上海金融法院民 事 裁 定 书（2019）沪74民终896号上诉人(原审原告)：赵雪苹，女，1982年4月11日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。被上诉人(原审被告)：顾俭，男，1978年5月23日出生，汉族，住上海市崇明区。上诉人赵雪苹因与被上诉人顾俭委托理财合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初7315号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵雪苹上诉请求：撤销原裁定，依法改判本案继续由一审法院审理。事实和理由：2017年6月至7月，顾俭以个人名义频频煽动大家认购“嘉享贰号私募证券基金”，并称东海期货与海通证券公司与他关系好，钱交给他投资一定给大家带来好收益，如果亏损仅是20%，如盈利可达到100%以上。2017年7月，赵雪苹将钱划入顾俭的私人账户，直至2017年8月21日，顾俭才与我们签订《委托协议书》。2018年4月18日，产品抛售后钱进入顾俭私人账户，顾俭对此予以隐瞒。2019年4月，赵雪苹问及才知晓顾俭未与赵雪苹商议和同意，擅自将资金借给第三方使用，造成资金无法归还赵雪苹，故顾俭应承担相应法律后果。对于顾俭所称《委托协议书》的章是公司私刻后加盖到协议上以及其是受公司委托进行产品投资代持一节，没有事实依据。2019年4月2日，顾俭因嘉企股权投资基金管理有限公司(以下简称“嘉企公司”)涉嫌犯非法吸收公众存款罪一案被上海市公安局黄浦分局采取取保候审措施。然上海市公安局黄浦分局相关承办警官阅看所涉协议书后告知顾俭涉及二个不同的案件，一是在嘉企公司非法吸收公众存款案中涉及犯罪、本案则是其个人借款投资涉及经济纠纷，理应由法院审理。故一审法院认定本案属于刑事案件，并据此驳回赵雪苹的起诉有误，请求支持赵雪苹的上诉请求。被上诉人顾俭辩称：首先，本案不是以顾俭个人名义向赵雪苹借款投资。顾俭受嘉企公司实际控制人许德琛的指示，作为产品的合格投资人进行代持，当时包括顾俭在内的45名员工都表达了投资意向。其次，顾俭的行为是职务行为。转回至顾俭代持账号的人民币485万元(以下币种均为人民币)，按照上海昱企投资集团有限公司(以下简称“昱企公司”)及嘉企公司实际控制人张细镇及许德琛的指令转至张细镇及张锦的个人账户。再次，上海市奉贤区人民法院作出的(2019)沪0120民初10149号民事判决，已认定了顾俭并非实际借款人，不应承担还款责任。请求驳回上诉，维持原裁定。上诉人赵雪苹向一审法院起诉请求：顾俭归还赵雪苹委托借款5万元及利息。一审法院认定事实：赵雪苹提供的《委托协议书》落款日期为2017年8月21日。协议约定：赵雪苹将部分自有资产委托顾俭进行有偿投资管理，赵雪苹提供起始资金5万元，投资期限自2017年8月21日至2018年8月20日，委托投资期限为12个月；赵雪苹的运作资金在协议终止且账户清算完毕后，顾俭须在3个工作日之内将赵雪苹实际应得资金款项划入赵雪苹指定账户，每延期一天，顾俭需支付赵雪苹实际应得资金总额的0.5‰滞纳金。盈亏说明第1条约定：甲乙双方对理财投资的收益与允许的风险等级存在着的相关性有清楚认识，受市场波动、宏观经济、乙方投资水平等因素的限制，导致甲方本金遭受损失，若本金亏损达到20%，则本协议自动终止。……根据资金清算结果，扣除各项成本费用，将甲方实际应得资金款项划入甲方指定账户中。《委托协议书》乙方处仅加盖“顾俭”印章。2019年2月3日，顾俭转账支付赵雪苹2万元。一审中，顾俭述称：2016年8月1日至2018年11月30日期间其为昱企公司的员工，嘉企公司系昱企公司的全资子公司。2017年因私募基金管理办法重新界定，嘉企公司委托东海期货及海通证券做投资基金产品转型，推出名为嘉享贰号私募证券投资基金(备案编码：SW6925)，昱企公司及嘉企公司共同委托顾俭作为产品投资人进行代持，该产品主要资金来源为嘉企公司的内外勤员工共计45人，含顾俭投资的47万元共计投资款400万元。投资的员工将款项打入顾俭个人代持账户(账号XXXXXXXXXXX********，开户行上海市平安银行九江路支行)后，凭转账凭证到公司财务领取《委托协议书》，《委托协议书》上的顾俭个人盖章系由公司私刻后加盖到协议书上，顾俭个人从未使用过该印章。2017年7月31日，顾俭将募集款项共计400万元汇入海通证券托管账户。2017年8月16日该产品备案通过，并由海通证券及东海期货进行运作。之后追加投资300万元，由客户黄静提供，故该产品共计投资本金700万元。2018年3、4月份该产品亏损20%被执行强制平仓，剩余金额500万元。扣除托管费后，2018年4月18日转回到顾俭代持账号的款项为4,993,568.98元。顾俭经昱企公司及嘉企公司实际控制人张细镇及许德琛的电话指令，将上述款项分批打入昱企公司法定代表人张细镇及嘉企公司法定代表人张锦的个人账户。2018年11月30日，顾俭与昱企公司解除劳动合同关系。顾俭另向一审法院提供了“委托投资款明细”一份，其上涉及投资人55人，总计金额471万元。一审法院已立案受理的相同案情以顾俭为被告的委托理财合同纠纷共10件，涉及金额82万元，其中与“委托投资款明细”一致的人员有沈亚芹、朱涵芳、俞增智、曹慧、陆俊华、金芬、刘培玉、赵雪苹、朱桂珍、杨勇，尚有5件已提交起诉的当事人与“委托投资款明细”一致的人员有柴之军、周莉菁、李相跃、孙健、胡豪斌，涉案金额55万元。一审另查明，2019年3月，嘉企公司因涉嫌非法吸收公众存款案被上海市公安局黄浦分局刑事立案，顾俭于2019年4月2日被上海市公安局黄浦分局决定取保候审。一审法院认为，根据顾俭的陈述，其作为昱企公司的员工，所收取投资款项系经昱企公司与嘉企公司委托代持，并提供转账凭证证实代持款项实际转至嘉企公司委托海通证券外包账户，回款后又转至昱企公司及嘉企公司控制人张细镇及张锦账户。一审法院认为，以“顾俭”印章签订《委托协议书》投资的人数众多、数额巨大，且嘉企公司已涉嫌非法吸收公众存款罪被立案调查，顾俭作为犯罪嫌疑人被取保候审，因此，本案具有经济犯罪嫌疑，不属经济纠纷。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回赵雪苹的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人顾俭提供以下证据：1.顾俭与赵雪苹的微信聊天记录截屏。2.上海市奉贤区人民法院作出的(2019)沪0120民初10149号民事判决书。3.案外人黄某某与嘉企公司、无锡嘉阳置业有限公司、张细镇签订的《担保责任确认书》。上述三份证据均旨在证明本案中顾俭的行为属于职务行为。上诉人赵雪苹经质证认为：对证据1的真实性认可，但不能证明顾俭的行为是职务行为。对证据2、3不发表质证意见。本院认为，鉴于嘉企公司因涉嫌非法吸收公众存款案已被上海市公安局黄浦分局刑事立案，而顾俭签订系争《委托协议书》并收取赵雪苹的款项属于个人行为还是职务行为，尚有待在刑事案件中进一步审查，赵雪苹可在相关事实得到认定后再行主张其相应权利。故赵雪苹的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王承晔审判员  孙雪梅审判员  周 菁二〇一九年十一月七日书记员  杨蓓蕾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。