安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2581号上诉人（原审原告）：杨健，男，1982年9月29日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：王文军，北京华开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽龙庵电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县高新大道蒋家湾大桥。法定代表人：何夕松，公司执行董事。委托诉讼代理人：朱兴旺，安徽朱兴旺律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：魏安国，男，1974年9月8日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：戴林，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴娘军，安徽国伦律师事务所律师。上诉人杨健因与被上诉人安徽龙庵电缆集团有限公司（以下简称龙庵电缆公司）、魏安国合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院作出的（2019）皖0225民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨健的委托诉讼代理人王文军、被上诉人龙庵电缆公司的委托诉讼代理人朱兴旺、被上诉人魏安国的委托诉讼代理人戴林、戴娘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨健上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持杨健原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费由龙庵电缆公司及魏安国承担。事实与理由：一、本案案由虽为合同纠纷，但实质为财产权益归属争议。在一审法院追加魏安国参加诉讼后，本案实质上已经包含杨健与魏安国之间关于涉案销售利润归属的财产权争议，故本案不应仅仅从合同纠纷的角度进行界定，而应该同时从财产权益的归属角度进行慎重考量。二、原审判决认定事实错误。本案与龙庵电缆公司建立挂靠经营关系的是杨健而非魏安国，原审判决认定龙庵电缆公司与魏安国之间存在挂靠经营关系系认定事实错误。其一，杨健系多年从事电缆代理销售业务的人员，其掌握了河北盛腾化工有限公司（现已更名为盛腾科技集团有限公司，以下简称河北盛腾公司）需要采购电缆的信息，因杨健与龙庵电缆公司不熟悉，故由魏安国介绍与龙庵电缆公司接洽并达成口头销售代理协议，后经龙庵电缆公司授权与河北盛腾公司进行洽谈、协商，最终达成多份电缆销售合同，整个过程均是杨健一人完成，魏安国并未参与。其二，在2018年4月20日，杨健请无为县电缆协会负责人出面召集会议协调款项支付时，魏安国也当场认可案涉河北盛腾公司的业务系杨健接洽成功的。其三，本案龙庵电缆公司直接向杨健提供成本清单，杨健在龙庵电缆公司成本价基础上自主决定利润点，并通知龙庵电缆公司在成本价上加上相应的利润点后形成最终报价表，因此，杨健与龙庵电缆公司已形成事实上的挂靠关系。魏安国却不能提供任何证据证明该合同的利润点是魏安国所决定，或魏安国指示杨健按什么利润点来要求龙庵电缆公司制作报价表。其四，原审判决认定龙庵电缆公司与魏安国之间存在挂靠经营关系的依据不能成立。关于魏安国与龙庵电缆公司签订的《生产通知单》，对其真实性、合法性、关联性，杨健从未认可。案涉《电缆采购合同》的交货时间、地点、运输方式、运费承担等，均在第三条“交（提）货时间、地点”及第四条“运输方式及到达站港和费用承担”条款中明确约定，没有必要再重复下达通知，不能简单依据《生产通知单》认定存在挂靠经营关系。关于结算发票、结算凭证及结算明细，这些均是龙庵公司单方制作的单据，并非税务部门正式发票或行业协会开具的票据，这些票据也没有在税务部门抵税或备案，且魏安国与龙庵电缆公司在案涉电缆销售业务之前尚存在一万余元的欠款未结算，故对魏安国与龙庵电缆公司恶意串通存在合理怀疑。其五，如杨健系魏安国聘请的电缆销售业务员，则涉案销售利润7578029.11元，魏安国竟支付给业务员227万余元的销售提成，明显与常理不符，且魏安国关于销售提成的陈述前后矛盾。三、原审判决认定魏安国系龙庵电缆公司的代表人，实质上认可了杨健系魏安国雇佣的销售人员，系认定错误。案涉电缆销售业务自始至终均是杨健一人完成，魏安国并未介入，也无证据证明其与杨健之间存在雇佣关系。在涉及757万余元如此巨额的财产权益的归属问题上，原审判决仅考虑挂靠合同关系的形式要件，而忽视本案财产权益归属争议的实质，违背了公平原则以及“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。四、原审判决还存在其他问题。其一，杨健申请对《电缆销售业务员劳动合同书》及《函》的实际签署形成时间进行鉴定，原审判决一直不予鉴定，故对该两份证据的真实性存在合理怀疑。其二，杨健在一审中申请一审法院前往河北盛腾公司或新亚特电缆股份有限公司调取相关证据，但一审法院一直不予调查，存在合理怀疑。其三，关于龙庵电缆公司提供的无为县电缆协会《证明》的问题，无为县电缆协会现任会长是龙庵电缆公司法定代表人何夕松，与本案存在利害关系，该《证明》不可采信。龙庵电缆公司答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。魏安国答辩意见：本案无论是合同关系还是财产利益归属纠纷，争议焦点均为龙庵电缆公司是与魏安国还是杨健成立挂靠经营关系。一、杨健提交了龙庵电缆公司出具的授权委托书，其代表龙庵电缆公司与河北盛腾公司签订的三份购销合同，以及其与龙庵电缆公司、河北盛腾公司沟通的一些邮件和短信，这些证据只能够证明杨健是案涉电缆销售业务的具体经办人员，无法证明杨健与龙庵电缆公司形成挂靠经营关系。杨健并未举证证明其是如何与龙庵电缆公司达成口头挂靠经营协议，以及销售利润如何分配、风险如何负担等。二、魏安国提交的劳动合同书以及2016年4月至10月的九份生产通知单、结算发票、结算明细、住宿费、差旅费凭证等证据，能够形成证据链，足以证明魏安国与龙庵电缆公司之间形成挂靠经营关系。三、杨健认为魏安国与龙庵电缆公司系恶意串通，系主观推定，并无证据证明。杨健向一审法院起诉请求：1.判令龙庵电缆公司立即支付杨健销售利润5562428.82元；2.诉讼费由龙庵电缆公司承担。一审法院认定事实：对于当事人无争议的事实，认定如下，2016年4月16日、5月25日、7月22日及10月5日，龙庵电缆公司分别与河北盛腾公司签订四份《电缆采购合同》，其中合同供方即龙庵电缆公司的委托代理人均载明为杨健。就上述四份合同，龙庵电缆公司分别开具金额为11万元、40万元、23704777.63元、863894.05元的增值税发票，发票总金额为25078671.68元，河北盛腾公司已将货款支付完毕。扣除龙庵电缆公司代垫款项（产品成本、包装物）15586933.39元、税金（增值额15%）及管理费（票额2%）1913709.18元，即为业务员所得盈利7578029.11元。根据龙庵电缆公司与魏安国之间的《结算明细表》记载，龙庵电缆公司已支付魏安国4579546.43元（包含直接支付杨健合计2279546.43元），再扣除魏安国支出的费用127496元及上年结欠13024.3元，截止2018年4月30日龙庵电缆公司尚欠魏安国2857962.38元。杨健则认为龙庵电缆公司应向其支付业务员盈利，而非支付给魏安国。另查明，根据无为县电线电缆行业习惯，电缆销售业务员大致分为三类：1.业务员与电缆公司之间建立劳动合同关系，业务员收取工资及提成，电缆公司享有销售业务的盈利，并负担相关费用支出及亏损风险；2.业务员挂靠于电缆公司，以自己的资金、资源销售电缆，俗称“销售个体户”。该类业务员以向电缆公司购买电缆为前提条件而借用电缆公司的名义对外销售电缆，对外业务员与买家按照销售价结算货款，对内与电缆公司按照成本价结算货款，在扣除税、费后，赚取其中差价，自负盈亏风险；3.受雇于电缆销售个体户的业务员，收取工资及提成，其雇主承担费用支出及盈亏风险。对于当事人双方有争议的事实，即与龙庵电缆公司成立挂靠经营关系的是杨健还是魏安国，一审法院认为，根据本地电缆行业交易习惯，与电缆公司成立挂靠经营关系的“销售个体户”享有高额利润的同时也承担高风险，故判断这类业务员的关键在于是否承担对外应收货款回笼的风险，即若电缆买家的货款不能及时回笼，电缆公司可以依据其与业务员之间的结算凭证向业务员索要货款逾期回笼的利息，以及除业务员应得盈利（差价）之外的一切费用，包含电缆成本价、包装费、税金、管理费等。因此，电缆公司为保护其自身利益，必然与该类业务员有相关结算凭证。结合当事人的举证，分析如下：一、杨健举证：购销合同、法定代表人授权书、证明（授权刻章）、电子邮件（杨健与龙庵电缆公司、河北盛腾公司之间的邮件）、手机短信截图（杨健与龙庵电缆公司的法定代表人、市场部负责人之间的短信）、河北盛腾公司出具的说明等。其中《法定代表人授权书》记载龙庵电缆公司法定代表人授权杨健代表公司全权办理与河北盛腾公司的询价、报价、谈判、签约等具体工作，而其他证据则记录了杨健与河北盛腾公司之间关于询价、报价、谈判、签约等具体工作过程。上述证据仅能证明杨健是案涉电缆销售业务的具体经办人，但并无有关杨健与龙庵电缆公司已就业务结算、利润分配及风险承担等事项达成约定的记载，故对杨健所举证据拟证明其与龙庵电缆公司之间系挂靠经营关系的目的不予采信。二、龙庵电缆公司与魏安国均认可二者就案涉电缆销售业务成立挂靠经营（或销售代理）关系，并举证：1.九份由魏安国及龙庵电缆公司生产部、销售部负责人共同签名《生产通知单》，记载2016年4月至10月期间，魏安国就案涉电缆销售业务，通知龙庵电缆公司的生产部加工生产相关电缆产品的信息，双方均认可《生产通知单》系成本价的结算依据；2.四份“安徽省无为县电线电缆行业业务结算发票”（以下简称行业结算发票）记载2016年5月31日、6月30日、9月30日及2017年2月28日，龙庵电缆公司与魏安国就案涉电缆销售业务之间的结算情况，列明龙庵电缆公司向河北盛腾公司开具发票金额、龙庵电缆公司代垫款项（成本、包装物）、税金及管理费、业务员（载明为魏安国）应得金额等信息；3.结算明细，结合杨健举证的核算项目明细账，均是龙庵电缆公司财务部门关于案涉销售业务的结算记录，二份证据均表明龙庵电缆公司将该笔业务记录于魏安国名下，该公司一直认可魏安国是该笔业务的业务员，而非杨健。上述证据记载魏安国安排案涉合同电缆生产、参与结算及利润分配等一系列工作流程，这与本地电缆行业中“销售个体户”的惯例做法相吻合。虽然杨健坚持其与龙庵电缆公司成立挂靠经营关系，但其并无《生产通知单》、行业结算发票、结算明细等电缆公司与挂靠经营的业务员之间惯用的结算凭证，从侧面反映杨健所举证据不能支持其主张。另，对于魏安国与龙庵电缆公司举证的劳动合同书、函（魏安国函告龙庵公司杨健系其聘请的业务员），杨健申请对其实际签署时间进行鉴定。一审法院认为，在杨健所举证据不能支持其主张，且未提供证据反驳魏安国及龙庵电缆公司主张的情况下，魏安国与龙庵电缆公司所举证的上述《生产通知单》、行业结算发票、结算单等证据足以认定二者之间系挂靠经营关系，故劳动合同书、函的实际签订时间不影响本案的定性，无鉴定之必要。因此，对杨健的鉴定申请不予准许。虽杨健质证该份劳动合同书可以反驳魏安国与龙庵电缆公司之间系挂靠经营关系，但一审法院认为，劳动合同书中有关“甲方（龙庵电缆公司）按成本货价格（包含统一征收的税、费）计算乙方（魏安国）的销售业绩并以此为依据与乙方进行结算。成本价（包含统一征收的税、费）以乙方的《生产通知单》作为依据”“乙方常规收入为所提货物销售的差价以及甲方根据有关规定应给予乙方的优惠或返利”“乙方联系并由甲方和第三人成功完成的交易，每单生意结束，由乙方负责收回供货款项，以款到账为准，支付乙方提成”等内容，符合“销售个体户”挂靠经营模式，而非劳动合同关系。据此，一审法院对本案争议事实认定如下：杨健系案涉电缆销售业务的具体经办人，杨健与龙庵电缆公司之间并未就业务结算、利润分配及风险承担等事项达成约定。龙庵电缆公司与魏安国均自认二者之间就案涉电缆销售业务成立挂靠经营关系。龙庵电缆公司与魏安国之间以《生产通知单》、行业结算发票、结算单等为结算凭据。龙庵电缆公司系应魏安国的要求而向杨健出具授权委托书及支付部分业务提成。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案立案案由为委托合同纠纷，定性不准确，现将案由变更为合同纠纷。杨健主张其与龙庵电缆公司成立挂靠经营关系，应提供证据予以证明。虽然案涉《电缆采购合同》记载的供方龙庵电缆公司的委托代理人系杨健，但杨健提供的证据仅能证明其身份系龙庵电缆公司与买方河北盛腾公司之间电缆买卖关系中业务洽谈、签约及货款结算的具体经办人，不能证明其与龙庵电缆公司之间有关于业务结算、利润分配及风险承担的约定，故不能认定杨健与龙庵电缆公司之间系挂靠经营关系。魏安国与龙庵电缆公司均认可二者之间存在挂靠经营关系，双方共同举证的《生产通知单》、“安徽省无为县电线电缆行业业务结算发票”、业务结算凭证等证据可以证明魏安国安排案涉合同电缆生产、参与结算、承担利润分配及货款回笼风险等事实，因此，根据本地电缆行业交易习惯，认定魏安国系案涉电缆销售业务的“销售个体户”，与龙庵电缆公司之间成立挂靠经营关系。经结算，龙庵电缆公司尚欠魏安国电缆销售利润款2857962.38元，龙庵电缆公司应予支付。综上所述，杨健的诉讼请求证据不足，不予支持。魏安国要求龙庵电缆公司支付剩余电缆销售利润款的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回杨健的诉讼请求；二、安徽龙庵电缆集团有限公司于本判决生效后十日内给付魏安国电缆销售利润款2857962.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于杨健的诉讼请求，受理费50737元、保全费5000元，合计55737元，由杨健负担；对于魏安国的诉讼请求，受理费29664元，由安徽龙庵电缆集团有限公司负担。二审审理过程中，杨健提交证据：河北盛腾公司工商查询资料一组。证明目的：一、河北盛腾公司已经改名为盛腾科技集团有限公司；二、河北盛腾公司的注册资本情况，注册资本为5亿元。龙庵电缆公司质证意见：对真实性无异议，但与本案无关联性。魏安国质证意见：对真实性无异议，但与本案无关联性。本院认证意见：对证据的真实性、合法性予以认可，但与本案无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉电缆销售业务中杨健、魏安国、龙庵电缆公司相互之间的关系如何认定。一、关于杨健与龙庵电缆公司之间关系的认定。杨健主张与龙庵电缆公司形成实际上的挂靠经营关系，并提交购销合同、法定代表人授权、电子邮件、手机短信截图等证据予以证明，但上述证据能够证明杨健经龙庵电缆公司授权办理与河北盛腾公司的询价、报价、谈判、签约等具体工作，系案涉电缆销售业务的具体经办人。但认定双方之间存在挂靠经营关系的关键事项，如业务结算、利润分配、风险承担等事项，杨健均未提供证据证明，且龙庵电缆公司否认其与杨健之间存在挂靠经营关系，故本院对杨健关于其与龙庵电缆公司存在挂靠经营关系的主张不予支持。二、关于龙庵电缆公司与魏安国之间关系的认定。龙庵电缆公司与魏安国均认可二者就案涉电缆销售业务形成挂靠经营关系，并提交生产通知单、安徽省无为县电线电缆行业业务结算发票、结算明细等证据，结算发票载明了龙庵电缆公司与魏安国就案涉电缆销售业务的结算情况，结算明细上也明确载明龙庵电缆公司将案涉销售业务记录于魏安国名下。上述证据能够证明魏安国安排案涉合同电缆生产、参与结算、利润分配及货款回笼风险等事实，符合无为县电缆行业的惯常做法，生产通知单、业务结算发票、结算明细均为认定挂靠经营关系存在与否的关键证据，据此能够认定魏安国与龙庵电缆公司之间存在挂靠经营关系。三、关于魏安国与杨健之间关系的认定。由于双方均否认对方的主张，亦未能举证证明自己的主张，根据无为县电缆行业交易习惯，双方之间的关系存在雇佣、合作、委托等多种可能。本案审理的是杨健、魏安国与龙庵电缆公司之间销售利润的归属纠纷，通过上述论证，本案中与龙庵电缆公司成立挂靠经营关系的是魏安国，基于合同相对性原则，只有魏安国有权向龙庵电缆公司主张支付电缆销售利润，杨健无权主张。关于魏安国与杨健之间关系的认定以及案涉电缆销售利润分配的约定等内容，当事人可另行主张。四、关于《电缆销售业务员劳动合同书》及《函》的鉴定问题。魏安国与龙庵电缆公司所举证据形成完整的证据链，足以认定二者之间成立挂靠经营关系，双方之间是否签订劳动合同书、魏安国是否向龙庵电缆公司寄送《函》以及什么时间签订不影响本案定性，一审未予鉴定并无不妥。五、关于魏安国与龙庵电缆公司是否恶意串通问题。其一，杨健主张在案涉电缆销售业务之前，魏安国尚欠龙庵电缆公司款项一万余元，故龙庵电缆公司与魏安国之间存在恶意串通的可能，但为一万余元的历史欠款，对案涉金额700余万元的电缆销售业务恶意串通，明显不符合常理，对杨健的该项主张，本院不予认可。其二，对龙庵电缆公司而言，无论其与杨健还是魏安国成立挂靠经营关系，均需支付剩余利润款，不存在减轻或免除其支付义务的情形，龙庵电缆公司虚构其与魏安国之间的电缆销售业务并不能减轻其义务负担，二者之间没有明显的恶意串通基础，因此，结合查明事实和在案证据，无法认定龙庵电缆公司与魏安国之间存在恶意串通情形。六、关于调查取证和无为县电缆协会《证明》认定问题。杨健申请一审法院前往河北盛腾公司和新亚特股份有限公司调取相关证据与本案无关联，一审法院不予调取并无不当。一审法院并未将无为县电缆协会出具的《证明》作为定案依据，该《证明》证明力如何与本案无实质性关联。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、保全费按照一审判决承担，二审案件受理费47905元，由上诉人杨健承担。本判决为终审判决。审判长 陈 刚审判员 王昌敏审判员 肖 珍二〇一九年十一月二十七日法官助理王旭东书记员束梦婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。