江西省南昌市东湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0102刑初279号 公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 被告单位南昌市银亿房地产开发有限公司，统一社会信用代码913601007xxxx76228，单位地址江西省南昌县莲塘镇上海庄园路100号164栋01、02号房，法定代表人王某某。 诉讼代表人郑笑一，系南昌市银亿房地产开发有限公司总经理助理。 辩护人张友明，系浙江海泰律师事务所律师。 辩护人刘志丹，系江西宏正律师事务所律师。 被告人伍海翔，男，1975年11月25日生，汉族，大学本科文化,南昌市银亿房地产开发有限公司总经理，捕前住南昌市青山湖区，户籍所在地南昌市。2018年9月4日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人周卫良，系上海市杰豪律师事务所律师。 辩护人廖栎，系北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被告人张志造，男，1968年10月1日生，汉族，大学本科文化,南昌市银亿房地产开发有限公司副总工程师，捕前住南昌市红谷滩区，户籍所在地南昌市。2018年9月4日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人何大年、王捷（实习），系江西豫章律师事务所律师。 南昌市东湖区人民检察院以东检刑检刑诉[2019]286号起诉书指控被告单位南昌市银亿房地产开发有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，被告人伍海翔、张志造犯对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪于2019年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派副检察长谌某、检察员涂某出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人郑笑一及辩护人张友明、刘志丹，被告人伍海翔及其辩护人周卫良、廖栎，被告人张志造及其辩护人何大年、王捷均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2013年底，被告单位南昌市银亿房地产开发有限公司（以下简称“银亿”）及公司总经理被告人伍海翔、副总工程师被告人张志造从南昌市红谷滩新区生米镇山图村党支部书记熊某1将（另案处理）处得知，新建县人民政府（现新建区人民政府）将在网上拍卖山图村范围内一块土地。熊某1将称其可以通过运作使银亿以底价购得该宗土地，且会帮忙进行土地清表、迁坟、临时用地的租赁等工作，但需收取“活动费”及承接该宗土地的土方工程，伍海翔、张志造表示同意。 2014年1月23日，南昌市国土资源局新建分局（以下简称“新建国土局”）在网上发布公告，拍卖出让山图村范围内157.475亩土地。同年1月29日，被告单位银亿向熊某1将指定的江西众胜实业有限公司（以下简称“众胜”）账户转款人民币（以下币种同）500万元作为前期“活动费”。 2014年2月13日，被告单位银亿独家参与网上竞拍并以起拍价取得山图村157.475亩土地的使用权。同年3月4日，熊某1将擅自变更土地出让限制性条件，私下和银亿签订补充协议，将交纳2亿元履约保证金的竞拍条件变更为不可撤销担保函及支付限价房过户费用1200万元。 为了顺利获取后续“活动费”，熊某1将于2014年3月6日安排好友陈某与张志造的妻子洪某合伙成立江西雅源田实业有限公司（以下简称“雅源田”），后与被告单位银亿的子公司南昌银亿九龙湖房地产开发有限公司（以下简称“银亿九龙湖”）签订虚假的总价4358万元的《南昌市银亿九龙湖锦绣路项目土方平整及填砂工程施工合同》。银亿于2014年4月至12月以支付合同“工程款”的名义向雅源田账户转款共计3200万元。截至案发，该地块仍处于未开发状态。 为感谢被告人伍海翔、张志造的积极运作协调，熊某1将通过雅源田公司及好友曾某于2014年4月至9月向张志造名下账户转款共计500万元。张志造于同年9月至2015年1月向伍海翔指定的好友许某名下账户转款共计300万元。 被告人伍海翔、张志造于2018年9月3日经民警电话传唤到案。 为支持上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、被告人身份信息等书证、二被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人单位银亿及其直接责任人被告人伍海翔、张志造为谋取不正当利益，给予村党支部书记财物共计人民币3700万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三款之规定，应以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。被告人伍海翔、张志造身为银亿工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，其中伍海翔收受人民币300万元，张志造收受人民币200万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。同时伍海翔、张志造具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定之情节。据此，请求法院依法判处。 被告单位诉讼代表人郑笑一对公诉机关指控的案件定性提出异议。其辩护人认为：1.银亿系在熊某1将索要下交付财物，客观存在被索贿情节，公司主客观方面均未谋取不正当利益（独家竞拍土地、熊某1将承诺土地清表等、变更土地出让限制性条件，均不属不正当利益），不符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件；2.银亿系被涉黑恶的当地村霸引诱公司内部个别不良员工并进行暗中勾结、联合，以敲诈、欺骗为手段遭受巨大损失的受害单位。 被告人伍海翔对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，其表示不知道是否构成对非国家工作人员行贿罪。其辩护人认为：1.在非国家工作人员受贿罪方面：被告人伍海翔系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪认罚，有自首情节，积极退赃，未给公司造成经济损失，得到公司的谅解，可从宽处罚；2.在对非国家工作人员行贿罪方面：熊某1将在本案中的身份应属国家工作人员，该部分事实应认定为单位行贿罪；行贿金额应为3100万元，另600万元系预付的工程款，不应计入；银亿给予熊某1将活动经费是公司集体决策的商业行为；熊某1将具有索贿情节。 被告人张志造对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名均提出异议，其认为自己不构成对非国家工作人员行贿罪（只是提供了信息材料）及非国家工作人员受贿罪（200万元是要回的债）。其辩护入认为：1.非国家工作人员受贿罪方面：被告人张志造是银亿纯技术性的工作人员，没有为他人谋利的职务权力；熊某1将没有理由向张志造行贿。2.对非国家工作人员行贿罪方面：熊某1将系索贿，且银亿未获得不正当利益，银亿及相关其他直接责任人员主观恶性小；张志造作为银亿副总工程师，除正常履行职务外，所起作用较小；张志造有自首情节；张志造被诉前主动交待行贿行为，可减轻或者免除处罚。 经审理查明：2013年底，被告单位银亿及公司总经理被告人伍海翔、副总工程师被告人张志造从本市红谷滩新区生米镇山图村党支部书记熊某1将（已判决）处得知，新建县人民政府（现新建区人民政府）将在网上拍卖山图村范围内一块土地。熊某1将称其可通过运作（帮银亿劝退其他竞争对手）使银亿以底价购得该宗土地，且会帮忙进行土地清表、迁坟、临时用地的租赁等工作，但需收取“活动费”及承接该宗土地的土方工程，伍海翔、张志造表示同意。 次年1月23日，新建国土局在网上发布公告，拍卖出让山图村范围内157.475亩土地。同月29日，被告单位银亿向熊某1将指定的众胜账户转款500万元作为前期“活动费”。 2014年2月13日，被告单位银亿独家参与网上竞拍并以起拍价取得山图村157.475亩土地的使用权。同年3月4日，熊某1将擅自变更土地出让限制性条件，私下和银亿签订补充协议，将交纳2亿元履约保证金的竞拍条件变更为不可撤销担保函及支付限价房过户费用1200万元。 为顺利获取后续“活动费”，熊某1将于2014年3月6日安排好友陈某与张志造妻子洪某合伙成立雅源田，后与被告单位银亿的子公司南昌银亿九龙湖房地产开发有限公司签订虚假的总价4358万元的《南昌市银亿九龙湖锦绣路项目土方平整及填砂工程施工合同》。银亿于同年4月至12月以支付合同“工程款”的名义向雅源田账户转款共计3200万元。截至案发，该地块仍处于未开发状态。 为感谢被告人伍海翔、张志造的积极运作协调，熊某1将通过雅源田及好友曾某于2014年4月至9月向张志造名下账户转款共计500万元。张志造于同年9月至2015年1月向伍海翔指定的好友许某名下账户转款共计300万元。 被告人伍海翔、张志造于2018年9月3日经民警电话传唤到案。被告人伍海翔归案后如实供述了被告单位银亿行贿及其本人受贿的主要犯罪事实。 另查明，被告人伍海翔案发后主动退赃300万元，被告人张志造被公安机关暂扣200万元。2019年9月5日，被告人伍海翔家属代其向本院预缴罚金人民币100万元。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.证人熊某1将的证言（山图村原村支书）。证实：熊某1将和陈某是朋友，曾一起劳教。熊某1将否认用陈某身份证注册雅源田及陈某代其持有雅源田股份。建10万平米限价房并交2亿元保证金经过了新建区政府同意，并写入了招拍挂的公告中。银亿拿地后和熊某1将谈了土地清表问题以及要交2亿元保证金给山图村，经过和伍海翔多次沟通、协调后，2亿元保证金变成了担保函和1200万元办证费用。熊某1将就2亿元保证金一事向生米镇书记请示汇报过。 2.证人朱某某的证言（山图村原村主任）。证实：熊某1将曾经跟朱某某说过，银亿给他500万元，让他去操作帮银亿拿山图村的土地。这500万元是打给了众胜（法人曾某）。银亿主动找到熊某1将，提出拿2亿银行保函和一笔费用（给山图村办集体产业房的房产证）替换2亿元现金，熊某1将同意了。 3.证人陈某的证言。证实：陈某和熊某1将是朋友，两人是在劳教时认识，陈某曾在熊某1将手下做事，过年时得到过熊某1将的红包和烟酒。在熊某1将安排下，用陈某的身份证注册了雅源田，并让陈某挂名法定代表人，公司材料都在熊某1将处，由熊某1将实际控制。公司成立后，陈某在熊某1将安排下转了两次钱，每次几百万元。 4.证人洪某的证言（张志造妻子）。证实：洪某和陈某在东湖区工商局，提供身份证、签字注册了雅源田。陈某当法定代表人，洪某任公司挂名股东，未过问公司的任何事情。 5.证人胡某的证言（罗某某表弟）。证实：2014年年初，胡某替熊某1将办理了雅源田的营业执照。 6.证人戴某某的证言（银亿原副总经理）。证实：银亿的财务都是由当时的财务总监詹某管理。戴某某没看过银亿九龙湖与雅源田签订的《土方平整及填砂工程施工合同》。公司未对地块进行开发就支付了3700万元是不正常的。按照公司管理规定，银亿总经理伍海翔只有建议权，一定要把付款的用途向总公司说明清楚，总公司同意后才会支付。 7.证人詹某的证言（银亿常务副总经理）。证实：银亿付给众胜、雅源田的3700万元都是以预付工程款的名义临时指出的。公司临时性的计划外支出是需要伍海翔报总公司总裁王某某同意后再支出。银亿九龙湖和雅源田签订了《土方平整及填沙工程施工合同》。该合同是公司成本合约部签订的。2014年下半年，伍海翔将上半年支付的500万元和该合同合并处理，并让张志造提供了一份雅源田的付款委托书，以解释这500万元预付款的支出合理性。总公司审计部门对下属公司资金支付流程是否合规进行审计，但不审计资金支付的理由。银亿开发山图村这块地的前期项目拓展及后期土地的整理及规划都由张志造负责，与山图村委会沟通签订限价房协议（土地出让合同的附件）也是张志造和山图村谈的。雅源田的银行对公账号是张志造提供给公司财务的，付款委托书也是让张志造去盖章并交给公司财务。山图村的土地还未开发，该项目土地都未平整，相关的附着物、坟地都没迁移，与2014年的情况差不多。工程付款的一般流程是按照合同约定及履行情况（进度、质量、配合等），并计算出每笔费用清单再付款。但这3700万元的支付都没按照该流程结算，工程也没开工，也没按照合同约定付款、也没有相关的工程进度附件，每笔钱都是伍海翔通知财务转款，付款数额也是伍海翔定的。 8.证人林某某的证言（银亿成本合约部总监兼经理）。证实：《土方平整及填沙工程施工合同》是2014年下半年，伍海翔让林某某草拟的，合同施工单位雅源田、合同总价4300万元是伍海翔告诉林某某的，合同总价的组成是林某某按照4300万元总价凑出来的，工程量是虚假的。该合同草稿给了伍海翔，公司成本合约部没有签订，但是却盖了公司的公章。公司签订合同要走公司系统审批：先有专业工程师发起，然后工程部、设计部会签，再经由领导审批后由施工方盖章。但是该合同这些流程都没有走，不符合公司内部流程。公司成本合约部只在2018年6月委托昌大测绘就山图村的土地测算了土方工程量，经测算工程总价为1200万元-1800万元。 9.证人周某的证言（银亿财务部副经理）。证实：银亿付给众胜500万元预付款是不合理的，因为付款的2014年1月银亿还没拿到地，更不用说签订土方合同及支出相关预付款。支出3700万元是不合理的，工程没有开工就付款，按照正常合理支付流程需要根据合同约定和工程进度付款。 10.证人李某的证言（银亿原财务主办会计）证实：李某是2014年5月拿到银亿九龙湖和雅源田的《土方平整及填砂工程施工合同》的。合同原件的双方法人代表、委托代理人、日期都是空的，这和公司签订的大金额合同的通常情况不符。2016年5月，李某到项目现场看过，工程仍未开工。工程一般一年之内都应该有相关的工程计量表附在做账的单据内。但这3700万元的工程没开工，也就没有相关的工程计量，因此银亿支付3700万元不合理。作为私企，转出3700万元，伍海翔肯定向总公司汇报后才会转款。 11.证人林某的证言（银亿原出纳）。证实：银亿转款给众胜、雅源田都是林某按照公司付款流程支付的。 12.证人王某某的证言（银亿股份有限公司总裁）。证实：转款给众胜、雅源田公司都是由银亿操作的，王某某不清楚。除去伍海翔之外，还有一个副总工程师张志造与熊某1将等人接触过。 13.证人王某的证言（银亿股份有限公司现战略投资中心总监助理）。证实：银亿拿地前后，王某按照总裁王某某的要求到现场实地进行了查看。公司未对该地块的土地清表、土方工程进行评估。 14.证人方某的证言（银亿股份公司现执行总裁）。证实：2014年银亿拿地后，总公司总裁王某某和方某到过该地块。山图村书记熊某1将还请王某某和方某在山图村吃了一顿饭。银亿支付3700万元给对方，银亿股份有限公司的管理也存在问题，给子公司的付款自由度大了。 15.证人李某某的证言（银亿股份有限公司现财务总监）。证实：银亿股份有限公司2014年4月1日拨给银亿的2600万元是按照公司内部审批程序批的。 16.证人曾某的证言。证实：2014年年初左右，曾某用自己的众胜账户帮助熊某1将接收了银亿转来的500万元。2016年熊某1将因受贿案被抓后，为应对检察机关的调查，曾某找到张志造、伍海翔，在众胜和银亿无业务往来的情况下，一起伪造了两公司500万元工程款的假合同，以掩饰收到的500万元。雅源田实际控制人是熊某1将，公司账户所有资金都是熊某1将要曾某帮忙转出去的。雅源田实际控制人是熊某1将。银亿转款500万元给曾某的众胜账户，是按熊某1将的要求收的。雅源田的3200万元转款都是按熊某1将的要求操作的。按熊某1将的要求，曾某从雅源田直接和间接共转了600万元到张志造的银行账户上。2014年9月曾某取现74万元都给了熊某1将。张志造转了100万元、曾某转了200万元（其中100万元是帮熊某1将垫资）到熊某1将农业银行账户，熊某1将将银行卡给了曾某用于购买新建县岭北综合开发养殖场。为了购买该养殖场，曾某、熊某1将、张志造共支付500多万元，三人各占三分之一的股份。银亿转款给曾某的众胜500万元，熊某1将说是业务往来。2014年12月熊某1将用曾某的账户缴税，曾某看到雅源田和银亿的土方合同，但曾某感到奇怪，银亿拿到土地一直没开工，怎么会付全款缴税。做工程的都知道，是先动工，陆续按进度支付进度款，工程结束后再开税票缴税，最后再付尾款。 17.证人熊某2的证言（山图村村民）。证实：银亿和众胜的合作协议书空白样本，是熊某1将被抓后，熊某2在熊某1将办公桌上发现并提供给吴某某。2014年银亿拿到山图村土地后一直没动工，2018年6月才做了地勘工作，钻孔取样，其他工程都没有动工。 18.证人肖某的证言（山图村现村支书）。证实：银亿和众胜和合作协议书空白样本，是熊某2拿给吴某某，再交给肖某，最后提交给公安机关的。 19.证人许某的证言（伍海翔初中同班同学）。证实：2014年9月至2015年1月，伍海翔借用许某名下银行卡收到张志造转来的三笔共计300万元。 20.证人洪某的证言。证实：张志造被捕后，洪某替张志造退赃200万元。 21.证人华某的证言（伍海翔妻子）。证实：伍海翔被抓后，华某替伍海翔退赃300万元。2013年6月27日华某名下银行账户向张志造名下账户转款100万元，但华某对这笔钱无印象。银行卡、U盾、密码，其丈夫伍海翔均知道，有时伍海翔用完华某的银行卡才跟她说，一般也不会详细说用于干什么。2013年7月至次年4月，张志造陆续向华某名下账户转过十笔钱共计121万余元，华某也无印象。 22.《南昌银亿九龙湖锦绣路项目土方平整及填砂工程施工合同》及银亿九龙湖转账给雅源田发票。证实：银亿和雅源田签订的金额为4358万元的土方工程合同具体内容及相应税务发票，该合同仅有双方印章，无法定代表人、委托代理人的签字，并且无合同签订日期。依该合同约定“合同签订后，甲方支付合同暂定总价的15%预付款给乙方；工程完成50%时，甲方支付合同暂定总价的30%给乙方；……”。 23.银亿和众胜合作协议书及《南昌银亿九龙湖锦绣路项目土方平整及填砂工程施工合同》。证实：银亿和众胜为掩饰500万元赃款签订合同总价为1250万元的土方合同具体内容。该合同上有银亿、众胜的印章以及伍海翔、曾某的签章，落款时间为2014年1月27日。 24.曾某建行账户明细；伍海翔招行流水；张志造建行流水；曾某尾号6227建行流水；雅源田打入曾某账户资金情况；银亿九龙湖记账凭证；银亿九龙湖预付款审批单。证实：银亿、雅源田、曾某、张志造、伍海翔之间钱款往来的明细情况。 25.省国土厅关于新建县2012年度第一批次城市建设用地的批复；征收土地协议、补充协议；土地收储协议书。证实：2012年10月，省国土厅下发给南昌市国土局的批复，要求征地补偿安置不落实的，不得动工用地。当月，新建县国土局和山图村（主管部门为长堎工业园区管委会）签订征收土地协议。协议显示：山图村157.475亩土地上有水田、旱地、林地等农用土地，相应的土地补偿费、劳力安置补助费等土地补偿款总额有300多万元，被征收土地青苗补偿费、地面附着物（建筑物、构筑物、坟墓等）拆迁补偿按政府有关规定执行。协议要求山图村负责提供土地并协助解决征地过程中可能出现的权属纠纷。2012年12月，市土地储备中心和山图村签订土地收储协议书，要求山图村在土地正式使用前保持土地现状，确保在收储土地范围内不新增任何建筑物、附着物、植树、取土等。 26.《望城新区有关土地问题协调会议纪要》。证实：2013年11月新建县政府召开会议，针对山图村157.475亩土地，会议同意由山图村承诺负责完成土地征收、房屋等地面附属物拆迁安置工作。 27.山图村村委会2013年12月20日发给新建县国土局的公函及附随的《限价商业用房建设条件协议》；生米镇山图村委会出具的新建县国土局《承诺书》；2013年12月26日国土业务联审会议纪要、公开出让方案及请示，新建县土地招标拍卖挂牌领导小组第26次会议纪要、土地估价报告等书证。证实：2013年12月20日山图村村委会就限价购买的村级集体产业商业用房的定价问题以及相应的《限价商业用房建设条件协议》一并致函新建县国土局。同月25日生米镇山图村村委会向新建县国土局承诺：对于157.475亩土地的征收、房屋等地面附着物拆迁安置工作，由山图村负责完成，并按挂牌约定的时间节点交地给相关部门。生米镇政府在该承诺书上备注“我镇将督促该村按时间节点完成征迁工作”。当月，新建县国土局召开会议，研究确定了山图村157.475亩土地使用权公开出让方案的问题，经请示后2013年12月31日新建县政府批准该方案。方案中规定：①新建长堎工业园区管委会（山图村的主管部门）负责在《国有建设用地使用权出让合同》签订后将土地上所有建筑物、构筑物、附着物全部处理完毕，以净地方式将土地交付给土地受让人；②土地受让人在土地交易结束后必须3日内和山图村委会签订《限价商业用房建设条件协议》。 28.县国土局国有土地使用权拍卖出让公告及网上拍卖出让须知；关于银亿公司在山图村一宗出让土地的情况报告。证实：2014年1月，山图村157.475亩土地在网上公开拍卖出让，网上拍卖出让须知中，要求土地竞得人在交易结束后3日内提交和山图村村委会签订的《限价商业用房建设条件协议》，未提交的视为资格审核不通过，竞得结果无效。审核通过后，新建县国土局再和竞得人签订《成交确认书》，再之后签订《国有建设用地使用权出让合同》。新建县国土局的土地出让公告要求，土地受让人必须和山图村签订《限价商业用房建设条件协议》，并且在省国土交易网上发布拍卖公告时，将《限价商业用房建设条件协议》扫描上网，该《协议》要求土地受让人缴纳2亿履约保证金。 29.申请书、入账单、企业法人营业执照、交接确认书等书证；《国有建设用地使用权出让合同》；关于银亿公司在山图村一宗出让土地的情况报告；《限价商业用房建设条件协议》及补充协议、不可撤销担保函。证实：2014年2月银亿申请竞买山图村157.475亩土地，同月13日网上交易成功并签订成交确认书。同月14日山图村和银亿签订《限价商业用房建设条件协议》。3月3日，银亿和新建县国土局、长堎工业园区管委会签订交接确认书，确认书中再次确定，新建长堎工业园区管委会负责在《国有建设用地使用权出让合同》签订后将土地上所有建筑物、构筑物、附着物全部处理完毕，以净地方式将土地交付给土地受让人。当日，新建县国土局和银亿签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：①新建县国土局在2014年4月3日前将土地交给银亿，并且场地平整达到宗地红线内块地自然状态；②银亿需和山图村委会签订《限价商业用房建设条件协议》，出让合同的附件4为该协议，包含了缴纳2亿履约保证金的内容。3月4日，山图村和银亿公司签订补充协议，将2亿元履约保证金变更为不可撤销担保函，次日银亿出具了该担保函。 30.归案经过。证实：2018年9月3日经电话传唤，伍海翔、张志造于当日到公安机关接受调查。 31.立案决定书。证实：南昌市公安局于2018年9月4日决定对伍海翔、张志造等人非国家工作人员受贿案立案侦查。 32.信息、前科劣迹证明。证实：二被告人犯罪时均已成年，经查在户籍地派出所无犯罪记录。 33.伍海翔、张志造的任职材料。证实：伍海翔于2012年1月4日任银亿总经理，于2017年11月1日任银亿房地产股份有限公司副总裁。张志造于2013年4月3日任银亿副总工程师。 34.扣押清单。证实：公安机关2018年10月11日从被告人伍海翔处扣押300万元，同年11月20日从洪某处扣押200万元。 35.中国建设银行网上银行电子回单。证实：2019年9月4日，被告人伍海翔妻子华某向本院转款100万元。 36.被告人伍海翔的供述与辩解。证实：银亿拿地前，张志造告诉其山图村的157亩土地前景不错，其和张志造到了山图村，经介绍认识了熊某1将。熊某1将介绍这块地附近马上建地铁4号线，有发展空间。其向宁波总公司汇报后，总公司派人来现场考察后同意了买地。2013年年底，张志造和其谈过熊某1将保证银亿底价拿地，但要银亿开发山图村这块157亩地块项目22%的利润，当时总公司总裁王某某来南昌和熊某1将谈该157亩土地拍地问题的时候当场拒绝了。后同年12月底，张志造在其办公室跟其说熊某1将提出需每亩20万元的“活动”费用，索要3100万元“活动”经费保证银亿以底价拿地，包括①帮银亿劝退其他竞争对手；②不让当地村民阻工，让公司顺利完成地块的后续土地清表、迁坟、租赁临时用地等工作，并要求先支付500万元，最后其和熊某1将还约定如果银亿没能底价拿地就要熊某1将退还500万元，熊某1将也答应了。其向总公司汇报后同意了让熊某1将帮忙操作的事情。2014年1月，经张志造联系，熊某1将要求将先期的500万元打入众胜银行账户。同年2月，银亿拿地后，熊某1将要求兑现3100万元的“活动”经费，并希望承接该地的土方工程。其向总公司汇报后支付了。为掩盖3100万元“活动”经费的真实用途，其和熊某1将、张志造协商以工程款的形式写在合同里。之后，双方签订了土方工程合同。合同对方是熊某1将提供的雅源田，合同总价4358万元，其中3100万元是“活动”经费，1200万元是预估土方工程量的费用，58万元是支付的税费。在2014年分多次共转了3700万元给熊某1将，最后一笔600万元是预付给熊某1将做土方的工程款。为解释提前支付给众胜的500万元，其让熊某1将出具了《付款委托书》，内容是雅源田委托银亿公司将500万元转入众胜公司。2016年底熊某1将被抓后，曾某找到其伪造了合同用于掩盖众胜替熊某1将收取银亿500万元的事实。2016年年底，张志造带着曾某找到其说“熊某1将被纪委抓起来了，银亿转了500万元给众胜，众胜转了500万元给熊某1将”，曾某让银亿补签一份500万元的合同用于解释银亿为什么会转500万元给众胜。截至2018年8月，银亿拿地后一直荒着，未进行任何施工。山图村土地挂牌拍卖的时候，公告上的出让条件之一就是要建10万平米限价房，拿地后按要求要支付2亿元保证金。经其与张志造和熊某1将商量，最后由宁波总公司出具保函，支付1200万元给山图村作为办产权证的费用。其用同学许某的账户收“感谢费”后让许某再转给他，是为降低被发现的风险，因为其知道这笔钱是从银亿转出来的。在熊某1将提出3100万元“活动”经费后，银亿拿地前，张志造就说事成之后会给伍海翔一笔好处费。事成后，张志造给了其300万元“感谢费”，感谢伍海翔和总公司沟通获得这3100万元“活动”经费。事后张志造说他也得了300万元好处费。银亿考虑到①土地挂牌条件中有10万平米的限价房需要和山图村合作；②拿地过程中熊某1将可以帮忙劝退其他开发商等原因后答应了。4358万元的合同，做房地产行业的都知道按常理价格是不可能这么高的。银亿宁波总公司总裁王某某四次到过山图村和熊某1将见面，第一次是拿地前，谈了底价拿地和约定3100万元“活动”经费的事，第二、三、四次是拿地后，王某某几次来到南昌都是通过张志造约熊某1将见面，王某某向熊某1将了解了政府的土地拆迁情况，提出希望政府尽快启动项目。王某某找熊某1将主要就是希望尽快启动项目，因为场地拆迁、场地平整都是熊某1将在做，只有做完这些工程，银亿才能启动项目。银亿拿地后，熊某1将召开村民大会、请示上级政府，和伍海翔协商后，2亿元保证金变成保函和1200万元现金。熊某1将提出可以做些前期工作帮银亿以底价拿地,银亿公司考虑到①该地块是毛地出让，土方、清表工程的造价大；②该地块是公开招标，并不能确保底价拿地，就同意熊某1将的要求。拿地后，为项目尽快开工，银亿陆续支付了3700万元给熊某1将。山图村的土地是现状出让，有大量的迁坟、移树等清表工作、场地外的临时施工道路土地租用及修建需要完成。熊某1将每次都是以要做工作为由要银亿付钱，由于拿到的土地就在山图村，不满足熊某1将的要求，就无法开工。雅源田出具的《付款委托书》，是为了遮掩银亿转给众胜的500万元，以通过公司的财务审计。2016年底，曾某提出要银亿补个和众胜的虚假合同，以解释众胜公司收到银亿公司500万元的事情。 37.被告人张志造的供述与辩解。证实：2013年在谈南昌宝葫芦一块500亩土地项目的时候，熊某1将告诉其山图村有块土地出让，位置很好，然后带了其去熊某1将办公室看了规划图，其看了规划图后将情况报给了伍海翔。熊某1将在伍海翔的办公室提出可以通过运作让银亿以起拍价拍得土地，但需要500万元的前期运作费用，还说如果银亿未以起拍价拍得的话，就把500万元退给银亿。熊某1将提到过如果有人来找他了解这块土地的话，会帮银亿劝退别的公司，说这块地的征迁工作进行不了，而且银亿拿下了这块土地，他可以协调好当地征迁工作，帮银亿进行清表、迁坟、临时用地的租赁等，保证银亿顺利开工。新建县国土局关于这块土地的摘牌条件之一是交2亿元的建房保证金给山图村。拿地后，按照竞拍公告要求要打2亿元保证金到山图村委会，银亿不愿出2亿元保证金，一是怕钱给了山图村之后要不回来，二是为了减轻公司的资金压力，经协商，熊某1将同意2亿元保证金换成保函。这块土地到目前为止一直未开工，土地平整和清表工作也未开工。在未开展任何业务的情况下，银亿支付3700万元巨款给雅源田，不符合常理。其问过熊某1将4358万合同的情况，熊某1将告诉张志造500万元是他帮银亿运作拍地的操作费用，800万元是银亿拍地后2亿元保证金因熊某1将运作变成一份保函和1200万元办证费后给他私人的钱，3000万元是银亿成功拍地后给熊某1将的好处费58万元是相关的税费，最早熊某1将和张志造谈想要银亿开发地块的22%利润作为好处费，但银亿是否同意张志造不知道。雅源田是熊某1将安排胡某成立的，雅源田和银亿签订的土方合同是假的，是为方便银亿给熊某1将转账。银亿向众胜、雅园田转款3700万元都是按熊某1将要求转的。熊某1将帮助前期协调拍地工作（包括劝退其他公司、征地等），让银亿底价拿地；通过运作将本应支付的2亿保证金变成保函和1200万元现金。雅源田经曾某转了500万元给张志造，其中300万元经伍海翔联系转给了伍海翔的同学许某。曾某找伍海翔、张志造，商量做一份银亿和众胜的假土方合同以合理解释银亿转款500万元至众胜的事情。另，其对熊某1将通过雅源田及曾某向其转款共计500万元及其后来向伍海翔指定的许某名下账户转款共计300万元事实的原因从归案到庭审中前后有多种不同的说法。 本院经审查认为，上述证据均真实、合法、关联，相互印证，能够形成完整的证据锁链，符合逻辑和经验，可排除合理怀疑，可以得出唯一结论，能证实本案对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪的主要犯罪事实和量刑事实，本院予以确认。 经过庭审，控辩双方的主要争议焦点集中在以下几个方面： 一、银亿对国家工作人员熊某1将行贿是否谋取了不正当利益？ 二、银亿对非国家工作人员行贿的犯罪数额？ 三、本案行贿对象的是何身份？ 四、被告单位银亿是否具有单位自首情节？ 五、被告人伍海翔在对非国家工作人员行贿罪范围内是否具有从犯情节？ 六、被告人张志造是否属被告单位银亿的其他直接责任人员？ 七、被告人张志造收受熊某1将200万元是否构成非国家工作人员行贿罪？ 八、被告人张志造在对非国家工作人员行贿罪范围内是否具有自首情节？ 九、被告人张志造被公安机关暂扣200万元的性质？ 经合议庭评议，现作综合评判如下： 1.关于银亿对非国家工作人员熊某1将行贿是否谋取不正当利益问题。区分正当利益与不正当利益的关键是看谋取利益的手段和程序是否正当。程序上的不应当得到的利益是指利益的主体并不确定，谁应当得到某一利益属于待定状况，而行为人通过他人行使不正当手段为行为人得到，在得到这一利益的程序过程中往往带有不正当行为，这种不正当行为通常表现为舞弊、徇私等。这种程序上的不应当得到的利益往往侵害的不是某人的既定利益，而是获得利益程序上的公正性，从而侵犯了他人获得利益的权利。结合本案来看，银亿通过向非国家工作人员熊某1将行贿的方式，取得熊某1将承诺对其他潜在土地竞拍者进行劝退等，使得其他竞拍者不敢参与竞拍，最后由银亿独家底价拍得土地等，银亿该行为侵犯了他人获得利益的权利，理当属于谋取不正当利益范畴。 2.关于银亿对非国家工作人员行贿的犯罪数额问题。3700万元中的最后一笔600万元是土方工程预付款的说法是被告人伍海翔提出来的。经查，从证人詹某的证言来看，总价4358万元的银亿九龙湖和雅源田签订的《土方平整及填沙工程施工合同》系由公司成本合约部签订的，而据银亿成本合约部总监林某某的证言来看，该合同2014年下半年伍海翔让林某某草拟的，合同施工单位雅源田、合同总价4300万元是伍海翔告诉林某某的，合同总价的组成是林某某按照4300万元总价凑出来的，工程量是虚假的，且公司成本合约部只在2018年6月就山图村的土地测算了土方工程量，该说法与证人熊某2的证言及证人王某能够相互印证。换言之，在2014年下半年银亿签订前述合同的时候并没有对土方工程量进行预估，更不可能在当时按照四年后才预估出来约1200万元土方工程量预付600万元工程款给熊某1将。综合前述合同的付款条款及证人詹某的证言来看，付款的一般流程是按照合同约定及履行情况（进度、质量、配合等），并计算出每笔费用清单再付款，工程也没开工，也没按照合同约定付款、也没有相关的工程进度附件，就预付600万元土方工程款显然也是不合常理的。综上，依法应当认定行贿犯罪数额为3700万元。 3.关于本案行贿对象的身份问题。经查，熊某1将作为本市红谷滩新区山图村党支部书记，承诺对银亿之外的其他潜在土地竞拍者进行劝退、对土地清表以及变更土地出让限制性条件，均系利用其主抓村“两委”全面工作的职务便利，其身份依法应当属于《中华人民共和国刑法》第一百六十四条中的“其他单位的工作人员”。 4.关于本案被告单位银亿是否具有单位自首问题。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第五款之规定“……单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首……”,结合本案被告人伍海翔主动投案并如实交代单位对非国家工作人员行贿犯罪事实，依法应当认定为单位自首，并根据单位犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合单位自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。 5.关于被告人伍海翔在对非国家工作人员行贿罪范围内是否具有从犯情节问题。经查，在对非国家工作人员行贿犯罪中，其直接负责的主管人员被告人伍海翔与其他直接责任人员被告人张志造在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯；且根据最高人民法院法释〔2000〕31号《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”之规定，在不区分主从犯的前提下，按照二被告人在单位犯罪中所起的作用在量刑中予以区分。 6.关于被告人张志造是否属被告单位银亿的其他直接责任人员问题。经查，从最初的得知山图村地块消息后告诉伍海翔，到带伍海翔到山图村并介绍双方认识，再到安排银亿总公司总裁王某某与熊某1将见面，最后银亿行贿款转到其实际持有部分股份的雅源田，其在整个银亿对非国家工作人员行贿过程当中都直接参与了并起到了较为重要的作用，依法应当认定其属于其他直接责任人员。 7.关于被告人张志造收受熊某1将200万元是否构成非国家工作人员受贿罪问题。首先，被告人张志造作为银亿一名副总工程师，从表面上难以确定其具体职务内容，但从被告人伍海翔的供述及证人詹某等人的证言综合来看，从到银亿拿地前后，银亿开发山图村地块的前期项目拓展（包括最初介绍山图村土地项目给银亿总经理伍海翔等）及后期土地的整理及规划都由张志造负责，与山图村村委会沟通签订限价房协议（土地出让合同的附件）也是张志造和山图村谈的。雅源田的银行对公账号是张志造提供给银亿财务的，付款委托书也是让张志造去盖章并交给公司财务。换言之，即被告人张志造作为银亿的工作人员利用了职务上的便利是毋庸置疑的。其次，被告人张志造在卷供述与辩解及其当庭供述对收受熊某1将200万元的理由存在反复，但其收受好处费的庭前供述与同案人伍海翔的供述能够相互印证，依法可以采信其庭前该部分供述。张志造当庭供述其从熊某1将给伍海翔的500万元好处费中截留了200万元作为熊某1将欠其债务的一部分，按照其辩解，500万元完全可以覆盖其债权，其大可将债权全部实现后，将余款转给伍海翔。私自截留200万元和将债权全部截留覆盖完全性质相同，其当庭辩解全部截留没有道义明显属前后自相矛盾的狡辩。综上，被告人张志造利用其职务上的便利，非法收受熊某1将财物人民币200万元，为熊某1将谋取利益，其行为依法应当构成非国家工作人员受贿罪。 8.关于被告人张志造在对非国家工作人员行贿罪范围内是否具有自首情节问题。经查，被告人张志造在2018年9月3日被公安机关电话传唤前虽未如实供述该罪的主要犯罪事实，但其当日第二份笔录如实供述了该罪的主要犯罪事实，依法应当认定其有自首情节。 9.关于被告人张志造被公安机关暂扣200万元的性质问题。经查，被告人张志造庭审中坚称200万元系熊某1将归还其欠款，故在被告人无退赃意思表示下，不宜认定该笔款项为退赃，亦不能据此对其酌情从轻处罚。 本院认为，被告单位南昌市银亿房地产开发有限公司为谋取不正当利益，给予村党支部书记财物共计人民币3000余万元，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，其直接负责的主管人员伍海翔和其他直接责任人员张志造亦应依法承担该罪的刑事责任。被告人伍海翔、张志造身为南昌市银亿房地产开发有限公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其中伍海翔收受人民币300万元，张志造收受人民币200万元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，且均应与对非国家工作人员行贿罪依法数罪并罚。公诉机关指控被告单位及二被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告单位有自首情节，依法可从轻处罚；被告人伍海翔有自首、全部退赃情节，并有良好的悔罪表现，可依法及酌情从宽处罚。被告人张志造在对非国家工作人员行贿罪范围内有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。根据被告单位及二被告人犯罪的性质、犯罪的情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第三款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告单位南昌市银亿房地产开发有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币六百五十万元（罚金限本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳）； 二、被告人伍海翔犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月4日起至2022年9月3日止），并处罚金人民币一百万元（罚金限本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳）； 三、被告人张志造犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年四个月，并处没收个人财产人民币五十万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月4日起至2024年9月3日止），并处没收个人财产人民币五十万元，并处罚金人民币一百万元（罚金限本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳）； 四、追缴被告人伍海翔违法所得人民币三百万元、被告人张志造违法所得人民币二百万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗陆海 人民陪审员  肖长凤 人民陪审员  吴肇桂 二〇一九年十一月八日 书 记 员  郭 薇 附相关法律条文(摘录)： 《中华人民共和国刑法》 第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第一百六十四条第一、三、四款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一、三款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。