安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3098号 上诉人（原审原告）：邓再胜，男，1959年2月1日出生，汉族，住天津市和平区。 委托诉讼代理人：付海泳，江苏金华星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宿州市永强建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区金江二路南侧。 法定代表人：韦勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷鸣，安徽镜远律师事务所律师。 上诉人邓再胜因与被上诉人宿州市永强建筑工程有限公司（以下简称永强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院作出的（2019）皖1322民初4179号民事判决，提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓再胜上诉请求：撤销一审判决，改判支持邓再胜一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审孤立审查证据，违背证据认定规则，认为邓再胜与永强公司间的合同不成立，属于认定事实错误。理由为，案外人魏红等三人在协议上签字能够初步认定是代表永强公司的行为。魏红在其缴纳的定金收据上签字，魏红是永强公司的职工并担任高管；永强公司在协议签订后履行行为证明其认可邓再胜的合同当事人身份。协议签订后，永强公司通过公司基本账户向邓再胜支付2440000元工程款及返还100000元定金，还同意萧县财政局直接向邓再胜退还保证金650000元，除2013年4月24日签订的协议外，再无其他经济合同。2.一审认为邓再胜与永强公司间所完工的工程量全部无法查清，属于对民事诉讼证明标准、事实认定规则错误运用，致事实认定错误。依据协议书，总造价657.0431万元，其中4栋厂房钢构、门窗制作交由永强公司施工，总造价为350万元，结算方式为扣除邓再胜工程款，下余工程款支付给邓再胜，现双方均认可工程并未全部施工，原计划完工的四栋仅完工两栋，一栋尚余小部分，一栋未动工，而永强公司通过财政局分三次收到工程款531万元，对此双方没有争议，按照有利于永强公司的原则计算该公司的工程量，即假使永强公司完工三栋计算，永强公司应得工程款最多为262.5万元（350万元×3/4=262.5万元），而永强公司收到工程款531万元，永强公司应向邓再胜支付工程款为268.5万元（350万元-262.5万元），在扣除永强公司已经支付的244万元，永强公司应至少再支付邓再胜24.5万元（268.5万元-244万元）。3.一审随意推翻通过庭审确立的倾向性意见，违反了判决可预测性规则，严重损害司法公信力与司法权威行为。一审庭审中，承办法官已经形成内心确信，但现在改变预判，让邓再胜质疑裁判的正当性。 永强公司辩称，1.工程的总承包方是永强公司，魏红等人没有代理权与邓再胜签订协议，而签订的协议永强公司不知情，事后亦未追认。2.永强公司与发包方签订协议的时间早于魏红与邓再胜签订的协议的时间，而即使永强公司认可邓再胜与魏红等人签订的协议，但也因邓再胜系个人，无施工资质为无效协议。虽邓再胜提出永强公司同意将保证金由财政局直接拨付给邓再胜，但系对保证金的处理，但不能否认永强公司总承包人的身份，因此，总承包人是永强公司而非邓再胜。3.邓再胜仅请求其施工的土建工程的工程款，该土建工程价款是210万元左右，永强公司已经给付244万元，多支付29万多，对此永强公司保留诉讼的权利。4.一审承办人并未有倾向意见，即使存在也是在调解过程中为促成双方和解的说辞，不能作为最终判决结果的依据。 邓再胜向一审法院起诉请求：1.判令永强公司向邓再胜支付工程款345000元；2.本案诉讼费由永强公司承担。 一审法院认定事实，2013年4月10日，发包人宿州聚维无纺布科技有限公司与承包人永强公司签订宿州聚维无纺布科技有限公司1#--4#厂房工程《建设工程施工合同》，工程地点宿州市萧县瓯海工业园区，工程内容1#--4#仓屋面、维护，按图施工，包工包料，开工日2013年4月20日，竣工日2013年7月19日，工期90日，工程造价6570431.84元，双方单位盖章。2013年4月26日，邓再胜与魏红等三人签订“协议书甲方宿州市永强公司，乙方邓再胜，承建工程内容3、该工程地面以下基础土建施工，由乙方自主施工，施工质量由乙方负责。4、该工程地面以上钢结构、门窗制作安装由甲方施工，质量由甲方负责。…甲方魏红，乙方邓再胜2013年4月26日”。2013年5月1日，邓再胜向萧县财政局缴纳履约保证金650000元。2014年7月萧县政府对该项目进行回购,该工程停工。邓再胜于2018年10月15日向萧县人民法院起诉要求永强公司返还邓再胜预付定金10万元及工程合同履约保证金65万元。2018年12月18日萧县人民法院作出的（2018）皖1322民初6210号民事调解书，永强公司同意萧县财政局退还收取邓再胜的履约保证金65万元 并支付邓再胜的工程款254万元（包含10万元的定金）。邓再胜再次起诉，要求判如所请。一审法院认为，邓再胜与魏红等三人签订《协议书》是否对永强公司具有约束力，邓再胜的诉讼请求是否应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。2013年4月26日邓再胜与魏红等三人签订协议书，无永强公司盖章确认，永强公司予以否认，邓再胜也未提供相关证据佐证，故该协议书对永强公司不具有约束力，该协议无效，邓再胜无证据证明自己完成的工程量，也无证据证明永强公司的工程量，其要求永强公司偿还345000元工程款的请求，无事实和法律依据，邓再胜的诉讼请求证据不足，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条规定，判决： 驳回邓再胜要求永强公司给付工程款345000元的诉讼请求。案件受理费6475元，减半收取3238元，由邓再胜负担。 二审中，当事人没有提交新证据。除“并支付邓再胜的工程款254万元（包含10万元的定金）”外，一审查明其他事实属实，本院予以确认。另查明，永强公司收到工程款5310000元。永强公司向邓再胜支付工程款254万元（包含10万元定金）。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，1.魏红与邓再胜签订案涉《协议书》是否代表永强公司的行为；2.邓再胜的诉讼请求应否支持。 2013年4月10日发包人宿州聚维无纺布科技有限公司与承包人永强公司签订宿州聚维无纺布科技有限公司1#--4#厂房工程《建设工程施工合同》，约定了永强公司包工包料承建案涉工程，合同价款为6570431.84元。2013年4月26日，魏红与邓再胜签订了《协议书》，约定双方合作建设案涉工程。该协议书中虽未加盖永强公司公章，但该协议约定签订2日内邓再胜付永强公司10万元作为定金，且邓再胜提供的收据日期为2013年4月16日，上面载明“预付定金款10万元”并加盖“宿州市永强建筑工程有限公司财务专用章”。案涉工程65万元履约保证金系邓再胜交付萧县财政局账户。综上，虽然永强公司辩称不知情魏红与邓再胜签订《协议书》，但是永强公司按协议的约定收取了邓再胜缴纳的定金，应认定永强公司系对魏红签订《协议书》行为的追认。故邓再胜关于魏红签订协议的行为代表永强公司的行为的上诉理由成立，予以采纳。 《建设工程施工合同》约定的工程价款虽为6570431.84元，且永强公司亦收到工程款5310000元，但邓再胜主张5310000元是完成上述合同约定工程量3/4的工程价款，不能提供证据证明，且永强公司已经向邓再胜支付了邓再胜施工土建部分的工程款2440000元，邓再胜亦不能提供证据证明其完成的工程量价款超出永强公司已支付的工程价款。邓再胜推定永强公司完成工程量与合同约定工程量的占比，计算永强公司应得工程价款数额252.5万元与实际工程价款差额278.5万元（531万元-252.5万元）作为邓再胜应得工程价款，再以该数额扣除邓再胜已收工程款余额部分34.5万元（278.5万元-244万元）作为请求永强公司应支付数额，没有依据，不能成立，本院不予采纳。 法官庭审中的倾向性意见并非最终审查认定的向社会公示的裁判意见，并不涉及司法公信力与司法权威的行为。故邓再胜关于一审随意推翻通过庭审确立的倾向性意见，严重损害司法公信力与司法权威行为的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，邓再胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6475元，由上诉人邓再胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 赵 路 二〇一九年十一月二十一日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。