北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终11108号上诉人（原审被告）：福建广坤贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**新天地大厦****。法定代表人：郑而捷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王敏，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳芯，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京二商食品股份有限公司，住所，住所地北京市西城区槐柏树街**院**楼**div>法定代表人：杜吉信，董事长。委托诉讼代理人：卢浩斌，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：申丽丽，北京市中闻律师事务所律师。原审被告：叶芝欣，男，1969年5月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。原审被告：福建省福乐贸易有限公司，住所地福，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路**黄金大厦**v>法定代表人：叶芝欣。上诉人福建广坤贸易有限公司（以下简称福建广坤公司）因与被上诉人北京二商食品股份有限公司（以下简称二商股份公司）、原审被告叶芝欣、原审被告福建省福乐贸易有限公司（以下简称福乐贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初28240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福建广坤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回二商股份公司对福建广坤公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由二商股份公司承担。事实和理由：一、本案所涉06－09号《小麦购销合同》明显属于“虚假贸易”，涉案货物未发生流转，没有真实交货，一审法院在庭审中已经明确责令二商股份公司提供相关涉案货物物流凭证等直接证据，却在判决书中完全改变了该项举证责任分配，并认定相关合同有效，属于认定事实不清，适用法律错误。1.根据一审查明的事实，本案共涉及9份《小麦购销合同》，其中01－05号合同所对应的《货物验收单》体现的交货量与合同约定交货量均存在一定偏差。小麦属于散货，因过磅误差、水分蒸发、装卸量差等因素的影响，实际交货量不可能与订单量完全一致。因此，上述01－05号《货物验收单》在形式上尚具有一定真实交易的可能性，但06－09号《货物验收单》与合同约定分毫不差，明显不符合小麦类散货贸易真实交易的基本特征。2.叶芝欣在刑事案件笔录中已明确确认，三份加盖福建广坤公司虚假印章的货物验收单（分别对应600吨、1200吨、1400吨合同）项下的货物根本没有发货，是其与二商股份公司以及案外人串通为了套取现金及炮制银行流水所作的虚假贸易，并具体陈述了“只走资金，不走货”的具体过程。叶芝欣所陈述的上述三份虚假贸易合同的数量与07－09号合同及《货物验收单》相吻合。3.根据一审查明的事实，06号《货物验收单》没有加盖福建广坤公司的印章，07－09号《货物验收单》上所加盖的福建广坤公司的印章经鉴定为虚假印章。上述事实加以综合认定，足以动摇乃至推翻二商股份公司所提供的06－09号《货物验收单》作为履行交货证据的证明效力。因此，一审法官在庭审中也认可福建广坤公司所提出的答辩及质证意见的合理性，从而要求二商股份公司提供所涉四份合同项下小麦货运物流凭证等能够直接证明小麦交付的证据。根据四份合同中的约定，二商股份公司是以海轮发运，“重量及数量以海轮装船码头的实际装船数量为准，据实结算”（第二条）；“货物在福建南安安平码头交货”（第三条）。二商股份公司一审中主张其是向采购链上游的兴化市沈伦粮油贸易公司（以下简称沈伦粮油公司）采购，并由沈伦粮油公司直接从南通港发货。据此，如果二商股份公司实际履行该四份合同项下小麦交货义务，则一定能够提供南通港海运装船过磅的证据以及船到南安安平码头交货的证据。但直至一审判决止，二商股份公司始终无法提供能够证明其实际履行交货义务的证据。一审法院在判决书中改变了其在庭审中确定的举证责任分配，明显错误。2019年7月，最高人民法院刘贵祥专委在全国民商事审判工作会议上的讲话中明确指出“一旦发现某一裁判尺度可能有违基本常识时，要反思是否在某一逻辑推理环节出了问题，从而主动校正”。本案中，二商股份公司举证的06－09号《货物验收单》存在的散货小麦交货量与合同约定量分毫不差，更与双方此前已进行的同类交易的《货物验收单》存在明显差异，上述情况足以构成明显“有违基本常识”的情况。二商股份公司无法举证小麦海运单据等证明货物交付的直接证据更是与经济活动的常理不符。刘贵祥专委在该讲话中还进一步指出“如在融资性买卖中，当事人仅就形式上的买卖合同提起诉讼的情况下，为方便查明事实、准确认定责任，人民法院可以依职权追加相关当事人参加诉讼。”本案根据叶芝欣在刑事案件笔录中的陈述，至少三笔属于其与二商股份公司以及沈伦粮油公司等串通为了套取现金及炮制银行流水所作的虚假贸易，也就是通常所说的“融资性贸易”，并无真实的货物交付。叶芝欣的陈述与二商股份公司提供的存在明显瑕疵的《货物验收单》相印证，足以令人合理质疑该四份《小麦购销合同》的真实意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。因此，本案涉案合同中至少有部分（06－09号合同）可能是叶芝欣与二商股份公司以及沈伦粮油公司等串通进行的虚假贸易。在此情况下，应将证明小麦买卖确属真实意思表示，提供实际履行交货义务直接证据的举证责任分配给二商股份公司。一审错误分配举证责任，并以叶芝欣在《货物验收单》的签字构成表见代理为由确认《货物验收单》的证明效力，属于认定事实不清，适用法律错误。二、二商股份公司不具备表见代理制度所要求的相关方善意无过失的法定要件。《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理制度，其成立的法定前提条件之一是相对方善意无过失。在本案中，二商股份公司要证明其善意无过失，首先应提交涉案小麦交货的直接证据，其仅提供未附任何交货单据的《货物验收单》，不能证明其实际履行交货义务，不足以证明其善意、无过失。其次，二商股份公司提供的证据《会议纪要20160802》、《还款承诺函（20160802）》上均无福建广坤公司盖章，叶芝欣本人也没有代表福建广坤公司对债务签字确认，内容表述上体现的均是叶芝欣及其设立的福乐贸易公司愿意承担还款责任。上述证据体现二商股份公司完全是知道或应当知道所确认的债务并不属于福建广坤公司，也不属于真实买卖合同产生的欠款债务，而仅是其与叶芝欣之间进行虚假融资性贸易而产生的其他债务。因此，在本案中二商股份公司不能证明其属于善意、无过失的相对人，一审判决认定本案构成表见代理没有事实依据。二商股份公司辩称，不同意福建广坤公司的上诉请求。理由如下：一、叶芝欣构成表见代理。根据一审查明，叶芝欣自2014年起即为福建广坤公司对外业务的唯一负责人。二商股份公司与福建广坤公司的合作开始于2014年，实际合作发生于2014年到2015年底。对于二商股份公司而言，福建广坤公司的唯一授权代表即为叶芝欣。二商股份公司与福建广坤公司之间所有的交易合同、结算单及欠付款的确认等均由叶芝欣进行。一审中福建广坤公司也明确表示，从来没有将叶芝欣的合同承包已到期、公章已收回或叶芝欣没有授权等事情告知二商股份公司。在2016年10月福建广坤公司单方来北京与二商股份公司核对发票的时候也未提起相关情况。故对二商股份公司而言，叶芝欣始终是福建广坤公司的授权代表。二商股份公司没有义务也没有条件去审查授权代表所持公章的真实性。二商股份公司未认可印章是虚假的。叶芝欣盖章时，二商股份公司并不知道印章是虚假的，而是在刑事案件发生后，对刑事鉴定结果进行了一个认可。福建广坤公司与叶芝欣之间的承包关系系其内部问题，与二商股份公司无关。二、关于实际交货的问题。二商股份公司与福建广坤公司的交易模式就是福建广坤公司根据二商股份公司出具的《货物验收单》确认货物已经收到。二商股份公司在跟福建广坤公司确认需求后，会根据其需求与上游、下游公司签订合同，并不掌控物流情况，而是由上游公司直接发货到福建广坤公司，由叶芝欣确认收货后，双方再进行结算。二商股份公司未与叶芝欣恶意串通。如果证实印章系虚假，也是叶芝欣与其他人欺骗二商股份公司，二商股份公司已经将货款向上游公司全部支付。三、涉案05-09号合同中二商股份公司的上游公司是沈伦粮油公司。二商股份公司提供了合同及支付凭证，且诉请的货款只涉及08号合同的一部分及09号合同的全部，其他合同项下的货款已经付清，双方已经进行了结算确认。叶芝欣、福乐贸易公司未向本院提交书面陈述意见。二商股份公司向一审法院起诉请求：1.福建广坤公司向二商股份公司支付货款2577946元；2.福建广坤公司向二商股份公司支付违约金（以2577946元为基数，按照年利率24%的标准，自2016年7月16日起计算至实际付清之日止）；3.叶芝欣、福乐贸易公司对上述二项诉讼请求承担连带清偿责任；4.福建广坤公司、叶芝欣、福乐贸易公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、《小麦购销合同》之内容2014年11月20日-2015年9月21日，二商股份公司（供方）与福建广坤公司（需方）签订了7份《小麦购销合同》【编号为essp-gk（4000）-2014-01至essp-gk（4000）-2014-04、essp-gk（4000）-2015-05至essp-gk（4000）-2015-07】（以下简称01号-07号购销合同），上述合同的尾部供方处加盖有二商股份公司的公章，需方处加盖有福建广坤公司的公章。2015年9月22日，二商股份公司（供方）与福建广坤公司（需方）签订《小麦购销合同》【编号：essp-gk（4000）-2015-08】（以下简称08号购销合同），约定：依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规，为明确双方的权利与义务，甲乙双方就小麦贸易事宜，经友好协商达成协议如下：一、品名、数量、单价、金额：产品名称：小麦；数量：1400吨；单价：2520元；总金额：3528000元。二、交货时间及数量：2015年10月31日前装海轮完毕，重量及数量以海轮装船码头的实际装船数量为准，据实结算。该合同的尾部供方处加盖有二商股份公司的公章，需方处加盖有福建广坤公司的公章。2015年10月11日，二商股份公司（供方）与福建广坤公司（需方）签订《小麦购销合同》【编号：essp-gk（4000）-2015-09】（以下简称09号购销合同），约定：依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规，为明确双方的权利与义务，甲乙双方就小麦贸易事宜，经友好协商达成协议如下：一、品名、数量、单价、金额：产品名称：小麦；数量：1200吨；单价：2520元；总金额：3024000元。二、交货时间及数量：2015年11月31日前装海轮完毕，重量及数量以海轮装船码头的实际装船数量为准，据实结算。该合同的尾部供方处加盖有二商股份公司的公章，需方处加盖有福建广坤公司的公章。二、《小麦购销合同》之履行情况（一）《货物验收单》、《成交确认书》之内容2015年，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方：二商股份公司。收货方：福建广坤公司。货物名称：小麦；数量：2140.385吨。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的01号购销合同、02号购销合同的合同要求。该验收单尾部收货方处加盖有福建广坤公司的公章。2015年，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方：二商股份公司。收货方：福建广坤公司。货物名称：小麦；数量：2085.779吨。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的03号购销合同、04号购销合同的合同要求。该验收单尾部收货方处加盖有福建广坤公司的公章。2015年，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方：二商股份公司。收货方：福建广坤公司。货物名称：小麦；数量：1076.923吨。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的05号购销合同的合同要求。该验收单尾部收货方处加盖有福建广坤公司的公章。2016年2月3日，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方：二商股份公司。收货方：福建广坤公司。货物名称：小麦；数量：1200吨。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的编号为essp-gk（4000）-2015-06成交确认书的要求。该验收单尾部收货方处有叶芝欣的签名。2016年4月20日，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方：二商股份公司。收货方：福建广坤公司。货物名称：小麦；数量：1200吨。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的07号购销合同及成交确认书的要求。该验收单尾部收货方处有叶芝欣的签名。收货方处加盖的福建广坤公司在刑事案件中经鉴定为虚假的印章。2016年4月20日，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方：二商股份公司。收货方：福建广坤公司。货物名称：小麦；数量：1400吨。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的08号购销合同及成交确认书的要求。该验收单尾部收货方处有叶芝欣的签名。收货方处加盖的福建广坤公司在刑事案件中经鉴定为虚假的印章。2016年4月18日，福建广坤公司出具编号为essp-gk（4000）-2015-09《成交确认书》，上载：需方：福建广坤公司。供方：二商股份公司。本成交确认书作为买卖双方签订的编号为09号购销合同的附件。货物名称：小麦；数量：600吨；单价：2520元；总金额：1512000元。经司法鉴定，该成交确认书尾部买方处加盖的福建广坤公司公章为虚假的印章。2016年4月20日，福建广坤公司出具《货物验收单》，上载：供货方：二商股份公司。收货方：福建广坤公司。货物名称：小麦；数量：600吨。收货方已确认验收供货方提交的上表所列货物，产品数量、质量符合收货方和供货方签订的09号购销合同及成交确认书的要求。该验收单尾部收货方处有叶芝欣的签名。收货方处加盖的福建广坤公司在刑事案件中经鉴定为虚假的印章。（二）款项支付情况二商股份公司认可，2014年12月11日至2015年12月9日期间，福建广坤公司分17笔共计向二商股份公司付款22099922.09元；2016年12月15日至2017年6月1日期间，叶芝欣、福乐贸易公司分别于2016年12月15日、2017年2月16日、2017年3月31日、2017年6月1日代福建广坤公司向二商股份公司共计付款430000元。2017年1月1日，福乐贸易公司向二商股份公司出具《还款通知函》，上载：福建广坤公司在与贵司的小麦和玉米贸易中，尚欠贵司部分货款。因业务需要，现由福乐贸易公司替福建广坤公司偿还一部分欠款，还款款项由福乐贸易公司账户汇入二商股份公司账户，有效时间为2017年1月1日至2017年12月31日。三、对账单、还款承诺函、还款通知函之内容叶芝欣签字的《对账单》载明：合同号为essp-gk（4000）-2014-01，合同数量为1100，合同金额为2890800，实际开票金额2751364.68；合同号为essp-gk（4000）-2014-02，合同数量为1100，合同金额为2890800，实际开票金额2916374.80；合同号为essp-gk（4000）-2014-03，合同数量为1079.706，合同金额为2861220.9，实际开票金额2846555.80；合同号为essp-gk（4000）-2014-04，合同数量为1050，合同金额为2782500，实际开票金额2680758.55；合同号为essp-gk（4000）-2014-05，合同数量为1200，合同金额为3144000，实际开票金额2821538.26；合同号为essp-gk（4000）-2014-06，合同数量为1200，合同金额为3024000，实际开票金额3027276；合同号为essp-gk（4000）-2014-07，合同数量为1200，合同金额为3024000，实际开票金额3024000；合同号为essp-gk（4000）-2014-08，合同数量为1400，合同金额为3528000，实际开票金额3528000；合同号为essp-gk（4000）-2014-09，合同数量为600，合同金额为1512000，实际开票金额1512000。2016年4月20日，福建广坤公司出具《福建广坤还款承诺函》，上载：福建广坤公司在与二商股份公司的粮食贸易中截止2016年4月20日仍欠付二商股份公司小麦货款3007946元，福建广坤公司承诺于2016年9月30日前还清。2016年7月15日前还款1507946元；2016年9月30日前还款1500000元。同时，在每次还款时，依据每期剩余未还款项按照年利率10%计算支付相应利息。若福建广坤公司未能在每期截止时间点前按照上表中的还款计划还清每期欠款，每逾期一日按照未还款金额日千分之一的利率向二商股份公司支付逾期违约金。福建广坤公司股东叶芝欣本人同意为该笔欠款承担连带责任保证。本次还款及保证的承诺经福建广坤公司盖章后生效。该还款承诺函尾部保证人处有叶芝欣的签名，欠款人处加盖的福建广坤公司的公章经司法鉴定为虚假的公章。2016年8月2日的《还款承诺函》载明如下内容：经双方公司确认，福建广坤公司在与二商股份公司的粮食贸易中截止2016年8月1日欠付二商股份公司玉米及小麦货款4241276元（其中小麦款3007946元，玉米款1233330元），福建广坤公司承诺于2016年9月30日前还清，具体还款计划为：2016年8月30日前还款1233330元；2016年9月15日前还款1500000元；2016年9月30日前还款1507946元。同时，在每次还款时，依据每期剩余为还款项按照年利率10%计算支付相应利息。若福建广坤公司未能在每期截止时间点前按上表中的还款计划还清每期欠款，每逾期一日，福建广坤公司愿按照未还金额日千分之一的利率向二商股份公司支付逾期违约金。福建广坤公司总经理叶芝欣本人同意为该笔欠款承担连带责任保证，并以1、叶芝欣个人资产2、叶芝欣名下福乐贸易公司资产3、叶芝欣爱人名下一处房产，作为此笔欠款的抵押担保。本次还款及保证的承诺经福建广坤公司总经理叶芝欣签字、福乐贸易公司盖章后生效。该《还款承诺函》尾部欠款人处打印有福建广坤公司的全称但未加盖福建广坤公司的公章，担保人处有叶芝欣的签字，并加盖有福乐贸易公司的公章。四、有关会议纪要之内容2016年8月2日作出的《会议纪要20160802》载明如下内容：会议时间：2016年8月2日上午九点。参会人员：二商股份公司：陆晓蕾、张德国；福建广坤公司：叶芝欣。会议内容：二商股份公司与福建广坤公司就双方公司之间的粮食贸易业务账目进行了对账，并达成如下共识：1、截止至2016年8月2日，福建广坤公司尚欠二商股份公司货款共计4241276元，其中玉米款1233330元，小麦款3007946元。2、叶总承诺将此4241276元欠款分批次于2016年9月30日之前还清，并签订还款承诺函。3、叶总愿以福乐贸易公司（公司法人为叶芝欣本人）作为此笔欠款的连带责任担保。（随附单证：营业执照、公司章程、法人身份证明、叶芝欣身份证）。福乐贸易公司的财务报表叶总承诺于8月10日前提供。4、叶总愿以其在福建省仙游县的一处商业房产作为此次欠款的抵押担保（因暂未交房，只能提供房产合同，购房金额为13111600元）。5、叶总愿以其爱人名下一处房产作为此欠款的抵押担保（随附单证：房产证、结婚证）。6、503.4吨玉米的发票，双方商议决定2016年8月29日前，叶总承诺将相关合同、货物验收单手续补齐后，二商股份公司开具给福建广坤公司。7、此会议纪要经参会人员签字后生效，一式两份，具有同等法律效应。该会议纪要尾部有陆晓蕾、张德国、叶芝欣的签字。五、相关鉴定报告之内容2019年3月29日，北京盛唐司法鉴定所出具编号为京盛唐司鉴所[2019]文鉴字第52号《司法鉴定意见书》，上载：三、鉴定材料：检材：1、标称日期为“2016年4月18日”的《成交确认书》1份。（原件，下称检材1，见附件）；2、标称日期为“2016年4月20日”的《福建广坤还款承诺函》1份。（原件，下称检材2，见附件）。3、标称日期为“2014年11月19日”的《成交确认书》1份。（原件，下称检材3，见附件）。4、标称日期为“2014年11月21日”的《成交确认书》1份。（原件，下称检材4，见附件）。5、标称日期为“2014年12月25日”的《补充协议》1份。（原件，下称检材5，见附件）。6、标称日期为“2016年10月24日”的《往来业务确认函》1份。（原件，下称检材6，见附件）。样本：1、日期为2014年9月19日的《玉米销售合同》1份。（原件，下称样本1，见附件）。2、日期为2014年9月19日的《成交确认书》1份。（原件，下称样本2，见附件）。3、日期为2014年12月8日的《小麦购销合同》1份。（原件，下称样本3，见附件）。六、鉴定意见：对现有送检材料检验分析：1、检材1、2上的“福建广坤贸易有限公司”印章印文与样本上的“福建广坤贸易有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印；2、检材3至6上的“福建广坤贸易有限公司”印章印文与样本上的“福建广坤贸易有限公司”印章印文是同一枚印章盖印。六、《公司承包经营合同》之内容福建广坤公司（发包方）与叶芝欣（承包方）签订合同编号为广外包2015001《公司承包经营合同》，约定：福建广坤公司与叶芝欣经协商一致，且经福建广坤公司股东会批准，现将公司经营权在本合同期限内发包予承包方经营，并订立本合同。第一条、承包经营期间，承包方独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏。第三条、承包内容：发包方经营权移交给承包方，并延续前一承包期限提供的1000万元的运营资金，承包方只能利用该资金进行原粮购销业务并承诺完成不少于1.2亿元的营业收入的经营指标，并应当在公司的对公账户上有相匹配的、规范的银行资金流量。第四条、承包经营期限：自2015年1月1日起至2015年12月31日止。第五条、承包期间，承包方需每月向发包方支付承包费（承包费的计算方式--发包方已向承包方提供1000万元的运营资金，每月承包费=1000万元*9%/365*实际占用天数）。承包费按月支付，于每月30日支付至发包方指定的账户……第十一条、在承包期内公司所有经营证照、合同及其他书面文件均由发包方管理；重要用章及单证（包含公司公章、财务章、合同章、法人代表私章、各类支票、发票等财务凭证；若有开立网银系统，相关涉密的辅助硬件）由发包方派驻公司的财务经理管理；承包方可根据业务需要向发包方提请申用上述章、证、单据；若发生私刻私用章证行为，由此产生一切法律后果将追究承包方责任。七、二商股份公司与沈伦粮油公司签订《购销合同》之内容及履行情况2015年7月3日，二商股份公司（需方）与沈伦粮油公司（供方）签订《粮食购销合同》（合同编号：essp-xhsl-gk-2015-02），约定：一、产品名称、品种、数量、金额、交售时间：小麦，1200吨，单价2500元，总金额3000000元。二、质量标准：容重≥750克/升，水分≤13%，杂质≤1%，其他指标符合国标GB2715-2005粮食卫生标准三等以上，色泽气味正常……2015年7月9日，二商股份公司（需方）与沈伦粮油公司（供方）签订《粮食购销合同》（合同编号：essp-xhsl-gk-2015-03），约定：一、产品名称、品种、金额、交售时间：小麦，1200吨，单价2500元，总金额3000000元。二、质量标准：容重≥750克/升，水分≤13%，杂质≤1%，其他指标符合国标GB2715-2005粮食卫生标准三等以上，色泽气味正常……2015年9月16日，二商股份公司（需方）与沈伦粮油公司（供方）签订《粮食购销合同》（合同编号：essp-xhsl-gk-2015-04），约定：一、产品名称、品种、数量、金额、交售时间：小麦，1400吨，单价2500元，总金额3500000元。二、质量标准：容重≥750克/升，水分≤13%，杂质≤1%，其他指标符合国标GB2715-2005粮食卫生标准三等以上，色泽气味正常……2015年10月10日，二商股份公司（需方）与沈伦粮油公司（供方）签订《小麦购销合同》（合同编号：essp-xhsl-gk-2015-05），约定：一、品名、数量、单价、金额：小麦，1200吨，单价2500元，总金额3000000元。四、货物质量标准及验收：江苏20**年产红小麦，容重≥750克/升，水分≤13%，杂质≤1%，其他指标符合国标GB2715-2005粮食卫生标准，色泽气味正常……二商股份公司已经向沈伦粮油公司支付了全部货款。八、有关刑事案件情况2017年10月17日，福州市公安局鼓楼分局对吴念生进行了讯问，并制作了讯问笔录，其上载明：……问：你之前反映你公司（福建广坤公司）与承包方叶芝欣签订了《公司承包经营合同》，在合同中对你公司提供的1000万元运营资金是怎么约定的？答：在2014年5月20日签订的《公司承包经营合同》中第一条就约定：承包经营期间，承包方应当独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏；在合同第三条中约定：发包方经营权移交给承包方，并根据承包方的需求分三次向承包方提供合计最高1000万元人民币的运营资金。承包方只能利用该资金进行原粮购销业务并承诺完成不少于7000-8000万元人民币的营业收入的经营指标，并应当在公司的对公账户上有相应匹配的、规范的银行资金流量；在合同第四条中约定了承包期限：自2014年6月1日至2014年12月31日止；另在合同第五条中约定：承包方需每月向发包方支付承包费（承包费的计算方式--每月承包费=运营资金*9%*365*实际占用天数）。在第一份合同快到期时，我们公司与承包方又签订了第二份“公司承包经营合同”、承包期限延续了一年（自2015年1月1日起至2015年12月31日止），在该份合同的第七条中约定：在本合同终止日，公司账面必须有不少于1000万元的货币资金，金额不足的，承包方必须全额补足。该1000万运营资金是在广坤公司的对公账户，在承包经营期间，该1000万元资金，作为承包方叶芝欣在开展约定的业务时，他可以自主支配。问：那合同签订后，承包方叶芝欣是否按照合同约定开展业务，是否按照合同约定按月支付了承包费？答：自2014年6月1日至2015年12月31日，叶芝欣有按照合同约定正常开展业务，每个月的承包费也有正常支付。到了2016年，我们公司与承包方叶芝欣没有续签合同……我们公司就让他继续按照之前合同的约定支付承包费，叶芝欣有陆续支付承包费2016年10月份左右，另我们公司也一直向叶芝欣追讨1000万元的运营资金……问：在你公司与承包方叶芝欣签订公司《承包经营合同》期间，你公司是否开展其他业务？答：没有了，就只有叶芝欣在开展业务。问：广坤公司对公账户内1000万运营资金，除了叶芝欣开展合同中约定的业务可以进行支配外，其他人是否有权支配？答：没有的，这1000万元运营资金只有叶芝欣在开展合同中约定的业务时可以支配。问：在你公司（福建广坤贸易有限公司）与承包方叶芝欣签订公司《承包经营合同》期间，承包方叶芝欣支付了多少承包费给你们公司？答：自2014年6月1日至今，叶芝欣共支付承包费2123767.75元……该笔录后附的福建广坤贸易收承包费明细表中显示：2014年7月4日至2017年1月10日期间，福建广坤公司共计收取承包费2123767.75元。2017年10月20日，福州市公安局鼓楼分局对叶芝欣进行了讯问，并制作了讯问笔录，其上载明：……问：你找人伪造的该“福建广坤公司”的公章在哪里？答：2016年5月份左右的时候，我用该伪造的公章盖了三份“货物验收单”，并将“货物验收单”邮寄给了北京二商公司，后就把该枚公章扔到西湖公园旁边的垃圾桶了。问：你作为承包方与北京二商食品股份有限公司签订的“小麦购销合同”，合同中的贸易是否真实有效？答：据我所知，其中有一笔1400吨的贸易实际上是没有做的……问：叶芝欣，你好好回忆，在2014年6月1日至2015年12月31日合同期限内，是否还存在虚假贸易交易设法将钱套出来的情况？答：没有了。问：到目前为止，你作为承包方是否还欠北京二商食品股份有限公司货款？答：有的，应该还欠250多万元（本金）的货款，但是在2016年12月的时候，北京二商公司贸易部的张德国带了一个律师来找我，我个人对这250多万的欠款做了确认，确认是我本人的欠款，与福建广坤贸易有限公司无关，当时还签订了协议……2017年10月27日，福州市公安局鼓楼分局对叶芝欣进行了再次讯问，并制作了讯问笔录，其上载明：……问：你为何要去找人伪造该“福建广坤贸易有限公司”的假章。答：因为在2014年5月至2015年，我本人与福建广坤贸易有限公司签订了二份“公司承包经营合同”（合同中约定：发包方为福建广坤贸易有限公司，我本人为承包方），在此期间，我本人作为承包方与北京二商食品股份有限公司存在着大量的业务往来，但是在经营期间，由于下游商家货款迟迟没有回笼，导致我没能正常履行合同约定，而且还拖欠了上游供应商北京二商的货款，到2016年4月份的时候，北京二商派了工作人员高扬到福州来找我联系对账以及发货确认的相关事宜，当时因为货款迟迟没有收回，福建广坤贸易有限公司将公司的公章收回了，但北京二商又追着我要对他们公司发的货进行货物验收的确认，为了拖延时间，我只好去找外面的二哥刻了一个假章在“货物验收单”上盖章确认，先应付北京二商公司……问：货物验收单是做什么用的？答：货物验收单就是确认我有收到购销合同中购买的货，没别的用途……问：三份购销合同（分别为600、1200、1400吨）共计3200吨小麦，北京二商公司是否发货？你公司（福建广坤贸易有限公司）是否实际收到？答：这三单实际没有发货，我们公司也就不可能收到货物了。问：你之前供述其中有一笔1400吨的贸易实际上是没有做的，你是否隐瞒了部分事实？答：我有隐瞒，其实与北京二商签订的600、1200、1400吨这三份购销合同的贸易都是虚假贸易，当时根本没有发货……2018年3月20日，福建省福州市鼓楼区人民法院作出（2018）闽0102刑初165号刑事判决书，判决：叶芝欣犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币三千元。一审法院认为：一、案涉《小麦购销合同》的效力福建广坤公司主张，根据叶芝欣与其签订的2份承包经营合同约定之内容，叶芝欣的承包期限为2014年6月1日至2015年12月31日止，因叶芝欣一直未能付清承包费，故叶芝欣一直向福建广坤公司支付承包费至2017年1月，案涉01-09号《小麦购销合同》系叶芝欣在承包期间以福建广坤公司名义与二商股份公司签订的，案涉小麦买卖业务的经办人均为叶芝欣。根据前述查明案件之事实，在福建广坤公司主张的承包期限内，福建广坤公司已将公司的经营权移交给叶芝欣，故叶芝欣有权代表福建广坤公司对外订立合同。而案涉01-09号《小麦购销合同》，系叶芝欣在福建广坤公司所主张的承包期限内以福建广坤公司名义与二商股份公司签订的，合同的效力应当及于福建广坤公司。故二商股份公司与福建广坤公司之间订立的01-09号《小麦购销合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、法规的效力性强制性规定，系合法有效的合同。二、供货数量及金额的认定《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，二商股份公司得以请求福建广坤公司支付货款的前提是其已经依约履行了交付货物的义务。为此，二商股份公司提交了证据，即01-08号购销合同项下的货物验收单、09号购销合同项下货物验收单和成交确认书、对账单、还款承诺函、会议纪要，用以证明其已履行了向福建广坤公司的供货义务。福建广坤公司主张，案涉交易中至少有部分无真实交易。因福建广坤公司并非案涉交易的实际参与方，其提交的讯问笔录系叶芝欣单方陈述且在刑事案件中并未作为刑事犯罪事实予以确认，鉴于福建广坤公司提供的证据不足以反驳二商股份公司提供的证明效力，故对福建广坤公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信。叶芝欣在一审法院制作的调查笔录中认可01-05号购销合同项下的货物验收单上的福建广坤公司的公章系由其加盖的，现未有证据否认01-05号购销合同项下的货物验收单上福建广坤公司公章的真实性，且叶芝欣在一审法院制作的调查笔录中对于二商股份公司提交的证据中所涉叶芝欣的签字的真实性均予以认可，故一审法院对于01-05号购销合同项下的货物验收单的真实性予以确认。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，首先，叶芝欣在福建广坤公司主张的承包期限内使用该公司的公章与二商股份公司订立了案涉《小麦购销合同》。且叶芝欣在合同履行过程中亦在01-05号购销合同项下的货物验收单上加盖了福建广坤公司的公章。其次，根据2016年8月2日的会议纪要之内容，在福建广坤公司收回公章后，叶芝欣亦以代表福建广坤公司参会并签字。再次，福建广坤公司述称，其未将叶芝欣的承包期限届满并已收回公章的事实向二商股份公司通知并送达，且在2016年10月，与二商股份公司对发票进行核对时，也未将其与叶芝欣的承包期限届满、已将公章收回的事实告知二商股份公司。最后，福建广坤公司是于2017年9月18日就叶芝欣伪造公章向公安机关报案，叶芝欣于2018年3月20日被判决犯伪造公章罪。因此，在2018年3月20日之前，在福建广坤公司未予告知的情形下，对二商股份公司而言，叶芝欣具有对外代表福建广坤公司的权利外观，且二商股份公司亦有理由相信叶芝欣对福建广坤公司具有代理权。叶芝欣在06-09号购销合同项下货物验收单、对账单上签字的行为构成对福建广坤公司的表见代理，其行为的效力及于福建广坤公司，二商股份公司基于此而产生的信赖利益，应当予以保护。二商股份公司述称，其与上游客户订立采购合同后，由上游客户直接向福建广坤公司交付货物，其依据福建广坤公司出具的货物验收单作为收货依据向上游客户支付采购款并要求福建广坤公司支付货款。二商股份公司提交了其与上游客户即沈伦粮油公司订立的粮食购销合同及付款凭证用以佐证。经查，二商股份公司提交的与沈伦粮油公司的4份购销合同中所载明的货物数量与06-09号购销合同项下的货物验收单载明的货物数量可以相互印证，结合叶芝欣亦对06-09号购销合同项下的货物验收单以及对账单予以签字认可之事实，二商股份公司提交的证据已形成完整的证据链条，可以证明其已经履行了06-09号购销合同项下全部的交货义务。三、欠款数额的认定2016年8月2日的《会议纪要》载明：参会人员为福建广坤公司：叶芝欣。1、截止至2016年8月2日，福建广坤公司尚欠二商股份公司货款共计4241276元，其中玉米款1233330元、小麦款3007946元；2、叶总承诺将此4241276元欠款分批次于2016年9月30日之前还清，并签订承诺函.....据此，叶芝欣是以福建广坤公司名义参加此次会议并签署会议纪要，其该行为亦构成对福建广坤公司的表见代理，其对于债务的确认以及偿付期限的承诺的效力均及于福建广坤公司。根据二商股份公司提交的付款凭证，福建广坤公司在2016年8月2日即会议纪要出具时的付款金额为22099922.09元，据此计算出的欠款数额为3007946元，该金额与叶芝欣在会议纪要中承诺的于2016年9月30日之前还清小麦款的金额相一致，故对于福建广坤公司有关相关付款凭证无法证明系支付本案所涉交易的货款的主张，一审法院不予采信。会议纪要签署后，福乐贸易公司、叶芝欣代福建广坤公司向二商股份公司支付了43万元，二商股份公司对此不持异议，一审法院据此确认福建广坤公司尚未支付的货款为2577946元（3007946元-43万元）。福建广坤公司未在2016年9月30日前支付前述欠款的行为，已构成违约，其应当承担相应的违约责任。二商股份公司诉讼请求主张的违约金系福建广坤公司未能按照约定付款而产生的违约金，其性质为逾期付款违约金。因福建广坤公司未在还款承诺函上加盖公章，叶芝欣只在还款承诺函保证人处签字未在欠款人处签字，故该还款承诺函对福建广坤公司不发生法律效力，双方逾期付款违约金没有约定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故对于二商股份公司主张的逾期付款违约金，一审法院支持以2577946元为基数，自2016年10月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算至实际付清之日止的部分，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。四、叶芝欣、福乐贸易公司是否应当承担担保责任叶芝欣作为保证人签署的2016年4月20日和2016年8月2日《还款承诺函》，根据2份《还款承诺函》之内容，2016年8月2日的《还款承诺函》系二商股份公司与叶芝欣对于担保债务的金额及履行期限重新达成的合意，故一审法院以形成时间在后即（2016年8月2日）的《还款承诺函》作为确定各方权利义务的依据。案涉2016年8月2日的《还款承诺函》载明：经双方公司确认，我公司（福建广坤公司）在与二商股份公司的粮食贸易中截止2016年8月1日欠付二商股份公司玉米及小麦款4241276元（其中小麦款3007946元、玉米款1233330元）我公司承诺于2016年9月30日前还清……我公司总经理叶芝欣本人同意为该笔欠款承担连带责任保证，并以1.叶芝欣个人资产；2.叶芝欣名下福乐贸易公司资产；3.叶芝欣爱人名下一处房产，作为此笔欠款的抵押担保。本次还款及保证的承诺经我公司总经理叶芝欣签字，福乐贸易公司盖章后生效。该还款承诺函上虽未有欠款人福建广坤公司的签章或者签字，有关债务的确认及偿还期限的承诺对其不发生效力，但其上所载明的债务数额与会议纪要中叶芝欣确认的债务数额相一致，系同一笔债务。因此，现叶芝欣、福乐贸易公司已在担保人处签字、盖章，在此情形下，还款承诺函中有关为案涉欠款提供担保的承诺之内容对于叶芝欣、福乐贸易公司具有拘束力。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，叶芝欣与二商股份公司并未就连带责任保证的期限进行约定。一审法院依据前述确定的债务履行期限确定叶芝欣的保证期限于2017年3月31日届满。而二商股份公司于2017年9月20日提起本案诉讼时，叶芝欣的保证期限均已经届满，故叶芝欣的保证责任应当免除。二商股份公司要求叶芝欣承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中，还款承诺书载明，以叶芝欣名下福乐贸易公司资产作为此笔欠款的抵押担保。但对福乐贸易公司提供抵押担保的财产未进行明确的约定，故抵押不成立。二商股份公司要求福乐贸易公司承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。另，福建广坤公司作为商事主体，在其与叶芝欣订立承包经营合同时即应当预见到将公司承包给第三方经营所产生的风险，其亦应当承担由此而产生的法律后果，其与叶芝欣之间的法律关系可以依法另行诉讼或通过其他途径解决。叶芝欣、福乐贸易公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，且不影响一审法院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、福建广坤贸易有限公司于该判决生效后十日内向北京二商食品股份有限公司支付2577946元；二、福建广坤贸易有限公司于该判决生效后十日内向北京二商食品股份有限公司支付逾期付款违约金（以2577946元为基数，自2016年10月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%计算至实际付清之日止）；三、驳回北京二商食品股份有限公司的其他诉讼请求。如果福建广坤贸易有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，福建广坤公司与叶芝欣双方在《公司承包经营合同》中约定的承包经营期限至2015年12月31日。经查，案涉购销合同均签订于上述承包期内。鉴于福建广坤公司在承包期内将公司经营权交予叶芝欣，故叶芝欣以福建广坤公司名义对外签订的合同，对福建广坤公司具有约束力。据此，二商股份公司与福建广坤公司之间签订的《小麦购销合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。福建广坤公司主张2015年12月31日之后，叶芝欣无权代表福建广坤公司签订《会议纪要20160802》和《还款承诺函》，对此，本院认为行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。一审庭审中，福建广坤公司认可其并未将叶芝欣承包期限届满，无权代表福建广坤公司的事实告知二商股份公司，故二商股份公司有理由相信叶芝欣有权代表福建广坤公司签订《会议纪要20160802》和《还款承诺函》。福建广坤公司以叶芝欣承包期限届满后已无代理权，叶芝欣加盖的公司印章为虚假印章为由否定《会议纪要20160802》和《还款承诺函》对其具有法律效力，本院不予支持。关于06-09号购销合同对应《货物验收单》项下货物是否实际交付的问题，本院认为，第一，二商股份公司与福建广坤公司之间订立的《小麦购销合同》中对货物质量标准及验收约定：福建广坤公司提货时必须验收货物数量和质量，在《货物验收单》上签收确认。福建广坤公司验收确认后出现产品质量问题二商股份公司不负担任何责任。由此可以认定，双方以《货物验收单》来确认收货的意思表示一致。第二，关于《货物验收单》上加盖的福建广坤公司印章真伪的问题。虽然案涉07-09号购销合同对应的《货物验收单》上加盖的福建广坤公司印章鉴定为虚假印章，但并不能由此当然推断二商股份公司在与叶芝欣进行货物确认时知晓印章虚假，据此，叶芝欣私刻公章的行为并不能否定其代表福建广坤公司对收货情况予以确认的效力。第三，叶芝欣在刑事案件中关于“与北京二商签订的600、1200、1400吨这三份购销合同的贸易都是虚假贸易，当时根本没有发货”的陈述一节，鉴于叶芝欣与本案争议存在直接利害关系，且系单方陈述，其陈述并未在刑事案件中作为犯罪事实予以确认，故叶芝欣的上述陈述不足以证明06-09号购销合同项下货物未实际交付。综上，一审法院结合二商股份公司与其上游客户之间购买货物的数量与案涉06-09号购销合同项下货物数量相符，叶芝欣对案涉06-09号购销合同对应的《货物验收单》及对账单予以签字认可的事实，认定06-09号购销合同项下货物已实际交付，有事实依据，认定并无不当。福建广坤公司主张06-09号购销合同对应的《货物验收单》项下货物并未实际交付的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，福建广坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33417元，由福建广坤贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 君审 判 员  潘 伟审 判 员  张 君二〇一九年十一月二十九日法官助理  李超男书 记 员  燕晓鸥书 记 员  刘 婷