湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终2499号上诉人（原审原告）：戴国强，男，1962年3月23日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人（特别授权）：胡育进，湖南江山律师事务所律师，执业证号433024196203230019。上诉人（原审被告）：唐述刚，男，1962年2月25日出生，汉族，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人（特别授权）：舒小兵，湖南高剑律师事务所律师，执业证号143012006610441451。上诉人戴国强、上诉人唐述刚合伙协议纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初1051号民事判决，双方向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人戴国强及其委托诉讼代理人胡育进，上诉人唐述刚的委托诉讼代理人舒小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人戴国强上诉请求并辩称:将原审判决第一项的金额由211000元变更为460000元。事实与理由：合伙利润应当按照10%的比例计算。上诉人唐述刚上诉请求并辩称，撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：工程尚未结算，不能认定工程利润6300000元的事实。上诉人戴国强向法院提出诉讼请求：1、判令被告唐述刚支付原告戴国强合伙利润460000元；2、本案案件受理费用由被告唐述刚承担。一审判决认定：2012年6月27日，唐述刚收到戴国强入股龙泉湖御园Ａ区一期别墅建设工程Ａ标股金200000元整，并出具收条一张。唐述刚、胥某、戴国强、严军还有绰号为“唐老七”的唐姓男子均为龙泉湖御园Ａ区一期别墅建设工程Ａ标项目的合伙人，但未签订合伙协议，其中戴国强入股200000元，胥某入股200000元，严军入股100000元，“唐老七”入股100000元。唐述刚在怀化大光（香港）置业有限公司承包了龙泉湖御园Ａ区的相关项目（其中包含龙泉湖御园Ａ区一期别墅建设工程Ａ标），胥某在项目中进行现场管理和记账，因怀化大光（香港）置业有限公司未支付工程款，唐述刚以建设工程施工合同纠纷起诉怀化大光（香港）置业有限公司至怀化市中级人民法院，怀化市中级人民法院于2017年2月6日作出（2016）湘12民初45号民事判决书，判决怀化大光（香港）置业有限公司支付唐述刚工程款22576655.7元及利息，通过执行程序共执行到工程款的92.82%共计19544761.74元，经过唐述刚和胥某一起结算，项目的总利润为6300000元，总投入为3300000元，按照股金占总投入的比例，计算出严军应分得利润190909元，胥某应分得利润381000元，“唐老七”应分得利润190909元，戴国强应分得利润381000元。唐述刚及其妻子田君已经将胥某的股金200000元及利润381000元给付胥某。戴国强只收到唐述刚于2017年5月26日退还的股金200000元，2018年2月9日给付的20000元，2018年9月26日给付的50000元，2018年11月26日给付的30000元，2019年1月30日给付的50000元，2019年4月14日给付的20000元，合计只给付了利润170000元，因戴国强认为自己在龙泉湖御园Ａ区一期别墅建设工程Ａ标占股10%，应得利润为630000元，故诉至法院要求唐述刚给付剩余的利润460000元。为查明本案的基本事实，因第一次开庭唐述刚本人未到庭，本案休庭期间，要求唐述刚在第二次开庭时到庭，但唐述刚无正当理由未到庭。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题如下：（1）戴国强与唐述刚是否构成合伙关系；（2）戴国强的股金占股比例是多少。关于戴国强与唐述刚是否构成合伙关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中戴国强虽未和唐述刚签订正式的合伙协议，也未参与合伙经营劳动，但唐述刚给戴国强出具的收条中明确载明200000元为龙泉湖御园Ａ区一期别墅建设工程Ａ标股金，该收条为唐述刚自己所写，意思表示真实，且戴国强也实际支付了200000元股金，收条可视为双方签订的合伙协议，而且证人胥某作为龙泉湖御园Ａ区一期别墅建设工程Ａ标项目合伙人之一，也确认了戴国强是合伙人，应当认定戴国强与唐述刚之间已经构成了合伙关系。关于戴国强的股金占股比例多少的问题。虽然戴国强诉称收条上10%后的字是“股”，其在合伙关系中占股10%，根据收条上的字无法确定10%后的字为“股”，也无其他证据证明，且被告也不认可，无法确认。而根据戴国强提交的证据2可以看出，在唐述刚和胥某结算时也是以股金200000元计算戴国强的利润，而不是以10%的股份计算，所以以戴国强入股的股金占总投入的比例来确定戴国强的占股份额更为合理。戴国强入股200000元，在利润6300000元、总投入3300000元的情况下，戴国强应分利润为381000元。唐述刚已经退还了戴国强股金200000元，并给付戴国强利润170000元，应当继续给付戴国强利润211000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第二条、第九条、第十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条之规定，判决：一、被告唐述刚在本判决书生效后十日内支付原告戴国强合伙利润211000元；二、驳回原告戴国强其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，减半收取计4100元，由原告戴国强负担1867元，被告唐述刚负担2233元。二审期间，上诉人戴国强，上诉人唐述刚均没有提供新证据。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。通过查阅原审案卷，另查明如下事实：唐述刚的委托诉讼代理人舒小兵在原审第一次庭审时陈述：我也问过唐述刚，他说这10%不是他写的，他自己也不知道10%后面这个字是什么意思，当时是打了20万元的条子。本院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点为戴国强的股金占股比例是否是10%的问题。根据有关司法解释，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断。本案中，唐述刚出具给戴国强的股金收条上金额之后写明“10%”，其后一字字迹辨识不明，戴国强认为就是“股”字，唐述刚的委托诉讼代理人转述唐述刚意思为“不知道”。而唐述刚本人原审第一次庭审不出庭，法院为查明事实特意第二次开庭，要求唐述刚本人到庭，唐述刚本人无正当理由仍未到庭，二审中，唐述刚本人继续不出庭接受法庭质询。因此，综合双方证据，结合二审中双方对合伙关系无异议的事实，本院认为戴国强一方的证明力明显高于唐述刚一方，认定戴国强的股金占股比例是10%。至于唐述刚和司职合伙项目现场管理和记账的胥某之间的结算单，涉及工程总开支、总利润及总投入等数额存在客观性，涉及股东利润分配的，还需全体股东协商一致。上诉人唐述刚关于工程尚未结算，不能认定利润6300000元的理由，经查，涉案工程项目与发包方的工程款结算已经由法院于2017年判决并执行到位92.82%，唐述刚获得执行款后回避其他合伙人，是合伙项目至今未结算的主要责任人，故唐述刚该理由违背诚信原则，本院不予采信。戴国强以已经明确的利润主张权利应当受到法律保护。另，因戴国强与唐述刚系合伙关系，故唐述刚退还戴国强的200000元股金应以分红计。综上，上诉人戴国强的上诉部分主张，有事实依据，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。即戴国强应得利润630000元，扣除已经获得利润170000元、分红200000元，唐述刚还应支付戴国强260000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初1051号民事判决；二、上诉人唐述刚在本判决书生效后十日内支付上诉人戴国强合伙利润260000元；三、驳回上诉人戴国强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8200元，减半收取计4100元，由上诉人戴国强负担1640元，由上诉人唐述刚负担2460元；二审案件受理费9500元（4465+5035），由上诉人戴国强负担2679元，由上诉人唐述刚负担6821元。本判决为终审判决。审 判 长  王文胜审 判 员  李东恒审 判 员  武春毅二〇一九年十一月二十八日法官助理尹俊代理书记员  彭亚婷附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。