江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1064号上诉人(原审被告)：泗阳灵源房地产开发有限公司。法定代表人:毛晓强,该公司执行董事。委托诉讼代理人：沙朝晖，该公司股东。委托诉讼代理人：冯喆，北京市百瑞（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金某某。委托诉讼代理人：朱大伦，江苏向山行律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁以升，上海步界律师事务所律师。原审被告：苏州灵源投资有限公司。法定代表人：汪毛弟,该公司执行董事、总经理。原审被告：汪某某。上诉人泗阳灵源房地产开发有限公司（以下简称泗阳灵源公司）因与被上诉人金某某、原审被告苏州灵源投资有限公司（以下简称苏州灵源公司）、汪某某民间借贷纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泗阳灵源公司委托诉讼代理人沙朝晖、冯喆，被上诉人金某某及其委托诉讼代理人朱大伦、丁以升到庭参加诉讼。原审被告苏州灵源公司及汪某某经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。泗阳灵源公司上诉请求，撤销一审判决，驳回金某某对其的诉讼请求。理由如下：（一）原审认定汪某某是泗阳灵源公司的实际经营者、控制人错误。1.沙似东与苏州灵源公司2013年5月10日签订的协议约定，由沙似东组建泗阳灵源公司并提供不少于3000万元的注册资本；沙似东保管公司公章、财务专用章、注册公司账户并设定密码。2013年5月15日，由沙似东弟弟沙朝晖、苏州京龙商社有限责任公司（以下简称京龙公司）作为股东设立了泗阳灵源公司，毛晓强任泗阳灵源公司法定代表人。故泗阳灵源公司从设立至今一直由沙似东实际控制。2.泗阳灵源公司受让案涉地块，缴纳了2500万元土地出让金。由于汪某某未按照约定在泗阳灵源公司设立后半年内进行股权回购，泗阳灵源公司于2016年12月5日与泗阳县国土局签订了《退回土地使用权协议书》，泗阳县国土局注销了泗阳灵源公司对案涉土地的国有土地使用权证和土地登记，并将2500万元土地出让金退还给泗阳灵源公司。故案涉土地出让的相关费用全部由沙似东支付，汪某某未缴纳过任何费用。3.汪某某协助泗阳灵源公司办理土地出让及前期土地开发手续过程中，均是由具体办事人员向泗阳灵源公司提出申请，泗阳灵源公司审核后在相关合同、文件中加盖公章，并由管理人员及办事人员在《泗阳灵源房地产开发有限公司公章使用情况》登记薄上登记盖章日期、盖章内容及经办人等公章使用情况。故泗阳灵源公司的日常经营及公章管理均是由沙似东派人负责，汪某某仅是协助办理土地出让手续。（二）原审将汪某某私刻的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章认定为泗阳灵源公司合法印章错误。1.泗阳灵源公司成立后，汪某某将其以前私刻的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章交还给泗阳灵源公司，泗阳灵源公司于2014年9月向泗阳行政审批中心申请更换了一枚带有编码的合法印章，故泗阳灵源公司从未存在使用多枚印章的情形。2.本案中出现两枚汪某某私刻的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章，第一枚被汪某某用于与金某某签订《施工协议》及两份借条，泗阳灵源公司于2014年11月发现后将其销毁；第二枚被汪某某用于原一审中签订调解协议，后江苏省高级人民法院再审认定此印章非泗阳灵源公司的合法印章，不能代表泗阳灵源公司的真实意思。故泗阳灵源公司坚决制止汪某某私刻泗阳灵源公司印章，对汪某某用私刻的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章签订的合同亦明确不予认可。3.泗阳灵源公司系沙似东出资3000万元设立，在汪某某履行股权回购前，沙似东为保障资金安全，不可能允许汪某某私刻泗阳灵源公司印章对外借款。4.原审认定汪某某是泗阳灵源公司的实际经营者、控制人，进而将汪某某私刻的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章认定为泗阳灵源公司合法印章错误。（三）泗阳灵源公司与金某某之间不存在借贷行为。1.汪某某在出具给金某某的借条和委托书上加盖的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章系汪某某私刻，并非泗阳灵源公司合法印章，故泗阳灵源公司并无向金某某借款的真实意思表示。2.金某某共向苏州灵源公司转账1000万元，并未按照借条履行向泗阳灵源公司出借1000万元的义务。3.2013年12月16日和2014年1月16日的两份委托书系他人伪造，不具有证明力。（1）汪某某诉讼代理人在原审中已否认其真实性，经鉴定2013年12月16日借条与委托书上“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章不是同一枚。（2）两份委托书上关于泗阳灵源公司上级苏州灵源公司的表述与客观事实不符，2013年12月16日借条项下的其中195万是金某某在2013年12月10日转账给苏州灵源公司，早于委托书出具的时间。4.对于向苏州灵源公司转账1000万元的用途，金某某在原审庭审中明确，汪某某因苏州灵源公司在泗阳项目上拖欠工程款及农民工工资。从转账记录亦可知，苏州灵源公司收到款项后悉数转让给了其他自然人。5.金某某出借1000万元的借款人为苏州灵源公司及汪某某，并非泗阳灵源公司，原审判决泗阳灵源公司还款缺乏依据。（四）原审认定事实错误，适用《中华人民共和国合同法》等法律条款亦错误。被上诉人金某某辩称，不同意泗阳灵源公司的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）汪某某是泗阳灵源公司实际经营者和控制人。1.泗阳灵源公司在注册时沙似东提供3000万元注册资金，该款性质是借款。2.苏州灵源公司与沙似东签订的协议中，名义上沙似东持有泗阳灵源公司股份，实际上沙似东对苏州灵源公司享有债权，这种关系从法律上说类似于让与担保的性质。3.苏州灵源公司与沙似东签订的协议中虽然规定沙似东保管泗阳灵源公司的公章和财务专用章，但协议第4条规定沙似东对泗阳灵源公司享有监督权，言下之意苏州灵源公司对泗阳灵源公司享有经营自主权。4.虽然泗阳灵源公司注册股东是沙朝晖和京龙公司，但事实上一直由汪某某进行经营和控制。（1）泗阳灵源公司先后取得两块土地使用权，总面积约109亩，土地出让单价每亩70万元，总金额约7630万元，减去沙似东出借的2500万元，差额部分5100万元由汪某某提供，对于这一点有相关证据予以证明。（2）泗阳灵源公司成立后，取得土地使用权、办理土地使用权相关手续、对土地进行初步的施工等沙似东一方未参与。案件第一次诉讼中，江苏省宿迁市中级人民法院向泗阳灵源公司送达相关的诉讼材料、查封土地，沙似东一方不知情。（3）2014年11月20日，汪某某和沙似东所制作的移交清单中列明汪某某移交给沙似东除公章外还有公司所有的证照，这些证照在移交前都控制在汪某某手上，也证明此前泗阳灵源公司由汪某某经营和控制。（二）汪某某加盖的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章代表泗阳灵源公司意思。1.2016年8月30日泗阳灵源公司在江苏省宿迁市中级人民法院所作谈话笔录、在本案一审中提交的答辩状及二审上诉状中，均反复确认在泗阳灵源公司成立之前汪某某已刻制公章，在泗阳灵源公司成立后移交给沙朝晖保管，但是沙朝晖没有对此前汪某某使用这枚印章的行为进行处理，说明沙朝晖一方认可汪某某有权使用该印章。2.2014年11月，汪某某把持有的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章交给沙朝晖一方销毁，但销毁后沙朝晖一方未对汪某某使用该枚印章签署的相关文件进行处理，说明沙朝晖一方认可汪某某有权使用该印章。3.对原调解书再审案件中汪某某陈述，泗阳灵源公司成立前和沙似东口头约定刻制三枚印章，沙朝晖、泗阳灵源公司及汪某某各保管一枚，该节事实已经写在原裁定书中。原审中，对相关印章进行了鉴定，鉴定结论为2013年12月借条和委托书上章印与施工合同书上的不一致，2014年1月借条和委托书上章印与施工合同书上的一致，说明2013年底至2014年1月汪某某有两枚印章同时使用。如果说汪某某使用的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章系私刻，汪某某没有必要使用两枚私刻的印章。故汪某某在原调解书再审案件中的陈述是可信的。（三）金某某和泗阳灵源公司之间存在真实的借贷关系。案涉1000万元借款划到苏州灵源公司账上，系根据泗阳灵源公司出具的委托书指定进行操作。泗阳灵源公司在上诉状中提到1000万元中有195万元划款时间为2013年12月10日，这不正确，划款时间为2013年12月16日。金某某向一审法院起诉请求：泗阳灵源公司、苏州灵源公司、汪某某共同偿还金某某借款本金1000万元、利息及违约金（分别以500万元为基数，按照月利率2%自2013年12月17日起计算至实际给付之日止；以500万元为基数，按照月利率2%自2014年1月16日起计算至实际给付之日止），向金某某支付律师代理费26万元；本案诉讼费用由泗阳灵源公司、苏州灵源公司、汪某某负担。一审查明事实：一、苏州灵源公司、泗阳灵源公司、汪某某的关系汪某某系苏州灵源公司的股东（登记持股比例为49%）、执行董事兼总经理、法定代表人。2013年5月8日，苏州灵源公司与泗阳开发区管理委员会订立委托建设协议一份。协议部分内容：1.泗阳开发区管理委员会授权苏州灵源公司建设泗阳县洞庭湖路南延、鄱阳湖路南延等重点项目，并负责建设项目的合法手续办理。2.苏州灵源公司负责筹集项目建设资金，统筹做好项目招邀标、施工。3.苏州灵源公司在泗阳开发区注册成立泗阳灵源建设投资有限公司，注册资金不少于5000万元人民币，并组织人员进驻泗阳开发区开展工作。4.泗阳开发区管理委员会以公开挂牌的方式将勇仕照明地块约109亩土地出让给苏州灵源公司开发，土地价格为每亩70万元。苏州灵源公司接到泗阳开发区管理委员会开工通知并进场施工后，在一个月内提供2500万元无息借款给泗阳开发区管理委员会。从提供借款之日起2个月内泗阳开发区管理委员会完成勇仕照明地块的挂牌工作，苏州灵源公司出借的2500万元作为土地竞拍保证金。土地摘牌后，泗阳开发区管理委员会在两个月内必须将勇仕照明地块以净地方式交给苏州灵源公司，并确保该公司取得土地证。苏州灵源公司竞得土地所交纳的土地出让金用于冲抵泗阳开发区管理委员会所欠苏州灵源公司的工程款，不再另行交纳土地出让金。具体操作方式为，在苏州灵源公司承建工程审计结算后，按照多退少补的原则，根据实际数额进行结算；如工程结算款额低于土地出让金，则苏州灵源公司补足土地出让金；若结算款额高于土地出让金，则泗阳开发区管理委员会向苏州灵源公司支付差额部分。2013年5月10日，苏州灵源公司与沙似东订立协议一份，主要内容：双方就成立泗阳灵源公司相关事宜达成协议。（一）成立泗阳灵源公司的背景。苏州灵源公司与泗阳开发区管理委员会于2013年5月8日签订《江苏泗阳经济开发区重点项目委托建设协议》，苏州灵源公司拥有协议中开发区基础设施建设项目，指定泗阳灵源公司取得泗阳开发区勇仕照明109亩（70万元每亩）的土地开发权并在土地摘牌后两个月内取得权证。在此背景下成立泗阳灵源建设投资有限公司（即泗阳灵源房地产开发有限公司）。（二）苏州灵源公司委派沙似东组建泗阳灵源公司，该公司注册资本5000万元，分两期注入，第一期不得少于3000万元，第二期在勇仕照明土地使用权落入泗阳灵源公司名下后的一年内注入。（三）泗阳灵源公司成立后注册资本2500万元用于交纳上述地块竞拍保证金，该笔资金由泗阳灵源公司直接汇入泗阳当地土地储备中心或国土资源局。另外500万元中，250万元苏州灵源公司有自主使用权，另外250万元用于新公司正常开支。（四）沙似东对泗阳灵源公司具有监管权，公司账户、公章、财务专用章、账户设定密码由沙似东保管，未经双方同意新公司不得对外担保。（五）苏州灵源公司确保泗阳开发区地块摘牌后两个月内且无需沙似东交纳其余费用，土地使用权归属于泗阳灵源公司（取得土地使用权），沙似东许可苏州灵源公司以已经取得的土地使用权进行融资，所得资金汇入泗阳灵源公司账户后苏州灵源公司立即受让沙似东的股份，融资过程中沙似东须积极配合苏州灵源公司。（六）当土地使用权落入泗阳灵源公司名下，除之前2500万元由沙似东支付之外，余下的土地出让金由苏州灵源公司补足交齐，土地每亩70万元，高于70万元/亩由苏州灵源公司负责协调处理，与沙似东无关。苏州灵源公司如未能按时支付余款承担违约责任。（七）苏州灵源公司承诺，自沙似东成立新公司验资之日起半年内[沙似东给予增加两个月的宽容期限，宽容期的股本金溢价标准为股本金（1+48%）]，收购沙似东的股份（转让协议另行签订），收购价为股本金加溢价部分。溢价收购价为原股本金（1+42%）/年，经沙似东同意苏州灵源公司可提前收购沙似东的股份，但未满四个月不能提前收购。沙似东股份被收购后不再拥有泗阳灵源公司的权利和承担义务。（八）如苏州灵源公司承诺的期限未能收购沙似东股份，沙似东可行使对土地的处分权，包括但不限于融资、变卖、开发等，所得资金支付收购的股本金。股本金收购价计算至乙方的股份在工商登记变更之后的第一天。（九）如苏州灵源公司与泗阳开发区管理委员会签订协议不能履行或竞买土地不成，以及竞买地块不能在摘牌后两个月内以新公司名义拥有使用权，苏州灵源公司须在三天之内按溢价股份金额受让沙似东股份。如逾期沙似东就泗阳灵源公司发生的所有费用包括但不限注册资金等要求苏州灵源公司立即归还，并按银行同期贷款利率四倍计算利息，苏州灵源公司代表人负连带清偿责任。（十）泗阳灵源公司所发生的相关费用和股份转让涉及的税费由苏州灵源公司承担。汪某某在该协议下方签字并加盖苏州灵源公司印章。2013年5月15日，泗阳灵源公司成立，登记法定代表人为毛晓强，登记股东为沙朝晖（沙似东的弟弟）、京龙公司（沙似东控股）。泗阳灵源公司成立后，沙似东、沙朝晖等人实际并未参与该公司经营，而是汪某某正常在该公司负责经营。汪某某同时以苏州灵源公司、泗阳灵源公司、泗阳灵源投资公司董事长自称。苏州灵源公司、泗阳灵源公司在诉讼中均认可，泗阳灵源公司的土地出让手续系汪某某负责协调处理。2013年12月16日，汪某某作为泗阳灵源公司代表，与上海皇冠工程建设有限公司（以下简称皇冠公司）订立施工合同一份，约定皇冠公司为泗阳灵源公司开发的“泗阳青年城”项目部分号楼及配电所进行土建、安装施工，双方并在2014年1月16日订立了补充合同。皇冠公司进行了前期土地平整等工作，但后来该合同没有继续履行。本案庭审中，沙朝晖陈述，其与沙似东等人并不清楚施工合同的订立与履行情况，本案纠纷发生前也没有去过泗阳灵源公司现场，到2016年5月份才知道该公司土地使用权因金某某提起诉讼被一审法院采取财产保全措施。二、本案借款情况2013年12月16日，汪某某经手，以泗阳灵源公司名义向金某某出具借条一份。借条记载：今借到金某某人民币伍佰万元整。如果借款人与皇冠公司签订的施工协议得以履行，皇冠公司承接了借款人开发的青年城二期（临）项目，该笔借款为无息借款，还款日为青年城二期（临）项目单栋结构完成至三层之日。如果借款人与皇冠公司签订的《施工协议》没有得到履行，皇冠公司没有承接到借款人开发的青年城二期（临）项目，该借款的利息为月息2%，借款期限为六个月。如果借款人没有按照上述约定归还借款，应向出借人金某某支付违约金。违约金的计算方式为：按借款之日起的实际天数计算，每天支付人民币叁仟肆佰元整，直至付清全部本金与利息之日为止。对于该笔借款，担保单位苏州灵源公司和担保人汪某某承担连带保证责任。担保的范围包括借款本金、利息、违约金以及出借人金某某为实现债权而支付的诉讼费、律师费等各项费用。借条下方由泗阳灵源公司作为借款人加盖印章，苏州灵源公司、汪某某作为担保人分别盖章、签字。同日，汪某某经手以泗阳灵源公司名义向金某某出具委托书一份，内容为：我公司向皇冠公司金某某借款伍佰万元整，现委托贵公司汇入我上级公司苏州灵源公司（苏州灵源公司中国银行苏州吴中支行：46×××48）。此款由我公司直接归还皇冠公司金某某。特此委托。委托书下方加盖泗阳灵源公司印章。当日，金某某向苏州灵源公司上述账户转账汇款500万元。该笔款项汇入苏州灵源公司账户后，于当日向案外人夏增兴两次汇款共计90万元，以“同城交换”形式向王群两次支付100万元，以“同城交换形式”向尤怿支付50万元，向奚翔翔转账支出10万元；次日以“同城交换”形式向王群两次支付共计149万元，向尤怿三次支付共计100万元；2013年12月30日以“同城交换”形式向尤怿支付1万元。2014年1月15日，汪某某经手，以泗阳灵源公司名义向金某某出具借条一份。借条记载：今借到金某某人民币伍佰万元整。如果借款人与皇冠公司签订的施工协议得以履行，皇冠公司承建了借款人开发的青年城一期1#、2#、3#、6#、7#、10#、16#、17#、18#、配电所及号楼所在区域的地下车库（二标）合计约10万㎡建筑面积的项目，则该笔借款为无息借款，还款日为青年城一期二标段项目任一单栋结构完成至三层之日。如果借款人与皇冠公司签订的《施工协议》没有得到履行，或未按时开工，借款人应向出借人金某某立即还款并支付违约金（含利息），违约金的计算方式为：按借款之日起的实际借款天数计算，每天支付人民币叁仟元，直到付清全部本金与违约金之日为止。对于该笔借款，担保单位苏州灵源公司和担保人汪某某承担连带保证责任。担保的范围包括借款本金、利息、违约金以及出借人金某某为实现债权而支付的诉讼费、律师费等各项费用。借条下方由泗阳灵源公司作为借款人加盖印章，苏州灵源公司、汪某某作为担保人分别盖章、签字。同日，汪某某经手以泗阳灵源公司名义向金某某出具委托书一份，内容为：我公司向皇冠公司金某某借款伍佰万元整，现委托贵公司汇入我上级公司苏州灵源公司，账号：46×××48，开户行：中国银行苏州吴中支行。此款由我公司直接归还皇冠公司金某某。特此委托。委托书下方加盖泗阳灵源公司印章。2014年1月16日，金某某向苏州灵源公司上述账户转账汇款500万元。该笔款项汇入苏州灵源公司账户后，于同日向王维康两次转账共计100万元，向黄卫林、谢阿平分别转账50万元；次日向王维康两次转账共计100万元，向谢阿平转账共计50万元，向施小军、陈启云分别转账20万元，向梁明转账1万元；2014年1月18日向谢阿平转账30万元；2014年1月20日以“同城交换”形式分别向程维织、尤怿支付2万元、20万元，向奚翔翔转账10万元；2014年1月21日以“同城交换”形式分别向汪昕、尤怿支付1万元、30万元；2014年1月22日以“同城交换”形式分别向徐德生、尤怿支付5万元、109980元。三、泗阳灵源公司印章使用及此前诉讼情况根据泗阳灵源公司与汪某某的陈述，泗阳灵源公司至少曾使用过四枚印章。第一枚为汪某某在泗阳灵源公司成立前刻制，在该公司成立后交给沙似东控制。后沙似东、沙朝晖等人在2014年9月份将第一枚印章换成了第二枚印章，该印章带有数字编码，正常由沙似东控制和使用，由沙朝晖保管。2014年11月份，沙似东等人发现汪某某未经其同意刻制、使用了另一枚泗阳灵源公司印章（即第三枚印章），要求汪某某交回并销毁。2014年11月20日，汪某某与沙朝晖制作了移交清单一份，移交清单包括“泗阳灵源公司印章一枚、组织机构代码证、贷款卡、土地出让合同、泗阳县发改委文件、土地挂牌确认书、规划许可证、营业执照、税务登记证、信用代码证、泗阳灵源公司与皇冠公司订立的施工合同复印件、中淮建设复印件”等。2015年3月16日，金某某就本案借款将苏州灵源公司、泗阳灵源公司、汪某某列为共同被告向一审法院提起诉讼。一审法院向泗阳灵源公司邮寄送达了诉状副本、开庭传票等法律文书，并查封了泗阳灵源公司名下证号为泗国用（2013）第6210号国有土地使用权，并在该公司楼下张贴了查封材料。汪某某用其持有的另一枚泗阳灵源公司印章（即第四枚印章）委托案外人徐某作为该公司委托诉讼代理人参与诉讼。后双方达成调解协议，主要内容为“一、原被告双方共同确认：被告泗阳灵源房地产开发有限公司欠付原告金某某借款本金1000万元及利息（其中以500万元为本金自2013年12月17日起至实际给付之日止按月利率1.8%计算；以500万元为本金自2014年1月16日起至实际给付之日止按月利率1.8%计算），被告泗阳灵源房地产开发有限公司承诺于2015年8月14日之前结清；二、案件受理费99450元，减半收取49725元，保全费5000元，律师费260000元，合计314725元，由被告泗阳灵源房地产开发有限公司承担，于2015年8月14日之前结清；三、被告苏州灵源投资有限公司、汪某某对本调解书第一、二项确定的被告泗阳灵源房地产开发有限公司的义务承担连带责任；四、双方当事人在调解协议上签名或盖章后即具有法律效力。”汪某某在调解协议上加盖了该枚泗阳灵源公司印章。一审法院作出（2015）宿中商初字第00086号民事调解书。（2015）宿中商初字第00086号民事调解书作出后，沙似东、沙朝晖以一审法院未向泗阳灵源公司送达法律文书、调解协议上加盖的泗阳灵源公司印章系汪某某私刻、泗阳灵源公司未参加过该案诉讼等理由以泗阳灵源公司名义申请再审。一审法院于2016年8月30日组织沙朝晖及其委托的泗阳灵源公司诉讼代理人邵雪明、汪某某、金某某进行谈话。部分谈话内容摘录如下：问：“在办理借款手续的时候由汪某某以泗阳灵源公司的名义出具借条并授权将所借款项打向苏州灵源的公司账户？”金某某、汪某某：“借钱的时候是我们两个人商谈的。”问：“汪某某，你以泗阳灵源名义借款的时候印章是谁盖的？”汪某某：“是我盖的。”问：“当时印章是谁持有的?”汪某某：“印章是我持有的，也是我盖的，且我的印章是真实的。我持有印章的原因是，泗阳灵源公司的土地是我的，围绕土地进行开发办理相关手续也是在借款合同上所盖的印章。”问：“金某某，汪某某关于借款的陈述有无异议？”金某某：“当时借款是汪某某找我的，借款的地点在泗阳灵源公司，当时有个姓钱的总经理，印章是姓钱的总经理盖的。”问：“汪某某，金某某的陈述和你不一致，请你陈述。”汪某某：“具体的现在记不清了，泗阳灵源公司有姓钱的总经理。”问：“沙朝晖对这个情况是什么意见？”邵雪明：“汪某某的是泗阳灵源投资公司，我们是泗阳灵源房地产公司，两个公司地点在同一个办公室里，姓钱的是泗阳灵源投资公司的总经理。”汪某某：“补充，不管是泗阳灵源投资公司还是灵源房地产公司，都是我一个人控制的，姓钱的是两个公司的总经理”…汪某某：“泗阳灵源房地产公司能够用灵源两个字，说明公司也是我的。我向对方借款3000万，土地当时有110亩，价值不止3000万，我现金支付了几千万，仅凭3000万无法拿到110亩土地，土地不是对方的，是我的。我与对方是借款合同关系，且打围墙的时候也是我打的。我向金某某借款1000万沙朝晖哥哥是知道的。”…问：“泗阳灵源房地产公司，在15年审理该案件中，本院向你们公司邮寄相关法律手续，你们公司有无收到？”沙朝晖：“没有收到。”汪某某：“可能收到，我不太清楚。寄给我们的如果是邮寄到泗阳的，应该是有人收的。且我们现在仍然在一个办公地点。”问：“泗阳灵源房地产公司，法院保全的时候到你们楼下张贴的，你们公司是否一直没有人？”沙朝晖：“2015年诉讼的时候我们公司没有人。”邵雪明：“泗阳灵源房地产公司是没有经营的，诉讼的时候我们公司没有人。”汪某某：“不是没有人，公司都是我一个人在控制的。”（2015）宿中商初字第00086号民事调解书经金某某申请已获全部执行。根据一审法院（2015）宿中执字第00372号结案通知书记载，该案于2017年1月16日实际扣划泗阳灵源公司款项1800万元，该案债务至当日产生的一般债务利息、迟延履行利息、案件受理费、财产保全费、律师诉讼代理费、评估费合计17864725元，一审法院扣除执行费77715元后将上述款项拨付给金某某。另有57560元退给泗阳灵源公司。四、印章鉴定情况本案审理过程中，经金某某申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对案涉借条、委托书中印章的同一性进行鉴定，印章比对件为泗阳灵源公司与皇冠公司于2014年1月18日订立的建设工程施工合同。经鉴定，2013年12月16日借条、委托书上的泗阳灵源公司印章与2014年1月18日施工合同上的印章并非同一枚，2014年1月15日借条、2014年1月15日委托书上的泗阳灵源公司印章与2014年1月18日施工合同上的印章系同一枚。一审归纳的争议焦点是：一、金某某与泗阳灵源公司之间是否存在借款合同关系，即泗阳灵源公司是否为本案中的借款人，该公司是否应向金某某承担还款责任；二、本案中的借款利息如何确定。关于第一个争议焦点，一审法院认为：根据本案现有证据，应认定汪某某是泗阳灵源公司的实际经营者、控制人。第一，苏州灵源公司与泗阳开发区管理委员会订立的委托建设协议、苏州灵源公司与沙似东订立的协议相结合，能够证明泗阳灵源公司系苏州灵源公司为了泗阳建设项目（即双方所称的“泗阳青年城”）而成立的项目公司。因苏州灵源公司（汪某某）缺乏资金，而向沙似东进行融资以设立泗阳灵源公司。根据苏州灵源公司与沙似东订立的协议，苏州灵源公司“委派”沙似东出资3000万元组建泗阳灵源公司，然后由汪某某出资按照固定的溢价标准向沙似东回购股份；泗阳灵源公司经营所需的其他资金包括土地出让金缺口均由汪某某负责出资；对于前期沙似东出资的3000万元，2500万元用于交纳竞拍土地保证金，冲抵土地出让金首期款项外，另外250万元苏州灵源公司有自主使用权，剩余250万元用于泗阳灵源公司日常开支。上述内容表明，沙似东与苏州灵源公司（汪某某）之间实为借款关系，将沙似东及其特定关系人直接登记为泗阳灵源公司股东的目的是以股权作为苏州灵源公司（汪某某）还款的担保，该协议的目的是沙似东获得借款本息，苏州灵源公司（汪某某）一方获得泗阳项目开发所需的资金，最终履行结果应是沙似东的借款获得归还后将泗阳灵源公司的股东变更登记为苏州灵源公司或汪某某，或二者指令的其他个人、企业。沙似东的合同目的并非获取泗阳灵源公司的经营利润，而是获得借款利息回报。第二，汪某某系苏州灵源公司的股东、执行董事兼总经理，从本案情况看，苏州灵源公司的经营事项也是其负责经营。尽管从公司登记情况看汪某某仅持有该公司49%的股权，但苏州灵源公司的业务系汪某某负责经营，汪某某在法院此前谈话材料及本案庭审中也多次陈述泗阳灵源公司的土地（部分土地出让金系以苏州灵源公司债权置换）是其个人的，将苏州灵源公司与沙似东订立的协议表述为汪某某与沙似东订立的协议，表明汪某某在主观上并未对苏州灵源公司和其个人进行明确区分，尽管缺少苏州灵源公司另一名股东系挂名股东的直接证据，但汪某某实为苏州灵源公司控股股东这一事实具有高度盖然性。作为苏州灵源公司的股东、执行董事兼总经理，汪某某为了苏州灵源公司的建设项目，在该公司成立的目标公司泗阳灵源公司负责正常经营并实际控制该公司在事实上具有合理性。第三，根据本案事实，泗阳灵源公司的土地出让手续系汪某某负责办理，在沙似东一方的认知里，泗阳灵源公司并未实际经营，但事实上泗阳灵源公司进行了正常运行，受让了土地，并签订了部分合同，在建设项目上进行了初期施工。根据沙似东、沙朝晖的陈述，沙似东一方实际上并未至泗阳负责过泗阳灵源公司的经营。首先，沙似东一方不清楚泗阳灵源公司的施工场地情况。其次，法院在（2015）宿中商初字第00086号民事案件中查封了泗阳灵源公司的土地，在该公司张贴了相关财产保全法律文书，但沙似东一方陈述公司没有人，故不知道该情况。事实上法院在（2015）宿中商初字第00086号民事案件中按照泗阳灵源公司登记住所地送达了开庭传票等法律文书，后汪某某以其持有的一枚泗阳灵源公司印章委托了诉讼代表人应诉。该事实表明在泗阳灵源公司日常经营负责人为汪某某，而非沙似东、沙朝晖或毛晓强。第四，苏州灵源公司与泗阳灵源公司的名称能够反映两公司之间的关系。尽管两公司登记的股东并不具有一致性，但如前分析，沙似东等人将京龙公司、沙朝晖登记为泗阳灵源公司股东并非沙似东等人与汪某某的真实意思，而是对于还款的特定担保形式，只要苏州灵源公司或汪某某向沙似东归还了借款，双方即应根据协议进行“股权回购”，办理股权变更登记。汪某某在法院2016年8月30日谈话笔录中陈述，“泗阳灵源公司能够用灵源两个字，说明该公司也是我的。我与对方（即沙似东）是借款合同关系。…公司都是我一个人在控制的。”亦能表明苏州灵源公司、汪某某、泗阳灵源公司之间的控制关系。通过汪某某与沙朝晖制作的移交清单、结合汪某某的陈述、汪某某的名片、汪某某负责与皇冠公司订立施工合同等事实，能够证明汪某某系泗阳灵源公司的实际经营负责人，且以苏州灵源公司、泗阳灵源公司、泗阳灵源投资公司董事长名义对外从事经营活动。第五，泗阳灵源公司从泗阳县取得的土地出让金数额高达7630万元，而沙似东出资设立泗阳灵源公司的投资款仅为3000万元，其中仅有2500万元用于交纳土地出让金，缺口部分根据苏州灵源公司与泗阳开发区管理委员会订立的委托建设协议，系用苏州灵源公司对泗阳开发区管理委员会的工程款债权冲抵（后来泗阳开发区管理委员会也从未向泗阳灵源公司催要过土地出让金也能够印证该事实），表明苏州灵源公司对泗阳灵源公司财产的形成作出了较大投入，汪某某基于苏州灵源公司控制人的身份和自身对于个人与公司人格不能形成明显区分的认知水平，其也有理由控制泗阳灵源公司经营。基于上述多个事实，法院可以,也应该认定汪某某是泗阳灵源公司的经营负责人、实际控制人，且汪某某确以泗阳灵源公司董事长的身份代表该公司从事经营活动。需要指出的是，根据苏州灵源公司与沙似东订立的协议，结合沙似东、沙朝晖等人正常不在泗阳灵源公司经营，汪某某以泗阳灵源公司董事长身份负责公司经营、对外订立合同等事实，沙似东等人对汪某某以泗阳灵源公司负责人身份从事相关行为应是授意的，或者至少是默许的。关于汪某某持有的泗阳灵源公司印章，这些印章均曾作为泗阳灵源公司印鉴被汪某某以该公司负责人的身份对外使用过，不宜认定其中那一枚为假冒的印章。首先，基于汪某某与沙似东订立的协议，汪某某或者说其控制的苏州灵源公司对泗阳灵源公司具有经营自主权，即意味着汪某某有权以泗阳灵源公司名义从事相关活动。与此相配合，汪某某刻制（无论是否经过沙似东同意）、使用泗阳灵源公司印章则是其从事相关经营活动的必要条件。应该说汪某某在泗阳灵源公司的实际控制人、经营负责人身份与其持有的公司印章互为表征。其次，沙似东在诉讼中虽称汪某某存在私刻泗阳灵源公司印章的行为，但从未对该行为采取报案、声明等措施，所谓私刻印章，仅涉及到沙似东与汪某某在泗阳灵源公司内部利益的争夺。对于外部交易相对人而言，很难界定汪某某持有印章的真伪，是否系私自刻制等问题。因此，汪某某持有泗阳灵源公司印章向金某某借款，金某某基于对汪某某系泗阳灵源该公司经营负责人的信任，与其订立借款合同，具有合理的信赖利益。经过鉴定，案涉2014年1月15日借条、2014年1月16日委托书上的泗阳灵源公司印章和泗阳灵源公司与皇冠公司订立的施工合同印章系同一枚，表明该枚印章系泗阳灵源公司正常对外使用的印章，该枚印章结合汪某某的身份，能够代表泗阳灵源公司的意思。金某某根据委托书的指示向苏州灵源公司交付了款项，应视为其向泗阳灵源公司履行了出借义务。该笔借款泗阳灵源公司应作为借款人承担还款责任。作出如此认定，并不意味着当然否定2013年12月16日借条及委托书的法律效力。首先，泗阳灵源公司至少使用过四枚印章，且不能排除使用过其他印章的可能性，故鉴定结果不足以否定泗阳灵源公司的借款意思。其次，金某某作为交易相对人，基于汪某某以泗阳灵源公司董事长身份在该公司从事经营活动的表象，对汪某某以泗阳灵源公司名义与其订立借款合同、出具借条具有合理的信赖利益。其有合理的理由相信汪某某的行为系代表泗阳灵源公司作出。要求作为交易相对人的金某某目测泗阳灵源公司印章的真伪，对加盖在借条上的印章是否为该公司唯一合法印章，显得过于苛刻。进而言之，要求金某某通过技术手段对印章真伪、权限问题加以判断，则明显增加交易成本，损害交易积极性，与提升商事交易效率，鼓励交易的商事法律行为准则相背离。因此法院认为，基于汪某某系泗阳灵源公司实际控制人的身份及借条加盖该公司印章的事实，应将汪某某的该次借款行为认定为泗阳灵源公司借款。再退而言之，即便汪某某无权代表泗阳灵源公司借款，金某某对2013年12月16日借款仍具有信赖利益，凭借一般商事主体的判断标准，其基于汪某某身份的信赖，足以相信汪某某以泗阳灵源公司名义向其出具借条、委托其向苏州灵源公司汇款的行为均是泗阳灵源公司的意思，泗阳灵源公司在客观上也向作为交易相对人提供了汪某某系代表该公司借款的表象，汪某某与泗阳灵源公司之间也构成表见代表，仍应认定为借款人。泗阳灵源公司作为借款人应向金某某承担还款责任，苏州灵源公司、汪某某作为保证人对金某某承担连带给付责任。关于款项用途，现已无法查清款项的最终流向。苏州灵源公司、汪某某在庭审中陈述所借款项用于泗阳灵源公司开发建设项目，后汪某某又改称借款用于苏州灵源公司在泗阳工程，汪某某的陈述自相矛盾，不能确定借款究竟是用于泗阳灵源公司或是用于苏州灵源公司在泗阳的工程。但至少可以确认，即便案涉借款系用于苏州灵源公司在泗阳的工程，该工程产生的债权被用于抵扣泗阳灵源公司土地出让金，泗阳灵源公司并非没有从中获益。况且，金某某按照泗阳灵源公司的指示交付借款后，借款用于何种用途，不是认定借款主体的关键标准。故即便借款并未直接用于泗阳灵源公司经营，仍不足以否定泗阳灵源公司在本案中的借款人身份。关于第二个争议焦点，一审法院认为，本案中的借条兼具借款合同及借款凭证的作用，借条内容合法有效，泗阳灵源公司应按约定承担还款责任。根据借条约定，如皇冠公司与泗阳灵源公司订立的施工合同未得到履行，则本案借款应计算利息。泗阳灵源公司未能举证证明该公司与皇冠公司订立的施工合同已经履行，泗阳灵源公司应按借条约定承担利息。具体而言，2013年12月16日借款按照月利率2%计算利息，2014年1月15日借款按照月利率1.8%计算利息（3000元/日×30日÷500万元）。鉴于本案纠纷曾经由一审法院作出（2015）宿中商初字第00086号民事调解书，该调解书已经获得完全执行，利息计算应截至该案获得完全执行之日即2017年1月16日。关于金某某主张的律师诉讼代理费26万元，鉴于本案争议标的较大，且案件具有一定的复杂性，金某某因本案支出律师诉讼代理费26万元并无不合理之处，该部分费用泗阳灵源公司、苏州灵源公司及汪某某应予全额负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、被告泗阳灵源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还金某某借款1000万元及利息（分别以500万元为基数，自2013年12月16日起按照月利率2%计算至2017年1月16日；以500万元为基数，自2014年1月16日起按照月利率1.8%计算至2017年1月16日）、律师诉讼代理费26万元；二、被告苏州灵源投资有限公司、汪某某对本判决第一项的债务承担连带给付责任；三、驳回原告金某某的其他诉讼请求。案件受理费99450元、财产保全费5000元、鉴定费13600元，均由被告泗阳灵源房地产开发有限公司、苏州灵源投资有限公司、汪某某负担。一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点：（一）汪某某以泗阳灵源公司名义向金某某借款泗阳灵源公司应否承担还款责任？（二）如果泗阳灵源公司不承担还款责任，案涉借款由谁偿还？关于争议焦点一，本院审理认为，汪某某无权代表泗阳灵源公司向金某某借款，金某某对借款主体审查存在过失且将出借款汇入苏州灵源公司账户，泗阳灵源公司不应承担还款责任，原审判决泗阳灵源公司还款错误。1.苏州灵源公司与沙似东于2013年5月10日签订协议，委托沙似东组建泗阳灵源公司。后泗阳灵源公司成立，法定代表人毛晓强，股东沙朝晖（沙似东弟弟）、京龙公司（沙似东系控股股东兼法定代表人）。苏州灵源公司及其实际控制人汪某某不是泗阳灵源公司股东，汪某某亦不是泗阳灵源公司法定代表人。2.苏州灵源公司与沙似东签订的协议约定，未经双方同意泗阳灵源公司不得对外担保。在未经沙似东同意的情况下，汪某某不得以泗阳灵源公司名义对外担保，以泗阳灵源公司名义对外借款亦不可以。3.即使金某某出借款的合同在泗阳灵源公司办公地点签订且加盖了泗阳灵源公司的印章，但泗阳灵源公司营业执照载明的法定代表人非汪某某，汪某某亦非该公司的股东，且未获得泗阳灵源公司允许其对外代表公司借款的授权。对于汪某某能否代表泗阳灵源公司对外借款，金某某并未尽到合理注意义务。结合所借款未汇入泗阳灵源公司账户，而是汇入苏州灵源公司账户，应认定金某某对于案涉借款主体的审查存在过失。关于争议焦点二，本院审理认为，苏州灵源公司应当承担还款责任。1.汪某某是苏州灵源公司的实际控制人，用私刻的“泗阳灵源房地产开发有限公司”印章向金某某借款，并出具委托书要求金某某将出借款汇入苏州灵源公司，汪某某的真实意思是为苏州灵源公司借款，故汪某某的行为系代表苏州灵源公司。2.金某某将出借款汇入了苏州灵源公司，实际用款人是苏州灵源公司，苏州灵源公司负有还款的义务。综上，一审判决认定事实错误，泗阳灵源公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民初73号民事判决；二、苏州灵源投资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还金某某借款1000万元及利息（分别以500万元为基数，自2013年12月16日起按照月利率2%计算至实际付款之日止；以500万元为基数，自2014年1月16日起按照月利率1.8%计算至实际付款之日止）、律师诉讼代理费26万元；三、汪某某对苏州灵源投资有限公司的还款义务承担连带偿还责任；四、驳回金某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99450元、二审案件受理费99450元、鉴定费13600元，由苏州灵源投资有限公司、汪某某负担。财产保全费5000元由金某某负担。本判决为终审判决。审判长 章 润审判员 成荣海审判员 韩文彦二〇一九年十一月二日书记员 章芳芳