福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1023号 上诉人（原审原告）：吴志洪，男，1979年10月27日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。 上诉人（原审原告）：吴志煌，男，1981年9月1日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：林斯微，福建天衡联合（龙岩）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：吴潮林，男，1966年2月1日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：吴子胜，福建吴子胜律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨静，福建吴子胜律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：廖荣祥，男，1971年4月14日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。 上诉人吴志洪、吴志煌与被上诉人吴潮林、廖荣祥排除妨害纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴志煌及二上诉人共同的委托诉讼代理人林斯微，被上诉人吴潮林及委托诉讼代理人吴子胜、杨静到庭参加诉讼。被上诉人廖荣祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 吴志洪、吴志煌上诉请求：请求贵院依法撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初2343号《民事判决书》，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由:一审判决存在案由错误、审查重点偏离、事实认定错误、法律适用错误等问题，应当依法撤销并改判。一、一审判决错误地将案由确定为排除妨害纠纷，导致偏离了审查重点。案由的确定直接影响到了案件事实审查的重点及适用的法律规定。上诉人一审诉讼请求为将讼争地块“恢复原状并交还给原告”，系上诉人基于对讼争地块的承包经营权，要求被上诉人返还讼争地块而提起的诉讼。因此，本案的案由应当确定为“返还原物”纠纷而非“排除妨害”纠纷。而一审判决驳回上诉人诉讼请求的理由之一是“二原告诉请被告吴潮林、廖荣祥排除妨害的行为，系被告吴潮林与吴潮欣之间原有达成的约定，不具备妨碍行为不正当的特征”（一审判决第5页第16行至18行）。上诉人一审的诉请系要求返还原物，一审判决却审查排除妨害行为并以此驳回原告诉讼请求，一审判决本身属于偏离了审查重点，其最终作出的结论也必然是错误的。二、一审判决认为“双方未出现新的变更事由，应当推定为未变更”属于事实认定错误，适用《合同法》第七十八条亦属于法律适用错误。一审判决驳回上诉人诉讼请求的另一个理由是“二原告在未能提供其他证据明确双方出现新的变更事由的情况下，应当推定为未变更”（一审判决第5页第14行至15行），并适用《合同法》第七十八条。上诉人认为，一审判决的此项理由属于事实认定错误及法律适用错误，具体理由如下：首先，关于上诉人要求被上诉人返还讼争地块的事情，双方经过了多次协商，且经过村委会、镇司法所的多次协调，这些情况明确属于“双方出现新的变更事由”。其次，被上诉人原租赁讼争地块系为了建养猪场，而2018年被上诉人吴潮林建设的猪圈因政策要求被拆除，被上诉人也领取了相应的补偿，之前形成的租赁合同的基础已不复存在，这也属于双方间出现新的变更事由。而且被上诉人的猪圈被拆除后，现场遗留大量的建筑垃圾及地表水泥硬化。讼争地块本身系林地，从物尽其用原则及保护林地国家政策角度，上诉人要求被上诉人返还讼争地块合理合法。再次，上诉人向法院提起诉讼明确要求返还讼争地块，这本身也表明了上诉人的态度。上诉人已用实际行为（即向法院起诉）向被上诉人表示要求返还讼争地块，此行为本身就是双方间出现新的变更事由。但一审判决却完全忽视了此情况。究其原因，也与前已述及的案由确定错误导致审查重点偏离有关系。最后，一审判决适用《合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，但本案讼争地块实质上属于合同解除问题而非合同变更问题。一审法院也错误适用了法律。综上，一审判决认为“双方未出现新的变更事由，应当推定为未变更”属于事实认定错误，适用《合同法》第七十八条属于法律适用错误，以此驳回上诉人的诉讼请求也属结论错误。三、讼争地块的租赁属于不定期租赁，上诉人也有权随时解除合同。退一步假设，即使如一审判决认为的上诉人应当“继续履行吴潮欣与吴潮林之间的约定”（一审判决第5页第15行），但讼争地块的租赁并没有书面的协议，根据《合同法》第二百一十五条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”及第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”的规定，上诉人也有权随时解除合同。而且，在起诉前上诉人已多次要求被上诉人返还原物，上诉人向法院起诉也是用实际行为向被上诉人表示要求返还讼争地块，一审判决忽视了上诉人的相关诉求，错误地作出驳回上诉人诉讼请求的结论。四、一审判决认为被告廖荣祥与本案无关属于事实认定错误。一审判决认为被告廖荣祥与本案无关，但一审判决认定讼争地块“剩余养猪管理房一幢”（一审判决第4页第9行），而被上诉人吴潮林的猪圈已拆除完毕，所剩余的养猪管理房一幢系由被告廖荣祥实际占用。一审判决认为廖荣祥与本案无关，属于事实认定错误。综上，上诉人认为一审判决存在案由错误、审查重点偏离、事实认定错误、法律适用错误等问题，应当依法撤销并改判。请贵院支持上诉人的上诉请求，依法改判。 吴潮林辩称，一、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第32条规定，土地承包经营权可以依法采取转包的方式进行流转，2003年开始答辩人以支付了3000元转包费的方式，从吴潮欣处转包来讼争地块，从2003年开始，答辩人与吴潮欣的土地连在一起，交款是由答辩人去缴费。双方共同使用承包地并共同缴纳承包款已逾16年，该现状不应因承包户主去世而改变。2003年，答辩人与哥哥吴潮欣以口头协议的方式约定吴潮欣承包地由答辩人以3000元转包部分承包地来建猪场，并约定若小组没有收回去，就一直由答辩人使用。自2003年起，答辩人在讼争地块建设猪圈等建筑物。答辩人的哥哥吴潮欣去世以前由答辩人负担200元/年的租金，2014年以前每年200元的承包金都是由答辩人缴交，上诉人在这之前没有缴交承包金。2015年以后由上诉人吴志洪、吴志煌负责缴纳，其中2012-2013年租金由答辩人向发包方缴交，发包人也予以认可并接受了答辩人缴交的承包费。双方共同使用承包地并共同缴交承包款已逾16年，答辩人通过转包方式流转且已经实际占有使用超过16年，该现在不应当由承包户去世而改变，本案没有存在改变原状况的情形。二、一审判决适用法律正确。答辩人与哥哥吴潮欣约定，讼争土地若小组没有收回去，就一直由答辩人使用，这个约定的变更条件是小组将讼争土地收回，答辩人才不能使用该土地。而上诉人所说的实际行为向答辩人表示要求返还讼争土地的行为就是双方间出现新的变更事由并不能成立。本案也不存在双方解除合同的情形，上诉人一审中也未向法院提起解除合同的诉讼请求，所以，上诉人主张本案属于合同解除问题无事实和法律依据，合同解除问题也不属于本案审理范围。综上，答辩人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。 吴志洪、吴志煌向一审法院起诉请求：请求判令被告立即将占用的大山村一组李坪路土地（东至南公共道路101米处，至地块30米处，西至人行便道，北至吴雄冰猪圈坎下）恢复并交还原告。 一审法院认定事实：原告吴志洪、吴志煌系吴潮欣儿子，被告吴潮林系吴潮欣弟弟。从1987年起吴潮欣、陈满秀共同向大山大圳背承包在李路坪的一片平整山场，2011年与大山村、大山村一组继续签订承包合同，其中吴潮欣负担200元/年租金，租金一直由其缴纳至2016年去世，吴潮欣去世后由原告吴志洪、吴志煌负责缴纳，其中2012年-2013年租金体现由被告吴潮林支付。本案诉争地块位于吴潮欣承包地内。从2003年开始，被告吴潮林在诉争地块建设猪圈等建筑物。2018年，被告吴潮林建设的猪圈因政策要求被拆除，剩余养猪管理房一幢、部分建筑垃圾及地表水泥硬化。现原告吴志洪、吴志煌认为被告吴潮林损害其权利，为此，诉至法院，请求判如所诉。一审法院于2019年4月26日向龙岩市新罗区大池镇大山村村长、现任一组组长及2000年至2012年期间担任一组组长作出调查笔录一份，三人均表示本案讼争土地为吴潮欣承包，合同虽然由个人签订，但代表的是家庭户共同承包，若承包期内户主去世，则由家庭户的成员缴纳租金继续承包。被告吴潮林2003年起就在讼争地上建设猪圈并有支付3000元价款。 一审法院认为，排除妨碍，是指权利人行使其权利受到不法阻碍或妨害时，有权请求加害人或排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施。因此，排除妨碍请求人应提供证据证明：1、其享有合法权利；2、侵害人存在妨碍权利的行为，且该行为具有不正当性（不正当性是指没有法律根据，没有合同约定，缺乏合理性）。本案中，二原告为证明其主张，提供了相应证据证明其父亲承包了诉争地块所在的承包地，并证明在其父亲去世后由其继续承包。但是，根据本案查明的事实，被告吴潮林从2003年开始就陆续在诉争地块建成了猪圈及养猪管理房等建筑，且从2003年至2016年期间，作为承包人的吴潮欣并未提出异议，同时被告吴潮林还提供证据证明在其承包期间，代为缴交了部分租金，因此，可以推定被告吴潮林与吴潮欣两兄弟在上述期间达成某种约定，吴潮欣认可被告吴潮林在其承包地内建设猪圈及其他建筑的事实。大山村村长及两任组长确定，大山村承包土地的惯例为户主签订合同，即代表的是其家庭户成员共同承包，因此，作为户主的吴潮欣作出的决定亦能代表其他家庭户成员的意思。2016年吴潮欣去世后，二原告作为家庭成员继续承包，享有原承包合同的权利，亦应承担该合同的义务。因此，二原告在未能提供其他证据明确双方出现新的变更事由的情况下，应当推定为未变更，即继续履行吴潮欣与被告吴潮林之间的约定。综上，一审法院认为，二原告诉请被告吴潮林、廖荣祥排除妨碍的行为，系被告吴潮林与吴潮欣之间原有达成的约定，不具备妨碍行为不正当的特征，并且二原告未提供证据证明被告廖荣祥与本案的关系，因此，二原告该项诉请证据不足，事实和理由不够充分，依法予以驳回。被告廖荣祥经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第七十八条、第八十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回吴志洪、吴志煌的诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取为50元，由原告吴志洪、吴志煌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人均对一审判决查明的事实提出了异议，但经本院审查认为，双方均未提供相应的证据证明其主张，依法应当承担举证不利的法律后果，对双方当事人提出的异议，本院均不予采纳。上诉人提供了大池镇司法所出具的《大池镇便民案件登记表》、《证明》材料及现场照片三张，意图证明本案讼争的地块原系吴潮欣向村民小组承包的，吴潮林系向吴潮欣租赁取得了讼争地块的使用权，地面建筑物“剩余养猪管理房一栋”自2003年至今均是由被上诉人廖荣祥实际占用。本院经审查认为，上诉人提供的证据具备真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明其主张，本院依法予以采信。综上，对于一审判决查明的事实，本院依法予以确认。 二审另查明如下事实：本案讼争的地块原系吴潮欣向村民小组承包的，吴潮林系向吴潮欣租赁取得了讼争地块的使用权，地面建筑物“剩余养猪管理房一栋”自2003年至今均是由被上诉人廖荣祥实际占用。 本院认为，本案争议的焦点主要在于：1.一审确定的案由是否正确；2.吴潮林、廖荣祥是否存在侵占上诉人承包地的行为及是否应当将涉案地块恢复原状予以返还。对于上述争议焦点，本院分析认定如下： 关于一审确定的案由是否正确的问题。本案中，从吴志洪、吴志煌在一审起诉时的起诉状中的诉讼请求及事实理由可以看出：吴志洪、吴志煌系认为吴潮林、廖荣祥因建设猪场一直占用吴潮欣（吴志洪、吴志煌之父）承包的本案讼争土地，此后吴志洪、吴志煌因碍于亲戚关系未强硬要求吴潮林、廖荣祥搬出；2018年因政府政策原因将吴潮林、廖荣祥的猪场拆除，但仍有大量的建筑垃圾留存在本案讼争土地上，故吴志洪、吴志煌认为吴潮林、廖荣祥至今仍非法占用本案讼争土地，并向吴潮林、廖荣祥主张要求将本案讼争土地恢复原状并返还，由此提起本案的诉讼。依照《物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”及第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”的规定，吴志洪、吴志煌的诉讼请求同时包含了排除妨碍与返还原物这两个方面。故一审法院根据吴志洪、吴志煌起诉的诉讼请求及事实和理由，将本案的案由确定为排除妨碍纠纷，并无不当。 关于吴潮林、廖荣祥是否存在侵占上诉人承包地的行为及是否应当将涉案地块恢复原状予以返还的问题。本案中，因吴志洪、吴志煌系以吴潮林、廖荣祥侵占其承包地为由要求二人排除妨碍并返还讼争的地块，故本案应当围绕吴潮林、廖荣祥是否存在侵占上诉人承包地的行为进行审理。经一、二审法院查明：本案讼争的地块原系吴潮欣向大山村一组承包至2016年吴潮欣去世，吴潮欣去世后由吴志洪、吴志煌继续承包，本案诉争地块位于吴潮欣承包地内。从2003年开始，吴潮林从以租赁的方式取得讼争地块，其支付了吴潮欣相应的租金，并建设猪圈等建筑物一直使用至今。2018年，吴潮林建设的猪圈因政策要求被拆除，剩余养猪管理房一幢、部分建筑垃圾及地表水泥硬化。从以上事实可以看出，吴潮林系因租赁合同取得了讼争地块的使用权，系合法且有权占有使用，吴志洪、吴志煌与吴潮林之间形成了对讼争地块的租赁关系，并不存在吴潮林侵占上诉人承包地的行为。因此，吴志洪、吴志煌以吴潮林、廖荣祥侵占其承包地为由要求二人排除妨碍并返还讼争的地块，无事实依据。在吴志洪、吴志煌与吴潮林的租赁关系解除前，吴志洪、吴志煌不得向吴潮林主张排除妨碍并返还原物。至于吴志洪、吴志煌与吴潮林的租赁关系是否应当解除，不属于本案的审理范围，吴志洪、吴志煌应另案起诉处理。 综上所述，吴志洪、吴志煌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人廖荣祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吴志洪、吴志煌负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈日耀 审判员  许培清 审判员  詹跃忠 二〇一九年十一月十二日 法官助理黄达康 书记员曾梦烟 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… -10-