安徽省亳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖16民终1050号 上诉人（原审被告）：马红影，女，1967年5月25日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：许岩，安徽重信众合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马爱影，女，1964年6月27日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：李大为，安徽王善利律师事务所律师。 原审被告：易军，男，1966年12月5日出生，汉族，住四川省遂宁市区。 上诉人马红影因与被上诉人马爱影、原审被告易军民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马红影及其委托诉讼代理人许岩、被上诉人马爱影及其委托诉讼代理人李大为到庭参加诉讼。原审被告易军经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 马红影上诉请求：1．依法撤销一审民事判决；2．改判驳回马爱影的诉讼请求；3．马爱影承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。马爱影没有举证其将借条上的3921600元交付给借款人易军，该借款合同并未生效。首先，在法庭调查时，马爱影无法说明其提供的银行取款记录中的哪些款项是支付给易军的，更无法说明3921600元是如何计算的。马爱影的银行流水与马红影提供的马爱影认可的借条中的时间和金额无法对应。其次，马爱影无法说明该借条“36个月利息”利息总额是多少，利息如何支付。另外，马爱影认可的马红影提供的三张借条中都没有利息的记载，根据最高院审理民间借贷的规定，借款人归还的都是本金。再次，马爱影从银行提取大额现金再交付给易军不符合常理，更不符合其职业习惯。马爱影无法证明借款本金到底是多少，其诉求和陈述都是3921600元，但与借条上载明的3921600元包含36个月的利息相矛盾。一审认定的2280000元本金是按2分倒推的，但2分没有合同依据，且假如是16次借款的话，借款时间和金额都不能确定，没有事实依据，无法倒推。马爱影当庭陈述16张借条都在马红影处，不符合常理。按照《民事诉讼证据规定》应推定原件都在马爱影处，其拒不提供，说明本案借条载明的内容是虚假的。因马爱影提供的证据无法证明其按借条内容全额支付了借款，所以，该借款合同并没有生效。第二、马红影作为本案的保证人不应承担保证责任。首先，针对马爱影所提供的还款计划书中前七笔280万元，马红影完全不用承担保证责任。易军书写的落款时间2015年3月14日的借条，双方未约定还款时间，而马爱影所提供的2015年7月25日的还款计划书却明确了具体的还款时间，从第一笔2015年9月30日前还20万元至第七笔2016年7月30日前还50万元，对于上述七笔总计280万元，马爱影无任何证据证明其在还款期限届满后的六个月内（即2016年8月1日至2017年1月1日）向保证人马红影主张过还款责任，马爱影本次起诉的立案时间为2017年4月5日，根据《中华人民共和国担保法》第26条规定“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，因保证期间6个月的期间系除斥期间，所以，马红影作为保证人对该280万元已完全免除了保证责任。其次，因马爱影无法举证存在真实借款，马红影作为保证人对下余的1121600元，也不应承担责任。第三，一审认定月息2%无事实和法律依据。理由为：2015年7月25日的还款计划书是对2015年3月14日的借条内容的全面修改，而马爱影提供的该还款计划书的内容已完全排除了利息的约定，所以，马爱影诉求的利息无事实和法律依据。另外，因实际借款人易军没有参与诉讼，导致借款事实认定不清。综上所述，一审法院认定事实错误，判决有误，请求二审法院依法驳回马爱影的诉讼请求。 马爱影辩称，马红影应当承担保证责任，偿还本案借款本金及利息。一、本案的借款合同合法有效。2015年3月14日经结算，易军共向马爱影借款3921600元，易军重新出具了一张借条，马红影作为担保人在该借条上签字确认，双方约定“原十六张借据全部收回作废，以现在的借据为准”（借条内容），马爱影将之前的十六张借据原件交给马红影。马爱影认为2015年3月14日的借条可以作为认定双方债权债务关系的凭据，该条据名称虽然为“借条”，但是内容反映的却是一种结算的条据，该借条是易军、马爱影、马红影对2012年至2013年期间债权、债务关系以及借款数额的确认，该“借条”与普通的借条不同，一般的借条仅能证明当事人就举债达成了协议，是否实际交付借款需要债权人举证，本案中的“借条”是一种结算条据，易军及马红影必然是收到了3921600元款项，否则不会向马爱影出具该借条，该借条本身就能够证明马爱影实际支付了款项。二、马红影应当承担担保责任，偿还马爱影借款本金以及利息（自2015年3月14日按照月利率2%计算至实际偿清之日止）。2015年7月25日易军出具还款计划书一份，《担保法司法解释》第30条第2款规定：“债权人与债务人对主合同履行期作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”还款计划书中双方约定了债务履行的期限，因未取得保证人书面同意，保证期间为原借条约定的期间。2015年3月14日借条中未约定还款期限也未约定保证期间，根据《担保法》的规定保证期间自债务履行期限届满之日起计算，马爱影第一次提起诉讼时视为借款期限届满之日，马爱影要求马红影承担保证责任未超保证期间。易军承诺“在2016年前还清”，结合还款计划书的其他内容，“2016年年前”的意思应当是2016年12月31日前，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。也就是说主债务的履行期限届满之日为2016年12月31日，保证期间至2017年6月30日，即使认定该还款协议书对于马红影具有约束力，马爱影于2017年3月提起诉讼，未超出保证期间，亦未超出诉讼时效。 马爱影向一审法院起诉请求：1.依法判令易军偿还借款本金3921600元及暂计算至2017年2月4日的利息1777792元（2017年2月4日后的利息按照月利率2%计算至本息清偿之日止）；2.马红影承担担保责任；3.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年至2013年间，易军以修建安徽省亳州市供电公司计量营销大楼为由向马爱影借款；马爱影从其银行账户取款846万元，并当庭述称每次借款马爱影均以现金方式将借款交付给易军。2015年3月14日，经易军与马红影结算，易军向马爱影出具3921600元借条一张，借条内容为：“本人共计十六次在马爱影处借到人民币总计3921600.00元（叁佰玖拾贰万壹仟陆佰元正），月息2%，以共计算了36个月的利息。备注原十六张借据全部收回、作废，以现在的借据为准。此款用于在2012年至2013年修建安徽省亳州市供电公司计量营销大楼。借款人易军。身份证号5109021966120577532015年3月14日。”马红影在该借条上以担保人的身份签名。马爱影自认该3921600元借条借款2015年3月14日之前的利息已经结清，2015年3月14日之后本息未还。2015年7月25日，易军向马爱影出具还款计划书一份，内容为：“易军承诺还马爱影的借款计划，在2015年9月30日前还到20万元正（贰拾万元正），在2015年10月30日前还20万元正（贰拾万元正），在2015年11月30日前还20万元正（贰拾万元正），在2015年12月30日前还到20万元正（贰拾万元正），在2016年3月30日前还100万元（壹佰万元正），在2016年5月30日前还50万元正（伍拾万元正），在2016年7月份30日前还50万元正（伍拾万元正），余下的在2016年前还清。还款计划人易军。2015年7月25日……”另查明，本案诉讼期间，马爱影向一审法院申请财产保全，该院于2018年3月8日作出（2018）皖1602民初949号民事裁定，查封马红影位于亳州市谯城区。马爱影为此缴纳申请费5000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、16次借款是否真实存在。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中马爱影提供的3921600元的借条内容、还款计划书与其提供的银行取款记录能够相互印证，将原有借条收回汇总出具条据的做法也符合民间借贷的交易习惯。对马红影关于马爱影起诉依据的借条所反映的内容是虚假的抗辩，因马红影未能够提供相应证据予以证明，且易军2015年3月14日向马爱影出具的借条系马红影到重庆找到易军结算后，将原借据收回后重新出具，现马红影否认其真实性，不予采信。因该3921600元借条的出具时间为2015年3月14日，借条上写明“此款用于在2012年至2013年修建安徽省亳州市供电公司计量营销大楼”，按照对该借条文本的通常理解，结合民间借贷的交易习惯，借条中的“以共计算了36个月的利息”应视为本案3921600元借条已经计算了36个月的利息。故本案实际借款本金应为2280000元。马爱影自认该3921600元借条借款2015年3月14日之前的利息已经结清，应视为截止至2015年3月14日，本案借款本息共计3921600元未还。本案争议焦点二：马红影对借款是否承担保证责任。马红影在庭审中认可上述3921600元借条中以担保人的身份签字。马红影是完全民事行为能力人，可以独立的进行民事活动，故其签名行为应视为其真实意思表示。2015年3月14日易军重新出具借条，该借条中并未约定还款期限及保证期间，自马爱影起诉之日视为借款到期之日，故对马红影关于本案借款已过诉讼时效的抗辩意见，不予采信。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。马爱影以保证合同纠纷为由单独起诉马红影，后在本案发回重审期间追加主债务人易军为被告，要求易军承担还款责任，符合法律的相关规定，应予以支持，同时本案案由应变更为民间借贷纠纷。2015年3月14日借条未约定借款期限，本案起诉之日视为借款期限届满之日，且双方对保证方式亦未约定，保证方式应视为连带责任保证，马爱影要求担保人马红影在担保期间内承担保证责任于法有据，故对该项诉讼请求本院予以支持。马红影应对易军返还马爱影截至2015年3月14日的借款本息共计3921600元及之后的利息，之后的利息应以2280000元为本金自2015年3月15日起，按月息2%计算至借款本金还清之日止的义务承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、易军于本判决生效之日起十日内返还马爱影借款本息共计3921600元，并自2015年3月15日起以借款本金2280000元为基数按月利率2%支付借款利息至借款本金还清之日；二、马红影对于易军的上述还款义务承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51696元，由马爱影负担10624元，由易军、马红影负担41072元。财产保全费5000元，由易军、马红影负担。 本院认为：借款合同为实践性合同，即主张双方存在借贷关系的一方，不仅提交双方当事人存在借贷关系的凭证，而且还需举证其已实际履行付款义务的相关依据。马爱影主张本案借款是现金交付，但与其提交的款项来源的银行流水、取款记录等证据之间不能相互印证，且其庭审中对本案多次借贷发生的时间、交付地点、交易细节等均未作出合理说明。对于本案借条的形成，马爱影陈述案涉借条是马红影带着原16张借据到重庆找到易军后出具的，马红影陈述马爱影让其在借条上以担保人的身份签名，这样显得真实。本案借款人易军借款后下落不明，借贷真实性无法查明，尚不能排除存在恶意串通进行虚假诉讼和经济犯罪的嫌疑。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。鉴于本案事实有虚假诉讼及经济犯罪的嫌疑，故应将本案有关材料移送公安机关，如公安或者检察机关作出不予立案决定书，或者立案侦查后作出撤销案件决定书，或者检察机关作出不起诉决定书，或者经法院生效判决认定不构成犯罪的，马爱影可以再次提起民事诉讼。 经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初949号民事判决； 二、驳回马爱影的起诉。 一审案件受理费51696元，退还马爱影；上诉人马红影预交的二审案件受理费51696元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张贝贝 审判员  彭 亮 审判员  任 静 二〇一九年十 书记员  张 红