陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终1933号 上诉人（一审原告）:宝鸡光临建筑防水工程有限公司,住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303088127099N。 法定代表人：韩雪梅，公司总经理。 委托诉讼代理人：任鹏军，陕西际傧律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:陕西万源建筑工程有限公司,住所地宝鸡市陈仓区，统一社会信用代码91610304741295475K。 法定代表人：张香枰，任公司总经理。 委托诉讼代理人：王兵团，系公司员工。 委托诉讼代理人：张利民，陕西行中律师事务所律师 原审第三人:陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司,企业注册登记办公地点陕西省宝鸡市金台区,实际办公地点宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX3195。 负责人：孙红军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：仝宝花，系公司员工。 上诉人宝鸡光临建筑防水工程有限公司（下称光临公司）与上诉人陕西万源建筑工程有限公司（下称万源公司）、原审第三人陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司（下称鼎晟宝鸡分公司）建设工程合同纠纷一案，均不服宝鸡市金台区人民法院(2018)陕0303民初2984号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 光临公司上诉称，原判认定事实不清、适用法律不当。一、原审已经告知了不同意司法鉴定的后果，即应按照上诉人单方鉴定结论为依据进行裁判，又允许重新鉴定，程序不当；二、再次鉴定后对二遍防水的工程量作为推断性造价不当。请求，1、依法改判被上诉人再支付上诉人工程款差额149433.14元及违约金差额44829.94元；2、依法改判被上诉人承担本案全部司法鉴定费；3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。 万源公司答辩认为，防水做了一遍，应以合同图纸为准，鉴定机构的选择和程序合法。请求驳回光临公司的上诉。 鼎晟宝鸡分公司述称，图纸是一遍，我方认可防水做了一遍。 万源公司上诉称，原判认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人未与被上诉人形成建设工程施工合同法律关系；二、上诉人未设立陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部；三、工程款应由第三人向被上诉人承担；四、两次鉴定费用应当由被上诉人全部承担；五、原判认定备案合同具有公示性，足以使被上诉人认定合同系上诉人签订，认定错误；六、第三人伪造公章，与被上诉人签订合同无效，不应判决违约金。请求，1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、依法判令由原审第三人向被上诉人支付工程款229566.15元，3、判令两次鉴定费用一万元全部由被上诉人承担；4、判令上诉人不承担违约责任。 光临公司答辩认为，双方具有合同关系，不认可由第三人付款的观点，也没有连带责任的基础，鉴定费用应由万源公司全部承担。 鼎晟宝鸡分公司述称，付款义务同意万源公司意见。 原告光临公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款428999.29元。2、判令被告支付原告违约金128699.79元。3、被告承担本案诉讼费、保全费等实现债权的费用。 一审法院认定以下事实：2015年3月24日，原告作乙方，被告作甲方（发包方），双方签订防水施工承包专用合同。合同约定由原告承包施工被告建设的宝桥天元1号住宅楼防水工程，施工范围及主要材料为：1）屋面4㎜厚，SBS改性防水卷材两道-10℃；2）卫生间及多水间聚氨酯防水涂料。施工日期2015年3月28日至2015年6月10日，工程量未做具体明确，仅约定竣工后按照实际做工完成面积结算。屋面单价为43元；两边（应为两遍）单价为86元，多水间为36元一边（应为一遍）结算。付款方式为以防水工程完工后工程款抵房屋面积约为129.25㎡，单价为2850元，扣除5%保修金，五年后一次付清。双方还约定了其他条款。合同后加盖了陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部印章，委托代理人孙宏录签字；被告加盖了公章，法定代表人韩雪梅签字，委托代理人王山签字。因被告拒绝司法鉴定，2019年2月25日，原告单方委托华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程进行了鉴定，屋面SBS防水、卫生间及多水间地面、立面防水总计为428999.29元。鉴定费用为5000元。被告万源公司对该意见不认可，其申请司法鉴定。经陕西国正建设工程项目管理有限责任公司鉴定，本案涉案工程以卫生间防水一遍、其余按照合同约定的确定性造价为279566.15元。卫生间第二遍防水（立面上翻30公分）推断性造价为130755.60元。同时查明，2012年4月18日，宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司与案外人陕西鼎晟房地产开发有限公司签订委托代建合同，将位于宝鸡市宝平路43号的宝桥天元1号住宅楼委托该公司代建。2013年2月4日，被告万源公司参与了该工程的投标,3月6日中标。之后，原告与负责具体施工的陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部签订施工合同。目前该住宅楼已经于2016年11月交付使用，住户已经入住。另查，除本案的地下室防水施工合同外，王某某（即王山）还以宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站名义与陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部签订了地下地板及外墙防水工程防水施工承包专用合同（简称为地下室防水工程），该案与本案一同起诉，案号为（2017）陕0303民初2985号。陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部在两份合同上一共支付了6万元的工程款，第三十项目部将其中的5万元作为屋面及室内防水工程已付款记账，另外的1万元在2285号案件判决中做了扣减。再查，2013年4月3日，被告万源公司、第三人鼎晟宝鸡分公司、宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司三方签订施工备案合同补充协议，约定被告万源公司与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司签订的合同仅用于备案，施工中所有工程建设事宜及工程费用均由第三人鼎晟宝鸡分公司承担。 一审法院认为，根据原、被告诉辩陈述以及第三人陈述意见，本案确定争议焦点如下： 一、本案付款主体如何确定。 本案的防水施工承包专用合同系原告与陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部签订，原告认为该项目部系被告的内设机构，应由其承担合同义务。被告认为该项目部系第三人私自设立，应由第三人承担责任，第三人也表示愿意承担合同义务。对此，宝桥天元1号楼系被告通过招投标取得的施工承揽权，根据建设工程备案制度规定，被告与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司签订的施工合同系备案合同，对外具有公示性，原告与挂有该公司名称的项目部签订合同，该行为足以使原告相信项目部是被告设立，是被告的内设机构，合同的付款义务应当由被告承担。原告请求被告承担给付工程款的诉求，人民法院应予支持。被告辩解的第三人鼎晟宝鸡分公司及其负责人孙红军未经其同意私自设立项目部，责任主体应当由侵权人承担的陈述不能成立。被告万源公司与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司、第三人鼎晟宝鸡分公司签订的施工备案合同补充协议的合同效力本案不做评价，但该合同是三方的内部协议，对外并不产生法律后果，被告据此所做的辩解不予支持。第三人在本案中表示自愿承担给付工程款的义务，原告作为债权人并不同意，仍坚持要求被告履行给付义务，故第三人的意见不能影响案件处理结果，其作为法人的分支机构在本案中不承担责任。 二、工程款如何确定。 根据陕西国正建设工程项目管理有限责任公司鉴定，本案涉案工程确定性造价为279566.15元，推断性造价为130755.60元，推断性造价即为多水间做第二道防水的费用。对此双方争议较大，本案没有证据证实多水间防水做了两道即两遍，因此对于被告的辩解意见予以采信，原告方主张本案的总工程款应当以确定性造价与推断性造价的总和410321.75元计算，证据不足，不予支持。 三、鉴定费用如何分担。 启动第一次鉴定程序的时候，曾向原、被告、第三人释明司法鉴定的目的，以及一方不同意鉴定的法律后果，但被告坚持不做司法鉴定，导致原告单方委托进行了鉴定，支付鉴定费5000元，因此造成的鉴定费损失应当由被告承担。对于二次司法鉴定费5000元系被告预交，依照争议的价款比例进行分担，即原告承担1600元，被告承担3400元。两次鉴定费相抵后，被告向原告支付鉴定费3400元，余款由原告自负。对于原告主张的实现债权的费用，没有证据证实，不予支持。 四、原告主张的违约金费。 原、被告双方订立的合同约定，如有任何一方违约，按照防水工程总工程款的50%作为违约金，该约定显然过高。尽管被告并未对此提出抗辩，但原告亦未照此请求，而是以欠付款的30%计算的违约金，综合考虑欠款时间因素，该计算方式与用同期银行贷款利率计算的基本相当，对此予以支持。本案工程总造价为279566.15元，扣减掉原告已收到的5万元，被告尚欠工程款为229566.15元，违约金应为68869.85元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告陕西万源建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付原告宝鸡光临建筑防水工程有限公司工程款229566.15元，并支付违约金68869.85元。二、被告陕西万源建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付原告宝鸡光临建筑防水工程有限公司鉴定费3400元。三、第三人陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10222元，减半收取5111元，由被告陕西万源建筑工程有限公司负担3000元，其余2111元由原告宝鸡光临建筑防水工程有限公司自负。 二审期间，上诉人光临公司补充提交照片及视频，证明其施工的1号楼住宅多水间做了两遍防水的事实。本院组织质证，上诉人万源公司认为该证据不是新证据，不能证明是本案的施工现场，鉴定机构无法确定是否为两遍防水。第三人鼎晟宝鸡分公司认为，如若做了两遍，是给宝桥做的，应向宝桥主张。对该证据，应结合案件其他证据综合认定。二审查明其他事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，本案审理范围就是上诉人的上诉理由。结合上诉人万源公司和上诉人光临公司的上诉理由，本案争议的焦点问题包括以下几个方面： 一、关于本案的责任主体问题。 上诉人万源公司取得宝桥天元1号楼的施工承揽权，有相关证据佐证，陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部的设立，已被多份生效法律文书所确认。上诉人光临公司与该项目部签订《防水施工承包专用合同》，且已经实际履行，本案上诉人万源公司作为有独立法人资格的主体，应当承担相应的合同责任。故，上诉人万源公司认为其未设立项目部不应承担责任的理由不能成立。 二、关于案涉款项金额的认定问题。 1、本案审理过程中，经过了鉴定程序，有两份鉴定意见在卷。对此，上诉人光临公司作为原告主张权利，在法庭释明司法鉴定的程序和法律后果后，上诉人光临公司单方委托鉴定，形成了第一份鉴定意见（华春宝鉴【2019】第001号），上诉人万源公司针对该证据，提出了异议及申请重新鉴定，属于合法行使权利，并不违反法律规定，重新鉴定由人民法院委托进行，程序合法，但是对于第一次鉴定所产生的费用应当由上诉人万源公司承担，原判对此处理并无不当。上诉人光临公司认为原判鉴定程序违法的上诉理由不能成立。 2、对于案涉工程款项的认定问题。本案存在两份鉴定意见，均是由有相应资质的机构出具，两鉴定机构也均派员出庭接受质询，程序合法。两份鉴定意见的结论存在差距，主要分歧集中在第二份鉴定意见（国正宝鉴【2019】008号）中出现的“推断性造价为130755.60元”，这也是上诉人光临公司的另一上诉理由，主张做了两遍防水，应当将该部分造价计入总价，并于二审期间补充提交了相应照片及视频。从鉴定意见的内容及鉴定机构人员出庭接受质询的意见看，第一份鉴定意见，鉴定依据和程序中包括鉴定委托书、施工图纸、案涉合同、相关法律法规，鉴定机构人员出庭接受质询时表示，隐蔽工程无法现场勘察故没有去现场；第二份鉴定意见，鉴定依据和程序中包括委托书和相关法律法规、案涉合同、施工图纸，并于2019年7月25日进行了现场勘察，对推断性工程造价的解释是“原告王山口述卫生间增加涂膜防水为一道，上翻高度300MM，此工序为隐蔽工程现场无法核实，且无任何变更资料显示。此部分列入推断性工程造价。”，鉴定机构人员出庭接受质询时表示，如果原告能提供做两遍防水的证据，就是确定性的，根据图纸，防水应该只做一遍，通过破坏性鉴定也不能确定是否做了两遍。 综合以上证据材料和意见，上诉人光临公司二审补充提交的照片和视频，不足以证实其关于两遍防水的上诉主张。故原判依据第二份鉴定意见结论对本案欠付工程款及违约金进行处理并无不当，同时对鉴定费用的处理亦符合法律规定。故，上诉人光临公司主张应增判两遍防水工程款，及上诉人万源公司主张违约金计算不当、鉴定费处理不当的上诉理由，均不能成立。 综上，上诉人光临公司和上诉人万源公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10222元，由上诉人陕西万源建筑工程有限公司承担8178元，由上诉人宝鸡光临建筑防水工程有限公司承担2044元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年十一月六日 法官助理 张 娜 书 记 员 杨芸嘉 1