陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕07刑终191号原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏季发，男，1967年8月22日出生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大专文化，户籍所在地汉中市汉台区，住汉中市汉台区，原汉中市公安局汉台分局西关派出所副所长，2019年5月24日因涉嫌徇私枉法罪被汉中市汉台区监察委员会留置调查，2019年6月13日因涉嫌徇私枉法罪经汉中市汉台区人民检察院决定被刑事拘留，6月25日被依法逮捕，现羁押于南郑县看守所。辩护人马彦力，陕西锐博律师事务所律师。汉中市汉台区人民检察院指控被告人夏季发犯徇私枉法罪一案，汉台区人民法院于2019年8月12日作出（2019）陕0702刑初155号刑事判决书。宣判后，被告人夏季发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，汉中市人民检察院指派检察员郭健出庭履行职务，上诉人夏季发及其辩护人马彦力均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审人民法院认定，2017年6月，被告人夏季发被任命为汉中市公安局汉台分局西关派出所副所长，任职后分管社区警务、行业场所、双向积分、消防、国保（反恐工作）、经文保、出入境管理工作。2018年10月26日下午，汉台区XX会所合伙人马某某（另案处理）、杨某某（另案处理）在汉台区龙岗大桥附近的一农家乐宴请夏季发等人，宴请结束后，被告人夏季发于当晚22时许乘坐杨某某的车来到XX会所，杨某某安排会所经理薛某某（化名王尧，另案处理）将夏季发带至二楼洗浴房间，并告知薛某某对夏季发当晚的消费全部免单。薛某某遂叫来五、六名女技师让夏季发挑选，夏季发选中的两名技师为其提供了色情服务。另查明，被告人夏季发在任西关派出所副所长期间，收受杨军所送礼金2000元，碍于私情，未查处过XX会所涉黄活动。2018年11月29日晚，汉中市公安局汉台分局对XX会所进行突击检查，现场抓获三对卖淫嫖娼人员，遂以涉嫌组织卖淫罪对马某某、杨某某等人立案侦查，并查封了该会所。2019年5月，汉台区监察委员会在核查汉台区XX路XX会所组织卖淫案背后“保护伞”问题线索时，发现被告人夏季发在对辖区内XX会所的监管履职过程中存在严重违纪违法问题,遂于2019年5月24日立案调查，并于当日通知夏季发到汉台区纪委监委接受调查，被告人夏季发接到通知后在同事陪同下到案接受调查。到案后，被告人夏季发将所收礼金2000元上缴汉台区监察委员会。 据此，原审法院认为，被告人夏季发作为身负侦查职责的公安司法工作人员，明知其管辖的营业场所存在违法犯罪活动，却因接受过对方礼金和色情服务等而怠于履职，对明知涉嫌组织卖淫犯罪的马某某等人予以包庇不使其受法律追究，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定，构成徇私枉法罪。汉中市汉台区人民检察院指控其犯徇私枉法罪事实及罪名成立，应依法惩处。对被告人及其辩护人关于自首情节的辩护意见，合议庭评议后认为，侦查机关在其到案前已掌握其违法犯罪线索，且其系在接通知后在同事陪同下到案，不具有到案的主动性和自动性，故被告人夏季发自首情节不成立，对该辩护意见不予采纳；其到案后能如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人夏季发犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年；违法所得2000元依法予以追缴，由收缴机关上缴国库。上诉人夏季发及其辩护人上诉提出，人民法院尚未认定马某某、杨某某等人有罪，一审判决认定上诉人构成徇私枉法罪无法律依据；上诉人于2019年5月24日在同事陪同下到汉台区监察委交代问题，系主动到案，归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节；上诉人犯罪情节轻微，一审判决对上诉人量刑过重。综上，请求二审法院撤销一审判决、发回重审或依法对上诉人从轻判处。经二审审理查明，原审法院认定上诉人夏季发犯徇私枉法罪的犯罪事实是清楚、正确的。认定上述事实的证据有：1.立案决定书、到案经过、留置决定书证明，2019年5月，汉台区监察委员会在核查XX会所组织卖淫案背后“保护伞”问题线索时，发现汉中市公安局汉台分局西关派出所副所长夏季发在对该会所的监管履职过程中存在严重违法违纪问题，后于5月24日决定对夏季发涉嫌严重违法违纪问题立案调查，并于当日通知夏季发到汉台区监察委接受调查，后于5月25日对夏季发采取留置措施。2.证人马某某证明，他是XX会所负责人，杨某某负责会所的外部关系维护。2016年底前会所开始有卖淫活动，截至2018年12月29日被突击检查前他们会所的卖淫活动一直没有被公安机关查获。他和杨某某逢年过节都会给西关派出所部分领导和民警拜节、请吃饭，目的是让派出所减少对会所检查的次数，方便他们会所开展卖淫活动。2018年10月份的一天，他和杨某某宴请西关派出所所长袁某某、副所长夏季发等人吃饭，当晚夏季发在他们会所接受过色情服务，他安排对夏季发当晚的消费予以免单。3.证人杨某某证明，他和马某某等人合伙成立XX会所，他们会所的卖淫活动截止2018年11月29日，之前都没被公安机关查处过。2018年春节前后，他在夏季发所居住的小区附近给其送了1000元现金，2018年中秋节前后，他到夏季发办公室给夏季发送了1000元现金。2018年中秋节后的一两个月，他和马某某邀请西关派出所所长袁某某、副所长夏季发等人吃饭，饭后夏季发到他们会所接受了色情服务，当晚夏季发在他们会所消费了1000多元，他们会所对夏季发上述消费项目予以免单。4.证人薛某某证明，他是XX会所经理。 2018年10月份的一天晚上，杨某某带夏季发到他们会所嫖娼过，当时夏季发挑了两名卖淫女为他提供性服务，之后杨某某对夏季发当晚的嫖娼消费予以免单。5.证人李某某证明，2018年10月份她开始在XX会所从事洗浴按摩服务。10月份中下旬一天晚上，她和另一名女孩在XX会所向一名喝了酒的客人提供色情服务，对方轮流和她们发生了性关系，之后经理薛某某又让她们在大厅里陪该客人喝酒。6.证人苏某某证明，他是XX会所的服务员，该会所存在卖淫活动。2018年10月一天晚上，经理薛某某给一位客人安排了色情服务，还安排他去外面买了下酒菜和啤酒，然后这个客人叫上刚才给其提供服务的两个卖淫女和薛某某一起在二楼大厅喝酒，当晚一点左右才离开，事后他听薛某某说那个客人是西关派出所的领导，当晚的嫖娼消费是免单的。7.证人童某某证明，他是XX会所服务员，XX会所存在卖淫活动。2018年10月份，老板杨某某曾带了一个西关派出所的领导到他们会所嫖娼过，该男子个子不高、微胖、50岁左右，当晚该男子挑选了两名技师为其提供色情服务。8.证人武某某证明，他在XX会所工作过，该会所存在卖淫活动，他还联系过两名卖淫女到金海湾会所从事卖淫活动。 9.证人邱某某证明，她在XX会所当收银员，该会所存在卖淫活动。2018年10月的一天晚上，杨某某领着一个喝了酒的男客户（个子不高、微胖、谢顶，50岁左右）到店里，该男子在会所消费后，经理薛某某安排向其提供服务的两名女技师和该男子一起喝酒。10.证人袁某某证明，他是西关派出所所长。夏季发是派出所副所长，夏季发分管对特殊行业的检查情况。夏季发在西关派出所任职期间，未向他汇报过金海湾会所存在卖淫嫖娼活动。11. 任职文件及工作职责证明，2017年6月上诉人夏季发被任命为汉中市公安局汉台分局西关派出所副所长，分管工作内容包含娱乐场所日常监督管理。12. XX会所营业执照证明，汉台区XX会所成立于2013年10月15日，住所地汉台区XX路南侧，经营者马某某，经营范围包括足浴、洗浴、服务。13.XX会所收入流水证明，XX会所2018年11月卖淫活动频繁。14.逮捕决定书证明，XX会所经营人员马某某、杨某某、薛某某因涉嫌组织卖淫罪于2019年1月9日被汉台区人民检察院批准逮捕。15.汉台区监委暂扣登记表证明，汉中市汉台区监察委员于2019年6月5日暂扣上诉人夏季发上交的涉案款项2000元。16.上诉人夏季发供述，2017年6月他被任命为西关派出所副所长，分管西关派出所辖区社区警务、特种行业及娱乐场所管理工作，对行业、娱乐场所的管理内容主要包括旅馆酒店、娱乐场所的消防安全以及涉及黄、赌、毒方面的监管工作。XX会所系西关派出所辖区内的娱乐场所，杨某某是该会所的股东，杨某某为了获得他对XX会所监督检查方面的关照，以拜节的名义分两次给他送了2000元。2018年10月26日，他在参加杨某某组织的饭局后，杨某某将他带到XX会所，安排两名技师向他提供色情服务，并将当晚的消费予以免单。他因接受XX会所老板的宴请、色情服务等，碍于面子没有严格履行监管职责，既没有向派出所主要领导汇报该会所存在卖淫活动的情况，也没有组织警力对XX会所存在的卖淫活动进行查处。以上证据经一审法院庭审质证、认证，证据来源合法，客观真实，内容相互关联，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人夏季发身为司法工作人员，徇私枉法，明知马某某、杨某某涉嫌违法犯罪活动，却怠于履职，对马、杨二人予以包庇，其行为已构成徇私枉法罪，原公诉机关指控其犯罪事实及罪名均成立。对上诉人夏季发及其辩护人提出的马某某等人未被人民法院判决确定有罪、上诉人不构成徇私枉法罪的意见，经查，上诉人夏季发明知XX会所存在卖淫嫖娼等违法犯罪事实，却碍于私情、怠于履职，对该会所经营者马某某、杨某某予以包庇，其行为已构成徇私枉法罪，故对该意见不予采纳。对上诉人及其辩护人提出的夏季发系主动投案、构成自首的意见，经查，汉中市汉台区监察委员会在核查XX会所组织卖淫案“保护伞”线索时已掌握上诉人夏季发涉嫌违法违纪的事实，后通过夏季发原单位纪检部门通知夏季发到案接受调查，因此，上诉人并非主动投案，不具有自首情节，故对该意见不予采纳。对上诉人提出的其犯罪情节轻微、一审判决对其量刑过重的意见，经查，一审判决结合上诉人的犯罪情节、归案后的认罪、悔罪态度，对其量刑并无不当，故对该意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审   判  长    杨新海审   判  员    张小娟审   判  员    王  伟  二O一九年十一月二十六日      法 官 助理    郑刚峰书   记  员    陈  宁   1