新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初10351号原告：马永刚，男，1992年5月15日出生，回族，新疆天卓宇信息科技有限公司员工，住甘肃省。委托诉讼代理人：王艳红，新疆星愿律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛毅红，新疆星愿律师事务所律师。被告：乌鲁木齐谱尼测试科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐。法定代表人：张猛，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鹏，男，1983年6月18日出生，汉族，该公司职员，住天津市。委托诉讼代理人：纪雪莲，女，1984年1月2日出生，满族，该公司职员，住河北省石家庄市。原告马永刚与被告乌鲁木齐谱尼测试科技有限公司（以下简称谱尼测试公司）劳动争议一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。原告马永刚的委托诉讼代理人王艳红、牛毅红，被告谱尼测试公司的委托诉讼代理人刘鹏、纪雪莲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告向被告不支付违反竞业限制协议违约金100000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由:一、因原告为一般员工，不具备竞业限制协议的主体资格。2016年5月1日原、被告建立劳动关系，并签订了《劳动合同》，在劳动合同履行期间，原告在被告处从事检测采样员工作。原告在工作中，未接触到被告单位的商业秘密。2018年12月29日双方解除劳动关系。虽然原、被告双方签订了《竞业禁止协议》，但因原告是一般员工，依据《劳动合同法》的规定，其不具备竞业禁止协议的主体资格。二、双方签订《竞业禁止协议》中约定的违约金过高，且原告也未给被告造成实际损失。原告在离职时，被告未向原告支付最后一个月工资，被告仅将该应支付工资作为竞业限制补偿金支付给原告。原告在离职后，虽投资成立了新疆正则环宇检测科技有限公司，但原告很快又将股权转让给第三人，前后不到两个月，且该公司在期间未有任何收入。故原、被告双方在《竞业禁止协议》中约定了违约金为10万元，约定的违约金过高，未给被告造成实际损失。故诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告马永刚为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、原、被告签订的劳动合同书，意在证实双方于2016年5月1日建立劳动关系，原告担任采样员工作，为公司的一般员工。被告对证据的真实性、合法性认可，原告入职时签订的劳动合同内容中约定了竞业禁止协议，劳动合同与竞业禁止协议是同一天，不能证明原告是一般员工。本院对该证据的真实性予以确认。2、竞业禁止协议，意在证实原、被告双方于2016年5月1日签订了竞业禁止协议，按照该协议约定被告应当在解除劳动关系后竞业限制期限内按照原告解除劳动的前12个月的平均工资30%支付竞业限制经济补偿金，如原告在竞业限制期间内与被告经营同类业务则全部收益归被告所有。被告质证时对该证据的真实性、合法性及关联性予以认可，对原告所要证明的问题不认可，认为原告在职期间违反约定，协议中约定原告的个人收益被告方在仲裁时未进行起诉，被告对该项仲裁结果予以认可，对违约金事项被告同意仲裁裁决结果。本院对该证据的真实性予以确认。3、解除或终止劳动合同（关系）证明书，意在证实原、被告于2018年12月29日解除劳动关系。被告认可证据的真实性、合法性，认为在原告设立竞业企业后双方才解除的劳动关系。本院对该证据的真实性予以确认。4、招商银行户口历史交易明细表，意在证实原告在工作期间其基本工资为5000元，是一般员工而非高管，解除劳动关系后被告未向原告支付竞业禁止补偿金。被告对证据真实性认可，认为不能证明原告是企业一般员工，原告是在职期间违反了竞业协议的内容，被告无需支付竞业补偿金，原告的违约行为发生在离职前。本院对该证据的真实性予以确认。5、新疆正则环宇检测科技有限公司企业信用信息公示报告，意在证明该公司成立时间为2018年12月26日，原告持有该公司的股份比例为1%。被告对证据的真实性认可，关联性不认可，认为该证据可与原告提供的解除劳动关系证明书相互印证，能够证实原告的违约行为发生在劳动关系解除前。本院对该证据的真实性予以确认。6、新疆正则环宇检测科技有限公司股东会决议、股权交割证明，意在证实原告于2019年2月15日将在该公司的股权转让给了杨晋；7、增值税纳税申报表，意在证实原告在担任该公司股东期间，该公司没有任何的经营收入，向税务机关申报收入为0，原告并未给被告造成实际的经济损失；被告对以上证据6、7真实性、关联性及合法性均不认可，认为是在违约行为发生后原告进行的相应行为，其违约行为已经发生，该转权转让和0收入只是对违约行为的弥补，双方签订的竞业禁止协议中约定了具体的违约责任，并不以实际造成的损失进行违约赔偿。本院对以上证据的真实性结合全案证据综合认定。8、高（新）劳人仲字[2019]第378号仲裁裁决书，意在证明本案经过仲裁前置程序。被告对证据的真实性、关联性及合法性予以认可。本院对该证据的真实性予以确认。被告谱尼测试公司辩称，原、被告签订了劳动合同及竞业禁止协议，原告于2018年12月29日向被告提出离职并解除劳动关系，原告马永刚在职期间参股生产、经营与被告有竞争关系的同类产品或业务，违反了双方签订的竞业禁止协议，应当承担违约责任，原仲裁裁决认定事实清楚，恳请法院依法查明事实驳回原告的诉讼请求。庭审后被告提供补充意见称，马永刚在公司从事采样工作，负责联系客户，制定采样方案，负责采样仪器和设备的使用，根据采样方案与客户沟通采样地点，根据客户业务需求变更采样方案并负责监督实施，熟悉并掌握客户的联系人、采样进度、采样仪器设备操作、客户业务需求等客户信息及商业秘密，马永刚对上述技术信息及客户信息均负有保密义务，其应当承担违约责任。被告谱尼测试公司为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：1、劳动合同书，意在证实原、被告双方存在劳动关系。经质证，原告对证据的真实性、关联性及合法性予以认可。2、竞业禁止协议，意在证明原、被告双方签订协议，原告应当履行义务，及违反义务应当承担的责任。原告对证据的真实性、关联性及合法性予以认可，对被告所要证明的问题不认可。3、辞职申请，意在证明原告提出辞职的时间。原告对证据的真实性、关联性及合法性予以认可，认为原告已经提供解除劳动关系证明书。4、员工义务告知书，意在证明原告提出辞职时被告告知原告应履行的竞业禁止义务。原告对证据的真实性、关联性及合法性予以认可，认为原告确实在告知书上签字，该份证据签字时间为2018年12月29日，双方对违反竞业限制做了明确约定，即全部收益归公司所有，员工根据其从事竞业的自然月数，按照每月双倍与其在公司任职期间月工资的标准向公司支付违约金，违约金不足以弥补公司损失的，公司有权进一步追偿，双方对违约金数额进行的变更。5、劳动合同解除及其他事项约定协议书，意在证实双方约定一个月工资折抵三个月竞业限制补偿金。原告对真实性认可、有效性、关联性不予认可，认为该份证据约定将原告的一个月工资折抵成竞业限制补偿金违反劳动合同法的规定，用人单位应当按月足额向劳动者支付工资及竞业禁止补偿金。6、解除合同确认书，意在证实原告提出申请当日，双方正式解除劳动合同；原告认可证据真实性，认为双方于2018年12月29日解除劳动关系。本院对以上证据的真实性予以确认。7、工资发放记录明细，意在证实被告已经按约定每月向原告通过银行支付了工资报酬。原告对真实性不认可，认为没有提供原告工资的真实发放情况，被告提供的该份证据与原告提供的银行流水不相符，应当按照银行流水明细来确定原告的工资发放金额。本院对该证据的真实性结合全案证据结合认定。8、新疆正则环宇检测科技有限公司企业工商信息档案，证明原告在职期间投资设立了与被告存在竞争关系的企业。原告对证据的真实性、关联性及合法性认可，认为与原告所提供的一致，但被告没有提供股权变更的相关材料。本院对以上证据的真实性予以确认。9、营业执照复印件，意在证明被告的经营范围，原告在职期间投资设立与被告存在竞争关系的企业。原告认可证据的真实性、关联性及合法性。本院对以上证据的真实性予以确认。本院认定事实如下：2016年5月1日原、被告签订一份劳动合同，约定劳动合同于2018年12月31日终止，原告马永刚在采样岗位工作，月工资标准为1850元。劳动合同第三十一条约定合同附件包括《竞业禁止协议》。双方于2016年5月1日签订《竞业禁止协议》，协议甲方为谱尼测试公司，乙方为马永刚，协议约定“第一条乙方在任职期间及从甲方处离职后两年内为乙方的竞业禁止/限制期间，期间内乙方不得进行下列行为：1、在与甲方生产、经营同类业务，或有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职；2、自己直接或通过代理人或近亲属或以其他形式投资、参股、生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务；3、虽不任职或接受聘用，但直接或间接从事与甲方业务具有竞争性的业务或为甲方的竞争对手提供咨询性、顾问性等服务。第二条甲乙双方解除或终止劳动关系后，甲方按以下方式向乙方支付竞业限制经济补偿金：1、解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内，按乙方解除或终止劳动合同前12个月的平均月工资的30%支付。2、在双方解除或终止劳动合同后30日内，甲方决定是否对乙方竞业限制约束，要求乙方遵守竞业限制义务。3、甲方决定对乙方竞业限制约束的，离职手续办理完毕后第30日甲方开始支付竞业限制补偿金，如因乙方或其他非甲方原因导致甲方客观上无法支付该补偿金的，乙方自行承担不利后果。每满一个月，甲方向乙方支付一次竞业限制经济补偿金。4、乙方离职或终止劳动合同后至每次领取竞业限制经济补偿金的3日前，应向甲方提交人事档案的存档证明和缴纳社会保险费的相关单据/证明，以证明乙方履行竞业限制义务，否则甲方有权停发其竞业限制补偿金并确认为乙方未履行本协议，甲方有权解除本协议并保留追究乙方的权利。第三条在竞业限制期内，如甲方决定不对乙方进行竞业限制约束的，甲方有权解除本协议并停止支付竞业限制补偿金。乙方从收到通知或应收到竞业限制补偿金之日起甲乙双方解除本协议项下有关竞业限制的权利和义务，乙方不再受到竞业限制约定，双方不再承担任何违约责任。第四条乙方违反竞业限制约定，应向甲方承担如下责任：1、乙方应向甲方返还其已经得到的所有竞业限制经济补偿金；2、乙方在竞业限制期间内从其入职的与甲方经营同类业务或有竞争关系的单位所得的全部收益（工资、奖金、提成、福利等）应当归甲方所有。收益难以计算的，以乙方在甲方任职最后一年的月平均收益×已经从事的竞业限制自然月数为标准计算。3、根据乙方从事竞业限制的自然月数（不足一个月按一个月计），按照每月双倍于解除或终止劳动合同时前月工资的标准向甲方支付违约金；如该违约金不足壹拾万元人民币的，违约金按壹拾万元人民币计算……”。2018年12月29日马永刚向谱尼测试公司提出辞职申请，载明“因个人原因，申请辞职”。当日，谱尼测试公司作为甲方与作为乙方的马永刚签订了《劳动合同解除及其他事项约定协议书》，约定“1、乙方因个人原因提出辞职申请，并希望早日办理离职手续。2、因乙方劳动合同还未履行届满，给甲方的工作安排、人员调配等带来被动，增加了甲方的相关成本，同时也给甲方造成了一定的损失。有鉴于此，经甲乙双方协商一致确定，将甲方增加的成本和相关损失概括计算为乙方一个月工资，此笔费用折抵乙方离职后三个月的竞业限制补偿金。3、乙方与甲方自本协议签订之日起，就工资、加班费、年休假、离职经济补偿金/赔偿金、应报销费用、各项补贴、补助、津贴等已经当面结清，双方今后再无任何争议。4、关于竞业禁止约束，自劳动合同正式解除后第四个月起三十日内甲方决定是否对乙方继续进行竞业禁止约束，要求乙方继续履行竞业限制义务。5、因乙方个人原因辞职，乙方自愿放弃年终奖和提成。6、本协议自双方签章之日起生效，甲乙双方其他书面协议与本协议不一致的以本协议为准。”2018年12月29日，马永刚在《解除合同确认书》上签字，确认书的内容为“一、本人离职是因个人原因提出辞职，本人本次要求提前解除劳动合同给公司造成了一定损失，本应交纳赔偿金，但因交接顺利并且本人承诺不去同行业公司任职，故暂可免交赔偿金，但如公司发现本人离职后去与谱尼测试有竞争关系的同行业公司任职，本人同意公司按照《劳动合同》和《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》规定追索违约金或赔偿金。二、因本人未在谱尼测试任职满期故本人自愿放弃年终奖和提成。”同日，马永刚在《员工义务告知书》上签字，告知书的主要内容为“……3、员工须遵守公司商业秘密，严守入职时与公司签订的知识产权归属及竞业禁止协议等文件所涵盖的所有竞业禁止相关内容和法律责任，如违反规定，公司将按照相应程序追究其法律责任……5、正式解除/终止劳动关系日期于2018年12月29日。6……员工违反前述竞业限制约定的，其所得全部收益应当归公司所有，同时员工根据其从事竞业的自然月数（不足一个月按一个月计），按照每月双倍于其在公司任职期间月工资的标准向公司支付违约金；违约金不足以弥补公司损失的，公司有权进一步追偿。本人作为公司员工已知悉本人属于公司□高级管理人员□高级技术人员□其他负有保密义务人员，同意遵守并执行上述条款内容。”谱尼测试公司营业执照登记的经营范围：环境保护监测，质检技术服务；环保技术推广服务；货物与技术的进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司于2018年10月15日给马永刚发放工资5001.54元、11月15日发放工资5127.99元、12月17日发放工资4846.91元、2019年1月16日发放工资5248.08元。另查明，成立于2018年12月26日的新疆正则环宇检测科技有限公司，注册资本1000万元，经营范围为：环境保护检测服务；质检技术服务；环保设备的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；职业卫生、公共卫生、一次性卫生用品、洁净间、集中空调、管材检验检测及评价技术服务；项目设计、咨询及竣工验收服务；销售：环保设备、水处理设备及水处理相关配件。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司的股东及股权构成情况如下：杨晋出资370万元，占比37%；陶彦培出资400万元，占比40%，任明静出资100万元，占比10%；陈浩出资20万元，占比2%；杨建文出资40万元，占比4%；马永刚出资10万元，占比1%；魏亚茹出资20万元，占比2%；薛涛出资20万元，占比2%；李凤武出资10万元，占公司股份的1%；曾婷出资10万元，占比1%。上述出资均为认缴额，认缴出资时间为2048年3月5日，实缴出资额均为0。2019年2月15日，新疆正则环宇检测科技有限公司召开两次股东会，就陈浩、马永刚、魏亚茹、薛涛、曾婷退出公司并转让全部股权并吸收江淑香为新股东及股东由杨晋、陶彦培、任明静、陈浩、杨建文、马永刚、魏亚茹、薛涛、曾婷、李凤武变更为杨晋、陶彦培、任明静、杨建文、李凤武、江淑香形成决议。其中马永刚、陈浩、曾婷、魏亚茹均为自谱尼测试公司离职的员工。庭审中经询问，马永刚表示谱尼测试公司申请仲裁的时间大约为2019年1、2月，谱尼测试公司表示其于2019年1月25日申请仲裁。马永刚提供的新疆正则环宇检测科技有限公司增值税纳税申报表显示，2019年3月1日至5月31日该公司向税务机关申报的收入均为0。被告谱尼测试公司与原告马永刚因履行竞业禁止协议产生争议，被告谱尼测试公司作为申请人，将原告马永刚作为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人1、在竞业禁止期间的收益归还5379元；2、支付违反竞业限制协议违约金10万元。该委员会于2019年5月31日作出高（新）劳人仲字[2019]第378号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人马永刚向申请人乌鲁木齐谱尼测试科技有限公司支付违反竞业限制协议违约金10万元；二、驳回申请人乌鲁木齐谱尼测试科技有限公司的其他仲裁请求。原告马永刚对该劳动仲裁裁决不服，诉至本院。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告是否具有订立竞业限制协议的主体资格；二、原、被告双方关于以工资折抵竞业限制补偿金的约定是否有效；三、原、被告双方是否以《员工义务告知书》的形式对违约金数额进行了变更；四、原、被告双方在《竞业禁止协议》中约定的违约金数额是否过高。一、原告是否具有订立竞业限制协议的主体资格的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本案中，被告谱尼测试公司的业务范围包括环境保护监测、质检技术服务，原告马永刚在被告单位从事采样工作，负责采集样品并带至实验室，其所从事的工作属于被告单位主要业务的组成部分，马永刚属于“其他负有保密义务的人员”，本院对原告关于其不具有订立竞业限制协议的主体资格的意见本院不予采信。二、原、被告约定以工资折抵竞业限制补偿金的约定是否有效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，原告于2018年12月29日提出辞职申请，当日被告给原告出具解除或终止劳动合同（关系）证明书，双方解除劳动关系，原、被告签订书面协议，由原告向被告支付相当于原告本人一个月工资的赔偿金，该约定并不违反上述法律规定，继而双方协商被告将该一个月工资支付给原告，以折抵原告离职后三个月的竞业限制补偿金，原、被告的上述约定不违反法律规定，应当认定有效。原告在尚未离职时即参股设立了与被告业务范围存在重合的新疆正则环宇检测科技有限公司，在被告因履行竞业禁止协议申请仲裁后将其所持有的股权转让给他人并退出公司，实际上已经违反了双方订立的《竞业禁止协议》约定的内容，即原告马永刚在双方约定的竞业限制经济补偿金支付日期之前已违反了竞业限制约定，此时再以被告未支付竞业限制补偿金为由要求不履行《竞业禁止协议》，不符合双务合同的履行要求，对原告的上述抗辩意见本院不予采信。因此原告应当向被告承担赔偿责任。三、原、被告双方是否以《员工义务告知书》的形式对违约金数额进行了变更的问题。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案中，原告2018年12月29日签字的《员工义务告知书》中载明的其应当承担的违约责任与《竞业禁止协议》中的约定不同，原告在同一日签字的《解除合同确认书》中载明若原告违反约定，被告按照《竞业禁止协议》的约定追索违约金或赔偿金。原告在同一日作出的两份内容不致的文件上签字，应当推定双方未就违约金条款进行变更。四、原、被告双方在《竞业禁止协议》中约定的违约金数额是否过高的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条二款规定：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”据此，立法上并未要求劳动者违反竞业限制给用人单位造成损失才支付违约金，竞业限制违约金在性质上属于惩罚性违约金，劳动者在签署协议时就对违约责任的承担有一定的预期，因此，如劳动者违反竞业限制约定，应当遵循意思自治，即按双方的约定承担责任。马永刚认为其已将新疆正则环宇检测科技有限公司的股权转让给他人，公司在其参股期间无收入故不应当支付违约金的意见没有法律依据，本院不予采信。关于违约金数额，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，马永刚在谱尼测试公司工作2年8个月，离职前3个月的平均工资为5074.33元，结合双方约定的经济补偿数额、劳动者的工作年限、劳动者的职务、劳动者的主观过错以及给用人单位造成的实际损失，本院对违反竞业协议的违约金数额做适当调整，以马永刚离职前三个月平均工资的3倍，即15222.99元予以确定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、三十七条、九十条之规定，判决如下：原告马永刚向被告乌鲁木齐谱尼测试科技有限公司支付违反竞业限制协议违约金15222.99元。本案案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。以上给付款项，原告马永刚应于判决生效后十五日内给付被告乌鲁木齐谱尼测试科技有限公司。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员  窦常娟二〇一九年十一月二十八日书记员  杨若涵