江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终3843号上诉人（原审原告）：杨万生，男，1989年12月29日生，汉族，户籍所在地河南省商城县，现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：刘京安，河南宇楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱冠鹏，男，1975年11月6日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：叶艳，江苏义权律师事务所律师。原审被告：徐文泉，男，1954年11月23日生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人杨万生因与被上诉人朱冠鹏、原审被告徐文泉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨万生向本院提起上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实及理由：1.其与朱冠鹏之间形成雇佣关系，而非承揽关系。其中朱冠鹏系接受劳务的一方，他作为雇主未能提供安全工作的保护措施以及环境，也未及时告知室外围墙陈旧，导致其在陈旧围墙上施工不小心脚踩空掉下来。其在本次事故中并没有自伤自残的故意无明显过错，朱冠鹏应当承担全部赔偿责任。2.即便双方成立承揽关系，按照《中华人民共和国建筑法》第二十二条和第二十九条的规定，从事水电安装工作需要有电工证，朱冠鹏作为定作人应当选任有资质的人员去安装水电。因此，朱冠鹏具有选任过失,他应当承担更大的责任，而判定注意义务，必须考虑到其身处社会底层、来自农村、收入低下等诸多元素，不能让其承担较多的注意义务。一审确定的责任比例有误，明显加重了其责任不合理。3.其伤势未痊愈，仍需二次手术治疗，身体内的钢板没有拆除，法院应当委托鉴定机构对其进行伤残等级鉴定及赔偿指数鉴定，对后期的医疗费及残疾赔偿金作出判决。朱冠鹏二审答辩：1.其与杨万生之间成立的是承揽合同关系，而非雇佣合同关系雇佣合同是以劳务本身为标的的合同，其特点在于合理配置安排雇员的劳动力以达到一定目的，并在此方面产生雇主的指挥命令权。但本案工程中双方约定水电施工按每平方米40元、不能按平方算就按点工计算的方式计酬，由此可以确认，其支付报酬主要是根据杨万生最终的劳动成果确定，报酬计算方式符合承揽合同的特征。另外其只与杨万生结算报酬，而杨万生明确还有其他的工人，他们之间的劳务报酬由杨万生负责。因此，其从未对杨万生的工作进行安排，只要求其按照指示交付工作成果，双方之间成立的是承揽合同关系。2.其作为定作人仅对定作、指示或选任承担相应责任，而其选择了不具备水电施工资质的杨万生进行水电施工存在过错，一审法院确定的30%赔偿比例并无不当。但是杨万生作为承揽人在完成工作过程中造成自身损害应承担较大比例的责任。3.杨万生关于墙体陈旧是二审中提出新的理由，一审中并未提及，且与事实不符，墙体是否陈旧与杨万生受伤并无关联。4.鉴于杨万生在一审中并未提出鉴定申请，所以其不同意在二审中进行伤残鉴定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。徐文泉二审未作答辩。杨万生向一审法院提出诉讼请求：朱冠鹏、徐文泉赔偿31471.8元。事实和理由：朱冠鹏租赁徐文泉座落于湖父镇张阳村甘泉29号私房改建为民宿，其经人介绍为朱冠鹏安装水电，在施工过程中其踩空围墙顶部建材板摔至地面受伤，垫付医疗费31476.80元。一审经审理认定事实如下：2018年10月18日至11月5日期间，杨万生在医院住院治疗18天，花费医疗费31476、80元，入院、出院均诊断为双侧踝关节骨折、双足多发性骨折。2018年12月4日，杨万生作为乙方与被告朱冠鹏作为甲方作出付款说明1份，并由李云中作为见证人签名。该付款说明载明：朱冠鹏经李云中介绍水电工杨万生做29号的水电，因杨万生脚部受伤，工作无法继续进行，经双方友好协商达成共识，自2018年10月18日后未完成水电部分杨万生不再继续施工，2018年10月18日以前所有工资一次性付清，详细清单如下：①160㎡×40×30%＝2133元，②打孔洞20×30＝600元，点工4.5×300＝1350元，总计4083元，双方认可无任何异议，今后无任何工资纠纷。杨万生已按该付款说明收到朱冠鹏支付的工资4083元。一审中，法院应杨万生、朱冠鹏申请，向宜兴市公安局调取对本案当事人及相关人员的的询问笔录。2018年11月14日对朱冠鹏询问笔录载明：朱冠鹏别名孙鸿飞，其称在湖父镇张阳村建造农家乐民宿，工程承包人杨万生以工地上发生事故为由向其要30万元。杨万生自己讲2018年10月18日上午在农家乐建筑工地上从4米高的墙上摔下来，造成左脚踝骨骨折、右脚脚后跟骨裂，事后到善卷骨科医院治疗。对杨万生摔伤事件有怀疑，未有一人看到事故发生。当天其接到杨万生电话说杨万生从围墙上掉下来。2018年11月17日对杨万生的询问笔录载明：其于2018年9月底通过李云中介绍到工地上工作，该工地负责人是孙鸿飞，约定工地水电由其做，40元一个平台。2018年10月18日上午6点左右其驾驶长城汽车到该工地施工，先把工具搬到需要施工的围墙部分，因为要上围墙去把上面的自来水管改高一点，所以其从脚手架爬到围墙上去，发现没有拿拖线板，就叫当时在围墙下面的汪立风将拖线板递给其。在围墙上干活几分钟后，不小心脚踩空从围墙上摔下，摔到围墙左边的水池里。其右脚流血站立不起，立刻打电话给一起干活的杨磊及杨磊的小舅子，说其在前面的围墙摔下来了，过来把其抱到车上送医院。然后到汽车上后，打电话给孙鸿飞说摔伤了，孙鸿飞讲找个人带到医院去看。有个瓦工李云中就来把其送到医院。先到小医院，后到善卷骨科医院治疗。围墙高度大约4米左右，没有人正好目击其摔下来，孙鸿飞垫付医疗费2794元。2018年11月24日对杨万生的询问笔录载明：18日前几天工地老板孙老师要求去改水墙上的水管（往上移）。因18日前忙于其他事情，故18日一早就来，其先把汽车停在工地门口路边，从靠墙的脚手架爬上去，在脚手架上发现未拿插线板，故叫正好经过的一个工人将插线板递给其。因为在脚手架上虽然能够到原水管位置，但接水管需要用电烫焊接，在脚手架上不方便操作，所以其爬上墙头，在还没有焊接时，脚下墙上瓷砖贴得不牢靠，其失去重心摔下去，半躺在水池里，喊人没有人回应，故其手机联系工友杨磊，杨磊及杨磊的小舅子一起过来，将其拉到杨磊汽车里。递插线板的工人出现也说怎么摔下来。其进车后不知道伤势如何，故与孙老师联系，他说叫人带其去医院看。工地泥瓦匠包工头小李从自己汽车里出来，讲到孙老师要小李带其去医院看。故小李驾驶自己车辆前面带路，其坐杨磊汽车跟在后面。2018年11月27日对伍小勇询问笔录载明：其与杨万生系工友，现在其与杨磊、杨万生一起在工地上帮人做水电。2018年10月18日6点35分左右，其与姐夫杨磊从自己家出发到湖父张阳村工地上上工。开未多久，杨磊接到杨万生电话，讲在工地围墙上摔下，让其赶紧过去送杨万生去医院。到工地后看到杨万生脸发白坐在水潭里，杨万生用的工具散落在周围。杨磊过去把杨万生抱起来，其在旁边扶着杨万生，抱进杨磊的汽车里，先在小医院看后到大医院看。2018年12月2日对李云中询问笔录载明：其认识个体做水电的杨万生，知道杨万生受伤，但其没有看到杨万生是怎么受伤的。2018年10月18日早上6点半其就到工地，因工地上没有人，其就躺在自己车里睡觉。到7点左右，其工人汪立峰拍其车门，说水电工脚摔坏了。其下车看到杨万生坐在他工人车里，杨万生自己车辆停在其车后面。杨万生说他从水墙上摔下来，并要其打电话给孙鸿飞。其即与孙鸿飞联系，说杨万生从水墙上摔下来，腿伤比较严重，到医院去看。故先到柏山医院，后到善卷骨科医院。杨万生应该在上午6点50分左右到工地，其未看到，但其听到发动机声音，杨万生摔伤后看到他的车子在其车后面，推断听到发动机声音应该是杨万生的。杨万生是水电工，与其没有关系。2018年11月27日对杨磊的询问笔录载明：其与杨万生工友，都是水电工，有活一起干，有时各自干自的。经杨万生介绍，其也在湖父镇张阳村甘泉29号干活7－8天。2018年10月18日其与杨万生未在一起干活。当天7点左右，杨万生打电话给其，说从上面淌水地方掉下来了，要其快过去。故其与小舅子伍小勇驾驶自己车辆前往工地。因为其在工地干活过，故知道这个地方。到现场后看到杨万生半躺半坐在水池里，杨万生干活工具（拖线板、炀机、剪刀等）散落在现场。杨万生讲到他动不了，故其抱着杨万生往自己车里放。孙老板安排人在前面带路，其开车随后去医院。杨万生、朱冠鹏对上述笔录的真实性无异议。杨万生申请杨磊到庭作证，以证明：1.其按照朱冠鹏的指示施工，其与朱冠鹏之间成立雇佣关系；2.其是在为朱冠鹏提供劳务的过程中受伤，朱冠鹏清楚本案事故，并垫付医疗费等。杨磊到庭作证称：其与杨万生一起做水电工已有5至6年时间，事发当日前三天，其应杨万生之要求去该工地干活，二人约定工资平分，杨万生拿到工资付给其。事发当天早上七点左右，杨万生打电话说从上面摔下来，要求去看一下，其驾驶自己汽车到达后见杨万生瘫坐地上不能行走，故其抱起杨万生坐自己汽车送医院。其不认识朱冠鹏、李云中、汪立峰，未亲眼看到杨万生摔下来的过程。朱冠鹏称其租赁湖父镇张阳村甘泉29号（场地上有脚手架）徐文泉房屋与湖父镇张阳村甘泉30号（场地上有水池）杨海英房屋经营民宿，对房屋进行装修，自2018年9月17日起经李云中（装修施工负责人）介绍杨万生继续做水电工程施工，具体哪里放灯与水龙头由其指定，按照装修方案边做边修改，水电方面按每平方米40元，不能按平方计算则按点工计算。水电工资其只与杨万生结账，未向杨磊支付过工资。对水墙上的水管其向杨万生要求改动，保证通水达到要求效果。杨万生受伤后未完工部分由杨磊与其他一个水电工完成的。朱冠鹏提供相应录音内容，其中2018年10月31日其与李云中、汪立峰亲家公三人电话录音，证明事发当日只有李云中一人在场，现场有脚手架不用上墙施工，水电是承包给杨磊做的事实，录音内容为李云中说：未看到杨万生从墙上摔下……脚手架就在那里、根本不用上墙……杨万生包给人家做的……；提供2018年12月6日杨磊与朱冠鹏通话录音，证明水电是承包给杨磊做的事实，录音内容为杨磊明确朱冠鹏将水电包给杨磊做；认为李云中介绍杨万生到朱冠鹏处做水电安装工程，杨万生将该工程转包给杨磊，杨万生实际为杨磊提供劳务，要求追加杨磊为本案被告参加诉讼。2018年12月4日付款说明中工资结算依据为杨万生自己报数进行结算。杨万生对朱冠鹏提供的录音内容不予认可。杨万生、朱冠鹏一致确认朱冠鹏除向杨万生支付工资4083元外，另向杨万生付款1000元，同时垫付医疗费2794元。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同的认定主要以完成工作、取得工作结果为实质内容。雇佣合同是以劳务本身为标的的合同，其特点在于合理配置、安排雇员的劳动以达到一定目的，并在此方面产生雇主的指挥命令权。本案中，朱冠鹏明确其水电部分只和杨万生结账，同时杨万生、杨磊均明确应杨万生要求杨磊去该工地干活，二人约定工资平分，杨万生拿到工资再给付杨磊，由此确认朱冠鹏认为李云中介绍杨万生到朱冠鹏处做水电安装工程，杨万生将该工程转包给杨磊，杨万生实际为杨磊提供劳务的意见与事实不符，对朱冠鹏要求追加杨磊为本案被告参加诉讼意见不予采纳。对朱冠鹏民宿改建工程中涉及水电施工，杨万生称具体先由朱冠鹏定位，需要多少开关由其设计，按照定位要求达到朱冠鹏要求效果，室内按平方计算，室外按点工计算。而朱冠鹏称具体哪里放灯与水龙头由其指定，按照装修方案边做边修改，水电方面按每平方米40元，不能按平方计算则按点工计算。由此可确认杨万生水电工程施工应按照朱冠鹏要求、指示完成，并由朱冠鹏给付杨万生报酬，双方间符合上述承揽合同特征。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。本案中，朱冠鹏辩称其私房改建民宿工地非杨万生受伤第一现场，杨万生无证据证明在其工地干活时受伤的意见，因朱冠鹏无直接证据证明，同时相关证人均证明杨万生受伤后的时间、地点及伤情，结合宜兴市公安局对相关人员所作询问笔录，均能确认杨万生根据朱冠鹏对水墙上的水管进行改动，以保证通水达到效果的要求，在改动水管过程中从围墙上摔下受伤的事实，故对朱冠鹏该辩称意见不予采信。由于杨万生不具备相应水电施工资质，在实际水电施工过程中对自身安全未充分尽到注意义务，杨万生作为承揽人在水电施工中造成自身损害应由其自负。朱冠鹏作为定作人选择不具备相应水电施工资质的杨万生进行水电施工存在过错，对杨万生在水电施工中造成自身损害应承担相应赔偿责任，法院按照30%比例确定赔偿份额。朱冠鹏租用徐文泉房屋进行民宿改建，但徐文泉作为房屋出租人对杨万生在水电施工中造成自身损害无过错，同时与杨万生未发生任何法律关系，不需要承担相应赔偿责任。杨万生医疗费损失计31476、80元，朱冠鹏应赔偿9443元。扣除朱冠鹏已向杨万生付款1000元，垫付医疗费2794元，尚需支付赔款5649元。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十七条第一款规定，作出判决：一、朱冠鹏于判决发生法律效力之日起10日内向杨万生支付赔款5649元。二、驳回杨万生其他诉讼请求。三、驳回杨万生对徐文泉的诉讼请求。一审案件受理费400元由朱冠鹏负担。该案件受理费已由杨万生垫付，朱冠鹏于判决发生法律效力之日起10日内向杨万生支付。二审查明事实与一审已查明事实一致。二审补充查明以下事实：二审中，杨万生表示：朱冠鹏事先没有告知施工范围，也没有要求其到施工现场的具体时间。一般是朱冠鹏告知其如何做，其再告知杨磊及他小舅子具体工作范围。其会按照朱冠鹏的要求施工好，朱冠鹏去现场要求什么地方需要整改，其就及时整改。以上事实，有当事人陈述在卷佐证。本案二审争议焦点：一、杨万生与朱冠鹏之间形成何种法律关系；一审法院确定的责任比例是否恰当。二、杨万生二审中申请伤情等级鉴定，是否能以此为由要求将本案发回重审。关于争议焦点一，本院认为，雇佣是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同；而承揽是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案中，首先，工作范围虽然由朱冠鹏确定，但根据杨万生的陈述，朱冠鹏并没有限定杨万生工作时间，对杨万生及杨磊等相关人员之间内部分工也没有做出指示，而是由杨万生、杨磊自行安排，且杨万生也明确在其施工完毕后，由朱冠鹏到达现场明确是否需要整改以及整改的范围。从这些事实看，朱冠鹏、杨万生之间不存在控制、支配和从属关系。其次，根据双方签订的付款说明来看，双方计算报酬按照固定单价乘以平方数、打孔洞个数以及点工的方式确定。由此可见，杨万生凭劳动成果与朱冠鹏结算，该种计酬方式符合承揽合同关系的特征。故双方之间成立承揽合同关系无疑。杨万生主张双方之间系雇佣关系，无事实依据，本院不予支持。在承揽合同中，发生人身损害由承揽人承担责任为一般原则，而定作人承担相应责任为例外，定作人是否承担赔偿责任在于其是否具有定作、指示或者选任中的过失。朱冠鹏作为定作人选任了不具有水电施工资质的杨万生施工，应承担相应责任，朱冠鹏对此并无异议。而杨万生称朱冠鹏指示其施工的围墙非安全作业场所，经查，杨万生在一审中并未提出该理由，且杨万生也未就该主张进行相应举证。因此，一审法院确定朱冠鹏承担30%的赔偿责任，由杨万生自行承担70%的责任，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为，二审中杨万生称为治疗骨折伤处植入内固定，目前二次手术尚未进行，内固定未取出，故对杨万生的身体损伤进行伤残等级鉴定的时机尚未成熟。经查，杨万生一审中并未就伤残等级及“三期”申请鉴定，故杨万生以此为由要求将本案发回重审，无法律依据，本院不予支持。杨万生可待治疗终结、身体状况符合鉴定条件后，再就其他损失另行诉讼。综上，杨万生的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人杨万生负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇一九年十一月二十六日法官助理 周喆菁书 记 员 窦 玥