甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1003号 上诉人(原审被告):西部水电建设有限公司。 法定代表人：王某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：唐某，青海立詹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱某，女，汉族。 被上诉人：何某，男，汉族，1968年9月7日出生。 委托诉讼代理人：冯某，重庆索通（万州）律师事务所律师。 原审被告：西宁添利建筑劳务有限公司。 法定代表人：孔某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：伊某，女，汉族。 上诉人西部水电建设有限公司（以下简称西部水电公司）因与被上诉人何某、原审被告西宁添利建筑劳务有限公司（以下简称添利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初9240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部水电公司的委托诉讼代理人唐某、朱某，被上诉人何某的委托诉讼代理人冯某，原审被告添利公司的委托诉讼代理人伊某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西部水电公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费用由何某承担。事实和理由：（一）一审程序违法。何某起诉请求是解除双方签订的合同，在庭审中又认为合同应属无效，故撤回解除合同的诉讼请求。一审法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二项规定:当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。这样才能保障诉讼参与人的诉讼权利行使，况且本案的添利公司经公告传唤未到庭参加诉讼，一审法院没有告知和重新指定举证期限，程序明显违法。（二）一审判决事实认定不清，法律关系混乱。1.一审判决认定，添利公司的股东唐永祥向西部水电公司出具承诺书，而事实上承诺书是添利公司和唐永祥共同出具的。2.本案的三方法律关系应是:何某与添利公司系内部承包关系，添利公司与西部水电公司系劳务分包关系，三方之间有两份合同，分别在合同当事人之间有法律约束力。何某不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该规定适用范围仅对实际施工人向发包人、分包人要求支付工程款的情况。在一个案件中采取两个法律适用标准显然是法律适用混乱。3.一审判决确认三方之间签订的两份合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。首先，涉案工程是由添利公司股东唐永祥联系并承接的，西部水电公司与发包方的《建设施工合同书》、与添利公司的《建设工程大劳务工程承包合同》及添利公司与何某的《建设工程内部承包合同书》均是唐永祥一手操办的，西部水电公司与添利公司签订的《建设工程大劳务工程承包合同》离开何某仍然不会影响合同的签订，一审判决确认该合同无效有所牵强。其次，合同被确认无效后，根据合同相对性原则，应由添利公司向何某返还，一审判决西部水电公司向何某返还，由添利公司承担连带责任错误。第三，添利公司和唐永祥以书面承诺方式，若出现保证金纠纷，与西部水电公司无关，由唐永祥承担，应当认定为合法的。本案中不存在西部水电公司向添利公司返还的问题。（三）案涉保证金已全部退还添利公司，西部水电公司再不负有退还义务。 何某辩称，1.一审法院程序合法，没有剥夺诉讼参与人的合法诉权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二项规定：当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。西部水电公司对该条作了扩大解释，何某撤回诉讼请求并不是变更诉讼请求，撤诉并不影响被告的诉讼权利。所以一审程序合法。2.一审法院事实认定清楚，法律关系清楚。根据庭审查明的案件事实，何某就是承担合同权利义务的实际相对人，也是本工程的实际施工人，西部水电公司与唐永祥以及添利公司签订合同等一系列行为，都只是为了用合法手段掩盖其非法目的，并且该行为已经违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院在查明案件事实的情况下，理清双方的法律关系，作出的判决还原了真实事实，减轻了何某的诉讼成本，符合公平和有利于节约资源和保护生态环境的民法基本原则。综上，何某认为一审判决程序合法，案件事实清楚，适用法律正确，理应维持原判。 添利公司述称，添利公司收到了西部水电公司退还的50万元保证金，且已经给何某打款21万元，其中转款20万元，现金1万元，下欠的29万元目前无力支付。该款项就是退还给何某的保证金。 何某向一审法院起诉请求：1.解除何某与西部水电公司签订的《建设工程大劳务工程承包合同》，要求西部水电公司退还何某保证金50万元，支付从2015年9月24日起至2018年9月24日的利息36万元，并支付从2018年9月25日起至付清为止的利息（按月利息2%计算）；2.西部水电公司承担案件受理费用、保全费等费用；3.西宁添利公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2015年9月24日，青海宝嘉房地产开发有限责任公司作为甲方，四川省瑞宏建设工程有限公司（即西部水电公司）作为乙方，双方签订一份《建筑施工合同书》，约定由乙方承包甲方发包的张掖市润泉瑞苑居住小区建设工程，开工时间暂定于2015年10月8日，合同专用条款22条补充条款约定，乙方在协议签订后向甲方交纳工程履约金50万元。乙方合同签订代表人系添利公司的股东唐永祥。同日，经协商由何某作为实际施工人借用添利公司资质，唐永祥作为四川省瑞宏建设工程有限公司的代表人，双方签订《建筑工程大劳务工程承包合同》，约定由添利公司承包四川省瑞宏建设工程有限公司承建的张掖市润泉瑞苑居住小区的大劳务工程，西宁添利公司在合同签订之日向四川省瑞宏建设工程有限公司交纳50万元履约保证金。同时添利公司的股东唐永祥向四川省瑞宏建设工程有限公司出具承诺书，载明“……工程产生的任何关于保证金产生的纠纷由唐永祥自行承担，与瑞宏公司无关”。何某与添利公司又在同一天签订了《建设工程内部承包合同书》，约定何某作为项目负责人承包添利公司与四川省瑞宏建设工程有限公司签订……劳务工程项目，何某自行筹集劳务工程项目的所有资金（包括履约保证金的交纳），其承包的劳务工程实行项目负责人负责制，独立核算，自主经营，自负盈亏；双方签订内部承包合同时一次性由何某向添利公司交纳管理费50000元，四川省瑞宏建设工程有限公司支付该项目的所有款项必须转入添利公司委托代理人何某个人账户，包括履约保证金的退还。何某在上述合同签订的当天即向添利公司交纳管理费50000元，并通过银行向四川省瑞宏建设工程有限公司转账工程履约保证金50万元，该公司向何某出具了盖有财务专用章的收款收据。四川省瑞宏建设工程有限公司收到上述履约保证金后随即转账至青海宝嘉房地产公司的账户，该公司亦出具了盖有财务专用章的收款收据。时至今日，涉案工程项目并未开工，遂引起诉讼。另查明：四川省瑞宏建设工程有限公司已于2017年3月3日经四川省工商行政管理局（川工商）登记内变核字〔2017〕第2937号准予变更登记通知书核准，将其名称变更登记为西部水电建设有限公司。 一审法院认为，西部水电公司以其法人名称变更主张其主体不适格，根据《中华人民共和国公司法》第七条的规定，“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照”，本案西部水电公司仅是发生了名称变更，法人主体并未发生变更，公司变更名称前的权利义务依法仍由变更后的公司承担，本案在诉讼中已将被告列为变更名称后的法人，因此西部水电公司系本案适格被告。关于涉案合同的效力问题。本案所涉的案外人唐永祥系添利公司的股东，其借用西部水电公司的资质与青海宝嘉房地产公司签订了《建筑施工合同书》，并由何某借用其所在添利公司的资质签订了《建设工程大劳务工程承包合同》，同时何某与添利公司又签订了《建设工程内部承包合同书》，三份合同系同时签订。上述事实表明，西部水电公司允许唐永祥使用其企业名义对外承接涉案建设工程，添利公司亦允许何某使用其企业名义对外承接涉案劳务工程，何某与添利公司则为规避法律规定签订了内部承包合同，并由添利公司收取了内部承包管理费，显然何某与添利公司并非合法的内部承包关系，何某实属涉案劳务工程的实际施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，本案何某、西部水电公司、添利公司挂靠行为均违反建筑法的禁止性规定，双方签订的涉及本案的《建设工程大劳务工程承包合同》《建设工程内部承包合同书》均应无效。关于何某主张的履约保证金及利息的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案何某借用添利公司资质与西部水电公司签订合同后，即按合同约定向西部水电公司交纳50万元履约保证金，但涉案建设工程至今并未实际履行，故西部水电公司与添利公司签订的合同无效后，西部水电公司应返还何某50万元履约保证金；添利公司股东唐永祥以其公司名义向西部水电公司出具的承诺书系职务行为，该承诺书系添利公司向西部水电公司的单方允诺，虽承诺因保证金产生的纠纷与西部水电公司无关，但双方的约定不能对抗何某，该承诺应认定为债务加入，现何某明确表示西部水电公司、添利公司应负连带责任，故添利公司应承担连带责任。何某明知其不具有施工资质，仍借用企业资质签订合同，因违反法律强制性规定导致合同无效，其行为具有过错，故其受到的损失应自行承担，对其主张的利息不予支持。西部水电公司辩解履约保证金当日即转账至青海宝嘉房地产开发有限责任公司，且添利公司承诺保证金与其无关，其不应承担返还保证金的责任，西部水电公司的辩解理由虽有事实依据，但并无法律依据，其与青海宝嘉房地产开发有限责任公司之间签订的合同效力问题以及涉及的法律关系可依合同的相对性原则另行主张。添利公司经依法传唤未到庭应诉、答辩，亦未提交任何证据，应视为其对诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、确认2015年9月24日西部水电建设有限公司与西宁添利建筑劳务有限公司签订的《建设工程大劳务工程承包合同》、何某与西宁添利建筑劳务有限公司签订的《建设工程内部承包合同书》无效；二、西部水电建设有限公司返还何某履约保证金50万元，限于判决生效后一月内履行；三、西宁添利建筑劳务有限公司对上述第二项承担连带责任；四、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费12400元，何某负担3600元，西部水电建设有限公司负担8800元，西宁添利建筑劳务有限公司承担连带责任。公告费560元，由西宁添利建筑劳务有限公司负担。 二审中，西部水电公司向法庭提交了新的证据，1.西部水电建设有限公司青海分公司的营业执照一份，证明朱某是西部水电建设有限公司青海分公司负责人。2.2016年3月11日建设银行转账凭条一份、添利公司收到50万元的收据一份，付款方为朱某，收款方为唐永祥，转款金额为50万元，拟证明西部水电公司已将50万元于2016年3月11日转给了添利公司。经质证，何某对于转款凭证无异议，但认为该笔钱是朱某转给唐永祥，钱的性质无法确认，且不属于二审中新证据。对于收据，三性均不予认可，该收据是二审时提交，真实性无法核实，存在造假可能，且不属于新证据。添利公司向法庭提交转账凭证两份，证明2016年9月26日转给何某10万元，2016年11月4日转给何某10万元。同时主张，添利公司付给何某1万元现金，没有打收条。何某质证认为，1.钱是唐永祥转给何某的，并不是本案参与诉讼的当事人转给何某的。2.只提交了银行流水，无法证明唐永祥为何给何某转款的目的。3.何某与唐永祥存在着其他经济往来。4.添利公司在法院公告后自动放弃其答辩的权利，应当承担不得的后果。何某认可收到唐永祥转款的20万元，1万元现金不清楚。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，何某起诉西部水电公司和添利公司，要求退还履约保证金50万元，西部水电公司和添利公司不否认收取保证金的事实。本案审理过程中，西部水电建设有限公司提供的青海分公司负责人朱某向唐永祥的银行转账凭条、添利公司出具的收据。证明西部水电公司将保证金50万元于2016年3月已经退还给了添利公司，添利公司也认可这一事实。同时，添利公司也提交了两份银行转账凭证，证明添利公司的唐永祥给何某转款20万元,何某对此事实不予否认，但何某认为这20万元是添利公司给其造成损失的补偿。经审查，何某与添利公司之间除签订本案《建设工程内部承包合同书》并交付管理费外，再无其他经济往来，何某也未提交证据证明其与唐永祥之间存在债权债务关系，证明这20万元不是保证金而是其他经济补偿，对此辩解不予支持。对添利公司认为其还向何某支付10000元现金的主张，未提交证据，何某也予以否认，对该主张不予支持。添利公司对下欠保证金未退还的事实认可，但认为目前公司经济状况比较困难，无法立即支付。由此可见，西部水电公司的部分上诉理由成立，一审法院认定部分事实错误，判处失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初9240号民事判决第一、四项； 变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初9240号民事判决第二项为：西宁添利建筑劳务有限公司返还何某履约保证金30万元，限于判决生效后一月内履行； 变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初9240号民事判决第三项为：西部水电建设有限公司在本案中不承担付款责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费12400元，何某负担8072元，西宁添利建筑劳务有限公司负担4328元。一审公告费560元，由西宁添利建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费8800元，西宁添利建筑劳务有限公司负担5280元，何某负担3520元。均限于判决生效后10日内交纳。西部水电建设有限公司预交的上诉费予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  杨祝续 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇一九年十一月四日 书记员  郝秀娟 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。