甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2360号上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地郑州市城东路**。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某，女，汉族，该公司职工，住陕西省。委托诉讼代理人：米某，男，汉族，该公司职工，住甘肃省。被上诉人（原审原告）：臧某，男，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：曹军芳，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸿，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都华永泰装饰材料有限公司，住，住所地成都市金牛区泰安里营门口路********/div>法定代表人：谢勇。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称：中建七局）因与被上诉人臧某、成都华永泰装饰材料有限公司（以下简称：华永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2018）甘0123民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中建七局的委托诉讼代理人张某、被上诉人臧某及其委托诉讼代理人曹军芳均到庭参加了诉讼，被上诉人华永泰公司经本院公告送达开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。中建七局上诉请求：1.依法撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判；2.依法判令臧某、华永泰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、臧某提交的证据无法证明华永泰公司与臧某之间的欠款情况，且臧某至今未提供实际的结算金额及已付款情况，华永泰公司一审未出庭应诉，一审法院未查明华永泰公司与臧某之间的欠款情况，仅就中建七局与华永泰公司之间的质保金情况，认定华永泰公司欠付臧某工程质保金109467.65元与事实不符，证据不足。二、中建七局暂不拖欠华永泰公司工程质保金。中建七局与华永泰公司的分包合同约定将开具发票作为付款的前提条件，未违反相关的法律法规。按照税法的规定，中建七局有权主张华永泰公司提供足额发票，若华永泰公司不予提供，中建七局有义务扣除相应税款。中建七局与华永泰公司就工程款支付方面有特别约定，合同中明确约定工程款的给付须以开具发票为前提，中建七局在华永泰公司未能提供发票的前提下，具有不予付款的抗辩权。臧某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。案涉工程已过质保期且无质量问题，中建七局理应给臧某支付剩余的质保金。一审判决正确，请求二审法院驳回中建七局的上诉请求，维持一审判决。华永泰公司未出庭也未提交书面答辩状。臧某向一审法院提出诉讼请求：1.判令华永泰公司、中建七局连带支付臧某工程款90万元，质量保证金109367.65元，合计1009367.65元；2.华永泰公司、中建七局承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2014年8月5日中建七局与华永泰公司签订《兰州高新区东部科技新城园区房建项目ＧＲＣ线条供货安装合同》，约定由中建七局将位于兰州市榆中县部科技新城，名称为“兰州高新区东部科技新城园区房建项目ＧＲＣ线条供货、安装工程”分包给华永泰公司，工程范围：“兰州高新区东部科技新城园区房建项目Ｄ区8＃、13＃、16＃、19＃、20＃、21＃；Ｃ区2＃、3＃；Ｂ区18＃、19＃、20＃及附带商业部分及附带商业部分的ＧＲＣ线条供货、安装工程”。2015年7月23日，华永泰公司与臧某签订《保温工程分包挂靠协议》，约定臧某挂靠在华永泰公司下属项目经理部，挂靠项目为“兰州榆中大名城涂料与ＧＲＣ”，挂靠期间臧某按工程进度收取的建设方的工程进度款转入华永泰公司账户，待扣除管理费用及税金后其余工程款转给臧某。在施工过程中，臧某又将兰州东部科技新城（大名城）Ｃ、Ｄ区ＧＲＣ构件制作与安装工程分包给李成卫，由李成卫组织人员进行制作安装。2016年12月31日，经李成卫与臧某进行结算，李成卫班组总计产生制作安装费用1283481.9元，后经双方商议，由臧某向李成卫出具欠条一份，确定李成卫班组在ＧＲＣ制作安装过程中产生的费用为1270000元，扣除前期已经支付的600000元，尚有670000元未支付。另查明，2014年8月22日中建七局与华永泰公司签订的《兰州高新区东部科技新城园区房建项目三标段涂料工程》合同，在第34.5.2项中约定“分包人移交全部工程资料，本分包工程竣工结算且经审计合格后支付到本分包工程竣工结算额的95%”，第34.6项约定“质量保修金为分包合同结算价的5%，保修期为自本工程全部竣工验收通过之日起24个月”。该工程于2016年1月31日结算，结算额为690395元，扣除5%的质保金34619.7元后应付款项为655875.25元。该项工程的质保期已经于2018年1月30日期满。中建七局与华永泰公司签订的《兰州高新区东部科技新城园区房建项目ＧＲＣ线条供货、安装工程》合同，在第4.2.1项中约定“乙方于每月25日向甲方提交工程款申请资料，经甲方审核批准后，于次月15日支付乙方上月完成实际工程量的97%，留取3%的保修金在保修期满后15天内一次性无息支付”，第14.3项约定“本合同项下货物的保修期一年”。该工程于2017年9月21日最终结算，结算额为2494929.9元，扣除3%的质保金74847.8元后应付款项为2420082元。该工程的质保期已经于2018年9月20日到期。以上两项共计3075957.25元，截至目前，中建七局已经支付的数额为2904425元，未付金额为171532.25元。涂料工程的质保期已经于2018年1月30日期满，ＧＲＣ线条供货、安装工程的质保期已经于2018年9月20日期满，中建七局还拖欠两项工程的质保金109467.65元未向华永泰公司支付。再查明：2017年9月8日案外人李成卫将臧某及华永泰公司、中建七局诉至法院，经审理判决臧某和华永泰公司连带向李成卫支付拖欠工程款498467.75元，中建七局对171532.25元承担付款义务。判决生效后，中建七局于2018年5月2日将款项171532.25元汇入法院指定账户履行了自己的付款义务。截至目前中建七局已经向华永泰公司支付工程款307597.25元，其中包括代替华永泰公司支付的171532.25元，中建七局已经全部履行了向华永泰公司支付工程款的义务。一审法院认为，华永泰公司从中建七局分包兰州高新区东部科技新城园区房建项目GRC线条供货、安装工程和涂料工程后，与臧某签订了《保温工程分包挂靠协议》，将臧某挂靠在其公司名下，作为该两项工程实际的负责人。而臧某并未取得建筑施工企业资质，臧某以个人名义与华永泰公司签订的分包挂靠协议，为无效协议。但臧某作为实际施工人进行了这两项工程的施工，并施工完毕经中建七局验收合格后进行了结算，中建七局已经按照结算价格向华永泰公司支付工程款，臧某为此付出了辛勤的劳动理应获得相应的报酬。华永泰公司作为被挂靠单位，以其公司名义承接工程，对工程进行管理和指导，工程款项亦进入华永泰公司账户，且其向挂靠人臧某收取挂靠费用，享受利益，因此其应对拖欠的实际施工人臧某的工程款项承担给付责任。经查明中建七局已向华永泰公司支付了工程款2904425元，臧某称华永泰公司只向其支付了工程款2004425元，尚拖欠90万元未付，只有臧某自己的口头陈述，但臧某却未能提供证据证明华永泰公司还拖欠其工程款90万元未予支付。华永泰公司未到庭应诉亦不能证明华永泰公司在收到中建七局支付的工程款2904425元以后，到底向臧某实际支付的工程款是多少，是否存在拖欠工程款的情形。臧某在庭审中不能提供证据证明华永泰公司还拖欠其的工程款90万元未予支付，故对臧某要求华永泰公司向其支付工程款90万元的诉讼请求，不予支持。臧某实际完工后中建七局与华永泰公司就臧某实际完成的工程价款进行了结算，中建七局按照结算价格已经向华永泰公司支付工程款2904425元，后又代替华永泰公司向李成卫支付工程款171532.25元，中建七局共计向华永泰公司支付工程款307597.25元，除剩余质保金109467.65元未予支付外，已经按照两项工程的结算价格履行了全部的支付工程款的义务。中建七局作为工程的发包人只在欠付工程款的价款范围内对实际施工人承担责任，中建七局截至目前已经不再拖欠华永泰公司的工程款，对臧某要求中建七局支付拖欠工程款90万元的诉讼请求，不予支持。臧某实际施工的两项工程的质保期已经届满，中建七局应当按照约定向臧某支付质保金共计109467.65元，故对臧某要求中建七局支付质保金109467.65元的诉讼请求，予以支持。中建七局辩称其公司与华永泰公司在合同中约定由华永泰公司向其公司开具所有工程款的发票后再向华永泰公司支付质保金，因华永泰公司未开具发票所以其公司拒绝向华永泰公司支付质保金。质保金条款主要是对施工人完成的工程质量进行约束，如果在质保期内发生质量问题则扣除质保金，在质保期满后没有质量问题就应当向施工人支付质保金。约定将开具工程款发票作为支付质保金的附加条件，违反了合同法的相关规定，侵犯了施工人的合法权益，不受法律保护。故对中建七局的该辩解理由，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、成都华永泰装饰材料有限公司给付臧某工程质保金109467.65元；二、中国建筑第七工程局有限公司对上述第一项义务承担连带给付责任；以上一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回臧某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13884元，由臧某负担11523元，由成都华永泰装饰材料有限公司和中国建筑第七工程局有限公司负担2361元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中，中建七局将其承包的工程分包给华永泰公司，华永泰公司又与没有施工资质的臧某签订了挂靠协议，工程实际由臧某进行施工，故一审认定臧某为实际施工人并无不当。对于臧某主张的工程款90万元，因无相应的证据证明，且华永泰公司经传票传唤未到庭参加诉讼，故无法核实该公司向臧某的实际付款情况，一审对臧某主张的90万元不予支持亦无不当。关于质保金的问题，中建七局认可其并未向华永泰公司予以支付，现两项工程的质保期均已届满，中建七局理应向华永泰公司就扣除的质保金109467.65元予以支付，而华永泰公司与臧某签订的挂靠协议中约定的付款方式为工程款先进入华永泰公司的账户，待扣除管理费用及税金后其余工程款转给臧某，虽然华永泰公司在本案中未到庭参加诉讼，但中建七局未向华永泰公司支付扣除的质保金属实，现一审判决由中建七局向实际施工人臧某支付质保金109467.65元并无不当，若华永泰公司确有证据证明已向臧某支付了该笔款项，可另案主张返还，中建七局的该项上诉理由不能成立。中建七局关于其与华永泰公司约定在支付款项前华永泰公司应开具相应发票的上诉理由，《兰州高新区东部科技新城园区房建项目GRC线条供货安装合同》第4条4.2.1约定：“……留取3%的保修金在保修期满后15天内一次性无息支付。”4.3约定“支付前乙方（华永泰公司）提供工程所在地税务机构认可的正规等额的税务发票”，中建七局与华永泰公司关于提供税务发票的约定并未明确指向质保金支付之前，而双方关于质保金的支付仅约定在保修期满后15天内一次性无息支付，现保修期已满，一审判决由中建七局无息支付质保金并无不当，中建七局的该项上诉理由亦不能成立。综上，中建七局的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2361元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  靳文丽审判员  张海东审判员  杨 蕾二〇一九年十一月二十九日书记员  杨 琦