广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤知民终458号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳时代首游互动科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新技术工业村W1-B4。法定代表人：崔文举，该公司总经理。委托诉讼代理人：李聪，广东良马律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州游爱网络技术有限公司，住所地广东省广州市天河区思成路****（自编）。法定代表人：袁雄贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭明，广东九剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓彩燕，广东九剑律师事务所实习律师。上诉人深圳时代首游互动科技有限公司（以下简称首游公司）因与被上诉人广州游爱网络技术有限公司（以下简称游爱公司）合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(2017)粤73民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。首游公司上诉请求：1.驳回游爱公司关于首游公司向其支付2394823.55元以及违约金的诉讼请求；2.支持首游公司原审反诉的全部诉讼请求；3.由游爱公司承担本案诉讼费用。事实和理由如下：一、原审法院查明事实有误。1.原审法院对游戏侵权相关事宜的认定有误。涉案《〈幻想江湖〉中国大陆地区独家代理协议》（以下简称《独家代理协议》）签署之后仅67天，北京畅游时代数码技术有限公司（以下简称畅游公司）便向首游公司出具律师函要求下线游戏，并且通过网络报道了游戏涉嫌侵权等内容。依据北京市石景山区人民法院（以下简称石景山法院）作出的生效判决，涉案游戏侵犯了畅游公司的知识产权，即便游爱公司于2014年7月14日进行了修改，但是修改之后的版本仍然构成侵权。由于游戏侵权的问题，手游达趣等游戏联运平台在游戏上线之初收到畅游公司的权利主张通知之后便下线。原审过程中，首游公司与游爱公司均自认上述判决作出之后，游戏虽然未下线，但是首游公司无法进行宣传推广，游戏大部分的服务器已经关闭。首游公司期待游爱公司可以对游戏作出修改，确保游戏可以正常运营，以进行宣传推广取得良好的经济效益。对上述事实原审法院并未予以认可，从而导致原审判决中认为游戏正常运营。但是，该事实对于确定双方的权利义务关系有重要作用：首先，游戏运营之初便存在侵权问题，首游公司基于不安抗辩权及先履行抗辩权不支付游戏分成款是合法合理的。其次，游戏侵权一事经过宣传之后使得游戏无法达到良好的运营效果，而首游公司为前期推广投入的大量费用，游爱公司应当予以赔偿。再次，在游戏被法院认定侵权之后，游爱公司并未对游戏作出任何修改，涉案游戏的运营基本处于停止的状态，首游公司无法实现合同目的，在游爱公司解除合同之际，其剥夺了首游公司的合同权利，故其应当返还合同尚未履行期内的版权金。2.原审法院对版权金以及分成款的事实认定错误。首游公司取得的是游戏的代理发行权，而非游戏产品的著作权等，因此本案应当是软件著作权的许可使用合同纠纷，版权金就是游戏的许可使用费。原审法院认定版权金并非首游公司取得代理权的对价，与合同约定及实际情况不符。二、原审法院适用法律错误。原审法院关于解除合同的法律后果认定有误。首游公司享有的是5年的许可使用权，支付了600万元的对价。对于首游公司尚未完整享有许可使用权之前解除合同，致使无法使用，应当通过退回款项的方式来恢复原状。三、首游公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。由于游戏上线之初便被畅游公司起诉侵权要求下线，首游公司在合同签订之后依约支付了400万的预付分成金。按照双方对账情况，400万元分成金在2015年2月份才消耗完毕。也就是说，在此之前首游公司不存在违约行为。并且，石景山法院作出的（2014）石民（知）初字第9151号民事判决查明，游爱公司以及首游公司的关联公司深圳中青宝互动网络股份有限公司自2014年9月17日即被畅游公司起诉侵权，2015年11月17日石景山法院作出判决，认定游爱公司在此之后提交的所谓于2014年7月14日整改了的游戏仍存在侵权情况。也就是说，游爱公司自始至终未提交符合合同约定的、不侵害他人权利的合格游戏给首游公司。因此，游爱公司构成根本违约，并致使首游公司遭受重大损失，首游公司享有不支付分成款的不安抗辩权以及先履行抗辩权。四、游爱公司所提交的侵权游戏对首游公司造成了重大损失，而游爱公司收益颇丰，既违反了合同法的具体规定，也违反了诚实信用原则。1.原审法院所称的“持续期间短暂，总体而言侵权时间不长”“且游爱公司已经进行了积极应对”没有事实依据。2.根据首游公司的统计，游爱公司通过本款游戏获得的收入为1200余万元。首游公司投入广告费2726344.6元，用总收入减去首游公司应当支付给游爱公司的分成金以及版权金、广告费之后，首游公司亏损的金额高达300余万元。若考虑人力、场地费用、游戏服务器费用、运营沟通等费用的情况下，首游公司受到的损失更多。此外，游爱公司提交的侵权游戏还造成了首游公司的商誉等损失。3.游爱公司所交付的侵权游戏在整改之后不仅仍被法院认定为侵权游戏，还对游戏的运营产生实质性的影响，侵权游戏最终收益减少，对双方合同期间的分成金产生了实质性的影响。五年的代理期间未到，首游公司无法收回成本，损失严重。庭审中，首游公司补充上诉理由称：首游公司聘请了第三方会计机构对涉案游戏的相关支出成本作了专项审计，原审法院未对该部分事实进行认定。游爱公司答辩称，一、原审判决首游公司支付游爱公司分成金2437842.61元依据充分。二、原审判决首游公司支付游爱公司10%违约金合理合法。三、首游公司请求返还版权金的诉求，没有合同和法律依据，应当依法予以驳回。而首游公司主张的广告费、推广费等损失并不存在，其所称的业务费、广告费与其所获的利润之间没有直接因果关系。首游公司的代理运营并不存在所谓的损失，其独家代理权没有发生过阻断，其收益反而月月攀升。首游公司的收益减少是在几年之后，在此期间首游公司从未提出过是因版权问题导致其收益降低。收益的变化只是一个正常的运营和商业周期内出现的风险变化。在石景山法院判决的案件中，首游公司曾对软件内容进行了详细的说明，并坚持认为软件不构成侵权，并且游爱公司很快对涉案游戏进行了修改，被诉游戏使用期间仅为一个月，所以首游公司称涉案游戏侵权给其造成损失的主张不符合事实。此外，诉讼事件发生在2014年，但直到本案起诉之前，首游公司从未提出过要求停止运营、中止代理的抗辩权或其他合同权利，而是继续经营和收益。首游公司收取了三年的收益之后，不与游爱公司结账，反而据此提出不付款的理由，明显是故意违反诚实信用原则和公平原则，这些动机应当予以考虑。游爱公司向原审法院起诉，请求判令：1.首游公司支付游爱公司分成金2437842.61元；2.首游公司支付游爱公司违约金2437842.61的30%即731352.78元；3.首游公司承担本案全部诉讼费用。首游公司向原审法院提出反诉，请求判令：1.游爱公司返还首游公司版权金2760000元；2.游爱公司赔偿其违约导致首游公司广告费、推广费损失2726344.6元；3.诉讼费用由游爱公司承担。原审法院认定事实：一、双方合同签订情况2014年4月21日，游爱公司（甲方）与首游公司（乙方）签订一份《独家代理协议》,鉴于甲方为《幻想江湖》（暂定名）手机网络游戏的开发商，乙方为手机网络游戏的运营商，甲乙双方希望通过合作充分发挥在各自领域的优势，并分享在游戏运营方面取得的收入。第1条约定，标的物，或称标的游戏，指甲方拥有独立的中文简体版本的《幻想江湖》手机游戏软件（包括但不限于服务器端和最终用户端程序及其全部文档）；代理期间，即标的物运营推广期限，在本协议中指自标的物任一版本上线运营之日起五年，甲方授予乙方独家运营标的物的代理权，乙方平台，指乙方网络平台及乙方关联公司的网络平台；运营收入，指标的物向用户收费后获得的收入，包括但不限于乙方会员为购买游戏服务而支付的款项；运营净收入，指标的物向用户收费后获得的收入（包括但不限于乙方会员为购买游戏服务而支付的款项），在扣除实际发生的渠道费用后所得的收入；月流水，指标的游戏月充值总金额（包括不限于乙方平台以及第三方合作联合运营平台），即无论用户以何种方式充值，用户在服务器内兑换成虚拟货币的总数量所对应的人民币总额，包括但不限于向标的物游戏用户销售游戏点卡或者游戏虚拟道具、虚拟形象等，并因此许可用户进行在线游戏活动而向用户收取的服务费。第2条陈述与保证约定，无论是本协议的签署还是对本协议项下义务的履行，均不会抵触、违反或者违背其营业执照/商业登记证、章程或任何法律法规或任何政府机构或机关的批准，至本协议生效日止，不存在可能会构成违反有关法律或可能会妨碍其履行本协议项下义务的情况，不存在与本协议规定事项有关或可能对其签署本协议或履行其在本协议项下义务产生不利影响的悬而未决或威胁要提起的诉讼、仲裁或其他法律、行政或其他程序或政府调查。甲方拥有标的物的知识产权，甲方标的物《幻想江湖》全部知识产权，不侵犯任何第三方的合法权利，且标的物符合代理区域法律、法规、部门规章及主管部门的有关规定，并依法律规定通过了相关审查，因甲方标的物的知识产权问题所引发的一切责任，均由甲方自行承担，对乙方造成损失的，乙方有权要求甲方赔偿。第4条约定，乙方为标的物提供专用服务器，并负责维护服务器并保证服务器的正常运行，甲方协助乙方架设用于提供游戏运行的服务器，甲方采取的服务器安全策略应保证服务器正常运转。第6条约定，作为乙方取得代理权的对价，乙方需向甲方支付版权金，标的游戏的版权金为600万元人民币，支付方式如下：（1）合同签订且收到甲方开具的合法有效的发票后10个工作日内，支付30%的版权金，计180万元人民币；（2）在标的游戏的苹果越狱版进行任一形式的收费且收到甲方开具的合法有效的发票后10个工作日内，支付25%的版权金，计150万元人民币；（3）在标的游戏的安卓版进行任一形式的收费且收到甲方开具的合法有效的发票后10个工作日内，支付25%的版权金，计150万元人民币；（4）在标的游戏的苹果正版进行任一形式的收费且收到甲方开具的合法有效的发票后10个工作日内，支付20%版权金，计120万元人民币。乙方应按照上述约定按时向甲方支付版权金，否则，每逾期一日，应按照未支付版权金的千分之五向甲方支付逾期违约金。甲乙双方协商一致，在乙方独家代理运营过程中，乙方须按照下列情形向甲方追加版权金，但追加后本协议的版权金不得超过人民币1100万元整；若标的游戏任一单月流水大于等于人民币1000万元但小于人民币2000万元，则乙方须在原600万元人民币版权金的基础上追加人民币100万元，即此时标的游戏的版权金为人民币700万元，若标的游戏任一单月流水大于等于人民币2000万元但小于3000万元，则乙方须在600万元人民币版权金的基础上再追加人民币300万元。按照上述约定追加的版权金，应分别在支付该任一单月分成收入时（见该合同第六条约定）一并支付，否则每逾期一日，乙方应按照未支付的版权金的千分之五向甲方支付逾期违约金。其中第6.2条乙方独家运行时分成收入约定，自标的物开始向游戏用户收费之日起，甲乙双方就此分成比例做以下约定：当当月月流水小于人民币1500万元时，分成比例为甲方分取安卓及IOS越狱渠道当月月流水收入的22.5%，IOS正版当月月流水收入的35%；当月月流水大于等于人民币1500万元时，分成比例为甲方分取安卓及IOS越狱渠道当月月流水收入的20%，IOS正版渠道当月月流水的28%。对于标的物在乙方平台运营取得的收入，甲乙双方按月结算，结算周期为上一自然月首日0时整到该月末日24时整，甲方每月5日前发送分成收入帐单给乙方核对，如果双方对分成收入的统计数据存在异议，在双方统计数据误差不超过3%的情况下，以乙方的数据为准，如果误差超过3%，双方应重新核对，明确原因，及时解决。经甲乙双方确认分成收入后，甲方应根据甲方应得收入数额向乙方开具正式发票，乙方在收到发票后于对账当月20日前将甲方应得收入汇至甲方指定账户，乙方应当按时向甲方结算甲方的分成收入，否则每逾期一天，应按照未支付金额的千分之五向甲方支付逾期违约金。游戏运营过程中所有营销费用由乙方负担，包括但不限于各种形式的推广费用。第7条约定，由甲方提供的标的物游戏服务器端软件和其他软件（如果有）的所有权归甲方所有，双方的合作不改变其所有权归属。甲方允许乙方在协议期内推广标的物而使用，同时乙方保证使用上述权利时遵循当地的法律规定，不损害甲方及任何第三方权益。第10条合同变更及终止约定,其中约定终止主要包括：在协议期限届满之前，一方明确表示或以自己的行为表明不履行协议主要义务的；一方迟延履行协议主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；一方有其他违约或者违法行为致使协议目的不能实现的。第13条约定，本协议自甲乙双方盖章签字之日起生效，期限为5年。第16条约定，除另有明确约定外，任何一方违约应赔偿因其违约给对方造成的全部损失，未尽事宜双方可以协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力，两者内容有冲突的，以补充协议为准。同日，双方签订一份《补充协议》，对于《独家代理协议》的第6.2.2中的收益分成进行变更内容如下：乙方独家运营时的分成比例，自标的物开始向游戏用户收费之日起，甲乙双方就此分成比例做如下约定：当月由乙方推广导入的用户的累计总充值收益，安卓及IOS正版、越狱渠道乙方均享有总收入＊80%的分成收益，甲方均享有总收入＊20%的分成收益。二、双方本案合同履行情况首游公司于2012年2月27日在深圳登记设立，企业类型为法人独资，股东为苏州中青宝网互动科技有限公司。合同签订后，首游公司向游爱公司支付了400万元，游爱公司分别于2014年6月3日和10月15日向首游公司开具了增值税发票。2015年9月24日，游爱公司向首游公司开具了面额为2372921.67元的增值税发票并邮寄给首游公司，邮寄的地址与其注册登记地址一致，但其庭审时称并未收到。2016年8月23日，游爱公司向首游公司发送一份《催款函》，主要内容为：2014年4月21日，贵司与我司签订《独家代理协议》，又于2016年4月21日签订《补充协议》。截止2016年6月30日，贵司应向我司支付双方已经确认的分成款6316740.75元，扣除贵司已支付的预付款400万元，贵司仍有2316740.75元未予支付，特请贵司在收到该函件后2个工作日内将上述逾期未付的款项与违约金（按照原协议条款，每逾期一天，应按未支付金额的千分之五支付违约金）汇至我公司账户。首游公司于24日予以签收。2016年11月14日，游爱公司向首游公司发出一份《合同解除通知函》，主要内容如下：2014年4月21日，贵司与我司签订《独家代理协议》，又于2016年4月21日签订《补充协议》（以下统称“原协议”）。根据原协议约定，自标的物开始向游戏用户收费之日起，我司应得合作游戏总收入*20%的分成收益；经双方确认，截至2016年8月31日我方应得分成款合计6368542.75元。上述分成款扣除贵司根据原协议已支付我司的预付款400万元后，贵司仍有人民币2368542.75元未按照原协议约定支付给我司。我司在协议签订后即按照规定完全履行合同义务，但是贵司却未能履行自己的相关合同义务。期间，我司尝试与贵司多次沟通并于2016年8月23日就贵司拖欠我司分成款一事致函，促请贵司将未付款项与违约金（根据原协议条款，每逾期一天，应按未支付金额的千分之五支付违约金）汇至我司账户，但贵司收函后却一直拖延搪塞，至今仍未履行合同义务。由此贵司的行为已严重违反上述原协议约定，构成了根本违约。现我司根据原协议第10.1.5条及第10.1.6条郑重向贵司通知如下：1.双方于2014年4月21日签订的《独家代理协议》自贵司收到本通知函之日起解除，贵公司对此存在异议，可在3个工作日内向广州市天河区人民法院提起确认之诉。2.自贵司收到本通知函之日起，我司正式收回贵司的《幻想江湖》全部运营权，贵司不得再以《幻想江湖》独家代理的身份运营游戏。3.为维护玩家及双方利益，避免第三方损失，我司决定自贵司收到本通知函之日起将游戏数据迁至我司服务器，由我司维持游戏运营工作。4.贵司应在收到本函之日起10个工作日内付清所欠我司全部分成款及违约金。若贵司在上述期限内未能付清所欠我司全部分成款及违约金，我司将提起诉讼。望贵司珍惜商誉，及时履行相关义务。首游公司于2016年11月16日收到该通知书。2016年12月31日，游爱公司收回标的游戏的运营权限。2017年2月20日，游爱公司向首游公司发送一份《分成金催款通知》，主要内容为：2014年4月21日，贵司与我司签订《独家代理协议》，又于2015年2月1日签订《补充协议》（以下统称《代理协议》）。《代理协议》签订后，双方均付诸履行，截至2016年8月11日，双方通过电子邮件对账确认从2014年3月至2016年6月期间的总流水收入为31583703.76元。我司应得分成金为6316740.75元；2016年9月26日，双方通过电子邮件对账确认2016年7月至8月总流水收入为259010.00元，我司应得的分成金为51802.00元；2016年10月24日，双方通过电子邮件对账确认2016年9月流水为131404.00元，我司应得的分成金为26280.80元。综上所述，截至2016年9月30日，贵司应向我司支付总分成金为6394823.55元，扣除贵司已支付的预付款4000000元，贵司仍欠我司2394823.55元未付。另外，2016年10月和11月的流水收入未通过电子邮件对账。按照协议约定，我司已于2015年9月24日开具了2372921.67元的增值税专用发票，并将发票邮寄给贵司，贵司至今尚未支付该款项。我司认为，贵司无理由拒不支付分成金，经多次催款无果，贵司的行为已经严重违反了协议约定，除须支付拖欠的分成金外，还应当承担相应的违约责任。请贵司在收到本通知后三日内将上述逾期未支付的款项2394823.55元汇至我司账户。并且在收到该函件后的三日内与我司邮件对账确认2016年10月和11月的流水收入，以便能及时结算。首游公司于2017年10月22日收到该函件。2017年2月22日，游爱公司再次将上述函件发送给首游公司，首游公司于次日收到该通知。2017年2月16日，首游公司向游爱公司发送一份《往来询征函》，主要内容如下：首游公司聘请会计师事务所对本公司财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则要求，应当询征本公司与贵公司的往来账项等事项，下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明，如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目：截止2016年12月31日，尚欠贵公司应付分成款1118571.90元。2017年3月3日，游爱公司在信息不符栏注明：截止2016年12月31日，贵司实际欠我司2437842.61元，贵司确认的欠款金额明显不足。邓晨晖为深圳中青宝互动网络股份有限公司商务部员工，地址为深圳市南山区高新区科技南四道****(中青宝)，QQ号为29×××92，邮箱为297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ;陈宝杰为游爱公司发行中心结算部员工，QQ号为27×××20，邮箱为ｃｈｅ×××＠ｇｚｙｏｕａｉ.ｃｏｍ。游爱公司提供的信息显示记录对象为中青宝结算-邓晨晖与其进行对账结算，结算起初时间自2015年3月31日。2015年4月7日，游爱公司向首游公司发送结算请求“亲，麻烦发下游爱三月对账单，谢谢”开始，一直到2016年8月11日期间，双方对账情况的信息记录显示虽然双方陆续存在对账行为，但首游公司并未提交双方存在其他因侵权行为所产生的债权债务关系的证据，根据QQ聊天记录显示，双方自2014年3月份起就存在业务合作关系，且首游公司也向游爱公司支付了4000000元预付款。其中，双方在2016年8月3日的对账记录如下，宝杰：亲，那个账单，财务那边审完了吗？中青宝结算-邓晨晖2016年-08-04：亲，我们这边核对清楚了，总流水是31583703.76；实际已收款流水：21270123.72；分给游爱（20%）的总应分成额：6316740.75，实际分成额：4254024.74。财务那边说之前预付款400万元；宝杰：这个跟我收到的信息有点不一致喔，是按流水结算才对，不是按实际收款结算；中青宝结算-邓晨晖：我是按流水分的呀，只是我们要收到款的流水才跟你们结算，至此，双方在信息记录中对于结算方式存在争议。2016年8月9日，陈宝杰向邓晨晖发送了一份邮件，内容如下，以下附件是2016年7月18日就幻想江湖游戏，咱们对方确认过的流水合共：31583703.76，日期为2014年3月至2016年6月，收到邮件后，麻烦回复确认一下，谢谢。2016年8月11日，邓晨晖回复陈宝杰的邮件，内容如下：后台流水确认无误，但可能因为后期收款，有些流水会有一点点偏差，具体结算金额根据当时结算流水确定。2016年9月26日，游爱公司的员工陈欢欢通过297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向邓晨晖发送一份主题为幻想江湖2016.7-8对账的邮件，主要内容如下：以下为幻想江湖2016年7-8月，咱确认过的流水，劳烦收到后回复确认。邮件附件内容显示首游公司的平台20**年7月和8月合计充值金额为259010元，同日，邓晨晖对此作为回复，内容为2016年7月、8月幻想江湖数据确认没有问题。2016年10月24日，游爱公司员工陈欢欢通过297×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱向邓晨晖发送一份主题为幻想江湖2016.9对账的邮件，主要内容如下：以下为幻想江湖2016年9月，咱确认过的流水，劳烦收到后回复确认。邮件附件内容显示首游公司的平台20**年9月的中青宝IOS平台充值金额为208元，中青宝平台为131196元。同日，邓晨晖回复邮件称2016年9月总流水确认没问题。后因游爱公司向首游公司索要款项未果，向原审法院提起本案本诉。三、首游公司反诉情况2017年11月27日，首游公司针对本案诉讼提出反诉，请求判令游爱公司返还版权金2760000元，以及赔偿广告费、推广费损失合计2726344.60元。根据首游公司委托，深圳市轩逸会计师事务所（普通合伙）对其手机客户端游戏《幻想江湖》投入广告及推广费用投入进行审计，审计结论为该公司自2014年4月至2015年12月在手机客户端游戏《幻想江湖》投入广告及推广费用投入的总金额为2858351.98元，扣除增值税132007.38元，合计为2726344.60元（包含广告费2189942.99元，推广费536401.61元）。审计报告还指出，根据首游公司提供的资料，经核对2015年支付的广告费1432691.08元均为2014年签订合同尚未支付的费用，附件还列明了明细表。四、本案的其他事实情况2014年6月27日，腾讯网刊登标题为《畅游或起诉中青宝，幻想江湖侵权联合渠道要求下架》的新闻报道,称畅游公司已于6月20日正式向这款游戏的代理商首游互动和研发商游爱公司发出律师函，要求删除所有侵权内容，畅游同时还与91手机助手、360手机助手等各大平台进行沟通，要求其下架盗版产品《幻想江湖》。《幻想江湖》的发行商首游互动是中青宝在2013年全资成立的战略子公司，担负着中青宝“四横一纵”战略里手机游戏业务的研发和运营重任。2014年6月27日，新浪网刊登标题为《畅游或起诉中青宝手游幻想江湖侵权》的新闻进行了转载报道，对此事进行了转载报道。畅游公司以本案游戏存在侵害作品改编权及不正当竞争为由于2014年9月17日将游爱公司等诉至石景山法院，该院以游爱公司等被告存在侵害作品改编权为由于2015年11月17日判决停止侵权，并赔偿经济损失300000元以及合理开支58500元。该院作出生效判决后，2015年12月15日，游爱公司向畅游公司支付了赔偿款375260元，并将该判决确定的义务全部履行完毕。根据该案的公证书显示，截至2014年7月14日，首游公司完善了版本，将侵权部分已作出修改。原审法院认为，游爱公司与首游公司签订的《独家代理协议》以及《补充协议》，均是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应当按照合同约定行使权利履行义务，否则要承担相应的违约责任。结合本案双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、游爱公司的诉讼请求能否得到支持问题；二、首游公司的反诉请求能否成立问题。一、游爱公司的诉讼请求能否得到支持按照合同约定履行义务是各方当事人的基本义务，也是产生债务履行请求权的合同依据，游爱公司按照合同约定将本案游戏标的物的独家运营权交给首游公司，首游公司应当按照合同约定向游爱公司履行支付对价的义务，否则要承担相应的违约责任。本案中，根据法院查明的事实，首游公司已经向游爱公司支付版权金600万元以及预付分成金400万元，按照合同约定，本案游戏上线运营后，双方对分成金的分成比例以及结算时间、周期及发票开具均进行了明确约定，游爱公司按照合同约定将分成收入账单发送给首游公司进行对账后，首游公司未能按照合同约定支付分成金款项，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方工作人员的QQ对账记录显示，双方自2014年3月合作至2016年9月期间，首游公司除了支付400万元预付分成金外，并未按照合同约定来支付或者提出抵扣分成金，而根据双方的对账记录显示，截至2016年6月期间的总流水收入为31583703.76元，游爱公司应当分成金为6316740.75元，首游公司在对账中对于该分成金数额予以认可，原审法院对此予以确认。游爱公司在2016年8月23日的《催收函》中要求首游公司按照合同约定支付分成金，扣除其已经支付的400万元预付款外，仍然需要支付2316740.75元，但首游公司在收到该函件后仍然拒不履行支付款项的义务，已经构成根本违约，应当承担相应的违约责任。同理，首游公司对于2016年7月、8月、9月这三个月的分成金款项已分别予以确认，但是并未按照合同约定支付，根据双方确认的分成数额，广州首游公司应支付2016年7月和8月的分成金为51802.00元，2016年9月应支付分成金为26280.80元，在游爱公司多次催促后，首游公司仍然没有履行支付上述款项的义务。由于首游公司拒不履行支付分成金的行为已经构成根本违约，2016年11月14日，游爱公司向首游公司发出《合同解除通知函》，明确提出解除双方之间存在的合同关系，收回本案游戏的全部运营权以及付清所欠款项以及违约金，首游公司在收到该通知后，仍然没有履行合同义务。游爱公司基于首游公司拒不履行合同所确立的义务，采取解除合同，收回本案游戏运营权，是法律赋予的合法权利，根据双方已经确认的分成金数额，首游公司应当向游爱公司支付分成款为2394823.55元，由于首游公司的行为已经构成违约，游爱公司请求判令首游公司支付2394823.55元以及违约金的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。违约金的功能在于弥补因违约行为而给守约方造成的损失，根据合同约定，应按照未支付金额的千分之五支付逾期付款违约金，这一约定明显偏高，游爱公司自己已意识到这一点，虽然在诉讼请求中予以减低，但其主张仍然偏高，考虑到双方在履行过程中并未严格按照合同约定的结算周期进行结算，且标的物存在部分瑕疵的情形，原审法院以逾期未付款项为基础，按照10%计付违约金即239482.36元，游爱公司主张的超出部分，依法不予支持。对于游爱公司主张的2016年10月、11月和12月的应得分成金，由于其未能提供证据证明，且双方对此并未进行对账和结算，游爱公司的该部分诉讼请求，依法不予支持。况且首游公司在向游爱公司发出的询征函中也确认欠款事实，只是双方对于欠款具体金额存在分歧。虽然根据合同约定，开具发票是游爱公司所应履行的合同义务，但游爱公司按照应得分成金数额开具发票并邮寄给首游公司，首游公司仍然拒不付款，已构成根本违约，此后首游公司不得以未收到发票为由抗辩拒不付款。游爱公司与首游公司在合同中已经明确约定了分成金的支付方式，但首游公司在此后的对账中对分成金的结算支付方式又提出新的结算支付方式，但游爱公司对此不予认可，这一结算方式违反合同约定，首游公司以实际已收款流水作为结算分成金的基础，按照合同约定的20%来向游爱公司支付，明显违反约定，其不能据此作为拒不支付分成金的理由。二、首游公司的反诉请求能否成立根据合同约定，版权金是获取本案游戏版权独家代理权的对价，首游公司获取本案游戏在中国大陆的独家代理权，就必须按照合同约定向游爱公司支付相应的版权金，版权金并非是按照本案游戏的代理时间来分摊到每一天中去计算版权金数额。按照合同的约定，只要本案游戏具备相应的运营条件，就应当按照合同的约定全面履行版权金的支付义务。版权金的支付数额与本案游戏的代理时间长短并不存在必然联系。本案中五年的代理期限，是表明双方独家代理运营的期限为五年，在代理期间对追加版权金和分成金按月对账和结算的约定，作为获得本案游戏的独家代理运营权的对价，本身不存在关联性，首游公司以实际运营天数来主张返还版权金的反诉请求，没有事实与法律依据，依法不予支持。根据合同约定，游戏运营过程中所有营销费用均由首游公司负担，包括但不限于各种形式的推广费用。虽然首游公司委托评估机构进行评估得出其在2014年度和2015年度存在广告费、推广费损失，但按照合同约定，游戏运营期间的所有营销费用均是由首游公司自行负担，游爱公司对此不予负担。虽然本案游戏存在侵权行为，从本案游戏涉嫌侵权被新闻报道到游爱公司对侵权部分进行修改，持续期间短暂，总体而言侵权时间不长，且游爱公司已经进行了积极应对，并对相应的侵权行为履行了赔偿责任，并没有对本案游戏的运营产生实质性影响，对于双方合作期间的分成金收入也未产生实质性影响，原审法院在酌定违约金时也已考虑到了游爱公司提供的标的物存在瑕疵，从而将合同约定的违约金条款确定的违约金计算依据作出减少的酌定。首游公司在与游爱公司的对账过程中也始终没有提出因侵权行为造成其损失要求赔偿，况且首游公司作为专业的运营游戏软件服务商，本身存在代理多家游戏运营并进行宣传营销的可能性，其在本案中的举证尚不能证明其广告费、推广费损失与本案尤其发生侵权存在因果关系，故首游公司的此项反诉请求，依据不足，依法不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，判决如下：一、首游公司自判决生效之日起十日内向游爱公司支付2394823.55元以及违约金239482.36元（以2394823.55元为基数，按照10%计付）；二、驳回游爱公司的其他诉讼请求；三、驳回首游公司的全部反诉请求。本诉原审案件受理费32154元，由游爱公司负担5427元，由首游公司负担26727元；反诉案件受理费25102元，由首游公司负担。经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本案二审期间，游爱公司围绕上诉请求向本院提交《证明》一份作为证据。该《证明》内容为“广州游爱网络技术有限公司已于2015年12月15日履行了（2014）石民（知）初字第9151号判决书的全部义务，没有再申请执行，确认属实。”落款处加盖了畅游公司的公章，落款日期为2019年6月28日。首游公司对该份证据的质证意见为：不认可其真实性、合法性和关联性。该证明上仅有畅游公司的盖章，而没有单位负责人及制作材料的人员签名及盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，不具备证据能力。另查明，游爱公司与首游公司在二审中确认，涉案合同已于2016年11月16日解除，双方对此没有争议。此外，首游公司对于原审法院确认过的对账金额亦没有异议。本院认为，本案系合同纠纷。游爱公司与首游公司于2014年4月21日签署的《独家代理协议》以及《补充协议》系双方当事人真实的意思表示，属于有效合同。二审中，双方当事人均认可上述合同已于2016年11月16日解除，本院对此予以确认。根据首游公司的上诉理由、游爱公司的答辩意见，本案二审争议的焦点为：首游公司是否需要向游爱公司支付2394823.55元分成金以及相应违约金；首游公司是否有权要求游爱公司返还部分版权金并赔偿其经济损失。一、关于首游公司是否需要向游爱公司支付2394823.55元分成款以及相应违约金的问题根据首游公司与游爱公司在《独家代理协议》以及补充协议中的约定，游爱公司授权首游公司以独家代理方式运营游爱公司开发的《幻想江湖》手机游戏，并约定了收入分成的计算方法。经查，双方对于2016年9月份（含该月）之前产生的分成款已及时对账并达成一致意见，即截止2016年9月30日，首游公司应向游爱公司支付分成款6394823.55元，首游公司在二审庭审中也再次明确其对该对账金额没有异议。因首游公司已按照《独家代理协议》的约定向游爱公司支付预付分成金400万元，故在两者抵扣之后，首游公司尚欠游爱公司分成款的数额为2394823.55元。首游公司上诉认为，因游爱公司研发的涉案游戏存在权利瑕疵，被石景山法院判决停止运营，故其享有不支付分成款的先履行抗辩权或者不安履行抗辩权，其无需支付游爱公司分成款以及违约金。本院对此认为，游爱公司已依据《独家代理协议》的约定，将涉案游戏授权给首游公司独家运营，首游公司也已经实际运营了该游戏并据此获得收益，首游公司不能独享该收益，游爱公司有权依据协议的约定向首游公司主张相应的分成款，原审判决首游公司应支付游爱公司尚欠的分成款2394823.55元，并无不当，本院予以维持。但是，根据石景山法院作出的（2014）石民（知）初字第9151号民事判决可知，涉案游戏因侵害案外人畅游公司的作品改编权，于2014年9月17日被畅游公司起诉至石景山法院，该院于2015年11月17日判令游爱公司及首游公司的母公司深圳中青宝互动网络股份有限公司等被告立即停止该款游戏的在线运营，并连带赔偿畅游公司经济损失及合理支出共计35.85万元。并且腾讯网、新浪网等媒体对上述侵权事实进行了报道。由此可见，游爱公司研发的涉案游戏存在权利瑕疵。《独家代理协议》明确约定，游爱公司应拥有涉案游戏的全部知识产权，不得侵犯任何第三方的合法权益，因涉案游戏的知识产权问题所引发的一切责任，均由游爱公司承担，对首游公司造成损失的，首游公司有权要求游爱公司赔偿。由于涉案游戏存在权利瑕疵以及媒体的负面报道，势必会影响到首游公司对涉案游戏的运营及其由此所带来的收入，造成首游公司一定的经济损失，游爱公司对此应承担相应的责任。因首游公司所受到的实际损失无法计算（下文将详细论述），为平衡双方利益，弥补首游公司所遭受的损失，游爱公司无权依据协议的约定向首游公司主张所拖欠分成款的违约金损失。原审法院关于首游公司构成逾期付款并应支付游爱公司239482.36元违约金的认定不当，本院予以纠正。二、关于首游公司是否有权要求游爱公司返还部分版权金并赔偿其经济损失的问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。首游公司上诉称，依据上述规定，《独家代理协议》解除后，其有权请求游爱公司返还剩余合同履行期所对应的版权金以及赔偿其因涉案游戏权利瑕疵导致的损失。本院对此评述如下：关于版权金的问题。根据《独家代理协议》关于“作为乙方取得代理权的对价，乙方需向甲方支付版权金”的约定，600万元版权金是首游公司取得独家代理权所必须支付给游爱公司的对价，协议还对该600万元版权金的支付方式作了详细的规定。本案事实证明，游爱公司已经将涉案游戏授权给首游公司独家运营，因此首游公司应向游爱公司支付600万元版权金。首游公司以《独家代理协议》已经被提前解除为由，要求游爱公司返还剩余合同履行期所对应的版权金，既缺乏法律依据，也缺乏合同依据，原审法院对首游公司该反诉请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的问题。如前所述，游爱公司授权首游公司运营的游戏存在权利瑕疵，违反了《独家代理协议》关于标的物知识产权方面的保证约定，造成了首游公司一定的经济损失，游爱公司对此应承担相应的责任。根据首游公司原审期间的反诉请求，其在本案中所主张的损失主要是为涉案游戏所支付的广告、推广费，并为此提交了深圳市轩逸会计师事务所（普通合伙）对涉案游戏广告及推广费用的专项审计报告，该审计报告显示，2014年4月-2015年12月，首游公司为涉案游戏支出的广告、推广费共计2726344.6元。本院对此认为，1.上述审计报告是由首游公司单方委托会计师事务所作出的，该审计报告没有附上所涉及的会计资料的原始凭证，其真实性、完整性无法核实，游爱公司对此亦不予确认，因此该审计报告依法不能作为认定本案事实的依据。2.依据《独家代理协议》的约定，游戏运营期间的所有营销费用均由首游公司承担，游爱公司对此不承担任何责任。3.《独家代理协议》签署后不久，涉案游戏就被案外人畅游公司提起侵权诉讼，石景山法院于2015年11月17作出判决，认定所涉游戏构成侵权，判令游爱公司及首游公司的母公司等被告立即停止运营该游戏并赔偿相应的经济损失。游爱公司认为其已对涉案游戏进行了修改，修改后的游戏不再侵犯畅游公司享有的权利，并履行了石景山法院判决中的赔偿义务，畅游公司也于二审期间出具《证明》，证明游爱公司履行了石景山法院上述判决的全部义务。首游公司虽然对游爱公司的上述主张提出异议，但是并没有提供上述判决仍在法院强制执行之中或者畅游公司又针对涉案游戏提起侵权之诉等相反证据来支持其主张，相反，在石景山法院作出判决后，首游公司仍然正常运营涉案游戏，并据此获得收益，该事实表明了首游公司因涉案游戏存在权利瑕疵问题所遭受的经济损失有限。4.首游公司在明知涉案游戏存在权利瑕疵的情况下，仍然运营涉案游戏，直到游爱公司提起诉讼之后，首游公司才提起反诉。5.首游公司已经实际运营涉案游戏，并由此获得了较高的分成款，其所支出的广告、推广费用已经在一定程度上得到了补偿。6.正如前面所述，本院已经考虑到游爱公司的违约情节，判令首游公司无需向游爱公司支付所拖欠分成款的违约金损失，该判决已经足以弥补首游公司所遭受的经济损失。综上，首游公司所主张的广告、推广费用的损失与游爱公司提供的涉案游戏存在权利瑕疵之间并无必然因果关系，其要求游爱公司赔偿有关广告、推广费用的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，首游公司的上诉请求部分成立，本院仅对该部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2017）粤73民初861号民事判决第三判项；二、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初861号民事判决第二判项；三、变更广州知识产权法院（2017）粤73民初861号民事判决第一项为：深圳时代首游互动科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向广州游爱网络科技有限公司支付分成款2394823.55元；四、驳回广州游爱网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉案件受理费32154元，由广州游爱网络科技有限公司负担9654元，深圳时代首游互动科技有限公司负担22500元（深圳时代首游互动科技有限公司应直接22500元径付给广州游爱网络科技有限公司，原审法院对此不作清退）；反诉案件受理费25102元，由深圳时代首游互动科技有限公司负担。二审案件受理费27874.48元，由广州游爱网络科技有限公司负担2700元，由深圳时代首游互动科技有限公司负担25174.48元；财产保全费5000元，由深圳时代首游互动科技有限公司负担。二审案件受理费、财产保全费已分别由深圳时代首游互动科技有限公司、广州游爱网络科技有限公司预交，互相抵扣后，本院应退回广州游爱网络科技有限公司2300元；深圳时代首游互动科技有限公司应自本判决发生法律效力之日起7日内向本院交纳二审案件受理费2300元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年十一月十二日法官助理李艳书记员简紫君陈颖