山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3030号上诉人(原审被告、反诉原告):刘帅宏，男，1990年4月7日生，汉族，山西省柳林县人，住柳林县。委托诉讼代理人：王珂，山西达道律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):吴经经，男，1979年12月25日生，汉族，山西省吕梁市离石区人，住太原市杏花岭区。委托诉讼代理人：王珂，山西达道律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):李锐,男，1980年11月28日生，汉族，山西省吕梁市离石区人,住太原市小店区。委托诉讼代理人：王珂，山西达道律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):裴俊杰，男，1985年8月23日生，汉族，山西省晋城市阳城县人，住太原市万柏林区。委托诉讼代理人：王珂，山西达道律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):高琦，女，1977年4月18日生，汉族,山西省太原市人,住太原市迎泽区。委托诉讼代理人：王珂，山西达道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘搏，男，1986年8月19日生，汉族，山西省晋中市榆次区居民,住榆次区。委托诉讼代理人：边瑞钢，山西晋信律师事务所律师。上诉人刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦因与被上诉人刘搏退伙纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一审事实不清，上诉人实际欠被上诉人131685.8元，而不是291685.8元。2015年5月份，山西辰地贸易有限公司代理鼎香帅（上海）餐饮有限公司“超级鸡车”业务，并于当年在太原开设了4个店面，其中太原市“西缉虎营超级机车店”是与刘搏合伙设立。刘搏为了从“超级鸡车”合伙中退出，多次找到山西辰地贸易有限公司负责人李锐商谈退伙。李锐不许之后，刘搏多次纠集社会闲杂人，采用围堵、坐赖、威胁等方式要求退伙。逼不得已之下山西辰地贸易有限公司与刘搏签署了《2015年12月31日股东退伙协议书》，该价款核定为241128.83元。2016年1月12日,刘搏带人再次找到了李锐，签订第二份《退伙协议书》,该协议记载“超级鸡车西缉虎营店”共同投资434910.40元，其中山西辰地贸易有限公司投资124000元,刘搏出资310910.4元，要求山西辰地贸易有限公司以291685.8元回购合伙份额。2016年之后，山西辰地贸易有限公司向刘搏的母亲支付了16万元，履行了《退伙协议书》约定价款，刘搏对此均予以认可。一审法院罔顾上诉人依据协议支付给被上诉人16万元的事实,不据实判决，有失公道。现向贵院提起上诉，请求依法判决。被上诉人刘搏辩称，一审判决认定事实清楚，关于16万元，其上诉核心意见是支付给哪份合同。而16万元实际上是支付给2015年12月31日的股东退伙协议中约定的回购款。而本案诉争协议为2016年1月12日签订的退伙协议书。一审法院对此进行认定16万元系支付第一份退伙协议。故上诉人的上诉理由不成立。另外，协议系双方真实意思表示，不存在胁迫情况。故请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。刘搏向一审法院起诉请求:1.判令刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦向其支付合作出资回购款291685.8元;2.判令刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦向其赔偿逾期付款利息损失(按照中国人民银行同期同类贷款利率罚息计算，截止2018年12月31日为46670元);3.判令刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦承担律师费、文印费、交通费共计5000元;4.本案诉讼费用由刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦承担。刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦反诉请求:解除2016年1月12日辰地公司与刘搏订立的《退伙协议书》。一审法院认定事实，2015年5月，辰地公司与刘搏共同投资代理鼎香帅（上海）餐饮有限公司“超级鸡车”太原运作业务。刘搏在共同代理“超级鸡车”项目中投资241128.83元。2015年10月，辰地公司与刘搏共同合伙开设太原“超级鸡车西缉虎营店”，该店属于个体工商户，经营者登记为刘搏。该店面由刘搏出资租赁店面、装修等事宜。刘搏与山西同和信装饰工程有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，由山西同和信装饰工程有限公司为该店面进行装饰装修。该店面共投资434910.40元，其中辰地公司投资124000元、刘搏个人投资310910.40元。2015年12月31日，辰地公司与刘搏签订《股东退伙协议书》一份，约定双方于2015年5月合伙共同投资代理的鼎香帅(上海）餐饮有限公司“超级鸡车”太原运作业务，刘搏为从事“超级鸡车”太原运作业务货币投资241128.83元，辰地公司回购刘搏的投资代理份额,合同生效之后3个月,辰地公司以100%向刘搏支付，金额为241128.83元。另约定，因履行协议发生纠纷，由太原市仲裁委员会仲裁。签订该协议之后，双方法律关系由合伙关系变更为债权关系。2016年1月12日，辰地公司与刘搏签订《退伙协议书》一份，约定双方于2015年10月开设太原“超级鸡车西缉虎营店”,经全体合伙人协商一致，刘搏退出该合伙事务。开设太原“超级鸡车西缉虎营店”实际支出金额434910.40元，其中辰地公司支出124000元，刘搏支出310910.40元。双方协商决定，辰地公司以291685.80元回购刘搏对该店的经营权、所有权。协议生效后3个月支付回购款。协议签订即发生法律效力，生效之日至辰地公司完全向刘搏支付回购款期间，“超级鸡车西缉虎营店”店面发生的利润、侵权、债务及应缴税款等与经营有关的一切事项,均归辰地公司负责，与刘搏无关。因履行协议发生纠纷，双方可通过法律途径解决,解决纠纷产生一切费用包括律师费、交通费等由败诉方承担。双方法律关系由合伙关系变更为债权关系，刘搏退伙。上述两份退伙协议签订后,辰地公司支付刘搏16万元。2016年10月份,“超级鸡车西缉虎营店”关门停业。2016年10月31日，辰地公司变更为山西辰地餐饮管理有限公司。2018年8月20日，山西辰地餐饮管理有限公司的全部股东即刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦，出具《全体投资人承诺书》，向登记机关申请公司简易注销登记，并承诺:企业申请注销登记前已将债权债务清算完毕,企业全体投资人对承诺的真实性负责,如果违法失信,则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦在该承诺书中签名。同日，山西辰地餐饮管理有限公司注销。另外，山西辰地餐饮管理有限公司企业信息中记载该公司注册资本305万元，刘帅宏认缴122万元，吴经经、李锐各认缴61万元，裴俊杰、高琦各认缴30.5万元,该企业信息中还记载刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦实缴数额均为0元。上述事实有以下证据予以证实:退伙协议书、股东退伙协议书、企业信息查询单、全体投资人承诺书、超级鸡车各方资金注入情况（代理、加盟)、建筑装饰工程施工合同、装修报价单、收据、银行个人账户对账单等,上述证据经当庭质证和该院审核，予以采信。一审法院认为，（一）根据法律规定，依法成立的合同，应受法律保护。合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记,股东在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院依法予以支持。本案中，辰地公司更名为山西辰地餐饮管理有限公司，刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦系该公司的股东，刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦出具《全体投资人承诺书》，向登记机关申请公司简易注销登记，并承诺:企业申请注销登记前已将债权债务清算完毕，企业全体投资人对承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。事实上，山西辰地餐饮管理有限公司在注销登记前，并未将债务清算完毕，依据法律规定，刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦应当对欠刘搏的退伙款承担清偿责任。（二）对于本案中所涉的两份股东退伙协议书内容是否为同一事实一节。该院经审查认为,2015年12月31日的《股东退伙协议书》，内容为双方共同投资代理鼎香帅（上海）餐饮有限公司“超级鸡车”的代理运作业务。而2016年1月12日的《退伙协议书》，该协议内容为“超级鸡车西缉虎营店”的开店、装修等各项费用。该两份退伙协议书内容针对的并非同一事实,故对刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦的该辩解意见，该院不予采信。（三）对于辰地公司支付刘搏的16万元是否系履行第二份退伙协议内容一节。刘搏主张16万元系支付第一份退伙协议的款项,刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦则认为系支付第二份退伙协议款项。根据法律规定，当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中,根据现有证据及刘搏陈述,刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦对其提出的两份退伙协议书内容针对同一事实、第二份退伙协议书是对第一份退伙协议书的更正这一辩解无法举证证明。第一份退伙协议书约定的付款期限先于第二份退伙协议书约定的付款期限，刘搏主张支付的16万元为履行第一份退伙协议书的内容，因支付的16万元并未明确约定系支付第二份退伙协议书约定的款项，故对刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦的该辩解意见,该院不予支持。刘搏仅就第二份退伙协议书提起民事诉讼，因第一份退伙协议书约定仲裁解决,故对于第一份退伙协议书的履行情况，本案不予理涉。（四）对于刘搏主张刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦以欠款数为基础，从2016年5月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率罚息计算逾期付款损失的请求(基准贷款利率上浮50%)，依照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定,对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。金融机构计收逾期贷款利息的标准为基准贷款利率上浮30-50%,刘搏主张基准贷款利率上浮50%偏高，该院酌情按基准贷款利率上浮40%计算。截止2018年12月31日，逾期付款违约金为47450.89元。但刘搏主张该时间段逾期付款违约金为46670元，该院尊重刘搏的意见，对该项请求，该院予以支持。对于刘搏主张的律师费、文印费、交通费5000元，因刘搏未提供相应的证据，对该请求，该院不予支持。（五）对于刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦的反诉请求，刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦称刘搏退伙时“超级鸡车西缉虎营店”处于亏损状态，刘搏退伙后不久该店关门停业，刘搏在退伙时未分担合伙债务，应当解除双方签订的退伙协议书,并根据合伙的相关规定合理依据投资比例分配各方权利义务。刘搏辩称“超级鸡车西缉虎营店”开业至其退伙，收入全部由辰地公司保管，未给其进行分红，其在该店共投入资金310910.4元，最后双方协商确认辰地公司以291682.8元回购，反诉请求缺乏事实依据,应驳回刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦的反诉请求。该院审查认为，辰地公司与刘搏签订《退伙协议书》的时间为2016年1月份，2016年10月份“超级鸡车西缉虎营店”关门停业，该协议约定刘搏退伙后该店发生的利润、侵权、债务及应缴税款等与经营有关的一切事项,均归辰地公司负责，与刘搏无关。刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦称刘搏退伙时该店处于亏损状态、未分担合伙债务，但未提供相应的证据予以证明，且该退伙协议书载明刘搏投入资金310910.4元，退伙回购金额为291682.8元，据此反映刘搏分担了相应的损失。退伙后近十个月，该店关门停业，并非刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦称退伙后不久即关门停业。刘搏已按退伙协议书约定的内容履行了义务，刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦现提出解除退伙协议请求,不符合法律规定的合同解除条件，故对刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦的反诉请求，该院不予支持。判决:（一）刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦于本判决生效之日起十日内支付刘搏退伙费用291685.8元;（二）刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦于本判决生效之日起十日内支付刘搏逾期付款违约金46670元，并从2019年1月1日起至实际付清欠款之日止，以欠款额291685.8元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮40%向刘搏支付逾期付款违约金;（三）驳回刘搏的其他诉讼请求;（四）驳回刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦的反诉请求。二审中，本案争议焦点为：前后两份退伙协议之间的关系是否后者取代前者，第二份退伙协议应否解除。针对争议焦点，当事人均未提供新的证据。上诉人称，第一，一审时有两份协议2015年12月31日股东退伙协议书、2016年1月12日退伙协议书，两份协议书间隔不到半月。第二，该两份协议来源于刘搏，我们没有留存。第三，有证据能够证明2016年1月12日后给刘搏16万元。我们现在同意履行第二份协议，在第二份协议确定的金额基础上扣除16万元。被上诉人刘搏称，我只起诉第二份协议。因为第一份约定有争议仲裁，但因公司解散，仲裁委不给受理。确实我们收了16万元，我们认可。两份协议调整事项不同。第一份调整的是合伙投资代理超级鸡车太原运作业务，5-10月支付代理费、培训员工等工作。第二份协议是2015年10月之后开第一个实体店西缉虎营。针对上诉人质疑，我二审提供银行流水。上诉人一审认可我方提供的第二份退伙协议的29万余元的回购金额以及花费明细。银行流水证明除了第二份协议载明的29万余元之外我还花了12万余元，这是第一份协议中的花费，银行流水可以体现部分花费。本院组织上诉人进行了质证，其质证意见为：真实性认可。两份协议应以哪份协议为主，16万元应记载在哪份协议账下，刘搏提交的该银行流水有缺欠。两份协议总价款53万余元，若刘搏能拿出与两份协议基本吻合的开支明细，可以印证两份协议是不同的协议。刘搏刚才拿出的银行流水只有12万元，尚有40万余元缺口，需要他提交相关证据。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘搏一审提供的两份退伙协议从内容上看完全不同，第二份协议中也没有字样载明系替代第一份协议，上诉人主张二者是前后替代关系，但未举证证明，相反刘搏二审又补充了证据证明自己除了第二份协议载明的款项之外，尚另行支付了其余款项，故，应认定两份协议属于不同的协议，不具有替代关系。对于已经支付刘搏的16万元，上诉人主张系支付第二份协议的款项，对其主张同样未提供任何证据，应承担未举证的不利后果。对其主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6375元，由上诉人刘帅宏、吴经经、李锐、裴俊杰、高琦负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 申子西审判员 段 锋二〇一九年十一月二十九日书记员 翟文静