四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3147号 上诉人（原审原告）：王素珍，女，1948年5月15日出生，汉族，住西充县。 上诉人（原审原告）：许春艳，女，1967年2月10日出生，汉族，住西充县。 上诉人（原审原告）：许昌洪，男，1972年3月5日出生，汉族，住南充市高坪区。 上诉人（原审原告）许春芳，女，1975年9月5日出生，汉族，住西充县。 上述四上诉人共同委托诉讼代理人：刘红，西充县金龙法律服务所法律工作者. 被上诉人（原审被告）：四川省新东方国际旅行社有限责任公司西充县晋城镇服务网点，住所地：四川省西充县晋城镇安汉大道二段**。 负责人：贾卫民，网点负责人。 被上诉人（原审被告）：四川省新东方国际旅行社有限责任公司，住所地：成都市青羊区锦里中路**彩虹商务大厦**。 负责人：鲁侠，总经理。 委托诉讼代理人：何虎，四川闰则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川全球通国际旅行社股份有限公司，住所地：四川省成都市金牛区花牌坊街**********。 法定代表人：浦东，总经理。 委托诉讼代理人：何虎，四川闰则律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昆明云景旅行社有限公司，，住所地：云南省昆明市官渡区银海领域小区******** 法定代表人:段继禹，董事长。 委托诉讼代理人：方丽芬，云南亮剑律师事务所律师。 上诉人王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳因与被上诉人四川省新东方国际旅行社有限责任公司西充县晋城镇服务网点（以下简称西充晋城网点）、四川省新东方国际旅行社有限责任公司（以下简称新东方旅行社）、四川全球通国际旅行社股份有限公司（以下简称全球通旅行社）、昆明云景旅行社有限公司（以下简称云景旅行社）旅游合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳上诉称，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求，程序错误。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条之规定，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应当支持。但是原审法院对于上诉人提出的“退还许德仁未完成的旅行费1000元”，没有进行审理和判决，依法应当发回重审。2、一审法院对被上诉人的法律地位认定错误。四被上诉人作为旅游合同的签订者、实际旅游经营者、旅游服务提供者，依法应作为被告承担连带责任。3、一审法院对因果关系认定错误。第一，新东方旅行社在未经旅游者同意的情况下擅自将游客转让给其他旅行社，导致此次旅游服务质量和安全保障水平明显降低，给旅游者的安全带来隐患；第二、新东方旅行社没有尽到安全提示的注意义务；第三、云景旅行社在旅行过程中不断宣传购物，未充分关注和保障旅客安全，许德仁乘车时发生呕吐后，导游也未引起重视，未进行注意和安全提示义务，许德仁身体不适后，导游也不知情，不能及时进行抢救，正是被上诉人的一系列行为，导致了许德仁的死亡，依法应当承担赔偿责任。 被上诉人西充晋城网点答辩称，由总公司答辩。 被上诉人新东方旅行社及被上诉人全球通旅行社答辩称，一审判决驳回上诉人的全部诉讼请求，不存在漏判；上诉人可以将案涉旅行社列为被告，是否承担责任由法院认定；合同签订时已载明由全球通公司代理，不存在随意转让业务；旅行社已尽风险告知义务，许德仁死亡与答辩人没有因果关系，不应由答辩人承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 被上诉人云景旅行社答辩称，旅行社尽到了安全告知义务，许德仁死亡是自身原因造成的。其公司不是旅游合同的相对方，不应该承担责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 一审法院认定事实：2018年9月30日，许德仁（71岁）一行14人推举杨贵良作为旅游者代表与新东方旅行社签订了《团队境内旅游合同》，约定参加由新东方旅行社组织的丽江见-B版昆明+大理+丽江双飞6天5晚游。该合同约定成团的最低人数为30人，如不能成团，同意转至全球通旅行社履行合同。合同签订后，新东方旅行社收取费用28000元，合同附件中有旅游安全注意事项及警示。由于许德仁已年满70周岁，新东方旅行社要求许德仁出具医院的诊断证明，2018年10月6日，西充县人民医院对许德仁出具了疾病诊断证明书，内容为乘飞机前例行体检，血压、神经、精神、C肺未见异常。许德仁在老年人旅游报名表病史其它病史栏中填写“无”，是否患有精神疾病史栏中填写“无”。家属意见同意出行，系许德仁自行书写，在2018年10月11日新东方旅行社要求填写的承诺书承诺人签字为许德仁，游客子女签名栏中署名许春艳，实为许德仁书写，该承诺书承诺本人因未如实告知相关健康状况或隐瞒自身健康的真实情况，在旅途中突发相关疾病，由本人及本人家属自行承担等内容。 由于新东方旅行社的组团的人最低人数为30人，许德仁一行只有14人，新东方旅行社将许德仁一行14人转至全球通旅行社履行合同，全球通旅行社购买14人飞机票后将许德仁一行14人转至地接社云景旅行社履行合同。2018年10月11日许德仁一行14人乘飞机到昆明后，12日乘车到楚雄，车上除14人外还有一名导游和司机，当天许德仁乘车发生呕吐，许德仁自称是晕车，导游提供了呕吐袋。10月13日到大理参观三个景点，未安排购物和爬山，14日晚4点39分与许德仁同住的杨显怀发现许德仁身体出现严重不适便找到隔壁的杨贵良，杨贵良到达许德仁房间后许德仁已经口吐白沫，随即杨贵良拨打了120急救和110。后大理市第一人民医院急诊科医生到达现场。大理市第一人民医院急诊科出具两份死亡证明书一份载明：“朋友代诉“发现呼之不应半小时”患者呼之不应，120到达现场，面色苍白，口唇青紫，双瞳散大固定，口吐白沫，双侧颈动脉搏动消失，无自主心跳呼吸。5点11心电图：全心停搏。诊断：呼吸心跳骤停。死亡时间：2018年10月14日5点11分。”另一份载明：“朋友代诉“发现呼之不应半小时”患者呼之不应，120到达现场，面色苍白，口唇青紫，双瞳散大固定，口吐白沫，双侧颈动脉搏动消失，无自主心跳呼吸。5点11心电图：全心停搏。诊断：呼吸心跳骤停。死亡原因：急性心肌梗死可能。死亡时间：2018年10月14日5点11分。”两份死亡证明书均有医师的签名和医院的印章。5点29分杨贵良给导游打了电话，导游十多分钟到达现场处理了后续事宜。 同时查明，王素珍系死者许德仁之妻，许春艳、许春芳与死者系父女关系，许昌洪与死者许德仁系父子关系。死者许德仁系西充县晋城镇人民政府退休干部。 一审法院认为，一、关于新东方旅行社、西充晋城网点、全球通旅行社、云景旅行社的法律地位的问题。许德仁（71岁）一行14人推举杨贵良作为旅游者代表与新东方旅行社签订了《团队境内旅游合同》，新东方旅行社收取费用28000元，系真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，故新东方旅行社与许德仁建立了旅游合同关系。西充晋城网点系新东方旅行社的下属网点，仅负责招揽旅客。该合同同时约定成团的最低人数为30人，如不能成团，同意转至全球通旅行社履行合同，因旅游者明知新东方旅行社与全球通旅行社之间的委托关系，全球通旅行社为组团社，其并非涉案旅游合同的当事人。云景旅行社是根据其与全球通旅行社签订的《境内组团社与地接社合同》，代全球通旅行社向旅游者实际提供旅游服务的地接社，其与旅游者之间不存在直接合同，也并非涉案旅游合同的当事人。二、关于新东方旅行社、西充晋城网点、全球通旅行社、云景旅行社是否承担赔偿责任的问题。王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳提供的证据只能证明许德仁参加旅游的过程及呼吸心跳骤停死亡的事实。案件中出现两份死亡证明书就死亡原因存疑，双方未提供其他证据予以佐证，故对许德仁呼吸心跳骤停死亡原因不予认定。新东方旅行社在合同约定中已尽到安全提示的义务，并要求许德仁参团前出具医院诊断书，该诊断书显示许德仁并未有身体健康和相关疾病记载。同时家属书面同意证明，虽家属同意的字样系许德仁自行签字，但许德仁作为完全民事行为能力人，其后果应由许德仁承担。云景旅行社在许德仁死亡后接到通知，未违反及时救助义务。同时无证据证明新东方旅行社、组团社全球通旅行社及地接社云景旅行社提供的消费、活动环境、行程安排等服务存在不安全因素，违反了法律或合同约定的安全保障义务。许德仁的死亡与新东方旅行社、全球通旅行社或云景旅行社履行法律规定或合同约定的义务无因果关系，损害后果由许德仁自己承担。故王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳要求四被告承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。判决：驳回王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳的诉讼请求。案件受理费3130元，由王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳负担。 本院二审法院查明的事实与一审法院查明的一致。 本院认为，1、关于是否应退还许德仁未完成的旅行费1000元。根据许德仁与新东方旅行社双方签订《团队境内旅游合同》的约定及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，因不可抗力等客观原因导致旅游合同无法履行的，旅游者有权要求解除旅游合同，并要求旅游经营者退还尚未实际发生的费用。现许德仁在旅游途中死亡，对于未完行程的费用旅行社应当退还。关于退还费用数额的问题，被上诉人未提供证据证实许德仁旅行过程中实际发生的费用，加之许德仁旅游行程还未过半，故被上诉人要求退还1000元旅游费用的诉请，有事实和法律依据，应予以支持。一审法院对上诉人的该诉讼请求直接予以驳回不当。但一审判决驳回原告的诉讼请求不属于漏判及程序错误。 2、关于新东方旅行社、西充晋城网点、全球通旅行社、云景旅行社在履行合同过程中是否存在违约行为，是否应当承担赔偿责任，以及责任程度应当如何确定。在合同履行过程中，旅游经营者及其辅助人员对游客负有安全保障义务，对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并在发生紧急情况时进行救助，系其合同义务。许德仁在车上发生呕吐，旅行社的工作人员未引起充分重视，未采取相应的应对措施，在旅行过程中对可能危及旅游者人身安全的情况也未进行提醒和警示，未对如许德仁等老年旅游者采取合理必要的保护措施，事发当晚在许德仁身体出现不适后，旅行社的工作人员未及时救助，在许德仁身亡后才到达现场，延误了抢救许德仁的时间，违反了安全保障义务和救助义务，应承担违约责任。新东方旅行社作为合同的签订方，应承担直接赔偿责任。新东方旅行社抗辩称其在履行旅游合同过程中已尽到安全保障义务的理由不能成立。西充晋城网点作为新东方旅行社的分支机构，负责招揽游客，不具有法人资格，不能独立承担责任，其民事责任由新东方旅行社承担。新东方旅行社未按合同约定事先征得旅游者书面同意的情形下，擅自将旅游业务转让给全球通旅行社，由全球通旅行社实际提供了旅游服务。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅行过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，全球通旅行社应当承担连带责任。至于云景旅行社因其并非涉案旅游合同的相对方，只是作为地接社代为提供了旅游服务，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条“由于地接社、履行辅助人原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿”之规定，上诉人要求其在本案中承担违约责任，于法无据，对该主张，本院不予支持。 新东方旅行社在与许德仁建立旅游合同关系后，擅自将旅游业务转让给全球通旅行社、全球通旅行社又委托地接社云景旅行社代为提供了旅游服务。由于云景旅行社在提供旅游服务的过程中，未尽到安全保障义务和救助义务，故对许德仁在旅游时死亡的后果，作为合同的签订方新东方旅行社应承担一定的责任，综合本案的事实，确定由新东方旅行社承担30%的责任为宜。原判确定新东方旅行社不承担责任不当，本院予以纠正。王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳的该上诉请求部分成立。 本案属侵权责任和违约责任竞合的情形，上诉人虽选择违约之诉主张权利，但最终是为解决许德仁的人身损害赔偿问题，故本案的赔偿金可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第二十七条、第二十九条所规定的项目及标准计算。上诉人主张的医疗费98.5元、死亡赔偿金276543元（30727元×9年）、丧葬费29335.5元（58671元÷2）、王素珍的抚养费54977.5元（21991元×10年÷4人），不违反法律规定，本院依法予以认定。处理丧葬事宜的交通费、生活费根据人数和路程及上诉人提供的费用票据酌定为9435元，以上共计370389.5元。上诉人另主张精神抚慰金5万元，因其选择违约之诉，对于其精神抚慰金的主张，本院不予支持。上诉人主张的大理殡仪馆丧葬费1520元、遗体运送费34580元应当计入丧葬费中，该项主张亦不予支持。同时，上诉人未提供相关亲属的职业、收入情况证明，不能认定误工费经额，不予支持。因此，新东方旅行社应承担的赔偿责任为111116.8元（370389.5元×30%）。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，原判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省西充县人民法院（2019）川1325民初901号民事判决；二、四川省新东方国际旅行社有限责任公司在本判决生效之日起十日内退还王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳旅游费1000元； 三、四川省新东方国际旅行社有限责任公司在本判决生效之日起十日内向王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳支付赔偿款111116.8元； 四、四川全球通国际旅行社股份有限公司对四川省新东方国际旅行社有限责任公司上述第二、三项债务承担连带清偿责任； 五、驳回王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3130元，由王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳负担2191元，由四川省新东方国际旅行社有限责任公司负担939元；二审案件受理费6260元，由王素珍、许春艳、许昌洪、许春芳负担4382元，由四川省新东方国际旅行社有限责任公司负担1878元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵建华 审 判 员 刘荣耀 审 判 员 吕元华 二〇一九年十一月一日 书记员代 琳