北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终804号上诉人（原审原告）：西藏信托有限公司，住所地西藏自治区拉萨市经济开发区博达路**阳光新城别墅区**。法定代表人：周贵庆，董事长。委托诉讼代理人：李文奇，国浩律师（北京）事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪阳，国浩律师（北京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司，，住所地广东省广州市黄埔区埔北路******诉讼代表人：北京市炜衡律师事务所，广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司管理人。管理人负责人：尹正友。委托诉讼代理人：杨溯，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛艳飞，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓永豪，男，1970年5月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：广州耀轮车业有限公司，，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔北路****诉讼代表人：北京市炜衡律师事务所，广州耀轮车业有限公司管理人。管理人负责人：尹正友。委托诉讼代理人：杨溯，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛艳飞，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市恒开投资管理有限公司，，住所地广东省广州市黄埔区埔北路**自编**法定代表人：邓永豪，董事长。被上诉人（原审被告）：广州恒永实业投资有限公司，住所，住所地广东省广州市黄埔区埔北路****div>法定代表人：邓永豪，董事长。被上诉人（原审被告）：广州烈风自行车有限公司，住所，住所地广东省广州市萝岗区科学大道****div>法定代表人：邓永豪，董事长。被上诉人（原审被告）：广州凯路仕自行车有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市天河区五山路**之**法定代表人：邓永豪，董事长。上诉人西藏信托有限公司（以下简称西藏信托）因与被上诉人广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司（以下简称凯路仕股份公司）、被上诉人邓永豪、被上诉人广州耀轮车业有限公司（以下简称广州耀轮）、被上诉人广州市恒开投资管理有限公司（以下简称广州恒开）、被上诉人广州恒永实业投资有限公司（以下简称广州恒永）、被上诉人广州烈风自行车有限公司（以下简称广州烈风）、被上诉人广州凯路仕自行车有限公司（以下简称凯路仕自行车公司）金融借款合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2018）京04民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏信托的委托诉讼代理人李文奇、刘雪阳到庭参加诉讼。被上诉人凯路仕股份公司、被上诉人邓永豪、被上诉人广州耀轮、被上诉人广州恒开、被上诉人广州恒永、被上诉人广州烈风、被上诉人凯路仕自行车公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西藏信托上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认西藏信托在TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02《贷款合同》及TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02-（1）《贷款合同补充协议》项下对凯路仕股份公司享有的债权为72993653.92元；2.撤销一审判决第二项，改判邓永豪、广州耀轮、广州恒开就西藏信托对凯路仕股份公司的债权（本金5100万元和利息，罚息、违约金实际计算至清偿完毕之日止）承担连带保证责任；3.撤销一审判决第三项，改判广州烈风、凯路仕自行车公司就西藏信托对凯路仕股份公司的债权（本金5100万元和利息，罚息、违约金实际计算至清偿完毕之日止）承担连带清偿责任；4.确认西藏信托对邓永豪持有的凯路仕股份公司的476.33万股股权，就西藏信托对凯路仕股份公司的债权范围（本金5100万元和利息，罚息、违约金实际计算至清偿完毕之日止）内按照质押登记顺序享有优先受偿权；5.确认西藏信托对广州恒永持有的凯路仕股份公司的2500.67万股股权，就西藏信托对凯路仕股份公司的债权范围（本金5100万元和利息，罚息、违约金实际计算至清偿完毕之日止）内按照质押登记顺序享有优先受偿权；6.判令本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、西藏信托主张的违约金有明确的合同依据，西藏信托一并主张罚息和违约金不违反法律规定，一审法院择高支持罚息和违约金中的一项，属于法律适用错误。一审判决确认西藏信托对凯路仕股份公司享有债权63039962.67元，范围包括本金、期内利息、罚息等，但西藏信托在一审中主张的债权范围还包括了合同中明确约定的违约金，一审法院认为“罚息和违约金，两者均属于逾期付款违约责任，故本院择高支持西藏信托关于给付罚息的诉请”，该认定不符合合同约定和法律规定。西藏信托与凯路仕股份公司签订的《贷款合同》第11.4（4）条明确约定，凯路仕股份公司贷款逾期的，贷款利率上浮至20%/年，且凯路仕股份公司对逾期贷款本息总额按照每日0.05%支付违约金。本案中，凯路仕股份公司未按照《贷款合同》及补充协议约定归还本息，已事实上构成违约，应按照合同约定承担违约责任。西藏信托有权一并主张罚息和违约金。本案虽为金融借款合同纠纷，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人可以选择主张逾期利息、违约金，也可以一并主张。也就是说，选择主张罚息或违约金还是一并主张，是出借人的权利。本案中，西藏信托选择一并主张罚息和违约金，一审法院仅支持其中一项没有法律依据，依法应予改判。二、邓永豪、广州耀轮、广州恒开、广州烈风、凯路仕自行车公司应承担的是连带责任而非补充责任，一审法院对连带责任的承担设置了先后顺序，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十四条的规定，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第一百二十四条规定，“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”。根据《担保法解释》的规定，债权人可以选择在破产程序中申报债权或者向保证人主张权利，两种主张方式可以同时进行，不存在冲突。《破产法》第一百二十四条的目的是为了保证债权人充分实现债权，同时为了防止债权人获得双重清偿。如债权人选择在破产程序中申报债权，那么在债权人未受足额清偿的情况下，还可以向保证人主张。该条实际上是为了保护债权人的权利而非限制债权人的权利，更不存在债权人只能先行在破产程序中进行清偿的情形。此外，债权人申报破产债权也不影响保证人承担连带责任，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条第二款规定，破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。可见，保证人是需要在破产终结前承担保证责任的。一审法院认为只能在“破产程序终结后”就“未受清偿的部分”向保证人主张权利，即是设定了连带责任清偿的先后顺序，属于对《担保法解释》、《破产法》等法律法规的理解错误和适用错误，应依法予以改判。三、在凯路仕股份公司进入破产程序后，邓永豪、广州耀轮、广州恒开、广州恒永的担保责任以及广州烈风、凯路仕自行车公司的清偿责任不应停止计息。《破产法》第四十六条第二款规定了破产债权在破产申请受理时起停止计息，该条是对“破产债权”划定了范围，但主债务人破产受理后的利息债权实质上仍然存在，因此，停止计息的原则应仅限于破产主债务人而不应及于保证人。此外，《破产法》第九十二条规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。本案中，2019年3月18日，广州市中级人民法院已经受理了凯路仕股份公司的破产重整，西藏信托对邓永豪、广州耀轮、广州恒开、广州恒永、广州烈风、凯路仕自行车公司享有的权利，不应受重整计划的影响，不应在破产重整受理之日停止计息。基于上述事实与理由，一审判决存在严重法律适用错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，恳请二审法院查明事实后改判支持西藏信托的上诉请求，维护西藏信托的合法权益。本院庭审中，西藏信托当庭对违约金的计算公式进行了变更。凯路仕股份公司、广州耀轮于本院庭审后向本院寄交了书面答辩意见，称：一、广州市中级人民法院已经裁定受理凯路仕股份公司的破产重整程序，西藏信托主张的利息、逾期罚息以及违约金的计算期间和清偿顺序应依据《破产法》等相关法律法规的规定处理。鉴于广州市中级人民法院已经于2019年3月18日裁定受理了西藏信托申请凯路仕股份公司破产重整的申请，因此，凯路仕股份公司在诉讼请求中向凯路仕股份公司所主张的利息、逾期罚息以及违约金的计算期间和清偿顺序应依据《破产法》的相关规定处理，根据《破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，因此西藏信托所主张的利息、逾期罚息、违约金的计算期间应该为2018年3月1日至2019年3月18日，而非西藏信托所主张的“2018年3月1日至清偿全部欠款之日”。另，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条的规定，破产财产依照《破产法》第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。而违约金和罚息从其性质来看，属于民事惩罚性赔偿金的范畴，因此西藏信托所主张的违约金和罚息的清偿顺序应参照上述规定，在凯路仕股份公司和或广州耀轮的破产重整程序中劣后于《破产法》第一百一十三条规定的其他债权清偿。二、凯路仕股份公司已经委托自然人刘嘉欣向西藏信托支付了部分利息，西藏信托主张的利息金额应当作相应抵减。根据凯路仕股份公司的财务资料显示，2018年4月至2018年7月，凯路仕股份公司已经委托自然人刘嘉欣分五次向西藏信托支付了编号为TTOA-L-KLS-201610-DKHT-02号《贷款合同》项下的利息，金额总计为25万元，而非西藏信托所主张的2018年3月1日至清偿全部欠款支付之日止的利息，因此西藏信托应当按照《破产法》的相关规定期间确认利息金额后，将上述凯路仕股份公司已经支付的25万元作相应的抵减处理。三、西藏信托主张的律师费需要做相应的区分和扣减。西藏信托主张凯路仕股份公司、广州耀轮和邓永豪、广州恒开、广州恒永、广州烈风、凯路仕自行车公司共同承担律师费50万元，提供的主要证据为西藏信托和华融证券股份有限公司作为甲方，与本案的代理律师事务所签订的委托代理协议，服务内容为“由于凯路仕股份公司逾期未还款，甲方同意聘请乙方代理甲方二与凯路仕股份公司金融借款合同纠纷”。但是包括本案在内，西藏信托与凯路仕股份公司之间共存在两起金融借款合同纠纷，另一起由西藏自治区高级人民法院审理的（2018）藏民初8号金融借款合同纠纷的代理律师事务所与本案的代理律师事务所是相同的，并且根据西藏信托目前提供的证据无法证明上述委托协议是专门针对本案签订。因此，凯路仕股份公司和广州耀轮有理由认为上述协议是西藏信托与代理律师事务所就西藏信托与凯路仕股份公司之间的两起金融借款合同纠纷签订的委托协议，上述50万元律师费应当为西藏信托支付给代理律师事务所代理两起金融借款合同纠纷的费用，因此西藏信托应将上述50万元律师费做相应的区分和扣减后，再行向凯路仕股份公司、广州耀轮主张。邓永豪、广州恒开、广州恒永、广州烈风、凯路仕自行车公司未出庭，亦未提交书面答辩意见。西藏信托向一审法院起诉请求：1.判决凯路仕股份公司立即向西藏信托支付编号为“TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02”号《贷款合同》项下全部本金5100万元及剩余利息，以及自2018年3月1日起算的逾期罚息和违约金（暂计至2018年3月10日为1520720.83元，之后发生的金额仍在请求范围内）；2.判决邓永豪、广州耀轮、广州恒开对凯路仕股份公司的上述债务承担连带保证责任；3.确认广州烈风对凯路仕股份公司的上述债务承担清偿责任；4.确认凯路仕自行车公司对凯路仕股份公司的上述债务承担清偿责任；5.判决西藏信托对邓永豪质押的凯路仕股份公司476.33万股股份质权有效，并对质押物以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；6.判决西藏信托对广州恒永质押的凯路仕股份公司2500.67万股股份质权有效，并对质押物以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；7.凯路仕股份公司、邓永豪、广州耀轮、广州恒开、广州恒永、广州烈风、凯路仕自行车公司共同承担本案的案件受理费、财产保全费，以及律师费50万元、财产保全保险费155796元及为实现本案债权所发生的其他全部费用。一审法院认定事实：2016年11月1日，西藏信托（乙方）与凯路仕股份公司（甲方）签订《贷款合同》（编号：TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02），约定：一、贷款金额：甲方向乙方贷款金额5100万元，实际贷款金额以信托募集资金金额为准。二、贷款用途：甲方应将贷款中的3000万元用于偿还合同编号为TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02-［12］的过桥贷款3000万元，剩余2100万元用于补充运营资金。未经乙方书面同意，甲方不得改变贷款用途。三、贷款期限：本合同约定贷款期限为24个月，即从2016年11月15日起至2018年11月15日止，12个月内不得提前还款，贷款发放日后满12个月之日起，乙方可要求甲方支付全部剩余本息，甲方不得拒绝。贷款期限起始日与实际放款日不一致时，以实际放款日期为准，若为分期放款，则本合同项下的贷款期限自首笔贷款实际发放日起算。四、贷款利率：本合同项下的贷款利率为固定年利率10%。在借款期限内，该利率保持不变。五、计息方式：甲方应于贷款发放日后的以下结息日：2016年12月21日、2017年3月21日、2017年6月21日、2017年9月21日、2017年12月21日、2018年3月21日、2018年6月21日和2018年9月21日（含当年，逢节假日往后顺延）结息一次，并于结息日当日（付息日，最后一个付息日为贷款到期日）向乙方支付利息，每个付息日应支付的利息=贷款本金余额×10%×本结算当期的天数÷360。结算当期的天数系指贷款发放日（含）至第一个结息日（不含）的实际天数。贷款本金余额在结算当期发生变化的，则甲方应支付的利息自贷款本金余额发生变化之日按照上述公式分段计算。最后一个付息日为贷款到期日，利随本清，甲方最后一个付息日应支付的利息=贷款本金余额×上一结息日（含）至贷款到期日（不含）的实际天数÷360，贷款本金余额在结算当期发生变化的，则甲方应支付的利息自贷款本金余额发生变化之日按照上述公式分段计算。六、关于信托业保障基金的认购：甲方应委托乙方认购信托业保障基金。甲方委托乙方认购信托业保障基金的金额为信托贷款金额的1%，甲方委托乙方在每期贷款发放当日将该期贷款金额中的1%按照法律法规和监管规定的认购要求用于认购信托业保障基金，乙方根据甲方委托代为认购信托业保障基金的，视为乙方已经就该部分金额履行了贷款发放义务。乙方接受甲方委托，将按照本条第1款的规定计算的保障基金认购资金足额划至如下账户：开户行为中国工商银行股份有限公司北京光华路支行，账户名称为西藏信托有限公司，账号为×××。七、还款：本合同项下的贷款本金甲方应于贷款到期日一次性还清。八、担保：本合同项下的全部债务，由担保人按照以下方式进行担保：（1）质押：广州恒永以其在凯路仕股份公司持有的2500.67万股股份、邓永豪以其持有的凯路仕股份公司476.33万股股份为甲方在本合同项下的全部债务提供股权质押担保；（2）保证：邓永豪、广州恒开作为保证人对甲方在本合同项下的全部债务承担保证责任，甲方应促使其他担保人与乙方另行签订相应的担保合同，担保合同为本合同的从合同。九、乙方的权利和义务：乙方有权要求甲方按期偿还借款本金、利息和费用，行使本合同约定的其他各项权利；乙方有权按照法律和本合同规定收回或提前收回贷款本金、利息、逾期利息、违约金和其他应付费用。十、违约责任及发生危及乙方债权情形的补救措施：甲方有如下情形即构成违约：（1）违反本合同任一义务或违反任何法定义务；（2）甲方明确表示或以其行为表明不履行本合同项下的任一义务。如发生甲方违约或本合同约定的可能危及乙方债权的情形，乙方有权单独或一并行使下列权利为救济措施：（1）停止发放贷款；（2）宣布贷款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用；（3）……；（4）甲方贷款逾期的，贷款利率上浮至20%/年，且甲方对逾期贷款本息（包括被乙方宣布全部或部分提前到期的贷款本金和利息）总额按0.05%/日标准支付违约金直至甲方正常履约或乙方处置完相应股份为止。因甲方违约乙方造成的经济损失超过违约金的，甲方应就超过部分向乙方支付损害赔偿金。十一、其他条款：本合同及与本合同项下担保有关的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用，由甲方承担（双方另有约定的除外）；乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由甲方承担。2016年11月1日，西藏信托（乙方）与邓永豪（甲方）签订06《保证合同》，约定：一、主债权基本情况：贷款本金为5100万元。贷款利率为10%，贷款期限为24个月（以实际放款日为准）；二、保证范围：本合同的担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用等；三、保证方式：保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。保证人以其全部财产为主合同项下债务人的全部债务提供保证担保；四、保证期间：自本合同生效之日起至本合同项下债务履行期限届满之日后两年止。若乙方根据主合同约定宣布债务提前到期的，保证期间至乙方宣布的债务提前到期日后两年止。如主合同项下的债务分期履行，则对每期债务而言，保证期间均至最后一期债务履行期限届满之日后两年止。五、主合同变更：如乙方与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、还款计划、起息日、结息日、债务履行期限的起始日或截止日变更、延长债务履行期限或增加债权本金数额等），甲方同意对变更后的主合同项下的债务承担连带保证责任，无须另行取得甲方同意。2016年11月1日，西藏信托作为乙方与甲方广州恒开签订07《保证合同》，约定广州恒开为《贷款合同》项下主债权提供连带保证责任担保。2016年11月24日，西藏信托作为乙方与甲方广州耀轮签订08《保证合同》，约定广州耀轮为《贷款合同》项下主债权提供连带保证责任担保。两份合同约定的主债权基本情况、保证范围、保证方式、主合同变更、保证期间等条款内容与06《保证合同》均一致。2016年11月1日，西藏信托作为乙方与甲方邓永豪签订04《股权质押合同》，与甲方广州恒永签订05《股权质押合同》，分别约定邓永豪以其持有凯路仕股份公司476.33万股设定质押，广州恒永以其持有凯路仕股份公司2500.67万股设定质押。两份合同均约定，一、主债权的基本情况：贷款本金为5100万元，贷款利率为10%，贷款期限为24个月（以实际放款日为准）；二、担保范围：本合同的担保范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权与担保权利而发生的费用；三、主合同变更：如乙方与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、还款计划、起息日、结息日、债务履行期限的起始日或截止日变更、延长债务履行期限或增加债权本金数额等），甲方同意对变更后的主合同项下的债务承担保证责任，无须另行取得甲方同意。2016年11月7日，西藏信托与邓永豪在中国证券登记结算有限责任公司办理了质押财产的登记手续。中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券质押登记证明》载明：质押登记编号：1611070002；质权人姓名：西藏信托；出质人姓名：邓永豪；出质人证券账户号：00********；质押合同编号：TTCO-A-L-KLS-201610-ZYHT-04；证券简称：凯路仕；证券代码：430759；股份性质和质押证券数量：高管锁定股476.33万股；证券类别：挂牌转让股份。2016年11月28日，西藏信托与广州恒永在中国证券登记结算有限责任公司办理了质押财产的登记手续。中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券质押登记证明》载明：质押登记编号：16115005；质权人姓名：西藏信托；出质人姓名：广州恒永；出质人证券账户号：08********；质押合同编号：TTCO-A-L-KLS-201610-ZYHT-05；证券简称：凯路仕；证券代码：430759；股份性质和质押证券数量：无限制条件流通股2500.67万股；证券类别：挂牌转让股份。2016年11月15日，西藏信托按照《贷款合同》约定向凯路仕股份公司放贷5049万元，并于当日将信托贷款金额的1%即信托业保障基金51万元划入《贷款合同》约定的该笔资金接收账号。2018年1月23日，西藏信托作为乙方与甲方凯路仕股份公司签订《贷款合同补充协议》，就双方此前订立的《贷款合同》中的部分条款变更或补充如下：一、对贷款期限变更如下：本合同的贷款期限为19个月，即从2016年11月15日起至2018年6月15日止，12个月内不得提前还款，贷款发放日后满12个月之日起，乙方可要求甲方支付全部剩余本息，甲方不得拒绝。二、对甲方的结息日变更如下：甲方应于贷款发放后的以下结息日：2016年12月21日、2017年3月21日、2017年6月21日、2017年9月21日、2017年12月21日、2018年2月28日、2018年3月31日、2018年4月30日、2018年5月31日、2018年6月15日（含当年，逢节假日往后顺延）结息一次，并于结息日当日向乙方支付利息，每个付息日应支付的利息=贷款本金余额×10%×本结算当期的天数/360。结算当期的天数系指一个结息日（含）至第一个结息日（不含）的实际天数，但第一个计算当期的天数系指贷款发放日（含）至第一个结息日（不含）的实际天数。贷款本金余额在结算当期发生变化的，则甲方应支付的利息自贷款本金余额发生变化之日按照上述公式分段计算。三、对甲方偿还贷款本金的方式变更为甲方应按以下计划偿还：（1）2018年2月28日偿还贷款本金510万元；（2）2018年3月31日偿还贷款本金1020万元；（3）2018年4月30日偿还贷款本金1020万元；（4）2018年5月31日偿还贷款本金1020万元；（5）2018年6月15日偿还贷款本金1530万元。为追索本案款项，华融证券股份有限公司（甲方一）与西藏信托（甲方二）、国浩律师（北京）事务所（乙方）于2018年4月3日签订《委托代理协议》，约定甲方一通过甲方二向凯路仕股份公司提供借款，由甲方二与凯路仕股份公司签订贷款合同，华融证券股份有限公司为借款的实际出资方。由于凯路仕股份公司逾期未还款，甲方聘请乙方为西藏信托与凯路仕股份公司金融借款合同纠纷案提供法律服务，合同约定律师费包括：1.在协议签订后10日内，甲方向乙方支付前期费用10万元。2.保全代理费，对于甲方首批指令保全的财产，在法院对债务人、担保人等相关义务人采取财产保全措施后10日内，甲方向乙方支付保全代理费20万元。如前述保全措施在本协议签订后6周内完成的，甲方向乙方追加奖励费10万元……。华融证券股份有限公司目前已实际支付30万元。另查，西藏信托与凯路仕股份公司因金融借款纠纷在西藏自治区高级人民法院进行过诉讼［案号：（2018）藏民初8号］，西藏信托在该诉讼中未主张律师费，目前该判决已生效。2018年3月1日，华融证券股份有限公司代西藏信托向凯路仕股份公司发送题为《凯路仕逾期通告》的邮件，载明：凯路仕股份公司在我司1亿元新三板股票质押融资应按合同约定于2018年2月28日偿还本金500万元，应支付利息1365508.33元，合计6365508.33元。由于凯路仕股份公司未按期支付本期本息，凯路仕股份公司已造成违约。融资将按贷款逾期处理。本次违约，贷款利率将上浮至20%，且对逾期贷款本息（包括被我司宣布全部或部分提前到期的贷款本金和利息）总额按每日0.05%支付违约金，直至凯路仕股份公司正常履约或乙方处置完相应股份为止。另，我司有权按照合同约定做如下处理：1.宣布贷款立即到期，要求凯路仕股份公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用；2.要求凯路仕股份公司对本合同项下所有债务提供符合我司要求的新的担保；3.行使担保权利。对此，凯路仕股份公司于2018年11月19日回复一份《说明》，载明：我司确认于2018年3月1日收到华融证券股份有限公司代西藏信托发送的题为《凯路仕逾期通告》的邮件。经沟通，我司无法偿还案涉贷款本息，同日华融证券股份有限公司代西藏信托要求我方立即偿还两合同项下的所有到期及未到期债务的本息和费用。2018年5月9日，西藏信托与凯路仕自行车公司签订09《保证合同》，与广州烈风签订10《保证合同》，约定为确保凯路仕股份公司与西藏信托《贷款合同》的履行，保障西藏信托债权的实现，凯路仕自行车公司、广州烈风愿意为凯路仕股份公司在主合同项下的债务提供连带责任保证担保。两份合同约定的主债权基本情况（贷款期限根据《贷款合同补充协议》变更为19个月，自2016年11月15日起至2018年6月15日止）、保证范围、保证方式、主合同变更、保证期间等条款内容与06《保证合同》均一致。2019年2月19日，西藏信托向广东省广州市中级人民法院申请对凯路仕股份公司、广州耀轮破产重整，广东省广州市中级人民法院于2019年3月18日作出（2019）粤01破94-1号、（2019）粤01破93-1号民事裁定书，分别裁定受理西藏信托对凯路仕股份公司、广州耀轮的破产重整申请。经询，西藏信托称已经就本案所涉债权向凯路仕股份公司管理人进行债权申报。另查明，凯路仕股份公司自2018年2月28日起未依照《贷款合同补充协议》的约定按期偿还本金及结息。根据西藏信托向本院提交的《利息、罚息、违约金计算说明》，截止到2019年3月18日，凯路仕股份公司欠利息977500元、罚息10851666.67元（计算方法为：贷款本金5100万元×20%/360×383）、违约金9953691.25元［计算方法为：贷款本金（5100万元+977500元）×0.05%×383］。凯路仕股份公司对西藏信托上述利息、罚息及违约金的计算方法无异议，但认为在2018年4月至2018年7月期间，凯路仕股份公司已经委托案外人刘嘉欣分5次向西藏信托支付了本贷款合同项下的利息25万元，这部分利息应从欠付利息总额中抵扣。西藏信托对此无异议，同意在凯路仕股份公司欠付期内利息（977500元）中抵扣25万元。另，西藏信托因本案申请诉讼财产保全而购买中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险，为此支付保险费155796元、财产保全申请费5000元。一审法院认为，本案所涉《贷款合同》、《贷款合同补充协议》、五份《保证合同》、两份《股权质押合同》均系各方当事人的真实意思表示，且均未违反国家相关法律法规的强制性规定，故均应认定合法有效。各方当事人应按照合同约定履行各自的义务。西藏信托已依约向凯路仕股份公司发放贷款，凯路仕股份公司未能按照合同约定的数额和期限返还借款，应当承担相应的违约责任。根据《贷款合同》第十一条约定，如果凯路仕股份公司违反本合同任一义务，西藏信托有权宣布贷款立即到期，要求凯路仕股份公司立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用。本案中，凯路仕股份公司自2018年2月28日起未依约按期偿还本息。2018年3月1日，西藏信托通过电子邮件向凯路仕股份公司发送《凯路仕逾期通告》，凯路仕股份公司在回复《说明》中认可已于2018年3月1日收到该邮件，并确认已知悉西藏信托要求其立即偿还《贷款合同》项下的所有到期及未到期债务的本息和费用。据此，西藏信托主张本案所涉贷款于2018年3月1日加速到期，有事实和合同依据，该院予以支持。本案中，西藏信托主张凯路仕股份公司给付逾期本金以及自2018年3月1日起的合同期内欠付利息、逾期罚息、违约金以及律师费50万元、财产保全保险费155796元、保全费5000元。在本案审理过程中，广东省广州市中级人民法院于2019年3月18日裁定受理凯路仕股份公司的破产重整申请，根据《破产法》第四十六条第（二）款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。故西藏信托对凯路仕股份公司享有的债权应自2019年3月18日停止计息。关于利息、罚息和违约金，本案中西藏信托主张凯路仕股份公司欠付自2017年12月21日至2018年2月28日的利息共计977500元，凯路仕股份公司对上述利息的计算方法无异议，但认为曾委托案外人刘嘉欣分5次共计还息25万元，这部分还息应从欠付利息总额中抵扣。西藏信托对此无异议，一审法院据此进行相应扣减，对利息余额部分（727500元）依法予以确认。西藏信托在本案中同时主张罚息和违约金，因两者均属于逾期付款违约责任，故一审法院择高支持西藏信托关于给付罚息的诉请，对其主张的违约金部分，不予支持。一审法院审理中，西藏信托向该院明确截止到2019年3月18日凯路仕股份公司共计欠付罚息10851666.67元（5100万元×20%/360×383），凯路仕股份公司对罚息的计算方法无异议，一审法院依约对西藏信托主张的罚息部分亦予以确认。关于律师费、财产保全保险费、保全费，根据《贷款合同》约定，本合同及与本合同项下担保有关的律师服务及西藏信托为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费等）均由凯路仕股份公司承担。本案中，西藏信托要求凯路仕股份公司承担因本案支出的律师费50万元，对此凯路仕股份公司认为西藏信托与凯路仕股份公司因金融借款纠纷引发的诉讼包括两案，本案仅为其中一案，故应对西藏信托主张的律师费进行相应区分和扣减。西藏信托表示西藏自治区高级人民法院确实审理过其与凯路仕股份公司的另一起金融借款纠纷案件，但西藏信托在该诉讼中未主张律师费，目前该判决已生效。对此，一审法院认为，根据以上查明的事实，本案不存在西藏信托重复主张律师费的情况。鉴于《委托代理协议》对律师费的支付方式有明确约定，其中包括在协议签订后10日内支付的前期费用10万元，保全代理费20万元等，结合西藏信托委托诉讼代理人在本案中的代理事项以及西藏信托提交的发票和汇款凭证等证据，一审法院对已实际支付30万元律师费予以支持，其余部分可待实际发生后另行解决。关于西藏信托主张的财产保全保险费、保全费，其主张有合同依据，费用确已实际发生，一审法院亦予以支持。综上，一审法院就西藏信托对凯路仕股份公司的截止到2019年3月18日的债权数额予以确认，债权数额具体包括逾期本金5100万元、利息727500元、罚息10851666.67元、律师费30万元、财产保全费5000元、诉讼保全保险费155796元，共计63039962.67元。借款到期后，凯路仕股份公司未能依约按期偿还借款本息，西藏信托请求对本案所涉及质押股权在担保债权范围内享有优先受偿权以及要求邓永豪、广州耀轮、广州恒开对上述债务承担连带保证责任、要求广州烈风、凯路仕自行车公司对上述债务承担清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院均予以支持。一审法院审理中，西藏信托表示已经就本案所涉债权向凯路仕股份公司管理人进行债权申报，根据《担保法解释》第四十四条及最高人民法院的相关意见，邓永豪、广州耀轮、广州恒开、广州烈风、凯路仕自行车公司承担的相应责任应当扣除西藏信托在凯路仕股份公司破产程序中受偿的部分。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十五条、第七十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.确认西藏信托在TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02《贷款合同》及TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02-（1）《贷款合同补充协议》项下对凯路仕股份公司享有债权63039962.67元（包括本金5100万元、利息727500元、罚息10851666.67元、律师费30万元、财产保全费5000元、诉讼保全保险费155796元）；2.邓永豪、广州耀轮、广州恒开于凯路仕股份公司破产程序终结后，就西藏信托在凯路仕股份公司破产程序中未受清偿的部分（63039962.67元扣减实际受偿数额）承担连带保证责任；3.广州烈风、凯路仕自行车公司就西藏信托在凯路仕股份公司破产程序中未受清偿的部分（63039962.67元扣减实际受偿数额）承担连带清偿责任；4.确认西藏信托对邓永豪持有的凯路仕股份公司的476.33万股股权，在判决第1项确定的西藏信托对凯路仕股份公司享有的债权范围按照质押登记顺序享有优先受偿权；5.确认西藏信托对广州恒永持有的凯路仕股份公司的2500.67万股股权，在判决第1项确定的西藏信托对凯路仕股份公司享有的债权范围内按照质押登记顺序享有优先受偿权；6.驳回西藏信托其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认，并补充查明以下事实：2018年4月2日，刘嘉欣向西藏信托汇款5万元，汇款备注注明：“受托凯路仕归还西藏信托利息”；2018年4月18日，刘嘉欣向西藏信托汇款5万元，汇款备注注明：“代垫凯路仕股份支付利息”；2018年4月27日，刘嘉欣向西藏信托汇款5万元，汇款备注注明：“代垫凯路仕股份支付利息费用”；2018年5月22日，刘嘉欣向西藏信托汇款5万元，汇款备注注明：“代垫凯路仕股份支付西藏信托利息”；2018年7月5日，刘嘉欣向西藏信托汇款5万元。凯路仕股份公司主张上述还款共计25万元。一审庭审中，西藏信托和凯路仕股份公司确认，上述还款25万元从合同期内利息中予以扣减，即凯路仕股份公司欠付的合同期内利息为727500元。案涉《贷款合同》于2018年3月1日到期，凯路仕股份公司分别于2018年4月2日、2018年4月18日、2018年4月27日、2018年5月22日和2018年7月5日各偿还利息5万元，上述利息逾期产生的违约金分别为：1.2018年4月2日5万元的违约金为800元，即5万元×0.05%×32天（2018年3月1日至2018年4月2日的天数）；2.2018年4月18日5万元的违约金为1200元，即5万元×0.05%×48天（2018年3月1日至2018年4月18日的天数）；3.2018年4月27日5万元的违约金为1425元，即5万元×0.05%×57天（2018年3月1日至2018年4月27日的天数）；4.2018年5月22日5万元的违约金为2050元，即5万元×0.05%×82天（2018年3月1日至2018年5月22日的天数）；5.2018年7月5日5万元的违约金为3150元，即5万元×0.05%×126天（2018年3月1日至2018年7月5日的天数）。上述25万元逾期还款产生的违约金为8625元。2018年3月1日至2018年7月5日期间，本金5100万元逾期还款产生的违约金为：3213000元[计算公式为：5100万元×0.05%×126天（2018年3月1日至2018年7月5日的天数）]。2018年7月6日前，本金5100万元和逾期归还利息25万元的违约金共计3221625元。自2018年7月6日至2019年3月18日（破产受理日）的违约金为：6595256.25元[计算公式为：（5100万元+727500元）×0.05%×255天（2018年7月6日至2019年3月18日的天数）]。截至2019年3月18日，因凯路仕股份公司逾期支付本金和利息产生的违约金总计9816881.25元（3221625元+6595256.25元）。西藏信托对凯路仕股份公司截至2019年3月18日的债权数额为72856843.92元，包括：借款本金5100万元、利息727500元、逾期利息10851666.67元、违约金9816881.25元、律师费30万元、财产保全费5000元、诉讼保全保险费155796元。本院认为：对于西藏信托关于债权金额的上诉请求，本院认为，本案在一审法院审理期间，凯路仕股份公司并未对西藏信托同时主张逾期利息和违约金提出异议。一审法院应当尊重当事人的意思自治，不应进行主动调整。本院对此予以纠正。对于西藏信托关于其可以既在破产程序中申报债权，也可同时向担保人主张权利的上诉理由，本院认为，《担保法司法解释》第四十四条已经赋予了债权人“既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的权利。《破产法》第一百二十四条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”该规定意在保护债权人的权利而非限制债权人的权利，不能依据该规定得出债权人只能先行在破产程序中进行清偿的结论。此外，《全国法院破产审判工作会议纪要》第31条规定：“保证人的清偿责任和求偿权的限制。破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。”也就是说，在破产程序中，债权人申报债权不影响其向保证人主张权利。故一审判决适用法律有误，本院予以纠正。对于西藏信托要求改判广州耀轮就西藏信托对凯路仕股份公司的债权（本金5100万元和利息，罚息、违约金实际计算至清偿完毕之日止）承担连带保证责任的上诉请求，本院认为，广州市中级人民法院于2019年3月18日分别裁定受理凯路仕股份公司和广州耀轮的破产重整申请。根据《破产法》第四十六条第（二）款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。西藏信托对广州耀轮享有的保证债权亦应于2019年3月18日停止计息。本案其他保证人应对凯路仕股份公司的债务承担连带清偿责任，罚息、违约金计算至本金实际清偿之日。对于西藏信托关于凯路仕股份公司进入破产程序后，担保人的担保责任不应停止计息的上诉理由，本院认为，《破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”《破产法》关于停止计算利息的规则是指债权利息给付的停止，其目的是为了固定破产债权，并非消灭破产申请受理日之后的债权。破产申请受理日之后的债权仍系债权人依法享有的债权，除广州耀轮之外的其他担保人仍应依据相应担保合同的约定承担责任。故一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，凯路仕股份公司、广州耀轮的答辩意见均非针对西藏信托的上诉而作出，一审判决亦未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。故本院对于凯路仕股份公司、广州耀轮在书面答辩意见中的陈述不予审理。综上，西藏信托的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，缺席判决如下：一、撤销北京市第四中级人民法院（2018）京04民初92号民事判决；二、西藏信托有限公司在TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02《贷款合同》及TTCO-A-L-KLS-201610-DKHT-02-（1）《贷款合同补充协议》项下对广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司享有破产债权72856843.92元（包括本金5100万元、利息727500元、罚息10851666.67元、违约金9816881.25元、律师费30万元、财产保全费5000元、诉讼保全保险费155796元）；三、广州耀轮车业有限公司对本判决第二项确定的广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司的债务承担连带保证责任；西藏信托有限公司就广州耀轮车业有限公司应与广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司连带偿还的72856843.92元（包括本金5100万元、利息727500元、罚息10851666.67元、违约金9816881.25元、律师费30万元、财产保全费5000元、诉讼保全保险费155796元）对广州耀轮车业有限公司享有破产债权；四、邓永豪、广州市恒开投资管理有限公司就西藏信托有限公司对广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司的债权[本金5100万元、利息727500元、罚息（以本金5100万元为计算基数，自2018年3月1日起至本金给付之日止，按照年利率20%计算）、违约金（以本金5100万元与欠付利息727500元之和为计算基数，自2018年7月6日起至给付之日止，按照每日0.05%计算。前述计算的结果与2018年7月6日前本金5100万元和逾期归还利息25万元的违约金3221625元之和，即为违约金的金额）]承担连带保证责任；五、广州烈风自行车有限公司、广州凯路仕自行车有限公司就西藏信托有限公司对广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司的债权[本金5100万元、利息727500元、罚息（以本金5100万元为计算基数，自2018年3月1日起至本金给付之日止，按照年利率20%计算）、违约金（以本金5100万元与欠付利息727500元之和为计算基数，自2018年7月6日起至给付之日止，按照每日0.05%计算。前述计算的结果与2018年7月6日前本金5100万元和逾期归还利息25万元的违约金3221625元之和，即为违约金的金额）]承担连带清偿责任；六、在西藏信托有限公司对广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司的债权[本金5100万元、利息727500元、罚息（以本金5100万元为计算基数，自2018年3月1日起至本金给付之日止，按照年利率20%计算）、违约金（以本金5100万元与欠付利息727500元之和为计算基数，自2018年7月6日起至给付之日止，按照每日0.05%计算。前述计算的结果与2018年7月6日前本金5100万元和逾期归还利息25万元的违约金3221625元之和，即为违约金的金额）]范围内，确认西藏信托有限公司对邓永豪持有的广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司的476.33万股股权，以折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；七、在西藏信托有限公司对广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司的债权[本金5100万元、利息727500元、罚息（以本金5100万元为计算基数，自2018年3月1日起至本金给付之日止，按照年利率20%计算）、违约金（以本金5100万元与欠付利息727500元之和为计算基数，自2018年7月6日起至给付之日止，按照每日0.05%计算。前述计算的结果与2018年7月6日前本金5100万元和逾期归还利息25万元的违约金3221625元之和，即为违约金的金额）]范围内，确认西藏信托有限公司对广州恒永实业投资有限公司持有的广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司的2500.67万股股权，以折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；八、驳回西藏信托有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费303256元，由广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司、邓永豪、广州耀轮车业有限公司、广州市恒开投资管理有限公司、广州恒永实业投资有限公司、广州烈风自行车有限公司、广州凯路仕自行车有限公司共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费114480.28元，由广州凯路仕自行车运动时尚产业股份有限公司、邓永豪、广州耀轮车业有限公司、广州市恒开投资管理有限公司、广州恒永实业投资有限公司、广州烈风自行车有限公司、广州凯路仕自行车有限公司共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 魏 欣审 判 员 夏林林二〇一九年十一月二十日法官助理 陈旭云法官助理 张婧如书 记 员 闫 妍