湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2001号上诉人（原审被告、反诉原告）：新宁县星空派对，经营场所新宁县金石镇舜皇大道崀山商业广场。经营者：吴婷婷，女，1990年11月23日出生，苗族，住新宁县。委托诉讼代理人：李正东，湖南崀山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南新视野装饰设计工程有限公司，住所地长沙市岳麓区麓谷坐标A座601室。法定代表人：赵文彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖刚明，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘健学，湖南湘安律师事务所律。上诉人新宁县星空派对因与被上诉人湖南新视野装饰设计工程有限公司（以下简称新视野装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新宁县人民法院（2019）湘0528民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新宁县星空派对上诉请求：一、依法撤销原判（一)、（三）项，发回重审或直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、改判被上诉人赔偿因中途退场所造成的上诉人的各项经济损失134793.32元；三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审超越诉讼请求判决，程序严重违法，被上诉人在原审中提出的诉讼请求是：“判决被告及经营者履行星空派对KTV《施工合同》义务给付工程进度款240000元及办理工程验收支付后续工程款……”。即上诉人的诉请为两个方面，一是要求支付第三笔工程款240000元，二是要求与上诉人办理工程验收与结算。前者是要求履行给付义务，后者系主张履行结算行为。案涉工程的基本事实是，被上诉人中途退场，双方直未对工程量进行核对，也没有对工程的质量时行验收。本案在审理过程中，上诉人向法庭提交了被上诉人中途退场的证据，并提供了代为支付材料款与人工工资的证明，用以抵扣第三笔工程款的事实。但双方对被上诉人所完成的工程量存在较大分岐。原审虽组织双方到现场进行清点，但由于被上诉人的施工质量存在明显缺陷，法庭不能替代上诉人对工程进行结算，否则有剥夺上诉人对工程进行验收的权利。可原审未充分辨析新视野装饰公司的诉求，径直对整个工程的工程款支付进行了处理，显然超越了诉讼请求；二、原审有关工期延误的责任认定错误，上诉人的损失客观存在，且与被上诉人的违约行为有直接的因果关系，应予以支持。原审就迟延交付工程是否构成违约进行了阐述，认为造成工程延误的主要原因是上诉人拖欠工程款和2个月工期多项目交叉施工，不能全部归责于被上诉人。对此，原审的认定无事实依据。首先，原审认定上诉人拖欠工程款无事实依据。从双方所签订的《施工合同》第11条约定的付款条件来看，第三次付款的条件是：“家具安装进场后三日”。本案中，被上诉人由于没有达到工程形象进度，有关沙发、柜子、包门均没有进场，因此上诉人才采取直接向材料供应商付款的方式支付第三期工程款。由此可见上诉人并未拖欠其工程款。其次，本工程系由被上诉人设计、施工总承包。被上诉人作为一个专业从事室内装饰装修的企业，应当具备有施工协助、人员调配、工序统筹安排的能力，以避免停工、窝工。在整个施工过程，被上诉人既没有向上诉人提出过工期延长的请求，也没有任何施工日志或索赔文件可以印证因交叉施工造成窝工的事实。原审仅凭被上诉人的一面之词而免除被上诉人工期延误的违约事实，实属不当。三、上诉人的损失客观存在，且与被上诉人的违约行为的直接的因果关系，应予以支持。承前所述，原审一方面未能公平合理的认定被上诉人延期交付的违约责任。同时，对上诉人因被上诉人中途退场，未能按期完工交付所造成的上诉人房租、庆典营销费以及员工工资等损失没有支持，着实让上诉人无法认同。前述损失，上诉人已提供了大量的证据，不仅有款项支付的凭证，而且有工资支付的证明可在佐证。原审仅笼统地以系上诉人经营所需的开支为由而否定损失的存在，有失偏颇。新视野装饰公司辩称，原审并未超出新视野装饰公司的诉讼请求进行审理，原审开庭时新视野装饰公司变更了第二项诉讼请求，建设单位已经使用未验收的建筑物视为验收，并且交付使用了，按照工程量累计计算是538400元的工程建设款。工期延误是两个方面的原因，星空派对对消防空调管道的安装延误造成了20多天的延期，上诉方没有按照工程进度款的支付节点支付，按照约定是上诉方的责任。上诉人提出要求被上诉人赔偿因延期造成延误开业的13余万元不予认可，造成延期竣工主要是工程款的支付进行造成的，不属于被上诉人故意违约行为造成，请求驳回上诉，维持原判。新视野装饰公司向一审法院起诉请求：一、判决新宁县星空派对及经营者履行星空派对KTV《施工合同》义务，给付工程进度款240000元及办理工程验收支付后续工程款298400元，合计538400元；二、判决新宁县星空派对承担本案诉讼费用。新宁县星空派对向一审法院提出反诉请求：1、请依法判令新视野装饰公司赔偿因中途退场所造成新宁县星空派对的各项经济损失：134793.32元（房租费57493.32元，庆典营销费55300元，人员工资22000元）。具体损失与数额以提交的损失清单为准；2、本案的诉讼费用由新视野装饰公司承担。一审法院认定事实：2018年10月17日新视野装饰公司与新宁县星空派对签订《施工合同》约定：工程地点星空派对KTV；工程内容详见工程预算表和施工图；工程承包采取包工包料方式；工程期限60天（2018年10月17日至2018年12月20日），合同金额196万元；施工图纸甲方（新宁县星空派对）委托乙方（新视野装饰公司）设计；施工期间对合同约定的装修项目如需变更，双方应当协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议经双方签字后作为竣工结算和工期顺延的依据；工程分阶段对质量进行验收：1、隐蔽工程验收（水电改造工程、吊顶工程、防水工程）；2、基层验收；3、竣工验收；工程款按工程进度分次支付，1.开工前三日支付20%计39.2万元；2.隐蔽工程完工验收后三日支付35%计68.6万元；3.家具安装进场三日支付25%计49万元；4.办理竣工验收后，支付完合同价的97%计33.3万元。合同附工程预算表，即《星空派对KTV装饰报价表》，该报价表按地面工程、顶面工程、墙面工程、家具、照明灯具工程，水电安装工程和其他工程共116小项分别计价2116325元，另加3%的建安管理费63490元，共计2179815元，优惠折扣后196万元。合同签订后，新视野装饰公司即组织人员进行施工，隐蔽工程完工验收后，新宁县星空派对按合同支付了工程款107.8万元，进入第三阶段家具安装后，新宁县星空派对分别于2018年12月29日、30日支付新视野装饰公司工程款5万和20万。星空派对KTV为配合崀山国际商业广场定于2018年12月30日整体开业典礼，组织聘请员工填写了入职申请表和开业前的宣传广告工作，因新视野装饰公司的装修工程与实施消防、空调、音响弱电系统等项目同时施工，相互阻滞了施工进度。新宁县星空派对以新视野装饰公司擅自改变设计、降低装修档次和挪用工程预付款为由，采取直接向材料供应商代付材料款方式拨付工程款，双方产生争执，未能按期完工交付。2019年1月4日双方进行了协商，新视野装饰公司提出要求由新宁县星空派对当日拨付工程款10万元，承诺在2019年1月8日全面完工，但未达成一致协议。尔后，新宁县星空派对重新按点工发放工资，对新视野装饰公司未完成部分进行施工并竣工。星空派对KVT于2019年1月19日正式营业。新宁县星空派对拟定与上海问鼎策划签订辅导合约，但对方并未在合约上签名，合约规定：甲方委托乙方启动一场KTV开业活动秀场，问鼎方负责整个活动的策划与运营；合作时间：2018年12月26日-2019年1月20日，合作收费：问鼎方在合作期间内完成150万元实收以内，提成5%。新宁县星空派对于2018年5月11日支付定金10000元，2018年12月29日汇款40000元给问鼎策划。2018年12月26日-2019年1月21日问鼎派员赴新宁，在崀山宏基大酒店消费住宿开支5103元。新宁县星空派对与新宁县易通管理有限公司签订了《租赁合同》，约定租赁新宁县崀山国际商业广场四楼4001商铺，第一年标准租金每月51336元，按季缴费，开业前30天交付首期租金，免租金3个月，2018年11月15日，新宁县星空派对向易通公司缴纳保证金51336元，第一季度租赁费用154008元。新宁县星空派对、新视野装饰公司均依照《报价表》所列项目、制作了新视野装饰公司未施工项目表，同时新视野装饰公司还提交了增加施工项目，新宁县星空派对提交了新视野装饰公司已完成工作量88项和未完成工作量27项制表，其中豪华包间局部做隔音处理计价20075元，既列入了已完成量，又列入了未完成量，而小包水银镜饰面，既未列入已完成量，又未列入未完成量。新视野装饰公司在所作未完成部分制表中认可小包水银镜饰面（3850元）未作，另还认可未做的17项，其中超市墙面木基层水银镜饰面（3795元）和豪华包间墙面皮革硬包（2205元)新宁县星空派对制表中没有计入，其他15项均与新宁县星空派对列表一致。新视野装饰公司认可18项未做项计163283.4元。双方存在争议的12项中，在原审法院组织双方现场勘验时新宁县星空派对认可了其中大、中、小、豪华包间墙面3D墙布共4项为新视野装饰公司完成，新视野装饰公司认可了灯带解码器和地灯2项共计8400元未完成安装，同时经双方核对确认了2项①局部墙面隔音处理，报价单面积为365m，双方确认完成50-60m，因无法实际测量，折中酌情认定已完成55m'，实际未完成310m，按报价55元/m计减17050元；②包间大理石茶几，经测量，双方认可完成86米，未完成31米，按报价520元/米计减16120元。双方尚存争议的四项，即①过道水刀拼花仿大理石地砖铺装，报价3456.3元，新宁县星空派对认为过道即走廊，没有铺装。新视野装饰公司认为在施工图上有具体标注，大堂也属于过道区域，报价单上的面积与走廊面积不符，应以实际安装的为准；②过道植物造景，报价8600元，新视野装饰公司称经过新宁县星空派对负责人吴婷婷同意，该项目更改为3D手绘墙和电话亭及路灯，新宁县星空派对不予认可；③过道墙面墙布报价53625元，主材40元/m，面积975m，新视野装饰公司认为报价本身是按墙纸价计算；④墙面灯槽及灯光片，报价9040元，新宁县星空派对认为是己方所做，并提供有华美广告公司所购雕刻透光板的收据，新视野装饰公司认为自己支付了3000元的材料款，且为自己工人所安装。原审庭审过程中，新宁县星空派对又提出①大堂灯光膜顶制作，报价2035元，不是新视野装饰公司所做，新视野装饰公司予以认可，应予核减；②超市不锈钢玻璃造型展示墙未全部完工，经测量双方确认完成19.04m2，应予核减（21.6-19.04）m2×205元/m2计524.8元；③前台背景墙装饰报价1260元，新宁县星空派对自行施工完成，新视野装饰公司予以认可，应予核减；④小包造型艺术玻璃，新视野装饰公司认为已做了相关增项仿大理石材的UV板；③大堂大理石造型墙未制作，新视野装饰公司认为经新宁县星空派对同意更改为3D手绘墙。新视野装饰公司提出新增项目11项①拼镜及长虹玻璃，计价73000元；新视野装饰公司陈述由原设计中、大、豪华包间的造型艺术玻璃（报价23250元）更换而成，新宁县星空派对不予认可；②包间马赛克100m，计价13000元，新视野装饰公司认为可剔除新宁县星空派对有发票费用，新宁县星空派对只认可5000元；③包间及过道仿大理石饰面板计价48000元，经测量双方确认面积为277.96m，经双方协商价格按60元/m计算为16677.6元；④包间新增不锈钢压条及打底35000元，新宁县星空派对认为原报价单已涵盖所有压条和打底，不予认可；⑤过道造型框计价7350元和过道造型框不锈钢包边8400元，新宁县星空派对认可为新视野装饰公司制作，但对造型不予认可；⑥大包及大厅做软包及沙发，经测量双方确认面积为56.6m'，单价220元/m，计价12452元；⑦门头造型打底（3640元)、门头造型灯光槽（5250元)、门头造型不锈钢（15540元)和防火玻璃大门（12000元）四项，新宁县星空派对认可为新视野装饰公司制作，但只认可报价单上的大门口墙面装饰2880元，报价表上另外没有大门外装修报价项目。新宁县星空派对提出代付工程款明细共18项计205016元，并提交相关付款凭证。新视野装饰公司仅认可代付沙发尾款76390元和代付不锈钢款50000元，新宁县星空派对陈述其他代付款都是支付新视野装饰公司未完工部分的工程款。一审法院认为，双方当事人签订的《施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。新宁县星空派对理应依约支付工程款。双方自行制作的未完成工程项，新视野装饰公司认可新宁县星空派对列表中18项未完成项计13283.4元，及经双方协商确认未完成项和部分未完场项计45389.8元共208673.2元，双方确认新增项34129.6元，相抵尚有174543.6元应从工程总价款2116325元中扣除，双方尚存争议的①“过道水刀拼花仿大理石地砖铺装”，根据报价单该项单位面积16m，新宁县星空派对所称“过道”应为“走廊”，但走廊的面积远大于16m，新视野装饰公司所述较为符合事实，新宁县星空派对的抗辩理由，不予采信；②“过道植物造景”，新视野装饰公司称经新宁县星空派对负责人吴婷婷同意该项目更改为3D手绘墙和电话亭及路灯，新宁县星空派对不予认可，鉴于更改所做项目客观存在，且新宁县星空派对在场监工人员并未提出反对，应予认可；③“过道墙面墙布”，报价53625元，新视野装饰公司称报价是按墙纸价格计算的，墙布的市场价要高，但从报价表中主材及简单工艺说明栏中注明：“含墙布专用胶、无纺墙布，”该项应认定为粘贴墙布，新视野装饰公司却粘贴了墙纸，按照谁主张，谁举证的一般举证规则，新视野装饰公司应当提供其实际所使用墙纸型号及价格，尔后才能对比墙布的价格予以核减，但由于新视野装饰公司未提供这方面证据，按照市面价格目前墙纸的价格为墙布价格的三分之二，因此可按照报价单酌情核减三分之一的造价部分即16087.5元；④墙面灯槽及灯光片，报价9040元，新宁县星空派对认为是己方所做，并提供了华美广告公司所购雕刻透光板的收据，新视野装饰公司则认为自己支付了3000元的材料款，且为自己工人所安装，但并未提供足够证据予以佐证，不予认定，该项工程款应予剔减；另新宁县星空派对提出“小包造型艺术玻璃”和“大堂大理石造型墙”2项新视野装饰公司未制作，新视野装饰公司认为“小包造型艺术玻璃”和“大堂大理石造型墙”已做了相关增项仿大理石材UV板，“大堂大理石造型墙”已经新宁县星空派对同意更改为3D手绘墙，考虑已实际更改，且新宁县星空派对在原审法院提交的“已做”项列表中进行了确认，故新宁县星空派对的抗辩主张，不予采纳。新视野装饰公司提出的新增项目除新宁县星空派对认可的“包间马赛克”和“包间及过道仿大理石饰面板”部分工程量外，其他未认可的，因合同明确约定，新增项目应经双方同意并签字认可，方可做结算依据，故对新视野装饰公司的该项请求，不予支持。新宁县星空派对提出的代付工程款，除新视野装饰公司认可的“沙发尾款”和签字认可的“代付不锈钢款”外，庭审中新宁县星空派对自认为属新视野装饰公司未完成项目代付工程款，但新视野装饰公司未完成项目已不再计算新视野装饰公司的工程款，且向法庭提交的支付凭证无法证明所开支的用途是否在合同范围内，故新宁县星空派对的抗辩主张，不予支持。至于新宁县星空派对提出因新视野装饰公司迟延交付工程，构成违约，造成的损失应由新视野装饰公司承担。根据双方签订合同约定完工日期为2018年12月20日，而在合同期限内新宁县星空派对仅支付了一、二期工程款，至2018年12月29、30日才支付第三期工程款应付49万元中的25万元，拖欠支付工程款和2个月工期多项目交叉施工，是导致工程延期交付的主要原因，不能全部归责于新视野装饰公司，对新宁县星空派对要求新视野装饰公司承担违约责任的主张，不予支持。且新宁县星空派对请求赔偿的损失，房租、庆典营销费、员工工资均是新宁县星空派对经营所需开支，其中员工工资，新宁县星空派对仅向法庭提交员工入职申请表和工资发放表，并没有提交与员工签订的劳动合同、工资发放审批单、工资发放方式和财务账单记录等相关证据佐证，未开业前雇工的实际支出难以确认，不予采信。庆典营销费，虽提交有营销合同、汇款记录和住宿开支明细单，但问鼎策划营销人员已到本地二十余天，是否已实际进行营销推广尚不能确定，而营销合同仅新宁县星空派对单方签字，故该项损失不予认定。房屋租金损失，因开业延期而造成的实际损失，新视野装饰公司应承担一定的责任，按双方责任比6：4划分责任较为合理，由新视野装饰公司承担反诉新宁县星空派对损失19165.44元（51336元÷30天×28天×40%)。综上所述，新视野装饰公司未按合同完成的工程量为199671.1元，应从预算表中建安部分2116325元中扣除，实际完成工程量计价1916653.9元，再加3%的建安管理费57499.62元，共计工程款1974153.52元，按合同扣除10%的优惠折扣，实际应付新视野装饰公司工程款总计1776738.17元，新宁县星空派对已支付新视野装饰公司1328000元，代新视野装饰公司支付126390元，新宁县星空派对尚应支付新视野装饰公司工程款323348.17元，扣除新视野装饰公司应向新宁县星空派对支付的房屋租金损失19165.44元，新宁县星空派对尚应支付新视野装饰公司工程款304182.73元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、新宁县星空派对应在判决生效之日后十日内支付新视野装饰公司工程款304182.73元；二、驳回新视野装饰公司的其他诉讼请求；三、驳回新宁县星空派对的其他反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。当事人二审争议的焦点是：一、原审判决是否超出了新视野装饰公司诉讼请求范围；二、原审对工期延误责任的认定是否正确；三、原审对新宁县星空派对的损失认定是否正确。关于第一个争议焦点，新视野装饰公司在原审庭审中明确其诉讼请求为：“一、判决被告及经营者履行星空派对KTV《施工合同》义务给付工程进度款240000元及办理工程验收支付后续工程款298400元，合计538400元……”，原审判决新宁县星空派对支付新视野装饰公司工程款304182.73元并未超出新视野装饰公司的诉讼请求范围，新宁县星空派对上诉主张原审判决超出新视野装饰公司诉讼请求范围的观点不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本案中，新宁县星空派对延期开业是客观存在的事实，而新宁县星空派对以新视野装饰公司擅自改变设计、降低装修档次和挪用工程预付款为由，采取直接向材料供应商代付材料款方式拨付工程款，双方产生争执，进而导致未能按期完工交付，亦是客观存在。新宁县星空派对擅自改变拨付工程款，未将工程款拨付给新视野装饰公司，自身存在违约行为，具有过错，原审综合本案实际情况，认定新视野装饰公司对工期延误承担40%的违约责任，并无不当。新宁县星空派对上诉主张原审对工期延误责任的认定错误的观点不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，新视野装饰公司未能按期完工交付所造成的新宁县星空派对的房屋租金损失，原审法院已按照房租租金标准作为新宁县星空派对的损失进行了认定。新宁县星空派对虽提交员工入职申请表和工资发放表，但在其未开业前，其雇工的实际支出难以确认，原审据此不予认定并无不当。庆典营销费，虽提交有营销合同、汇款记录和住宿开支明细单，但营销推广作为新宁县星空派自行安排的事项，其未提供证据证明因延期开业额外增加了相关费用的证据，原审对此项开支未作为其损失认定亦无不当。新宁县星空派对上诉主张原审未支持上诉人房租、庆典营销费以及员工工资损失属于认定错误的观点不能成立，本院不予支持。综上所述，新宁县星空派对的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由上诉人新宁县星空派对负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  李铁英审 判 员  曾昭远审 判 员  宁少军二〇一九年十一月二十日法官 助理  曾 维代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……