四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11267号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯光星，男，1981年10月2日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：许怀国，四川凯盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司。住所地：成都市武侯区南桥二路**。 法定代表人：唐本东，总经理。 委托诉讼代理人：石远超，男，公司员工。 委托诉讼代理人：刘丽莎，女，公司员工。 上诉人冯光星因与被上诉人四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰德鑫公司）合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初7308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯光星上诉请求：一、请求改判成都市成华区人民法院（2018）川0108民初7308号民事判决第一项为：“冯光星于判决生效之日起赔偿上辰德鑫公司损失494136.99元”或者发回重审；二、请求撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初7308号民事判决第三项，判决确认双方签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效或者发回重审；三、一审本诉部分诉讼费、反诉诉讼费以及二审诉讼费由上辰德鑫公司承担。事实与理由：一、一审认定冯光星系上辰德鑫公司员工，没有事实与法律依据。冯光星未与上辰德鑫公司签订劳动合同，也未向其提供劳动。其提交的社保缴费仅表明冯光星挂靠上辰德鑫公司购买保险，不能证明冯光星与其存在劳动关系。一审法院仅凭社保缴费即认定双方存在劳动关系是无法律依据的。二、一审对于上辰德鑫公司未按《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》约定履行义务的事实未作出认定，属于事实认定错误。一审仅对《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》中的人员提供、资金等方面的内容予以摘要叙述，但未对上辰德鑫公司是否履行约定义务进行评述。三、一审认定双方构成内部承包关系无法律依据。根据法律规定，上辰德鑫公司对案涉工程系违法转包，双方签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》应属无效。冯光星不是上辰德鑫公司员工，且上辰德鑫公司未对工程质量、安全进行管理，也未提供人员、技术、财务等方面的支持，一审认定双方构成内部承包关系违反法律规定。四、一审认定事实及适用法律错误，上辰德鑫公司的违法转包行为被认定为内部承包后，所有损失被转移给冯光星，冯光星要求退还管理费也无法得到支持，显失公平。五、本案案由为合同纠纷，不是劳动争议纠纷且未经仲裁，根据相关法律规定，一审直接认定冯光星系上辰德鑫公司内部员工，属于程序严重违法。 上辰德鑫公司辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回冯光星的上诉请求，维持原判。二、上辰德鑫公司为冯光星缴纳了社保，并聘请其为公司二级建造师，冯光星的收入系与上辰德鑫公司在内部合作其他项目期间的汇报收入，因此，一审对于双方存在劳动关系且案涉协议为内部合作协议，冯光星应按该协议承担相应损失的认定符合事实及法律依据。三、一审不存在法律适用的错误，双方当事人之间的关系确为内部承包关系。冯光星并未就其不是上辰德鑫公司员工提供相应证据或答辩说明。按照法律规定，二审期间不得对一审未提出过答辩的内容进行上诉，故应驳回冯光星上诉请求。 上辰德鑫公司向一审法院起诉请求：冯光星向上辰德鑫公司赔偿损失766071.72元及迟延支付利息及滞纳金，迟延支付利息及滞纳金计算至被实际支付之日止。 冯光星向一审法院反诉请求：1.确认上辰德鑫公司与冯光星签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效；2.上辰德鑫公司向冯光星退还管理费192000元。 一审法院认定以下事实：上辰德鑫公司与冯光星于2013年8月5日签订《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》，协议约定上辰德鑫公司将其承建的德阳市中嘉实业有限公司位于德阳市八角工业开发区图门江路以北的“低温多效海水淡化设备制造技改项目工程”的内部承包给冯光星，上辰德鑫公司按与业主签订的《建设工程施工合同》及施工补充协议书对工程进行技术管理，冯光星在上辰德鑫公司监督管理下，全面负责涉及经济元素的工作，如劳务队伍选择、材料采购、设备租赁、专业分包及零星项目等事务，自主经营、内部独立核算，自负盈亏，对外开展工作以上辰德鑫公司事前授权进行。合同价格12800000元。冯光星应按最终工程结算总造价为基数向上辰德鑫公司支付1.5%的综合管理费。上辰德鑫公司派驻现场进行技术管理团队，其应获取的工资报酬及相关福利进入工程成本，由双方约定后按月在工程款中扣收支付、协议还约定了上辰德鑫公司派驻工程的项目经理的职责及管理人员包括技术负责人、质量工程师、安全工程师、财务负责人。项目的投标费用、垫资、投标保证金、履约保证金、质保金等费用由冯光星负责承担。冯光星应按月向上辰德鑫公司提出资金使用计划，明确支付单位、支付内容、支付金额，经上辰德鑫公司审核后，从业主拨付的工程款中按资金使用计划予以支付。工程由上辰德鑫公司刊刻“四川东嘉项目资料专用”印章，由项目部保管、使用。所有印信使用都应接受上辰德鑫公司职能部门的审查和监督，并登记备案。协议书第7.2条约定“冯光星在施工现场需设置专职安全员，落实安全责任制；施工中发生的人员伤亡、财产受损事故及一切工伤事故造成的所有损失由冯光星负责”。 2014年3月19日，案涉项目施工工人夏明贵在施工中受伤。该劳动争议经法院二审判决认定，夏明贵与上辰德鑫公司之间未签订书面劳动合同，在工作期间也未缴纳社会保险费，形成事实上的劳动关系。判决上辰德鑫公司支付夏明贵经济补偿金12880元，工伤保险待遇705909.99元，并承担案件受理费10元、先予执行费800元、财产保全费5000元。上述费用及执行费现已于2018年9月28日执行完毕。 一审另查明，2009年10月至2016年10月，上辰德鑫公司为冯光星缴纳了本单位社保。冯光星根据案涉合同约定，向上辰德鑫公司缴纳了管理费192000元。 一审法院认为，上辰德鑫公司对外承接案涉工程后，与冯光星签订《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》将该工程内部承包给公司员工冯光星具体施工，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该合作协议应为合法有效。冯光星按合作协议约定施工完毕后，又认为其不属上辰德鑫公司员工，案涉工程系违法转包，不但未能提供相应证据证实，也没有提供证据推翻上辰德鑫公司提供的证据，故对其主张确认《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》系违法转包应为无效的理由不当、证据不足，一审法院不予以支持。 《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》中约定冯光星的安全管理职责，并对造成工伤事故的责任承担作出明确约定，且整个案涉工程标的12800000元，上辰德鑫公司仅收取了1.5%的管理费，根据权利、责任、义务一致原则，约定冯光星对施工中的风险责任承担不违背法律规定。故上辰德鑫公司主张按合同约定由冯光星赔偿其在案涉工程施工中的损失一审法院予以支持。夏明贵受伤后，法院判决上辰德鑫公司赔偿的工伤保险待遇为705909.99元，此为上辰德鑫公司在此次工作事故中的直接损失。而经济补偿金12880元，系夏明贵主张解除劳动合同，且用人单位上辰德鑫公司在用人时未签劳动合同而承担的责任。上辰德鑫公司与冯光星签订的合作协议，仅对内具有法律约束力，对外招用工人，用人单位仍为上辰德鑫公司，根据劳动法的规定，应由用人单位与劳动者签订劳动合同，而上辰德鑫公司明知而未签订，系自己管理不当所致。该经济补偿金损失非工伤事故所致，故应由上辰德鑫公司承担。同理，案涉工程出现工伤事故，用人单位应积极按劳动法规定对劳动者进行赔偿，后致劳动者诉讼产生相应诉讼费用，该部分费用损失非工伤事故必然产生的损失，系上辰德鑫公司扩大的损失。故一审法院仅认定上辰德鑫公司对劳动者赔偿的工伤保险待遇705909.99元为其损失。由于冯光星未按约定支付上述费用，上辰德鑫公司主张支付上述赔偿款项迟延利息成立，一审法院予以支持，劳动争议纠纷于2018年9月28日执行完毕，一审法院从该日开始起算利息。综上，《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》有效，上辰德鑫公司根据其监督、管理职责并按合作协议收取管理费192000元并无不当，对冯光星主张退还管理费192000元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、冯光星于判决生效之日起十日内赔偿上辰德鑫公司损失705909.99元及利息，该利息以705909.99元为基数，从2018年9月28日起计算至支付上述款项完毕为止；二、驳回上辰德鑫公司本诉其他诉讼请求；三、驳回冯光星的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11461元，减半收取5730.5元，由上辰德鑫公司负担730.5元，冯光星负担5000元；一审反诉案件受理费2070元、诉讼保全费4350元，由冯光星负担。 二审中，冯光星未提交新证据。上辰德鑫公司提交了1.项目管理机构组成表，拟证明上辰德鑫公司为案涉项目派驻了项目管理人员。2.劳务承包合同，拟证明上辰德鑫公司在案涉项目及其他项目中作为总包单位与劳务分包单位签订合同，履行了相关权利义务。3.农民工工资履约委托担保合同，拟证明上辰德鑫公司在案涉项目施工期间履行了总包合同义务。4.铝合金门窗安装合同、钢结构加工定制合同、一期中庭采光井安装施工合同、劳务班组合同，拟证明冯光星作为上辰德鑫公司员工期间，上辰德鑫公司为冯光星负责的广安轻工业博览城项目签订分包合同并履行义务。5.售楼部装修施工合同，拟证明上辰德鑫公司与业主单位签订了施工合同并履行了总包义务。6.广安轻工博览城结算书、中嘉电力竣工资料，拟证明上辰德鑫公司按照冯光星内部承包的其他项目的合同约定与业主单位进行了工程及财务结算，履行了总包合同义务。 对上述证据，上辰德鑫公司发表质证意见称，证据1缺乏真实性，来源无法核实，且无证据证明上辰德鑫公司与组成表中的人员有劳动关系且这些人员被派驻到了项目上。对证据2的真实性予以认可，但其不能达到证明目的。对于证据3的真实性予以认可，其恰好证明双方系挂靠关系且冯光星承担了20万元担保金。对证据4真实性予以认可，但仅证明冯光星还挂靠了其他项目。对证据5关联性有异议。对证据6中的广安轻工博览城结算书真实性无异议，但其与本案不具有关联性。对中嘉电力竣工资料的真实性予以认可，但事实上是业主单位进行的竣工结算。 本院经审查认为，证据1的真实性无法确认，即使该证据来源于投标文件，亦不能证实上辰德鑫公司在施工过程中实际为案涉项目派驻了项目管理人员，不予采信；证据2、证据3、证据4、证据5、证据6均与本案没有关联，不予采信。 二审中，冯光星明确其放弃一审第二项诉讼请求，陈述其第一项上诉请求是按照一审确定的赔偿金额的七成计算得来。双方当事人明确，上辰德鑫公司在2009年10月至2016年11月期间为冯光星购买社会保险。上辰德鑫公司陈述双方于2009年签订劳动合同，在冯光星不参与项目的情况下，每个月会给冯光星固定补贴，但现在无法找到书面合同，也不能举证证明其实际向冯光星发放补贴的情况。冯光星对签订劳动合同的事实予以否认，亦否认上辰德鑫公司每月向其支付固定补贴，坚持其与上辰德鑫公司是借用资质的关系。 二审另查明，双方签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》中还约定“甲方（即上辰德鑫公司，下同）派驻现场进行技术管理的团队，其应获取的工资报酬及相关福利进入工程成本，由甲、乙双方约定按月在工程款中扣收支付”“乙方（即冯光星，下同）为实现项目商务管理而派驻的团队，其工资报酬及相关福利由乙方自行负责承担和支付，所派人员与甲方不发生任何劳动及劳务关系”“如因乙方管理不善或市场供求关系影响造成工程亏损，则由乙方承担亏损结果，甲方收取的管理协调费为甲方在此项目上的管理收益，不得因乙方管理不善或其他不可抗力造成的工程亏损而免除或降低”“项目的投标费用、垫资、投标保证金、履约保证金、质保金等费用支出由乙方负责承担，乙方依据招标文件、《建设工程施工合同》及补充合同约定的各类款项收回期限，负责经办并收回工程款，履约保证金等所有涉及该工程项目的款项并承担相应后果，甲方应予以配合”“乙方自主决定工程选用的劳务队伍和各专业分包队伍，相关合同应由甲方审查后，以甲方名义进行签订，乙方应对其进行全面管理，并决定支付方式，提请甲方在工程款收取后按约支付分包款项。若因业主不按约迟延付款，应自行解决分包合同的款项支付问题。乙方自行解决分包过程中造成的各自纠纷，包括劳资、债权债务、质量、安全事故、人身损害等”。 二审中，上辰德鑫公司主张，即使《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效，其依然坚持一审提出的诉讼请求。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方在二审中的意见，本案二审的争议焦点是：一、《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》效力如何认定；二、冯光星请求与上辰德鑫公司分担夏明贵受伤后上辰德鑫公司负担的工伤保险待遇损失应否支持。本院依次评述如下： 关于《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》效力如何认定的争议焦点。上辰德鑫公司主张冯光星是其在册二级建造师和员工，双方在案涉项目建立了内部承包关系，故上述协议合法有效。冯光星主张虽然上辰德鑫公司为其购买过数年社会保险，但其并非该公司员工，其只是借用上辰德鑫公司的资质承揽工程，故上述协议应当无效。对此本院认为，虽然双方在协议中约定上辰德鑫公司需要派驻工作人员，但上辰德鑫公司并未能举证其实际派驻工作人员的情况，且协议中明确约定由冯光星决定工程选用的劳务队伍和各专业分包队伍，只是以上辰德鑫公司的名义签订合同。上辰德鑫公司亦不能举证证明其对案涉项目所需的人、财、物及资金由其予以协调支持。从双方约定的内容来看，案涉项目无论盈亏，均由冯光星个人承担，而上辰德鑫公司收取固定管理协调费，不受项目亏损的影响。并且，上辰德鑫公司亦不能提交其参与工程施工、管理的证据，不能举证证明与冯光星实际签订了劳动合同，并按月发放工资。故即使上辰德鑫公司为冯光星购买了社会保险，亦不能当然认定双方建立的是内部承包关系。从协议约定和案涉项目履行证据来看，双方更符合借用资质的特征，故应当认定《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效。 关于冯光星请求与上辰德鑫公司分担夏明贵受伤后上辰德鑫公司负担的工伤保险待遇损失应否支持的争议焦点。如前所述，本院认定《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效，则双方关于施工过程中发生安全及工伤事故，由冯光星自行承担经济责任和因此带来的赔偿责任及一切经济损失的约定亦无效。上辰德鑫公司在一审中诉请冯光星赔偿损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，上辰德鑫公司应当就冯光星的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。当前，双方对上辰德鑫公司因夏明贵受伤遭受的损失金额不存在异议，从案涉工程履行实际来看，冯光星实际负责对案涉工程进行管理，从冯光星上诉请求中关于其应当负担的金额来看，其也自认对于夏明贵的受伤应负担主要责任。但借用资质的行为为法律所明确禁止，故双方对于《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效均存在过错，即上辰德鑫公司以内部承包的形式实际借用其资质给冯光星进行项目施工，亦存在过错。综合上述因素，本院酌定冯光星应当赔偿上辰德鑫公司损失为564727.99元。对于上辰德鑫公司主张冯光星赔偿损失的资金占用利息没有依据，本院不予支持。 综上所述，冯光星的部分上诉请求成立，一审法院认定《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》效力不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初7308号民事判决； 二、确认双方签订的《施工项目技术管理与商务管理分离合作协议书》无效； 三、冯光星于本判决生效之日起十日内赔偿四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司损失564727.99元； 四、驳回四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回冯光星的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5730.5元，由四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担1000.5元，冯光星负担4730元；反诉案件受理费2070元，由四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担70元，冯光星负担2000元，保全费4350元，由冯光星负担；二审案件受理费4477元，由冯光星负担3000元，四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担1477元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  王 果 审 判 员  李 玲 二〇一九年十一月五日 法官助理  刘方祺 书 记 员  李 丹