呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终4105号上诉人（原审原告）：贾广生，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：常永清，内蒙古盛乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张阅，内蒙古首佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛强，男，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：贾光雄，男，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团公司，住所地江西省南昌市新建县望城新区黄溪南大道**。法定代表人：杨春，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔺启明，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯芳，内蒙古英南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司，住，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区幸福南路**/div>法定代表人：郭志平，该公司总经理。上诉人贾广生因与被上诉人薛强、贾光雄、核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）、核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司（以下简称核工业分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2018）内0124民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，经询问各方当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾广生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持贾广生原诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由薛强、贾光雄、核工业公司、核工业分公司承担（包括原一审、二审）。事实和理由：贾广生因不服清水河县人民法院作出的(2018)内0124民初549号民事判决,故提出上诉。一、关于本案的基本事实。本案所涉工程系薛强借用核工业公司资质承包(即挂靠关系),该事实有贾广生向法院提交的项目管理承包协议书一份可证实。薛强承包该工程后,与贾光雄签订合作协议,约定二人共同出资,共担风险,一起完成该项目。该二人雇佣贾广生为其实际施工。贾广生完成的工程包括:圆管涵洞k99+040、圆管涵洞k99+520、暗板涵洞k104+060、盖板涵洞k104+626、盖板涵洞k106+445、k06+150、天桥、预制块、工字型钢筋,该部分工程有核工业公司工程师杨建博的签字确认且被告在庭审中均予以认可;贾广生还做了防护、组建了拌合站,该部分工程有呼和浩特市国道209线和林格尔至清水河级公路总监理工程师办公室向贾广生下发关于混凝土预制场及拌合站建设规范化、标准化的通知以及贾光雄的签字可以证实。贾广生为了工程的顺利进行,在经过项目部副经理贾光雄的同意后,自购部分小型材料(其中包括项目部委托贾广生向案外人乔某购买水泥用于浇筑150天桥桩基)、以及雇佣车辆在150天桥与拌合站之间倒运工程所需材料,以上费用均已实际发生且有项目部副经理贾光雄签字认可。以上工程均已实际完工,贾广生作为实际施工人,为了顺利的为薛强、贾光雄、核工业公司、核工业分公司完成工程,经贾光雄的要求为其解决施工过程中实际存在的问题,例如,出面为薛强、贾光雄、核工业公司、核工业分公司购买工程所需材料,大部分是轻小零件、出面雇佣车辆倒运两个工程地点间的材料、包括项目部用人整改现场,迎接交通局检查等等。贾广生雇佣的全部是农民工工人,于他们而言干一天活,需要一天的工资,且以上施工内容薛强、贾光雄知情并委派的。二、关于贾光雄签字证据认定问题。（一）贾光雄签字的《清水河209国道改扩建项目第六标段桥队工程结算清单》能否作为办案证据使用,一审法院以原二审法院对该证据有定性而不予认可,因贾光雄未出庭质证而不予认可,理由过于牵强,贾广生不能信服。首先,该证据仅有贾光雄签字符合实际情况,因贾光雄系该工程项目部副经理,该事实一审已经查明;其次，一审中贾广生陈述该证据中的价格都是依据社会计价,且该价格经过双方磋商;第三、贾光雄未能说出时间、未能出庭质证,应由其承担诉讼风险,而不能以此作为排除贾广生证据的理由。最后,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（自2019年2月1日起施行）,其中第十二条明确规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。本案中,贾广生在诉讼前已经与贾光雄对工程价款达成结算协议,故本案无需鉴定,该解释明确尚未审结的一审、二审案件适用本解释。(二)呼和浩特市中级人民法院(2018)内01民终1415号民事裁定存在明显错误,该次庭审中,贾广生并未出庭参加诉讼,亦未表示愿意对工程量和总价款委托鉴定,其代理人也未提出鉴定,故(2018)内01民终1415号民事裁定第二页“在庭审中双方均同意对工程量和总价委托相关机构进行鉴定”是不存在的事实,而一审法院不查事实真伪,以二审法院对该证据有定论为由,不认可该证据太过勉强,一审法院应以自己查明的事实进行认定。三、关于本案责任主体承担问题。贾光雄、薛强应当承担共同给付责任,核工业公司承担连带给付责任。由于本案中,薛强、贾光雄二人符合《民法通则》关于个人合伙的定义,即个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物技术等,合伙经营共同劳动。贾光雄与薛强各出资500万元为本案所涉工程施工,共担风险,系合伙关系,根据《民法通则》第三十四条合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。故贾光雄的签字能够约束合伙人薛强。又根据《民法通则》第三十五条合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿任。合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿,综上,贾光雄、薛强应当共同承担给付责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。依据《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。即核工业公司承担核工业分公司的责任。所以本案中核工业公司应承担连带给付责任。四、关于利息问题本案所涉工程已于2013年投入使用,通行至今,此事实交通局在庭审中已经予以确认。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条,利息从应付工程价款之日给付,本案应从工程交付之日起算,交通局已陈述于2013年交付使用,贾广生请求从2013年底起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。薛强辩称，同意对工程进行鉴定，一切以鉴定为准，但贾广生没有申请鉴定。贾光雄辩称，贾光雄和薛强共同挂靠核工业公司资质，共同承建国道209第六标路基工程。贾广生是分包本工程中的桥涵工程，以及部分劳务。2010年到2012年之前是由贾光雄对本项目负管理责任，2012年之后因为种种原因贾光雄再无法插手本项目。在贾光雄管理期间，贾光雄对贾广生在本项目所发生的工程量进行核实签字。贾光雄清楚记得在签字单上请项目部各部门对贾广生的工程量和价款进行核实支付。后期由于贾光雄无法介入项目部的管理和支付所以造成了现在的局面，后期管理人员不配合结算导致贾广生上诉。关于第一次一审开庭贾光雄没有出庭，是因为父亲病了，已和清水河法院请假，清水河法院没有准许。工程量清单是贾光雄签的，真实性认可，关于工程量结算单金额，需要相关部门去核算。核工业公司辩称，首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其次，呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民终1415号民事裁定理由部分写明：对于贾广生所举的《清水河209国道改扩建项目第六标段桥队工程结算清单》，贾广生无法说明该证据的形成时间，该证据上也没有核工业公司或者分公司的盖章和签字，仅有贾光雄一人的签字并不能代表核工业公司的意思。同时该证据更没有形成的依据和事实基础，此证据的工程量是从哪里来的贾广生都无法说清楚。因为贾广生没有直接的证据，如核工业公司为贾光雄出具的授权委托书或者其他本案当事人的签字。因此，贾广生出具的本份证据不具有证据的真实性、合法性，直接导致该证据没有证明效力。综上，本案核心争议事实由于贾广生没能尽到基本的举证责任，在其申请鉴定后又无正当理由主动撤回申请，理应由其承担举证不能的法律后果。核工业分公司未发表答辩意见。贾广生向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令薛强、贾光雄共同给付贾广生工程款2045443.83元及逾期付款的利息（从2014年1月1日起至给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.核工业公司和核工业分公司承担共同连带责任；3.诉讼费用由薛强、贾光雄、核工业公司和核工业分公司负担。一审法院认定事实：2010年1月20日，呼和浩特市国道209线和林格尔至清水河段一级公路建设管理办公室（发包人）与核工业公司（承包人）签订了合同协议书及补充资料，双方协议由核工业公司承建项目HQLG-6标段。薛强（乙方）与核工业分公司（甲方）于2009年12月22日签订项目管理承包协议书，双方约定由甲方将国道209线和林格尔至清水河一级公路的工程交于乙方组织施工，约定乙方受甲方聘用并委任本工程负责人，受甲方统一管理，代表甲方负责主持该工程的具体工作，对所承担工程的人工、材料、工期、进度、质量、安全等全面负责。甲方对项目质量、进度、安全、文明施工及财务管理进行监督。工程按甲方与建设单位所签订施工合同约定的结算方式进行结算，项目部承担甲方派驻人员的工资等。薛强与贾光雄于2010年2月21日签订了国道209路基工程合作协议，双方约定合作项目为国道209路基工程第六合同段，各占50％的股份。同年贾广生与贾光雄口头约定，由贾广生负责部分工程（桥涵队）的施工，以劳务承包为主，未明确约定价款。该项目部经理为吴建国，贾光雄任该工程项目部副经理。在施工过程中，杨建博系该项目部的工程计量人员，马海生是贾广生雇佣的施工管理人员。贾广生从2010年3月开始施工，一直到2011年结束。施工过程中，209线六标段项目部于2010年4月20日与贾广生签订了廉政合同，贾广生完成工程及其他工作包括：圆管涵洞k99＋040、圆管涵洞k99＋520、盖板涵洞k104＋060、盖板涵洞k104＋626、盖板涵洞k106＋445、k106＋150天桥及其他附属工程。施工结束后，经杨建博和马海生共同确认工程量，呼和浩特市国道209线和林格尔至清水河一级公路路基工程第六项目经理部汇总，确认贾广生所完成的桥涵工程总金额为1583992元。贾光雄确认贾广生所施工工程的工程量及总价款金额为4304100.83元，并注明所签分包清单情况属实，工程部按当时社会价格给予计价结算，签字清单共计十六页。贾广生称已付工程款为2272300元，核工业公司称已付款2513381元，双方均未提交证据证明。工程已于2013年12月底交付使用。一审法院认为，本案争议的焦点是，本案是否经过了诉讼时效，对于贾光雄所签字确认的工程量及工程总价汇总本院是否应予采信。综合原被告双方提交的证据以及庭审查明的事实分述如下：一、关于本案是否经过了诉讼时效期间的问题。核工业公司辩称涉案工程核工业公司于2012年11月20日将《209桥涵工程汇总表》交于贾广生，贾广生一直未向核工业公司主张权利。从本案一审及二审的庭审材料来看，本案贾广生一直向本案的贾光雄主张权利，因贾光雄系本案的被告之一，贾广生向贾光雄主张权利，视为向其他被告主张权利，不存在超过诉讼时效期间的问题。故本案没有超过诉讼时效期间。对于核工业公司的该项抗辩主张，一审法院不予支持；二、关于贾光雄所签字确认的工程量工程总价汇总一审法院是否应予采信的问题。本案贾广生作为实际施工人诉请的依据就是贾光雄所签字确认的工程量工程总价汇总结算清单。在庭审过程中薛强、核工业公司、核工业分公司均对此不认可，只认可马海生与杨建博确认的工程量。而核工业公司提供的证据确认贾广生所完成的桥涵工程总金额为1583992元，贾广生不认可。因贾广生提供的证据无具体形成时间，也不能说明工程量和总价款形成的依据。在本次庭审前，贾广生曾向一审法院申请委托有资质的鉴定机构对工程量及总价款进行鉴定，后依据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定撤回鉴定申请。该条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，贾光雄作为该项目的副经理，其个人出具的《清水河209国道改扩建项目第六标段桥队工程结算清单》对于被告方没有法律上的约束力，故不能认定当事人在诉讼前已经对工程价款达成协议。因贾广生提供的证据不能证明被告方欠工程款的事实，对工程总量和价款不申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。对于对贾光雄所签字确认的工程量工程总价汇总表，一审法院不予采信。对于贾广生的诉讼请求，一审法院不予支持。贾光雄经本院合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：驳回原告贾广生对被告核工业华东建设工程集团公司内蒙古分公司、薛强、贾光雄、核工业华东建设工程集团公司的诉讼请求。案件受理费23163.5元，由原告贾广生负担。二审期间，贾广生举示新证据一份：民事起诉状（复印件），拟证明：薛强在这个诉状当中陈述了如下事实，说2010年2月21日，薛强与贾光雄签订了国道209路基工程合作协议，约定209国道项目工程，该二人各占50%的股份，在合伙期间，工程项目均由贾光雄一人经营管理，且拒绝公开账务信息，贾光雄对于项目亏损等情况一概不告知薛强。该事实与对贾光雄向贾广生出具了《清水河209国道改扩建项目第六标段工程结算清单》的证据正好相辅相成，互相印证。贾光雄作为该工程的实际管理人，且贾广生就是贾光雄找来分包了部分劳务工程的，所以由贾光雄向贾广生出具结算清单，认定贾广生的工程内容以及最终的价款，且这个结算单在诉讼之前已经先形成。所以贾广生认为该证据应当作为本案的证据使用。薛强的质证意见为：真实性认可。贾光雄的质证意见为：诉状是真实的，薛强和贾光雄是合作关系，贾光雄有权限签字，贾光雄是合伙人、管理人。核工业公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。理由如下：民事诉状中的事实陈述部分并不等于真实的事实或者案件的真实事实，需要相关证据或者是最终的法院判决来认定。该证据与贾广生所要证明的待证事实，即所做的工程价款或者是这个工程量没有任何的关联性。诉状陈述的显然是薛强和贾光雄之间的纠纷，与核工业公司没有关系。核工业分公司未发表质证意见。本院对该新证据的真实性予以确认，拟证明问题不予采信。本院二审查明，薛强、贾光雄均认可其承包的所有工程已与核工业公司结算，并由核工业公司支付完毕。贾光雄当庭陈述“《清水河209国道改扩建项目第六标段桥队工程结算清单》是其2012年签的，但是没有写上日期。因为当时其和项目部几个人联系，要一起开会，让他们也签字，把这个定下来。因为我们准备开会，我们要一起碰一碰给处理这个事情。但是其个人签完字以后，其他人不配合，所以最后他们没签上字，时间也没签。”《清水河209国道改扩建项目第六标段桥队工程结算清单》尾部由贾光雄手写说明“所签分包清单情况属实，工程部按当时社会价格给予计价结算。签字清单共计十六支”。本院向贾广生释明，询问其是否对工程总量和价款申请鉴定，其委托诉讼代理人表示不申请。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，贾光雄签字的《清水河209国道改扩建项目第六标段桥队工程结算清单》并未签署时间。尾部由其书写说明“所签分包清单情况属实，工程部按当时社会价格给予计价结算。”说明的字面含义结合贾光雄关于结算单形成过程的当庭陈述，能够认定贾光雄个人签署结算清单时并未最终确定结算金额。故贾广生依据贾光雄签署的《清水河209国道改扩建项目第六标段桥队工程结算清单》主张欠付工程款不能成立，且经本院释明其表示不申请对工程总量和价款进行鉴定。综上，贾广生的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，贾广生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23163.5元（已由贾广生预交），由贾广生负担。本判决为终审判决。审判长 戴玉英审判员 鄂晓红审判员 姜 怡 二〇一九年十一月二十一日书记员 苏永清