重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终5813号上诉人（原审原告）：甄先凤，女，1963年8月4日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李可，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：何桐雨，重庆潜卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭亮北路**，统一社会信用代码91430122707235743C。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：张永强，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王连辉，该公司工作人员。上诉人甄先凤因与被上诉人望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甄先凤：1.依法撤销本案一审判决,改判支持甄先凤一审全部诉讼请求或发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由望建公司承担。事实和理由：1.一审事实认定错误。一审错误地将原件证据认定为复印件证据。一审中,甄先凤举示了《钢材购销合同》、《钢筋混凝土管材买卖合同》、《劳务承包协议》、《劳务承包合同》原件,但一审法院却将其认定为复印件,这属于严重的事实认定和证据采信错误,恳请二审纠正。此外，一审未予认定望建公司使用项目部印章开展经营活动之事实。一审中,甄先凤举示了大量证据来证实望建公司的内设机构一—重庆市工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期(一标段)及排洪沟工程项目部(以下简称“项目部”),在实施案涉工程过程中,使用了“望建(集团)有限公司重庆市工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期(一标段)及排洪沟工程项目部(经济合同无效)”的印章一枚,该印章广泛用于签订合同、收付款、向业主方报送工程文件资料等业务活动。这属于本案证据反映的客观事实,但一审未予认定。再者，一审错误认定甄先凤已依约向望建公司提供借款之事实。案涉《借款合同》中已明确约定借款由甄先凤委托案外人李娟向丁冬英转账提供,甄先凤举示了李娟向丁冬英转账的相应银行流水,相关证据在借款时间、金额等方面能够相互印证,无论李娟是否到庭作证,在望建公司无相反证据反证的情况下,现有证据已足以证明甄先凤履行了借款提供义务，但一审法院未予认定该事实。最后，一审未予认定丁冬英的身份系望建公司项目部财务工作人员之事实。一审中甄先凤举示的《钢筋混凝土管材买卖合同》、《借款合同》上有丁冬英的签字,案涉借款亦系丁冬英收取,并由丁冬英支付给了重庆威凝商品混凝土有限公司,用于清偿案涉工程对外欠款。人民法院对项目部的另案判决亦显示丁冬英系望建公司项目部的财务工作人员。但一审法院对该事实未予认定。2.一审存在严重的判决说理错误。其一，关于案涉项目部印章的效力问题。无论案涉项目部印章是否为望建公司刻制,无论该印章上是否有明示“经济合同无效”字样,由于一审在卷证据已确凿地证实望建公司内设机构--项目部在使用案涉项目部印章开展各项经营活动,包括代表项目部进行签订合同、收付款、结算、报送工程资料等业务活动,该相关业务活动是望建公司自身业务活动的组成部分。故此,根据表见代理的相关法律规定,甄先凤有充分的理由相信该印章系望建公司使用的印章,该用印行为有效,代表望建公司,其法律后果当且应当由望建公司承担。同时,案涉项目部在长达数年的业务活动过程中,项目部以加盖案涉项目部印章等方式以望建公司名义行事,望建公司明知而未予反对的,根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定,应当视为同意和追认,相关行为所致法律后果依法也应当由望建公司承担。其二，关于丁冬英签字并受领借款的效力问题。由于一审在卷证据能够证实丁冬英系望建公司内设机构—一项目部的财务人员,其履行职责的工作内容属于望建公司的业务组成部分,甄先凤据此有充分的理由相信丁冬英的行为系代表望建公司履行职责的职务行为或者表见代理行为,其受领案涉借款的法律后果应当归属于望建公司。3.对本案证据的采信,一审没有严格按照民事诉讼证据规则的相关法律规定对证据进行采信,存在法律适用错误。同时,一审对案涉项目部印章用印和丁冬英签字及受领借款行为法律效力的认定,应当适用《中华人民共和国合同法》第四十九条有关表见代理的法律规定和《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定,但一审法院未予适用,存在法律适用错误。望建公司辩称，首先，甄先凤所举示的各种合同既来源不实又与本案无关。甄先凤并非各类合同的当事人，却持有合同，而作为合同当事人的望建公司却没有合同，这说明其各类合同系为本案而炮制出来的。其次，甄先凤并没有举示望建公司在项目报建、备案中使用了与合同一致印章的文件。这说明，望建公司不存在明知印章是伪造的而放任使用的情形。一审中，望建公司举示了印鉴样式声明、声明等证据证实望建公司所承建的合川沙溪还房项目所使用的印章样式与甄先凤合同上的印章截然不同。再者，甄先凤所诉称的借款，付款人是李娟，收款人是丁冬英，二者既不是本案当事人，也不是代理人，不能代表当事人双方。客观上，望建公司并没有收到本案的借款。此外，本案不适用表见代理。表见代理的中心意思是当事人有理由相信他人有代理权。然而，本案合同所加盖的为伪造印章，明确写着“经济合同无效”字样。甄先凤是完全民事行为能力人，明知该印章对外签订合同无效，依然与之签订合同，不存在所谓有理由相信一说。最后，民间借贷属实践性合同，合同自货币交付之日起成立，而非书面合同签订之日起成立。本案中，望建公司作为甄先凤所诉称的借款人，迄今没有收到一分钱借款。所以本案的合同根本就不成立，双方不存在民间借贷合同关系。综上所述，一审判决结果正确，应当予以维持。甄先凤向一审法院起诉请求：1.判令望建公司归还甄先凤借款1536000元；2.判令望建公司以未归还的借款1536000元为本金，自2014年6月9日起按月息2%向甄先凤支付利息至本清时止；3.本案诉讼费由望建公司承担。一审法院认定事实：2014年6月9日，以甄先凤为出借人（甲方），望建公司为借款人（乙方）形成借款合同一份，主要约定：1、乙方因重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排水沟工程项目部经营需要向甲方借款；2、乙方向甲方借款160万元，实际以甲方支付借款金额为准，借期2年，借期内月息2%；3、甲方根据乙方需要，委托李娟将借款打入乙方指定丁冬英银行账户。在该合同尾部乙方盖章处，盖有“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”印章。在一审庭审中，甄先凤陈述该借款合同尾部乙方处签名为“丁冬英”。同日，案外人李娟以银行转账方式向丁冬英银行账户转账支付1536000元。同日形成收据一张，载明：交款单位为甄先凤，收款160万元；收款事由为借款153.6万，直接扣利息6.4万。在该收据单位盖章处，盖有“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”印章，经办人处有丁冬英签名。另查明，2012年9月11日，重庆市合川工业投资（集团）有限公司为发包人，望建公司为承包人签订施工总承包合同，将重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程相关项目发包给望建公司。在一审庭审中，望建公司确认其承建了重庆市合川工业园区沙溪片区Ｓ03-05／01地块搬迁安置房一期（一标段）及排水沟工程并设立了重庆市合川工业园区沙溪片区Ｓ03-05／01地块搬迁安置房一期（一标段）及排水沟工程项目部，由李某负责该项目实施。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己的主张负有举证义务，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，甄先凤以民间借贷为由提起诉讼要求望建公司偿还借款，应当举示充足的证据证明双方存在借款的合意以及款项实际支付等事实。在本案中，甄先凤所举示的借款合同中，虽然借款人为望建公司，但在合同尾部并未加盖望建公司公章，仅盖有“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”印章。在庭审中，望建公司已经明确否定该印章之效力，也明确表示对该借款合同不予追认。甄先凤以该项目部印章及丁冬英签字构成表见代理为由要求望建公司承担还款责任，但其举示的相关合同均为复印件，并不能证明其在签订借款合同、出借款项时有充足理由认定该项目部印章及丁冬英的签字能够代表望建公司。因在该项目部印章上明确标注有“经济合同无效”字样，已经明确告知了望建公司未授权使用该项目部印章签订经济合同，甄先凤也未举示充足证据证明该借款合同尾部签名及收据经办人丁冬英与望建公司之关系，故不能据此认定望建公司应当对前述借款合同承担责任。同时，经一审法院庭审告知，甄先凤亦未补充证据证明前述李娟之银行转账系受甄先凤委托转款。综上，甄先凤所举示的证据不能证明望建公司应当就前述借款合同之借款承担还款责任，应当承担举证不能的责任，其要求望建公司偿还本息的主张一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回甄先凤的诉讼请求。一审案件受理费29410元，减半收取14705元，由甄先凤负担。二审中，甄先凤新举示了如下证据：1.《重庆威凝商品混凝土有限公司销售合同》、中国工商银行电子回单。甄先凤称上述证据显示2013年6月13日望建公司与重庆威凝商品混凝土有限公司签订了关于涉案项目的销售合同，并由丁冬英向重庆威凝商品混凝土有限公司转账，履行合同付款义务，拟证明丁冬英为案涉项目部的财务人员，负责项目收付款工作。2.《建筑材料购销合同》、《页岩多孔砖、页岩标准砖购销合同》。甄先凤称上述证据显示两份合同甲方签章处，均加盖有望建公司的公章，而丁冬英在委托代理人处签字。拟证明望建公司认可丁冬英有权代表其对外签订合同。3.《材料供需合同》。甄先凤称证据显示该份合同上同时存在案涉项目部印章及望建公司的公章。拟证明望建公司不仅刻制了案涉项目部印章，并用于对外签订经济合同，且认可其签订经济合同的效力。望建公司对甄先凤举示的上述证据质证称：望建公司从来没有签订过上述合同，合同上所加盖的望建公司的印章并非公司真实印章。此外，几份证据相互矛盾，用肉眼判别合同里面涉及丁冬英的签字明显不一致。案涉项目的项目部并没有丁冬英这一工作人员，也没有丁冬英的劳动合同以及工资发放情况。望建公司在二审中新举示的以下证据：1.重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2257号民事裁定书复印件；2.重庆市弘正司法鉴定所渝弘正[2019]文鉴字第48号和渝弘正[2019]文鉴字第48-1号司法鉴定意见书复印件。望建公司称上述证据均来源于重庆市合川区人民法院。拟证明甄先凤举示的相关合同、收据上加盖的望建公司印章或案涉项目部印章均是虚假的。甄先凤对望建公司举示的上述证据质证称：由于是复印件，对真实性不能确认，同时同意由本院向重庆市合川区人民法院核实其真实性。此外上述证据的内容无法显示案涉证据加盖的印章系虚假的，不能达到望建公司的证明目的。二审中甄先凤还申请证人李某出庭作证。证人李某作证称：其与望建公司是内部承包关系。案涉工程项目部向甄先凤借款160万元用于向重庆威凝商品混凝土有限公司支付材料款。案涉借款合同上的印章是项目部使用的印章，丁冬英也是案涉项目部的财务人员。同时，李某认可其与望建公司之间存在诉讼纠纷。甄先凤对证人证言质证称：证人陈述的是亲身感知的事实，能够证明案涉借款事实和丁冬英的身份，也能够证实印章使用情况。望建公司对证人证言质证称：证人与望建公司具有利害关系，双方因合同纠纷在进行诉讼。证人的证词前后矛盾，所陈述的大部分内容均不是事实，不能作为本案认定事实的依据。此外，根据甄先凤的申请，本院调取了丁冬英在中国工商银行开设的62×××78银行账户从2014年3月1日起至2014年9月30日止的交易流水明细。甄先凤对本院调取的证据发表意见：交易明细显示丁冬英与合川工业投资集团有限公司、陈灿、雷仲银、熊耀坤、重庆威凝商品混凝土有限公司及罗万勇之间存在经济往来，而合川工业投资集团有限公司系案涉项目的业主方，陈灿、雷仲银、熊耀坤等人系甄先凤在一审中举示的加盖有望建公司公章的付款计划中的案涉项目收款方。该证据可以证明丁冬英系案涉项目财务人员，其工商银行账户的性质是用于案涉项目的收付款。丁冬英在案涉借款合同上签字及其收款行为都是职务行为，效力应归属于望建公司。望建公司质证称：该银行交易流水不能证明丁冬英是案涉项目财务人员，最多仅能证明丁冬英收取了有关业主的款项。一审中甄先凤举示的陈灿、雷仲银、熊耀坤的银行流水以及向业主方收取的明细表已经被人民法院和公安机关查明是虚假的。对该证据不予认可。本院经审查并综合当事人的质证意见，对前述各项证据认证如下：1.对本院调取的丁冬英银行账户交易流水明细的真实性予以确认。2.对甄先凤举示的《重庆威凝商品混凝土有限公司销售合同》、中国工商银行电子回单，《建筑材料购销合同》，《页岩多孔砖、页岩标准砖购销合同》以及《材料供需合同》形式上的真实性予以确认。3.望建公司举示的重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2257号民事裁定书和重庆市弘正司法鉴定所渝弘正［2019］文鉴字第48号司法鉴定意见书，经本院与重庆市合川区人民法院核实，对其真实性予以确认。4.因证人李某与望建公司存在利害关系，本院对其证言不予采信。根据当事人在二审中新举示的证据，本院补充查明以下事实：2013年6月13日，以望建公司的名义与重庆威凝商品混凝土有限公司签订了一份《重庆威凝商品混凝土有限公司销售合同》。合同约定重庆威凝商品混凝土有限公司向合川工业园区沙溪片区S03地块搬迁安置房一期工程供应混凝土。该合同尾部加盖有望建公司字样的印章。2014年6月9日，通过丁冬英的工商银行账户向重庆威凝商品混凝土有限公司汇款160万元。2014年6月，以望建公司的名义与合川区朱炳银建材经营部签订了一份《建筑材料购销合同》。该合同加盖有望建公司字样的印章，并有丁冬英字样的签名。2019年9月29日，重庆市弘正司法鉴定所出具渝弘正[2019]文鉴字第48-1号司法鉴定意见书，其鉴定意见为前述《建筑材料购销合同》上加盖的望建公司印章与望建公司在公安机关备案登记的印章不是同一枚印章。2014年3月2日，以望建公司合川沙溪项目部名义与重庆市固耐建材有限公司签订了一份《页岩多孔砖、页岩标准砖购销合同》。该合同尾部加盖有望建公司字样的印章。同时在该印文处还有一不能清晰辨识名字的签名，甄先凤称该签名是丁冬英的签名。2016年6月6日以望建公司名义与重庆市合川区彦星建材有限公司签订了一份《材料供需合同》。该合同尾部加盖有望建公司字样的印章和案涉“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”字样的印章。重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2257号民事裁定书查明，前述《材料供需合同》上加盖的望建公司公章与项目印章，经鉴定均与望建公司在公安机关刻制的印章样本以及在相关单位使用的印章样本不符。此外，丁冬英的工商银行账户交易流水明细显示，该账户与合川工业投资集团有限公司、陈灿、雷仲银、熊耀坤、重庆威凝商品混凝土有限公司等存在资金往来。另，经本院查阅一审庭审笔录显示甄先凤在一审中举示了《钢材购销合同》、《钢筋混凝土管材买卖合同》、《劳务承包协议》、《劳务承包合同》的原件，上述合同尾部加盖的均仅是“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”字样的印章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是甄先凤与望建公司之间是否建立了借款合同关系以及借款合同是否已生效。首先，案涉借款合同虽然在首部记载的借款方是望建公司，但在合同尾部却仅加盖了“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”字样的印章。现望建公司否认该印章是其刻制，也不认可使用该印章可以代表望建公司对外签订合同。甄先凤在一审中举示的《钢材购销合同》、《钢筋混凝土管材买卖合同》、《劳务承包协议》、《劳务承包合同》虽然也是加盖的与案涉借款合同相同的印章，但并无充分证据证明上述合同的签订代表了望建公司的真实意思表示。而甄先凤在二审中举示的《材料供需合同》虽然同时加盖有“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”字样和印章和“望建公司”字样的印章，但经重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初2257号民事裁定书查明，前述《材料供需合同》上加盖的“望建公司”字样的印章与与望建公司在公安机关刻制的印章样本不符。故凭该《材料供需合同》不足以证明望建公司认可“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”字样的印章可以代表望建公司的意思表示。此外，甄先凤也未举示其他充分证据证明，在望建公司认可其效力的其他合同或文件材料中使用过“望建（集团）有限公司重庆市合川工业园区沙溪片区S03-05/01地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程项目部（经济合同无效）”字样的印章。故仅凭现有证据不足以证明案涉借款合同的签订代表了望建公司的真实意思表示。其次，从案涉借款资金的支付情况来看，款项是从案外人李娟的银行账户转入丁冬英的银行账户中的。甄先凤称李娟是受其委托支付的借款资金，但并未举示证据证明。故即使丁冬英系案涉工程项目部的财务人员，但在没有证据证明李娟是受甄先凤的委托付款的情况下，甄先凤既无权处分李娟的民事权利，也无权代表李娟的意思表示。在此前提下，甄先凤并无其他证据证明其已按照借款合同的约定履行了提供借款资金的义务，其当然也就无权要求借款合同相对方偿还借款本息。综上所述，甄先凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29410元，由上诉人甄先凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年十一月十一日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦