新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终434号 上诉人(原审被告)：鄯善世迹诚通房地产开发有限公司，住所地：新疆吐鲁番市鄯善县**柳中路东侧光明路南侧A-301铺。 法定代表人:申洪章，公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭鸿浩，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江锐亿智能科技股份有限公司，住所地：浙江省金华市武义县白洋街道水仙路**。 法定代表人：应国京，公司董事长。 委托诉讼代理人：王杰疆，新疆珅盟律师事务所律师。 上诉人鄯善世迹诚通房地产开发有限公司（以下简称世迹诚通公司）因与被上诉人浙江锐亿智能科技股份有限公司（以下简称锐亿公司）承揽合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2018）新2122民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人世迹诚通公司的委托诉讼代理人谭鸿浩、被上诉人锐亿公司的委托诉讼代理人王杰疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 世迹诚通公司上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院(2018)新2122民初360号民事判决书第一判项并依法改判；2.判令锐亿公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未按查明事实判决，导致世迹诚通公司应承担的给付金额错误。1.锐亿公司未依照合同约定履行合同义务，其要求支付合同款的诉请不应得到支持。本案系承揽合同纠纷，根据双方签定的《进户门采购及安装合同》第1.3条的约定，合同价款中包括了防火门的制作、包装、运输、装卸、安装、嵌缝(含嵌缝材料如聚氨酯发泡剂、胶水等)、检验报告等所有费用。因此，锐亿公司应当履行上述合同义务，将合同中的防火门安装并施工完毕后，世迹诚通公司才有向其支付剩余合同款的义务。但时至今日，锐亿公司提供并安装的防火门中尚有1261套防火门并未完成嵌缝工作，虽经世迹诚通公司多次催告，锐亿公司始终未予履行。同时，该合同的实际施工、安装，均是由丁文善自然人以挂靠锐亿公司的方式履行，丁文善并非锐亿公司单位的工作人员，鉴于锐亿公司未实际履行其应尽的合同义务，且实际施工人丁文善在实际未完全履行合同义务时对世迹诚通公司的权益已经存在造成损害的现实可能性，故世迹诚通公司依法有权行使先履行抗辩权并拒付剩余合同款，待锐亿公司履行全部合同义务后再行支付剩余款项。2.案涉防火门虽已通过了消防验收，并不必然排除锐亿公司应当履行而未履行的合同义务。在消防部门同意世迹诚通公司限期整改未实际完成嵌缝工作的部分防火门的前提下，有条件的通过了消防验收工作，但锐亿公司并未按照世迹诚通公司的要求以及合同的约定履行未完成的嵌缝工作。这也必将导致世迹诚通公司即将面临的行政管理和处罚责任的承担。同时，消防验收作为行政许可与民事合同中的权利义务分属不同的法律关系，行政许可不能排除和取代合同当事人在合同中应当履行的合同义务。因此，锐亿公司应当履行其未完成的合同义务，世迹诚通公司既有权在锐亿公司未履行合同义务时拒付或延付合同款，也有权扣减锐亿公司未履行义务部分所对应的合同价款。故原审判决第一判项的金额与事实及法律规定不符，应当予以纠正。二、5％的质保金的支付条件未成就，应当予以核减。根据《进户门采购及安装合同》第7条的约定，合同双方约定的质保金为合同总金额的5％，即78637元，质保期为两年。结合本案已查明的事实尚有部分防火门未完成嵌缝，锐亿公司应当在完全履行合同义务后，开始计算质保期，鉴于质保金是确保锐亿公司履行缺陷责任的最后保障，在已安装的防火门存在缺陷问题、未完全履行合同义务的事实情况下，锐亿公司只有在采取补救措施履行了其未完成的合同义务两年后，世迹诚通公司才有支付合同质保金的义务。综上，请求二审法院查明事实后依法改判，支持上诉请求，维护世迹诚通公司的正当合法权益。 锐亿公司辩称，一、锐亿公司已经履行完毕合同的全部内容，并且防火门已被世迹诚通公司投入使用。至于砂浆的问题，合同并未约定是锐亿公司应履行的义务，灌沙浆应该是土建工程，锐亿公司已经无偿给世迹诚通公司部分防火门灌砂浆。在起诉之前世迹诚通公司从未书面提出过任何有关锐亿公司有未完成合同内容的意见，并且施工已经经消防验收为合格。二、关于质保金的问题，锐亿公司已经将合同的内容全部履行完毕，世迹诚通公司也已经使用防火门长达四年之久，世迹诚通公司主张不退还质保金是不符合合同约定的。三、世迹诚通公司一直未支付35％剩余款项是不符合法律规定的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 锐亿公司向一审法院起诉请求：1.世迹诚通公司支付锐亿公司防火门款314249元，逾期付款利息9427.47元，合计323676.47元。 一审法院认定事实：2015年6月1日，锐亿公司、世迹诚通公司签订一份进户门采购及安装合同，合同的主要内容是：按产品清单由锐亿公司为世迹诚通公司提供进户门、防火门，价格为1542450元，产品价格中包含产品的制作、包装、运输、装卸、安装、嵌缝、检验报告等所有费用。此后，双方又签订一份补充协议，增加了防火门的数量，总金额变更为1558455元。关于货款的支付，双方约定：合同签订生效后，世迹诚通公司支付20%工程款，货到现场后支付40%，剩余35%余款，双方协商付清。剩余5%作为质保金，质保期为两年（自交房之日起计算）。2016年8月，锐亿公司将防火门和进户门安装完毕，世迹诚通公司对存在的问题向锐亿公司进行了反馈，锐亿公司在9月份将防火门的资料给世迹诚通公司进行了移交。2017年4月1日，双方对防火门的数量进行了清点，锐亿公司向世迹诚通公司移交了进户门资料。2017年4月8日，锐亿公司给世迹诚通公司出具了承诺书，承诺如门有质量问题，在两年内保修。2017年7月18日，锐亿公司与世迹诚通公司的会计对账，世迹诚通公司会计给锐亿公司出具对账单一份，内容是：累计支付锐亿公司货款1258491元，剩余309049元未支付，对该对账单的真实性，世迹诚通公司不认可。关于锐亿公司是否完成防火门的嵌缝问题，经现场实地勘察，防火门已经安装完毕，防火门上有一个洞，按要求应将洞内填充砂浆，有的防火门锐亿公司填充了砂浆，有的防火门没有填充砂浆，但世迹诚通公司的防火门已经通过了消防验收。一审法院认为，锐亿公司、世迹诚通公司双方签订的进户门采购及安装合同，是双方当事人真实意思的表示，内容合法，是有效合同，双方应按照合同履行各自的义务。在本案中，世迹诚通公司已给锐亿公司支付了大多数的货款，经世迹诚通公司的会计给锐亿公司出具对账单，剩余309049元货款未支付锐亿公司，虽然对账单未加盖世迹诚通公司公章，但世迹诚通公司会计出具对账单是职务行为，对该对账单的效力一审法院予以确认。关于剩余货款是否应当支付的问题，锐亿公司已按合同的约定向世迹诚通公司交付了合同中约定的货物，并进行了安装，防火门安装虽然有瑕疵，但并不影响世迹诚通公司使用，且世迹诚通公司的防火门也通过了消防验收，故对剩余的欠款，世迹诚通公司有支付的义务。至于锐亿公司要求的利息，对剩余的35%货款如何支付，何时支付，合同中并未约定，故对锐亿公司要求的利息一审法院不予支持；关于质保金，现质保期已到两年，对质保金世迹诚通公司有支付的义务。综上，据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、鄯善世迹诚通房地产开发有限公司应自本判决生效之日起十日内支付浙江锐亿智能科技股份有限公司货款309049元；二、驳回浙江锐亿智能科技股份有限公司其余诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。世迹诚通公司在二审向本院提交的鄯善县消防救援大队的消防监督检查记录,用以证明防火门未灌浆，部分防火门未安装闭门器。锐亿公司对于该证据的真实性予以认可，但是对关联性和合法性不认可，认为锐亿公司所安装的防火门已经经过消防部门的验收合格，工作没有完成是不可能经过消防部门验收的。 二审经审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为:世迹诚通公司是否应当支付锐亿公司剩余工程款309049元。 世迹诚通公司与锐亿公司签订的《进户门采购及安装合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。锐亿公司已为世迹诚通公司安装了合同约定的防火门并移交了相应的检验资料，经过双方对账，世迹诚通公司尚欠锐亿公司剩余工程款309049元。 世迹诚通公司上诉认为锐亿公司安装的防火门尚有1261套防火门并未完成嵌缝工作，履行合同义务存在瑕疵，不应支付剩余工程款309049元，但并未向本院提供证明锐亿公司未按合同约定完成嵌缝工作的证据。世迹诚通公司提交的鄯善县消防救援大队的消防监督检查记录上记载“防火门未灌浆。部分防火门未安装闭门器。”关于防火门未灌浆的问题，因双方合同约定的锐亿公司的合同义务是产品的制作、包装、运输、装卸、安装、嵌缝、检验报告等，世迹诚通公司未向本院举证证明灌浆与合同约定的嵌缝为同一性质的工作，且该份检查记录未注明检查时间，本案的消防验收最终为合格，故本院对世迹诚通公司提供的该份证据不予采纳。涉案防火门的安装工作确由丁文善完成，但世迹诚通公司在与丁文善就防火门的安装接洽过程中，并未对由丁文善完成安装工作向锐亿公司提出质疑，亦接受了丁文善所完成的安装工作，故本院对世迹诚通公司主张的锐亿公司履行合同义务存在瑕疵的上诉理由，不予支持，世迹诚通公司应承担支付锐亿公司剩余工程款的义务。双方合同约定的5%的质保金的保质期是2年，现2年质保期已过，世迹诚通公司应返还锐亿公司5%质保金。 综上所述，世迹诚通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5936元，由鄯善世迹诚通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 志 红 审 判 员 南   斐 审 判 员 王 纳 新 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 （庞玉平） 书 记 员 钮 丽 婷