安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2559号 上诉人（原审原告，原审被告）：王艳，女，1971年5月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：刘佩林，安徽和协律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，原审原告）：中国人寿保险股份有限公司利辛支公司，住所地安徽省利辛县城关镇创业路西侧向阳路北侧金域华府****。 负责人：杨磊，公司经理。 委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。 上诉人王艳因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司利辛支公司（以下简称人寿公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王艳及其委托诉讼代理人刘佩林，被上诉人人寿公司的委托诉讼代理人吕怡然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王艳上诉请求：1.请求发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由人寿公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.人寿公司张村营销服务部于2003年11月26日成立后直至2017年5月30日，一直由王艳担任负责人。王艳作为分支机构的负责人，与保险公司存在事实劳动关系。2.2010年6月10日中国保险监督管理委员会《关于明确保险公司分支机构管理有关问题的通知》保监发（2010）49号文件（以下简称《通知》）规定担任营销服务部负责人应当与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工，该通知是要求签订书面劳动合同，并非否定双方之间的劳动关系。2014年3月18日，张村营销服务部负责人的工商登记变更为高磊，原审认定为2011年10月1日变更不当，且直至2017年5月30日，高磊一直未实际到岗。3.王艳并非保险代理人，其所行使的职权是行政管理，对营销员进行管理及培训，王艳的收入高低不均，是人寿公司给予的业绩奖励。二、原审适用法律错误。1.王艳系人寿公司的正式员工，原审引用《保险销售从业人员监督办法》及《中华人民共和国保险法》不当。2.本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方存在劳动关系。 人寿公司辩称，双方系保险代理关系，从未形成劳动关系。一、2003年12月26日张村营销服务部成立，王艳担任负责人，营销服务部是区域性保险代理人自我管理的组织，并非保险公司的分支机构，《保险公司管理规定》实施后，营销服务部才纳入保险公司的分支机构进行监管。《通知》实施后，才要求担任营销服务部的负责人必须是保险公司正式员工，对之前任命的营销服务部负责人，应在2011年10月1日前签订劳动合同，否则不能继续担任。因王艳只是保险代理人，故人寿公司于2011年1月1日免除了其营销服务部负责人称谓，聘任高磊为负责人并在安徽省保监局进行备案。二、王艳没有固定收入，收入多少与收取的保费有直接关系，每月收入差额巨大，不符合劳动关系的特征。根据《中国保险监督管理委员会关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》之规定，保险公司员工不得领取保险公司发放的佣金，王艳从人寿公司领取佣金证明双方不是劳动关系。三、根据《保险法》规定，保险公司应当建立保险代理人的登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理。保险公司依据法律规定，对王艳进行培训加强管理，并向王艳发放培训、证荣誉证书属于依法行事，进一步证明双方是保险代理关系，不是劳动关系。 王艳向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决原、被告及时签订无固定期限劳动合同；2.依法判决被告依据利辛县劳动人事争议仲裁委员会利劳人仲案〔2017〕023号仲裁裁决书第二项向社保单位及时补交单位应缴费额，另外原告应享受住房公积金；3.依法判决被告支付原告的双倍工资（自2008年1月1日至同年11月30日）；4.依法判决被告补偿原告工资差额部分（自2003年10月至今）；5.本案诉讼费由被告承担。 人寿公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决原、被告不存在劳动关系；2.本案诉讼费由原告承担。 原审法院经审理查明：王艳于2003年10月起在人寿公司处工作，同年11月26日担任张村营销服务部负责人，人寿公司依据代理保险保费收入按一定比例向王艳支付佣金，王艳可相对自由的支配从事保险代理事务的时间，2010年6月10日的《通知》，规定担任营销服务部负责人应当与保险公司签订劳动合同，是保险公司正式员工，2011年10月1日张村营销服务部负责人变更为高磊。人寿公司、王艳均不服利辛县劳动人事争议仲裁委员会利劳人仲案〔2017〕023号仲裁裁决，提起诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点为，原、被告之间是否形成劳动关系。劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录：(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件：(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录。本案中，原、被告虽然都符合法律、法规规定的主体资格，但是原、被告之间没有身份隶属关系。被告仅考核原告的保险代理业绩，至于原告每天的时间如何安排、如何发展义务、每月工作计划内容是否合理等，被告均无要求，完全由原告自行安排。原告的业务活动自由的，其与用人单位对员工的严格要求和制度管理有明显不同。根据保监会令2013年第2号《保险销售从业人员监管办法》第二十一条规定，保险公司、保险代理机构应当对保险销售从业人员进行培训，使其具备基本的执业素质和职业操守。培训内容至少应当包括业务知识、法律知识及职业道德。保险公司委托保险代理机构销售保险产品，应当对保险代理机构的保险销售从业人员进行培训。培训内容至少应当包括本公司保险产品的相关知识。保险公司、保险代理机构可以委托行业组织或者其他机构组织培训。被告对原告进行管理，不仅是被告的权利，也是被告的义务。根据保监会令2013年第2号《保险销售从业人员监管办法》第二十条规定，保险公司、保险代理机构应当建立保险销售从业人员的管理档案，及时、准确、完整地登记保险销售从业人员的基本资料、培训情况、业务情况等内容。被告是依据有关法律法规对原告实施管理。本案中原告提供的证据能够证明原告已被被告以及被告的上级部门培训管理过，为被告代为办理保险业务，参加过相关的保险营销活动，但这些证据不足以认定这些培训管理是属用人单位劳动用工方面的管理。根据《中华人民共和国保险法》第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的机构和个人。原告王艳通过保险代理业务从业人员资格考试，取得了保险代理人从业人员资格证，然后通过自己掌握的保险代理知识和技能向被告提供保险代理服务，并获取代理报酬。原告的代理报酬是保险代理佣金，获得代理佣金的多少仅仅取决于原告个人的代理活动的业绩状况，与被告整体的业绩状况无任何联系。可见原告对其所从事的保险代理活动是自行承担经营风险的，此种报酬支付模式不符合劳动报酬的特征。劳动关系下的劳动报酬依据的是国家法律法规和政策的规定以及用人单位的薪酬政策，一般按基本工资、岗位工资、年度奖金、年底双薪执行，且必须不得低于当地最低工资标准。原告王艳系通过自身保险代理技能从事保险代理业务并自行承担经营风险，无最低工资等保障。中国保险监督管理委员会于2010年6月10日的《通知》规定，担任分支机构负责人应当与保险公司签订劳动合同，是保险公司的正式员工。本案中王艳主张其担任被告张村营销服务部负责人的事实，由于张村营销服务部在《保险公司管理规定》施行前不属被告的分支机构，施行后被告便免除了原告王艳的职务，故该主张不能成为原、被告存在劳动关系的凭据。 综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，保监会令2013年第2号《保险销售从业人员监管办法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国保险法》第一百一十七条，《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回原告王艳的诉讼请求。案件受理费10元，由王艳负担。 本院二审期间，双方对原审所举证据重新进行了举证、质证，本院对双方证据认证同原审。 本院二审经审理查明：2003年11月26日，人寿公司张村营销服务部成立后，由王艳担任负责人。诉讼中，人寿公司提供了一份王艳于2008年6月27日单方签署的《保险营销员保险代理合同（A类）》，合同约定“乙方（王艳）已知悉并了解本合同仅构成甲乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系”，“本合同自甲乙双方签章之日起开始生效，有效期限为三年（自合同签订之日起至三年后的年生效对应日零时止）。合同期限届满前30天内，如甲乙双方均无异议，本合同有效期限自动延展三年。如果甲乙双方在订立本合同之前，曾订立代理合同或聘用合同，双方同意在本合同生效后原合同自行终止”。 2009年9月25日颁发的《保险公司管理规定》（保监会令2009年第1号）将营销服务部纳入保险公司的分支机构进行监管。2010年6月10日，保监会颁布《通知》，要求自《通知》施行以后，新任命的营销服务部的负责人必须是保险公司正式员工，对之前任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应在2011年10月1日前更换负责人。安徽省人寿公司于2011年4月28日在安徽省保监局备案变更了张村营销服务部的负责人为高磊。 因与人寿公司发生争议，王艳向利辛县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.依法裁决双方自2003年10月至今存在劳动关系并签订无固定期限劳动合同；2.依法裁决人寿公司自2003年10月至今补缴各项社会保险待遇；3.依法裁决人寿公司补发自2003年10月至申请仲裁之日的够该男子（裁决后的工资按标准）。2018年6月20日，利辛县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案〔2017〕023号仲裁裁决：一、王艳与人寿公司自2003年11月26日起存在劳动关系。二、人寿公司为王艳补缴劳动关系存续期间的社会保险（2003年11月26日至2017年5月30日），具体补缴金额和险种由社会保险经办机构核准，其中个人应当承担的部分由王艳承担，单位承担部分由人寿公司承担，社会保险经办机构规定不能补缴的除外。三、驳回王艳的其他仲裁请求。人寿公司、王艳均不服该仲裁裁决，提起诉讼。 本院认为，综合王艳的上诉请求和人寿公司的答辩意见，本案的争议焦点为：王艳与人寿公司是否存在劳动关系。 本案诉讼中，人寿公司提供了一份王艳于2008年6月27日单方签署的《保险营销员保险代理合同（A类）》，虽然人寿公司在该份协议上未有签章，但王艳在诉讼中认可人寿公司提交的佣金发放表数额与其收入相一致，而佣金发放表中，王艳的收入构成主要包括佣金、服务津贴、管理津贴等，每月收入不固定，并缴纳有营业税金，故双方实际履行了该份保险代理合同，且该份合同已明确约定“本合同仅构成甲乙双方的保险代理关系，在任何时候均不构成甲、乙双方之间的劳动关系或劳务关系”，故本院认定双方系保险代理关系。 王艳主张依据《通知》，其与人寿公司成立劳动关系，本院认为，《保险公司管理规定》施行之前，即2009年10月1日之前，营销服务部不是保险公司的分支机构，因此，不能推导出在此之前营销服务部的负责人是保险公司的正式员工。《通知》亦明确规定在《通知》施行以前已经任命的营销服务部负责人，保险公司应当与其签订劳动合同，没有签订劳动合同的，保险公司应当在2011年10月1日前按照规定条件更换负责人，即《通知》施行之前已经任命的营销服务部负责人，如在2011年10月1日前与保险公司不能签订劳动合同的，与保险公司不能成立劳动关系。本案中王艳与人寿公司未签订劳动合同，安徽省人寿公司亦于2011年4月28日在安徽省保监局备案变更了张村营销服务部的负责人，故王艳该上诉理由不能成立。 王艳又主张其一直从事行政管理工作，但对具体工作内容不能提供证据证明，其主张对营销员进行的管理及培训工作，但该工作内容亦属于营销团队管理人员的工作范畴，不足与证明劳动关系存在，故王艳该上诉理由亦不能成立。 综上，王艳上诉理由不能成立，依法应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王艳负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 陈 芹 审判员 王桂燕 二〇一九年十一月十二日 书记员 张 红