湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9851号上诉人（原审被告）：郑孝彦，男，1981年5月20日出生，汉族，住武汉市汉阳区沌口经济技术开发区新民路**，公民身份号码：5113211981********。委托诉讼代理人：赵萍，湖北中品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡国俊，男，1982年6月27日出生，汉族，，住武汉市江汉区浩海里******公民身份号码：4201031982********。委托诉讼代理人：唐文波，湖北维思德律师事务所律师。上诉人郑孝彦因与被上诉人胡国俊装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑孝彦的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决改判驳回胡国俊诉讼请求或者发回原审人民法院重审。2、本案一、二审诉讼费用由胡国俊负担。事实与理由：1、《程造价鉴定意见书》不应被采信，不应作为涉案项目的结算依据。鉴定机构在鉴定过程中，未到现场勘验，仅凭上诉人不予认可工程项目完工表作出鉴定结论，鉴定程序不合法，鉴定结论不客观真实。原审法院认定鉴定机构未到现场系因其不配合所致毫无依据，工程项目完工表仅系工程项目事项，没有工程量及工程单价的确认。鉴定机构作出的鉴定结论也是无依据；2、一审法院遗漏了诉讼主体，程序违法。案外人张俊是涉案项目的实际投资人，胡国俊仅是个装修的工人，案外人张俊己领走本案工程款人民币达几十万元，案外人张俊与本案有直接利害关系，应追加为本案共同被告人；3、被上诉人作为施工人，存在严重违约行为。（1）、被上诉人未经上诉人许可，擅自改变施工方案，导致上诉工程成本加大；（2）、工程存在产重质量问题，房屋漏水严重，通知被上诉人进行维修，被上诉人胡国俊置之不理，不履行维修职责，上诉人只能另外请人维修，为此产生一大笔维修费用；（3）、被上诉人没有按约定时间交付涉案项目，导致上诉人不能正常经营，由此产生的租金及人员工资损失应由被上诉人承担。（4）、装修不属于个人所为，应属于合伙企业行为；（5）、原判决的工程金额与实际价值不符，且已经支付的工程款应进行扣减；（6）、装修方不承认田小群以公司名义实际支付张俊五十万元装修款，具体张俊与本装修有什么关系，法庭应通知张俊到庭，由田小群说明装修主体的事实关系，且田小群支付给张俊的五十万元应作为合同中已经支付款项予以扣除。综上理由，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款人民币930519.93元，与客观事实不符，显失公平，故请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审。胡国俊辩称：1、鉴定机构鉴定程序和方法有效，鉴定人未到场勘验，是因为上诉人拒绝到场所致，再在此情况下，依据双方认可的验收项目及市场定价标准进行造价鉴定，合理合法。2、一审没有遗漏诉讼主体，程序不违法。上诉人无论在一审还是二审，均未提交证据证明案外人张俊与本案的关系。也没有证据证明张俊领取了本案的工程款。即便在上诉状中也未列明张俊领走款项的具体数额。显然张俊与本案无关。3、被上诉人作为施工人没有任何违约行为，如果上诉人认为被上诉人存在违约行为，请出示相关证据。4、针对上诉人提出的装修不属于个人行为，不论装修是公司行为还是个人行为，不影响装修行为有效性。上诉人在未举证证明张俊与本案存在关联性的情况下，要求法院追加通知张俊到庭，属于滥用诉权。胡国俊的一审诉讼请求：1、判令郑孝彦支付装修工程款及材料款共计1270422.5元，并支付其中235000元自2015年2月14日起至实际支付之日、其中141000元自2015年3月14日起至实际支付之日，188000元自2015年5月14日起至实际支付之日，188000元自2015年8月14日起至实际支付之日，188000元自2015年11月起至实际支付之日，均按银行同期贷款利率计算的利息；2、判令郑孝彦承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，郑孝彦、胡国俊双方于2014年9月22日签订《武汉地区装修工程施工合同》，合同主要约定：由胡国俊为郑孝彦独资注册的“武汉巴江水餐饮有限公司”位于武汉市武昌区南湖保利中央公馆的经营场所“巴江水火锅武汉二店”进行装修。施工日期为2014年9月24日起至2014年11月13日。合同价款94万元。胡国俊以全垫资方式包工及施工材料（不合空调、新排风、弱电、消防）。胡国俊工程完工郑孝彦验收合格之日起，90天当日支付工程总造价的25%（235000.00元）；一期付款到账后，30天当日支付工程造价的15%（141000.00元）；二期付款到账后，90天当日支付工程总造价的20%（188000.00元）；三期付款到账后，90天当日支付工程总造价的20%（188000.00元）；四期付款到账后，90天当日支付工程总造价的20%（188000.00元）。胡国俊以郑孝彦自行设计提供的施工图纸为准进行施工。胡国俊应按合同期限完成整个工程，不得无故拖延工期，除郑孝彦变更设计方案和停电、停水、消防整改、空调装机等不可抗力因素导致停工4小时以上等原因外，工期每拖延一天，由胡国俊支付郑孝彦工程总造价千分之一的违约金。由于郑孝彦原因导致中途停工，工期顺延，每停工一天，由郑孝彦按工程总造价的千分之一补偿胡国俊误工费。工程项目及施工方式如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程以双方确认的施工图纸、施工说明、设计变更等内容为依据。在水、电等隐蔽与中间工程完工后，胡国俊、郑孝彦应共同进行隐蔽与中间工程验收。如郑孝彦不按时参加，胡国俊可自行验收，郑孝彦予以承认。工程竣工后，胡国俊应通知郑孝彦验收，郑孝彦接到验收通知后应按通知时间参加验收，办理验收、移交手续。如郑孝彦不能按时参加，胡国俊可自行验收，郑孝彦予以承认。在隐蔽工程和中间工程验收过程中胡国俊、郑孝彦双方（第三方监理也参加）确认的质量问题，由郑孝彦负责返修（返工）并承担费用和工期；在竣工验收中确认的质量问题，胡国俊负责返修（返工）并承担费用，但不再承担工期。未办理验收交付手续，郑孝彦使用房屋视为质量验收合格，由此引起的后果由郑孝彦负责。工程竣工后，胡国俊负责对所施工项目进行保修，并出据《保修单》，保修期为壹年。办理竣工结算时，胡国俊方应向郑孝彦提交下列结算文件与资料：水电隐蔽工程竣工图纸、工程竣工验收单、工程结算单及编制说明、工程补充协议、设计（施工）变更单、隐蔽工程、中间工程验收单、其他工程价款结算附件。双方还对违约责任等内容进行了约定。双方在签订合同时，胡国俊向郑孝彦提交工程量报价单一份，双方对装修工程具体项目的单位、数量、单价、总造价等进行了预算，预算工程总价为969402.6元。胡国俊、郑孝彦均在该报价单上签字确认。在装修施工过程中，胡国俊对部分工程项目进行了变更，并增加部分工程项目。胡国俊于2014年12月施工完毕，胡国俊、郑孝彦未按照合同约定对装修房屋进行竣工验收，也未对工程造价进行结算。郑孝彦于当月12日搬入案涉装修房屋并使用至今。2015年3月4日，胡国俊向郑孝彦出具工程完工项目表一份，郑孝彦对胡国俊所完工工程项目进行了签字确认，对其不认可的工程项目未签字确认。后胡国俊、郑孝彦因工程结算事宜未能达成一致意见，故胡国俊诉至法院。本案审理过程中，因郑孝彦对胡国俊主张的工程造价有异议，胡国俊为此申请对工程造价进行鉴定。经法院委托，湖北益信工程咨询有限公司对涉案装修工程进行了鉴定，鉴定意见为：该工程造价930519.93元。本案审理过程中，郑孝彦以张俊系胡国俊方的工程垫资人，且收取了郑孝彦部分工程款为由，要求追加张俊为本案当事人，经法院多次释明，并要求其提交能证明张俊与本案处理结果存在关联性的相关证据，但郑孝彦至本案庭审终结前一直未能提交。在审理期间，郑孝彦申请反诉，经反复催促，郑孝彦至本案庭审终结前亦一直未提交反诉状。一审法院认为，胡国俊、郑孝彦签订的《武汉地区装修工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。胡国俊、郑孝彦均应依约履行各自合同义务。在合同履行过程中，胡国俊擅自变更工程设计方案，变更并增加部分工程项目，郑孝彦因此在工程完工项目表上对部分装修项目不签字认可，属于正当保护自己合法权益的行为。因此，胡国俊要求郑孝彦对其擅自变更和增加部分的装修项目支付工程款，以及庭审中要求对该部分装修项目进行补充鉴定的诉讼主张，法院均不予支持。对郑孝彦在工程完工项目表上签字认可的工程项目，虽然含有部分变更及增加的工程项目，但鉴于郑孝彦已经签字认可，故应全部认定为胡国俊所完成的工程量。鉴定机构根据该工程量所鉴定得出的工程造价，法院予以认可。郑孝彦应当按照鉴定得出的工程造价支付胡国俊工程款。胡国俊诉请郑孝彦支付逾期付款利息，因胡国俊在合同履行过程中亦存在违约，故对该项诉请法院不予支持。郑孝彦辩称因胡国俊工程质量问题以及工期延误等造成其损失，因郑孝彦未在法定规定期间内提出反诉，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条之规定，判决：一、郑孝彦于本判决生效之日起十日内支付胡国俊工程款930519.93元；二、驳回胡国俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16234元，保全费5000元，由胡国俊负担6234元，郑孝彦负担15000元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明，一审判决认定事实属实，予以确认。本院认为，本案中，关于郑孝彦认为一审委托的《工程造价鉴定意见书》不应被采信，不应被定为涉案项目结算依据的问题，因郑孝彦并未提交充足证据予以反驳该《工程造价鉴定意见书》，故该上诉主张，本院不予支持。关于一审法院是否遗漏了诉讼主体，程序违法的问题，在一审法院审理中，经一审法院多次释明，并要求其提交能证明张俊与本案处理结果存在关联性的相关证据，但郑孝彦至一审庭审终结前一直未能提交；在二审审理期间，郑孝彦亦未提交与本案处理结果与张俊存在关联性的相关证据，其所依据的“付款凭证”不能证明向张俊支付了涉案工程款项，对方当事人亦不认可，并不能达到其证明目的，故该上诉主张，本院亦不予支持。关于胡国俊作为施工人，是否存在严重违约行的问题，一审法院查明并已作出认定，对变更及增加部分工程项目并未支持胡国俊要求郑孝彦对其擅自变更和增加部分的装修项目支付工程款的部分，在二审中再次提出，本院不再作出认定。关于本案中，装修装饰工程是否存在质量的问题，是否郑孝彦为此产生一大笔维修费用的问题，因郑孝彦未提起反诉，一审未进行处理，其上诉主张不符合相关法律规定，故该上诉主张，本院不予支持。关于装修是否应属于合伙企业行为的问题，由于郑孝彦与胡国俊于2014年9月22日所签订的《武汉地区装修工程施工合同》及2014年11月28日《补充协议》中，甲方均系郑孝彦乙方系胡国俊，该合同上并未加盖企业合同专用章，故郑孝彦上诉认为《武汉地区装修工程施工合同》应属于合伙企业行为，没有相关证据予以证实，该上诉主张，本院不予支持。综上所述，郑孝彦的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16234元，由郑孝彦负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇一九年十一月二十二日书记员  阮小琴