山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3379号上诉人（原审被告）：唐若云，女，1956年9月22日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人（原审被告）：周庆芳，男，1964年3月11日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：刘焕平，山东守用律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：李洪良，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董顶宽，男，1951年12月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：赵辉，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。原审被告：枣庄市安泰水泥有限公司，住所地枣庄市山亭区徐庄镇幸福庄村南山旁。法定代表人：周庆芳，经理。上诉人唐若云、周庆芳因与被上诉人董顶宽及原审被告枣庄市安泰水泥有限公司（以下简称安泰公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐若云上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院(2017)鲁0402民初1710号民事判决书，查明事实后依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，主要表现如下：1.被上诉人的诉讼请求所依据的《借条》不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据使用。2013年2至3月期间，唐若云、周庆芳、董顶宽、案外人曹敬胜4人达成合意，由唐若云出资130万元、周庆芳出资110万元、案外人曹敬胜出资150万元、董顶宽出资20万元，计410万元，加上预收卖铁款190万元，共计600万元，合伙购买了由枣庄市中级人民法院变价处置的原枣庄市东方水泥制造有限公司（以下简称东方水泥公司）的现状资产。2014年2月20日，经合伙人合意，与孙启蒙签订了《转让协议》，以600万元的价格一次性将购得的原东方水泥公司的现状资产转让给了孙启蒙。后由杨成汉、周庆芳、孙曼从孙启蒙手中购得原东方水泥公司的现状资产，设立了安泰公司。由上可知，唐若云、周庆芳、董顶宽、案外人曹敬胜4人为合伙关系，将购得的原东方水泥公司的现状资产转让给孙启蒙所得的600万元为4个合伙人的共有财产。在未结算的情况下，2015年2月12日，唐若云、周庆芳与董顶宽签订《借条》一份。原审已查明，该《借条》不存在借贷关系。对以上《借条》，董顶宽在庭审陈述为董顶宽与案外人曹敬胜、唐若云、周庆芳筹资购买原东方水泥公司的资产，董顶宽退出合伙，退给其的投资、收益、补助费共计65万元。可见《借条》中的65万元，不是唐若云、周庆芳的个人借款，而是基于4人合伙关系，在董顶宽退伙时退还退伙人的财产份额。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条，退伙人在合伙企业中财产份额的退伙办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。由于本案合伙人没有合伙协议，应根据上述法律规定，由唐若云、周庆芳、案外人曹敬胜、董顶宽4个合伙人共同决定合伙财产份额的退伙办法，并对退伙时的合伙财产状况进行结算，然后才能按照4个合伙人共同决定合伙财产份额的退伙办法和出资比例确定退还其应退还的财产份额。本案中，《借条》是在未经过全体合伙人签字，也未对退伙时的合伙财产状况进行结算的情况下，由部分合伙人签订的擅自承诺分割全体合伙人共有财产的行为，故该《借条》明显违反了上述法律规定的法定程序，损害了全体合伙人的利益。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条规定，该《借条》应认定为无效。因此，该《借条》内容因违反上述法律和司法解释的强制性规定而不具有合法性，当然不能作为认定案件事实的依据使用。而原审法院却依据该《借条》判定唐若云与周庆芳支付董顶宽32.5万元及违约金5万元，且二人之间为连带责任。故原审法院认定事实错误。综上所述，被上诉人的诉讼请求系退伙人退伙财产份额分割，基于退伙时的合伙财产未进行结算，其依据的《借条》因未经全体合伙人签字，由部分合伙人擅自承诺分割全体合伙人共有财产，违反了法定程序而无效，而原审依据《借条》判定唐若云和周庆芳支付董顶宽32.5万元及违约金5万元，且二人为连带责任，认定事实错误。周庆芳上诉请求：1.依法撤销枣庄市市中区人民法院(2017)鲁0402民初1710号民事判决书，查明事实后依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，主要表现如下：1.董顶宽的诉讼请求所依据的《借条》不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据使用。2013年2至3月期间，周庆芳、唐若云、董顶宽、案外人曹敬胜4人达成合意，由周庆芳出资110万元、唐若云出资130万元、曹敬胜出资150万元、董顶宽出资20万元，计410万元，加上预收卖铁款190万元，共计600万元，合伙购买了由枣庄市中级人民法院变价处置的原东方水泥公司的现状资产。2014年2月20日，经合伙人合意，与孙启蒙签订了《转让协议》，以600万元的价格一次性将购得的原东方水泥公司的现状资产转让给了孙启蒙。后由杨成汉、周庆芳、孙曼从孙启蒙手中购得原东方水泥公司的现状资产，设立了安泰公司。由上可知，周庆芳、原唐若云、曹敬胜、董顶宽4人为合伙关系，将购得的原东方水泥公司的现状资产转让给孙启蒙所得的600万元为4个合伙人的共有财产。在未结算的情况下，周庆芳、唐若云与董顶宽签订《借条》一份。原审已查明，该《借条》不存在借贷关系。对以上《借条》，董顶宽在庭审陈述为与案外人曹敬胜及周庆芳、唐若云筹资购买原东方水泥公司的资产，董顶宽退出合伙，退给的投资、收益、补助费共计65万元。可见，《借条》中的65万元，不是周庆芳、唐若云的个人借款，而是基于4人合伙关系，在董顶宽退伙时退还退伙人的财产份额。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条、第五十二条规定，由于本案合伙人没有合伙协议，应根据上述法律规定，由周庆芳、唐若云、曹敬胜、董顶宽4个合伙人共同决定合伙财产份额的退伙办法，并对退伙时的合伙财产状况进行结算，然后才能按照4个合伙人共同决定合伙财产份额的退伙办法和出资比例确定退还其应退还的财产份额。本案中，《借条》是在未经过全体合伙人决议，也未对退伙时的合伙财产状况进行结算的情况下，由部分合伙人签订的擅自承诺分割全体合伙人共有财产的行为，故该《借条》明显违反了上述法律规定的法定程序，损害了全体合伙人的利益。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条规定，该《借条》应认定为无效。因此，该《借条》内容因违反上述法律和司法解释的强制性规定而不具有合法性，当然不能作为认定案件事实的依据使用。而原审法院依据该《借条》判定周庆芳与唐若云连带支付董顶宽32.5万元及违约金5万元，是认定事实错误。2.原审判定周庆芳与唐若云之间为连带责任，支付董顶宽32.5万元及违约金5万元，系认定事实错误。原审认为，在董顶宽与周庆芳存在合伙的情况下，在《借条》中签字，且事后有向董顶宽支付款项的行为，故应按照《借条》中的内容全面履行，与唐若云之间应为连带责任。因《借条》内容体现为民间借贷关系，借款人为周庆芳和唐若云，周庆芳已经向董顶宽支付了32.5万元。对此，董顶宽于2015年6月10日出具的《收到条》予以确认，并特别说明：“关于2015年2月12号由周庆芳与唐若云共同打的借款条陆拾伍万元整，现由周庆芳一次性付清所欠款叁拾贰万伍仟元，剩余的叁拾贰万伍仟元由唐若云偿还。由此可见，基于《借条》所形成的债权债务，周庆芳已经履行了自己的偿还义务，作为债权人的董顶宽已明确剩余的32.5万元由唐若云偿还，因此，基于《借条》所形成的债权债务，周庆芳与唐若云之间已经不存在连带责任。另外，合伙人之间的连带责任是指合伙关系存续期间对外发生债权债务所承担的责任。本案中，案由系合伙协议纠纷，是合伙人内部因退伙人退伙财产份额分割发生的纠纷，故合伙人之间不存在连带责任。董顶宽辩称，针对二上诉人的上述请求及事实与理由，答辩如下：一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。一审法院已审理查明，董顶宽与唐若云、周庆芳确有过合伙事实，为口头行为，没有书面合伙协议，一审法院将本案案由定为合伙协议纠纷。董顶宽起诉的依据为周庆芳、唐若云给其书写的借据，周庆芳不予认可，但唐若云出具书面说明，予以认可，周庆芳作为完全民事行为能力人，在董顶宽与周庆芳存在合伙的情况下，在借据中签字，且事后有向董顶宽支付款项的行为，周庆芳应为其否认观点提交证据予以支持，否则应承担举证不能的法律责任，而本案中周庆芳提交的证据证明力不足，应按照借据中的内容全面履行，周庆芳、唐若云之间应为连带责任。由于借据中明确约定违约责任，董顶宽庭审中放弃利息的诉讼请求，要求违约金为5万元，对此应视为董顶宽对自己权利的自由处分，此请求符合借据的约定，不违反法律的规定。唐若云一审中的书面说明已认可该借据，而上诉状的内容与周庆芳的一模一样，对一审认可的内容全部否认，显然是二上诉人商量的结果，而非事实。二、周庆芳在一审中并未提交所谓的特别说明等证据，不能证明其主张。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。安泰公司述称，对两上诉人的上诉请求无意见。董顶宽向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还325,000元和违约金5万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，周庆芳、唐若云给原告书写借据一份，内容为，今借到董顶宽现金陆拾伍万元整（￥650000），约定于2015年5月12日之前一次性还清，如逾期按每元月息叁分计付利息，并自愿承担违约赔偿金壹拾万元。以上借据，原告陈述为原告与案外人曹敬胜、周庆芳、董顶宽合伙筹资购买原枣庄市东方水泥制造公司的资产，董顶宽退出合伙，退给原告的投资、收益、补助费共计65万元，由于退伙时还有合伙人员董顶宽、周庆芳、唐若云，所以仅有二被告签字。原告为证明以上事实还出具2015年8月13日有唐若云签字的证明一份，内容与原告陈述一致。周庆芳对借据及唐若云证明不予认可。对于原被告之间的合伙事宜，原被告陈述虽有争议，但该院查明，原被告之间为口头合伙，没有书面协议，合伙购买原枣庄市东方水泥制造有限公司资产事宜。关于款项的偿还，原告自认偿还32.5万元，并提交10万元承兑汇票复印件及22.5万元周庆芳的银行转账，周庆芳认可32.5万元的支付，但说明是未经清算的情况下预付合伙财产分配的数额，安泰公司不予认可，且说明与其无关。一审法院认为，关于本案起诉的事实，原告诉讼中经过变更，起诉立案时，为民间借贷，后变更为合伙纠纷，一审法院经审查董顶宽与唐若云、周庆芳确有过合伙事实，为口头行为，没有书面合伙协议，一审法院将本案案由定为合伙协议纠纷。原告起诉的依据为周庆芳唐若云给原告书写的借据，周庆芳不予认可，但唐若云出具书面说明，予以认可，周庆芳虽不予认可，但作为完全民事行为能力人，在原告与周庆芳存在合伙的情况下，在借据中签字，且事后有向原告支付款项的行为，周庆芳应为其否认观点提交证据予以支持，否则应承担举证不能的法律责任，而本案中周庆芳提交的证据证明力不足，周庆芳应按照借据中的内容全面履行，周庆芳、唐若云之间应为连带责任。由于借据中明确约定违约责任，原告庭审中放弃利息诉讼请求，要求违约金为5万元，对此应视为原告对自己权利的自由处分，此请求符合借据的约定，不违反法律的规定，一审法院予以支持。原告主张安泰公司应承担连带责任，原告没有提交证据证明安泰公司与其诉求的关联性，原告应承担举证不能的法律责任，对此项请求，一审法院不予支持。对于原被告主张的其他合伙事宜，由于合伙为口头行为，且原被告没有提交充足的证据证明与本案的关联性，一审法院不予处理，原被告可依法另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。判决：一、被告周庆芳、唐若云于判决生效之日起十日内支付原告董顶宽32.5万元及违约金5万元，二被告之间为连带责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6175元，由被告唐若云、周庆芳连带负担。本院二审期间，周庆芳提交收到条和说明各一份，证明：董顶宽于2015年6月10日收到周庆芳偿还的32.5万元后，特向其作出说明，明确放弃向周庆芳主张剩余款项的权利，是其对民事权利的处分，周庆芳对于该债务不再负有偿还义务，也不负有连带责任，董顶宽仅能向唐若云主张权利。经质证，董顶宽的意见为：对该证据真实性无异议，证据能够证明两上诉人出具65万元借据及周庆芳还款32.5万元的事实。但不能证明其主张，因借据是两上诉人出具，二人对65万承担连带责任，被上诉人出具的说明可以证明周庆芳偿还了32.5万元，并没有免除周庆芳对下欠款项的还款责任。如果唐若云不偿还剩下的32.5万元，周庆芳仍应承担连带责任。唐若云的意见为：对证据真实性及证明目的无异议，但不能认定原借条的真实性和合法性。安泰公司的意见为：对证据真实性认可，无异议。对于上诉人周庆芳提交的收到条、说明的证据效力，本院予以确认。二审查明，2015年6月10日，董顶宽向周庆芳出具收到条，载明：今收到周庆芳偿还欠款325000元。同日，又出具说明一份，载明：关于2015年2月12日由周庆芳与唐若云共同打的借款条65万元，现由周庆芳一次性付清所欠款325000元，剩余的325000元由唐若云偿还。查明的其他事实与一审一致。本院认为，对于双方当事人存在合伙关系，当事人均无异议。上诉人与被上诉人口头商定退伙，上诉人周庆芳、唐若云向被上诉人董顶宽出具借据，该借据实质是双方对合伙期间的合伙财产、债权债务等最终的清算，具有合同性质。上诉人周庆芳、唐若云虽然主张未经过合伙人进行清算，但其出具借据的行为系对被上诉人董顶宽退伙及合伙结算的认可，故对于上诉人周庆芳、唐若云的相关上诉主张，本院不予支持。该借据是上诉人周庆芳、唐若云的真实意思表示，是双方将先期合伙投入的资金转化为借贷款项，形成的债权债务关系合法有效，应受到法律保护。2015年6月10日，周庆芳向董顶宽履行了其中32.5万元的还款义务，董顶宽出具收到条及说明，并在说明中明确剩余32.5万元由唐若云偿还，唐若云对于该说明亦予以认可，故可以认定，借贷双方已经对债务人各自承担的还款份额进行了确定。根据民法通则第八十六条规定，债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利，债务人为二人以上的，按照确定的份额分担债务。故一审认定周庆芳、唐若云共同承担还款责任不当，应由唐若云承担相应的还款责任及违约损失。综上所述，上诉人唐若云的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人周庆芳的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因周庆芳在二审中提交新证据，导致一审认定事实、适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十六条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1710号民事判决；二、唐若云于本判决生效后十日内支付董顶宽32.5万元及违约金5万元；三、驳回董顶宽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6175元、二审案件受理费12350元，均由唐若云负担。本判决为终审判决。审判长  张硕审判员  孙梦审判员  金颖二〇一九年十一月二十九日书记员  杨丽