成都市双流区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0116刑初27号 公诉机关成都市双流区人民检察院。 被告人夏书国，男，1969年10月8日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省商城县。2016年12月21日因涉嫌犯挪用资金罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，2017年1月24日因涉嫌犯挪用资金罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人冷静勇，四川蜀航律师事务所律师。 成都市双流区人民检察院以双检公诉刑诉[2017]1174号起诉书指控被告人夏书国犯挪用资金罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2018年9月25日作出（2017）川0116刑初1254号刑事判决。宣判后，被告人夏书国因不服本判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉，2018年12月18日，成都市中级人民法院以该案的事实不清、证据不足，发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，成都市双流区人民检察院指派检察员薛梅出庭支持公诉，被告人夏书国及其辩护人冷静勇到庭参加诉讼。在审理过程中，成都市双流区人民检察院两次建议本案延期审理，本院予以同意。现已审理终结。 成都市双流区人民检察院起诉指控：2012年11月，被告人夏书国使用伪造的虚假身份证与浙江长城四川分公司（以下简称：浙江长城四川分公司）签订《劳动合同》，后浙江省长城建设集团有限公司（以下简称：浙江长城公司）任命夏书国为该公司承建的大邑圣桦城建设项目总包工程负责人，负责施工项目全面管理工作。 2012年9月9日至2012年12月9日期间，被告人夏书国在未告知浙江长城公司的情况下，擅自使用自己私人农业银行账户，以转账方式收取陈某1100万元劳务总包保证金，以现金方式收取50万元保证金，另有50万元保证金冲抵被告人夏书国向陈某1的个人借款。2013年1月1日，被告人夏书国向陈某1出具总金额为200万元的收据。上述100万元保证金进入夏书国银行账户后并未转至浙江长城公司账户内，而是支付到多个个人银行账户内。2015年11月13日，大邑县人民法院作出（2015）大邑民初字第687号民事判决书，判决长城公司向陈某1返还200万元保证金，2016年9月13日，长城公司将该200万元支付给陈某1。 2013年2月5日，被告人夏书国又在未得到浙江长城公司许可的情况下，与甘某1签订了一份借款协议，并以转账方式擅自收取其200万元劳务总包保证金至本人工商银行账户内。上述200万元保证金进入夏书国银行账户后并未转至长城公司账户内，而是支付到多个个人银行账户内，用于支付被告人夏书国个人借款及支付被告人夏书国总包的温江四叶城（该工程系浙江五洋建设集团股份有限公司承建）项目款项等。 为支持指控事实的成立，成都市双流区人民检察院当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。成都市双流区人民检察院认为，被告人夏书国利用职务便利，擅自收取陈某1、甘某1缴纳的保证金，并将上述资金用于个人使用，数额巨大不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪依法追究被告人夏书国的刑事责任。提请法院依法判处。 被告人夏书国辩称该项目系其个人承包，属自负盈亏的挂靠行为，已向公司交付保证金共计人民币334万元。其辩护人提出：夏书国与浙江长城四川分公司并没有形成事实上的劳动关系，夏书国不属于该公司的员工，双方系挂靠关系，夏书国的行为不符合挪用资金罪的构成要件，公诉机关指控罪名不能成立。 经审理查明：2012年11月，被告人夏书国使用伪造的身份证件与浙江长城四川分公司签订《劳动合同》，合同期自2012年11月10日起至2015年11月10日止。 2012年11月28日，浙江长城公司作为承包人与发包方成都宇锋置业有限公司签订了圣桦城项目一期单体总包工程施工合同协议书，约定由浙江长城公司承包圣桦城项目一期工程1#、2#楼及一期地下室发包人分包工程外的所有工程内容。 2012年12月7日，被告人夏书国与浙江长城公司签订圣桦城一期工程项目经营管理目标责任书，约定：（1）被告人夏书国需向公司缴纳441.1万元的履职保证金，工程的经济责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程结算总造价的96.8%；业主单独分包纳入总包管理的专业分包管理配合费的2%纳入经济责任成本，按照规定应缴的税费及与工程有关的社会费用均由公司代扣代缴后进入经济责任成本；（2）经审计责任人使用的资金小于工程项目经济责任成本额度的，结余的盈利部分由公司奖励给责任人，超支或预留资金不足支付外部欠款的，公司将追究其经济、法律责任；（3）责任人的薪酬（7000元/月）及公司缴纳的各类基金进入工程项目经济责任成本。 2012年12月28日，浙江长城四川分公司任命被告人夏书国为该公司承建的大邑圣桦城建设项目一期单体总包工程项目负责人，负责由长城公司承包的该项目的全面管理工作。 2013年4月26日，浙江长城公司作为承包人与发包方成都宇锋置业有限公司签订了圣桦城项目二期单体总包工程施工合同协议书，约定由浙江长城公司承包圣桦城项目一期工程3#、5#、6#楼及二期地下室发包人分包工程外的所有工程内容。 2013年4月26日，浙江长城四川分公司任命被告人夏书国兼任大邑圣桦城项目二期单体总包工程（土建和安装）项目负责人，负责由长城公司承包的该项目的全面管理工作。 2013年5月2日，被告人夏书国与浙江长城建设集团股份有限公司签订大邑圣桦城项目二期单体总包工程项目经营管理目标责任书，约定：（1）被告人夏书国应向公司缴纳数349.9万元的履职保证金，工程的经济责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程结算总造价的96.5%；业主单独分包纳入总包管理的专业分包管理配合费的2%纳入经济责任成本，按照规定应缴的税费及与工程有关的社会费用均由公司代扣代缴，进入经济责任成本；（2）经审计责任人使用的资金小于工程项目经济责任成本额度的，结余的盈利部分由公司奖励给责任人，超支或预留资金不足支付外部欠款的，公司将追究经济、法律责任；（3）责任人的薪酬为7000元/月，由公司或主管工程项目的分公司制表，从工程开工之日发放至工程项目竣工验收日止。按国家法规规定应为责任人交纳的各类基金由公司交纳，薪酬和公司缴纳的各类基金进入工程项目经济责任成本；（4）工程项目资金专款专用，严禁责任人超用和私自收款不入公司账户，因工程实际施工需要，责任人愿意自筹资金支付工程带、垫资或保证金的，责任人应将自筹的资金汇入公司账号，专款专用。 2013年12月7日，浙江长城公司作为承包人与发包方成都宇锋置业有限公司签订圣桦城圣桦公馆7#楼单体总包工程施工合同协议书，约定浙江长城公司承包圣桦城项目一期工程7#楼地下一层，地上32/**。 2013年12月13日，被告人夏书国与浙江长城公司签订圣桦城圣桦公馆7#楼单体总包工程项目经营管理目标责任书，约定：（1）被告人夏书国应向公司缴纳数百万的保证金，工程的经济责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程结算总造价的96.5%；业主单独分包纳入总包管理的专业分包管理配合费的2%纳入经济责任成本，按照规定应缴的税费及与工程有关的社会费用由公司代扣代缴，进入经济责任成本；（2）经审计责任人使用的资金小于工程项目经济责任成本额度的，结余的盈利部分由公司奖励给责任人，超支或预留资金不足支付外部欠款的，公司将追究经济、法律责任；（3）责任人的薪酬为7000元/月，由公司或主管工程项目的分公司制表，从工程开工之日发放至工程项目竣工验收日止。按国家法规规定应为责任人交纳的各类基金由公司交纳，薪酬和公司缴纳的各类基金进入工程项目经济责任成本；（4）工程项目资金专款专用，严禁责任人超用和私自收款不入公司账户，因工程实际施工需要，责任人愿意自筹资金支付工程带、垫资或保证金的，责任人应将自筹的资金汇入公司账号，专款专用。 2012年9月19日至2012年12月9日期间，被告人夏书国在未告知浙江长城公司的情况下，使用自己个人农业银行账户，以转账方式收取陈某1100万元劳务总包保证金，以现金方式收取50万元保证金，另有50万元保证金冲抵被告人夏书国向陈某1的个人借款，于2013年1月1日向陈某1出具了一张收到圣桦城一期工程劳务保证金200万元的收据。上述保证金进入被告人夏书国银行账户后并未转至长城公司账户，而是支付到多个个人银行账户内。2015年11月13日，四川省大邑县人民法院作出（2015）大邑民初字第687号民事判决书，判决长城公司向陈某1返还200万元保证金，2016年9月13日，长城公司将判决认定的200万元支付给陈某1。 2013年2月5日，被告人夏书国在未取得长城公司许可的情况下，与甘某1签订一份借款协议，并以转账方式收取甘某1200万元劳务总包保证金至其个人工商银行账户内。上述200万元保证金进入夏书国银行账户后并未转至长城公司账户，而是支付到多个个人银行账户内，用于支付被告人夏书国个人借款及支付被告人夏书国承包的成都市温江区四叶城（该工程系浙江五洋建设集团股份有限公司承建）项目的款项开支等。 另查明：1.经法院民事判决认定，被告人夏书国属于代表浙江长城公司的职务行为，由浙江长城公司向陈某1、甘某1各返还保证金200万元；2.浙江长城四川分公司类型系有限责任公司分公司，该公司于2016年4月1日更名为浙江省三建建设集团有限公司四川分公司。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源。 2.到案经过，证实2016年12月20日17时许，被告人夏书国被群众扭送至开封市，后民警将夏书国移交开封市公安局金明池分局。21日凌晨，民警将夏书国送往开封市看守所临时羁押。 3.劳动合同，证实2012年11月，被告人夏书国使用虚假的身份证与浙江省长城建设集团股份有限公司四川分公司签订《劳动合同》，职务为项目经理，合同期限自2012年11月10日起至2015年11月10日止。 4.浙江省长城建设集团股份有限公司四川分公司人事任免通知，证实2012年12月28日浙江省长城建设集团股份有限公司四川分公司任命夏书国为大邑圣桦城项目一期单体总包工程项目负责人，负责项目全面管理工作；2013年4月26日，浙江省长城建设集团股份有限公司四川分公司任命夏书国为大邑圣桦城项目二期单体总包工程（土建和安装）项目负责人，负责项目全面管理工作。 5.浙江长城公司工程项目经营管理目标责任书、圣桦城项目承包协议书，证实（1）2012年12月7日、2013年5月2日、2013年12月13日，被告人夏书国作为工程项目经营管理目标责任人签订了目标责任书，目标责任书中载明严禁责任人私自收款不入公司账户；责任人愿意自筹资金支付工程带、垫资或保证金的，责任人应将自筹的资金汇入公司的账号，专款专用等；（2）浙江长城公司分别于2012年11月28日、2013年4月26日及2013年12月7日与发包人成都宇峰置业有限公司签订圣桦城一期、二期及7#楼单体总包工程施工合同协议书。 6.浙江省长城建设集团股份有限公司员工登记表、银行卡交易明细、身份信息、个人养老保险实缴信息、工资发放等，证实（1）被告人夏书国使用虚假身份登记为该公司员工信息；（2）被告人夏书国名下银行卡的交易情况；（3）夏书国与浙江省长城建设集团股份有限公司四川分公司签订《劳动合同》时所使用的是一张姓名“夏书国”，出生年月为1970年10月8日，住址为杭州市拱墅区的虚假身份证件，其户籍地为河南省商城县孙老湾，系成年人犯罪；（4）浙江长城四川分公司自2014年9月4日起为被告人夏书国购买了养老保险；（5）浙江长城四川分公司在2014年全年向被告人夏书国支付工资的情况。 7.营业执照，证实浙江长城四川分公司类型系有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。该公司于2016年4月1日更名为浙江省三建建设集团有限公司四川分公司。 8.收据、借款协议、借条、会议纪要、劳务承包合同，证实（1）被告人夏书国在2013年1月1日出具收据一份，载明收到陈某1在建项目圣桦城一期工程劳务总包保证金200万元整；（2）夏书国收取甘某1保证金的情况；（3）证实陈某1与长城公司四川分公司签订承包项目的情况。 9.四川省大邑县人民法院（2015）大邑民初字第687号民事判决书，证实法院判决陈某1的保证金200万元由浙江省长城建设集团有限公司归还。 10.四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终9733号民事判决书，证实法院判决甘某1的保证金200万元由浙江省长城建设集团有限公司归还。 11.证人杨某的证言，证实其是浙江长城四川分公司的综合办公室主任。浙江长城四川分公司于2007年8月在金牛区工商局注册成立。2012年11月份左右，浙江长城四川分公司的负责人楼国锋聘用了夏书国来公司工作，于2012年11月与浙江长城四川分公司签订劳动合同，合同期限到2015年11月10日。按照公司规定，公司员工都要购买医保和社保，但是公司工作人员拿夏书国的身份证去购买医保和社保发现无法购买。2014年9月的一天，工作人员问夏书国的司机罗某2为什么夏书国的身份无法购买医保和社保，罗某2说夏书国有两个身份证，一个杭州的，一个河南的。工作人员叫罗某2把夏书国的河南身份证拿过来，才用这个身份给夏书国购买了医保和社保。2014年11月，夏书国下落不明时才知道夏书国杭州这个身份是假的。2012年年底，浙江长城四川分公司招标取得了大邑县圣桦城项目单体总包工程，工程分为一期、二期、三期工程。浙江长城四川分公司与发包方签订了承包合同。浙江长城四川分公司遂委派夏书国为这个项目的负责人。大邑县圣桦城项目单体总包工程按照公司与发包方签订的承包合同的约定，所有的工程款项包括材料款、人工费、工程保证金等必须通过浙江长城四川分公司的账户进行核销，并由公司财务统一办理手续。2015年4月，陈某1向法院起诉浙江长城四川分公司，要求退还保证金，公司才知道夏书国收取了陈某1200万元的保证金。接着甘某1也向法院起诉浙江长城四川分公司，要求退还劳务承包保证金200万元。夏书国在做大邑圣桦城项目的时候，向公司交了200万元的风险保证金，是委托一个叫黄某的钢材供应商向公司交纳的。 12.证人罗某1的证言，证实其从2011年8月至2013年8月左右一直给夏书国当司机。夏书国除了安排日常接送以外，罗某1还要帮夏书国到各个银行进行转款。转款都是转到私人账户里，应该是归还夏书国本人的民间借款和利息。工程上的材料款是公司结算完毕后公对公转账的，工人工资也是公司支付的。交易凭证都拿给夏书国了。 13.证人金某的证言，证实其在2010年7月入职浙江省长城建设集团股份有限公司四川分公司，一直从事财务方面工作。夏书国是大邑圣桦城项目的经济承包人，是公司负责项目的管理人员，是公司的员工。大邑圣桦城一期项目，夏书国委托黄某向公司缴纳了300万元保证金，二期工程夏书国向公司缴纳了34万元保证金。因夏书国在项目建设中途失联，公司没有办法进行清算，公司财务账面上看334万元保证金就没有退还。黄某找夏书国退还300万元借款，夏书国没有资金偿还，公司同意夏书国向大邑圣桦城项目借款200万元，夏书国也出具了借款手续。 14.证人姜某的证言，证实其在2007年入职浙江省长城建设集团股份有限公司四川分公司，从事人事工作。夏书国是经济承包人，公司没有给他发工资，但是项目上要发。2015年3、4月，夏书国失联，2015年5月，公司就没有继续为夏书国缴纳社会保险。 15.证人黄某的证言，证实夏书国找其借300万元缴纳大邑圣桦城项目保证金，其同意借给他，但是要直接支付到浙江长城公司对公账户上，随后，黄某就转款300万元到浙江长城公司账户里。现在300万元已经归还了，是跟圣桦城项目钢材款项一并由长城公司支付到其银行账户里。 16.证人甘某1的证言，证实2013年1月，其通过朋友刘某3认识夏书国，夏书国表示如果想要承包夏书国负责的大邑圣桦城二、三其项目，就必须先交纳200万元的保证金。于是其先将200万元转至刘某3账户上，再由刘某3将200万元保证金转账至夏书国指定的成某区永泰建筑设备租赁服务部名下账户内。其只承包了圣桦城二期劳务项目，圣桦城项目一、三期劳务项目是陈某1承包的。后夏书国一直未将保证金退还给甘某1。 17.证人陈某1的证言，证实夏书国总包的大邑圣桦城工程项目让其做劳务项目，同时夏书国提出要缴纳200万元的合同保证金。其看到大邑圣桦城工程项目承建方浙江长城四川分公司出具了任命书，于是同意转200万保证金。随后，陈某1通过银行转账和现金交给夏书国200万元。2014年11、12月的时候，夏书国就没有在工地上出现过，也没有退还保证金。其将浙江长城四川分公司起诉到法院，后来法院判其胜诉后将200万元保证金通过执行程序返还给了陈某1。 18.证人刘某1的证言，证实其是成某区永泰建筑设备租赁服务部的负责人。夏书国当时说需要从其经营部过账，让其帮忙。2013年2月6日，成某区永泰建筑设备租赁服务部的对公账户收到了200万元，其按照夏书国的要求，把这200万元在当天分四笔转账到了夏书国指定的账户。 19.被告人夏书国的供述，证实自己经朋友介绍承包了大邑县圣桦城项目，于2012年10月至2014年年底在浙江长城四川分公司工作，与长城公司签订了劳动合同。其签合同使用的身份证是在外面找人办的，是为了跟长城公司拉近关系才办理的。其在长城公司担任大邑县圣桦城项目负责人。其向甘某1收取了大邑圣桦城项目二期200万元劳务保证金。在2013年初，其通过刘某2、刘某3介绍认识了甘某1，和甘某1谈好由甘某1承揽大邑圣桦城项目二期劳务工程，甘某1缴纳200万保证金。甘某1通过成都市麒江建筑劳务有限责任公司向成某区永泰建筑设备租赁服务部转款200万元，然后由成某区永泰建筑设备租赁服务部分四次将200万资金转到其个人的银行账户。甘某1的钱是向成都市麒江建筑劳务有限责任公司的刘某3借的，其出具了收取保证金的收条，收条是给刘某3了。其收到200万保证金中，50万左右用于支付浙江五洋建设集团股份有限公司温江蓝光四叶城项目人工劳务费，100万左右用于归还其个人的借款，50万元左右用于支付大邑圣桦城项目二期所欠材料款、人工费。同时，其向陈某1收取了大邑圣桦城项目二期200万劳务保证金。陈某1通过银行向其个人账户转款150万元，其以前在陈某1处借款加利息共计50万元，这50万元借款冲抵保证金。借款是2012年借的，用于浙江五洋建设集团股份有限公司温江蓝光四叶城项目开支。其出具了收取保证金的收条。200万元其主要偿还吕继林、张碧华、刘国成、李运富、余爽等人的民间借贷了。其不通过长城公司对公账户收取保证金是为了方便自己使用，其没有向长城公司汇报，工程项目使用资金时，自己向公司借款并支付利息。 以上证据，符合证据的合法性、真实性、关联性，各证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，予以采信。 本院认为，被告人夏书国作为浙江长城四川分公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用该公司资金400万元归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应追究其刑事责任。成都市双流区人民检察院起诉指控的事实和罪名成立，本院予以支持。 关于被告人夏书国及其辩护人所提夏书国与长城公司之间没有形成事实上的劳动关系，夏书国属个人承包、自负盈亏的挂靠关系，其行为不构成挪用资金罪，本院认为，首先，公诉机关当庭出示的劳动合同、人事任免、工资发放表、个人养老保险实缴信息等证据，证实被告人夏书国系浙江长城四川分公司的员工；其次，被告人夏书国负责的工程项目系浙江长城公司从成都宇锋置业有限公司处总承包后，才交由被告人夏书国负责经营和管理，并非被告人夏书国个人取得工程后再挂靠该公司；第三，被告人夏书国的供述证实其在经营管理项目期间，从浙江长城公司处借用资金用于项目开支，并非由其全额垫支修建；第四，被告人夏书国收取保证金后并未汇入公司账户，而是转入其指定账户归个人使用，其辩解用于项目开支也没有相关证据予以佐证；第五，法院作出的生效民事判决书也认定被告人夏书国系利用其职务便利收取的保证金，并判决由浙江长城公司偿还。综上，现有证据能够认定被告人夏书国系浙江长城四川分公司聘用的工作人员，双方并不存在挂靠关系，故对其提出的上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人夏书国所提其向浙江长城公司支付保证金334万元，本院认为，被告人夏书国是否向浙江长城四川分公司支付保证金，并不影响其挪用资金罪的构成，故对其提出的上述辩解意见，本院不予采纳。 据此，根据被告人夏书国犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决如下: 一、被告人夏书国犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。 (刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月21日起至2020年6月20日止。) 二、责令被告人夏书国向被害单位退赔挪用的资金人民币400万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的,应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 周 跃 人民陪审员 陈 蕾 人民陪审员 彭泽贵 二〇一九年十一月二十一日 书 记 员 肖 锋 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。