重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8634号上诉人（原审原告）：王燕，女，1977年7月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：魏华建，重庆翔荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江**建新北路二支路**，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，总经理。委托诉讼代理人：陈洪，重庆川立律师事务所律师。上诉人王燕与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉公司）劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开进行了审理。上诉人王燕的委托诉讼代理人魏华建，被上诉人永辉公司的委托诉讼代理人陈洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王燕上诉请求：一、请求依法撤销(2019)渝0151民初3592号民事判决，发回重审或依法改判如王燕一审诉讼请求;二、本案一审、二审受理费由永辉公司承担。主要事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清。永辉公司未依法给王燕从入职时办理社会保险，一审法院仍认定永辉公司行为合法，而判决王燕是违法解除错误。王燕于2009年11月19日到永辉公司工作，永辉公司在2013年7月才为王燕交纳完成社会保险，中途存在44个月未办理保险，王燕的解除行为合法。依照相关法律规定，参加社会保险是用人单位的法定义务，永辉公司没有依法为王燕办理社会保险违法。工作期间，永辉公司也没有足额向王燕支付劳动报酬，王燕有权随时解除劳动关系。王燕于2019年4月28日向永辉公司邮寄了《解除劳动（合同）关系通知书》，永辉公司次日收到，之后依法主张权利的行为合法。由于永辉公司没有足额为王燕交纳社会保险，其行为违法，王燕可以解除双方劳动关系。故一审法院判决认定以未缴纳社会保险为由解除劳动关系缺乏事实依据错误。一审法院认定双方已经签订了无固定期限劳动合同，王燕不能提出解除劳动关系错误。一审法院认定永辉公司举示了2018年和2019年工资的证据，从而认定王燕不应以此解除劳动关系错误。是否安排年休假，应当由永辉公司举证证明，一审法院要求王燕举证错误。永辉公司举示的两年的年休假证据上，不是王燕签名，其还应举示其他年度的年休假证据。一审法院认定王燕未举示加班的证据从而无法认定加班的事实错误。王燕在一审中举示了工资条等证据证明，王燕工作时间全部超出了20.83天/月的工作日规定，能够证明王燕存在加班的事实。一审法院认定永辉公司提供激励员工实行合伙人团队考核制度（含赛马方案）等证据材料完全错误。王燕与永辉公司之间不是合伙关系，王燕仅仅是永辉公司的员工，双方不存在合伙，也没有在永辉公司获得分红及合伙利润，一审法院对此的认定存在错误。且永辉公司在一审中也没有举示提供调换王燕工作岗位的合理性、合法性证据，应当认定永辉公司无故调换工作岗位的事实成立，故一审判决错误。一审法院认定王燕未遭受职业病伤害错误，且王燕的职业病伤害客观存在。一审法院认定永辉公司按时发放工资错误。永辉公司至今没有依法发放未休年休假工资给王燕，且没有按时发放2019年4月的工资，且存在克扣2019年3月、4月两个月工资，还存在未依法给王燕参加住房公积金，没有依法签订2018年10月1日前的劳动合同。一审法院认定王燕2019年4月29日开始未上班错误。一审法院未依法主张王燕保守商业秘密费5万元等错误。二、一审法院适用法律全部错误。永辉公司辩称，一审法院不存在王燕陈述的事实。王燕提出解除劳动合同时，永辉公司为王燕参加了社保，不存在未参保的事实。至于王燕称未从入职时2009年11月19日参保等事实，永辉公司已经补交了，违法行为已经停止，王燕对该部分主张权利的时效应从违法行为停止之日起算。永辉公司参保至2019年王燕提出解除劳动关系时，已经长达7、8年，早已超过了仲裁时效。王燕称，2017年7月后停止交纳社会保险不属实，据向社保局了解，是因为重庆市2017年生育保险并入医保中，未单列生育保险，渝府办发（2017）99号文件明确规定，2017年7月启动生育保险和医疗保险合并的政策，王燕的该上诉理由不能成立。关于未签订劳动合同，一审法院已经查明双方签订了无固定期限合同。王燕主张未休年休假的事实不能成立，永辉公司已经举示的2018年、2019年年休假证据。王燕没有举示加班的证据，永辉公司也不存在拖欠加班工资的行为。永辉公司对王燕的工作岗位调整是合法行为，不存在违法调岗。根据公司制定的赛马方案，王燕知晓该制度并签订了合伙人决议表，由于王燕的考核未过关，永辉公司调整其工作岗位，王燕对此无异议，并到新岗位领取了报酬。王燕称遭受职业病伤害，但没有证据证明。一审中，王燕已经撤回了拖欠2019年4月工资的请求。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王燕向一审法院起诉请求：一、判决确认王燕与永辉公司于2019年4月29日解除劳动关系；二、判决永辉公司给付王燕经济补偿金、年休假工资等共计147713.11元；三、本案诉讼费由永辉公司承担。一审法院认定事实：2009年11月19日，王燕开始在永辉公司工作。2018年10月1日，永辉公司（甲方）与王燕（乙方）签订了《劳动合同书》，载明：“……第1条劳动合同期限：……1.3无固定期限劳动合同：从2018年11月19日起至法定的合同解除或终止情形出现时止……第2条乙方的工作区域：2.1乙方的工作区域以甲方在大重庆范围内所属的经营管理部门、分支机构、超市网点为限。2.2乙方理解甲方经营的特殊性及工作地点、岗位经常变动性，在劳动合同期内，同意甲方为了经营管理需要，可在本合同第2.1条约定区域，结合乙方的工作能力、工作表现，调整乙方具体的工作地点。……第4条工作时间及休息休假：4.1甲方执行法律、法规规定及劳动行政部门批准的工时制度和休息休假方法……4.2乙方同意其岗位的工时制度以甲方经劳动行政部门批准的工时制度为准，未获批准的按标准工时制度执行……第5条劳动报酬：5.1甲方每月10日（遇法定节假日相应顺延）支付乙方工资、加班工资及福利，乙方依法应缴纳的个税由甲方代扣代缴。乙方的月工资及福利支付周期每月10日支付上月1日至30或31日期间的工资及福利待遇……第15条保密义务……15.3乙方侵犯甲方商业秘密，给甲方造成经济损失的，应承担损失赔偿责任，并向甲方支付违约金人民币5万元……”。王燕的工作地点最初为铜梁广龙明珠店，其曾经为休闲食品课课长、休闲食品小店小店长、门店合伙人、小店长、合伙人成员等。2019年3月1日，王燕的工作由铜梁广龙明珠店调整到铜梁迎宾东路店，职务由小店长调整为合伙人。永辉公司为王燕参加社会保险的开始时间为养老保险（参保时间2010年4月），医疗保险（参保时间2012年4月），失业保险（参保时间2013年7月），工伤保险（参保时间2013年7月），生育保险（参保时间2013年6月）。2019年4月23日起至2019年4月28日，王燕在休年休假。2019年4月28日，王燕向永辉公司邮寄了《解除劳动(合同)关系通知书》，通知书载明的解除劳动关系的原因为未依法购买五险一金，未签订书面劳动合同，未及时发放工资，克扣工资，未安排年休假，未支付加工工资，无故调换工作岗位，未进行职业病体检和职业病保护等。2019年4月29日，永辉公司签收了上述通知书。2019年5月6日，王燕向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求事项：一、确认双方劳动关系于2019年4月29日解除；二、被申请人支付经济补偿、年休假工资等共计147713.11元。2019年5月23日，该委作出渝铜劳人仲逾字[2019]84号逾期未作出决定案件证明书。2019年5月27日，王燕起诉来院。另查明，王燕系城镇居民户口，其享受了2018年、2019年的带薪年休假待遇，即已安排休假，具体时间为2018年8月1日起至2018年8月5日止，2019年4月23日至2019年4月28日。永辉公司部分岗位施行特殊工时制度，并获得了重庆市江北区人力资源和社会保障局的批复，文号分别为江人社许发【2016】277号、江人社许发【2017】358号、江人社许发【2018】290号。永辉公司为鼓励公司员工，设置了内部合伙人团队考核机制（含赛马方案），王燕于2017年10月13日签署了《合伙人公开信》《合伙人确认书》。合伙人的职位由合伙人团队共同商讨决定。2019年3月1日，王燕经合伙人团队商讨决议其工作单位由渝西一区域铜梁广龙明珠门店休闲小店调整到渝西一区域迎宾东路门店，职位由小店长调整为合伙人，薪资标准由4500元-6000元随门店绩效浮动+利润分红调整为3200元+利润分红。王燕的工资情况2018年起的工资情况为：2018年1月应发工资5000元，实发工资4495.62元；2018年2月应发工资5000元，实发工资4515.62元；2018年3月应发工资8304元，实发工资7544.63元；2018年4月应发工资3590元，实发工资3111.15元；2018年5月应发工资3500元，实发工资3019.15元；2018年6月应发工资3500元，实发工资3027.15元；2018年7月应发工资3500元，实发工资2817.06元；2018年8月应发工资3600元，实发工资3106.28元；2018年9月应发工资6296.59元，实发工资5788.36元；2018年10月应发工资6000元，实发工资5496.67元；2018年11月应发工资7826.32元，实发工资7262.2元；2018年12月应发工资7023.35元，实发工资6495.32元；2019年1月应发工资5140元，实发工资4632.28元；2019年2月应发工资6000元，实发工资5479.06元；2019年3月应发工资4268.8元，实发工资3755.08元；2019年4月应发工资4000元，实发工资3492.28元。再查明，王燕请求的费用组成为：1.经济补偿金47549.40元（5005.20元/月×9.5月）；2.一次性生活补助金（失业保险待遇）16200元（1500元/月×9月×120%）；3.未休年休假工资21723.33元（5天/年×9.44年×230.12元/天×200%）；4.补缴养老保险费1216元（304元/月×4月）（2009年12月-2010年3月期间）；5.补缴医疗保险费3808元（136元/月×28月）（2009年12月-2012年4月期间）；6.补缴失业保险费336元（8元/月×42月）（2009年12月-2013年5月期间）；7.拖欠2019年4月工资5005.20元，庭审中王燕陈述已于5月收到工资故撤回该项请求；8.克扣2019年3月工资及赔偿金1875.18元（1250.12元×150%）（按月平均工资减去调岗后实际工资得出5005.20元-3755.08元=1250.12元）；9.保密费50000元。庭审中，永辉公司认可双方的劳动关系于2019年4月29日解除，但其认为其提出的理由不成立，应视为自动离职。庭审中，永辉公司申请证人陈某、付某、刘某出庭作证，拟证明2019年4月17日王燕因身体原因向永辉公司人事主管陈某递交了辞职报告，2019年4月27日在公司办理正式离职手续时王燕将之前递交的书面辞职报告撕毁并拒绝办理离职手续，一审法院将结合全案证据综合予以评判。一审法院认为，王燕、永辉公司对双方的劳动关系于2019年4月29日解除均无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、解除劳动关系的原因及理由；二、王燕的各项请求是否应当支持。针对上述争议焦点，一审法院评析如下：一、解除劳动关系的原因及理由问题。关于解除劳动关系的原因及理由，应以主张解除劳动关系一方最初向对方表达的意思为准来判断其解除行为是否合法。本案中，虽然双方对于王燕首次提出的时间和理由各执一词，但对于主张解除劳动关系一方为王燕，双方均无异议，一审法院予以确认。王燕向永辉公司邮寄的解除劳动合同通知书载明的理由为未依法购买五险一金，未签订书面劳动合同，未及时发放工资，克扣工资，未安排年休假，未支付加工工资，无故调换工作岗位，未进行职业病体检和职业病保护。通过庭审查明的事实可以看出，王燕提出的理由均不能成立，其具体理由为：第一，虽然永辉公司并未从起入职起购买五险，但王燕当初并未提起相关劳动争议仲裁，永辉公司已于2013年7月起为王燕缴齐了五险，王燕现再以未缴纳五险为由解除劳动关系已缺乏事实依据。第二，双方已签订了无固定期限劳动合同。第三，永辉公司已举示近两年王燕休年休假的相关证据，故王燕不应以此为由解除劳动关系。第四，王燕未举示加班的相关证据，故无法认定加班的事实，进而其无法以此为由解除劳动关系。第五，永辉公司激励员工实行合伙人团队考核制度，王燕也进行了相关制度学习，其自愿参加该制度并签字确认，王燕工作岗位的调整也系按该制度通过合伙人团队集体决定，故王燕认为无故调换工作岗位的事实也不成立，其也不能以此为由解除劳动关系。第六，王燕未举示其遭受职业病伤害的相关证据，其以职业病保障不力为由请求解除劳动关系的理由也不充分。另外，关于工资的问题，永辉公司已按时发放工资，王燕也撤回了请求支付工资的请求，故也不存在未及时发放工资的问题。综上，王燕在解除劳动合同通知书中载明的内容明显缺乏对基本事实的尊重，系不诚信的行为，王燕在通知书上载明的理由均不能成立，王燕解除劳动关系的真实原因不排除其因工作调整不满或者其自身其他原因，王燕从2019年4月29日开始未上班，应当认定劳动者因自身原因离职即劳动者违法解除。另外，永辉公司通过其员工陈某、付某、刘某出庭作证证明王燕曾于2019年4月17日因自身原因提出离职的事实也印证了上述事实。二、王燕的各项请求是否应当支持的问题。关于王燕请求支付经济补偿金、失业保险待遇的主张，因本案中解除劳动关系的情形不符合领取经济补偿金、失业保险待遇的条件，故一审法院不予支持。关于带薪年休假工资的问题，因近两年王燕已休年休假，公司对工资支付记录的法定保存期限为2年，故王燕请求年休假工资的主张，一审法院不予支持。关于王燕请求补缴养老保险、医疗保险、失业保险的主张，因该项请求不属于人民法院审查范围，一审法院不予评述。王燕请求支付保密费50000元的主张，因合同中并未约定，也无相关法律依据，故一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、确认王燕与重庆永辉超市有限公司的劳动关系于2019年4月29日解除；二、驳回王燕的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆永辉超市有限公司负担。本院二审期间，虽然王燕提出一审认定的事实中，未休年休假、重庆市江北区人力资源和社会保障局的批文、合伙人等提出异议，但经审查，上述异议均有相应证据证明，王燕并未举示反证证明其主张，本院对其异议不予采纳，结合永辉公司对一审认定的事实无异议，本院对一审认定事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议的主要问题有：永辉公司是否应当支付王燕解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资等的问题。王燕提出除解除劳动关系的理由为：存在未依法购买五险一金，未签订书面劳动合同，未及时发放工资，克扣工资，未安排年休假，未支付加工工资，无故调换工作岗位，未进行职业病体检和职业病保护。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，根据查明的事实，对于未签订书面劳动合同，未及时发放工资，克扣工资，未安排年休假，未支付加工工资，无故调换工作岗位，未进行职业病体检和职业病保护，由于劳动者均未举示相应的证据证明其主张，且永辉公司已经举示证据证明其已经与王燕签订书面劳动合同、安排了近两年的年休假、按照王燕签字学习的规章制度调整工作岗位以及发放工资，应当由王燕承担举证不能的法律责任，且部分理由并非是法律规定可以主张解除劳动关系经济补偿金的情形。对于永辉公司未从双方建立劳动关系时为王燕参加社保的问题，由于永辉公司已经于2013年7月办理了全部社会保险，距离其申请仲裁时已经超过一年，王燕以此为由主张经济补偿金的理由依然不能成立。对于王燕上诉的其他理由，与庭审查明的事实明显不符，本院不予采纳。其他认定同一审。综上所述，王燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇一九年十一月四日法官助理 王 怡书 记 员 左 琴