内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终520号上诉人（一审原告、反诉被告）：孙志刚，男，汉族，住内蒙古自治区赤峰市红山区。委托诉讼代理人：王绍新，内蒙古兴合律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑惠元，内蒙古兴合律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：赤峰市金景房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。法定代表人：郑岳峰，总经理。委托诉讼代理人：阴发强，内蒙古奥星律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古赤通房屋开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市宁城县。法定代表人：董振贵，董事长。委托诉讼代理人：魏明，内蒙古千孚律师事务所律师。上诉人孙志刚、赤峰市金景房地产开发有限责任公司（以下简称金景公司）因与被上诉人内蒙古赤通房屋开发有限责任公司（以下简称赤通公司）房屋买卖合同纠纷一案,不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙志刚的委托诉讼代理人王绍新、郑惠元，上诉人金景公司的委托诉讼代理人阴发强，被上诉人赤通公司的委托诉讼代理人魏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙志刚上诉请求：1.维持（2018）内04民初166号民事判决第一、二、四、五项；2.撤销（2018）内04民初166号民事判决第三项，改判金景公司、赤通公司按每月40万元向孙志刚支付自2016年6月30日起至金景公司、赤通公司向孙志刚完成交付合同约定房屋之日止的违约金（暂计至2018年7月30日为1000万元）。事实与理由：一、孙志刚在签订《还款协议》时是否知道案涉房产的开发状态与赤通公司、金景公司应依约支付违约金无关。赤通公司、金景公司在订立《还款协议》及《认购书》时向孙志刚承诺在2016年6月30日交付案涉房产，导致在2016年6月30日案涉房产未取得预售许可以及不能交付的过错和责任均在赤通公司、金景公司，孙志刚不存在违约行为。二、一审判决认定《还款协议》合法有效，赤通公司、金景公司未依约交付涉案房产构成违约，应按照《还款协议》约定的违约条款向孙志刚承担违约责任。三、赤通公司、金景公司迟延交付案涉房产的违约行为在客观上给孙志刚造成损失，一审法院驳回孙志刚要求赤通公司、金景公司承担违约责任的请求无事实和法律依据。金景公司辩称，赤通公司与孙志刚在《还款协议》中约定的违约金与金景公司无关。本案不应定性为房屋买卖合同纠纷，孙志刚作为原告起诉，将金景公司和赤通公司列为共同被告，根据合同相对性，如果是房屋买卖纠纷，孙志刚仅应起诉金景公司，而起诉赤通公司是因为双方之间的《还款协议》没有履行。在金景公司签订的12份《认购书》中明确注明有一方不是孙志刚，而是另有他人，如果本案中孙志刚要求履行房屋买卖合同，主体有问题。综上，孙志刚的上诉请求不能成立。赤通公司辩称，一、《认购书》没有约定违约金，所以《还款协议》的违约条款因金景公司未追认没有约束力。二、签订《认购书》时并没有取得预售许可证，依据相关法律规定《认购书》无效，故关于违约金的约定不受法律保护。三、《还款协议》第六条约定迟延交付房屋仅支付一个月违约金40万元，而不是支付每月40万元违约金至交付房屋之日。另外，孙志刚主张的高额违约金与高利贷属于重复计算，因违约金的约定与高息、复利出现重复计算情形，违约金约定不应受法律保护。四、如果孙志刚的请求被支持，孙志刚拖欠1169200元钢筋没有给付，也应当自2016年6月30日起至交付之日止每月给付违约金40万元。综上，请求驳回孙志刚的上诉请求。金景公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金景公司不承担责任；2.一、二审诉讼费用由孙志刚承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误，判决显失公平。一、签订《认购书》和《还款协议》的主体分别是金景公司和赤通公司，是两个独立的法人单位，因此不能成为同时履行交房义务的被告。《还款协议》部分没有履行，赤通公司认为涉案2160万元的欠款是由700余万元的本金及高息、复利等构成，因此该款项金额是否合理及债权人主体问题应当成为确认双方欠据是否有效的依据。一审法院未查清2160万元欠款的来源，请求二审法院查明款项的计算方式，应由孙志刚及赤通公司承担举证责任。孙志刚并未履行《还款协议》约定的1169200元钢材，徐立虎和赤峰康恒物资有限公司签订的《购销合同》钢材价款为1947437.86元，并非《还款协议》约定的钢材。《还款协议》内容涉及处分金景公司的财产，并且注明房屋属于开发状态，未取得售楼许可，表明赤通公司无权处分，该《还款协议》效力待定且有不能履行的可能性。二、金景公司没有履行交房义务及协助办理网签的义务。金景公司虽与孙志刚签订《认购书》，但孙志刚和赤通公司均未向金景公司交付价款，且《还款协议》涉及的金额2160万元及1169200元钢筋是否履行存在争议，所以《认购书》不具有法律效力。三、一审法院判决金景公司返还孙志刚房款6748712元无事实依据。金景公司自始至终没有收到涉案房款，发生债权债务关系的是孙志刚和赤通公司，与金景公司无关，金景公司没有返还款项的义务。四、双方签订的《认购书》没有约定10号商厅，无论《认购书》的效力如何，孙志刚都无权要求金景公司履行交付义务。五、101、102、103、104号厅是纯商业一楼，价格远高于同地段一二三楼的平均价格，无论《认购书》是否成立，上述商厅的价格均不能和其它一二三楼混同的价格一致。六、金景公司与孙志刚签订《认购书》是用其开发的部分房屋保证孙志刚和赤通公司的债务正常履行，现因赤通公司和孙志刚签订的《还款协议》存在瑕疵，查明债务是否真实及《还款协议》是否全部履行，是确定金景公司反诉事实理由是否成立的关键。孙志刚辩称，一、《还款协议》和《认购书》明确约定赤通公司与金景公司均有义务向孙志刚交付案涉房产，涉案房产登记在金景公司名下，一审法院判决金景公司向孙志刚交付涉案房产并办理网签手续正确。二、金景公司上诉主张赤通公司与孙志刚结算的2160万元存在非法利息无证据支持。赤通公司与孙志刚对此前借款及钢材款进行结算，双方签订《还款协议》共同确认了赤通公司欠孙志刚2160万元。一审中，赤通公司、金景公司均未提交证据证明存在非法利息。孙志刚提交的证据能够证明《还款协议》约定的2160万元是由本金1600万元计算利息形成，计算至《还款协议》约定的交房之日即2016年6月30日的利息为660万元，并未超过月息2分。赤通公司与金景公司共同的会计凭证与孙志刚提交的证据相互佐证，充分证明案涉2160万元并不包括非法利息。赤通公司并未上诉，说明其对一审判决认定的事实无异议，金景公司无权在赤通公司认可的情况下对2160万元存在非法利息提出上诉。三、金景公司主张孙志刚未履行《还款协议》约定的钢材供应义务没有事实依据。《购销合同》、《发货单》、赤峰康恒物资有限公司的企业信息报告以及孙志刚与崔玉兰的结婚证，能够相互印证形成完整的证据链条，足以证明孙志刚以其妻子崔玉兰个人独资的赤峰康恒物资有限公司名义在2016年施工期已向金景公司开发的金景花语城项目供应钢材的客观事实，已经供应钢材的价值多于《还款协议》约定的1169200元，充分证明孙志刚履行了约定的钢筋供应义务。四、《还款协议》约定以案涉金景花语城12处商厅作价抵顶赤通公司对孙志刚所负债务，且在签订《还款协议》当日，金景公司已经按照《还款协议》约定内容签订12份《认购书》并出具12份房款《收据》，表明金景公司对《还款协议》约定内容认可，《还款协议》合法有效，其上诉主张《还款协议》效力待定与客观事实不符。五、《认购书》和房款收据证明孙志刚支付22769200元从金景公司购买3095平方米房产，但涉案房产测量的实际面积是2085.61平方米，一审判决金景公司向孙志刚返还房款6748712元正确。六、金景公司给案外人沈某、邹某出具的《说明》表明《认购书》约定的房号（例如10号）与房产管理部门登记的房号（S2-1-1-110）并非同一处商厅，一审并未就10号商厅进行判决。七、《认购书》对涉案房产的价格作出明确约定，并特别约定“《认购书》签订后不得变更价格”，且孙志刚已支付房款，无论市场价格如何变化，均应以双方签订的《认购书》约定的价格为准。八、《还款协议》明确约定，以案涉12处商厅作价抵顶赤通公司所负债务，金景公司上诉主张《认购书》存在担保性质无事实依据。综上，请求驳回金景公司的上诉请求。赤通公司述称，同意金景公司的上诉请求和理由。一、本案不宜认定为房屋买卖合同，一审判决金景公司交付房屋不能得到支持。金景公司出具《认购书》的基础是《还款协议》，不是房屋买卖，该《认购书》应认定为约定还债的一种方式，作为债务人在没有履行完给付前，可以选择以金钱的方式给付。因赤通公司不享有对房屋的处分权，金景公司拒绝以房抵债，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，《认购书》约定的房屋已经出售及被政府规划为公共用房，不能按《认购书》约定的房屋及面积给付，孙志刚要求继续以房抵债不能得到支持。因孙志刚未按协议约定提供价值1169200元的钢筋，金景公司已经在赤峰市松山区人民法院提起诉讼要求确认《还款协议》无效，该案现已中止。孙志刚提交的关于已经给付赤通公司钢筋的证据与本案没有关联性，不应予以认定。二、案涉债务数额存在高额利息，对超出24%的部分不予保护，金景公司需要和孙志刚及赤峰同翔物资有限责任公司进行实际结算，确定合法债权。综上，请求支持金景公司的上诉请求。孙志刚向一审起诉请求：1.赤通公司、金景公司履行《还款协议》以及《认购书》约定的交房义务，就坐落在赤峰市松山区五金机电城的金景花语城S2商业楼S2-1-1-101、S2-1-1-102、S2-1-1-103、S2-1-1-104、S2-1-1-105、S2-1-1-106、S2-1-1-107、S2-1-1-108、S2-1-1-109、S2-1-1-110、S2-1-1-111、S2-1-1-112号商厅为孙志刚办理网签手续；2.赤通公司、金景公司按每月40万元向孙志刚支付自2016年6月30日起至赤通公司、金景公司向孙志刚完成交付合同约定房屋之日止的违约金；3.赤通公司、金景公司向孙志刚返还认购房产实际面积小于合同约定面积的误差面积房款7871912元以及加倍返还面积误差比超过3%部分的房价款7288196元。赤通公司一审反诉请求：1.解除赤通公司与孙志刚签订的《还款协议》；2.认定超出合法部分借款利息无效；3.认定钢材款部分的还款约定无效；4.孙志刚提供等额增值税发票。金景公司一审反诉请求：确认双方签订的《认购书》无效，不要求解除合同也不要求孙志刚承担违约金。一审判决查明，2012年10月12日，赤通公司出具《证明》一份，内容为：宁城县八里罕镇水岸嘉园5#楼经双方协商将5#楼抵押给孙志刚。同年12月12日，赤通公司与孙志刚签订《商品房买卖合同》，约定孙志刚购买赤通公司开发的八里罕水岸嘉园5#楼，并为孙志刚出具1000万元收据一枚，标注“抵押性质”。2012年12月12日，赤通公司与孙志刚任法定代表人的赤峰同翔物资有限责任公司签订《商品房认购书》，约定赤峰同翔物资有限责任公司预定赤通公司开发的的位××县，总价款500万元，赤通公司出具500万元的收据一枚，标注“抵押性质”。2012年12月18日，孙志刚转账给王术明（八里罕镇水岸嘉园项目部负责人）100万元。2015年12月7日，孙志刚作为乙方与赤通公司作为甲方签订《还款协议》，协议约定：经双方协商同意，赤通公司用在建“金景花语城A区（位于松山区五金机电城）”楼房抵顶欠孙志刚的钢材款、借款本金及利息。一、借款情况：（1）乙方债权为宁城八里罕项目借款及钢材欠款；（2）欠款总计为本金及利息合计：贰仟壹佰陆拾万元（2160万元）。二、甲方抵顶乙方欠款的具体商厅及金额（单独另行出具票据）：金景花语城临街商业1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、12、13号合计12个商厅，总面积3095平方米，总价款22769200元减抵顶价款2160万元，净欠房款1169200元整（此款乙方在2016年施工期提供甲方等价值的钢筋）。三、以上商厅用以抵顶欠乙方八里罕项目的全部债务。自此，在乙方履行完供应1169200元的钢筋后，双方上述债权债务全部还清。四、甲方给乙方出具的抵顶各楼房的“交易”凭证一份。乙方在不扰乱市场，不影响甲方统一销售价格的前提下，可以自行处理和销售甲方所抵顶的楼房，但必须到甲方售楼处办理。五、甲方于2016年6月30日将具备装修条件的房屋交付乙方，充分了解抵顶房屋的开发状态（未取得预售许可等），同意抵顶，抵顶房屋不可退房。六、本协议自双方签字盖章之日起生效，不可撤销，不可违约，违约方承担以下违约责任：迟延交付一个月支付对方40万元违约金；单方解除合同，按房款总额的10%向守约方承担违约金。八、甲方于2016年6月30日将具备装修条件的房屋（水电齐全）交付乙方。2016年取暖期大厅水暖正常使用，如不能供暖，甲方采取其他措施供暖，达到乙方使用。九、协议一式两份、甲、乙双方各执一份，此协议签订3日内，乙方无条件解除之前对宁城八里罕楼房的全部抵押；并于协议签订之时退还之前的债权凭证。甲方处加盖了赤通公司的印章，并有郑英签字，乙方处孙志刚签字。同日，孙志刚为赤通公司出具金额为22769200元的收据一枚，孙志刚为赤通公司出具金额为1169200元的欠据一枚。一审法院调取的赤通公司的会计账册中101号会计凭证内容记载，孙志刚抵账房，其中应付款1600万元、利息660万元、其他应收款1169200元，扣减孙志刚出具借据载明的100万元，预收账款为（金景公司）22769200元。同日，金景公司作为甲方与孙志刚作为乙方签订了12份《认购书》，约定乙方认购甲方坐落于五金机电城金景花语城房产，约定了商厅位置、单价、面积及总价款，但付款方式处空白。同时约定：1.乙方对交易楼房的开发状态已充分了解甲方未取得预售许可证并同意认购，双方以此《认购书》为准。《认购书》签订后，甲方不得另行出售，不得变更价格。但如果乙方不按本认购协议第二条时间交付房款，甲方有权另行出售，并按日扣除总房款1%的违约金及改动等实际发生费用，至该房屋售出为止（通知以电话为准）。2.此认购书不作为已取得房屋所有权的依据。非经甲方同意并在甲方指定场所作相关确认的前提下，乙方无权转让或做其他处分，否则支付房屋总价款30%的违约金。其他：此房为毛坯房交工。此厅约定条款以2015年12月7日孙志刚与科左后旗赤通房屋开发有限责任公司签订的《还款协议》为准。《认购书》同时约定，上述商厅孙志刚转给孙岩2处，转给张伟3处，转给程诚1处、转给黄亮2处、转给史秋萍3处。合同落款处甲方金景公司加盖了印章，乙方处孙志刚签字。同时，科左后旗赤通房屋开发有限公司作为甲方、孙志刚作为乙方、孙岩等人作为丙方签订《三方协议》，协议约定：一、甲方已充分告知丙方所涉房屋的开发状态。丙方亦对其进行充分了解，甲方未取得预售许可证，并同意执行本协议。二、同时约定了所涉商厅的商厅号、面积、单价、在建房屋抵顶乙方欠款总价，同时约定双方另作结算票据，乙方将上述房屋以同样价格预定给丙方，甲方只配合出具相关手续，但不与丙方发生现金交易等法律关系。三、甲乙、乙丙之间的行为，各自独立均不可撤销，任何一方反悔，应向守约方支付所涉价款20%的违约金。且不退或减少“二条”的确定的款项。四、甲方除配合出具手续外，因不收取现金，故不承担任何基于上述房屋而产生的纠纷和责任。《收据》、《认购书》等票据所记载的内容与本协议的法律意义产生歧义时以本协议为准。甲方处加盖了科左后旗赤通房屋开发公司的印章，乙方处孙志刚签字、丙方处由孙志刚代签。同时，金景公司以孙岩等顶名人作为交款单位出具收款收据，收据加盖金景公司印章，孙志刚签名。后因孙志刚以金景公司迟迟未向孙志刚交付涉案房屋且拒绝办理网签手续为由，将金景公司及赤通公司诉至一审法院，诉请如前。庭审中，孙志刚向法庭提交了《购销合同书》及发货单，证明其已经按照《还款协议》约定足额向金景花语城提供了钢材。另查明，金景公司于2017年11月8日取得金景花语城S1号楼、S2号楼的商品房预销售许可证。孙志刚于2018年7月12日向一审法院提出诉前保全申请，该院于2018年10月11日作出（2018）内04财保10号民事裁定书，查封了金景公司名下位于赤峰市××区、S2-1-1-102、S2-1-1-103、S2-1-1-104、S2-1-1-105、S2-1-1-106、S2-1-1-107、S2-1-1-108、S2-1-1-109、S2-1-1-110、S2-1-1-111、S2-1-1-112、S2-1-1-113、S2-1-1-114号商厅。再查明，2014年6月30日，赤峰同翔物资有限责任公司因决议解散而注销，该公司原法定代表人为孙志刚。还查明，金景花语城S2号楼案涉商厅在赤峰市房产管理局登记的房屋建筑面积是S2-1-1-101（71.75平方米）、S2-1-1-102（80.82平方米）、S2-1-1-103（101.97平方米）、S2-1-1-104（99.71平方米）、S2-1-1-105（199.41平方米）、S2-1-1-106（199.41平方米）、S2-1-1-107（199.41平方米）、S2-1-1-108（199.41平方米）、S2-1-1-109（353.61平方米）、S2-1-1-110（193.37平方米）、S2-1-1-111（193.37平方米）、S2-1-1-112（193.37平方米），物业用房（S2-1-1-302）面积692.55平方米。赤峰市房产管理局出具的金景花语城S2号楼房产状态明细表中登记的案涉11处商厅房屋建筑面积小于《认购书》中的约定面积1156平方米，其中有一处商厅即9号商厅的实际面积大于认购书中约定面积146.61平方米。双方在认购书中约定的面积是3095平方米，经房产管理局测量的实际面积是2085.61平方米。2019年3月5日，金景公司出具说明“邹某2017年4月10日购买的金景花语城南商业14号商厅，此编号是在测绘成果之前我公司内部编号顺序，在2017年8月30日内蒙古房地产建筑面积测绘成果书中的编号为S2-1-113号，南商业14号商厅与S2-1-113号商厅为同一户商厅”。同时出具说明，15号商厅为S2-1-114号商厅。又查明，科左后旗赤通房屋开发有限责任公司于2019年3月29日名称变更为内蒙古赤通房屋开发有限责任公司。一审法院认为，本案的争议焦点：1、涉案的《还款协议》及《认购书》的性质及本案案由定性的问题；2、《还款协议》及《认购书》是否应予以解除；3、赤通公司、金景公司是否应当向孙志刚按每月40万元支付违约金；4、《还款协议》中涉及到的债务2160万元是否存在超出法律规定的利息问题；5、合同签订以后，孙志刚是否按照合同约定提供了1169200元的钢筋；6、孙志刚是否存在违约行为。2012年间，孙志刚向赤通公司供应钢材，并多次借款给赤通公司，此款一直没有偿还。2015年12月7日，双方经结算，确认赤通公司借款及钢材欠款本息合计2160万元。双方签订《还款协议》，约定以金景公司在建的金景花语城临街商厅12处抵顶上述欠款，超出部分房款由孙志刚提供等价钢筋，双方债权债务全部结清。同日，金景公司与孙志刚签订了《认购书》明确约定了抵账的商厅位置、单价、面积、总价款，约定“此厅约定条款以2015年孙志刚与科左后旗赤通房屋开发有限责任公司签订的《还款协议》为准”，并为孙志刚指定的孙岩等人出具了收款收据。由此可见，双方之间的民间借贷及买卖合同欠款已经结算完毕，并达成了以房抵债的协议。该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。金景公司与孙志刚签订《认购书》并出具收款收据，自愿以在建的金景花语城12处商厅抵顶以上债务。由此可见，孙志刚与赤通公司、金景公司经协商一致，将欠款对账结算完毕，建立商品房买卖合同关系，将欠款本金及利息转化为已付购房款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。孙志刚与金景公司签订的《认购书》的标的物为商品房，该《认购书》确定了房号、面积、单价、付款方式等，且金景公司出具了收款收据，证明孙志刚与金景公司之间形成了房屋买卖合同关系。根据上述司法解释的规定，本案《认购书》应认定为商品房买卖合同，故双方之间的法律关系应为商品房买卖合同关系。关于赤通公司主张2160万元中存在非法利息问题。2012年10月12日，赤通公司出具的《证明》及双方签订的《商品房买卖合同》，赤通公司于2012年12月12日出具的1000万元收据，2012年12月12日，赤通公司与孙志刚签订的《商品房认购书》以及2012年12月12日赤通公司为孙志刚出具的500万元的收据，100万元的汇款凭证等证据证明了《还款协议》约定2160万元的构成，赤通公司虽否认收到1500万元，但未提供反驳证据推翻其自己出具收据的真实性。2015年12月7日，赤通公司与孙志刚就此前的钢材款及借款进行结算后双方订立《还款协议》，明确约定双方结算欠款本息合计2160万元，以案涉金景花语城12处商厅作价22769200元进行抵顶，减去抵顶价款2160万元，净欠房款1169200元由孙志刚提供等价的钢筋。《还款协议》第九条明确约定，“协议签订之同时，退还之前的债权凭证”，协议落款处记载附：相关票据，证明赤通公司收回之前相关债权凭证。同日，孙志刚为赤通公司出具金额为22769200元的收据一枚，孙志刚为赤通公司出具金额为1169200元的欠据一枚。一审法院调取的赤通公司的会计账册中101号会计凭证内容记载，孙志刚抵账房，其中应付款1600万元、利息660万元、其他应收款1169200元，扣减孙志刚出具借据载明的100万元，预收账款为（金景公司）22769200元。赤通公司自己记载的会计账目以及赤通公司出具的收据证明双方就之前的借款本息进行对账并结算完毕，将借款本息已经转为购房款。因此，赤通公司主张2160万元中存在非法利息未能提供充足证据予以证明，其主张不能成立。关于赤通公司主张解除《还款协议》问题。赤峰康恒物资有限公司《销货单》37枚上写有客户名称为金景公司开发的金景花语城，购销合同上有乙方徐立虎的签字确认，能够证实孙志刚向金景花语城供应钢材的事实，赤通公司、金景公司虽辩称上述钢材并非是本案《还款协议》中所述钢材，但并未举证证明双方还存在其他交易且已经付款的证据。孙志刚提供的《购销合同书》、《销货单》、赤峰康恒物资有限公司企业信息报告及孙志刚和崔玉兰的结婚证等证据能够相互印证，证明孙志刚履行了《还款协议》约定的供应钢材的义务，孙志刚不存在违约行为，赤通公司要求解除《还款协议》的理由不能成立。关于赤通公司主张《还款协议》中钢材货款部分无效问题。孙志刚系赤峰同翔物资有限责任公司的法定代表人，且赤峰同翔物资有限责任公司已经于2014年6月30日注销，孙志刚作为股东有权主张权利。孙志刚与赤通公司之间签订的《还款协议》系双方真实意思表示，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，赤通公司主张钢材款部分约定无效的理由不能成立。关于赤通公司反诉要求孙志刚提供增值税发票问题。本案双方争议的是《还款协议》的效力问题以及是否履行问题，因此，赤通公司反诉主张增值税发票与本案争议焦点无关联性，且该主张与其钢材款部分约定无效的主张相互矛盾，故该院不予支持。金景公司庭审中变更反诉请求，不要求解除《认购书》也不主张孙志刚承担违约金，只主张《认购书》无效。孙志刚与金景公司签订的12份《认购书》系双方真实意思表示，并不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故金景公司主张《认购书》无效没有事实和法律依据，该主张不能成立。关于金景公司称将上述房屋已经抵账或出售，已不能实际履行问题。案涉房屋现仍登记在金景公司名下，且法院已经查封，金景公司亦未提供与他人签订商品房买卖合同的证据。另外，金景公司称案涉房屋部分用于物业用房，无法实际交付。但孙志刚提供的赤峰市房产管理局出具的《房产状态明细表》记载金景花语城物业用房，有具体的房屋位置及面积，并不涉及案涉12处房屋，因此，并不存在金景公司所述案涉房屋部分用于物业用房实际不能履行的情形，故金景公司的抗辩理由均不能成立。金景公司已经于2017年11月8日取得案涉房屋的预售房许可证，已具备网签条件，本案认购书应当继续履行。关于房屋误差面积问题。双方在《认购书》中对房屋面积记载“暂定”，赤峰市房产管理局出具的金景花语城S2号楼房产状态明细表中登记的案涉11处商厅的房屋建筑面积均小于《认购书》中约定的面积，其中9号商厅的实际面积大于《认购书》约定的面积，双方在《认购书》中约定的总面积是3095平方米，而房产测量的实际面积是2085.61平方米，根据多退少补原则，金景公司根据合同价格应返还孙志刚房款6748712元。因双方在《认购书》中对房屋面积记载为“暂定”，说明孙志刚对房屋实际面积可能存在误差问题是充分了解的，在此情况下，孙志刚主张加倍返还房价款依据不足，该院不予支持。关于孙志刚主张的违约金问题。孙志刚与赤通公司经过协商一致，双方终止借款合同关系，其与金景公司建立了房屋买卖合同关系，将借款本息转化为已付购房款，因此，双方应按《认购书》的约定履行各自义务。但本案的实际情况是，签订《还款协议》及《认购书》时孙志刚知道抵顶房屋的开发状态（未取得预售许可），金景公司在2016年6月30日时尚未取得预售房许可。故孙志刚要求赤通公司、金景公司自2016年6月30日起每月支付40万元违约金的请求缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，一审法院判决：一、金景公司于本判决生效后十日内将位于赤峰市××区、S2-1-1-102、S2-1-1-103、S2-1-1-104、S2-1-1-105、S2-1-1-106、S2-1-1-107、S2-1-1-108、S2-1-1-109、S2-1-1-110、S2-1-1-111、S2-1-1-112号商厅交付给孙志刚，并办理网签手续；二、金景公司于本判决生效后十日内返还孙志刚房款6748712元；三、驳回孙志刚的其他诉讼请求；四、驳回金景公司的反诉请求；五、驳回赤通公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费255941元，诉讼保全费5000元，合计260941元，由孙志刚负担101505元，金景公司负担159336元，赤通公司负担100元。本院二审期间，金景公司提交中止诉讼申请，理由：金景公司于2019年9月23日向赤峰市松山区人民法院提起诉讼，请求撤销涉案12份《认购书》，本案必须以该撤销之诉的审理结果为依据，而该案尚未审结，请求中止审理本案。2019年10月15日，赤峰市松山区人民法院作出（2019）内0404民初9474号民事裁定，已将该案中止诉讼。金景公司申请中止诉讼的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、关于金景公司应否将涉案房屋交付孙志刚及办理网签手续的问题；二、关于金景公司应否返还孙志刚房款6748712元的问题；三、关于孙志刚要求金景公司、赤通公司承担违约责任的依据问题。关于金景公司应否将涉案房屋交付孙志刚及办理网签手续的问题。2015年12月7日，孙志刚与赤通公司签订《还款协议》，约定双方结算欠款本息合计2160万元，以案涉金景花语城12处商厅作价22769200元抵顶欠款，净欠房款1169200元由孙志刚提供等价钢筋，双方债权债务全部结清，协议签订时退还之前的债权凭证。同日，金景公司就《还款协议》约定的房产分别与孙志刚签订12份《认购书》，并为孙志刚指定的孙岩等人出具了收款收据。赤通公司、金景公司、孙志刚三方经协商一致，将欠款对账结算完毕，达成以房抵债协议，并将欠款本金及利息转化为已付购房款。《还款协议》及《认购书》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。金景公司上诉主张《还款协议》所涉欠款本金2160万元存在非法利息，且孙志刚未提供《还款协议》约定的1169200元钢筋，金景公司不能按《还款协议》的约定履行交付房屋及协助办理网签的义务。《还款协议》、《三方协议》、收款收据及一审法院调取的赤通公司的会计账目能够证明欠款本金2160万元属于赤通公司与孙志刚就欠款本息进行对账的结果，且赤通公司已将相关债权凭证收回，金景公司签订《认购书》的行为已表明认可《还款协议》确定的内容。赤峰康恒物资有限公司与金景公司签订的《购销合同书》，徐立虎作为金景公司的代表签字，并加盖了金景公司的公章，赤通公司原法定代表人郑英作为担保人签字，《销货单》载明客户名称为金景花语城，有徐立虎签字确认，能证明孙志刚在2016年以其妻子崔玉兰个人独资的赤峰康恒物资有限公司名义向金景公司开发的金景花语城项目供应钢筋的事实。金景公司上诉主张上述钢筋并非本案《还款协议》所涉钢筋，但其未提交证据证明双方还存在其他交易，孙志刚所提证据能证明已履行《还款协议》约定的供应钢筋义务。孙志刚已按约履行了义务，金景公司亦应按《认购书》的约定，将涉案房屋交付孙志刚，并办理网签手续。金景公司上诉主张《认购书》未约定10号商厅，孙志刚无权要求金景公司履行交付义务。孙志刚与金景公司签订《认购书》编号是在测绘成果之前金景公司内部编号顺序，金景公司给案外人邹某、沈某出具的《说明》表明金景公司内部编号10号商厅与房产管理部门登记的房号S2-1-1-110并非同一商厅，一审判决金景公司向孙志刚交付涉案房屋正确。关于金景公司应否返还孙志刚房款6748712元的问题。孙志刚与金景公司在认购书中约定的房屋总面积是3095平方米，而房产测量的实际面积是2085.61平方米，一审法院根据多退少补的原则，判决金景公司按合同价格返还孙志刚房款6748712元正确。关于孙志刚要求金景公司、赤通公司承担违约责任的依据问题。孙志刚与赤通公司为解决双方的债务签订《还款协议》，为履行《还款协议》，孙志刚与金景公司签订《认购书》。孙志刚要求赤通公司、金景公司按《还款协议》约定支付违约金缺乏事实依据，一审判决驳回孙志刚该诉讼请求并无不当。综上,孙志刚、金景公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费272243.56元，由孙志刚负担81800元，由赤峰市金景房地产开发有限责任公司负担190443.56元。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  裴 彪审判员  刘 杨二〇一九年十一月十一日书记员  赵 慧