湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1299号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司，住所地：永顺县灵溪镇棚场街**。负责人王迪，该公司经理。委托诉讼代理人：金路，男，1987年1月16日出生，土家族，保险公司员工，住吉首市。被上诉人（原审原告）：刘某，男，2003年1月3日出生，土家族，初中学生，住永顺县。法定代理人：向珍玉（刘某之母），女，1977年1月13日出生，汉族，住址同上。被上诉人（原审被告）：永顺县灵溪镇抚志九年制学校，住，住所地：永顺县灵溪镇抚志村/div>法定代表人：肖飞，该校校长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘某、被上诉人永顺县灵溪镇抚志九年制学校（以下简称抚志学校）教育机构责任及责任保险合同纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日通过庭询的方式审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人金路，被上诉人刘某的法定代理人向珍玉，被上诉人抚志学校的法定代表人肖飞等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：依法撤销第一、二项判决；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误、程序不当。该案一审原定2019年6月25日开庭，因原告当庭提交自行委托的《湘西州顺天司法鉴定所司法鉴定意见书》，我司按法律规定申请重新鉴定，并于2019年7月9日提交了书面申请，符合我国法律的规定。但一审法院认为我司系超过举证期限后提出，明显适用法律错误、程序不当，应予纠正。二、原告自行承担责任比例过低。原告已年满16周岁，其对在参加运动游戏过程中可能发生的伤害风险有一定的预见能力，且出险时间为下午放学回家返校的晚自习前，此时间段已超过学校应尽职责的预期，一审法院人为扩大了学校的应尽职责的范围。三、一审法院核定原告损失过高、超出保险合同约定。1、营养费，一审法院结合当地实情参照50元每天计算，计算为4500元。原告出院病历中没有提到必须加强营养品食入，如果不构成伤残，此项诉请没有法律和事实依据。如果构成伤残，结合原告的身份以及生活状态，核定30元／天为宜。2、住院期间伙食费，一审按每人每日100元标准计算，计算为700元。湘西州国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准是100元／天。最高法院司法解释规定表述为“可以参照”，不是“应当遵照”，住院和出差情形不一般不宜顶格裁判，结合永顺县当地经济社会发展水平、市场价格、原告消费能力等因素，核定50元／天为宜。3、交通食宿费，一审法院计算为500元。原告并没有提供相应的票据支持其主张。原告出险事隔2小时便入住医院治疗，不存在不能住院，客观导致原告本人及其陪护人员必要发生的住宿费和伙食费。所以此项不应认可。4、精神抚慰金，一审法院酌情支持5000元。此项目系保险合同中《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版）》第七条第（四）款约定的的除外责任，保险人不应承担此项损失。5、鉴定费，一审法院凭票认定1600元。此项目系保险合同中《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版）》第七条第（三）款约定的的除外责任，保险人不应承担此项损失。四、上诉人不承担一审、二审案件受理费。上诉人不是侵权方，没有过错，不应承担案件受理费。被上诉人刘某的答辩意见：不同意保险公司提出的重新鉴定意见，原审责任划分正确，判决理由充分，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人抚志学校答辩意见：同意上诉人保险公司对于责任比例的上诉理由和请求，鉴定费校方不应该承担，受害人的其他损失赔偿请求法院依法判决。原审原告刘某的原审诉讼请求：依法判令被告赔偿原告医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等费用合计人民币53056元。原审法院查明：刘某2003年1月3日出生，系被告抚志学校初三年级学生。2019年3月11日17-18时于晚自习前，刘某在与同学跳绳玩耍时不慎摔伤右手，伤后被送往永顺民族医院住院治疗7天后好转出院，出院诊断为右尺骨远端骨折，出院医嘱1、注意休养，防跌倒；2、行左手腕关节屈伸功能锻炼；3、1周后复查左腕Ｘ片，更换外敷中药；4、不适门诊随访。原告未提交相应住院费用票据，提交门诊治疗费用票据共计68元。原告法定代理人向珍玉委托湘西州天顺司法鉴定所对原告的伤残等级及护理期、营养期进行了评定，湘西州天顺司法鉴定所于2019年6月20日出具鉴定意见载明：1、刘某右尺桡骨远端损伤，致右腕关节活动功能障碍，构成十级伤残；2、刘某伤后护理期60日，营养期90日。原告方为此花去鉴定费1600元。另查明，被告抚志学校向被告保险公司购买了校（园）方责任保险，投保单载明注册学生人数162人（刘某在学生名单中），主险每人责任限额60万元，附加险：校（园）方无过失责任每人责任限额12万元，保险期间自2018年9月1日零时起至2019年8月31日二十四时止。原审法院认为，公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条明确规定“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”。原告刘某作为被告抚志学校的学生，被告抚志学校应承担起相应的管理责任，原告在晚自习前与同学在校园跳绳游戏时不慎摔倒受伤，说明学校在安全教育管理上存在一定疏忽，被告抚志学校也未提交学校尽到了教育、管理职责的相关证据，故学校应承担相应的赔偿责任。原告刘某虽系限制民事行为能力人，但已年满16周岁，其在与他人运动游戏过程中应对自己的行为可能造成的伤害有一定的预见能力，对其受到的损害后果存在一定过失，也应承担一定的责任。考虑各方当事人的过错程度，一审法院酌定由被告抚志学校对原告刘某所受到的损失承担70％的赔偿责任，其余30％责任由原告刘某及其法定代理人自行承担。因被告抚志学校在被告保险公司投保了校（园）方责任保险，被告保险公司应当依据保险合同承担责任，本案中原告作为被侵权人，有权就其应获赔偿部分直接向被告保险公司主张权利，故被告抚志学校应当承担的赔偿责任由被告保险公司代为赔偿。本案中的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算如下：1、医疗费68元，有相关票据予以证实，一审法院予以支持；2、护理费6000元（原告鉴定护理为60日，因原告未举证证明护理人员工资情况，一审法院结合当地相近行业状况按照100元每天计算，超出部分的诉请一审法院不予支持）；3、营养费4500元（原告鉴定营养期为90日，一审法院结合当地实情参照50元每天计算）；4、残疾赔偿金28186元（经鉴定原告构成十级伤残，其残疾赔偿金参照湖南省上一年度农村居民人均可支配收入14093元计算）；5、住院伙食补助费700元（原告伤后住院治疗7天，按每人每日100元标准计算）；6、精神抚慰金5000元（原告因伤致残对原告及家属造成了较大的精神损害，一审法院酌情支持，超出部分不予支持）；7、鉴定费1600元，有相关票据予以证实，一审法院予以支持；8、交通食宿费500元，原告伤后在县城治疗、鉴定，确有产生交通食宿费的必要，结合本案案情一审法院酌情支持，超出部分5一审法院不予支持。以上经一审法院确认的原告损失共计46554元，由被告抚志学校承担70％即32587.8元，因该赔偿数额没有超过校（园）方责任保险每人赔偿限额，应由被告保险公司直接赔付给原告刘某，其余30％即13966.2元损失由原告方自行负担。被告保险公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，但重新鉴定的申请系超过举证期限后提出，且没有证据足以反驳湘西州天顺司法鉴定所所作出的鉴定意见，故对保险公司要求重新鉴定的请求，一审法院不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条和第二十八条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司赔偿原告刘某残疾赔偿金、护理费、医疗费等各项损失共计32587.8元；二、驳回原告刘某其他诉讼请求。上述判项有给付内容的，限本判决书生效后十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1126.4元，减半收取563.2元（原告已预交800元），由原告刘某负担263.2元，由被告中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司分别负担300元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、保险公司的重新鉴定申请是否应予支持；2、原审责任划分是否恰当；3、损失的计算是否准确。关于第一个争议焦点，即保险公司的重新鉴定申请是否应予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十八条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人保险公司虽对被上诉人刘某自行委托有关部门作出的鉴定结论有异议，并申请重新鉴定，但未在举证期限内提出，且未提交足以反驳的证据，一审未予准许正确，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即原审责任划分是否恰当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。该条规定的是学校的过错责任，并非原审认定的过错推定责任，举证责任在于受害方而非学校，原审归责原则和举证责任分配不当，本院予以纠正。而本案受害方在起诉状中称不慎摔伤后，学校及时送医救治，并未举证证明学校存在过错。因此本案属于校园内发生的意外事故，学校送医及时，并无过错。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。因此，本院认定本案损失由抚志学校承担50%责任，原审认定学校承担70%责任不当，本院予以纠正。关于第三个争议焦点，即损失的计算是否准确。对于受害者损失的计算，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行。该解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案受害人的伤残鉴定意见中营养期为90日，原审参照当地实际情况确定每日50元，计算营养费为4500元，并无不当。该解释第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。当前湘西州国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天，原审按此标准计算受害者的住院伙食补助费为700元正确。该解释第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而本案受害者并未提交交通费的正式票据，原审支持500元不当，本院予以纠正。对于精神抚慰金，由于保险公司提供的《校（园）方责任保险条款（2007）版》第七条第四项明确约定了精神抚慰金保险公司不负责赔偿，且该条款已经告知了抚志学校，故本案精神抚慰金5000元应由学校分担50%即2500元。对于鉴定费和诉讼费，并无明文规定或合同约定属于被保险人的间接损失，故保险公司提出该费用不属于责任保险范围的主张，本院不予采信。据此，受害者的损失合计为46054元，应由抚志学校承担23027元，其中2500元精神抚慰金由抚志学校自行承担外，剩余20527元应由保险公司在责任保险限额内予以赔偿。综上，上诉人保险公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以部分改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、撤销湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初1090号民事判决；二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失20527元；三、由被上诉人永顺县灵溪镇抚志九年制学校本判决生效后十日内赔偿被上诉人刘某精神抚慰金2500元；四、驳回被上诉人刘某的其他诉讼请求。义务人若逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费563.2元，由上诉人刘某承担281.6元，被上诉人永顺县灵溪镇抚志九年制学校承担281.6元；二审案件受理费1126.4元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永顺支公司承担563.2元，被上诉人刘某承担563.2元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  彭志友二〇一九年十一月二十日法官助理贵黎莹书记员唐广政附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。