重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8414号上诉人（原审被告）：重庆谦贵商业管理有限公司，住所地重庆市渝北区空港乐园公租房华晖路16号4-4，统一社会信用代码91500112320378336B。法定代表人：蒋友义。委托诉讼代理人：魏正山，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋俊豪，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张骏，男，1986年9月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：寇运龙，重庆远博律师事务所律师。原审被告：重庆市公共住房开发建设投资有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路61号37楼，统一社会信用代码91500000552008043U。法定代表人：吴自力，董事长。委托诉讼代理人：任新民，重庆万友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思强，重庆万友律师事务所律师。原审第三人：重庆首众商业管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道渝鲁大道670号鲁能星城七街区5幢6-3，统一社会信用代码91500112MA5UNDAB8K。法定代表人：龚小丽。委托诉讼代理人：魏正山，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋俊豪，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆谦贵商业管理有限公司（以下简称谦贵公司）因与被上诉人张骏、原审被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司（以下简称公共住房公司）、原审第三人重庆首众商业管理有限公司（以下简称首众公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人谦贵公司委托诉讼代理人魏正山、蒋俊豪（魏正山、蒋俊豪同时也是原审第三人首众公司委托诉讼代理人），被上诉人张骏委托诉讼代理人寇运龙，原审被告公共住房公司委托诉讼代理人任新民、陈思强到庭参加二审询问。本案现已审理终结。谦贵公司上诉请求：1.请求撤销重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初2949号民事判决并依法对其进行改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在明确认定被上诉人违约且应承担违约责任的情况下，却并未按照合同约定的违约责任条款以及上诉人实际损失依法判决，径行对双方约定的违约金进行了大幅调整，其过度适用自由裁量权导致本案事实认定不清以及法律适用错误。（一）《商业用房分租合同》对违约责任已经做出了明确约定，谦贵公司已收取的租金及履约保证金应不予退还。（二)本案违约金的约定不仅具有补偿性质还兼具惩罚性质，不能仅以5000元的履约保证金作为张骏违法解除合同的对价。（三)被上诉人主张违约金过高而应予以调整，则被上诉人负有证明谦贵公司损失大小的证明责任，本案中，被上诉人未就损失举示任何证据，应承担举证不能的不利后果。(四)谦贵公司同意解除合同的条件是被上诉人承担合同约定的违约责任，现被上诉人并未承担合同约定的违约责任而一审判决却判令合同解除，显属不当。（五）根据被上诉人在一审中的事实陈述，目前租赁合同并未解除。被上诉人与首众公司签订的合同约定的计租时间是2018年11月15日，该时间可以接房，但是被上诉人拒绝配合接房。在上诉人通知被上诉人接房时间为2019年1月18日，被上诉人拒绝接房，按照租赁合同租金已经起算。无论从2018年11月15日还是从收到通知后拒绝接房之日，该房屋空置已经超过十个月以上。上诉人的租金损失巨大，造成该原因的是被上诉人。（六）被上诉人不具有任何解除合同的权利，上诉人在一审庭审中同意解除合同是有条件的，本案合同具有继续履行的条件，被上诉人应支付从2019年1月24日起的租金及其逾期支付的违约金。张骏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，在双方明确约定了履约保证金的情况下，适当使用自由裁量权是正确的，应当维持原判。公共住房公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。首众公司述称，同意谦贵公司的上诉意见。张骏既然违反了合同约定，就应该承担违约责任。违约责任合同有明确约定，同时，该房屋空置至今租金损失巨大。张骏向一审法院起诉请求：1.解除原告张骏与被告谦贵公司、被告公共住房公司签订的《商业用房分租合同》；2.被告谦贵公司向原告张骏退还交付的押金5000元及租金共计377362元，并支付资金占用损失，以377362元为基数，从2017年8月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本清止；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月25日，公共住房公司与谦贵公司签订《商业用房整租合同》，公共住房公司将重庆市渝北区空港乐园项目商业用房整体出租给谦贵公司，租赁期限为10年，其中B区集中商业B1栋以该楼精装修消防验收合格次日起算租赁期限。2016年10月21日，以张骏为甲方、重庆圈内圈外资产管理有限公司（以下简称圈内圈外公司）为乙方，签订《商业服务管理合同》一份，主要约定：经乙方努力最终将促成甲方与公共住房公司和谦贵公司达成《商业用房分租合同》，甲方将合法租赁位于重庆市渝北区空港乐园公租房集中商业体B1栋4层（详见附图）房，建筑面积约为1237平方米，用于经营网吧水吧，具体门牌和面积大小以《商业用房分租合同》为准；甲方委托乙方服务：对本物业进行市场调查及商业定位，并作为商业顾问，对本物业商业承租部分设计提出商业建议，对甲方实施的项目进行招商工作及其他开业筹备工作实施咨询和建议，对本物业在开业后实施商业经营管理适当服务，在合同期内协调与物业方和物业管理公司的友好合作关系；自本合同签订日，甲方须支付乙方116871元的保证金，甲方须与《商业用房分租合同》同步按季度支付92775元的服务费给乙方，接房之日第一年季度服务金92775元…本合同有效期为乙方接房之日至《商业用房分租合同》终止日期止。2016年10月21日，张骏向圈内圈外公司支付367361元。2017年8月18日，以张骏为甲方、首众公司为乙方，签订《商业服务管理合同》一份，主要约定：经乙方努力最终将促成甲方与公共住房公司和谦贵公司达成《商业用房分租合同》，甲方将合法租赁渝北区空港乐园集中商业B1栋4层9号，建筑面积约700平方米（详见附页图）的商业，用于经营网吧；自本合同签订日，甲方须支付乙方105816元的保证金，甲方须与《商业用房分租合同》同步按季度支付84000元的服务费给乙方，接房之日第一年季度服务金84000元…本合同有效期为按实际接房之日起至《商业用房分租合同》终止日期止（具体接房之日以乙方通知为准）。同日，首众公司向张骏出具收据一张，金额377362元，收款事由：租金、押金B1-4F-9，接房时按实际面积多退少补。2018年5月17日，张骏为甲方、首众公司为乙方，签订《商业管理服务合同》一份，主要约定：甲方将合法租赁的商业用房位于渝北区空港乐园集中商业B1栋4层9号，建筑面积786平方米用于经营网咖，并将此物业经营过程中所需要的商业营造及商业氛围打造工作委托给乙方，由乙方统一进行商业硬环境、软环境的价值打造，提升甲方租赁物业所在商业整体的购物环境和购物体验；自本合同签订日，甲方须向乙方支付113821元的履约保证金，接房之日起第一年季管理费7074元…商业管理合同补充条款：正式记租时间为2018年11月15日。2018年7月19日，以公共住房公司为业主方（甲方）、谦贵公司为整租方（乙方）、张骏为分租方（丙方），签订《商业用房分租合同》一份，主要约定：乙方承租了甲方合法拥有的渝北空港乐园项目商业用房，经甲方同意，乙方将商业用房之部分分租给丙方，就分租事宜达成了一致，甲方商业用房物业坐落于重庆市渝北区空港乐园集中商业项目，分租房屋位于B1栋4层9号，暂定建筑面积为786平方米，以最终测绘报告为准，该分租房屋经营范围为网咖，租赁期限为5年，以丙方实际接房之日为记租日；租金每月37元/平方米，月租金合计为29082元，分租房屋租金自丙方接房之日起记租，租金按季度支付，签约时交付首期租金；丙方应于本合同签订时向乙方支付分租房屋履约保证金5000元；第七条分租房屋交付时间，乙、丙双方约定，乙方在租赁期限起始日将该分租房屋交付给丙方；第十八条丙方提前退铺的约定，本合同履行期未满1年申请提前退铺的，履约保证金不予退还，超期预付租金待乙方走完相关流程后无息退还；第二十二条违约责任，丙方在约定的租赁期未满时违反本合同约定提前解除租赁合同，除需向乙方缴足本合同全部应交租金外，所缴纳的履约保证金不予退还。上述合同中张骏租赁的房屋均为同一房屋，位置未发生变化。2018年8月1日，张骏在租赁房屋登记注册重庆魔英网吧。2018年10月9日，重庆市渝北区文化委员会向重庆魔英网吧出具《不予受理通知书》，载明：收到贵单位申请在重庆市渝北区木耳公租房设立“重庆魔英网吧”事项，依法进行初审后，不予受理贵单位申请事项，理由和依据如下：该地址距重庆渝北立人小学校较近，不符合网吧设立场所的地点要求。2018年12月18日，张骏向谦贵公司发出了《申请书》，以谦贵公司迟延交房，现商圈其他网吧已即将开业或收回成本，张骏已彻底失去此处网吧投资的先机为由，提出解除租赁合同，退还租金及保证金。该函件谦贵公司收悉。案涉房屋截至开庭之日尚未由谦贵公司交付给张骏。公共住房公司称租赁房屋旁的小学在2015年已修建好。关于张骏的已付款。张骏主张其支付的377362元是租金及押金，如何组成的不清楚。谦贵公司主张仅收到首众公司转付的分租合同履约保证金5000元及首期租金87246元。首众公司称的确是由圈内圈外公司转付了张骏的377362元，其中有分租合同履约保证金5000元及首期租金87246元，商业服务合同履约保证金113821元，剩余的为预收商业管理费，已转付谦贵公司保证金及租金。庭审中，谦贵公司主张，即使租赁房屋不能开设网吧，也属于张骏自身的商业风险；保证金、租金在张骏违约的情形下转化为了违约金，谦贵公司需要另行招商，导致房屋空置产生租金损失。张骏主张，圈内圈外公司与张骏口头约定交房时间是2017年2月，首众公司与张骏口头约定的交房时间是2017年12月；现租赁房屋已不能开设网吧，合同目的不能实现，且房屋至今未交付，故张骏无违约；违约金过高，租赁房屋并未实际交付，谦贵公司无损失产生。一审法院认为，张骏和谦贵公司、公共住房公司签订的《商业用房分租合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应当按照合同的约定履行相应义务。关于张骏是否具有解除合同的权利。首先，张骏承租案涉房屋用于经营网吧，其作为经营的主体，应对经营所需条件予以了解清楚，负有考察租赁房屋是否符合其经营所需条件的义务，若签订合同后发现有不符合经营条件的情形应由张骏自行承担责任。现案涉房屋因距学校较近，不符合网吧设立场所的地点要求，不能开设网吧，张骏应自行承担责任。若张骏以此为由要求解除合同应承担违约责任。其次，《商业服务管理合同》中的约定不能适用于租赁关系中，在《商业用房分租合同》中对租赁期限的约定为“以丙方实际接房之日为记租日”，且张骏主张谦贵公司口头承诺过交房时间但谦贵公司予以否认，张骏亦无证据予以佐证，故虽然谦贵公司至今未向张骏交付房屋，但并不违反合同的约定，谦贵公司无逾期交房的违约行为，张骏无权以此为由要求解除合同。现谦贵公司同意解除合同，故张骏要求解除《商业用房分租合同》的诉讼请求本院予以支持，但张骏应承担违约解除合同的违约责任。张骏向首众公司付款377362元，收据载明的收款事由为租金、押金。首众公司、谦贵公司均称首众公司仅向谦贵公司转付了分租合同履约保证金5000元及首期租金87246元，其他款项为《商业服务管理合同》款项，张骏也无证据证明谦贵公司收取了92246元外的其他款项，故仅能认定谦贵公司收取了张骏92246元。《商业用房分租合同》中对张骏提前解除合同应承担的违约责任有两处约定，一是“本合同履行期未满1年申请提前退铺的，履约保证金不予退还，超期预付租金待乙方走完相关流程后无息退还”，二是“丙方在约定的租赁期未满时违反本合同约定提前解除租赁合同，除需向乙方缴足本合同全部应交租金外，所缴纳的履约保证金不予退还”。根据上述约定，履约保证金、租金在张骏违约的情形下不予退还，已转化为违约金的性质，违约金具有补偿性质，其约定应与守约方的实际损失相当。在案涉房屋符合交付条件前，谦贵公司另行招商并不会影响其开始收取租金的时间，且谦贵公司尚未向张骏交房，故本院酌情认定保证金5000元不予退还已足以弥补谦贵公司的损失，无需另行支付违约金。故谦贵公司应向张骏退还的金额为87246元。因张骏违约导致合同解除，故张骏要求谦贵公司支付资金占用损失无事实和法律依据，本院不予支持。张骏与公共住房公司未建立租赁合同关系，其要求公共住房公司退还款项无事实和法律依据，本院不予支持。判决：一、于本判决生效之日解除原告张骏与被告重庆谦贵商业管理有限公司、被告重庆市公共住房开发建设投资有限公司签订的《商业用房分租合同》；二、被告重庆谦贵商业管理有限公司在本判决生效后立即退还原告张骏87246元；三、驳回原告张骏的其他诉讼请求。案件受理费22094元，由原告张骏负担。二审中，谦贵公司提交了如下新证据：1.商业用房分租合同。拟证明与案涉商铺同地段的商铺租金为37元/平方米，该商铺属于开业阶段，谦贵公司已经在收取租金，由于张骏违约，导致谦贵公司无法按约收取租金。2.接房通知书邮寄单查询记录。拟证明谦贵公司已于2019年1月16日通知张骏接房，案涉商铺已经具备交付条件。但张骏至今拒不接房。3.案涉商铺空置照片。拟证明案涉商铺截止目前仍处于空置状态，产生了大额商铺空置费用，在空置期间谦贵公司重新对外招商也付出了人力物力陈本，并且案涉商铺完全具备继续履行的条件。张骏质证意见：1.商业用房分租合同。该证据与本案无关联性，且我方没参与，真实性无法确认。该合同不能反映已经实际履行的行为，只能表示合同方的意思表示，并且该合同右上角载明时间为2018年，故达不到对方证明实际履行以及履行情况的目的，我们对其关联性不予认可。2.接房通知书邮寄单查询记录。该证据不属于新证据，一审中没有举证应承担相应责任。并且庭前我方也没有收到该证据复印件或打印件，同时该邮寄单上并未显示载明邮寄时间，也无法证明其于2019年邮寄的事实。请法院对该证据予以排除。3.案涉商铺空置照片。首先，该证据仅为静态图片，不能反映上诉人的证明目的，只能证明照片中的图片，拍照时的现状，也不能证明该图片即案涉标的物，更不能证明其所主张的周边已经交付并收取租金的商铺的行为。很明显，图片中载明的内容系空置，即使图片系案件标的物，也达不到上诉人所主张的证明目的。同时，上诉人应当积极避免损失的扩大化，而本案中上诉人并未举示。就该图片，三性均不予认可。公共住房公司质证意见为：商业用房分租合同三性予以认可。证据二、三与我方无关，不予质证。首众公司质证意见为：商业用房分租合同三性予以认可，其是商场的商业管理单位，对现场情况较为了解，证据二、三的三性予以认可。对于提交的新证据，本院认定如下：1.商业用房分租合同。系与案外人签订，真实性无法确认。2.接房通知书邮寄单查询记录。邮寄单上未显示邮寄时间，证据本身也不能证明张骏本人已经实际收到《接房通知书》。3.案涉商铺空置照片。真实性予以认定。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《商业用房分租合同》中对张骏提前解除合同应承担的违约责任有两处约定，一是“本合同履行期未满1年申请提前退铺的，履约保证金不予退还，超期预付租金待乙方走完相关流程后无息退还”，二是“丙方在约定的租赁期未满时违反本合同约定提前解除租赁合同，除需向乙方缴足本合同全部应交租金外，所缴纳的履约保证金不予退还”。《商业服务管理合同》系案外人与张骏签订，根据合同的相对性原则，一审法院认为《商业服务管理合同》中的约定不能适用于本案的租赁关系中并无不当。从《商业用房分租合同》的约定来看，张骏在约定的租赁期未满时违反本合同约定提前解除租赁合同，属于违约，其承担的违约责任为缴足本合同全部应交租金和所缴纳的履约保证金不予退还。《商业用房分租合同》约定以张骏实际接房之日为计租日，根据本案查明的事实，因尚未实际接房，租金未开始计算，不需要缴足本合同全部应交租金，但履约保证金不予退还。正是基于上述原因，上诉人称租金在张骏违约的情形下已经转化为了违约金缺乏约定和法律依据。上诉人称其“同意解除合同的条件是被上诉人承担合同约定的违约责任，现被上诉人并未承担合同约定的违约责任而一审判决却判令合同解除，显属不当”的问题，一审法院已经根据《商业用房分租合同》约定的违约责任进行了处理，并无不当。从上诉人提交的接房通知书邮寄单查询记录来看，邮寄单上未显示邮寄时间，且不能证明张骏本人已经实际收到《接房通知书》，也不能证明案涉房屋已经完成了相关手续具备交付条件。综上所述，谦贵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1982元，由谦贵公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  闫信良二〇一九年十一月一日法官助理  罗淋尹书 记 员  刘思含