内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民终544号上诉人（原审原告）：上海西涵建筑智能化工程有限公司。法定代表人：黄锐。委托诉讼代理人：徐慧芳，内蒙古锐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斌，内蒙古锐信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市洪涛装饰股份有限公司新疆分公司。负责人：崔亚男，经理。被上诉人（原审被告）：深圳市洪涛装饰股份有限公司。法定代表人：刘年新，董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：余霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭佩佩，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人上海西涵建筑智能化工程有限公司因与被上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司新疆分公司、深圳市洪涛装饰股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，经阅卷和询问当事人，当事人没有新的事实、证据及理由，根据法律规定不开庭进行审理。上诉人上海西涵建筑智能化工程有限公司（以下简称西涵公司）委托诉讼代理人徐慧芳、郭斌，被上诉人深圳市洪涛装饰股份有限公司新疆分公司（以下简称洪涛新疆分公司）、深圳市洪涛装饰股份有限公司（以下简称洪涛公司）委托诉讼代理人余霞、郭佩佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西涵公司上诉请求：1.撤销乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初2074号民事判决，依法改判支持一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由洪涛公司、洪涛新疆分公司承担。事实与理由：1.本案的合同性质应为建设施工合同，并非承揽合同，一审法院认定为承揽合同缺乏法律依据；2.一审法院未支持工程款利息和违约金，缺乏事实与法律依据，双方的合同第九条约定了工程款的支付时间，第十条第四款约定在未按时支付相应的工程款时，每迟延支付一天，洪涛新疆分公司应支付200元/天作为违约金。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，合同在没有约定利息的情况下，法律规定支持利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。洪涛新疆分公司、洪涛公司辩称，第一，根据《合同法》第二百五十一条的规定，本案属于承揽合同。第二，根据一审查明事实，乌海书法艺术馆虽然投入使用，但双方没有组织单独验收，业主也未对涉案工程进行专项验收，且期间多次要求对方整改。根据双方的合同第九条约定，其已经在规定节点支付了全部应当支付的进度款，并且已经超付。第三，按照合同第十四条第四项的约定，支付违约金的前提是“业主验收合格，其未能按照合同规定按时支付上诉人相应的工程款项”，而本合同项下智能化公示并未进行验收，故不应支付违约金。第四，对于利息问题，本案是承揽合同纠纷，不应适用建设施工合同的司法解释支持利息。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。西涵公司向一审法院起诉请求：1.洪涛公司、洪涛新疆分公司共同向其支付欠付工程款本金457724元；2.洪涛公司、洪涛新疆分公司共同向其支付以欠付工程款本金457724元为基数自2014年10月18日至2018年6月12日按照中国人民银行同期贷款年利率计算的利息152684元；3.洪涛公司、洪涛新疆分公司共同向其支付违约金264600元；以上合计875008元；4.洪涛公司、洪涛新疆分公司共同向其支付以欠付工程款本金457724元为基数自2018年6月13日至工程款本金全部还清之日按照中国人民银行同期贷款年利率计算的利息；5.本案的全部诉讼费由洪涛公司、洪涛新疆分公司共同承担。一审法院认定事实：2014年6月25日，双方签订《智能化系统集成服务合同书》一份，约定由西涵公司（乙方）承揽洪涛新疆分公司（甲方）的乌海书法艺术馆智能化工程（以下简称“案涉工程”），工程内容为系统集成、智能化灯光、监控系统、入侵报警系统、IP广播系统、门禁系统、综合布线系统和机房工程设备的供货与安装。合同同时对以下内容进行约定：工程总造价为2970000元；承包方式为合同价一次性包死，出现由于甲方通知的设计变更引起的增加/减少工作内容或应甲方要求单项设计变更增加费用在1000元以上情况时，乙方提出经甲方书面认可后可调整合同造价；工程价款支付及结算：1、合同签订后，甲方向乙方支付150000元；2、2014年6月26日前，甲方向乙方支付300000元；3、2014年7月1日前，甲方向乙方支付750000元；4、2014年7月10日前，甲方向乙方支付600000元；5、2014年7月20日前，甲方向乙方支付400000元；6、工程完工业主验收合格后10个工作日内，甲方向乙方支付620000元；自验收合格之日起算，工程质量保修期（1年）到期后10个工作日内，甲方向乙方支付150000元；在业主方验收合格之日后，若甲方未能按照合同规定按时支付乙方相应的工程价款，每迟支付一天，甲方将支付乙方200元/天，作为违约金。合同签订后，西涵公司对案涉工程进行施工，双方未办理验收手续。2014年5月13日至2018年3月7日期间，洪涛新疆分公司陆续通过银行转账的方式向西涵公司支付工程款合计2720000元。另查明，洪涛新疆分公司系洪涛公司下设分公司，已领取营业执照。乌海书法艺术馆大楼已投入使用。一审法院认为，双方签订的《智能化系统集成服务合同书》属双方真实意思表示，内容合法有效，各方均应按合同约定享有权利、承担义务。结合双方提供的证据及陈述，案件争议焦点有四，一是案涉合同性质问题，二是案涉工程总价款问题，三是案涉工程款如何给付问题，四是利息及违约金是否承担问题。关于争议焦点一，案涉合同中约定的工程内容属于动产，不属于具备不动产性质的建设工程，故案涉合同性质应属于承揽合同，本案为承揽合同纠纷。关于争议焦点二，案涉合同约定的承包方式为合同价一次性包死，且明确约定“应甲方要求单项设计变更增减费用在1000元以上需经甲方书面认可后调整合同造价，除合同另有说明外，工程发生的任何直接费用及与工程有关的费用均已包括在合同造价内”，西涵公司未能举证证实其主张的207724元增项工程经过甲方即洪涛新疆分公司的书面认可，应承担举证不能的不利后果，故西涵公司主张的增项工程款不予支持，对其申请的增项工程造价鉴定，不予准许。关于争议焦点三，案涉合同中未约定竣工验收日期，结合双方的证据，双方未对案涉工程进行单独验收，但考虑到乌海书法艺术馆大楼已投入使用，故对西涵公司所承揽的案涉工程应视为已施工完毕，定作人应支付其相应报酬。因本案定作人为洪涛新疆分公司，系洪涛公司设立的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，结合西涵公司诉请，本案合同款应当由洪涛新疆分公司承担，洪涛公司就洪涛新疆分公司无法承担的部分承担补充责任。因案涉合同约定合同价款为2970000元，核减双方均认可的已付款2720000元，洪涛新疆分公司尚欠西涵公司合同款250000元未付。关于争议焦点四，按照案涉合同约定的违约条款“在业主方验收合格之日后，若甲方未能按照合同规定按时支付乙方工程价款，每迟支付一天，甲方将支付乙方200元/天，作为违约金”内容可知，支付违约金的前提是业主验收合格，本案工程未经验收，故支付违约金条件尚未成就，对于西涵公司主张的支付违约金请求，不予支持。对于西涵公司主张的利息请求，因双方签订的合同中未有约定，亦未有相关法律法规支持，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款之规定，判决：一、深圳市洪涛装饰股份有限公司新疆分公司于判决生效后七日内支付上海西涵建筑智能化工程有限公司合同款250000元；二、深圳市洪涛装饰股份有限公司就第一项确定的义务对上海西涵建筑智能化工程有限公司承担补充给付责任；三、驳回上海西涵建筑智能化工程有限公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人西涵公司申请本院调取被上诉人洪涛新疆公司承包的乌海市书法艺术馆装修工程竣工验收资料，乌海市城市建设投资集团有限责任公司出具说明，所调取的验收资料已全部移交乌海市装饰装修工程监审所。本院通过向上诉人西涵公司出具律师调查令的方式向乌海市装饰装修工程监审所调取洪涛公司承包的乌海市书法艺术馆装修工程竣工验收资料，上诉人西涵公司未向本院举证证实乌海市书法艺术馆装修工程已进行竣工验收。二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案西涵公司与洪涛新疆分公司签订合同的标的是乌海书法艺术馆智能化系统工程，并非《中华人民共和国建筑法》所规定的建筑工程活动范围（各类房屋及其附属设施的建造和与其配套额线路、管道、设备的安装活动），亦非法律意义上的“工程建设”项目，且根据上诉人西涵公司与被上诉人洪涛新疆分公司签订的《智能化系统集成服务合同》的内容，西涵公司按照洪涛新疆分公司的要求完成智能化系统工程，并交付洪涛新疆分公司使用，符合承揽合同纠纷的特征，故西涵公司主张涉案合同应为建设工程合同无事实和法律依据，本院不予支持。因本案为承揽合同纠纷，上诉人西涵公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被上诉人洪涛新疆分公司应向其支付利息，该法律规定并不适用于本案，同时双方签订的合同并未约定亦无法律依据，故对于上诉人西涵公司该项请求，本院不予支持。另按照双方签订的《智能化系统集成服务合同书》第十条违约第四项的约定“在业主方验收合格之日后，若甲方（洪涛新疆分公司）未能按照合同规定按时支付乙方（西涵公司）相应工程价款，每迟支付一天，甲方（洪涛新疆分公司）将支付乙方（西涵公司）200元/天，作为违约金”，本院依据上诉人西涵公司申请所调取的证据不能证明业主方已经验收合格，故上诉人西涵公司主张违约金无事实依据，本院不予支持。综上，西涵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元（上诉人已缴纳），由上诉人上海西涵建筑智能化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张清艳审判员 张新峰审判员 魏 婕 二〇一九年十一月十一日书记员 扈原晓