广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民再242号再审申请人（原审被告）：广州市吉记恒盛实业有限公司（原广州市恒盛实业总公司）。住所地：广东省广州市越秀区南堤二马路****。法定代表人：陈高旭，该公司执行董事。委托代理人：张海舰，广东众帮律师事务所律师。被申请人（原审原告）：阳江市建安集团第二建筑工程有限公司。住所地。住所地：广东省阳江市区环城北路**iv>法定代表人：黄廷惠，总经理。委托代理人：陈荣，广东拓进律师事务所律师。委托代理人：钟艳，广东拓进律师事务所律师。再审申请人广州市吉记恒盛实业有限公司(下称恒盛公司)与被申请人阳江市建安集团第二建筑工程有限公司（下称阳江二建）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院作出的（2009）海民二初字第591号民事调解书，向本院申请再审。本院于2019年9月9日作出（2019）粤01民申397号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人恒盛公司法定代表人陈高旭及其委托诉讼代理人张海舰，被申请人阳江二建委托诉讼代理人陈荣、钟艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。恒盛公司申请再审，请求：l、撤销(2009)海民二初字第591号民事调解书；2、改判驳回被申请人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被申请人承担。事实及理由：一、原审调解违反自愿原则。1、原审诉讼中恒盛公司的法定代表人陈康喜是虚构的。恒盛公司为一家设立于1993年12月2日的集体企业，后在2016年改制为有限责任公司，在2018年前法定代表人为陈思府。陈思府在2005年因私人债务纠纷被判入狱，刑期自2006年12月13日开始执行，2011年5月26日被假释。在陈思府入狱期间，第三人以欺骗的手段，冒用陈思府的名义，伪造陈思府签字，以营业执照丢失为由向广州市工商局申请企业遗失执照补领登记并于同年7月以同样的手法向工商局申请将恒盛公司的法定代表人变更为陈康喜。不法第三方在控制恒盛公司期间，以恒盛公司的名义与阳江二建虚构工程合同和债权债务关系，阳江二建以拖欠工程款为由于2009年向原审法院提起诉讼。因陈康喜为虚构人物，不法第三方未能提供民事诉讼案件中法人应提供的法定代表人身份证明书和法定代表人身份证复印件。在此等情况下，原审法院仍受理了该案并主持双方进行调解，最终出具调解书。调解书确定恒盛公司向阳江二建偿还拖欠的工程费共11701735.54元。陈思府出狱后，发现恒盛公司的法定代表人被非法变更的事实，并搜集到证据证明陈康喜为虚构的人物，且变更登记申请书的签名经鉴定机构鉴定，证明并非陈思府本人签名。在此情况下，陈思府在2016年向省工商局申请行政复议，省工商局最终做出粤工商复决字(2016)第78号行政复议决定书，决定撤销市工商局核准申请人在2007年7月关于法定代表人变更登记的行政行为。2、原审诉讼中涉案工程纠纷是虚构的。在原审诉讼中，阳江二建以涉案工程承包方的身份向恒盛公司主张支付拖欠的工程款，但该建设工程合同纠纷实际上并不存在，是虚构捏造的。首先，涉案工程实际由广州市五凤建筑工程队马某、张某承包，且马某和张某与申请人已签署了《南天花园项目前期工程结算确认书》，确认涉案工程结算完成，恒盛公司并无拖欠承包方任何工程款。其次，原审诉讼中阳江二建提交的证据与实际情况存在矛盾之处。原审诉讼涉案合同《广州市建设工程施工合同》于1994年5月28日签署，合同约定的工期为1994年5月至1994年10月。然而，涉案地块在合同签署时尚未开始征地(涉案地块征地协议于1994年11月签署)，在涉案合同约定工期期间亦未开始征地，试问，在此情况下，被申请人如何在土地尚未开始征收前开展施工?本案在申诉复查过程中，证人马某和张某出庭证明了上述事实，合同签订方黄建成、王国荣及阳江二建也都当庭承认上述施工合同及《工程项目承包内部合同》、《工程结算审定书》并非当时签订的，而是2009年制作并签名盖章的，因此，原审诉讼中涉案工程纠纷实际上是虚构的。3、原审诉讼原被告双方缺乏对抗性，虚假性明显。原审案件从起诉到双方签订和解协议，到法院主持双方调解，最后到法院出具调解书，整个过程极其顺利和快速，恒盛公司不曾提出任何抗辩，双方就还款金额不曾作出任何让步和打折，调解约定的还款金额与起诉金额一致。调解异于一般调解的常态，诉讼和调解虚假性明显。根据上述分析，原审诉讼实际为不法第三方以恒盛公司的名义和阳江二建串通，以侵占恒盛公司财产为目的，通过捏造不存在的民事纠纷和债权债务关系虚构的民事诉讼，是典型的虚假诉讼。陈康喜并非恒盛公司真实、合法、有效的法定代表人，其无权代表恒盛公司进行任何民事行为，陈康喜的意思表示不能认定为恒盛公司法定代表人的意思表示，亦不代表恒盛公司的意思表示。原审诉讼明显违反调解自愿的原则。二、调解书内容违反法律。调解书认定的事实本质上是虚构的，调解书成为了不法第三方以恒盛公司名义和阳江二建串通，制造虚假诉讼的成果，其成因违反了法律法规的规定，不但损害了恒盛公司的合法权益，也损害了国家的司法秩序，因虚假诉讼制定的调解书，其内容应认定为违反法律。综上所述，根据《民事诉讼法》第201条，恒盛公司特申请再审，望法院支持再审请求。阳江二建辩称：一、本案所讼争的工程项目是第三人王国荣、黄建成挂靠到阳江二建名下与恒盛公司所签订的《广州市建设工程施工合同》，该合同全部是由王国荣、黄建成自行履行实施，产生的所有权益及后果是由王国荣、黄建成所享有及承担，因此阳江二建没有派员参与该工程项目的实际施工，只有王国荣、黄建成对该工程的实际施工情况清楚。二、（2009）海民二初字第591号案以调解结案，所签订的调解协议书是恒盛公司与王国荣、黄建成共同协商自愿达成的协议，阳江二建只是按王国荣、黄建成要求配合盖章，并按王国荣、黄建成指定委托律师出庭诉讼。阳江二建没有意识到，也无法想象，工程的发包人会与实际施工人串通一气，结算不存在的工程，因此，阳江二建不清楚涉案工程是否为虚构。三、鉴于《广州市建设工程施工合同》全部是由第三人王国荣、黄建成自行履行实施，产生的所有权益及后果是由第三人王国荣、黄建成所享有或承担，本案的处理结果与第三人王国荣、黄建成有法律上的利害关系。根据民事诉讼法第五十六条的规定，特申请法院追加王国荣、黄建成为本案的第三人出庭参加诉讼，以查明事实，避免错案。阳江二建向原审法院起诉，请求判令：恒盛公司偿付工程款11701735.54元。确认阳江二建对工程款享有优先权。恒盛公司承担本案全部诉讼费用。阳江二建起诉提供的证据包括：1.恒盛公司与阳江二建签订的《广州市建设工程施工合同》及《工程结算审定书》，其中阳江二建契约代表均为黄建成、王国荣，签订时间分别为1994年5月28日、1995年1月10日。2、恒盛公司给阳江二建的多份债权催收函及还款协议书。再审查明：恒盛公司为证明其主张，主要提供以下证据：1.（2009）海民二初字第591号民事调解书，拟证明恒盛公司在不法第三方控制期间和阳江二建虚构纠纷和债权债务关系使得原审法院出具了具有法律效力的调解书。2.阳江市公安局出具的给天河法院关于对《协助调查函》的复函；3.儒洞镇蓝田村民委员会出具的证明；4.广东省工商局粤工商复决字（2016）第78号行政复议决定书。证据2、3、4拟证明（1）陈康喜是虚构的人物；（2）不法第三方在2007年以欺骗的手段向广州市工商局申请营业执照遗失补领，换领了新的营业执照，随后将恒盛公司的法定代表人由陈思府变更为陈康喜，原审诉讼期间，恒盛公司处于不法第三方的控制下；（3）原审诉讼中涉及陈康喜的相关资料均是虚构的。5.原审法院档案资料（恒盛公司的授权材料），拟证明原审案件中恒盛公司的授权材料缺乏法定代表人身份证明书何法定代表人身份证复印件。6.原审法院档案资料（民事起诉状、和解协议书、调解笔录），拟证明原审案件在起诉到调解的过程中，主张支付的欠款金额没有任何改变，双方在诉讼中没有任何对抗，异于一般诉讼案件，虚假性明显。7.恒盛公司和阳江二建签署的《广州市建设工程施工合同》；8.黄建成、王国荣和阳江二建签署的《工程项目承包内部合同》；9.《工程结算审定书》。证据7、8、9拟证明（1）恒盛公司和阳江二建签署合同的时间为1994年5月28日，约定工期为1994年5月至1994年10月；在工程完成后，阳江二建在没有获得任何工程款偿付的前提下，在2009年才起诉要求偿还，与常理不符；（2）《广州市建设工程施工合同》和《工程项目承包内部合同》以及工程结算审定书均是为制造虚假诉讼捏造并倒签的。10.《征地补偿协议》，拟证明（1）涉案地块的征收始于1994年11月，阳江二建不可能在1994年5月至1994年10月期间在涉案地块上施工；（2）协议约定涉案工程由五凤村民委员会的工程队施工。11.项目结算书，拟证明涉案工程实际由五凤村委工程队马某和张某承包，恒盛公司已与承包方完成工程款结算，涉案工程项下不存在任何欠款纠纷。12.关于王国荣等人以贵司名义与恒盛公司签订的《施工合同》真实情况说明，拟证明原审诉讼中虚构合同约定的施工承包人之一黄建成承认原审诉讼中的纠纷是虚构的。在申诉复查阶段，阳江二建到庭陈述称：黄建成、王国荣与阳江二建实际系挂靠关系。2009年王国荣找到阳江二建挂靠做工程，阳江二建仅仅是提供资质。涉案施工合同是黄建成、王国荣两人送到阳江给公司盖章，合同的实际履行情况由黄建成、王国荣全程负责，公司不了解，后来引发的诉讼也是两人找到律师，王国荣来公司要求在相关委托书上盖的章。对于是否存在虚假工程、虚假诉讼问题公司毫不知情。公司在收到法院送达的再审申请书后，发现黄建成、王国荣有串通利用阳江二建进行虚假诉讼的可能，故委派顾问前往海珠区法院调卷查阅，发现其他人在2019年1月私刻公司印章向该院申请恢复591号调解书的执行，存在犯罪嫌疑，公司为保全各方利益申请海珠区法院中止执行维持现状。此外，公司已分别通知黄建成、王国荣，要求他们到法院讲明情况。恒盛公司在申诉复查听证时申请了黄建成、陈高旭、马某、张某到庭作证，王国荣主动申请参与了听证。关于涉案形成的背景。陈高旭（恒盛公司原法定代表人陈思府的儿子）、黄建成称：恒盛公司在1994年挂靠广东海外建设总公司向海珠区新滘镇五凤村民委员会征收涉案地块即泰沙路以南、沙泰路瑞宝变电站西侧地段，双方于1994年11月9日签订的《征地补偿协议》，根据《征地补偿协议》约定，该地块三通一平是委托五凤建筑队进行的施工，且工程早已结算完毕。因黄建成、王国荣在征地过程中提供了帮助，恒盛公司需要支付好处费但没有支付。后来广东海外因债务问题涉案地块可能被清远中院执行拍卖，因担心地块被拍卖无法收回回报，三人（陈高旭、黄建成、王国荣）共同商议伪造了涉案的施工合同、结算书等材料进行诉讼并申请调解结案。后来黄建成解决了清远中院的执行问题，并于2009年收回涉案地块自行管理出租。签订调解书后三方于2009年7月6日签订分成协议书，约定涉案地块所得租金收益在扣除马某20万、暨桂强25万和劳务费30万、阳江二建2%管理费及工程税费外所产生的一切费用后，黄建成占35%、陈高旭占45%、王国荣占20%。此后，涉案地块由王国荣、暨桂强管理。王国荣在2009年7月至2017年6月都有履行分成协议书支付收益给黄建成和陈高旭。2019年1月恒盛公司自行收回涉案地块进行管理。王国荣才于2019年1月向一审法院申请恢复执行假的生效调解书。黄建成还表示一审诉讼中包括阳江二建的诉讼代理人也是他们三人出钱聘请，只是由王国荣解决阳江二建的盖章问题。马某、张某本人陈述确认其系涉案工程的实际施工人且结算完毕。王国荣听证表示：其是涉案地块的实际施工人，工程施工与黄建成无关。其是与恒盛公司口头协议在1994年对涉案地块进行三通一平，还有两栋楼的地基工程。2008年补签的合同，因原始工程量的施工依据、凭证已经找不到了，其后由阳江二建的结算员到现场实测确定的工程量，再根据政府定价标准由阳江二建的结算员制作了工程结算书。阳江二建否认由其结算员制作结算书。王国荣还表示工程结算书确认的工程款包括了黄建成68万元提成款。由于黄建成有能力收回场地，黄建成为保障68万元可以收回，要求在工程款中一并计算，相关款项从收回土地的收益里计算，所以加上了黄建成的名字。对黄建成提供的分成协议书，王国荣确认表示该协议书约定的是补偿款不是租金。本院再审认为，根据双方当事人以及黄建成、陈高旭、马某、张某、王国荣等在申诉复查阶段的到庭陈述，可以确认原调解书的主要依据即恒盛公司与阳江二建签订的《广州市建设工程施工合同》及《工程结算审定书》均系在2008年或2009年事后制作，且系黄建成、陈高旭、王国荣等人串通制作，目的是阻止其他法院对涉案地块的执行。涉案工程具体由谁施工、施工量多少、工程款有无结算以及是否支付完毕，是否存在虚假诉讼，双方当事人的和解协议是否违反法律强制性规定，是否损害国家利益、社会公共利益，原审法院在重审时应一并查清并予以处理。原审法院在未开庭审理且查清事实的情形下，即根据当事人的和解协议制作民事调解书，事实不清，本院予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院作出的（2009）海民二初字第591号民事调解书；二、本案发回广东省广州市海珠区人民法院重审。再审申请人恒盛公司预交的再审案件受理费92010元予以退回。审判长  龚连娣审判员  林 娟审判员  周国庆二〇一九年十一月二十七日书记员  余立颖周琼