浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6986号 上诉人（原审原告）：李志林，男，1963年4月6日出生，汉族，住浙江省建德市。 上诉人（原审被告）：建德市城建工程有限公司。住所地：浙江省杭州市建德市新安江街道水韵天城****。统一社会信用代码：91330182143979113N。 法定代表人：陈勇强，执行董事。 委托诉讼代理人：王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：建德市国有资产经营有限公司。住所地。住所地：浙江省建德市新安江街道国信路**iv> 法定代表人：许玫欣。 被上诉人（原审被告）：建德市资产经营投资有限公司。住所地：。住所地：浙江省建德市新安江街道新安路**v> 法定代表人：王建廷。 上诉人李志林、上诉人建德市城建工程有限公司（以下简称城建公司）与被上诉人建德市国有资产经营有限公司（以下简称国资公司）、建德市资产经营投资有限公司（以下简称资投公司）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初6057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2008年10月，国资公司发布招标公告，招标建设的项目名称为建德市寿昌危旧房改造工程。城建公司参与竞标并中标。2008年12月8日，国资公司与城建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人国资公司开发建设的建德市寿昌危旧房改造工程，由城建公司承包施工；工程内容为房屋主体工程土建及水电（建筑面积9759平方米）；合同工期为开工令规定的开工之日起210天；合同约定工程采用包工包料、包质量、包安全的形式；合同价款为人民币10110410元；建设资金为财政资金；工程造价根据中标价一次性闭口包干，施工期间如遇政府政策性调价，市场材料、人工价格发生变化，根据建德市相关文件规定执行；若发生工程变更，按照《建德市政府投资项目工程变更管理细则（试行）》执行，合同价款的其他调整因素，按照《建德市政府投资项目工程变更管理细则（试行）》执行；合同约定工程开工七天内预付合同价10%的预付款，预付款在主体结顶支付工程款时扣回50%、竣工验收支付工程款时扣回50%；全部房屋基础完成至±0.000时支付合同价15%，三层结构完成（不含架空层）支付合同价20%，中间结构验收后支付合同价25%，工程竣工验收后支付至合同价的85%（支付进度款包括10%预付款），工程决算经政府审计部门审计后支付至工程结算价的95%，余款5%作为保修金；质量保修金分期支付：保修期满一年后支付60%，期满二年后再支付30%，保修期满五年结清；发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后28天内送审计单位审计（政府投资项目由审计部门审计），审计报告确认后28天内无正当理由拒不支付工程结算款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付工程剩余价款的利息；工程竣工结算审核费由基本费和核减（增）追加费组成，除基本费外，其余发生的审核费，由承包方承担支付。合同还对质量要求、双方权利义务、违约责任、验收等事项进行了约定。 2008年10月27日，李志林与城建公司签订《建德市城建工程有限公司内部经济责任制考核书》一份，约定建德市寿昌危旧房改造工程的土建部分（不含水、电安装）由李志林负责施工，工程造价为人民币10110410元（含水、电安装）；李志林应按建设方最终结算总价款的3%上交城建公司管理费并承担相关税费；付款方式与建设单位付款同步进行，即在建设单位工程款到账后，城建公司按比例扣回相关费用后即行支付给李志林。 案涉工程于2008年12月26日开工，2009年10月25日竣工，2010年2月4日竣工验收合格。 李志林与城建公司以结算价人民币17216160元报请建设方审核决算。 2010年10月16日至2013年3月21日，建德市审计局对案涉工程的价款结算进行了审核。审核认定造价为人民币12963789元，其中主体工程造价11661549元、室外工程造价1302240元。建德市审计局根据《建德市政府投资项目审计实施办法》〔建政办函（2012）27号〕第二十条规定，决定核减工程款的10%即425237元上缴建德市财政局财政专户。 李志林对审计结果有异议，单方委托杭州广通工程造价咨询有限公司对案涉工程结算报告进行审核。该公司认为案涉工程的造价为人民币16332073元，其中主体工程造价14648185元、室外工程造价1683888元。双方经自行协商不成，李志林曾于2014年7月31日向原审法院提起诉讼【案号为（2014）杭建民初字第712号】。该案审理过程中，经李志林申请，原审法院委托中汇工程咨询有限公司（以下简称中汇公司）对本案土建工程的造价进行司法鉴定。中汇公司经鉴定出具了鉴定报告，认为案涉工程及其附属工程的鉴定工程造价：建审投核[2013]49号工程价款结算审核报告审定造价12963789元〔其中：寿昌危旧房改造工程—主体部分审定造价为11661549元；寿昌危旧房改造工程—附属工程(室外工程)审定造价为1302240元〕；在上述审定造价的基础上，针对李志林提出的异议，本次鉴定增加造价259759元。其中：主体部分195324元(变更报告单中涉及部分工程量及费率，详见鉴定明细表)；漏报部分64435元，详见鉴定明细表(特别说明:该设计联系单未经建设单位确认，若法院认为该设计联系单无效，该设计联系单涉及增加的造价需相应调减)。鉴定人到庭接受当事人的质询并出具了《意见书》。鉴定报告以及《意见书》对当事人有争议的事项进行了说明。 国资公司、资投公司已经支付城建公司工程款人民币12853899元，其中支付工程款12467051元，扣除审计核减的应由城建公司承担的审核费386848元（已直接付至建德市财政局财政专户）。截至2014年5月20日，李志林已经收到城建公司支付的工程款10360212元，城建公司已扣除税款452994.74元、管理费302669.09元。 原审法院另查明：2014年7月30日，建德市委办公室、建德市人民政府办公室联合下发市委办发﹝2014﹞95号《关于建德市市级国有公司调整优化实施意见》，决定将建德市市级国有公司调整优化为六大板块；其中城市建设板块的调整优化方案为“将建德市城兴城防建设有限公司、建德市水务有限公司、建德市万居经济适用房开发有限公司并入建德市城市建设开发有限公司，建德市城市建设开发有限公司更名为建德市城市建设发展投资有限公司”；资产管理板块的调整优化方案为“将建德市万晟资产管理有限公司更名为建德市资产经营投资有限公司。一是将建德市国有资产经营投资有限公司名下国有公房资产注入该公司。二是将建德市国有资产经营有限公司下属的其他子公司划入资产公司……”。 李志林提起本案诉讼，诉请判令：1、城建公司、国资公司、资投公司支付李志林工程款5623507元；2、（2014）杭建民初字第712号案件的诉讼费用由上述原审被告承担。 原审法院审理认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，李志林与城建公司签订的《建德市城建工程有限公司内部经济责任制考核书》，约定案涉工程的土建部分（不含水、电安装）由李志林负责施工。由于李志林系自然人，依法不具有承包本案所涉工程的资质，而且李志林并非城建公司的员工，故该协议名为内部经济责任制考核书，实为转包合同；故该协议违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 本案当事人争议的主要焦点问题之一是李志林是否具有本案诉讼主体资格、有无权利向国资公司、资投公司主张案涉工程的工程款。李志林主张由国资公司、资投公司承担支付工程款之义务；但国资公司、资投公司则认为李志林是城建公司的员工，李志林与城建公司内部的考核关系是内部经济责任制；该内部关系与国资公司、资投公司和城建公司之间的建设工程施工合同关系没有关联；李志林无权向国资公司、资投公司主张任何法律诉求。对此，原审法院认为，李志林并非城建公司的员工，李志林与城建公司之间是转包合同关系，李志林是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案李志林以转包人、发包人为被告提起诉讼，符合法律及司法解释的规定，国资公司、资投公司的抗辩意见，原审法院不予采纳。 本案当事人争议的主要焦点问题之二是李志林承包施工工程的造价如何确定。李志林主张，在原审三被告已经支付其工程款10360212元的情况下，国资公司、资投公司尚应支付其工程款5623507元。国资公司、资投公司则认为本案双方约定以政府审计作为双方的价格约定，本案应按政府审计结论认定工程款数额；除质保金可以支付外，其余已经不欠工程款了。双方关于工程量的分歧主要包括工程量的增加范围以及本工程是否适用《关于调整浙江省现行定额人工单价的问题》（建建发[2009]135号）以及《关于浙江省建设工程施工取费定额（2003版）费率调整的通知》的规定对人工费进行调整。 关于财政审核价中的预算单价调整的争议，该争议标的影响工程造价274690元的问题，李志林认为本案所涉工程量变化累计已超2%，故价差应予以调整。原审法院认为，根据招标文件第40条约定，投标单位对招标人提供的工程预算有异疑时，请在接到中标通知书后30天内以书面形式（含计算底稿）向招标人提出并完成核对，经招标人审核后，因工程量变化累计造成合同价格变化百分之二以上的，招标人应按实调整工程量，但不得对预算单价进行调整；但经审核，因工程量变化累计造成合同价格变化百分之二以内（含百分之二）的不作调整，招标单位另应承担相应的审核费用并在工程款中扣除。根据该约定，案涉工程增加工程量未超合同造价10110410元的2%，故不予调整。该笔增加工程量价款67874元不应纳入总工程价款。 城建公司与国资公司、资投公司签订的建设工程施工合同约定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后28天内送审计单位审计（政府投资项目由审计部门审计），审计报告确认后28天内无正当理由拒不支付工程结算款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付工程剩余价款的利息”，该内容表明双方约定工程结算款按审计报告计算。且李志林提供的证据4即建德市审计局工程价款结算审核报告书（建审投核【2013】49号）的最后一页政府投资项目工程造价审定表上被告城建公司在审定造价处书写“同意”并盖章，表示城建公司对审计报告的结论并无异议。故国资公司、资投公司要求按审计报告认定本案工程款，有事实和法律依据，原审法院予以采纳。中汇公司鉴定结论认为案涉工程增加造价259759元，城建公司认可该增加的造价系工程土建部分由李志林施工，工程款应归李志林；国资公司、资投公司认为259759元中的195324元系正常率差，不属于调整范围，漏算的64435元李志林并未提供经建设单位确认的设计联系单，故不应增加造价259759元。原审法院审查后认为，195324元不属于漏算范围，涉及该部分内容原审法院仍以审计报告结论为准；而漏算的64435元李志林并未提供经建设单位确认的设计联系单，即使漏算的64435元经过建设单位确认，连同增加工程量价款67874元，亦未超过合同价款的2%，综上，对鉴定结论中的增加造价259759元原审法院不予认定。 李志林主张阳台推拉门、塑钢中控玻璃窗应按280元∕平方米计价。对此鉴定人已经当庭作出解释，鉴定机构是按照签证表上确定的单价260元/平方米计算的，原审法院认为鉴定机构的意见合理，予以采纳。 关于钢质进户门的单价，应按签证价认定。国资公司、资投公司提出签证价550元/平方米实为550元/樘之笔误的抗辩。结合招标预算审核中关于钢质进户门的暂定价为600元/樘的表述，原审法院认定国资公司、资投公司的抗辩意见合理，原审法院对案涉钢质进户门的单价按550元/樘计算。 至于李志林主张的其余遗漏、错算工程款部分，国资公司、资投公司均不予认可，现李志林对此未提交有效证据予以证明，中汇公司经鉴定均未予认定，故原审法院不予认定。 关于案涉工程是否适用《关于调整浙江省现行定额人工单价的问题》（建建发[2009]135号）以及《关于浙江省建设工程施工取费定额（2003版）费率调整的通知》的规定，对人工费进行调整的问题。原审法院认为本案所涉工程的承包合同于2008年12月8日签订，履行期限在该两份文件之后。而且，本案城建公司与发包方的施工合同是招投标合同，双方在招标书和投标书以及施工合同中，对定额人工工日单价和施工取费费率已有明确约定。根据杭州市建设委员会、杭州市发展和改革委员会，杭州市财政局联合文件《关于贯彻的实施意见》规定，2009年7月1日之前已签订施工合同的在建工程，原合同中对定额人工工日单价和施工取费费率已有明确约定的，结算按原有合同约定执行。故李志林主张对人工费进行调整的请求，原审法院不予支持。 另外，建德市审计局根据《建德市政府投资项目审计实施办法》〔建政办函（2012）27号〕第二十条规定，决定核减工程款的10%即425237元上缴建德市财政局财政专户。根据施工合同第47条补充条款的约定，工程竣工结算审核费由基本费和核减（增）追加费组成，除基本费外，其余发生的审核费，由承包方承担支付。国资公司、资投公司认为该款项中的386848元为核减（增）追加费，应由城建公司负担，城建公司认为该建议扣款行为属于行政行为，且未经司法审查，其行政行为不具有强制执行力，不能作为扣款依据，且行政行为与民事行为是两个不同法律关系，应当另行处理较为妥当。李志林亦认为建德市审计局的监督检查职能不应延伸至民事领域，更不能以其内部规定扣减实际工程价款，这没有法律依据，李志林应取得的工程款应按实际工程款结算。原审法院认为，施工合同当事人是平等民事主体，其权利义务关系应根据民事合同约定确定。本案中，城建公司与国资公司、被告资投公司之间签订的建设工程施工合同中明确约定：工程竣工结算审核费由基本费和核减（增）追加费组成，除基本费外，其余发生的审核费，由承包方承担支付。故国资公司、资投公司认为386848元核减（增）追加费应由城建公司负担有事实和法律依据，原审法院予以支持。李志林与城建公司亦约定：乙方（李志林）应按建设方最终结算的总价款3%计算作为上交甲方（城建公司）管理费，并收取按所属征期缴纳的各项税费（含按计税依据缴纳的企业社保基金），对乙方进行考核并列入考核乙方总成本支出。虽然双方之间签订的内部经济责任制考核书因城建公司非法转包给李志林而无效，但李志林愿意承担应缴纳的各项税费的意思表示属于工程款结算方式的内容，故对李志林认为386848元不应从工程款中扣除的抗辩意见原审法院不予采信。审核费的负担因双方均未提供证据证明各自施工工程量在审计时被认定虚高的具体数额，原审法院结合李志林与城建公司签订的工程施工范围、工程款归属确认协议上确认的各自施工部分的比例，酌定由城建公司负担34844元，由李志林负担352004元。 本案当事人争议的主要焦点问题之三是付款义务人是谁。 本案原发包方是国资公司。2014年7月30日，国资公司等国有资产公司进行了调整优化，案涉工程被划归资投公司。故原发包方因本案所欠的债务，应与其权利义务承继人的国资公司、资投公司共同承继。至于新设立公司之间的债务分担问题，可按建德市委办发（2014）95号文件执行。李志林起诉要求国资公司、资投公司承担支付工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，国资公司、资投公司应在欠付工程款范围内对李志林承担付款义务。城建公司将案涉工程承包给李志林，应对尚欠工程款承担支付责任。 原审法院经审核确认案涉工程价款为12963789元，国资公司、资投公司已经支付城建公司工程款人民币12853899元，故国资公司、资投公司尚应支付城建公司工程款109890元。城建公司应付李志林工程款11796136元，李志林已经收到城建公司支付的工程款10360212元，城建公司扣除税款452994.74元、管理费302669.09元和原审法院酌定的李志林应承担的审核费352004元后，还应支付李志林工程款328256.17元。 综上，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人要求发包人和转包人支付工程款的，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。至于李志林主张（2014）杭建民初字第712号案件的诉讼费由原审被告承担的诉讼请求，上述案件发回重审后，原审法院于2018年8月16日另行立案，案号为（2018）浙0182民初4734号，该案定于2018年10月10日上午9时开庭，但李志林经传票传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，故按李志林撤诉处理，诉讼费由李志林自行承担。故李志林要求原审被告承担（2014）杭建民初字第712号案件诉讼费的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上。 宣判后，李志林不服，向本院提起上诉称：原审判决对于审核费、扣税款、管理费以及案涉工程造价等事实认定错误。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 城建公司答辩称：原审判决对于设计费、税款管理费等费用的认定系正确。李志林的上诉理由不能成立。 国资公司和资投公司未在法定期间提出答辩状。 城建公司诉称：原审判决未将案涉工程增加部分的税费及管理费扣除系错误。原审判决认定案涉工程价款错误。请求二审法院撤销原判第一项，改判扣除税费57746.16元及管理费96586.56元，剔除另案工程款77146元；本案诉讼费由被上诉人负担。 李志林辩称：土建工程都是我做的，应该算给我。税费由我先交，凭发票由国资公司把钱达到城建公司再给我。 双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李志林与城建公司签订的案涉工程转包合同中约定李志林转承包施工的案涉工程的质量、期限均按照城建公司与建设单位——国资公司签订的案涉工程施工合同的约定执行，付款方式也与建设单位付款同步进行，李志林应按建设方最终结算总价款的3%上交城建公司管理费并承担相关税费。此是转包合同双方就案涉工程价款结算方式的约定。而城建公司与国资公司签订的案涉工程施工合同明确约定工程价款结算方式系由审计部门审计确认。现建德市审计局对案涉工程已有审计结论，根据上述合同的约定，该审计结论对于案涉各方当事人均有约束力。李志林与原审诉讼中申请由中汇公司所作司法鉴定也不足以推翻审计结论，更不能证实李志林的诉请主张，原审判决根据审计结论确定案涉工程价款以及李志林应承担的管理费及税费系正确。李志林和城建公司的上诉理由依法均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54482元，由上诉人李志林负担49710元，由上诉人建德市城建工程有限公司负担4772元，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 李 骏 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年十一月四日 书记员 王 勤