河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民再131号再审申请人（一审被告）：浙江宏成建设集团有限公司。住所地浙江省东阳市巍山镇美沙南路**。法定代表人：楼仲世，公司董事长。委托诉讼代理人：刘宾，男，汉族，1971年4月19日生，住湖北恩施市，系该公司中乐百花项目部办公室副主任。被申请人（一审原告）：湖北永佳防水科技有限公司。住。住所地石首市太平坊大道**/div>法定代表人：刘翔，公司经理。委托诉讼代理人：郑钊，男，汉族，1975年5月10日生，住湖北省宜昌市西陵区，该公司员工。再审申请人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与被申请人湖北永佳防水科技有限公司（以下简称永佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1156号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年6月24日作出（2019）豫15民申82号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏成公司的委托诉讼代理人刘宾、被申请人永佳公司的委托诉讼代理人郑钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏成公司申请再审称，双方合同中对于具体的支付标准，并未明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。而一审适用民间借贷利息损失的标准来要求支付逾期利息，显然没有事实和法律依据。请求：1.依法撤销一审判决中“从逾期付款的2015年1月1日起按月2%承担逾期付款利息至付清为止”之判决事项；2.再审诉讼费及一审诉讼费由被申请人承担。永佳公司辩称，1、被答辩人在一审诉讼中不出庭，收到一审判决后不上诉，应视为其接受一审判决结果，依法不再享有申请再审的权利。2、被答辩人认为一审法院对其逾期付款按月息2%计算违约损失赔偿过高没有事实和法律依据。一审法院依据双方所签合同中约定的违约金赔偿责任方式，适用合同法第113条、114条，合同法解释第29条的规定精神，确定参照民间借贷以月息2%计算违约赔偿数额完全正确，符合法律规定。3、一审判决生效后进入执行程序时，被答辩人书面向执行法院承诺愿意履行一审判决确定的付款义务，可视为被答辩人认可应承担全部债务的给付责任。原审认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。永佳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付所欠工程款2064331.25元，并从逾期付款的2015年1月起按月2%承担利息至付清为止；2、由被告承担案件受理费用。后在审庭中变更诉讼讼请求为：1、判令被告给付欠款1674349.25元，从逾期付款的2015年1月起按月2%承担利息至付清为止；2、由被告承担案件受理费用。一审法院认定事实：被告宏成公司承建的信阳市羊山新区中乐百花·江南名都，中乐百花B区，和鸡公山依云小镇别墅项目，将该项目的防水工程分包给原告施工，双方于2011年12月30日签订了《防水施工合同》。原告按合同约定按期完成防水施工后，双方曾于2014年分别对工程款进行了结算，结算的防水工程总价款分别是，①江南名都工程款为2449605元；②中乐百花B区一、二期合计工程款为4960707元；③鸡公山别墅工程款为（23元×5023.75㎡）115546.25元，这3个项目在2014年12月底前交工后，被告仍拖欠部分工程款未付，依次为，①江南名都工程欠款为1391953元；②中乐百花B区一、二期项目工程欠款为576832元；③鸡公山别墅项目工程欠款为95546.25元，合计欠款为2064331.25元。在等待开庭前，原被告又自行进行了对账，对账结果是，被告尚欠原告防水施工工程款依次为，①江南名都工程欠款1391933元；②中乐百花B区工程欠款556017元；③鸡公山依云小镇别墅工程欠款95546.25元，合计欠款2043496.25元，扣除未到期（2020年1月31日到期）暂时不付的质保金369147元后，本次诉讼被告应付给原告欠款为1674349.25元。一审法院认为，本案为防水施工合同纠纷。根据原告永佳公司提供的证据材料看，原告诉请被告宏成公司给付拖欠的防水工程款，事实清楚，证据充分，足以认定。而原告对在庭审中，又以与被告在诉讼中双方自行进行了再次对账为由，变更了诉讼请求，原告虽然未能提供对账的书面证据，仅是口头陈述，但其变更的结果却是降低了自己的请求数额，减少了被告的债务负担，未损害到被告的实体利益，因此，对原告自愿变更降低诉讼请求为判令被告给付拖欠工程1674349.25元应予支持，对369147元质保金，待2020年1月31日质保到期后，被告再予支付。至于原告诉请被告承担的逾期付款利息问题，实属因被告逾期付款给原告造成的经济损失，原告诉请按月息2%计算损失，并从逾期付款的2015年1月1日起计至付清为止，有事实依据与法律依据，应予支持。一审法院判决：被告浙江宏成建设集团有限公司应于本判决生效之日起10日内，支付原告湖北永佳防水科技有限公司防水工程款1674349.25元，并从逾期付款的2015年1月1日起按月2%承担逾期付款利息至付清为止。案件受理费23315元，由被告浙江宏成建设集团有限公司承担。本院再审认定的事实同原一、二审相同。本院再审认为，根据申请人的再审申请理由及被申请人的答辩意见，本案的争议焦点为原审判令申请人按月息2%赔偿被申请人逾期付款损失是否适当。经查，双方《防水施工合同》第九条违约责任，第1项约定：“本协议双方签字盖章后生效，双方必须遵守协议履行责任，如有单方中途违约应承担违约责任，赔偿另一方的经济损失”。上述条款表明，双方只是约定了违约方赔偿经济损失，但并未就违约责任如何承担作出明确具体的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。现本案双方当事人并未就违约金作出具体约定，则本案关键问题在于原审按照月息2%来计算因申请人迟延支付给被申请人的造成的损失是否有法可依及该种损失计算方法是否“过分高于造成的损失”。申请人认为，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息来计算损失。但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常高于该利率，因此银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准，而且以此利率计算给守约方造成的损失亦不能彰显违约的惩罚性。故以银行同期贷款基准利率来计算申请人逾期履行给被申请人的造成的损失显失公平。申请人的此项申请理由本院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%(即月息2%)，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。据此，月息2%以内的民间借贷收益是合法的，法律予以保护。故原审以此来认定申请人逾期给付给被申请人造成的损失并不“过高”。其认定有法可依，并无不当。再者，申请人未行使上诉权。两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，上诉权是双方当事人的基本权利，如不服一审判决，应当提起上诉。即首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规程序，通过一、二审程序寻求权利的救济。再审程序是穷尽了常规救济途径之后，针对生效判决可能出现的错误而赋于当事人的特别救济程序。本案一审判决送达后，申请人宏成公司在法定期限内未提出上诉，视为其对一审判决的认可，现申请再审，有违两审终审制的基本原则。综上所述，申请人的申请理由不能成立，其请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1156号民事判决。再审案件受理费23315元，由浙江宏成建设集团有限公司承担本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 时华军二〇一九年十一月十七日书记员 李秋爽