甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3007号上诉人(原审被告)：甘肃普天房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区林家庄**。法定代表人：李忠鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭琦，甘肃方域西涛律师事务所。委托诉讼代理人：李成，甘肃方域西涛律师事务所。被上诉人（原审原告）：吴某，女，1987年8月21日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：陈进军,甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文博,甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人甘肃普天房地产开发有限公司（以下简称普天公司）因与被上诉人吴某财产损害赔偿纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初121号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人普天公司的委托诉讼代理人郭琦、李成，被上诉人吴某的委托诉讼代理人陈进军、梁文博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。普天公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回吴某的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由吴某承担。事实与理由：一、吴某一审的第一项诉讼请求,一审判决未作处理，依法应发回重审。吴某起诉请求第一项为“依法判令解除原被告双方于2018年3月18日签订的《商品房买卖合同》”，根据民事诉讼法相关规定，一审判决应对该项请求进行审理并明确作出是否解除的判决，但一审判决对该项请求没有进行任何评判及说理，对此，二审法院在调解不成时，应发回重审。二、本案不存在真实、合法、有效的《商品房买卖合同》，普天公司与吴某之间没有商品房买卖法律关系，一审判决认定的基本事实错误。1.一审判决认为“依法签订的合同受法律保护，对双方当事人有约束力”，故判令普天公司偿还吴某购房款。这意味着普天公司与吴某签订有《商品房买卖合同》，存在商品房买卖法律关系。然而本案事实是普天公司与吴某于2018年3月19日签订了《格兰绿都VIP客户会入会协议书》，基于该协议普天公司与吴某只存在有效的商品房预约法律关系。2.吴某向一审法院提交的所谓《商品房买卖合同》的编号是2017预27592,但格兰绿都小区合同编号为2017预27592的商品房早在2017年6月28日就已经出售并且在兰州市住房和城乡建设局备案。另一方面，吴某提交的所谓《商品房买卖合同》中涉及的普天公司格兰绿都小区第K26021002幢7层701号房屋也于2016年11月8日出售并在网上备案。本案真实情况是普天公司与吴某之间从来没有签订过《商品房买卖合同》，更不可能存在房屋买卖合同法律关系。吴某提交的所谓《商品房买卖合同》系王超伪造用于诈骗其购房款，该行为构成诈骗罪，王超已被判刑。三、一审判决没有对王超收取吴某所谓购房款的行为作出明确定性，无法确定王超的该行为究竟属于表见代理行为还是职务行为。退一步讲，即使将王超的诈骗行为定性为表见代理行为，该认定也不成立。首先，王超作为普天公司的置业顾问，其职权是负责向顾客推销房屋，没有与客户签订《商品房买卖合同》的权利，更无权将客户购房款收入个人账户，普天公司也从未委托王超行使类似权利。王超以诈骗财产为目的，伪造《收款收据》《商品房买卖合同》、多次收取吴某所谓购房款的行为与普天公司没有任何关系;其次，王超的诈骗行为不符合构成表见代理的要件，不能被定性为表见代理行为。另一方面，王超诈骗吴某所谓购房款的行为也不能被认定为职务行为。王超诈骗行为不能代表普天公司的意志，明显超出了公司赋予他的职务范围。且王超诈骗客户购房款的行为构成诈骗罪，已被法院判刑。因此，王超采用非法手段骗取吴某财产的行为不能被认定为职务行为。综上，普天公司与吴某并不存在合法有效的商品房买卖合同关系，一审判决普天公司偿还吴某所谓购房款没有任何事实和法律依据。四、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”与本案事实不符。本案为商品房买卖合同纠纷，应适用与合同法律关系密切相关的法律规定裁判，一审判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位的名义对外签订经济合同，将取得的财务部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”因吴某的行为不是职务行为，使适用该法律规定与本案实际情况不符。吴某辩称：一、一审审理程序合法，未遗漏诉讼请求。一审判决虽没有直接判定解除双方签订的《商品房买卖合同》，但认定吴某与普天公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且普天公司已将案涉房屋出售给第三方，导致合同不具备履行的条件和可能性，一审判决普天公司向吴某返还购房款本质上就是解除了双方签订的《商品房买卖合同》，不存在遗漏诉讼请求的问题。二、吴某与普天公司之间的买卖合同关系成立，双方签订的《商品房买卖合同》合法有效。首先，普天公司承认双方于2018年3月19日签订了《格兰绿都VIP客户会入会协议书》，双方建立了商品房预约合同关系。同时，双方于2018年3月18日签订了2017预27592号《商品房买卖合同》，该合同内容不违反法律的规定，且合同中普天公司销售部公章系真实印章。因此，吴某与普天公司之间的买卖合同关系成立。其次，根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，即便普天公司已经将涉案房屋出售给第三方，但这并不影响双方签订的《商品房买卖合同》的效力，一审法院认定双方签订的《商品房买卖合同》合法有效并无不当。同时，普天公司的卖房行为属于“一房二卖”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，吴某不仅可以主张返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。三、一审判决认定普天公司员工王超的行为属于表见代理，认定事实清楚，适用法律正确。首先，王超在双方签订合同期间，系普天公司销售部销售顾问，介绍吴某加入格兰绿都客户入会会员，之后伪造《商品房买卖合同》，使得吴某与普天公司建立买卖合同关系，并向吴某出具了真实的普天公司销售部门《收款收据》。根据吴某向一审法院提交的《职位申请表》《讯问笔录》可以证明，王超的工作系销售房屋和车位，且王超明确表明“平时其也盖过真正的《商品房买卖合同》”。因此，王超这一系列行为使得吴某完全有理由相信王超拥有代普天公司与吴某签订《商品房买卖合同》的权利。其次，普天公司陈述：“王超的职权系推销房屋，并没有签订商品房买卖合同的权利，也无权将客户购房款收入个人账户。”该陈述与王超陈述：“平时也盖过真实的《商品房买卖合同》”的客观事实不符。王超无权将购房款收入个人账户，即没有收取购房款的代理权限，但其向吴某出具了真实的《收款收据》，在普天公司未明确告知吴某关于王超拥有的权限的情况下，吴某将部分购房款交给王超，王超的该代理行为应当认定为有效。王超虽没有收取购房款的权利，但其一系列的行为使吴某完全有理由相信王超拥有代理权限，并签订合同，交纳购房款。这完全符合《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定。因此，一审判决认定普天公司员工王超的行为属于表见代理，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上，依法维持原判。吴某向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2018年3月18日签订的《商品房买卖合同》(合同编号：2017预27592)；2.判令被告向原告返还已支付的全部购房款404585元以及利息12710元（以404585元为基数，从2018年3月26日暂计算至2018年12月11日，具体利息应当计算至被告实际支付之日）；3.判令被告承担向原告支付已付房款的一倍即404585元的赔偿责任；上述合计费用821880元；4.因本案而产生的诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院查明：2018年3月19日原告吴某与被告普天公司签订了《格兰绿都VIP客户会入会协议书》，并交费3000元，后原告与涉案人王超（因诈骗罪已判刑）多次联系要购买被告普天公司的房屋，王超系被告普天公司格兰绿都项目营销策划部（销售部）的置业顾问，后王超编造各种理由，谎称帮原告购买该小区格兰绿都第K26021002幢07层701号房屋，建筑面积95平方米，总价款893000元，合同约定付款为首付款273000元，剩余620000元办理银行按揭贷款支付，伪造《收款收据》、《商品房买卖合同》等，并加盖“甘肃普天房地产开发有限公司销售部”印章。于2018年3月18日王超以甘肃普天房地产开发公司销售部名义与原告吴某签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2017预27592），后多次累计诈骗吴某购房款404585元。另查明，王超在伪造的《收款收据》、《商品房买卖合同》等上加盖的普天公司的公章，经公安机关鉴定是普天公司的真实印章。一审法院认为，依法签订的合同受法律保护，对双方当事人有约束力，本案中涉案人王超利用其是普天公司销售部工作人员的身份，介绍原告吴某加入格兰绿都客户入会会员，利用伪造的《商品房屋买卖合同》、《收款收据》等文件，并加盖了普天公司的真实印章，骗取原告等多人的购房款。王超的身份和行为，原告吴某有理由相信王超是代表普天公司履行职责，被告普天公司在管理上有重大过错。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。故原告吴某的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于原告吴某诉称要求被告普天公司承担一倍购房款的赔偿责任，没有法律依据，应予驳回。据此依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及最高人民法院《关于在审理经济纠纷案中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定，判令：一、被告甘肃普天房地产开发有限公司自本判决书生效之日起10日内偿还原告吴某购房款404585元，利息12710元，共计417295元；二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6059元，由被告甘肃普天房地产开发有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实清楚，二审予以确认。二审另查明，兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103刑初819号刑事判决查明：“被害人吴某证言证实，王超声称其能帮助买到价格优惠的房子，吴某便陆续向王超支付房款共计401585元。”本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.一审判决是否漏判诉讼请求；2.普天公司是否有责任返还吴某购房款404585元及利息12710元，一审判决适用法律是否正确。关于一审判决是否存在漏判诉讼请求的问题。本案中，2018年3月19日吴某与普天公司签订《格兰绿都VIP客户会入会协议书》，并交纳会员费3000元，此时，涉案人王超是普天公司的置业顾问，吴某是王超负责的客户。之后，王超利用其普天公司置业顾问身份，虚构能为吴某取得优惠价房子的种种事实，隐瞒真相，欺骗吴某等多人。同时，王超利用普天公司对销售部公章管理的漏洞，在制式《商品房买卖合同》和《收款收据》上私自偷盖普天公司销售部公章，进一步欺骗吴某，而吴某轻信王超声称的购房优惠，进而向王超个人账户支付房款共计401585元，被王超据为己有。从上述事实看，在吴某入会之初，王超进行的是其作为普天公司置业顾问的工作，而之后王超的行为已被刑事判决认定为诈骗行为，即王超交付给吴某的《商品房买卖合同》和《收款收据》均是其欺骗吴某而伪造的。根据日常生活经验，《商品房买卖合同》上的盖章应该是普天公司的公章，而非销售部的公章，购房款一般应支付给普天公司的财务账户而不应支付给工作人员个人账户，而吴某受大额优惠条件的诱惑，主观轻信王超所述，对购房关键环节和重要事项未尽到作为一名普通购房者基本的审查义务，对此，吴某有过失，王超伪造《商品房买卖合同》及《收款收据》的行为不能产生表见代理的法律后果，故吴某与普天公司之间并未形成商品房买卖合同关系，不存在解除《商品房买卖合同》的问题,本案实际处理的是吴某在购房过程中遭受的财产损害赔偿问题，不是房屋买卖合同纠纷，因此，一审判决不存在漏判诉讼请求的问题。关于普天公司是否有责任返还吴某购房款404585元及利息12710元，一审判决适用法律是否正确的问题。根据前述查明事实看，吴某主张的购房款404585元，系被王超诈骗的，也被刑事判决追缴的，在追缴未能情况下，吴某仍然具有主张民事赔偿的权利。吴某支付的购房款404585元，是其在实际购买房屋的过程中被诈骗的，而诈骗人王超在实施犯罪行为时是普天公司负责推销房屋的员工，这使其在实施诈骗行为的过程中具有合理身份的表象，王超又利用普天公司对公章及合同等的管理不善，擅自使用单位销售部公章实施诈骗，对此，普天公司存在公司规章制度不健全、用人失察、对公司业务人员缺乏监管、公司内部管理不善等诸多问题，是王超得以诈骗成功的关键因素，故普天公司在本案中具有明显过错。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”普天公司的过错与吴某被骗的购房款404585元的损失之间具有因果关系，故普天公司对吴某被骗的购房款404585元的损失应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，吴某因自身盲目轻信疏于审查而存在过错，故应当减轻普天公司的赔偿责任，根据本案实际情况,综合双方的过错责任大小，本院酌定普天公司承担70%的责任，即向吴某赔偿283209.5元（404585元×70%）。关于吴某主张的利息损失，因其自身存在过错，其该主张依法无据，本院不予支持。一审判决对本案当事人双方的过错责任未作认定，直接按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定进行处理，系适用法律错误，处理结果不当，依法予以纠正。综上所述，普天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，予以纠正。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初121号民事判决；二、甘肃普天房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吴某赔偿损失283209.5元；三、驳回吴某的其他诉讼请求；四、驳回甘肃普天房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6059元、二审案件受理费7559元，共计13618元，由吴某负担4085元，由甘肃普天房地产开发有限公司负担9533元。本判决为终审判决。审判长  刘桂刚审判员  石 林审判员  王锡东二〇一九年十一月五日书记员  闫 佳