河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5719号 上诉人（原审原告）：邵会如，男，1957年3月4日出生，汉族，住魏县。 委托诉讼代理人：任帅雷，河北昌宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘保，男，1958年7月4日出生，汉族，住魏县。 委托诉讼代理人：李晓华，魏县正阳法律服务所法律工作者。 上诉人邵会如因与被上诉人刘保买卖合同纠纷一案，不服河北省魏县人民法院（2019）冀0434民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵会如及其委托诉讼代理人任帅雷、被上诉人刘保及其委托诉讼代理人李晓华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邵会如上诉请求：1、撤销（2019）冀0434民初1579号民事判决书发回重审或依法改判；2、上诉费由刘保承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。虽然一审法院认定了双方买卖合同签订时的红砖价格230/千块，运费60元/千块，并且当时邵会如支付给刘保40000元货款，但对合同基本内容没有正确认定。首先，邵会如的房屋年后就要动工，并且明确要求刘保在年前送货，邵会如不可能跟刘保约定随行就市一次次分批购买，如随行就市邵会如不可能一次性支付给刘保4万元的货款。刘保答辩理由不符合常理。邵会如本是按照当地的交易习惯找砖厂付款开砖票，然刘保却称其可代理，把钱给他就相当于开了砖票了。其实开出砖票后砖厂按照砖票供货即可，后期价格浮动与邵会如无关。再者，即使刘保不承认上述约定，但根据《中华人民共和国合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达到补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用以下规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……亦可认定和计算出被上诉人剩有5867元没有退还。另补充，一直到2017年10月砖厂停产，砖的价格并未上涨，有砖厂会计出庭作证。 刘保答辩称，当地交易习惯有两种，一是客户直接向砖厂买某，客户把钱直接给砖厂，与拉砖方无关，拉砖方只赚取运费，这种情况较少。另一是客户直接找到我们拉砖的，我们也挣运费，运费是客户付，砖价是按砖厂的价格随行就市，这种情况较多。邵会如买某就是第二种情况。因为邵会如让刘保送砖，什么时候用，什么时候送，保证送砖到位，邵会如的要求就是只能按随行就市的价格。刘保在2016年年底给邵会如送砖后，从未约定后期送砖的价格，过完年拉砖的时候价格已经上涨了。邵会如上诉状中所述一次性给付4万元砖款就意味着合同签订没有依据，况且一次性给的不是4万元，而是3万元。关于合同法的规定，送砖的交易习惯就是什么时候要砖就按什么时候的价格，即随行就市。邵会如在一审中对其主张未能举出有效的证据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 邵会如向一审法院起诉请求：1、判令被告归还给原告砖款5867元；2、判令被告归还原告的运砖费4200元。 一审法院认定事实：2016年12月原告邵会如向刘保购买临漳县成东建材公司所生产的红砖，当时该公司生产的红砖价格为每千块230元，运费为每千块60元。原告邵会如向被告刘保支付了价款30000元，双方未订立书面协议。被告刘保在2017年农历正月前给原告送了2500块砖，在春节后又陆续为邵会如送砖，共计为原告送砖117700块。在此期间原告又向被告支付价款10000元。在原告建房期间发现其所购买的砖有质量问题，经协商，临漳县成东建材公司补偿原告70000块砖，另补偿这70000块砖的运费4200元，这两笔补偿的证明原件均由原告持有。现原、被告双方因购砖款及补偿运费发生矛盾，原告诉讼来院。上述事实有原、被告当庭陈述，原、被告身份证复印件，2017年10月30日临漳县成东建材公司赔付70000砖证明复印件，2017年10月30日临漳县成东建材公司赔付4200元运费证明，2019年6月4日法庭对刘保询问笔录，证人刘某1、刘某2当庭证言在卷佐证。 一审法院认为，原告邵会如将价款交于被告刘保购买临漳县成东建材公司生产的砖，双方之间形成买卖合同关系。双方之间未订立书面合同，由于商品存在价格浮动，原告邵会如所提交证据不能证明双方之间约定了全部的购砖价格及交付期限，被告对原告的诉称也予以否认。故原告要求被告返还剩余购砖款5867元的诉讼请求缺乏证据支持，不予支持。关于返还4200元运费，在庭审中原、被告双方均认可被告未取得该笔运费，临漳县成东建材公司出具的补偿该笔运费的证明现由原告持有，该证明中明确说明这4200元运费是用于该公司后补偿给原告70000块砖的运费。鉴于被告并未实际取得该笔款项，也未对原告造成实际损失，故原告要求被告返还运费4200元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告邵会如的诉讼请求。案件受理费51.0元，减半收取计25.5元由原告负担。 本院审理期间，邵会如提交如下证据：一、邵会如、邵德如（系邵会如堂兄、刘保的姐夫）、邵某（小名邵贵平，系邵会如弟弟）谈话录音及证人邵某证言，邵某证明：有一天，邵会如给我打电话让去他家，我到邵会如家看到邵德如也在，聊天时听说了邵会如在刘保处买某的事情。邵会如说：当时和邵德如一起去给刘保交钱的时候，刘保说交钱就等于开票了，是这么说的吧？邵德如说是。其他事邵某也不清楚。以上证据证明签订合同时候邵会如已经将砖款交给刘保，刘保也承认给钱就相当于开砖票，即刘保收钱时已经承诺按砖票供货。二、临漳县成东建材公司的会计雷振海证言：证明2017年10月份左右，刘保说砖有质量问题，让我去看看。我和厂领导分两次去邵会如家里看，确实是我们厂的砖，厂长说按坏砖数量包赔。我们赔偿了，且有我厂出具的证据。我是2017年5月份到厂的，我到厂后5到10月份价格是0.2到0.24之间，之前的价格不清楚，数量越多越优惠。砖烧坏的情况是我到厂后出现的，具体邵会如拉砖时间不清楚，但肯定是那一批砖。邵会如拉砖具体价格不清楚。不管是客户本人还是拉砖人去买某，根据交钱时的价格开票，拉砖时不再看价格。三、砖厂价格明细证明（庭审中提交）：我叫雷振海，2017年5月23日到砖厂上班，到本年10月停产放假。生产期间售砖价格为：5月23日至8月间砖价是0.22元至0.17元,9月11日至月底0.23元至0.30元，10月几天售库存砖价0.35元至0.40元。我厂生产卖出的不合格砖是在7月至8月生产的，9月发现就开始赔偿了。 刘保质证称：证据一，1、邵德如需到庭作证，录音的内容不真实，邵某系邵会如弟弟，证言缺乏真实性；2、邵某对拉砖的事情不清楚，证言也不可采信，且又是随意听到，难免会断章取义；3、录音中提到的开票，也可做多意解释，有一种意思就是保证砖到位，但并不一定是价格一致；4、录音明显有引诱的意思，邵会如一再强调有开票的意思，而邵德如是否认真听或认真回答，不清楚。录音和邵某的证言均不能证明邵会如的主张。证据二，对证人所述砖价不是一成不变的认可，另证言缺乏真实性：因我方持赔偿运费的证明要求兑付时，把证明给了证人，证人却某证明给了邵会如，故怀疑证人与邵会如存在不正当关系；证人2017年5月才到砖厂，所述也是之后的价格，在此之前，刘保已经将邵会如的砖全部送到，证人却不知砖厂之前的价格，证人证言并不能证明邵会如的主张。证据三，证人所述到砖厂上班时间及烧坏砖的时间都是在刘保给邵会如拉完砖之后，所述的价格和刘保拉砖无关。证人应到庭作证，证言来源不清楚，不能作为定案依据。 刘保提交证人李某出庭作证，证明2016年冬天我家盖房，多方打听，了解到的情况是砖厂的砖价不固定，什么时候送砖，按照什么时候的价格。我听说北刘岗拉的砖好，价格也合适，我就找北刘岗的刘保让他给我送砖。2016年农历十一月的时候刘保给我送的砖，当时是包含运费300元1000砖，年后农历二月开始接着盖房，那时候就涨到了350元1000砖（含运费），刘保一次性将我要的砖送齐，那时候给我送的砖一直是350元1000砖（含运费）。 邵会如质证称，证言与本案没有关联性，证人所述与刘保的买卖合同是另外一个合同，证人从刘保处购买的砖也不确定是哪个砖厂所出，本案争议的红砖是由临漳砖厂烧出的，价格有砖厂的会计证实，证人买某的价格与本案无关。证言也证实了刘保卖砖的习惯，是交多少钱卖多少砖。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，邵会如将砖款交于刘保买某，二人之间存在买卖合同法律关系，双方对此均无异议。现双方对砖价发生争议：邵会如主张交款即意味着开砖票，价格应为交款时的230元／千块；而刘保称价格是随行就市，具体供货时双方口头约定价格，且一审中有证人证言为证。对此本院认为，因双方没有签订书面买卖合同，邵会如主张买某价格为230元／千块，其虽提交与邵德如的录音欲证明交款价格即确定，但因邵德如没有出庭作证，证明内容无法核实；邵会如弟弟邵某虽证明录音真实，但因邵某与邵会如有利害关系，证言不足为据；邵会如另提交砖厂会计雷振海证言，因案涉买卖系邵会如与刘保之间的买卖，价格是由双方当事人商定，故证人有关砖厂价格的说明不能证明邵会如的主张。另因邵会如是分两次支付砖款，且双方对第二笔砖款的支付时间也存有争议，邵会如没有充分证据证明双方之间约定了全部的购砖价格为230元／千块，故主张砖款还剩余5867元并诉请返还本院不予支持。邵会如又称依据市场价格亦可认定有5867元余款，因证人雷某证明其到砖厂工作后的砖价，并未证明之前的砖价，且双方对具体供砖时间也有争议，依据该证言也不足以确定具体供砖时的市场价格，故邵会如称依据市场价格也应返还5867元本院不予采信。 综上所述，邵会如的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邵会如负担。 本判决为终审判决。 审判长  武运红 审判员  梁国华 审判员  李中军 二〇一九年十一月二十一日 书记员  路雪雪