甘肃省华池县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1023民初275号 原告：国网甘肃省电力公司庆阳供电公司，住所地：甘肃省庆阳市西峰区。 主要负责人：崔威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭小明，男，汉族，住甘肃省庆阳市西峰区，该公司建设部主任。 委托诉讼代理人：曹龙，甘肃振华律师事务所律师。 被告：甘肃金胜电力工程有限公司，住所地：甘肃省天水市甘谷县。 法定代表人：张立成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。 原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与被告甘肃金胜电力工程有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，被告以本案案由应为不当得利纠纷提出管辖权异议，本院裁定驳回其异议，被告不服提起上诉，经庆阳市中级人民法院审查维持了原裁定。本案在审理过程中，被告以王某某挂靠施工为由，申请追加王某某为共同被告参与诉讼，因被告提交的证据不能证明王某某系挂靠施工，决定不予追加王某某为共同被告。2019年9月11日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司委托诉讼代理人郭小明、曹龙，被告甘肃金胜电力工程有限公司委托诉讼代理人韩成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国网甘肃省电力公司庆阳供电公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即退还原告工程款283667元；2、请求判令被告交还剩余施工材料(价值人民币461164.91元)；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2013年6月21日，国网甘肃省电力公司就原告单位35千伏南梁输变电工程公开招标，被告进行了投标。同年7月1日甘肃省电力公司向被告发出《中标通知书》确定被告中标。2013年7月26日，原被告签订了《输变电工程合同》，合同约定由被告承建35千伏南梁输变电工程，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款为4952193元。合同签订后，原告按照合同的约定履行相应的义务，但被告却在履行合同过程中严重违约。首先未按合同约定开工日期进行开工，其次被告在施工过程中施工进度严重滞后，2014年10月因拖欠村料款及劳务工资使农民工群体上访，封堵施工现场，导致停工。2015年以来，被告以公司资金周转紧张为由停工，至此被告已经彻底违约。2016年9月23日，原告组织业主、监理施工、设计单位相关人员对该工程量进行核算，线路工程、变电站工程、电气安装及调试工程处于未完工状态。随后原告将被告起诉至华池县人民法院，经过审理华池县人民法院（2017）甘1023民初695号判决书确定，解除原被告之间签订的《35千伏南梁输变电工程施工合同》，并由被告承担90万元的违约金。2017年9月，双方合同关系解除以后，被告至今仍未退出施工现场。原告多次请求被告共同协商剩余工程量的核算，但是被告均不予理会，至今仍未就工程量核算一事与原告达成一致。原告多次派遣专业人员前往施工现场，对现场的已完成工程量进行登记并与施工图纸进行核对，发现已完成工程量尚不足总工程量的80％。截止2014年7月底，原告共计向被告支付工程款420.936万元，然而被告却并未完成与之对应的工程量。被告在未完成全部的工程量的基础上却已经领取了全部工程量的施工材料，经过原告多次催要后并未向原告退还剩余材料。时至今日，被告的不当行为已经给原告造成了巨大的损失，其多领的工程款已经构成了不当得利，应当返还给原告。被告在施工过程中的剩余材料也应当及时交付给原告。据此请求贵院支持原告的诉讼请求以维护原告的合法权益。 被告甘肃金胜电力工程有限公司辩称，1、本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程由王某某挂靠经营，原、被告双方签订的施工合同无效，本案应按无效合同处理各方责任问题；2、依据民事诉讼一事不再理的原则，本案原告第二项诉讼请求已经被法院判决驳回诉讼请求，本案中应当不再审理应驳回起诉；3、被告已经将全部工程款支付给了王维卓，工程款由王维卓实际占有使用；4、本案实际责任承担者应为王维卓，因为王某某是材料实际占有人、工程施工人，应当追加王某某为共同被告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交的证据：1、（2017）甘1023民初695号民事判决书一份，以证明原被告已经解除合同，工程价款已经确认。被告认为该判决书查明的是有效合同，合同是否有效，法庭应依职权查明。本院认为，该判决书确定了合同价款为4952193元，原告共向被告支付工程款4209360元的事实。 2、鉴定报告书一份，以证明工程造价、工程量、工程花费、剩余工程量、工程用料。被告认为鉴定报告的委托程序不合法，他公司没有工作人员参与鉴定。本院认为，根据原告的申请，庆阳市中级人民法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对委托鉴定项目进行了现场勘察，被告委派设备安装负责人参与并签字确认，故对被告的意见不予采信，本院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案定案依据。 3、物资结算清单一份，以证明被告从原告处领取的物料数量。被告对真实性有异议，认为该结算单上张立成的签字不是张立成所签，且该结算单上的盖章（金胜公司南梁项目部）并不是公司的章子。本院认为，被告虽对证据的真实性有异议，但未申请鉴定，亦未提出相反证据证实自己的主张，故对其辩解意见不予采信。 4、拉回物料清单一份，以证明在解除合同关系后原告收回的材料数量。被告对该证据真实性有异议，认为数量应该向王某某核实后确认。本院认为，该清单没有日期，没有被告方签字确认，不能客观准确的反映收回材料。 5、需返还清单一份，以证明原告目前还有未返还材料461164.91元。被告对真实性有异议，认为系原告公司自行出具，不符合证据的形式要件，不能客观、准确的反映出未收回材料。本院经审查认为，清单无被告的签字确认，属于单方证据，不能充分证实未收回施工材料具体数额，对原告的这一主张，本院不予支持。 被告向法庭提交证据：1、劳务承包合同及会议纪要，以证明王某某挂靠经营并将工程承包给李某某，王某某实际进行施工的事实。原告认为，会议纪要签字的是张某某和王某某，二人都属于被告公司的工作人员，不能证明王某某是具体施工人。本院认为，劳务承包合同证明王某某作为被告委托代理人与李某某签订劳务合同、会议纪要证明王某某作为被告项目负责人参与该工程后续问题协调会议的基本事实。 2、付王某某工程款明细及相关票据（1、2013.12.2付工程款904150元收据一张，支票存根5张；2、2014.1.23付工程款1551950元收据一张支票，存根一张；3、2014.7.28付工程款1433260元收据一张支票，存根一张；4、2014.8.11付工程款130000元收据一张支票，存根一张；5、2014.9.29付工程款90000元收据一张支票，存根一张），以证明该工程扣除了100000元的管理费外其余款项均支付给了王某某，王某某挂靠经营的事实。原告对证明目的有异议，认为不能证明王某某挂靠经营。本院认为，该组证据证明被告与王某某有资金往来，不能证明王某某借用甘肃金胜电力公司资质施工，故本院不予采信。 3、华池县人民法院（2017）甘1023民初695号民事判决书一份，以证明原告第二项诉讼请求即返还剩余材料的诉讼请求系重复诉讼，应当驳回起诉。原告对证明目的有异议，由于当时原被告没有对剩余材料等进行清算，现在做了鉴定，该项请求应当得到支持。本院认为，原告对此主张不能提供充分的证据证明剩余的施工材料具体数额，有新证据可以另行主张，不属重复诉讼，对其证明目的本院不予采信。 本院经审理认定事实如下： 2013年6月21日，国网甘肃省电力公司就原告单位35千伏南梁输变电工程公开招标，被告进行了投标。同年7月1日甘肃省电力公司向被告发出《中标通知书》确定被告中标，该工程中标价为4952193元，承包方式为固定总价合同。2013年7月26日，原、被告签订了《输变电工程施工合同》，签约合同价款为4952193元，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年6月30日。合同约定由被告承建35千伏南梁输变电工程，承包范围：（一）35千伏南梁变电站工程建筑部分；（二）35千伏南梁变电站工程电气安装及光通信部分；（三）35千伏紫坊变电站间隔扩建工程；（四）35千伏南梁变电站至35千伏紫坊变电站送电线工程。合同签订后，原告按照合同的约定履行相应的义务，被告在履行合同过程中违约，在施工过程中施工进度严重滞后，拖欠劳务工资致使农民工群体上访，封堵施工现场，导致停工。2017年6月8日，原告向本院提起诉讼，要求解除合同，华池县人民法院判决书确定，解除原被告签订的《35千伏南梁输变电工程施工合同》。截止2014年7月，原告共向被告支付工程款4209360元，但对未完成工程量、剩余施工材料等问题未能协商解决。 2018年4月20日，原告申请对35千伏南梁输变电工程的剩余工程量、全部工程用料、工程量造价进行鉴定。2018年8月3日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出2018甘信鉴字第163号鉴定意见书，计价说明：根据合同及中标通知书的约定，确定该合同为固定总价合同。依据委托鉴定函所载明的鉴定内容，本着司法鉴定契约型原则，根据施工图纸计算出35千伏南梁输变电工程的全部用料及工程量造价，依据“现场勘察记录”计算出35千伏南梁输变电工程的剩余工程量。因双方当事人均不能提供招投标时“分部分项工程量清单计价表”的综合单价分析表，无法依据投标时的综合单价扣除未施工项目，故未完成工程只能依据建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2007第5.10.7.2规定（总价合同解除后的争议，委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参考工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算。）经计算35千伏南梁输变电工程的全部工程用料及工程量造价为1023.10万元，其中合同约定内的费用为514.17万元、主材及设备费508.93万元。而合同约定内的费用495.2193万元，故折扣比例为：495.2193÷514.17=96.31%。未完成工程造价为221.73万元，其中按图纸计算的合同约定内工程费用为106.59万元，主材及设备费为115.14万元，扣除合同约定内工程执行该折扣比例计算未完工程，其造价为106.59万元×96.31%=102.65万元，超领主材及设备费112.96万元。鉴定结论意见：一、剩余工程量：依据勘查记录及图纸计算的未完工程费用为221.73万元（含主材及设备费），其中1、合同约定费用102.65万元，安装费为106.59万元×96.31%=102.65万元，不含主材及设备费；2、主材及设备费115.14万元，依据“华池县35千伏南梁输变电工程物资结算（总表）、分册”计算出该部分甲供费用为112.96万元，属于超领费用。二、全部工程量费用1004.15万元，依据图纸计算全部工程量费用为1023.10万元（含主材及设备费），其中1、合同约定内的费用495.2193万元，按图纸计算该部分费用为514.17万元，执行合同约定的固定价款495.2193万元；2、主材费及设备费508.93万元，全部工程量分析出的主材费及设备费。三、全部材料用量费用508.93万元，该价款包含在“全部工程量费用”内。现原告向本院提起诉讼，要求被告退还超领的工程款及交回剩余的施工材料。 本院认为，本案争议的焦点是：１、涉案《35千伏南梁输变电工程施工合同》是否有效；２、被告是否退还原告工程款283667元；３、原告要求被告交回剩余的施工材料的问题。 关于涉案《35千伏南梁输变电工程施工合同》是否有效的问题。《民法总则》第五条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则。”第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案国网甘肃省电力公司庆阳供电公司与甘肃金胜电力工程有限公司签订的《35千伏南梁输变电工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，甘肃金胜电力工程有限公司具备相应的资质，该合同未违反相关的法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同的约定履行合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。在涉案工程施工过程中以及2017年6月8日原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司向本院提起诉讼要求解除合同审理中，被告甘肃金胜电力工程有限公司始终未对该合同的效力问题提出异议，而是同意解除合同。在本案中提出《35千伏南梁输变电工程施工合同》无效的主张，是认为《35千伏南梁输变电工程施工合同》有效将对其带来不利，或者所带来的利益小于合同无效所带来的利益，其目的是为了规避应承担的民事责任。合同约定应当严守，诚信观念应当强化。甘肃金胜电力工程有限公司作为涉案工程的承包方，签订了《35千伏南梁输变电工程施工合同》，合同相对方按约履行合同而其并未按约履行义务。原告主张合同解除后由被告承担相应责任，被告以其自身的挂靠行为存在违法违规为由，主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，甘肃金胜电力工程有限公司作为违约行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上，甘肃金胜电力工程有限公司主张涉案《35千伏南梁输变电工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故甘肃金胜电力工程有限公司关于其挂靠行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，导致涉案《35千伏南梁输变电工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。 关于原告要求被告退还工程款283667元的问题。根据合同及中标通知书的约定，确定该合同为固定总价合同，合同签约价款为4952193元，原、被告在庭审中均认可已给付工程款4209360元。因双方当事人均不能提供招投标时“分部分项工程量清单计价表”的综合单价分析表，无法依据投标时的综合单价扣除未施工项目，未完成工程只能依据建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2007第5.10.7.2规定，计算出35千伏南梁输变电工程的全部工程用料及工程量造价为1023.10万元，其中合同约定内的费用为514.17万元、主材及设备费508.93万元。而合同约定内的费用495.2193万元，故折扣比例为：495.2193万元÷514.17=96.31%。未完成工程造价为221.73万元，其中按图纸计算的合同约定内工程费用为106.59万元，主材及设备费为115.14万元，扣除合同约定内工程执行该折扣比例计算未完工程，其造价为106.59万元×96.31%=102.65万元。495.2193万元（全部工程量合同约定费用）－102.65万元（剩余工程量合同约定费用）=3925693元（应付工程款），4209360元（已给付工程款）－3925693元（应付工程款）=283667元（超付工程款），故对原告的这一主张，本院予以支持。 因原告提交的拉回物料清单虽然有监理方签字盖章，但该清单只有拉回物料的名称和数量等，并没有确定物料的具体价款，需返还清单无被告的签字确认，所涉及的当事人也未出庭接受当庭质询，对其真实性无法核实，原告对此主张不能提供充分的证据证明剩余的施工材料具体数额，对原告的这一主张，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下： 一、由甘肃金胜电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还国网甘肃省电力公司庆阳供电公司工程款283667元； 二、驳回国网甘肃省电力公司庆阳供电公司的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11248元，由原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司承担4248元，被告甘肃金胜电力工程有限公司承担7000元。司法鉴定费106500元，由原告国网甘肃省电力公司庆阳供电公司承担45000元，被告甘肃金胜电力工程有限公司承担61500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 长  张海燕 人民陪审员  张小霞 人民陪审员  薛宏浩 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  安馨瑭