辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终2178号上诉人（原审原告）：辽宁康赛石建设工程有限公司，住所地沈阳市大**白塔路**。法定代表人:闫红良，该公司经理。委托诉讼代理人：秦鹏，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴城市药王乡三教寺，住，住所地兴城市药王乡叶屯村/div>法定代表人:释法莲，该寺庙主持。委托诉讼代理人：孙赟，辽宁大宸律师事务所律师。上诉人辽宁康赛石建设工程有限公司（以下简称康赛石公司）、兴城市药王乡三教寺（以下简称三教寺）建设工程施工合同纠纷一案，2018年4月12日兴城市人民法院作出（2018）辽1481民初293号民事判决，康赛石公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月4日作出（2018）辽14民终1035号民事裁定，将本案发回兴城市人民法院重审。兴城市人民法院重审后作出(2018)辽1481民初2378号民事判决，康赛石公司、三教寺均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康赛石公司法定代表人闫红良及其委托诉讼代理人秦鹏、上诉人三教寺的委托诉讼代理人孙赟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。康赛石公司上诉请求：依法撤消一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求：①判令三教寺支付上诉人工程款1133665.94元，并自2015年11月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付利息；自2016年1月23日起(逾期支付超过56天的)，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。②判令三教寺支付上诉人工程维修的费用8.26万元，并自2016年11月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付利息。③判令三教寺返还使用上诉人的工具设备、材料（详见清单）或折价赔偿人民币6.6万元，并自2016年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人支付利息。由三教寺承担本案的一、二审诉讼费及鉴定费。事实理由：一、一审认定事实不清。1、双方结算己经完成。最终鉴定结果的工程款为2535495.9元，与双方结算造价2756672.89元虽相差221176.95元，原因并不是单价高，而是三教寺原本对上诉人已完的工程量没有异议，却在鉴定造价时对拆除部分及后期又改造部分工程量不予认可，鉴定公司无法确认所致。这个结果也能够证明双方结算于2015年11月28日已经完成。2、一审对2019年4月2日辽宁省工程质量检测中心出具的《检验报告》作为证据采信错误。3、关于挡土墙开裂的质量问题，因属于三教寺的责任，故发生的维修费用8.26万元由三教寺承担。4、在本案原一审庭审中，三教寺承认使用上诉人的工具设备、材料（详见清单)，并同意上诉人自行取走，上诉人派人去取时却什么东西都找不到了。二、一审适用法律错误。1、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》，本案不属于法定合同无效的情形。本案的全部工程已施工完毕并交付三教寺投入使用。2、依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条、第十八条规定，三教寺应向上诉人支付利息。3、一审按造价鉴定报告的60%、80%计算工程款无法律依据。4、工程质量维修与支付工程款是两个相互独立的法律关系，应分别处理，不能混为一谈。三教寺上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；二、由康赛石公司承担本案第一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定三教寺与康赛石公司就室外地面等工程所达成的口头协议合法有效，与《合同法》中关于工程合同应当采用书面形式的强制性规定相悖，属于适用法律错误。依据《合同法》有关规定，建设工程合同应当釆用书面形式，口头协议违反了上述法律强制性规定，应属无效合同。依据无效合同主张工程价款，只有实际施工人可进行主张，但在本案一审过程中，康赛石公司未就其实际施工人身份进行举证，无法证明案涉工程由其施工的工程价款，应不予支持。本案中，上诉人就案涉工程的工程质量委托辽宁省工程质量检测中心作出质量鉴定及维修方案《检测报告》，认定该工程系不合格工程，故对于康赛石公司工程款的请求，康赛石公司应对案涉工程予以修复后，方可主张，如不修复，应予以驳回。二、一审法院判决所依据的辽诚信建审字（2018)第046号《基本建设工程鉴定审核报告》，鉴定依据不足，程序违法，不得作为认定案件事实的依据，应不予采信。(一）该鉴定报告中证据材料第2项至第13项证据材料均为康赛石公司自行提供，未经法庭质证。第二项鉴定依据中第2-4项鉴定依据在鉴定卷宗中未见书面材料。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第16条的规定，人民法院应对双方当事人有争议的鉴定材料组织质证，鉴定人将双方有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织双方当事人就该部分材料进行质证，未经质证不得作为鉴定依据，依据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案鉴定意见所依据的鉴定材料中，除法院委托书外，均为康赛石公司自行向鉴定机构提供，未经法庭举证质证，严重违反了上述法律的规定。(二）鉴定报告勘验过程中，鉴定人员宋汉利、王志国均未到现场进行勘验，勘验后数据结果也未形成书面材料，未向上诉人出示，其在鉴定报告卷宗鉴定依据目录中记载有现场勘验报告，并注明上诉人均认可但拒绝签字，但在卷宗中却未发现其在目录中记载的勘验报告，目录内容与实际内容不一致，存在伪造鉴定材料的情形。(三）鉴定报告作出后，上诉人对此提出异议，并要求鉴定人员出庭接受质询，在此过程中，鉴定人员表示未到勘验现场，未单独形成勘验报告，其勘验报告仅是在被上诉人提供的材料基础上进行的修改，且没有勘验人员的签字。另，鉴定人员明确表示，该鉴定报告所依据的工程鉴定标准为合格工程鉴定标准，但在一审过程中，经上诉人委托鉴定，案涉工程为不合格工程项目，故一审鉴定中的鉴定依据错误，应不予采信。三、一审法院判定按比例扣除工程款作为上诉人的维修费用，没有依据，且超出上诉人的答辩范围。上诉人在一审过程中，曾就质量问题及维修方案向被上诉人提起反诉，但一审法院以反诉请求系上诉人答辩理由为由驳回了上诉人的反诉。故在一审工程中，上诉人从未就维修费用进行主张，被上诉人也未就此提出扣除，上诉人一直要求被上诉人予以维修，被上诉人也表示愿意进行维修。故一审法院判定按比例扣除工程款作为维修费用，没有依据，超出上诉人答辩范围，剥夺了上诉人就维修费用另行起诉的权利。康赛石公司向一审法院起诉请求：1、判决三教寺给付康赛石公司工程款1133665.94元，并自2015年11月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；2、判决三教寺给付康赛石公司工程维修费8.26万元，并自2016年11月10日起，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；3、判决三教寺返还康赛石公司工具和设备(详见清单)或折价赔偿6.6万元，并自2016年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；4、三教寺承担诉讼费。一审法院审理查明，康赛石公司与三教寺经口头协商，由康赛石公司对三教寺室外理石地面、台阶铺设、浴池新建、万佛殿前九间房新建、山门、护法寺及相应三教寺附属设施进行翻建、扩建、维修、改造，工程于2015年6月1日开始施工，工程完工后，康赛石公司于2015年11月28日对自己在工程施工过程中的施工项目及工程费制成《三教寺已完工程量清单》，共102项，总计费用2756672.89元，康赛石公司加盖了公章，但三教寺没有签字也没有加盖印章；《三教寺工程预算表》共55项，总计费用1705079.24元。康赛石公司与三教寺对已完的工程量没有异议，但对产生的工程价款存在分歧，同时，三教寺以康赛石公司完成的工程存在质量问题于2017年7月向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，康赛石公司提出反诉，2018年1月18日，三教寺提出撤诉，兴城市人民法院以（2017）辽1481民初1474号民事裁定书依法裁定准许撤回起诉。另查明，三教寺已经支付康赛石公司案涉工程工程款1401830.00元，双方无异议。再查明，本案在审理过程中，康赛石公司对工程造价申请鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托，2018年12月29日辽宁诚信工程造价咨询有限公司（以下简称诚信造价公司）对案涉工程作出辽诚信建审字（2018）第046号《基本建设工程鉴定审核报告》，审核结果为：审核过程中，我们得到贵院及双方的配合，为保证鉴定结果的客观、公正，于2018年12月10-12日到施工现场进行勘察并拍照，依据委托内容，对康赛石公司与三教寺纠纷一案，经认真审核计算结果如下：工程总造价为2535495.94元（分别为：1、室外理石地面、台阶等工程1324473.02元，2、浴池565936.50元，3、护法殿116652.44元，4、山门55655.54元，安装部分472778.44元）。诚信造价公司在本案工程造价鉴定过程中，派工作人员到三教寺现场勘察，康赛石公司及三教寺双方均到场见证勘察和测量，但没有在勘察记录中签字。康赛石公司对于工程造价虽提出异议，但庭审时表示对于鉴定结果认可。2019年3月6日开庭审理时，诚信造价公司注册造价工程师王志国出庭接受询问，表示工程造价按照合格工程质量进行计价。三教寺提出鉴定依据不足，程序严重违法，不得作为认定案件事实的依据，应不予采纳。三教寺支付鉴定人员王志国出庭费用2400元。康赛石公司支付工程造价评估费用76000元。还查明，在本案审理过程中，三教寺对部分工程质量提出司法鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托，2019年4月2日辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心（以下简称质量检测中心）对于本案案涉工程作出质量鉴定及维修方案作出《检验报告》，鉴定意见：一、客房东侧地面工程及锅炉房房檐无滴水问题。1、客房东侧地面下陷、石板裂缝、踏步脱落。现场检测结果：客房东侧室外广场台阶以南有约432平方米区域存在地面下沉、面砖断了现象，地，地面下沉最大处为50mm房东侧室外广场台阶以北有约92㎡区域存在地面下沉、面砖断裂的现象，地，地面下沉最大处为180mm房东侧室外广场地面台阶有25㎡区域的面砖存在脱落、空鼓现象。鉴定意见：地：地面下沉砖断裂及台阶面砖脱落、空鼓现象不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第4.2条及6.3条的相关要求，且影响正常使用，需要处理。2、锅炉房房檐（西侧）做法问题。现场检测结果；锅炉房西侧檐口的南端向外挑出150mm，檐口由南向北挑出宽度逐渐变小，檐口最北端挑出约20mm。锅炉房檐口由南向北挑出宽度不一致影响正常使用要求，需进行处理。二、浴池。浴池地面坡度不够，无法向下水处排水问题。现场检测结果：浴池东侧地面坡度为4‰（地（地面中部低边高）、浴室南侧地面坡度为9‰（地（地面中部低边高）、浴室西侧地面坡度为6‰（地（地面中部低边高）、浴室北侧地面坡度为7‰（地（地面中部低边高）。浴室地面中部低于四边，坡度设置不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第6.3条的相关要求，且地面易产生积水现象需要处理。三、万佛殿。1、万佛殿东侧室外平台地砖下沉、不平问题。现场检测结果：万佛殿东侧平台有约65㎡区域存在地面下沉、不平的现象，地，地面下沉最大处为35mm。地面下沉平不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第4.2条及6.3条相关要求，且影响正常使用，需进行处理。2、万佛殿室内饰面漆脱落问题。现场检测结果：万佛殿北纵墙、西山墙及东山墙地面以上700mm高区域的红色饰面漆普遍存在起皮、脱落现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB20210-2001第10.3条的相关要求，且影响正常使用，需要进行处理。四、宿舍（万佛殿前九间房）。现场检测：1、门窗连接处无胶问题。现场检测，九间房，每间房1扇金属门2扇塑钢窗，门及窗间隙聚氨酯发泡填充不紧密、有缝隙，门与窗间隙无密封胶的做法不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB20210-201第5.3条及5.4条的相关要求，且该做法易造成雨水流入室内，需进行处理。2、宿舍房檐滴水尿墙问题。现场检测：宿舍屋顶南侧设有一个外挑170mm的檐口。宿舍南檐口端未设置鹰嘴或滴水槽等滴水构造设施，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012第8.2条的相关要求，易造成雨水倒流至外墙墙面，檐口需要进行处理。五、四海龙王殿。四海龙王殿南侧室外地面踏板脱落问题。现场检测结果：四海龙王殿门前室外台阶有20块踏步板存在脱落情况。台阶踏步板脱落不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第6.3条的相关要求，且影响正常使用要求，需要进行处理。六、天王殿南侧室外平台外墙滴水尿墙问题。现场检测结果：天王殿南侧室外平台作为仓库屋面使用，天王殿南侧室外平台板与仓库外墙交汇处平台板未向外挑出，即房檐未设置檐口。易造成屋面（平台）雨水流淌至墙面，从而造成墙面渗漏。但该工程檐口的构造做法是系统工程（如平台的排水方式、檐口做法及檐口处屋面的防水做法等一系列问题）。故，虽然检测中发现该工程未设置檐口且影响正常使用，但以目前的申请内容，鉴定人无法给出合理的处理建议。七、客房楼三层卫生间地砖及墙砖问题。客房楼三层卫生间1-2-A轴间墙北侧墙面砖普遍存在空鼓、脱开现象；客房楼三层卫生间1-2-C-D轴间地面砖及2-3-D-E轴间地面砖个别粘贴不牢松动、断裂，本部分地面砖空鼓，地，地面砖接缝存在较大的高低差述问题部分和《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第6.1条及第6.2条的相关要求，且影响正常使用要求，需要修复处理。并就上述问题给出相应的修复处理意见（详见检验报告）。三教寺支付鉴定费用40000元。三教寺对于检验报告予以认可，提出案涉工程合同无效，要求康赛石公司按照检验报告中给出的修复处理意见对于案涉工程不合格部分进行维修，维修后经验收合格后，方可要求给付工程款，为此请求驳回康赛石公司诉讼请求。对康赛石公司主张要求三教寺返还康赛石公司工具和设备，在本案原一审庭审过程中，双方达成协议，由康赛石公司清点后，自行将设备和工具拉走，双方无异议。还查明，康赛石公司提出给付工程维修费8.26万元，证人王某到庭作证，陈述：我是康赛石公司员工，是项目经理，三教寺的工程是我公司干的，一开始的项目经理是公司其他人员，后来需要维修的时候，公司安排的我到三教寺维修挡土墙，并告诉我配合三教寺提出的要求维修部分进行维修，我带了十多个工人到三教寺的门口，三教寺的主持在门口不让我们进场施工维修，就是拒之门外不让进门，我就带工人返回了，我在三教寺附近住了一晚，第二天就返回了。我就来过一次，公司告诉我维修，但是主持不让，具体原因我也不清楚，我来之前是单位闫总吩咐的，我来三教寺闫总给我工资2000元还有来回的费用，工人是我在三教寺附近找的。建工程的时候我没有来，但是我带工人来的前一天，三教寺我进去过，挡土墙的状态我看见了，挡土墙是在原部分加高建筑，裂是原有部分基础，原有地方是毛石砌筑，斜裂两道加高部分没有变化。证人金某到庭作证，陈述：我是康赛石公司员工，是三教寺后期维修的施工员，前期施工不是我。我维修工程产生的工程量，2016年10月18日到11月6日，维修开裂的挡土墙、当时卫生间漏水部分、维修九间房的房顶、卫生间部分、三教寺的后墙加高、还有大门部分、锅炉房部分，我是这部分施工的施工人，工人加管理人员一共十三人。但是我维修的这部分是否是我公司前期建筑部分我不清楚，维修时公司指派进行维修的。我们进场维修的第二天，主持就走了，三教寺就主持一人，但是有几个居士在寺院。我们维修完毕主持也没有回来，我们维修完毕走的时候告诉了一个名叫李秀珍的居士，之后就走了。工人有一部分是在当地雇佣的，还有沈阳和葫芦岛的。维修费用、材料费、机械费、人工费合计62600元，这是挡土墙部分，其他部分是维修时干完就给工人开资，具体数额时间长了记不清了，我的工资是350元/天。维修没有签证单。原有的挡土墙放坡角度不足，承载力不够，导致开裂，下面的土已经脱光，竖向裂缝有十公分，其他还有水平方向涨开，根据分析认为是不及时维修，增加加重裂痕，并且基础部分有水管，在挡土墙下面还有个枯井，这些原因都是导致开裂。我在维修时做了四十五度放坡，之后进行了维修。康赛石公司主张维修费8.26万元应当由三教寺承担，王启东在原一审时出庭证实，在冬天因水管冻裂，维修费用是18000元，不是质量问题，康赛石公司没有提供支付此部分费用的收据。一审法院认为，关于双方案涉工程口头协议效力问题。在本案审理期间，三教寺委托诉讼代理人提出双方案涉工程合同无效。本案在审理期间询问双方当事人，1、案涉建设工程合同双方为口头协议，没有签订书面合同；2、本案案涉工程中所涉的浴室房建设、万佛殿、九间房建设、护法殿建设属于新建房屋，三教寺没有向政府相应审批部门申请建设规划许可和建设许可批复；3、室外地面、台阶、卫生间、山门、挡土墙等其他工程属于修建或改造。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，本案属于建设工程承包合同纠纷，按照上述法律规定，双方当事人就案涉工程中所涉的浴室房建设、万佛殿九间房建设、护法殿建设属于新建不动产房屋，这部分工程应取得相应的建设许可和规划许可。在未取得相应建设许可等批复文件而擅自建设的，该建设部分的建筑应属于违法建筑。故，一审法院认为，双方对此部分建筑达成的口头协议因违反上述法律规定，为无效合同。对于室外地面、台阶、卫生间、山门、挡土墙等其他工程属于修建或改造，无需相应政府机关审批，对此，双方当事人对此部分达成的口头协议，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于无效部分双方责任问题。发包方三教寺对于自己没有取得相应新建房屋相关规划及批复手续应属于明知。康赛石公司属于具有二级建筑资质的建设工程有限公司，对于建设工程应签订书面合同及所建工程应具有合法批复手续，应完全知晓，应尽必要的审查注意义务。为此，对于合同无效部分双方均负有责任，一审法院确定为双方负同等责任。关于康赛石公司主张的工程总价款问题。经诚信造价公司鉴定，案涉工程总计价款为2535495.94元（分别为：1、室外理石地面、台阶等工程1324473.02元，2、浴池565936.50元，3、护法殿116652.44元，4、山门55655.54元，安装部分472778.44元）。诚信造价公司注册造价工程师王志国出庭证实该造价鉴定结论对于案涉工程系按照合格工程标准进行造价评估。在本案审理期间，三教寺申请对于案涉工程中部分工程进行质量评估和维修鉴定。经质量检测中心现场检验勘测评定，存在：1、客房东侧地面下陷、石板裂缝、踏步脱落。2、锅炉房檐口由南向北挑出宽度不一致影响正常使用要求。3、浴池地面坡度不够，无法向下水处排水问题。4、万佛殿东侧室外平台地砖下沉、不平问题。5、万佛殿室内饰面漆脱落问题。6、宿舍（万佛殿前九间房）门窗连接处无胶问题。7、宿舍房檐滴水尿墙问题。8、四海龙王殿南侧室外地面踏板脱落问题。9、天王殿南侧室外平台外墙滴水尿墙问题。10、客房楼三层卫生间地砖及墙砖问题。客房楼三层卫生间1-2-A轴间墙北侧墙面砖普遍存在空鼓、脱开现象；客房楼三层卫生间1-2-C-D轴间地面砖及2-3-D-E轴间地面砖个别粘贴不牢松动、断裂，本部分地面砖空鼓，地，地面砖接缝存在较大的高低差述问题均不符合相应建设规范要求且影响正常使用要求，需要修复处理，并就上述问题给出相应的修复处理意见（详见检验报告）。对于工程质量，康赛石公司在庭审时提出的双方没有对案涉工程质量作出书面约定，工程建设全部按照三教寺主持释法莲的要求进行，但没有提供相应的经过双方签字认可的书面证据予以佐证。一审法院认为，康赛石公司系具有二级建筑资质的建筑工程企业，应具有完备的工程建筑技术人员、工程师，对于所承建的各项工程应达到安全、合理的相应质量验收标准应完全明知，并且在庭审中也陈述，在整个建设过程中，三教寺主持释法莲一直在外，寺院对于工程建设没有任何人员监督管理，可以看出三教寺对于康赛石公司方诚信的认可。为此，具有国家二级建设资质的康赛石公司对于自己承建的各项工程出现质量问题，且上述质量问题属于明显的显现情况，却放任公司施工人员对于工程质量不予监管，故，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，康赛石公司对于案涉工程中鉴定不合格部分工程负有维修的义务。但本案案涉工程中浴池、九间房（宿舍）、护法殿等建筑属于没有建设规划许可和建设许可证的违法建筑，没有修复的法定依据。且双方当事人因本案案涉工程历经几年的诉讼，继续合作的基础较弱。为此，一审法院认为，对于符合修复条件的案涉工程部分，由三教寺自行修复，从相应的工程价款中予以扣除，对于不具备修复依据的不合法部分建筑不符合质量要求的，减少建筑工程款给付为宜。就工程总价款鉴定部分，对于山门部分、安装部分、护法殿双方当事人没有提出质量争议，质量检验报告中也不含该部分内容。为此，山门部分工程造价一审法院确认为55655.54元，安装部分造价确认为472778.44元，护法殿部分造价确认为116652.44元。关于浴池造价鉴定565936.50元，因属于按照合格工程进行的造价评估，案涉浴池存在地面坡度不够，无法向下水处排水问题，存在质量问题，因浴池房建设没有合法批建手续，不属于合法建筑，对于修复问题，一审法院不予支持。但对于工程价款应予适当核减，故，一审法院酌定，浴池造价按照造价鉴定报告的80%计452749.20元，予以确认。关于室外理石地面、台阶等工程造价鉴定为1324473.02元，因属于按照合格工程进行的造价评估，这部分案涉工程存在：1、客房东侧地面下陷、石板裂缝、踏步脱落。2、锅炉房檐口由南向北挑出宽度不一致影响正常使用要求。3、万佛殿东侧室外平台地砖下沉、不平问题。4、万佛殿室内饰面漆脱落问题。5、宿舍（万佛殿前九间房）门窗连接处无胶问题。6、宿舍房檐滴水尿墙问题。7、四海龙王殿南侧室外地面踏板脱落问题。8、天王殿南侧室外平台外墙滴水尿墙问题。9、客房楼三层卫生间地砖及墙砖问题。客房楼三层卫生间1-2-A轴间墙北侧墙面砖普遍存在空鼓、脱开现象；客房楼三层卫生间1-2-C-D轴间地面砖及2-3-D-E轴间地面砖个别粘贴不牢松动、断裂，本部分地面砖空鼓，地，地面砖接缝存在较大的高低差述问题均不符合相应建设规范要求且影响正常使用要求，需要修复处理，存在质量问题，且质量问题绝大部分集中在此部分工程中，因九间房（宿舍）建设没有合法批建手续，不属于合法建筑，对于修复问题，不予支持。其他不合格部分工程维修问题，根据质量鉴定中心给出的维修方案，一审法院认为，该维修方案合理中肯，按照正常情况分析，对于不合格工程维修，维修费用的支出要大于初始建设，因为存在对于不合格工程的拆除，清运等。鉴于上面所述，由三教寺方自行维修，故，对于工程价款应予适当核减，一审法院酌定，室外理石地面、台阶等工程部分造价按照造价鉴定报告的60%计794683.81元，予以确认。上述合计应付工程款为1892519.43元。三教寺已经支付1401830元，尚欠490689.43元应予给付康赛石公司。关于康赛石公司主张的工程款利息问题。经一审法院审理，案涉工程存在建设质量问题，因案涉质量问题纠纷和工程价款计算不一致而不予支付所欠工程款，不是三教寺方单方责任，为此，对于康赛石公司主张的案涉工程款利息，一审法院不予支持。关于维修工程8.26万元问题。经康赛石公司方出庭证人王某作证没有实际维修，原因是三教寺主持不同意，原因不明；证人金某作证2016年10月份的维修挡土墙部分支出合计62600元，但对于维修其他工程是否属于本公司承建不清楚。为此，对于维修费用的主张，康赛石公司出示的证据不能充分证明其主张，一审法院不予支持。关于设备取回问题，双方在原一审已经达成一致意见，且没有再次发生纠纷，如果没有取回，康赛石公司方自行到三教寺处取回即可。关于鉴定评估费用。工程价款和工程质量问题的发生，双方均有责任。前述一审法院已经确认双方对于合同部分无效均负有同等责任。为此，对于鉴定费用和出庭人员费用，均由申请方各自承担为宜。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、兴城市药王乡三教寺在本判决生效之日起三十日内给付辽宁康赛石建设工程有限公司剩余工程款490689.43元；二、驳回辽宁康赛石建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19007元，由辽宁康赛石建设工程有限公司负担10347元，兴城市药王乡三教寺负担8660元；鉴定人员出庭费用2400元、质量检验报告鉴定费用40000元，合计42400元，由兴城市药王乡三教寺负担；工程造价评估费用76000元，由辽宁康赛石建设工程有限公司负担。本院二审期间，双方均没有提供新的证据，本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案案涉工程因双方系口头协议，且案涉工程中属于部分翻建改造部分新建工程，新建翻建工程无相关审批手续，双方对案涉建工程亦无最终结算，且对工程造价及工程质量争议较大，一审法院依法组织鉴定机构进行工程造价及工程质量鉴定，是解决本案争议的有效方式。虽双方对工程造价评估结论及质量检验报告鉴定结论各持异议，但该两项鉴定的委托程序及鉴定机构的鉴定资质合法，亦不能提供足以推翻该鉴定结论的有效证据，故，一审法院依据该鉴定结论作为定案依据，并无不当。同时鉴于本案部分案涉工程无审批手续，不属于合法建筑，且双方当事人因本案案涉工程已历经多年的诉讼，继续合作的基础较弱，双方在本案的工程合同的签订及工程施工及工程质量监督中均存有同等过错（一审判决对此已有充分论述）等实际情况，一审法院将工程质量不合格部分结合质量检验报告鉴定结论酌情对于工程价款予以适当核减的处理，虽双方均不认同，但为妥善处理双方矛盾和减小双方及社会资源的浪费，该处理办法并无明显不当，本院予以维持。关于上诉人康赛石公司上诉主张的维修工程款8.26万元问题，其在一审中虽提供了证人出庭作证，但该证人证言并不能足证明其主张的事实，二审中亦未提供新的证据，故其主张的维修工程款，因缺少事实依据不能予以支持。关于设备取回问题，双方在原一审时已经达成“自行取回”的一致意见，后双方对此亦没有再次发生纠纷。上诉人康赛石公司虽上诉主张其去取回时已没有任何设备，但并不能提供相关证据证明其去取过设备和相关设备有丢失的事实，故对其上诉主张要求三教寺赔偿的请求本院亦不能支持。综上所述，上诉人康赛石公司及三教寺的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19007元，由上诉人辽宁康赛石建设工程有限公司负担10347元。兴城市药王乡三教寺负担8660元本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  张国军审判员  刘 伟二〇一九年十一月二十七日书记员  张 潇