山东省临邑县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1424刑初188号 公诉机关山东省临邑县人民检察院。 被告人尹方凯，男，1989年8月27日出生于山东省临邑县，汉族，初中文化，中共党员，无业，户籍所在地为山东省临邑县，住址地为山东省临邑县城区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月27日被临邑县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪、非法经营罪，于2019年5月1日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。 辩护人李圣保，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 山东省临邑县人民检察院以临检部一刑诉〔2019〕135号起诉书指控被告人尹方凯犯诈骗罪、非法经营罪，于2019年9月29日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，并依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。山东省临邑县人民检察院指派检察官蒙某、李金华出庭支持公诉。被告人尹方凯及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省临邑县人民检察院指控： 一、诈骗罪 2018年9月份至2018年12月份，被告人尹方凯冒充女性使用“×××”的微信号，以帮助被害人胡某办理30万元的贷款为名，虚构收取中介费、跑腿费、交纳合同金、担保金、请客吃饭等事由，共计骗取胡某6.73万元。 二、非法经营罪 2018年7月份至2019年2月份，被告人尹方凯在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过发微信朋友圈宣传的方式，向不特定人群售卖烟草制品IQOS卷烟，共计422条，价值10.07万元，获利1万余元。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了微信聊天及转账记录、临邑县烟草专卖局检验报告等书证，证人王某、郭某等的证言，被害人陈述，被告人尹方凯的供述与辩解，勘验报告书等证据予以证实。公诉机关认为，被告人尹方凯以非法占有为目的，用虚构事实的方法，利用电信网络技术手段骗取他人数额巨大的财物；未经许可经营烟草制品，扰乱烟草专卖市场管理秩序，情节严重，其行为分别构成诈骗罪、非法经营罪。被告人尹方凯自愿认罪认罚，且在值班律师见证下签署《认罪认罚具结书》，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判处，并提出对其判处有期徒刑二年至四年，并处罚金的量刑建议。 被告人尹方凯对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，无辩解并自愿认罪。 被告人的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人尹方凯到案后如实供述公安机关还未掌握的非法经营罪，具有自首情节；2.被告人尹方凯认罪态度好；3.被告人尹方凯已经赔偿被害人损失，取得被害人谅解；4.被告人尹方凯在侦查阶段至庭审阶段坦白了全部犯罪事实；5.被告人尹方凯自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》；6.被告人尹方凯系初犯、偶犯。 经审理查明： 一、诈骗罪 2018年9月份至2018年12月份，被告人尹方凯冒充女性使用“×××”的微信号，以帮助被害人胡某办理30万元的贷款为名，虚构收取中介费、跑腿费、交纳合同金、担保金、请客吃饭等事由，共计骗取胡某6.73万元。 另查明，被告人尹方凯主动赔偿被害人经济损失并取得谅解。 上述事实，有公诉机关提供经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书证实，本案的发立案情况。 （2）包头市公安局九原区分局受案登记表以及立案决定书、移送案件通知书证实，2019年1月8日，被害人胡某到包头市公安局九原区分局报案，九原区分局于1月24日进行立案侦查，2019年4月2日九原区分局将胡某被诈骗案移送至临邑县公安局处理。 （3）胡某报案材料一份证实，从2018年6月份到2019年1月8日，其在九原区麻池镇永茂泉村家中进行网上贷款时被骗67300元。 （4）微信账号×××明细清单证实，尹方凯使用的微信账号×××户名为尹某，以及在2018年9月25日至2019年1月2日收到被害人胡某转账共计6.73万元。 （5）顺丰快递运单复印件一份（运单号：884090514192）证实，于文平邮寄贷款合同的快递单信息情况。 （6）在胡某手机中提取的宜信公司文件三份证实，2018年11月4日、17日、12月18日，被告人尹方凯分别以宜信公司名义向被害人胡某收取合同金3500元、会员费5000元、订金9000元。 （7）微信聊天记录截图10张证实，被害人胡某使用微信和被告人使用微信“婷语优坊”的聊天以及微信转账交易情况。 （8）手机短信聊天信息截图20张证实，被害人胡某和被告人使用手机号156××××1193的短信聊天情况。 （9）胡某建行账户交易明细、胡某浦东发展银行账户交易明细证实，被害人胡某分别使用建行卡和浦东发展银行卡在财付通（微信）的支付情况。 （10）情况说明一份（附聊天内容照片）证实，被告人尹方凯使用的微信账号昵称为“婷语优坊”，以及胡某向尹方凯该微信号转账的情况。 （11）个人信用报告一份证实，胡某的征信没有问题。 （12）尹方凯网上制作虚假合同的微信聊天记录一份证实，尹方凯通过微信名为“闰土”的人制作了假的宜信公司贷款材料。 （13）收到条及谅解书各一份证实，被害人胡某收到尹方凯家属退赔的6.7万元，并对尹方凯进行谅解。 2.证人证言 （1）证人张某的证言证实，公安机关找其时，其才知道其对象尹方凯骗人了。其使用的微信号是“是优秀的”，尹方凯通过微信“婷语优坊”给其转过账，其一直认为尹方凯转的钱是在微信上卖衣服等物品赚的钱，其把钱转到了尹方凯的农行卡里。尹方凯给其转了一两年时间的钱，大概有十多万。 （2）证人尹某的证言证实，尹方凯让其退赔被骗的胡某。 3.被害人陈述 被害人胡某的陈述证实，2018年6月份至2019年1月份，其在九原区麻池镇永茂泉村的家中在网上贷款被骗67300元。2018年6月份其从“全民K歌”上加了“婷语优坊”（微信号×××）为微信好友，其从对方朋友圈里看到蚂蚁借呗能贷款27万元，其就问对方相关信息，然后对方说可以帮其办贷款，后来因为其支付宝里有一项不符合规定就没办理成功，然后对方又给其介绍了一个专门办贷款的人，手机号是156××××1193，然后婷语优坊以中介名义向其收取了2800元担保费，之后又跟其说能办理20万贷款，并给其邮寄了一份30万贷款期限20年的合同；2018年10月11日婷语优坊又分三次向其收取了6000元跑腿费；10月22日，对方又以贿赂大堂经理为由向其收取8000元；11月4日，对方跟其说审核通过20个工作日后下款，并以宜信公司合同金为由向其收取3500元；11月18日，对方说是贷款人多要延期，建议其办理会员，之后对方以会员费为由收取5000元；11月29日对方以紧急安排费为由收取5000元；11月30日对方以请客户经理吃饭为由收取2000元；12月9日对方以给客户经理买手机为由收取8000元；12月10日对方以请客吃饭为由收取3000元；12月18日对方跟其说其贷款额更变为35万元，并以定金为由向其收取9000元；12月29日又以保证金为由向其收取15000元。其是通过电话短信和微信跟对方联系的，其将钱都转到了婷语优坊微信，对方变更贷款额度没有跟其商量过，对方跟其说是从宜信公司贷款，从建行放款，但贷款一直没有下款的事实。 上述证据经当庭质证，被告人尹方凯及其辩护人均无异议，予以确认。 二、非法经营罪 2018年7月份至2019年2月份，被告人尹方凯在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过发微信朋友圈宣传的方式，向不特定人群售卖烟草制品IQOS卷烟，共计422条，价值10.07万元，获利1万元。 上述事实，有公诉机关提供经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、书证 （1）情况说明一份、非法售卖卷烟发货记录（附聊天内容照片）证实，被告人尹方凯使用微信“伊某”多次向不特定人群非法售卖卷烟的情况。 （2）证人张某使用微信转账记录截图五张证实，2018年9月至2019年2月，微信号“婷语优坊”多次向张某使用的微信号“是优秀的”转账。 （3）情况说明一份证实，根据被告人售卖“IQOS电子加热烟”的发货记录，经清点共计售卖422条，其中Malboro品牌的共计28条，Heets品牌的共计394条。 （4）国家烟草专卖文件两份证实，IQOS等大多数加热不燃烧烟草制品属于新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管；一支新型卷烟的烟支（烟弹）为一支卷烟；新型卷烟的加热器不属于国家烟草专卖局监管范围。对于专卖执法中查获的新型卷烟，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）和《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》（国某计[2011]73号）的有关规定。 （5）最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释、涉案卷烟价格管理规定各一份证实，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法经营罪的定罪以及计算非法经营数额的规定情况。《涉案卷烟价格管理规定》中关于涉案卷烟的价格证明、销售价格的规定情况。 （6）关于落实开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知一份（附照片四张）证实，新型卷烟IQOS属于市场监管范围，同传统卷烟没有本质区别，适用相同的法律法规。 （7）IQOS卷烟照片两张证实，被告人尹方凯持有和售卖的IQOS卷烟14盒。 （8）扣押清单四份证实，临邑县公安局工作人员分别在尹方凯处扣押手机三部（黑色ViVOX21A手机、白色手机苹果6、红色手机苹果7）、万宝露IQOS烟蛋10条；在张某处扣押银灰色苹果手机一部。 （9）临邑县烟草专卖局检验报告证实，临邑县烟草专卖局对送检的被告人尹方凯持有的卷烟样本（商标名称：Marlboro、HEETS）进行检验，检验结论均为真品IQOS卷烟。 2.证人证言 （1）证人张某的证言证实，其平时在微信销售化妆品，没有注册过相关许可证件和营业执照，其对象尹方凯在网上卖衣服、鞋，还有电子烟。尹方凯需要发货时，会通过微信把收货人信息以及订购物品告诉其，其在家找出需要发的货，然后通过快递公司发出去。其帮尹方凯发的快递就是衣服、鞋和电子烟，没有发过其他东西。其不清楚尹方凯是否还卖其他东西。尹方凯大概卖了有半年多时间的烟，尹方凯每条电子烟卖多少钱、挣多少钱，以及总共卖出多少电子烟其都不清楚的事实。 （2）证人王某的证言证实，其之前在微信上买过IQOS电子烟，是不是在微信名为“伊某”处购买的其记不清了，买了多少也记不清了，买的话好像是200多块钱一条，其不知道这种IQOS卷烟是国家限制经营的烟草制品的事实。 （3）证人郭某的证言证实，其在2018年初在微信上加了名为“伊某iOS”的微信，从她那里买过IQOS电子烟十多条，买的时候230元不等，消费两千多元。其并不知道这属于国家限制经营的烟草制品，其买电子烟时的收货人是塔诺猜的事实。 上述证据经当庭质证，被告人尹方凯及其辩护人均无异议，予以确认。 上述事实，还有公诉机关提供经当庭举证、质证的下列综合证据予以证实： 1.书证 （1）抓获经过证实，被告人尹方凯系被抓获归案。 （2）户籍证明证实，被告人尹方凯的自然人身份。 （3）党员基本信息采集表证实，尹方凯系中共党员，所在党支部为临邑县宿安乡东辛村支部委员会。 2.被告人的供述与辩解 被告人尹方凯的供述供认，2018年8月，其使用微信“婷语优坊”（×××）在朋友圈发办理支付宝蚂蚁借呗贷款的广告，一个叫胡某的人让其帮忙办25万元贷款，其给了胡某156××××1193的手机号，说是专门办理贷款人的号，并收了胡某2800元中介费，其实这个手机号也是其在使用。后其用156××××1193这个手机号跟胡某联系，以需要跑腿费、需要请大堂经理吃饭等名义分别跟他要了6000元和8000元。其在网上联系了一个做贷款的北京宜信公司，对方说可以办35万贷款，贷款20年，每个月还款一千多，办下来后能给其3至5万元的提成，之后其给对方账号存了1万块钱，结果被骗了，其想把钱从胡某那再捞回来，就找人在网上打了三次假的宜信公司贷款通知，并给胡某邮寄过去，之后其分别让胡某交了5000元、3500元、9000元。再后来其又以办会员、请银行经理吃饭送钱等借口跟他要了几次钱，具体多少钱其记不清了。其跟胡某要了不少钱后也心虚了，就想给他把贷款办下来，之后其在网上找了个广东那边的，对方说可以通过骗保弄出35万，弄出钱后给其5万元，但之前需要15000元的费用，其就给对方汇了钱过去，但这次还是被骗了，其为了把这钱再从胡某那捞回来，就以需要交下款担保金的名义向胡某收取了15000元。最后其又找了个贷款的，但一个月要还9000多块钱，胡某觉得太高没同意。之后胡某不想贷了，其也觉得麻烦就没再理他。胡某都是通过微信给其转账，胡某不再贷款后有说让其退钱，因为其不想把钱退给他所以没退，其媳妇不知道转的是什么钱。 2018年7月，其开始在微信上向外出售加热不燃烧型的卷烟，使用的是微信“伊某”（“zj760492708”），其从微信上联系上家“烟我是你的仓”进货，之后在朋友圈发广告，有买的其就再加价发货给他们。其不知道这些烟的来路，这些烟进货后都放在其家里，如果有买的其就跟对方谈好价格后在微信上将对方的收货信息及购买类型、数量发给其媳妇，其媳妇发货。其媳妇使用的微信为“是优秀的”（j823593382）。其卖了422条烟。万宝路是325元一条拿的货，欧版的一般是200元一条；销售价格是欧版的一般230元一条，万宝路是360元一条。价值应该在八万多块钱，最后获利约八千多块钱左右，具体其记不清了。其冒充使用女性微信号是为了好卖货，其没有烟草专卖许可证，其知道没有烟草许可证不能卖烟的事实。 3.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 临邑县公安局电子物证勘验中心勘验报告书证实，临邑县公安局网络安全保卫大队电子物证勘验中心对被告人尹方凯iPhone6手机进行数据固定取证分析，发现数据共计244842条。 上述证据经当庭质证，被告人尹方凯及其辩护人均无异议，予以确认。 关于被告人尹方凯的辩护人提出的以下辩护意见：1.被告人尹方凯到案后如实供述公安机关还未掌握的非法经营罪，具有自首情节；2.被告人尹方凯认罪态度好；3.被告人尹方凯已经赔偿被害人损失，取得被害人谅解；4.被告人尹方凯在侦查阶段至庭审阶段坦白了全部犯罪事实；5.被告人尹方凯自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》；6.被告人尹方凯系初犯、偶犯。经查，在被告人尹方凯供述前，侦查机关已经掌握其非法经营的犯罪事实，被告人尹方凯是在侦查机关对其讯问销售卷烟情况时才作出如实供述，故不能认定其自首，对第1条辩护意见不予采纳；其他辩护意见经查证属实，予以采纳。 本院认为，被告人尹方凯以非法占有为目的，用虚构事实的方法，利用电信网络技术手段骗取他人数额巨大的财物；未经许可经营烟草制品，扰乱烟草专卖市场管理秩序，情节严重，其行为已分别构成诈骗罪、非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予以惩处。被告人尹方凯主动赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法可以对其酌情从轻处罚。被告人尹方凯自愿认罪认罚，依法对其从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人尹方凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人尹方凯犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；决定合并执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2022年8月26日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人尹方凯的违法所得一万元依法予以追缴，上缴国库。 三、本案扣押的IQOS烟蛋10条由扣押机关予以没收，依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  任 睿 审 判 员  刘光颖 人民陪审员  张晓霞 二〇一九年十一月二十九日 书 记 员  李 盼