山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2381号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东天迈智能装备有限公司，住所地：高唐县人和街道办事处林寨村西105国道路东。法定代表人：谢峻峰，执行董事。委托诉讼代理人：李月瑞，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李军，高唐华光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东京博木基材料有限公司，住所地：博兴县经济开发区（博兴县京博工业园**）。法定代表人：马韵升，董事长。委托诉讼代理人：孙仲乙，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：付海丽，山东誉实律师事务所律师。上诉人山东天迈智能装备有限公司（以下简称天迈公司）因与被上诉人山东京博木基材料有限公司（以下简京博木基公司）买卖合同纠纷一案，不服博兴县人民法院(2018)鲁1625民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天迈公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年8月29日，上诉人和被上诉人签订设备技术协议，2017年9月4日签订工业品买卖合同，2017年12月29日又签订补充协议，标的物是按被上诉人要求加工制作双层托辊式烘干机。2018年1月31日，上诉人向被上诉人交付定作物并安装完成，虽然在2018年3月2日和2018年3月17日对该设备部分配件进行整改，但被上诉人并没有向上诉人提出过该设备达不到技术协议中所确定的产量的要求，按照双方所签订合同的约定被上诉人在一个月内也并没有向上诉人提出过其它质量异议，应视为被上诉人对上诉人交付的定作物符合技术要求的认可。2.本案属于典型的加工承揽合同，并不是一审判决确认的买卖合同，上诉人按照被上诉人提供的技术协议要求完成定做加工双层托辊式烘干机，完全符合《中华人民共和国合同法》第251条所规定的承揽合同的形式要件。因双方系承揽合同关系，则被上诉人的合同解除权仅存续于上诉人未完成加工定做工作期间，工作成果交付之后，被上诉人不得解除合同，很显然被上诉人提出解除合同，违背诚实信用原则。3.关于产品质量鉴定报告，一审中，我方提出异议，该鉴定报告并不能真实反映涉案设备存在不符合约定标准。该涉案设备已闲置一年多时间，设备内风管口是否有堵塞现象不能确定，产品含水率不达标，也影响检测产量结果的真实性；被上诉人检测前将流水阀出口用铁片堵住，造成烘干箱升温缓慢，烘室温度达不到技术要求，从而造成测量结果不实；鉴定报告中标明“相邻两板间的间距（2.6m+1.1m）=3.7m的数据不实，检测时鉴定方并未告知上诉人两板间的间距为1.1m，该间距可以通过调整至0.5m—0.6m。因此，该鉴定结论并不能说明涉案设备不符合技术协议要求。被上诉人京博木基公司辩称，1.被答辩人主张质量异议期为一个月无事实及法律依据。涉案合同第九条明确约定对标的物的到货数量及外观异议期为一个月，而非质量异议期，而合同明确约定了质保期为一年，质保期自调试合格正常运行并出具验收报告后起算，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款的规定，“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”因此，我方检验期间为质保期，对此期限内产品应达到的质量标准的要求否则应承担相应责任。事实上，自2018年1月31日设备安装完成后未调试合格，无法正常运行，我方已多次通知上诉人，上诉人均未整改合格。设备无法达到质量要求，双方应尊重关于经两次整改仍达不到合同约定的质量标准的后果和责任的约定，即解除涉案合同并支付违约金、返还已付款项。2.涉案标的物系双层托辊式烘干机，上诉人出卖的标的物系归其所有的物品，涉案合同的内容符合《中华人民共和国合同法》中买卖合同的定义。涉案合同不符合承揽合同特征。上诉人提供的标的物系其所销售的通用设备，非基于我方要求量身定做的设备，我方并未对双层托辊式烘干机的样式、尺寸、性能、工艺、用料等提出详细而明确的要求，我方仅针对标的物所达到的质量标准提出要求，质量要素为合同的基本要素，上诉人不能以我方提出质量要求而将涉案合同定性为承揽合同，且技术协议中明确载明：“供货范围为干燥机一台及其所属设备，详见设备清单（此处清单由供货厂家提供）”，该清单中明确记载“设备名称、技术参数、数量、生产厂家”，第五条第7款也约定了对上诉人知识产权保护和尊重的内容，此足以证明上诉人提供的标的物系由其按其自己的技术参数自行提供的设备，并非根据我方要求定作生产。且技术协议第四条中载明制造及校验标准均为国家标准，也可证实被答辩人提供的标的物的制造系根据国家标准制造，属通用设备。3.涉案鉴定报告系经双方同意并经双方认可的鉴定机构作出的，鉴定机构及人员、鉴定程序均合法有效，且鉴定时双方均有在场人员，对鉴定过程均未提出任何异议。设备交付后一年之久进行检验系因上诉人原因导致标的物未调试合格无法达到使用标准，且在质保期届满前上诉人均无法以设备闲置为由推卸质保责任。作为标的物的生产销售方，上诉人在鉴定过程中未提异议，现在主张检测时我方将流水阀出口用铁片堵住、鉴定方应告知其相邻两板间距离应予以调整无任何合法依据，鉴定报告真实合法有效。4.我方主张涉案合同解除依据的是出现了合同约定的解除情形，符合合同法总则第九十三条的规定，依法应予支持，而非依据分则承揽合同第二百六十八条的规定，该条规定的是定作人的法定任意解除权。京博木基公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《工业品买卖合同》及《补充协议》；2.天迈公司承担退货责任并返还京博木基公司已支付的货款698000元；3.天迈公司承担合同总金额20%的违约金即190800元。天迈公司向一审法院提出反诉请求：1.请求京博木基公司支付剩余货款256000元及自2018年1月31日起按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院查明：2017年9月14日，京博木基公司与天迈公司签订编号为MJCG201708-12的《工业品买卖合同》及《山东京博木基材料有限公司设备技术协议》，约定京博木基公司向天迈公司购买双层托辊式烘干机一台，总价款1060000元，自合同签订且收到定金之日起45天内全部到货，到货15天内安装完成；结算方式及时间：合同签订后，付合同总金额30%的货款作为定金，标的物具备发货条件后出卖人以发告知函的形式通知买受人，买受人去出卖人现场试机，验收合格后，买受人付合同总金额50%的货款，出卖人当日发货；标的物按照工期安装完成并验收合格、正常使用一个月无质量问题后付合同总额15%的货款，留合同总额的5%货款作为质保金，正常使用一年无质量问题付清。质量标准：符合技术协议约定的相关标准及买受人提供的技术参数，符合买受人使用要求。出卖人免费负责现场指导安装调试。合同解除条件包括：1.产品不符合双方约定的要求；2.未经买受人同意出卖人延迟履行本合同条款。出卖人对产品质量负责的条件及期限：产品整体质保期1年，自调试合格正常运行并出具验收报告后起算……。检验标准、方法及期限：按合同第二条款标准，由买受人验收，对标的物的到货数量及外观异议期为一个月，对到货的初步验收由双方共同开箱清单数量并双方签字认可；……违约责任包括：1.……2.出卖人交付的产品未达到双方签订的技术协议中规定的相关参数、标准质量的，买受人限期改正，如经出卖方两次整改仍未达到合同约定的质量标准，否则出卖人应承担合同总额20%的违约金，并赔偿给买受人造成的全部损失，同时出卖人在20日内按买受人意见给予退货或换货。2017年12月29日，京博木基公司与天迈公司签订补充协议，约定：因天迈公司未按原合同约定时间交货，自愿承担合同总货款10%的违约金，即106000元，该笔违约金直接从京博木基公司应付货款中扣除，扣除违约金后，京博木基公司应付货款总额为954000元；结算方式、时间变更为：合同签订后，付货款318000元作为定金，标的物具备发货条件后出卖人以发告知函的形式通知买受人，买受人去现场试机，验收合格后买受人付付货款380000元，出卖人当日发货，标的物按照工期安装完毕并验收合格、正常使用一个月，无质量问题后付货款208300元，留质保金47700元，正常使用一年无质量问题后付清。原合同其他条款继续执行。京博木基公司与天迈公司签订的《技术协议》，就京博木基公司购买天迈公司的案涉烘干机的配置、制造、检验等问题达成一致约定。技术要求包括：1.需烘干木单板长2600±50mm、宽600±50mm、厚度0.5mm－5mm。日烘干产量以厚度1.3±0.1mm的木单板测试，木单板干燥前含水在50-60%，烘干后含水控制在5%-12%，24小时烘干产量不低于40立方米。京博木基公司于2017年9月7日、2018年1月8日分别向天迈公司支付318000元、380000元。2018年6月8日，京博木基公司向天迈公司寄送《解除合同告知函》，提出双方签订的《工业品买卖合同》约定的标的物双层托辊式烘干机于2018年1月31日安装完成，天迈公司分别于2018年3月2日、2018年3月17日、2018年5月5日对设备进行维修，仍达不到使用要求，特通知天迈公司解除合同并做退货处理。天迈公司收到上述告知函后，向京博木基公司回复称不同意解除合同，并要求京博木基公司支付剩余货款208300元。京博木基公司提交运行产量明细表，拟证明2018年2月26日至3月25日期间，案涉烘干机的最高日烘干数量为22.63立方米。天迈公司提出异议，认为是京博木基公司单方制作，未经第三方鉴定。京博木基公司申请对案涉烘干机24小时烘干产量是否能够达到40立方米进行鉴定。一审法院依法委托上海欣项检测科技有限公司（以下简称检测公司）进行鉴定，检测公司经过鉴定，出具《产品质量组织鉴定报告》，鉴定结论为：在现状条件下，天迈公司出售的案涉双层托辊式烘干机24小时烘干产量未能达到40立方米。根据鉴定报告载明的鉴定过程，检测公司至现场两次的现场勘验均有双方当事人工作人员在场，第一次勘验前对设备进行了保养；第二次勘验时经双方当事人对设备运行状况、工艺参数进行确认后进行试生产试验，且饱和蒸汽压力和温度分别为1.0MPa、190℃。在经双方当事人对设备运行状况、工艺参数确认后进行试生产，24小时产能小于40立方米/24小时，且木材原料含水率低于50%（21.5～33%）的情况下烘干后含水量在0～24%，未能降低至合同约定的5～12%的范围。在板材尺寸、蒸汽压力、蒸汽温度、烘干温度符合技术协议要求约定，且板材含水率、生产工艺参数经双方当事人确认的情况下，烘干设备的产量不达标。天迈公司虽提出异议，但未提交充分证据推翻鉴定结论，对天迈公司提出的异议，不予采纳。故京博木基公司提交的运行产量明细表虽系其单方制作，但与上海欣项检测科技有限公司出具的鉴定结论相一致，对其真实性依法予以认定。一审法院认为，综合原告（被反诉人）与被告（反诉人）双方的诉辩意见、证据及质证意见，双方当事人争议的焦点为：1.京博木基公司关于主张解除案涉《工业品买卖合同》的诉请是否成立；2.天迈公司关于主张京博木基公司支付剩余货款256000元的诉请是否成立。关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协议一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。案涉《工业品买卖合同》约定合同解除的条件即包括“产品不符合双方约定的要求”。原被告双方签订的案涉《工业品买卖合同》、《补充协议》及《技术协议》对天迈公司向京博木基公司出售双层托辊式烘干机的技术要求进行明确约定，在满足《技术协议》约定的各项条件下，要求24小时烘干产量不低于40立方米。但天迈公司向京博木基公司交付的案涉烘干机，在安装完毕后，经过多次维修，单日烘干产量仍达不到双方约定，符合合同约定的合同解除条件。京博木基公司诉请解除合同符合双方合同约定的合同解除条件，应予以支持。且合同于京博木基公司寄送的《解除合同告知函》到达天迈公司时解除。天迈公司关于京博木基公司未在设备安装完成一个月内提出质量异议，视为京博木基公司对设备质量认可的辩解意见。双方当事人合同仅约定对标的物数量及外观的异议期为一个月，并非对设备质量及产能是否达标的异议期限。天迈公司的辩解意见，依法不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。即合同解除的法律后果为尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据实际情况，可要求恢复原状或其他补救措施、赔偿损失。本案中，京博木基公司有权基于法律规定主张解除合同，则合同解除的法律后果包括恢复原状，则京博木基公司主张天迈公司返还已支付的货款698000元，并承担退货责任，符合法律规定，依法应予以支持。根据双方约定，天迈公司负责将标的物运至京博木基公司，并承担运费、负责卸货，则合同解除后，天迈公司应将案涉设备运回，京博木基公司给予必要协助。根据案涉《工业品买卖合同》第12.2条约定，出卖人交付的产品未达到双方技术协议约定的参数、质量，经两次整改仍达不到合同约定的质量标准的，出卖人承担合同总价20%的违约金，赔偿买受人的全部损失，并按买受人的意见退货或换货。京博木基公司关于天迈公司承担合同总额20%的违约金即190800元的主张，符合双方约定，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应予以支持。另，京博木基公司在本案诉讼过程中申请对案涉烘干机的日烘干产量能否达到40立方米申请司法鉴定而支付的鉴定费56500元，系京博木基公司为证明自己的主张预先向鉴定机构支付的，亦系为查明双方当事人争议的焦点事项而发生的必要诉讼费用，该费用应由败诉方天迈公司负担。关于争议焦点2，合同解除的法律后果即包括尚未履行的，终止履行。则案涉《工业品买卖合同》解除后，天迈公司向京博木基公司出售的货物退还，京博木基公司尚未支付的货款不再支付。天迈公司关于京博木基公司支付剩余货款256000元的主张，于法无据，依法不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四三条、第九十七六、第一百一十四条第一款规定，判决：一、解除山东京博木基材料有限公司与山东天迈智能装备有限公司签订的编号为MJCG201708-12的《工业品买卖合同》及编号为MJCG201708-12-01的《补充协议》；二、山东天迈智能装备有限公司于本判决生效之日起10日内向山东京博木基材料有限公司返还已付货款698000元、支付违约金190800元，并将案涉双层托辊式烘干机运回；三、驳回山东天迈智能装备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12688元，减半收取6344元；反诉案件受理费2570元，鉴定费56500元，由山东天迈智能装备有限公司负担。二审中，各方均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人主张本案系承揽合同纠纷，但根据涉案合同的主要内容来看，系上诉人向被上诉人出售烘干机，该机器系上诉人生产的产品中的一类，被上诉人为购买上述设备支付相应价款，双方之间应属买卖合同关系。双方对标的物的技术参数进行的约定，系对买卖标的质量、规格的具体约定，并不能因此认定，涉案标的系上诉人按照被上诉人要求生产的定作物，对上诉人该项主张依法不予支持。上诉人主张被上诉人提出的质量异议已经超出合同约定的1个月的异议期，但涉案合同明确约定为对货物数量和外观的异议期为1个月，对产品的其他异议应依照合同约定的质保期进行确认。涉案合同约定质保期为1年，在该期间，上诉人向被上诉人提出了异议，且被上诉人对涉案设备进行了维修，但根据涉案鉴定报告的结论，涉案设备尚不能达到合同约定的质量标准，因此，被上诉人要求解除涉案合同，于法有据，依法应予支持。上诉人对涉案鉴定报告有异议，但没有相应证据证实，该鉴定报告系由一审法院委托具有鉴定资质的机构作出，依法应作为认定本案事实的依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12688元，由上诉人山东天迈智能装备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  邵佳宁二〇一九年十一月二十七日书记员  李 茜