江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3340号上诉人[原审原告（被告）]：江苏乐天玛特商业有限公司常州店，住所地江苏省常州市竹林南路口。统一社会信用代码913204006744188688。负责人：陈静阳，该店总经理。委托诉讼代理人：顾权，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人[原审原告（被告）]：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。统一社会信用代码913206912518785128。法定代表人：郭伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾权，江苏信义诚律师事务所律师。被上诉人[原审被告（原告）]：何国强，男，1975年12月13日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：黄烨、吴小丹，江苏致达律师事务所律师。上诉人江苏乐天玛特商业有限公司常州店（以下简称乐天玛特常州店）、利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）因与被上诉人何国强劳动争议一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人乐天玛特常州店与上诉人利群公司的委托诉讼代理人顾权、被上诉人何国强的委托诉讼代理人黄烨和吴小丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐天玛特常州店、利群公司上诉请求：1、改判其不支付何国强违法解除劳动合同赔偿金并驳回何国强的诉讼请求，或发回重审。2、一、二审诉讼费由何国强承担。上诉事实和理由：乐天玛特常州店、利群公司不存在违法解除劳动合同的情形。乐天玛特常州店、利群公司单方调动何国强的工地地点至无锡金城店，系乐天玛特常州店基于劳动合同所享有的权利。何国强两次收到乐天玛特常州店、利群公司的限期上班通知后未服从安排，违反劳动合同的约定和公司的规章制度，乐天玛特常州店、利群公司据此解除与何国强的劳动合同不存在违法解除情形。何国强辩称：1、乐天玛特常州店单方解除劳动合同的行为系违法行为。乐天玛特常州店至今未恢复正常营业，其虽曾向劳动者寄送过返岗通知，但劳动者按通知要求到达劳动地点，乐天玛特常州店没有工作人员接待，劳动者无法继续履行劳动合同的原因应归责于乐天玛特常州店。2、劳动者在乐天玛特常州店名称变更前的工作年限应予确认，而且相关职工解除及终止劳动合同证明对此予以确认。3、解除劳动合同赔偿金的计算基数，应以劳动者被迫休假前正常工作期间12个月的平均工资作为计算标准。4、利群公司与乐天玛特常州店系总公司与分公司关系，利群公司应对乐天玛特常州店的行为后果承担共同的法律责任。5、乐天玛特常州店向劳动者发送解除劳动合同通知前，尚有一个月生活费未支付给劳动者，该项费用应当支付。请求驳回乐天玛特常州店、利群公司的上诉请求，维持原判。乐天玛特常州店、利群公司向一审法院起诉请求：1、判决其不支付何国强违法解除劳动合同赔偿金74740元。2、本案诉讼费用由何国强负担。何国强向一审法院起诉请求：判令乐天玛特常州店、利群公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金140267元。一审法院认定事实：何国强原系乐天玛特常州店员工，从事冷链主管工作。何国强与乐天玛特常州店签订了书面劳动合同，约定：乙方的主要工作地点为江苏省/（市）。乐天玛特常州店为何国强缴纳了社会保险，次月15日左右通过银行转账发放何国强当月工资。2017年4月14日，乐天玛特常州店向全体员工发送《告知书》，具体内容为：“门店因消防原因于2017年3月3日被常州市天宁区消防支队给予临时性闭店消防整改处理。在闭店整改期间，门店可根据实际经营情况和工作内容安排员工停工休假，原则上保留门店店长、财务、人资、防损等相关职能岗位及现病、产、工伤等假的员工，其余员工在确认无未休年休假及未调休工时的情况下方可安排停工休假。停工休假时间从2017年4月16日起计算，停工休假期间不属于提前预支休假工时，停工休假的员工工资和五险一金，公司将严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》及各地区工资支付的相关规定发放和缴纳。”2017年9月起，何国强开始停工休假。休职期间，乐天玛特常州店每月发放何国强生活费1512元。乐天玛特常州店发放何国强生活费至2018年10月。2018年10月19日，利群公司通过EMS特快专递向何国强邮寄《关于限期上班的通知》：“何国强同志：公司在2018年10月11日发EMS通知你，于2018年10月13日前到利群时代无锡金城店报到上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。但是你没有在规定时间内报到上班。现再次通知你，于2018年10月22日前到利群时代无锡金城店（地址：无锡市金城东路与友谊南路交界处新城乐天街金城东路**）报到上班。如你未在上述期限内到公司上述地址报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”何国强未按通知要求到无锡金城店报到上班。何国强认为，其签订合同的对方是乐天玛特常州店，并非无锡金城店，涉及到劳动合同主体的变更，没有与其协商一致，且没有明确具体岗位要求、劳动报酬及另行签订劳动合同等各项内容；其长期在常州市工作，劳动合同中关于江苏地区范围内的相关调岗约定不具备合理性，是格式条款，过于宽泛有失公平，且乐天玛特常州店并非在全国范围内开设，合同履行的地域范围只能是常州市，故其没有前往无锡报到。2018年10月28日，乐天玛特常州店向何国强发出《解除劳动合同通知书》，具体内容为：“何国强：公司在2018年10月11日发EMS通知你，于2018年10月13日前到利群时代无锡金城店报到上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。但是你没有在规定时间内报到上班。后公司在10月19日再次发EMS通知你，于2018年10月22日前到利群时代无锡金城店（（地址：无锡市金城东路与友谊南路交界处新城乐天街金城东路**报到上班，你仍然未在规定时间报到上班，旷工至今。员工何国强与本单位签订的《劳动合同》，现因‘劳动者严重违反本单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度’无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定自2018年10月29日起与您解除劳动关系，请您收到本通知起2个工作日到公司办理离职、交接手续，如未完成离职工作交接，本单位有权延期向您支付未结工资。”何国强收到了上述通知书。乐天玛特常州店、利群公司认可何国强的工作年限自2000年7月起至2018年10月29日止。乐天玛特常州店至今未恢复正常营业。后何国强向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：乐天玛特常州店、利群公司支付违法解除劳动合同赔偿金140267元。该仲裁委于2019年2月2日作出常天劳人仲案字[2019]第12号仲裁裁决，裁决：乐天玛特常州店、利群公司于裁决发生法律效力之日起十日内支付何国强违法解除劳动合同的赔偿金74740元。双方均不服，诉至法院。一审期间，何国强主张应当按照正常工作期间的工资标准计算赔偿金，并出示了《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》。该说明内容为：“……此次南通办公室部分员工休职已为华东区总部第三批休职人员（10月1日起开始休职），关于南通办公室员工停工休职事宜的相关说明如下：……4、我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。一审另查明，2018年5月11日，利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权，资产交割完成后，公司法律主体不变，股东由韩国乐天变为利群股份，公司所有法律规定的权利义务不发生任何变化，股东权利义务由乐天转移至利群股份，依法继承。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司（以下简称乐天玛特公司）变更工商注册名称为利群公司。一审法院认为：关于乐天玛特常州店解除与何国强劳动关系是否合法的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，乐天玛特常州店因消防整改等原因闭店，安排何国强于2017年9月起休职。乐天玛特常州店、利群公司要求何国强前往利群时代无锡金城店报到上班，但何国强实际履行劳动合同的地点即乐天玛特常州店，应视为双方确定的具体工作地点；对于在常州市区工作的何国强，乐天玛特常州店将其工作地点调整至无锡市的做法，结合何国强的工作性质，致使何国强上下班的路途和时间、交通成本大幅增加，确实对何国强的生活带来直接影响。在此情形下，乐天玛特常州店在没有针对何国强因工作地点调整所带来的影响作出合理弥补的前提下对何国强进行调岗明显缺乏合理性，对劳动者显失公平。其次，何国强系与乐天玛特常州店建立劳动关系，乐天玛特常州店未在无锡市开展业务，亦未将地址搬迁至无锡市，故乐天玛特常州店对何国强的调岗亦不符合劳动合同的约定。再次，乐天玛特常州店、利群公司单方面变更何国强的工作地点，令何国强的劳动合同实际履行地发生重大变化，涉及到劳动合同必备条款内容的变更，应当与何国强协商一致并获得同意，否则系单方面变更劳动合同，何国强有权选择不去无锡金城店工作。因此，乐天玛特常州店、利群公司变更何国强的工作地点无论是从内容上还是从程序上均不符合法律法规的规定。因乐天玛特常州店至今未恢复正常营业，至2018年10月28日，何国强一直休职在家，不存在旷工情形。综上，2018年10月29日，乐天玛特常州店以何国强未前往无锡工作、长时间旷工、严重违反规章制度为由解除了双方劳动合同，该解除理由没有事实和法律依据，该解除行为系违法解除，乐天玛特常州店应当根据规定向何国强支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于何国强主张赔偿金计算基数问题。首先，月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。乐天玛特常州店因消防整改等原因闭店，安排何国强于2017年9月起休职并发放何国强生活费，乐天玛特常州店至解除与何国强劳动关系之前未能恢复营业，此情形系乐天玛特常州店自身原因造成，何国强系无过错方，即何国强休职领取低于正常工作期间工资标准的生活费与何国强自身因素无关，何国强领取的生活费不能体现其正常工作期间的工资水平。其次，乐天玛特公司关于停工休职相关事宜的情况说明载明：“若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。尽管该情况说明载明针对南通地区，但同时说明用人单位也认可如以解除劳动合同前12个月工资标准作为赔偿金基数，必然会侵害员工合法权益。故赔偿金计算基数不应以乐天玛特常州店解除与何国强劳动合同关系前12个月计算，而应以解除劳动合同关系之前12个月正常工作期间工资（即停工休职前12个月平均工资）标准计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述法律规定，何国强的工作年限自2000年7月起至2018年10月29日止。关于计算赔偿金的月工资标准，劳动者提供了停工前一年的工资银行流水单、社保缴费清单、公积金清单，经审核，劳动者主张的赔偿金未超过相关标准，予以支持。关于利群公司的责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，因利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团于2018年5月11日已达成协议，收购乐天华东区企业股权，利群股份依法继承乐天集团相关股东权利义务；2018年8月29日，乐天玛特公司变更工商注册名称为利群公司。故乐天玛特常州店系利群公司依法设立并办理工商登记的分支机构，利群公司应对乐天玛特常州店上述债务承担补充清偿责任。经调解不成，一审判决：一、乐天玛特常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付何国强违法解除劳动合同的赔偿金计140267元。二、利群公司对乐天玛特常州店上述债务在不足以清偿范围内承担补充清偿责任。三、驳回乐天玛特常州店、利群公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费20元，由乐天玛特常州店、利群公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。乐天玛特常州店、利群公司对一审判决“关于何国强签订劳动合同的时间、劳动合同约定的权利义务内容、劳动工资的计算”只作笼统表述，没有作出具体明确的叙述，持有异议；同时对一审判决没有认定“利群公司于2018年6月16日召开员工大会，提出继续履行劳动合同，但员工要求解决休假期间的损失，双方发生分歧导致员工堵门和没有上班，无法正常交接”，持有异议。本院认为，双方当事人在一审提交劳动合同、关于限期办理复工并返岗上班的通知、解除劳动合同通知书、支付工资银行流水单等证据，一审判决认定事实部分对乐天玛特常州店、利群公司主张异议涉及的事实经过已经作出认定。一审判决对上述证据的具体内容虽未作详细表述，但并不导致认定本案基本事实存在错误。因此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：（一）乐天玛特常州店、利群公司解除涉案劳动关系构成违法解除。理由为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定用人单位和劳动者协商一致可以变更劳动合同的约定。乐天玛特公司与何国强签订的劳动合同约定何国强的主要工作地点为常州市北环路时代超级购物中心，乐天玛特常州店、利群公司对何国强跨本省省辖市行政辖区调整工作地点不能违反法律要求的合理性原则。乐天玛特常州店、利群公司虽通知何国强复工并返岗上班，但其未与何国强协商一致即将何国强的劳动合同履行地从常州市变更为无锡市，乐天玛特常州店、利群公司在一审和二审均未举证证明跨本省省辖市行政辖区调整何国强工作地点的合理性，也未举证证明按《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款的规定，对涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项履行提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商、修改完善、决定公示等义务，属于滥用企业用工自主权损害劳动者利益的行为，其跨本省省辖市行政辖区调整工作地点行为违背合理性原则，不能认定跨本省省辖市行政辖区调整何国强工作地点符合法律规定。乐天玛特常州店、利群公司以何国强长期旷工、违反规章制度为由通知解除涉案劳动合同，没有履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“应将解除理由事先通知工会、研究或听取职工意见、在工会要求纠正时将研究的处理结果书面通知工会”的义务。因此，本院认定乐天玛特常州店、利群公司属于违法解除劳动合同。一审判决认定涉案劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司和该解除行为系违法解除，并无不当。（二）何国强主张赔偿金的工资计算基数及起止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资。何国强于2017年9月起停工休假，乐天玛特常州店、利群公司每月按常州市最低工资标准的80%发放何国强生活费，该项生活费的性质与何国强正常工作期间月工资的性质不同，其主张以该项生活费作为赔偿金计算基数不符合上述法律规定。乐天玛特常州店、利群公司在仲裁认可何国强的工作年限自2000年7月起至2018年10月29日止，其在二审并未举证证明一审判决确定何国强的月工资标准及其主张的赔偿金未超过相关标准有误，本院确认何国强主张赔偿金的工资计算基数与赔偿金数额以一审判决确定的内容为准。（三）利群公司对乐天玛特常州店的涉案债务应依法承担民事责任。乐天玛特公司于2018年8月29日经工商部门核准变更工商注册名称为利群公司，乐天玛特常州店作为利群公司的分支机构，不具有法人资格，依法不能独立承担民事责任。一审依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，判决利群公司对乐天玛特常州店涉案债务承担补充清偿责任，适用法律正确。乐天玛特常州店、利群公司上诉称一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。乐天玛特常州店、利群公司的诉讼请求依据不足，一审判决驳回其诉请并无不当。综上，乐天玛特常州店、利群公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 成审 判 员  杨 剑审 判 员  陈 倩二〇一九年十一月八日法官助理  张玲霞书 记 员  邹婷婷