山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6478号上诉人（原审原告）：郭计平，男，1975年4月15日出生，汉族，住山西省宁武县。委托诉讼代理人：成鹏斌，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾文雅，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨庆龙，男，1978年3月20日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县,现住山西省。被上诉人（原审被告）：河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司，住所地山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园区灵石路**。负责人：弓浩，经理。委托诉讼代理人：武子雄，山西杜聿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西一建集团有限公司，住所地太原市小店区平阳路**金茂国际数码中心******。法定代表人：澹台印玉，董事长。委托诉讼代理人：贾晓鹏，该公司法务。委托诉讼代理人：王江峰，该公司员工。上诉人郭计平因与被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司、杨庆龙、山西一建集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭计平及其委托诉讼代理人成鹏斌、贾文雅，被上诉人杨庆龙，被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司的委托诉讼代理人武子雄，被上诉人山西一建集团有限公司的委托诉讼代理人贾晓鹏、王江峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭计平上诉请求：一、撤销太原市晋源区人民法院作出的（2019）晋0110民初1369号民事判决；二、改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；三、本案上诉费由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、上诉人对涉案工程进行投资及收益行为实质为工程垫资，原审法院认定为民间借贷，属于事实认定不清，工程垫资与民间借贷存在本质区别。应当约定到期还本付息,没有条件限制。而工程投资是向某工程或者项目投钱,通过投入资金,在满足一定条件的情形下获得收益,存在较大风险。本案河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司委托代理人杨庆龙与郭计平于2018年10月16日签订的《古建筑专业分包施工合同附属协议》,约定内容附条件:“上诉人资金投资额不变,上诉人收益变更为170万(本金加利润),杨庆龙保证资金回款方式为此工程第一笔进度款拨付额的80%(拨款低于100万元时),超过100万元时杨庆龙一次性给郭计平100万元(剩余70万元利润杨庆龙分两次付给原告)或杨庆龙在第二次进度款拨付下来后一次性付给上诉人剩余本金和利润。”由此可见,投资额的收益按照工程进度款来确定。原告垫资存在巨大的风险,并非稳赚不赔,旱涝保收。倘若工程的总承包方一建集团不及时履行工程进度款义务,或者工程进度未达到付款条件时,上诉人均没有任何收益。倘若分包方不按照协议约定支付上诉人任何款项,上诉人也无法获得收益。从事实来看,上诉人已经为工程投入了协议约定的全部资金,至今也未获得任何收益。其次,民间借贷不涉及参与工程事宜,仅仅只是出借资金,赚取利息。但本案上诉人签订的协议为垫资协议,其不仅投入了资金,还直接购买原材料,负责资金监管,按照协议约定获取工程收益。二、原审法院没有审理清楚恩尚公司委托代理人杨庆龙与郭计平、杨俊清于2018年8月28日签订《古建筑专业分包施工合同》的合同性质问题，本院认为部分称非法转包属于合同无效，却没有认定垫资部分的约定是否有效，无视合同的部分效力。同时也没有审理清楚附属协议的效力问题。原审法院忽略合同效力的目的便是为了强行认定民间借贷,忽略当事人的真实意思表示,忽略合同的表述,忽略垫资者的收益附条件等内容。资金投入关系与转包关系相互独立,二者之问没有直接的、必然的联系,各部分具有各自的合同效力。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定:“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”因此,合同中约定的关于资金投入及监管并获取收益部分的条款有效。附属协议仅仅是对垫资部分作出的约定,不涉及转包内容,是独立的合同。被上诉人杨庆龙作为被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司的代理人,与上诉人约定的资金投入及收益的合同条款,是真实意思表示。该协议明确约定了上诉人的垫资款及收益的前提条件为工程进度款的发放。因此,若没有工程进度,上诉人并不存在收益,存在巨大的工程垫资风险。三、原审法院适用法律错误。本案并非民间借贷纠纷。双方也没有约定任何借期和利率,原审法院混淆民间借贷与工程垫资的区别,无视工程垫资约定的返还条件,随意适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定,强行认定原告的收益按年利率24%计算较妥。且在判决主文部分,将24%的利率起算点从2019年9月5日才开始起算,没有任何依据。《中华人民共和国合同法》第四条明确规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”上诉人与被上诉人已经在合同中就工程垫资及收益条件明确作出约定,是当事人的真实意思表示,应当按照合同约定履行合同义务。四、上诉人郭计平积极履行了合同约定的出资及资金监管义务，投资资金100万元整，至今无法活动任何出资款项及收益，原审法院仅支持其25万元的垫资款，合法权益收到严重损害，被上诉人杨庆龙及河北恩尚未在工程投入一分钱，助长了被上诉人空手套白狼的嚣张气焰。上诉人通过将资金提供给实际施工方、购买原材料、向分包方河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司转账等方式,全部用于整个涉案工程,共向工程投入资金100万元,履行了其相应的垫资及资金监管义务。被上诉人山西一建集团已经向被上诉人河北恩尚山西分公司支付部分进度款共计1010080元。此时,按照《古建筑专业分包施工合同附属协议》,被上诉人向上诉人支付垫资款项及收益的条件已经成就。被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司、被上诉人杨庆龙未按合同约定向上诉人支付任何出资款项及收益均构成违约。因此,被上诉人应当按照合同约定支付上诉人出资款项及出资收益。综上所述,上诉人认为,一审法院认定事实不清,认定民间借贷的证据不足,适用法律错误,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定,特依法提起上诉,请求法院作出公平公证的判决。杨庆龙辩称，我与郭计平签订的附属协议是在与杨俊清的三方协议之上，郭计平的出资是借给杨俊清的钱。他是实际施工人，在合同中有体现，签订附属协议是因为杨俊清没有按时完工，他退场时，杨俊清将属于本工程的债权债务转让给我，同时，将上诉人的投资清单转让给我，这些上诉人都没有转让给我，因此，我认为他100万元投资并未到位。山西一建转付的两次拨款三次付款的101万元是工人的工资款，并非工程款。河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司辩称，一、被上诉人恩尚公司没有和上诉人及杨俊清签订过任何合同，不论上诉人主张的分包合同还是一审认定的借款合同各方都没有形成合意，被上诉人不是合同相对人，不应当承担任何责任。二、被上诉人对于一审法院将本案定性为民间借贷纠纷我们认为是正确的，但是将我方认定为借款的主体是错误的，上诉人主张的借款应当是由该笔款项的实际借款人和使用人偿还。三、一审法院遗漏案外人杨俊清，程序违法。因此，一审法院部分认定事实不清，程序违法，二审法院应依法判决。山西一建集团有限公司辩称，我方与上诉人没有签订任何合同，不存在任何法律关系，上诉人也从未为被上诉人提供施工服务，因此，上诉人起诉被上诉人主体有误。上诉人与杨庆龙签署的协议，我们并非协议的相对方，我们并不知情，不应当承担相应的法律责任。同时，我们支付给恩尚的1010080元，已足额支付恩尚公司，综上，一审事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。郭计平向一审法院起诉请求：一、依法判令被告杨庆龙、河北尚恩建筑工程有限公司山西分公司支付原告1700000元；二、判令山西一建集团有限公司在欠付工程价款范围内对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年8月28日，鉴于太原市晋源区城市建设和发展管理中心与被告山西一建集团有限公司已经签订了施工总承包合同，被告山西一建集团有限公司与被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司就分包工程事项签订了一份建设工程施工专业分包合同，约定分包工程名称为明太原县城城隍庙街西片区修缮(复)保护工程；分包合同价款暂定为8460000元（最终价款以太原市建设项目投资评审中心审定为准）；本分包工程定于2018年8月30日开工，2018年10月30日竣工。被告山西一建集团有限公司在落款处加盖了合同专用章，被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司在落款处加盖了公章，其委托代理人处加盖了被告杨庆龙的印章。2018年9月5日，被告杨庆龙（发包方）与杨俊清（承包方）、原告郭计平（资金方）就被告杨庆龙委托杨俊清建明太原古城四合院古建筑工程签订了一份古建筑专业分包施工合同，约定工程内容为明太原县城城隍庙街西片区修缮(复)工程（B区5-7号院）主体木质结构工程；合作方式为被告杨庆龙负责承揽工程及结算，杨俊清负责工队（被告杨庆龙可协调部分工队），原告负责资金投入与监管（投资金额为100万元）；被告杨庆龙负责保证原告资金投入100万的本金及收益（收益为3个月50万元整），杨俊清收益按工程结算价扣除原告本金加收益后的剩余利润，被告杨庆龙利益为按时施工；工程进度款结算，被告杨庆龙需结算给原告所提供的账户，同时被告杨庆龙负责通知杨俊清并监督所付款项的去向，直至本工程结束。三方将该合同的签订日期写为2018年8月28日。2018年10月16日，被告杨庆龙与原告签订了一份古建筑专业分包施工合同附属协议，约定原告所获收益变更为170万元整（本金加利润）；被告杨庆龙保证原告回款方式为此工程第一笔进度款拨付额的80%（拨付款低于100万时），超出100万元时被告杨庆龙一次性给原告本金100万元（剩余70万元利润被告杨庆龙分两次付给原告），或被告杨庆龙在第二次进度款拨付下来后一次性付给原告剩余本金和利润（两次拨付款总额超过300万元）原告负责将杨俊清在施工过程中的债权、债务移交给被告杨庆龙，同时将原告的100万投资去向清单和收据转交给被告杨庆龙，并将杨俊清所持合同收回，面对被告杨庆龙当面销毁。后被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司陆续收到被告山西一建集团有限公司支付的三笔工程款共计1010080元，原告未得到付款，故诉来本院。另查明，2018年9月5日，原告通过白玉平的银行账户向被告杨庆龙转款5万元作为进场保证金。2018年10月10日，原告通过其银行账户向被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司转款20万元。庭审中，原告和被告杨庆龙均认可杨俊清已于2018年10月16日离开案涉工地，案涉工程目前尚未完工。一审法院认为，被告山西一建集团有限公司与被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司签订的建筑工程施工专业分包合同是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效。被告杨庆龙作为被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司的委托代理人与杨俊清、原告签订古建筑专业分包施工合同的行为视为河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司的行为，该合同所约定的分包系违法分包，属于无效合同，从该合同及古建筑专业分包施工合同附属协议中有关原告投资及收益的约定可以看出，原告进行投资，但不承担经营风险，有关约定名为投资，实为民间借贷。原告向被告杨庆龙支付的5万元，向被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司支付的20万元，双方对此均无异议，被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司应当偿还。原告所主张的剩余投资款，因原告未能提交其与给被告杨庆龙及杨俊清进行确认的证据，故本院不予支持。原告所主张的收益，按照年利率24%计算较妥，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下：一、被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司在本判决十日内偿还原告郭计平50000元，并以50000元为基数，按照年利率24%支付原告郭计平自2019年9月5日起至本判决确定的给付之日止的利息；二、被告河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司在本判决生效后十日内日偿还给原告郭计平200000元，并以200000元为基数，按照年利率24%支付原告郭计平自2018年10月10日起至本判决确定的给付之日止的利息；三、驳回原告郭计平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郭计平向法庭提供证据为：杨俊清出庭作证及证人证言。被上诉人杨庆龙的质证意见为：有异议，他作为施工人，本案上诉人也是他找的。被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司的质证意见为：同意杨庆龙的质证意见，补充1、证人的工程进度没有依据。2、现在证人证明的买木头的20万元，和转给杨庆龙5万元，其余没有任何证据。3、杨庆龙的5万元证人提出又转回给他3万元，因此杨庆龙也没有使用该笔钱。4、上诉人收益是固定的，是符合借贷关系的法律规定。被上诉人山西一建集团有限公司质证意见为：我们并非施工向对方主体，不知道真伪，不予质证。被上诉人杨庆龙向法庭提供证据为：证据一：转账凭证。证明：杨俊清委托白玉平打给我5万元，我给他转回去3万多元。证据二：黄金回的证明材料及银行流水。证明：木材款20万元已退回杨俊清。上诉人郭计平的质证意见为：证据一：无法证明转账凭证的性质，是否有其他往来并不清楚，我方不予认可。证据二：真实性、合法性与关联性均不予认可。如转给公司应当公司出具证明，黄金回与公司的关系无法证明。该证明也没有写明与本案工程有关，另外，黄金回也没有出庭作证。被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司的质证意见为：证据一：真实性、合法性、关联性均认可，还能证明钱的使用人不是恩尚公司。证据二：同证据一的意见。被上诉人山西一建集团有限公司不发表质证意见。被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司向法庭提供证据为：中国建设银行单位客户专用回单。证明：恩尚在2018年10月10日将20万元的木材采购款转给晋城市孟杰经贸有限公司。上诉人郭计平的质证意见为：该证据为复印件，真实性不予认可，关联性也不予认可，该20万元无法证明与本案工程有关。一审中，河北恩尚已经认可收到20万元，与一审说法不符。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，一、关于上诉人主张对涉案工程进行投资及收益行为实质为工程垫资，并非民间借贷的问题。从被上诉人杨庆龙作为被上诉人河北恩尚建筑工程有限公司山西分公司的委托代理人与杨俊清、上诉人签订有《古建筑工专业分包施工合同》以及《古建筑工专业分包施工合同附属协议》约定看，上诉人虽进行投资，但对经营风险没有承担的约定，故一审判决据此认定名为投资实为民间借贷并无不当。二、关于金额的问题。根据查明的事实，除双方认可的25万元外，现有证据不足证明以上诉人所主张的剩余投资款，故一审判决对此认定因上诉人未能提交其与给被上诉人杨庆龙及杨俊清进行确认的证据，不予支持并无不妥。综上，郭计平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14150元，由上诉人郭计平负担。本判决为终审判决。审判长 李铁柱审判员 唐 璐审判员 安源生 二O一九年十一月十一日书记员 梁 卉