山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10137号上诉人（原审被告）：山东山大康诺制药有限公司，住所地济南高新技术开发区。法定代表人:李宗泽，经理。委托诉讼代理人：李小芳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：肖建国，男，1975年12月2日出生，汉族，住济南市。上诉人山东山大康诺制药有限公司（以下简称山大康诺公司）因与被上诉人肖建国劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山大康诺公司上诉请求：撤销（2019）鲁0191民初3036号民事判决，改判山大康诺公司无需支付违法解除劳动合同经济补偿金48334元；一审、二审诉讼费由肖建国承担。事实与理由：1.山大康诺公司并非恶意欠薪，实属经营困难。2017年7月份，山大康诺公司生产厂房被长清区人民法院强制执行，暂时失去了生产能力。2.肖建国属于自动离职，山大康诺公司不应支付赔偿金。肖建国解除劳动关系，应进行对账并办理工作交接，其以邮寄方式解除劳动合同，违反了单位内部管理制度。3.一审判决与国家支持民营企业发展的精神不符。肖建国辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。肖建国向一审法院起诉请求：山大康诺公司向肖建国支付经济补偿金48334元。一审法院认定事实：肖建国于2008年10月15日入职山大康诺公司，双方签订书面劳动合同，山大康诺公司自2010年12月至今为肖建国交纳社会保险。山大康诺公司未向肖建国支付2018年9月至2019年1月的基本工资19000元及回款提成420元。因山大康诺公司欠发肖建国工资，2019年4月16日，肖建国向山大康诺公司邮寄送达单方解除劳动合同通知书，解除双方劳动关系。另查明，2018年2月2日至2018年9月21日期间山大康诺公司向肖建国发放工资为：4054.06元、5780.32元、3616.79元、4606.19元、4569.83元、4327.04元、3615.69元、3772.06元、4106.59元，合计为38448.57元。另查明，2018年1月至2018年6月期间，每月由肖建国个人承担的社会保险金额为329.6元。2018年7月至2018年12月期间，每月由肖建国个人承担的社会保险金额为361.53元。另查明，2019年2月18日肖建国因与山大康诺公司劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求：1.山大康诺公司向肖建国支付2018年9月至2019年1月的基本工资19000元及回款提成420元；2.因山大康诺公司无故不支付劳动报酬解除劳动合同要求支付经济补偿金38000元。该委经审查，于2019年4月8日作出济高新劳仲案字第217号裁决书，裁决:一、山大康诺公司向肖建国支付2018年9月至2019年1月的工资及提成共计19420元；二、驳回肖建国的其他劳动争议仲裁请求。肖建国对该裁决不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年6月4日立案，案号（2019）鲁0191民初2486号。2019年7月9日肖建国以程序存在瑕疵，完善程序后另行主张权利为由，向一审法院提出撤诉申请。一审法院予以准予。济高新劳仲案字第217号裁决书现已经生效。另查明，2019年4月22日肖建国因与山大康诺公司劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求：1.山大康诺公司向肖建国支付2019年1月25日至2019年4月15日的工资9500元；2.山大康诺公司向肖建国支付2008年10月至2019年4月的带薪年休假工资差额20201元；3.山大康诺公司向肖建国支付2018年1月至2018年10月未签订劳动合同双倍工资差额48330.92元。该委经审查，于2019年6月28日作出济高新劳仲案字（2019）第537号裁决书，裁决：一、山大康诺公司向肖建国支付2019年1月25日至2019年4月15日工资8415元；二、山大康诺公司向肖建国支付2009年10月15日至2019年4月15日带薪年休假工资19394元；三、驳回肖建国的其他劳动争议仲裁请求。该裁决尚未生效。另查明，2019年7月11日肖建国因与山大康诺公司劳动争议，向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁请求：依法裁决山大康诺公司向肖建国支付经济补偿金48971.45元。该委经审查，于2019年7月11日作出济高新劳仲案字（2019）第1040号决定书，决定不予受理。肖建国不服该决定，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。2008年10月15日肖建国入职山大康诺公司，双方即建立劳动关系，且双方签订劳动合同，双方均应严格按照劳动合同履行双方的权利义务。山大康诺公司抗辩与肖建国未解除劳动合同，但依据庭审中双方的陈述及肖建国提交的单方解除劳动合同通知书及邮寄信息，2019年4月16日山大康诺公司已经签收涉案解除劳动合同通知书。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条等相关规定，肖建国作为劳动者享有单方解除劳动合同的权利，该权利不因作为用人单位的山大康诺公司是否同意而受到影响，且山大康诺公司未能提交充分证据证实双方劳动关系至今存续。且山大康诺公司确实存在欠发肖建国工资的情形，故肖建国依据劳动合同法第三十八条规定解除与山大康诺公司的劳动关系并向山大康诺公司送达了《单方解除劳动合同通知书》，符合相关法律规定，综上，山大康诺公司与肖建国之间的劳动合同关系已经解除，且肖建国依据劳动合同法第四十六条规定主张违法解除劳动合同经济补偿金，并无不当。另关于山大康诺公司主张的因肖建国未完成应收账款，故予以扣减公司，但其庭后补交的证据并不足以证实其主张。且依据庭审中双方的陈述，也无法证实未向肖建国发放工资与应收回款之间具有关联性，故其抗辩不成立。肖建国于2008年10月15日入职山大康诺公司，于2019年4月16日与山大康诺公司解除劳动合同关系，依据劳动合同法第四十七条规定，山大康诺公司应向肖建国支付11个月的工资作为的经济补偿。依据庭审中双方提交的证据，及一审法院查明的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条及《山东省企业工资支付规定》第二十五条等相关规定，在计算肖建国离职前十二个月平均工资时，工资总额为：38448.57元（2018年2月至2018年9月期间工资）+455.43元（2018年2月至2018年6月社会保险金额为329.6元/6个月*5个月+2018年7月至2018年9月期间的社会保险金额361.53元/6个月*3个月），即38904元，平均工资为38904元/8个月，应为4863元。肖建国主张以4394元为基数进行计算，未超过上述数额，一审法院予以支持。故山大康诺公司应向肖建国支付违法解除劳动合同经济补偿金48334元（4394元/月*11个月）。综上，肖建国主张山大康诺公司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金48334元，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《关于对有关问题的补充规定》第四条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《山东省企业工资支付规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：被告山东山大康诺制药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖建国违法解除劳动合同经济补偿金48334元。如果山东山大康诺制药有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东山大康诺制药有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的焦点问题为是否支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……未及时足额支付劳动报酬的……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，山大康诺公司拖欠肖建国的工资，肖建国以拖欠工资为由提出解除劳动合同，依据上述法律规定，山大康诺公司应当支付经济补偿金。肖建国于2019年4月15月向山大康诺公司邮寄解除劳动合同通知，山大康诺公司于2019年4月16日收到了该通知，解除权属于形成权，通知到达对方时生效，山大康诺公司主张双方劳动关系并未解除的理由不能成立。关于经济补偿金的基数问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故山大康诺公司主张应扣除肖建国提成数额没有法律依据，其主张不能成立。关于工资数额，肖建国主张其解除劳动合同前十二月的平均工资为4394元，结合肖建国在一审中提交的工资发放明细，一审法院以4394元为基数计算经济补偿金并无不当，山大康诺公司对其数额不认可，但其并未提交发放工资的凭证等证据，其主张不能成立。综上所述，山大康诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东山大康诺制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇一九年十一月十九日书记员  邢春艳