江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3457号上诉人（原审原告）：徐瑞池,男,1958年5月25日出生,汉族,居民，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：王韵，江苏亿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李正国,男,1958年3月26日出生,汉族,居民，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。上诉人徐瑞池因与被上诉人李正国建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初5372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐瑞池上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李正国赔付因其未及时支付工程进度款而造成徐瑞池直接损失暂计算为372.22万元（以128.2万元为基数，按月利率2%；以56.6万元为基数，按月利率1.5%；以29.8万元为基数，按年利率6%计算，从2018年8月17日起至实际付清之日止）。2.一、二审诉讼费用由李正国承担。事实和理由：一、一审法院认定2009年12月30日前李正国向徐瑞池支付工程款8354230元没有事实依据。1.一审法院认定“截止2009年12月30日，李正国已向徐瑞池支付工程款220000元+220000元+841400元+8354230元=9635630元”与生效判决认定的事实矛盾。在（2016）苏0924民初1679号民事判决书第八页明确认定“2010年5月15日李正国付8354230元”，该判决书查明的事实无法推断出2009年12月30日前李正国向徐瑞池支付了8354230元。2.李正国在（2016）苏0924民初1679号案件中所提交的“关于李正国支付工程进度款与徐瑞池向李正国借款的关系问题的意见”可以说明李正国自认未按进度向徐瑞池支付工程款。3.徐瑞池在其于2010年5月15日出具的收条中载明“今借到射阳河大桥工程8354230元（其中王某处136.943万元借条包含在内）”，该借条强调系当天收到8354230元，无法得出2009年12月30日前李正国向徐瑞池支付了8354230元。二、证人王某在（2016）苏0924民初1679号案件中的证言及提交的所谓“清单”不符合我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的证据基本要求，不应当作为本案认定事实的依据。1.本案将（2016）苏0924民初1679号案件中未认定的证人证言作为事实的认定依据没有法律依据。2.证人王某系李正国的会计兼安全员，其与李正国有重大的利害关系，故其证言不应当单独作为认定案件事实的依据。王某提交的“清单”也没有徐瑞池的签字确认，不能作为认定案件事实的依据。3.王某的证言内容与李正国的庭审表述存在矛盾。李正国的表述为“我本人没有和他结过账，他和我的会计结过账，结账结果就是徐瑞池现在认可的8354230元”，而王某在调查笔录中则表述“2010年5月15日，李正国和徐瑞池结账时我在场的”，显然王某与李正国就是否与徐瑞池进行对账以及如何对账存在表述矛盾的地方。三、即使能够认定李正国在2009年12月31日前系按进度支付工程款，那么李正国在2009年12月31日之后仍有按照进度支付工程款的义务。1.一审法院已经认定业主方在2010年2月12日付100万元、8月18日付20万元、12月28日付30万元、2011年1月31日付200万元、2012年3月1日付100万元、2013年2月6日付30万元、12月16日付75万元、2014年1月27日付501616.04元。但是李正国在2010年5月15日之后仅支付1015260元，并未完成支付工程款的义务。2.李正国既是案涉工程转包方，也是借款的出借方，且借款系用于案涉工程建设。李正国应明知未及时向徐瑞池支付工程款会给徐瑞池造成损失。如果李正国及时支付工程款，那么徐瑞池即可偿还（2017）苏0924民初137号民事判决中所认定的本息，故李正国至少应承担从2013年12月1日之后的利息损失。李正国辩称，徐瑞池与李正国签订的合同经（2016）苏0924民初1679号生效民事判决认定为无效合同，合同无效自始无效，该合同对双方不具有约束力，一方当事人不得请求另一方承担违约责任。通过比较（2016）苏0924民初1679号民事判决和（2017）苏0924民初137号民事判决、（2018）苏09民终874号民事判决认定的事实和判决结果看，建设工程纠纷和民间借贷纠纷是两个不同的法律关系，产生的法律后果不一样，根本不存在徐瑞池在诉状中陈述的李正国恶意欺骗徐瑞池的情形，而恰恰是徐瑞池违反了诚实信用原则和依合同履行义务原则而导致的由其必然承担的法律后果。一审判决认定事实清楚、说理充分、证据确凿，法律适用正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉。徐瑞池向一审法院提出诉讼请求：判令李正国赔付因其未及时支付工程进度款而造成徐瑞池直接损失暂计算为372.22元（以128.2万元为基数，按月利率2%；以56.6万元为基数，按月利率1.5%；以29.8万元为基数，按年利率6%计算，从2018年8月17日起至实际付清之日止）。一审法院经审理查明，2007年8月8日，徐瑞池作为乙方与李正国作为甲方签订《内部承包合同》，由徐瑞池承建案涉四长线射阳河大桥项目；按中标的清单价，甲方提取18%（各项管理、资料、税金等费用），付款方式为跟业主同步，提取费用按比例扣除；结算方式为按主合同规定执行（按审计后总价结算）。徐瑞池施工完成后，因与李正国就欠付工程款发生纠纷，于2016年3月16日向一审法院提起诉讼，审理中查明射阳河大桥工程（四明-长荡线）的竣工结算审计价为18251616.04元，徐瑞池实际完工的工程量价款为17333396.67元。该案中还查明⑴2010年5月15日经结账李正国已付8354230元；⑵2010年9月29日李正国付50000元；⑶李正国代付路成来、华茂民、颜丙学、陆兴林工资共计124500元；⑷李正国代付陆兴珍的工资4700元；⑸李正国代付盐城飞洋建材有限公司材料款51660元；⑹2010年7月7日以及2010年5月26日付蔡奎90000元；⑺2013年11月12日付蔡奎271400元；⑻原射阳县交通建设工程有限公司代付23000元；⑼2010年10月7日李正国付20万元；⑽2009年10月5日李正国代付挂篮租赁费22万元；⑾2009年11月6日、2011年12月20日李正国代付设备租赁费42万元；⑿2009年12月22日李正国向蔡奎等支付的84.14万元；合计10650890元。在该案审理过程中，承办法官向李正国的会计兼安全员王某询问，王某称，2010年5月15日，李正国与徐瑞池结账时，其在场记下了每一笔账的清单，结过账后，2010年5月15日前支付的每一笔条据都返还给徐瑞池了。王某向一审法院提交了清单，根据清单所示，李正国自2007年11月13日起付款，至2009年12月30日累计付款33笔共8354230元,其中2009年5月1日后付款2054000元，2009年5月1日前付款6300230元。经审理，一审法院于2016年11月24日作出（2016）苏0924民初1679号民事判决，判决：李正国于判决生效之日起15日内支付徐瑞池工程尾款3562495.27元，以及自2013年12月1日起至偿清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审判决后，双方均未上诉，一审判决已经发生法律效力。一审另查明，2009年，徐瑞池在承包建设射阳河大桥(四明至长荡线)工程期间,因建设需要资金,分别于2009年1月24日立据向李正国借款18万元;同年2月11日借款10万元,约定月利率2%;同年5月8日借款45万元,约定月利率2%;同年8月5日借款20万元,约定月利率1.5%;同年8月23日借款20万元,约定月利率1.5%;同年9月10日借款9.6万元,约定月利率1.5%;同年9月14日借款7万元,约定月利率1.5%;同年9月17日借款15万元,约定月利率2;同年9月18日借款5.2万元,约定月利率2;同年9月18日借款20万元,约定月利率2;同年10月23日借款10万元,约定月利率2;同年12月18日借款10万元;同年12月26日借款23万元,约定月利率2;同年12月27日借款1万元;同年12月31日借款8000元,共15笔,合计本金214.6万元。2017年1月4日，李正国向一审法院提起诉讼，要求徐瑞池偿还借款214.6万元以及利息。一审法院经审理于2017年11月24日作出（2017）苏0924民初137号民事判决，判决：徐瑞池在判决生效后十日内,向李正国偿还借款214.6万元,利息302.1万元,合计516.7万元,并自2017年1月4日起至偿清之日止,以128.2万元为基数,按月利率2%;以56.6万元为基数,按月利率1.5%;以29.8万元为基数,按年利率6%支付利息。徐瑞池不服，上诉于本院，本院经审理于2018年6月6日作出(2018)苏09民终874号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。徐瑞池不服，向江苏省高级人民法院申请再审，省高院转交本院复查，本院经审理于2019年3月20日作出（2019）苏09民申30号民事裁定，裁定：驳回徐瑞池的再审申请。一审又查明，案涉工程射阳县射阳河大桥（四明-长荡线）发包方为射阳县农村公路建设管理办公室（甲方），承包方为江阴大桥工程有限公司（乙方），2007年6月29日，双方签订了合同协议书，协议约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为1706.66万元。进度款支付：乙方在每月25日将当完成的工程量报表送监理工程师，监理工程师应在5天内审核完毕并签发工程支付证书，甲方依据监理工程师确认的工程量，按照当月进度款的80%在下个月内向乙方支付工程进度款，在工程通过交工验收一年后甲方再支付10%的工程价款，剩余10%的工程价款在工程通过交工验收后24个月交付完毕。一审法院在审理（2016）苏0924民初1679号徐瑞池诉李正国建设工程施工合同纠纷时，向射阳县交通运输局调取了农路危桥资金-射阳河大桥的资金明细账，表明：射阳县农村公路建设管理办公室于2009年5月1日付1090万元、8月1日付120万元、12月10日付10万元，2010年2月12日付100万元、8月18日付20万元、12月28日付30万元，2011年1月31日付200万元，2012年3月1日付100万元，2013年2月6日付30万元、12月16日付75万元，2014年1月27日付501616.04元。一审法院认为：1.李正国与徐瑞池签订的《内部承包合同》，因徐瑞池个人没有建设工程施工资质，故双方签订的协议违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，射阳河大桥工程（四明-长荡线）的竣工结算审计价为18251616.04元，徐瑞池实际完工的工程量价款为17333396.67元，经计算，徐瑞池仅完成大合同约定工程量的95%。根据双方合同约定，徐瑞池为垫资施工，李正国提取18%的费用后与业主同步付款。而本案业主射阳县农村公路建设管理办公室首次付款为2009年5月1日，按双方合同约定，李正国此时才有付款义务，但李正国自2007年11月起就开始付款至2009年5月1日已累计付款6300230元，客观上减轻了徐瑞池的垫资压力和对外融资的财务成本。经查，2009年业主累计付款1220万元，李正国应支付徐瑞池工程款1220万*95%*（1-18%）=9503800元。但截止2009年12月30日，李正国已向徐瑞池支付工程款220000元+220000元+841400元+8354230元=9635630元，超出李正国应付工程款；而徐瑞池向李正国累计借款2146000元均发生在2009年。故徐瑞池主张李正国用本该支付的工程款出借给其以套取高额利息的理由不能成立，徐瑞池的请求应予以驳回。2.李正国辩称本案构成重复诉讼，一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与（2016）苏0924民初1679号徐瑞池诉李正国建设工程施工合同纠纷一案中的当事人、诉讼标的均相同，但两案的诉讼请求并不相同。1679号案件系徐瑞池主张要求李正国支付差欠工程款，而本案系徐瑞池主张要求李正国赔偿因未及时支付工程款导致其受到的损失，两案的诉讼请求不相同，本案的诉讼请求也不否定1679号案件的裁判结果。综上，本案不构成重复诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款之规定，一审判决：驳回徐瑞池的诉讼请求。案件受理费36578元，由徐瑞池负担。本院审理期间，徐瑞池提交了江阴大桥工程有限公司四长线射阳河大桥项目部银行流水明细、李正国的尾号为5889银行卡流水明细及徐瑞池的尾号为9292银行卡流水明细复印件，证明业主第一次向李正国付款的时间为2007年11月9日，从李正国与徐瑞池银行卡往来明细来看，与王某提交的8354230元清单明细不相对应，由此可见王某提交的清单系伪证。同时证明李正国隐瞒业主方工程款拨付进度，将本应支付给徐瑞池的工程款出借给徐瑞池获取高额利息。李正国对徐瑞池提交的江阴大桥工程有限公司四长线射阳河大桥项目部银行流水真实性无异议，但认为不属于新证据，且该款项来源和射阳河大桥建设管理办公室出具的资金明细不相符，故对关联性不认可。对李正国的银行卡流水真实性认可，但认为不属于新证据，且8354230元中有一大部分款项是通过现金以及代付的方式支付，与李正国银行卡流水肯定不相符，对该证据的关联性不认可。徐瑞池的银行卡流水真实性不清楚，也不属于新证据。本院经审核认为，徐瑞池提交的证据不属于新证据，亦不能达到其证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。因徐瑞池无相应的施工资质，故其签订的案涉《内部承包合同》属无效协议。本案中，徐瑞池主张李正国应向其赔付未及时支付工程款而产生的直接损失。对此，首先，从现有证据来看，双方当事人在2010年5月15日对已付工程款进行过结算，徐瑞池已收到工程款8354230元。李正国的会计王某在（2016）苏0924民初1679号案件审理中提交的8354230元记账流水，以及王某的证言内容均可证实李正国于2009年12月底已向徐瑞池支付8354230元，且李正国在2010年5月15日徐瑞池出具该8354230元收据时已将涉及8354230元的所有条据均交还徐瑞池，上述证据内容亦与李正国的主张相印证。现徐瑞池未能提交证据证明8354230元的具体组成及款项支付时间，故根据民事优势证据规则，一审法院认定8354230元具体组成及支付时间并无不当。其次，根据双方合同约定，李正国向徐瑞池支付款项的时间应与业主同步。因业主射阳县农村公路建设管理办公室首次付款时间为2009年5月1日，故李正国于此时才有付款义务，但李正国自2007年11月起便已开始向徐瑞池付款，截止2009年5月1日已累计付款6300230元，该付款行为客观上减轻了徐瑞池的垫资压力和对外融资的财务成本。截至2009年底，李正国已实际向徐瑞池支付9635630元，已超出应支付的工程款9503800元，并未加重徐瑞池垫资施工的负担。且徐瑞池均于2009年向李正国借款，与李正国在2010年之后是否按约支付工程款无必然联系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36578元，由上诉人徐瑞池负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十一月五日书记员  刘 湘