重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8794号上诉人（原审原告）：肖伟，男，1987年10月3日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：杜鹃，重庆昌翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡静，重庆昌翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴春旺，男，1979年1月19日出生，汉族，住重庆市高新区。委托诉讼代理人：陈压西，重庆图为律师事务所律师。上诉人肖伟因与被上诉人吴春旺民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初8702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖伟的委托诉讼代理人杜鹃、胡静，被上诉人吴春旺及其委托诉讼代理人陈压西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖伟上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持肖伟的一审诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由吴春旺承担。事实及理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。案涉款项为借款并非货款。肖伟父亲肖季群因意外事故于2018年3月22日死亡，肖伟系其父的唯一合法继承人。其父亲在生前曾告知肖伟他向外人出借款项约有30万元，肖伟在整理父亲肖季群遗产时，得知父亲于2016年12月23日和24日通过银行转账向吴春旺出借了9.6万元，另外还向案外人刘某出借了约20万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，肖伟在一审中已经提交了初步的证据《借记卡交易明细》证明其父亲肖季群与吴春旺借贷合意的存在，吴春旺在一审中对其抗辩的主张未能提供有效证据证明，应认定借贷关系已经发生。吴春旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，肖伟上诉的事实及理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。肖伟向一审法院起诉请求：1.判令吴春旺返还借款本金9.6万元；2.判令吴春旺支付利息（以9.6万元为基数，自2019年5月17日起至付清之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：肖季群于2018年3月22日死亡，杨德凤系肖季群的配偶，肖大成系肖季群的父亲，周开玉系肖季群的母亲，杨德凤、肖大成、周开玉分别于2004年、2009年、2006年死亡，肖伟系肖季群的独生子。2016年12月23日，肖季群向吴春旺转账支付4.6万元。2016年12月24日，肖季群向吴春旺转账支付5万元。2018年5月7日、8日，肖伟通过电话联系吴春旺，肖伟在电话中陈述“因为我（指肖伟）爸爸前段时间意外去世了，我在整理他（指肖季群）的一些东西，看他借给谁钱了，或者欠谁钱了，我要去搞清原因，因为走得比较意外，什么都没给我说”、“我就去翻看了他的通讯录，我发现他通讯录里面没有你（指吴春旺），那他为什么会莫名其妙打了9万6千元给你，我之后去打听了才找到你的联系方式，然后就想来问下你到底是怎么回事”、“我爸爸也是做这个生意的，我也知道……”、“他也没有你的电话”。吴春旺在电话中陈述“我（指吴春旺）确实一点都没得记忆了，因为我们确实很久很久都没碰到了，一般就是偶尔一些朋友在一起吃个饭，平时没有什么交易”、“我在银行去查了下，单子我也打出来了，但是确实想不起到底是怎么回事了。到底是货款，还是其他什么款，还是怎么来的，确实想不起了”、“我说句话，我和你们（指肖伟）爸爸的关系应该没到借钱这种地步”、“就是想不起来，我们出货很多时候单据都没有开过”、“你爸爸的电话我也没得”。一审庭审中，吴春旺申请刘某出庭作证。刘某陈述，刘某是重庆吉润汽车配件有限公司的法定代表人，经营润滑油及辅料等销售。刘某于2016年年底在跳蹬镇小南海地山庄请客吃饭，在肖季群与吴春旺吃饭前几天，肖季群问刘某要润滑油，因刘不做工业油，只做车用油，吴春旺刚好做工业油，在饭桌上聊到这个事情，刘就叫肖季群和吴春旺自己聊。过了一二十天，再次见面的时候，肖季群说与吴春旺的生意做成了。一审另查明，吴春旺系重庆市铭佰物资有限公司的法定代表人，该公司的经营范围包含销售润滑油。刘某系重庆吉润汽车配件有限公司的法定代表人，该公司的经营范围包含销售润滑油及辅料。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，肖伟仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，吴春旺抗辩系偿还双方之前的借款或其他债务，吴春旺应当对其主张提供证据证明。吴春旺提供相应证据证明其主张后，肖伟仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。关于肖伟父亲肖季群转账给吴春旺的9.6万元的性质如何认定，吴春旺主张该款项是肖季群向其购买润滑油支付的货款，并提供了营业执照和证人证言。综合双方提供的证据并结合双方的陈述，应当认定肖季群、吴春旺之间不存在借贷关系，理由如下：首先，肖伟在电话录音中陈述，“我爸爸前段时间意外去世了，我在整理他的一些东西，看他借给谁钱了，或者欠谁钱了，我要去搞清原因，因为走得比较意外，什么都没给我说”，可见肖伟对肖季群与吴春旺之间存在借贷关系只是一种推定。其次，肖季群与吴春旺之间不存在借贷合意。在民间借贷中，借贷双方如不存在非常密切的社会关系，出借人一般会要求借款人出具借款凭证，并约定借款期限及利率标准。肖季群的电话通讯录中未存有吴春旺的电话号码，短信、微信中均没有与吴春旺的联系记录，显然肖季群与吴春旺仅是一般关系，现肖伟未能举示吴春旺出具的借款凭证，与常理不符。另，肖季群于2016年支付了款项，根据日常的借贷习惯，肖季群应当有催收吴春旺还款的记录，或者存在吴春旺向其按约支付利息的记录，但肖季群的手机中未存有任何催收记录，且肖伟也未举示任何还款记录，也与常理不符。而吴春旺在电话录音中一直陈述想不起来事情经过，且否认有向肖季群借款，故电话录音不能反映吴春旺具有向肖季群借款的意思表示。再次，肖伟提供的电话录音中陈述“我爸爸也是做这个生意的，我也知道……”，吴春旺陈述其从事润滑油销售工作，涉案款项系买卖润滑油的货款。证人刘某陈述经其介绍，肖季群与吴春旺成功达成一笔润滑油的业务往来，与吴春旺的陈述相印证，吴春旺陈述的事实存在可能性。综上，吴春旺的账户收到肖季群的汇款只是一种事实行为，现吴春旺举示的证据足以让人对本案所涉转款是否系借款产生合理的怀疑，故肖伟应当就肖季群与吴春旺对涉案款项有无借款的合意等进行进一步举证。目前肖伟尚不能提供其他证据证明肖季群与吴春旺之间存在借贷合意，无法推定双方之前存在借贷关系，故肖伟以肖季群与吴春旺之间存在借贷关系为由要求吴春旺归还借款本息的诉讼请求，一审法院不予支持。该院遂依照《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回肖伟的诉讼请求。案件受理费减半收取计1100元，由肖伟负担。二审中，肖伟以新证据为由，申请提交2018年4月12日肖伟与刘某的通话录音，以此证明一审证人刘某证言存在虚假陈述，不应采信其证人证言。吴春旺质证认为肖伟提供的证据不应当认定为二审新证据，该证据系一审前产生的，肖伟应予一审中举示，即使吴春旺系当庭提交的证人出庭申请，肖伟也应当在一审辩论终结前申请提交新证据，而不应当在二审中提出，通话录音内容也与本案无关，故对其关联性不予认可。本院认为，肖伟举示的通话录音内容与待证事实缺乏关联性，故对该证据材料不予采纳作为二审新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于案涉款项是否系借款。肖伟举示的肖季群银行转账凭证仅能证明其与吴春旺之间存在款项支付的事实，肖伟并未进一步举证证明肖季群与吴春旺之间存在借款合意。吴春旺辩称前述转账系肖季群支付给吴春旺的购油货款并申请证人作证予以作证，吴春旺的举证及其陈述足以让人对本案所涉转款是否系借款产生合理怀疑，肖伟举证责任尚未履行完毕，应当承担举证不能的不利后果。综上，肖伟的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人肖伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  余彦龙审 判 员  彭海波二〇一九年十一月十四日法官助理  刘玲玲书 记 员  冉攀峰