重庆市第二中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）渝02行终221号 上诉人（原审原告）重庆市开拓物业管理有限公司，统一社会信用代码915001017094114215，住所地重庆市万州区白岩路****。 法定代表人张革，总经理。 被上诉人（原审被告）重庆市万州区牌楼街道办事处，统一社会信用代码1150010173397403XG，住，住所地重庆市万州区王牌路**/div> 负责人王长万，主任。 出庭应诉负责人杨灿，系该办事处党工委副书记。 委托代理人熊道银，重庆吾耀律师事务所律师。 原审第三人重庆市万州区香怡江山小区业主委员会，住所地重，住所地重庆市万州区石峰路****大厅旁v> 负责人余治明，该业委会主任。 上诉人重庆市开拓物业管理有限公司（简称开拓物业公司）因请求确认被上诉人重庆市万州区牌楼街道办事处（简称牌楼街道办）、原审第三人重庆市万州区香怡江山小区业主委员会（简称香怡江山业委会）不履行行政监管职责违法一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101行初17号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2010年6月1日，开拓物业公司与重庆万州区锦云房地产开发有限公司（简称锦云公司）签订《前期物业服务合同》，约定开拓物业公司为锦云公司开发的香怡江山小区提供物业服务，合同期限至小区业主委员会成立并与物业服务企业依法签订的物业服务合同生效时止。2018年2月，香怡江山业委会依法成立后在牌楼街道办进行了备案登记。同年4月，香怡江山业委会召开业主大会决定解聘开拓物业公司，重新选聘物业服务企业，并采用招投标方式选聘新的物业服务企业。同年5月13日，香怡江山业委会发出拟代表小区全体业主招标选聘物业管理公司的意见征求书，拟通知龙腾、四团、家吉三家物业管理公司投标。同年5月15日，开拓物业公司向牌楼街道办反映其被香怡江山业委会解聘等事宜，牌楼街道办遂召集开拓物业公司、香怡江山业委会、重庆市万州区牌楼街道石峰社区居民委员会（简称石峰居委会）等部门开会，听取各方意见，明确业委会应同意前期物业管理公司开拓物业公司参与后续的投标。 2018年5月18日，香怡江山业委会将香怡江山小区物业公司选聘评标实施方案书面报告牌楼街道办，同时开拓物业公司也向牌楼街道办提交《关于香怡江山小区物业公司选聘评标实施方案不符合法定程序的有关意见》。牌楼街道办审查后认为该选聘评标实施方案不符合法定程序，要求香怡江山业委会严格按照办事处指导的方案选聘新的物业服务企业。2018年5月23日，香怡江山业委会召开业主大会，决定对选聘评标实施方案进行修改，业委会成员及业主代表不再进行评分。同年5月25日，开拓物业公司递交投标文件，参加投标。此次参加投标的共有四家物业服务企业。2018年5月27日至29日，对参与投标的四家物业企业采用公开投票和上门投票方式进行。2018年5月30日，香怡江山业委会对投票结果进行了公示，评标结果为家吉物业公司245票，户数及面积均过半；开拓物业公司2票。同时，香怡江山业委会将投票结果抄送牌楼街道办、石峰居委会、重庆市万州区国土资源和房屋管理局（简称万州国土房管局）。2018年6月5日，开拓物业公司向牌楼街道办提交《关于香怡江山业委会召开业主大会选聘物业服务企业未能双过半及涉嫌其他违规违法事项的报告》。同日，牌楼街道办将开拓物业公司反映的相关情况电话请示万州国土房管局，该局给牌楼街道办进行了口头答复。同年6月6日，香怡江山业委会给开拓物业公司就其反映的选聘物业服务企业未能双过半的情况向其书写了情况说明。2018年6月7日，香怡江山业委会向重庆市家吉物业管理有限公司（简称家吉物业公司）发出中标通知书。同年6月24日，香怡江山业委会与家吉物业公司签订物业服务合同。 2018年6月12日，开拓物业公司向牌楼街道办递交《关于要求依法纠正香怡江山业委会在公开选聘物业企业中存在一系列违法违规行为的第三次报告》，同时也向万州区信访办反映此事项。牌楼街道办于2018年6月29日回复“经调查，香怡江山业委会选聘物业企业在房管局物业科、牌楼办事处、石峰社区的监督指导下，严格按照《重庆市物业管理条例》的规定，过半数业主及面积同意家吉物业中标，请开拓物业按照条例相关规定及时做好物业管理移交工作”。由于开拓物业公司拒不离场，2018年7月3日，牌楼街道办召集开拓物业公司、香怡江山业委会、家吉物业公司，同时通知牌楼派出所、石峰居委会参加物业联席会议，形成《关于召开香怡江山物业联席会议的纪要》（简称《会议纪要》）：根据业委会提供的相关文件资料，经牌楼街道社区服务中心审核，香怡江山业委会成立合法有效、重新选聘物业公司是正常程序、选聘更换物管公司程序合法有效。2018年7月，开拓物业公司向法院提起诉讼，请求确认香怡江山业委会与家吉物业公司签订的物业服务合同无效。万州区人民法院于2018年9月10日作出驳回开拓物业公司诉讼请求的（2018）渝0101民初10481号民事判决书。开拓物业公司仍不服，向法院提起行政诉讼，请求确认牌楼街道办未依法履行行政监督管理职责，发现违法行为不予查处的不作为行为违法，并判令牌楼街道办依法履行法定职责。庭审过程中，开拓物业公司明确其诉讼请求为确认牌楼街道办未依法履行行政监督管理职责，发现违法行为不予查处的不作为行为违法。 原审法院认为，依据《重庆市物业管理条例》第四条之规定，街道办事处（乡镇人民政府）负责指导本辖区内业主大会成立及业主委员会的选举工作、监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解物业管理纠纷，协调物业管理与社区建设的关系。从上述规定可以看出，街道办事处有权监督本辖区内的业主委员会是否依法履职，即监督职责系其法定职责。 本案中，从开拓物业公司、牌楼街道办提交的材料看，牌楼街道办收到开拓物业公司提交的香怡江山业委会违法解聘物管公司情况反映后，于2018年5月16日召开会议听取各方意见，要求业委会将开拓物业公司列入后续选聘物业公司程序中，即开拓物业公司取得投标的权利；牌楼街道办收到开拓物业公司反映的业委会制定的选聘评标实施方案不符合法定程序后要求业委会修改，业委会也及时进行了修改；牌楼街道办收到开拓物业公司反映选聘的物业服务企业未能双过半等问题后，向万州国土房管局进行了请示，同时对业委会提交的相关资料进行了审查，对其提出的问题进行了书面回复。综上，牌楼街道办尽到了监督管理的职责。 对于开拓物业公司提出香怡江山业委会采取弄虚作假的手段致使家吉物业公司中标，开拓物业公司对竞标结果提出异议后，牌楼街道办未依法履行职责，未严格审查，违法确认香怡江山业委会的竞标程序和结果有效，牌楼街道办系不作为的问题。对此认为，牌楼街道办收到开拓物业公司的情况反映后，要求香怡江山业委会提交相关材料进行审查，牌楼街道办对香怡江山业委会提交的材料仅进行形式审查，牌楼街道办审查后认为香怡江山业委会选聘物业服务企业严格按照《重庆市物业管理条例》规定的程序进行，认定其选聘更换物业公司程序合法有效并无不当，且也向开拓物业公司作了书面回复，故开拓物业公司认为牌楼街道办未依法履行法定职责的理由不成立。 对于牌楼街道办提出开拓物业公司在本次投标中落选，与牌楼街道办是否履行监督职责并无行政法上的利害关系，开拓物业公司不具备提起本案诉讼的原告主体资格。对此认为，虽然目前相关规定是提倡通过招标投标方式选聘物业服务企业，既然香怡江山业委会决定采用招投标的方式选聘物业服务企业，且开拓物业公司也参加了投标，其对业委会的相关行为可以向具有监督职责的行政机关投诉、反映，故其与行政机关的行政行为具有利害关系，具有原告的主体资格，牌楼街道办提出的理由不成立。 综上，牌楼街道办针对开拓物业公司投诉反映的香怡江山业委会的相关行为依法进行了监督处理，故其不存在未履行监督的法定职责，开拓物业公司请求确认牌楼街道办未依法履行行政监督管理职责，发现违法行为不予查处的不作为行为违法不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回开拓物业公司的诉讼请求。 开拓物业公司提出上诉称，原审判决未对关键证据以及被诉的具体行政行为依法作出认定，认为牌楼街道办对香怡江山业委会提供的材料进行形式审查后得出牌楼街道办履行了法定职责结论的因果关系不明确。请求撤销原判，依法改判支持其原审中的诉求。 牌楼街道办答辩称，原审中的大量证据证实牌楼街道办履行了《重庆市物业管理条例》赋予的监督管理职责，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 香怡江山业委会未提交书面陈述意见。 牌楼街道办在原审中提交并经质证的证据：1.业委会备案证明存根；2.开拓物业公司《关于业委会单方面决定终止开拓物业公司在香怡江山小区服务相关问题的公开回复》、石峰居委会证明；3.香怡江山业委会关于香怡江山小区物业公司选聘评标实施方案的报告、开拓物业公司《关于香怡江山小区物业公司选聘评标实施方案不符合法定程序的有关意见》、石峰社区居委会的情况说明、香怡江山业委会的紧急通知、物业管理投标签到书、投票结果公示、开拓物业公司《关于香怡江山小区业委会召开业主大会选聘物业服务企业未能双过半及涉嫌其他违规违法事项的报告》、万州国土房管局的情况说明、香怡江山业委会给开拓物业公司的情况说明、锦云公司的证明、开拓物业公司《关于要求纠正香怡江山业委会公开选聘物业企业中存在一系列违法违规行为的第三次报告》、牌楼街道办对开拓物业公司的《直接回复》、牌楼街道办《会议纪要》、民事判决书；4.中标通知书；5.香怡江山业委会给开拓物业公司的告知函和给万州国土房管局的请求函。 开拓物业公司在原审期间举示并经质证的证据：第一组：1.关于终止开拓物业公司前期服务合同的告知函和解聘开拓物业公司的签字表；2.香怡江山业委会拟代表小区业主招标选聘物业管理公司的意见征求书；3.《关于业委会单方面决定终止开拓物业公司在香怡江山小区服务相关问题的公开回复》；4.征求小区业主自荐拟担任代表报名通知；5.关于香怡江山小区物业公司选聘评标实施方案的报告；6.紧急通知通告；7.关于香怡江山小区业主代表名单的公示及投票结果图片；8.关于开拓物业对香怡江山业委会选聘物业服务企业未能双过半的报告的情况说明；9.关于对业委会“关于开拓物业对香怡江山业委会选聘物业服务企业未能过半的报告的情况说明”等有关事宜的回函；10.录音光盘。第二组：11.标书公告说明及招贴公告、第九次会议纪要；12.香怡江山小区选聘新物业投票结果公示；13.《关于香怡江山小区物业公司选聘评标实施方案不符合法定程序的有关意见》；14.《关于香怡江山小区业委会召开业主大会选聘物业服务企业未能双过半及涉嫌其他违规违法事项的报告》；15.香怡江山小区物业中标通知书。第三组：16.《关于要求依法纠正香怡江山业委会在公开选聘物业企业中存在一系列违法违规行为的第三次报告》。第四组：17.开拓物业公司向重庆市万州区信访办反映的信访登记；18、牌楼街道办对信访事项的《直接回复》；19、牌楼街道办《会议纪要》。 香怡江山业委会在原审期间当庭举示下列证据：1.开拓物业公司给业委会主任余治明送达的关于催收所欠物管费的函；2.锦云公司出具的证明；3、牌楼街道办的批复。 原审法院对上述证据认证如下：开拓物业公司举示的证据10录音光盘无法确认其真实性，不作为本案证据使用；举示的其他证据与本案相关联，可以作为本案证据使用。牌楼街道办举示的证据2中石峰居委会的证明，虽然出具证明时间有误，但其所证明内容与图片一致，可以作为本案证据使用；其余证据均与本案相关联，可以作为本案证据使用。香怡江山业委会举示的证据与本案相关联，可以作为本案证据使用。 前述证据，已随案移送本院。经审查，原审法院已采信的证据并无不当，本院予以确认。 原审查明的事实与本院查明的事实无异，本院予以确认。 本院认为，《重庆市物业管理条例》第四条规定，街道办事处（乡镇人民政府）负责指导本辖区内业主大会成立及业主委员会的选举工作、监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解物业管理纠纷，协调物业管理与社区建设的关系。根据上述规定，牌楼街道办对其辖区范围内的香怡江山业委会是否依法履职具有监督职责。 本案中，开拓物业公司先后四次分别以《关于业委会单方面决定终止开拓物业公司在香怡江山小区服务相关问题的公开回复》《关于香怡江山小区物业公司选聘评标实施方案不符合法定程序的有关意见》《关于香怡江山小区业委会召开业主大会选聘物业服务企业未能双过半及涉嫌其他违规违法事项的报告》《关于要求依法纠正香怡江山业委会在公开选聘物业企业中存在一系列违法违规行为的第三次报告》的方式向牌楼街道办或牌楼街道办社区服务中心进行反映，其实质内容是对香怡江山业委会单方解聘其物业管理关系并以招投标方式选聘新的物业公司的选聘实施方案、投票结果及中标通知不服而进行的投诉。牌楼街道办对其投诉均分别作出了相应的处理或答复。针对前三次投诉，香怡江山业委会根据牌楼街道办的要求进行了改正，将开拓物业公司纳入参与选聘投标活动的备选物业公司、修改了选聘评标实施方案、对产权属开发商锦云公司所有的疗养院等用房的建筑面积进行补投票。针对第四次投诉，牌楼街道办经调查后作出《直接回复》,载明“香怡江山业委会严格按照《重庆市物业管理条例》的规定，过半数业主及面积同意家吉物业中标，请开拓物业按照条例相关规定及时做好物业管理移交工作”。后因开拓物业公司拒不离场，牌楼街道办于2018年7月3日召集相关部门（包括开拓物业公司在内）参加的物业联席会议，专题研究开拓物业公司退出香怡江山物业管理区域的问题并形成《会议纪要》，认为香怡江山业委会成立合法有效、重新选聘物业公司是正常程序、选聘更换物管公司程序合法有效，同时责令开拓物业公司尽快完成移交手续并撤离。从以上事实可以看出，牌楼街道办接到开拓物业公司的情况反映和报告（投诉）后，依照《物业管理条例》《重庆市物业管理条例》的相关规定履行了监督管理职责。 开拓物业公司以香怡江山业委会违反法定程序召开业主大会、投票结果公示后要求开发商锦云公司重新补投票以便恶意篡改投票结果、投票结果中包含非法票数近百票、对招标结果违法行为的申诉未下否定结论前即下发离场通知书和中标通知书等行为不符合规定为由，请求牌楼街道办撤销投票结果和中标通知书。牌楼街道办对其投诉事项先后以《直接回复》和《会议纪要》的方式作出处理，认为香怡江山业委会更换家吉物业公司为新物业公司的程序合法并要求开拓物业公司做好物业管理移交工作，即认为香怡江山业委会并无违法行为或违法决定需要改正或撤销。而开拓物业公司则认为牌楼街道办未依照《物业管理条例》《重庆市物业管理条例》的相关规定撤销投票结果和中标通知的行为系未履行监督管理职责的行政不作为。故，本案应审查牌楼街道办对开拓物业公司投诉香怡江山业委会的上述违法行为不予责令改正或撤销的行为是否合法？对此，评析如下： 关于牌楼街道办未撤销投票结果是否属于未依法履责的问题。虽然香怡江山业委会在召开业主大会投票选聘新的物业企业时未按照《物业管理条例》第十四条的规定提前15日通知全体业主，但从业主投票情况来看，家吉物业公司245票、开拓物业公司2票、龙腾物业公司3票，四团物业公司0票，即实际参与投票的业主共250户，参与投票的业主以及家吉物业公司的得票数均超过了总户数428户的半数。即使未参与投票的178户业主全部投票给开拓物业公司，开拓物业公司得票数仅为180票，其得票总数和占比数均未过半，即5月30日的投票结果并未影响开拓物业公司的实体权利。开拓物业公司认为牌楼街道办未撤销投票结果属于未依法履责的主张不成立。 关于投票结果公示后重新补投票的问题。对此认为，香怡江山业委会作为新成立的小区业主委员会，其对《物业管理条例》第十二条规定的“应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”的相关规定的理解不当，导致其实际工作中未将开发商锦云公司作为业主对其拥有产权的建筑面积纳入投票范围，致使公布的投票结果中投票面积与建筑总面积的占比数计算有误。当开拓物业公司对投票结果提出异议后，香怡江山业委会作出了整改即开发商以出具证明的方式进行补投票，同意选聘家吉物业公司。该整改程序系在牌楼街道办请示万州国土房管局并经该局同意后进行的，故其补投票的行为并非香怡江山业委会恶意篡改投票结果。 关于投票结果中包含非法票数近百票的问题。原审中，开拓物业公司并未举证证实有近百票属于非法票数，虽然开拓物业公司提交了录音资料，用以证实参与投票家吉物业公司的业主中有20户业主的投票结果不真实。但该录音资料，原审法院以无法核实其真实性为由未予采信，即使该录音资料具有真实性，家吉物业公司获得245票，扣除开拓物业公司主张的违法票数20票，剩余225票占总户数428户的52.57%，仍然过半数。 关于开拓物业公司在《关于香怡江山小区业委会召开业主大会选聘物业服务企业未能双过半及涉嫌其他违规违法事项的报告》中反映的招标文件未张贴，存在暗箱操作和徇私舞弊的问题。从原审中开拓物业举示的证据来看，第二组证据中证据11就包含标书公告说明、标书粘贴上墙、标书原件展示的照片。该证据与香怡江山业委会于2018年6月6日对开拓物业公司作出的情况说明中的第4项“所有的招标文件，由于四家公司的招标文件都是比较厚的一本书，业委会为了节约复印成本及粘贴效果，只是对每家公司与业主相关的核心内容（物业费用、停车服务费用、人员配置、无偿新增设施设备等）进行复印粘贴，没有复印整本内容，而四家物业公司的招标文件原件均摆放到小区大门口供小区全体业主查阅”的内容相印证。故，开拓物业公司认为招标文件未张贴、涉嫌其他违规违法事项的主张不成立。 关于对招标结果违法行为的申诉未下否定结论前即下发离场通知书和中标通知书等行为不符合规定的问题。开拓物业公司对招标结果的异议，应通过合法的渠道予以解决，不能作为其拒绝撤离香怡江山小区物业管理区域的理由，因此在其拒绝撤离的情况下，香怡江山业委会有权下发离场通知书。 由上述内容可见，牌楼街道办对开拓物业公司投诉事项进行审查后，未撤销香怡江山业委会公布的投票结果和中标通知书，其行为并无不当。开拓物业公司认为牌楼街道办未撤销投票结果和中标通知的行为属于未依法履行行政监管职责的主张不成立。 二审中，开拓物业公司主张其律师在原审质证阶段当庭提出对业主签名申请鉴定，原审法院未采信并予以驳回，故二审中申请鉴定。经查阅原审庭审笔录，并无开拓物业公司主张的鉴定申请事项的记录，庭审结束后也未向原审法院提交鉴定申请书和预交鉴定费用。故其二审中口头申请鉴定的主张，不予采纳。 综上，牌楼街道办对香怡江山业委会重新选聘新的物业公司的行为履行了监督职责，开拓物业公司要求确认牌楼街道办未依法履行行政监管职责的不作为行为违法的请求不符合法律规定，原审驳回其诉讼请求并无不当。开拓物业公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人重庆市开拓物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘红霞 审判员  陈克梅 审判员  程鸿声 二〇一九年十一月十三日 书记员  熊雨来