湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3005号上诉人（原审被告）：袁选龙，男，1980年3月30日出生，汉族，住兴山县。被上诉人（原审原告）：刘芹，女，1980年12月5日出生，汉族，住兴山县。委托诉讼代理人：向月方，男，1972年11月13日出生，系刘芹之夫。11131被上诉人（原审被告）：高必新，男，汉族，1954年4月8日出生，住兴山县。上诉人袁选龙因与被上诉人刘芹、高必新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服当兴山县人民法院(2019)鄂0526民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁选龙上诉请求：请求撤销一审判决，改判袁选龙只承担本案的40%补偿责任，另外60%的责任由高必新承担，刘芹的第二次鉴定所花的费用2460.00元和一审刘芹所提偏高的交通费应由刘芹本人承担。事实和理由：1.刘芹受伤并非是雇佣活动所受伤，而是外力原因而受伤的，但导致外力原因的根本责任在于高必新，爆炸物是高必新屋内遗留下来的，为此高必新理应要承担刘芹的赔偿责任，与袁选龙没有关系。袁选龙还为此报了警，警方也没有查获爆炸物，只能以意外事件论处的。刘芹受伤并不是砸伤或扎伤的，不应该由袁选龙全部责任，而是应该由高必新承担大部分责任。2.此案刘芹第二次鉴定费2000元和其产生的住宿费、伙食费460.00元，共计2460.00元按通常判例应由刘芹自己承担。袁选龙之前所预交的2000.00元应抵交袁选龙应给刘芹补偿的款项。第二次鉴定改变了第一次鉴定结果，一审法院对于刘芹二次鉴定未构成伤残的意见予以釆信，作为认定本案的依据，该鉴定费用不应由袁选龙负担。刘芹在一审起诉时交通费只算了500.00元，袁选龙觉得这500.00元偏高。刘芹辩称：1.刘芹是袁选龙雇请的，与高必新没有关系，袁选龙如果要追偿应该向高必新追偿。2.第二次鉴定是袁选龙要求鉴定的，所以费用应该由袁选龙自己承担。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。刘芹向一审法院提起诉讼请求：1.判令袁选龙赔偿刘芹医疗费14178.93元、误工费21400.00元、护理费2798.50元、住院伙食补助费2900.00元、法医鉴定费840.00元、残疾赔偿金81153.00元、精神损害抚慰金2000.00元、交通费500.00元，共计125770.43元。2.判令袁选龙承担本案诉讼费。一审法院认定事实：高必新系古夫镇斗坪小区高铁建设搬迁户，袁选龙购买该拆迁房屋的墙砖，并支付3218.00元给高必新。袁选龙雇请刘芹、高必新、李升年到古夫镇斗坪小区高必新处拆墙取砖，2018年3月14日，刘芹在拆砖的过程中，发生爆炸，刘芹左脚受伤。事故发生后，袁选龙报警，古夫水陆派出所接处警后出警，但因没有查获爆炸物，以意外事件论处。刘芹伤后，被送往兴山县人民医院住院治疗29天，出院医嘱：1.继续卧床休息，保护患肢，勿过度活动，防止跌倒，暂全休三月；2.保持创面干燥清洁，若有红肿、渗液不适，及时就诊；3.患肢继续石膏制动对症处理，禁止负重，适度功能训练，活血、强骨、预防血栓治疗；4.定期复查摄片（术后4-6周/次），根据X线决定下一步训练计划，骨折愈合后入院取内固定；5.不适随诊。刘芹的伤情经宜昌仁和司法鉴定所鉴定意见：被鉴定人刘芹左足第1、2跖骨骨折致左足弓结构破坏的伤残等级为十级。本案在审理过程中，袁选龙申请重新鉴定，经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见：被鉴定人刘芹左足的损伤未构成伤残。一审法院同时认定，刘芹伤后，袁选龙垫付医疗费7119.50元、护理费1000.00元。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.刘芹的损失应如何承担；2.刘芹的伤残等级应如何认定；3.刘芹具体损失数额的认定。一、关于刘芹损失的承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，袁选龙雇佣刘芹拆墙搬砖，双方形成劳务关系，刘芹受伤虽为意外事件，但袁选龙作为雇佣者，应为提供劳务者提供安全的作业场地，现刘芹在提供劳务过程中，因作业场地存在安全隐患导致受伤，刘芹在其受伤过程中自身并无过错，袁选龙作为雇佣者应该为刘芹的损失承担责任。高必新虽为拆迁房屋的原房主，但现并没有证据证明刘芹受伤是因高必新的遗留物导致的，对于袁选龙辩称，刘芹的损失应由高必新赔偿的意见，不予采纳。二、关于刘芹的伤残等级，刘芹二次鉴定未构成伤残，刘芹对此鉴定意见提出异议，认为存在猫腻及不客观的情况，但其并未提供证据证明。同时该鉴定意见也不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应准予重新鉴定的情形。因此对于刘芹二次鉴定未构成伤残的意见予以采信，作为认定本案的依据。三、关于刘芹损失数额的认定：1.医疗费，刘芹住院医疗费13489.93元，门诊医疗费808.50元，二次鉴定医疗费269.40元，双方当事人均无异议，系刘芹为伤情治疗、检查的实际支出，医疗费总额认定为14567.83元。2.误工费，误工费刘芹主张按照100元/天的标准，但是没有提供证据证明其收入。结合刘芹的日常工作情况，参照《2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入35214元/年的标准更为适宜，误工时间参照刘芹住院及医嘱休息时间即119天计算更为适宜，误工费认定为11480.73元。3.护理费，刘芹住院29天，其中10天由袁选龙请人护理并支付护理费1000.00元，本院予以认可；剩余19天，刘芹主张按照96.50天标准计算，本院予以认可。护理费总额认定为2833.50元。4.住院伙食补助费，刘芹主张标准过高，参照本地公务人员出差补助标准，确认为50元/天，住院伙食补助费确认为1450.00元。5.残疾赔偿金、精神损害抚慰金，因刘芹第二次鉴定，其并不构成伤残，因此对其残疾赔偿金及精神损害抚慰金的请求不予支持。6.鉴定费，刘芹第一次鉴定费840.00元、第二次鉴定费2000.00元及第二次鉴定产生的住宿费和伙食费460.00元，系为鉴定伤残等级的实际支出且袁选龙、高必新亦无异议，予以确认。7.交通费，结合刘芹受伤治疗情况，酌情支持900元（包含二次鉴定产生的交通费）。刘芹的损失总额认定为34532.06元，因二次鉴定改变了鉴定意见，因此刘芹第一次鉴定费840.00元由其自己承担，其余损失由袁选龙承担。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九至二十三条之规定，判决：一、刘芹的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费损失共计34532.06元，由袁选龙赔偿33692.06元，扣减袁选龙已垫付的8119.50元，袁选龙应赔偿刘芹25572.56元。上述款项限袁选龙在本判决生效后二十日内付清；余下损失由刘芹自行承担；二、驳回刘芹其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费减半收取464.50元，由袁选龙负担150.00袁，由刘芹负担314.50元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为：1.袁选龙雇佣刘芹为其拆墙搬砖，双方形成雇佣关系。刘芹在雇佣活动中受伤，自身不存在任何过错，作为雇主的袁选龙依法应当承担全部的赔偿责任。袁选龙认为刘芹受伤系因高必新提供场地发生爆炸所致，应由高必新承担大部分赔偿责任。但依据现有证据无法认定高必新对刘芹受伤存在过错，且即便存在第三人侵权的情形，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刘芹亦有权选择由雇主而非直接侵权人承担赔偿责任。因此，袁选龙主张本案应由高必新承担责任的上诉理由不能成立。2.由袁选龙申请进行的第二次鉴定改变了第一次鉴定结论，其鉴定结论被一审法院采信作为本案定案依据，因此发生的鉴定费、交通费、住宿费等系为鉴定刘芹伤情及伤残等级必须支出的费用，应当纳入赔偿范围，由赔偿义务人承担。一审法院对于刘芹自行委托但鉴定结论未被采信的第一次鉴定发生的费用已确定由刘芹自行承担。本案中一审法院对于鉴定费用的负担决定并无不当，本院予以维持。综上所述，袁选龙的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费929元，由袁选龙负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  关俊峰审判员  聂丽华二〇一九年十一月二十八日书记员  张 娟