北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12200号上诉人（原审原告，反诉被告）：清美三十四号（北京）建筑设计有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：黄冬，总经理。委托诉讼代理人：王雅静，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：北京中装文博文化发展有限公司，住所地北京市东城区地兴居**楼401。法定代表人：张秀福，总经理。委托诉讼代理人：安军，北京市华联律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷莉，女，北京中装文博文化发展有限公司职员。被上诉人（原审被告）：中国装饰股份有限公司，住所地北京市东城区安外地兴居**楼。法定代表人：秦钊，总经理。委托诉讼代理人：罗鹏，男，中国装饰股份有限公司法务。上诉人清美三十四号（北京）建筑设计有限公司（简称清美公司）、上诉人北京中装文博文化发展有限公司（简称中装文博公司）与被上诉人中国装饰股份有限公司（简称中国装饰公司）因建设工程设计合同纠纷一案，均不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初1190号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。清美公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由中装文博公司、中国装饰公司承担。事实和理由：一审判决存在数额计算错误，应将平面图所涉设计费用与效果图所涉设计费用根据相应的缺失率分别进行计算。一审判决认定事实不清，中装文博公司与中国装饰公司应承担连带责任。中装文博公司与中国装饰公司存在主体混同、经营混同的情况；一审法院既认定中装文博公司与中国装饰公司独立法人的身份，又认定二者的关系为“内部承包”，既认定“内部承包”，又判令中装文博公司承担最终责任的做法自相矛盾，且不合情理；如果中装文博公司与中国装饰公司之间的关系不是内部承包关系，则应为转包、分包甚至挂靠关系，而中装文博公司不具备设计资质，二者之间的分包或转包应属无效，依据司法解释，清美公司作为实际设计人，即使案涉合同无效，也应当由中装文博公司与中国装饰公司共同承担责任。中装文博公司没有承接大型工程的资质，清美公司是否有资质对合同效力无影响，中装文博公司与中国装饰公司应承担全部缔约过失责任。本案二次鉴定的产生，完全系由中装文博公司与中国装饰公司原因造成，该部分责任理应由其承担。本案所涉及的利息应当予以依法核算。中装文博公司针对清美公司的上诉请求辩称，建设工程设计合同具有其自身的专业性和特殊性，因涉及专门性问题，本案中针对已经完成工作量对应的费用结算金额应该进行评估鉴定，按照评估后价值确定，清美公司主张的计算方法不正确。即便不做评估，参照建设部、国家计委发布的相关规定的计价方法和标准，结合案涉合同约定的设计进度项及存在的严重质量问题，清美公司应退还已付款；合同具有相对性，中国装饰公司不是案涉合同相对方，清美公司要求中国装饰公司承担连带责任无事实及法律依据。合同无效，各方应该承担缔约过失责任，清美公司明知其不具有承接建设工程设计业务的相应资质，不具有履约能力，不是真正的出图章持有人，无视法律法规分包必须经建设单位同意的规定，违法分包工程，应对合同无效承担主要责任。本案是合同纠纷，鉴定费用是清美自身诉讼所需成本，应该自行承担。清美公司的设计无法通过牛栏山酒厂审查验收，至今不能开工给我方造成重大损失，一审判决驳回清美公司要求给付利息的请求并无不妥。清美公司的设计工作不满足支付设计费的条件，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，清美公司没有按照合同约定完成全部设计任务，致使合同目的不能实现，应该返还相关费用。中国装饰公司针对清美公司的上诉请求辩称，案涉合同是清美公司和中装文博公司所签，与我方无关，其他意见同中装文博公司的意见。中装文博公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判清美公司返还中装文博公司预付的设计费66万元及自2017年6月16日起至实际给付之日止的利息，驳回清美公司关于设计费的诉讼请求，诉讼费用由清美公司承担。事实和理由：我方于2017年6月15日一次性预付66万元设计费，该款项系启动费用，不代表我方已认可清美公司完成了相关设计；一审判决认定清美公司提交的设计方案为清美公司所称的101页，证据不足，且与本案客观事实严重不符；一审判决遗漏和未考虑清美公司已完成部分设计任务的贬损问题；双方是要求对设计文件的质量进行鉴定，不涉及对已完成工作量的鉴定，超出鉴定要求的鉴定意见不应采信，清美公司提交的鉴定材料属于有争议的鉴定材料且在清美公司的阻挠下，案涉工程的建筑施工图未作为鉴定依据交给鉴定机构；鉴定报告未按照明示的鉴定要求对设计过程中不符合建筑设计规范的行为予以甄别，遗漏了极具针对性的鉴定依据，鉴定意见不完整。清美公司针对中装文博公司的上诉请求辩称，不同意中装文博公司的上诉请求。我方已经完成并交付66万元设计费对应的工作，中装文博公司亦已认可；我方完成平面图和效果图设计工作，并应中装文博公司要求通过现场交付及汇报讲解的方式进行了交付；一审法院认定交付内容为101页的设计图纸并无错误；合同无效并不代表中装文博公司及中国装饰公司不应向清美公司支付设计费用。中国装饰公司针对中装文博公司的上诉请求辩称，没有意见。清美公司向一审法院起诉请求：1.要求判令继续履行清美公司与中装文博公司于2017年4月12日签订的《建设工程设计合同》；2.请求判令中装文博公司、中国装饰公司给付清美公司设计费990000元；3.请求判令中装文博公司、中国装饰公司以990000元为基数，按照日千分之五为标准，向清美公司支付自2017年8月22日起至实际给付之日止的违约金；4.请求判令中装文博公司、中国装饰公司以990000元为基数，按照银行的同期贷款利率为标准，向清美公司支付自2017年8月22日起至实际给付之日止的利息；5.诉讼费用由中装文博公司、中国装饰公司承担。中装文博公司反诉请求：1.确认双方于2017年4月12日签订的《建设工程设计合同》无效；2.清美公司返还中装文博公司设计费66万元；3.清美公司以66万元为基数，按照银行同期贷款利率为标准给付中装文博公司自2017年6月16日起至实际给付之日止的利息；4.清美公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年4月12日清美公司与中装文博公司签订《建设工程设计合同》，工程名称：北京二锅头文化苑室内设计分包工程，工程地点：北京市顺义区牛栏山镇，发包方：北京中装文博文化发展有限公司，设计人：清美三十四号（北京）建筑设计有限公司。合同第四条约定：项目名称：牛栏山酒厂研发中心暨升级改造工程（二期）-文化创意馆室内设计工程，项目类型：展馆及配套，建筑面积：26400㎡，建筑楼层数：地上**、地下**，结构形式：框架，设计工作范围及内容：该项目的室内设计范围为该建筑室内区域一、二层的展馆空间，一层公共空间及接待空间，地下**功能空间。室外设计范围为建筑二层的两个室外庭院（1851.44㎡）、建筑南侧广场及东侧景观带（2184.22㎡）。该项目的室内设计内容为：设计范围内展馆空间的方案设计、平面版式设计，其他空间的方案设计以及设计范围内的装饰施工图、强电施工图，给排水、暖通、火灾报警专业的末端点位布局施工图（不含系统）。室外设计内容为：室外设计范围内的展陈及艺术品布置方案、铺装及景观装饰设计施工图（不含水电）。另外包括工程开工后前5个月的驻场设计服务和其余施工期间的非驻场设计服务，设计服务包含材料选型、现场答疑、设计变更。最终施工图纸使用中国装饰股份有限公司图签，加盖中国装饰股份有限公司出图章。第六条约定设计人向发包人交付的设计文件、份数及时间，1、平面功能布局方案，未注明提交时间，文件形式电子版，文件份数1；2、整体方案设计图册，提交时间：平面布局确认后60天，文件形式A3图册，文件份数6；3、整体方案设计电子版，提交时间：平面布局确认后60天，文件形式电子版，文件份数1……，共计7个设计工作阶段。第七条约定合同设计费为330万元。第八条约定支付方式：1、合同签订后7日内付款33万元，占总设计费百分比10%，2、平面布局方案确认后7日内付款33万元，占总设计费百分比10%，3、效果图设计方案通过后7日内付款99万元，占总设计费百分比30%……，共计分8次给付（设计人向发包人递交阶段性文件3日内，如发包人无具体修改意见视为对设计人此阶段工作的认可）。第九条9.1.4约定发包人必须按合同规定支付相应阶段设计费用，收到相应阶段设计费用作为设计人进行下一阶段设计工作的标志。未收到阶段设计费用，设计人有权推迟设计工作的开工时间，且交付文件的时间顺延。9.1.5约定发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之五的逾期违约金，且设计人提交设计文件的时间顺延。逾期超过7天以上时，设计人有权暂停履行下一阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付应付的设计费。9.2.1约定设计人应按国家规定和合同约定的技术规范、标准进行设计，按本合同第六条规定的内容、时间及份数向发包人交付设计文件，并对提交的设计文件的质量负责。9.2.4约定设计人对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于设计人设计错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收损失部分的设计费，并根据损失的程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金，赔偿金额与保险公司理赔的数额一致。2017年4月1日清美公司的法定代表人黄冬向潘某发送设计合同（草案）的电子邮件。潘某的名片上显示有中装文博公司、中国装饰公司名称，职务副总经理，地址为中国装饰公司注册地址。2017年5月至8月期间清美公司及中装文博公司各自的工作人员曾多次通过电子邮件形式针对设计项目中设计的具体问题进行沟通。2017年6月15日中装文博公司委托第三方天禹文化集团有限公司向清美公司支付设计费66万元。2017年8月15日清美公司以中国装饰公司的名义向牛栏山酒厂进行了设计方案汇报，根据清美公司提交的现场照片显示：会议桌上摆放有与其提交法庭封面相同的设计方案图册，但无法判断图册的具体内容及页数。清美公司提交黄冬与中装文博公司设计总监秦昊微信往来记录，显示双方曾针对合作事宜进行交流，黄冬曾于2017年6月19日、2017年8月11日向秦昊发送设计方案汇报思路等文件，秦昊于2017年8月16日表示设计方案汇报过程比较顺利，大领导基本满意（昨天没有和陈厂具体交流，这两天会约陈厂深谈）这次汇报总体节奏控制的比较好，从策展到大纲到设计再到运营乃至文物征集，我们各专业的工作都做了重点阐述，甲方大领导深明大义，给予了基本肯定，但也提出了一系列具体要求（就设计方面，领导提出了很多有针对性的意见，比如：展览设计要与运营紧密结合，目前的展览还需要在整体的观众互动体验上下功夫，要把设计做深做透等等）。黄冬与中装文博公司的法定代表人张秀福的微信往来记录显示，2017年9月左右秦昊曾向黄冬发送微信表示牛栏山酒厂对8月15日汇报的设计方案不满意，主要为设计比较平、缺乏精彩之处、亮点不突出等问题，中装文博公司已成立文化苑项目核心工作管理委员会，以及策展设计专家组，并由这两个机构统一管理文化苑项目的整体工作，以及文化苑博物馆和公共空间的整体设计工作。清美公司认为其于2017年8月15日以中国装饰公司的名义向牛栏山酒厂进行的设计方案汇报，即是合同中约定的第三阶段工作的体现，其中有电子版展示，通过当时的照片显示当时已向中装文博公司完成送达，且该设计方案汇报包含前两个阶段的设计工作。清美公司主张设计方案汇报为101页，中装文博公司不认可清美公司提交过任何合同中约定的设计图纸，针对设计方案汇报仅认可为50页，且未获得牛栏山酒厂的审核通过。经清美公司、中装文博公司分别申请，法院委托中机中电设计研究院有限公司针对设计方案汇报分别按照101页和50页进行效果图、平面布局图是否符合双方合同约定的建筑设计规范的要求及编制深度的要求进行鉴定。2019年5月23日该公司出具中电院鉴字（2019）第001号鉴定报告（101页），鉴定意见为提供的效果图符合双方合同约定的建筑设计规范要求及编制深度的要求，但是有个别缺失项；提供的平面布局图基本符合双方合同约定的建筑设计规范要求及编制深度的要求，但是也有个别缺失项和漏项；综合评定：方案的效果图和平面图完成率达到80%的要求（其中效果图部分缺失率约占比15%，平面图缺失率和漏项率约占比5%）。清美公司支付鉴定费50000元。2019年5月28日该公司出具中电院鉴字（2019）第002号鉴定报告（50页），鉴定意见为提供的效果图基本符合双方合同约定的建筑设计规范要求及编制深度的要求，缺失较多但是主要设计理念已经表达；提供的平面布局图基本符合双方合同约定的建筑设计规范要求及编制深度的要求，但是也有个别缺失项和漏项；综合评定：方案的效果图和平面图完成率达到55%的要求（其中效果图部分缺失率约占比40%，平面图缺失率和漏项率约占比5%）。中装文博公司支付鉴定费45000元。本案审理中，各方当事人均认可中国装饰公司系案涉项目的总包单位，该项目为设计与施工一体化。中装文博公司、中国装饰公司自称签订过内部承包协议，对外用中国装饰公司的资质承接项目再承包给中装文博公司进行具体的设计工作。中国装饰公司表示尚未与牛栏山酒厂签订正式的总包合同，但确实通过招投标方式取得了案涉项目的总包。中装文博公司、中国装饰公司均未向法庭提交总包合同或中装文博公司、中国装饰公司之间的内部承包协议。清美公司的营业执照记载其经营范围：建筑设计、规划设计、园林景观设计、装饰设计、艺术品设计等。中装文博公司的营业执照记载其经营范围：组织文化艺术交流活动，工艺美术设计，工程勘察设计，软件设计等。中国装饰公司的营业执照记载其经营范围：承担各类建筑（包括车、船、飞机）的室内、室外装饰装修工程的施工和室内装饰的设计，水、电、空调系统的设计及设备安装等；该公司企业信用信息公示报告显示其有建筑装饰工程设计专项甲级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。清美公司提交中国装饰公司网页查询截图，该公司分支机构中有中国装饰股份有限公司-文博分公司，该分公司负责人显示为张秀福，地址：北京市东城区安外地兴居**中国装饰**。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中涉及的牛栏山酒厂项目系设计施工一体化，清美公司未提交相应的设计资质证书，中装文博公司、中国装饰公司均未提交证据证明其经牛栏山酒厂同意将案涉项目的设计工作分包给中装文博公司或清美公司，故双方签订的《建设工程设计合同》应属无效。中装文博公司主张清美公司以合法形式掩盖非法目的等原因导致合同无效，缺乏依据，法院不予采信。鉴于合同无效，故清美公司要求继续履行合同、给付违约金的诉讼请求，法院不予支持。清美公司未提交相应的设计资质且未履行审慎的注意义务，中装文博公司未取得牛栏山酒厂的分包许可且未对清美公司资质进行审查，鉴于双方对合同的无效均应承担责任，故清美公司要求中装文博公司给付利息的诉讼请求，中装文博公司要求清美公司给付利息的反诉请求，法院均不予支持。考虑到双方的具体过错情形，应由中装文博公司承担主要责任。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。清美公司与中装文博公司所签订的合同虽然无效，但鉴于清美公司已完成部分合同约定的设计任务，故中装文博公司依法应支付相应的费用。根据合同约定的付款方式及时间，合同签订后7日内付款33万元，平面布局方案确认后7日内再付款33万元，通过中装文博公司于2017年6月15日给付清美公司设计费66万元可以看出中装文博公司认可清美公司已完成上述设计，中装文博公司辩称上述66万元与设计任务无关，系启动资金的主张，法院不予采信。根据合同约定第三笔设计费应在效果图设计方案通过后7日内给付，清美公司称其于汇报当天将101页的设计方案送达中装文博公司，中装文博公司对此予以否认，根据清美公司所提交的照片虽无法准确判断设计方案图册的具体内容及页数，但结合清美公司与中装文博公司双方工作人员在汇报之后的微信往来记录可以看出，中装文博公司虽曾表示清美公司的设计方案存在设计与运营结合不够、观众互动体验不足、设计比较平、缺乏精彩之处、亮点不突出等一系列问题，但从未提及设计方案不完整的问题，故法院根据上述情况认定清美公司提交的设计方案为清美公司所称的101页，并依据与之对应的鉴定结论认定设计完成率。清美公司的设计方案虽没有获得牛栏山酒厂或中装文博公司、中国装饰公司表示最终通过，但鉴于清美公司在与中装文博公司沟通的基础上确实进行了设计，基于公平原则，中装文博公司亦应支付相应的费用。根据合同双方约定了7个工作阶段的设计内容，分为8次给付合同约定的设计费330万元，但并非每次付款与设计内容逐一对应，清美公司亦自认设计方案汇报中包含第一二阶段的设计工作内容，法院将在考虑参考鉴定报告（101页）的结论、双方的过错程度、已给付款项情况等因素的基础上酌情确定中装文博公司应给付清美公司的设计费数额。同时根据鉴定报告，清美公司设计的平面图缺失率和漏项率虽占比约5%，考虑到计算中装文博公司应给付清美公司的设计费中已包括该情节，故不再由清美公司针对该部分设计费重复进行退还。清美公司主张中装文博公司、中国装饰公司系主体混同，应承担连带责任的主张，依据不足，法院不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条之规定，判决：一、确认清美三十四号（北京）建筑设计有限公司与北京中装文博文化发展有限公司于2017年4月12日签订的《建设工程设计合同》无效；二、北京中装文博文化发展有限公司于判决生效后七日内向清美三十四号（北京）建筑设计有限公司给付设计费13.2万元；三、驳回清美三十四号（北京）建筑设计有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京中装文博文化发展有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，中装文博公司提交国家计委、建设部《关于发布的通知》中的部分页，拟证明室内外工程中的方案设计在全部设计工程量占比为20%，方案设计仅是前端工作。该份证据第7.2显示为建筑市政工程各阶段工作量比例。清美公司认可该证据的真实性，但不认可证明目的，并称该规定中7.2列明是适用建筑市政工程比例，案涉工程不是市政工程。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，清美公司未举证证明其具有承揽案涉工程的资质等级，中装文博公司未对清美公司的资质进行审核，亦未提供证据证明其与清美公司签订案涉合同经过牛栏山酒厂同意，故案涉合同应属无效，且二者对该合同无效均存在过错，一审法院确认案涉合同无效并无不当，本院予以维持。清美公司上诉要求继续履行案涉合同及支付违约金，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉合同虽然无效，但根据查明的事实，清美公司已完成部分合同约定的设计任务，中装文博公司应就清美公司完成的设计进行相应的折价补偿，支付相应的费用。就具体数额，参考中电院鉴字（2019）第001号鉴定报告（101页）的结论，结合本案具体情况，本院认为一审法院酌情确定的数额并无不当，本院予以维持。清美公司上诉要求中装文博公司给付其设计费99万元，依据不足，本院不予支持。中国装饰公司并非合同相对方，清美公司以中国装饰公司与中装文博公司存在主体混同、经营混同等为由上诉要求中国装饰公司承担连带责任，依据不足，本院不予支持。因案涉合同系无效合同，且双方当事人对合同无效均存在过错，故一审法院对清美公司要求中装文博公司给付利息的诉讼请求未予支持，并无不当，本院亦不予支持。一审法院确定的鉴定费用的负担比例亦无不当。中装文博公司主张其向清美公司的支付的66万元系启动费用与设计任务无关，但清美公司对其该项主张不予认可，中装文博公司亦未提供证据证明双方曾约定66万元系启动费用，结合案涉合同约定的合同签订后7日内付款33万元，平面布局方案确认后7日内再付款33万元等内容，本院对中装文博公司的该项主张不予采信。中装文博公司上诉主张一审判决认定清美公司提交的设计方案为清美公司所称的101页证据不足，与本案客观事实严重不符，但中装文博公司在清美公司以中国装饰公司名义就设计方案向牛栏山酒厂进行汇报后的微信往来记录里虽曾提出过设计方案存在设计与运营结合不够、观众互动体验不足、设计比较平、缺乏精彩之处、亮点不突出等问题，却从未提及设计方案不完整的问题，据此，一审法院认定清美公司提交的设计方案为清美公司所称的101页并无不当。中装文博公司所持鉴定意见超出鉴定要求、鉴定意见不完整等上诉意见，依据不足，本院不予采信。综上，中装文博公司上诉要求改判清美公司返还其66万元设计费并支付利息及驳回清美公司关于设计费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，清美公司、中装文博公司的上诉请求均不成立，均应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24100元，由清美三十四号（北京）建筑设计有限公司负担12380元（已交纳）；由北京中装文博文化发展有限公司负担11720元（已交纳10400元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 刘丽杰审判员 陈雨菡二〇一九年十一月二十九日书记员 杨 竹