湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12527号上诉人（原审被告）：长沙市人人乐商业有限公司东玺门购物广场，住所地长沙市芙蓉区荷花路与马王堆路交汇处东北角东玺门L1-L3裙楼1-3。法定代表人：钱电熙，总经理。委托诉讼代理人：杨烽，男，1996年11月7日出生，汉族，住湖南省武冈市，系公司员工。被上诉人（原审原告）：夏云，女，1964年4月27日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：刘昭，湖南天恒健律师事务所律师。原审被告：湖南湘才人力资源开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一中路**碧云天商住楼2307。法定代表人：刘小敏。委托诉讼代理人：陈海斌，男，1977年10月19日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系公司员工。上诉人长沙市人人乐商业有限公司东玺门购物广场（以下简称“人人乐公司”）因与被上诉人夏云、原审被告湖南湘才人力资源开发有限公司（以下简称“湘才公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）湘0102民初8451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人人乐公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中被上诉人并未提交任何书面或口头证据证明上诉人存在单方面解除与被上诉人劳动合同的事实，原审法院仅凭部分条款的约定就认定被上诉人单方面解除与夏云的劳动关系违法，属于认定事实错误；2、被上诉人并未提交任何证据证明双方曾就岗位津贴等内容进行协商并达成一致意见，原审法院认定夏云岗位津贴错误；3、被上诉人出生于1964年，到2014年原告已达法定退休年龄，双方应自夏云达退休年龄时劳动合同终止，双方建立的是劳务合同关系。一审法院认定劳动关系错误。综上，请求判如所请。夏云辩称：1、上诉人将被上诉人单方从东玺门购物广场调至暮云配送中心，在未与被上诉人协商的情形下实行了单方违法调岗的行为并且随即将被上诉人的打卡记录消除，属于违法解除与被上诉人的劳动关系。因此，上诉人应当支付违法解除的经济赔偿金。2、双方之间是否为劳动关系，不以被上诉人是否达到了法定退休年龄为标准，应当以被上诉人是否享受退休待遇为标准。根据相关规定，双方之间建立的是劳动关系，因此上诉人应当支付赔偿金。3、岗位津贴，被上诉人在一审时已提交相关证据证明其工资中有岗位津贴。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。湘才公司答辩意见与上诉人人人乐公司的上诉意见一致。夏云向一审法院起诉请求：一、判决人人乐公司向夏云支付违法解除劳动合同赔偿金20090.2元（离职前十二个月平均工资2009.02×5×2）；二、判决人人乐公司向夏云支付年终奖1708.7元（170.87×10）；三、判决人人乐公司向夏云支付岗位津贴600元（200×3）。一审法院认定：2014年5月22日，夏云与湘才公司签订《劳动合同》，期限自2014年5月22日至2017年5月21日，约定湘才公司派遣夏云至人人乐公司及其下属分支机构工作。双方还就其他内容进行了约定。湘才公司为夏云缴纳了2014年7月至2015年4月社会保险。2015年5月16日，人人乐公司与夏云签订《湖南省劳动合同书》，期限自2015年5月16日至2018年5月16日止，劳动合同附件约定：工资1580元，餐补50元，全勤奖70元，补贴350元;夏云如不同意调岗则人人乐公司有权单方解除劳动合同，并且不用支付补偿金。人人乐公司为夏云缴纳了2015年5月至2019年3月的社会保险，并按月向夏云发放工资。2019年3月，人人乐公司欲将夏云调至其他门店，双方就调岗问题未能达成一致意见。2019年3月15日，双方终止劳动关系。20019年5月6日，夏云向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该会以申请人主体不适格为由不予受理。另认定，夏云离职前十二个月的月平均工资为2009.02元。夏云的工资条显示，2019年1月，人人乐公司发放岗位津贴为150元，2、3月未发放岗位津贴。一审法院认为：2014年5月22日，夏云与湘才公司签订《劳动合同》，劳动合同期间，夏云自行与人人乐公司另行签订劳动合同，故夏云与人人乐公司之间劳动合同在2015年5月16日已解除，夏云与湘才公司之间劳动争议已过一年仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案中，夏云虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位之间仍然是劳动关系，不是劳务关系。虽劳动合同附件约定如夏云不同意调岗，则人人乐公司有权单方解除合同，但该约定违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的强制性规定，属于无效条款。人人乐公司单方面解除与夏云的劳动关系违法，依法应支付经济补偿金，夏云自2014年入职人人乐公司，工作年限以5年计算，经济补偿金计算结果为20090.2元[2009.02（离职前十二个月月平工资）×5（工作年限）×2]。夏云主张的年终奖，未有证据证明，一审法院不予支持。2019年1月至3月的每月200/元岗位津贴，人人乐公司已发放1月份的150元，2月未发，3月15日解除劳动合同，3月津贴应予减半，故人人乐公司应发放的岗位津贴为350元（50+200+100）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、人人乐公司于判决生效之日起三日内向夏云支付赔偿金20090.2元；二、人人乐公司于判决生效之日起三日内向夏云支付岗位津贴350元；三、驳回夏云对人人乐公司的其他诉讼请求；四、驳回夏云对湘才公司的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2018年5月17日，夏云与上诉人又签订了一份劳动合同，期限自2018年5月17日至2021年5月17日。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：1、2014年夏云达到法定退休年龄后，夏云与人人乐公司成立的是劳动关系还是劳务关系；2、人人乐公司解除与夏云的劳动合同是否合法的问题；3、人人乐公司是否应当支付夏云岗位津贴。关于焦点一，根据本案查明事实，夏云虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，且夏云与上诉人人人乐公司在2018年5月17日又签订了一份期限自2018年5月17日至2021年5月17日的劳动合同，约定双方是劳动关系。因此一审法院认定夏云与人人乐公司成立的是劳动关系是正确的，本院对此予以维持。上诉人的主张没有事实和法律依据，本院对此不予认可。关于焦点二，人人乐公司作为用人单位虽有权对员工进行合理调岗，但是夏云本来的工作地点在人人乐公司东玺门购物广场住所地，人人乐公司安排夏云的调岗地在安置区旺福物流园，两地相隔较远，该调岗涉及工作地点的改变，应当充分尊重并征求劳动者的意见，人人乐公司单方解除劳动合同违反了劳动合同法的规定。人人乐公司作为用人单位，应当对其是否存在单方解除行为进行举证，但人人乐公司未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院判决人人乐公司解除与夏云的劳动合同违法承担违法解除补偿金并无不妥，本院对此予以维持。关于焦点三，根据夏云工资条显示，其2018年12月份的岗位津贴为200元，2019年1月份的岗位津贴为150元，一审法院认定夏云的岗位津贴为每月200元并判决公司补发夏云相应岗位津贴并无不妥，本院依法予以维持。上诉人人乐公司认为夏云没有岗位津贴但未提供证据予以证明，本院对此不予认可。综上所述，上诉人人人乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由长沙市人人乐商业有限公司东玺门购物广场承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  陈 瑶审判员  龙付送二〇一九年十一月七日法官助理徐琳琳书记员林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。