浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初3141号 原告：俞灿，男，1976年2月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 原告：郑林军，男，1976年11月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 两原告共同委托诉讼代理人：娄夏雨，浙江三惟律师事务所律师。 被告：李晶，男，1978年11月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。 原告俞灿、郑林军与被告李晶建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月15日作出（2018）浙0683民初4608号民事判决书后，因被告李晶不服判决，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院，该院审理后裁定撤销本院（2018）浙0683民初4608号民事判决书，并发回本院重审。本院于2019年5月6日立案后，因原告俞灿、郑林军申请对被告李晶完工的水电预埋工程量进行鉴定，本院依法委托浙江华元工程咨询有限公司进行鉴定，该公司因故终止鉴定，并将案卷材料退回本院。后本院又委托浙江翔实建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司又因双方未约定计价规则条款，无法作出鉴定结果为由将案卷材料退回本院。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告俞灿及二原告共同诉讼代理人娄夏雨，被告诉讼代理人吴松良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞灿、郑林军向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告返还多领取的承包款135601元，并支付其中60000元自2016年9月1日起、79000元自2017年1月28日起至付清日止按银行同期贷款利率计算的利率损失；2.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告挂靠浙江亿厦建设股份有限公司（以下简称亿厦公司）承建嵊州市四海商务大楼建筑工程。原、被告通过签订《施工班组劳动清包协议》将水电安装清工承包给被告施工。被告于2015年11月18日向原告领取清工承包款20000元，于12月17日又领取20000元，于2016年2月5日再领取140000元，以上合计180000元。2016年6月3日原告与发包方嵊州市四海实业有限公司终止《工程建设合同》，被告以原告拖欠清工承包款为由向劳动监察部门投诉，要求挂靠单位亿厦公司支付承包款。经劳动监察部门介入处理，亿厦公司支付李晶清工承包款79000元，该款后由原告实际承担。至此被告总计向原告领取清工承包款259000元。因承建工程中途终止，经鉴定部门审计并经司法部门认证，水电安装工程班组的清工承包费应为123399元，故被告向原告多领取清工承包款为135601元，该款应予返还。其中79000元系被告虚构拖欠事实而向亿厦公司领取，应承担利息损失。 被告李晶答辩称，1.对承包事实和已领工程款金额没有异议。（1）水电安装工程由被告清工包形式承包施工，被告已完工工程包括整个工程开工所需的水电装接至可以开工时止（该部分原告未予计算），以及工程水电预埋部分（工程形象完工状态以鉴定报告勘验记录为准）；（2）已领工程款共计259000元，包括向原告领取和经结算向亿厦公司领取的79000元；2.双方约定的计价标准：每平方米29元，实际工程因业主原因停工，被告完成原告已完工工程的预埋部分，因拖欠时间长，被告向劳动局反映后，亿厦公司与被告商谈尾款，被告依10元预埋价格与亿厦公司商谈，亿厦公司砍价，大约以不到10元的价格，双方同意付清，尾款79000元分二次付清；3.原告诉请未依照双方约定标准，适用其主张标准时又出现重大漏项，其请求无依据应当驳回；4.原告请求超过撤销权行驶时效限制。最后一笔发生于2017年1月27日，重大误解除斥时效三个月，鉴定报告时间2016年11月28日，另案判决作出2017年10月20日，本案起诉于2018年3月6日，无论时间点，均超出3个月撤销权时效，请求亦应驳回。 原告围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据： 证据1.原告的身份证复印件及被告的个人人口登记表一份，证明原、被告的身份情况； 证据2.《施工班组劳动清包协议》一份，证明原、被告之间存在清工承包的事实，该工程系原告挂靠在亿厦公司的； 证据3.现金付款凭单三份，证明被告向原告领取水电班预付款18万元的事实； 证据4.领（付）款凭证及银行转账凭证各三份，证明亿厦公司付给李晶承包款79000元，被告共向原告预领的清工包承包款259000元； 证据5.（2016）浙0683民初3925号民事判决书、浙江华元工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书（部分）各一份，证明原告挂靠亿厦公司承建四海商务大楼的工程是未完成工程，中途中止了承包关系。未完成工程申请委托浙江华元工程咨询有限公司对工程款价格进行评估，包括了被告方的水电部分的价格，根据判决书以及浙江华元工程咨询有限公司的报告书，确定的水电部分清工包的款项应该是123399元； 证据6.劳动保障监察调查（询问）笔录一份，证明向劳动建设部门要求发包方支付工资，79000元款项并不是原告方主动支付给被告的，系有关行政部门介入后，由亿厦公司支付给被告李晶，双方并未经过结算，而是被告单方面要求支付的事实。 对原告提交的上述证据，被告李晶质证认为：对上述证据的真实性均没有异议，但对其证明内容和证明目的有异议。对证据2，《施工班组劳动清包协议》系被告与亿厦公司签订的协议，被告有权与亿厦公司进行结算。协议约定的价格为29元/㎡，不是按照人工直接费进行计算，协议中关于人工费的标准有二项，承包工作外的普通技工平均每天按180元计算，进行整改的每天按300元计算，可以反映出2014年、2015年市场人工费标准约为每天200-300元。如果按照定额人工费每天43元，经过价格调整绍兴地区每天按83元计算，也不够雇一个工人的工资；对证据3、4没有异议，被告收到款项共计为259000元；对证据5，判决书中并未确定人工费按12万元计算，只是关于水电预埋的相应工程款在判决书中予以确认。结合工程造价咨询报告书，原告所得的水电预埋材料和人工费共计507033元，该费用不但包括材料、人工的直接费，也包括材料、人工的间接费。对工程造价咨询报告书的关联性有异议，定额人工按每日43元计算定额人工费123399元，或调整后人工按每日83元计算为223854.735元等同于包清工价格均属错误。对报告书应作如下理解：报告书以直接费和间接费组成工程价款，计量、计价标准为定额标准。工程款由直接费、间接费组成，直接费包括：工程直接费和措施费，间接费包括规费和企业管理费，利润和税金不属于任何费用。本案工程直接费（人工+机械+材料+措施费）为：前三项416427元、措施费11809元，合计428236元；间接费（规费+企业管理费）34490元+14759元=49249元，利润12340元、税金17207元。仅计直接费其中一项：即定额标准的人工直接费，少计机械工费，少计施工组织措施直接费，少计间接费（规费和企业管理费）。利润、税金暂不考虑，如各项需要计算可以计算，因标准不适用，不麻烦计算。原告向业主计算款项共计507033元，已包含人工直接费以外，应由被告享有的其他款项（材料费由原告一人享有），如依原告或原一审认定标准，本书被告款项，被原告错误享有，所以适用此标准于双方约定不符，且适用时基本概念理解错误，出现标准错误和漏项二次错误。 对原告提交的上述证据，结合被告质证意见，本院经审核认为：被告对原告提交的上述证据的真实性均没有异议，故本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院予以认定。 另，原告欲证明被告包清工按工时计算实际可得款项，提交了证据6.嵊州四海商务大厦工资发放清单二份、张波涛身份证复印件一份、单位工程施工日志若干份；证据7.证人郑某当庭证人证言；证据8.照片三张。而被告经质证认为对证据6的真实性不予认可，对证据7、8的关联性等有异议。对于证据6、7、8，本院在庭审中询问原告以何种标准来主张权利。经本院释明后，原告表示按照公平合理原则，还是应当按照浙江华元工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书计算水电工资标准比较合理。据此，本院认为原告已选择以工程造价咨询报告书作为双方结算款项依据，故对原告提供的欲以工时作为结算款项的证据6、7、8的成立与否在本案中不作评价。 被告李晶未提交证据。 综上，结合原、被告当庭陈述，本院认定事实如下： 原告俞灿、郑林军挂靠亿厦公司承建嵊州四海商务大楼建筑工程。2015年8月1日，两原告以亿厦公司的名义与被告李晶签订《施工班组劳动清包协议》一份，双方约定：被告以清工包的形式向原告承包水电安装施工工程，施工过程中需用的调直机、弯管机、切断机等其他所有小型机械、工具均由被告自理，被告负责现场所有临时水电的安装及维护，被告负责安全带、防护用品、防暑降温等民工必需品。工程款以水电安装设计施工图纸建筑面积为依据，按每平方米29元计算。 协议签订后，李晶带领水电安装班组开始施工。2015年11月7日被告向原告领取工程款20000元，12月6日又领取20000元，2016年2月5日再向原告领取140000元，上述合计180000元。 2016年上半年，原告与业主方因故终止《工程建设合同》。水电安装工程也随即中断。2016年8月17日李晶为首的水电安装班组以劳动工资被拖欠为由向有关部门投诉。经嵊州市劳动保障监察大队召集有关单位及人员协调处理，亿厦公司于2016年8月31日向李晶支付劳动工资60000元，2017年1月27日又支付19000元，上述合计79000元。在后来亿厦公司与原告之间的结算中，亿厦公司以上述劳动工资应由原告支付为由在向原告的应付款中扣回了这79000元。至此，原告实际向被告支付工程款259000元。 本院在审理郑林军、俞灿与浙江亿厦建设股份有限公司、嵊州市四海实业有限公司（2016）浙0683民初3925号案件中，浙江华元工程咨询有限公司接受本院委托对有关工程量进行了评估，其中关于李晶为首的水电安装班组已经完成的工程量，鉴定机构人员与俞灿、浙江亿厦建设股份有限公司、嵊州市四海实业有限公司人员于2016年10月21日进行了现场勘验，并制作了各方认可的“勘验记录”。在浙江华元工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，关于李晶为首的水电安装班组工程，报告中有两处载明：一处为“人工费+机械费”（定额人工费+定额机械费），金额为123399元；另一处为“二类人工”，单位为工日，数量为2697.045，单价为83，合价为223854.73元。 另，俞灿、郑林军向本院申请对李晶完工的水电预埋工程量占所涉部分全部水电工程完工工程量的百分比（即1.框架楼地面预埋占应完成全部预埋的比例；预埋部分占水电安装完工工程的比例）进行评估，本院依法委托浙江华元工程咨询有限公司进行评估，该评估公司认为：1.分包合同除按建筑面积结算的规定外无其它造价结算口径。目前分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，若需对这部分预埋工作量计价，也需要双方达成定额套用、计价规则的认可，再双方确认完成工作量、项目内容的划分、施工图纸的确认等依据。现上述依据均无；2.现有计价依据、计价规则也无框架楼地面及其他墙面等预埋的划分规则，要分列计算及定价依据均不足。故对框架楼地面预埋占应完成全部预埋的比例将无法确定；3.其已参加该工程施工承包另案项目的司法鉴定人，在电话中征求双方当事人意见时，当事人认为回避为妥。故浙江华元工程咨询有限公司终止鉴定，并退回所有鉴定材料。后本院又对俞灿、郑林军申请的上述评估事项，依法委托浙江翔实建设项目管理有限公司进行评估，该评估公司认为本案所涉分包合同条款中明确水电安装按设计施工图纸建筑面积为依据的规定，而没有明确采用何种计价规则的条款。鉴于目前分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，且没有双方达成的计价规则，其无法对委托事项作出鉴定结果。故浙江翔实建设项目管理有限公司亦将鉴定材料退回本院。 本院认为，1.关于亿厦公司支付给李晶的款项问题。被告认为其与亿厦公司商谈尾款时，尾款双方大约以不到10元的结算价格确定，而原告俞灿、郑林军对此不予认可。因李晶对其主张的上述事实未提供相关证据，经本院释明后仍未提供结算凭证，应承担举证不能的法律后果。而从浙江华元工程咨询有限公司的《终止鉴定的情况说明》及浙江翔实建设项目管理有限公司的《关于鉴定委托的回复函》载明内容可以认定，因水电分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，现仅凭双方签订的《施工班组劳动清包协议》约定，无法确定李晶完工水电预埋部分工程量占协议约定的全部水电工程量的比例，故无法按双方协议约定的方式确定李晶应得工程款。综上，对被告认为亿厦公司给付的79000元系其与亿厦公司尾款结算后给付的工程款的辩论主张不予采纳。本案中，原、被告亦未举证双方就工程款已进行结算的证据，故对亿厦公司给付李晶的79000元应认定为属于预付工程款范畴，而非最终结算后应付的剩余工程款。 2.原告俞灿、郑林军与被告李晶之间按何种标准结算工程款。本案中，被告李晶不具有施工资质，故其于2015年8月1日与亿厦公司签订的《施工班组劳动清包协议》应当认定无效。至于涉案水电预埋部分工程款的结算，因双方清包协议约定完工按29元/㎡计算，但本案中水电工程只是完成了部分水电工程的预埋部分工作，属于未完工工程，且无法通过评估方式确定被告完工的工程量，亦即无法按清包协议确定被告的工程款。在建筑市场中，承包人将其承包的工程全部或部分转包、分包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包、分包合同约定价款之间的差价。现原、被告既无法按清包协议确定工程款，也未能就工程款结算达成补充协议的情形下，原告俞灿、郑林军依照其与发包方嵊州市四海实业有限公司签订的《工程建筑合同》中约定结算方式，以浙江华元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中关于水电安装工程部分的评估意见作为双方工程款的结算依据，符合本案的实际情况，且按该方式结算往往含有转包、分包差价利润，因此并不会损害被告李晶的利益。据此，本院对二原告主张以浙江华元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》作为双方结算工程款的意见，本院予以采纳。 浙江华元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的人工费有两处：一处为“人工费+机械费”，金额为123399元；另一处为“二类人工”，单位为工日，数量为2697.045，单价为83，合价为223854.73元。而第一处的“人工费+机械费”，系按定额套用计算的数据，该数据不作为工程中实际人工费用。第二处“二类人工”数据记载了工日数量和单价，这是建筑行业普遍认可的可以作为计算工程款的依据。虽“二类人工”中往往含有工程转包、分包中产生的差价利润，但《工程造价咨询报告书》中载明的施工组织措施费等亦含有被告的安全文明施工产生的利益和被告在施工中自己负责安全带、防护用品、防暑降温等必需品也需支出一定费用，故为平衡双方当事人利益，本院以《工程造价咨询报告书》中载明的“二类人工”223854.73元作为双方结算的工程款。现原告向被告总计暂付工程款259000元，被告完成的工程量折算成工程款为223854.73元，因此原告多付的35145.27元被告应予返还。至于原告主张的利息损失，缺乏合同依据，本院不予支持。 综上所述，本院对原告诉请的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 李晶返还俞灿、郑林军多付的工程款35145.27元，款限判决生效后十日内付清。 案件受理费3132元，由俞灿、郑林军负担2000元，李晶负担1132元（限判决生效后十日内向本院付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陈祖华 人民陪审员  钱小苗 人民陪审员  金普润 二〇一九年十一月二十七日 书 记 员  马聪儿