山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终5295号 上诉人（原审原告）：青岛阳光电器工程有限公司，住所青岛市市**香港西路。 法定代表人：赵建纲，董事长。 委托诉讼代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林亚楠，山东新和律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛海德宁置业有限公司，住所青岛市黄岛区钱塘江支路。 法定代表人：胡士宽，董事长。 委托诉讼代理人：程希瑜，山东坤华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。 上诉人青岛阳光电器工程有限公司因与被上诉人青岛海德宁置业有限公司合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛阳光电器工程有限公司向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判青岛海德宁置业有限公司给青岛阳光电器工程有限公司办理青岛市黄岛区漓江西路122号唐岛海岸住宅小区x号楼x单元x户、x户房屋过户登记手续并交付房屋；3.一、二审诉讼费用由青岛海德宁置业有限公司承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。青岛阳光电器工程有限公司与青岛海德宁置业有限公司签订了施工合同，并约定工程款采取一次性包干，工程款的支付由青岛海德宁置业有限公司开发的青岛市黄岛区漓江西路122号唐岛海岸住宅小区x号楼x单元x户、x户及x号楼x单元x户房屋的房款相互抵折。工程完成后，双方又达成补充协议，4号楼房屋改为支付工程款，3号楼两套房屋房款仍然相互折抵。该约定是双方自愿达成的协议，符合法律规定，也不侵犯国家及他人利益。一审诉讼期间，青岛海德宁置业有限公司也从未否认合同的效力，一审判决以房抵债系实践性合同为由驳回青岛阳光电器工程有限公司诉讼请求是对法律理解的错误。 青岛海德宁置业有限公司答辩称，一、双方签订的合同属于以房抵债的法律性质，属于实践性合同，青岛海德宁置业有限公司将抵债房屋成功办理完过户手续才应当视为抵债行为的完全履行，涉案房屋未过户，也未交付的情形下，即以房抵债的物权行为尚未履行，双方仍然构成债权债务关系，青岛阳光电器工程有限公司只有债权请求权，并且青岛海德宁置业有限公司的商品房在正常销售过程中，具有债务履行能力。二、青岛阳光电器工程有限公司的上诉请求所依据的补充协议，仍然系双方达成的以房抵债协议，青岛海德宁置业有限公司未开始履行房屋过户相关手续，根据合同法及民法总则相关规定，应当驳回上诉，维持原判。 青岛阳光电器工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令青岛海德宁置业有限公司给青岛阳光电器工程有限公司办理青岛市黄岛区漓江西路122号唐岛海岸住宅小区x号楼x单元x户、x号楼x单元x户、x号楼x单元x户房屋过户登记手续并交付上述房屋；2.诉讼费由青岛海德宁置业有限公司承担。 一审法院认定事实如下： 1、2014年9月18日，青岛海德宁置业有限公司作为发包方，青岛阳光电器工程有限公司作为承包方，中启胶建集团有限公司作为土建方，签订《通风工程施工合同》1份。合同约定，青岛海德宁置业有限公司将唐岛海岸住宅小区通风工程承包给青岛阳光电器工程有限公司施工，工期90天，固定总价265万元，包工包料包安装。 2、青岛阳光电器工程有限公司提交唐岛海岸工地地下二层完成工程量8页，称青岛阳光电器工程有限公司已经施工完毕涉案工程，工程量由青岛海德宁置业有限公司的工作人员张伟刚签字确认。 3、2014年9月18日，双方签订两份《房屋抵偿通风工程款协议》，约定青岛海德宁置业有限公司以唐岛海岸住宅小区房源抵扣青岛阳光电器工程有限公司通风工程款，以3号楼1单元1903户（面积91.59平方米）及附赠地下负二层车位1个、3号楼1单元2503户（面积91.59平方米）及附赠地下负二层车位1个抵顶1792507.89元；以4号楼1单元1502户房屋抵顶工程款854402.85元；青岛海德宁置业有限公司在工程竣工验收合格后交付抵偿工程款的房屋，协助办理过户手续。 4、一审庭审中，青岛阳光电器工程有限公司称，达成协议后，一直催促青岛海德宁置业有限公司履行，青岛海德宁置业有限公司也答应履行，但是总是拖延，在一审起诉后青岛阳光电器工程有限公司找到青岛海德宁置业有限公司履行，青岛海德宁置业有限公司也同意履行，在3号楼的抵偿协议上签字承诺最迟于2018年12月31日前给青岛阳光电器工程有限公司办理房屋过户手续，但青岛海德宁置业有限公司一直未全部履行；对于4号楼1单元1502户房屋因青岛海德宁置业有限公司已经网签给他人，青岛阳光电器工程有限公司主张按照合同价款854402.85元由青岛海德宁置业有限公司支付青岛阳光电器工程有限公司工程款。 一审法院认为，本案为合同纠纷。双方于2014年9月18日达成的两份《房屋抵偿通风工程款协议》本质上是以物抵债协议，即通过协议由青岛海德宁置业有限公司使用房屋抵顶其欠付青岛阳光电器工程有限公司的工程款，是一种实践性合同，应以合同当事人自愿履行为准，在当事人自愿履行后消灭约定的债务。但是，本案中，青岛海德宁置业有限公司未配合青岛阳光电器工程有限公司办理过户登记手续，即未履行以物抵债协议，基于以物抵债行为的实践性特征，青岛阳光电器工程有限公司应主张由青岛海德宁置业有限公司支付其工程款，现其请求青岛海德宁置业有限公司协助办理房屋过户手续，于法无据，一审法院不予支持。 青岛海德宁置业有限公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，应当承担对其不利的法律后果。 综上，一审法院据此判决：驳回青岛阳光电器工程有限公司的诉讼请求。 本院审理期间，青岛阳光电器工程有限公司提交以下证据：证据1、落款时间为2011年8月31日的房屋预售许可证复印件一份，证明诉争房屋所在小区具备合法销售条件。2、2018年12月31日青岛阳光电器工程有限公司与青岛海德宁置业有限公司签订的《唐岛·海岸住宅小区工程通风工程补充协议》和青岛阳光电器工程有限公司与青岛海德宁置业有限公司、中启胶建集团有限公司、青岛长城置业有限公司签订的《唐岛·海岸住宅小区4#楼通风工程补充协议》两份，证明青岛阳光电器工程有限公司在起诉后还与青岛海德宁置业有限公司就以房抵债协议进行过协商，因青岛海德宁置业有限公司将约定的三套房屋中的一套抵给了中启胶建集团有限公司，三方约定剩余两套房按原协议履行办理网签，补充协议的内容与一审中提交的房屋抵偿通风工程款协议中青岛海德宁置业有限公司于2018年9月14日手写承诺办理网签内容一致。 青岛海德宁置业有限公司质证称证据1因系复印件，具体内容无法正确显示，并且与本案并无关联性，即使是真实，也相反能够证明青岛海德宁置业有限公司具备相应的债务履行能力。涉案小区是在2011年8月31日办下预售许可证。对证据2的真实性无异议，但该补充协议仍然属于以房抵债，属于实践性合同，而不是诺成性合同，且该协议中约定网签时间根据集团解押情况而定，说明青岛阳光电器工程有限公司明知涉案房屋目前存在在建工程抵押、不具备继续履行的实际条件，也证明双方并未实际开始履行，同时该协议也证明双方并未对最终工程量有确定的结算。 另查明，涉案房屋所在小区于2011年8月31日取得预售许可证，但至今尚未通过综合验收。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，青岛阳光电器工程有限公司与青岛海德宁置业有限公司于2014年9月18日达成的《房屋抵偿通风工程款协议》及于2018年12月31日签订的《唐岛·海岸住宅小区工程通风工程补充协议》，实质系以物抵债协议，即通过协议约定青岛海德宁置业有限公司用房屋抵顶其欠付青岛阳光电器工程有限公司的工程款。上述协议签订后，青岛海德宁置业有限公司未向青岛阳光电器工程有限公司实际交付诉争的房屋，亦未配合青岛阳光电器工程有限公司办理网签合同手续，即双方并未实际履行以物抵债协议。以物抵债协议及原工程款债务均属于合同之债，双方在以物抵债协议中并未约定于签订协议后即消灭原工程款债务，即原工程款债务及以房抵款的新旧两债并存，在新债未实际履行的情况下，双方均可选择恢复履行旧债。青岛阳光电器工程有限公司现起诉请求青岛海德宁置业有限公司协助办理房屋过户手续及交付房屋，青岛海德宁置业有限公司明确表示不同意，一审对青岛阳光电器工程有限公司的主张不予支持，并无不当。 关于青岛阳光电器工程有限公司提出双方在《房屋抵偿通风工程款协议》中约定协议签订视为青岛海德宁置业有限公司已经将抵偿工程款的房屋实际交给了青岛阳光电器工程有限公司，双方抵付行为完成问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，诉争房屋尚未通过竣工验收，故该约定违反国家法律的强制性规定，应属无效。且青岛阳光电器工程有限公司的起诉请求中要求交付房屋，亦说明其本身认可房屋未实际交付，故青岛阳光电器工程有限公司在二审中关于房屋按照合同约定已交付的理由不成立，本院不予采纳。另外，即使双方的协议应当继续履行，因涉案房屋未竣工验收，客观上亦不具备交付及办理过户登记手续的条件。 综上，青岛阳光电器工程有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27975元，由上诉人青岛阳光电器工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 高仁青 书记员王繁 书记员栾才玉