贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔26民终1925号上诉人（一审原告）：天柱县高酿镇锦天原生态养殖场（以下简称“锦天养殖场”），经营场所：天柱县高酿镇地坝村一组。经营者：吴彩柳，女，1957年8月29日出生，侗族，个体户，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：罗国兆，男，1945年8月5日出生，侗族，住天柱县。被上诉人（一审被告）：龙昭培（曾用名龙昭泰），男，1977年11月10日生，侗族，个体户，住贵州省天柱县。上诉人锦天养殖场因与被上诉人龙昭培合同纠纷一案，不服天柱县人民法院（2019）黔2627民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦天养殖场上诉请求：1、撤销天柱县人民法院(2019)黔2627民初1126号民事判决；2、由被上诉人在上诉人养殖场按原状安装一台50千伏安新的变压器。事实及理由：一审判决认定事实是错误的。(1)一审判决认定“被告平整的养殖场的合同签订后,双方并未完全履行”是错误的。原被告双方合同签订后是否履行,早在上诉人请求被上诉人排除妨碍的诉讼中,经天柱县人民法院和黔东南州人民法院判决作出认定,认定双方签订的合同是“合法的”“有效的”。(2)一审判决认定“双方的合同只约定被告使用原告的变压器,并未明确约定退还变压器的时间”从而驳回原告诉讼请求是错误的。该合同是被上诉人起草交给上诉人签字的,变压器没有约定归还日期是其故意设下的陷阱,但不应该作为有借不还的理由。(3)一审判决认定“原告在合同解除后还交纳争议变压器的电费等事实是以说明变压器已退还原告”是错误的。事实上合同履行完毕后,被上诉人仍未将变压器退给上诉人,而是继续出租给勒洞村村民罗朝栋烧炭用,罗朝栋再按每度电一元钱(高出民用电价一倍)交给被上诉人。(4)一审判决认定“原告损失的变压器是在合同解除后被他人盗窃所致,侵权人不是被告”是错误的。合同履行完毕后,被上诉人未主动将变压器交给上诉人，其长期离开工地,变压器被他人盗窃，是在其使用期间因疏于看管而失窃的,应负责任。（5）一审判决认定“小湾养殖场即原告交纳电费906.74,然后,以此为由,认定变压器原告已收回是错误的。原告一审提交供电所出具的欠费单,是证明被上诉人收取罗朝栋的电费后占为己有,没有上交给供电所的证据。龙昭培答辩意见：1、其没有使用上诉人的变压器，用的是自己新买的；2、上诉人变压器丢失是在合同期间之外的时间；3、变压器一直是上诉人在使用，电费欠费是属于上诉人的事情，对该台变压器丢失没有义务赔偿。锦天养殖场向一审法院提出诉讼请求：1、由被告在原场地电安装一台新的50千伏安的变压器。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月12日，原告锦天养殖场经营者吴彩柳与被告签订了《天柱县××镇锦天原生态养殖场建设项目平整场地工程承包协议》。该协议约定：被告免费为原告锦天养殖场平整养殖场场地，原告锦天养殖场负责办理提供养殖场建设占用荒山、土地使用合法手续证件、图纸；负责建设、使用期间地界权属、纠纷处理等；平整场地产生的土石方（含所得收益）由被告全权处理，建设工期不得超过2015年12月31日，原告变压器由被告使用，如有损坏由被告赔偿。被告向原告支付15万元后协议完全生效，被告违约的，按平整场地费用的110%赔偿原告；原告违约的，向被告支付平整场地所需费用。2013年6月15日，被告安装开采加工砂石的机械设备入场施工。2013年7月20日，高酿镇地坝村一、二、三、四组的村民以岩场土地属其集体所有，原告擅自卖给被告开采砂石为由阻止被告施工。地坝村村民阻工后被告没有继续履行平整场地的约定，而是在“小湾”的另一侧新安装一台变压器取岩加工岩砂出售。2013年6月28日，天柱县国土资源局向被告龙昭培的天柱县××镇新泰水泥砖加工厂颁发《采矿许可证》，矿山名称为天柱县××镇小湾砂岩。2013年9月22日，吴彩柳与高酿镇地坝村一、二、三、四组的村民代表签订《土地使用权承包协议书》，并将50800元交给四个组的村民代表。2013年6月24日，天柱县林业局以正式文件通知被告办理征用林地手续，2014年1月20日，天柱县林业局再次向被告送达天林［2014］19号《天柱县林业局关于对非法占用林地督促办理的通知》，责令被告办理占用林地有关手续。原、被告签订的协议到期后，吴彩柳、杨定成（系吴彩柳丈夫）以被告未按约定履行平整场地的义务要求被告将其岩场内的机械设备清理拆除，被告以原告无土地使用权无权发包土地，导致其交了15万元未能施工，原告又不肯退钱为由拒绝拆除岩场内的机械设备，双方为此产生纠纷。锦天养殖场以龙昭培违约，强行占用岩场为由于2016年2月3日提起诉讼，请求判决龙昭培排除妨害，并拆除“小湾”石场的施工设施，一审于2016年12月23日判决龙昭培在判决效之日起十日内拆除位于天柱县××镇“小湾”地坝村范围内的施工设施，排除妨碍。龙昭培对判决不服上诉后，二审于2017年5月18日判决驳回上诉，维持原判。2017年1月11日，吴彩柳向一审起诉龙昭培及第三人杨定成，请求判决龙昭培赔偿承包平整场地内的机械设备60700元，一审于2017年2月20日判决驳回吴彩柳的诉讼请求。吴彩柳不服判决上诉后，二审于2017年6月22日判决驳回上诉，维持原判。2017年7月7日，龙昭培向一审提起诉讼，请求判决锦天养殖场、杨定成退还15万元保证金。一审于2017年12月25日判决锦天养殖场、杨定成在判决生效后十日内返还龙昭培105000元。锦天养殖场不服判决上诉后，二审于2018年6月27日判决驳回上诉，维持原判。2016年12月25日，小湾养殖场即原告交纳电费906.74元。原、被告各自安装的变压器均安装在距离小湾岩场场地500米以上的山坡上，2017年6月，两台变压器被盗后，被告哥哥龙某2向当地公安派出所报警，事后当地公安派出所亦通知吴彩柳关于变压器被盗事宜。原、被告的变压器被盗案经公安机关侦破后已移交有管辖权的检察机关提起公诉。2018年9月20日，会同县人民法院作出（2018）湘1225刑初127号刑事判决书，该判决认定：“2017年6月7日凌晨，蔡元煌、彭际恩、杨彰朝和他人分别驾乘摩托车来到贵州省天柱县××镇地坝村毫洞大湾处，将被害人龙某2（龙昭培哥哥）经营的沙场的两台变压器破坏并取走变压器的铜线，销赃后非法获利3800元。经价格认定，两台变压器被盗时价值49844元”。该判决对蔡元煌、彭际恩、杨彰朝分别判处三年及以上有期徒刑，并处罚金各20000元，判决书未附民事赔偿。2019年5月13日，原告以被告在合同（即协议书）期满后没有退还变压器，致使变压器下落不明为由诉至法院，要求被告赔偿50千伏安变压器一台。在开庭审理时，原告当庭变更诉讼请求，要求被告在原场地安装一台新的50千伏安的变压器。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的根据履行情况和合同的性质当事人可以要求恢复原状、采取其他措施，并有权要求赔偿损失。原、被告签订的《天柱县××镇锦天原生态养殖场建设项目平整场地工程协议》系双方在平等自愿的基础上达成，该协议属于有效合同，双方应当按照合同的相关约定享有权利和承担义务。原、被告签订合同虽然约定被告的建设工期不得超过2015年12月31日，原告变压器由被告使用，如有损坏由被告赔偿，但合同签订后，双方并未完全履行，原告已经起诉被告要求龙昭培排除妨害，将其在施工场地内的设备搬走，法院的生效判决已经支持了锦天养殖场的诉讼主张，双方的合同已经解除。原、被告签订合同约定的期限已逾期及合同解除后，原告的变压器是完好无损的，双方的合同只约定被告使用原告的变压器，并未明确约定退还变压器的时间，原告在合同解除后还交纳争议变压器的电费等事实足以说明争议的变压器已经退还原告，被告对原告损失的变压器不再享有使用权和负担相应的义务，不须对原告的损失承担赔偿责任。原告损失的变压器是在合同解除后被他人盗窃所致，侵权人不是被告，被告不须对原告的损失承担恢复原状、赔偿等侵权责任。原告的变压器被盗所产生的损失应当向盗窃者即实际侵权人追偿。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告天柱县××镇锦天原生态养殖场的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告天柱县××镇锦天原生态养殖场负担。本院二审期间，上诉人提交证人龙某1、潘某书面证言。龙某1证实联户养殖山羊用的电是从龙昭培的变压器接出；潘某证实其在小湾坡上养殖场地用电是从吴彩柳那台变压器输出，按一度一元钱交给龙昭培。龙昭培的质证意见：没有收取过龙某1电费，其二人与吴彩柳是亲戚，有利害关系，不能作为证据。经审查，该二人书面证言不属新的证据，且所证实的内容，不能证明龙昭培在双方合同解除时对被盗变压器有保管义务，其二人证言不符合证据“三性”要件，本院不予采信。经审理查明的事实和一审认定的事实相一致。本案的争议焦点系龙昭培对原协议使用天锦养殖场的变压器是否具有保管义务，应否承担重新安装一台的义务。本院认为，锦天养殖场与龙昭培签订的《天柱县××镇锦天原生态养殖场建设项目平整场地工程协议》虽然约定“锦天养殖场变压器由龙昭培使用，如有损坏由被告赔偿”，但合同签订后，双方并未完全履行，锦天养殖场通过诉讼请求龙昭培排除妨害，将其在施工场地内的设备搬走，法院的生效判决已经支持了锦天养殖场的诉讼主张，双方的合同已经解除。锦天养殖场、龙昭培签订合同约定至2015年12月31日的建设工期届满及合同被法院解除后，锦天养殖场的变压器是完好无损的，且双方的合同只约定龙昭培使用锦天养殖场的变压器，并未明确约定退还变压器的时间和明确保管责任，锦天养殖场亦未向龙昭培办理财产移交手续，在该合同被解除后，龙昭培对锦天养殖场的变压器不再享有使用权和承担保管义务，无对锦天养殖场被盗变压器承担恢复原状、赔偿等侵权责任。综上所述，天柱县××镇锦天原生态养殖场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人天柱县××镇锦天原生态养殖场负担。本判决为终审判决。审判长  张先智审判员  杨再幸审判员  刘万能二〇一九年十一月十一日法官助理沈成燕书记员罗艳