陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2019）陕01民终11854号   上诉人(原审被告):中铁中城工程有限公司（以下简称中城公司）。住所地：林州市。   法定代表人：李伏明，该公司总经理。   委托诉讼代理人：任江海，天津融汇律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王送坡，天津融汇律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安力争建材有限公司（以下简称力争公司）。住所地：西安市新城区。   法定代表人：游美者，该公司总经理。   委托诉讼代理人：林文役，男，汉族，1968年2月16日出生，住西安市未央区。   被上诉人（原审被告）：黄士银，男，1984年4月21日出生，汉族，住河南省潢川县。   上诉人因与被上诉人买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初5604号判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人上诉请求：撤销一审，改判上诉人不承担责任。其称：项目部印章非其所有；已过保证期间；违约金过高；货款金额有误；连带责任应该表述追偿。   被上诉人辩称：一审正确。   一审查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告西安力争建材有限公司当庭举证：所有证据均来源于（2016）陕0102民初5646号卷内。   第一组证据：《建筑模板、木方购销合同》，证明：1、原告与被告中铁中基第五工程有限公司、被告黄士银于2013年5月8日就被告施工的安徽省淮北市XX城中村香榭左岸项目供应木方、模板签订合同的事实；2、被告中铁中基第五工程有限公司作为担保人，自愿对上述购销合同中被告黄士银的付款义务承担连带责任担保。   第二组证据：《入库单》21张、《对账单》1份，证明2013年5月9日至2013年11月13日原告累计向被告施工的安徽省淮北市XX城中村香榭左岸项目部供应木方、模板等共计3862207元，截至2014年1月28日，剩余货款1080341元未付。   第三组证据：《罚款整改通知单》1份、《处罚单》1份、照片2张，XX城XX组负责人，分管负责具体劳务的施工。   第四组证据：《证明》1份，证明中铁中基第五工程局有限公司作为担保人，自愿为为黄士银提供担保，且涉案的所有货物已经全部用于被告施工的香榭左岸项目。   第五组证据：XX工地现场照片2张，证明被告施工的香榭左岸项目处于停工状态，合同约定的付款期限未到，担保合法有效。   第六组证据，合同2份，证明除原告外，二被告还以同样的方式与案外人签订类似的合同，且各份合同上担保人处的公章均相同，因此，担保人为被告黄士银担保的意思属实，按照合同约定，依法应承担担保责任。     被告中铁中城工程有限公司发表质证意见：第一组证据：担保方只一个空白印章，是项目部的章子，另外合同首页第二行担保方，不是我们公司名称，我们原来的名称为中铁中基第五工程局，我们项目部无该项目章，盖章也不是单位公章，我们也未授权项目部对外担保；   第二组证据：未说明哪个项目的对账单。提到双方于2013年5月18日签订对账单，对应的是2013年5月18日的合同。黄士银在该工程中签订了很多合同，不确定对应的哪份合同，且该合同有涂改，该涂改是一审时当庭修改的，不是原始形成的。发回重审2016年10月19日庭审笔录中第六页有显示，不认可该修改。经对账，得出本金应为73万元；   第三组证据：因无证据原件，真实性不予认可，证明目的不予认可。因真实性与否与买卖关系并无关联性。另不能证明黄士银与我们有关系。《罚款整改通知单》我们对账不直接对黄士银，我们认识黄士银，但是不能证明是我们聘用的人，只是黄士银自己对外接活，开发商也对我们进行过处罚。处罚单及照片与买卖合同均无关联性。   第四组证据：黄士银未到庭，真实性不了解。我们未委托黄士银。   第五组证据：照片来源不认可，但是现在工程没有封顶是事实。   第六组证据：经手人也是黄士银，对上述合同，我们也未认可盖的是我们的章子。黄士银明确以个人身份对外签合同。不是代表公司，资料上显示的也是项目部，不是被告。塔吊租赁合同，也不是用的这个章子。   被告黄士银未出庭，放弃举证及质证。     被告中铁中城工程有限公司当庭举证：第一组证据：（2016）陕0102民初122号民事判决书、（2016）陕01民终5976号民事裁定书、（2016）陕0102民初5646号民事判决书、（2017）陕01民终6248号民事判决书、（2017）陕民申2302号民事裁定书、（2018）陕01民再103号民事裁定书，证明本案经过及存在的问题。   第二组证据：1、合同文本，证明我方在合同的地位被列为担保法，不是买方。从担保方签章的名称看，是法人的职能部门项目部，不是法人本身，属于无效担保；   2、黄士银与原告对账单，证明有涂改，涂改不是职务行为，欠款额由908981元修改为1080341元没有证据支持。另外，该对账单与本案的合同无关。本案合同显示2013年5月8日签订合同的对账单。对账单所指的合同名称与本案合同不同，不能以该对账单作为本案判决欠款的依据，黄士银不代表中铁中城公司一方，原判决证明欠款本金的证据不足；   3、入库单21张，证明不能确认入库的具体库名，不能证明是我方的库，不是我方的入库单。证明原判决证明欠款本金的证据不足。所有入库单21张，数额加起来共3688268元。不是对账单的3862207元。对账单总货款数多算了173939元。原欠款数908981元就相应多算了173939元，应是减除多算部分而不是另外再加。其中2013年5月14日票号0661624.本票记载质量问题：“方木结疤多，方木变形严重，实际方木长度平均1.95米（合同约定2.00米，误差不超过4毫米）；2013年8月3日票号0661633”，本票记载质量有问题：“方木长短不齐，平均长度2.65米”（合同约定2.7米，误差不超过4毫米）。以上说明黄士银在本案中未出庭答辩，不清楚是否有其他项目的已经结算的单子，在此重复利用。票号顺序与日期顺序颠倒，也说明有可能是其他工地的货单，或伪造的货单。   第三组证据：1、林州市公安局立案告知书（案件编号：A4105810300002017045007），证明本案合同印章有伪造的嫌疑；   2、劳务分包备案合同（一标段）（盖有工程管理部门淮北市建筑工程管理处办公室的印章包括骑缝章），证明事实上存在对外劳务分包，该合同签订于本诉讼之前，并备案，客观可信；   3、建设工程施工合同，证明我方作为总包施工单位的施工合同与劳务分包合同同时备案，均形成于2014年12月4日，证明我方当时签订合同的公章。不需要鉴定即可得知原告提交合同的签章不是我方的公章；   4、开发商对我方处罚通知，证明开发商对施工单位也进行处罚，但不是内部关系，处罚是实践中的不规范的做法，不能凭处罚通知证明是内部关系。   第四组证据：2016年10月19日开庭笔录（重审一审），证明对账单中将908981元修改为1080341元，是在诉讼进行后，提交法庭后修改。证明：1、黄士银不是通常被告意义上行使抗辩权。原告提出较高的没有依据的违约金，被告黄士银全力配合不予抗辩；   2、被告针对原告提交的21份入库单累加计算表，证明数额加起来共3688268元，不是对账单的3862207元。对账单总货款数多算了173939元。原欠款数908981元就相应多算了173939元，应是减除多算部分而不是另外再加。   3、林州市公安局立案告知书（案件编号：A4105810300002017045007）带补充说明版，证明我公司无此印章，公安机关已立案侦查；   4、原告方原一审的起诉状，庭审发言，代理意见；原二审的答辩状，代理意见；发回重审的起诉状，代理意见，证明原告的诉请请求是我方承担连带担保责任，在代理意见中仍然主张的是908981元；   5、其他有关黄士银的判决书、裁定书；   5.1（2017）豫0411民初990号民事裁定书；（2017）豫04民终4327号民事判决书；（2017）豫04民终4328号民事判决书，证明黄士银在其他项目也可能购买模板方木，也参与其他工程。本案的入库单不一定是本项目的用项，另外黄士银在多场合承揽工程独立核算，自担责任，与我方没有关系，与该项目的施工单位也没有关系。证明其他诉讼中黄士银是独立担责。证明黄士银有签订买卖合同的财产实力。   第五组证据：1、关于付款条件的证据，2016年8月4日中院询问笔录第7页（卷43页）原告回答法官问题是未封顶。重审一审的判决（2016）陕0102民初5646号，末页确认约定的条件是封顶完毕，也确认现未封顶完毕，实际现状也未封顶完毕；   2、已付款达到80%的证据，合同条款第五条约定到20层付到总货款的80%，余款待封顶完毕付清。准确计算后未付款占总款的比例为735042/3688268=19.93%，已付款比例2953226/3688268=80.07%。     原告西安力争建材有限公司发表质证意见：第一组证据：1、真实性予以认可，证明目的不予认可，在本组证据中，法院认可的合同金额就是386207元。对于合同总货款，原告与黄士银并无争议，被告中铁中城工程有限公司承担的担保责任是对于合同全部货款的担保责任，并不是剩余货款。2、合同中虽然说明被告中铁中城工程有限公司为担保角色，但是被告中铁中城工程有限公司已全部使用了材料，故合同约定担保责任与实际担保责任不冲突。   第二组证据：1、合同文本真实性予以认可，XX城XX组，对原告来说代表的就是被告公司，且本案涉及模板木方被告中铁中城工程有限公司已经全部使用，可看出被告中铁中城工程有限公司认可黄士银的购买行为，其应承担担保责任，作为善意第三人，我们对被告是否有项目部且对外签订合同我们不清楚，第三人的信赖利益应得到保护。因此我们认为担保是有效的。   2、对账单真实性予以认可，证明目的不予认可，对账单所载明的货款总金额无争议，只是对欠款有争议，且原告与黄士银及时进行了更改。对账单上的欠款金额，是原告及黄士银确认之后的金额，该对账单真实有效。   3、真实性予以认可，该组入库单上的经手人签字，原一审已经核实，且黄士银已经认可。上述合同中的材料已经用于涉案项目，入库单与对账单相佐证的，最终的货款总金额及欠款金额应以对账单为准。   第三组证据：1、真实性予以认可，证明目的不予认可。本证明只是一份立案告知书，只是涉嫌，无结论性东西。   2、真实性予以认可，证明目的不予认可。备案时间为2014年12月4日，本案涉案合同是在2013年，结合黄士银在再审庭审中所述，黄士银说假的，是为了避税所签订。而且该组合同。并不能证明被二分包并不能排除分包给黄士银个人的事实。   3、真实性不予以认可，证明目的不予认可。该组证据与本案无关。   4、真实性予以认可，证明目的不予认可，该组证据证明对5号楼进行处罚，并不是涉案的1-3号楼处罚，与本案无关   第四组证据：1、真实性予以认可，证明目的不予认可。在庭审笔录中显示，并不是被告所述，开庭当场进行修改，是在开庭前包括开庭时增加诉请请求，属于原告合法权利，对于违约金计算，原告在一审及二审已经做出详细陈述。   2、被告中铁中城工程有限公司单方计算的，真实性及证明目的不予认可。   3、真实性予以认可，证明目的不予认可。本证明只是一份立案告知书，只是涉嫌，无结论性东西。   4、真实性予以认可，证明目的不予认可，在一审开庭时，我们已经明确我们的诉请1080341元，一直就是该诉请金额。   5、真实性予以认可，证明目的不予认可，黄士银是否为本案黄士银无法证明。且该组证据与本案无关。   第五组证据：1、真实性予以认可，证明目的不予认可，未封顶原因并非原告原因造成，拖欠剩余款项属实，在工程未封顶的情况下，且未封顶原因不是原告的情况下，原告有权向被告主张。   2、不符合证据的形式要件，不是证据。   经上述庭审举证、质证本院查明，2013年5月8日，原告作为乙方与作为甲方的被告黄士银签订《建筑模板、木方购销合同》一份，约定原告向被告黄士银施工的安徽省淮北市XX城中村香榭左岸项目供应木方、镜面板等产品，合同第五条关于货款结算方式约定为：乙方垫资货款到负2层甲方必须支付50万元货款给乙方，垫资到负一层甲方必须再次支付给乙方50万元货款，剩余货款乙方垫资到正10层甲方必须一次性支付总货款的60%以上，到正20层再次支付20%，余款待到结构封顶完毕全部付清；第八条第二款关于违约责任约定为：如甲方（黄士银）不按合同付款，乙方（西安力争建材有限公司）有权拒绝供货，并解除合同，但甲方须承担每月总货款3%的违约金。上述合同签订后，原告即开始供货，后经双方对账结算，原告累计供货3862207元，但被告黄士银仅仅支付了部分货款，截止2014年1月28日下欠货款1080341元一直未付。安徽省淮北市XX城中村香榭左岸项目的施工方为被告中铁中城工程有限公司，涉案工程的建设方是安徽国宇置业有限公司，2014年9月28日，中铁中基第五工程局有限公司变更为中铁中城工程有限公司，被告庭审中称该工程承包之后，被告中铁中城工程有限公司采用的是内部承包的方式，用的是内部班组，由其统一管理，费用也由其统一支付，没有对外分包。经法庭调查核实，涉案工程自2013年开始便处于停工状态。2013年3月8日，中铁中基第五工程局有限公司与淮北盛泰建筑劳务有限公司签订工程名称为淮北市XX城中村改造（香榭· 左岸）项目1#、2#、3#楼（含1#车库）。被告黄士银在此期间履行合同。另查中铁中基第五工程局有限公司于2014年9月28日变更名称为中铁中城有限公司即本案被告。2014年3月8日，被告中铁中城工程有限公司与淮北盛泰建筑劳务有限公司在安徽省淮北市香榭左岸项目部签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同第2条 劳务分包工作对象及提供劳务内容约定：“工程名称：淮北市XX城中村改造（香榭· 左岸）项目1#-3#楼（含1#车库）；工程地点：安徽省淮北市XX路与虎山路交口西北角；分包范围：承包初防水、门窗、外墙保温（水泥毛面由乙方负责）、商业部分的花岗岩（水泥毛面由乙方负责）、电梯、消防、水电通风安装以外施工图设计的所有土建工程的劳务；提供分包劳务内容：分包范围内所有劳务作业以及小型施工机具、设备、辅助材料等，包质量，包工期，包某某（安全另有约定），包文明施工，配合材料实验。第3条分包工作期限约定：开始工作日期：2013年3月15日；结束工作日期：2014年11月15日；总日历工作天数为：600天，实际开竣工日期及总日历天数以双方现场签证为准……第9条项目经理约定：工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为赵同意，职务：项目经理，职称：一级建造师；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为郭崇华，职务：现场经理，职称：高级工程师……”   一审认为，该案该项目系被告中铁中城工程有限公司的项目，2013年3月8日，原中铁中基第五工程局有限公司（即本案被告）与淮北盛泰建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》工程名称淮北市XX城中村改造（香榭·左岸）项目1#~3#楼（含1#车库），工程地点安徽省淮北市XX路与虎山路交口西北角，该项目工程承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为赵同意，职务项目经理，被告黄士银在（2016）陕0102民初122号中2016年5月17日庭审笔录中回答被告提问“项目部章子是谁盖得，黄士银回答：于钢军或赵同意”。在此后多次诉讼中，被告未落实提交于钢军。赵同意是否盖章的情况。黄士银所购进的涉案材料，均已用在该工地，涉案材料已入库，21张入库单及2013年5月18日原告与黄士银对账单显示截至2014年1月28日，黄士银欠原告货款1080341元。据此，被告在此项目中有项目部，其辩称不是“项目部”章子无证据佐证，本院不予采信。被告中铁中城工程有限公司对“项目部”应承担公章管理不严的民事法律责任。综上，原告与黄士银于2013年5月8日签订的《建筑模板、木方购销合同》有效，受法律保护，被告黄士银 应承担付货款及违约金的民事责任，唯合同上被告中铁中城工程有限公司“项目部”担保责任无效，被告中铁中城工程有限公司对“项目部”及公章管理不严应承担相应过错责任。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：     一、被告黄士银于本判决生效后十日内支付原告西安力争建材有限公司剩余货款1080341元、违约金720000元；   二、被告中铁中城工程有限公司对被告黄士银的上述债务承担一半的连带责任，即9001705元。   如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     案件受理费21000元、保全费5000元，由被告黄士银承担（原告已预交，被告黄士银随上述款项一并直付原告）。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   二审查明，一审查明基本属实。二审另查到：上诉人称未封顶是因为开发商破产。   上述事实有询问笔录等在卷为证。   本院认为，上述事实表明，涉案相关买卖关系明确。至于担保关系，一审合理推断适当。关于保证期间问题，应该已经转化为诉讼时效。对于违约金的认定，考虑买卖双方约定及违约情节，一审处理妥当。鉴于货款数额为买方自认，应予肯定。考虑到上诉人认可未封顶是因开发商破产所致，因此对于其关于按约定未封顶不应付款的观点不应得到认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12802元由中城公司负担。   本判决为终审判决。   审判长   童运军                         审判员   张海荣                         审判员   季立耘                            二○一九年十一月五日                           书记员  丁银银          1