浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书(2019)浙行申539号再审申请人（一审原告、二审上诉人）潘育茂，男，1945年10月12日出生，汉族，住缙云县。委托代理人韩建业，北京京尚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）缙云县自然资源和规划局（原缙云县国土资源局），住所地缙云县五云街道溪滨南路**。法定代表人李仁明，局长。委托代理人杨小峰、丁想，浙江民晖律师事务所律师。原审第三人陆建新，男，汉族，1966年9月23日出生，住缙云县。再审申请人潘育茂因与缙云县自然资源和规划局土地行政处罚一案，不服丽水市中级人民法院（2018）浙11行终145号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人潘育茂申请再审称：一、关于涉案房屋是否存在非法占地的问题。(一)涉案房屋所属地块系缙云县仙都风景名胜区内小赤壁景点的一处老农居，不存在非法占用土地的情况。上述老农居始建于清朝年间，所有权人为××（××村人)，其生前在涉案地块仙都大肚岩脚陆续建有房屋三处：一处平房(老屋)、一座三层的楼房和一栋新楼。后陆渭生买入涉案地块的老屋和三层楼房，之后陆渭生将该处三层楼房转给其子陆建新，陈献新获得涉案地块的上述新楼。1999年7月，陆渭生、陆建新父子通过审批，分别对其拥有的上述老屋和三层楼房进行了原拆原建，各140平米，对外以聚仙楼(茶室)的名义经营。2011年，陆建新将自己和陆渭生(2005年已过世)所拥有的上述原拆原建的涉案房屋出售给潘育茂及其大女儿潘悦仙。而没有拆建过的上述新楼，则由陈献新转让给了再审申请人潘育茂之二女儿潘悦优。此后，潘育茂和其女潘悦仙、潘悦优投入大量资金和精力对上述房屋进行了加固、改造和装修修缮。综上，案涉地块在建国之前就已经存在，且一直持续至被拆除前，系为老农居。《处罚决定》将涉案房屋认定为非法占地，属于事实认定错误，适用法律错误。(二)涉案房屋的拆建符合土地利用总体规划，符合缙云县仙都风景区详控规划要求。1.1999年7月，第三人陆建新就涉案房屋的拆建获得了原缙云县五云镇人民政府、缙云县土地管理局五云土地管理所和原缙云县土地管理局的批准。1999年8月，原缙云县土地管理局为涉案房屋的拆建依法颁发了《浙江省私人建房用地许可证》。2.涉案房屋的拆建依法获得了浙江省缙云县仙都风景旅游管理局颁发的《风景名胜区建设项目选址审批书》《风景名胜区建设工程规划许可证》等景区规划许可。3.根据再审申请人在一审程序中提交的《仙都风景名胜区总体规划》《仙都风景名胜区小赤壁、倪翁洞景点控制性规划》《仙都风景名胜区旅游主干道两侧控制性详细规划》《大肚岩景点规划图》，以及缙政办[1997]39号《关于印发缙云县仙都风景旅游管理局职能配置、内设机构和人员编织方案》的通知和县委[2003]13号《关于仙都风景旅游管理体制改革的决定》等等，均能证明涉案房屋符合仙都风景名胜区内景点规划，系上述规划文本中所指的小赤壁景点雨蓑岩(又名大肚岩)农居。(三)涉案房屋拆建前旧房的占地面积：陆渭生和陆建新各为155平米、145平米，而拆建后的房屋面积均为140平米，都没有超出原旧房的占地面积。综上三点，再审被申请人缙云县国土资源局将涉案房屋认定为非法占地，并给予处罚的行政行为，没有事实和法律依据。二、关于第三人陆建新是否存在瞒报申请人户籍所在地及虚报在册家庭人口等骗取行为，如果存在该行为，是否会构成本案非法占地事实的问题。(一)第三人陆建新不存在骗取批准用地的事实。1.第三人没有瞒报土地权属。解放之前，案外人刘必俊系下洋人，案涉地块属于下洋村，但解放之后，土改时期由于区划调整的原因，案涉地块被划入了下前湖村。该事实有刘笃堂(塘)的《立协议书》、下前湖村农业税表、下前湖村委会为涉案房屋出具的《办理房产证和门牌证的证明》和缙云县地名委员会办公室颁发的涉案房屋的门牌证等为证。因此，再审被申请人认定案涉地块属于下洋村与事实不符。2.户籍地不存在瞒报的情况。《缙云县私人旧房拆建审批表》中仅有“住址一栏”，仅是要求申请人填写住址，并没有要求填写户籍地。此外，根据《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》(国土资发〔2011〕178号)等规定，陆渭生(城镇户籍)与刘子钊兄弟就涉案房屋的买卖行为受法律保护。因此，即便第三人及其父存在瞒报户籍地的行为，也并不会影响到上述房屋买卖行为的效力。3.虚报在册家庭人口不能作为认定涉案房屋系非法占地的依据。《土地管理法》第七十七条规定的非法占地，是指非法占用新增建设用地，而涉案地块是老农居。故虚报家庭人口不会涉及非法占地的问题。司法实践中，第三人虚报家庭人口涉及的仅仅是批建面积的大小，况且，缙云县国土资源局也没有提供虚报家庭人口会影响房屋拆建面积的相关规定，因此，虚报家庭人口数量也不必然会影响到涉案房屋的拆建面积。三、关于被诉《处罚决定》作出前是否应当先行撤销本案行政许可的问题。(一)信赖保护原则是行政法中一项非常重要的基本原则。其法律基础是基于公众对国家权力的信任，信任利益应予保护，目的在于法的安定性。本案中，再审申请人基于对涉案房屋拆建批准及规划许可文件等系列政府批准文件的信赖，于2011年11月与陆建新签订涉案房屋转让协议，通过购买成为房屋的实际所有人。在涉案房屋的拆建批准及规划许可文件在未经有权行政部门依法撤销，并经司法裁判程序最终确认之前，再审申请人基于涉案房屋所依法享有的财产权益理应受到法律保护。(二)《行政许可法》第六十九条第二款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”该条款对于本案再审被申请人在作出处罚决定前，应先行撤销行政许可，进行了明确规定。而二审法院选择性适用《行政许可法》第七章法律责任中第七十九条的规定，作为审理本案的依据，显然是适用法律错误。四、关于被诉《处罚决定》是否应当保障再审申请人陈述、申辩的权利，以及该《处罚决定》是否应当被撤销的问题。(一)再审申请人通过购买成为涉案房屋的实际所有人，且由其一直占有、使用和处分，并根据实际需要投入大量资金对涉案房屋进行了改造和装修修缮。缙云县国土资源局在其作出的被诉处罚决定中对该事实情况进行了认定。然而，缙云县国土资源局在明知申请人系涉案房屋实际所有人的情况下，在其作出被诉处罚决定前，却没有依法告知其应享有的陈述、申辩等程序性权利。(二)《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。根据上述法律规定，行政处罚决定作出前，应当告知当事人陈述、申辩等程序性权利。而该条文提及的“当事人”应当包括被处罚人和利害关系人，而不应当被限定为被处罚人，从而剥夺作为涉案房屋实际所有人的再审申请人，依法享有的陈述、申辩以及要求听证的权利。(三)行政机关作出行政行为首先要求符合法定程序，即行政机关作出行政行为要符合法律、法规规定的行政程序，这是程序正当原则的基本要求。同时，程序正当原则还要求行政机关作出行政行为要充分保障当事人的陈述、申辩权。这一程序是行政机关作出任何不利行政行为的必要程序，即便法律没有规定，也不能认为法律允许缺乏这一程序。当事人只有在充分了解案件事实、法律规定以及可能面临的不利后果时，才能有针对性地进行权利救济。综上，请求：一、依法撤销浙江省青田县人民法院(2018)浙1121行初25号行政判决；二、依法撤销浙江省丽水市中级人民法院(2018)浙11行终145号行政判决；三、依法撤销缙云县国土资源局于2017年3月25日作出的缙土资罚(2017)0004号《土地违法案件行政处罚决定书》。再审申请人在向本院申请再审时提交了《乡农业税土地产量分户清册》等材料，用以证明被诉处罚决定认定的第三人存在瞒报土地权属等事实不能成立。被申请人缙云县自然资源和规划局提交意见称：一、被诉行政处罚行为认定事实清楚，证据确凿，是正确的。针对案涉缙云县仙都大肚岩景区山脚下的房屋违法建设问题，经上级交办，答辩人进行了立案调查。经调查查明，1999年7月，第三人与父亲陆渭生(2005年去世)将位于原五云镇××旧房以五云镇××村村民名义申请旧房拆建。1999年8月31日，批准第三人与其父亲旧房拆建各140平方米。对照土地利用现状图，该地块地类为林地，对照五云镇土地利用总体规划图，该地块不符合土地利用总体规划。第三人与其父亲在申请拆建时实际在册家庭人口与实际情况不符，户籍所在地与实际情况不符，原有房屋的情况填写内容与事实不符。其中，第三人实际在册家庭人口只有2人，而第三人填写成6人；第三人实际户籍为方溪乡上陆村，填写为五云镇下前湖村；第三人父亲实际为非农户口，也填写为五云镇下前湖村。原有房屋土地属下洋村，审批表中却填写为下前湖村。第三人及其父亲通过瞒报土地权属、瞒报申请人户籍所在地、虚报在册家庭人口的行为。骗取用地共280平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，构成非法占地的事实。故答辩人于2017年3月25日作出了土地违法案件行政处罚决定：1.责令退还非法占用的280平方米土地，2.限期拆除在非法占用280平方米土地上新建的房屋。故被诉行政处罚行为认定事实清楚，证据确凿，是正确的。二、被答辩人申请再审没有任何事实与法律依据，不能成立：(一)在一审审理过程中，答辩人就已经对被答辩人提交的第4、5组证据即“刘子钊身份信息”、“下前湖村农业税表”发表过质证意见：因为没有原件，真实性也没有办法核对，即便刘子钊是刘杜(笃)堂(唐)的次子，刘杜(笃)堂(唐)是刘必俊的儿子，也不能证明房屋最早是下前湖村的。根据被答辩人自己提交的证据，显示的刘必俊是下洋村人。根据答辩人所举证据中2017年3月15日工作人员对刘子恒作的询问笔录“解放前我们俩人户口都是在下洋，因家庭原因，转社时(上世纪50年代末)我随爷爷落户在下洋，我弟弟随我父亲落户在前湖”；2017年3月15日刘子钊笔录(页码机44页)“不是我父亲建的，是我爷爷刘必俊建的，我爷爷分给我父亲，我兄弟俩又从我父亲那分的”；2017年3月15日刘二炳笔录(页码机35页)“问当时刘子恒、刘子钊所有的房屋的土地是不是你村的?答应该是下洋村的”。被答辩人提交的证据与答辩人调查的结果一致，第三人与父亲原有房屋土地属下洋村，而在审批中却填写为下前湖村，与事实不符。第三人陆建新父子当时以骗取的方式获得建设用地许可证和缙云县私人旧房拆建审批表、项目规划许可和选址审批，故上述以骗取方式获得的审批许可均依法应当予以撤销，并不因此取得当然合法性。(二)同样的，答辩人在一审中也已对7、8、9、10组证据即“仙都风景名胜区总体规划”、“仙都风景名胜区小赤壁”、“倪翁洞景点控制性规划”、“仙都风景名胜区旅游主干道两侧控制性详细规划”、“大肚岩经典规划图”进行了质证，虽然对证据本身真实性没有异议，但对要证明不是住宅用，是符合规划有异议，这与是否合法用地也并不能够相混同：1.即便有总规和控规，也只能说明有项目选址，不能证明有合法用地规划，2.规划中有茶室并不代表就是案涉房屋，因此不能证明被答辩人所要待证的事实。(三)答辩人在一审时候已经提出，即便被答辩人购买了第三人骗取违法用地上房屋并进行扩拆建，也并非行政法上应当保护的权益，并不当然形成行政法上的利害关系，不能因此取得原告主体资格。被答辩人与第三人之间的债权关系应当通过民事诉讼解决。答辩人虽对一审、二审判决予以尊重，但仍保留一审的答辩意见：被答辩人不符合原告主体资格；被答辩人并非是行政处罚相对人，答辩人并未违反法定程序；被答辩人实际于2017年4月就知道或应当知道案涉行政行为作出。(四)最后，答辩人想指出的是，行政机关在行政行为过程中是要遵循“法无明文规定不可为”原则的，本案答辩人并不享有要求听证的权利：就权利和利益的关系而言，当事人享有权利，则意味着这项权利必然伴随着利益；而当事人享有利益，并不意味这项利益必然上升为权利。就行政处罚机关的职权和实施重点而言，行政处罚机关职权的重点在于查清违法事实，对当事人予以惩罚，而并非查清行政处罚对于案外第三人的权利影响。就行政处罚的效能而言，实施行政处罚的宗旨在于及时纠正违法行为、保护合法权益、修复被破坏的社会管理秩序。迟来的正义非正义，行政效率原则要求行政处罚及时公正实施。由上述分析可知，目前，现行立法未规定第三人享有行政处罚的听证权。在行政处罚的直接当事人提出听证申请的情形下，与案件具有利害关系的第三人可以参加听证，但这并非是第三人独立的法定权利。综上，被诉行政处罚行为认定事实清楚，证据确凿，被答辩人的再审申请无事实与法律依据，请求人民法院依法驳回被答辩人的再审申请。原审第三人陆建新在本案审查期间未提交书面意见。本院经审查确认，因机构改革，原缙云县国土资源局的职权职责由缙云县自然资源和规划局继受。对于再审申请人提交的相关材料，经审查不属新证据的范畴，本院不予采纳。根据当时有效的《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。根据原审查明的事实，原审第三人及其父亲在进行案涉私人旧房拆建申请时均非缙云县五云镇下前湖村村民，当时第三人陆建新在册人口2人，案外人陆渭生在册人口1人，但在进行案涉申请时，陆建新在两份《私人旧房拆建审批表》家庭在册人员栏均填写了6人。鉴于原审第三人及其父亲通过前述欺骗手段取得案涉建房审批，原缙云县国土资源局根据当时有效的《中华人民共和国土地管理法》的前述规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。对于再审申请人提出的案涉房屋并非非法占地以及原审第三人填报信息不实不影响案涉建房审批等意见，本院认为，非法占地不仅包括违反土地利用规划用途占用土地，也包括未经批准或采取欺骗手段骗取批准而占用土地。本案中，原审第三人并非案涉房屋所在村村民，并不具备申请建房的主体资格。在此情况下，其虚构村民身份及在册人口数量的行为显然已构成通过欺骗方式取得建房审批；其通过欺骗方式取得建房审批后进行建房，应属土地管理法前述规定的非法占地行为。至于其是否符合相关规划或者有无超过原有房屋的占地面积等，均不影响对非法占用性质的认定。对于再审申请人提出的信赖保护问题，本院认为，本案被诉行政处罚决定系针对原审第三人通过欺骗方式取得建房审批行为作出的处罚，而非撤销行政许可的行为。再审申请人以基于对行政许可行为的信赖而主张信赖利益保护，缺乏事实和法律依据。当然，在案涉建房申请存在种种明显问题的情况下，被申请人及相关行政机关仍作出相关行政许可，显然未尽到合理审慎审查之义务，对于案涉行政许可及许可过程中存在的问题，被申请人及相关行政机关应依法予以纠正、查找原因并在今后的工作中加以改进。对于本案是否应先撤销案涉行政许可的问题，本院认为，为了避免行政处罚与行政许可行为之间出现矛盾，一般而言，在作出与行政许可内容不一致的行政处罚时，应同时或先行撤销行政许可。被申请人在未撤销案涉行政许可之前作出行政处罚决定，存在不当。但鉴于该一问题最终对行政处罚决定的实体合法性及再审申请人的实体权益并无实质影响，再审申请人以此为由要求对本案进行再审的理由并不充分，本院不予支持。对于再审申请人提出的被诉行政处罚未保障其陈述、申辩的权利的意见，本院认为，案涉处罚决定的相对人系原审第三人陆建新而非再审申请人，再审申请人作为房屋实际使用人仅是与行政处罚的结果存在利害关系。在明知再审申请人为实际使用人的情况下，本案被申请人未告知其陈述申辩的权利，在作出处罚时未以向再审申请人书面告知处罚结果或是送达行政处罚决定等方式保障其知情权，存在不当。但在二审法院已以此为由判决确认被诉行政处罚违法的情况下，再审申请人再以此为由要求对本案进行再审的意见，本院不予支持。综上，再审申请人潘育茂的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人潘育茂的再审申请。（此页无正文）审判长  黄金富审判员  夏祖银审判员  王富新二〇一九年十一月十八日书记员  吕圣姻