甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2901号上诉人（原审原告）:冷大军,男,1977年7月14日出生,汉族,住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人:傅孝松,四川方舟达律师事务所律师。上诉人（原审被告）:兰州祥龙混凝土有限公司,住所地甘肃省兰州市兰州新区西岔镇西岔村。法定代表人:张小玲,系该公司总经理。委托诉讼代理人:刘临庆,北京市齐致(兰州)律师事务所律师。上诉人冷大军与上诉人兰州祥龙混凝土有限公司（以下简称祥龙公司）劳动争议纠纷一案，均不服甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人冷大军的委托诉讼代理人傅孝松、上诉人兰州祥龙混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘临庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷大军上诉请求：1.撤销甘肃省皋兰县人民法院(2019)甘0122民初72号民事判决;2.改判祥龙公司立即支付冷大军工资632850元、无故拖欠劳动者工资的经济补偿金158212.5元(632850元×25%-158212.5元)、未休年休假工资14482.7元(37.8万/年÷12月/年÷21.75天/月×5天×2倍＝14482.7元)、支付协商一致解除劳动合同的经济补偿金78750元（37.8万/年÷12月/年＝3.15万/月×2.5月＝7.875万元）。以上各项请求共计884295.2元；3.一、二审案件受理费由祥龙公司承担。事实和理由:一审判决查明事实不清。一、冷大军提供的《岗前聘用协议》、工资结算单、《解聘协议》等能够形成证据链证明工资标准为37.8万元/年，共计拖欠工资6328520元的事实。1、工资的发放举证证明责任应当为用人单位。2、法定代表人签字不是合同生效的必要条件，双方当事人之间的劳动合同关系已经建立。3、祥龙公司己经投产，电力设备的安装使用、对外签订混凝土供应合同、进行货款的结算能够充分证明其已经进行投产。4、《关于公司高层管理人员问题的决定》进一步证实了冷大军的工资标准为37.8万元/年。5、即便是认定公司未投产，工资标准按照13000元/月进行计算，冷大军工作26个月，应得工资为338000元，扣除已支付的175650元，尚欠工资应当为162350元。结算应当由双方对结算期间、工资标准明确表示，工资领条仅仅能证明已实际领到工资的金额。二、祥龙公司未按月、足额发放工资，且无法定理由，依法应当支付经济补偿金。用人单位应当按月足额支付工资给劳动者。冷大军通过微信向祥龙公司原法定代表人催收工资，答复暂时无支付能力，并未否认拖欠工资的事实，进一步佐证了祥龙公司拖欠工资的事实。三、关于年休假。1、祥龙公司的考勤表系单方制作，无任何签字，不能作为证据使用，且与客观事实不符合。2、工资发放、休息休假等的举证责任应当由用人单位承担。四、冷大军与祥龙公司客观上劳动关系已经解除，祥龙公司未举证证明系申请人主动离职，应当支付解除劳动合同的经济补偿金。《解聘协议》能够充分证明系双方协商一致达成，客观上也是因为祥龙公司整体转让，无法进行履行劳动合同，系祥龙公司责任而解除。兰州祥龙混凝土有限公司辩称，一、祥龙公司己向冷大军依约支付了全部工资，不存在托欠冷大军工资632850元的情形。2014年6月至2015年9月28日、2015年1月和2月放假休息，冷大军实际工作期间为14个月，并非26个月。冷大军于2015年9月28日离职，2015年9月之后的工资不应再发放。祥龙公司已向冷大军共计发放了175650元工资，冷大军予以认可。《工资结算单》没有签订日期，没有法人代表的签名，《解聘协议》也没有法人代表签字，系冷大军利用掌管公司公章和财务专用章的便利私自伪造，两份证据不应予以采信。祥龙公司提供的移交清单、合同等一系列证据材料及证人王某1、徐某的证人证言均可以证明2016年7月19日前祥龙公司公章等证件均由冷大军保管的事实，且冷大军在一审庭审中对此予以认可。冷大军不能对632850元工资的计算依据、核对人员作出详细说明，另根据祥龙公司一审提供的证据，均能证明祥龙公司自建成以后从未生产经营的事实，故冷大军要求支付拖欠工资并要求支付拖欠工资经济补偿金的请求无事实和法律依据。冷大军工作期间多次休假，不存在未休年休假的情况，祥龙公司的工资考勤表可以证明冷大军多次休假超过法定休假天数，冷大军主张其未休假，应当提交证据予以证明，一审驳回冷大军要求支付未休年休假工资的请求并无不当。直至今日双方并未就解除劳动关系事宜达成一致意见，不存在支付协商一致解除劳动合同的经济补偿金的情形。兰州祥龙混凝土有限公司上诉请求：1.撤销甘肃省皋兰县人民法院（2019）甘0122民初72号民事判决，改判驳回冷大军全部诉讼请求；2.判令冷大军承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决按照月基本工资13000元计算不当。冷大军的离职时间是2015年9月28日，并非是2016年7月19日。冷大军代表公司向甘肃恒利混凝土有限公司移交相关财物仅能证明冷大军在2016年7月19日前一直持有公司印章及财务专用章。冷大军原属祥龙公司副总经理，在2015年9月28日离职后也从未主动向祥龙公司移交公章及财务专用章。在一审中祥龙公司申请出庭的证人王某2、徐某、尚某也均对此作证。冷大军于2016年7月19日前持有印章与其离职时间没有关联性。《兰州祥龙混凝土有限公司考勤汇总》记载，在2015年9月28日之后冷大军没有任何打卡记录。考勤汇总虽然是祥龙公司提供的，但该考勤汇总是由时任副总的冷大军自己考勤绘制的，如果冷大军正常上班，没有给自己考勤不符合常理。在没有其它证据证明的情况下，应当对该考勤汇总的打卡记录予以采信。冷大军代表公司向甘肃恒利混凝土有限公司移交相关财物并非是履行职务行为，冷大军于2015年9月28日离职，其在离职后已经没有了相应的职务，不存在履行职务的客观条件。二、一审法院判决再支付冷大军工资92350元不当。冷大军的实际工作期间为14个月，工资发放应截止到2015年9月（包含本月）。祥龙公司在一审庭审时提出已向冷大军发放了共计175650元的工资，冷大军也予以承认，祥龙公司己将冷大军工资全部支付完毕。冷大军辩称，答辩意见与上诉理由一致。冷大军向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工资632850元；2.判令被告支付原告无故拖欠劳动者工资的经济补偿金158212.5元（632850x25%=158212.5元）;3.判令被告支付原告未修年假工资14482.7元（37.8万/年÷12月/年÷21.75天/月x5天x2倍=14482.7元）;4.判令被告支付原告协商一致解除劳动合同的经济补偿金78750元（37.8万/年÷12月/年=3.15万/月x2.5月=7.875万元）,以上共计884295.2元。一审法院认定事实：兰州祥龙混凝土有限公司于2014年5月31日成立。股东及出资人为尚某、叶学彬，法定代表人尚某。2016年8月5变更股东、出资人为张小玲,法定代表人为张小玲,同日核准登记。公司从2014年6月开始筹建,因工作需要被告聘用原告担任副总经理，负责公司的建设等事务。2014年5月20日,冷大军向邓家华发送了关于公司投入计划邮件,2014年6月3日冷大军向尚某发送了关于公司用电函邮件。2014年8月25日,冷大军代表公司与甘肃宏盛建筑劳务有限公司签订《兰州祥龙混凝土搅拌站建站合同》;2014年11月19日冷大军代表公司与周至刚签订《电动门供销及安装合同》等。2015年初公司基础建设完成。2015年3月2日,就兰州祥龙混凝土有限公司经营管理相关事项由股东尚某、叶学彬，邓家华、经营代表冷大军形成了会议纪要,包括股本金的收入、设备采购方案、组织架构、人员组织、薪酬及聘任管理、销售政策、财务管理等。关于建站未完成项目的指导意见是：同意继续进行地磅、沉淀池、洗车台、发动机机房、场地硬化、料场简易雨棚的修建。2015年3月3日,经股东会商议,由尚某、叶学彬、邓家华、冷大军研究形成《关于公司高层管理人员问题的决定》,聘用邓家华、冷大军为副总；岗位时间2015年3月10日至2018年3月9日；工作目标2015年生产方量20万立方,副总工资标准每月13000元,绩效生产期间每月保底20000立方每立方0.9元。2015年5月3日,冷大军代表公司与皋兰县电力局送变电安装队签订《供电工程施工合同》,解决公司供电事宜;2015年5月8日,冷大军代表公司与肖廷财签订《劳务施工承包合同》,解决公司卫生间修建事宜。2015年11月1日,冷大军代表公司与兰州佳瑞混凝土有限公司签订《合作协议》,为混凝土市场供应的合作伙伴;2015年11月17日,被告给原告出具授权委托书,由原告代表公司与中建三局集团有限公司西北分公司洽谈兰州新区混凝土招标的相关事宜。2016年7月19日,冷大军代表公司向甘肃恒利混凝土有限公司移交了企业资质、搅拌站设备、公司办公楼等的钥匙、实验室证书、罐车及皮卡车信息等。另查明,2014年12月9日,冷大军出具领条一份。领条载明:今领到2014年6月至12月工资合计人民币陆万肆仟元整（￥64000元）。领取人冷大军。2015年6月19日,冷大军出具领条一份。领条载明：今领到2015年1月至6月工资合计人民币叁万伍仟元整（￥35000元）。领取人冷大军。截止2016年7月19日被告共计给原告支付工资175650元。再查明,2017年10月10日,兰州新区城乡规划建设管理局（交通局）出具证明于2015年5月28日向兰州祥龙混凝土有限公司颁发了预拌混凝土企业资质。兰州新区商品混凝土协会出具证明兰州祥龙混凝土有限公司自2014年6月开始筹建到2015年1月建成，至2017年10月企业一直没有生产任何商品混凝土,建站后处于停止生产状态。一审法院认为,本案争议焦点:1.原告的工作期间、工资标准如何确定2.被告是否拖欠原告的工资是否存在无故拖欠3.本劳动争议是否存在经济补偿金的情形关于原告的工作期间、工作标准。根据查明的事实,被告聘用原告为公司副总一职,原告从2014年6月开始履行职务,到2016年7月19日交接公司,工作期间为2014年6月至2016年7月19日止。原告以《岗位聘用协议》、《解聘协议》、《工资结算单》为依据主张其工资标准年薪37.8万元,缺乏事实依据。理由如下:其一，2015年3月2日形成的会议纪要明确规定重大事项即高管的年薪由董事会商定并签订聘任书,《解聘协议》、《工资结算单》没有董事会商议的决定佐证;其二，2015年3月3日《关于公司高层管理人员问题的决定》决定岗位副总月基本工资13000元,工作目标是月保底生产20000立方,年薪是37.8万元。兰州新区兰州新区城乡规划建设管理局（交通局）证明2015年5月28日向被告颁发预拌混凝土企业资质的,在日常的监督中未发现生产经营。兰州新区商品混凝土协会证明被告未生产经营。被告两位证人证实自筹建以来被告未生产经营,市场不景气将公司转让他人。原告提供了相关授权委托书、合作协议,仅能证明其履行职务的行为,未能提供公司每月生产经营产值达到20000立方的相关凭证。故原告的工资标准应当按照月基本工资13000元计发。关于被告是否拖欠原告的工资。原告工作期间为2014年6月至2016年7月19日共计26个月。被告举证证据原告于2014年12月9日出具的工资领条载明领到2014年6月至12月工资为64000元；于2015年6月19日出具的工资领条载明领到2015年1月至6月工资为35000元。为此认定在2014年6月至2015年6月期间对原告的工资进行了结算,该期间不存在拖欠原告工资情形。从2015年7月起至2016年7月止共计13个月,应按照月工资13000元计发,应发工资169000元。原告已实际领取工资共计175650元（包括两份领条合计99000元）,被告再应支付原告工资92350元（64000元+35000元+169000元-175650元=92350元。关于原告要求被告支付未修年假工资。被告举证证据工资考勤表、飞机票等证据证实,原告在工作期间,已享受了休假福利,故原告要求补发年休假工资无事实依据。关于被告是否应支付拖欠工资的25%的经济补偿金。原告主张拖欠工资25%的经济补偿金是原《违反和解除劳动合同的经济补偿办法规定》中规定的,该规定已经失效。根据查明的事实被告不存在无故拖欠被告工资的事实,故原告的该诉讼请求无事实和法律依据,不予支持。关于被告是否应承担解除劳动合同的经济补偿金。本案原被告经协商就解除合同未达成一致,不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形,故原告的该诉讼请求不成立,不予支持。综上,用人单位应当按照劳动合同的约定或国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告未足额向原告支付工资构成违约,应当继续履行给付原告劳动报酬的义务。对原告的诉讼请求合理部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十七条,《中华人民共和国劳动动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十六条规定，判决：一、祥龙公司于判决生效后十日内支付冷大军工资92350元；二、驳回冷大军的其他诉讼请求。若未按照判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由祥龙公司负担。本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，冷大军一审中提交无签订日期的加盖公司及法定代表人印章的《岗位聘用协议》，载明祥龙公司聘用冷大军为公司总经理，岗位津贴税后每年37.8万元。提交加盖公司及法定代表人印章的《解聘协议》，载明双方自2016年7月15日解除聘任关系，公司承诺欠付冷大军薪酬632850元，在《解聘协议》签订后一个月内付清；提交工资结算单，载明冷大军未领薪酬632850元并加盖公司财务专用章。上述文件重要内容以及涉及金额部分均为打印，除冷大军外无其他人手写部分。祥龙公司一审质证认为对上述证据的真实性均有异议，认为由冷大军在保管印章期间自行签订。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、祥龙公司是否欠付冷大军工资以及欠付金额的认定；二、冷大军要求祥龙公司支付拖欠劳动者工资经济补偿金有无事实及法律依据；三、祥龙公司是否应当支付冷大军未休年休假工资；四、祥龙公司是否应当支付冷大军解除劳动合同的经济补偿金。关于焦点一。祥龙公司主张冷大军在2015年9月28日离职，但提交的2015年10月考勤表显示，包括冷大军在内的8名员工均在2015年10月无考勤记录，且依据冷大军在2016年7月19日代表公司移交公司相关材料物品的事实，祥龙公司主张冷大军离职时间的上诉理由不成立，本院不予采信。2015年3月11日，《关于公司高层管理人员问题的决定》对冷大军副总岗位时间确定在2015年3月10日至2018年3月9日。依据祥龙公司一审提交证据，公司未实际投入生产，不产生绩效工资，故一审判决按照上述《决定》对冷大军的工资标准认定每月130000元并无不当。冷大军在2014年12月9日、2015年6月19日分别向祥龙公司出具了工资领条，现主张领条载明的工资数额依照上述《决定》计算属欠付，经查在《决定》之前双方就工资如何发放、发放标准的具体约定不明，冷大军主张其在工作期间的工资全部依照《决定》标准计算的依据不足，本院不予采信，一审判决认定的欠付金额正确。冷大军曾负责公司相关合同的签订，且代表公司移交公司的重要经营手续及生产物资等，其职务本身即具有接触并使用公章的便利性，且结合冷大军提交的《岗位聘用协议》、《解聘协议》、工资结算单的形式，其中涉及重要内容以及金额部分均为打印，祥龙公司落款处无手写部分，均为印章。同时，《岗位聘用协议》载明聘任冷大军岗位为总经理，而后在《关于公司高层管理人员问题的决定》对冷大军任命的职务为副总经理岗位，岗位性质由升到降，前后存在矛盾之处。故上述证据在无其他证据佐证的情形下，单独作为冷大军主张事实的证据，对该证据的证明力本院不予认定。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定,用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。上述条款明确了劳动者应当先经劳动行政部门处理,劳动行政部门责令用人单位限期支付,逾期不支付的,再责令用人单位加付赔偿金等一系列程序。本案冷大军主张逾期支付工资的补偿金,没有提供已经劳动行政部门处理的证据,故冷大军的该项主张缺乏依据,本院不予支持。关于焦点三。祥龙公司已提交了公司考勤表以及其他证据证实冷大军已休年休假，冷大军对上述证据持有异议，但未提交证据予以反证，对此应当承担举证不能的不利后果。对其要求祥龙公司支付未休年假工资的上诉主张本院不予采信。关于焦点四。冷大军提交的《解聘协议》不能作为定案依据，则其关于双方当事人协商一致解除劳动合同的主张不能成立，对其该项主张本院不予采信。综上所述，上诉人冷大军、上诉人兰州祥龙混凝土有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人冷大军预交的二审案件受理费10元由冷大军负担；上诉人兰州祥龙混凝土有限公司预交的二审案件受理费10元由兰州祥龙混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 关 涛审判员 金文丽审判员 王志娟二〇一九年十一月二十九日书记员 王玉振