河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19652号上诉人（原审被告）：新密市金海洋房地产开发有限公司，住所地新密市城区西大街**院**楼。法定代表人：郭华伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡天宏，河南长胜源律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡颖丽，河南长胜源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张晓燕，女，1982年2月12日出生，汉族，住河南省新密市。被上诉人（原审被告）：吕福卿，男，1961年12月26日出生，汉族，住河南省新密市。原审被告：郑州金海洋物业管理有限公司，住，住所地新密市城区西大街**院/div>法定代表人：郭华伟，系该公司总经理。上诉人新密市金海洋房地产开发有限公司（简称金海洋房地产公司）因与被上诉人张晓燕、吕福卿及原审被告郑州金海洋物业管理有限公司（简称金海洋物业公司）相邻关系纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金海洋房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，将此案发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定法律关系错误，适用法律错误，应依法予以撤销。原审案由是相邻关系纠纷，但上诉人金海洋房地产公司与7楼业主张晓燕、8楼业主吕福卿均不是符合民法规定的相邻关系，也不可能与该两名当事人发生不动产相邻权纠纷。民法意义上的相邻权是对不动产所有权的延伸及限制，也就是说不动产所有人使用不动产时，不能侵害相邻关系的合法权益。同时，基于不动产相邻关系之下，相邻人均享有通风、采光、通行、排水等基本权利。综上理由，一审原告依据相邻关系纠纷将金海洋房地产公司、金海洋物业公司列为本案被告，属滥用诉权。金海洋房地产公司、金海洋物业公司与张晓燕、吕福卿两位业主之间只存在买卖合同、物业服务合同关系，并不具有不动产相邻的法律关系和法律事实。同理，一审法院以相邻关系纠纷案由，判令金海洋房地产公司承担侵权责任进而承担赔偿责任，该裁判结果认定的、所依据的法律关系均是错误的。原告诉请的是相邻关系被告具有侵权的法律关系，而法院判决的结果却是金海洋公司与业主的合同违约法律关系。另外，原审原告的诉请为让8楼业主吕福卿承担房屋漏水的主要赔偿责任，仅要求上诉人承担连带责任，且该连带责任不清楚。原审法院违反法律规定，不区分过错与混合过错形式，径直判决上诉人独自承担所有责任，违反了民事诉讼中当事人对权利循的处分原则，原审法院做出了超出原告诉讼请求的错误判决。二、原审判决认定事实错误，以法庭自行组织的现场勘查结论作为裁判依据，认为金海洋房地产公司早在2014年12月已竣工验收交付给业主的成套住宅房屋内部墙壁有裂缝，从而认定是开发企业所做屋面防水不到位，判令上诉人承担责任属认定事实错误。案涉商品房系2014年竣工验收交付的，漏水的时间发生在2018年5月，后2019年3月7日又一次发生漏水，该事件均在交房的四年之后。在没有质量缺陷鉴定结论之下，法庭认定是金海洋房地产公司防水工程不到位，墙壁裂缝造成漏水，与司法鉴定意见结论不符，该裁判结果无证据支持。其次，法庭审判人员自行现场勘查，未制作书面的勘查笔录，无被告方人员参与，无见证人签名，违背了中立原则，程序不合法。三、原审认为根据常理，认为吕福卿做二次防水只会加强防水效果，使防水效果更好，而不会使之前做的防水遭到破坏，故认为“801房屋主卧卫生间防水不到位”的责任应由上诉人承担实属认定事实错误。已经查明八楼业主在房屋装修时对该卫生间做了二次防水处理，也经过了闭水试验，即使出现了漏水情况，也应与上诉人无关。上诉人交付房屋时，屋面防水工程经建设单位、监理单位、施工单位依法组织了验收，质量均合格，在房屋交房后，长达四年之久，建设单位、监理单位、施工单位依法组织了验收，进行了48小时的闭水试验，质量均合格，在房屋交房后，长达四年之久，均未出现漏水现象。故案涉卫生间漏水与上诉人施工行为无任何关联关系，上诉人的房屋质量符合法定要求，不存在设计缺陷，施工工艺和质量缺陷，原审判决判令上诉人所做防水质量不合格承担违约责任实属认定事实错误，超出一审诉讼的法律关系和诉讼请求。四、原审判项无强制执行力，上诉人也无法履行判决义务，该判决应予以撤销。原因如下：1.鉴定机构并未检测出漏水点、漏水部位或漏水原因，上诉人无从下手修复；2.上诉人无法进入8楼私人住宅进行修复工程，判令8楼业主在一定时间内停用卫生间，严重侵犯他人基本生活权利且根本不具有可执行性。综上，原审判决认定事实错误，判令上诉人承担“801房屋主卧卫生间防水不到位”的责任与事实不符，且无任何证据证明，更于法无据，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。吕福卿辩称，鉴定收费高、鉴定结果不正确。鉴定没有找到漏水点，对鉴定结果有异议。交房后物业强调做二次防水，当时卫生间防水是合格的。我认为漏水是外墙原因，不是我房屋内部漏水。无论是物业还是开发商，对外墙漏水都有责任。我家卧室一块砖断了，前两天下午，我发现我家外墙有水，两边墙都有潮湿痕迹，我家墙上有漏水痕迹，如果楼下漏水是我家的原因，就会全天漏，而不是时漏时不漏，在我不使用主卧卫生间的情况下，楼下停了三个月才又漏水，所以我觉得是外墙漏水，不是我家漏水。张晓燕未到庭答辩。郑州金海洋物业管理有限公司未到庭陈述。张晓燕向一审法院起诉请求：1．判令被告吕福卿对其所有的新密市荣域××楼××单元××室房屋漏水部分进行修复，排除对原告房屋的漏水妨害；2．被告吕福卿在排除对原告房屋漏水妨害前停止小卫生间用水；3．判令被告吕福卿对原告所有的新密市荣域××楼××单元××室房屋漏水部分进行修复；4．判令被告吕福卿赔偿原告误工费、交通费5000元；5．判令第二、三被告对第1、3、4项诉讼请求承担连带责任；6．判令本案的诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张晓燕购买了被告新密市金海洋房地产开发有限公司开发的新密市荣域××楼××单元××室房屋（该房屋2014年12月10日竣工），被告吕福卿所购买房屋位于张晓燕所购房屋正上方，后张晓燕所购房屋小房间、客厅顶棚出现漏水状况，张晓燕多次找吕福卿及物业公司、开发商协商未果，起诉至法院。经原告张晓燕申请，一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案房屋小房间、客厅顶棚漏水原因进行技术鉴定，对涉案房屋漏水处的修复费用及房屋漏水造成的损失进行评估。苏州华碧微科检测技术有限公司经鉴定，出具鉴定意见为：涉案701房屋小房间、客厅顶棚漏水与801房屋主卧卫生间防水不到位存在因果关系。苏州华碧微科检测技术有限公司经评估，出具价格评估意见为：1．涉案新密市荣域××楼××单元××室房屋客厅、小卧室、小卫生间三处房屋漏水的修复费用为人民币3993元；2．涉案新密市荣域××楼××单元××室房屋客厅、小卧室、小卫生间三处房屋漏水造成的损失为人民币0元。上述鉴定及价格评估，张晓燕支付鉴定费40000元。另查明，被告吕福卿所购涉案801室房屋主卧卫生间做过两次防水，被告新密市金海洋房地产开发有限公司在开发该房时做了一次，吕福卿在装修房屋之前做了第二次防水。一审法院认为，本案争议焦点为漏水原因的确定。首先，经一审法院委托鉴定，鉴定意见为“涉案701房屋小房间、客厅顶棚漏水与801房屋主卧卫生间防水不到位存在因果关系”，对于新密市金海洋房地产开发有限公司辩称其所做防水已经经过了第三方监理公司的验收，现鉴定意见中的“801房屋主卧卫生间防水不到位”是吕福卿单独做的防水造成了其之前所做防水遭到破坏造成的，一审法院认为，根据常理，吕福卿做二次防水只会增强防水效果，使防水效果更好，而不会对使之前的防水遭受破坏，故一审法院认为“801房屋主卧卫生间防水不到位”的责任应当由新密市金海洋房地产开发有限公司承担；其次，通过一审法院现场勘察，发现张晓燕所购的701房屋、吕福卿所购的801房屋内部墙壁均有不同程度裂缝，结合鉴定意见，一审法院认为，漏水原因是新密市金海洋房地产开发有限公司所做的“801房屋主卧卫生间防水不到位”造成的，新密市金海洋房地产开发有限公司未按约定交付合格房屋，故新密市金海洋房地产开发有限公司应当对原告的损失承担相应责任。原告张晓燕的其他诉讼请求，未提交相关证据予以证明，但考虑到交通费为客观发生的费用，一审法院酌定为500元，由被告新密市金海洋房地产开发有限公司承担，其他部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告新密市金海洋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内对新密市荣域××楼××单元××室房屋主卧卫生间防水不到位部分进行修复，排除对原告张晓燕房屋的漏水妨害；二、被告吕福卿在被告新密市金海洋房地产开发有限公司有效履行本判决第一项前停止小卫生间用水；三、被告新密市金海洋房地产开发有限公司于履行本判决第一项内容后十日内，对原告张晓燕所购的新密市荣域××楼××单元××室房屋漏水部分进行修复或支付修复费用3993元；四、被告新密市金海洋房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张晓燕鉴定费用40000元、交通费500元；五、驳回原告张晓燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取50元，由新密市金海洋房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。根据有效证据，本院二审认定事实与一审一致。本院认为，被上诉人张晓燕因自家房屋漏水将楼上业主吕福卿、开发商金海洋房地产公司及小区物业金海洋物业公司诉至一审法院。一审时，经当事人申请，一审法院委托有鉴定资质的鉴定单位对漏水原因、漏水修复费用及漏水造成的损失进行了鉴定，鉴定意见为涉案701房屋小房间、客厅顶棚漏水与801房屋主卧卫生间防水不到位存在因果关系。金海洋房地产公司交房时对案涉801房屋主卧卫生间做过一次防水，交房后吕福卿自称2016年又对该卫生间做了二次防水，直至2018年5月楼下701房屋首次出现漏水。因案涉801房屋卫生间防水尚在国家规定的最低保修期限内，现有证据也不能证明801业主吕福卿在装修过程中破坏了原防水层而导致渗漏，一审法院判令开发企业金海洋房地产公司对漏水房屋进行维修并支付漏水修复费用和鉴定费用等并无明显不当。综上所述，新密市金海洋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由新密市金海洋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕家祥审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇一九年十一月十九日书记员  董胜男