山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2869号上诉人(原审原告)：李小红，女，1977年12月10日生，汉族，住山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人：张建平，男，现住榆次区，由山西大爱慈善基金会推荐。委托诉讼代理人：陶全华，山西晋邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杜凯，男，1976年4月23日生，汉族，山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人：王晓初，山西晋正律师事务所律师。上诉人李小红因与被上诉人杜凯民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小红上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.依法支持上诉人一审诉讼请求；3.依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，被上诉人与上诉人的前夫是发小,上诉人因而与被上诉人认识，双方是普通朋友关系，而并非被上诉人所述的情人关系，上诉人从未与被上诉人合伙开商店,上诉人与被上诉人之间没有任何特殊关系。自2013年5月至2014年3月,被上诉人因做生意资金周转紧张陆续向上诉人借款，并出具借条。2014年3月15日，上诉人与被上诉人经过核对，被上诉人共向上诉人借款60万元,被上诉人给上诉人出具一张总的借条，上诉人将之前被上诉人出具的借条返还被上诉人。2014年12月6日，被上诉人向上诉人借款3万元，并出具借条一份。上诉人多年来一直经营窗帘店，具备一定的经济实力。虽然工商登记显示上诉人是晋中晋耀机电物资有限公司的股东之一,但是该公司的法人代表是上诉人的前夫，该公司也一直由上诉人的前夫经营。2013年，上诉人与前夫离婚分割财产时，该公司归上诉人的前夫，只是双方一直未办理工商登记变更手续。该公司对外仅有一笔债务，而非被上诉人所述的6笔。一审判决不能因为该公司对外存在借款,就认定上诉人不具备借款能力。另外，关于上诉人与其前夫的共同债务问题，该债务是上诉人前夫的个人债务，上诉人并不知情，2014年时上诉人已经与其前夫离婚，由于当时还未出台新的司法解释，法院才认定该债务为夫妻共同债务。2018年，上诉人已经代其前夫偿还了该26万元的债务。如果上诉人不具备经济实力，如何代其前夫偿还该债务。一审判决采纳被上诉人的抗辩意见，认定上诉人不具备借款能力，明显认定事实不清，请二审法院依法撤销一审判决。（二）一审判决在适用法律及认定证据均有错误。一审时上诉人提供了被上诉人亲笔所写的两张借条,还提供了银行流水、存单等记录，证明上诉人具备借款能力及上诉人与被上诉人存在借贷关系。上诉人提供的证据已经能充分证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。被上诉人辩称与上诉人之间是情人关系，与上诉人合伙开商店，与上诉人的债务是为了做账。但是被上诉人未能提供证据证明其与上诉人之间是情人关系,也未能提供证据证明其与上诉人合伙开商店。因此被上诉人应当承担举证不利的责任，被上诉人的抗辩不成立。另外,被上诉人提供的晋中晋耀物资有限公司的工商信息及法院的判决书不能证明上诉人不具备借款能力。晋中晋耀公司对外借款是公司的行为，而非上诉人的个人行为,承担责任的是公司，而非上诉人个人，上诉人仅占公司20%的股份，其仅以出资额承担责任。至于法院的判决书，上诉人已经代其前夫还清了。被上诉人的证据无法证明上诉人不具备借款能力,应承担举证不利的责任。一审判决采纳被上诉人的证据，采纳被上诉人的抗辩意见，认定被上诉人与上诉人之间不存在借贷关系，明显适用法律错误。一审判决因为上诉人在没有收回60万元借款的情况下，再次借款给被上诉人就认定上诉人借条的证明力小于被上诉人的抗辩，既不符合事实，也不符合法律规定。被上诉人杜凯辩称，第一，本案很重要的时间节点，上诉人李小红与其前夫是2013年10月17日办理离婚手续，对此，人民法院已经生效的裁判文书有记载。第二，上诉人在一审中主张的基础法律关系是民间借贷，包括今天还是如此，那么，就应当用民间借贷司法解释以及民间借贷的裁判规则考量本案。第三，被上诉人在一审中称和上诉人是情人关系，上诉人对此不置可否，若正常关系，对别人说是情人关系会勃然大怒，上诉人一审中不置可否，是默认，民事诉讼中，是拟制的自认。第四，我们注意到，上诉人的代理人刚才向法庭陈述只欠一笔债务，我们只是在当时开庭时发现只有一笔，今天我将会向法庭提供新的证据，证明上诉人与其前夫共同共有的公司负债累累。同时，上诉人应当承担向法庭虚假陈述的法律责任。人民法院应当对上诉人依据民事诉讼法的有关规定，进行训诫或罚款。第五，上诉人和其前夫2013年10月17日离婚前成立开设的公司晋中晋耀机电有限公司，是一个负债累累的公司。这个公司现在的登记状况显示是吊销而非注销，不是上诉人代理人所说只按出资额承担责任，退一步讲，即使按照出资额承担责任，现在仍然有未按照出资额承担的法定之债。这些证据完全可以证明上诉人不具备出借能力，更值得怀疑的是，本案中上诉人一审提交的两份借条，第一份60万元是2014年3月15日，第二份3万元借条是2014年12月6日，第一次假如借款真实存在，60万元还没有还，时隔几个月，上诉人居然又借给被上诉人3万元，本案上诉人显然不是富翁，又否认是情人关系，又否认合伙做生意，究竟是什么关系，能出借如此巨额现金，令任何正常人都会产生合理怀疑。更可怕的是，上诉人在2015年5月8日，还和被上诉人以夫妻名义向外借款，这个借款至今未还，出借人准备以诈骗罪刑事报案。第六，民间借贷司法解释第十六条第二款，我们在一审及今天二审对借贷行为尚未实际发生进行抗辩，并进行合理说明，引起一审法院的合理怀疑，同时第十九条第二款明确虚假借贷的条件，上诉人自己提供的证据难以自圆其说。第七，自然人之间的借款合同是实践性合同，合同法第二百一十条明确规定，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。经上诉人将钱给了被上诉人，借款合同才生效，打条子并非生效条件。一审中，上诉人没有对此进行举证，上诉人刚才提到的银行流水，请二审法院仔细审查，与本案无关联性。第八，关于本案的举证责任，若上诉人主张本借款合同成立，应当承担举证责任。民诉法司法解释第九十一条第一款对此有明确规定，民事诉讼证据规则第五条也明确规定。第九，结合上述规定，可以得出，本案的举证责任完全在上诉人，而不是上诉人的代理人陈述举证责任在我们。第十，一般的司法实践中，20万元以上就算数额巨大，一般来说，法院会审查借款的支付状况，特别是银行流水。我们晋中市的区、县两级法院，据我所知，也是这么做的。特别是在前不久，最高人民法院的一个副院长讲的核心问题是数额较大的民间借贷案件，不审查银行流水，是程序违法。第十一，综合考虑，本案上诉人的证据举证责任及适用法律，榆次区人民法院的一审判决正确。李小红向一审法院起诉请求：1.判令杜凯归还其借款63万元；2.本案诉讼费用由杜凯承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：李小红提供的两张借据是否能证明双方借贷关系的成立。杜凯的抗辩意见认为，双方系情人关系，且2013年李小红离婚之后，二人情人关系已经公开化，合伙开商店经营。对60万元的借据不认可，对3万元借据认可，但认为是合伙的商店进货，为了做账，先借款后报销平账。李小红提供的第二组证据，仅证明李小红的款项情况，而对借贷关系中的款项交付、交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况均不能说明。2.李小红是否具备出借60万元的能力。杜凯认为李小红不具备出借60万元的能力。向法庭提供的三组反驳证明，证明2013-2015年间，李小红及其前夫的公司因欠款涉及诉讼，且至今未履行付款的义务。杜凯提供的证据系已生效法律文书及官方发布的公示消息，真实可靠，具有证明力。该院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定期限偿还借款。本案杜凯抗辩借贷行为并未实际发生，是基于双方二人特殊的身份而产生的，2014年，双方均以经营者的身份，参与经济活动，应该熟练运用经济活动中的银行卡运作、转账经营、借期、利率约定等经营方式。李小红主张的60万元均以现金方式，逐步支付杜凯，然后一并让杜凯出具借据，该借据对偿还期限、利息约定、当事人身份信息等均无显示，结合本地人的经济状况，该借据与人们的交易方式、交易习惯相悖,加之李小红提供的证据又不能从双方的财产变动状况等方面合理说明借款款项的合理流动，难以令人信服;关于3万元借据的效力，杜凯的解释符合经营活动的习惯性做法，加之，该笔款项发生在60万元“借款”活动之后，李小红在“出借”60万元没有得到偿还的前提下，再行出借给杜凯，该证据的证明力明显要小于杜凯解释的合理说服力,按照最高人民法院关于审理民间借贷案件相关司法解释规定的借贷资金审查的要素要求,该院对李小红提供的证据不予采信。对李小红的诉讼请求，该院依法不予支持。判决:驳回李小红的诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：双方当事人之间民间借贷关系是否成立，杜凯应否偿还李小红借款63万元。针对争议焦点，上诉人提交七组新证据。第一组：1.2013年5月17日杜凯向李小红借款2.6万的借条，不包含在起诉范围内；2.2013年6月8日杜凯向李小红出具借条14000元及当时的银行取款凭证，不包含在63万元内。这两份证据是要证明从2013年杜凯就经济紧张，开始向李小红借款，并对李小红主动接近，主动交往，主动示好，主动向李小红揭露其丈夫有外遇的情况。第二组：1.2013年9月30日李小红代杜凯支付苏州百得胜家具有限公司货款7000元，由李小红农行1111卡转到百得胜公司尾号1518账户，有农行转账凭证一份；2.2013年10月19日李小红代杜凯支付太原森茂露水河压板厂马爱平货款11466元，由李小红光大卡4003对方POS机刷卡支付，附送货单三份，付款单一份；3.2013年10月21日李小红代杜凯归还信用卡到其配偶闫晓红名下5万元，闫晓红光大银行卡尾号92×××04，附取款凭证一份、还款凭证一份；4.2013年11月25日李小红代杜凯垫付太原森茂露水河压板厂10039元货款，由李小红光大4298卡刷到对方，附送货单2份、刷卡凭证一份；5.2013年12月5日，李小红代杜凯垫付太原现代国际博览中心一号店租金、暖气费、质保金、装修押金、灭火器96933元，由李小红光大4003卡刷卡支付，附银行流水和审批单；6.2013年12月10日，李小红代杜凯垫付榆次永杰欧琳厨具专卖店43500元，由杜凯持李小红农行7942卡刷卡支付，有杜凯本人签名，附杜凯签字的刷卡票一张；7.2013年12月18日李小红代杜凯垫付旺大五金进货款1559元，由李小红光大4298卡刷卡付款，附销售单二份，刷卡凭证一份；8.2013年12月31日李小红代杜凯支付郑州盈宝贴面板厂进货款和住宿费5999元，由李小红晋商银行5948、农行7942卡支付，附提货单2份、刷卡凭证2份；9.2014年1月16日李小红代杜凯垫付信用卡欠款173400元，由李小红光大4003卡转到杜凯配偶闫晓红9256光大卡，转账凭证2份；10.2014年3月10日杜凯向李小红出具欠条40万元，将以上9笔汇总，出具40万元欠条。第三组：2015年1月12日，杜凯和李小红经过清算，将所经营店铺利润给李小红进行分配，2014年利润共5元，因杜凯当时资金紧张，向李小红出具借条5元。2015年1月12日，杜凯将之前李小红所有垫付货款进行合计后，向李小红出具协议书一份，协议中载明：从2014年到2015年，杜凯共开了三个店，现代一号店和二号店、榆次百得胜店，总投资120万元，由杜凯和李小红共同出资，杜凯在2015年10月1日前全部给清李小红60万元，如给不清，利息按照三分支付，并备注：杜凯在这段时间去世，用使张村住房还债，直到还清为止。使赵的房产证名字是王永平。本协议书是对李小红之前垫款的汇总，又约定还款日期，至今未归还。第四组：1.2015年2月7日杜凯为张秀萍打的欠条，证明杜凯对张秀萍与李小红结账方式雷同，都是以打欠条的形式结算之前债务。张秀萍是杜凯的另一个合伙人。李小红是杜凯的垫资方。2.晋中市中级人民法院民事判决书（2017）晋07民终177号，证明店铺的销售和收款和相关销售单据的保存由张秀萍负责。第五组：23张取款及店铺转让证明，这是李小红部分财力的证明94万元，该证明李小红有一定经济基础和出借能力。第六组：2014年12月6日，杜凯委托李小红向其朋友毕某借款3万元，毕某本人可以出庭作证。第七组是希望证人出庭作证。本院组织当事人进行了质证，杜凯的质证意见为：针对杜凯分七笔向李小红借款的相关证据，非杜凯本人书写，上诉人称不包含在63万元中，与本案无关联性，不予质证。40万元的欠条，其陈述与证据矛盾，工商信息显示的百得胜的法人代表是李小红。支付太原货款，只能证明付过，是谁指派支付，缺乏证据，与本案无关。上诉人提交的证据反而能证明63万元的基础法律关系不是民间借贷。张秀萍的判决书与本案无关，同时也可以让法院怀疑张秀萍是另一个合伙人，言外之意是还有其他合伙人，请法庭核实杜凯与张秀萍一案中，李小红曾经作为有利于杜凯的证人发表证言。所谓的杜凯清算结算书，没有杜凯签字捺印，其中“共同出资、分红”能证明上诉人陈述是虚假的，与本案无关。被上诉人提供证据：1.太原市尖草坪区凯欣家具定制中心，工商信息显示法人代表是李小红，提供榆次百得胜家具经营店工商登记信息，显示经营者是李小红而非杜凯，证明上诉人的代理人虚假陈述。2.个人保险保证借款合同，一审时我们也陈述杜凯与李小红曾以夫妻名义借款12万元，至今未还平安惠普公司，证明李小红不具备出借能力，且李小红向法庭做虚假陈述，证明她与杜凯的情人关系。3.人民法院几份已经生效的关于上诉人在离婚前担任股东的公司被法院生效判决确定的法定债务。本院组织当事人进行了质证，李小红的质证意见为：凯鑫家具定制中心、榆次百得胜是以我的名义登记，杜凯实际经营，我们提供的证据七可以证明。个人保险不是我写的，平安惠普公司没有我的录音录像，是他个人贷款。针对判决书，真实性无异议。对保险代理合同有异议，无李小红亲笔签字，被上诉人冒用上诉人名义借款，若认定被上诉人借款真实，杜凯涉嫌诈骗、重婚，李小红申请将本案移交刑事法庭查处。上诉人申请证人出庭作证，本院予以了准许，其提供的证人毕某出庭作证称：李小红于2014年12月初向我借款3万元，说她有个朋友叫杜凯的问她借钱，说和我抽调一下。没有打条子。李小红已经还了2万元，分别于前年、去年各还了1万。是李小红一个人问我借钱，也是她一个人向我还的。本院组织当事人进行了质证，李小红对于证人证言认可。杜凯质证认为：第一，证人证言与本案无关联性，真实性也难以令人信服。第二，通过证人回答可以得知，他们之间的借贷关系是否真实存在，令人怀疑。第三，证人刚才陈述，上诉人问他借钱说上诉人的朋友杜凯问她抽调钱，不能作为本案证据。若上诉人向他陈述是另外的人借钱，他也可以说是另外的人借钱呢。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案中，杜凯提供证据证明其与李小红之间存在合伙及情人关系，称本案债权并非借贷行为引发。李小红经法院多次询问坚称本案款项是借款，但其二审提供的大量证据反映出其与杜凯之间存在不同于一般民间借贷特征的大量经济往来。原审未简单认定此案系民间借贷关系正确，本院予以维护。如杜凯确实侵犯李小红合法权益，李小红可持据选择正确的法律途径另案主张权利。综上所述，上诉人李小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人李小红负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 申子西审判员 段 锋二〇一九年十一月二十九日书记员 翟文静