山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1915号 上诉人（原审被告）：刘丽，女，1973年8月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：厉志燕，女，1970年11月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：丰琳，山东天蓝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨霞，女，1965年4月24日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：苏耀，日照岚山新苑法律服务所法律服务工作者。 上诉人刘丽因与上诉人厉志燕、被上诉人杨霞民间借贷借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘丽上诉请求：撤销一审判决，驳回厉志燕一审诉讼请求。事实与理由：1.杨霞通过刘丽介绍向厉志燕借款，但因厉志燕的丈夫不同意将款项借给杨霞，故表面上由刘丽向厉志燕出具借条，实际厉志燕将借款交给杨霞使用，故应由杨霞向厉志燕承担还款责任。2.2018年4月4日，杨霞重新给厉志燕出具50000元借条一份，杨霞、厉志燕、刘丽三方确认刘丽出具的原始借条作废，厉志燕与刘丽之间债权债务关系消灭，刘丽不应承担还款责任。3.即使刘丽与厉志燕系保证合同关系，也已超过保证期间。 厉志燕辩称，1.刘丽在上诉状中自认出具借条，而厉志燕也已按照约定交付借款，后期还款也是刘丽与杨霞共同进行偿还。一审庭审中，杨霞亦承认与刘丽是共同借款。2.厉志燕向杨霞转账93000元一审已经查清，另外7000元是现金方式交付刘丽，该事实二审可提供视频资料证实。3.对杨霞出具的50000元借条，厉志燕并不认可。 厉志燕上诉请求：对一审判决依法作出改判，一、二审诉讼费由刘丽、杨霞负担。事实与理由：1.厉志燕转账交付杨霞93000元，现金交付刘丽7000元，一共交付两借款人借款100000元。如刘丽、杨霞未收到100000元，不会由刘丽出具100000元的借条。2.厉志燕与刘丽是邻居，厉志燕通过刘丽才认识的杨霞，借款借给不熟悉的人使用，不可能没有利息。厉志燕一审提交的电话录音和刘丽、杨霞每月还款2000元的事实，均说明借款每月利息2%。 刘丽辩称，1.认可厉志燕上诉主张的当天交付借款100000元，其中930000元转账交付杨霞，另7000元交付刘丽。2.借款约定了利息，但该利息是杨霞与厉志燕之间的约定，对具体的利率不清楚。 杨霞对刘丽、厉志燕的上诉，一并辩称，两上诉人的上诉均不成立，请求驳回上诉，维持原判。 厉志燕一审起诉请求：1.请求判令刘丽、杨霞偿还借款本金5万元及利息；2.诉讼费用等由刘丽、杨霞承担。 一审认定事实如下：厉志燕与刘丽系邻居关系，刘丽与杨霞系朋友关系，厉志燕与杨霞之前不认识。杨霞向刘丽借钱，刘丽联系了厉志燕。2017年8月7日，刘丽向厉志燕出具其签名的借条一份，载明“今借厉志燕现金10万元整，大写（人民币壹拾万元整）”。同日厉志燕通过银行转账转入杨霞银行账户9.3万元，厉志燕主张其取出现金7000元交付刘丽，但没有证据予以证实。杨霞对厉志燕主张其交付刘丽7000元现金不知情，认为厉志燕银行账户余额10万元，厉志燕转账9.3万元另取7000元现金不符合交易习惯。 厉志燕主张双方口头约定利息为月利率2%，并提交其与刘丽之间的电话录音及书面整理材料，通话中提到利息，但未明确利息按照月利率2%计算，刘丽在通话录音中主张其给厉志燕担着，让厉志燕放心。杨霞主张对厉志燕与刘丽约定的利息不清楚，其认为没有约定利息。 厉志燕主张杨霞于2017年8月23日通过微信转账支付利息2000元、刘丽于2017年9月份通过现金支付利息2000元、杨霞于2017年10月7日通过微信转账支付利息2000元、刘丽于2017年11月14日通过微信转账支付利息2000元，并认为双方约定利息即为月利率2%，并主张之后刘丽、杨霞陆续偿还借款本金5万元，尚欠借款本金5万元。杨霞对此有异议，认为按照厉志燕所述，其转账系利息不符合交易习惯，双方签订的借款时间为2017年8月7日，而杨霞给刘丽转账时间为2017年8月23日，尚不满一个月，结合借条双方未约定借款期限，应当视为以上转账均系偿还的借款本金，并主张杨霞共计偿还厉志燕借款本金5.8万元。厉志燕主张杨霞、刘丽共同偿还借款本金5万元及利息8000元，并主张杨霞未满一个月即转账2000元是为了补偿厉志燕本金未到期从银行提取的利息损失。 一审庭审过程中，厉志燕曾主张杨霞、刘丽系连带还款人，但其并未明确变更诉讼请求。 另查明，厉志燕申请查封杨霞所有的车辆，并支出保全费720元。 一审认为，合法的借贷关系，应予依法保护。本案中，厉志燕诉请杨霞、刘丽偿还借款，并提交刘丽向其出具的借条，以及双方之间的录音，足以证实刘丽应承担还款责任；杨霞称其与刘丽共同借款属实，其亦认可收到厉志燕银行转账，故其亦应当承担还款责任。厉志燕虽庭审时主张杨霞、刘丽系连带还款人，但未明确变更诉讼请求，应以其诉请杨霞、刘丽偿还借款为准。刘丽虽向厉志燕出具借条载明收到现金10万元，但考虑到厉志燕通过银行转账方式向杨霞支付9.3万元，其虽主张交付刘丽7000元现金，但与交易习惯不符，厉志燕亦未提交证据予以证实其交付刘丽现金7000元，故对杨霞称实际借款本金金额为9.3万元的辩称，予以采纳，确认实际借款本金为9.3万元。因双方未明确约定还款期限，厉志燕可随时向杨霞、刘丽主张权利，厉志燕认可杨霞、刘丽共计偿还借款本金5万元及利息8000元，杨霞对此有异议，认为双方未约定利息，故偿还的5.8万元均系偿还借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，厉志燕虽主张其与杨霞、刘丽约定利息，但并未在借条中明确载明，且杨霞亦不认可约定利息，其辩称首次转账日期尚不满一个月即转账给厉志燕2000元亦不符合交易习惯，并认为双方亦未约定借款期限，故认为偿还款项均系用于偿还借款本金。厉志燕辩称未满一个月即转账2000是用于补偿本金未到期从银行提取的利息损失，但考虑其主张的被告支付利息的时间亦未固定为每月的同一日，故厉志燕提交的证据亦无法证实双方对利息明确约定为月利率2%，故对厉志燕主张杨霞、刘丽还款5.8万元，其中偿还借款本金5万元，偿还借款利息8000元的主张，确认为杨霞、刘丽共计偿还5.8万元均系偿还借款本金，故杨霞、刘丽尚欠借款本金3.5万元。对厉志燕主张判令杨霞、刘丽偿还原告借款本金5万元的诉讼请求，调整为由杨霞、刘丽偿还借款本金3.5万元，超出部分，不予支持。对于厉志燕主张的利息，因双方未明确约定借款期限及逾期借款利息，故应从厉志燕主张权利之日即其一审起诉之日2019年1月3日起以3.5万元为基数按照年利率6%计算至款项清偿之日止，对其主张超出部分的利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、杨霞、刘丽于判决生效之日起十日内偿还厉志燕借款本金3.5万元；二、杨霞、刘丽于判决生效之日起十日内偿还厉志燕借款利息（以3.5万元为基数自2019年1月3日起按照年利率6%计算至款项清偿之日止）；三、驳回厉志燕本案的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由厉志燕负担157.5元，由杨霞、刘丽负担367.5元；保全费720元，由杨霞、刘丽负担。 二审中，上诉人厉志燕提交2019年3月14日视频资料一份，拍摄地点在刘丽家中，在场人有厉志燕、刘丽、厉志燕的女儿等。在该视频中，刘丽承认收到厉志燕交付的7000元，称因杨霞之前欠其借款7000元，故从杨霞所借100000元中将该7000元直接扣走；刘丽亦认可涉案借款约定月利息2分。厉志燕在视频中称，当时和刘丽去过岚山找杨霞，杨霞向其出具过一份新借条，而刘丽以此想把自己和借款撇清，在回来的路上厉志燕就向刘丽提出不认可这个新借条，不同意刘丽从借款关系中撤出。 刘丽质证称，对视频资料真实性无异议，对厉志燕主张的借款本金数额和月利息2分也无异议。 杨霞辩称，借款未约定利息，其仅收到借款93000元。 上诉人刘丽二审提交2017年7月14日起转账7000元给杨霞的银行转账单一份，证实杨霞之前借其7000元，所以其从杨霞向厉志燕所借100000元中拿走7000元，等于杨霞向其归还借款。 厉志燕质证称，杨霞与刘丽之间的经济纠葛，不影响刘丽作为本案借款人所承担的还款责任。 杨霞质证称，7000元借款与本案无关。 上述视频资料、银行转账单与本案具有关联性，应予采信。结合该部分证据、当事人陈述以及刘丽、杨霞2017年8月至11月每月支付2000元的事实，可认定：厉志燕按照涉案借条约定数额发放借款100000元（刘丽使用7000元，杨霞使用93000元），借贷双方口头约定借款月利率2%。 刘丽二审还提交如下证据： 1.杨霞2017年8月5日向刘丽出具的100000元借条以及厉志燕、刘丽、杨霞三人之间的微信聊天记录，证实本案实际是杨霞向厉志燕借款，而厉志燕与杨霞不熟，因担心厉志燕丈夫不同意这笔借款，就让刘丽为厉志燕出具了借条。 2.证人马某称，其与刘丽是朋友，与厉志燕、杨霞也都认识；听杨霞说，杨霞借厉志燕100000元，因杨霞与厉志燕不熟，怕厉志燕家属知道后不同意借，就说是刘丽借的钱；厉志燕曾去岚山找杨霞，是证人开车拉着去的，因为杨霞已经还了5万元，所以当时又给厉志燕出具了一张5万元的条。 3.证人郑某称，其与刘丽、厉志燕、杨霞都认识；证人曾和厉志燕、刘丽、马某一起去过岚山，去找杨霞；杨霞当时给厉志燕出了一张50000元的欠条，原借条100000元作废。 厉志燕质证称，对杨霞给刘丽出具的100000元借条真实性不予认可；对微信聊天记录真实性无异议，但该证据不能否认刘丽作为借款人出具借条以及后来向厉志燕还款的事实；证人对借款发生的事实并不了解，对于当事人的发问，回答含糊不清，不能证实刘丽的主张。厉志燕同时称，其并非主动去岚山找杨霞，而是刘丽让去的；刘丽让其与杨霞单独解决借款纠纷，其当时就不接受；杨霞是写过一张50000借条，刘丽在该借条写“原借条作废”，因其与杨霞不熟，当时就讲明不承认刘丽免除还款责任，所以也没有在该条上签字，回家后就把这张借条撕了。 杨霞质证称，对100000元借条不予认可；对微信聊天记录真实性无异议，但该证据不足以反驳本案借款属于杨霞、刘丽共同借款的事实；证人陈述事实不清，不能证实借款约定了利息。 杨霞给刘丽出具的100000元借条以及证人证言与本案具有关联性，亦予以采信。依据上述证据和当事人陈述，可认定： 对于涉案借款，刘丽给厉志燕出具借条；在刘丽与杨霞之间，杨霞又给刘丽出具借条。涉案借款偿还58000元后，杨霞曾向厉志燕出具过一张注明“原借条作废”的50000元借条。 二审另查明，厉志燕认可杨霞、刘丽2017年12月偿还本金50000元，要求自一审起诉之日即2019年1月3日起，以剩余本金50000元为基数，按照月利率2%计息，对2019年1月3日之前的其余未支付的利息予以放弃。 本院认为，上诉人刘丽向上诉人厉志燕出具100000元借条，并实际使用其中的7000元，并与杨霞一同进行还款；杨霞实际使用其中的93000元，且认可自己与刘丽是共同借款人，一审认定刘丽、杨霞负共同还款责任正确。刘丽提到的厉志燕担心其丈夫不同意出借，才让刘丽出具借条，与厉志燕本案中与杨霞不熟，所以必须让刘丽作为共同借款人写借条的陈述，并不矛盾，属于借贷双方基于双方之间关系的考量，而对借贷主体所作的约定，不影响刘丽承担还款责任。 除转账交付杨霞的93000元，刘丽二审中认可收到另外的7000元，故厉志燕实际交付借款100000元。刘丽认可借款月利息2%，同时其与杨霞也是以100000元为基数，每月2%的比例连续数月向厉志燕偿付2000元，借贷双方虽无利息书面约定，但依据当事人自认和履行行为，双方存在月利率2%的口头约定。一审对借款本金数额和利息标准认定有误，二审予以改判。厉志燕的上诉主张成立，本院予以支持。 杨霞、刘丽偿还58000元后，杨霞曾向厉志燕出具一张注明“原借条作废”的50000元借条。刘丽据此认为，其还款责任已得以免除，剩余借款由杨霞独自偿还，但杨霞对刘丽的上诉主张并不认可。从厉志燕提交的视频资料内容来看，杨霞出具新借条的当天，从岚山回来的路上厉志燕就对刘丽讲过，不认可这个新借条，不同意刘丽从借款关系中撤出，而且厉志燕并未在新条中签字。另外，杨霞出具新借条后，刘丽出具给厉志燕的老借条并未收回，杨霞出具给刘丽的100000元借条也未交回杨霞。结合以上证据和事实可以看出，三方实际未能就免除刘丽的还款责任真正达成过一致意见。而当事人放弃民事权利，除法律有规定和当事人有约定的情形外，通常应以明示方式作出。在交易实践中，共同借款人之一向出借人出具借条，并不意味其余借款人免责，例如涉案借款借条最初就是由刘丽单独向厉志燕出具；杨霞、刘丽在履行借款合同过程中，由杨霞单独出具本息结算后的新借条，亦不足以说明厉志燕具有免除刘丽还款责任的意思表示。综上所述，刘丽主张其已免责，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 刘丽、杨霞于2017年8月-2017年11月，每月支付厉志燕2000元，均为支付利息，该部分款项不应扣作本金。厉志燕本案只要求刘丽、杨霞按照月利率2%支付2019年1月3日之后的借款利息，在此之前其余未付利息不再主张，是对自己民事权利的自由处分，应予准许。因此，刘丽、杨霞本案应偿付厉志燕借款本金50000元（100000元-已还本金50000元），并应以50000元为基数，自2019年1月3日起至本息实际给付日止，按照月利率2%计付利息。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初123号民事判决第三项。 二、变更日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初123号民事判决第一项为：上诉人刘丽、被上诉人杨霞于本判决生效之日起十日内偿还上诉人厉志燕借款本金50000元。 三、变更日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初123号民事判决第二项为：上诉人刘丽、被上诉人杨霞于本判决生效之日起十日内偿还上诉人厉志燕借款利息（以50000元为基数，自2019年1月3日起至本息实际给付日止，按照月利率2%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，减半收取525元，保全费720元，合计1245元，由上诉人刘丽、被上诉人杨霞共同负担；二审案件受理费1200元，由上诉人刘丽负担675元，由上诉人刘丽、被上诉人杨霞共同负担525元。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一九年十一月二十八日 书记员  陈令燕