山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2675号上诉人（原审被告）：隋战兵，男，汉族，1975年5月20日出生，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：林强，山东鸿源律师事务所律师委托诉讼代理人：邹丽丽，山东鸿源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李群，男，1973年7月3日出生，汉族，住威海市。委托诉讼代理人:杨晓峰,北京市京师(威海)律师事务所律师。上诉人隋战兵因与被上诉人李群合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。隋战兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人李群一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李群负担。事实和理由：一、一审判决错误认定隋战兵欠付李群投资款9万元。1.李群自称收到隋战兵给付的5万元及自行收取威海经济技术开发区大拇指汽配商行（以下简称经区大拇指汽配商行）的货款1万元，合计6万元，但李群当时已退出经区大拇指汽配商行，其是否有权以经区大拇指汽配商行名义收取货款，是否侵犯了隋战兵的利益暂且不论，但李群没有证据证明其为隋战兵出具了该1万元款项的收条，且该收条有利于隋战兵，隋战兵没有理由不提交。因此，根据“谁主张，谁举证”的原则，并结合李群的陈述，可以证实并没有1万元的收条。李群并非收到每笔投资款后都向隋战兵出具收条。综上，一审法院认定出具收条是隋战兵与李群的习惯错误。2.隋战兵一审时提供了10万元的银行卡取款记录，一审法院认定该取款记录不能证明隋战兵将支取的10万元支付给李群，但收取1万元货款是李群自己陈述，也仅提供了银行明细，一审法院却采纳了李群的主张。本案实际情况是隋战兵对该笔1万元款项毫不知情。另，针对“取款记录”，在以往的案例中，法院都会作为证据并结合案情予以考虑，而非如本案一审法院不做调查就下结论。3.据隋战兵所言，上述10万元款项系取现交付李群，李群极有可能将该笔款项存入银行账户。一审法院只要详细调查李群银行账户的收支明细或让李群提交当时的存款记录就能对本案的焦点问题有明确的结论，但一审法院针并没有对此进行审查，系明显的查明事实不清。4.一审法院在认定事实部分依据的是“常理”及“双方之前的习惯”，“双方之前的习惯”在第1点上诉理由中已经阐明，至于“常理”，支付款项一方未要求收取款项一方出具收条的现象比比皆是，且隋战兵与李群系朋友关系，合伙开店，出于人情，隋战兵没有让李群出具收条亦符合常理。双方已针对合伙事宜达成终止协议，隋战兵也陆续返还款项。在最后一笔10万元还款中，隋战兵提过出具收条的要求，但李群主动将原始的15万元的投资款收据交出时，反复强调不必担心李群反悔的问题。隋战兵正是基于多年的合伙关系，基于常理，基于对李群的信任才收下原始收据，将10万元现金交付李群。如今，李群连其曾经持有的原始收据也予以否认。所以，一审法院以李群收到10万元投资款而未给隋战兵出具收条这一情况不符合常理为由亦不能成立。李群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，隋战兵的上诉理由不能成立。隋战兵上诉主张其于2015年11月17日从银行取现10万元交付给李群，就此主张隋战兵并未提供新证据。隋战兵提出的上诉理由逻辑混乱，违背证明规则，具体理由如下：1.李群自认从“利强汽修”处收取1万元款项，如隋战兵不认可该款项，则隋战兵欠付李群退股款数额应为10万元而非9万元。2.李群认可从“利强汽修”处自行收取1万元款项，是对于己不利事实的认可，隋战兵主张从银行支取10万元给李群，是对于己有利、对他人不利的事实，在李群对该事实不认可，隋战兵又无其他证据予以证实的情况下，该事实主张不应得到法律上的确认，这是基本的证明逻辑，也是民事诉讼法规定的证明规则。3.隋战兵主张将10万元交付给李群，隋战兵对此负有举证证明责任，其一审时并未提出调取证据申请，该事项并非法院依职权调查的范围和事项。隋战兵自行想象的事项对其主张并无实质性的佐证力。假使该阶段李群账户有10万元现金存入，因李群还有其他资金来源渠道，也不能断定该10万元是隋战兵交付的退股款。4.隋战兵提交伪造的15万元入股款收据，用来虚构其支付10万元退股款后李群收回上述收据的事实。第一，李群的入股款并非一次性投入，而是在双方达成合作意向后在建店、进货等过程中逐渐投入形成。具体数额的确定是双方于2013年10月30日盘点时确认。因此，在已有双方签字确认的盘点记录情况下，隋战兵不会再单独出具一份15万元入股款收据给李群。第二，该收据是隋战兵单方形成，现又完整保存在隋战兵手中，隋战兵并无证据证明该收据曾经交付给李群又收回的事实。第三，该收据加盖的是高区大拇指汽配商行印章，但双方合作经营的是经区大拇指汽配商行，该店于2012年注册后正常经营，双方盘点记录中使用的也是经区大拇指汽配商行印章，如果要向李群出具入股款收据，不会不使用经区大拇指汽配商行印章。第四，收据的保存利益、权利的表征意义都属于李群，如李群不持有该收据，在隋战兵否认的情况下，李群需借助其他证据来证明该事实的存在，所以收据是李群主张权利事实存在的凭证，而不是隋战兵主张已经履行了退款义务的凭证。即便该收据真实，也不能证明隋战兵已退还全部入股款。李群确认，在双方合作过程中从未出现过隋战兵提交的15万元收据，该收据系隋战兵为本案诉讼事后制作，属于伪造证据进行虚假诉讼的行为。基于上述理由，隋战兵的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉，维持原判。李群向一审法院起诉请求：1.被告返还原告投资资金9万元，并以9万元为本金，自2016年1月1日起至被告实际履行义务之日止，按银行同期贷款利率支付利息；2.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年经区店建店费用表显示费用认定共计61426元，原、被告双方在合伙人处签字。2013年10月30日，双方对经区大拇指汽配商行盘点，盘点明细上载明：建店费用61426元等，原告投资15万元，被告投资330075元。2014年2月6日，原、被告签订合作协议，约定原告出资15万元，被告出资33万元，双方共同投资48万元经营经区大拇指汽配商行。协议第二条约定，经区大拇指汽配商行为高区大拇指汽配商行的分支机构，双方共同经营及管理，所经营产品的品牌质量及采购均由总店高区大拇指汽配商行负责，原告负责经区大拇指汽配商行的销售及日常管理。后原告为乙方，被告为甲方，双方签订退股协议，约定：甲乙双方合伙投资经区大拇指汽配，经营期间乙方因自身原因要求撤出股份，经双方协商同意将乙方股份撤出，所投资金甲方分期付给乙方，保证在2015年底将乙方所投资金全部撤出归还乙方。关于退股协议的签订时间，原告提交的退股协议无落款时间，被告提交的退股协议写明的时间是2014年12月20日，原告对此不予认可，但原告认可签订退股协议的时间大约是2014年年底或者2015年年初。原告分别于2015年1月24日和2月14日出具收条，收到退股钱1万元和4万元。庭审中，被告称，双方在2012年就达成口头协议，工商执照办在被告名下，双方各投入实际资金开始运营，由原告负责实际经营管理，2013年10月30日双方进行盘点，当时确认原告出资15万元，被告出资330075元，双方于2014年2月6日补签了协议。被告为证实其主张，提交上述原告出具的两张共计5万元的收条、2013年10月30日威海高技区产业开发区大拇指汽车配件门市部发票专用章盖章、收款人为被告的收到原告配件入股资金15万元（以前所有入股资金收据全部作废）的收据、以及2015年11月17日被告支取现金10万元的银行明细，以证实被告以现金的方式交付给原告剩余的投资款10万元，被告分三次将全部投资款15万元支付给原告，被告收回收据。经质证，原告认为，对2013年10月30日的收据原告并不知情也从未见过并保留该收据，更没有与被告约定在被告退还全部投资款后将该收据退给被告，该收据系被告单方出具，收据上全部内容均是被告个人书写，也不排除被告伪造该收据的可能，双方合作的是经区大拇指汽配商行，经区店在2012年已经注册成立，有自己的公章以及发票专用章，即使需要出具收据，也应该加盖经区大拇指汽配商行的公章。原告并未收到被告支付的10万元现金，原告收到5万元，又自行收取经区大拇指汽配商行的货款1万元，并向被告出具收条，被告隐瞒这1万元的收条，且原告在收到1万元和4万元时均出具收条，收到10万元没有出具收条，不符合常理。为此，原告补充提交银行明细，证实2015年1月17日收到1万元，总计收到6万元。庭后，原告本人到庭，认可起诉状和授权委托书系其本人签名。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告双方签订的合作以及退股协议，系双方真实意思表示，不违背法律及行政法规的强制性规定，为有效协议。原告对5万元的收条无异议，予以确认。本案被告是否尚欠原告9万元投资款，系双方争执的焦点。被告提交的2015年11月17日银行取款10万元的明细和2010年10月30日被告出具的收据，以证实又向原告支付余款10万元，原告对此不予认可。一审法院认为，被告无证据证实10万元现金支取后付给原告，依据常理和双方之前的习惯，原告收取10万元后亦应为被告出具收条，被告出具的收据无交款人原告签字，收据在被告处并不能表明被告付清款项后，原告将收据交由被告，而且投资款收据并非借条，款项付清后收回的可能性较小，对被告辩解理由不予采纳，认定被告尚应支付原告投资款9万元。原告要求自2016年1月1日起支付利息，无合同约定，不予支持，可自原告起诉之日起计算。综上，一审法院对原告诉讼请求合理部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：被告隋战兵于判决生效之日起十日内给付原告李群投资退股款9万元及利息（利息以9万元为基数，自2018年9月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费减半收取1025元、申请费1020元，共计2045元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明，关于案涉15万元入股款收据加盖高区大拇指汽配商行公章的原因，上诉人隋战兵称因经区大拇指汽配商行正在办理登记中，而隋战兵又是高区大拇指汽配商行登记的经营者，所以在被上诉人李群将钱交到隋战兵手中后，隋战兵开具了一张加盖高区大拇指汽配商行公章的收据。一审时，隋战兵陈述，经区大拇指汽配商行的工商执照办理在隋战兵名下，双方各投入资金开始运营，由李群负责实际经营管理。双方于2013年10月30日一起进行盘点，确认截至当日李群出资15万元，隋战兵出资330075元。双方在盘点明细上签字后，隋战兵于当日又向李群出具了入股款收据。关于未要求李群出具收取10万元现金收据的问题，一审时隋战兵称其只要把钱给李群，李群把15万元收据原件给隋战兵就可以，由于双方合作期间比较愉快，所以未要求李群出具收取10万元的收据。经本院查询国家企业信用信息公示系统，经区大拇指汽配商行成立日期为2012年9月17日。另查明，被上诉人李群自认在取得上诉人隋战兵的同意后，从“利强汽修”处收取货款1万元并向隋战兵出具了收据。二审时，隋战兵认可在与李群合伙经营经区大拇指汽配商行期间，经区大拇指汽配商行与“利强汽修”有业务往来，现在与“利强汽修”之间货款已清结。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人隋战兵与被上诉人李群合伙经营经区大拇指汽配商行期间，李群共出资15万元，后双方协商一致同意李群撤回出资，对于隋战兵应返还李群出资款15万元及已返还5万元双方不持异议，对于剩余出资款是否已付清，双方各执一词，故本案争议焦点为隋战兵是否欠付李群退股款。隋战兵主张，其于2015年11月17日支取10万元现金后，将10万元现金交付给李群，李群已将案涉15万元出资款收据退还隋战兵，其不欠付李群退股款；李群则主张其并未收到10万元，案涉15万元收据系隋战兵为应对本案诉讼自行制作，李群仅收取“利强汽修”1万元货款抵顶退股款，隋战兵仍欠付其退股款9万元。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第（二）项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，隋战兵对其主张已付清出资款的事实负有举证责任。为此隋战兵提供支取现金的银行明细及2013年10月30日的出资资金收据。但支取现金明细仅能证明隋战兵取款10万元，并不能证实其将上述10万元交付给李群。对于出资资金收据，首先，从形式看，该收据加盖是的高区大拇指汽车商行发票专用章，隋战兵主张因经区大拇指汽配商行在办理登记中所以未加盖经区大拇指汽车商行印章，但该收据形成于2013年10月30日，此时经区大拇指汽配商行已成立，隋战兵的上述主张与事实不符；其次，从收据形成过程看，隋战兵一审称是在双方盘点资产并在盘点明细表签字后，隋战兵向李群出具了案涉收据，二审时又称是李群将钱交给隋战兵后，隋战兵出具了案涉收据，隋战兵前后陈述矛盾，未能作出合理解释；再次，关于为何未出具收据的问题，隋战兵一审时陈述因双方合作期间比较愉快，隋战兵提出只要李群把15万元收据原件退回即可，未要求李群出具收据，但在上诉状中，隋战兵又称其要求李群出具收据，但李群主动将案涉15万元收据交出并表示不会反悔，隋战兵对此前后陈述矛盾。综上，案涉15万元收据中并无李群签字，隋战兵并无证据证明其曾向李群开具过上述收据，且隋战兵关于该收据的形成过程及未出具收条原因的陈述亦前后矛盾，不能作出合理解释，故对于隋战兵主张支付10万元现金的主张本院依法不予支持。关于被上诉人李群主张其收取“利强汽修”货款1万元抵出资款的问题，本院认为，该主张系李群对自己不利事实的承认，且经二审调查，上诉人隋战兵确在与李群合伙期间与“利强汽修”存在业务往来，现隋战兵与“利强汽修”之间款项已结清，李群的上述自认并未损害隋战兵的权益，一审法院对李群自认的事实予以认定并不不当，本院依法予以确认。关于上诉人隋战兵称一审法院未对被上诉人李群账户进行调查的问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。一审法院在综合本案案情后认为隋战兵对其提出已将现金10万元交付给李群的主张负有举证责任，且其并未向一审法院申请调查取证，隋战兵的相关上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人隋战兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人隋战兵负担。本判决为终审判决。审判长  王树远审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十一月二十六日法官助理刘颖霞书记员邹乔