山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1358号上诉人（原审原告）：张进华，女，1964年10月22日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：郭可淳，山西国士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西同至人购物中心有限公司，住所地太原市迎泽区朝阳街39号同至人购物中心。法定代表人：郝丽峰，总经理。委托诉讼代理人：张海昕，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山西新大陆房地产开发有限公司，住所地太原市漪汾街79号。法定代表人：田爱青，总经理。上诉人张进华因与被上诉人山西新大陆房地产开发有限公司、山西同至人购物中心有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张进华的诉讼代理人郭可淳、被上诉人山西同至人购物中心有限公司的诉讼代理人张昕到庭参加询问，被上诉人山西新大陆房地产开发有限公司，经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张进华上诉请求：一、撤销原审判决；改判被上诉人山西新大陆房地产开发有限公司承担连带担保的保证责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院故意回避新东方商贸广场有限公司与二被上诉人之间存在关联关系的客观事实;一审法院在其本院认为部分中认定双方关于商业管理公司的选择的约定，不属于担保法意义上的保证，以及被上诉人新大陆公司已履行了双方约定的义务的事实，存在严重错误;一审法院认为二被上诉人不存在相互经营控制等公司人格混同的行为的事实认定存在错误。被上诉人山西同至人购物中心有限公司辩称，不认可对方的上诉请求。保证是对资质和能力的表现，不是对经营收益的保证，不是担保法意义上的保证。委托经营合同中，新大陆公司不是合同主体，而且当时新大陆公司选择时答辩人具备良好的资质，尽到了合理的审慎义务。被上诉人山西新大陆房地产开发有限公司未到庭，也未提交书面答辩意见。原告张进华向一审法院提出诉讼请求：1、判令第一被告支付拖欠经营性受益（实际为房租受益）暂定118928.85元（直至法院裁判下发），支付违约金暂定6422.16元（直至法院裁判下发），总计暂定125351元（直至法院裁判下发）；2、判令第二被告承担连带责任保证的担保责任。事实与理由:2010年4月13日原告购买了第二被告位于太原市迎泽区朝阳街39号商业用房一套，11月8日签订了《商品房买卖合同》及其补充协议（合同编号：200XXXXXXXX，房号：1052，建筑面积：133.32㎡），补充协议约定由第二被告为原告选择商业管理公司，第二被告保证商业管理公司有较好的声誉，有相应的资质与能力来维护原告的各项权利。2011年11月4日第二被告为原告指定了第一被告作为商业管理公司，第一被告与原告签订了房号为1052号《商铺委托经营合同》（实际为商铺租赁合同），《商铺委托经营合同》约定原告将上述商铺交于第一被告经营管理（实际将商铺租赁给第一被告），年经营受益（即年租金）按原告购房款总额1585718元的10﹪（税前），每月经营受益（即月租金）标准为原告购房款的10﹪/12（税前），日经营受益（即日租金）标准按一年365天计算，第一被告按季度向原告支付经营受益（即租金），每季度第三个月25日以前以银行转账方式支付，第一被告如无正当理由按时支付原告经营受益（即租金），每迟延一日，按应付经营受益（即租金）的万分之二承担违约责任，但是第一被告无正当理由从2014年7月1日即第三季度开始拖欠经营受益（即租金）至今。原审法院认定事实如下：2010年4月13日，原告张进华与被告山西新大陆房地产开发有限公司签订了编号为200XXXXXXXX的《商品房买卖合同》，原告张进华以1585718元购买被告山西新大陆房地产开发有限公司开发的位于朝阳街39号商贸广场新东方品牌大世界（暂定名）第1幢1层1052号商铺一套。该合同附件四合同补充协议约定由被告山西新大陆房地产开发有限公司（甲方）为原告张进华（乙方）选择商业管理公司，甲方应当保证商业管理公司有较好的声誉，有相应的资质与能力来维护乙方的各项权利。2011年11月4日，原告张进华（甲方）与被告山西同至人购物中心有限公司（乙方）签订了《同至人购物中心商铺委托经营合同》，乙方愿意接受甲方委托对甲方拥有的山西同至人购物中心一层1052号商铺进行经营管理。该合同约定，甲方每年经营收益标准为甲方购房款总额的10﹪（税前）；每月经营收益标准为甲方购房款总额的10﹪/12（税前）；日经营收益标准按一年365天计算。甲方2009年12月31日前的首期经营收益，按实际天数支付，乙方在2010年1月31日前一次性全部支付，之后，乙方按季度向甲方支付经营收益，乙方于每季度第三个月25日前以银行转账的方式支付。乙方应按时足额向甲方支付约定的经营收益，如乙方无正当理由未按时向甲方支付经营收益，每迟延一日，乙方应按应付经营收益的万分之二向甲方支付违约金。原告提交的发票号码为0002597收款收据载明：被告山西新大陆房地产开发有限公司于2010年4月13日收到原告张进华1052购房款人民币（大写）壹佰伍拾捌万伍仟柒佰壹拾捌元整。个人凭证项下指定活期账户历史明细清单显示，被告山西同至人购物中心有限公司拖欠原告张进华2014年第3、4季度和2015年第1季度的经营受益。另二被告公司工商档案登记信息表明山西同至人畅货中心有限公司对被告山西同至人购物中心有限公司出资比例为60%，对被告山西新大陆房地产开发有限公司出资比例为50%。原审认为，原告张进华与被告山西同至人购物中心有限公司签订的《同至人购物中心商铺委托经营合同》、与被告山西新大陆房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》系各方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效，各方均应严格按照约定全面履行自己的义务。被告同至人购物中心有限公司应当按照约定按时足额向原告张进华支付经营收益，其拖欠原告经营收益，已构成违约。被告同至人购物中心有限公司对于拖欠经营收益的事实均予认可，其应向原告支付拖欠的经营收益并承担相应的违约责任。原告要求被告山西同至人购物中心有限公司支付拖欠经营收益118928.85元，支付违约金6422.16元的诉讼请求符合合同约定，本院依法予以支持。原告要求被告山西新大陆房地产开发有限公司承担连带保证责任，其提供的《商品房买卖合同》补充协议约定商业管理公司由被告山西新大陆房地产开发有限公司选择，山西新大陆房地产开发有限公司应当保证商业管理公司有较好的声誉，有相应的资质与能力来维护买受人的各项权利。该约定仅仅是被告山西新大陆房地产开发有限公司应该履行的一项义务，并不是担保法意义上的保证，且原告未能举证证明被告山西同至人购物中心有限公司在接受委托经营时没有相应的资质与能力，所以被告山西新大陆房地产开发有限公司已履行了双方约定的义务。另根据二被告公司工商档案登记信息以及《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，本院认为二被告之间存在关联关系，但原告未能举证证明二被告股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任以逃避债务、损害原告利益，也未能举证证明二被告之间存在相互经营控制等公司人格混同行为，因此，本院对原告要求被告山西新大陆房地产开发有限公司承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告山西同至人购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张进华2014年6月26日至2015年3月25日的经营性收益一十一万八千九百二十八元八角五分，违约金四千二百六十六元一角六分，总计十二万五千三百五十一元，以及自2015年3月26日起至本判决生效之日止按合同约定计算的经营性收益及违约金。二、驳回原告张进华的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人新大陆公司签订的《商品房买卖合同》补充协议约定“商业管理公司由新大陆公司选择，有相应的资质与能力来维护买受人的各项权利”。本案中经新大陆公司选择商业管理公司为太原市新东方商贸广场有限公司，后又变更为山西同至人购物中心有限公司。足以认定买受人要购买新大陆公司房屋必须选择太原市新东方商贸广场有限公司、山西同至人购物中心有限公司为商业管理公司，买受人没有选择权。由此可以认定购买房屋和选择商业管理公司两个行为密不可分，上诉人张进华作为房屋买受人，依照购房合同的约定，将房屋租赁给出卖人指定的商业管理公司，张进华订立合同的目的是实现租金的收取，新大陆公司的保证应当包括张进华实现租金收取的利益。新大陆公司应当对与张进华所签订的《商铺委托经营合同》承担连带保证责任。综上所述，张进华的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1563号民事判决第一项即：“一、被告山西同至人购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张进华2014年6月26日至2015年3月25日的经营性收益一十一万八千九百二十八元八角五分，违约金四千二百六十六元一角六分，总计十二万五千三百五十一元，以及自2015年3月26日起至本判决生效之日止按合同约定计算的经营性收益及违约金。”；二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2017）晋0106民初1563号民事判决第二项即：“驳回原告张进华的其他诉讼请求。”三、被上诉人山西新大陆房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带保证责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2807元、二审案件受理费2807元，由被上诉人山西新大陆房地产开发有限公司、山西同至人购物中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张玉根审判员 米青山审判员 张 燕 二〇一九年十一月四日书记员 辛磊磊