河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20909号上诉人（原审被告）：杜秋霞，女，1977年7月28日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王晓鹤，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王相鹤，男，1988年2月7日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：赵广振，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秀娟，女，1964年9月11日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：余林、蔡雨涵（实习），河南良笛律师事务所律师。上诉人杜秋霞、王相鹤因与被上诉人张秀娟民间借贷纠纷一案，均不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人杜秋霞委托代理人王晓鹤、王相鹤及其委托代理人赵广振、被上诉人张秀娟委托代理人余林、蔡雨涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜秋霞上诉请求：1、依法撤销原判或将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费用由张秀娟负担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一审判决中认定事实部分并非依据事实和证据得出，而是几乎照抄张秀娟的诉状，对于杜秋霞在一审中提出的异议和请求视而不见，着实不能令人信服。例如：一审判决认定“张秀娟通过微信分别转账给被告杜秋霞4400元、5600元”、“张秀娟又以现金方式支付给被告杜秋霞40000元”、“自2018年2月23日起至2018年4月24日止，被告杜秋霞总计借张秀娟款项500000元整”“在张秀娟的要求下杜秋霞作为借款人、王相鹤作为担保人向张秀娟出具总的借条一份…”上述认定言之凿凿，仿佛亲身经历过一般，实际确是全然不顾事实和法律尊严所作出的认定。现杜秋霞针对上述事实及证据着重向二审贵院再次予以重申。关于借款的问题，杜秋霞自始至终不否认向张秀娟借过款，一笔为30万元，一笔为15万元，该两笔借款杜秋霞给张秀娟出具有借条，且借条原件一直由张秀娟持有并在一审中作为证据予以提交。张秀娟还提交的另一份借条原件内容是“今借张秀娟现金人民币伍拾万元整，月息2分，半年，借款人：杜秋霞，担保人：王相鹤，2018年6月6日。”从该借条的形式上来看，写明为“今借”，日期为“2018年6月6日”，数额为“50万元”，在与该借条的文义不相符合且杜秋霞不认可为总条并有相应证据予以证明的情况下，张秀娟除了尽力拼凑所谓“50万元”数字的借款外，没有任何证据可以证明该借条为总条。从双方之前有过先出条后交付借款的惯例及若为总条应标注“前条作废”或者收回之前重复的借条原件，且完全没有必要对已经形成的借款提供担保人…等等的简单常理，张秀娟的总条说法显然不能成立，一审法院简单粗暴的事实认定也不能成立。关于还款问题，首先，在一审质证的过程中，杜秋霞发现张秀娟提交的15万元的借条原件底部明确备注“2018年5月19日还款5万元”，而在立案时张秀娟查阅证据复印件中没有显示，是被张秀娟有意折叠遮掩予以回避，少了这“5万”，显然对张秀娟有意拼凑的“50万元”有所影响，也是张秀娟不遵循诚实信用原则的体现。其次，张秀娟在一审起诉状中明确自认“2018年4月27日至9月12日期间，杜秋霞通过银行转账偿还张秀娟利息110000元，该11万元仅是计算到2018年11月3日止的利息”关于还款11万元，张秀娟明确说明为“银行转账”，然而，在一审质证张秀娟提供的微信转账记录时，杜秋霞看到手机记录中除有张秀娟向微信名“秋”转账外，“秋”也通过微信向张秀娟转账。即杜秋霞也曾通过微信多次向张秀娟还款，在杜秋霞提出该问题后，导致张秀娟在其代理人催促赶紧离开中直接拿着手机当着法官退出法庭，杜秋霞当即向法庭提出异议，却被无视，一审法官对杜秋霞无正当理由退出法庭的行为的放任，致使该事实无法被查清。第三，关于利息问题，由于双方当时关系不错，杜秋霞向张秀娟借款应急，当时商量的是用几天马上就还，并未明确约定利息。根据杜秋霞向张秀娟还款的时间段及数额来看，均是在履行用用尽快还上的承诺，没有任何张秀娟称的按照月息3分规律付息的行为。一审法院适用法律错误。关于50万借条的效力认定问题，根据法律规定，借款合同为实践性合同，以实际交付为生效要件。因该五十万并未实际交付，应当适用《合同法》第201条的规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，而非适用《合同法》第206条的规定。关于利息的认定问题，应当适用《合同法》第211条的规定，“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。”，而非适用《合同法》第207条的规定。另外，一审判决直接按照张秀娟的诉讼请求支持“从2018年11月4日起至实际清偿完毕之日止”支持明显错误。其中最明显的一点即：杜秋霞自称并经一审判决认定“自2018年4月27日至9月12日期间，被告杜秋霞通过银行转账偿还张秀娟利息总计110000元”可见，最后一笔还款时间为“2018年的9月12日”，然而利息却直接计算到了“2018年11月3日”该计算方式将9月份还的钱用于支付之后11月之前的利息，显然不符合法律规定，即使一审法院认定存在利息，亦应在法律规定的范围内支持，超出部分予以查明并作为本金予以扣减，然一审法院却直接全盘按照张秀娟的要求支持，置法律尊严于不顾，令杜秋霞大跌眼镜。一审法院程序违法。在一审程序中，杜秋霞因手机丢失，很多与本案直接相关的证据遗失无法弥补，尤其是通过微信向张秀娟还款的记录无法查询，经拨打微信客服仍不能解决的情况下，向一审法院提出了书面的调查取证申请，请求一审法院前往腾讯公司予以调取，被置之不理。王相鹤按照法律规定通过邮政快递向一审法院邮寄提出管辖权异议，杜秋霞向一审法院依法邮寄证人出庭申请书均被拒收。在一审开庭过程中，主审法官未参与原被告答辩及举证质证环节，中途（质证完毕后）才来到法庭开庭，未全程参与庭审程序听取双方当事人的意见，违反了法官的亲历性原则。王相鹤上诉请求：依法撤销原判改判驳回张秀娟对王相鹤的诉讼请求，并由张秀娟承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、2018年6月6日的借条50万元不是对以往借款的汇总。结合一审中各方当事人的主张及在卷证据材料，一审判决中关于涉及认定2018年6月6日借条是否是对以前借款汇总的事实依据主要有以下五个方面：①、2018年3月6日，杜秋霞出具30万元借条及张秀娟提供相关转账凭证；②、张秀娟称2018年3月28日微信转账杜秋霞4400元、3月29日微信转账5600元，杜秋霞称系打牌赢得的赌利，因没有书面借据，张秀娟应当进一步举证两次微信转账系借贷关系：③、2018年4月6日，杜秋霞出具15万元借条及当日张秀娟的转账凭证，但该借条明确备注2018年5月19日还款5万元；④、张秀娟称2018年4月24日借给杜秋霞现金4万元，杜秋霞未认可，因没有书面收条及借据，张秀娟应进一步举证证明；⑤、杜秋霞对2018年6月6日出具的借50万元借条否认是对之前借款款项的汇总。综合上述①、②、③、④、⑤，王相鹤认为，根本无法得出在2018年6月6日之前，杜秋霞实际欠张秀娟50万元借款的结论，故2018年6月6日杜秋霞出具的50万元借条不可能是对以往借款的汇总。2、王相鹤的担保行为并非是对借款人杜秋霞以往借款的担保。王相鹤在一审庭审中明确表示对杜秋霞与张秀娟之间先前的借款不知情，2018年6月6日是在杜秋霞向张秀娟请求借款50万元的情况下签署的担保人，并没有对杜秋霞之前债务担保的意思表示。即使2018年6月6日的借条确如张秀娟所称是对以往借款的汇总，但并没有任何证据可以证明出借人张秀娟及借款人杜秋霞明确告知了王相鹤的担保行为是对借款人杜秋霞以往债务的担保。即王相鹤是在受到欺诈的情况下产生重大误解在借条上予以签名提供担保，根据《合同法》54条的相关规定，王相鹤享有撤销的权利。如若2018年6月6日的借条确如杜秋霞所称系新的借款50万，则由于出借人并未实际交付该50万元借款以致该借条不具有法律效力，根据《合同法》210条的相关规定，自然人之间的借贷合同生效要求以实际交付款项为生效要件即实践性合同行为，则主合同无效，从合同当然无效，则王相鹤无需承担担保责任。3、张秀娟称口头承诺月息3分没有依据，一审判决按月息2分以50万元为基数自2018年11月4日支付利息至清偿完毕之日实属荒唐。张秀娟自认自2018年4月27日至9月12日期间，杜秋霞偿还利息11万元，并称该11万元是计算到2018年11月3日止的利息。结合张秀娟自2018年2月23日至2018年4月24日分七次共计支付杜秋霞借款50万元整的陈述，以及张秀娟提供的转账凭证，经王相鹤核算，按月患3分计算，结合每次出借款项的数额、时间，截止2018年11月3日，利息合计112064元，倒也与其主张相差不远。但是，张秀娟却忽略了最高院关于民间借贷利息的规定，即月息不得超过3分，超出部分无效，已按照月息3分支付的，法律保护，对超出月息3分收取利息的，司法实践中均是应从本金中予以扣除。既然张秀娟称在2018年9月12日之前，杜秋霞已经支付利息11万元，则应当核算至2018年9月12日，张秀娟根据法律规定应当可以收取的利息来认定是否合法。经王相鹤核算，按月息3分计算，结合每次出借款项的数额、时间，截止2018年9月12日，利息合计86274元。即张秀娟违法多收利息23726元，已经超出了法律保护的范围。既然张秀娟称2018年6月6日，其要求杜秋霞出具了50万元的总条，并约定了月息2分，按照常理，自2018年6月7日起，利息应当以月息2分计算，经王相鹤核算，2018年6月6日之前按月息3分计算，6月7日起按月息2分计算，结合每次出借款项的数额、时间，截止2018年9月12日，张秀娟应收取的合法利息应为69581.07元。即张秀娟违法多收利息40418.93元，更是超出了法律保护的范围。然，一审法院对此竟不予考虑，对张秀娟按月息3分计算到2018年11月3日的说法竟然也予以采信，想当然的遂了张秀娟心愿，却着实让王相鹤替一审法官难过，如果说当事人普通公民不懂法律规定尚情有可原，而一审法官竟也无知无畏，是否已经突破法律底线，有故意偏袒之嫌？并且无法回避的是张秀娟诉状所称杜秋霞口头承诺月息3分的事实没有任何证据印证，故王相鹤认为，根据最高院关于审理民间借贷纠纷案件解释25条中关于没有约定利息及自然人之间利息约定不明的，出借入主张支付利息的，人民法院不予支持的规定，张秀娟自认自2018年4月27日至9月12日期间，杜秋霞偿还的利息11万元应认定为归还借款本金。一审程序违法，严重侵害王相鹤诉讼权利。一审庭审中，一审法院不仅对迟延到庭的张秀娟未有任何批评、训诫，在王相鹤尚未对张秀娟提交的证据原始载体，其本人手机中的微信转账记录进行质证的情况下，其本人在其代理律师的怂恿和催促下退出庭审，而一审法院同样无所作为，竟然在判决中对未经法庭质证的证据予以采信，严重违反了民事诉讼法及最高院证据规则的程序性规定，侵害了王相鹤的诉讼权利。张秀娟辩称，杜秋霞的上诉主张无事实依据，一审中张秀娟向法庭提交其向杜秋霞的转账记录，即三笔微信转账，一审法院在查明事实的基础上支持张秋娟的主张正确。张秋娟提交有借条、银行转账记录、微信转账记录等一系列证据证明借款存在，并非杜秋霞上诉尽力拼凑出来的。基于杜秋霞不诚信的原因，张秀娟才于2018年6月6日要求杜秋霞出具50万元的借款总条。张秀娟在杜秋霞无法证明其还款情况的条件下，主动承认杜秋霞偿还部分本息11万元体现诚实信用精神。王相鹤上诉理由不能成立，王相鹤上诉称微信转账系打牌赢得的赌利根本不存在，一审判决王相鹤承担连带担保责任并无不当，杜秋霞多次向张秀娟借款用于生产经营，借款已经支付，王相鹤承担连带保证责任应当得到支持。2018年6月6日的借条系对以前借款的汇总，并约定利息，故张秀娟有权主张利息。综上，请求依法驳回杜秋霞、王相鹤上诉，维持原判。王相鹤对杜秋霞的上诉无异议。杜秋霞对王相鹤的上诉无异议。张秀娟向一审法院起诉请求：一、依法判令杜秋霞支付张秀娟借款500000元及利息（自2018年11月4日起按月息二分计算至实际还款之日止）；二、依法判令王相鹤对第一项诉讼请求承担连带还款责任；三、依法判令由杜秋霞、王相鹤承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：张秀娟与杜秋霞系朋友关系，2018年2月，杜秋霞因经营周转需要向张秀娟借款。2018年2月23日，张秀娟通过微信转账给杜秋霞10000元；3月6日，张秀娟通过银行转账分两次给杜秋霞转款90000元；3月7日，张秀娟通过银行转账给杜秋霞转款200000元；2018年3月6日，杜秋霞向张秀娟出具了借条一份，“今借到张秀娟现金叁拾万元整（300000元）”。2018年3月28日、3月29日，张秀娟通过微信分别转账给杜秋霞4400元、5600元；2018年4月6日，张秀娟通过银行转账给杜秋霞转款150000元；当天，杜秋霞向张秀娟出具了借条一份“今借到张秀娟现金壹拾伍万元整（150000）”。后，张秀娟又以现金方式支付给杜秋霞40000元。自2018年2月23日起至2018年4月24日止，杜秋霞总计借张秀娟款项500000元整。2018年6月6日，在张秀娟的要求下杜秋霞作为借款人、王相鹤作为担保人向张秀娟出具了总的借条一份，“今借张秀娟现金人民币伍拾万元整（￥500000）月息2分半年”借条显示借张秀娟现金500000元，使用期限半年，月息2分，借款人杜秋霞担保人王相鹤连带担保。自2018年4月27日至9月12日期间，杜秋霞通过银行转账偿还张秀娟利息总计110000元。后张秀娟索要借款未果，故张秀娟诉至法院。一审法院认为，一、关于借款金额为500000元的借条问题。从张秀娟把2018年3月6日和2018年4月6日的两份借条作为2018年6月6日借款金额为500000元的组成部分以及张秀娟提交的多次转账记录可认定2018年6月6日借款金额500000元的借条是对之前所有出借款项的汇总而非新的借贷关系。二、合法的借贷关系受法律保护。本案中，张秀娟向杜秋霞出借款项500000元，杜秋霞应当在约定的时间内及时进行还款，故对张秀娟要求杜秋霞偿还借款500000元的诉讼请求予以支持；关于张秀娟要求杜秋霞支付利息以及要求王相鹤承担连带责任的诉讼请求，合法有据，故该院对张秀娟以上诉讼请求均予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决：一、杜秋霞于判决生效后十日内偿还张秀娟借款本金500000元并支付利息（按月息2分计算，以500000元为基数从2018年11月4日起至实际清偿完毕之日止）；二、王相鹤对第一项判决内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3020元，均由杜秋霞、王相鹤负担。本院二审诉讼过程中当事人没有新的证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，合法的借贷受法律保护。张秀娟向杜秋霞主张债权，提交有借条、银行及微信转账记录等在卷佐证，故该系列证据足以证明张秀娟与杜秋霞之间存在民间借贷法律关系的事实。关于本案借款数额的认定问题。证据显示，杜秋霞先后向张秀娟出具借条三份，而张秀娟据以提起诉讼的依据是2018年6月6日有杜秋霞、王相鹤签字确认的《借条》，关于该借条的形成原因，张秀娟解释是杜秋霞对以前两笔借款的汇总，因该解释与其提供的证据之间能够形成对应关系，足以证明案涉借款数额、利息计算方式系经双方合意的结果，杜秋霞无有效证据证明2018年5月19日还款五万元的事实，且2018年4月6日的借条虽然备注有“2018年5月19日还五万元整”的字样，但因借条出具的时间在前，该备注约定的偿还时间在后，先行约定是否履行，应当由杜秋霞承担举证责任，因杜秋霞无证据证明已经偿还五万元的事实，故应承担不利法律后果。王相鹤作为完全民事行为能力人，为他人提供担保的法律后果应属明知，其关于并非为杜秋霞以前债务提供担保的上诉理由不能成立。综上，杜秋霞、王相鹤的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176000元，分别由上诉人杜秋霞、王相鹤各负担8800元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  李文兵审判员  马常有二〇一九年十一月二十九日书记员  郭富莹