山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁15行终263号 上诉人（原审原告）：临清惠达玫瑰食品有限公司。住所地:临清市烟店镇前张寨村。 法定代表人：叶元芳，经理。 委托代理人：都芳强，临清烟店法律服务所法律工作者。 委托代理人：胡志伟，临清志同法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：临清市市场监督管理局。住所地:临清市红星路**。 法定代表人：王光峰，局长。 委托代理人：李书英，该局法制科科长。 委托代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。 原审第三人：河北养元智汇饮品股份有限公司。住。住所地：河北衡水市经济开发区新区六路滏阳四路以西/div> 法定代表人：姚奎章，经理。 委托代理人：马守雷，公司法务人员。 上诉人临清惠达玫瑰食品有限公司(以下简称惠达公司)因诉被上诉人临清市市场监督管理局（以下简称临清市场监督局）市场监督行政处罚一案，不服临清市人民法院（2019）鲁1581行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院认定：原告惠达公司于2006年8月2日成立，法定代表人为叶元芳，经营范围“饮料的生产、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。” 2018年5月9日，聊城市工商行政管理局来件审批单将赣州市工商局案件线索移送的“惠达公司（临清）生产的饮料使用的‘大个果仁核桃’商标，与‘六个核桃’商标近似，涉嫌侵犯他人商标专用权”案件，转给被告,对反映问题调查核实，依法予以处理，并将处理情况及时回复。被告接到移送函后，于当月14日被告执法人员对原告的现场进行检查并对原告的委托代理人进行了询问，检查时发现，原告厂房的角落有“大个果仁核桃”包装瓶550个，对其进行了扣押，制作了临市监公扣字[2018]01号扣押决定书及涉案物品清单并当日向原告送达，因情况复杂于6月12日制作了临市监延扣字[2018]22号延长扣押期限决定书并当日向原告送达。经被告调查，原告于2018年1月份开始生产“大个果仁核桃”饮品，共生产150件，销往了江苏赣州，后再无生产，剩余的550个包装瓶不再使用，对于使用的“大个果仁核桃”原告方于2016年、2018年两次向国家申请注册，但未获准。被告于2018年6月6日向聊城市工商行政管理局做了调查情况说明，认为“‘六个核桃’为国家驰名商标，根据《驰名商标认定和保护规定》第七条的规定，我局无权管辖。”当月13日，聊城市工商局对被告进行回复“此案件是一般的商标侵权案件，需用《商标法》第五十七条所规定的内容进行调整。”据此，被告于当月20日立案审批，第三人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）于当月22日向被告出具了《大个果仁核桃鉴定报告》，鉴定意见为“一、我公司的‘六个核桃’商标已于2009年6月28日及2013年11月7日分别在国家工商行政管理总局商标局注册。商标注册证号分别是：5127315，类别：32类；10833322，类别：32类；5127315号‘六个核桃’注册商标在2015年6月5日，被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。我公司‘六个核桃’产品在2007年和2012年分别两次被河北省工商局依法认定为‘知名商品’并在‘国家工商报’上刊登发布。二、贵局委托我公司鉴定的‘大个果仁核桃’植物蛋白饮料全部不是河北养元公司及其授权单位生产的。三、涉嫌侵权产品‘大个果仁核桃’植物蛋白饮料与‘六个核桃’核桃乳产品均为植物蛋白饮料，属于同一种商品，其次该产品在瓶身外包装，缩小果仁两个字，突出显示‘六个核桃’，极易导致消费者对商品来源产生混淆及误认，违反了《商标法》第五十七条第二项规定，侵犯了我公司5127315号、10833322号‘六个核桃’注册商标专用权；‘大个果仁核桃’外包装箱装潢，侵犯了‘六个核桃’知名商品特有的包装装潢，违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，构成不正当竞争，属于侵权产品。”第三人向被告提交了公司营业执照副本复印件、第三人对公司鉴定人的授权书、鉴定人的身份证、六个核桃的国家商标注册证****。被告认为原告的上述行为违反了《商标法》第五十七条第（二）项和《商标法实施条例》第七十六条之规定，构成了侵犯商标专用权的违法行为，于2018年7月5日向原告送达了临市监罚告字[2018]G-022号行政处罚告知书，原告在规定的期限内未提出陈述和申辩，在规定的期限外向被告提出陈述和申辩，被告对原告的陈述申辩意见认为：“一是当事人阐述的‘（一）事实部分’与实际情况不符，当事人的‘大个果仁核桃’虽为六个字，但当事人将‘果仁’两个字以明显小于其他四字显示，且当事人的‘大个果仁核桃’中的‘大’字模仿‘六’字显示，这容易使消费者误认为是‘六个核桃’饮品；二是依据《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）当事人未提供相反证据推翻河北养元公司出具的鉴定意见，我局故将该鉴定结论作为证据予以采纳。三是我局于2018年7月4日下达了《行政处罚告知书》临市监罚告字[2018]G-22号，并于2018年7月6日送达到当事人，当事人在法定日期2018年7月11日前未依法向本局递交其陈述和申辩意见。综上，我局对当事人递交的《关于对行政处罚告知书的陈述和申辩》中的陈述、申辩意见不予采纳。”综上，被告于同年8月23日依据《商标法》第六十条第二款、按照《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条的规定作出临市监罚字[2018]G-022号行政处罚决定书，内容为：责令当事人立即停止侵权行为，并决定对其作如下行政处罚：1、没收、销毁“大个果仁核桃”包装罐550个；2、罚款人民币15000元。该行政处罚决定邮寄送达原告，原告于次日收到该行政处罚决定。该行政处罚尚未履行。 被告接受上级函后进行调查、扣押及扣押审批、管辖函件、立案审批、调查、案件调查终结报告、拟行政处罚审批、行政处罚告知及送达、集体讨论、行政处罚审批、作出行政处罚决定及送达。 另查明，原告于2018年9月27日委托山东科技事务司法鉴定所对委托鉴定事项即“对惠达公司在其大个果仁核桃果仁露上使用的‘爱之约’商标与河北养元公司在其六个核桃核桃乳上使用的‘养元’商标是否相同进行鉴定。”该所于同年10月23日作出鲁科司鉴所[2018]鉴字第07号商业标志知识产权司法鉴定意见书，鉴定意见为“惠达公司在其大个果仁核桃果仁露上使用的‘爱之约’商标与河北养元公司在其六个核桃核桃乳上使用的‘养元’、‘六个核桃’商标不相同。” 一审法院认为：《商标法》第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处，认定侵权行为成立时，可责令停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，依法处以罚款。根据临清市市级机构改革的实施意见中第（十五）项重新组建市场监督管理局的规定及职责中注明，被告作为负责全市知识产权保护及商标、专利执法工作行政管理部门，临清市场监督局系本案适格被告。 2013年修正的《商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”《商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，经现场检查和调查，原告确实生产了“大个果仁核桃”植物蛋白饮料，且第三人生产的“六个核桃”和原告生产的“大个果仁核桃”，均属于植物蛋白饮料，属于同一种商品，第三人使用的“六个核桃”已在国家工商行政管理总局商标局进行注册，原告使用的“大个果仁核桃”虽申请了商标注册，但至今未获准。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”第三人向被告出具了《大个果仁核桃鉴定报告》，说明原告生产的“大个果仁核桃”植物蛋白饮料的瓶身外包装，缩小果仁两个字，突出显示“六个核桃”，极易导致消费者对商品来源产生混淆及误认，侵犯了‘六个核桃’知名商品特有的包装装潢，违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，构成不正当竞争，属于侵权产品。被告据此认定原告违法行为事实清楚。被告依据《商标法》第六十条及《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》（没有违法经营额或者违法经营额三万元以下的，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处三万元以下的罚款）的规定进行处罚，适用法律正确，处罚适当。被告经接受来函，调查，回复，确定管辖权，立案，调查，行政处罚告知审批、行政处罚告知，集体讨论，行政处罚审批，作出行政处罚决定并送达，其程序合法。 原告在被告作出行政处罚之后自行委托鉴定，其委托鉴定项目为“对惠达公司在其大个果仁核桃果仁露上使用的‘爱之约’商标与河北养元公司在其六个核桃核桃乳上使用的‘养元’商标是否相同进行鉴定。”而本案原告生产的产品的外包装使用的“大个果仁核桃”与第三人生产的产品注册的“六个核桃”相识，侵犯的是“六个核桃”注册商标，因此原告申请鉴定的项目和涉案第三人“六个核桃”注册商标无关。原告以此认定其未侵犯第三人的商标权及认为被告认定事实不清的主张，本院不予支持。 综上，被告作出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚适当。原告请求撤销被告作出的行政处罚决定，无事实根据和法律依据，应依法驳回原告的诉求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告惠达公司的诉讼请求。案件受理费50元，由惠达玫瑰公司负担。 上诉人惠达公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清。被诉行政处罚决定中记载，上诉人在包装上使用“大个果仁核桃”字样与河北养元公司“六个核桃”注册商标标识相似，容易导致消费者混淆，是消费者认为是河北养元公司生产的“六个核桃”。但被上诉人并未进行市场调查，也未对消费者进行询问，作出的处罚决定缺乏事实证据，一审判决未对被上诉人对上诉人作出的处罚决定书进行合法性、合理性及证据来源进行认真审查，认定被上诉人作出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确，处罚适当属于认定事实不清，判决错误，依法应予撤销。 被上诉人临清市场监督局辩称：上诉人在其产品外包装上使用的大个果仁核桃与原审第三人使用的六个核桃注册商标标识进行比对，在文字的字形、含义、图形的结构与布局、颜色的搭配及该标识所使用的产品的包装罐及其相似，让消费者在不仔细辨认的情况下，很容易误认为上诉人产品即是六个核桃，这通过一般人的自然常识即能确定上诉人的标识与原审第三人的商标标识相似，对此原审第三人工作人员也依据相关规定出具了鉴定意见，上诉人对此并没有提出合法有效的证据推翻该鉴定意见，因此根据现有证据均已认定上诉人使用的标识侵犯了原审第三人的合法权益，被上诉人作出的处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审判决正确，上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人河北养元公司陈述意见：被上诉人作出的行政处罚事实清楚、程序合法，适用法律正确，处罚适当，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为。 原审第三人生产的“六个核桃”与上诉人生产的“大个果仁核桃”均属于植物蛋白饮料，原审第三人使用的“六个核桃”已在国家工商行政管理总局商标局进行商标注册，上诉人使用的“大个果仁核桃”未获准商标注册。被上诉人依据询问笔录、“大个果仁核桃”照片及“六个核桃”包装罐照片对比、“六个核桃”商标注册证、原审第三人出具的《大个果仁核桃鉴定报告》等证据认定上诉人使用的“大个果仁核桃”与“六个核桃”注册商标标识相似，容易导致消费者混淆，构成侵犯注册商标专用权的违法行为，对上诉人进行行政处罚符合法律规定。上诉人认为被上诉人应进行市场调查、对消费者进行询问无法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人是否为本案适格被告、被诉行政处罚决定程序的合法性、对上诉人自行委托鉴定报告能否被采用的问题，一审判决已作了充分的分析论证，本院同意一审的意见，二审不再重复论述。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人临清惠达玫瑰食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇一九年十一月二十九日 书记员  任义凡