内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1146号 上诉人（原审被告）：赵某，1964年11月5日出生，现住乌兰察布市。 上诉人（原审原告）：张某1，1945年8月10日出生。 委托诉讼代理人：侯某，内蒙古第一法律服务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司。 法定代表人：孟某，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：张某2，内蒙古策度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部。 项目部负责人：赵某。 上诉人赵某、张某1因与被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司、被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部合同纠纷一案，不服察哈尔右翼前旗人民法院(2019)内0926民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年09月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某、上诉人张某1及其委托诉讼代理人侯某、被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张某2、被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部的负责人赵某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人赵某的诉讼请求：一、撤销原审第（一）项判决，改判驳回原告的诉讼请求；二、改判由被上诉人张某1承担全部诉讼费。事实和理由：一、原审认定事实不清，未查清被上诉人张某1回迁过程的真实情况。乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部（以下简称阳光佳苑项目部）自2013年10月起曾多次告知张某1来领取约定的两套回迁住宅和车库，张某1领取住宅一套及车库，并装修入住，但却以各种理由拒绝领取另一套回迁住宅，故延期多年未交付房屋的原因系张某1拒绝接受合同标的，并不是阳光佳苑项目部没有积极履行合同。一审直接认定2010年至2015年间阳光佳苑项目部承担未交房的违约责任明显与事实不符；二、被上诉人张某1在整个回迁过程中严重违背诚实信用原则应承担后果。2015年不顾上诉人阻拦，违法强占案外人庞某的营业房并拒绝返还，2017年被上诉人及阳光佳苑项目部再次通知张某1领取商铺，退还他人房屋，但张某1拒绝接受；三、被上诉人的诉讼请求已经超出诉讼时效。2010年10月30日约定交房日到期时开始，被上诉人并未向上诉人主张支付违约金，从2013年上诉人以及阳光佳苑项目部通知张某1领取房屋开始，违约事实已不存在。被上诉人2018年才第一次起诉，超过诉讼时效。 被上诉人张某1答辩称：一、赵某所述的诉讼时效问题不存在，是2017年回迁的门脸房；二、回迁过程中因赵某的因素不能回迁，张某1并无过错，赵某应给付违约金。 上诉人张某1的诉讼请求：一、请求撤销原审判决，改判被上诉人交付按回迁合同所欠差额38平米门脸房；二、请求改判被上诉人交付按回迁合同的期限，被上诉人应当承担违约金189125元。事实和理由：2010年5月11日上诉人与被上诉人签订《房屋回迁合同书》，约定被上诉人于2010年10月30日交付原告住宅楼100平米两套，门脸房100平米两套，如不能按期交付，被上诉人按每日100元住房违约金支付上诉人。直到2015年9月28日才交付100平米住房一套，2017年8月16日交付第二套100平米住房。2015年5月13日交付门脸房一套170平米，按合同被上诉人还欠上诉人门脸房30平米.依照回迁合同，上诉人2018年向察右前旗人民法院提起诉讼，一审判决不按事实，只判决被上诉人给付违约金88000元，与实际交房时间相差不符。违约金计算有误。 被上诉人赵某答辩称：2013年10月张某1的住宅及车库具备拆迁条件，张某1拒绝拆迁。2014年因阳光佳苑二期的问题，我的房屋被执行。为张某1预留的住宅两套，其中一套法院强制执行安置二期回迁户，另一套住宅及车库由张某1同期入住使用。张某1主张的违约赔偿金，不符合事实。我愿意按照市场价给付其三年的租房费，对于商铺的违约金，上诉人强行占了门脸房就不应该再赔偿租金。 被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司答辩称：2013年开始进行回迁，是上诉人不回迁，迟延交付不是我方的意思。迟延交付的赔偿条款是手写的，我们不认可。现在上诉人居住的房屋不是上诉人的，一审时要求过上诉人变更诉讼请求。 被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部答辩称：2013年10月张某1的住宅及车库具备拆迁条件，张某1拒绝拆迁。2014年因阳光佳苑二期的问题，我的房屋被执行。为张某1预留的住宅两套，其中一套法院强制执行安置二期回迁户，另一套住宅及车库由张某1同期入住使用。张某1主张的违约赔偿金，不符合事实。我愿意按照市场价给付其三年的租房费，对于商铺的违约金，上诉人强行占了门脸房就不应该再赔偿租金。 原审原告张某1的起诉请求：一、判令被告给付原告回迁房屋的差价30平米的房屋一套。二、判令被告给付原告未按期交付房屋期间的违约金直至完全交付完房屋止，暂按261600元计算（2010年10月30日起至2017年12月30日）。三、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实，2010年5月11日被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部和原告张某1签订了房屋拆迁合同，合同约定回迁方式正房一比一置换，补充约定被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部给付原告张某1住宅楼100平米两套、门脸房（商铺）100平米两套，住宅楼给中单元二楼、三楼各一套，被告福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部（甲方）如按期没有完工，被告按每日100元住房违约金支付原告（乙方），回迁到二期。现在原告已经回迁住宅两套、车库一套，原告现住已经回迁的住宅两套的面积分别为92.14平米和106.68平米。2015年5月份原告占有被告已经出售给庞某的商铺的170平米。因房屋回迁问题，2018年1月23日，原告张某1诉于本院。一审判决后，被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司上诉。2018年10月30日，乌兰察布市中级人民法院2018内09民终1067号民事裁定书认为“被上诉人张某1占有的170平米商铺已被（2015）察前民初字第347号民事判决书判决其归还庞某，故其在本案中的诉讼请求应为：要求上诉人交付200平米的商铺，而非补足30平米的差价。原审法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知上诉人可以变更诉讼请求。现原告张某1坚持按30平米起诉。被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部是被告赵某挂靠在被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司名下的建筑项目。 一审法院认为，原、被告所签订的回迁合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。原告张某1占有的170平米的商铺被告已经出售给庞某，察哈尔右翼前旗人民法院（2015）察前民初字第347号民事判决书判决原告张某1腾退归还庞某，在违背此判决基础上原告要求补足30平米商铺价款的请求不予支持。原告对商铺如有整体请求，可以另行主张。被告未按回迁合同约定的时间交付房屋，构成违约，原告张某1要求赔偿未按期交付门脸房期间的违约金，因原告占有被告已经出售给庞某的商铺的170平米，双方均有过错，故对原告此项请求不予支持。住宅楼未按期交付，原告张某1在此期间需有过渡房居住，合同约定的违约金100元包含两套住宅楼、两套商业楼等，因两套住宅楼的违约金未予确定，考虑原告实际损失、当地房屋年租金情况，参照察右前旗人民政府办公室关于土贵乌拉镇棚户区改造房屋征收补偿方案，酌情按租用楼房100平米月租金每平米8元计算，违约金计算时间从2010年10月30日至2015年5月，两套住宅楼违约金为88000（55月×800元×2套）元。被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部是被告赵某挂靠在被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司名下的建筑项目，该项目部的债务，应该由实际开发人赵某和被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司、被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告赵某、被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司、被告乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部在本判决生效后十日内给付原告张某1住宅楼未按期交付违约金88000元；二、驳回原告张某1的其它诉讼请求。 案件受理费6733元，由原告张某1负担4733元，被告赵某负担2000元。 二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，首先、上诉人张某1作为乙方与作为甲方的被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部签订的《房屋拆迁合同书》的真实性不持异议。该协议约定：“甲方给乙方住宅楼100平米两套、门脸房100平米两套、车库一套。住宅楼给中单元二楼、三楼各一套。甲方如按期没有完工，甲方按每日100元住房违约金支付乙方，回迁到一期”。上诉人在庭审中认可该工程建设未能在约定时间内完工，上诉人张某1因该工程未能按期交付而产生损失的事实客观存在，一审判决由上诉人赵某、被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司、被上诉人乌兰察布市集宁区福华房地产开发有限公司察右前旗阳光佳苑项目部支付给上诉人张某188000元违约金妥当，上诉人赵某认为不应支付违约金的上诉理由不能成立，予以驳回。其次、上诉人张某1要求回迁门脸房200平米，实际向上诉人交付170平米，剩余30平米要求补足的上诉请求，经庭审审查，现上诉人张某1占有使用的170平米的门脸房，已经察右前旗人民法院作出的（2015）察前民初字第347号民事判决书确认该房屋的所有权人为庞某，该判决书现已生效。故上诉人张某1以此标准计算尚未交付够的平米数的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张某1、赵某的上诉理由部分成立，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4525元，由上诉人张某1承担2525元，由上诉人赵某承担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽君 审判员  荆 茂 审判员  牛 波 二〇一九年十一月十九日 书记员  任志超