中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3455号上诉人（原审原告）:艾图牛奶有限公司，住所地新西兰奥克兰1010，绍特兰德街****。法定代表人：雅龙·詹姆斯·麦克维卡，法律总顾问及公司秘书。委托诉讼代理人：赵克峰，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：范烨莲，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟原玉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人艾图牛奶有限公司（简称艾图公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10840号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人艾图公司的委托代理人范烨莲到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：艾图公司。2.申请号：第22788079号。3.申请日期：2017年2月9日。4.标志：5.指定使用商品（第5类，类似群：0502）：婴儿食品；婴儿奶粉；婴儿配方奶粉；婴儿含乳面粉；医用营养食物；医用营养饮料。二、引证商标一1.注册人：广东一家人食品有限公司（简称一家人公司）。2.注册号：第4903269号。3.申请日期：2005年9月19日。4.专用权期限至2019年3月13日。5.标志：6.核定使用商品（第5类，类似群：0501-0503；0505-0506）：医用糖果；医用营养品；医用营养饮料；药物饮料；消毒纸巾；空气清新剂；蚊香。三、引证商标二1.注册人：明一国际营养品集团有限公司。2.注册号：第12177925号。3.申请日期：2013年2月19日。4.专用权期限至2024年8月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类，类似群：2901-2913）：肉；食用海藻提取物；鱼制食品；蔬菜罐头；水果蜜饯；加工过的槟榔；腌制蔬菜；蛋；豆奶（牛奶替代品）；牛奶制品；奶粉；食用油；果冻；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品；蔬菜色拉。四、被诉决定：商评字[2018]第96455号《关于第22788079号“牛奶a2”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年6月1日。该决定认定：申请商标字母部分“a2”与两引证商标“A2”字符构成相同，仅字母大小写存在区别，三商标已构成近似商标，申请商标指定使用的婴儿食品等复审商品与上述引证商标核定使用的奶粉等商品属于同一种或类似商品，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审案件遵循个案审查原则，艾图公司所述其他商标注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。五、其他事实原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标一、二构成近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。艾图公司不服上述驳回通知，于2017年12月1日向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，艾图公司向法院提交了下列证据材料：1、商标局于2018年9月20日出具的商标转让证明，核准第4903269号商标（即本案引证商标一）转让注册，受让人为艾图公司。2、2018年9月20日第1616期《商标转让/移转公告》，公告内容为引证商标一已由一家人公司转让至艾图公司。3、引证商标二的商标档案，以证明引证商标二正处于无效宣告审查程序中。北京知识产权法院认为：引证商标一已被转让至艾图公司名下，引证商标一不再构成申请商标核准注册的权利障碍，故对申请商标与引证商标一是否构成近似商标已无论述必要。申请商标为纯文字商标“a2牛奶”，其中文字“牛奶”使用在指定使用的“婴儿奶粉”等商品上显著性较弱，故申请商标的显著识别文字为“a2”。引证商标二为纯文字商标“A2”。申请商标的显著识别文字与引证商标二在文字构成、呼叫发音等方面相近，整体上不存在显著差异，易造成相关公众混淆误认，故申请商标与引证商标二构成近似商标。申请商标指定使用的“婴儿食品；婴儿奶粉；婴儿配方奶粉；婴儿含乳面粉”商品与引证商标二核定使用的“牛奶制品；奶粉”商品在《类似商品和服务区分表》中属于跨类似群类似商品。另外，申请商标指定使用的上述商品与引证商标二核定使用的上述商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将申请商标与引证商标二同时使用在上述同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标指定使用在“婴儿食品；婴儿奶粉；婴儿配方奶粉；婴儿含乳面粉”上与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另外，申请商标指定使用的“医用营养食物；医用营养饮料”商品与引证商标二核定使用的商品在《类似商品与服务区分表》中不属于同一类似群组，且申请商标指定使用的“医用营养食物；医用营养饮料”商品与引证商标二核定使用的商品在在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均存在差异，不构成类似商品。对此，商标评审委员会在原审庭审中亦表示明确认可。因此，申请商标在“医用营养食物；医用营养饮料”商品上与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。艾图公司主张申请商标是艾图公司已获准注册的“A2”系列商标在先权利的延续，应当予以核准注册。对此法院认为，艾图公司提交在案的证据不足以证明其已获准注册的在先商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将本案申请商标与其已获准注册的在先商标联系在一起，并认为使用本案申请商标的商品与其使用已获准注册在先商标的商品均来源于该商标注册人或者与其存在特定联系，故艾图公司的该项主张事实和法律依据不足，不予支持。此外，艾图公司主张其已对引证商标二提出无效宣告申请，请求法院暂缓本案审理。截至本案一审判决前，艾图公司并未提交证据证明引证商标二已被无效宣告，引证商标二仍为合法有效在先商标，构成申请商标注册的在先权利障碍，故艾图公司的该项主张事实和法律依据不足，不予支持。本案中,引证商标一的商标转让证明及商标转让公告证据系艾图公司在原审诉讼阶段新提交的证据，在商标评审委员会作出被诉决定前并未提交，本案亦采信艾图公司新提交的上述证据而判决撤销被诉决定，故本案的诉讼费用应由艾图公司承担。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出驳回复审决定。艾图公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标在字形、读音、含义等方面存在显著差异，二者共存不会造成消费者的混淆，未构成近似商标。2、艾图公司已在同类或类似商品上注册了多件“a2”系列商标，其对“a2”系列商标享有在先权利，申请商标是艾图公司具有较高知名度的“a2”系列商标的延续，应予核准注册。3、引证商标与艾图公司在先注册的“a2”系列商标构成相同或类似商品上的近似商标，侵害了艾图公司的在先企业名称权，艾图公司已对其提起无效宣告申请，本案应待引证商标的无效宣告案件审结后再予判决。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和引证商标一、二的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，艾图公司向本院提交了下列证据材料：1、商评字[2019]第48185号《关于第12177925号“A2”商标无效宣告请求裁定书》，载明对第12177925号“A2”商标（即本案引证商标二）在豆奶（牛奶替代品）、牛奶制品、奶粉、食用油商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。2、2019年8月20日第1660期《注册商标宣告无效公告》，载明因无效宣告理由部分成立，引证商标二在豆奶（牛奶替代品）、牛奶制品、奶粉、食用油商品上被无效宣告。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有艾图公司在本案中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”认定申请商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。鉴于引证商标一已核准转让至艾图公司名下，故引证商标一已不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标是由“a2牛奶”构成的文字商标，其中“牛奶”在指定使用商品上的显著性较低，故“a2”是该商标的显著识别部分。引证商标二是由“A2”构成的文字商标。申请商标的显著识别部分“a2”与引证商标“A2”在字母构成、呼叫、发音等方面一致，仅存在大小写的区别，两商标在排列方式、含义等方面并无显著差异，二者已构成近似商标。申请商标指定使用的婴儿食品、婴儿奶粉、婴儿配方奶粉、婴儿含乳面粉、医用营养食物、医用营养饮料等商品在《类似商品和服务区分表》中属于0502类似群组，引证商标二核定使用的豆奶（牛奶替代品）、牛奶制品、奶粉商品属于具有交叉检索关系的2907类似群组，申请商标指定使用的全部商品与引证商标二核定使用的上述商品在生产部门、产品原料、功能用途、消费对象、销售渠道等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标指定使用的全部商品与引证商标二核定使用的其它商品在产品原料、功能用途、消费对象等方面尚存在一定差异，未构成同一种或类似商品。鉴于引证商标二在豆奶（牛奶替代品）、牛奶制品、奶粉、食用油商品上已被无效宣告并已公告，引证商标二在上述商品上已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经消失，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合商标法第三十条的规定重新进行判断。鉴于被诉决定因出现新情况已被原审判决撤销，虽然艾图公司有关撤销被诉决定的上诉请求成立，但其有关撤销原审判决的上诉请求不能成立，对艾图公司的其他上诉理由本院不再予以评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然二审诉讼中因出现新情况导致引证商标二不再构成申请商标的在先权利障碍，但原审判决有关撤销被诉决定的裁判结论正确，应予维持。因本案系诉讼中出现新情况导致撤销被诉决定，故本案一、二审诉讼费用均应由艾图公司负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由艾图牛奶有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十九日书记员  刘 茜