江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8940号上诉人（原审原告)：张家港市杨舍镇开发区精益模具厂，住所地张家港市杨舍镇长兴路**。经营者：曹关宏，男，1978年6月28日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：詹吉夫，江苏国之泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：牟德江，男，1975年8月6日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：刘海，江苏润众律师事务所律师。上诉人张家港市杨舍镇开发区精益模具厂（以下简称精益模具厂）因与被上诉人牟德江劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初6080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精益模具厂上诉请求：撤销原判，依法改判精益模具厂与牟德江不存在劳动关系，无需支付工资及加班费。事实和理由：牟德江系案外人戴之芳的雇员，且由戴之芳支付报酬，牟德江与精益模具厂不存在劳动关系。一审对牟德江加班工资的裁判与事实不符，计算标准不明，计算结果自相矛盾。牟德江辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韩和公司向一审法院起诉请求：1．确认精益模具厂、牟德江双方在2017年3月至2019年1月8日期间不存在劳动关系。2．精益模具厂无需支付2018年10月的基本工资4200元。3．精益模具厂无需支付2017年3月至2018年9月期间的加班工资57378.05元。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月至2018年12月期间，牟德江的中国农业银行卡上持续有转账记录，对方户名系“曹关宏”。审理中，双方认可其中2018年3月29日的6800元系牟德江2018年1月的工资，2018年9月28日、11月2日、12月4日分别系牟德江2018年7月、8月、9月的工资。2018年11月2日，牟德江与精益模具厂经营者曹关宏的妻子戴志芳通过平台联系工作事宜，戴志芳在聊天中陈述“老牟，8月份的工资打卡上了，你查一下。8月份请假3天，综合工资6014加500保险”。2018年10月23日，牟德江因“左手中指末节离断”被送至张家港澳洋医院杨舍分院就医，于2018年11月6日出院，戴志芳为牟德江支付了医药费。牟德江至张家港市申请仲裁，要求：1、确认其与精益模具厂于2017年3月至2019年1月8日期间存在劳动关系。2、精益模具厂支付2018年10月的基本工资4200元。3、精益模具厂支付2017年3月至2018年9月期间的加班工资150575元。4、精益模具厂支付2018年4月至2019年2月期间未签订劳动合同的二倍工资差额153175元。2019年4月26日，仲裁委作出张劳人仲案字〔2019〕第118号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认牟德江与精益模具厂于2017年3月至2019年1月8日期间存在劳动关系；二、精益模具厂支付牟德江2018年10月的基本工资4200元；三、精益模具厂支付牟德江2017年3月至2018年9月期间的加班工资57378.05元。上述二、三项共计61578.05元；四、对牟德江的其他仲裁请求，不予支持。嗣后，精益模具厂不服来院起诉。因双方意见不一，调解未成。一审另查明，2017年8月至2018年12月期间，精益模具厂系牟德江个税申报的扣缴义务人。精益模具厂注册日期为2013年1月23日，系个体工商户，经营者系曹关宏，经营场所为张家港市杨舍镇长兴路**，经营范围为线切割、模具、五金制品加工、销售；塑料制品、电子产品、机械设备及配件购销；张家港市杨舍开发区伟宏模具厂（以下简称伟宏模具厂）注册日期为2018年2月5日，系个体工商户，经营者为戴志芳，，经营场所为张家港市杨舍镇长兴路**张家港市杨舍开发区宏伟模具厂（以下简称宏伟模具厂）开业日期为2010年5月7日，注销日期为2013年1月23日，注销原因经营者决定注销，系个体工商户，经营者为戴志芳，经，经营场所为张家港市杨舍镇长兴路**/div>上述事实，有仲裁裁决书、工商登记资料及纳税申报表格及庭审笔录等证据予以证实。一、劳动关系的用工主体精益模具厂认为牟德江的用工主体应该是宏伟模具厂，该厂的经营者是戴志芳，戴志芳是精益模具厂厂长曹关宏的妻子。精益模具厂与伟宏模具厂的经营场所是在一起的，但是所涉业务不一样，精益模具厂的实际经营业务范围是塑胶产品，伟宏模具厂的实际经营业务为五金模具，牟德江是做五金模具的。虽然精益模具厂为牟德江申报了个税，但这只能体现个税代缴代扣关系，而且缴费的金额与牟德江的实际收入的金额也不符，不能体现工资实际发放的主体是精益模具厂，更不能证明精益模具厂、牟德江之间存在劳动关系。为此，精益模具厂提供了如下证据：1．《张家港市宏伟模具2017年、2018年工资单》（系2017年1月至10月期间；2018年8月之前均有“牟德江”签名，2018年9月注明系微信转账，2018年10月仅有出勤20天，放假2天的记录未有工资金额记录）；2．牟德江2018年4月至10月电子打卡记录。并表示该工资单系戴志芳制作、提供，因企业搬家，现仅能提供2018年4月至10月电子打卡记录表格，其他的找不到了。牟德江质证后对上述2组证据的真实性无异议，但认为由于戴志芳是精益模具厂经营者的妻子，牟德江只管领取工资，至于工资由夫妻二人谁发放，不会关心，其受雇于精益模具厂，为精益模具厂提供劳务，精益模具厂的妻子向其发放工资，也在情理之中。长兴路10号是一个有很多厂房的集中工业区，老板和老板娘用的车间是同一个，二人平时一起管理。一审法院认为，精益模具厂认为牟德江的用工主体系伟宏模具厂，根据精益模具厂提交的所谓的《张家港市宏伟模具2017年、2018年工资单》，牟德江于2017年1月就开始向用人单位持续提供劳务，戴志芳个体经营的伟宏模具厂于2018年2月5日才注册成立，即2017年时伟宏模具厂尚未成立，不可能系用工主体，结合牟德江提交的纳税申报、精益模具厂经营者向牟德江支付工资的转账情况，一审法院认定精益模具厂系牟德江的用工主体，故一审法院确认精益模具厂、牟德江于2017年3月起至2019年1月8日期间存在劳动关系。二、2018年10月的工资仲裁阶段，牟德江主张2018年10月2日至10月23日期间正常出勤，但用人单位未能支付上述期间的劳动报酬4200元。双方认可的《张家港市宏伟模具2017年、2018年工资单》（载明2018年10月，牟德江出勤20天，放假2天，2018年9月之前的劳动报酬已支付，但2018年10月的劳动报酬尚未结算，牟德江每月的综合工资为工资+500元保险，其中综合工资由基本工资、提成奖组成，该表格未记载加班工资一项），精益模具厂陈述：牟德江的基本工资合计部分分为基本工资、全勤奖和年贴组成，另外再根据劳动者完成的实际工作量的收入提取31%作为其的提成工资，此外每月还支付其500元的社保费用，由其按灵活就业人员自行缴纳社保。上述相加所得为牟德江的实到手的工资。一审法院认为，结合双方认可的工资单上载明的牟德江的收入情况以及牟德江2018年10月的出勤情况，其所主张的2018年10月工资4200元在合理范围之内，一审法院予以支持。三、2017年3月至2018年9月期间的加班工资根据精益模具厂提交的《张家港市宏伟模具2017年、2018年工资单》显示，牟德江的工资表由出勤天数、放假天数、全勤奖、年贴、基本工资合计、提成奖（31%）、综合工资合计+500元（社保）、签字栏组成。其中提成奖一栏的金额每月为2000余元至3000余元不等。一审审理中，精益模具厂陈述：据戴志芳陈述牟德江的工资是半承包制的，就是每月根据出勤天数有个基本工资，其余根据牟德江完成的模具数量计算提成资金，两部分加起来就是每月的综合工资，此外每个月再支付劳动者500元的社保补贴。牟德江作如下陈述：入职的时候老板、老板娘和我讲好上班一天8小时，不低于200元/天，不是计件的，也不是半承包制的。老板说加班费年底以奖金或者红包的形式发放。同意按最低工资标准作为计算加班费的基数。我们上班打卡，就是精益模具厂提供的卡片，一个月一张，我住塘市，一般早上7：30开工，下午5：00下班，2017年时70%-80%的时间都要加班，晚上6：00-9：00，平时没有节假日，法定节假日我们一般只放一天，其他时间都要出勤。2018年晚上没加班，就9月加了4天，也是晚上6：00-9：00。2018年春节放假16-17天，法定节假日也只放1天。2017年7月-10月四个月，下午5：30下班，吃完晚饭后还要加班。一审法院认为，用人单位安排劳动者加班的，应当依法支付劳动者加班工资。本案中，牟德江要求以最低工资标准作为计算加班费基数，于法有据，一审法院予以支持。根据相关规定，用人单位应当保存劳动考勤记录不得少于二年，现精益模具厂提供了2018年4月至10月电子打卡记录表格，牟德江对该打卡记录予以认可，故2018年4月至10月期间牟德江的出勤时间以该打卡记录的记载为准，而除此之外的上下班时间一审法院采信牟德江的陈述，据此计算2017年3月至2018年9月牟德江的出勤时间。不管是用人单位的陈述还是用人单位提交的工资表，均未显示用人单位支付过劳动者加班工资。经计算，精益模具厂尚应支付牟德江加班工资47288.53元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条之规定，判决：一、确认张家港市杨舍镇开发区精益模具厂与牟德江于2017年3月起至2019年1月8日期间存在劳动关系；二、张家港市杨舍镇开发区精益模具厂应支付牟德江2018年10月的工资4200元、2017年3月至2018年9月期间的加班工资47288.53元，合计51488.53元。限于判决生效后十日内支付；三、驳回张家港市杨舍镇开发区精益模具厂的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审判决查明事实一致。本院认为，当事人就其主张应当提供证据，没有证据或者提供证据不足以证明其观点的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。关于劳动关系，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。本案中，精益模具厂系牟德江个税申报的扣缴义务人，且精益模具厂经营者曹关宏在2018年3月至2018年12月期间向牟德江发放工资。结合牟德江考勤记录等证据，足以认定双方存在劳动合同关系，一审法院认定并无不当。关于10月份工资，双方认可牟德江出勤天数，结合双方认可的牟德江月收入，一审法院认定牟德江2018年10月的工资4200元并无不当。关于加班工资。用人单位应当保存劳动考勤记录不得少于二年，鉴于精益模具厂仅提供2018年4月至10月电子打卡记录，则除此之外的上下班时间一审采信牟德江的陈述并无不当，经计算加班工资为47288.53元。精益模具厂不能提供相关证据证明发放过加班工资，故一审判决支付加班费并无不当。综上所述，精益模具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张家港市杨舍镇开发区精益模具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇一九年十一月二十七日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷