安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终2783号上诉人（原审被告）：裕安区城南老年护理院，住所地安徽省六安市裕安区城南嘉利豪庭小区，统一社会信用代码52341533953144846。法定代表人：查同国，系该院院长。委托诉讼代理人：黄恩平，男，汉族，1971年4月8日生，住安徽省六安市裕安区，系该单位员工。委托诉讼代理人：许正军，安徽皖西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉家宏，男，汉族，1967年1月1日出生，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：王家权，安徽冠楚律师事务所律师。上诉人裕安区城南老年护理院（以下简称城南护理院）因与被上诉人冉家宏建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城南护理院委托诉讼代理人黄恩平、许正军，被上诉人冉家宏及其委托诉讼代理人王家权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城南护理院上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付55582元工程价款。2、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉消防水池及泵房的土建施工包含在双方合同约定的工程范围。1、双方签订的《消防工程施工合同书》约定的是消防工程的施工，而不是被上诉人单方所说的消防安装工程，否则被上诉人负担的消防设计、消防验收等工作也是合同范围外的，被上诉人也应该在合同范围外另外主张相应价款，但上诉人并没有就此主张。2、消防水池及泵房是案涉消防工程必备设施，没有消防水池及泵房，上诉人建设消防系统就没有任何意义，同时也过不了消防验收。3、《消防工程施工合同书》第四条明确约定工程施工范围是包干包尽，并且对消防水池、混凝土及泵房的施工单价做了明确规定，因此从合同约定的内容来看，消防水池及泵房的土建施工包含在合同范围内。4、被上诉人在进行消防水池及泵房的土建施工中，从来没有向上诉人主张是属于合同范围外的增量，也没有要求上诉人出具消防水池及泵房的土建施工工程量签证，因此被上诉人清楚此工程量是属于合同范围内的。二、被上诉人不是本案适格主体。上诉人签订的《消防工程施工合同书》合同相对方为安徽中信消防安装有限公司。消防工程的施工，对施工人的施工资质有明确的要求，上诉人也正是看中了合同相对方的施工资质，才将消防工程发包给了安徽中信消防安装有限公司，本案被上诉人作为无资质的个人，虽然其参与了案涉消防工程的施工，但其不能独立的作为本案的原告。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此作为合同相对方的安徽中信消防安装有限公司，必须作为原告参与本案的诉讼。三、因为被上诉人的违约，判决应从总的工程价款中扣除20%的违约金。被上诉人在施工中因资金及技术不足，多次施工质量不达标，严重延误了合同约定的工期，上诉人多次与被上诉人严正交涉，在此情况下被上诉人向上诉人出示书面承诺书，承诺于2017年8月31日前拿到合格的消防批文，否则将承担工程价款20%的罚金。但消防批文下发日期远远迟于被上诉人承诺的期限，被上诉人施工中违反合同约定及书面承诺，法院在裁定本案工程价款时，应从总的工程价款中扣除20%作为被上诉人违约的违约金。四、按照合同约定的计价方式计算出来的工程价款足以负担消防安装施工及土建施工。《消防工程施工合同书》第四条明确约定了该消防工程的单价楼房按100元／平方米，砖瓦房及消防水池、泵房设备、钢筋混凝土、防水等按80元／平方米。被上诉人重审中表示按每平方80元不能完成消防水池及泵房的土建工程量，上诉人认为对此单价约定应从整体来看。消防工程的施工面积基本按照裕安区城南老年护理院（七里岗分院）的建筑面积来计，但并不是所有的建筑面积都有消防设施和消防设备的施工，单价乘以庞大的面积所得的工程价款，完全可以负担在消防工程的施工量。鉴定机构给出两种鉴定意见，裕安区城南老年护理院消防水池及泵房按面积计算土建工程造价为8683.2元；裕安区城南老年护理院消防水池及泵房按实计算土建工程造价为149,689.96元，上诉人承认8683.2元不能负担消防水池及泵房的土建工程造价款，但按照前述方式得出的工程价款就完全能够负担消防水池及泵房的土建造价。另外说明一点，在整个消防工程中，消防水池及泵房的土建是耗资最为巨大的工程量，其他的都是简单的布线和设备安装，因此按照合同约定的计价方式得出的价款足以负担消防安装施工及土建施工。冉家宏辩称，一、消防水池及泵房的土建工程是合同外的工程。消防水池及泵房的土建工程并未在合同中约定，事实情况是上诉人要求化粪池施工人承包土建未达成协议，转而要求被上诉人来施工的，在一审中上诉人也认可了是被上诉人施工的事实，但工程造价未约定，根据第三方鉴定结论来看，工程款为149,689.96元，应据此确定被上诉人的消防水池及泵房的土建工程款。在合同的工程价款约定中，楼房为100元／平方米是要安装喷淋系统、消防栓系统、烟感报警系统，平房是80元／平方米，安装的是消防栓系统、烟杆报警系统，在消防水池及泵房里安装的是两台喷淋泵、两台消防泵、一套稳压系统，价格也是80元／平方米，此价格只是消防安装及设备的价格，并未包括水池及泵房的土建工程。二、上诉人说到“裕安区民政局拨付给上诉人的433,044元消防改造工程款，具有很大程度的财政补贴性质”不具有真实客观性，专项改造工程款是专项经费，没有任何政府文件确认该专项经费是财政补贴或具有财政补贴性质，实属上诉人不想支付工程款的借口。三、被上诉人作为实际施工人是适格主体，而且上诉人在引用法条时故意偷换词语，把“可以”改成了“应当”。四、被上诉人并未违约，拿到消防批文，不是被上诉人一方就能办到的，必须要有上诉人的配合，因此上诉人不能片面将责任归咎于被上诉人一方，且一审法官以民事上诉人有异议的地方可以提起反诉。五、上诉人的第四点理由不能成立，若消防工程的施工面积乘以单价所得的工程价款可以负担全部的消防工程及土建，那么按上诉人的想法计算，总的价款为152,800.32元，减去土建造价149,689.96元，剩下的是3142.04元，显然这3142.04元无法完成1048平方米楼房、5000平方米砖瓦房以及100.4平方米消防水池及泵房的消防工程安装。综上一审认定事实清楚，需要证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。冉家宏向一审法院起诉请求：一、嗯嗯，判令被告立即支付原告工程款205271.96元，并自2017年6月5日起按照同期银行贷款利率支付利息至款清之日止；二、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年6月24日，原告冉家宏挂靠安徽省中信消防工程有限公司与被告城南护理院签订了《消防工程施工合同书》，合同约定：楼房按100元/平方米，砖瓦平房及消防水池、泵房设备、钢筋混凝土、防水等按80元/平方米；验收合格，拿到批文，扣除保质金壹万元，其余全部付清；保修期限壹年，保修期从验收之日算起。后安徽省中信消防工程有限公司没有实际参与施工及验收。原被告双方均认同，涉案消防安装工程量：楼房1048平方，砖瓦房500平方，消防水池及泵房面积100.4平方，消防安装工程价款152832元。在施工过程中，原告冉家宏除完成了合同约定的消防安装工程外，按照被告要求完成了消防泵房和消防水池土建工程的施工。2017年6月5日，涉案消防工程经过建设、设计、施工、监理四方主体验收合格，其中在竣工验收报告中施工单位栏盖章的是华创电子股份有限公司。2018年2月5日，消防主管部门六安市裕安区公安消防大队对涉案消防工程出具了验收合格意见。涉案消防工程已实际投入使用，被告已支付原告工程款合计97250元。在审理工程中，经本院委托安徽百友工程造价咨询有限公司，对涉案消防泵房和消防水池土建工程造价进行鉴定，鉴定结论：1、按面积计算土建工程造价为8683.2元；2、按实计算土建工程造价为149689.96元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、冉家宏是否为适格的原告主体，本案有无遗漏有利害关系的当事人；2、消防水池及泵房的土建工程是否包含在双方合同约定的工程范围内，是否属于增加的工程量；3、原告是否应承担20%的违约金。关于焦点一，安徽省中信消防工程有限公司虽然与被告城南护理院签订了《消防工程施工合同书》，但其并未参与实际施工，也未在竣工验收报告中盖章，其出具“证明书”证明是冉家宏挂靠其单位资质签订合同，因开工时间较晚，后来终止了挂靠；江苏平安消防工程有限公司虽然是《建设工程竣工验收消防备案申报表》填报的施工单位，但其既未与被告签订消防工程施工合同，也未在竣工验收报告中盖章；华创电子股份有限公司虽然在竣工验收报告施工单位栏内盖章，但其并未与被告城南护理院签订消防工程施工合同。因此，本案原告冉家宏实际是借用他人消防施工资质签订合同和进行竣工报验，且在施工过程中实际领取涉案工程进度款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人，加之，安徽省中信消防工程有限公司已出具证明，明确表示放弃权利，由冉家宏全权负责，故冉家宏提起诉讼具有主体资格。关于焦点二，消防水池及泵房土建工程应当没有包含在双方合同约定的工程范围。1、《消防工程施工合同书》第一条第3项承包范围约定，乙方自行设计消防系统施工图、系统图，而裕安区公安消防大队出具的《建设工程消防设计审核意见书》，证明涉案工程设计有室内消火栓系统、室外消火栓系统、火灾自动报警系统、自喷水灭火系统、应急照明及疏散指示标志、灭火器等内容，均为消防安装工程，未包括消防水池及泵房等土建工程。2、《消防工程施工合同书》第一条第4项承包方式约定，承包方式（施工总包干）保辅料，水系统管材、设备、阀门卡箍件、玛钢件、法兰螺丝管道油漆、型钢、套管，报警系统线管、线缆、线盒、线杆及标识标牌、防火门、应急灯等自备材料，均有乙方负责提供。从包干的材料来看，仅有消防安装工程材料，没有包含钢筋、混凝土、砖、瓦等土建工程材料，说明合同约定的范围是消防安装工程。3、根据《工程造价鉴定意见书》，该消防水池及泵房的土建工程实际造价为149689.96元，这与按面积计算的本案消防工程总价152832元大体相当，而按合同约定面积计算仅为8683.2元，若承包范围包含消防水池及泵房的土建工程，既有悖常理，也不符合行业习惯。本案中，应将合同约定按面积计算的价款理解为在土建基础上的安装工程造价。4、裕安区民政局社会福利股《关于拨付开发区七里岗敬老院消防改造经费的通知》，证明全区45所敬老院消防改造工程每平米均价为240.58元，并根据此标准拨给被告消防改造工程款433044元。据此也可推定本案消防工程合同约定的楼房按100元/平方米，消防水池、泵房等非楼房等按80元/平方米计价，应该不包含消防水池及泵房的土建工程价款。关于焦点三，案涉工程已验收合格、交付使用，而被告在庭审辩论结束前并未提起反诉，被告关于违约金的请求应另行主张。综上，城南护理院尚应支付原告冉家宏工程款数额：152832元（消防安装工程价款）+149689.96元（消防泵房、水池土建工程价款）-97250元（已支付工程款）即205271.96元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、二十六条之规定，案经审判委员会讨论决定，判决：一、被告裕安区城南老年护理院于判决生效之日起五日内一次性支付原告冉家宏工程款205271.96元；二、被告裕安区城南老年护理院于判决生效之日起五日内一次性支付原告冉家宏工程款以205271.96元为基数，自2018年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息至款清之日止；三、驳回原告冉家宏其它他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5370元，工程造价鉴定费6000元，合计11370元，由被告裕安区城南老年护理院负担。本院二审期间，上诉人提交证据一、情况说明，证明2018年5月裕安区民政局拨付给上诉人的消防改造经费433,044元，不仅针对案涉的消防水池及泵房工程，还包括部分房屋改造项目。证据二、合同书，证明上诉人为完成消防通道连接工程，另行向外发包施工的事实。证据三、发票，证明上诉人支付上述消防通道连接工程施工费用的情况。证据4、照片，证明被上诉人施工的消防水池及泵房的工程外观以及上诉人另行发包的消防通道连接工程的外观。被上诉人经过质证对证据一的三性均持有异议，认为该情况说明加盖的印章与被上诉人从民政局拿到的经费改造文件的印章明显不一样，且该份证据没有盖章的相关经办人员的签字，不符合证据要求。对证据二的三性均持有异议，该份证据签订日期是2016年的4月10日，但是盖章和签字的笔迹明显很新，时间不久，且该证据与本案没有关联性。对证据三的三性均持有异议，销货方韩磊、查同耀、梁世成无法证明与上述合同书相对应，且该证据与本案没有关联性。对证据四的真实性不持异议。本院认证：对证据一情况说明的真实性予以确认，但该证据与本案没有关联性。对证据二合同书，本院认为，经过一审、二审以及发回重审，本案已经多次审理，上诉人提交的证据二合同书的签订时间是2016年4月，形成时间早于冉家宏起诉时间，故该合同书不属于新证据，另外该合同书与本案无关联性。对证据三有原件的发票的真实性予以确认，但与本案没有关联性，发票的行业分类上是百货零售，而上诉人提交的证据二合同书明确写的是工程包干，故该证据不能够达到上诉人的证明目的。对证据四的真实性予以确认。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，1、本案是否漏列当事人；2、案涉消防水池及泵房的土建工程是否包含在双方合同约定的工程范围内；3、上诉人关于违约金的意见应属于抗辩还是反诉。关于焦点1，首先上诉人对案设工程是冉家宏实际施工的并无异议；其次，虽然与上诉人签订合同的相对方是安徽中信消防安装有限公司，但是从冉家宏也在该合同的落款处签名，以及冉家宏已经领取的工程款都是从上诉人处直接领取的种种事实说明，上诉人与冉家宏之间形成了实际建设工程施工关系，现工程已完工并通过验收，冉家宏有权向上诉人直接主张工程款，因此冉家宏是本案的适格主体；最后，安徽省中信消防工程有限公司六安分公司在一审时已经出具了证明书，明确表示城南护理院的消防工程施工与其无关，其对该工程的工程施工和结算等事宜概不负责，并放弃以该公司名义追索工程款和承担质保，工程量和款项结算、工程质量的验收和质保由冉家宏个人全权负责，故本院认为，安徽省中信消防工程有限公司以及六安分公司并没有实际参与本案工程施工，上诉人的该点上诉理由不能成立。关于焦点2，一方面，案涉的《消防工程施工合同书》中承包方式约定的内容反映承包方采用施工总包干的形式承包工程，然其提供的材料不含土建工程的材料。此外，通过一审法院委托鉴定机构对涉案泵房和消防水池土建工程造价鉴定，此部分土建按实计算的话，造价为149689.96元，若此部分土建包含在案涉《消防工程施工合同书》中，那么比除土建部分造价，1048平方米楼房、500平方米砖瓦房以及100.4平方米消防水池及泵房消防安装工程（包括消防材料、设备）造价仅3142.04元（152832元-149689.96元），显然与常理不符；另一方面，结合裕安区民政局社会福利股2018年5月29日出具的《关于拨付开发区七里岗敬老院消防改造经费的通知》内容：“……经局党组研究决定，同意对七里岗敬老院的消防改造经费参照全区45所敬老院消防改造工程每平米均价给予拨付，……每平米均价为240.58元，七里岗敬老院面积为1800平米，经测算建议拨付433,044元……”，被上诉人施工的总面积为1648.4平方米（1048平方米+500平方米+100.4平方米），若按此通知中240.58元／平方米标准计算，被上诉人施工的工程造价应为396572.01元（240.58平方米*1648.4平方米），故本院认为，一审认定的被上诉人施工的工程总造价302521.96元（152832元+149689.96元）较上诉人主张的152832元更加符合实际情况。另外,上诉人二审提交了情况说明、合同书、发票、现场照片，意在证明裕安区民政局拨付的433044元除了包括被上诉人施工的案涉工程，还包括部分房屋改造项目，上述证据与本案没有关联性，也不能证明案涉消防水池及泵房的土建包含在案涉《消防工程施工合同书》内，故上诉人的该点上诉主张不能成立。关于焦点3，上诉人以被上诉人未在承诺的期间拿到合格消防证为由要求被上诉人承担违约金的主张应当提起反诉，一审法院对上诉人该项主张的处理并无不当。综上所述，城南护理院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由裕安区城南老年护理院负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇一九年十一月二十八日书记员 邵 爽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。