广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1641号 上诉人（一审被告）：张思付，男，1984年3月6日出生，汉族，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：王贵才，重庆山语（遵义）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李朝相，男，1974年1月14日出生，穿青人，住贵州省织金县。 被上诉人（一审原告）：张贵富，男，1986年7月9日出生，土家族，住贵州省思南县。 被上诉人（一审被告）：贵州中海工程建设有限公司。住所：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B473室。统一社会信用代码：91520115078465801P。 法定代表人：袁桂祥，董事长。 被上诉人（一审被告）：胡登龙，男，1979年7月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。 中海公司、胡登龙的共同委托诉讼代理人：吴茂学，男，1951年5月26日出生，汉族，住贵州省开阳县，系中海公司公司员工。 中海公司、胡登龙的共同委托诉讼代理人：胡秋兰，女，1975年10月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区，系中海公司公司员工。 一审第三人：陆军，男，1969年8月10日出生，壮族，住广西田阳县。 上诉人张思付因与被上诉人李朝相、张贵富、贵州中海工程建设有限公司（以下简称中海公司）、胡登龙、一审第三人陆军建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2018)桂1021民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日传唤当事人到庭进行法庭调查。上诉人张思付的委托诉讼代理人王贵才、被上诉人李朝相、被上诉人中海公司和胡登龙的共同委托诉讼代理人吴茂学、胡秋兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张思付上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销广西壮族自治区田阳县人民法院(2018)桂1021民初744号民事判决主文第三项(被告张思付应于本案判决生效之日起十日内向原告李朝相、张贵富退回订金100000元)，判决上诉人张思付不承担偿还责任或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人张思付开具给李朝相、张贵富的收据上是“订金”,而张贵富、李朝相持有的《广西万和新城二期工程项目钢筋劳务分包合同》约定的是“保证金”,二者不是同款项;被上述人胡登龙认为收条上的印章系张思付伪造、不承认收到上诉人张思付转交的该10万元款项,且胡登龙收到一笔款项出具2张收条不合常理为由,认定张思付收取的10万元系张思付个人收取的订金,该事实认定错误。上诉人张思付作为被上诉人贵州中海建设工程有限公司“万和新城第二期建设工程项目部”员工,协助项目负责人、被上诉人胡登龙开展工作。2014年3月9月,上诉人收到被上诉人李朝相、张贵富缴纳的履约保证金10万元,向其开具了《收款收据》。其后,上诉人于2014年3月10日、3月14日分别向被上诉人胡登龙转账支付4万元,另支付胡登龙现金2万元。胡登龙向张思付出具2张收条,一张收条载明“收到李朝相、张贵富钢筋班保证金10万元”、一张载明“收到张星(张思付)银行现金转账8万元及收到现金2万元,此款为钢筋班李朝相及张贵富所交保证金”。至此,上诉人已经将收到的被上诉人李朝相、张贵富缴纳的履约保证金10万元全部转交给了胡登龙。这才是本案的客观事实。1、经一审法院委托司法鉴定,前述二收条上的印章系被上诉人贵州中海建设工程有限公司所有,是真实的,而不是被上诉人贵州中海建设工程有限公司、胡登龙所述是上诉人张思付伪造的,足以证明《收条》的真实性和胡登龙收到该款项。被上诉人贵州中海建设工程有限公司、胡登龙并无证据证明该印章系张思付保管并在胡登龙未收到款项的情形下私自盖印。2、上诉人张思付开具的《收款收据》载明该10万元系李朝相、张贵富缴纳的“订金”,其实质为签约前已经缴纳的履约保证金。通过一审诉状也可以看出,李朝相、张贵富也认为该10万元是履约保证金,而非“订金”。一审判决从字面理解该10万元的性质为订金”,并认为张思付收取该款项无合同约定应由张思付个人返还,不符合当事人的约定,不是案涉各方当事人的真实意思表示。3、被上诉人胡登龙在收到上诉人张思付转交的李朝相、张贵富缴纳的10万元保证金后,出具2张收条,该做法合情合理更能说明该10万元的性质及交付情况。该10万元是张思付收取的,《收款收据》上没有加盖“贵州中海建设工程有限公司万和新城第二期建设工程项目部”印章,也没有胡登龙签字确认，胡登龙在收到张思付转交的该10万元保证金后,当然需要向李朝相、张贵富出具收条,即“收到李朝相、张贵富钢筋班保证金10万元”;这张《收条》应由李朝相、张贵富持有,张思付只是未将该《收条》转交李朝相、张贵富而已。另一方面,由于该10万元是张思付转交的,胡登龙也需要向张思付出具一张收条,表明张思付将该款转交给了胡登龙,所以胡登龙另给张思付出具了一张《收条》,即“收到张星(张思付)银行现金转账8万元及收到现金2万元,此款为钢筋班李朝相及张贵富所交保证金”。综上,上诉人张思付提交的证据足以证明其已将李朝相、张贵富缴纳的保证金10万元转交给了胡登龙,该证据的真实、合法,已形成完整的证据链,足以认定。二、一审判决判令由上诉人张思付承担返还被上诉人李朝相张贵富10万元“订金”(实为保证金)属于适用法律错误。一审查明张思付系“贵州中海建设工程有限公司万和新城第二期建设工程项目部”员工,协助胡登龙工作。根据《民法通则》第四十三条规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”张思付收取保证金系履行职务行为,一审《诉状》中被上诉人李朝相、张贵富也认为张思付是代“贵州中海建设工程有限公司万和新城第二期建设工程项目部”、胡登龙收取的保证金,根据《民法通则》的规定,上诉人张思付不是适格被告,不应承担责任。退一万步讲,即使张思付收到李朝相、张贵富缴纳的保证金后没有交给被上诉人贵州中海建设工程有限公司、胡登龙,也应由贵州中海建设工程有限公司先行承担退还履约保证金的责任,在向上诉人张思付追偿。三、如果按照一审法院的认定,李朝相、张贵富交给张思付的10万元系“订金”,且与《广西万和新城二期工程项目钢筋劳务分包合同》无关,则应由李朝相、张贵富另案起诉,不应纳入本案一并审理。如果这样的话,李朝相、张贵富因与张思付无合同关系,只能按照不当得利起诉,但又超过了诉讼时效。综上,一审判决认定事实错误,使用法律错误,应予改判或发回重审。为此,依照《民事诉讼法》之规定,特向二审人民法院提起上诉,请依法判决。 李朝相答辩称，中海公司负责人，签合同之前公司要求要缴25万元保证金，李朝相缴了10万元给张思付，过了几天又缴了15万元给胡登龙，25万元保证金缴齐后四人在场就签了合同，接着张思付叫本人买了钢筋以及施工设备进场施工。合同上写明缴齐25万元保证金才能进场施工，如果没能缴齐保证金公司不会让我们钢筋工人进场施工。另外还有张思付不承认本人给10万元保证金，本人才到法院起诉的。 中海公司、胡登龙答辩称，一、首先李朝相陈述的事实与客观事实不相符，李朝相方交的10万元时间是2014年3月9日，签订合同之日起10日之内交付，应该备注在合同里面。但事实是合同是给了10万元后才签的；二、李朝相讲，钱是合同签订时钱不够，之后再交这个说法是和合同约定内容矛盾；三、张思付收钱属于职务行为，张思付任职是由张宗选介绍进来的，进来以后张思付在两个项目部作为普通工作人员已经工作将近一年，他是2015年离开的，这时候公司对这两个项目部是财务是健全的，还可以从其他案件作证，既然有财务制度，张思付收了钱为什么不叫财务出具收据，张思付以个人名义收了10万元不交给财务这是说不过去的理由。不管使用什么公章都需要负责人签字，为什么胡登龙交公司15万元公司认可，为什么张思付交付的10万元公司不认可。从字迹来看出自一个人的笔迹，与胡登龙没关系、与财务也没有关系。根据三份收据的内容来看，中海公司否认了这个事实，不认可这10万元与中海公司债务有关联性。公章是真实的，但是履行公章手续是不合法的，我不认可张思付交付的10万元。至于李朝相给谁交付的钱就应该找谁。综上，我们认为一审法院在事实认定部分是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人张贵富未作答辩。 一审第三人陆军未作陈述。 李朝相、张贵富向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付工程余款522398元；2.判令被告立即向原告退还保证金200000元；3.本案受理费由被告负担。 一审法院认定事实:开发商广西苏源投资股份有限公司与被告中海公司签订建设工程施工合同，被告中海公司承建广西苏源投资股份有限公司开发的广西万和新城二期工程项目。之后，被告中海公司设立中海公司万和新城第二期建设工程项目部（以下简称项目部），被告中海公司授权被告胡登龙作为项目部负责人，被告张思付协助被告胡登龙工作。2014年3月9日原告欲承接项目部的钢筋劳务作业找到被告张思付，并向被告张思付支付订金10万元，被告张思付向原告出具一张《收款收据》，内容载明：“交款方李朝相，今收到钢筋班订金10万元（注：钢筋按建筑面积42元/㎡结算，以后按合同执行），收款人张思付”。被告张思付未将其收取原告交付的订金10万元转交给被告胡登龙。2014年3月21日，被告胡登龙、张思付以项目部名义（甲方）与原告李朝相、张贵富（乙方）签订《广西万和新城二期工程项目钢筋劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），主要约定：“甲方同意乙方作为广西万和新城二期工程钢筋工程劳务施工的承包队伍。一、工程项目及承包范围：工程名称为广西万和新城二期工程，工程地址是广西田阳县敢壮大道旁，建筑面积约59000平方米（以实际施工图纸面积为准），承包范围涉及所有钢筋分项工程、钢筋焊接分项工程及图纸修改、变更的钢筋工程。二、承包方式及承包内容：钢筋分项工程包工不包料，包二次结构及屋面冷拔丝、包绑扎丝、包机械连接人工部分、塑料垫块和砼垫块、必要的点焊、绑扎柱墙的内架搭拆、预埋插筋；焊接分项工程包工包料，包机械设备、包工期、包质量、包文明施工、包验收能过、工完料尽场清；钢筋工程主要工作内容为编制钢筋加工表，制作、绑扎钢筋、钢筋焊接、盘圆调直、墙柱钢筋预埋、定位、校正、加固等工作，焊接工程主要工作内容为配合取样、抽检、送检，短钢筋对焊等做好短料长用工作。三、双方相关权利和责任：乙方不得将工程转包和二次转包，若发现转包或二次转包，乙方除无条件退场外，还向甲方支付已完成工程量工程款的15%作违约金。四、工程质量和安全生产管理。五、工期管理：工期要求主体结构总工期乙方须满足甲方进度计划要求，人员要求乙方必须配备管理人员2人，按甲方现场提交具备施工工作面组织人员施工，且按两班倒进行人员储备。六、材料管理。七、劳务单价及工程款结算：综合单价42元/㎡。八、履约保证金：乙方自合同签订之日起7日内向甲方缴纳履约保证金人民币25万元，承包方完成1#号、2#号楼至第10层结构后7个工作日内退还15万元，1#号、2#楼至封面7个工作日内全部退还，均为无息退还，若乙方未按时间足额向甲方缴纳履约保证金，则视为乙方违约，甲方有权单方面解除本合同。九、其他事项。十、合同生效、解除与终止。”被告胡登龙、张思付及原告李朝相、张贵富均在合同尾页落款处签名，被告胡登龙在合同尾页落款处加盖项目部公章。合同签订后，被告中海公司同意原告组织施工队带着机械设备进场施工。原告于2014年3月30日、4月19日向被告胡登龙转账支付履约保证金15万元。2014年7月21日，原告组织的施工队施工4个月后因天气炎热欲退出施工，原告联系第三人陆军，欲委托陆军组织新的施工队施工，原告与陆军协商后签订《委托协议书》，原告同意按32元/㎡向陆军支付人工费。原告将委托陆军施工队施工向项目部申请，项目部同意原告组织的施工队退场，同意原告委托陆军组织的施工队进场施工，继续履行劳务分包合同。2014年7月24日，原告张贵富、第三人陆军和项目部签订《劳务分包工程补充协议》，三方对劳务分包合同的工作范围、工期限制和其他要求进行补充约定。之后，陆军组织施工队进场施工，使用原告的机械设备完成后续施工作业。被告中海公司接收原告和陆军完成的施工作业。陆军带队施工后，被告中海公司于2014年12月3日至2015年9月23日向陆军支付工程进度款、民工工资、生活费共计1719450元。2015年10月26日，原告、陆军和项目部对陆军带队施工工程款的支付问题达成协议，原告同意项目部代原告向陆军支付人工费，原告张贵富向项目部出具一份《声明书》，内容载明：“项目部：本人张贵富分包的苏源万和新城二期1#、2#楼钢筋制作、绑扎工作，具体由陆军组织人员施工。现我声明本人所欠的陆军工程款直接由贵项目部财务直接支付给陆军，我本人没有任何异议，也不追究公司及项目部的任何法律责任。声明人张贵富，2015年10月26日”，陆军在该声明书上签注“同意：陆军，2015.10.26”。2015年12月11日，被告中海公司与陆军按建筑面积32元/㎡和按吨位580元/吨计算工程款，代原告向陆军支付最后一笔工程款295328元。2016年9月10日，原告与项目部的工程技术人员徐书坤核算工程量，项目部向原告出具《苏源·万和新城1#、2#钢筋班组（工程量）核对计算书》（以下简称工程量计算书），原告在计算书“班组负责人签字”栏处签名，徐书坤在“项目部（盖章）”栏处写上“算量人员：徐书坤”，被告中海公司加盖项目部公章。该计算书确认原告完成的工程量（包含委托陆军完成的工程量）和工程款：“一、1#楼、2#楼地下室底板以下钢筋工作￠10以下3.47吨，每吨单价580元，工程款2012.6元；￠10以上236.371吨，每吨单价580元，工程款137095.18元。二、A区块地下室（1#楼、2#楼）面积5568.22㎡，单价42元/㎡，工程款233865.24元；1#楼、2#楼正负零上建筑面积51176.79㎡，单价42元，工程款2149425.18元。以上一、二项工程价款总计2522398.2元”。减去项目部代原告向陆军支付工程款2014778元（1719450元+295328元），被告中海公司尚欠原告工程款507620.2元。 另查明，被告中海公司收取原告支付的履约保证金15万元后，已向原告退回履约保证金12700元（其中2015年2月17日被告中海公司委托案外人胡登均向张贵富转账支付20000元，2015年9月13日、11月11日和11月17日被告中海公司分别支付给张贵富30000元、7000元、20000元，2016年2月4日被告中海公司向李朝相支付50000元）。2018年9月28日，被告中海公司、胡登龙向一审法院申请对被告张思付提供的两张《收条》的项目部印章真伪申请司法鉴定，一审法院委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月9日该鉴定中心作出桂公明司鉴文字［2019］第059号文书司法鉴定意见书，鉴定结果认定被告张思付提供的两张《收条》里的“项目部印章”与2014年3月21日原告与被告中海公司签订的劳务分包合同的尾页落款处盖印的“项目部印章”为同一枚印章盖印。鉴定费8000元，被告中海公司已交纳。 一审法院认为，被告中海公司将其承建的广西万和新城二期工程的钢筋作业劳务分包给原告，原告无劳务作业施工资质，双方的劳务分包合同无效。本案争议焦点：一、2016年9月10日项目部出具的工程量计算书是否合法有效；二、原告向被告胡登龙、中海公司支付履约保证金是15万元还是25万元；三、被告胡登龙、张思付应否承担退款责任，承担多少。 关于焦点一，2016年9月10日项目部出具的工程量计算书是被告中海公司的工程算量人员徐书坤与原告共同核算，工程量包括原告组织的施工队和第三人陆军组织的施工队所完成的工程量，因劳务分包合同是原告与项目部签订，陆军是原告委托组织施工人员，原告与陆军之间形成委托合同关系，陆军亦对核算书的工程量无异议，工程款按原告与项目部约定单价计算，核算的内容客观真实，原告在计算书上签名，被告中海公司加盖项目部公章，实际是被告中海公司对原告完成工程量、应得工程款总款的确认，该计算书合法有效，一审法院予以确认。依该计算书核算工程款，被告中海公司应付原告工程款总计2522398.20元，减去被告中海公司已代原告向陆军支付工程款2014778元，欠付工程款507620.2元，故原告要求被告中海公司支付工程余款507620.2元，于法有据，一审法院予以支持。 关于焦点二，原告与被告中海公司签订劳务分包合同是2014年3月21日，合同约定原告自合同签订之日起7日内向被告中海公司缴纳履约保证金25万元。原告主张其于2014年3月30日、4月19日向被告胡登龙转账支付履约保证金10万元、5万元共计15万元，被告胡登龙承认收取该两笔款，被告中海公司承认被告胡登龙已转交原告支付的履约保证金15万元。原告主张其于2014年3月9日已向被告中海公司员工张思付（即被告之一）预交另外的履约保证金10万元，被告张思付主张已将该笔款转交给被告胡登龙，但被告胡登龙、中海公司否认收到被告张思付转交该笔款。对此争议，原告为其主张提供被告张思付出具的《收款收据》予以证明，该收据显示的内容是被告张思付于2014年3月9日收取原告交付的“订金”10万元。被告张思付为其主张提供自称是胡登龙出具的两张《收条》和一张2014年3月15日中国工商银行个人业务凭证予以证明，被告胡登龙否认该两张收条是其出具，不承认该银行凭证支付款项是支付本案保证金，而是被告张思付转交防水班组支付的保证金。该两张《收条》及银行凭证能否证明被告张思付将10万元转交被告胡登龙、中海公司，对此一审法院分析如下：一、被告张思付提供的两张《收条》的“项目部印章”虽经鉴定是项目部印章，但两张《收条》没有落款日期，收款人处没有被告胡登龙的签名，一张收条记载收款10万元，一张记载收款10万元的交付情况，收到一笔款项却分开书写二张收条，这一大笔款项收取，被告胡登龙作为项目部负责人故意为之不符合常理。二、被告张思付主张向被告胡登龙支付的10万元是分两次支付，一次是2014年3月10日转账4万元，但这一笔款的银行转账凭证，被告张思付未予提供；一次是2014年3月15日通过中国工商银行转账4万元，现金支付2万元，被告张思付虽提供银行凭证显示转账给胡登龙4万元，但该凭证未注明是原告支付本案保证金。三、被告张思付收取该10万元是2014年3月9日，早于劳务分包合同订立时间，原告和被告胡登龙、张思付均是劳务分包合同签约人员，如果原告已预先支付保证金10万元，被告张思付已转交给被告胡登龙，原告、被告张思付、胡登龙应当会在合同上注明，但合同没有注明，仍约定原告自合同签订之日起7日内向被告中海公司缴纳履约保证金25万元，亦不符合常理。故综上分析，一审法院认为，被告张思付提供的两张《收条》及银行凭证不能证明被告张思付将10万元转交被告胡登龙、中海公司的事实。一审法院确认原告实际向被告胡登龙、中海公司支付履约保证金15万元，而不是25万元。被告中海公司已向原告退回履约保证金127000元，故原告要求被告中海公司退回原告剩余的履约保证金23000元，有事实依据，一审法院予以支持。而原告要求被告中海公司退回其于2014年3月9日向被告张思付支付的保证金10万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点三，被告胡登龙是项目部负责人，收取原告交纳的履约保证金15万元，系经被告中海公司授权，被告胡登龙收取履约保证金的行为属于履行职务行为，被告中海公司已向原告退回履约保证金127000元，剩余的履约保证金23000元，应由被告中海公司承担。原告要求被告胡登龙、张思付承担该23000元的退款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告张思付收取原告的订金10万元时，其当时虽是项目部员工，但收取款项没有项目部负责人及中海公司授权和追认，其收取后亦未转交给被告胡登龙和中海公司，属于被告张思付的个人收取行为，不属于履行职务行为。原告要求退回该10万元保证金，实为要求退回其向被告张思付支付的订金，被告张思付收取该订金无合同约定，应予退回。被告张思付提出其不承担退款责任的辩解，一审法院不予采纳。原告要求被告中海公司、胡登龙承担被告张思付收取原告订金10万元的退款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，原告要求被告中海公司支付工程款507620.2元、退回履约保证金23000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持；原告要求被告张思付退回保证金100000元，实为退还订金，有事实和法律依据，一审法院予以支持；原告的其他诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告贵州中海工程建设有限公司于本案判决生效之日起十日向原告李朝相、张贵富支付工程款507620.2元；二、被告贵州中海工程建设有限公司于本案判决生效之日起十日向原告李朝相、张贵富退回履约保证金23000元；三、被告张思付应于本案判决生效之日起十日内向原告李朝相、张贵富退回订金100000元；四、驳回原告李朝相、张贵富的其他诉讼请求。案件受理费11024元，由原告李朝相、张贵富负担1400元，被告贵州中海工程建设有限公司负担8098元，被告张思付负担1526元。鉴定费8000元，由被告贵州中海工程建设有限公司、胡登龙负担。 二审期间，各方当事人均无新证据向二审法院提交。双方当事人均对一审查明事实没有异议，故对一审法院查明事实，一审法院予以确认。关于上诉人有无向被上诉人胡登龙支付涉案的10万元履约保证金的问题。上诉人认可2014年3月9日收到被上诉人李朝相、张贵富交来的10万元履约保证金，上诉人称其已经将该10万元履约保证金转给被上诉人胡登龙，但被上诉人否认收到该款，上诉人提供的两张《收条》的“项目部印章”虽经鉴定是项目部印章，但两张《收条》没有落款日期，收款人处没有胡登龙的签名，一张收条记载收款10万元，一张记载收款10万元的交付情况，收到一笔款项却分开书写二张收条，这一大笔款项收取，胡登龙作为项目部负责人故意为之不符合常理，故本院认为上诉人提供的《收条》不足以证明被上诉人胡登龙收到该10万元。上诉人提交了2014年3月15日通过中国工商银行转账4万元给胡登龙的银行凭单，虽然胡登龙辩称其确实收到该4万元，该4万元是与本案无关的其他款项，但胡登龙未能提供证据证明其主张，且汇款时间在李朝相、张贵富交款给上诉人的时间之后且时间间隔相近，本院确认该4万元系上诉人转给胡登龙的属于李朝相、张贵富交来的10万元履约保证金的部分。 根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：一审法院判决上诉人向被上诉人李朝相、张贵富退还的10万元履约保证金有无事实和法律依据。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供的两张《收条》的“项目部印章”虽经鉴定是项目部印章，但两张《收条》没有落款日期，收款人处没有胡登龙的签名，且人胡登龙否认，故本院认为上诉人提供的两张《收条》不足以证明胡登龙收到该10万元。而上诉人提交了2014年3月15日通过中国工商银行转账4万元给胡登龙的银行凭单，虽然胡登龙辩称其确实收到该4万元，该4万元是与本案无关的其他款项，但胡登龙未能提供证据证明其主张，且汇款时间在李朝相、张贵富交款给上诉人的时间之后且时间接近，本院确认上诉人将李朝相、张贵富交来的10万元履约保证金的其中4万元汇款给胡登龙，其余的6万元上诉人未能提供充分证据证明已经交给胡登龙，由上诉人自行承担举证不力的不利后果，故本院对上诉人称已经将全部涉案10万元转交胡登龙的主张不予采纳。一审法院判决有误，本院予以纠正。被上诉人中海公司一直否认收到该10万履约保证金，上诉人和胡登龙没有主张亦没有举证证明已经向中海公司交付该10万履约保证金，故应由上诉人退回李朝相、张贵富6万元履约保证金，而上诉人转汇给胡登龙的4万元履约保证金，由胡登龙退回李朝相、张贵富。 综上所述，上诉人的上诉请求合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持田阳县人民法院（2018)桂1021民初744号民事判决的第一、二、四项； 二、变更田阳县人民法院（2018)桂1021民初744号民事判决的第三项为：上诉人张思付于本案判决生效之日起十日内向被上诉人李朝相、张贵富退回履约保证金60000元；被上诉人胡登龙于本案判决生效之日起十日内向被上诉人李朝相、张贵富退回履约保证金40000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11024元，由被上诉人李朝相、张贵富负担1400元，被上诉人贵州中海工程建设有限公司负担8098元，上诉人张思付负担1017元，被上诉人被上诉人胡登龙负担509元；鉴定费8000元，由被告贵州中海工程建设有限公司、胡登龙负担。二审案件受理费2300元，上诉人张思付负担1533元，被上诉人被上诉人胡登龙负担767元。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  凌 除 审判员  玉 江 二〇一九年十一月七日 书记员  覃 静