山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8064号 上诉人(原审原告)：青岛红塔建设集团股份有限公司（原青岛红塔建设集团有限公司），住所地青岛市黄岛区珠海街道办事处海西路**。 法定代表人：刘平，执行董事。 委托诉讼代理人：庞雪峰，山东金润通律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：曾照华，男，1967年10月16日出生，汉族，住山东省临朐县。 委托诉讼代理人：孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：临朐县泓宇钢结构制品厂，住所，住所地山东省临朐县江北建材城加工区****div> 法定代表人：曾照华，经理。 委托诉讼代理人：孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：山东一滕建设集团有限公司（原山东一滕集团有限公司），住所，住所地山东省肥城市安临站工业园div> 法定代表人：李西安，董事长。 委托诉讼代理人：孟宪涛，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。 上诉人青岛红塔建设集团股份有限公司（以下简称红塔公司）因与被上诉人曾照华、临朐县泓宇钢结构制品厂（以下简称泓宇钢构厂）、山东一滕建设集团有限公司（以下简称一滕集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初12273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红塔公司的委托诉讼代理人庞雪峰，被上诉人曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团的共同委托诉讼代理人孟宪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 红塔公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持红塔公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、涉案合同实际履行人为泓宇钢构厂与曾照华，而非一滕集团。红塔公司支付的工程款全部打入曾照华银行卡，泓宇钢构厂亦为红塔公司出具收款收据。且，曾照华在录音、短信中均认可因泓宇钢构厂无权进入青岛地区施工。因此，挂靠一滕集团与红塔公司签订建设工程施工专业分包合同。故，本案实际合同履行人为泓宇钢构厂与曾照华。2、红塔公司与泓宇钢构厂签订钢结构工程承揽合同，明确约定管理费80000元及5%的质保金，而一审却认定为证据不足以证明其主张，且对于质保金未予认定，错误。3、红塔公司虽与一滕集团签订青岛欧塞德工业制品有限公司2#、3#厂房补充协议，但签订该协议时，涉案工程尚未结束，根据青岛欧塞德工业制品有限公司2#、3#厂房结算审核报告书，涉案工程对应价款应减少227758.76元，实际竣工结算价款应为2067094元，并非一审认定的2226290元。4、对于是否应扣除总工程款5.5%的税款问题，红塔公司已提交相关录音及短信，证明泓宇钢构厂、曾照华、一滕集团自愿承担。且在一审庭审中，泓宇钢构厂、曾照华、一滕集团对此未予否认，只是对数额提出异议，主张税款为116062.52元。一审对此未予支持，错误。5、因泓宇钢构厂、曾照华、一滕集团施工存在质量问题，红塔公司及发包单位多次要求其进行维修，但其一直怠于履行。无奈，红塔公司只好代为维修，并支付了维修费，红塔公司对此已提交证据予以证明。而泓宇钢构厂、曾照华、一滕集团未提交任何证据证明进行过维修，一审却认定红塔公司该项主张证据不足。二、一审判决适用法律错误。一审适用合同法第六十条、第一百零七条的规定处理本案，系适用法律错误。红塔公司已履行全部合同义务，并超额支付工程款，且红塔公司在一审中对此已提交充分证据予以证明。综上，一审判决错误，请求改判支持红塔公司的诉讼请求。 曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团共同辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 红塔公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团返还超付的工程款306655.00元；2、判令曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团支付超付工程款的同期贷款利息20635.00元（从2016年6月30日暂计至2017年11月30日），及至曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团返还全部超付款为止期间的利息；曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团给付红塔公司预借给被告的40万元所产生的利息78360元；3、曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团承担连带责任；4、诉讼费由曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团承担。 一审法院认定事实:2015年7月2日，红塔公司（甲方）与泓宇钢构厂（乙方）签订《钢结构工程承揽合同》，合同发包方为红塔公司，承揽方为泓宇钢构厂，工程名称为青岛欧塞德工业制品有限公司2#、3#厂房，工程施工地点为青岛胶南市临港工业园临港路，本项工程合同总造价为2397400元，其中付甲方管理费80000元；合同签订后三日内，甲方预付给乙方合同总造价的20%，即450000元，作为备料及构件加工定金；乙方人员及部分钢架及安装设备开始进入施工现场，当日内甲方付给乙方总造价的20%。曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团对该份合同未持异议，但认为该份合同并未实际履行。 2015年8月1日，红塔公司与一滕集团签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》，约定承包人为红塔公司，分包人为一滕集团，工程名称为青岛欧德赛工业制品有限公司2#、3#厂房；工程地点：胶南市临港工业园临港7路；资质专业类别及等级为钢结构壹级；钢结构工程为全部钢结构工程、铝合金门窗；开工日期为2015年8月1日，竣工日期为2015年11月30日，合同工期总日历天数120天；合同总价为2397400.00元；由承包人发给分包人的一切证书、通知、批准书、批准函、指令均应发送或派专人送达分包人为此指定的地址肥城市安临站工业园；由分包人发给承包人的一切通知、请求均应发送或派专人送达承包人为此指定的地址海西中路127号；分包项目经理姓名曾照华，职务为项目经理；分包工程竣工验收报告经承包人认可后7天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算，分包人的递交时间不得对承包人按总包合同约定向发包人递交完整的结算报告及结算资料造成影响；承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已被确认，承包人确认竣工结算报告后28天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。 2015年10月18日，红塔公司与曾照华签订《青岛欧塞德工业制品有限公司2#3#厂房补充协议》，约定因青岛欧塞德工业制品有限公司对2#、3#厂房钢结构部分提出变更，施工方按照合同对变更内容已制作完毕，对钢结构原合同调整如下：合同总价款调整为2226290.00元=原合同价款-3#厂房吊车梁（报价单）171010元；付款方式为签订合同付定金20%即45万元，钢柱安装完毕付总价款30%即66万元，屋面板进场再付30%即66万，墙面板安装完毕再付10%即22万元，验收合格付5%即11万元，留5%保修金一年内付清。 红塔公司主张工程款为其提交的2017年3月3日的《青岛欧塞德工业制品有限公司2#3#厂房结算审核报告书》载明的结算价为4913780.64元，该份报告书有红塔公司及青岛欧塞德工业制品有限公司加盖的印章。红塔公司认为根据该报告书2#3#厂房对应价款应减少227758.76元。曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团对红塔公司提交的证据不予认可，认为工程款应当为2397400元，主张吊车梁虽在补充协议中扣除，但实际施工中欧塞德公司又要求其施工，并支付了150000元。红塔公司认为该吊车梁并非其要求曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团制作，款项也不应当由其支付。双方尚未就涉案工程进行结算，红塔公司已经向曾照华支付工程款1982915.95元，一滕集团认可曾照华代为收取工程款。 双方之间无争议的工程款数额：1、红塔公司主张为曾照华垫付给丁某防火涂料款70000元，红塔公司提交了《防火涂料施工合同》复印件一份，该合同甲方为一滕集团，乙方为青岛新烨消防科技工程有限公司，合同约定价款为25元/㎡，粉刷面积7000㎡，总价款约计175000元，该合同上有青岛新烨消防科技工程有限公司的印章，但未加盖一滕集团的印章。证人丁某出庭作证称：2015年9月份左右，我与曾照华签订一份粉刷防火涂料的合同，但我手中无合同原件，有曾照华的汇款记录，一次三万，一次是五万。合同内容主要是粉刷防火涂料。工作是曾照华联系的我，要求我和他签合同干活，合同未履行完，双方及欧赛德等几方代表开会要求红塔公司继续履行合同，后来工程由总包红塔公司接过去，红塔公司给了我钱。后期甲方欧塞德和红塔公司一起找的我，2016年3月左右因钢结构生锈，除锈有一块粉刷的活，口头协议无合同，后红塔公司给了维修款项4万5左右；曾照华对证人丁某的身份予以确认，并认可其曾经支付给丁某80000元工程款，一滕集团在庭审中认可红塔公司代为支付丁某工程款70000元，并同意在工程款中扣除。2、红塔公司主张其为曾照华垫付铝合金窗检测费6000元，一滕集团对红塔公司主张未持异议，同意在工程款中扣除；3、红塔公司主张其为曾照华垫付钢结构大门款29682元，一滕集团未持异议，同意在工程款中扣除；4、红塔公司要求扣除三车间未施工的防火涂料20452.86元，2号车间22408.96元，红塔公司与一滕集团确认一致同意扣除30000元。以上共计135682元。 双方之间有争议的工程款数额：1、红塔公司要求扣除未施工的吊车梁184896.94元，被告对红塔公司主张不予认可，认为吊车梁应当是171010元；2、红塔公司主张其为曾照华修复门窗漏雨费用12200元、为曾照华垫付丁某柱梁除锈喷涂费用45180元、支付柱梁除锈喷涂费用16410元，共计73790元。曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团对红塔公司主张不予认可，不同意支付该笔费用。3、红塔公司主张其在与曾照华担任负责人的泓宇钢构厂签订第一份合同后，因曾照华经营的泓宇钢构厂并无入青资质，曾照华便挂靠在一滕集团，实际施工人仍为曾照华、泓宇钢构厂，故应当在工程款中扣除管理费80000元。曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团对红塔公司主张不予认可，认为实际施工人为一滕集团，曾照华系一滕集团的工地负责人。红塔公司为证明曾照华与一滕集团的挂靠关系提交录音一份，曾照华、泓宇钢结构厂、一滕集团对该份录音未持异议，但对于挂靠关系不予认可。4、红塔公司要求扣除工程款总额5.5%的税款，一滕集团主张税款应为116062.52元，红塔公司对其主张不予认可。5、红塔公司要求扣除工程款总额5%的质保金，一滕集团不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、红塔公司应支付涉案工程的工程款数额；2、曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团是否应当返还红塔公司工程款及利息。 1、关于工程款数额。红塔公司就涉案工程与泓宇钢构厂签订合同后，又与一滕集团签订合同，红塔公司主张涉案工程实际系曾照华施工并要求在工程款中扣除管理费80000元，因其提交的证据不足以证明其主张，故一审法院对其主张不予支持，对曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团提出的工程系由一滕集团施工的主张予以确认。现工程已经施工完毕，曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团主张工程款应为2397400元，因按照红塔公司与一滕集团签订的合同及补充协议，涉案工程工程款应为2226290元。 2、现涉案工程已施工完毕，一滕集团主张吊车梁系欧塞德公司要求其另行制作，故一审法院对涉案工程的工程款总数认定为2226290元，双方一致确认同意从该笔款项中扣除135682元，应为2090608元。红塔公司要求扣除总工程款5.5%的税款，并无法律与事实依据，一审法院不予支持。红塔公司要求被告支付涉案工程维修款项共计73790元，因其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院对其主张不予支持。现红塔公司已经支付被告工程款1982915.95元，尚未向一滕集团全额支付工程款，故红塔公司要求曾照华、泓宇钢构厂、一滕集团返还工程款306655元及利息的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回青岛红塔建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7385元，由青岛红塔建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，根据业已查明的事实，红塔公司与一滕集团于2015年8月签订涉案工程施工专业分包合同（曾照华作为一滕集团的委托代理人在该合同上签字），约定由一滕集团施工涉案工程。合同签订后，一滕集团依约进行了施工，红塔公司亦向一滕集团指定的人员曾照华支付了大部分工程款，一滕集团亦出具相关发票，工程竣工后已交付使用，双方签订的施工合同已实际履行，从上述事实可以看出涉案工程的实际合同相对人及履行方为红塔公司与一滕集团。虽然红塔公司曾于2015年7月2日与泓宇钢构厂签订过钢结构工程承揽合同，但双方亦认可泓宇钢构厂无权进入青岛地区施工，无证据显示上述合同双方已实际履行，红塔公司主张泓宇钢构厂挂靠一滕集团施工涉案工程，涉案工程的相对方、实际履行人为曾照华与泓宇钢构厂，但未提交有效证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。红塔公司要求扣除管理费，无合同依据，本院不予支持。因红塔公司未举证证明其已缴纳涉案工程相关税费，故其要求扣除工程款总额5.5%的税费，依据不足，本院不予支持。关于涉案工程质量及维修费用问题，红塔公司未举证证明其主张的涉案工程存在的质量问题系由一滕集团施工不当造成，在涉案工程交付使用超过一年的情况下，红塔公司要求扣除5%的质保金，依据不足，本院不予支持。关于涉案工程结算总价问题，根据2015年10月18日红塔公司与曾照华签订的补充协议的约定，涉案工程合同总价最终调整为2226290元，红塔公司以其与案外人之间的涉案工程结算审核报告书为依据主张涉案工程实际竣工结算价款为2067094元，证据不足，本院不予采信。综合以上分析，红塔公司提交的证据不足以证明其已超付涉案项目工程款，故本院对其返还超付工程款及利息的主张不予支持。 综上所述，红塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7385元，由上诉人青岛红塔建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月二十八日 书记员 于遨洋 书记员 于国英