新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书（2019）新2701民初40号原告（反诉被告）：王武德，男，汉族，1975年5月18日出生，个体工商户，住博乐市。委托诉讼代理人：李明，新疆亚桥律师事务所律师。被告（反诉原告）：博乐市博源肉类联合加工有限公司，住所地博乐市长江路**。法定代表人：侯新海，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡占荣，男，汉族，1956年8月26日出生，住博乐市，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐云龙，博乐市宏维法律服务所法律工作者。原告王武德与被告博乐市博源肉类联合加工有限公司（以下简称博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王武德及委托诉讼代理人李明，被告博源公司的委托诉讼代理人胡占荣、唐云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王武德向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付剩余工程款3021992元；2、请求判令被告向原告支付折旧费用157971元；3、请求判令被告向原告支付违约金563996元；4、请求判令被告支付本案诉讼费用。事实与理由：2016年5月20日，原告与被告签订了《钢结构工程承包合同》（以下简称“《承包合同》”），被告以包工包料的九公里博乐市的九公里博乐市博源肉类联合加工有限公司钢结构建设项目承包给原告施工。《承包合同》中双方约定了该工程的付款方式、工程决算时间以及违约责任等内容。除本《承包合同》外，被告还额外给原告增加了部分工程量。合同生效后，原告按照《承包合同》的约定履行了自己的义务，并将工程交付给被告使用至今。经核算，《承包合同》中的工程款5243447元左右，额外增加工程量部分的工程款238545元左右，共计5481992元；房屋折旧费用88504元，共计157971元左右。被告仅向原告支付了2460000元工程款，剩余工程款约3021992元以及折旧费157971元一直未给原告支付，被告的行为已经给原告造成了经济损失，故原告要求被告支付违约金563996元。原告为证实其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、2016年5月20日，原、被告签订的《钢结构工程承包合同》一份，拟证实原、被告存在工程承包合同关系合同中约定了承包方式、总价以及原、被告双方的权利义务。经质证，被告博源公司对合同的真实性认可，合同约定的权利义务关系认可，双方存在建设工程承包关系。证据二、提交博乐市博源肉类联合加工有限公司评估表影印件一份，拟证实因被告厂子被政府征收，经评估被告厂房价值6944113元，其中原告施工的工程总价款是5639963元，扣除被告已支付的246万元，尚欠3179963元；违约金是10%，故违约金为563996元。经质证，被告对评估表的真实性认可，但称这是政府对被告公司在前期洽谈时提出收购意向，到现在还没有达成正式的协议，也没有正式评估结论，且与本案的纠纷没有任何关系，故被告当庭提出要求对总工程造价进行鉴定。证据三、提交原告自制的《博乐市博源肉类加工有限公司评估公司之外的工程量》一份，拟证实：原告施工的评估之外的工程量价值为238545元。经质证，被告认为是原告单方制作的表，原告在未和被告作出决算的情况下作出的，对该证据的真实性不认可。证据四、证人李洪宝、苟随义、程新利证言各一份，拟证实：施工时的人工费标准，每人至少在每日200元，鉴定意见书中的标准明显过低。经质证，被告对证人证言所证明的问题不予认可，1、证人证言随意性和不可控性太大，三位证人所表述的大工、小工费用完全不一致；2、因为三位证人与原告都是合作关系，也是各工种的承包人，所有款项均由原告进行决算，所以原告与证人之间存在利害关系，故证人证言不予认可；3、本案工程总造价经原被告双方申请由法院指定第三方机构予以鉴定，作为第三方机构与原告没有任何利害关系，其鉴定结果应当具有一定的权威性和公正性，所以被告认为应当以鉴定结果为准。被告博源公司针对本诉部分答辩称：一、被告与原告在2016年5月20日签订钢结构工程承包合同为无效合同，因原告在签订合同前一直承诺自身具备相关建筑施工资质，符合承包该工程施工建设的全部条件；工程完工后被告才发现原告隐瞒了不具备相应施工建设资质的事实真相；根据《人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条：建设施工合同具有下列情形之一的，应认定无效；一、承包人取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，原告无建筑施工资质，合同无效；其次，原告要求被告支付3179963元工程款没有事实及法律依据，双方签订的承包合同承包价约为350万元，原告需垫款施工，工程完工后因部分质量达不到合格标准，故双方至今未进行验收决算，现被告申请法院对涉案工程进行总造价鉴定；三、原告主张违约金563996元不能成立，被告严格按照合同约定条款履行了付款义务向原告人支付了246万的工程款，剩余款项未支付系因为根据钢结构工程承包合同第十条第一项约定：等老厂拆迁补偿款到位后一次性付清。但至今政府未对老厂进行拆迁补偿，原告起诉要求支付工程款条件未成就，且因为工程存在较大质量问题，最终双方也未能进行决算，故而原告要求在支付工程款条件未成就的前提下主张违约金没有依据。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，恳请法院驳回原告诉请。被告博源公司为证实其辩解理由，向本院提交以下证据：证据一、提交新疆优正信工程管理有限公司出具的新优鉴字2019-05号《原告王武德诉被告博乐市博源肉类联合加工有限公司建设工程施工合同纠纷〈钢结构工程承包合同〉图纸内及图纸外增加工程量工程造价鉴定意见书》一份、鉴定费发票一份。拟证实：鉴定意见书确认原告施工的图纸内及图纸外增加工程量工程造价为：3544298.7元。与合同约定的350万元基本相符，也进一步证明原告要求523万元的工程量没有法律及事实依据。另被告此次交纳鉴定费60000元。经质证，原告对鉴定意见书的真实性认可，其中单位工程人材机差价表中第一项土建综合工日不认可，严重低于市场行情，也有悖于双方合同约定，该项标准应当以双方约定的博乐市人工工资进行结算，并最终调整工程总价款。对鉴定费票据的真实性认可，但认为应由被告承担。证据二、原、被告于2016年5月20日签订的《钢结构工程承包合同》一份及施工图纸一份。拟证实：1、被告施工建设的工程范围为“图纸显示所有工程”而非原告诉称的地面上所有工程，因为图纸之外的部分工程系被告另行承包给他人所建；2、证明合同约定工程总造价约为350万元而非原告诉称的5243447元左右，且全部工程款最终需经审计决算的事实；3、合同中第十条第三项明确约定被告在该工程中给原告垫付100万元，而且原告诉称的垫付了300余万元的事实和合同约定不相符；4、被告严格按照合同第七项约定向原告支付了工程款246万元，被告并未违约的事实；5、根据合同第十项约定，剩余工程款支付的时间和条件是应当在老厂拆迁补偿款到位后进行付款，因老厂拆迁补偿款至今未能到位，故而原告要求被告支付剩余工程款的条件未能成就，所以支付违约金无事实及法律依据的事实。经质证，原告对二份证据的真实性予以认可，但认为合同约定造价350万元是合同最初约定的，实际施工过程中额外增加了很多工程量，所以总造价才变成了500多万元；关于老厂拆迁的问题，被告向原告承诺，在2016年年底钱款项能到位，也就是说最终付款期限为2016年年底；所有工程款都是原告垫付的，原告的垫付金额也远远超过了100万元。证据三、提交委托承建书二份、工程承包合同二份、工程施工合同一份、污水处理池施工合同一份。拟证实在原告施工建设的肉联厂相关设施以外，被告也委托了其他人对牛羊屠宰圈舍、屠宰厂冷库、猪待宰圈舍、污水处理池、锅炉暖气等设施的建设以及上述建筑具体的平方数、工程造价等事实，更加印证了原告的诉求与事实不符。经质证，原告对这一组证据的真实性不认可，认为上述工程合同中涉及的不是原告干的，原告的诉求中不包含这些工程价款。证据四、案外人王文斌出具的收条一份，拟证实：合同约定由原告的锅炉及暖气的安装施工事宜最后由被告委托他人进行了施工并支付了6000元工程款的事实。经质证，原告对证据的真实性不认可，且与本案没有关联性，认为这不是原告施工范围内的，涉及到原告的工程都完工了。证据五、佛山市禅城区真利电器商行于2016年9月2日、博乐市准达托运部于2016年9月13日出具的发票两张，拟证实：应当由原告包工包料的灯具系被告自行出资购买，花费灯具款6950元、运费400元，共计7350元，该款应当自原告施工总费用中予以扣除。经质证，原告对两张发票的真实性予以认可。被告博源公司向本院提出反诉请求：1、依法判令原告赔偿反诉人损失456888.59元；2、依法判令被反诉人承担本案的鉴定费及诉讼费用。事实与理由：2016年5月20日，被告与原告签订了《钢结构工程承包合同》，工程完工后，因存在较为严重的质量问题一直没有得到妥善解决。经相关部门鉴定，工程因存在质量问题需要修复和返工的费用为456888.59元，原告理应承担赔偿责任。被告针对反诉请求提交如下证据：证据一、新疆中远工程检测有限公司出具的鉴定意见书1份、新疆优正信工程管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书1份、鉴定费发票1张。拟证实：经2019年4月24日博乐市人民法院委托对博乐市博源肉类联合加工有限公司污水处理用房、宰猪车间、宰鸡车间、宰牛羊车间、羊待宰圈、厂区地坪进行鉴定后，鉴定结果为存在有六项质量问题，这六项问题需要返工或维修的实际费用为456888.59元，原告支付鉴定费50000元。经质证，原告对鉴定意见书的结论都不认可，因鉴定意见中显示的问题是目前存在的问题，但原告工程完工及交付使用是在2016年年底，距今已经3年了，目前出现的质量问题主要由于被告擅自修改设计降低质量标准，以及选址不合理造成的。至于修复、造价，由于现在存在的现状与原告无关，故该修复的工程造价也与本案无关。且该工程造价仅是预估，即使由原告承担也应当在实际修复价格后另行主张。原告对鉴定费发票的真实性无异议，但应由被告自行承担。原告针对反诉部分答辩称：1、工程完工后，经被告聘请的监理公司的验收，所有问题已经整改完毕，交付使用时已经不存在任何质量问题；2、被告自2016年年底开始使用，应视为质量全部合格；3、双方合同约定保修期为一年，后续出现的问题已过保修期，与原告无关，鉴于在修建之初被告自行降低修建标准，在原使用寿命范围内出现质量问题，属于被告自陷风险，由此出现的全部后果均由被告承担。故请求驳回被告的反诉请求。针对反诉部分，原告提交如下证据：证据一、提交新疆东方工程管理有限公司2016年12月20日出具的监理整改通知书一份，拟证实：根据被告聘请的监理公司检查，确认截止2016年年底工程仅存在一些轻微质量问题，已经整改完毕，不存在重大质量问题。经质证，被告对监理公司的真实性认可，但认为从该通知书上看不到任何能够证明存在质量问题的工程项目已经修缮完毕，只反映出原告所施工的工程项目确实存在严重的质量问题。故对证明的问题不认可。证据二、提交轻型屋面三角形钢屋架国家标准及图纸复印件一份。拟证实：三角形屋面技术标准是国家允许的标准，可以作为房屋结构进行使用，故原告施工符合标准。经质证，被告认为该证据和本案没有关系。根据鉴定意见书上，本涉案工程使用的轻型屋面三角形钢架仅仅是不符合设计要求，没有说不符合质量要求，因为设计要求的主材料是圆钢管，而现在实测的工程使用材料是角铁，所以原告的这份证据并不能证明使用角铁与使用圆钢管是一致的结果。故被告不予认可。本院对原、被告提交的证据认定如下：一、对原告本诉部分提交证据一的真实性被告认可，本院予以确认；证据二的真实性被告认可，本院予以确认，但该评估表是政府对被告厂房征迁过程中出具的，与本案无关，对原告要求以此作为认定工程款的证据的理由不予采信；证据三系原告自行制作，且被告不认可，本院不予确认；证据四中三名证人与原告有利害关系，其对工价的陈述不能对抗鉴定意见书的结论，故对证明的问题本院不予确认。对被告本诉部分提交的证据一鉴定意见书、及发票的真实性原告认可，本院予以确认；对证据二中合同约定内容的真实性双方认可，本院予以确认；对证据三、证据四，被告不认可，且与本案没有关联性，本院不予确认；对证据五被告垫付的灯具款及运费7350元的真实性原告认可，本院予以确认。二、对反诉部分被告提交的证据一鉴定意见书及发票的真实性本院予以确认，对原告施工工程存在质量问题需要修复和返工的费用为456888.59元予以确认。对原告针对反诉部分提交的证据一的真实性本院予以确认，但原告未能提供工程验收合格的证据，故对证明的问题不予确认；对证据二的真实性认可，但原告称变更是被告要求的，未提供证据，且被告不认可，故对原告证明的问题本院不予认可。经审理查明，2016年5月20日，原告王武德（以下简称乙方）与被告博源公司（以下简称甲方）签订的《钢结构工程承包合同》一份，约定：甲方将九公里博乐市博源肉类联合加工有限公司钢结构建设项目承包给乙方施工，承包范围：图纸显示所有工程，承包方式：包工包料，技术要求及参数：按本工程图纸及变更通知单设计图纸标准施工。工程期限从2016年6月1日始至2016年9月30日，总工期120天。工程造价按2016年国家博乐市造价决算（按2016年国家标准决算，人工费甲方需按博乐市实际人工工资决算），图纸之外工程量按实际发生工程量决算。付款方式：合同签订3日内支付乙方材料款和土建基础预付款10000元，土建基础完后付钢构件材料款600000元，钢构吊装完工后付彩板款1300000元，完工后验收前付工人工费500000元，余留保修款一年后无质量问题一次性付清全款。在第十条由原告王武德手写补充内容：1、等老厂拆迁补偿款到位后一次性付清。2、本工程大约总价为350万元整，完工后按实际工程量决算。3、乙方在施工过程中为甲方垫付100万元。在甲方应承担的责任中约定甲方负责确保三通一平（施工厂地平整、水、电路），甲方及时按合同拨付给乙方工程款。乙方应承担的责任中约定：乙方应保证工程质量，按期完成工程内容。违约责任约定：如有单方违约应按合同价10%的违约金赔付给对方。王武德在乙方落款处签名，胡占荣在甲方法定代表人处签名并加盖被告公章。合同签订后，原告组织人员施工，在施工过程中，根据被告要求增加部分工程量，工程于2016年11月份完工。被告陆续向原告支付工程款2460000元，另被告为工程垫付灯具及运费7350元。另，庭审中，根据被告博源公司的申请，本院依法委托新疆优正信工程管理有限公司、新疆中远工程检测有限公司对原告按照《钢结构工程承包合同》图纸内及图纸外增加工程量的工程造价、及工程质量、不合格部分返工费用进行鉴定，确认原告施工工程价款为3544298.70元；涉案工程的污水处理房、宰鸡车间、宰猪车间、宰牛羊车间、厂区地坪、羊待宰车间存在质量问题，返工部分的费用工程造价为456888.59元。原告合计支付鉴定费110000元。本院认为，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”的规定而无效。王武德作为个人不具备承揽工程的资质，故原告王武德与被告博源公司之间签订的《钢结构工程承包合同》无效。二、关于付款时间和条件，被告辩称合同约定付款条件为老厂拆迁款到位时支付工程款，目前老厂拆迁款没有到位，故付款条件不成就。本院认为，合同仅约定老厂拆迁款没有到位时支付，没有约定具体时间，视为约定不明，应按法律规定确认付款时间。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告施工工程已完工，被告博源公司已接收工程，原告要求支付工程款的条件成就。三、关于工程款的数额。根据鉴定意见书的鉴定结论，原告施工工程款总额为3544298.70元，该鉴定结论程序合法，可以作为认定工程数额的依据，被告认为存在漏算工程量、工日单价方面的不合理，对鉴定结论不认可，但其未就上述否认意见进行合理举证，该辩称意见不成立，本院不予采信。本案原告施工工程款数额以《鉴定意见书》的结论3544298.70元计，扣除被告已支付的2460000元及被告垫付的7350元，被告博源公司应支付原告王武德工程款数额为1076948.7元（3544298.70元－2460000元-7350），对原告主张工程款的数额本院按此数额予以确认。被告拆迁所能获得的款项与原告无关，原告以拆迁款为基数主张总工程款数额5243447元并以此计算剩余工程款无事实及法律依据，本院不予采信。四、关于原告主张的折旧费用157971元，未提供证据，本院不予支持。五、关于原告主张的违约金563996元，因双方的合同无效，合同约定的违约金计算方式亦无效，原告该项主张亦无事实及法律依据，本院不予支持。六、关于被告要求原告赔偿损失456888.59元，有鉴定意见书予以证实，本院予以支持。原告辩称工程已于2016年11月交付被告使用，且合同约定保修期为一年，现已超过保修，应视为工程合格，本院认为原告虽已交付工程，但至今未提供工程验收合格的证明，合同中也未约定保修期为一年，且被告不认可，原告的抗辩理由不能成立，本院不予采信。原告称部分项目变更是经过被告同意，未提供证据且被告不认可，本院亦不予采信。故被告要求原告赔偿损失456888.59元的反诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。七、关于鉴定费110000元，双方明知原告不具备承揽工程资格，仍然签订合同，均有过错，鉴定费应由双方平均分担，因被告已预交，由原告向被告支付一半鉴定费即55000元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司支付原告（反诉被告）王武德工程款1076948.7元；二、原告（反诉被告）王武德赔偿被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司损失456888.59元；三、原告（反诉被告）王武德支付被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司鉴定费55000元；以上一至三项相抵，被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司实际应支付原告（反诉被告）王武德的工程款为565060.11元（1076948.7元－456888.59元－55000元），此款被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）王武德。四、驳回原告（反诉被告）王武德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36752元，由原告（反诉被告）王武德负担26094元，被告（反诉原告）博乐市博源肉类联合加工有限公司负担10658元；反诉案件受理费4734元，由原告（反诉被告）王武德负担4260元，被告博乐市博源肉类联合加工有限公司负担474元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长 曹瑞恒 人民陪审员  孙凤珠 人民陪审员 邹秀兰 二○一九年十一月一日 书 记 员 罗萍 注 ：申请执行的期限为本判决书生效后履行期间届满之日起二年内。