浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙民终1104号 上诉人（原审原告）：明业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区塘河路**。 法定代表人：袁杭明，系公司董事长。 诉讼代表人：浙江金道律师事务所，系明业建设集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：林丹，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐涛，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：袁文忠，男，1972年5月3日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：杨峰，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处，住所地浙，住所地浙江省杭州市余杭区府新街**v> 负责人：宋刚，系街道办主任。 委托诉讼代理人：邵燕芬，浙江哲鼎律师事务所律师。 上诉人明业建设集团有限公司（以下简称明业公司）因与被上诉人袁文忠、杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处（以下简称崇贤街道办）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初246号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明业公司的委托诉讼代理人林丹、被上诉人袁文忠的委托诉讼代理人杨峰、崇贤街道办的委托诉讼代理人邵燕芬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 明业公司上诉请求：撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初246号民事判决，改判崇贤街道办向明业公司支付工程款4728894元。事实和理由：一、依据《企业破产法》第三十条之规定，明业公司对案涉工程款依法享有债权，原审法院未予认定，属于适用法律错误。(一)案涉工程款在权利类型上属于债权，明业公司与崇贤街道存在合法有效的建设施工合同及相应工程款债权债务关系，相反袁文忠与明业公司的转包合同才属无效。(二)退一步讲，即使袁文忠可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破合同相对性向崇贤街道主张权利，但不改变权利性质及请求权基础，特别是在破产情况下，考虑到全体债权人的公平受偿，该请求更应被限制。(三)明业公司对崇贤街道的权利主张也可以从《企业破产法》第三十条的规定中直接找到依据，应认定为债务人(明业公司)财产。明业公司于2018年5月29日被浙江省杭州市中级人民法院裁定进入破产清算程序。依据《企业破产法》第三十条的规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”据此，明业公司对崇贤街道的工程债权应认定为债务人财产。二、原审法院依据“实质公平原则”判决崇贤街道对袁文忠承担责任且驳回明业公司全部诉请，实则将造成明业公司只承担义务而不享有权利的极不公平后果，也对明业公司其他债权人不公平，有违公平原则。三、袁文忠可以依据《解释》第二十六、《解释二》第二十四条等规定提起诉讼，但原审一审据此判决崇贤街道对袁文忠承担责任且驳回明业公司全部诉请，属于对上述条款的法律后果作不当扩大解释，适用法律错误。(一)原审判决崇贤街道对袁文忠承担责任，同时驳回明业公司全部诉请，实质上产生由实际施工人直接取得工程款的后果，这并非立法本意。根据上位法优于下位法、特别法优于普通法的法律适用基本原则，本案中应优先适用企业破产法的规定。(二)原审判决将随意扩大突破合同相对性的法律适用后果，不符合立法价值取向。破产程序承载着明业公司全体债权人公平清偿的法律要求，在明业公司破产情况下，实际施工人对发包人的权利主张应让位于破产程序中其他债权人的公平清偿权利。即使依据《解释》第二十六条得以请求发包人给付，但在破产程序中，该给付方式不应当是直接受偿，而应当先纳入破产财产，后按破产清偿顺序进行清偿；更不应当判决驳回明业公司的诉请。(三)原审判决引发了实际施工人代位诉讼、突破相对性诉讼与破产程序之间的冲突和矛盾。四、原审法院作出的判决与既有生效判决直接冲突，进而引发法律适用上的混乱，让上诉人无所适从。(一)原审判决与此前已生效的浙江省杭州市余杭区人民法院(2018)浙0110民初3746号民事判决书相冲突，违反既判力原则。该判决书确认袁文忠对明业公司所享有的债权范围为参照联营协议约定价格条款扣除管理费及企业所得税后的剩余工程款，确认袁文忠对明业公司享有债权总额7114637元，这其中就包括本案欠付的工程款4728894元。该生效判决不仅确认了袁文忠的债权范围，也确认了袁文忠的债权相对人，即明业公司。然而，原审法院直接判决袁文忠享有对崇贤街道的工程款债权，并且认为明业公司不享有债权，应予以纠正。(二)原审“实际施工人直接获偿工程款”的判决结果与最高院关于违法转包情况下工程款支付顺位(能否优先受偿)的类案判决结果背道而驰。(三)案涉工程的相关执行及债权申报均明确明业公司是最终的责任人，原审判决驳回明业公司诉请，显然存有冲突。 袁文忠辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人以原判适用法律错误为由要求撤销原判、依法改判的上诉请求不应得到支持。（一）、合同相对性为原则，突破合同相对性为例外，建设工程司法解释之所以作出突破合同相对性的规定，赋予实际施工人可以直接向发包人主张其所欠付工程款的权利，目的就是为了通过保护实际施工人来保护农民工的合法权益，这是对实际施工人权益保护所作的一个特殊规定，即在“合同相对性”这一“一般原则”下的“例外规定”，原审据此作出判决，符合立法目的。（二）、建设工程司法解释第二十六条及司法解释二第二十四条的规定，是在已经考虑了实际施工人的合同相对方破产、下落不明、资信状况恶化等缺乏履行能力的情况下所作出的规定，是对实际施工人的利益、破产企业及其他债权人利益进行衡量之后所做的司法政策选择，有利于实现“实质公平”。（三）、原审法院的判决，也符合司法实务中处理此类案件的主流观点。二、上诉人所提出的具体的上诉理由也不成立。（一）、对上诉人第一大点第(一)、(二)的上诉理由进行梳理、概括后可见，上诉人认为案涉工程款是债权，债权具有相对性，存在于施工合同承发包双方之间，其基于合法有效的施工合同取得债权，而被上诉人作为实际施工人仅能根据无效的转包合同要求其返还工程价款，故案涉工程款应当支付给上诉人，再由上诉人结算后支付给被上诉人，而非直接支付给被上诉人即实际施工人。对于上述观点和理由，被上诉人认为是完全错误的。（二）、上诉人在第一大点第(三)的上诉理由中认为，根据破产法第三十条规定，案涉工程款应当属于上诉人的破产财产，并认为联营协议中存在“债权转让”行为，该债权转让行为无效。同时其认为原审法院既然判决发包人在欠付工程款范围内承担责任，该“欠付”应当是指欠付给明业公司，为何又将款项直接判决给实际施工人，属于自相矛盾。（三）、上诉人认为，原审法院将工程款判决给实际施工人，将导致其只承担义务而不享有权利，有违公平。该观点也是完全错误的，相关理由也是不成立的。首先，上诉人所称的“工程质保、维修责任、对分包商及供应商的责任等均由明业公司承担”与客观事实及联营协议约定均是不符的。其次，原审法院并没有不顾转包人明业公司是否尚欠实际施工人袁文忠工程款，就直接判决发包人对其承担给付责任。而是在查明明业公司扣除已垫付的分包款、材料款及扣除管理费、税金后尚欠袁文忠工程款7075119元的基础上，判决发包人在尚欠的工程尾款4728894元的范围内对其承担付款责任，并未加重发包人和明业公司的债务负担，也未损害其合法权益。（四）、上诉人的第三大点理由认为原审判决对建设工程司法解释一、二作了不适当的扩大解释。对此观点及相应的理由，被上诉人认为也是完全错误的。首先，本案中不存在“上位法优于下位法，特别法优于普通法”这一法律冲突规则的适用余地。其次，上诉人所谓的一般情况下可以适用建设工程司法解释第二十六条，而破产情形却未必能适用该条的观点及理由也是极其荒谬的。再次，原审判决并未引发实际施工人代位权诉讼、突破合同相对性直接诉讼与破产程序之间的冲突和矛盾。（五）、上诉人认为原审判决与生效判决存在冲突，违反既判力原则也是完全错误的。（六）、上诉人认为原审判决实际施工人取得工程款，是支持了实际施工人对案涉工程款享有工程价款优先受偿权。该观点完全无视本案客观事实，更是对原审判决的弯曲理解。故被上诉人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 崇贤街道办辩称，目前崇贤街道办欠付的工程款数额为4728894元，各方均无争议，至于支付给明业公司还是袁文忠，请求依法裁判。 明业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令崇贤街道办支付明业公司工程款4728894元；2.请求判令崇贤街道办支付逾期付款利息损失628327.49元（以应付工程款为基数，按照银行同期贷款利率4.75%计算，自2016年3月31日暂计算至起诉之日2019年1月16日，要求计算至实际履行之日止）；3.确认明业公司对案涉崇贤街道杨家浜小学工程折价或者拍卖的价款在崇贤街道办应付工程款范围内享有优先权；4.本案诉讼费用由崇贤街道办承担。 袁文忠作为有独立请求权的第三人，向一审法院提出诉讼请求：1.判令崇贤街道办在欠付工程款4728894元范围内向袁文忠承担付款责任并支付该工程自2016年4月5日起计算至全部付清为止之日的银行同期贷款利息（暂计至2019年2月12日的利息为650157.25元）；2.确认袁文忠对崇贤街道办杨家浜小学工程享有工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费用由崇贤街道办、明业公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月25日，崇贤街道办（发包人）与明业公司（承包人）签订《施工合同》，约定由明业公司承建崇贤街道杨家浜小学工程的施工范围内的工程。《施工合同》约定如下主要内容：工程名称；合同工期：开工日期为2013年10月25日（以开工报告为准），竣工日期为2015年2月25日；合同价款为3982.21万元；合同采用固定综合单价合同方式确定；工程竣工验收合格后，经财政部门确认了进度款金额后，付至经业主及监理确认的工程结算价的80%（原则上不得超过合同价的80%），经决算审核经财政部门确认了进度款金额后，付至审定金额的94%，余1%待竣工资料及竣工图（需符合城建档案馆要求）完成归档要求后予以支付；预留5%费用作为工程保修阶段质量保证金，保修期满经验收合格后无息一次性付清（扣除违约处罚）；整体工程保修2年，自工程竣工验收合格之日起计算。合同还就其他事项进行了约定。后袁文忠与明业公司签订了《单位工程联营协议书》，约定崇贤街道杨家浜小学工程由明业公司提供管理及技术服务，袁文忠组织经济经营，在保证工程质量的前提下按时完成工程施工任务。 2015年6月5日，崇贤街道杨家浜小学工程通过单位工程质量竣工验收。2016年3月2日，明业公司出具了《结算书》。工程造价经杭州天阳工程咨询有限公司审计出具协审结果表，确定案涉工程审定造价为40900870元，崇贤街道办、明业公司先后对审计结论予以确认。2018年3月15日，杭州市余杭区人民法院向崇贤街道办发送（2018）浙0110执保467号协助执行通知书，要求崇贤街道办协助冻结明业公司在崇贤街道办的工程款7623589元。 另查明，一审法院于2018年5月29日作出（2018）浙01破申9号民事裁定书，裁定受理申请人杭州钱潮商品混凝土有限公司对被申请人明业公司的破产清算申请，并于2018年6月5日作出（2018）浙01破10号决定书，指定浙江金道律师事务所担任明业公司的管理人。本案审理过程中，各方均认可崇贤街道办已支付工程款36171976元；崇贤街道办陈述其对协审表结果签字确认的时间是2018年9月至10月期间，明业公司、袁文忠陈述其盖章、签字确认的时间是2018年10月。 一审法院认为，明业公司、崇贤街道办以及袁文忠对案涉工程造价40900870元，已付工程款36171976元均无异议。据此，崇贤街道办尚欠工程款4728894元的事实明确。综合明业公司及袁文忠的诉讼请求、事实和理由、以及各方的抗辩意见，本案争议焦点为：第一，崇贤街道办应向明业公司还是袁文忠支付案涉工程款；第二，崇贤街道办是否应支付逾期付款利息损失，如需支付，如何计算；第三，明业公司或袁文忠对案涉工程价款是否享有优先受偿权。对此，一审法院具体评析如下：首先，关于崇贤街道办的欠付工程款应向明业公司还是向袁文忠给付的问题。崇贤街道办将案涉工程发包给明业公司，明业公司又将工程转包给无施工资质的袁文忠，故袁文忠为案涉工程的实际施工人。现明业公司依据《施工合同》的约定，而袁文忠根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，均要求崇贤街道办向己方承担责任。一审认为，明业公司、袁文忠的主张均有其法律依据，但在本案中应优先适用《解释》第二十六条的规定。因为，该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。因此，对袁文忠要求崇贤街道办在欠付工程款4728894元范围内向其承担责任的诉讼请求，予以支持，而对明业公司要求崇贤街道办支付工程款4728894元的诉讼请求，不予支持。第二，关于崇贤街道办应否支付逾期付款利息损失等问题。崇贤街道办与明业公司签订的《施工合同》第三部分专用条款第六条就合同价款与支付进行了约定，其中第3项约定：“工程竣工验收合格后，经财政部门确认了进度款金额后，付至经业主及监理确认的工程结算价的80%（原则上不得超过合同价的80%）。经决算审核经财政部门确认了进度款金额后，付至审定金额的94%，余1%待竣工资料及竣工图（需符合承建档案馆要求）完成归档要求后予以支付。”根据已经查明的事实，崇贤街道办已支付工程款36171976元，超过合同价款或审定造价的80%。而根据各方当事人的陈述，确定案涉工程造价的工程造价协审结果表最终的确认时间是在2018年10月。同时，根据现有有效证据，也无法证明系崇贤街道办单方阻碍了工程造价审计的进程。因此，一审法院认为，崇贤街道办支付剩余工程款的条件至少要到各方在工程造价协审结果表上签字确认后才得以成就。并且，根据浙江省杭州市余杭区人民法院向崇贤街道办发送（2018）浙0110执保467号协助执行通知书，崇贤街道办亦不能向明业公司支付剩余工程款。因此，崇贤街道办并不存在逾期付款的违约行为，明业公司主张崇贤街道办支付逾期付款利息损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。至于袁文忠，其并非《施工合同》的合同相对方，其要求崇贤街道办根据该合同约定向其承担利息损失，显然于法无据，故亦不予支持。第三，关于明业公司或袁文忠对案涉工程价款是否享有优先受偿权的问题。本案所涉工程为崇贤街道杨家浜小学工程，因其属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施，不宜进行折价、拍卖，故对明业公司、袁文忠请求确认对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。综上所述，明业公司的诉讼请求不能成立，不予支持。袁文忠的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处在欠付工程款4728894元范围内对袁文忠承担责任；二、驳回明业建设集团有限公司的全部诉讼请求；三、驳回袁文忠的其他诉讼请求。案件受理费74028元，由明业建设集团有限公司负担49301元，由杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处负担22316元，由袁文忠负担2411元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。明业公司提交了以下证据材料：证据一、杭州三中新型建材科技有限公司于2019年9月17日出具的情况说明、杭州三中新型建材科技有限公司（原杭州三中混凝土有限公司）的债权申报文件清单及债权申报表，拟证实杭州三中新型建材科技有限公司系涉案杨家浜小学项目混凝土材料商，其起诉明业公司要求支付材料款1126577.84元，明业公司已支付350000元，尚欠776577.84元，其已向管理人申报债权的事实。证据二、浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第2628号民事调解书及（2016）浙0110执2258号结案通知书，拟证实杭州余杭区临平建达钢管出租服务部系涉案杨家浜小学项目钢管租赁供应商，其起诉明业公司要求支付租金等合计510000元并通过强制执行程序执行到位全部款项。 袁文忠经质证，认为证据一、证据二不属于新证据，且对证据一的真实性有异议，对证据二的真实性无异议，但对关联性和证明对象有异议，认为不能证明待证事实。 崇贤街道办经质证，对证据一的真实性、关联性无异议，但不能直接证明本案崇贤街道办的款项应向明业公司支付。对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明待证事实。 本院经审核后认为，明业公司提交的二份证据，与本案争议的事实不具有关联性，故对上述证据不予采信。 本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为崇贤街道办在欠付工程款4728894元范围内对袁文忠承担责任是否合法。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条还规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案明业公司、袁文忠及崇贤街道办对案涉工程崇贤街道办尚欠工程款4728894元的事实均无异议。原审据此判决崇贤街道办在欠付工程款4728894元范围内对袁文忠承担责任，并无不当。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，原审基于司法解释规定的特殊性优先予以适用并无不当。明业公司提出应优先适用《中华人民共和国企业破产法》的理由不能成立。 综上所述，明业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74028元，由明业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  吴飞明 审判员  陈艳艳 审判员  江宇奇 二〇一九年十一月十一日 书记员  李文丽