山西省高级人民法院   民事判决书     （2019）晋民再269号     抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审被上诉人）：高宝生，男，1968年12月24日出生，汉族，山西省柳林县柳林镇薛家湾村人，现住本村。   委托诉讼代理人：胡桂荣，山西府东律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：强玉明，男，1954年6月16日出生，汉族，山西省柳林县上青龙村人，现住本村。   委托诉讼代理人：周杏梅，山西杏梅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭幸，山西杏梅律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘香兰，女，1957年1月5日出生，汉族，山西省柳林县上青龙村人，现住本村，系强玉明之妻。   委托诉讼代理人：周杏梅，山西杏梅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭幸，山西杏梅律师事务所律师。   原审第三人：高茂林，男，1972年5月30日出生，汉族，山西省柳林县人，现在太原第一监狱服刑。   委托诉讼代理人：高保民，男，1942年8月7日出生，汉族，住山西省柳林县，系高茂林之父。   申诉人高宝生因与被申诉人强玉明、刘香兰及原审第三人高茂林债务转移合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第734号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2017]14000000019号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2018)晋民抗50号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。山西省人民检察院指派检察员田国华、范玮娜出庭。申诉人高宝生及委托诉讼代理人胡桂荣、被申诉人强玉明及其与刘香兰的共同委托诉讼代理人周杏梅、郭幸，第三人高茂林的委托诉讼代理人高保民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第734号民事判决认定高宝生主张的债务转移没有事实依据，缺乏证据证明。理由如下：高宝生主张2012年5月28日强玉明出具的300万元的借条就是高茂林所借300万元债务的转移，为此其提供了以下证据：1.2011年7月21日高茂林向高宝生借款300万元的银行转账记录，证明高宝生与高茂林原债权债务关系的存在；2.证人高升、马金生的证言证明2012年5月份二人受高宝生委托去陕西皇陵找高茂林要钱，后因高茂林将债务转移给了强玉明，他们听从高升的命令返回；3.证人张德明（原高茂林煤矿的总经理）证明2012年5月下旬，高升等人去陕西皇陵县找高茂林要钱，高茂林告诉张德明其把与高宝生的三百万元借款兑给了其舅强玉明，并打了利息欠条；4.证人刘拴平（原高茂林煤矿的副总经理）证明高茂林在其办公室给强玉明打电话让强玉明重新给高宝生打300万元借条利息降到0.03元；5.高茂林给高宝生出具的利息截止到2012年5月28日的结算单；6.强玉明给高宝生出具的日期为2012年5月28日数额为300万元的借条一支。虽然上述证据均为间接证据，且证人高升、马金生与高宝生系亲属关系，但与证人张德明、刘拴平的证言相互印证，并且与利息结算单及借条的日期相互印证，形成较为完整的证据链条。强玉明对高宝生的主张予以否认，认为其借高宝生的300万元与高茂林借高宝生的300万元没有关系，但未提供相关证据予以证明，对于300万元借款用途陈述前后不一。并且根据强玉明的陈述，高宝生在收到强玉明出具的300万元借条后，并没有给其支付现金或者进行银行转账，强玉明在高宝生长期未履行打款义务的情形下，既未督促高宝生打款也未要求高宝生返还借条，更未采取法律措施维护自己的权益，直至高宝生于半年后将其起诉到法院，不符合常理。第三人高茂林虽然主张其借款与强玉明的借款没有关系，但根据法庭调查，二人系姑舅关系，存在利害关系，其否认债务转移的表述不能单独作为认定案件事实的依据。综上，原判认定事实缺乏证据证明，请依法再审。   高宝生申请再审称，2011年7月21日，高茂林向高宝生借款300万元，该款高茂林一直未偿还。2012年5月22日，高宝生委派高升、马金生去陕西皇陵向高茂林催要该笔借款。高茂林要求将该笔债务转移给强玉明，强玉明表示同意。2012年5月28日，强玉明在收走高茂林给高宝生所打借据后，给高宝生出具新借据一支，载明“今借到高宝生人民币叁佰万整三月内还清，利0003分”。同日，高茂林为结清所欠高宝生的债务，向高宝生出具欠条一支，该欠条载明“今欠到，高宝生利息款叁拾万元整（300,000元），高茂林，2012.5.28”。三个月后，强玉明本利未清，申诉人高宝生以民间借贷的法律关系向强玉明主张权利，后变更为债务转移。原判认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求依法撤销山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终734号民事判决，维持山西省柳林县人民法院（2013）柳民初字700号民事判决。   被申诉人强玉明辩称，其给高宝生出具300万借据，但高宝生并未实际将该款借给强玉明，高宝生主张300万借款是高茂林所借300万债务的转移也非事实。山西省柳林县人民法院（2018）晋1125刑初47号刑事判决，陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06执恢1号之三执行财产分配方案可以证明申诉人高宝生作为高茂林非法吸收公众存款一案的被害人在2019年9月参加了陕西省延安市中级人民法院对高茂林非法吸收公众存款一案刑事附带民事赔偿的执行财产分配。申诉人自己认可该债务并未转移给强玉明。原判认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求依法驳回申诉人的再审请求。   原审第三人高茂林与被申诉人强玉明意见一致。   高宝生向一审法院起诉请求，判令被告强玉明归还原告借款300万元及利息；案件受理费由被告承担。   一审法院认定，2011年7月21日，高宝生借给高茂林人民币300万元，高茂林一直未归还。2012年5月22日，高宝生委派高升、马金生去陕西皇陵向高茂林索要借款，经高茂林、高宝生、强玉明三人电话协商，高茂林将该笔债务转移给强玉明。2012年5月28日，强玉明给高宝生打借条一支，载明“今借到高宝生人民币叁佰万整2012年5月28日三月内还清，利0003分强玉明”。之后，高宝生电话通知高升、马金生返回柳林。因强玉明逾期未履行归还高宝生本金及利息的义务，为此，双方形成诉讼。   一审法院认为，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，经债权人高宝生同意，原债务人高茂林将债务转移给强玉明，并由强玉明给高宝生打下300万元借条一支，至此三方之间的债务转移关系成立并生效，强玉明应当归还高宝生300万元本金。由于被告强玉明承接的债务发生在与刘香兰婚姻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务。因此，对原告高宝生请求二被告归还300万元借款的诉讼请求依法予以支持。原告诉请的利息，因超过法律规定的银行同类贷款利率的四倍，故对超过部分，依法不予支持。被告的辩解与第三人的陈述与本案查明的事实不符，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：被告强玉明、刘香兰于本判决生效后十五日内归还原告高宝生借款300万元，并自2012年5月28日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。   强玉明、刘香兰不服提出上诉，理由：高茂林没有将其欠高宝生的债务转移给强玉明；强玉明给高宝生出具的300万元借款，高宝生没有实际履行。   二审法院认定，2011年7月21日，高茂林向高宝生借款300万元，该款高茂林一直未偿还。2012年5月22日，高宝生委派高升、马金生去陕西皇陵向高茂林催要该笔借款。2012年5月28日，高茂林向高宝生出具欠条一支，该欠条载明“今欠到，高宝生利息款叁拾万元整（300,000元），高茂林，2012.5.28”。2012年5月28日，强玉明给高宝生打借条一支，载明“今借到高宝生人民币叁佰万整三月内还清，利0003分”，但高宝生未向强玉明履行出借义务。高宝生在原审中最初向强玉明以民间借贷的法律关系主张权利，后其诉请变更为债务转移，由此形成诉讼。   二审法院认为，本案的争议焦点是上诉人强玉明与被上诉人高宝生以及第三人高茂林之间的债务转移关系是否成立。债务转移是合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担，即债务转移须三方当事人就债务转移达成一致的意思表示。本案中，被上诉人高宝生提供其向第三人高茂林转账300万元的汇款凭证复印件以及高茂林向其出具的300万元收条，用以证明第三人高茂林向其借款300万元的事实，第三人高茂林对该事实予以认可，予以确认。关于上述债务是否转移至上诉人强玉明，被上诉人高宝生提供了给上诉人强玉明给其出具的300万元的借条及高升、马金生等证人证言证明其主张成立。该借条载明“今借到高宝生人民币三百万元整，三月内还清，利0003分”，借条内容从字面上只能说明是上诉人强玉明有向与被上诉人高宝生借款，并未体现该借条双方是因债务转移而出具；关于证人证言，证人高升陈述其与高宝生是亲兄弟关系，高茂林将债务转移给强玉明，强玉明给高宝生打下借条，又称其在陕西没有见过强玉明，并表示对高茂林与强玉明电话通讯内容不清楚，也未见过强玉明给高宝生打过借条；证人马金生陈述其是高宝生的姐夫，其称高茂林与强玉明经协商将债务转移给强玉明，又表示对高茂林与强玉明的谈话内容不清楚；在原审重审期间，证人张德明称其在陕西皇陵见过高升与马金生，但未接头，并表示其与高茂林有经济往来，高茂林欠其钱；证人刘拴平称其是高茂林名下煤矿的副总，高升在陕西煤矿向高茂林要钱，高茂林在其办公室给强玉明打电话，让强玉明连本带息还给高宝生，利息降为3分，但其对高茂林打电话的另一边是否为强玉明表示不清楚，电话称是300万元，具体还否其不知情；又称高茂林打电话给强玉明让300万元降息3分，让强玉明打给高宝生条据，具体谁接的电话其称不知情。上述证据均为间接证据，且上述证人与本案当事人存在亲属关系或利害关系。根据证据规则，证人证言不能单独作为认定事实的依据，加之上述证据不能相互印证且不能形成完整的证据链，且被上诉人高宝生在原审和二审审理期间均未能提供直接证据证明当事人之间诉争的债务转移关系成立，被上诉人高宝生主张债务转移没有事实和法律依据。上诉人强玉明向被上诉人高宝生出具300万元借条是居于民间借贷法律关系，民间借贷指自然人之间的借款合同，属于实践合同。即除双方当事人意思表示一致外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立合同。此类合同的成立必须满足一个实质要件是交付借款的行为。本案中，上诉人强玉明向被上诉人高宝生出具300万元借条后，被上诉人高宝生并未向上诉人强玉明实际履行交付借款义务，故该借贷关系依法不成立。原审第三人高茂林与上诉人强玉明当庭均否认债务转移的事实，被上诉人高宝生主张债务转移并没有事实和法律依据，该债务转移依法不能成立。上诉人强玉明的诉请及理由合法有效，该院予以支持。被上诉人高宝生的原审诉讼请求及理由不能成立，其诉请依法不予支持。原审第三人高茂林当庭表示就其向被上诉人高宝生所借人民币300万元的债务认可且该债务至今未还，并表示在其有能力偿还的前提下一定优先偿还被上诉人高宝生，故该笔债务应当由被上诉人高宝生向原审第三人高茂林主张。综上，原审认定事实不清，适用法律有误。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决：1.撤销山西省柳林县人民法院（2013）柳民初字第700号民事判决；2.驳回被上诉人高宝生的诉讼请求。一审案件受理费30,800元，两次保全费10,000元；二审案件受理费30,800元，均由被上诉人高宝生负担。   本院再审查明的事实与原一、二审基本一致。   再审庭审中，申诉人高宝生申请证人高利平、董海民出庭。高利平证实其开车与高升一起到陕西向高茂林催要借款，该笔欠款转给强玉明了。董海民证实其在2012年大约5月份到陕西皇陵找高茂林催要借款时，高茂林说，他刚把高宝生的钱转给强玉明了，如果我愿意的话让我也转过去，我没有同意。   被申诉人强玉明提交如下新证据：1.青龙村委会证明，证实强玉明兄妹七人，和高茂林无任何亲戚关系；2.证人刘金兴、王哓锋出庭，证实目睹强玉明曾向高宝生索要借据的过程；3.山西省柳林县人民法院（2018）晋1125刑初47号刑事判决、陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06执恢1号之三执行财产分配方案，证明申诉人高宝生作为高茂林非法吸收公众存款一案的被害人于2019年9月参加了陕西省延安市中级人民法院对高茂林非法吸收公众存款一案刑事附带民事赔偿的执行财产分配。   本院认为，本案争议焦点为强玉明向高宝生出具的300万元借据是否是高茂林所借300万元债务的转移。   根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，债务转移合同是经债权人同意，由债务人将债务转移给第三人承担的协议，即债务转移须经三方当事人就债务转移达成一致的意思表示。本案中，债务人高茂林与强玉明当庭均否认债务转移的事实。债权人高宝生提供了强玉明给其出具的300万元的借条、证人证言证明其主张。首先，从300万元借条的字面内容来看，只能体现强玉明向高宝生借款，并未体现该借条系三方达成的债务转移协议。高宝生称强玉明打的该借条就是对该笔债务转移的认可，是当地的一种交易习惯，但未提供证据予以证明；其次，董海民等人的证人证言，均为间接证据，亦不能直接证明申诉人主张债务转移的事实。   另，被申诉人强玉明提供的柳林县人民法院（2018）晋1125刑初47号刑事判决书、陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06执恢1号之三执行财产分配方案证实，申诉人高宝生作为高茂林非法吸收公众存款一案的被害人已经获得受偿，即高宝生就涉案300万元已从债务人高茂林处得到受偿。现其又以债务转移为由向被申诉人强玉明主张偿还该笔借款，于法无据。   综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。申诉人高宝生所举证据不足以证明债务转移，依法应承担举证不能的法律后果。其再审理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一项之规定，判决如下：   维持山西省吕梁市中级人民法院（2014）吕民一终字第734号民事判决。   本判决为终审判决。                       审 判 长 王 莉  审 判 员 周波  审 判 员 魏世军         二〇一九年十一月十一日     书 记 员 张 灿