四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2342号 上诉人（原审被告）：陈磊，男，汉族，1990年6月15日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：胡浩东，四川瀛梓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈庆勇，男，汉族，1967年9月2日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：胡浩东，四川瀛梓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何建生，男，汉族，1972年5月24日出生，住甘肃省宁夏灵武市。 委托诉讼代理人：左云广，绵阳市科教园法律服务所法律工作者。 上诉人陈磊、上诉人陈庆勇因与被上诉人何建生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初2523号民事判决，向本院提起上诉，本院2019年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈磊、陈庆勇及其共同委托诉讼代理人胡浩东，被上诉人何建生的委托诉讼代理人左云广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈磊、陈庆勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，证据不足。实践中挖掘机在小范围移动时不需要将支腿完全收拢，被上诉人一审并未出具任何关于施工时小范围移动必须将支腿完全收拢的操作规范，所以上诉人陈磊没有完全收拢挖掘机支腿的行为是不具有任何过错；上诉人已经尽到了合理注意义务，挖掘机和护栏只有30厘米宽，就算没有支腿，在这么窄的地方站立或者行走都是非常危险的，被上诉人何建生应承担全部责任；施工现场是用锥筒全封闭隔离的，陈磊没有必要再拉警示线或者设置安全警示标志，根据行业惯例，这些工作也都是由现场管理人员实施，责任不在陈磊；陈磊和四川华视佳建筑智能化工程有限公司是租赁关系，是何建伟打电话租赁陈磊的车子，由生效文书可以证明，一审法院认定其与四川华视佳建筑智能化工程有限公司存在承揽关系，没有依据。二、一审法院适用法律错误，应当改判。一审认定挖掘机登记在上诉人陈庆勇名下，由陈磊操作，收益共享，但陈磊已成家立业，不能就认定父子二人收益共享，陈庆勇不应对陈磊的侵权行为承担连带赔偿责任。三、一审法院遗漏当事人，应发回重审。四川华视佳建筑智能化工程有限公司无论从跟陈磊之间的雇佣关系，还是跟何建生之间的劳动关系或雇佣关系，都应当承担赔偿责任，一审没有同意上诉人的追加申请，也没有主动追加。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，程序错误，请求发回重审或依法改判。 何建生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，应予维持。 何建生向一审法院起诉请求：1.判令被告立即先于支付原告医疗费145,055.73元；2．诉讼费由被告承担。 当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，组织当事人进行了举证质证。根据在卷证据以及当事人陈述，一审法院认定如下事实：陈庆勇、陈磊系父子，日常承揽挖掘机开挖工作。2018年11月23日，何建生哥哥何建伟联系陈磊，要求其在西绵高速杨家至磨家方向3KM路段隔离护栏外的绿化带内进行龙门架基础挖掘施工。为方便施工，何建生安排人员将施工现场（含高速公路应急车道一根和最右侧慢车道一根）用锥桶进行了隔离，并安置了警示标志，但未拆除高速隔离护栏。在办理了超限运输证后，2018年11月27日13时许，案外人古勇驾驶大型拖挂车装载案涉轮式自卸挖掘机到达案涉路段高速公路内的施工现场。当时，施工现场内有何建伟安排的何建生和朱国良两人负责现场施工管理。陈磊将挖掘机安放在应急车道内，机身距离隔离带约30厘米，将操作臂支出，对高速隔离护栏外的绿化带进行表土开挖。开挖过程中，陈磊发现表土下面是页岩及青石，经何建生、朱国良和陈磊实地对挖掘部位进行查勘并对挖掘形成的深坑进行了深度测量后，决定使用破碎器进行破碎。后续施工方案决定后，陈磊就上车启动挖掘机，准备缓慢移动至距离挖掘机3米左右的破碎器摆放处进行挖掘机头更换。因为移动距离近，陈磊就未按要求将挖掘机支腿完全收起。当挖掘机移动约1米左右后，与何建生发生了挤压，挖掘机将何建生的大腿挤压在挖掘机左侧后轮支腿和高速隔离护栏间。陈磊在绵阳市公安局交警支队直属五大队的询问笔录中自认，移动挖掘机前对挖掘机周围进行了观察，但只看见朱国良和古勇在挖掘机安全作业范围外，未看见何建生。也认可操作前并未对挖掘机安全作业范围进行标记封闭和警示。陈磊还陈述，挖掘机虽然不能在道路上行驶，但是仍装置有轮胎以方便在作业场地内进行短距离慢速行驶。挖掘机作业时，会将起支撑作用的支腿放下，撑在地面，对挖掘机起支撑固定的作用。行驶时，应将支腿收起。挖掘机在工作或移动过程中，会产生较大的声音。陈磊还陈述，其在事故发生后向何建伟请示，何建伟电话指示继续施工。事故发生后，朱国良马上向何建伟报告。何建伟于2018年虽经协调、询问，但原、被告双方均陈述自己无力支付拖欠的医药费，无法办理费用结算。被告认为何建生受四川华视佳建筑智能化工程有限公司执行董事何建伟指派在工地从事管理工作，与四川华视佳建筑智能化工程有限公司形成劳动关系，原告应向四川华视佳建筑智能化工程有限公司申请工伤保险待遇，故申请追加四川华视佳建筑智能化工程有限公司为被告。原告表示因为该事故与何建伟关系完全破裂，何建伟及四川华视佳建筑智能化工程有限公司也不愿意支付该费用。经释明，原告仍陈述不先起诉何建伟及四川华视佳建筑智能化工程有限公司主张该费用。庭审后，原告明确诉讼请求为要求被告先行赔付医疗费，剩余损失待原告治疗终结后另行主张。 一审法院认为：陈磊驾驶轮式自卸挖掘机在作业过程中将何建生挤压，造成何建生受伤入院，双方对此并无异议。从陈磊陈述可以确认，陈磊操作挖掘机时并未按操作规范要求将支腿完全收拢，且启动挖掘机前也没有尽到注意义务，确认现场人员远离挖掘机的作业范围，也没有在安全作业范围外缘拉安全警示线和设置安全警示标志，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定，对原告的损失承担赔偿责任。何建生作为一名建设工程施工人员和现场管理人员，理应熟知大型建筑机械的安全风险和避险原则，在施工现场对现场人员进行安全管理，规范自身和现场人员的行为和操作，但从庭审查明的事实可知，何建生在开挖的基坑和挖掘机间穿行隔离护栏，故原告自身有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，酌定由陈磊承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任。陈庆勇、陈磊系父子关系，挖掘机登记在陈庆勇名下，由陈磊操作，收益共享，故陈庆勇应对陈磊的侵权行为承担连带赔偿责任。二被告认为何建生与四川华视佳建筑智能化工程有限公司之间系劳动关系，何建生在劳动过程中受伤，属于工伤，申请追加四川华视佳建筑智能化工程有限公司为被告。 一审法院认为，侵权纠纷和工伤保险待遇系不同的法律关系，原告可以选择进行赔偿的主体。庭审查明，陈庆勇、陈磊自带挖掘机，接受不特定人的委托进行土方开挖，并根据工程量进行结算，一次性支付工程款项，该行为性质符合承揽合同关系性质。原告依据《中华人民共和国侵权责任法》规定要求二被告承担责任并无不当。原告受伤后在骨科医院住院治疗，原告支付的20800元医疗费为目前确定的损失，该费用应由二被告承担70%。剩余的费用因原告也还未实际支付，故本院对此不予处理，原告可待实际发生后另行主张。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条规定，判决如下：一、陈磊、陈庆勇于本判决生效之日起十日内赔偿何建生前期支付的医疗费20800元中的70%合计人民币14560元；二、驳回何建生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1601元，由何建生负担1400元，由陈磊、陈庆勇负担201元。 本院二审期间，上诉人陈磊、陈庆勇向本院提交了山东省荣成市人民法院（2016）鲁1082民初264号民事判决书一份、山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民终2328号民事判决书一份，拟证明上述两份判决书载明的事实和本案事实极其相似，请法院参考判决。被上诉人质证，不认可该证据，与本案没有关联性。本院认为，上诉人提交的判决书与本案的审理无关，不予采信。 本院认为，本案的上诉争议焦点为：一、上诉人陈磊与四川华视佳建筑智能化工程有限公司之间是承揽关系还是租赁关系，是否应追加四川华视佳建筑智能化工程有限公司作为本案的共同被告；二、本次事故中上诉人陈磊和被上诉人何建生各自的过错程度，各自应当承担的责任比例问题；三、上诉人陈庆勇是否应承担连带赔偿责任。 关于争议焦点一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”，据此，陈磊作为直接侵权人应承担赔偿责任，四川华视佳建筑智能化工程有限公司并非本案必要共同诉讼人，陈磊申请追加四川华视佳建筑智能化工程有限公司作为本案共同被告，没有相应的法律依据。至于陈磊与四川华视佳建筑智能化工程有限公司之间形成何种法律关系，与本案何建生起诉陈磊要求赔偿无关，可以另案主张。 关于争议焦点二，本案事故发生过程中，双方均存在不同程度的过错，陈磊作为挖掘机的实际操作者，在现场已经用锥筒全部隔离并有警示标志的情况下，驾驶挖掘机作业时并未按操作规范要求将支腿完全收拢，未尽到安全注意义务，对事故的最终发生存在一定的过错；而何建生作为现场管理人员，其明知挖掘机是在作业过程中，因需要更换破碎器对页岩进行破碎临时暂停施工，在其对现场的环境以及施工的过程都十分熟悉的情况下，罔顾自身安全，出现在挖掘机与路沿隔离带相距仅30厘米处，其自身存在过错，理应对损害后果的发生承担相应的责任。本院在综合考量双方过错的情况下，酌定由陈磊承担50%的责任，何建生承担50%的责任。何建生受伤后在骨科医院住院治疗，其已支付的20800元医疗费为目前确定的损失，该费用应由陈磊承担50%，即10400元（20800元×50%）。 关于争议焦点三，经翻阅一审卷宗，在绵阳市公安局交通警察支队直属五大队制作的询问笔录中，陈庆勇自己陈述，“2018年11月26日，我儿子陈磊告诉我，何老板让他2018年11月27日到绵阳绕城高速上做一个龙门架基础开挖。2018年11月27日上午，我让他联系拖车把我的轮式自卸机动车拖移至施工现场，然后让儿子在施工现场驾驶我的轮式自卸机动车进行施工……”；二审庭审中，陈磊当庭陈述，“……我做了工程会给我父亲说，让他去收账，他收账之后会给我……”，可知陈庆勇作为挖掘机的所有人，与其子陈磊共同经营，共享收益，一审法院认定陈庆勇应对陈磊的侵权行为承担连带赔偿责任并无不当，本院予以支持。 综上所述，陈磊、陈庆勇的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初2523号民事判决； 二、上诉人陈磊、陈庆勇于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人何建生前期支付的医疗费20800元中的50%即10400元； 三、驳回被上诉人何建生的其他诉讼请求。 一审案件受理费1601元，由何建生负担由800.5元，由陈磊、陈庆勇负担800.5元；二审案件受理费3202元，由何建生负担1601元，由陈磊、陈庆勇负担1601元。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 苑 审 判 员  陈兴旺 审 判 员  赵 志 二〇一九年十一月五日 法官助理  何云乐 书 记 员  毛玉红