辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7777号上诉人（原审原告）：辽宁星绮装饰工程设计有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街**。法定代表人：柳根星，该公司总经理。委托诉讼代理人：李聪，辽宁庆阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳璞源造景绿化工程有限公司，住所地，住所地沈阳经济技术开发区沈辽西路**iv>法定代表人：沈远东，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱国亮、王威，辽宁义阔律师事务所律师。上诉人辽宁星绮装饰工程设计有限公司（以下简称“星绮公司”）与被上诉人沈阳璞源造景绿化工程有限公司（以下简称“璞源公司”）施工合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2017）辽0191民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。星绮公司上诉请求:依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的反诉请求或将案件发回重审。事实和理由：双方是合作关系，我方承揽工程以恒世园林名义施工，我方处资金，被上诉人负责施工，双方签署合作协议，约定被上诉人将工程总价27.841%的工程款归我方，其余部分归被上诉人，合同签订后，工程未全部完工时被上诉人撤场，由第三方施工，撤场时各方签订已结算工程造价明细确定被上诉人实际完成的工程款造价为600万元，但在被上诉人撤场后除我方施工过程中支付的款项外陆续出现第三方起诉恒世园林要求给付人工费、材料费的情况，法院进行判决，我方也实际给付，综合计算施工过程中我方给付被上诉人的款项及此后根据判决我方支付的款项已经给付被上诉人的费用超出被上诉人实际应该得到的费用，根据各方确认的600万元工程款被上诉人实际收到的款项多了223万余元，要求被上诉人返还我方多支付的工程款。璞源公司辩称,双方签署的合作协议被一审法院认定无效，我方确实是本案实际施工人，对上诉人陆续给付的4208372元认可并提交了证据，由于上诉人没有及时给付工程款导致第三人诉讼恒世园林的多份判决判令恒世园林给付1588589元及利息、诉讼费244456.94元，我方同意将判令的本金计入应给付我方的工程款数额中，我方在一审提供了施工图纸，图纸上标有我方撤场时的进度，我方提供图纸的目的也是打算计算撤场时的工程款总金额。星绮公司向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告2,239,446.04元及利息（自2015年9月10日起至被告实际给付之日止，计算至立案之日为197255元）。璞源公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告支付尚欠工程款2,304,638.41元，赔偿经济损失125,251.2元；2.判令反诉被告自2014年12月按照银行同期贷款利率支付上述款项的利息。一审法院查明，涉案工程为沈阳尚盈·丽城环境景观工程第七标段景观施工工程，发包方为浑南置业公司，承包方为恒世园林公司。恒世园林中标后又将该工程转包给本诉原告星绮公司。因星绮公司无施工资质，2013年4月12日，本诉原告星绮公司（甲方）与本诉被告璞源公司（乙方）签订《工程合作协议》，约定：甲乙双方合作承接沈阳尚盈·丽城环境景观工程第七标段工程，工程造价：中标价暂定188元/m2*62641平方米=11,776,508元，最终以经审计的结算为准。乙方璞源公司按暂定工程总造价（最后结算值）的13%上缴甲方星绮公司。施工初期，甲方星绮公司投入资金200万元。资金由甲方管理，乙方璞源公司按照进度计划，每十日申报，经甲方审批后给乙方使用。业主方（浑南置业）第一次付款为总工程款的30%，估计到恒世园林会按商定的管理费价格比例扣款（即建安发票所有税金约3.341%；企业所得税约2.5%；恒世园林管理费2%；材料发票2%；其中70%材料发票，30%劳务发票，以乙方实际提供的发票冲抵；业主方交际费5%，以上5项由甲方代扣代缴），此次拨款的余额应全部投入在该工程中，甲、乙双方不得移作他用。甲方可在第二次划拨工程款及后续拨款中，按比例扣除应得利润。乙方璞源公司委派姜某为管理、技术总负责人，及时同甲方委派管理人员进行沟通，定期以书面形式向甲方上报工程进展情况。合同落款处有星绮公司法定代表人签名及加盖公章，姜某代表璞源公司签名并加盖公章。合同签订后，被告璞源公司进场施工。先后进行了垃圾清运、土方回填、场地平整、树木栽植绿化、景点施工、铺装工程、电气照明、给排水、大门装饰等工程的施工，后因原告星绮公司不及时支付人工费，被告璞源公司于2014年11月15日撤场。经双方确认，星绮公司向璞源公司支付工程款金额为4,208,372.5元。另查明，姜某除了是璞源公司的管理、技术总负责人身份之外，还在此工程中代表恒世园林公司对外行使民事权利。星绮公司提供的多份法院判决书证实，姜某以恒世园林公司的名义与案外人代玉霞、魏娜、张守田等人进行经济往来。出现欠款后案外人陆续向沈阳市浑南区、铁西区、皇姑区法院起诉恒世园林。法院在案件事实部分均确认：恒世园林现场负责人为姜某，姜某为各债权人加盖恒世园林项目部公章的行为构成表见代理。判决恒世园林支付各方人工费1,588,589元、利息及诉讼费244,456.94元，共计1,833,045元。法院判决生效后，星绮公司自愿代替恒世园林将上述款项向胜诉方支付完毕。对此，本诉被告璞源公司承认星绮公司付款的事实，表示接受将判决赔付1,588,589元计入星绮公司向璞源公司支付的工程款之中。2015年9月10日，姜某在《恒世园林已结算工程造价明细（暂定）》下方签字，载明：“以上结算经甲、乙双方领导，有甲方李总、代总及我方领导单总、沈总及本人参加协商，最终定为600万元整。”落款有姜某的签名，没有文中提到的其他各方签名或盖章。庭审中,本诉被告璞源公司申请证人姜某出庭作证，姜某称当时因为星绮公司支付的款项没到位，璞源公司未干完活儿就撤场了，后璞源公司的老总沈远东多次催款，星绮公司的老总单高杰让我在结算明细表上写的这段文字，当时文字中提到的几个老总都没在场。是星绮公司的单总让这么写的。事后，我跟璞源公司的沈总说过这件事，沈总不同意600万元的结算金额。姜某在庭审作证时陈述自己在签这字的时候代表的是恒世园林公司，不代表璞源公司。在审理过程中，星绮公司提供了由恒世园林公司2018年10月16日出具的《情况说明》一份，载明：“姜某不是我公司员工，无权代表我公司。实际施工中我公司与星绮公司联系，协商处理工程事宜。……”以上事实的认定，有工程合作协议、恒世园林已结算工程造价明细、浑南置业园林绿化进度款明细、判决书、情况说明、证人证言及当事人陈述在卷佐证，经庭审质证，原审法院予以确认。一审法院认为，关于合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，因原告星绮公司无施工资质，将该涉案工程转包给被告璞源公司，根据上述法律规定，该《工程合作协议》为无效协议。关于姜某所书“以上结算经甲、乙双方领导，有甲方李总、代总及我方领导单总、沈总及本人参加协商，最终定为600万元整。”是否具有结算效力的问题。该内容虽为姜某所书写，但就姜某的职务而言，原、被告在合作协议上约定姜某为璞源公司管理、技术总负责人，并未赋予其结算的权利。在未得到璞源公司事前授权或事后追认的情况下，姜某无权与星绮公司进行结算。明细表上仅有姜某一人签字，并无原、被告负责结算人的签名或盖章加以确认。姜某在庭审作证中也称当时文中提到的各方老总均未到场，文字内容是星绮公司的老总单高杰让其这么写的，事后，璞源公司的老总沈远东并不同意这个数额。可见，璞源公司对姜某签字的数额并不认可。另外，姜某在同一施工项目中具有多重身份且界限不清晰。其不但是璞源公司的管理、技术总负责人（双方合作协议中有体现），也能代表恒世园林对外行使民事权利（多份法院判决书能证明）。姜某在庭审中自称签字时代表恒世园林公司，星绮公司提供了恒世园林公司的《情况说明》否认了这一事实。但星绮公司提供了多份民事判决书，星绮公司对判决书无异议，并自愿替恒世园林公司向各案原告支付相应款项。判决书中均查明姜某是恒世园林公司项目负责人的身份，已构成表见代理。综上，本案虽有姜某签字的600万元工程结算金额，但无原、被告的共同确认，璞源公司也不认可，再加之姜某身份的不确定性，故该文字内容不具有双方结算的效力。此外，姜某签字的时间是2015年9月10日，此时星绮公司已经向璞源公司支付了4,208,372.5元，此后在2016年-2017年期间星绮公司又陆续替恒世园林公司支付了人工费。如按星绮公司称双方结算金额为600万元，星绮公司在明知具体结算金额的情况下又陆续支付工程款直至超过600万元，此举也有悖常理。综合以上观点，姜某所签600万元工程款的内容不产生结算的效力，本诉原告星绮公司主张以600万元为依据返还多支付工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。关于璞源公司认为涉案工程总造价应以恒世园林结算书中标明7,857,406.11元为标准的问题，璞源公司为证明该主张，提供了由恒世园林公司单方出具的结算书。该结算书无恒世园林公司的合同相对方即浑南置业公司的确认，不具有结算的效力。也不能以此作为本案原、被告的结算依据，故对于璞源公司的主张，亦不予支持。因本案工程尚未完工即撤场，双方未进行结算，目前并无已完工程量的相关证据，无法确定工程款的具体数额，双方均可在收集到相关证据后另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回辽宁星绮装饰工程设计有限公司及沈阳璞源造景绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费（本诉）26294元，由辽宁星绮装饰工程设计有限公司负担；反诉费13120元，由沈阳璞源造景绿化工程有限公司负担。本院认为：本案争议焦点为上诉人是否存在超付工程款情况。作为权利主张人，上诉人应当承担对被上诉人实际完成工程量以及付款情况的举证责任，关于已完工程量，上诉人又主张应当以姜某书写的结算材料作为确定造价的依据，双方对此存在争议，被上诉人认为因缺少被上诉人对姜某的授权，不能作为双方结算价款的依据，本院认为姜某因为在其他涉及恒世园林的案件中多次代表恒世园林参加诉讼并与诉讼相对方达成协议，因此姜某书写的结算书需要结合其他证据来确定证据效力，考虑到被上诉人系未全部施工完毕时撤场，本院组织双方对被上诉人施工节点进行确认，上诉人称能够找来监理机构和后续施工单位及甲方，凭借当时的记忆来确定被上诉人施工节点，但该方法缺乏科学严谨性，缺乏书面技术资料佐证，被上诉人也不同意采取该方式，故本院不予准许，因此姜某书写的结算书金额是否合理尚不能确定，并且结合上诉人的已付款情况，双方在本院2019年11月4日陈述付款情况时确定的无争议付款为直接付款4208372.5元+第三方起诉金额1588589元=5796961.5元，双方存在争议的付款为第三方诉讼中的判决利息及诉讼费，以及李文同采光井人工费50891元、代付恒建玻璃款21357元及烧结砖款455310.6元，其中，法院诉讼利息及诉讼费系施工过程中上诉人拖欠进度款导致，因此该部分费用不应由被上诉人承担，50891元包含若干项付款，3.5万元为向李文同支付的人工费，其余为控制柜、边框等辅助机具的付款，由于上诉人与李文同之间就采光井的劳务费纠纷已经2016辽01**民初665号民事判决处理，该判决金额已经计入双方无争议的第三方诉讼金额1588589元中，因此上诉人再次主张扣减50891元属于重复主张，不予支持，上诉人主张的代付玻璃款21357元为主材费用，但上诉人不能提供与被上诉人签订了代付协议，被上诉人表示不知道该项付款，且该份证据为一份发货单，李文同作为采光井劳务分包方在货单上签字也不能证明被上诉人对货款金额认可，故本院对该项金额不能认定系应扣减的代付款，同理烧结砖款也不予认定，因此可以认定的上诉人付款并未超过姜某书写的结算书中的造价金额600万元，现上诉人主张返还超付的工程款，并无事实和法律依据，不应予以支持。综上所述，辽宁星绮装饰工程设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26294元，由上诉人辽宁星绮装饰工程设计有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年十一月二十七日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。