湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终2213号上诉人（原审原告）：醴陵市思维广告传媒有限公司，住所地：湖南省醴陵市仙岳山街道办事处碧山村三斗坡组。法定代表人：龙莎，系公司总经理。委托诉讼代理人：周忠勇，男，该公司员工，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：何新根，湖南湘泰律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：湖南炜东营销策划有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区体育产业2号商住楼903室。法定代表人：陈美林。委托诉讼代理人：罗炜，男，该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：湖南炜东营销策划有限公司醴陵分公司，住所地：湖南省醴陵市仙岳山街道左权南路94号。负责人：陈美林，公司总经理。委托诉讼代理人：罗炜，男，该公司员工，代理权限：特别授权。原审第三人：醴陵市名都天下城业主委员会。负责人：刘云，系业主委员会主任。委托诉讼代理人：王军，男，系业委会成员。代理权限：特别授权。上诉人醴陵市思维广告传媒有限公司（以下简称思维公司）因与被上诉人湖南炜东营销策划有限公司（以下简称炜东公司）、湖南炜东营销策划有限公司醴陵分公司（以下简称炜东醴陵分公司）、原审第三人醴陵市名都天下城业主委员会（以下简称业委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思维公司上诉请求：依法撤销原判，改判二被上诉人连带赔偿上诉人各项财产损失148920元、名誉损失赔偿款150000元。事实与理由：1.醴陵市集众广告传媒有限公司与醴陵市名都天下城物业有限公司于2016年8月30日签订的《电梯轿厢广告合作协议》是无效的，出售小区电梯轿厢的广告发布权只有业主委员会才有，物业公司没有相应权利；2.业委会成立后，于2018年12月21日就包括本案所涉电梯在内的小区18台电梯轿厢广告发布权进行了招投标，被上诉人也参加了，已说明了之前的合同无效不再履行；3.既然拆除了上诉人在电梯轿厢内发布的广告并张贴了被上诉人发布的，说明相关行为系被上诉人所为，一审判决认为证据不足没有依据。被上诉人炜东公司及其醴陵分公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人业委会述称，与上诉人意见一致。思维公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决两被告立即停止侵害，排除妨碍，并恢复原状（将原告已发布的广告恢复）；2.请求法院判决两被告连带赔偿原告的各项财产损失合计148920元；3.请求人民法院判决两被告连带赔偿原告的名誉损失150000元；4.由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月30日，醴陵市名都天下城物业管理有限公司与株洲集众广告传媒有限公司签订《电梯轿厢广告合作协议》，协议约定株洲集众广告传媒有限公司享有醴陵市名都天下城小区1期共7台电梯的轿厢内壁设置看板、刊发广告的权利，期限为三年，从2016年10月1日至2019年9月30日止。2018年10月9日，株洲集众广告传媒有限公司与被告炜东醴陵分公司签订《广告位经营权转让合同》，合同约定株洲集众广告传媒有限公司将其名下所有广告位的经营权一次性转让给被告炜东醴陵分公司，其中包括位于醴陵市台电梯内的广告位。2018年12月21日，原告通过招投标的方式取得了醴陵市名都天下城小区9个单元18台电梯的广告制作、安装、发布权利，并于当天与第三人业委会签订《电梯轿厢广告位租赁合同》，合同约定原告享有醴陵市名都天下城小区9个单元18台电梯（包括株洲集众广告传媒有限公司转让给被告炜东醴陵分公司的7台电梯）的广告制作、安装、发布权利，期限为一年，从2019年1月2日至2020年1月1日。原告为此向第三人业委会支付了25380元广告租赁费。2018年12月30日，原告对租售的电梯轿厢清理后，发布了商业广告和公益广告。2019年5月3日起，原告陆续发现其发布的广告有下架，公司的标志被拆除等情况，且轿厢内张贴有被告公司制作的广告、被告公司的标志和电话，即认为系被告公司人为所致，便于2019年5月14日书面致函二被告要求二被告停止侵权、排除妨碍、恢复原状并赔偿损失，因二被告回函认为其系依合同约定履行的正常经营行为，不会停止其商业广告的发布，原告遂诉至法院，要求处理。另查明，2016年7月24日，醴陵市华强房地产开发有限公司与醴陵市名都天下城物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》，合同约定由醴陵市名都天下城物业管理有限公司对醴陵市名都天下城进行物业管理，管理期限自2016年7月24日至2019年12月31日止。2016年12月15日，醴陵市名都天下城物业管理有限公司名称变更为醴陵市喜居物业管理有限公司。截止至2019年7月10日止，醴陵市喜居物业管理有限公司仍然为醴陵市名都天下城小区提供物业管理服务。一审法院认为：本案系财产损害赔偿纠纷，本案的争议焦点是：两被告之行为是否构成对原告思维公司的侵权，若构成侵权，原告的损失应如何确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案属于普通侵权诉讼，根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应当举证证明被告对原告实施了侵权行为并造成了损失。本案原告思维公司认为二被告构成侵权所依托的事实，一是认为二被告占用原告租赁的名都天下城小区电梯轿厢投放广告；二是二被告将原告发布在电梯轿厢内的商业广告下架，并将原告公司的标志拆除，张贴二被告的标志和电话。根据查明的事实，被告使用名都天下城小区7台电梯轿厢投放广告系基于其承继醴陵市名都天下城物业管理有限公司与株洲集众广告传媒有限公司所签订的《电梯轿厢广告合作协议》，该协议至2019年9月30日届满，至今仍在履行期内，被告炜东公司醴陵公司通过转让取得醴陵市名都天下城小区1期7台电梯轿厢广告经营权后，在电梯轿厢内设置看板、刊发广告属于合法行使自己权利的行为，不构成对原告的侵权。原告通过竞标而与醴陵市名都天下城业主委员会签订的《电梯轿厢广告位租赁合同》不能得到全面履行，其责任不在被告，如有损失，可另行主张权利。原告及第三人认为株洲集众广告传媒有限公司与醴陵市名都天下城物业管理有限公司签订的《电梯轿厢广告合作协议》无效，缺乏事实和法律依据，不予采纳。原告另称二被告将其公司发布在电梯轿厢内的广告下架，将原告公司的标志拆除并张贴被告公司的标志和电话，但从原告提交的监控视频录像照片来看，仅能证明原告发布在醴陵市名都天下城1-4栋单元电梯轿厢框架内的广告有下架和人为拆除的情况，但不能证实系二被告或二被告的工作人员所为，且被告对拆除原告广告的情况予以否认。基于此，原告对该待证事实负有进一步举证证明责任，但原告未能提供充分证据予以证实，原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，原告无充分证据证明二被告存在侵权行为，其要求二被告承担相应民事责任，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决如下：驳回原告醴陵市思维广告传媒有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5784元，减半收取2892元，由原告醴陵市思维广告传媒有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。二审的争议焦点为：对思维公司要求炜东公司及其醴陵分公司承担赔偿损害赔偿的上诉请求是否应予支持。本案中，炜东公司及其醴陵分公司使用名都天下城小区7台电梯轿厢投放广告，系其于其承继醴陵市名都天下城物业管理有限公司与株洲集众广告传媒有限公司所签订的《电梯轿厢广告合作协议》，该协议履行期限至2019年9月30日届满。虽然小区电梯轿厢等公共部位的广告投放权，原则上应由全体业主共同行使，但上述协议签订时，该小区业主委员会尚未成立，醴陵市名都天下城物业管理有限公司作为前期物业，其有权根据与醴陵市华强房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》的约定对该小区进行物业管理，前述《电梯轿厢广告合作协议》的签订并没有损害全体业主共同利益，思维公司有关该协议无效的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。此外，思维公司还提出，炜东公司及其醴陵分公司参与了业委会于2018年12月21日组织的竞价投标，则已说明之前的合同无效而不需再履行。因前期协议只涉及7台电梯，而竞价时则是包含该7台电梯在内总共涉及18台电梯，二者范围并不一致，现有证据也不足以证明炜东公司及其醴陵分公司在参与竞价时作出了放弃涉案7台电梯广告投放权履行利益的明确意思表示，思维公司该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。故不论拆除思维公司电梯轿厢内发布的广告的行为，是否系炜东公司及其醴陵分公司所为，对思维公司要求对方赔偿的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，思维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5784元，由醴陵市思维广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易文胜审判员  李少华审判员  张晓玲二〇一九年十一月二十三日法官助理曾海燕书记员罗茜琼