新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民终405号 上诉人(原审被告)：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，登记住所地：石河子北泉镇6小区153栋，现营业地址新疆石河子市北泉镇北泉路299号。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吐鲁番市中创置业有限责任公司，住所地：新疆吐鲁番市高昌区交河物流港新丝路南侧沙枣路西侧。 法定代表人：郭恩祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：孙振宇，男，1974年12月2日出生，汉族，山东省烟台市人。现住乌鲁木齐市。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人孙振宇、吐鲁番市中创置业有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高昌区人民法院（2018）新2101民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人安文江、被上诉人吐鲁番市中创置业有限责任公司的委托诉讼代理人孟德胜到庭参加诉讼，被上诉人孙振宇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2018）新2101民初933号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人吐鲁番市中创置业有限责任公司要求上诉人承担责任的请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人未与被上诉人吐鲁番市中创置业有限责任公司（以下简称吐鲁番市中创置业)签订混凝土销售合同，亦未与其进行过任何形式的协商，上诉人不是该合同的签订者和相对方，被上诉人吐鲁番市中创置业不能直接向上诉人主张权利。被上诉人孙振宇的行为不能代表上诉人，其行为后果应由其自己承担。2、被上诉人吐鲁番市中创置业提供的混凝土销售合同上的“石河子北泉建筑安装工程有限责任公司项目部”的印章非上诉人刻制、使用和持有，该印章对上诉人不具有约束力和代表性，上诉人亦未授权他人刻制使用该印章。因此，本案中涉嫌伪造印章的违法行为，该行为造成的后果不应由上诉人承担。3、被上诉人孙振宇非上诉人公司员工，除本案涉及工程项目外，与被上诉人没有任何法律关系。且在该工程项目中，无论是发包方新疆久业富硒投资控股集团有限公司（以下简称新疆久业富硒公司），还是被上诉人孙振宇，支付和收取款项，均未经上诉人。上诉人在本项目中，没有收到任何款项。被上诉人孙振宇在其后亦出具书面承诺，表示自行承担该工程项目全部责任，故原审判决上诉人承担责任完全错误。二、生效判决对争议中的工程项目的权利归属已进行了裁决，原审对此事实及结果不管不顾，难以实现化解矛盾定纷止争的诉讼目的。1、新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2017）新21民初16号民事判决书确认被上诉人孙振宇为实际施工人，新疆久业富硒公司作为发包人对被上诉人孙振宇主张的工程款及相关损失承担责任。故在此情形下，再行判决上诉人承担责任没有事实及法律依据。2、原审认为生效判决中是否包含有材料款，未提供证据，该认定与法律规定及案件事实不符。生效判决书确认的工程项目与本案争议工程项目相同，相关当事人具有同一性。生效判决书中如果不包含工程所需的材料款，被上诉人孙振宇获取的工程款又是什么款项？原审的认定实际是对生效判决的否定。对证据审核认定不能违反法律规定。三、原审判决以商业承兑汇票未能清偿认定不构成债务转移，该认定没有法律依据。1、本案中，被上诉人吐鲁番市中创置业与被上诉人孙振宇及新疆久业富硒公司达成以商业承兑汇票的形式支付混凝土款，并进行了实际交付，该行为表明各方对由新疆久业富硒公司以交付商业承兑汇票偿付混凝土款这一事实的完全认可和接受。对各方当事人自愿形成的意思表示，法院不应在事后进行债务转移基于当事人的意思自治和转移行为的完成，没有法律规定必须以实际清偿为构成依据。在行为完成后的反悔，不能作为对抗债务转移构成的前提。四、原审判决违反法定程序。经法院送达的起诉状将新疆久业富硒公司列为第一被告，但开庭审理时却未参与；虽然权利人当庭进行了说明，但法院对其说明应当下发裁定予以确认。不做处理进行开庭，显然违反法定程序。且新疆久业富硒公司与本案争议具有法律上的关联性，其应当作为案件当事人参与原审庭审。综上，上诉人认为原审判决认定事实及裁决结果错误，且违反法定程序，故请求二审法院查明事实依法改判。 吐鲁番市中创置业有限责任公司辩称，原审认定事实清楚，依法应当予以维持。1、2014年，位于吐鲁番红柳河园艺场五队建设的老年公寓项目中（养老院），石河子北泉建筑安装工程有限责任公司为施工单位，孙振宇系该项目的项目部经理，负责组织施工。根据双方签订的混凝土购销合同，我公司为该项目供应了金额为1151905元的混凝土。石河子北泉建筑安装工程有限责任公司作为项目承建方，应当对挂靠产生后果承担责任。2、虽然项目章非法定公章，但是本案中由大量证据证明上诉人系本案中挂靠施工单位，原审法院认定其应当承担付款义务具有法律依据。3、由于该项目的投资主体新疆久业富硒公司未能向施工单位支付工程款，施工单位迟迟不能给我公司付款。新疆久业富硒公司于2015年6月16日给我公司开具了三张合计金额为1100000元（壹佰壹拾万元整）6个月到期的商业承兑汇票。但商业承兑到期，新疆久业富硒公司账上没钱，商业承兑没能兑付。因此，本案不存在债权债务转让事宜，新疆久业富硒公司仅构成第三方支付，在第三方未能支付的情况下，原有债权并不灭失。4、本案争议事实虽然有部分法院认为上诉人不应当承担连带责任，但是也有大量生效判决确认上诉人应当承担连带责任。并且对此类判决上诉人已经履行。5、上诉人作为挂靠单位，允许挂靠施工，在工程进展不顺，产生债务后，又以其没有没有参与实际施工为由拒绝履行法律责任，理由不成立。 被上诉人孙振宇未到庭答辩。 吐鲁番市中创置业有限责任公司向一审法院提出的诉讼请求，请求判令被告支付混凝土欠款1151905元。 一审法院认定事实：一、2014年8月29日，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（甲方、需方）与吐鲁番市中创置业有限责任公司（乙方、供方）签订一份混凝土销售合同，约定：“工程名称：新疆久业富硒老年公寓。工程交货地点：新疆吐鲁番红柳河园艺场五队老年公寓。供应混凝土量5000立方米（结算时按实际数量结算）。供货期由2014年7月15日至2015年11月15日”。该混凝土销售合同落款的甲方处有石河子北泉建筑安装工程有限责任公司项目部印章及孙振宇的签名，乙方处有吐鲁番市中创置业有限责任公司印章及王科的签名。 二、合同签订后，原告吐鲁番市中创置业有限责任公司于2014年5月至同年10月、2014年11月14日至同年11月26日给吐鲁番红柳河园艺场老年公寓工地供应各种强度等级的混凝土。2014年12月8日，原告吐鲁番市中创置业有限责任公司出具两份中创商砼对账单，其中一份对账单的合计金额为914700元，另一份对账单中扣除3立方米强度为C30的混凝土后的合计金额为237205元。2015年4月30日，被告孙振宇在该两份对账单签字，并书写了“以上金额属实”。 三、（2017）新21民初16号民事判决书载明：“涉案建设工程施工合同虽然是以石河子北泉建筑安装工程有限责任公司名义签订，但孙振宇以公司的名义承揽到工程后，自己组织施工、机械设备、自筹资金、自主经营、自负盈亏。石河子北泉建筑安装工程有限责任公司不参与工程施工，也不承担工程施工管理，双方之间属于挂靠与被挂靠的关系”。 一审法院认为，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司作为涉案工程承包人，承接了新疆久业富硒投资控股集团有限公司的工程后，将工程交由无建筑企业施工资质的被告孙振宇挂靠施工，被告孙振宇为该工程的实际施工人。无论新疆久业富硒投资控股集团有限公司与被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司、被告孙振宇就工程款的支付、盈亏如何约定，均系其之间的内部约定，与原告吐鲁番市中创置业有限责任公司无关。被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司与原告吐鲁番市中创置业有限责任公司签订了搅拌混凝土销售合同，并在该合同上加盖了其公司项目部印章，虽该项目部不具有法人资格，但原告吐鲁番市中创置业有限责任公司有理由相信被告孙振宇系以案涉工程项目负责人的身份代表被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司购买混凝土。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，故被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司应对被挂靠人，即本案被告孙振宇在案涉工程施工中所欠付的混凝土款承担连带责任。庭审中，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司认为“吐鲁番市中级人民法院已判决新疆久业富硒投资控股集团有限公司向被告孙振宇支付的款项中包含材料款”，因其未提供证据证明新疆久业富硒投资控股集团有限公司向被告孙振宇支付的材料款中包含该笔混凝土款，故本院不予采信。两被告均认为“原告吐鲁番市中创置业有限责任公司接受了新疆久业富硒投资控股集团有限公司支付混凝土款的商业承兑汇票”。新疆久业富硒投资控股集团有限公司的行为虽表明其自愿加入案涉债务的清偿，但两被告未提供证据证明新疆久业富硒投资控股集团有限公司同意免除两被告承担债务的责任，且新疆久业富硒投资控股集团有限公司提供的商业承兑汇票未能清偿案涉债务，不构成债务转移。被告经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上所述，对原告吐鲁番市中创置业有限责任公司的诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告孙振宇于本判决生效后十日内一次性支付原告吐鲁番市中创置业有限责任公司混凝土款1151905元；二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任。 本院二审期间，当事人对孙振宇与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司之间的挂靠关系以及混凝土价款均未提出异议。上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司、被上诉人吐鲁番市中创置业有限责任公司为证明自己的上诉和抗辩主张，分别提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的证据： 1、商业承兑汇票复印件三份，拟证明：2015年6月16日，新疆久业富硒投资控股集团有限公司、孙振宇、吐鲁番市中创置业有限责任公司三方就混凝土欠款问题达成一致，由新疆久业富硒投资控股集团有限公司以商业承兑汇票的形式支付混凝土款，应当视为进行了实际交付，该行为表明各方对于由新疆久业富硒投资控股集团有限公司以交付商业承兑汇票偿付混凝土款这一事实的完全认可和接受。经质证，吐鲁番市中创置业有限责任公司认可新疆久业富硒投资控股集团有限公司确实在2015年6月16日出具了三张6个月到期的商业承兑汇票，合计金额为1100000元（壹佰壹拾万元整）。但新疆久业富硒投资控股集团有限公司账上没钱，商业汇票没能兑付。新疆久业富硒投资控股集团有限公司出具商业承兑汇票是债务加入行为，并不是债权转让行为。因此，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的付款义务并不能免除。 2、2017年8月29日，孙振宇给石河子北泉建筑安装工程有限责任公司出具的承诺书一份（提交原件质证，卷存复印件），拟证明：孙振宇承诺2014年承建吐鲁番市久业富硒老年公寓和家庭酒庄工程项目中因材料、设备、人工工资、工程施工质量、安全等与建设工程施工有关的争议、纠纷、责任等相关事项及债权债务，均与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司无关。经质证，吐鲁番市中创置业有限责任公司对该证据三性均不予认可，理由是：孙振宇与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司之间的约定，对外没有约束力，真实性也无法判断。孙振宇作为挂靠人虽然表示愿意承担所有的法律后果，但并不能因此免除石河子北泉建筑安装工程有限责任公司作为被挂靠企业法律上的民事责任。 3、吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民终130号民事判决书一份，该判决对同一涉案工程项目欠付的塔吊租赁费认定石河子北泉建筑安装工程有限责任公司不承担责任。 被上诉人吐鲁番市中创置业有限责任公司的证据： 1、新疆生产建设兵团农八师（2018）兵08民终606号、（2015）兵08民终314号两份民事判决书，判决书载明：2015年6月3日，新疆久业富硒投资控股集团有限公司、孙振宇和石河子北泉建筑安装工程有限责任公司三方曾经签署会议纪要，三方约定材料款挂在石河子北泉建筑安装工程有限责任公司账上，新疆久业富硒投资控股集团有限公司提供担保，并出具支付计划及承诺。经质证，上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述两份判决书的真实性无异议，但认为与本案无关联。在这两份判决书中，新疆久业富硒投资控股集团有限公司是案件当事人，承担了实体责任。在本案中，一审诉讼期间，被上诉人吐鲁番市中创置业有限责任公司放弃了对新疆久业富硒投资控股集团有限公司的起诉。另，上述两份判决书中涉及的三方协议，在吐鲁番市中级人民法院（2017）新21民初16号民事判决书中有记载，该会议纪要签订后并没有实际履行。 本院二审查明： 1、2014年8月29日，孙振宇以其本人和石河子北泉建筑安装工程有限责任公司名义与吐鲁番市中创置业有限责任公司签订一份混凝土销售合同，合同约定的工程名称为：新疆久业富硒老年公寓，交货地点为新疆吐鲁番市红柳河园艺场五队老年公寓，供应混凝土土方量5000立方米。该合同首部甲方（需方）为空白，乙方（供方）为中创置业有限责任公司。在合同落款处：孙振宇本人在甲方签章处签字，书写的单位名称为石河子北泉建筑安装有限责任公司，加盖的单位公章为石河子北泉建筑安装工程有限责任公司项目部印章。 2、2016年6月3日的会议纪要：孙振宇（孙振宇方）、新疆久业富硒投资控股集团有限公司（甲方）法定代表人周祎林、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（乙方）工作人员雷方军、张宋福四人在新疆久业富硒投资控股集团有限公司就工程移交决算及资金结算问题达成共识如下：（一）、现场问题：1、孙振宇方从2015年6月3日起至2015年6月9日，对施工现场已完成实体工程进行决算上报，甲方委托新疆鸿联造价事务所完成审核；2、材料移交：甲方与孙振宇方双方派出移交人员，自2015年6月3日至2015年6月9日进行现场材料点数、价格确定及移交。（二）、资金问题：1、人工工资按照甲方与孙振宇方约定时间，即决算完成次日，由甲方一次性完成支付。最多顺延两天，如还未决算完成，甲方与孙振宇核实任务单支付完人工工资，工资支付完毕后，如实交完施工完毕工程实体的工程资料。2、决算完成后，孙振宇移交甲方与孙振宇方所认可的已完工程实体材料款挂到乙方账上，由甲方提供担保，并由甲方出具支付计划及承诺。3、孙振宇方误工补偿：由甲方在决算完成后60日内，每15日支付总额的25%，分四次支付完成。4、决算完成后，若孙振宇方亏损，由孙振宇方承担亏损，于决算完成后15日内将亏损资金补偿甲方；若孙振宇方盈利，由甲方与孙振宇方协商签字认可后，由工程接手单位在接手工程，同时将甲方所欠孙振宇方盈利进行垫付。若无人接手工程，则甲方于决算审核完成后15日内支付孙振宇方盈利的30%，首笔款项支付完成后30日内支付剩余70%。孙振宇方盈利、亏损与乙方无关。 3、2017年5月19日，孙振宇以新疆久业富硒投资控股集团有限公司为被告向本院起诉，诉求：1、新疆久业富硒投资控股集团有限公司给付工程欠款22662124.84元；2、给付补偿款13597274.90元；3、确认孙振宇对涉案工程价款享有优先受偿权。此案审理过程中，本院依法追加石河子北泉建筑安装工程有限责任公司为第三人，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司到庭证实，孙振宇确为涉案工程实际施工人。本院经审理查明：新疆久业富硒投资控股集团有限公司作为发包方将新疆久业富硒投资控股集团有限公司的老年公寓和家庭酒庄建设工程项目发包给了石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，孙振宇挂靠石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，以项目经理名义进行工程施工。2017年11月8日，本院作出（2017）新21民初16号民事判决书，判决：新疆久业富硒投资控股集团有限公司向孙振宇支付工程款、赔偿款、材料款及利息共计24550990.45元。该判决已发生法律效力。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司是否应当对被上诉人孙振宇欠付的材料款承担连带责任的问题。本院认为，本案所涉合同标的物---“混凝土”虽为工程材料，但并不涉及施工企业的资质管理，因此不能因为合同标的物与工程存在联系，即在涉建设工程中的商事纠纷处理中类推适用建设工程的相关规定，而应根据商事交易中公示于外的事实，对责任主体予以认定。本案中，被上诉人孙振宇通过挂靠的方式取得石河子北泉建筑安装工程有限责任公司项目部经理的身份，并实际承建新疆久业富硒投资控股集团有限公司吐鲁番红柳河园艺场老年公寓和葡萄酒庄工程项目。在这种挂靠关系中，孙振宇作为实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人与建筑单位也不存在任何职务关系。而是双方基于规避法律和方便实际施工人组织施工，由建筑单位赋予实际施工人项目部经理的身份，这种身份的取得显然不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是一种形式上的需要。在这种情况下，实际施工人以项目部名义对外从事的商事行为不能认定为职务行为。从吐鲁番市中创置业有限责任公司作为证据提交的2014年8月29日的《混凝土销售合同》来看，孙振宇在甲方签章处签署了本人姓名，即代表其是以本人名义签订合同，但同时在合同中签署了“石河子北泉建筑安装工程有限责任公司”的单位名称，而盖的公章却是：“石河子北泉建筑安装工程有限责任项目部”的印章，需方单位名称与印章显然不符。吐鲁番市中创置业有限责任公司作为供货方对交易对象未尽到必要的审查和注意义务。而根据2015年6月3日，新疆久业富硒投资控股集团有限公司（甲方）、孙振宇（方）、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（乙方）就工程移交决算问题及资金决算问题签订的《会议纪要》第二条第（2）项记载：“决算完成后，移交甲方与孙振宇方所认可的已完工程实体材料款挂乙方账上，由甲方提供担保，并由甲方出具支付计划及承诺”。根据上述协议，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司同意将在施工期间因涉案工程项目所欠材料款挂公司账上，并不是对施工期间以其公司名义采购建材行为的追认，而是三方就工程移交问题达成一致情况下，新疆久业富硒投资控股集团有限公司对债务的加入。实际上，会议纪要签订后，孙振宇便以实际施工人身份提起诉讼，要求新疆久业富硒投资控股集团有限公司支付工程欠款并对涉案工程享有优先受偿权，该案已经本院审理终结且生效。在该案中，混凝土款已作为孙振宇的施工成本计算在工程款项内。根据权利与义务对等原则，孙振宇在享有收取工程款的同时，应当承担支付工程材料款的义务。新疆久业富硒投资控股集团有限公司向吐鲁番市中创置业有限责任公司出具商业承兑汇票，也表明了债务加入的意思，吐鲁番市中创置业有限责任公司接受了承兑汇票则债务加入成立。但在一审中，吐鲁番市中创置业有限责任公司撤回了对新疆久业富硒投资控股集团有限公司的起诉，系其对自身民事权益的自由处分。由此产生的法律后果由其自行承担。上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司部分上诉理由成立，本院予以采信。 综上所述，上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立，应当予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条、《中华人民法共和国合同法》第三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区高昌区人民法院（2018）新2101民初933号民事判决第一项。即：“被告于本判决生效之日起十日内一次性给付原告吐鲁番市中创置业有限责任公司混凝土款1151905元”。 二、撤销新疆维吾尔自治区高昌区人民法院（2018）新2101民初933号民事判决第二项。即：“被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任”。 三、驳回吐鲁番市中创置业有限责任公司对石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费7583.57元、二审案件受理费15167元，均由孙振宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭照玲 审判员  赵 伟 审判员  常昳华 二〇一九年十一月四日 书记员  丁 茜