江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8201号上诉人（原审原告）：刘敬营，男，1972年3月1日生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：查仲来，山东才有律师事务所律师。委托诉讼代理人：王广强，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏双溪实业有限公司，住所地江苏省睢宁县双沟镇农业技术推广服务中心院内。法定代表人：王维，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱新国，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：睢宁县双沟镇人民政府，住所地江苏省睢宁县双沟镇104国道北。法定代表人：张艳清，该镇镇长。委托诉讼代理人：邱新国，江苏清正苑律师事务所律师。原审第三人：夏晓伟，男，1964年4月14曰生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人刘敬营因与被上诉人江苏双溪实业有限公司（以下简称双溪公司）、睢宁县双沟镇人民政府（以下简称双沟镇政府）、原审第三人夏晓伟合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2018)苏0324民初5649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘敬营上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决双溪公司支付刘敬营借款违约金200万元；3、判决双溪公司支付刘敬营合作开发项目投入总额违约金1347462.50元；4、判决双溪公司支付刘敬营双溪御花园项目损失（管理人员工资管理人员工资744392元、车辆高速费6220元、车辆加油费14330元、住宿费1209元、餐饮招待费30965元、通信费1750元、其他办公费1500元）811248元；5、判决双溪公司支付刘敬营双溪御花园项目施工队伍待工工资740640元；6、判决双沟镇政府对第二、三、四、五项承担连带责任；7、判决双溪公司、双沟镇政府承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。首先，本案应是合作开发房地产合同纠纷，不是建设工程合同纠纷。双溪公司、刘敬营、夏晓伟三方有联合开发房地产项目的意愿，于2015年9月1日三方签订联合开发框架协议（甲方双溪公司，乙方刘敬营、夏晓伟）。其次，联合开发框架协议是有效合同。根据联合开发框架协议，第一条合作项目概况，针对双沟镇政府老财政所地块，进行商住用地开发。第二条第五项，甲方为双沟镇政府所属平台公司。第三条项目开发合作方式，甲方以土地入股、乙方出资，成立有限公司。第五条利益分配，甲方4，乙方6。第六条费用承担，第1款甲方承担土地款、建设施工前所有建设手续办理的费用；第2款乙方承担新注册的公司费用；第3款乙方承担项目运作过程中设计费用及所有施工建设费用；第4款甲、乙双方投入的资金全部纳入该项目的成本计算。第七条工程管理，第3款工程的总承包由乙方负责工程管理。第十条双方的责任和义务，第1款第1项甲方负责提供建设用地。第2款第1项乙方负责双方合作成立公司的工商登记、项目建设资金的投入与项目的建设管理。第2款第6项乙方承诺在本协议签订后借给甲方2000000元，用于支付本项目甲方应付的相关费用。第2款第7项乙方在本协议订立后，可对本项目向前推进，进行施工和经营的准备工作。上诉人作为乙方，根据联合开发框架协议，履行了以下主要义务：1、注册了以房地产开发为主的有限公司，江苏天拓置业有限公司（股东江苏双溪实业有限公司、刘敬营、夏晓伟）；2、给甲方即双溪公司出借资金2000000元；3、（依据协议第十条第2款第7项组建了双溪御花园售楼部（包括装饰装修)、围墙施工所需的临建房及各项配套所需设施及办公设施，也就是双溪公司在一审时提交的协议书确定的1143037元的项目，该1143037元也只是针对地上建筑物及附属物的定价。而双溪公司没有依据联合开发框架协议第三条、第十条第1款第1项提供建设用地，而是将该土地给本地企业江苏天豪房地产开发有限公司用于开发房地产项目公园壹号。再次，一审判决第7页倒数第四行的“以上约定内容完成后该协议废止”，一审法院认为废止了联合开发框架协议，是错误的。实际上废止的“协议”是针对1143037元涉及的双沟镇双溪御花园项目前期所建售楼部土建及装饰、临时围墙等工程项目达成的协议，协议第二条也写明了是所有附着物，不包括被上诉人违约应承担的违约责任，协议第一条写明1143037元，明细附后，从明细列表中也没有体现出免除了被上诉人的违约责任。当协议中没有明确约定，废止联合开发框架协议时，一审法院不能认定废止了联合开发框架协议，这样对守约方是不公平的。当时签订协议时，上诉人交付双沟镇双溪御花园项目前期所建售楼部及附属物，双溪公司支付1143037元给上诉人，并承诺给予双沟镇官路四期建设项目作为补偿，给上诉人的公司及相关施工队伍损失。因为上诉人在2015年9月1日签订完“联合开发框架协议”后，到2017年12月21日双溪公司支付1143037元给刘敬营，再到2018年4月20日，双沟镇政府王鹏承诺将官路四期工程交给上诉人施工，等待近3年多的时间，造成的损失巨大。从上诉人给现任双沟镇政府镇长王鹏的短信交涉，也能体现出(刘敬营短信：“领导您好：官路工程快了吧！队伍等的急”！王鹏短信回复：“尽快调整土地，开工前通知您！”2018年5月7日，刘敬营短信：“领导你好：麻烦您还要尽快给我队伍安排工程项目，不能在拖了！”同月5月21日，刘敬营短信：“领导你好：官路工程快了吧！同日，王鹏短信回复：“届时通知您”)，被上诉人的违约行为。因为，被上诉人没有证据证明履行了土地出资义务及将官路四期工程给上诉人施工。二、被上诉人应承担违约责任，而不是缔约过失责任。联合开发框架协议是有效的协议，具备了合同性质及特征。在双溪公司没有履行土地出资义务的情况下，构成违约。从2017年10月24日双溪公司与夏晓伟签署的协议书（内容：甲、乙双方于2105年9月1日签订联合开发框架协议，鉴于约定不明，且2017年7月25日睢宁县国土局挂牌出让的土地80亩，即甲方准备以该幅土地入股进行合作开发的土地，目前已被他人竞拍所得，已不具备合作开发的基础，双方决定解除上述框架协议），体现出2个重要信息，第一双溪公司没有履行土地出资义务；第二双溪公司与夏晓伟认可联合开发框架协议是有效的协议，因为只有具备有效的情况下，才能去进行解除。上诉人一直认为，联合开发框架协议是有效的协议。上诉人不认可2017年10月24日双溪公司与夏晓伟签署的协议书中关于“鉴于约定不明”的内容，因联合开发框架协议具备了合同特征。三、被上诉人构成违约，应对上诉人承担违约责任。第一、依据联合开发框架协议，第十一条违约责任第4项，如甲方不能完成本协议约定的各项行政审批手续，达到施工条件，除退回乙方出借的2000000元和日万分之四的利息外，乙方有权解除本协议，本协议解除后，甲方应支付乙方违约金2000000元。庭审时，双溪公司认可收到刘敬营出借款2000000元；因此，被上诉人应支付违约金2000000元。第二、依据联合开发框架协议第十一条违约责任第1项，如因甲方提供的建设用地存在的任何问题造成本项目无法进行开发，或者开发进度被延误，乙方有权终止本合同。甲方除按照乙方已投入本项目资金全额退还乙方资金外，还应一次性赔偿乙方投资总额的50%作为违约金。庭审时，被上诉人提交的证据1143037元的协议书，是上诉人组建双溪御花园售楼部（包括装饰装修)、围墙、施工所需的临建房及各项配套所需设施及办公设施的费用，属于上诉人的投资额1143037元。因此，被上诉人应支付违约金570000元。第三、上诉人为履行联合开发框架协议双溪御花园项目，产生的聘用管理人员工资、招待费等811248元、为御花园项目与施工队签订施工合同，施工队伍待工人员的工资740640元，均是必然产生的费用，理应由被上诉人承担。四、本案中，双沟镇人民政府应对双溪公司的违约行为，向上诉人承担连带责任。联合开发框架协议，是由双沟镇政府牵头，以双沟镇政府老财政所地块作为投资，上诉人与夏晓伟才签订的，后来又承诺将新的工程给上诉人的江苏天拓置业有限公司施工。从联合开发框架协议甲方盖章签字处，当时的行政主官镇长王亚东的签字能体现出来。要不然作为镇长，怎么会参与到企业的开发项目。上诉人一审庭审时提交给法庭的，上诉人与当时的双沟镇人民政府书记杨剑舒、人大主席王鹏的短信交涉，也能体现出双沟镇政府对联合开发框架协议的参与及承诺。短信内容很多，尽管杨剑舒、王鹏短信回答的内容很短，或者说就几个字，这都是对上诉人针对联合开发框架协议后续行为的承诺。综上所述，双溪公司、双沟镇政府应遵守联合开发框架协议，既然合作无法实现，就应履行约定的违约责任，维护上诉人的合法权益。二审庭审中，刘敬营另补充上诉理由：1、联合开发框架协议就合同的标的（老财政所地块）数量约80亩，报酬（利润4、6分成），履行方式（成立联合开发公司），违约责任，解决争议的方法等合同内容的主要条款约定，并明确约定了当事人的权利和义务，该协议符合合同法规定的合同内容的主要条款。2、被上诉人营业执照经营范围中包括房地产开发销售，因此，被上诉人具有房地产开发经营的资质，双方的协议是合法有效的，涉案纠纷应为合作开发房地产合同纠纷，且协议对项目的地址、合作方式、职责分工、利润亏损的分担、费用负担、工程管理、销售管理、物业管理等房地产开发前的获地阶段，获地后的准备阶段，开发建设阶段，开发建设后期阶段等内容均作了明确约定。3、被上诉人没有按照协议约定提供项目建设用地，构成了违约，应承担违约责任，不是缔约过失责任，所以，一审法院适用法律错误。被上诉人双溪公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉，维持原判。1、联合开发框架协议是一种订立合同的意向，不是真正的联合开发合同书，合同以双方签订的约定明确的协议才能有效。一审中，被上诉人向人民法院所举的合同书证据中，上面大部分都是空白，双方对合同的主要条款均没有协商达成一致意见，上诉人说的数量80亩、报酬等问题都是概括性的问题，这仅仅是双方签订的一种意向表述，不是具体内容。2、双溪公司房地产开发、销售是两个概念，要进行房地产开发必须取得土地使用权，没有取得土地使用权就不具有房地产开发的条件，即不具有房地产开发的资质。3、因双溪公司在招标过程中没能取得该土地使用权，无法按照协议约定提供项目建设用地。刘敬营签订的解除合同协议是双方真实意思表示，双溪公司不应当承担缔约过失责任。因为双方签订的框架协议无法实施，双方协商一致的款项，双溪公司已赔付上诉人，框架协议解除后，双方就此事已经了结。上诉人提起诉讼显然没有事实和法律依据。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人双沟镇政府答辩称：同一审答辩意见。刘敬营向一审法院诉请：1.判令双溪公司支付刘敬营借款违约金2000000元；2.判令双溪公司向刘敬营支付双溪御花园项目损失合计人民币811248元（管理人员工资744392元、车辆高速费6220元、车辆加油费14330元、住宿费1209元、餐饮招待费30965元、通信费1750元、其他办公费1500元）；3、判令双溪公司向刘敬营支付双溪御花园项目施工队伍待工工资740640元；4、判令双溪公司向刘敬营支付项目投入总额违约金1347462.50元；5、判令双沟镇政府对上述诉请承担连带责任；6、判令双溪公司、双沟镇政府承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2015年9月1日，双溪公司（协议甲方）与夏晓伟、刘敬营（协议乙方）签订《联合开发框架协议》一份，该协议对合作项目概况、甲方声明与保证、项目开发合作方式、新公司部门设置及职责分工、利益分配、费用承担、工程管理、销售管理、物业管理、双方的责任和义务、违约责任等方面内容进行约定，但该协议条款中涉及的合作项目情况、合作方式等主要条款需要双方协商一致的内容，双方却未达成一致，协议上对此留有空格，双方对此内容并未有填写。该协议签订后，刘敬营、夏晓伟、双溪公司作为公司股东于2015年9月25日共同成立了江苏天拓置业有限公司，并经睢宁县市场监督管理局核准（注：2017年3月31日进行变更登记，由原股东刘敬营、夏晓伟、江苏双溪实业有限公司变更为自然人独资有限公司、股东为刘敬营），该公司的经营范围：“房地产开发、销售；建材、装潢材料（危险品除外）销售”。之后，刘敬营以江苏天拓置业有限公司的名义于2016年1月10日与睢宁县双西村村民委员会签订《土地租赁协议》，并进行了双溪御花园工程的前期相关附属设施及投入的准备工作，包括售楼处、围墙、工地宿舍、办公用设施建设等。2017年10月24日，双溪公司（合同甲方）与第三人夏晓伟（合同乙方）签署《协议书》一份，约定“甲、乙双方于2015年9月1日签订联合开发框架协议，鉴于约定不明，且2017年7月25日睢宁县国土局挂牌出让的土地80亩，即甲方准备以该幅土地入股进行合作开发的土地，目前已被他人竞拍所得，已不具备合作开发的基础，双方决定解除上述框架协议。关于乙方先期投入的临时设施，双方协商处理”。该协议签署后，刘敬营以江苏天拓置业有限公司（合同乙方）名义与双溪公司（合同甲方）签署《协议书》一份，该协议对双沟镇双溪御花园项目前期所建售楼部土建及装饰、临时围墙等工程项目有关事项达成如下处理协议：“一、根据现场评估核算乙方在此项工程前期投资各项费用计人民币1143037.00元，明细附后。二、双方协议签订后，乙方将所有附着物移交给甲方，甲方一次性支付给乙方此笔费用。三、甲方同意乙方按招标文件要求参与我公司投资建设的安置房工程项目，乙方需按招标文件要求办理相关投标手续。此协议双方签字盖章后生效，以上约定内容完成后该协议废止。”在庭审中刘敬营自认已经收到了上述该1143037元款项。一审法院认为：根据审理查明的事实来看，本案中双方当事人签订的《联合开发框架协议》中涉及合同主要条款双方并未协商一致，从该协议所反映的内容来看，表达了刘敬营与双溪公司及第三人夏晓伟之间约定由双溪公司采取土地使用权出资、刘敬营及夏晓伟进行注资成立有限公司联合开发房地产项目的意向。后刘敬营基于该意向，为做好联合开发房地产项目施工进场等准备工作，因双溪公司的原因，致使联合开发房地产项目最终不能得到履行。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，双溪实业有限公司应当承担缔约过失责任，赔偿刘敬营合理信赖利益的损失。至于本案合理信赖利益损失如何确定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条的规定，结合本案刘敬营后期与双溪公司签订《协议书》，对造成的损失进行了约定，结合该约定中“以上约定内容完成后该协议废止”条款分析，说明刘敬营已与双溪公司就刘敬营合理信赖利益的损失达成一致。现双溪公司也依照该约定向刘敬营支付了相应的实际损失款项，故刘敬营在本案的诉讼主张不应予以支持。况且刘敬营在本案中所提出的诉讼主张，也未能提供充分证据证明系双溪公司的违反合同意向的行为直接造成的，依法应承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回刘敬营的诉讼请求。一审案件受理费人民币45994元，由刘敬营负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于涉案联合开发框架协议是否合同成立的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该规定，判断合同是否成立，应从能否确定合同主体、标的和数量等合同必备条款进行判断。本案中，双溪公司与夏晓伟、刘敬营签订的联合开发框架协议，约定的合同主体明确，但关于标的和数量约定不明，涉案联合开发框架协议因缺少合同成立的必备条款，合同不成立，具体理由如下：第一，从双方签订的联合开发框架协议载明的内容判断，双方当事人意在订立合作开发房地产合同，合作开发房地产合同是指由一方提供土地使用权，另一方提供资金、技术、劳务等，共同开发土地、建筑房屋，并在项目开发完成后按约定比例分享利益的协议。因此，在签订合作开发房地产合同时应明确约定合同的标的，即一方提供的国有土地使用权，另一方提供的资金、技术、劳务等。第二，涉案联合开发框架协议，仅约定双溪公司应提供的土地使用权位置、性质。签订协议时，双溪公司并未实际取得土地使用权，双溪公司能否取得该地块的土地使用权仍处于不确定状态。在此情况下，双方未约定双溪公司应取得土地使用权的具体期限，以及刘敬营应投资的数额及期限等合同必备的条款。故从现有的协议内容判断，不足以认定双方之间成立合作开发房地产合同。一审法院认定涉案联合开发框架协议属于意向性约定，合同不成立，并无不当。二、关于刘敬营主张的各项诉讼请求。第一，因涉案联合开发框架协议合同不成立，故刘敬营依据涉案联合开发框架协议要求双溪公司支付刘敬营借款违约金2000000元、支付项目投入总额违约金1347462.50元，没有事实与法律依据，本院不予支持。第二、关于刘敬营主张双溪公司赔偿刘敬营双溪御花园项目损失811248元的问题。首先，因双溪公司未能取得涉案地块的土地使用权，刘敬营以江苏天拓置业有限公司名义与双溪公司签署《协议书》，对刘敬营在此项工程前期投资各项费用进行了结算，双溪公司亦已将结算款项支付刘敬营，故关于刘敬营的实际损失，双方已经结算完毕，且双溪公司已赔偿完毕。其次，刘敬营主张的管理人员工资744392元、车辆高速费6220元、车辆加油费14330元、住宿费1209元、餐饮招待费30965元、通信费1750元、其他办公费1500元。在双溪公司未能取得涉案地块土地使用权的情况下，刘敬营应当审慎开展后续施工，刘敬营提供的证据亦不足以证明上述费用系开发涉案项目应支出的合理、必要费用，故刘敬营要求双溪公司赔偿刘敬营上述损失，没有事实与法律依据，本院亦不予支持。第三、关于施工队伍待工工资740640元的问题。刘敬营在双溪公司未取得土地使用权并办理开工手续的情况下，安排施工队伍入场，明显不当，因此产生的损失应由刘敬营自行承担。综上，上诉人刘敬营的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45994元，由上诉人刘敬营负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇一九年十一月二十七日书记员  张冉冉