河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终11448号上诉人（原审被告）：李新江，男，1968年5月10日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。被上诉人（原审原告）：苗立军，男，1975年7月18日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。原审第三人：苗立峰，男，汉族，1974年7月16日出生，住河北省石家庄市栾城区。上诉人李新江因与被上诉人苗立军，原审第三人苗立峰合伙协议纠纷一案，上诉人因不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李新江提出上诉请求：一、撤销石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初612号民事判决，依法改判，确认上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，上诉人无需向被上诉人支付合伙利润4.25万元及利息；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合伙承包关系属于认定事实错误和适用法律错误。本案中，上诉人个人承包了西屋电气二号工程厂房的施工过程，被上诉人负责维护上诉人施工工地治安，上诉人支付被上诉人工资。一审判决以王某1、苗某、王某2三人的证言及上诉人与被上诉人的通话录音及通话详单认定为“合伙承包关系”。本案无论是从事实、证据还是法律方面，上诉人与被上诉人不存在合伙承包关系。理由如下：首先，法律方面。合伙是两个以上的自然人基于出资而形成的经营体。民法通则第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”合伙的特征在于：1、有合伙协议；2、有共同出资行为；3、执行共同的合伙事务。本案中，上诉人与被上诉人之间根本没有签订过任何协议，双方没有共同出资行为，更没有执行共同的合伙事务。本案中，被上诉人负责维护上诉人施工工地的治安，上诉人支付被上诉人工资，明显不是承包合伙关系。其次，证据方面。一审判决认定合伙承包关系的主要证据是王某1、王某2、苗某的证言及上诉人与被上诉人的通话录音及通话详单，上述三人的证言及通话录音及通话详单不能证明上诉人与被上诉人存在“合伙承包关系”。1、关于通话录音及通话详单。通话详单上显示通话录音的时间为800秒，但被上诉人提交的光盘中的通话时间为780秒，该录音被剪辑。通话录音的时间不是被上诉人所称的2017年5月22日，而是2018年5月22日，该时间是被上诉人撤回起诉后非法录制。从通话内容中可以看出，被上诉人一直在诱导上诉人，让上诉人承认是合伙关系。上诉人与被上诉人在通话录音中所说的合伙不是法律意义上的合伙关系，而是老百姓口中俗说的合着干的意思。具体解释为上诉人个人承包工程进行施工，被上诉人负责维护工地治安，保证工程正常施工，被上诉才会有工资发放。2、关于王某1的证言。上诉人通过被上诉人介绍认识王某1，王某1与被上诉人具有利害关系。王某1只知道被上诉人的具体工作，不可能知道上诉人与被上诉人之间是否存在合伙承包关系。3、关于王某2的证言。王某2介绍被上诉人去上诉人工地维护治安，王某2与被上诉人具有利害关系。王某2只知道被上诉人的具体工作，不是工程参与人，不可能知道上诉人与被上诉人之间是否存在合伙承包关系。4、关于苗某的证言。上诉人与苗某不相识，上诉人在与被上诉人及王某1对账过程中，苗某过来，苗某也不是工程参与人，其仅知道上诉人与其他人正在对账，其认为上诉人与被上诉人之间是合伙关系，是苗某的主观推断，其证言不能作为认定案件的依据。最后，事实方面。本案的证据表明上诉人个人承包了工程，被上诉人负责工地治安，上诉人支付给被上诉人工资，二人没有共同出资，也没有共同经营，双方不存在合伙承包关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条之规定，一审判决在没有合伙协议，也没有具备合伙的其他条件的情况下，仅依据王某1、苗某、王某2的证言及上诉人与被上诉人的通话录音及通话详单认定为双方存在合伙承包关系，认定事实错误及适用法律均错误。综上，一审判决认定上诉人与被上诉人存在“合伙承包关系”违背事实、违背证据、违背法律，请求二审法院依法纠正一审，维护上诉人的合法权益。被上诉人苗立军辩称：1、本案证人证言以及原始载体的录音形成了完整的证据链条，并且本案的证人均与本案无利害关系，说明他们的证言真实有效，符合法律程序。2、上诉人在石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0111民初612号案件庭审期间，亲口称认录音是上诉人和被上诉人的通话录音，在录音中上诉人多次提到老王（即原一审出庭证人王某1）、廷的（即原一审出庭证人王某2），并且多次和被上诉人说咱们要团结，咱们要抵抗外来势力，谈到是合伙时，上诉人称是合伙。3、上诉人所说录音被剪辑，但事实上录音是有原始载体的，不存在剪辑，一切应以事实为据，并且上诉人也承认录音的真实性，承认录音内容是上诉人和被上诉人的通话。上诉人说录音被剪辑，但是上诉人却无法提供科学有力的证据证明录音被剪辑一事，因此录音不存在剪辑，真实有效。4、上诉人对于合伙的解释，实在是可笑，并且苍白无力，录音中的合伙不是法律意义上的合伙关系，而是老百姓口中俗说的合着干的意思。而上诉人解释为上诉人个人承包工程进行施工，这样的解释是在侮辱大众的智商，是在诈骗。上诉人所说合伙不是合伙，明显是在自欺欺人，上诉人在录音中提到12万几2.5万工程款时称：“这不是和你嘟嚷过呀！那12万是我自己拿了，我有时候不愿嘟囔，要是我嘟嚷不出来我赔给你”。如果上诉人不是合伙与我干，他也不用给我报账呀！5、上诉人在二审中又说被上诉人负责维护工地治安，但是上诉人无法提供有效的证据证明，明显是在混淆视听。本案于2019年8月5日在石家庄市栾城区人民法院做出了公平公正的判决。本案事实清楚，证据确凿，所有证人、证言及相关证据都能证明我们是合伙关系，请二审法院维持石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初612号民事判决，维护被上诉人的合法权益。原审第三人苗立峰陈述称，同苗立军的答辩意见。被上诉人苗立军在一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告返还原告42500元的工程款因逾期给付产生的利息；该利息包括自2018年2月6日至2018年7月31日的利息893.6元，以及自2018年8月1日至清偿完毕之日的利息（按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）共计43393.6元。二、请求判令本案诉讼费用及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年被告以王某1（案外人）挂靠的定州市开元建设工程有限公司（以下简称“定州开元公司”）的名义承包了石家庄西屋电气设备有限公司的2号厂房工程，后再转包给王某1，从中赚取每平方米40元的利润，共3000平方米，截止到2017年10月18日，被告和王某1已从西屋电气公司支取完所有的工程款，获得利润12万元。另外，被告单独还从西屋电气支取了2.5万元。原告称是和被告合伙承包的涉案工程，当时约定是两大股，结算时其和被告一人一半，然后其再和第三人分利润，自己的一半中有第三人应得利润，其主张的42500元是其个人应得的数额，不包括第三人应得数额；第三人称涉案工程获得的利润，应由原告、被告平均分配后，自己与原告再进行分配。被告对原告及第三人的陈述均予否认。原一审时提供了证人王某1当庭作证的证人证言和原、被告的通话录音。原告提供的证人王某1的证言的主要内容是：“李新江以王某1挂靠的定州开元公司的名义承包了西屋电气公司的2号厂房工程，李新江承包后再转包给王某1，李新江从中赚取每平方米40元的利润，共3000平方米，共12万元。关于原、被告之间是否合伙，只是听苗立军说原、被告之间是合伙关系，但不知道原、被告是几个人合伙，原、被告之间是如何约定的也不清楚”。原告提供的电话录音，被告承认是与原告的通话内容但不是全部内容，称原告提供的录音时间和事实不符，录音内容有剪辑的内容，原告没有提交和录音相符的通话详单。本次庭审中，原告申请苗某、王某2出庭作证，苗某证言的主要内容为：2017年底，去苗立军家看到原告、被告与其他几个人在对账，是他们在段同村公路局南边厂子合伙干活时的账，李新江念我在旁边作记录。王某2证言的主要内容为：原告与被告是合伙干活，原告与被告当时在段同村三一重工工地跟我干活后来在南车路和西留营村口有活，他们二人一块找我，让我给他们帮忙，都说是合伙干的，而且当时西留营村有人不让干，我帮他们协调关系，当时他们还说有我一股，我没要，让他们几个（原告、被告、第三人）分。以上有原告、被告提交的证据、苗某、王某2、原一审王某1出庭证言及当事人当庭陈述为证。一审法院认为，本案的关键是原告与被告及第三人是否合伙关系。原告主张与被告系合伙关系，称没有书面合伙协议，在原一审时王某1出庭作证，在本次庭审时，又申请证人苗某、王某2出庭作证，还提供了其与原告的通话录音及通话详单，上述三位出庭证人均与原告、被告、第三人均无直接利害关系，其证言均证实原告、被告合伙承包西屋电气公司工程的事实，被告对录音证据先是称不认可录音证据的真实性，又称录音确实是其和原告的通话录音，该录音多次提到老王即本案原一审出庭证人王某1、廷的即本次庭审出庭证人王某2，在谈到与王某1关系时，被告先后称“咱们要抵抗外来势力”、“咱们得想着法和老王把钱要出来，咱们一直都说咱们团结，该团结得团结”，在谈到是否合伙时，称“是合伙干”、“咱们这是样板工程，让老王多挣点，好好干。咱们再接下边的活”，在谈到支取12万元及2.5万元时，称“这不是和你嘟囔过呀，那12万元我自己拿了，我有时候不愿意嘟囔，要我嘟囔不出来，这事愿（怨）我，嘟囔不出来，我给你赔”，同时该录音多次谈到双方与廷子的关系，说明王某2对双方在涉案工程中的合伙关系是知情的。被告对于该录音证据质证意见前后矛盾，也未提出相反证据，原告向法院提供的证据具有明显的证据优势。综上，该院认为，原告提供的通话录音、详单及出庭证人证言相互印证，形成了完整的证据链条，证实了涉案工程由被告与原告二人合伙承包的事实。故该院认为，原告与被告在涉案工程中，存在合伙承包关系。关于合伙期间取得的利润及分配比例。庭审中，被告对其从西屋电气公司支取12万元无异议，该院认定合伙期间获得利润应为12万元，原告主张被告还从西屋电气单独支取2.5万元，应为合伙利润，未提供证据予以证实，被告且不予认可，对此该院不予认定。原告与被告均未对出资数额、盈余分配、债务承担等事项约定提供证据，该院认为，应当由合伙人平均分配利润和分担债务。据此被告应当给付原告合伙利润6万元，原告主张4.25万元低于该数额，该院予以准许。关于原告请求被告支付该工程利润的利息问题。因双方无书面合伙协议，对迟延支付利润应承担的责任无约定，故该院认为，被告应当支付自原告起诉之日起至付清之日止的利息（利率按中国人民银行公布的同期贷款利率）。关于原告与第三人的关系，原告与第三人均称原告与被告先分利润，然后原告与第三人再去进行分配。即均认可原告与第三人还存在另一个合伙关系。基于本案审理的是原告与被告的合伙协议纠纷，故该院对原告和第三人是否形成合伙关系，盈利如何分割，不予审查和处理。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决为：被告李新江于本判决生效后5日内给付原告苗立军合伙利润4.25万元，并支付自2018年8月2日起至付清之日止的利息（利率按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。案件受理费884元，由被告李新江负担。本院二审期间，上诉人李新江提交了以下证据：1、证人李某1的证人证言；2、证人李某2的证人证言；3、证人李某3的证人证言；4、证人李某4的证人证言；5、证人王某3的证人证言；6、证人梁某的证人证言。上述证据共同证明上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。被上诉人苗立军对上述证据质证称，对于证人证言我方均不予认可，怀疑他们串供，没有可信性。原审第三人苗立峰对上述证据质证称，我也不认可。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人李新江主张其与被上诉人苗立军之间没有签署合伙协议，双方不是合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行》第50条之规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”被上诉人提供的其与上诉人之间的通话录音显示上诉人称双方是合伙关系，并有证人王某1、苗某、王某2的证人证言予以佐证，且原审第三人苗立峰也表示上诉人与被上诉人之间是合伙关系。上诉人李新江在二审期间虽提交另外几名证人证言，但被上诉人均不予认可，且该证人证言不足以推翻一审法院认定的事实。因此一审法院认定双方之间合伙关系成立，并无不当，应予维持。关于被上诉人应分得数额的问题，因双方没有对于利润分配的书面约定，且上诉人自认已经拿到12万元，应平均分配给被上诉人6万元。现被上诉人主张应得利润为4.25万元，低于6万元，属于对自己权利的处分，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费884元，由上诉人李新江负担。本判决为终审判决。审判长  王秀华审判员  张国顺审判员  史亚宁二〇一九年十一月二十九日书记员  谷云丽