江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1097号上诉人（原审被告）：安徽劲旅环境治理服务有限公司临川分公司，住所地江西省抚州市临川区上顿渡镇见贤路**，统一社会信用代码91361002MA37QJ539Q。负责人：邹桂生，该分公司经理。委托诉讼代理人：王俊，安徽华腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨志军，男，1978年12月1日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，上诉人安徽劲旅环境治理服务有限公司临川分公司（以下简称劲旅临川公司）因与被上诉人杨志军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。劲旅临川公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨志军的诉讼请求；本案诉讼费由杨志军负担。事实和理由：一、原判对杨志军的损失存在认定错误。1.治疗费存在认定错误。根据抚州市临川区第一人民医院出院记录，杨志军的住院时间是2018年11月6日至2019年2月11日，而临川尧金明中医诊所出具的三张收据时间分别为2018年11月7日、2018年12月8日、2019年1月8日，杨志军在住院期间又到其他医疗机构进行治疗，明显不符合常理，而且作为依法成立的诊所应有相应的发票，杨志军仅提交了收据，也没有相应的药品清单和治疗清单，故该三张收据不能认定为治疗费用。2018年11月7日的江西中医药高等专科学校附属医院的门诊收费票据，同样也是在杨志军住院治疗期间。2019年2月20日的抚州市第二人民医院的两张门诊收费票据，没有相应的门诊病历给予佐证，不能仅凭票据上注明为杨志军就认定为治疗费用。2.手机损失存在认定错误，杨志军没有提交充分的证据，仅有赣州龙诚手机广场专用票据。从专用票据来看，购机人是后加上去的，联系电话与起诉状的联系电话不同，且手机损坏程度如何没有证据，如有损坏应当给予鉴定。众所周知，一部使用三年以上的旧手机在市场上是不值钱的，而不是原判酌定的价值1,500元。3.被抚养人生活费不应当赔偿。杨志军经鉴定为十级伤残，根据法律规定其损失中应计算伤残赔偿金，伤残赔偿金的定义是因伤残给予其收入减少的赔偿，赔偿了伤残赔偿金，其收入就没有减少，就不应当再赔偿被抚养人生活费。二、原判认定上诉人承担60%责任存在错误。双方之间是承揽关系，上诉人找到杨志军所有的叉车卸货，不存在过失。1.杨志军是叉车的所有人，其应当安排有相应资格的人员驾驶叉车，上诉人无需对驾驶叉车的合法性进行审查，就如乘公交，乘车人不会要求开公交的驾驶员拿出驾驶证进行验证，杨志军无资格驾驶车辆应由其承担过错责任，不应当由上诉人承担。2.上诉人用叉车进行卸货，应在双方协商的范围内提供服务，杨志军在提供服务中受伤，上诉人不存在指示过错，杨志军受伤应由其自行承担。原判认定在选任承揽人时上诉人存在过失、指示错误，系认定事实错误。杨志军辩称，一、关于损失认定。1.被上诉人住院治疗后，主治医生根据临床检查并结合X光片诊断被上诉人为右外踝开放性骨折并踝关节脱位。经被上诉人及家属咨询，主治医生提醒被上诉人，动手术可以把骨头接好，至于关节归位，则需要通过物理治疗结合中医进行复位，并且相对骨折恢复，需要更长的时间，手术治疗关节脱位目前可行性不大，效果不明显。因此，考虑到手术接骨需要打钢钉，一年后又需要动手术取钢钉，会对被上诉人的身体产生第二次伤害，所以被上诉人接受建议采取中西医结合治疗，一边进行西医治疗，一边寻找中医让关节尽早复位，在尧金明中医诊所进行关节复位与住院治疗并不矛盾。众所周知，诊所不存在发票，都是通过开收据收费，诊所也是卫生主管部门允许的，且中医用的都是一些祖传秘方（沫药），不可能列举药品清单。被上诉人通过中医诊所进行关节复位一个治疗阶段后，2018年11月17日选择在对应的江西中医药高等专科学校附属医院观察复位结果，该医院的门诊收费票据的日期是2018年11月17日，不是2018年11月7日。作为病人可以选择中西医结合治疗骨折和关节复位，并不存在不符合常理。2019年2月20日抚州市第二人民医院两张门诊收费票据的产生，是被上诉人出院后进行伤残鉴定时，鉴定机构要求被上诉人就近拍一张近期X光片，以作为鉴定依据，属于正常合理的治疗费用。2.劲旅临川公司的员工黄磊在陪同被上诉人入院治疗时就已经对损坏的手机进行了拍照且承诺一定会赔偿。正常情况下，一部旧手机市值确实不高，但是因为完全损坏，无法使用，被上诉人需要全价另行购买同等或更高价值的手机使用，原判酌定1,500元是合情合理的。3.被抚养人生活费是合理赔偿，不存在争议。二、原判划分责任比例并无错误。被上诉人是在为劲旅临川公司工作的时候受伤，这是无疑的，有因才有果，不排除上一步的困难，就不能进行下一步的工作。如果因为司机下车移动障碍受伤，雇主就认定司机不是在双方协商的工作范围内受伤而不承担责任，显然是不合理的。劲旅临川公司举例与本案没有相似之处，无可比性，其肯定损失存在，又纠结责任比例，一再质疑，这样互相矛盾，既不合理也毫无意义。被上诉人与劲旅临川公司不是承揽关系，应该是雇佣关系。劲旅临川公司并不是第一次雇请被上诉人用叉车卸货，每次雇请被上诉人作业，劲旅临川公司从未向被上诉人查询过被上诉人是否具有叉车证。在作业期间劲旅临川公司每次都派出部分人员一起作业，被上诉人并不是独立性完成工作，这符合雇佣关系的特征。其次，被上诉人是按劲旅临川公司的要求，在指定的场所提供劳务服务，成果归劲旅临川公司所有，而劲旅临川公司则针对被上诉人提供的劳务给付报酬，这符合雇佣关系的特征。再者劲旅临川公司的直接目的是劲旅临川公司在一段时间内与被上诉人一起作业，而非一个独立的工作成果，并且雇佣关系存续期间劲旅临川公司还向被上诉人提供晚餐，这也符合雇佣关系的特征。在难以认定法律关系的情况下，应该更多地考虑当事人的经济能力，负担能力以及风险承受能力。被上诉人至今腿部关节仍未痊愈，疼痛不止，还在坚持喝中药调理关节和骨折伤情，已经严重影响了正常的生活和工作。被上诉人是一家的收入支柱，原判已经要求被上诉人自行承担40%的责任，对被上诉人来说已经承担到了极限。劲旅临川公司不能逃避指示和选任的过失。通过劲旅临川公司在一审中江西神州司法鉴定中心重新鉴定的意见书时，仍然不相信被上诉人伤残等级的评定这一行为，其就是在故意逃避责任。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，劲旅临川公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨志军向一审法院起诉请求：1.依法确认赔偿杨志军医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用共计146,268.2元；2.本案诉讼费用由劲旅临川公司承担。一审法院认定事实：2018年11月6日，杨志军接到劲旅临川公司员工许志明电话，请其用叉车从货车上卸垃圾桶。当天下午5点左右，杨志军开叉车至临川区上顿渡镇紫竹楼酒店对面的工地。按照劲旅临川公司要求用叉车从货车上卸垃圾桶，前面几批货物顺利卸下。晚上9点左右，杨志军继续卸货，因为指定区域有限，劲旅临川公司的员工又未将叉车卸下来的垃圾桶放到指定地点，杨志军无法及时卸货，于是杨志军将叉车旁边的垃圾桶聚拢，因为垃圾桶堆放过高，所以上重下轻，导致垃圾桶聚拢过程中，倒下来砸伤杨志军右脚。之后，在劲旅临川公司负责人到场后与员工一起将杨志军送到抚州市临川区第一人民医院治疗。杨志军从2018年11月6日入院，至2019年2月11日出院，共住院97天，花费8,184.1元，劲旅临川公司垫付医药费5,000元，其余医疗费由杨志军自行交纳。另外，杨志军于2018年11月6日在抚州市临川区第一人民医院因数字化摄影、救护车费、急诊共花费238元；2018年11月17日在江西中医药高等专科学校附属医院治疗花费90元；2019年2月20日在抚州市第二人民医院治疗花费105元；2018年11月7日在临川尧金明中医诊所治疗花费2,600元，2018年12月8日花费1,600元，2019年1月8日花费800元。以上医疗费用合计13,617.1元。2019年2月21日杨志军自行委托抚州金田法医学司法鉴定所对其伤残程度进行评定，经鉴定杨志军伤残程度为十级，花费鉴定费700元。经劲旅临川公司申请，2019年5月6日，一审法院委托江西神州司法鉴定中心对杨志军伤残等级重新鉴定，2019年5月15日该鉴定中心出具司法鉴定意见书，被鉴定人杨志军的伤残等级为十级，花费鉴定费2,600元。杨志军出院后购买了腋拐，花费98元。杨志军受伤后多次与劲旅临川公司联系赔偿事宜，因双方意见不一，致调解不成。杨志军遂诉至一审法院，提出诉请。双方事前口头约定工作内容为：将垃圾桶卸到指定地点，报酬为400元。叉车卸不到的，由公司员工挪过来，盖子和桶子分开了，劲旅临川公司员工负责把盖子挪过来。双方未签订书面合同。至于卸货后摆放问题杨志军称未作说明，劲旅临川公司称由其员工自行摆放。本案之前，即2018年9月份劲旅临川公司曾聘请杨志军卸货。杨志军在本案中工作时并无叉车驾驶资格。杨志军父亲杨国来，1955年3月16日出生，母亲范润云，1955年3月29日出生，生有二子一女，杨志军系次子。杨志军父亲是农业户口，母亲范润云属非农业户口。杨志军属非农业户口，婚生二女，2006年4月28日生长女杨安可，2008年2月20日生次女杨安怡，均属非农业户口。杨志军从事叉车出租，涉案叉车于2016年12月份购买。杨志军受伤时随身携带华为手机一部损坏报废，该手机于2015年9月在赣州市购买，花费2,699元。杨志军起诉时未对该手机进行价格鉴定。杨志军诉请中交通费500元未提交相关发票。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、双方之间法律关系及应承担比例；二、杨志军损失。关于争议焦点一。对于双方之间法律关系，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。故承揽合同的显著特征是以自己的设备、技术、劳力完成工作并交付工作成果。而提供劳务的特征为一般由雇主提供工具、服从雇主的指挥、工作的技术含量较低，主要是劳力的提供。本案中叉车的操作人需获得培训合格证书和施工作业操作证书或技能等级和职业资格证书才能进行操作，具有一定技术含量的作业，不同于一般的提供劳力，操作叉车作业并完成一定工作任务的行为更符合承揽合同的特征。故从双方约定来看，双方之间是承揽合同的法律关系。但从本案事故发生原因来看，本案中双方只有口头约定，双方对工作时间、、地点报酬数额，均无争议，但对杨志军工作内容存在争议，即卸货后摆放由谁操作，杨志军称未作说明，劲旅临川公司称由其员工自行摆放，但从本案已查明事实，结合交易习惯，一审法院认为劲旅临川公司主张更趋合理，杨志军工作只负责用叉车卸货，劲旅临川公司员工则负责协助杨志军卸货并负责摆放。杨志军虽因摆放垃圾桶致伤，但其摆放行为目的在于更快完成工作任务，以获取报酬。则本案双方法律关系为承揽关系。因劲旅临川公司与杨志军构成承揽合同法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，劲旅临川公司作为定作人，在本案中劲旅临川公司聘请无叉车驾驶资格的杨志军，存在选任过失，在公司员工应当协助杨志军卸货时存在管理不善的情况，存在较大指示过错，应承担相应的赔偿责任，以60%为宜。杨志军无操作叉车的资质且未尽足够的审慎义务亦应自担相应的责任，以40%为宜。关于争议焦点二。至于杨志军损失，应依法计算，其中医疗费13,617.1元为杨志军实际治疗费用，予以支持；护理费14,027.3元，合法，予以支持；营养费，按30元每天，以实际住院天数计算，为2,910元，合法，予以支持；住院伙食补助费2,910元合法，予以支持；误工费用，系杨志军因伤致残持续误工的，其计算合法，则误工费为38,571元/年÷365天×112天=11,835.5元；残疾赔偿金，为33,819元/年×20年×10%=67,638元；鉴定费用按发票金额为700元；交通费无相关票据，酌定为400元；精神损害抚慰金，因杨志军伤残等级为十级，酌定为3,000元；被扶养人生活费29,333.3元，合法，予以支持；残疾辅助器具费98元，合法，予以支持；财产损失费酌定为1,500元。以上合计147,969.2元。综上，劲旅临川公司应赔偿杨志军各项损失147,969.2元的60%，即人民币88,781.52元，扣除劲旅临川公司已支付的5,000元，劲旅临川公司还应当支付83,781.52元；其余损失由杨志军自行承担。劲旅临川公司要求驳回杨志军诉请与事实不符、于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、安徽劲旅环境治理服务有限公司临川分公司在判决生效后十日内赔偿杨志军各项损失计人民币83,781.52元；二、驳回杨志军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,613元，由安徽劲旅环境治理服务有限公司临川分公司承担947元，其余诉讼费666元由杨志军承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。但是双方均向本院出示了劲旅临川公司员工许志明在微信朋友圈所发的视频，双方出示的视频为同一视频。杨志军还向本院出示了其损坏的华为麦芒4手机。劲旅临川公司对一审查明的事实提出异议如下：1.对“2018年11月6日，杨志军接到劲旅临川公司员工许志明电话，请其用叉车从货车上卸垃圾桶”的事实有异议，其认为该事实描述有误，不是让杨志军用叉车，而是用杨志军的叉车进行卸货。2.对“晚上9点左右，杨志军继续卸货，因为指定区域有限，劲旅临川公司的员工又未将叉车卸下来的垃圾桶放到指定地点，杨志军无法及时卸货，于是杨志军将叉车旁边的垃圾桶聚拢，因为垃圾桶堆放过高，所以上重下轻，导致垃圾桶聚拢过程中，倒下来砸伤杨志军右脚”的事实有异议，其认为该事实只是杨志军的陈述，其员工在将垃圾桶进行堆放，杨志军急着要回去，从叉车上下来推垃圾桶，因为不熟悉，所以造成砸伤，是杨志军自己的过错。3.在上诉状中对杨志军的医疗费用持有异议。杨志军对一审查明的事实没有提出异议，但补充主张事实如下：劲旅临川公司要求我把垃圾桶放到指定地点，却没有及时将垃圾桶聚拢，其员工去做了其他事情，并要求我帮助他们，所以在他们做其他事情的时候我才下车去推垃圾桶。因此，本院对一审查明的其他事实予以确认。对上述事实异议，本院认定如下：1.从2018年9月份双方已经发生的用工事实可知，劲旅临川公司应该是请杨志军本人从事叉车卸货作业，故对劲旅临川公司的第1点事实异议不予采信。2.根据劲旅临川公司的陈述，其第2点事实异议实质是对杨志军下车聚拢垃圾桶的原因持有异议。基于日常生活经验判断，如果指定区域便于作业，在聚拢垃圾桶不是杨志军工作内容的情况下，杨志军根本无需下车聚拢垃圾桶，这不仅无助于工作完成，而且反而会拖延工作的完成，故杨志军的陈述符合常理，原判据此认定相应事实并无不当，劲旅临川公司的第2点事实异议亦不能成立。3.杨志军主张其系劲旅临川公司要求去聚拢垃圾桶的，因劲旅临川公司不予认可，又无确切证据予以证实，故对杨志军的该补充事实不予采信。4.关于医疗费数额的认定，属于本案二审审理焦点，本院在此不予赘述。双方差距过大，本案调解不成。本案二审的争议焦点为：一、原判认定杨志军的医疗费、手机损失、被抚养人生活费是否正确；二、本案责任如何分担。一、关于原判认定杨志军的医疗费、手机损失、被抚养人生活费是否正确本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”杨志军提交的2018年11月7日江西中医药高等专科学校附属医院的门诊收费票据、2019年2月20日抚州市第二人民医院的门诊收费票据，均系正规医疗机构的收费票据，且杨志军就在不同医疗机构就诊也进行了合理解释，劲旅临川公司对该部分医疗费用予以否认却未提交足以反驳的证据，故原判认定该部分医疗费用符合法律规定。但是，杨志军提交的临川尧金明中医诊所出具的三张收据不是正规医疗收费票据，且缺乏相应的用药清单，杨志军也未提交相应的付款凭据，故该收据不能证明杨志军购买中药的开销，原判认定该5,000元医疗费用缺乏有效证据，本院予以纠正。关于手机损失。劲旅临川公司虽然主张应该鉴定手机的损坏程度，但是其在一审中并未提交书面鉴定申请，故对该主张不予支持。劲旅临川公司主张手机已经使用三年，在市场上已不值钱，虽然随着使用年限的增加，手机的市值会出现贬损，但是并不能据此认定杨志军没有损失，旧手机仍然有其相应的使用价值。鉴于双方均未申请价值鉴定，并结合杨志军主张其损坏的手机型号为华为麦芒4，且该手机在案涉事故发生时已经实际使用了三年，价值贬损较大，本院酌定杨志军的手机损失为800元。原判酌定1,500元过高，本院予以调整。关于被抚养人生活费。劲旅临川公司对原判认定的数额并未提出异议，只是认为赔偿了伤残赔偿金就不应当再赔偿被抚养人生活费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”故劲旅临川公司的该上诉主张不能成立。由于双方当事人对原判认定的其他损失没有提出异议，故本院对相应损失认定予以确认，不作调整。因此，杨志军在本案中的总损失为142,323.2元（医疗费8,617.1元+护理费14,027.3元+营养费2,910元+住院伙食补助费2,910元+误工费为11,835.5元+伤残赔偿金67,638元+鉴定费700元+交通费400元+精神损害抚慰金3,000元+被扶养人生活费29,333.3元+残疾辅助器具费98元+财产损失费800元=142,323.2元）。二、关于本案责任如何分担本院认为，虽然劲旅临川公司与杨志军构成承揽法律关系，但是杨志军从事叉车作业，从货车上卸垃圾桶，并不具有独立性，其仍然需要劲旅临川公司的人员配合，并视配合情况卸放垃圾桶，故劲旅临川公司应当为杨志军操作叉车提供必要的安全作业条件。劲旅临川公司管理不善，致使指定卸货区域有限，影响杨志军进行有效作业，在杨志军聚拢叉车旁边的垃圾桶时也未予以制止，存在较大的指示过错。且劲旅临川公司忽视作业安全，垃圾桶堆放过高，致使作业现场存在较大的安全隐患，加大了事故发生的风险，并最终导致杨志军受伤。因此，劲旅临川公司对案涉事故的发生具有主要过错，应当承担主要责任。杨志军未尽足够的审慎义务，忽视自身安全，对案涉事故发生亦具有一定的过错，应当自担次要责任。原判根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，酌定劲旅临川公司承担60%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持，劲旅临川公司应当赔偿杨志军各项损失85,393.92元（142,323.2元×60%），扣除其已支付的5,000元，还应当支付80,393.92元。此外，案涉事故并非因叉车作业所致，杨志军是否具有操作叉车资质与事故发生无关，原判将该因素作为责任分担的依据，存在不当，本院予以纠正。综上所述，劲旅临川公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2019）赣1002民初1768号民事判决；二、安徽劲旅环境治理服务有限公司临川分公司在本判决生效之日起十日内赔偿杨志军各项损失计80,393.92元；三、驳回杨志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,613元，由杨志军负担689元，安徽劲旅环境治理服务有限公司临川分公司负担924元。二审案件受理费1,894.6元，由杨志军负担76.6元，安徽劲旅环境治理服务有限公司临川分公司负担1,818元。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  王 琳审判员  范 宣二〇一九年十一月二十五日法官助理周超书记员刘晓欢