四川省宜宾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）川15刑终332号原公诉机关四川省珙县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵永波，男，1983年3月5日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，无业，住所地四川省珙县。2014年因犯非法采伐国家重点保护植物罪被判处有期徒刑三年，2016年7月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于珙县看守所。指定辩护人何沛，四川省珙县法律援助中心律师。四川省珙县人民法院审理四川省珙县人民检察院指控原审被告人赵永波犯贩卖毒品罪，于二〇一九年八月二十七日作出（2019）川1526刑初101号刑事判决。原审被告人赵永波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、提讯被告人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年10月14日凌晨，被告人赵永波在珙县“议加议茶楼”以1500元的价格出售甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约4.9克给任某（另处）。l0月17日凌晨，赵永波又在“议加议茶楼”以3000元的价格出售甲基苯丙胺约9克给任某。10月18日18时许，赵永波再次到“议加议茶楼”出售甲基苯丙胺给任某时，被民警现场挡获，并从其身上查获毒品疑似物7袋、分装袋若干、电子秤1台。经称量，该7袋毒品疑似物净重24.9克；经检验，均检出甲基苯丙胺成分。被告人赵永波于2014年4月因犯非法采伐国家重点保护植物罪被判处有期徒刑三年，2016年7月17日刑满释放。原判认为，被告人赵永波贩卖毒品甲基苯丙胺约38.8克的行为，已构成贩卖毒品罪。其在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其对部分犯罪事实如实供述，自愿认罪，可从轻处罚。其贩卖甲基苯丙胺约24.9克系特情引诱在公安控制下的交付，依法对其从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺24.9克，作案手机二部，电子秤一台，小型汽车一辆，眼镜盒一个，予以没收。上诉人赵永波上诉称，原判认定事实不清，他只在10月14日凌晨贩卖了15克毒品给任某，而不是在14日、17日向任某分别贩卖了4.9克、9克毒品；他到案后如实供述，具有坦白情节，且第二次贩卖是特情引诱和控制下交付毒品，原判量刑过重。其辩护人提出，赵永波具有坦白、当庭认罪情节，而本案有特情引诱和控制下交付情形，毒品未流入社会造成危害，请求法庭对其从轻处罚。经二审审理查明，2018年10月14日凌晨，上诉人（原审被告人）赵永波到珙县“议加议茶楼”以300元每克的价格出售甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）9克余给任某（另处），任某随后通过微信等方式支付了毒资。同月18日，任某被公安机关抓获后交待其毒品来源于赵永波，并与赵永波取得联系，向赵提出购买20克冰毒。当日18时许，上诉人赵永波携带毒品到“议加议茶楼”准备向任某出售时，被民警现场挡获，从其身上查获毒品疑似物7袋、分装袋若干、电子秤1台、白色VIVO牌及iK牌手机各1部。经称量，该7袋毒品疑似物净重24.9克。经检验，前述毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，上诉人赵永波于2014年4月因犯非法采伐国家重点保护植物罪被四川省珙县人民法院判处有期徒刑三年，2016年7月17日刑满释放。认定上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获视频、到案说明及情况说明证实，2018年10月18日，民警接匿名群众举报后，对珙县房屋3号雅间进行检查，查获吸毒工具、冰毒疑似物、分装袋若干及嫌疑人任某。之后，经任某联系，民警将前来贩卖毒品的赵永波抓获，并从赵的身上查获冰毒疑似物7袋、电子秤1台。次日，公安机关对本案立案侦查。2.现场勘验笔录、现场示意图和现场照片证实，现场位于珙县“议加议”茶楼，在雅间3房间内查获了相关涉案物品的情况。3.检查笔录、扣押笔录及清单证实，2018年10月18日16时许，民警依法对珙县房屋进行检查，在3号雅间查获吸毒工具2个、冰毒疑似物5袋、分装袋若干、电子秤1台及任某的手机1部。当日18时许，公安机关抓获赵永波后，在其身上查获一黑色眼镜盒内冰毒疑似物7袋、电子秤1台、号码为186××××****的白色VIVO牌手机及号码为186××××****的iK牌手机各1部等物品。公安机关对查获的物品（包括赵永波驾驶的蓝色大众高尔夫轿车）进行了扣押。4.毒品称量、取样、封存笔录、视频光盘资料证实，公安机关对从任某处查获冰毒疑似物10.5克、赵永波处查获冰毒疑似物24.9克分别进行称量、取样和封存送检，并全程同步录音录像。5.现场检测报告书证实，经对赵永波、任某分别进行尿检，其结果为冰毒呈阳性反应。6.宜宾市公安局物证鉴定所宜公物鉴（化）字[2018]331、332号理化检验报告及鉴定意见告知书证实，公安机关将任某、赵永波处搜查出的疑似毒品送检。经检验，送检检材中均检出甲基苯丙胺成分。公安机关将检验结论依法告知了任某、赵永波。7.微信聊天记录、微信转账、红包交易记录、手机通话记录、手机通话基站信息证实，任某与赵永波之间就毒品交易有多个信息和通话联系。其中，赵永波微信名为“fghgvvgf”于2018年10月14日收到任某微信名为“傻吧！傻”的转款2000元、900元，15日收到任某微信转款100元，17日收到任某五笔微信转款共计2700元。任某所使用的手机号182××××****与赵永波所使用手机号186××××****于同年10月9日、13日-14日、16日至18日曾先后多次通话联系。8.证人证言及辨认笔录（1）证人李某证言及辨认笔录证实，20l8年5月，她和任正杰认识后在上罗镇榕树路“议加议”茶楼同居、吸毒。任某在赵永波（经辨认）处买过几次冰毒，开始是少于1克的小包毒品，后又买了几次两三克的冰毒，直到10月18日被抓。（2）证人袁某证言证实，他的店里没有蓝色的大众高尔夫车子，也没有租赁和出借过这种车。他不认识赵永波。9.同案人任某供述称，他在赵永波（“小波”）那里买过三次毒品。第一次是2018年10月10日左右晚上八九点钟，赵永波通过微信联系他之后，到上罗镇其“议加议茶楼”来，将一包约4.9克冰毒卖给他，按5克计算，每克300元。他通过微信和现金方式分别付了700元、800元给赵永波。第二次是10月14日晚上，赵永波通过微信联系他之后，和一个男子到其茶楼来，将一包有9克多的冰毒按10克卖给了他。他通过微信转账付了2000元给赵永波，剩下的钱以后再付。第三次就是18日下午两点左右，他被抓了，警察从茶楼3号包间搜出了毒品，得知他是通过微信和赵永波联系买毒品的。后警察就让他联系赵永波，让赵送20克冰毒来。下午五六点钟时，赵永波到茶楼来，就被警察抓了，并从其身上搜出了毒品。他的电话号码是182××******、159××××****。赵永波的手机号是186××××****，微信昵称“fghgvvgf”，他备注为“波波”。10.被告人赵永波供述称，2018年六七月，经人介绍，他以220元每克的价格向珙县洛亥镇严勇买了大概46克冰毒，总价1.1万元左右。买冰毒时，严勇的朋友任某（经辨认）在场，他便留了任的电话。10月15日左右，任某打电话给他，要买15克冰毒。他就装了一袋15克冰毒，开车到上罗龙泉宾馆对面公路右边的二楼上，交给了任某，任给了他1500元，后又微信转了700元，说欠的1200元等有钱以后再给他。第二次，任某微信联系要20克冰毒。他就带上25克冰毒，开车到上罗。刚敲开任某住处的门，他就被抓了，民警从他身上搜出了所带的冰毒。任某的电话是182××******，微信昵称“傻吧!傻”。他的电话是186××******、186××××****。他开去的车是通过朋友向袁某借的。11.刑事判决书及释放证明证实，2014年4月18日，赵永波因犯非法采伐国家重点保护植物罪被四川省珙县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2016年7月17日刑满释放。12.户籍信息证实，被告人赵永波作案时已达应负完全刑事责任年龄。关于本案事实，上诉人赵永波提出，原判认定事实有误，其只在10月14日凌晨卖了15克毒品给任某，而不是原判认定的其在14日、17日分别卖了4.9克和9克毒品。经查：首先，交易双方关于毒品交易的时间、次数、克数的交待不一致，但都对14日左右交易毒品的基本事实予以承认。赵永波到案后作过多次供述，均称其第一次是14日或15日向任某送了15克毒品，第二次即被抓这次。而同案人任某也先后多次交待，称其以300元每克的价格分别于案发八九天前（10日左右）、三四天前（13日或14日）的晚上向赵永波买了4.9克和9克多毒品，按5克、10克计算，通过微信和现金付款的方式付了1500元、2000元给赵永波。但2019年5月6日的供述中，任某在民警对其通话和微信记录内容予以说明后，又称第一次买毒品是13日或14日晚上，第二次是16日晚上至17日凌晨。其次，通话记录反映，案发期间，赵永波与任某有频繁的联系。通话记录表明，赵永波（手机号186××××****）于10月9日、13日、16日至17日凌晨4时与任某（手机号182××××****）有多次通话联系。其三，微信聊天记录证实，赵永波和任某在案发期间曾多次联系，且任某多次向赵永波转款，其中14日至17日转款总计5700元。因此，根据上列两被告人的供述、通话记录、转款记录情况等，能够认定两人在当月14日交易毒品的基本事实。尽管被告人赵永波称当日交易了15克毒品，但从有利于被告人的角度，就低认定双方交易毒品数量为9克余。由于公诉机关就此次毒品交易仅指控了4.9克，故以指控的数量对其处罚。同时，对于原判认定双方于17日交易9克余毒品，也仅有任某的于5月16日所作的交待，相关微信转款表明当日双方有款项支付的情况，但赵永波和任某都是18日被抓，二人不会同时忘记前一日有过毒品交易的情况。因此，任某关于交易毒品时间进行变更的该次供述缺乏可信度。故对该次毒品交易及数量，不予认定。上诉人赵永波上诉及其辩护人提出，其第二次贩卖毒品是特情引诱。经查，上诉人赵永波为贩卖毒品事先已准备好毒品，后公安机关在其毒品下线配合下将其抓获，并无不当。该诉辩意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵永波贩卖毒品甲基苯丙胺约30克的行为，已构成贩卖毒品罪。其在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其到案后对其主要犯罪事实如实供述，自愿认罪，依法可从轻处罚。对于案发当日赵永波所驾驶的一辆蓝色高尔夫汽车，现有证据尚不能证实系赵永波本人的财物，故原判作为作案工具予以没收不当。综上，原判认定上诉人赵永波贩卖毒品的数量有误，导致量刑失当，且对车辆处置不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销四川省珙县人民法院（2019）川1526刑初101号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）赵永波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月18日起至2029年10月17日止。罚金在判决生效后一个月内缴纳，上缴国库，期满不缴纳的强制缴纳。）三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺24.9克，作案手机二部、电子秤一台，予以没收。本判决为终审判决。审判长  唐冬斌审判员  张 燕审判员  黄 云二〇一九年十一月十一日书记员  廖 丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。……第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。