广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1246号 上诉人（一审被告暨反诉原告）：张红英，女，1972年11月17日出生，汉族，住山西省平遥县。 委托诉讼代理人：杜安武，男，1969年4月22日出生，汉族，住山西省平遥县，系张红英丈夫。 委托诉讼代理人：王德运，山西三晋律师事务所律师。 被上诉人（一审原告暨反诉被告）：北海市逢时实业开发有限公司。住所：广西北海市北海大道**逢胜大厦**。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 上诉人张红英因与被上诉人北海市逢时实业开发有限公司（简称逢时公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人张红英的委托诉讼代理人杜安武、王德运，被上诉人逢时公司的委托诉讼代理人刘贵达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张红英的上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院(2018)桂0503号民初659号民事判决书第一项。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、张红英与逢时公司房屋买卖关系属实，张红英已向逢时公司付清购房首付款，以按揭贷款的方式支付房屋的全部价款，逢时公司应当向张红英交付房屋。1.张红英已按备案《商品房屋买卖合同》和该合同的《补充协议》，向逢时公司交付首付款208360元，经银行审核后，按揭贷款422000元下放至逢时公司账户，张红英已向逢时公司交付了房屋全款630360元，没有违约行为，逢时公司应当在2017年12月30日向买受人交付房屋，逾期交房应承担责任。二、广西富腾房地产代理公司(简称富腾公司)代理逢时公司与买受人张红英签订了两份《房屋买卖合同》和该合同的《补充协议》。2017年1月13日签订的合同和补充协议没有备案，而2017年2月22日签订的备案合同和补充协议没有逢时公司主张的首付款的支付方式、支付数额、支付期限，逢时公司以非备案合同和协议要求张红英支付198360元购房款的行为，显属不当。《借款合同》、《购房情况说明书》和《承诺书》均不是张红英亲自签名，不应当作为证据使用。三、逢时公司未将富腾公司列为当事人承担责任，损害了张红英的合法权益。富腾公司与逢时公司签订的《商品房代理销售协议》第4条规定：“禁止乙方以项目名义或者以甲方（逢时公司）名义向客户代收任何费用或开具任何收据证明”，富腾公司为张红英办理房屋买卖手续时收取张红英购房意向金3000元，要求张红英提供购房手续、信用卡，帮其理财、办理首付款和按揭贷款。该协议第9条规定，乙方对客户的首付款和按揭贷款的月供支付承担连带责任。逢时公司未将富腾公司列为当事人，放弃追究其责任，损害了张红英的合法权益。 被上诉人逢时公司辩称，张红英的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、张红英所支付的208360元本质上是走账款，不属于其本人的钱款，事实上张红英并没有支付完首付款。二、张红英未支付首付款就要求交房没有依据。双方签订两份合同，但实际上履行的是第一份合同，张红英所主张的借款合同、购房情况说明、承诺书不是其签名与事实不符,其主张将富腾公司列为当事人无依据。 逢时公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告张红英支付原告逢时公司房款198360元及违约金约5000元共计203360元（违约金以相应交费时段的金额为基数，自2017年9月7日按日万分之十计至起诉之日，以后另计至付清房款之日止）； 张红英向一审法院提出反诉请求：一、驳回反诉被告逢时公司对反诉原告张红英的诉讼请求；二、原被告于2017年签订的《商品房买卖合同》预售合同为无效合同；三、反诉被告逢时公司应承担逾期交简装成品房的违约责任（违约金以600360元为基数，按日万分之一计至2018年7月31日为12721元，以后另计至交房之日止）并依法负责为反诉原告办理房产证。 一审法院认定事实，2017年1月13日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-1-805）。约定：被告向原告购买位于广东。该房建筑面积87.55平方米，上述商品房单价为每平方米7200元，总价为630360元。以首付分期付款及银行按揭的方式支付：首付10000元，余款198360元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内买受人付清94180元，银行放款当日起算，十个月内买受人付清房款104180元。余款422000元向贷款机构申请贷款支付。逾期付款责任为：逾期超过10日，双方不解除合同的，买受人应按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金等。同日，双方签订《商品房买卖合同补充协议》十一，约定：分期付款的客户，每一期逾期付款的，则应承担逾期付款违约责任。自逾期之日至买受人付清房款手续之日止，买受人按日向出卖人支付合同未付房款日万分之十的违约金，分期付款的客户在付清全部房款后，出卖人经审核后为其进行合同网上备案。当天，原、被告同时签订《借款合同书》，约定：“逢时公司于2017年1月13日借款198360元给张红英，经双方协商，还款时间按以下约定时间：张红英须于签订本合同之日支付房款10000元，余款198360元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内张红英付清94180元，银行放款当日起算，十个月内张红英付清房款104180元，余款422000元申请贷款支付”。同日，张红英向逢时公司出具《购房情况说明》，写明：“张红英购买的逢时海景广场2栋1单元805号房为毛坯房，总房款630360元，该房为银行按揭贷款，首付款208360元，银行按揭422000元整，现已付款10000元整，余首付款分10个月内付清，具体为银行放款当日起算，6个月内张红英付清房款94180元，银行放款当日起算，10个月内张红英付清房款104180元，张红英付清全部房款办理产权证等”。张红英在上述情况说明中签字确认。同日，逢时公司向张红英出具《收据》，写明收到张红英交来涉案商品房定金10000元。当日，张红英同时还向逢时公司出具《承诺书》，写明“本人于2017年1月13日购买的逢时海景广场2栋1单元805号房，总房款630360元，该房为银行按揭贷款，首付款208360元，银行按揭422000元，现本人因为资金紧张，先付款10000元给开发商，余首付款银行按揭放款后本人分期10个月内付清给开发商；余首付款198360元本人向开发商借款支付银行按揭首付款，由本人提供本人的银行卡给开发商把首付款存入该银行卡后再转入开发商账号，银行按揭放款后本人分期10个月内付清给开发商，该首付款属于开发商借款给本人付首付款的走账款，不属于本人的钱。本人不得通过任何渠道非法把该首付款转出占为己有，否则本人要承担所有的法律责任等”。2017年3月6日，中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行向张红英发放贷款422000元。2017年9月19日，逢时公司向张红英邮寄《催款通知》，要求张红英于收到通知后7日内付清第一期剩余房款94180元，否则逢时公司将依法解除《商品房买卖合同》，要求张红英按总价款20%支付违约金。至今，逢时公司未将涉案商品房交付给张红英。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》、《商品房买卖合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。被告迟延履行支付购房款已经构成违约，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，原告主张被告支付尚欠房款198360元理由成立，该院予以支持。但原告请求被告按日万分之十计算的违约金，理由不当。因为原被告双方在合同及《商品房买卖合同补充协议》十一中，分别约定了日万分之一及日万分之十的违约金计算方式，双方签订的是格式合同，故该院认为应按日万分之一计算违约金。反诉原告张红英主张的反诉第一项诉讼请求：驳回反诉被告的本诉第1项诉求是一种答辩意见，并不是反诉请求。反诉原告张红英反诉主张原被告于2017年1月13日签订的《商品房买卖合同》预售合同为无效合同，该院认为该份合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。反诉原告主张反诉被告逢时公司应承担逾期交简装成品房的违约责任并为反诉原告办理房产证，根据双方签订的合同补充协议约定，张红英应在交接房屋前缴纳合同约定的商品房总价款等费用，若张红英未全面履行上述义务或有银行按揭欠款，逢时公司有权顺延交房并不承担任何违约责任；对于反诉原告主张反诉被告办理房产证，根据合同第二十条房屋登记的规定，涉案房屋并未交付，且反诉原告没有履行合同约定的购房款给付义务，不符合合同约定的办理房产证条件，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告张红英向原告北海市逢时实业开发有限公司支付购房款198360元及违约金（违约金计算方式如下：以94180元为基数从2017年9月7日起、以104180元为基数从2018年1月7日起，均按照日万分之一计算，计至付清上述购房款之日止）；二、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张红英的反诉请求。本案受理费4352元，由原告北海市逢时实业开发有限公司负担352元，被告张红英负担4000元。反诉受理费5217元，由反诉原告张红英负担。 本院二审期间，逢时公司向本院提交如下证据：1.信息表，拟证明2017年1月18日逢时公司员工王莹将208360元打入张红英账户的事实;2.劳动合同书、证明，拟证明王莹为逢时公司的员工;3.授权委托书，拟证明王莹授权向张红英转账的事实。张红英质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但对关联性有异议;对证据3的真实性有异议，当时购房合同并未签订，不存在逢时公司委托转账的事实。张红英向本院提交如下证据：1.广西北部湾银行对账单，拟证明2017年1月18日逢时公司已收到张红英向其交付的首期购房款208360元；2.查询张红英个人贷款信息，拟证明张红英个人住房购置贷款422000元，约定月还本付息2554.32元；3.房屋交易与产权档案查询证明，拟证明逢时海景广场2幢1单元805号房商品房预告登记的权利人是张红英；4.中国工商银行太原并州支行“借记卡账户历史明细清单”、中国工商银行北海市云南路支行“借记卡账户历史明细清单”，拟证明从2017年3月6日按揭贷款开始至今，张红英按约定的期限、数额，通过并州支行还本付息，北海云南路支行已全额收扣，二支行流水历史明细清单一致。质证后，逢时公司认为对证据1的真实性无异议，但恰好证明首付款是逢时公司是通过网银转账给张红英的，张红英并未到银行存过该笔款；对证据2的真实性无异议；对证据3、证据4的真实性无异议，但与本案无关。本院认证如下：对逢时公司提交的证据真实性、合法性、关联性予以确认，并采信为本案定案依据。对张红英提交的证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，首付款是否支付完毕是本案的争议焦点之一，本院将在下文具体论述；对证据2-4的真实性、合法性、关联性予以确认，予以采信为本案定案依据。 经二审查明，2017年1月18日，逢时公司委托其员工王莹转账208360元至张红英的银行账户，同日张红英向逢时公司转账208360元，逢时公司出具收据载明收到张红英交来逢时海景广场2-1-805号房款208360元。2017年2月22日，逢时公司与张红英签订《商品房买卖合同（预售）》，约定张红英向逢时公司购买位于广东，该房建筑面积87.55平方米，单价为每平方米7200元，总价为630360元。首付款208360元，余款42200元向银行申请按揭贷款支付。其余条款与双方2017年1月13日签订的《商品房买卖合同（预售）》基本相同。其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》以及《借款合同书》可知，双方达成以630360元价款交易涉案商品房之约定，其中，张红英先向逢时公司支付10000元房屋首付款，再由逢时公司向其出借198360元以支付剩余首付款，而剩余房款422000元则由张红英通过银行按揭贷款方式支付。据此，张红英先行交纳部分首付款，剩余款项则系以借款及按揭贷款形式支付。双方据此就涉案商品房成立买卖合同关系，就逢时公司出借的198360元成立借贷关系。张红英与逢时公司于2017年1月13日、2月22日分别签订两份《商品房买卖合同（预售）》，该两份合同虽然存在不同价款和付款方式的约定，但本案双方当事人的真实意思应是首付款先交1万元，其余首付款待银行按揭贷款放款后再按约定支付。这种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性以及根据双方实际履行合同的实情出发，在本案中不宜轻易认定合同全部无效。据此，本院认定第二份合同系为前往不动产登记部门办理网签手续而签订，第一份合同才是双方当事人的真实意思表示，本院以第一份合同为本案实体裁判的依据。根据第一份合同约定，张红英应先支付10000元，剩余首付款198360元于银行放款后10个月内付清，余款422000元向银行申请按揭贷款支付。张红英于2017年1月13日向逢时公司支付购房定金10000元，于2017年1月18日向逢时公司转账208360元，同日逢时公司出具收据载明收到张红英交来逢时海景广场2-1-805号房款208360元。对于上述款项，逢时公司主张仅收到张红英购房款10000元，其余款项为办理贷款进行的银行流水走账，并未实际交付。本院认为，张红英与逢时公司签订第二份合同约定房屋的首付款为208360元，该约定与第一份合同约定的首付款分期支付的方式不符，但两份合同约定的首付款金额是一致的，双方愿意按照网签合同的方式履行，本院对该履行行为予以确认。逢时公司在二审提交的证据显示逢时公司的员工王莹受公司的委托将208360元转至张红英的账户履行出借义务，逢时公司为该笔借款的实际出借人，同日张红英向逢时公司转账208360元，案涉款项进入到张红英银行账户立即转给逢时公司银行账户，逢时公司随即出具收据载明收到张红英交来逢时海景广场2-1-805号房款208360元，因无证据表明资金来源具有非法性，按照金钱属于种类物的特性，只要金钱进入张红英的账户，再从张红英账户转入逢时公司收款账户的行为，则应视为张红英所交，否则张红英就不能据此完成办理后续购房款的银行按揭手续。张红英已提交证据证明其已向逢时公司交付首付款208360元，已具备办理银行按揭款的条件，事实上，逢时公司也已收到银行发放的按揭贷款。张红英对逢时公司所负有的付款义务随之履行完毕，不存在违反《商品房买卖合同（预售）》的违约行为，故逢时公司诉请张红英支付尚欠购房款198360元及逾期付款违约金无事实依据，本院不予支持。至于逢时公司对其委托员工王莹转至张红英账户钱款的索还，属借贷法律关系，逢时公司可另案诉讼。 综上所述，张红英的上诉请求理由成立，本院予以支持。张红英对逢时公司所负有的付款义务已履行完毕，不存在违反《商品房买卖合同（预售）》的违约行为，故逢时公司诉请张红英支付尚欠购房款198360元及逾期付款违约金无事实依据，本院予以驳回。一审未区分借款合同关系与商品房预售合同关系，认定张红英未支付完首付款构成违约，属认定事实错误；判决张红英向逢时公司支付购房款及违约金适用法律有误、判决不当，本院予以改判。因张红英仅对本诉提起上诉，未对反诉判决提出上诉，视为对一审反诉部分判决认可，本院不作评判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百三十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初659号民事判决第三项； 二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初659号民事判决第一项、第二项； 三、驳回被上诉人北海市逢时实业开发有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费4352元（被上诉人北海市逢时实业开发有限公司已预交），由被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担；反诉案件受理费5217元（上诉人张红英已预交），由上诉人张红英负担3652元，被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担1565元。二审案件受理费4352元（上诉人张红英已预交），由被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十一月七日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍