湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11926号上诉人（原审原告）：周某,男,1975年7月16日出生,汉族,住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人:林玉宇,湖南恒昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民银行长沙中心支行,住所地湖南省长沙市蔡锷中路2号。法定代表人：马天禄，行长。委托诉讼代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖细红，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙信力劳务派遣有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路458号商住楼2005房。法定代表人：吴玲芳，总经理。委托诉讼代理人:冯某,女,1970年2月28日出生,汉族，住长沙市开福区，系该公司副总经理。上诉人周某因与被上诉人中国人民银行长沙中心支行（以下简称人行长沙支行）、长沙信力劳务派遣有限公司（以下简称信力公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初11647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。周某上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。一、周某是弱势群体，案涉劳动纠纷从2017年10月到现在一直未解决，人行长沙支行存在推诿、不作为行为。一审法院认定的所有的所谓派遣合同均是被上诉人隐瞒事实，逃避法律，严重损害劳动者的利益的非法行为。周某自2002年入职人行长沙支行，一直固定在人行长沙支行工作，从未去过包括信力公司在内的任何第三方单位签订劳动合同，其将上诉人的劳动关系从人行长沙支行变更至三湘人才公司，再从该公司变更至信力公司不符合常理。上诉人根本不了解相关情况，每次合同签订均是由人行长沙支行管理人员通知到该行的办公室，该行的相关负责人明确说明没有任何变化的情况下签订的劳动合同，上诉人对该行管理人员的声明深信不疑，毫无防备怀疑之心，上诉人对于三湘人才公司、信力公司毫无了解，也没有意愿与其形成劳动关系。上诉人与劳务公司形成的劳动合同属于劳动合同法规定的无效情形。两被上诉人为逃避法定义务，借用劳务派遣之名，行损害劳动者利益之实，一审法院仅从被上诉人提交的表面的《劳动合同》片面认定，否定上诉人与人行长沙支行双方的劳动关系，实属认定事实不清。二、在事实认定清楚的基础上，应依法支持上诉人的诉请。1.上诉人已在人行长沙支行工作超过十年，依法应签订无固定期限的劳动合同。2.被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，应依法支付经济赔偿金。3.劳动者的考勤属于用人单位的企业管理工作，员工的出勤休假相关资料情况是由用人单位掌握，应由用人单位提供证据，一审法院将举证责任归于劳动者，有违法律规定。三、上诉人周某的工资是由工资卡和现金两部分组成。人行长沙支行没有发放其2017年全年的奖金及过节福利。工资卡没有标明发放单位名称，是人行长沙支行要求下属商业银行不要标明的。信力公司人员及人行长沙支行工作人员威胁恐吓上诉人。人行长沙支行答辩称：一、人行长沙支行与上诉人之间不是劳动关系，仅仅是用工关系，上诉人要求与人行长沙支行签订无固定期限劳动合同没有事实及法律依据，应当驳回。1.人行长沙支行与信力公司签订有《劳务派遣协议》。周某系信力公司派往人行长沙支行的派遣员工，双方之间是用工关系，并非劳动关系。周某所有的工资及待遇均由派遣单位即信力公司承担，2.周某已经与信力公司签订劳动合同，根据《劳动合同法》第五十八条规定，派遣员工与用工单位不存在劳动关系，不存在与用工单位签订劳动合同，上诉人的主张没有任何依据，应当驳回。二、因客观情况发生变化，人行长沙支行将上诉人退回用人单位，符合法律规定，上诉人要求支付违法解除劳动关系的赔偿金没有依据。1.2017年7月人行长沙支行进行社会化改革，保洁、绿化维护等项目已经通过招标程序，外包给物业公司，上诉人所在的岗位已经不再有用工需求。根据《劳务派遣暂行规定》第十二条、《劳动合同法》第四十一条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。人行长沙支行与信力公司之间的《劳务派遣协议》第十三条也对退回派遣员工情形进行了规定，该《劳务派遣协议》系双方真实意思体现，系合法有效的协议。且人行长沙支行就变更用工数量问题已经与信力劳务公司协商一致。人行长沙支行按照协议约定及法律规定，将上诉人退回用人单位，并无不当，不存在任何违反法律规定及协议约定情形。2.人行长沙支行及信力公司并不存在无故将上诉人退回工作岗位，变相解除上诉人劳动关系情形。相反根据本案件仲裁及一审的审理情况，人行长沙支行将上诉人退回信力公司后，信力公司也一直与上诉人沟通，按照同工作条件及待遇给上诉人另行安排其他工作，但上诉人一直不予接受，并拒不到用人单位工作，连续旷工，才导致劳动关系的解除。上诉人主张的违法解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据，应当驳回。三、上诉人被派遣至人行长沙支行工作期间不存在加班及未休年休假情形，其所主张的加班工资及未休年休假工资没有事实及法律依据。1.上诉人主张加班工资，但并没有提供任何加班事实存在的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”事实上，人行长沙支行从未安排过上诉人加班，该事实已经有其他信力公司员工予以证明，上诉人主张的加班工资没有依据，应当驳回。2.上诉人用工期间每年均休了年假，不符合要求未休年休假工资的情形。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。只有未休年休假的职工才能主张应休未休年休假工资，本案申请人每年均休了年休，再主张年假工资没有依据。另：上诉人在2004年3月1日至2004年4月29日，及2009年5月1日至2009年5月30日没有上班，工作时间并未连续，不符合可以休10天年假情形。三、上诉人主张的社保金补偿及住房公积金补偿不属于劳动争议的受理范围，应当驳回。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定，劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议范畴。综上，人行长沙支行因客观情况发生变化，导致派遣合同无法履行，依据法律规定及《劳务派遣协议》将上诉人退回用人单位，并无不当。上诉人劳动关系解除的原因为退回用人单位后，不服从用人单位的工作安排，严重违反用人单位规章制度。上诉人各项主张没有事实及法律依据，应当全部驳回。周某诉称的2017年年终奖及福利没有在劳动仲裁和一审提出，不属于二审法院的受理范围。信力公司答辩称：一、上诉人自2009年5月入职信力公司处后，信力公司已经依法与上诉人签订固定期限书面劳动合同，上诉人关于签订无固定期限劳动合同没有依据，应当驳回。二、信力公司系依法解除与上诉人的劳动关系，无需支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金。2009年5月1日上诉人入职信力公司处，信力公司将上诉人派遣至人行长沙支行（用工单位)处工作，上诉人在此之前的工龄与信力公司无关。双方已经签订书面劳动合同。2017年6月因用工单位进行社会化改革，保洁、绿化维护等项目已经通过招标程序，外包给物业公司，上诉人所在的岗位已经不再有用工需求。用工单位根据与信力公司之间的《劳务派遣协议》规定，将上诉人退回信力公司。上诉人于2017年9月30日被人行长沙支行退回信力公司处后，信力公司多次与上诉人协商沟通工作安排问题，并参照原工作岗位及待遇条件，给上诉人另行安排工作，并多次通知上诉人在规定时间内报到上班，但上诉人在长达2个多月一直未按照信力公司的规章制度到岗上班，上诉人的行为构成自动离职，信力公司根据其规章制度解除与上诉人的劳动关系，系合法解除，无需支付上诉人经济补偿或赔偿金。上诉人主张的违法解除劳动关系赔偿金没有事实及法律依据。三、上诉人不存在加班及未休年休假情形，其所主张的加班工资及未休年休假工资没有事实及法律依据。上诉人在职期间实行的是标准工时制度，不存在加班事实。上诉人在职期间已经依法请休了年休假，上诉人关于超过一年期限的加班工资及年休假请求也已经超过法定仲裁时效，因此，均无事实及法律依据。四、社保及公积金缴纳非劳动争议案件法院受理范围，且信力公司已依照法律规定为上诉人缴纳了在职期间的社会保险及公积金，上诉人的该项主张没有事实及法律依据，应当依法驳回。2017年11月3日周某已与信力公司解除劳动关系，所以没有年终奖。上岗的人才有福利，周某没有上岗，当然没有福利。周某向一审法院起诉请求：1.判令人行长沙支行与周某签订无固定期限劳动合同（如不签订无固定期限劳动合同则按第二项和第三项请求判决）；2.判令人行长沙支行和信力公司向周某支付经济赔偿金160416元（若判决签订无固定期限劳动合同，此项经济赔偿金不计）；3.判令人行长沙支行和信力公司向周某支付年休假上班工资93096.90元；休息日加节假日上班工资306885.92元；补偿社保金34763.52元；补偿住房公积金32424元。一审法院认定事实：1.2002年6月2日，周某与人行长沙支行签订了固定期限的劳动合同，合同期限自2002年3月1日至2003年3月1日，合同约定周某从事综合绿化岗位工作。该合同期满后，双方续签劳动合同至2004年3月1日。2004年4月29日，周某与湖南三湘人才开发服务有限公司签订派遣合同，合同约定由湖南三湘人才开发服务有限公司将周某派遣至人行长沙支行处工作，合同期限自2004年4月30日至2005年4月30日。该合同期满后，周某与湖南三湘人才开发服务有限公司签订了期限分别为2006年5月1日至2007年4月30日、2007年5月1日至2008年4月30日、2008年5月1日至2009年4月30日的书面劳动合同。2009年6月1日，周某与信力公司签订固定期限劳动合同，合同期限自2009年6月1日至2011年5月31日，合同约定信力公司派遣周某到人行长沙支行处工作。2014年7月7日，周某与信力公司签订《劳动合同变更书》（一），协商一致将劳动合同终止时间变更为2016年6月30日。2016年7月1日，周某与信力公司最后一次签订固定期限劳动合同，合同期限自2016年7月1日至2019年6月30日，合同约定信力公司派遣周某至人行长沙支行二办部门从事园艺技师岗位工作。2017年8月21日，人行长沙支行决定对二办公区新一期物业服务对外进行公开招标2017年9月30日，人行长沙支行与案外人湖南鸿运物业管理有限公司签订中国人民银行长沙中心支行二办公区物业服务管理项目，委托服务的物业内容：中国人民银行长沙中心支行二办公区的保安、保洁、维修维护、绿化养护、装修管理及车辆管理服务。2017年9月30日，人行长沙支行向信力公司送达《退还派遣员工的函》，该函载明：根据物业管理社会化要求，人行长沙支行对部分岗位进行了社会化改革，将二办绿化和水电工外包给物业公司，人行长沙支行向物业公司购买服务，因此该岗位不再有用工需求。现将信力公司派遣到人行长沙支行的员工李平生、张为、任依群、熊献、周某于2017年10月退还给信力公司。2017年9月30日，人行长沙支行与周某进行了工作移交。周某在被退回信力公司处后，在2017年10月至2017年12月18日期间信力公司与周某就是否继续履行劳动合同或者终止劳动合同进行了多次协商，但双方未能达成一致意见。在此期间，周某并未上班。2017年12月18日，信力公司向周某发送《通知》，该《通知》载明：因用工单位（人行长沙支行）对二办物业岗位进行了社会化改革，部分岗位不存在用工需求，故于2017年9月30日将周某同志退回信力公司。2017年12月18日，信力劳务派遣公司向周某发出《通知》称：因用工单位对二办物业岗位进行了社会化改革部分岗位不存在用工需求，故于2017年9月30日退回我公司；考虑到订立合同时的客观情况发生了重大变化，两个多月以来，信力公司向周某提供了工作岗位，在待遇、工作地点和薪酬不变的情况下，信力公司通知周某去上班；周某不去上班，且信力公司多次与周某协商，并根据周某提出的相关要求提供了解决方案供周某进行选择均未达成一致；故根据劳动合同法的相关规定与周某解除劳动合同。2017年12月19日，该快件由菜鸟驿站签收。后周某作为申请人以人行长沙支行为第一被申请人、信力公司为第二被申请人作为向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决：一、第一被申请人与申请人签订无固定期限的劳动合同；二、被申请人向申请人支付赔偿金160416元、未休年休假工资93096.9元、休息日假节日上班工资306885.92元、社保金补缴34763.52元、住房公积金32424元。2018年7月17日，该仲裁委作出湘劳仲案字〔2018〕035号裁决书，裁决：一、第二被申请人自本裁决生效之日起十日内向申请人周某支付经济补偿44208元、未休年休假工资3811元；二、第一被申请人对第二被申请人应当支付给申请人的未休年休假工资3811元承担连带责任。2.周某离职前12个月的月平均工资为2763元（2016年11月应发工资为2460元、2016年11月应发工资为4700元、2017年1月至2017年10月应发月工资为2600元）。在2016年度，人行长沙支行安排周某休三天年休假。一审法院认为，周某在2002年3月1日至2004年3月1日期间与人行长沙支行签订书面劳动合同形成了劳动关系。2004年4月30日直至2009年4月30日，周某与湖南三湘人才开发服务有限公司签订派遣合同，该公司将周某派遣至人行长沙支行处工作，因此，在2004年4月30日至2009年5月31日期间，周某与湖南三湘人才开发服务有限公司存在劳动关系，周某与人行长沙支行是用工关系。2009年6月1日至2017年9月30日，周某与信力公司签订劳动合同将其派遣至人行长沙支行工作。故在此期间，周某与人行长沙支行是劳动合同关系，与人行长沙支行是用工关系。因此，周某要求与人行长沙支行签订无固定期限劳动合同或人民银行长沙中心支行为其支付经济补偿缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。2017年6月30日，因人行长沙支行实行改革，将二办绿化和水电外包给其他物业公司，故将周某退回信力公司。因周某与信力公司经过多次协商未达成一致意见故属于订立合同时依据的客观情况发生变化致使合同无法履行又未能就变更劳动合同达成一致的情形，故信力公司作为用人单位应当依据《劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定向周某支付经济补偿。在2009年6月1日周某的用人单位由湖南三湘人才开发服务有限公司转为信力公司，但周某仍在人行长沙支行处的原岗位以及工作场所工作，且信力公司未提交湖南三湘人才开发服务有限公司已经向周某支付了经济补偿方面的证据，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款之规定，周某在人行长沙支行、信力公司的工作年限合并计算，故信力公司应当向劳动者支付经济补偿金44208元（2763×16）。2016年1月1日至2017年9月30日，信力公司应为周某安排17天，现有证据仅证实周某在2016年度休假3天。因此，周某未休年休假工资的具体数额为3557元〔(2763÷21.75)×(10+7-3)×200%〕。根据《劳动合同法》第九十二条的规定，人行长沙支行对此应承担连带责任。对于周某要求支付休息日、节假日上班工资及加班工资的诉讼请求，周某对此负有举证责任。因周某未提交证据证实加班的事实，故一审法院对此不予支持。对周某要求补偿社会保险金及住房公积金的请求，因周某未提交证据予以佐证且信力公司已提交证据证实其已为周某缴纳社会保险，故一审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第四十条、第四十六条、第四十七条，第八十五条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、长沙信力劳务派遣有限公司于本判决生效之日起三日内向周某支付经济补偿金44208元；二、长沙信力劳务派遣有限公司于本判决生效之日起三日内向周某支付未休年休假工资3557元，中国人民银行长沙中心支行对此承担连带责任；三、驳回周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、周某和人行长沙支行之间是否形成劳动关系以及是否应支持周某关于签订无固定期限劳动合同的主张；二、是否应支持周某关于支付赔偿金的主张；三、是否应支持周某关于支付休息日、节假日上班工资、加班工资、2017年全年奖金、过节福利的主张。一、周某和人行长沙支行之间是否形成劳动关系以及是否应支持周某关于签订无固定期限劳动合同的主张。本案中，根据已查明的的事实可知，周某在2002年3月1日至2004年3月1日期间与人行长沙支行签订书面劳动合同形成了劳动关系。而2004年4月30日至2017年9月30日期间，周某先后与湖南三湘人才开发服务有限公司、信力公司签订派遣合同以及多份劳动合同，并被派遣到人行长沙支行处工作。故在此期间，周某先后与湖南三湘人才开发服务有限公司、信力公司之间形成劳动关系，而与人行长沙支行之间形成用工关系。周某主张与人行长沙支行签订无固定期限劳动合同，缺乏事实依据和法律依据，一审法院未予支持其该项主张，并无不当，本院予以认可。二、是否应支持周某关于支付经济赔偿金的主张。根据已查明的事实可知，2017年9月30日，因人行长沙支行实行改革，将二办绿化和水电外包给其他物业公司，故将周某退回信力公司。因周某与信力公司经过多次协商未达成一致意见故本案属于订立劳动合同时依据的客观情况发生变化致使合同无法履行又未能就变更劳动合同内容达成一致的情形。该情形属于用人单位应支付经济补偿金的法定情形，而非支付赔偿金的法定情形。一审法院未予支持周某关于支付赔偿金的主张，并无不当，本院予以认可。三、是否应支持周某关于支付休息日、节假日上班工资、加班工资、2017年全年奖金、过节福利的主张。关于支付休息日、节假日上班工资及加班工资的主张，因周某未提交证据证实加班的事实，故一审法院对此不予支持并无不当，本院予以认可。关于2017全年奖金、过节福利的主张，因周某在劳动仲裁、一审诉讼中均未提出该项请求，故本院依法不予处理。综上所述，周某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 杨立平审判员 孟宝慧二〇一九年十一月二十二日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。