福建省将乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0428民初1264号 原告（反诉被告）将乐县国通隧道机械有限公司，地址：将乐县古镛镇龟山北路**，统一社会信用代码：91350428699024427W。 法定代表人：张华美，职务：总经理。 委托诉讼代理人:张华春，男，1970年10月13日出生，汉族，住将乐县。 被告（反诉原告）王茂春，男，1969年12月15日出生，汉族，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：刘芳杰，福建元一律师事务所律师。 原告（反诉被告）将乐县国通隧道机械有限公司与被告（反诉原告）王茂春定作合同纠纷一案，本院于2019年7月3日受理后，依法适用普通程序，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。原告法定代表人张华美及其委托诉讼代理人张华春、被告委托诉讼代理人刘芳杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告将乐县国通隧道机械有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付货款165730元及违约金49719元以上共计215449元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年2月22日，王茂春因承包浙江省嵊州市亭山隧道工程需定购原告方的隧道台车，被告以挂靠单位福建忠诚隧道劳务有限公司（未盖公章实为个人行为）名义与原告方签订的定购合同。合同约定被告向原告定购砼衬砌台车（2台内模台车、1套外模台车）约定单价为6400元每吨（2017年6月10日的3.82吨为7500元每吨），合同第九条约定：合同签订后当日由甲方预付订金伍拾万元整，合同签订后十五日内付至合同总款的50%，被告方来厂验收后付至合同总款的85%，原告方将台车部件运往被告方指定工地，余款在被告方使用两模后全部付清。 被告方支付预付款后原告陆续发给被告方328.52吨台车及配件，其中3.82吨为7500元每吨（28650元），324.7吨为6400元每吨（2078080元）以上共计2106730元。被告方共计支付货款1870000元加上被告方代垫的运费总计71000元，被告方还差原告方货款165730元。现台车设备已使用完毕，经我方多次催款被告方拒不支付尾款，现诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 王茂春辨称：1.2017年2月27日原、被告双方签订了合同，该合同所约定的台车属于承揽合同的一个性质。2.双方在合同有约定款的支付时间以及定作产品的交付方式，合同履行中已经做了实际性的变更。3.具体的设备加工程度以及向工地输送的货物，应当以实际地磅提供的数量为准。4.在实际合同履行中，该设备的施工全部履行完成，原告方应到施工工地验收，原告方应承担合同相应要求，为完成承揽货物的相应损失，而产生后续的费用应当由原告方承担。 原告（反诉被告）将乐县国通隧道机械有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、定作合同一份，证明王茂春与将乐县国通隧道机械有限公司签订台车定购合同。 2、委托运输协议十三份，证明原告有运输货物。 3、发货单十三份，证明原告发货的数量。 4、过磅单十三份，证明原告运输货物的数量。 王茂春质证认为：对证据1真实性无异议。证明对象有异议，合同中明确有注明履行60天内，陆陆续续提供设备的，相应的款项有延迟支付，合同履行没有异议，该付款方式对该条款做了一个变更。相应的合同中有约定2月24日就应当开始定作，60天内完成交货，6月10日才完成交货，实际是8月份完成的，运费是我们垫付的。根据合同的约定，做到售后的服务，以及合同约定的他们没有完成。对证据2，委托运输协议十三份，做一个说明，我们只接收了十二车，时间是2017年8月9日开始，运费是我们垫付我们有进行签收。2017年6月13日我们没有签收到这批货物。结合原告方提供的证据，所有的付款凭证代垫运费的记录里也只能证明只有十二份，没有2017年6月13日的车费及付款费用记录。对证据3发货单十三份，证据4过磅单十三份，做一个说明，过磅单2017年8月9日开始，13车有一个问题，过磅单的重量与回单上的重量有一个差异，有一车实际重量2.82吨，回单3.82吨，共有五笔证据资料是相充突的，应当以实际过磅重量核定交易数量，总共差额接近13吨，我们认可实际过磅单的数量。 反诉原告王茂春向本院提出诉讼请求：1、反诉被告赔付反诉原告逾期交货违约金人民币236802元（以交付前后已付款总额1941000元为基数，按日2‰计算，自停止供货之日起至台车实际开始使用之日止；1941000×61×0.2%）；2、反诉被告支付反诉原告因雇佣技术团队、购买设备和材料发生的费用、改装、安装费用合计109000元（配件更换、新购买、技术人员服务费）；3、反诉被告承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。事实和理由：反诉原告与反诉被告于2017年3月2日签订《隧道砼衬砌钢模台车合同书》（以下简称合同），合同第四条约定“乙方必须保证在预付款支付后60天内将台车加工好并运往甲方施工现场……”反诉原告已于2017年2月24日支付了合同约定的预付款50万元，但反诉被告没有在约定期限内完成交货，直至2017年6月10日才完成第一次发货，怠于履行其主要的合同义务。反诉原告在收到第一批设备材料后，又依约支付了50万元货款（约为合同总价款的50%）。但因为反诉被告在合同履行过程中陷入经营困境，未能组织全面性的加工内外模台车的生产，导致生产工期加长、交货延误、交付产品质量发生重大问题（交付台车台车设计不合理、强度不够）。无法按约定履行合同义务，不仅严重违反了合同约定，还严重影响了反诉原告的施工进度，造成反诉原告不必要的经济损失。此外，反诉被告未按合同第八条约定指派技术人员到现场指导设备安装、调试，也未按合同约定履行交付产品使用说明书，导致反诉原告无法正常施工和验收。反诉原告为保证施工进度，不得不另行雇佣团队进行设备采购和安装调试，产生费用人民币109000元。因此，也使得施工进度大大慢于计划进度，产生窝工费用人民币236802元。 反诉原告认为，在合同履行过程中，反诉被告未能依约交货且未履行安装调试义务，严重违反了合同约定，且给反诉原告造成列大的经济损失。反诉原告多次与反诉被告沟通，但其并不配合，更诉至法院，现反诉原告为维护合同权益，依法提起反诉。 反诉被告将乐县国通隧道机械有限公司辨称：就第一项诉讼请求答辩如下：1、王茂春提出赔付其逾期交货违约金人民币236802元，答辩人认为是其违约在先。根据合同第九条：付款方式约定王茂春应于合同签订后当日由甲方预付订金伍拾万元，合同签订后十五日内付至合同总款50%，甲方来厂验收后付至合同总款85%，乙方将台车部件运往甲方指定工地。本合同是2017年3月2日签订（实际是2017年2月24日签订）根据合同王茂春应于2017年3月17日内支付50%货款，但王茂春于2017年2月24日支付伍拾万货款后直到2017年6月12日才支付不到50%货款。根据合同约定甲方支付85%货款之后乙方才应该发货到甲方指定工地。我方已于2017年6月10日发第一车货，被告2017年6月12日才将第二笔款50万元打给我方。按合同整整迟了55天，由此可见是被告违约。2、2017年6月10日——2018年1月13日共发货13车，总重328.52吨，甲方已全部签收，该重量为两套台车内模，一套外模，已全部发完。并于2018年3月26日组装完毕甲方已开始使用。并且该隧道已经贯通交付使用。请求法院依法驳回其诉讼请求。 就第二项诉讼请求答辩如下： 1、根据合同约定设备如有质量问题，甲方应及时通知我方，由我方处理，如甲方私自安装调试未经验收的情况下所发生费用及损失由甲方自已承担。2、甲方提供的隧道台车施工合同、证明、证人证言、定作合同我方不知情，与本案无关，我方不予认可，请求法院依法驳回其诉讼请求。 反诉原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1、隧道工程施工合同，证明2017年3月13日中交一公司第二工程有限公司将嵊州市杨港路东延工程亭山隧道工程发包给被告所在的“福建忠诚隧道劳务有限公司”（承包方为项目工程施工与原告“将乐县国通隧道机械有限公司”签订台车生产定做合同） 2、发包方证明、证人证言、定做合同，证明原告“将乐县国通隧道机械有限公司”在合同履行过程中陷入经营困境，未能组织全面性的加工内外模台车的生产，导致生产工期加长，交货延误，无法按约定履行合同义务。为保证施工进度且考虑到项目重要性，被告所在公司不得不另行出资购买部分台车配件材料，并聘请技术团队进行安装调试。 3、将乐县国通隧道机械有限公司台车零部件过磅单、发货单回单，证明原告“将乐到国通隧道机械有限公司”的发货单回单所载重量与地磅室过磅单所在净重不一致。（被告所在公司按照发货单所载重量支付了费用） 4：赵秋林手机上打印出的微信转账凭证6张，证明王茂春转账给赵秋林的款项。 反诉被告将乐县国通隧道机械有限公司质证认为：对证据1—3组证据与答辩状一致。补充证据4无法认证真实性且与本案无关。 反诉被告将乐县国通隧道机械有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 1.提供外模、内模设计图，证明，2017年3月26日，由王茂春一方工程师签字的设计图发到公司邮箱中，证明是按照王茂春的要求进行加工生产的，其有接收到十三份发货单中设备。 2.2018年3月25日，在工地现场安装好的图片，由法定代表本人到现场亲自拍的。证明此设备安装完毕。 王茂春质证认为：图纸是双方核对的设计图，里面的签字是谁无法确认。应该是总工程的设计工程师并不是王茂春的工程师。真实客观情况，成果并不是反诉被告完成的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理本院认定如下事实：2017年3月2日，将乐县国通隧道机械有限公司与王茂春签订了一份定作合同，约定：由将乐县国通隧道机械有限公司根据王茂春提供的定购物设计图及技术数据为其加工定作亭山隧道砼衬砌钢模板台车，规格为9米M洞隧道台车，数量为二台内模台车（单台重量90吨以内），一套外模，单价6400元／吨，由将乐县国通隧道机械有限公司负责运送至浙江省嵊州市亭山隧道工地。合同第四条约定：应在预付款支付后60日内加工好运到施工现场。第七条约定：台车安装、调试完毕之日起五日内，应组织验收，逾期视为验收合格。第八条约定：出现质量问题，应电话通知并详细说明情况，由承揽人派出技术人员赶往现场处理。第九条付款方式约定：第一次：合同签订后当日支付预付款500000元，第二次：合同签订后十五日内付至合同总款50﹪，第三次：定作人来厂验收后付至85﹪，承揽人将台车部件运往指定工地，第四次：余款在使用两模后全部付清。第十条违约责任约定：逾期交货，按已付款总额每日2‰支付违约金，未及时付款按台车款总额每日2‰支付违约金。第十二条约定：超过约定时间货款未足额付清，台车所有权归承揽人所有。2017年2月24日合同签订前王茂春付款500000元，后王茂春未按约定付款，承揽人也未在约定期限发货。1.2017年6月10日，发出第一车货物件数53件为台车仰拱端头，由定作人方王玮于2017年6月12日签收，在发货单及发货单回单中特别约定该车货物单价7500元／吨，发货单和过磅单重量为2.82吨，但在发货单回单中记载为3.82吨；2.2017年8月9日，发货过磅单为29.27吨，发货单回单为29.3吨，定作人代垫运费5400元；3.2017年8月20日，发货过磅单为28.43吨，发货单回单为31.43吨，定作人代垫运费5400元；4.2017年8月26日，发货过磅单为29.46吨，发货单回单为32.46吨，定作人代垫运费5800元定作人于2017年9月26日付款200000元；5.2017年9月29日，发货过磅单与发货单回单一致为28.39吨，定作人代垫运费6100元；6.2017年10月9日，发货过磅单与发货单回单一致为28.07吨，定作人代垫运费6100元，定作人于2017年10月9日付款200000元；7.2017年10月13日，发货过磅单为29.83吨，发货单回单为33.83吨，定作人代垫运费6500元，定作人于2017年12月4日付款50000元；8.2017年11月30日，发货过磅单与发货单回单一致为11.45吨，定作人代垫运费6000元；9.2017年12月18日，发货过磅单与发货单回单一致为31.33吨，定作人代垫运费6000元，定作人于2017年12月19日付款100000元；10.2017年12月24日，发货过磅单与发货单回单一致为28.92吨，定作人代垫运费6000元，定作人于2017年12月25日付款100000元；11.2017年12月28日，发货过磅单与发货单回单一致为25.75吨，定作人代垫运费5700元，定作人于2017年12月30日付款100000元；12.2018年1月4日，发货过磅单与发货单回单一致为25.65吨，定作人代垫运费6000元，定作人于2018年1月6日付款120000元；13.2018年1月13日，发货过磅单与发货单回单一致为18.12吨，定作人代垫运费6000元。以上从2017年6月10日至2018年1月13日共计发货13车，过磅单中载明重量为317.49吨，发货单回单中载明328.52吨，相差11.03吨。被告已支付货款1941000元(含代垫运费)。2018年3月25日安装完毕后原告法定代表人张华美用其手机对设备进行了拍照留存。 本院认为：原、被告双方签订的台车定作合同，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规规定，应为有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，被告未按约定先支付第二、三次货款，原告有权拒绝其履行要求，合同履行期限届满后，根据双方发货、付款的情况，实际双方已变更了发货、付款的方式和期限，反诉原告以反诉被告逾期交货为由要求支付违约金，不予支持；后原告2017年6月10日发出的第一批货物有过磅单、运输协议、发货单和回单可以证明被告已收到台车仰拱端头，被告的反诉材料中的误差统计表及被告的质证意见中亦认可有收到，但是应以过磅单载明的2.82吨为准，价格应按7500元／吨计算，其他12车货物均应以过磅单载明数量为准合计为314.67吨，价格按6400元／吨计算，货物价值为2.82×7500＋314.67×6400＝2035038元；反诉被告针对反诉已提供设计图、安装完毕后的设备照片证明其已于2018年3月25日安装完毕，且照片所显示的工作成果与定作物设计图亦相一致，反诉原告认为不是反诉被告完成的安装，但未提供相关证据证明，其主张本院不予支持，合同已约定检验期限，被告未在该期间内将标的物的数量或质量不符合约定情形通知原告，应视为标的物数量或质量符合约定，因此，反诉原告要求对台车交付的完成度等进行鉴定，对证明待证事实无意义，本院不予准许；根据合同第八条约定：出现质量问题，应电话通知并详细说明情况，由承揽人派出技术人员赶往现场处理，被告未能提供证据证明有因设备质量问题、是什么问题及何时有告知原告而原告不予处理，在没有证据证明原告有违约的情况下被告就与第三人签订合同而要求原告赔偿，没有法律及合同依据，本院不予支持；原告以台车安装后被告已使用，现隧道已贯通，设备也被其卖掉，且依据约定付清货款前，台车所有权应属原告所有，要求被告支付尚欠的货款，对于台车是否已处置，被告也未予明确答复，被告应当承担不利后果，被告应当按照约定支付尚欠原告的货款2035038元－1941000元＝94038元，原告已于2018年3月25日交付工作成果，被告应相应支付货款，现被告违约，应支付从2018年3月25日起的逾期付款违约金，原告未提供损失的具体数额的证据，考虑原告只是银行利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第七十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）项、第七十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条、第一百二十一条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）王茂春应于本判决生效之日起十日内支付尚欠原告（反诉被告）将乐县国通隧道机械有限公司的台车款94038元。 二、被告（反诉原告）王茂春应支付原告（反诉被告）将乐县国通隧道机械有限公司以94038元为基数，从2018年3月25日起至货款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的违约金。 三、驳回原告（反诉被告）将乐县国通隧道机械有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告（被告）王茂春的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费4532元，反诉案件受理费3243元，合计7775元，由被告（反诉原告）王茂春负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  薛开海 人民陪审员  曹 晖 人民陪审员  廖国斌 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  詹杨珊 主要法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件； （四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。 第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。三、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认 第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。