江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏05民终7786号上诉人（原审被告）：金鑫，男，1988年1月11日出生，汉族，住苏州市吴江区。被上诉人（原审原告）：朱明，男，1985年2月21日出生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：唐孝忠，江苏恒渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：屠骥同，江苏恒渊律师事务所律师。原审被告：何一飞，男，1993年8月13日出生，汉族，住苏州市吴江区。上诉人金鑫因与被上诉人朱明、原审被告何一飞民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初15264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，发回重审后依法改判；2．本案一审诉讼费由朱明负担。事实和理由：朱明虚增借款金额，朱明在转账11万元之后即指示金鑫转给陈硕44400元。朱明、陈硕存在非法放高利贷、低息信用卡套现或朋友之间进行周转放贷行为。另，金鑫与何一飞系共同借款人，借款时因何一飞没带银行卡，无法转账，所以用金鑫银行卡转账，收到朱明借款后又转给何一飞49000元。被上诉人朱明辩称：一、对一审认定的借款和担保事实无异议，不存在金鑫与何一飞恶意串通的情形。二、关于虚增11万元借款本金，借款时确实预先收取了3万元违约金，金鑫对此知晓。朱明、陈硕之间不存在非法放贷或者以低息信用卡套现或朋友之间周转放贷的行为。原审被告何一飞未作答辩。朱明向一审法院提出诉讼请求：一、判令金鑫归还朱明借款本金110000元，并支付利息17600元（以110000元为本金，自2018年4月18日起按月利息2%暂计算至2018年12月17日，并至实际给付之日止）；二、判令何一飞承担连带清偿责任；三、金鑫、何一飞支付朱明律师费11000元；四、本案诉讼费用由金鑫、何一飞承担。一审法院认定的事实：1．朱明提交落款日期为2018年4月18日由金鑫在落款“乙方”栏签名、何一飞在落款“丙方”栏签名并注明身份证号码的格式《借款协议书》一份，写明：“乙方因生意的需要，现向甲方借款，丙方对乙方的借款自愿向甲方承担担保责任。经协商，达成如下借款协议，以供各方遵守：一、借款金额：甲方向乙方出借人民币大写拾壹万（￥110000元），借款月利息为2%/月。二、借款期限：借款期限自2018年4月18日起至2018年5月18日止共30天）。三、借款交付：甲方将出借款直接以现金交付给乙方或汇入乙方如下指定的账户：户名：金鑫，开户行：民生银行，账号：62×××13。上述账户，经乙方确认无误。”在该处的“乙方签名”栏由何一飞、金鑫签名。之后同一张纸续写“四、违约责任：乙方保证按期归还借款本息，逾期偿还，需按每日千分之二向甲方支付违约金，且由此造成甲方因维权所支付的所有法律费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、调查取证费等费用）全部由乙方承担。五、保证担保：丙方同意按照本合同约定为乙方在本合同项下的债务提供连带责任保证，该保证范围包括但不限于因本合同而产生的债务本金、利息以及乙方依照本合同应该承担全部的违约责任，保证期间为债务履行期限届满之日起两年。……”。朱明依此证明金鑫向朱明借款110000元，何一飞作为担保人的事实。2．提交《中国建设银行个人活期账户交易明细》二张，证明《借款协议书》出具后的当日朱明向金鑫以三笔汇款方式交付借款110000元的事实。3．提交《江苏东大舟律师事务所委托代理合同》原件一份、代理费发票原件一份，证明朱明因本案支付律师费11000元的事实。4．一审庭审中朱明明确，请求法院判令金鑫归还借款本息，何一飞以保证人身份承担连带担保责任。一审法院认为，合法的债权受法律保护，依朱明提交的《借款协议书》并结合银行凭证和庭审陈述可证实，在无相反证据情况下，朱明与金鑫之间的民间借贷法律关系合法有效，当事人应依约履行各自的义务，在朱明依约于出具《借款协议书》当日的2018年4月18日以银行汇款方式交付借款110000元后，金鑫应依约还本付息，拖欠借款不还是引起本案诉争的原因，本案责任在金鑫。一审法院对朱明起诉要求金鑫归还借款的请求予以支持。虽然何一飞在落款“丙方”栏签名，并在“经乙方确认无误”文字后的“乙方签名”栏也签名，但据该《借款协议书》抬头明确丙方“自愿向甲方承担担保责任”的表述及《借款协议书》第五条“保证担保”条款并结合庭审朱明的主张，朱明主张何一飞对金鑫的还款义务承担连带保证责任的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于朱明主张的利息请求，符合法律规定，一审法院予以支持。朱明的律师费主张，符合法律规定，一审法院予以支持。因金鑫经一审法院合法传唤、何一飞经一审法院依法公告送达诉状副本及开庭传票，未提出抗辩及质证，亦未提供反驳朱明诉讼请求的相关证据，视为放弃相应诉讼权利，由此所产生的不利法律后果应由其自行承担，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、金鑫应于判决生效之日起十日内归还朱明借款本金110000元，并支付利息（以110000元为计算基数自2018年4月18日起按年利率24%计算至实际给付之日止）二、金鑫应于判决生效之日起十日内给付朱明律师费损失11000元。三、何一飞对上述第一、二条金鑫向朱明承担的给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3072元，保全费1213元，合计4285元，由金鑫、何一飞负担。二审中金鑫向本院陈述称，朱明转账11万元后，指示金鑫转给陈述45000元，当时陈硕电话联系朱明让转到巩丹账户，金鑫转给巩丹44000元，还有1000元转到巩丹支付宝，巩丹和陈硕关系亲密，应该是夫妻或男女朋友关系。其后，金鑫又转给何一飞49000元，剩余的款项是金鑫拿的，但已经还给陈硕约21000元，是通过支付宝转给巩丹的。因本案借款涉嫌诈骗，金鑫已向公安机关报案，公安机关已立案侦查。二审中，朱明委托诉讼代理人向本院陈述称，就本案借款，金鑫向苏州市吴江区公安分局报案，公安机关以涉嫌诈骗罪立案侦查，朱明于2019年7月22日被刑事拘留。借款时一共预收了42300元，包括3万元违约金及8万元本金的利息12300元。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”就本案借款而言，金鑫已向公安机关报案，且公安机关已对案涉民间借贷涉嫌的犯罪行为立案侦查。据此，因本案借款与公安机关立案侦查的涉嫌犯罪行为系属同一事实，应依法裁定驳回朱明起诉。如公安机关立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成犯罪，朱明可以另行起诉。综上，由于二审出现新的事实，导致一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初15264号民事判决。二、驳回朱明的起诉。一审案件受理费3072元，退还朱明；上诉人金鑫预交的二审案件受理费3072元，本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 高小刚审 判 员 谢 坚审 判 员 丁 兵二〇一九年十一月四日法官助理 孙 蕾书 记 员 姜 均附录法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。