浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2919号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市红木棉电子科技有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道牛山外经工业园伟兴路9号威洛工业园右侧A栋一层。 法定代表人：曹维祖，该公司总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江隆劲电池科技有限公司。住所地：浙江省温岭市东部新区中小企业孵化园基地A区9号楼标准厂房一层。 法定代表人：王海斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁博，浙江台温律师事务所律师。 上诉人东莞市红木棉电子科技有限公司因与被上诉人浙江隆劲电池科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东莞市红木棉电子科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在该案一审开庭时，被告提出涉案的压力化成机（设备型号HM-ZTC64）和双行星动力混合机（设备型号HM-SX2L）进行鉴定，后又收到一审法院寄来的浙江方正轻纺机械检测中心有限公司的鉴定方案，上诉人当时对鉴定方案提出异议：1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》以及一审法院发出的《举证通知书》第五条之规定，“申请鉴定或申请证人作证，应当在举证期限届满之前向一审法院提出申请”，《举证通知书》第六条规定“你方应当在收到本通知书之日起7日内向本院举证”。据此，被告提出鉴定应当在举证期内提出，也就是收到举证通知书的7日内，然而，本案中被告是开庭当天向一审法庭提出鉴定申请，该提出鉴定申请的时间早已超过举证期，一审不应受理其鉴定申请，或受理其鉴定申请但应对对方进行训诫、罚款。2.原告代理人在一审庭审中，针对被告的鉴定申请已提出异议，一审法院针对原告的异议未予回复说明，而直接接受被告的鉴定申请并委托鉴定，明显不妥。3.压力化成机的《技术规格书》第七条第2项及双行星动力混合机的《技术规格书》第八条第2项均明确约定：“若设备到客户处长时间没有生产计划，2个月后默认为设备验收合格”。而涉案设备送达被告后，截止到原告起诉时，早已超过2个月，根据双方约定，该两台设备已经视为验收合格，因此对于两台机器的鉴定毫无意义，因为无论鉴定结果如何，该两台涉案设备根据双方的约定，均应视为验收合格。浙江方正轻纺机械检测中心有限公司受一审法院委托所作的《质量鉴定报告》对双方“主要争议焦点为：化成机测试通道是否符合《技术规格书》的要求；混合机运行过程中是否漏油”的问题，做出了如下两点鉴定意见：1.压力化成机可化成单体电池数少于约定的128个，不能实现过流、过压声光报警，与化成机《技术规格书》不相符。化成机线缆悬挂装置设计不合理，存在质量缺陷。2.双行星动力混合机行星齿轮箱体密封不可靠，导致混合机使用时润滑机油渗漏进搅拌料釜，不符合混合机《技术规格书》约定内容。搅拌料釜内测底部靠近边沿处存在孔洞缺陷，存在质量缺陷。上诉人方当时答复如下：我方在2019年5月25日给贵院的回复中已经表明了我方对此次委托鉴定的意见：不接受鉴定。因为委托鉴定的安排，等于推翻了双方当事人在两台设备的《技术规格书》中第七条第2项、第八条第2项所做的约定，属于滥用权力之举。为了尊重贵院的工作，现就该鉴定报告答复如下：一、关于化成机。1.“压力化成机可化成单体电池数少于约定的128个”。被告方向我方定制的设备，是用来研发新型固态电池的。由于研发样品的多规格性。2．“不能实现过流、过压声光报警，与化成机《技术规格书》不相符”。化成机安装了三色报警灯，化成机软件系统具备过流过压等异常现象的报警功能。但操控化成机系统的是被告的电脑，被告电脑配置存在问题，所以化成机出现了过流过压未报警的问题。《技术规格书》中约定，化成机的电脑是被告方提供。鉴定专家没有仔细阅读《技术规格书》中的相关约定。3.“化成机线缆悬挂装置设计不合理，存在质量缺陷。”此次鉴定，专家对于该台专用化成机的操作存在特大错误。我方针对被告的需求设计的专用化成机，挂钩要在夹具合夹的情况下，才能操作。应该是合夹后把夹子桂在挂钩上，开夹前取下夹子。当初提出化成机性能参数、接受过我方培训且能熟练操作的是被告方副总经理程昀博士。原告与被告的买卖合同，代表被告方签字的也是程昀博士。该条鉴定意见反映了鉴定专家基本不了解这台非标专用化成机的使用规程，属于妄下结论！建议法庭传唤被告方当事人出庭作证。关于化成机，我方想提的问题是：化成机为何处于分离状态？鉴定报告中提到，“专家现场发现充放电子系统与加压加热子系统处于分离状态，于是要求用户方恢复化成机至原配套连接状态”，请问，对于这样一台高精密的专用设备，即便作为设备制造方，我们也只有专业的电气工程师和机械工程师才可以对其进行拆装，那么被告在设备的保修期内，未经制造方许可，擅自拆散设备，对于化成机的后续售后，该承担什么责任？二、关于双行星动力混合机。被告方在2018年下半年已完成了该设备的质量合格性验收，我方已经向法庭提供了证据。现在出现的所有问题，都是使用不当或者使用过程中正常出现需要通过正常的售后安排来解决的问题。被告明知故为，赖账动机明显。浙江方正轻纺机械检测中心有限公司针对上诉人的回复所做的回复，缺乏对加压化成机这一专业非标设备的深刻认识，而另一台设备双行星动力混合机把正常使用中出现的售后问题，混同产品先天的质量问题，都是错误的。上诉人已经将全额增值税发票开给被上诉人了，但一审法院没有认定，大概十七八万，当时是16%的税率。 浙江隆劲电池科技有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称被上诉人未在举证期限内提交鉴定申请，这不是事实，事实上一审被上诉人收到相关诉讼材料后，在举证期限内向一审法院提出反诉并提交反诉状以及延期举证申请书等，以上材料是经得一审法院同意的，延期申请书里明确申请时间是举证期限延长至开庭当天，被上诉人在庭审当中提交的鉴定申请，一审法院依法将涉案设备提交鉴定机构进行鉴定，是符合法律规定的。被上诉人称双方所签订的技术规格书，都称两个月后验收，根据上诉人自己在一审法院提交的证据，其在一审法院提交了二份合同，第一份合同包含了涉案设备，第二份合同仅仅是搅拌机，可以推翻上诉人上诉理由，这二份合同的第二条第1点明确约定，设备的质量要求及技术标准按国家行业相关标准及签订的设备协议及其他书面文件要求执行，技术协议与本合同不一致的以本合同为准；同时第五条第2点约定设备调试合格后，甲方按合同约定的质量要求和技术标准组织验收，由合同双方共同进行，由双方共同签字确认，很明显这二份合同的验收条款与二份技术规格书是不一致的，应当以合同为准。上诉人方至今未出具涉案二台设备的双方共同签字的书面验收结果，因此应当视为案涉设备并未通过双方共同验收。为了查明事实，被上诉人有权在一审申请对该二台设备进行鉴定，在鉴定机构依法对二台涉案设备组织鉴定并出具了鉴定报告后，同时在该鉴定报告中二台涉案设备均严重违反技术规格书的认定，认定存在质量缺陷，该鉴定报告程序合规，结论客观真实，一审判决认定上诉人承担相应违约责任适用法律正确，认定事实清楚。事实上，一审判决的结果已经大大地减轻了上诉人违约的责任，根据二份合同相关约定，合同质量存在质量缺陷，需要退货处理的，作为违约方是应当承担总合同30%的违约金，被上诉人的一审反诉中也提出了相关诉讼请求，一审法院根据实际情况酌情认定了相应违约金，已经大大减轻了上诉人的违约责任。对于上诉人在二审要求鉴定人员出庭这一要求，被上诉人认为该要求不合理不合法，依法不能支持，在鉴定报告出具后，一审法院在2019年8月22日组织了第二次庭审，该庭审中上诉人就要求鉴定人出庭质询，但其未预付合理的出庭费用，故鉴定人员没有出庭接受质询的义务，并且从该庭审一直到2019年10月16日期间，上诉人均没有履行相关预付鉴定费用，应当视为其放弃了自己的相关权利。上诉人要求鉴定人员出庭，系对一审证据的重新质证，但鉴定报告并非民诉法规定的新的证据，无需再次进行质证。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 东莞市红木棉电子科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告款项共计401070元及逾期付款利息（自2018年9月30日起按1%/日为401元，计算至实际履行止）；2.判令被告退还原告质保金67940元；3.本案的诉讼费由被告承担。浙江隆劲电池科技有限公司反诉请求：1.判令反诉被告退还反诉原告设备款152040元，并赔偿反诉原告经济损失400140元（以合同总额30%计算）；2.判令反诉被告支付反诉原告迟延交货违约金96333元（自迟延交货之日起至实际交货之日止以日利率千分之五的标准计算）；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月3日，原告红木棉公司与被告隆劲公司签订《设备采购合同》（合同一）一份，约定：被告向原告购买双行星动力混合机、烤箱、自动模切机、压力化成机（实际交付设备型号为HM-2YC64）等设备，价格合计1290000元（含税）。“二、质量要求、技术标准：1、设备的质量要求及技术标准按国家、行业相关标准及双方签定的《东莞市红木棉电子科技有限公司技术协议》、设备制造会签图纸以及其他经双方签字的书面来往文件中的要求执行。技术协议是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。技术协议与合同不一致时，以本合同为准……”，交货期为红木棉公司收到定金后60天内发货。“五、验收标准及方法：1、乙方（红木棉公司）保证提供的设备为全新的，设备运至甲方（隆劲公司）交货地安装完成后，甲方组织对设备材质、设备元器件等配置情况、型号、规格、数量等进行验收，若验收时发现不符合规定，甲方有权要求退货及拒收，由此发生的一切责任和后果由乙方承担。2、设备安装完成、调试合格后，甲方按本合同约定的质量要求和技术标准组织验收，设备终验收在甲方工厂，由合同双方共同进行。终验收结果由双方共同签字确认。……”“六、付款条件、方式（现汇）：1、甲乙双方合同签订后，甲方向乙方支付合同总额的35%，即人民币451500元作为设备预付款；2、设备制造完成发货前，甲方向乙方支付合同总额的30%，即人民币387000元；3、乙方将设备运输到甲方现场，设备的下货、移位及固定由甲方负责，调试由乙方负责、调试合格后由双方终验收合格签字确认后，乙方开出的全额增值税发票到达甲方，甲方向乙方支付30%验收款，计人民币387000元；4、设备终验收合格正常运行一年后，甲方向乙方支付5%质保金，即人民币64500元（不支付利息），本合同执行完毕。”“十一、违约责任：1、非甲方原因和不可抗力因素，非经甲方书面许可，因乙方交货延迟或安装调试延迟，造成甲方不能按期正常生产，乙方每延迟一天按合同额的千分之五承担违约金，该笔款项在设备终验收时一并扣除。……3、如果产品终验收不合格或质保期内存在严重质量问题，甲方有权要求退货，由此所发生的费用及甲方的经济损失全部由乙方承担，在甲方的损失无法直接计算时，按本合同货款总额的30%计算赔偿甲方的损失。”2018年4月19日，原告向被告交付超净化手套箱一台（型号HM-ST1.2*5）和极片贴胶机二台（型号HM-TJ250）。2018年5月2日，原告向被告交付双行星动力混合机二台（HM-SX15L）。2018年5月15日，原告向被告交付烤箱五台（型号HM-KX700）、自动模切机一台（型号HM-JMQ350）、压力化成机（合同约定型号为HM-ZTC64，实际交付型号为HM-2YC64）、电池架。2018年3月29日（以被告最后签章为准），原、被告双方签订《设备采购补充合同》（合同二）一份，约定被告向原告购买模切机增加机构一台，价格为25000元，关于质量要求、技术标准、验收标准及方法与2018年2月3日的合同一约定内容一致，关于付款条件同样按照35%、30%、30%、5%的方式向原告支付货款。2018年2月28日，原、被告双方签订《设备采购合同》（合同三）一份，约定被告向原告购买双行星动力混合机（型号HM-SX2L），价格为43800元，交货期为乙方（红木棉公司）收到定金后7天内发货，关于质量要求、技术标准、验收标准及方法与合同一、合同二约定内容一致，关于付款条件按照30%、50%、15%、5%的方式向原告支付货款。2018年5月23日，原告向被告交付双行星动力混合机一台（型号HM-SX2L）。2018年3月2日，被告隆劲公司向原告红木棉公司支付设备款451500元。3月12日，被告向原告支付设备款13140元。3月14日，被告向原告支付设备款21900元。4月18日，被告向原告支付设备款387000元。4月26日，被告向原告支付货款16250元，以上共计889790元。2018年9月29日，被告对合同一所涉的超净化手套箱（型号HM-ST1.2*5）、极片贴胶机（型号HM-TJ250）、双行星动力混合机（HM-SX15L）烤箱（型号HM-KX700）、自动模切机（型号HM-JMQ350）、电池架验收合格。因被告认为原告交付的压力化成机（型号HM-2YC64）、双行星动力混合机（型号HM-SX2L）存在质量问题，经调试未能验收合格，故未支付三份合同约定的剩余货款。该院根据被告隆劲公司申请，于2019年3月29日委托浙江方正轻纺机械检测中心有限公司进行鉴定，该所于2019年8月7日出具鉴定意见：一、压力化成机（型号HM-2YC64）可化成单体电池数少于约定的128个，不能实现过流、过压声光报警，与化成机《技术规格书》不相符。化成机线缆悬挂装置设计不合理，存在质量缺陷。二、双行星动力混合机（型号HM-SX2L）行星齿轮箱体密封不可靠，导致混合机使用时润滑机油渗漏进搅拌料釜，不符合混合机《技术规格书》约定内容。搅拌料釜内侧底部靠近边缘处存在孔洞缺陷，存在质量缺陷。一审法院认为，原、被告之间的设备采购合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应认定为有效，双方均应按合同约定履行义务。根据合同一、合同二约定，第三期付款条件为设备“调试合格后由双方终验收合格签字确认后，乙方（原告红木棉公司）开出的全额增值税发票到达甲方（被告隆劲公司），甲方向乙方支付30%验收款”，第四期付款条件即支付质保金条件为“设备终验收合格正常运行一年后，甲方向乙方支付5%质保金”。现根据质量鉴定报告，合同一中的压力化成机（实际交付型号HM-2YC64）与合同三的双行星动力混合机（型号HM-SX2L）存在质量缺陷，未能达到验收合格的标准，因此原、被告约定的第三期付款条件未能成就，原告要求被告支付上述压力化成机和动力混合机剩余货款的诉请，无合同依据，不予支持。关于案涉合同中除上述存在质量问题的压力化成机、动力混合机外的其他设备，经被告验收合格并投入使用超过一年，已达到合同约定的第三期、第四期付款条件，被告应及时履行付款义务，分别为合同一货款1110000元（已扣减压力化成机货款180000元）的30%为333000元、5%为55500元，合同二模切机增加机构的货款30%为8312.5元、5%为437.5元，并支付合同约定的逾期付款利息。故原告要求被告支付剩余30%货款及逾期付款利息、5%质保金的诉请，于法有据，予以支持。但合同约定1‰/天的利率标准过高，该院酌情确定按月利率1%计算。关于被告隆劲公司要求返还设备款152040元的诉请，该院认为，根据合同约定，若产品验收不合格货质保期内存在严重质量问题，买方（被告隆劲公司）有权要求退货，由此发生的费用及买方的经济损失（若损失无法直接计算，按合同货款总额30%计算）由卖方（原告红木棉公司）承担。现原告提供的压力化成机、动力混合机存在质量缺陷，已构成违约，被告要求返还设备、原告返还设备款并赔偿被告经济损失的诉请，予以支持。根据查明事实，被告已依约支付案涉压力化成机（型号HM-2YC64）65%的货款117000元、动力混合机（型号HM-SX2L）80%的货款35040元，上述设备款共计152040元原告应予返还。在原告返还上述货款的同时，被告应向原告返还案涉设备（由原告红木棉公司自提），返还过程中产生的相应费用依照合同约定由原告自行承担。关于被告要求原告按合同总价款30%赔偿损失的反诉请求，该院认为，按照合同约定“如果产品终验收不合格货质保期内存在严重质量问题，甲方有权要求退货，由此所发生的费用及甲方的经济损失全部由乙方承担，在甲方的损失无法直接计算时，按本合同货款总额的30%计算赔偿甲方的损失”，现被告隆劲公司未提交证据证明其直接经济损失，且合同一仅压力化成机存在质量问题，被告亦未能举证证明该设备的质量问题影响合同其他设备的使用或合同一所涉设备为不可分割、相互关联的整体，则被告要求原告按合同一总价款1290000元的30%赔偿经济损失显示公平，该院认为应按存在质量问题的压力化成机价款的30%计算赔偿款为宜。现压力化成机价款180000元（合同一）、动力混合机价款43800元（合同三），总价款223800元的30%为67140元，故因提供的产品存在质量问题，原告应赔偿被告经济损失67140元。另外，被告未提交证据证明原告存在迟延交货情形，故对被告要求原告支付迟延交货违约金96333元的诉请，不予支持。一审法院判决：一、被告浙江隆劲电池科技有限公司偿付原告东莞市红木棉电子科技有限公司货款397250元及逾期付款损失；二、原告东莞市红木棉电子科技有限公司返还被告浙江隆劲电池科技有限公司货款157040元；三、原告东莞市红木棉电子科技有限公司赔偿被告浙江隆劲电池科技有限公司67140元；上述第一项至第三项付款义务相互折抵后，被告浙江隆劲电池科技有限公司尚需偿付原告东莞市红木棉电子科技有限公司货款173070元，该款应于本判决生效之日起十日内偿付，并支付逾期付款损失（以341312.5元为基数自2018年9月30日起按月利率1%计算至实际履行之日止）；四、驳回原告东莞市红木棉电子科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告浙江隆劲电池科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8899元，减半收取4449.5元，由原告东莞市红木棉电子科技有限公司负担820.5元，由被告浙江隆劲电池科技有限公司负担3629元；反诉费5143元，鉴定费85800元（被告已预交鉴定费），由原告东莞市红木棉电子科技有限公司负担88131元，由被告浙江隆劲电池科技有限公司负担2812元。 本院二审期间，东莞市红木棉电子科技有限公司依法提交了以下证据：1、微信聊天记录1份，2、隆劲公司通用付款截屏，用以证明原先双方没有质量问题，对方是愿意付款的。浙江隆劲电池科技有限公司质证认为，该证据应当在一审提交，二审提交不应当视为新证据，该证据的证据形式不符合民诉法对相关证据的要求，如果提交的是微信聊天记录，首先上诉人要证实聊天双方是否相关联，从材料角度根本看不出来这个人是谁。从内容而言，也无法证实是跟本案有关，退一万步讲，即使是被上诉人相关工作人员，也只是讲了隆劲采购员已经在办理付款手续，也反映不出来上诉人所要待证的事实，无论从三性还是从程序而言，该证据均不能成立。本院认证认为，上述证据未在原审举证期限内提交，且证据内容不足以证明其待证事实，故本院不予采信。 二审中，浙江隆劲电池科技有限公司未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉设备采购合同第二条第1项明确约定，“技术协议是本合同的重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。技术协议与本合同不一致时，以本合同为准。”因此，在设备采购合同与技术规格书就案涉设备验收标准与方法的约定内容不一致的情况下，应当采用设备采购合同约定的内容，即设备验收由双方共同进行，终验收结果由双方共同签字确认。现并无证据显示双方当事人曾经组织共同验收，双方对讼争设备的质量问题也存有争议，故原审根据被上诉人的申请，通过对相关设备进行司法鉴定解决质量问题争议，合理合法。至于鉴定程序问题，被上诉人在原审中就设备质量问题申请延期举证，并在延期后的举证期内提出司法鉴定申请，符合民事诉讼程序的相关规定，故原审同意其司法鉴定申请并无不当。关于原审法院委托浙江方正轻纺机械检测中心有限公司对本案讼争设备进行鉴定所作出的质量鉴定报告，本院经审查认为，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定结论应当予以采信。上诉人东莞市红木棉电子科技有限公司交付的部分设备不符合合同约定，应当承担相应的违约责任。综上所述，东莞市红木棉电子科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4663元，由上诉人东莞市红木棉电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 陈 杰 审 判 员 何敏军 二〇一九年十一月二十七日 代书记员 李 萍