天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终4696号上诉人（原审原告）：天津市建工工程总承包有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区开华道**。法定代表人：高志伟，董事长。委托诉讼代理人：蔡春嶺，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王玲，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：天津城投建设工程管理咨询有限公司，住所地天津市和平区贵州路****。法定代表人：师海斌，董事长。委托诉讼代理人：李启艳，天津天关律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丹婷，天津天关（滨海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津子牙循环经济产业投资发展有限公司，住所，住所地天津子牙经济技术开发区北京道**div>法定代表人：张立博，总经理。委托诉讼代理人：宋志国，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨天择，天津金诺律师事务所律师。上诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人天津城投建设工程管理咨询有限公司（以下简称城投公司）及被上诉人天津子牙循环经济产业投资发展有限公司（以下简称子牙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判二被上诉人连带支付尚欠上诉人工程款4029507元以及至实际支付之日的应计违约金（自2016年5月31日上诉人实际交付涉案工程日暂计算至2019年1月3日止，应计违约金941876元，合计4971383.16元）；2.判令二被上诉人承担本案全部鉴定费用29895元；3.判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:1.被上诉人城投公司应当与被上诉人子牙公司承担连带责任。虽然涉诉工程实际发包人为子牙公司，且已实际支付相应款项，但城投公司也是合同相对方，与上诉人签订了《建设工程施工合同》，在子牙公司未支付相应工程款时，应当与其承担连带责任；2.涉案工程出现了合同约定风险以外的原因造成工程价款增加，涉案工程除警卫室工程外存在增项及变更，由于进场时不具备施工条件，施工完毕后被上诉人迟迟不予验收，也不接收，造成上诉人额外增加施工费用、机械设备及施工人员的窝工损失，此费用不属于固定总价；3.涉案工程5%的工程尾款付款条件已经具备，自2016年5月31日开始计算缺陷责任期，如果按照最长两年计算至2018年5月31日，二被上诉人也应将全部工程款支付给上诉人。二被上诉人应当按照合同约定向上诉人承担未按时支付工程款的违约金；4.鉴定报告中隐蔽工程3095485元应当由二被上诉人承担。建投公司、子牙公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。建工公司向一审法院起诉请求：1．判令城投公司、子牙公司连带向建工公司支付欠付的工程款3282127元及至实际支付之日的违约金（以3282127元为基数，按照合同约定违约金日万分之三计算，自2015年2月2日至2016年11月14日的违约金为640999.4元）；2．判令城投公司、子牙公司连带向建工公司支付警卫室的工程款747380元；3．判令城投公司、子牙公司连带向建工公司支付鉴定费29895元；4．诉讼费由城投公司、子牙公司承担。一审法院认定事实：关于涉案工程是否存在变更的问题，建工公司主张涉案工程存在变更，并提交了设计变更施工图纸通知书、工程变更申请表及配套施工图等证据，城投公司、子牙公司对此均不认可，表示上述材料中均无城投公司、子牙公司的盖章确认，城投公司、子牙公司对工程存在变更的事实不予认可。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，不能提供证据的，依法承担举证不能的不利后果，建工公司主张涉案工程存在变更，应当提交经各方确认的工程变更材料，庭审中建工公司未能提交上述材料，同时城投公司、子牙公司对工程变更不予认可，故对建工公司主张的涉案工程存在变更的事实，一审法院不予确认。关于五处警卫室的工程款数额问题，建工公司主张为城投公司、子牙公司建设了五处警卫室，并提交了洽商记录证据，城投公司、子牙公司对建工公司的主张不予认可。建工公司提交的洽商记录中对五处警卫室的建设进行了约定，城投公司在洽商记录中加盖了印章，因此一审法院对建工公司为城投公司、子牙公司建设了五处警卫室的事实予以确认。合同当事人约定警卫室的工程造价以竣工审核价为准，因双方未进行竣工审核，庭审中建工公司申请对警卫室的造价进行司法鉴定，天津广厦工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，该鉴定报告确认：五处警卫室确认项工程款为437895元，争议项工程款为309485元（此部分工程量为隐蔽工程现场无法核实，被告未提供工程量，仅以原告主张的工程量计算出造价金额请法院裁定）。因建工公司未能提交充分证据证实隐蔽工程的工程量，同时城投公司、子牙公司对隐蔽工程的工程量不予认可，鉴定机构仅以建工公司主张的工程量为依据出具隐蔽工程的造价，该隐蔽工程的工程造价对城投公司、子牙公司没有约束力，故一审法院仅确认涉案警卫室无争议项目的工程款数额为437895元。一审法院认为，建工公司起诉要求城投公司和子牙公司支付工程款及违约金，双方之间系建设工程施工合同纠纷。建工公司与城投公司签订的施工合同，建工公司、城投公司、子牙公司签订的项目建设补充协议，均是当事人真实的意思表示，合法有效，各方均应按照约定履行各自的义务。根据项目建设补充协议的约定，涉案工程的工程款由子牙公司直接支付给建工公司，而在实际履行过程中，建工公司收到的工程款也均是由子牙公司支付，同时子牙公司与城投公司之间签订了项目代建协议书，城投公司系涉案工程代建单位，子牙公司系涉案工程建设单位，因此依照补充协议的约定，子牙公司应当承担付款义务，建工公司要求城投公司连带支付工程款，没有事实与法律依据，不予支持。关于子牙公司是否欠付合同内工程的工程款问题，建工公司主张子牙公司欠付合同内工程的工程款3282127元，子牙公司对此不认可，根据施工合同约定，涉案工程的合同价款采用固定价格方式确定，固定价款中包含了风险费用，庭审中，建工公司未提交充分证据证实除五处警卫室以外，在合同履行中还存在双方确认的风险范围外的施工内容，因此按照法律规定，涉案工程的结算价格应当为合同约定的固定价格，即15035133元。同时合同对付款时间进行了约定，其中工程完工付至合同价的85%，竣工结算完成、工程验收合格后付至结算价的95%，缺陷责任期满付至结算的100%。涉案工程虽未进行竣工验收，但子牙公司自认涉案合同内的部分工程于2017年10月开始投入使用，根据法律规定，子牙公司擅自使用涉案工程，视为该工程已经竣工，各方均认可子牙公司已经支付工程款14500792元，故子牙公司付款超过工程款的95%。另外，根据合同约定，缺陷责任期满付至结算的100%，建工公司认为缺陷责任期为一年保修期，子牙公司认为缺陷责任期为五年保修期，根据合同对保修期的约定，一审法院认定缺陷责任期为五年，故最后一笔工程款的付款时间尚未达到，子牙公司未拖欠合同内工程的工程款。建工公司要求子牙公司支付拖欠工程款的违约金，该主张无事实依据，不予支持。关于警卫室的工程款问题，施工合同中对增项工程的工程款支付时间没有约定，因子牙公司自认警卫室于2013年开始使用，故一审法院认定子牙公司自使用警卫室之日起应当向建工公司支付警卫室的工程款437895元。关于鉴定费问题，本案建工公司要求子牙公司支付警卫室的工程款，因双方未进行结算，子牙公司对建工公司主张的警卫室工程款数额不认可，因此建工公司申请对工程造价进行鉴定，在双方对工程款数额不能达成一致意见的情况下，有必要启动该鉴定，相关费用应当由双方共同承担，因此一审法院酌定子牙公司承担鉴定费14947.5元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、天津子牙循环经济产业投资发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付天津市建工工程总承包有限公司警卫室工程款437895元、鉴定费14947.5元，合计452842.5元；二、驳回天津市建工工程总承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44403元，由天津市建工工程总承包有限公司负担40125元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担4278元。”二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人主张建投公司对其承担连带给付工程款责任是否具有事实及法律依据；2.上诉人向二被上诉人主张增项费用是否具有事实及法律依据；3.上诉人主张隐蔽工程的工程款能否确定；4.子牙公司是否欠付上诉人工程款，是否应承担相应的违约责任；5.鉴定费用的承担问题。围绕争议焦点，本院阐述如下：1.对于城投公司是否应当承担连带给付工程款责任问题。经审查，本案各方的关系为城投公司系涉案工程代建单位，子牙公司系涉案工程建设单位，建工公司为涉案工程的施工方。虽建工公司与城投公司签订了建设工程施工合同，但根据之后的项目建设补充协议约定，对于涉诉工程的工程款由子牙公司直接支付给建工公司，而在实际履行过程中，建工公司收到的工程款也均是由子牙公司支付，故涉案工程的付款主体应为子牙公司。建工公司上诉主张建投公司承担连带给付工程款责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2.上诉人主张涉案工程出现了合同约定风险以外的原因造成工程价款增加，涉案工程除警卫室工程外存在增项及变更，由于进场时不具备施工条件，施工完毕后二被上诉人迟迟不予验收，造成上诉人额外增加施工费用、机械设备及施工人员的窝工损失。对此，虽建工公司主张涉案工程存在变更，并提交了设计变更施工图纸通知书、工程变更申请表及配套施工图等证据，但均无城投公司、子牙公司的盖章确认，且城投公司、子牙公司对工程变更不予认可，故建工公司提供的现有证据不能证实涉案工程存在增项变更的事实。对于上诉人主张因未能按时验收产生的额外增加施工费用、机械设备及施工人员的窝工损失等问题，因其不能提供证据证明工程未能验收的原因系二被上诉人所致，且该费用系损失范畴，当事人可待进一步收集证据后另行解决。3.对于上诉人主张的警卫室隐蔽工程费用，上诉人未提供图纸，且经鉴定对于涉案隐蔽工程的现场无法核实工程量，鉴定单位作为专业机构，尚未能确认涉案隐蔽工程的工程量及工程造价，本院在现有证据及条件下亦难以确认涉案隐蔽工程的工程量。4.对于涉案工程的缺陷责任期是否届满，子牙公司是否欠付工程款及是否应承担相应违约责任的问题。涉案合同对付款时间进行了约定，其中工程完工付至合同价的85%，竣工结算完成、工程验收合格后付至结算价的95%，缺陷责任期满付至结算的100%。涉案工程虽未进行竣工验收，但子牙公司自认涉案合同内的部分工程于2017年10月开始投入使用，根据法律规定，子牙公司擅自使用涉案工程，视为该工程已经竣工。对于缺陷责任期是否届满的问题，根据《建筑法》第六十二条的规定，国务院《建设工程质量管理条例》第四十条已对工程保修的部位和最低保修年限作出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。工程交付使用后的缺陷责任期分别为6个月、12个月、24个月。缺陷责任期在保修期限内，是预留保修金的保修期，与法律规定的工程不同部位的保修年限两者虽不同但并不矛盾。据此，截止目前，本案案涉工程缺陷责任期已经届满，各方均认可子牙公司已经支付工程款14500792元，故还应支付工程款项为534341元。鉴于上诉人在起诉时案涉工程缺陷责任期尚未届满，且子牙公司按合同已支付相应工程款项，不存在违约情形，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。5.关于鉴定费用的承担问题。鉴于双方未进行结算，在各方对工程款数额不能达成一致意见的情况下，启动鉴定程序，相关费用应当由双方共同承担，故一审法院酌定子牙公司承担鉴定费14947.5元，并无不当，应予维持。综上，上诉人天津市建工工程总承包有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市静海区人民法院（2018）津0118民初1039号民事判决第一项；二、撤销天津市静海区人民法院（2018）津0118民初1039号民事判决第二项；二、天津子牙循环经济产业投资发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付天津市建工工程总承包有限公司工程款534341元；三、驳回天津市建工工程总承包有限公司其他上诉请求；四、驳回天津市建工工程总承包有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44403元，由天津市建工工程总承包有限公司负担39962元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担4441元。二审案件受理费43187元，由天津市建工工程总承包有限公司负担38868元，由天津子牙循环经济产业投资发展有限公司负担4319元。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 王 新审判员 苏美玉二〇一九年十一月七日书记员 丁 宁