呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3990号上诉人（原审被告）：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区光明大街**。法定代表人：张少波,该公司董事长。委托诉讼代理人:刘福成,内蒙古蒙特律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭文平,内蒙古蒙特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹财祖，男，无固定职业,住辽宁省。委托诉讼代理人:刘志文,内蒙古辩证律师事务所律师。上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司(以下简称内三建)因与被上诉人尹财祖建设工程合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。内三建上诉请求：撤销原审判决,查明事实后依法改判:驳回尹财祖的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实及理由:1.尹财祖的诉讼请求已超过诉讼时效。一审审理过程中确定事实是涉案工程已于2011年1月交付使用,按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷》案件适用法律若干问题的司法解释的规定，该工程已视为工程验收合格,那么根据内三建与尹财祖代表的呼和浩特市赛罕区宏泰欧式水泥制品厂签订的《东岸国际B区-联排类独栋别墅工程GRC制安分包合同》最终的工程款应当在工程验收结束后两年内付清即2013年1月付清,此外双方合同价格是包干价已经约定明确所以不存在结算和总价确定的情形,内三建认为是否结算、确定总价不影响诉讼时效的计算,如果确实没有结算或确定总价,那么尹财祖起诉后可以通过人民法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定,这是通常的诉讼实践做法.因此,时隔8年之久尹财祖没有向内三建主张其民事权利,诉讼时效早已超过法律规定的期限.依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年,法律另有规定的,依照其规定。”以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定,尹财祖的主张也早已过了诉讼时效.严格意义上讲本案的诉讼时效应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条即“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年,法律另有规定的除外。”的规定,所以不论新法还是旧法,尹财祖诉求均已超过诉讼时效。2.诉讼主体问题，内三建与尹财祖代表的呼和浩特市赛罕区宏泰欧式水泥制品厂签订的《东岸国际B区×-联排类独栋别墅工程GRC制安分包合同》合同的相对方是呼和浩特市赛罕区宏泰欧式水泥制品厂,是否是尹财祖所称挂靠需要其提供相应的证据,即谁主张谁举证,以免内三建重复支付工程款。此外,内三建付款后那么通常是需要合同向对方出具发票的,因此,是否是挂靠关系也直接影响内三建的利益,尹财祖代表的呼和浩特市赛罕区宏泰欧式水泥制品厂实际施工量为3106平米,根据双方约定单价150元每平米,工程总价为465900元,未支付的工程款为123900元,并非尹财祖主张的数额。原审判决对这方面的认定事实不清,导致做出的判决错误,对内三建显失公正。综上,内三建认为,原审法院在审理本案时,并未查明本案事实导致做出的判决认定事实不清,适用法律错误。为此,内三建依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定,向贵院提出上诉,望查明事实后依法改判或者将本案发回重审。尹财祖辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。尹财祖向一审法院起诉请求：一、判令内三建立即支付尹财祖工程欠款37万元；二、判令内三建赔偿其拖欠尹财祖上述工程款自2011年1月1日至本案判决生效时的利息（暂计算至2018年2月1日的利息为710400元）；三、本案的诉讼费由内三建承担。一审法院认定的事实,2010年3月1日，内三建东岸国际项目部与呼和浩特市赛罕区宏泰欧式水泥制品厂签订《东岸国际B区-联排类独栋别墅工程GRC制安分包合同》，合同约定：工程承包范围为栋号为37#-44#外墙GRC制作安装工程；开工日期为2010年3月1日，完工日期为2010年5月30日；工程包干价为150元／平方米，根据图纸按展开面积计算；工程款支付方式为按每月进度经验收后支付工程款70％，工程结束经验收合格后付工程款的85％，工程结束后两月内完成结算，经双方确认结算价款后支付至结算价款的95％，5％的工程款在工程验收结束后两年内付清，变更、洽商发生的工作量到结算时支付。如拖欠工程款，从应付款之日起另支付未付款的2％利息和违约金。2010年5月20日，尹财祖出具《承诺书》，对于工程进度进行承诺。2010年5月21日，内三建公司出具说明，载明2010年5月20日支付37#-44#GRC安装生活费3万元，2010年5月23日能完成的承诺的工作内容并达到验收标准，再付你工程款7万元，该说明加盖内三建东岸国际工程项目部财务专用章，以及宗奋素签名。庭审中，尹财祖自认共计收到工程款21．5万元，分别为开发商代付10万元，内三建公司支付11．5万元。案涉工程于2011年交付，双方未作结算。本案审理过程中，依尹财祖申请，该院委托内蒙古中砺建设工程项目对尹财祖就东岸国际B区-联排类独栋别墅37#-44#楼外墙GRC制作与安装工程进行工程量鉴定。该公司以内中砺价鉴2018-06司法鉴定意见稿作出鉴定意见为：“东岸国际B区-联排类独栋别墅37#-44#外墙GRC制作与安装工程量为4010．75㎡，其中：38#、40#、42#、44#GRC为2027．98平方米；37#、39#、41#、43#GRC为1982．77平方米。”鉴定方法为GRC工程量展开面积。一审法院另查明，案涉工程系尹财祖挂靠赛罕区宏泰制品厂所完成，尹财祖系案涉工程实际施工人。尹财祖于2012年涉嫌职务侵占罪等被刑事拘留，后服刑，于2016年6月15日期满释放。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的为违法分包。本案中，内三建与尹财祖所挂靠呼和浩特市赛罕区宏泰欧式水泥制品厂所签订《东岸国际B区-联排类独栋别墅工程GRC制安分包合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经庭审确认，案涉工程于2011年完工后，已经交付使用，双方当事人对案涉工程量存在争议，案涉工程一直未予结算。本案审理过程中，经尹财祖申请，受该院委托内蒙古中砺建设工程项目对案涉工程量进行鉴定，鉴定结论为东岸国际B区-联排类独栋别墅37#-44#外墙GRC制作与安装工程量为4010．75㎡。另，依据双方所签订合同，“工程包干价为150元／平方米，根据图纸按展开面积计算”，故案涉工程总造价为601612．5元。庭审中，尹财祖自认已付工程款为21．5万元，内三建抗辩已付工程款为342000元，但并未提交证据证明，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”故该院对于该项抗辩不予采信，本院认定已付工程款为21．5万元，尚欠386612．5元未予给付。另，内三建抗辩本案诉请已过诉讼时效，经庭审查明，本案一直未作结算，对于工程总价一直未作确认，故该院认定，本案诉讼时效未过。综上，尹财祖主张给付工程欠款370000元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。对于尹财祖主张利息的诉讼请求，因案涉工程一直未作结算，尹财祖亦未提交证据证明未结算系内三建公司所致，故该院认为，应付工程款之日为本案判决确定工程价款之日，故对于该项诉请，本案不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、内蒙古第三建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付尹财祖工程款37万元；二、驳回尹财祖其它诉讼请求。案件受理费14524元（尹财祖已预交），由内蒙古第三建筑工程有限公司负担4976元，尹财祖负担9548元。鉴定费6000元（尹财祖已预交），内蒙古第三建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否存在超过法律规定的诉讼时效。2.原审判决判令内三建给付尹财祖工程款37万元是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，2010年3月1日，内三建东岸国际项目部与尹财祖挂靠的呼和浩特市赛罕区宏泰欧式水泥制品厂签订《东岸国际B区-联排类独栋别墅工程GRC制安分包合同》，合同约定：工程承包范围为栋号为37#-44#外墙GRC制作安装工程；开工日期为2010年3月1日，完工日期为2010年5月30日；工程包干价为150元／平方米，根据图纸按展开面积计算；工程款支付方式为按每月进度经验收后支付工程款70％，工程结束经验收合格后付工程款的85％，工程结束后两月内完成结算，经双方确认结算价款后支付至结算价款的95％，5％的工程款在工程验收结束后两年内付清，变更、洽商发生的工作量到结算时支付。案涉工程于2011年完工后，已经交付使用，双方当事人对案涉工程量存在争议，案涉工程一直未予结算。故该案并不存在超过法律规定的诉讼时效的情形。原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。案涉工程系尹财祖挂靠赛罕区宏泰制品厂所完成，尹财祖系案涉工程实际施工人，该事实有尹财祖举示的分包合同、承诺书予以证明。内三建认为尹财祖与赛罕区宏泰制品厂不存在挂靠关系，但又未提供相应的证据予以反驳，其该项上诉理由不能成立。针对第二个争议焦点，根据内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司出具的“东岸国际B区-联排类独栋别墅37#-44#楼外墙GRC制作安装工程”《工程量鉴定意见书》鉴定结论：东岸国际B区-联排类独栋别墅37#-44#外墙GRC制作与安装工程量为4010．75㎡。另，依据双方所签合同，“工程包干价为150元／平方米，根据图纸按展开面积计算”，案涉工程总造价为601612．50元。庭审中，尹财祖自认已付工程款为21．5万元，核减后内三建还应支付剩余工程款386612.50元。因尹财祖诉请的工程欠款为37万元，故应按内三建所欠工程款37万元予以支持。原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。综上所述，内蒙古第三建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14524元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 姜 怡审判员 鄂晓红 二〇一九年十一月二十日书记员 李静茹