甘肃省天水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘05刑终141号 抗诉机关甘肃省张家川回族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔某1，陕西省西安市人，住陕西省西安市雁塔区。2019年3月17日至3月18日临时羁押于甘肃省张掖市甘州区看守所，同年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 辩护人马某1，甘肃端方律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某1，陕西省铜川市人，住陕西省铜川市。2018年9月18日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年10月24日被执行逮捕。现羁押于清水县看守所。 辩护人魏某，甘肃本心律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某2，陕西省铜川市人，个体经营者，住陕西省铜川市。2016年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元，缓刑考验期限为2016年11月29日至2018年11月28日；2019年3月20日至3月21日临时羁押于重庆市合川区看守所，同年3月22日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 辩护人万某、廖某，甘肃端方律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沙某，甘肃省张家川县人，个体经营者，住张家川县。2019年3月18日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留，同年4月24日被执行逮捕。现羁押于麦积区看守所。 指定辩护人杨某1，甘肃本心律师事务所律师。 原审被告人李某1，陕西省西安市人，住陕西省西安市未央区。2019年4月9日至4月10日临时羁押于陕西省西安市临潼区看守所；同年4月11日因涉嫌犯开设赌场罪被张家川县公安局刑事拘留；同年4月24日被执行逮捕。现羁押于天水市麦积区看守所。 甘肃省张家川回族自治县人民法院审理甘肃省张家川回族自治县人民检察院指控被告人崔某1、张某1、张某2、沙某、李某1开设赌场、被告人张某1包庇一案，于2019年7月25日作出（2019）甘0525刑初67号刑事判决，甘肃省张家川回族自治县人民检察院提出抗诉，被告人崔某1、张某1、张某2、沙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院检察员杨某2出庭履行职务，上诉人崔某1、张某1、张某2、沙某及其辩护人马某1、魏某、廖某、杨某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场事实 2016年5月份左右，被告人崔某1经被告人张某2介绍认识了被告人沙某，三人商议在甘肃省张家川县开设动漫城，由崔某1和张某2共同出资（其中张某2出资20万元，其余由崔某1出资），沙某负责办理开设动漫城的审批手续，并和崔某1租赁张家川县张家川镇解放东路30号楼房用于开设“酷玩动漫城”。2016年7月21日，被告人张某1使用景某的身份信息注册了张家川县张家川镇“酷玩动漫城”，开始营业后，崔某1聘用张某1为“酷玩动漫城”经理(月薪10000元)，实际经营管理“酷玩动漫城”，负责员工工资发放等一切事务；被告人李某1负责审核“酷玩动漫城”内员工考勤表、工资表以及管理2018年的部分营业款。崔某1将一组八台“捕鱼机”和八组八台“拳皇P8”游戏机改装成具有上分、退分功能的赌博游戏机，供参赌人员进行赌博，参赌人员办理积分卡后，用现金兑换相应积分的游戏卡，将游戏卡插入游戏机后进行赌博。李红江（在逃）不定期对具有赌博性质的游戏机调试、维修。其间，崔某1雇佣李某2等人为“酷玩动漫城”看场人员，为李某2等人发放保护费。 “酷玩动漫城”经营期间，被告人崔某1占40%的股份，被告人张某1占5%的干股（未分红），被告人张某2占27.5%的股份，被告人沙某占9.5%的干股，被告人李某1占3%的干股（未分红），李红江占9%的干股，李某2占5%的干股，其他人占1%的干股。崔某1、张某2、沙某按照所占股份进行营利分成。经甘肃中盛司法鉴定所鉴定：2016年7月至2018年9月，“酷玩动漫城”营业总收入7577820.50元，其中崔某1违法所得3561162.50元（包括李红江违法所得），张某1违法所得100000元，张某2违法所得378242元，沙某违法所得311292元，李某1违法所得40000元，共计违法所得4350696.50元。 经天水市公安局认定：张家川县公安局要求鉴定的“捕鱼机”一组八台,“拳皇P8”游戏机八组十六台，其中一组八台“捕鱼机”、八组八台“拳皇P8’游戏机具有退分、兑换人民币等赌博功能，属于赌博功能游戏机。 另查明，被告人沙某被张家川县公安局于2019年3月18日口头传唤到案；被告人李某1于2019年4月9日到陕西省西安市公安局临潼分局栎阳派出所投案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，原审法院予以确认： 1.物证“捕鱼机”一组八台、“拳皇P8”游戏机八组八台。 2.受案登记表证实，2018年9月17日，张家川县公安局组织巡逻检查时发现，张家川县张家川镇解放东路“酷玩动漫城”利用疑似赌博性质的游戏机进行赌博，遂展开调查。 3.到案经过证实，被告人崔某1被张掖市公安局于2019年3月17在张掖市甘州区如家酒店437号房间抓获；被告人张某1被张家川县公安局于2018年9月18日口头传唤到案；被告人张某2被重庆市铁路公安处合川车站派出所民警于2019年3月20日在合川车站附近的文悦酒店2812房间抓获；被告人沙某被张家川县公安局于2019年3月18日口头传唤到案；被告人李某1于2019年4月9日到陕西省西安市公安局临潼分局栎阳派出所投案。 4.营业执照，公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，娱乐经营许可证证实，“酷玩动漫城”注册日期为2016年7月21日，法定代表人为景某。 5.现场勘查笔录、现场辨认笔录证实，经被告人崔某1、张某1、张某2、沙某、李某1指认，“酷玩动漫城”位于××县。 6.扣押笔录、扣押清单证实，侦查人员依法从被告人张某1处扣押“捕鱼机”一组八台、“拳皇P8”游戏机八组十六台、BULL牌皮包一个、人民币7261元、电脑一台、读卡器一台、海廉威视牌硬盘录像机一台、游戏币七袋、考勤表六张、君蓉牌验钞机一台、积分卡二十三张、主机卡一张、财务卡一张、游戏币五盒；钥匙二串八把；营业日志一本、营业执照一个、营业前消防安全检查合格证一个、娱乐经营许可证一个、希捷牌硬盘一个；从胡春成处扣押遥控器一个、钥匙一串十把；从被告人张某2处扣押黑色OPPOR11s手机一部、玫瑰金iPhone6sA1699手机一部、人民币3000元；从被告人沙某处扣押黑色iphoneX手机一部。 7.提取笔录、扣押清单证实，侦查人员依法从被告人崔某1处提取黑色iPhoneA1661手机一部，并对该手机中的账务照片予以提取，中国移动手机卡一张、卡号为×××、×××的招商银行卡各一张，卡号为×××的中国工商银行卡一张，并予以扣押；从米某处提取承诺书复印件一份，营业执照复印件一份，娱乐经营许可证复印件一份，公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证复印件一份。 8.调取证据通知书、调取证据清单证实，张家川县公安局在张家川县信用社营业部、中国农业银行张家川县支行、甘肃银行张家川县支行、中国工商银行张家川县支行、中国邮政银行张家川县支行、张家川县农村信用社、中国工商银行天水分行、招商银行西安分行营业部、中国银行天水分行、甘肃银行天水分行、中国工商银行依法调取被告人崔某1、张某1、张某2、沙某、李某1及李某2、孙某、胡春成、李红江、李小娟等人的银行交易明细。 9.银行账户交易明细证实，被告人崔某1账号为×××（以下简称尾号为2328）、账号为×××（以下简称尾号为6789）的招商银行卡与被告人张某1账号为×××的中国银行卡、账号为×××（以下简称尾号为1418）的中国工商银行卡的交易情况；被告人崔某1尾号为6789的招商银行卡与被告人沙某×××（以下简称尾号为9217）的中国农业银行卡的交易情况；被告人崔某1尾号为2328的招商银行卡、尾号为6789的招商银行卡与被告人张某×××（以下简称尾号为6319）的中国农业银行卡的交易情况；被告人崔某1尾号为6789的招商银行卡与李小娟×××的中国银行卡的交易情况；被告人崔某1尾号为6789的招商银行卡与被告人李某1账号为×××、×××、×××的招商银行卡，账号为×××的中国邮政储蓄银行卡，账号为×××的光大银行卡，账号为×××的华夏银行卡，账号为×××的平安银行卡，账号为×××的中国银行卡的交易情况；被告人张某1尾号为1418的中国工商银行卡与被告人张某2尾号为6319的中国农业银行卡及李小娟账号为×××的中国农业银行卡的交易情况；被告人张某1尾号为1418的中国工商银行卡、账号为×××的中国银行卡与被告人沙某尾号为9217的中国农业银行卡的交易情况；被告人张某1尾号为1418的中国工商银行卡与被告人李某1账号为×××的招商银行卡的交易情况；被告人张某1尾号为1418的中国工商银行卡与孙某账号为×××、×××、×××的中国工商银行卡、×××的中国邮政储蓄银行卡的交易情况；胡春成给被告人崔某1账号为×××（以下简称尾号为3519）的中国工商银行卡、尾号为6789的中国工商银行卡汇款情况；杨龙波给被告人崔某1尾号为3519的中国工商银行卡汇款情况；胡春成给被告人张某1尾号为1418的中国工商银行卡的汇款情况。 10.证人王某及辨认笔录证实，2017年6月份他到“酷玩动漫城”吧台收银员处交了20元押金，办理了一张积分卡，用现金往积分卡充值后就在游戏机上玩。“酷玩动漫城”游戏厅有“九五至尊”，他偶尔也玩“捕鱼机”。2017年他输了20多万元后，就到“酷玩动漫城”游戏厅三楼找负责人（经辨认系被告人张某1）要输的20多万元，经商量负责人答应给他退5万元，分三次用积分卡到吧台给他兑换现金。2018年他共输了82000元，9月初的一天早上他在“狮子机”上输了9000元后，就找负责人要输的8万多元，负责人给他退了20000元。 11.证人郭某及辨认笔录证实，2016年10月份的一天，他在“酷玩动漫城”将学费、清考费、生活费等共39300元左右输了。他输了钱后向经理（经辨认系被告人张某1）要钱，但“酷玩动漫城”给他没有退钱，还让李某2把他打了一顿。 12.证人豆某及辨认笔录证实，2018年9月17日20时许，他在“酷玩动漫城”收银台办理了一张积分卡在“捕鱼机”上玩时警察进来了。“酷玩动漫城”内的一台“捕鱼机”上有个大屏幕，有八个操作台，能供八个人同时玩。2018年7月份的一天，他在“酷玩动漫城”玩“捕鱼机”，充值了700元，赢了600元，后“酷玩动漫城”一个工作人员给他退了1300元（经辨认系被告人张某1）。“酷玩动漫城”积分时的付款方式是现金支付。 13.证人李某3证实，2016年他在“酷玩动漫城”玩输了10多万元，“酷玩动漫城”的大老板是陕西人，还有一个老板是沙某。因他输钱太多，他母亲到“酷玩动漫城”把几台机子砸了，后来李某2和张某3到了现场，“酷玩动漫城”的陕西大老板在三楼，李某2就和他姐、他哥上去找大老板商量退钱的事。回家后他姐说大老板把他输掉的钱退了一些。 14.证人崔某2的证言及辨认笔录证实，2016年后半年,他在“酷玩动漫城”输了大约有十几万元。他听说“酷玩动漫城”的老板控制赌博机的输赢,还听说如果钱输的多了可以找老板退些,后来他在动漫城楼上的一间办公室找到了姓张的经理（经辨认系被告人张某1）,他就给张经理说给他退些钱，经商量，张某1给他退了8万元现金。 15.证人赵某1证实，2016年8月份，他在“酷玩动漫城”玩了半小时的游戏就输了三千多元，他给“酷玩动漫城”的经理说电玩城是赌博场所,给他不退钱他就报警了，李某2当场给他给了1500元，之后他又去酷玩动漫城玩了好多次，又输了2000多元。在“酷玩动漫城”玩游戏期间他只赢了一次钱,一个叫马某2的在动漫城后门旁边的一个楼道里给他兑的钱。 16.证人蒲某1、赵某2、史某、马某3、韩某、苏某均证实他们在张家川县张家川镇“酷玩动漫城”参赌的事实。 17.证人马某4证实，他在张家川县张家川镇解放东路30号的房屋一直给别人租赁，房屋租赁是米某负责。 18.证人马某5证实，张家川县张家川镇解放东路30号的房子是他家的。2016年至2018年期间，房子租给沙某，房租每年78000元，一年一结。2016年是沙某交的房租，2017年、2018年是一个叫小张的陕西人交的房租。 19.证人米某及辨认笔录证实，马某4在张家川县张家川镇解放东路30号的几间铺面出租时留了他的电话。2016年6月份的一天，他和沙某商定租金一年78000元，房租一年一结，房租由张某1打到马某4的银行账户上。 20.证人景某及辨认笔录证实，2016年4月份，他在铜川市将其身份证交给张某1办理公交卡，后张某1一直没有还他的身份证。2016年7月份，他在“酷玩动漫城”干活期间，张某1告诉他开动漫城的事情，并给他看了用他的身份信息办理的“酷玩动漫城”的营业执照，张某1说开动漫城是合法的，他就没有多想，也没有要求张某1注销或者更换法人，他想只要是合法经营，挂个名字无所谓，后张某1领他到张家川县消防大队办理了“酷玩动漫城”的消防证。 21.证人陈某证实，2016年上半年，经沙某介绍他认识了崔某1和张某2，后他和张某1到张家川县工商行政管理局新城工商所办理了“酷玩动漫城”的营业执照。 22.证人胡某及辨认笔录证实，他系“酷玩动漫城”的服务生，“酷玩动漫城”的法人为景某，但他从来没有见过景某。张某1具体负责“酷玩动漫城”经营与管理。“酷玩动漫城”有跳舞、“环状赛车”等游戏机是投币娱乐的；一台“捕鱼机”和八台“拳皇P8”游戏机可以投币或者上分。公安民警检查“酷玩动漫城”时，四台“环状赛车”游戏机、八台“月光宝盒”游戏机、一台“捕鱼机”和八台“拳皇P8”界面显示的是“九五至尊”的游戏机都在运行。八台“九五至尊”游戏机中的四号机子下面锁着一个类似电脑主机的机子，上面有开关，打开八台“拳皇P8”游戏机，按白色遥控器就进入“九五至尊”的显示界面，顾客就可以上分。顾客往积分卡充值的方式为现金，杨某3将每天的营业额给张某1。2018年9月17日，公安民警查处期间，张某1不在，杨某3给他交了营业额，张某1回来后，他将营业额交给了张某1。 23.证人马某6、马某7证实，2016年的一天，她们到“酷玩动漫城”应聘到收银岗位，客人交20元押金，办理一张卡，她们按照客人付的钱数，在卡上充分，客人赢分后，有专门负责退分的人，收银台只收现金，动漫城每天的营业额不等，最多几十万元，最少几万元，负责退卡的是张某1。“酷玩动漫城”的老板姓崔，负责人是张某1。 24.证人蒲某2及辨认笔录证实，2016年年底，她在“酷玩动漫城”上过两个月班，经理张某1安排她收银，客人交20元的押金办一张卡，再按客人付的钱数，在卡上充分，100元充100分，客人耍游戏赢了后，有专门看场子的人从收银台拿钱负责退分，换班时她就把收的钱给张某1，张某1将电脑上当天的充分情况与钱数对一下，记的账算清后就撕了。 25.证人杨某3证实，她在“酷玩动漫城”从事收银工作，负责人叫张某1，“酷玩动漫城”是赌博场所，收银人员把玩家给的现金通过电脑软件充值在一张卡上，收20元，玩家玩完游戏后就把卡拿到收银台，她把玩家的卡放到电脑读卡器上后，电脑会自动显示这张卡上的金额，如果玩家赢了，收银员会把显示的金额数给玩家退成现金，如果玩家输了，她就把卡收了，只退20元的卡钱。 26.证人马某8、马某9及辨认笔录证实，2016年7月份的时候,沙某让他们在“酷玩动漫城”上班，他们负责给玩的客人上分，也干些杂活，给客人退的大额现金是张某1给的，“酷玩动漫城”的有些游戏机有赌博功能，好多人输了钱。张某1是负责经营“酷玩动漫城”的经理，他们的工资由张某1发放，听张某1说老板姓崔，是陕西人。马某9另证实李某3的家人到“酷玩动漫城”闹过事，张某1和李某2将李某3家人叫到楼上商量处理过。 27.证人孙某证实，她名下办理的卡号为×××、×××、×××的中国工商银行卡和卡号为×××的中国邮政储蓄卡由其丈夫李某2使用。 28.证人李某2证实，2016年后半年的一天，经沙某介绍他认识了崔某1，沙某给他说“崔老板要在张川县开个动漫城，你现在也没有工作，你有没有兴趣入个股挣点钱”,他说他不想入股。后来沙某让他到动漫城当领班，给他发工资，让他一起的也去打工挣钱，当时给他说一个月10000元的工资，其他每人4000元的工资。动漫城开业后，他就让毛某、王明明、张某3、马某2四个人在“酷玩动漫城”上班，后来崔某1让他叫毛某、王明明、马某2、张某3、刘某、马某10、马某11等人上班，不仅负责端茶倒水，也负责退卡。崔某1说和几个股东商量了，将他们几个股份中的5%给他发成工资。他在“酷玩动漫城”期间，李某3输的钱多了，其母亲、哥哥、姐姐到“酷玩动漫城”来闹，是他和张某1处理的。“酷玩动漫城”是赌博场所，崔某1平时和司机、一个女的到“酷玩动漫城”，张某1将钱打到他提供的其妻孙某名下的中国工商银行卡上。 29.证人张某3、马某2、毛某、刘某、马某11、马某10及辨认笔录证实，他们被李某2安排到“酷玩动漫城”看场子，具体给玩游戏的客人上分、退钱、倒茶水等，他们的工资由李某2发放。“酷玩动漫城”是赌博场所，“捕鱼机”、“老虎机”可以退分，是赌博机，有些人输了钱会找着退钱，李某2就会带他们处理，张某1是经理，也是股东，给客人退分的钱是张某1给的，“酷玩动漫城”的老板姓崔（经辨认系被告人崔某1），每隔一个月会到动漫城调试机子。 30.（天）公治机认定字[2018]006号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实，张家川县公安局要求鉴定的“捕鱼机”一组八台,“拳皇P8”游戏机八组十六台，经天水市公安局鉴定，其中“捕鱼机”一组八台,“拳皇P8”游戏机八组八台具有退分、兑换人民币等赌博功能,属于赌博功能游戏机。 31.甘肃中盛司法鉴定所鉴定意见书证实，2016年7月至2018年9月，“酷玩动漫城”营业收入共计7577820.50元；其中被告人崔某1获利3561162.50元（包括李红江个人获利）；被告人张某2获利378242元；被告人沙某获利311292元；被告人张某1获利100000元；被告人李某1获利40000元。 32.陕西省商洛市商州区人民法院（2016）陕1002刑初48号刑事判决书、执行通知书证实，被告人张某2于2016年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元；缓刑考验期限为2016年11月29日至2018年11月28日。 33.被告人崔某12019年3月18日、3月19日、4月8日、4月9日的供述及辨认笔录证实，2016年3、4月份，经张某2介绍他认识了沙某，沙某说在张家川能开动漫城。5月份，他和张某2到张家川县找到沙某商量开动漫城的事情，后委托沙某办理开设动漫城的相关证件，他通过转账的方式分两笔给沙某转了8万元办证的费用，并且承诺开业后给沙某10%的股份。6月底,沙某给张某2打电话说开设动漫城的证件手续基本办好了，但是办理娱乐经营许可证必须要有固定的场地，他和张某2、沙某找到张家川县粮食局附近的一处楼房作为开设动漫城的场地，租金每年78000元，租赁5年。开设动漫城的手续办好后，他就从西安买了开设动漫城的游戏机，于2016年7月21日正式开业，动漫城名称为“酷玩动漫城”。“酷玩动漫城”的法人登记在景某名下，“酷玩动漫城”开业的前两三天，张家川一家名叫龙翔的动漫城被李某2带的人砸了，他知道这件事情后担心自己即将开业的“酷玩动漫城”将来也被李某2打砸骚扰，于是在开业前通过沙某认识了李某2，让李某2看场子，李某2说安排四个弟兄到他的“酷玩动漫城”上班看场子，每人一个月3000元的工资，给李某2每月发10000元的工资，“酷玩动漫城”开业四、五个月后，李某2提出“酷玩动漫城”效益好，但给其的钱太少了，不想干了，于是他就和沙某商量给李某2股份，从沙某10%的股份里退出0.5%，张某16%的股份里退出1%，李红江10%的股份里退出1%；张某230%的股份里退出2.5%，四人共退了5%的股份给了李某2。他平时一、两个月去一趟“酷玩动漫城”。“酷玩动漫城”刚开始启动时张某2投资了25万，他投资是最多的,按比例下来张某2占30%的股份,他占70%的股份，后在他70%股份里给沙某分了10%，给张某1分了6%，给李红江送了10%，给李某1送了3%，给其他人送了1%。张某2、沙某、李某2、李红江、李某1等都参与分红，“酷玩动漫城”内的每台游戏机都自带有查账功能，通过点击查账功能按钮，会在游戏机屏幕上显示出该台游戏机从开机后到查账时这个期间的总游戏积分表，通过游戏积分表就可以换算出该台游戏机当日的营业额。张某1每天给他上交营业额之前会将每台游戏机查账后显示的游戏积分表拍照通过微信发给他，他通过张某1发过来的游戏积分表计算当天的总营业额，后张某1会将营业额转账给他。“酷玩动漫城”主要是通过动漫城内的“捕鱼机”和“九五至尊”动物机进行赌博盈利，客人充值现金后会按照充值的多少换算成游戏积分，从而在相应的游戏机上赌博，每个游戏机上都有相应的倍率，客人玩完后可以根据游戏卡上的积分兑换礼品，程序设定好都是输多赢少。他手机中的账务资料都是他自己写的，写好后通过手机拍照储存在手机中，后将纸质的账本销毁。他给沙某和李某2的每笔分红和他记录的账目上都是一致的,先由张某1将每月营业款打给他,然后他按照每个人占的股份比例计算后得出具体数额,再将钱转给张某1,由张某1给每个人转账。沙某按照9.5%的比例计算,李某2的除了5%的股份分红,还有每月固定的36000元的保护费,这笔钱每个月都是固定的数额。张某2按27.5%计算分红,李红江按9%计算分红,有些是他转的,有些是通过张某1转的，李某1按3%计算分红,他给李某1给了不到20000元;张某1占5%,账目上将张某1的每笔分红计算出来,但是张某1的分红没有给过,每月给张某110000元的工资，他给张某1共转款2873975元,张某1给他转款6709838元，这些钱大部分是“酷玩动漫城”经营期间的营业总额。“酷玩动漫城”开设期间他给张某2分红378242元。他经营“酷玩动漫城”的获利去澳门赌博全输了。 34.被告人张某1的供述及辨认笔录证实，2016年5月左右，崔某1问他是否到张家川县经营动漫城，每月10000元。7月份，崔某1领他到张家川县找开设动漫城的房子，在租房的过程中他认识了沙某，后沙某找的张家川县解放东路马某4的房子，并签订了合同，在装修动漫城房子时见到了张某2。他和景某一起办的证件,法人是景某。8月份左右，他在动漫城里见到了李某2，崔某1说李某2是给动漫城看场子的，李某2在社会上名气很大不敢惹，还让他每月给李某2打钱。“酷玩动漫城”的营业额收银机上都有显示,他每天把当天的营业额存到他工商银行卡上后，转给崔某1的一张招商银行卡上，给崔某1的一张工商卡上也转过款。店里员工的工资每月10号左右发放,崔某1会把他的工资和员工工资一起打到他的卡上,他把自己工资10000元除外，其余的钱都给员工发放了,给员工的工资大部分是现金,微信也转过。“酷玩动漫城”有“捕鱼机”一组，共八个操作台，“九五至尊”八组，八个操作台，这两种是玩赌博的机子，通过“捕鱼机”和“九五至尊”进行赌博营利，这两种机型崔某1定期会带人调修。客人来之后先办游戏卡，押金20元，收银员根据客人的需求进行充值上分，“捕鱼机”充值比例是100元上10000游戏分，“九五至尊”机的充值比例是100元上1000游戏分，充值完成后，客人在相应的游戏机上玩游戏，每个类型的游戏机都有相应的倍率，客人玩完后，根据游戏卡上的积分进行积分礼品兑换。他每天统计一次营业额，在吧台的电脑上输入账号和密码，打开收银系统，把每天充值过的积分卡连接到电脑的刷卡器上刷，每刷一张卡，收银系统会显示这张积分卡一天24小时充了多少积分，把所有的卡上一天充的积分加起来按照100积分等于100元换算成营业额，再将换算出的营业额和收银员交给他的营业额现金对照核算，就统计出一天的营业额。崔某1是“酷玩动漫城”的老板，他负责管理经营“酷玩动漫城”的所有工作，管理上班人员、人员工资发放、统计营业款，按照崔某1的要求给崔某1、沙某、李某1及李某2打款。营业期间，他共给崔某1转账6709838元，崔某1转给他2873975元。从2016年9月27日至2018年1月17日，他共给沙某红利299733元；2018年9月11日，他给张某2的妻子李小娟转账50013元。 35.被告人张某2的供述及辨认笔录证实，2016年四、五月份的时候，沙某向他购买了一些二手的摆货架，崔某1知道他在张家川有认识的人，就叫他去看张家川能不能开动漫城，后崔某1和他一起到张家川，通过他介绍，崔某1认识了沙某。崔某1和沙某商量，由沙某办理开设动漫城的手续。过了大概两三个月，崔某1给他打电话说沙某手续办得差不多了，开设动漫城的场地也找好了,他就和崔某1一起到张家川，当时开动漫城的场地正在装修。后他就给崔某1转了二十余万元，崔某1说按照投资的数目，他占“酷玩动漫城”30%的股份，崔某1占70%的股份。后崔某1就负责筹备开设动漫城的一切事宜，过了十来天，他和崔某1、李红江一起到张家川，动漫城已经在试营业，名字叫“酷玩动漫城”，通过崔某1的介绍他认识了张某1，崔某1说“酷玩动漫城”的经营由张某1负责。“酷玩动漫城”开业后的一天，崔某1和他商量说给“酷玩动漫城”的一个管理人员分点股份，从他30%的股份中退了2.5%。酷玩动漫城除了正常的游戏机外，他知道有赌博机，所有赌博机都是偷着经营的，因为动漫城主要靠一些赌博机才能挣钱，所以开业后才能给他分红20多万元，还有六、七十万的分红款崔某1欠着没给他。之前他和崔某1商量时他只负责出钱投资，给他算股份，所有事情由崔某1负责经营。2016年7月26日，他妻子李小娟给崔某1转了入股的20万元。崔某1给他农业银行卡上共转328229元；张某1给李小娟的农业银行卡上转了50013元，共计378242元，是崔某1给他的分红。 36.被告人沙某的供述及辨认笔录证实，2016年的四、五月份，他通过生意交往认识了张某2，张某2说张家川开设加气站、操场绿化、开设动漫城都挣钱，他就给张某2说他的一个朋友能办下来开动漫城的手续。后张某2和崔某1，还有一个女的（经辨认系被告人李某1）来到张家川，他们商量办动漫城手续费为8万元。后崔某1在粮食局附近找到了房子,房子是马某4的，他和马某4谈好一年房租78000元，并和一个姓米的经理签订了合同，租好房后，他就看着办理开设动漫城的手续。装修动漫城期间，崔某1让他在张家川给动漫城找个看场子的人，并打听“龙翔动漫城”是谁砸的，他知道是李某2，李某2经常在社会上打架，名气、影响大，他就向崔某1介绍了李某2，李某2提出一个月10000元，崔某1同意了，崔某1又要求李某2找几个人保证动漫城的安全，李某2同意了。2016年7月份，“酷玩动漫城”开始试营业，老板是崔某1，张某1负责经营，张某2占有股份，设备是“拳皇”、“赛车”之类的游戏机，还有一台“捕鱼机”。“酷玩动漫城”平时的营业额他不清楚，但是张某1每个月会给他打电话说动漫城的营业额，崔某1安排张某1给客人赌博输赢退分，动漫城后面有个设备，把客人赢的分刷出来，按多少分给客人钱。崔某1给他分了10%的股份，几个月后，崔某1说要给李某2分干股，每人给李某2分0.5%的股份，后他占9.5%的股份，李某2占5%的股份。9月份，崔某1开始给他分红，后每笔分红由张某1给他转账，共计311292元。后他听说动漫城在社会上反映大，他就给崔某1和张某1说不想参与了，后再未参与分红。他处理过李某3、“老崔”在“酷玩动漫城”输钱的事情。 37.被告人李某1的供述及辨认笔录证实，2016年6、7月份的时候，她和崔某1到张家川“酷玩动漫城”，崔某1说张某1是“酷玩动漫城”的经理。后崔某1承诺其不用上班，每个月给她2000元的工资，让她审核“酷玩动漫城”每个月员工的考勤表、工资表，张某1会把每个月的员工考勤表和工资表通过微信发给她，让她核实张某1计算的员工工资是否正确，如果正确她就会将员工的考勤表和工资表又发给张某1，并给崔某1反映当月的员工出勤和工资的实际情况，崔某1就安排张某1给员工发放工资。“酷玩动漫城”开业后，她和崔某1去过五、六次张家川，通过崔某1她认识了一个姓“沙”的男子（经辨认系被告人沙某）、张某2及李红江，李红江当时在给“酷玩动漫城”维修游戏机。2018年的一天，崔某1让她提供一张空银行卡，说张某1后续会将“酷玩动漫城”的营业额打到她提供的空卡上，让她管账，她将尾号为6551的招商银行卡提供给崔某1，崔某1给了张某1。后张某1将“酷玩动漫城”的营业额打到这张招商银行卡上，她按照崔某1的安排，将张某1转的“酷玩动漫城”的钱有些返还给张某1，有些打给李红江，有些打给崔某1。崔某1是张家川县“酷玩动漫城”的老板，张某1是经理，负责“酷玩动漫城”相关人员发工资和平常的一些开销。她的工资是张某1通过微信或银行卡转账，她干了20个月左右，工资共40000余元。 被告人李某1的辩护人当庭提交了被告人李某1的离婚证、西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2859号民事调解书复印件、残疾人证，用于证实李某1系单亲母亲，其父残疾。公诉机关的质证意见是辩护人提交的证据与本案无关，不能作为从轻处罚的证据，公诉机关的意见符合法律规定，故辩护人提交的上述证据，不予认定。 二、包庇事实 2018年9月17日21时许，张家川县公安局将张家川县张家川镇“酷玩动漫城”查封，遂立案侦查。2018年9月18日1时许，张家川县公安局将被告人张某1传唤到案后，张某1向公安机关供述“酷玩动漫城”是其和景某投资，由其负责经营管理，并将一组八台“捕鱼机”和八组八台“拳皇P8”游戏机改装成具有上分、退分功能的赌博游戏机，供参赌人员进行赌博。后经公安机关补充侦查查明，“酷玩动漫城”系崔某1、张某2共同出资，张某1为“酷玩动漫城”经理，沙某办理相关手续，李某1负责审核员工考勤表、工资表及管理2018年的部分营业款。“酷玩动漫城”于2016年7月21日开始经营，由崔某1提供具有赌博功能的“捕鱼机”和“拳皇P8”游戏机，供参赌人员赌博，从而获取非法利益。张某1在任“酷玩动漫城”经理期间，不定期以银行转账的方式向崔某1、张某2、沙某、李某1转营业款或分红款，明知崔某1等人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，而向公安机关作虚假供述，使同案犯崔某1、张某2、沙某、李某1逃避法律的制裁。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，原审法院予以确认： 1.受案登记表证实，该案系张家川县公安局在侦查被告人张某1开设赌场一案中，发现张某1向司法部门提供虚假供述，张家川县公安局于2019年3月25日立案侦查。 2.证人张某4（系被告人张某1父亲）及辨认笔录证实，从2016年开始张某1一直跟着崔某1打工，2016年7月份至2018年9月份张某1在张家川县帮崔某1经营一家游戏厅。2018年9月份，张某1被公安机关拘留后，他打电话问崔某1，崔某1给他说了张家川游戏厅的事情，让他不要担心，张某1拘留几天就没事了。崔某1还承诺每个月给他2000元的生活费，到2019年初，崔某1又给他将生活费涨到了3000元，崔某1这样做的目的就是让张某1不要把其是游戏厅幕后老板的事情说出来。 3.同案犯崔某1、张某2、沙某、李某1的供述及辨认笔录证实，崔某1系张家川县“酷玩动漫城”的总负责人，被告人张某1任经理，他们在“酷玩动漫城”占有股份。 4.被告人张某12018年9月18日、9月19日、10月11日、10月24日、12月14日等供述证实，张家川县“酷玩动漫城”是他和景某合资开的,于2016年7月底营业，景某是法人，不参与经营，他全权负责经营。景某出资11万元，占14%的股份，他出资50多万元，占86%的股份。“酷玩动漫城”的游戏机是他购买的，他将“捕鱼机”、“拳皇P8”游戏机改装成具有上、下分赌博功能的游戏机，每天由他从收银员处收取营业额，营业额由他管理。开设“酷玩动漫城”的房子是通过沙某租赁的，沙某没有在“酷玩动漫城”入伙，他没有给沙某分红。“酷玩动漫城”的老板是崔某1，他是崔某1叫去负责经营的。他在公安机关讯问时撒了谎，没有把“酷玩动漫城”的老板崔某1交待出来,全给自已揽下的原因是张家川县社会上的混混李某2领手下在“酷玩动漫城”里看场子,他害怕把崔某1交代出来，交代的人多了最终会把李某2牵扯出来,李某2会打击报复他和家人,所以想着自己一个人扛了，李某2就不会怪怨到他。 针对公诉机关的指控、被告人及其辩护人的质证意见、辩解及辩护意见，依据庭审调查的证据和查明的事实及相关法律规定，评判如下： 1.被告人崔某1质证时提出王某等参赌人员在“酷玩动漫城”输现金无证据证实；被告人张某1质证时提出其未给参赌人员退现金的意见。 经查，证人王某、郭某、李某3等人证实了他们在“酷玩动漫城”参赌并输现金的事实，亦证实其参赌输现金后，经与被告人张某1商量，张某1向他们退过不等金额的现金，上述证人之间无利害关系，证人证言客观真实，能够相互印证。因此可以作为定案的依据予以认定，故对被告人崔某1、张某1的质证意见不予采纳。 2.被告人崔某1是否构成开设赌场罪。 开设赌场是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“关于利用赌博机组织赌博的性质认定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”本案中，被告人崔某1、张某2系“酷玩动漫城”的出资人，崔某1购买了“捕鱼机”等电子游戏设备，与李红江将“捕鱼机”、“拳皇P8”游戏机改装为具有上分、下分等赌博功能的赌博机，定期调试、维修游戏机，组织赌博，为参赌人员提供条件，上述事实有被告人张某1、李某1、沙某的供述以及证人马某2等人的证言，并经依法鉴定涉案游戏机具有赌博功能。因此，被告人崔某1等人为了谋取非法利益，将游戏机改装成具有赌博功能的赌博机，供参赌人员赌博，非法获利430余万元，其行为构成开设赌场罪。因此，被告人崔某1辩解其投资经营的动漫城系合法经营场所，自己未将“捕鱼机”和“拳皇P8”游戏机改装成具有赌博功能的赌博机，未雇佣李红江改装游戏机，也未获利3561162.50元，其不构成开设赌场罪的辩解意见，其辩护人所提指控被告人崔某1雇佣李红江将涉案设备改装成具有赌博功能的游戏机的事实，仅有言词证据，无其他书证或物证证实，不能成立，其行为不构成开设赌场的辩护意见与查明的事实不符，不予支持。 3.涉案赌博机数量及认定问题。 张家川县公安局刑事侦查大队作为张家川县公安局的内设部门，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，对涉案赌博机进行拍照，并委托天水市公安局鉴定，经鉴定：“其中捕鱼机一组八台,拳皇P8游戏机八组八台具有退分、兑换人民币等赌博功能,属于赌博功能游戏机。”故公诉机关指控本案赌博机的数量准确，鉴定程序合法，应予以认定。被告人崔某1的辩护人所提涉案游戏机是九台，不能达到定罪处罚标准以及侦查机关对游戏机是否具有赌博功能的认定，程序违法，不能作为定案依据的辩护意见，不予支持。 4.被告人张某2是否构成开设赌场罪的共犯。 经查，被告人张某2在侦查阶段供述其知道“酷玩动漫城”有赌博机，动漫城主要靠赌博机挣钱，崔某1给其分红，其供述与被告人崔某1、张某1的供述以及银行交易记录能够相互印证，且其亦未提出正当充分的辩解理由，在案证据足以证实被告人张某2对“酷玩动漫城”有赌博机是明知的。被告人张某2明知被告人崔某1利用赌博机开设赌场，提供资金并参与利润分成，应以开设赌场的共犯论处。被告人张某2及其辩护人所提张某2不构成开设赌场罪的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予支持。 侦查人员对被告人张某2讯问时已进行了同步录音录像，且随案移送原审法院，故讯问笔录程序合法，应予认定。辩护人所提未向被告人告知讯问笔录全程录音录像的辩护意见，不予支持。 5.公诉机关指控被告人违法所得的数额问题。 关于被告人崔某1及其辩护人所提公诉机关指控崔某1的违法所得3561162.50元中应扣减合法营业所得及鉴定意见中出现“获利”，对涉案人员账户的资金进行了定性，对于获利的定性应予以排除的辩护意见；被告人张某2的辩护人所提张某2的获利为合法收入的辩护意见；被告人沙某的辩护人所提公诉机关指控沙某的违法所得311292元中应扣减合法营业所得的辩护意见。经查，甘肃中盛司法鉴定所具备鉴定资质，该鉴定机构对被告人崔某1的违法所得根据案卷资料和银行流水，从“酷玩动漫城”经营收入中扣除崔某1前期投入、经营费用、员工工资以及股东分红，计算得出崔某1违法所得为3561162.50元；被告人崔某1、张某1侦查阶段的供述均证实通过银行向张某2转账378242元系给张某2的分红，因张某2构成开设赌场罪的共犯，故378242元应认定为违法所得；被告人沙某的违法所得是根据被告人崔某1、张某1与被告人沙某的银行交易计算所得，沙某对该鉴定意见无异议，当庭亦供述系“酷玩动漫城”的分红，且本案认定的违法所得情况有各被告人的供述、崔某1手机中的账务记载、银行账户交易等证据证实，足以认定。鉴定意见中“获利”的表述，不影响对被告人违法所得的定性，该鉴定结论客观真实，应予认定。因被告人以营利为目的，利用赌博机开设赌场，故所获得的全部收入均应认定为违法所得。故对被告人崔某1、张某2、沙某的辩护人所提上述辩护意见不予支持。 6.被告人沙某的行为是否认定为犯罪中止。 被告人沙某的辩护人所提沙某于2018年1月17日退出“酷玩动漫城”，既未经营，又未分红，属犯罪中止的辩护意见。经查，被告人沙某以营利为目的，办理动漫城审批手续，参与租赁场地，并参与开设赌场分红，属犯罪既遂。对辩护人的该辩护意见不予支持。 7.被告人崔某1的有罪供述及被告人张某1关于包庇事实供述的认定。 经查，原审法院在向二被告人送达起诉书副本时已告知其有申请排除非法证据的权利，但二被告人及其辩护人在开庭前、庭审中均未提出申请排除非法证据。同步录音录像反映，被告人崔某1的讯问时间虽较长，但其在讯问过程中能够清楚回答侦查人员的问题，语言表达流畅、神情自然、思维清晰，期间侦查人员保证了被告人必要的休息和方便，讯问强度尚未达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的程度；被告人张某1系自愿供述，侦查人员并未对其诱供、逼供，且讯问笔录经二被告人核对后签字捺印，故对侦查阶段二被告人所作的有罪供述不予排除。故对被告人崔某1辩解其侦查阶段的供述系疲劳审讯所作、被告人张某1辩解其在侦查阶段关于包庇犯罪事实的供述系侦查人员诱供、逼供所作供述的辩解意见不予支持。 原判认为：被告人崔某1以营利为目的，利用赌博机开设赌场，被告人张某1明知崔某1经营的“酷玩动漫城”内设置的“捕鱼机”等赌博机具有赌博功能，仍为其经营管理，并领取高额固定工资；被告人张某2为开设赌场提供资金，被告人沙某办理“酷玩动漫城”审批手续、参与租赁场地，被告人李某1负责审核员工考勤、工资表及管理部分营业款，为开设赌场提供直接帮助，且五被告人均参与开设赌场的利润分成，情节严重，五被告人的行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人张某1明知崔某1、张某2、沙某、李某1开设赌场，而向司法机关作虚假证明，为同案犯掩盖罪行，使其逃避法律制裁，情节严重，其行为构成包庇罪；应数罪并罚，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人崔某1及其辩护人、被告人张某2及其辩护人关于二被告人无罪的辩护意见以及被告人张某2的辩护人关于对张某2不应数罪并罚的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予支持。 共同犯罪中，被告人崔某1、张某1、张某2、沙某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李某1起辅助作用，系从犯，案发后，其主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，属自首，且愿意接受处罚，依法从轻、减轻处罚；张某2于2016年11月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。沙某的犯罪事实虽被公安机关发觉,但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关口头传唤到案，并如实供述了自己的罪行，属自首，且愿意接受处罚，依法可从轻或者减轻处罚。 被告人崔某1的辩护人所提公诉机关指控崔某1雇佣李某2看场子事实不成立的意见与本案无关；被告人张某1的辩护人、被告人沙某的辩护人所提张某1、沙某系从犯的辩护意见，经查，二被告人在本案中起主要作用，应认定为主犯，故辩护人的辩护意见不予支持；沙某的辩护人建议对沙某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑，被告人李某1的辩护人建议对李某1适用缓刑的量刑意见，因赌博机具有欺骗性强、迷惑性大、牟利快等特点，开设赌场具有极大的社会危害性，严重扰乱社会秩序、败坏社会道德风尚，故对辩护人的量刑建议不予支持；李某1的辩护人所提李某1系单亲母亲、其父残疾、自身患病的辩护意见，于法无据，不予支持。对辩护人所提张某1、沙某、李某1的其他量刑情节符合本案实际，予以支持。对五被告人违法所得予以追缴后应上缴国库。 综上，根据本案事实、性质、社会危害性以及各被告人在共同犯罪中的具体作用和地位，认罪程度和悔罪表现等情节，依法对被告人沙某从轻处罚，对被告人李某1减轻处罚。 为了维护社会管理秩序和社会风尚，惩治赌博犯罪，维护司法机关正常的刑事诉讼活动，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百一十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十七条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第八条、《最高人民法院》第一条之规定，判决： 一、撤销陕西省商洛市商州区人民法院（2016）陕1002刑初48号刑事判决“被告人张某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元”的缓刑部分。 二、被告人崔某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二十万元。 被告人张某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；犯包庇罪，判处有期徒刑三年；合并有期徒刑八年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金十万元。 被告人张某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；与前罪非法吸收公众存款罪判处的有期徒刑二年，并处罚金二万元并罚；合并有期徒刑七年，并处罚金十二万元，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金十二万元。 被告人沙某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金七万元。 被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。 三、追缴被告人崔某1违法所得3561162.50元（其中包括李红江违法所得），被告人张某1违法所得100000元，被告人张某2违法所得378242元，被告人沙某违法所得311292元，被告人李某1违法所得40000元，予以没收，上缴国库。 四、赌博用具“捕鱼机”一组八台、“拳皇P8”游戏机八组八台，予以没收，由扣押机关依法处置；随案移送的违法所得人民币7261元、BULL牌皮包一个、电脑一台、读卡器一台、海廉威视牌硬盘录像机一台、游戏币七袋、君蓉牌验钞机一台、希捷牌硬盘一个、积分卡二十三张、主机卡一张、财务卡一张、游戏币五盒、钥匙三串十八把、遥控器一个、营业日志一本，被告人崔某1黑色iPhoneA1661手机一部、中国移动手机卡一张、卡号为×××、×××的招商银行卡各一张，卡号为×××的中国工商银行卡一张，被告人张某1金色华为荣耀（honor）手机、白色iPhoneA1516手机各一部，被告人张某2黑色OPPOR11s手机一部、玫瑰金iPhone6sA1699手机一部，被告人沙某黑色iphoneX手机一部,予以没收。 张家川回族自治县人民检察院抗诉提出:一审判决对各被告人判处的附加刑数额与其违法所得数额的比例不均衡，明显不当，显失公平，违背罪刑相适应原则，提请依法改判。 天水市人民检察院的出庭意见与抗诉意见相同。 上诉人崔某1上诉称，一、一审认定的犯罪事实及罪名主客观不一致。上诉人开办动漫城初衷是好的，并无与他人开设赌场的共谋；动漫城何时有赌博机、何时安装、改装、由谁改装，一审没有查明。二、一审判决认定的事实不清，证据不足，达不到法律规定的开设赌场罪定罪处罚标准。对于涉案动漫城营业额全部认定为非法收益属于有罪类推的错误认定，对动漫城收银系统的后台数据是原始证据，但在本案中没有提取，故非法收益数额无法确定；对游戏机是否具有赌博功能的认定程序违法，不能作为定案依据。对具有赌博功能的游戏机未组织犯罪嫌疑人、被告人辨认，程序严重违法。三、一审判决认定被告人、辩护人在庭前、庭审中未主张排除上诉人有罪供述与事实不符。 其辩护人意见除与崔某1上诉意见相同部分外，认为一审量刑畸重。 上诉人张某1上诉称，一审认定上诉人非法所得10万元与事实不符；上诉人应属从犯；一审未体现上诉人在包庇案中具有的从轻处罚情节；上诉人系初犯，具有认罪悔罪表现，恳请从轻处罚。 其辩护人意见与张某1上诉意见相同。 上诉人张某2上诉称，一审认定上诉人构成开设赌场罪共犯的事实不清，证据不足，判决错误，上诉人无事前预谋，事中也不知情，请求改判上诉人无罪。 其辩护人意见除与张某2上诉意见相同部分外，认为张某2不是主犯，如实供述案件事实，认罪态度好，一审量刑过重，请求二审改判。另外张某2前罪判处的罚金已缴纳，不应合并判处。 上诉人沙某上诉称，一审认定上诉人办理动漫城审批手续、参与租赁场地属于为开设赌场提供直接帮助事实不清；认定动漫城非法经营收入及上诉人获利数额不准确。对上诉人属从犯、犯罪中止的法定减轻处罚情节未予认定，属于适用法律错误，量刑畸重。请求依法改判，减轻处罚。 其辩护人意见是，沙某属从犯，在本案中存在犯罪中止行为，应当减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人崔某1、张某1、张某2、沙某及原审被告人李某1犯开设赌场罪、上诉人张某1犯包庇罪的犯罪事实，有经原审法院庭审质证属实的各项证据证实，本院予以确认。 本院认为：上诉人崔某1以营利为目的，利用赌博机开设赌场，上诉人张某1明知崔某1经营的“酷玩动漫城”内设置的“捕鱼机”等赌博机具有赌博功能，仍为其经营管理，并领取高额固定工资；上诉人张某2为开设赌场提供资金，上诉人沙某办理“酷玩动漫城”审批手续、参与租赁场地，原审被告人李某1负责审核员工考勤、工资表及管理部分营业款，为开设赌场提供直接帮助，且五人均参与开设赌场的利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人张某1明知崔某1、张某2、沙某、李某1开设赌场，而向司法机关作虚假证明，为同案犯掩盖罪行，使其逃避法律制裁，情节严重，其行为构成包庇罪，应数罪并罚。关于抗诉意见及四上诉人的上诉意见、辩护人意见，本院综合评判如下： 1、关于本案开设赌场罪罚金的判处问题。 刑法第五十二条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定，人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。决定罚金数额时，除了掌握刑法总则规定外，还要遵循刑法分则的规定。刑法分则对罚金数额的规定分为三种情况：（1）没有规定具体数额。根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条，刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。（2）规定了相对确定的数额。如刑法第192条规定，对集资诈骗数额巨大的，并处5万元以上50万元以下罚金。（3）以违法所得或犯罪涉及的数额为基准，处以一定比例或者倍数的罚金，即浮动刑。如刑法第225条规定，对非法经营罪处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。刑法第303条第2款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于该条文没有规定判处罚金的具体数额，开设赌场罪相关司法解释及指导性文件也没有规定判处罚金的具体数额，故本案开设赌场罪判处罚金应当适用《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条，即刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元的规定。原审法院综合考虑各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，各自违法所得数额、缴纳罚金能力等因素，所判罚金数额符合法律规定。抗诉机关关于一审判决对各被告人判处的附加刑数额与其违法所得数额的比例不均衡，明显不当，显失公平，违背罪刑相适应原则的意见，缺乏法律依据，不予支持。 张某2的辩护人关于张某2前罪判处的罚金已缴纳，不应合并判处的意见，卷内无前罪判处的罚金已缴纳的证据，应当合并判处。即使前罪判处的罚金已缴纳，当事人可在执行阶段提交证据，不会出现重复缴纳的情形。故该辩护意见不予采纳。 2、关于本案事实、证据问题。原判认定上诉人崔某1、张某1、张某2、沙某及原审被告人李某1犯开设赌场罪的事实，有查获的物证、书证，鉴定意见，现场勘查笔录，辨认、指认笔录，证人证言，各上诉人及原审被告人在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以认定。各上诉人及其辩护人关于本案开设赌场罪事实不清，证据不足的意见不予采纳。 3、关于本案程序问题。本案犯罪数额因后台数据提取失败，故以鉴定意见认定。犯罪数额的认定、赌博机的认定及非法证据排除问题，一审判决已经予以详细论证，本院予以确认，不再重复评判。上诉人崔某1及其辩护人关于一审程序严重违法的上诉理由不能成立，不予采纳。 4、关于各上诉人在共同犯罪中的地位、作用及上诉人沙某是否犯罪中止问题，一审判决已经予以详细论证，本院予以确认，不再重复评判。上诉人张某1、沙某及其辩护人意见和张某2的辩护人意见不予采纳。 5、关于本案量刑问题。一审判决根据各上诉人及原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所判刑罚罪责相当。上诉人沙某及上诉人崔某1、张某2的辩护人关于量刑过重的意见不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邢自元 审 判 员 郭智文 审 判 员 李重栋 二〇一九年十一月二十八日 法官助理 田智淞 书 记 员 任雅洁 书 记 员 任雅洁