四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终7576号 上诉人（原审原告）:四川明鑫建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武兴二路********。 法定代表人：王俊，执行董事。 委托诉讼代理人：聂巧，四川拓泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖中林，男，1985年5月4日出生，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：杨发太，四川鼎天律师事务所律师。 原审第三人：李玉山，男，1961年1月20日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 原审第三人：朱志派，男，1967年3月23日出生，汉族，住四川省乐山市沙湾区。 上诉人四川明鑫建设工程有限公司（以下简称明鑫公司）因与被上诉人廖中林、原审第三人李玉山、朱志派工伤保险待遇纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭于2019年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人明鑫公司的委托诉讼代理人聂巧、被上诉人廖中林及其委托诉讼代理人杨发太到庭参加诉讼，原审第三人李玉山、朱志派经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 明鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由廖中林承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.廖中林与明鑫公司之间不存在劳动关系，廖中林不是明鑫公司聘请的施工人员，廖中林的报酬是与朱治派约定和发放，明鑫公司并不知晓其报酬的构成。据朱治派陈述，廖中林上岗不到一个月，其报酬是100元（基本工资）+加班费+补助等，做一天工支付一天工资，不做工就没有，一审法院按照200元/天计算廖中林工伤赔偿数额于法无据。2.廖中林2014年6月受伤，2015年5月14日廖中林申请仲裁，工伤赔偿标准应当按照其受伤时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。即使双方不涉及劳动关系解除的时间，也应按照2014年成都市职工平均工资计算工伤赔偿金额而不是2016年的标准。3.廖中林第二次住院无法确定是否与2014年6月10日受伤有关，一审法院在没有事实依据的情况下判决明鑫公司承担廖中林第二次住院期间的住院伙食补助费和护理费显失公平。4.根据成劳人仲裁字（2016）292号仲裁裁决书认定的事实，李玉山、朱志派已经向廖中林支付赔偿费用，故不应当再由明鑫公司承担责任。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。 廖中林辩称，明鑫公司应当承担用工主体责任。工资标准应当按照200元/天的标准计算。明鑫公司应当按照2018年成都市职工平均工资标准支付廖中林各项工伤保险待遇。相关证据可以证明廖中林第二次住院治疗与第一次受伤住院治疗的伤情是同一位置，第二次是取出了部分钢板，一审法院对此认定正确。李玉山、朱志派支付的仅是医疗费用17万元，本案中廖中林并未主张。综上，明鑫公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李玉山未陈述意见。 朱志派未陈述意见。 明鑫公司向一审法院起诉请求：判令明鑫公司不支付廖中林一次性伤残补助金47850元、一次性伤残就业补助金91995元、一次性工伤医疗补助金40886.67元、停工留薪期工资26100元、护理费3000元、住院伙食补助费630元，并由廖中林承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：明鑫公司承建“茂县100T/年宝石工程1#、2#生产厂房建设工程”项目，2014年2月，廖中林经人介绍由朱志派雇请进入该项目工地施工，朱志派对廖中林进行管理并发放工资，双方约定廖中林工资为200元/天。2014年6月10日，廖中林在该工地上受伤，当日进入成都市第三人民医院进行住院治疗，于2014年7月2日出院，住院诊断：1.胸12椎体爆裂骨折；2.胸7.8椎体压缩骨折；3.左趾骨支骨折；4.双肺挫伤；5.双侧正中神经挫伤；6.右月骨周围骨折伴脱位；7.右豌豆骨撕脱骨折；8.右舟骨腰部粉碎性骨折伴骨量缺损；9.右骨远端关节内骨折；10.左侧尺骨茎突骨折；11.左豌豆骨及钩状骨骨折；12.左舟骨腰部骨折；13.左侧月骨周围骨折伴脱位；14.右尺骨冠状突骨折。出院后医嘱：1.建议卧床休息3月，避免剧烈运动；2.指导下康复；3.骨科门诊随访；4.术后1年根据复查情况决定取出内固定时间。住院期间，朱志派为廖中林聘期了护工。2015年8月3日，廖中林进入雅安市名山区人民医院住院治疗，于2015年8月11日出院，共计住院7天，住院诊断为：1.胸12、右桡骨骨折内固定术后骨折愈合；2.创伤性关节炎；3.舟骨、月骨陈旧性骨折，缺血坏死。4.上呼吸道感染。住院医嘱及建议：门诊随访、治疗、术后2周拆线，4-6周功能锻炼，3-6月勿剧烈运动，必要时来院复查。第二次住院明鑫公司及李玉山、朱志派未安排人员对廖中林进行护理。 2016年5月17日，成都市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（编号：[2016]04-327号），认定廖中林于2014年6月9日所受伤害为工伤。2017年7月5日，四川省劳动能力鉴定委员会出具四川省劳鉴2017年再256号《再次鉴定结论书》，评定廖中林的工伤致残程度捌级。 一审另查明：1.廖中林受伤后，李玉山向廖中林支付了生活费5000元;2.廖中林于2017年7月24日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决明鑫公司向廖中林支付一次性伤残补助金66000元、一次性伤残就业补助金91998元、一次性工伤医疗补助金40888元、停工留薪期工资144000元、交通费2000元、护理费8200元、住院伙食补助费1520元，住宿费1000元，共计355606元。2018年3月2日，成都市劳动人事争议仲裁委员会出具成劳人仲委裁字（2018）第405号仲裁裁决书，裁决明鑫公司向廖中林支付一次性伤残补助金47850元、一次性伤残就业补助金91995元、一次性工伤医疗补助金40886.67元、停工留薪期工资26100元、护理费3000元、住院伙食补助费630元，并驳回了廖中林的其他仲裁请求。 一审法院认为，李玉山经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，故一审法院对明鑫公司所举证据原件的真实性、合法性、与本案的关联性予以确认。廖中林进入明鑫公司承建的“茂县100T/年宝石工程1#、2#生产厂房建设工程”项目做工并受伤，廖中林所受伤害经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经成都市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为八级伤残，明鑫公司未提起复议或行政诉讼，一审法院对廖中林因工受伤致八级伤残的事实予以认可，廖中林应依据《工伤保险条例》的规定享受相应工伤保险待遇，廖中林未参加工伤保险，由明鑫公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 关于廖中林的工伤保险待遇项目。1.一次性伤残补助金。一审法院根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，结合廖中林伤残等级为八级，结合廖中林200元/天的工资标准，确定廖中林一次性伤残补助金47850元（200元/天×21.75天×11个月）；2.一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）第二条之规定，明鑫公司应向廖中林支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因明鑫公司、廖中林之间不存在劳动关系，不涉及劳动关系解除的时间，故一审法院参照廖中林申请仲裁前一年度即2016年成都市职工平均工资61330元/年，廖中林可获得一次性伤残就业补助金91995元（61330元/年÷12个月×18个月）和一次性工伤医疗补助金40886.67元（61330元/年÷12个月×8个月）；3.停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”和《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，结合廖中林伤情，确定廖中林停工留薪期为6个月，以廖中林200元/天的工资标准为计算基数，确定廖中林的停工留薪期工资为26100元（200元/天×21.75天×6个月），扣除廖中林受伤后李玉山向其支付的生活费5000元，明鑫公司还应支付廖中林停工留薪期工资21100元；4.护理费。廖中林需护送护理的，由明鑫公司安排并承担护送护理相关费用，廖中林第一次住院期间，朱志派为廖中林聘期了护工，结合廖中林的第二次住院时间，一审法院确定护理费为700元（7天×100元/天）；5.住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条之规定，明鑫公司应支付职工住院治疗工伤的住院伙食补助费，结合廖中林的住院时间，一审法院确定住院伙食补助费为600元（30天×20元/天）。 关于交通费2000元、住宿费1000元，已经过仲裁处理，明鑫公司、廖中林均未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。 据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、明鑫公司于判决生效之日起十日内支付廖中林一次性伤残补助金47850元、一次性伤残就业补助金91995元、一次性工伤医疗补助金40886.67元、停工留薪期工资21100元、护理费700元、住院伙食补助费600元；二、明鑫公司不支付廖中林交通费2000元、住宿费1000元；三、驳回明鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由明鑫公司负担。 二审审理中，明鑫公司提交了以下证据： 证据一、成劳人仲委裁字（2016）第292号仲裁裁决书、2015年10月26日仲裁开庭笔录、2017年11月6日仲裁开庭笔录，拟证明廖中林于2015年5月14日申请仲裁，确认已由李玉山向其支付了17万元。本案一审庭笔录也记录支付了17万元，同时还有生活费5000元，总共支付了17.5万元。 证据二、（2016）川0107民初2258号民事判决书，拟证明廖中林与明鑫公司无劳动关系，因此明鑫公司不应当支付廖中林一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。同时，对廖中林工资为200元/天有异议，该案中载明朱志派和廖中林口头约定基本工资为100元/天，加班费、补助、生活费共计100元/天，如没有加班就没有该100元。 证据三、（2016）川0107民初7595号民事裁定书，拟证明廖中林2016年7月19日因本次事故提起提供劳务者受害责任诉讼，因变更诉讼请求要求承担工伤赔偿责任而被驳回起诉。结合前述证据可以看出双方的工伤赔偿纠纷之所以从2014年拖延至今，原因主要在于廖中林，因此，即使明鑫公司要承担工伤责任也应当参考廖中林第一次申请仲裁时的上一年度即2014年的成都市职工平均工资计算一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。 本院组织双方当事人进行了质证，廖中林质证认为，证据一，该17万元是李玉山支付给医院的医疗费，并未直接支付给廖中林本人。5000元的护理费不予认可，一审法院扣减的5000元是工资。证据二，本案是工伤赔偿，明鑫公司应承担用工主体责任。廖中林受伤已被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。双方约定的工资是200元/天，没有基本工资的说法。证据三，并非廖中林的原因拖延诉讼，除李玉山支付给医院的医疗费及5000元外，明鑫公司没有向廖中林支付任何费用。廖中林2014年发生工伤，2015年仍然在接受治疗，现也没有完全恢复。赔偿结算时间应当是以廖中林提起仲裁请求的时间为准。李玉山、朱志派未发表质证意见。 本院经审查认为，上述证据具有真实性、合法性，对于证明力结合本案的事实予以确认。 二审另查明，廖中林诉明鑫公司、朱志派、李玉山提供劳务者受害责任纠纷一案，成都市武侯区人民法院于2016年7月19日立案，于2017年1月25日以工伤保险待遇纠纷需经过仲裁前置处理程序为由驳回了廖中林的起诉。 上述事实有（2016）川0107民初7595号民事裁定书证实。 二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.明鑫公司应否对廖中林承担工伤赔偿责任；2.廖中林的月工资标准；3.廖中林的工伤赔偿费用是否应当按照2014年成都市职工平均工资计算；4.明鑫公司应否支付廖中林第二次住院期间的住院伙食补助费及护理费；5.一审对李玉山、朱志派已支付给廖中林的赔偿费用本案中是否进行了重复赔偿；6.明鑫公司应否支付廖中林一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。针对焦点问题，本院评判如下： （一）关于明鑫公司应否对廖中林承担工伤赔偿责任的问题。根据本案查明的事实，虽然明鑫公司与廖中林之间不存在劳动关系，但廖中林在明鑫公司承建的工地上做工时受伤是事实，且廖中林受伤已于2016年5月17日被成都市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，认定廖中林于2014年6月9日所受伤害为工伤。其工伤致残程度也于2017年7月5日被四川省劳动能力鉴定委员会评定为工伤致残程度捌级。由于明鑫公司未为廖中林缴纳工伤保险，因此，明鑫公司应当对廖中林承担工伤赔偿责任。本院对明鑫公司关于不应承担工伤赔偿责任的上诉主张不予采纳。 （二）关于廖中林的工资标准问题。廖中林主张其月工资为200元/天，明鑫公司认为廖中林基本工资为100元/天，另外100元/天加班才有，因此，明鑫公司仅应按照100元/天的标准支付廖中林的相应赔偿费用。对此，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;”本案中，明鑫公司所提交的证据不能证明廖中林受伤前应领取的工资仅为100元/天，本院对明鑫公司关于应按100元/天计算廖中林的停工留薪期工资及一次性伤残补助金的上诉主张不予支持。一审认定明鑫公司应支付给廖中林停工留薪期工资及一次性伤残补助金的金额正确，本院予以确认。 （三）关于明鑫公司应否支付廖中林第二次住院期间住院伙食补助费及护理费的问题，根据本案查明的事实，2014年7月2日成都市第三人民医院为廖中林出具的出院证明书载明：1.胸12椎体爆裂骨折……9.右桡骨远端关节内骨折；……；出院后注意事项载明：……4）术后1年根据复查情况决定取出内固定时间。2015年8月3日廖中林入雅安市名山区人民医院住院治疗，于2015年8月11日出院，主要是行脊柱骨折（胸12）内固定取出术、右桡骨远端骨折内固定取出术。该次住院治疗与其第一次受伤住院治疗的伤情具有关联性，是第一次治疗后的后续治疗，明鑫公司认为廖中林第二次住院治疗与其第一次受伤无关，该次产生的住院伙食补助费、护理费不应得到支持的上诉主张无事实依据，本院不予支持。由于明鑫公司没有证据证明在廖中林第二次住院治疗期间派护理人员对廖中林进行了护理或支付了护理费，故一审判决明鑫公司支付廖中林因第二次住院产生的住院伙食补助费、护理费并无不当，本院予以确认。 （四）关于明鑫公司应否支付廖中林一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。本案二审庭审中，明鑫公司明确提出上述主张，其理由为明鑫公司与廖中林之间并不存在劳动关系，故不应当支付上述费用。对此，本院认为，因成都市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》已认定廖中林此次受伤为工伤，故明鑫公司应当按照《工伤保险条例》所规定的赔偿项目向廖中林支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。对于明鑫公司主张应当按照2014年成都市职工平均工资计算上述赔偿费用的问题，根据本案查明的事实，廖中林2015年仍在进行治疗，2016年其受伤被认定为工伤，2017年经鉴定为伤残等级捌级，廖中林于2017年7月申请仲裁明确要求明鑫公司承担工伤保险赔偿责任，故一审法院参照廖中林申请仲裁前一年度即2016年成都市职工平均工资计算廖中林的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金并无不当，本院予以确认。 （五）对于明鑫公司提出廖中林主张的费用存在重复赔偿，李玉山等人垫付的费用应予扣除的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，明鑫公司认为李玉山已向廖中林支付了17万元及生活费5000元，上述费用应从廖中林应获得的赔偿款中扣除。廖中林则认为，明鑫公司主张的17万元系李玉山直接支付给医院的医疗费，并未支付给廖中林，本案中，廖中林也未主张医疗费，故17万元不应在本案中扣除。对此，本院认为，根据廖中林的诉讼请求，廖中林在本案中并未主张医疗费，明鑫公司也无证据证明李玉山将17万元直接支付给了廖中林，亦未举证证明李玉山支付的17万元系医疗费之外的其他费用，故对明鑫公司提出的在本案中应扣除17万元的上诉主张本院不予支持。对于李玉山已支付给廖中林的5000元，一审法院已在本案的赔偿费用中扣除。综上，明鑫公司关于廖中林的赔偿费用存在重复赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，明鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川明鑫建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 崔俊安 二〇一九年十一月八日 书记员 李 进