湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1707号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹志光，男，1973年6月27日出生，汉族，住湖南省湘乡市。上诉人（原审被告）：刘明伦，男，1957年12月10日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：龚高祥，男，1970年10月7日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。三上诉人共同委托诉讼代理人：王国良，湖南天地人律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：陈利，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南昭华物流有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区昭山两型产业发展中心南主楼**534、536（昭华示范区）。法定代表人：颜基，该公司总经理。委托诉讼代理人：李松林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：漆菲，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥因与被上诉人湖南昭华物流有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹志光、刘明伦、龚高祥上诉请求：1.撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初784号民事判决；2.依法改判由被上诉人向上诉人返还不当得利款项497379元，并按照年利率6%计算利息至实际清偿之日止；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定关键事实错误。1.一审判决错误认定湖南荣毅达物流公司与被上诉人签订《补充协议》后的民间借贷关系为合作关系。2011年12月1日，湖南荣毅达物流公司与被上诉人签订的《合作协议》，确系合同双方合作经营的协议，双方共同经营、共同出资、风险共担，但因双方经营出现矛盾，被上诉人退出经营，收取固定利润回报，且不承担经营风险，2012年7月11日双方签订《补充协议》后，应当认定双方由合作关系转化为借贷关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四点关于联营合同中的保底条款问题，明确企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，是名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。本案中，应当认定自签订补充协议后，被上诉人与湖南荣毅达物流公司由合伙关系转为借贷关系。2.一审判决未对湖南荣毅达物流公司与被上诉人签订的《补充协议》进行效力认定。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。本案中《补充协议》签订时，企业之间的借款因违反上述行政法规强制性规定，应当依据合同法第五十八条规定，认定该合同无效。直至2015年8月6日颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》才首次正式认可了企业间借贷合同的效力，该规定于2015年9月1日起实行。3.一审判决认定湖南荣毅达物流公司的清算报告内容与事实不符，隐瞒重要事实，作为湖南荣毅达物流公司股东的上诉人没有履行法定的清算义务，损害了被上诉人作为债权人的权益，一审判决对该事实的认定属于错误认定。首先，上诉人作为湖南荣毅达物流公司的股东，在公司清算过程中严格按照法律规定办理了公司注销程序，并于2018年7月13日在潇湘晨报A06版面刊登了关于公司注销公告，该公告告知了各债权人申报债权的权利，但被上诉人一直未向上诉人进行任何形式的债权申报，上诉人作为湖南荣毅达物流公司的股东已履行了必要的清算义务。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条错误，该法条是关于债权债务以及债权请求权的规定，而本案中，自《补充协议》签订后当事人之间由合作关系转化为借贷关系，上诉人超额退还了被上诉人出资本金后，被上诉人对上诉人不再享有任何债权。2.一审判决适用《中华人民共和国公司法》第一百九十条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十九条错误。上述二法条是公司清算中对清算组故意或重大过失给债权人造成损失的规定，本案中，上诉人清算解散公司程序合法，不存在恶意处置公司财产或虚假清算，一审判决适用上述二法条明显错误。3.一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条错误。上述法条是关于人民法院受理案件的处理方式，与本案毫无关联，一审判决引用的法条为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条，但记载的却是《民诉法司法解释》第二百三十三条的内容，出现了引文错误。本案中，上诉人在一审中提起反诉，并申请一审法院追加被上诉人股东李松林、颜基为共同反诉被告有利于查清案件事实，并避免对双方当事人产生讼累，并无不当，且最高人民法院（2015）民申字第1937号民事裁定书亦认可在反诉中追加被告。三、一审法院口头驳回上诉人追加反诉被告申请存在程序违法。一审法院驳回上诉人追加反诉被告的申请应当视为对起诉的驳回，理应适用裁定书，且对于该驳回申请是可以上诉。上诉人追加李松林、颜基为反诉被告，即对该两人提起了诉讼，故一审法院对该申请的驳回即驳回了上诉人的起诉，而对于该驳回，一审法院未下达书面裁定而是口头回绝，相当于剥夺了上诉人对该驳回的上诉权利。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法予以改判。湖南昭华物流有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.一审判决认定答辩人与湖南荣毅达物流公司之间是合作关系，事实清楚，证据确实充分。答辩人与湖南荣毅达物流公司于2011年12月11日签订了《合作协议》，协议中明确约定了双方合作经营湖南荣毅达物流公司湘钢项目部，从湘潭洪盛物流处承接湘潭至广州线路的钢板运输业务。合作协议中明确约定了双方的合作方式、利润分成、风险承担方式等。答辩人在协议签订后按约定向项目部出资60万元，并取得了《出资确认书》，也派驻人员参与项目部的日常经营管理。双方因为在合作过程中发现共同经营管理存在一定矛盾，遂改变合作模式，答辩人退出合作项目的经营管理，每年就合作事宜、利润分配方式等签订协议进行具体约定。从上述事实可知，答辩人与上诉人之间的真实意思表示即为双方合作共同经营湖南荣毅达物流公司湘钢钢板运输项目，没有关于借贷的意思表示。由于在合作中产生分歧，双方变更了合作的具体模式，但合作模式的变更不应影响合作关系性质的认定。答辩人向上诉人支付的60万元为投资款，并非借款，上诉人在合作过程中向答辩人支付的款项也是合作利润，并非借款利息。2.上诉人主张双方之间系借贷关系的上诉理由不能成立。上诉人称双方在《补充协议》中约定答辩人“不参与经营管理”、“每年获一定数额的固定回报”、“不承担经营风险”，并以此为由主张双方之间的合作关系自《补充协议》签订之日起转变为借贷关系，这一理由不能成立。首先，答辩人在签订合作之初参与了项目部的经营管理，包括安排人员、垫付费用、办理证照等。由于合作中发现存在分歧，湖南荣毅达物流公司才与答辩人协商，要求答辩人退出经营管理。根据《民通意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，视为合伙人。因此，答辩人并非从一开始就不参与日常经营管理，且不参与日常经营管理也并非认定借贷关系的理由，合伙关系中允许合伙人不参与日常经营管理。其次，《补充协议》中没有约定答辩人“每年获得固定的回报”，仅仅是约定了答辩人在2012年当年可分配的利润金额。答辩人获得的利润是双方依据每年的实际经营情况进行的具体约定，并非如上诉人所称的“每年获得一定数额的固定回报”。如按上诉人主张的“名为联营实为借贷”关系，双方要么在《补充协议》中约定固定资金回报率，要么约定每年收取固定利润。但从答辩人与上诉人签订的《合作协议》来看，双方既没有按照固定的回报率计算回报，也没有约定收益金额。本案所涉的利润分配方案是建立在双方对合作项目可获得利润的清楚认知之上，答辩人之所以直接在协议中约定利润分配金额，只是为了免去繁琐的结算流程，并非事先约定的固定收益。相反，答辩人获得的利润均是通过每年与湖南荣毅达物流公司协商确定，答辩人与湖南荣毅达物流公司在2012年签订的《补充协议》中约定支付答辩人当年利润80万元、2013年签订的《合作协议》中约定支付答辩人当年利润45万元，且在该协议中约定“2014年双方合作方式另行协商”。由此可见，答辩人在合作中可获取的利润是根据实际经营情况每年进行具体调整，并非依据固定计算方式或是固定金额收取，不符合“名为联营实为借贷”关系中的收取固定收益的情形。再次，《补充协议》中并没有关于答辩人“不承担经营风险”的约定，上诉人称答辩人不承担经营风险的表述不符合事实。第一，《补充协议》中没有任何关于答辩人不承担经营风险的文字表述，且双方在合作过程中另外二份《合作协议》中亦没有关于答辩人不承担风险的约定，也就是说，在双方合作过程中，并没有关于答辩人“不承担经营风险”的约定。第二，答辩人在合作中放弃了大部分利润，这实际就是答辩人承担经营风险的方式。项目部2012年1月至3月期间净利润为一百多万元，如此推算，年利润可达400余万元，如按答辩人占30%的利润约定，答辩人在2012年可分得利润在120万元以上，而该年度答辩人实际分得利润80万元，2013年度分得利润45万元，2014年1月至2015年5月20日期间共分得利润55万元。由此可见，答辩人所分得的利润远远低于其所占利润比例，正是由于答辩人不参与合伙日常经营，无法把控风险，为平衡双方利益，所以答辩人才以放弃大部分经营利润的方式来承担风险，上诉人称答辩人不承担经营风险与事实不符。第三，《解除合作协议》是双方在对合作过程中的盈利或亏损进行结算的基础上签订，双方在该协议中约定由湖南荣毅达物流公司向答辩人支付利润，即表明在签订解除协议这一时间节点上合作项目是盈利的，正因为如此，双方才在《解除合作协议》中明确上诉人不再另外承担风险，并非如上诉人所称答辩人不承担经营风险。至于上诉人称其在2012年7月17日后经营不善、严重亏损的问题，与本案合作项目无关。因此，纵观全案过程，双方在建立关系之初就通过了《合作协议》明确双方之间的合作关系，也实际开展了合作经营，每年就合作利润如何分配签订协议，并按协议付款。在解除合作关系之后，湖南荣毅达物流公司也按《解除合作协议》约定支付了部分款项，甚至还委托湘钢洪盛物流公司代为支付了部分款项。答辩人在剩余45万元未支付到位的情况下，多次找上诉人协商，上诉人也未否认应向答辩人返还投资款、支付利润这一事实，也从未提出过本案是借贷关系。由此可见，双方之间的真实意思表示就是合伙经营，而非民间借贷。3.一审判决认定上诉人作为湖南荣毅达物流公司的股东及清算组成员未履行清算义务，有充分的事实依据。《公司法司法解释（二）》明确规定，公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，再根据公司规模和营业地域在报纸上进行公告。答辩人在本案所涉债权未得到清偿时多次向上诉人主张过权利，上诉人应当知晓该债权的存在，根据上述法律规定，湖南荣毅达物流公司在清算时上诉人对答辩人应当履行的是书面告知的义务，而上诉人并未履行上述义务，因此，上诉人应当对湖南荣毅达物流公司债务承担偿还责任。二、一审判决适用法律正确，且审理程序合法。答辩人与湖南荣毅达物流公司通过《解除合作协议》约定了债权债务，湖南荣毅达物流公司是答辩人的债务人，一审判决适用《民法通则》第八十四条，并无不当。同时，上诉人未履行公司解散时清算人的义务，一审判决据此适用《公司法》第一百九十条和《公司法司法解释二》第十九条，并无错误。《民诉法司法解释》第二百三十三条明确规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围，一审判决依据该法律规定，驳回上诉人要求追加反诉被告的请求，符合法律的规定。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审人民法院依法查明事实，驳回上诉人的全部上诉请求。湖南昭华物流有限公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告连带赔偿损失45万元及逾期违约金（按1‰每日的标准计算至款项实际清偿之日止）；2.由被告承担本案的诉讼费用。曹志光向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告返还反诉原告不当得利款项合计497379元，并按照年利率6%计算至实际清偿之日止；2.本案的诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年12月11日，原告昭华物流公司与原湖南省荣毅达物流有限公司签订合作协议，双方共同组建荣毅达物流湘钢项目部，由原告承接湘潭至广州湘钢钢板运输业务。被告曹志光（反诉原告）、刘明伦、龚高祥系荣毅达物流公司股东。2012年7月11日，双方签订补充协议一份，确认了利润金额及分配方式。2012年12月1日，双方签订出资确认书一份，确认双方合作的湘钢物流项目部，总投资200万元，荣毅达公司出资140万元，原告出资60万元。2015年4月24日，原告昭华物流公司自愿退出荣毅达物流湘钢项目部合作项目，双方签订解除合作协议书，约定自双方签订《补充协议》后，原告不再参与对合作项目的经营与管理，原告作为合作项目的投资方每年从荣毅达公司处获得一定数额的固定回报，且不承担经营风险，合作项目的债权债务与原告无关。同时，荣毅达公司同意在2015年5月20日起支付原告税后利润55万元，且在2015年6月6月前返还原告合作项目的出资款60万元。原告退出合作后，被告曹志光分别于2015年5月21日和6月17日通过银行汇款向原告法定代表人颜基总计转账20万元，湖南洪盛物流公司代荣毅达公司与2015年11月30日和2016年2月15日总计向原告付款50万元，此后未再向原告支付余款。2018年12月29日，三被告决议解散荣毅达物流公司，并在长沙市工商行政管理局雨花分局进行了注销登记。原告认为三被告作为荣毅达公司的原股东，应对余下45万元未付运费款承担连带偿还责任，原告向三被告催讨未果，于2019年3月遂提起诉讼。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告与原荣毅达公司签订的合作协议与解除合作协议均是双方真实意思表示，原告退出合作后，被告曹志光作为原荣毅达公司的法定代表人，通过银行向原告转账付款70万元，该事实原、被告均予以认可。本案争议的焦点为：一、原告的起诉是否已过诉讼时效。根据原告提交的其法定代表人颜基与被告曹志光的短信记录截图，说明原告在2016年12月至2017年8月间多次向被告曹志光催讨过余款，且均得到了被告曹志光的回复，本案诉讼时效在原告最后一次催讨时中断，并未过诉讼时效，被告的该意见不予支持；二、原告昭华物流与荣毅达公司签订补充协议时，双方之间的合作关系是否转化为了民间借贷关系。三被告认为原告未参与合伙经营管理，不承担经营风险，不应认定合伙关系，双方关系已转为借贷关系。根据原告昭华物流公司与荣毅达公司签订的补充协议内容，系对双方合作协议履行过程中出现的有关利润金额和利润分配方式等事宜进行的补充和变更，并没有关于原告不承担经营风险的相关约定，补充协议签订后，荣毅达公司在2013年和2014年均按约向原告支付了利润。且双方在解除合作关系后，荣毅达公司按约向原告支付了大部分款项，说明了事实上荣毅达公司对合作协议的认可，故本案法律关系性质仍应认定为合作关系，被告曹志光（反诉原告）认为补充协议无效且被告享有不当得利返还请求权的主张不予支持。荣毅达公司虽然已经进行了公司注销登记，但该公司清算报告中显示：公司负债为0元，清算费用、工资、税款、社保金、补偿金、债务已支付完毕。该清算报告内容明显与事实不符，应视为公司报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏，被告曹志光、刘明伦、龚高祥作为荣毅达公司原股东，在荣毅达公司注销的过程中，没有依法履行必要的清算义务，损害了原告昭华物流公司作为债权人的合法权益，股东应承担清算不实的责任，故被告曹志光、刘明伦、龚高祥应对荣毅达公司债务承担连带偿还责任。原告主张的逾期违约金，虽在解除合作协议中有过约定，但该约定已经过分高于原告实际造成的损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情认定按中国人民银行同期贷款利率计算，超过部分不予支持。反诉原告曹志光要求追加李松林、颜基作为共同反诉被告的诉讼请求，鉴于反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第一百九十条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十三条第一款之规定，判决如下：一、由被告曹志光、刘明伦、龚高祥共同偿还原告湖南昭华物流有限公司欠款450000元及逾期利息（自2015年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至偿还完毕之日止）；二、驳回原告湖南昭华物流有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告曹志光的全部诉讼请求。上述判决内容，限本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，财产保全费2770元，合计10820元，由曹志光、刘明伦、龚高祥共同负担；反诉案件受理费8760元，由反诉原告曹志光负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，根据上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥在本案一审中提交的公司清算报告，湖南荣毅达物流公司解散清算清算组成员由上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥组成。原审判决认定其他的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、2012年7月11日《补充协议》签订后被上诉人湖南昭华物流有限公司与湖南荣毅达物流公司是否存在合伙关系。湖南昭华物流有限公司与湖南荣毅达物流公司在本案合伙纠纷中共签订了四个协议，其中2012年12月1日签订的《合作协议》，2012年7月11日签订的《补充协议》，2013年1月16日签订的《合作协议》，上述三份协议中均未约定湖南昭华物流有限公司不承担合作风险，即在湖南昭华物流有限公司与湖南荣毅达物流公司合作期间，并未约定湖南昭华物流有限公司不承担合作风险。2015年4月24日签订的《解除合作协议书》中虽然约定了湖南昭华物流有限公司不承担经营风险及合作项目债权债务与其无关，但该约定应视为湖南昭华物流有限公司退出合作后，合作双方对其后的权利义务的内部约定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的……视为合伙人。故上诉人提出的被上诉人湖南昭华物流有限公司不参与经营管理、不承担经营风险，却收取固定回报，应认定为名为合伙实为借贷的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥在湖南荣毅达物流公司解散清算后，是否应对本案所涉债务承担清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人……清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获得清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，湖南荣毅达物流公司在2015年4月24日签订的《解除合作协议书》中所确定对湖南昭华物流有限公司的债务，在其解散清算前并未清偿完毕，亦未通过其合法途径予以消灭，该笔债务对湖南荣毅达物流公司而言应为已知债务，按照上述法律规定，公司解散时应当将公司解散清算事宜书面通知湖南昭华物流有限公司，而清算组未履行书面通知义务。湖南荣毅达物流公司解散时清算组成员由该公司股东，即本案上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥组成，故上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥应对该笔债务承担清偿责任。三、一审法院当庭口头驳回上诉人追加案外人为反诉被告的申请是否符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人范围，因此上诉人在一审庭审中当庭要求追加案外人为本案反诉被告的请求不符合上述法律规定，对上诉人在一审中提出的该申请，一审法院可当庭予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，口头裁定的，记入笔录即可。综上，上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人曹志光、刘明伦、龚高祥共同承担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇一九年十一月二十八日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……