辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终10899号上诉人（原审原告）：沈阳恒岳钢结构工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区大潘镇大潘村。法定代表人：程健，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁君君，辽宁联胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵小庆，男，1981年12月15日出生，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：高波，辽宁常兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾奇，辽宁常兴律师事务所律师。上诉人沈阳恒岳钢结构工程有限公司与被上诉人赵小庆劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳恒岳钢结构工程有限公司上诉请求：1、请求法院依法改判（2018）辽0109民初560号民事判决第一项、第三项，支持上诉人诉讼请求，撤销由沈阳经济技术开发区劳动仲裁委员会作出的沈开劳人仲字（2017）153号仲裁裁决书。2、请求法院依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人与我方之间不存在事实劳动关系，双方为雇佣关系、故我方不应支付其经济补偿金、二倍工资；2.退一步讲，即使双方存在劳动关系，关于二倍工资的诉求也无法律依据，并且已过时效。赵小庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。沈阳恒岳钢结构工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求撤销由沈阳经济技术开发区劳动仲裁委员会作出的沈开劳人仲字（2017）153号仲裁裁决书，双方并不是事实劳动关系。2、本案诉讼费用全部由赵小庆承担。一审法院认定事实:赵小庆于2016年5月入职沈阳恒岳钢结构工程有限公司，从事涂装工作，约定每月保底工资3500元，另有计件工资，计件工资如超过保底工资，按计件工资支付。赵小庆入职至今，沈阳恒岳钢结构工程有限公司未与其签订劳动合同。2016年11月15日，赵小庆在沈阳恒岳钢结构工程有限公司通知其解除劳动关系后未再出勤工作，但沈阳恒岳钢结构工程有限公司未将拖欠赵小庆的工资结清。庭审中，沈阳恒岳钢结构工程有限公司赵小庆双方对于拖欠工资数额19522元予以确认。另查明，赵小庆与沈阳恒岳钢结构工程有限公司因解除劳动合同事宜曾向沈阳经济技术开发区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年4月20日作出沈开劳人仲字﹝2017﹞153号仲裁裁决书，送达后，沈阳恒岳钢结构工程有限公司不服，诉至法院。在本案审理过程中，赵小庆提出权利主张：1、沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付拖欠的工资19522元；2、沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付未签劳动合同二倍工资21000元；3、沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付解除劳动合同经济补偿金3500元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。关于沈阳恒岳钢结构工程有限公司主张沈阳恒岳钢结构工程有限公司赵小庆之间不存在劳动关系的问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，赵小庆在沈阳恒岳钢结构工程有限公司处从事涂装工作，赵小庆工作内容属于沈阳恒岳钢结构工程有限公司单位业务组成部分；赵小庆在工作期间服从沈阳恒岳钢结构工程有限公司的领导和管理；且根据赵小庆的银行流水显示，赵小庆的劳动报酬是由沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付，赵小庆的工作系从事沈阳恒岳钢结构工程有限公司安排的有报酬的劳动，故一审法院认为，沈阳恒岳钢结构工程有限公司赵小庆之间存在事实劳动关系。对于沈阳恒岳钢结构工程有限公司该项主张，因不符合法律规定，故一审法院不予支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案沈阳恒岳钢结构工程有限公司自用工之日起即与赵小庆建立劳动关系，沈阳恒岳钢结构工程有限公司应当建立职工名册备查。因沈阳恒岳钢结构工程有限公司未向一审法院提供职工名册证明赵小庆的入职时间，应由沈阳恒岳钢结构工程有限公司承担举证不能的责任，故一审法院对于赵小庆于2016年5月入职沈阳恒岳钢结构工程有限公司的主张予以采信，沈阳恒岳钢结构工程有限公司赵小庆之间自2016年5月起存在事实劳动关系。关于赵小庆要求沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付解除劳动合同经济补偿金3500元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”本案中，沈阳恒岳钢结构工程有限公司通知解除劳动关系后，赵小庆亦未再出勤工作，应视为沈阳恒岳钢结构工程有限公司赵小庆双方对于解除劳动关系已协商一致，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，故沈阳恒岳钢结构工程有限公司应当支付赵小庆解除劳动合同经济补偿金3500元（3500元×1个月）。关于赵小庆要求沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付拖欠工资19522元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……”本案中，沈阳恒岳钢结构工程有限公司在提出与赵小庆解除劳动关系后，未能将拖欠的工资支付赵小庆，现赵小庆提出要求沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付的主张，其主张符合法律规定，故一审法院予以支持。关于赵小庆要求沈阳恒岳钢结构工程有限公司支付未签书面劳动合同二倍工资21000元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案赵小庆于2016年5月入职沈阳恒岳钢结构工程有限公司，沈阳恒岳钢结构工程有限公司于2016年11月15日与赵小庆解除劳动关系，期间双方一直未签订书面劳动合同，沈阳恒岳钢结构工程有限公司应当自2016年6月起向沈阳恒岳钢结构工程有限公司每月支付二倍的工资，故沈阳恒岳钢结构工程有限公司应当支付赵小庆未签书面劳动合同二倍工资19250元（3500元×5.5个月）。一审法院判决：一、沈阳恒岳钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵小庆解除劳动合同经济补偿金3500元；二、沈阳恒岳钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵小庆拖欠工资19522元；三、沈阳恒岳钢结构工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵小庆未签书面劳动合同二倍工资19250元；四、驳回沈阳恒岳钢结构工程有限公司、赵小庆的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由沈阳恒岳钢结构工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。上诉人的法定代表人曾给被上诉人转账支付工资，并且被上诉人提供的2016年9-11月工资表与上诉人认可的拖欠工资数额相一致，故本院对该工资表予以认可，该工资表显示被上诉人月保底工资为3500元，结合被上诉人的银行卡明细及双方陈述，可以认定本案中被上诉人接受上诉人管理，从事上诉人经营范围内的劳动，并由上诉人发放报酬，双方确实存在事实劳动关系。关于上诉人是否应支付被上诉人支付经济补偿金的问题。本案中，沈阳恒岳钢结构工程有限公司通知解除劳动关系后，赵小庆亦未再出勤工作，应视为沈阳恒岳钢结构工程有限公司赵小庆双方对于解除劳动关系已协商一致，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，故沈阳恒岳钢结构工程有限公司应当支付赵小庆解除劳动合同经济补偿金。关于未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，上诉人并未举证证明其曾于仲裁阶段及本案一审阶段提出过时效抗辩，故该项上诉主张并无事实根据及法律依据，本院不予支持。综上所述,上诉人沈阳恒岳钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳恒岳钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇一九年十一月二十七日法官助理刘强书记员石双