广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2136号上诉人（原审原告）：冼永杰，男，1978年9月10日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：陈百伟，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒙福学,男，1967年7月28日出生，壮族，住广西宾阳县。委托诉讼代理人：熊卫平，广东都汇律师事务所律师。上诉人冼永杰因与被上诉人蒙福学建设工程合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初1353号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冼永杰及其委托诉讼代理人陈百伟与被上诉人蒙福学及其委托诉讼代理人熊卫平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冼永杰提出上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判蒙福学赔偿冼永杰479714元；三、改判蒙福学赔偿冼永杰遭受工程发包方罚款20万元的损失；四、本案一、二审诉讼费用由蒙福学承担。事实与理由：1、在一审法院（2017）粤1294民初904号案中，冼永杰对《结算单》的内容主张存在重大误解，对《结算单》所作出的真实意思表示，实质是确认尚欠工程量473283元而并非尚欠工程款473283元，故向一审法院申请对工程量进行鉴定，经一审法院委托广东德骏工程项目管理有限公司鉴定工程量为652038.02元。一审法院根据约定利润为造价的20%推导得出应付金额，再减去冼永杰已支付508717元，从而判决金额为272728.6元。因广东德骏工程项目管理有限公司鉴定工程量为652038.02元，涉案工程总量并未达到2016年3月28日双方约定的工程总量。已查明了蒙福学存在工程量未达标的违约事实。冼永杰当时所提反诉没有获得一审法院受理，而是指引另案起诉，所以才出现本案。2、冼永杰在（2017）粤1294民初904号案第一次开庭中申请证人吕某、邓某、杨某、吴某1、肖某、吴某2、覃某7位证人出庭作证，证明蒙福学违反包工包料的合同约定，构成根本违约，未依约完成全部工程量即于2016年8月提前撤场，已完成工程存在瑕疵需要返工，以及蒙福学收取冼永杰的工程款后却克扣拖欠工人工资、材料款，并由冼永杰代垫资清偿欠款继续推进工程建设等事实。这些证人均是蒙福学在违约撤场前所雇请的工人，在蒙福学违约后，基于便利原则，冼永杰对未完成工程以及对需要返工的工程继续雇请这些工人完成，冼永杰举证的手抄账内容可与庭审笔录相互印证。3、双方约定由蒙福学包工包料，客观上当然不需要冼永杰支付工人工资、材料款等费用。蒙福学客观存在提前撤场、未足额完成工程量、拖欠工人工资、材料款等根本违约行为，冼永杰不得不垫付工资、材料费继续开展工程，对于该垫付金额，冼永杰当然有权要求蒙福学返还。蒙福学的违约行为客观上必然会导致工程迟延完成，与涉案工程因未能按期完成遭受建设单位罚款20万元存在明确因果关系，冼永杰已充分举证。请二审法院支持冼永杰的上诉请求，改判支持冼永杰的全部诉讼请求。蒙福学答辩称：1、蒙福学与冼永杰之间的建设工程施工合同纠纷已经一审法院(2017)粤1284民初904号案审理并判决，且该判决已生效，并未认定蒙福学存在违约行为，因此不存在蒙福学赔偿冼永杰损失或违约金的基础事实。冼永杰所主张的垫付款是在与蒙福学达成《结算单》之前，其后的款项与蒙福学无关。冼永杰发包给蒙福学的工程仅是其土建工程的一部分，因此冼永杰所支付的款项不足以推定为蒙福学承包范围的工程款。涉案工程已完成竣工验收，无证据证明因蒙福学的违约造成工程延误及罚款。在蒙福学与冼永杰签订《结算单》之后，冼永杰从未有过通知蒙福学进行返工或维修的行为，故蒙福学根本不存在违约或延误行为。2、冼永杰所提供证明蒙福学违约的证据，都是其单方制作。其中的证人大多都是之前受雇于蒙福学，在蒙福学承包工程完工后，又受雇于冼永杰做其他工程项目，因此证人证言的真实性可见一斑。3、双方在涉案工程完工后已结算并形成《结算单》。冼永杰没有按照《结算单》支付工程款，反倒以其垫付费用起诉蒙福学，明显属于滥诉，应予驳回。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持原判。冼永杰向一审法院提出诉讼，请求判决：1、蒙福学赔偿冼永杰479714元（具体细项详见附表）；2、蒙福学赔偿冼永杰遭受工程发包方罚款20万元的损失；3、本案诉讼费用由蒙福学承担。一审法院经审理查明：2016年2月1日，广东省济广企业总公司与湖南星能电力建设有限公司签订《工程施工合同》，约定广东省济广企业总公司将罗塘、济广生产区配电线路改造工程标段一发包给湖南星能电力建设有限公司，冼永杰作为湖南星能电力建设有限公司的负责人在合同上乙方栏签名。2016年3月28日，冼永杰将配电房工程、电缆沟工程、3层4列排管（电缆井）工程分包给蒙福学，工程总造价981064元。后蒙福学组织人员对上述工程进行施工。2016年9月3日，冼永杰与吕某签订《分包合同》，约定冼永杰将蒙福学未能完成的广东省济广企业总公司生产车间线路改造工程（电缆井、沟盖板、填沙）委托给吕某承包施工，工程款为5万元，工程款支付方式约定为：无预付款，冼永杰在蒙福学的原有工程款支付吕某。2016年10月25日，冼永杰向蒙福学出具《结算单》，内容为：“现有本公司把广东省济广企业总公司生产车间线路改造工程（工程编号：GZQS1501GG11060Z）的土建工程（即电房、电缆井、电缆沟部分工程）分包给蒙福学施工队，包干工程总额共982000元。在施工期间已支付工程款508717元，尚欠工程款共473283元，在工程竣工验收合格后15个工作日全部付清”。2017年9月19日，湖南星能电力建设有限公司因未能按期完成工程，被罚款160739.35元。目前工程验收合格已交付广东省济广企业总公司使用。另查明，2017年4月25日，蒙福学向该院提起诉讼，要求冼永杰支付工程款473283元及因迟延支付工程款期间的利息。同日，该院立案受理该案[案号：（2017）粤1284民初904号]，该案在审理过程中，冼永杰以蒙福学没有依约完成涉案工程且替蒙福学垫付工人工资、供应商材料款为由提出反诉，要求蒙福学赔偿冼永杰工人工资、供应商材料款、设备使用费429714元、合同承包款5万元及罚款损失20万元，该院裁定不予受理，并告知冼永杰另案主张，同时，因冼永杰对蒙福学的工程总量提出异议，申请该院对工程造价进行鉴定。该院委托广东德骏工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定结论为工程造价652038.02元。该院经审理后，于2018年10月15日作出民事判决书，判决冼永杰向蒙福学支付工程款273728.6元及逾期付款违约金。冼永杰不服向本院提起上诉，后申请撤回上诉。该判决已发生法律效力。一审法院认为,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，冼永杰诉称蒙福学构成根本性违约，但没有提供证据证明其主张。同时，冼永杰在2016年9月3日将广东省济广企业总公司生产车间线路改造工程（电缆井、沟盖板、填沙）委托给吕某承包施工，并在2016年10月25日与蒙福学进行结算，即冼永杰是在知道蒙福学已完成的工程量情况下与蒙福学进行结算。另外一审法院生效判决已确认的事实具有预决力，对各方当事人均有拘束力，除非当事人能提供证据足以推翻，否则不得作出相反的认定，因此已生效的（2017）粤1284民初904号民事判决所确认的事实，应作为本案的裁决依据。根据该民事判决对冼永杰提出蒙福学存在违约行为的问题没有予以认定，对双方签订的《结算单》予以确认，并支持了蒙福学的诉求。庭审中，冼永杰亦明确表示其主张的相关部分垫付款中发生在结算单签订日即2016年10月25日之前的，双方已作结算，结算后垫付的部分亦未能举证证实属于蒙福学已完成工程量应由蒙福学支付的费用。另一方面，湖南星能电力建设有限公司因工程未能按期完成而被建设单位罚款，对此冼永杰亦没有提供证据证实是蒙福学的原因造成工程未能按期完成。综上，冼永杰的诉求事实不清，提交的证据不足以证明其主张，故该院对冼永杰的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回冼永杰的诉讼请求。本案一审受理费减半后收取5299元，由冼永杰负担。二审期间，双方当事人均无提交新证据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。广东省济广企业总公司与湖南星能电力建设有限公司签订《工程施工合同》，约定广东省济广企业总公司将罗塘、济广生产区配电线路改造工程标段一发包给湖南星能电力建设有限公司，冼永杰作为湖南星能电力建设有限公司的负责人在合同上乙方栏签名。其后冼永杰将配电房工程、电缆沟工程、3层4列排管（电缆井）工程分包给蒙福学施工，虽是双方当事人的真实意思表示，但冼永杰、蒙福学属未取得建筑施工资质的个人，其所形成的工程施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之强制性规定，认定工程合同无效。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：蒙福学是否赔偿479714元、罚款20万元损失给冼永杰的问题。经查，冼永杰所主张的垫付款中由蒙福学签名确认的部分，双方已在结算单中进行结算，包含在冼永杰已支付工程款508717元中。因蒙福学完工撤场后，冼永杰又雇请为蒙福学工作的工人完成其另外工程，冼永杰需要支付工资给工人，在（2017）粤1284民初904号案中，工人作为证人提供的对与其有密切利益关系的冼永杰有利的证言，其证明力较小。且若冼永杰是为蒙福学代支工人工资及材料款，但冼永杰既没有提供证据证明蒙福学存在拖欠工人工资及材料款的事实，又未经蒙福学予以确认，无法认定冼永杰代蒙福学支付了工资及材料款。在双方已对涉案工程验收结算的情形下，冼永杰主张因蒙福学所完成的工程存在质量问题需要返修，但其既没有通知蒙福学履行返修义务，又没有委托具备相关资质的鉴定机构予以鉴定，不能证明蒙福学所完成的工程存在质量问题。另外冼永杰所支出的其他相关费用也无法证明与蒙福学所做工程具有关联性。冼永杰上诉认为蒙福学应赔偿其479714元的事实依据不足，本院不予支持。本案中，冼永杰认为蒙福学未完成其约定的工程量，存在违约行为，导致湖南星能电力建设有限公司承包的工程因延期完工而被罚款。但根据《结算单》证明了冼永杰对蒙福学已经完成的工程进行验收并结算。冼永杰只提供了广东省济广企业总公司出具的工程罚款单，既没有提供湖南星能电力建设有限公司缴纳罚款的单据，也没有证据证明是因蒙福学的原因致使其被罚款20万元，且一审法院已生效的（2017）粤1284民初904号民事判决没有认定蒙福学在工程施工中存在违约行为的事实，因此，冼永杰上诉主张蒙福学赔偿其罚款20万元损失的证据不足，本院不予采纳。综上所述，冼永杰的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10597元，由上诉人冼永杰负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年十一月十二日法官助理黎嘉豪书记员陈唐玲