内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终1916号 上诉人（原审被告）：准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司。 法定代表人：刘某1，董事长。 委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古法易律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：准格尔旗宏丰建筑有限责任公司。 法定代表人：刘某3，董事长。 委托诉讼代理人：裴某，内蒙古盛乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：郝某，内蒙古鄂准律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵某，内蒙古鄂准律师事务所律师。 原审被告：准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司。 法定代表人：刘某4，董事长。 原审被告：准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司。 法定代表人：刘某4，董事长。 原审第三人：许某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 原审第三人：邬某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 上诉人准格尔旗宏丰建筑有限责任公司（以下简称“宏丰公司”）、上诉人准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司（以下简称“万利鑫公司”）因与被上诉人郭某，原审被告准格尔旗鑫磊房地产开发有限责任公司（以下简称“鑫磊房地产公司”）、原审被告准格尔旗鑫磊建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“鑫磊建筑装饰公司”），原审第三人许某、邬某建设工程施工合同纠纷一案，不服准格尔旗人民法院（2019）内0622民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的意见以及未提交新的证据，不开庭审理了本案。二审期间本院组织当事人进行了谈话，上诉人万利鑫公司的委托诉讼代理人刘某2，上诉人宏丰公司的委托诉讼代理人裴某，被上诉人郭某及其委托诉讼代理人郝某、赵某到庭参加了谈话。本案现已审理终结。 上诉人万利鑫公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，发回原审法院重审或在查清事实的基础上依法改判二上诉人不承担给付被上诉人郭某工程款232158元利息的责任；2.本案一、二审诉讼费及其他费用。事实和理由：1.案涉工程实际施工人是鑫磊建筑装饰公司而非郭某，一审认定事实错误；2.一审判决案由错误，一审判决而上诉人支付工程款，但郭某的诉讼请求是材料款和工人费，一审判决违反不告不理的原则；3.本案起诉超过诉讼时效。 上诉人宏丰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，发回原审法院重审或在查清事实的基础上依法改判上诉人不承担给付被上诉人郭某工程款232158元利息的责任；2.本案一、二审诉讼费及其他费用。 被上诉人郭某辩称，不同意上诉人上诉请求。本案协议书签订实际情况是刘某4是鑫磊建筑装饰公司、宏丰公司等几家公司的实际控制人，万利鑫公司法人是刘某4妹妹。人工费材料费是属于工程款，郭某一直在主张工程款，涉案项目不存在诉讼时效过的问题。 郭某向一审法院起诉请求：一、请求判令万利鑫公司、宏丰公司、鑫磊建筑公司给付材料款和人工费共计232158元；二、判令三被告承担232158元费用占用期间的利息，利率按照年利率6%计算，时间从2014年11月25日起至给付之日止；三、被告鑫磊房地产公司对上述债务承担连带责任；四、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月25日，郭某（供方）与万利鑫公司（需方）、鑫磊房地产公司（担保方）签订协议书，约定由郭某承包沙圪堵民族文化街3-16号楼门窗工程，工期和付款方式：从签订合同之日起，材料20天到场，15天安装完毕，合同签订图样认可三天内预付总款的3%，窗框进公司十天内付总价款的30%，玻璃窗扇进场十天内付总价款的20%，安装完毕后（具备验收条件），经担保方、监理、需方等验收合格后十天内付总价款的20%（备案表全部签字为工程交工验收）合格后付22%，预留5%为工程质量保修金。（保修期为两年，期满两年后全部付清）。担保方责任：（1）负责价格及监督检查管理；（2）如因需方不按时付款，担保方同需方协商解决款项问题；三方必须信守合同，如有供方和需方任意一方违约付对方总造价的15%的违约金，担保方只做监督管理。该合同供方签章处由郭某签字，需方签章处有时任万利鑫公司法定代表人张开签字，担保方签章处有刘晨阳、郭红梅签字并加盖鑫磊房地产公司印章。涉案工程由许某、邬某、张开负责管理。2014年11月25日，许某、邬某就涉案工程出具结算单，结算金额为552158元。郭某自认已支付工程款32万元，尚欠232158元未付。2018年10月26日，许某出具证明，内容为“沙圪堵民族文化街3-16楼门窗及零星工程，供方：郭某（包工包料），需方：万利鑫公司、宏丰公司，需方负责人刘某4和张开委托许某和邬某给供方郭某结算”。另查明，涉案工程建设单位为鑫磊房地产公司、承包人是宏丰公司，由万利鑫公司负责采购。以上事实有原、被告陈述及原告出示的证据在案予以证实。 一审法院认为，涉案门窗安装工程属于建设工程施工合同纠纷。《协议书》中供方单位名义为鑫磊建筑公司，但未加盖公司印章，只有郭某签字，结合张开、许某、邬某陈述及郭某出示的结算单，能够证实郭某实际施工人身份，原告主体适格。本案争议焦点为：由谁承担支付工程款责任。原告郭某未取得建筑施工资质，签订的《协议书》为无效合同。但涉案工程已交付使用，视为验收合格，应参照约定支付工程款。依据《协议书》约定，需方为万利鑫公司和宏丰公司，担保方为鑫磊房地产公司。该协议上宏丰公司亦未签字、盖章，无法认定为其真实意思表示，但其作为涉案工程承包单位，因郭某施工取得相应财产，应当折价补偿郭某工程款。鑫磊公司作为担保方的责任约定为“只做监督管理”，同时鑫磊公司在涉案工程中属于发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，本案在作出判决前，郭某对发包人欠付工程款范围未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。郭某主张以鑫磊建筑公司名义签订合同，进而主张由鑫磊建筑公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，郭某主张由鑫磊建筑公司、鑫磊房地产公司承担责任的诉请，本院不予支持。对于工程款金额问题，郭某出示的结算单虽为复印件，但能够与结算人邬某、许某通话录音相互印证，万利鑫公司张开对二人身份无异议，因此本院对该分证据予以采信。结算金额为552158元，郭某自认已付320000元，尚欠232158元未付。支持自结算2014年11月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。对于诉讼时效问题，结合原告陈述及出示的通话录音内容能够证实，郭某一直在主张工程款，未超过诉讼时效。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告准格尔旗宏丰建筑有限责任公司、准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告郭某工程款232158元及利息（以232158元为基数，自2014年11月25日至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告郭某其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、郭某是否是案涉工程实际施工人，是否有权主张工程欠款；二、万利鑫公司与宏丰公司是否应当承担付款责任；三、本案是否已经超过法定诉讼时效。 争议焦点一，郭某是否是案涉工程实际施工人，是否有权主张工程欠款的问题。案涉工程协议书中代表供方鑫磊建筑装饰工程公司签字的是本案被上诉人郭某，结合邬某、许某签字的工程欠款结算单、许某的证明以及一审法院对案外人张开所做的调查笔录，可以证明郭某为案涉工程的实际施工人。上诉人鑫磊公司否认郭某为实际施工人，但未提出任何证据证明，对于该意见不予采信。因此，郭某有权主张案涉工程欠款。 争议焦点二，在案涉工程协议书中，万利鑫公司和宏丰公司都列为需方，结合当事人陈述，可以认定两公司为案涉工程共同承包人，并共同将案涉工程分包给实际施工人郭某。通过邬某、许某出具的结算单，结合许某的证明、邬某的通话录音以及一审法院对张开所做笔录，可以认定许某和邬某代表万利鑫公司和宏丰公司与实际施工人郭某进行了工程欠款的结算。虽然万利鑫公司、宏丰公司与郭某之间的工程转包合同关系无效，但鉴于案涉工程已经交付使用，实际施工人郭某有权参照双方结算结果，向万利鑫公司和宏丰公司主张工程欠款。 争议焦点三，郭某提交的其与邬某之间的通话录音显示，郭某于2018年仍在主张案涉工程欠款，因此本案起诉并未超过法定诉讼时效。 综上所述，准格尔旗宏丰建筑有限责任公司和准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4782元，由上诉人准格尔旗宏丰建筑有限责任公司和上诉人准格尔旗万利鑫工贸有限责任公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇一九年十一月二十一日 书记员  于强国 书记员  王 帅