海南省三亚市中级人民法院刑事判决书（2019）琼02刑初79号公诉机关海南省三亚市人民检察院。被告人李建行，男，1988年10月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省莆田市仙游县，捕前住海南省三亚市天涯区芒果村，因本案于2019年6月18日被刑事拘留，2019年7月1日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。辩护人胡建，海南惠海律师事务所律师。辩护人严国力，海南惠海律师事务所实习律师。被告人陈生帜，男，1994年1月14日出生，汉族，中专文化，户籍所在地海南省文昌市，捕前住海南省三亚市吉阳区安游村驷轩盐场宿舍楼B栋401号，因本案于2019年5月27日被刑事拘留，2019年7月3日被逮捕。现羁押于三亚市第二看守所。辩护人郑辉然，海南邦威律师事务所律师。海南省三亚市人民检察院以三检二刑诉〔2019〕2号起诉书指控李建行犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪及被告人陈生帜犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭审理了本案。海南省三亚市人民检察院指派检察官谢婷婷出庭支持公诉，被告人李建行、陈生帜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。海南省三亚市人民检察院指控：被告人李建行在未经林业等行政主管部门许可的情况下，于2015年5、6月份的时候以1,800元的价格在福建省莆田市××县的一个摆摊点购买象牙制品5件，后乘飞机将该批象牙制品运送至三亚。2017年11月份，被告人李建行将该批象牙制品交由被告人陈生帜在三亚市××区亭的工艺品店进行销售。被告人陈生帜在未经林业等行政主管部门许可的情况下，于2019年5月6日前后以858元的价格向微信名:“风雲”（微信号：×××）（另案处理）的上线购买象牙制品2件，并由上线快递将象牙制品从福建省莆田市××县亚龙湾亚泰商业中心商品街3号亭，经加工打磨后被告人陈生帜将其中1件象牙制品放在工艺品店进行销售，另外1件放在家中收藏。2019年5月22日，公安机关从陈生帜位于三亚市××区亭的工艺品店查获象牙制品6件，2019年7月8日，被告人陈生帜家属将象牙制品1件上交至公安机关。经鉴定，涉案象牙制品均为现生象象牙制品，即亚洲象象牙或非洲象象牙所有。亚洲象属被列入国家重点保护野生动物名录的国家一级保护野生动物。同时亚洲象、非洲象属于列入濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物。2019年5月27日，被告人陈生帜经公安机关电话传唤后到案。2019年6月18日，被告人李建行经公安机关电话传唤后到案。针对上述指控，公诉机关当庭出示了象牙制品等物证；常住人口登记表、无犯罪记录证明等书证；证人谢某的证言；被告人李建行、陈生帜的供述与辩解；物证鉴定书等鉴定意见；现场勘验检查辨认笔录；微信聊天记录等电子数据等证据。据此认为，被告人李建行违反野生动物保护法规，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，总价值3,188元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人陈生帜非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品，总价值5,795元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。被告人李建行、陈生帜共同出售象牙制品5件，系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。6件象牙制品尚未销售，系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人李建行对起诉书所指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：由于被告人李建行认罪态度良好，在侦查阶段采取强制措施前，积极协助公安机关查明事实，并如实供述案件情况，应当认定自首；李建行当庭认罪认罚，且没有犯罪前科，请求法庭判处缓刑。被告人陈生帜对起诉书所指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人提出如下辩护意见：鉴于被告人陈生帜自愿认罪认罚，对定罪部分没有辩论意见。对量刑意见，被告人陈生帜没有犯罪前科，主动到案，构成自首，犯罪情节显著轻微，涉案物品鉴定价值很低，建议对陈生帜免予处罚或宣告缓刑。经审理查明：被告人李建行在未经林业等行政主管部门许可的情况下，于2015年5、6月份的时候以1,800元的价格在福建省莆田市××县的一个摆摊点购买象牙制品5件，后乘机将该批象牙制品运送至三亚。2017年11月份，李建行将该批象牙制品交由陈生帜在三亚市××区亭的工艺品店进行销售。陈生帜在未经林业等行政主管部门许可的情况下，于2019年5月6日前后以858元的价格向微信名:“风雲”（微信号：×××）（另案处理）的上线购买象牙制品2件，并由上线快递将象牙制品从福建省莆田市××县亚龙湾亚泰商业中心商品街3号亭，经加工打磨后陈生帜将其中1件象牙制品放在工艺品店进行销售，另外1件放在家中收藏。2019年5月22日，公安机关从陈生帜位于三亚市××区亭的工艺品店查获象牙制品6件，2019年7月8日，陈生帜家属将象牙制品1件上交至公安机关。经鉴定，涉案象牙制品均为现生象象牙制品，即亚洲象象牙或非洲象象牙。亚洲象属被列入国家重点保护野生动物名录的国家一级保护野生动物。同时亚洲象、非洲象属于列入濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物。2019年5月27日，被告人陈生帜经公安机关电话传唤后到案。2019年6月18日，被告人李建行经公安机关电话传唤后到案。认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.物证（1）扣押的7件象牙制品、（2）陈生帜的1部黑色iphoneXR手机。证实：2019年5月22日16时许，公安民警从三亚市吉阳区亚泰商业街三号亭陈生帜文玩店内，现场查获象牙制品挂件7件，并对该7件象牙制品挂件进行扣押，另外扣押陈生帜手机1部，制作了扣押清单。2.书证（1）常住人口信息表。证实：被告人陈生帜，男，1994年1月14日出生，被告人李建行出生于1988年10月16日，其二人作案时已达到刑事责任年龄。（2）受案登记表、立案决定书。证实：2019年5月22日17时许根据举报线索，三亚市森林公安局联合三亚海关缉私局到三亚市吉阳区亚龙湾亚泰商业中心商品街3号亭检查时发现该商店出售疑似象牙制品7件，民警现场查扣疑似象牙制品7件。2019年5月22日三亚市森林公安局对被告人陈生帜犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案立案侦查，2019年6月18日三亚市森林公安局对被告人李建行犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案立案侦查。（3）归案情况说明。证实：2019年5月27日，三亚市森林公安局打电话给陈生帜到该局配合调查，陈生帜到案后，如实供述自己的犯罪事实。2019年6月18日，办案民警以配合调查为由电话通知李建行来三亚市森林公安局，李建行到案后如实自己的犯罪事实。（4）拘留证、拘留通知书。证实：被告人李建行于2019年6月18日被三亚市森林公安局刑事拘留。被告人陈生帜于2019年5月27日被三亚市森林公安局刑事拘留。（5）无违法犯罪记录证明。证实：经核对全国违法犯罪人员信息数据库信息，未发现被告人李建行、陈生帜有违法犯罪记录。（6）三亚市林业局出具的证明。证实：经核实，2010年9月份至今未核发及收到关于李建行、陈生帜经营象牙制品的批准文书备案。（7）扣押清单。证实:公安机关扣押雕刻工艺品疑似象牙制品挂件7件、黑色iphoneXR手机1部。（8）认罪认罚具结书。证实：被告人陈生帜自愿认罪认罚，并同意三亚市人民检察院提出的有期徒刑一年，并处罚金5,000元，可宣告缓刑的量刑建议。3.证人证言证人谢某的证言。其证言为：我和陈生帜是男女朋友关系。陈生帜在三亚亚龙湾亚泰商业街开了一间工艺品店，我经常到店里帮忙销售工艺品，我对情况也了解一些。2019年5月22日下午，三亚市森林公安局在三亚亚龙湾亚泰商业街一间工艺品店查获一件象牙制品，我就在现场。该象牙制品是我的男朋友陈生帜的。陈生帜这一件象牙制品是通过网络购买来的，是从微信上跟一个人买来的，但是具体怎么买和谁买我就不清楚了，我也没有去问过这事。是通过快递寄过来的。陈生帜购买这象牙制品是一个圆形状，直径有3公分这样。陈生帜购买这象牙制品回来后有处理过，因为刚买回来的时候不是那么光滑，陈生帜就自己加工打磨抛光成现在这样子的。因为陈生帜是开工艺品店的，买回来如果有顾客出的价钱合理他再卖掉的。4.现场勘验、检查、辨认笔录（1）检查、搜查笔录。证实：2019年5月22日，三亚市森林公安局联合三亚海关缉私局到三亚市吉阳区亚龙湾亚泰商业中心商品街3号亭检查时，发现该商店出售疑似象牙制品7件，其中一件是陈生帜的，其余六件是李建行放在陈生帜工艺品店里出售的。为了确认李建行购买的象牙制品挂件数量、形状特征等。办案民警在见证人的见证下对李建行购买的6件象牙制品挂件进行检查，6件象牙制品的颜色都是乳白色，形状大小都不一样。办案民警将该6件象牙制品摆放办案区仔细检查，该6件象牙制品表明光滑，颜色皆为乳白色，形状大小各异。拍摄照片2张。（2）辨认笔录。证实：2019年5月22日16时许，公安民警在查获7件象牙制品挂件后，当场组织陈生帜进行指认和辨认；李建行指认6件象牙制品及三亚市吉阳区亚太商业街3号亭文玩店。拍摄辨认照片3张。5.鉴定意见（1）国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书。证实：2019年5月24日，国家林业局森林公安司法鉴定中心作出森公司鉴（动物）字（2019）618号物证鉴定书，鉴定意见为：通过宏观形态不能确定送检的6件（即李建行让陈生帜出售的6件）是否为象牙制品。（2）江西野生动植物司法鉴定中心司法鉴定意见书、补充鉴定。证实：a.江西野生动植物司法鉴定中心于2019年6月12日作出[2019]林鉴字第0612-D号鉴定，载明：通过外观特征、施氏结构分析，从李建行让陈生帜出售的6件制品中，鉴定出有5件为现生象象牙制品，即亚洲象象牙或非洲象象牙所有。5件象牙制品的总价值为人民币3,188元；b.江西野生动植物司法鉴定中心于2019年8月20日作出[2019]林鉴字第0820-2D号鉴定，检材为现生象象牙制品，即亚洲象象牙或者非洲象象牙所有，象牙经济价值为人民币1,999元。（3）价格认定结论书、检定证书。证实：三亚市价格认证中心三价证刑认字[2019]0773号价格认定结论书，标的物象牙制品于2019年5月22日的认定价格为608元。6.电子数据（1）陈生帜与微信名“风雲”之间的微信聊天记录。内容：2019年5月16日18:25风雲：发了三张陈生帜购买的1件象牙制品图片，158包邮。陈生帜：成全你了哥，（向风雲转了158.88元），就想找个好好的大大的。风雲：1.3。陈生帜：薄了薄了，能达到16-18这么厚的搞才好看，直径大概40这样，刚刚那个钱你先收一下。风雲：地址发下，（已收钱158.88）。陈生帜：海南省三亚市吉阳区亚龙湾亚泰商业中心小商品街D3。陈生帜。186XXXX****。证实：2019年5月16日18时许，陈生帜以158元价格向微信风雲购买1件象牙制品挂件，风雲邮寄到陈生帜文店内。（2）微信转账记录。证实：2019年5月6日18许，陈生帜转给风雲158.88元。7.被告人的供述与辩解（1）被告人李建行的供述与辩解。其供述为：我和陈生帜认识也差不多有4年这样了。他是在亚龙湾亚泰商业街有个摊位专门做雕刻花梨、买卖工艺品珍珠生意的。2017年11月份具体时间我忘记了的时候给陈生帜的。因为我原来开一间雕刻工艺品店被拆迁了我就不开了，我手里有这6件象牙制品就放在陈生帜那里帮我出售。我给这6件象牙制品给陈生帜我告诉他要卖500块钱一件象牙制品，我每件象牙制品就要500块钱就行了。如果他能卖出比500块钱还多的话，这部分都归陈生帜的。是我首先主动向陈生帜提出来帮我出售这6件象牙制品的。这6件象牙制品是2015年5、6、7月份的某一天，具体时间我不记得了，我从福建莆田市××镇工艺博览城一个摆摊点购买来的。每件象牙制品300块钱，一共花了1,800块钱购买来的。时间太久了现在对这名男子没印象了。我购买的时候就己经雕刻成工艺品了，雕刻的形状为牛、猪、马、兔、蛇、鼠的动物形象。鼠的规格为高7.5厘米，长3厘米，剩下的5件牛、猪、马、兔、蛇规格均为长4厘米，高2厘米。购买和出售这6件象牙制品，我没有办理经营象牙制品的审批手续。我买这些象牙挂件开始是为了满足自己自用玩乐，后来因为缺钱再加上我自己的店被拆迁了，我就放在陈生帜的亚龙湾亚大商业城文玩店里让他帮我出售。（2）陈生帜的供述。其供述为：我从2016年的时候就开始跟一个微信名：“风雲”（微信号：×××）的男子购买象牙制品挂件，前后共买了十件八件左右，都是些象牙挂件之类的饰品。我们每次都是在微信上聊好后，他发图片给我看，我觉得可以我就跟他谈好价格，之后我就用微信转账给他，他按照我给的地址寄给我，找到货后都是我再次加工打磨后再摆在我工艺品店里卖。今天在我店里查获的那件象牙挂件也是通过同样的方式以158元购的价格购买来的，还没有卖出去。一般我要是200块钱将该块象牙挂件买来都会以翻倍价格400块钱左右卖出，有时候也是有客户想要跟我说好需要什么样的象牙制品，然后我再去跟“风雲”微信好友进货。我没有见过微信名“风雲”的男子，该男子只是微信语音聊天知道他是男的，我不知道他的名字，我也没有他的联系电话，我只知道他是福建人，我们之间只用微信聊天和交易。因为我们都知道买卖象牙制品是要被查的，所以为了安全，一般他在寄快件的时候都不会留电话号码，也不会让我知道。我是用我微信名叫“万象松石工坊（私人定制）”微信号×××-893ws跟“风雲”（微信号：×××）的男子聊天的。“风雲”的男子是通过百世快递（运单号是628219862）从福建省莆田市仙游县榜头镇溪尾小学发我经营的三亚市吉阳区亚龙湾亚泰商业中心商品街3号亭。大概一年前，李建行经营的黄花梨店被拆迁了，他就把之前摆在他店里卖的那6块象牙制品挂件拿到我店里叫我帮他摆着卖。我们说好他给我的底价是500元，不管我每件卖出去多高价格我都只给他500元，剩下的是我赚，但是到现在他那些一件都没有卖出去。以上证据来源合法，客观真实，证据之间形成锁链，均能相互印证，并具有法律证明效力，本院予以确认。本院认为，被告人李建行违反国家法律规定，未经相关行政主管部门的批准非法收购珍贵、濒危野生动物生象象牙制品5件，并将5件生象象牙制品运到三亚后交给被告人陈生帜进行出售，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法处罚。被告人陈生帜违反国家法律规定，未经相关行政主管部门的批准非法收购珍贵、濒危野生动物生象象牙制品2件，并将其中1件生象象牙制品及被告人李建行交给其的5件生象象牙制品进行出售，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人李建行犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪及被告人陈生帜犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以支持。被告人李建行将其收购的5件象牙制品交由被告人陈生帜进行销售，二人的行为系共同犯罪，在共同犯罪中，地位和作用相当，不分主从。被告人李建行、被告人陈生帜犯罪后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可对其从轻或减轻处罚。其当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好。涉案6件象牙制品尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本院决定对被告人李建行、被告人陈生帜从轻处罚。综合被告人李建行、被告人陈生帜的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度以及本案的具体情节，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，亦没有社会危险性，决定对其宣告缓刑。检察院的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。被告人李建行及被告人陈生帜的辩护人提出被告人李建行、被告人陈生帜具有自首、认罪、悔罪的情节，应对其从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条、第二条之规定，判决如下：1被告人李建行犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）2被告人陈生帜犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金4000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）三、扣押的六件象牙制品，予以没收，上缴国库。四、作案手机一部（黑色iphoneXR手机），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 尹合欢审判员 付春燕审判员 李新建 二〇一九年十一月二十九日书记员 吴妍妍附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时侯发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时侯，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。第二条刑法(javascript:SLC(17010,0))第三百四十一条(javascript:SLC(17010,341))第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。