广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终18048号上诉人（一审原告）：深圳市坤泰建筑劳务有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道劳动社区名优采购中心******。法定代表人：李殿祥，总经理。委托诉讼代理人：吴勇勇，广东商达（福田）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖玉婷，广东商达（福田）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：许元勇，男，1979年8月28日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：马洪祖，广东国锋律师事务所律师。上诉人深圳市坤泰建筑劳务有限公司（下称坤泰公司）因与被上诉人许元勇劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初3831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。坤泰公司上诉请求：改判我方无需支付许元勇工资1750元、停工留薪期工资19187.5元、住院期间护理费2000元、未签订书面劳动合同两倍工资差额44760元、解除劳动关系经济补偿金8156.28元、一次性伤残补助金59812.5元、一次性工伤医疗补助金21750元、一次性伤残就业补助金81562.5元，本案诉讼费由许元勇负担。事实和理由：一、许元勇正式上岗时间为2018年3月11日，岗位为杂工，工资为200元/天。双方在深圳市××福××南岸广场项目的劳动关系已于2018年2月5日通过口头方式终止，并于次日已发放了该项目的全部工资。此外，我司在2018年3月至8月共向许元勇发放工资9620元，许元勇于2018年3月23日向我司借款1000元。许元勇自工伤至停工留薪期结束均未回公司上班，也未提供需要延长医疗期的证明，因此其在停工留薪期结束后不回我司处上班属于自动离职。二、我司已支付了许元勇在职期间的全部工资，无需再支付2018年3月9日至3月20日期间的工资1750元。许元勇在2018年3月9日至3月11日期间为安全教育培训期，并未提供劳动，因此无权要求该期间的工资。同时，从许元勇请求支付2018年3月9日至3月20日期间的工资2400元也可看出其的工资结构为200元/天。因我司已向其支付了9620元，因此无需再另行支付该期间的工资。二、一审法院认定的许元勇的月工资基数错误，我司无需向其支付停工留薪期工资。许元勇在2018年3月20日发生工伤，我司已向其支付了当天的工资，因此其的停工留薪期工资总额应为21550元，另我司已支付了停工留薪期工资7620元以及借款1000元，因此我司仅需支付停工留薪期工资12930元。三、许元勇并未提供其在住院期间有陪护人员的证据，也未提供其在住院期间实际产生并支付了护理费的凭证，因此我司无需向其支付护理费。四、许元勇在2018年3月11日入职，于3月20日发生工伤，此后一直未回公司，因此我司无法与其签订劳动合同，我司多次电话联系许元勇，其也明确表示不回来上班，因此双方未签订劳动合同的责任在于许元勇，我司无需向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。五、许元勇在发生工伤后一直未回公司，我司多次电话联系许元勇，其也明确表示不回来上班，因此其的该行为属于自动离职，我司无需向其支付经济补偿金。六、一审法院认定许元勇的月工资基数错误，其的日工资为200元/天，因此我司应向其支付一次性伤残补助金47850元、一次性工伤医疗补助金17400元、一次性伤残就业补助金65250元。许元勇答辩称，同意一审判决。坤泰公司起诉请求：无需向许元勇支付工资2400元、停工留薪期工资19187.5元、住院期间护理费2000元、未签订书面劳动合同两倍工资差额44760元、解除劳动关系经济补偿金8156.28元、一次性伤残补助金59812.5元、一次性工伤医疗补助金21750元、一次性伤残就业补助金81562.5元，本案诉讼费由许元勇承担。一审法院查明：许元勇在坤泰公司的工地从事建筑工作，双方没有签订书面的劳动合同，坤泰公司没有为许元勇参加社会保险。许元勇在坤泰公司位于广州市增城区新塘镇的凯达尔枢纽国际广场工地工作期间，于2018年3月20日16时许，在该工地拆泵管时不慎从高处摔下受伤。当日被送至广东省水电医院住院治疗至2018年4月14日出院，住院25天，医疗费用由坤泰公司支付。该院出具的出院记录记载“诊断：L1椎体压缩性骨折，左跟骨骨折。医嘱：全休3个月，住院期间陪护1人，加强营养；骨折愈合后可行二期内固定取出术，费用约2万元等。”许元勇住院期间，坤泰公司未安排人员护理或支付护理费用。2018年6月20日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出的穗增人社工伤认[2018]006448号工伤认定决定书记载“坤泰公司员工许元勇，于2018年3月20日16时30分许，在工地拆泵管时不慎从高处摔下受伤。……符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤。”2018年10月19日，广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2018]0110474号广州市劳动能力鉴定结论记载“许元勇劳动功能障碍程度为八级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年3月20日至2018年8月19日。”为此，许元勇支付劳动能力鉴定费390元。2018年11月15日，许元勇向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张月工资为9071元。2019年2月27日，该委作出穗增劳人仲案[2018]1745号仲裁裁决，裁决：坤泰公司向许元勇支付工资2400元、停工留薪期工资19187.5元、住院伙食补助费1750元、护理费2000元、劳动能力鉴定费390元、未签订书面劳动合同两倍工资差额44760元、解除劳动关系经济补偿金8156.28元、一次性支付伤残补助金59812.5元、一次性工伤医疗补助金21750元、一次性伤残就业补助金81562.5元，驳回许元勇本案的其他仲裁请求。该裁决认定许元勇月工资为5437.5元，护理费按80元/天计算。坤泰公司不服该裁决，在期限内提起诉讼。许元勇收到该裁决后，没有提起诉讼。坤泰公司主张许元勇于2018年3月11日正式上岗成为其在凯达尔枢纽国际广场项目的新工人，工资为200元/日，事故发生后预付许元勇工资9620元、借支1000元，共10620元；从2018年6月开始催促许元勇上班，其不愿意上班视为其自动离职，双方于2018年8月19日解除劳动关系；并提交2018年3月23日的借条、2018年3至6月份的预付工资记录表、2018年8月24日的广发网上银行电子回单、安全教育记录和登记表以及安全培训教育暂行规定、仲裁裁决和送达证明。庭审质证中，许元勇称工人每到一个新工地都要签新的安全培训，培训时间不代表入职时间，2018年8月24日发放的1620元是其在深圳工地工资尾款，在广州新塘工地借支和预支共9000元，该9000元同意在本案中扣减。许元勇主张2017年9月18日入职坤泰公司，先在深圳市福永会展中心工地工作，2018年3月9日到凯达尔枢纽国际广场工地工作，按250元/天＋加班费计算工资，深圳工地加班费高于广州工地，工资不是按月发放，每月只预支生活费，到春节放假前结算且压部分工资，其在深圳工地月平均工资为9071元；入职坤泰公司前在龙泰公司工作，每月实发工资在5000元以上；出院后回凯达尔广场工地休养，吃住都在工地，2018年11月拿到劳动能力鉴定后于同月15日提起仲裁，因公司未为其参加社保，双方劳动关系于2018年11月15日解除；并提交工伤认定书、劳动能力鉴定结论、鉴定费发票、出院记录、北京龙泰机械设备安装有限公司天津分公司的信息资料和该公司2017年5-8月的工资条、广发银行个人活期对账单。其中：广发银行个人活期对账单记载坤泰公司于2018年2月5日、2月6日、8月24日分别转账支付工资21520元、10220元、1620元。庭审质证中，坤泰公司称许元勇在深圳工地的所有工资在2018年2月6日已结清，双方劳动关系已解除，许元勇在2018年3月11日重新入职。一审法院认为，许元勇于2018年3月20日在凯达尔枢纽国际广场工地受伤的情形，已被认定为工伤，有工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论为证，且双方对许元勇是坤泰公司凯达尔枢纽国际广场工地的工人并无争议，予以确认。坤泰公司在此期间没有为许元勇办理社保，违反保护劳动者的法定义务，坤泰公司理应承担许元勇工伤保险待遇。坤泰公司对仲裁裁决其应支付许元勇住院伙食补助费1750元、劳动能力鉴定费390元没有提起诉讼，视为其认可该两项裁决内容。因此，坤泰公司应支付许元勇住院伙食补助费1750元、劳动能力鉴定费390元。关于入职时间和离职时间问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位应当建立职工名册备查。”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，坤泰公司对其与许元勇建立劳动关系的起止时间负举证责任，其本应在许元勇入职、离职时办理登记手续以备查。坤泰公司提交的安全教育记录证明许元勇于2018年3月5、8、11日在凯达尔枢纽国际广场工地接受进场安全教育，仅凭该记录并不能证明其主张许元勇于2018年3月11日入职，且坤泰公司也未提交证据证明双方在2018年10月19日劳动能力鉴定结论作出之前已于2018年8月19日解除劳动关系，应承担举证不能的不利后果。因此采纳许元勇的主张，认定许元勇于2017年9月18日入职坤泰公司，双方劳动关系于2018年11月15日解除。关于月工资问题，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，坤泰公司主张许元勇工资为200元/天，但没有提交证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。因此采纳许元勇的主张，认定许元勇日工资为250元、1620元为深圳工地的工资。鉴于许元勇对仲裁裁决认定其月工资为5437.5元没有提起诉讼，故认定许元勇月工资为5437.5元。关于2018年3月份工资问题，许元勇2018年3月9日至同月19日在凯达尔枢纽国际广场工地上班，该时段工作日共7天，工资为1750元（250元/天×7天）。故坤泰公司应支付许元勇2018年3月9至19日的工资1750元。关于停工留薪期工资问题，根据《广东省工伤保险条例》（以下简称《省工伤条例》）第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。”的规定，许元勇停工留薪期从2018年3月20日至2018年8月19日，计算5个月为27187.5元（5437.5元/月×5个月），扣减坤泰公司已付9000元，还应支付许元勇停工留薪期工资18187.5元（27187.5元－9000元）。关于护理费问题，许元勇提交出院记录显示其住院25天且住院期间陪护1人，坤泰公司没有提交证据证明其已支付护理费或派人进行护理，根据《省工伤条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，坤泰公司应向许元勇支付护理费，许元勇对仲裁按80元/天计算护理费为2000元没有提起诉讼，故坤泰公司应向许元勇支付护理费2000元。关于二倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，许元勇于2017年9月18日入职，双方本应于2017年10月18日起签订书面劳动合同，但双方在此期间一直未签订书面劳动合同，坤泰公司未能举证证明未签劳动合同的责任在于许元勇，应承担举证不能的不利后果。许元勇于2018年11月15日申请仲裁，其请求2017年11月15日之前未签订劳动合同二倍工资差额已超过一年仲裁时效。许元勇停工留薪期至2018年8月19日，停工留薪期届满后，许元勇并未提交继续就医记录证明其不适宜工作，其自2018年8月20日起未为坤泰公司提供劳动，坤泰公司可以不支付许元勇2018年8月20日之后的工资。因此，坤泰公司应支付许元勇从2017年11月15日起至2018年8月19日止未签订劳动合同的二倍工资差额49750元（5437.5元÷21.75天×12天＋5437.5元×8个月＋5437.5元÷21.75天×13天）。鉴定许元勇对仲裁裁决二倍工资差额为44760元未提起诉讼，故坤泰公司应支付许元勇未签订书面劳动合同二倍工资差额44760元。关于经济补偿金问题，坤泰公司主张许元勇自动离职，但没有提交相关证据予以证明。因此，对许元勇的离职可视为是坤泰公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第（二）项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，坤泰公司应向许元勇支付经济补偿金。依前所述，许元勇于2017年9月18日入职，双方于2018年11月15日解除劳动关系，经济补偿金按1.5个月计算为8156.25元（5437.5元/月×1.5个月）。故坤泰公司应向许元勇支付解除劳动关系经济补偿金8156.25元。关于一次性伤残补助金问题，根据《省工伤条例》第三十四条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”的规定，许元勇八级伤残，一次性伤残补助金按11个月计算为59812.5元（5437.5元/月×11个月）。故坤泰公司应向许元勇支付一次性伤残补助金59812.5元。关于一次性工伤医疗补助金问题，根据《省工伤条例》第三十四条第二款第（一）项“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。”的规定，许元勇八级伤残，一次性工伤医疗补助金按4个月计算为21750元（5437.5元/月×4个月）。故坤泰公司应向许元勇支付一次性工伤医疗补助金21750元。关于一次性伤残就业补助金问题，根据《省工伤条例》第三十四条第二款第（二）项“（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，许元勇八级伤残，一次性伤残就业补助金按15个月计算为81562.5元（5437.5元/月×15个月）。故坤泰公司应向许元勇支付一次性伤残就业补助金81562.5元。据此，一审法院于2019年7月4日作出如下判决：一、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇住院伙食补助费1750元；二、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇劳动能力鉴定费390元；三、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇工资1750元；四、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇停工留薪期工资18187.5元；五、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇护理费2000元；六、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇未签订劳动合同的二倍工资差额44760元；七、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇经济补偿金8156.25元；八、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇一次性伤残补助金59812.8元；九、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇一次性工伤医疗补助金21750元；十、坤泰公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付许元勇一次性伤残就业补助金81562.5元；十一、驳回坤泰公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由坤泰公司负担。二审时，坤泰公司提交三份建设单位“广州凯达尔投资有限公司”的施工许可证复印件、两份税收缴款书复印件，拟证明涉案工地的施工单位购买了建筑工伤险，许元勇应配合公司进行工伤理赔申请。许元勇质证称上述证据无原件，故其不确认其的真实性、合法性和关联性，一审时公司也未提交该证据，而且其与施工单位没有任何关系，即使施工单位购买了工伤保险，也不是为其服务的。一审时，坤泰公司提交：1.预付工资记录表，显示2018年3月至6月坤泰公司向其杂工预付1000元至3000元不等的工资，其中许元勇分别获得1000元、2000元、3000元、2000元，合计8000元工资。2.网上银行电子回单，显示华魏公司于2018年8月24日向许元勇转账1620元，但华魏公司称不清楚该笔是何费用。3.借条，显示2018年3月23日许元勇向华魏公司借款1000元。4.公司第一级、第二级、第三级安全教育记录，显示许元勇在2018年3月5日、3月8日和3月11日接受公司的安全教育培训。5.建设部关于印发《建筑业企业职工安全培训教育暂行规定》的通知。许元勇确认上述证据的真实性，但对证据2、证据4和5的关联性不予确认，认为证据2的1620元是前一个深圳工地的尾款工资；根据证据5，工人每到一个新工地都要签订新的安全培训记录表，即使是企业待岗、转岗、换岗的职工重新上岗前也要接受安全培训，因此签订时间并非入职时间。许元勇则提交：1.2017年5月至8月北京龙泰天津分公司工资发放表，显示应发工资分别是6120元、6120元、5330元、5590元，实发工资分别为5963元、5963元、5252元和5486元，拟证明其在前一个用人单位的月工资已达6120元。2.广发银行个人活期对账单，显示坤泰公司于2018年2月5日、2月6日、8月24日分别向其转账21520元、1022元和1620元，拟证明其自2017年9月18日入职，至2018年2月7日春假假期共领取工资33360元，加上平时领取的生活费9000元，合计42360元，月平均工资为9071元。坤泰公司质证称，对证据1的真实性不予认可，因并非其司出具，不排除许元勇于案外人恶意串通的可能，而且与本案无关联；即使是真的，实发工资数额也与许元勇主张的工资差距较大。对证据2的真实性认可，但证明内容不认可，恰可以证明双方于2018年2月6日已结清深圳工地的工资，代表双方劳动关系解除，许元勇在2018年3月11日重新入职。另查明，广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会穗增劳人仲案[2018]1745号仲裁裁决查明，许元勇出院后一直居住在增城凯达尔工程工地的宿舍至其申请仲裁之日；庭审中，双方均主张劳动关系已经解除；许元勇在2018年11月15日的申请书中列明坤泰公司未为其参加社会保险，其被迫解除劳动关系，认为自己以申请书的形式向坤泰公司做出了解除劳动关系的意思表示，双方的劳动关系于此日解除。同时，该仲裁书认定许元勇的月工资为5437.5元（250元/天×21.75天）。一审庭审时，许元勇称其医疗期满后未上班，也一直在公司处，住在公司的工地上，其在2018年11月拿到劳动能力鉴定后提起仲裁；坤泰公司确认许元勇出院后一直吃住在公司工地，公司从6月开始催促许元勇回来上班，帮看工地或者看门，但许元勇不同意。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对住院伙食补助费、鉴定费均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是2018年3月工资、停工留薪期工资、住院期间护理费、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金。首先，关于许元勇的入职和离职时间问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此应当由坤泰公司就此承担举证责任。关于入职时间，坤泰公司提交的三级安全教育证明只能证明许元勇在进入涉案工地接受安全培训的时间，不足以证明许元勇的入职时间。而且，坤泰公司也确认双方在2018年2月5日前也曾存在劳动关系，但并未举证证明双方的劳动关系曾经终止、许元勇在2018年3月重新入职的事实。关于离职时间，许元勇在申请仲裁时明确提出因坤泰公司未为其购买社保，其要求解除劳动关系，而坤泰公司并无证据证明双方已于2018年8月19日解除劳动关系。因此，一审法院采纳许元勇的主张，认定双方的劳动关系始于2017年9月18日、于2018年11月15日解除并无不当，本院予以维持。其次，关于许元勇的工资标准问题。根据上款规定，仍应由坤泰公司承担举证责任。但坤泰公司提交的预付工资记录表是许元勇的预支工资，银行转账单据仅显示工资数额，均显示无法证明其主张的工资标准，故坤泰公司应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院采纳许元勇的主张符合证据规则，本院亦予确认，故坤泰公司关于无需支付许元勇2018年2月工资1750元、停工留薪期工资18187.5元和一次性伤残补助金59812.5元、一次性工伤医疗补助金21750元、一次性伤残就业补助金81562.5元的上诉主张均不成立，本院予以驳回。再次，关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。如前所述，许元勇于2017年9月18日入职，受伤后一直在公司工地，因此坤泰公司主张许元勇在2018年3月11日入职，3月20日受伤后一直未回公司处均与事实不符，其主张双方未签订劳动合同的过错在于许元勇，其无需支付未签订劳动合同二倍工资差额的事实依据不足，本院亦予驳回。再次，关于住院期间护理费问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，参考许元勇的伤情以及出院记录，其在住院期间需要他人护理，因此一审法院予以支持该住院期间护理费的请求有事实和法律依据，本院予以维持。最后，关于解除劳动关系经济补偿金问题。因许元勇在出院后至提出仲裁时一直居住在公司工地，坤泰公司并无证明其曾经催告许元勇回公司上班，亦无证据证明许元勇曾明确表示不回公司上班，或者许元勇自动离职，因此本院对坤泰公司关于许元勇自动离职的主张不予确认。因许元勇在2018年11月15日申请仲裁时明确提出因坤泰公司未购买社保而被迫解除，且坤泰公司确实存在未购买社会保险的事实，因此本院认定许元勇被迫解除劳动关系成立，坤泰公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院对此认定事实有误，应予纠正，但判决坤泰公司应支付许元勇解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，坤泰公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由深圳市坤泰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年十一月八日书记员  朱鹏程李书琪