贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1681号上诉人（原审原告）：郑鑫，男，1982年9月26日出生，苗族，贵州省松桃苗族自治县人，厨师，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：任立锋，贵州贵开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区茶店街道办事处塘边村（铜仁交通学校食堂**）。法定代表人：刘翠平，公司经理。委托诉讼代理人：刘峰，总经理助理。上诉人郑鑫因与被上诉人贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司（以下简称做优盟尚品公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人郑鑫及其委托诉讼代理人任立锋、被上诉人优盟尚品公司委托诉讼代理人刘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑鑫上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决优盟尚品公司退还郑鑫2个月暑假扣留工资1,000元，支付郑鑫从2018年2月至2019年12月二倍工资74,800元，支付赔偿金20,400元；3、一审、二审诉讼费由优盟尚品公司承担。事实和理由：扣留工资违反《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，通讯补贴200元及技术级别工资300元作为工资的组成部分，优盟尚品公司并未举证证明双方有这样的约定，即便有这样的约定也是不合法的，优盟尚品公司应退还郑鑫被扣留的工资。书面劳动合同应在用人单位与劳动者建立劳动关系之前签订，劳动者与用人单位系两个地位平等的主体，劳动者面对用人单位可以选择签和不签，而《全岗位及职务说明书》是在劳动者与用人单位已经建立劳动关系之后签的，即使劳动者不签《全岗位及职务说明书》也是该用人单位的员工，得服从单位安排的工作，签了只是给劳动者工作职责的一个固化和作书面的明确。《全岗位及职务说明书》系用人单位的单方意思表示，系用人单位的内部工作制度安排，是对企业岗位的任职条件、岗位目的、指挥关系、沟通关系、职责范围、负责程度和考核评价内容给予的定义性说明，不具备劳动合同的构成要件。书面劳动合同系双方意思表示，劳动者的权利义务在劳动合同中得以体现，二者有本质的区别。若按照一审判决的认为，以后的用人单位不用签订书面劳动合同，只待劳动者进入用人单位之后签订一份《全岗位及职务说明书》就行了，《劳动合同法》关于要求用人单位必须签订书面劳动合同的规定和不予签订书面劳动合同的惩罚性规定将形同虚设。《离职证明》系优盟尚品公司单方出具的，是优盟尚品公司为了规避责任，才说郑鑫自动离职，郑鑫有通话录音充分证明是优盟尚品公司开除郑鑫的。优盟尚品公司提交的综合测评表拟证明郑鑫经测评不合格，经常遭到学生投诉，其出具的《离职证明》中却说“在此期间工作认真负责，无不良表现”，显然自相矛盾。优盟尚品公司辩称：郑鑫是因自身原因无法胜任工作，说自己在贵阳已找到合适的工作，主动要求离职，双方签订员工离职清单。之后郑鑫又找到公司说贵阳单位需要离职证明，并且要写上“工作认真负责、无不良表现”等字样，公司才按其意思出具离职证明。因公司业务性质特殊，学校寒暑假不用上班，对技术级别工资300元，通讯补贴200元是不予发放的，郑鑫当庭表示确有其事。郑鑫签署的《全岗位及职务说明书》已基本实现书面劳动合同的功能。郑鑫主动离职，优盟尚品公司不应支付经济补偿金及赔偿金。郑鑫于2018年1月12日达成用工意向，2月24日才正式上岗，工作期间为13个月，一审认定15个月有误，应支付郑鑫25天工资为4816元，郑鑫的情况不符合失业保险金领取条件，且应退还2018年5月1日至2019年3月25日因薪资计算错误的不当得利15400元。郑鑫向一审法院起诉请求：1、判决优盟尚品公司从2019年3月25日起，不得经任何名义、在任何场合使用郑鑫的资质证书；2、判决优盟尚品公司退还郑鑫每月被扣押的工资（从2018年3月-2019年3月）1,020元×15个月=15,300元；3、判决优盟尚品公司退还郑鑫从上班以来的第一个月所押20天的工资4,533元及从2019年3月20日-2019年3月25日的工资1,133元，即20天的工资4,533元＋5天的工资1,133元=5,666元；4、判决优盟尚品公司退还郑鑫2个月暑假每月所扣留工资500元共计1,000元；5、判决优盟尚品公司支付郑鑫从2018年2月-2019年12月的二倍工资：11个月×6,800元（工资）=74,800元；6、判决优盟尚品公司支付郑鑫经济补偿金：6,800元×1.5个月=10,200元；7、判决优盟尚品公司支付郑鑫赔偿金：6,800元×1.5个月×2倍=20,400元；8、判决优盟尚品公司未交社会保险造成郑鑫无法享受失业保险损失20,000元；9、判决优盟尚品公司赔偿郑鑫因未交纳社会保险造成郑鑫无法享受养老保险损失9,781元。一审法院认定事实：郑鑫于2018年1月12日与优盟尚品公司签订《全岗位及职务说明书》，合同约定了郑鑫的岗位职责、工作内容、工作时间、岗位工资构成，并明确郑鑫的月工资为6,800元，其中基本工资5,780元，绩效工资1,020元。基本工资由基本底薪2,000元、交通补贴200元、职务津贴1,200元、保密津贴500元、岗位津贴1,000元、通讯补贴200元、技术级别津贴300元、课时补助380元组成。绩效工资为年终考核工资。2018年1月12日入职。另口头约定通讯补贴、技术级别工资300元，假期停发。郑鑫入职后，优盟尚品公司除未支付郑鑫每月绩效工资1,020元及2018年暑假期间的通讯补贴200元、技术级别工资300元外，其余工资按月进行了发放。合同订立后，郑鑫于2018年2月到优盟尚品公司参加岗前培训，正式入职上班。2019年3月25日，郑鑫与优盟尚品公司签订离职清单，郑鑫从优盟尚品公司离职。优盟尚品公司给郑鑫出具离职证明一份，证明郑鑫因个人原因申请离职，公司同意其离职，并于2019年3月25日正式办理完成离职手续。郑鑫在优盟尚品公司就职期间，优盟尚品公司未给郑鑫进行社会保险登记并依法缴纳社会保险费。郑鑫离职后，于2019年4月向万山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同年5月28日作出万劳人仲字（2019）第64号仲裁裁决书，裁决：一、优盟尚品公司支付郑鑫2018年1月至2019年3月期间绩效工资15,300元；二、优盟尚品公司支付郑鑫25天工资5,666元；三、优盟尚品公司支付郑鑫解除劳动合同经济补偿金10,200元；四、驳回郑鑫的其他请求。另查明，经铜仁市万山区社会保险事业局核算，优盟尚品公司2018年1月-12月应当给郑鑫缴纳的养老保险费7,357.6元，2019年1月-3月应当给郑鑫缴纳的养老保险费2,035.5元，合计9,781.1元。一审法院认为，优盟尚品公司作为具备用工主体资格的法人，自郑鑫进入其公司工作时起，双方之间的事实劳动关系即成立，劳动合同关系受法律保护。关于郑鑫的诉请1：优盟尚品公司已明确表示不会使用郑鑫的资质证书，双方对此无争议，郑鑫也未举证证明优盟尚品公司未经其同意使用了其资质证明的事实，对该诉请，不予处理。关于郑鑫的诉请2：根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，用工单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双方约定的郑鑫的工资构成为基本工资加绩效工资的形式，优盟尚品公司虽提交了期末综合测评表，以达到其证明郑鑫的考核成绩不达标的目的，但该证据系在未告知郑鑫考核标准、考核内容及考核方式等的情况下，对郑鑫进行的考核，亦未将考核结果通知郑鑫由其确认，剥夺了郑鑫的知情权及申辩权。且该组证据的真实性也无相应证据印证，优盟尚品公司以此为依据认为郑鑫的工作考核不合格而扣除郑鑫的绩效工资，不符合法律规定。故对郑鑫主张优盟尚品公司应退还其被扣押的绩效工资的请求，予以支持。即优盟尚品公司应支付郑鑫被扣押的绩效工资15,300元［（2018年1月-2019年3月）15个月×1,020元/月］。关于郑鑫的诉请3：优盟尚品公司在庭审中对此予以认可，本院予以确认。即应由优盟尚品公司支付郑鑫25天的工资5,666元。关于郑鑫的诉请4：郑鑫在仲裁裁决时已认可入职时双方已口头约定通讯补贴、技术级别工资在假期不予发放的事实，应视为双方对合同订立的一种补充，系双方真实意思表示，具有约束力，故对此请求，不予支持。关于郑鑫的诉请5：双方订立的《全岗位及职务说明书》中，明确约定了郑鑫的岗位名称、岗位职责、工作内容、工作时间、工资待遇等内容，基本具备了劳动合同的构成要件。郑鑫亦是在知晓其工作内容及工资待遇的情况下，系双方形成合意签订的说明书。郑鑫持有该说明书已明确了双方的权利义务，实现了书面劳动合同的功能。因此，对郑鑫主张的二倍工资差额，不应支持。关于郑鑫的诉请6：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，优盟尚品公司未依法为郑鑫缴纳社会保险，应当支付郑鑫经济补偿金。郑鑫在优盟尚品公司工作15个月，补偿金应为10,200元（6,800元×1.5个月）。关于郑鑫的诉请7：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，违法解除劳动关系或终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付经济补偿金标准的二倍的赔偿金。本案中，双方提交有离职证明及离职清单所载明的内容，可以确定郑鑫系自愿离职，优盟尚品公司与其解除劳动关系并无不当，不存在违法解除情形，即不应当支付赔偿金，对郑鑫的该诉请，不予支持。关于郑鑫的诉请8：根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险并将缴纳情况告知劳动者本人系其法定义务。优盟尚品公司未及时足额给郑鑫缴纳社会保险，导致郑鑫与优盟尚品公司解除劳动合同后，在未再就业前无法享受失业保险待遇，该损失系客观存在的事实，优盟尚品公司应当进行赔偿。根据《贵州省失业保险条例》第十四条第二款：“失业人员领取失业保险金期限，根据失业前所在单位和本人按规定累计缴费，累计缴费时间满1年不满2年的，领取失业保险金的期限为3个月”及第十六条：“失业保险金的标准，按照员单位所在县（市、区、特区）最低工资标准的70%执行”的规定，郑鑫在优盟尚品公司处工作15个月，万山区2018年的最低工资标准为1,680元/月，故优盟尚品公司应当支付郑鑫失业保险金3,528元［3个月×（1,680元/月×70%）］。关于郑鑫的诉请9：根据《中华人民共和国社会保险法》第十条：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”规定，优盟尚品公司未给郑鑫缴纳社会保险，导致郑鑫不能正常享受养老保险待遇，该费用系郑鑫依法享有的待遇，优盟尚品公司应当予以支付。根据万山区社会保险事业局核算，优盟尚品公司2018年1月-12月应当给郑鑫缴纳的养老保险费为7,357.6元，2019年1月-3月应当给郑鑫缴纳的养老保险费为2,035.5元，合计9,781.1元，应当支付给郑鑫。对优盟尚品公司辩称双方对社会保险缴纳有口头约定，由郑鑫自行缴纳的意见，因无证据印证，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十条，《贵州省失业保险条例》第十四条第二款规定，判决：一、贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司于判决生效之日起五日内支付郑鑫被扣押的绩效工资15,300元；二、由贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司于判决生效之日起五日内支付郑鑫25天工资5,666元；三、由贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司于判决生效之日起五日内支付郑鑫经济补偿金10,200元；四、由贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司于判决生效之日起五日内支付郑鑫失业保险金3,528元；五、由贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司于判决生效之日起五日内支付郑鑫养老保险金9,781.1元；六、驳回郑鑫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由贵州优盟尚品餐饮投资管理有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1、优盟尚品公司是否应退还郑鑫2个月暑假扣留工资1000元；2、郑鑫签订的《全岗位及职务说明书》是否具备劳动合同的构成要件，优盟尚品公司是否应向郑鑫支付二倍工资；3、优盟尚品公司是否违法解除与郑鑫的劳动合同关系，是否应向郑鑫支付赔偿金。关于焦点1，郑鑫认为通讯补贴200元及技术级别工资300元是工资的组成部分，要求优盟尚品公司支付暑假2个月扣留的工资1000元。对该两项工资，郑鑫在一审庭审中明确表示双方有口头约定，寒暑假期间交通补贴和电话补贴不予发放。郑鑫在上诉中又称优盟尚品公司未举证明双方有此约定，对于郑鑫的自认，优盟尚品公司无需举证证明，故对郑鑫要求优盟尚品公司支付暑假2个月扣留的工资1000元的上诉请求，本院不予支持。关于焦点2，郑鑫上诉称《全岗位及职务说明书》系优盟尚品公司单方意思表示，双方未签订书面劳动合同。郑鑫签订的《全岗位及职务说明书》，对郑鑫的岗位、工作内容、工作时间、工资构成、入职日期均进行了约定，且有郑鑫本人签字认可，应属双方的意思表示。《全岗位及职务说明书》确定了双方的权利义务，具备了劳动合同应当具备的主要合同条款，应视为双方签订了书面劳动合同，故对郑鑫要求优盟尚品公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的主张，本院不予支持。关于焦点3，郑鑫主张优盟尚品公司违法解除劳动合同，要求优盟尚品公司支付赔偿金20400元。优盟尚品公司提交的《离职证明》载明郑鑫系因个人原因申请离职，公司同意郑鑫的离职申请，结合同日郑鑫签字的员工离职清单，可以证明郑鑫与优盟尚品公司系协商一致解除劳动合同，优盟尚品公司未依法为郑鑫缴纳社会保险，应当向郑鑫支付经济补偿，故一审判决优盟尚品公司向郑鑫支付经济补偿10200元并无不当。郑鑫提交的证据不能证明优盟尚品公司违法解除劳动合同，其要求优盟尚品公司支付赔偿金的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郑鑫的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑鑫负担。本判决为终审判决。审判长  代静云审判员  张 全审判员  熊 健二〇一九年十一月十九日书记员  龙 丹