广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终280号 原公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张世忠，男，1974年7月20日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省福州市永泰县，住广西壮族自治区百色市右江区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年12月7日被监视居住，2017年7月21日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。 辩护人颜佳彧，广西中名律师事务所律师。 广西壮族自治区田阳县人民法院审理田阳县人民检察院指控原审被告人张世忠犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年七月十五日作出（2018）桂1021刑初80号刑事判决。原审被告人张世忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜出庭履行职务。上诉人张世忠及其辩护人颜佳彧等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定: 一、“南菜北运”田阳农副产品综合批发市场产地集配中心项目（以下简称“‘南菜北运’集配中心项目”）由广西田阳农副产品综合批发市场（以下简称“田阳农副市场”）于2015年4月15日向田阳县发展和改革局报备。田阳农副市场与广西田阳民鑫农资市场有限责任公司（以下简称“民鑫公司”）、广西田阳鼎茂鑫投资有限公司（以下简称“鼎茂鑫公司”）签订三方合同，合作开发“南菜北运”集配中心项目。鼎茂鑫公司的法人代表潘某3（无客观证据）注册成立广西田阳县高福进投资有限公司（以下简称“高福进公司”），并以高福进公司的名义将“南菜北运”集配中心项目中的北地块部分分包给广西地大建设工程有限公司（以下简称“地大建设公司”），双方于2014年12月22日签订《建设工程施工合同》。 潘某1在未获得云南景升建筑工程有限公司（以下简称“云南景某公司”）授权的情况下，与梁某1、邓某1、覃某1商量后，由梁某1、邓某1、覃某1三人于2014年11月份在广西成立云南景升建筑工程有限公司广西办事处（以下简称“景升公司广西办事处”），并找他人私刻云南景升公司印章及法人代表李某3的个人印章。覃某1从广西田阳县鼎茂鑫投资有限公司（以下简称“鼎茂鑫公司”）的潘某2处得知有“南菜北运”集配中心项目后，与邓某1、梁某1商量欲承揽该项目北地块部分。因梁某1曾经将田阳县航运公司职工安置楼项目介绍给张世忠，梁某1、邓某1、覃某1便再次将“南菜北运”集配中心项目北地块部分介绍给张世忠，并同意张世忠挂靠其成立的“景升公司广西办事处”将该项目对外进行分包，为此张世忠与邓某1签订了《居间劳务费合同书》，期间覃某1、邓某1、梁某1三人不断与潘某2商谈承揽“南菜北运”集配中心项目北地块部分，潘某2提出需要覃某1等三人先支付履约保证金200万元方同意签订承包合同，双方未能达成协议。覃某1提出需要一些活动经费，邓某1将此事告知张世忠后，张世忠于2014年12月15日向梁某1个人账户转账15万元，邓某1出具收条。同月18日，梁某1、邓某1将打印好的《工程项目经营管理责任承包合同》及任命通知提供给张世忠签字。之后，梁某1、邓某1又找人私刻一枚“云南景升建筑工程有限公司田阳县农副产品批发市场政府移民安置工程项目部”的印章。张世忠为了找到资金支付上述履约保证金200万元，便向欧某、周某介绍上述项目，希望欧某、周某分包部分工程，为了使欧某、周某放心，于2015年1月2日与欧某、周某签订《建筑施工劳务承包合同》、《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》，并经梁某1、邓某1、覃某1见证后，在上述两份合同中加盖“云南景升建筑工程有限公司田阳县农副产品批发市场政府移民安置工程项目部”的印章。在此之前，“南菜北运”集配中心项目中的北地块部分已由高福进公司分包给地大建设公司并签订合同。周某以支付履约保证金为名，于2015年1月3日分别向“景升公司广西办事处”开设的云南景升公司华夏银行账户（以下简称“景升公司华夏银行账户”）及张世忠个人账户转账80万元、20万元,后张世忠以支付田阳移民安置项目合同履约金为由于同月5日向“景升公司广西办事处”申请并支取了792000元，同日便转账其中的50万元给广西天航投资有限公司，另转账30万元至黄某3个人账户，用于支付其他工程的材料款。欧某以支付履约保证金为名，分别于2015年1月18日、同年3月17日转账50万元、40万元至景升公司华夏银行账户，同年5月2日又转账80万元至张世忠中国建设银行个人账户，亦被张世忠用于支付其他项目支出或者偿还个人债务等。周某、欧某发现合同迟迟无法履行，多次要求张世忠退还履约保证金，张世忠无奈于2015年11月27日与周某、欧某签订还款协议。至案发时，张世忠仍有100万元未退还。 原判认定上述事实的证据有： 1、《田阳县人民政府关于广西田阳民鑫物流城建设的批复》。证实田阳县人民政府于2014年1月13日批复同意建设广西田阳民鑫物流城，该项目系田阳县农副产品综合批发市场第二期工程。 2、田阳县发展和改革局《项目备案通知书》、《证明》证实，田阳县发改局于2015年4月15日对广西田阳农副产品综合批发市场报备的“南菜北运”田阳农副产品综合批发市场产地集配中心项目准予备案的情况。未收到云南景升公司关于田阳农副产品批发市场政府移民安置项目部的备案材料。 3、《田阳县人民政府关于同意广西田阳供销综合市场项目南地块总体规划平面图的批复》。证实田阳县人民政府于2015年6月20日批复同意田阳县住房和城乡规划建设局提交的广西田阳供销综合市场项目南地块总体规划平面图的设计。 4、《广西田阳民鑫物流城项目合作开发合同书》证实田阳民鑫物流城项目由广西田阳农副产品综合批发市场、广西田阳民鑫农资市场有限责任公司、广西田阳鼎茂鑫投资有限公司三方协议合作开发。 5、法定代表人授权委托书、合同协议书、施工合同补充协议书。证实云南景升公司委托邓某1与百色中恒房地产有限公司洽谈并签订协议，由云南景升公司承包中恒一品天下景观雅院四期项目，补充协议中还约定了履约担保金的支付及退还等内容。 6、记账凭证、记账凭证贴签。证实，云南景升公司依约分三次向中恒房地产有限公司支付履约保证金共计400万元，后中恒公司已退还50万元的事实。 7、《建设工程施工合同》证实，潘某2代表广西田阳县高福进投资有限公司与广西地大建设工程有限公司于2014年12月22日签订关于田阳农副产品批发市场（南菜北运项目）承包施工合同的情况，工程地点为：田阳农副产品批发市场（南菜北运项目）北地块。 8、《居间劳务费合同书》二份。证实，（1）张世忠与梁某1于2014年9月1日签订关于田阳县航运公司职工安置楼项目居间合同的情况，其中约定由施工方（即张世忠）在上述工程项目洽谈成功后支付30万元居间费。（2）张世忠与邓某1于2014年12月3日签订关于“南菜北运”集配中心项目居间合同的情况。 9、承诺书。证实潘某1在承诺书中声明其以云南景升公司名义承接工程项目的行为系其个人行为，其私刻的云南景升公司印章、法人代表印章均交回云南景升公司。 10、《工程项目经营管理责任承包合同》、任命通知。证实云南景升公司同意将“田阳农副产品批发市场（政府移民搬迁项目）北地块”给张世忠承包，任命张世忠为“云南景升公司驻广西百色市办事处项目负责人”，负责分管田阳农副产品批发市场（政府移民搬迁项目）北地块。签约时间为2014年12月18日。 11、中国建设银行转账凭证、收条、收据。证实张世忠于2014年12月15日将15万元转账给梁某1个人账户后，由邓某1出具收条，并将10万元转交给覃某1，覃某1于当日出具收据的情况。 12、收条一份。证实邓某1于2015年1月8日向张世忠借款2万元。 13、《建筑施工劳务承包合同》、《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》证实，张世忠以“云南景升建筑工程有限公司”的名义与欧某、周某签订“南菜北运”集配中心项目北地块部分有关工程承包合同的情况，签订时间均为2015年1月2日。 14、华夏银行出具的客户详细信息及存款金融交易明细查询、中国农业银行银行卡交易明细清单及银行卡取款凭条、中国建设银行活期个人交易明细查询、广西农村信用社通用凭证、电汇凭证、转账凭证、中国农业银行银行卡取款业务回单、中国建设银行客户回单、进账单、收据。证实，（1）周某于2015年1月3日分别向景升公司华夏银行账户及张世忠中国农业银行个人账户转账80万元、199990元的事实。（2）欧某分别于2015年1月18日、同年3月17日向景升公司华夏银行账户支付50万元、40万元履约金的事实。（3）张世忠以支付田阳移民安置项目合同履约金为由于2015年1月3日向“景升公司广西办事处”申请并支取792000元，同日将其中的50万元转账广西天航投资有限公司，另将其中30万元转账至户名为黄某3的个人账户。（4）张世忠于2015年3月18日向“景升公司广西办事处”申请并支取20万元，全部于同日通过银行柜台取现。（5）欧某于2015年5月2日转账80万元至张世忠中国建设银行个人账户，同日，张世忠将其中款项分数次转账至七个不同的他人个人账户中，且个人支取现金10万元，后该笔款项剩余七千余元。 15、《协议书》证实，因《建筑施工劳务承包合同》无法履行，张世忠与欧某、周某于2015年11月27日协议分期退还履约金150万元，并由张世忠赔偿违约金的事实。 16、陈某手机短信截图。张世忠于2015年3月25日转账给其7万元。 17、云南景升公司出具的情况说明。证实该公司未在广西壮族自治区设立分公司及办事处，也未授权他人以该公司名义在广西承揽工程项目，潘某1、邓某1、梁某1、张世忠均不是该公司工作人员。 18、田阳县公安局出具证明。证实名称为“云南景升建筑工程有限公司田阳县农副产品批发市场政府移民安置工程项目部”的公司印章未在该局备案登记。 19、辨认笔录及辨认照片。证实周某从混杂照片中辨认出张世忠即对其实施诈骗的人。 20、田阳县公安局经侦大队情况说明。证实侦查人员无法联系黄某3、崔某核实张世忠转账资金的用途。 21、证人邓某1的证言。证实其从覃某1处得知，覃某1认识百色市一位退休老干部，与“南菜北运”集配中心项目的业主田阳县鼎茂鑫投资有限公司的老板是朋友，通过此关系，鼎茂鑫公司的老板同意把田阳农副市场“南菜北运项目”工程交给覃某1承包。因之前云南景升公司曾经介绍田阳县航运公司的职工安置楼的项目给张世忠承包，双方很熟悉，其便通过电话把该项目的情况告知张世忠。后其与覃某1、梁某1一起到田阳县华讯城工地张世忠的办公室与张世忠谈该项目，其三人还与张世忠一起到该项目的现场查看，当天下午覃某1又带其和梁某1到百色市找老干部了解情况。第二天老干部带其三人一起到业主办公室与业主具体谈这个项目，业主把该项目的图纸等相关材料提供给其三人看。其三人想把该项目承包下来，但双方就合同履约金等问题没有协商下来，其三人便没有承包该项目。其三人回南宁后过了三四天，覃某1联系其说想拿15万元给老干部让他帮忙协调该项目，梁某1把此事告诉张世忠，因张世忠还有田阳县航运公司职工安置项目的居间介绍费还没有付给梁某1，为此张世忠让其与梁某1、覃某1到田阳县华讯城工地的办公室商谈此事，期间其与张世忠签订了一份《居间劳务费合同书》。合同签订后，2014年12月15日，张世忠便转15万元到梁某1的个人账户，梁某1就领出10万元的现金与其一起交给覃某1，覃某1出具一份收条给其，后覃某1如何使用10万元现金其不清楚。余下的5万元其三人用于景升公司南宁办事处日常开支。同月18日，张世忠要求与景升公司签订承包合同和一份任命书，其三人便与张世忠签订了《工程项目经营管理责任承包合同》，另外应张世忠的要求做了一份任命通知，任命张世忠为云南景升公司驻广西百色市办事处项目负责人，负责分管田阳农副市场“南菜北运项目”管理工作。材料制作好后其三人请示公司负责人潘某1，潘某1同意后由工作人员持公司印章到张世忠的办公室盖章。其不清楚张世忠是如何与周某、欧某签订《建筑施工劳务承包合同》和《水、电、消防、防雷安装工程的分包合同书》。张世忠于2015年1月2日带周某、欧某到其在南宁市白沙大道109号普罗旺斯庄园8号楼2单元的办公室要求在上述两个合同上盖上公司印章，因为云南景升公司还没有和发包方签约，其一开始并不同意，但是张世忠、周某、欧某三人一再要求，并说所有的事情都谈好了，碍于友情，其同意使用“云南景升建筑工程有限公司田阳县农副产品批发市场政府移民安置工程项目部”的印章盖给他们，此印章是公司为田阳县农副产品批发市场政府移民安置工程项目投标成功后印发资料所用，盖在合同书上无效，所以其才同意盖章。张世忠与周某、欧某所签的合同内容其大概看过。2015年3月周某到办公室找其，并说张世忠没有拿下工程项目，骗他们支付合同履约金，经其了解后才知道周某使用他的银行账户（62×××48）转80万元公司账户(13×××20)来，后张世忠以田某移民安置项目劳务队履约保证金为由从公司的账户转792000元到他个人账户上，余下8000元是公司过账的手续费故没有转走。其曾看到欧某写了一张“委托书”给云南景升公司，内容为委托云南景升公司转账给张世忠，该“委托书”由潘某1保管。2015年11月27日，张世忠和周某、欧某来到云南景升公司南宁办事处协商，双方签订了一份还款协议书，当时潘某1、梁某1和其都在场。张世忠和周某、欧某要求景升公司作为担保方盖章担保，潘某1同意担保并在他们的协议书上盖章。潘某1把云南景升公司引进广西，其和梁某1通过朋友介绍与潘某1认识后达成口头协议，其、覃某1、梁某1等人在广西承揽的项目如果有利润便与潘某1对半分成，潘某1负责云南景升公司管理费，其三人负责景升公司南宁办事处的日常费用。平时在广西承揽工程或签订合同所盖的公司印章由潘某1负责。 22、证人梁某1的证言。证实2014年11月份其与覃某1、邓某1三人在南宁市成立云南景升建筑工程有限公司广西办事处，邓某1任公司的总经理，覃某1任副总经理，其负责后勤工作。其公司在成立前，田阳县航运公司有一个建设职工安置楼的工程项目，该项目是2014年8月底田阳县航运公司的业主黄星云介绍给其后，其找邓某1商量，因邓某1认识张世忠在田阳县做华讯城地产，其二人认为张世忠有实力，便联系张世忠到黄星云办公室商谈，经过协商张世忠愿意承包该项目，之后其和邓某1与张世忠在黄星云的办公室草拟一份《居间劳务费合同书》，双方阅读无异议后其和张世忠分别在合同书上签字确认。该合同一式两份，其和张世忠各持一份，其又复印了一份给邓某1。当时张世忠是挂靠东莞市建工集团有限公司的名义承建上述工程项目。云南景升公司广西办事处成立后，覃某1介绍“南菜北运”集配中心项目给张世忠，张世忠便找邓某1商量关于挂靠其公司做这个项目的事宜。期间邓某1叫其等人一起去田阳县考察该项目的工地，后邓某1与张世忠签订了关于田阳农副市场上述项目的合同书，签完合同后，其与覃某1、邓某1、张世忠去百色市找项目业主签订建设工程施工合同，但因其一方认为合同还需要修改，当天没有签下来，之后一直搁置，其问邓某1原因，邓某1说是一些程序没有办好。2014年12月15日下午，覃某1跟其和邓某1说“南菜北运”集配中心项目北地块部分还没有拿下来，让其先给10万元去办理相关程序，其和邓某1协商后便到百色市家建设银行取了10万元现金交给覃某1，覃某1出具一张收条给邓某1保管。覃某1具体怎么使用这10万元其不清楚，他去办理“相关手续”时其和邓某1没有跟随，这10万元也没有还回来。过了一段时间，邓某1告诉其“南菜北运”集配中心项目北地块部分已经办得，让其去刻一个“云南景升建筑工程有限公司，田阳农副产品批发市场政府移民安置工程项目部”的印章，其到南宁市民族大道的一个刻公章的店里找人刻好印章后，自己保管了一段时间，后交给邓某1，邓某1又交给覃某4管理。又过了一段时间，邓某1打电话给其说张世忠的“南菜北运”集配中心项目有80万元人民币的合同履约金转到公司的账户，让其把这笔钱转给张世忠，其便打电话给潘某1说了此事，潘某1同意后，其和张世忠一起去到山水花都小区的财务室办理转账，当时财务室的黎姐曾打电话问潘某1确认后才把79.2万元人民币转账给张世忠，余下8千元作为手续费，张世忠出具了一张收据，其得在收据上签名。这笔钱是通过邓某1和潘某1两人同意才能转账给张世忠的。我们公司的财务有相应的管理制度，公司的进出账由潘某1审核。“云南景升建筑工程有限公司，田阳农副产品批发市场政府移民安置工程项目部”的印章没有到公安机关进行报备。其不知现在何处。 23、证人覃某1的证言。证实其曾于2014年时任云南景升建筑工程有限公司的经理，其朋友潘某2向其介绍“南菜北运”集配中心项目北地块部分，当时云南景升公司想垫资做该工程，张世忠得知有该工程后也想垫资投资做该项目，为此张世忠多次到南宁市找其和邓某1、梁某1协商，并答应给我们居间介绍费用。2014年12月15日，张世忠还转账15万元到梁某1的账户上作为居间介绍费用，后邓某1给我现金10万元居间介绍费，我给邓某1写了一张收条，并拿这10万元居间费去打点该项目。2014年12月18日我和邓某1、梁某1等人就到田阳县华讯城张世忠的办公室商谈，由邓某1和张世忠签订一份“居间劳务费合同书”。与张世忠签合同后，我和邓某1、梁某1、张世忠到百色市去找潘某2协商签订“建设工程施工合同”，即由云南景某公司和潘某2的鼎茂鑫公司签约，因张世忠是挂靠云南景某公司做该工程的，要求张世忠先出资给云南景升公司和鼎茂鑫公司合同履约金200万元才能签约，但由于张世忠当时无法支付合同履约金，故云南景升公司和鼎茂鑫公司未能签订“建设工程施工合同”，之后我也没有去过问这件事情了。2015年2月份其离开云南景升公司。 24、证人潘某1的证言。证实其于2014年通过朋友介绍认识云南景升公司总经理李某2，李某2口头答应其在广西自行承揽工程施工并每年支付给云南景升公司承接费50万元。其未与云南景升公司签订相关合同的情况下便在广西南宁市开始承接工程，主要业务是以云南景升公司名义承接工程项目介绍他人或让他人挂靠并收取费用。不久其认识了梁某1、邓某1等人，并由梁某1为主，与邓某1、覃某1三人在南宁设立云南景升公司广西办事处，其负责与云南景升公司联系并给公司承接费（实际上未给过），收取公司收到挂靠费等的一半，并与梁某1等三人签订了合同。为了方便承接工程，其到广西华夏银行开设了一个云南景升公司的一般账户（13×××20），办理手续后我快递给了云南景升公司办公室加盖了公司印章。之后其又让公司员工去私刻云南景升公司印章及法人代表李某3的个人印章。“南菜北运”集配中心项目是邓某1、梁某1、覃某1三人与张世忠一起做的工程项目，当时广西办事处刚成立，邓某1等三人到田阳县张世忠商谈项目，具体如何谈其不清楚，邓某1、梁某1告诉其上述项目介绍给张世忠，后覃某1电话联系我说需要云南景升公司印章加盖至与张世忠签订的合同中，其便电话联系覃某2为覃某1加盖私刻的印章，但其不清楚合同的具体内容。不久周某转账合同履约金80万元到公司账户，为此其得打电话给公司财务人员让梁某1来办理手续将钱转走，之后梁某1转出792000元给张世忠，留下8000元作为财务管理费，之后欧某分两次转账90万元到公司账户，其都让梁某1转给张世忠。2015年11月27日，周某、欧某带张世忠到广西办事处闹事，其才得知上述项目没有被邓某1等三人及张世忠拿下，并知道张世忠和周某、欧某签订了两份合同并向两人收取了合同履约金，其为了不让事态扩大化，便与梁某1、邓某1同周某二人协商，之后周某二人与张世忠签订了还款协议，其与梁某1、邓某1作为担保，并在协议书上加盖私刻的公司印章。过后因张世忠仍旧无法还钱，周某便报案了。张世忠挂靠广西办事处成功承接了三个工程。私刻的印章平时由覃某2管理，需要使用是需要经其同意。与张世忠签订的《工程项目经营管理责任承包合同》及《任命通知》是邓某1或梁某1打电话向其申请盖章的。 25、证人覃某4的证言。证实其于2014年至2015年在广西办事处工作，该公司主要负责人是潘某1，接下来是梁某1、邓某1、覃某1三位经理及其本人。其不清楚“南菜北运”集配中心项目的商谈经过及张世忠如何与公司合作，潘某1曾电话联系其拿私刻的云南景升公司印章去田阳县给梁某1、邓某1盖章到工程合同书上，其到田阳县后，邓某1、梁某1跟其说张世忠需要一份任命通知及一份工程项目经营管理责任承包合同，邓某1提供合同原稿，与其及梁某1一同到打印店修改好后直接打印出来，其电话将情况告知潘某1并征得同意后，其才在上述两份文件上盖章，之后拿给张世忠在合同上签字。 26、证人潘某2的证言。证实，（1）“南菜北运”集配中心项目分为南地块、北地块两个部分，由高福进公司分包给地大建设公司，南地块地址位于田阳县农贸批发市场，北地块地址位于田阳县雷廉租房前空地。地大公司先在南地块施工，北地块未及立项和施工，但已经有土地规划使用证及设计图，是政府批示的项目。其所在的广西田阳县鼎茂鑫投资有限公司法人代表是其儿子潘某3，鼎茂鑫公司与田阳农副市场及民鑫公司一起投资开发，期间潘某3又注册成立广西田阳县高福进投资有限公司，以高福进公司的名义对外发包。其在公司负责对外签订合同。（2）覃某1大约于2014年12月份来百色市找其提出要承包“南菜北运”集配中心项目北地块部分的工程，经商谈其出具了一份承诺书给覃某1，内容为：云南景升公司在收到承诺书后2个工作日内交纳200万元信誉保证金至其公司指定账户，并提供了高福进公司的账户给对方。覃某1离开后没有爽约。过后覃某1又带了几个人来找其商谈上述工程项目，其不在百色市便让公司员工接待，经其询问得知覃某1仍无法缴纳200万元保证金，其便告知公司员工不要与覃某1签约。覃某1走后未再来找过其。 27、证人黄某1的证言。证实其所在的田阳农副市场与民鑫公司、鼎茂鑫公司合作开发“广西民鑫物流城”项目，分为南地块、北地块两个部分，其中，南地块主要建设田阳农副市场“南菜北运项目”，其单位于2012年向田阳县人民政府申报项目用地。北地块主要建设相关商铺，当时民鑫农资公司未来得及向政府申报项目用地。引进鼎茂鑫投资公司一起开发项目的目的就是为了一同开发南北地块。鼎茂鑫投资公司负责承建相关工程项目，对外进行发包，但其不知道具体发包给哪些单位承建。 28、证人李某2的证言。证实其为云南景某建筑工程有限公司总经理，公司法人代表为李某3，其公司从未授权他人在广西承接工程项目，公司公章有专门的管理制度，不能随意使用。潘某1曾以其公司名义在广西平果县承建“中恒--一品天下景观雅院”项目，相关材料是通过邮件发来其公司审核盖章，此外其没有再授权给潘某1在其他材料上加盖公司印章。潘某1、邓某1、梁某1、覃某1、张世忠等人均不是其公司员工。 29、证人黄某2的证言。证实，其是广西天航投资有限公司股东之一，主要分管田阳航运公司职工安置楼项目工程。田阳航运公司职工安置楼项目由张世忠挂靠东莞市建工集团有限公司与其公司签约并负责承建，张世忠于2015年1月5日以支付合同履约金为名汇款50万元至其公司账户以解决其公司资金困难问题，后均用于张世忠承建的上述项目中。 30、证人阮某的证言。其所在的百色中恒房产有限责任公司于2014年与云南景升公司的代表邓某1商谈项目合作，2015年1月17日与邓某1签订一份“中恒一品天下景观雅园四期项目”第九栋、第十栋房地产开发项目施工总承包合同及补充协议书，云南景升公司支付了400万元履约金后，于2015年3月份指派张世忠作为项目负责人开始施工，后正常施工建设了地基、地下室等，但至2016年2月份之后，张世忠突然停工。其公司于2017年4月份发函给云南景升公司总公司后，总公司派员整顿，工程才恢复正常施工。 31、证人阙某的证言。证实，张世忠曾于2015年1月4日、4月14日分别汇给其123740元、30万元，作为支付从其所在公司购买混凝土材料款。 32、证人陈某的证言。证实，张世忠在田某县做华迅城的项目，其负责工程的项目部管理，张世忠曾于2015年3月25日转账给其7万元作为华迅城项目部的日常开支所用。 33、被害人欧某、周某陈述，通过靠挂“云南景升建筑工程有限公司”承办工程的张世忠向欧某介绍“田阳县农副批发市场”建筑项目，并问其是否有意向承接并缴纳合同履约金，后欧某于2014年11月某日将此事转告给周某，其二人商量后找到张世忠协商，期间张世忠让员工带其二人到工地考察。其二人认为张世忠有实力，便决定一起合股做该项目的劳务中包，经与张世忠协商，约定签订合同并支付工程履约金共计350万元，2015年1月2日，其二人来到与张世忠来到南宁市江南区“云南景升公司”的办公室，见到公司负责人邓某3，并在邓某3新见证下与张世忠签订了《建筑施工劳务承包合同》及《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》两份合同，邓某3新拿出公司印章给合同盖章，但所盖的章显示是“云南景升建筑工程有限公司田阳县农副产品批发市场政府移民安置工程项目部”。后周某于同月3日将80万元履约金汇入“云南景升公司”账号，将20万元转账到张世忠个人银行账户。同月18日，欧某将50万元履约金汇入“云南景升公司”的账户上。同年3月17日欧某将40万元履约金汇入“云南景升公司”的账户上，次日将10万元现金交给张世忠，张世忠出具一张收据。几个月后，未见开工通知，其二人催促“云南景升公司”及张世忠，但对方均以手续未完全办好不能开工为由推脱，也不按约定退还履约金。同年8月份，张世忠结算了田阳县华讯城工程款后转账100万元给欧某。同年11月份，其二人到相关部门查询发现云南景升公司并未中标该项目，经询问张世忠，张世忠答复说还在跟政府商谈。同年11月27日，其二人与张世忠在“云南景升公司”南宁办事处办公室签订一份还款协议书，内容为由张世忠分期归还其二人余下的150万元履约金及支付违约金400万元，此后其二人便无法通过电话联系张世忠。张世忠在田阳县还参与了东方明珠、华讯城、航运公司职工安置楼等项目，其二人看了张世忠中标上述项目的相关材料后，才认为他有实力并同意合作。 34、被告人张世忠的供述与辩解：田阳县航运公司集资楼项目是其通过挂靠云南景升公司广西办事处承包的，其因此认识广西办事处的经理梁某1、邓某1、覃某1三人。2014年11月份或12月月份，梁某1、邓某1、覃某1到田阳县向其介绍“南菜北运”集配中心项目北地块部分，并带其到田阳县雷廉租房前一片空地考察，称系该项目用地。其认为云南景升公司有能力承揽该项目，故相信邓某1等三人的话并同意承接该项目，邓某1等三人便让其准备200万元合同履约金，并于几天后与其签订一份《居间劳务费合同书》。合同签订后，邓某1让其先支付15万元作为工程活动费用，其便于2014年12月15日转账15万元到梁某1银行账户中，邓某1写了一份收条给其。之后其便要求邓某1等三人以云南景升公司的名义与其签订一份承包协议书，并给其一份任命书任命其为该项目总负责人，上述合同和任命书于2014年12月18日由邓某1、梁某1拿给其签字，当时由覃某4加盖云南景升公司的印章。得到云南景升公司任命后，其将此事告知欧某，欧某希望分包部分工程项目，其同意了。2014年11月或12月，欧某带周某来与其商谈分包项目，协商一致后，欧某、周某于2015年1月2日到南宁景升公司广西办事处签订两份合同，分别是《水、电、消防、防雷安装工程分包合同书》、《建筑施工劳务承包合同》，均加盖公司印章，梁某1、邓某1、覃某1在现场见证。第二天周某依约将80万元合同履约金转入其提供的景升公司账户，另外20万元转入其个人账户，欧某也将50万元转入公司账户。其将周某存入公司账户的80万元以项目前期工作费为由取出792000元，并转账给广西天航公司作为签约承包田阳县航运公司集资楼工程的一部分履约金及支付其他工程的材料费。五个月后，欧某、周某不断找其询问施工问题，其以相关手续未办理为由推拖，欧某、周某见一直未能施工，提出解除合同并要求其退还履约金。其与欧某、周某于2015年11月27日在景升公司广西办事处办公室签订另一份协议，约定之前签订的合同不再履行，并分三次退还履约金，但其到期未能退还。其曾问梁某1、邓某1、覃某1上述项目的情况，但上述三人每次都答复其说手续没有办好，故该工程并未实际开展施工。其认为向政府报批等事宜由云南景升公司处理，其相信公司能够办好手续，故事前对此未去核对过。 二、被告人张世忠因急需资金进行周转，在未明确取得“百色市城市居民休闲中心”工程项目的情况下，即与被害人张某1、熬玉彬、李某1商谈并于2015年3月22日签订《建筑施工劳务承包合同》，张某1依约于同月22日转账10万元至张世忠中国建设银行个人账户，同日，张世忠即分三次将该笔10万元转出支付给陈某等三人。后张世忠发现无法取得“百色市城市居民休闲中心”工程项目，经向张某2了解到“德保县恒远一品江山一期”工程项目原承包方欲退出，在未明确取得“百色市城市居民休闲中心”工程项目承包权的情况下，告知张某1等人之前签订的合同无法履行，让其重新签订合同，张某1等人为了能够顺利获得分包权，张某1于2015年4月14日按张世忠要求转账12万元至张世忠中国工商银行个人账户，李某1于2015年4月14日按张世忠要求转账28万元至张世忠中国建设银行个人账户，张世忠于次日自行存入该银行账户2万元后，将共计30万元转账至户名为阙志锋的个人账户。同年4月18日，张世忠与张某1、熬某、李某1于重新签订关于“德保县恒远一品江山一期”工程项目的《建筑施工劳务承包合同》。合同签订后，因“德保县恒远一品江山一期”工程项目原承包方并未退出，张世忠发现重新签订的合同仍无法履行，又故技重施，在未能于蓝某协商一致并获取大新县“天桃花园”工程项目的建设工程承包权的情况，于2015年10月28日重新与张某1、熬某、李某1签订关于“天桃花园”工程项目《建筑施工劳务承包合同》，该合同最终仍无法履行，张某1、熬某、李某1得知实情后要求张世忠退还之前缴纳的履约保证金共计50万元，张世忠均未退还。 原判认定上述事实的证据有： 1、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、中国人民银行开立单位银行结算账户申请书、开户许可证、对公活期历史明细查询。证实百色中恒房地产有限责任公司具有合法的经营资质及其开设的对公账户内资金情况。 2、中标通知书、《德保县恒远·一品江山（一期）工程施工承包合同》。证实德保县恒远·一品江山（一期）工程项目的中标单位为广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，中标日期为2013年6月26日，广西德保恒远房地产开发有限公司将上述工程发包给广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。 3、德保恒远公司出具的情况说明。证实该公司就张世忠并未参与恒远·一品江山工程项目进行说明。 4、百色市发展和改革委员会《关于要求协查的复函》、右江区发展和改革局《关于百色市城市居民运动休闲中心项目备案意见的函》。证实百色市发改委未办理过“百色市城市居民运动中心项目”的相关手续，“百色市城市居民运动休闲中心项目”亦未在右江区发改局备案。 5、广西海外建设集团有限公司第二分公司《关于田阳东方明珠一期建设工程铝合金承包权的证明》。证实该公司对张世忠以其个人名义与覃康签订的铝合金门窗工程分包合同不予认可并进行了说明。 6、《建筑施工劳务承包合同》三份。证实，（1）张世忠作为发包方于2015年3月22日与张某1签订合同，内容为张某1承包百色市城市居民运动休闲中心工程项目等。（2）张世忠作为发包方于2015年4月18日与张某1、敖某、李某1签订合同，内容为张某1等人承包德保恒远·一品江山（一期）工程项目等。（3）张世忠作为发包方于2015年10月28日与张某1、敖某签订合同，内容为张某1等人承包“天桃花园”工程项目等。 7、中国建设银行活期个人交易明细查询及转账凭条、中国工商银行个人客户业务申请书、交易流水清单、汇款凭证、转账结果交易信息页面截图。证实，（1）敖某于2015年3月25日转账10万元至张世忠中国建设银行个人账户，同日，张世忠转账7万元至户名为陈某的个人账户、转账1万元至户名为崔某的个人账户，转账2500元至户名为陈某4的个人账户。（2）李某1于2015年4月14日转账28万元至张世忠中国建设银行个人账户，张世忠于次日自行存入该银行账户2万元后，将共计30万元转账至户名为阙某2的个人账户。（3）张某1于2015年4月14日转账12万元至张世忠中国工商银行个人账户。 8、借条、广西农村信用社活期存款历史明细打印证实，张世忠于2015年10月31日向敖某借款20万元。 9、协议谅解书一份、协议书二份。证实2016年12月6日，张世忠就返回保证金50万元及违约金等问题与张某1、熬某、李某1进行协议的情况。 10、田阳县公安局经侦大队情况说明。证实侦查人员无法联系广东省六建公司，故无法核实“百色市城市居民休闲中心”的业主是否系该公司。 11、证人苏某的证言及辨认笔录。证实，其经朋友介绍认识广东六建办公室黄主任，黄主任向其介绍“百色市城市居民休闲中心”项目，并提供施工平面图等文件，经现场考察后其便提出欲承包工程，经双方协商后在南宁市广东六建南宁办事处签订了一份协议书（目前无合同佐证）。但一周后黄主任电话告知其上述项目已由他人承建，要求与其解除合同，其也同意解除。不久一个福建人打其电话告知其上述项目已被他签下。其不认识张世忠，也无法确认其是否与张世忠签订关于上述项目的有关承包合同。 12、证人罗某的证言。证实，2015年6月份，其所在的广西德保恒远房地产开发有限公司领导（未能核实姓名）带张世忠到公司，说张世忠有承揽“德保县恒远一品江山一期”工程建设的意图，让其带张世忠去看工地，当日其按常规复印上述工程的建设图纸一份给张世忠。但张世忠没有参与上述项目投标，之后也没有承揽上述项目的工程。 13、证人张某2的证言。证实，其是德保县恒远一品江某房地产项目的股东之一，该项目建设工程原由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司经过招标中标后于2013年6月与其公司签订工程承包合同，后因一些事由导致广西建工第三建筑公司想退出，张世忠得知上述情况后提出欲承包“德保县恒远一品江某一期”工程，并到德保查看过工地，但因广西建工第三建筑公司最终并未退出，其也没有让张世忠承包该工程项目。 14、证人沈某的证言。证实，其是“德保县恒远一品江山”房地产项目股东之一，张某2介绍张世忠来看“德保县恒远一品江山一期”房地产项目，当日其在项目部见过张世忠，但张世忠并未承建上述项目。 15、证人蓝某的证言。证实，其2015年承建大新县的“天桃花园”工程，张世忠曾与其商谈一起承建，其提出张世忠支付200万元合约金，张世忠又找来熬玉彬等人承建工程，后张某1给其30万元履约金。但之后张世忠无法支付其合约金，其便没有与张世忠签订项目合作合同，并将30万元履约金退还张某1。 16、熬某、张某1、李某1证实，其三人于2014年在田阳县华讯城承包建筑工程，期间认识同在华讯城承包工程的张世忠。某日张世忠向其三人介绍说已拿到百色市园博园旁百色休闲中心的工程，其三人想多接一些工程便与张世忠协商。2015年3月22日，张世忠带其三人到园博园旁一个工地查看，并承诺一两个月后即可入场作业，当日其三人便与张世忠签订了一份《建筑施工劳务承包合同》，并通过转账支付10万元履约金。约一个月后，某日张世忠跟熬玉彬等人说百色的工程做不了，德保县有工程可以做，并约其三人去查看工地。约一周后张世忠带其三人到德保县查看“德保县恒远一品江山”工程工地，当时工地并未开工。当日下午张世忠催其三人签合同，其三人向张世忠提出要求提供工程蓝图才同意签合同。2015年4月14日，张世忠在华讯城办公室向其三人展示“德保县恒远一品江山一期”工程的施工蓝图，其三人查看后确信张世忠已经拿下该工程，便与张世忠签订合同，但签订日期写4月18日。张世忠要求其三人先支付50万元履约金，因之前已经支付了10万元，张某1、李某1分别向张世忠转账支付12万元、28万元。过后张世忠一直未通知其三人入场。2015年9月份，其三人发现德保的工程已经有人入场作业，经了解该工程并非张世忠承包，经其三人追问，张世忠才承认没有拿到工程。其三人要求张世忠退还履约金时，张世忠提出他在大新县有工程可以做，过后便带其三人去看了大新县“天桃花园”工程工地，并见到了该工程的开发商，其中一位开发商说工程是要给张世忠做的，其三人相信张世忠能够拿下工程，便于2015年10月28日与张世忠再次签订合同，张世忠让其三人交够100万元的履约金，其三人直接将50万元履约金交到大新县工程的开发商处。张世忠还另外向其三人借款20万元，由李某1转账给张世忠。同年11月底，大新县工程的开发商联系其三人说因张世忠没有资金进场作业，“天桃花园”工程不给张世忠做了，并退还了50万元的履约金。之后其三人经过多次电话及面谈要求张世忠退还剩余的履约金，张世忠均已未结算其他工程款故无钱为由不退还。张某1、李某1还证实，其三人向张世忠催退履约金时，张世忠让其三人列出为德保县、大新县工程支出的各项费用，其三人便列了一张清单，共计520800元，张世忠在清单上签字确认。 17、被告人张世忠的供述与辩解：2014年下半年，苏某向我介绍获得广东六建公司分包的“百色市城市居民休闲中心”项目，问我是否有意向承包施工，我去考察后与苏某签订一份承包合同（该合同已找不到）。之后我将上述项目介绍给熬玉彬。2015年3月份，我带熬玉彬、张某1、李某1到百色市园博园旁查看工地，过后上述三人在田阳县华讯城办公室里与我签订了一份《建筑施工劳务承包合同》，合同签订次日熬玉彬等人将10万元履约金转账给我，我将其中7万元转账给陈某作为华讯城项目日常支出。几天后我通过向广东六建集团的经理了解到该工程项目手续未办理完全，我便告知熬玉彬说该项目做不得，并询问他是否愿意做德保的另一个项目，该项目由张某2向我介绍，我曾到德保实地查看，张某2说该项目之前的承包方想退出，便口头协议让我继续承包工程，并给我一套工程设计蓝图，敖某同意后，我带熬玉彬、张某1、李某1到德保查看“德保县恒远一品江山”项目，并给他们看了工程蓝图，他们相信我已经拿下承包权，便于2015年4月14日另外与我签订一份《建筑施工劳务承包合同》（日期写4月18日）。因之前百色的工程未能介绍成功，我觉得理亏便跟熬玉彬等人重新约定只需再给40万元的履约金，当日熬玉彬等人便将共计40万元转账给我，我将其中的30万元转账给阙某作为华讯城的材料费。约三个月后，熬玉彬电话告知我上述项目已经有人施工，我立刻问张某2情况，张某2告知我之前的承包方又同意继续做工程，我无法承包工程。我只得告知熬玉彬等人德保的工程也不能承包了，另找工程给他们做。经过我多方打听，得知广西大新县有一个项目的业主是蓝某，我联系蓝某协商后，蓝某口头同意将大新县“天桃花园”工程项目给我承包。我便将上述情况告知熬玉彬等人，并于2015年10月28日与熬玉彬、张某1、李某1在华讯城办公室再次签订一份《建筑施工劳务承包合同》，并约定再支付履约金50万元。后敖某等人将50万元履约金存入蓝某个人账户中，我亦投入20万元在工地搭建活动板房。工程施工后不久，因蓝某手续未办好项目停工，后蓝某将50万元履约金退还熬玉彬等人。 三、广西海外建设集团有限公司第二分公司（以下简称“海外集团第二分公司”）作为发包方于2015年8月18日与张世忠签订承包合同，由张世忠承包田阳县东方明珠项目一期工程，期间，张世忠未按合同约定擅自将东方明珠1#、2#、3#楼的铝合金门窗及百叶工程分包给覃康，并于2016年5月22日与覃康签订《铝合金门窗承包协议书》，覃康按要求支付张世忠合同保证金人民币4万元。海外集团第二分公司得知上述情况后明确表示对张世忠与覃康签订的《铝合金门窗承包协议书》不予认可。 原判认定上述事实的证据有： 1、《“田阳东方明珠”项目工程经营责任承包合同》证实广西海外建设集团有限公司第二分公司作为发包方于2015年8月18日与张世忠签订承包合同，内容为张世忠承包田阳县东方明珠项目一期工程等，其中在“第七条工程分包管理”一项中约定“各项专业分包的分包单位必须与甲方（即广西海外建设集团有限公司第二分公司）签订合同，合同的起草必须采用甲方的各项专业分包的合同范本、经项目经理审查、分公司领导审批并盖章”。 2、《铝合金门窗承包协议书》证实张世忠作为发包方于2016年5月22日与覃康签订合同，内容为覃某3承包田阳县东方明珠1#、2#、3#铝合金门窗及百叶工程项目等。 3、收据。证实张世忠收取覃康交付的保证金4万元。 4、百色早报第2118期、第2093期、第2124期、右江日报第15743期（2016年6月至9月）刊登内容复印件。证实海外集团第二分公司多次刊登信息通知张世忠前来解决工程款结算等相关问题未果，于2016年9月13日单方解除与张世忠签订的《田阳东方明珠”项目工程经营责任承包合同》。 5、证人卢某的证言。证实，张世忠与其所在的海外集团第二分公司签订了田阳东方明珠项目工程经营责任承包合同，期间张世忠未经其公司授权，擅自将铝合金门窗发包给覃启章。其公司得知该情况后，不承认张世忠与覃启章签订的《铝合金门窗承包协议书》。根据其公司与张世忠签订的协议，张世忠可以介绍有资质的单位给其公司，但不能代表公司对外分包。田阳东方明珠项目所有工程都以其公司名义分包并签约，不允许以个人名义分包。 6、证人檀某的证言。证实，张世忠承建田阳东方明珠项目，是项目经理，覃康与张世忠签订《铝合金门窗承包协议书》，其认为张世忠有权利签订上述合同。 7、覃启章、覃康陈述。证实覃启章通过朋友认识张世忠，张世忠表示田阳东方明珠项目中的第2、3栋铝合金门窗工程可以分包给其施工，经过多次商谈，覃启章与张世忠于2016年5月22日签订《铝合金门窗承包协议书》，合同中签其儿子覃康的名字，覃启章支付给张世忠4万元现金作为合同保证金，张世忠出具收据。事后覃启章了解到张世忠没有对外发包的权利，所签订的合同无法履行，但询问张世忠时，张世忠总以种种理由推脱。 8、被告人张世忠供述：我与海外集团第二分公司签订合同，取得田阳县田阳东方明珠项目一期工程承包权，承建工程期间，有老乡介绍覃启章来找其分包一些工程，其便将东方明珠项目一期工程中1#、2#、3#的铝合金门窗及百叶工程分包给覃康，并于2016年5月22日与覃启章、覃康签订《铝合金门窗承包协议书》，覃启章支付给其4万元，其出具了收条。因工程主体未完工，我没有马上让覃启章进场施工，某日覃启章找我要求在一张收据上签字，内容是之前我收到的4万元作为签订上述合同的保证金，我同意并签字，并要求覃启章把原先给他的收条撕毁。覃启章因迟迟无法入场施工便到工地了解情况，被海外集团第二分公司的工作人员告知我没有分包权，拒绝他入场，后覃启章要求我退还4万元，我因资金紧张暂时未能退还，后于2016年12月7日将4万元现金交由田阳县公安局代我退还。我作为工程承包方，有权利将工程分包给他人。 原判认定前述事实的综合证据有： 1、常住人口基本信息。证实被告人张世忠的基本身份情况，其作案时已经达到应负刑事责任的年龄。 2、在逃人员登记/撤销表、抓获经过。证实被告人张世忠于2017年3月29日被田阳县公安局列为网上追逃人员，同年7月21日在百色市右江区被抓获归案。 3、扣押决定书及暂时扣留财物专用收据，扣押物品、文件清单，发还清单。证实田阳县公安局民警依法扣押以下涉案物品：（1）张世忠所有的现金4万元人民币。（2）张世忠持有的中国农业银行卡4张（卡号分别为：62×××79、62×××67、62×××79、62×××13）、广西农村信用社银行卡2张（卡号分别为：62×××45、62×××06）、交通银行卡1张（卡号为:62×××86）、招商银行卡1张（卡号为:62×××45）、华夏银行卡1张（卡号为:62×××45）、中信银行卡1张（卡号为:62×××20）、平安银行卡2张（卡号为:62×××95、52×××72）、中国工商银行卡2张（卡号为:62×××48、62×××99）、中国建设银行卡5张（卡号为:62×××69、62×××82、62×××65、62×××48、62×××23）；（3）张世忠持有的其本人身份证1张、机动车驾驶证1本、机动车行驶证2本（登记车牌号码:桂Ｌ×××××、闽Ａ×××××）；（4）张世忠持有的北京现代牌小型轿车1辆（车牌号码:桂Ｌ×××××,车架号:LBEMDAFC6FZ572396）；（5）张世忠持有的苹果牌手机4部（手机串号:013135000570589、352066060251316、35877905752216、013136008922756）、三星牌手机1部（手机串号:990004721253007,355219061570011）；（6）被扣押的车牌号码为桂Ｌ×××××的北京现代牌小型轿车1辆已经发还给车辆所有人农某。 5、通话记录。证实被告人张世忠与农某之间通过电话联系的相关记录。 关于被告人张世忠的行为是否该当合同诈骗罪构成要件的问题。现综合本案证据进行如下评述： 合同诈骗罪主观方面要求行为人需要故意且有非法占有目的，客观方面要求行为人需有在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为。首先，本案中银行交易明细等证据反映出，被害人周某、欧某、熬玉彬、张某1、李某1按张世忠要求支付履约保证金后，转账至公司账户的款项立即被张世忠申请支取并用于支付其承揽的其他工程款及偿还个人债务，转账至其个人银行账户的款项亦立即被其用于支付其他欠款、偿还个人债务或被其直接现金支取，而张世忠的多个银行账户中所剩余额均不足以退还上述被害人支付的任何一笔履约保证金，上述被害人发现合同无法履行后要求张世忠退还履约保证金，张世忠亦就拖不退。以上均能体现出张世忠在行为时主观上具有非法占有的目的。 其次，本案的涉案相关工程项目虽然真实存在，但被告人张世忠在与被害人周某、欧某及被害人熬某、张某1、李某1签订《建筑施工劳务承包合同》之前，并不能明确其本人是否能够获取相应工程项目的承包权。虽然不可否认张世忠在开始时确有承包相应工程项目的意愿，如在与周某、欧某签订合同之前，张世忠转账给邓某1等三人15万元，又得与邓某1等三人签订承包“南菜北运”集配中心项目北地块部分之合同并获得委任通知，且现有证据不能证实张世忠对于邓某1等三人未经授权以云南景升公司名义对外承揽工程项目及私刻云南景升公司印章等行为知悉，但此时邓某1等三人并未能与鼎茂鑫公司达成协议，后因无法支付给鼎茂鑫公司200万元履约保证金，高福进公司（由鼎茂鑫公司法人代表另设）于2014年12月22日将上述项目给予地大建设公司承包。在此情况下，张世忠已显然不具备履行分包合同的实际条件，但仍旧于2015年1月2日与周某、欧某签订《建筑施工劳务承包合同》等两个分包合同，并要求周某、欧某支付履约保证金。在周某于签订合同次日即支付共计100万元履约保证金的情况下，亦未将该笔资金用于争取获得上述工程项目，而是用于其承包的其他项目的支出及偿还个人债务等，并对周某、欧某隐瞒了真实情况，导致欧某又陆续支付履约保证金共计170万元。又如在与熬某、张某1、李某1连续签订三个分包合同之前，张世忠均未能实际取得相应的工程项目承包权，特别是在重新与被害人签订第三个分包合同之前，张世忠亦未将被害人已经支付的50万元用于争取获得相应的工程项目，而仍旧用于填补其他项目的资金空缺，甚至在2015年10月份，张世忠在与被害人签订第三个分包合同之时及之前，因资金紧张以其个人名义向熬某借款20万元，足见张世忠于合同签订时显然不具备履行合同的实际条件。 以上由本案证据所反映出的事实均说明了张世忠与合同签订之前已经处于资金紧张的状况下，而其为了从被害人处获取资金弥补空缺，明知已无履行分包合同的能力，仍旧与被害人签订分包合同并以此获得被害人支付的履约保证金。至本案案发时，张世忠仍有150万元未退还上述被害人。综上，张世忠的行为在公诉机关指控的第一、第二起事实中该当合同诈骗罪的构成要件，具有违法性，应当依照我国刑法的规定处以相应的刑罚。至于张世忠于案发前部分退款并与被害人协商退款事宜之行为，系行为实施终了后对其造成的损失进行弥补的行为，证实其具有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。 第三，对于公诉机关指控的第三起事实，与前两起事实不同。张世忠在与覃启章签订分包合同之前，其已经取得相应工程项目的承包权，虽然其以个人名义与他人签订分包合同不符合承包合同中的有关约定条款，但是，现有证据并不能证实张世忠在该起事实中具有虚构事实的行为，张世忠与海外建设集团第二公司签订的承包合同系格式合同，亦无证据证实张世忠明确知悉承包合同中的相关约定条款后仍故意隐瞒。相反，证人檀某的证言及被告人供述均能证实，张世忠作为承包方一直自认为其有权利对承包项目进行分包的，对于覃启章而言亦是如此认为。张世忠的行为具有表见代理的特征。此外，张世忠收取覃启章交付的4万元现金后，于案发前已由公安民警扣押4万元现金，其本人供述称该笔4万元即由公安机关转交于覃启章，可以证实其对于该笔款项无非法占有的目的。综上，张世忠在指控的第三起事实中并不该当合同诈骗罪的构成要件，公诉机关对于该起事实的指控有误，指控张世忠在该起事实中构成合同诈骗罪不能成立。 原判认为，被告人张世忠以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物共计150万元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人第一起、第二起犯罪的事实清楚、证据充分、罪名成立，应予支持，但指控被告人第三起犯罪的定性不准确，不能成立，不予支持。被告人到案后能够如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人张世忠有坦白情节，其于案发前后均能积极寻求方法退还涉案赃款，有悔罪表现，根据被告人犯罪的事实、性质、情节及危害社会程度，决定对被告人张世忠从轻处罚。二名辩护人提出指控的第一、第二起犯罪事实不清，不能成立的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳，但提出指控的第三起不能成立的意见，有事实及法律依据，予以采纳。被告人违法所得的财物，应依法责令其退赔。为严肃国法，保护公民的合法财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张世忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；二、责令被告人退赔被害人周某、欧某一百万元，退赔被害人张某1、敖某、李某1五十万元。 上诉人张世忠及其辩护人的辩解辩护意见认为，1.在第一起事实中，上诉人无非法占有受害人财物的主观故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的客观行为；涉及的工程项目均真实存在，张世忠客观上也有履行合同的行为；双方的行为应构成民事纠纷。2.在第二起事实中，上诉人有履行合同的行为。上诉人收受受害人财物后没有挥霍，没有用于违法犯罪，只是拿来清偿债务，是一般资金挪用行为。综上，上诉人张世忠的行为不构成诈骗罪，请二审法院判处张世忠无罪。3.受害人周某出具的谅解书，可以减少基准刑百分之二十以下。 出庭检察员认为：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据充分，证据之间相互印证、形成完整的证据体系，足以认定上诉人张世忠的犯罪事实。一审法院认定张世忠犯合同诈骗罪，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判认定事实的证据经庭审举证、质证属实，本院依法予以确认。 另查明，受害人周某出具谅解书谅解张世忠。 对于上诉人张世忠及其辩护人的辩解辩护意见，经审查，前两点辩解辩护意见与其一审时的辩解辩护意见一致，原判已对此作充分、详细的论述，本院完全同意原判的意见，不再赘述。对于第3点辩解辩护意见，虽然本案其中一个受害人周某谅解了张世忠，但张世忠实际并未进行退赔，故本院对其不再从轻处罚。综上，上诉人张世忠及其辩护人的辩解辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张世忠以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人财物共计150万元，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人到案后能够如实供述其罪行，于案发前后积极寻求方法退还涉案赃款，依法可以从轻处罚。一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及案后悔罪认罪表现，作出的判决，认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇一九年十一月十一日 法官助理 梁月苹 书 记 员 韦 钰