福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽08刑终374号 原公诉机关福建省上杭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄金章，男,1959年1月14日出生于福建省上杭县，汉族，高中文化，务农，住福建省上杭县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2015年10月30日被上杭县公安局取保候审，2016年4月8日由上杭县人民检察院决定取保候审，2018年5月3日由上杭县人民检察院决定解除取保候审，2018年5月29日由上杭县人民法院决定取保候审。2019年1月22日，经该院决定并由上杭县公安局执行逮捕。现羁押于上杭县看守所。 辩护人赖煜斌，福建尚南律师事务所律师。 辩护人车闽健，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 福建省上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人黄金章非法占用农用地罪一案，于2019年1月22日作出（2018）闽0823刑初219号刑事判决，原审被告人黄金章不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月7日作出(2019)闽08刑终138号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定发回重审。上杭县人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2019年8月7日作出（2019）闽0823刑初218号刑事判决。原审被告人黄金章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员陈凌、兰希出庭履行职务，上诉人黄金章及其辩护人赖煜斌、车闽健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明：2014年8月，被告人黄金章（时任村主任）以古石村民委员会名义申报新开四条机耕道路建设项目，经上杭县农业开发办公室、上杭县财政局批复同意，该村实施“栗树窝—古连栋”“草鞋岭—牛背脊”二条，合计2.5公里机耕道路建设项目。同时，批复文件第4条注明“……需占用林地的，应向林业部门办理林地占用和林木采伐手续”，第6条注明“项目一经批复，不得随意调整和变更实施地点，确需调整和变更的，需报县审批同意，否则不予验收。……”。被告人黄金章违反上述规定，擅自调整、变更建设项目实施地点，未经审批，利用其承包施工的“黄背头至观音山”、“草鞋岭至三角塘至水西渡”生物防火林带范围内原部分旧道路上拓宽和新开机耕道路。案发后，上杭县人民检察院委托福建鼎力司法鉴定中心对黄金章利用生物防火林带套开机耕路占比面积及挖掘林木立木蓄积进行鉴定，经鉴定占用林地情况：上杭县临城镇古石村“草鞋岭”至“水西渡”、“三角塘”山场全长3258米，平均宽4.5米，扣除各路段原有旧道路宽度，实际拓宽或新开道路总面积为11581.1平方米，折合17.37亩。其中林地面积为11126.1平方米，折合16.69亩……。“黄背头”至“观音山”山场，全长2930米，平均宽4.2米，扣除各路段原有旧道路宽度，实际拓宽或新开道路总面积为8536.3平方米，折合12.80亩，其中林地面积为7830.7平方米，折合11.74亩……。林地破坏情况：道路未硬化，原有植被、腐蚀质层被毁坏，林业种植条件受到严重影响。林地种类为生态公益林，在实施机耕道路建设中未经村集体讨论交由郭某1、吴某2、王某等人施工。在领取政府补助款5.8万元后也由被告人支配给施工人员。其中已退还财政2.6万元。 上述事实，有经举证、质证的以下证据证实：《2014年古石村新开农田机耕道路项目申请表》《关于2014年新开机耕道路项目实施计划的批复》《生物防火林带建设施工合同》、被告人黄金章领取政府项目补助款5.8万元的收条、福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2018）林鉴字第413号司法鉴定意见书、上杭县林业局出具被告人利用生物防火林带内开辟机耕路未经审批的证明等书证，黄玉恒、郭某2、郭祥魁、吴某1、郭某1、王某、吴某2、钟红云等证词。 原审判决认为，被告人黄金章为获取双重利益，未经审批随意变更已确定的机耕道路建设项目实施地点，擅自利用其承包的生物防火林带内原有的旧道路上拓宽或新开机耕道路，非法占用林地面积28.43亩，改变了原生态公益林用途，数量较大，已造成林地大量毁坏。因此，被告人黄金章的行为符合非法占用农用地罪的构成要件。公诉机关指控被告人黄金章涉嫌犯非法占用农用地罪事实清楚、证据确实、充分，该院予以采纳。被告人认为其行为不构成犯罪，理由不成立，该院不予采纳。本案中，被告人黄金章以村民委员会名义申报机耕道路建设项目，但获取项目后，未经村集体讨论决定，其个人擅自变更建设项目实施地点，指定他人负责施工，支配政府拨付的建设项目补助资金。因此，被告人黄金章的犯罪行为应当认定为其个人行为，被告人和辩护人认为被告人是履行职务行为没有事实根据，该院不予采纳。本案福建鼎力司法鉴定中心根据委托派遣具有法定资质的人员到达现场，在当事人指定并承认开路地段范围，通过GPS沿道路中线选点检测，结合地形图（1:10000）现场实地定位勾图作出的鉴定意见，具有客观、真实性，可以作为定案依据，辩护人认为鉴定意见不真实，理由不当，该院不予采纳。综上所述，被告人的行为已构成非法占用农用地罪，但鉴于被告人黄金章非法占用的农用地是为村集体开拓机耕道路使用，有公益性质，同时造成农用地毁坏程度不深，获取非法利益不大，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第六十一条第六十二条、规定，判决：一、被告人黄金章犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并判处罚金二万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年1月22日起至2020年7月22日止。罚金限于本判决生效后三个月内交清，上缴国库。）二、随案移送的会议记录本，本案存查。 宣判后，原审被告人黄金章不服，向本院提出上诉。 上诉人黄金章上诉称：1.新开机耕路与防火林带一起施工是经过村委扩大会议讨论，此后本人作为古石村主任负责雇请工人施工。本案古石村机耕路立项、规划、建设、验收等均由政府有关部门组织实施并跟班作业指导，并未提出反对意见。本案没有证据证明本人行为属违法行为，故不应当追究本人刑事责任。本人参与机耕路施工系属于履行村委会职务并非个人行为。2.本案鼎力司法鉴定意见书真实性存在疑义，鉴定意见中存在大量新开路段没有任何事实和证据印证，鉴定意见书各项数据明显不真实，缺乏科学性。3.一审判决认为本人改变生态公益林用途非法占用林地28.43亩，造成林地大量毁坏，又认定本人造成农用地毁坏程度不深，非法获取利益不大，存在前后矛盾，带来判决结果正确性和权威性折扣。综上一审判决明显缺乏证据事实根据，请求二审法院撤销一审判决，改判本人无罪。 辩护人赖煜斌的辩护意见为：1.本案鼎力司法鉴定中心出具的鉴定意见书对占用林地面积认定疑点太多不具有真实、客观性。其认定有大量新开路段与本案证据冲突，对林地毁坏情况也与勘验笔录认定反差巨大。2.本案开辟机耕路是经政府审核批复并经过监督验收，上诉人黄金章组织工人施工是履行村主任职务，并非其个人行为，不符合非法占用农用地的构成要件。3.本案上诉人黄金章代表古石村集体根据上级政府安排组织村民在限定期间内施工，其不是案涉机耕路占用林地向林业部门办理占用林地手续和采伐审批手续的责任人。4.古石村开辟机耕路是经政府部门审批实施，本案证据不能证明开辟机耕路行为违法。上诉人黄金章行为不具有社会危害性，其年事较大具有重大疾病，本案对其造成极大伤害和痛苦，请求二审法院依法判决其无罪。 辩护人车闽健的辩护意见为：1.本案开辟机耕路是经政府有关部门审批后实施的，如果追究黄金章刑事责任，同意实施的人员也应当按共同犯罪处理。2.上诉人黄金章在本案中经公安传唤到案并如实供述其犯罪事实，应认定其构成自首。上诉人黄金章取得的利益均属政府补助等，来源方式合法不能认定为违法所得，一审判决认定其获取非法利益不大的观点不能成立。3.相关部门对本案发生存在明显过错，林业部门明知上诉人黄金章开机耕路需占用林地，未告知其需审批也未制止其行为。政府部门批复中关于占用林地与完成任务时限的矛盾也导致上诉人黄金章不可能按照规定完成，无论从哪个角度出发均存在无法避免的过错。4.本案应当考虑机耕路对林业生产建设的实际作用，该机耕路建设完成对林区种植养护等同样有帮助，量刑时应当考虑对林业生产发挥的实际作用。 龙岩市人民检察院出庭检察员发表的主要意见：1.一审法院依据经庭审举证质证的各类证据可以证实上诉人黄金章在未办理林地征占用手续的情况下，雇请他人在其承包的生物防火林带内拓宽原旧路或新开机耕路非法占用林地面积达28.43亩的事实。2.上诉人黄金章在古石村内实施机耕路项目，应提交村委会或村民代表会议讨论决定。本案实施机耕路项目不属于黄金章作为村主任职权范围内可以决定的事项，不属于其职务行为。上诉人黄金章为获取双重利益擅自决定改变政府批复同意实施的机耕路路线，将路线套在防火林带范围内，故该行为应认定属其个人行为。3.鼎力司法鉴定中心受上杭县检察院聘请对本案进行勘察并出具鉴定意见，鉴定过程根据上诉人黄金章及证人指认，符合鉴定规程，程序合法。证人郭某1、王某证言可以证实二人有按黄金章要求在原有道路基础上拓宽或新开道路，面积、范围与鉴定意见基本可以相互印证。该鉴定意见可以作为本案定案依据。4.上诉人黄金章非法占用林地面积28.43亩，一审法院酌情判处其有期徒刑一年六个月量刑适当。辩护人提出其具有自首情节，因上诉人黄金章到案后均不如实供述其犯罪事实，不符合自首认定的要求。综上建议二审合议庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审庭审中，上诉人黄金章的辩护人补充提交的证据有：1.上杭县林业局临城林业站提供的2017-2019年拨款凭证、户口簿复印件一份，证明黄金章修建的防火带并未损坏，并由其或其妻领取了补助款。2.上杭县农业开发办公室《关于做好2014年新开机耕路项目申报工作的函》，证明新开机耕路申报程序并不包括林业部门审批。3.古石村委会证明一份，证明机耕路完成后不仅方便本村村民农业生产，同时也有利于林业生产建设。公诉机关质证认为，证据1无法确定具体时间，且只能证明拨付了造林费和补贴，不能证明防火林带功能未损害。证据2与本案无关。证据3仅能证明涉案机耕路具有公益性，一审也将此列入量刑考虑范畴。 龙岩市人民检察院二审补充提交如下证据：1.证人郭某1证言、辨认笔录及现场照片，证明郭某1接受上诉人黄金章雇请在“黄背头至观音山”用钩机在原有道路上拓宽路面和新开路面，长度、宽度与鉴定意见基本可以相互印证。2.证人王某证言、辨认笔录及现场照片，证明王某接受上诉人黄金章雇请在“草鞋岭至三角塘至水西渡”用钩机在原有道路上拓宽路面和新开路面，长度、宽度与鉴定意见基本可以相互印证。上诉人黄金章及其辩护人质证认为：证据1-2是二审期间公安机关补充的，没有法律规定赋予公安机关可以对已经侦查完结的案件继续侦查。王某的辨认在其证言以前就已经完成。违反公安部办理刑事案件相关规定，可能对其产生误导。郭某1辨认笔录没有签署时间，辨认时间无法确认，不能作为证据使用。王某与郭某1是外村人，在该村仅一小时无法清晰辨认，对以上证据真实性存在疑问，怀疑证人是受公安机关诱导后作出的。 二审期间上诉人黄金章的辩护人申请鼎力司法鉴定鉴定中心鉴定人员出庭接受询问。龙岩市人民检察院出庭检察员认为原勘验、鉴定程序合法，出具鉴定意见客观真实有效，对其申请不应支持。 本院对本案证据认证如下：原审判决书中列举的认定本案事实的证据,经原审法院庭审质证属实后予以确认。在本院开庭审理中上诉人黄金章及其辩护人、公诉机关对一审各方提交的证据均无新的补充意见，本院经对一审证据审核属实,予以确认。上诉人黄金章的辩护人提交的证据1-3与本案无关联性，本院不予采纳；龙岩市人民检察院提交的证据1-2真实、合法并与本案的认定相关，证人王某在2015年8月28日就已接受公安机关询问并陈述有关事实，并于2015年9月7日对其开挖的机耕路进行指认；而郭某1的辨认真实客观并有勘验现场时的照片予以佐证。故证人王某、郭某1作为机耕路施工人员，陈述其开挖机耕路的具体事实并进行指认并无不当，本院均予以采纳。上诉人黄金章及其辩护人认为公安机关诱导证人的主张未提交证据予以证明，本院不予采信。福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎（2018）林鉴字第413号司法鉴定意见书客观公正、程序合法，本院予以采信。上诉人黄金章及其辩护人申请鉴定人员出庭理由不充分，本院不予支持。综上，经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确凿、充分。本院就本案事实与一审作相同认定。 本院认为，上诉人黄金章违反土地管理法规的规定，在未经林业主管部门批准和办理林地占用许可手续的情况下，为获取双重利益，又擅自改变上杭县农业开发办公室、上杭县财政局批复同意的上杭县临城镇古石村“栗树窝—古连栋”“草鞋岭—牛背脊”新开机耕路路线，将机耕路路线变更至其个人承包的“黄背头至观音山”“草鞋岭至三角塘至水”生物防火林带范围内，对林地进行挖掘，造成林地原有植被、腐蚀质层被毁坏，林业种植条件受到严重影响的后果，使原生态公益林用途被改变，防火林带内也被非法占用林地面积28.43亩，且属数量较大，其行为已构成非法占用林地罪，原审法院定性准确。根据证人黄某、郭某2、吴某1、吴某2、郭某3、郭某4等人证言，结合书证古石村委会会议记录等证据可印证：2015年1月1日上诉人黄金章虽在古石村××委扩大会议上提出利用防火林带开机耕路，但未说明项目来源、具体路线、由谁负责、实施内容等，此后上诉人黄金章利用担任古石村委会主任便利，个人领取政府发放的机耕路补助款后直接雇请他人在其个人承包的防火林带范围内实施机耕路项目，并将领取的机耕路补助款用于其个人承包的防火林带建设的事实。上诉人黄金章及其辩护人认为上诉人黄金章开机耕路是履行村主任职务，并非其个人行为的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。杭农发【2014】8号《关于2014年新开机耕道路项目实施计划的批复》明确要求“需占用林地的，应向林业部门办理林地占用和林木采伐审批手续”“项目已经批复，不得随意调整和变更实施地点，确需调整和变更的，需报县审批同意”，本案中上诉人黄金章未经批准擅自变更新开机耕路路线，且未经审批在生态公益林内开辟机耕路均与批复要求不符，上诉人黄金章及其辩护人认为其开辟机耕路是经政府审批，其行为不具有违法性的主张依据不足，本院不予采纳。福建鼎力司法鉴定中心接受上杭县人民检察院委托，在上诉人黄金章、证人吴某2辨认下对上诉人黄金章“黄背头至观音山”“草鞋岭至三角塘至水”生物防火林带范围新开机耕路及原有老路拓宽情况进行鉴定并出具鉴定意见，程序合法。结合二审期间证人郭某1、王某证言及辨认笔录对其二人接受上诉人黄金章雇请开辟机耕路拓宽、新开情况进行确认，与福建鼎力司法鉴定中心鉴定意见认定情况基本一致。上诉人黄金章及其辩护人认为该鉴定意见与事实不符的主张未提交证据予以证明，本院不予支持，本院依法采纳鉴定意见定案。上诉人黄金章到案后拒不如实供述其犯罪事实，依法不应当认定为自首，故上诉人黄金章辩护人认为其属自首的辩护意见本院不予采信。原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人黄金章的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 丁 斌 审判员 杨志炜 审判员 许虹菁 二〇一九年十一月二十八日 法官助理张毅晖 书记员邹毓 附法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； -10- -9-