甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终1340号上诉人（原审被告）:戴维库，男，1971年3月3日出生，汉族，住白银市白银区。被上诉人（原审原告）：辛文鹏，男，1976年12月1日出生，汉族，住甘肃省靖远县。上诉人戴维库因与被上诉人辛文鹏买卖合同纠纷一案，不服白银区人民法院作出（2019）甘0402民初3283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戴维库上诉请求：1.依法撤销白银区人民法院（2019）甘0402民初3283号民事判决，驳回被上诉人起诉；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方签订交易协议并交付车辆后，被上诉人出具《借车证明》，在借用期间应当支付每日300元租金，白银区人民法院（2016）甘0402民初236号民事判决中已说明被上诉人违约，因此本案对车辆借用期间的使用费或者租金应当予以认定，但一审法院未予认定，属认定事实不清。本案车辆已由白银区人民法院（2015）白申请保全字第46号民事裁定书保全，给上诉人造成了一定损失，一审在本案又判决由上诉人支付被上诉人损失费3000元，而不顾及车辆试用期间和车辆保全期间的损失，有失公允。2、购车协议约定的违约金为车价的20%，本案不存在违约金过高的问题，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，并未超过损失的30%限额，但一审法院以商业银行贷款逾期利润为准，认为高于银行贷款利率，不予认定由被上诉人支付违约金，且被上诉人又未提出违约金过高的主张，因此一审认定违约金过高，适当减少为20000元属认定事实错误，适用法律错误。3、本案的诉讼时效应当自上诉人2016年1月13日起诉立案起算，上诉人在236号民事判决中已经请求解除合同，返还车辆，其权益遭受侵害，被上诉人启动上诉程序后又自行撤回上诉，视为放弃权利，因此按照一事不再理原则，一审法院应当驳回被上诉人起诉，被上诉人构成重复诉讼。综上，请求二审法院判如所请。辛文鹏辩称：请求维持原判。理由：1、白银区人民法院（2016）甘0402民初236号民事判决书中认定《借车证明》中其他内容不是一次性依次序书写形成，存在瑕疵，这是甘肃政法学院鉴定中心作出的鉴定结论。因此《借车证明》中的租金被上诉人不认可。2、对于违约金，一审法院适当减少2万元的判决是合适的。3、上诉人没有给我退车款4.5万元，我主张按照银行同期贷款利率计算利息损失并无不当。4、我之所以撤诉是因为上诉人当时起诉时，我于2016年1月25日提出反诉，请求返还购车款5万元，原审法官说得请示领导是否能受理反诉，最后答复说在合同解除后只能另案起诉。辛文鹏向一审法院起诉请求：1.判令戴维库返还购车款5万元，赔偿损失11478元（按银行同期贷款利率计算）；2.判令戴维库承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月11日，辛文鹏与戴维库签订《二手机动车交易协议书》，约定戴维库手续齐全有效、质量合格的甘DD02**号奔驰轿车一辆出售与辛文鹏，价款为21万元，分两次付清，先支付车款45000元，剩余车款165000元待按揭贷款后再支付；定金2万元（包含在45000元内）如不按合同办理，不能退还；双方不得单方面终止或变更协议，否则承担车价20%的违约金；辛文鹏共付5万元；车辆现借给辛文鹏，等按揭贷款部分车款付清后才能将车辆转移登记与辛文鹏，如果按揭贷款因手续原因办理不了，辛文鹏退车；协议还约定了其他事项。协议书签订当日，辛文鹏给付车款45000元，戴维库将车辆交付给辛文鹏。同日，辛文鹏向戴维库出具《借车证明》一份，载明辛文鹏收到戴维库甘DD02**号奔驰车一辆，等按揭款到期后付给戴维库，车进行过户，办理正常手续，如手续原因不能办理，退车退款。在办理按揭贷款过程中，辛文鹏向兰州某小额贷款公司支付保证金5000元。后按揭贷款未能办成，辛文鹏亦未向戴维库给付剩余购车款，双方就退车退款事宜协商未果，戴维库遂于2016年1月13日提起诉讼。本院审理后于2017年2月20日作出（2016）甘0402民初236号民事判决，解除辛文鹏与戴维库签订的《二手机动车交易协议书》，判令辛文鹏向戴维库返还甘DD02**号奔驰车并承担违章罚款1900元。辛文鹏不服判决提出上诉后，又撤回上诉，甘肃省白银市中级人民法院于2017年7月11日作出（2017）甘04民终536号民事裁定，准许辛文鹏撤回上诉，一审判决随后发生法律效力。辛文鹏认为，合同解除后戴维库占有辛文鹏的购车款构成不当得利，应当予以返还，遂依法起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为，辛文鹏和戴维库签订的车辆买卖合同，已经人民法院生效判决予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，辛文鹏按照合同约定履行了部分义务，其可以请求戴维库返还购车款。因双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金以及违约金的计算方法，而原审法院生效判决认定辛文鹏违约最终导致合同解除，因此戴维库可以辛文鹏应当向其支付违约金为由抗辩。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，戴维库称辛文鹏应当承担合同约定的购车价款21万元的20%的违约金42000元，扣除定金2万元，还应当承担22000元，故应当认定其选择适用违约金条款进行抗辩。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于戴维库提出的违约金数额42000元，根据辛文鹏占有车辆约5个月的事实、辛文鹏未履行给付义务的数额，比照商业银行贷款逾期利率，应认定过分高于造成的损失，对违约金可以适当减少为2万元，扣除违约金后的购车款25000元，戴维库应当予以返还。辛文鹏另主张贷款保证金5000元，因戴维库并未收取，而是辛文鹏直接向兰州某小额贷款公司支付，故该主张没有事实和法律依据。辛文鹏还主张戴维库赔偿损失11478元，对其合理部分酌定支持3000元。戴维库提出辛文鹏起诉超过法律规定诉讼时效的抗辩意见，因民法总则规定，普通诉讼时效为3年，本案起诉时距离本院（2016）甘0402民初236号民事判决生效时，未超过3年，故本案并未超过法律规定的诉讼时效，该抗辩意见没有法律依据，不予采纳。戴维库还提出本案违反一事不再理原则抗辩意见，因本案的诉讼请求在本院（2016）甘0402民初236号民事判决中并未涉及，未违反一事不再理原则，该意见与事实不符，不予采纳。综上所述，辛文鹏主张戴维库返还购车款5万元，对其合理部分25000元予以支持；辛文鹏另主张损失11478元，对其合理部分3000元予以支持；其余诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，判决：一、戴维库返还辛文鹏购车款25000元，并赔偿损失3000元，两项合计28000元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回辛文鹏其余诉讼请求。案件受理费减半收取668元，由辛文鹏负担418元，戴维库负担负担250元。二审查明：2015年8月11日，辛文鹏与戴维库签订《二手机动车交易协议书》，约定戴维库将甘DD02**号奔驰轿车一辆出售给辛文鹏，价款为21万元。先支付车款45000元，剩余车款165000元以按揭贷款支付。协议第三条附加：“定金2万元，如不按合同办理，不能退还”。第七条约定：双方不得单方面终止或变更协议，否则承担车价20%的违约金。协议备注栏约定：“甘DD02**号车现借给辛文鹏，等按揭公司款打清后才能把车户过给辛文鹏，如果按揭公司因手续原因办理不了，辛文鹏退车”。在（2016）甘0402民初236号民事案件庭审中，戴维库作为原告提供《借车证明》一份，该证明载明“今借到戴维库奔驰车甘DD02**号车辆，等按借款到期后，负（付）给戴维库，车进行过户，办理正常手续。车借后，今日起，由辛文鹏承担全部责任，如手续原因不能办理，退车退款。有效期一月，如不还车，每天租金300元，因借车不还，违法行为辛文鹏全部承担，辛文鹏。2015年8月11日。”该借车证明，经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，其中“有效期一月，如不还车，每天租金300元，因借车不还，违法行为辛文鹏全部承担”与其他内容不是一次性书写形成，（2016）甘0402民初236号民事判决对此证据予以否定，不予支持。二审询问中，双方均认可由辛文鹏提供按揭车辆的所有资信手续，戴维库负责办理按揭贷款。其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于按揭贷款不能办理真实原因。二审上诉人戴维库主张辛文鹏有征信不良记录，但征信调查和出具报告须由辛文鹏去人民银行打印，但辛文鹏未提供。辛文鹏说他在靖远县靡滩信用社贷款5000元，一直没有偿还。被上诉人辛文鹏辩称，上诉人办理贷款机构非正规机构，我征信没有不良记录。2007年我贷过5000元，2009年9月20日左右已归还。经本院审查，辛文鹏与戴维库签订《二手机动车交易协议书》，已被一审法院2017年2月20日作出（2016）甘0402民初236号民事判决解除，并判决辛文鹏向戴维库返还甘DD02**号奔驰车及承担违章罚款1900元。本案一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、一百一十六条规定认为应适用违约金条款，但车价的20％违约金明显偏高，根据辛文鹏占有车辆5个月的事实(2015年8月11日至2016年1月13日戴维库起诉立案之日)、以及辛文鹏未履行给付义务，比照商业银行贷款逾期利率，对违约金适当减少为2万元，据此判决由戴维库支付。从236号民事案件与本案3283号案件当事人的诉求及证明责任分析。首先，在一审法院2017年2月20日作出（2016）甘0402民初236号民事案件审理当中，戴维库诉称“由于被告（辛文鹏）本身原因，无法办理按揭手续……”但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条二款，戴维库应承担辛文鹏征信不良无法按揭贷款构成违约的证明责任，但其提交的六份证据不能够有效证实辛文鹏存在征信不良，导致无法按揭贷款。其次，本案辛文鹏起诉请求返还50000元车款并赔偿占用款项期间的损失11478元，本意表明其没有违反协议，而是戴维库无法办理按揭。但其一审提供的五份证据同样不能够有效证实按揭贷款不能到位，责任在戴维库一方。根据上述司法解释辛文鹏也未尽到证明责任。因此，上诉人与被上诉人二审主张均无充分证据证实无法办理按揭贷款的责任归于对方。故《二手机动车交易协议书》不论定金条款还是违约金条款，鉴于不能按揭贷款的原因无法查明，各自在两案中均未尽到证明责任，无法查清违约一方，就难以追究一方的违约责任，更无从适用定金条款和违约金条款。但是双方买卖合同因按揭贷款不能到位，已构成事实上不能履行，（2016）甘0402民初236号民事案件判决解除协议返还车辆，是完全必要合理的。故上诉人上诉请求适用定金条款或者违约金条款，缺乏辛文鹏违约致使按揭贷款无法办理的证据依据。二、关于上诉人是否应当返还并补偿辛文鹏的车款和损失。鉴于2016年1月13日一审法院受理因戴维库起诉解除双方协议返还车辆一案，此前申请财产保全，一审法院2015年12月作出（2015）白申请保全字第46号保全裁定，（2016）甘0402民初236号民事案件判决解除了协议并返还车辆，因此根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定，在辛文鹏返还车辆以后，上诉人应当返还购车的首付款45000元给辛文鹏。但由于2015年8月11日签订协议当日，上诉人就将甘DD02**号车辆交付给辛文鹏使用，直至被法院查封戴维库提起诉讼，接近5个月时间，辛文鹏应当向戴维库补偿车辆占用使用期间的损失，根据本案车辆价值用途及2015年、2018年甘肃交通运输业人均工资收入年度52334元、71708元情形，结合双方按揭贷款不能发放两案彼此均负有证明义务的诉讼责任，辛文鹏应酌情补偿戴维库车辆使用费20000元。在45000元首付款中用于抵扣。抵扣后剩余25000元，从2017年2月20日一审法院作出（2016）甘0402民初236号民事判决之日起至本案2019年7月5日一审立案，戴维库应当支付25000元的利息损失。一审法院酌定由戴维库支付3000元，符合商业银行贷款高档利率，未超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条利率幅度。但一审法院适用违约金协议条款及法律条款酌情认定违约金数额，并作出过高的认定既与本案事实证据不符，又与必须由违约方提出过高请求相悖。三、本案是否构成“一事不再理”。上诉人认为被上诉人启动（2016）甘0402民初236号民事案件上诉程序又自行撤回上诉，视为放弃诉权，本案构成重复诉讼。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，本案系《二手机动车交易协议书》解除后引发的返还首付款并赔偿占用款项损失的诉讼，与（2016）甘0402民初236号民事案件终止协议诉讼、返还原物、追究违约责任相关诉因不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同。本案的诉讼请求不存在实质上否定（2016）甘0402民初236号民事判决的情形，且在236号民事案件审理期间辛文鹏又提出反诉，鉴于《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、二百三十三条规定，本案是否合并审理一审法院具有选择权，故上诉人认为构成重复诉讼的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人戴维库请求驳回辛文鹏起诉，理由不能成立，应予驳回上诉。一审法院就本案而言，缺乏按揭贷款不能到位谁负有违约责任的相关证据，故不能适用《协议书》违约条款和《中华人民共和国合同法》违约条款，但应当对辛文鹏占用戴维库车辆的损失予以补偿，对戴维库占用辛文鹏首付款的损失也应给予合理补偿。一审法院判决由戴维库返还车款25000元、赔偿资金占用损失3000元，合计28000元，该项处理结果综观全案并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由戴维库负担。本判决为终审判决。审 判 长 张生国审 判 员 张霞明审 判 员 魏晓忠二〇一九年十一月二十五日法官助理 陈 岩书 记 员 蒙晓珍