河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2634号上诉人（原审原告）：马悦，男，1968年1月8日出生，汉族，住河北省康保县。委托诉讼代理人：孙华，天津天子渡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司，住所地河北省康保县土城子镇。法定代表人：李万全，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨岚，该公司职工。委托诉讼代理人：赵凤翔，康保县长安法律服务所法律工作者。上诉人马悦与被上诉人冀中能源张矿集团康保矿业有限公司（以下简称康保矿业）劳动争议一案，不服河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马悦的委托诉讼代理人孙华，被上诉人康保矿业的委托诉讼代理人杨岚、赵凤翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人马悦的上诉请求为：1、撤销康保县人民法院（2019）冀0723民初247号民事判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人2013年1月至2017年12月的双休日和法定节假日加班工资297314.83元，2013年1月至2017年12月的年休假加班工资38016.3元以及生活费6360元，合计341691.13元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年7月1日，康保县人民法院作出（2019）冀0723民初247号民事判决，判令驳回了上诉人的诉讼请求。为此，上诉人认为，一审法院在解除劳动合同日期、日工资计算公式、加班工资数额等方面均存在事实认定不清、法律适用错误。具体理由如下：一、解除劳动合同日期应为上诉人收到《解除劳动合同证明书》的日期。一审法院认定被上诉人于2017年9月15日在上诉人提交的解除劳动合同申请书上盖章，被上诉人与上诉人于该日期终止了劳动合同。但是，上诉人认为，一审法院的认定既无事实依据，又违反了法律规定。因为，一是被上诉人虽然在上诉人的解除劳动合同申请书上加盖了公章，但并未在该申请书上写明同意与否的意见，也未书面或口头告知上诉人同意解除劳动合同，更未与上诉人协商解除劳动合同最重要的内容即经济赔偿金的数额。因此，上诉人与被上诉人在2017年9月15日未就解除劳动合同事宜协商一致。二是根据《劳动合同法》第40条和第50条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，以及最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，被上诉人解除与上诉人劳动合同的法定形式是被上诉人向上诉人出具解除劳动合同的书面协议或通知等，而不是由上诉人向被上诉人出具；并且，被上诉人在解除劳动合同前，应当提前30日书面通知上诉人解除劳动合同；解除时，被上诉人应当向上诉人出具解除劳动合同证明。本案中，被上诉人依据国家去产能政策关闭矿井后未能与上诉人协商一致变更劳动合同，于2018年5月解除了上诉人的劳动合同，出具了《解除劳动合同证明书》并向上诉人发放经济补偿金。同日，上诉人收到《解除劳动合同证明书》并领取了经济补偿金。所以，上诉人收到《解除劳动合同证明书》的日期即为双方劳动合同解除日期。二、日工资计算公式应为（月应发工资-已发加班工资-餐补）÷21.75天。一审法院认定日工资的计算标准为（月应发工资-餐补）÷出勤天数。上诉人认为，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条“工资总额由下列六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资”和人社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，确定月工资收入时应当首先剔除非属于工资构成的项目，如本案中的餐补，然后还需减去已发超过制度工作时间的加班工资，最后除以月计薪天数21.75天即得出日工资。因此，一审法院以上诉人的月出勤天数作为月计薪天数，且在确定月工资收入时也未减去已发的加班工资，以此计算日工资违反了上述法律规定。三、被上诉人应支付上诉人加班工资297314.83元和年休假加班工资38016.3元。一审法院认定被上诉人以年薪方式发放上诉人工资，该工资已包括了加班费和年休假。但是，一审法院对于加班工资的支付违反了上诉人与被上诉人之间关于工资构成的约定。根据工资卡记载的工资项目，上诉人的工资由基本工资、年功工资、加班费、绩效工资、奖金和津补贴构成，那么被上诉人向上诉人支付的加班工资应计入在加班费项目下，其它工资项目不再包括加班工资。若加班费项目下没有数额，则表明上诉人没有加班或被上诉人没有支付加班工资；反之，则表明上诉人已加班且被上诉人支付了加班工资。因此，根据《劳动法》第44条、人社部《工资支付暂行规定》第13条和《河北省工资支付规定》第13条的规定：在双休日工作未能补休的，按照劳动合同约定的本人日工资标准的200%支付；在法定节假日工作的，按照劳动合同约定的本人日工资标准的300%支付。上诉人的双休日加班工资为日工资×加班天数×200%，法定节假日加班工资为日工资×加班天数×300%。上诉人2013年日工资278.66元，双休日加班98天，法定节假日加班11天；2014年日工资261.11元，双休日加班94天，法定节假日加班11天；2015年日工资231.22元，双休日加班104天，法定节假日加班11天；2016年日工资241.67元，双休日加班105天，法定节假日加班11天；2017年日工资254.55元，双休日加班104天，法定节假日加班11天；2013年至2017年被上诉人应支付加班费297314.83元，但并未支付加班工资。所以，被上诉人应向上诉人支付加班工资297314.83元。同时，上诉人在2013年至2017年期间，被上诉人未按照《职工带薪年休假条例》的规定安排上诉人休假，也未向上诉人支付年休假加班工资。因此，被上诉人应支付上诉人2013年至2017年期间的年休假加班工资38016.3元。综上所述，上诉人根据《民事诉讼法》第146条和第170条的规定，特向贵院提起上诉，望判如所请。康保矿业答辩称，被上诉人认为解除劳动关系的日期是收到书面通知书的日期是不正确的。我们日工资的计算没有违反法律规定。年休假是福利待遇不属于工资，是用人单位没有安排休假而承担的一种责任，应该适用一年的仲裁时效，对方要求支付2013年至2017年的年休假工资没有法律依据。被上诉人支付2017年年休假工资错误，员工在2017年12月就不再上班了但发了全月的工资，他们享受的休假天数已经超过了年休假的天数，不应该再要求年休假工资。马悦向一审法院起诉请求：1、请求被告支付原告自2013年1月起至2017年12月止的双休日和法定节假日的加班工资297314.83元；2、被告支付原告自2013年1月起至2017年12月止的年休假加班工资38016.3元；3、被告支付原告生活费6360元；4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2004年11月原告在被告处入职，工作岗位为安全副总，工作时间为标准工作时间，工资项目为基础工资、年功工资、绩效工资、加班费、奖金、入井费、餐补和夜班费等。2013年1月至2017年12月，被告安排原告在双休日和法定节假日加班，但未按劳动部《工资支付暂行规定》和《河北省工资支付规定》向原告支付加班工资。2018年1月，被告停止原告工作并于2018年5月解除劳动合同，但未支付2018年1月至同年5月的生活费。另外，被告在2013年1月至2017年12月期间未安排原告进行年休假，也未支付原告年休假期间的加班工资。综上，特向贵院提起诉讼，望判如所请。康保矿业在一审中辩称，首先原告的请求超过了仲裁时效，应当予以驳回。被告于2017年7月因国家去产能政策永久性关闭矿井，2017年7月16日被告召开第二届九次职工代表大会并通过了《张纪井、永安井2017年化解煤炭过剩产能关闭退出职工安置方案》（下称《安置方案》），至此原、被告之间的劳动合同终止。自劳动关系终止之日原告未在法定期限内提起仲裁，已经超过仲裁时效，应当驳回原告的诉讼请求。其次，原告要求支付法定节假日、年休假加班工资没有事实依据，原告系矿领导享受年薪，年薪里已经包括全部的加班工资及年休假工资等其他项，原告在入职时已经清楚该工资计算及支付方式；原告在工作期间对于工资卡中所列工资明细及数额从未提出过异议，认可被告的工资制度并领取年薪，从未主张过另行发放加班费。综上，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院查明，2004年11月原告在康保矿业工作，工作岗位为安全副总，后双方订立了劳动合同，劳动合同起止时间为2014年4月1日至2019年3月31日。被告于2017年7月16日因国家去产能政策永久性关闭矿井，通过《安置方案》并予以公示。马悦于2018年8月22日就双方劳动争议在康保县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项如下：1、要求康保矿业支付2013年1月-2017年12月期间的双休日加班工资225296.16元；2、要求康保矿业支付2013年1月-2017年12月法定节假日加班工资42263.1元；3、要求康保矿业支付2013年1月-2017年12月年休假加班工资57631.5元。康保县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年12月5日作出康劳人仲案（2018）82号（非终）仲裁裁决书，以超过仲裁时效为由裁决驳回马悦的申请。马悦对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实有原被告的一致陈述、解除劳动申请书、康劳人仲案（2018）82号（非终）仲裁裁决书证实。庭审中双方有争议的事实如下：关于劳动合同的终止时间：原告主张双方的劳动关系自被告给原告出具《解除劳动合同证明书》之日终止，并提供《解除劳动合同证明书》证实其主张。被告对解除劳动关系证明书的真实性及合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议，提出双方的劳动关系应当自2017年7月16日其召开职工代表大会，通过安置方案并予以公示为双方劳动关系终止之日，并提供《安置方案》、《河北省人力资源和社会保障厅关于进一步做好化解钢铁煤炭行业过剩产能职工安置工作有关问题的通知》（以下简称通知）、《安置方案》决议及职工代表大会签到表、安置方案决议公示照片及《公司职工解除劳动合同申请书》证实其主张。原告对被告的上述证据中除《公司职工解除劳动合同申请书》外的真实性没有异议，但认为被告关闭矿井及通过安置方案是双方解除劳动合同的原因，双方劳动合同的终止时间应当以被告发出书面解除通知或者双方签订的解除合同的协议时间为准。关于加班费：原告主张被告未支付其2013年1月至2017年12月双休日及法定节假日加班工资，日工资的计算方式为：日工资=（月工资-已发放的加班费-餐补）÷21.75天，并提供2013年-2017年度的职工工资卡证明其出勤天数及工资发放情况。被告提出原告系矿领导享受年薪，年薪里已经包括全部的加班工资及年休假工资等其他项；原告在入职时是清楚工资发放方案的，且一直领取年薪并未提出过异议。为证实其主张向法庭提供了以下证据：1、闫伟航等141人2013-2017年工资卡；2、康保矿业有限公司各区队工资二次分配表及二次分配方案；3、综采区、机运区、通防区2016年7月至2017年6月份工资结算表及工资单价测定表；4、张矿集团有限公司张矿字（2018）74号文件关于印发《基本工资制度调整方案》的通知；5、张矿集团康保矿业2012年至2016年工资分配方案；6、（2016）民申2598号民事裁定书；7、张家口市中级人民法院关于史君等37人（2017）冀07民终459号民事判决书；8、康保县人民法院关于刘会等41人的民事判决书。原告质证意见如下：对证据1工资卡的真实性、合法性、关联性均认可，该证据恰恰证实了原告的加班天数、加班工资基数以及被告未安排年休假及未支付年休假工资。对证据2的真实性无异议，但该工资分配方案中关于个人工资的计算方式违反了法律规定，应按照日工资×21.75天×考核基数计算个人工资。工资分配方案中关于双休日和节假日加班工资计算基数及计算方式违法。加班费的计算基数应为：（工资卡应发工资-加班费-餐补）÷21.75×双休日加班天数×2倍；法定节假日加班费计算方式为：（工资卡应发工资-加班费-餐补）÷21.75×法定节假日加班天数×3倍。对证据3的真实性无异议，但以每月的全部天数计算固定岗位工资违法，应当以21.75天为计算基数。二次分配表中关于双休日和法定节假日加班工资计算错误。对证据4、5的真实性没有异议。证据6、7、8与本案没有关联性。关于年休假工资：原告主张其2013年1月至2017年12月在被告处工作期间应当享受年休假，故被告应当再支付原告2倍的年休假工资。被告提出年休假工资不属于劳动报酬。被告已经发放了2016年的年休假工资，原告2017年工资卡中的“单项奖”即为当年的年休假工资，具体计算方式为：（年度工资总额-年度加班费-年度餐补）÷12个月÷21.75天×应休年休假天数；2017年7月16日被告已经因去产能政策永久性关闭矿井，故不应当享受年休假。一审法院认为，本案的争议焦点为双方劳动关系的终止时间，该时间点的确定涉及到原告申请劳动仲裁是否超过仲裁时效，也是原告其他诉讼请求的先决条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中被告因国家去产能政策永久性关闭矿井，通过《安置方案》并予以公示。原告作为劳动者于2017年9月15日向被告申请解除劳动合同，被告在其申请书上签章同意，双方就原告解除劳动合同达成合意，本院认定劳动关系的终止时间为2017年9月15日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。原告于2018年8月22日申请劳动仲裁未超过一年的仲裁时效期间。关于加班费和年休假工资，原告工资以年薪发放，加班费和年休假工资已包括在年薪里，原告该主张无事实和法律依据，故不予支持。关于生活费，双方解除劳动合同时间是2017年9月15日，原告主张要求2018年生活费无事实和法律依据，故不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、三十六条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条规定，判决：驳回原告马悦的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，就本案双方劳动关系的终止时间问题双方存有争议。被上诉人康保矿业认为在其通过《安置方案》之日应视为劳动关系终止时间。但该安置方案并非解除劳动合同关系的通知，并不能发生终止劳动关系的效力。比如方案中确定，符合内部退养的职工，需要符合条件的职工提出书面申请，对于劳动合同未到期的情形，需要经双方协商一致可以解除劳动合同和离职托管。从上述表述中可知，劳动关系是在该方案实施过程中解除，而不是该方案出台即解除了劳动关系。同样，上诉人马悦认为是在出具《解除劳动合同证明书》之日解除劳动关系亦不能成立。该证明书是用人单位对于其与劳动者之间劳动关系是否存续情况的证明，并非双方之间解除劳动合同的具体时间。在2017年9月15日马悦向上诉人康保矿业提交了解除劳动合同申请，领取了经济补偿金，康保矿业加盖公章予以确认，该时间应认定为双方之间对解除劳动关系达成合意，劳动关系自此解除。原审法院将该时间认定为双方解除劳动关系时间认定事实正确。劳动者在此后一年内申请劳动仲裁未超过仲裁时效。对于上诉人马悦所主张的2013年1月至2017年12月双休日、法定节假日的加班工资及年休假工资，对一审判决认定的被上诉人已以包括加班费和年休假工资的年薪工资向上诉人发放的事实，上诉人没有提交证据予以反证，故其该上诉主张本院不予支持。对于上诉人马悦所主张的生活费问题，因双方已于2017年9月15日解除了劳动关系，其主张2018年的生活费没有事实和法律依据，一审判决对其该诉求不予支持并无不当。综上所述，上诉人马悦的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马悦负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  牟 键审判员  姜 兵二〇一九年十一月二十九日书记员  常晓梅