新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院民事判决书（2019）新22民再18号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:窦晓勇，男，1968年3月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。委托诉讼代理人：李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萍，新疆嘉峰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨梅，男，1967年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。一审被告：刘其军，男，汉族，1968年8月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。委托诉讼代理人：欧志江，新疆伟民律师事务所律师。再审申请人窦晓勇因与被申请人杨梅、一审被告刘其军合同纠纷一案，不服本院（2017）新22民终404号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年7月4日作出（2019）新民申550号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人窦晓勇的委托诉讼代理人李文军、王萍，被申请人杨梅，一审被告刘其军及其委托诉讼代理人欧志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。窦晓勇申请再审称，原审判决的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。请求：1、撤销哈密市中级人民法院（2017）新22民终404号民事判决书；2、改判驳回杨梅诉讼请求；3、一、二审诉讼费由杨梅承担。事实与理由是：一、2003年1月9日的《协议书》，窦晓勇是作为哈密地区心怡有限责任公司（以下简称心怡公司）法定代表人，履行的是职务行为，窦晓勇本人不具有履行义务的主体资格。二、2003年1月9日的《协议书》关于7213立方米供应给杨梅补足房款的约定，应当认定为以物抵债的约定，如果未履行，作为杨梅也应当是主张金钱债务。三、窦晓勇没有取得砂、石、土资源的开采许可，不是法人资格的单位，没有资格生产经营砂石料，如果按本案合同约定也是无效约定，判决结果窦晓勇也是履行不能。四、原审法院以住建局文件确定水洗砂价格与双方约定67000元不符，所产生的的价格差额由杨梅获益属适用法律依据不正确。五、本案所涉7213立方米水洗砂哈密地区心怡有限责任公司已经履行完交付，双方无债权债务关系。六、杨梅的诉讼请求超过诉讼时效，丧失胜诉权。杨梅辩称，其与心怡公司无业务往来，窦晓勇签订协议书时称为弟弟准备婚房，且在协议书和保证中均使用的个人签名，是其个人行为。窦晓勇没有生产资格可以购买，不影响合同履行。原审中，窦晓勇没有对水洗砂价格提出异议。从2012年刘其军起诉我以后，我一直要求窦晓勇履行合同，但窦晓勇一直没有提供证据证明履行了合同。关于时效问题，我们签订的是附失效条件的协议，只有窦晓勇付完水洗砂才可以。法院二审判决正当，应予维持。刘其军述称，1、刘其军作为善意第三人与窦晓勇签订顶账协议，认为窦晓勇是代表心怡公司。至于杨梅说的顶账细节刘其军不知情，杨梅表示刘其军给其承诺如窦晓勇不能履行由刘其军履行，承诺不存在，刘其军也没有做出过承诺。2、根据司法解释的规定，程序没有问题，本案的诉讼主体问题不违反法律规定。3、窦晓勇与杨梅的争议与刘其军无关。4、杨梅主张让刘其军退还房产，再处理水洗砂问题，我们不同意。该房屋已经完成所有权变更。杨梅向一审法院起诉请求：1、判令被告清偿债务并赔偿逾期付款给原告造成的损失；2、判令被告承担全部诉讼费用。在原一审庭审中明确诉讼请求：1、判令被告给付7213立方米的水洗砂，如不能给付，按35元/立方米折抵成252455元（水洗砂的价格不含运费）；2、造成的利息损失，自2005年1月10日至实际给付之日，按人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2003年1月9日，杨梅与窦晓勇签订协议书一份，载明：“甲方：窦晓勇，乙方：杨梅。甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上达成以下协议：一、乙方因欠付甲方砂石料款93000元，自愿将位于广场北路价值16万元的住宅用抵账的形式将所有权转让给甲方，乙方欠付款项（93000元）全部用于抵付甲方房款，差额部分由甲方用自产水洗砂（中砂），共计7213立方米供应给乙方补足房款。如乙方另外用料：石子每立方米3元，混合料每立方米2元。二、甲方保证及时供应给乙方符合国家标准的砂石料，不能随意延期或停供，否则赔偿乙方的所有损失。三、乙方应给甲方提供办理房产的所有手续，费用由甲方另行承担。四、该住宅建筑面积为145平方米，编号为3单元501室，属砖混结构，用途为居住，甲方应确保正确合理使用，并与乙方签订物业管理协议书，严格履行协议条款。五、本协议书自签字之日起生效。甲方供完7213立方米水洗砂后失效。如甲方未供完7213立方米水洗砂（中砂）之前，不享有对该住宅的所有权，所有权仍归乙方所有。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。2003年1月9日。”2003年11月11日窦晓勇将该房屋转让给案外人哈密市光明路康宏装饰装潢工程部，杨梅在该协议注明：“同意办理广场北路3单元501室住宅所有权转让手续。杨梅2003.11.12.”。2015年12月10日原审作出（2015）哈市民二初字第453号民事判决认定：“本案争议焦点为：一、涉案房屋的所有权是否属于刘其军。1、2003年1月9日及同年11月11日的两份《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，故双方均应严格履行。杨梅以抵账的形式将涉案房屋抵于心怡公司，杨梅抗辩称，因心怡公司未履行协议约定供应水洗砂的合同义务，故该协议并未履行，心怡公司对涉案房屋不享有所有权，但杨梅在2003年11月11日的《协议书》中注明：‘同意办理广场北路3单元501室住宅所有权转让手续’，杨梅对于心怡公司将该房屋抵于刘其军的事实系认可，并予以同意。因杨梅的该抗辩主张与2003年11月11日的《协议书》相互矛盾，故对杨梅的该抗辩主张，不予采信。杨梅抗辩称，在达成2003年11月11日《协议书》时，刘其军口头承诺其愿意承担应由心怡公司向杨梅供应水洗砂的义务，但对此不予认可，杨梅亦不能提供证据予以证明，故对杨梅的该抗辩主张，亦不予采信。故心怡公司、杨梅及刘其军三方通过以物抵债的形式将涉案房屋最终抵于刘其军，对于此事实予以确认。2、虽根据房屋产权登记证显示，涉案房屋登记在魏新花名下，但魏新花在庭审中明确表示，其与案外人周功武及刘其军已通过协商将该房屋退于魏新花。3、魏新花与哈密地区兴建房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，杨梅主张其与魏新花系房屋买卖合同关系，由其向魏新花出售了涉案房屋，但杨梅的该主张与其在2003年11月11日的《协议书》中的意见相互矛盾，故对杨梅的该主张，不予采信。综上，涉案房屋的所有权归刘其军所有。庭审中，杨梅认可涉案房屋的钥匙一直由其保管，故杨梅应向刘其军交付涉案房屋。因该房屋系心怡公司通过以物抵债的形式抵于刘其军，杨梅亦一直未交付房屋，故心怡公司、杨梅应协助刘其军办理入住手续。二、刘其军的各项损失是否应予以支持。1、关于租金损失。庭审中，刘其军未提供因杨梅未交付房屋而另行租住房屋的证据，故对刘其军的该项诉讼请求，不予支持。2、关于刘其军向魏新花支付的8000元（其中7200元为办理房屋产权证的费用）损失，刘其军、魏新花及案外人周功武三方达成退房协议，刘其军自愿接手该房屋，故对于刘其军的该项诉讼请求，不予支持。该案判决：一、确认哈密市广场北路体委3#-3-501号房屋归刘其军所有。二、杨梅于本判决生效之日起十日内向刘其军交付哈密市广场北路体委3#-3-501号房屋。”之后，杨梅不服一审判决，上诉哈密地区中级人民法院，2016年5月10日哈密地区中级人民法院作出（2016）新22民终157号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查：杨梅提供哈密地区住房和城乡建设局（2016）61号文件，涉及本案中砂水洗砂价格，310项明确了中砂的价格是50元/立方米。一审法院判决：一、窦晓勇于本判决生效之日起十五日内给付杨梅水洗砂（中砂）7213立方米，如窦晓勇不能给付水洗砂（中砂）7213立方米，则按水洗砂（中砂）单价50元/立方米折抵，价款共计360650元给付。二、窦晓勇于本判决生效之日起十五日内支付杨梅未给付水洗砂价款360650元的利息损失（自2015年12月10日起至本判决确定给付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计息）。三、驳回杨梅要求刘其军承担责任的诉讼请求。案件受理费6710元，由窦晓勇负担。窦晓勇不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨梅的诉讼请求。二审法院认定事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、窦晓勇是否已经履行向杨梅交付7213立方米水洗砂的义务；二、本案是否已经超过诉讼时效期间；三、本案主体是否适格。2003年1月9日《协议书》约定，杨梅欠付窦晓勇砂石料款93000元，将其位于广场北路价值16万元的住宅用于抵账，对差额部分由窦晓勇用水洗砂（中砂），共计7213立方米补足房款。故杨梅向窦晓勇主张7213立方米水洗砂符合双方合同约定。2003年11月11日窦晓勇与刘其军签订《协议书》，约定由于窦晓勇欠付刘其军搅拌站工程款，自愿将广场北路房屋以抵账的形式将所有权转让给刘其军。杨梅在协议书中签署同意办理房屋所有权转让手续。同日，窦晓勇给杨梅出具证明载明：“该住宅的一切债权债务与刘其军无关，由窦晓勇处理”。从窦晓勇出具给杨梅的证明，可以认定在杨梅签署同意办理房屋所有权转让手续时，窦晓勇并未履行向杨梅提供水洗砂的义务。其后，窦晓勇是否履行交付水洗砂的义务应当提供证据证实，其申请出庭作证的证人不能证实窦晓勇履行了交付水洗砂义务。原审判决窦晓勇履行交付义务，在不能交付的情况下，按照哈密地区住房和城乡建设局文件确定的价格，支付货款适当，一审法院予以维持。关于诉讼时效问题。合同法第六十二条第一款第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，窦晓勇与杨梅在2003年1月9日合同中约定，窦晓勇供完7213立方米水洗砂后失效。杨梅可以随时要求窦晓勇履行支付水洗砂，故杨梅向原审法院提起诉讼并未超过诉讼时效。对诉讼主体的问题，2003年11月12日窦晓勇出具给杨梅的证明“该住宅的债权债务与刘其军无关，由本人处理”的约定，原审判决窦晓勇承担本案的责任并无不当。综上所述，窦晓勇的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6710元，由上诉人窦晓勇负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中窦晓勇提供新证据三张照片的复印件，用以证实在原审中出示过的票据证明被申请人杨梅拉运了砂石料，窦晓勇的给付义务已完成。杨梅对该组证据的真实性不予认可，称是窦晓勇本人制作的，不是原件，没有质证过且没见过该票据，该组证据不能证明杨梅拉运过水洗砂。杨梅提出，原审中法院主持双方调解过程中其曾同意将其弟弟妹妹拉运砂石料的票据进行核对，表示过如票据真实，愿意替其弟弟妹妹付款，但因窦晓勇提供的票据无法证实其真实性调解无果，在调解过程中质证的票据与本案无关。因被申请人杨梅对该证据的真实性和关联性均不予认可，窦晓勇无法提供票据原件，本院对该证据的真实性不予确认。根据原审中杨梅提交的哈密地区住房和城乡建设局哈地建字【2016】61号文件第310项，明确了2016年5月份涉及本案中砂水洗砂工地价格含税及运费是50元/立方米。经向哈密市建设工程造价管理站（哈地建字【2016】61号文件的编制单位）调查询价查明，文件中2016年的水洗砂中砂的指导价格50元中含运费约25元，水洗砂中砂的实际出厂含税价格约在25元左右（因砂石场不同价格有差异）。经与杨梅联系向其释明本院询价结果后，杨梅表示，该文件中的政府指导价格是虚的，实际的水洗砂市场价格要远远高于25元/立方米，应委托专业机构对2016年的水洗砂价格进行鉴定。2019年2月15日，窦晓勇已通过哈密重力混凝土福利有限责任公司给付杨梅本案案款150000元。对于原一审认定的事实，各方当事人均予以认可，本院再审予以确认。本院再审认为，本案争议焦点如下：1、窦晓勇的诉讼主体资格是否适格？2、窦晓勇和杨梅约定的7213立方米水洗砂是否履行？3、原审根据哈密地区住房和城乡建设局哈地建字【2016】61号文件中确定的“水洗砂（中沙）价格”折价赔偿是否妥当？4、本案诉讼请求是否超过诉讼时效？针对上述争议焦点本院认为：1、对再审申请人窦晓勇提出其不是本案适格当事人的主张，不予支持。窦晓勇与杨梅2003年1月9日签订的协议书甲方处及2003年11月12日窦晓勇出具的保证书上均系本人签名，没有列哈密地区心怡有限责任公司。杨梅称其从未与哈密地区心怡有限责任公司有业务往来，窦晓勇与其签订协议时说是为弟弟准备婚房。窦晓勇没有提供证据证明其与杨梅签订协议书时是在履行公司职务，对其主体不适格的抗辩理由不予支持。2、对于窦晓勇提出水洗砂给付完毕的主张，因窦晓勇提交的证据均系哈密地区心怡有限责任公司自己制作的给付水洗砂的小票，无杨梅签名或盖章，杨梅对该组证据的真实性及关联性均不认可，窦晓勇没有提交其他证据证明其已履行完毕给付义务，故对窦晓勇履行完毕的主张亦不予支持。3、原审按照住建局哈地建字【2016】61号文件确定的水洗砂工地价格折价赔偿不当，应予纠正。根据建筑市场交易习惯，砂石厂销售砂石料的价格一般不含运费，窦晓勇表示本案签订协议时约定以7213立方米水洗砂抵6.7万元欠款，使用的是未含运费的水洗砂出厂价格计算的，杨梅在一审庭审中明确诉讼请求时也是根据不含运费的价格计算出的诉讼金额，杨梅现在提出水洗砂折抵案款应包含运费的主张与交易习惯及其一审主张不符，本院不应支持。杨梅认为住建局文件确定的指导价格与市场价不符，提出委托鉴定机构对2016年水洗砂价格进行鉴定的申请，因该文件系政府主管部门在调查、测算了市场价格后确定的，是本行政区域建设工程工程定价的参考依据，杨梅原审一审中作为证据提交，也是以此证明水洗砂价格，且杨梅在原审二审中再次提出“住建局的文件，虽然是指导性文件，但所有的建设工程施工都要依据此文件，在建筑行业就必须要执行此文件，这是全市通用的”的辩论意见，根据禁止反言的原则，对杨梅否认住建局文件指导价，要求委托鉴定的申请不予支持。4、关于诉讼请求抗辩。因杨梅主张其一直在向窦晓勇要求履行水洗砂给付义务，窦晓勇一直拖着不给，直到起诉后窦晓勇才提出履行完毕的抗辩理由。刘其军也表示曾陪同杨梅去找窦晓勇要水洗砂无果。在原审判决后，窦晓勇还与杨梅协商给付了150000元，故对窦晓勇的诉讼时效抗辩不予支持。综上所述，窦晓勇与杨梅2003年1月9日签订的《协议书》是双方在平等自愿的基础上协商一致的结果，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自义务。现窦晓勇未履行协议约定的给付水洗砂的义务，应承担违约责任。因窦晓勇的砂石场停产多年，再审中表示无法履行给付杨梅水洗砂的义务，应按水洗砂的市场价格折抵给付。根据哈地建字【2016】61号文件确定的中砂（干净）的含税工地价格50元/立方米减除运费25元/立方米，可以计算出2016年5月水洗砂（中砂）的出厂含税市场价格为25元/立方米，按此价格计算，7213立方米水洗砂（中砂）总价合计为7213立方米×25元/立方米=180325元。窦晓勇因水洗砂（中砂）给付不能，应按折价款180325元履行给付义务。因当事人未在协议中约定违约金及利息的计算方式，应自杨梅提起诉讼之日开始计算利息损失，按人民银行同期贷款利率从2016年10月8日开始计算，已给付的150000元的利息计算至实际付款之日止，剩余部分30325元计算至判决确定的给付之日止。原一、二审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2017）新22民终404号民事判决和新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2016）新2201民初4128号民事判决。二、窦晓勇于本判决生效之日起十五日内给付杨梅水洗砂（中砂）7213立方米折抵价款共计180325元，其中150000元已给付，再行支付30325元。三、窦晓勇于本判决生效之日起十五日内支付杨梅未给付水洗砂价款180325元的利息损失（其中自2016年10月8日起至2019年2月15日止按本金180325元计算利息，自2019年2月16日至判决确定的给付之日止按本金30325元计算利息。利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。四、驳回杨梅要求刘其军承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6710元由杨梅负担，二审案件受理费6710元由窦晓勇负担。本判决为终审判决。审判长 贺 军审判员 邓 丰审判员 周丽敏二○一九年十一月二十二日书记员 杜苗苗