云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云25刑终418号抗诉机关（原公诉机关）云南省元阳县人民检察院。原审被告人张鑫，男，1987年1月14日生，汉族，云南省蒙自市人，大专文化，农民，住蒙自市。因本案于2018年11月10日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现押于云南省元阳县看守所。指定辩护人何翔，云南牵明律师事务所律师。云南省元阳县人民法院审理元阳县人民检察院指控原审被告人张鑫犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2019年7月25日作出（2019）云2528刑初106号刑事判决。元阳县人民检察院认为原判认定事实错误，遂向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红河哈尼族彝族自治州人民检察院检察员孙福勇、陈聪出庭履行职务，原审被告人张鑫及本院通过红某哈尼族彝族自治州法律援助工作管理局为其指定的二审辩护人何翔到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、合同诈骗罪2018年8月，被告人张鑫在跑业务的过程中与红某自然棕榈有限公司（全称：云南红某自然棕榈有限公司）商谈过安装监控的业务，双方因价格等问题生意未达成。后被告人张鑫自行在百度上下载合同样本，虚拟合同内容，伪造并电脑制作（福建）红某县自然棕榈有限公司电子印章、红某县天然棕榈有限公司电子印章，私刻元阳县烁诚科技经营部公章一枚，与自己签订合同，先后用该合同骗取被害人何某、赵某1、刁某、郑某、庄某、李某1等人的信任，以入股合伙分配利润为由骗取6名被害人人民币共计225,700元。具体事实如下：1.2018年8月26日，被告人张鑫虚构红某县天然棕榈有限公司与元阳县精工家电维修部签订《安防监控工程合同》，让何某入股参与分配利润分成，骗取何某人民币32,000元；2.2018年8月底，被告人张鑫向赵某1谎称自己与（福建）红某县自然棕榈有限公司签订《安防监控工程合同》，让赵某1入股参与分配利润分成，骗取赵某1人民币15,000元；3.2018年10月28日，被告人张鑫向郑某谎称有（福建）红某县自然棕榈有限公司安装监控工程，并把伪造的合同用微信发给郑某。后与郑某签订《合作协议》，骗取郑某人民币23,000元；4.2018年11月2日，被告人张鑫伪造（福建）红某县自然棕榈有限公司与元阳县烁诚科技经营部签订《安防监控工程合同》，让刁某入股参与分配利润分成，先后7次骗取刁某人民币90,700元；5.2018年11月4日，被告人张鑫伪造自己与（福建）红某县自然棕榈有限公司签订《安防监控工程合同》，后与庄某签订《合作协议》，骗取庄某人民币30,000元；6.2018年11月6日，被告人张鑫伪造自己与（福建）红某县自然棕榈有限公司签订《安防监控工程合同》，后与李某1签订《合作协议》，骗取李某1人民币35,000元.另查明，案发后被告人张鑫已返还被害人何某人民币10,000元、赵某1人民币5,000元。二、伪造公司印章罪2018年8月，被告人张鑫在网上使用软件，伪造红某县天然棕榈有限公司电子印章、（福建）红某县自然棕榈有限公司电子印章、私刻元阳县烁诚科技经营部公司一枚，用于伪造《安防监控工作合同》，骗取何某、赵某1、刁某、郑某、庄某、李某1与其签订合同或者合伙协议。原判根据前述事实和相关证据，认为被告人张鑫以非法占有为目的，伪造（福建）红某县自然棕榈有限公司电子印章、红某县天然棕榈有限公司电子印章、元阳县烁诚科技经营部印章，在签订合同过程中，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪、伪造公司印章罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人张鑫犯罪的事实清楚，证据确实、充分，对其指控予以采纳。被告人张鑫在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；被告人张鑫自愿认罪，返还被害人的经济损失1.5万元，可以酌情从轻处罚。根据被告人张鑫犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100,000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2,000元。总和刑期有期徒刑六年零六个月,并处罚金人民币102,000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币102,000元；二、被告人张鑫违法所得人民币210,700元继续追缴；三、随案移送元阳县烁诚科技经营部印章一枚予以没收。元阳县人民检察院抗诉提出，被告人张鑫伪造的红某县自然棕榈有限公司电子印章、红某县天然棕榈有限公司电子印章、元阳烁诚经营部公章中，只有红某县自然棕榈有限公司是真实存在的，红某县天然棕榈有限公司、元阳烁诚经营部并非实际存在，原判认定伪造虚构的红某县天然棕榈有限公司、元阳烁诚经营部电子印章或公章的行为构成伪造公司印章罪，系认定事实错误。出庭履行的红河哈尼族彝族自治州人民检察院检察员认为，被告人张鑫伪造公司印章制作虚假合同的行为是犯罪的手段行为，而以该合同骗取对方当事人的财物是犯罪的目的行为，分别触犯不同罪名，属牵连犯，应择一重罪处罚，即以合同诈骗罪一罪处罚，原判以合同诈骗罪、伪造公司印章罪数罪并罚系认定事实、适用法律错误。原审被告人张鑫对原判认定事实、证据及定罪量刑均无异议，未作辩解。其辩护人何翔提出，本案中，原审被告人张鑫犯罪的手段和目的分别触犯了不同罪名，属牵连犯，应从一重罪即以合财诈骗罪处罚。原审被告人张鑫有自首情节，退还了部分赃款，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2018年8月，原审被告人张鑫虚构（福建）红某县自然棕榈有限公司、红某县天然棕榈有限公司、元阳烁诚科技经营部，并从百度上下载合同样本、使用软件制作和私刻相应的电子印章和公章与自己签订《安防监控工程合同》后，利用该合同，以入股分配利润为诱饵，骗取被害人何某、赵某1、刁某、郑某、庄某、李某1人民币共计225700元。案发后，原审被告人张鑫返还被害人何某人民币10,000元、赵某15,000元。2018年11月9日18时许，原审被告人张鑫向元阳县公安局城区派出所报称其合同诈骗了他人钱财。随后，公安民警将原审被告人张鑫带到派出所进行询问。上述事实，有经一审庭审质证属实的被害人何某、赵某1、刁某、郑某、庄某、李某1陈述、证人朱某、孙子平、李某2、滕某、白某等人证言、安防监控工程合同、合伙协议、账单详情、银行流水、交易明细清单、情况说明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户口证明及前科证明等证据证实。原审被告人张鑫亦有供述在案，所供述与上列证据能相互印证，本院予以确认。本院认为，原审被告人张鑫无视国家法律，以非法占有为目的，利用虚假合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张鑫犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。经查，（福建）红某县自然棕榈有限公司、红某县天然棕榈有限公司、元阳县烁诚科技经营部实际并不存在。所谓伪造公司印章，是指无制作权的人，冒用名义，非法制作公司印章的行为。原审被告人张鑫制作上述虚构的公司印章和公章的行为，不属冒用名义，其行为不属伪造公司印章。抗诉机关提出原判认定事实错误的抗诉理由及出庭履行职务的检察员关于原判认定事实不清，适用法律错误的支持抗诉意见成立，本院予以采纳。但认为本案属牵连犯，应从一重罪处罚的支持抗诉意见及辩护人何翔提出原审被告人张鑫犯罪的手段和目的分别触犯了不同罪名，属牵连犯，应从一重罪处罚，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。其余辩护意见成立，本院予以采纳。原审审判程序合法。但认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。根据原审被告人张鑫犯罪的事实、性质、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）、（四）项、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持云南省元阳县人民法院（2019）云2528刑初106号刑事判决的第二、三项，即被告人张鑫违法所得人民币210,700元继续追缴；随案移送元阳县烁诚科技经营部印章一枚予以没收。二、撤销云南省元阳县人民法院（2019）云2528刑初106号刑事判决第一项，即被告人张鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100,000元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2,000元。总和刑期有期徒刑六年零六个月,并处罚金人民币102,000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币102,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月10日起至2024年11月9日止），定于判决生效之日起30日内缴纳。三、原审被告人张鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月10日起至2022年11月9日止）。本判决为终审判决。审判长 唐 凡审判员 伍朝芬审判员 刘 莉二〇一九年十一月二十一日书记员 陈钰锦