山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3021号上诉人(原审被告)：山西介休大佛寺桃园煤业有限公司，住所地：介休市义堂镇旺村。法定代表人：曹银权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李静，山西恩锦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：靳学章。委托诉讼代理人：张贝，山西旭日明律师事务所律师。上诉人山西介休大佛寺桃园煤业有限公司（以下简称“大佛寺桃园煤业”）因与被上诉人靳学章劳动争议一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人大佛寺桃园煤业上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的所有请求。事实与理由：一、原审认定被上诉人工作年限为32年9个月没有任何依据。根据2000年10月28日最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中第五点:“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应该由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理”。原审对此规定不管不顾径行认定，是错误的。二、原审认定其工资数额为5544元，没有任何证据予以佐证。原审置双方劳动合同中明确的每月2100元不予审查，径行倒推认定5544元错误。被上诉人从2015年12月就拒不上班，因此我公司无法提供其工资表。而且祁县法院的判决也未支持其5544元的工资主张。三、根据我公司与靳学章签订的劳动合同，劳动期限自2013年8月1日起至2018年7月31日止，但是在2015年12月之后靳学章无故不到公司上班,严重违反了公司的规章制度。因此根据《劳动法》相关规定，靳学章要求给付经济补偿金的请求并不合法，依法不应予以支持。综合理由，请二审依法公断。被上诉人靳学章辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿,适用法律正确，上诉人所称一审法院认定事实不清根本不成立。一、本案属于人民法院管辖的范围。本案的成讼的原因是2015年11月份，在答辩人不知情的情况下,上诉人告知答辩人长期放假，具体上班时间另定。故上诉人与答辩人之间的劳动争议纠纷并不是企业改制的问题,而是劳动合同履行过程中,因上诉人未按照合同约定给答辩人提供劳动环境和劳动条件，未足额为答辩人缴纳社会保险、拖欠答辩人工资报酬,导致双方就解除劳动合同及支付经济补偿金产生争议。故,在答辩人通过劳动仲裁这一前置程序的前提下,本案应当属于人民法院管辖的范围。二、答辩人的工资应当认定为5544元/月。在答辩人工作期间，上诉人强行扣除答辩人工资数额的30%作为单位集资款，且答辩人的工资一直是现金领取，祁县人民法院的判决书对此予以确认。根据上诉人给答辩人出具的集资款收条,可知答辩人前8个月平均工资为6238元,根据生效的民事判决书,答辩人2015年9月至11月的月平均工资为4850元,故应当认定为答辩人的月平均工资为5544元。上诉人主张按照月平均工资2700元计算答辩人的经济补偿金没有事实和法律依据。三、上诉人无证据证明答辩人违反公司的何条规章制度。上诉人提出答辩人在2015年12月之后无故不到公司上班,严重违反了公司的规章制度,但是上诉人并没有证据证明，因此应当由上诉人承担举证不能的不利后果。答辩人认为，上诉人在其要求答辩人长期放假，导致答辩人无法去到上诉人处上班,故答辩人没有违反过公司的任何规章制度。综上,本案中上诉人所举证据不足以证明事实成立，答辩人请求二审人民法院在审理查明事实之后，依法驳回上诉，维持原判。靳学章向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.由大佛寺桃园煤业支付靳学章经济补偿金188396元。一审法院认定事实：1984年起靳学章开始在介休市义棠镇桃园煤化有限公司工作。2010年4月，因国家相关政策规定，介休市义棠镇桃园煤化有限公司被大佛寺集团公司兼并整合，整合后成立介休大佛寺桃园煤业有限公司，靳学章变更为大佛寺桃园煤业职工，详见《兼并重组接管协议》。2013年8月1日，双方签订《劳动合同书》，合同编号024（04021600021）靳学章在大佛寺桃园煤业工作，2015年12月，大佛寺桃园煤业因效益不好安排靳学章放假。靳学章称大佛寺桃园煤业同时口头告知自谋职业，大佛寺桃园煤业则予以否认，并称通知靳学章继续工作，双方无证据证实靳学章从2015年12月至今未上班。2017年4月，靳学章向介休劳动人事仲裁委申请一、请求被申请人出具解除劳动合同协议书；二、请求被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额66355.63元；三、请求被申请人支付申请人2015年9月、10月、11月三个月工资18096.99元及未及时足额支付工资所应支付的赔偿金18096.99元，共计36193.98元；四、请求被申请人支付申请人经济补偿金205099.22元，支付经济赔偿金410198.44元；五、请求被申请人退还申请人所缴纳的7个月的集资款12477.6元及利息2257.42元，介劳人仲裁字（2017）22号裁决：一、被申请人支付申请人2015年9月、10月、11月的工资共计18096.99元；二、被申请人返还扣除申请人的工资（集资款）12477.6元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。靳学章收到裁决书后不服，提起诉讼，要求：1.撤销介劳人仲裁字（2017）22号仲裁裁决书；2.解除双方的劳动关系；3.大佛寺桃园煤业支付靳学章未签订劳动合同的双倍工资差额66355.62元；4.大佛寺桃园煤业支付靳学章2015年9月、10月、11月、3个月的工资18096.99元及未及时足额支付工资所应支付的赔偿金18096.99元；5.大佛寺桃园煤业支付靳学章经济补偿金205099.22元。同年，山西省祁县人民法院作出（2017）晋0727民初1214号民事判决书，一、大佛寺桃园煤业支付靳学章工资款14550元；二、大佛寺桃园煤业支付靳学章工资集资款12477.6元；三、驳回靳学章其他诉讼请求。对于靳学章要求解除劳动关系并支付靳学章经济补偿金205099.22元，因该请求未在劳动仲裁中主张，靳学章另行应向劳动争议仲裁委先行申请仲裁（详见《判决书》）。2018年5月，靳学章申请介休市劳动人事争议仲裁委员会解除双方之间劳动关系，另支付靳学章在此之前正常状态下12个月的平均工资为5544元／月，工资年限为34年，要求大佛寺桃园煤业支付经济补偿金188396元，介劳人事争议仲裁委作出介劳人仲裁字（2018）09-1号仲裁裁决书：解除双方劳动关系。（2018）09-2号仲裁裁决书：大佛寺桃园煤业支付靳学章5年经济补偿金13500元（5年是以2010年4月19日至2015年12月的工作年限，月平均工资按2700计算，对于靳学章请求2010年4月原用人单位工作年限未予以支持计算）。靳学章收到裁决书后，对（2018）09-1号仲裁裁决书予以认可，对（2018）09-2号仲裁裁决书不服，提起诉讼。认为：介劳人仲裁字（2018）09-2号裁决书，在已查明靳学章工作年限，大佛寺桃园煤业未提供工资表以及靳学章提供已生效的民事判决书的情况下，将未经质证的劳动合同作为立案依据，错误分配举证责任，程度严重违法。缩短靳学章经济补偿金年限，减少经济补偿金标准，即使按照大佛寺桃园煤业兼并后的工作年限计算，经济补偿金应当为6年而非5年，靳学章在此之前正常工作状态下12个月的平均工资为5544元，年限为34年，补偿金为188396元。大佛寺桃园煤业认为：靳学章请求2010年4月之前的补偿金，依据相关政策规定，不属于法院审理的范围。双方签订劳动合同后，靳学章不去上班，且靳学章违反劳动合同违约在先，不同意靳学章诉求。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷，经审理查明，靳学章于1984年3月起开始在介休市义棠镇桃园煤业有限公司工作，2010年4月介休市义棠镇桃园煤业公司被大佛寺集团公司兼并整合，整合后成立介休大佛寺桃园煤业有限公司，靳学章变更为大佛寺桃园煤业职工，2015年11月大佛寺桃园煤业单位停工放假，双方存在劳动合同关系，对上述事实双方无争议，予以确认。现靳学章要求解除劳动合同关系，大佛寺桃园煤业同意，故对于靳学章要求与大佛寺桃园煤业解除劳动合同关系纠纷一案，予以支持。由此，对于靳学章要求大佛寺桃园煤业支付经济补偿金的请求，符合法律规定，一并支持。双方对于解除劳动合同关系的经济补偿，金额发生争议，工资标准：根据《劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿金的基数为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。在靳学章工作期间，大佛寺桃园煤业强行扣除靳学章工资数额的30％作为单位集资款，且靳学章的工资一直都是现金领取，祁县人民法院的生效判决对此予以确认。故靳学章根据大佛寺桃园煤业给靳学章出具的集资款收条倒推出靳学章前8个月的平均工资为6238元，根据生效的民事判决书，靳学章2015年9月至11月的月平均数额为4850元，故靳学章月平均工资为5544元。予以确认。大佛寺桃园煤业主张按月平均工资2700元计算靳学章经济补偿金无事实和法律依据。对于大佛寺桃园煤业所辩，提出2010年单位兼并重组后不承担责任，但是根据《劳动合同法》第三十三条和第三十四条、《劳动合同法实施条例》第十条规定，山西介休大佛寺桃园煤业有限公司承继原介休桃园煤化有限公司的权利和义务，其内部兼并重组协议并不能对抗靳学章，在其未提供工资表以及证明靳学章工作年限中断的相关证据的情况下，大佛寺桃园煤业应当向靳学章支付经济补偿金。即双方之间的劳动关系应从用工之日起计算，1984年3月至2015年11月，累计工作年限为32年9个月，根据《劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿金为33年。故靳学章月平均工资为5544元×33年＝182952元，靳学章要求大佛寺桃园煤业支付经济补偿金182952，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《劳动合同实际条例》第十条之规定，判决如下：依法解除双方之间的劳动关系。二、山西介休大佛寺桃园煤业有限公司在判决书生效后三日内支付靳学章经济补偿金182952元。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人大佛寺桃园煤业与被上诉人靳学章就双方之间存在劳动关系无异议，也均同意解除双方之间的劳动关系。双方当事人的争议焦点为：一、上诉人大佛寺桃园煤业是否应支付被上诉人靳学章经济补偿金？二、如应支付经济补偿金，则经济补偿金的数额如何确定？关于第一个争议焦点，被上诉人靳学章以上诉人大佛寺桃园煤业存在扣押其工资、未依法缴纳社会保险等情况为由，提出解除双方之间的劳动合同。上诉人大佛寺桃园煤业以被上诉人靳学章无故不上班，违反公司制度为由进行抗辩。根据祁县人民法院作出的（2017）晋0727民初1214号生效民事判决确认的事实，上诉人大佛寺桃园煤业确实存在拖欠被上诉人靳学章工资和未依法缴纳社会保险的情况。同时，上诉人大佛寺桃园煤业也未能提供被上诉人靳学章无故不上班，违反公司制度的相关证据。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人大佛寺桃园煤业应向被上诉人靳学章支付经济补偿金。关于第二个争议焦点，根据祁县人民法院作出的（2017）晋0727民初1214号生效民事判决确认的事实，被上诉人靳学章1984年就在介休市义棠镇桃园煤业有限公司工作，上诉人大佛寺桃园煤业对此也未提出异议。2010年4月介休市义棠镇桃园煤化公司被大佛寺公司兼并整合，整合后成立大佛寺桃园煤业。大佛寺桃园煤业提供的《兼并重组接管协议》中约定了人事档案资料属于大佛寺公司和介休市义棠镇桃园煤业公司交接的内容，也约定了原有员工经考核合格后优先留用。被上诉人靳学章在企业兼并重组后一直在大佛寺桃园煤业工作，大佛寺桃园煤业也未提出解除双方之间的劳动合同，因此，双方之间的劳动关系一直存续。直至2018年5月被上诉人靳学章向介休市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动合同的申请为止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此上诉人和被上诉人解除劳动合同的时间为2018年5月。自1984年3月至2018年5月，被上诉人靳学章的工作年限为34年2个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人大佛寺桃园煤业应支付被上诉人靳学章34.5个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金中劳动者的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。因双方当事人均未提交2018年5月前，被上诉人靳学章的十二个月平均工资，故本院参照2017年度山西省采矿业平均工资标准计算其每月工资为65334元÷12个月=5444元/月。综上，上诉人大佛寺公司应支付被上诉人靳学章为5444元/月×34.5月＝187818元。综上，上诉人的诉讼请求不能成立。因一审法院判决大佛寺公司支付靳学章经济补偿金182952元后，被上诉人靳学章也未提起上诉，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西介休大佛寺桃园煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  韩 敏二〇一九年十一月二十七日书记员  许艳玫