安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0811民初2921号原告：林建辉，男，1989年11月23日出生,汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：华永香，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵萌，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被告：陈荣凯，男，1975年6月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。被告：上海市宝山区耀飞石材经营部，住所地上海市宝山区沪太路**市场内****。经营者：高树敬，男，1987年10月18日出生，汉族，住福建省晋江市。以上两被告共同委托诉讼代理人：齐永顺，安徽中皖律师事务所律师。被告：吕捷水，男，1964年10月17日出生,汉族，住福建省南安市。被告：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省苏州市姑苏区西环路**代码91320000608285139H。法定代表人：王汉林，公司董事长。委托诉讼代理人：王君英，公司员工。委托诉讼代理人：石梦雪，公司员工。原告林建辉与被告陈荣凯、上海市宝山区耀飞石材经营部（以下简称“耀飞石材经营部”）、吕捷水、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称“金螳螂公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月21日作出（2018）皖0811民初1996号民事判决。后被告金螳螂公司不服该判决上诉至安庆市中级人民法院，中院经审理后裁定撤销判决，发回重审。本院于2019年8月14日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理，原告林建辉及其委托诉讼代理人华永香，被告陈荣凯、耀飞石材经营部的委托诉讼代理人齐永顺，被告金螳螂公司的委托诉讼代理人王君英、石梦雪到庭参加了诉讼，被告吕捷水经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林建辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈荣凯、耀飞石材经营部共同偿还原告工程欠款人民币821772.3元整及资金占有期间的利息（其中60.8万元自2016年3月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；213772.3元自2017年1月24日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.判令被告吕捷水在欠付的60.8万元工程价款及相应利息范围内对原告承担连带还款责任；3.判令被告金螳螂公司在欠付被告耀飞石材经营部的工程价款范围内对原告承担连带还款责任；4.本案诉讼费由四被告承担。事实和理由：安庆天域时代酒店有限公司的装饰装修工程系由被告金螳螂公司承包后分包给被告耀飞石材经营部，被告陈荣凯是被告耀飞石材经营部的实际经营者。被告耀飞石材经营部又将外墙石材干挂机铝塑板安装服务工程分包给原告施工。工程结束后，被告耀飞石材经营部、陈荣凯未按约定向原告支付劳务费。2015年6月18日被告陈荣凯与原告初步结算，尚欠原告1211980元工程款，并出具《清单》注明“以上单价不变，数量暂定，最终按实际为准”。2015年6月24日，被告陈荣凯、耀飞石材经营部开出金额不等、日期不同的多张现金支票，总金额115.8万元。被告吕捷水在被告耀飞石材经营部开出的现金支票复印件上书写“以上支票时间到介入无款由我负责，若提前介入所有支票拒绝付款，后果由林建辉自负”，并按上手印，所有支票当场交付。截止至2016年3月15日前三被告均在支票到期日前支付了相应款项，合计55万元。自2016年3月30日起出具支票的账户因余额不足，无法兑付，至今仍有60.8万元未支付。本案原审第二次开庭时，因被告陈荣凯、耀飞石材经营部提交证据《工程量结算清单汇总表（含主材）》，案涉工程量才得已明确。根据该证据和《清单》上的价格计算出案涉工程总价款为4091772.3元，扣除清单列明的损耗12万元和已支付的315万元，原告计算出被告陈荣凯、耀飞石材经营部尚欠原告工程款821772.3元。因多出部分的工程款，被告吕捷水未认可共同偿还，原告主张被告吕捷水仍在其签字认可的60.8万元范围内承担连带还款责任。林建辉系案涉工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被告金螳螂公司应在欠付的工程价款范围内对林建辉承担还款责任。陈荣凯、耀飞石材经营部辩称：1、原告承建的涉案工程至今未与被告陈荣凯、耀飞石材经营部进行正式结算，原告诉讼时机不成熟，且因没有结算，原告主张利息没有事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求；2、根据被告耀飞石材经营部与被告金螳螂公司签订的工程施工合同的约定，工程中应扣除17%的管理费及3%的配合费用，且原告与被告陈荣凯、耀飞石材经营部口头订立分包合同时也约定按照该比例扣除相应费用，本案中被告陈荣凯、耀飞石材经营部实际已付款300余万元，扣除相应比例费用，被告付款已经超支付款62余万元，被告保留诉权；3、被告陈荣凯以被告耀飞石材经营部名义与被告金螳螂公司签订施工合同，被告耀飞石材经营部名义经营者是高树敬，实际经营者是陈荣凯。被告吕捷水在现金支票复印件上签字行为从内容看其签字是说明其对开票行为负责任，而不是对工程款承担担保责任。4、2015年6月24日被告陈荣凯与原告未进行结算，被告陈荣凯、耀飞石材经营部开具现金支票均注明日期，该行为并不是原告的既得利益，后期根据被告的初步决算预估，被告的工程款付款已经超限，据此现金支票的银行资金不再汇入。5.原审中被告陈荣凯、耀飞石材经营部提交的《工程量结算清单汇总表》，记载的是工程建筑面积，并不是原告提供的清单上记载的材料面积，原告将工程建筑面积视为材料面积计算，明显计算错误。吕捷水未答辩，亦未提交证据。金螳螂公司辩称：1.原告关于被告陈荣凯欠付821772.3元的诉讼请求，没有事实依据，原告在原审提交给法院的起诉状以及为了证实曾经通过另案的途径由案外人祝玉荣发起诉讼主张与本案争议相同的欠付工程款所提交的庭审笔录，均自认或者证实陈荣凯欠付的工程款数额是60.8万元，本案审理过程中虽然陈荣凯对该金额不予认可，但原告方也没有提供有效证据证实其享有的债权超过该数额，原告方在当庭陈述的《工程量清单汇总表》是原审中陈荣凯提交给法院用以证实其与金螳螂公司办理结算时扣除了17%的税以及其他的款项，而非用于证实陈荣凯与原告之间的工程量及结算标准，陈荣凯的观点是与原告结算要同尺度的考虑相关税费的扣除，且陈荣凯的代理人也陈述，其与金螳螂的结算清单考虑的是建筑面积，原告提交给原审的清单载明的是材料面积，这显然是不同概念，且原告方本次提供的工程量清单汇总表，是陈荣凯在原审中提供的复印件，未获得金螳螂公司的确认，也从未认可过，因此该份证据不能作为原告据已证实陈荣凯仍然结欠其工程款的有效证据，法院不应采信。因此，原告没有提供有效的证据证明其主张的工程款数额超过了其在原审中自认的60.8万元，其证实60.8万元的清单，又表明只是一个暂时的结算，在陈荣凯当庭不予认可的情况下，应该仍由原告方继续举证证实结欠工程款的具体数额，因此原告方关于陈荣凯欠款821772.3元的诉讼请求，没有事实依据，法院不应支持；2.关于利息，因2016年3月30日只是银行支票的到期日，原告方没有举证证实陈荣凯曾经就还款的时间做出过具体的明确承诺，银行支票到期未付，不能直接认定逾期付款。关于213772.3元自2017年1月24日计算利息，原告是以陈荣凯与金螳螂公司结算审定单载明的时间为准，本案原告方是与陈荣凯之间存在合同关系，应当按照双方之间关于付款时间的约定计算逾期付款的利息，金螳螂公司与陈荣凯之间的结算时间与原告无关，金螳螂与陈荣凯结算并不代表陈荣凯就有义务与原告立即结算，更不代表有立即付款的义务，因此原告两个利息的计算时间点均没有依据，依据建设工程司法解释一的规定，逾期付款利息从应付工程价款之日计算，因原告至今没有提供证据证实，双方之间的付款合同约定，或者付款节点的承诺时间，应当视为约定不明，即便要计算逾期付款利息，最早也不应超过原告起诉之日，且由于本案系原告与陈荣凯之间建设合同纠纷，金螳螂公司非合同关系的相对方，且与陈荣凯已经结清付清，即便计算利息，也不应由金螳螂公司负担。3.原告引用建设工程司法解释第四条的规定，要求金螳螂公司在欠付陈荣凯工程款的范围内承担连带责任，是对司法解释的理解错误，金螳螂公司并非涉案工程的发包人，而是分包人的身份，司法解释的第26条，并没有规定分包人要承担责任，且司法解释二已经明确规定，分包人是作为第三人的角色参与诉讼，据此金螳螂公司承担责任没有法律依据。综上请求驳回原告对金螳螂公司的全部诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：一、被告陈荣凯于2015年6月18日出具给原告的清单原件，证明2015年6月18日原告与被告陈荣凯对涉案工程进行过初步结算，双方确认结算单价不变，数量以实际为准，确认截止2015年6月18日尚欠原告工程款1211980元。二、工程量结算清单汇总表，证明：1.涉案工程石材墙面面积合计为14465.15平方米，即汇总表1至6项和第8项之和，结合证据一，清单上双方确认的单价为每平方米250元，石材部分的工程款合计为3616287.5元；2.涉案工程墙面铝板面积为2276.28平方米，即汇总表第7项，结合证据一，清单上双方确认的单价为每平方米160元，铝板部分的工程款为364204.8元，加上清单上明确的防护工程款111280元，涉案工程总价款为4091772.3元；三、2017年8月10日兴化市人民法院庭审笔录复印件一份，证明被告陈荣凯确认因涉案工程向原告出具现金支票的事实。四、被告耀飞石材经营部出具的支票原件7张、吕捷水签字支票原件4张，证明被告耀飞石材经营部、被告陈荣凯就涉案工程欠款向原告出具了现金支票，被告吕捷水在现金支票上签署承诺，支票到期无款，由其负责，自愿为被告耀飞石材经营部、被告陈荣凯欠付的工程款承担还款责任。五、（2016）皖08民初43号裁定书复印件，证明案涉工程系由金螳螂公司总承包。被告陈荣凯、耀飞石材经营部提交以下证据：一、清单一份，证明原被告就涉案施工工程尚未结算的事实。二、工程全费用承包合同，证明根据合同约定，涉案工程应扣除17%的管理费及3%配合费用。三、工程结算审定单及汇总表，证明17%的管理费及3%的配合费已经实际从被告工程款中扣除，原告施工的工程也应进行相应扣除。被告金螳螂公司提交以下证据：一、工程全费用承包合同及工程结算审定单，证明：金螳螂公司就涉案工程与上海市宝山区耀飞石材经营部签订分包合同，双方确认的结算价是6439432.52元；二、付款凭证明细复印件（31页），涉及付款16笔，证明：金螳螂公司已付清与陈荣凯之间就本案的全部价款，提请法庭注意，原审中陈荣凯也曾向法庭提交了情况说明一份，确认了款项已经结清付清的事实；三、二审期间向二审法院提交的银行付款申请单7组及对应的付款凭证复印件，主要针对原审原告方不予认可的对付款用途有异议的7笔付款，补强证明相关的款项是用于支付涉案的工程款项，结合第二组证据，进一步证明已经结清付清的事实。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对于原告的证据一、三、四、五，各被告对其真实性均无异议，对证据证明目的有异议，认为原告提交的证据不能达到双方已经结算的证明目的。关于原告提交的证据二即工程量结算清单汇总表，被告陈荣凯、耀飞石材经营部认可且作为其证据提交，被告金螳螂公司认为该汇总表系被告陈荣凯单方制作，未经金螳螂公司确认，且陈荣凯与金螳螂公司之间的结算面积不能等同于原告和陈荣凯之间的结算尺度，故认为不应采信该证据。被告陈荣凯、耀飞石材经营部提交的证据一、二、三（工程量结算清单汇总表），各方对证据真实性无异议，原告对证据证明目的有异议，认为达不到原告与被告陈荣凯、耀飞石材经营部之间工程款也应扣除相应管理费及配合费的证据目的。被告金螳螂公司提交的证据一、二、三，原告对证据一、二真实性无异议，对证据三真实性有异议，认为系该公司单方制作。被告陈荣凯、耀飞石材经营部对证据一、二、三的真实性均无异议。本院认为，对于各方对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，证明目的将结合本案争议焦点综合评定。对于原告及被告陈荣凯、耀飞石材经营部共同提交的工程量结算清单汇总表，系陈荣凯单方制作，金螳螂公司否认经其确认，但该表记载的结算金额与金螳螂公司提交的结算审定单结算金额一致，可以认定陈荣凯依按该表计算的结算金额得到了金螳螂公司的认可，系双方真实意思表示，故该证据符合证据三性，本院予以认定。本院经审理查明：安庆天域时代酒店有限公司的装饰装修工程由被告金螳螂公司承包，后分包给被告耀飞石材经营部，被告陈荣凯是被告耀飞石材经营部的实际经营者。被告耀飞石材经营部又将外墙石材干挂及铝塑板安装服务工程分包给原告施工。2015年6月18日，被告陈荣凯与原告初步结算，对相关建设项目及单价进行约定，并出具《清单》注明“以上单价不变，数量暂定，最终按实际为准。对扣后，尚余1211980元”，双方签字认可。2015年6月24日，被告陈荣凯、耀飞石材经营部开出金额不等、日期不同的多张现金支票，总金额115.8万元。被告吕捷水在被告耀飞石材经营部开出的现金支票复印件上书写“以上支票时间到介入无款由我负责，若提前介入所有支票拒绝付款，后果由林建辉自负”，并按上手印，所有支票当场交付。至2016年3月15日前的支票在到期日均得到支付，合计55万元。自2016年3月30日起出具支票的账户因余额不足，无法兑付，至今仍有60.8万元未支付。2017年1月24日，被告金螳螂公司就被告陈荣凯、耀飞石材经营部分包的工程出具《工程结算审定单》，确认工程款6439432.52元，被告陈荣凯签字确认。本案原审第二次开庭时，被告陈荣凯、耀飞石材经营部提交《工程量结算清单汇总表》，列明分项工程数量、单价及总价，最终结算金额6439432.52元。同时，被告耀飞石材经营部向法庭递交情况说明，确认其与被告金螳螂公司结算价为6439432.52元，并称被告金螳螂公司已支付全部工程款。原告在原审第二次开庭时，依据《工程量结算清单汇总表》列明的外墙石材干挂及铝塑板面积及《清单》上单价，计算其承做工程款，认为被告陈荣凯、耀飞石材经营部仍欠其工程款821772.3元，并当庭变更诉讼请求，于庭后提交书面变更诉讼请求申请书。本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉工程款金额及利息支付；2、被告吕捷水应否承担责任；3、被告金螳螂公司是否欠付工程款，是否应在欠付工程款范围内承担责任。关于争议焦点一，原告林建辉与被告陈荣凯于2015年6月18日签订的清单，确认了原告承建工程单价及初步工程量，扣除了相关损耗及已支付工程款，并明确工程量暂定，最终按实际为准，此行为系双方对原告林建辉承建工程的初步结算。后于2015年6月24日，被告陈荣凯、耀飞石材经营部向原告出具多张金额不等、到期日不同的现金支票，总额115.8万元，原告在原审起诉时自认系对涉案工程款的最终结算，其在被告陈荣凯递交《工程量结算清单汇总表》后径行依据该汇总表上相关工程量重新计算涉案工程款后变更诉讼请求。本院认为，该汇总表上记载相关工程量不能确认全部为原告林建辉承建，即使全部为其承建，但依据原告与被告陈荣凯初步结算的清单，按实际面积计算工程款后仍需扣除实际数量的损耗，而原告变更后的诉讼请求中扣除的损耗仍为清单上初步计算的损耗，而非实际损耗数量，原告此种计算显然不符合原、被告双方的约定，故原告主张重新计算工程款后下欠821772.3元无事实依据。综合本案证据及双方陈述，被告陈荣凯、耀飞石材经营部向原告出具总额115.8万元现金支票的行为系在双方初步结算基础上达成的合意，系对案涉工程款的最终结算，故本案案涉工程款金额应为115.8万元，扣除已支付的55万元，下欠60.8万元。被告陈荣凯、耀飞石材经营部辩称，案涉工程款应扣除17%的管理费及3%的配合费用，该费用约定系被告耀飞石材经营部与被告金螳螂公司之间的合同约定，只能约束合同双方，原告不是合同相对人，不受该合同约定约束，故对被告该项辩称不予采纳。关于工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”被告陈荣凯、耀飞石材经营部向原告出具的现金支票上有明确出票日期，自该日期开始原告即享有兑付的权利，该出票日期为双方对付款日期的约定，被告应按约定保证其支付帐户在各支票出票日有款支付。本案中，60.8万元支票因支付帐户余额不足未予兑付，故被告陈荣凯、耀飞石材经营部应自各支票出票日起开始承担未兑付款项的利息。关于争议焦点二，被告吕捷水在被告耀飞石材经营部开出的现金支票复印件上书写“以上支票时间到介入无款由我负责，若提前介入所有支票拒绝付款，后果由林建辉自负”，并按上手印。被告吕捷水的该行为是对在支票到期无款时由其承担责任的承诺，原告林建辉接受后双方即达成合意，被告吕捷水就被告陈荣凯、耀飞石材经营部向原告林建辉支付案涉工程款的义务，构成债务加入，故其应对案涉工程款及相应利息承担连带还款责任。关于争议焦点三，被告金螳螂公司举证证明其已向被告耀飞石材经营部付清工程款，原告认为被告金螳螂公司与被告耀飞石材经营部除本案工程外，存在其他业务关系，不排除其递交的部分付款凭证为其他业务付款。本院认为，就被告金螳螂公司是否已付清工程款的事实，被告金螳螂公司所举证据均符合证据“三性”，原告未提供证据予以反驳，且被告耀飞石材经营部向本院递交情况说明，证实双方工程款已结清，对于双方之间的合同义务，合同双方均认可已履行完毕且有证据佐证，该事实应予以确认。故被告金螳螂公司在本案中不应承担还款责任。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告陈荣凯、上海市宝山区耀飞石材经营部于本判决生效后十五日内支付原告林建辉工程款608000元及该款自计息日起至实际付清之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算（50000元自2016年3月30日计息；100000元自2016年6月30日起计息；100000元自2016年7月30日起计息；100000元自2016年8月30日起计息；100000元自2016年9月30日起计息；100000元自2016年10月30日起计息；58000元自2016年11月30日起计息）；被告吕捷水对上述债务承担连带还款责任；二、驳回原告林建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9880元，由被告陈荣凯、上海市宝山区耀飞石材经营部、吕捷水共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  舒兴海审 判 员  李元超代理审判员  胡广娟二〇一九年十一月二十五日书 记 员  纪江龙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。