安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终815号 上诉人（原审原告、后起诉被告）：深圳市深装（池州）产业园有限公司，住所地安徽省池州市贵池工业园栖云路，统一社会信用代码91341702551839048Q（5-5）。 法定代表人：吴富贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王德宝，男，该公司法律顾问。 上诉人（原审被告、后起诉原告）：吴保国，男，1973年3月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：杜慧娟，安徽安池律师事务所律师。 上诉人深圳市深装（池州）产业园有限公司（下称简称“深装公司”）与上诉人吴保国劳动争议一案，双方均不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初3758、3782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深装公司上诉请求：请求二审撤销贵池区人民法院（2019）皖1702民初3758号、3782号民事判决中第一项和第二项判决内容。事实与理由：一、一审采取简易程序独任审判，没有根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条之规定，征得当事人意愿，使得深装公司没有选择权，且在开庭时因时间关系，没有让当事人进行辩论和陈述，仅让当事人闭庭后提交书面辩论、陈述意见，简易程序审理不完整，对事实认定和判决没有依据劳动合同约定条款为事实依据，该合同可证明深装公司调岗的合理性和合法性。而吴保国对自己的主张没有列举任何事实和提供证据来证明，一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律不当。一审判决根据《劳动合同法》第46条第（一）项即第38条第（一）项判决深装公司与吴保国解除劳动关系，并支付给吴保国经济补偿40787.48元。而劳动合同法第38条第（一）项内容是指用人单位“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，劳动者可单方面要求解除劳动关系并支付经济补偿。吴保国在庭审中没有列举事实和证据来证明深装公司有第38条第（一）项事实的存在。劳动保护和劳动条件是指员工工作场所及劳动工作条件，将吴保国调任市场部任总监，市场部办公场所和办公用具都齐全，只是吴保国没有去报到工作而己。既然吴保国庭审中没有列举深装公司调岗违法事实和条款。事实上深装公司也没有违反法律规定给吴保国调岗。一审判决适用法律不当，判决结果错误。综上吴保国不服从用人单位管理、不履行合同义务，拒绝调岗后单方要求解除劳动关系，且未依法提前30日通知用人单位，故系吴保国违约，用人单位无须支付任何经济补偿，请求二审改判深装公司不支付吴保国任何经济补偿。 吴保国就深装公司的上诉请求答辩认为，一审判决深装公司协助吴保国办理领取失业保险金手续，系基于征询深装公司意见后作出，应当履行。深装公司在未与吴保国协商一致的情况下，擅自调换吴保国的岗位，工资底薪大幅下降，需要销售业绩提升工资待遇，对长期从事驾驶员岗位的吴保国来说过于严苛，可以理解是公司为让吴保国自行离岗，深装公司依据劳动合同擅自调换吴保国的工作岗位不符合法律的相关规定，请求二审驳回深装公司的上诉请求。 吴保国上诉请求：1、请求二审依法撤销贵池区人民法院（2019)皖1702民初3758、3782号民事判决书第二、四项内容，发回重审或依法改判支持吴保国一审的全部诉讼请求（即判决深装公司立即向吴保国支付经济补偿金58037.44元、加班工资85728元、未带薪休年休假工资24255元、2019年1、2月份工资差额10640元）。事实与理由：一审法院部分事实认定不清、证据采信及法律适用不当：一、一审法院认定吴保国2018年月平均工资为5438.33元无任何事实依据，吴保国2018年实际月平均工资为7254.68元，吴保国的工作年限已超过7年6个月，其经济补偿金的标准应以8个月的标准予以计算。根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。深装公司在一审提供的工资表系其单方制作，不能反映吴保国真实的工资情况，一审中吴保国根据银行交易明细制作了一份2018年工资发放的明细表，根据银行交易明细统计得出2018年吴保国的月平均工资为7254,68元，且该标准未加加班工资，一审法院认定的数额远低于吴保国的实际工资水平。另仲裁及一审均査明吴保国系2011年8月进入深装公司工作，深装公司向吴保国发放了2019年1、2月份的工资，由此可见在2019年3月前吴保国均系正常上班，吴保国的工作年限已超过7年6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，其经济补偿金应按8个月的本人工资标准(即7254.68元*8个月）予以支付。二、一审法院未依法查明吴保国的加班及未带薪休年休假情况，吴保国多年来长期加班的情况属实，吴保国提供的公司车辆使用情况登记表能够客观真实反映吴保国工作及使用车辆情况，与深装公司提供的出差统计表、加班待遇审批表中的加班情况能够相吻合，应予采纳；深装公司主张其已经按照春节放假通知进行调休不符合客观事实，根据公司在仲裁阶段自行提供的出差统计表、加班待遇审批表中显示在2018年2月10日至同年同月26日春节放假调休期间，吴保国于2018年2月13日、2018年2月18日至2018年2月23日、2018年2月24日-2018年2月25日都系加班状态。三、劳动合同内容的变更需经双方协商一致，但深装公司在未与吴保国协商一致的情况下，擅自将其从驾驶员的岗位换岗至营销总监的岗位，工资标准大幅下降，其换岗行为依法对吴保国不产生法律效力，深装公司应向其支付2019年1、2月份工资差额10640元。 深装公司就吴保国的上诉请求答辩认为，吴保国对其加班工资的请求，应该提交有领导签字的排班表等相关证据予以证明，但吴保国未能提交。吴保国主张的年休假问题，深装公司已向一审法院提供了证据材料，2018年度春节期间一共放假16天，前面7天是法定节假日，后面9天是年休假以及调休的相关假日，这是符合法律规定的，吴保国主张2018年度春节期间加班，与事实不符。 深装公司向一审法院起诉请求：1、撤销池州市贵池区劳动人事争议仲裁委员会贵劳仲裁字（2019）021号仲裁裁决；2、深装公司无须支付吴保国解除劳动关系经济补偿40787.48元；3、深装公司无须支付吴保国2018年带薪年休假工资3750.60元。 吴保国向一审法院起诉请求：1、解除吴保国与深装公司劳动关系；2、深装公司向吴保国支付经济补偿59706元；3、深装公司向吴保国支付加班工资85728元；4、深装公司向吴保国支付未带薪休年休假工资24255元；5、深装公司向吴保国支付2019年1、2月份工资差额10640元；6、深装公司协助吴保国领取失业保险金。 一审认定事实：2011年8月，吴保国入职到深装公司从事专职小车驾驶员工作。2016年6月20日，双方签订了劳动合同一份，固定期限自2016年6月20日起至2019年6月19日止。在吴保国工作期间，深装公司为其办理了社会保险。2018年深装公司根据经营情况决定设立市场营销部，对在岗人员进行撤调换岗，自2019年1月1日起不设小车驾驶员岗位。据此深装公司将吴保国从小车驾驶员岗位调整至市场营销部总监岗位，吴保国不同意工作岗位的调整，与深装公司交涉终未达成一致意见。之后吴保国未到新调整的工作岗位上班，深装公司将吴保国2019年1月的工资按市场营销部总监岗位的工资标准发放2500元。为此，吴保国向贵池区仲裁委申请仲裁，请求1、因深装公司对吴保国违法调岗降薪且未支付加班工资、带薪休年休假工资，解除双方的劳动关系；2、深装公司支付吴保国经济补偿59706元；3、深装公司向吴保国支付加班工资85728元；4、深装公司向吴保国支付未休年休假工资24255元；5、深装公司向吴保国补足支付2019年1、2月份工资差额5320元，并按2018年的平均工资标准发放吴保国至劳动关系解除之日的工资。该仲裁委于2019年4月28日作出了贵劳仲裁字（2019）021号仲裁裁决：一、吴保国与深装公司依法解除劳动合同；二、深装公司支付吴保国解除劳动合同经济补偿40787.48元、带薪年休假工资3750.60元；三、驳回吴保国的其他仲裁请求。深装公司和吴保国均不服该裁决，向法院提起了民事诉讼。 另查明，依据深装公司提供的工资表、加班待遇审批表及吴保国提供的银行账户交易明细，确定吴保国2018年的月平均工资为5438.33元。2012年3月，深装公司制定了《考勤、请假、休假管理规定（暂行）》，规定工龄满1年不满10年的年休假5天，春节期间集中安排休假。根据此规定，深装公司2017、2018、2019年春节期间分别集中安排休假16天、16天、12天。 一审法院认为，深装公司与吴保国签订了劳动合同，深装公司将吴保国从小车驾驶员岗位调整至市场营销部总监岗位，属于劳动合同内容的变更，未经双方协商一致。吴保国据此提出解除劳动合同、支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，依法予以支持，其计算标准为吴保国2018年的月平均工资，计算时限为7.5个月。对吴保国主张在工作期间用人单位未足额支付加班费的诉求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，吴保国未就加班事实的存在进行举证，又无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供的情形，故对吴保国的该项诉求，依法不予支持。对吴保国主张深装公司应支付其未带薪休年休假工资的诉求，因深装公司提供的《考勤、请假、休假管理规定（暂行）》及2017、2018、2019年春节期间分别集中安排休假16天、16天、12天的通知可以证明，吴保国的年休假已在春节期间集中安排休假。故吴保国的该项诉求没有事实依据，依法不予支持。对吴保国主张深装公司应支付其2019年1、2月份工资差额的诉求，没有法律依据，不予支持。对吴保国主张深装公司应协助其办理领取失业保险金手续的诉求，一审法院认为属深装公司与吴保国解除劳动合同的后续义务，故对该诉求依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除吴保国与深装公司的劳动合同关系，深装公司应协助吴保国办理领取失业保险金手续；二、深装公司于判决生效之日起十日内向吴保国支付解除劳动合同经济补偿40787.48元；三、驳回深装公司的其他诉讼请求；四、驳回吴保国的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，深装公司根据其经营需要，撤销专职驾驶员的工作岗位，将吴保国从小车驾驶员岗位调整至市场营销部总监岗位，由原先的领取固定工资转为效益浮动工资，未经双方协商一致，由于岗位的调换直接影响到吴保国的工资收入水平，吴保国据此提出解除劳动合同、支付解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，一审判决予以支持并无不当。深装公司决定从2019年1月1日起将吴保国调换到市场部工作，吴保国向深装公司复函不同意调换岗位，深装公司又书面限期吴保国于2019年元月31日前书面申请意向岗位，但双方未能就吴保国的新岗位达成一致意见，吴保国也未到原定新岗位上班，一审按7.5个月，以吴保国2018年度的月平均工资为基数计算经济补偿金亦无不当。吴保国主张在工作期间用人单位未足额支付加班费的诉求，因吴保国未就加班事实的存在进行举证，又无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供的情形，从深装公司提交的证据材料看，加班工资都随月发放，对吴保国该项上诉请求不予支持。对吴保国主张深装公司应支付其未带薪休年休假工资的诉求，因深装公司提供的《考勤、请假、休假管理规定（暂行）》及2017、2018、2019年春节期间分别集中安排休假16天、16天、12天的通知可以证明，吴保国的年休假已在春节期间集中安排休假，故吴保国的该项诉求没有事实依据，一审不予支持并无不当。对吴保国主张深装公司应支付其2019年1、2月份工资差额的诉求，没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，一审适用简易程序审理本案不违反法律规定。 综上，深装公司及吴保国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 杨似友 审判员 程 进 二〇一九年十一月十三日 法官助理陈金玲 书记员张愿其