浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2581号 上诉人（原审原告、反诉被告）：叶建国，男，1972年5月3日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：张灵花，浙江飞呈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振芬，浙江飞呈律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江清清美家居用品有限公司。住所地：台州市路桥区桐屿街道坝头村。 法定代表人：蔡理平，执行董事。 委托诉讼代理人：李小平，浙江天墨律师事务所律师。 上诉人叶建国因与被上诉人浙江清清美家居用品有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶建国上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人没有完成合同约定的义务，致使合同目的不能实现，认定事实和适用法律错误。1、《模具设计加工承揽合同》约定由上诉人加工14付模具，其中9付模具经调试后可以正常使用，其余的5付模具不能正常使用（其中树叶杯子已经打样4000多套，货在被上诉人仓库。大象杯9172改成字母M杯和天鹅杯9175重做后没有试模），不能归责于上诉人。虽然现场试了三付模具，未能生产出合格的产品，但并不能代表模具存在重大问题，是否能生产出合格的产品，与注塑机是否正常有直接的关系（当时机器缺失4支顶杆导致模具不能正常顶出），还与调试注塑机的技术人员也有关系。被上诉人因为双色杯销量不好，恶意扣押模具，不付模具款又不同意模具拉回修理，其主观目的是不愿意支付模具款。2017年7月6日被上诉人负责人办公室的会议记录证明当时仅大象双色杯和天鹅双色杯两付模具存在大问题，其余杯子有问题也均是小问题，进行简单的处理即能解决。2017年6月23日被上诉人提供的清单中可以印证，QM9176号模具细微问题厂内解决，未通知上诉人拉回返修。根据2017年7月6日的会议，2017年7月8日被上诉人通知上诉人将QM9173、9177、9179拉回厂里维修。QM9172、9175造型更改，实际上为重新加工模具，重新加工后已于2017年11月交付被上诉人。上述所有模具在2018年1月之后被上诉人未再通知上诉人修理。从时间来看，2017年6月23日这份清单中的模具问题较少，2019年现场试模，反而出了更多的问题。上诉人将树叶杯子现场无法进行试模，但是从视频上以及仓库里能看到树叶杯子有库存四五千套，如果是试模，几百套足矣，不可能试出四五千套，由此可见树叶杯子的模具在起诉前是合格的。上诉人有理由怀疑在被上诉人保管模具期间对模具进行了不合理的使用或破坏，因此，一审法院以现场试模不合格判定模具不合格的责任全部由上诉人承担，明显对上诉人不公。2017年模具存在的问题以及2019年现场试模，上诉人已经解决了模具上的问题遗留下的大部分都是热流道的问题，热流道系被上诉人指定采用黄岩东球品牌的热流道。在模具加工过程中，上诉人就提出东球品牌的热流道存在问题，要求更换，被上诉人坚决不同意。因此，热流道的问题引起的原因如窜色、进胶不平衡等问题理应由被上诉人找热流道厂家解决。被上诉人以模具不合格为由长期霸占模具，不支付模具款，如果模具真的不合格，被上诉人应当允许上诉人将模具拉回进行修理调整。而被上诉人既不同意模具拉回又不支付模具款，一审起诉后反而认为因为上诉人的原因导致合同签订后两年多不能交付合格模具，要求解除合同，严重地违反了诚实信用以及公平交易的原则，损害了上诉人的合法权益。2、一审法院确认解除《模具设计加工承揽合同》的理由错误。在一审庭审中，鉴于被上诉人明确表示模具不同意拉回维修，导致上诉人无法继续履行合同，被上诉人提出解除合同，上诉人亦明确表示同意解除，因此，关于解除合同这项请求并非是双方争执的焦点。二、一审法院认定另外5付模具因无法正常使用，被告有权拒绝支付款项，合同解除后被告应当将模具退还给原告，由此造成的材料和人工损失应由原告自行承担，认定事实和适用法律错误。1、被上诉人在合同解除后应当赔偿上诉人的损失，损失应当为合同对应的金额，即460000元。模具不能正常使用的原因不能归责于上诉人。因被上诉人阻碍维修调试，导致最终双方解除合同，应当赔偿损失，损失包括上诉人的材料和人工费损失和可得利益的损失，即合同约定的价款460000元。三、一审法院认为上诉人存在逾期交付模具的事实，并判决上诉人支付逾期交付违约金137600元，认定事实和适用法律错误。1、上诉人不存在逾期交付模具的情形。合同约定模具交付的时间分别是2016年12月25日、2017年1月15日和2017年2月6日，上诉人从2016年11月底就开始陆续交付模具。2017年1月20日前后，上诉人准备将余下的模具全部交给被上诉人，被上诉人说厂里春节已放假，且厂门口在浇水泥地，模具进不了厂，通知上诉人年前别交模具，年后再交。上诉人于2017年2月15日前后将最后的四副模具交给被上诉人。2017年3月16日一次性交付模具不符合事实和逻辑。上诉人提交了QQ聊天记录，2017年2月24日聊天记录显示“中午有三付模具过去你那里”；2017年3月4日聊天记录显示“胡经理：下星期几时安排试模？”，“星期一，你们的人早点过来”，由此可见，被上诉人庭审的陈述与事实不符。上诉人的模具是陆续做出来的，而非一次性完成，模具加工的时间是一百多天，如果一次性做好就会出现一次性交模。既然模具是陆续做出来的，上诉人面临着违约的风险将已做好的模具放在家里，明显不符合常理。2、即使因为上诉人证据不足，应当承担逾期交付的违约金，但是一审法院判决的违约金明显过高。《模具设计加工承揽合同》第2条虽然约定了违约金的计算方式，但是该项计算方式不合理，且模具的交付在客观事实上没有完全逾期，只是因为具体交付时间证据不足。而且被上诉人在一审中亦未提供其实际损失的证据，法庭应当结合实际情况再按照《合同法》第114条、《合同法司法解释二》第29条的规定予以调整。 浙江清清美家居用品有限公司辩称，双色杯和双色饭盒是否合格的问题，按照合同约定2016年底至2017年1月，当时一直试模，模具是打不出来的，质量有问题，作为被上诉人来讲公司要投产，维修试模，到2018年都还没有解决好，被上诉人认为模具不合格。一审法院组织双方到现场对模具进行试模，试模时间是一整天，上诉人也叫了多名技术人员反复调试，确实打不出合格的产品，上诉人也承认确实打不出来，上诉人向一审法院提交的证据跟厂里管理人员沟通也同意模具报废，无论从哪个方面讲，剩下的5副模具质量不合格是不争的事实。关于违约金的问题，法院去现场勘验的时候每副标牌日期是2017年3月，上诉人作为模具生产厂家，本来应当有交货单，而被上诉人作为大企业，管理较完善，被上诉人一审提交了验收的相关资料，时间跟法院认定的时间是一致的。被上诉人提供了较完善的证据，假如被上诉人是伪造的话，完全可以称磨具没交付，可以证明被上诉人提交的材料是正确的。被上诉人是新产品，当时国内基本上没有生产，因为上诉人的原因，近两年5副模具都没有生产出来，给被上诉人造成了损失，被上诉人要求支付违约金是有事实和法律依据的。关于被上诉人损失的问题，为了设计产品被上诉人定制了包装产品，因为上诉人原因弄了两年都没有弄好，损失比较大。一审法院没有完全支持被上诉人的反诉请求，仅仅计算了合同约定的交货日期和实际交货日期，按照合同约定要验收合格，被上诉人认为违约金过低，按照合同约定2016年12月25日就可以开始计算违约金了。综上，请求驳回上诉，维持原判。 叶建国向一审法院起诉请求：判令被告清清美公司支付加工费余款568000元并赔偿自2018年4月28日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。审理中，原告称若双方之间的承揽合同应予解除，则要求被告清清美公司赔偿原告损失人民币568000元及自2018年4月28日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。浙江清清美家居用品有限公司反诉请求：一、解除双方订立的《模具设计加工承揽合同》；二、判令反诉被告支付反诉原告逾期交付合格产品的违约金974666元（自2017年1月15日起计算425天，并按合同第8.2约定计算方法计算）。 一审法院认定事实：2016年9月17日，原、被告签订《模具设计加工承揽合同》一份，约定原告叶建国承揽被告清清美公司塑料制品生产模具的设计与加工工作，该合同所涉模具为双色饭盒7付，双色杯模具7付，总金额为1100000元。合同第二条就支付方式约定为：于本合同签订后支付模具设计加工总金额的40%作为定金，计440000元；于被告收到全部模具成品（未氮化处理），进行小批量试产试模初检后，支付该批次模具设计加工总额的20%，并由被告通知原告对该系列模具成品进行氮化处理；于收到该批次模具氮化的成品后，进行批量最终验收，开具模具验收单后，支付该系列模具合同总额的20%；剩余20%款项于原告收到前一笔款后一年内付清。合同第三条就设计加工标准，约定为合同签订前，被告应向原告提供塑料成品的样品、规格、细节改进要求等技术资料作为原告设计和加工的标准；原告按照被告提供的设计和加工标准进行加工；原告承担模具出模前的试模工作，并做好详细的试模数据记录，并将其连同模具一并交付被告。合同第五条就模具交付时间进行了约定，其中5.1条约定：“因甲方（被告）对产品上市时间有严格计划和要求，延迟交货会影响甲方产品的生产上市时间而失去市场先机。因此双方特别约定，如其中任何一付模具未达到验收标准的，则同批次全部模具视为不合格处理。如双方无特别约定，同一合同编号下全部模具视为同一批次。模具的验收合格时间要求同批次模具全部验收合格为止。”，5.2条约定：“双色饭盒7付模具（未氮化处理）模具交付时间为2016年12月25日，100天；双色杯4付模具（未氮化处理）模具交付时间为2017年1月15日，120天；双色杯3付模具（未氮化处理）模具交付时间为2017年2月6日，142天。”合同第六条就模具交付、验收约定为：原告应按第五条约定时间完成交付，将模具送至被告工厂，原告送模时需要按照被告提交的《清清美模具检查表》逐项进行模具的检查，以确保模具的正确性；被告在收到原告交付全部模具成品后，原告应在被告处进行小批量试产试模供被告验收；被告准许原告在被告工厂每付模具免费试模三次；原告应在被告要求的期限内完成全部模具成品的氮化工作。并将氮化后的全部模具运输至被告处，确保被告收到模具后能立即投入生产；原告交付或者维护模具所涉及的全部运输费用由原告承担；被告按附件要求进行验收，模具交付时间以附件《塑料模具验收清单》中验收合同模具的交模时间为准。合同第八条就违约责任进行了约定，其中8.1条约定“如乙方未依照甲乙双方约定的标准设计、加工和测试的，或模具验收不合格的，或出现其他违反本合同约定的情况，视为乙方违约，甲方有权随时解除合约，并可要求乙方承担赔偿责任。”，8.2条约定：“双方约定如乙方如未按本合同第五条规定的期限内向甲方交付模具的，乙方则应向甲方支付违约金，违约金计算方式为：A：逾期超过2日，逾期天数×已支付定金×2%/30天；B：逾期超过2日，逾期天数×2000元人民币/天。逾期日期超过A项时，按A+B收取违约金”。合同第十条约定，附件作为本合同不可分割的部分；并特别强调本批次模具最后总验收是按同批次全部模具均经被告验收并经被告出具模具验收单为准，如任何一付模具不合格，视为整批次不合格，按原告违约处理。合同附件就模具加工前技术要求进行了约定。合同签订后被告向原告支付了模具定金440000元。2017年7月8日，原告将试模不符合生产要求的模具运回。被告自认7付双色饭盒模具已于2017年6月投入生产，被告遂支付原告模具款92000元。2018年1月，型号为QM9177、9178双色杯2付模具投入生产。另查明，原、被告就模具交付时间存在较大争议。原告陈述其按照合同约定于2016年11月份开始陆续向被告交付模具，因恰逢春节且被告厂区门口修路，故最后一批次模具交付时间为2017年2月15日前后。合同履行过程中，型号为QM9172、9175的模具已经双方协商后重做，原告于2017年11月份将重做的上述两付模具交付给被告，上述两付产品不存在逾期交付的事实；被告陈述，原告于2017年3月16日一次性交付模具。审理中，原、被告均认可涉案14付模具加工费共计1100000元，其中双色饭盒7付加工款为460000元、7付双色杯加工款为640000元；7付双色杯中合格的两付模具加工款为180000元，余下5付存在质量争议（型号QM9172、9173、9175、9176、9179）的总加工款为460000元，双方均同意按每付模具92000元平均计价。另，为确定存在争议的五付模具是否能正常生产，该院于2019年3月20日组织原、被告现场试模，经现场勘验确认存在质量争议型号QM9172、9173、9175、9176、9179的五付模具的核仁、活动件均已氮化。因各塑料成品所需原料存在差异，当日将使用PP原料的QM9172、9173、9175三付模具上机试验，QM9172、9173模具因顶出行程不足，无法进行有效的试模，QM9175模具内有原料残留，在清除残留物后上机试模出现串色等问题，虽经多次调整参数，仍无法解决串色问题。QM9176、9179模具因使用PS原料，未能上机试模。 一审法院认为，原、被告自愿成立承揽合同关系，双方意思表示真实，且内容未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应当全面履行合同义务。根据双方的诉讼请求以及抗辩的意见，本案争执的焦点在于：一、原告是否按合同约定全面履行义务，被告要求解除合同及原告请求被告按合同约定的金额支付加工款是否成立；二、原告是否存在逾期交付模具的事实；三、被告反诉主张逾期交付模具违约金的计算是否合理合法。对于争执一，该院认为，按照双方订立的《模具设计加工承揽合同》，原告的主要义务是按时交付14付合格模具供被告生产使用，但本案原告交付的14付模具中，仅有9付模具经多次调试、修改后可以正常使用，而其余的5付模具至今尚不能正常使用。依照双方在合同中约定“一付模具不合格视为同批次模具不合格”，可视为原、被告将同一批次模具视为整体，完整交付全套模具乃为合同之目的，故应认定原告并没有完成合同约定的义务，致使合同目的不能实现，故被告反诉要求解除双方订立的合同，应予准许。合同解除后能恢复原状的应当恢复原状，不能恢复原状的应当按各自过错承担损失赔偿。鉴于原告交付的9付模具已满足被告生产需求，被告也实际使用了其中9付模具，故对该9付模具被告应当承担付款责任。另外5付模具因无法正常使用，被告有权拒绝支付款项，合同解除后被告应当将模具退回给原告，由此造成的材料和人工损失应由原告自行承担。故被告应当支付原告模具款640000元，扣除被告已支付的532000元，被告应当再支付原告模具加工款人民币108000元。因原告未按约交付整批次合格产品，被告有权拒绝履行付款义务，故原告主张利息损失依据不足，不予支持。对于争执二，即原告是否存在逾期交付模具问题，该院认为依照合同5.2条约定，原告应当承担模具交付时间为：“双色饭盒7付模具（未氮化处理）交付时间为2016年12月25日，100天。双色杯4付模具（未氮化处理）交付时间为2017年1月15日，120天。双色杯3付模具（未氮化处理）交付时间为2017年2月6日，142天。”，因双方对模具交付时间存在争执，原告主张按合同约定分批交付，最后一批次模具交付因临近春节且道路施工等原因才在2017年2月15日交付，被告主张原告系在2017年3月16日一次性交付。根据举证责任分配规则，原告作为模具交付义务方，应提交送货单、签收单、交接单、验收单等相关证据证明其实际交付时间，若不能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。原告不能举证证明实际交付时间，且即使按原告陈述的交付时间，亦晚于合同约定之期限，故该院对被告陈述原告存在逾期交付模具的事实予以认可。对于争执三，被告主张合同5.2条约定时间为合格模具产品交付时间，该院认为该条款并非对合格产品逾期交付约定的违约责任，而是成品模具逾期交付的违约责任。主要理由为：从双方约定的模具交付程序分析，被告提供塑料产品样品—原告设计加工模具—试模并交付成品—小批量试产试模—合格后氮化处理—交付被告用于生产，若5.2条系针对合格产品逾期交付约定的违约责任，原告在交付的同时必须保证产品合格，而根据交易习惯模具需进行反复修整、调试才能满足生产需求，这正是双方合同约定准许原告免费试模三次应有之义。且模具加工过程中，初模试模合格后为满足批量生产需求再进行氮化处理，该工序必然需要耗费时间，依被告所述，原告即便按行业规范加工也必将产生违约责任，这与双方合同约定初衷不符。故该院对于被告主张以模具验收合格之日作为交付之日的主张不予采纳。因原告无法举证证明其实际交付时间，即其无法证实于2016年12月25日已按约交付了第一批模具，应承担举证不能的不利后果，现被告主张自2017年1月15日起计算至被告认可的模具交付日即2017年3月16日，共计60天，按合同约定逾期交付违约金计算为：A，440000元×2%÷30天×60天＝17600元，B：2000元/天×60天＝120000元，A+B=137600元，未超过合同之约定计算标准，应属合理合法，该院依法予以支持。另就原告以模具不合格系热流道存在质量问题所致的抗辩意见，该院认为原、被告成立的系承揽合同，原告作出承揽人需向被告定作人交付合格的工作成果，承揽人发现定作人提供图纸、技术要求不合理的，应当及时通知定作人，被告虽指定热流道厂家及其品牌，若原告在加工过程中认为该品牌产品与模具不相符，或有其他异议应当及时予以提出，况且于诉讼过程中原告并非就热流道存在质量问题提供相关证据，故该院对其抗辩意见依法不予采纳。一审法院判决：一、解除原告叶建国与被告浙江清清美家居用品有限公司于2016年9月17日签订的《模具设计加工承揽合同》。二、被告浙江清清美家居用品有限公司支付原告叶建国模具加工款人民币108000元。三、反诉被告叶建国支付反诉原告浙江清清美家居用品有限公司逾期交付违约金137600元。上述二、三两项相抵后，反诉被告叶建国于判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告浙江清清美家居用品有限公司29600元。四、驳回原告叶建国、反诉原告浙江清清美家居用品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币9690元，由原告叶建国负担7230元，由被告浙江清清美家居用品有限公司负担2460元。反诉案件受理费13546元，依法减半收取6773元，由反诉原告浙江清清美家居用品有限公司负担5428元，由反诉被告叶建国负担1345元。 本院二审期间，叶建国依法提交了以下证据：一、上诉人叶建国和被上诉人员工QQ聊天记录、上诉人叶建国与驾驶员王某微信聊天记录，2、证人王某证言，用以证明能够否定被上诉人陈述的所有模具都是一次性运输到被上诉人厂里，当时确实手续没做到位，有资料记录的时间是2016年12月14日上诉人通过驾驶员将模具运输给被上诉人公司，QQ聊天记录记载的是2017年2月24日。浙江清清美家居用品有限公司质证认为，上诉人提交的均不是新证据，关于模具交付时间，模具的照片上铭牌出厂日期是2017年3月；证人与本案无关，清清美公司根本不认识这个证人，证人讲的是按照微信聊天记录，也没有讲到怎么送，只是一个电话号码，假如送过书面证据没有也应当有拍照片，实际上后来交了几次货也不清楚，所以证人不能证明上诉人所要待证的事实；QQ聊天记录也证明不了上诉人所要待证的事实。本院认证认为，上述证据未在原审举证期限内提交，且证据内容不能证明其待证事实，故本院不予采信。 二审中，浙江清清美家居用品有限公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人叶建国与被上诉人浙江清清美家居用品有限公司签订的模具设计加工承揽合同，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行，以维护交易稳定和实现合同目的。该合同第五条“交付时间”第5.1项约定，“如其中任何一付模具未达到验收标准的，则同批次全部模具视为不合格处理。如双方无特别约定，同一合同编号下全部模具视为同一批次。模具的验收合格时间要求同批次模具全部验收合格为止。”而该合同第五条“交付时间”第5.2项约定的模具最后交付时间是2017年2月6日，这就表明上诉人应当在2017年2月7日前向被上诉人交付全部14付合格模具。但根据双方提交的证据可以证明，在上诉人交付的14付模具中有5付模具未达到合同约定的验收标准，且上诉人至今未能交付全部验收合格的模具，故上诉人应当承担违约责任。上诉人主张称被上诉人在保管模具期间对模具进行了不合理的使用或破坏，还主张称模具上的问题大部分是黄岩东球品牌的热流道存在问题导致，但上诉人对这些事实主张均未提供有效证据予以证明，故本院对上诉人的这些上诉理由不予支持。该合同第八条“违约责任”第8.2项约定，“双方约定如乙方如未按本合同第五条规定的期限内向甲方交付模具的，乙方则应向甲方支付违约金，违约金计算方式为：A：逾期超过2日，逾期天数×已支付定金×2%/30天；B：逾期超过2日，逾期天数×2000元人民币/天。逾期日期超过A项时，按A+B收取违约金”。现上诉人已逾期交付合格模具超过两年，如果按照上述合同违约条款计算违约金，则明显违约金金额过高。原审根据本案实际情况，调整确定上诉人应承担的违约金金额为137600元，合理合法。上诉人主张称137600元违约金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，叶建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9690元，由上诉人叶建国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 陈 杰 审 判 员 何敏军 二〇一九年十一月十二日 代书记员 李 萍