陕西省榆林市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）陕08行终176号 上诉人（原审原告）牛伟朝，男，1988年11月12日出生，汉族，现住陕西省吴堡县。 委托代理人牛祥华，男，1948年11月28日出生，汉族，现住陕西省吴堡县，系上诉人之父。 被上诉人（原审被告）榆林市住房和城乡建设局.住所地：榆林市航宇路5号。 法定代表人雷亚成，局长。 委托代理人郭旭，榆林市住房和城乡建设局法规科工作人员。 委托代理人樊金星，陕西纳智律师事务所律师。 上诉人牛伟朝与被上诉人榆林市住房和城乡建设局不履行法定职责一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802行初44号行政裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2012年12月10日，榆林市城市投资房地产开发有限公司与榆林城投资产运营管理有限公司签订了《榆溪雅园代理销售合同》。2013年11月23日，原告与榆林市城投资产运营管理有限公司签订了《榆溪雅园认购协议》，认购榆溪雅园3期2号楼1单元2001室房屋一套。2014年8月4日，被告以榆林市城市投资房地产开发有限公司开发的榆溪雅园2期房地产项目，在未取得商品房预售许可证的情况下，以团购形式收取112套商品房预订金，共计3360万元。依据《商品房销售管理办法》第三十八条之规定，作出榆政住建罚字〔2014〕第01号行政处罚决定书，责令停止违规行为，并处罚款336000元。2014年8月19日，榆林市城市投资房地产开发有限公司履行了缴纳罚款义务。2019年1月9日，原告父亲牛祥华以其自己的名义向被告单位邮寄实名举报材料，举报榆林市城市投资房地产开发有限公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下违法大量预售商品房，且违反法定最高订金限额收取订金，采取先收订金，后签《认购协议》，协议中不约定具体交房日期的违法行为。理由为其儿子即本案原告牛伟朝认购榆溪雅园商品房一套，于2013年7月22日预交购房订金30万元，时隔四年之久仍不通知交房。故要求被告依照《城市房地产开发管理条例》第三十九条规定对开发商进行处罚。后原告以被告在接到举报材料后，未履行查处之法定职责，于2019年5月7日向本院提起行政诉讼，诉讼请求:1、依法确认被告不履行法定职责行为违法。2、依法判令被告履行职责，对榆林市城市投资房地产开发有限公司未取得《商品房预售许可证》违法预售商品房的行为，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定予以处罚。3、判令被告承担本案的诉讼费。 另查明，原告与榆林市城市投资房地产开发有限公司就认购榆溪雅园3期2号楼1单元2001室房屋一套所产生的民事纠纷双方达成和解协议，且原告已将所认购的该房屋与案外人常静签订了更名协议，自愿将该房屋更名在案外人常静名下。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的”。第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。第四十九条规定“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。所以，在诉行政机关不履行法定职责案件中，首先要审查原告是否向被告提出过申请。本案中，原告提供证据只能证明原告代理人即其父亲牛祥华向被告邮寄过举报材料，并不能证明受原告的委托或代表原告向被告提出保护财产权申请的事实。其次要审查原告是否具备作为申请的当事人应当与其请求的事项具有利害关系。本案中，根据被告提举原告与榆林市城市投资房地产开发有限公司达成的和解协议，可以证明原告与开发商已经就其认购榆林市城市投资房地产开发有限公司开发的榆溪雅园房屋和解解决，即原告的利益已经实现。且原告已经将所认购的该房屋更名在案外人常静名下。所以，虽然被告对榆林市城市投资房地产开发有限公司是否存在违法行为具有主动查处职权，且被告提供证据仅能证明其对该公司修建榆溪雅园2期的违法行为进行处罚。但是，即使原告向被告提出申请，对于不涉及其自身合法权益，仅是基于公益、公民的监督权或者无证据证明其举报的事项对其自身权益产生实际影响的，则没有行政诉讼法上的请求履行法定职责的事实根据和法律依据，故牛伟朝提起本案诉讼不具备原告主体资格。据此，原告起诉显然不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项所规定的起诉条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告牛伟朝的起诉。预收案件受理费五十元，退还原告牛伟朝。 上诉人牛伟朝上诉称一、一审裁定上诉人不备原告主体资格于法无据，原告主体适格。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民，法人或者其他组织，有权提起诉讼”。本案上诉人牛伟朝将其购买的“榆溪雅园”二幢1单元2001室，登记在妻子常静名下。该房产与牛伟朝有利害关系，牛伟朝原告主体适格。二、被上诉人不履行法定职责违法行为明显。2012年12月20日，榆林市城市投资房地产开发有限公司(以下称城投房产公司）在未取得任何建房证件（五证无一证）的情况下与榆林市城投资产运营管理有限公司签订了“榆溪雅园销售合同书”。2013年两公司大力宣传预售“榆溪雅园商品房”而且违法收取超出法律规定最高限额的定金。房地产开发商通过电视、报纸、户外广告等方式大力违法宣传预售商品房，而且违法收取超出法律规定最高限额定金。被上诉人未监管，制止、处罚任其违法行为，不作为明显。三、被上诉人在收到起诉状后，有伪造证据嫌疑，以下事实可以佐证。2018年9月29日，牛祥华到被上诉人单位，实名书面举报城投房地产公司违法预售商品房的事实。被上诉人相关负责人不予受理，未提及其已对城投房产公司实施过行政处罚。被上诉人在一审中所举的对城投房产公司处罚的相关证据，形式不规范，有些只有领导签名，但没有签注日期，有些连签名也没有，形式要件不合法。四、被上诉人对城投房产公司违法销售商品房行为不依法处罚。依照《商品房销售管理办法》第三十八条“违反法律、法规规定擅自销售商品房的，责令停止违法行为，没收违法所的；收取预付款的，可以并处己收取的预付款1%以下的罚款。被上诉人仅对城投房产公司“二期”房产罚款336000元，对“一期”“三期”近400套房产预售款没有处罚。更没有依照本办法第三十八条规定“没收违法所得”。上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0802行初44号行政裁定，确认被上诉人不履行职责行为违法；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费。 被上诉人榆林市住房和城乡建设局答辩称：一、一审裁定认定上诉人牛伟朝提起本案诉讼不具备诉讼主体资格正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案一审中，答辩人向法庭提供了客观证据（2017)陕民申875号民事裁定书、和解协议书、更名协议证实上诉人牛伟朝并非榆溪雅苑的登记业主，其与榆林巿城巿投资房地产开发有限公司的房屋买卖合同纠纷已通过民事诉讼程序解决，且上诉人亦已将案涉房产更名在案外人常静名下。即本案与上诉人牛伟朝没有利害关系，上诉人牛伟朝提起本案诉讼不具备诉讼主体资格，故一审法院认定正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。二、针对上诉人所诉事项答辩人已依法履行法定职责，答辩人不存在不履行法定职责的违法行为。对于上诉人所诉的榆林巿城巿投资房地产开发有限公司违规销售商品房的违法行为，答辩人于2014年8月4日依法作出了榆政住建罚字〔2014〕第01号《行政处罚决定书》，依据《商品房销售管理办法》第三十八条之规定，对榆林市城巿投资房地产开发有限公司作出：责令停止违法行为，并处以人民币叁拾叁万陆仟元的行政处罚。该行政处罚已经生效并履行完毕。答辩人不存在任何不履行法定职责的违法行为。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 本院认为：本案中，上诉人牛伟朝之父牛祥华向被上诉人榆林市住房和城乡建设局实名举报榆林市城市投资房地产开发有限公司未取得《商品房预售许可证》的情况下大量预售商品房，违反法定最高定金限额收取定金，采取先收定金，后签《认购协议》又不约定具体交房日期，后牛伟朝以被上诉人不履行法定职责提起行政诉讼。其一，实名举报人牛祥华不能证明案涉房屋与其具有利害关系，且上诉人未提供牛祥华是受其委托向被上诉人申请的事实依据；其二，被上诉人提供的证据可以证明上诉人与榆林市城市投资房地产开发有限公司和解解决了案涉房屋；综上所述，上诉人牛伟朝不具备原告主体资格。一审法院裁定驳回起诉正确，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 静 审判员 吴 琼 审判员 刘红梅 二〇一九年十一月二十八日 书记员 麻建雷