浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2762号 上诉人（原审被告）：张仁孝，男，1958年10月5日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：周兴，浙江鼎联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈汀，浙江鼎联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林鸿，男，1963年8月21日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：陈训，台州市桔乡法律服务所法律工作者。 上诉人张仁孝因与被上诉人林鸿民间借贷纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初7397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张仁孝上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审裁判采信证据错误、认定事实有误、存在程序违法并影响到案件正确判决，实体处理不当。一、一审法院采信案外人黄岩丰源生物开发有限公司法定代表人出具的《调查笔录》及该公司出具的《情况说明》，并认定原告曾协助被告经营丰源公司。此处存在采信证据错误及认定事实有误。（一）《调查笔录》及《情况说明》，系被上诉人在原审（2018）浙1003民初4028号案件提交的证据，并没有在本次诉讼中作为证据提交。原审经上诉后发回重审，一审法院径直将此证据作为被上诉人的举证，损害了民事诉讼当事人的处分权，是错误的，应予纠正。（二）《调查笔录》及《情况说明》证据不真实，缺乏客观依据予以佐证，不应采信。《调查笔录》系原审被上诉人的代理人与张仁贵的对话，形成于原审（2018）浙1003民初4028号案件第一次开庭审理后。从证据形式看，充其量仅是张仁贵证人证言，但其并未到庭接受质证。上诉人与张仁贵本就家事、公事发生过多次纠纷，经裁判文书网及法院诉讼信息查询，二人之间有多起民事诉讼，关系并不和睦，被上诉人对此也是明知；张仁贵的作证当然不利于上诉人。《情况说明》形式上不符合单位证据的规定要求，内容上缺乏其他客观依据佐证，也不应采信。（三）关于丰源公司的企业基本情况。丰源公司成立于2000年8月23日，股东有张仁贵、符伟萍（系被上诉人前妻）及上诉人张仁孝，分别占股份90%、5%、5%，张仁贵担任法定代表人。丰源公司按照公司法规定设立股东会，依公司法及公司章程规定享有相应的股东权利，由各股东或亲自或委托（授权）他人参与企业经营活动。经营期间，张仁贵管理公司印章；公司事务上也是各有分工，上诉人仅持有5%股份，并未主导公司经营，不存在被上诉人曾协助上诉人经营丰源公司。二、一审法院认定原告经常以被告的名义在被告的银行卡上存、取款项，该存取款行为与原、被告的个人借贷关系无关。该认定事实有误。（一）上诉人名下存款或者信用卡项下款项系上诉人个人享有的权利，如发生同意由他人临时使用账户，其具体使用次数、方式按实际发生为准，上诉人并不认可自己此前经常授权被上诉人使用自己名下的银行卡存、取款项。一审法院使用“经常”一词，这是不严谨的，因为“经常”一词是频率副词，表示较多次或较频繁之意，这一较为笼统的说法是有损上诉人个人权利的。（二）诉争借款已经绝大部分或全部归还。双方之间存在较为复杂的资金往来关系。双方相识于二十余年前，此前交往较为密切，被上诉人及其前妻符伟萍与上诉人及案外人张仁贵合伙经商。在涉案借条出具后，上诉人、被上诉人之间还有多笔资金往来，上诉人多次向被上诉人出借款项，或者代为支付被上诉人欠他人的款项。仅上诉人提交的短信往来记录，能反映2014年8月被上诉人在珠海经商，上诉人向被上诉人林鸿中国农业银行卡号为62×××79（珠海湾仔支行）及中国建设银行卡号为62×××07以现金存款方式存现交付款项。后经被上诉人短信确认收款。（三）双方之间的借贷关系，因上诉人的多次还款行为而消灭。至2016年8月29日时，被上诉人提出向上诉人个人借款，这反映双方原借贷关系已消灭。如果上诉人确欠被上诉人十万，为何被上诉人一直未催讨？反而是向数十人借款？被上诉人此前系中国银行正式职工，又与他人合作经商，依照其知识、经验，对权利义务界定有较为清晰的认识。被上诉人是多起民事诉讼案件被执行人，资金紧张，如上诉人确拖欠其借款十万，被上诉人定会及时催讨。但本案中，被上诉人不仅没有向上诉人催讨，反而是多次向上诉人借款。故应认定涉案借贷关系消灭。（四）被上诉人林鸿及其代理人，对借款时间胡乱陈述，这并不能简单地以疏忽、笔误等理由搪塞。借款时间、借款交付、借条出具情况是民间借贷关系中的核心要素，是辨别借贷关系真伪、梳理案件真实或虚假最直观的依据。而借款时间又是重要的基础事实，原审（2018）浙1003民初4028号民事起诉状中，被上诉人以“被告张仁孝分别于2011年11月3日、12月10日向原告林鸿借款人民币共计10万元”为由提起诉讼。后其变更事实与理由，以“被告于2001年11月3日、12月10日向原告借款人民币共计10万元”为由提起诉讼。由此可见，对于借款事实，被上诉人及其当时的代理人无法清楚说明，故应对本案事实进行进一步厘清。三、上诉人在法定期间提出调取证据申请及要求被上诉人本庭出庭，一审法院均没有回应。上诉人请求二审法院依法传唤被上诉人本人到庭参加诉讼。（一）本案民间借贷关系，从成立、变更、消灭，时间跨度长达二十余年，被上诉人虽持有借条，但根据短信等证据，的确能反映被上诉人曾经自认上诉人还清借款。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等规定，本案应依法传唤当事人亲自到庭参与庭审，就有关案件事实接受询问。而本案历经多次开庭，被上诉人并未到庭参加庭审。上诉人于案件开庭前以书面方式提出，要求法院传唤被上诉人林鸿本人到庭参加诉讼，但其并没有到庭。一审法院也并没有对此进行回应或者释明。若是经法庭传唤其拒不到庭的，应由被上诉人承担败诉之不利后果。（二）上诉人确因客观原因不能自行收集证据，并已在法定期间申请一审法院调查收集证据，要求调取上诉人向被上诉人银行账户存现还款的依据。但一审法院并未回应，也没有依法调取，存在程序上的瑕疵，应予纠正。 林鸿辩称，原审判决认定事实清楚，采信证据郑重，说理分析合乎客观，程序无误，判决公正。上诉人的上诉理由回避案件实质，东拉西扯，忘记了本案基本的事实，那就是上诉人对涉案借款究竟是借了未还，还是根本未借？从上诉人历次庭审的矛盾陈述分析，先是否认借款，后又承认借款，又企图举证证明已经还款，直到该证据经鉴定证明所谓的还款，事实是被上诉人的自取自存。现有证据已经证实，上诉人是借款未还。请求二审驳回上诉，维持原判。 林鸿向一审法院起诉请求：判令被告张仁孝立即归还原告借款100000元并支付自起诉之日起至实际归还之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2001年11月3日、12月10日，被告张仁孝向原告林鸿借款各50000元，合计100000元，并各出具借条（领据）一份。被告借款后，归还给原告10000元，剩余借款至今未归还。一审法院认为，本案的争议焦点在于本案的借款是否已经清偿。根据被告张仁孝的银行卡的交易流水情况、取款凭条、存款凭条的签名情况及浙江法会司法鉴定所的鉴定结论，结合丰源公司法定代表人张仁贵的调查笔录及张仁贵出具且加盖丰源公司印章的情况说明，该院认定原告曾协助被告经营丰源公司，并经常以被告的名义在被告的银行卡上存、取款项，该存、取款行为与原、被告之间的个人借贷关系无关。故被告以其提供的5张取款凭条证明其已归还原告借款缺乏事实依据，该院不予采纳。但根据被告提供的与原告的通话录音，该院认定被告已经于2014年8月15日向原告归还了借款10000元的事实。综上，原告的诉讼请求成立的部分，予以支持。一审法院判决：一、被告张仁孝于判决发生法律效力之日起十日内归还原告林鸿借款本金90000元，并支付自2018年5月23日起至判决履行完毕之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回原告林鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告林鸿负担115元，被告张仁孝负担1035元。鉴定费9200元，由被告张仁孝负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉双方之间的借贷关系是否存在；二、如果案涉借贷关系存在，上诉人是否已经还清款项。对此，作如下分析：一、关于案涉双方之间的借贷关系是否存在的问题。上诉人张仁孝出具的借条是证明双方借贷关系存在的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，一般不轻易否定借条的证明力。况且，在被上诉人原审提供的录音证据中，上诉人方陈述称“反正这个事我们把钞票给你总可以吧，你不需要起诉”，这句话表明上诉人还欠被上诉人款项。上诉人主张称本案借贷关系已经消灭，当时上诉人收回借条放在抽屉里，后因上诉人与兄弟张仁贵发生矛盾，张仁贵将借条取走交给被上诉人，导致本案诉讼，但上诉人取回借条却未销毁或合理保存，不符合常理，而且上诉人对其兄弟张仁贵将借条取走交给被上诉人的事实主张也不能提供证据证实，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。二、关于上诉人是否已经还清款项的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人作为借款人，应当履行偿还借款的义务，故应当对其已经付清全部借款的主张承担相应举证责任。上诉人在原审辩称已经在2007年至2009年期间以将本人银行卡（信用卡）交由被上诉人林鸿自取的方式偿还了借款，并提交了5张取款凭条证明，其中2007年4月15日取款29900元、2008年10月14日取款30000元、2008年10月19日取款23900元、2008年12月15日取款25400元、2009年2月25日取款20000元。但本案借条记载的借款金额是10万元，没有利息，而上诉人主张的这5笔还款总额是129200元，还不包括上诉人于2014年8月15日偿还的10000元，也就是说上诉人的还款额远超借款额，两者并不相符。而且，原审调取上诉人的银行卡账户交易流水、取款凭条、存款凭条，并对存款凭条的签名进行了司法鉴定，查明被上诉人在上诉人所谓的还款期间有多笔款项在其持有的上诉人的银行卡中存入、取出，这个情况与被上诉人陈述的曾协助上诉人经营丰源公司并经常以上诉人的名义在上诉人的银行卡上存取款的事实主张较为相符。因此，就借款已经全部偿还的事实主张而言，上诉人的举证尚未达到高度盖然性的证明标准，应承担举证不能的不利后果。综上所述，张仁孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人张仁孝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 陈 杰 审 判 员 何敏军 二〇一九年十一月二十日 代书记员 李 萍