陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终3769号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼。负责人：赵智勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：冯雪涛，男，汉族，住陕西省横山县横山镇,系该公司职工。委托诉讼代理人：薛琼，陕西文星律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄壮壮，男，汉族，现住榆林市榆阳区，无固定职业。委托诉讼代理人：陈静，陕西尊尚律师事务所律师，被上诉人（原审被告）：康周周，男，汉族，现住榆林市横山区,无固定职业。委托诉讼代理人：李静，陕西驼城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西正大技师学院，住所地：榆林市榆阳区榆林国家现代农业科技示范园。法定代表人：任忠宽，系该学院校长。委托诉讼代理人：白海丽，陕西纳智律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司、黄壮壮因与被上诉人康周周、陕西正大技师学院雇员受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司上诉请求：1、一审法院在计算对被上诉人黄壮壮的赔偿标准、项目、数额中存在错误，二审法院应依法予以改判上诉人仅在保险责任范围内承担赔付责任，超出部分应由被上诉人康周周、陕西正大技师学院承担。2、由三被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：被上诉人黄壮壮以提供劳务受害责任纠纷为由提起诉讼，而被上诉人康周周与上诉人之间所签订的为《雇主责任保险（2015版）》，因此，上诉人严格依照合同条款内容对被上诉人黄壮壮进行赔付，而一审法院将护理费，伙食补助费等费用的性质认定为属于保单中赔付内容，加重上诉人额外承担赔偿责任的范围和数额。1、黄壮壮受伤后经鉴定为九级伤残，那么依据给付比例表，上诉人应按照合同约定的保险金额（50万）的4%（2万元）对被上诉人黄壮壮进行赔付，而且被上诉人黄壮壮的误工费也应为9100元，而非是按照提供劳务受害责任纠纷或者是机动车交通事故责任纠纷中所认定的伤残等级和赔付费用等进行计算。2、被上诉人黄壮壮其余的诉请项目及费用并不属于上诉人合同中约定的赔付责任范围，故上诉人不应承担额外的赔付责任。上诉人黄壮壮的上诉请求：1、依法改判上诉人承担的30%部分责任98631.015元由上列被上诉人承担。2、依法改判由上列被上诉人多支付上诉人误工费3640元，多支付交通食宿费2800元。3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人并非专业电焊工，在进行高空作业的工程中未采取安全防护措施，未尽到充分注意义务为由让上诉人承担30%的过错责任错误。1、上诉人受害原因并非因无电焊操作证直接所致。2、事发前施工过程中，因高空顶部有坡度，工人们要求一块一块的上彩钢板，以便及时固定，但被上诉人康周周为了减少吊车计时花费，嫌太慢，要求四块一起上。上诉人和其他工友在高空接吊车吊装的彩钢板后，垒在一起的四块板中最上面的一块板滑落，将上诉人打落地面。故上诉人不存在过错。3、康周周更无施工及承包工程资质，且陕西正大技师学院在明知康周周无资质的情况下，将工程发包给康周周，因此，康周周和陕西正大技师学院应当对上诉人的损害后果承担全部赔偿责任。二、误工费判决错误。2019年6月11日，陕西省人力资源和社会保障厅已经公布了2018年陕西省在岗职工年平均工资为74993元。一审法院即使不能按照上诉人主张的300元/天计算误工费，按照在岗职工年均工资计算，也应该是74993元/年÷365天=205元/天。三、交通食宿费200元确定不符合客观实际，应予增加。被上诉人黄壮壮答辩称：1、关于一审判决赔偿项目，均是依据侵权责任法第十六条以及人损解释第十七条至第三十条所规定的合法项目，不存在项目赔偿错误的问题。2、关于免责条款的效力问题，我方认为对黄壮壮都是不生效的，具体理由同判决第九页倒数第九行至第十页正数第十一行。综上，请求二审法院在一审判决的基础上，支持我方上诉请求。被上诉人康周周答辩称：一审法院认定事实清楚证据充分，适用法律正确，应予维持，二上诉人上诉理由均不能成立。依法予以驳回。被上诉人陕西正大技师学院答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依法驳回二上诉人的上诉请求。黄壮壮向一审法院起诉请求：1、依法判令被告康周周、陕西正大技师学院向原告赔偿医疗费51939.95元（包括康周周垫付的39930.59元），护理费2900元，住院伙食补助费1450元，误工费54600元，残疾赔偿金146603.6元，被抚养人生活费60406.5元，交通食宿费3000元，鉴定费1600元，精神损害抚慰金12000元，后续治疗费20000元等共计317869.46元（不包括康周周垫付的39930.59元）；2、依法判令被告人保财险公司在雇主责任险限额内对上述损失进行赔偿；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年10月份，原告（无电焊工操作资格证）为被告陕西正大技师学院发包给被告康周周的彩钢房施工工地负责电焊施工工作。2018年11月4日施工时，从6米多高架坠落，随即原告被康周周等人送往榆林市第三医院急救。当天转至榆林市第二医院住院治疗29天，花费医疗费51939.95元（包括康周周垫付的39930.59元）。诊断为：右侧跟骨粉碎性骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、左侧内踝骨骨折、左侧足舟状骨骨折、右侧足舟骨粉碎性骨折、右侧骰骨骨折、腰2椎体压缩性骨折。行3处内固定手术。于2018年12月3日出院。经榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林科正司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2019年5月7日出具榆科司鉴（2019）临鉴字第154号司法鉴定意见书一份，结论为：黄壮壮构成一处九级伤残，两处十级伤残；后续治疗费约20000元。为此，支出鉴定费用1600元。另查，被告康周周作为投保人和被保险人，在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，为黄壮壮等雇员投保了雇主责任险（2015版），保险期间从2018年10月24日起至2019年1月23日止。保险金额200万元，每人伤亡责任限额50万元，医疗费用责任限额20万元，每人医疗费用责任限额5万元。另黄壮壮夫妻于2011年3月23日生育长女黄紫依，于2014年9月5日生育次女黄紫涵。两名女儿均在榆阳区就读，生活消费均在榆林市榆阳区。原告黄壮壮从2016年11月起租住于榆阳区榆佳路学士巷5排12号，事故发生前其主要收入来源于厨师工作。就上述损失，协商未果。为此，原告依法提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明：陕西省2018年度城镇居民人均可支配收入(年／人)为33319元，在岗职工年平均工资为67433元，城镇居民人均生活消费支出为21966元。一审法院判决认为，公民的生命健康权依法应受法律保护。黄壮壮于2018年11月4日，在为被告陕西正大技师学院发包给被告康周周的彩钢房施工工地进行电焊施工工作时，从6米多高架坠落致伤，且各方当事人对这一事实均不予否认，因此，对黄壮壮主张的受害的时间、地点及原因本院依法采信。虽然被告康周周否认其直接雇佣黄壮壮，但其并未提交证据予以证明将该工程再次发包给别人的事实，结合被告陕西正大技师学院提交的《彩钢房施工合同》可以证明该工程发包给被告康周周，被告康周周对此事实也予以认可，且被告康周周作为投保人和被保险人，在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，为黄壮壮等雇员投保了雇主责任险。因此，综合审查，被告康周周与原告黄壮壮之间雇佣关系成立。陕西正大技师学院与康周周签订的《彩钢房施工合同》第七条第二款第四项的约定，属于排除对方人身伤亡责任的条款，依据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，该约定无效。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告陕西正大技师学院和被告康周周应当对原告黄壮壮的损失承担连带赔偿责任。对于被告人保财险公司辩称的按照保险条款约定的方式对原告进行赔付的观点，不能成立。其一、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款的规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被告人保财险公司提交的保险条款，约定的比例赔付方式及除了医疗费、误工费和残疾赔偿金其他费用不予赔偿的约定，应当认定为属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款规定的比例赔付和减轻或免除保险人责任的条款。其二、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条第一款规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。但根据法庭调查查明，被告康周周购买雇主责任保险时，被告人保财险公司并未向康周周履行法定的提示和告知义务，且其也未能提交证据证明向康周周履行了明确提示和告知义务的证据。因此，被告人保财险公司的抗辩理由本院不予采纳。被告人保财险公司对原告黄壮壮的损失应当在保单载明的5万元医疗费限额及50万元伤亡限额范围内承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告康周周作为雇主应当承担主要的赔偿责任，原告黄壮壮系完全民事行为能力人，且并非专业电焊工，在进行高空作业的过程中未采取安全防护措施，未应尽到充分的注意义务，造成自身的损害亦应承担一定的过错。据此，原告黄壮壮应当承担30%的赔偿责任、被告康周周应当承担70%的赔偿责任。原告黄壮壮诉请的赔偿项目及数额，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及陕西省统计局发布的2018年陕西省国民经济和社会发展统计公报公布的参考数据，结合原告住院治疗29天的事实，确定为：1、医疗费51939.95元（包括康周周垫付的39930.59元），2、护理费2900元（29天×100元/天），3、住院伙食补助费1450元（29天×50元/天），4、误工费因原告黄壮壮未能提交近三年内的工资收入证明，故其每天300元的主张本院依法不予采信，按照陕西省在岗职工年均工资应计算为33670元（182天×185元/天），5、残疾赔偿金146603.6元（33319元/年×20年×0.22），6、被抚养人生活费60406.5元（21966元/年×（11年＋14年）年×0.22÷2），7、交通、食宿费酌情赔偿200元，8、鉴定费1600元，9、精神损害抚慰金10000元，10、后续治疗费20000元，共计328770.05元。根据原、被告在此事故中的过错，由被告承担70%的赔偿责任即230139元，其余部分由原告自行负担。对于被告康周周垫付的医疗费用39930.59元，原告在保险理赔款中予以返还。因原告的经济损失在保险理赔款中得到赔偿，故被告在本案中不再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十三条、二十五条、二十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在雇主责任保险医疗费用责任险限额内赔偿原告黄壮壮人民币5万元；在人身伤亡责任险限额内赔偿原告黄壮壮180139元；共计230139元。（康周周垫付的39930.59元在保险理赔款中由原告返还）。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2260元，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，上诉人人保财险公司提出“保险合同约定，只在意外致残项下赔付，其他诉请项目及费用不属于赔付责任范围；另黄壮壮受伤后经鉴定为九级伤残，依据给付比例表，上诉人应按照合同约定的保险金额（50万）的4%（2万元）对被上诉人黄壮壮进行赔付，原判全额赔偿有误”上诉理由；经查，上诉人保财险公司提交的保险合同中约定的比例赔付方式及除了医疗费、误工费和残疾赔偿金其他费用不予赔偿的条款，属免责条款。被上诉人康周周购买雇主责任保险时，上诉人保财险公司并未向康周周履行法定的提示和告知义务，且其未能提交证据证明已向康周周履行了明确提示和告知义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，上诉人人保财险公司提交的格式保险合同中免除保险人责任的条款，不发生效力。故上诉人人保财险公司对黄壮壮的损失应当在保单载明的5万元医疗费限额及50万元伤亡限额范围内承担赔偿责任。上诉人黄壮壮提出“施工过程中，上诉人不存在过错，不应承担30%的责任”之上诉理由，经查，上诉人黄壮壮系完全民事行为能力人，在进行高空作业的过程中未采取安全防护措施，未应尽到充分的安全注意义务，亦应承担一定的过错责任。原判责任划分正确，故上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5300元，由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担2900元，由上诉人黄壮壮负担2400元。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  王 娟审判员  惠莉莉二〇一九年十一月十四日书记员  张 秀