新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终116号 上诉人（原审原告）：史春雷，男，1968年12月5日出生，汉族，住址甘肃省正宁县。 委托诉讼代理人：柳凯，新疆百丰恒瑞（鄯善）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆鄯善万振彩玉有限公司，住所新疆吐鲁番市鄯善县大学生创业园。 法定代表人：万玉康，公司总经理。 委托诉讼代理人：朱来兵，新疆建权律师事务所律师。 上诉人史春雷因与被上诉人新疆鄯善万振彩玉有限公司（以下简称万振公司）承揽合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2018）新2122民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史春雷及其委托诉讼代理人柳凯、被上诉人万振公司的委托诉讼代理人朱来兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史春雷上诉请求：撤销鄯善县人民法院（2018）新2122民初19号民事判决，依法改判支持史春雷在原审的全部诉讼请求。事实与理由：一、导致合同无效或无法履行的全部责任应是万振公司，万振公司应承担史春雷的所有相关损失。二、史春雷在一审全部的诉讼请求应当依法予以支持；误工费以及帐篷等的费用我方提交了相关证据，对矿山不能开采导致我方花费的费用应当由万振公司承担。1.涉案鉴定结论书的结论合法有效，应当作为本案定案的依据，万振公司应立即支付史春雷开矿山开采的人工费、机械费649200元。2.万振公司应承担史春雷误工损失即误工费81600元、挖掘机租赁费12000元。3.万振公司应承担两台空压机款19580元、5顶帐篷8100元、14张床2100元、生活设施3000元。4.万振公司应承担史春雷主张权利产生的交通费10000元、住宿费4000元。三、涉案鉴定结论书的结论仅仅是矿山所开采人工、机械费，根本没有包含矿石价格。四、万振公司主张史春雷擅自开采理由不能成立，史春雷一方开采矿石是根据万振公司指挥操作，且将开采的矿石运送给万振公司，其他开采的矿石也遭到第三方哄抢而造成损失。五、一审认定“双方约定开采地点处于军事禁区，没有任何单位获得采石开采权，这在鄯善县是众所周知的事实，无需证据证实”，该认定事实错误，是没有任何事实依据的推定。六、2011年9月19日，鄯善县税务局给童正文开具了采矿证明，证明本案的矿石是可以开采的，万振公司对此是清楚的；2011年9月20日，万振公司与本案证人童正文签订了采矿协议，足以证实万振公司是故意将不能开采的矿石承包给本案证人后再次承包给我方，造成我方损失的全部责任在于万振公司。七、如果认为本案涉及到矿山是军事禁地就认定合同无效，但是该矿山在很早以前就在开采，我方不是过错方；涉案矿山是否是军事开采区万振公司是知情的，其将该矿山多次承包他人造成的损失应当由万振公司承担。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实并予以改判，维护史春雷的合法权利。 万振公司辩称，1.根据举证责任的划分，史春雷有责任提供本案所涉合同有效的相关证据，而案涉合同是否有效有存在前提，案涉合同的地点是否在军事禁区，史春雷想证明案涉合同地不在军事禁区，其有责任提交相关证据，但至今史春雷没有尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果。2.一审认定万振公司有过错，我方不予认可；但是判决结果驳回了史春雷的请求，我方就没有提起上诉。3.因史春雷的采矿未经得万振公司的同意且没有相关的采矿计划，所以史春雷是属于擅自采矿，对此造成的后果应当由史春雷自行承担。4.对案涉鉴定结论的三性均不认可，不能作为本案的定案依据使用。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人诉求。 史春雷向一审法院起诉请求：1.解除史春雷与万振公司签订的彩石采矿工程协议书；2.万振公司支付工程款649200元；3.挖掘机租赁费12000元（1500元×8天）；4.误工费81600元（17天×16人×300元）；5.两台空压机款19580元、5顶帐篷8100元、14张床2100元、生活设施3000元；6.交通费10000元、住宿费4000元，以上合计789580元。 一审法院认定事实：史春雷、万振公司在2011年10月23日签订一份彩石（黑白花石）采矿工程协议，协议主要内容：“万振公司为史春雷提供开采场地，如因万振公司原因造成采石停工，万振公司应负担史春雷误工损失及劳务人员工资；万振公司每月与史春雷商定开采工程及开采计划，史春雷的开采应服从万振公司指导和监督，不得随意乱采。史春雷负责开采并实施该项目工程中所有投资，如：工程所需工人生活住房及矿山上的一切建筑和工程中所需的工程机械均由原告方投资和建设。协议订立后，史春雷组织人员来到了万振公司指定的开采场鄯善县彩石山开采石头。2011年12月8日，鄯善县七克台南湖村村民因不满万振公司未取得采矿证却可以在鄯善县彩石山开采石头，组织十几人到山上强行进入开采点，与史春雷工人发生冲突，后鄯善县南山矿区管委会工作人员立即赶往彩石山将双方的冲突控制。2011年12月13日在姜守宏（被告公司主任）见证下，对史春雷开挖的坑道进行丈量，经丈量，坑道顶长19.50米，宽18.50米，高7米，底长18.40米，宽16.8米，高7米。后将史春雷开挖的坑道填平，万振公司的姜守宏与史春雷在丈量的开采石方单上签名。2012年7月23日，史春雷申请对完成的工程量及矿石作价格评估，一审委托鄯善县价格认证中心对原告开采矿石的坑道工程量进行评估为649200元（含人工、机械和其他费用）。一审法院认为，万振公司在未取得采矿证的情况下与史春雷签订彩石（黑白花石）采矿工程协议，协议内容违反了法律强制性规定，并且开采地点是鄯善县采石山，因为这里地处军事禁区，所以没有任何单位在采石山获得采石采矿权，这也是鄯善县众所周知的事实，无需证据证实。另外，史春雷主张的是开挖矿石的人工工资，而鄯善县价格认证中心鉴定评估为649200元，包含所挖矿石价格及人工、机械和其他费用。该鉴定结论不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项规定，属明显依据不足，故对该鉴定结论，一审依法不予采信。按照谁主张谁举证的原则，经一审二○一八年第五次审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项之规定，判决驳回原告史春雷对被告新疆鄯善万振彩玉有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审基本一致。另查明，万振公司在2011年10月23日与史春雷签订涉案《彩石（黑白花石）采矿工程协议》及履行过程时，其名称为新疆彩玉石业有限公司。原一审委托鉴定的鄯发改价认涉案[2013]01号涉案工程量价格鉴定结论书补充说明中记载“该鉴定标的彩石（黑白花石）工程量为：2164立方米...1立方米彩石（黑白花石）出石料是3吨至4吨...2011年12月彩石（黑白花石）市场价为200元-300元/吨(含人工、机械、其它费用)...按照就低不就高原则，最后根据公式计算如下：2164×3吨=6492吨，6492×50%（出石率）×200元=649200元”。 本院认为，本案的争议焦点是史春雷原审主张解除与万振公司所签涉案协议及要求万振公司支付工程款和相应费用的请求能否成立的问题。 2011年10月23日，史春雷与万振公司签订的《彩石（黑白花石）采矿工程协议》是双方当事人真实意思的表示，但协议内容涉及开采矿石，因双方认可万振公司无相应采矿许可证，故此协议内容违反了法律的强制性规定，应属无效。关于案涉合同地点“鄯善县南山矿区彩石山”是否处于军事禁区，史春雷、万振公司对此均未提供相应证据；且即便涉案工程地处军事禁区，双方当事人采矿协议亦应归为无效，而经查史春雷、万振公司并不存在恶意串通，实施民事行为损害国家利益的情形。因采矿工程协议无效，故对史春雷要求解除双方当事人所签协议的请求，本院不予支持。 史春雷依据与万振公司的协议及其中约定的“甲方（万振公司）为乙方（史春雷）提供开采场地...甲方每月与乙方商定开采工程及开采计划...”开采黑白花石，史春雷提供的进料单、鄯善县南山矿区管委会的请说反映以及万振公司工作人员姜守宏对史春雷开采石方工程量的确认单据，可证实史春雷的工程开采是在万振公司的安排、计划下进行并取得了万振公司的同意。 应史春雷的申请，原一审法院委托鄯善县价格认证中心就涉案彩石（黑白花石）工程量进行鉴定，认证中心依据由万振公司工作人员姜守宏签字确认的史春雷所干工程现场计量，结合现场调查、所涉矿山地理位置、市场调查采价记录和相关规定等，对史春雷开采矿石的人工、机械费用等作出评估；结合史春雷、万振公司协议中约定的采矿款结算方式“...甲方对乙方所开采黑白花石...保证收购，价格装上车综合采价暂定价500元/吨（不含税）...”；认证中心鉴定依据评估的工程量2164立方米与就低不就高的一立方米彩石出石料吨数及50%出石率和含人工、机械费用的彩石（黑白花石）市场价综合得出结论649200元，符合事实和法律规定，万振公司虽然不予认可但未提供反驳证据，亦不主张重新鉴定，故本院对此鉴定结论予以采信。 史春雷除主张依据鉴定结论为准的649200元工程款外，还要求万振公司承担其挖掘机费用、误工损失、空压机款、帐篷、床、生活设施及交通费、住宿费等，因涉案工程量价格鉴定结论书作出的649200元工程款中已包含人工、机械费等相关费用，且史春雷对其他损失提供的计算方式、票据、收据、证人证言等不具备充分关联的证明力，故本院对史春雷主张工程款外的费用，不予支持。 史春雷与万振公司签订的《彩石（黑白花石）采矿工程协议》，因万振公司无相应采矿许可手续违反法律强制性规定而无效。万振公司明知自己无合法采矿手续而要求史春雷开采矿石存在主要过错，应承担主要责任；史春雷在签订协议时未核实万振公司有无相关采矿许可，亦存在过错，应承担次要责任。本院认定万振公司应承担80%责任，史春雷自行承担20%责任，故本院对史春雷主张万振公司承担其工程款等费用的请求，支持为519360元（649200元×80%）。 综上所述，史春雷的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销鄯善县人民法院（2018）新2122民初19号民事判决； 二、被上诉人新疆鄯善万振彩玉有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人史春雷工程款等费用519360元。 三、驳回上诉人史春雷的其他上诉请求。 一审案件受理费10292元，二审案件受理费11123.2元，合计为21415.2元；由上诉人史春雷负担4283元，由被上诉人新疆鄯善万振彩玉有限公司负担17132.2元。鉴定费8500元，由被上诉人新疆鄯善万振彩玉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 南 斐 审判员 王纳新 二〇一九年十一月二十八日 书记员 兰保荣