江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再147号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西凯诚实业有限公司九江县分公司。住所地：江西省九江市柴桑区沙河街道渊明路以北嘉凯中央城商业楼**。负责人：邓近贤，该分公司经理。委托诉讼代理人：邓觐忠，江西恒红律师事务所律师。委托诉讼代理人：游燕，江西云龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐可，女，1976年10月8日出生，汉族，住江西省九江县。委托诉讼代理人：张仕友，江西开河律师事务所律师。再审申请人江西凯诚实业有限公司九江县分公司（以下简称凯诚九江县分公司）因与被申请人徐可侵权责任纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民终1275号民事判决，向本院提出再审申请。本院作出（2019）赣民申202号民事裁定，本案由提审。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。再审申请人凯诚九江县分公司的委托诉讼代理人邓觐忠、游燕，被申请人徐可的委托诉讼代理人张仕友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯诚九江县分公司申请再审称，二审判决认定徐可对其所租赁房屋的二层、三层具有优先购买权，凯诚九江县分公司赔偿徐可损失1389927.77元，认定事实错误，适用法律错误。优先购买权行使的实质条件是同等条件。本案中，徐可不具有行使优先购买权的同等条件。徐可即使有优先购买权人，其利益并未因出卖人与第三人之间的买卖合同受到损害，其不承担侵权责任。优先购买权仅为缔约期权，权利人失去的只是一次交易机会，而有交易机会也并不一定达成交易结果，没有交易结果，也就没有必须存在的“损害事实”。假设凯诚九江县分公司侵犯了徐可的优先购买权，徐可失去的仅是一次交易机会，如果在不能购买该房屋时，可以从他处购房，房屋市场价格上涨的差价，徐可不应当享有。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求撤销原审判决，驳回徐可的诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐可承担。徐可辩称，1、双方签订租赁协议后，凯诚九江县分公司将其涉案的房屋出租给徐可使用，徐可支付了租金和押金，而且花费资金进行了装修。但2014年7月17日凯诚九江县分公司将涉案的房屋出售给第三人，并在房管局办理了合同备案，而此时徐可没有拖欠租金和违约行为，2017年5月25日将房屋给第三人办理了不动产权登记，因此，凯诚九江县分公司侵犯了徐租赁房屋的优先购买权。在2017年11月10日通知行使优先购买权时，徐可已没有行使优先购买权的条件，涉案的房屋已经出售。2、房屋优先购买权是具有债权性质的形成权。优先购买权和承租权是不同的权利，产生和消灭的方式不一样。优先购买权是法定权益，只要没有通知行使，就会发生侵害行为。3、凯诚九江县分公司真正的通知时间是2017年11月10日，此时，涉案房屋备案已过三年，距过户时间也有半年多，侵权行为是既定事实。凯诚九江县分公司一直强调其拥有涉案房屋的所有权，还可以出售给徐可，与事实不符。原审判决认定凯诚九江县分公司的赔偿损失范围包括可得利益损失是正确的，但仅认定损失金额为160万元过低。赔偿损失范围应该包括实际损失和可得利益损失。优先购买权的行使目的在于与第三人同等条件下优先取得不动产所有权。但出于对善意第三人的保护和优先购买权的债权性质，所以无法要求将涉案房屋交付给自己，只能根据法律规定请求损害赔偿。徐可有权根据替代该不动产所要支付的一切费用主张赔偿，在预期的利益中包括价格变化产生的收益，合同的标的物市场价在变，期待利益也在变，基于权利受到了侵害，在房屋价格上涨的情况下，徐可将不得不支付更高的代价来购买替代物，因此该花费应该包含在期待利益损失中，而该部分按正常履约是可以避免的损失。徐可的损失中还包括当时的装饰装修残值等损失。请求再审查明事实，正确适用法律，依法驳回凯诚九江县分公司的再审请求。徐可向一审法院起诉请求：1、确认徐可对承租的嘉凯中央城商业楼二层编号为1-15及三层编号为1-19的房屋在同等条件下具有优先购买权，并由凯诚九江县分公司赔偿原告损失7790946.51元；2、本案的鉴定费3万元和本案诉讼费用由凯诚九江县分公司承担。一审法院认定事实：2014年5月9日，凯诚九江县分公司与徐可签订租赁协议，协议主要内容为：“甲方（出租方）江西凯诚实业有限公司九江县分公司，乙方（租赁方）徐可。甲方将位于九江县沙河街道渊明路以北嘉凯中央城商业楼二层编号为1-15，建筑面积747.36㎡，三楼编号为1-19，建筑面积923.42㎡的商铺（以下简称该商铺），出租给乙方使用，经甲乙双方协商一致，特签订本协议，以资共同遵守。一、租赁商铺日期及用途。1、甲方出租该商铺的合同期从2014年6月1日起至2020年5月30日止（六年）；免租1年，免租期分两个阶段，第一期免租从2014年6月1日起至2014年11月30日（6个月），第二期免租从2019年12月1日起至2020年5月30日（6个月），这两个阶段期间免交租金；租金起算日为2014年12月1日；2、乙方租用该商铺仅限于经营培训学校使用；3、甲方向乙方交付该商铺的装修及设备。楼梯安装扶手，顶棚刮白，内墙水泥砂浆找平，地面水泥砂浆地面，水电一户一表。二、租金、租赁保证金及其他费用的收取和支付。1、租金二层、三层按20元/㎡/月，计人民币叁万叁仟肆佰壹拾陆元/月（￥33416元），租金陆个月一付；2、乙方应于2014年5月25日前一次性支付2014年12月1日至2015年5月30日租金计人民币贰拾万零肆佰玖拾陆元整（￥200496元）；3、乙方租金应于每期租金到期前的一个月前支付；（如：租金上半年在2014年6月到期，则下半年租金则应于2014年5月1日之前交付）；4、乙方在签订本协议之日，应向甲方一次性交付3个月租赁押金壹拾万零贰佰肆拾捌元整（￥100248元），甲方收到乙方交纳租赁押金后，租赁协议正式生效（押金不计利息），合同期满根据协议退回；…三、乙方租赁需装修及改造的一律遵守甲方规定，不得损坏原有结构，否则应予赔偿。乙方退租时，按甲方原移交设施清单，无损交付甲方，否则扣除保证金。退租时，如乙方进行了装修及改造设施，经甲方认可同意退租，但甲方不对乙方作任何补偿。…十三、违约责任。1、未经甲方同意，乙方不得擅自转租，否则甲方有权无条件收回出租房屋，因此乙方所受损失（包括装修等等）均由乙方自己承担，并按乙方违约处理；2、乙方可以变更经营项目，但工商登记、经营业主（或法人）必须是乙方本人。如不相符，视为转租，按乙方违约处理；3、乙方违约，交纳的保证金不退，并还应赔偿甲方损失，甲方有权解除协议，收回出租房屋；4、甲方违约，应赔偿乙方装修及经营损失。”协议签订后，徐可按约定向凯诚九江县分公司支付了10万元抵押金，凯诚九江县分公司即将协议约定的商铺交给徐可使用，2014年5月27日，徐可向凯诚九江县分公司支付了嘉凯·中央城商业楼1-15、1-19商铺2014年12月1日至2015年5月30日的租金200496元。后徐可未再依约定支付商铺租金。2017年6月9日，凯诚九江县分公司向徐可当面送达了解除租赁协议通知书，并于同日通过顺丰快递向徐可邮寄了解除租赁协议通知书，6月10日9时44分56秒，顺丰快递显示已签收。2017年7月11日，凯诚九江县分公司向法院起诉徐可，要求解除双方签订的租赁协议，并要求徐可支付租金和门面占用费。2017年9月25日，江西省九江县人民法院作出（2017）赣0421民初896号民事判决，解除双方签订的租赁协议。徐可不服，提起上诉。江西省九江市中级人民法院作出（2017）赣04民终1886号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，2017年8月8日，江西省九江县房地产交易中心出具了查询结果证明，证明内容为：经查询，九江县沙河街镇渊明路以北嘉凯中央城商业楼二层编号为1-15商铺备案日期为2014年7月17日，合同号为201401326，三层编号为1-19商铺备案日期为2014年7月17日，合同号为201401330。2017年10月23日，九江市柴桑区房地产交易中心出具了查询结果证明，证明内容为：“经查询，九江县沙河街镇渊明路以北嘉凯中央城商业楼一层房号1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、二层1-15、三层房号1-19的商品房，合同单价均为7000元/平方米，合同总价分别为485520元、1,084,160元、1350510元、1404270元、906920元、5,231,520元、6463940元，审批备案日期为2014年7月17日，购房者为金咸兵。嘉凯中央城商业楼一层房号1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6商品房合同单价分别为16351.95元/平方米、16277.20元/平方米、16099.68元/平方米、16081.87元/平方米、15986.77元/平方米、16003.46元/平方米；二层房号1-12、1-13、1-14商品房合同单价分别为3977.16元/平方米、3939.10元/平方米、3949.75元/平方米；三层1-16、1-17、1-18商品房合同单价分别为3975.75元/平方米、3980.83元/平方米、3990.07元/平方米，审批备案日期为2016年2月3日、4日。”2017年11月10日，凯诚九江县分公司向徐可下发了购房通知，购房通知的主要内容为：“致徐可：你方于2014年5月9日租赁我公司位于九江县沙河街道渊明路以北嘉凯中央城商业楼二层编号1-15、建筑面积747.36平方米，三层编号1-19、建筑面积923.42平方米的商铺。2014年7月30日，你方开始拖欠房租，经九江县人民法院2017年9月25日作出（2017）赣0421民初896号民事判决书，你方至2017年7月31日止欠租金868816元。你方要求行使购买商铺的优先权，现我公司郑重通知你：1.包括你方租赁的商铺在内的商业地产已于2014年7月16日预售给第三人金咸兵，合同销售面积为2418.12平方米（未经房管部门实测），销售价格为7000元/平方米，金额总计16926840元，合同已在九江县房管局备案，但未办理产权登记。2.如你方确实需要购买该商铺，请你方在收到本通知之日起15日内支付同等价金16926840元，我方将说服第三人放弃购买，配合你办理购房手续。”另查明，2017年5月25日，徐可租赁的嘉凯中央城商业楼二层编号1-15和三层编号1-19房屋依据2014年7月17日备案登记的商品房买卖合同办理了不动产权登记，嘉凯中央城商业楼二层编号1-15房屋不动产权登记的建筑面积为711.36平方米、三层编号1-19房屋不动产权登记的建筑面积为879.26平方米。2017年6月21日，购买徐可租赁的嘉凯中央城商业楼二层编号1-15和三层编号1-19商铺的案外人已将该两处房产在银行办理了抵押贷款登记。2018年1月19日，江西求实司法鉴定中心依据徐可的委托出具鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定对象房产在2014年7月二楼房产单价为4239元/平方米，二楼总价为3016600元；三楼房产单价为4098元/平方米，三楼总价为3603207元；2、被鉴定对象房产在2017年10月二楼房产单价为8605元/平方米，二楼总价为6123576元；三楼房产单价为8327元/平方米，三楼总价为7321598元；3、被鉴定对象房产在2017年12月15日鉴定时点的装饰装修残值为965579.93元。”徐可支付了鉴定费3万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。凯诚九江县分公司将包括徐可承租房屋在内的三层共约2418.12平方米的房屋出卖给案外第三人时，未在出卖之前的合理期限内通知承租人原告徐可，且在2014年7月17日将房屋买卖合同进行备案登记前和在2017年5月25日，依据2014年7月17日备案登记的商品房买卖合同将包括徐可租赁房屋在内的房屋办理了不动产权登记前，均未在合理期限内通知承租人原告徐可，故法院对徐可请求确认其对承租的嘉凯中央城商业楼二层编号为1-15及三层编号为1-19的房屋在同等条件下具有优先购买权的诉请予以支持。徐可对其租赁的房屋享有优先购买权，且徐可租赁的房屋已办理了不动产登记，物权已登记在案外第三人名下，故徐可请求财产损害赔偿予以支持，财产损害赔偿范围包括可得利益损失。对于徐可提出的应以鉴定意见书中鉴定的2014年7月二楼和三楼的房屋单价为起算点来计算其因优先购买权丧失所造成的可得利益损失的主张，因徐可享有的是同等条件下的优先购买权，包括购买价格的同等，即使行使优先购买权，也只能在其租赁的房屋出售时以同等价格进行购买，故对徐可该项主张不予支持；对于凯诚九江县分公司提出的徐可诉请不清晰，徐可要求优先权，又要求赔偿，两者是相排斥的请求，应驳回徐可起诉的答辩意见，因只有承租人优先购买权受到侵害，且优先购买权已无法实现时，承租人才有权请求出租人承担赔偿损失的责任，故徐可请求法院先确认其对承租的房屋在同等条件下具有优先购买权，并由凯诚九江县分公司赔偿损失的诉请符合法律规定，法院对凯诚九江县分公司该项答辩意见不予采信。对于凯诚九江县分公司提出的其主体资格不适格，出售人是总公司，分公司没有销售该房屋权限的诉请，因凯诚九江县分公司作为出租人，对其出租的房屋在出卖之前的合理期限内应通知承租人，且凯诚九江县分公司本就是江西凯诚实业有限公司的分支机构，故对凯诚九江县分公司方的该项答辩意见不予采信。对于凯诚九江县分公司提出的2014年其与第三人签订房屋买卖合同的备案，实质是借款担保的答辩和质证意见，因凯诚九江县分公司并未提交证据予以证实，且在2017年5月25日，也是依据2014年7月17日备案登记的合同对包括徐可租赁房屋在内的房屋办理了不动产权登记，故法院对凯诚九江县分公司的该项答辩和质证意见不予采信。对于凯诚九江县分公司提出的双方签订的租赁合同在2017年6月9日合同解除意图向徐可送达时已解除，现在合同已经解除，徐可的优先权因租赁权被人民法院强制解除而丧失，租赁权不存在，那么租赁权基础上形成的优先购买权就无从谈起的答辩意见，因法律规定的是出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，而凯诚九江县分公司在出卖房屋前、买卖合同签订后进行备案登记前和依据备案登记的合同办理不动产权证前均没有通知承租人，且徐可租赁房屋的买卖合同签订前、合同备案时和办理不动产权证时，双方签订的租赁合同并没有解除，徐可对其租赁的房屋依法享有优先购买权，故法院对凯诚九江县分公司的该项答辩意见不予采信。对于徐可请求赔偿的装饰装修残值损失965579.93元的诉请，因徐可在租赁期间对租赁房屋进行的装修是为了自身的经营，租赁协议中也约定了徐可退租时，凯诚九江县分公司不对徐可作任何补偿，且导致双方签订的租赁合同解除的原因是因为徐可没有按照租赁协议的约定按时支付租金，故法院对徐可该项请求不予支持。对于徐可请求赔偿的6,825,367.12元的诉请，虽然徐可对其租赁的房屋享有优先购买权，但该权利就其性质而言并非物权，应属于缔约请求权，只有在实际行使了优先购买权，并支付相应对价或支出一定成本后，才会取得其租赁房屋的所有权，且房价的涨跌起伏具有不确定性，房价的上涨利益也不是徐可当时会预期取得的必然经济利益，故以凯诚九江县分公司将系争房屋出售给案外人的价款与以2017年10月为基准对系争房屋申请评估得出的评估价格的差价全额进行赔偿依据不足，法院难以悉数支持，结合本案实际情况法院酌定为160万元；对于徐可请求赔偿的鉴定费3万元，因徐可提交的鉴定意见书中三项鉴定结论法院仅采信了一项鉴定结论，且徐可未能提交证据证明鉴定意见书中各个分项的鉴定费用，故法院对徐可该项请求仅支持1万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、由凯诚九江县分公司赔偿徐可损失160万元，此款于判决生效之日起十日内一次性付清；二、由凯诚九江县分公司赔偿徐可鉴定费1万元，此款于判决生效之日起十日内一次性付清；三、驳回徐可其他的诉讼请求。本案受理费66546.63元，由徐可负担52794.63元，由凯诚九江县分公司负担13752元。凯诚九江县分公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或查清事实依法改判。二审期间，凯诚九江县分公司提交了以下证据：第一组证据2016年7月13日徐可出具的《还款承诺书》，结合原审提供的（2017）赣0421民初字896号房屋租赁合同纠纷案判决书，证明徐可自2016年7月31日起已严重违约并违背其《还款承诺书》，构成根本违约，不再享有“承租人优先购买权”。第二组证据，1、金咸兵对借款、备案抵押、接收利息与“协议折价”抵偿相关借款债务的事实《证明》，2、金咸兵2014年7月与2017年5月以“购房”等名义出借款项的银行凭证，3、凯诚九江县分公司支付利息的部分证据，4、2017年5月《增量房办证审核联办单》、《明细表》、《业主产权证签收表》、《合同签约情况查询结果》，5、2017年5月金咸兵与凯诚九江县分公司的邓小忠就以“协议折价”抵偿借款与利息的方式结清相关借款债务《和解协议》复印件，证明涉案房屋在内的7套房屋于2014年7月17日整体“备案预售抵押担保”到金咸兵名下，以借贷项目资金，2017年5月份借款双方基于互利双赢的考虑，双方同意以“协议折价”抵偿借款与利息的方式结清相关借款债务，所以进而办理产权过户登记，但徐可可以赎回“所有权”。徐可质证称，对于第一组证据的真实性无异议，但对其合法性及关联性有异议。首先，《还款承诺书》是在2014年7月17日未经通知侵权在先，徐可实际是2015年6月1日未支付房屋租金才出具还款承诺书的。所以还款承诺书根本不能证明侵权的情况，与本案无关，该判决书也是租赁合同中的判决书，与本案无关，不能证明徐可没有优先购买权的结果。对于第二组证据的第1份三性均有异议，该份证据没有证人的出庭作证，也没有身份证信息，无法确认其真实性。对于第二组证据的第2份真实性无异议，但是该证据中的三张银行凭证均备注为购房款，只有一张是借款，其余两张没有备注，徐可认为是购房款。另外银行凭证时间都是发生在2014年7月，即凯诚九江县分公司出售涉案房屋给第三人的时间，恰恰能够证明凯诚九江县分公司在2014年的侵权行为。对于第二组证据的第3份，经核对，对张卫红转账给金咸兵的客户回单真实性没有异议，对其他账单的真实性都有异议，对该项证据的合法性、关联性均有异议。首先该转账凭证都不是本案当事人，并不是凯诚九江县分公司转账，与本案无关。对于第二组证据第4份的合同签约情况查询结果真实性有异议，对其余证据经核对原件，对真实性无异议，该份证据不能达到其证明目的，恰恰能够证明涉案房屋是由金咸兵购买，并且在房管局办理的签约。对于第二组证据的第5份三性均有异议，在一审当中凯诚九江县分公司就一直强调其可以回购涉案房屋，所以该份证据徐可认为不应当属于新证据，因为凯诚九江县分公司之前就应该持有的，只是一直没有提交。另外该份和解协议的双方当事人都与本案无关，不是本案的当事人，与本案没有关联，不能够证明凯诚九江县分公司所说的可以回赎房屋。徐可未向二审法院提交新的证据。二审法院查明其他事实与一审法院查明事实一致。二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。结合本案查明的事实，双方于2014年5月9日签订租赁协议，凯诚九江县分公司在未通知徐可的情况下，于2014年7月17日将包括徐可承租的房屋在内的涉案三层房屋出卖给案外人金咸兵，并在房产部门办理备案登记手续，此侵犯了徐可作为承租人所享有的优先购买权。后凯诚九江县分公司又于2017年5月25日依据2014年7月17日备案登记的合同对涉案房屋办理了不动产权登记。凯诚九江县分公司虽主张其与案外人金咸兵之间仅是保留买卖关系，其仍可赎回涉案房屋，但其未提供充分的证据予以证实，法院不予采纳。对于凯诚九江县分公司二审提供的《还款承诺书》，此系在凯诚九江县分公司将涉案房屋出售之后，双方对按约履行房屋租赁合同的约定，不能证明被凯诚九江县分公司于2014年7月17日之前即对涉案房屋租赁合同存在根本性的违约行为，且与本案处理的侵权责任纠纷属两个法律关系，另双方已就房屋租赁合同的履行另案起诉。故一审判决认定凯诚九江县分公司侵犯了徐可所享有的优先购买权并无不当，予以维持。关于徐可主张因凯诚九江县分公司的侵权行为给其造成的损失，法院认为，因凯诚九江县分公司在转让涉案房屋之前未通知徐可在同等条件下可以行使优先购买权，导致徐可丧失了交易机会，因此，徐可主张按照房屋交易的差价作为其损失，可作为确定徐可损失的依据之一，但应确定房屋交易差价的标准，并扣减徐可在行使同等条件下优先购买权时需要支付的成本。根据本案查明的事实，凯诚九江县分公司系按照7000元/平米的价格于2014年7月17日将涉案房屋出售给案外人金咸兵，根据法律关于承租人行使优先购买权条件的规定，徐可若要行使优先购买权，应不低于该价格予以购买，故对徐可主张按照其鉴定的涉案房产在2014年7月份的房价予以确认其行使优先购买权的价格不予采纳，应按照7000元/平米的价格作为徐可行使优先购买权的价格。因凯诚九江县分公司的原因导致徐可未及时行使优先购买权，同时涉案房屋的房价在其后发生上涨，故对于徐可主张按照江西求实司法鉴定中心评定2017年10月涉案二楼房产单价8605元/平方米，三楼房产单价为8327元/平方米予以采信。即徐可承租的涉案房屋市场差价损失为：2308510.82元[（8605元/m2-7000元/m2）×711.36m2+（8327元/m2-7000元/m2）×879.26m2]。关于徐可行使优先购买权的成本，法院认为，如果徐可要行使优先购买权，须向凯诚九江县分公司实际支付涉案房屋的对价，由此徐可将丧失其所支付对价而发生的利息收益，结合涉案房屋实际交易之日至徐可主张优先购买权的时间，法院按照中国人民银行三年期存款利率作为徐可行使优先购买权的成本，即7000元/m2×（711.36m2+879.26m2）×利率2.75%×3年＝918583.05元。故凯诚九江县分公司应赔偿徐可的损失为1389927.77元（2308510.82元-918583.05元）。综上，凯诚九江县分公司的上诉请求部分成立，法院予以部分支持。原审认定事实基本清楚，但处理结果不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持江西省九江县人民法院（2017）赣0421民初1308号民事判决书第二项；二、撤销江西省九江县人民法院（2017）赣0421民初1308号民事判决书第一、三项；三、凯诚九江县分公司于判决生效之日起十日内赔偿徐可损失1389927.77元；四、驳回徐可的其他诉讼请求。本案一审案件受理费66546.63元，二审案件受理费19290元，共计85836.63元，由凯诚九江县分公司负担22043元，徐可负担63793.63元。再审庭审中，凯诚九江县分公司向法庭提交了二份证据：1、凯诚公司工商信息，证明凯诚公司的法定代表人是邓小忠，邓小忠以公司的名义销售给金咸兵的房屋实为借款，将房屋备案在金咸兵名下，实为借款的担保。2、2014年7月30日徐可的承诺书，证明徐可无意购买承租的房屋，更无意购买包括承租房屋在内的所有销售给金咸兵的房屋，徐可没有优先购买权。徐可质证认为，对证据1的真实性无异议，关联性有异议，达不到其证明目的。对证据2的三性均不认可，无法核实是否是原件，此份承诺书约定的是徐可超范围装修，没有证明徐可没有能力或者放弃购买涉案房屋，无法达到其证明目的。本院经审查认为，被申请人对证据的真实性无异议，本院对证据1真实性予以确认，其关联性将结合争议焦点进行分析。证据2徐可承诺书的内容只是关于房屋租赁的情况，没有涉及优先购买权，与本案没有关联。徐可向法庭提交了一份证据，2017年11月2日凯诚九江县分公司出具的承诺书（复印件），证明凯诚九江县分公司同意如徐可按承诺要求搬出租赁房屋，可免除徐可所欠的租金。凯诚九江县分公司质证认为，对证据的三性均有异议，该证据是复印件，还是草稿版。本院经审查认为，该承诺书系复印件，并有诸多涂改，其真实性不明，且与本案优先权问题没有关联。凯诚九江县分公司在二审中提交了徐可2016年7月13日的还款承诺书，凯诚九江县分公司与案外人金咸兵的借款、备案抵押、利息的支付，协议折价抵偿借款与利息的和解协议等证据材料，经双方质证，但二审没有分析审查。本院经审查认为，徐可对2016年7月13日徐可的还款承诺书没有异议，对其真实性应予确认。对凯诚九江县分公司与案外人金咸兵的借款、备案抵押、利息的支付，协议折价抵偿借款与利息的和解协议等其他证据材料，徐可对其真实性提出异议，但没有提供相应的证据证明上述材料不属实，凯诚九江县分公司与案外人金咸兵在2014年7月签订房屋买卖合同后，凯诚公司与金咸兵实际发生了相关的借款、利息支付等情况，而且直至2017年5月双方签订和解协议后协商以房屋折价抵偿借款本息后才将房屋过户。房地产开发经营中，一些中小开发商亦普遍存在以尚未销售的房屋作为抵押进行贷款，或者以签订商品房买卖合同的形式作为借款担保的融资方式。中小型房地产开发公司在融资过程中，既有以公司名义融资，也有以公司法定代表人、控股股东、实际控制人的名义进行融资的情形。凯诚九江县分公司提出其2014年7月与金咸兵签订的房屋买卖合同并备案实为双方借款的融资担保的解释，符合房地产开发中的融资方式，有一定的合理性，且有相应的证据印证，本院予以采信。双方对原一、二审判决认定的其他事实无异议，本院再审予以确认。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：凯诚九江县分公司的行为是否侵害了徐可的优先购买权？如果侵害了徐可的优先购买权，如何确定凯诚九江县分公司应当承担的赔偿责任？本院再审认为，2014年5月9日，徐可与凯诚九江县分公司签订了六年的租赁协议，承租了凯诚九江县分公司1-15和1-19的房屋。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定，徐可作为承租人可以享有优先购买权，但本案中凯诚九江县分公司并未侵害徐可的优先购买权，且徐可的优先购买权在其长期逾期支付租金构成根本违约后已经丧失，徐可要求凯诚九江分公司赔偿其损失的诉讼请求不能得到支持。主要理由有：（一）凯诚九江县分公司与金咸兵签订商品房买卖合同时未侵害徐可的优先购买权。根据本院再审查明的事实，2014年7月凯诚九江县分公司与案外人金咸兵签订房屋买卖合同系以签订房屋买卖合同的形式为其融资借款提供担保，双方并无房屋买卖合同的真实意思表示，签订房屋买卖合同系通谋虚假的意思表示，凯诚九江县分公司负责人在无法偿还借款后，同意以已经签订商品房买卖合同的房屋抵偿借款并签订和解协议时，此时双方才达成房屋买卖的合意。因此，不能将2014年7月凯诚九江县分公司与金咸兵签订商品房买卖合同的时间认定为凯诚九江县分公司出卖了包含租赁给徐可的房屋的时间，而应以双方签订和解协议的时间作为凯诚九江县分公司出卖租赁房屋的时间。因而，凯诚九江县分公司在与金咸兵签订房屋买卖合同前未通知徐可不构成侵害徐可的优先购买权。（二）徐可长期欠付租金构成根本违约后已经丧失优先购买权。虽然根据《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定徐可具有优先购买权，但是其优先购买权的行使并不是没有任何限制，亦非在任何情形下都一直享有。2015年6月开始，徐可没有依约支付承租凯诚九江县分公司房屋的租金，至2016年7月，徐可仍未支付租金，共欠付租金46万元余元。徐可书面承诺在2016年8月付清欠付的租金，但徐可并没有履行该承诺。徐可欠付一年多租金的行为，是未履行租赁合同的主要义务，属于根本违约，凯诚九江县分公司可以按照法律规定解除租赁合同。租赁合同解除后，承租人自然不享有优先购买权。徐可的长期欠付租金的严重违约行为，属于不信守合同的表现，此时如认定徐可仍具有优先购买权，有违诚实信用的基本原则，应当认定其在构成根本违约后丧失了优先购买权。因此，徐可在2016年8月未按承诺支付欠付的租金后丧失了优先购买权。（三）徐可并没有能力购买其承租的房屋。同时，行使优先购买凯诚九江县分公司要出卖、徐可承租的房屋需要1000多万的资金，而徐可当时无力支付欠付的租金。据此，可以认定徐可没有能力行使优先购买权，徐可也不具有同等购买能力来实际行使优先购买权。（四）凯诚九江县分公司给予了徐可购买所承租房屋的机会。2017年10月，徐可在认为侵害了其优先购买权后，要求凯诚九江县分公司承担赔偿责任。凯诚九江县分公司即在2017年11月10日通知徐可可以行使优先购买权，并要求在收到通知后15内支付同等价款16926840元，同时明确表示配合徐可办理购房手续。虽然凯诚九江县分公司出卖的房屋在2017年5月办理了过户手续，但徐可接到通知后15日内既没有回复，也没有为行使优先购买权准备好资金，这也表明徐可没有行使优先购买权的意愿。综上所述，凯诚九江县分公司与金咸兵签订商品房买卖合同没有侵犯徐可的优先购买权，徐可在长期拖欠租金后已经丧失了优先购买权，且徐可实际上也没有行使优先购买权的能力，凯诚九江县分公司给予了其再次购买的机会，徐可主张凯诚九江县分公司侵犯优先购买权，应当赔偿租赁房屋的差价和房屋装修的损失，没有事实依据。凯诚九江县分公司的再审理由成立，本院对其再审请求予以支持。原一、二审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民终1275号民事判决和江西省九江县人民法院（2017）赣0421民初1308号民事判决；二、驳回徐可的诉讼请求。一审案件受理费66546.63元、二审案件受理费19290元，共计85836.63元，由徐可负担。本判决为终审判决。审判长  龚雪林审判员  李振峰审判员  李 彬二〇一九年十一月二十八日法官助理徐苹书记员袁芳