重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝03民终1637号上诉人（原审被告）：秦椿，男，1970年7月8日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：刘易林，重庆博焕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑勇，男，1962年12月24日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：鲜好平，重庆佳士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李琳（又名李小琳），男，汉族，1971年6月6日出生，居民，户籍地四川省渠县。上诉人秦椿因与被上诉人郑勇、李琳合伙协议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦椿上诉请求：撤销一审判决，改判郑勇、李琳修建的“大足印象A、B1区工程项目”的行为与秦椿不是合伙关系。事实和理由：1．一审认定秦椿与郑勇、李琳系涉案工程的合伙人事实认定错误。秦椿在开支票据上签署的意见大部分签署的是“属实”，说明系经办人或证明人，只有在2013年2月4日的部分单据上签署的是“同意支付”，2013年2月4日是农历腊月二十一，面临春节期间民工工资的发放，郑勇、李琳不出面解决，重庆江科建筑工程有限公司（以下简称江科公司）于2013年2月2日将90万元工程款转入秦椿账户支付民工工资，且在2013年2月4日单据上施工员秦春明也在部分单据上签署“同意支付”意见。其次，在秦椿签署“同意支付”的单据上均有李琳的签名，且签名时间在秦椿之后，说明最终决定权系李琳。2．一审认定的《内部承包协议书》及证人证言不能证明秦椿与郑勇、李琳系合伙关系。《内部承包协议书》约定的工程系大足印象B1工程项目，且有实际施工人郑勇的担保内容，不包括大足印象A区工程项目。秦椿没有对工程进行任何投资。3．郑勇诉称秦椿出资8万元，但没有出示任何证据，也没有举示秦椿分得利润的证据，且电话录音证明郑勇与秦椿之间系雇佣关系。郑勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决。事实和理由：秦椿与江科公司签订的内部承包合同，证明秦椿是大足印象B1区项目的实际施工人。秦椿、郑勇、李琳三人成立江科公司江北分公司，以郑勇名义与江科公司签订了内部承包合同，秦椿、李琳在担保处签字，江科公司法定代表人及项目工作人员出庭作证郑勇与秦椿、李琳系合伙关系。李琳书面答辩称，郑勇诉称郑勇、秦椿、李琳三人系合伙关系，共同投资挂靠江科公司承建大足印象A、B1区项目部分不属实。1．李琳一审的委托诉讼代理人冯乔兵是郑勇给李琳请的，李琳没有支付律师费，所述事实经过是按郑勇的要求陈述的。2．涉案项目是郑勇谈好后，找到李琳商谈好共同出资修建。由于郑勇、李琳不懂建筑，李琳根据郑勇的安排找项目经理。李琳找秦椿当项目经理，口头约定椿负责该项目的成本控制及预算，月工资6000元左右。秦椿控制好了纯利润达到总造价的25%时，秦椿占总利润的10%作为奖励，所以项目的所有支出秦椿都要签字确认，郑勇也认可的。2013年4月，秦椿不知什么原因很少到工地。3．郑勇、李琳对涉案项目前期系合伙关系。4.2012年11月左右，郑勇以江科公司江北分公司的名义签订了《井口镇铝业综合大楼》，因民工为工资闹事，经江科公司清理涉案工程资金情况，发现郑勇在李琳不知情的情况下在业主单位私自划款450万元左右，李琳不同意合伙修建涉案工程，要求退回投资及利润，郑勇口头承诺完工后给李琳最低2%月资金利息，因此，李琳继续在涉案工地管理。郑勇向一审法院起诉请求：确认郑勇、秦椿、李琳共同修建“大足印象A、B1区”工程项目的行为系合伙行为。一审法院认定事实：2011年7月5日，江科公司与大足县印象置业有限公司签订了《大足印象B1区建设施工总承包施工合同》，2012年又签订了《大足印象A区建设工程总承包施工合同》，二合同约定：大足县印象置业有限公司将大足B1区、A区建筑安装工程发包给江科公司承建，2011年7月21日秦椿与江科公司签订了《内部承包协议书》，该协议约定：“大足印象B1区项目”以项目部负责制的方式交由乙方承建该工程。乙方（秦椿）有权按照本协议的约定收取工程款，并有义务按约定承担管理费、税金和其他义务。郑勇作为担保方在该协议上签名，随后郑勇、李琳、秦椿共同承建大足印象A、B1区工程项目。在A、B1区工程项目施工过程中项目部所有开支和工资发放，先由李琳签字同意，交秦椿审核同意后才可支付。2017年11月25日，江科公司及其法定代表人吴昌明出具的《情况说明》及证人张洪、刘何、袁伟证词说明了郑勇、李琳、秦椿三人共同合伙承建了大足印象A区B1区项目的相关情况。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同、有书面形式、口头形式和其他形式。口头合同依法成立后，应受法律保护。2011年7月5日，江科公司与大足县印象置业有限公司签订了《大足印象B1区建设工程总承包施工合同》，2011年7月21日，江科公司以内部承包协议方式将该项目交由秦椿承建，秦椿与郑勇、李琳共同承建了此工程项目。2012年，江科公司与大足县印象置业有限公司签订了《大足印象A区建设工程总承包施工合同》后，又将此工程项目交由郑勇、李琳、秦椿三人共同承建。二工程项目所有开支及项目部工资表，由李琳签字同意后，经秦椿审核同意后才实施的事实说明秦椿是二项目所有开支的最终决定人，结合重庆江科建筑有限公司与秦椿签有《内部承包协议》，以及业主方施工人员，项目部管理人员等的证词足以说明秦椿系上述项目的合伙人；秦椿辩解自己与郑勇、李琳之间是雇佣关系，不存在合伙关系，与事实不符，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条之规定，判决：郑勇与李琳、秦椿共同修建大足印象A、B1区工程的行为系合伙关系。案件受理费80元，减半收取40元，由李琳、秦椿负担。本院二审期间，秦椿围绕上诉请求，申请了证人涉案工程施工员秦春明、电工范明出庭作证，证实秦椿是涉案工程项目经理，郑勇、李琳是实际老板，秦椿没有做完涉案工程B1区就走了。秦椿对证人证实的真实性、合法性、关联性认可。郑勇质证认为，真实性、关联性均不予认可。本院认为，秦春明、范明的证言结合其他证据综合予以认定。二审查明：2011年7月5日，江科公司与大足县印象置业有限公司签订了《大足印象B1区建设施工总承包施工合同》，郑勇在委托代理人处签名，合同约定大足县印象置业有限公司将大足印象B１区全部构筑物散水、明（暗）沟以内的土建和一般水电安装工程发包给江科公司承建，工程暂定含税总价款571万元。2011年7月21日秦椿与江科公司签订了《内部承包协议书》，该协议约定：“大足印象B1区项目”以项目部负责制的方式交由秦椿承建该工程。秦椿有权按照本协议的约定收取工程款，并有义务按约定承担管理费、税金和其他义务。郑勇作为担保方在该协议上签名。2012年，大足县印象置业有限公司与江科公司又签订了《大足印象A区建设工程总承包施工合同》，郑勇作为委托代理人签名。合同约定：大足县印象置业有限公司将大足印象A区建筑安装工程发包给江科公司承建，合同工程暂定总价款2100万元。随后郑勇、李琳共同承建大足印象A、B1区工程项目。在A、B1区工程项目施工过程中项目部大部分开支，秦椿签字“属实”。大足印象A区工程项目部2012年9月-12月、2013年1月的工资表，临时用杂工工资、材料款、劳务款、塔吊租金等秦椿签署“同意支付”，签署时间均为2013年2月3日或4日（农历腊月二十四），李琳于2013年2月26日签字。秦椿称因半年没有发工资，要过年了，民工和管理人员到项目工地上闹，郑勇、李琳没在工地，公司支付给秦椿90万元，用于支付民工工资等，他才签字同意支付。2012年10月24日的费用报销单载明，秦椿在备注栏签字属实，领导审批栏由李琳签名。另查明，2017年2月13日，重庆巴越山商贸有限公司（以下简称巴越山公司）诉李琳、郑勇、秦椿、江科公司买卖合同纠纷案，2017年5月8日，一审法院作出（2017）渝0102民初1237号民事判决，判决李琳、郑勇共同给付巴越山公司钢材款本金105万元及资金占用费130万元，共计235万元及利息。巴越山公司不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2017年10月19日作出（2017）渝03民终1321号民事判决，撤销一审法院（2017）渝0102民初1237号民事判决，由江科公司支付巴越山公司钢材款105万元及资金占用费130万元共计235万元，并支付以钢材款150万元为基数从2016年7月1日起至2016年10月19日止、以钢材款140万元为基数从2016年10月20日起至2016年11月3日止、以钢材款130万元为基数从2016年11月4日起至2016年11月23日止、以钢材款105万元为基数从2016年11月24日起至付清之日各按月利率2%计算的资金占用费。再查明，2017年10月30日，郑勇向一审法院起诉秦椿、李琳与郑勇共同修建“大足印象A、B1区”工程项目系合伙关系。2017年11月1日18时47分许，郑勇主叫秦椿：郑勇叫秦椿回来商量大足的事，秦椿说自己没有用。郑勇“反正给你撇脱，包括吴昌明那边的，大足这边的斤斤绊绊撇脱，但是要回来与李小琳我们三个人商量一下，顶不住了，天天往法院跑”。秦椿“我商量没得用，我在哪头关键是起哪样作用嘛”。郑勇说：“非常关键，这个官司判决我和李琳两个都认了。现在说你是江科公司的项目经理，是江科公司的人，结果二审判给江科公司，我与李琳去跑就没有顶得住，二审判给了江科公司，这个得了迈。吴昌明这边弄起。你回来商量一下，反正喊吴昌明出个东西，我们出个东西，所有债权债务与你无关，让吴昌明出个承诺，与你无关；我跟李小琳也给你出个东西，与你无关。”秦椿：“你给我出个东西起什么作用”。郑勇：“反正你要从项目经理跨出来”……郑勇“这边要启动我在法院要起诉你，要告李小琳和你是合伙关系，就是我们这三个是合伙关系后这个案件二审案件就推得翻，江科公司280万就划不走。280万划走了不得了，吴昌明说280万划走了，哪个都活不出来”。秦椿：“那个不可能，我不可能去承认那个事情。”郑勇：“这个打给法院了怎么上坎，现在还在给吴昌明做工作，让他给你出个东西出个手续，反正所有的债权债务与你无关，反正不能来找你。我与李小琳两个也给你出个东西，到时候涉及这边的，管他哪里的你不承担。”秦椿：“那其他法院都判在这边来了不是样的啊”。郑勇：“判给江科去了嘛，现在要推翻这边了嘛，要推翻了嘛”。……秦椿：“你那个不现实的东西，你想那个道理嘛，相当于我去作假证个嘛，那不是把我套进去了啊”。郑勇：“我喊李小琳给你打电话，这个思路是李小琳他们想出来的”。再查明，李琳在二审中书面答辩称，秦椿是雇佣的。郑勇与李琳前期系合伙关系，后因郑勇私自划走工程款，李琳要求退出与郑勇的合伙。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审争议焦点为：郑勇与李琳、秦椿修建涉案工程是否是合伙关系。就合伙法律关系而言，合伙人之间共同出资、共享收益、共担风险应是合伙投资最核心、最本质的特征。本案中，郑勇称秦椿投资8万元，秦椿否认进行了投资。郑勇又没有举示秦椿出资的证据，郑勇应承担举证不能的责任。因此，现有证据不能证明在涉案工程中秦椿进行了投资。其次，在本案二审中，李琳答辩称秦椿系被雇佣关系，秦椿与李琳、郑勇不是合伙关系。再次，2017年11月1日郑勇与秦椿的通话录音载明，郑勇起诉秦椿是合伙关系，系为了推翻生效的二审判决，秦椿明确表示不是合伙关系。最后，（2017）渝0102民初1237号民事判决、（2017）渝03民终1321号民事判决印证了郑勇与秦椿的通话内容。综上，在修建涉案工程中，秦椿与郑勇、李琳不系合伙关系。综上所述，上诉人秦椿的上诉理由成立，予以支持；鉴于二审查明新事实，应当依法改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初8221号民事判决；二、驳回郑勇的诉讼请求。一审案件受理费40元，由郑勇负担；二审案件受理费80元，由郑勇负担。本判决为终审判决。审判长  陈胜友审判员  蔡 伟审判员  张 斌二〇一九年十一月二十七日书记员  余婷婷