四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12411号 上诉人（原审原告）：中维国际工程设计有限公司，住所地成都市锦江区红星中路二段****。 法定代表人：谢绍宁，执行董事。 委托诉讼代理人：傅慧敏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邹俞平，女，1983年6月18日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：冯亚亮，四川启道律师事务所律师 上诉人中维国际工程设计有限公司（以下简称“中维公司”）因与上诉人邹俞平劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中维公司上诉请求：1.依法撤销武侯区人民法院作出的（2019）川0107民初791号民事判决书；2.依法判决上诉人中维公司无需向上诉人邹俞平支付税前工资132323.38元；3.依法判决上诉人中维公司无需向上诉人邹俞平支付经济补偿金50000元；4.本案诉讼费由上诉人邹俞平承担。事实和理由：1.中维公司不存在拖欠邹俞平工资的情形，邹俞平在职期间，中维公司均按时足额发放了工资；2.中维公司无需向邹俞平支付经济补偿金，中维公司与邹俞平解除劳动关系是尊重了邹俞平的单方离职意愿且双方劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应向邹俞平支付经济补偿金的情形；3.中维公司与邹俞平就劳动合同变更的约定合法、有效，双方就变更工资标准虽未采用书面形式，但双方据此已实际履行长达四年之久，邹俞平对该工资变更不持异议，且在职期间对变更后的工资标准签字确认高达45次。其答辩意见为:不认可邹俞平关于实发工资扣除的理由，请求二审改判。 上诉人邹俞平上诉请求：1.请求依法改判上诉人中维公司向上诉人邹俞平支付自2013年3月20日至2017年6月11日所无故拖欠的工资共计23233.21元；2.请求依法改判上诉人中维公司向上诉人邹俞平支付经济补偿金56250元；3.本案诉讼费用由上诉人中维公司承担。事实和理由：1.一审法院认定经济补偿金为50000元无事实和法律的依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，中维公司应向邹俞平支付4.5个月工资作为经济补偿金；2.一审法院认定实发工资为501872.02元，无事实依据且存在多笔计算错误，一审法院很可能将年终奖、生育津贴、2014年绩效了重复计算；3.邹俞平认为中维公司所述的 416771.10元实发工资中，其中有14997元不应纳入实发工资范畴，理由：生育医疗报销费用3000元不应纳入工资范畴，“补助+活动经费”1997元应由中维公司承担，“年终补足产值”中的 10000元，邹俞平并未收到；4.邹俞平认为根据其在入职前及入职后与中维公司达成的口头协议，有26290.18元的实发金额不应该计入15万年薪，具体包括职称使用费14100元，月补贴 10349.80元，新增绩效1840.38元。其答辩意见为：不认可中维公司的上诉理由，应当补发相应部分工资。 中维公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.中维公司无需向邹俞平支付2013年3月20日至2017年6月11日税前工资差额195849.62元；2.中维公司无需向邹俞平支付解除劳动关系经济补偿金56250元；3.诉讼费用由邹俞平承担。事实与理由：邹俞平于2013年3月20日入职中维公司工作，担任景观施工图设计师，双方约定试用期工资每月5500元，转正后每月预发6000元，保证全年收入不低于150000元。2013年5月27日，双方又根据邹俞平的业务能力、行业惯例等就工资标准进行了变更，变更后的工资标准实际履行至邹俞平离职，邹俞平均无异议，中维公司按时足额发放了工资，不存在拖欠情形，中维公司认为仲裁裁决认定事实不清，故诉至法院，望判如所请。 邹俞平答辩并诉称，2013年3月20日，邹俞平与中维公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2013年3月20日至2016年3月31日，邹俞平保底年薪不低于150000元，具体发放方式为试用期预发工资5500元，转正后预发工资为每月6000元，邹俞平认为仲裁裁决认定事实错误，故诉至法院：1.判令中维公司依法支付邹俞平自2013年3月20日至2017年6月11日无故拖欠的工资258136.8元；2.本案诉讼费用由中维公司承担。 一审法院认定事实如下：2013年3月20日，邹俞平进入中维公司处工作。同日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为2013年3月20日至2016年3月31日，其中试用期3个月，岗位为景观施工图设计师。劳动报酬按照试用期每月预发5500元，转正后每月预发6000元，保证个人全年收入不低于150000元，当个人全年收入金额大于保底金额时，则按公司提成管理办法执行即可。2017年6月11日，邹俞平以中维公司拖欠工资为由通过EMS和电子邮箱方式向中维公司解除劳动关系通知书，后通过微信方式向中维公司再次发送。中维公司确认收到邹俞平微信通知内容，但未收到EMS和电子邮件。从2017年6月11日起邹俞平再未到中维公司处工作。2017年6月13日，中维公司因邹俞平存在无故旷工解除与邹俞平的劳动关系。 一审另查明，2014年邹俞平收到绩效奖金1840.38元，2016年邹俞平收到生育津贴15670.84元、生育医疗报销3000元。 一审再查明，邹俞平以中维公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中维公司向邹俞平支付：1.2013年3月20日至2017年6月11日工资236639.53元；2.解除劳动合同经济补偿金56250元；3.应付金额25%的补偿金59160元。2017年12月29日，成都市劳动人事争议仲裁委员会出具成劳人仲委裁字（2017）第2636号仲裁裁决书，裁决中维公司支付邹俞平2013年3月20至2017年6月11日税前工资差额195849.62元、解除劳动关系经济补偿金56250元、鉴定费用2200元并驳回了邹俞平的其他仲裁请求。 一审法院认定以上事实，有《仲裁裁决书》、《劳动合同》、短信、微信聊天记录、工资发放汇总表、工资单签收明细银行流水、公司培训记录、终止劳动关系告知函及当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照《劳动合同》的约定，全面履行各自的义务。关于中维公司是否应向邹俞平支付工资。邹俞平主张中维公司按照《劳动合同》约定的保底年薪不低于150000元向其补足2013年至3月20日至2017年6月11日期间的工资258136.8元。中维公司主张2013年5月27日，双方就工资标准进行了变更，公司已向足额向邹俞平发放了工资。一审法院认为，中维公司提交的培训记录证明对全体员工进行了公司考勤管理规定、薪酬制度奖惩制度的培训，该会议记录与中维公司统计的邹俞平的工资发放汇总表不能达到中维公司主张与邹俞平变更《劳动合同》约定工资标准的证明目的，并且《劳动合同》约定中维公司保证邹俞平个人全年收入不低于150000元，当个人全年收入金额大于保底金额时，按公司提成管理办法执行。因此，一审法院认为，若中维公司和邹俞平未明示变更《劳动合同》中关于保底工资的约定，即使是在《劳动合同》履行过程中变更了公司的薪酬制度和提成管理办法也不能对抗合同双方对保底工资的约定。因此，中维公司应按照《劳动合同》约定的工资标准向邹俞平足额支付工资。 关于工资的认定。《劳动合同》约定邹俞平全年收入不低于150000元，该约定应为税前工资，自邹俞平与中维公司建立劳动关系之日（2013年3月20日）起计算全年收入至2017年6月11日邹俞平要求解除与中维公司的劳动关系，共计634195.4元（150000元÷12个月÷21.75天×8天＋150000元÷12个月×9个月＋150000元×3年＋150000元÷12个月×5个月＋150000元÷12个月÷21.75天×8天）。关于中维公司已支付的工资，一审法院认为，已支付的工资也应以税前及代扣代缴社保费用前应发工资计算。结合《员工工资表》中列明的应发工资、年终奖，以及邹俞平收到的生育津贴15670.84元、2014年绩效1840.38元，经一审法院核算，中维公司合计已付工资501872.02元，因此，中维公司还应向邹俞平支付税前工资132323.38元（634195.4元－501872.02元）。 关于解除劳动关系经济补偿金。邹俞平以中维公司拖欠工资为由向中维公司提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，且中维公司确有欠付工资的事实，结合邹俞平的工作年限及工资标准，中维公司应向邹俞平支付经济补偿金50000元（150000元÷12个月×4个月）。 关于应付金额25%的补偿金59160元、鉴定费用2200元，已经过仲裁处理，双方均未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，一审予以确认。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、中维公司工程设计有限公司于一审判决生效之日起十日内支付邹俞平税前工资132323.38元；二、中维公司工程设计有限公司于一审判决生效之日起十日内支付邹俞平经济补偿金50000元；三、中维公司工程设计有限公司于一审判决生效之日起十日内支付邹俞平鉴定费2200元；四、驳回中维公司工程设计有限公司其他诉讼请求；五、驳回邹俞平的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由中维公司工程设计有限公司负担。 二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对本案争议焦点问题评述如下： 关于中维公司是否在劳动合同履行期间变更了与邹俞平的约定工资支付标准。 中维公司主张在实际履行劳动合同期间，邹俞平的工资收入与其个人全年产值是对应的，对劳动合同约定的保底年收入每年15万元进行了变更，邹俞平实际领取工资的行为表明双方对变更工资收入达成合意；邹俞平主张其并未同意中维公司取消保底年收入的变更，中维公司在2015年7月提出的要求取消保底条款的书面《补充协议》，其明确予以拒绝并未签字同意并提供该《补充协议》。 经审查认为，2013年3月中维公司与邹俞平所签订的《劳动合同书》中第四条劳动报酬部分，明确约定“保证个人全年收入不低于15万元；当个人全年收入金额大于保底金额时，则按公司提成管理执行即可”。该合同条款对双方均具有约束力，劳动合同关系不同于普通商事合同，公司与员工之间是管理与被管理的关系，故公司未按照该保底条款足额发放邹俞平工资，邹俞平实际领取了部分工资收入并不能表明双方就是合意变更，两者之间缺乏逻辑性；且一审中邹俞平提供了其拒绝签字的《补充协议》表明中维公司实际上是清楚2013年3月双方签订《劳动合同书》关于工资约定条款的效力和内容的。需要说明的是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月……当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，该法条规定的是：当事人已经对变更合同达成合意但未采用书面形式，他方履行后又以未签订书面合同主张无效，法院应当如何处理。而本案中中维公司与邹俞平是否达成变更工资收入的合意，双方存在根本性争议，故中维公司主张因合同存在实际变更，无需支付工资差额的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 中维公司是否应当支付邹俞平解除劳动经济补偿金以及应支付多少经济补偿金。 经审查认为，邹俞平在2017年6月11日以中维公司拖欠其劳动报酬为由，单方解除与中维公司劳动合同关系，中维公司确认当日收到该解除通知。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，中维公司应当向邹俞平支付解除劳动合同经济补偿金。本案中中维公司在收到邹俞平单方解除劳动合同通知后，又于同年6月13日以邹俞平严重违法劳动纪律为由行使用人单位单方辞退权。因劳动者邹俞平实行法定解除权行为在先，故不能免除中维公司欠付工资应支付经济补偿金的法律责任。 邹俞平从2013年3月入职中维公司并于2017年6月自动离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故中维公司应向邹俞平支付4.5个月经济补偿金。一审仅计算4个月经济补偿金不当，本院予以纠正。中维公司应当向邹俞平支付解除劳动合同的经济补偿金应为：56250元（150000元÷12月×4.5月）。对上诉人中维公司所提不应支付邹俞平经济补偿金的上诉理由，本院不予支持。对上诉人邹俞平所提一审计算经济补偿金不当的上诉理由，本院予以支持。 3、邹俞平在中维公司工作期间，中维公司实际发放工资数额是多少。 应发工资总额是指未扣除社会保险费、税费等之前的工资总额，但不应当包括：非常规性奖金、津补贴、福利。本案中按照中维公司提供的有邹俞平签字的《员工工资发放表》，邹俞平常规性工资由两部分组成：应发工资＋年终应发（年度产值）组成，其中2013年度应发工资128003.40元（应发工资73719.40元+年终54284元）；2014年度应发工资136497.80元（100497.80元+36000元）；2015年度应发工资124906.80元（103906.80元+21000元）；2016年度应发工资75507.20元；2017年1-6月应发工资40446元。以上共计505361.20元。因生育津贴属于非常规性补贴，故不应计算在应发工资总额中。因2014年绩效 1840.38元属于非常规性的奖金发放，故不纳入应发工资总额。除应发工资和年终应发（年度产值）外，从2013年至2017年期间，邹俞平从中维公司领取“职称补贴”和“借支款”，虽邹俞平主张该两部分金额已经包括在应发工资部分，但从《员工工资发放表》来看，应发工资部分并未包含该两部分数据，故应计算在中维公司已发放工资数额内。从2013年至2014年共计借支20000元，从2013年至2017年共计领取职务补贴14100元。 按照劳动合同约定应发工资总额应为：634195.40元-已实际发放工资总额：505361.20元+14400元+20000元=539761.20元中维公司尚欠邹俞平工资总额：94434.2元。对邹俞平所提生育医疗报销费用和2014年新增绩效不能计算入年度收入的上诉理由本院予以支持，其余关于实发工资收入的上诉请求，本院不予支持。对上诉人中维公司所提不存在拖欠工资的情形，无需向支付工资差的上诉请求，本院部分予以支持。 综上所述，上诉人中维公司的部分上诉请求成立，上诉人邹俞平的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初791号民事判决第三项，即“三、中维国际工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付邹俞平鉴定费2200元；”； 撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初791号民事判决第一、二、四、五项，即“一、中维国际工程设计有限公司于一审判决生效之日起十日内支付邹俞平税前工资 132323.38元；二、中维国际工程设计有限公司于一审判决生效之日起十日内支付邹俞平经济补偿金50000元；四、驳回中维国际工程设计有限公司其他诉讼请求；五、驳回邹俞平的其他诉讼请求。”; 中维国际工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付邹俞平税前工资94434.2元； 中维国际工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付邹俞平经济补偿金56250元； 驳回中维国际工程设计有限公司和邹俞平的其他诉讼请求。 如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人中维国际工程设计有限公司和邹俞平各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年十一月四日 书记员  张兴巧