河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终4634号上诉人(原审被告)：安阳市鑫鹏清洁服务有限公司，住所地：河南省安阳市文峰区聂村永安小区****。法定代表人：申君鹏，经理。委托诉讼代理人：石震，河南帮帮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：崔宗峰，男，1957年7月15日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人：王艳峰，安阳市法律援助中心指派律师。上诉人安阳市鑫鹏清洁服务有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人崔宗峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院(2019)豫0502民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫鹏公司的法定代表人申君鹏及委托诉讼代理人石震，被上诉人崔宗峰及其委托诉讼代理人王艳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫鹏公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判为上诉人支付被上诉人医药费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、检查费等各项损失共计14703元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人承担70%责任与事实不符。被上诉人作为一名年过六旬的老人，在劳动过程中未尽安全注意义务，当时已是晚上10点钟，在光线不佳、视觉受限的情况下，为了一次多装些垃圾、少跑趟数，未采取任何安全保障措施，冒险登上离地面2米左右的垃圾车上踩踏垃圾，导致摔伤。在此次事故中，上诉人提供的垃圾车等劳动工具不存在任何安全隐患，因此被上诉人应承担此次损害70%的主要责任；2、一审判决认定被上诉人构成十级伤残与事实不符。伤残鉴定一般应在治疗终结后3个月鉴定，本案中被上诉人的治疗尚未终结，内置固定物尚未取出，尚需后续治疗，根本不具备伤残鉴定的条件，因此该鉴定报告不能作为证据使用。上诉人在一审提交的录像资料足以证明被上诉人活动自如，并未致残；二、一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，后续治疗费是必须实际发生的，本案中的后续治疗费4000元尚未发生，且是估算，因此该笔费用应在实际发生后另行主张。崔宗峰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。崔宗峰向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失共计163537.5元，包括医疗费31268元、误工费11700元、护理费27000元、营养费5000元、交通费1823.5元、住院伙食补助费1300元、残疾赔偿金63748元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3500元、被抚养人生活费4198元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：1.被告鑫鹏公司2017年12月1日与安阳红河商贸有限责任公司签订保洁承包合同，负责红河小商品批发市场的保洁工作，承包时间2017年12月1日起至2018年11月30日止，保洁形式为日常保洁，也就是跟踪打扫，保洁范围是甲方指定的室外卫生和公共区域。原告崔宗峰系环卫工人，在彰德路上负责清扫工作，每月工资1700元。原告与证人戚某在同一班组，戚某是该组环卫工人领班。经其他人员介绍，原告、戚某及另两名环卫工人决定在环卫处下班后，承接被告鑫鹏公司在红河小商品批发市场的保洁工作，工作时间晚6点至11点左右，保洁费用4600元/月，四人均分。2017年12月4日，原告崔宗峰在红河小商品批发市场做保洁工作时，从垃圾车上摔下摔伤。证人戚某到庭称事故发生时原告崔宗峰系单独一人，其阻止过原告上垃圾车。原告崔宗峰认可事故发生时，是原告自己在那里，证人戚某去开另一辆车。原告觉得活还没有干完，也想着在车上多装点，然后上去踩的时候，不清楚是脚滑了，还是被垃圾绊倒了，就摔了，证人从某没有提示过原告不能上车。2.原告摔伤后，于2017年12月4日22时被送到安阳市第二人民医院住院治疗，共住院26天，诊断为：脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、锁骨骨折、肋骨骨折、肺部感染，与2017年12月30日出院，花费住院医疗费29345.08元，门诊医疗费1922.17元。原告治疗期间，被告鑫鹏公司法定代表人申君鹏先行支付原告医疗费6290.35元。原告崔宗峰系非农业居民户口，其妻子徐芳英出生于1947年3月5日，系农业居民户口。原告共有三个子女，现均已成年，长子崔起涛，次女崔闯利、三子崔庆涛。2018年4月20日，原告崔宗峰回到彰德路环卫站开始工作。3.经原告申请、该院委托，安阳中意法医临床司法鉴定所于2019年4月25日出具豫安中意司鉴所[2019]临鉴字第013号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人崔宗峰，摔伤至右锁骨骨折，右肩关节功能丧失27.2%，构成十级伤残。被鉴定人崔宗峰护理期限为90天，误工期限为150天。被鉴定人崔宗峰内固定物需适时取出，参照安阳市三甲医院收费标准，在手术顺利，无任何并发症发生的情况下，骨折内固定物取出手术费用及治疗费用约为人民币4000元左右。原告因鉴定支出鉴定费2500元，鉴定检查费939元。4.被告鑫鹏公司提交事故清洁车照片2张，显示事故清洁车加上围挡距地面高度约为170厘米。对于当事人有争议的事实和证据，原告崔宗峰提交户口本2页、崔庆涛2017年1月至2018年1月平安银行交易流水、崔庆涛工资单截图，辩称原告护理人员为原告儿子崔庆涛，崔庆涛2017年月平均工资为6521元，护理费应按6521元/月计算，被告对原告该诉称意见不予认可。原告提交的银行交易流水显示崔庆涛2017年12月实发工资2300元，2018年1月份实发工资1900.19元，2018年2月份之后无工资发放记录。原告提交崔起涛2017年12月5日天津站至安阳东站，2018年1月1日安阳东站至天津站，金额均为384.5元的火车票各1张，提交崔庆涛2017年12月23日安阳东站至郑州东站的金额为80.5元火车票1张，2017年12月23日郑州东站至上海虹桥站的金额为447元的火车票1张，主张交通费共计1823.5元，被告对原告提交的证据及诉请不予认可，辩称交通费应按20元/天×住院天数计算。被告提交重新鉴定申请书1份，辩称原告尚有内固定物未取出，内固定物会影响肩关节活动，鉴定报告不能作为认定案件事实依据。原告对被告该辩称意见不予认可。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。2017年12月4日，原告崔宗峰在红河小商品批发市场打扫卫生时，因原告自行上到高约170公分的垃圾车上踩垃圾，后不慎摔倒受伤，原告受伤发生于原告向被告鑫鹏公司提供劳务的过程中，故被告鑫鹏公司对原告合理合法的损失，依法应承担相应的赔偿责任。依据原告及证人戚某陈述，事故发生时，原告系将近60岁的老人，在没有其他工友在场的情况下，单独一人自行上到高约170公分的垃圾车上踩垃圾，从垃圾车上摔落受伤，原告自身存在一定过错，应自行承担相应责任。综上，该院确认被告鑫鹏公司对原告的各项损失承担70%的赔偿责任。关于原告主张的各项费用，原告受伤后在安阳市第二人民医院住院治疗，共计花费医疗费31267.25元（含被告法定代表人申君鹏先行垫付的医疗费6290.35元），事实清楚，证据充分，该院予以确认。依据相关规定，该院确认住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）。参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该院确认原告营养期按70天计算，营养费1400元（20元/天×70天）。原告系非农业居民户口，在环卫处工作，每月工资1700元，2017年12月4日至2018年4月19日，原告实际误工天数为135天，该院确认原告误工费7650元（1700元/月÷30天×135天）。原告主张护理费27000元过高，提交的证据不能证明原告主张，参考鉴定意见，该院确认护理费参照2019年河南省上年度居民服务行业年平均工资标准39522元/年计算为9745.2元（108.28元/天×90天×1人）。原告系非农业居民家庭户口，本次伤情构成十级伤残，主张残疾赔偿金63748元（31874.19元/年×20年×10%），符合法律规定，该院予以支持。原告妻子徐芳英出生于1947年3月5日，虽系农业居民户口，但长期与原告共同在城镇居住生活，其被扶养人生活费应参照城镇居民人均消费水平计算，原告主张徐芳英被抚养人生活费4197.8元（20989元/年×8年×10%÷4人），该院予以支持。原告主张交通费1823.5元，提交的证据包括崔起涛2018年1月1日安阳东站至天津站及2017年12月23日崔庆涛安阳东站至上海虹桥站的火车票，依据相关法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告提交的证据不符合法律规定，该院不予采信。该院酌定交通费300元。该院酌定精神损害抚慰金5000元。原告支付鉴定费2500元，鉴定检查费939元，提交票据予以证明，该院予以确认。原告提交鉴定报告，主张后续治疗费4000元，符合相关规定，该院予以支持。综上，原告的各项损失共计132047.25元，被告鑫鹏公司承担70%的赔偿责任为92433.08元，扣减去被告鑫鹏公司法定代表人申君鹏先行支付原告的医疗费6290.35元，被告鑫鹏公司应承担的赔偿数额为86142.73元。被告辩称原告内固定物未取出，鉴定报告不能作为认定事实依据，应待原告内固定物取出后重新鉴定的辩称意见，无事实及法律依据，该院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告安阳市鑫鹏清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付原告崔宗峰医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、鉴定检查费等共计86142.73元；二、驳回原告崔宗峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3570元，减半收取1785元，原告崔宗峰负担808元，被告安阳市鑫鹏清洁服务有限公司负担977元。本院查明的基本事实与原审法院查明的一致。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。就本案而讲，一审根据本案实际情况对双方当事人所划分的责任比例并无不当；涉案豫安中意司鉴所[2019]临鉴字第013号司法鉴定意见书中显示，被上诉人伤残等级十级，后续治疗费4000元。上诉人没有证据证明该鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质、鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足的情形，故一审判决根据该鉴定意见认定被上诉人的伤残等级及后续治疗费用并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1586元，由上诉人安阳市鑫鹏清洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年十一月十四日书记员  刘 倩