下欠工程款数额31358020.19元计算至付清之日止；均按中国人民银行同期一至三年期贷款基准利率分段计算，华昊房地产公司已支付的款项95206970.6元均按支付时间在上述本金中予以相应扣减。具体计算详见附表）。4、驳回科联建设公司的其他诉讼请求。5、驳回华昊房地产公司的反诉请求。上述判决1、2、3项判决给付内容，限华昊房地产公司于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费452720元，由科联建设公司负担252720元，由华昊房地产公司负担200000元；一审反诉案件受理费11400元，由华昊房地产公司负担。鉴定费1300000元，由科联建设公司负担650000元，由华昊房地产公司负担650000元。二审规定的举证期间，华昊房地产公司以新证据为由向本院提交十组材料：第一组，民事起诉状第一页，拟证明：“湖北科联建筑工程有限公司”未经工商注册而不具诉讼主体资格，华昊房地产公司与该公司没有任何法律关系。第二组，民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表、（2016）鄂11民初90号受理通知书、举证通知书、湖北省人民法院诉讼费专用票据、应诉通知书、（2016）鄂11民初90号传票及其存根，拟证明：“湖北科联建筑工程有限公司”根本不存在，一审法院以该公司为原告立案并传唤开庭错误。第三组，庭前证据交换笔录第一页、庭审笔录第一页至第四页、质证笔录第一页、对账笔录第一页、庭审笔录（第二次）第一页至第四页，拟证明：（2016）鄂11民初90号案件的原告“湖北科联建筑工程有限公司”法人主体根本不存在，一审法院在立案错误的前提下，又以该公司为原告主持证据交换、质证、对账和开庭审理，程序违法且判决错误。第四组，（2018）黄仲裁字第039号、第040号裁决书及其仲裁文书生效证明，拟证明：华昊房地产公司与科联建设公司关于案涉太华国际1号楼、2号楼的建设工程施工合同纠纷案件，黄冈仲裁委员会享有管辖权且对工程所涉备案合同认定合法有效，一审法院没有管辖权；仲裁裁决书已对科联建设公司提交的工程价款金额为1.35亿元的建设工程施工合同的效力不予认定，一审判决违背既判力。第五组，（2018）鄂11技字第003-2号缴费通知、鉴定意见送达及告知通知、鉴定收费的联系函-2、中德华建（鄂）价鉴（2018）-SJ-5350号工程造价鉴定意见书、修改鉴定造价汇总表，拟证明：“湖北科联建筑工程有限公司”根本不存在，一审法院、中德华建（北京）国际工程技术有限公司就该公司与华昊房地产公司建设工程施工合同纠纷案件中的工程进行造价鉴定乃至判决错误。第六组，工作联系单、地下室维修费用清单及附属单据，拟证明：涉案建设工程1号楼、2号楼大润发项目存在漏水、渗水等严重瑕疵，工程质量不合格，华昊房地产公司为此进行维修花费巨大。第七组，会议纪要及签到表、通知单、监理工程师通知单、工程维修协调会议签到表及会议纪要、太华国际商铺2016年工程质量问题修缮报表、太华国际大润发住宅楼急需解决和维修报表，拟证明：涉案建设工程的承包人负有维修义务，承包人拒绝维修属于违约，华昊房地产公司可以自行或委托他人进行修复，其费用应由承包人承担，华昊房地产公司不应退还保修金给承包人。第八组，工程联系函，拟证明：科联建设公司对不合格工程拒绝履行维修义务，拒绝提交有关工程的资料文件等从合同义务、附随义务。第九组，记账明细、付款回单，拟证明：华昊房地产公司漏算工程款96000元，实付工程款73946000元。第十组，投诉统计表及附件，拟证明：涉案建设工程存在严重质量问题，保修金不应退还科联建设公司而应用于维修。科联建设公司质证认为，华昊房地产公司提交的上述材料与本案没有关联，不属法律、司法解释规定的二审新证据，均不予认可。本院审查认为，依照民事诉讼证据规则的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。华昊房地产公司提交的上述材料中，民事起诉状、受理案件通知书、传票、鉴定交费通知书、证据交换以及质证、庭审笔录等材料，均系一审法院审理本案形成的案件材料，反映有关立案、委托鉴定、开庭审理等程序相关流程信息；仲裁裁决、工作联系单、工程联系函、会议纪要等材料，本案一审庭审结束前即已存在，华昊房地产公司不能说明逾期提交的理由；投诉统计表及其附件中，虽有个别材料落款时间为一审庭审结束之后，但与本案基本事实不具关联且华昊房地产公司亦未提交证据证明其系因客观原因于一审庭审结束后才发现或因客观原因不能在规定期限内取得，故均不构成二审新证据。上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。华昊房地产公司提交的落款时间为2016年8月27日的96000元付款回单，其摘要虽载明为“付工程款”，但经本院组织当事人质证，科联建设公司对此不予认可并主张该款项系华昊房地产公司所付其他借款利息。因双方当事人一审中已对涉案建设工程有关已付款项进行对账，华昊房地产公司在不能对对账数额进行合理说明的情况下，对其证明目的本院不予采信。二审中，华昊房地产公司对一审判决认定事实部分提出异议，认为一审判决据以采信的自行签订合同缺少通用条款内容、华昊房地产公司与科联建设公司未就工程造价鉴定达成一致以及华昊房地产公司并未认可涉案招投标和备案合同虚假。本院审查认为，根据一审法院随案移送的案卷材料在卷佐证，一审中，华昊房地产公司与科联建设公司一致同意依据自行签订的合同进行工程造价鉴定，华昊房地产公司亦于庭审中明确认可案涉建设工程招投标和备案合同存在虚假。华昊房地产公司的异议不能成立，本院不予支持。本院二审查明，除一审法院将科联建设公司表述为“湖北科联建筑工程有限公司”存在瑕疵外，一审判决认定的事实均为属实，本院依法予以确认。根据华昊房地产公司及科联建设公司的上诉及答辩意见，并经当事人认可，本院归纳本案的争议焦点为：1、案涉建设工程实际履行的合同及其效力认定；2、案涉鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；3、一审判决确认的工程款本息是否具有事实和法律依据；4、一审法院判令华昊房地产公司返还科联建设公司保修金是否具有事实和法律依据；5、一审法院审理本案是否存在程序违法。具体评析意见如下：（一）关于涉案合同效力及真实履行的问题经一审及本院查明，案涉太华国际建设工程涉及房地产及大型商业，资金来源自筹。根据经国务院批准国家发展和改革委员会公布施行的《必须招标的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”、第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”的规定，以及经国务院批准国家发展和改革委员会印发施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”之规定，本案中，案涉建设工程资金来源自筹且不属上述规定中必须招标的工程项目。一审中，就该诉争工程，华昊房地产公司、科联建设公司为证实双方之间的真实合同关系，向法院提交了2013年5月11日签订的《建设工程施工合同》及其2014年1月28日签订的补充协议书（一）以及2014年5月3日华昊房地产公司向科联建设公司发出中标通知书后时间倒签为2013年5月11日的两份备案合同。本院认为，2013年5月11日华昊房地产公司与科联建设公司自行签订的建设工程施工合同及其2014年1月28日双方签订的补充协议书（一）系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。一审中，上述《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已经施行，一审法院认定该合同及补充协议书（一）无效没有法律依据，本院予以纠正。华昊房地产公司、科联建设公司于2014年5月3日中标通知书发出后签订的两份备案合同，系在科联建设公司已依前述合同进场施工后方履行招投标程序补办形成，存在事前双方串标之嫌，且合同部分内容亦与中标通知书内容并不一致，并非当事人真实意思表示，一审法院认定无效，并无不当。华昊房地产公司上诉所称一审法院认定案涉备案合同无效错误的上诉理由，既与其一审反诉主张相悖，亦无事实和法律依据，本院不予支持。二审中，关于双方实际履行的是哪一份合同问题，华昊房地产公司、科联建设公司公司持有不同主张。科联建设公司认为双方实际履行的是自行签订的合同，华昊房地产公司则主张为备案合同。本院认为，一审中，华昊房地产公司、科联建设公司均承认双方之间自行签订的建设工程施工合同系实际履行并就此作为工程造价鉴定计算依据形成一致意见，合同内容亦为当事人双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同为双方当事人实际履行的合同并以此作为涉案建设工程造价鉴定的计算依据，具有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中“经过备案的中标合同”之规定，系指经合法的招投标程序签订并有效的合同，而不是认为经过备案的合同即为有效。华昊房地产公司上诉称自行签订的合同并非双方实际履行，一审法院应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，以备案合同作为工程价款结算依据，系对上述司法解释规定理解不当，该上诉理由不能成立。案涉建设工程已经竣工验收合格，科联建设公司依据合同约定向华昊房地产公司主张支付工程价款，具有事实和法律依据。（二）案涉鉴定意见能否作为认定本案事实的依据本院认为，中德华建（北京）国际工程技术有限公司作为具有工程造价鉴定资质的鉴定机构，经华昊房地产公司申请接受一审法院委托，对涉案建设工程造价进行鉴定。该鉴定机构作出的中德华建（鄂）价鉴（2018）—SJ—5350号工程造价鉴定意见书及其回复意见，除列入异议项部分，其余内容一审中华昊房地产公司、科联建设公司并无异议，一审法院予以采信并无不当。鉴定意见经送达当事人双方后，鉴定机构针对提出的异议部分进行了复核并作出回复，对当事方提出异议的合理部分已经予以修正。其后，华昊房地产公司虽对回复意见中予以驳回部分仍持异议，但经一审法院主持质证，该公司并未提供足以反驳的相反证据和理由。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，因华昊房地产公司未能提交证据证明鉴定意见存在程序违法或结论缺乏依据等不应被采信的情形，一审法院对其异议不予支持并无不当。综上，案涉鉴定意见书及其回复意见，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，依法应作为本案事实认定的依据，一审法院予以采信并据此认定案涉建设工程造价，处理正确。案涉备案合同无效且非当事人实际履行的合同，华昊房地产公司以本案存在备案合同以及该合同约定价格调整方式采用固定单价为由，上诉主张一审法院进行工程造价鉴定错误的理由不能成立。（三）关于一审判决认定案涉建设工程价款本息是否具有事实和法律依据问题第一，关于一审判决认定案涉建设工程造价问题。经一审及本院查明，华昊房地产公司、科联建设公司于2014年1月28日签订补充协议书（一）约定，工程结算按总工程款下浮2%计算。一审法院依据案涉鉴定意见书及其回复意见认定涉案工程造价133226306.09元具有事实依据，本院予以确认。第二，关于已付工程价款中以房抵款会议纪要如何认定问题。华昊房地产公司上诉提出，该以房抵债合同合法有效，一审法院对华昊房地产公司以房抵款事实认定错误。同时，依据双方当事人签订的以房抵债合同约定，案涉1号楼48套房屋和2号楼88套房屋抵付工程款已经履行完毕。根据一审法院查明的事实，华昊房地产公司、科联建设公司虽签订会议纪要约定以房抵款，但在实际履行过程中，对所涉商品房及商铺单价多次进行调整且双方均予签字确认，并未依约办理全部以房抵款手续以及进行结算。同时，会议纪要约定的房产中，华昊房地产公司亦已销售并收取部分售房款项。据此，一审法院认定上述会议纪要约定的以房抵款业已发生变更并据实计算，具有事实依据。华昊房地产公司上诉主张一审法院认定已付工程价款以及以房抵款事实错误的上诉理由不能成立。第三，关于利息问题。本案中，华昊房地产公司、科联建设公司在合同中并未约定利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”之规定，一审法院结合双方所签合同有关进度款的确认及支付时间的约定，根据实际施工过程中科联建设公司申请工程进度款以及华昊房地产公司工作人员、监理公司的签字、盖章时间，判令华昊房地产公司按照中国人民银行发布的同期一至三年期贷款基准利率分段计算利息，具有事实和法律依据。华昊房地产公司上诉称一审法院判决该公司向科联建设公司支付利息错误的上诉理由不能成立。综上，一审判决确认案涉工程价款本息具有事实和法律依据，本院予以确认。（四）关于一审法院判令华昊房地产公司向科联建设公司返还保修金是否具有事实和法律依据的问题华昊房地产公司上诉提出，案涉建设工程质量存在严重瑕疵，一审法院判决返还保修金6661315.30元错误。本案中，华昊房地产公司、科联建设公司实际履行的合同约定，质量保证金为工程价款结算总额的5%，缺陷责任期满后14天内无息返还，质量缺陷责任期为12个月。根据一审法院查明的事实，案涉建设工程最迟于2016年8月24日办理验收合格并于此前实际交付使用，故依照合同约定至迟2017年8月质量缺陷责任期限届满。华昊房地产公司虽主张案涉建设工程存在质量瑕疵，并于诉讼中提交工程联系函、地下室维修费用清单及附属单据等证据予以证明，但该公司并未就此提起反诉或申请工程质量鉴定，一审法院鉴于合同约定的质量缺陷期限业已届满判令华昊房地产公司向科联建设公司返还保修金，同时认为科联建设公司尚需履行相应保修责任，具有事实和法律依据。华昊房地产公司此节上诉理由不能成立。（五）关于一审法院是否存在程序违法问题华昊房地产公司上诉提出，该公司与科联建设公司就案涉建设工程实际签订两份建设工程施工合同而分属两个案件，一审法院合并审理缺乏法律依据，程序违法。同时，科联建设公司未经工商登记而不具诉讼主体资格，一审法院以其进行立案审理违反法律规定。本院认为，案涉备案合同并非真实发生，一审法院根据科联建设公司的起诉请求并依照其与华昊房地产公司实际履行的自行签订合同审理本案，法律依据充分，程序合法。同时，一审判决虽将科联建设公司表述为“湖北科联建筑工程有限公司”存在瑕疵，但经一审及本院查明，科联建设公司与华昊房地产公司就案涉建设工程存在真实建设工程施工合同关系，华昊房地产公司仅因一审判决存在文字表述瑕疵即否定客观发生事实，并借此认为科联建设公司不具诉讼主体资格，一审法院审理本案违反法律规定，理由牵强且与诚信原则相悖。华昊房地产公司的此节上诉理由不能成立，其于二审庭审后向本院申请对科联建设公司印章进行鉴定亦缺乏事实和法律依据，本院不予准许。综上，湖北华昊房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，相关上诉请求本院均予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费222207元，由湖北华昊房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 周常芳审判员 余惠明二〇一九年十一月二十九日法官助理梁琦果书记员严兆隆