浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7212号 上诉人（原审原告）：恒生电子股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道**恒生大厦**，统一社会信用代码：913300002539329145。 法定代表人：彭政纲，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟莉莎、王瑛，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：徐锋，男，1986年9月11日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 委托诉讼代理人：黄新发、吴哲，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人恒生电子股份有限公司（以下简称恒生公司）与被上诉人徐锋劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年7月17日，恒生公司、徐锋签订无固定期限《劳动合同》一份，双方约定合同期自2017年8月17日起至法定或约定的终止合同的条件出现为止，徐锋从事技术岗位工作。同日，双方还签订《保密及竞业限制协议》一份，其中第3.1条约定：乙方（徐锋）承诺乙方在任职期间及不论因何种原因离职之日起二年内，不得直接或间接以任何方式受雇于或代表任何其他第三人从事与甲方（恒生公司）或其关联机构类似或有竞争性业务之工作，更不得直接或间接以任何方式担任与甲方或其关联机构业务类似或有竞争性业务的任何其他公司、企业、事业、团体、组织之个人所有人、合伙人、股东、董事、经理、监事、顾问或其他职务。第3.2条约定：甲方在解除或终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，双方约定每月竞业禁止补偿金为乙方离职前上一个月正常出勤所对应的标准岗位工资（不包括奖金、年终奖、提成、补贴、津贴等其他收入）的25%。第3.3条约定：如乙方从甲方离职时，甲方未支付首月度竞业补偿金的，视为甲方主动放弃对乙方的竞业限制，乙方对甲方不负竞业限制义务，也无权要求甲方支付竞业补偿金。第5条违约责任中约定：乙方如违反本协议所约定的竞业限制条款，应当立即终止在与甲方有竞争性的单位的工作，恪守本协议竞业限制的约定，乙方支付其本人于甲方离职前上一个月正常出勤所对应的标准岗位工资的24倍作为违约金等。后徐锋提出辞职，恒生公司于2018年3月29日向其出具离职证明，确认自2018年3月30日起双方的劳动合同解除。2018年4月23日，恒生公司向徐锋发出《履行保密及竞业限制相关义务提示函》，函告徐锋应切实履行《劳动合同》与《保密协议》或《保密及竞业限制协议》中所约定的有关竞业限制义务，并告知其竞业补偿金为5125元/月（税前）等。2018年4月27日、5月25日、6月26日、7月27日、8月24日、9月26日，恒生公司分别向徐锋发放2018年4月至9月的竞业限制补偿金5125元、5093.60元、5085.25元、5067.50元、5125元、5010元。2018年5月2日，徐锋与杭州齐智科技有限公司（以下简称齐智公司）签订劳动合同，约定劳动合同期限从2018年5月2日至2020年5月1日，徐锋在研发岗位上工作。后双方解除劳动关系，徐锋又于2018年9月10日与杭州博赞科技有限公司（以下简称博赞公司）签订劳动合同，合同期限为2018年9月10日起至2021年9月9日止。齐智公司为徐锋缴纳了2018年5月至8月的社会保险。2018年9月起博赞公司支付徐锋工资，并为其缴纳社会保险。 另查明：杭州融先科技有限公司（以下简称融先公司）成立于2016年2月26日，其登记经营范围为“技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让；计算机软硬件、计算机信息技术、计算机系统集成、计算机网络技术”，其法定代表人方汉林曾在恒生公司担任过总经理。 2018年10月，恒生公司以徐锋入职与恒生公司有竞争关系的融先公司，违反竞业限制义务为由，停止向徐锋支付竞业限制补偿金，并向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决徐锋支付违约金、返还竞业限制补偿金、停止违反竞业限制行为。该仲裁委裁决驳回了恒生公司仲裁请求。恒生公司不服该仲裁裁决，于法定期限内向原审法院起诉，其诉讼请求为：1.徐锋向恒生公司支付违反竞业限制义务相关的违约金492000元；2.徐锋向恒生公司返还竞业限制补偿金30750元；3.徐锋立即停止违反竞业限制的行为。 原审法院认为：徐锋曾入职恒生公司，双方签订了保密及竞业限制协议，约定徐锋应履行的竞业限制义务，2018年3月徐锋离职后，恒生公司也按月发放了竞业限制补偿金，故双方均受该竞业限制协议约束。徐锋提交的证据证明了徐锋在离职后先后入职齐智公司、博赞公司，恒生公司主张徐锋入职融先公司，仅仅提供了一段视频，未能提供其他证据，而该视频尚不足以证明徐锋已入职融先公司。故恒生公司主张徐锋违反了竞业限制义务，要求其支付违反竞业限制义务违约金、返还竞业限制补偿金及立即停止违反竞业限制行为的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，裁决：驳回恒生公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由恒生公司负担。 宣判后，恒生公司不服，向本院提起上诉称：一、恒生公司履行了竞业限制补偿义务，按约支付竞业限制补偿金。徐锋于2018年3月30日从恒生公司离职后，恒生公司根据双方此前已签署的《保密及竞业限制协议》的约定向徐锋及时寄送了《履行保密及竞业限制相关义务提示函》，再次向徐锋提示其需严格遵守上述竞业限制义务约定,即在离职后两年内不到与恒生公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或任职。同时，恒生公司根据已签署的《保密及竞业限制协议》的约定计算得出徐锋离职后每月竞业限制补偿金为5125元。鉴于徐锋系2018年3月30号离职，恒生公司即从4月开始依约按月发放竞业限制补偿金，履行了相应的竞业限制补偿义务。因此，徐锋离职后，恒生公司便依约向徐锋足额发放了竞业限制补偿金，履行了竞业限制补偿义务。二、一审判决认定事实错误，徐锋存在违反竞业限制义务的行为并应按照法律规定及协议约定承担法律责任。首先，虽然恒生公司依约履行竞业限制经济补偿金发放义务，却经过多方调查发现徐锋早已进入与恒生公司存在竞争关系的融先公司工作，而一审法院对这一事实认定错误。第一，恒生公司主张徐锋进入融先公司工作，并不是如一审判决所述仅提供了一段视频，而是提供了连贯的三个工作日下班高峰期徐锋出入融先公司的视频片段，且徐锋和其妻子潘东平拎着便当盒，同进同出，这早就超出了基于其他目的的正常往来的出入程度。第二，本案徐锋和其他案件所涉当事人共四人，应当看作一个整体，这四个当事人基于一审过程中同一份形式《框架协议》在工作日下班高峰期长期出入融先公司之前，均是恒生公司同一个业务大部门下的员工，离职后均在工作日下班高峰期出入和离职前所在业务部门业务有竞争关系的融先公司，且出入的时间是分散的并不是如一审庭审中辩称的基于《框架协议》进行的团队业务洽谈，有人带着便当出入，有人下班后吃完饭还要返回融先公司进行加班，且和融先公司下班高峰期一起出来的其他员工有说有笑，这些均分明是长期入职工作上下班的正常状态。其次，上述所涉的徐锋入职工作的单位融先公司同恒生公司均从事金融软件服务，主要经营业务同为金融行业相关客户（包括但不限于证券、期货、基金、银行、信托、保险、交易所、私募等行业客户）提供软件开发实施、技术服务、技术咨询、技术运维等相关服务。融先公司与恒生公司之间存在明确的竞争关系。再次，恒生公司和徐锋签署的《保密及竞业限制协议》第5条“违约责任”中约定，徐锋如违反竞业限制条款，应当支付其本人从恒生公司处离职前上一个月正常出勤所对应的标准岗位工资的24倍作为违约金，并承担由此而造成的所有损失。因此，综上事实，徐锋在竞业限制期间进入与恒生公司存在竞争关系的单位工作，该行为属严重违反竞业限制义务之事实行为。综上，请求：1、撤销原审判决。2、判决徐峰向恒生公司支付违反竞业限制相关的违约金492000元。3、判决徐峰向恒生公司返还竞业限制补偿金30750元。4、判决徐峰立即停止违反竞业限制行为。 针对恒生公司的上诉，徐锋发表答辩意见称：一、恒生公司在上诉状中所述均为其主观臆断，夸大了视频所呈现的客观内容。首先，视频人物经徐锋辨认和回忆，徐锋表示的确出入过融先公司，但恒生公司提供的视频中人物无法确认。仅就视频所呈现的客观内容而言，恒生公司对视频的描述存在明显夸大其词，且以夸大说辞为由作出主观臆断。恒生公司仅仅提供了三段不到一分钟的模糊、分辨率低、看不清是否有徐锋、仅为下午七点左右的视频，就声称拍到了徐锋连续几天“上下班时间出入”的视频，实属强词夺理，“上下班时间”应包含上诉上班时间和下午下班时间。其次，恒生公司主张徐锋与另案三人原先为恒生公司的同一个业务大部门员工。但恒生公司在一审中提供的证据显示，四人并非在同一大部门，均属不同部门。徐锋自始至终的表述的非常清楚，徐锋出入融先公司基于就职的齐智公司与融先公司的商业合作关系，徐锋仅是齐智公司的一名员工，基于与齐智公司的从属关系，徐锋履行在齐智公司的相关工作义务，即为齐智公司的智能云平台项目提供技术支持和指导工作。最后，就视频作为证据的形式要件上来说，恒生公司在仲裁和一审阶段都明确的表述其仅有一段视频能提供母带，其他均为拷贝件，非原件。二、徐锋并未违反竞业限制义务。1、徐锋现就职于博赞公司，并非恒生公司所述公司。徐锋离职后入职了齐智公司，工作岗位为研发岗位。齐智公司是一家主要从事云平台、智能物联、智慧教育、电商平台、企业管理的公司。徐锋后入职博赞公司，博赞公司是一家主要从事电力行业软件制定、APP软件制定服务、微信开发、通用软件制定的公司。徐锋先后从事工作的公司都非恒生公司所述的融先公司。2、恒生公司应就其所主张负举证责任，但恒生公司未能举证证明徐锋入职融先公司，应承担举证不能的后果。恒生公司并未提供证据证明徐锋与融先公司存在劳动合同关系，同时亦未提供证据证明双方存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，能够证明事实劳动关系的证据范围有很多，但恒生公司仅提供了几段模糊的视频，这是无法佐证徐锋入职融先公司的。依恒生公司在一审庭审中所说，既然其可以出入融先公司的大厦，其自然就可以获取更加完整的徐锋在融先公司上班、下班的视频，而不是一两次的视频。更何况几次出入融先公司的视频并不是出勤记录，并不符合事实劳动关系的证明凭证。所以，恒生公司并未在事实劳动关系的证据链上完成闭合，即未能证明徐锋与融先公司存在事实劳动关系。其理应承担举证不能的后果。但恒生公司却一直恶意诉讼，拖欠徐锋2018年10月至今一年多的竞业限制经济补偿金，竞业限制经济补偿金本就是补偿因履行竞业限制义务的劳动者的损失，恒生公司恶意拖欠的行为严重侵害了履行了竞业限制义务的徐锋的利益，导致徐锋目前的生活困难。综上，请求驳回恒生公司的全部上诉请求。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，其举证不能的，应承担不利的后果。本案中，经恒生公司确认，其主张徐锋违反竞业限制义务，所依据的事实是徐锋入职融先公司，其所提交的欲证明该事实的证据材料为视频资料。就此，本院认为，即使上述视频资料真实客观，仅依据该视频资料亦难以认定徐锋与融先公司之间存在劳动关系。据此，原审法院驳回恒生公司的诉讼请求并无不当。 综上，恒生公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人恒生电子股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一九年十一月十四日 书记员  陆奕洲