湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6282号上诉人（原审原告）：刘喜梅，女，白族，1990年11月4日出生，住云南省大理白族自治州鹤庆县。委托诉讼代理人：向金健，男，汉族，1991年1月21日出生，住湖南省武冈市，系刘喜梅之夫。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区瑞宝建材商行，经营场所长沙市芙蓉区荷花路**天辰荷花苑****。负责人：郑开合。委托诉讼代理人：易华志，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺林，湖南崇民律师事务所实习律师。上诉人刘喜梅因与被上诉人长沙市芙蓉区瑞宝建材商行（以下简称瑞宝建材商行）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0102民初11315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘喜梅上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判；2、判令本案一审、二审诉讼费用由瑞宝建材商行承担。事实和理由：一、一审判决认定刘喜梅产假前十二个月平均工资为3581.1元，并以此作为核算基础计算刘喜梅的生育津贴错误。根据瑞宝建材商行与刘喜梅的约定，刘喜梅产假期间的工资应为3830元，瑞宝建材商行应按此标准向刘喜梅发放产假期间的工资，即生育津贴7660元，生育津贴差额3646.33元。二、一审判决认定刘喜梅解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3542.21元，实际上，刘喜梅解除劳动合同前的十二个月的工资为3671.10元。因此，瑞宝建材商行需向刘喜梅支付经济补偿16519.95元。三、刘喜梅2014年2月26日至2018年8月6日期间在瑞宝建材商行工作，要求工作时间为上午8点30分至下午5点30分，中午休息一个半小时，每周休息一天。在实际工作中，中午休息一个小时，其余不变。工作时长已经明显超过了国家法律的规定。但一审判决根据瑞宝建材商行所提供的修改后的员工手册认定刘喜梅每周工作时长未超过40个小时，明显与事实相悖。因此，一审判决认定刘喜梅主张加班的事实证据不充分，与事实明显背离。瑞宝建材商行应当支付刘喜梅加班费54148.27元。瑞宝建材商行辩称：一、瑞宝建材商行所有休息、休假均按照国家法律规定执行，刘喜梅要求支付周日加班工资，并无事实依据。二、瑞宝建材商行已经为刘喜梅缴纳了生育保险，可以享受生育津贴，社保局也已经按照规定给付生育津贴，并已经支付给了刘喜梅。刘喜梅回瑞宝建材商行上班期间，瑞宝建材商行也已经向其发放了工资，刘喜梅要求瑞宝建材商行再向其支付产假期间工资，没有法律依据。三、瑞宝建材商行已经为刘喜梅缴纳了生育保险。刘喜梅的生育津贴是由政府行政主管部门核发，其多发少发与瑞宝建材商行无关，不应由瑞宝建材商行承担责任。四、刘喜梅的月平均工资在一审中已经依法查明，瑞宝建材商行没有异议。刘喜梅向一审法院起诉请求：判令瑞宝建材商行支付2018年2月26日至同年5月25日期间未及时足额支付工资的差额2904元、同年7月和8月的工资5362元、2017年8月和2018年2月的绩效工资各400元、剩余84天产假期间的生育津贴10724元、2014年2月26日至2018年8月6日期间被迫解除劳动合同的双倍经济赔偿金38008.30元、周日加班工资53238.75元、未休带薪年休假工资11585.92元、法定节假日加班工资14679元。一审法院认定：2014年2月26日，刘喜梅入职于瑞宝建材商行，从事总经理助理工作。2015年2月26日，双方订立劳动合同一份，约定刘喜梅担任瑞宝建材商行的总经理助理一职，合同期限自同日至2018年2月26日，每日工作时间不超过八小时，每周至少休息一日，刘喜梅的每月基本工资为1800元，岗位绩效工资、奖金等根据瑞宝建材商行的经营业绩进行核算、支付，工资支付日为每月的10日。合同还就其他事项进行了约定。刘喜梅在职期间，瑞宝建材商行实行指纹打卡考勤制度，上班时间为8点30分至17点30分，每月按基本工资3200元、绩效工资400元、全勤奖30元和工龄工资向刘喜梅发放工资。瑞宝建材商行未安排其休带薪年休假，但在每年春节期间均实际放假14天。瑞宝建材商行的《员工手册》规定，员工的产假为90天，难产增加15天。该手册还规定，二线部门的员工月请假达六天的，无绩效工资。2017年8月、2018年2月，瑞宝建材商行以刘喜梅请假超过规定时间为由，扣除其两个月绩效工资共800元。2018年2月10日，刘喜梅分娩难产。2018年2月26日至同年5月25日期间，刘喜梅共休产假89天。2018年6月5日，生育保险经办机构核定刘喜梅产假为113天，应享受生育津贴10780元。2018年7月16日，瑞宝建材商行将上述生育津贴支付给刘喜梅。2018年8月6日，刘喜梅以瑞宝建材商行未及时足额支付工资、产假未休满为由，向该商行提出解除劳动合同。2018年8月27日，瑞宝建材商行向刘喜梅支付2018年7月的工资3541.60元、2018年8月的工资2193.55元。劳动合同解除后，刘喜梅向芙蓉区劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决瑞宝建材商行支付2018年2月26日至同年5月25日期间未及时足额支付工资的差额2904元、同年7月和8月的工资5362元、2017年8月和2018年2月的绩效工资各400元、剩余84天产假工资10724元、被迫解除劳动合同的双倍经济赔偿金38008.30元、周日加班费53238.75元、未休带薪年休假工资11585.92元、法定节假日加班工资14679元。2018年9月20日，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字［2018］第343号裁决，裁决瑞宝建材商行向刘喜梅支付生育津贴差额560元、经济补偿17103.70元，对刘喜梅的其他仲裁请求不予支持。刘喜梅不服，在法定时间内向法院起诉。瑞宝建材商行未向法院起诉。一审法院同时认定：刘喜梅产假前十二个月的平均工资为3581.10元；解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3542.21元。瑞宝建材商行为刘喜梅缴纳了社会保险费。刘喜梅主张，瑞宝建材商行应支付法定节假日加班工资14679元，但未能提供证据证明在法定节假日加班。刘喜梅在2017年1月份至2018年8月期间，共在周日加班14天，但在工作日调休31天，在2017年8月份工作日共请假11天。刘喜梅未能提供证据证明其还在其他时间段的周日加班。瑞宝建材商行主张，刘喜梅在2017年9月份请假已达6天，故应扣发其当月绩效工资400元，但未能提供证据证明刘喜梅在该月的请假天数已达6天。一审法院认为：根据相关法律规定，刘喜梅应享受的产假为173天，但生育保险经办机构核定的仅为113天，并按该天数支付了享受生育津贴，故瑞宝建材商行还应向刘喜梅支付剩余60天产假的生育津贴7162.20元（3581.10÷30×60）。同时，刘喜梅113天的生育津贴应为13488.81元（3581.10÷30×113），但生育保险经办机构仅支付了10780元，故瑞宝建材商行还应向刘喜梅支付二者之间的差额2708.81元（13488.81-10780）。瑞宝建材商行制定的《员工手册》规定产假仅为90天，该规定违反法律、法规规定，损害劳动者权益，刘喜梅以产假未休满为由解除劳动合同，故瑞宝建材商行应向其支付经济补偿15939.95元（3542.21元×4.5）。但刘喜梅主张的双倍经济赔偿金并无法律依据，故法院仅需支持单倍即可。关于未休带薪年休假工资的问题，刘喜梅工作年限未满10年的，每年可休5天带薪年休假，但瑞宝建材商行在每年春节均会统一放假14天，扣除7天的法定假日外，剩余假日足以弥补刘喜梅的带薪年休假，故瑞宝建材商行无需支付未休带薪年休假工资。关于2018年7月和8月的工资问题，因瑞宝建材商行已支付，故无需处理。刘喜梅主张的2018年2月26日至同年5月25日期间的工资差额，实为生育津贴的差额，因已处理，故无需处理。刘喜梅未能提供证据证明其在法定节假日加班，故对其主张的该部分加班工资不予支持。关于周日加班工资部分，刘喜梅虽在2017年1月份至2018年8月期间周日加班14天，但已在工作日进行了调休，其也未能提供证据证明还在其他时间段的周日加班，故法院不予支持。关于绩效工资部分，由于刘喜梅在2017年8月份已请假11天，不符合瑞宝建材商行关于发放绩效工资的规定，故其无权主张该月的绩效工资。但2018年2月的绩效工资，瑞宝建材商行虽主张与2017年9月份误发的绩效工资相抵销，可未能提供证据证明刘喜梅9月份的请假天数已达6天，故其应向刘喜梅支付绩效工资400元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第四项、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款、第八条第一款，《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条之规定，一审法院判决：一、瑞宝建材商行于判决发生法律效力之日起十日内向刘喜梅支付生育津贴7162.20元、生育津贴差额2708.81元、经济补偿15939.95元、绩效工资400元，共计26210.95元；二、驳回刘喜梅的其他诉讼请求。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院予以免收。本院二审期间，刘喜梅围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于刘喜梅提交的《员工手册》以及指纹打卡记录，因该两份证据的真实性无法确定，且亦不能达到其证明目的，本院不予采信。瑞宝建材商行未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、瑞宝建材商行应支付刘喜梅生育津贴、生育津贴差额的数额问题。二、瑞宝建材商行应支付刘喜梅解除劳动关系经济补偿的数额问题。三、瑞宝建材商行应否支付刘喜梅加班工资。现分析如下：关于焦点一。经审查，本案中，一审法院已经依照银行流水信息明细计算出刘喜梅产假前十二个月的平均工资为3581.10元，一审法院据此判决瑞宝建材商行应向刘喜梅支付生育津贴7162.20元、生育津贴差额2708.81元并无不当，本院予以确认。刘喜梅提出应当按照3830元/月的标准来计算生育津贴及生育津贴差额没有事实依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，第一，刘喜梅主张其离职前十二个月平均工资为3542.21元，应以此标准计算经济补偿的具体数额，没有事实依据，本院不予支持。第二，芙蓉区劳动仲裁委作出芙劳人仲案字［2018］第343号裁决，裁决瑞宝建材商行向刘喜梅支付经济补偿17103.70元后，瑞宝建材商行未就该仲裁裁决提起诉讼，系其对自身权利的处分，本院予以确认。因此，瑞宝建材商行应向刘喜梅支付经济补偿的金额为17103.70元。一审判决瑞宝建材商行向刘喜梅支付经济补偿15939.95元不当，本院予以纠正。关于焦点三。经审查，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘喜梅未能提供证据证明其在法定节假日以及双休日公司未调休的情况下存在加班的事实或瑞宝建材商行掌握其加班事实存在的证据，其应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院对于刘喜梅提出瑞宝建材商行应向其支付加班费的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第三十八条，第四十六条，第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，第五条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，第八条，《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初11315号民事判决第二项，即驳回刘喜梅的其他诉讼请求。二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初11315号民事判决第一项为长沙市芙蓉区瑞宝建材商行于本判决发生法律效力之日起十日内向刘喜梅支付生育津贴7162.20元、生育津贴差额2708.81元、经济补偿17103.70元、绩效工资400元，共计27374.71元；未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院予以免收。本案一审案件受理费0元，二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区瑞宝建材商行负担。审判长  熊晓震审判员  戴 静审判员  李雨佳二〇一九年十一月十五日书记员  陈 涛附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《女职工劳动保护特别规定》第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。《湖南省人口与计划生育条例》第二十一条符合法定生育条件的夫妻，女方除享受国家规定的产假外增加产假六十天，男方享受护理假二十天。增加的产假、护理假视为出勤。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。