河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终5792号上诉人（原审被告）：陈红宅，男，1968年5月22日出生，汉族，住定州市北城区。委托诉讼代理人：杨菲悦，河北瀛保律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北统安消防工程有限公司保定分公司，住所地河北省保定市莲池区韩庄乡任庄村。负责人：刘敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王家宁，河北颂和安达律师事务所律师。上诉人陈红宅因与被上诉人河北统安消防工程有限公司保定分公司建设工程分包合同纠纷一案，河北省顺平县人民法院经审理于2018年12月5日作出（2017）冀0636民初927号民事判决书，陈红宅不服该判决，提起上诉。我院于2019年4月8日作出（2019）冀06民终581号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。河北省顺平县人民法院依法重新组成合议庭审理了本案，并于2019年6月5日作出（2019）冀0636民初481号民事判决书。陈红宅仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈红宅上诉请求：1、请求法院撤销（2019）冀0636民初481号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对工程工期及施工范围的事实认定错误。1、上诉人与被上诉人之间未约定工期，一审法院以被上诉人与案外人之间的施工合同认定上诉人与被上诉人间的工期为三个月，违反了合同相对性原则，属认定事实错误。另外，双方签订合同后上诉人即安排工人进场施工，被上诉人提供的给付上诉人人工费的收据时间自2015年10月至2016年2月，始终不存在三个月工期的问题。且被上诉人自认工期至2016年12月16日结束，也可说明没有三个月工期之说。2、上诉人与被上诉人签订的合同对施工范围（不含控制室）进行了明确约定，上诉人已依约履行了合同义务，一审法院以行业惯例为理由认定控制室项目属于该合同内容，无任何依据，认定事实错误。（1）一审法院认定根据行业惯例工程控制室项目及相关调试内容属于上诉人义务与事实不符，没有任何行业惯例证实有这一规定，且双方签订了工程承包合同，应遵循最大诚信原则并严格履行。因合同中没有控制室项目及相关调试内容的约定，故上诉人没有义务进行相关调试。（2）上诉人与被上诉人签订的其他合同都有明确的施工范围界限，上诉人都按照约定完成，而本案所涉项目的合同并不包含控制室，无故强加给上诉人额外的工程量并要求上诉人无偿完成，极其不公平且不合常理。（3）合同约定的人工费与施工范围的工程量是相对应的，工程量多则人工费高，工程量少则人工费低，本案合同约定的总价款不包含控制室的价格，施工范围增加一个控制室，合同价款会相应增加几万元。（4）上诉人在一审时提交的录音也可证明双方并未在合同中对控制室进行约定，工程完工后，被上诉人要求上诉人帮忙调试控制室，因双方对调试费用未达成一致意见，才产生纠纷诉至法院。（5）上诉人在一审时提交的关于报价单和邮箱截图的证据，可证明双方签订合同时约定的施工范围并不包含控制室。二、被上诉人负有举证责任，其提交的证据不能证明上诉人存在违约行为，应承担举证不能的责任，应驳回其诉讼请求。被上诉人提交的证据仅有工程合同、其支付人工费的收据、业主出具的情况说明。但《工程承包合同》中并未约定工期为三个月，无法证明其关于工期的证明目的；支付人工费的收据显示时间跨度远超三个月，恰能说明双方间并不存在三个月工期约定的事实；业主出具的情况说明中并未说明哪些工程未完工、未完工原因，该证明无证明效力，不能证明被上诉人的证明目的。三、一审判决中对上诉人提交的多份证明——录音、报价单及邮箱发送截图、双方签订的关于其他项目的《工程承包合同》、证明、照片、视频等均未提及，对证据的名称、效力及是否采纳、认定或不予认定的理由等均未予以说明，不符合相关规定。上诉人提交的上述证据均能证实双方合同约定的施工范围不含中控室，上诉人已依约履行完合同义务，无违约行为，不应承担违约责任。河北统安消防工程有限公司保定分公司辩称，一、关于工期，被上诉人与业主签订的合同约定了工期为三个月，而该工程交由上诉人进行施工，所以上诉人与被上诉人间的合同工期不可能长于三个月，一审判决认定工期为三个月较为合理。二、关于工程范围，按照正常的消防工程施工习惯，只将所有的设备安装而不安装控制室，这些设备根本无法使用，所以按照行业惯例安装控制室及调试应属于上诉人的施工范围。河北统安消防工程有限公司保定分公司向一审法院起诉请求：1、请求被告支付违约金399500元；2、请求被告支付修理费用20万元（暂定）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原一审组织了证据交换即：原告统安消防为证明其主张提交了如下证据：一、《消防工程施工合同》一份，证明原告统安消防作为乙方承包了案外人甲方河北茂来酒业有限公司的厂区室内消防工程，约定工期为2015年7月11日至2015年10月11日，工程范围包括：乙方包工包料，施工图范围内的消防工程（自动报警系统、消火栓系统、防火门等）、消防泵房内系统工程以及消防验收规范所要求的其他所有相关工程和设备。二、原告统安消防与被告陈红宅于2016年9月16日签订的《工程承包合同》一份，证明原、被告之间补充签订了施工合同，并约定了工期、违约条款及计算方式等。三、收据5张，分别是2015年10月29日被告陈红宅收到原告统安消防给付的茂来酒业项目人工费20000元，2015年11月13日被告陈红宅收到原告统安消防茂来酒业项目人工费20000元，2015年12月8日被告陈红宅收到原告统安消防给付的茂来酒业项目人工费50000元，2016年2月4日被告陈红宅签名收到原告统安消防给付的茂来酒业项目人工费60000元，2016年2月21日被告陈红宅收到原告统安消防给付的茂来酒业项目人工费70000元，证明被告陈红宅在原告统安消防处共支取人工费22万元，原告统安消防未违约。四、河北茂来酒业有限公司于2018年5月17日出具的情况说明一份，证明本案涉及茂来酒业工程项目现尚未完工。被告陈红宅为证明其主张提交了如下证据：1、原告统安消防与被告陈红宅于2015年9月16日签订的《工程承包合同》一份，证明原告统安消防与被告陈红宅实际签订本案涉及的茂来酒业工程项目的日期为2015年9月16日，且该合同中未说明工期为三个月；2、原告统安消防出具的证明一份，证明本案涉及的茂来酒业工程项目已经完工。原一审认定的事实：原告统安消防与被告陈红宅就茂来酒业工程项目签订了《工程承包合同》约定了工程承包范围及内容，包括：设计图纸范围内的消火栓系统、自动报警系统、喷淋系统、消防泵房和外网系统安装。该项目总价款为235000元。原告统安消防自2015年10月29日至2016年2月21日分五次给付被告陈红宅人工费22万元。重审中原被告对原一审的庭审陈述及认定的事实均无异议。双方焦点系被告是否违约及违约原因，工程范围是否包括控制室项目。原告主张被告违约系未按期完工，未按期完工的原因系控制室未安装完毕，原告就主张未提供新证据。被告主张已按期完工，本案合同工程范围不包括控制室，且原告提供的主材范围没有控制机，并提供了原被告签订的其他工程合同，如：保定愈泰医院消防工程明确约定包括控制室，其他没有约定。由此佐证本案工程范围不包括控制室。一审法院认为，原告统安消防诉讼请求为要求被告陈红宅支付违约金及修理费用，其应举证证明被告陈红宅构成违约行为及其修理费用产生的事实。原告提供了其与被告陈红宅于2016年9月16日签订的《工程承包合同》、给付人工费用的收据、与河北茂来酒业有限公司签订的《消防施工合同》及河北茂来酒业有限公司出具的证明一份。虽然原、被告分别提供的《工程承包合同》上书写的日期不一致，但是其他内容全部一致，可知该合同的主要内容是双方真实意思的表示，依据合同的相对性原则，原、被告双方的权利义务受双方签订的《工程承包合同》的约束，虽未载明工期具体时间，但依据原告提供的《消防工程施工合同》可知，该工程原工期为三个月，且工程施工开始时间为2015年7月；依据原、被告提供的《工程承包合同》可知，涉案工程施工内容包括：设计图纸范围内的消火栓系统、自动报警系统、喷淋系统、消防泵房和外网系统安装。该内容中虽未写明原告所要求的控制室项目，但依据行业惯例，工程控制室项目及相关调试内容属于该合同项下的被告陈红宅的义务，原告统安消防出具了茂来酒业出具的情况说明一份，该说明证明内容为本案涉及的工程内容并未完成，故原告统安消防主张被告陈红宅违约的请求本院予以支持。被告陈红宅提交的原告统安消防出具的证明其内容应为原告统安消防支付被告陈红宅人工费的事实，无法证实涉案工程已完工。原告统安消防主张违约金共计399500元，依据为双方签订的《工程施工合同》第十二条第一款。根据该条款内容违约金计算方式应为：235000元×5天×0.5%+235000元×20%=5875元+47000元=52875元，因此原告统安消防主张的违约金计算方式不符合双方的约定，且原告统安消防主张的违约金为399500元，本案涉及的工程款仅为235000元，该违约金数额明显超过了工程款的百分之三十，属于法律规定的违约金过高情形，违背了公平原则与诚实信用原则，故本院认为违约金计52875元为宜。原告统安消防主张20万元修理费，因原告并未进行修理，该费用尚未产生，故其主张无事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈红宅于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北统安消防工程有限公司保定分公司违约金52875元。二、驳回原告河北统安消防工程有限公司保定分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了河北冠腾消防科技有限公司与河北悦安消防设备销售有限公司出具的证明一份，证实对主机的调试工作不属于双方合同的约定范围，上诉人没有义务对主机进行调试，根据报警设备的安装步骤，安装完主机后需由被上诉人联系设备厂家做程序，之后将程序输入主机，最后进行调试，而被上诉人从未采购报警主机，也未联系厂家进行调试，因此被上诉人所称报警系统至今不能使用的责任在被上诉人，与上诉人无关。被上诉人对上诉人提交的上述证据的质证意见为：对该证明的真实性无异议，对其证明目的有异议，其只是证明了被上诉人在顺平茂来酒业消防工程中采购的设备没有报警主机，与上诉人的主张不具有关联性。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，行业惯例是特定行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则。本案中，关于控制室项目及相关调试工作是否属于上诉人的施工范围问题。首先，上诉人与被上诉人就本案工程签订的《工程承包合同》中约定的工程范围并不包括控制室项目；其次，双方存在就其他消防工程所签订的合同中明确约定工程范围包括控制室的情况；再次，被上诉人并未提供充足的证据证实控制室项目包含在相关消防工程的施工范围内系行业惯例。故此，在双方对控制室项目未进行约定、上诉人持有异议且无充分证据证实此系行业惯例的情况下，一审法院即认定工程控制室项目及相关调试内容属于上诉人的施工范围欠妥。而被上诉人主张上诉人违约的依据系控制室未安装完毕从而未按期完工，如上所述，在根据现有证据无法确认控制室项目属于上诉人施工范围的情况下，一审法院认定上诉人违约并对被上诉人的诉讼请求予以支持缺乏事实依据，本院予以纠正。综上所述，陈红宅的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销河北省顺平县人民法院（2019）冀0636民初481号民事判决；二、驳回河北统安消防工程有限公司保定分公司的诉讼请求。一审案件受理费9795元，二审案件受理费9795元，均由被上诉人河北统安消防工程有限公司保定分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 田 苗审判员 万丙申二〇一九年十一月二十六日书记员 霍思雨