湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2160号上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段**新芙蓉之都商务大楼17001-17015。负责人裴畅，该公司总经理。委托代理人：王雨村，该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：张建国，男，1946年9月12日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区欧江岔镇团福村塘湾村民组。委托诉讼代理人：邓艳红，湖南激扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘典求，男，汉族，1968年10月27日出生，住湖南省湘阴县铁角咀镇竹山村。委托诉讼代理人：龚佳，湖南激扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张建国、刘典求机动车交通事故责任纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1952号民事判决，改判减少理赔款22148.86元，并由张建国、刘典求承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定医疗费错误，且未核减非医保用药部分。张建国提交的医疗费总计为71330.14元，一审认定医疗费为72199元错误。同时，保险公司请求核减非医保用药部分，符合合同约定，也符合法律规定，更符合司法实践，一审判决未核减非医保部分，剥夺了保险公司的合法权益。2、误工费认定错误。张建国已年满72周岁，明显超过了法定退休年龄，且未向法庭提交充足证据证实其具有劳动能力且伤后存在实际误工损失，其误工损失的诉请应予驳回。3、鉴定费不属于保险公司理赔范围。另保险公司当庭增加两点上诉请求：1、刘典求无有效道路运输证和从业资格证，按照机动车商业险条款约定，三者险免赔。2、案涉交通事故中肇事车辆超速，应扣减赔偿款10%。张建国答辩称：一审法院判决公平公正，应予维持。理由如下：1、保险公司未提供证据证明哪些药品属于非医保用药，应由保险公司全额赔偿医药费；2、张建国虽然年满72周岁，但居住在农村，没有退休工资，其收入全靠自己务农所得，不劳动就没有收入，一审认定误工费合情合理合法；3、鉴定费应当由保险公司在商业三责险范围内赔付；4、肇事车辆超载已在事故认定书中予以认定，不应再扣减10%的赔偿款；5、刘典求没有道路运输资格证和从业资格证属于行政管理范畴，法律并无规定没有道路运输资格证和从业资格证商业险拒赔的规定，且该条款属于免责条款，保险公司未尽提示告知义务，属于无效条款。刘典求答辩称：1、关于非医保用药和误工费的问题，同意张建国的答辩意见，并补充如下：保险公司未提供证据证明哪些药品需要核减，且投保单上的签字并非刘典求本人所签。2、关于鉴定费的问题。根据保险法第57条、64条的规定，鉴定费应由保险公司承担。3、刘典求驾驶的车辆系轻型自卸货车，2018年底，道路运输部门已取消4.5吨以下货车的营运资格证和道路运输证，案涉交通事故中，责任认定书已认定事故发生的原因是未按交通信号灯指示、以及未让直行车先行的规定而承担全部责任，且事故的发生与有无道路运输证、从业资格证没有直接因果关系，故保险公司应在三责险范围内免责的理由不能成立。4、关于是否应当扣减10%的商业三责险赔偿款问题，同意张建国的答辩意见。张建国向一审法院起诉请求：判令刘典求赔偿张建国各项损失171907元；判令保险公司在承保范围内承担赔偿责任；判令刘典求、保险公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月2日15时许，刘典求驾驶湘F7N1**轻型自卸货车沿欧江岔镇一乡村公路由侍郎桥村往公平粗村方向行驶，行至与309乡道由欧江岔镇往团福村方向行驶由张建国驾驶并搭乘孙银辉的湘H1A5**普通二轮摩托车发生碰撞，造成孙银辉当场死亡、张建国受伤、两车受损的交通事故。2018年11月12日，益阳市公安局交警支队直属三大队出具道路交通事故认定书，认定刘典求驾驶机动车载物超过核定的载质量；行经没有交通信号灯、交通标志、交通标线或者交通警察指挥的交叉路口时，未减速慢行；转弯的机动车未让直行的车辆先行；是造成该事故的根本原因，负事故的全部责任，张建国及孙银辉无责任。2019年3月20日，张建国委托益阳市金卫司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定张建国本次外伤已构成十级伤残；本次损伤后误工期评定至定残前一日、护理期、营养期为住院期；后续治疗费2000元左右。事故发生后，张建国在益阳市第三人民医院住院162天，用去医疗费70213.24元，门诊费1116.90元，共计用去医药费用71330.14元，其中刘典求垫付医疗费45000元。事故发生后，刘典求为取得孙银辉亲属的谅解，与张建国、张圣详、张水英、张红英、张群英达成调解协议：刘典求向张建国、张圣详、张水英、张红英、张群英支付83000元谅解费，取得了谅解，并出具了谅解书；刘典求一次性赔偿张建国、张圣详、张水英、张红英、张群英死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费、误工费、摩托车车损共计255000元，已支付到位。保险公司在交强险限额内支付给张建国医疗费10000元，财产损失1000元，支付给刘典求110000元。另查明，刘典求驾驶的湘F7N1**轻型自卸货车的登记车主为刘典求之子刘贝，该车在华安财产保险股份有限公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在保险公司购买了商业机动车第三者责任保险50万元，并购买了不计免赔率险，事故发生在保险期限内；张建国系农业户籍，事故发生时已年满72周岁。一审法院认为：刘典求驾驶湘F7N1**轻型自卸货车与由张建国驾驶并搭乘孙银辉的湘H1A5**普通二轮摩托车发生碰撞，造成孙银辉当场死亡、张建国受伤、两车受损的交通事故。张建国有权请求侵权人承担侵权责任。益阳市公安局交警支队直属三大队出具道路交通事故认定书，认定刘典求在本次事故中承担全部责任，张建国及孙银辉不承担责任，该认定书合法有效，可以作为本案划分责任的依据予以采信。刘典求驾驶的车辆在保险公司投保了交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期限内。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司应先在机动车交通事故责任强制保险限额内对张建国先行赔偿，不足部分损失由保险公司按合同的约定承担赔偿责任，仍有不足部分由刘典求一方承担全部责任。张建国因此事故用去医疗费71330.14元，需后续医疗费2000元，鉴定费1000元，有医疗费、鉴定费发票及鉴定意见书予以证实，应予以确认。住院伙食补助费按张建国住院162天，每天50元计算，确认为8100元。张建国虽系农业户籍，故残疾赔偿金按上一年度农村居民人均可支配收入计算，确定为11274元。因张建国居住在农村，误工费参照上年度林牧渔业在岗职工年工资标准，误工时间以鉴定定残前一日170天计算，张建国要求保险公司刘典求赔偿20280元未超过该标准，应予以确认。张建国在2018年10月7日至12月5日（60天），请他人护理支付了护理费9000元，其他护理费因未提交足够的证据证实其实际陪护人员的误工情况，故护理费按两部分计算，其中60天按实际支付的护理费9000元计算，其余参照上年度服务业在岗职工年工资标准计算，护理天数按定残前一日扣减60天（102天）计算，确认为26034元。张建国因交通事故造成十级伤残，给其精神上带来了一定的痛苦，张建国要求赔偿精神抚慰金，符合法律规定，其数额本院酌情认定为4000元。营养费、交通费分别酌情认定1000元、1000元。关于财产损失，保险公司定损1000元，张建国表示认可，予以认定。以上损失合计147887元。本次事故造成张建国受伤及孙银辉死亡，目前孙银辉的近亲属已另行起诉。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，按照损失比例确定交强险的赔偿数额，但保险公司就交强险限额已进行了分配并实际支付11000元，且另案四原告、张建国与刘典求无异议，故将依据该分配确立交强险的赔偿数额。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司在商业险责任范围内赔偿张建国损失136887元；二、刘典求不承担赔偿责任（已垫付45000元）；三、驳回张建国的其他诉讼请求。支付明细：都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司支付保险理赔款136887元，其中支付给张建国92467元（含诉讼费580元）；支付给刘典求44420元（已扣减诉讼费580元）。上述给付内容，限本判决生效后十日内付清。案件受理费1160元，减半收取580元，由刘典求负担。二审中，保险公司围绕上诉请求向法庭提交了新证据，即投保单及机动车商业保险条款。拟证明保险公司对投保人已尽了提示和告知义务。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。刘典求质证称：对保险公司所提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该投保单上的签名与授权委托书上的签名明显不相同，非刘典求本人所签，投保单上的免责条款不产生法律效力。张建国同意刘典求的质证意见。对保险公司所提交的证据本院认证如下：因张建国、刘典求对保险公司提交的投保单上的签名提出了异议，且刘典求提出该投保单上的签名并非刘典求本人所签，故本院对该证据的证明效力不予认定。二审经审理查明：1、一审判决主文中认定张建国医药费为71330.14元，但在计算张建国的损失时医药费为72199元，经核实，张建国的医药费71330.14元正确。2、一审判决认定保险公司在交强险限额内支付张建国110000元错误，应为11000元，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工时间按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近的三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张建国生活在农村，虽然已年满72周岁，但没有退休金，也没有其他生活来源，为了生活而继续劳动，因交通事故受伤，存在误工损失。一审法院根据上述法律规定，参照上年度农林牧渔业在岗职工年工资标准，计算张建国的误工费并无不当，二审应予以维持。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中的鉴定费属于上述法律规定费用之一，一审判决由保险公司承担并无不当。保险公司上诉所提鉴定费不应由保险公司承担的上诉理由，本院不予支持。保险公司上诉还提出应当核减医药费中的非医保用药部分，但并未提供证据证实张建国的医药费中，哪些属于非医保用药，其具体金额为多少，故对保险公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。一审法院在计算张建国损失时，认定医药费为72199元错误，应为71330.14元，本院予以纠正。故张建国在本次交通事故中的损失为136018.14元。保险公司在二审中还提出因刘典求无道路运输证和从业资格证，保险公司在商业险范围内拒赔以及因刘典求驾驶的车辆超速应扣减赔偿款10%的上诉请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，保险公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1952号民事判决第二项、第三项；二、变更益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1952号民事判决第一项为：都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司在商业险责任范围内赔偿张建国损失136018.14元。支付明细：都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司支付保险理赔款136018.14元，其中支付给张建国91598.14元（含已垫付的诉讼费580元）；支付给刘典求44420元（已扣减诉讼费580元）。上述给付内容，限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1160元。减半收取580元，由刘典求负担。二审案件受理费784元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十一月二十五日书记员  姚 瑜