新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终477号 上诉人（原审被告）：甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区九龙北路168号。 法定代表人：刘自立，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨多禹，男，1964年11月28日出生，汉族，现住鄯善县。 委托诉讼代理人：王智，新疆蒲昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆吐哈油田建设有限责任公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县火车站镇。 法定代表人：侯祥东，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴红新，鄯善县火车站镇法律服务所法律工作者。 上诉人甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司（以下简称庆阳设备安装公司）因与被上诉人杨多禹、新疆吐哈油田建设有限责任公司（以下简称吐哈油建公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院（2018）新2122民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆阳设备安装公司的委托诉讼代理人刘吉颖、被上诉人杨多禹及其委托诉讼代理人王智、被上诉人吐哈油建公司的委托诉讼代理人吴红新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庆阳设备安装公司上诉请求:1.依法撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院(2018)新2122民初67号民事判决；2.驳回第一被上诉人的诉讼请求；3.中止本案诉讼，待刑事案件终结后，由上诉人与被上诉人共同结算后依法处理。事实与理由：一、原判决认定事实错误。1.上诉人与第二被上诉人签订建设工程合同以后，上诉人自行完成了部分工程，后第二被上诉人将上诉人赶出工地，上诉人不知道最后是谁施工。2.原审判决认定上诉人与第二被上诉人进行工程结算不是事实，且涉嫌犯罪。上诉人被赶出工地后多次要求结算时，第二被上诉人抛开合同约定，要在其单位审计价格内下浮5-8%，再提取22%的管理费，上诉人不同意，所以至今未进行结算。一审庭审时，上诉人才看到结算书有上诉人的印章（但无签字），后经了解知道，2015年10月初，第二被上诉人将印章从上诉人当时的工地负责人牛奔手中骗取，伪造了许多假合同、假结算等，其中包括本案结算单。上诉人已以涉嫌犯罪向公安机关报案，有证据证明第二被上诉人骗取上诉人公章长期非法使用的事实。3.从上诉人手中现有证据看，第二被上诉人并未支付7883640.90元工程进度款给上诉人，因本案已由西峰公安分局按刑事案件进行侦查，会计档案等均被公安机关提取，上诉人暂时无法提供全部证据，只能等刑事结案后，才能证明第二被上诉人支付的款项。二、原审实体判决错误。1.因未进行结算，结算书实际上是第二被上诉人非法占有上诉人印章期间私自加盖，上诉人不予认可。2.该工程是上诉人与第一被上诉人共同完成的，应按各自完成的工程量计算工程款，不应将全部结算款判决给第一被上诉人。3.第二被上诉人要向上诉人收取管理费及下浮工程款，为何没有扣除第一被上诉人的管理费用？4.如按一审判决，假定第二被上诉人给上诉人支付了超过第一被上诉人的工程款数额，其中肯定有上诉人施工部分的工程款，为何全部转付给第一被上诉人。三、本案已涉及刑事犯罪，按先刑后民的原则应先中止审理。上诉人的原负责人牛奔和第一被上诉人及第二被上诉人的原法定代表人都有涉嫌利用工程进行犯罪活动的嫌疑，公安机关已立案侦查。本案的所谓结算、工程款支付等存在违法甚至犯罪问题，应中止审理，且鄯善县法院已有案件这样处理。 杨多禹辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为与被上诉人共同完成工程是基本事实，所诉工程与上诉人完成的工程无关。本案三方当事人已对工程进行了决算并盖章确认。2.不存在先刑后民。目前为止已有十几起案件，上诉人就对吐哈油田的项目经理报案，仅是职务侵占，与工程决算无关。请求驳回上诉，维持原判。 吐哈油建公司辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。一审中上诉人的代理人认可了杨多禹的实际施工人身份，主体不存在问题。上诉人称结算数额及结算行为是虚假的，与事实不符，我方没有私自使用上诉人的公章进行结算。从报案材料看出只是上诉人驻吐哈项目部的牛奔和王建玲涉及诈骗，与其他人员无关，不适用先刑后民原则。 杨多禹向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款2984606.43元，利息189522.50元。 一审法院认定事实：吐哈油建公司与庆阳设备安装2013年9月签订了建设工程分包合同和补充合同，合同编号：YJGSZC20130908093和YJGSZC20140905084，合同约定最大结算金额分别为：1800万元＋1500万元。2015年11月22日由吐哈油建公司对原告施工的工程进行验收，庆阳设备安装公司与吐哈油建设公司对该工程进行结算，2016年4月7日签字确认结算金额为：7883640.90元。另查，在施工过程中吐哈油建设公司先后支付庆阳设备安装公司该项目工程进度款已超过原告的工程款数额。一审法院认为，2013年9月，吐哈油建公司与庆阳设备安装公司签订的建设工程分包合同合法有效，双方约定合同最大价款合计3300万元。2016年4月7日吐哈油建公司和庆阳设备安装公司办理了该工程结算书，确认结算金额为：7883640.90元。两个被告对原告作为实际施工人的身份没有异议，原告对以上结算金额也没有异议。庆阳设备安装公司已收到进度款超过了原告的工程款，但未举证已付原告工程款的数额，原告自认除收到的工程款440万元和应扣6.33%的税费外，被告尚欠2984606.43元工程款未付。对于原告主张的工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，原被告对欠付工程款没有约定利息，故按照同期银行贷款年利率4.75%，从两个被告结算完毕至原告起诉前，应付利息2984606.43元×4.75%÷12个月×20个月＝236281元。综上，原告施工的工程款及利息合计3220887.8元，原告主张3174128.93元，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，吐哈油建公司在欠付工程款的范围内对原告的工程款承担付款责任。本案中吐哈油建公司先后支付庆阳设备安装公司该项目工程进度款已超过原告的工程款，故原告主张由吐哈油建公司承担责任没有依据，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，判决：一、被告甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司应于本判决生效之日起十日内给付原告杨多禹鲁克沁油田玉北区块二叠系开发地面建设工程-玉北脱水站项目工程款及利息合计3174128.93元；二、驳回原告杨多禹对被告新疆吐哈油田建设有限责任公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对一审认定合同的订立和约定最大结算金额无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、涉案工程合同订立后，庆阳设备安装公司进行施工，工程未施工完毕离开施工现场，涉案合同约定的剩余工程由杨多禹进行施工，庆阳设备安装公司在一审、二审中认可杨多禹的实际施工人身份。 二、1.涉案合同YJGSZC20140905084和YJGSZC20130908093分包工程结算书，结算金额为29339525.54元，结算书上均盖有吐哈油建公司结算专用章和庆阳设备安装公司公章，部分结算书上的“分包单位确认审核结果意见（签字）”上有庆阳设备安装公司项目经理秦荣或他人的名字。一审中庆阳设备安装公司对秦荣的签字和数额涂改有异议，二审中对结算书上的公章认可，但认为是吐哈油建公司长期掌控了其公司的印章，有私盖的嫌疑，并对秦荣的签名和数字有改动不认可；2.涉案工程（杨多禹施工部分）的分包工程签证认证单，盖有甲方单位吐哈油建公司公章（项目经理路强及现场代表签名）和施工单位庆阳设备安装公司公章【现场代表杨奎兴（杨多禹侄子）及项目经理秦荣的名字】，一审中庆阳设备安装公司对该证据予以认可，二审中以非秦荣本人签名为由提出异议;3.涉案工程竣工验交单，盖有庆阳设备安装公司公章（现场代表杨多禹及负责人秦荣名字）和吐哈油建公司计划经营科章子，一审中庆阳设备安装公司予以认可；4.吐哈油建公司支付工程款的票据及庆阳设备安装公司出具的收款收据，可证明吐哈油建公司已支付庆阳设备安装公司全部工程款（包括代扣代缴税款）；5.杨多禹施工的工程量结算金额为7883640.90元（已扣除分包结算办法的提取金额1175869.15元，合同结算条款的承诺金额227305.56元），有吐哈油建公司结算专用章和庆阳设备安装公司公章，“分包单位确认审核结果意见”部分签有“同意审核结算秦荣2016.4.”；6.杨多禹认可庆阳设备安装公司支付其涉案工程款4400000元，扣除应缴7.33%税款499034.47元，剩余工程款2984606.43元未给付。庆阳设备安装公司辩称财务凭证已移交公安机关，造成无法查清支付给杨多禹的工程款数额。 本院认为，2013年9月8日和2014年9月5日，吐哈油建公司与庆阳设备安装公司签订的《建设工程分包合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。合同签订后，杨多禹作为实际施工人完成的工程已经吐哈油建公司验收并交付使用，双方对其实际施工人的身份亦无异议，杨多禹有权主张工程款。 一、关于杨多禹完成涉案工程量及相应的工程价款问题。杨多禹提交的工程签证认证单和分包工程结算书，均有庆阳设备安装公司、吐哈油建公司的盖章和相关负责人的签名。庆阳设备安装公司认为公章系非法所盖及非秦荣本人签名，未提供相关证据予以证明，杨多禹和吐哈油建公司对工程签证认证单和结算书均认可，故本院对工程签证认证单和结算书予以确认，即杨多禹施工的工程款为7883640.90元，该金额已扣除分包结算办法的提取金额和合同结算条款的承诺金额，因此本院对庆阳设备安装公司关于“管理费用未扣减”的理由不予采信； 二、庆阳设备安装公司已支付杨多禹工程款数额问题。杨多禹认可庆阳设备安装公司已支付工程款4400000元，庆阳设备安装公司未提供已支付杨多禹工程款的证据，其关于“会计凭证移交公安机关，无法提供核对已付款数额”的抗辩理由不能成立，因该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“因客观原因不能自行收集的证据”情况，其应承担举证不能的法律后果。故庆阳设备安装公司实际欠付杨多禹2984606.43元（7883640.90元-4400000元-6.33%税款499034.47元），还应承担欠付工程款的利息236281元； 三、吐哈油建公司是否应当承担给付责任的问题。吐哈油建公司提交的支付工程款证据及庆阳设备安装公司出具的收款收据，可以证实吐哈油建公司已将工程款全部支付给庆阳设备安装公司，庆阳设备安装公司不认可但未提供相应的证据予以反驳，故吐哈油建公司不承担给付杨多禹工程款的义务； 四、本案是否适用先刑后民的原则。庆阳设备安装公司是对牛奔涉嫌职务侵占、王建玲涉嫌挪用资金问题向公安机关报案，公安机关的受案回执是以庆阳设备安装公司财物被诈骗为由予以立案，均未针对吐哈油建公司因曾持有其印章私自与杨多禹进行工程量确认和工程款结算事项，故本案不适用先刑后民的原则。 综上所述，庆阳设备安装公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32193元，由甘肃省庆阳市设备安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  志  红 审 判 员 王  纳  新 审 判 员 艾合买提·色提 二〇一九年十一月二十日  （法官助理 吕 春 华 ） 书 记 员 丁     茜