河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20355号上诉人（原审被告）：河南中铝建设工程有限公司，住所地郑州市上街区厂前路****。法定代表人：张辉跃，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜艳丽，河南华威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州市京林建设劳务有限责任公司，住，住所地林州市红旗渠经济技术开发区展示中心/div>法定代表人：崔世峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李凯明，河南林虑律师事务所律师。上诉人河南中铝建设工程有限公司（以下简称中铝建设公司）因与被上诉人林州市京林建设劳务有限责任公司（以下简称京林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铝建设公司委托诉讼代理人杜艳丽、被上诉人京林公司委托诉讼代理人李凯明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铝建设公司上诉请求：1、请求依法撒销(2019)豫0106民初1901号民事判决书第二项判决上诉人承担的窝工损失费600612元，发回重审或依法改判上诉人不承担该窝工损失费；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人承担被上诉人与案外第三人焦国安的窝工损失费600612元，事实认定错误，无证据支持，无法可依。一、该窝工损失费系被上诉人与案外人焦国安之间的纠纷，与上诉人无任何关系，该事实已被生效判决确定。二、一审判决上诉人承担该窝工损失费，无据可证，无法可依，与事实相悖。1、一审中，被上诉人未提交任何证据证明该窝工损失费与上诉人有关，一审法院却强行将以前案外第三人焦国安诉被上诉人的案件中焦国安提交的与上诉人无关的疑点丛生的证据作为定案的依据，但该证据被上诉人自述由焦国安自行制作、漏洞百出、被上诉人此前诉讼也历次否认、没有上诉人任何工作人员签字盖章确认，上诉人对此根本不知情，一审判决仅凭借与上诉人没有任何合同法律关系的全部案外人签字，就将该费用转嫁给上诉人承担，严重违反有关证据取证及采信定案的法律规定。2、从窝工损失费各项金额的构成上，在焦国安诉被上诉人的案件开庭笔录中，被上诉人自述是案外第三人焦国安拿着其印章自行计算得出，该计算单空白，没有任何人签字，各项计算金额标准也无任何证据支持，金额随意，更重要的是，被上诉人也对此一无所知，根本举证不出任何标准依据，既无合同约定，又远超政府定额标准，仅因其向案外人焦国安承担了自己该承担的责任，就要求转嫁给上诉人，一审判决也罔顾事实，毫无依据的情况下就判决上诉人全部承担，严重错误！3、一审判决认为造成窝工的主要原因在被告，没有任何证据支持。从该证据的内容上看，多处内容属于被上诉人的义务，如修复桩头、同时开场无法开挖系被上诉人施工组织存在问题等，被上诉人自行签章是其自认，其理应向案外第三人焦国安承担，与上诉人无关;上诉人仅认可主材供应是由上诉人供应，开槽由上诉人负责，但上诉人主材供应及时，开槽也未影响，被上诉人及一审法院也没有任何证据可以证明是上诉人主材供应不及时、开槽原因造成该窝工损失费的，验槽、试压系政府行为，在有关建设工程技术规范等法律规定中亦是明文规定，一审判决仅以被上诉人否认，即置法律规定及基本事实予不顾，强行将全部责任转嫁给上诉人，实属牵强。4、该证据从证据种类上看属于证人证言，证人未出庭作证，不能作为定案的证据，纵观之前与此有关的焦国安诉被上诉人的案件开庭笔录及被上诉人对此项的上诉状、答辩，被上诉人也一直不认可，两个证人蔡某、高某的真实身份及谁是监理、是否是其签字根本未查明且互相矛盾，真实性根本无法认定。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。京林公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，本案确实存在窝工现象，且造成窝工的原因是因为上诉人提供材料不及时，无法及时提供工作面等原因造成的，这些事实由监理工程师蔡某签字予以确认，造成窝工的过错归责于上诉人。基于合同相对性，上诉人理应赔偿被上诉人的相应损失。京林公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款180万元（包含质保金）；2、要求被告返还履约保证金50万元；3、要求被告支付窝工损失费600612元及利息326250元（利息按照银行同期贷款利率计算，自2016年11月25日至今）。一审法院认定事实：2013年11月1日，中铝建设公司向林州京林公司签发《中标通知书》，载明“根据中国长城铝业公司国有工矿棚户区改造工程上街区22街坊11#、12#楼主体工程施工劳务招标招竞标文件和贵单位提交的投标文件，经评标委员会评审，确定贵单位为11#、12#楼主体工程中标人”。同日，中铝建设公司作为发包人与林州京林公司作为承包人签订《建筑工程劳务承包合同》，明确约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款与支付、材料设备供应、安全施工、工程质量、竣工验收、争议等内容，在该承包合同附件1《房屋建筑工程质量保修书》中，明确约定了工程的质量保修期，其中约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年（只负责劳务施工，保修期满退还质量保证金）”。2014年7月29日，双方又签订劳务合同补充协议，约定补充合同金额100万元（暂估、税款）。在无落款时间的《工程交工验收证书》中载明，“工程名称为中国长城铝业公司生活区旧房改造工程22街坊11#、12#楼主体工程施工，工程造价为20333749元，竣工日期为2016年1月25日，验收意见为合格”。一审庭审中，中铝建设公司与林州京林公司共同确认：总结算金额为20333749元，已付款为18618300元，尚余工程款为1715449元；防水工程质保期到2021年11月15日，防水工程质保金为50000元，中铝建设公司将其余工程质保金支付给林州京林公司；关于未做工程，认可在剩余工程款基础上增加125144.16元；中铝建设公司尚应退还林州京林公司履约保证金10000元；中铝建设公司为案涉零星工程垫付工程款计216600元。一审法院另查明，在林州京林公司承包案涉工程后，林州京林公司将工程转包给焦国安组织施工。因双方工程款纠纷，焦国安对林州京林公司、中铝建设公司提出起诉，本院作出（2017）豫0106民初1357号民事判决书，焦国安不服提出上诉，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终21295号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。就案涉窝工损失，在（2017）豫0106民初1357号民事判决书中认定，“关于原告主张的窝工损失600612元问题。原告举证有被告林州京林公司向被告中铝建设公司停工说明、误工情况说明、误工报告、误工清单各一份，均加盖了被告林州京林公司的‘林州京林建设劳务有限公司上街区11#、12#楼项目部’的印章，故本院对原告的该项主张予以采信”。在误工情况说明、误工报告尾部，蔡某在“监理签字”栏后签字。另外，在（2017）豫0106民初1357号民事判决书中认定并判决，拖欠工程款的利息自中国长城铝业公司出具的2016年11月15日起计算，质保金自2018年11月15日起计算。以上事实，有原告与被告的举证材料和本院证据交换笔录、开庭笔录为证，该院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告京林公司与被告中铝建设公司签订的《建筑工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，为合法有效合同。原告京林公司按照承包合同约定完成了施工内容，且涉案工程已经由建设单位组织验收合格并完成审计，被告中铝建设公司应当按照承包合同约定的结算标准和期限向原告京林公司支付工程款。关于被告中铝建设公司应当向原告京林公司支付工程款的数额，根据双方庭审中已经共同确认的事实，经核算，包括200000元质保金在内应为1583993.16元（1715449元＋125144.16元＋履约保证金10000元-防水工程质保金为50000元-零星工程垫付工程款216600元）。其中防水工程质保金为50000元，应由被告中铝建设公司在2021年11月15日防水工程质保期期满且无扣减质保金情形发生退还给原告京林公司。关于原告京林公司诉请的拖欠工程款利息，根据我国法律规定，逾期支付工程款应当支付利息。依照《建筑工程劳务承包合同》工程款支付的约定及该院（2017）豫0106民初1357号民事判决书中的相关认定和判决，被告中铝建设公司拖欠工程款计1583993.16元扣减质保金计150000元余1433993.16元，应自2016年11月15日起至债务履行完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；质保金计150000元，应自2018年11月15日起至债务履行完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。原告京林公司请求“自2016年11月25日至今利息”，可以确定其诉请计息终止日为其起诉之日。故其中1433993.16元工程款利息期间为自2016年11月25日计算至其起诉日即2019年4月9日，质保金计150000元的计息期间应自2018年11月15日计算至其起诉日即2019年4月9日。关于原告京林公司诉请的窝工损失600612元，生效判决书处理的窝工损失主体虽然是焦国安与原告京林公司，但造成窝工的主要原因为材料供给不及时、开槽、验槽等原因造成，而依据双方签订的《建设工程劳务承包合同》的约定，主材供应应由被告提供，庭审中，被告认可开槽应由被告负责，验槽、试压系政府行为，但原告不予认可，故该院认定造成焦国安窝工的损失600612元，应由被告负责，应当给付原告。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南中铝建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告林州市京林建设劳务有限责任公司支付工程款计1583993.16元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算，其中1433993.16元自2016年11月25日起，150000元自2018年11月15日起，均至2019年4月9日止）；二、被告河南中铝建设工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告林州市京林建设劳务有限责任公司支付窝工损失费600612元。三、驳回原告林州市京林建设劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16307元，由原告林州京林公司负担1468元，由被告中铝建设公司负担14839元（与上述判决金额一并支付给原告）。本院二审期间，京林公司未提交证据。中铝建设公司提交两组证据，第一组证据是2013年8月20日建设工程监理合同一份，拟证明对包含涉案工程在内的总工程项目进行监理的单位是河南省建科建设监理有限公司，其派驻的总监理工程师姓名为朱兵，而非高某等他人。第二组证据是2017豫01**民初1357号卷内的一审资料。含焦国安诉林州市经林建设劳务有限责任公司等劳务工程欠款纠纷一案的证据清单，及2014年8月11日署名高某的证据。2015年4月23日22街坊11号12号误工报告。2013年12月28日上街22街坊11号、12号楼误工情况及误工费用计算清单一份；2017年12月14日上午9:30开庭笔录一份；2018年5月11日下午15:30调查笔录一份；拟证明：一、证据清单，第六组证据证明案涉窝工损失费。案外人焦国安曾要求上诉人与被上诉人共同承担责任，但2017豫01**民初11357号和2018豫01民初21295号民事判决书，均判决被上诉人承担该责任，而上诉人不承担责任，该窝工损失费与上诉人无关。第二，2014年8月11日数名高某的证据，2015年4月23日22号街坊11号、12号误工报告，以及2013年12月28日上街22街坊11号、12号楼误工情况该证据证明窝工损失费的所有证据上没有上诉人的印章或相关工作人员的签字认可，无证据证明该窝工损失的发生原因为上诉人。上诉人对此根本毫不知情，与此无关。但该证据上反而有被上诉人自己工作人员的签字及印章加盖，其理应承担该误工损失费。第三，窝工费用计算清单一份，证明600612元窝工损失费金额的计算，没有提供任何依据和标准，也无上诉人或其他人的任何签字确认，无法证明其真实性。第四，2017年12月14日的开庭笔录第五页，被上诉人对窝工损失费证据的质证意见中，明确证明被上诉人自己亦不认可该窝工损失费的发生以及金额和产生的原因，自述涉案窝工损失费系案外人焦国安自行编制，其工作人员根本没有参与核实。2018年1月29日开庭笔录第十页，被上诉人对窝工损失费的异议。证明该窝工损失费金额为案外人焦国安随意制作，没有人限制。现其诉请上诉人承担该窝工损失费没有依据。第五调查笔录的第六页，倒数第四至第九行，证明被上诉人自己也不认可署名为高某的经理身份。2014年8月11日署名高某的证据所涉及的窝工损失根本不真实，也不应被支持。京林公司对上诉人提交的证据质证认为：上诉人提交的这些证据均不是新证据。对于上诉人提交的监理合同真实性无异议，对其证明总监理工程师朱兵的事实也无异议，但是不能否认蔡某及高某为监理的事实，该事实已被郑州市中级人民法院（2018）豫01民终21295号判决书第十页第十行开始:“还有现场负责人以及监理签名确认”，这一事实确认。对第二组证据证据清单真实性无异议，但是对其证明目的有异议。对署名高某的证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据的抬头部分为中铝公司工程项目部也就是对上诉人公司出具的。因此上诉人说对此不知情，被上诉人对此持有异议。第三组证据窝工费用计算清单，该证据已被上街区人民法院（2017）豫0106民初1357民事判决及（2018）豫01民终21295号民事判决予以确认。因此上诉人的意见不能得到支持。第四、五组证据的质证意见同窝工费用计算清单的质证意见一致。经本院审查认为，中铝建设公司提交的证据不属新证据，且不能证明其证明目的，不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构建积压等损失和实际费用。本案中，中铝建设公司作为发包单位将中国长城铝业公司国有工棚区改造工程上街区22街坊11#、12#主体工程施工项目委托京林公司施工，京林公司又将上述工程承包给案外人焦国安施工。焦国安在施工过程中，因主材供应、开槽、验槽等原因造成窝工损失600612元，已为人民法院发生法律效力判决书所确认。生效判决所采信的证据显示的主材供应、开槽验槽等工作均应由发包人中铝建设公司负责。故京林公司作为案涉工程转包人因合同相对性承担赔偿责任后，要求实际责任人中铝建设公司向其支付上述窝工损失的理由正当，本院予以支持。中铝建设公司请求二审法院发回重审或改判的上诉主张未提供足以推翻前述已生效判决的相关证据，不能成立。综上所述，中铝建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9816元，由河南中铝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇一九年十一月八日书记员  刘佳辉