北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终188号上诉人(原审被告)：绿橄榄（北京）饮食文化有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：李同玉，经理。委托诉讼代理人：李锦，广东万里海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：温宇兰，广东万里海天律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈乔恩，中国台湾地区居民，女，1979年4月4日出生，演员，现住中国台湾地区台北市。委托诉讼代理人：郑明礼，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涵，上海市华诚律师事务所律师。上诉人绿橄榄（北京）饮食文化有限公司（以下简称绿橄榄公司）因与被上诉人陈乔恩网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初19612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿橄榄公司上诉请求：1．撤销（2019）京0491民初19612号民事判决第二、三项判决，依法改判；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院的第二项判决上诉人连续十日内向被上诉人赔礼道歉，持续时间畸长，而且没有法律依据，应予调整。2．一审法院的第三项判决上诉人赔偿被上诉人经济损失80000元，判决畸重，而且适用法律错误，应予调整。一审法院一味相信公证材料及被上诉人的代言合同的事实，缺乏考虑上诉人的实际情况。一审法院缺乏考虑上诉人的获益情况，以及被上诉人的实际损失。另外，本案属于网络侵权纠纷，应适用《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定。而且根据该规定第十八条第二款，一般情况下，法院可以在50万元以下的范围内确定赔偿数额。再结合本案的案情，对于赔偿损失80000元的判决明显畸重，对上诉人十分不公平。综上所述，一审判决缺乏事实及法律依据，适用法律错误，判决畸重，显示公平，严重损害了上诉人的合法权益。故上诉人特向贵院提起上诉，请贵院能判如所请。陈乔恩辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法维持一审判决。1．一审判决的致歉时间并不长，远远短于上诉人的侵权行为所持续的时间，所以被上诉人认为没有必要进行缩短。2．关于经济赔偿，被上诉人认为8万元不是一个很高的经济赔偿，即使是上诉人所引述的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，法院其实在这个尺度之下已经做了大幅度的降低，所以没有必要再做进一步的降低。而且即使是8万元的判决，其实对于制止上诉方的侵权行为，挽回被上诉人损失也只是非常轻微的，并没有足够地弥补上诉人给被上诉人造成的损失及影响。陈乔恩向一审法院起诉请求：1．判令绿橄榄公司立即停止侵权；2．判令绿橄榄公司向陈乔恩赔礼道歉，出具书面的致歉声明，在全国发行的报纸上刊登致歉声明（致歉版面不小于6cm＊9cm），在微博“绿橄榄嗑茶”（微博帐号：weibo．com／u／6405810895）和微信公众号“绿橄榄餐创机构”（微信号：×××）上连续30日置顶发布致歉声明；3.判令绿橄榄公司赔偿原告经济损失100万元及合理维权费用7000元。一审法院认定事实：陈乔恩系演员，主演多部影视剧，参加综艺节目。绿橄榄公司经营餐饮培训、研发等。其注册公众号“绿橄榄餐创机构”（微信号：×××），微博“绿橄榄嗑茶”。2018年7月17日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证字第1287、1288号《公证书》，《公证书》对涉案公众号和微博中的内容进行了保全。涉案公众号包含有配发陈乔恩肖像照片的文章15篇，使用陈乔恩照片29张。涉案微博包含有配发陈乔恩肖像照片的文章17篇，使用陈乔恩照片29张。一审法院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，根据陈乔恩提交的证据及其身份材料，能够证明涉案照片与陈乔恩肖像的同一性。根据已经查明的事实足以认定绿橄榄公司在其主办的涉案公众号、微博中使用了陈乔恩的照片作为配图，且该照片所在页面内登有明显的宣传和推广内容，现绿橄榄公司未提供证据证明其使用陈乔恩的肖像获得陈乔恩授权，故一审法院认定绿橄榄公司在涉案网站中使用陈乔恩照片的行为侵犯了陈乔恩的肖像权，应承担相应责任。陈乔恩要求绿橄榄公司在其涉案公众号、微博、全国发行的报纸以及书面致歉，鉴于绿橄榄公司确有侵权行为，考虑到本案侵权情节、损害后果等，酌定绿橄榄公司在其微信公众号“绿橄榄餐创机构”及微博显著位置公开刊登道歉声明。关于经济损失，陈乔恩作为艺人，其肖像具有一定商业价值，绿橄榄公司侵犯其肖像权应予赔偿损失。关于具体数额，陈乔恩主张过高，一审法院综合考虑绿橄榄公司使用陈乔恩照片的数量及用途、绿橄榄公司可能获益情况等因素，根据本案具体侵权行为、主观过错及损害结果，酌情确定8万元。关于公证费和律师费，鉴于绿橄榄公司的侵权行为方式，陈乔恩采取公证途径保存证据并聘请律师，由此产生了公证费用和律师费，应视为其正常维权的合理开销，与经济损失一并由侵权责任人负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二条、第六条第一款、第十五条之规定，判决如下：一、绿橄榄（北京）饮食文化有限公司立即停止侵权，于本判决生效后十日内删除“绿橄榄餐创机构”公众号及微博“绿橄榄嗑茶”中绿橄榄公司使用陈乔恩肖像权的照片。二、绿橄榄（北京）饮食文化有限公司于一审判决生效后十日内在“绿橄榄餐创机构”公众号及微博“绿橄榄嗑茶”首页就未经同意使用照片向陈乔恩赔礼道歉十日，致歉内容需经一审法院审定；如逾期未履行上述判决义务，则由一审法院依陈乔恩的申请选择确定一家全国发行报刊刊登本案判决书主要内容，刊登费用由绿橄榄（北京）饮食文化有限公司负担；三、绿橄榄（北京）饮食文化有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈乔恩经济损失80000元、公证费损失2000元、律师费5000元，以上合计87000元；四、驳回陈乔恩的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案二审期间的争议焦点为：1．一审法院要求被告承担赔偿损失所适用的法律是否正确及赔偿数额是否合理；2．一审法院判决被告连续十日内向陈乔恩赔礼道歉的期限是否合理及是否有法律依据。关于一审法院要求被告承担赔偿损失所适用的法律是否正确及赔偿数额是否合理一节。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。考虑到陈乔恩作为演艺人员具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值。绿橄榄公司在未经授权的情况下在其主办的涉案公众号、微博中使用了陈乔恩的照片作为配图，且该照片所在页面内登有明显的宣传和推广内容，故绿橄榄公司客观存在侵权行为。绿橄榄公司对陈乔恩肖像权的侵犯，导致陈乔恩人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用陈乔恩肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑绿橄榄公司使用陈乔恩照片的数量及用途、绿橄榄公司可能获益情况等因素，根据本案具体侵权行为、主观过错及损害结果，酌情确定损失赔偿金额并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张一审法院适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的上诉理由，因该司法解释系对具体应用侵权责任法等法律所作的解释，故一审法院适用侵权责任法并无不当。对上诉人的上诉理由，本院不予支持。关于一审法院判决被告连续十日内向陈乔恩赔礼道歉的期限是否合理及是否有法律依据一节。根据侵权责任法第十五条的规定，承担侵权责任的方式之一即为赔礼道歉。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。一审法院综合考虑本案侵权情节、损害后果等，酌定绿橄榄公司在其微信公众号“绿橄榄餐创机构”及微博显著位置公开刊登道歉声明，期限为十日，属于法院自由裁量权的合理范畴，本院予以确认。对上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上所述，绿橄榄（北京）饮食文化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费670元，由绿橄榄（北京）饮食文化有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 王小虎二〇一九年十一月二十九日法官助理 万颖颖书 记 员 王 典