宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终922号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市。负责人：金兵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马云婵，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王永祥，男，1973年2月21日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。被上诉人（原审被告）：吴小军，男，1982年1月23日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。被上诉人（原审被告）：马晓军，男，1974年6月5日出生，回族，住宁夏回族自治区灵武市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司因与被上诉人王永祥、马晓军、吴小军机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2019）宁0302民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司的委托诉讼代理人马云婵、被上诉人王永祥、马晓军、吴小军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司上诉请求:1、撤销原判，发回重审或查明事实后依法驳回被上诉人王永祥对上诉人的诉讼请求，并改判由被上诉人吴小军、马晓军承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案不属于交通事故。“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件。本案，被上诉人王永祥爬到涉案车辆的车头，从车上摔下而非碾压致伤。事发起点在驾校西侧大门口，王永祥趴在车头拍打车体求救，吴小军全然不顾，其主观上系故意显而易见。吴小军因主观故意达不到刑事案件证明标准，故，公安机关撤销刑事案件。一审法院据此推断吴小军“疏忽大意，当时未留意到躲避不及的王永祥攀爬到货车车头下方位置，致使其受伤。”认定吴小军主观上就是过错，实属错误。刑事证据证明标准须达到“事实清楚，证据确凿”，达不到的则实行“疑罪从无”原则，然而，民事案件则不同。客观上，王永祥趴在车头被甩出却未被碾压，足以证实吴小军为了摆脱纠缠恶意开车。主观上，明显存在故意。因此，本案不存在过错之说，不是交通事故。二、一审法院仅凭派出所出具的证据认定交通事故的做法不妥，肯请二审法院予以纠正。依据“谁主张，谁举证”的举证规则，被上诉人王永祥应向法庭举证证明案件为交通事故，庭审中，王永祥并未提交＜责任认定书＞或者＜事故证明），故，应承担举证不能的败诉后果。庭审结束后，一审法院主动到派出所收集证据，已违背了“法官居中裁判”的审判规则。事发后，交警确实到过现场，理应出具《事故证明》却未出具，反倒派出所越俎代庖，替代交警队出具证明，并推测吴小军存有过错。同时，认定任何交通事故须存在事故成因及责任划分。派出所的《接处警登记表》和《情况说明》只是证明有本案事故，不足以认定事故就是交通事故，一审法院主观臆断，自行收集证据并予以判决，做法明显不妥，也与民事证据的高度盖然性标准相悖逆。恳请二审法院予以纠正。三、被上诉人王永祥实为车上人员，保险公司应免责。《机动车综合商业保险条款》第四条规定：“本保险合同中的车上人员是指发生意外事故的瞬间，在被保险机动车车体内或车体上的人员，包括正在上下车的人员。”本案，车辆起步时，被上诉人王永祥已趴到车上，成为“车上人员”，车辆行驶过程中，并未发生碰撞，王永祥自然坠落，非系车辆碾压致伤，事故发生的瞬间，身份并未发生转化。一审法院认定王永祥由“车上人员”转化为“第三者”不符合交通事故的定义内涵和第三者商业责任条款对“车上人员”作出的定义。王永祥的身份并未由“车上人员”转化为“第三者”。恳请二审法院予以纠正。四、一审法院对事故责任划分错误，请求二审法院予以纠正。一审法院认定“原告王永祥看到车辆没有熄火，挡车喊话时距车太近，其行为亦有过错”。实际上，本案，就是被上诉人王永祥阻挡车辆，而被上诉人吴小军车辆强行通过引发事故。王永祥系完全民事行为能力人，对于阻挡通行中的车辆造成的结果有一定预见性，其挡车行为本身就具有一定的过错，一审法院认定“躲避不及”明显存在偏袒。因此，被上诉人王永祥在本案中存在重大过错，一审法院酌定其自行承担10％的民事责任，明显不公。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，判决结果错误，恳请二审法院撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人王永祥辩称，1、本案是属于交通事故，交通事故是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或财产损失的事件，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围内允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。所以我认为本案是属于交通事故。2、一审法院有权调取证据，证明本案事实的事故存在。3、在本案中受害人王永祥在交通事故发生时，这一特定时间内，为车下人员，应当是紧急情形，不爬保险杠就会被车就地碾压致死，爬上去又被摔下来，时空条件发生变化，王永祥与车上人员转化为第三者。4、当时王永祥看到外来车辆进入本单位训练场，上前和车辆司机交涉，当时车停着，王永祥认为吴小军是看得见的，吴小军作为机动车驾驶员驾车时应当首先注意行车安全，看见王永祥站在车前，听到王永祥说话而不采取熄火是导致本次事故发生的主要原因。我就认为我在本次事故中只承担10%的民事责任。被上诉人吴小军辩称，本案就是交通事故。被上诉人马晓军辩称，事故发生的时间、王永祥住院治疗是事实、吴小军并不是强行开走车，当时在驾校门口处。本案公安机关已经做了定性，并不是上诉人说的不属于交通事故，一审判决正确。其他意见同意王永祥的意见。王永祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告马晓军赔偿原告各项损失204934.78元，其中：医疗费37481.54元、误工费50752.04元、护理费11400元、住院伙食补助费2300元、必要营养费9000元、伤残赔偿金54306元、辅助器具费470元、交通费500元、鉴定费1000元、病案使用费34元、二次手术费15000元、财产损失2000元、被扶养人生活费10691.20元、精神损失费10000元，以上合计204934.78元；2.判令被告吴小军对被告马晓军赔偿责任承担连带责任；3.判令被告平安财保灵武支公司在保险责任范围内承担赔偿责任；4.本案诉讼费用由被告马晓军承担。一审法院认定的事实：原告王永祥系三联驾校的职工。2017年7月17日，被告吴小军驾驶被告马晓军所有的宁A726**号货车因为绕路驶入三联驾校校区。原告王永祥看到被告吴小军驾驶车辆驶入就过去拦车。该车被拦下后刚好停在驾校西门的大门口处，车辆没有熄火，原告站在主驾驶偏左的位置（距离车头不到1米），对被告吴小军说：“我们的路只能让轻车通过，重型车不能通过，会把我们的练习车路面压坏。”话还没有说完，被告吴小军就挂档开车离开。原告看到车朝自己开来，来不及避让，双手抓着保险杠偏下的位置，攀爬到货车车头下方位置，扒在车上，后被该车拖着行驶约2公里。车辆行驶至慈善大道和101省道一号连接线的位置处向右转弯时，原告王永祥被甩了下来，当时就被甩晕，造成交通事故。事故发生后，原告王永祥被送往吴忠市人民医院住院治疗23天（2017年7月17日至2017年8月9日），其损伤诊断为：左侧胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；左侧内踝骨骨折；左侧后踝骨骨折；左侧跟骨骨折。花费医疗费34071.82元，后因伤又在门诊治疗花费医疗费3069.22元，外购药花费308元，购买辅助器具花费470元，共计3847.22元。2018年6月8日，原告王永祥委托吴忠法庆司法鉴定所对伤情进行鉴定，经鉴定为十级伤残，评定误工期240天，护理期90日，营养期90日，花费伤残及误工、护理、营养期鉴定费1000元。在审理中，三被告均认为对三期的评定明显偏高，根据王永祥实际伤情，本院支持三被告的意见，对该三期不予支持。另查明，本案事故发生后，原告向吴忠市公安局利通分局高闸派出所报案，高闸派出所于2017年7月17日接警后，以故意伤害立案受理，受理登记文号为吴利公（高闸）行受案字［2017］112号。2017年7月20日，高闸派出所将吴小军传唤到派出所进行询问，并对王永祥、马晓军、贺晓祥、史明财、宗燕明进行了询问。2018年5月15日，高闸派出所对王永祥的伤情委托鉴定，经鉴定为轻伤一级。2018年8月13日，高闸派出所根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条的规定，撤销该案。再查明，肇事宁A726**号货车系马晓军于2016年11月从案外人查学文处购买的二手车，肇事时登记车主为查学文。2016年10月11日、10月24日，查学文为该车在被告平安财保灵武支公司投保交强险和商业三者险（50万元不计免赔）。交强险死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业保险第三者责任保险为50万元，车上人员责任险（司机）为10万元。事故发生时在保险期限内。上述事实，有原、被告的当庭陈述，有原告提交的证据：1.撤销案件决定书；2.住院病案、诊断证明，出院证；3.《司法鉴定意见书》吴法司鉴字【2018】第153号；4.吴忠市人民医院住院医疗费收据及明细清单；5.吴忠市人民医院门诊医疗费收据27张及外购药发票一张；6.宁夏吴忠市九九医药有限公司增值税普通发票一份；7.吴忠市法庆司法鉴定所收据一张。被告提交的证据：1.吴忠市公安局利通分局高闸派出所案件卷宗一份；2.被告马晓军和中国平安保险公司工作人员的电话录音；3.机动车交通事故责任保险、中国平安机动车综合商业保险单各一份；4.机动车交通事故责任强制保险条款、机动车综合商业保险条款；原审法院依职权调取的证据在案佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据本案查明的事实，涉案车辆宁A726**货车为了绕道驶入吴忠市三联驾校校区，准备离开时被原告拦下，原告站在主驾驶偏左的位置（距离车头不到1米）对被告吴小军说话，话还没有说完，被告吴小军就挂档开车离开。原告看到车朝自己开来，来不及避让，双手抓着保险杠偏下的位置攀爬到货车车头下方，车辆行驶约2公里，在慈善大道和101省道一号连接线的位置处向右转弯时，原告王永祥被甩了下来受伤。足以证实由于被告吴小军疏忽大意，当时未留意到躲避不及的王永祥攀爬到货车车头下方位置，致使其受伤。本案的事故符合道路交通事故的特征，应按道路交通事故处理。在本次事故中被告吴小军作为机动车驾驶员，驾车时应当首先注意行车安全，看见原告王永祥站在车前说话，应当采取熄火、刹车、避让等安全措施，实事上其并没有采取，相反地采取继续开车前行，致使原告王永祥躲避不及攀爬到货车车头下方位置导致本次事故的发生，其行为有过错，应承担事故的主要责任。本院酌定被告吴小军对原告王永祥损失承担90%的民事赔偿责任。原告王永祥看到车辆没有熄火，挡车喊话时距车太近，其行为亦有过错，对本次交通事故的发生应承担相应的法律责任，本院酌定应自负10%的民事责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，被告吴小军系被告马晓军雇佣的司机，依据上述法律规定，被告吴小军在从事雇佣活动中造成原告王永祥受伤，承担责任的主体应当是雇主被告马晓军。被告吴小军在本次事故发生过程中有重大过失，应承担连带赔偿责任。本案肇事的宁A726**号车辆在平安财保灵武支公司投保了交强险和商业三者险。关于具体赔偿项目、金额。经核：1.原告主张医疗费37481.54元，根据王永祥提供的住院病案、医疗费票据，医疗费本院支持37449.04元（34071.82元+门诊医疗费3069.22元+外购药花费308元）；2.原告主张护理费11400元，王永祥受伤后住院23天，由其妻荆红雁照料，荆红雁的月工资3800元，护理费应为2921元（127元/天×23天），超出部分不予支持；3.原告主张住院伙食补助费2300元符合法律规定，予以支持；4.原告主张残疾赔偿金54306元，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入27153元/年的标准计算，残疾赔偿金应为54306元（27153元/年×20年×10%），原告的主张符合法律规定，予以支持。5.原告主张残疾辅助器具费470元，符合客观实际，予以支持；6.原告主张病案使用费34元，予以支持；7.原告主张交通费500元，符合客观实际情况，予以支持；8.原告主张鉴定费1000元，被告对伤残鉴定结论无异议，仅是对三期的期限不认可，鉴定费用实际产生，予以支持；9.原告主张误工费50752.04元，误工费的给付须以“实际减少”的收入为赔偿依据，本案中王永祥提供的2017年7月份的工资表里，扣款部分并没有病假扣款等项，无法证明王永祥的实际损失。故对王永祥主张误工费50752.04元，不予支持；10.原告主张营养费9000元，因无医生加强营养的医嘱，不予支持；11.原告主张其母亲、其女儿的生活费10691.2元，因无事实依据，不予支持。12.原告主张二次手术费15000元，待实际发生后另行主张；13.原告主张财产损失2000元，因没有提供证据证明，不予支持；14.原告主张精神损失费10000元，因没有提供证据证明其精神受到严重损害，不予支持。经核算，原告王永祥的上述损失共计98980.04元。对原告王永祥的上述损失，应先由平安财保灵武支公司在交强险赔偿限额范围内赔偿原告王永祥各项经济损失共计67727元[10000元（医疗费、住院伙食补助费）+57727元（残疾赔偿金54306元+护理费2921元+交通费500元]，下剩损失31253.04元（98980.04元-67727元），由平安财保灵武支公司在商业三者险限额内赔偿原告王永祥28127.74元（31253.04元×90%）。对原告王永祥主张的残疾辅助器具费470元、鉴定费1000元因既不属交强险赔偿范围，也未在保险合同里有明确的约定，被告平安财保灵武支公司不认可，由被告马晓军承担1323元［（470+1000）×90%］，被告吴小军承担连带赔偿责任。对于被告平安财保灵武支公司辩称本案不属于道路交通事故的辩解理由不予采信。对于被告平安财保灵武支公司辩称事故发生时王永祥是车上人员而不是第三者，不在交强险及三者险赔偿责任范围的抗辩理由不予采信。理由：判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于第三者还是属于车上人员，必须以该人在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据。本案中，交通事故发生前，王永祥在车前面拦车，确实在车下，但由于被告吴小军往右打方向盘，王永祥看到车朝自己开来，来不及避让，双手抓着保险杠偏下的位置，攀爬到车头下方位置，扒在车上，后被该车拖着行驶约2公里，在右转弯时，原告王永祥被甩了下来。因此交通事故发生时，原告王永祥不是在涉案车辆之上，而是在该车辆之下。故被告平安财保灵武支公司认为事故发生时原告王永祥是车上人员而不是第三者，不在交强险及三者险赔偿责任范围的抗辩理由不成立。对于被告平安财保灵武支公司辩称保险公司应免责的辩解理由不予采信。本案中，宁A726**号货车在被告平安财保灵武支公司投保了交强险和商业三者险，并就保险期间和赔偿限额等进行了约定，本起事故发生在保险期间内。因此，被告平安财保灵武支公司应当按照法律规定对原告的损失承担赔偿责任，被告平安财保灵武支公司在交强险范围内承担赔偿责任后，理赔不足部分再由被告平安财保灵武支公司在商业三者险范围内赔偿，仍有不足的由被告马晓军赔偿。被告吴小军承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第七十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司在交强险限额范围内赔偿原告王永祥各项经济损失共计67727元，于判决生效后十五日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司在商业三者险限额范围内赔偿原告王永祥各项经济损失共计28127.74元，于判决生效后十五日内付清；三、被告马晓军赔偿原告王永祥1323元，于判决生效后十五日内付清；四、被告吴小军对被告马晓军赔偿原告王永祥上述1323元承担连带责任；五、驳回原告王永祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，由原告王永祥负担530元，由被告马晓军负担397元，由被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司负担397元。二审中，各方当事人均未向法庭提交证据。一审查明的事实有当事人的陈述及相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，认定交通事故不仅包括事故发生时的地域范围，还要以事故发生时机动车是否处于通行状态作为衡量标准。本案事故虽然发生在驾校管理的道路上，但事故发生时吴小军驾驶的宁A726**号车正处于通行状态，致使被上诉人王永祥受伤，符合道路交通事故的特征，属于机动车交通事故责任纠纷，应按道路交通事故处理。故上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司上诉认为本案不属于道路交通事故的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人王永祥是否为车上人员，保险公司是否免责的问题。判定伤者是否是车上人员，应当以伤者在交通事故发生当时这一特定时间内是否身处保险车辆之上为依据，即在车上即为车上人员，在车下即为第三者。本案中，被上诉人王永祥在车前面拦车，原本为车下人员，因当时的紧急情形，来不及避让，不爬保险杠就会被车就地碾压，遂双手抓着保险杠偏下的位置，攀爬到车头下方位置，扒在车上，在车辆右转弯时，被甩了下来。因此交通事故发生时，被上诉人王永祥不是在涉案车辆之上，而是在该车辆之下。故上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司认为事故发生时被上诉人王永祥是车上人员而不是第三者的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于法院调取公安机关的证据的问题，为查明案件事实，一审法院依职权调取公安机关的证据并作出认定，并无不当，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1324元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司灵武支公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏永生审判员 马克军审判员 何 芹 二〇一九年十一月十三日书记员 李 丁附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。