安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1602民初7500号 原告：霍涛，男，1990年11月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：赵心文，安徽滳博律师事务所执业律师。 被告：宝利建设集团有限公司。住所地：安徽省合肥市庐阳区濉溪路**国金大厦2701商业（宾馆）。统一社会信用代码：9134010071100389XB。 法定代表人：孙晓志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴显萍，该公司职工。 委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智立律师事务所执业律师。 原告霍涛与被告宝利建设集团有限公司（以下称宝利建设公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告霍涛及其委托诉讼代理人赵心文，被告宝利建设公司的委托诉讼代理人吴显萍、王秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告霍涛向本院提出诉讼请求：1、原告与被告解除劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金72600元、一次性工伤医疗补助金45284.64元、一次性伤残就业补助金84908.7元；3、被告支付原告停工留薪期间（2018年3月7日至2019年6月17日）的工资待遇99000元（15个月×6600元／月）；4、被告支付原告未签订劳动合同工资差额72600元；5、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金（自2017年9月至2019年5月），2.5个月×6600元／月＝16500元；6、被告支付原告自垫医疗费2861.9元以及住院伙食补助费、护理费、交通费计11215元；7、被告承担原告因更换右侧桡骨头置换所需后续治疗费121500元；8、被告支付原告劳动能力鉴定费、司法鉴定费1650元。以上合计:528120.24元；9、被申请人补交申请人2017年9月至2019年5月一年零八个月的社保费用。事实和理由：原告于2017年9月经人介绍被聘请为被告单位工作，从事水电线管安装工作，月工资6600元，到月现金发放。2018年3月7日，被告安排原告在亳州市进行水电线管安装，下午16点左右，原告从脚手架上不慎坠落致右侧桡骨小头粉碎性骨折，被送到亳州市人民医院救治，后转到复旦大学附属中山医院手术，原告在亳州市人民医院所花的医疗费系自己垫付，在复旦大学附属中山医院所花医疗费用已由被告垫付。2018年5月7日，亳州市人力资源和社会保障局认定原告属工伤。2018年11月7日，经亳州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动能力障碍程度为八级工伤，因按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，原告的伤情应为七级工伤等级，后原告要求再次鉴定，2019年1月9日安微省劳动能力鉴定委员会出具再次鉴定结论书，鉴定原告为工伤八级。原告自2017年9月入职被告单位，被告至今未与原告签订劳动合同，也没按时支付劳动报酬等。为维护原告的合法权益，原告于2019年6月向亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会亳谯劳人仲裁字（2019）第38号仲裁书，裁决支持了申请人部分诉请。现原告不服亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法具状诉至本院。 被告宝利建设公司辩称，一、原告与被告无劳动关系。原告虽然是在被告总承包的汉京紫庭项目施工时受伤，且进行了工伤认定，虽然上面显示所谓“用工单位”为被告，但被告现有证据足以证明原告与被告不具有劳动关系，而是与案外人亳州市诚誉建筑劳务有限公司(以下称诚誉劳务)曾具有劳动关系。对此，被告除提供了原告与诚誉劳务的劳动合同，同时，向法院申请了调取原告在进行工伤认定申请时提交的相应材料，在相关材料中亦有原告与诚誉劳务协商解除劳动合同的材料。至于工伤认定，是因为根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会以人社部发(2014)103号印发《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中“针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险……职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位在30日内提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。”的规定，被告以总承包方的身份以项目参加了工伤保险(被告有参加工伤保险的缴费单据)后在提出工伤认定申请时，提供了诚誉劳务与原告间的合同，但不知为何用人单位写成了被告。劳动关系的认定不能仅仅以工伤认定决定书为依据，应参考全部的证据材料来认定。因此，根本不存在解除劳动关系一说。二、双方无劳动关系，原告诉求中如一次性伤残补助金等属于工伤保险基金支付范围的部分应由原告向人社局主张，属于用人单位负担的合理的部分，应由案外人诚誉劳务承担。首先，根据前述，双方不存在劳动关系，工伤保险基金支付范围的部分，因被告按项目缴纳了工伤保险费用(被告提供缴纳工伤保险费用的单据)，应由原告持相关材料到人社部门申请支付;其他应由用人单位承担的部分，对其合理的诉求部分，应由案外人诚誉劳务承担。因此，本案中，被告与原告并不具有法律上的利害关系，不属于责任承担主体，应驳回原告对被告的起诉。三、退一步说，即使法院认定被告应承担用工主体责任，亦仅仅应承担原告诉求数额中扣除应由工伤保险基金支付范围外的合理部分。具体诉求项目:1、双方不存在劳动关系，因此不存在解除劳动关系之说；2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付范围；3、停工留薪期间工资待遇，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，原告此种伤情最高仅能计算4个月期间；同时，其计算标准，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”规定，应参照平均工资计发基数。原告与案外人诚誉劳务已经解除了劳动关系(具体时间不知道)，如果不超过伤后4个月，则在解除劳动关系日期之后不应再计算停工留薪期；4、未签订劳动合同工资差额，被告举证可以证明其与诚誉劳务已经签订了劳动合同，因此该项诉求无事实及法律依据；5、补偿金，从其与诚誉劳务的合同看，自入职到受伤仅月余的时间，后即解除了合同，因此，即使能够计算经济补偿金，根据劳动合同法“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算:不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，应仅支付半个月工资；6、各项费用，根据《社会保险法》第三十八条的规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付:(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用:(二)住院伙食补助费;(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费:(四)安装配置伤残辅助器具所需费用:(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；…医疗费、伙食补助费、护理费、交通费均应由工伤保险基金支付；7、后续治疗费，因其鉴定程序违法、法律依据不足，因此该项诉求无事实及法律依据;同时，即使该诉求合法，治疗费属于医疗费的范畴，根据规定，亦应由工伤保险基金支付；8、劳动能力鉴定费属工伤保险基金支付范畴，司法鉴定费，因其鉴定程序违法，法律依据不足，不应支持;9、双方无劳动关系，诉求无事实及法律依据；四、被告垫付了部分医疗费，因医疗费属于工伤保险基金支付范围，被告保留向原告主张返还的权利；退一步讲，假如法院认定被告应承担用工主体责任，则该费用应给予扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：（一）原告所举证据三、四，系职权机关的文书，对其真实性、合法性、关联性以及证明目的予以认定；证据五、证据六，被告对其真实性无异议，仅认为属于工伤保险基金支付的范围，本院对其合法性、关联性予以认定；证据七，两名证人已经在仲裁阶段出庭作证，对其真实性、合法性、关联性以及证明目的予以认定；证据八，劳动能力鉴定票据，被告对其真实性无异议，属于鉴定机构出具的合法票据，对其真实性、合法性、关联性予以认定；司法鉴定费发票，对其真实性、合法性予以认定，但与本案不具有关联性。证据九，对其真实性予以认定，但根据规定，相应的鉴定应由市级劳动能力鉴定委员会作出，因此，对其合法性、关联性以及证明目的不予认定。证据十，具有真实性，合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。证据十一，具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以认定。（二）被告所举证据二，原告对真实性无异议，本院予以认定；证据三中的分包合同、营业执照，与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定；《劳动用工合同书》与本案原告所举《认定工伤决定书》等相矛盾，而《认定工伤决定书》属于职权机关的公文文书，证据效力高于该份证据，因此，对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认定。 本院经审理认定事实如下：被告宝利建设公司承建了亳州市汉京紫庭小区项目，并将建设工程劳务分包给了亳州市诚誉建筑劳务有限公司进行施工，工期约定2017年3月1日至2019年3月1日分包工程竣工。宝利建设公司按相关要求，以该项目参加了工伤保险。霍涛于2017年9月经人介绍招录到亳州市汉京紫庭项目担任水电工，每天工资220元，未签订劳动合同。2018年3月7日16点左右，霍涛在汉京紫庭小区7#楼二层脚手架安装水电线时脚滑不慎跌落。在亳州市人民医院住院三天，花费2200.9元，由王燕彬垫付，该费用原告已经申请工伤保险基金支付。2018年3月12日转入复旦大学附属中山医院闵行医院进行手术，住院5天，花费43941.9元，治疗费用由宝利建设公司垫付。2018年5月7日，亳州市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书（编号：亳认20180218），认定霍涛受到的事故伤害为工伤，用人单位为被告。2018年11月7日亳州市劳动能力鉴定委员会作出因公负伤劳动能力鉴定结论书（编号：亳鉴20180358），审定霍涛劳动功能障碍程度为八级。2019年1月9日安徽省劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力再次鉴定结论书（皖劳鉴：2018625），作出了最终鉴定结论，审定霍涛劳动功能障碍程度八级。原告在其户籍所在地参加了城乡居民养老、医疗保险。经查询，安徽省统筹地区2017年度职工月平均工资为5660.58元。 另查明，2019年1月，原告自行委托安徽龙鑫司法鉴定所对其的误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评估，该鉴定机构于2019年6月5日作出司法鉴定意见书（皖龙鑫司〔2019〕法临鉴字第1号），鉴定意见为：1、被鉴定人霍涛的误工期180日、护理期60日、营养期90日。2、被鉴定人霍涛的后续治疗费约为人民币121500元。 本院认为，归纳本案争议焦点为：一、原、被告双方劳动关系是否成立；二、霍涛因工受伤应由用人单位支付的工伤保险待遇如何确定；三、原告主张后续治疗费121500元有无事实和法律依据；四、如果被告被认定为用人单位，应否为原告补交社保费用；五、如果被告被认定为用人单位，其垫付的医疗费应否扣除。关于焦点一，霍涛所举证据能证明出其虽未与宝利建设公司签订书面劳动合同，但是霍涛经王燕彬招录到宝利建设公司承建的亳州市汉京紫庭项目进行水电工施工，且有证人证言予以证明；同时亳州市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，记录的用人单位为宝利建设公司，在无其他相反证据足以推翻的情况下，足以证明双方间的事实劳动关系。因此，双方间事实劳动关系自2017年9月成立。宝利建设公司辩称双方不存在劳动关系,其抗辩不予采信。关于焦点二，霍涛经亳州市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据相关规定霍涛因工伤事故支出的医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费，以及应获得的工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费，应由工伤基金支付，具体金额和标准由原告向社保机构申请，由社保机构核算后工伤保险基金支付。对其诉讼请求中关于上述费用的诉求不予支持。应由用人单位支付的待遇有：1.停工留薪期工资。霍涛本次伤残为右桡骨头小头粉碎性骨折，疾病编码：S52.081，参照《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期为四个月，在此期间，原工资福利待遇不变，由宝利建设公司支付。停工留薪期工资为26400元（6600元*4月）。2.一次性伤残就业补助金。霍涛经鉴定劳动功能障碍程度为八级，根据《安徽省实施办法》规定“以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月……”故其一次性伤残就业补助金为84908.7元（5660.58元/月×15个月）。3.解除劳动关系的经济补偿金。原告于2017年9月到被告处担任水电工，2019年6月18日与被告解除劳动关系，被告应以原告实际平均月工资为基数，向原告支付两个月工资的经济补偿金。原告主张其月工资为6600元，依据《安徽省工资支付条例》“因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任，用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供的，可以按劳动者提供的工资数额及有关证据作出认定”的规定，被告未在规定时间内提供原告工资标准及发放记录，本院认定其月平均工资按6600元计算，其经济补偿金为13200元（6600元×2月）。4.未签订劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告自2017年9月与被告建立事实劳动关系，但未签订书面劳动合同，应依法支付二倍工资。同时，劳动争议的仲裁时效期间为一年，时效期间从当时人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。原告于2019年6月18日提出未签订书面劳动合同的双倍工资差额请求，其中2017年10月至2018年6月17日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额部分已超过法定仲裁时效，本院不予支持。原告停工留薪期至2018年7月5日期满后，并未继续到被告处提供劳动，被告亦未向其支付劳动报酬，未签订书面劳动合同双倍工资差额产生在劳动事实的基础上，据此，本院支持原告2018年6月18日至2018年7月5日期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额即3740元（220元/天×17天）。5.护理费。依照《工伤保险条例》第三十三条“生活不能处理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”；《安徽省实施办法》第二十九条规定“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。……”原先两次住院治疗计8天，上海市闵行区中心医院出具的病情证明单建议休息30天，被告未负责原告的护理，应支付其38天停工留薪期护理费5736.05元（5660.58元÷30天×38天×80%）。关于焦点三：原告提出后续治疗费的依据是安徽龙鑫司法鉴定所司法鉴定意见书，原告认可后续治疗费属于医疗费范畴，根据《安徽省实施工伤保险条例办法》第十九条“设区的市劳动能力鉴定委员会承担以下工作：……（四）停工留薪期满后仍需要继续治疗的确认；……”的规定，原告如仍需继续治疗的，应由市劳动能力鉴定委员会进行确认。因此，原告举证的该司法鉴定书不合法，不能作为认定后续治疗费的依据。同时，根据前述，医疗费属于工伤保险基金支付的范围，即使鉴定程序合法，亦应是向工伤保险基金申请支付。因此，对原告该部分诉讼请求本院不予支持。关于焦点四：《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”，被告是否缴纳社会保险费，由劳动保险行政部门或税务机关申请强制征缴，原告不具有提出补缴的主体资格，对该部分诉讼请求，本院不予支持。关于焦点五：医疗费属于工伤保险基金支付的范围，被告宝利建设公司为霍涛垫付医疗费43941.9元，被告要求在本案中予以扣除的抗诉理由，本院予以采信，故本案中，被告宝利建设集团有限公司应赔偿原告霍涛各项赔偿金数额总计为：90042.85元（伤残就业补助金84908.7元+停工留薪期工资26400元+经济补偿金13200元+双倍工资差额3740元+停工留薪期护理费5736.05元-被告宝利建设集团有限公司垫付医疗费43941.9元）。据此，依照《工伤保险条例》第二十三条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、四十六条第七款、四十七条、八十二条，《社会保险征缴暂行条例》第二十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《安徽省实施办法》第七条、十条第二款、二十五条、二十九条、三十条，《安徽省工资支付条例》第十一条、三十六条，《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条、四条之规定，判决如下： 一、解除原告霍涛与被告宝利建设集团有限公司的劳动关系。 二、被告宝利建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告霍涛一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金等合计为90042.85元。 三、被告宝利建设集团有限公司在本判决生效后及时协助申请人办理工伤保险待遇的支付申请。 四、驳回原告霍涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告宝利建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于亳州市中级人民法院。 审判员  吴加付 二〇一九年九月二十九日 书记员  洪强强