江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2681号上诉人（原审被告）：徐某.委托诉讼代理人：马雯、倪善发，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴某.委托诉讼代理人：韩善武、张倩，江苏公善民律师事务所律师。上诉人徐某因与被上诉人戴某买卖合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。徐某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法，应当依法发回重审。被上诉人在一审起诉状中要求上诉人承担违约金42000元，在2019年4月2日庭审中，双方按法定程序进行充分的说明并举证质证，作了法庭辩论和最后陈述。庭审完全结束后，被上诉人突然增加诉讼请求，将违约金增加至130995元，一审法院不仅接受上诉人增加诉讼请求的申请，还完全按上诉人请求作出一审判决，违反民事诉讼法的规定。二、一审法院认定事实错误，上诉人并未违约，被上诉人才是违约的责任主体，上诉人不应承担违约责任。上诉人并非故意拖欠货款，而是因被上诉人提供的玻璃钢杆存在质量问题，造成上诉人的巨大损失，上诉人才未付清全部货款。三、上诉人要求的违约金过高，一审法院不应支持。上诉人与被上诉人合同约定甲方签订合同同时承付合同总金额的50%，剩余尾款在甲方年前2018年2月1日前付清。上诉人未按期支付所有货款，是由于双方达成新的合意，上诉人只在合同签订日支付了50000元，但被上诉人未提出抗辩，也未拒绝发货，说明双方已形成新的合意。上诉人在起诉时要求的违约金数额也是按未支付部分计算而不是按全部货款计算的，也证明被上诉人对上诉人的迟延付款行为是知晓并且同意的，且上诉人的迟延付款未造成被上诉人的损失。一审判决违约金过高且与事实不符，有失公平。戴某答辩称，一审判决正确，适用法律恰当，程序合法，请求维持原判。一、一审法院第一次庭审记载“根据法庭调查情况原告认为总货款436650元……对于上述争议庭后双方当事人尽量和解”，说明一审法院对案件事实尚未完全查清，法庭审理并未终结，被上诉人变更诉讼请求符合法律规定。二、被上诉人虽不认可上诉人所称的付款信息，但即使按上诉人自认的付款信息计算，上诉人付款合计370000元，至今仍欠付货款66650元，一审判决错误。三、根据双方购销合同约定，甲方应按合同约定的付款方式向乙方付款，若甲方逾期付款，乙方有权主张剩余全部货款，且甲方需向乙方支付合同总价百分之三十的违约金。但被上诉人徐某仅在合同签订时支付了50000元，我方有权自2017年6月15日主张剩余全部货款386650元。根据徐某付款时间计算利息，以月息2分计算，计算至2019年9月12日，徐某应支付的利息合计应为103072元。退一步讲，即使按欠付款的30%计算，也与一审判决相差不大。如按双方合同第6条约定，我方自2017年6月15日即有权主张全部剩余货款，违约金应为剩余货款386650的30%即115995元。按照两次时间截点计算违约金，合计为106492.5元。根据合同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方合同约定的违约金是合同总价的30%，即130995元，无论按照哪种计算方法，我方主张的违约金均未过分高于损失，一审认定的违约金没有违反合同法规定，一审判决均无不当。请求二审查明事实，依法改判支持货款66650元，维持原判关于违约金的内容。戴某向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐某偿还人民币140000元及违约金130995元（合同约定）；2.诉讼费由徐某承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年6月14日，徐某作为买方（又称甲方）与戴某作为卖方（又称乙方）签订《购销合同》。合同约定，订购货物名称为玻璃钢杆，玻璃钢杆2017年6月14日，戴某作为卖方与徐某作为买方签订《购销合同》，合同约定徐某向戴某购买玻璃钢杆，规格76#20.5米，共计710根，单价为615元/根，合同总金额为436650元；付款方式为签订合同时支付货款50%，余款于2018年2月1日前付清；交货期限及运输方式为买方负责送货至买方指定地点；买方收到撑杆后十五日内验收，验收期内未提出书面异议，视为质量合格，质保5年，若因产品质量造成损坏，第一年免费换杆，质保期内乙方免费维修；买方因按合同约定的付款方式向买方付款，若买方逾期付款，卖方有权主张剩余全部货款，且买方需向卖方支付合同总价30%的违约金。上述合同签订后，戴某按约分别于2017年11月8日、11月10日、11月11日、11月13日、11月25日运送玻璃钢杆合计727根至徐某处，其中11根为戴某赠送给徐某，徐某方在送货单上签字确认。后因部分货物出现质量问题，2018年12月8日、2019年1月13日戴某分别为徐某免费换杆58根、30根，合计88根。庭审中，徐某提交戴某分别于2017年6月14日、2017年11月3日、2017年11月24日、2018年5月22日、2018年12月8日、2019年1月12日向其出具的收条六张，金额分别为50000元、20000元、160000元、40000元、40000元、20000元，合计330000元，以及微信转账20000元以及银行转账20000元记录，证明其已向戴某支付货款370000元。戴某对此提出异议，认为2017年11月3日银行转账20000元包含在2017年11月24日戴某于2017年11月3日出具的收条金额160000元中，2018年12月8日微信转账20000元包含在同日出具的收条金额40000元中，且2017年6月14日收条金额50000元包括在2017年11月3日收条金额160000元中，因此只收到徐小弱货款280000元。但戴某未提供证据证实其该主张。一审法院认为，徐某向戴某购买玻璃撑杆用于紫菜养殖，双方之间买卖关系成立。关于货款总价问题，根据送货单戴某向徐某运送玻璃撑杆727根，戴某主张赠送11根，徐某购买玻璃撑杆716根，但戴某主张总价款为436650元（710根×615元/根=436650元），徐某认为戴某赠送10根，另有7根系因质量问题戴某赔偿徐某，其购买的玻璃撑杆总数为710根，因此双方均认可货款总价为436650元。关于徐某已支付的货款问题。根据徐某提交的收条及微信转账记录、银行转账记录，徐某已支付戴某费用共计380000元，戴某认可其中的280000元，但未提供有效证据予以证实。徐某尚欠戴某货款56650元未支付，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。徐某辩称因玻璃撑杆存在质量问题，戴某未按合同约定履行质保责任，导致双方合同无法完全履行完毕，其自行维修并更换产生的费用在货款中予以扣减，并提交了与戴某合伙人万永的通话录音以及相关照片，但录音内容无法证实戴某未按合同约定履行质保义务，故对该辩解不予采纳。关于戴某要求徐某承担违约金130995元的主张，戴某辩称其并未违约，货物质量存在问题，不应当承担违约责任。因双方签订的购销合同违约责任部分约定“甲方应按本合同约定的付款方式向乙方付款，若甲方逾期付款，乙方有权主张剩余全部货款，且甲方需向乙方支付合同总价百分之三十的违约金”，该约定是双方真实意思表示，审理中徐某未有主张该约定过高，一审法院予以确认。徐某应按约承担违约责任，向戴某支付违约金130995元。综上，戴某要求徐某给付货款56650元及违约金130995元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百一十四条，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定判决：徐某于判决发生法律效力之日起十日内给付戴某货款56650元、违约金130995元，共计187645元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半收取1970元,由徐某负担（该款戴某已预交，徐某应于判决发生法律效力之日起十日内将上述费用支付戴某）。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实的证据已经庭审质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相同。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,针对徐某的上诉主张,本案二审的争议焦点包括:1.一审诉讼程序是否合法，是否剥夺当事人的诉讼权利；2.徐某是否构成违约；3.一审支持的违约金是否过高。关于一审诉讼程序问题。上诉人徐某主张，一审法院在庭审辩论终结后，允许当事人增加诉讼请求，属程序严重违法。经审查，该案一审法院于2019年4月2日、4月19日两次开庭审理本案，在第一次庭审时，一审法院宣布法庭辩论终结，告知双方如有未尽之处，庭后可以提供书面材料，休庭。第一次庭审后被上诉人戴某提出增加诉讼请求申请，一审法院于2019年4月19日再次开庭审理，并恢复法庭调查程序。第二次庭审期间，一审法院询问上诉人徐某是否主张答辩期，上诉人徐某表示不需要答辩期并同意开庭审理，一审程序并无明显不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”上诉人主张一审程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案违约责任问题。根据民事证据规则，当事人就自己的主张有责任提供证据。上诉人主张其未履行还款义务系因被上诉人提供的货物存在质量问题，但上诉人不能举证被上诉人未履行约定的质保义务，一审法院不予支持并无不当。上诉人主张双方就合同约定的货款交付方式已形成新的合意，但未能向本院提交相关证据予以证实，且被上诉人不予认可，一审法院认定上诉人构成违约并无不当。双方合同约定“甲方应按本合同约定的付款方式向乙方付款，若甲方逾期付款，乙方有权主张剩余全部货款，且甲方需向乙方支付合同总价百分之三十的违约金”，但根据本案实际，上诉人虽存在违约情形，至被上诉人提起诉讼时已经支付大部分货款，一审法院按合同总金额的30%支持违约金过高，本院依法予以调整，根据上诉人实际付款情况，上诉人应支付被上诉人违约金10万元。关于一审判决认定事实方面。一审判决在审理查明部分认定上诉人实际支付货款370000元符合本案实际，被上诉人虽主张有部分款项系重复计算，但未能举证证实，本院不予支持。但一审判决中“本院认为”部分将上诉人实际支付的货款认定为380000元显属错误，根据现有证据，上诉人实际欠付货款应为66650元。鉴于被上诉人戴某未就该事实提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本院在指正一审判决错误的情况下，对一审判决货款数额予以维持。对被上诉人的该项抗辩主张不予处理。综上，一审判决认定主要事实清楚，但适用法律不当，上诉人的主张部分成立，本院予以支持，对一审判决数额予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：一、变更连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初2349号民事判决“徐某于判决发生法律效力之日起十日内给付戴某货款56650元、违约金130995元，共计187645元”为“徐某于判决发生法律效力之日起十日内给付戴某货款56650元、违约金100000元，共计156650元”。二、驳回戴某其他诉讼请求。一审案件受理费3940元，减半收取1970元，由上诉人徐某负担1683元，被上诉人戴某负担287元。二审案件受理费3940元，由上诉人徐某负担3365元，被上诉人戴某负担575元。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  林 龙审判员  朱培培二〇一九年十一月十一日书记员  孙海荣法律法规附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。