广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1212号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建新，男，汉族，1968年1月22日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托代理人：陈文聪、唐海玲，广东达伦律师事务所律师。被上诉人一（原审被告、反诉原告）：廖新东，男，汉族，1963年7月2日出生，住址：广东省惠州市惠城区。被上诉人二（原审被告、反诉原告）：黄远珍，女，汉族，1966年12月5日出生，住址：广东省惠州市惠城区。被上诉人一二共同委托代理人：邹斌、钟美玲，广东慧达律师事务所律师。原审第三人：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。法定代表人：聂吉利。上诉人陈建新与被上诉人廖新东、黄远珍因不当得利纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初2715号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人陈建新上诉请求：1、请求撤销(2018)粤1302民初2715号民事判决书，并改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部反诉请求；2、请求判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。原审判决错误认定被上诉人支付给案外人“山语豪庭”开发商的履约保证金1000万元应当计算在上诉人与被上诉人的往来结算中，并据此计算借款利息，严重不顾客观事实，偏帮被上诉人，侵害上诉人的合法权益。1、该1000万元履约保证金的法律性质为投资款而非借款，按照法律性质不应当计算利息。理由及证据如下。A、被上诉人多次在诉讼过程中承认上述1000万元履约保证金的性质为“投资款”，这从其作为原告的（2017）粤13民终361号的起诉陈述中称“原告系承包方一期项目建筑安装工程的投资方”，并且原告认为“该款项不属于保证金，是支付工程款”，可以证明被上诉人承认该1000万元的法律性质实质上是其投资“山语豪庭”项目的投资款。B、上述1000万元履约保证金，发生时间为2012年2月16日直接支付给“山语豪庭”开发商50万元、2012年3月27日直接支付给“山语豪庭”开发商950万元，在此期间，被上诉人也直接向上诉人转入了其他款项，银行流水用途也标注为“投资款”，被上诉人也向上诉人出具了标明投资款的收据。C、从核对银行流水可知：上诉人与被上诉人大笔的经济往来主要发生在2012年、2013年，在此期间，被上诉人从未让上诉人出具借据或借条，说明两者之间是投资合作关系而非借贷关系。在2015年被上诉人已知工程亏损的情况下，双方才协商签订了《借款协议书》，但被上诉人违反协议规定，分别向案外人主张了借款协议的内容，所以双方应当重新对账及界定双方经济往来的性质。D、在上诉人与被上诉人合作投资期间，被上诉人也派驻财务等人员对工程项目进行管理，被上诉人（廖新东）本人也参与管理，工程财务上每一笔的支出都有被上诉人的亲笔签名确认。因此该1000万元履约保证金，以上种种证据说明上诉人与被上诉人之间事实的真相是合作投资关系，认定为是上诉人向被上诉人借款是没有事实依据的，原审判决无视客观证据，将该1000万元认定为是借款，并以此计算利息，明显是对上诉人权益的恶意侵犯，应当予以纠正。2、被上诉人向案外人“山语豪庭”开发商主张该1000万元履约保证金，说明被上诉人在认定该1000万元为投资款的基础上已经选择开发商作为债务的履行主体，并且生效判决已经认定该开发商具有返还义务，且开发商也向被上诉人履行了返还义务，同一笔经济业务不应该再重复作为上诉人的借款。且被上诉人向“山语豪庭”开发商追诉保证金时，也提出了利息诉求未被认可，被上诉人也认可当时的判决，所以于情于理于法不可能再由上诉人来承担作为投资款的保证金的利息。如在本案中又将该1000万元履约保证金如认定为借款并计算利息，无疑是对被上诉人的诉求进行额外支持，并使其获得不法利益。因此，既然（2017）粤13民终361号民事判决书已经对该笔债务的性质、履行主体及履行方式进行认定并判决，本案就不应当又再将该款项进行处理，一审判决如此认定，有滥用司法权力之嫌。上诉人与被上诉人因合作关系共同监管工程资金，从（2017）粤13民终361号《民事判决书》上可知被上诉人起诉“山语豪庭”开发商时，宣称其未截流工程资金，但从这次核对银行流水可知：自2012年12月至2015年8月期间，被上诉人共八次截留工程资金计1400万元，严重影响了工程施工，造成不可挽回的损失。也说明了被上诉人起诉“山语豪庭”开发商时说谎，提供虚假证词。三、原审判决遗漏审查“陈建新垫付河南装修房屋款”2084414元，该笔款项作为双方已经认可的确认发生的款项，记载于2015年7月13日《借款协议书》中，该笔款项应当抵作上诉人已经向被上诉人偿还的款项，从双方结算款中扣除。原审法院并未对此进行处理，属于遗漏关键事实，应当予以纠正。四、判决书中的利息计算漏洞百出，未考虑上诉人与被上诉人之间频繁的资金往来及被上诉人截流工程资金的事实。五、被上诉人是一个长期以高利借贷为业的商人，其并不具有从事银行业金融业务资质，其高额利息不应当受到法律保护，而原审法院却无视这一事实，不加以审查，为其不法利益提供保护伞。《银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，被上诉人为普通自然人，当然不具备从事金融机构业务活动的资质，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定:“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，金融业务活动系国家特许经营业务，从被上诉人历年来所从事的商业行为来看，其获利手段均为高额利息借贷业务，并且在惠城区法院已经有多起民间借贷案件，约定利息也畸高，故依照上述规定也应认定案涉《借款协议书》及相关借款文件无效。上诉人无须承担该高额利息，并且相关借款已经全部偿还，被上诉人恶意占有上诉人工程款项应当予以返还，原审法院判决无顾法律规定，为非法活动提供司法支持，严重影响了社会金融秩序及侵害了上诉人合法权益，应当予以纠正。综上所述，原审判决罔顾客观事实，适用法律错误，望二审法院能够查明本案基本事实，结合现行法律对合同效力进行审查，充分保护弱者权益，彰显法律正义。被上诉人廖新东、黄远珍答辩称：廖新东代上诉人支付履约保证金1000万元是双方确定的事实。双方在2015年7月13日签订《借款协议书》，明确约定利息，上诉人也作出了还款承诺。因此，原审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人中恒建设集团有限公司答辩称：答辩人已完成案涉工程款的全部支付义务。答辩人为山语豪庭项目的施工总承包单位。案涉工程的工程款，答辩人已按照与陈建新、廖新东的约定全部支付给了廖新东和黄远珍。答辩人的支付义务已经履行完毕。陈建新与廖新东、黄远珍之间关于案涉工程的工程款及其个人之间其他款项的支付、扣减产生的纠纷与答辩人无关。答辩人并非案涉不当得利法律关系的主体，案涉不当得利法律关系主体为上诉人陈建新与被上诉人廖新东、黄远珍。本案也是因其个人及个人控制的企业之间款项往来产生的纠纷。答辩人并非案涉不当得利法律关系的主体，案涉纠纷与答辩人无关，答辩人对本案不应承担任何法律责任陈建新向一审法院起诉请求：1、请求判令被告廖新东、被告黄远珍共同向原告陈建新返还1800万元，并承担资金占用利息346750元（自2016年2月9曰起计算，按照银行同期贷款利率计算，计算至实际还清之日为止）;2、请求判令被告承担本案所有诉讼费用。廖新东、黄远珍向一审法院反诉请求：1、驳回原告（反诉被告）陈建新的全部的本诉请求;2、原告（反诉被告）陈建新及利息（自2012年2月至2015年6月30日，分段按月息2.5%计算，计人民币9015791;自2015年7月1日起至本金清偿之日止，分段按2%计算，暂计至起诉之日为人民币2683000元，合计利息11698791)，合计12378791元；3、本案案件受理费由原告陈建新完全承担。一审法院认定事实：经审理查明，陈建新挂靠第三人中恒建设集团有限公司承接“山语豪庭”项目的建设工程施工。开发商与原告约定须先行支付1000万元工程履约保证金。廖新东委托惠城区通南经济信息咨询服务部（廖新东妻子黄远珍经营）分别于2012年2月16日和2012年3月27日代陈建新向新恒基房地产开发有限公司支付“山语豪庭”履约保证金1000万元，中恒建设集团写回收据给廖新东。陈建新与廖新东约定，由开发商按进度向作为施工方陈建新挂靠的施工单位中恒建设集团有限公司支付工程款项，然后中恒建设集团再向惠城区通南经济信息咨询服务部支付相应款项。在该“山语豪庭”项目进展期间，陈建新多次向廖新东借款，双方于2015年7月13日进行结算并签订借款协议书，载明陈建新总欠廖新东借款金额24900544元，陈建新承诺在山语豪庭工程进度款及其他工程项目中归还出借人。其中借款协议书上包括上述1000万元保证金以及其它陈建新个人借款。另查，廖新东于2016年6月起诉惠州新恒基房地产开发有限公司与中恒建设集团有限公司要求返还其代陈建新支付的1000万元履约保证金及相应利息。惠州市中级人民法院（2017）粤13民终361号终审判决将该案定性为工程保证金返还纠纷，并依据惠州新恒基房地产开发有限公司出具的《承诺书》及中恒建设集团有限公司出具的《委托支付通知书》，系当事人基于自愿原则，对履约保证金支付方式达成的一致表示，判定惠州新恒基房地产开发有限公司与中恒建设集团有限公司向廖新东退还工程保证金。惠州新恒基房地产开发有限公司出具情况说明，该司于2016年2月3日、2017年7月28日合计退还保证金人民币640万元。以上事实有当事人提交的主体资格信息、授权书、（2016）粤1302民初6934号民事判决书、（2017）粤13民终361号民事判决书、支付凭证、银行流水、借款协议书、付款明细表、转账凭证、进帐单等证据及本院的庭审笔录在卷为据。一审法院认为，原告（反诉被告）陈建新对被告廖新东、黄远珍以多扣工程款的理由起诉被告不当得利要求返还款项及利息，被告（反诉原告）廖新东、黄远珍以廖新东没有多扣工程款且原告陈建新仍欠借款为由向陈建新起诉要求原告陈建新偿还借款及利息，两诉实质就是不当得利之债与借贷之债之间的互相冲抵，本院在此合并审理。本案的争议主要有二，第一、陈建新是否应承担向廖新东返还该保证金的责任。第二、廖新东代陈建新向开发商支付的“山语豪庭”项目的履约保证金1000万元是否应当计算利息的问题。第一、陈建新应当承担返还履约保证金1000万元的责任。诚如原告陈建新所述，原告陈建新与被告廖新东约定，由廖新东代为向开发商支付履约保证金1000万元，后由廖新东对其挂靠的单位账户进行监管，直到保证金扣足为止。对于保证金的返还方式，双方早有约定，而陈建新现在认为不应当向被告廖新东返还保证金的原因是因为廖新东于2016年起诉惠州新恒基房地产开发有限公司与中恒建设集团有限公司要求返还保证金，而没有将陈建新列为被告，陈建新认为应当视为廖新东放弃对陈建新主张权利。在（2017）粤13民终361号一案中，廖新东没有对陈建新主张返还保证金的权利，故法院对陈建新的返还义务没有做出处理，但廖新东并没有明确表明放弃对陈建新返还责任的主张，相反在此之前，廖新东与陈建新于2015年7月13日签署的借款协议上，是包含廖新东代陈建新支付的保证金1000万元，双方约定了利息，陈建新并做出了还款承诺，均为双方意思表示。故，廖新东仅起诉惠州新恒基房地产开发有限公司与中恒建设集团有限公司要求返还保证金的行为，并不能认定为放弃对陈建新返还责任的主张，陈建新应当按照约定向廖新东返还相应保证金及其他应还款项，该1000万元应计算在双方的往来结算中，不应剔除。第二、廖新东代陈建新向开发商支付的“山语豪庭”项目的履约保证金1000万元应当计算利息。首先，该1000万元保证金，有原告提供的《授权书》证明：廖新东授权本人妻子黄远珍，代为支付惠州新恒基房地产开发有限公司开发的位于惠州龙丰小石壁的山语豪庭工程履约保证金人民币壹仟万元。故廖新东行使的行为是“代为支付”，并非该山语豪庭的施工方，本案中原告陈建新述称廖新东是本案涉案工程的投资方，应当共同承担盈亏，但并未提供投资协议等相关证据予以证明。其次，在2015年7月13日，廖新东与陈建新签署的借款协议中，对廖新东代陈建新支付的保证金1000万元约定了利息，陈建新并做出了还款承诺，陈建新辨称该借款协议并非其真实意思表示，没有事实及法律依据，本院不予采纳。故，廖新东代为支付的1000万元工程保证金双方约定了借款利息为2.5%，超出法律规定的范围，对于超出法律规定的部分,本院不予支持,本院支持按照月利率2%计算还款利息。另外关于双方有争议的另五笔往来款项，本院做出如下评判：第一，关于2012年3月1日，陈建新向廖新东支付人民币50万元，以及2015年2月13日陈建新向廖新东支付的12790元，是否作为陈建新的还款，本院认为应当认定是陈建新的还款，该两笔款项是与其他还款使用相同方式进行支付，被告廖新东称有其他的借贷关系，但并未提供证据证明。第二，关于廖新东给案外人郑景荣的100万元，案外人郑景荣出具的情况说明称是廖新东向陈建新支付的工程款，作为陈建新向郑景荣的还款，双方并未对该款项进行确认，故本院不认定该款项作为廖新东对陈建新的借款，如廖新东确有代替陈建新向郑景荣还款的行为，应在另一法律关系主张，本院在此不作处理。第三，关于2015年5月20日、5月22日廖新东向陈建新现金支付的各10万元，在2015年7月13日双方签订的借款协议上有所体现，且两笔款项都有备注日期等信息，陈建新也予以签名确认，应当认为廖新东向陈建新的借款。另外，关于惠州新恒基房地产开发有限公司向廖新东退还保证金人民币640万元，应当计算为陈建新的还款。综上所述，根据双方确认的流水往来数额,得出自2012年2月至2016年2月期间,廖新东支付给陈建新的款项本金总计72440051+10000000+200000=82640051元。陈建新支付给廖新东的还款总计为77112841+6400000=83512841元。得出陈建向廖新东支付的款项多出872790元，该多出的872790元应作为陈建新向廖新东的已付利息，应在双方结算还款利息的时候予以扣除，双方应遵守约定，从借款之日起计算双方借款的利息，按月利率2%计算。分段计算：1、以50万为基数，自2012年2月17日计至3月1日止（15天），为5000元。2、以100万为本金，自2012年3月13日计至3月27日止（14天），为9333元；3、以1050万为基数，自2012年3月28日计至4月26日止（29天），为203000元；4、以1100万元为基数，自2012年4月27日计至5月15日止（19天），为139333元；5、以1150万元为基数，自2012年5月16日计至5月24日止（9天），为69000元；6、以1250万元为基数，自2012年5月25日计至7月2日止（共37天），为308334元；7、以1300万元为基数，自2012年7月3日计至8月23日止（51天），为442000元；8、以1350万元为基数，自2012年8月24日计至11月1日止（68天），为612000元；9、以1550万元为基数，自2012年11月2日计至12月17日止（46天），为475334元。10、以1450万元为基数，自2012年12月18日计至2013年1月31日止（共43天），为415667元。11、以1250万元为基数，自2013年2月1日计至4月27日止（87天），为725001元；12、以950万元为基数，自2013年4月28日起计至6月8日止（41天），为259667元；13、以850万元为基数，自2013年6月9日起计至7月9日止（31天），为175667元；14、以550万元为基数，自2013年7月10日起计至11月19日止（130天），为476667元；15、以650万元为基数，自2013年11月20日计至2013年12月27日止（38天），为164667元；16、以610万元为基数，自2013年12月28日计至2014年11月18日止（321天），为1305401元；17、以806万元为基数，自2014年11月19日计至12月17日止（29天），为155827元；18、以756万元为基数，自2014年12月18日计至2015年2月13日止（55天），为277200元；19、以7547210元为基数，自2015年2月14日计至3月2日止（19天），为95598元；20、以7297210元为基数，自2015年3月3日计至5月19日止（78天），为379455元；21、以5497210元为基数，自2015年5月23日计至6月8日止（16天），为58637元；22、以6797210元为基数，自2015年6月9日计至7月6日止（28天），为126881元；23、以5297210元为基数，自2015年7月7日计至10月20日止（104天），为367274元；24、以5197210元为基数，自2015年10月21日计至10月28日止（8天），为27718元；25、以4697210元为基数，自2015年10月29日计至11月9日止（11天），为34446元；26、以4597210元为基数，自2015年11月10日计至12月21日止（42天），为128722元；27、以4297210元为基数，自2015年12月22日计至2016年1月20日止（29天），为83079元；28、以3997210元为基数，自2016年1月21日计至2月2日止（12天），为31978元；29、以3197210元为基数，自2016年2月3日计至2017年8月4日止（542天），为1155259元。2017年8月4日，廖新东收到开发商返还的保证金407万元，陈建新拖欠的本金已全部还清，还结余872790元作为返还利息。故综上，1-29项利息合计为8708145元，剩余应付利息为8708145元-872790元=7835355元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）陈建新应于本判决生效之日起七日内向被告（反诉原告）廖新东、黄远珍偿还借款利息7835355元。二、驳回原告（反诉被告）陈建新的全部诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）廖新东、黄远珍的其他诉讼请求。本案本诉受理费131881元（原告陈建新已预交131881元），由原告陈建新负担。反诉受理费96073元（反诉原告廖新东、黄远珍已预交96073元），由原告陈建新负担84292元，被告廖新东、黄远珍负担11781元。原告陈建新应在本判决生效之日起七日内将其负担的诉讼费84292元直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。本案二审期间，上诉人提交证据：证据一,费用报销单;证据二,廖新东起诉惠州恒基房地产开发有限公司的诉讼材料，案号（2016）粤1302民初6934号，（2017）粤13民终361号；证据三,廖新东起诉蒋易容、陈建新的诉讼材料，（2018）粤1302民初358号;证据四,廖新东向惠州仲裁委员会申请仲裁的材料，（2016）惠仲裁字第374号；证据五、裁判文书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证意见：证据一，上诉人在一审期间未提交，不属于新证据范畴，不认可。证据二、三，合法性无异议，关联性有异议，不能证明上诉人要证明的事实。相反，证据二廖新东并没有重复收取款项，反而是扣减了相应款项。一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。另查，（2016）粤1302民初6934号、（2017）粤13民终361号民事判决认定的1000万元工程保证金余款360万元，惠州新恒基房地产开发有限公司已于2018年12月5日退还廖新东。本院认为，本案系不当得利纠纷，上诉人陈建新主张由被上诉人廖新东返还其多付的工程款1800万元，上诉人二审提交《陈建新与廖新东资金往来明细》显示双方往来流水，陈建新支付给廖新东的款项多出872790元，与一审查明事实相符，双方也对往来流水予以确认，但该流水并不能体现廖新东截留陈建新1800万元工程款，因此，对陈建新主张由廖新东返还其1800万元的上诉意见不予支持。对于陈建新称双方流水中1000万元为廖新东的投资款，不应计算利息的问题，经查，该1000万元的发生系廖新东授权其妻子代为支付的涉案工程的履约保证金，该事实在本院（2017）粤13民终361号民事判决中已予以认定，另，根据双方2015年7月13日签订的《借款协议书》及陈建新签名确认的《惠州惠城区通南经济信息咨询服务部投资款及利息》，双方对本案争议的1000万元款项均系按照借款计算利息，因此，一审认定双方为借贷关系并按月利率2%计算利息并无不当，本院予以确认。对于陈建新称廖新东存在重复起诉的情况，经查，陈建新与廖新东借款170万，与案外人林某鸣，蒋某荣的借款均系由私人账户转账，本案双方之间的款项往来系对公账户之间或至少一方为公司账户的情况，因此，廖新东另案起诉主张的借款与本案并不重复，不构成重复主张。对于陈建新称《借款协议书》并未约定利息的问题，经查，双方于2015年7月13日签订的《借款协议书》对利息未作明确约定，廖新东亦表示愿意放弃主张自2015年7月起的利息，经核算，2015年7月起的利息合计1828476元，该部分应予扣除。另，二审查明惠州新恒基房地产开发有限公司已于2018年12月5日退还给廖新东360万保证金，该360万元系本案借款关系中1000万元的组成部分，因此，对于360万元亦应做扣减，即上诉人还应支付利息为2406879元（7835355元-1828476元-3600000元），本院作出变更。综上所述，上诉人陈建新的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初2715号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初2715号民事判决第一项为：上诉人陈建新应于本判决生效之日起七日内向被上诉人廖新东、黄远珍偿还借款利息2406879元。二审案件受理费131881元，由上诉人陈建新负担40000元，被上诉人廖新东负担91881元，上诉人陈建新多预交的诉讼费91881可在执行中予以抵扣，本院不予退回。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  于海砚审判员  胡 江二〇一九年十一月十五日法官助理林琳书记员黄慧