北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13751号上诉人（原审被告）：大连同达企业管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区台山街**-19。法定代表人：谭志勇，董事长。委托诉讼代理人：靳虎，男，1989年1月25日出生，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王国志，男，1970年8月6日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：姜鹏，北京达略律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗永波，北京创为律师事务所律师。原审被告：北京麦当劳食品有限公司西四环南路餐厅，住，住所地北京市丰台区西四环南路****号**南侧和**东侧场地/div>负责人：周炜，副总经理。委托诉讼代理人：靳虎，男，1989年1月25日出生，大连同达企业管理有限公司员工。上诉人大连同达企业管理有限公司（以下简称大连同达公司）因与被上诉人王国志、原审被告北京麦当劳食品有限公司西四环南路餐厅（以下简称麦当劳餐厅）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连同达公司之委托诉讼代理人靳虎、被上诉人王国志及其委托诉讼代理人姜鹏、原审被告麦当劳餐厅之委托诉讼代理人靳虎均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。大连同达公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人已向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请与王国志劳动争议一案，于2019年12月2日开庭，现仲裁未出结果；2.一审判决认定上诉人与被上诉人为雇佣关系属于事实认定错误，上诉人与被上诉人系劳动合同关系；3.一审判决适用法律错误，请求二审法院认定双方为劳动关系，并按工伤处理。王国志辩称，同意一审判决，不同意上诉人上诉请求。关于劳动关系的情况，一审法院已经过审理、合议，我方与上诉人签订的是《兼职用工合同书》，并非正式员工，不认可对方所述劳动关系。麦当劳餐厅辩称，同大连同达公司意见一致。王国志向一审法院起诉请求：1.请求判令大连同达公司、麦当劳餐厅赔偿残疾赔偿金339950元、被扶养人生活费26828.75元、误工费76552元、住院伙食补助费1650元、护理费16552元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元、医疗费214.04元、鉴定费3350元；2.本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实如下：2017年11月23日，大连同达公司（甲方）与王国志（乙方）签订《兼职用工合同书》，约定：协议期限自2017年11月23日至2018年11月22日；用工形式为兼职用工，由甲方根据岗位工作需要安排具体工作时间；乙方同意甲方安排的外送员工作（岗位）；甲方确定乙方的工资为2000元/月；合同并约定了双方的其他权利义务。2018年4月1日，北京麦当劳食品有限公司（以下简称麦当劳公司）（甲方）与大连同达公司（乙方）签订《外送服务合同》，约定：甲方同意选用乙方为其外送服务提供商，于2018年4月1日至2019年3月31日期间，由乙方按本合同约定的要求和方式为甲方提供相应的外送服务；本合同使用范围包含麦当劳西四环南路餐厅；双方确认本合同建立的系独立服务商关系，乙方仅负责按本合同约定的条件和方式提供外送服务，双方并无意愿、且本合同之任何条款不得被解释为系在双方间建立劳务派遣关系、合伙、合资或类似关系，一方也不会因另一方的行为而承担任何形式的共同或连带责任；乙方外送服务人员在提供本合同外送服务过程中所产生的交通违规处罚、交通事故赔偿或乙方外送服务人员在履行本合同过程中所产生的其他任何第三方处罚、对第三方赔偿或费用等均由乙方负责；合同并约定了双方其他权利义务。2018年7月22日，王国志在驾驶电动二轮车为麦当劳餐厅送餐时摔倒受伤。王国志于受伤当日至8月24日于北京丰台右安门医院住院治疗，其住院诊断为：急性内开放性颅脑损伤（重型）、脑内血肿（额颞，右）、硬膜下血肿（额颞，右）、颅内积气、颌面及额骨多发骨折、颅骨骨折（额，右）、脑脊液鼻漏（右侧）、枢椎骨折、颈4、5棘突骨折、颈6、7左侧椎板骨折等。本案审理过程中，王国志申请对其因本次事件受伤导致的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院依法随机确定中天司法鉴定中心为鉴定机构。2019年4月25日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，载明鉴定意见为：王国志糜烂坏死脑组织清除术后的伤残等级为九级，四处以上横突、棘突骨折，影响功能的伤残等级为十级，赔偿指数为25%；王国志的误工期评定至伤残评定前一日，护理其评定为90日，营养期评定为90日。王国志支出鉴定费3350元。王国志为鉴定支出医疗费214.04元。另查，大连同达公司营业执照载明的经营范围包括为餐饮业提供送餐服务。王国志之父王颜彬生于1947年3月22日，其另有王彩云、王彩霞两个女儿。王彩云腿部有残疾。王国志主张计算被扶养人生活费时，王彩云不承担扶养责任。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王国志受雇于大连同达公司，麦当劳公司委托具有相应资质的大连同达公司提供外送服务。王国志接受大连同达公司指派为麦当劳餐厅送餐时摔倒受伤，大连同达公司作为雇主，应对王国志因此受到的损害承担赔偿责任。王国志要求麦当劳餐厅承担连带赔偿责任的请求，缺乏依据，法院不予支持。王国志因伤致残，其要求的残疾赔偿金，合法有据，法院予以支持。关于被扶养人生活费，王国志主张计算5年，不超过相关法律规定，法院予以支持，但其要求王彩云不承担扶养责任，缺乏依据，法院不予支持，具体数额法院依法确定为17886元，该费用依法计入残疾赔偿金。王国志主张的住院伙食补助费、医疗费，于法有据，法院予以支持。关于误工费、护理费、营养费，法院根据王国志的伤情、工作情况、鉴定意见等，依法分别确定为32000元、10500元、4500元。关于精神损害抚慰金，法院根据王国志的伤情依法确定为10000元。据此，一审法院判决如下：一、大连同达企业管理有限公司于判决生效之日起七日内赔偿王国志残疾赔偿金357836元、误工费32000元、护理费10500元、营养费4500元、住院伙食补助费1650元、医疗费214.04元、精神损害抚慰金10000元；二、驳回王国志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，大连同达公司提交如下证据：1.北京市丰台区劳动争议仲裁委员会开庭公告一份；2.北京市丰台区劳动争议仲裁委员会出庭通知书一份，欲证明其公司与王国志劳动争议一案已申请仲裁，建议二审法院在仲裁结束之后再进行庭审。王国志对上述证据的真实性认可，证明目的不认可。经询，大连同达公司认可其并未给王国志缴纳社保，而只是购买了一份商业意外险。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的其他事实无异。本院认为：王国志驾驶电动二轮车为麦当劳餐厅送餐时摔倒受伤，系在提供劳动时受伤，其所在单位应当予以赔偿。大连同达公司对于王国志受伤经过及损失并无异议，但对于双方之间存在劳动关系还是雇佣关系有异议，其本质是应按何种标准赔偿的争议。我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但同时规定，如果属于《范围的，应当按照《的事实，大连同达公司与王国志之间签订的是《兼职用工合同书》与《劳动合同》明显不同。一审中，大连同达公司认可双方是劳务关系，王国志的工资是按件计算。本院审理中，经询，大连同达公司亦认可其在与王国志签订《兼职用工合同书》后，并未为王国志缴纳相应的社会保险，只购买了商业意外险。现王国志发生事故后一年内，双方均未按工伤保险的程序申请工伤认定。为此，大连同达公司主张双方是劳动关系，应当在工伤保险范围内赔偿王国志，缺乏合同依据，王国志在未得到工伤保险赔偿的前提下，要求按照雇佣关系赔偿并无不当，本院应予支持。综上所述，大连同达公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8561元，由大连同达公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  屠 育审 判 员  宋 光审 判 员  陈广辉二〇一九年十一月二十九日法官助理  王婧譞书 记 员  史雪原