浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙10行终224号 上诉人（原审原告）许宝康。 委托代理人陈婉枫。 被上诉人（原审被告）天台县综合行政执法局，住所地天台县赤城街道工人东路151号。 法定代表人陈立构，局长。 应诉负责人余浩波，副局长。 委托代理人徐剑。 委托代理人陈辉。 上诉人许宝康因诉被上诉人天台县综合行政执法局规划行政处罚一案，不服天台县人民法院（2019）浙1023行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年1月19日，天台县福溪街道办事处向被告天台县综合行政执法局移送《违法建筑认定情况》一份，载明：“经我街道调查核实，许宝康户位于天台县××街道××村（××至：东路，南路，西许尚利，北路）处的房屋，总建筑面积731.83平方米。未取得土地使用证及建设工程规划许可证，属违法建筑。请贵局按照相关法律法规进行查处”。2019年2月14日，被告天台县综合行政执法局依据福溪街道移送的材料，对原告许宝康涉案房屋进行立案调查。同日，被告向原告发送调查询问通知书，对涉案房屋进行现场检查勘验并制作笔录。2019年2月20日，被告作出天综执罚先告字[2019]1301号行政处罚事先告知书，载明认定的违法事实、处罚依据及处罚内容，同时告知可在接到告知书3日内提出书面陈述、申辩或听证的权利。同日，被告留置送达上述告知书。后，原告许宝康未在规定时间内提出异议。2019年2月26日，被告天台县综合行政执法局作出天综执罚决字[2019]1301号行政处罚决定书，内容为：经查实，被处罚人未取得建设工程规划许可证，于1998年开始擅自在天台县××街道××村（××至：东路，南路，西许尚利，北路）进行房屋建设，该建筑项目主体工程已竣工并投入使用，现状为伍间叁层局部肆层平顶房屋，砖混结构，计建筑面积731.83平方米。有如下证据：立案审批表、现场勘验笔录、现场照片证据、询问笔录、身份证复印件、土地转让契相关资料复印件、福溪街道水南区块房屋征收认定表、福溪街道办事处出具的《违法建筑认定情况》，行政处罚事先告知书。被处罚人的行为违法了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，属无法采取改正措施消除影响的情形，现决定给予如下行政处罚：责令被处罚人自本决定书送达之日起十五日内自行拆除在天台县福溪街道三联村擅自建设的伍间叁层局部肆层平顶房屋（计建筑面积731.83平方米）。许宝康因不服上述处罚决定书提起本案诉讼。 另查明，案涉房屋所在的福溪街道水南区块于2001年12月31日纳入天台县县城城市总体规划。 原审法院认为，第一，本案案涉房屋改扩建发生在1998年，根据1993年《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第（二）项“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当向村集体经济组织或者村民委员会提出申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准”的规定，原告许宝康应当办理审批程序，而实际原告未按规划审批程序批准就进行改扩建，其行为应属违法行为，其未批先建的房屋属违法建筑。第二，案涉房屋违法行为一直处在延续状态，该违法行为应当受行为终了之日有效的法律、法规加以拘束，故本案应适用《中华人民共和国城乡规划法》加以规制。案涉房屋所在的区块于2001年划入天台县县城总体规划，因此根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，案涉房屋至今未补报审批手续，应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行相应处理。根据台州市人民政府有关综合行政执法职权划转文件的规定，综合行政执法局具有对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚的职能，被告天台县综合行政执法局作为天台县人民政府城乡规划主管部门对案涉房屋具有执法权。本案中，被告天台县综合行政执法局对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚、主要证据充足，适用法律正确、程序合法。原告许宝康主张被告作出的行政处罚行为无效或撤销天综执罚决字[2019]1301号行政处罚决定书的理由不当，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告许宝康的诉讼请求。 上诉人许宝康上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人不具有作出涉案行政处罚的法定职权。被上诉人没有提供证据证明上诉人的房屋处于其行政处罚管辖范围内，也没有提交城市总体规划来证明上诉人房屋处于城市规划范围内，应承担举证不能的后果。二、被上诉人作出涉案行政处罚决定事实错误、程序违法、法律适用错误、行政执法目的不当，理应被撤销。1、本案事实错误。被上诉人认定上诉人房屋属于违法建筑的理由是未取得建设工程规划许可证，但其并未审查上诉人未取得许可证的原因，上诉人为满足自身基本生活居住条件，向同村组村民购买宅基地进行了建设，作为其唯一住房。上诉人建房时，不知道需要向哪个部门提交申请，也没有任何机关说其违法建设。建房期间，更没有任何机关的阻止。被上诉人提供的证据没有附被询问人的身份信息，提交的调查笔录也没有见证人的身份信息，被上诉人直接对上诉人作出拆除的处罚决定明显不具有合理性，其在没有查明事实的前提下作出行政处罚明显违法。2、本案程序违法。被上诉人作出涉案处罚决定没有依法保障上诉人的陈述、申辩权，剥夺了上诉人的听证权。从被上诉人提交的证据看，行政处罚事先告知书未依法送达上诉人，未保障上诉人享有的听证权利，未经行政机关负责人集体讨论决定。3、本案法律适用错误。法不溯及既往是一项基本的法治原则。涉案处罚针对的行为发生在1998年，而本案处罚依据却是2008年1月1日起施行的城乡规划法，显然属于法律适用错误。根据浙政办发〔2017〕43号文件规定，1993年11月1日《村庄和集镇规划建设管理条例》实施起至2014年3月27日《浙江省人民政府办公厅关于规范农村宅基地管理切实破解农民建房难的意见》(浙政办发〔2014〕46号)出台前，农民未经批准或超过批准面积占用宅基地建房的，在按浙政办发〔2014〕73号文件规定确定宅基地使用权的基础上，对己确定宅基地使用权范围内的房屋，补办村镇规划审批手续后，按照村镇规划批准的建筑面积确定房屋所有权。上诉人房屋就算补办规划审批手续，也应该补办村镇规划审批手续，而非被上诉人所谓的建设工程规划许可证。4、被上诉人执法目的不当。因水南区块拆迁建设，涉案房屋被纳入征收范围内，上诉人因补偿不合理一直没有签字搬迁，故被上诉人以拆除违章建筑名义下达行政处罚决定，以达到非法逼迁目的。从被上诉人提交的证据可以看出，其之所以对上诉人房屋进行违建处罚系因天台县福溪街道办事处向其出具了一份违法建筑认定情况。该办事处恰恰是对上诉人房屋实施征收的主管部门，在其与上诉人就房屋征收补偿没有达成一致意见的情况下，利用被上诉人对上诉人施压，以期通过违建名义达成非法逼迁和少补偿甚至不补偿的非法目的。5、涉案处罚决定不符合比例原则。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如行政裁量行为未充分考虑行为后果以及该后果背后的法益，则不符合比例原则的要求。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对规划行政主管部门查处未取得建设工程规划许可证即开工建设的情形作出了明确规定。一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。行政处罚法第二十三条亦规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。可见对没有取得规划许可证建设的不是直接下达处罚决定责令拆除，且被上诉人也没有证据证明上诉人房屋是无法采取改正措施消除对规划影响的建筑。针对上诉人所面临的困境，被上诉人应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。现其直接作出处罚决定必然对上诉人的权益造成过度损害，属明显不当。本案中，被上诉人直接以违建名义作出拆除的处罚不具有合理性，涉案房屋是上诉人在九十年代就取得土地使用权并进行建设的，也是上诉人唯一住房，被上诉人以违建拆除处罚明显过当。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人天台县综合行政执法局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人具有对违反城乡规划管理的行为实施行政处罚的职权，且对涉案房屋具有执法权。被上诉人作出的行政处罚决定合法，上诉人的上诉请求不能成立。故请求驳回上诉，维持原判。 经审理，一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，首先，1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第(二)项规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。据此，上诉人许宝康于1998年在原有宅基地上建房仍需办理规划审批，其未经规划审批建房的行为违法。因该违法行为一直处于持续状态，且涉案区块已划入天台县县城城市总体规划内，故被上诉人天台县综合行政执法局有权根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》相关规定作出行政处罚。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。据此，决定限期拆除的前提是不能采取改正措施消除影响。本案中，涉案房屋所在土地已经浙江省人民政府批准征收为国有，且上诉人户七人（包括其父母、子女等）在该村其他处另有三间房屋已于2017年签订房屋征收补偿安置协议，协议按人口安置420平方米。故本案实际上已不存在通过采取改正措施消除影响的情形，被上诉人作出涉案行政处罚决定符合前述法律规定。再次，被上诉人在作出涉案行政处罚决定前，已经履行了告知义务。在上诉人父亲拒绝接收行政处罚事先告知书的情况下，被上诉人工作人员将该文书张贴在上诉人住宅的大门上并拍照记录送达过程，该送达方式合法。在征地拆迁中，职能部门对未经登记的建筑物进行调查、认定、处理并不违法。本案亦不属于违反比例原则的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人许宝康的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人许宝康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭晓明 审 判 员 吴鸿滨 审 判 员 徐后利 二〇一九年十一月二十一日 代书记员 朱佩珍 -10- -9-