宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终712号 上诉人（原审原告）：罗广宇，男，1970年12月18日出生，汉族，高中文化，住宁夏银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：许天兵，上海中夏（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：南京证券股份有限公司。住所地：江苏省南京市。 法定代表人：步国旬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤旸旸，女，该公司员工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：赵蓬，男，该公司员工。代理权限为特别授权。 上诉人罗广宇因与被上诉人南京证券股份有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗广宇的委托诉讼代理人许天兵、被上诉人南京证券股份有限公司的委托诉讼代理人汤旸旸、赵蓬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗广宇上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初2820号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人自2013年3月以后再没有办理病假手续错误。（一）上诉人患病后在住院期间的20ll、2012年均向时任部门负责人林钢提交了书面的请假条，20l3年向林钢提交了书面请长假的申请，得到了其口头批准并表示不再给上诉人发放工资，只是正常缴纳各项社保，被上诉人自2013年至2018年11月正常为上诉人缴纳各项社保的行为亦证明了此项事实。（二）被上诉人一直否认上诉人的病假得到了时任部门负责人林钢的批准，但上诉人从仲裁和一审时一直要求被上诉人带林钢到庭接受质证，但其一直不出庭，依据相关规定应推定其口头同意了上诉人的请长假申请被上诉人在仲裁中陈述林钢无此权限，也没有口头同意上诉人请长假，而林钢作为上诉人的部门负责人，先前准假也是由其批准的，上诉人的请长假申请势必得通过其批准和转办，至于林钢是否又得征到了上级部门的同意，上诉人无法知晓，但林钢的口头同意行为对上诉人产生了同意的效力。被上诉人在仲裁中提交了所谓的“林钢”的书面证言，因林钢未出庭接受上诉人的质询，也无法核实其书面证言的真实性，故该证据也未得到仲裁庭的采信，至一审开庭被上诉人仍未申请并带其员工林钢到庭就其是否口头批准了上诉人病休长假的事实进行作证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，故应推定上诉人主张的请病休长假的申请得到了林钢的口头批准。二、一审认定被上诉人将其制定的相关制度进行了公示属认定事实错误，被上诉人制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未向上诉人进行公示，仲裁庭审时被上诉人自认仅仅在其内网的0A上进行了公布，而此时上诉人已病休，上诉人也无该OA的密码，也从未登录过该0A系统。三、一审认定被上诉人解除与上诉人的劳动合同已经过被上诉人工会的同意或征求其意见是错误的。首先，2018年11月5日，被上诉人召开总裁办会议，有工会工作人员与会，但是其事后陈述工会工作人员的姓名，但其并未提供工会工作人员任命的相关文件。其次，即便是上述会议有工会人员参加，但并无工会人员发表同意或反对的意见表达的任何记录，即工会对解除与上诉人的劳动合同未发表意见。四、一审判决适用法律错误。（一）被上诉人自认并经仲裁庭认定其于2008年制定印发并于2013年修订的《关于印发南京证券有限责任公司员工休假、考勤管理办法》没有经过民主程序制订，但一审法院却仍以此制度来认定被上诉人解除劳动合同的依据合法。第一、被上诉人制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，依据劳动合同法的规定，不得作为解除劳动合同的依据。第二、因我国系成文法国家，被上诉人及一审法院援引《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》来作为本案被上诉人未履行其制定相关制度的民主程序是否能作为处理劳动争议的依据属适用法律错误，况且该指导意见所适用的前提是在劳动合同法实施前制定的制度，而我国劳动合同法于2007年6月29日通过并于2008年1月1日施行，于2012年12月28日修正，而被上诉人制定的《关于印发南京证券有限责任公司员工休假、考勤管理办法》是于2008年制订的，于2013年修订的，即其制定的上述规定已在我国劳动合同法施行之后，因此上述指导意见不能适用于本案，制订的上述制度依然得经过民主程序制订方能适用。（二）一审判决认定被上诉人以微信的方式向上诉人发送解除劳动合同合法，属适用法律错误，被上诉人知道上诉人的具体家庭住址（先前到上诉人家中向上诉人直接送达了督促回岗通知书），却在单方解除与上诉人劳动合同关系这一对上诉人权益产生至关重要影响的行为时却刻意不向上诉人直接送达，违反了劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》“企业请长假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应当遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年家属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期”之规定，其送达解除与上诉人劳动合同关系的通知程序违法，因此不产生送达的法律后果，应为没有送达与上诉人解除劳动合同的通知。同时，如认定其以此种方式送达合法，那么上诉人持此微信的通知去领取失业保险金是可以的，而事实上是根本不可能凭此领取失业保险金的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，正确适用法律，纠正一审错误的判决，支持上诉人的上诉请求。 南京证券股份有限公司辩称，一、上诉人在2013年3月后未办理请假手续系上诉人过错，被上诉人员工考勤管理办法明确规定，员工请假需填写请假申请表，报分支机构负责人同意后报领导审批，因此，上诉人未办理请假手续为旷工行为，被上诉人为上诉人缴纳各项社会保险是出于人道主义的考虑，上诉人工资的发放已经按照规定进行了相应的扣罚。二、被上诉人依据法律和公司规章制度以上诉人长期旷工严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，事实充分，依据合法，为劳动合同法所规定的劳动者过错解除，无需支付经济赔偿金或者补偿金，上诉人医疗期内的工资发放及医疗期间也符合相关规定。综上所述，被上诉人不需承担任何责任，一审判决合理，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 罗广宇向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原告与被告的劳动合同关系；2.请求判决被告向原告支付自2013年至今（2018年12月31日前）按法定最低工资标准计算工资119520元（当庭变更为129480元）；3.请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金2620080元（当庭变更为2627358元）；4.请求判决被告向原告支付自2013年至今的书本费、医疗费等60000元；5.请求判决被告向原告赔偿无法领取失业保险金的损失30000元。 南京证券股份有限公司向一审法院起诉请求：请求判令南京证券股份有限公司不支付宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲〔2019〕第67号仲裁裁决确定的向罗广宇支付违法解除劳动合同赔偿金59693.33元，2013年3月至2014年6月的病假工资8952.05元，合计68645.38元。 一审法院认定事实：原告罗广宇于1996年调入宁夏证券公司工作，2000年宁夏证券公司被合并到西北证券公司，2006年西北证券公司由南京证券股份有限公司托管。托管后双方共签订过三份劳动合同，最后一份于2009年7月1日签订了无固定期限劳动合同，2010年罗广宇从银川凤凰北街营业部调至固原营业部工作，岗位为客户经理。罗广宇于2011年3月21日至29日因病住院，经诊断为支气管炎并哮喘、荨麻疹、混合性高血脂症，自此开始每月办理病假手续请假间断上班，2012年全年请假。从2013年3月以后再没有办理病假手续请假也一直没有上班，并每年间断以慢性阻塞性肺病进行门诊治疗。2013年1、2月，南京证券股份有限公司代扣社会保险费和公积金后给罗广宇支付了工资。2013年3月至2018年11月，南京证券股份有限公司每月为罗广宇造册工资，全部用于代扣罗广宇个人应当缴纳的养老、医疗、失业保险费、年金及公积金。后南京证券股份有限公司于2018年2月12日制作了《告知书》，对长期不在岗的罗广宇履行了请假、考勤、医疗期、解除劳动合同等规章制度的告知义务。2018年9月11日制作了《督促回岗通知书》并给罗广宇予以送达，该通知书载明“收到通知之日起3个工作日内回公司上班，并提供以往的请假及审批手续。如不到岗或未能提供以往的请假及审批手续，按照《劳动合同法》及公司《劳动合同制实施办法》，公司将依法与你解除劳动合同”。罗广宇在收到该通知的三日内并未回公司上班或者向公司提交病假手续。2018年11月5日，南京证券股份有限公司召开总裁办公会议，于2018年11月6日制作了《解除劳动合同通知书》并以微信发送的方式向罗广宇进行了送达。罗广宇也未在通知书确定的2018年11月19日前向南京证券股份有限公司人力资源部提起申诉。于2019年1月份向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该仲裁委于2019年3月29日作出宁劳人仲字〔2019〕第67号仲裁裁决。裁决1.由南京证券股份有限公司支付罗广宇违法解除劳动合同赔偿金59693.33元及2013年3月至2014年6月的病假工资8952.05元，合计68645.38元；2.驳回罗广宇的其他仲裁请求。一审法院认为，劳动用工合同是我国的企业基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位，本案中南京证券股份有限公司已依法取得营业执照，依有关法律规定，具备用人单位资格。罗广宇与南京证券股份有限公司建立劳动关系时具备劳动者的资格。罗广宇从2011年患病开始至2012年底基本处于长期病假状态，但一直履行请假手续并提供医院出具的诊断治疗证明，从2013年开始在未履行病假手续的情况下，一直未上班。虽然罗广宇在仲裁时陈述：2013年1月，给时任固原营业部的经理交请假条时，经理说公司对2013年的假条不再认可，并且必须提供三甲以上医院的证明。其问怎么办，经理让其写长期病假申请，其写过书面申请，申请长期病假或病退交给营业部经理林刚，并口头给经理承诺可以不发工资，经理通知其等公司处理，之后公司再没有消息自己也没有回过单位，只在2014年初问过经理。但罗广宇作为一名工龄较长的职工，就算其否认学过南京证券股份有限公司的规章制度。但作为一名职工即便是请一天假也需要填写请假手续，病假更需要提供医院的相关病例证明是最基本的常识。且罗广宇在2011年、2012年请病假时都填写《员工请假申请单》，并附有唐徕医院的诊断证明书，按程序进行审批，办理了近两年的请假手续。何况其请假时经理已经说明以前的假条公司都不再认可，需要提供三甲以上医院的证明。其只是填写了长期病假申请，并没有提供三甲以上医院的诊断证明，在没有得到请假手续被批准的情况下长期不到岗上班，不履行作为职工应当履行的基本劳动义务，其行为违反了作为劳动者最基本的纪律。南京证券股份有限公司作为用人单位在明知罗广宇没有履行病假手续仍然为其造册缴纳养老、医疗、失业保险费、年金以及公积金，已尽到了单位对职工的照顾之意。后南京证券股份有限公司为对其所属职工进行规范管理，于2018年2月12日制作了《告知书》，对长期不到岗的罗广宇履行了请假、考勤、医疗期、解除劳动合同等规章制度的告知义务。于2018年9月11日制作了《督促回岗通知书》限期让罗广宇回公司上班或提供以往的请假及审批手续，履行了管理职责并给其重新回岗的机会。仲裁书中载明罗广宇认可《告知书》和《督促回岗通知书》由南京证券股份有限公司的两名工作人员送到其家中，因对其中内容不认同没有签字。但不影响南京证券股份有限公司已经履行了告知及督促回岗的义务。因罗广宇仍然未在确定的期限内回岗上班，也未提供证据证明其在辩称中称要求调换岗位未获批准。2018年11月5日，南京证券股份有限公司召开总裁办公会议，并有工会工作人员参加，会议研究罗广宇等员工解除劳动合同事宜。于2018年11月6日，作出《解除劳动合同通知书》，以罗广宇“长期未到岗且未履行请假手续，严重违反公司规章制度”为由，决定从2018年11月12日起解除劳动合同，载明如对决定有异议，有权在2018年11月19日前向公司人力资源部提起申诉。并通过微信送达的方式向罗广宇送达了《解除劳动合同书》，罗广宇并未在规定的期间提起申诉。因罗广宇在收到公司制作的《督促回岗通知书》后仍不回公司报到上班，也未再办理请假手续，其所患疾病虽然办有门诊大病医保，但没有证据证明自己完全丧失劳动能力不能上班，其旷工行为和违纪事实也已明确。南京证券股份有限公司将其制作的《解除劳动合同通知书》同过微信送达的方式向罗广宇进行了电子送达，罗广宇明确表示收到，法律无禁止电子送达通知方式的规定，故能够认定南京证券股份有限公司解除与罗广宇劳动关系的程序符合法律规定。且南京证券股份有限公司依据其公司2008年《劳动合同法》实施以前已有制度的修订版，其中关于病假条件、请假程序、旷工情形界定、旷工达到解除合同的条件等内容，不违反国家法律强制性、禁止性规定，且2008年以前制度中也有相应规定，修订版制度发布时有工会负责人审签，通过办公OA向员工进行了公示及告知。故南京证券股份有限公司的该规章制度已尽可能做到符合法律规定的程序。因其公司位于江苏省南京市，根据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》的相关规定，“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定的，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据”的规定，南京证券股份有限公司可以依据该规章制度解决其公司与员工之间的劳动争议。罗广宇辩称其没有学习过公司的该规章制度，但其在2011年至2012年履行请病假手续的程序与南京证券股份有限公司2008年8月印发的《关于修订印发〈南京证券有限责任公司员工休假、考勤管理办法〉的通知》（宁证券【2008】176号）第三章规定的请假手续吻合，足以证明其对公司的请假程序是知情的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”南京证券股份有限公司解除与罗广宇的劳动合同，认定罗广宇违纪事实清楚、解除劳动合同程序合法。对罗广宇要求南京证券股份有限公司自2013年至今按法定最低工资标准计算的工资129480元的诉讼请求，依据劳动法第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则”以及《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”的规定，罗广宇不履行劳动义务，不应获得工资报酬，故其该请求本院不予支持。对罗广宇要求南京证券股份有限公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金2627358元的诉讼请求，经查南京证券股份有限公司因罗广宇严重违反公司规章制度而解除双方的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形，故其该请求本院不予支持。对罗广宇要求南京证券股份有限公司支付自2013年至今的书本费、医疗费30000元的诉讼请求，南京证券股份有限公司辩称，该两项并非人均福利，书本费是对参加考试的员工经考试后凭票据在财务报销。医疗费是单位对职工补充的医疗保险制度，员工提供医疗病历、票据在保险公司报销。而罗广宇未提供上述证据，故其该请求本院不予支持。对罗广宇要求南京证券股份有限公司支付其无法领取失业保险金的损失30000元的诉讼请求，因该请求并未在其向宁夏回族自治区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁时提起，而是对该仲裁委员会作出的宁劳人仲字〔2019〕第67号仲裁裁决不服向本院提起诉讼时增加的诉讼请求。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，因罗广宇的该诉讼请求属独立的诉讼请求，其应当向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其该请求本院不予支持。综上所述：罗广宇的诉讼请求不能成立，南京证券股份有限公司的诉讼请求成立。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由南京证券股份有限公司不向罗广宇支付解除劳动合同的经济赔偿金59693.33元及2013年3月至2014年6月的病假工资8952.05元；二、驳回南京证券股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回罗广宇的诉讼请求。 二审中，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交以下三组证据：1、制度的发文稿纸两份，盖有公司印章予以确认。证明解除劳动关系的制度经过民主程序并公示过；2、关于南京证券有限公司第四届会员大会选举结果的报告、关于替补夏宏建同志为工会主席的请示、关于南京证券有限公司工会委员会换届选举结果的批复。证明参与制度的分管领导及工会主席得到了公司及南京市财贸金融工会联合会的正式任命；3、公司员工休假管理办法2006年、2013年、2017年条款对比，证明公司依据解除劳动关系的制度与2008年劳动合同法颁布前的制度在请假程序、旷工及处理的规定上没有实质性改变。以上三组证据上诉人不予认可，结合被上诉人一审提交的证据相互印证，能够证明其证明目的，本院予以采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一审判决认定上诉人因违反公司规章制度是公司解除与上诉人之间的劳动合同的依据，该事实认定是否正确。应着重对被上诉人以手机微信方式送达解除劳动合同通知书是否合法和被上诉人公司制定的规章制度是否可作为处理劳动争议的依据进行审查。南京证券股份有限公司将其制作的《解除劳动合同通知书》通过微信送达的方式向罗广宇进行了电子送达，罗广宇明确表示收到，法律无禁止电子送达通知方式的规定。关于被上诉人公司制定的规章制度是否可作为处理劳动争议的依据的问题，被上诉人现有的制度是在2008年劳动合同法实施以前已有制度的修订版，其中关于病假条件、请假程序、旷工情形界定、旷工达到解除合同的条件等内容，不违反国家法律强制性、禁止性规定，且2008年以前的制度中也有相应规定，上诉人称其没有学习过公司的该规章制度，但其在2011年至2012年履行请病假手续的程序与南京证券股份有限公司2008年8月印发的《关于修订印发〈南京证券有限责任公司员工休假、考勤管理办法〉的通知》（宁证券【2008】176号）第三章规定的请假手续吻合，足以证明其对公司的请假程序是知情的。上诉人在上诉状中称，被上诉人制定的《关于印发南京证券有限责任公司员工休假、考勤管理办法》是2008年劳动合同法实施后制定的，因其在仲裁和一审程序中均未提出该意见，上诉人未提交证据印证，且被上诉人一审提交了2006年度《南京证券有限责任公司员工休假、考勤管理办法》，对上诉人的该意见本院不予采信。综上因上诉人在收到被上诉人《督促回岗通知书》后仍不回公司报到上班，也未再办理请假手续，其没有证据证明自己完全丧失劳动能力不能上班，其旷工行为和违纪事实也已明确。一审法院认定南京证券股份有限公司解除与罗广宇劳动关系的程序符合法律规定并无不妥。 综上所述，罗广宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人罗广宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年十一月十八日 书记员  海萍萍