湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2094号上诉人（原审被告）：谢再清，男，1957年7月11日出生，汉族，住南县南洲镇火箭村第七村民小组**附**。委托诉讼代理人：黄良春，湖南金剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：南县保安服务有限责任公司，住所地湖南省南县公安局内。法定代表人：肖应华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张军武，湖南跃海律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人谢再清因与被上诉人南县保安服务有限责任公司（以下简称保安公司）不当得利纠纷一案，不服南县人民法院作出的（2019）湘0921民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢再清的委托诉讼代理人黄良春，被上诉人保安公司的委托诉讼代理人张军武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢再清上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回保安公司的起诉或驳回保安公司的所有诉讼请求；2、由保安公司承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，主要有：1、“不当得利”不能成立。保安公司向谢再清发放的款项全部是工资，没有将保险费夹杂在工资中一并发放。银行流水体现的科目亦全部是工资。谢再清与保安公司在劳动关系终止之前已向南县劳动仲裁委就养老保险费提起了仲裁，而且得到了支持。所谓的“自书”是保安公司欺骗谢再清抄写的。2、曹国兵是谢再清的同事，2015年曹国兵起诉要求赔偿养老保险费损失，经一审法院调解，保安公司向曹国兵支付了5万元用以赔偿因未缴纳养老保险费所造成的损失。3、同事钟光辉的证明也可以证明保安公司没有替包括谢再清在内的劳动者交纳养老保险费。4、公司的通知，谢再清没有签字，公证人员在谢再清未参加的情况下签名，违反了《公证法》，公证内容不真实。5、养老保险金每年的缴费基数不同，费率不同，缴费金额也就不同，保安公司虚列“养老保险费”、虚构养老保险费金额，一审法院据此对交纳养老保险费进行的核算不真实。6、依据劳动用工合同第12条，只有谢再清已购买社保，并凭缴费凭证才能领取社保金。7、银行依据财务报表及科目和金额制作详单，是典型的衍生证据材料，不能成立。二、一审法院适用法律错误。缴纳社保并替劳动者申报社保账户并缴纳养老保险费，是保安公司的法定义务，谢再清不可能自行到社保所缴纳养老保险费，谢再清没有任何过错。三、一审程序违法。保安公司在休庭后补充提供的相关证据，一审法院并没有组织质证，且是在举证期满后提交的，不具有法律效力。四、本案已超过诉讼时效。五、保安公司的起诉涉嫌虚假诉讼。保安公司欺骗谢再清“自书”申请书，在财务账册上虚列“养老保险费”科目、在部分合同中也虚列社会保险费，捏造民事法律关系，用于抵消南县劳动仲裁委生效裁决所确认的赔偿数额。六、一审法院有意混淆“养老保险费”和“养老保险补贴”的法律概念，其意在于庇护保安公司。保安公司答辩称：1、一审认定事实清楚。双方每年签订的《劳动合同书》均明确约定了数额不等的社会保险费发放到劳动者个人月工资的情况。谢再清个人提交的申请书或承诺书充分证明了其知晓该事实，其自愿承诺因社保出现的问题由其本人负责。月工资签字明细表或银行流水均证实保安公司将社会保险费以月工资形式发放给了谢再清，谢再清亦未否认收到该款项。仲裁裁决书已明确认定保安公司将社会养老保险费以月工资形式发放给劳动者，违反了法律的强制性规定，属无效约定，劳动者因此获得的以月工资形式发放的社会养老保险费属于不当得利。保安公司出于花钱买平安的目的，与曹国兵达成了调解协议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条，曹国兵的民事调解书不能作为否定保安公司将养老保险费以月工资形式发放的依据。一审判决钟光辉仍需返还养老保险费，钟光辉取得保安公司养老保险费的事实不能否认保安公司以月工资形式发放养老保险费的事实。2、一审适用法律正确。谢再清作为公司员工，本应按公司要求统一购买养老保险，由于其个人原因，书面提出要求公司以月工资形式发放养老保险费，在公司改制时，又以公司未缴纳社会保险费为由主张公司赔偿损失，其作为完全民事行为能力人，对自身权利进行了处分，理应承担相应的法律后果。3、一审法院在庭后核实相关资料，并未违反法定程序。4、保安公司在收到仲裁裁决书后向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。5、保安公司提交的劳动合同书、申请书、工资明细表等证据均是真实的，不存在虚假诉讼。6、养老保险费系法律概念，养老保险补贴是工资明细表中出现的字眼，意思是该笔费用没有缴到社保机构，而补贴给了劳动者个人。保安公司向一审法院起诉请求：1、判决谢再清立即返还保安公司不当得利49226元；2、本案诉讼费由谢再清承担。一审法院认定事实：2008年5月1日，谢再清应聘至保安公司从事保安员一职，双方签订《劳动用工合同》，合同期自2008年5月1日起至2009年4月30日止。合同第十一条约定，乙方在合同期内，月工资900元，其中基本工资500元、岗位津贴50元、生活补贴90元、绩效工资260元。第十七条约定，合同期内，甲方为乙方办理工伤保险，并发放社会养老保险金200元，由个人写书申请后发放到月工资表内，社保由本人交纳。2008年9月1日，谢再清与保安公司签订《岗位合同》，约定乙方的工作地点为押运中心，本岗位合同期限自2008年9月1日起至2009年8月31日止。2009年、2010年双方签订的《劳动用工合同》，除合同期限不同外，合同其他内容基本与2008年5月1日签订的合同内容一致。2012年1月1日，双方再次签订《劳动用工合同》，合同期自2012年1月1日起至2012年12月31日止。合同第十一条约定，乙方在合同期内，月工资1650元，其中基本工资714元、岗位津贴90元、生活补贴90元、绩效工资300元。社会保险金456（其中养老保险金270元另行安排）。第十七条约定，合同期内，甲方为乙方办理工伤保险和社会养老保险（原则上统一购买）。2013年1月1日，双方签订《劳动用工合同》，第十一条约定，乙方在合同期内，月基本工资1750元，其中基础工资720元、岗位津贴90元、生活补贴90元、绩效工资350元，社会保险金500元（其中绩效工资50元、社会保险金50元、全年共计1200元年终一次性补给），高温、寒炭费各发放三个月，每月150元。第十七条约定，合同期内，甲方为乙方办理工伤保险和社会养老保险（原则上统一购买）。2014年1月1日，双方签订《劳动用工合同》，第十一条约定，乙方在合同期内，月基本工资1380元，工龄工资在外，其中基础工资800元、岗位津贴90元、生活补贴90元、绩效工资300元（另外绩效工资50元和安全奖50元，月计100元，全年1200元，年终考核后发放），高温、寒炭费各发放三个月，每月150元。第十二条约定，社会养老保险金（即五险一金）790元原则上由甲方向社保所统一购买，确因乙方及其原工作单位已经购买的，以社保所的有效凭证年末一并补发给乙方本人，为了便于自行购买社会保险，甲方决定对购买社保有困难的队员，根据本人申请及购买社保的有效凭证按月向甲方财务领取640元，剩余部分年终一并返还。2015年所签合同内容基本与2014年所签合同一致。2016年1与1日双方所签订的《劳动用工合同》第十一条约定，甲方按乙方的工作性质支付薪酬，即月基本工资为1530元，其中基础工资1030元、岗位津贴150元、绩效工资350元，高温、寒炭费各发放三个月，每月150元，工龄工资5月/年。第十二条，社会养老保险金（即五险一金）920元，由甲方向社保所统一购买。谢再清与保安公司的劳动关系已于2017年8月终止。2018年4月12日，谢再清向南县劳动人事争议仲裁委员会就与保安公司之间的社会保险劳动争议提起仲裁申请，要求保安公司补偿因未替申请人谢再清缴纳养老保险造成的损失58212元。南县劳动人事争议仲裁委员会认为保安公司以工资形式将社会保险发放到谢再清个人手上，其本质是违反法律、行政法规强制性规定的，仲裁委遂于2019年1月11日作出（2018）南劳人仲案字41号仲裁裁决书，裁决保安公司赔偿未为谢再清缴纳基本养老保险造成的损失45398.4元。谢再清以保安公司将社会养老保险金以工资形式发放到劳动者个人名下工资卡上属于无效约定，劳动者因此获得的社会养老保险金无法律依据，属于不当得利为由诉至法院，要求返还。另查明，谢再清在职期间，保安公司未为谢再清缴纳社会养老保险。经法院核实，保安公司以工资形式发放的养老保险补贴共计42274元。一审法院认为：缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。社会保险费的缴纳具有法定性和强制性，当事人不能通过约定或者其他方式自行变更或者排除。本案中，2008年5月至2017年7月期间，保安公司与谢再清之间形成劳动关系的事实已被南县劳动人事争议仲裁委员会（2018）南劳人仲案字41号仲裁裁决书所确认。因此，保安公司应当为谢再清依法缴纳社会保险费，且该费用不能以工资的形式发放，更不能让劳动者自行承诺予以免除。保安公司与谢再清约定养老保险金以工资的形式发放而不向社保经办机构缴纳，此项约定违反了法律的强制性规定，应属无效约定。谢再清领取的保安公司以工资的形式发放的相应养老保险补贴，应当予以返还。另社会保险是国家通过立法强制建立起来的社会保险制度，用人单位负有为劳动者缴纳各种社会保险的法定义务。劳动关系的双方无权以合意的方式免除这一法定责任的承担。本案中，保安公司基于用人单位与劳动者之间的从属性特征，利用其优势地位，与劳动者达成免除其公司缴纳社会保险费责任的条款，违反了法律、法规，损害了劳动者利益，亦侵害了国家的整个社会保障体制，存在明显过错。故法院酌情由谢再清返还70％的养老保险补贴。综上，谢再清因合同无效部分取得的社会养老保险金，应向保安公司返还29591.8元（42274×70％），对保安公司诉请超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百五十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、谢再清于本判决生效之日起十日内返还保安公司养老保险补贴款29591.8元；二、驳回保安公司的其他诉讼请求。案件受理费1030元，由保安公司负担490元，谢再清负担540元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是谢再清是否应向保安公司返还“养老保险费”29591.8元；一审程序是否违法；本案是否超过诉讼时效。关于焦点一，谢再清与保安公司于2008年5月至2017年7月间存在劳动关系，保安公司应当依法为谢再清缴纳社会保险，保安公司与谢再清之间约定以月工资形式发放养老保险金违反法律的强制性规定，无效。故谢再清书写的申请书不能作为保安公司已将基本养老保险费以工资形式发放给了谢再清的认定依据。南县劳动人事争议仲裁委员会亦裁决保安公司赔偿因未为谢再清缴纳基本养老保险所造成的损失58212元。保安公司提供的工资表虽列明了养老保险科目及金额，并有领款人或代领人签字，但基于劳动关系的从属性，保安公司作为用人单位具有优势地位，而作为劳动者的谢再清处于弱势地位，结合保安公司要求劳动者出具几乎内容相同的承诺的情况分析，谢再清在领取工资时其本人或代领人的签字只能作为其对实际领取工资数额的认可，而非对工资列表中养老保险费的认可，且保安公司提供的中国银行交易流水体现的科目全部是工资。用人单位为职工缴纳社会保险费是其法定义务，职工实际领取的工资中不应包含社会保险费。综合工资表、申请书、劳动用工合同及养老医疗保险发放表等证据，尚不足以认定保安公司已将养老保险费以工资形式实际发放给谢再清，谢再清所得的工资是其在劳动后按月获得的，是劳动所得，有合法依据，不构成不当得利，不应向保安公司返还“养老保险费”29591.8元。我国的养老保险制度是为了保障劳动者因年老丧失劳动能力后的基本生活而设立的，若允许用人单位将依法应当为劳动者缴纳的养老保险费用以工资形式发放，在劳动者年老丧失劳动能力后，由于用人单位没有为其购买养老保险，其基本生活无法保障，将引发一系列社会问题，也不利于保护劳动者合法权益，与《中华人民共和国劳动法》倾斜保护劳动者的立法目的相违背。保安公司要求谢再清返还不当得利的请求，本院不予支持。关于焦点二，保安公司一审庭后补充提供了保安公司押运保安工资表明细，虽然一审法院未将该证据进行质证，程序上存在瑕疵，但该瑕疵对案件的实体处理并未产生实质影响，该瑕疵不属于严重违反法定程序的情形。关于焦点三，因南县劳动人事争议仲裁委员会（2018）南劳人仲案字41号仲裁裁决书已经生效，保安公司据此认为谢再清占有保安公司以工资形式发放的养老保险款失去合法依据，构成不当得利，本案保安公司起诉的不当得利基础事实成立于仲裁裁决生效之后，并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人谢再清的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，判决如下：一、撤销益阳市南县人民法院（2019）湘0921民初200号民事判决；二、驳回南县保安服务有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费1030元，二审案件受理费540元，共计1570元，由南县保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔立和审 判 员 夏立群审 判 员 刘文煜二〇一九年十一月五日法官助理 胡 啸书 记 员 史 权附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。