吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2737号上诉人（原审被告）：李淑萍，女，1970年11月5日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：房金龙，永吉县口前镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：永吉县第三十五中学，住所地吉林省永吉县。法定代表人：侯尚夫，校长。委托诉讼代理人：赵东，男，该校副校长。委托诉讼代理人：肖建国，男，该校法律顾问。上诉人李淑萍因与被上诉人永吉县第三十五中学劳动争议一案，不服吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李淑萍上诉请求：撤销一审判决第二项；改判永吉县第三十五中学赔偿李淑萍各项费用187980.43元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2017年5月3日，李淑萍到永吉县第三十五中学食堂工作，口头约定每月工资1000元，满勤奖100元，未签订劳动合同，未缴纳工伤保险费，2017年12月8日，李淑萍在工作中被烫伤，向永吉县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年12月7日该局作出永人社工认字[2018]64号工伤认定决定书，认定李淑萍在工作中所受伤害为“工伤”。鉴定为八级伤残，因第二次治疗期间产生的费用及工伤待遇等产生纠纷，故申请仲裁，仲裁机构于2019年6月19日作出永劳仲字（2019)第9号仲裁裁决书，裁决永吉县第三十五条中学向李淑萍支付各项费用共计187980.43元，因一审判决未查明永吉县第三十五中学是否给李淑萍缴纳工伤保险，致该案认定事实不清。二、适用法律错误。李淑萍与永吉县第三十五中学之间未签劳动合同，永吉县第三十五中学未为李淑萍办理工伤保险手续，一审法院适用《吉林省实施〈工伤保险条例>办法》第五十条规定进行判决错误，该条款适用于用人单位为员工参保工伤保险的情形，“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”永吉县第三十五中学未为李淑萍缴纳工伤保险金，需全额赔偿李淑萍各项损失。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。永吉县第三十五中学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李淑萍的上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。永吉县第三十五中学向一审法院起诉请求：一、确认永吉县第三十五中学与李淑萍不存在劳动关系，撤销吉林省永吉县劳动人事争议调解仲裁委员会永劳人仲字（2019）第9号仲裁裁决书；二、诉讼费由李淑萍负担。一审法院认定事实：2017年5月3日，李淑萍到永吉县第三十五中学食堂工作，口头约定每月工资1000元，满勤奖100元，如果出勤不满一个月按日计算工资，未签订劳动合同。2017年12月8日，李淑萍在工作中被烫伤，2018年10月17日李淑萍向永吉县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，永吉县人力资源和社会保障局于2018年12月7日作出永人社工认字[2018]64号工伤认定决定书，认定李淑萍在劳动中受到的事故伤害为工伤。2019年3月28日经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。后双方当事人就李淑萍第二次治疗期间产生的费用及工伤保险待遇产生纠纷，李淑萍向吉林省永吉县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，吉林省永吉县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年6月19日作出永劳人仲字（2019）第9号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人永吉县第三十五中学应于裁决书生效之日一次性以现金形式向申请人李淑萍支付：住院期间的医药费55619.34元、住院期间的护理费12409.88元、住院期间的伙食费补助费2481.98元、一次性伤残补助金41,682.63元、一次性工伤医疗补助金41682.63元、一次性伤残就业补助金34103.97元，以上款项共计187980.43元。永吉县第三十五中学不服，于2019年7月17日提起诉讼，请求确认与李淑萍不存在劳动关系，撤销永劳人仲字（2019）第9号仲裁裁决。一审法院认为，本案双方当事人对永吉县第三十五中学应给付李淑萍住院期间的医药费55,619.34元均无异议；对双方间在2017年5月3日至2017年12月30日存在劳动关系均无异议，对住院期间的护理费、住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤作残就业补助金均没有异议，仅是对给付标准即应依据统筹地区上年度职工月平均工资的60%还是依据统筹地区上年度职工月平均工资计算产生了争议。《吉林省实施《工伤保险条例>办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算。”庭审中，永吉县第三十五中学提交的李淑萍在2017年6月至2018年12月期间工资表显示李淑萍每月工资固定为1100元，对此双方均无异议，永吉县2016年度职工月平均工资为3789.33元，李淑萍的月工资低于永吉县2016年度职工月平均工资的60%，故其各项工伤保险待遇给付标准应按照永吉县2016年度职工月平均工资的60%计算，即永吉县第三十五中学应该支付李淑萍住院期间的医药费55619.34元、住院期间的护理费3789.33元×2个月-7578.66元、住院期间的伙食费补助费3789.33元/21.75天×20%×60日=2090.66元、一次性伤残补助金3789.33元×60%×11个月-25009.57元、一次性工伤医疗补助金3789.33元×60%×11个月=25009.57元、一次性伤残就业补助金3789.33元×60%×9个月=20462.38元。综上，一审法院依照《吉林省实施〈工伤保险条例>办法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定作出判决。一审法院判决：一、确认永吉县第三十五中学与李淑萍自2017年5月3日至2017年12月30日存在劳动关系；二、永吉县第三十五中学于判决生效后立即给付李淑萍住院期间的医药费55619.34元、住院期间的护理费7578.66元、住院期间的伙食费补助费2090.66元，一次性伤残补助金25009.57元、一次性工伤医疗补助金25009.57元、一次性伤残就业补助金20,462.38元，合计135770.18元；三、驳回永吉县第三十五中学其他诉讼请求。案件受理费5元，由永吉县第三十五中学负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《吉林省实施办法》第五十条规定：“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害（或诊断为职业病）或者解除劳动（人事）关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资300％计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资6０％计算。”其中，并未对适用本条需以是否缴纳工伤保险为前提进行规定，亦不以工伤保险缴费情况而区分适用职工平均工资的计算方式。李淑萍自2017年6月至2018年12月期间的每月工资为1100元，低于永吉县2016年度职工月平均工资，故一审法院适用前述规定计算李淑萍的月平均工资并无不当。李淑萍关于永吉县第三十五中学未为其缴纳工伤保险，不应适用《吉林省实施办法》第五十条规定计算其平均工资的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，李淑萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李淑萍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 孙 伟审判员 付婷婷二〇一九年十一月二十七日书记员 李玉娇