山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2595号上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省鹰潭市贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：陈光明，江西华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔福生，男，汉族，1947年3月24日出生，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：单永涛，山东开言律师事务所律师。上诉人中国第四冶金建设有限责任公司因与被上诉人崔福生承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国第四冶金建设有限责任公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1602民初1033号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决以案外人朱啸林系上诉人济南分公司负责人并出具相应授权委托书为由认定朱啸林的行为构成表见代理系事实认定错误。构成表见代理需相对人有理由相信并作出行为必须具有当时性，而不是行为之后再去找寻理由相信。2013年3月30日被上诉人崔福生与朱啸林签订《项目部承包协议书》时，朱啸林并不是济南分公司负责人，其是于2017年2月3日私刻印章将自己变更为济南分公司负责人。一审庭审前，上诉人并没有收到案件的全部证据材料(特别是有上诉人印章的材料以及证明朱啸林身份的企业信息材料)。一审开庭审理后，上诉人向法庭提交了上诉人向济南市天桥区公安分局的报案材料、该分局受理朱啸林涉嫌伪造四冶公司单位印章的受理回执以及完整的济南分公司企业信息(显示朱啸林于2017年2月3日变更为负责人)，并进行了相关说明，但一审判决对此只字未提，也未进行合理的解释。结合被上诉人在一审庭审中的陈述“在签订合同的过程中，都只与朱啸林联系，没有和其他任何人联系和确认过”，在2013年3月30日朱啸林不是济南分公司负责人的情况下，被上诉人仅仅凭一张真实性无法确定的《授权经营书》，而不通过其他渠道确认朱啸林的身份，被上诉人不存在相信朱啸林具有代理权限的理由，朱啸林的行为不属于表见代理。2.一审判决以节约司法资源为由认为本案不需要进行司法鉴定以及调查取证属于程序违法，为还原案件事实，调查取证并进行司法鉴定显得尤为必要。3.一审法院认定本案未过诉讼时效缺乏依据。涉案协议书明确载明“保证金2014年3月30日前退还”，但被上诉人于2019年2月23日起诉，明显已过诉讼时效。一审判决认定“朱啸林于2017年7月最后一次退还保证金，诉讼时效此事重新开始计算”没有依据。该所谓的事实只是被上诉人手写的还款清单，并没有相应的银行转账凭证。崔福生辨称，1.朱啸林的行为属于有权代理，涉案合同签订时，朱啸林提供了上诉人中国第四冶金建设有限责任公司加盖公章的营业执照、组织机构代码证、施工资质证书、安全生产许可证、税务登记证、授权委托书、身份证复印件，朱啸林作为上诉人的职工有权代表上诉人签订合同，并且朱啸林向被上诉人所提供的银行汇款账户是上诉人名下的银行账户，被上诉人没有理由怀疑银行账户的真实性，也没有去调查落实的必要，假如账户是虚假的，被上诉人的资金根本无法汇入，上诉人所提到的朱啸林私自开设账户之说理论上不存在，因为银行开设账户需要上诉人的相关资料和凭证以及授权委托，并且汇入上诉人账户的资金也属于上诉人控制和支配，因此上诉人的上诉请求无事实和法律依据。2.被上诉人提交的资料足以证实案件事实，一审开庭时被上诉人也提交了全部的材料，也经过上诉人质证审查。3.被上诉人款项是直接汇入到上诉人的银行账户，朱啸林的身份也属于上诉人济南分公司的负责人，因此不论上诉人提到的是否伪造公章的问题都不影响案件事实的认定，因此一审法院认为不需要进行公章真实性鉴定是正确的。4.在合作不成以后，被上诉人多次要求作为上诉人济南分公司负责人的朱啸林偿还保证金，上诉人也断续向被上诉人偿还，其中最后一笔是2017年7月份，被上诉人收到了保证金也认可基本事实，并且在2017年8月8日朱啸林给付被上诉人电子承兑汇票一张，金额20万元，用于偿还剩余本金，但最后证实该承兑汇票是空头支票，被上诉人的一审起诉并没有超过诉讼时效。崔福生向一审法院起诉请求：1.判令被告返还保证金40万元(截止到2017年7月)及利息，并自2017年8月1日起至款项全部还清之日，按年利率6%计算；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月30日，朱啸林以被告中国第四冶金建设有限责任公司名义（甲方）与原告崔福生签订项目部承包协议书。协议约定，一、原告以中国第四冶金建设有限责任公司单位项目部（协议乙方：中国第四冶金建设有限责任公司东营新世纪工贸大厦工程施工项目经理部）的名义承包承建新世纪大厦工程项目的工作，甲方与发包人签订的承包合同中室内外装修交给原告执行。……。三、甲方与发包人签订合同，乙方负责项目施工，与投标项目有关的一切法律、工程、商务等事务由甲方协助乙方共同处理。项目施工完毕，维护工作由乙方承担。四、项目中标后，甲方成立项目工程部，项目部执行经理由乙方指定，与项目实施相关的一切工作由乙方负责。五、乙方须向甲方支付相应的手续费和管理费及实际开支的费用。……。七、甲方与乙方签订合同后，乙方向甲方支付安全生产保证金100万元、项目施工保证金100万元，共计200万元，缴纳时间在合同签订后3日内缴纳100万元，余下保证金在接到甲方付给乙方第一笔工程进度款时扣除。保证金上缴后如不能按期进场的话，甲方需向乙方全额退还所交保证金。计划开工日期为2013年5月份，以甲方进场通知为准。甲方向乙方出具收款收据和保证资金安全的相关材料（甲方企业资质证、营业执照、法人授权委托书及身份证复印件并签字、法人组织机构代码证、安全生产许可证和发包方抵押证件复印件，加盖公章）。协议签订中，朱啸林向原告提供了加盖中国第四冶金建设有限责任公司印章的企业资质证、企业法人营业执照、法人组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证的复印件、朱啸林身份证复印件等资料及写有中国第四冶金建设有限责任公司经营授权书的复印件。经营授权书载明“我王华伟系中国第四冶金建设有限责任公司的法定代表人，现授权委托朱啸林为我公司唯一代理人，以本公司的名义参加东营新世纪工贸有限公司新世纪大厦总承包项目的投标报名及相关活动。代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”，授权书加盖有被告中国第四冶金建设有限责任公司及其法定代表人王伟华印章。协议签订后，2013年4月7日，原告崔福生通过其尾号为5354中信银行账户向收款人为被告中国第四冶金建设有限责任公司，尾号为1013的农行账户汇入100万元，附加信息及用途载明为工程安全保证金。后，涉案项目未按照项目部承包协议书约定的计划开工日期进场施工。原告崔福生遂向朱啸林催要保证金。2014年1月25日，原告崔福生（乙方）与朱啸林（甲方）签订协议书。协议约定，关于东营新世纪大厦工程项目双方签订合同到2013年5月底前进场施工。因超过时间太长，乙方退出该项目并要求退回所交给甲方的壹佰万元安全保证金，经甲乙双方沟通后，双方同意将壹佰万元安全保证金转到山东郓城福思特项目水、电、暖分包项目合同中，预计2014年3月30日前进场施工，如还进不了场，甲方将壹佰万元安全保证金全部退还给乙方，并给乙方一定的经济损失补偿，具体以甲乙双方协商的合理办法执行。自2014年9月至2017年7月，原告自认经其向朱啸林催要，共计返还保证金本息80万元。尚有41万余元保证金未返还。对剩余保证金，原告要求被告返还40万元。原告提供的从国家企业信用信息公示系统查询的企业信用信息公示报告显示，中国第四冶金建设有限责任公司济南分公司，成立于2007年10月23日，朱啸林为负责人。经营范围：为上级公司联系业务。2017年8月8日，朱啸林交付原告电子商业承兑汇票一张。该承兑汇票出票人为济南港伟经贸有限公司，收款人为滨州文悦商贸有限公司。票据金额20万元。在该汇票右上角有朱啸林书写“此票由张永峰代收。如果此票是假票，本人愿承担一切法律责任。”朱啸林签名。原告主张该汇票系假票，未得到兑付。诉讼过程中，被告中国第四冶金建设有限责任公司申请调取农行济南市开发区支行中，“中国第四冶金建设有限责任公司”银行账户的开户资料。并申请对原告提交的证据中加盖的“中国第四冶金建设有限责任公司”的印章真伪进行鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点：朱啸林的行为是否构成对被告中国第四冶金建设有限责任公司的表见代理；被告是否应当承担责任及承担责任数额。关于朱啸林的行为是否构成对被告中国第四冶金建设有限责任公司的表见代理问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信代理人具有代理权的，该代理行为方为有效。但是，在相对方有过错的情况下，不论该种过错是故意还是过失，均无表见代理适用的余地。即表见代理的主观要件系存在表见事由，能够使相对人相信行为人享有代理权。本案中，双方所签承包协议系朱啸林以被告名义与原告签订，朱啸林在签订合同时，向原告提供了加盖中国第四冶金建设有限责任公司印章的企业资质证、企业法人营业执照、法人组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证的复印件、朱啸林身份证复印件等资料及写有中国第四冶金建设有限责任公司经营授权书的复印件。合同上也加盖了被告的印章。朱啸林向原告提供的收款账户开户名称为“中国第四冶金建设有限责任公司”。企业信息中，朱啸林登记为中国第四冶金建设有限责任公司济南分公司的负责人。上述客观表象，能够使原告相信朱啸林具有代理被告的代理权。朱啸林的行为能够构成对被告的表见代理。其行为后果，应当由被告承担。对工程保证金未返还部分，被告应当承担返还责任。对于应返还的数额。原告主张朱啸林已返还的80万元，系工程保证金的部分本息，尚欠保证金40万元。该院审查认为，原告认可的付款情况，未提交证据证实具体的付款时间。对原告的朱啸林付款系支付本金及利息的主张，无法证实。该院确认已返还的80万元，系保证金本金。尚有保证金20万元未返还。原告与朱啸林于2014年1月25日签订的协议书约定，如原告2014年3月30日不能进场施工，其将100万元安全保证金全部退回原告。因此，原告主张的利息，应以20万元为基数，自2014年3月31日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。关于被告申请调取证据及对原告提交的承包协议中加盖的“中国第四冶金建设有限责任公司”印章进行鉴定申请。该院认为，首先，根据民事诉讼法第六十四规定，只有在当事人及其诉讼代理人因客观原因自行收集无法获取，或对本案事实确认构成影响的情况下，法院才能对证据依职权予以调取。被告要求调取的证据不属于上述范畴，系当事人的举证范畴。其次，对于印章的鉴定。根据原告提交的现有证据，能够认定朱啸林的行为构成对被告的表见代理。退一步讲，即使在承包协议等资料上加盖的印章系假的，也不能排除被告的责任承担。为防止司法资源的浪费，对被告的申请，均予以驳回。关于诉讼时效。朱啸林对被告构成表见代理，原告向其主张权利，即系向被告主张权利，均有诉讼时效中断的法律效力。朱啸林于2017年7月最后一次退还保证金，诉讼时效应从此时开始重新计算。至原告起诉时，未超民法总则规定的三年诉讼时效期间。故原告的起诉并未超过法定的诉讼时效期间。综上，原告的部分诉讼请求，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告崔福生保证金20万元并支付利息（以20万元为基数，自2014年3月31日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告崔福生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，财产保全费2770元，共计6420元，由原告崔福生负担1321.10元，被告中国第四冶金建设有限责任公司负担5098.90元。二审中，上诉人中国第四冶金建设有限责任公司提交证据报案材料及受案回执复印件各一份，拟证实2017年上诉人得知朱啸林在济南以上诉人名义成立济南分公司，并且对外非法承揽工程，私刻上诉人印章，上诉人要求公安机关对朱啸林的行为进行立案查处，济南天桥区分局在2017年5月接受报案并予以受理。被上诉人崔福生对上述证据发表质证意见称，对证据的真实性及证明目的不予认可。本院认为，该证据系复印件，对该证据的真实性不予认定。二审法院查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，上诉人中国第四冶金建设有限责任公司否认案外人朱啸林有权代理其实施涉案行为。但朱啸林在与被上诉人崔福生签订涉案合同时，向被上诉人提供了加盖中国第四冶金建设有限责任公司印章的企业资质证、企业法人营业执照、法人组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证的复印件、朱啸林身份证复印件等资料及经营授权书，涉案合同上加盖了上诉人的印章，朱啸林向被上诉人提供的收款账户开户名称为上诉人“中国第四冶金建设有限责任公司”。被上诉人完全有理由相信朱啸林有权代理上诉人，即使朱啸林确系无权代理，朱啸林涉案行为亦构成对上诉人的表见代理，上诉人应承担涉案返还保证金及利息的责任。一审法院根据本案案情，未予准许上诉人提出的调取证据及鉴定申请，程序并无不当。被上诉人提供的还款明细上朱啸林最后一笔还款时间系2017年7月，上诉人不否认朱啸林的还款事实，虽对该还款时间有异议，但并无证据予以推翻，一审法院认为2017年7月本案存在诉讼时效中断事由并无不当。2017年8月8日，朱啸林交付被上诉人电子商业承兑汇票一张，用于退还涉案保证金，虽该汇票因故未能成功兑付，该交付亦有使本案诉讼时效中断的法律效果，本案未超诉讼时效。综上所述，上诉人中国第四冶金建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄跃江审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇一九年十一月二十八日书记员  王凯丽