贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5983号上诉人（原审被告）：陈勇，男，汉族，1974年09月06日出生，贵州省德江县人，住德江县。委托诉讼代理人：付国礼，凤冈县中心法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：贵州金石车载式流动打砂机制造有限责任公司,住所地：贵州省遵义市正安县凤仪镇，统一社会信用代码91520324MA6DLRKC3G。法定代表人：王传波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭涛，男，汉族，1982年11月20日出生，贵州省正安县人，住正安县。该公司办公室主任。委托诉讼代理人：蒋伟，贵州钧衡律师事务所律师。上诉人陈勇因与被上诉人贵州金石车载式流动打砂机制造有限责任公司(以下简称“贵州金石打沙机公司”)承揽合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈勇上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审;2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，判决由上诉人支付被上诉人砂石加工费及违约金和本案受理费由上诉人承担判决不公。被上诉人未为上诉人加工砂、石，按照2018年9月18日被上诉人与上诉人签订的合同“合同签订时，甲方需付定金5万元，并从签订合同之日起，如甲方一日内还未打款（定金），此合同自动失效”。合同签订后，上诉人考虑到被上诉人的加工情况和上诉人兑现加工费也有一定问题，故上诉人未向被上诉人支付定金，本合同属于附生效条件的合同，因此，该合同无效。被上诉人早在与上诉人签订合同前就在该场地加工砂石。被上诉人加工砂石性质属于自行加工、自行销售，没有实际履行与上诉人签订的合同，根本不存在上诉人未支付被上诉人砂石款和违约金的事实。二、一审判决认定事实不清，如该判决认定“被告于2018年9月28日向原告交纳了订金50000元，双方开始履行合同”。上诉人于2018年9月28日支付被上诉人50000元前期购砂款属实，但不能确认2019年9月28日支付给被上诉人的现金为订立合同的订金，上诉人打款的凭证上没有注明此款为支付给被上诉人的订金，而一审法院将上诉人支付给被上诉人购砂款断章取义为合同订金，导致错误的认定无效合同为有效合同。三、一审认定事实不清的情况还有，被上诉人出售砂石，管理人员在开具销售单的同时，单据注明此款已收和销售单上管理人员未签名的单据一并结算属上诉人购买的砂石，凭销售单结账确认销售方量，要上诉人支付砂石款的判决纯属错误判决。贵州金石打沙机公司辩称：一、涉案合同为有效合同，虽然答辩人未按照合同约定的1日内支付订金，但答辩人于合同签订后的第10日内才支付订金，且被答辩人对此并未提出异议，合同签订后，双方实际进行了履行，因此被答辩人的第一个上诉理由不能成立。二、被答辩人认为一审认定“被告于2018年9月28日向原告交纳了订金50000元，双方开始履行合同”事实不清。一审法院认定“合同签订后，被告于2018年9月28日向原告交纳了订金50000元，双方开始履行合同，被告先后指派陈波、张某等为其管理人员到砂石加工现场，负责交接相关工作”。一审认定的事实是非常清楚的，被答辩人将两句两层意思的话，不分逗号与句号，两句话去头去尾进行连接理解，断章取义，被答辩人的第二个理由不成立。三、被答辩人认为一审认定“被上诉人出售砂石，管理人员未签名的单据一并结算属于上诉人购买的砂石”认定错误。一审经审理本案系承揽合同纠纷，不是被答辩人认为的买卖合同纠纷。一审法院审理查明承揽合同的交接方式“被告方拉运砂石的车辆运输砂石时，由管理人员开具销售单，管理人员和驾驶员在销售单上签名，交一份给原告方，事后双方凭该销售单结算”。即使该销售单上注明有收款的情况，都是被答辩人的管理人员收取后上交被答辩人，而不是答辩人直接收取砂石款。被答辩人的第三上诉理由不成立。贵州金石打沙机公司向一审法院起诉请求：1.判令陈勇支付贵州金石打沙机公司加工费207,690.00元；2.判令陈勇承担违约金41,538.00元；3.本案诉讼费由陈勇承担。一审法院认定事实：2018年09月18日，陈勇与贵州金石打沙机公司签订《砂、石加工承揽合同》，甲方（陈勇）提供位于贵州省思南县文家镇通组公路临时料场及石料，乙方（贵州金石打沙机公司）提供机器设备，将石料加工成中砂、碎石提供给甲方，合同约定：甲方加工量为2万立方米，按26.00元/M3结算；加工量为5万立方米，按23.00元/M3结算；加工量为10万立方米，按21.00元/M3结算。结算方式：按月结算。合同签订后，甲方在1日内付订金50,000.00元，否则，合同自动失效；甲方在结清加工款后，乙方退还甲方订金。如一方违约，支付守约方违约金200,000.00元。合同签订后，陈勇于2018年09月28日向贵州金石打沙机公司交纳了订金50,000.00元。双方开始履行合同，陈勇先后指派了陈波、张某等为其管理人员到砂石加工现场，负责交接相关工作，交接方式为：陈勇方拉运石砂的车辆运输石砂时，由管理人员开具销售单（注明方量），管理人员和驾驶员在销售单上签名，交一份给贵州金石打沙机公司方，事后双方凭该销售单结算。2018年10月01日，陈勇预付了贵州金石打沙机公司加工费30,000.00元。2018年12月，陈勇委托管理人张某通过结算，自合同签订后至2018年11月30日，贵州金石打沙机公司共加工石砂方量为11065M3（其中1#机为7110M3，2#机为3955M3）。2019年05月20日，贵州金石打沙机公司以陈勇拒绝支付所欠加工费为由，提起诉讼。一审法院认为，贵州金石打沙机公司与陈勇签订《砂、石加工承揽合同》，由陈勇提供场地和石头原材料，贵州金石打沙机公司自己提供机器设备，将原材料加工为石砂后交付给陈勇，是双方真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”规定，双方签订的《砂、石加工承揽合同》有效。陈勇辩解陈勇未按合同约定的1日内支付订金，该合同应无效，虽然陈勇于合同签订后的第10日才支付订金，但贵州金石打沙机公司对此并未提出异议，且合同签订后，双方实际进行了履行，因此，对陈勇认为该合同无效的主张，不予支持。对陈勇辩解支付的80,000.00元是前期贵州金石打沙机公司加工的石砂款，后未与贵州金石打沙机公司实际发生合同关系，陈勇并未用贵州金石打沙机公司加工的石砂，谁签的单，由谁支付的主张，根据张某的证言，张某和陈波等均是受陈勇的委托，对石砂进行交接和管理，因此，对陈勇的辩解主张不予支持。关于贵州金石打沙机公司交付的石砂方量和加工费的问题，张某明确有表示已与贵州金石打沙机公司进行了结算，因此，对贵州金石打沙机公司主张的加工石砂为11065M3，予以确认，按照双方签订的合同约定，应按26.00元/M3计算，加工费为287,690.00元，陈勇已支付了30,000.00元，尚应支付257,690.00元，因陈勇已支付了订金50,000.00元，贵州金石打沙机公司应予退还，因此，陈勇应当支付贵州金石打沙机公司加工费207,690.00元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，对贵州金石打沙机公司的主张予以支持。陈勇辩解，销售单有部分载明款项已支付，应予以扣除，经审查，张某、陈波所开具有单据，是表明购买人按陈勇销售的价格已向陈勇方支付的货款，并非支付给贵州金石打沙机公司的加工费，因此，对陈勇的该主张不予支持。关于贵州金石打沙机公司主张的违约金问题，双方在合同中约定按月结算加工费，每月的13号结算并付清加工费。按照该约定，陈勇已违约，但贵州金石打沙机公司也认为约定的违约金过高，其主张按未付款的20%计算违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，按未付款的10%计算较为适当，由陈勇支付贵州金石打沙机公司违约金20,769.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、由陈勇于本判决生效后十日内支付贵州金石打沙机公司砂石加工费207,690.00元，并支付违约金20,769.00元，二项共计228,459.00元。二、驳回贵州金石打沙机公司的其他诉讼请求。案件受理费5,040.00元，减半收取2,520.00元，由陈勇负担。本院二审期间，上诉人陈勇向本院提交上诉人代理人付国礼与两人（星辉旭建设有限公司砂场现场开单的管理人员张某和陈波）的通话录音。拟证明：1.张某在贵州金石采石场计石方、方量不是上诉人雇佣的，是当地包工头张运喜雇佣的；2.张某和陈波记账的单据已经交给张运喜保管，不存在上诉人与被上诉人结账的事实；3.张某、陈波的务工报酬应由张云喜支付，但至今未支付的事实。能证明一审法院与张某的通话录音中张某的回答有误。被上诉人贵州金石打沙机公司质证认为：1.电话录音，作为证据不符合证据规则，可以出庭作证而不申请或不到庭作证；2.张某系陈勇的亲侄儿，陈波系陈勇的同姓人，具有利害关系；3.张某的证人证言在一审开庭时经承办法官在庭审中用手机拨打核实清楚后并记录在庭审笔录中，有当时庭审过程同步录音录像，因此，张某的通话录音完全与一审中的证人证言相矛盾，不具有电话录音的客观性与真实性；4.陈波的录音说了是陈勇介绍给张运喜的，而且他的工资是他自己收了单据的款之后自己拿走的，这一组证人证言不符合收款的客观性，一是开票必须是自己的人，张运喜找别人不是自己的人开票是不可能的。而是开票的人能将收到的款拿走也不是不可能的；5.一审庭审笔录中承办法官问张某和陈波是谁请来的，张某的肯定回答是陈勇。工资是谁支付的？也回答是陈勇，这在一审庭审中有记载；6.对于张运喜或张运许经我方了解与本案无关。本院认为，该电话录音张某、陈波未到庭接受质询，无法确认录音的真实性，且一审法院已经在双方当事人的见证下询问了证人，证人已经对本案的案情发表了质证意见，本院依法采用一审中证人发表的证言，陈勇二审中提交的电话录音不作为有效证据采用。本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.案涉《砂、石加工承揽合同》的效力如何认定；2.陈勇应否承担本案的支付责任。关于争议焦点一，本案中，争议双方对于签订《砂、石加工承揽合同》时是双方的真实意思表示无异议，本院予以确认。合同约定陈勇应当于合同签订后1日内支付订金，否则该合同无效。虽然陈勇并未在约定的1日内按约支付订金，但陈勇于合同签订后10日内支付了贵州金石打沙机公司50,000.00元，该50,000.00元陈勇称是为支付基于案外其他合同关系中产生的砂石款，但陈勇并未就此提供证据，且在二审中双方均陈述除本案涉及的合同关系外，双方没有签订其他砂石供应合同，因此，对陈勇的该诉称理由本院不予采信，该50,000.00元贵州金石打沙机公司陈述是陈勇补交《砂、石加工承揽合同》约定的订金，且贵州金石打沙机公司在接受上述50,000.00元时未提出异议，结合该50,000.00元的金额与双方合同约定的订金金额正好吻合的实际情况，本院认为，陈勇支付50,000.00元以及贵州金石打沙机公司接受且未提出异议的行为应当认定是双方对《砂、石加工承揽合同》约定的订金支付期限的合意变更，故《砂、石加工承揽合同》仍然应认定系双方的真实意思表示，且未违法律法规的强制性规定，应为有效合同。关于争议焦点二，合同签订后，陈勇认为双方并未实际履行，故其不应支付贵州金石打沙机公司砂石款和违约金。但经审理查明，合同签订后，陈勇除了争议焦点一中谈及的50,000.00元外还支付了贵州金石打沙机公司30,000.00元，虽然陈勇主张该30,000.00元仍是其基于其他合同关系支付给贵州金石打沙机公司的砂石款，但亦未提供证据予以证明，其该理由不能成立，本院不予采信，结合本案证人张某接受一审法院询问时明确表示其是受陈勇委托，并陈述陈波也是受陈勇委托，负责本案中贵州金石打沙机公司交付的石砂进行交接和管理，且张某明确有表示已与贵州金石打沙机公司进行了结算，因此，现有的证据都指向陈勇与贵州金石打沙机公司已经实际履行了涉案《砂、石加工承揽合同》，且张某与陈勇是亲属关系，张某、陈波均系受陈勇委托具有高度盖然性，故本院予以确认，陈勇应当承担本案的支付责任。至于应支付的金额，贵州金石打沙机公司提供的有陈勇方签字的加工石砂为11065立方米，按照双方签订的合同约定，按26.00元/立方米计算，加工费为287,690.00元，陈勇已支付30,000.00元，尚应支付257,690.00元，因陈勇已支付了订金50,000.00元，扣减该50,000.00元订金后，陈勇尚欠贵州金石打沙机公司加工费207,690.00元。陈勇未按约支付砂石款构成违约，应承担违约责任支付违约金，违约金的计算比例，一审法院根据本案的实际情况将贵州金石打沙机公司主张的按未付款的20%计算调减为按未付款的10%计算于法有据，亦符合公平原则，本院予以维持。综上所述，陈勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5040元，由陈勇负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  袁晶晶审判员  梁华勇二〇一九年十一月七日法官助理张涛松书记员胡邦邦