广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终1420号抗诉机关广州市越秀区人民检察院。原审被告人洪某虹，女，1977年12月27日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2017年6月7日被取保候审。辩护人张帆，广东汇俊律师事务所律师。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人洪某虹犯行贿罪一案，于2018年6月7日作出（2018）粤0104刑初92号刑事判决。广州市越秀区人民检察院决定向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员陈文海出庭履行职务，原审被告人洪某虹及其辩护人张帆到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原公诉机关指控，2014年5月，被告人洪某虹的妹妹洪某蓉任主管的仓库因涉嫌销售假冒注册商标的商品被广州市公安局萝岗区分局查处，5名涉案人员被抓获，洪某蓉被公安机关网上追逃。随后，洪某虹找到同案人周某4（另案处理），通过周某及其父亲周某会（另案处理）找到广东省公安厅经侦局民警陆某掌（另案处理），并由陆某掌出面联系洪某蓉涉嫌假冒注册商标一案中相关办案机关领导干部，企图压低被查获的假冒注册商标商品价值以帮助洪某蓉逃避处罚，洪某虹通过周某4向陆某掌先后贿送人民币400万元、港币10万元、美金2万元。2017年5月18日，洪某虹到该院投案自首。公诉机关随案提交相关证据，认为洪某虹的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条，应当以行贿罪追究其刑事责任。洪某虹是自首，依法可以从轻或减轻处罚。提请法院依法判处。被告人洪某虹对指控的犯罪事实不持异议。其辩护人的辩护意见主要是：陆某掌的身份对于涉案案件而言不存在可以利用的职权，其身份与请托事项没有关联性，洪某虹的行为属于对有影响力的人行贿，该罪系刑法修正案（九）新增的罪名，根据刑法从旧兼从轻的原则，洪某虹不构成犯罪。即使认定被告人构成犯罪，其具有自首情节。综上，请求法庭公正处理。原判认定：2014年5月，被告人洪某虹的妹妹洪某蓉任主管的仓库因涉嫌销售假冒注册商标的商品被广州市公安局萝岗区分局查处，5名涉案人员被抓获，洪某蓉被公安机关网上追逃。随后，洪某虹找到同案人周某2（另案处理），通过周某2及其父亲周某1（另案处理）找到广东省公安厅经侦局民警陆某掌（另案处理），并由陆某掌出面联系洪某蓉涉嫌假冒注册商标一案中相关办案机关领导干部，企图压低被查获的假冒注册商标商品价值以帮助洪某蓉逃避处罚，洪某虹通过周某2向陆某掌先后贿送人民币400万元、港币10万元、美元2万元。2017年5月18日，洪某虹到广州市越秀区人民检察院投案自首。上述事实，原判以下列证据证明：1.受贿人陆某掌（原广东省公安厅经济犯罪侦查局侦查二处金融犯罪侦查科副科长）的供述，证明2014年5月至6月期间，其收受周某2、周某1等人贿送的财物，为帮助涉嫌假冒注册商标的洪某蓉等人逃避处罚，由其出面联系有关人员进行协调的情况。2.证人周某2的证言，证明2014年5月至6月期间，为了帮助涉嫌假冒注册商标的洪某蓉等人逃避处罚，其向广东省公安厅经侦局民警陆某掌贿送财物，由陆某掌出面联系有关人员进行协调的情况。3.证人周某1、周某3的证言，证明案发期间其介绍陆某掌给周某2、洪某蓉、洪某虹认识，由陆某掌给洪某蓉等人案件帮忙的情况。4.受贿人陆某掌的任职书证，证明其任职的具体情况。5.广州市越秀区人民检察院反渎职侵权局出具的破案报告，证明被告人洪某虹归案的具体经过。6.被告人洪某虹的供述，被告人对指控的前述犯罪事实供认不讳。7.被告人洪某虹的户籍材料，证明被告人的身份情况。原审法院对于辩护人的意见作出评判，《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。本案中，陆某掌接受他人请托后，即找到时任萝岗区公安分局政委邓某，向其打探案情，请其对案件办理予以关照。此后，其又找到时任广东省人民检察院侦监一处副处长刘某，请其向有关办案单位的工作人员打招呼，为相关被告人办理取保候审和从轻处罚提供帮助。陆某掌案发前系省公安厅经侦局金融犯罪侦查科副科长，其和萝岗区公安分局政委邓某、省检察院侦监一处原副处长刘某虽无直接的隶属、制约关系，但其作为省公安厅经侦局民警，在找相关人员为洪某蓉所涉刑事案件牟取非法利益的过程中，其显然利用了其作为省公安厅民警的职权、地位及工作关系形成的便利条件。请托人之所以在案件侦办阶段找到陆某掌，也正是因为陆某掌系省公安厅民警，想利用其身份和职权在案件办理中为犯罪嫌疑人逃避处罚提供帮助。综上，陆某掌利用其作为公安机关民警的职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人办理取保候审、减轻刑事处罚提供帮助，收受请托人给予的财物，其行为构成受贿罪。相应地，被告人洪某虹贿送钱款的行为则应定性为行贿罪。辩护人的相关辩护意见不能成立。原判认为，被告人洪某虹为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪。洪某虹在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或者减轻处罚。根据洪某虹的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十条之规定，判决：被告人洪某虹犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。抗诉机关广州市越秀区人民检察院抗诉认为：洪某虹向司法工作人员行贿，影响司法公正，情节特别严重，法院判决适用法律确实错误，量刑不当，广州市人民检察院指令抗诉。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。广州市人民检察院支抗认为：1.原审法院关于洪某虹行贿，为情节严重的认定，属于适用法律不当。本案中，洪某虹为谋取不正当利益，通过周某2等人向广东省公安厅经济犯罪侦查民警陆某掌先后贿送人民币400万元、港币10万元、美金2万元。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第九条的规定，洪某虹向司法工作人员行贿，影响司法公正且行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，属于“情节特别严重”。2.洪某虹犯行贿罪，情节特别严重，在被追诉前主动交代行贿行为，依照《刑法》第三百八十九条、第三百九十条以及第六十三条的规定，应判处五年以上十年以下有期徒刑，而原审法院仅判处有期徒刑三年，缓刑四年属于因法律适用不当致使量刑畸轻。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第四百七十三条的规定，请法院依法判处。原审被告人及其辩护人辩解、辩护认为：1.现有证据不能证明洪某虹的行贿行为达到“影响司法公正”的程度，而事件发展亦证明洪某虹的行为并没有实际发生“影响司法公正”的结果，洪某蓉的案件是由法院依法公正判处，并不属于《贪贿解释》的“影响司法公正”情形。最高院《贪贿解释》的“理解与适用”中要求“影响司法公正”应作客观化理解，必须实际发生了“影响司法公正”的结果，才适用该规定。但本案现有证据均不能证实洪某虹的行为客观上产生了“影响司法公正”的实际效果。本案事件发展的时间线索亦能证明洪某虹的行为在时间上达到并没有实际发生“影响司法公正”的结果。从时间上可知，由于洪某虹的要求，受贿人陆某掌已经在2014年9月将款项退还，而洪某蓉是在2015年3月8日被抓获，在已经退还受贿款的情况下，陆某掌会继续帮助洪某蓉运作案件无疑是不符合常理的。也就是说，在陆某掌退还款项后，洪某蓉案的案件进展已经不会再受先前的行贿行为的实质影响。其次，从洪某蓉案的判决结果来看，也并未实现洪某虹委托周某2进行行贿时希望得到的“取保候审、降低数额、不会追究洪某蓉法律责任”等效果。再次，如果在洪某蓉一案中，确实存在影响司法公正的情况，即实现了洪某虹的行贿目的，则洪某虹也不会去报案、自首。2.“向司法工作人员行贿”的具体实施人是周某2，周某2是否会进行行贿，向何人行贿，实际上不受洪某虹的控制，洪某虹在主观上没有明确向“向司法工作人员行贿”行贿的意愿和心理。3.同案人周某2的已生效判决亦认定周某2的行贿行为在量刑程度上属于“情节严重”，对同一案件，理应遵循同案同判的司法裁判基本原则。4.原审庭审中，公诉人员明确本案的量刑幅度为“情节严重”，原审法院系在尊重并认可公诉人员量刑意见的情况下，依法作出的公正判决，不属于“裁判确有错误应当抗诉”的情况。此外，洪某虹患有甲状腺癌，不适宜对其进行羁押，原判缓刑同样可以达到刑罚目的。故请求二审法院维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人洪某虹因其妹妹洪某蓉涉嫌销售假冒注册商标的商品被公安机关查处，为谋取帮助洪某蓉逃避处罚，通过同案人周某2、周某1向广东省公安厅经侦局民警陆某掌行贿400万元、港币10万元、美元2万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于控辩双方关于洪某虹行贿行为是否属于“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”等争议焦点，本院分析如下：1.《最高人民法院最高人民检察院》中规定的“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”，是指行为人在向司法工作人员行贿的同时，必须在客观上实际发生了影响司法公正的结果，对“影响司法公正”应作客观化的理解。本案证据反映，洪某虹行贿的目的在于干扰司法公正，达到降低其妹洪某蓉所涉的假冒注册商标的犯罪数额、对洪某蓉销案达到不追究其刑事责任、以及减轻对其他同案人的刑事处罚，而当时，洪某蓉所涉的犯罪活动已被公安机关立案侦查，同案人被抓获，洪某蓉潜逃。时任公安干警的陆某掌在收受贿款的同时，确实向多名司法工作人员转达上述不法诉求，其中，萝岗区公安分局邓某拒绝陆某掌的请托，涉案的犯罪数额没有被降低、同案人没有被取保候审以及洪某虹亦被立案侦查并被网上追逃；检察机关的刘某虽表示其已转告相关部门的司法工作人员，但洪某蓉及其同案人均被追究刑事责任。综上，洪某虹谋求的不正当利益均未能实现，其行贿并未造成“影响司法公正”的后果，故本案洪某虹的行贿不符合‘情节特别严重’的规定，原判认定洪某虹的犯罪行为“情节严重”是正确的。2.原公诉机关在起诉中认定洪某虹具有自首情节，并在原审庭审中认定洪某虹的犯罪行为“情节严重”、并非“情节特别严重”，提出可从轻或减轻处罚的意见。因此，原判是采纳并支持原公诉机关指控的事实及罪名。综上，原公诉机关抗诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人洪某虹为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为构成行贿罪。洪某虹在被追诉前主动交待行贿行为，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨梅珍审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇一九年十一月二十一日书记员  王珊珊周婷婷