贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔01刑终867号原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘平，男，1979年5月23日出生于贵州省铜仁市，土家族，本科文化，捕前系贵州投行投资担保有限公司法定代表人，户籍地及住址贵阳市云岩区。2018年3月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于贵阳市公安局云岩分局看守所。辩护人贾明、杨昇，国浩律师贵阳事务所律师。原审被告人邱梅，女，1989年6月29日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，捕前系贵州投行投资担保有限公司北京路分公司店长，户籍地贵州省毕节市，现住贵阳市云岩区。2018年3月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，同年5月9日被取保候审。原审被告人母先美，女，1993年2月16日出生于贵州省遵义市，汉族，大专文化，捕前系贵州投行投资担保有限公司北京路分公司业务员，户籍地贵阳市云岩区。2018年3月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，同年5月9日被取保候审。贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人刘平、邱梅、母先美犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年10月18日作出（2018）黔0103刑初1635号刑事判决。被告人刘平不服，提出上诉。本院于2019年11月8日立案受理，依法组成合议庭进行审理，讯问被告人刘平，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年10月25日，被告人刘平在贵阳市云岩区延安东路32号附1号成立了投行公司，担任该公司法定代表人，经营范围：非金融项目的投资。同年11月12日，被告人刘平在贵阳市云岩区北京路107号成立分公司，担任负责人。被告人邱梅自2013年底进入投行公司工作，2016年5月起担任投行分公司的店长，负责公司日常管理及揽收存款。被告人母先美自2014年底进入投行分公司工作，担任公司业务员，负责向群众发放宣传资料及揽收存款。2014年底以来，被告人刘平、邱梅、母先美在明知投行公司及分公司不具备吸纳存款、金融经营等资质的情况下，通过向群众发放宣传单、制作LED显示屏滚动宣传，口头宣传等途径对社会不特定人群公开宣传，以投资小额贷款、路桥建设、房地产开发、债权投资等项目为由，许以月息1.5%-2%的高额回报，向任某1、王某1、陈某1、林某等65名被害人非法吸收存款2079.5万元后，将吸收款用于支付投资人利息、公司运营费用以及刘平个人消费开支，并以底薪加提成的方式支付工资给邱梅、母先美，并未将大部分资金用于实际投资经营。经贵州诚隆会计师事务所审计，截止2018年2月28日，投行公司非法吸收公众存款涉及投资人65人，吸收公众存款本金2079.5万元人民币，支付利息271.415万元。投行公司转入刘平个人银行账户********.2元，转回225700元；投行公司转入杨某1账户145012.9元，被告人刘平转入杨某1账户224.3万元。案发后，被告人邱梅主动退还40万元人民币，被告人母先美主动退还20万元人民币（该款暂存于贵阳市公安局云某分局）；公安机关在侦查期间查封、冻结了部分财物。上述事实，有：受案登记表，立案决定书，抓获经过，贵州投行投资担保有限责任公司及北京路分公司工商登记资料，贵州投行投资担保有限责任公司宣传单，协助查封通知书，车辆销售合同及被告人刘平银行卡交易明细，商品房买卖合同、收款收据及被告人刘平尾号为8291银行卡交易明细，银行账号冻结情况，鉴定意见，情况说明，辨认笔录，车辆注册登记资料，商品房买卖合同、收款收据，集资参与人任某2、王某2、陈某2、许某、王某3、漆贵芝、伍万发、王某4、陆某、杨某3、杨某4等人的报案材料陈述及投资理财合同，证人李某、罗某、杨某1、杨某2等人的证言，被告人刘平、邱梅、母先美的供述及户籍信息等证据证实。原判认为，被告人刘平、邱梅、母先美以非法占有为目的，虚构投资事实，非法向社会公众吸收公众存款20795000元，已支付利息2714150元，尚欠18080850元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘平起主要作用，是主犯，应按照全部犯罪处罚；被告人邱梅、母先美起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人邱梅、母先美到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人邱梅、母先美分别主动退还40万、20万元，可酌情从轻处罚。被告人邱梅、母先美犯罪情节较轻，认罪态度较好，分别主动退还40万、20万元，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，作出如下判决：一、被告人刘平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人邱梅犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人母先美犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；四、公安机关已查封的被告人刘平名下位于本市南明区都司路70号12栋1单元4层7号房屋、杨某1名下位于本市云某区渔安安井未来方舟G1，F6，F1组团G1-31栋（31）1单元2层2号的房屋、被告人刘平名下贵Ａ×××**车辆、杨某1名下贵Ａ×××**车辆，公安机关已冻结的贵州投行投资担保有限责任公司在贵阳银行（账号为：11×××83）存款291528.21元、被告人刘平在中国建设银行（账号为：62×××77）存款1035435.47元、被告人刘平在中国建设银行（账号为：62×××21）存款47047.8元、被告人刘平在贵州银行（账号为：62×××66）存款61290.23元、杨某1在中国工商银行（账号为：62×××56）存款3090元、杨某1在中国建设银行（账号为：62×××94）存款308271.27元；以上扣押、冻结的财物根据执行到位金额按比例发还集资参与人俱领；公安机关已查封贵Ａ×××**车辆、已冻结杨某5中国农业银行（账号为：95×××15）存款13833.87元；在执行过程中根据核查的具体情况和实际追缴到位财物的金额，按比例发还集资参与人俱领；被告人邱梅主动退还的人民币四十万元、被告人母先美主动退还的人民币二十万元（该款暂存于贵阳市公安局云某分局）按比例发还集资参与人；公安机关已查封被告人母先美名下位于本市云岩区渔安安井片区白岩脚公租房2,6号地块2号地块16号楼1单元36层4号房屋发还被告人母先美；其余赃款继续追缴按比例发还集资参与人俱领。宣判后，被告人刘平不服，以“不构成集资诈骗罪，已取得被害人谅解”为由，向本院提出上诉。原审被告人邱梅、母先美服判，原公诉机关在法定期限内对一审判决未提出异议。经二审查明，上诉人刘平在2013年10月及11月期间，先后成立贵州投行投资担保有限责任公司及分公司，担任负责人。原审被告人邱梅自2013年底进入投行公司工作，2016年5月起担任投行分公司的店长，负责公司日常管理及揽收存款。原审被告人母先美自2014年底进入投行分公司工作，担任公司业务员，负责向群众发放宣传资料及揽收存款。上诉人刘平编造公司有投资小额贷款、路桥建设、房地产开发、债权投资等虚假宣传资料，指使原审被告人邱梅、母先美向群众宣传，采取委托投资理财的方式，以月息1.5%-2%的高额回报，向任某1、王某1、陈某1、林某等65名被害人非法吸收存款2079.5万元人民币。后刘平将吸收款用于支付投资人利息、公司运营费用以及个人消费开支，并以底薪加提成的方式支付工资给邱梅、母先美，并未将资金用于实际经营。案发后，原审被告人邱梅退还人民币四十万元，原审被告人母先美退还人民币二十万元；公安机关在侦查期间查封、冻结了上诉人刘平等人的部分财产。原判决列举了认定本案事实的相关证据，所列证据已举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人刘平及其辩护人未提交新的证据。本院对原判决认定事实及证据均予以确认。二审中，上诉人刘平的辩护人以“本案属于单位犯罪，被告人刘平在2017年之前发放的利息应扣减被害人的损失”为由进行辩护。关于上诉人刘平提出“不构成集资诈骗罪，已取得被害人谅解”的上诉理由及其辩护人所提“本案属于单位犯罪，上诉人刘平在2017年之前发放的利息应扣减被害人的损失”的辩护意见。经查，根据本案在案证据，上诉人刘平成立贵州投行投资担保有限责任公司及分公司后，并未开展任何经营项目，也未将资金用于实际经营，而是授意原审被告人邱梅、母先美编造公司有投资小额贷款、路桥建设、房地产开发、债权投资等向被害人进行虚假宣传，骗取被害人任某1、王某1、陈某1、林某等65名被害人的人民币2079.5万元，将该款用于支付投资人利息、公司运营费用以及个人消费开支，还以底薪加提成的方式支付工资给邱梅、母先美，且上诉人刘平对于骗取被害人资金的去向无法提供相应的证据予以证明，故一审法院认定本案不属于单位犯罪正确。至于辩护人所提上诉人刘平在2017年之前发放的利息应扣减被害人的损失，公安机关已经出具说明，由于投行公司无相应的财务凭证等会计资料，仅有银行流水的情况下会计师事务所无法进行审计，故没有证据证明上诉人刘平在2017年之前已经给被害人发放相关利息，故辩护人所提上诉人刘平在2017年之前发放的利息应扣减被害人的损失也无证据证实，不予采纳。上诉人刘平提出“已取得被害人谅解”的上诉理由属实，可酌情对上诉人刘平从轻处罚。本院认为，上诉人刘平、原审被告人邱梅、母先美以非法占有为目的，虚构事实，非法向社会公众吸收公众存款20795000元，除已支付被害人的利息2714150元，尚欠18080850元，其行为均已构成集资诈骗罪，数额特别巨大，应依法处罚。上诉人刘平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法处罚，原审被告人邱梅、母先美在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，犯罪情节较轻，依法应当减轻处罚。原审被告人邱梅、母先美积极退赃，对其二人适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。上诉人刘平所提“不构成集资诈骗罪”的上诉理由及其辩护人所提“本案属于单位犯罪，上诉人刘平在2017年之前发放的利息应扣减被害人的损失”的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 弋 玮审判员 周再佳审判员 冯婷婷二〇一九年十一月二十八日法官助理雪莲书记员蔡丽