四川省甘孜藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）川33刑终22号原公诉机关四川省石渠县人民检察院。上诉人（原审被告人）土灯左知，男，1970年3月23日出生，藏族，文盲，牧民，四川省石渠县人。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年9月16日被四川省石渠县公安局刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于四川省炉霍县看守所。指定辩护人格召绒布，四川省色达县法律援助中心法援律师。四川省石渠县人民法院审理四川省石渠县人民检察院指控原审被告人土灯左知犯非法持有枪支罪一案，于2018年12月14日作出（2018）川3332刑初53号刑事判决，土灯左知不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2019年4月1日作出（2019）川33刑终8号刑事裁定，以一审法院在审理案件中违反法律规定的诉讼程序为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第一项、第四项之规定，裁定撤销四川省石渠县人民法院（2018）川3332刑初53号刑事判决，并发回重新审理。四川省石渠县人民法院重新审理后于2019年7月9日作出（2019）川3332刑初12号刑事判决，土灯左知仍然不服，又提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月30日在四川省炉霍县人民法院公开开庭审理了本案，四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员褚欣毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）土灯左知及其指定辩护人格召绒布到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2018年3月（具体时间不清）被告人土灯左知从家住四川省甘孜县达塘坝兄弟当某家中拿走15支射钉枪。回到四川省石渠县后，将其中10支上交石渠县公安局温波派出所，其余5支射钉枪藏在自己家的库房中。经人举报后，2018年9月14日15时，石渠县公安局刑警大队干警将其抓获。经鉴定，被告人土灯左知所持有的枪支为以射钉弹（火药）为动力，推动铅弹完成有效击发的非军用、非制式枪支，具有杀伤力。原判以经过庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录、搜查提取辨认笔录等证据证明上述事实。原判认为，被告人土灯左知违反枪支管理规定，非法持有枪支，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法持有枪支罪，四川省石渠县人民检察院指控罪名成立，应予惩处。对于被告人辩称其收集枪支的行为是受温波镇派出所所长刘某某的安排，其持有的枪支系留给呷甲上交给温波镇派出所所长的枪支，因此其无罪。被告人无罪的辩解，经合议庭评议，不予支持。根据被告人的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，以被告人土灯左知犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；射钉枪五支予以没收。原审被告人土灯左知上诉称：1.原审判决书认定事实不清，加之存在未审先判的行为，再次造成严重程序违法；2.原审判决缺乏法定犯罪构成要件。综上，原判认定事实不清，证据不足，希望二审法院主持公道，查明真相，改判上诉人无罪。其指定辩护人辩护称：1.上诉人没有非法持有枪支的主观故意及其恶性，请求对上诉人依法判决无罪；2.若上诉人的行为构成犯罪，其具有坦白、没有造成危害后果、一贯表现良好等从轻情节，请求对上诉人从轻处罚。二审中检方向法庭提供了一组新的证据。证人刘某某的证言。证实刘某某向包括土灯左知在内的村干部宣传过缉枪治爆的政策及规定，2018年4月份左右土灯左知到派出所主动上交了10支射钉枪后就没有联系过刘某某，其不清楚在土灯左知家中还有5支射钉枪的情况。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见建议二审法院结合本案的事实、证据、情节、社会危害程度、认罪态度等作出公正、合理的判决。经二审审理查明原审被告人土灯左知的犯罪事实与一审相同，且有经一、二审进行质证的证据证实，本院予以确认。综合上诉理由、辩解意见、辩护意见和检察人员出庭意见，本院结合本案事实和证据评判如下：1.原审被告人土灯左知辩称及其辩护人辩护称，其受温波乡派出所所长刘某某委托，并与村支书呷乙商量后，准备留5支射钉枪给呷甲上交，其帮呷甲找枪一事，所长是清楚的，要不是所长委托其找枪，其也不会自己去找枪，更不会给呷甲留枪，留给呷甲的5支射钉枪还没来得及上交就被抓了，所以不应该受到法律制裁，不服一审判决。经查，证人刘某某的证言，证实其确实向包括原审被告人土灯左知在内的村干部宣传过缉枪治爆的政策及规定，但除了土灯左知上交的10支射钉枪外，其并不知道土灯左知还有5支射钉枪，同时其也不知道土灯左知的枪支来源，对于土灯左知所言留5支射钉枪给呷甲上交一事其并未委托也不知情；证人呷甲的证言，证实其确实找过原审被告人土灯左知请其帮忙找枪上交，但在事后长达半年的时间内，土灯左知并未告知其已经找到枪支，也未通知其去取枪上交，其也不知道土灯左知的枪支来源，最终土灯左知1支枪也没有交给自己；二审提讯原审被告人土灯左知时，其辩解称留给呷甲的5支射钉枪没有及时上交的原因，是呷甲说还有1支枪要交，但是需要等几天，所以耽误了上交这5支枪的时间，这与其之前的辩解矛盾，也与二证人的证言不符，同时与其持有这5支射钉枪长达半年的事实相悖。本院认为，即便原审被告人土灯左知最初系响应公安机关的号召从群众中收集枪支主动上交，并已实际上交了10支射钉枪，但不影响其后续将5支射钉枪存放在自家库房内半年的行为构成非法持有枪支罪。原审被告人土灯左知不具备配枪资格，违反国家枪支管理规定，非法持有射钉枪5支长达半年，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。其非法持有5支射钉枪的行为属于《中华人民共和国刑法》第一百二十八第一款规定的情节严重，应当处三年以上七年以下有期徒刑，一审法院在量刑时已充分考虑其非法持有枪支的起因和情节，已对其从轻处罚。本案事实清楚，证据确实充分。原审被告人的该项上诉理由、辩解意见及其辩护人的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持。2.原审被告人土灯左知上诉称，未上交的5支射钉枪是经过大家商议留给呷甲完成上交任务的，并且一直存放在村集体仓库中。经查，本案有现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录及照片等证据证实，原审被告人土灯左知藏枪的地点位于四川省石渠县温波镇上商店后面的仓库内，该地点系其自家堆放货物的仓库。本院认为，原审被告人土灯左知妄图将藏枪地点说成村集体仓库，逃避罪责的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予支持。3.原审被告人土灯左知上诉称，一审法院存在未审先判，再次造成严重程序违法。经查，本案发回重审后，一审法院依法重新组成合议庭，并在庭前送达了相关法律文书，于2019年7月9日适用普通程序公开开庭审理本案。本院认为，本案重审期间，审判程序合法。原审被告人土灯左知的该项上诉理由，系其主观臆想，并无相关证据证实，与审理查明的事实不符，不予支持。4.原审被告人土灯左知及其辩护人申请证人呷甲、呷乙出庭作证，出庭检方提出异议，经合议庭当庭评议后认为，证人呷甲在侦查阶段已经作了证言，证人呷乙在一审判决后才作出证言其真伪性难辨，即便其证言据有真实性，也只能证实事前原审被告人与其商量过要帮呷甲收集枪支并上交，但不能证实原审被告人通知过呷甲取枪并交枪一事。且本案现有证据，能证实原审被告人非法持有5支枪支长达半年的时间，且证据已达到确实充分，其申请证人出庭作证，明显重复，且不必要，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百零三条之规定，对该申请当庭予以驳回。本院认为，原审法院认定原审被告人土灯左知犯非法持有枪支罪一案，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人土灯左知的上诉理由、辩解意见及其指定辩护人的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确,予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张浩丹审判员  邵 苓审判员  黄 鹏二〇一九年十一月四日书记员  余崇清附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。