内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1785号 上诉人（原审原告）：牛某，现住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：辛某，宁夏天盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司。 法定代表人：孙某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某。 委托诉讼代理人：奇某，内蒙古法悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中天合创能源有限责任公司。 法定代表人：彭某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周某。 上诉人牛某因与被上诉人中石化工建设有限公司、中天合创能源有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2018）内0626民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。 牛某向本院提起上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者支持牛某的一审诉讼请求。事实与理由：《成品环保化粪池安装合同》合法有效，应当作为判决的依据；三份工程量明细表是双方对整个工程量的结算凭证，应当予以采信；一审法院依据《价格评估报告书》作出判决缺乏事实和法律依据；工程于2014年10月25日之前完工，利息应从2014年10月25日开始计算。 中石化工建设有限公司答辩称，化粪池的工程量应按体积和实际用料、人工等进行计算；三份明细由牛某涂改及手写添加的内容，不能作为结算的依据；双方没有进行结算也没有利息的约定，不应承担利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 中天合创能源有限责任公司答辩称，中天合创能源有限责任公司与中石化工建设有限公司的结算手续已经办理完毕。剩余95.4811万元被乌审旗人民法院冻结未支付，其他款项已经支付。 牛某向一审法院提出诉讼请求：一、判令中石化工建设有限公司向牛某支付工程款89万元，利息64811元（0.06÷365天×443天×89万元，该利息自2015年10月25日暂计算至2017年1月9日，后续利息按照年利率6%计算至实际付清之日），合计954811元。二、判令中天合创能源有限责任公司在未付工程款的范围之内承担连带清偿责任。 一审法院认定的事实如下：中天合创能源有限责任公司将鄂尔多斯煤炭深加工示范项目临建5#工程的施工项目承包给中石化工建设有限公司。中石化工建设有限公司将该工程项目中的化粪池施工工程分包给牛某，在施工期间，中石化工建设有限公司又将该工程项目中的其他工程分包给牛某。中石化工建设有限公司分包给牛某承建的全部工程项目现已交付使用。牛某认可，中石化工建设有限公司已向牛某支付工程款共计1399517元。 另确认，因双方对牛某承建的工程价款存在异议，2017年6月16日，牛某申请对牛某承建工程的工程价款进行鉴定。经一审法院委托国宏信价格评估有限公司，对牛某申请的化粪池制作、运费安装的价款；442个检查井筒制作及运费的价款、检查井砌砖的人工费用及材料费用；476套检查井预制井盖和17套通讯井预制井盖的制作和运费进行鉴定；小工332天、大工210天；污水厂堵漏22天半的人工费用进行了价格评估，评估公司依据国家有关价格评估方面的法律、法规、政策、评估标的相关资料及价格评估方收集的市场调查资料、鄂尔多斯工程造价信息、实物勘验记录等相关资料，以2016年3月1日为本次价格评估为基准日。2017年10月20日，国宏信价格评估有限公司出具的国宏信（蒙·鄂）（价）字2017第039号价格评估报告书，牛某申请鉴定的工程总价款为1683280元。牛某支付鉴定费10000元。 又确认，2017年12月11日，牛某对国宏信价格评估有限公司出具的国宏信（蒙·鄂）（价）字2017第039号价格评估报告书提出异议，经原审合议庭评议同意重新鉴定，后一审法院重新委托内蒙古华凯工程项目管理有限公司鉴定。2018年4月23日，因中石化工建设有限公司对合同提出异议，单价不能执行，且化粪池施工现场与图集不符，施工工程现场已经隐蔽，工程量无法鉴定；检查井只能依据2009届内蒙古自治区建设工程计价依据据实结算，内蒙古华凯工程项目管理有限公司无法对牛某申请的工程量及造价进行鉴定，退回一审法院的委托。 再确认，2017年5月9日，牛某申请保全中石化工建设有限公司在中天合创能源有限责任公司的债权954811元，一审法院裁定予以保全。牛某支付保全费5000元。 一审法院认为，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，牛某提供的《成品环保化粪池安装合同》，合同中甲方“王文安”签名，牛某认可并非中石化工建设工程有限公司代表人王文安本人所签且合同中所盖的章为“中石化工建设有限公司鄂尔多斯中天合创项目经理部”的公章，并非合同抬头中甲方即“中石化工建设工程有限公司”的公章，且中石化工有限公司对该合同不予认可，因此无法确认合同内容是否为中石化工建设工程有限公司真实意思表示，故牛某提供的与中石化工建设工程有限公司之间的书面合同未成立。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，应当采用书面形式。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，中石化工建设有限公司将承包鄂尔多斯煤炭深加工示范项目临建5#工程项目中的化粪池施工工程及其他附属工程交由牛某承建，双方未向一审法院提供书面的建设工程施工合同，但牛某已经完成全部承包的工程项目，实际履行建设施工合同的主要义务，并已交付中石化工建设有限公司使用，中石化工建设有限公司已向牛某支付部分工程款，因此牛某与中石化工建设有限公司之间的建设工程施工合同成立，故牛某请求中石化工建设有限公司支付剩余工程款的诉讼请求一审法院予以支持。但是，牛某与中石化工建设有限公司之间关于施工的工程量未进行确认，由于施工工程单价及总价款在工程施工之前未进行明确约定，且双方未达成补充协议，工程结束后对于工程总价款也未进行结算，牛某申请对承建工程的工程价款进行鉴定。依据国宏信价格评估有限公司出具的国宏信（蒙·鄂）（价）字2017第039号价格评估报告，本案涉案工程价款总价款为1683280元。双方对该评估报告书的真实性无异议，对鉴定结论存在异议，但根据现有证据及施工现场条件已无法重新鉴定，故一审法院对该评估报告书中的鉴定结论予以采信。 本案涉案工程总价款为1683280元，中石化工建设有限公司向牛某先后支付工程款共计1399517元，故中石化工建设有限公司应向牛某支付剩余工程款283763元，牛某诉请工程款超过的部分一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息应从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算之日；（三）建设工程未付的，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”本案中，牛某与中石化工建设有限公司之间未约定对欠付工程款的利息计息标准，牛某也提供未相应证据证明牛某承建工程具体交付使用的时间，本案涉案工程实际交付日期无法确定，故利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从牛某起诉之日即2017年1月22日起支付。因此牛某要求中石化工建设有限公司支付利息64811元的的诉讼请求一审法院不予支持，牛某要求中石化工建设有限公司支付起诉之后按照年利率6%计算至实际付清之日利息的诉讼请求部分予以支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中天合创能源有限责任公司作为鄂尔多斯煤炭深加工示范项目临建5#工程的发包人，中石化工建设有限公司作为承包人，又将建设工程中的部分施工项目分包给牛某，牛某作为实际施工人，发包人中天合创能源有限责任公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人牛某承担责任，故牛某请求中天合创能源有限责任公司在欠付工程款范围之内承担连带清偿责任的诉讼请求一审法院予以支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、中石化工建设有限公司于本判决书发生法律效力之日起十日内支付牛某工程款283763元及利息（利息以283763元为本金，从2017年1月22日起至实际付清为止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、中天合创能源有限责任公司在欠付工程款的范围之内承担连带清偿责任。三、驳回牛某的其他诉讼请求。 二审中，牛某向本院提交银行流水和结婚婚证复印件一份，拟证明中石化工建设有限公司向牛某妻子汤志萍支付50万元工程款。中石化工建设有限公司对上述证据真实性不认可。上述证据与本案无关，本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,牛某和中石化工建设有限公司签订了《成品环保化粪池安装合同》，且该合同上有中石化工建设有限公司鄂尔多斯中天合创项目经理部的公章，该《成品环保化粪池安装合同》可以证实牛某和中石化工建设有限公司存在合同关系。牛某作为自然人没有施工资质，且中石化工建设有限公司将涉案工程分包给牛某构成非法分包，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，牛某和中石化工建设有限公司签订的《成品环保化粪池安装合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。牛某施工完毕后已经将案涉工程交付给中石化工建设有限公司，故牛某有权请求中石化工建设有限公司支付工程款。 关于应如何确定涉案工程造价问题。牛某在诉讼中提供了《办公区施工材料、人工明细表》、《施工材料、人工明细表》、《污水处理厂材料、人工明细表》。但该三份表格只有打印内容，打印内容均为材料数量及具体工程量，三份表格上面的手写内容（金额部分）为牛某书写，在未经双方结算或鉴定前无法计算出三份表格的工程造价。牛某依据三份表格计算出工程款的总额为2289517元，但中石化工建设有限公司并不认可。为解决工程造价问题，原审法院依法进行委托了工程造价鉴定，经鉴定涉案工程总价款为1683280元。该鉴定意见程序合法，依据充分，应予采信。关于利息的起止时间问题，牛某未能提供相应证据证明涉案工程具体交付时间，原审判决将利息起算时间认定为起诉之日并无不当。 综上所述，上诉人牛某的上诉请求不能成立，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13348元，由上诉人牛某负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月五日 书记员  邱 婧 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项:原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。