江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3794号上诉人（原审被告）:仲崇法，男，1963年2月17日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：王峰，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘克勤，江苏苏沪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何新雷，男，1987年10月25生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。原审被告：吴兆艳，女，1973年3月21日出生，住江苏省沭阳县。上诉人仲崇法因与被上诉人何新雷、原审被告吴兆艳房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（以下简称沭阳法院）（2018）苏1322民初6262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲崇法上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、案涉购房定房协议书应是预约合同而非房屋买卖合同。首先，上诉人和被上诉人在2017年4月19日签订的《购房定房协议书》中虽明确约定了双方买卖房屋的位置、面积和价款，但并未在付款方式、付款时间、交付方式、房屋情况等问题作出最终合意。而且上诉人、被上诉人、原审被告一致认可被上诉人交纳的3000元系购房定金，并非转化为购房合同的购房款，在三方明知是购房定金的前提下，双方当事人在协议中进一步明确要在2017年5月20日前订立一个新的合同，因此，应当认定案涉协议书的性质为预约合同，而非一审法院认定的本约合同。其次，结合双方当事人在订立的《购房订房协议书》之后的履行事实，上诉人和被上诉人之间并未成立房屋买卖法律关系。在签订协议后一个月内，上诉人表示不想出卖，并承担违约责任退还双倍定金6000元，该房屋依旧属于上诉人支配，并未实际交给被上诉人，被上诉人也未积极要求履行合同。如果认定该协议书为购房买卖合同，在上诉人不履行的情况下，被上诉人可以直接将款项交给中介机构，也可以去公证机关提存该款项，但在双方协商无果的情况下，被上诉人要求的是解除合同赔偿损失，其主观并无履行买卖合同的意思，仅仅是想赔偿自己期望的损失。二、一审法院认定上诉人承担损失赔偿的数额错误。即使案涉协议书是本约合同，根据协议内容，上诉人作为出卖方，在签订案涉协议书时能预见到的仅仅是如果不履行合同，将双倍返还定金的责任。一审法院进行扩大解释，对超出上诉人可预见的违约责任进行认定是错误的。一审法院依据的是2019年1月10日江苏苏信房地产评估咨询公司（以下简称苏信公司）作出的苏信房地（2019）宿迁第010005号房地产估价报告，但被上诉人在2017年8月14日已经起诉至法院要求解除合同，被上诉人的“合理损失”应截止在此时，上诉人认为返还双倍定金已经足以弥补被上诉人的损失，一审法院认定上诉人赔偿被上诉人41900元是错误的。此外，在上诉人违约后，被上诉人应采取适当措施防止损失的扩大，即在上诉人拒绝签订房屋买卖合同后，及时采取措施如购买其他房屋防止房屋增值，且被上诉人仅仅交纳3000元购房定金，该笔钱并不能直接导致被上诉人无力购买其他房屋，鉴于被上诉人没有采取适当措施致使损失扩大，其不得就扩大的损失要求赔偿。三、本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条，一审法院适用法律错误。在本案二审期间，上诉人表示同意返还双倍定金6000元并补偿4000元。何新雷辩称，一、案涉协议属于商品房买卖合同，协议书已经具备了商品房买卖合同主要内容，协议书约定的具体时间签订商品房买卖合同只是因为根据二手房交易规则在办理过户时需要网签合同，因此，后续拟签订商品房买卖合同只是为了履行房屋过户手续，双方真正的权利义务是按照案涉协议书来确定的，不是预约和本约的关系。二、上诉人违约之后，必然给被上诉人造成房屋差价的损失，在上诉人拒绝出售的电话录音中也能够证明是因为房屋价格上涨，觉得协议书上约定的房屋价款低了，所以才拒绝履行，任何人都不能因为违约而受益，房屋差价损失应该予以赔偿。三、一审法院已经考虑了房款的支付状况，酌定减少了赔偿数额。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴兆艳述称，案涉房屋在买卖的时候还没有网签的流程，当时何新雷也同意双倍返还定金，协议书是预约合同，不是真正的签订合同，而且当时让仲崇法交10000元，仲崇法说反正是预约合同就交了3000元，认可上诉人的上诉请求和事实理由。仲崇法向一审法院起诉请求：何新雷、吴兆艳双倍返还定金6000元并赔偿损失100000元。在审理过程中，何新雷将诉讼请求变更为：1.解除仲崇法、何新雷签订的购房定房协议书；2.何新雷、吴兆艳共同向仲崇法双倍返还定金6000元；3.何新雷、吴兆艳共同赔偿仲崇法房屋差价损失51900元。一审法院认定事实：2017年4月19日，吴兆艳受仲崇法（甲方）委托，与何新雷（乙方）签订购房定房协议书，约定甲方将位于沭阳县房屋以80000元价格转让给乙方。合同第三条付款时间及付款方式约定：1.本协议签订后，甲乙双方在2017年5月20日前约定具体时间签订房屋买卖合同，同时到房管部门签订过户相关材料。2.在签订正式房屋买卖合同日，乙方采取银行按揭方式付款，在签订正式房屋买卖合同前还应提供真实、有效、齐全的银行按揭资料；第四条违约责任第2款约定，因甲方逾期或其他任何原因导致无法继续履行本协议书的，则视为甲方违约，甲方应在违约日后7日内双倍返还定金给乙方。如甲方违约甲方代理人签署定房合同同样承担违约责任。吴兆艳在甲方代理签章处签字。同日，何新雷向被告吴兆艳支付定金3000元。另查明，案涉购房定房协议书约定的沭阳县房屋实际为沭阳县花都锦城小区15幢4单元608阁房屋，该房屋权利人为仲崇法、马丽。在审理过程中，根据何新雷申请，沭阳法院依法委托苏信公司对位于沭阳县花都锦城小区15幢4单元608阁房屋的价值进行评估，该公司于2019年1月10日作出苏信房地估字[2019]宿迁第010005号房地产估价报告，案涉房屋于2018年11月21日的房地产市场价值为131900元。为此，何新雷支付鉴定费1750元。一审法院认为，预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。而案涉购房定房协议书不属于预约合同，应认定为房屋买卖合同。预约合同是诺成性合同，不受要物约束，其目的是订立本约，是对未来事项的预先规划，所承担的民事责任属违约责任范畴。房屋买卖合同的特征是，合同约定的义务是直接具备履行内容的，是受要物约束的，交付房屋及付房款是双方当事人履行合同的重要内容。合同约定的是相互之间权利义务，双方承担的民事责任是履行合同义务。本案中，双方所签订的购房定房协议书，已具备了房屋买卖的主要条件，即约定房屋买卖双方、房屋地点、面积、房屋价格、付款方式、违约责任等。即案涉购房定房协议书不存在法律或者事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或者不确认情形，应当认定为房屋买卖合同。案涉房屋登记在仲崇法及其妻子马丽名下，现仲崇法称由于马丽不同意向何新雷出售涉案房屋，其现在也不同意继续出卖该房屋。据此，何新雷有权要求解除涉案购房定房协议书。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”双方约定涉案房屋价格为80000元，而涉案房屋现在价值为131900元。根据该规定，何新雷有权要求仲崇法赔偿房屋差价损失51900元（131900元-80000元）。但是，由于何新雷未支付全部购房款，何新雷因此而受益，该部分受益应从上述房屋差价中扣除。考虑到何新雷未付购房款数额、未付购房款时间等因素，一审法院酌定该受益金额为10000元。据此，仲崇法尚需赔偿何新雷损失41900元（51900元-10000元）。由于何新雷已主张房屋差价损失，一审法院亦予以支持，在何新雷未能提供证据证明，其尚存在其他损失情况下，对何新雷要求双倍返还定金的主张不予支持。当然，由于案涉购房定房协议书应予以解除，仲崇法应向何新雷返还定金3000元。综上所述，何新雷与仲崇法、吴兆艳签订的购房定房协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。仲崇法不能向何新雷交付房屋，构成违约，何新雷有权要求解除案涉购房定房协议书，并要求仲崇法赔偿损失并返还定金。吴兆艳应按照约定对案涉债务承担共同还款责任。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除何新雷与仲崇法、吴兆艳于2017年4月19日签订的购房定房协议书；二、仲崇法、吴兆艳于本判决发生法律效力之日起十日内向何新雷返还定金3000元并赔偿何新雷损失41900元；三、驳回何新雷的其他诉讼请求。二审期间，仲崇法为绕其上诉请求，提交江苏省高级人民法院（2018）苏民申3661号民事裁定书、（2018）苏民申3662号民事裁定书、最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书、（2015）民申字第1798号民事裁定书各一份，拟证明案涉购房定房协议书是预约合同。何新雷对上述证据的质证意见为：真实性没有异议，但该四份裁判文书不能作为定案依据，该四份文书与本案有根本区别。吴兆艳对上述证据的质证意见为：对证据予以认可，当时我们就是简单订个协议，具体等房东回来，虽然房东委托我代理，但是最后具体的还需要等房东决定。本院对上述证据的认证意见为：对该四份裁判文书的关联性不予认定。二审期间，本院依法向苏信公司函询案涉房屋在2017年8月10日的市场价值，后苏信公司于2019年10月25日向本院出具情况说明，内容为“综合估价对象的实际情况，考虑涉案房产在此期间的价格变动指数，综合考虑确定涉案房产在2017年8月10日的市场价值为¥90000元，大写人民币玖万元整”。仲崇法对上述证据的质证意见为：真实性、关联性、合法性予没有异议，能够反映当时案涉房屋的市场价值。何新雷对上述证据的质证意见为：对该意见不予认可，鉴定机构忽略了案涉房屋系学区房的事实，何新雷购买的目的也是为了上户口让孩子能够在城里上学，如果一审鉴定机构原鉴定报告有误，应重新选择鉴定机构鉴定，而不应由其重新出具情况说明，该情况说明违反民事诉讼法规定，不能作为定案依据。吴兆艳对上述证据的质证意见为：真实性、关联性、合法性予没有异议。本院对上述证据的认证意见为：对证据的真实性、关联性、合法性予以认定。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉购房定房协议书是预约合同还是本约合同；二、仲崇法是否应当赔偿房屋差价损失，如果赔偿，应赔偿的数额是多少。本院认为，关于争议焦点一，案涉购房定房协议书中对于案涉房屋位置、面积、总价款、付款方式、违约责任等已经进行明确约定，应当认定双方之间已经形成房屋买卖法律关系，因此，案涉购房定房协议书应认定为本约合同。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款当事人规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，仲崇法明确表明拒绝履行合同，何新雷请求解除合同并赔偿相应损失的诉讼请求，应予支持。虽然双方在购房定房协议书约定了“双倍返还定金”的违约责任，但何新雷因仲崇法的违约，不能实现购买案涉房屋的目的所受到的损失客观存在，该损失包括房价上涨利益损失，亦应由仲崇法、吴兆艳进行赔偿。但关于本案损失如何确定的问题，一审法院以苏信公司在2018年11月21日评估的案涉房屋价值131900元作为参考依据，认定仲崇法应赔偿何新雷损失41900元，但一审法院于2017年8月10日立案受理何新雷起诉仲崇法、吴兆艳买卖合同纠纷一案，何新雷在此时已经主张双倍返还定金并赔偿损失，后该案被本院发回重审，但适逢房地产市场价格上涨，本案由于发回重审不可归咎于双方当事人的原因，从公平角度出发，不能以2018年11月21日的房屋价值作为确定何新雷损失的依据。因沭阳法院在2017年8月10日已经立案受理本案，何新雷请求赔偿的损失金额也应在此时予以固定，故本案应以2017年8月10日作为房屋价值的评估时点，确定的损失不应因当事人不能控制的诉讼进程持续变化。根据苏信公司在本次二审期间出具的情况说明，案涉房屋在2017年8月10日的价值为90000元，因此，本院认定仲崇法应赔偿的房屋差价损失为10000元。一审法院在已经支持何新雷房屋差价损失的基础上，对何新雷要求双倍返还定金的主张不予支持，并无不当。因双方均同意解除案涉购房定房协议书，对于何新雷已经交纳的3000元定金，仲崇法应予以返还。综上，因本案二审出现新证据，仲崇法的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初6262号民事判决第一、第三项；二、变更江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初6262号民事判决第二项为“仲崇法、吴兆艳于本判决发生法律效力之日起十日内向何新雷返还定金3000元并赔偿何新雷损失10000元”。一审案件受理费2420元，保全费1020元，鉴定费1750元，合计5190元，由何新雷负担2295元，由仲崇法、吴兆艳负担2895元；二审案件受理费923元，由何新雷负担798元，由仲崇法、吴兆艳负担125元。本判决为终审判决。审 判 长 徐淮成审 判 员 陈 鹏审 判 员 吴军良二〇一九年十一月十九日法官助理 庄 洋书 记 员 蔡雨桐附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。