山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁11刑终125号 原公诉机关山东省五莲县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈国昱，男，1971年6月12日出生于山东省五莲县，汉族，大专文化，五莲县益康药店经营者，户籍所在地山东省五莲县，现住山东省五莲县,2019年1月14日因涉嫌犯销售假药罪被五莲县公安局取保候审。 辩护人王兵，山东运策律师事务所律师。 山东省五莲县人民法院审理山东省五莲县人民检察院指控原审被告人陈国昱犯销售假药罪一案，于二○一九年八月八日作出(2019)鲁1121刑初154号刑事判决。一审宣判后，原审被告人陈国昱不服，提出上诉。本院于二○一九年九月十七日立案并依法组成合议庭，于同年十一月十三日公开开庭进行了审理，日照市人民检察院检察员尹莹、孙开金依法出庭履行职务，上诉人陈国昱及其辩护人王兵到庭参加诉讼。检察院阅卷期限予以扣除。现已审理终结。 原审判决认定：2018年以来，被告人陈国昱多次从郑某1（另案处理）处以每盒70元的价格购进350盒没有药品销售手续的波立维药品。后被告人陈国昱通过其个人及其经营的五莲县益康药店以每盒90元的价格将333盒波立维销售完毕，销售金额29970元，非法营利6660元。案发后，五莲县公安局在陈国昱经营药店扣押了17盒药品波立维（批号为7A587），上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办8.20生产销售假药案。经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。案发后，被告人陈国昱向公安机关上缴违法所得6660元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.被告人陈国昱供述：2018年，他从郑某1处购买波立维一共350盒，进价70元/盒，部分放到自己经营的五莲县益康药店出售，部分个人销售。对外售价一般卖90元每盒，卖给熟人就是80元每盒，他对象吃的没收钱，一共吃了30盒。从郑某1处买波立维时，郑某1没有提供营业执照、药品经营许可证、GSP证书以及正规发票，他自己觉得有一定的风险但是觉得与郑某1关系好，认为从郑某1处购买的波立维是自医保套出的真药。 2.证人郑某1的证言证实：他出售给陈国昱药品波立维共计350盒，每盒价格70元。他出售的药品是从网上一个叫冯某的人处购买的，他曾怀疑过从冯某处购买的波立维是假药，也曾退回去一部分。他出售时告诉陈国昱上述药品系通过医保套出的。 3.证人郑某2的证言证实：她是五莲县益康药店的店长，该药店曾销售过药品波立维，她帮父亲郑某3在益康药店买过药品波立维。 4.证人郑某3的证言证实：他一直从五莲益康药店拿波立维吃，以前都是他自己买，从2017年年初是女儿郑某2帮他买。 5.证人董某的证言证实：她是被告人陈国昱的妻子，她一直从五莲县益康药店拿波立维吃，从2018年5月份，一直吃到2018年11月14日。 6.搜查笔录、扣押清单及照片证实：2018年11月14日，公安机关自被告人陈国昱经营的五莲县益康药店中扣押波立维17盒，批号为7A587。 7.办案说明、潍坊市食品药品监督管理局作出的认定意见证实：自被告人陈国昱经营药店中扣押了17盒药品波立维（批号为7A587），上述扣押的17盒药品波立维中，由安丘市公安局带走15盒用于侦办8.20生产销售假药案。后经潍坊市公安局委托鉴定，潍坊市食品药品监督管理局作出认定意见认为，上述查获的批号为7A587的药品波立维为假冒产品，为假药。 8.五莲县益康药店的营业执照、药品经营许可证证实：该药店系被告人陈国昱经营的个人独资企业，具备药品经营许可证。 9.五莲县益康药店2018年以来波立维进货记录、库存记录、销售记录、原始单据等证实：被告人陈国昱所销售药品波立维的进货价格、销售价格、销售数量等情况。 10.五莲县行政审批服务局出具证明、五莲县市场监督管理局出具的证明证实：郑某1无医师资格，持有乡村医生执业证书，在五莲县境内无《药品经营许可证》。 11.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实：2018年11月14日五莲县公安局在配合安丘市公安局侦办8.20生产销售假药案时发现被告人陈国昱涉嫌犯销售假药罪，并于当日将被告人陈国昱传唤至五莲县公安局进行讯问。 12.户籍证明证实：被告人陈国昱的身份情况且具有完全刑事责任能力。 13.接受证据材料清单、山东省非税收入通用票据证实被告人陈国昱向公安机关上缴6660元。 14.认罪悔过书证实被告人陈国昱对自己的行为认罪悔过。 原审法院认为：被告人陈国昱违反国家规定销售假药，其行为构成销售假药罪。被告人陈国昱违反我国药品管理法的规定，从非正规渠道低价购进了涉案药品，其应当对药品的真实性持怀疑态度，但陈国昱在未执行进货检查验收制度、验明药品合格证明和其他标识的情况下，即对外销售涉案药品，足以认定其存在销售假药的间接故意，至于其是否给亲属服用部分该种药品并不能否定其放任销售假药的态度，相关辩解意见和辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈国昱归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪悔罪，且其行为未造成严重损害后果，可从轻处罚。根据被告人陈国昱的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第二款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条、第十二条、第十四条、第十五条的规定，以被告人陈国昱犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万八千元；禁止被告人陈国昱在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；被告人陈国昱违法所得6660元，予以追缴，扣押在案的“波立维”2盒，予以没收、销毁。 一审宣判后，原审被告人陈国昱提出上诉。陈国昱上诉称：其主观上不知道是假药，其行为不构成销售假药罪。其辩护人认为：1、一审认定事实不清，销售数量没有扣除亲属服用部分。2、涉案药品来自乡村医生郑某1，郑某1告知是医保套取的真药，陈国昱的妻子也在服用涉案的波立维，涉案药品在药店都是正常销售，综合证人证言和销售方式，不能得出陈国昱对销售假药是明知或应当知道。3、陈国昱的行为不符合法律规定的定罪量刑标准，不能以销售假药罪定罪处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，上诉人陈国昱作为药店经营者，违反药品管理规定销售假药，其行为构成销售假药罪。原判定性准确。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合检察员的出庭意见，本院综合评判如下： （一）关于犯罪数额的认定。上诉人陈国昱和证人郑某1供证一致，证实陈国昱违反药品管理规定，从无药品批发经营资格的郑某1处购买波立维350盒后在其个人经营的药店销售或个人直接销售，陈国昱在第一次到案时称“除了公安人员扣押的17盒之外已全部销售”，在一审审理阶段表示自愿认罪，可以确认一审认定的事实。至于其亲属是否服用该药品并不影响其违法行为的性质，且无明确证据证实，亦与其前期供述不符。上诉人的辩护人关于“一审认定事实不清”的辩护意见不成立，本院不予采纳。 （二）关于上诉人陈国昱的主观故意。陈国昱是药店的经营者，有长期从事药品经营的经历，明确知晓药品进货的正规途径和严格规定，亦明知郑某1没有药品经营资格，其未按规定向郑某1索要药品附随手续，未履行药品经营者应尽的法律义务，对药品的真实性持放任的心态，应认定其具有销售假药的间接故意。上诉人及辩护人关于“不能得出陈国昱对销售假药是明知或应当知道”的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。 （三）关于法律适用和量刑。法律规定，销售假药造成严重后果或有其他严重情节的，属于法律规定的加重处罚情节，没有造成严重后果并非不构成犯罪的理由，辩护人关于“法律适用错误”的辩护意见成不成立，本院不予采纳。本案中，原审判决考虑到陈国昱归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪悔罪，且其行为未造成严重损害后果，对其从轻处罚，量刑适当。二审期间，陈国昱不再认罪，本着上诉不加刑的原则，对其量刑不作调整。 综上，原审判决认定事实正确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡凤霞 审判员  周 涛 审判员  赵艳霞 二〇一九年十一月十四日 法官助理王学文 书记员张永乐