湖北省十堰市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）鄂03刑终293号原公诉机关湖北省丹江口市人民检察院。上诉人（附带民事诉讼原告人）侯某，男，1968年12月21日出生于河南省镇平县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地湖北省十堰市茅箭区，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人龙梅（侯某之妻），1968年5月23日出生于河北省保定市，汉族，大专文化，建行十堰市支行职员，住湖北省十堰市茅箭区。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。上诉人（原审被告人）李刚，男，1966年2月2日出生于湖北省郧县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省丹江口市，住湖北省十堰市茅箭区。因殴打他人，于2017年11月8日被丹江口市公安局行政拘留六日（2017年11月8日至同年11月13日），罚款200元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年4月17日被丹江口市公安局取保候审，同年5月9日丹江口市人民检察院决定对其取保候审。2019年5月6日丹江口市人民法院决定对其取保候审，同年6月13日，丹江口市人民法院决定对其逮捕，并于同年6月17日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。辩护人夏卫东，湖北汉江源律师事务所律师。湖北省丹江口市人民法院审理湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人李刚犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人侯某提起附带民事诉讼一案，于2019年7月8日作出（2019）鄂0381刑初142号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李刚、原审附带民事诉讼原告人侯某均不服，向本院提出上诉。本院于2019年8月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员张利出庭履行职务。上诉人侯某及其委托诉讼代理人龙梅，上诉人李刚及其辩护人夏卫东到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判决认定：2017年11月7日晚上，在丹江口市均县镇罗汉村一库汊筏钓房内，被告人李刚与被害人侯某两人酒后发生口角，后互相辱骂并厮打，李刚先后在大厅门口的平台处、大厅的乒乓球台附近和侯某的卧室内采用拳打、脚踹的方式对侯某的胸腹部等处进行伤害。2017年12月12日，经丹江口市思源法医司法鉴定所鉴定：侯某右侧第7、8、9肋骨前端骨折，左侧第8肋骨不全性骨折，已达到轻伤二（贰）级标准；2018年6月21日，李刚对被害人侯某的伤情鉴定提出异议，并申请重新鉴定，于2018年9月6日经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定：侯某所受伤，其损伤程度评为轻微伤；2018年9月15日，侯某对其伤情鉴定提出异议，并申请重新鉴定，于2019年3月9日经法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定：侯某损伤已构成轻伤二级。2017年11月7日晚上案发后，被害人侯某拨打“110”电话报警，公安机关到现场口头传唤被告人李刚到公安机关接受询问，2018年1月2日立案，同年1月8日，被告人李刚经公安机关传唤到案，均如实供述犯罪事实。附带民事诉讼原告人侯某受伤后在十堰市太和医院住院治疗6天，共支付医疗费14529.77元；在丹江口市思源法医司法鉴定所和湖北同济法医学司法鉴定中心作鉴定支付鉴定费2740元；为治伤和作鉴定产生交通费1728.5元。十堰天平司法鉴定中心（2018）第113号司法鉴定意见书鉴定：侯某的伤残等级为十级，误工休息120日、护理人数1人，时间60日、营养时限60日。案件侦查阶段，被告人李刚赔偿了被害人侯某1500元。案件审理过程中，被告人李刚向丹江口市人民法院标的款账户[湖北省行政事业单位资金往来结算票据(2018)№0014073017]缴纳了40000元赔偿款。本案在审理过程中，经原审法院主持调解，被告人李刚与被害人侯某未能就附带民事赔偿达成协议。上述事实，被告人李刚在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表、立案决定书、到案经过、行政处罚决定书、户籍证明、证人秦某、王某的证言、被害人侯某的陈述、重新鉴定申请书、法大法庭科学技术鉴定研究所（2018）第2220号司法鉴定书、现场勘验笔录、示意图、照片、视频资料等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人李刚故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李刚犯故意伤害罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。案发后被告人李刚在现场经警察传唤到公安机关接受询问，并如实供述犯罪事实，系自首；当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，积极赔偿被害人因受伤产生的经济损失，加之本案因琐事引发，被害人侯某在纠纷中也有一定的过错，被告人李刚具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人李刚的辩护人夏卫东提出“被害人有过错，被告人是初犯，认罪、悔罪，可对被告人从轻处罚”的辩护意见与庭审查明的一致，予以采纳。其提出“法大法庭的鉴定意见不能作为定案依据，被告人的行为属防卫”的辩护意见没有事实和法律依据，不予支持。附带民事诉讼原告人侯某要求赔偿的医疗费14529.77元、鉴定费2740元和做鉴定期间支付的住宿费692元有相应的票据为证，亦有相应的事实依据，予以支持；住院伙食补助费支持240元（6天×40元/天）；误工费因其所提供的证据不足以证实其真实的误工收入和减少情况，但其受伤导致误工的事实存在，故其误工费参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（2019年度）城镇居民人均可支配收入的标准计算为宜，支持11327.67元（34455元/年÷365天×120天）；护理费支持6394.03元（38897元/年÷365天×60天）；营养费支持1200元（20元/天×60天）；交通费1728.5元，结合其就医和做相关鉴定的时间、地点、次数等，予以支持；伤残赔偿金120000元、精神抚慰金7000元、餐饮费396元不属于附带民事诉讼的赔偿范围，该诉讼请求无法律依据，不予支持；后续治疗费20000元，因其没有相关的证据佐证，不予支持。经审核，共计予以支持38851.97元。被告人李刚致伤被害人侯某身体，在本案中存在主要过错，酌定其对附带民事诉讼原告人侯某的经济损失承担80%的民事赔偿责任，即赔偿附带民事诉讼原告人侯某31081.58元（38851.97元×80%），已赔偿的1500元在赔偿时应予以扣减。附带民事诉讼原告人侯某的其余损失由其自己承担。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人李刚犯故意伤害罪判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押了6日，即自二○一九年六月十七日起至二○二○年一月十日止）；二、被告人李刚在判决书生效后二十日内赔偿附带民事诉讼原告人侯某各项损失29581.58元（31083.18元-1500元）。三、驳回附带民事诉讼原告人侯某的其他诉讼请求。上诉人李刚上诉并辩解称，原判决据以定罪的鉴定意见依据不足，量刑过重，请求二审法院查明事实，并综合考虑全案情节，依法改判。理由：1、三次鉴定意见结论不一致，法大鉴定意见是理论性推断，不是科学检查结果。2、同济和法大两个专业鉴定机构做出两个不同的鉴定结论，可见专业的鉴定机构对本案鉴定也有争议，有争议的鉴定结论不宜作为刑事定案证据使用。3、针对法大的鉴定意见，被告人一审时向法庭提交了书面《重新鉴定申请》、《通知鉴定人出庭申请书》，但法庭口头告知不同意这两个申请，没有法律依据。有争议的鉴定结论达不到刑事证据的证明标准，不得作为本案的定罪依据。4、被害人有过错是本案发生的诱因，上诉人李刚的行为属应急反应的本能防卫行为。5、上诉人李刚有自首情节，当庭认罪、悔罪，系初犯且因本案受到了行政处罚。6、案发后被告人到医院看望被害人，找中间人和律师协调赔偿，寻求谅解，按照法院计算的赔偿数额已将赔偿款打到了法院账上。辩护人夏卫东的辩护意见与上诉人李刚的上诉请求与理由基本一致。其向二审法庭提交了书面《重新鉴定申请》、《通知鉴定人出庭申请书》，并提出：1、三维ct是骨折检查最科学的方法，太和和同济检查对比，前片显示前肋骨皮质皱褶，后片未见明显骨痂生长。认定其右第7-9肋骨骨折依据不足。前后对比，得出结论，是科学的客观的。法大未进行科学检查，且未与同济检查结果前后对比，得出鉴定结论，且是理论性推导，不能作为定案依据。2、未及时提出重新鉴定申请，是有原因的。第三次鉴定结论出来后，李刚提出异议，公安承办人员告知已多次鉴定，不能再申请鉴定。3、当实体出现问题，程序问题就显得不重要了，伤情鉴定应以当初始检查结果为依据。上诉人侯某上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，本人不存在过错，被上诉人李刚无故伤害本人应赔偿上诉人的损失，恳请二审法院更改本案的过错划分，改判支持伤残赔偿金120000元、后续治疗费20000、精神抚慰金我7000元、餐饮费485元，追加支持误工费2172.33元、护理费2272.64元、住院伙食补助费240元、住宿费872元、交通费2270.50元、营养费1200元。湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，关于上诉人李刚提出的据以定罪的鉴定意见依据不足的上诉理由，检察员在阅卷期间，要求公安机关补充了法大法庭科学技术鉴定研究所关于鉴定意见的相关说明，该情况说明客观合理，被鉴定人侯某损伤程度的司法鉴定意见书（法大【2018】医鉴字第2220号），从鉴定资料、鉴定过程、骨折的认定、鉴定条款的引用均无问题，其要求重新鉴定的申请不应准许。关于上诉人提出的其有自首情节、当庭认罪悔罪，积极赔偿被害人，被害人有过错的上诉理由，一审判决在量刑时已予以考虑。故一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人刚的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人李刚对一审认定的事实无异议，但对据以定罪的法大【2018】医鉴字第2220号司法鉴定书提出异议，申请重新鉴定和申请鉴定人出庭，未提交新的证据。出庭检察员对一审认定事实的证据无异议，当庭提交了法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定机构资质材料和鉴定人员资质材料及《关于侯某鉴定的回复》。回复内容：1、目前对骨折的诊断，CT检查是公认的最佳手段。我所鉴定时，依据的是委托单位提供CT检查的DICOM格式资料，它是原始的CT扫描数据，其所包含的信息是最全的，远比胶片所显示的内容丰富的多。在此基础上鉴定人会同放射学专家共同阅片，形成最终的诊断意见。2、人体损伤程度鉴定标准中涉及的肋骨骨折的条款，不仅指肋骨的完全骨折，还包括肋骨的不完全骨折。3、骨形态改变（骨折线、骨质变形）以及骨局部动态变化（骨痂形成）是诊断骨折的最重要指证。4、司法鉴定意见书法大【2018】医鉴字第2220号，在附图中已经明确标示出被鉴定人侯某肋骨的相关表现，并用红色箭头指示。结论：审查司法鉴定意见书法大【2018】医鉴字第2220号，从鉴定资料、鉴定过程、骨折的认定、鉴定条款的引用均无问题。对于上诉人李刚要求重新鉴定和鉴定人出庭的申请，出庭检察员认为，本案已经做了多次鉴定，法大的鉴定意见可以采信，没有重新鉴定必要。鉴定人员因路途遥远、工作繁忙不方便出庭，出具的书面情况说明材料客观合理，对本案所作的鉴定意见没有问题，可以采信。上诉人侯某为支持其诉请，向本院提交了部分票据，其中住宿费发票2张，金额872元，用以证明其到北京做鉴定时住宿发生的费用；交通费发票12张，金额1373.5元，用以证明其到北京做鉴定及参加一审诉讼所发生的交通费用。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，所有证据均经庭审质证，来源合法、有效，所证内容客观真实，足以证明本案认定的事实。本院认为，被告人李刚故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。关于上诉人李刚期及辩护人对据以定罪的法大【2018】医鉴字第2220号鉴定意见有异议，其认为本案中三次鉴定意见结论不一致，法大鉴定意见是理论性推断，不是科学检查结果，同济和法大两个专业鉴定机构做出两个不同的鉴定结论，有争议的鉴定结论不宜作为刑事定案证据使用的上诉理由及辩解、辩护意见。经查，法大【2018】医鉴字第2220号鉴定意见侦查机关向上诉人李刚送达后，上诉人李刚未在法定期限内提出重新鉴定申请，一审提出未被准许，二审又再次提出，不予准许。鉴定人员未能出庭，但出具了书面材料，对法大【2018】医鉴字第2220号鉴定意见进行了补充说明，对上诉人李刚提出的问题进行了客观合理的解释说明。故，该上诉理由及辩解、辩护意见不成立,不予支持。关于上诉人及其辩护人提出的其他从轻处罚的量刑情节，原审法院已作出评价且量刑时已在法定幅度内予以了考量，不再重复评价。上诉人李刚伤害他人身体造成的损失，被害人侯某存在过错，应与上诉人李刚在过错责任范围内各自承担。原判决按过错责任大小划分的民事赔偿比例并无不当，予以确认。上诉人侯某提出其在本案中无过错的意见与事实不符，不予支持。关于上诉人侯某提出要求支持和追加支持民事赔偿的上诉请求和理由。经查，①要求支持伤残赔偿金120000元、精神抚慰金7000元、后续治疗费20000元、餐饮费485元，原判决已作出评价，并无不当，予以确认；超出部分系二审新诉求，亦不予支持。②要求追加支持误工费2172.33元、护理费2272.64元，原判决已作出认定，其法律依据和计算标准、数额正确，予以确认。③要求追加支持住院伙食补助费240元，因原审法院按照40元/天计算的标准有误，应按照本市城区标准50元/天计算，予以纠正，追加支持（50-40）×6天=60元。④要求追加支持营养费1200元，因原审法院按照20元/天计算的标准有误，应按照本市城区标准30元/天计算，予以纠正，追加支持（30-20）×60天=600元。⑤要求追加支持住宿费872元，一审法庭辩论终结前因未实际取得住宿票据，但提交有支付宝交易记录证明，本次提供了补充开具的住宿票据，予以支持。⑥要求追加支持交通费2270.50元，其中到北京做鉴定乘车费用903.5元虽实际发生，但二审才提交票据，在一审法庭辩论终结前应当且能够提供已实际取得的火车票，而未予提供，应当承担举证不能的责任，不予支持；提供的相关交通票据中有470元是参加一审诉讼期间发生的费用，非因本案直接损失，不予支持；其他交通费用一审判决时已结合上诉人侯某就医和做相关鉴定的时间、地点、次数等作出了综合认定，并无不当，予以确认；庭审中提出的部分超出一审诉求的金额交通费系二审新的诉求，不予支持。上述请求，经审核本院共计追加支持1532元，由上诉人李刚承担80%责任，即1225.6元。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但附带民事赔偿部分数额计算有误，予以纠正。湖北省十堰市人民检察院出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下：一、驳回上诉人（原审被告人）李刚的上诉，维持湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381刑初142号刑事附带民事判决第一项，即“被告人李刚犯故意伤害罪判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行以前先行羁押了6日，即自二○一九年六月十七日起至二○二○年一月十日止）”。二、维持湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381刑初142号刑事附带民事判决第三项，即“驳回附带民事诉讼原告人侯某的其他诉讼请求”。三、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381刑初142号刑事附带民事判决第二项，即“被告人李刚在判决书生效后二十日内赔偿附带民事诉讼原告人侯某各项损失29581.58元（31083.18元-1500元）”。四、上诉人（原审被告人）李刚在本判决生效后二十日内赔偿附带民事诉讼原告人侯某各项经济损失人民币30807.18元。本判决为终审判决。审判长  王良友审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十一月四日法官助理赵枫书记员文珊珊附：本（判决）裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，基法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院法院不予受理。第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。