文书内容湖南省衡东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0424刑初205号公诉机关衡东县人民检察院。被告人董雪华,绰号“猫狸”，男，1976年11月6日出生，汉族，小学文化,农民，户籍所在地、住址地:衡东县。因犯故意伤害罪,于2008年8月被衡东县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯寻衅滋事罪,于2014年1月2日被衡东县人民法院判处有期徒刑二年六个月。又因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年5月17日被衡东县公安局刑事拘留，同年6月4日经衡东县人民检察院批准逮捕，次日由衡东县公安局执行逮捕。现羁押于衡东县看守所。指定辩护人陈海波，湖南楚云律师事务所律师。被告人稂其平，男，1983年8月26日出生,汉族,初中肄业文化,农民,户籍所在地、住址地:衡东县。因犯贩卖毒品罪,于2015年8月被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑一年三个月;因犯敲诈勒索罪,于2018年7月10日被衡东县人民法院判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币三千元。又因涉嫌寻衅滋事罪,于2019年5月17日被衡东县公安局刑事拘留,同日由衡东县公安局决定监视居住。因涉嫌聚众斗殴罪，2019年10月8日由本院决定取保候审。指定辩护人赵曙明，湖南楚云律师事务所律师。衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2019）216号起诉书指控被告人董雪华、稂其平犯聚众斗殴罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月8日公开开庭进行了审理。衡东县人民检察院指派检察员阳永恒出庭支持公诉，被告人董雪华及其指定辩护人陈海波、被告人稂其平及其指定辩护人赵曙明均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2018年8月12日,蔡某（已判刑）在衡东县“好时光ＫＴＶ”与董运章发生矛盾。2018年8月28日晚20时许,蔡某和董斌泉（已判刑）、何和平（在逃）等人闲聊时说到此事,董斌泉便将此事电话告知蔡庆云（已判刑）。蔡庆云随即纠集蔡某、何和平、董斌泉到董运章家讨要“说法”,途中何和平、董斌泉又纠集被告人董雪华、稂其平和董某2、宋海波（均已判刑）等10余人一起前往董运章家,蔡某与何和平到董运章家之后,便对董运章进行殴打,后被董运章的亲属周金花、周泽林等人劝至门外,并不让被告人一伙进入。蔡庆云等人到达现场后，在现场扬言董运章若不给个说法,就要搞董运章等。此时,董伟平开车经过,蔡庆云等人认为董伟平是董运章喊来帮忙打架的,遂对董伟平进行殴打。衡东县公安局杨林派出所出警后,蔡庆云、蔡某和被告人董雪华、稂其平等人才散开。经鉴定:董运章的损伤程度为轻微伤。当日22时许,蔡某、董斌泉认为董运章会纠集人来斗殴,于是董某2继续纠集被告人董雪华、稂其平和董某1、宋海波、何和平等10余人与蔡某、董斌泉在衡东县油库集合,董斌泉安排董中平购买了十多根木棍（锄头把），并分发给被告人董雪华、稂其平和董某1等现场人员,准备斗殴。同时,董某2、董斌泉还在现场安排众人事后如何对抗公安机关的调查等。被告人董雪华、稂其平等人一伙在油库等待一会之后,因董运章并未叫人,蔡庆云遂安排众人各自离去。被告人董雪华、稂其平分别于2018年9月24日、2019年9月4日主动到公安机关投案。被告人董雪华因犯故意伤害罪,于2008年8月被衡东县人民法院判处有期徒刑六个月；因犯寻衅滋事罪,于2014年1月2日被衡东县人民法院判处有期徒刑二年六个月，刑罚执行期限至2015年9月28日。被告人稂其平因犯贩卖毒品罪,于2015年8月被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑一年三个月;因犯敲诈勒索罪,于2018年7月10日被衡东县人民法院判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币三千元。上述事实，被告人董雪华、稂其平在开庭审理中亦无异议，并有刑事判决书、到案经过等书证；证人蔡某、董某1、董某2等人的证言；被告人董雪华、稂其平的供述和辩解等证据在卷证实，足以认定。本院认为，被告人董雪华、稂其平积极参加持械聚众斗殴,其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。本案因被告人董雪华、稂其平意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。关于被告人董雪华的辩护人提出被告人董雪华的行为不构成聚众斗殴犯罪未遂的辩护意见。经查，现有证据显示，被告人董雪华主观方面有聚众斗殴的犯罪故意，客观方面有纠集众人结伙殴斗的实行行为，该行为侵犯了社会公共秩序，后由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为聚众斗殴犯罪未遂。据此，被告人董雪华的辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。关于被告人稂其平的辩护人提出被告人稂其平是从犯的辩护意见。经查，现有证据显示，被告人稂其平在本案中有积极实行行为，属于犯罪行为的实施者，起主要作用，应当认定为主犯。据此，被告人稂其平的辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人董雪华、稂其平主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人董雪华、稂其平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人稂其平在缓刑考验期内犯新罪，撤销缓刑，与本案所犯新罪并罚。公诉机关提出对被告人董雪华、稂其平在有期徒刑一年二个月以上二年二个月以下处刑的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，对被告人董雪华适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，对被告人稂其平适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人董雪华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月17日起至2021年3月16日止。）二、撤销本院（2018）湘0424刑初162号刑事判决书对被告人稂其平犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，缓刑四个月的缓刑部分；被告人稂其平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。（被告人稂其平现监视居住，刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  岳志勇审 判 员  郭朋程人民陪审员  文雄伟二〇一九年十一月二十七日法官助理邓志红书记员贺笑傲            校对责任人：邓志红               打印责任人：贺笑傲      附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。