湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1737号上诉人（原审原告）：肖雪平，女，1976年12月11日出生，汉族，住石首市。被上诉人（原审被告）：唐凯，男，1979年4月27日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：蔡勋凯，石首市城东法律服务所法律工作者。上诉人肖雪平因与被上诉人唐凯劳动争议纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖雪平、被上诉人唐凯及其委托诉讼代理人蔡勋凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖雪平上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、双方存在事实劳动关系。上诉人在被上诉人处工作完全符合劳社部发（2015）12号第一条，第二条规定的情形，被上诉人登记了字号为石首市中山路维沃信达体验店，家家旺手机城和时代广场是其营业网点，上诉人在被上诉人的网点上班与在体验店上班没有区别，应认定为劳动合同关系。2、工资发放形式不能成为否定劳动合同关系的依据。石首市中山路维沃信达体验店作为个体工商户，经营和管理模式灵活多样，其中员工公司的发放没有严格的规定，个体工商户不一定有对公账户，唐凯个人账户给上诉人发放工资，改变不了双方的劳动关系。二、一审适用法律错误。1、上诉人为了支持自己的诉讼请求，向一审提交了工资表、考勤表、银行流水、工作牌、特制服装，一审认为上诉人没有提交原件。但根据《劳动争议案件办案规则》第十七条，属于用人单位掌握管理的证据，用人单位应该提交，用人单位没有提交应承担不利的后果。被上诉人才是提供工资、考勤表的义务主体。2、一审将被上诉人唐凯个人工商户的营业执照登记时间与林鹏经营期间割裂开来也是错误的。根据《劳动合同法实施条例》第十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故应认定上诉人从2012年9月入职的理由成立。唐凯答辩称：一、一审认定事实清楚，证据充分。1、上诉人肖雪平先在vivo手机石首前代理林鹏手下从事vivo手机促销。后唐凯成为vivo手机代理，肖雪平在唐凯手下继续从事促销员工作。2017年1月至2018年11月唐凯通过个人账户向肖雪平发放工资。2、唐凯在家家旺手机城、时代广场等地均有vivo手机促销点。仅有石首市中山路维沃信达手机体验店为唐凯注册登记的个体工商户。3、维沃信达手机体验店成立于2017年7月18日，于2018年8月14日注销，期间肖雪平从未到维沃信达手机体验店上班。4、唐凯和促销员之间是典型的雇佣关系。二、一审适用法律正确。三、一审公开开庭，证人当庭质证，审理程序合法。恳请二审查明事实，依法驳回肖雪平的全部上诉请求。肖雪平向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告存在劳动合同关系，2、判令被告支付原告在被告处工作期间应承担的社会养老保险45684元、工伤保险1142.1元、医疗保险18273.6元、失业保险3426.3元、生育保险1827.36元，合计70353.36元，3、判令被告支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资：34903元，4、判令被告支付原告经济补偿金19038元，5、判令被告支付原告失业保险金：13819元，6、判令被告补发2017年5月的工资4728元。一审法院认定事实：1、肖雪平在vivo手机石首前代理商林鹏手下从事vivo手机促销工作，后唐凯成为石首市vivo手机代理商，肖雪平便在唐凯手下继续从事促销员工作，唐凯自2017年1月至2018年11月通过其个人账户以底薪加提成按月发放肖雪平工资；2、唐凯在家家旺手机城、时代广场等地均有vivo手机促销点，但仅有维沃信达体验店为唐凯注册登记的个体工商户；3、维沃信达体验店于2017年7月18日成立，2018年8月14日注销，期间肖雪平并未到该体验店上班。一审认为，本案的争议焦点为：1、肖雪平与唐凯之间是否存在劳动关系，2、唐凯是否应补发2017年5月的工资。（1）关于焦点1，肖雪平与唐凯之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”维沃信达体验店为2017年7月18日唐凯注册经营的个体工商户，符合用人单位条件。但在庭审中，证人表示肖雪平从未在维沃信达体验店上班。同时肖雪平自认，自己从未在维沃信达体验店上班，而是在其他vivo销售点上班。在肖雪平提交的工资转账银行流水中显示，肖雪平的工资是由唐凯的个人账户进行支付，而非维沃信达体验店，再次佐证了肖雪平与维沃信达体验店不存在劳动关系，从而肖雪平与唐凯之间不存在劳动关系。因肖雪平要求确认与唐凯存在的劳动关系不成立，故基于劳动关系而产生的相关诉讼请求不予认可。（2）关于焦点2，唐凯是否应该补发2017年5月的工资的问题。肖雪平提交了工资转款银行流水图与肖雪平工资表两张，分别是2017年5月与2018年6月的工资表，用来说明唐凯尚欠肖雪平2017年5月的工资4728元的事实。但所提交证据均为复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原件。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”肖雪平并未提交证据原件，也未提交其他佐证材料，无法判断真伪。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因无法证明唐凯欠肖雪平2017年5月工资款项，故肖雪平要求唐凯补发2017年5月份工资的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回原告全部诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元由原告肖雪平负担。二审庭审中，肖雪平向本院提交了如下证据：证据1、照片五张。拟证明2016年10月唐凯接手了vivo石首店，双方形成劳动关系。证据2、录像光盘一张。内容一是2018年11月，肖雪平到时代广场手机店与唐凯交涉的时候发生争议的视频录像。二是肖雪平与员工高淑丽谈话的视频。拟证明肖雪平在时代广场和唐凯发生争执，唐凯主动不要肖雪平上班。证据3、物证钢笔一支（石首优秀导购、肖雪平）、杯子一个（vivo湖北省2017五一核心门店top10奖品）。拟证明肖雪平在vivo专卖店工作并不是唐凯个人雇佣的，而是石首维沃信达通信有限公司雇佣的。唐凯的质证意见为：对证据1，2017年的照片是所有的促销员在一起吃饭的照片，而不是工作的照片。其他的照片都不能证实肖雪平在石首市中山路维沃信达手机体验店上班，只能证明肖雪平在其他的地方任促销员。对证据2，上诉人肖雪平没有在法定的举证期限之内递交证据，不予质证。但是要说明的是，这两个视频都属于非法证据，应当予以排除，上诉人拍摄这两个视频的时候没有经过对方同意，而且没有具体的时间和地点。与高淑丽的谈话之中，高淑丽根本没有反映本案的任何事实，只是上诉人肖雪平一个人在陈述，所以对该证据不予认可。对证据3，该物证不能达到上诉人的证明目的，因为这支笔上只写了石首优秀导购肖雪平，这支笔到底是自己做的，还是别人送的，到底是vivo公司送的还是其他公司送的，均不能证实。关于杯子，杯子是vivo手机的促销奖品，买手机送奖品，另外，这个杯子上也没有肖雪平的姓名，很多买手机的人手里都有这种杯子，根本不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见为，唐凯作为石首市vivo手机代理商，其除了登记注册了石首市中山路维沃信达手机体验店外，还设了家家旺手机城、时代广场等促销点，因肖雪平从未在石首市中山路维沃信达手机体验店上班，故以上证据均只能证明肖雪平是vivo手机的促销员。二审查明，肖雪平离开家家旺手机城前十二个月，唐凯通过银行向肖雪平工资卡发放的工资分别为2018年11月2615元、2018年10月2485元、2018年9月2720元、2018年8月3380元、2018年7月4195元、2018年6月2945元、2018年5月2280元、2018年4月3120元、2018年3月6635元、2018年2月3035元、2018年1月2375元、2017元12月2285元，肖雪平离开前十二个月的月平均工资为3172元。二审中肖雪平、唐凯均陈述，唐凯在家家旺手机城的经营模式为，唐凯向家家旺手机城供应手机，家家旺手机城根据销售额提点。肖雪平、唐凯还陈述肖雪平是2018年11月离开家家旺手机城。唐凯当月向肖雪平发放上个月的工资。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：1、双方是否存在劳动关系，肖雪平要求的各项损失应否得到赔偿。2、一审举证责任分配是否正确。关于双方是否存在劳动关系,肖雪平要求的各项损失应否得到赔偿的问题。虽然肖雪平在家家旺手机城从事vivo手机的促销工作，而家家旺手机城只是vivo手机的促销点，唐凯并未以其注册的石首市中山路维沃信达手机体验店的名义在家家旺手机城销售手机，而是以唐凯供货，家家旺手机城提点的方式经营，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，唐凯与肖雪平之间并非劳动关系。肖雪平主张唐凯是2016年10月开始向家家旺手机城供货，但根据肖雪平的银行流水，唐凯是2017年1月开始给肖雪平发工资，可认定在唐凯接收家家旺手机城vivo手机销售点后，肖雪平在此销售点的工作时间为2017年12月至2018年11月。关于各项损失的认定，养老保险，根据《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》即鄂人社发（2009）35号文第九条关于社会保险争议（十五）对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：养老保险，可裁决用人单位按劳动者和本单位工作年薪，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费……的规定，唐凯应支付肖雪平养老保险12159.33元（3172元×4÷24月×23月）。关于失业金根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”的规定，湖北石首2018年的失业保险金为1063元/月，故唐凯应赔偿肖雪平失业保险金3189元。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项，唐凯应支付肖雪平解除劳动合同的经济补偿金，根据查明的肖雪平离开家家旺手机城前十二个月的平均工资为3172元，肖雪平在唐凯作vivo代理商后在家家旺手机城工作一年11月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，唐凯应支付肖雪平经济补偿金6344元（3172元×2）。关于肖雪平主张的工伤保险、医疗保险、生育保险因未实际发生，以上损失不予支持。因唐凯并非合法用工，故肖雪平要求赔偿未签订劳动合同双倍的工资，没有法律依据，本院不予支持。关于肖雪平主张的补发2017年5月的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审举证责任分配是否正确的问题。一审在“本院认为”部分，并没有如肖雪平在上诉状中称将提供“工资表、考勤表原件”的举证责任分配给肖雪平，而是以肖雪平没有在石首市维沃信达体验店上班为由认为不存在劳动关系，故肖雪平认为一审在举证上适用法律不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，肖雪平的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第四十六条第（七）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省石首市人民法院（2019）鄂1081民初798号民事判决；二、确认唐凯与肖雪平之间不存在劳动关系；三、唐凯自收到本判决后十日内赔偿肖雪平养老保险损失12159.33元、失业保险金3189元、经济补偿金6344元，合计21692.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由唐凯负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  杜坚松审判员  杨诗新二〇一九年十一月十九日书记员  王昌宇