呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2019）内01民终4307号上诉人(原审原告)：卢建英，女，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：包春丽，内蒙古蒙银律师事务所律师。委托诉讼代理人：包塔娜，内蒙古蒙银律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古科建房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市新城区海东路仁和小区商业楼A区2号4楼。法定代表人：侯跃华，该公司董事长。委托诉讼代理人：奇小兴，女，该公司员工，住呼和浩特市。上诉人卢建英因与被上诉人内蒙古科建房地产开发有限公司（以下简称科建房地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市xx人民法院（2019）内0102民初4302号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。卢建英上诉请求：依法撤销原审裁定,裁定由xx人民法院对该案进行实体审理，由科建房地产承担全部诉讼费用。事实与理由：卢建英依据《商品房买卖合同》约定及法律规定诉科建房地产要求其履行合同义务既有事实依据也有法律依据。一审法院裁定驳回卢建英的起诉,认定事实、适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条即:起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案为商品房买卖合同纠纷，2016年3月18日,卢建英与科建房地产签订了《商品房买卖合同》,约定科建房地产将呼和浩特市新城区xx号房售予卢建英,《商品房买卖合同》就房屋面积、单价、总价、付款方式、交付时间以及双方的权利义务做出了详细约定。合同签订后,卢建英依约向科建房地产交付了全部购房款。然而科建房地产未按双方合同约定履行义务,至今未向卢建英交付符合合同约定交付条件的房屋,也未将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案,导致卢建英至今未能取得不动产权属证书。卢建英与科建房地产签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示,合法有效;卢建英依据《商品房买卖合同》约定及法律规定起诉科建房地产,要求判令科建房地产履行商品房买卖合同的约定义务,并判令科建房地产承担未履行合同义务的违约责任。本案中，卢建英、科建房地产系商品房买卖合同法律关系,卢建英、科建房地产身份明确、诉求明确,也属于受诉人民法院管辖,即完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。一审法院应就卢建英的诉讼请求及事实理由进行实体审理并作出相应的裁判。其次、卢建英作为案涉房屋的买受人,在本案开庭前,对于被申请人与何人有经济纠纷,房屋是否被司法查封及被哪个法院査封完全不知情,也无从知晓。最后，卢建英系《商品房买卖合同》的一方当事人,卢建英作为合同当事人依法享有选择司法救济途径解决纷争的权利。卢建英完全享有以商品房买卖合同纠纷提起诉讼的权利,且本案卢建英针对科建房地产的诉求是:判令科建房地产支付逾期交房违约金,逾期办理不动产登记证书、违约金,返还按揭贷款保证金等。而案外人执行异议之诉被异议人是案件的执行申请人,与卢建英不存在商品房买卖关系,其解决的是查封是否违法及查封房屋的权利归属问题,卢建英在本案的诉求显然不可能在执行异议之诉中得以解决。因此,申请人所诉的商品房买卖合同纠纷与执行异议之诉完全是两个不同的诉讼,相互不可以替代。作为一审法院,在得知案涉房屋存在查封的情况下,为保护商品房买受人的合法权利不受侵害,可以提示卢建英同时向执行法院提出执行异议,但商品房买卖合同纠纷应继续审理,并依法做出判决。然一审法院却做出驳回卢建英起诉的裁定,该裁定等于变相保护了严重违约的科建房地产。一审法院对卢建英主张的按揭保证金及利息的诉讼请求,作出不予处理的认定,没有事实和法律依据。一审审理过程中卢建英已经举证证明,按揭保证金33500元系由科建房地产收取,并由科建房地产向卢建英出具了按揭保证金的《收据》。且一审庭审中,科建房地产的代理律师对该项事实予以承认,只是辩解该保证金交给了银行,银行未予退还。然而上述辩解显然不能成立,卢建英的款项收取人是科建房地产,银行并未给卢建英出具过收款凭证,卢建英也无从知晓科建房地产是否交付银行,因此科建房地产是否将保证金交付银行显然都与卢建英无关。科建房地产作为款项收取人,应当承担直接向卢建英返还的义务。综上,卢建英认为一审法院认定事实错误,适用法律错误,且严重剥夺了其诉权。卢建英恳请二审法院查明事实,依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的,应当在撤销原裁定的同时,指令第一审人民法院审理”,依法支持卢建英的上诉请求,维护上诉人的合法权益。科建房地产辩称，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。关于不动产权属登记备案，目前确实是没有办法进行的，因为香墅嶺土地目前处于北京市第三中级人民法院查封的状态，所以地上建筑物的产权相关一切手续房产局停止办理，并不是我公司恶意拖着不为业主办理，科建房地产针对北京三中院案件也在积极和对方及北京法院进行协商，目前案件正处在超额查封审理状态。关于按揭保证金33500元并非交到了科建房地产而是交到了办理按揭贷款的银行，作为发放按揭贷款的前提，这笔款项的退款应该是由银行退给卢建英，而不应该是由科建房地产退这笔钱，银行也没有把钱退给科建房地产这，如果银行把钱退给科建房地产，科建房地产也会返给卢建英的。卢建英向一审法院起诉请求：1.判令科建房地产支付逾期交房违约金46954元(以已付购房款902970元为基数,按日万分之一计算,暂计算自2017年12月1日至2019年5月5日,计520天,实际计算至房屋交付之日止);2.判令科建房地产支付因其原因卢建英未能按期取得不动产权属证书的违约金903元(按已付价款902970元的0.1%计算);3.判令科建房地产返还卢建英按揭保证金33500元,并支付利息4835元(以中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算,暂计算自2016年4月6日至2019年4月20日,计1109天,实际计算至全部返还之日止);4.判令科建房地产将办理呼和浩特市新城区呼哈铁路西侧金石·香墅嶺(翠海名座)第7座1单元1层101号商品房不动产权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案;5.判令科建房地产承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月18日，卢建英、科建房地产签订了《商品房买卖合同》，约定：卢建英购买科建房地产开发建设的位于呼和浩特市××区房，建筑面积共114．3平方米，房屋总价款902970元；第八条交付期限为2017年8月31日前；第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：逾期在90日之内的，甲乙双方互不追究违约责任，逾期超过90日的，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人按累计应付款的1％向买受人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限90日后的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金。第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0．1％向买受人支付违约金。2016年4月6日，科建房地产向卢建英出具《收据》一张，书写：今收到卢建英交来按揭保证金人民币33500元。2016年10月17日，科建房地产向卢建英出具了销售不动产发票，内容为：7-1-101，价税合计902970元。2018年9月17日，卢建英向华夏银行股份有限公司呼和浩特乌兰察布路支行提交了《个人贷款提前还款／变更申请书》，申请提前结清全部贷款本息。同日，卢建英向华夏银行偿还了本金及利息合计372815．88元。2017年5月18日，北京市xx人民法院作出（2017）京03执407号执行裁定书，裁定：六、被执行人科建房地产对主合同项下的全部债务承担抵押担保责任（抵押财产为：科建房地产持有的国有土地使用证编号为呼国用（2011）第00071号的49076．56平方米国有土地使用权及在该国有土地使用权上建设的翠海名座项目（现名称为：金石香墅嶺项目）在建工程）。2019年7月25日，一审法院于呼和浩特市房地产产权交易中心查询显示：涉案房屋于2014年12月9日在建工程抵押给中信信托有限责任公司，2017年5月22日，被北京市第三中级人民法院查封。一审法院认为，在法院查封执行标的后，案外人主张对执行标的的实体权利，应当通过案外人异议之诉实现。根据科建房地产向一审法院提交的北京市第三中级人民法院作出（2017）京03执407号执行裁定书，涉案房屋已经被北京市第三中级人民法院查封，卢建英如认为对房屋享有足以排他的权利，应当向北京市第三中级人民法院提起案外人执行异议，故对于卢建英的起诉，一审法院予以驳回；对于卢建英请求科建房地产返还按揭贷款保证金及支付利息的诉请，属于卢建英与银行之间的借贷纠纷，卢建英未向一审法院提交借款合同，无法查明按揭贷款保证金的交付依据，卢建英可另行提起借款纠纷或不当得利纠纷解决，本案不予处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定：驳回卢建英的起诉。案件受理费人民币659元，卢建英已预交，予以退还。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零五条即：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”、第三百一十二条即：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”根据以上法律规定，案外人提起执行异议之诉的诉讼请求，主要是要求排除对执行标的执行，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以一并作出裁判，而这也仅限于“确认权利”的诉讼请求。本案中，卢建英所提起的诉讼请求不属于“确认权利”诉讼请求的范围，也即卢建英在本案中提出的诉讼请求不属于执行异议之诉审理的范围，故一审法院认为，本案卢建英主张对执行标的的实体权利，应当通过案外人异议之诉实现认定有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初4302号民事裁定；二、本案指令呼和浩特市新城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十一月四日书记员 李静茹