安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终279号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王文秀，女，1972年3月10日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地宁国市，住宁国市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月14日经宁国市公安局决定被取保候审，同年10月12日经宁国市人民法院决定逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人胡道洋（曾用名周青），男，1986年8月18日出生于安徽省宣城市宣州区，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地宣城市宣州区，住安徽省广德市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年2月13日被宁国市公安局刑事拘留，同年3月20日经宁国市人民检察院批准逮捕，当日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人易扬，男，1988年11月5日出生于安徽省广德市，汉族，大专文化，工人，户籍地广德市，住广德市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月20日被宁国市公安局刑事拘留，同年4月19日经宁国市公安局决定被取保候审，同年10月12日经宁国市人民法院决定解除取保候审并逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人胡道洋、王文秀、易扬犯非法经营罪一案，于2019年10月14日作出（2019）皖1881刑初268号刑事判决。宣判后，原审被告人王文秀不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2018年1月1日至2019年2月10日期间,被告人胡道洋在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下,通过银行转账、微信支付的方式，从江苏省宜兴市的吴某1、安徽省合肥市的戴某处购买“中华”、“利群”等品牌的真品卷烟共计人民币11795964元,后销售给安徽省宁国市、广德市的翁某、被告人王文秀、易扬等人,非法获利人民币50000余元。同年2月13日,宁国市烟草专卖局工作人员在胡道洋的福特汽车内查获“中华”、“利群”等卷烟109条,价值共计人民币41930元（货款尚未支付给吴某1）。案发后,经鉴定:被查获的卷烟均为真品卷烟。 2018年5月8日至2019年1月31日期间,王文秀在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下,通过微信、现金支付的方式,从胡道洋处购买“中华”、“利群”等品牌的卷烟共计人民币274913元,后在其经营的宁国市“联合超市”予以销售,非法获利人民币30000元。2019年2月2日，宁国市烟草专卖局工作人员在王文秀经营的联合超市内查获“中华”、“利群”等品牌的卷烟315条。 2017年5月至2019年1月期间,易扬在未取得草专卖批发、零售许可证的情况下,通过微信转账等方式,从胡道洋等人处购买“中华”、“利群”品牌的卷烟,后销售给广德市城区的“网巢”、“飞鱼”,“搜乐”网吧,共计销售卷烟622条,销售数额共计人民币121725元,非法获利人民币2000元。 2019年2月13日10时许，胡道洋被宁国市公安局抓获归案。2019年2月14日14时许，王文秀经宁国市公安局电话传唤到案接受调查。2019年3月20日11时许，易扬被宁国市公安局抓获归案。截至2019年2月13日，胡道洋未办理烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证。截至2019年3月21日，易扬未办理烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证。截至2019年2月13日，王文秀未办理烟草专卖批发企业许可证及烟草专卖零售许可证。2019年6月28日，王文秀向公安机关退赃款人民币30000元。2019年9月27日，胡道洋亲属代其退赃款人民币50000元。2019年9月5日，易扬退赃款人民币2000元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、归案情况说明、扣押清单、调取证据通知书、胡道洋持有中国农业银行、广德农村商业银行交易明细、证明、接受证据清单、送货单复印件、易扬微信转账记录、宁国市烟草专卖局案件移送函、宁国市烟草专卖局检查笔录及询问笔录、宁国市烟草专卖局先行登记保存通知书、宁国市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、宁国市烟草专卖局移送财物清单、账单复印件、罚没烟草专卖品变卖情况说明、非税收入一般缴款书、宁国农村商业银行回执、情况说明、胡道洋微信信息及交易记录、户籍证明等书证，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，电子证据检查笔录，提取笔录及照片，卷烟产品鉴别检验报告，证人吴某1、吴某2、戴某、翁某、方某1、方某2、吴某3、张某1、郑某、胡某、吴某4、李某、宋某、周某、张某2等人的证言等。胡道洋、王文秀、易扬在一审庭审中对上述事实亦无异议。 原审法院认为：被告人胡道洋、王文秀、易扬违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营法律规定专卖的烟草制品，其中胡道洋涉案卷烟价值人民币11795964元，王文秀涉案卷烟价值人民币274913元，情节特别严重，易扬涉案卷烟价值人民币121725元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。胡道洋、王文秀明知自己未经烟草专卖行政主管部门许可，仍以经营卷烟为目的，从其上线购买卷烟用于销售，其购买卷烟行为已完成，依法应认定为犯罪既遂。胡道洋明知自己无证仍非法经营法律规定专卖的烟草制品，无论其上线、下线是否具有经营许可证，均不影响胡道洋的行为构成非法经营罪。胡道洋、王文秀、易扬到案后均如实供述了自己的罪行，其中胡道洋、王文秀认罪认罚，依法可以从轻处罚。王文秀经公安机关电话传唤到案后如实供述其所犯罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；另三被告人当庭均能够自愿认罪，退出全部违法所得，部分涉案卷烟被及时查获，可以酌情对三被告人予以从轻处罚。结合王文秀的犯罪情节和悔罪表现，考虑到其因店铺经营需要配售卷烟，且系真品，主观恶性相对较小，系初犯、偶犯，决定对其减轻处罚。对被告人胡道洋、易扬依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第㈠项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，对被告人王文秀依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第㈠项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人胡道洋犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币80000元。二、被告人王文秀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币40000元。三、被告人易扬犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币6000元。四、对被告人胡道洋所退赃款人民币50000元、被告人王文秀所退赃款人民币30000元、被告人易扬所退赃款人民币2000元，予以没收并上缴国库；对从被告人胡道洋处查扣的涉案卷烟109条，从被告人王文秀处查扣的涉案卷烟315条，予以没收。 王文秀书面上诉称：其非法获利没有三万元，其系因家庭经济困难、申办烟草专卖许可证一直没有办下来才买卖卷烟，其到案后如实供述、积极退赃，一审量刑过重，且公婆年高无人照料，丈夫多病，无收入来源，请求二审法院对其再予减少刑期。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人王文秀及原审被告人胡道洋、易扬均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人王文秀、原审被告人胡道洋、易扬违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营法律规定专卖的烟草制品，其中胡道洋涉案卷烟价值人民币11795964元，王文秀涉案卷烟价值人民币274913元，情节特别严重，易扬涉案卷烟价值人民币121725元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。胡道洋、王文秀明知自己未经烟草专卖行政主管部门许可，仍以经营卷烟为目的，从其上线购买卷烟用于销售，其购买卷烟行为已完成，原判据此认定为犯罪既遂，符合法律规定。二审中，王文秀辩解称其非法获利没有三万元，经查，王文秀在未取得烟草专卖批发、零售许可证的情况下,通过微信、现金支付的方式,从胡道洋处购买“中华”、“利群”等品牌的卷烟共计人民币274913元,后在其经营的宁国市“联合超市”予以销售,非法获利人民币30000元的事实，有在案的相关书证、辨认笔录、搜查笔录、电子证据检查笔录、提取笔录、证人证言予以证实，王文秀在侦查阶段亦作相应的供述，足以认定，其一审庭审中对公诉机关指控的获利事实亦未提出异议，并自愿认罪认罚。故对其此节辩解，本院不予采纳。 王文秀系经公安机关电话传唤到案，并能如实供述其所犯罪行，是自首，一审庭审中自愿认罪认罚，依法可从轻或者减轻处罚。胡道洋、易扬到案后均如实供述了自己的罪行，一审庭审中胡道洋自愿认罪认罚，易扬自愿认罪，依法均可以从轻处罚。三被告人均已经退出全部违法所得，部分涉案卷烟亦被查获，均可以酌情从轻处罚。原判决结合王文秀的犯罪情节和悔罪表现，考虑到其因店铺经营需要配售卷烟，且系真品，主观恶性相对较小，又系初犯、偶犯，决定对其减轻处罚，并无不当。综合本案犯罪的事实、性质、情节、社会危害性及三被告人的认罪悔罪态度，原判决分别所作的量刑适当。王文秀关于一审量刑过重，请求二审法院再予减少刑期的上诉理由及请求均不能成立，本院不予采纳。王文秀关于其系因家庭经济困难、申办烟草专卖许可证一直没有办下来才买卖卷烟，且公婆年高无人照料，丈夫多病，无收入来源的上诉理由与本案定罪量刑并无关联，本院亦不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  刘 燕 审判员  曹 沂 二〇一九年十一月八日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……