北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终13532号上诉人(原审原告)：吴振夺，男，1963年8月24日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：幸有仁，北京市华龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京和平嘉业物业管理有限公司，住所地北京市通州区九棵树村委会东100米。法定代表人：卢建国，经理。委托诉讼代理人：陈国玉，内蒙古巨鼎律师事务所律师。原审第三人：吕兴臣，男，1974年5月14日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人吴振夺因与被上诉人北京和平嘉业物业管理有限公司（以下简称和平物业公司）、第三人吕兴辰劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初15609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴振夺及其委托诉讼代理人幸有仁，被上诉人和平物业公司的委托诉讼代理人陈国玉，第三人吕兴辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴振夺上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初15609号民事判决，依法改判支持吴振夺的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由和平物业公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。和平物业公司存在违法用工、变相欺骗农民工、逃避法定劳动合同义务的情形，一审法院未予正确认定，明显错误；2.吴振夺提交的证据足以证明与和平物业公司之间存在劳动关系，和平物业公司与吕兴臣之间的承包合同，纯属虚假证据，不应当被采纳。和平物业公司针对吴振夺的上诉辩称：服从一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴振夺的上诉请求和理由缺乏依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人吕兴臣针对吴振夺的上诉辩称：服从一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴振夺的上诉请求和理由缺乏依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。吴振夺向一审法院起诉请求：1．判令和平物业公司给付解除劳动关系经济补偿金12500元；2．判令和平物业公司给付2014年7月1日至2018年11月22日期间36天的法定节假日加班工资10384.63元；3．判令和平物业公司给付2014年7月1日至2018年11月22日期间96天休息日加班工资9216元；4．判令和平物业公司给付2015年7月1日至2018年11月22日期间20天未休年休假工资10923.08元，以上共计43023.71元。一审法院认定事实：吴振夺主张其在2014年7月1日经吕兴臣介绍入职和平物业公司处从事清理小广告的工作。吴振夺向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求和平物业公司向吴振夺支付：1.2014年7月1日至2018年11月22日期间36天法定休假日加班工资10384.63元；2.2014年7月1日至2018年11月22日期间96天休息日加班工资9216元；3.2015年7月1日至2018年11月22日期间20天未休年休假工资10923.08元；4.解除劳动关系经济补偿金12500元。2019年4月22日，仲裁委作出京通劳人仲字【2019】第1016号裁决书裁决，驳回吴振夺的仲裁请求。吴振夺不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。和平物业公司同意仲裁裁决结果。庭审中，吴振夺主张通过吕兴臣介绍，于2014年7月1日入职和平物业公司处，从事清理小广告的工作，月工资2500元，工资由吕兴臣以现金形式代发。2018年11月22日其被公司经理裴文恒辞退。在职期间，双方未签订书面劳动合同，和平物业公司未为其缴纳社会保险，安排其法定休假日及休息日加班，未支付加班工资，未安排其休年休假亦未支付未休年休假工资。为证明其主张，吴振夺提交了微信群聊天记录（显示群名称为“和平嘉业一队”，该记录中吴振夺所穿工服显示“北京环卫集团”字样）、花名册（吴振夺称证据来源是微信群，证明其是和平物业公司员工）、录音（证明和平物业公司经理裴文恒在微信群里跟吕兴臣说辞退吴振夺）、证人胡某出庭作证（其陈述与吴振夺一起在新华大街清理小广告，工资由吕兴臣现金发放）、证人李某出庭作证（其陈述经吕兴臣介绍到和平物业公司处工作，但不认识和平物业公司法人，与吴振夺一起清理小广告，由吕兴臣现金发放工资）。和平物业公司对微信聊天记录的真实性认可，不认可其证明目的，其称微信群名称是外包方的吕兴臣为工作方便取得名称，工作服装也没有体现我公司字样；对花名册真实性不认可；对录音证据不认可，称裴文恒不是和平物业公司员工；对证人胡某的证人证言予以认可，对李某的证人证言不予认可。吕兴臣对吴振夺证据真实性均予以认可，吕兴臣称与和平物业公司之间是承包关系，微信群是其建立的，认可吴振夺以及胡某、李某等均是其找来的工人，工资是由其现金发放的，吕兴臣认可与吴振夺之间的雇佣关系。为反驳吴振夺的主张，和平物业公司提交了2016年至2018年《道路公共服务设施清擦保洁服务项目承包合同》4份（委托方为北京通州京环环境服务有限公司，受委托方为和平物业公司，合同约定了清擦保洁的道路面积、承包费用等内容）；提交了通州区公共设施清擦保洁委托合同书两份（签订时间分别为2016年12月5日和2017年12月5日。承包方是和平物业公司，分包方是吕兴臣，合同约定分包方包工、包消耗工具、包工作服装、包风险的方式，分包方安排的环卫专职人员的劳资关系归分包方，所有的工伤事故，由分包方负责）以证明吴振夺与和平物业公司之间无劳动合同关系。吴振夺对和平物业公司与北京通州京环环境服务有限公司承包合同的真实性予以认可，对和平物业公司与吕兴臣承包合同的真实性不予认可。吕兴臣对上述合同的真实性予以认可。为反驳吴振夺主张，吕兴臣提交了录音光盘一张（内容为吕兴臣与其房东的录音，证明吕兴臣是经房东介绍认识以及雇佣的吴振夺）。吴振夺对该录音不予认可，和平物业公司对该录音予以认可。在案件审理过程中，一审法院至北京市通州区社会保险基金管理中心查询吴振夺、和平物业公司及吕兴臣缴纳社保的情况。经查询，吴振夺、吕兴臣均未有缴纳社保记录，和平物业公司没有开设社保账户，和平物业公司法人的社保系其自行缴纳。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。吴振夺主张解除合同补偿金、未休年休假工资、法定休息日加班工资及休息日加班工资等主张均以劳动关系存在为前提。根据查明的事实，其所从事的工作系吕兴臣安排且由吕兴臣发放工资，吴振夺提交的证据不足以证明其与和平物业公司之间存在劳动关系，故吴振夺就此应当承担举证不能的法律后果。判决如下：驳回吴振夺的诉讼请求。本院二审期间，吴振夺当庭提交一份录像资料，该录像系吕兴臣前往吴振夺家中商量此事争议如何解决时，在吕兴臣不知情的情形下拍摄录像的，证明吕兴臣在协商时认可吕兴臣也是打工的，也是给和平物业公司提供劳动的。和平物业公司对吴振夺提交的录像证据真实性、关联性、合法性不认可，认为该录像是偷录不具有合法性，且吴振夺与吕兴臣之间的交谈很随意，并未得到和平物业公司的认可，和平物业公司与吴振夺、吕兴臣之间不存在劳动关系。吕兴臣对录像真实性认可，但不认可吴振夺的证明目的。和平物业公司、吴振夺未提交二审新证据。另，二审开庭后，吴振夺数次向法院邮寄材料欲作为新证据，在二审法庭辩论终结前，本院已告知各方当事人二审举证期限届满，且吴振夺提交的材料均是在一审法庭辩论终结前就以存在的证据，其未积极主动提交，且事后递交的材料对本案事实认定无影响，故对于吴振夺庭后递交的材料，本院不予审查和采纳。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据查明的事实，吴振夺与吕兴臣均认可吴振夺参与案涉工作系经案外人介绍到吕兴臣处提供劳务，由吕兴臣发放劳务报酬。且吴振夺提供此种劳务方式多年，期间均未对法律关系、用工主体等事宜提出异议，可见，吴振夺与吕兴臣对双方之间的法律关系是明知的。因此，一审法院依据在案证据，未予认定吴振夺与和平物业公司存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴振夺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴振夺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 李 坤审 判 员 郑吉喆二〇一九年十一月二十一日法官助理 孙承松书 记 员 崔浩然书 记 员 李 蕊