江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4240号上诉人（原审原告）：宜兴市信通涂装环保设备有限公司，统一社会信用代码91320282773215871C，住所地江苏省宜兴市徐舍镇南星村。法定代表人：张锡祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴文斌，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浙江格凌实业有限公司，统一社会信用代码91331081733228096D，住所地浙江省温岭市泽国镇丹崖工业新区。法定代表人：陈建伟，该公司经理。委托诉讼代理人：林文辉，浙江红大律师事务所律师。上诉人宜兴市信通涂装环保设备有限公司(以下简称信通公司)因与被上诉人浙江格凌实业有限公司（以下简称格凌公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2018）苏0282民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。信通公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判。事实和理由：1.关于2010年4月17日格凌公司与信通公司签订《铝件前处理及喷漆线工程承包合同、技术协议》，因格凌公司的违约行为给信通公司造成损失已经司法鉴定，一审法院认为应按合同总金额扣除17%的增值税税款，但鉴定报告中漏算信通公司为保管设备造成的损失、应收款利息损失及合同履行后按15%计算的利润损失。2.一审法院扣除增值税税款时，计算方法也存在错误，按合同总额计算增值税税款也应为27.6万元，而不是32.3万元。此外，即使要扣除，也应按损失部分作为基数进行扣除。格凌公司辩称，一审法院已查明案涉合同的价格为含税价，一审法院扣除合同总金额17%的增值税税费，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。信通公司向一审法院起诉请求：判令格凌公司赔偿损失269880.82元、支付定作款44万元，合计709880.82元及利息（以44万元为基数自2018年4月19日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利息计算）一审法院认定的事实：2010年4月17日，格凌公司与信通公司签订《铝件前处理及喷漆线工程承包合同、技术协议》1份，约定：“一、承包工程项目：1、铝件前处理及喷漆线流水线一条，2、本工程总平面图的设计、制造、安装、调试过程中的衔接工艺由信通公司负责，为交钥匙工程；二、生产纲领：链速按照1.8米/分钟来设计，产量为500-1000套/10小时；三、付款方式：1、本工程总价为190万元（含税），2、合同生效一周内格凌公司付信通公司工程预付款总合同价的40%即76万元，3、发货前格凌公司付信通公司总合同价的30%即57万元，4、信通公司安装调试完毕，格凌公司验收后三个月内付给信通公司总合同价的20%即38万元，5、验收合格，信通公司设备交付格凌公司使用后，6个月内支付总合同价款的5%即9.5万元，6、余款即9.5万元在验收合格，信通公司交付格凌公司使用后一年内付清；四、工程质量保证及验收：1、信通公司在工程安装时，项目经理向格凌公司提交设备中规定中材料、零配件的生产厂家的产品说明书、合格证，2、安装、调试过程中，如发现制造质量和表面油漆脱落，信通公司无条件重新制作和修补，3、本工程的质量保证期为一年（时间：第一次验收合格后开始计算），在一年内属设计、制造、安装质量问题和外购件的质量问题，信通公司自收到传真后24小时内赶赴到现场，负责修理或更换，费用由信通公司负责，4、其他的质量要求和验收按照技术协议中的规定要求；五、工程交付使用时间：1、本工程建设总时间为120天，十一、设备运输费用：有信通公司负担；十二、信通公司必须在合同生效后十五天内向格凌公司提供设备的总体平面布置图，以方便格凌公司钢结构厂房的制作安装。”同年4月28日，格凌公司通过转账方式支付信通公司26万元，通过银行承兑汇票方式支付信通公司50万元，合计76万元。2011年8月25日，格凌公司与信通公司签订《前处理及电泳线工程承包合同》1份，约定：“一、承包工程项目：1、铝件前处理及电泳生产线一条，2、本工程总平面图的设计、安装、调试过程中的衔接工艺由信通公司负责，土建两边水沟由格凌公司负责；二、生产纲领：链速按照1.5米/分钟来设计，详见技术协议；三、付款方式：本工程总价280万元（含17%税），1、合同生效一周内格凌公司付信通公司预付款总合同价的30%即84万元（不含承兑），2、发货前格凌公司付信通公司总合同价的20%即56万元（开17%增值税发票）50%，3、安装过半，格凌公司付信通公司总合同价的20%即56万元，4、信通公司安装、验收合格、正式投入生产后格凌公司付给信通公司总合同价格的20%即56万元，余款10%即28万元在设备开始生产后六个月付清；四、工程质量保证及验收：1、信通公司在工程安装时，项目经理向格凌公司提交设备中规定中材料、零配件的生产厂家的产品说明书、合格证，2、安装、调试过程中，如发现制造质量和表面油漆脱落，信通公司无条件重新制作和修补，3、本工程的质量保证期为一年（时间：第一次验收合格后开始计算），在一年内属设计、制造、安装质量问题和外购件的质量问题，信通公司自收到传真后24小时内赶赴到现场，负责修理或更换，费用由信通公司负责，4、其他的质量要求和验收按照技术协议中的规定要求;五、工程交付使用建设总时间为120天；附2010年4月17日签订的铝件前处理及喷漆线工程合同照常执行，具体安装时间听格凌公司通知。”截至2014年1月24日，格凌公司共向信通公司支付236万元，信通公司向格凌公司开具了金额为280万元的增值税专用发票。2018年4月13日，信通公司向格凌公司发出《解除合同通知书》1份，内容为：“贵公司于2010年4月17日与我公司签订了铝件前处理及喷漆线承包合同。合同签订后，我公司按合同约定早已全部履行了义务，但贵公司虽经我公司多次催促履行合同，但至今久久不履行合同义务。贵公司已用实际行动表示不履行合同了。由于贵公司违约，造成我公司对以上设备投入资金无法周转，同时也损害了我公司期待利益。为减少双方不必要的损失。更为慎重起见：今特发书函，通知贵公司解除双方以上签订的合同，特此通告。”格凌公司已收到该解除通知。另查明：宁价公司于2015年10月23日取得经营保险公估业务许可证，于2017年8月3日取得价格评估机构资质登记证书，机构类别为综合涉诉讼类，资质范围包括经济纠纷、法律诉讼、股票、证券等各类标的的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估等。审理中，根据信通公司的申请，法院委托江苏宁价保险公估有限公司无锡市分公司（以下简称宁价公司）对因格凌公司未履行2010年合同造成信通公司的损失进行鉴定。宁价公司于2019年2月26日出具公估鉴定报告：信通公司与格凌公司签订的2010年合同中共计190万元，根据委托要求未履行合同造成的损失为：损失=设备采购合同金额-定制设备残值-外购设备剩余价值-未发生费用=190万-188126.73-81992.45-60万=1029880.82元。信通公司质证后对该公估鉴定报告无异议。格凌公司质证后认为，对该公估鉴定报告的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，其公司对于鉴定的标的在法院组织的现场勘验中提出了异议，在有异议的情况下将信通公司厂房内的这些东西都作为标的物，关联性有问题，对公估鉴定报告的合法性有异议，宁价公司的营业登记证书对综合诉讼有资质，但对该宁价公司的鉴定资格有异议，两位鉴定人员的鉴定业务范围不包含法院诉讼标的物进行评估的资格，因此对鉴定报告的合法性有异议。审理中，信通公司确认2010年合同总价190万元中包含17%的增值税。审理中，信通公司提供了2014年2月19日、2月22日，2015年7月26日、7月28日、10月8日、10月10日，2016年7月5日、7月8日、12月27日、12月28日，2017年8月13日、14日目的的为温岭市的往返车旅费票据，据此主张其于2014年、2015年、2016年、2017年均向格凌公司催要过货款，本案未超过诉讼时效。格凌公司质证后认为，对车旅费票据的真实性没有异议，但对关联性有异议，从车旅情况看，不能证实这些人到了格凌公司，该证据缺乏关联性，请求法院不予认定。审理中，格凌公司在第一次庭审中称2011年合同已履行完毕，之后在第二次庭审中又改称2011年合同未通过验收，但其未能提供证据证明；格凌公司还主张2010年合同已经并入2011年合同履行并已履行完毕，但其亦未能提供证据证明。本案的争议焦点为：一、信通公司的起诉有无超过诉讼时效；二、宁价公司及其公估人员是否具有鉴定资质，损失的计算方法是否正确。一审法院认为，信通公司与格凌公司之间的定作合同合法有效，双方均应按约履行。关于争议焦点一，本案未超过诉讼时效，格凌公司最后一次向信通公司付款的时间为2014年1月24日，而信通公司提供的车旅费票据能够证明其于2014年、2015年、2016年、2017年均有向格凌公司催要过货款，故本案诉讼时效应从2017年8月14日起重新计算，现信通公司于2018年4月19日向本院起诉，并未超过诉讼时效。格凌公司的本案已超过诉讼时效的主张，不予采纳。关于争议焦点二，宁价公司具有相应鉴定资质，案涉损失的计算方式正确。理由：宁价公司于2015年10月23日取得经营保险公估业务许可证，于2017年8月3日取得价格评估机构资质登记证书，资质范围包括经济纠纷、法律诉讼等各类标的的价格评估及各类损失。宁价公司及其公估人员，均是经依法申请，由江苏省高级人民法院审批后，合法进入《江苏省人民法院委托鉴定电子信息平台》具有相应的鉴定资质。鉴定意见是民事诉讼法规定的证据形式之一，是否可作为定案的依据，由双方当事人对鉴定意见进行质证，并由法院作出最终认定。宁价公司根据当事人的申请法院的委托，对定制设备残值、通用设备即外购设备剩余价值、未发生运输费用、未发生安装、调试费用、电缆电线费用、未履行合同造成的损失等进行了鉴定确认。因案涉合同无法履行，宁价公司按照设备采购合同金额-定制设备残值-外购设备剩余价值-未发生费用的计算方法，符合合同法的规定，予以确认。格凌公司对公估人员的鉴定资质提出的异议，不予采纳。格凌公司对公估鉴定报告提出异议，主张在其有异议的情况下将信通公司厂房内的物品都作为标的物，但其未能提供证明鉴定报告中有超出合同约定的物品，故对格凌公司的该主张，不予采纳。本案中，双方于2010年4月17日签订2010年合同后，格凌公司于2010年4月28日向信通公司支付了第一期76万元预付款，后双方于2011年8月25日签订2011年合同时又约定“2010年4月17日签订的铝件前处理及喷漆线工程照常执行，具体安装时间听格凌公司通知”，据此可以认定双方对合同履行时间进行了变更，约定由格凌公司另行通知信通公司具体安装时间。现自2011年8月25日起至2018年4月13日信通公司向格凌公司发出解除合同通知时已经过6年多时间，格凌公司始终未通知信通公司安装，且格凌公司在庭审中也无继续履行合同的意思表示，故信通公司有权解除合同，该合同自信通公司的解除通知到达格凌公司时解除，本案中格凌公司明确其已收到解除通知，故该2010年合同已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同解除的过错在格凌公司，信通公司有权请求格凌公司赔偿其损失。因本案合同总金额含17%增值税，现合同已不再履行，该税费已不会产生，故该17%增值税部分即32.3万元应从中扣除。故本案中信通公司因2010年合同造成的实际损失为1029880.82元-32.3万元=706880.82元。在2010年合同履行过程中格凌公司已经支付信通公司76万元，故合同解除后，信通公司应当返还格凌公司53119.18元。关于2011年合同的履行问题，信通公司主张其已履行完毕相应合同义务，且信通公司已向格凌公司开具了全额280万元增值税专用发票，而格凌公司在第一次庭审中称已履行完毕，之后在第二次庭审中又改称未通过验收，但又未能提供相应证据证明，故认定信通公司已按约履行完毕相应合同义务，格凌公司应当按约支付货款,现格凌公司已支付236万元，尚欠44万元，该款格凌公司应当支付信通公司。综上，本案中，革除信通公司应当返还格凌公司的53119.18元后，格凌公司还应支付信通公司货款386880.82元。同时，信通公司有权请求格凌公司承担该款自2018年4月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。信通公司超过部分的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，该院判决：一、格凌公司于判决发生法律效力之日起十日内支付信通公司386880.82元及利息（自2018年4月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回信通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元、财产保全费5000元，合计16600元，由信通公司负担9000元，格凌公司负担7600元。信通公司预交的诉讼费中剩余部分7600元可在判决书生效之日起十日内向法院申请退回，格凌公司应负担的诉讼费在判决生效之日起十日内向法院交纳。本案鉴定费80000元，由信通公司负担28506元，格凌公司负担51494元。格凌公司应负担的鉴定费已由信通公司垫付，由格凌公司于判决生效之日起十日内直接给付信通公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为，一审法院认定的信通公司损失是否正确。本院认为，信通公司与格凌公司之间的定作合同系双方真实意思表示，合法有效。一审法院对于2010年合同信通公司损失中应扣减增值税税款计算有误，对其他损失认定正确。理由：1.一审法院委托鉴定机构对2010年合同因格凌公司违约造成的损失进行了鉴定，损失的计算方法损失=设备采购合同金额-定制设备残值-外购设备剩余价值-未发生费用。而设备采购合同总金额中本身包含了信通公司应取得的利润，故一审法院已对信通公司的利润损失进行了认定，并予以支持，信通公司关于一审法院遗漏合同履行后按15%计算的利润损失，与事实不符。2.合同签订后，格凌公司已于2010年4月28日支付信通公司76万元。合同另约定，发货前应格凌公司应支付总合同价的30%即57万元，双方签订2011年合同时约定“2010年4月17日签订合同约定的铝件前处理及喷漆线工程照常执行，具体安装时间听格凌公司通知”，双方已对2010年合同履行时间进行了变更，2010年的合同格凌公司并未通知信通公司发货，故发货前应支付的款项格凌公司尚并无需支付。2010年合同还约定信通公司安装调试完毕，格凌公司验收后三个月内付给信通公司总合同价的20%即38万元，验收合格，信通公司设备交付格凌公司使用后，6个月内支付总合同价款的5%即9.5万元，余款即9.5万元在验收合格，信通公司交付格凌公司使用后一年内付清。2010年合同未实际履行，故上述设备验收合格后、交付使用后应支付的款项的支付条件均未成就，故信通公司并不存在其所称应收款项的利息损失。上述合同履行中，格凌公司确属违约，因格凌公司违约给信通公司造成的损失，格凌公司确应赔偿，一审法院已委托评估机构进行了评估确认，但其所称应收款的利息损失，缺乏事实依据，不应支持。如前所述，2011年合同已对2010年合同的交货时间进行了变更，在格凌公司通知交货前，信通公司对合同项下设备具有保管的义务，故也不存在信通公司所称的保管费损失。本院对信通公司提出的保管设备损失，亦不予支持。3.2010年合同总价款为含税价，如合同实际履行，信通公司应开具增值税专用发票，并缴纳增值税款。因该合同已无需履行，信通公司也无需开具增值税专用发票，相应的税款也无需缴纳，该部分税款为因格凌公司违约，信通公司减少的支出，故应从信通公司的损失中扣除，该税款应按合同总金额计算。信通公司关于即使要扣除增值税款，也应按损失部分作为基数进行扣除，无事实和法律依据，本院不予支持。我国增值税率从2019年4月1日起对于案涉往来，增值率变更为13%。但案涉业务发生在2010年，当时合同的含税价亦是按照17%计算，故应按17%扣除增值税款。2010年合同总价款包含的增值税款为1900000/1.17*0.17=276068.38元。一审法院对于增值税款的计算方式有误，本院予以纠正。信通公司因2010年合同造成的实际损失应为1029880.82元-276068.38元=753812.44元。格凌公司已经支付信通公司76万元，故合同解除后，信通公司应当返还格凌公司6187.56元。2011年合同格凌公司尚欠44万元，故格凌公司应当支付信通公司433812.44元。综上，信通公司的关于增值税款计算错误上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由，不能成立，本院不予支持。本院对一审法院判决予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院(2018）苏0282民初4113号民事判决；二、浙江格凌实业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付宜兴市信通涂装环保设备有限公司433812.44元及利息（自2018年4月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；三、驳回宜兴市信通涂装环保设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11600元、财产保全费5000元，合计16600元，由信通公司负担6456元，格凌公司负担10144元。信通公司预交的诉讼费中剩余部分10144元可在本判决生效之日起10日内向一审法院申请退回，格凌公司应负担的诉讼费在本判决生效之日起10日内向一审法院交纳。鉴定费80000元，由信通公司负担28506元，格凌公司负担51494元。格凌公司应负担的鉴定费已由信通公司垫付，由格凌公司于判决生效之日起10日内直接给付信通公司。二审案件受理费11600元，由信通公司负担4524元，由格凌公司负担7076元。信通公司同意其预交的二审诉讼费用由格凌公司向其直接支付，本院不再退还，格凌公司应于本判决发生法律效力之日起10日内将其应负担的7076元支付给信通公司。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇一九年十一月二十九日书记员  周咪本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。