广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终2367号上诉人（原审原告）：惠州市华泰兴业房产有限公司。住所地：惠州市麦岸路**华泰大厦**。法定代表人：欧永康，总经理。委托诉讼代理人:汪萌，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市崇升投资有限公司。。住所地：深圳市龙华新区民治街道民乐村民乐大厦****法定代表人：吴小欧，总经理。委托诉讼代理人：刘宏斌，广东广和律师事务所律师。上诉人惠州市华泰兴业房产有限公司（下称：华泰公司）因合作开发房地产合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院（下称：原审法院）于2008年3月5日作出（2007）惠城法民一初字第1516号民事判决书，判决解除上诉人华泰公司与被上诉人深圳市崇升投资有限公司(下称：崇升公司)于2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》。被上诉人崇升公司不服提起上诉,本院于2008年10月15日作出（2008）惠中法民一终字第595号民事裁定书，中止诉讼。2014年3月3日，本院分别作出（2008）惠中法民一终字第595-1和2号民事裁定书,分别裁定恢复诉讼，以及撤销原审法院（2007）惠城法民一初字第1516号民事判决，发回原审法院重审。原审法院经重审于2016年4月26日作出（2015）惠城法民一重字第14号民事判决（下称：原审判决），上诉人华泰公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的诉讼代理人汪萌,被上诉人的诉讼代理人刘宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2007年7月30日，原告华泰公司一审请求:一、解除原告与被告签订的《合作开发房地产协议书》。二、被告承担本案诉讼费用。事实和理由:原告与被告华泰公司于2006年8月10日签订《合作开发房地产意向书》。后根据《意向书》约定，双方于2006年9月12日签订《合作开发房地产协议书》，对《意向书》约定的内容予以取代和完善。该《协议书》就原告出地被告出资合作开发惠州下角丰山“**国际公馆”（暂定名）房地产项目的相关事宜进行约定。《协议书》第一条约定，“**国际公馆”项目的建设规模为：总用地面积为69280平方米（包括道路面积）；建筑用地面积为46480平方米；项目容积率为2.1；总建筑面积不少于70000平方米。第二条约定，协议生效后，立即以双方为股东共同成立“项目公司”，作为开发建设“**国际公馆”的主体。当项目公司成立后，原告在一个月内将项目用地过户到项目公司名下，过户的手续由原告负责办理，被告提供协助，过户的全部税费由被告承担。由被告负责各种报批手续，原告提供协助。此外，双方还对项目的开发建设、合作建房的利息分成、商品房销售（预售）、税费承担、保证条款、双方的责任、协议变更、终止及违约责任、争议解决等作了详细约定。《协议书》生效后，双方共同成立了项目公司惠州*升投资有限公司。在项目创建过程中，因惠州城市规划委员会2007年第五次会议对项目容积率予以调整及惠州国土资源局、惠州林业科学研究所分别发文要求暂停办理项目的审批、报建手续，此后,**人民政府已将案涉土地收回,致使合同无法继续履行,合同目的无法实现,合同依法应予解除。原告华泰公司重审时补充称：双方签订的《合作开发房地产协议书》后，原告依据该协议的内容，积极的履行自己的义务,但因惠州整体规划需要，涉案合作土地的各项手续因界限、权属及调整控规等原因被政府相关职能部门暂停办理。时至今日，涉案合作土地已被盘整且处于被告的查封状态之下。本案作为一起合作开发房地产合同纠纷，合同标的的土地已经发生重大变更,双方合作的基础已经发生根本性改变，双方签订《协议书》的目的已无法实现。原告依法请求解除合同合情、合理、合法！同时，被告诉原告继续履行合同的案件生效后[(2010)惠中法民一终字第356号]，被告并未与原告进行协商继续履行合同的相关事宜，而是催促一审执行原告将要置换的土地，被告的行为已表明其不愿与原告继续履行《协议书》,原告主张解除合同也与被告的真实意思一致。综上，《协议书》已无法履行，强行履行对原告不公,也无法实际履行，请依法解除双方签订的《合作开发房地产协议书》。被告崇升公司一审答辩称:一、惠州市中级法院于2010年5月17日作出（2010)惠中法民一终字第356号民事判决（下称“356号判决”),判决继续履行双方于2006年9月12日签订的《合作协议书》。在该判决中法院认定“虽然该合同约定的用于房产开发的土地因政府统筹安排的需要而被收回，但作为补偿有关政府部门作出了等值置换的决定，该置换工作已在政府有关部门操作下正在进行。另外上诉人承诺对等值置换的土地将按照上述合同约定，继续投入资金进行房地产项目开发。据此，上述协议书继续履行的条件仍然存在，该协议的合同目的仍能实现。”该判决已发生效力，答辩人于2010年8月19日申请立案执行。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定，已为发生法律效力的裁判所确认的事实，无需再举证证明。根据356号判决可直接认定《合作协议书》项下的土地经过等值置换，继续履行的条件仍然存在，应当继续履行。二、根据《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定和“一事不再理”原则，原告诉请解除2006年9月12日签订的《合作协议书》，但该请求与另案中被上诉人诉上诉人要求继续履行《合作协议书》的请求截然相反，而后一个案件已有生效判决，因此,本案起诉应予驳回。综上，根据一事不再理原则，应驳回上诉人的诉讼请求。原审法院查明:2006年8月10日,原、被告双方签订《合作开发房地产意向书》，并以此意向书为基础于同年9月12日签订了《合作开发房地产协议书》，约定：原告华泰公司出地、被告崇升公司出资合作开发惠州**紫薇山古榕坑“**国际公馆”（暂定名）房地产项目，“**国际公馆”项目的建设用地总面积为69280平方米（包括道路面积）；建设用地面积分别以惠府国用（1994）字第13********31号《国有土地使用权证》43997平方米和惠府国用（2002）字第13*********3号《国有土地使用权证》2483平方米共46480平方米，项目容积率2.1，总建筑面积不少于70000平方米。协议生效后，双方为股东共同成立了项目公司--惠州*升投资有限公司，原告华泰公司占35%股权，被告崇升公司占65%股权。在项目筹建过程中，2007年6月11日，惠州城市规划委员会2007年第五次会议对项目容积率调整为1:1.2007年4月10日，惠州国土资源局和惠州林业科学研究所均要求惠州规划建设局暂停为原告办理项目报建手续。2007年7月30日，惠州规划建设局致函原告，因惠州拟选址在丰山××坑××区建设惠州植物园，而原告华泰公司报建项目的用地已纳入该植物园用地范围，故对原告华泰公司所报的商住用地总平面规划设计方案不予受理。原告华泰公司遂于2007年7月30日向本院提起解除合同之诉，本院于2008年3月5日判决解除《合作开发房地产协议书》，被告崇升公司不服判决，上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院以（2008）惠中法民一终字第595号案件受理。后被告崇升公司作为原告向本院另案提起诉讼，请求继续履行原、被告于2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》。本院以（2009）惠城法民一初字第2794号案件受理作出驳回被告崇升公司的诉讼请求的民事判决。被告崇升公司不服判决上诉至惠州市中级法院，该院于2010年5月17日作出（2010)惠中法民一终字第356号判决，该判决认定：虽然该合同约定的用于房产开发的土地因政府统筹安排的需要而被收回，但作为补偿有关政府部门作出了等值置换的决定，该置换工作已在政府有关部门操作下正在进行。另外上诉人承诺对等值置换的土地将按照上述合同约定，继续投入资金进行房地产项目开发。据此，上述合作开发协议书继续履行的条件仍然存在，该协议的合同目的仍能实现。…上诉人（崇升公司）与被上诉人（华泰公司）签订《合作开发房地产协议书》应在政府部门等值置换出土地后作必要修改补充后继续履行。因上述合作房地产合同继续履行，故依该合同约定，被上诉人（华泰公司）应将证号为惠府国用（2006）字第13******3号《国有土地使用权证》项下的土地使用权过户登记到项目公司惠州*升投资有限公司名下。据此，惠州中院作出终审判决，判决撤销本院（2009）惠城法民一初字第2794号民事判决，上诉人（崇升公司）与被上诉人（华泰公司）应继续履行双方于2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》；被上诉人（华泰公司）应在有关国土部门等值置换出土地后三个月内，将等值转换的土地登记在双方合作项目公司惠州*升投资有限公司名下。另查一，（2010）惠中法民一终字第356号判决生效后，崇升公司于2010年8月19向本院申请强制执行，本院以（2010）惠城法执字第1721号案件受理，并依崇升公司的申请查封了惠府国用（2006）字第13*********3号《国有土地使用权证》以及**42号小区的土地使用权。双方在履行（2010）惠中法民一终字第356号民事判决过程中，未就合作开发事宜形成新的协议。2013年12月17日，惠州**不动产评估咨询有限公司出具粤惠（评）字[2013]第537号《土地估价报告》，**42号小区于评估基准日（2013年12月13日）的总地价为11022.24万元。另查二，2011年7月21日，惠州土地储备中心与原告华泰公司签订《国有土地使用权置换协议》，协议约定：惠州土地储备中心将位于**42号小区北面的41437平方米（含道路）储备地块按现状等值置换原告华泰公司位于**紫薇山古榕坑的45670.2平方米地块[证号为：惠府国用（06）字第13*********3号]；因古榕坑地段与**42号小区地段基准地价相同，置换至**42号小区，原告华泰公司土地面积减少问题以提高容积率的方式解决；置换土地后，新置换土块土地用途为住宅用地，出让年限70年。华泰公司应协助惠州土地储备中心解封古榕坑土地。对于华泰公司欠交土价款处置问题，华泰公司同意本协议签订10日内交清所欠地价款380.6377万元，并按2009年11月25日市建设用地小组决定，即自协议约定交清地价之日1994年10月30日计算至该用地小组会议召开之日2009年11月25日，按银行同期贷款利率交清所欠的380.6377万元地价款利息457.85万元，合计838.4877万元。该土地出让金及相应的利息至今仍未向惠州土地储备中心缴纳。另查三，重审庭审中，原、被告均认可，自2006年9月12日签订《合作协议书》后，被告出资了部分合作款，成立了项目公司，在办理报建过程中因合作的土地需要建设惠州植物园停止至今。原审法院认为，本案争议的焦点是法院已作出生效裁判判令双方签订的《合作开发房地产协议书》有效并继续履行后，合同当事人能否请求解除合同的问题。由于土地置换的影响，双方原来合作的基础包括合作的标的物、土地价格和建设成本等均发生了重大变化，如不对原来的协议书进行必要的修改，该协议书必将缺乏必要的履行条件。根据惠州市中级法院（2010）惠中法民一终字第356号民事判决，该判决已确定双方于2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》合法有效，双方应继续履行。依据该判决“……据此，上述合作开发协议书继续履行的条件仍然存在，该协议的合同目的仍能实现。…上诉人（崇升公司）与被上诉人（华泰公司）签订《合作开发房地产协议书》应在政府部门等值置换出土地后作必要修改补充后继续履行…”的认定和要求，双方继续履行《合作开发房地产协议书》是附条件，所附的条件即应对该协议书作必要修改补充。二审判决生效后，无证据证明原、被告双方在判决生效后对惠州市中级法院判决要求的“《合作开发房地产协议书》应在政府部门等值置换出土地后作必要修改补充后继续履行”这一要件进行过磋商，那么，就不能否定双方继续合作的可能性。惠州市中级法院（2010）惠中法民一终字第356号民事判决所附的条件是否能够最后达成，目前仍处于不确定的状态。因此，原、被告双方应按该生效判决继续履行。当事人确实无法就进一步的合作达成一致的意见，由当事人另行行使合同的解除权。综上，原告请求解除双方于2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》缺乏事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，重审判决如下：驳回原告惠州华泰兴业房产有限公司的全部诉讼请求。受理费100元，由原告负担。上诉人华泰公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、解除上诉人与被上诉人2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。首先，本案是合作开发房地产合同纠纷。双方于2006年9月12日签订了《合作开发房地产协议书》(下称：协议书)。内容是双方合作开发上诉人所有的位于惠城区**紫薇山古榕坑的土地。协议签订后，因政府将该合作土地规划为植物园用地导致该合作土地无法办理相关手续。致使合作无法继续进行。其次，上诉人一审请求依法解除双方于2006年9月12日签订的《协议书》。一审已查明涉案土地已被政府征收,《协议书》已不可能继续履行,上诉人请求解除合同有理有据。第三，虽然惠州市中级法院作出了(2010)惠中法民一终字第356号判决,但该判决根本不具备可执行性，且与上诉人的请求并不矛盾。一审在查明被上诉人已向一审法院申请强制执行且将要置换的土地查封情况下，依然要求上诉人出示证据证明双方进行协商，加重了上诉人的举证责任。上诉人在一审中已出示了2014年3月6日的执行询问笔录，在该笔录中，被上诉人明确表示同意将置换后的土地进行拍卖并收取拍卖款，该行为已经表明了被上诉人不愿意继续履行该合同。而一审竟然置该事实于不顾，依然驳回上诉人的诉讼请求，明显系认定事实错误。第四，一审开庭后，上诉人与被上诉人曾经分别在惠阳区和深圳市进行过两次协商，但均未能达成一致。这一问题上诉人已经向一审进行了说明，但一审对这一影响本案结果的重要事实根本没有进行任何形式的查询，严重侵害了上诉人的诉讼权利。二、一审适用法律错误；结合本案事实，继续履行《协议书》已不是双方的真实意思表示，且双方的合作已没有任何前提，合同目的已经无法实现。造成该结果的原因并非任何一方违约，而是因非商业风险所发生的重大情势变更。依据《合同法》司法解释二第二十六条之规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。故解除双方签订的《协议书》有充分的事实和法律依据。一审仅简单的认为双方没有协商，就表明还有继续履行的可能性。可一审未深入的查明协商不成的根本性因素。被上诉人在(2010)惠中法民一终字第356号判决生效后，根本不与上诉人进行协商，而是将置换后的土地查封。按照一审判决结果，如果上诉人无法与被上诉人协商，那么，该合同就一直不能解除，这一社会矛盾将持续到何年何月才能解决，法院又如何做到案结事了!一审判决结果根本不能体现司法的公信力，也无法实现相应的社会及法律价值。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，依法应予改判。被上诉人崇升公司未作书面答辩，二审庭审中以生效判决已判决继续履行合作协议，上诉人提出不合理条件而无法协商等为由作口头答辩，请求驳回上诉，维持原判。本院查明：除原审法院查明的事实外,另查明:2006年8月10日，上诉人与被上诉人签订《合作开发房地产意向书》，双方就合作开发惠州**紫薇山古榕坑“**国际公馆”（暂定名）房地产项目相关事宜达成本意向书，并约定在意向书签订后14日内签订具体的《合作开发房地产协议书》等。同年9月12日，上诉人（甲方。出土地方）与被上诉人（乙方。出资方）签订《合作开发房地产协议书》，约定：就甲方出地、乙方出资合作开发惠州**紫薇山古榕坑“**国际公馆”（暂定名）房地产项目相关事宜达成本协议；第一条，甲方是“**国际公馆”项目的土地使用者，该项目用地总面积为69280平方米（包括道路面积）；建设用地面积为46480平方米，分别是以惠府国用（1994）字第13*********1号《国有土地使用权证》43997平方米和惠府国用（2002）字第13*********3号《国有土地使用权证》2483平方米，合共46480平方米，项目容积率2.1，总建筑面积不少于70000平方米。第二条，合作开发方式，主要为甲方出土地，乙方出资建成房屋分成，本协议生效后，以双方为股东共同成立“项目公司”作为开发建设该项目的主体，项目公司注册资本暂定为人民币1000万元，注册资本全部由乙方负责解决，由甲方占35%股份，乙方占65%股份；项目公司成立后，甲方在一个月内将上述二块土地过户到项目公司名下，过户全部税费由乙方承担，该项目的全部建设资金由乙方负责解决；第三条，项目的开发建设，主要为由乙方负责项目规划方案和建筑方案的设计工作，项目总开发期限为自办理好施工许可证之日起三年零六个月完成全部建筑项目；第四条，合作建房的利益分成，主要为采用按已建成房屋（商场、写字楼、商品住宅）进行分成，分成比例为甲方占35%，乙方占65%。第五条，商品房销售，主要为由项目公司自行销售或者项目公司聘请销售代理公司对所有房产进行销售；第六条，税费承担，主要为合作前的土地前期税费由甲方负责，土地转入项目公司后，有关土地使用税由双方按分成比例承担，项目开发涉及的其它税费均由乙方承担支付。第七条、保证条款，主要为甲方保证项目用地可以转让到项目公司名下，乙方必须在约定的开发期限内完成整个项目的综合开发，否则乙方应承担相应损失，乙方必须自筹开发资金不少于3000万元作为项目的前期启动资金（包含借给上诉人的部份）；第九条，协议变更、终止及违约责任，主要为，如果双方或一方认为需要终止，应提前一个月通知对方，双方在财务结算完毕、各自责任明确履行之后方可终止协议，订立协议所依据的法律、法规、规章发生变化，本协议应变更相关内容，订立本协议所依据的客观情况发生重大变化，致使本协议无法履行的，经双方协商同意，可以变更或者终止协议的履行。第十一条，发生下列情况之一时，甲方与乙方可协商解除或变更合同，主要为因政策管制造成的原因，虽然人力不可抗拒，但不能列入合同的重大原因作为解除合同的借口，如这因素引起甲方提出解除合约时，应赔偿乙方投资资金的一切损失，乙方提出解除合约的，应赔偿甲方一切经济损失，甲方以地出资的土地，乙方无条件全部归还甲方等规定。同年9月30日，双方共同设立了项目公司即惠州*升投资有限公司，注册资本人民币998万元。上诉人名下用于合作的位于惠州**紫薇山古榕坑上述两块土地，于2006年9月22日由国土部门重新核发了《国有土地使用权证》[证号：惠府国用（06）字第13*********3号,面积45670.2平方米]，该证所附宗地图写明：该宗地用地总面积为46480平方米，其中道路占用810平方米，实际用地面积45670平方米。2006年8月10日至2007年4月6日期间，被上诉人通过深圳市**计工程有限公司（一笔200万元）、项目公司即惠州*升投资有限公司、被上诉人（一笔50万元）以借款（共980万元）、代付款（240万元）等名义合共支付给上诉人人民币1220万元,未达到出资3000万元作为项目前期启动资金的要求。2007年5月17日，惠州城市规划委员会2007年第五次会议对上述项目的容积率调整为1:1，作出惠市规委纪[2007]5号《惠州城市规划委员会2007年第五次会议纪要》。同年4月10日、5月30日，惠州林业科学研究所和惠州国土资源局分别作出《请求暂停对华泰房地产项目的审批的请示》、《关于暂停为华泰兴业房产有限公司办理项目报建手续的函》给惠州规划建设局，均要求该局暂停为上诉人办理项目报建手续。同年7月30日，惠州规划建设局向上诉人发出《关于不予受理总平面规划设计方案的函》（惠市规建函[2007]310号）称：惠州拟选址在丰山××坑××区建设惠州植物园，而你公司所报建项目的用地已纳入该植物园用地范围，故我局不予受理你公司报来的商住用地总平面规划设计方案。因合作土地已纳入惠州植物园用地范围,合作项目无法报建施工，上诉人遂于2007年7月30日以双方合作开发房地产项目的合同目的已无法实现为由向原审法院起诉,请求解除双方签订的合作协议。被上诉人在答辩期限内提出管辖权异议，同年8月24日，原审法院作出（2007）惠城法民一初字第1516号民事裁定，驳回被上诉人管辖权异议。被上诉人不服提起上诉，同年11月6日,本院作出（2007）惠中法立民终字第134号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2008年3月5日，原审法院作出（2007）惠城法民一初字第1516号民事判决书，判决解除双方于2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》。被上诉人不服向本院提起上诉[案号:（2008）惠中法民一终字第595号]。上诉人在2007年7月30日提起本案诉讼后，被上诉人除参加本案诉讼外，又向原审法院申请诉前财产保全，申请查封上诉人原合作协议约定开发的土地，该院于2007年9月10日作出（2007）惠城法立保字第188号民事裁定，诉前查封了双方原合作开发的上述土地。此后,被上诉人(原告)起诉上诉人(被告),以相同事实诉至原审法院，请求继续履行双方签订的合作协议，将涉案土地办至项目公司名下。原审法院对被上诉人的起诉裁定不予受理。被上诉人不服上诉至本院，本院裁定驳回上诉，维持原审裁定。被上诉人向广东省高级人民法院申请再审，该院裁定指令原审法院对该案进行立案审理。原审法院依据该裁定立案受理了该案[案号：（2009）惠城法民一初字第2794号]，并判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人不服向本院提起上诉，2010年5月17日本院作出（2010）惠中法民一终字第356号民事判决书，认为虽然合作土地被政府等值置换，但上诉人承诺对等值置换土地将按合同约定继续投入资金进行房地产项目的开发，据此认定合作开发合同继续履行的条件仍然存在，合同目的仍能实现，解除合同条件并未成就，双方签订的《合作开发协议》应在政府部门等值置换出土地后作必要修改补充后继续履行为由，判决:撤销（2009）惠城法民一初字第2794号民事判决，继续履行双方于2006年9月12日签订的《合作开发房地产协议书》，并在有关国土部门等值置换出土地后，将等值置换出来的土地登记在双方合作开发成立的项目公司名下。判决生效后，因未能办理出置换的土地,双方又无法按该判决认为的由双方进行协商对原《合作协议》作必要修改补充后合同继续履行的条件，被上诉人遂于2010年8月9日向原审法院申请强制执行，请求强制上诉人继续履行双方于2006年9月12日签订的《合作协议书》，并将等值置换的土地办理到项目公司名下,原审法院已立案执行,现仍在执行之中。此前的2008年10月15日，本院就本案作出（2008）惠中法民一终字第595号民事裁定，以被上诉人起诉在后的相同当事人及事实案件[即（2009）惠城法民一初字第2794号案]未审结为由，裁定中止本案诉讼。2014年3月3日，本院分别作出（2008）惠中法民一终字第595-1号、2号民事裁定，以原审法院（2009）惠城法民一初字第2794号案件已审结，中止诉讼原因已经消除为由，裁定恢复本案诉讼，以及以原审判决认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原审法院（2007）惠城法民一初字第1516号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审重新立案登记[案号（2015）惠城法民一重字第14号]。2016年7月1日，上诉人在原审法院作出重审判决后，根据本院（2010）惠中法民一终字第356号民事判决认为的原《合作协议》由双方作必要修改补充后继续履行的要求，通过邮政快递方式分别向被上诉人的法定代表人吴小欧及代理人刘宏斌邮寄了《关于惠州**42号小区旁41437平方米土地合作协商方案》进行协商，并经惠州惠城区公证处公证，分别出具了《公证书》。同年7月7日，被上诉人的代理人刘宏斌以上诉人协商方案所提出的条件不符合实际等为由，书面《回复》上诉人，但该《回复》并未提出其的协商方案。同年7月15日，上诉人又通过相同方式向被上诉人的代理人刘宏斌再次邮寄《关于惠州**42号小区旁41437平方米土地合作协商方案（二）》称：你司认为我方提出的方案不妥，但你司又不提出具体方案，请在收函后十日内回复妥当方案。同月22日，被上诉人的代理人刘宏斌作出《回复》（二）称：要求双方以诚实信用和善意协商态度对《合作开发房地产协议书》进行必要修改补充事宜进行面谈。但被上诉人又不提出协商修改方案，双方面谈后至今也均未能对原《合作协议书》的内容达成经修改补充的新的《合作协议书》。二审中,根据上诉人要求本院主持调解的申请，本院通知双方当事人到庭主持双方就是否能达成《补充协议》对原《合作协议书》的有关内容进行修改补充完善等问题进行调解，但双方均无法达成修改补充协议,上诉人还多次书面申请给予双方延长自行协商的时间,本院根据本案实际情况给予其充分的协商时间,但至今双方均未能达成协议，致使本院另案终审判决认为的置换出土地后双方经协商修改补充后继续履行原《合作协议书》的条件未能成就,且至今也未实际将土地置换出来，无法将置换土地办至项目公司名下，被上诉人也无法按其在另案二审中承诺的继续出资履行原《合作协议书》出资义务。原双方约定的合作土地已被**人民政府收回用于惠州植物园建设使用。另查明，本院（2010）惠中法民一终字第356号民事判决生效后，被上诉人于2010年8月19日向原审法院申请强制执行，该院以（2010）惠城法执字第1721号受理，并依据被上诉人的申请继续查封了原合作土地的惠府国用（2006）字第13*********3号《国有土地使用权证》。原审法院在执行其他案件中，裁定查封了上诉人将要置换到惠州**42号小区的土地使用权41437平方米（包含道路）权益，并于2013年12月11日委托惠州**不动产评估咨询有限公司对惠州**42号小区的土地使用权41437平方米进行价值评估，同月17日该公司出具粤惠（评）字[2013]第537号《土地估价报告》，结果为上述土地使用权于评估基准日（2013年12月13日）的总地价为11022.24万元，但仍未对该土地拍卖。2011年6月23日，**人民政府建设用地领导小组召开会议并作出惠建用字[2011]2号《会议纪要》，决定“六、关于上诉人地块置换问题。为妥善解决植物园用地盘整问题，同意上诉人原用地等值置换至**42号小区北面的41437平方米（含道路）”。2011年7月21日，惠州土地储备中心（甲方）与上诉人（乙方）签订《国有土地使用权置换协议》，主要约定：经双方协商，并经2011年6月23日惠州市政府建设用地领导小组会议决定，同意乙方位于**紫薇山古榕坑的45670.2平方米地块[证号为：惠府国用（06）字第13*********3号]，因新规划为植物园用地及眉山路修路问题需盘整收回事宜，达成如下土地置换协议：乙方同意甲方将位于**42号小区北面的41437平方米（含道路）储备地块按现状等值置换乙方位于**紫薇山古榕坑的45670.2平方米地块[证号为：惠府国用（06）字第13*********3号]；鉴于古榕坑地段与**42号小区地段基准地价相同，置换至**42号小区，乙方土地面积减少问题以提高容积率的方式解决（即维持甲方置换地块与乙方置换地块原规划部门确定的容积率所计建筑面积不变）；置换土地后，新置换土块土地用途为住宅用地，出让年限70年；由于乙方地块已被法院查封现还未解封，乙方办理新置换地块国土证前，由乙方协调乙方置换地块涉及的债权债务纠纷问题，并负责协调解封地块事宜。本协议仅在乙方协调好置换地块的一切债权债务问题，确保该地块上没有权属或其它纠纷，且法院对乙方置换地块解封后有效，否则甲方不构成对乙方的任何承诺及法律责任；乙方解封地块后，乙方将位于**紫薇山古榕坑的45670.2平方米地块[证号为：惠府国用（06）字第13*********3号]的原件交回甲方并送有关部门注销，乙方在上述土地上的相关权利随之终止；关于乙方欠交土价款处置问题，乙方同意本协议签订10日内交清所欠地价款380.6377万元，并按2009年11月25日市建设用地小组决定，即自协议约定交清地价款之日1994年10月30日计算至该用地小组会议召开之日2009年11月25日，按银行同期贷款利率交清所欠的380.6377万元地价款利息457.85万元，以上合计838.4877万元等约定，但该地价款及相应利息至今未缴纳，也未办理出置换的**42号小区土地的土地使用权证给上诉人，上诉人原**紫薇山古榕坑地段的土地及应置换到**42号小区土地仍在查封之中,该《国有土地使用权置换协议》并未得到实际履行，上诉人、被上诉人或项目公司均未占有使用约定置换的上述**42号小区土地。2006年8月10日、9月12日签订《合作意向书》、《合作协议书》后，被上诉人仅以借款及代付款名义支付了部份款项给上诉人，虽成立了项目公司，但在办理报建手续过程中因合作开发土地需要建设惠州植物园而有关职能部门未给予报建，故并未对该项目进行实际开发建设。本院认为：本案系合作开发房地产合同纠纷。根据查明的事实和上诉人上诉请求和理由，被上诉人答辩意见，本案争议焦点问题是:（一）本案是否构成重复诉讼；（二）原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确。关于本案是否重复诉讼的问题。本案事实表明,上诉人起诉请求解除《合作开发房地产协议书》案件及作出民事判决在先，被上诉人起诉请求继续履行《合作开发房地产协议书》案件及作出民事判决在后，原审法院对被上诉人在后起诉的案件以重复起诉为由裁定驳回被上诉人起诉，本院也维持了原裁定，但广东省高级人民法院再审裁定指令原审法院立案受理。既然广东省高级人民法院已认定对被上诉人在后起诉的请求继续履行合同不属于重复起诉，不违反一事不再理原则，则上诉人在先起诉请求解除合同纠纷案件，也不属于重复起诉，不违反一事不再理的原则。被上诉人答辩认为上诉人的请求违反一事不再理原则的理由不足,本院不予采纳。关于原审判决驳回上诉人的诉讼请求是否正确的问题。本案的事实表明，上诉人与被上诉人合作开发房地产标的土地使用权已被**人民政府收回用作惠州植物园用地，虽然**人民政府以等值置换方式，将土地使用权置换至惠州**42号小区,但因标和物的地点、用地面积、规划条件等发生根本变化，且土地至今仍未置换给上诉人，已不存在原《合作协议》约定的合作前提基础，原合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自已的意志强加给另一方”第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”之规定,合同应是双方自愿情况下签订，意思表示真实并不违反法律、行政法规的强制性规定。本院作出的(2010)惠中法民一终字第356号民事判决，以原《合作协议书》继续履行的条件仍然存在,双方应在政府置换出土地后对《合作协议书》作必要修改补充后继续履行为由,判决双方继续履行原《合作协议书》。判决已发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，原审法院依据上述生效判决的认定和要求,认为双方继续履行原《合作协议书》是附条件,所附条件即应对该协议书作必要修改补充。二审判决生效后,无证据证明双方对生效判决要求的“《合作开发房地产协议书》应在政府部门等值置换出土地后作必要修改补充后继续履行”这一要件进行过磋商，就不能否定双方继续合作的可能性,生效判决所附的条件是否能够最后达成，目前仍处于不确定的状态，双方应按该生效判决继续履行，当事人确实无法就进一步的合作达成一致意见，由当事人另行行使合同的解除权为由,驳回上诉人的诉讼请求。该认定和处理结果,并无不当,应予维持。二审中，上诉人提交生效判决以后及二审过程中,其向被上诉人发出的协商函件以及被上诉人的复函等的证据，这应属于上述法律规定的裁判发生法律效力后发生新的事实，但其因未向原审法院提供,不符合两审终审的诉讼审判制度，二审不宜直接予以采纳。上诉人可在本院对本案作出终审判决后，根据上述法律规定，依据上诉人上述的新事实和证据再次提起诉讼。上诉人如认为本院作出的(2010)惠中法民一终字第356号民事判决确有错误的，也可依法申请通过审判监督程序再审或由检察院抗诉再审等方式进行解决。综上所述,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费100元，由惠州市华泰兴业房产有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赖锦荣审判员  曾 莹审判员  邓耀辉二〇一九年十一月二十八日法官助理钟偲晗书记员暨然诺