辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11673号上诉人（一审被告）：上海翼勋商务信息咨询有限公司，住所地上海市浦东新区泥城路****C3553。法定代表人：江涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张力，辽宁汕众律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：白玉明，男，1985年11月12日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。上诉人上海翼勋商务信息咨询有限公司因与被上诉人白玉明劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海翼勋商务信息咨询有限公司上诉请求：发回重审或依法改判：1.不支付经济补偿金5222元；2.不支付失业金损失3549元。事实和理由：1.我方提交了2019年9-11月份考勤记录以及手机截图，证明被上诉人旷工以及在外兼职的事实，而被上诉人未提供任何证据予以反驳，故一审法院未予采信我方证据导致事实认定错误；2.一审判决赔偿失业金损失3549元没有事实和法律依据。一审我方提交的《解除劳动合同通知书》双方均予以认可，而该份证据已经送达了被上诉人，但因被上诉人拒绝在上面签字导致无法及时办理失业保险手续，系被上诉人过错，故不应由我方支付失业金损失；3.失业保险属于五险一金范畴，关于赔偿五险一金的诉讼请求不属于案件受理范围，故应予驳回。白玉明辩称，同意一审判决。白玉明向一审法院起诉请求：1.支付解除劳动合同经济补偿金6500元；2.支付2018年10月、2018年11月的工资共计5200元；3.支付失业赔偿金36000元；4.本案诉讼费由上海翼勋商务信息咨询有限公司承担。一审法院查明，上海翼勋商务信息咨询有限公司沈阳第二分公司（以下简称翼勋商务公司沈阳二分公司）系上海翼勋商务信息咨询有限公司下属分公司，该分公司于2019年3月注销。2017年2月17日，白玉明与上海翼勋商务信息咨询有限公司沈阳第二分公司签订固定期限《劳动合同》一份，约定：白玉明从事客户经理岗位，工作地点为沈阳市，合同期限自2017年2月17日起至2020年2月16日止。月工资1300元。2018年9月30日，上海翼勋商务信息咨询有限公司作出《解除劳动合同通知书》，内容载明，白玉明：由于您在2018年9月无故累计旷工3日以上，已严重违反公司规章制度，公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，依法于2018年9月30日与您解除劳动合同。工资结算至2019年9月30日。请您在收到本通知后，按照公司规章制度在2018年10月8日内完成工作、财物、邮箱及其他公司要求的有关工作交接，办理完毕所有离职手续。白玉明未在该《通知》上签字。后上海翼勋商务信息咨询有限公司将白玉明的社会保险费缴纳至2018年12月份。白玉明离职前十二个月平均收入为2611元。2019年3月7日，白玉明以本案诉求向沈阳市皇姑区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日作出沈皇劳人仲不字[2019]第213号不予受理通知书。白玉明不服，遂起诉来院。一审法院认为，因翼勋商务公司沈阳二分公司已办理注销登记，故权利义务应由其总公司即上海翼勋商务信息咨询有限公司承继。结合上海翼勋商务信息咨询有限公司作出《解除劳动合同通知书》的内容记载的双方劳动合同关系解除时间，及白玉明自述双方劳动合同关系解除时间，一审法院认定白玉明、上海翼勋商务信息咨询有限公司之间的劳动关系于2018年9月30日解除。关于上海翼勋商务信息咨询有限公司解除白玉明劳动合同的合法性问题。上海翼勋商务信息咨询有限公司系以白玉明于2018年9月无故累计旷工3日以上，已严重违反公司规章制度为由，解除白玉明的劳动合同，并提交打卡记录支持其主张成立。对此，白玉明承认未打卡的事实存在，但主张其原因是上海翼勋商务信息咨询有限公司拒绝其打卡所造成。结合在一审法院同时起诉上海翼勋商务信息咨询有限公司的其他相关案件事实，上海翼勋商务信息咨询有限公司均以白玉明在同一时间旷工为由解除劳动关系，而所有白玉明均主张上海翼勋商务信息咨询有限公司存有拒绝打卡行为，据此，一审法院认为，白玉明等人在不存在外在因素的情形下，在相同时间同时发生连续多日旷工的行为，客观分析不具有可能性，一审法院对上海翼勋商务信息咨询有限公司的主张不予采信。至于上海翼勋商务信息咨询有限公司主张白玉明在职期间，在外未经公司许可的情况下进行兼职，存在在其他金融企业就业的行为，上海翼勋商务信息咨询有限公司现有证据不能充分证明其主张成立，故上海翼勋商务信息咨询有限公司应属非法解除劳动合同。现白玉明请求给付经济补偿金，一审法院应予支持。具体数额，白玉明在上海翼勋商务信息咨询有限公司工作满1年7个月零14天，给付期限为2个月，按白玉明月平均工资2611元计算，应为5222元。关于白玉明提出的支付2018年10月至11月份工资的请求，因劳动合同解除后，白玉明、上海翼勋商务信息咨询有限公司之间自合同解除之日起已不存在劳动关系，上海翼勋商务信息咨询有限公司不再存在用工的事实，白玉明请求劳动合同解除后的工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于白玉明提出的失业赔偿金损失36000元的请求，依据相关法律规定，用人单位应当从失业人员失业之日起3日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案。现上海翼勋商务信息咨询有限公司未能举证证明，其在解除白玉明的劳动合同后，为白玉明办理了失业保险手续，导致上海翼勋商务信息咨询有限公司至今未享受失业保险待遇，其应支付白玉明失业保险待遇损失。具体数额，白玉明工作不足2年，应享受3个月失业保险金待遇，依照沈阳市2018年失业保险金标准1183元计算，应为3549元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条、第十六条，《辽宁省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海翼勋商务信息咨询有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告白玉明经济补偿金5222元；二、被告上海翼勋商务信息咨询有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告白玉明失业金损失3549元;三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海翼勋商务信息咨询有限公司承担。二审中，当事人未提交足以影响案件事实的新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上海翼勋商务信息咨询有限公司提出的不应支付经济补偿金的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上海翼勋商务信息咨询有限公司未能就白玉明存在旷工行为以及依据公司规章制度解除劳动合同合法等事实提供充分证据予以证实，应承担举证不能的责任。故上海翼勋商务信息咨询有限公司该项上诉主张并无事实依据，本院不予支持。关于上海翼勋商务信息咨询有限公司提出的不应支付失业金损失的主张。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”及《实施若干规定》第十九条之规定“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任”。本案中，白玉明属于非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金的条件，且上海翼勋商务信息咨询有限公司未能举证证明其曾经按照法律规定为白玉明办理领取失业金的相关手续，故其应当承担失业金损失之赔偿责任。故上海翼勋商务信息咨询有限公司该项上诉主张并无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上海翼勋商务信息咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海翼勋商务信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  谢 宏审判员  刘风霞二〇一九年十一月二十二日法官助理刘畅书记员石双