广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19927号上诉人（原审原告）：浙江东阳德弘影视传媒有限公司。法定代表人：陈彩璇，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：高重阳，北京市海铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东战狼影视有限公司。法定代表人：周园。委托诉讼代理人：苟青松，广东鹏乾律师事务所律师。上诉人浙江东阳德弘影视传媒有限公司（以下简称德弘公司）因与被上诉人广东战狼影视有限公司（以下简称战狼公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。德弘公司上诉请求：撤销一审法院作出“驳回原告浙江东阳德弘影视传媒有限公司全部诉讼请求”的判决，改判战狼公司履行与德弘公司签订的《演员聘用合同》或支付德弘公司违约金10万元及维权合理开支6万元（合计16万元）。事实和理由：一审法院认定德弘公司与战狼公司签订《演员聘用合同》中约定的定金条款因定金没有实际交付而未生效属于适用法律错误，该定金条款作为《演员聘用合同》的具体内容已经随着《演员聘用合同》的生效而生效，战狼公司在定金支付条件已成立的情况下拒不履行生效的《演员聘用合同》，其违约行为必然造成德弘公司基于《演员聘用合同》生效可获得利益的损失。一审判决认定“涉案合同中关于定金10万元的性质是违约定金，是对单方解除合同的后果的约定”，即在战狼公司违约的情况下，该定金已经转化为战狼公司向德弘公司承担的违约责任。结合前述《演员聘用合同》中的定金条款已生效的论述，战狼公司应当向德弘公司支付10万元作为违约金，同时承担德弘公司为维护自身合法权益的合理开支6万元。战狼公司答辩称，不同意德弘公司的上诉请求，同意一审判决。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回德弘公司上诉请求。根据法律规定，二审法院是对一审诉讼请求事实认定、法律适用进行审查，本案中德弘公司一审诉讼请求为请求判令履行合同支付定金10万元；请求支付合理支出6万元。而二审上诉请求是战狼公司要求我方支付违约金10万元。明显与一审诉讼请求不符，属于新的诉讼请求。德弘公司混淆定金和违约金概念，不属于法院审查范围。定金和违约金是不同法律概念，适用情况和法律后果完全不同，一审法院依据定金法律概念作出判决是正确的。一审我方阐述了定金的法律规定和实践性的特点。定金以交付为实际生效而不是以合同生效为实际生效。德弘公司要求履行合同，电影早已拍摄完毕，合同不可能履行。德弘公司的维权合理费用也是不能履行的。德弘公司向一审法院提出诉讼请求：一、战狼公司履行与德弘公司签订的《演员聘用合同》，向德弘公司支付定金人民币10万元；二、战狼公司支付德弘公司为维护合法权益的合理开支人民币6万元。一审法院认定事实：2016年2月18日，德弘公司与案外人黄XX签订演艺经纪人协议，约定由德弘公司为黄XX国内外独家演艺经纪人，有权代理黄XX签订相关合同，收取报酬，协议有效期为5年。2019年5月13日，德弘公司（乙方）与战狼公司（甲方）签订《演员聘用合同》：战狼公司聘用演员黄XX为男一号，出演由其摄制的电影（电视剧）《我们都是追梦人》，聘用期限为2019年6月12日至2019年7月26日；第四条支付条款，甲方应于合同签署之日起至乙方拍摄完毕，甲方支付乙方总费用150万元；若因甲方原因导致本合同未得以实际履行，甲方无权要求乙方返还定金；若因乙方原因导致合同未得以实际履行，乙方应返还定金；合同第五条报酬及支付，甲方应向乙方支付本项目拍摄的总费用为人民币150万元，1.合同签订日起至5月17日内，甲方向乙方支付定金10万元；2.在开机后乙方艺人进组3个工作日内，甲方支付乙方费用50万元；3.乙方艺人拍摄周期过半时3个工作日内，甲方支付乙方费用50万元；4.乙方艺人拍摄结束、杀青当日，甲方支付乙方费用40万元。第十四条合同的解除，发生下列情形之一，甲乙双方可以通过书面形式解除本合同，1.乙方因自身原因不能履行本合同规定的义务，累计或连续超3天；2.甲方破产、解散或被依法吊销企业法人营业执照；3.乙方部分或完全丧失民事行为能力致使其不能继续履行本合同；4.甲方拖欠乙方酬金累计达到乙方全部应得酬金的百分之二十，经乙方催告后，仍不履行支付义务的；5.甲方被依法吊销《摄制电影（电视剧）许可证》；6.甲乙双方在本合同中作出的保证不真实；第十五条合同的终止，本合同在下列任一情形下终止，1.乙方被聘用期限结束之日本合同终止，甲乙双方另有约定的除外；2.甲乙双方通过书面协议解除本合同；3.因不可抗力致使合同目的不能；4.在委托期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要义务的、当事人一方迟延履行合同主要义务，经告后在合理期限内仍未履行；5.当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的；第二十四条合同的效力，本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。上述《演员聘用合同》上加盖德弘公司的合同专用章及战狼公司的公章，并有双方委托代理人的签名。合同签订后，战狼公司未依约向德弘公司支付定金，德弘公司于2019年5月27日向战狼公司出具《律师催告函》，要求战狼公司立即全面履行《演员聘用合同》或就相关事宜与德弘公司协商联系。2019年5月28日，战狼公司向德弘公司回函，提出解除涉案合同，理由是黄XX有负面绯闻。德弘公司表示，战狼公司存在违约行为，导致演员黄XX为准备该角色而拒绝了其他角色的邀约，战狼公司应向德弘公司承担违约责任10万元。同时，在涉案合同签订前，战狼公司已将拍摄脚本提供给德弘公司，演员黄XX做了研读和修改，并多次与战狼公司商谈后，方同意接拍合同中的角色，故该10万元定金亦属于演员黄XX的报酬，战狼公司在支付约定定金10万元后德弘公司同意与战狼公司解除涉案合同。一审庭审中，战狼公司表示，涉案合同中战狼公司的印章是真实的，陈XX确是战狼公司授权代表人，但战狼公司代表人签名处“陈XX”并非其本人所签，是战狼公司其他工作人员代替陈XX签名后将合同寄送至德弘公司处，战狼公司对涉案合同不予追认，故涉案合同未生效。同时，即使涉案合同已生效，但合同中关于定金的条款因战狼公司未实际支付定金而未生效。另，因战狼公司在签署涉案合同时对黄XX的负面绯闻不知情，其知晓黄XX的负面绯闻时向德弘公司表达了终止涉案合同的意向，涉案合同已经终止。战狼公司确实于涉案合同签订前向德弘公司提供了脚本，但德弘公司、战狼公司双方仅仅是对合同进行了磋商和谈判，并未对剧本提出任何修改。德弘公司表示，战狼公司在《律师催告函》复函中并未提及签名事宜。同时，德弘公司因维权支出了三万元律师费及三万元差旅费，应由战狼公司向德弘公司支付。德弘公司向一审法院提交了律师费发票（3万元），未提供差旅费凭证。以上事实有《独家经纪合同》《演员聘用合同》、增值税普通发票、《律师催告函》及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：本案的争议问题为，一是《演员聘用合同》是否生效？二是战狼公司应否向德弘公司支付定金10万元？关于《演员聘用合同》是否生效。《演员聘用合同》约定，合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。涉案合同在形式上已具备上述约定的要件。战狼公司抗辩称，涉案合同的签字授权代表人确为合同上的“陈XX”，但涉案合同上的签名并非陈XX本人所签，而是战狼公司其员工代签。对此，一审法院认为，即便涉案合同上“陈XX”的签名并非其本人所签，在德弘公司向战狼公司发送《律师催告函》后，战狼公司在向德弘公司的复函中并未提及签名事宜，战狼公司亦未能提交其及时向德弘公司表示合同并非陈XX本人所签而不予追认的意思表示，故视为战狼公司对涉案合同进行了追认。综上，涉案合同已经满足了合同约定的生效条件。关于战狼公司应否向德弘公司支付10万元定金。德弘公司表示，其所诉请的10万元定金包含两个方面，一是战狼公司应继续履行合同，根据合同中关于定金的约定向德弘公司支付10万元定金。二是因涉案合同生效后，战狼公司未及时履行其义务，应向德弘公司承担的违约责任。关于第一方面内容，一审法院认为，《演员聘用合同》中关于定金的约定属于该合同的从合同。根据《中华人民共和国》担保法第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定，定金合同属于实践性合同，从实际交付定金之日起生效。本案中，因定金没有实际交付，故关于定金的约定则未生效。同时，因战狼公司在回复德弘公司《律师催告函》中已明确表示不再履行合同，涉案合同法定解除条件已成就，德弘公司依然要求战狼公司根据合同约定履行义务无依据。综上，德弘公司要求战狼公司基于合同约定向其支付10万元定金的诉请于法无据，一审法院不予支持。关于第二方面的内容。一审法院认为，涉案合同中关于定金10万元的性质是违约定金，是对单方解除合同的后果的约定。违约金作为违约方向守约方承担的一种违约责任，其必须以生效为前提，本案中因定金未实际交付，故定金条款尚未生效，故德弘公司请求战狼公司依据定金条款承担违约责任亦无依据。关于德弘公司主张的基于战狼公司的违约行为导致的演员黄XX错失其他拍摄机会及其他损失，该10万元是对演员黄XX损失的补偿，因其未能提供相关证据予以证实，一审法院不予采信。综上，战狼公司不应向德弘公司支付定金10万元。德弘公司可就涉案合同的解除另行向战狼公司主张权利。关于德弘公司主张的其为维护合法权益的律师费3万元及差旅费3万元。因双方未在涉案合同中约定律师费由违约方承担，且德弘公司亦未能证明律师费的支出系维权的必要开支，故一审法院不予支持。关于差旅费3万元，因德弘公司未能提供证据证实，一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第九十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回德弘公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1750元，由德弘公司负担。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查，一审期间，战狼公司提交证据网页截图（打印件），拟证明黄XX存在负面新闻。上述网页截图显示相关新闻事件至迟发生于2013年前。德弘公司在一审期间称：主张10万元定金是基于战狼公司的违约行为；10万元是演员的第一期报酬，且具备给付条件，我方也是基于对方违约造成的损失主张该10万元。二审期间，德弘公司提交证据：《我们都是追梦人》原创剧本，拟证明战狼公司提供剧本，双方已经开始实质性履行《演员聘用合同》；交通和住宿发票，拟证明其维权产生3529元合理损失。德弘公司明确其二审上诉请求为：改判战狼公司支付违约金10万元及维权合理开支6万元。本院认为，根据当事人是诉辩及本院查明的事实，本案二审争议的焦点如下：一、《演员聘用合同》是否成立的问题。《演员聘用合同》是双方当事人自由真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应恪守履行。虽然战狼公司在一审期间曾以《演员聘用合同》上“陈XX”签名并非陈XX本人所签提出抗辩，但其在德弘公司发出催告函后一直未予提出，故一审法院据此认定视为战狼公司追认、《演员聘用合同》有效成立，并无不当，本院予以确认。一审法院认定定金条款未生效正确，且理由阐述充分，本院予以确认，具体不予赘述。二、德弘公司诉讼请求的性质问题。德弘公司在起诉状请求：一、战狼公司履行与德弘公司签订的《演员聘用合同》，向德弘公司支付定金人民币10万元；二、战狼公司支付德弘公司为维护合法权益的合理开支人民币6万元。一审期间，德弘公司亦明确表示，其主张10万元是基于战狼公司的违约行为；也是基于对方违约造成的损失。二审期间，德弘公司诉请战狼公司支付违约金10万元及维权合理开支6万元。可见，德弘公司主张的10万元具有赔偿违约损失的性质。三、战狼公司是否应赔偿德弘公司损失的问题。战狼公司以黄XX存在负面新闻为由解除合同。但根据战狼公司提交的网页截图显示，其所称的相关新闻事件至迟发生于2013年前，本案所涉《演员聘用合同》订立于2019年5月。作为专业的影视公司，理应对此知悉并作出合理判断。故战狼公司以此为由主张解除合同，显然理据不足，依法应承担相应的违约责任。德弘公司因战狼公司的违约行为，客观上存在损失，且其亦提交维权相关开支的证据，故本院酌定战狼公司赔偿德弘公司损失5万元。综上所述，德弘公司的上诉请求部分成立，应予相应支持；一审判决查明事实清楚，但处理欠妥，应予纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22658号民事判决。二、广东战狼影视有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿浙江东阳德弘影视传媒有限公司5万元。三、驳回浙江东阳德弘影视传媒有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费1750元，由浙江东阳德弘影视传媒有限公司负担1203元，广东战狼影视有限公司负担547元。二审案件受理费3500元，由浙江东阳德弘影视传媒有限公司负担2406元，广东战狼影视有限公司负担1094元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇一九年十一月二十六日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞