浙江省余姚市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0281刑初1130号 公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 被告人罗良刚，农民，住黔西县。因犯贩卖毒品罪于2010年9月17日被本院判处有期徒刑三年,并处罚金五千元，2012年7月4日刑满释放;因犯开设赌场罪于2015年5月8日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金四千元，同年8月10日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月30日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月5日依法变更为取保候审，经余姚市人民检察院决定，于2019年7月5日再次取保候审，同年10月11日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人林小映、童杲辉，浙江余慈律师事务所律师。 被告人陈某甲，农民，住息烽县。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月30日被余姚市公安局刑事拘留，同年7月5日依法变更为取保候审，经余姚市人民检察院决定，于2019年7月5日再次取保候审，同年10月11日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。 辩护人方海平、陈琳，浙江民邦律师事务所律师。 余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2019）968号起诉书指控被告人罗良刚、陈某甲犯贩卖毒品罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院遵照宁波市中级人民法院指定管辖的决定立案审理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员顾埕铖，被告人罗良刚、陈某甲，辩护人林小映、童杲辉、方海平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 1.2018年4月2日，被告人罗良刚经事先联系，在慈溪市长河镇一公园附近，将约10克的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）以人民币3400元的价格贩卖给购毒人员张某。 2.同年5月8日，被告人陈某甲经事先联系，在慈溪市新浦镇一村庄，将约10克的毒品甲基苯丙胺以人民币5000元的价格贩卖给购毒人员钟某1、朱某。 2018年5月29日，被告人罗良刚、陈某甲先后被本市公安民警抓获。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人罗良刚、陈某甲均贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，应当以贩卖毒品罪追究两被告人的刑事责任。被告人罗良刚系累犯和毒品再犯。提请本院依法判处。 被告人罗良刚在庭审中对指控的罪名表示无异议，但认为贩卖的毒品数量仅有2克左右，其只收了微信转账的人民币800元。 被告人罗良刚的辩护人对指控被告人罗良刚犯贩卖毒品罪无异议，但认为：1.被告人罗良刚贩卖毒品的数量应认定为2克;2.被告人罗良刚主观恶性、社会危害性小；3.被告人罗良刚自愿认罪。综上，建议法庭对被告人罗良刚从轻处罚。 被告人陈某甲在庭审中对指控的罪名表示无异议，但认为贩卖的毒品数量仅有3、4克左右，而且拿到毒品后发现是假的。 被告人陈某甲的辩护人对指控被告人陈某甲犯贩卖毒品罪无异议，但认为：1.被告人陈某甲贩卖毒品的数量不应认定为10克;2.被告人陈某甲贩卖的毒品最后确定是假毒品，应认定为犯罪未遂；3.被告人陈某甲系初犯且在庭审中自愿认罪。综上，建议法庭对被告人陈某甲从轻处罚。 经审理查明： （一）2018年4月2日，被告人罗良刚经事先联系，在慈溪市长河镇一公园附近，将10个毒品甲基苯丙胺以人民币3400元的价格贩卖给购毒人员张某。 2018年5月29日，被告人罗良刚被本市公安民警抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.书证：（1）扣押决定书、扣押清单，证实扣押被告人罗良刚的手机5部、银行卡3张的事实；（2）微信转账记录，证实2018年4月2日12时53分，张某微信转账给被告人罗良刚人民币800元的事实；（3）刑事判决书，证实被告人罗良刚前科情况的事实；（4）人口信息，证实被告人罗良刚出生年月等身份信息的事实；（5）“抓获经过”，证实2018年5月29日，被告人罗良刚被公安民警抓获的事实；（6）技侦书面材料，证实通过被告人罗良刚与张某的手机通话内容可见，2018年4月1日，要10个货；4月2日，先微信转账800元，坐出租车，到长河一个公园，骑车要十分钟的事实。 2.证人证言：证人张某证言，证实2018年4月的一天，其向被告人罗良刚买毒品，说好是买10个，300元1个，其事先微信转账给被告人罗良刚人民币800元作订金，当日晚，其乘坐一个朋友开的出租车至慈溪市长河镇的一个公园，被告人罗良刚是骑电瓶车来的，称涨价了要加500-600元，遂其当面给了被告人罗良刚人民币2600元左右的现金，被告人罗良刚将1包用餐巾纸包着的毒品给其后，两人各自回去了，10个毒品实际上是不到10克的事实。 3.勘验、检查、辨认笔录：（1）辨认笔录及照片说明，证实经张某辨认，被告人罗良刚即贩卖毒品给其的人的事实；（2）搜查证及搜查笔录，证实2018年5月29日，公安民警依法对被告人罗良刚的住处进行搜查，共查获手机5部、银行卡3张的事实。 4.被告人供述与辩解：被告人罗良刚在侦查阶段供认其微信昵称是“坦诚相待”，微信账号是×××的事实。 关于公诉机关指控被告人罗良刚贩卖10克以上毒品给他人的事实。经查，本案在案证据证人证言、技侦材料均能证实被告人罗良刚贩卖毒品的数量为10个，但无证据证明毒品重量达到10克，且未缴获毒品实物，故对被告人罗良刚贩卖毒品的数量认定为10个。被告人罗良刚及其辩护人提出的贩卖毒品的数量不应认定为10克的意见，本院均予以采纳；但被告人罗良刚提出贩卖毒品的数量约2克、且仅收取微信转账的人民币800元毒资的意见，理由不足，本院不予采信。 （二）同年5月8日，被告人陈某甲经事先联系，在慈溪市新浦镇一村庄，将10个毒品甲基苯丙胺以人民币5000元的价格贩卖给购毒人员钟某1、朱某。 2018年5月29日，被告人陈某甲被本市公安民警抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明： 1.书证：（1）扣押决定书、扣押清单，证实扣押被告人陈某甲的手机2部、银行卡2张的事实；（2）微信转账记录，证实“祖国DE害虫”于2018年5月8日18时47分微信转账给“沉默是金”人民币5000元的事实；（3）人口信息，证实被告人陈某甲出生年月等身份信息的事实；（4）“抓获经过”，证实2018年5月29日，被告人陈某甲被公安民警抓获的事实；（5）技侦书面材料，证实通过被告人陈某甲与钟某1的手机通话内容可见，2018年5月8日，交易地点在余姚富巷肯德基，手机号码是171开头、尾号773的事实。 2.证人证言：（1）证人钟某1证言，证实2018年5月8日，其与“胖子”拼着向手机号为****的人买10个毒品，约定是5000元，其8个，“胖子”2个，其联系的上家，当晚5时许，上家称在富巷肯德基店附近见面，其让“胖子”去拿毒品，毒品拿回来后才发现是假的，“胖子”把2个假毒品扔掉了，其将8个毒品装成10个，分次出卖的事实；（2）证人朱某证言，证实2018年5月8日，其与钟某1拼着买10个毒品，其出1000元买2个，钟某1出4000元买8个，晚上5时许，钟某1告诉其上家的手机号并叫其至富巷肯德基店附近取毒品，其到地点后打电话给上家，用微信扫一扫的方式微信转账给上家人民币5000元，上家将毒品给其，总共8、9克的样子，毒品拿回来后才发现毒品是假的，其将2个假毒品扔掉了，其微信名是“祖国DE害虫”，上家微信名是“沉默是金”的事实。 3.勘验、检查、辨认笔录：（1）辨认笔录及照片说明，证实经钟某1、朱剑辨认，被告人陈某甲即贩卖毒品的上家的事实；（2）搜查证及搜查笔录，证实2018年5月29日，公安民警依法对被告人陈某甲的住处进行搜查，共查获手机2部、银行卡2张的事实。 4.被告人供述与辩解：被告人陈某甲供认其微信昵称是“沉默是金”，微信账号是****的事实。 关于公诉机关指控被告人陈某甲贩卖10克以上毒品给他人的事实。经查，本案在案证据证人证言、技侦材料均能证实被告人陈某甲贩卖毒品的数量为10个，但无证据证明毒品重量达到10克，且未缴获毒品实物，故对被告人陈某甲贩卖毒品的数量认定为10个。被告人陈某甲及其辩护人提出的贩卖毒品的数量不应认定为10克的意见，本院均予以采纳。 关于被告人陈某甲提出其贩卖的毒品系假毒品及被告人陈某甲的辩护人提出被告人陈某甲贩卖假毒品系犯罪未遂的意见。经查，根据证人钟某1、朱某证言，结合被告人陈某甲庭审所述，可以认定本次贩卖的毒品系假毒品，故对被告人陈某甲可以认定犯罪未遂。 本院认为，被告人罗良刚、陈某甲明知是毒品，仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗良刚曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，且在其犯开设赌场罪被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈某甲已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对未遂犯，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人罗良刚、陈某甲在庭审中均自愿认罪，酌情可以从轻处罚。根据两被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对被告人罗良刚依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人罗良刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2021年5月3日止；罚金限本判决生效后三个月内缴纳）。 二、被告人陈某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2020年11月3日止；罚金限本判决生效后三个月内缴纳）。 三、追缴被告人罗良刚违法所得人民币三千四百元、被告人陈某甲违法所得人民币五千元，上缴国库；作案工具手机共七部，均予以没收（由原扣押单位余姚市公安局负责没收）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄宁幸 人民陪审员  叶厥翔 人民陪审员  徐建棠 二〇一九年十一月八日 代书 记员  罗洋增