河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22654号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱延伟，男，1966年6月16日出生，汉族，户籍地郑州市金水区。委托诉讼代理人：江伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐振宽，男，1958年12月21日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：江伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵祖坤，男，1979年7月11日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：苏昌丰，河南国川律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏程，河南国川律师事务所律师。原审被告：河南豫达建筑安装工程有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇李湖桥村，统一社会信用代码：91410100760200283M。法定代表人：李小根。上诉人朱延伟、徐振宽因与被上诉人赵祖坤，以及原审被告河南豫达建筑安装工程有限公司（以下简称“豫达公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初10654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱延伟、徐振宽上诉请求：1、撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初10654号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重申；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人与被上诉人之间工程款结算及支付情况没有查清，属于认定事实错误。根据上诉人与被上诉人之间签订的《粉刷施工协议》、《安泰银座E座粉刷工程量明细表》、《证明》约定的内容，及上诉人提供的工程款支付凭证，足以证明上诉人已经按照被上诉人实际的施工情况支付了全部工程款，上诉人不欠被上诉人工程款。第一、上诉人在一审中提交了自2015年5月23日至2016年12月16日共八份支付工程款的凭证，共计2048124元，均为上诉人支付给被上诉人的工程款。被上诉人反驳称其中有借款且已偿还与事实不符，其所称不属实最明显的地方在于，如果按照被上诉人的说法在归还借款后没有把借据收回或销毁，明显不符合常理。第二、上诉人与被上诉人之间的工程款结算有现金支付也有银行转账，每一次支付工程款时，被上诉人在收到工程款后均向上诉人出具了收据，收据真实的反映了双方工程款的结算情况，应当作为双方工程款支付情况的重要凭证。第三、上诉人朱延伟、徐振宽共同作为本案涉案工程的负责人，而且《粉刷施工协议》也是朱延伟与被上诉人签订的，工程款都是由朱延伟支付的，被上诉人与其他第三人之间的经济往来，与上诉人并无关系。因此，上诉人已经按照被上诉人实际工程量支付了全部工程款，没有拖欠被上诉人工程款的情况。二、上诉人反诉请求被上诉人返还上诉人多支付的工程款266130元及利息，有充足的证据予以证明，原审判决驳回上诉人的反诉请求属于认定事实错误。因被上诉人施工质量存在问题，导致上诉人花费16860元的返工购买的材料款和支付第三方施工费用，以及开发商扣款208872元，这两项费用系因被上诉人施工质量问题而导致的，应当由被上诉人承担。上诉人向一审法院提交了两份扣款通知单和扣款明细表。扣款通知单是开发商郑州威利实业有限公司对安泰银座整体项目作出的，这一事实一审法院也予以认定。施工质量存在问题，开发商扣款亦是实际情况，一审法院对此也予以认可，那么因被上诉人施工质量存在问题而产生的修复重做费用和开发商扣款的事实就不能回避，应当就该部分费用确定承担的责任人。一审法院认为扣款明细表没有加盖印章，而该明细表是该小区总承包商豫达公司根据每栋楼的施工情况而确定的扣款明细，且豫达公司在一审中对扣款情况也予以认可，就应当由具体施工方对施工质量不合格承担相应的责任。豫达公司作为小区整体项目的承包方，对每个楼栋的施工情况有清晰的了解，该扣款明细表能够作为认定被上诉人施工质量存在问题而应承担责任的依据。根据上诉人和被上诉人在《粉刷施工协议》中的约定，因被上诉人技术质量、施工规范造成的罚款，由被上诉人全部承担，工程因施工质量被开发商扣款208872元以及上诉人花费的修复重做材料费和第三人施工费16860元均应由被上诉人承担。上诉人应当向被上诉人支付的工程款实际应为1781994元（合同约定总工程款2342000元+增加工程量工程款150320元-减少工程量工程款444194.06元-修复重做费用40400元-重做材料和第三方款人工费16860元-开发商扣款208872元），而上诉人实际支付给被上诉人工程款2048124元，被上诉人应当向上诉人返还应由被上诉人承担的266130元。综上，上诉人已全部支付工程款，被上诉人的诉讼请求应于驳回。被上诉人应按协议承担因工程质量问题产生的费用，上诉人的反诉请求应获得支持。被上诉人赵祖坤未到庭，未答辩。原审被告豫达公司未到庭，未陈述意见。赵祖坤向一审法院起诉请求：1、判令被告朱延伟、徐振宽共同偿付638320元工程款并自起诉之日起至清偿之日止按照年利率6%支付资金占用期间利息；2、判令被告河南豫达建筑安装工程有限公司承担连带清偿责任。3、诉讼费由三被告承担。朱延伟、徐振宽向一审法院提出反诉请求：1、判令赵祖坤向朱延伟、徐振宽返还多支付的工程266130元及接照年6%计算自反诉之日至实际清偿之日占用期间的利息；2、反诉费用由赵祖坤承担。一审法院认定事实：中牟·安泰银座E座系郑州威利实业有限公司发包，由被告豫达公司承包,被告徐振宽系该项目负责人，该项目实际由被告徐振宽与朱延伟共同组织施工。被告朱延伟将该项目粉刷事宜分包于原告赵祖坤。2015年2月10日，被告朱延伟以“河南豫达建筑安装工程有限公司E座项目部”（甲方）的名义与原告赵祖坤（乙方）签订《粉刷施工协议》一份，主要约定：1、工程名称为中牟·安泰银座E座，工程地点为中牟县康庄，工程工期60天；2、承包内容为：内外墙粉刷、挂网、喷浆、地面和屋面工程、散水、施工洞砌墙等；3、承包价格为一次性包死2342000元，在施工中的图纸变更每项发生的定额人工费用在五仟元以内的不做调整，以外的按照定额人工费计取；4、付款方式按大合同付款时付款，工程完成后经验收合格付总款的85%计199万元，交房验收后付10%计23万元，剩余5%一年付清；5、乙方在施工中因质量不合格所造成的返工，由乙方承担，另外双倍赔偿甲方的原材料费用；乙方接受现场业主、开发商、甲方、公司、监理因乙方技术质量、施工规范的原因，造成的罚款，由乙方全部承担。合同签订后，原告组织人员进入工地进行施工，施工过程中工程量存在变更。涉案楼盘已于2016年3月24日进行竣工验收并已交付使用。（一）关于工程变更及工程价款认定问题。2016年12月5日，原告赵祖坤与被告朱延伟对变更工程量进行核算并签署《安泰银座E座粉刷工程量明细表》，载明不同工程部位对应面积、单价、总价，变更增加工程量合计150320元、未施工工程量合计444194.06元。2016年12月16日，原告赵祖坤与被告朱延伟、徐振宽签署《证明》一份，载明“安泰银座E座粉刷增加和减少工程价格暂定为外粉20元/m2、砌体180元/m3、内粉14元/m2、地坪13元/m2、屋面砖28元/m2。最终结算按本小区C栋、D栋、F栋相同。多退少补。”一审庭审中，原告及被告朱延伟、徐振宽均提交上述明细表，原告主张明细表可证明涉案工程增加工程量为150320元，被告朱延伟、徐振宽认为“明细表对工程量的增加和减少都作出了具体而明确的规定，双方在结算工程款的时候应当就增加的部分进行增加，减少的部分要进行扣除，所以原告只增加而对减少的部分不予认可及承担与事实和常理不符，双方应该就增加和减少的部分如实进行结算”。原告及被告朱延伟、徐振宽均提交上述证明，原告主张该证明可见在2016年12月16日双方仍在协商之中，最终结算未达成，被告朱延伟、徐振宽认为“该证明系双方就安泰银座E座增加和减少工程价格进行了约定，该证明清晰的记载了不仅有增加项目还有减少项目的结算依据，所以该证明结合明细表即是双方对工程增加和减少项目的价格结算依据，另外该证明记载最终结算按其他楼栋相同，而其他楼栋也均按照证明里的价格进行结算”。原告另提交F、D座工程量明细表复印件，证明其中主楼面积按65元每平方结算，F、D座均未扣减未施工部分款项。被告朱延伟、徐振宽认为“该证据无原件予以印证，所以对真实性有异议，另一方面该证据中对施工工程的小项计负一层、负二层外粉等结算的价格也与双方协商的价格一致，D座、F座的工程结算量没有标明哪些项目是增加的哪些项目是减少的，所以D座、F座的工程量结算单不能套用原被告双方约定的工程增加和减少结算的依据，经向其他施工单位了解，D座、F座的施工均对增加和减少项进行了如实结算，只增加不减少同样不符合常理”。对未施工部分是否支付工程款问题，被告朱延伟、徐振宽称“因该部分并未实际施工，所以没有相应工程款，也不存在扣减，因合同约定的包死价，未施工部分应当在包死价中扣减”，被告豫达公司称“这一部分是未施工部分，甲方没有拨付给我们”。（二）关于被告朱延伟、徐振宽已支付总额问题。协议签订后原告陆续以借支形式自被告朱延伟、徐振宽处提前支取部分工程款或工人工资，系现金或转账形式，原告收款后向被告朱延伟、徐振宽出具《借据》，共计8份，系同一模板：2015年5月23日100000元、2015年7月4日954000元（借款用途：内外粉工人工资）、2015年9月1日200000元（借款用途：粉刷打地坪工程款）、2015年9月25日150000元、2015年12月22日100000元、2016年2月5日200000元（借款用途：粉刷工资）、2016年2月5日100000元（借款用途：月息3分）、2016年12月16日244124元（借款用途：清地面、电费等等全部包括在内）。一审庭审中，被告朱延伟、徐振宽提交上述8份《借据》，主张已向原告支付工程款共计2048124元，原告主张“2015年5月23日这一笔100000元是原告向徐振宽的个人借款，约定利息一分五，已于2015年11月25日向徐振宽提供的郭苗枝（徐振宽妻子）账户还款109000元，其中9000元为半年的利息；2016年2月5日的借据，用途上备注有月息三分，也是原告向徐振宽的个人借款，这笔借款在2016年12月16日被告最后一次付款244124元时给予扣除，244124元实际原告只得到了75000元，这八份借据原告实际得款1781994元，而不是被告所说的2048124元，因为徐振宽手里有很多这样的空白借据，他让原告打原告就打了，当时也没有考虑到是否会和其他工程款借据混淆”。原告提交农村信用社银行流水一份，证明2015年11月25日向郭苗枝转款109000元，系归还徐振宽2015年5月23日借给原告的100000元。一审庭后，原告补充提交上述借据中四笔款项对应的银行流水：2015年12月22日97000元（扣除3000元承兑手续费、朱延伟支付工程款）、2016年2月5日194000元（扣除6000元承兑手续费、朱延伟支付工程款）、2016年2月5日100000元（徐振宽借给原告，后期在最后一笔借据244124中已抵扣）、2016年12月16日75000元（系244124元借据对应的流水，朱延伟支付工程款，在施工的最后阶段被告称因电费、公司罚款、清理地面一共需要扣除100000元，就在最后一笔244124元借据中予以扣除，其中清理地面即祖军见签字的两份结算单中记载的楼层地面清理两笔费用共计40400元，剩余不到150000元被告朱延伟和徐振宽同意各自向原告支付75000元，朱延伟已经转给原告75000元，徐振宽应转给原告的75000元抵扣了2016年2月5日的100000元借据），原告称前4份借据没有对应的流水原因为：“2015年5月23日的100000元是原告向徐振宽个人借款，时间太长没有找到对应的流水，具体是现金交付还是转账记不清了，口头约定一分五利息，于同年11月份还给他妻子109000元；2015年7月4日的954000元，徐振宽的儿子和朱延伟的儿子对着工人直接发放的工人工资；2015年9月1日的200000元是打地面的工人工资，是朱延伟交给原告现金后当场发给工人；2015年9月25日的150000元原告记不清是以什么形式交付的，也找不到流水了。”（三）关于原告未施工部分、完工后因质量问题造成的返工、开发商扣款问题。涉案E座楼盘因楼层地面清理、打磨、打磨后清理，产生两笔费用：2015年6月19日14400元、2015年6月24日26000元，共计40400元，已由被告朱延伟、徐振宽实际支付，原告对此予以认可。一审庭审中，被告朱延伟、徐振宽提交《出库单》8份、《收条》2份、杜书伟出具的《证明》一份，证明因原告施工存在质量问题造成返工，原告拒绝返工，导致被告支付材料款及第三方施工费用共计16860元。原告对该组证据的真实性有异议，认为出库单是2016年8月以后出具，是在2016年3月24日房屋验收后购买的材料，收条是2017年9月1日，2019年7月5日房屋已经交付三年，被告始终不愿意对工程款进行结算，构成严重违约，在这种情况下，原告享有合理的抗辩权，另外时间上已经超出一年的质保期，所以该部分费用不应由原告承担。庭后被告朱延伟、徐振宽提交安泰银座项目工作联系单及扣款通知单（DYWY-001）打印件各一份，证明1.安泰银座工程项目具体施工项目有变更，变更的施工项目为各主楼架空层只粉刷砌体部分，砼墙不粉刷只磨平批白，A、B座车库顶板单元口门庭取消，北立面防火墙装饰梁不抹灰等；2.因原告负责施工的部分存在质量不合格，造成返修返工的维修费用，开发商郑州威利实业有限公司扣除了原告施工部分的工程款，应由原告承担。原告认为该组证据属于照片，不是原件，证据真实性难以确认，另外工作联系单显示是A、B座的联系单，原告是E座，和原告没有关系，不能证明原告的施工项目有变更，因甲方(威利公司)对豫达公司施工部分质量不合格的扣款是整个安泰银座的质量问题，不单指E座，原告只是劳务施工方，工程中涉及的材料都是由被告提供，由于提供的材料不合格，造成部分质量问题不应由原告承担，小的质量问题原告已经多次返修，现在房子已经使用居住六年多了，威利公司扣除的20万元不应当由原告承担。被告朱延伟、徐振宽同时提交扣款通知单（DYWY-002）复印件一份，证明安泰银座项目总包工程车库负一层、负二层因地面起砂，分别扣款100万元、833835元，原告施工部分包含在总扣款当中，具体扣除原告施工部分的工程款为8000元、122304元、78568元，共计208872元。原告认为扣款通知单(DYWY--002)只是复印件，无法证明其真实性，原告在E座车库负一层、负二层施工时，应当使用水泥和大沙进行地坪施工，而被告不提供水泥、大沙，让原告就地取土铺地坪，造成质量问题是被告不提供原材料造成的，不应当由原告承担，被告朱延伟、徐振宽不应扣除原告施工款208872元。一审法院认为，郑州威利实业有限公司将中牟·安泰银座E座建设工程发包给被告豫达公司，被告徐振宽作为该项目负责人与被告朱延伟共同实际组织施工，被告朱延伟将该项目粉刷事宜分包于原告赵祖坤，原告系涉案安泰银座E座粉刷工程的实际施工人，原告承接粉刷项目已完成施工并经验收投入使用，被告徐振宽、朱延伟应依约履行相应的支付义务，被告豫达公司对该支付义务应承担连带清偿责任。（一）关于工程变更及工程价款认定问题。虽然双方签订的《粉刷施工协议》约定价格一次性包死为2342000元，但同时又约定“在施工中的图纸变更每项发生的定额人工费用在五仟元以内的不做调整，以外的按照定额人工费计取”，依据双方提交的《安泰银座E座粉刷工程量明细表》，该表明确载明增加工程量及未施工工程量各自对应的部位、面积、单价、总价，增加及未施工部分均已超过5000元，因此涉案E座粉刷工程存在变更情况，应当据实结算。对原告主张被告支付增加工程量对应价款150320元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告主张该明细表中所载未施工工程量对应价款444194元不应从总价款中扣除，被告亦应支付，对此主张原告提交《证明》一份及F、D座工程量明细表复印件两份，《证明》对增加和减少工程各项单价予以暂定，虽载明“最终结算按本小区C栋、D栋、F栋相同。多退少补”，但双方并未进行最终结算，亦未明确以何种形式参照C、D、F栋进行最终结算，而在F、D座工程量明细表复印件中对已施工部分进行逐项统计核算，并不显示对未施工部分及对应价款应否扣减的约定，因此原告该项主张依据不足，一审法院不予支持，被告朱延伟、徐振宽关于此部分的合理辩称一审法院予以采信。因此被告朱延伟、徐振宽应当支付原告工程款为2048126元（2342000-444194+150320）。（二）关于被告朱延伟、徐振宽已支付总额问题。原告主张其出具的8份《借据》中有两笔（2015年5月23日100000元、2016年2月5日100000元）系其个人向被告徐振宽所借款项、最后一笔（2016年12月16日244124元）原告实际只收到75000元。1、对于2015年5月23日的100000元，原告已提交其2015年11月25日向郭苗枝账户支付109000元的银行流水，并称其与徐振宽无其他经济往来，因双方口头约定利息一分五，其中9000元为半年的利息，被告徐振宽认可其与郭苗枝系夫妻关系，但辩称该账号不是徐振宽本人，与徐振宽没有关系，一审法院认为原告所述及所提交证据可形成证据链，该笔2015年5月23日的100000元应为原告个人借款且已偿还，不应作为原告已收到的工程款进行计算。2、对于2016年2月5日的100000元，原告主张在最后一笔借据244124元中予以扣除，被告对此不认可，原告无其他证据佐证，一审法院不予采信，该笔2016年2月5日的100000元应作为原告已收到的工程款进行计算。3、对于2016年12月16日的244124元，原告提交当日收到朱延伟转账75000元流水，主张“在施工的最后阶段被告称因电费、公司罚款、清理地面一共需要扣除100000元，就在最后一笔244124元借据中予以扣除，剩余不到150000元被告朱延伟和徐振宽同意各自向原告支付75000元，朱延伟已经转给原告75000元，徐振宽应转给原告的75000元抵扣了2016年2月5日的100000元借据”，因该份借据中载明的借款用途为清地面、电费等等全部包括在内，并无扣款及抵扣借款备注，被告对此不认可，而双方在实际中又存在现金支付，原告无其他证据佐证上述主张，一审法院对原告该主张不予支持，该笔244124元应作为原告已收到的工程款进行计算，对被告关于此部分的合理辩称一审法院予以采信。综上，原告已收到的工程款总计1948124元（2015年7月4日954000元+2015年9月1日200000元+2015年9月25日150000元+2015年12月22日100000元+2016年2月5日200000元+2016年2月5日100000元+2016年12月16日244124元）。（三）关于原告未施工部分、完工后因质量问题造成的返工、开发商扣款问题。涉案E座楼盘因楼层地面清理、打磨、打磨后清理产生的两笔费用共计40400元应当自应付工程款中扣除。被告朱延伟、徐振宽主张因返工产生材料及第三人施工费16860元，并因施工质量问题被开发商扣款208872元，被告朱延伟、徐振宽提交的案外人出具的《出库单》、《收条》、《证明》无法证明与本案的关联性，庭后被告朱延伟、徐振宽提交的两份扣款通知单均系郑州威利实业有限公司针对安泰银座整体项目作出，无法显示有关安泰银座E座的扣款事项，而扣款明细表未加盖任何印章，且因涉案房屋已经验收并交付使用，原、被告双方在完工后未及时进行结算，被告未提交证据证明对返工及扣款问题向原告进行口头或书面通知，或由原告进行确认，原告对此不予认可，一审法院对被告朱延伟、徐振宽此项辩称不予采信。综上所述，被告朱延伟、徐振宽应当支付原告剩余工程款为59602元（2048126-1948124-40400），被告豫达公司应对此款承担连带清偿责任。原告主张被告应支付自起诉之日起至清偿之日止按照年利率6%计算的资金占用期间的利息，与法不悖，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定，判决:一、被告朱延伟（反诉原告）、徐振宽（反诉原告）于本判决生效之日起十日内支付原告赵祖坤（反诉被告）剩余工程款59602元及利息（利息以59602元为基数，自2019年7月1日起诉之日起至实际清偿之日止按照年利率6%计付）；二、河南豫达建筑安装工程有限公司对上述第一项被告朱延伟、徐振宽的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告赵祖坤（反诉被告）的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告朱延伟（反诉原告）、徐振宽（反诉原告）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10183元、减半收取计5092元，由原告赵祖坤负担4617元，由被告朱延伟、徐振宽负担475元；反诉案件受理费2646元，由被告朱延伟、徐振宽负担。本院二审期间，上诉人朱延伟、徐振宽提交上诉人徐振宽与案外人郭苗枝离婚证一份，证明上诉人徐振宽与郭苗枝于2013年3月19日离婚，二人已无实质关系，被上诉人赵祖坤与郭苗枝之间的债务往来，与上诉人徐振宽没有任何关系。被上诉人赵祖坤向郭苗枝支付的借款，不能视为向徐振宽主张债务抵销，更不能以此向上诉人徐振宽、朱延伟主张工程款的抵销。郑州威利实业有限公司于2018年8月10日向原审被告豫达公司出具的扣款通知单、豫达公司与上诉人徐振宽共同签字确认的关于安泰银座E座开发商扣款确认单、豫达公司与徐振宽共同签字确认的中央花园物业维修扣款费用以及各楼号均摊明细，该三份证据证明因被上诉人赵祖坤施工工程存在质量问题，导致开发商进行扣款，其中涉及到被上诉人赵祖坤施工的部分。上诉人已经按照全额的工程款支付给了被上诉人，那么对于扣款的部分，被上诉人应当予以返还。本院经审查认为，上诉人朱延伟、徐振宽二审所提交的证据与本案的关联性不强，不能达到其证据目的，本院不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，关于朱延伟、徐振宽已支付工程款总额问题。本案一审诉讼中，双方存在三笔款项争议，一审判决宣判后，赵祖坤并未提出上诉，故二审中朱延伟、徐振宽主张的争议款项系2015年5月23日的100000元。本院认为，关于2015年5月23日的100000元，基于徐振宽与郭苗枝的特定关系，其更能核实该100000元交易的实际情况；本案一审庭审中徐振宽虽称与赵祖坤之间除本案工程款纠纷外有其他经济往来，但又不予说明相关情况，且其对于法庭要求解释郭苗枝收到的10.9万元问题时，不能解释相关情况；综合赵祖坤所提交的证据以及双方当事人法庭陈述，一审法院认为赵祖坤所述及所提交的证据可形成证据链，该笔2015年5月23日的100000元应为赵祖坤个人借款且已偿还，不能作为赵祖坤收到的工程款进行计算，并无不当，本院予以确认。关于朱延伟、徐振宽主张的返工购买的材料款和支付第三方施工费用、开发商扣款问题。本院经审查认为，朱延伟、徐振宽所举有效证据，并不足以支持其主张，一审法院关于该问题的处理，依据充分，并无不当，本院亦予以确认。综上所述，上诉人朱延伟、徐振宽上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10183元，由上诉人朱延伟、徐振宽负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一九年十一月二十一日书记员  白雪岩