北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终203号上诉人(原审被告)：青岛中产部落信息技术有限公司，住所地山东省青岛市崂山区辽阳东路****楼**。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：辛春光，山东德衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张丰毅，男，1956年9月1日出生，汉族，北京海华阳光影视文化传播有限公司演员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：薛金霞，北京爱申律师事务所律师。上诉人青岛中产部落信息技术有限公司(以下简称青岛中产部落公司)因与被上诉人张丰毅网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0491民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青岛中产部落公司的代理人辛春光、被上诉人张丰毅的委托诉讼代理人薛金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛中产部落公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回张丰毅的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张丰毅负担。主要事实和理由如下：一、本案诉讼并非是张丰毅本人的真实意思表示，一审法院未查明事实即支持张丰毅的诉讼请求，无法律和事实依据；二、对名人肖像权的合理使用应当区别对待，本案所使用的张丰毅的图片来源于互联网，图片中未载明肖像权的归属等内容，亦没有体现未经允许不得转载的禁止性警示，我公司在公众号以“每日历史”的方式向公众介绍明星的积极健康生活价值和理念，不应认定为侵权；三、我公司对张丰毅本人的肖像权使用系合理使用、善意使用，并未因使用张丰毅的肖像而获益；四、一审法院将影视作品著作权等同于影视扮演者的肖像权，将我公司使用张丰毅肖像权照片的数量定为13张，而不是3张，并以此作出侵犯肖像权损失的依据，没有法律依据。张丰毅辩称：1.起诉状有张丰毅签字，是当事人真实意思表示；2.肖像权是属于肖像者，不管图片来源于何处都不影响构成对张丰毅肖像权案的侵害，青岛中产部落公司使用张丰毅的肖像具有商业目的，公众号作为商业推广的平台，就是为了介绍公司的相关情况和推广业务；3.一审法院已认定13张照片都是张丰毅的照片，符合客观情况。综上，请求驳回青岛中产部落公司的上诉请求，维持一审判决。张丰毅向一审法院起诉请求：1.判令青岛中产部落公司删除侵权页面和链接；2.判令青岛中产部落公司在全国公开发行的报纸上向张丰毅赔礼道歉（致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片名称和使用位置，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm名片大小）；3.判令青岛中产部落公司赔偿张丰毅经济损失20万元、精神抚慰金5万元，维权合理开支5000元，共计25.5万元；4、判令青岛中产部落公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：张丰毅系中国大陆知名演员。2018年10月11日，张丰毅发现青岛中产部落公司在其微信平台公众号“中产部落”（微信号×××-mct0504）中发布了标题为“每日历史|张丰毅：小鲜肉只有一时，老腊肉才是经典”的文章，文章中有配图若干，其中13张配图中使用了张丰毅的肖像（以下简称涉诉照片），文章尾部附有“想要加入中产部落一起向上？订阅号首页菜单栏-联系我们-加入社团／一键注册想了解中产部落的精彩活动？订阅号首页菜单栏-精彩回顾-活动风采想要了解中产部落订阅号？请点击我推荐：百分百正能量的中产部落”等内容。张丰毅将载有上述内容的网页进行了公证，并支付了公证费1000元，同时公证的还有另外两家公司侵权的内容。涉案照片均可在百度图片中查询到。青岛中产部落公司表示其是中产阶级的社交平台，提供组织活动的服务等。审理中，张丰毅确认侵权页面和链接已经删除，遂撤回第1项诉讼请求。一审法院认为：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。青岛中产部落公司未经张丰毅许可在本公司运营的微信公众号使用带有张丰毅肖像的图片，并配以相应文字、图片以宣传该公司的经营项目，虽然青岛中产部落公司辩称使用涉案照片并非用于营利用途，但张丰毅系影视演员具有一定的知名度，其肖像本身具有一定的商业价值，青岛中产部落公司的辩称依据不足，不予采信，其行为具有营利性。另涉案照片中的剧照，既包含影视作品制作者的著作权，也包含了演员的肖像权，对青岛中产部落公司辩称使用涉案照片不构成侵权的意见不予采纳。青岛中产部落公司的行为构成了对张丰毅肖像权的侵犯。关于停止侵权的诉请，经核实涉案照片已经全部删除，张丰毅当庭申请撤回该诉请未违反法律规定，予以准许。关于赔礼道歉的诉请，青岛中产部落公司未经张丰毅许可使用涉诉照片，应当道歉，综合考虑青岛中产部落公司使用张丰毅照片以及发布文章的形式和范围，决定赔礼道歉的形式。关于经济损失，青岛中产部落公司使用涉诉照片，涉案文章内容中并未注明张丰毅系其代言人，使用的方式也并不足以让公众误认为张丰毅系其经营产品的代言人，因此不能完全比照张丰毅平面广告合同代言费来计算经济损失，综合考虑张丰毅肖像的经济价值、青岛中产部落公司使用张丰毅照片的时间、主观恶意程度和可能的获利等因素，酌定青岛中产部落公司的赔偿金额。关于精神抚慰金的诉请，青岛中产部落公司使用张丰毅的肖像虽构成侵权，但该行为本身尚不足以对张丰毅的社会声望和评价形成负面影响，故对精神损害抚慰金一节不予支持。关于维权合理开支的诉请，考虑张丰毅为阻止侵权确实进行了公证，其中合理和必要的部分予以支持，具体金额根据公证书的内容分摊后予以确定。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条以及《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、青岛中产部落信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内在其微信平台公众号（微信号×××-mct0504）上向张丰毅赔礼道歉，致歉内容须经法院审核。如逾期未履行上述义务，人民法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，刊登费用由青岛中产部落信息技术有限公司承担；二、青岛中产部落信息技术有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿张丰毅经济损失5万元、公证费400元；三、驳回张丰毅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，青岛中产部落公司的委托诉讼代理人在指定期限内提交了2018年11月20日媒体对青岛中产部落公司负责人张伟倡导健康向上、协同共享生活的相关报道。张丰毅的委托诉讼代理人认为该证据不属于新证据范围，未予质证。经庭审质证，本院认为因青岛中产部落公司的委托诉讼代理人提交的上述证据与本案待证事实缺乏关联性，故不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，我国法律保护公民的肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像，公民的肖像权受到侵害的有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。肖像的载体既包括自然人的个人画像，生活照片，也包括展现自身形象、外形特征并能够让社会公众将演员的表演形象与表演者本人真实相貌之间建立特定联系的演出剧照。本案争议焦点如下：张丰毅提起本案诉讼的意思表示是否真实；青岛中产部落公司未经张丰毅许可使用涉诉图片是否构成对张丰毅肖像权的侵犯；一审法院判决青岛中产部落公司对侵犯张丰毅肖像权的行为所承担的赔偿金额是否符合法律规定。经审查，张丰毅的委托诉讼代理人提供了带有张丰毅签名的起诉状、授权委托书等材料，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条之规定，且青岛中产部落公司未针对此意见提供相反证据，故对青岛中产部落公司关于张丰毅提起本案诉讼不是其真实意思表示的意见不予支持；因张丰毅提交的相关证据可证实青岛中产部落公司以盈利为目进行商业宣传，且未经张丰毅同意在该公司微信公众号上使用了张丰毅的生活照片及演出剧照，故青岛中产部落公司的行为构成对张丰毅肖像权的侵害，并应承担相应的侵权责任。另外，一审法院考虑青岛中产部落公司已删除了侵权照片，以及青岛中产部落公司使用张丰毅照片的形式和范围，判决该公司向张丰毅进行赔礼道歉的方式于法有据。同时，一审法院考虑青岛中产部落公司的过错程度、侵权行为的具体情节、后果及影响后酌情所确定的赔偿数额未超出法律规定的幅度，并无不当。综上所述，青岛中产部落信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费304元，由青岛中产部落信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 王小虎审 判 员 张勤缘二〇一九年十一月二十八日法官助理 王远哲书 记 员 马 欣