安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终8951号 上诉人（原审原告）：巢湖市朱氏水业有限责任公司，住所地安徽省巢湖市居巢区中垾镇，统一社会信用代码91340181MA2MXQXE61。 法定代表人：朱从山，经理。 委托诉讼代理人：吴小青，安徽文得律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肥东县响导乡人民政府，住所地安徽省肥东县响导乡，统一社会信用代码113401220030062135。 负责人：袁立国，乡长。 委托诉讼代理人：焦文君，安徽华腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪岩柏，安徽华腾律师事务所律师。 上诉人巢湖市朱氏水业有限责任公司（以下简称朱氏水业公司）诉被上诉人肥东县响导乡人民政府（以下简称响导乡政府）承包经营合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱氏水业公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。1.响导乡财政所转至朱氏水业公司账户的995661.38元只是朱氏水业公司投资的部分资产评估价值，并非关停补偿款。朱氏水业公司对资料的交接仍然是处于被动要求下进行的移交，因为响导乡政府多次去朱氏水业公司承包的自来水厂强行终止合同，涉案自来水厂被迫停止经营。2.朱氏水业公司没有收到鉴定机构的情况说明，鉴定机构并没有下结论无法完成委托鉴定事项。二、一审程序严重违法，严重损害了朱氏水业公司的各项诉讼权利。1.一审遗漏朱氏水业公司要求对开户费损失、尚余14年的可得利益损失这两项鉴定请求。2.由于一审法院无故推脱，至今鉴定机构未进行现场查验。3.一审法院委托安徽建清工程咨询有限公司作为鉴定机构，属于选定鉴定机构专业不对口，所选鉴定机构错误。4.一审法院判决驳回朱氏水业公司诉讼请求属于程序严重违法。即使鉴定不能，也不能从实体上消灭朱氏水业公司的诉讼权利。三、一审判决适用法律错误。1.响导乡政府单方面终止合同不属于情势变更。2.合同违约责任应适用无过错责任。本案而言，因案外人肥东县政府的决定导致响导乡政府单方面终止合同，属于应当要承担违约责任的法定情形。3.响导乡政府单方面终止合同构成根本违约，应当赔偿朱氏水业公司的各项损失，包括尚余23年的可得利益损失。 响导乡政府辩称，1、朱氏水业公司是被肥东县政府关停收购，朱氏水业公司已经接收了肥东县东投公司转来的关停补偿款，与肥东县自来水厂自愿进行了交接，朱氏水业公司的行为足以表明其不再继续履行合同，朱氏水业公司称响导乡政府强行终止合同没有事实依据。响导乡政府并没有违法解除合同，朱氏水业公司也没有证据证明响导乡政府存在违约行为。一审法院依据响导乡政府的意见认定构成情势变更，客观、公平、公正。2、朱氏水业公司没有证据证明其可得利益损失。是否开户完全由用户自主决定，因此开户费的损失属于不确定发生的费用。响导乡政府在没有违约行为的情况下也不应当对尚未实际发生的损失承担赔偿责任。小管道的投资成本费用损失问题，朱氏水业公司同样没有证据证明损失以及具体金额，一审法院因朱氏水业公司举证不能依法驳回其诉讼请求，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回朱氏水业公司的上诉请求，维持一审判决。 朱氏水业公司向一审法院起诉请求：一、请求判令响导乡政府赔偿朱氏水业公司承包经营响导乡自来水厂小管道各项投资成本费用损失10万元（暂定，待司法鉴定确定具体数额）；二、请求判令响导乡政府赔偿朱氏水业公司自来水开户费用损失10万元（暂定，待司法鉴定确定具体数额）；三、请求判令响导乡政府赔偿朱氏水业公司承包经营自来水厂尚余23年的可得利益损失10万元（暂定，待司法鉴定确定具体数额，再追加赔偿额）。 一审法院认定事实：2009年8月25日，朱氏水业公司与响导乡政府签订了《关于承包响导乡自来水厂的协议》，协议约定：响导乡在万林水库东建成的自来水厂交由朱氏水业公司承包，响导乡政府负责解决水厂的用电问题、协助朱氏水业公司办理水厂运转的相关审批手续问题、协助朱氏水业公司在本行政区域内建设供水管网等。朱氏水业公司负责饮用水供水设计建设方案，供水管网建设需征求响导乡政府意见并经响导乡政府同意，自施工之日起2年内确保全乡主干道管道铺设全部到位，各自然村管道铺设率达70%；朱氏水业公司须保证供水质量合格；根据用水资源的原则，按照县物价局的核定，安装材料费为每户1250元，水价为2元/吨，由朱氏水业公司自行向农户收取。待实际用水户数达1000户后，朱氏水业公司根据每年每户5元的标准向响导乡政府缴纳水费等。双方约定承包期限为30年，自2009年8月25日至2039年8月25日。在协议履行过程中，如有单方违约，按《合同法》依法处理。合同签订后，朱氏水业公司遂开始承包经营自来水厂，并对响导乡辖区的多个村委会下面的自然村的自来水管道进行铺设，满足了基本供水条件。后响导乡辖区的农户陆续到朱氏水业公司处开户用水。2016年4月份，肥东县委县政府决定，由县自来水公司统一运营全县的自来水供水业务，收购乡镇自来水厂非公运营商投入的资产。第一批关停并转包的六家非公运营的自来水厂中包括了响导乡万林自来水厂。根据该会议精神，肥东县财政局按照政府采购程序，通过县公共资源交易中心以抽签方式选择了安徽财信资产评估事务所对响导乡自来水厂私人投资部分的资产价值进行评估。最终确认，响导乡自来水厂私人投资部分的资产价值为995661.38元。该评估结果得到了朱氏水业公司、响导乡政府、肥东县自来水厂、肥东县财政局、肥东县水务局、响导乡财政所的共同确认。2017年8月24日，肥东县响导乡财政所将关停补偿款995661.38元转账至朱氏水业公司账户，朱氏水业公司于当日和响导乡政府、肥东县自来水厂进行了资料交接。 另查明，肥东县响导乡自来水厂私人投资部分资产价值项目的资产评估报告的附件中，管道和沟槽评估明细表中显示其已纳入评估范围的管道均为管径为75mm以上的管道。 审理中，朱氏水业公司申请对20mm-75mm小管道的各项投资成本费用（包括小管道的施工费）进行鉴定。本院受理后，委托安徽建清工程咨询有限公司对朱氏水业公司的上述申请事项进行造价鉴定。安徽建清工程咨询有限公司于2019年7月15日，向本院出具《工程造价鉴定情况说明》，认为因朱氏水业公司未能提交经确认的竣工图纸，小管道的铺设涉及的范围极广（响导乡涉及九个行政村）且管道埋置于地下，管道埋深及走向无法确认，鉴于此情况，安徽建清工程咨询有限公司无法完成委托鉴定事项。 一审法院认为，本案首先需要明确的是案涉《关于承包响导乡自来水厂的协议》的效力问题。响导乡政府辩称因朱氏水业公司未取得取水许可证、生产许可证等证件，在协议签订时，不具备经营主体资格，其签署的案涉协议属于无效协议。根据相关法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但该强制性规定应为效力性强制性规定，非管理性强制性规定。本案中，朱氏水业公司未取得取水许可证、生产许可证等证件仅是违反法律、行政法规的管理性强制性规定，违反该规定，朱氏水业公司应受到行政处罚，但并不影响其签订的案涉民事合同的效力。故响导乡政府的上述抗辩意见，无法律依据，法院不予采信。本案中，朱氏水业公司与响导乡政府签订的《关于承包响导乡自来水厂的协议》，是双方的真实意思表达、且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 但是，一审法院认为：合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，朱氏水业公司与响导乡政府在签订案涉《关于承包响导乡自来水厂的协议》时，均无法预料到肥东县政府会在7年后作出由县自来水厂统一运营全县自来水业务的决定。该决定本质上属于政府的政策调控，并不属于商业风险，因县政府的该项政策的实施，导致本案双方当事人实际已无法继续履行合同，属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形，本案属于上述情势变更原则的适用情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的，违约方应当赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以适用一方违约，非违约方有权向违约方主张的损失，是适用过错责任原则为基本前提的。而情势变更原则下，双方合同主体对合同的变更或终止均无过错。本案中，合同无法继续履行的原因是肥东县政府的政策调整，对此作为其下级行政机关的响导乡政府亦无法违抗，故响导乡政府对于合同的解除并无过错。综上，对于因情势变更所带来的经济损失应当遵循损失填平原则，即对合同签订后已经实际发生的费用损失应当予以合理的补偿，对于预期可得利益因双方均无违约行为，故不应予以赔偿。 本案中，朱氏水业公司主张的尚有3000多户未开户，每户开户费900元，因此损失开户费270万元，该项损失本质上亦属于预期可得利益损失。因此，朱氏水业公司诉请要求响导乡政府赔偿朱氏水业公司开户费损失和尚余23年的可得利益损失，均属预期可得利益损失，因响导乡政府对协议的终止并无过错，其并非违约方，因此朱氏水业公司的该项两诉请并无事实和法律依据，法院不予支持。 关于小管道的各项投资成本费用损失的诉讼请求，朱氏水业公司不仅应当举证证明实际存在铺设小管道的事实，还应当举证证明小管道的各项投资成本损失的明确金额。本案中，考虑到响导乡辖区各自然村确实已经完全满足通水条件，即表明朱氏水业公司势必已经将管道铺设到村，即必然铺设了口径较小的75mm以下的小管道。故对于朱氏水业公司实际已经铺设小管道的事实，法院予以确认。朱氏水业公司主张的事实虽然存在，但是仍应对具体的损失金额（小管道的各项投资成本损失）承担举证责任。考虑到上述事实实际发生，且《资产评估报告》确对该部分投资成本计算遗漏，法院同意了朱氏水业公司关于对小管道的各项投资成本金额进行评估的申请。但是根据安徽建清工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定情况说明》，因朱氏水业公司未能提交评估机构需要的评估资料（竣工图纸）导致最终评估不能。现因朱氏水业公司未能提交评估需要的材料，导致评估无法进行，即无法证明该部分损失的具体金额。根据相关法律规定，朱氏水业公司应当承担举证不能的法律后果。故对于朱氏水业公司的该项诉请，因缺乏足够的证据证明，法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回朱氏水业公司对响导乡政府的诉讼请求。案件受理费5800元，由朱氏水业公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明，2017年4月25日，响导乡政府收到肥东县东投公司转来的自来水厂关停补偿款995661.38元。2017年8月24日，响导乡政府将上述款项转给朱氏水业公司。同日，在响导乡政府见证下，朱氏水业公司将水厂的相应资产移交给肥东县自来水厂。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，朱氏水业公司是基于认为响导乡政府单方终止《关于承包响导乡自来水厂的协议》构成根本违约，而要求其承担违约赔偿责任。依据朱氏水业公司的主张，响导乡政府承担违约责任的前提是其有单方终止《关于承包响导乡自来水厂的协议》的违约行为。从本案现有证据来看，造成《关于承包响导乡自来水厂的协议》无法继续履行的原因是朱氏水业公司投入水厂营运的资产被收购，相应资产已移交肥东县自来水公司，朱氏水业公司已无法继续履行《关于承包响导乡自来水厂的协议》。朱氏水业公司提供的证据无法证明朱氏水业公司无法继续履约是因响导乡政府原因造成的，即无法证明响导乡政府单方终止履约。因此朱氏水业公司要求响导乡政府承担违约责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人巢湖市朱氏水业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇一九年十一月十四日 书记员 邓金晨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。