宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3162号 上诉人（原审被告）：张永生，男，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：刘春艳，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方文，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：张兴龙，宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人张永生因与被上诉人方文买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初12458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问并听取双方当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭审理。上诉人张永生的委托诉讼代理人刘春艳与被上诉人方文的委托诉讼代理人张兴龙在本院指定时间到庭发表意见。本案现已审理终结。 张永生上诉请求：1.依法撤销银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初12458号民事判决，改判驳回被上诉人方文的全部诉讼请求或发回重审；2.依法判令被上诉人方文承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：案涉双方之间不存在买卖合同关系，张永生与案外人马某1也不存在买卖合同关系，一审判决认定事实错误、适用法律错误。2014年，供料单位宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司向用料单位是中兴建设有限公司供货商砼，工程名称：盛世江南二期6#楼工程。张永生当时是中兴建设有限公司的项目经理，供料单位宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司，案外人马某1找到张永生说欠钱与他人进行对账，让张永生签个字，马某1拿来事先打印好的材料，张永生认为自己是中兴建设有限公司的项目经理，就签上自己的名字，该盛世江南二期6#楼工程系中兴建设有限公司，与张永生个人无关。一、本案系方文与案外人马某1恶意串通，以与他人对账为由，共同欺骗张永生在其事先打印好材料签名，出具的《三方顶账协议》非张永生的真实意思表示，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效之情形，案涉协议应当无效。二、张永生在《三方顶账协议》签名时，只有张永生一人签名，马某1将材料拿走后与方文后来加上签名，张永生签名时不是三方在场签字确认。三、方文向法庭出示的《承诺》的来源不合法，与本案无关联性。该份《承诺》不能证实是张永生向方文出具的，内容没有显示被承诺人是方文，法庭不能仅凭方文向法庭出示该份《承诺》，就认定是张永生向方文出具。四、张永生系中兴建设有限公司的项目经理，代为中兴建设有限公司向宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司的马某1付款，马某1要求将款打入张永生及张永生指定的亲友名下合计金额为85万元。中兴建设有限公司尚有1658840元未向宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司支付，故张永生与案外人马某1无任何买卖合同关系，从而与方文更无任何买卖合同、债权转让关系。五、一审法院援引了《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决张永生支付方文主张的违约金，显然是适用法律错误。依据违约金一般原则性规定，合同对违约金有约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。故案涉纠纷应视为无约定。 张永生辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。一、三方签订的顶账协议明确了张永生向方文支付货款的义务，张永生向方文出具的承诺书再次明确其具有履行三方协议的态度，张永生向方文支付部分款项的事实能够证明其也实际履行了三方协议，张永生否认三方协议没有事实和法律依据。二、张永生与案外人中兴建公司系何种法律关系与方文无关；三、马某1在一审询问时认可三方协议的真实性，也认可张永生已经按照协议向其供应了677456元水洗砂，张永生已经按照三方协议完全履行了自己的义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。 方文向一审法院起诉请求：1.被告张永生支付原告方文欠款190万元、违约金285000元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年7月15日主张至判决确定的付款之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月10日，方文与张永生及案外人马某1签订《三方顶账协议》一份，约定张永生在宁夏回族自治区永宁县盛世江南二期6#楼工程中由马某1供应商砼，马某1商砼的原材料水洗砂由方文供应。方文收取张永生欠付马某1的商砼款总计2508840元，用于抵顶马某1欠付方文的材料款，其中马某1欠方文1831384元，下剩677456元由方文继续向马某1供应水洗砂抵顶，直至供应够上述欠款为止。2016年7月15日，张永生给方文出具《承诺》一份，承诺给方文以房屋抵债，并于2016年7月30日前支付10万元现金，如不兑现，则承担5‰违约金。庭后，马某1到庭接受询问，马某1认可《三方顶账协议》系其与方文、张永生签订，方文已按《三方顶账协议》向其支付677456元。 一审法院认为，方文、张永生及案外人马某1签订《三方顶账协议》，约定马某1将其对张永生的债权转让给方文，由张永生将欠付马某1的货款直接支付方文，故方文与张永生之间债权债务关系依法成立。方文、张永生及案外人马某1签订的《三方顶账协议》对三方之间的债权债务进行了确认，现方文已履行完毕向马某1支付677456元的义务，张永生应按照《三方顶账协议》的约定向方文支付欠款。现方文自认张永生已履行部分债务，其要求张永生支付190万元货款的诉请予以支持。对于方文要求张永生按中国人民银行同期贷款基准利率支付190万元自2016年7月15日至本判决确定的付款之日止的违约金的诉讼请求，因张永生于2016年7月15日给方文出具《承诺》，承诺履行债务，张永生逾期未履行，已构成违约，应承担相应的违约责任，因双方对违约金的计算方法约定不明确，方文要求按中国人民银行同期贷款基准利率支付违约金的诉讼请求符合法律规定，应予支持。张永生经公告送达民事起诉状、应诉通知书及开庭传票，期限届满后未到庭应诉，亦未提交书面答辩材料，应视为其放弃了答辩和质证的诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告张永生于本判决生效之日起十日内支付原告方文货款190万元，并按年利率4.35％支付上述款项自2016年7月15日至本判决确定的付款之日止的违约金。一审案件受理费24280元，公告费300元，由被告张永生负担。 二审期间，张永生为支持其上诉主张，向本院提交证据如下： 证据一、《商砼结算书》六份、《宁夏宁东科进砼业有限公司预拌混凝土发货单》一份，证明：1.《商砼结算书》六份证实工程名称盛世江南二期6#楼工程，2014年期间，供料单位宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司向用料单位是中兴建设有限公司供货商砼，用料单位宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司已盖章进行确认。2.盛世江南二期6#楼工程系中兴建设有限公司，张永生当时是中兴建设有限公司6#楼的项目经理，该工程与张永生个人无关，本案方文诉讼张永生的诉讼主体不适格。3.《宁夏宁东科进砼业有限公司预拌混凝土发货单》一份，证实工程名称盛世江南二期6#楼工程，供料单位宁夏宁东科进砼业有限公司，需方均是中兴建设有限公司。 方文质证认为，该组证据不属于二审新证据，无法核实其真实性，也不能否定三方顶账协议的效力。张永生与中兴建公司内部事务与本案无关。 证据二、《付款凭证》五份，证明：张永生系中兴建设有限公司的项目经理，代为中兴建设有限公司向方文付款，打入方文及方文指定的亲友名下合计为85万元。分别为：1.2015年2月15日，方文要求转入段世民的账户25万元；2.张永生儿子张文三次转入方文的女儿方馨悦的账户的款项，2015年4月30日转入5万元、4月15日转入10万元、方文女儿方舒蓉9月10日转入5万元；3.2015年8月13日、8月30日借吴永国20万元，由吴永国直接向方文支付20万元，2018年3月29日，由张永生儿子张文向吴永国还款22万元（其中20万元本金、2万元系借款利息）；4.2015年10.13日在兴庆府大院西区农行门口向方文支付现金10万元；5.2014年9月19日方文要求支付10万元，指定由其哥哥方成代收10万元，出具收条一张。 方文质证认为，该组证据不属于二审新证据，其庭后提交书面质证意见认为，2015年4月30日张文向方馨悦转账支付5万元，2015年4月15日方馨悦收款10万元，2015年2月15日段世民收款25万元，2016年9月10日方舒蓉收款5万元，2014年9月19日方成收款10万元，方文共计收到张永生付款55万元。张永生尚欠方文1958840元未付。2018年3月29日吴永国收款22万元与方文无关，不予认可。 证据三、证人马某2证言，证明：方文与张永生之间不存在买卖合同关系，张永生是中兴建公司的6号楼负责人，其代中兴建公司向方文以及亲属付款情况。 方文质证认为，马某2证言不能够证明中兴建公司指派张永生担任6号楼的负责人，三方顶账协议张永生明确了向方文支付款项的金额，双方之间形成涉案款项的债权债务关系。后续张永生也根据协议履行部分货款，马某2系张永生在涉案项目中的工地负责人，马某2与中兴建公司没有劳动关系，其当庭认可中兴建公司与张永生就6号楼工程款没有进行结算。马某2在本案一审期间代表张永生协调处理本案，张永生对案件涉诉情况明确知晓，其在一审判决公告期间，向贵院提起上诉，目的在于拖延案件进展，人民法院应予以制裁。 方文为支持其抗辩主张，向本院提交营业执照一份，法人身份证明两份，企业信用信息公示报告两份，证明三方协议中的一方马某1是宁东科进砼业有限公司的法定代表人，也是该公司永宁分公司负责人。 张永生对该组证据的证据三性和证明目的不表异议，该份证据恰能证明宁东科进砼业有限公司与用料单位中兴建公司进行过结算，并在该商混结算单上加盖印章。 经审查，张永生提交证据一与方文提交营业执照相印证，结合马某2关于其受雇于张永生的陈述，证实张永生与代表宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司的马某1之间存在买卖合同关系，达不能其关于涉案工程与张永生无关，方文诉讼主体不适格的证明目的，本院不予采信。证据二因方文对其中55万元的付款凭证予以认可，本院予以采信。关于10万元现金付款，因张永生无其他证据印证，方文不予认可，不予采信。关于张永生主张的吴志国代为支付20万元，其向吴志国偿还22万元的证明目的，因与本案无关，且方文不认可，本院不予采信。证人马某2当庭陈述受张永生雇佣，且其作为一审张永生的委托代理人参与案件处理，其证言不具有客观性，且与张永生存在利害关系，本院不予采信。方文提交营业执照证实马某1系宁夏宁东科进砼业有限公司的法定代表人，也是宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司的负责人，本院对其证明目的予以采信。 二审查明，三方顶账协议签订后，张永生分别于2014年9月19日向方文支付货款10万元，2015年2月15日、4月15日、4月30日向方文支付货款25万元、10万元、5万元，于2016年9月10日支付货款5万元，共计55万元。二审查明其余事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，方文、张永生与马某1签订三方顶账协议明确约定，由方文收取张永生欠马某1的商砼款2508840元，用于抵顶马某1欠方文的材料款。结合张永生于2016年7月15日向方文出具承诺，张永生向方文付款情况等，可以证实张永生欠付方文货款的事实。张永生二审提交结算单能够与方文二审提交营业执照相印证，证实马某1作为宁夏宁东科进砼业有限公司永宁分公司负责人与张永生之间存在商砼款买卖合同关系，张永生关于其与方文、案外人马某1之间不存在买卖合同关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于欠付货款金额问题，因三方确认货款金额为2508840元，张永生二审提交付款凭证能够证实其向方文付款55万元，故下欠货款应为1958840元。但因方文一审期间自认张永生欠付货款190万元，一审判决依据其诉请内容作出判决后，方文也未提出上诉，故本院对一审判决确认的欠付货款190万元予以确认。关于欠付货款利息问题，因张永生向方文出具承诺，承诺对案涉货款予以解决，但均未按承诺时间及内容履行。一审法院自承诺出具之日起按照年利率4.5%计算逾期付款利息至判决确定履行之日止的处理符合法律规定。张永生关于双方没有约定违约金，不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因吴志国与方文、张永生之间的款项往还，与本案不具关联性，且方文不予认可，故本院对张永生关于调取吴志国向方文付款20万元转账凭证的申请不予准许。 综上所述，张永生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24280元，由上诉人张永生负担。 本判决为终审判决。 审判长  程改焕 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇一九年十一月六日 书记员  田 娜 附本案适用相关法律规定： 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。