山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3345号上诉人（原审原告）：王正兰，女，1933年2月3日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人（原审原告）：李思玲，女，1962年6月8日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人（原审原告）：郝存军，女，1985年7月4日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：郝存虎，男，1986年8月2日出生，汉族，住址同上。上诉人（原审原告）：郝奔，男，1989年6月10日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：韩鹏，山东科圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东德汇建筑工程劳务承包有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市南沙河镇益康大道南首2196号，统一社会信用代码：91370481744519630Y。法定代表人：曹广伟，经理。委托诉讼代理人：陈孔尧，该公司职工。原审第三人：山东滕建建设集团有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市莲青山风景区（景区广场8号），统一社会信用代码：91370481169890715M。法定代表人：秦德伟，总经理。委托诉讼代理人：范光杰、齐圆，山东宁泰律师事务所律师。上诉人王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔因与被上诉人山东德汇建筑工程劳务承包有限公司(以下简称德汇公司)及第三人山东滕建建设集团有限公司（以下简称滕建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王正兰、李思玲、、郝存军、郝存虎、郝奔上诉请求：1.撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4625号民事判决或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.一审中上诉人提交了郝某工资的银行发放明细，同时申请证人出庭证明死者郝某在工地施工以及其工资也是由德汇公司通过银行发放的事实，可以证明死者郝某是由德汇公司发放。同时根据本案一审法院查明的事实，滕建公司西岗分公司将工程劳务部分分包给德汇公司，且死者郝某又在德汇公司承包的工地从事木工工作，上述事实及证据足以证明死者郝某是受雇于德汇公司，而并非第三人。2.上诉人与第三人宋长春没有任何关系，且从未与宋长春有过接触，德汇公司在一审提交了《劳务分包合同》，证明其与宋长春有劳动分包关系，但合同内容将德汇公司责任规避的一干二净，明显是针对本案进行的制定并事后补签，其中第18.2款有“劳务分包人雇佣的钢筋工、木工的劳务报酬，由工程承包人在工程进度款的拨付过程中代为直接支付给施工农民工”的约定，既然《劳务分包合同》将劳务部分分包给第三人，就应当由第三人支付工资，由德汇公司支付显然不符合常理，明显是针对上诉人在一审中提交的银行工资发放明细制定该条款；其次，合同签订的时间为2018年9月6日，死者郝某在同年同月到工地工作，按照合同约定，工资应当在2018年9月6日起由德汇公司开始发放，但是第一笔工资却是在2018年12月29日由德汇公司发放，上述事实可以说明，合同约定与本案一审所查清事实不符，《劳务分包合同》的真实性存在问题，一审法院仅凭存在问题《劳务分包合同》认定死者郝某与德汇公司没有劳动关系属于认定事实错误。二、德汇公司应当承担死者郝某的工伤保险责任。根据《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）第七条的规定及《山东高院关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》的规定，即使上诉人与德汇公司之间不存在劳动关系，一审法院也应当说明德汇公司是否应当承担工伤保险责任以及上诉人应当通过何种方式维权，但一审法院判决中仅简单对上诉人与德汇公司之间是否存在劳动关系进行认定，却未对由谁最终承担工伤保险责任只字未提，同时也未释明上诉人应当通过何种方式维权，一审判决使上诉人无法维护自己的合法权益。德汇公司辩称，上诉人在上诉状中的陈述不属实。要求德汇公司承担工伤保险责任适用法律错误，且与本案无关。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。滕建公司述称，一审法院已经查明滕建公司所属的西岗分公司将案涉工程的劳务部分分包给德汇公司，郝某与滕建公司之间没有任何关系，上诉人在一审的庭审中及提交的上诉状中对这一事实均是认可的，请求二审法院依法维持原判。王正兰、李思玲、、郝存军、郝存虎、郝奔向一审法院起诉请求：确认郝某与德汇公司存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年9月6日，德汇公司（劳务分包人，乙方）与第三人滕建集团所属的不具有法人资格的西岗分公司（工程承包人，甲方）签订协议书1份，约定：甲方将西岗大厦工程项目内劳务分包给乙方，开始工作日期为2018年9月6日，结束工作日期为2019年6月30日。质量评定达到国家验收规范合格等级，合同总价6,500,000元，完成分包工程后付清100%。同日，德汇公司（甲方、工程承包人）与宋长春（乙方，劳务分包人）签订工程施工劳务分包合同1份，约定：甲方将西岗大厦主体及地下车库主体结构、二次结构钢筋工程、模板工程分给乙方施工；计划开工日期为2018年9月6日，计划完工日期为2019年6月30日。按国家现行的《建筑安装工程质量验收规范》，分包作业内容必须达到质量评定的合格标准。乙方必须保证及时按约定金额支付农民工劳务报酬，农民工保证金、意外伤害保险、工伤保险均由乙方缴纳。乙方雇佣的钢筋工、木工的劳务报酬，由工程承包人在工程进度款的拨付过程中代为直接支付给施工的农民工，工程承包人与劳务分包人在最终结算时将该部分款项予以扣除。并对筏板钢筋、基础以上钢筋、止水钢板安装、模板制作安装的单价及拨款方式进行了约定。2018年9月，郝某到案涉工程从事木工工作。2019年2月20日18时11分许，郝某驾驶鲁Ｄ×××××号两轮摩托车与赵恒伦驾驶的鲁Ｄ×××××号小型轿车在滕州市笃西公路西岗镇野庄村路口发生交通事故，致郝某受伤，经抢救无效死亡。滕州市公安局交通警察大队于3月18日作出了第370481120190000233号道路交通事故认定书：赵恒伦承担事故的主要责任，郝某承担事故的次要责任。王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔要求德汇公司给予工伤保险待遇未果，遂于7月11日向滕州仲裁委申请仲裁，该委于同月15日作出滕劳人仲案决字【2019】第167号决定书：对李思玲、王正兰、郝存虎、郝奔、郝存军的申诉，本委不予受理。王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔不服该决定，于同月18日诉至一审法院。庭审中，王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔提出了上述工程施工劳务分包合同系事后补签的主张，但未能提交充分有效证据加以证明，且德汇公司亦予以否认。另查：郝某，男，1962年11月19日出生，汉族，居民，住滕州市。其生前亲属有：母亲王正兰，1933年2月3日出生，汉族，居民。妻子李思玲，1962年6月8日出生，汉族，居民。长女郝存军，1985年7月4日出生，汉族，居民。长子郝存虎，1986年8月2日出生，汉族，居民。次子郝奔，1989年6月10日出生，汉族，居民。庭审中，王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔提交的郝某在山东滕州农村商业银行股份有限公司鲍沟支行开立的账户交易明细显示：自2018年9月4日至2019年3月26日，郝某的劳动报酬由宋轩汇入5次，滕州市第二建筑工程公司汇入2次，德汇公司汇入3次。德汇公司辩称为了保护农民工的利益，其根据与宋长春签订的劳务分包合同的约定经宋长春同意从拨付的工程进度款中将劳动报酬直接支付给了郝某。王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔亦未能提交郝某与德汇公司存在劳动关系的合意并接受德汇公司的管理、从事德汇公司安排的工作的相关证据。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。具体到本案，第三人滕建公司所属的西岗分公司将西岗大厦工程的劳务分包给德汇公司后，德汇公司又将西岗大厦主体及地下车库主体结构、二次结构钢筋工程、模板工程分包给了宋长春，郝某在该工地从事木工工作，因而德汇公司与郝某并未有建立劳动关系的合意，不具备劳动关系的基本特征，不能认定二者之间存在劳动关系。虽然德汇公司向郝某支付了3次劳动报酬，但这与其与宋长春于2018年9月6日签订的工程施工劳务分包合同第18.2条款“劳务分包人雇佣的钢筋工、木工的劳务报酬，由工程承包人在工程进度款的拨付过程中代为直接支付给施工的农民工，工程承包人与劳务分包人在最终结算时将该部分款项予以扣除”之约定相一致。且在工程建设领域中国家政策规定：建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包人拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限，先行垫付农民工工资。因而，德汇公司代宋长春向郝某支付劳动报酬，是其行使监督农民工工资兑现的体现，亦与劳务分包合同的约定相符。故这并不能证明二者之间存在劳动关系。由于第三人滕建公司所属的西岗分公司不具有法人资格，其应当对法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔以其与本案有利害为由将其以第三人诉至一审法院，符合法律规定。其要求一审法院驳回王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔对其的起诉，未有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔虽然提出了德汇公司与宋长春于2018年9月6日签订的工程施工劳务分包合同系事后补签的主张，但未能提交充分有效证据加以证明，且德汇公司亦予以否认；王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔亦未能提交郝某与德汇公司存在建立劳动关系的合意且受德汇公司规章制度的管理、从事德汇公司安排的工作的充分有效证据；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应承担对其不利的诉讼后果。因而，其诉求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：驳回原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔的亲属郝某和德汇公司是否存在劳动关系。根据一审法院查明的事实，郝某与德汇公司之间无书面的劳动合同，也无证据证明郝某接受德汇公司规章、纪律、考勤等制度规定的约束或双方有建立劳动关系的合意，德汇公司对向郝某支付三次劳动报酬的事实作出合理说明系工程承包人代付农民工工资。综上，上诉人认为其亲属与德汇公司之间存在劳动关系，缺乏相关证据证明，一审法院依法驳回上诉人的诉讼请求并无不当。对于上诉人要求德汇公司承担郝某工伤保险责任的上诉主张，与本案不属于同一法律关系，且本案一审诉讼请求中并不包含此项内容，故本院依法不予审理，当事人可另行主张。综上所述，王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王正兰、李思玲、郝存军、郝存虎、郝奔负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十一月二十日书记员  李 振