辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终1612号上诉人（原审原告）：冯月惠，男，1970年12月24日生，汉族，现住吉林省通化县。委托诉讼代理人：赵飞，辽宁六合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：纪永波，男，1973年5月26日生，汉族，现住河北省保定市北市区。委托诉讼代理人：任育德，辽宁君宝律师事务所律师。原审被告：刘加成，男，1975年9月19日生，汉族，现住铁岭市银州区。上诉人纪永波、冯月惠及原审被告刘加成因合伙协议纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2019）辽1202民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯月惠及其委托诉讼代理人赵飞，上诉人纪永波及其委托诉讼代理人任育德。原审被告刘加成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人纪永波上诉请求，原审法院仅根据未经上诉人签字确认的工程投入明细表、合伙账目全部支出汇总明细表而作出的冯月慧总投入工程款2329802元，与合伙工程总支出651253元的认定没有充分的事实依据与证据支撑。原审判决对于工程所取得利润的认定错误且无证据支持。请求撤销原判，依法改判。上诉人冯月慧上诉请求，原审法院认定合伙工程项目结算款不包括三份青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司结算书269.81万元是事实认定错误。原审法院重审将被上诉人提交的三张票据120957元支出，六张票据5620元支出认定为合伙工程支出事实不清。请求撤销原判，依法改判。原告冯月惠向本院提出诉讼请求：1、要求二被告向原告支付合伙项目利润140.56万元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2017年01月14日起至实际给付之日止)；2、要求二被告返还投资垫付款26.98万元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年01月14日起至实际给付之日止)；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年11月，原告与两被告协商合伙挂靠在山东天幕集团总公司(以下简称天幕集团)承包建筑工程。原告与二被告于2015年07月19日签订《合同书》，该《合同书》约定合作项目为位于山东省高密市的城嘉东方明都家具城干挂石材、玻璃幕墙；家具城地下吊顶；家具城地下室内墙。合伙利润分配方式为：工程决算利润各方按33.3%分配，其中被告纪永波有操心费加工程利润的5%分红。2014年11月15日原告与两被告以天幕集团的名义与国都建设(集团)有限公司高密分公司(以下简称国都集团高密分公司)签订了《高密布城嘉·东方名都家具城及办公楼一至四层家具城外墙保温、幕墙专业分包工程合同》。合同签订后，三人共同投资经营施工，该工程在2015年初完工。并于2017年01月14日由总包方与被告纪永波完成了工程结算总额10951046元，但二被告仍未与原告进行结算分配。根据合伙协议，三人应均分利润，根据工程账目，工程总计投入成本6512253元，工程门利润4438800元，其中被告纪永波因实际负责工程，有权多分5%，则原告应分得利润140.56万元。在发包方工程款陆续到位后，被告纪永波分数次返还原告垫付本金约204万元，尚有26.98万元未返还。两被告无故拖延清算行为已经严重损害了原告的合法权益，为维护合法权益，原告特提起诉讼，请依法判决。被告刘加成辩称：原告所述与二被告合伙承包高密市的城嘉东方名都家具城及办公楼墙保温、幕墙等专业工程属实，当时原告冯月惠、被告纪永波以出资方式入股，被告刘加成负责联系此工程和当时的招投标工作，但不出资。此工程完工时间是在2015年初.项目成本的总支出为651.22万元，天幕集团的结算款都是对被告纪永波结算的，结算回来工程款1095.1万元，合伙的利润为443.88万元，每人应分配1/3的利润。至今被告纪永波也没有对项目利润进行分配，被告刘加成亦未得到合伙利润。被告纪永波辩称：被告纪永波不同意原告冯月惠提出的全部诉讼请求，请求法院驳回原告的全部请求。原告所诉的三方合伙关系不成立，原告出示的合伙协议并非真实有效的合伙协议，只是当时初步确立合伙关系的证据，与三方约定的投资人的名称、人数不符，与三方当事人签属的合伙协议不符。该项目实际并没有产生任何的收益，真实的项目成本支出要远远高于被告刘加成提到的600多万元，被告刘加成提供的审计报告是单方做出且未经三方确认，同时被告纪永波手中持有其他关于本项目支出的证据，被告刘加成的审计报告中没有包括这些支出。整个项目是亏损的，请求法院对真实的项目数据进行核对。同时被告纪永波保银留提起反诉的权利，待法庭确认项目真实状况后对相关责任人提出反诉。三方是合伙投资关系，三方在协议中并没有约定原告可优先取回投资，因此，原告所取走的200多万元应作为合伙财产，确认项目利润后调整分配。希望追加会计人员杨俊忠为本案被告，因杨俊忠是本案的财务人员也是项目的投资人，其曾表示也向合伙组织进行投资了，作为财务人员也使用大量的账号，支取款项，为查清事实应追加其为本案被告。为进一步查明案情，还建议追加天幕集团和国都集团高密分公司作为当事人参加诉讼。原审法院经审理查明：2014年11月15日，作为发包方的国都集团高密分公司与作为承包方的天幕集团签订了《高密市城嘉·东方名都家具城及办公楼一至四层家具城外墙保温、幕墙专业分包工程合同》。合同签订后，原告冯月惠与被告纪永波、被告刘加成三人作为实际施工方对工程共同施工和管理，被告纪永波受天幕集团委托对整个高密市城嘉东方名都家具城项目的债权债务负责。2015年07月19日，原告冯月惠与被告纪永波和被告刘加成签订了一份《合同书》，该《合同书》中约定三人的合作项目为：(山东省高密市)城嘉东方明都家具城干挂石材、玻璃幕墙；家具城地下吊顶；家具城地下室内墙。合伙利润分配方式为：工程决算利润各方按33.3%分配，其中被告纪永波有操心费加工程利润的5%分红。在工程完工后已交付发包方使用，工程发包方国都集团高密分公司已以转账或房屋抵账方式给被告纪永波结算合伙项目全部工程款共计8254863元。在三人合伙过程中，原告冯月惠投资计2329802元，被告纪永波已分批向原告冯月惠返还投资款206万元，尚有269802元投资款未返还。在原告与二被告三人合伙项目总计投资6638830元(其中包括合伙账目记载的6512253元、发包方国都集团高密分公司扣除费用款计120957元、被告纪永波提供的有合伙项目资金和账目管理人员杨俊忠签字确认的六张票据金额计5620元)。原审法院认为，原告冯月惠与被告纪永波和被告刘加成就高密市城嘉东方名都家具城项目施工、利润分配等签订了《合同书》，在合伙工程完工后，被告纪永波亦对合伙项目工程款进行了结算，三人之间的工程施工合伙关系成立。现被告纪永波在对合伙工程款结算后未按合伙协议约定给原告分配利润，系违反合伙协议约定的行为，故对原告提出的要求被告纪永波给付利润分配款及返还投资款的诉讼请求，应予支持，但数额应以本院查明的数额为准，即利润分配款为511743元【(8254863元-6638830元)*95%/3】、投资款为269802元。被告纪永波的违约行为必然给原告造成一定经济损失，现原告要求被告纪永波按照中国人民银行发布的贷款利率支付利息弥补损失，有法律和事实依据，应予支持，但因应给付款项日期不明，可自原告起诉时起息。对被告纪永波在庭审中提出的要求追加杨俊忠和国都集团高密分公司及天幕集团作为当事人参加诉讼的答辩意见，因本案审理的是合伙协议纠纷，而杨俊忠和国都集团高密分公司及天幕集团不属合伙协议中的合伙人，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款【当事人对自己提出的主张，有责任提供证据】、《中华人民共和国民法通则》第三十条【个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。】、第三十一条【合伙人应当对出资数额、盈余分配。等事项，订立书面协议。1、《中华人民共和国合同法》第六十条一款【当事人应当按照约定全面履行自己的义务。】、第一百零七条【当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。】之规定，判决如下：一、被告纪永波于本判决生效之日起10日内给付原告冯月惠合伙利润款511743元、投资款269802元共计781545元并自2017年05月04日起按中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率标准支付利息至付清之日止，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。二、驳回原告冯月惠超过本院判决数额的诉讼请求。案件受理费20376元(原告冯月惠预交)，由原告冯月惠负担8761元，由被告纪永波负担11615元；保全费5000元(原告冯月惠预交)，由被告纪永波负担。经审理查明，二审中上诉人纪永波向本院递交如下：证据一、纳税记录复印件，工程我们完成了玻璃幕墙和理石块部分，必须纳税，出具人是国都建设，证明我方支付了税金696308.25元。被上诉人质证认为，证据一有异议，该证据不是来源于合伙共同指定的会计，杨俊忠、徐盼启提供，也不是原件，情况不属实。本院认为该证据不是来源于合伙共同指定的会计，杨俊忠、徐盼启提供，也不是原件不予确认。证据二、天幕集团管理费收据8张，证明我交了管理费528500元。被上诉人质证证据二、有异议，不属实，不是合伙共同指定会计提供的账目，这笔款已经计算到合伙账目内。本院认为，不是合伙共同指定会计提供的账目。不予确认。证据三、借据一张附件一张及26万元银行转账记录一张，证明杨俊忠从工程款中支付100万元的借款还给季春波由纪永波支付利息26万元，有杨俊忠的签字。用于高密市承包工程外挂工程。被上诉人质证认为证据三、与本案无关，这笔钱不用于工程合伙账目上。本院认为，该笔钱用于高密市承包工程外挂工程不充分。不予确认。证据四、2015年之后理石外挂维修款477624元，证明工程实际支出。被上诉人质证认为不认可，已经由两个会计入账了，他们还有别的工程，我方不认可。本院认为该笔费用本案其他合伙人否认，并且没有合伙人指定会计签名确认，不予确认。证据五、管理人员工资2015年王清华、张步坤的人员工资，该证人可以出庭。157524元为王清华工资，张步坤19万元工资。被上诉人质证认为不认可，以工程合伙会计计算为准。本院认为，该笔工资费用应当以合伙人聘用的会计计算为依据。不予确认。证据六、工程竣工后保修款票据5张，金额为287600元我方支出。被上诉人质证认为我们认可会计的账目，以会计账目为准，纪永波提供证据不属实。本院认为，该笔费用其他合伙人否认。合伙费用支出应当由财会人员签名认可。不予确认。证据七、丁庆峰与纪永波的结算单，证明杨俊忠离场后支付给丁庆峰队伍的工资余款劳务工资，700825元。被上诉人质证认为我们已经支出完毕，工人工资在账目里已经支出，这笔账目不存在。本院认为，该笔工资款没有合伙会计人员签名认可。其他合伙人否认。不予确认。证据八、银行转账支票，证明刘加成提走了50万元。被上诉人质证认为，这50万元作为工程款转给冯月惠了的投资款，不是刘加成自行拿走的。本院认为，该笔费用同本案合伙纠纷无关，上诉人可另行主张权利。不予确认。证据九、2015年11月份之前的通话录音，有纪永波和杨俊忠的通话记录还有潘贺与杨俊忠的通话录音，潘贺与刘加成的通话录音，刘加成与纪永波的通话录音（整理为纸质版资料），证明2015年11月之前杨俊忠、徐盼启、乔立山花钱都由其三人负责，记账支付工资工程回款和六人的投资款都由杨俊忠支配，我们没有支配过钱。刘加成欠纪永波、杨俊忠、潘贺共计92万元钱，证明合伙投资人一共为6人，潘贺、刘飞、杨俊忠、冯月惠还有纪永波。证明杨俊忠欠我和潘贺的钱。被上诉人质证认为，合伙协议就我们三个人，其他人没有签字我方不认可，其他人投资与本案无关。本院认为，本案当事人合伙关系有当事人签订书面协议证实。因此对该证据不予确认。二审中上诉人冯月慧、原审被告刘加成，没有提供新的证据。经审理查明，本院对原审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人冯月惠与上诉人纪永波和被告刘加成就高密市城嘉东方名都家具城项目施工、利润分配等签订了《合同书》，三人之间的工程施工合伙关系成立。在合伙工程完工后，上诉人纪永波亦对合伙项目工程款进行了结算。现上诉人纪永波在对合伙工程款结算后未按合伙协议约定给冯月惠分配利润，系违反合伙协议约定的行为，故对冯月惠提出的要求纪永波给付利润分配款及返还投资款的诉讼请求应予支持。即利润分配款为511743元【(8254863元-6638830元)*95%/3】、投资款为269802元。另一位合伙人刘加成应得利润分配款为511743元【(8254863元-6638830元)*95%/3】可另行起诉主张该项权利。关于上诉人纪永波提出原审法院仅根据未经上诉人签字确认的工程投入明细表、合伙账目全部支出汇总明细表而作出的冯月慧总投入工程款2329802元，与合伙工程总支出651253元的认定没有充分的事实依据与证据支撑的理由，经查，工程投入明细表有纪永波签字、冯月慧签字。同时杨俊忠和徐盼启是合伙各方均认可的管理合伙资金和账目的人员，其中杨俊忠为被告纪永波找来的，徐盼启是原告冯月惠找来的，并经被告刘加成认可。对合伙组织成员的出资和资金使用情况的确定应以杨俊忠、徐盼启二人记载的账目为准。因此上诉人纪永波该上诉理由不能成立。关于上诉人纪永波提出原审判决对于工程所取得利润的认定错误且无证据支持的理由。经查合伙聘用会计杨俊忠制作王金凤会计师复核的合伙账簿全部支出汇总明细表，证明被上诉人总投入工程款2329802元，纪永波只返还206万元，尚有26.98万元没有返还。合伙工程总支出6512253元。另外上诉人纪永波8254863元的结算书是针对天幕集团结算。上诉人纪永波在对合伙工程款结算后未按合伙协议约定给上诉人冯月惠分配利润。因此原审判决其给付上诉人冯月惠利润款并无不当。上诉人纪永波该上诉理由不能成立。关于上诉人冯月慧提出原审法院认定合伙工程项目结算款不包括三份青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司结算书269.81万元是事实认定错误的理由。经查，上诉人冯月慧在原审起诉书诉求中并没有包括三份青岛金汇恒建筑装饰工程有限公司三份结算书内容。因此上诉人若主张该项权利可另行起诉。原审判决并无不当。关于上诉人提出重审将被上诉人提交的三张票据120957元支出，六张票据5620元支出认定为合伙工程支出事实不清，证据不足的理由，经查，上诉人没有提供证据证实其主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费20376元由上诉人冯月慧负担。上诉费20376元由上诉人纪永波负担。本判决为终审判决。审判长 姜 军审判员 孙 伟审判员 裴好生二〇一九年十一月四日书记员 黄博超