重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终7953号上诉人（原审原告）：吴小华，男，1982年5月9日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：刘泽锋，重庆聚立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：游国平，重庆聚立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁二十二局集团第五工程有限公司，住所地重庆市北碚区文长路**，统一社会信用代码91500109784232474A。法定代表人：汪新立，董事长。委托诉讼代理人：蔡晓庆，男，1987年9月17日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。上诉人吴小华与被上诉人中铁二十二局集团第五工程有限公司（以下简称中铁二十二局五公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴小华的委托诉讼代理人刘泽锋，被上诉人中铁二十二局五公司的委托诉讼代理人蔡晓庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴小华上诉请求：1、撤销（2019）渝0109民初5664号民事判决书；2、改判中铁二十二局五公司支付未足额发放2017年1月至2018年10月期间的工资及法定休假日加班工资85122元；3、改判中铁二十二局五公司支付2017年1月至2018年10月期间未安排调休或轮休的加班工资109734元；4、改判中铁二十二局五公司支付2017年和2018年未休年休假工资15795元；5、判决本案诉讼费全部由中铁二十二局五公司承担。2019年9月9日的二审审理中，吴小华变更部分上诉请求为：1、工资差额部分，我方认为应得工资至2017年1月开始为193968元，实得工资为128923元，差额部分65045元，扣减个人应缴社保部分为被上诉人拖欠工资部分。若最终计算出金额高于一审主张的59706.29元，则以一审主张的金额为限。2、关于加班费，我方认为工作日加班费为85006元，法定节假日加班费为1768元，由于一审主张了75196元，以一审请求金额为限，多余部分不予主张。3、未休年休假，未休年休假至2017年1月到2018年10月应享有年休假为18天，计算基数为每月9368元（前12个月平均工资），被上诉人应支付未休年休假待遇15505元。事实和理由：1、2010年10月上诉人与被上诉人签订的劳务合同，该劳动合同中约定用工的工时为综合计算工时工作制，上诉人享受探亲家、年休假、陪产假等视为正常上班(出勤)支付工资。被上诉人告知上诉人2017年1月至2018年3月执行的工资待遇组成为:保障工资+岗位工资+岗位津贴(岗位工资的10%)+工龄工资(20元.年/月)+流动津贴(出勤天数*20元/天)+隧道津贴(出勤天数*10元/天)+电话补助(根据不同岗位职级标准孙助)+电脑补助(150元/月)+差旅补助(300元/月)+防暑费(出勤天数*4元/天，每年6-9月)+绩效工资(岗位工资的25%)，上诉人收到被上诉人支付2017年1月至2018年10月期间的工资及加班费共计128922.81元。被上诉人长期拖欠上诉人工资，并且上诉人工资均由被上诉人下设项目部通过银行转账方式支付上诉人所在各自项目部工作期间应得工资到上诉人在各项目部备案的工资卡上，为尊重事实分清2017年1月以后被上诉人支付上诉人的工资中那部分属于017年1月以前的上诉人应得工资，在2019年7月15日重庆市北碚区人员法院第23法庭庭审时被上诉人不认可上诉人提供工作履历表，特请求贵院要求被上诉人提供上诉人在被上诉人下设各项目部的工作履历表。上诉人在2017年1月至2018年10月期间由被上诉人安排一直在外地从事项目现场管理工作;因建筑施工行业特殊性，上诉人无法正常享受法定休假日和双休日，被上诉人应依法计发法定休假日加班工资及安排双休日的调休或轮休，但被上诉人实际未依法足额计发法定休假日加班工资及安排双休日的调休或轮休，也未支付双休日加班工资;被上诉人每月考勤记录未通知上诉人签字确认，上诉人无法提供考勤记录。在2019年7月15日重庆市北碚区人民法院庭审过程中被上诉人提供上诉人在2017年1月至2018年10月期间所有请假条，建筑行业的特殊性上诉人请假都需提前填写请假条，上诉人经常因被上诉人临时工作安排发生在请假条时间段内延后或提前结束休假(上诉人提供的出行记录证明此事实)、中间到公司临时工作(上诉人提供微信记录证明此事实)的事实，且上诉人的请假条请假时间包含往返路程时间，为尊重事实应从请假条显示请假天数扣减上诉人在此期间正常工作及往返路程天数(往返路程天数按2天/次计算)，上诉人于2014年1月20日登记结婚，且与配偶属于异地工作依法应享受30天/年的探亲假，又因被上诉人未安排双休日调休或轮休，休事假应视为上诉人双休日调休或轮休，不应扣除上诉人工资待遇。在2019年7月16日上午10:30重庆市北碚区人民法院第23法庭质证中被上诉人提供由被上诉人自行制作未有任何人签字认可的上诉人2017年1月至2018年10月期间工资表，上诉人认为该工资表的所有计算标准被上诉人均已认可，该工资表中显示岗位工资部分分别为:2017年1月至2017年6月期间为3800元/月、2017年7月至2018年5月期间为4300元/月、2018年6月至2018年10月期间3400元/月，根据2017年1月至2018年3月期间执行的薪酬相关文件中岗位对应的岗位工资为:初级职称一般部员岗位工资为3400元/月、中级职称一般部员岗位工资为3800元/月、项目部门副职岗位工资为4000元/月、项目部门正职岗位工资为4300元/月，因此可以证明上诉人从2017年7月开始享受项目部门正职待遇的事实，并从2018年6月开始被上诉人在上诉人未违反公司有关制度无故降低岗位职级待遇，上诉人认为应从2018年6月至2018年10月期间继续享受项目部门正职待遇;被上诉人在公司人力[2108]145号《关于应发《中铁二十二局集团第五工程有限公司薪酬实施办法(试行)》的通知》文件第一页中“各类非在岗人员按之前待遇执行”有失公平，并且被上诉人出台的该文件在2018年11月30日下发(文件中明确自2018年4月1日起执行)时并未支付上诉人2018年4月至2018年10月任何工资，因此上诉人认为上诉人2018年4月至2018年10月期间的工资待遇应按照此文件中项目部门正职待遇执行，并且上诉人已于2018年10月25日离职未享受该文件规定休假报销往返路费待遇，上诉人认为应继续享受2018年4月以前差旅费补助300元/月的待遇。2017年和2018年期间未休年休假事实，在2019年7月15日重庆市北碚区人民法院庭审中被上诉人已认可，从被上诉人提供被上诉人自行制作未有任何人签字认可的上诉人2017年1月至2018年10月期间工资表中显示工龄工资2017年均为360元/月，按照被上诉人出台薪酬相关文件规定为20元.年/月，被上诉人已认可上诉人在2017年以前累计工作已超过10年，因此上诉人依法应享受年休假2017年为10天、2018年1月至10月期间为8天，上诉人认为被上诉人支付上诉人2017年和2018年未休年休假工资计算基数2017年11月至2018年10月期间的月平均工资。中铁二十二局五公司辩称，1、工资差额部分，我方不欠付上诉人任何工资待遇，仲裁和一审也查明了，我方也举示了向其支付工资的银行凭证和手续，上诉人也是领取了全部款项，对此事实也是没有争议的。上诉人本人当庭也确认收到的工资待遇里面涵盖了所有的他应得的工资待遇。上诉人的职位在他自己的请假条里面也表述了是部门职员的位置，而且上诉人在这个项目和到另外一个项目去从事工作，级别不一定就是平级的。2、对于加班费，上诉人也没有任何证据证明存在加班的情况，我方也不认可上诉人有加班。3、年休假工资，我方已经举示上诉人在我单位工作的年限和情况，上诉人在其他单位上班的年限和情况我方不清楚。关于未休年休假计算基数的问题答辩意见同第一项工资差额部分。吴小华向一审法院起诉请求：1、中铁二十二局五公司支付拖欠劳动工资报酬59706.29元；2、中铁二十二局五公司支付周末加班费和年休假工资90701元；3、中铁二十二局五公司为吴小华缴纳2010年10月2014年12月的社会保险费用；4、本案诉讼费由中铁二十二局五公司承担。一审法院认定事实：吴小华于2010年10月3日入职中铁二十二局五公司上班。2017年1月19日至2017年2月13日，吴小华请探亲假26天，请假存根载明职务部员。2018年8月4日吴小华请事假10天，请假存根载明其职务系部员。2019年请假存根载明职务系部员，请假十三天，假别：事假。2018年10月25日，吴小华与中铁二十二局五公司签订了解除（终止）劳动合同协议书，载明由吴小华提出，经吴小华与中铁二十二局五公司协商一致，于2018年10月20日起解除双方的劳动合同。2018年11月30日，中铁二十二局五公司印发《中铁二十二局集团第五工程有限公司薪酬实施办法（试行）》，载明：原关于工资薪酬方面的文件规定，自本办法生效之日起废止。各类非在岗人员仍按之前待遇执行。2019年1月30日，吴小华向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中铁二十二局五公司支付工资差额117075.46元-（38632元+7200元）、经济补偿金99025元、未休年休假工资98020元、失业保险待遇27600元、周末加班费575227元+64275元、无故拖欠工资的补偿金245305.5元。2019年4月13日，该委作出碚劳人仲案字（2019）第362号仲裁裁决书，裁决：一、中铁二十二局五公司支付吴小华2017年至2018年10月20日期间的未休年休假工资4833.10元；二、驳回吴小华的其他申请请求。吴小华于2019年5月6日签收该裁决书，于2019年5月21日起诉来院。吴小华拟证明存在加班的情况，举示出勤统计表、行程记录，中铁二十二局五公司认为出勤统计表系吴小华单方制作，对证据的三性不予认可。行程记录与本案无关。关于工资差额。中铁二十二局五公司拟证明吴小华的工资发放情况，举示2017年1月至2018年10月工资表及银行转账回证。吴小华认可收到了工资表中载明的工资金额。吴小华当庭陈述：吴小华2017年1月-6月的月平均工资7807元，2017年7月-2018年3月8405元/月，2018年4月-10月主张11650元/月；吴小华按照上述工资计算应发工资总额，减去中铁二十二局五公司实际发放的工资，所以主张工资差额；因为中铁二十二局五公司不是按月发放工资，所以工资记录看不出月平均标准，吴小华主张的上述工资，不是合同约定的工资，是吴小华根据以往工资发放标准套用部门负责人岗位自己计算所得。2018年4月-10月是吴小华依据《中铁二十二局集团第五工程有限公司薪酬实施办法（试行）》计算所得：部门正职2500元+保障工资1500元+工龄工资380元+施工津贴2100元（30天＊70元每天）+加班补贴1000元+岗位津贴2700元+绩效工资750元+本科学历岗位津贴上浮200元+电脑补助100元+负责人电话补助300元+6-9月有防暑降温每月150元。中铁二十二局五公司陈述：1、吴小华系部员，而非部门正职；2、《中铁二十二局集团第五工程有限公司薪酬实施办法（试行）》不适用于非在岗职工，吴小华已经于2018年10月20日解除与中铁二十二局五公司的劳动关系。3、即使按照《中铁二十二局集团第五工程有限公司薪酬实施办法（试行）》，吴小华计算的金额也有误。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，吴小华要求中铁二十二局五公司为其缴纳2010年10月2014年12月的社会保险费用，未经仲裁前置程序，且不属于人民法院受案范围，本案不予处理。关于加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。吴小华举示的出勤统计表系其单方制作，没有中铁二十二局五公司单位签章或者经办人签字，对其真实性，一审法院不予采信。吴小华举示的行程记录，无法看出与待证目的的关联性，对于其证明目的，一审法院不予采信。吴小华要求中铁二十二局五公司支付周末加班费，未举证证明存在中铁二十二局五公司安排其加班的事实，其该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于工资差额。吴小华主张中铁二十二局五公司拖欠工资，但是吴小华认可收到的工资与工资表中载明的金额一致；且，吴小华主张拖欠工资的依据是自己套用部门正职计算出来的工资标准，根据吴小华请假条中载明的职务是部员，而非部门正职；故吴小华自己套用部门正职计算所得的工资标准没有依据。吴小华自述其主张的工资标准也非合同约定的工资标准。吴小华主张中铁二十二局五公司拖欠工资，其理由不成立，一审法院不予支持。关于未休年休假工资。吴小华自述从2016年10月起未支付年休假工资，中铁二十二局五公司抗辩发放了2017年之前的未休年休假工资，按照工资支付暂行规定，工资表保存两年。该抗辩意见符合相关规定，也未举证证明中铁二十二局五公司未发放2017年之前的未休年休假工资，应承担举证不能的责任。对于吴小华主张2017年之前的未休年休假工资，一审法院不予支持。原中铁二十二局五公司从2010年10月3日起建立劳动关系，吴小华未举证证明之前存在连续工作的情形，故其带薪年休假的时间在2017年、2018年均应该按照每年五天的标准据实计算至2018年10月20日，分别为5天、293÷365天×5天=4天。中铁二十二局五公司同意按照上述天数支付未休年休假工资，符合法律规定，一审法院予以确认。关于吴小华在2017年、2018年的月平均工资。一审法院按照工资表中载明的工资金额计算，2017年、2018年的月平均工资均低于5840元/月，中铁二十二局五公司同意按照仲裁裁决的工资标准即5840元/月计算，一审法院予以采纳。中铁二十二局五公司应支付吴小华2017年、2018年未休年休假工资5840元/月÷21.75天/月×9天×200%=4833.1元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告中铁二十二局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴小华未休年休假工资4833.1元；二、驳回原告吴小华的其他诉讼请求”。二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均亢异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，上诉人吴小华举示证据1、吴小华单方制作的2017年1月-12月、2018年1月到3月、2018年4月-10月的标准工资表格，拟证明上诉人认为其标准工资的构成项目，以及上诉人主张的工资差额、加班工资、年休假工资的月工资标准。证据2、吴小华单方制作的2017年1月-2018年10月出勤天数和加班工资表，拟证明被上诉人应当支付上诉人工资差额、加班工资和年休假工资。证据3、《新闻稿》系列报告六，薪酬制度改革落地，你的工资构成将发生这些变化，从中铁二是二局集团有限公司官网上获得，拟证明流动津贴是按实际出勤天数发放，同时上诉人所主张的津补贴项目在工资改革之前的确存在。证据4、（2018）渝01民终7917号民事判决书（复印件），拟证明被上诉人在2018年4月之前的工资标准是有相关文件规定的，这个文件的确存在，由被上诉人保存。还可以证明上诉人工资构成包括了过节费、加班费、项目绩效工资、降温补贴等项目。之前上诉人领受的工资中不包括前述费用。中铁二十二局五公司对证据1、2真实性、合法性、关联性均不认可，且与仲裁和一审阶段，上诉人与被上诉人当庭确认的事实和标准相矛盾；对证据3真实性认可，但是不能达到其证明目的，因为关于上诉人工资所涵盖的内容在仲裁和一审已经确认涵盖了所有内容；对证据4真实性认可，但是与本案无关，2018年4月之前肯定会有前面的管理办法，但是这与前面我们双方认可的事实和标准并不冲突，所以这也不属于新事实和新证据。吴小华举示的证据1、证据2系吴小华自行套算的劳动报酬表格，欠缺法律事实之内涵，因此不具备证明力，本院对其不予采信；证据3、证据4虽然被上诉人认可真实性，但是吴小华并非要求按2018年4月之前被上诉人的工资标准文件中的部员的标准来主张工资，而是要求按2018年11月30日被上诉人发布的新的薪酬办法执行，以及要求按照以往工资发放表套用部门负责人岗位进行计算，两个标准是否应当采用，本院之后评判。2019年3月13日的仲裁审理中，中铁二十二局五公司举示了2018年7月工资表，拟证明本院认为，一审法院对吴小华要求中铁二十二局五公司补缴社会保险的诉讼请求不予处理，对吴小华要求中铁二十二局五公司支付加班工资的诉讼请求不予支持是正确的，本院予以维持。对于吴小华工资标准以及欠付工资的问题。根据吴小华的陈述，吴小华所主张的工资标准系按照项目部门正职岗位计算待遇，以及按照2018年11月30日印发《中铁二十二局集团第五工程有限公司薪酬实施办法（试行）》计算待遇。但是，根据吴小华填写的请假存根显示，吴小华并非是固定的项目正职，2018年11月30日印发《中铁二十二局集团第五工程有限公司薪酬实施办法（试行）》也明确了不适用于非在岗人员，因此，吴小华关于工资标准及欠付工资的主张均不能成立。对于吴小华未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”，其中，“职工累计工作”应当是法律事实而非主观意见，双方均认可吴小华自2010年10月3日入职中铁二十二局五公司，因此至2018年10月25日解除劳动关系时，吴小华工作未满10年。吴小华根据中铁二十二局五公司举示的工资表中的工龄工资倒推自己工龄为18年。但是，吴小华本人举示的毕业证书显示，吴小华2005年6月毕业于重庆交通学院，从吴小华毕业至2018年10月，也只有13年多，与吴小华主张的工作18年存在矛盾。因此，一审法院认定吴小华而未能举证证明2010年10月3日之前存在连续工作的情形，而按5天标准计算吴小华的未休年休假工资是正确的。吴小华认可真实性的2018年7月的工资表上的应发工资5840元，包括基础工资1100元、工龄工资380元、岗位工资3400元、岗位津贴340元、流动津贴620元；实发工资为4713.69元。在吴小华未举证证明自己的工资标准在2018年7月之后发生了变化的情况下，一审法院按该标准计算吴小华的未休年休假工资是合理的。综上所述，吴小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴小华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇一九年十一月二十一日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜