山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终6265号   上诉人（原审原告）：康某1，男，2012年9月23日出生，汉族，学生，住太原市。   法定代理人：康某2，男，1977年9月24日出生，汉族，山西西山晋兴能源有限责任公司斜沟煤矿矿工，住太原市。   被上诉人（原审被告）：杨勇雷，男，1983年9月2日出生，汉族，住河北省邯郸市成安县。   被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部，住所地太原市迎泽区迎泽大街300号一楼东大厅。   负责人：朱寒冰，经理。   委托诉讼代理人：赵俊，男，1990年5月16日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司员工，住太原市万柏林区千峰北路77号。   上诉人康某1因与被上诉人杨勇雷、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   康某1上诉请求：1.撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初1249号民事判决并依法改判。2.由杨勇雷、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部承担本案一、二审诉讼费等费用。事实和理由：一、一审判决认定“关于护理费，原告的护理由其母亲护理更合乎情理，结合出院医嘱，护理费应计算住院期间30天及出院后酌情护理60天，护理费为9504.7元”错误。根据康某1提交的其父康某2的误工证明、完税凭证等证据可知，在康某1住院期间及康某1右腿石膏固定期间，是康某1的父亲康某2在陪侍。且康某1受伤时尚不到6周岁，因右腿受伤在住院及石膏固定期间无法正常活动，日常的上厕所、检查等需要其父康某2抱着、辅助着才能完成，康某1的母亲无法完成此护理工作。因此，康某1住院及石膏固定期间确是其父康某2在护理，就此产生的护理费应按照康某2的实际误工损失计算。此外，康某1解除石膏固定术至最后一次复查期间，是康某1的母亲在护理康某1。另外，康某1是2018年7月13日出院，2019年1月22日最后一次复查。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”之规定可知，护理费应计算至康某1最后一次复查，即2019年1月22日。综上，一审判决认定的护理费错误，护理费应为48620.03元（2018年6月13日至2018年8月31日期间，康某1的父亲康某2护理康某1误工2月18天，产生误工费33447.65元。2018年9月1日至2019年1月22日期间，康某1的母亲陪护康某1，依据服务行业标准，护理费为15172.34元）。二、一审判决认定“关于营养费，原告没有提供加强营养的证据，故酌情按照住院30天及出院30天，每天按50元计算为3000元（每天50元×60天）”错误。首先，营养费的计算天数错误。康某1因本次交通事故住院30天（即2018年6月13日至2018年7月13日），出院后石膏固定术59天（即2018年7月14日至2018年9月10日），解除石膏固定术至最后一次复查137天（即2018年9月10日至2019年1月22日）。众所周知，成人骨折后都需要卧床修养和加强营养以促进骨折处尽快恢复，更何况康某1在受伤时还是一个免疫能力较弱不到6岁的孩子，康某1为了尽快恢复当然更需要加强营养。因此，营养费应计算至康某1最后一次复查时为宜，即236天。退一步讲，营养费最少也应酌情计算至康某1解除石膏固定术时，即89天。其次，营养费每天以50元计算错误。根据太原市以往判例、太原市的消费水平、必要营养品的平均价格，以及康某1是6岁孩童的特殊情况，营养费应以每天100元计算为宜。综上，一审判决认定的康某1营养费过低，根据实际情况应按每天100元计算236天或89天为宜。三、一审判决认定“关于原告主张的补课费，不符合事实和法律规定”错误。康某1作为在校学生，赔偿权利主体具有一定的特殊性。康某1因本次交通事故导致无法正常接受学校教育，对其学业、身心健康均会造成不良影响。聘请课外辅导老师对康某1进行补课，是为减少对康某1在学业上的影响而采取的措施，因此而产生的补课费应当由侵权人承担赔偿责任。实际上，康某1确已支付补课费13040元，故对此主张应予支持。总之，一审判决认定的康某1护理费、营养费、补课费等损失是错误的，请求二审法院依法予以改判。   中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部辩称，1.关于康某1的护理费，保险人认可一审判决，康某1是由其母陪护，且该护理期间的计算符合相关的规定。2.关于康某1的营养费，保险人认可一审判决的认定。3.关于康某1的补课费，保险人不主张理赔。早在2018年11月，康某1的父亲康某2就带着康某1到保险公司谈过赔偿的事宜，但其当时没有提到补课费，况且康某1提供的补课费收条是2019年1月份的，该补课费不在保险理赔范围内。   杨勇雷经本院传票传唤未到庭，也未提交答辩意见。   康某1向一审法院起诉请求：1.判令被告杨勇雷赔偿原告康某1医药费17034.81元（包含被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部垫付的7000元）、补课费13040元、住院伙食补助费3000元、营养费23600元、护理费48620.03元、交通费2609.4元，扣除中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部垫付的7000元，合计100904.24元。2.判令被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部在保险责任范围内优先向原告康某1直接承担赔偿责任。3.诉讼费用由杨勇雷、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部承担。   一审法院认定事实：2018年6月13日17时10分在太原市万柏林区西矿街西铭路九院东路口，被告杨勇雷驾驶×××小型轿车行经人行横道时不慎碰撞行人原告康某1，造成原告康某1受伤的交通事故。经太原市公安局交通警察支队万柏林二大队作出的道路交通事故认定书认定，杨勇雷负全部责任。事故发生后原告康某1被送往山西省儿童医院、山西省妇幼保健院进行治疗，经诊断为右胫腓骨远端骨折、右小腿皮擦伤，于2018年7月13日出院，住院30天。出院医嘱：继续石膏固定，观察末梢血运，1周后骨科门诊复查，不适随访。另查明，肇事车辆×××小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部投保交强险及500000元第三者责任险，且事故发生在保险期内。   一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护，侵权人由于过错行为侵害他人应当承担民事责任。被告杨勇雷因交通事故造成原告康某1身体受到伤害，应当承担赔偿责任。太原市公安局交通警察支队万柏林二大队作出的道路交通事故认定书，认定被告杨勇雷负全部责任的事实清楚，且到庭的双方当事人均不持异议，对此予以确认。×××号车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部投保交强险及商业三者险，应先由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部在交强险责任赔偿限额内予以赔偿，超过交强险限额的部分，由被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部在500000元的第三者责任险限额内按照责任比例赔偿，仍有不足，由侵权人予以赔偿。原告康某1的经济损失核算如下：医疗费17034.81元，其中被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部垫付7000元，原、被告双方均无异议，对此予以认定；住院伙食补助费3000元，予以认定；关于营养费，原告康某1没有提供加强营养的证据，故酌情按照住院30天及出院30天，每天按50元计算为3000元（每天50元×60天）；关于护理费，原告康某1要求分两个阶段，即原告父亲康某2护理2个月18天，要求按其工资33447.65元；原告母亲刘改连护理4个月22天，按居民服务业计算15172.38元，根据实际情况，原告的护理由其母亲护理更合乎情理，结合出院医嘱，护理费应计算住院期间30天及出院后酌情护理60天，故护理费为9504.7元（2017年度山西省居民服务业和其他服务业年工资计算即每年38547元÷365天×90天）；原告康某1主张的补课费，不符合事实和法律规定，不予支持；交通费酌情500元。综上，原告康某1的各项损失，共计26039.51元。原告康某1主张过高的部分，不予支持。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告康某1医疗费3000元、护理费9504.7元、交通费500元，共计13004.7元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司电子商务营业部于本判决生效后十日内在机动车第三者保险赔偿限额内赔偿原告康某1医疗费7034.81元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元，共计13034.81元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1186元，由原告康某1负担877元，被告杨勇雷负担309元。   二审期间，当事人未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一审对康某1的护理费、营养费、补课费的认定是否正确。关于康某1上诉主张该护理费认定错误的问题，经查，一审法院根据在案的道路交通事故责任认定书、康某1的住院病历档案、康某1之父康某2提供的康某2于2018年1月至5月工作出勤及工资完税证明等证据材料，并结合康某1的伤情及需护理程度，综合认定其护理期间及产生的护理费用并无不妥。关于康某1上诉主张该营养费认定错误的问题，经查，一审法院根据在案的道路交通事故责任认定书、康某1的住院病历档案等证据，结合康某1的伤情，酌情认定康某1的营养期间及费用并无不妥。关于康某1上诉主张该补课费认定错误的问题，经查，康某1受伤时不满6周岁，尚处在幼学阶段，其所主张的补课费的证据是由康某3（高级中学教师，任教学科为化学）出具的证明一份及收条三张，但该证人康某3未出庭，证据的真实性无法核实，且该收条也非正规票据，故一审法院对此主张不予支持，并无不妥。综上所述，康某1的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费450元，由上诉人康某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭 强   审判员 范红琴   审判员 段晋文     二O一九年十一月四日   书记员 杨卫萍