河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3013号上诉人（原审被告）：徐自弦，男，生于1987年6月20日，汉族，住禹州市。委托诉讼代理人：万珂，河南光宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李贯立，男，生于1978年11月22日，汉族，住禹州市。委托诉讼代理人：郝艳丽，河南禹曦律师事务所律师。原审被告：张占飞，男，生于1993年6月15日，汉族，住禹州市。原审被告：马战鹏，男，生于1989年5月28日，汉族，住禹州市。原审第三人：田建军，男，生于1975年9月2日，汉族，住禹州市。上诉人徐自弦因与被上诉人李贯立，原审被告张占飞、马战鹏，原审第三人田建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2019）豫1081民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人、被上诉人各自的委托诉讼代理人，原审第三人到庭参加诉讼。原审被告张占飞、马战鹏，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人徐自弦的上诉请求：依法改判，驳回一审原告的起诉。理由如下：一、原审判决证据采纳错误。(一）李贯立没有提供足够证据证明其与上诉人之间存在事实上的劳务关系。被上诉人在原审举证、质证过程中，已经在其提供的证据目录中明确证明被上诉人受雇于张占飞，而非受雇于徐自弦和马战鹏。并且证人韩某证言对到底受雇于谁的表述前后不一致，其提供的微信转账记录截图也不能证明上诉人徐自弦为其发放过工资。因此，被上诉人提供的证据不能证明其与上诉人之间形成事实的劳务关系。(二）判决结果不予采信的情况下，仍然对韩某、田建军在第一次庭审时的证言材料予以采信，该二人陈述均没有证据予以支持，属于证据采纳错误。(三）原审法院在韩东战本人未到庭作证并且没有其他证据的情况下，错误认定韩东战让第三人田建军介绍人往南阳徐自弦开办的石子厂打工等事实，属于证据采纳错误。(四）原审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，认定事故发生后被上诉人家人到出事工地找上诉人商量赔偿事宜，属于证据采纳错误。二、原审判决事实认定错误。(一）原审法院将上诉人与被上诉人之间认定为事实上的劳务关系是错误的。上诉人没有开办过石子厂，没有组织被上诉人等人在南阳石料厂工地干活，被上诉人也没有为上诉人提供过临时劳务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款的规定，当事人陈述必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，而原审法院在被上诉人没有提供相关证据的情况下，没有对当事人陈述进行查证，就认定上诉人开办有石子厂，被上诉人与上诉人形成了事实上的劳务关系，属于认定事实错误。(二）根据《最高人民法院关于审查人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。及该解释第九条第二款之规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。通过原审庭审可知，上诉人与被上诉人没有签订过劳务合同，被上诉人也没有证据证明上诉人安排被上诉人在工地从事劳务活动，上诉人更没有在南阳开办过石子厂，因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系，属于认定事实错误。三、原审法院程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。但原审法院在没有告知原审被告马战鹏母亲王春枝和原审被告马战鹏，也没有取得二人同意的情况下，分别在2019年7月15日和2019年7月21日对二人进行电话录音，并当庭进行质证，属于程序错误。综上，原审法院在证据采纳、认定事实以及程序等方面存在错误，故依法提出上诉，请求撤销原判、发回重审或查明事实，法改判驳回李贯立的起诉。被上诉人李贯立辩称，李贯立是田建军介绍到南阳石子厂打工，出发的当天晚上是徐自弦用车接住，具体工作由徐自弦安排，工资报酬由徐自弦支付，答辩人出事后，也与徐自弦协商后续事宜，我与上诉人之间形成了劳务关系。原审第三人田建军辩称，徐自弦接着我们去干活，工资徐自弦给我们的，就给了我一千多，后来打电话不接。李贯立向一审法院起诉请求：请求依法判令三被告支付原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费等各项损失共计80000元；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：禹州市浅井镇韩东战让第三人田建军介绍人往南阳徐自弦开办的石子厂打工，田建军遂介绍原告李贯立到工地打工。韩东战又介绍证人韩某也到南阳徐自弦开办的石子厂打工。韩东战介绍打工时言明，打工照被告徐自弦的头，月工资6000元，装机器时每人每天260元。2017年9月11日晚，被告徐自弦用车接住原告李贯立、第三人田建军、证人韩某，将三人送到禹州市区被告张占飞家门口。按照被告徐自弦的安排，由张占飞当晚开车把田建军、李贯立、韩某送往位于南阳市毛集镇上石门沟的石料厂打工。2017年9月14日下午7点，原告在5米高传送带上没有戴安全帽绑安全绳摘绳子时，传送带侧翻致使原告坠落摔在地面工字钢金属支架上受伤。出事儿后，被告张占飞给被告徐自弦打电话，被告徐自弦和被告马战鹏赶往当地医院。当天晚上，被告马战鹏、被告张占飞、第三人田建军又把李贯立转到禹州市中心医院治疗，被告徐自弦在工地上安排其他事宜。被告张占飞为原告交钱办理了住院手续。原告的伤情经诊断为胸部损伤、右侧多发性肋骨骨折、创伤性血气胸、创伤性皮下气肿，9月17日行右侧胸腔闭式引流术。2017年10月25日出院，医嘱：1．建议休息3个月，加强营养。2．避免剧烈活动和重体力劳动。3.1月后来院复诊根据病情指导功能训练。4．不适随诊。原告住院41天，支付医疗费20160.01元。原告伤残经许昌诚运法医临床司法鉴定所鉴定为李贯立右侧第6、7、8、9、10肋骨骨折，其中第7、8、9、10肋骨畸形愈合的伤残等级评定为十级，误工期限需60-120日、护理期限需40-60日、营养期限需40-60日。原告为此支付检查费935元和鉴定费1300元。原告为治疗和鉴定支付交通费酌定为450元。事故发生后，原告李贯立的家人到出事工地找被告徐自弦商量赔偿事宜，因李贯立的家人要钱比较多，没有商量成功。另查明，原告李贯立在禹州市中心医院治疗期间，经被告张占飞已垫付给李贯立医疗费用14000元（含生活费500元）。原告父亲李永和生于1954年2月11日，母亲李凤芹生于1954年1月26日，儿子李文龙生于2007年8月12日，女儿李文佳生于2002年8月3日，均为禹州市苌庄乡梨园沟村**村民，原告两个妹妹均已成年。2018年度河南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为44314元；居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为45677元；农村居民人均纯收入为13830.74元/年；农村居民人均消费性支出为10392.01元/年。一审法院认为：公民的人身权利受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告徐自弦组织原告李贯立等人到其位于南阳市毛集镇上石门沟的石料厂工地干活，具体工作由被告徐自弦安排，工资报酬由被告徐自弦负责支付。虽然原告李贯立在工作受伤前没有取得劳动报酬，但原告李贯立与被告徐自弦形成了事实上的劳务关系。原告李贯立为提供劳务一方，被告徐自弦为接受劳务一方。被告徐自弦辩称与原告李贯立不存在雇佣关系，但未提供任何证据，结合原告李贯立、被告张占飞、第三人田建军、证人韩某的陈述，对被告徐自弦的该辩解本院不予采信。事发时原告李贯立作为提供劳务的完全民事行为能力人，在5米高的传送带上取绳子时，未戴安全帽绑安全绳，未尽到必要的安全注意义务，致使坠落受伤，其自身存在一定过错，应当承担相应的责任；被告徐自弦未提供证据证明其在接受劳务时提供了相应的安全设施并尽到了相关的监督职责，存在主要过错，根据本案的实际情况，本院认为原告李贯立对自身损害应承担30%的责任，被告徐自弦对原告的损害应承担70%的赔偿责任。对于原告李贯立的下列损失，本院予以认定：医疗费20160.01元；住院伙食补助费2050元（50元×41天，2017年9月14日-2017年10月25日）；关于误工日、护理日、营养日的确定，鉴定意见认为原告误工期限需60-120日、护理期限需40-60日、营养期限需40-60日，本院结合原告的伤情、出院医嘱及住院期间，认定原告误工期100日、护理期50日、营养期50日，因原告系农村闲散劳动力，无固定性长期工作，故误工费标准应按2018年度农、林、牧业、渔业在岗职工年平均工资计算，即误工费为12140.82元（44314元/年÷365天×100天）；护理费为6257.12元（45677元/年÷365天×50天）；营养费为1000元（20元/天×50天）；残疾人赔偿金27661.48元（13830.74元/年×20年×10%）；关于被扶养人生活费，因原告父母均已年满64岁尚需扶养16年（20-4）、儿子年满11岁尚需扶养7年（18-11）、女儿年满16岁尚需扶养2年（18-16），故被扶养人生活费为15761.21元（10392.01元/年×16年÷3×10%×2＋10392.01元/年×7年÷2×10%＋10392.01元/年×2年÷2×10%）；检查费、鉴定费2235元；交通费酌定为450元，以上共计87715.64元。根据上述本院认定原、被告之间的责任分担比例，被告徐自弦应承担61400.95元（87715.64×70%），剩余部分由原告承担。在原告治疗期间，被告张占飞已代被告徐自弦垫付了14000元，扣除已支付的部分，被告徐自弦还应支付原告47400.95元。对于精神损害抚慰金，原告主张5000元，根据原告伤残程度，结合被告徐自弦在事故中的责任，本院酌情支持精神损害抚慰金3000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐自弦于本判决生效之日起十日内赔偿原告李贯立医疗费等各项损失47400.95元。二、被告徐自弦于本判决生效之日起十日内赔偿原告李贯立精神损害抚慰金3000元。三、驳回原告李贯立的其他诉讼请求。二审期间各方当事人均未提供新证据。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人徐自弦与被上诉人李贯立之间是否构成事实上的雇佣关系问题，因上诉人是本案所涉劳务的组织者，被上诉人的具体工作由上诉人安排，工资报酬也由上诉人负责支付，故，一审认定上诉人是雇主，双方之间构成事实上的雇佣关系，并无不当。综上所述，上诉人徐自弦的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1060元由上诉人徐自弦负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  郭林山二〇一九年十一月二十八日书记员  杨 冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口