山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10751号上诉人（原审原告）：秦丹丹，女，1975年3月4日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：北京金诚同达（济南）律师事务所，住所地济南市。负责人：叶正义，主任。委托诉讼代理人：张广，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾庆鲁，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。上诉人秦丹丹因与上诉人北京金诚同达（济南）律师事务所劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初5120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦丹丹上诉请求：依法判令北京金诚同达（济南）律师事务所因违反劳动合同法未与秦丹丹签订劳动合同，支付秦丹丹11个月双倍工资49628.48元（每月工资按4511.68元计算）。事实与理由：秦丹丹原为山东李晓明律师事务所行政主管，山东李晓明律师事务所2006年8月成立，2014年9月由北京金诚同达（济南）律师事务所通过吸收合并的方式兼并其人财物，秦丹丹也入职到北京金诚同达（济南）律师事务所处任职行政主管，期间未曾签订劳动合同。据《2018年山东省高院民事审判会议纪要》规定“用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，”那么，此为连续性债权，侵权状态一直持续。“仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算”，秦丹丹认为“最后履行期限”应当从北京金诚同达（济南）律师事务所违法解除劳动合同之日即为债权的“最后履行期限”，即：2019年4月8日北京金诚同达（济南）律师事务所向秦丹丹出具解除劳动关系通知书之日起计算。综上所述，鉴于北京金诚同达（济南）律师事务所未与秦丹丹签订劳动合同行为严重违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，侵犯了秦丹丹的合法权益，且秦丹丹以此请求北京金诚同达（济南）律师事务所支付秦丹丹11个月双倍工资未超过诉讼时效。现秦丹丹为维护自身的合法权益，请求贵院依法裁决，支持秦丹丹的诉讼请求。北京金诚同达（济南）律师事务所辩称，秦丹丹提出的二倍工资赔偿已过诉讼时效，请依法予以驳回请求。根据《劳动合同法》八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条款规定的是用人单位与劳动者双方建立事实劳动关系未订立书面合同未满一年的情况。本案中北京金诚同达（济南）律师事务所与秦丹丹事实劳动关系已四年多，不适用该规定。用人单位与劳动者存在实际用工时，就确立了劳动关系。在确立劳动关系时应签订而未签订书面劳动合同的行为次日起开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。根据北京金诚同达（济南）律师事务所提供的证据材料显示，自2015年1月金诚同达开始向秦丹丹发放工资。北京金诚同达（济南）律师事务所向其发放工资的前提是秦丹丹向北京金诚同达（济南）律师事务所提供了劳动，双方建立起实际用工关系。根据《劳动合同法》的规定可知，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，至秦丹丹2019年3月18日申请仲裁时已四年多的时间，早已超过要求支付二倍工资的仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款对劳动报酬的仲裁时效做了特别规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”该特别规定是对拖欠劳动报酬做出的特别规定，而因未签书面劳动合同额外的双倍工资不是劳动报酬，所以不应适用该规定。其属于法律规定的一种惩罚性赔偿金，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即诉讼时效自用工之日起的第二个月开始逐月计算一年。综上所述，秦丹丹的请求无事实根据与法律依据，请贵院公正审理，依法裁判，驳回其上诉请求，维护北京金诚同达（济南）律师事务所的合法权益。北京金诚同达（济南）律师事务所上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项并依法改判北京金诚同达（济南）律师事务所不应向秦丹丹支付经济赔偿金117303.68元；二、本案一审、二审的诉讼费用由秦丹丹承担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定错误，北京金诚同达（济南）律师事务所因秦丹丹严重违反单位制度依法将其辞退，北京金诚同达（济南）律师事务所不应向其支付赔偿金。2019年春节前后秦丹丹经常性不到岗上班，虽有时请假，但大多时间为未请假不到岗情况。北京金诚同达（济南）律师事务所曾多次与秦丹丹协商沟通，希望其能够正常上班，并且在其未正常到岗上班的情况下，也未停发其工资。但秦丹丹在领着北京金诚同达（济南）律师事务所工资、双方仍存在劳动关系的情况下，于2019年3月19日到历下区劳动人事仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请北京金诚同达（济南）律师事务所支付解除劳动关系赔偿金。北京金诚同达（济南）律师事务所认为，秦丹丹此行为应属于主动提出解除劳动关系的行为，只有提出解除劳动关系，才能要求解除劳动关系赔偿，即：对于北京金诚同达（济南）律师事务所与秦丹丹之间劳动关系的解除，是由秦丹丹先提出的。由于秦丹丹长期不到岗上班，2019年3月18日秦丹丹向北京金诚同达（济南）律师事务所微信请假时，主管领导未批准；2019年4月1日再次向北京金诚同达（济南）律师事务所主管领导微信请假，此时秦丹丹不仅长期不到岗上班，并且已向仲裁委提出解除劳动关系，此次所谓的请假必然未能批准。2019年4月8日，北京金诚同达（济南）律师事务所根据秦丹丹长期旷工且向仲裁委提出解除劳动合同的实际情况，依据《劳动法》第二十五条、《劳动合同法》第三十九条的规定，对秦丹丹严重违反律所规章制度的行为，向其邮寄解除劳动关系通知书，与其解除劳动关系，依法将其辞退。北京金诚同达（济南）律师事务所根据上述事实情况，依据相关规定与其解除劳动关系，其行为符合法律规定，并非违法解除，不应向其支付赔偿金。在劳动仲裁阶段，仲裁委依法审查后，确认北京金诚同达（济南）律师事务所的行为属于合法行为，不应支付赔偿金。但一审法院对基本事实认定错误，以证据不足、理由不当为由，错误地适用了法律，认定北京金诚同达（济南）律师事务所解除劳动关系的行为违法。北京金诚同达（济南）律师事务所认为一审法院基本事实认定错误，适用法律不当，以致做出错误的判决。二、一审法院虽正确判决北京金诚同达（济南）律师事务所不用向秦丹丹支付二倍工资差额款，但对双方劳动关系事实认定不清。北京金诚同达（济南）律师事务所是2014年9月17日新设成立，和山东李晓明律师事务所无权利义务的承继关系，与秦丹丹的劳动关系应从北京金诚同达（济南）律师事务所2014年9月份设立后开始计算。北京金诚同达（济南）律师事务所于2014年9月17日，经山东省司法厅批准设立，是北京金诚同达律师事务所（以下简称“总所”）在山东省司法厅申请新设的分所，由总所派驻律师负责。山东李晓明律师事务所和北京金诚同达（济南）律师事务所之间不是仅仅名称不同，投资人、负责人、合伙人等主体均不一致，住所也不一致。总所也是按照山东省司法厅规定的律所新设成立提交的北京金诚同达（济南）律师事务所成立材料，并最终审核批准。所以，北京金诚同达（济南）律师事务所是新设成立，和山东李晓明律师事务所之间没有权利义务的承继关系，且两者之间未签署任何权利义务关系承继的协议文件。北京金诚同达（济南）律师事务所只是使用了山东李晓明律师事务所税号、社保账户，两者并不存在吸收合并关系。北京金诚同达（济南）律师事务所和秦丹丹之间劳动关系应从北京金诚同达（济南）律师事务所设立后开始计算，而不是秦丹丹提出的2006年9月。但一审法院对北京金诚同达（济南）律师事务所主张北京金诚同达（济南）律师事务所和山东李晓明律师事务所两者不存在权利义务的承继关系、不属于吸收合并关系的观点以及相关证据不认可，对北京金诚同达（济南）律师事务所和秦丹丹之间劳动关系开始时间应从2014年9月开始计算不认可。即使一审法院最终判决北京金诚同达（济南）律师事务所不应向秦丹丹支付二倍工资差额赔偿，但对秦丹丹与北京金诚同达（济南）律师事务所之间的劳动关系起算时间的事实认定错误，应以北京金诚同达（济南）律师事务所成立后，双方建立事实劳动关系时开始计算。但一审法院对此事实认定错误，北京金诚同达（济南）律师事务所请二审法院依法审查后，做出正确认定。秦丹丹辩称，北京金诚同达（济南）律师事务所应当支付秦丹丹违法解除劳动合同的经济赔偿金。秦丹丹向一审法院起诉请求：1.依法判令北京金诚同达（济南）律师事务所因违反劳动合同法未与秦丹丹签订劳动合同，支付秦丹丹11个月双倍工资55000元（每月工资按5000元计算）；2、依法判令北京金诚同达（济南）律师事务所违法辞退秦丹丹，向秦丹丹支付赔偿金125000元（自2006年9月起暂计算至起诉日止）。一审法院认定事实：2006年8月山东李晓明律师事务所经相关部门批准设立后，秦丹丹入职该所从事行政工作，但双方一直未签订劳动合同。2014年8月北京金诚同达律师事务所向山东省司法厅申请设立北京金诚同达（济南）律师事务所，并与山东李晓明律师事务所商谈吸收合并事宜，同年9月17日，北京金诚同达（济南）律师事务所经批准设立，原山东李晓明律师事务所大部分律师和包括秦丹丹在内的工作人员转到了北京金诚同达（济南）律师事务所，秦丹丹继续从事与原工作岗位相同的行政工作，但北京金诚同达（济南）律师事务所仍未与秦丹丹签订劳动合同，未书面任命秦丹丹为行政主管。2018年5月，北京金诚同达（济南）律师事务所调整秦丹丹到前台工作，秦丹丹虽有不满，但也服从了单位安排，然而双方为此一直争论不休，后北京金诚同达（济南）律师事务所停发了秦丹丹2018年10月-12月工资（后补发）。2019年1月4日，北京金诚同达（济南）律师事务所在秦丹丹没有出席的情况下，在全体人员会议上宣布辞退秦丹丹。秦丹丹于2019年1月9日到济南市劳动监察大队申请立案。后北京金诚同达（济南）律师事务所同意秦丹丹回行政办公室工作，但双方面谈时，秦丹丹认为系安排的保洁工作，不是原行政工作岗位，没有接受。1月18日，秦丹丹以重感打吊瓶为由，向律所主管领导赵永胜微信提交医院出具的病假条，申请病休3天。赵永胜回复表示知晓。1月23日，北京金诚同达（济南）律师事务所通知行政人员于1月28日下午1:30召开会议，内容为与员工签订劳动合同，并限相关人员于2019年1月31日12点前签订劳动合同，否则视为拒绝签订劳动合同。该通知和律所拟定的劳动合同均已告知秦丹丹。但秦丹丹认为律所只签订一年期限的劳动合同，且没有对岗位、薪资福利等实质性内容作出明确表示，属严重违反劳动合同法的行为，未予签订。1月31日双方面谈，2月1日秦丹丹提出修改意见。2月1日，北京金诚同达（济南）律师事务所给秦丹丹发书面通知，要求秦丹丹2019年2月2日上午12点前签订劳动合同（期限自2019年1月1日至2023年12月31日，其他劳动合同条款未变），否则视为拒绝签订劳动合同，放弃本所的聘任。秦丹丹认为律所拟定的劳动合同违法，双方协商未果，秦丹丹最终未签订劳动合同。但秦丹丹还上班打卡。2019年2月12日，秦丹丹以肠胃不适为由，向主管领导赵永胜微信提交医院病假条，申请病休7天，赵永胜回复：好的。后秦丹丹曾为到济南市劳动监察大队解决问题，在工作日向赵永胜请假。3月18日，秦丹丹以患抑郁症为由，再次向主管领导赵永胜微信提交病假条，申请病休半个月。赵永胜未予回复。2019年3月19日，秦丹丹以北京金诚同达（济南）律师事务所违法解除劳动关系为由，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人北京金诚同达（济南）律师事务所支付11个月双倍工资55000元（2006年9月至今）；2.被申请人支付违法辞退赔偿金12万元。2019年4月1日，秦丹丹又以患抑郁症为由，开具医院病假条，申请病休半个月。2019年4月8日，北京金诚同达（济南）律师事务所给秦丹丹出具解除劳动关系通知书，主要内容是：由于你自2019年3月5日始旷工24天，根据《劳动合同法》第三十九条第二款及《北京金诚同达（济南）律师事务所劳动纪律管理办法》第五条第2款和第十八条第3款规定，你严重违反了本单位的规章制度，本单位决定于2019年4月8日起与你解除劳动关系……。2019年4月30日，济南市历下区仲裁委作出济历下劳人仲案[2019]344号裁决书，驳回了秦丹丹的全部仲裁请求。秦丹丹不服裁决，在法定期限内诉至一审法院。诉讼期间，根据秦丹丹的申请，一审法院依法调取了秦丹丹社保个人权益记录单，显示：秦丹丹的参保时间自2006年9月起至2019年5月，参保单位为北京金诚同达（济南）律师事务所。另，北京金诚同达（济南）律师事务所的税务变更登记表载明：纳税人北京金诚同达（济南）律师事务所系由山东李晓明律师事务所变更而来。此外，秦丹丹申请调取了北京金诚同达（济南）律师事务所近期参加恒丰银行股份有限公司招投标时，向恒丰银行股份有限公司提供的2015年1月8日由山东省司法厅律师管理处出具的证明一份，载明：北京金诚同达（济南）律师事务所吸收合并山东李晓明律师事务所，山东李晓明律师事务所注销。北京金诚同达（济南）律师事务所承继原山东李晓明律师事务所的权利义务。庭审期间，北京金诚同达（济南）律师事务所称该证明系单位成立之初，因不符合招投标的成立时间要求，向有关部门申请开具的，现在本所已经符合招投标要求，现再向招标单位出具该证明，系工作失误。秦丹丹对于该辩称不予认可。此外，虽然北京金诚同达（济南）律师事务所主张秦丹丹自2019年3月5日起无故旷工24天，并提供单位打卡记录证明秦丹丹旷工；但秦丹丹不予认可，并提供相应时间的微信聊天记录、病假条，以证明其在北京金诚同达（济南）律师事务所主张的旷工时间内存在上班工作的情形，且因病也向单位请假，不存在旷工情形，并主张北京金诚同达（济南）律师事务所打卡记录系造假。另查明，双方认可秦丹丹月平均工资为4511.68元。庭审期间，经一审法院释明，秦丹丹不再要求签订劳动合同，同意解除劳动关系。一审法院认为，用人单位与劳动者之间没有就劳动合同事宜作出任何约定，则劳动合同应由分立、合并后继承其权利义务的用人单位享有和承担。秦丹丹在山东李晓明律师事务所成立后入职该所，该所自2006年9月起为秦丹丹缴纳社保，北京金诚同达（济南）律师事务所设立后，由该所为秦丹丹缴纳社保费用，现秦丹丹的社保个人权益记录单显示参保单位为北京金诚同达（济南）律师事务所，且自2006年9月开始参保。虽然现在北京金诚同达（济南）律师事务所对吸收合并山东李晓明律师事务所的事实提出异议，但基于社保部门对秦丹丹参保单位和参保时间的记载、北京金诚同达（济南）律师事务所的纳税变更登记证明、北京金诚同达（济南）律师事务所为参加招投标，由有关单位出具的该所与山东李晓明律师事务所的关系证明等，均显示该所与原山东李晓明律师事务所存在吸收合并关系，故一审法院认定北京金诚同达（济南）律师事务所应支付秦丹丹的相关费用，应自2006年9月起算。对于秦丹丹主张支付双倍工资差额55000元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条规定的是用人单位与劳动者建立事实劳动关系未订立书面合同未满一年的情况，且“二倍工资”中加付的一倍工资具有惩罚性赔偿金性质，不属于劳动报酬，故劳动者要求用人单位支付二倍工资的，劳动者申请仲裁的时效为一年。本案中，秦丹丹自2006年9月与北京金诚同达律师事务所（原山东李晓明律师事务所）建立劳动关系，至今已十余年，现在秦丹丹要求北京金诚同达（济南）律师事务所支付自单位用工之日起超过一个月不满一年的双倍工资差额，不符合相关法律规定，不予支持。对于秦丹丹主张经济赔偿金125000元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已签订无固定期限劳动合同；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，秦丹丹2006年入职山东李晓明律师事务所后，单位未依法与秦丹丹签订劳动合同，北京金诚同达（济南）律师事务所设立后至今，仍未予秦丹丹签订劳动合同，依法应当认定双方为无固定期限劳动合同。对于北京金诚同达（济南）律师事务所提供的考勤表，结合秦丹丹提供的病假条、微信聊天记录等证据，一审法院认为北京金诚同达（济南）律师事务所认定秦丹丹无故旷工24天，并以此为由解除劳动关系，理由不当，证据不足，不予采信。诉讼期间，秦丹丹表示同意解除劳动关系，予以准许，但北京金诚同达（济南）律师事务所应向秦丹丹支付相应赔偿金。对于具体赔偿数额，一审法院认为应以双方认可的秦丹丹月平均工资4511.68元为标准，计算13个月，并按照补偿金的二倍支付，共计117303.68元；对于秦丹丹主张超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审法院判决：一、北京金诚同达（济南）律师事务所于判决生效之日起10日内支付秦丹丹经济赔偿金117303.68元；二、驳回秦丹丹要求北京金诚同达（济南）律师事务所支付双倍工资差额55000元的诉讼请求；三、驳回秦丹丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京金诚同达（济南）律师事务所负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是秦丹丹主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是否已超过仲裁时效；二是秦丹丹主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金能否得到支持。关于争议焦点一，因未签书面劳动合同的二倍工资差额属于法律规定的一种惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，应适用普通仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，秦丹丹于2006年9月入职，单位未与其签订书面劳动合同，2019年3月19日秦丹丹提起仲裁主张未签订书面劳动合同，已经超过一年的仲裁时效。一审法院驳回秦丹丹该项诉讼请求正确，本院予以确认。关于争议焦点二，北京金诚同达（济南）律师事务所以秦丹丹无故旷工24天，严重违反单位规章制度为由解除与秦丹丹之间的劳动关系，但北京金诚同达（济南）律师事务所提交的考勤表系单方制作，无劳动者本人签字确认。结合秦丹丹提供的病假条、微信聊天记录等证据，本院认为，北京金诚同达（济南）律师事务所提交的证据不足以证明其关于秦丹丹无故旷工24天的主张。故，一审法院认定北京金诚同达（济南）律师事务所解除与秦丹丹之间的劳动关系系违法解除并无不当。根据《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作、原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，秦丹丹于2006年9月入职李晓明律师事务所，2014年9月17日北京金诚同达（济南）律师事务所成立，接收了李晓明律师事务所的税号、社保账号及包括秦丹丹在内的未离职人员，李晓明律师事务所未向秦丹丹支付过经济补偿。本院认为符合工作年限合并计算的情形，秦丹丹主张工作年限自入职李晓明律师事务所之日起算，本院予以支持。关于离职前十二个月的平均工资4511.68元，双方均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条关于经济赔偿金计算方法的规定，一审法院判令北京金诚同达（济南）律师事务所向秦丹丹支付违法解除劳动合同的经济赔偿金117303.68元正确，本院予以确认。综上所述，秦丹丹和北京金诚同达（济南）律师事务所的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人秦丹丹负担10元，上诉人北京金诚同达（济南）律师事务所负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月二十五日书记员 孙 雪