湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10270号上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙黄兴南路分店，住所地长沙市天心区黄兴南路**万达购物广场****。法定代表人：范平，总经理。委托诉讼代理人：李芸，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟永标，广东星辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺红，女，汉族，1977年5月19日出生，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：陶剑锋，湖南正强律师事务所律师。上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙黄兴南路分店（以下简称为沃尔玛黄兴南路分店）因与被上诉人贺红劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0103民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沃尔玛黄兴南路分店上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并依法驳回贺红提出的全部诉讼请求；二、请求判令贺红承担本案全部诉讼费用。事实和理由：本案证据已经可以充分证明贺红在职期间曾多次严重违反公司规章制度，沃尔玛黄兴南路分店有权立即解除与贺红之间的劳动合同关系，并无须支付赔偿金，且本案证据可以充分证明在解除劳动合同之前沃尔玛黄兴南路分店根据贺红的工作表现调整其工作岗位符合双方劳动合同的约定，沃尔玛黄兴南路分店已经按照调岗之后的工资标准向贺红足额发放工资。原审判决认定沃尔玛黄兴南路分店解除与贺红之间的劳动合同不构成违法解除，但却应向贺红支付经济补偿金及调岗前后的工资差额在认定事实和适用法律上均属错误。一、因贺红多次违反公司规章制度、不能胜任其工作岗位，沃尔玛黄兴南路分店将贺红工作岗位由前台主管调整为前台收银员符合双方劳动合同的约定及法律规定，且沃尔玛黄兴南路分店已经按照调整之后的岗位工资标准向贺红足额发放工资，原审判决判令沃尔玛黄兴南路分店应向贺红补发工资在认定事实和适用法律上均为错误。根据沃尔玛黄兴南路分店与贺红签订的劳动合同第三条“在合同期限内，经协商乙方同意甲方根据业务发展和经营管理需要以及乙方的综合素质和工作表现，适当调整乙方的工作岗位和福利待遇”之约定，以及《员工手册》第41页“若您（员工）不能胜任您所担任的工作，公司将结合您的实际情况以及公司的职位空缺，对您进行调职（工作岗位变化），或者降职（级别降低）”之规定，在员工无法胜任工作时，沃尔玛黄兴南路分店有权调整贺红的工作岗位。2017年12月1日之前，贺红任职前台部门大单主管，在任职大单主管期间，贺红因为日常工作出现多次失误、不服从管理于2017年10月21日和2017年11月30日分别被公司处以口头警告和书面警告的处分，对于相应的违纪事实和收到相应警告的事实，在2018年8月28日的面谈中贺红均予以认可。并且，贺红在任职该工作期间，2015年度及2016年度的绩效评估分别为有待改进和低于期望，不能达到岗位要求，贺红在前述绩效评估表上均签字确认。为此，根据贺红的工作表现及经营管理的需要，沃尔玛黄兴南路分店于2017年12月1日将贺红由大单主管平级调动为前台主管，在贺红任职前台主管期间，贺红的工作态度和工作表现并未得到任何改进，分别于2018年4月4日迟到早退，拒绝接受绩效改进计划分别受到最终警告和书面警告、因上班时做与工作无关的事于2018年8月13日受到书面警告。在2017年度绩效评估中贺红的评估结果仍为低于期望，虽然贺红拒绝在绩效评估表上签字、拒绝配合进行绩效改进，但贺红自始至终并未提出合理的异议理由。因贺红无法胜任主管的工作岗位，且由于贺红始终拒绝配合参与绩效改进，已然无法通过培训提升其工作表现、改变工作态度。沃尔玛黄兴南路分店遂于2018年9月13日将贺红岗位由前台主管调整为前台收银员，工资标准相应作出调整。因贺红无论在哪个岗位上，其工作态度及工作表现均存在较大问题，且不配合参与绩效改进提升其工作表现，沃尔玛黄兴南路分店作出调整贺红工作岗位符合双方劳动合同的约定及《员工手册》的规定。因贺红的调岗行为合法且已经按照调整之后的工作标准向其足额发放工资，原审判决认定沃尔玛黄兴南路分店应向贺红按照工作岗位调整之前的工资标准向其补发工资属于认定事实和适用法律错误。二、因贺红严重违反规章制度，沃尔玛黄兴南路分店解除与其之间的劳动合同为合法解除，无须支付赔偿金或经济补偿金，原审法院认定沃尔玛黄兴南路分店与贺红之间的劳动合同“不构成违法解除”，但却认定沃尔玛黄兴南路分店应向贺红支付经济补偿金，属于适用法律错误。在2018年9月13号调岗后，在近三个月的时间里，贺红每天打完考勤卡之后即前往后区管理层办公室，经管理层多次提醒仍拒绝前往其所在的前台部门提供任何劳动。为迫使沃尔玛黄兴南路分店主动解除与其之间的劳动合同以获得赔偿，贺红甚至于2018年11月7日故意在总经理办公室故意扰乱工作秩序。鉴于贺红拒绝服从工作安排、故意扰乱工作秩序。贺红多次受到警告处分，仍不改正其违纪行为，反而继续滞留在后区办公室，甚至于2018年11月12日在总经理办公室开会期间，故意适用手机播放音乐，扰乱工作秩序。根据沃尔玛黄兴南路分店提供的视频资料、谈话录音、工会情况说明等证据，足以证明贺红存在前述严重违反规章制度的行为，但原审判决对贺红的历次违反公司规章制度并受到相应警告的事实却未做出任何认定。因贺红多次违反规章制度，沃尔玛黄兴南路分店解除与其之间的劳动合同符合《劳动合同法》第39条之规定，不属于违法解除，更不属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形。原审判决在认定沃尔玛黄兴南路分店解除劳动合同“不构成违法解除”，却认定沃尔玛黄兴南路分店应支付经济补偿金，令人百思不得其解。贺红辩称，一、沃尔玛黄兴南路分店作出的调岗、降职、解除劳动合同所引用的《员工手册》、《奖惩政策》等非经法定程序制定，不能作为处理与贺红相关争议的依据。这些规定均由沃尔玛中国制定，并非沃尔玛黄兴南路分店制定，并非由沃尔玛黄兴南路分店通过职工代表大会或全体职工大会讨论，通过民主程序平等协商制定，上述事实有长沙市中级人民法院一系列关于沃尔玛黄兴南路分店和其他员工之间的劳动争议案件的生效判决予以认定。因此，上述《员工手册》、《奖惩政策》等不能作为其对贺红作出调岗、降职、解除劳动合同的依据。二、沃尔玛黄兴南路分店作出的调整岗位即无合同依据，也无法律依据，且程序不合法，应补发工资。首先，沃尔玛黄兴南路分店故意曲解双方合同约定调整工作岗位的约定，按照双方合同约定，调整工作岗位的前提是需要双方协商，本案中双方并未进行充分协商，所以沃尔玛黄兴南路分店无权依据合同约定解除。其次，前已述及，上述《员工手册》、《奖惩政策》等不能作为其对贺红作出调岗、降职、解除劳动合同的依据。三、沃尔玛黄兴南路分店的行为事实上已构成违法解除。首先，沃尔玛黄兴南路分店所引用的条款并非由法定程序制定，其解除的依据不足。其次，沃尔玛黄兴南路分店的调岗行为本身不合法，其主张的贺红违反公司政策，依据不足。再次，沃尔玛黄兴南路分店作出的解除劳动合同关系通知中仅以“严重违反公司政策”，并未列明具体的“违纪”行为，也未列明具体的“公司具体政策条款”，沃尔玛黄兴南路分店不能证明符合《劳动合同法》第三十九条的情形。贺红向一审法院起诉请求：一、判令沃尔玛黄兴南路分店支付贺红违法解除劳动合同赔偿金134,444元；二、判令沃尔玛黄兴南路分店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：贺红于2000年3月9日进入深圳沃尔玛珠江百货有限公司蛇口分店工作，双方共订立了两次书面劳动合同。2005年6月27日贺红被调整至沃尔玛黄兴南路分店工作。同日，双方订立了无固定期限劳动合同，该合同第二条第三款约定：在合同期限内，经协商，贺红同意沃尔玛黄兴南路分店根据业务发展和经营管理的需要以及贺红的综合素质和工作表现，适当调整贺红的工作岗位和福利待遇，或者在不同的部门或者分支机构之间调动。合同第八条第二款约定：贺红如严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的，沃尔玛黄兴南路分店可以立即解除劳动合同。沃尔玛黄兴南路分店最初安排贺红在前台部门担任顾客服务经理工作。2017年12月1日贺红被调整至前台收银主管。2015年至2017年贺红的绩效考核评估得分为：2015年度2分（有待改进）、2016年度1分（低于期望），有贺红签字确认，2017年度1分（低于期望），沃尔玛黄兴南路分店备注：“该员工不认可结果，拒绝签字”。2018年9月13日，沃尔玛黄兴南路分店依据贺红2015年至2017年的绩效考核评估得分，认为贺红多次违反规章制度，不胜任工作岗位，将贺红从收银主管降职为收银员，工资薪金也调整为收银员工资标准。贺红不认可沃尔玛黄兴南路分店该调岗决定，正常打卡考勤，没有去新岗位上班，其述称调岗原因系沃尔玛黄兴南路分店经营面积缩小一半，需要裁员，但没有提供相关证据。2017年10月21日至2018年11月7日，沃尔玛黄兴南路分店以贺红存在违反《奖惩政策》的行为，给予贺红口头警告、书面警告或最终警告共计10次。2018年12月12日，沃尔玛黄兴南路分店向贺红出具解除劳动合同通知，主要内容为：鉴于您在合同履行期间严重违反公司政策，决定与您解除劳动合同。但贺红未签名确认。一审法院另查明，沃尔玛黄兴南路分店有《奖惩政策》、《绩效管理制度》，《奖惩政策》规定纪律处分从低到高分为四级：口头警告、书面警告、最终警告、解聘；纪律处分有效期为12个月，员工受到书面警告和最终警告的，警告有效期内不能升职和转职。《绩效管理》规定绩效评估类型主要有试用期评估、期中回顾及年度评估，对于工作表现达不到期望水平的员工，主管将与员工制定绩效改进计划（PIP），并提供相应的辅导和培训。一审法院再查明，沃尔玛黄兴南路分店自2018年9月13日调整贺红工作岗位至贺红离职期间共少发贺红工资3,578元。贺红离职前月平均工资为3,538元（包括社会保险个人部分418.49元和住房公积金个人部分326元）。此后，贺红依法向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：要求沃尔玛黄兴南路分店支付劳动合同赔偿金130,906元，以及被克扣的工资3,578元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第097号裁决：一、沃尔玛黄兴南路分店支付贺红经济补偿67,222元（3,538元/月×19个月）；二、沃尔玛黄兴南路分店支付贺红3,578元。沃尔玛黄兴南路分店、贺红均不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，沃尔玛黄兴南路分店解除劳动合同是否符合法律规定且有事实依据是本案的争议焦点问题。本案的劳动合同第二条第三款约定：在合同期限内，经协商，贺红同意沃尔玛黄兴南路分店根据业务发展和经营管理的需要以及贺红的综合素质和工作表现，适当调整贺红的工作岗位和福利待遇，或者在不同的部门或者分支机构之间调动。第八条第二款约定：贺红如严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的，沃尔玛黄兴南路分店可以立即解除劳动合同。沃尔玛黄兴南路分店依据贺红2015年至2017年的绩效考核评估得分，认为贺红多次违反规章制度，不胜任工作岗位，将贺红从收银主管降职为收银员，工资薪金也调整为收银员工资标准。贺红不认可沃尔玛黄兴南路分店该调岗决定，正常打卡考勤，没有去新岗位上班。沃尔玛黄兴南路分店以贺红违反公司政策为由解除与贺红的劳动合同，不构成违法解除。贺红述称调岗原因系沃尔玛黄兴南路分店经营面积缩小一半，但未提交相应证据予以证实，一审法院不予采信。故沃尔玛黄兴南路分店不需支付贺红违法解除劳动合同的赔偿金，但仍需支付经济补偿金67,222元（3,538元/月×19个月）。同时，沃尔玛黄兴南路分店还需按照调岗前的工资标准补发贺红工资3,578元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，一审法院判决：一、限沃尔玛黄兴南路分店于一审判决生效之日起十日内向贺红支付经济补偿金人民币67,222元；二、限沃尔玛黄兴南路分店于一审判决生效之日起十日内向贺红支付工资3,578元；三、驳回贺红的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由沃尔玛黄兴南路分店负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明：2018年12月12日沃尔玛黄兴南路分店向贺红出具解除劳动合同通知，同日，贺红签收该通知。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据查明的案件事实和双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、沃尔玛黄兴南路分店是否应当支付贺红经济补偿金；二、沃尔玛黄兴南路分店是否应当补发贺红调岗前工资差额及其数额。本院分析如下：关于焦点一。经审查，2005年6月27日贺红与沃尔玛黄兴南路分店订立无固定期限劳动合同，约定贺红在前台部门担任顾客服务经理工作。该劳动合同第二条第三款约定：在合同期限内，经协商，贺红同意沃尔玛黄兴南路分店根据业务发展和经营管理的需要以及贺红的综合素质和工作表现，适当调整贺红的工作岗位和福利待遇，或者在不同的部门或者分支机构之间调动。沃尔玛黄兴南路分店最初安排贺红在前台部门担任顾客服务经理工作。2017年12月1日贺红被调整至前台收银主管。2018年9月13日，贺红被从收银主管降职为收银员，工资待遇相应降低。2018年12月12日，沃尔玛黄兴南路分店以贺红在合同履行期间严重违反公司政策为由，决定与贺红解除劳动合同。自2019年9月13日至2018年12月12日期间，除休病假期间，贺红均未到调岗的收银员岗位工作。沃尔玛黄兴南路分店证明贺红严重违反公司政策的证据不足，与贺红解除劳动合同应根据《劳动合同法》的相关规定支付经济补偿金。一审法院认定沃尔玛黄兴南路分店支付经济补偿金67,222元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，沃尔玛黄兴南路分店于2018年9月13日，主要以贺红连续三年的绩效评估得分低，不能达到岗位要求为由，将贺红从收银主管降职为收银员，工资待遇相应降低。沃尔玛黄兴南路分店没有提供有效证据证明经过协商和降薪合法合规，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定应向贺红支付工资3,578元并无不当，本院予以支持。综上所述，沃尔玛黄兴南路分店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳沃尔玛百货零售有限公司长沙黄兴南路分店负担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十一月十五日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。