山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3223、3224号 上诉人（原审原告、原审被告）：山东舜天矿业有限公司。住所地：淄博市淄川区昆仑镇东首。统一社会信用代码：91370000785001395L。 法定代表人：焦天彪，执行董事。 委托诉讼代理人：陈俊成，山东全正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：张建波，男，1963年7月27日出生，汉族，无业，住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：肖永安，淄博淄川般城法律服务所法律工作者。 上诉人山东舜天矿业有限公司（以下简称“舜天矿业公司”）因与被上诉人张建波劳动合同纠纷两案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初2218、2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舜天矿业公司的委托诉讼代理人陈俊成、被上诉人张建波及其委托诉讼代理人肖永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人舜天矿业公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人2012年6月1日签订劳动合同，建立劳动关系。一审法院认定2007年9月起双方建立劳动关系错误。被上诉人无故不上班，严重违反公司规章制度，上诉人不存在未缴纳社保、未按时发放工资的情况。被上诉人要求经济补偿金计算十二个月错误，且基数错误。休息日加班费、年休假工资数额错误。2.法律适用错误。 被上诉人张建波辩称，上诉人的上诉事由不成立，无任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。被上诉人解除合同前12个月，正常提供劳动月份的平均工资数额4608元，双方均无异议，一审判决经济补偿金55296元，符合法律规定。一审判决的休息日加班费、未休年休假工资数额，符合法律规定。被上诉人依法与上诉人解除劳动合同，于法有据。 张建波向一审法院起诉请求：单位支付1.休息日加班费54318.67元；2.2015年5月至11月待岗生活费及周期工资10261元；3.带薪年休假工资34055.8元。认可仲裁裁决的经济补偿金56796.24元、防暑降温费4000元、2018年10月至2019年2月工资9480元、劳动关系解除时间是2019年4月12日。诉讼过程中张建波将休息日加班费数额减少为50258.47元，放弃2018年10月至2019年2月工资9480元的诉讼请求。 舜天矿业公司向一审法院起诉请求：不支付解除劳动合同补偿金56796.24元、带薪年休假工资29489.24元、防暑降温费4000元、2018年10月至2019年2月工资9480元。 一审法院认定事实：张建波于2007年9月到舜天矿业公司工作，双方曾订立无固定期限劳动合同。2018年6月以后，舜天矿业公司未给张建波缴纳社保费，且张建波2018年9、10、11、12月的工资在张建波提起劳动仲裁后才予以发放。2019年4月12日双方劳动关系解除。 一审法院认为，就具体争议项目，逐项分析、论证如下： 经济补偿金。舜天矿业公司无故拖欠张建波劳动报酬、欠缴社会保险费，张建波于2019年4月以此为由申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，仲裁申请书于当月19日送达舜天矿业公司，故双方劳动关系于该日解除，舜天矿业公司应当支付经济补偿金。关于解除前12个月正常提供劳动月份的平均工资数额4608元，双方均无异议，舜天矿业公司要求按照劳动合同约定的2000元计算，没有法律依据。关于补偿月份，张建波在舜天矿业公司的工作年限为11年7个月，但其曾于1981年12月至1986年1月1日期间在部队服役，该段期间的军龄4年1个月应当计算为工龄，总的补偿月份应为16个月，张建波要求计算12个月，不违反法律规定，该院予以支持，故经济补偿金为55296元（4608×12）。 待岗生活费和防暑降温费。此两项诉求均为职工待遇，舜天矿业公司提出时效抗辩，故张建波主张的2015年5月至11月的待岗生活费，超过仲裁时效，该院不予支持。张建波主张的防暑降温费，对于2018年4个月的防暑降温费共560元双方均无异议，该院予以支持。对于2018年之前的防暑降温费，因超过仲裁时效，该院不予支持。 休息日加班费。张建波提交了一些工资条以证实加班情况，称有工资条的部分加班费总计为44616.61元，没有工资条的部分为2017年，参照2016年标准为5641.86元。舜天矿业公司均不认可。该院认为，有工资条的部分，这些工资条能够证实加班情况，该院予以认定。舜天矿业公司提交了工资表，拟证实单位不存在加班，但该工资表系针对张建波一人的汇总性工资表，无张建波签字且张建波不认可，该院亦不采信。舜天矿业公司主张有两个月已发劳动报酬中包括加班期间的劳动报酬，计算加班费时应予以扣除。该院认为，即便工资中包含部分加班费，加班费本应扣除，但用人单位应对已发放工资的项目构成、计算方式承担举证责任，舜天矿业公司未提供证据导致工资中包含的部分加班费数额无法确定、无法扣除，该后果应由其承担。舜天矿业公司主张应当按照基本工资为基数进行计算，奖金项目不应计算在内。该院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资总额中包括奖金，故该院对舜天矿业公司的辩解不予采纳。张建波按照休息日标准主张加班费，不违反法律规定。没有工资条的部分为2017年，张建波参照2016年1、6、8、9月的出勤情况主张2017年1、6、8、9月的加班费。该院认为，张建波提交的工资表可以证实舜天矿业公司有考勤制度，而舜天矿业公司提交的工资表未得到采纳，其未提交原始考勤记录，故应承担不利后果。根据相关规定，单位应保管考勤表两年，故该院对2017年6、8、9月加班费予以支持。经该院核算，张建波诉求未超出法律规定的范围，该院予以支持，故休息日加班费为50258.47元。 未休年休假工资。张建波主张2006年至2018年的未休年休假工资，舜天矿业公司主张其已经发放，提交的证据为上述工资表，如前所述，该院不予支持。张建波主张2006年、2007年的未休年休假工资，由于《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故张建波的该部分诉求于法无据，该院不予支持。关于年假天数，张建波称其1981年12月至1986年1月1日入伍，提交退伍军人证明书，军龄应计算为工龄，1986年至2007年9月曾参加工作但无证据提交。该院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。本案中，1981年12月至1986年1月1日期间张建波入伍，军龄计算为工龄符合规定，该院予以支持，工作时间为4年1个月。张建波未陈述1986年1月1日至2007年9月的工作单位且未提交证据，无法证明已连续工作满一年，故对该段工作时间不予认定。张建波称其2007年9月进入舜天矿业公司工作，舜天矿业公司予以否认，称张建波是在舜天矿业公司下属的包工队工作，由包工队缴纳社保，舜天矿业公司只是代交，但无证据提交；双方于2012年6月1日签订书面劳动合同，双方此时建立劳动关系。该院认为，2007年9月至2012年6月1日期间，张建波的工作地点隶属于舜天矿业公司，舜天矿业公司为张建波缴纳社保且未提交代交的证据，故对张建波的该段工作时间予以认定。舜天矿业公司对年假计算至2018年无异议，该院予以认定。至2008年9月张建波连续工作满一年，可享受带薪年休假，此时其累计工作时间为5年1个月，故年假天数为5天。至2013年8月其累计工作时间满10年，年假天数为10天，故至2018年均为10天。舜天矿业公司主张2015年曾待岗、2016年至2018年曾请假，不应休年假。该院认为，舜天矿业公司提交的上述工资表不能证明其抗辩，且无证据证实系劳动者所致，该院不予支持。关于历年月平均工资，舜天矿业公司称应以基本工资计算，于法无据，该院不予支持。舜天矿业公司提交的工资表不被采纳，故该院推定张建波所述的数额成立。综上，未休年休假工资为25531.05元。（未休年休假工资=月平均工资÷21.75×年假天数×200%） 时间 月平均工资 年假天数 年假工资 2008 1853.41 5 852.14 2009 1868 5 858.85 2010 2174.6 5 999.82 2011 2469.25 5 1135.29 2012 2762.25 5 1270.00 2013 2895.22 10 2662.27 2014 2798.73 10 2573.54 2015 2519 10 2316.32 2016 4218.32 10 3878.91 2017 4218.32 10 3878.91 2018 5551.67 10 5104.98 合计 25531.05 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，判决：一、山东舜天矿业有限公司支付张建波休息日加班费50258.47元、未休年休假工资25531.05元、经济补偿金55296元、防暑降温费560元，合计131645.52元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回张建波的其他诉讼请求；三、驳回山东舜天矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由山东舜天矿业有限公司负担。 本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人舜天矿业公司庭后提交如下证据：内部调动通知单一份、职工签到簿一份，并提交周六周日加班费计算明细一份、带薪年休假工资计算明细一份。经质证，被上诉人张建波对职工签到簿的真实性有异议，对内部调动通知单的真实性无异议，不认可上诉人的周六周日加班费计算明细、带薪年休假工资计算明细。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的上述证据，对被上诉人无异议的证据内部调动通知单，本院予以确认；对被上诉人有异议的三份证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的焦点为：一、一审判决上诉人舜天矿业公司支付被上诉人张建波经济补偿金55296元是否正确；二、一审判决上诉人舜天矿业公司支付被上诉人张建波休息日加班费50258.47元是否正确；三、一审判决上诉人舜天矿业公司支付被上诉人张建波未休年休假工资25531.05元是否正确。 关于争议焦点一，上诉人山东舜天矿业有限公司主张与被上诉人张建波系2012年6月1日起建立劳动合同，2007年9月给被上诉人缴纳的社保金，系当时的农民包工队借用上诉人的名义给被上诉人缴纳社保金，但上诉人不能提交农民包工队借用上诉人名义的证据，上诉人的该上诉主张，证据不足，本院不予采信。上诉人主张一审判决计算的经济补偿金的基数错误，如需支付应从2012年6月起计算工作年限的上诉主张，本院不予采信。 关于争议焦点二，上诉人山东舜天矿业有限公司主张休息日应当按每月四天计算，而不是原审认为的二十二天上班休息八天计算，加班费重复计算。上诉人的该上诉主张，无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，上诉人山东舜天矿业有限公司主张年休假工资计算错误，但未提交证据证明，对其该上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东舜天矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.00元，由上诉人山东舜天矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 鹏 审 判 员  苏坤明 审 判 员  苏晓宇 二〇一九年十一月二十七日 法官助理  宋 戈 书 记 员  李 飞