浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3615号 上诉人(原审被告)：浙江金晨建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道锦茂大厦**，统一社会信用代码91330604760190636Q。 法定代表人：梁金根，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马兰英，女，系公司员工。 委托诉讼代理人：徐荐土，浙江德凡律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：孙建表，男，1979年8月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：施涌涌，浙江敏爱达律师事务所律师。 上诉人浙江金晨建设有限公司（以下简称金晨公司）因与被上诉人孙建表建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金晨公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回孙建表的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决要求金晨公司支付孙建表相应工程款，系认定错误。根据双方签订的《工程施工责任承包合同》约定，案涉工程系由孙建表承包施工，实行自负盈亏。办理该工程项目所产生的费用均由孙建表承担。工程款的支付根据金晨公司向业主收取工程款数额及按本协议的约定支付给孙建表。工程竣工后，由金晨公司审核并与建设单位结算工程款，然后向孙建表结账。但本案中，由于业主破产，金晨公司并未从业主单位取得工程款。虽然破产债权确认了金晨公司案涉工程的优先权2252611元，但仍有160878元债权转为普通债权，根据破产财产分配方案，普通债权的清偿率为零。在金晨公司未取得案涉工程工程款之前，根据双方的协议约定，孙建表无权要求金晨公司支付工程款。二、一审判决不予以支持金晨公司要求孙建表承担由金晨公司因案涉工程而代为孙建表支付的管理人费用、律师代理费用及工作人员工资，显然错误。案涉工程在业主资金链断裂而进入烂尾状态后，为挽回巨大的经济损失，在当地政府部门的要求下，金晨公司积极出面，全面接盘工程的管理，主动向人民法院申请破产，为维护社会稳定，积极配合政府的协调工作，参与民工工资和材料款的清偿，积极进行工程造价决算和审计，多次参加破产债权会议，积极与破产管理人沟通交涉，使工程损失降到了最低程度。同时，金晨公司也因此承担了巨大经济损失。期间，金晨公司为此支付了破产管理人的合法报酬、律师代理费，以及公司专门的工作人员的工资报酬。该项目费用的支出，依法因由孙建表按比例负担。一审判决不予以支持，显然于法不符，有失公平、公正。 孙建表辩称，1.孙建表作为实际施工人，所施工的工程也有造价审定，最终认定工程款数额，也就明确了孙建表可以向金晨公司主张的工程款，至于金晨公司和业主之间的结算与孙建表无关，孙建表只跟金晨公司之间发生关系。2.金晨公司提出的支出费用与孙建表无关，金晨公司承建整个土建工程后将工程进行了肢解，孙建表只承包了一部分，也从未出现过任何纠纷，在本案进行破产审计时也是金晨公司自行组织材料自行与审计公司进行对接并缴纳了审计费，一审也将审计费认定为金晨公司自行承担部分，有相应的依据的。3.破产管理人已经确认工程款项金额，作为实际施工人，孙建表至今没有拿到该款项，是因为金晨公司因其他的纠纷导致该款项被依法冻结或者划扣。 孙建表向一审法院起诉请求：1.判令金晨公司立即支付孙建表工程款2047679.66元，并支付自2017年4月10日起至判决支付之日止按年利率6%计算的利息；2.确认实际完工部分工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。 一审法院查明事实：浙江百联安置业有限公司开发建设的上虞百安广场项目市场二、办公二区通风安装工程由金晨公司承建。2013年4月1日，孙建表与金晨公司签订《工程施工责任承包合同》一份，约定金晨公司将其承包的上虞百安广场项目市场二、办公二区通风安装工程交由孙建表承包施工，实行自负盈亏，并承担因本工程项目进度、质量、安全、计生及一切经济和法律责任。合同第七条第一款约定乙方（孙建表）按工程总造价的6%向甲方（被告）上缴税管费，因该工程所涉的员工个人所得税及办理该项目相关手续所产生的费用等均由乙方承担。合同第八条第二款约定，工程款的支付根据甲方向业主收取工程款数额及按本协议的约定支付给乙方；合同第八条第三款约定，工程竣工后，乙方应及时提交决算，由甲方审核并与建设单位结算工程款，然后乙方再向甲方结账。合同并就工期、违约责任等双方的其他权利义务作了约定。在孙建表施工过程中，因建设单位浙江百联安置业有限公司资金困难，涉案工程被迫停工。该院于2016年12月20日受理了金晨公司对浙江百联安置业有限公司的破产清算申请。2017年4月10日，经浙江同济工程咨询有限公司造价审计，涉案的上虞百安广场项目市场二、办公二区通风安装工程审定造价金额为3213489元。2018年12月29日，该院（2016）浙0604破8号民事裁定书，裁定对浙江百联安置业有限公司管理人制作的《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》予以认可。该《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》中载明，涉案通风安装工程确定及待定优先额为2413489元（其中可获优先清偿值2252611元、转普通债权清偿值160878元）。另查明，金晨公司已支付（含垫付）孙建表1043000元。 一审法院认为，孙建表借用金晨公司的名义对涉案通风安装工程进行施工建设的事实已在庭审中予以查明，故孙建表、金晨公司之间签订的《工程施工责任承包合同》应属无效。但孙建表实际施工完成的通风安装工程已通过审计确定造价为3213489元。按照约定，在扣除6%税管费后的款项，并扣除已支付的款项后的金额1977679.66元（3213489元×94%－1043000元），金晨公司应当向孙建表支付。孙建表主张审计费70000元由金晨公司承担，不符合《工程施工责任承包合同》第七条第一款的约定，该院不予支持。孙建表主张自2017年4月10日起按年利率6%计算利息的诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，建设工程价款优先受偿权的行使主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，孙建表作为实际施工人，其并不符合该条规定的承包人身份，不应享有建设工程价款优先权的行使权利。金晨公司辩称其没有取得建设方的工程款，故孙建表不能向金晨公司主张工程款，对此该院认为孙建表实际施工完成的工程量已通过审价确定，浙江百联安置业有限公司管理人制作的涉及该部分工程价款的《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》亦被该院认可，在此背景下金晨公司以此作为不支付原告工程款的理由，并不能成立，该院不予采纳。金晨公司辩称其在后续管理过程中产生了诸如支付破产管理人的费用、法律服务费用等各项费用，并要求按比例在孙建表的工程款中予以扣减的意见，缺乏依据，该院不予采纳。综上，孙建表诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院》第十七条之规定，判决：一、金晨公司于该判决生效之日起十日内支付孙建表工程款1977679.66元；二、驳回孙建表的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费26108元，减半收取13054元，由孙建表负担1754元，由金晨公司负担11300元。财产保全费5000元，由金晨公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案双方的争议焦点一是孙建表要求金晨公司支付工程款的条件有无成就；二是孙建表应否负担相应的费用。 对于付款条件有无成就的问题。浙江百联安置业有限公司因资金困难而进入破产程序，浙江百联安置业有限公司破产管理人已经确定了《浙江百联安置业有限公司破产财产分配方案》并经一审法院认可，金晨公司可分配财产业已确定，金晨公司以未从业主单位取得工程款为由拒付孙建表工程款，本院不予采纳。孙建表所承建的通风安装工程造价也经审核确定，孙建表要求金晨公司支付相应工程款的条件已经成就。 对于相关费用的负担问题。双方在《工程施工责任承包合同》中约定“如因本合同承包工程引起的一切纠纷涉及诉讼、仲裁等的，甲方出面起诉、应诉的费用（包括并不限于律师代理费、查询费、差旅费）由乙方承担”，而金晨公司所支出的律师代理费是参与浙江百联安置业有限公司的破产清算，并非因履行合同引发诉讼所支出的律师费。金晨公司要求孙建表按比例负担律师代理费缺乏事实依据。至于破产管理人以及公司专门工作人员的工资报酬，金晨公司要求孙建表按比例负担，亦缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，金晨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22600元，由浙江金晨建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 韦 玮 二〇一九年十一月十八日 书记员 张青炀