黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终561号上诉人（原审被告）：高吉，女，1987年2月26日出生，汉族，无职业，住宝清县。被上诉人（原审原告）：何平，男，1982年5月7日出生，汉族，无职业，住宝清县。被上诉人（原审被告）：马文广，男，1970年5月8日出生，汉族，宝清县种子公司工人，住宝清县。委托诉讼代理人：黄金艳（系马文广舅家的妹妹），女，1970年10月8日出生，汉族，宝清县第二高中教师，住宝清县。被上诉人（原审被告）：马文霞，女，1978年5月11日出生，汉族，宝清县种子公司工人，住宝清县。原审被告：马云凤（系马文广配偶），女，1968年2月27日出生，汉族，宝清县第一建筑公司退休工人，住宝清县。原审被告：张美军（系高吉配偶），男，1987年8月8日出生，汉族，无职业，住宝清县。上诉人高吉因与被上诉人何平、马文广、马文霞、原审被告马云凤、张美军物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省宝清县人民法院（2019）黑0523民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高吉上诉请求：1.请求依法撒销一审判决，依法改判不承担责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审没有审理查明以下事实，应当发回重审。1.一审没有审理查明天府名苑小区物业管理处的设立人马文霞答辩时自认：天府名苑小区物业管理处是被上诉人马文霞和宝清县兴源房地产开发公司合伙开办。以天府名苑小区物业管理处名义进行的权利和义务应当归属马文霞和宝清县兴源房地产开发公司。原审没有审理查明以上事实，应当发回重审。2.一审没有审理查明上诉人经办收取的被上诉人何平保证金是谁收取及资金的去向。上诉人高吉是在天府名苑小区物业管理处负责收取保证金工作的经办人，所收的资金当日都交给被上诉人马文霞，或通过张美军银行转账汇入马文霞的银行账户。二、原审认定事实错误。认定“被上诉人马文霞将天府名苑小区物业管理转包给上诉人高吉”错误。上诉人高吉是在天府名苑小区物业管理处提供劳务，负责收取保证金工作的经办人，每月工资1500元。三、本案遗漏必要诉讼主体参加诉讼，应当发回重审。收取被上诉人何平保证金是以天府名苑小区物业管理处名义进行的民事活动。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十二条第一款第一项“下列情形，以行为人为当事人：法人或其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行活动的”。天府名苑小区物业管理处应当是本案当事人。本案遗漏必要诉讼主体参加诉讼，应当发回重审。四、原审适用法律错误，应当适用《中华人民共和国民法总则法》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，因执行工作或劳务造成他人损害的，由用人单位或接受劳务一方承担责任。本案高吉不承担责任。综上所述，原审事实不清，证据不足，适用法律错误，应改判支持上诉人上诉请求。何平辩称，当时装修保证金钱交给高吉了，票子也是高吉开的，具体装修保证金的钱高吉给谁了我不知道，我认为高吉应当承担还款责任。不同意追加宝清县兴源房地产开发有限公司为诉讼主体。不同意高吉所说的钱给马文霞了，高吉就是在物业打工的，这个我知道，至于是给谁打工的我不知道。同意高吉所说的应当追加物业管理处为诉讼主体。认可高吉所说的应当由老板承担。马文广辩称，高吉开天府名苑物业票据时，我们并没参与其中。我是在2016年10月17日开始接管天府名苑物业代收费，直到2017年7月28日，在这期间是由我和马云凤代收费，所以高吉所提的上诉请求中，与我没有任何关系。但此物业公司在一审法院中查实根本没有资质，同时又把物业收回，我们也属于受害者。不同意发回重审的两个理由，因为我们对开发商公司和物业管理公司不知情，高吉是否是打工的我们也不知情。马云凤称，本案的事实我不知情，何平的钱也不是我收的，与我没有关系。被上诉人马文霞、原审被告张美军未答辩，亦未提交书面答辩意见。何平向一审法院诉讼请求：1.判令被告立即返还原告装修保证金1500元，物业费609元、有线电视费，垃圾清理费500元，共计2609元；2.诉讼费用由五被告承担。一审法院认定事实：原告何平系宝清县天府名苑小区12号楼4单元602室业主，被告马文霞与他人合伙借用兴源房地产开发有限公司资质开发天府名苑小区，并以天府名苑项目部的名义收取费用。2016年5月，被告马文霞将物业相继转包给案外人马文涛和被告高吉、马文广，并以天府名苑小区物业管理处的名义对外收取费用。2016年9月7日，被告高吉收取了原告装修保证金1500元，有线施工费及垃圾清理费500元、2016年9月至2017年9月的物业费609元，被告高吉为原告出具了收据三张，同时在收据上加盖了天府名苑小区物业管理处字样的公章。原告于2016年9月开始装修，于2016年10月装修完毕。另查明：天府名苑小区物业管理处未经依法成立。一审法院认为，本案系物业服务合同纠纷，被告高吉为原告何平出具收据的行为表明，双方之间形成了物业服务合同关系，根据《物业管理条例》第三十二条的规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格，本案中天府名苑小区物业服务企业未依法设立，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，被告高吉与原告之间的物业服务合同属无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还”，故原告请求被告高吉返还装修保证金1500元，应予支持。因天府名苑小区物业管理处未依法成立，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一款（一）项“下列情形，以行为人为当事人：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”的规定，被告马文霞在天府名苑小区物业服务企业成立前，即以物业服务企业的名义对外收取费用，作为该企业的发起人应当对在该企业不能成立时对外所产生的债务承担连带责任，故被告马文霞应当与被告高吉承担连带责任。原告何平接受了有线施工、垃圾清理及物业服务，故对原告要求返还有线施工及垃圾清理费500元、物业费636元的请求，不予支持。原告要求被告马云凤、被告马文广、被告张美军承担连带责任，没有法律及事实依据，不予支持；被告高吉称其系马文霞雇佣的收费人员，但未提交证据予以证明，故对该答辩意见不予采纳。被告马文霞、马文广、张美军经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交任何证据，其应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《物业管理条例》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一款（一）项、第九十条之规定，判决：一、被告高吉于本判决生效后立即返还原告何平装修保证金1500元；被告马文霞承担连带责任。二、驳回原告何平的其他诉讼请求。二审中，上诉人高吉提交新证据如下：证据一、银行流水7页，证明在我上班期间收的费都大部分转给马文霞银行账户。证据二、结婚证复印件一份，证明我和张美军是夫妻关系。证明流水的钱就是我收的钱，因为银行流水体现的是张美军的账户转入到马文霞的账户内。被上诉人何平的质证意见：对上述两份证据没有异议。被上诉人马文广的质证意见：与我们没有关联，没有意见。原审被告马云凤的质证意见：与我们没有关联，没有意见。被上诉人何平、马文广、原审被告马云凤在二审期间未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案天府名苑小区物业服务企业未经依法成立，故案涉物业服务合同无效。上诉人高吉向被上诉人何平收取装修保证金的事实清楚，原审判决高吉应予返还正确。因天府名苑小区物业管理处未依法成立，故原审法院判决马文霞作为发起人依法应承担连带责任并无不当。综上所述，高吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高吉负担。本判决为终审判决。审判长 霍 拓审判员 郭彦超审判员 杨志超二〇一九年十一月二十二日书记员 李淑瑜