江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6603号上诉人（原审原告）：徐浩，男，1985年1月14日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：胡珂凡，江苏律鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王彩虎，男，1973年9月7日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：姜荣艳，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区人民大道**。法定代表人：胡勇，该公司总经理。上诉人徐浩与上诉人王彩虎、被上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐浩上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判王彩虎支付徐浩182241元。2.维持一审判决第二项。事实和理由：徐浩不存在过错，没有提醒、督促王彩虎及时拆除脚手架的义务，一审判决徐浩承担30%的责任无事实依据，王彩虎对于钢管使用至2013年3月24日是不持异议的。王彩虎辩称，王彩虎已经于2012年5月25日张贴公告要求各班组撤离，徐浩是明知的，且整个工地各种工种都已撤离，徐浩说自己不知道工地停工明显不符合常理，在徐浩明知工地停工要求撤离的情况下，不撤离是故意扩大损失，对于该部分损失应当由徐浩自行承担。王彩虎替徐浩与李全太担保，只是基于担保责任，与涉案工地没有关联性，且担保的汇总表钢管使用数量明显高于5030平方的钢管使用量，因此徐浩要求王彩虎赔偿损失，理由不成立，请求驳回。王彩虎上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐浩的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由徐浩承担。事实和理由：一、一审法院认定徐浩与王彩虎之间存在工期约定，系认定事实错误。二、一审判决认定王彩虎担保的徐浩与李全太之间租赁的钢管、租金全部用于涉案工程，产生的租金扣除三个月租金即徐浩产生的损失，系认定事实错误。三、王彩虎于2012年5月25日即张贴公告要求各班组撤离，徐浩是明知的，徐浩存在故意扩大损失的行为，对于故意扩大的损失应该由徐浩自行承担。徐浩辩称，徐浩直到2013年2月下旬才接到撤离告知，其作为被支配方只能接受王彩虎和时代公司的指示，无法擅自做主拆除，不应当承担任何比例的损失。王彩虎替徐浩与李全太担保，不仅仅是担保责任，担保单上很明确表明了是涉案工程的租金计算单，其在上面签字说明对租金是认可的。时代公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。徐浩向一审法院提出诉讼请求：判令王彩虎、时代公司赔偿徐浩损失199384.6元。一审法院认定事实如下：新沂市马陵山镇游客接待中心项目建设工程系由王彩虎实际施工，工程实际开工日期为2011年12月10日。2012年2月15日，江苏东方花厅文化发展有限公司（甲方，以下简称花厅公司）与时代公司（乙方）签订《建筑施工承包合同》一份，约定花厅公司将新沂市马陵山镇游客接待中心项目建设工程发包给时代公司施工，工程范围为土建、水、电、安装，建筑面积约8000平方米，工程造价为1468元/平方米，开工日期为2011年12月10日，竣工日期为2012年5月30日。2012年2月16日，时代公司（甲方）与王彩虎（乙方）签订《项目工程分包合同书》一份，约定时代公司将所承接的新沂市马陵山镇游客接待中心项目建设工程承包给王彩虎施工，王彩虎需履行时代公司与建设方签订的关于该工程的所有条款以及本合同条款，并保证工程于2012年5月30日竣工。施工过程中，王彩虎将其中的脚手架工程分包给徐浩施工，双方未订立书面协议，口头约定由徐浩包工包料完成脚手架的搭设及拆除，工程单价按建筑面积35元/平方米计算，根据施工完成的工程量据实结算，工期按照王彩虎与甲方之间的大合同确定。2012年2月25日，徐浩进场施工，并实际施工完成工程总量5030平方米。后新沂市马陵山镇游客接待中心项目工程因故停工，王彩虎于2013年2月22日向徐浩送达了书面通知，通知架子班组于2013年2月28日将工程施工钢管拆除、清退，如不拆除产生的一切后果与项目部无关。2013年3月24日，徐浩将脚手架钢管、扣件拆除完毕，退场。一审法院另查明，2012年2月25日，徐浩因施工需要从案外人李全太处承租钢管、扣件，由王彩虎提供担保，并签订《租赁协议》一份，载明:租赁期限为2012年2月25日至2012年6月25日，不足三个月按三个月计算；租金钢管每米0.012元/天，扣件每个0.008元/天，租金三个月结算一次，工程结束一个月结清。2013年8月8日，徐浩与李全太对2012年2月25日至2013年3月24日期间的钢管、扣件租金进行结算，确认总租金数额为408505.91元，并形成租金汇总表一份，由王彩虎在该租金汇总表中签字担保。扣除徐浩于2012年6月已付的5万元租金，徐浩在该租金汇总表下方就下欠租金358500元向李太全出具欠条一份。一审法院再查明，2013年8月26日，李全太起诉至江苏省宿迁市宿城区人民法院，要求徐浩、王彩虎连带支付租金358500元。诉讼过程中，三方达成调解协议，由王彩虎、徐浩连带支付李全太300000元，该院据此作出（2013）宿城民初字第1609号民事调解书。后因徐浩、王彩虎未履行该调解书确定的义务，李全太向该院申请执行。执行过程中，王彩虎向李全太支付227000元，余款李全太自愿放弃，案件执行结案。2016年10月26日，因王彩虎未向徐浩支付工程款，徐浩以王彩虎、时代公司为被告向法院提起诉讼，要求王彩虎、时代公司连带支付工程款140175元。该案庭审中，徐浩与王彩虎均称涉案项目于2012年4月即已出现停工，王彩虎与时代公司均向法庭明确陈述双方之间就涉案工程为挂靠关系。法院审理后于2016年10月26日作出（2016）苏0381民初7256号民事判决，判令：王彩虎向徐浩支付工程款126050元，时代公司承担连带责任。该判决已发生法律效力，其中审理查明认定：王彩虎与时代公司之间系挂靠关系；涉案脚手架工程款为176050元（35元/平方米×5030平方米），扣除王彩虎已支付的50000元，王彩虎还应支付徐浩工程款126050元。2017年3月22日，王彩虎向江苏省宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，就其向李全太支付的上述227000元向徐浩行使担保追偿权。该院审理后于2017年4月26日作出（2017)苏1311民初1721号民事判决，判决徐浩向王彩虎返还垫付款227000元。该判决已发生法律效力。2017年11月20日，徐浩向法院提起诉讼，以将钢管、扣件出租给马陵山游客接待中心项目部使用为由要求王彩虎、时代公司向其支付租金408500元。法院审理后，认为徐浩提供的证据不能证实其与王彩虎之间存在租赁合同关系，也不能证实王彩虎应偿还其诉请的租金，遂于2018年5月31日作出（2017）苏0381民初8644号民事判决，判决驳回徐浩的诉讼请求。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。而本案徐浩提出的诉讼请求及诉请依据的事实和理由，与（2016）苏0381民初7256号、（2017）苏0381民初8644号案件均不相同。因此，本案不构成重复起诉，故对王彩虎的该项抗辩主张，不予采信。王彩虎将涉案脚手架工程违法分包给不具备建设工程施工资质的徐浩施工，双方之间由此形成的建设工程施工合同依法属无效合同。合同虽无效，但根据法律规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在涉案项目整体停工前，徐浩已按约定完成5030平方米脚手架的搭建，并提供给王彩虎用于后续工程施工。后因涉案项目整体停工，致使徐浩搭建完成的脚手架长期闲置在工地，未能在约定工期内拆除，造成徐浩超额支付钢管、扣件租金。而涉案项目整体停工并非因徐浩的原因导致，故王彩虎作为违法分包人应对由此给徐浩造成的损失承担赔偿责任。关于徐浩因涉案脚手架工程超出约定工期所产生的租金损失问题。第一，关于涉案脚手架工程的工期认定问题。一审庭审中，徐浩主张工期为三个月，王彩虎主张工期系按照其与甲方之间的大合同工期确定。根据上述时代公司与发包方之间的《建筑施工承包合同》，王彩虎与时代公司之间的《项目工程分包合同书》约定内容，能够确定大合同的工期为2011年12月10日至2012年5月30日。而徐浩施工的脚手架工程进场日期为2012年2月25日，结合脚手架工程进场晚于项目基础工程开工，退场早于项目竣工日期的施工流程，以及徐浩、李全太、王彩虎三方签订《租赁协议》关于租赁期限“不足三个月按三个月计算”的约定，法院认为双方约定的脚手架工程工期应确定为三个月即自2012年2月25日至2012年5月25日。第二，关于徐浩损失数额的确定问题。在徐浩与王彩虎约定的工期内即2012年2月25日至2012年5月25日期间，徐浩因脚手架工程施工而应支出的钢管、扣件租金属于其施工成本，应由徐浩自行承担。根据徐浩与李全太对2012年2月25日至2013年3月24日期间钢管、扣件租金结算形成的租金明细单及汇总表，经核算，徐浩应自行承担2012年2月25日至2012年5月25日的租金为94759元。根据（2013）宿城民初字第1609号民事调解书实际执行情况及（2017）苏1311民初1721号民事判决确定徐浩应承担的支付义务，可以确定徐浩因施工涉案脚手架工程实际负担2012年2月25日至2013年3月24日期间的租金数额为277000元（227000元+50000元）。按照约定工期，徐浩最迟在2012年5月25日即可将脚手架拆除。由于涉案项目整体停工，徐浩搭建的脚手架长期闲置在工地至2013年3月24日。故徐浩因脚手架工程超出约定工期而产生的租金损失应确定为182241元（277000元-94759元）。第三，关于上述182241元租金损失的责任承担问题。涉案项目在2012年4月底即已停工，至双方约定的脚手架工期届满后仍未复工。在此情况下，徐浩、王彩虎作为合同当事人均负有通知义务和减损义务。即为避免脚手架闲置而造成损失，在工程停工后，王彩虎应及时采取措施防止损失扩大；徐浩亦应及时提醒、催促王彩虎明确脚手架是否予以拆除。王彩虎虽辩称其于2012年5月25日即要求徐浩拆除脚手架，但未提供证据证实，故法院对其该抗辩主张不予采信。根据双方提供的证据，仅能认定王彩虎于2013年2月22日才向徐浩送达书面退场通知。徐浩在收到该书面通知后应及时将脚手架拆除，其至2013年3月24日才将脚手架陆续拆除完毕，一定程度上扩大了损失。综上，在涉案项目停工后，王彩虎未及时采取措施防止损失扩大；徐浩未及时提醒、督促王彩虎明确脚手架是否予以拆除，且在收到上述书面通知后亦未及时拆除脚手架。故双方对涉案脚手架工程因超出约定工期所造成的租金损失均有过错，根据双方的过错程度、损失情况，法院酌定王彩虎对徐浩的租金损失承担70%比例的赔偿责任，徐浩自行承担30%的责任。据此，王彩虎应向徐浩赔偿租金损失127568.7元（182241元×70%）。根据（2016）苏0381民初7256号案件一、二审查明认定的事实，能够认定王彩虎与时代公司之间系挂靠关系。王彩虎以时代公司名义承揽涉案项目并订立《建筑施工承包合同》，因履行该合同产生的民事责任，时代公司与王彩虎应当承担连带责任。故对徐浩要求时代公司对上述损失承担连带责任的主张，法院予以支持。遂判决：一、王彩虎应于判决生效之日起十日内向徐浩支付赔偿款127568.7元；二、江苏时代建设工程有限公司对上述第一项中的债务承担连带责任；三、驳回徐浩的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，王彩虎将涉案脚手架工程违法分包给徐浩施工，双方应根据各自的过错，承担相应的责任。徐浩按约定完成脚手架的搭建，并提供给王彩虎使用，王彩虎亦支付了相应款项，但因涉案项目整体停工，造成徐浩超额支付钢管、扣件租金，故王彩虎作为违法分包人应对该损失承担赔偿责任。王彩虎在2013年8月8日租金汇总表上书写“马陵山旅游接待中心钢管租金日期以甲方监理通知拆钢管为准，这期间租金由我担保支付担保人：王彩虎”，系王彩虎对租金汇总表的认可，一审法院结合生效法律文书计算出了王彩虎应向徐浩赔偿的租金损失数额，但考虑到双方在涉案项目停工后，均未能及时采取措施防止损失扩大，故一审法院酌定王彩虎对徐浩的租金损失承担70%比例的赔偿责任，徐浩自行承担30%的责任并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人徐浩、王彩虎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人徐浩预交的二审案件受理费4706元，由上诉人徐浩负担；上诉人王彩虎预交的二审案件受理费4706元，由上诉人王彩虎负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 胡元静二〇一九年十一月二十二日书记员 宗 正