河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫08刑终332号原公诉机关温县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒲玉平，男，1986年7月6日出生，汉族，本科文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部技术人员，住四川省凉山彝族自治州冕宁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月29日被抓获并临时羁押于成都市看守所，2018年6月1日被押回温县并刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）李镜，又名李进，男，1988年3月11日出生，汉族，本科文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部技术人员，住成都市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月31日投案，2018年6月1日被刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。原审被告人肖波，男，1984年10月4日出生，汉族，本科文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部技术人员，住四川省成都市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月29日被抓获并临时羁押于成都市看守所，2018年6月1日被押回温县并刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。原审被告人王恭瑾，男，1985年5月4日出生，籍贯安徽省砀山县，汉族，本科文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部技术人员，户籍地四川省成都市双流区，住四川省成都市天府新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月29日被抓获并临时羁押于成都市看守所，2018年6月1日被押回温县并刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。原审被告人罗杰，男，1993年9月2日出生，汉族，本科文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部技术人员，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月31日投案，2018年6月1日被刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。原审被告人陈友才，男，1985年3月3日出生，汉族，硕士研究生文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部技术人员，住四川省成都市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月31日投案，2018年6月1日被刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。原审被告人王刚，又名王志刚，男，1984年9月19日出生，汉族，本科文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部技术人员，住四川省成都市高新区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月30日投案，2018年6月1日被刑事拘留，2018年7月6日被逮捕。原审被告人余青霖，又名余青原，男，1993年8月20日出生，汉族，本科文化，杭州麻溜儿网络技术有限公司研发部产品经理，住成都市成华区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月21日投案，2018年9月22日被刑事拘留，2018年10月29日被逮捕。河南省温县人民法院审理温县人民检察院指控原审被告人蒲玉平、肖波、王恭瑾、罗杰、李镜、陈友才、王刚、余青霖犯开设赌场罪一案，于2019年8月27日作出（2019）豫0825刑初318号刑事判决。宣判后，原审被告人蒲玉平、李镜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蒲玉平、李镜，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月，被告人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣等人共谋后出资成立杭州麻溜儿网络技术有限公司，研发运营手机赌博软件谋利。曾俊汉招聘被告人蒲玉平、肖波、王恭瑾、李镜、罗杰、陈友才、王刚、余青霖等人组建技术研发团队，负责手机赌博软件的研发和维护，蒲玉平等八被告人除工资外根据公司销售利润按一定比例分红。被告人余青霖负责与地方总代理对接，搜集各地的麻将游戏规则并负责给各地代理充钻（售房卡)；被告人蒲玉平、肖波、李镜、王恭瑾、陈友才、王刚再根据公司收集的各地棋牌类游戏规则，研发、运营麻将、斗牛、扎金花等含有结算功能的手机APP赌博软件41个；被告人罗杰负责将编写好的手机麻将程序打包，编译成在手机上可以下载安装的APP。2017年8月至2018年3月，熊小刚、潘瑞球（另案处理）作为杭州麻溜儿网络技术有限公司“温县麻将”软件总代理，收集当地麻将规则后交由曾俊汉等人进行研发“温县麻将”APP（含有自动计分结算功能），在温县地区发展下级代理，以向下级代理销售“钻石”获得公司提成。其下级代理又分别组建若干微信群发展、组织人员通过微信软件登录“温县麻将”APP赌博，以消耗“钻石”为参赌人员代开房间赚取差价的方式获利。赌局结束后，参赌人员根据软件自动生成的分数，每分对应一定比例的现金，以收发微信红包的方式结算赌资。曾俊汉等人以该运营模式共研发、运营麻将、斗牛、扎金花等含有自动计分结算功能的手机APP赌博软件41个，以发展代理的方式向各地推广，通过微信等聊天工具组织其APP用户进行赌博活动，以销售虚拟“房卡（钻石）”从中非法获利。截止2018年5月，蒲玉平非法获利683551.38元，肖波非法获利619677.38元，李镜非法获利507397.46元，王恭瑾非法获利291451.78元，陈友才非法获利254538.76元，王刚非法获利229500元，罗杰非法获利132250.45元，余青霖非法获利118843元。2018年5月30日王刚向温县公安局侦查人员投案，并主动联系陈友才向侦查人员投案；2018年5月31日，陈友才、罗杰、李镜主动向公安侦查人员投案；2018年9月21日余青霖主动到公安机关投案。案发后，余青霖将违法所得118843元全部退出。本院审理期间，蒲玉平退赃8万元，肖波退赃5万元，李镜退赃6万元，王恭瑾、陈友才、王刚、罗杰将违法所得全部退出。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证实：一、证人证言1、证人樊刺猬、姬某、赵某1、白某证言，证实2017年10月左右，樊刺猬和姬某成为“温县麻将”APP代理，商量创建了一个“3米蹦大炮”微信群。在总代理处买房卡，240元1600张，480元3500张，开一间房划下来0.6元左右，别人进房间玩，需要给群主3元房费，群主挣差价。该群里有200多人，每天大约能开100多个房间。赵某1、白某均在该群参加赌博。樊刺猬上级代理微信号是“温县麻溜儿网络科技158××××****”。2、证人郑某1、乔某、杨某1、杨某2、王某、侯某、高某、李某1、郑某2、孙某1、赵某2、李某2、李某3证言，证实其从“温县麻溜儿麻将”APP的总代理那购买房卡成为代理，组建“温县麻将一分三元”、“温县缺一门”、“温县麻将点炮胡一分二块”等微信群，开房拉人打麻将，赢家支付给其房费。3、证人孙某2证言，证实曾俊汉招聘其制作游戏软件的界面和宣传图，余青霖系产品经理，总代理向公司反馈当地的麻将规则，然后技术员制作APP，公司被查前余青霖让APP名称“麻溜儿棋牌”换成了“互娱互动”。4、同案被告人曾俊汉、吴华平、潘建林、舒斌荣、熊小刚、潘瑞球供述，2017年曾俊汉和潘建林、吴华平、舒斌荣一起注册了杭州麻溜儿网络技术有限公司，由吴华平和舒斌荣负责公司的市场和运营，吴华平负责开发市场，曾俊汉负责技术。公司在成都招收蒲玉平等9个技术研发人员负责软件APP开发。总代理到全国各地搞清楚当地打麻将的规则，然后技术团队根据总代理发回来的规则研发相应的手机麻将APP，将APP的下载安装链接发给总代理。代理建立玩家麻将微信群，由代理消耗房卡开设一个游戏房间，房间内进4个人后自动开始打麻将，系统自动计算分数，一个房间玩8把后房间自动解散，玩家根据分数发微信红包结算，赢家给代理发一定的房间费。2017年5月份曾俊汉转给肖波的4.5万元是其前期筹备买电脑和设备的钱。蒲玉平交服务器的钱是曾俊汉通过微信转给他的。二、书证1、扣押清单，证明扣押涉案人员的电脑、手机、银行卡、笔记本、合同、协议、印章、营业执照等材料。2、杭州麻溜儿网络技术有限公司营业执照照片。3、杭州麻溜儿网络技术有限公司网络文化经营许可证复印件。4、吴华平、曾俊汉、潘瑞球、舒斌荣、潘瑞林、王红英、熊小刚、陈福凤、王刚、蒲玉平、李镜、罗杰等人的银行账户交易明细。5、现场勘查笔录、地图方位示意图、照片，对四川省成都市高新区凡蒂尼小区8楼2804号进行现场勘验、拍照，对相关物品进行提取、扣押登记。6、辨认笔录，证明潘瑞球辨认出曾俊汉、舒斌荣、潘建林，蒲玉平辨认出余青霖。7、抓获证明、到案证明、临时羁押证明，肖波、蒲玉平、王恭瑾于2018年5月29日被抓获并临时寄押于成都市看守所；王刚于2018年5月30日向公安机关投案，并主动与陈友才联系投案；陈友才、罗杰、李镜于2018年5月31日向公安机关投案；余青霖于2018年9月21日向公安机关投案；8、退赃票据，证明各被告人退赃情况。三、电子数据1、重庆市科信电子数据司法鉴定所【201809】鉴字第027号司法鉴定意见书，证明侦查机关对该案位于阿里云服务器上若干服务器中的数据库文件进行电子数据鉴定。2、电子证据检查工作记录，证明侦查机关对樊刺猬、姬某、郑某1、杨某1、王某、侯某、乔某、高某、李某1、杨某2的手机数据进行检查，提取涉案微信群相关数据，证明开房间、发红包记录。3、电子证据检查工作记录，证明侦查机关对潘瑞球、曾俊汉、蒲玉平、肖波、罗杰、李镜、陈友才、王刚的手机数据进行检查，对数据信息提取。4、远程勘验工作记录、固定电子证据清单、光盘，证明侦查机关温县公安局网警大队对杭州麻溜儿网络技术有限公司在阿里云计算有限公司租用的服务器进行电子物证远程提取。5、从财付通支付科技有限公司调取的涉案微信号交易明细。6、杭州麻溜儿网络技术有限公司在汇元银通（北京）在线支付技术有限公司所开账户信息及交易明细。四、被告人供述1、被告人蒲玉平供述，2017年5月，曾俊汉找我和肖波来到杭州麻溜儿网络科技有限公司，我们就开始开发地区麻将APP，曾俊汉把我们拉到每个地区的开发群，里面各个地区的总代理提供各个地区的麻将玩法和素材，我们开发每个地区的软件APP，开发后总代理负责在地区推广，我们就负责后期维护。后来做技术又有余青霖、孙某2等，我们九个人主要负责技术开发和后期维护。曾俊汉告诉我们开房间必须用钻石，我们编写程序实现充钻石的程序。客户下载登录APP，买钻石创建房间，将房间号发到打麻将的群，群里的人就可以进房间，四个人一个房间一般玩八局，八局后会结分计算，玩家按照分数发红包，输的人发红包，赢的人收红包。我的收入是工资加奖金，工资是17000元，奖金是公司营业收入的4%。2、被告人肖波供述，2017年4月曾俊汉联系我到他公司开发手机APP，开始只有我和罗杰、蒲玉平，开发的是麻将游戏APP。公司运营模式是公司找推广人员，推广人员在县区招代理，由代理组织人建微信群，玩家通过APP消耗钻石开房间玩麻将，结束后把分数发到微信群里，输的人把钱以红包发到群里，赢的人收红包。公司的盈利是卖钻石的收益。我除了每月17000元工资还有公司业绩的4%提成。如果输家逃包，代理报告给曾俊汉后，曾俊汉会让余青霖封号。3、被告人王恭瑾供述，2017年7、8月份，肖波联系我让来曾俊汉的公司工作。蒲玉平、肖波、王刚、李镜、陈友才和我负责技术开发，余青霖是产品经理，负责统计各地麻将玩法，罗杰负责软件配置、编译APP。各地代理会建立微信群，组织人员开房间打麻将，结束后按照积分用微信红包进行结算。如果输的一方不发红包，一般由微信群主垫付，公司或者总代理会给群主一些补偿。我的工资是每月17000元左右，还有公司利润1%的分红。公司研发的所有APP都是让更多的人参与赌博。4、被告人罗杰供述，2017年4月通过网络招聘到杭州麻溜儿网络科技有限公司，曾俊汉是负责人。开始研发的是“临泉麻将”APP，游戏模式是消耗钻石开房间，玩8局后根据APP显示的分数玩家通过微信红包进行结算。我主要负责编译，制作成APP。我除了工资还有公司利润0.5%的提成。我们研发APP的对象就是喜欢打牌赌博的人群，给他们提供便利平台。如果输家“跑包”，总代理给曾俊汉说后，曾俊汉会给总代理红包补偿，并且会封相应的账号。5、被告人李镜供述，2017年4月我通过网上投简历应聘到杭州麻溜儿网络科技有限公司，法人是吴华平，但在成都管理我们的是曾俊汉。后来曾俊汉找了蒲玉平、罗杰、肖波等人，和我一起研发房卡模式的棋牌游戏平台。我负责编写各个地方麻将规则，我和地方代理在曾俊汉建立的一个微信群里，地方代理会介绍当地的麻将规则。玩家通过我们的APP玩过麻将后，根据输赢在微信上发红包和转账结算。如果总代理汇报有人“逃包”，曾俊汉或者余青霖会让罗杰封掉这个账户。我每月工资24600元左右，还有公司利润3%的奖金。6、被告人陈友才供述，2017年9月到杭州麻溜儿网络技术有限公司工作。负责人是曾俊汉，吴华平是法人代表，还有两个合伙人。余青霖负责收集各地麻将规则，肖波负责客户端框架设计和修改，蒲玉平负责服务器的设计和配置，李镜、王刚、王恭瑾和我负责程序编写，罗杰负责把程序编译成APP，并将下载链接发送给代理。玩家会以微信红包进行输赢结算。我每月工资2万元，还有公司利润1%的提成。我在投案前接到王刚电话，他和我商量去投案，第二天公安民警也电话联系我，我就投案了。7、被告人王刚供述，2017年11月我加入杭州麻溜儿网络技术有限公司，吴华平是法人，曾俊汉是具体负责人。公司有专门人员搜集各地麻将玩法，技术人员负责制作软件，制作好后曾俊汉进行推广，发展地区代理。代理会组建微信群，玩家在微信群里组建房间打麻将，结束后通过发红包结算。我的工资是每月17000元，还有公司利润的1%提成。我们开发的棋牌类APP都是用这种模式运营的。2018年5月30日我接到公安机关的电话后就主动投案了。8、被告人余青霖供述，公司四个老板分别是曾俊汉、吴华平、舒斌荣和潘建林。我主要负责收集总代理反馈的问题交给技术人员和曾俊汉去处理。曾俊汉负责成都的技术部门。公司推广时以成为代理收入可观等话语吸引代理加入。代理通过组建微信群，开房间组织玩家打麻将，结束后用红包结算输赢的钱，群主会收取房间费。我每月工资8000元，还有公司利润的0.5%作为奖金。原审法院认为，被告人蒲玉平、肖波、王恭瑾、李镜、陈友才、罗杰、王刚、余青霖伙同曾俊汉等人在互联网上搭建平台，利用移动通讯终端使用“麻将APP”等赌博软件开设赌场，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控罪名成立。本案系共同犯罪，八被告人在犯罪中均起次要作用，系从犯。王刚有自首、立功情节，且系从犯，依法减轻处罚；陈友才、罗杰、李镜、余青霖有自首情节，且系从犯，依法减轻处罚；蒲玉平、肖波、王恭瑾系从犯，依法减轻处罚；蒲玉平、肖波、王恭瑾能够如实供述罪行，依法从轻处罚；王恭瑾、陈友才、王刚、罗杰、余青霖能够全部退赃，蒲玉平、肖波、李镜积极退出部分赃款，均有悔罪表现，酌情从轻处罚；被告人所退赃款依法没收，剩余赃款继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决：一、被告人蒲玉平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。二、被告人肖波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。三、被告人王恭瑾犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。四、被告人罗杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。五、被告人李镜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。六、被告人陈友才犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。七、被告人王刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。八、被告人余青霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。九、各被告人所退赃款依法予以没收；继续追缴蒲玉平违法所得603551.38元、肖波违法所得569677.38元、李镜违法所得447397.46元，上缴国库。上诉人蒲玉平提出的上诉理由是：原判认定其获利数额有误。原判量刑过重。请二审法院依法改判。上诉人李镜提出的上诉理由是：其不知道公司的代理使用APP开设赌局，其在公司的工资收入和奖金不应认定为非法所得。原判量刑过重。请二审法院依法改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人蒲玉平、李镜和原审被告人肖波、王恭瑾、陈友才、罗杰、王刚、余青霖明知曾俊汉、吴华平等人在互联网上搭建平台，利用移动通讯终端使用“麻将APP”等赌博软件开设赌场而加入该公司，实施软件开发、技术支持等行为，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重，应依法惩处。本案八名被告人与曾俊汉、吴华平等人系共同犯罪，在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。王刚有自首、立功情节，且系从犯，减轻处罚；陈友才、罗杰、李镜、余青霖有自首情节，且系从犯，减轻处罚；蒲玉平、肖波、王恭瑾系从犯，能够如实供述罪行，减轻处罚；王恭瑾、陈友才、王刚、罗杰、余青霖能够全部退赃，蒲玉平、肖波、李镜退出部分赃款，酌情从轻处罚。关于蒲玉平提出原判认定其非法获利数额有误的上诉理由，经查，原判对此情节已经查实，并在判决书中评析了蒲玉平的该辩解理由，二审审理期间蒲玉平未提供新的证据证明其非法获利数额中有部分是租赁服务器的费用，原判根据本案八名被告人和同案犯曾俊汉等的供述、书证、侦查机关提取的相关电子数据认定蒲玉平非法获利数额并无不当，该上诉理由本院不予采纳。关于李镜提出其在公司的工资收入和奖金不应认定为非法所得的上诉理由，与审理查明的事实不符，亦无法律依据，本院不予采纳。关于蒲玉平、李镜提出原判量刑过重的理由，经查，原判在量刑时已充分考虑各被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及从犯、自首、立功、退赃、认罪态度等量刑要素，对其所判处的刑罚适当，该上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉二〇一九年十一月二十一日书记员  吴云龙