宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2014号 上诉人（原审被告）:宁夏第五建筑有限公司。 法定代表人：徐某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：铁某，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程某，住河南省永城市。 委托诉讼代理人：姜某，宁夏塞上律师事务所律师。 原审被告：刘某，住宁夏回族自治区贺兰县。 原审被告：银川市兴庆区教育局。 法定代表人：马某。 上诉人宁夏第五建筑有限公司因与被上诉人程某、原审被告刘某、银川市兴庆区教育局建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：请求撤销原判决，依法改判上诉人不承担付款义务。事实和理由：一、原审法院判决上诉人对刘某欠付被上诉人程某的工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。上诉人和被上诉人没有签订合同，不存在约定承担连带责任的事实。建筑法、合同法及现行其他法律均没有规定，在违法转包和分包的情况下，对拖欠实际施工人的工程款，应当由转包方和分包方承担连带责任。《建设工程司法解释二》也明确，在存在转包和分包的情况下，转包方和分包方对实际施工人拖欠的工程款，不承担连带责任。二、原审法院存在认定事实不清，被上诉人与刘某之间存在恶意串通虚假诉讼的嫌疑。依据被上诉人提供的证据，2018年《付程某门窗工程款明细表》，显示应付金额1014000元，已付290000元，欠付724000元，由刘某签字确认。依据依据被上诉人提供的2018年8月31日《宁夏第五建筑工程公司承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》，工程造价应为752960.5元。从内容来看，两份工程结算单相互矛盾，被上诉人与刘某之间存在恶意串通虚假诉讼的嫌疑。在庭审中，刘某对工程造价持有异议，上诉人也不予认可。在工程造价存在争议的情况下，人民法院应当启动工程造价鉴定。原审人民法院以两份工程造价存在差异，以价款较低的宁夏第五建筑工程公司承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单为结算依据，该推定缺乏事实依据。 被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。一审认定的事实中对完成门窗面积少计算10平方米。 程某向一审法院起诉请求：1.被告宁夏五建、刘某支付原告工程款588627.1元，并按年利率6%支付自2018年9月1日起至实际付款之日的利息；2.被告教育局在欠付工程款范围内向原告支付上述工程款；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，宁夏五建中标了教育局发包的兴庆区第三十小学新建项目教学楼（一）、连廊（一）、教学楼（二）、连廊（二）、教学楼（三）、连廊（三）、办公实验楼、合班教室、消防水池、消防水泵房、门房、水冲厕所、风雨操场、教工餐厅、器材室、配电室、室外配套等工程。 2017年5月18日，程某与刘某签订《门窗制作安装工程承包合同》，约定刘某将兴庆区第三十小学新建项目的塑钢窗工程发包给程某，承包方式包工包料，工期自2017年5月16日起，最终以图纸实际面积进行结算，每个窗户不足一平米按一平米计算，6mmLOW-e+12A+6mm透明玻璃390元每平米，中空白色单价为6mm普通透明+12A+6mm普通透明330元每平米，不锈钢窗单价280元每平米；付款方式为：合同签订3日后支付100000元，三栋教学楼窗框安装完工10日内再付200000元，整体窗框安装完成后10日内支付总工程款的40%，玻璃及纱窗安装完成后10日内支付总工程款的80%，工程竣工验收合格后，除保修金外剩余工程款15日内支付，保修金为结算价款的5%，保修期1年，自工程竣工验收合格开始计算，保修期满后15日内支付保修金。该《门窗制作安装工程承包合同》签订后，程某组织人员进行施工。2018年12月28日，刘某给程某出具《付程某门窗工程款明细表》，显示2017年三十小工程应付金额为1014000元，已付290000元，欠付724000元；银古路市民中心应付373298.6元，已付240000元，欠付133298.6元。刘某在该《付程某门窗工程款明细表》上书写“情况属实”并签名。 庭审中，程某提交贺广生、王刚于2018年8月31日出具的《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》，显示程某施工的教学楼1、2、3号、合班教室、门房、教工餐厅、风雨操场、综合楼、换热站合计2060.75㎡，其中6mmLOW-e+12A+6mm透明为1062.6㎡，6mm透明+12A+6mm为988.15㎡，断桥窗9157元。程某称贺广生、王刚系刘某聘用的现场施工人员，程某实际施工工程造价应为752960.5元。宁夏五建认为该《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》没有宁夏五建签章或工作人员确认，且结算内容与中标通知不符，不予认可。刘某对该《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》不予认可，称该《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》没有刘某签名，《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》显示的工程也并非三十小工程，刘某与程某还有其他工程往来。教育局认为该《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》与教育局无关，不予认可。 宁夏五建主张其已将工程款支付给刘某，提交了刘某出具的《付款情况说明》，内容为：“本人刘某（身份证号：×××，联系方式：187951777），从宁夏第五建筑有限公司承揽银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗制作安装工程，现工程已完工，双方经过结算工程总价款为1065993.41元，宁夏第五建筑有限公司代本人向以下材料设备供应商支付相应工程款，视为已经向本人支付工程款，具体金额为：宁夏玻璃厂银川总批发部40000.66元，宁夏鑫永成装饰工程有限公司500000元，宁夏荣佳盛建材有限公司245992.75元，西安中财型材有限责任公司280000元”。提交银行客户专用回单4份，显示宁夏第五建筑公司市政道路分公司给宁夏鑫永成装饰工程有限公司转款500000元，给宁夏玻璃厂银川总批发部转款40000.66元，给宁夏荣佳盛建材有限公司转款245992.75元，给西安中财型材有限责任公司转款280000元。程某认为该《付款情况说明》及付款凭证与其无关，不予认可。刘某对该《付款情况说明》及付款凭证予以认可。教育局对该《付款情况说明》及付款凭证真实性认可，但认为与教育局无关。 另庭审中，宁夏五建称宁夏五建将兴庆区三十小学新建工程中门窗工程分包给刘某，双方不存在挂靠关系，其余工程由宁夏五建自行施工。刘某称其与宁夏五建系挂靠关系，刘某施工了兴庆区三十小学新建工程中8栋楼的所有工程。程某称工程已于2018年8月31日交工，交工后投入使用。刘某称涉案工程未经竣工验收，但已于2018年开始招生并使用。教育局称工程未经竣工验收，但已招生使用，教育局与宁夏五建未进行结算，原因是宁夏五建不交工。宁夏五建称其与教育局未结算。 一审法院认为：根据程某与刘某签订的《门窗制作安装工程承包合同》及其当庭陈述，可以认定程某与刘某之间建设工程施工合同关系成立。因程某与刘某均系无建筑施工资质的个人，故其双方签订的《门窗制作安装工程承包合同》因违反法律、法规的强制性规定属无效合同。程某虽未提交证据证明其施工工程已经竣工验收，但根据刘某与教育局的陈述，程某施工工程已经完工并投入使用，现程某主张已完工部分工程款，法院予以支持。对于涉案程某施工工程造价问题，刘某辩称其与程某未进行结算，但刘某在程某施工完毕后，给程某出具了《付程某门窗工程款明细表》，对程某施工工程应付、已付、欠付金额进行了确认，应视为刘某与程某就程某已完工工程造价进行了结算，故刘某的该辩解理由不能成立，法院不予采信。《付程某门窗工程款明细表》显示案涉工程造价为1014000元。程某称实际工程造价以《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》计算，虽该《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》未经刘某确认，但按该《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》计算涉案工程造价低于《付程某门窗工程款明细表》显示的造价，现程某按《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》主张工程款，法院予以支持。按照《宁夏第五建筑工程承建银川市兴庆区第三十小学新建项目塑钢门窗结算交工清单》的工程量及《门窗制作安装工程承包合同》约定的单价计算，涉案工程造价应为749660.5元（1062.6㎡×390元+988.15㎡×330元+9157元），质保金为37483.03元（749660.5元×5%）。根据《付程某门窗工程款明细表》显示，刘某已付涉案工程工程款290000元，同时涉案工程质保期未过，扣除质保金并减去已付款后，刘某还应支付程某工程款422177.47元（749660.5元-290000元-37483.03元）。 对于程某主张的利息，因程某明知其系无建筑施工资质的个人，仍承建案涉工程，自身具有过错，故对其主张的利息，本院不予支持。程某要求宁夏五建承担责任，宁夏五建主张将工程分包给刘某，刘某主张其挂靠宁夏五建施工，但双方均未提交证据。现按照宁夏五建的陈述，其将工程分包给不具备施工资质的个人刘某，违反法律、法规强制性规定，具有过错，应对刘某欠付程某的工程款承担连带清偿责任。程某要求教育局承担责任，因教育局与宁夏五建就案涉工程整体尚未进行竣工验收、结算，故对于程某的该诉请法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告刘某于判决生效之日起五日内支付原告程某工程款422177.47元；二、被告宁夏第五建筑有限公司对刘某欠付程某的上述422177.47元工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告程某的其他诉讼请求。案件受理费4843元，原告程某负担843元，被告刘某、宁夏第五建筑有限公司负担4000元。 二审期间，双方当事人均无证据提交。经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人应否承担连带付款责任，上诉人认可刘某自其处承包门窗工程，程某自刘某处承包涉案工程，故程某有权主张工程价款。但连带责任的承担须以法律明确规定为前提，一审法院判决上诉人对刘某欠付程某的工程款承担连带责任缺乏法律依据，应予纠正。本案中上诉人已举证证明其已支付刘某全部工程价款，刘某亦予以认可，故上诉人不应对程某就涉案工程再承担付款责任。综上，上诉人的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初748号民事判决； 二、原审被告刘某于判决生效之日起十日内支付被上诉人程某工程款422177.47元； 三、驳回被上诉人程某的其他诉讼请求。 一审案件受理费4843元，程某负担843元，刘某负担4000元。二审案件受理费9686元，由程某负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十月二十八日 书记员  王丽娟 附:本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。