河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终13003号上诉人（原审原告）：薛月霞，女，1966年2月19日出生，汉族，住石家庄市鹿泉区。委托诉讼代理人：赵会强，石家庄市鹿泉星辰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地石家庄市裕华区育才街170号中悦大厦2单元20、21层。负责人：陈涛，该公司经理。委托诉讼代理人：闫雪，河北文昌阁律师事务所律师。原审被告：刘新群，女，1966年8月29日出生，汉族，住石家庄市新华区。上诉人薛月霞因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称保险公司）、原审被告刘新群机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛月霞上诉请求：1、依法撤销原判，直接改判。2、本案一二审诉讼费用由原审被告承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人保险公司已经支付10000元理赔款应当予以核减是错误的。被上诉人中华联合保险公司石家庄中心支公司在庭审中答辩，根据法院第一次作出的判决，我司为原告垫付10000元，但并未予以扣减，请求法庭在本次判决时进行扣减。事实上，被上诉人保险公司在第一次判决生效后对上诉人进行理赔时，已经将该10000元自动进行了扣减。本案中保险公司在庭审中未说明该情况，造成一审法院进行了重复扣减。二、一审判决认定薛月霞的误工期为60天是错误的。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案事故发生后当天上诉人住院至石家庄市司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书，减去第一次起诉后认定的误工天数2个月，剩余的误工天数应为511天。综上，恳请二审法院依法撤销原判，直接改判。中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司答辩称，对于上诉人第一项上诉理由认可。同意将1万元补齐。对于误工期认定一审判决的二次手术误工期60日。本次事故中，上诉人前后两次住院，一审法院分别对两次住院及出院后给予了各自60天的误工期，共计120天。根据公安部下发的有关交通事故误工期、护理期、营养期的鉴定规范。第10.4条明确规定，关节韧带损伤的误工期最高为70日，原审法院以对上诉人的误工期给予了特殊照顾，并且我方在一审中明确陈述上诉人一方未提交误工期的证明，亦没有证据证明其因为本次受伤持续误工不符合《最高人民法院有关人身损害赔偿司法解释》中，关于持续误工的证据的完善，因此不认可其上诉理由。刘新群经合法传唤未到庭亦未做答辩。薛月霞向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告交通事故损失等共计159843.09元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月22日，被告刘新群驾驶冀Ａ×××××号小型轿车沿太平河北路由西向东行驶至翠屏大街路口时，与沿翠屏大街由北向南原告薛月霞驾驶的电动自行车相撞，致薛月霞受伤，双方车辆受损，造成交通事故。此事故经石家庄市鹿泉区交警大队勘查作出道路交通事故认定书，认定刘新群负此事故全部责任,薛月霞无责任。另查明，被告刘新群驾驶冀Ａ×××××号小型轿车在被告保险公司投保有交强险和商业三者险50万元附加不计免赔，事故发生在保险有效期内。原告薛月霞受伤后到石家庄市鹿泉人民医院住院治疗2天后转至河北医科大学第三医院住院治疗13天，诊断为左胫骨髁间棘撕脱骨折、左膝胫骨平台骨折等。2018年11月23日至11月30日到河北医科大学第三医院实施二次手术，住院治疗7天。该院出院记录医嘱载明：术后2周拆线、术后1个月复查等。原告在住院期间，被告保险公司支付医疗费10000元，原告未在诉求中核减。根据原告申请，经我院委托，2019年5月17日石家庄市司法医学鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告薛月霞的伤残程度属十级。庭审中，原告就其主张的损失陈述并提供证据如下：1、医疗费17675.29元，提交河北医科大第三医院医疗费票据6张。2、住院伙食补助费700元，100元/天×7天=700元。3、营养费350元，50元/天×7天=350元。4、误工费56792元，3334.17元/月÷30天×511天=56792元。提交石家庄市司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书，原告属十级伤残；误工时间为2017.10.22-2019.5.16（评残前一日），减掉石家庄中院作出的（2018）冀01民终2942号判决书误工天数2个月，故误工天数按511天计算。5、护理费1520元，提交新华区满泽家政服务部出具的护理票据1张，河北医科大第三医院长期医嘱中显示家陪一人，住院期间聘请护工1名，新华区满泽家政服务部出具的护理合同一份，满泽家政服务部营业执照复印件一份。6、残疾赔偿金65994元，32997元/年×20年×10%=65994元，提交石家庄市司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书，原告属十级伤残，石家庄市鹿泉区获鹿镇南苑社区居民委员会出具的薛月霞在鹿泉区商贸城小区居住证明一份，河北会文房地产开发有限公司出具的薛月霞购买三街商贸城小区1-2-202房屋的购买协议一份。7、被扶养人生活费3688元，提交薛月霞父亲薛清濂户籍页一份。8、精神损失费10000元。9、交通费1623.8元，提交票据47张。10、伤残鉴定费1500元，提交票据2张。被告保险公司对以上陈述及证据的质证意见为：1、医疗费，其中有两张病历取证费金额为8.2元、24.6元，不认可，不属于医疗费，不属于保险赔偿范围，第一医院两张鉴定检查费共计678元，不属于医疗费、也非省三院支出的费用，原告未提交住院期间的用药清单。2、住院伙食补助费无异议。3、营养费，没有相关医嘱证明原告需要加强营养，故不予认可。4、误工费不认可，原告并未提交持续误工的证据，没有证据证明其一直处于停发工资、扣发工资的状态，另原告主张的误工天数过长，其在第二次出院及治疗终结，对于误工天数不认可。原告在鉴定时未进行误工期鉴定。人身损害赔偿司法解释中，对误工费计算至定残前一天所要求的必须是因伤持续误工，且由医疗部门或鉴定机构出具相应的误工期证明，原告主张误工期至评残前一日2019年5月16日，但其治疗终结期在2018年11月30日，明显过长，请法庭予以酌定。5、护理费，对护理票据的真实性不认可，原告住院七天，而该票据中护理天数为8天，与实际情况不符。6、残疾赔偿金对原告主张的城镇标准不认可，其提供的居住证明中没有负责人签章。根据民诉法解释第115条的规定，该证据不符合证据要件，不能作为定案依据。且该证明中并非出具证明的居委会亲自确认其居住情况，而是根据村委会的证实，故对其出具的居住证明不予认可；对于购房协议书，不是经过房管局备案登记，故对其真实性无法核实；对鉴定意见书我司保留重新鉴定的权利。7、被扶养人生活费不认可，原告并未提交家庭关系证明，不能证明扶养人数。另根据中院的会议纪要，应由有鉴定资质的机构出具丧失劳动能力的证明，故我司认为不应给付被扶养人生活费。8、精神损失费我司认为金额过高，根据中院会议纪要及当地生活水平，认可不超过3000元。9、交通费，原告主张过高且提供的票据并非伤者本人支出，根据住院天数及就医情况，我司认可200元。10、鉴定费不属于保险赔偿范围，不予承担。另根据贵院第一次做出的判决，我司为原告垫付10000元，但并未予以扣减，请求法庭在本次判决时进行扣减。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。侵害他人造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；被告保险公司垫付部分予以扣除。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同按事故责任比例予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据事故责任比例予以赔偿。本次交通事故经石家庄市鹿泉区交警大队勘查后作出道路交通事故认定书，认定被告刘新群负此事故全部责任,原告薛月霞无责任。该道路交通事故认定书合法有效，本院予以采信。原告因交通事故造成的损失，结合庭审举证、质证情况，本院审查认定如下：1、医疗费17642.49元（已核减病历取证费）；2、住院伙食补助费700元（100元/天×住院7天）；3、营养费350元（50元/天×7天）；4、误工费参照第一次判决标准每月3334.17元认定，原告并未提供持续误工的证据，故二次住院误工期结合医疗机构的出院医嘱，酌情认定60天，即6668.34元；5、护理费1520元；6、残疾赔偿金65994元；7、原告并未进行丧失劳动能力程度鉴定，故对其主张的被扶养人生活费本院不予支持；8、精神抚慰金3000元；9、交通费酌定500元；10、鉴定费1500元系为了查明原告伤残等级所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司予以理赔。上述共计97874.83元。上述损失有相应证据证实，符合法律规定，本院予以认定。被告保险公司已经支付的10000元理赔款应当予以核减，即保险公司应当再理赔原告87874.83元。原告主张过高部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司于本判决生效之日起三日内支付原告薛月霞因交通事故造成的各项损失理赔款87874.83元。二、驳回原告薛月霞的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，经审理查明的事实与一审查明无异。本院认为，本案系刘新群驾驶小型轿车与薛月霞驾驶的电动自行车相撞致薛月霞受伤、车辆受损的交通事故责任纠纷一案。此次事故刘新群负此事故全部责任,薛月霞无责任。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩，薛月霞的误工期为多少是本案的主要争议焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，受害人的误工费应当根据其误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，薛月霞的误工时间在其两次住院治疗的医嘱中无明确说明。2019年5月17日经石家庄市司法医学鉴定中心鉴定，薛月霞伤残程度为十级，其主张因伤残持续误工，但至本院庭审结束，上诉人并没有提交持续误工的相关证据，根据“谁主张，谁举证”的证据规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院根据事故伤情及医嘱，酌定二次术后误工期为60日，并参照已经生效的判决认定上诉人工资标准3334.17元来计算薛月霞的误工费用，并无明显不当。本院审理期间，被上诉人保险公司承认在第一次理赔时已扣减10000元的事实。故此次诉讼中应将10000元应支付给上诉人薛月霞。综上所述，薛月霞的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初2318号民事判决第二项；二、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初2318号民事判决第一项；三、中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司于本判决生效之日起十日内支付薛月霞因交通事故造成的各项损失理赔款97874.83元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1,300.0元，由中华联合财产保险股份有限公司石家庄中心支公司负担1040元，薛月霞负担260元。本判决为终审判决。审判长  王淑芳审判员  张 楠审判员  卢 亮二〇一九年十一月二十七日法官助理任晓刚书记员袁琦琦