山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民再21号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会。住所地，淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村。 法定代表人：朱乃成，主任。 委托诉讼代理人：翟鹏，山东滳联律师事务所律师。 再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：张永超，男，1986年4月29日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人:任晓远，北京市京师（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李恒武，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡庆利，男，1971年11月23日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人:董海锋，北京市中咨律师事务所律师。 委托诉讼代理人:潘小鹏，北京市中咨律师事务所律师。 原审被告：淄博福田建筑安装有限公司。住所地，淄博高新区青年公寓综合楼**。 法定代表人：边光明，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，山东正大至诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钦祥，男，汉族，，住淄博高新区系该公司员工。 再审申请人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会（以下简称朱庄村委）、张永超因与被申请人胡庆利、原审被告淄博福田建筑安装有限公司（以下简称福田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）鲁03民终3635号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二○一九年三月二十七日作出（2019）鲁民申442号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱庄村委的委托诉讼代理人翟鹏，再审申请人张永超及其委托诉讼代理人任晓远、李恒武，被申请人胡庆利及其委托诉讼代理人董海锋、潘小鹏，原审被告福田公司的委托诉讼代理人张伟、张钦祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人朱庄村委申请再审称，请求撤销本院二审判决，依法改判驳回被申请人胡庆利对朱庄村委涉及18号楼的诉讼请求并由胡庆利承担诉讼费用。事实与理由：1、申请人与被申请人胡庆利就18号楼没有建筑工程施工合同关系，不欠胡庆利工程款，二审判决申请人向胡庆利支付工程款及利息无事实根据。2、在法院认定合同无效，且被申请人借用资质导致合同无效的情况下，判令无过错的再审申请人向被申请人支付利息损失，属适用法律错误。3、二审法院非法更换合议庭成员而未通知当事人，且审判人员应回避而未回避，属于审判组织的组成不合法。 再审申请人张永超辩称，涉案18号楼是由张永超进行施工，朱庄村委认为胡庆利与其不存在施工合同关系正确。 被申请人胡庆利辩称，1、本案大量证据证实胡庆利是18号楼的实际施工人。2、本案不是转包或违法分包，原审适用法律错误。3、二审法院开庭时已询问各方当事人是否申请回避，各方当事人均表示无异议，且合议庭成员不存在回避事由。 被申请人福田公司辩称，福田公司在本案不应承担任何责任。 再审申请人张永超申请再审称，请求撤销本院二审判决，维持原一审判决，并由被申请人胡庆利负担诉讼费。事实与理由：1、其有新证据证实申请人张永超自垫费用，对外付款，足以证实张永超为涉案18号楼的实际施工人。2、二审法院认定事实和适用法律错误：认为胡庆利提交的部分与18号楼有关的单据中，张永超签字的行为能够证明18号楼施工过程中张永超仍受胡庆利的管理错误；将涉案18号楼施工合同补充协议、工程结算审核报告中张永超的签字效力混同于日常管理行为错误，张永超签字的行为决定了其是18号楼的实际施工人；认为申请人曲解张卫山与胡庆利的电话录音意思错误；认为朱庄村委的证明属于传来证据错误；认定张永超未能提供证据证明存在先签字后领款的交易惯例错误；认为不能以对外付款行为认定涉案18号楼实际施工人的身份错误；认为对账无需将所有原始单据特别是与18号楼有关的原始单据交于胡庆利错误；认为涉案18号楼开工后，张永超于2014年8月才投入资金，无法维系期间工程开支错误；认定胡庆利系涉案18号楼的实际施工人属适用法律错误。３、二审合议庭更换合议庭成员后未通知当事人，且审判组成人员未主动回避，违反法律规定。 再审申请人朱庄村委辩称，其认可张永超的陈述，认为涉案18号楼的实际施工人应该是张永超。 被申请人胡庆利辩称，1、从再审申请人张永超提供的证据形成时间来看，分别形成于一、二审审理期间，不符合法律规定的新证据要件，且证据材料所证实的张永超对外付款的行为与谁是涉案18号楼的实际施工人并无关联，并不影响原审判决认定的案件事实。2、原审判决认定的案件事实有充分的证据支撑，张永超所提的各项观点均没有事实和法律依据，在本案第一次庭审中，福田公司和朱庄村委均表示不清楚谁是实际施工人。3、二审法院审理程序合法，合议庭成员不存在回避事由。 被申请人福田公司辩称，福田公司在本案不应承担任何责任。 胡庆利向一审法院起诉请求：1、请求判令被告福田公司支付工程款11306746.36元，自2016年11月23日至起诉之日的利息损失82000元，及至清偿完毕利息；2、请求判令被告朱庄村委在未支付工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 张永超向一审法院起诉请求：1、请求以具有独立请求权的第三人参加本案诉讼活动；2、请求判令被告福田公司支付晓月花园二期C18#住宅楼工程价款3280295.93元；3、请求判令被告朱庄村委在欠付工程价款范围内承担付款责任；4、驳回原告对晓月花园二期C18#住宅楼欠付工程款和利息损失的诉讼请求；5、由原、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告胡庆利与第三人张永超系舅甥关系。第三人受原告聘用从事工程管理，第三人系第二被告朱庄村的村民。2012年12月，通过第三人的介绍，原告借用被告福田公司的资质承接了被告朱庄村委发包的本村晓月花园15号楼工程。2013年，被告朱庄村委与被告福田公司签订建设工程施工合同，约定被告朱庄村委将其本村的12、13、15、16号住宅楼发包给被告福田公司施工，双方对付款方式、结算方式、质量保修等进行了约定。2012年12月28日，原告及王范宝以被告福田公司名义和被告朱庄村委签订了补充协议一份，约定将15号楼承包给原告施工（12、13、16号楼由王范宝实际施工），并对付款方式、结算方式等作了约定。2012年12月30日，15号楼开工，第三人作为原告雇佣的管理人员在现场组织施工，具体管理。在15号楼尚未完工时，被告朱庄村委又对外发包18号楼，原告不想再干18号楼，而第三人想干，双方达成口协议，由第三人施工18号楼，还继续管理着15号楼，两个楼工人可合着用（包括财务人员、现场管理人员及设备），材料能用也都用上，两个楼完工后二人再算账。2013年10月25日，第三人借用被告福田公司资质以被告福田公司的名义和被告朱庄村委签订了补充协议一份，约定由被告朱庄村委将18号楼承包给第三人施工。2013年11月30日，18号楼开工，2015年12月竣工。因15、18号楼施工时间存在重叠，又都是第三人在现场组织施工，进行管理，再加上原告及第三人对此有过口头协议，因此出现了甲方供材共用，人员、设备、材料混用，支出费用混同的情况。18号楼存在原告与第三人都有支出费用、对外付款。两个楼都完工后，被告朱庄村委分别和原告及第三人对两个楼进行了工程造价审核，2016年11月23日分别出具了工程结算审核报告。15号楼工程结算审核报告载明审定工程造价为15132678.21元，其中甲方供材为5577311.65元，在该报告所附的“关于朱庄村旧村改造工程存在的问题的解决意见”表及“朱庄15#楼安装甲方供材汇总表”的落款处，有被告朱庄村委加盖的公章、相关人员签字及原告的签字；15号楼签证工程结算报告载明审定值为49344.33元，以上15号楼共计工程造价为15182022.54元，扣除甲方供材5577311.65元，15号楼工程价款为9604710.89元。18号楼工程结算审核报告载明审定工程造价为15362040.72元，其中甲方供材为5357599.14元，在该报告所附的“关于朱庄村旧村改造工程存在的问题的解决意见”表及“18#楼甲方供材汇总表”的落款处，有被告朱庄村委加盖的公章、相关人员签字及第三人的签字；18号楼签证工程结算报告载明审定值为40927.89元，以上18号楼共计工程造价为15402968.61元，扣除甲方供材5357599.14元，18号楼工程价款为10045369.47元。诉讼中，经对账确认，15号楼被告朱庄村委已向被告福田公司支付工程款6807571.21元，被告福田公司已全部支付给原告（其中大部分5817571.71元为第三人代原告签字领取），尚欠工程款2797139.68元；18号楼被告朱庄村委已向被告福田公司支付工程款6765073.54元，被告福田公司已全部支付给第三人（其中1994元由原告的预算员签字领取，500000元由原告、第三人共同签字领取，第三人签字领取6263079.54元），尚欠工程款3280295.93元。涉案的15号、18号楼未经竣工验收，但已交付给被告朱庄村委分配给其村民入住使用。为此原告诉来一审法院，主张其是15号、18号楼的实际施工人，全部工程款应支付给原告，15号、18号楼扣除甲方供材后共计结算值为19650080.36元，被告福田公司累计支付工程款8343334元，尚欠工程款11306746.36元，要求被告福田公司支付；诉讼中，原告称被告福田公司起诉后又向原告支付工程款770339元，故变更诉讼请求为要求被告福田公司支付工程款10528555.36元；要求被告福田公司支付利息82000元及自起诉之日至实际清偿之日按同期银行贷款利率计算的利息；主张被告朱庄村委是涉案工程的发包方，根据最高院有关司法解释，要求被告朱庄村委在未支付工程款的范围内承担支付责任。诉讼中，第三人张永超作为具有独立请求权的第三人要求参加诉讼，一审法院予以准许。 一审法院认为，原告及第三人借用被告福田公司的资质并以福田公司名义与被告朱庄村委所签的补充协议及被告福田公司与被告朱庄村委所签的建设工程施工合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的工程施工合同，违反了合同法及最高院有关司法解释的规定，属于无效合同。本案双方争议的主要焦点问题有三个，一是涉案工程18号楼的实际施工人是原告还是第三人（包括原告及第三人各应得到的工程款为多少），二是所欠工程款是否达到了付款条件，三是承担付款责任的主体是谁。 关于第一个焦点问题。18号楼的补充协议上是第三人签字，审核报告上也是第三人签字，18号楼也是第三人现场组织、管理并施工完毕，对18号楼其也有费用支出、对外付款，故无论是从协议约定、电话录音还是从建设施工的各个环节即费用支出、施工管理、验收整改、结算审计等来看，均可以证明第三人应是本案所涉18号楼的实际施工人。因15、18号楼存在甲方供材共用、其他材料混用、人员及设备混用、费用支出混同等情况，对18号楼原告也有实际投资，原告与第三人可另行分账处理，属另一法律关系，但不能因此成为否定第三人是18号楼实际施工人的理由。由此，所欠18号楼的工程款3280295.93元就应当支付给第三人，原告是15号楼的实际施工人，只能主张15号楼的工程欠款2797139.68元。 关于第二个焦点问题。根据最高院有关司法解释的规定，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方所签合同已被确认为无效，所涉15号、18号楼工程虽未经竣工验收合格，但发包方被告朱庄村委已分配给其村民入住使用，故根据有关规定，应视为已经验收合格，因此对所欠实际施工人原告及第三人的工程款应当支付。合同被确认无效后，关于付款时间、条件及质保期限的约定，应当也归于无效，因此对被告朱庄村委主张根据合同约定尚未达到最后付款条件、时间的辩称，不予支持。综上，所欠原告及第三人的工程款应当给予支付。 关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的前提是承包人将所承包的工程非法转包、违法分包给实际施工人，在此情况下，实际施工人可要求转包人、违法分包人承担付款责任，并要求发包人在欠付工程价款的范围内承担责任。而本案中原告及第三人借用被告福田公司的资质并以福田公司名义和被告朱庄村委签订合同，福田公司并未实际履行该合同项下的权利、义务。故，被告朱庄村委在本案中作为原告、第三人的合同相对方应当承担合同虽然无效但根据相关规定应当支付工程欠款的付款责任，福田公司不承担付款责任。 综上，被告朱庄村委应支付给原告15号楼的工程欠款2797139.68元，对原告多主张的部分，不予支持。关于原告主张的利息损失，其要求从工程结算之日2016年11月23日计算，符合有关规定，但应从次日起算，其要求按年息4.5%计算无相应依据，根据有关规定，应按同期银行贷款利率计算工程款利息。故应以工程欠款2797139.68元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算。第三人主张被告朱庄村委应当支付给其18号楼的工程款3280295.93元的诉讼请求，予以支持。 一审法院判决：一、被告朱庄村委欠原告胡庆利15号楼工程款2797139.68元，于本判决生效后十日内付清；二、被告朱庄村委支付原告胡庆利利息损失（以工程款2797139.68元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、被告朱庄村委欠第三人张永超18号楼工程款3280295.93元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告胡庆利的其他诉讼请求；五、驳回第三人张永超的其他诉讼请求。原告胡庆利交纳的案件受理费90132元、保全费5000元，合计95132元，由被告朱庄村委负担23365元，由原告胡庆利负担71767元。第三人张永超交纳的案件受理费16521元，由被告朱庄村委负担。 胡庆利不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2017）鲁0391民初187号民事判决第三、四项；2、改判被上诉人朱庄村委向上诉人支付18号楼工程款3280295.93元，并以工程款6077435.61元为基数，按同期银行贷款利率，支付自2016年11月24日起至全部工程款付清之日止的利息损失。3、本案一、二审案件受理费、保全费由两被上诉人承担。 本院二审争议的事实是胡庆利与张永超谁是涉案18号楼的实际施工人。就本案来说，确定实际施工人，应以投资和管理等方面来作出认定，实际施工人投入资金以获取收益，与劳动者通过提供劳动、接受管理获得劳动报酬，具有本质的不同。根据双方提交的证据及质证意见，本院对相关证据的证明效力认定如下：一、能否以张永超在18号楼补充协议、18号楼工程结算审核报告中关于朱庄村旧村改造工程存在的问题的解决意见、18号楼签证单中张永超的签字，认定张永超是18号楼的实际施工人。对此，本院二审认为，在15号楼的签证单、工程结算单、监理工程师通知单、对外付款单据中均有张永超的签字，张永超认可15号楼施工过程中受胡庆利聘用为现场负责人，因此，在15号楼与18号楼施工期间存在重叠并且双方就18号楼的实际施工人发生争议的情况下，不能仅以张永超在与18号楼有关文件上的签字即认定其为实际施工人，即不能以签字行为认定是作为管理人员的职务行为或是作为实际施工人的个人行为。二、关于张卫山与胡庆利的电话录音。张卫山与胡庆利的电话录音中，胡庆利认可曾经说过干完15号楼不想干了，但并未明确18号楼不是他干的，因此，此电话录音不能作为证明张永超是18号楼的实际施工人的证据。关于分账的说法也是张卫山一方的说法，胡庆利于电话中并未作出表示。并且，胡庆利主张当时考虑不干的原因是因为15号楼人工费低、拨款进度慢，所以要求提高人工费，后来18号楼朱庄村委同意上调人工费4元，胡庆利同意继续施工，是张永超一方曲解电话录音的意思。胡庆利的这一陈述与18号楼和15号楼的工程结算审核报告中关于人工费的记载相印证。即使18号楼人工费的上调是张永超或者其父亲张卫山出面协调的结果，但不能以认定张永超是实际施工人的身份或是现场负责人的身份。三、工资发放。胡庆利主张张永超作为管理人员，实行年薪制，年薪8万，在其提交的2014年11月至2015年1月的工资结算发放明细表中有张永超的签字，证明至2015年1月张永超的工资均已经结清，其在2015年5月、6月给张永超打款是2015年2月份以后的工资。张永超陈述是先签字，并没有实际收到钱，并提交银行流水证明自2013年至2015年6月23日实际发放工资63500.00元，2015年的款项是补发以前的工资。对此，胡庆利陈述，工资平时是用现金支付，张永超打单子，年底一起核算结清工资，所有单子退给张永超。本院二审认为，双方就工资发放的证据均存在瑕疵，胡庆利未能提供按照年薪足额发放工资、交付现金的证据，张永超未能提供证据证明存在先签字后领款的交易惯例，因此，2015年胡庆利向张永超的转账是支付之前拖欠的工资还是支付2015年的工资，无从认定，即不能以2015年胡庆利向张永超支付工资的事实认定在2015年张永超是否还仍然受胡庆利的聘任和管理。四、关于朱庄村委的陈述能否作为认定张永超是18号楼实际施工人的依据。朱庄村委一审中提交的情况说明一份，认为18号楼实际施工人是张永超，对于认为张永超是18号楼的实际施工，二审中朱庄村委陈述是张永超告诉的村委，说胡庆利嫌拨款慢不干18号楼了。本院认为，朱庄村委关于谁是18号楼的实际施工人的情况说明及庭审陈述，属于传来证据，不能直接证实张永超是18号的实际施工人。五、领取工程进度款及对外支付款项。15号楼及18号楼的工程进度款除胡庆利及预算员赵开文领取部分款项外，均有张永超领取，15号楼的对外付款也由张永超对外支付，因此，在胡庆利与张永超对谁是18号楼的实际施工人发生争议的情况下，不能以18号楼的领款及对外付款的行为来确定谁是18号楼实际施工人。六、胡庆利及张永超提交的书面证言及申请证人出庭的证人证言应否予以采信。一审及二审中，双方均提供了多份书面证人证言，未出庭作证的证人所出具的书面证言，不符合法律关于证人应当出庭作证的规定，不具有证据的证明效力。双方申请出庭的证人均与双方当事人存在利害关系，证人所作的证言不具有证明效力。故对于双方各自提交的书面证言及申请出庭作证的证人证言，均不予采信。七、2015年6月双方对账或者交账之后，各自对外付款，未再对账，说明自2015年6月之后双方即发生分歧和争议，因此，不能以2015年6月之后的各自对外付款的行为认定18号楼实际施工人的身份。八、是否存在口头协议。张永超主张与胡庆利之间存在口头协议，两个楼在施工过程中存在人工和材料共用情况，商定干完后算账，胡庆利对此不予认可。考察双方提交的证据，在没有充分证据证明双方就18号具体由谁以实际施工人的身份投入和组织施工的情况下，无从得出双方之间存在口头协议的结论。综上，双方当事人提交的上述证据，对于确定18号楼的实际施工人，均不具有证明效力。 但，从资金投入及管理方面来考察：一、本案中自建设工程开工伊始至2015年6月期间的大量财务凭证庭审中均由胡庆利一方提供，对此，张永超解释当时为了对账原始单据让对方拿走了。本院二审认为，如18号楼为张永超实际施工，则对账无需将所有原始单据特别是与18号楼有关的原始单据也交于胡庆利。二、张永超在一审中提交存折证明张永超及其父张卫山为垫付工人人工费向银行贷款60万元并提供贷款账户存折。二审中，张永超陈述，2012年贷款10万元没有用于18号楼；2013的10万元贷款是胡庆利用的；2014年的20万元贷款张永超用了8万元，2014年8月6日张永超父亲通过银行账户转给的张永超，胡庆利用了10万元；2014年底其父亲给了其13万元现金，又通过其父亲找朱肖颖借了20万元，2015年20万贷款提出后转入张永超卡中。本院认为，张永超在二审中的陈述与一审陈述前后不一；涉案18号楼开工时间为2013年11月30日，而如张永超陈述其第一次投入是在2014年8月借的其父亲的8万元，在涉案建设工程施工合同及补充协议中约定发包方不预付工程款而是根据工程进度拨付进度款的情况下，如何维系期间工程的开支，没有证据证明，也不符合常理。三、胡庆利提交的2015年6月之前对外付款的单据中，包括注明楼号和未注明楼号的单据，绝大部分由张永超在单据下方签字。对于签字的用途，张永超庭审陈述是用于给胡庆利证明对账，18号楼是其干的对外付款由其单独决定，但对于注明是18号楼的对外付款单据也在单据下方签字，其陈述是为了与胡庆利对总账。张永超在一审中提交的收款收据、收条、借款凭证、结算单、付款单形成时间在2015年6以后，单据中均无张永超的签字。本院认为，如张永超是18号楼的实际施工人，其对外付款后收款方出具收据，张永超完全没有必要在单据下方签字，张永超在一审中提交的收款收据等单据中张永超没有签字也能予以印证。胡庆利提交的单据中明确写明为18号楼的有张永超签字的单据（包括：一审卷宗432页2014年5月29日的收据、433页2014年6月3日18号楼塔机安全记录装置款的收据、434页2014年7月31日18号楼质监站检查水果烟费用证明、467页2014年9月1日15号楼18号楼安全文明措施审核费用证明、467页2014年9月12日18号楼主体回弹费用证明、490页收据、509页2014年10月22日18号楼验墙体费用证明、510页2014年10月28日18号楼主体验收费用证明、511页市造价处15号楼18号楼安全文明措施费用证明、514页2014年10月28日18号楼验墙体验主体水果烟费用证明、544页2015年4月28日18号楼开工验收费用证明），其中与18号楼施工有关的验收、水果烟、文明措施等费用，该部分费用既非人工也非材料，而是因18号楼单独发生的费用，如张永超为18号楼实际施工人，则该部分费用无需双方对账，也不需要由张永超书写书面证明。胡庆利提交的上述与18号楼有关的单据中张永超签字的行为，能够证明在18号楼施工过程中，张永超仍受胡庆利的管理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，结合胡庆利与张永超双方提交的证据及庭审陈述，从资金投入、财务单据控制及张永超在与18号楼有关的单据中签字的行为判断，根据前述司法解释确立的证据认定规则，应认定胡庆利为18号楼的实际施工人，在18号楼施工期间张永超受胡庆利的管理。 对于无争议的其他事实，本院二审认定与一审一致。 本院二审认为，基于前述对事实的认定，涉案18号楼的实际施工人为胡庆利，相应的18号楼的工程欠款应当由朱庄村委支付给胡庆利。胡庆利主张的18号楼工程欠款的利息损失，符合法律规定，予以支持。本院二审判决：一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初187号民事判决第一项“被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠原告胡庆利15号楼工程款2797139.68元，于本判决生效后十日内付清”、第二项“被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会支付原告胡庆利利息损失（以工程款2797139.68元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清”；二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0391民初187号民事判决第三项“被告淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠第三人张永超18号楼工程款3280295.93元，于本判决生效后十日内付清”、第四项“驳回原告胡庆利的其他诉讼请求”、第五项“驳回第三人张永超的其他诉讼请求”；三、被上诉人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会欠上诉人胡庆利18号楼工程款3280295.93元，于本判决生效后十日内付清；四、被上诉人淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会支付上诉人胡庆利利息损失（以工程款3280295.93元为基数，从工程审核之次日2016年11月24日计算至实际清偿之日，按同期银行贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清”；五、驳回上诉人胡庆利的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人张永超的诉讼请求。一审案件受理费胡庆利交纳的案件受理费90132.00元、保全费5000.00元，合计95132.00元，由淄博市张店区人民政府四宝山街道办事处朱庄村村民委员会负担53098.00元，由胡庆利负担42034.00元；第三人张永超交纳的案件受理费16521.00元，由张永超负担。二审案件受理费33042.00元，由张永超负担。 本院再审审理中，再审申请人张永超与被申请人胡庆利围绕谁是涉案18号楼的实际施工人这一焦点均依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 再审申请人张永超提交了以下证据：1、收到条、付款凭证七份，证实张永超分别于2017年6月、2018年2月、2018年4月向涉案18号楼的内墙腻子工、材料供货商、项目部门人员支付工程款、工资等。2、建设工程质量隐患整改通知书，证实建设单位、监理、施工单位三方分别于2014年4月、7月、2015年12月同一天对涉案15号、18号楼进行验收；认为该事实说明与涉案15号楼、18号楼验收相关的验收费、水果烟、文明措施等费用与两座楼都有关，张永超为后期对账有必要对相关费用作出标记。3、楼房售受合同、收款收据，证实2016年11月17日张永超与朱庄村委签订楼房售受合同，朱庄村委以朱家庄园两套房屋抵顶欠付张永超18号楼的工程款（该款已包含在原审法院认定的已付18号楼工程款中）。4、张永超与18号楼分包人毕某签订的分包合同及工程结算单，证实2013年12月张永超与毕某签订分包合同，将18号楼采暖系统、给水系统、排水系统、电气系统、消防系统等发包给毕某，后双方于2016年进行结算。经质证，再审申请人朱庄村委对证据3的真实性无异议，但表示对证据1、2、4不清楚。被申请人胡庆利对证据1的形式真实性认可，但对证明目的不认可，因为张永超手里还拿着胡庆利300多万元工程款；对证据2的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据3中楼房售受合同的真实性、证明目的都不认可，与收款收据没有关联性；对证据4的真实性和证明内容都不认可，毕某与胡庆利之间有利害关系；并认为，上述证据的形成时间均在一二审诉讼前或期间，不属于新证据。福田公司对于证据3中的收款收据无异议，对于其他证据表示不知情。 被申请人胡庆利提交了以下证据：1、四份收条、银行查询单、银行承兑汇票等复印件，拟证实胡庆利于2019年2月2日支付涉案15号、18号楼部分人工费、工程款及张永超尾号0410的农行账户2014年1月18日收入李金平转存的422700元，来源于胡庆利贴现的承兑汇票款；2、本院（2019）鲁03民终1598号民事判决书一份，拟证实该案中毕某向胡庆利诉求涉案15号、18号楼工程款，本院认定胡庆利系两座楼的实际施工人并向毕某支付剩余工程款；3、淄博汇昇经贸有限公司工商登记信息，证实该公司的法定代表人是朱彦铭。 经被申请人胡庆利书面申请，本院依法调取张永超尾号为0410的农业银行2012年12月20日至2015年12月26日账户明细、尾号为2531的齐商银行2014年1月19日至2015年12月21日账户明细、尾号为8223农村信用社2013年至2017年账户明细及张卫山尾号为6369农村信用社2012年至2017年账户明细。胡庆利认为，结合上述证据2和证据4，该账户明细能够证实涉案18号楼施工期间，胡庆利持续提供该楼的施工费用（2014年1月18日胡庆利通过银行承兑汇票贴现422700元转入张永超农行账户（经手人是李金平）、2014年1月19日胡庆利之妻向张永超齐商银行账户转账61万元、2013年12月26日张秀芳向张永超农村信用社账户转账1万元、2014年5月13日胡庆利通过王鑫向张永超农村信用社账户转账5000元、2014年5月29日胡庆利向孙亭海借款后存入张永超农村信用社账户3万元），并通过张永超对外支付（2015年3月28日、4月17日，胡庆利通过其内弟张广新向张永超农业银行账户分别转账1万元、2.5万元），张卫山于2014年8月6日向张永超转账的8万元实为胡庆利以张卫山的名义贷款，胡庆利定期支付利息，以及张永超与朱庄村委书记等人之间存在多笔资金往来，有利害关系。 经对上述证据进行质证，张永超对于上述证据1，因系复印件，对其真实性有异议，亦无法证实胡庆利的主张；对上述证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该判决只是参照本案的二审判决作出；对于上述证据3的证明目的有异议，认为无法证实胡庆利的主张。张永超对于本院调取账户明细的真实性予以认可，但认为，该证据不属于新证据，且从胡庆利陈述的几笔款打款时间来看，此时间段内涉案15、18号楼及胡庆利在周村的一工地均在施工，不能证实该款项实际用于涉案18号楼的施工；其给朱乃成、朱彦铭等人的打款与本案无关，并不能证实张永超与朱庄村委之间存在利害关系。再审申请人朱庄村委对于上述证据1的真实性有异议，对于证据2、3的证明目的有异议；对于本院调取的账户明细表示不知情。原审被告福田公司认为上述证据与其无关，不发表质证意见。 本院认为，对于再审申请人张永超提交的证据1与被申请人胡庆利提交的证据1中的收条等，分别证实二人对外支付工程款等情况，由于张永超对于涉案15号楼亦有对外付款行为，且该证据所证实的付款时间均发生在本案立案后，谁对外付款并不影响实际施工人的认定，故均不予采信；对于张永超提交的证据2，其中记载的整改通知时间与胡庆利提交的有张永超签字证明的18号楼验收时水果、烟等支出的时间并不一致，不能证实张永超的证明目的，本院不予采信；对于张永超提交的证据3，由于张永超与胡庆利之间最后一次对账的时间是2015年6月7日，证据3形成之时（2016年11月17日）双方之间已经发生矛盾，且本案于2017年1月17日立案，张永超在一二审期间均未提交该证据，而其当庭解释手中没有原件，不符合常理，故本院不予采信；对于张永超提交的证据4，因与胡庆利一审提交的有毕某签字的共同结算15号楼、18号楼工程款的借款凭证相矛盾，结合该证据的形成时间、提交时间等因素，对其证明效力不予采信。对于胡庆利提交证据1中的银行承兑汇票，因系复印件，且不能证实其证明目的，本院不予采信；对于胡庆利提交的证据2，因该判决是以本案二审判决为依据，故对其证明目的，本院亦不予采信。对于本院调取的账户明细，其中，胡庆利所称向张永超打款或通过张永超对外付款的明细，从打款或付款时间来看，无法确定是否用于涉案18号楼，故不予采信；胡庆利所称张永超与朱乃成或朱彦铭之间的账户往来，与本案无关，亦不予采信；胡庆利所称2014年8月6日张卫山贷款后存入张永超的账户8万元，其后至2015年5月实际由胡庆利向张卫山定期支付利息的事实，有上述账户明细及胡庆利原审提交的打款凭条、张永超书写的收条相印证，本院予以采信。 本院再审查明的事实与二审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点有三个，一是，谁是涉案18号楼的实际施工人；二是，二审判决再审申请人朱庄村委支付利息损失有无依据；三是，二审合议庭审判组成是否合法。现综合全案证据分析如下： 关于焦点一，谁是涉案18号楼的实际施工人。 1、从双方提交的财务凭证来看，胡庆利提交的数量多于张永超，且涉案15号楼、18号楼的支出单据中二人的签字方式一致。胡庆利提交了2015年6月7日前涉及18号楼的大量财务凭证，张永超提交的对外支付凭证等大部分发生在2015年6月之后。如果张永超是涉案18号楼的实际施工人，其将该楼的大部分凭证交由胡庆利保管不符合常理。张永超对此解释为，两座楼施工时间有交叉，人员、设备、材料混用，其将相关凭证交给胡庆利系为方便对账，但是，有些凭证仅涉及18号楼且与人员设备材料混用等无关，比如：18号楼施工过程中发生的施工人员工伤赔偿、医药费支出协议书、18号楼施工过程中收到的罚款通知单，18号楼烧纸、主体回弹费用证明等均有张永超签字，但该些单据无需交由胡庆利对账。且，通过比较胡庆利提交的部分涉案15号楼与18号楼的财务支出单据，张永超的签字位置（左下角或右下角）与胡庆利的签字位置（右上角）并无区别，也说明胡庆利仍以审核人的身份在18号楼单据上签字。张永超对此解释为“证明对外支付了欠款，最后与胡庆利对总账，有可能这一部分15号楼也用了”不合常理。 2、从双方提交的工程分包结算单来看，胡庆利提交的数量多于张永超。胡庆利提交了涉及18号楼主体钢筋、主体脚手架、主体立焊、主体模板、二次砌体、内墙抹灰、主体砼、植筋、喷浆、楼面垫层等工程的结算单，且结算单中均有张永超和杨某的签名，与涉案15号楼工程量结算单的形式、签字内容一致。而张永超提交的18号楼结算单较少，仅涉及垫层、混凝土、水电安装、模板、防水工程，且张永超对于18号楼的大部分分包工程量结算单由胡庆利持有亦无法做出合理解释。 3、从双方提交的工程分包人的出庭证言来看，胡庆利提交的证人证言更具可采性。胡庆利提交的证人证言：证人张某证言证实，其经销建筑模板，曾向朱庄工地15号楼、18号楼供过木胶板，都是胡庆利找其联系，其从张永超处拿过钱，但都是其事先打电话给胡庆利。该证人所证其向18号楼供木胶板的事实与胡庆利一审提交的记载有“供料单位：张某”材料单及张某作为经手人出具的收款收据相印证，所证其先给胡庆利打电话后从张永超处拿钱，亦与张永超所述15号楼的付款方式一致。本院对该证人证言予以采信。张永超提交的证人证言：（1）证人毕某证言证实，其分包15号、18号楼的水电暖安装工程，两座楼均欠其工程款，15号楼的工程款结算是胡庆利安排张永超给其支付，其听张永超说18号楼是张永超承包的，其便起诉胡庆利要15号楼的工程款。而胡庆利提交的有毕某签字的借款凭证显示，胡庆利曾于2014年1月、2015年2月就涉案15号、18号楼共同支付给毕某工程款，说明两座楼的工程款系统一结算；本院（2019）鲁03民终1598号民事判决书证实，毕某起诉胡庆利建设工程分包合同纠纷一案中，毕某已变更诉求，要求胡庆利支付给其15号、18号楼的欠付工程款，本院予以支持。上述毕某签字的借款凭证与该判决内容相印证，而与证人毕某出庭证言相矛盾，故对于毕某证言本院不予采信。（2）证人朱某证言证实，其不认识胡庆利，其接张永超18号楼刮腻子工程，张永超欠其钱，其听张永超说是张永超具体施工18号楼。虽然该证言与张永超提交的有朱某签字的借款凭证相印证，但仅证实张永超有对外支付18号楼工程款的行为，对于证明张永超是18号楼实际施工人的效力较低。 4、胡庆利提交的下列证据，间接印证了其是18号楼的实际施工人。（1）考勤表一宗。其中2014年度系按月考勤，每月的考勤表中“单位”处均写有“晓月花园15#、18#”，左下角“审核”处均写有“张永超”，被考勤人员中均有张永超，其余人员每月并不完全一致。张永超认可该考勤表中的内容均由其填写，但称，其与胡庆利有口头协议，张永超独自承包涉案18号楼后，其还继续管理着15号楼，两座楼的工人、设备可合着用。如果张永超是18号楼的实际施工人，因15号楼、18号楼的施工进度不同，共同考勤不利于日后分账，亦不符合常理。（2）记账笔记一本。其上按时间顺序详细记录了各项支出、收入明细，其中分别记录有15号、18号楼拨款、卖废钢筋、主体回弹费等事项，其中“5月30日朱家拨款18#70万”、“6月15日朱家18#拨款90万”、“9月5日朱家18#拨款70万”的记载事项，与原审被告福田公司提交的旧村改造付款明细（18#）中记载的付款时间、金额相印证；且根据各方当事人对账情况，上述拨款均由张永超领取。如果张永超是18号楼的实际施工人，胡庆利不会了解18号楼的具体拨款事项，亦无需作记录。（3）证人杨某出庭证言。该证言证实，杨某从2013年2月末3月初到朱庄工地，2013年6月调到胡庆利在潍坊的工地，2014年6、7月又回到朱庄工地，18号楼分包工程量的结算工作由其和张永超负责，是胡庆利安排其做的，工资由胡庆利的对象发放，张永超没有给其发过工资。该证言所证在朱庄工地工作的时间及发放工资情况与胡庆利提交的考勤表、工资结算明细表相印证，所证与张永超负责负责18号楼分包工程量工作，亦与胡庆利提交的工程结算单中杨某、张永超的签名相印证，本院予以采信。 5、关于张永超所提交的胡庆利与张卫山的电话录音及朱庄村委对该焦点问题的陈述。关于电话录音，本院再审同意二审的分析意见，在此不再赘述。关于朱庄村委的陈述，经查，朱庄村委在本案一审第一次庭审中称，其不清楚涉案15号、18号楼的实际施工人是谁；第二次庭审中，朱庄村委出具情况说明，称“假若现在案件审理中存在实际施工人的问题，那么我村晓月花园18号楼的实际施工人也应是张永超”，依据是听张永超说胡庆利不想干18号楼工程了。本案二审中，朱庄村委称，其不应向胡庆利支付18号楼的工程款及利息，因为在整个18号楼施工中联系业务、管理施工、办理付款、工程结算、签订协议均由张永超负责办理。由此，朱庄村委关于该焦点问题的陈述前后不一，不能作为认定谁是实际施工人的证据。 6、关于张永超主张以其在18号楼补充协议、结算审核报告中的签字来认定其是实际施工人的问题。经查，涉案15号楼和18号楼两份补充协议的签约主体是朱庄村委和福田公司，签约时间分别是2012年、2013年，胡庆利和张永超分别在两份补充协议中代表福田公司签字；涉案15号楼和18号楼的工程结算审核报告，均系2016年11月23日出具，报告后所附《关于朱庄村旧村改造工程存在问题的解决意见》和《朱庄村15#楼（18#楼）安装甲方供材汇总表》中分别有“胡庆利”和张永超作为福田公司的代表签字。对于胡庆利未在上述18号楼相关材料中签字，胡庆利的代理人在原审第二次开庭时称胡庆利在外地，胡庆利在本院二审及再审中称：18号楼开工时朱庄村委没有与其签订补充协议，朱庄村委书记口头答应其每个人工调整4元，后来其催过多次但朱庄村委书记拒绝与其签订，18号楼补充协议是张永超在2016年10月30日至11月15日补签，但是落款时间是2013年10月25日；审计期间其造价员负责两座楼与审计部门的对接，出具工程结算审核报告时其在威海工地，朱庄村委同意其造价员赵开文代其在15号楼相关文件上签字，通过朱庄村委协调，张永超在18号楼相关文件上签字。本院认为，虽然由谁在上述相关材料中签字对认定实际施工人非常关键，但结合本案中朱庄村委陈述的变化、2016年胡庆利与张永超之间已产生矛盾等，不能仅以该签字来作为认定实际施工人的依据。 综上，被申请人胡庆利提供证据的证明力明显大于再审申请人张永超提供证据的证明力，且胡庆利提供的证据对于确信胡庆利是涉案18号楼的实际施工人这一事实，具有高度盖然性，能够认定胡庆利是涉案18号楼的实际施工人。 关于焦点二，二审判决再审申请人朱庄村委支付利息损失有无依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由此，朱庄村委支付欠付工程款利息有法律依据。 关于焦点三，二审合议庭审判组成是否合法。关于二再审申请人提出非法变更合议庭的问题，经查，本院二审开庭传票记载的合议庭成员中有一人与开庭时的合议庭成员不一致，但当庭宣布合议庭成员姓名时，当事人均未提出异议，也未申请回避，且根据卷宗记载，合议庭成员更换原因是原合议庭成员去党校学习，合议庭已将变更合议庭情况报请院长审批同意。关于再审申请人提出变更后的合议庭成员与赵开文、毕某系同学关系，应当主动回避的问题，因再审申请人提出的该回避事由，不属于我国民事诉讼法规定的法官应当自行回避的情形，故该理由不能成立。 综上，再审申请人朱庄村委和张永超的再审理由均不能成立，本院不予支持。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持本院（2017）鲁03民终3635号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  郭红利 审判员  胡文伟 审判员  王欣欣 二〇一九年十一月十二日 书记员  罗丝雨