福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽06刑终278号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张济杨，男，1979年5月17日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省漳浦县。因犯生产、销售伪劣产品罪于2007年8月30日被判处拘役六个月，并处罚金人民币十二万元,2008年2月29日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年7月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人林淑钦，福建梁峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蓝永森，男，1983年10月13日出生于福建省漳浦县，畲族，中专文化，案发前系福建省漳浦县民委员会主任，中共党员，住福建省漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年7月9日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 辩护人吴丽娜，福建品木律师事务所律师。 辩护人甘琳，福建品木律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）蓝雪花，女，1958年10月29日出生于福建省漳浦县，畲族，文盲，农民，住福建省漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年6月10日被刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2019年1月3日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人邱雨芳，福建方佳律师事务所律师。 原审被告人蓝海燕，女，1983年5月18日出生于福建省漳浦县，畲族，初中文化，务工，住福建省漳浦县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年8月24日被取保候审，2019年1月3日被逮捕，同年4月28日被取保候审。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人张济杨、蓝永森、蓝雪花、蓝海燕犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年4月28日作出（2019）闽0623刑初4号刑事判决。原审被告人张济杨、蓝永森、蓝雪花不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员戴耿喜、代理检察员杨军出庭履行职务，上诉人张济杨及其辩护人林淑钦，上诉人蓝永森及其辩护人吴丽娜、甘琳，上诉人蓝雪花及其辩护人邱雨芳，原审被告人蓝海燕到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定的事实:2018年3月间，被告人张济杨与“小古”（真实姓名不详）共谋包装假烟。同年4月间，被告人张济杨向其丈母娘即被告人蓝雪花提出租赁被告人蓝雪花和她儿子即被告人蓝永森、儿媳妇即被告人蓝海燕共同生活居住的位于漳浦县田厝20-2号的住宅三楼用于包装假烟。在征得被告人蓝永森的同意后，被告人张济杨、蓝雪花进行房屋租赁生产假烟，并约定每月租金人民币5000元，被告人蓝雪花还受雇为制假工人做饭，每月工资人民币3000元。后被告人张济杨雇佣方某某（另案处理）招募工人方某4等人到该制假窝点生产包装假烟，方某某还负责现场管理、记账等。期间，该制假窝点因缺货停止生产两次。被告人张济杨已获利人民币1万元。 2018年6月9日，漳浦县公安局接到举报后联合漳浦县烟草专卖局对该假烟窝点进行查处，现场抓获被告人蓝雪花及制假工人方某4等人，查获并扣押小型土制假烟包装机1台、假冒双喜牌卷烟（软经典）外标识25500张、内标识25000张及假冒双喜牌香烟（软经典、成品）20件、假冒双喜牌香烟（软经典、半成品）46件，还查扣了记录该窝点假烟出货情况和工人包装假烟情况的记录单10张。经查，2018年5月22日至6月7日，该制假窝点包装并运走假冒利群牌香烟（新版）3600条、假冒芙蓉王牌香烟（硬）2637条、假冒红双喜牌香烟（软经典）900条、假冒红双喜牌香烟（硬经典）4200条、假冒云烟牌香烟（软珍品）217条、假冒牡丹牌香烟（软）1400条。经鉴定，上述现场扣押的假烟价值计人民币365000元，已运走的假烟价值计人民币1989160元，合计人民币2354160元。 期间，被告人蓝海燕得知被告人张济杨在其家三楼生产假烟，因害怕制假被查处连累家人，于2018年5月4日、6日、7日和6月5日在该制假窝点的微信群发送“有人来，门关起来”、“还有人在，饭晚点再吃”、“别说话，有人来”、“楼上门关起来，楼梯烟味好重，有客人在楼上”等信息，为制假窝点通风报信。 2018年7月2日和8月24日，被告人张济杨、蓝海燕分别主动到漳浦县公安局投案，并均如实供述自己的犯罪事实。 另查明，被告人蓝海燕案发前系赤岭畲族乡赤岭村、石椅村、油坑村、前园村聘任的村级代理记账员，其与被告人蓝永森育有两个孩子，女儿蓝某群于2008年11月19日出生，儿子蓝某宁于2013年6月4日出生，蓝某宁经中国人民解放军第一七五医院诊断患有癫痫，医生建议长期服药。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、相关证明及情况说明、刑事判决书、在逃人员登记表、到案经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、移送财物清单、出货记录单、记载工人包装假烟数量等记录单、手机微信聊天记录、中国人民解放军第一七五医院门诊诊断证明书、卷烟鉴别检验报告、香烟价格认定结论书、卷烟价格认定意见函、《关于香烟价格认定结论书》的更正函、鉴别双喜牌卷烟内、外标识相关材料、搜查笔录、现场勘验笔录；证人方某1、蔡某、方某2、廖某、张某、方某3、吴某、方某4、方某5、蓝某的证言；被告人张济杨、蓝永森、蓝雪花、蓝海燕的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人张济杨、蓝永森、蓝雪花、蓝海燕结伙生产、销售假冒伪劣卷烟价值计人民币2354160元，四被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张济杨起主要作用，是主犯；被告人蓝永森、蓝雪花、蓝海燕起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。被告人张济杨、蓝永森、蓝雪花、蓝海燕的犯罪行为因其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张济杨具有生产、销售伪劣产品的犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，被告人张济杨、蓝海燕能投案自首，依法可以减轻处罚。被告人蓝海燕系在被告人张济杨等人制假开始后才得知此事，后因害怕制假被查连累家人，在家里有客人时发送微信信息为制假窝点通风报信，其并没有受雇于制假窝点，也没有获利，犯罪情节较轻，案发后又能投案自首，根据被告人蓝海燕的犯罪事实、情节、悔罪表现和家庭情况，可免予刑事处罚。原审依法判决：一、被告人张济杨犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元；二、被告人蓝永森犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元；三、被告人蓝雪花犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人蓝海燕犯生产、销售伪劣产品罪，免予刑事处罚；五、追缴被告人张济杨的违法所得人民币一万元；六、扣押在案的涉案物品予以没收，由扣押单位依法处理。 上诉人张济杨上诉提出，本案现场扣押的记账单依法不能作为定案依据，记账单是同案人方永福所记，目前方永福尚未到案，无法确认记账单的真实及客观性，应依法认定现场扣押在案的假烟价格为本案犯罪数额，其具有犯罪未遂、自首等情节，当庭表示认罪认罚，认罪悔罪态度好，请求二审法院综合以上事实、情节对其减轻处罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见，并请求法庭考虑其家庭困难，对张济杨酌情量处。 上诉人蓝永森上诉提出，其不是本案出租用于包装假烟的房屋所有权人，未参与房屋出租事宜商定；本案现场扣押的记账单不能作为定案依据，原判关于已运出烟草制品价值的认定事实不清、证据不足；应将已运出和当场查扣的烟草制品数额进二者分开计算，分别认定既遂与未遂数额，对应达到的不同量刑幅度后在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚；其具有从犯、自首、部分未遂等多个减轻、免除处罚情节，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；其属于初犯、偶犯，认罪态度好。综上，请求二审查明事实，对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人蓝雪花上诉提出，其没有参与生产、销售伪劣产品，只是提供房屋给自己的女婿使用及帮忙煮饭，请二审查清事实并考虑其身体状况等原因对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人当庭提交蓝雪花就诊于福建省肿瘤医院的诊断、诊疗报告单，就诊于福建医科大学附属漳州市医院的出院记录、疾病诊断书、收费结算单据等证据以证实蓝雪花的身体状况。并提出，原判据以认定运出假烟价值为1989160元的记账单没有相关实物，也没有其他证据予以佐证，不能作为认定本案事实的依据，原判据此认定的事实不清、证据不足。蓝雪花始终承认自己有将房屋出租给张济杨用于生产假烟，其对自己行为的辩解，不能影响其坦白情节的成立。原判对蓝雪花的量刑偏重，蓝雪花具有犯罪未遂、从犯、初犯、没有违法所得等从轻、减轻处罚情节，依法可以对其从轻、减轻处罚。蓝雪花有腰椎管狭窄症、腰椎间盘突出症、腰椎滑脱症等疾病，并进行过相关手术，身体状态不好，请求二审综合考虑以上情况，对蓝雪花较大幅度从轻、减轻处罚。 二审庭审中，检察机关向法庭提交二审期间出现的新证据，即同案人方永福到案后于2019年7月11日、7月12日、7月17日向侦查机关所做四份讯问笔录，于7月11日所做一份辨认笔录，用于证实扣押在案记账单所记录的出货情况系由其记录，并对出货数量进行核对，确认原判认定的已运出假烟情况。检察机关的出庭意见：1.一审认定事实清楚，证据确实、充分。本案侦查机关接到举报后到现场抓获上诉人蓝雪花及制假工人方某4等人，并在现场查获小型制假包装机，假冒香烟，以及记录该窝点假烟出货情况和工人包装情况的记账单。到案后张济杨和现场制假工人均对记账单进行指认，确认扣押在案的记账单记载该窝点的出货情况。鉴定机构出具鉴定意见证实，记账单记载运出的假烟价值人民币1989160元，现场扣押的假烟价值人民币365000元，一审认定上述事实清楚，证据确实充分。庭审出示的方永福供述及指认笔录与原有证据能相互印证，对原有证据进一步补强。张济杨、蓝雪花系在征得蓝永森的同意后才进行房屋租赁生产假烟，该事实有张济杨、蓝永森、蓝雪花的供述相互印证予以证实，足以认定。2.一审适用法律正确。一审认为在案证据仅能证实该制假窝点包装的上述假烟在案发前已经运出，没有证据证实已被销售并进入市场流通领域，一审依法认定该部分犯罪属于未遂，适用法律正确。3.一审量刑适当。一审根据查明的犯罪事实，综合各被告人的量刑情节，量刑适当。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。检察机关当庭提交同案人方永福的讯问、辨认笔录对原审证据进一步补强，蓝雪花的辩护人提交的医院报告单等书证证实蓝雪花的身体状况，上述证据均经二审庭审举证、质证，本院予以确认。 针对本案上诉人及其辩护人所提诉、辩意见，本院具体评判如下： 1.关于本案扣押在案的出货记账单能否作为定案依据问题。 经查，本案扣押在案的出货记账单由侦查机关在制假现场依法扣押，对记账单所记载内容由现场制假工人进行指认，该记账单系由同案人方永福记载的出货情况，由张济杨对该记账单所记载的运出假烟的品名、数量等进行确认，又有现场制假工人各自记载的包装假烟数量情况予以印证。经侦查机关委托，由鉴定机关根据出货记账单所记载的假烟品名、数量等对出货假烟价值进行鉴定，依法可作为定案依据，原判据此认定运出的假烟价值数额，并无不当。同案人方永福到案后，对扣押的出货记账单亦供述系其记载，并对记账单所记载假烟品名、数量等进行确认，其确认情况与原审认定事实一致。故本案上诉人及其辩护人有关诉辩意见没有事实与法律依据，不能成立，不予采纳。 2.关于本案的既未遂认定问题。 经查，张济杨到案后供述其雇拥工人将货主的半成品假冒香烟即假烟烟支包装成整小包，再包装成整条，再用纸盒装成一件装，从中赚取包装费，包装好的假烟再由货主运走，上述供述有同案人的供述，证人证言予以佐证。可见，本案系假烟生产的包装环节，本案的假烟烟支系货主提供，包装完成的假烟也是由货主运走，属来料承揽加工，不是被告人自产自销的假烟生产、销售，因此，从本案制假窝点运出的假烟虽已加工完成，但是货主是否已经销售，该部分假烟是否已经流入市场，并无证据予以证实，原判依照在案证据依法认定犯罪未遂，并将运出假烟价值与现场查扣的假烟价值数额进行累加，据此认定犯罪数额为人民币2354160元，并无不当。故本案上诉人及其辩护人有关运出假烟属于犯罪既遂的诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人蓝永森是否决定出租房屋用于包装假烟问题。 经查，涉案房屋系上诉人蓝永森、蓝雪花等人共同居住使用。张济杨、蓝雪花系征得蓝永森的同意之后才进行房屋租赁包装假烟，该事实有张济杨、蓝雪花、蓝永森在侦查阶段、审查起诉阶段所做供述予以证实，在案证言亦证实家里的大事由蓝永森决定，对出租房屋进行假烟包装的事情，张济杨也供述到，其之前向其岳母蓝雪花讲想要租用房屋用于包装假烟，蓝雪花均没同意，后来其征得蓝永森同意后，才出租房屋进行假烟包装。虽然在庭审时蓝永森、蓝雪花均辩解蓝永森未参与决定出租房屋，但该辩解与在案其他证据相矛盾，又无其他证据予以佐证，没有事实依据，不能成立，不予采纳。 4.关于蓝雪花的量刑问题。 经查，蓝雪花在房屋出租过程中其并不具有决定权，系在张济杨征得蓝永森同意后才进行房屋出租，房屋出租事宜实质决定权在于蓝永森。蓝雪花虽参与商量出租房屋给其女婿用于包装假烟及为制假工人煮饭，但其在本案中的作用明显较小。当地司法机关依法对其进行审前社会调查，其有固定居所，有愿意给予帮扶的亲属亲友，其本人也有悔罪表现。综合本案的犯罪事实、情节，确实有必要对蓝雪花减轻处罚，并根据审前社会调查结果依法给予适用缓刑。蓝雪花及其辩护人所提对其减轻处罚的诉辩意见可予以采纳。 6.关于上诉人、辩护人所提其他诉辩意见。 经查，蓝永森及其辩护人所提其构成自首问题，原判已做评析，关于张济杨具有自首情节、本案具有未遂情节，蓝永森、蓝雪花系从犯等情节，已经原判依法予以认定，并在量刑时予以考虑，本院不再赘述。 本院认为，上诉人张济杨、蓝永森、蓝雪花、原审被告人蓝海燕共同参与生产、销售假冒伪劣卷烟价值计人民币2354160元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，张济杨起主要作用，系主犯；蓝永森、蓝雪花、蓝海燕起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚。本案犯罪行为因其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，其四人均可比照既遂犯减轻处罚。张济杨、蓝海燕能投案自首，依法可以减轻处罚。张济杨具有生产、销售伪劣产品的犯罪前科，可酌情从重处罚。蓝雪花虽参与商量出租房屋给张济杨用于包装假烟，但是其对上述事宜并无决定权，帮助为制假工人煮饭，但未实际参与制假过程，犯罪情节较轻，具有多个减轻处罚情节，原审对其量刑偏重，可对其减轻处罚，并根据审前社会调查结果，依法对其适用缓刑。蓝海燕系在张济杨等人制假开始后才知悉，因害怕制假被查连累家人，在家里有客人时发送微信信息为制假窝点通风报信，其并没有受雇于制假窝点，也没有获利，犯罪情节较轻，根据被告人蓝海燕的犯罪事实、情节、悔罪表现和家庭情况，可免予刑事处罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对张济杨、蓝永森量刑适当，对蓝海燕免予刑事处罚适当，但对蓝雪花量刑偏重，本院依法对蓝雪花减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条及依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623刑初4号第一项、第二项、第四项、第五项、第六项的判决及第三项中对蓝雪花定罪部分的判决。 二、撤销福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623刑初4号第三项中对蓝雪花量刑及罚金部分的判决。 三、上诉人蓝雪花犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金在本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  黄永红 审判员  郭昭容 审判员  杨 健 二〇一九年十一月二十一日 法官助理蔡琛华 书记员林潇璇 张小婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》： 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。