贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1611号上诉人（原审被告）：成都铁路工程总承包有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区站西路**附**，统一社会信用代码：91510100723402433G。法定代表人：黄三能，系该公司董事长。一般授权委托诉讼代理人：谭臻，系北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号：15101200710313326。一般授权委托诉讼代理人：高高，系北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号：15101199210805720。被上诉人（原审原告）：六盘水林鑫工程建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区双戛乡天湖山庄，统一社会信用代码：91520201099677889A。法定代表人：胡燕红。一般授权委托诉讼代理人：邹小华，系贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201811035798。一般授权委托诉讼代理人：李二，系贵州宏贯律师事务所实习律师，证号：2301180911559。原审被告：成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路铁运巷******，统一社会信用代码：91520102569215794T。负责人：刘礼鑫，系该分公司经理。一般授权委托诉讼代理人：齐涛，系北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号：151012011110299381。一般授权委托诉讼代理人：熊正，系北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号：15101201610285151。上诉人成都铁路工程总承包有限责任公司（以下简称成铁总公司）因与被上诉人六盘水林鑫工程建设有限公司（以下简称林鑫公司）、原审被告成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司（以下简称成铁贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成铁总公司的委托诉讼代理人谭臻、高高，被上诉人林鑫公司的委托诉讼代理人邹小华、李二，原审被告成铁贵州分公司的委托诉讼代理人齐涛、熊正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成铁总公司上诉请求：1.撤销（2019）黔0201民初1480号民事判决中第一项、第二项、第三项，判令驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审中，上诉人提交的证据能够证明上诉人已经按照案涉协议的约定完成了全部工程量。上诉人与被上诉人对验工计价表签章的真实性没有异议，同时，一审法院在判决书中认为：“验工计价表理应认定为林鑫公司对二被告实际施工数量、价格的验收和结算”。所以，验工计价表实质就是上诉人与被上诉人之间就涉案工程合同约定内双方无争议部分的结算证据，根据验工计价表能够确定无争议部分结算金额为2800万元。一审法院对验工计价表中“转讫”章的意思理解错误，且与一审法院认定证据相矛盾。涉案工程施工工作流程为：上诉人上报验工计价至被上诉人，被上诉人签认同意验工计价，上诉人财务凭被上诉人认可的验工计价加盖转讫章确认该笔工程款将以转账方式支付，由于被上诉人并非一次性支付所有工程款，所以待被上诉人分批次付款，上诉人确实收到单次工程款后，上诉人财务在该次收款凭证上加盖收讫章，以确定收到该笔款项。所以，验工计价表加盖转讫章并不能代表被上诉人已经全部付完所有工程款项，工程结算和工程款支付并非同一件事，工程结算是支付剩余全部工程款的前置条件，办理完结算后被上诉人通常需要分批次进行付款。本案中，上诉人与被上诉人均认可并未支付完毕工程款事实。上诉人提交验工计价表表明双方已经就无争议部分办理了工程结算，同时结合上诉人提供的（财分函[2017]44号）文件能够证明无争议部分结算金额为2800万元，实际付款1880万元，无争议部分尚欠金额920万元，当时执行的铁路系统财务基础工作规范是铁道部[2006]第195号文件，按照该文件规定，本案上诉人所保存的验工计价表进入财务账务处理时，加盖转讫章，并不代表验工计价表上的该项款项已经支付完毕。二、上诉人一审中已经按照举证责任提供证据证明实际施工的事实。上诉人提交的协议书、银行转账凭证、验工计价表、发票等，能证明双方实际在履行合同约定，被上诉人未付清工程款。上诉人提交的与案外人六盘水钟山区佳圣劳务有限公司（以下简称佳圣公司）签订的《建设工程施工劳务分包合同书》对劳务分包的范围、、地点等进行了约定同时提供了验工计价表、劳务款项支付凭证，证明案外人佳圣公司分包劳务工程后进行了施工，该部分证据亦证明上诉人进行了实际施工，一审法院认为付款凭证中有部分属于案外工程付款进而全盘否定劳务分包的事实显然于法无据。此外，上诉人作为案涉工程的承包人，也作为本案中唯一有权进行施工的分包人，为能完成涉案工程向铁路沿线管理部门报送施工方案、签订安全协议，上诉人作为承包人在积极履行合同约定的施工义务，同时防护工作属于专属工作，被上诉人不可能进行施工，否则，被上诉人进行施工的行为将被定性为犯罪行为。一审错误分配举证责任，导致认定上诉人未能完成举证责任。为了进一步证明上诉人系案涉工程实际施工主体并履行施工义务，上诉人已在二审中提交了四组共计850页新证据，这些证据将充分证明上诉人从合同签订到合同履行、再到合同结算全过程。三、本案中，被上诉人认为上诉人并未实际履行合同义务，工程另由案外第三人完成，但是被上诉人并未提供有效证据证明工程的其他施工主体，被上诉人应承担举证不能的责任。被上诉人为能证明工程为案外人张庆忠、张永、张恩培三个班组完成，提供了相应的证人证言、转款凭据、承包合同复印件等证据，但是上述证据的三性均被一审法院否定，所以在本案中被上诉人实际上并没有证据证明存在案外人进行施工的情形。四、一审判决解除案涉《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+OOO-K1+100）石方开挖及运输协议》属于适用法律错误，与本案事实不符。一审中已经查明工程已经竣工，但没有查明具体施工人，在工程案件中基本的施工事实都未查清之前就判决解除合同，要求退还工程款显然过于草率，并且可能导致上诉人损失因判决无法挽回，导致国有资产的流失。五、本案中可能存在证人作伪证的行为，请求二审法院查明事实后，视证人证言的真伪性将相关涉案人员移交公安部门依法查处。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，被上诉人的诉讼请求没有事实依据、也不符合法律规定，请求二审法院予以改判。林鑫公司辩称，一、成铁总公司根本没有对案涉工程进行施工，大量证据证明案涉工程由林鑫公司自行施工。成铁总公司第一项上诉理由不成立。1.劳务施工方面。林鑫公司在组织石方开挖工程施工中，从2016年9月到2017年8月，共计支付劳务费用2069万元。前述事实有林鑫公司与张恩培签订的承包合同、支付凭证、收款收据、出庭证人张永的证人证言、支付凭证、张庆忠出具的情况说明、出庭证人熊希祥的证人证言、支付凭证证明。2.爆破施工方面。林鑫公司就案涉工程的爆破施工分包给新联公司，并支付爆破费用200.35万元，其余爆破费由林鑫公司支付给张恩培，张恩培再转付给新联公司，前述事实有路基爆破土石方施工合同、支付凭证、新联公司出具的《声明》、火工品领用、清退、发放登记表证明。3.运输、机械费用方面。林鑫公司就案涉工程支付运费90万元，支付机械费用19.527万元，有明确备注为运输费、机械费的付款凭证予以证明。4.在施工过程方面，有安全施工日志、安全检查记录、工程计量支付表、建设监理工作月报、监理工程通知单等大量施工过程中形成的证据予以证明。5.案涉项目的监理单位四川省城市建设工程管理有限公司于2019年2月20日出具《证明》，业主单位六盘水大河经济开发区建设有限公司于2019年4月30日出具《情况说明》，证实案涉项目由林鑫公司实际施工。前述证据在施工时间、施工内容、施工方式上均相互印证，形成完整证据链，足以证明案涉工程由林鑫公司实际施工。其次，成铁总公司在一审中提交的证据只能证明涉及铁路沿线土石方开挖的相关审批手续由成铁总公司协助办理，对此各方在原审过程中均予以认可，但该部分工程的价款仅为14万元，一审法院在返还款项中己予以扣除，对于合同中约定的主要合同义务即土石方开挖及运输工程，实际由林鑫公司自行组织施工，成铁总公司没有实际施工的情况下，应当依法向林鑫公司返还该部分工程款。成铁总公司自身根本就不清楚案涉工程的具体范围、开工日期、竣工日期等施工过程，如案涉工程确由成铁总公司组织施工或由成铁总公司分包给其他单位施工，成铁总公司不可能对案涉公司具体的施工情况一无所知。成铁总公司作为具备专业资质、管理规范的建筑企业，无论是自行施工还是转包给案外人施工，不可能未保存相关的施工资料。2800万元的土石方开挖工程没有任何施工资料，显然让人匪夷所思。成铁总公司提交的验工计价表本身自相矛盾，且与一审查明的案件事实不一致。成铁总公司提交的验工计价表中加盖了“转讫”章，转讫的文义为：转账完毕。验工计价表中加盖“转讫”章即证明验工计价表上所载明的2800万元林鑫公司已全部付清，而在一审中，各方均认可的客观事实是林鑫公司仅支付了1880万元，所以验工计价表本身自相矛盾，不能作为本案定案依据。二、根据证据规则，合同是否履行，应当由负有履行义务一方承担举证责任。成铁总公司的第二项上诉理由不能成立。本案中，成铁总公司作为承包方，主张合同己履行完毕，应当提供充分证据予以证明，根据现有证据，成铁总公司显然未完成其举证责任，特别是关于施工过程，成铁总公司没有提交任何证据，总价2800万元的工程，没有任何施工资料，成铁总公司却主张已实际履行完毕，从逻辑上显然不能成立。林鑫公司并不应当承担举证责任，但为配合法院查明案件事实，向法院提交的大量自行施工过程的合同及支付凭证等，足以证明案涉工程由林鑫公司实际施工。三、成铁总公司迟延履行合同主要义务致使林鑫公司合同目的不能实现，林鑫公司依法享有合同解除权，成铁总公司的第三项上诉理由不能成立。根据《施工合同协议书》的约定，成铁总公司应当在2016年5月30日完成案涉工程，而事实上成铁总公司至今并未有任何施工行为，且案涉工程己由林鑫公司自行完工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一审法院判决支持解除合同的诉请认定事实清楚，适用法律得当。四、林鑫公司申请出庭作证的证人证言与本案其它证据相互印证，足以证明案涉项目由林鑫公司实际施工的客观事实，成铁总公司第四项上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。成铁贵州分公司述称，一、对上诉人的上诉请求及理由无异议，不认可被上诉人的答辩意见。二、涉案工程存在名称使用上的不规范情况，被上诉人也在混用名称及使用多个名称，不能仅以工程的名称来判断相关资料及证据与本案的关联性。三、涉案工程与邻近的立交桥工程都是由上诉人及原审被告施工，施工资料及款项支付凭证存在一定的交叉，不影响上诉人与原审被告具体施工的事实。四、验工计价表由双方签字盖章确认，是各方的真实意思表示，在签署时是没有转讫章的，签署完成后，原审被告交回公司，按照铁路系统相关规章制度加盖转讫章是一种内部行为，而结算行为在林鑫公司盖章时已经完成，转讫章的问题与本案没有直接关系。林鑫公司向一审法院起诉请求：1.请求解除原告与被告成铁总公司及其贵州分公司签订的“大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输”工程施工合同。2.判令被告成铁总公司、成铁贵州分公司共同承担返还原告已预付工程款1880万元。3.判令被告成铁总公司、成铁贵州分公司共同承担工程预付款资金占用费，以1880万元为基数，按10%年利率，从2016年5月30日竣工日次日起算，直至实际返还之日止。现暂算至2019年4月1日，共计532.67万元。4月1日之后到实际返还日另算。4.判令被告成铁总公司、成铁贵州分公司共同承担违约金140万元（以2800万元为基数，５％的违约金）。5.判令被告成铁总公司、成铁贵州分公司共同承担原告聘请律师费用10万元。6.判令被告成铁总公司、成铁贵州分公司共同承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月7日，案外人金光道环境建设集团有限公司为承包人与六盘水大河经济开发区建设有限公司为发包人签订《育德路（纵向四号一标段）建设工程施工合同》，合同主要约定由案外人金光道环境建设集团有限公司承建“六盘水大河经济开发区育德路（纵向四号一标段）道路建设”工程施工，合同对合同日期、合同形式、签约合同价等进行了约定。2015年11月25日，案外人金光道环境建设集团有限公司为发包方与被告成铁总公司为承包方，被告成铁贵州分公司为直接授权人签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》。2015年11月30日，案外人金光道环境建设集团有限公司为甲方与被告成铁贵州分公司为乙方签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输终止协议》，协议主要内容为：“甲方与乙方于2015年11月25日签订了《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》（以下简称“运输协议”），因甲方在支付工程款时，由甲方下属子公司六盘水林鑫建设有限公司支付乙方工程款，为保证资金流的统一，经双方协商一致，就终止运输协议事宜，签订本终止协议：一、双方一致同意终止运输协议，运输协议于2015年11月30日正式终止。二、运输协议终止后，由甲方下属子公司林鑫公司与乙方重新签订运输协议，对于已经施工的工程由乙方按实际方量与六盘水林鑫工程建设有限公司进行验工计价及后续方量的验工、结算、变更等……”。2016年9月13日，六盘水大河经济开发区建设有限公司作为业主单位出具《情况说明》，确认为履行《育德路（纵向四号一标段）建设工程施工合同》，由案外人金光道环境建设集团有限公司成立林鑫公司实际履行合同义务。2015年12月1日，原告林鑫公司为发包人，被告成铁总公司为承包人，被告成铁贵州分公司为承包人的直接授权人，签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》，合同约定工程名称为：大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输，工程地点为贵州省六盘水市大河经济开发区，承包范围为育德路邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输约20万立方米，合同约定签订价为28000000元。款项在乙方正式进场后，预付总协议工程款的10%，计2800000元，每月按照实际工程量支付80%的工程款，工程完工后，15日内一次性付清工程尾款。合同并就双方的权利义务等进行了约定。其中责任、义务的具体约定为：“1、甲方按照法律规定履行项目审批手续、办理铁路外的征地拆迁、青苗赔偿、光电缆等设备的迁改保护等手续，筹集工程资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、乙方按照法律规定及合同约定办理铁路局的相关施工手续、铁路各设备管理单位的设备迁改保护、施工方案审批、施工期内的轨道线路封锁等手续、组织完成工程施工，确保工程质量和安全，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3、合同综合单价包含整个签约合同期内涉及铁路部门的一切费用。4、发包人和承包人理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议”。承包人的违约责任的约定为：“1、承包方需按期完成合同约定的工作量，否则发包方有权不予支付剩余工程款，且承包人需向发包人支付所剩余工作量进度款5%的违约金。2、因承包方不能履行合同或停工累计超过60日或由于承包方技术力量不足等原因，发包方有权解除合同，并收回未完工工程。承包方必须向发包方支付剩余工作量进度款的5%作为违约金。发包方有权决定是否接收属于承包方在现场的一切设施、设备及使用在本工程的材料，并有进一步向承包方索赔的权利”。被告成铁贵州分公司在承包人处签字并加盖公章。合同签订后，原告林鑫公司通过银行转账方式向被告成铁贵州分公司银行账户进行转款，具体转款时间及金额分别为：2015年12月18日，2800000元；2016年1月26日，8000000元；2016年4月26日，8000000元，以上合计18800000元。现原告林鑫公司以合同签订后，被告并未实际履行合同约定的施工义务，且案涉项目已由其他主体施工完毕为由诉至法院，请求依法判如所请。另查明，原被告签订案涉合同前后，被告为履行合同义务，曾将合同所涉施工范围的施工方案报送成都铁路局施工管理办公室并获得批准，并与铁路沿线铁路施工管理部门签署了相应的安全施工协议及报送了相应的铁路沿线停工计划。再查明，2016年1月8日，案外人六盘水大河经济开发区建设有限公司与成都铁路局外委工程技术中心签订《六盘水市钟山区大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程爆破施工工程服务合同》，合同约定所涉服务价格为140000元。庭审中，原告林鑫公司、被告成铁总公司、成铁贵州分公司均认可该部分款项包含在双方签订的28000000元的施工价格内，并由林鑫公司直接支付给二被告。又查明，原告林鑫工公司作为批准人，被告成铁贵州分公司作为施工单位在时间为2017年6月的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖工程验工计价表》中加盖了公司公章，该表中体现的验工计价金额为28000000元。同时，被告成铁贵州分公司在另一张名称为《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖工程2017年6月验工计价表》加盖了“成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司转讫”的章。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉合同签订主体的认定问题以及案涉合同的效力问题；2、林鑫公司提出的相应诉讼请求应否予以支持。关于争议焦点一，通过2015年12月1日签订的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》的内容来看，签订合同的主体为原告林鑫公司与被告成铁总公司，被告成铁贵州分公司仅是作为被告成铁总公司的直接授权人在合同中签字、盖章。庭审中，被告成铁总公司亦认可了被告成铁贵州分公司签订合同系基于代理行为进行的签订的事实，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”、第一百六十二条:“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，案涉合同签订的相对人应为原告林鑫公司、被告成铁总公司，被告成铁贵州分公司系被告成铁总公司签订及履行合同的代理人。案涉上述合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，各方当事人均应全面履行各自的合同义务。关于争议焦点二，合同签订后，原告林鑫公司累计向被告成铁贵州分公司支付款项共计18800000元，被告成铁总公司理应依据合同约定履行案涉合同约定的相应路段土石方开挖及运输的义务。庭审中，二被告提交了有原告及监理单位盖章的验工计价表，正常情况下，该验工计价表理应认定为原告林鑫公司对二被告实际施工数量、价格的验收和结算。但结合该验工计价表可以看出，二被告以加盖“转讫”章的方式认可双方结算完毕的事实，但通过原被告的陈述可以看出，原告实际并未支付完毕合同约定的价款，从而不能仅以该验工计价表来认定二被告实际履行并完成施工义务的事实。在原告林鑫公司否认二被告实际履行合同施工义务的情形下，二被告理应对其实际履行施工义务的事实提供证据予以证明。被告成铁总公司、成铁贵州分公司向本院提交了合同履行前后其向相应铁路沿线管理部门报送施工方案、签订安全协议以及相应时间段铁路沿线管理部门进行停工计划的证据，但上述证据仅能证明被告基于本案系铁路沿线土石方开挖的特殊工程，其依据合同约定进行相应工程施工前后准备工作的事实，但并不能证明二被告实际履行工程施工义务的事实。同时，二被告提交了其与案外人佳圣公司签订的《建设工程施工劳务分包合同书》以及验工计价表、劳务款项支付凭证等证据，但因二被告提供的该部分证据并无相应承包方或监理方的验工认定以及通过款项支付的名目来看，存在部分工程内容与本案所涉施工内容无关的情况，导致不能认定案外人佳圣公司进行实际劳务施工的范围以及与本案所涉工程是否同一的事实。除此之外，二被告至今并未提交用于证明合同所涉项目其进行实际施工或有第三人实际进行施工的证据，故应认定被告成铁总公司或成铁贵州分公司并未依据双方所签订的合同实际履行施工义务，现合同所涉工程原被告均认可已经实际完工。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，二被告并未提供证据证明从合同签订至今，合同所涉工程施工义务其已实际履行的证据，且工程已实际完工，故对原告要求解除双方于2015年12月1日签订的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，导致本案合同解除的原因系二被告未能按照合同约定的实际履行工程施工义务所致，而因案涉合同签订的相对方仅为被告成铁总公司，被告成铁贵州分公司仅是基于被告成铁总公司的授权签订和代为履行合同义务，故对成铁贵州分公司基于合同约定收取的18800000元工程款，理应由被告成铁总公司承担返还义务，被告成铁贵州分公司不承担责任。结合庭审中，原被告均认可的案外人六盘水大河经济开发区建设有限公司与成都铁路局外委工程技术中心签订《六盘水市钟山区大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程爆破施工工程服务合同》所约定的服务费等款项140000元实际包含在本案所涉工程款内，原告林鑫公司亦认可予以扣除，故被告成铁总公司应返还原告林鑫公司的工程款为18660000元。对原告林鑫公司要求支付违约金的诉请，根据合同中关于违约责任即“1、承包方需按期完成合同约定的工作量，否则发包方有权不予支付剩余工程款，且承包人需向发包人支付所剩余工作量进度款5%的违约金。2、因承包方不能履行合同或停工累计超过60日或由于承包方技术力量不足等原因，发包方有权解除合同，并收回未完工工程。承包方必须向发包方支付剩余工作量进度款的5%作为违约金。发包方有权决定是否接收属于承包方在现场的一切设施、设备及使用在本工程的材料，并有进一步向承包方索赔的权利。”的约定，因被告成铁总公司未按合同履行具体施工义务且上述约定符合法律规定，故对被告成铁总公司应向原告林鑫公司承担的违约责任，按合同总价款2800000元×5%＝1400000元予以支持。对原告林鑫公司要求支持的资金占用费、律师费的诉请，因双方在合同中并未进行约定且不符合法律规定，故不予支持。综上，一审判决：一、解除原告林鑫公司与被告成铁总公司（被告成铁贵州分公司以直接授权人签字、盖章）于2015年12月1日签订的《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》；二、被告成铁总公司于判决生效之日起十日内返还原告林鑫工公司支付的工程款18660000元；三、被告成铁总公司于判决生效之日起十日内支付原告林鑫公司违约金1400000元；四、被告成铁贵州分公司不承担责任；五、驳回原告林鑫公司的其余诉讼请求。案件受理费169434元，因适用简易程序减半收取84717元，由原告林鑫公司负担13667元，被告成铁总公司负担71050元（原告林鑫公司已预交，被告成铁总公司应负担部分于判决生效后十日内连同上述款项一并返还给原告林鑫公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。成铁总公司提交以下证据：第一组：1.铁道部铁财［2006］195号文件即《关于发布的通知》，2.成都铁路局成铁财［2006］663号文件即《关于转发铁道部的通知》，3.中国铁路总公司铁总财[2017]309号文件即《中国铁路总公司关于印发的通知》，4.工商局准予变更登记通知书及国家企业信用信息公示，拟证明成都铁路局已于2017年11月13日更名为中国铁路成都局集团有限公司，成铁总公司系该公司的全资子公司，其会计工作应执行前述规范，证明验工计价表上加盖“转讫”章符合铁路会计工作规范。林鑫公司质证意见：对第一组证据真实性、合法性无异议，其用以证明的内容是一般会计常识。“收讫、付讫、转讫”系会计通用章，加盖在原始凭据上，防止重复记账。“收、付讫”是指以现金或银行结算凭证收、付款；“转讫”是指银行转账收、付款。上诉人对“转讫”的解读系混淆概念，达不到其认为一审法院误解“转讫”从而错判的证明目的。成铁贵州分公司质证意见：对三性及证明目的无异议，该组证据是部门规范文件不是上诉人单方制作。第二组：5.成铁贵州分公司与六盘水大河经济开发区开发建设有限公司签订的《育德路下穿铁路桥立交桥工程施工合同》，6.六盘水大河经济开发区开发建设有限公司推荐函，7.2016年4月25日《六盘水大河经济开发区育德路下穿铁路桥立交桥工程建设工程施工劳务分包合同书》，8.下穿铁路桥立交桥工程的4次劳务验工计价单，9.支付佳圣公司下穿铁路桥立交桥工程劳务费的付款凭证、统计表及支付佳圣公司案涉工程劳务费的统计表，10.佳圣公司开具的发票，拟证明上诉人分包给佳圣公司的案涉工程劳务与相邻的育德路下穿铁路桥立交桥工程劳务是两个完全独立项目。林鑫公司质证意见：该组证据（不包括第191页）证明下穿铁路桥立交桥工程与案涉工程系两个独立工程，与被上诉人在一审中主张一致，但一审中，对方提交了立交桥支付凭证，其支付与本案没有关联性，一审判决对该部分证据的认定并无不当，其拟证明一审判决有误的证明目的不予认可。对上诉人提交的9号证据第191页和10号证据的三性均不予以认可，该份证据仅证明上诉人与案外人佳圣公司之间的经济往来事实，并不能证明上诉人或案外人佳圣公司对涉案工程实际进行施工。成铁贵州分公司质证意见：对三性及证明目的无异议，爆破工程与立交桥工程发包人分别是林鑫公司与六盘水大河经济开发区开发建设有限公司，承包人是成铁总公司，由于该两个项目位置临近，因此仅仅设立了立交桥工程项目部进行整体工程的管理，施工过程中的资料才存在相互涵盖的问题，立交桥工程根本就没有爆破工程。第三组：11.成铁总公司与成都铁路局六盘水工务段签订的《营业线施工安全协议（续签）》及《关于六盘水大河经济开发区育德路邻近沪昆铁路控制爆破施工监管配合的说明》，12.佳圣公司开具的案涉工程劳务发票、成铁总公司的支付凭证及支付工程劳务费的统计表，13.《调度命令》，14、监理例会人员签到表、监理例会会议纪要、监理月度检查问题通报、干部安全检查纪录簿，15.成铁总公司组织的项目部爆破例会、爆破项目岗前培训考试、安全例会等会议照片，16.《安全、质量分析会记录》，17.《安全技术交底卡》（爆破作业）、《爆破前确认单》、《爆破后确认单》、《施工准备会签到表》及《施工准备会记录》、《施工总结会签到表》及《施工总结会记录》等，拟证明我方全程参与案涉工程。林鑫公司质证意见：1、对第11、13号证据真实性不持异议，对其中涉及案涉工程的内容予以认可，但不认可其部分证明目的，该证据仅能证明成铁总公司履行了案涉合同第五条中的部分义务，不能证明其履行了具体工程的开挖施工及运输等合同主要义务。2、第12号证据不是新证据，一审中已质证，不再予以质证。3、对第14号证据真实性、合法性无异议，不认可其证明目的。签到表证明上诉人参加监理例会是立交桥项目，干部安全检查纪录簿证明的是立交桥项目，且由上诉人自己制作，对其合法性、真实性、关联性不予认可。4、对第15、16号证据的三性均不不予认可，系上诉人自己制作，不排除事后造假的可能性，最重要的是，该组证据本身并不能证明与案涉工程有关。5、对第17号证据的真实性、合法性、证明目的不认可，打印部分写的是六盘水市大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程，而沪昆上行线K2248+120-220右侧山体爆破为手写，手写部分不排除是后期添加，爆破施工人新联公司是被上诉人委托的，施工费用也由被上诉人支付。熊希祥一审中是我方证人，其所证实的是其参与打炮眼，接受林鑫公司安排的培训，其工程款是由林鑫公司支付，新联公司接受成铁总公司的爆破技术交底是因为在铁路边爆破就是由铁路部门安排，但是替林鑫公司进行施工，工程款也是由林鑫公司支付。成铁贵州分公司质证意见：对三性及证明目的无异议，佳圣公司具体施工是基于与成铁贵州分公司的合同关系及林鑫公司、金光道公司的推荐。第四组：18.佳圣公司通过建行支付林鑫公司劳务费、人工费的银行流水，19.佳圣公司的公司登记信息、佳圣公司法定代表人刘加奇交通事故死亡证明，证明佳圣公司由控股股东刘加奇（持股96％）和王谦出资设立为公司法人，刘加奇因交通事故去世后，公司处于瘫痪状态，致使佳圣公司实施案涉工程劳务的其他证据暂无法收集。林鑫公司质证意见：1.对第18号证据真实性予以认可，但达不到其证明目的。上诉人主张被上诉人实际施工系受案外人佳圣公司委托，但并没有提供相关证据予以证明，却直接承认了案涉工程系由上诉人实际施工的事实，对方假定的证明目的我方不予质证。2.对第19号证据的三性予以认可，但达不到其证明目的，该证据仅证明案外人佳圣公司法定代表人刘加奇死亡的事实，但刘佳奇与案外人佳圣公司均是享有民事权利，承担民事责任的独立个体，刘佳奇的死亡并不能证明公司档案的缺失。上诉人不能提供案涉工程实际施工的证据，原因是没有对案涉工程实际施工。成铁贵州分公司质证意见：对三性及证明目的无异议，林鑫公司除收取佳圣公司320万元款项外，还通过其负责人吕小惠收款14万元。第五组：成都局集团有限公司财务部于2019年9月27日出具的《关于成铁工程总承包公司“验工计价表”上加盖“转讫”戳记是否符合铁路会计基础工作规范的回函》，拟证明：1、验工计价表上加盖转讫章符合规范，2、转讫章并不代表收款。该组证据与第一组的证明目的一致，转讫章仅仅用于转账凭证在记账后所付凭证上加盖，不代表收款或付款，与银行的转讫章性质完全不同，因此一审就转讫章认定错误。林鑫公司质证意见：该组证据三性、证明目的不认可。成铁贵州分公司质证意见：对三性及证明目的无异议。第六组：2015年12月12日工程开工申请表、2016年2月20日工程复工申请表及复工报告，拟证明成铁贵州分公司施工项目部作为案涉工程的施工单位，分别于2015年12月12日向监理方申请开工，2016年2月20日申请复工，均获得监理单位和项目总包方的批准，进而证明林鑫公司2016年1月26日和4月26日各支付的800万元系施工过程中收取的进度款，说明成铁总公司履行了合同义务。林鑫公司质证意见：该组证据不在举证期限内提交，且是下穿铁路立交桥工程相关材料，与本案无关，不予质证。成铁贵州分公司质证意见：对三性及证明目的无异议，开复工报告是由金光道环境建设集团有限公司开具的，而立交桥工程与金光道环境建设集团有限公司及林鑫公司毫无关系，因此能够推定该报告就是爆破工程的开复工报告。本院依职权调取以下证据：第一组：2019年10月29日对佳圣公司原法定代表人刘加奇妻子王清云作询问笔录。成铁总公司质证意见：对询问笔录中证实案涉工程已完工、佳圣公司财务一直用其名字挂名、公司法定代表人刘加奇因车祸去世后，公司一直处于瘫痪状态、无法提供施工资料以及不清楚佳圣公司与林鑫公司经济往来的真实性没有异议，但对其听说案涉工程是挂靠成铁贵州分公司有异议，成铁总公司与佳圣公司是劳务分包关系，不是挂靠关系。若是挂靠关系，成铁总公司就不会全程组织实施案涉工程。该笔录提到的成铁贵州分公司收取17%管理费不属实，成铁总公司是按照分包合同的约定向佳圣公司支付款项。林鑫公司质证意见：对询问笔录三性无异议，该笔录能证实佳圣公司是挂靠成铁贵州分公司，成铁总公司及贵州分公司仅收取17%挂靠费，并未实际施工该工程。对笔录中称“佳圣公司是找到公司之外的其他施工班组进行施工”能够明确表明佳圣公司未对案涉工程进行施工。成铁贵州分公司质证意见：对三性无异议，对该笔录中陈述的挂靠相关内容不予认可，佳圣公司并非挂靠成铁总公司、成铁贵州分公司在施工，双方之间系劳务施工内容的发承包关系，佳圣公司与林鑫公司之间除案涉工程外并无其他经济往来，若有其他经济往来，林鑫公司是能够举证的，林鑫公司一直无法解释佳圣公司向其支付款项的具体原因并提供证据证明。该笔录能够证明佳圣公司按照与成铁贵州分公司签署的合同进行相应劳务施工，林鑫公司陈述的自行施工属于虚假陈述。第二组：2019年10月30日对六盘水大河经济开发区开发建设有限公司所作询问笔录及吴涛身份证复印件、六盘水大河经济开发区开发建设有限公司出具的《情况说明》。成铁总公司质证意见：对该组证据三性均无异议，能证明案涉工程系成铁总公司实施。但不认同林鑫公司委托成铁总公司实施案涉工程，双方是施工合同关系，不是委托关系。林鑫公司质证意见：对询问笔录真实性无异议，笔录中也没有明确说明案涉工程的实际施工人是谁，仅说明了林鑫公司没有资质，所以委托成铁总公司及贵州分公司实施。对身份证复印件及情况说明三性均无异议。成铁贵州分公司质证意见：对《询问笔录》及吴涛身份证复印件三性无异议，吴涛提出会以业主单位的名义通过《情况说明》的方式对林鑫公司、成铁总公司、佳圣公司三方之间的关系进行说明，目前未见该份材料，与《情况说明》共同证明成铁总公司及成铁贵州分公司施工的事实。对《情况说明》三性无异议；该说明中所称委托实施不准确，林鑫公司并非委托成铁总公司、成铁贵州分公司对案涉工程进行施工，双方之间不是委托关系，而是工程发承包关系，进一步证明成铁总公司及成铁贵州分公司施工的事实。第三组：中标通知书。成铁总公司质证意见：对三性无异议。林鑫公司质证意见：对三性无异议。成铁贵州分公司质证意见：对三性无异议。第四组：林鑫公司于2019年10月29日出具的《关于佳圣公司转款的说明》。成铁总公司质证意见：对三性和证明目的均有异议，该说明属当事人陈述，所述内容无相应证据佐证。其中320万元转款的说明与书证（银行交易明细）内容相悖，转款单据上明确载明是佳圣公司向林鑫公司支付人工费和劳务费，林鑫公司从未向佳圣公司支付人工费和劳务费，何来佳圣公司向其返还人工费和劳务费，而且吕小惠系林鑫公司签订合同的代表，其收取佳圣公司的款项属职务行为，应认定为代表林鑫公司收取佳圣公司支付的款项，该说明不能作为认定本案事实的证据。林鑫公司质证意见：经过查账核实，佳圣公司共计仅向林鑫公司转账320万元，能够证明实际施工人是林鑫公司，与上诉人庭审过程中提出的由佳圣公司转给林鑫公司施工的事实相吻合，所以案涉工程是林鑫公司自己施工，该320万元是佳圣公司返还林鑫公司的劳务费、人工费。成铁贵州分公司质证意见：该说明属于林鑫公司的单方陈述，形式真实但内容不真实，林鑫公司做出该说明系基于法庭的要求，但该说明未按照法院的要求进行说明及回应。成铁总公司与成铁贵州分公司对案涉工程进行组织施工，并非林鑫公司所陈述的未施工，成铁总公司、成铁贵州分公司与佳圣公司之间并无转包问题，双方之间系劳务施工内容的发承包关系，佳圣公司有找具体的施工班组进行劳务施工，案涉工程并非林鑫公司为赶工期而自行施工完成。林鑫公司及成铁贵州分公司未提交证据。本院对证据的分析认定：一、对成铁总公司提交的第一组证据，真实性、合法性、关联性予以确认；第二组证据，能证实成铁贵州分公司分包给佳圣公司的案涉工程劳务与六盘水市钟山区大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程（简称下穿铁路立交桥工程）劳务是两个独立项目，对其真实性、合法性、关联性予以确认；第三组证据，对其中涉及案涉工程的内容予以确认，对涉及下穿铁路立交桥工程，对关联性在本案中不予确认；第四组证据，对佳圣公司支付林鑫公司款项的事实予以认可；第五组证据，对真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的结合案件其他证据予以认定；第六组证据中2015年12月10日开工报告及2015年12月12日工程开工申请表系与案涉工程有关，对其真实性、合法性、关联性予以确认，2016年2月20日工程复工申请表及复工报告涉及下穿铁路立交桥工程，对关联性在本案中不予确认。二、对本院依职权调取的第一组证据，对其合法性、关联性予以确认，内容结合案件其他证据予以确认；第二组证据、第三组证据真实性、合法性、关联性予以确认；第四组证据，对佳圣公司向林鑫公司转账320万元的事实予以确认，但对林鑫公司陈述该320万元是佳圣公司返还林鑫公司劳务费、人工费的主张结合案件其他事实予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2019年10月30日，六盘水大河经济开发区开发建设有限公司向本院出具《情况说明》，载明“由我公司组织实施的育德路（纵向四号线）道路建设工程由金光道环境建设集团有限公司（六盘水林鑫工程建设有限公司）中标为总承建单位，负责组织施工。由于六盘水林鑫工程建设有限公司不具备该部分（育德路桩号K0+980-K1+140石方开挖机运输工程）工程临近铁路作业施工资质，所以委托具有相关资质的成都铁路总承包有限公司贵州分公司实施。该部分工程量发生的经济纠纷与六盘水大河经济开发区开发建设有限公司无关。”同日，经向六盘水大河经济开发区开发建设有限公司工作人员调查询问，D1+000—K1+100是铁路桩号，育德路桩号是K0+980—K1+140，案涉工程产生在K0+980—K1+140范围内，案涉工程已完工，但未竣工验收。本院认为，本案二审争议焦点是：案涉工程是由上诉人成铁总公司组织施工完成还是由被上诉人林鑫公司组织施工完成，上诉人成铁总公司应否返还被上诉人林鑫公司预付的工程款1866万元及支付违约金140万元。首先，关于验工计价单加盖“转讫”章能否作为认定上诉人履行实际施工义务及结算依据问题。一审认为验工计价表在正常情况下理应认定为林鑫公司对上诉人及原审被告实际施工数量、价格的验收和结算，但是因上诉人加盖“转讫”章认可双方结算完毕的事实，林鑫公司实际又未支付完毕合同约定的价款，故不能以该验工计价单认定上诉人及原审被告实际履行并完成施工义务的事实。成铁总公司上诉主张验工计价表是各方对成铁总公司履行完施工合同的结算结果，所确定的2800万元系林鑫公司应付成铁总公司的最终结算金额。因成铁总公司已经另案向林鑫公司主张支付工程款，故该验工计价表载明的金额是否是成铁总公司最终施工的数量、价款及林鑫公司是否还欠有成铁总公司工程款不在本案的审理范围。本院依据当事人提供的其他证据来确认案涉工程成铁公司是否实际施工。其次，林鑫公司主张其与成铁总公司签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000—K1+100）石方开挖及运输协议》（简称案涉协议）后，成铁总公司未按案涉协议约定组织施工，而为赶工期由其自行组织完成工程施工，诉请解除案涉协议及要求成铁总公司返还已付工程款，支付违约金。成铁总公司则辩称已经按案涉协议约定组织施工，完成合同义务。根据查明事实，包括案涉工程在内的六盘水市大河经济开发区育德路（纵向四号一标段）道路建设工程由金光道环境建设集团有限公司中标，因铁路200米区域内爆破作业需要由具备铁路施工资质的施工单位进行施工，2015年11月25日，金光道环境建设集团有限公司与成铁总公司就案涉工程签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输协议》，2015年11月27日，金光道环境建设集团有限公司出具推荐函，向成铁贵州分公司推荐佳圣公司参与案涉工程开挖分包工作，2015年11月30日，金光道环境建设集团有限公司与成铁总公司签订《大河经济开发区育德路（纵向四号路）道路建设工程邻近铁路段（D1+000--K1+100）石方开挖及运输终止协议》后，由林鑫公司与成铁总公司2015年12月1日签订案涉协议。2015年12月14日，成铁贵州分公司与佳圣公司签订《建设工程施工劳务分包合同书》，将案涉工程劳务分包给佳圣公司。2015年12月10日，成铁贵州分公司申请对案涉工程进行开工，2015年12月12日监理单位在开工申请表上盖章同意开工，建设单位金光道环境建设集团有限公司在工程开工申请表上盖章。根据成铁总公司一审提交的证据显示，成铁总公司就案涉工程分别在2015年12月、2016年1月、2016年5月、2016年9月、2017年6月与佳圣公司进行验工计价，可证实佳圣公司对案涉工程进行施工，与二审中本院依职权对佳圣公司作询问笔录相吻合。佳圣公司对案涉工程的施工理应视为成铁总公司对案涉工程的施工。再次，案涉协议约定成铁总公司正式进场后预付总协议工程款的10%即2800000元，每月按照实际工程量支付80%的工程款。由此可见，林鑫公司支付工程款的前提条件是成铁总公司进场及实际施工并产生工程量。根据庭审查明的事实，林鑫公司支付成铁贵州分公司款项时间为2015年12月18日、2016年1月26日、2016年4月26日，在成铁总公司及贵州分公司未按案涉协议约定进场及对工程进行施工的情况下，林鑫公司仍向成铁贵州分公司预付工程款不合常理。林鑫公司主张为赶工期，已由其组织其他人员施工完毕案涉工程，并在一审中提交证据证实，但是在成铁总公司未实际施工案涉工程而林鑫公司又不断付款的情况下，林鑫公司应停止付款并向成铁总公司催告其履行合同或解除合同后再与其他人员另行签订协议，况且案涉工程需要具备铁路施工资质的施工单位施工，林鑫公司一审提交的证据均证实是由个人施工，且个人施工班组的实际施工工程范围是否与案涉工程为同一范围尚不能明确，故应认定成铁总公司对案涉工程进行施工。再其次，如前所述，铁路200米区域内爆破作业需要由具备铁路施工资质的施工单位进行施工，2015年12月10日六盘水大河经济开发区管理委员会召开专题会议，形成《六盘水大河经济开发区管理委员会关于研究育德路与六沾复线交叉处施工爆破有关事宜的专题会议纪要》，同意金光道环境建设集团将育德路K0+980-K1+180段临近六沾复线的20万石方委托具备铁路建设施工资质的成铁贵州分公司实施，成铁贵州分公司在完善铁路部门相关手续后可进行施工。该《会议纪要》与2019年10月30日六盘水大河经济开发区开发建设有限公司向本院出具《情况说明》载明内容相吻合。成铁总公司为履行合同义务，将合同所涉施工范围的施工方案报送成都铁路局施工管理办公室并获得批准，并与铁路沿线铁路施工管理部门签署了相应的安全施工协议及报送了相应的铁路沿线停工计划。派人参加监理列会、对相关爆破工作人员进行岗前培训、安全例会，与佳圣公司进行安全、质量分析，亦可印证成铁工程总公司对案涉工程进行施工的事实。最后，除案涉工程外，成铁总公司还与六盘水大河经济开发区建设有限公司签订有六盘水市钟山区大河经济开发区育德路下穿铁路立交桥工程（简称下穿铁路立交桥工程）的《建设工程施工合同》，六盘水大河经济开发区建设有限公司同样向成铁贵州分公司出具推荐函，推荐佳圣公司参加该工程的项目建设实施，成铁贵州分公司同样与佳圣公司签订下穿铁路立交桥工程劳务分包合同。该事实与本院依职权对佳圣公司作的询问笔录相吻合，成铁总公司是分别与佳圣公司劳务验工计价，下穿铁路立交桥工程与案涉工程是两个独立项目。虽然成铁总公司提交的部分证据中体现为下穿铁路立交桥工程，但是该工程与林鑫公司无关，不影响成铁总公司对案涉工程的施工。综上所述，民事诉讼审查认定证据采用高度盖然性证明标准，根据当事人双方提交的证据，成铁总公司及贵州分公司通过劳务分包的方式由佳圣公司对案涉工程进行施工系客观事实，林鑫公司提交的证据并不足以否定上述事实，成铁总公司提交证据的证明力明显大于林鑫公司提交证据的证明力，林鑫公司诉请因成铁总公司未履行协议约定组织施工，要求解除案涉协议及返还工程款、支付违约金与客观事实不符，应予驳回，本院对案件依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初1480号民事判决；二、驳回被上诉人六盘水林鑫工程建设有限公司诉讼请求。一审案件受理费84717元，二审案件受理费142100元，共计226817元，由被上诉人六盘水林鑫工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王秋红审判员  高良萍审判员  瞿继红二〇一九年十一月十五日法官助理徐严书记员张莉