陕西省安康市汉滨区人民法院     民 事 判 决 书                （2019）陕0902民初3890号   原告：蒋小平，男，汉族，1977年10月10日生，住四川省南江县沙河镇。   委托诉讼代理人：马成芳，陕西学进律师事务所律师。   被告：陕西建工第三建设集团有限公司。   住所地陕西省西安市碑林区安东街68号。   法定代表人：李家卫。   委托诉讼代理人：王明、刘帅，公司职工。   被告：陕西盛通工程劳务有限公司。   住所地陕西省西安市雁塔区西影路23号纯翠1幢11905室。   法定代表人：吴季芹。   委托诉讼代理人：蔡光彬，公司职工。   委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。   原告蒋小平与被告陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西三建）、陕西盛通工程劳务有限公司（以下简称盛通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蒋小平及其委托诉讼代理人马成芳、被告陕西三建委托诉讼代理人王明、刘帅、被告盛通公司委托诉讼代理人范钦、蔡广彬均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告蒋小平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即偿还所欠原告工程款1601665元，并按照中国人民银行同期贷款利率4.35%支付自2018年2月13日至实际支付之日的资金占用利息；2、依法判令两被告赔偿原告为实现权利所支付的交通费、误工费共计3万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由： 2016年4月20日原告带数十名工人进入被告陕西三建承建、被告盛通公司分包的“左岸森林”项目工程工地施工，并负责木工组。原告竣工后与被告盛通公司于2018年2月13日进行了结算，被告盛通公司应向原告支付工程款2181665元。后被告盛通公司委托被告陕西三建向原告代付工程款，被告陕西三建于2018年8月31日向原告支付58万元，下欠工程款1601665元，原告多次催要，两被告至今未支付，原告为维护自身合法权益，诉至人民法院请求支持原告的诉讼请求。   被告陕西三建辩称，1、原告与被告盛通公司之间签订的《内部木工班组独立核算协议书》（以下简称《内部协议》），系作为用人单位或雇主的被告盛通公司与其员工或雇员之间签订的企业职工薪资激励协议，不属于分包合同。《内部协议》开头第一段、第三条第1条、第九条第3条、第十一条第3条等多处提到“员工”、“代领工资”、“下班”、“考勤”等体现劳动关系或雇佣关系的用语表述。第三条第1条内容载明“本班组委托指定结算人为：蒋小平，委托结算人代理班组结算及工资代领（附班组成员委托书）”，原告仅仅是劳务班组结算的受托人，也就是班组成员各农民工共同委托的一个代表，并不是独立承包人。原告蒋小平系盛通公司雇佣的员工，与盛通公司之间成立劳动关系或雇佣劳务关系，原告主张的工程款系员工工资，与被告陕西三建无关。2、即使将《内部协议》认定为违法分包或肢解转包无效合同，原告蒋小平也仅仅只是直接付出劳动的农民工集合而成的木工班组的班组代表，原告代表班组各自单独付出的劳动成果并不能物化形成工程实体并就该工程实体的价款享有排他性权利，故原告不符合实际施工人的特征，亦不应认定为实际施工人。3、即便将原告蒋小平认定为实际施工人，其突破合同相对性起诉总承包人陕西三建，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第二十六第二款的规定，该条立法目的主要在于解决实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。被告盛通公司至今既未破产，也未下落不明，并且与原告蒋小平的结算单中还存在“所有设施料款项未算的事实”。被告盛通公司却不积极提交证据、也不主张权利，我们有理由怀疑原告起诉被告陕西三建的真实目的。4、被告陕西三建与被告盛通公司之间并未完成工程竣工结算工作，双方就《主体结构劳务分包合同》下的工程量、质量扣款、设施料退场扣款、违约赔偿等存在争议，双方至今一直处于协商和谈中。因结算未能完成，被告盛通公司无法提交双方签署确认的、有效的工程竣工结算单。被告盛通公司提交的“朱昌业”签字的证据材料不符合《主体结构劳务分包合同》第5.1条、第5.4条、第5.6.3条、第5.7.2条关于“结算条件”的约定，以及第15.1条中关于“结算授权及文件签署效力”的约定。朱昌业仅系涉案项目的临时聘用的流动人员。故被告盛通公司提交的有关“朱昌业”签字的材料均不应作为本案认定事实的依据。综上，请求贵院依法驳回原告对被告陕西三建的全部诉请。   被告盛通公司辩称，依据被告盛通公司与原告之间的《内部协议》第二条1.5款约定：“本工程按总承包方付款，甲方（被告盛通公司）按比例给乙方（原告）付款，乙方任何费用由乙方自行垫付，没有任何理由找甲方要工程款。”即向原告付款是建立在被告陕西三建向被告盛通公司付款的前提下，被告盛通公司按照比例向原告付款，而被告盛通公司已经按照比例向原告足额付款。被告盛通公司与原告之间仅就工程量进行结算，关于材料、质量处罚等事宜未进行结算，与被告陕西三建之间未进行结算，相应的款项应当从应付原告款项中予以扣除。被告陕西三建与被告盛通公司之间于2018年1月17日由双方工作人员蔡光彬、朱昌业签订《城市生活广场及6#楼总工程量确认及合同外费用确认单》一份，该确认单对被告盛通公司已经完成的工程量进行书面确认，并且根据被告陕西三建与被告盛通公司之间签订的《建筑工程主体结构劳务分包合同》第四条约定的单价，可计算出被告陕西三建应付被告盛通公司的总工程价款，经计算，被告陕西三建应向被告盛通公司支付工程款共计16025525元，返还质量保证金500000元，合计为16525525元，被告陕西三建已向被告盛通公司支付13340000元，下欠盛通公司3185525元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款之规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”即被告盛通公司与原告之间属于违法分包，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，原告属于实际施工人，被告陕西三建应当依据《解释》第二十六条之规定，在欠付被告盛通公司的工程款范围内向原告承担责任。综上，原告主张的工程款，在扣除相应材料款以及其他款项后，应当由总承包方被告陕西三建在欠付被告盛通公司的工程款范围内向原告承担给付责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：   1、关于原告是否为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，以及第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告蒋小平与被告盛通公司之间签订的《内部协议》，诸多“员工”、“代领工资”、“下班”、“考勤”等仅能体现原告与被告盛通公司存在劳动关系，不能证明被告盛通公司将工程分包给原告等人。被告盛通公司具有工程劳务资质，其将木工、钢筋等工种分别让原告等人施工，不属于法律上的“工程分包”。根据立法本意，法律规定的 “实际施工人”是指非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的施工主体，因合同无效导致的从而称之为“实际施工人”。实际施工人对该建设成果物化形成工程实体并就该工程实体的价款享有排他性权利并承担相应义务。故在认定原告是否为“实际施工人”时，应当从原告是否实际签订或参与签订承包合同、投入资金、购买原材料、支付工人工资等综合判断。结合本案，原告既没有参与总承包方被告陕西三建公司与开发商、业主之间的承包合同，也未参与被告陕西三建与被告盛通公司之间的劳务承包合同。原告提供的《内部协议》第三条第1款内容载明“本班组委托指定结算人蒋小平，委托结算人代理班组结算及工资代领（附班组成员委托书）”。原告蒋小平仅为代领工资，并非实际发放工资的民事主体。根据《内部协议》第十条关于材料的约定，第3款：“本工种施工所需丝杆、螺帽……（按进货单为准）由工长开领料单，由乙方（原告）负责管理，超出部分由乙方自行承担。”第4款：“方木、模板及钢管未经甲方（被告盛通公司）允许，随意切断所产生的一切费用由乙方自行承担。”被告盛通公司于庭审中认可建筑材料是由被告陕西三建向被告盛通公司提供，由被告盛通公司向原告提供。故该《内部协议》不符合分包合同的形式要件和实质要件。原告蒋小平对于劳动成果不享有排他性权利，故原告蒋小平不符合实际施工人的特征，不应认定为实际施工人。原告与盛通公司之间应该认定为劳务合同关系，而不是建筑工程施工合同纠纷。被告盛通公司与陕西三建之间属于建筑工程施工合同关系。   2、被告陕西三建是否应当承担责任的问题。因原告的身份仅为劳务作业班组，并不是实际施工人，原告与被告盛通公司之间的《内部协议》不能认定为分包协议，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向被告陕西三建主张权利。故被告陕西三建无需承担向原告付款的责任。被告盛通公司辩称陕西三建尚欠被告盛通公司3265700元，被告三建当庭予以否认。根据合同的相对性原则，被告盛通公司与被告陕西三建是否结算以及结算金额属于另外一个法律关系，不属于本案的审理范围，可另案主张。本院不在赘述。   3、原告蒋小平实际应当领取的劳务费数额问题。原告蒋小平与被告盛通公司于2018年2月13日签订《盛通公司左岸森林项目工程量结算单》（以下简称《结算单》），总工程款6569265元，原告借支4286000元、扣材料款9000元、罚款6100元、被告盛通公司下欠原告劳务费2181665元。2018年8月30日原告与被告盛通公司签订《委托代付申请书》，盛通公司确认下欠原告劳务费为2181665元。2018年8月31日被告陕西三建代被告盛通公司向原告蒋小平支付人民币580000元。 被告盛通公司还欠原告蒋小平工程款1601665元。该工程庭审中查明已经完工并交付使用，被告盛通公司对于下欠原告蒋小平劳务费1601665元亦无异议，只是认为该款应当由被告陕西三建在欠付的工程款范围内支付。故被告盛通公司还应当支付原告蒋小平劳务费为1601665元。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告盛通公司与被告陕西三建于2016年5月25日签订了《建筑工程主体结构劳务分包合同》，约定将左岸森林项目劳务由被告盛通公司承包建设。合同对于具体分包内容、工程质量、合同价款、结算条件等做了明确的约定。2017年3月1日，被告盛通公司与原告蒋小平签订了《内部木工班组独立核算协议书》，甲方为盛通公司，乙方为“以蒋小平为代表木工班组”，将该工程的木工（模板）施工交由蒋小平及其他工人施工。其中第一条明确约定：“承包方式为承包该结构工程的木工（模板）施工的单项人工费清包，承包方式为沾灰面积计算（图纸为准）”。2018年2月13日原告蒋小平代表木工班组与被告盛通公司签订《盛通公司左岸森林项目工程量结算单》，载明蒋小平已经完成劳务费6569265元，借支4286000元，扣材料款9000元、罚款6100元、被告盛通公司下欠蒋小平班组劳务费2181665元。2018年8月30日被告盛通公司出具《委托付款申请书》，委托被告陕西三建代其支付蒋小平劳务费2181665元，2018年8月31日被告陕西三建代被告盛通公司向原告蒋小平支付了580000元。后原告向二被告索要下余欠款未果遂诉至本院请求判如所请。   本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。被告盛通公司与被告是陕西三建之间签订的《建设工程主体结构劳务分包合同》未违反法律、行政法规的规定，系有效合同。后原告蒋小平代表木工班组与被告盛通公司签订了《内部木工班组独立核算协议书》，该协议应该认定为劳务合同，原告蒋小平所代表的木工班组已经将合同约定的工程履行完毕。并与被告盛通公司于2018年2月13日进行了结算，故被告盛通公司应当按照合同约定支付原告蒋小平班组劳务费。原告蒋小平请求被告盛通公司支付下欠劳务费1601665元并按照中国人民银行同期贷款利率4.35%支付自2018年2月13日至实际支付之日的利息证据充分、理由充足，本院予以支持。原告蒋小平要求被告陕西三建支付劳务费于法有悖，本院不予支持。原告要求被告赔偿交通费、误工费3万元于法无据本院不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条之规定，判决如下：    一、由被告陕西盛通工程劳务有限公司在本判决生效后10日内支付原告蒋小平1601665元，并按照年利率4.35%支付自2018年2月13日至实际付款之日的利息；   二、驳回原告蒋小平其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费19955元由被告陕西盛通工程劳务有限公司负担。   如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照各方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。                       审判长  郑安宁    人民陪审员  袁发云                              人民陪审员  党忠波                          二〇一九年十一月二十日                            书记员  何莲            1