山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终644号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李勇，男，1968年7月30日出生于山东省青岛市，汉族，高中文化，个体经营者，住青岛市市**，户籍地青岛市市**。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审，2018年8月6日被监视居住，2019年1月25日被取保候审，同年8月29日被逮捕。 辩护人朱彬、杨奕楠，山东文康律师事务所律师。 青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人李勇犯非法经营罪一案，于二○一九年八月二十九作出（2018）鲁0203刑初643号刑事判决，以非法经营罪判处被告人李勇有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；扣押在青岛市公安局市北分局未随案移送的非法出版物及涉案笔记本、电脑、手机，依法予以没收，由青岛市公安局市北分局依法处理。宣判后，李勇提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，并对一审认定的事实及适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：被告人李勇在2015年至2016年期间，从西安一鸣文化传播有限公司胡某2、胡某1（已判决）处购进《共同关注》、《探索揭秘》、《大揭秘》、《人物真相》、《焦点纪实》等非法出版物，共计20000余册，通过其经营的青岛市市**某期刊发行社将上述非法出版物销售给刘某2等人，分销至青岛各报摊。后李勇被抓获到案，民警从李勇经营的某期刊发行社查获部分非法出版物。 上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、原审法院予以确认的下列证据证实： 1.发破案经过及抓获经过证明，被告人李勇被抓获到案的情况。 2.搜查笔录及扣押清单证明，民警从李勇、刘某2等处搜查出出版物、笔记本、电脑等物品并予以扣押的情况。 3.发货记录、客户回访记录及一鸣文化公司对账单、向李勇发货的物流清单证明，一鸣文化公司向李勇销售出版物的名称、数量、价格等。 4.银行账户交易明细证明，胡某2银行卡收到李勇汇款的情况。 5.工商登记材料证明，李勇经营的某期刊发行社系个体经营户。 6.户籍证明证明被告人李勇的身份情况。 7.证人刘某1、王某、安某证言证明，一鸣文化公司的老板是胡某2，发行负责人是胡某1。其公司出版《探索揭秘》、《人物真相》、《大揭秘》、《焦点纪实》等刊物，内容大部分是从网上下载，一小部分从别的期刊摘抄。上述期刊存在退货情况。 8.证人傅某证言证明，其在青岛市市北区辽宁路文化市场某期刊发行社工作，平时负责收发货和收款，李勇是负责人，负责向供货方结账付款。某期刊发行社是个体经营，没有会计账簿和会计凭证。查获的非法出版物放在文化市场某期刊发行社内，这些出版物卖掉一部分，剩余被公安机关查获了。证人傅某辨认出被告人李勇。 9.证人刘某2证言证明，其是青岛某报业发行有限公司报刊投摊员，主要负责往市北区台东商圈周边报摊投送某报，还从别处采购报纸期刊等杂志投送。2015年11月至2016年4月20日期间，其从李勇店内拿《探索揭秘》、《人物真相》、《大揭秘》、《焦点纪实》等刊物向报摊投送。刘某2辨认出证人傅某及被告人李勇。 10.证人胡某2的证言证明，一鸣文化传播公司既没有在工商部门注册，也没有出版物发行许可证。从2013年起出版经营《共同关注》、《探索揭秘》、《大揭秘》、《人物真相》、《焦点纪实》及其特辑等。印刷成册后，其让公司发行部的胡某1找物流公司卖给全国各地销售商。李勇大约2015年4、5月份开始向其进货。李勇平时通过QQ跟胡某1联系，由胡某1具体负责发货。李勇知道从其公司购买的书是非法出版物，他从其公司包销进货，卖不了不负责接收退货，结算货款基本都是物流代收，也有几笔是通过银行转账给其。 11.证人胡某1的证言证明，李勇是青岛某书店的负责人。2015年前后，胡某2给其李勇联系资料，其与李勇联系后向他介绍公司出版发行的书刊、销售方式和折扣等。李勇从2015年年初开始从公司进货，购进的刊物有《大揭秘》、《焦点纪实》、《共同关注》、《探索揭秘》、《人物真相》等，进货既有包销也有代销。一鸣文化传播有限公司经营出售的期刊、书籍都是编辑部从网上搜索下载虚假信息进行编辑，通过印刷厂印刷出售。另供述了李勇进货的数量及付款情况。 12.被告人李勇供述证明，其在昌乐路文化市场经营某书店。胡某2在西安经营《共同关注》、《探索揭秘》、《大揭秘》、《焦点纪实》等书。2015年1月前后，其开始从胡某2处进书，采用包销和代销两种销售方式。一鸣文化公司的小胡通过QQ向其发送对账单，其查看后保存在电脑里。2015年至2016年，其从一鸣公司购进包销或者代销的非法出版物共计26950册，后大约卖掉13000册，另有一部分退货了，但无退货的物流记录，一部分当废纸卖了。其知道发行出版物需要相关的审批许可和期刊号，也知道胡某2发给其的这些非法出版物没有审批许可，是非法出版物，但为了牟利仍然经营上述非法出版物，获利大约五六千元。被告人李勇辨认出刘某2，辨认出其存放非法出版物的地点。 13.青岛市文化市场行政执法局鉴定意见证明，从某书店内扣押的及截获的通过物流公司发往某书店的出版物中有20种期刊鉴定为非法出版物。 14.电子物证检查工作记录证明，青岛市公安局市北网络警察大队对胡某2、李勇等人非法经营罪涉案计算机内存储数据进行调取的情况。 原审法院认为，被告人李勇发行非法出版物，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。李勇到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；其在发行非法出版物过程中存在退货的事实，量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，作出前述判决。 上诉人李勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：李勇对于涉案期刊系非法出版物不知情，不具有主观故意；原审法院依据李勇购进非法出版物的数量认定非法经营数量错误，应当以其实际销售数量认定；李勇与胡某2等人系共同犯罪，应认定其为从犯；李勇曾将部分非法出版物退回或处置，主观恶性低，并患有中重度抑郁症，不适合羁押，建议从轻处罚，并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，就原审判决认定的事实、证据及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.上诉人李勇明知涉案期刊系非法出版物 经本院审查，在案的客户回访记录、工作交接记录、证人胡某2、傅某等人的证言及被告人李勇的供述等证据能够相互印证，证明李勇明知涉案刊物为非法出版物，仍然对外销售，具有非法经营的主观故意。据此，李勇及其辩护人所提李勇对于涉案期刊系非法出版物不知情，不具有主观故意等上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 2.一审认定的非法经营数量准确 经本院审查，证人胡某2、胡某1、傅某、刘某2等人的证言，能够证明李勇购买涉案非法出版物并用于对外销售的事实，发货记录、对账单、物流清单等书证与以上证言相互印证，足以证明李勇购买涉案非法出版物的数量，相关行为均属于非法经营行为。据此，一审认定李勇非法经营的数量准确，李勇及其辩护人所提原审法院依据李勇购进非法出版物的数量认定非法经营数量错误等上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 3.上诉人李勇并非从犯 经本院审查，上诉人李勇购进非法出版物后独立对外销售，非法经营数量达20000余册，其主动、积极实施犯罪行为，不符合我国刑法关于从犯的规定。据此，李勇及其辩护人所提李勇应认定为从犯的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 4.上诉人李勇不符合宣告缓刑的条件 经本院审查，上诉人李勇明知涉案期刊系非法出版物，仍然购买并对外销售，其购买非法出版物的数量超过20000册，属于情节特别严重，依照刑法第二百二十五条的规定，应当判处五年以上有期徒刑。根据我国刑法规定，缓刑仅适用于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，故其不符合宣告缓刑的条件。此外，李勇到案后如实供述犯罪事实，且在销售过程中还存在退货等行为，原审法院充分考虑以上情形已对其从轻处罚，量刑适当。据此，李勇及其辩护人所提部分非法出版物已退回、建议适用缓刑等上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定原审被告人李勇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王云超 审判员  盖 燕 审判员  安 诚 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 徐振凯 书记员袁升开