呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终3942号上诉人（原审原告）：回艳胜，男，1982年10月26日，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：左莹莹，内蒙古白宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲榕，内蒙古白宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区海拉尔西街**。法定代表人：蔡明，该公司董事长。委托诉讼代理人：董健敏，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：额乐庆，内蒙古文盛律师事务所律师。上诉人回艳胜与上诉人内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司因劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。回艳胜上诉请求：1、请求贵院依法撤销(2019)内0103民初1099号判决书第二、三项判决,并依法改判或发回重审。2、判令内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、原审法院认定内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司与其他回艳胜曾用工企业之间不具有关联关系的事实错误,继而免除内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司按照累计用工年限支付经济补偿金的判决应当依法予以改判。二、原审法院在计算回艳胜2018年年休假时已经认定了用工年限累计计算,年休假天数也是根据累计工龄计算出来的,但是又否定在计算经济补偿金也应当按照累计工龄计算,属于自相矛盾。三、回艳胜申请解除劳动关系并要求支付经济补偿金的依据,不单单是内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司无故要求其待岗的行为,同时也包括内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司经常拖欠工资的行为。综上,原审法院歪曲事实,无视法律法规依据,依法恳请改判。内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司辩称，在仲裁和一审开庭的时候回艳胜在2018年5月请假了5天。调岗没有证据，仲裁申请和起诉书自认调岗。内蒙古利丰泰奇汽车服务公司无需支付经济补偿金。内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司经济效益连年下行，并且受全国汽车销售市场萧条影响，决定对企业的组织架构进行调整，岗位进行扁平化管理，无奈将回艳胜所在的集采供应部门撤销；部门被撤销后内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司及时安排部门原职工进行调岗，员工均同意调岗至新的工作岗位，仅回艳胜一人不同意。内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司考虑到回艳胜工作经验丰富对回艳胜调岗三次，但回艳胜均以“干不了”等无理理由拒绝调岗，内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司充分考虑到回艳胜的家庭情况，甚至可以安排回艳胜妻子到公司工作，并缴纳五险，在这种情况下回艳胜还是不同意。内蒙古利丰泰奇公司无过错，不属支付经济补偿金的情形。内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2019）内0103民初1099号民事判决书中的第二项，改判驳回回艳胜补偿金请求；2、判令一、二审诉讼费由回艳胜承担。事实和理由：一审判决未查清案件事实,关键证据未予认定,致使对劳动关系解除原因定性不当。二、一审法院适用法律错误,此次解除劳动合同关系并不属于支付经济补偿金的情形。一审判决书第6页“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的”,以上内容一审法院适用法律错误。回艳胜在劳动仲裁及一审法院诉讼中均已认可内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司给回艳胜提供多个工作岗位进行过调岗,是回艳胜拒绝调岗,并且内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司也有证据证明调岗事实,并非内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司不向回艳胜提供劳动条件,故适用法律是错误的;更不符合《中华人名共和国劳动合同法》第四十六条之用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。综上所述,一审判决定性不当、适用法律错误。回艳胜辩称,根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时劳动者请求把在原用人单位的工作年限合计并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”。一审法院认定不具有关联企业的另一个依据是因为各方企业均为独立的法人，这完全不符合逻辑，因此该说法不能成立。故回艳胜请求内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司向其支付合并计算后的工作年限的经济补偿金于法有据，且符合客观事实。回艳胜向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除回艳胜与内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司之间的劳动合同法律关系;2.请求判令内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司向回艳胜支付经济补偿金78331.5元(计算方式为6025.5元×13个月=78331.5元),未休年休假期间的工资报酬37399.65元(计算方式为6025.5元÷21.75天×45天×3=37399.65元,未休年休假天数为2008年到2015年每年应休年休假为5天2018年应休年休假为10天,其中5天已休,5天未休,未休年休假天数合计45天);3.请求判令内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司支付拖欠回艳胜的2018年12月份工资1765元。一审法院认定事实：1、2018年9月26日,回艳胜(乙方)与内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司(甲方)签订《劳动合同书》,合同约定:“甲方根据生产(工作)需要,安排乙方任业务管理经理,乙方服从甲方对其工作岗位的调整。合同期限为三年,自2018年9月26日起至2021年9月25日止。工作地点为呼和浩特市回民区海拉尔西街立方文化广场,乙方同意甲方根据工作需要,调整其工作地点。甲方可以根据生产经营需要及乙方的身体状况、工作能调整乙方的工作岗位,乙方愿意服从甲方的安排。”内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司于2018年10月11日发放工资5902.26元,于2018年11月8日向回艳胜发放工资6344.28元,回艳胜、内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司均认可月工资为6025.5元。2018年11月,回艳胜所在的集釆供应部门被撤销后,回艳胜待岗。2、回艳胜出具的呼和浩特市社会保险个人参保缴费证明显示,回艳胜于2008年参加工作,截至2018年9月26日与内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司签订劳动合同,累计工作时间为11年。3、回艳胜申请仲裁,仲裁请求解除回艳胜、内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司之间的劳动合同法律关系,并由内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司向回艳胜支付经济补偿金78331.5元、未休年休假期间的工资报酬37399.65元。呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会于2019年3月18日作出回劳人仲字[2019]第6号仲裁裁决书,驳回了回艳胜的全部仲裁请求。回艳胜不服,向该院提起诉讼,诉讼时回艳胜新增诉讼请求,要求内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司支付拖欠回艳胜的2018年12月份工资1765元。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。回艳胜与内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司签订的《劳动合同》系双方真实意思表示,应属合法、有效,应按约定履行各自义务。回艳胜诉请解除与内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司的劳动合同法律关系,内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司在庭审中表示同意解除,故对回艳胜主张解除与内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司的劳动合同关系,该院予以支持。对于回艳胜主张内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司向其支付经济补偿金的请求,回艳胜诉称,其自2006年3月参加工作以来,经历数次工作单位的变动,但均为利丰集团旗下关联公司,故应将回艳胜自2006年3月至今的工作年限应计入其在内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处工作的年限之中计算经济补偿金。经查,回艳胜曾就职的内蒙古利丰汽车有限公司、内蒙古利丰鼎盛汽车有限公司以及现就职的内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司,均为独立法人，回艳胜提供的证据不足以证明回艳胜历任公司之间形成关联企业,故该院对其主张的工作时间不予认可,回艳胜在内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处工作的入职时间为2018年9月26日。2018年11月,回艳胜所在部门被撤销,内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司未向回艳胜安排新的工作岗位。内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司辩称回艳胜所在部门被撤销后,内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司及时为回艳胜提供三个岗位供其选择,并向法庭提交了员工调动通知书予以佐证,但该证据回执处无回艳胜签字,该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的。第四十六条规定:“有下列情形之的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”以及该法第四十七条第一款规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”回艳胜自2018年9月26日在内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处入职,到2019年1月1日离职,在内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处工作未满六个月。内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司应向回艳胜支付经济补偿金3012.75元(6025.5元/月×0.5)。对于回艳胜在内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处就职期间应休年休假天数根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定,职工累计工作已满一年不满十年的,年休假五天;已满十年不满二十年的,年休假十天;已满二十年的,年休假十五天。及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定,职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足一整天的部分不享受年休假。前款规定的这算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中,回艳胜于2018年9月26日入职内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处,则2018年的年休假天数为2天(96天÷365天×10天),回艳胜已于2018年休年休假5天,故对其未休假期间的工资报酬的诉讼请求依法不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定,人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于回艳胜在诉讼中增加的要求内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司支付2018年12月工资的诉讼请求,应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,故该院对该项请求不做处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决：一、解除回艳胜与内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司劳动合同关系；二、内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司于本判决生效后十日内一次性向回艳胜支付经济补偿金3012.75元。三、驳回回艳胜的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元,由内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司支付回艳胜经济补偿金、未休年休假期间的工资报酬及具体数额是否有事实和法律依据。针对该争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款规定，有下列情形之的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中回艳胜从2018年9月26日入职,到2019年1月1日离职,在内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处工作未满六个月。回艳胜可以解除劳动合同，内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司应向回艳胜支付0.5个月工资的经济补偿金。回艳胜主张其经济补偿金应当按照累计用工年限计算，因其提供的证据不足以证明为内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司与其它先前工作单位存在关联关系，故该上诉理由无事实及法律依据。关于回艳胜未休年休假期间的工资报酬,根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定,职工累计工作已满一年不满十年的,年休假五天;已满十年不满二十年的,年休假十天;已满二十年的,年休假十五天。以及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定,职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足一整天的部分不享受年休假。前款规定的计算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中回艳胜于2018年9月26日入职内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司处,则2018年的年休假天数为2天(96天÷365天×10天),现回艳胜已于2018年休年休假5天,故一审法院未予支持其未休假期间的工资报酬的诉讼请求有事实和法律依据。综上所述，回艳胜、内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由回艳胜、内蒙古利丰泰奇汽车服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年十一月十九日书记员 王 兆 锋