山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2896号上诉人(原审原告)：赵旭伟。委托诉讼代理人：张晋文，太谷县明星法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：贾克海。被上诉人(原审被告)：白富保。被上诉人(原审被告)：太原市尖草坪区晋韵彩灯贸易商行，住所地：太原市尖草坪区新城村北街****。法定代表人：石晓平，系该贸易商行经营者。上诉人赵旭伟因与被上诉人贾克海、白富保、太原市尖草坪区晋韵彩灯贸易商行劳务合同纠纷一案，不服太谷县人民法院（2019）晋0726民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵旭伟上诉请求：请求增加60天的误工时间，增加误工费金额为60天×180元/天=10800元。事实与理由：起诉状赔偿明细表中，请求赔偿误工费住院42天、出院误工60天，共计102天。上诉人要求102天的误工费，依据是“出院证”的医嘱:“1.保护皮瓣免受磨损,避免重体力劳动2月。2.循序渐进行患肢功能康复训练，不适随诊。”见一审案卷“证据目录”之六，“出院证”向一审提供。不知什么原因，一审判决书第三页陈述赵旭伟的诉讼请求，无端地修改为误工费42天（住院时间)。上诉人认为，一审判决随意变更赵旭伟的诉讼请求，致使误工费的计算少于医嘱，不符合法律规定。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿司法解释》第20条第二款的规定:“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”，请求二审依法纠正。被上诉人太原市晋韵彩灯贸易商行辩称，上诉人出院就相当于是好了，康复了才能出院。我们也去医院看过他，医生说一周后就可以出院休养，但是他不出院，一直住了42天，把12000元花完才出院。医嘱说可以参加劳动，只是说劳动时注意一下就行。对于工作流程，我们的操作间贴的各个流程的操作规范，我认为上诉人没有按照规范进行，他是工作中违规操作，而且自己的防范意识不够，受伤是他自己的个人行为导致的，责任应当由他自己承担，要求赵旭伟把我的12000元的医药费返还。而且他拆线的那天就说明是伤情好了，剩下的就是保养。被上诉人白富保辩称，我和赵旭伟是一起干活的，是我带的他去的，我们一起干活一起挣这个工钱。被上诉人贾克海未参加询问，也未提交书面答辩意见。赵旭伟向一审法院起诉请求：判令贾克海、白富保、太原市晋韵彩灯贸易商行赔偿赵旭伟住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等41251.95元。一审法院认定事实：白富保、贾克海承揽晋韵彩灯的彩灯制作及经营工作，并定期按灯组数由白富保、贾克海与晋韵彩灯结算，具体雇佣人员及其他相关工作安排由白富保、贾克海自行认定。赵旭伟称，2017年12月20日左右，白富保与贾克海带领其到晋韵彩灯处做彩灯接线工作，日工资170—180元左右，工种主要为电工，有时被抽调做其他工作。白富保认可赵旭伟系其与贾克海招用的，且工作安排及人员雇佣由其与贾克海负责,但称白富保、贾克海、赵旭伟三人均为晋韵彩灯所雇佣。晋韵彩灯不予认可,称工作安排和人员雇佣都由白富保、贾克海负责，其只负责定期与该二人进行结算。2018年2月6日上午9时许，赵旭伟在晋韵彩灯院内接电线，贾克海抽调赵旭伟调直钢筋。贾克海操作调直机，赵旭伟及案外人程联洲扶着钢筋，走到4、5米处时，调直机后面的钢筋倒下,前面的钢筋开始打圈,赵旭伟的右手中指被钢筋绞断一节。赵旭伟受伤当日入住太原市中铁十二局集团中心医院,住院42天,花费医疗费11889.31元。此款由晋韵彩灯经营者石晓平垫付12000元，结算退费110.69元由赵旭伟收取。现赵旭伟要求贾克海、白富保、太原市晋韵彩灯贸易商行承担:1.误工费:42天×300元/天=12600元;2.护理费:42天×100元/天=4200元;3.营养费:（42天+60天）×100元=10200元;4.交通费:2000元;5.伙食补助费:42天×100元=4200元。一审法院认为，本案案由应为劳务合同纠纷。贾克海、白富保、太原市晋韵彩灯贸易商行对赵旭伟的务工事实及事故发生经过无异议，予以确认。赵旭伟起诉要求晋韵彩灯与贾克海、白富保承担赔偿责任，晋韵彩灯不予认可，且根据双方陈述及贾克海、白富保出具的结算证明，晋韵彩灯与贾克海、白富保之间定期结算，贾克海与白富保对用工等事宜自行决定，晋韵彩灯与贾克海、白富保之间并不存在明显的管理与被管理的关系，故晋韵彩灯与贾克海、白富保之间并非雇佣关系。赵旭伟系被贾克海、白富保招用，工资结算由贾克海、白富保负责，工种及工作安排也由贾克海、白富保负责，故应认定赵旭伟系贾克海、白富保所雇佣，赵旭伟在务工过程中造成的损失应由贾克海、白富保承担。赵旭伟在调直钢筋过程中存在对自身安全保护不当的过失，故对其损失应当自行承担10％的责任。赵旭伟请求营养费期间为72天，但没有明确医嘱，故对营养费期间认定为42天。赵旭伟请求的误工费标准为300元／天，但并未提交证据证明，考虑赵旭伟为贾克海、白富保从事电工工作时日工资为170元—180元，本院认定赵旭伟误工费标准为180元／天。经核算，赵旭伟的损失为：1．11889.31元；2．误工费：42天×180元／天=7560元；3．护理费：42天×100元／天=4200元；4．营养费：42天×50元=2100元；5．交通费：适当考虑300元；6．伙食补助费：42天×100元=4200元。以上共计30249.31元，由贾克海、白富保承担90％的赔偿责任共计27224元，其中12000元由贾克海、白富保退还给晋韵彩灯，15224元赔付给赵旭伟。剩余10％的损失由赵旭伟自行负担。依照《中华人民共和国民法总则》第118条、第176条、第178条、《中华人民共和国侵权责任法》第16条、《中华人民共和国民事诉讼法》第144条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条、第17条规定，判决如下：一、贾克海、白富保于判决生效后十日内支付赵旭伟误工费等共计15224元，退还太原市晋韵彩灯贸易商行垫付医疗费12000元。二、驳回赵旭伟的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，赵旭伟受贾克海、白富保雇佣在太原市晋韵彩灯贸易商行工作时发生事故，被上诉人贾克海、白富保作为雇主应承担赔偿责任。现双方对赵旭伟的误工费产生争议，上诉人赵旭伟主张其住院误工42天，出院误工60天，共计102天。双方对住院42天的误工费均无异议，本院予以认可。对于出院误工天数，赵旭伟的出院诊断证明书医嘱载明，避免体力劳动2个月，结合赵旭伟的工作性质，本院对其60天×180元=10800元的误工费也予以确认。综上，上诉人赵旭伟的损失共计30249.31+10800=41049.31元，由贾克海、白富保承担90％的赔偿责任共计36944元，其中12000元由贾克海、白富保退还给晋韵彩灯，24944元赔付给赵旭伟。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持太谷县人民法院（2019）晋0726民初196号民事判决第二项，即“驳回赵旭伟的其他诉讼请求”；二、变更太谷县人民法院（2019）晋0726民初196号民事判决第一项为：“被上诉人贾克海、白富保于本判决生效后十日内支付上诉人赵旭伟误工费等共计24944元，退还太原市尖草坪区晋韵彩灯贸易商行垫付医疗费12000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费831元，由上诉人赵旭伟承担329元，由被上诉人贾克海、白富保负担502元。二审案件受理费70元，由被上诉人贾克海、白富保负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  韩 敏二〇一九年十一月一日书记员  许艳玫