浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民终7841号 上诉人（原审原告）：楼杭，男，汉族，1963年5月6日出生，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：徐晓岗、俞森，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁景波，男，汉族，1968年4月20日出生，住河北省保定市雄县。 被上诉人（原审被告）：梁井辉，男，汉族，1977年8月13日出生，住河北省保定市雄县。 被上诉人（原审被告）：梁大藏，女，汉族，1952年1月15日出生，住河北省保定市雄县。 被上诉人（原审被告）：刘双军，男，汉族，1967年9月23日出生，住河北省保定市雄县。 上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：金丽智、钱骏，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏莱纳多智能装备有限公司，住所地：江苏省东台市城东新区经四路东，纬三路北。统一社会信用代码：91320981331000099C。 法定代表人：梁景欣。 委托诉讼代理人：周贺林，河北惠通律师事务所律师。 原审第三人：杭州创兴云智能设备科技股份有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区**大街******。统一社会信用代码：91330100599573007T。 法定代表人：刘双军。 上诉人楼杭因与被上诉人梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军、江苏莱纳多智能装备有限公司（以下简称莱纳多公司）及原审第三人杭州创兴云智能设备科技股份有限公司（以下简称创兴公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初1313号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 楼杭上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：（一）一审法院未就“股东代表诉讼前置程序是否合格”作实质性审查，剥夺了楼杭的诉讼权利。2017年9月20日股东大会决议虽未被法院否定效力，但并不必然有效。目力所及，公司存在两个监事会（成员），即在册登记的监事会及效力待定股东会决议确定的所谓监事会人员，对于哪一个监事会符合法律规定、股东应向哪一个监事会履行前置程序的问题，是一个专业和实体性的判断，楼杭作为自然人，只能向便利的、争议小的监事会提出请求。该问题对一审法院而言，应经实体审查后再行确定。而对于“本案中的股东代表诉讼前置程序是否合格”这一关键性问题，一审法院从未正式开庭就此问题进行调查、审理，在庭前会议中也未正式、充分地让各方当事人发表观点及举证，审判人员也未作出充分的释明。（二）2017年9月20日股东大会决议确定的监事会组成违反公司法强制性规定而本身、自始无效，不能作为法院裁判基础。第一，《中华人民共和国公司法》第一百一十七条规定，监事会应当包括职工代表监事，且须经民主选举产生。2017年9月20日选举的监事：俞月英（中农信浙江实业发展公司退休员工）、张斌（于2017年7月30日从创兴公司离职）、朱静（杭州海多赢丰投资管理合伙企业分析师）中无一人系创兴公司职工，违反法律强制性规定。第二，2019年7月，创兴公司变更工商登记时仍将沈炜登记为监事会主席，由此证明，2017年9月20日股东大会决议确认的监事名单因违反法律规定而不被工商部门认可，更不应作为法院的裁判依据。（三）法律不应强人所难，楼杭已穷尽公司内部救济程序。第一，公司章程第128、133、135条规定，监事会应当设主席一人；监事会每6个月至少召开一次会议；在合法选出的新监事就任前，原监事仍应当履行监事职务。而2017年9月20日组成所谓的监事会并未选举出监事会主席，从未召开过监事会会议履职，新、老监事之间不可能进行交接。故楼杭向在册监事会请求救济符合情理，符合公司法及公司章程的规定，没有任何过错。第二，工商登记显示，沈炜从2015年7月起至今一直系创兴公司监事会主席。楼杭向沈炜请求提起诉讼合情合理合法。第三，2017年9月20日，公司的最高权力机构股东大会否决了楼杭要求追究梁景波等人损害公司利益责任的提案。根据这一事实，即便楼杭不做任何诉前程序，也具备直接起诉的条件。第四，创兴公司目前处于停产状态、股东间矛盾激烈，且公司董事、高管及法定代表人、实际控制人均系本案被告。在这种情况下，法律不应该要求楼杭承担毫无意义的责任。对于类似情形，各级法院均有大量的判例支持楼杭的上诉观点，故人民法院要求楼杭再履行更多的前置程序无任何意义，反而可能使创兴公司的利益进一步受到难以弥补的损害。 梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军均辩称：（一）一审法院已对“股东代表诉讼的前置程序是否合格”审查，已有生效判决认定2017年9月的股东大会决议不存在任何效力上的瑕疵，原裁定驳回起诉符合法律规定。第一，2017年9月20日股东大会决议经（2018）浙01民终7294号创兴公司诉楼杭公司证照返还纠纷等多个生效判决认定有效。第二，本案一审程序符合法律规定。2019年7月18日，经一审法院传票通知，各方当事人参加庭前会议，经举证、质证，审判人员充分听取各方当事人意见，并限期补充证据，勤勉尽责。（二）2017年9月20日股东大会决议系依法作出，不违反任何效力性规定，相关监事职务及工商登记问题的产生都是由于楼杭违法经营、逼走员工、霸占控制权、拒绝执行生效判决造成的。第一，新监事会成员张斌和创兴公司存在事实上的劳动关系，离职的外观是楼杭恶意遣散公司员工造成的。事实上，张斌还在履职职务，和股东、董事多次开会，商讨公司管理事项，和创兴公司存在劳动关系。第二，在2017年9月召开股东大会选举出新董事会、监事会之后，公司多次要求楼杭移交公司印章、证照并配合办理变更登记，楼杭拒不移交。为此，创兴公司对楼杭提出公司证照返还纠纷，该案经过一审、二审和再审程序，生效判决支持了创兴公司的诉讼请求。楼杭在拒绝执行被拘留后才返还了公司公章，创兴公司才得以变更法定代表人。但是，在办理监事变更时，老管理层成员沈炜不配合现管理层签字。所以，公司才出现迟迟不能办理监事会及监事会主席的变更登记的局面。第三，本案系公司内部纠纷，相关成员资格应当以内部有效决议为依据。（三）楼杭滥用司法资源，恶意保全，应予惩戒。第一，新、旧监事会不能和平交接，是由于楼杭被罢免后仍非法持有公司公章、霸占公司控制权。新选监事会已经履职并开展工作。第二，楼杭没有向合法的监事会提请起诉，而是向已被罢免的原监事会主席沈炜提出，没有穷尽合法的救济手段。楼杭本人全程参与了2017年9月20日的股东大会，其明知监事会已经改选，依然伪造监事会回函，系捏造证据提起诉讼。第三，无论根据创兴公司2017年9月20日股东大会召开前公示的提案，还是根据股东大会召开的实际情况，都不存在“追究梁景波等人损害公司利益责任的提案”。第四，楼杭的不良经营和违法行为才是公司停产停工、损失惨重并于新三板退市的根本原因。（四）楼杭股东内部救济应当是首位的，创兴公司新监事会已向楼杭表示可以向新监事会充分表达诉求。（五）楼杭本次诉讼的目的是恶意保全，即使从实体法律关系上看，楼杭的诉讼请求也不能获得支持。第一，在没有证据的情况下，楼杭主张的赔偿款高达2000多万元，甚至还对莱纳多公司的账户提起了保全。第二，实质上看，梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军不构成同业竞争。 为证明各自的主张，楼杭提交其与朱静往来函件材料，用以证明创兴公司于2017年9月20日选出的监事会从未正常履职，楼杭就梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军、莱纳多公司侵害创兴公司利益相关事宜进一步履行公司内部救济程序后依旧被拒。梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军提交证据1.《受案回执》、《交通银行浙江省分行明细对账单》、《企业信用信息公示报告》，共同用以证明楼杭侵占创兴公司财产，涉嫌职务侵占，相关案件已被公安机关受理；证据2.《要求朱静履行监事职责的通知》，用以证明朱静无权代表创兴公司监事会；证据3.《监事会说明》，用以证明创兴公司监事会正常运作，且从未收到楼杭关于损害公司利益的任何材料；创兴公司要求楼杭携带相关材料至监事会协商，通过公司内部途径解决争议。 对于楼杭提交的证据，梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军发表质证意见如下：第一，往来函不仅不能证明监事会或三名监事均收到楼杭提起诉讼的书面请求且拒绝起诉的事实，反而证明楼杭未穷尽公司内部救济手段；第二，往来函是楼杭对“沈炜无权代表监事会”的自认，从而证明楼杭以沈炜拒绝为由提起本次诉讼于法无据；第三，往来函不能证明监事会没有正常履职，未正常履职也非股东代表诉讼前置程序的豁免条件。莱纳多公司发表质证意见认为：第一，复函属于证人证言，主观性较强，可变性较大，可信度较低，不能单独作为定案的依据，且从时间上来说是一审后人为制作，不属于法律意义上的新证据；第二，真实性有异议，内容不真实；第三，关联性有异议，监事会是否正常工作并非本案实质问题，不能免除前置程序；第四，创兴公司股东大会确定的新监事会成员虽未经工商登记，但对公司股东与监事会之间的内部事宜具有约束力。第五，朱静个人无权作出“监事不能起诉”的不实结论。对于梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军提交的证据，楼杭发表质证意见如下：对证据1，真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据2、3，该份证据的附件即楼杭提交的二审证据，真实性认可，合法性和关联性（证明目的）有异议，该份证据恰好证明楼杭无法通过所谓的监事会得到公司内部救济。第一，楼杭此前并未收到过《监事会声明》，但对其形式真实性认可。《监事会声明》由与监事会履职事项有着直接利益冲突的刘双军等人先行获得并作为证据递交，即可充分证明楼杭毫无必要向监事会诉诸公司内部救济程序。第二，EMS面单显示联络员系刘双军等人在本案中的诉讼代理人，可以证明创兴公司尚未就职的监事会人员由刘双军等人掌控，该监事会无法真正、实质上保护股东和公司利益得到救济。此种情况下，让楼杭继续诉诸公司内部救济程序，毫无意义。第三，该份证据恰恰证明了所谓的监事会从未正常履职。第四，所谓的监事会中没有职工监事，未选举监事会主席，从未召开过会议和履行职责，不符合公司法强制性规定。证照返还之诉并未确认过监事会的合法性。 楼杭向一审法院起诉请求：1.梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军、莱纳多公司共同向创兴公司赔偿损失2000万元（最终金额以查明的事实或鉴定结果为准）；2.本案诉讼费用由梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军、莱纳多公司负担。 一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。上述条款规定了股东提起股东代表诉讼应当遵循的前置程序要求，即股东应当先书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事以公司的名义提起诉讼，只有当上述公司机关拒绝提起诉讼或者在一定期间内未提起诉讼，股东才有权代表公司以自己的名义提起诉讼。本案中，楼杭作为创兴公司的股东，虽然提供了其向沈炜发送的《关于要求监事会提起诉讼的函》以及沈炜拒绝提起诉讼的《回复函》，但是，创兴公司已于2017年9月20日作出《2017年度第二次临时股东大会会议决议》，审议通过了选举俞月英、张斌、朱静为公司监事，并免去上一届全部监事会成员（沈炜为监事会主席）的议案。另，在创兴公司诉楼杭公司证照返还纠纷一案二审和再审裁判中，法院均认定上述股东大会决议的效力并未被否定，从而对创兴公司依据决议要求楼杭移交公司相关事务控制权的诉请予以了支持。因此，楼杭主张其已向创兴公司监事会提出了书面请求且监事会拒绝提起诉讼，缺乏依据。现楼杭直接以自己的名义起诉梁景波、梁井辉、梁大藏、刘双军及莱纳多公司，不符合上述股东代表诉讼的前置程序要求，应当裁定驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回楼杭的起诉。 本院认为，首先，有限责任公司的股东书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，是其提起损害公司利益责任纠纷的前置程序，一审法院召开庭前会议以查明上述事实，程序并无不当。其次，创兴公司已于2017年9月20日作出《2017年度第二次临时股东大会会议决议》，审议通过了选举俞月英、张斌、朱静为公司监事，并免去上一届全部监事会成员（沈炜为监事会主席）的议案；不通过楼杭等人提议的《关于成立专项调查委员会的议案》。楼杭至迟应于（2017）浙0108民初6765号创兴公司诉楼杭公司证照返还纠纷一案中获知前述决议。但从前述决议作出至今已经长达两年多时间，其效力未被否定，故原裁定认定楼杭应向俞月英、张斌、朱静等人组成的监事会提出书面请求，并无不当。第三，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条为股东代表诉讼设立了前置程序。现楼杭以创兴公司董事、高级管理人员、股东、实际控制人刘双军等人设立并操纵莱纳多公司经营竞争性业务等为由对上述人员提起损害公司利益责任纠纷，依法必须先书面请求创兴公司监事会向人民法院提起诉讼。现楼杭未提交证据证明其已向创兴公司监事会书面请求提起诉讼，其于二审中向监事朱静个人发函请求立即起诉上述人员的行为，不能视同楼杭书面请求监事会向人民法院提起诉讼。故楼杭现以自己的名义直接起诉缺乏法律依据。第四，创兴公司监事会成员俞月英、张斌、朱静并非本案被告，且楼杭亦未提交证据证明三位监事与本案被告之间存在婚姻或其他特殊利害关系进而导致法定前置程序客观上不可能实现，故楼杭关于本案再履行前置程序无意义的主张，缺乏依据。综上，楼杭的上诉理由依法不能成立，其上诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 茹 愿 审判员 缪 蕾 审判员 陈 刚 二〇一九年十一月五日 书记员 汪美凤