江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终635号上诉人（原审原告）：江伟平，女，1974年12月5日出生，汉族，住上栗县。委托诉讼代理人：郑旭光，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：萍乡市国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司，住所地上栗县杨岐乡保护村，统一社会信用代码159061171。法定代表人：詹端生。破产管理人：江西金鳌律师事务所。委托诉讼代理人：胡鸣菊，江西金鳌律师事务所律师。上诉人江伟平与上诉人萍乡市国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司（下文简称“南源煤矿”）确认劳动关系纠纷一案，双方均不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人南源煤矿的委托诉讼代理人胡鸣菊、上诉人江伟平及其委托诉讼代理人郑旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江伟平上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人2011年7月至2017年9月25日存在劳动关系；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人与被上诉人2011年11月开始存在劳动关系属于认定事实错误。上诉人于2011年7月开始经招工到南源煤矿，由于没有签订劳动合同，无法提供最初参加工作的证据，只能提供2011年11月以后在南源煤矿工作的证据，而上诉人提供的上述证据证明目的是证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，并非证明双方劳动关系的起始时间，被上诉人保留了上诉人领取工资的全部、完整工资发放凭证，可以提供上诉人参加工作起始时间的完整证据，因此，证明上诉人参加工作的起始时间时间的举证责任在被上诉人，庭审中被上诉人没有提供反驳上诉人主张2011年7月开始在南源煤矿工作的证据，应视为上诉人的主张成立，认定上诉人于2011年7月开始与被上诉人存在劳动关系。2.一审法院判决适用法律错误，导致处理错误，本案应适用《劳动合同法》第十四条第三款的规定认定上诉人与被上诉人之间劳动合同为无固定期限劳动合同。自2011年7月至2012年9月被上诉人公司停产，上诉人一直在被上诉人公司工作，连续工作已经超过一年，在此期间被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，根据劳动合同法的规定，应认定上诉人与被上诉人之间的劳动合同为无固定期限劳动合同。3.上诉人与被上诉人之间的劳动合同在2017年9月25日之前既未解除，也未终止，双方之间存在的劳动关系既未解除，也未终止。在公司停产之前和之后，上诉人与被上诉人既未提出解除劳动合同，也未通知对方解除劳动合同，被上诉人更没有依据《劳动合同法》的有关规定给予上诉人经济补偿，而是通知上诉人待公司恢复生产后继续上班。而停产不是双方之间劳动合同终止的法定事由。公司停产后，双方之间的劳动关系并未终止。2017年9月25日被上诉人公司被上栗县人民法院裁定进入破产程序，因上诉人与被上诉人的劳动合同是无固定期限劳动合同，且在此之前并未解除，也未出现终止的法定事由，双方的劳动关系一直存在，故根据法律规定，法院的破产裁定是确定双方劳动合同终止的唯一依据，2017年9月25日是上诉人与被上诉人劳动合同终止的时间。南源煤矿辩称，1.南源煤矿是在2010年7月改制而设立的一个公司，在2010年7月之前的南源煤矿是租赁承包经营，是由张启德承包，并且在改制的时候解除了与他的经营承包协议，在张启德承包租赁期间用工关系的处理是由张启德负责，根据国家的相关法律对煤矿的承包租赁经营，其所产生的劳动人事关系债权债务应由张启德承担履行。2.现在的被上诉人是通过萍乡市股权交易中心由原先的国电上栗煤业有限公司购买，根据萍乡市上栗县县委会会议纪要2010-88号县委办公室会议纪要对原先的南源煤矿改制方案同意改制的实施方案，同意解除原先的承包协议，整体出让国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司，以及根据上栗县人民政府办公室栗府办字第（2010）-153号关于南源煤矿的改制实施书，证实南源煤矿在册职工是68人，已按政策为其缴纳养老保险，农转非76人，已享受低保待遇，其他的非正式职工已解除劳动合同，所以被上诉人主张在2010年7月改制之前与南源煤矿有限公司存在劳动关系的事实不存在。3.南源煤矿从全民所有制企业改制为国有企业以后，企业并未正常生产，而是一直处于煤矿建设的过程中，在建设过程中的劳动用工是以劳务发包的方式，由班组承包按工作量结算，所以在建设的过程中，只有劳务关系，虽然以工资表的形式发放了报酬，并不代表以工资表发放工资就认为为双方存在劳动关系的依据，工资表可以体现为发放劳务报酬，所以被上诉人认为在2011年11月至2012年9月停业以后存在事实劳动关系明显错误。4.南源煤矿有限公司被裁定破产清算并不能成为上诉人解除终止劳动合同的依据，法院的破产裁定只是对企业破产清算的依据，即使是存在劳动关系，那么根据事实劳动关系的相关规定，应认定在劳动者没有提供相关劳务的时候双方的劳动关系就已解除，故上诉人要求事实劳动关系持续到法院2017年9月25日裁定公司破产清算之日才终止没有法律依据。请求法院依法判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，驳回上诉人的诉请。南源煤矿上诉请求：撤销（2019）赣0322民初854号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定2011年11月至2012年9月期间上诉人与被上诉人存在劳动关系与事实不符，应依法认定为劳务关系。萍乡市国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司系由萍乡市鸡冠山垦殖场南源煤矿改制于2010年7月设立的，萍乡市鸡冠山垦殖场南源煤矿原系全民所有制企业，在改制前为租赁经营。因上诉人改制后至2012年9月期间处于“3改9”工程改造期间，并非生产期间，改造期间用工方式采用的是萍乡地区煤矿建设的传统模式，即工程劳务承包方式，由煤矿矿长、副矿长、技术负责人等，负责去寻找能胜任煤矿产能提升改造工程建设的劳务承包施工单位或个人，并按照煤矿制定工程单价、定额和完成的工程量进行劳动报酬结算。上诉人于2010年11月10日与上栗县宏远劳动服务公司签订了《劳务合同》，约定上诉人“3改9”技改工程的劳务外包给上栗县宏远劳动服务有限公司，故上诉人“3改9”工程实际用人单位为上栗县宏远劳动服务有限公司，上诉人与被上诉人不存在隶属关系，且不存在管理与被管理关系。在“3改9”改造主体工程基本完成后，大部分劳务人员自行离开了南源煤矿，仅留少量看护人员上诉人与其签订了劳动合同。而被上诉人2011年11月至2012年8月期间在上诉人系南源煤矿食堂承包人聘请的临时务工人员。且被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，原审判决明显错误。江伟平辩称，南源煤矿的改制不影响双方的劳动关系，1.南源煤矿作为合法用人单位，制作工资表以其名义发放工资。由于其违法未与江伟平签订书面劳动合同，根据劳动部确立劳动关系的事项的通知，双方之间的劳动关系符合事实劳动关系的情形，南源煤矿的改制只是股东和名称发生了变更，根据劳动法33条的规定，用人单位变更名称、投资人等事项不影响劳动合同的履行。2.双方的劳动关系从2011年7月起持续至人民法院裁定南源煤矿破产之日，在此期间江伟平并没有与第三方存在劳动关系，根据劳动合同法的规定双方之间已经形成无固定期限合同，南源煤矿也从没有做出过书面解除劳动合同的通知，因此双方之间的劳动关系有效存续，至于南源煤矿所称的2012年9月起企业正在进行“3改9”的改造工程，采用了萍乡地区煤矿建设的劳务承包的模式，传统模式是交易习惯，根据最高院的规定，南源煤矿并没有举证其它地区的煤矿也采用这种方式，应视为没有完成相应的举证责任，对此不予认定。南源煤矿所称的2010年11月10号与上栗县宏远劳务公司签订劳务合同，约定将江伟平的劳务合同外包给宏远公司，该劳务合同真实性存疑，即使真实南源煤矿也从没有告知江伟平，也未经江伟平的同意，根据合同的相对性对江伟平本人不生效，且该合同是在双方形成事实劳动关系期间形成的，对劳动关系没有任何影响。江伟平的诉讼请求为确认之诉不适用诉讼时效的规定，即使要适用也应该从2017年9月25号起计算，江伟平等人2018年8月份申请确认劳动关系并未超过一年的诉讼时效。江伟平向一审法院起诉请求：一、请求法院确认原告与被告于2017年9月25日前存在劳动关系；二、请求法院判决本案诉讼费由被告承担。庭审中变更诉讼请求：请求确认原告与被告2011年7月至2017年9月25日存在劳动关系。一审法院认定事实：2011年11月江伟平因招工至南源煤矿，从事厨房工作，双方未签订书面劳动合同，2012年9月江伟平离开南源煤矿之后，未向南源煤矿提供劳动，未接受南源煤矿管理。2017年9月1日，南源煤矿以不能清偿到期债务，资不抵债停业为由，向一审法院申请破产清算。2017年9月25日，一审法院作出（2017）赣0322破申1号民事裁定书，依法裁定受理南源煤矿的破产清算申请，2017年9月26日指定江西金鳌律师事务所为该案资产管理人，管理人未将江伟平作为职工进行安置，江伟平向上栗县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与南源煤矿于2017年9月25日前双方存在劳动关系，上栗县仲裁委作出栗劳人仲字（2018）第160号仲裁裁决书驳回了江伟平的申请。南源煤矿改制前为国营萍乡市鸡冠山垦殖场南源煤矿，2010年8月13日，上栗县人民政府下发了《关于印发国营萍乡市鸡冠山垦殖场南源煤矿改制实施方案的通知》，要求国营萍乡市鸡冠山垦殖场南源煤矿完成改制。2010年9月6日，上栗县财政局出具了《关于同意将萍乡市国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司全部股权出让的批复》，南源煤矿有限公司股权于2010年12月底在萍乡市公共资源交易中心挂牌交易，由国电上栗煤业公司通过协议受让南源煤矿有限公司全部股权。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，南源煤矿招工江伟平为其提供劳务，虽未订立书面劳动合同，但根据江伟平提交的相关证据，江伟平于2011年11月至2012年9月为南源煤矿提供了劳务，并接受南源煤矿管理，南源煤矿支付了劳动报酬，故江伟平与南源煤矿于2011年11月至2012年9月期间双方存在劳动关系。2012年10月以后，南源煤矿因停产，江伟平离开南源煤矿单位，江伟平未向南源煤矿提供劳务，江伟平、南源煤矿双方也不存在管理与被管理关系，南源煤矿也未向江伟平支付劳动报酬，故江伟平、南源煤矿双方在2012年10月以后不存在劳动关系。关于本案江伟平是否超过诉讼时效问题，南源煤矿在2012年9月以后，一直未能正常生产，至2017年9月1日因不能清偿到期债务、资不抵债，向一审法院申请破产清算，一审法院于2017年9月25日作出裁定，受理南源煤矿破产清算申请，并按照《中华人民共和国企业破产法》规定进入破产程序。江伟平知道或者应该知道其权利未受到保护是南源煤矿进入破产后才发生，本案诉讼时效应从一审法院裁定受理南源煤矿破产清算后开始计算，故本案并未超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条的规定，判决：江伟平与萍乡市国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司2011年11月至2012年9月存在劳动关系。案件受理费10元，由萍乡市国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司负担。在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。本院以经一审庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点为：1.江伟平的起诉是否超过诉讼时效；2.江伟平与南源煤矿有限公司之间是否存在劳动关系；若存在劳动关系，双方劳动关系存续期间的时间起始应如何认定。关于江伟平的起诉是否超过诉讼时效的问题。因本案系江伟平提出要求确认其与南源煤矿有限公司之间存在劳动关系引发的诉讼，属于确认之诉，并不涉及实体权利义务纠纷，仅仅是对已经发生的事实进行认定。因此本案不适用诉讼时效的规定。南源煤矿有限公司认为江伟平的起诉超过诉讼时效的主张，于法无据，不予支持。关于江伟平与南源煤矿有限公司之间是否存在劳动关系的问题。根据江伟平在一审期间提交的证据，可以综合认定江伟平自2011年11月至2012年9月在南源煤矿工作，南源煤矿按时向其发放了工资。在此期间，双方之间存在管理与被管理的关系，应认定江伟平与南源煤矿有限公司之间存在劳动关系。南源煤矿有限公司称其与江伟平之间并非劳动关系，而是劳务关系，并提供劳务合同及委托付款书予以佐证。经本院查询国家企业信用信息公示系统，该系统中并无“上栗县宏远劳动服务有限公司”的相关信息，南源煤矿有限公司提供的《劳务合同》的真实性无法确认，且该公司亦未提交任何证据证明江伟平与上栗县宏远劳动服务有限公司之间存在劳动关系，故南源煤矿有限公司关于江伟平系上栗县宏远服务有限公司通过劳务派遣安排至南源煤矿有限公司工作，南源煤矿有限公司与江伟平之间系劳务关系而非劳动关系的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于双方劳动关系存续的时间，因2012年10月后，江伟平未继续在该公司工作，该公司亦未向其发放报酬，双方之间不存在管理与被管理的关系，江伟平称系南源煤矿通知其待“3改9”工程审批通过后再回来上班，对该说法江伟平未提供证据予以支持，故江伟平关于其与南源煤矿之间属于无固定期限劳动合同，合同期限应持续至2017年9月25日的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，上诉人江伟平、南源煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由江伟平负担10元，萍乡市国营鸡冠山垦殖场南源煤矿有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇一九年十一月二十日法官助理曾娜书记员李瑜筠