北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15302号上诉人（原审原告）：北京轩辕广告有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路****。法定代表人：郭宇翔，董事长。委托诉讼代理人：杨静静，女，北京轩辕广告有限公司商务经理。委托诉讼代理人：郝薇薇，女，北京轩辕广告有限公司员工。上诉人（原审被告）：魅拓信息科技（上海）有限公司，住，住所地上海市奉贤区/div>法定代表人：郑素兰，执行董事。委托诉讼代理人：邱靖，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭翰缘，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人北京轩辕广告有限公司（以下简称轩辕公司）与上诉人魅拓信息科技（上海）有限公司（以下简称魅拓公司）因合同纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初25593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩辕公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于违约金按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准的判决；2.本案一审、二审诉讼费用由魅拓公司承担。事实与理由：关于违约金，一审判决认定魅拓公司应支付的违约金比例过低，因为合同中双方约定的违约金比例是双方真实意思表示。魅拓公司辩称：不同意轩辕公司的上诉请求和理由，轩辕公司违约在先，魅拓公司不构成违约。一审法院有权在违约金过高时调整违约金金额。魅拓公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.本案诉讼费用由轩辕公司承担。事实与理由：一审法院认定轩辕公司擅自修改定向条件和投放规则不属于违约，进而认定魅拓公司应当支付相应广告费并承担违约金，属事实认定和法律适用错误。1.轩辕公司在合同履行过程中未经魅拓公司同意，擅自修改投放广告的受众群体范围，轩辕公司的行为导致广告向大量非目标群体投放，严重降低了广告投放的有效性，违背合同的根本目的，并且增加了大量不必要的广告费。一审法院认为合同未禁止轩辕公司修改广告投放规则，魅拓公司应当支付相应广告费，是对合同目的与合同条款的错误解读，显属认定事实不清，适用法律错误。2.轩辕公司对广告投放规则所做的修改既未经过魅拓公司事先同意，亦不能使广告投放的目的得到更为有效实现，反而导致魅拓公司广告投放成本的无谓增加。3.第五周投放的数据与此前正常投放所得数据存在明显出入，属于轩辕公司为增加广告点击率而进行的故意操作，显然有违双方此前形成的交易惯例。轩辕公司提供的服务存在重大瑕疵，且给魅拓公司造成了巨大的经济损失。轩辕公司辩称：不同意魅拓公司的上诉请求和理由，双方未约定具体定向条件和投放规则，轩辕公司享有自主运营的权利。轩辕公司向一审法院起诉请求：魅拓公司支付广告费841429.85元，并以841429.85元为基数，按照每日千分之三的标准，支付自2018年10月21日起至实际给付之日止的违约金。一审法院认定事实：2018年8月14日，魅拓公司与轩辕公司签订《服务协议》，约定魅拓公司委托轩辕公司在“今日头条”新闻客户端投放并运营广告，魅拓公司应于每月20日前向轩辕公司支付上个自然月垫款款项。合作期限自2018年8月14日起至2018年12月31日止。魅拓公司如果不能按照本协议及《订单确认函》和双方的电子邮件的结算方式、付款期限支付轩辕公司费用的，轩辕公司可随时暂停订单服务，且由轩辕公司相应销售人员发起追缴申请，魅拓公司仍不付款的，则轩辕公司有权启动法务追缴程序。同时魅拓公司应当自实际违约之日起每日按照欠费的千分之三支付轩辕公司违约金。协议签订后，轩辕公司开始在“今日头条”为魅拓公司投放广告，截至2018年9月30日，轩辕公司共计垫付广告费841429.85元。2018年9月29日，轩辕公司将部分广告的受众群体由原来的性别“男”改为性别“不限”；由原来的年龄“18-100”或“18-49”改为年龄“不限”；由原来的“均衡投放”修改为“加速投放”，并且调高了单次点击的广告费价格。当日，广告费消耗显著增加，后魅拓公司通知轩辕公司停止广告投放，但由于轩辕公司工作失误导致在2018年9月30日仍产生广告费30899.47元。一审庭审中，轩辕公司同意自行负担该30899.47元，相应款项从轩辕公司主张的垫付款项中扣除。经询一，取消年龄和性别限制，会扩大广告受众人群。魅拓公司认为，其委托轩辕公司投放运营的广告为游戏广告，扩大部分的广告受众人群不符合游戏玩家的主流人群，由此增加的广告费属于不必要的支出。经询二，“均衡投放”改为“加速投放”会增加广告的投放量。经询三，单次点击广告的价格越高，广告推动的位置越显著。一审法院认为：魅拓公司与轩辕公司签订的《服务协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据约定，魅拓公司委托轩辕公司在“今日头条”新闻客户端投放并运营广告，魅拓公司应于每月20日前向轩辕公司支付上个自然月垫款款项。现轩辕公司履行了广告投放运营义务，并垫付了广告费，魅拓公司应当按照约定向轩辕公司支付垫付费用。关于轩辕公司修改广告投放规则，合同中对此并无禁止性规定，现魅拓公司以此为由拒绝支付相应广告费，无合同及法律依据，一审法院不予采信。现轩辕公司要求魅拓公司支付垫付的广告费841429.85元，并在庭审中同意扣除30899.47元，一审法院不持异议。魅拓公司逾期付款违反合同约定，轩辕公司要求其支付违约金，有合同依据，应予支持。双方约定的违约金标准过高，一审法院依法予以酌减。综上，一审法院判决：一、魅拓信息科技（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向北京轩辕广告有限公司支付810530.38元，并以810530.38元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍标准，支付自2018年10月21日起起至实际给付之日止的违约金；驳回北京轩辕广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审庭审中，魅拓公司围绕其上诉请求，向本院提交以下新证据：证据1.涉案游戏的官网截屏，用以证明魔域手游是多人在线对战游戏，该游戏的受众以成年男性为主；证据2.魅拓公司统计的后台数据比对，证据3.魅拓公司制作的数据汇总表以及后台收入的截图，证据2、3共同用以证明在轩辕公司修改投放规则之后，产生的质量远低于双方之前的交易惯例。轩辕公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。轩辕公司针对魅拓公司提交的新证据发表质证意见如下：对证据1的真实性认可，证明目的不认可；证据2、3的真实性、证明目的均不认可。本院认为，魅拓公司提交的三份证据无法证明其主张，故对该证据本院依法不予采纳。本院审理过程中，轩辕公司于2019年11月19日向本院书面申请撤回上诉，本院予以准许。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一是魅拓公司是否应向轩辕公司支付合同款及违约金；二是违约金的计算标准。魅拓公司上诉主张轩辕公司未经同意擅自修改广告投放规章，其提供的服务存在重大瑕疵，因此不应支付合同款及违约金。对此本院认为，《服务协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按约定履行各自义务。上述协议未明确约定投放规则，轩辕公司修改投放规则，未违反合同约定。另，魅拓公司二审中亦认可广告行业惯例中广告公司有权限做调整。轩辕公司履行了广告投放运营义务，并垫付了广告费，其有权向魅拓公司主张垫付费用，故一审法院认定魅拓公司应向轩辕公司支付合同款及违约金，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。综上，魅拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22785元，由北京轩辕广告有限公司负担7595元（已交纳），魅拓信息科技（上海）有限公司负担15190元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡新华审 判 员 金妍熙审 判 员 郑吉喆二〇一九年十一月二十九日法官助理 乔文鑫法官助理 矫冰玉书 记 员 陈 萌书 记 员 陈佳琪