广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17901号上诉人（原审被告）：广东家边购连锁企业管理有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李顺康，男，1981年4月15日出生，汉族，系该司职员。被上诉人（原审原告）：廖敏静，女。委托诉讼代理人：肖利兰，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广东家边购连锁企业管理有限公司（以下简称家边购公司）与被上诉人廖敏静劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。家边购公司上诉请求：撤销一审判决，改判我方无需支付被上诉人孕期、产期、哺乳期工资待遇损失36299.63元和社保损失13900元。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，被上诉人在2018年4月份就已与广州市瀛略营销策划有限公司确立了劳动关系，对方三期内不存在所谓的工资待遇损失和社保损失；二、一审法院超过法定审理期限审理本案，属于程序错误。廖敏静答辩称，不同意对方的上诉请求，同意一审判决。廖敏静向一审法院提起的诉讼请求为：1、确认家边购公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金6000元（一个月工资6000元）；2、判决家边购公司支付代通知金6000元；3、判决因家边购公司违法解除劳动合同，支付廖敏静不能正常上班的工资损失及社保损失共122640元【包括孕期工资及社保损失为43800元，从2018年4月11日至2018年10月11日，共计6个月为7300元×6个月（7300元中6000元为到帐工资，1300元为社保费用），产期工资及社保损失43800元，从2018年10月12日至2019年4月11日，共计6个月的工资为7300元×6个月，哺乳期工资及社保损失为35040元，从2019年4月12日至2019年10月11日，共计6个月的工资为7300元×6个月×80%】；4、判决家边购公司向廖敏静支付其维权所支出的律师费8000元。一审法院经审理查明：廖敏静向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委作出穗劳人仲案（2018）2447号仲裁裁决书，裁决确认廖敏静与家边购公司于2018年1月1日至4月10日期间存在劳动关系并驳回廖敏静其他仲裁请求。廖敏静不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。家边购公司未向一审法院提起诉讼。廖敏静、家边购公司双方确认以下查明事项：廖敏静于2018年1月17日入职家边购公司任行政主管，双方有签订书面劳动合同，约定合同期限从2018年1月17日至2021年4月30日，劳动合同约定廖敏静每月固定工资6000元，试用期为三个月，试用期期间每月工资4800元；家边购公司支付廖敏静工资到2018年4月10日，家边购公司在2018年4月8日作出《劳动关系终止通知书》，主要内容系认为廖敏静在试用期期间个人专业技能达不到公司要求，在工作上沟通能力差等。廖敏静、家边购公司双方有争议的事项主要在于家边购公司是合法还是违法解除双方劳动关系，廖敏静主张其于2018年3月期间已经怀孕，3月20号左右告知家边购公司，后家边购公司违法解除与其的劳动关系，故应支付其本案中主张的各项诉请。廖敏静就其主张有提供劳动合同、录用审批表、薪资审批表、1月份、2月份工资明细表、劳动关系终止通知书、超声检查报告、家边购公司发出的禁止廖敏静进入公司的通知、廖敏静4月份去公司上班的照片、4月份发出的希望“继续履行劳动合同的函及快递单”、5月份发出的希望“继续履行劳动合同”的函及快递单、报警回执、律师费发票、病历、妥投证明、生育保险费用结算单、生育保险待遇审核表、出生医学证明、出院记录、社保费缴纳明细及支付宝转账记录等证据拟证明其主张。家边购公司对廖敏静上述证据及主张有异议，主张一直到2018年4月15日才知道廖敏静怀孕，且廖敏静除了其劳动关系终止通知书提及的问题外，还存在学历造假，在试用期不能胜任岗位职责，不符合录用条件等，其系合法解除劳动关系。家边购公司就其上述主张有提供行政主管岗位职责说明书、廖敏静请假申请单等证据拟证明其主张。廖敏静对家边购公司上述证据及主张亦有异议。一审法院认为：仲裁裁决已经认定廖敏静与家边购公司于2018年1月1日至2018年4月10日期间存在劳动关系，廖敏静未就该项裁决内容提起诉讼，家边购公司未对仲裁裁决提起诉讼，一审法院对此予以确认，认定双方上述期间存在劳动关系。关于解除劳动关系的问题，一审法院对此分析如下：第一，现根据家边购公司出具的《劳动关系终止通知书》载明，其系以廖敏静试用期期间个人专业技能达不到公司要求，在工作上沟通能力差等为由解除与廖敏静的劳动关系，但经审查家边购公司的证据并不足以证明其所主张的上述情形，另解除的理据应以家边购公司出具的《劳动关系终止通知书》列明的理由为准，家边购公司所提及的学历或者简历造假等理由并未有在该《劳动关系终止通知书》提及，故一审法院对于家边购公司所提出因为学历或者简历造假而解除不予采信；第二，虽然家边购公司主张廖敏静未及时告知怀孕，但根据廖敏静提交的病历资料、廖敏静在2018年3月12日即已经确认怀孕，依照常理其会及时告知家边购公司，且假使廖敏静未在家边购公司解除前告知，但解除之时廖敏静亦会说明上述情形，故一审法院认定家边购公司系知悉廖敏静怀孕事宜；第三，家边购公司所主张廖敏静在试用期不能胜任岗位职责，不符合录用条件等亦无充分证据可以证明，一审法院对此不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，无法定事由用人单位不得与其解除劳动合同，一审法院认定双方劳动关系解除原因系家边购公司违法解除，家边购公司应依法支付廖敏静解除劳动关系赔偿金4800元（4800元×0.5个月×2倍，因为系在试用期内就解除，此时廖敏静离职前十二月的月平均工资为4800元），另廖敏静主张代通知金，依据不足，一审法院不予支持。关于支付孕期、产期、哺乳期间工资待遇损失的问题。因为廖敏静系在怀孕期间被家边购公司违法解除劳动关系，故造成其有孕期期间工资、产假期间工资、哺乳期间工资的损失，家边购公司依法应当补偿廖敏静，其中孕期期间工资、哺乳期间工资应按照廖敏静正常工资的20%支付（但不得低于广州市同期最低工资标准），产假工资应按照廖敏静转正后正常工资标准6000元(考虑如果未解除，此时廖敏静已经可以领取转正工资标6000元)支付。现根据廖敏静主张的孕期和生育情况，孕期工资应从2018年4月11日计算至2018年10月11日，即计算为12178.74元（1895元÷21.75天×14天+1895×2个月+2100元×3个月+2100元÷21.75天×9天，因为最低工资标准从2018年7月1日开始调整）；一审法院确认产假天数为128天（即以生育保险待遇审核表上规定的天数为准），根据其生育情况和主张的产假情况酌情从2018年10月12日计算至2019年2月17日，即计算为25379.31元（6000元×4个月+6000元÷21.75天×5天）；哺乳期间工资从2019年2月18日计算至2019年10月20日（虽然廖敏静诉请中提到的日期是2019年10月11日，但该天数廖敏静系预估，且最终一审法院计算的费用亦低于廖敏静诉请主张的费用）即计算为16993.1元（2100元×8个月+2100元÷21.75天×2天），另廖敏静有领取生育津贴18251.52元，而生育津贴性质上即属于产假工资，故以上合计家边购公司需赔偿廖敏静孕期、产期、哺乳期间工资待遇损失为36299.63元（12178.74元+25379.31元+16993.1元－18251.52元）关于支付社保损失的问题。因廖敏静需要自行缴纳相应社保费用以享受相应生育津贴，故上述费用支出属于实际产生费用且亦系必要费用，且一审法院上文也将廖敏静实际领取的生育津贴予以了扣除，故一审法院酌情对廖敏静该项费用予以支持，但考虑廖敏静产假期满后正常来说是可以上班，且哺乳期期间并非不用上班，只是可以多享受一个小时的休息时间，一审法院上文亦有按同期最低工资标准支持了廖敏静哺乳期期间的工资损失，故关于社保损失，一审法院酌情只计算至廖敏静产假期满时的月份止，一共为13900元（1200元×4个月+1300元×7个月）。关于支付律师费用的问题。廖敏静该项诉请，依据不足，一审法院不予支持。另，廖敏静、被对仲裁裁决第一项确认廖敏静与家边购公司于2018年1月1日至2018年4月10日期间存在劳动关系无异议，一审法院对此予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第六条、第七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《广东省职工生育保险规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、确认廖敏静与广东家边购连锁企业管理有限公司于2018年1月1日至2018年4月10日期间存在劳动关系；二、广东家边购连锁企业管理有限公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付廖敏静违法解除劳动关系赔偿金4800元；三、广东家边购连锁企业管理有限公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付廖敏静孕期、产期、哺乳期间工资待遇损失36299.63元；四、广东家边购连锁企业管理有限公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付廖敏静社保损失13900元；五、驳回廖敏静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广东家边购连锁企业管理有限公司负担。二审中，廖敏静提供了《社保委托证明》和14份支付宝转账电子回单打印件，用以证实其在离职后并未与其他公司存在劳动关系，为其缴纳社保的广州市瀛略营销策划有限公司系为其代缴，双方并无劳动关系。家边购公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为支付宝转账电子回单显示的数额与廖敏静一审提交的社保缴费明细数额存在不一致的情形，且社保缴费的个人部分不应由用人单位承担。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于孕期、产期、哺乳期工资待遇损失的问题。本案中，双方对一审认定的家边购公司违法解除双方劳动关系的事实均未提出异议，本院予以确认。家边购公司在廖敏静孕期中违法解除双方劳动关系，造成廖敏静本应在孕期、产期和哺乳期可获得的工资待遇的损失，一审法院认定其向廖敏静赔偿上述损失并计算为36299.63元，理据充分，本院予以维持。关于社保损失的问题。家边购公司对廖敏静二审提供的《社保委托证明》并无异议，可据此确定廖敏静存在由案外公司为其代缴社保从而获取生育保险待遇的情形。劳动者在未与缴纳社保单位存在真实劳动关系的情况下，由该单位代缴社保，并获得社会保险利益，系存在一定争议的社会现象。虽本案不涉及对该种社会现象如何进行处理的问题，但此种情形下，支持所谓的社保损失，既缺乏明确的法律依据，也会一定程度上造成鼓励此种现象的影响。故此，一审法院酌定家边购公司向廖敏静赔偿一定的社保损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，原审认定事实基本清楚，但部分适用法律有误，导致部分判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20561号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20561号民事判决第四项。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广东家边购连锁企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年十一月十五日书记员 李书琪杨琳