四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1132号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓成林，男，1982年3月14日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市成华区。2003年7月16日因犯抢劫、强奸罪被本院判处有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万元，期间四次减刑，2016年9月16日刑满释放，实际剥夺政治权利三年。2019年4月30日因涉嫌贩卖毒品犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年5月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人苟联军，四川拓泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林伟，男，1992年7月18日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省江安县。2008年11月5日因犯抢劫罪被汕头市潮南区人民法院判处有期徒刑一年，2009年6月27日刑满释放。2019年4月28日因涉嫌容留他人吸毒犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年5月27日因涉嫌犯容留他人吸毒罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人周智来，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王宇，男，1991年4月11日出生，汉族，大专文化，户籍地河北省秦皇岛市海港区。2019年6月20日因涉嫌容留他人吸毒犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年7月17日因涉嫌犯容留他人吸毒罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人王宣淇，四川永茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）都盛巍，男，1981年4月20日出生，汉族，大学文化，户籍地四川省成都市成华区。2019年4月30日因涉嫌容留他人吸毒犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年5月27日因涉嫌犯容留他人吸毒罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人李梨，北京市中银（成都）律师事务所律师。 原审被告人谢富强，男，1985年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省简阳市。2018年5月10日因犯寻衅滋事罪被四川省汶川县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期从2018年5月21日至2020年5月20日。2019年4月20日因涉嫌容留他人吸毒犯罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年5月27日因涉嫌犯容留他人吸毒罪经成都市双流区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人邓成林犯贩卖毒品罪，原审被告人林伟、都盛巍、谢富强、王宇犯容留他人吸毒罪一案，于2019年9月25日作出（2019）川0116刑初1193号刑事判决。原审被告人邓成林、林伟、王宇、都盛巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月至2019年4月20日期间，被告人林伟在位于成都市双流区光电路“美好乡村”农家乐内开设KTV包间，为客人提供既能唱歌又能吸食毒品的包间，被告人王宇、谢富强负责为包间内的客人提供服务，王宇拥有该场所5%股份。2019年4月19日，被告人都盛巍借自己过生日之机，以人民币6800元的价格租赁该包间，并从被告人邓成林处购买了两袋含氯胺酮成分的液体（俗称“神仙水”）和两克多氯胺酮（俗称“K粉”），邀约十几个朋友在该包间内唱歌、跳舞、吸食毒品。2019年4月20日凌晨1时许，民警在该场所现场挡获涉嫌吸食毒品的九男六女，并在包间内查获用于吸食“K粉”的吸毒工具和透明塑料袋包装的疑似毒品“K粉”的白色粉末5袋（净重6.93克），黄色粉末1袋（净重1.19克）及装有少许残留黄色液体的百岁山塑料瓶一个。经鉴定，从现场查获的白色粉末及黄色液体中均检出氯胺酮成分，从黄色粉末中检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。 另查明：1.2018年3月1日，被告人谢富强因涉嫌犯寻衅滋事罪被汶川县公安局刑事拘留，同年3月30日被取保候审，共计羁押30日；2.2019年4月28日，被告人林伟主动到公安机关投案，2019年6月20日，被告人王宇主动到公安机关投案；3.经检测，被告人邓成林、都盛巍及吸毒人员吴锡等人的氯胺酮、甲基安非他明检测结果呈阳性，公安机关对现场查获的其他吸毒人员均予以行政处罚。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书，被告人邓成林、林伟、王宇、谢富强、都盛巍的到案经过，公安机关出具的工作情况说明，公安机关制作的现勘检查笔录、现场图及现场照片，被告人邓成林、林伟、王宇、谢富强、都盛巍的供述，辨认笔录及辨认照片，现场检查笔录及检查照片，证人都某、赫某某、吴某、唐某、李某瑶、李某文、李某、廖某、邱某、衡某、张某某等人的证言及辨认，搜查笔录，现场称重笔录及称重照片，公安机关扣押物品决定书及扣押物品清单，成都市公安局物证鉴定所出具的成公鉴(理化)字[2019]2732号对查获毒品所作的检验报告，被告人邓成林、谢富强的前科材料及释放证明，尿检报告及尿检照片，行政处罚决定书，视听资料，被告人邓成林、林伟、王宇、谢富强、都盛巍的常住人口详细信息等。 原判认为，被告人邓成林明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。被告人林伟、都盛巍、谢富强、王宇为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。被告人林伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人谢富强、王宇受林伟雇佣，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人林伟、王宇在案发后，主动到公安机关投案并如实供述了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人邓成林、谢富强、都盛巍归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邓成林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在其刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人谢富强在缓刑考验期间内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定实行数罪并罚。被告人林伟曾因故意犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科，在量刑时予以考虑。被告人谢富强因同一事实被公安机关刑事拘留30日，依法应予折抵刑期。 被告人邓成林曾因犯抢劫罪、强奸罪被判处刑罚，其主刑执行完毕后，在执行附加剥夺政治权利期间又犯新罪，依法应当依照《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定进行数罪并罚，在新罪主刑执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的剥夺政治权利。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第五十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢富强犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；撤销四川省汶川县人民法院（2018）川3221刑初00014号刑事判决书中“被告人谢富强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年”的缓刑部分，与容留他人吸毒罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人邓成林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人邓成林因犯抢劫罪、强奸罪被判处的剥夺政治权利尚未执行完毕的部分，于本刑期执行完毕后继续执行。三、被告人林伟犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人都盛巍犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人王宇犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。六、对公安机关扣押在案的毒品及吸毒工具，依法予以没收、销毁。 宣判后，原审被告人邓成林、林伟、王宇、都盛巍不服，提出上诉。 上诉人邓成林的上诉理由为：事因系朋友共同庆生吸食毒品，其贩卖的K粉、神仙水与海洛因、冰毒的性质有区别，且量少未流入社会，未形成现金交易，原判量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见：1.邓成林贩卖毒品系为都盛巍生日庆生助兴，与纯粹贩卖有本质区别，请求减轻处罚；2.邓成林贩卖的系神仙水和K粉，量刑应当与冰毒、海洛因等区别对待，其犯罪情节轻微，社会危害性小，请求从轻处罚；3.邓成林归案后如实供述、认罪态度好，系坦白，依法应当从轻或减轻处罚。 上诉人林伟的上诉理由为：1.其开设KTV是正规营业，且明确告知客人不得在包间内从事违法犯罪活动；2.案发当天，邓成林等人是王宇接待，邓成林等人在包间内从事的活动其均不知情。营业期间所有事情都是与王宇共同协商，并不是自己一个人做主，原判认定其为主犯不合理；3.其具有自首情节，请求法院减轻处罚。其辩护人提出以下辩护意见：1.对原判认定的罪名无异议；2.林伟仅收取一定的出租费用，没有参与吸毒过程，也未向客人提供毒品，主观恶性小，请求法院酌情从轻或减轻处罚；3.林伟系自首且认罪悔罪，可减轻处罚；4.原判判处的刑罚较重。 上诉人王宇的上诉理由为：其系初犯、从犯、自首，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人提出王宇系初犯，本案共同犯罪的从犯，具有自首、坦白情节，其量刑幅度应当比同案犯更加体现出从轻、从宽、减轻处罚的裁量尺度。 上诉人都盛巍的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.本案犯意系邓成林提出，吸毒场所系邓成林寻找，毒品系邓成林提供，都盛巍仅容留他人吸毒一次且并非以盈利为目的，与同案其他被告多次以盈利为目的容留他人吸毒相比犯罪情节和主观恶性小，刑罚应当小于其他被告；2.被挡获前，因部分人员身体不适，都盛巍已经明确让邓成林将剩余毒品拿回去，主动停止了犯罪行为，系犯罪中止。综上，请求法院从轻处罚，并减少罚金数量。其辩护人还提出都盛巍系初犯、坦白、认罪态度好，请求法院从轻处罚的辩护意见。 二审经审理查明的事实和采信的证据与一审认定的事实与采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人邓成林明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人林伟、王宇、都盛巍，原审被告人谢富强为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，林伟起主要作用，系主犯，王宇、谢富强、都盛巍起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人林伟、王宇主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人邓成林、都盛巍，原审被告人谢富强归案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人邓成林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在其刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人谢富强在缓刑考验期间内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪刑罚。上诉人林伟曾因故意犯罪被判处刑罚，具有犯罪前科，在量刑时予以考虑。原审被告人谢富强因前罪寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留30日，数罪并罚后依法应予折抵刑期。上诉人邓成林曾因犯抢劫罪、强奸罪被判处刑罚，其主刑执行完毕后，在执行附加剥夺政治权利期间又犯新罪，依法应当实行数罪刑罚，在新罪主刑执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的剥夺政治权利。 针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院结合全案事实和证据，综合评判如下： 对上诉人邓成林及其辩护人提出的其贩卖的是K粉和神仙水，量刑应当与海洛因、冰毒区别对待，从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，氯胺酮属于我国纳入毒品管制的毒品之一，贩卖氯胺酮对社会具有较大的危害性，贩卖含氯胺酮成分的液体、含氯胺酮成分的粉末均构成贩卖毒品罪，且我国刑法已经明确规定贩卖氯胺酮的量刑标准。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人邓成林及辩护人提出的其贩卖量少、犯罪情节轻微，构成坦白，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原判综合考虑邓成林贩卖毒品罪的犯罪事实及其具有的如实供述、累犯等情节，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，已对其作出了从轻处罚，原判量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人林伟提出其开设KTV是正规营业，且明确告知客人不得在包间内从事违法犯罪活动的上诉理由。经查，林伟稳定供述其开设的KTV是既能供别人唱歌又能让他人在里面吸毒的包间，从房东处租赁后，进行装修后对外营业并聘请王宇、谢富强等人参与容留他人吸毒的犯罪行为，二审上诉翻供，不能做出合理说明，且没有其他证据予以印证，与王宇、谢富强的供述亦不相符。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对上诉人林伟提出的其对案发当天邓成林等人在包间内从事的活动不知情，原判认定其为主犯不合理的上诉理由。经查，林伟、王宇、谢富强供述相互印证，在案涉容留他人吸毒共同犯罪中，案涉吸毒场所系林伟开设，王宇、谢富强是其雇佣的员工，受其安排参与容留他人吸毒犯罪行为，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对上诉人林伟辩护人提出的林伟仅收取一定的出租费用，没有参与吸毒过程，也未向客人提供毒品，主观恶性小，请求法院酌情从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，林伟开设KTV包间，雇佣他人，长时间在其包间内容留他人吸毒的犯罪行为，社会危害性较大，主观恶性较深。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人林伟辩护人提出的林伟自首，认罪悔罪，原判量刑过重的辩护意见。经查，原判综合考虑林伟容留他人吸毒罪的犯罪事实及其具有的自首、犯罪前科等情节，判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，已对其作出了从轻处罚，原判量刑并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人王宇及其辩护人提出的王宇系初犯、从犯、自首、坦白，其量刑幅度应当比同案犯轻的上诉理由及辩护意见。经查，王宇虽然具有初犯、自首、从犯、坦白等量刑情节，但林伟供述王宇在案涉容留他人吸毒的场所享有5%的股份，且在一审庭审中王宇对此也予以了供述。本案与其主刑量刑结果一样的同案犯均不具有股东身份。原判综合考虑王宇容留他人吸毒罪的犯罪事实及其具有的自首、从犯、坦白等情节，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，已对其作出了从轻处罚，原判量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人都盛巍及其辩护人提出的都盛巍仅容留他人吸毒一次且并非以盈利为目的，与同案其他被告多次以盈利为目的容留他人吸毒相比犯罪情节和主观恶性小的上诉理由和辩护意见。经查，邓成林供述、证人都某证言证实，此次容留他人吸毒起因系其生日聚会，其又邀约吸毒人员参与，与邓成林商议毒品价格，在此次容留他人吸毒犯罪中，犯罪情节较重，主观恶性较大。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人都盛巍及其辩护人提出的都盛巍构成犯罪中止的上诉理由和辩护意见。经查，众多吸毒人员证言、尿检报告均证实，多人在参加此次生日聚会中已经吸毒，其容留他人吸毒的行为已经既遂。其上诉所称的在吸毒中部分人员身体不适，其叫邓成林将剩余毒品拿回无论成立与否，均不影响其犯罪既遂的认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人都盛巍及其辩护人提出的其系初犯、坦白、认罪态度好，从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原判综合考虑都盛巍容留他人吸毒罪的犯罪事实及其具有的初犯、坦白、认罪态度好等情节，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，已对其作出了从轻处罚，原判量刑并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  王 引 审判员  王晓燕 二〇一九年十一月二十二日 书记员  龙冬梅