广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1226号 上诉人（一审原告）王君，女，汉族，1986年7月7日出生，湖北省黄梅县人，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：黄伟俊，广西众厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：车璐洁，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西良兵消防工程有限公司，住所地南宁市金凯路**现代标准厂房**厂房**。 法定代表人：傅杰，董事长。 委托诉讼代理人：王雁红，广西国海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁玉萍，广西国海律师事务所实习律师。 一审第三人：广西金茂投资集团有限公司，住所地，住所地钦州市金海湾东大街与杨帆大道交汇处iv> 法定代表人：陈守查，董事长。 上诉人王君与被上诉人广西良兵消防工程有限公司、第三人广西金茂投资集团有限公司因案外人执行异议纠纷一案，不服广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院于2019年7月19日作出（2019）桂0703民初464号民事判决。上诉人王君不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长李碧珊、审判员黄载文、审判员陈明华组成合议庭，并于2019年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人王君的诉讼代理人黄伟俊，被上诉人广西良兵消防工程有限公司的委托诉讼代理人王艳红到庭参加诉讼。一审第三人广西金茂投资集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院对本案作缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人王君不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销钦州市钦北区人民法院(2019)桂0703民初464号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，不得执行位于钦州市江滨豪园，确认该房屋属于上诉人所有。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院查明事实部分错误，法律适用错误。一审法院以上诉人已经支付清房款给第三人的事实缺乏证明力而不予认定，是错误的。事实上，上诉人与第三人于2013年3月1日签订购房协议后，在当日就全额付清了购房款296609元，第三人收到购房款项后才出具的收据，在第三人交房后，上诉人进行了装修入住，后才将房屋进行出租，该事实有上诉人提交的证据予以佐证，足以证实涉案房屋属上诉人所有，并一直由上诉人管理使用。关于法律适用方面，上诉人认为本案应适用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，该法条内容为“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”,在本案中，被上诉人与第三人是因工程款的给付产生纠纷，属于是金钱债务纠纷，因此在进入执行程序时是定性为金钱债权执行，既然是金钱债权执行，那么就应当适用上述第二十八条的法律规定，而不是适用第二十五条的规定，一审法院在法律适用方面显然错误。综上，上诉人认为，一审法院事实认定部分错误，法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法判决。 被上诉人广西良兵消防工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的诉请。 一审第三人金茂投资公司未对此进行答辩，亦未向本院提交答辩状。 上诉人即一审原告王君向一审法院起诉请求：1、判决不得执行位于钦州市的房屋；2、确认位于钦州市的房屋（价值296609元）属于原告所有。 案经一审法院审理查明：2013年3月1日，原告王君作为买受人与第三人金茂投资公司（出卖人）签订一份《江滨豪园购房协议》，约定：买受人自愿认购出卖人开发位于钦州市房屋，建筑面积71.41平方米，共价款296609元；买受人在签订本协议时一次付全额付清房款；买受人应在按到出卖人通知办理房产证前签署《商品房买卖合同》，如逾期不办理手续的，出卖人可自行处理上述房屋等合同内容。另查明，诉争位于钦州市房屋一直登记在第三人金茂投资公司的名下。关于良兵消防公司与金茂投资公司建筑工程施工合同纠纷一案，经本院审理，并于2015年8月17日作出（2015）钦北民初字第1441号民事判决：一、金茂投资公司支付良兵消防公司工程款721728.36元及逾期利息（利息以721728.36元为基数从2015年6月16日起至债务清偿之日止按银行同期同类贷款基准利率计算）；二、金茂投资公司返还良兵消防公司工程质量保修金254405.98元；三、驳回良兵消防公司的其他诉讼请求。良兵消防公司不服一审判决向钦州市中级人民法院提起上诉，钦州市中级人民法院于2015年12月25日作出（2015）钦民一终字第346号民事判决：一、维持钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第1441号民事判决的第二、三项；二、变更第一项为金茂投资公司支付良兵消防公司工程款721728.36元及逾期利息。该判决书发生法律效力后，金茂投资公司未履行该法律文书所确定的义务。良兵消防公司于2016年2月1日，向一审法院申请执行。本案进入执行程序后，该院于2016年4月7日作出（2016）桂0703执189号执行裁定：一、查封被执行人金茂投资公司开发建设位于钦州市子材西大街北面、新华路东面江滨豪园的第10幢第810号房、共8套房产自2016年4月7日起至2019年4月6日止予以查封。本案原告于2019年1月8日向该院提出书面异议。经审查，该院于2019年1月22日作出（2019）桂0703执异2号执行裁定书，裁定驳回了原告王君的异议请求。2019年2月1日，原告向钦北区人民法院起诉，提出上述诉讼请求。 一审法院认为，原告诉称主张其作为买受人与第三人（出卖人）金茂投资公司签订一份《江滨豪园购房协议》，并在签订该协议书时即于2013年3月1日一次付全额付清房款296609元给第三人金茂投资公司，但其提供的银行交易凭证及银行汇款凭证的交易日期均是2009年至2011年，付款时间、交易金额及对象，均与事实不符，对其待证原告于签订该协议书时即2013年3月1日一次付全额付清房款296609元给第三人金茂投资公司的事实不具证明力，该院不予认定；况且诉争房产一直登记在第三人金茂投资公司的名下，因此，原告主张该房产属于原告所有，证据不足，理由不成立，该院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项的规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……；”涉案的房地产登记在第三人金茂投资公司名下，且原告的住所是浙江省杭州市余杭区余杭镇城南路**并非是涉案的房屋，原告既不能提供证据证实涉案房产属于原告所有，也未能提供相关证据足以证实涉案的房产已交付原告管理使用。因此，钦北区人民法院依法查封、拍卖登记在第三人金茂投资公司名下的房产抵偿债务，符合法律规定。原告请求不得执行该房产，于法无据，钦北区人民法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项的规定，判决：驳回原告王君的诉讼请求。案件受理费5749元，由原告王君负担。 上诉人王君为证明其主张，向本院提交证据如下： 证据1，《房屋租赁合同》，拟证明本案涉案房屋已经由上诉人占有和使用，第三人已经将房子交付给上诉人使用的事实。 证据2，《装饰工程合同书》，拟证明本案房屋在2013年已经交付给上诉人，上诉人装修使用的事实。 证据3，《民事判决书》，拟证明第三人与第三人的法定代表人陈守查欠到刘陆彪的借款，上诉人把这个购房款支付给刘陆彪的，之后由第三人直接把上诉人所支付的购房款作为归还刘陆彪的借款，第三人归还刘陆彪的借款用上诉人支付本案的房款归还给刘陆彪。 被上诉人经质证认为，对证据1的真实性不认可，如果上诉人的房屋确实出租应当提供收取租金和押金的有关凭证。房屋租赁合同租赁期间和现在提供的租赁合同的时间是重合的。跟彭红辉签订合同的时间是2018年7月1日，水电是330与9230，因此对租赁合同的真实性是不认可的，上诉人应当提交收取租金的相应凭证。并且提交的承租人彭红辉也是浙江人，不排除为了应诉所编造这个合同。对证据2的真实性我方不认可，只是签订一份合同，上诉人并没有提交证据证明此合同已经实际履行，包括房屋是否装修，装修费用是否支付，仅凭此证据不能证明房屋是否装修。对证据3的真实性没有异议，与本案没有关联性。 本院认为，证据1《房屋租赁合同》只能从合同的表象表明案涉的房屋是上诉人出租，但不能证明房屋所有权归上诉人。对于证据2，其仅证明装修合同签订的事实，需要其他证据进行补充证明该装修合同内容履行情况，因不具备有效性，故对证据2本院不予采纳；证据3具备合法性、真实性，但该判决载明的事实认定仅能证明一审第三人欠刘陆彪的民间借贷关系，对于“上诉人是否将案涉房屋的购房款支付至刘陆彪、一审第三人是否与上诉人约定对价的支付方式为将购房款支付至刘陆彪的事实”即上诉人与一审第三人之间支付购房款的实际转账情况上诉人无法证实，因不具备有效性，故对证据3本院不予采纳。 本案审理期间，被上诉人广西良兵消防工程有限公司未向本院提交证据。 本案审理期间，一审第三人广西金茂投资集团有限公司未向本院提交证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审审理查明的事实，本院予以确认。 根据各方当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：诉争的江滨豪园小区10栋810号房屋的所有权是否归上诉人所有。 本院认为：关于诉争的江滨豪园小区10栋810号房屋的所有权是否归上诉人所有的问题。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查”，按照民事诉讼法第二百二十七条的规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案之诉为案外人执行异议纠纷，上诉人的一审诉讼请求为：1、判决不得执行位于钦州市的房屋；2、确认位于钦州市的房屋（价值296609元）属于原告所有，其诉讼请求系基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议。 上诉人主张，“本案应适用的是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十八条,在本案中，被上诉人与第三人是因工程款的给付产生纠纷，属于是金钱债务纠纷，因此在进入执行程序时是定性为金钱债权执行，既然是金钱债权执行，那么就应当适用上述第二十八条的法律规定，而不是适用第二十五条的规定，一审法院在法律适用方面显然错误”。本院认为，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》的精神，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第二十五条主要确立了“以形式审查为原则，实质审查为例外”的案外人异议审查规则，即一般根据登记、占有等权利表征来判断权属，但如果执行标的无登记或者占有情况的，则根据合同等证明财产权属或者权利人的相关证据进行实质审查，《异议复议规定》第二十八条系对无过错买受人物权期待权的保护，本案中案涉房屋至被查封时一直登记在一审第三人名下，房屋权属有明确的形式登记依据，符合《异议复议规定》第二十五条的要件特征，上诉人的该项上诉理由并不能排除对于《异议复议规定》第二十五条的适用，故上诉人认为一审适用《异议复议规定》第二十五条属于适用法律错误的主张无法成立，本院予以驳回。 根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项的规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……；”。本案中，案涉房产在被查封前一直登记在一审第三人名下,即案涉房屋至被查封时仍属一审第三人所有，上诉人主张该房屋系其所有，但未提交有其对案涉房屋具备公示公信效力的登记证明，故上诉人主张确认案涉房屋系其所有没有事实和法律依据，本院不予支持。 对于上诉人主张其已经购买案涉房屋并具备“物权期待权”，上诉人与被上诉人对于选择适用《异议复议规定》第二十八条还是第二十九条产生争议。本院认为：《异议复议规定》第二十八条适用于金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形,而第二十九条则适用于金钱债权执行中买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，《异议复议规定》第二十八条、第二十九条虽然适用于不同的情形,但是如果被执行人为房地产开发企业,且被执行的不动产为登记于其名下的商品房,同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形,则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合,并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，本案中，上诉人针对《异议复议规定》第二十八条、第二十九条的规定提交有《购房协议及收据》、《情况说明》以及在二审期间提交的《民事判决书》等证据，上诉人主张一审第三人欠刘陆彪借贷款项约7000万元、上诉人向刘陆彪支付了30万元作为本案购房款，并提交《情况说明》、《收据》以证实该支付行为得到一审第三人的认可。本案中，上诉人并未直接向一审第三人支付案涉房屋的购房款，上诉人向刘陆彪的实际支付款项情况上诉人未提交其他证据进行补充证明是否有实际转账凭证或其他交付方式证明、以及该款项定性为购房款是否得到刘陆彪的认可印证，其主张的法律关系事实出现了不连续的情况，一审第三人也未参加本案一审、二审庭审未对于上诉人向其支付购房款的情况进行认可印证，故本院认为，上诉人对于其向一审第三人支付购房款的情况未达到相应有效证明标准，上诉人主张其已经向一审第三人支付了购房款缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人主张适用《异议复议规定》第二十八条规定，但上诉人未有效证明《异议复议规定》第二十八条的构成要件之一即“其向一审第三人有效支付购买房屋对价”，对其该项主张，本院不予支持；本案中，一审第三人的法定经营范围包括房地产开发经营，即使适用《异议复议规定》第二十九条的规定，上诉人未有效证明《异议复议规定》第二十九条的构成要件之一即“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，对其该项主张，本院不予支持。据此，上诉人主张判决不得执行位于钦州市的房屋没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以确认。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5749元，由上诉人王君负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  陈明华 二〇一九年十一月十二日 书记员  翁业琼