黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终736号上诉人（一审被告）：牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区兴隆镇兴正街**。法定代表人：张占军，董事长。委托诉讼代理人：马忠贵，黑龙江雪原律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：魏彤，男，1975年6月2日出生，汉族，黑龙江彤城律师事务所律师，住黑龙江省密山市。一审被告：黑龙江省金宁建筑工程有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区胜利街金市小区**楼**法定代表人：石存瑞，董事长。上诉人牡丹江怡兴房地产开发有限责任公司（以下简称怡兴公司）因与被上诉人魏彤、一审被告黑龙江省金宁建筑工程有限公司（以下简称金宁公司）买卖合同纠纷一案，不服密山市人民法院(2018)黑0382民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人怡兴公司的委托诉讼代理人马忠贵、被上诉人魏彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡兴公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清证据不足适用法律错误，上诉人与被上诉人没有形成抵押合同，也未办理抵押合同登记，一审判决上诉人承担连带保证责任没有事实和法律依据。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》判决承担违约金，属于适用法律错误，此外钢材的买卖合同中约定每100万元的钢材为一个结算周期，供货满100吨当日以现金方式支付给甲方，如以乙方未按前款规定如数支付材料款，甲方有权拒绝供货并有权把未使用的钢材运回……，另有权就乙方付款不符合的行为单方解除合同，本案第三人授权委托人陈秀贤和郑殿发居住在密山市与被上诉人非常熟悉，如按一审查明的第三人仅给付了40万元钢材款，就说明第三人没按合同约定及时给付钢材款，被上诉人还继续供货。一审认定以2017年8月17日作为违约时间，缺乏事实和法律依据，应当以一审法院立案时间作为违约责任的判决时间起点适宜。魏彤辩称，上诉人和被上诉人及第三人签订的钢材购销合同供货方为被上诉人，收货方为上诉人和第三人金宁公司，在该合同中约定，上诉人和第三人对于钢材款的给付由第三人承担给付责任，上诉人承担担保责任，该内容在合同中有明确约定，另外，上诉人在2017年5月25日出具价值600余万元的门市房收据两张用于保证该钢材购销合同的顺利履行，具备保证行为的基本要件，依据该合同，给款的方式和时间是以一百吨钢材为一结算周期，以供应钢材完毕两个月为给付节点，上诉人承担保证责任并不违反法律规定，本案其他判项被上诉人认为认定事实清楚适用法律正确，综上应依法维持，恳求二审法院尽快下达判决。怡兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告钢材款2666049.04元；2.要求二被告给付从2017年8月17日起至被告还清本息之日止的滞纳金（暂计至2018年8月18日）为1946215.70元。一审法院认定事实：2017年4月17日，被告怡兴公司与被告金宁公司签订了《建筑工程承包合同》，怡兴公司将其开发的鸡西市城子河区滨水颐园工程发包给金宁公司承建，金宁公司委托陈秀贤、郑殿发管理该工地。2017年5月25日，怡兴公司为魏彤出具滨水颐园工程高层2号楼5、6号两户商服房屋的收款收据做抵押保证，金额为610万元。2017年5月27日，原告魏彤与金宁公司滨水颐园项目部、怡兴公司签订《钢材购销合同》。合同对钢材供应的方式、结算方式及违约责任等进行了约定。怡兴公司其中在付款方式及期限条款中约定“甲方所送钢材乙方应当自本合同签订之日起2个月内全部付清钢材款，并且乙方应当以甲方每送100万元的钢材为一个结算周期，乙方应在甲方供货满100吨当日以现金方式支付给甲方。如乙方未按前款规定如数支付材料款，甲方有权拒绝供货并有权把未使用的钢材运回，并要求乙方支付所有货款（含垫资款和到期贷款），同时乙方应承担应付钢材款按日千分之二计算违约金；另有权就乙方付款不符（违反本合同付款规定）的行为单方解除合同”。怡兴公司为金宁公司履行合同义务提供担保。合同签订后，魏彤先后向滨水颐园工地供应钢材741.702吨，郑殿发在钢材供货清单上签字金额为3066049.04元，金宁建筑工程有限公司滨水颐园项目部只给付钢材款40万元，尚欠2666049.04元。审理中，被告怡兴公司承认其与被告金宁公司、原告魏彤之间签订建筑工程承包合同及钢材购销合同的事实，自认与魏彤存在抵押担保法律关系。承认黑龙江省金宁建筑工程有限公司鸡西市城子河区滨水颐园工程工地管理人为陈秀贤、郑殿发，但认为《钢材购销合同》中约定的违约金过高，应予调整。金宁公司承认与承包建设了怡兴公司开发的鸡西市城子河区滨水颐园工程。但不承认成立滨水颐园项目部，亦不承认陈秀贤、郑殿发为该工程施工管理人，但未提供证据证实。一审法院认为，被告怡兴公司与被告金宁公司签订了《建筑工程承包合同》，怡兴公司将其开发的鸡西市城子河区滨水颐园工程发包给金宁公司承建双方无异议，本院予以确认。原告魏彤与金宁公司滨水颐园项目部、怡兴公司签订《钢材购销合同》并向该工程所在工地提供了钢材，工地管理人郑殿发收到钢材并在清单上签字，该供货的事实本院予以确认,虽然金宁公司否认成立项目部，但该《钢材购销合同》签订时，怡兴公司为该合同履行提供担保，可以认定，该合同为三方当事人真实意思表示。金宁公司否认工地管理人身份应当提供证据证实，其未提供证据证实应当承担举证不能的后果责任。三方当事人在合同中约定的违约金为日千分之二，高于法律规定，怡兴公司主张的违约金过高应予调整的抗辩理由成立，应予调整，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，调整至年利率24%为宜。故魏彤主张金宁公司、怡兴公司给付钢材款的请求符合法律规定，本院予以支持。魏彤主张违约金的请求依法在调整后的幅度内予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决：一、被告金宁公司给付原告魏彤钢材款2666049.04元，于判决生效后履行。同时自2017年8月17日起按年利率24%给付违约金至欠款还清之日止。二、被告怡兴公司承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人与被上诉人未提交新证据，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于二审第一个争议焦点即怡兴公司是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二条第一款、第十九条规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”、“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。具体到本案，上诉人怡兴公司与第三人金宁公司签订了《建筑工程承包合同》，上诉人将其开发的鸡西市城子河区滨水颐园工程发包给金宁公司承建。2017年5月27日，被上诉人魏彤与金宁公司滨水颐园项目部、怡兴公司签订《钢材购销合同》，合同约定：“金宁公司滨水颐园项目部因工程建设需要向被上诉人购买钢材，怡兴公司对金宁公司滨水颐园项目部合同义务进行担保”，2017年5月25日，怡兴公司为被上诉人出具金额为610万元的滨水颐园工程高层2号楼5、6号两户商服房屋的收款收据做抵押保证，三方签订的《钢材购销合同》约定了担保期限未约定担保方式，对此，怡兴公司应当承担连带责任。关于一审违约金计算的法律依据及时间是否正确的问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。被上诉人一审诉称在2017年8月18日前，上诉人与第三人已付了钢材款40万元，尚欠款未付，一审自2017年8月17日起按年利率24%给付违约金至欠款还清之日止的计算方法,并无不当。综上所述，怡兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43698元，由上诉人怡兴公司负担。本判决为终审判决。审判长  周雪松审判员  季学平审判员  刘伟国二〇一九年十一月二十二日书记员  张启蒙书记员  汪琳琳