江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申6150号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：南京弘正建设发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁区上坊街道泥塘社区。法定代表人：周琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄彪，江苏中滤律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙凯，江苏法德永衡（江北新区）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏国宁电缆有限公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道工业集中区。法定代表人：朱国林，该公司总经理。委托诉讼代理人：许雪樵，国浩（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳，江苏博事达律师事务所律师。一审第三人：彭世林，男，1965年4月9日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。再审申请人南京弘正建设发展有限公司（以下简称弘正公司）因与被申请人江苏国宁电缆有限公司（以下简称国宁公司）、一审第三人彭世林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终3999号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。弘正公司申请再审称，1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包情形，彭世林属于挂靠即借用资质情形下的实际施工人，无权突破合同相对性直接向国宁公司主张工程款，国宁公司对彭世林不负有工程款债务。退一步讲，即便彭世林被认定为实际施工人，其也仅在承包人怠于结算或不主张工程款时，才有权直接向发包人主张权利，本案无证据证明弘正公司存在上述情形，彭世林不得援引该司法解释的规定，绕过承包人向发包人主张权利。实际上，彭世林在收取相应款项后未及时对外付款进而成诉，生效判决已判令作为被挂靠人的弘正公司承担相应责任且已执行完毕。国宁公司不严守合同相对性，在未经弘正公司确认的情况下擅自付款，损害了弘正公司的利益。2.二审判决将苏浩晴、张金利、李永坤、吴克勇（以下简称苏浩晴等四人）对彭世林的借款抵扣国宁公司应付工程款，无事实和法律依据。首先，书面借款合同明确出借方为四案外人，即便朱国林系实际钱款提供者，也不能认定其是出借方，更何况李永坤的款项来源和收取利息的人并非朱国林。其次，在苏浩晴、张金利与彭世林的借款关系中，朱国林的身份系担保人，如认定出借人也是朱国林，显然不合常理。此外，吴克勇与朱国林的借款和吴克勇与彭世林的借款系两个不同的借贷关系，二审判决径行认定吴克勇与彭世林的借款合同出借人就是朱国林，严重违反合同相对性、独立性原则。二审法院忽略四案外人与国宁公司的利害关系，采信证人证言，有失偏颇。再次，二审判决将朱国林的行为认定为职务行为，再将出借人认定为国宁公司，否定公司法人财产独立制度，于法无据。其中李永坤的借款利息由其本人收取，且出借资金也非国宁公司的经营范围，不应将朱国林或者李永坤的行为认定为职务行为。3.俞雪云作为分包水电的施工人，其自认25万元电缆款对应的材料未全部用于案涉工程，彭世林还欠付其他工程的工程款，彭世林让其从国宁公司拿电缆的目的是清偿债务，而不是用于案涉工程，故俞雪云拿的电缆款不能抵扣国宁公司的已付款。4.46000元利息的认定与事实不符。2015年2月14日南京宏林建筑安装工程有限公司（以下简称宏林公司）对账单显示，46000元系支付给宏林公司的款项，款项性质为贷款利息，并非借款利息。二审法院既认定了四笔借款利息（截止抵销之日2015年2月14日）予以抵销，又将李永坤、张金利的46000元利息予以抵销，属于重复认定。5.二审判决对抵销借款的利息认定错误。根据国宁公司主张的利息标准为月息2.5%，已超过24%的年息，本案利息未实际支付，故即便抵销也不应当以月息2.5%作为利息标准，如考虑到宏林公司支付的46000元利息，则利率更高，二审判决对此未正确认定。综上，请求法院对本案再审，撤销二审判决，维持一审判决，一、二审诉讼费用由国宁公司负担。国宁公司提交意见称，1.弘正公司与彭世林系转包关系，在（2016）苏01民终7185号案件中查明事实已确认，并有弘正公司庭审自认。彭世林全面实际履行了建设工程施工合同义务，与国宁公司形成了事实上的权利义务关系，其已取代了名义上的承包人弘正公司，与国宁公司形成事实上的施工合同关系。弘正公司只是名义承包人，其无权主张工程款，所收取的管理费应依法予以收缴。《工程结算审定单》由彭世林持有，弘正公司仅凭合同向国宁公司主张权利依据不足，无法确认已完工程量和工程欠款数额，弘正公司诉讼请求不能成立。国宁公司已付彭世林的工程款应从工程总款中扣除，弘正公司再行主张，将导致国宁公司重复付款。国宁公司已付彭世林工程款4333678元，打入弘正公司账户6962272元，合计11295950元，至弘正公司起诉时国宁公司尚无付款义务。退而言之，弘正公司是承包人，彭世林不是挂靠人，弘正公司授权彭世林代表弘正公司与国宁公司签订《建设工程施工合同》，彭世林在现场负责施工、人工机械、购买建材、工程款结算等行为的表象也使国宁公司有充分理由相信彭世林是弘正公司的特别授权代理人，国宁公司根据彭世林的指示付款，法律后果也应由弘正公司承担。2.苏浩晴等四人借款全部用于案涉工程，不管是实际借款人还是名义借款人以及彭世林均无异议，彭世林以自己享有的工程款抵扣案涉借款本息，未损害弘正公司的利益。3.俞雪云是彭世林的水电工，所赊购的电缆几乎全部用于案涉工程，彭世林用对国宁公司享有的工程款抵扣国宁公司对俞雪云享有的债权，俞雪云、国宁公司和彭世林均无异议，亦未损害弘正公司的利益。4.46000元是2014年6月之前的利息，2015年2月14日彭世林出具的《宏林建筑彭世林贷款本金及利息结算单》和用以抵扣工程款的收据是对之后利息的确认，不构成重复计算。5.彭世林借款时约定月利率2.5%，年利率为30%，没有超过年利率36%的上限，并且已经抵扣完毕，借款人无权要求返还。综上，弘正公司的再审请求不能成立，请求驳回弘正公司的再审申请。本院经审查认为，弘正公司的再审申请理由不能成立，具体理由如下：国宁公司与弘正公司签订《建设工程施工施工合同》约定弘正公司承包国宁公司位于江宁区综合厂房工程，该工程实际上是由彭世林挂靠弘正公司名义施工，三方对此皆为明知，从施工人员的组织、工程材料的采购、工人工资的支付、工地事故的处理情况等均表明彭世林为实际施工人，在(2016)苏01民终7185号案件开庭笔录中，弘正公司亦陈述02＃综合厂房工程的实际施工人是彭世林，工程由彭世林包工包料，弘正公司不负责工程人员和工程材料的采购,故可以认定彭世林为案涉工程的实际施工人，其承担了案涉工程全部施工义务，享有收取工程价款的权利。弘正公司仅是该工程的名义承包人，名义承包人根据《建设工程施工合同》要求发包人支付工程款，发包人要求就案涉工程已经向实际施工人支付的款项进行抵扣的，除有证据证明发包人与实际施工人恶意串通外，人民法院应予支持。弘正公司主张彭世林无权向国宁公司主张工程款，于法无据。关于苏浩晴等四人借款本息能否抵扣工程款的问题。彭世林向苏浩晴等四人借款87万元，借款合同中明确约定用于案涉工程，有借款合同、收条、银行取款记录予以佐证。苏浩晴等四人二审中均出庭作证，表明其只是名义出借人，上述款项实际为朱国林代表国宁公司出借，彭世林以借款形式借支工程款，并约定以工程款作为担保，苏浩晴等四人均表示如国宁公司与彭世林就借款本息进行结算，其不会再向彭世林主张权利。彭世林在与国宁公司结算工程款时将上述款项及利息作为已付工程款进行抵扣，并未损害弘正公司的利益，弘正公司虽对上述借款均认定为朱国林及国宁公司出借的款项有异议，但鉴于苏浩晴等四人表示认可，且弘正公司并无证据否定上述借款的真实性，故二审判决将其抵扣工程款，并无不当。关于25万元电缆款能否抵扣工程款的问题。俞雪云是案涉工程分包水电的施工人，因彭世林无钱支付工程款购买材料，即让俞雪云在国宁公司拿到价值25万元电缆用于案涉工程。彭世林与国宁公司2015年2月16日签订协议将25万元电缆款作为国宁公司已付工程款，二审期间俞雪云出庭表示认可彭世林将电缆款抵扣25万元工程款，认为其就该笔款项已与彭世林结算完毕，该款与其无关。此种情形下，彭世林以其享有的工程款抵销俞雪云的债务并未损害弘正公司利益，该款应当认定为已付工程款。关于46000元利息是否重复计算的问题。彭世林出具46000元收据的时间是2014年6月21日，收款事由载明“此款是张金利、李永坤的利息，至2014.6月下旬，张金利到6月26日，李永坤到6月15日止。”2015年2月14日彭世林出具的《宏林建筑彭世林贷款本金及利息结算单》和用以抵扣工程款的收据是对之后利息的确认，两者不存在重复计算。关于借款利率是否合法的问题。借款合同中约定月利率2.5%，即年利率30%，该约定未超过年利率36%的上限，彭世林2015年2月14日已与国宁公司将上述利息抵扣完毕，弘正公司主张借款利率违反法律规定的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南京弘正建设发展有限公司的再审申请。审 判 长  张 娅审 判 员  秦岸东审 判 员  胡晨光法官助理  戚亦萍二〇一九年十一月八日书 记 员  白金凤