天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民初2号原告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲治，天津易道律师事务所律师。委托诉讼代理人：张维涛，天津日昇律师事务所律师。被告：天津鼎成时代置业投资有限公司，，住所地天津市滨海新区响螺湾光耀东方文化广场写字楼2101法定代表人：刘永庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙玉振，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王祥力，山东万航律师事务所律师。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告天津鼎成时代置业投资有限公司（以下简称鼎成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人曲治、张维涛，被告鼎成公司的委托诉讼代理人孙玉振、王祥力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司向本院提出诉讼请求：1.鼎成公司给付中天公司工程款223661574元；2.鼎成公司给付中天公司违约金和利息损失104215089元；3.鼎成公司给付中天公司违约金（计算方式：以第一项诉请的款项为基数，按照日万分之三点五的标准计算自2017年12月1日起至实际给付之日止，暂计算至起诉之日为25832912元）；4.鼎成公司给付中天公司利息（计算方式：以第一项诉请的款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2017年12月1日起至实际给付之日止，暂计算至起诉之日为8856998元）；5.确认中天公司对第一、二、三、四项诉请工程款享有建设工程款优先受偿权；6.鼎成公司承担本案的律师费、担保费、诉讼费等全部费用。鼎成公司于2019年4月28日提交变更诉讼请求申请，将其第2项请求变更为：鼎成公司给付中天公司违约金和利息损失89375947元.事实与理由：中天公司与鼎成公司于2008年9月30日就大连丰盈大厦工程签订《大连丰盈大厦建设工程施工合同》，约定中天公司承建鼎成公司开发的大连丰盈大厦工程项目。2016年5月31日，双方签订补充协议，约定中天公司负责涉诉项目的幕墙施工工程。合同签订后，中天公司依约施工，但是鼎成公司多次拖欠工程进度款。2017年12月1日，双方签订《结算及支付协议》，约定鼎成公司给付中天公司延期付款的违约金和利息损失，并应于2017年11月30日支付1亿元，2018年1月30日前支付结算尾款的50%，2018年5月1日前给付中天公司剩余全部工程款。该协议签订后，中天公司按约定继续对幕墙工程进行施工，但鼎成公司未支付任何一笔工程款。2018年1月10日，中天公司与鼎成公司就涉讼工程（不含幕墙工程）进行结算，确认结算造价为744465240元；2018年2月10日双方就涉讼幕墙工程进行结算，确认最终造价为99606334元，全部已完工程款共计844161574元。截至中天公司起诉之日，鼎成公司仅支付中天公司工程款62050万元，尚欠付工程款223661574元。因鼎成公司欠付工程款已经构成严重违约，给中天公司造成巨大经济损失，故诉至法院。鼎成公司辩称，请求驳回中天公司的全部诉讼请求。事实与理由：（1）中天公司的第一项诉讼请求计算数额有误。双方约定的最终结算价款中重复计算中天公司2014年和2015年的损失共计8022770.5元，该重复计算部分系因鼎成公司重大误解所致，对鼎成公司显失公平。（2）因双方的最终结算价款中已经包含鼎成公司应当支付给中天公司的所有违约金及损失，故中天公司无权再次主张违约金和损失。（3）双方明确约定，在鼎成公司付款前中天公司应向鼎成公司开具符合鼎成公司要求的足额有效的工程款发票，否则鼎成公司有权拒付相关款项，并不承担任何逾期付款的法律责任。双方进行结算后，中天公司至今未向鼎成公司开具应付工程款项相应金额的工程款发票，故，鼎成公司尚未达到付款条件，不应承担违约责任。（4）即使法院认定鼎成公司违约，双方约定的违约金过高，鼎成公司请求予以调减。中天公司主张的违约金及利息损失只应当保护其中一项，法院应只支持利息损失。（6）双方当事人并未对律师费和担保费用进行约定，故中天公司主张上述费用缺乏依据。（6）中天公司仅对欠付工程款享有建设工程价款优先受偿权，其主张对违约金、利息及其他损失的优先受偿权缺乏法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：对于中天公司提交的证据4《关于要求“支付拖欠工程款及损失索赔费用”的函》和证据6《律师函》，鼎成公司对其真实性不予认可，中天公司未提交上述函件已经送达鼎成公司的相关证据，本院对上述两个证据的真实性不予认定。中天公司主张其提交的补充证据（一）附件一《大连丰盈大厦主要管理人员、现场维护人员工资》、附件二《大连丰盈大厦主要机具及周转材料损失》、附件三《大连丰盈大厦资金成本计算明细》、附件四《大连丰盈大厦资金成本计算明细》，系中天公司提交的证据1《大连丰盈大厦项目总承包工程结算及支付协议》中涉及的附件内容，但鼎成公司对上述四个附件的真实性不予认可，中天公司提交的证据1《大连丰盈大厦项目总承包工程结算及支付协议》的原件中亦未包含其补充证据（一），故本院对中天公司提交的补充证据（一）四个附件的真实性不予确认。中天公司在庭审期间补充提交一组证据即补充证据（二），鼎成公司对该组证据中的证据5《大连丰盈大厦违约金计算明细》、证据6《大连丰盈大厦工程2017年12月-2019年4月期间资金成本计算明细》上加盖其公司公章真实性无异议，但主张因该两份证据缺乏法定代表人签字，无形成时间，与鼎成公司内部决策程序不相符，故该两份证据仅能证明鼎成公司签收了中天公司送达的两份文件，不能证明鼎成公司认可两份证据的内容。同时，因该两份证据内容显失公平，请求依法予以撤销，如无法撤销，请求以银行同期贷款利息损失计算中天公司的实际损失，调整违约金数额。本院认为，虽然中天公司提交的上述证据5《大连丰盈大厦违约金计算明细》、证据6《大连丰盈大厦工程2017年12月-2019年4月期间资金成本计算明细》加盖有鼎成公司的公章，但因上述两份明细系在双方诉讼期间形成、公章加盖的位置和形式与本案双方确认的其他结算文件亦不相同，故上述两份证据不能证明鼎成公司对其中的违约金及利息数额的认可。本院根据经审理确认的证据，认定事实如下：2008年9月30日，鼎成公司作为发包人与作为承包人的中天公司签订《大连丰盈大厦建设工程施工合同》，约定工程名称：大连丰盈大厦。工程地点：天津市塘沽区。承包范围：大连丰盈大厦工程的土建、安装工程，建筑总面积18.8万平方米。工程内容：承包人承包工程范围内建筑工程施工图中所包含的项目（双方另有约定的除外），包括但不仅限于土建、水电暖安装等。暂定工期1176个日历天，开工日期为2008年7月12日，竣工日期暂定为2011年10月31日。承包方式实行总承包。工程价款的计价方式：双方同意按照2004年《天津市建筑工程预算基价》、2004年《天津市装饰装修工程预算基价》、2004年《天津市设备安装工程预算基价》及《天津市建筑工程计价办法》的规定计算本工程造价……违约责任部分第16.1条约定：发包人不按本条款约定期限支付工程进度款的，应按预付金额每日万分之二向承包人支付违约金，其违约金上限为合同总价的2%。经承包人催告后十天内发包人仍未付款，承包人有权停工，工期顺延，发包人承担由此给承包人造成的相应损失……2011年11月2日，双方当事人签订《大连丰盈大厦建设工程施工合同补充协议》，双方对2008年9月30日《大连丰盈大厦建设工程施工合同》部分条款进行了变更。其中第四条约定：由于工程项目图纸出具较慢及优化变更等原因导致工程未顺利开展，经发包人与承包人协商一致同意，发包人应补偿承包人1200万元。该补偿费为发包人向承包人支付的自原合同签订之日起至工程顺利开展之日止（即基础工程顺利开展）的全部补偿费用，补偿费包括但不限于由于工程未顺利开展导致的人工费、机械费、利息及其他一切损失和费用，除现场塔吊、防护用钢管、扣件租赁费按签证单执行外，发包人（除1200万元补偿费外）无需向承包人支付任何损失费用。承包人应向发包人出具经税务部门认可的正式发票，发包人已于2011年1月20日将该1200万元补偿费支付给承包人。合同工期根据项目实际情况由双方重新制定。2013年2月2日，双方当事人签订《补充协议》，该协议第一条约定：根据原合同16.1条约定，由于发包人未能按照合同约定期限支付工程进度款所产生的违约金、利息以及因未能及时付款导致承包人所产生的材料资金占用费及其他所有费用，经发包人与承包人协商一致同意，发包人应补偿承包人2300万元（以下简称“补偿费”）。补偿费为发包人向承包人支付的自2011年11月2日所签补充协议起至工程竣工验收之日止（2015年12月31日前）的全部补偿费用，补偿费包括但不限于由于未能及时付款所产生的违约金、利息及相应损失以及由于各种原因导致的因工期延长所产生的其他一切损失和费用，发包人（除2300万元补偿费外）无需向承包人支付任何损失费用。2016年5月31日，双方当事人签订《补充协议》，约定由中天公司对涉讼工程的幕墙外围护结构深化设计及幕墙、保温、护栏、封修等幕墙范围内的所有施工内容（具体范围见图纸设计及清单描述）进行施工。本补充协议为固定综合单价合同，暂定总价为79915283元。2017年12月1日，双方当事人签订《结算及支付协议》，该协议约定：一、甲方（鼎成公司）承担的各项损失明细：本项目履约过程中因甲方原因导致停工，甲方未能按合同约定及时支付工程款给乙方造成的各项损失明细如下：1.1甲方承担乙方管理人员、现场维护人员工资（详见附件一：大连丰盈大厦主要管理人员及现场维护人员工资），甲乙双方依据合同约定及现场实际情况，在2017年12月25日前确认完成，若在约定期限内非乙方原因未完成，则即视为甲方已认可乙方附件一所报金额。1.2甲方承担乙方主要机具及周转材料闲置积压的损失（详见附件二：大连丰盈大厦主要机具及周转材料损失）……1.3甲方承担在2013年至2017年期间，因甲方未能按合同约定及时支付工程款给乙方造成的资金成本增加（详见附件三：大连丰盈大厦资金成本计算明细）……1.4甲方承担按双方约定在2017年9月18日前支付1亿元工程款而未能兑现的违约金（截至2017年12月20日470万元）。二、结算约定：2.3最终工程结算文件及工程最终结算价款均作为本协议的组成部分，与本协议共同存续，具有同等效力。三、付款约定：3.1原约定甲方于2017年9月18日前支付乙方1亿元工程款至今未兑现的，甲方支付相应的违约金（详见1.4条）；甲方于2017年11月30日前支付乙方1亿元工程款；于2018年1月30日前支付给乙方结算尾款的50%；于2018年5月1日前支付给乙方剩余的结算尾款。3.2非乙方原因导致工程款无法按期支付，甲方应于超过本协议3.1条约定的付款日期后的第五个工作日起，就逾期付款金额按日万分之三点五的比例向乙方支付违约金，同时承担银行同期贷款利息。3.3除逾期支付工程款外其他各期工程款支付时间仍按3.1条约定履行；如同样无法如期履行的，就逾付金额按每日万分之三点五向乙方支付违约金，同时承担银行同期贷款利息。3.4在甲方付款前，乙方应向甲方开具符合要求的足额有效工程款发票，否则甲方有权拒付相关款项并不承担任何逾期付款的法律责任。6.1除本协议约定事项外，乙方不再追究甲方的任何违约责任，双方之间再无其他任何纠纷。6.2本协议与原合同不一致的，以本补充协议为准；本协议未尽事宜，按照原合同约定执行。2018年1月10日，双方当事人签订《大连丰盈大厦工程结算书》，约定涉讼工程最终结算造价为744465240元。经核对，上述结算书最终结算造价为744465240元系由“大连丰盈大厦工程结算明细”中所列的22项结算款项累加构成，其中第4项“2011年1月20日补偿”1200万元、第6项“2011年11月2日至2015年12月31日补偿”2300万元、第21项“大连丰盈大厦停工期间现场实际发生费用”15433541元、第22项“双方约定在2017年9月18日前支付1亿元工程款违约金（计算至2018年1月20日）”625万元，该第4、6、21、22项共计56683541元。双方当事人均确认“大连丰盈大厦工程结算明细”第4、6、21、22项共计56683541元的性质不属于工程款，故上述工程款结算书中载明的工程最终结算造价744465240元包含工程款687781699元，违约金及其他补偿款56683541元。2018年2月10日，双方当事人签订《大连丰盈大厦幕墙工程结算书》，约定幕墙工程结算总造价为99696334元。2018年5月12日，中天公司向鼎成公司发出《关于“立即支付拖欠工程款”的函》，要求鼎成公司在2018年5月30日前全额支付其工程款223661574元，支付违约金123347100元，合计347008674元。经双方当事人确认，鼎成公司已经支付中天公司62050万元,其中包括工程款60850万元，损失补偿款1200万元。中天公司已经向鼎成公司开出工程款发票645389500元。本院认为，本案的争议焦点为：1.鼎成公司是否应向中天公司支付欠付工程款及其数额的确定问题；2.鼎成公司是否应向中天公司支付违约金、利息以及其数额的确定问题；3.中天公司是否享有建设工程款优先受偿权问题。一、关于鼎成公司是否应向中天公司支付工程款及数额的确定问题鼎成公司与中天公司签订的《大连丰盈大厦建设工程施工合同》《大连丰盈大厦建设工程施工合同补充协议》及两份《补充协议》《结算及支付协议》均系双方当事人真实意思表示。现涉案工程虽未全部完工，但双方当事人对已完部分工程签订的《大连丰盈大厦工程结算书》《大连丰盈大厦幕墙工程结算书》，系双方当事人对已完工程结算和补偿事宜达成的协议，依法有效。上述两份结算书涉及工程款787478033元（桩基、主体、二次结构和装修687781699元＋幕墙工程款99696334元）。鼎成公司已经支付中天公司工程款60850万元，尚欠付中天公司工程款178978033元（工程结算造价787478033元－已付工程款60850万元）。关于鼎成公司主张双方约定的工程款支付条件并未成就的问题。虽然《结算及支付协议》第3.4条约定，在鼎成公司付款前中天公司应向鼎成公司开具符合要求的足额有效工程款发票，但该约定旨在约定鼎成公司有付款能力或部分付款能力且同意付款的情况下赋予其要求中天公司开具发票的抗辩权。本案中，双方签订结算书确认了鼎成公司欠付中天公司工程款的事实，鼎成公司在中天公司发函催告其支付工程款后未按期支付，鼎成公司亦未能证明其具备付款能力。且中天公司开具发票的数额应建立在鼎成公司实际承诺付款数额确定的基础上，鼎成公司在其未依约付款的情况下，即要求中天公司先行开具发票，有违开具发票的惯例。同时，中天公司已经向鼎成公司开出工程款发票的数额超过了鼎成公司支付工程款的数额。故，鼎成公司以中天公司未开具工程款发票为由主张不具备付款条件，依据不足，本院不予支持。二、关于鼎成公司是否构成违约及违约金和利息数额的确定问题关于鼎成公司是否违约的问题。因鼎成公司未按照《结算及支付协议》第3.1条的约定向中天公司支付1亿元工程款，双方分别于2018年1月10日签订《大连丰盈大厦工程结算书》，于2018年2月10日签订《大连丰盈大厦幕墙工程结算书》后，鼎成公司亦未能在合理期限内支付工程结算款，故，鼎成公司构成违约，应当承担相应的违约责任。鼎成公司依据《结算及支付协议》第3.4条关于中天公司未开具发票，其不构成违约的抗辩，不能成立。关于中天公司第二、三、四项诉讼请求涉及的违约金和利息数额问题。双方2018年1月10日签订的《大连丰盈大厦工程结算书》中不仅对工程款予以结算，而且将违约金、利息等各种损失和费用共计56683541元计算在内，并未明确区分各项违约金、利息和相关损失的性质和具体数额，且对于1亿元工程款的违约金已经计算至2018年1月20日。故，鼎成公司主张2018年1月20日之前的违约金和利息数额应以双方于2018年1月10日签订的《大连丰盈大厦工程结算书》中确约定的56683541元为限。对于鼎成公司主张因其存在重大误解，在《大连丰盈大厦工程结算书》中重复计算的2014年和2015年的损失共计8022770.5元应予以扣除的问题，虽然双方于2013年2月2日签订的《补充协议》约定的2300万元补偿费包含自2011年11月2日至工程竣工验收之日止（2015年12月31日前）的全部补偿费用，但涉讼工程并未在2015年12月31日前竣工验收，故在约定的条件发生变化的情况下，双方在后达成的《大连丰盈大厦工程结算书》中约定停工期间现场损失费用系双方根据履约的客观情况对停工损失达成新的协议，依法有效，鼎成公司主张重复计算应予扣减，依据不足。因此，中天公司的第二项诉讼请求即要求鼎成公司支付其2017年11月之前违约金和利息89375947元，第三项和第四项诉讼请求即要求中天公司支付自2017年12月1日起至实际给付之日的违约金和利息，应以《大连丰盈大厦工程结算书》约定计算违约金最后日期为界，分段计算：（1）2018年1月20日之前的违约金和利息，均应以《大连丰盈大厦工程结算书》中约定的56683541元为限，超出部分，本院不予支持。鼎成公司已经实际支付中天公司损失补偿款1200万元，故鼎成公司应支付中天公司2018年1月20日之前的违约和利息数额为44683541元（56683541元-1200万元）。（2）对于中天公司主张2018年1月21日之后的违约金和利息，计算方式如下：首先，对于违约金和利息的计算标准，根据《结算及支付协议》第2.3条、第3.1条、第3.2条和第3.3条的约定，鼎成公司应当同时支付违约金和利息，因鼎成公司提出违约金过高的抗辩，本院综合考虑全案事实，酌情认定鼎成公司以欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍向中天公司支付违约金和利息。其次，对于违约金和利息的计算期间。因双方未能按照《结算及支付协议》第3.1条约定的期限完成结算，故该协议第3.1条约定结算尾款的付款时点应向后合理顺延，该协议约定的违约金支付方式仍然有效。根据上述协议第2.2条的约定，双方在2018年1月15日完成幕墙结算工作，而双方实际签订《大连丰盈大厦幕墙工程结算书》的日期为2018年2月10日，故，双方最终实际结算日期延后26天。《结算及支付协议》第3.1条约定的鼎成公司应支付中天公司结算尾款50%的期限为2018年1月30日前，该期限应向后相应合理顺延至2018年2月25日前；该协议3.1条约定的鼎成公司应支付中天公司剩余结算尾款的期限为2018年5月1日前，该期限应向后相应顺延至2018年5月27日前。再次，对于违约金和利息的计算基数，因鼎成公司在双方签订结算书后仅于2018年2月11日向中天公司支付300万元，且双方均未能对该笔付款的性质和目的作出明确解释，本院将该笔付款认定为工程款，故违约金和利息的计算基数应以鼎成公司欠付中天公司的工程款为基数。综上，鼎成公司应向中天公司支付：以1亿元为基数，自2018年2月21日起至2018年3月2日（2018年2月25日后第五个工作日）止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算的违约金和利息；以89489016.5元（欠付工程款178978033元的50%）为基数，自2018年3月3日起至2018年6月1日（2018年5月27日后第五个工作日）止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算的违约金和利息；以178978033元为基数，自2018年6月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算的违约金和利息。三、关于建设工程价款优先受偿权的问题涉讼工程并未全部完工，双方当事人均明确继续履行合同，即涉讼施工合同仍处于继续履行状态，双方当事人对涉讼工程质量问题亦未进行最终确认。双方当事人达成的两份结算书均系对涉讼工程进度款达成的阶段性结算，而非全部工程最终竣工验收后所签的总造价结算协议。故，中天公司在本案中主张工程进度款的优先受偿权，依据不足，故本院对中天公司主张的建设工程价款优先受偿权不予支持。另外，关于中天公司主张的律师费和担保费，因缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内，被告天津鼎成时代置业投资有限公司给付原告中天建设集团有限公司工程款178978033元。二、本判决生效之日起十五日内，被告天津鼎成时代置业投资有限公司给付原告中天建设集团有限公司2018年1月20日之前违约金和利息44683541元。三、本判决生效之日起十五日内，被告天津鼎成时代置业投资有限公司给付原告中天建设集团有限公司2018年1月20日之后违约金和利息（计算方式：以1亿元为基数，自2018年2月21日起至2018年3月2日（2018年2月25日后第五个工作日）止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算的违约金和利息；以89489016.5元（欠付工程款的50%）为基数，自2018年3月3日起至2018年6月1日（2018年5月27日后第五个工作日）止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算的违约金和利息；以178978033元为基数，自2018年6月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算的违约金和利息）。四、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1854633元，保全费5000元，共计1859633元，由天津鼎成时代置业投资有限公司负担100万元，中天建设集团有限公司负担859633元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  王会君审判员  郝 艳审判员  段昊博二〇一九年十一月二十五日书记员  曹 淳