湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂10刑终253号原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）王小红，男，生于1970年9月15日，汉族，江陵县人，初中文化，无固定职业，住江陵县。2012年2月13日，因犯聚众斗殴罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑四年；因犯赌博罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金20000元；因犯开设赌场罪被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金30000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金50000元。于2017年9月28日刑满释放。现又因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审，2019年5月24日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。原审被告人陈某，女，生于1960年1月20日，汉族，江陵县人，文盲，个体经商户，住江陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月27日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年8月22日被逮捕。现羁押于监利县看守所。原审被告人代某1，男，生于1974年8月20日，汉族，江陵县人，小学文化，无固定职业，住江陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月22日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年6月5日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。原审被告人鄢某，女，生于1951年10月17日，汉族，江陵县人，小学文化，无固定职业，住江陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月19日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年8月22日被逮捕。现羁押于监利县看守所。原审被告人王某，女，生于1950年10月6日，汉族，江陵县人，文盲，无固定职业，住江陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月19日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年8月22日被逮捕。现羁押于监利县看守所。原审被告人刘某，男，生于1960年11月15日，汉族，江陵县人，初中文化，无固定职业，住江陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月22日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年6月6日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。原审被告人代某2，男，生于1952年6月25日，汉族，江陵县人，文盲，无固定职业，住江陵县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月28日被取保候审。经江陵县人民法院决定，于2019年6月5日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人王小红、陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2犯开设赌场罪一案，于2019年8月27日作出（2019）鄂1024刑初59号刑事判决。宣判后，陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2未提出上诉，王小红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2018年7、8月至2019年1月16日，被告人王小红、陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2为牟利，先后在江陵县的废弃拆迁房内，提供桌椅、赌具开设赌场，以“摇骰子”押单双的方式聚众赌博，其中王小红为领头人，占股40%，负责放哨及维护赌场内秩序；陈某占股10%，负责“打杆子”抽头；代某1、鄢某、王某、刘某、代某2各占股10%，负责轮流放哨，其中代某1还负责接送参赌人员。期间，刘某于2018年9、10月因故退出。2019年1月16日，江陵县公安局民警将王小红等人开设的位于江陵县郝穴镇李某5新巷（南）废弃房屋的赌场查获，当场查获参赌人员20余人。通过开设赌场聚众赌博，王小红、陈某等7人抽头渔利共计4000余元，其中王小红分得2000余元，陈某、代某1、鄢某、王某、代某2各分得400余元，刘某分得200余元。2019年1月16日，王小红、陈某因于2019年1月16日组织他人在江陵县废弃拆迁房内以“摇骰子”押单双方式聚众赌博，均被江陵县公安局处以行政拘留十日并罚款500元的处罚，二人的罚款均尚未缴纳；被告人鄢某、代某1因于2019年1月16日下午在江陵县废弃平房内参与赌博，均被江陵县公安局处以行政拘留三日的处罚，其中鄢某的行政拘留因其患病未执行。被告人王小红被抓获归案后，积极规劝其余6名同案犯投案，后被告人鄢某、王某于2019年2月19日主动向公安机关投案，被告人刘某、代某1于2019年2月22日主动向公安机关投案，被告人陈某于2019年2月27日主动向公安机关投案，被告人代某2于2019年2月28日主动向公安机关投案。被告人鄢某、王某、刘某、代某1、陈某、代某2投案后，均如实供述了其犯罪事实。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.江陵县公安局立案决定书、白某派出所出具的受案登记表等书证。2.江陵县公安局白某派出所出具的犯罪嫌疑人归案情况说明、情况说明等书证。3．证人代某、余某、王某1、黄某1、黄某2、王某2、邓某1、彭某、李某1、李某2、张某、齐某、秦某、熊某、邓某2、王某3、李某3、邹某、陈某、鄢某、李某4、鲁某、蒋某的证言。4.证人王某4的证言。5.江陵县公安局白某派出所出具的现场检查笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场勘验情况分析报告、扣押清单等。6.江陵县公安局江公（白）行罚决字[2019]117号、120号、143号、150号行政处罚决定书。7.江陵县公安局江公（白）行罚决字[2019]112号、113号、114号、116号、122号、127号、128号、131号、135号、137号、146号、149号、153号、160号、249号、252号、253号、255号、256号、257号、263号行政处罚决定书。8．温岭市公安局出具的浙江省温岭市人民法院（2011）台温刑初字第1346号刑事判决书、湖北省江北监狱出具的（2017）江监释证字第806号释放证明书。9．江陵县公安局白某派出所出具的违法信息查询结果。10.被告人王小红、陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2的户籍身份信息。11.被告人王小红的供述及辨认笔录。12.被告人陈某的供述。13.被告人代某1的供述。14.被告人鄢某的供述。15.被告人王某的供述。16.被告人刘某的供述。17.被告人代某2的供述。一审认为，被告人王小红、陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2以营利为目的，开设赌场聚众赌博，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。被告人王小红曾因犯聚众斗殴罪、赌博罪、开设赌场罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，对其应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人王小红系起主要作用，是主犯，被告人陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2起次要作用，是从犯，对被告人陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2均应从轻处罚。案发后，被告人陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2主动向公安机关投案，如实供述其罪行，且能当庭自愿认罪，是自首，对其均可从轻处罚。被告人王小红到案后，积极配合公安机关，规劝其他同案人员投案，是立功，对其可从轻处罚。被告人王小红能当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。对被告人王小红违法所得的2000元，被告人陈某、代某1、鄢某、王某、代某2各自违法所得的400元，被告人刘某违法所得的200元，应予追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人王小红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金13000元；二、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元；三、被告人代某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元；四、被告人鄢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；五、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；六、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；七、被告人代某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；八、对被告人王小红违法所得的2000元，被告人陈某、代某1、鄢某、王某、代某2各自违法所得的400元，被告人刘某违法所得的200元，予以追缴，上缴国库。宣判后，陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2未提出上诉，王小红不服，提出上诉。其上诉理由为：一审量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王小红伙同原审被告人陈某、代某1、鄢某、王某、刘某、代某2以营利为目的，开设赌场聚众赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。依法应处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。一审量刑时根据上诉人王小红的犯罪事实、情节及对社会危害程度，综合考虑王小红系累犯，具有立功、当庭自愿认罪等情节，对其判处有期徒刑一年三个月，并处罚金13000元，系法定刑幅度内量刑，不存在量刑过重的情形，故上诉人王小红提出“一审量刑过重”的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  张心愿审判员  曹 磊二〇一九年十一月二十八日法官助理刘佳书记员田思思