湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1298号上诉人（原审原告）：南县电影发行放映公司。住所地湖南省南县南洲镇南洲中路。法定代表人：邱春，该公司经理。委托诉讼代理人：刘群林，男，1953年7月21日出生，汉族，住湖南省南县南洲镇宝林巷**附**。该公司员工。委托诉讼代理人：康铁之，湖南跃海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司。住所地湖南省益阳市高新区玉兰路豪佳庭院**。法定代表人：陈正德，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖寅斌，男，1948年11月22日出生，汉族，住，住湖南省益阳市赫山区长益路**/div>委托诉讼代理人：陈汉斌，男，1959年3月13日出生，汉族，住，住湖南省益阳市赫山区栖霞路橡机新村/div>2010年南县电影发行放映公司（以下简称南县电影公司）起诉湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下简称朝阳建筑公司）建设工程施工合同违约赔偿纠纷一案，湖南省南县人民法院（以下简称南县法院）经审理后于2011年2月21日以重复诉讼为由裁定驳回起诉。南县电影公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2011）益法民一终字第99号民事裁定，裁定予以维持。南县电影公司仍然不服，向本院申请再审，本院以（2013）益法民一再字第5号民事裁定，裁定维持（2011）益法民一终字第99号民事裁定。2014年12月10日，湖南省人民检察院作出湘检民抗（2014）43000000106号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉，湖南省高级人民法院于2015年1月21日作出（2015）湘高法民抗字第0001号民事裁定，提审本案，并于2015年7月20日作出（2015）湘高法民再二终字第47号裁定，裁定：撤销（2013）益法民一再字第5号民事裁定、（2011）益法民一终字第99号民事裁定及南县法院（2010）南法民一初字第226号民事裁定，指令南县法院对本案进行审理。南县法院于2016年9月18日重新立案后，于2019年3月29日作出（2016）湘0921民初1295号民事判决。宣判后，南县电影公司、朝阳建筑公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。南县电影公司的委托诉讼代理人刘群林、康铁之，朝阳建筑公司的委托诉讼代理人廖寅斌、陈汉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南县电影公司上诉请求：1、撤销（2016）湘0921民初1295号民事判决，改判朝阳建筑公司因违约赔偿南县电影公司经济损失885679.6元；2、本案一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费由朝阳建筑公司负担。事实与理由：一、一审认定对违约损失，南县电影公司自负45%的责任错误。1、一审判决认定事实自相矛盾。一审在“本院认为”部分前文认定因工程不能如期交付南县电影公司，造成南县电影公司损失的全部责任在朝阳建筑公司，而在后文认定南县电影公司的行为对违约损失的发生同样具有因果关系，应承担相应的责任。2、双方签订的《建设工程施工合同》明确约定了工程款的支付条件。朝阳建筑公司必须向南县电影公司递交工程进度月报表，南县电影公司进行核实确认后才能支付工程进度款；基础部分的工程款是在工程竣工验收后支付，南县电影公司留有47万多元的基础部分工程款不支付，不违反合同约定。南县电影公司从善意出发，不按合同约定提前支付朝阳建筑公司的友好行为，反而被一审认定为违约行为。3、根据益阳市中级人民法院（2007）益法民一终字第97号民事判决，该生效判决认定“对朝阳建筑公司上诉提出要求南县电影公司支付违约金2243055.20元的主张，经查与本案事实不符，不予支持”，上述认定足以证明南县电影公司无违约行为。二、一审将南县电影公司支付购房户的违约金认定为可得利益损失错误。南县电影公司因朝阳建筑公司未按合同约定按期交付工程，导致南县电影公司向36户购房户支付违约金181551元，应属于南县电影公司的实际损失。三、一审将铺面租金损失按合同总金额2%计算错误。四、一审程序违法。1、南县电影公司的起诉请求是要求朝阳建筑公司赔偿因违约造成的经济损失95万多元，朝阳建筑公司没有提起反诉，仅答辩称南县电影公司宣读的诉状内容与朝阳建筑公司无关。然而，一审却判决南县电影公司对损失自负45%的责任，超出双方当事人争议焦点及一审的诉讼请求范围。2、（2007）益法民一终字第97号民事判决早已生效，该判决认定南县电影公司无违约行为。而一审判决不顾该生效判决确认的事实，认定南县电影公司有违约行为。朝阳建筑公司答辩称：一、关于工程进度月报表的问题。1、《建设工程价款结算暂行办法》第十三条对工程进度款的结算与支付作了专门规定，作为行业规定，该条款仅对承包人作了按月或分段提交工程计量报告的要求，并未对承包人如未按要求应承担什么后果做出法律上的规定；《建设工程施工合同》中也只约定了承包人需每月按时递交工程进度报表，并未约定如未按此合同进行需要承担什么责任。一审认定朝阳建筑公司未提供工程进度月报表即构成违约没有法律依据。2、2004年9月25日前，朝阳建筑公司向南县电影公司出具书面报告，告知承建的一号楼已完成主体二层，二号楼已打桩完工，要求按工程进度付款14万元，南县电影公司收到后，仅于2004年10月31日付款5万元，而按合同约定支付第一笔工程款应在2004年10月5日之前。之后直至2006年8月，南县电影公司基本上每月都支付了工程款项，但并未按照进度付清。二、工程进度缓慢，未能如期完成工程量主要原因在于南县电影公司未能按照合同约定的工程进度付款。三、朝阳建筑公司不存在违约行为，一审判决朝阳建筑公司赔偿南县电影公司282302.3元错误。请求二审驳回南县电影公司的上诉，依法改判。朝阳建筑公司上诉请求：1、撤销（2016）湘0921民初1295号民事判决，驳回南县电影公司的起诉请求；2、南县电影公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、朝阳建筑公司在履约合同过程中没有违约行为，每月递交了工程进度报表，要求支付工程进度款，既没有影响工程进度，也不影响工程款的支付。二、南县电影公司提出的三项损失，即向购房户支付逾期违约金191656.56元，铺面租金损失285350元，未完成工程增加建设成本476032.63元，与朝阳建筑公司无关。其中支付购房者的违约金与铺面租金损失，不论其是否存在，都是南县电影公司单方行为，与朝阳建筑公司无关。未完成工程增加建设成本，在双方达成协议后，未完成工程由南县电影公司自行完成，也与朝阳建筑公司无关。三、朝阳建筑公司无违约行为，对南县电影公司主张的损失，不应承担赔偿责任。南县电影公司答辩称：朝阳建筑公司存在严重的违约行为，南县电影公司主张的三项损失与朝阳建筑公司的违约行为有必然的因果关系，朝阳建筑公司应当承担全部赔偿责任。请求二审法院驳回朝阳建筑公司的上诉。南县电影公司向一审法院起诉请求：判令朝阳建筑公司赔偿因违约造成的直接经济损失953039.19元（其中向购房户支付逾期违约金191656.56元，铺面租金损失285350元，未完成工程增加建设成本476032.63元）。一审法院查明，2003年7月21日，南县人民政府县长办公会议决定由南县文化局牵头对南县电影公司所在区域进行综合改造。经报批，由南县电影公司在该区域新建南县宝林巷农贸市场。2004年7月12日，朝阳建筑公司作为建设工程承包人与作为发包人的南县电影公司就建设南县宝林巷农贸市场签订了《建设工程施工合同》一份。合同就工程概况、承包施工范围约定：本工程为混合结构，共建五栋，每栋六层主楼，第一层为铺面约1420.59平方米，层高5米，铺面全部带阁楼，五栋主楼共计建筑面积约10660.99平方米；工程造价为按建筑面积每平方米包干单价420元计算；工程款的支付方式为承包方向发包方按月提交工程进度报表，经审核属实，支付工程进度款。同时还就工程期限、工程质量及处罚范围等在合同中均作了明确约定，双方还就工程不能如期交付作了特别约定即“工程不能按合同约定的工期交付使用，每逾期一天付给发包方500元的逾期违约金。逾期违约金总额不超过合同总价款的2%”；同时双方还在合同中约定了提前竣工交房的奖励措施即“承包方采取措施，按规定的工期提前竣工验收合格，每提前一天由发包方奖励500元给承包方，奖励总额不超过工程总价款的2%”。后在合同履行过程中，朝阳建筑公司未严格按双方合同第六条第二款约定：“承包方每月25日向发包方提交工程进度表，发包方在次月5日前进行核实确认，并按工程进度支付工程款”，而是在未按约定向南县电影公司提交工程进度月报表的情况下，凭实际完成的工程量要求南县电影公司拨付工程款，导致南县电影公司不能接受，进而出现朝阳建筑公司责怪南县电影公司不能如期拨付工程款，南县电影公司埋怨朝阳建筑公司工程进度缓慢，不能如期完成工程量的情况。2005年2月5日，朝阳建筑公司对自己的问题向南县电影公司写出书面检讨，双方在这一问题上多次开会协调、电话联系、书信往来最终不能妥善处理。至此，合同履行出现严重瑕疵。至双方约定的2005年5月31日全部工程竣工验收交付之日过后，朝阳建筑公司仍不能如期交付房屋，同年6月8日双方签订《五栋主体工程分期施工协议》一份，双方就工程竣工时间重新作出约定，以作为原合同的补充。但朝阳建筑公司仍不能在补充协议约定的时间内交付全部房屋。2005年10月，南县电影公司在朝阳建筑公司不同意且房屋未经验收的情况下擅自使用了第1栋房屋，2006年4月、5月南县电影公司又在朝阳建筑公司不同意且未经验收的情况下擅自使用了第2栋、第3栋房屋。之后南县电影公司书面函告朝阳建筑公司要求其提供已完工的1、2、3栋房屋数据资料，以备验收，朝阳建筑公司以不相信南县电影公司，只能将相关资料交给质监等职能部门为由不予配合。至2006年6月、7月，南县质监站发现朝阳建筑公司第4号楼主体工程施工过程中存在部分安全问题和使用的材料不符合合同约定规格的质量问题，而责令朝阳建筑公司暂缓施工予以整改。之后不久，朝阳建筑公司在施工现场全线停工，至此，朝阳建筑公司只基本完成了第1、2、3栋楼的全部工程，第4号楼主体工程砌体完成至第3层以上，第5号楼主体工程完成了桩基础及土方工程。南县电影公司起诉认为，由于朝阳建筑公司延期交房，导致其支付36户购房户违约金191656.56元，铺面租金损失285350元，未完成工程增加建设成本476032.63元，双方就违约损失赔偿的问题多次协商未果，故酿成纠纷。本案在诉讼过程中，南县电影公司就所提三项损失向法院申请鉴定，经鉴定三项损失分别为：支付给购房户的违约金损失为181551元；铺面租金损失280404元；未完成工程增加建设成本423724.6元，上述三项损失共计885679.6元。南县电影公司支付鉴定费40930元。2006年朝阳建筑公司作为原告起诉南县电影公司建筑工程施工合同纠纷一案，经益阳市中级人民法院二审确认，南县电影公司应付朝阳建筑公司工程总价款3215689.5元，南县电影公司已付2738308元，尚欠朝阳建筑公司工程款479967.16元，南县电影公司在二审中提出朝阳建筑公司应承担违约责任，二审以无充分证据证实为由，未予支持。双方的合同于2008年4月15日解除。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、朝阳建筑公司是否违约；2、若朝阳建筑公司违约，违约损失如何计算。南县电影公司与朝阳建筑公司所签《建设工程施工合同》及《五栋主体工程分期施工协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，上述合同及补充协议合法有效。但在合同实际履行过程中，因朝阳建筑公司未按合同约定向南县电影公司提供工程进度月报表，且工程进度缓慢，不能如期完成工程量，致使双方在规定的时间内不能实现完成该项工程的目的。朝阳建筑公司的上述行为应当认定为违约，其因违约而导致工程不能如期交付给南县电影公司所造成的损失应予以赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合法律规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案南县电影公司诉求共三项损失，其中未完成工程增加的建筑成本423724.6元因南县电影公司在后续的工程建设中因人工、建筑材料上涨等因素确已支出该笔费用，应当认定该费用为南县电影公司的实际损失予以赔偿；支付给购房户的违约金及铺面租金损失虽有通过鉴定得出的损失数额，但已无法核实其真实性，从客观的角度考虑，该两笔费用应当认定为朝阳建筑公司的可得利益损，根据双方在合同中就不能如期交房违约金计算方式的约定，即“工程不能按合同约定的工期交付使用，每逾期一天付给发包方500元的逾期违约金。逾期违约金总额不超过合同总价款的2%”上述二笔费用的计算应遵此约定。朝阳建筑公司违约时间按照有利于守约方的方式从2005年6月20日约定的交房之日起计算至南县电影公司强制收房的2006年5月31日，共计341天，违约金为170500元，但该数额超出了合同总价款的2%即89552.3元（诉争工程总建筑面积10660.99平方米×420元／平方米＝4477615.8元，按不超过总价款的2%计算违约金为89552.3元），该89552.3元应当认定为朝阳建筑公司订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故南县电影公司的损失共计513276.9元（423724.6元＋89552.3元）。但纵观本案的履约过程，虽朝阳建筑公司未依约提交工程月进度报表在先，但合同中并没有约定朝阳建筑公司不依约交工程进度月报表，南县电影公司可以采取不支付工程款的方式进行抗辩，从庭审查明的情况来看，在南县电影公司已支付2738308元的工程款中，朝阳建筑公司同样没有按月提交工程进度月报表，事实上，只要双方本着实事求是原则解决纠纷，未及时提交工程进度月报表并不会影响工程款的发放，从而导致双方履约严重困难，故南县电影公司的行为对违约损失的发生同样具有因果关系，应承担相应的责任。综上，酌情对违约损失按朝阳建筑公司承担55%，南县电影公司承担45%进行责任划分。本案损失共计513276.9元，由朝阳建筑公司赔偿282302.3元（513276.9元×55%）给南县电影公司，南县电影公司自负230974.6元（513276.9元×45%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论，判决：一、由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司赔偿南县电影发行放映公司违约损失共计282302.3元，此款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回南县电影发行放映公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13330元由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担7332元，南县电影发行放映公司负担5998元；财产保全费5000元由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担2750元，南县电影发行放映公司负担2250元；鉴定费40930元，由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担22512元，南县电影发行放映公司负担18418元。二审中，南县电影公司未提交新证据。朝阳建筑公司提供了一份接待笔录，拟证明南县电影公司在工程建设中资金短缺，存在严重违约行为。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对朝阳建筑公司提供的证据，南县电影公司质证认为：该证据只是朝阳建筑公司项目经理廖寅斌向法院的单方面陈述，不是新证据，达不到朝阳建筑公司的证明目的。本院认证如下：朝阳建筑公司提供的接待笔录，系廖寅斌向法院的单方面陈述，不能达到朝阳建筑公司的证明目的。一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，2006年朝阳建筑公司作为原告起诉南县电影公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2008年4月15日作出（2007）益法民一终字第97号民事生效判决，该判决认为：南县电影公司应付朝阳建筑公司工程总价款3215689.5元，南县电影公司已付2738308元，尚欠朝阳建筑公司工程款479967.16元；对朝阳建筑公司上诉提出要求南县电影公司支付尚欠工程款和违约金2243055.20元的主张，经查与案件事实不符，不予支持；南县电影公司在二审中提出朝阳建筑公司应承担违约责任，南县电影公司无充分证据证实，不予支持。主要判决：双方的合同于2008年4月15日解除；南县电影公司支付朝阳建筑公司工程款479967.16元。朝阳建筑公司不服（2007）益法民一终字第97号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2009年5月26日作出（2008）湘高法民申字第0188号民事裁定，裁定驳回朝阳建筑公司的再审申请。该裁定书在本院认为部分认为“根据再审查明的事实来看，在本案合同实际履行过程中，因朝阳建筑公司未按合同约定提供工程进度月报表，且工程进度缓慢，不能按期完成工程量，导致工程停工，致使双方不能实现完成该项工程的目的。朝阳建筑公司违约在先。此外，朝阳建筑公司提出了遭受了巨大的经济损失与本案所查明的事实不符。”湖南省高级人民法院作出（2008）湘高法民申字第0188号民事裁定后，朝阳建筑公司仍不服，向检察机关申诉，湖南省人民检察院于2012年7月11日作出湘检民抗[2012]36号民事抗诉书提出抗诉，湖南省高级人民法院于2012年8月6日作出（2012）湘高法民抗字第0043号民事裁定对该案进行提审，于2012年12月11日作出（2012）湘高法民再终字第289号民事判决，判决维持本院（2007）益法民一终字第97号民事判决。本院认为，南县电影公司与朝阳建筑公司签订的《建设工程施工合同》及《五栋主体工程分期施工协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，因朝阳建筑公司未按合同约定向南县电影公司提供工程进度月报表，且工程进度缓慢，不能如期完成工程量，致使双方在规定的时间内不能实现完成该项工程的目的。朝阳建筑公司的上述行为应当认定为违约。对朝阳建筑公司称其无违约行为的上诉主张不予支持；合同对朝阳建筑公司不能如期交房应承担的违约责任进行了约定，即“工程不能按合同约定的工期交付使用，每逾期一天付给发包方500元的逾期违约金。逾期违约金总额不超过合同总价款的2%”，双方就不能如期交付房屋已约定了违约责任，违约金的争议应按合同约定的条款进行处理。诉争工程总建筑面积10660.99平方米，每平方米价格420元，合同总价款为4477615.8元，按不超过总价款的2%计算违约金为89552.3元。再加南县电影公司支付的鉴定费40930元，本院认定因工程不能按合同约定的工期交付使用，南县电影公司的损失共计130482.3元。虽朝阳建筑公司未依约提交工程月进度报表在先，但合同中并没有约定朝阳建筑公司不依约交工程进度月报表，南县电影公司可以采取不支付工程款的方式进行抗辩，只要双方本着实事求是原则解决纠纷，未及时提交工程进度月报表并不会影响工程款的发放，从而导致双方履约严重困难，故南县电影公司行为对违约损失的发生同样具有因果关系，应承担相应的责任。一审根据本案案情，酌情认定对违约损失朝阳建筑公司承担55%，南县电影公司承担45%，并无不当，二审予以维持。南县电影公司的损失共计130482.3元，朝阳建筑公司应赔偿南县电影公司71765元（130482.3元×55%）。对南县电影公司要求朝阳建筑公司赔偿经济损失885679.6元的上诉请求不予支持。另，关于一审程序问题。一审未超出南县电影公司的起诉请求进行判决；生效判决也未认定南县电影公司无违约行为，只是对朝阳建筑公司上诉提出要求南县电影公司支付尚欠工程款和违约金2243055.20元的主张，不予支持。对南县电影公司称一审程序违法的上诉主张不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销湖南省南县人民法院（2016）湘0921民初1295号民事判决;二、湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司赔偿南县电影发行放映公司违约损失71765元，此款限本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回南县电影发行放映公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13330元，财产保全费5000元，共计18330元，由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担1380元，南县电影发行放映公司负担16950元；二审案件受理费15335元，南县电影发行放映公司负担9835元，余下案件诉讼费予以免交。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十一月一日书记员  刘 丽