重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终5742号上诉人（原审原告）：李运华，男，1983年12月16日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：陈李，重庆博冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市方恒建筑劳务有限公司，住所地重庆市南川区。法定代表人：余赞波，董事长。委托诉讼代理人：任鹃，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：张向群，重庆达美律师事务所律师。上诉人李运华因与上诉人重庆市方恒建筑劳务有限公司（以下简称方恒公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初20863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李运华及其委托诉讼代理人陈李，上诉人方恒公司的委托诉讼代理人任鹃、张向群到庭参加了询问。本案现已审理终结。方恒公司上诉请求：撤销原判，发回重审。主要的事实和理由：1.一审程序严重违法，应发回重审。一审法院认为方恒公司的复查鉴定申请，其结果影响到本案的处理，故裁定中止本案诉讼。本案本应在复查结果出来后再恢复审理，但一审却严重违反程序，在中止情形未消除的情况下直接进行了判决。一审恢复诉讼的理由存在二个问题：一是与事实不符，一审法官于2018年7月4日亲自去了南川区劳动能力鉴定委员会办公室（以下简称南川劳鉴办），知晓该办已于当日接受了鉴定申请的情况。二是违反法律规定，本案李运华的复查鉴定正在进行中，中止诉讼的原因正在推进，并未消除，一审匆忙下判，程序严重违法。2.一审认定基本事实不清，应发回重审。复查鉴定结果是本案判决的关键证据，现复查正在进行中，一审应当查明而未经查明，属于重要事实不清。复查结果应该经一审认证、质证，现一审直接判决，将对复查结果的质证、认证直接推给了二审，实际上是将二审变成了一审，损害了方恒公司的诉讼权利，破坏了民事案件应经一审、二审的民事诉讼原则。3.一审认定李运华月工资标准为9000元的依据不足。方恒公司与李运华没有劳动合同关系，没有向李运华发过工资，方恒公司是因为将工程违法转包给案外人贺小漫而承担的责任，方恒公司没有举证能力，不承担举示李运华工资标准证据的责任，该工资标准的举证责任在李运华。李运华举示的《高性能血液净化设备外架班组补充管理协议》证明不了其月工资9000元的事实。（1）《高性能血液净化设备外架班组补充管理协议》中虽有“甲方暂定9000元/月工资支付给乙方”的内容，但括号备注该费用包含在12元/m2中，不作为增加费用”。结合《外架搭设协议》及《外架班组人工结算单》，贺小漫是按工程量与李运华结算的外架班组的劳务费，劳务费总额为187260元。贺小漫是以借支生活费、支付进度款、结清尾款的方式，向李运华分期支付的外架班组的劳务费，共计187260元。贺小漫从没有以工资的名义向李运华支付过劳务费，更没有按9000元/月的标准支付李运华工资的情形。（2）月工资9000元的说法与民工工资表的内容相矛盾。《2016年2月份民工工资表》、《2016年3月份民工工资表》上李运华亲自签名确认的月工资为3300元/月，这两份民工工资表是真实、合法的，且与本案有直接的关联性，足以推翻李运华工资标准为9000元/月的认定。（3）月工资9000元的说法与借支收据的内容相矛盾。2016年3月9日的《收据》证明李运华向贺小漫借支了生活费1000元。2016年3月10日的《收据》证明李运华向贺小漫借支了生活费4000元。这两份《收据》是李运华亲自签名的，是真实、合法的，且与本案有直接关联性，证明李运华在履行《外架搭设协议》及《高性能血液净化设备外架班组补充管理协议》的过程中，是向贺小漫借支的生活费，而非按月领取工资。（4）月工资9000元的说法与李运华本人陈述的内容相矛盾。2017年5月8日的《工伤认定调查笔录》是南川区工伤认定工作人员制作，有李运华的亲笔签名，是真实、合法的，与本案有直接关联性。其能够证明李运华所得“工资”是不确定的，并非按月且按9000元/月的标准计算，而是按“天”计算，即：李运华每天的工资是每天所做工程按12元每平方米计算减去架子班工人的“计天工”工资。一审认定李运华月工资为9000元，没有事实依据，且与方恒公司提供的上述证据相矛盾，确属认定事实不清。综上，一审判决程序严重违法、认定基本事实不清，请求二审依法撤销原判决，发回重审。李运华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回方恒公司的上诉请求。1.双方之间存在劳动关系或者用工关系，双方劳动关系及工伤保险关系于2017年12月31日解除，在庭审中，方恒公司对该时间未提出异议，视为已经认可。2.即使认为李运华与方恒公司不存在劳动关系，参照方恒公司承担用工主体责任的情况，方恒公司与李运华之间产生工伤保险关系，也应于2017年12月31日解除，故方恒公司没有提出复查鉴定的资格。3.一审法官去南川劳鉴办核实情况，该办未启动鉴定程序，故一审法院适用法律正确。4.关于李运华工资标准的问题，在生效的（2018）渝03行终52号行政判决中已经确定李运华月工资标准为9000元。李运华上诉请求：1.请求人民法院依法查清本案事实，改判双方之间的劳动关系（用工关系）于2017年12月31日解除，工伤保险关系于2017年12月31日终止，并不支持方恒公司提出的劳动能力复查鉴定；2.一审、二审诉讼费由方恒公司承担。主要的事实和理由：1.既然方恒公司承担的是用工主体责任，参照《工伤保险条例》，那么就应该全部参照，就算不判决解除劳动合同关系，也应当判决解除用工关系，如若不予解除劳动关系或用工关系，方恒公司永远都可以以劳动关系存续且满一年为由提出劳动能力复查鉴定申请，这明显对李运华不利。2.一审判决认为方恒公司的申请符合复查鉴定条件错误。李运华与方恒公司的劳动关系于起诉书副本、传票送达之日起即2017年12月31日就已经解除，至2018年4月19日一审庭审辩论终结，方恒公司对解除劳动关系（用工关系）以及工伤保险关系未有异议，因此双方的劳动合同关系（用工关系）、工伤保险关系已经终止，故方恒公司不符合申请复查鉴定的条件，请求二审法院不支持方恒公司提出的劳动能力复查鉴定。方恒公司辩称，双方之间无劳动关系也无雇佣关系，其按照规定只承担用工主体责任，故不存在解除劳动关系。李运华向一审法院起诉请求：1.要求依法确认李运华与方恒公司解除劳动关系；2.请求依法判决方恒公司向李运华支付工伤保险待遇等费用。医疗费935元、住院护理费3300元（100元/天×33天）、住院伙食补助费264元（8元/天×33天）、交通费2000元、停工留薪期工资108000元（9000元/月×12个月）、一次性伤残补助金189000元（9000元/月×21个月）、一次性工伤医疗补助金78624元（5616元/月×14个月）、一次性伤残津贴2187000元（9000元/月×75%×27年×12个月）、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费1395.50元。共计2570918.50元。一审法院认定事实：2016年6月21日，李运华因高坠伤；头部外伤；全身多处软组织损伤进入重庆两江新区第一人民医院住院治疗，于2016年6月28日出院，实际住院7天。2016年7月4日李运华进入重庆医科大学附属第一医院住院治疗至2016年7月23日，实际住院19天。出院医嘱：院外继续治疗。2016年11月4日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（南川人社伤险认决字[2016]500号），内容为：申请人李远华，被申请人方恒公司，职工姓名李远华，工种架子工，身份证号码5221221983********。根据提交的材料我局调查核实情况如下：方恒公司将其承包的“高性能血液净化设备产业化（一期）工程”转包给贺小漫，贺小漫招用李远华等人施工。2016年6月21日9：00左右，李远华在该项目C栋搭架子时从楼梯上摔倒受伤。伤后送重庆两江新区第一人民医院，被该院诊断为：1.脑震荡；2.左颞顶部头皮血肿；3.颈髓损伤。李远华受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定李远华2016年6月21日的脑震荡；左颞顶部头皮血肿；颈髓损伤为工伤。2016年12月13日李运华支付了鉴定费400元。同日，支付了鉴定检查费1395.50元。2017年1月9日，南川区劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论为：伤残等级肆级，无生活自理障碍。但鉴定结论通知书的申请人为李远华。2017年3月14日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出关于撤销《认定工伤决定书》的决定，南川人社伤险认撤字[2017]02号，以认定工伤文书中李运华的姓名打印有误为由，将南川人社伤险认决字[2016]500号《认定工伤决定书》撤销。2017年5月26日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（南川人社伤险认决字[2016]500-1号），内容为：申请人李运华，职工姓名李运华，工种架子工，身份证号码5221221983********。2016年9月7日，李运华向我局提交本人的工伤认定申请，我局予以受理。2016年11月4日，我局作出《认定工伤决定书》（南川人社伤险认决字[2016]500号）。因该决定书的申请人姓名打印有误，我局于2017年3月14日作出《撤销认定工伤决定的决定》（南川人社伤险认撤字[2017]02号）。2017年4月6日，我局再次向方恒公司下达《工伤认定举证通知书》，该公司在规定的时间内向我局提交了举证资料。该《认定工伤决定书》的调查核实情况与南川人社伤险认决字[2016]500号《认定工伤决定书》一致。2017年6月23日，重庆市南川区劳动能力鉴定委员会作出了关于将《劳动能力鉴定结论通知书》（南川劳鉴初字[2016]440号）中的被鉴定人李远华更正为李运华的通知。方恒公司对南川人社伤险认决字[2016]500-1号《认定工伤决定书》不服，于2017年11月16日向重庆市涪凌区人民法院提出行政诉讼，要求撤销《工伤认定决定书》。该院于2017年12月27日作出（2017）渝0102行初189号行政判决书，驳回方恒公司的诉讼请求。该判决书中查明的事实为：2015年12月18日，方恒公司与中国核工业二四建设有限公司签订了“高性能血液净化设备产业化工程”的《建设工程施工劳务分包合同》，又于2015年12月21日将“高性能血液净化设备产业化（一期）”的劳务作业发包给了自然人贺小漫，签订了《班组劳务承包合同》。2016年1月，贺小漫又与李运华签订了《外架搭设协议》，约定单价为11元/m2（工程量以投射面积计算），二层一道硬防护和12元/m2（工程量以投射面积计算，每层硬防护），每月按完成工程量80%结算，外架拆除后全部结清。同年2月20日，贺小漫与李运华又签订了《高性能血液净化设备外架班组补充管理协议》：甲方（贺小漫）暂定9000元/月工资支付给乙方（李运华），该费用包含在12元/m2中，不作为增加费用。方恒公司对重庆市涪陵区人民法院的（2017）渝0102行初189号行政判决书不服，向重庆市第三中级人民法院提起上诉，重庆市第三中级人民法院于2018年3月20日作出（2018）渝03行终52号行政判决书，驳回上诉，维持原判。该判决书中认定的事实和一审判决一致。另查明：贺小漫与李运华2016年2月20日签订的《高性能血液净化设备外架班组补充管理协议》载明：李运华对项目部以贺小漫管理人员进行工作对接、提材料计划、衔接外架施工过程中的一切技术质量等问题，内部架子工管理及工作时间记录;贺小漫暂定9000元/月工资支付给李运华（该费用包含在12元/m2中，不作为增加费用），李运华保证在该单价范围内完成外架施工，超过则由李运华自行承担。贺小漫曾与李运华就外架班组的人工费用进行结算。在一审法院认为中对工资认定为：方恒公司提出贺小漫与李运华在《高性能血液净化设备外架班组补充管理协议》约定的工资属不规范用词，并非字面意义的工资，既无相关证据佐证，亦不符合生活常理。还查明：2017年9月12日，李运华作为申请人，方恒公司作为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求：1.依法确认申请人与被申请人解除劳动关系；2.请求依法判决被申请人向申请人支付医疗费935元、住院护理费3300元（100元/天×33天）、住院伙食补助费264元（8元/天×33天）、交通费2000元、停工留薪期工资108000元（9000元/月×12个月）、一次性伤残补助金189000元（9000元/月×21个月）、一次性工伤医疗补助金78624元（5616元/月×14个月）、一次性伤残津贴2187000元（9000元/月×75%×27年×12个月）、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费1395.50元，共计2570918.50元。该委于2017年9月20日作出超时未立案证明书，李运华遂向一审法院提起诉讼。方恒公司另向一审法院举示了如下证据：1.2016年2月份和2016年3月份的民工工资表，拟证明李运华的实际月工资为3300元。2.劳动能力复查申请书及快递物流信息，拟证明方恒公司已向南川区劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，该结果是本案审理的关键证据，请求对本案中止审理。3.病历，拟证明李运华在2014年9月受伤入院，受伤部位与本案受伤部位基本一致，属于原有伤残处的二次受伤，故请求对因果关系和参与度进行鉴定。4.出庭证人贺小漫的证言，内容为：李运华是经朋友介绍到其处承包外架搭设，2016年过年期间进场。2016年6月受伤住院。双方是每个月发生活费或发工资的形式打钱，签了两份合同。第一份合同是2016年1月签订，目的是外架搭设的施工，第二份合同是补充协议，是为了工作方便签订，是为了与上级单位沟通的目的。约定的9000元工资未实际发放。李运华的工资最开始按天计算，平均下来每月3000多元。李运华对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性有异议，工资表是为了应付检查而填写，是借资后剩下的工资，很多人的签名均是李运华一人书写。对证据2不清楚，双方于2017年9月12日解除了劳动关系，复查鉴定不应准许。证据3是复印件，对真实性、关联性有异议，即使李运华在2014年受过伤，与本案的劳动能力鉴定无关。对证据4的真实性有异议，行政诉讼中明确工资为每月9000元。李运华明确其医疗费系出院后照片产生的费用，没有证据举示。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等个人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。方恒公司将工程发包给贺小漫，李运华是贺小漫的工作人员，其受伤性质已被一、二审行政判决书认定为工伤，故方恒公司应当承担用工主体责任。但由于方恒公司与李运华之间并无劳动合同关系，李运华要求解除双方之间的劳动合同关系的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。对于李运华的工资标准，因贺小漫与李运华签订的补充协议中明确工资标准为9000元/月，现方恒公司未举示充分的证据推翻该协议，故对李运华的工资标准应当认定为9000元/月。对方恒公司另行举示的工资表和贺小漫的证言一审法院不予采信。李运华明确对医疗费无证据举示，对医疗费的诉讼请求一审法院不予支持。李运华共计住院天数为7+19=26天。故对其护理费一审法院酌情按100元/天的标准予以支持，为2600元。对其住院伙食补助费一审法院酌情按8元/天的标准予以支持，为208元。超出部分一审法院不予支持。对于交通费，李运华未向一审法院举示相关的证据，一审法院不予支持。李运华所受伤经鉴定为肆级伤残。对于停工留薪期工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，颈部水平的神经和脊髓损伤S14，李运华有颈髓损伤，停工留薪期应为12个月。但按《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。李运华于2016年6月21日受伤，并于2016年12月13日向重庆市南川区劳动和社会保障局缴纳了鉴定费用，表明此时其已申请劳动能力鉴定，故其只应享有此期间段的停工留薪期工资，为9000元/月×[（10+13）/30天+5个月]=51900元（保留整数），超出部分一审法院不予支持。按《工伤保险条例》第三十五条的规定，对于一次性伤残补助金，应当为李运华21个月的工资，即9000元/月×21个月=189000元。一次性伤残津贴应当为李运华工资标准的75%支付。起算时间应当从2017年1月9日作出《劳动能力鉴定结论通知书》起至李运华年满60周岁，即2043年12月16日止，为27年。但《重庆市人力资源和社会保险局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款第1项的规定，一至四级伤残津贴：以工伤职工与用人单位解除劳动关系时领取的伤残津贴为基数计发20年，但需扣除已领取伤残津贴月份；50周岁以上的，年龄每增加1周岁减发一年，但最低不少于10年。因《工伤保险条例》第三十五条的规定是指在保留劳动关系情形下，而李运华要求一次性支付伤残津贴，故应当适用《重庆市人力资源和社会保险局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》的规定。其一次性伤残津贴只应当计算20年，即9000元/月×75%×12个月×20年=1620000元。对于一次性工伤医疗补助金，《重庆市人力资源和社会保险局关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知》第二条第一款第3项的规定，一次性工伤医疗补助金：以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日上年度全市职工月平均工资为基数计发，四级14个月。故其一次性工伤医疗补助金为5616元/月×14个月=78624元。对于鉴定费和检查费是李运华作出鉴定产生的必要费用，应当由方恒公司负担。对于方恒公司提出的因鉴定复查需中止审理的请求，由于其在符合复查条件后至今未向一审法院提交南川区劳动能力鉴定委员会同意其复查的受理通知书，故一审法院不再继续中止本案的审理。对于方恒公司提出的鉴定申请，因劳动能力鉴定委员会已对李运华的工伤作出鉴定结论，对其重新鉴定申请一审法院不予支持。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆市方恒建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付原告李运华住院护理费2600元、伙食补助费208元、停工留薪期工资51900元、一次性伤残补助金189000元、一次性伤残津贴1620000元、一次性工伤医疗补助金78624元、鉴定费400元、检查费1395.50元，合计1944127.50元；二、驳回原告李运华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，财产保全费5000元，合计5010元，由被告重庆市方恒建筑劳务有限公司负担”。本院二审期间，方恒公司举示如下证据：第一组证据：证据1.《重庆市南川区劳动能力鉴定委员会告知书》，拟证明2018年5月14日，南川劳鉴办告知方恒公司，基于程序要求应于2018年6月23日之后，才可以申请对李运华的伤情复查鉴定。证据2.重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初20863号之二民事裁定书，拟证明一审法院知道并认可方恒公司应于2018年6月23日之后，再向南川劳鉴办申请对李运华的伤情进行复查鉴定。一审认为方恒公司提起了复查鉴定申请，其结果影响到本案的处理，于2018年5月18日作出了中止诉讼的民事裁定书。该民事裁定书分别于2018年5月23日、7月4日向方恒公司送达了二次，但第二次送达后的次日，即2018年7月5日，一审法院就作出了一审判决，一审的这种做法既不合法、也不合乎情理，属于程序违法。证据3.《工伤职工劳动能力鉴定（确认）申请表》，拟证明2018年6月24日，方恒公司向南川劳鉴办提起了复查鉴定申请。证据4.《工伤职工劳动能力鉴定材料收讫告知书》，拟证明2018年7月4日，南川区劳动能力鉴定委员会经审核，接受了方恒公司的复查鉴定申请。据南川劳鉴办介绍，一审法官于2018年7月4日前往该办公室了解李运华复查鉴定的进展情况，但却于次日作出了一审判决。第一组证据拟综合证明：一审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第二款的规定，即“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”，本案李运华的复查鉴定正在进行，中止诉讼的原因没有消除，本案也没有恢复诉讼，一审就径直判决，程序严重违法。第二组证据：证据5.桐梓县坡渡镇木人台村村民委员会《情况说明》，拟证明1.李运华接到了村委会的面检通知，但却明确表示不参加2018年9月13日南川劳鉴办组织的面检;2.李运华的身体已恢复正常，行动、举止自如、还能开摩托车，已不构成肆级伤残。证据6.南川劳鉴办通知李运华参加面检的短信截屏，该截屏系南川劳鉴办的工作人员包国西的手机截屏;证据7.南川劳鉴办通知李运华参加面检的EMS快递单;证据8.面检签到表2张。证据6至8拟证明李运华拒不参加南川劳鉴办组织的复查鉴定面检。证据9.方恒公司提供的照片4张（2018年9月10日形成），拟证明方恒公司在木人台村村民小组长的陪同下，将面检事宜告知了李运华的邻居，并委托其代为通知，同时将面检通知张贴到了李运华家的大门上，李运华应该收到面检通知。证据10.光盘一张（2018年9月10日上午10点17分），拟证明李运华在电话中告知邻居，不要将他的电话和行踪告诉方恒公司，故意回避与方恒公司联系，逃避面检。第二组证据拟综合证明：李运华身体已恢复健康，为掩盖身体正常的事实，拒不参加面检，一审认定李运华仍系肆级伤残与事实不符。第三组证据：证据11.《工伤认定调查笔录》，拟证明李运华自认他是按12元每平方米，从贺小漫处领取架子工班组的费用。架子班组工人的工资是由他计算并发放的，多出的经费是他的管理工资，如果超出标准就从他的管理工资里扣出。李运华的陈述证实他从未按9000元/月的标准从贺小漫处领取过工资，他领取的是架子班组总的劳务费，他的收入是不确定的，甚至没有收入而是亏损，因为领取的费用不足以支付架子工工资的部分，他还要自行补足。李运华这种领取总的劳务费用后支付工人工资的模式，符合劳务分包的收付费特征，说明李运华属自负盈亏的劳务分承包，与贺小漫不是按月领取工资的关系。该份证据原件存于南川区人力资源和社会保障局，复印件系行政诉讼案件中李运华提供。证据12.《收据》二张，贺小漫提供，拟证明1.李运华于2016年3月9日、3月10日共向贺小漫借支生活费5000元，双方不是按月支付工资的关系，同时借支生活费的方式也符合劳务分包的行业惯例，即由劳务分包人先行向发包人借生活费，然后在劳务费中直接抵扣。2.该2张《收据》与《外架搭设协议》、《外架班组人工结算单》、《工伤认定调查笔录》等证据能够一一印证、形成锁链，指向一致，即李运华是从贺小漫处按做工面积领取的架子班组劳务承包费，没有从贺小漫处领取过工资。第三组证据拟综合证明：一审认定李运华工资为9000元/月与事实不符，且没有任何依据。第四组证据：证据13.《工伤职工劳动能力鉴定（确认）申请表》，其上加盖了南川劳鉴办的印章，该表中载明的李运华联系方式与方恒公司二审举示的证据6、7中的电话号码能够印证。本案诉状中载明的李运华联系方式也能与证据6中的电话号码印证。第五组证据：证据14.重庆市劳动能力鉴定委员会《复查鉴定结论书》（渝劳再鉴字[2019]29号），拟证明一审诉讼中止的原因直到2019年4月10日才消失，一审于2018年7月径行判决严重违反法定程序，应当撤销原判发回重审。方恒公司虽对该《复查鉴定结论书》的真实性、合法性和关联性予以认可，但其中载明的李运华面检内容中未包含脊髓损伤，且该《复查鉴定结论书》系根据李运华的自述作出，该委无法判断李运华陈述的真伪，不能排除李运华自述不真实的情况。结合二审中方恒公司举示的证据5、证据10来看，李运华的身体状况是完全健康的，并且其一直隐藏行踪，逃避方恒公司对其身体健康这一事实的核实。对方恒公司举示的证据，李运华认为，对第一组证据的真实性无异议，但该组证据不是新证据，且与本案无关。对证据1，方恒公司不具有申请复查鉴定的资格，故该证据不能达到其证明目的。对证据2，一审判决中已经载明其恢复审理的相关理由。对证据3，双方当事人的工伤保险关系已于2017年12月31日解除，方恒公司在一审中未提出异议，故方恒公司不具有提出异议的主体资格也无相应法律规定。对证据4，其告知对象仅为方恒公司，未向李运华送达相应文书，且南川区劳动能力鉴定委员会并未下达相应决定，故方恒公司不具有申请鉴定资格。第二组证据不是新证据，虽然部分证据形成时间在一审判决之后，但证据内容及证据来源均不合法。证据5载明的内容与事实不符，仅通过村民所谓的陈述来确定李运华现在的身体状况是不符合法律规定的。证据6并未显示所载明的短信内容送达对象为李运华，不能达到方恒公司的证明目的，这些手机号码均不是李运华的联系方式，李运华的手机号码系199开头的。证据7上并未载明该快递是否已经送达李运华。对证据8，李运华并未收到相应的面检通知，不存在面检签到。对证据9的真实性不认可，且其送达方式不符合法律规定，该送达对象为李运华的邻居，其不具有签署相应法律文件的资格。对证据10，视频中看不出来所谓的邻居拨打电话的对象为李运华，且其通话内容与本案不具有关联性，不能达到方恒公司的证明目的。对证据11的真实性无异议，但不是新证据，且该笔录中已经载明李运华的身份为工地管理人员，其月工资为9000元。证据12虽系李运华本人签字领取，但该收据不是新证据，李运华领取生活费的行为，不能认定其与贺小漫具有分包关系，不能达到方恒公司的证明目的。对第四组证据，短信截屏上的电话号码系自行添加尾号，一审诉状中所列李运华的联系方式为130开头的号码，该号码系李运华代理人的联系方式，并非李运华本人的联系方式。对第五组证据《复查鉴定结论书》的真实性、合法性和关联性无异议，但认为不能达到方恒公司的证明目的。本次鉴定是由方恒公司申请，并经权威部门就工伤事宜经过漫长的恢复期后作出的最终结论，李运华应当按照《复查鉴定结论书》载明的伤残柒级享受工伤保险待遇。李运华不存在方恒公司所称的逃避检查等事宜，方恒公司未提交南川区劳动能力鉴定委员会同意复查受理通知书，故一审法院恢复审理符合法定程序，本案不存在发回重审的情形。本院二审期间，李运华举示《情况说明》一份，李运华称该说明系桐梓县坡渡镇木人台村副主任犹明强所作，拟证明方恒公司举示的证据5不真实。对该证据方恒公司认为，其是虚假证据，方恒公司已找犹明强核实，其称并未出具过该份说明。审理中，因重庆市劳动能力鉴定委员会就李运华的伤残等级作出了《复查鉴定结论书》，故方恒公司撤回了其二审举示的证据中的第1、3、6、7、8、13项，其余二审证据予以保留。对方恒公司举示的证据，本院认为，对证据5、9、10，因李运华已经前往鉴定机构进行鉴定并确定了新的伤残等级，故对该证据本院不予采信。对证据14，该鉴定意见是重庆市劳动能力鉴定委员会对李运华的伤残等级经复查鉴定后依法作出的最终结论，应予采信。对证据2、4、11、12的真实性本院予以确认，至于其证明力的问题本院将在评判部分予以详述。对李运华举示的证据，本院认为，该《情况说明》其实质为证人证言，在证人犹明强未出庭作证的情况下，该《情况说明》的真实性无法核实和确认，且李运华的伤残情况应以劳动能力鉴定机构的鉴定报告为准，故对该证据本院不予采信。本院二审期间，方恒公司向本院申请核实如下情况和调取如下证据：1.调查核实重庆市两江新区第一人民医院从未确诊过李运华颈髓损伤的事实；2.调取李运华2016年6月21日-2016年6月28日在重庆市两江新区第一人民医院住院治疗的病案资料。本院认为，方恒公司申请核实的前述事实和申请调取的病案资料，均是为了证实李运华的伤情，现李运华的伤情已有重庆市劳动能力鉴定委员会的最终鉴定结论为证，故无需再行调取其他病理资料和核实相关事实，对于方恒公司的该项申请，本院不予准许。李运华与方恒公司对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：方恒公司就李运华的伤残等级，向重庆市南川区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，重庆市南川区劳动能力鉴定委员会于2018年7月4日接受方恒公司的鉴定申请。重庆市南川区劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定结论后，方恒公司不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定委员会于2019年4月10日作出《复查鉴定结论书》，载明李运华伤残柒级，无生活自理障碍。该鉴定结论为最终结论。根据前述《复查鉴定结论书》，李运华同意以伤残柒级的标准主张其工伤保险待遇，并将其诉请的各项工伤保险待遇调整为：1.停工留薪期工资：[5个月+（10天+13天）/30天]×9000元/月=51900元。2.护理费：100元/天×26天=2600元。3.住院伙食补助费：8元/天×26天=208元。4.一次性伤残补助金：9000元/月×13个月=117000元。5.一次性工伤医疗补助金：5616元/月×8个月=44928元。6.一次性伤残就业补助金：5616元/月×15个月=84240元。7.生活津贴：9000元×70%×27.90个月（停工留薪期满至评定伤残等级即2016年12月13日-2019年4月10日）=175770元。8.鉴定费：400元。9.检查费：1395.50元。1-9项合计：478441.50元。方恒公司称因其垫付了李运华的复查鉴定费用，现李运华的伤残等级已发生变化，故请求由李运华承担复查鉴定费4927元。同时，方恒公司认为李运华前述请求中的第6项一次性伤残就业补助金和第7项生活津贴，不属于二审的审理范围。李运华亦不同意将方恒公司请求的垫付的复查鉴定费用纳入二审审理范围。同时，李运华称，伤残肆级和伤残柒级虽有部分工伤保险待遇项目名称有区别，但实质是根据不同等级而予以确定的待遇名称，性质均为工伤保险待遇，伤残肆级享有的一次性伤残津贴其对应伤残柒级的一次性伤残就业补助金，故属于同一笔工伤保险待遇，应将该笔费用以及生活津贴纳入二审审理范围，并由方恒公司承担。本院认为，根据本院查明的事实并结合双方当事人的诉辩意见，对本案二审中的争议焦点问题，分别评析如下：关于本案应否发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。方恒公司在一审中申请重庆市南川区劳动能力鉴定委员会对李运华的伤残等级进行复查鉴定，一审法院认为该申请影响本案的判决，遂裁定中止审理。随后，一审法院在复查鉴定结论尚未出具的情况下恢复审理并作出一审判决，虽程序上存在瑕疵，但二审中，为实现案结事了，减少当事人诉累，本院依法中止了本案诉讼，等待李运华伤残等级的复查鉴定结论。现重庆市劳动能力鉴定委员会已作出《复查鉴定结论书》，且该结论为最终结论，该鉴定结论亦在本案二审中交双方当事人充分质证，并被本院采信为定案证据，应以该鉴定结论中确定的伤残等级计算李运华的各项工伤保险待遇。因此，李运华、方恒公司的实体权利和诉讼权利均在二审中得到了充分保障，即便一审存在程序瑕疵，也已在本院二审中得以弥补，并未影响本案的公正审理，故本院对方恒公司要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。方恒公司在二审中举示的证据2、4虽客观真实，但无法达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。关于应否同意方恒公司提出的劳动能力复查鉴定的问题。《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。因此，申请劳动能力复查鉴定系方恒公司的法定权利，其有权在劳动能力鉴定结论作出之日起1年后对李运华申请劳动能力复查鉴定，且该鉴定结论与本案实体处理密切相关，李运华提出不应准许方恒公司申请劳动能力复查鉴定的上诉意见于法无据，本院不予支持。关于应否确认李运华与方恒公司之间的劳动关系于2017年12月31日解除的问题。根据本案查明的事实，李运华与方恒公司之间并无劳动合同关系，方恒公司在本案中仅是承担的用工主体责任，故对李运华提出的确认其与方恒公司劳动关系已解除的上诉请求，本院不予支持。至于李运华提出的确认其与方恒公司之间的用工关系于2017年12月31日解除，以及双方工伤保险关系于2017年12月31日终止的上诉请求，因该请求李运华并未在本案仲裁或一审阶段提出，故不属于本院二审的审理范围，本院对此不予处理，李运华可另行诉讼解决。关于李运华的工资标准问题。根据另案查明的事实，李运华与贺小漫签订《高性能血液净化设备外架班组补充管理协议》，约定李运华的工资标准暂定9000元/月，该约定系双方的真实意思表示，且为生效法律文书所确认，应当认定李运华的工资标准为9000元/月。方恒公司举示的工资表和收据虽客观真实，但仅是反映工资实际发放情况的部分证据，无法据此认定李运华的工资标准，方恒公司举示的《工伤认定调查笔录》亦无法推翻前述工资标准的认定，一审法院根据在案书证、李运华的陈述及市场行情等，综合认定李运华的工资标准为9000元/月并无不当。方恒公司在二审中称一审认定的李运华的工资标准过高，但并未举示有效证据证明其事实主张，故对其上诉意见本院不予支持。关于李运华的各项工伤保险待遇问题。虽方恒公司认为李运华已经康复，不应再向其支付工伤保险待遇，但重庆市劳动能力鉴定委员会最终作出的《复查鉴定结论书》，认定李运华为伤残柒级，无生活自理障碍，李运华亦同意以该鉴定结论中载明的伤残柒级计算其工伤保险待遇，故本院根据《复查鉴定结论书》确定的伤残等级标准计算李运华的各项工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资。李运华发生工伤并经鉴定为伤残柒级，其有权要求方恒公司支付一次性伤残补助金，金额为9000元/月×13个月=117000元。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准为：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级按8个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按七级15个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付。李运华发生工伤并被鉴定为伤残柒级，其有权要求方恒公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。李运华在申请仲裁和提起本案诉讼时，以伤残肆级为基础请求一次性伤残津贴，在其伤残等级发生变化后，其以伤残柒级为基础将其请求的一次性伤残津贴变更为一次性伤残就业补助金，这与其之前请求的一次性伤残津贴虽名称不同，但该两项费用仅是根据不同伤残等级而予以确定的待遇名称，其实质均是为了保障伤者的后续基本生活而给予的救助和补偿，应属同一性质的工伤赔偿项目，故在本案二审中一并予以处理。李运华于2017年向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会提出申请,并于同年向一审法院起诉，要求确认其与方恒公司解除劳动关系，因此应以本市2016年度职工月平均工资5616元为基数计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金金额为5616元/月×8个月=44928元，一次性伤残就业补助金金额为5616元/月×15个月=84240元。3.停工留薪期工资。李运华的伤情中含有颈髓损伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，颈部水平的神经和脊髓损伤S14，其停工留薪期应为12个月。但《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。李运华于2016年6月21日受伤，并于2016年12月13日向重庆市南川区劳动和社会保障局缴纳了鉴定费用，表明此时李运华已申请劳动能力鉴定，故其只应享有此期间段的停工留薪期工资，金额为9000元/月×[（10+13）/30天+5个月]=51900元（保留整数）。4.护理费。李运华共计住院26天，其护理费本院酌情按100元/天的标准予以支持，共100元/天×26天=2600元。5.住院伙食补助费。李运华共计住院26天，其住院伙食补助费本院酌情按8元/天的标准予以支持，共8元/天×26天=208元。6.鉴定费、鉴定检查费、交通费、医疗费。对于这4项费用，本院认定同一审，不再赘述。7.生活津贴。对于李运华请求的生活津贴，因其未在仲裁和诉讼阶段提出对应项目，该请求不属于本案二审审理范围，李运华可另行主张权利。关于方恒公司请求的复查鉴定费用。因方恒公司并非本案原告，未在本案中提出相应诉请，故该请求亦不属于本案二审审理范围，方恒公司可另行主张权利。综上所述，因二审中李运华的伤残等级发生变化，本院根据其新的伤残等级对本案予以改判。依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第四项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十八条的规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初20863号民事判决；二、重庆市方恒建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李运华一次性伤残补助金117000元、一次性工伤医疗补助金44928元、一次性伤残就业补助金84240元、停工留薪期工资51900元、护理费2600元、住院伙食补助费208元、鉴定费400元、鉴定检查费1395.50元，合计302671.50元；三、驳回李运华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，财产保全费5000元，合计5010元，由重庆市方恒建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆市方恒建筑劳务有限公司负担5元，由李运华负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  李 颖审 判 员  陈娅梅审 判 员  赵文建二〇一九年十一月一日法官助理  马李飞书 记 员  李艾玲书 记 员  王银银