甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘04民终987号 上诉人（原审被告）：周雪，女，1988年1月26日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。 委托诉讼代理人：周柏林（系周雪父亲），住甘肃省白银市白银区龙庭家园****。 被上诉人（原审原告）：王成，男，生于1971年7月15日，汉族，住安徽，住安徽省太和县iv> 被上诉人（原审原告）：孟庆贺，男，生于1963年7月1日，汉族，住安徽，住安徽省太和县iv> 委托诉讼代理人：王成，男，生于1971年7月15日，汉族，住安徽，住安徽省太和县iv> 原审被告：李得朝，男，生于1969年4月17日，汉族，住甘肃，住甘肃省白银市白银区iv> 上诉人周雪因与被上诉人孟庆贺、王成及原审被告李得朝案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2019）甘0402民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周雪上诉请求：1、撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初1949号民事判决，改判上诉人可以继续申请执行李得朝的到期债权，驳回被上诉人孟庆贺、王成的诉讼请求或发回重审；2、二被上诉人承担诉讼费用。事实和理由:1、二被上诉人诉称的内容与事实严重不符。原审被告李得朝系位于白银市白银区银西交警队后面一处钢结构厂房的实际施工人。该工程现已完工但李得朝仅领取部分款项，白银天呈养殖农民专业合作社应向李得朝继续支付工程款。上诉人周雪作为李得朝的债权人，有权申请强制执行。二被上诉人提交的“录音”是是否张世雷本人未经张世雷本人到庭质证，且张世雷并不是合伙参与人员，不能证明二被上诉人与李得朝之间的债权债务关系；2、二被上诉人一审时诉称内容相互矛盾，提交的《合作协议书》内容虚假，二被上诉人属恶意诉讼。首先，所谓孟庆贺向李得朝的转账不能证明已实际投资用于合伙项目，证人解雨的证言也仅证明了孟庆贺向李得朝付过钱，至于款项是否用于涉案工程因李得朝未到庭而无法查证；其次，既然二被上诉人与李得朝为合伙关系，合伙成员就应共担风险，共享利润，现孟庆贺向李得朝付的钱与李得朝欠付周雪的到期债务的数额基本一致，鉴于二被上诉人要求李得朝返还投资及利润的主张，二被上诉人与李得朝合谋转移财产的恶意明显；3、一审审理程序不当，在二被上诉人当庭变更诉讼请求后，未能依法保护上诉人的答辩及举证权利，法庭并未给与上诉人周雪相应的举证期。 孟庆贺、王成辩称，涉案工程是我们出资，我们和李得朝合伙干的。因为我们合伙还没有结算，所以起诉的金额是估算的。因为李得朝在外地，我们的账还没有算过。 李得朝辩称，涉案工程是二被上诉人出资，白银区法院的执行裁定里的工程款就是二被上诉人出资，我负责技术和找人干活。一审判决正确。 孟庆贺、王成向一审法院起诉请求：1、依法撤销白银区人民法院（2019）甘0402执异25号执行裁定书，贵院不得对白银天呈养殖农民专业合作社的应付款项强制执行，并依法确认涉案协助执行通知书确定的62.5万元债权由原告享有；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月李得朝与白银天呈养殖农民专业合作社负责人张世雷口头协商，由李得朝承建白银天呈养殖农民专业合作社位于白银市银西交警队后的钢结构厂房，双方未签订书面合同。后李得朝因资金缺乏与孟庆贺、王成共同合作建设，并签订了《合作协议书》，现该钢结构厂房已经建设完成，案涉工程的工程款尚未结算。2018年8月21日，该院在执行本案被告周雪与李得朝民间借贷纠纷一案过程中，白银区人民法院向白银天呈养殖农民专业合作社送达了（2018）甘0402执1637号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，通知白银天呈养殖农民专业合作社对应付被执行人李得朝的工程款暂停支付，2018年8月27日白银天呈养殖农民专业合作社负责人张世雷收到该院送达的上述文书后，在法定期限内未提出异议。2019年3月11日孟庆贺、王成获悉法院上述执行措施后，以案涉工程系其与李得朝共同合作建设，工程款属案外人与李得朝的共有财产为由提出执行异议，2019年3月20日白银区人民法院经审查后作出（2019）甘0402执异25号《执行裁定书》，裁定驳回孟庆贺、王成的异议请求。孟庆贺、王成不服提起执行异议诉讼。另查明，2018年3月6日，孟庆贺与本案被告李得朝签订《合作协议书》，约定双方共同出资承建白银天呈养殖农民专业合作社位于白银市银西交警队后的钢结构厂房，孟庆贺出资45万元，李得朝以技术和客户资源合作，工程利润按孟庆贺取得净利润75%，李得朝取得25%的比例分配，王成作为见证人在该协议上签字。审理中，原告提交银行账户交易明细、材料采购清单、微信转账记录及证人证言等证据，证明二原告按照《合作协议书》在涉案钢结构厂房项目中支出了部分工程款，双方合作建设案涉工程的事实确实存在，至今双方就合作工程的利润未进行结算。本案在审理过程中，原告将第一项诉讼请求中的“依法确认涉案协助执行通知书确定的62.5万元债权由原告享有”变更为：请求确认白银天呈养殖农业合作社应付案涉工程款的75%由二原告享有。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告提交《合作协议书》、银行账户交易明细、材料采购清单、微信转账记录及证人证言等证据，证明孟庆贺、王成与李得朝存在共同出资合作建设案涉工程的事实，白银天呈养殖农民专业合作社应付李得朝工程款应当属于案外人与李得朝的共有财产，由于李得朝、孟庆贺、王成未就工程利润进行最终结算，故孟庆贺、王成对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”据此，原告提出不得对白银天呈养殖农民专业合作社应付工程款强制执行的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。由于白银天呈养殖农民专业合作社钢结构厂房工程及孟庆贺、王成与李得朝之间对涉案工程所得收益均未最终结算，故二原告请求确认案涉工程款所得利润的75%由其享有的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：（一）对白银天呈养殖农民专业合作社应付李得朝的工程款不得强制执行；（二）驳回孟庆贺、王成其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求人民法院不许对该标的实施执行之诉讼。本案的争议焦点是：孟庆贺、王成对执行标的（白银天呈养殖农民专业合作社应付李得朝的工程款）是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。该解释第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案中，被上诉人孟庆贺、王成提交《合作协议书》、银行账户交易明细、材料采购清单及证人证言等证据，证明被上诉人孟庆贺、王成与原审被告李得朝存在共同出资合伙承建白银天呈养殖农民专业合作社位于白银市银西交警队后的钢结构厂房的事实。李得朝对此事实予以认可。《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”被上诉人作为合伙人之一，应享有该工程的按份共有权益，故白银天呈养殖农民专业合作社应支付的涉案工程款属于被上诉人孟庆贺、王成与案外人李得朝的合伙财产，由于白银天呈养殖农民专业合作社及孟庆贺、王成与李得朝之间对涉案工程所得收益均未最终结算，故被上诉人孟庆贺、王成对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人周雪并未提交证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。故上诉人周雪的上诉人请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人周雪上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由周雪负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏军霞 审判员  栾春鹏 审判员  王承林 二〇一九年十一月四日 书记员  侯秀林