河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5395号 上诉人（原审被告）：磁县新华井巷工程建筑有限公司，住所地磁县北贾璧乡索井新华街村南。 法定代表人：周武增，该公司经理。 委托诉讼代理人：马魁明，该公司员工。 委托诉讼代理人：周海涛，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：郭文贵，男，1971年5月7日出生，汉族，住磁县。 被上诉人（原审被告）：邯郸市孙庄采矿有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区界城镇。 法定代表人：刘书梁，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨心付，该公司员工。 委托诉讼代理人：张娜，该公司员工。 上诉人磁县新华井巷工程建筑有限公司（以下简称新华井巷公司）因与被上诉人郭文贵、邯郸市孙庄采矿有限公司（以下简称孙庄采矿公司）劳动争议一案，不服河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1020号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月4日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 新华井巷公司上诉请求：1、请求二审法院改判解除劳动合同的时间；2、请求二审法院改判无需支付经济补偿金；3、请求二审法院改判无需支付带薪年假工资。事实和理由：1、郭文贵从2017年以来陆陆续续旷勤，连续超过了10天，累计已经超过了30天，严重违反了用工单位的新华井巷公司的规章制度，2018年5月11日被用工单位退回，新华井巷公司随即根据双方的劳动合同约定及《劳动合同法》第39条第二款向郭文贵邮寄送达了解除终止劳动合同书，并要求其到新华井巷公司办理相关手续。解除手续完备，程序合法，依据相关法律规定，不需要支付经济补偿金。郭文贵既没有书面通知，也没有口头通知，却突然向劳动仲裁委提出了解除劳动合同，理由竟然是没有足额缴纳保险，而一审法院没有采纳新华井巷公司提出的解除劳动合同时间和有关的事实，而是认定了郭文贵的解除劳动合同时间，继而判决支付经济补偿金，严重违反了法律的公平原则。2、新华井巷公司为郭文贵缴纳了各种保险证据。一审法院以欠缴社会保险费为由支付经济补偿金错误。即使应该支付经济补偿金，2018年4月19日前郭文贵的12个月工资总额不是36202.51元，而是31755元。且按一审认定的解除时间，2018年应该支持半年，总时间为10.5个月。3、关于2018年3天法定节假日工资的问题，单位提供的开支表中明确记载关已经支付了2018年春节期间的工资，且与郭文贵提供的银行流水一致。4、关于支付郭文贵10天年休假工资问题。新华井巷公司已经支付了2017年的年休假工资，并提供了开支表明细，且与郭文贵提供的银行流水一致，但磁县法院以没有本人签字和银行转账手续为由不予认可。单位的所有工资都是没有本人签字，但者是打到本人卡上，郭文贵对此认可，单位只能提供批量的转账手续，因此单位已支付了年休假工资。综上，一审判决错误，请求撤销一审判决依法改判或重新审理。 郭文贵答辩称，郭文贵对一审判决有意见，但是因没有上诉，所以同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙庄采矿公司辩称，孙庄采矿公司是用工单位不是用人单位，与劳动者之间不存在劳动关系。 郭文贵向一审法院起诉请求：1、判令解除郭文贵与新华井巷公司的劳动合同，并向郭文贵支付解除劳动合同经济补偿金61660.6元；2、判令新华井巷公司向郭文贵支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资47737.2元;3、判令新华井巷公司支付郭文贵20**年至2017年应休未休年休假工资10974元；4、判令新华井巷公司支付郭文贵20**年春节3天法定节假日工资1104.5元；5、判令新华井巷公司向郭文贵支付因未及时缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成的损失22560元；6、判令新华井巷公司、孙庄采矿公司为郭文贵足额补缴在职期间的各项社会保险费及滞纳金，若不能补缴，则由新华井巷公司、孙庄采矿公司赔偿郭文贵相应的损失;7、判令新华井巷公司退还违法扣除和收取郭文贵每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。 一审法院认定事实：2005年1月1日郭文贵与新华井巷公司签订农民临时工劳动合同书，期限为2005年1月1日至2005年6月30日;2005年7月1日，郭文贵与新华井巷公司签订农民临时工劳动协议书，期限为2005年7月1日至2005年12月31日。2016年2月21日郭文贵与新华井巷公司签订劳动合同书，期限为2016年2月21日至2018年12月20日。孙庄采矿公司成立于2007年8月，之后新华井巷公司与孙庄采矿公司签订劳务派遣协议书，郭文贵被派遣至孙庄采矿公司从事井下工作。新华井巷公司为郭文贵缴纳企业基本养老保险(2010年6月至2018年4月)、失业保险(2017年1月至2018年4月)、工伤保险(2014年1月至2018年4月)。郭文贵工作至2018年4月30日，同年5月12日新华井巷公司向郭文贵邮寄送达解除劳动合同通知书。庭审中郭文贵认可其于2018年5月15日收到该通知书。郭文贵工资以银行打卡形式发放至2018年4月。2018年4月19日郭文贵等六人以新华井巷公司、孙庄采矿公司为被申请人向磁县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，其中郭文贵仲裁请求:1、裁决解除新华井巷公司与郭文贵的劳动合同，并向郭文贵支付解除劳动合同经济补偿金61660.6元;2、请求裁决新华井巷公司向郭文贵支付未依法订立无固定期限劳动合同的每月二倍工资47737.2元;3、请求裁决新华井巷公司支付郭文贵20**年至2017年应休未休年休假工资10974元;4、请求裁决新华井巷公司支付郭文贵20**年春节3天法定节假日工资1104.5元;5、请求裁决新华井巷公司向郭文贵支付因未缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成的损失22560元;6、请求裁决新华井巷公司、孙庄采矿公司为郭文贵足额补缴在职期间的各项社会保险费及滞纳金;若不能补缴，则由新华井巷公司、孙庄采矿公司赔偿申请人相应的损失;7、请求裁决新华井巷公司退还违法扣除和收取申请人郭文贵每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元。2018年8月20日该委作出邯劳人仲案[2018]122号仲裁裁决书，裁决:驳回郭文贵全部仲裁请求。郭文贵不服，向法院提起诉讼。2018年9月16日郭文贵以新华井巷公司、孙庄采矿公司为被申请人向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求:1.请求裁决新华井巷公司支付违法解除劳动合同赔偿金114588.183元;2.请求裁决新华井巷公司支付停止郭文贵工作为其造成的损失9540元;3.请求裁决新华井巷公司支付郭文贵14天法定节假日加班工资4758.57元。2018年11月12日该委作出邯劳人仲案[2018]286号仲裁裁决书，裁决:一、新华井巷公司支付郭文贵无工作期间报酬585元;二、驳回郭文贵的其他仲裁请求。郭文贵不服，向邯郸市峰峰矿区人民法院提起诉讼。该院于2019年1月30日作出（2019）冀0406民初7号民事判决书，判决：一、新华井巷公司支付郭文贵法定节假日加班工资差额2939.18元；二、驳回郭文贵要求新华井巷公司支付违法解除劳动合同赔偿金114588.183元的请求；三、驳回郭文贵要求新华井巷公司赔偿停止其工作造成的损失9540的请求。另查明，原峰峰矿务局孙庄矿后名称变更为峰峰集团孙庄矿业有限公司，2005年10月14日峰峰集团孙庄矿业有限公司宣告破产，2007年9月10日终结破产程序。邯郸市孙庄采矿有限公司成立于2007年8月6日。 一审法院认为，劳动派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。在这种用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，但不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者不建立劳动关系。本案中，郭文贵与新华井巷公司签订了劳动合同，被派遣至孙庄采矿公司工作，新华井巷公司是用人单位，与郭文贵形成劳动关系，孙庄采矿公司是用工单位，与郭文贵不存在劳动关系。关于经济补偿金的问题。郭文贵与新华井巷公司所签订的最后一份劳动合同期限为2016年2月21日至2018年12月20日。2018年4月19日，郭文贵提起劳动仲裁，要求解除劳动合同，郭文贵以提起仲裁的方式表明了其解除劳动关系的真实意思，依法确认郭文贵与新华井巷公司解除劳动合同时间为2018年4月19日。郭文贵于2005年与新华井巷公司建立劳动关系，2010年6月至2018年4月新华井巷公司为其缴纳养老保险，2005年至2010年期间的养老保险未缴纳，郭文贵以此作为解除劳动合同的理由符合《劳动合同法》第三十八，第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，新华井巷公司应当按照《劳动合同法》规定，向郭文贵支付2008年至2018年的经济补偿金，具体数额为:36202.51÷12个月×11个月＝33185.63元。超出部分依法不予支持。关于未订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题。郭文贵与新华井巷公司自2005年开始陆续签订多份固定期限劳动合同，合同最后履行期限2018年12月，合同上有双方签字盖章，合同条款不违反法律规定，是双方真实意思表示，均依法成立且生效并已实际履行。在双方固定期限劳动合同依法成立的前提下，郭文贵该项请求无事实和法律依据，依法不予支持。关于郭文贵未休年休假工资的问题。郭文贵在新华井巷公司工作11年，按照《职工带薪年休假条例》规定，应休年休假10天，应休而未休，新华井巷公司应支付其2017年度带薪年休假工资为36202.51÷12个月÷21.75天×10天×200%＝2774.14元。其余部分，因超过一年的仲裁时效期间，依法不予支持。新华井巷公司所称，已经支付年休假工资，但未提供郭文贵本人签字及转款手续，依法不予采信。关于郭文贵请求支付2018年春节3天法定节假日工资的问题。根据郭文贵提交的工人记工花名册显示，郭文贵20**年春节3天法定节假日加班天数为3天，分别为:2018年2月15日，16日、17日，用人单位新华井巷公司对该证据不认可，但作为持有考勤记录的一方，用人单位负有举证责任，新华井巷公司未提供证据支持其反驳意见，应承担举证不能的法律责任，故对郭文贵该证据予以采信。郭文贵法定节假日加班工资应根据《劳动法》第四十四条、参照郭文贵加班当月的工资计算。因新华井巷公司已向郭文贵支付原工资，故新华井巷公司应再向郭文贵支付法定节假日加班工资差额为3696.38元÷21.75×200%×3天＝1019.69元。超出部分不予支持。关于未足额缴纳失业保险费损失问题。新华井巷公司于2017年1月至2018年4月为郭文贵实缴16个月的失业保险费，但郭文贵未提交证据证明其已到社保机构办理相关手续及其实际损失和具体标准，因此对于该项请求，不予支持。关于郭文贵请求补缴各项社会保险费及滞纳金的问题。因社会保险费的缴纳依法属于行政部门征缴范围，不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，依法不予处理。关于郭文贵请求退还管理费和养老保险代理费的问题。因郭文贵未提供新华井巷公司实际收取该两项费用的证据，对郭文贵此项请求依法不予支持。判决:1、郭文贵与磁县新华井巷工程建筑有限公司解除劳动合同时间为2018年4月19日；2、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭文贵经济补偿金33185.63元；3、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭文贵20**年春节三天法定节假日工资差额1019.69元；4、磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭文贵20**年度带薪年休假工资2774.14元；5、驳回郭文贵要求磁县新华井巷工程建筑有限公司支付未依法签订无固定期限劳动合同的每月二倍工资47737.2元的请求；6、驳回郭文贵请求磁县新华井巷工程建筑有限公司支付因未缴纳失业保险而无法享受失业保险待遇造成损失22560元的请求；7、驳回郭文贵要求磁县新华井巷工程建筑有限公司退还违法扣除和收取磁县新华井巷工程建筑有限公司每月20元的管理费和每年60元的养老保险代理费共计3040元的请求；8、驳回郭文贵对邯郸市孙庄采矿有限公司的诉讼请求;9、驳回原告郭文贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，依据原审卷宗及当事人陈述与一审认定一致。 另查明，郭文贵在孙庄采矿公司实际工作至2018年4月30日。 本院认为，关于劳动关系解除时间的问题。郭文贵与新华井巷公司所签订的最后一份劳动合同的到期时间为2018年12月20日，在2018年4月19日郭文贵提起劳动仲裁，要求解除双方劳动合同，并实际工作至2018年4月30日，郭文贵与新华井巷公司于2018年4月30日解除劳动合同关系，虽然新华井巷公司提出向劳动者邮寄了解除劳动合同通知书，但没有证据证明是在2018年4月30日前送达的，因此应当按照郭文贵20**年4月30日实际离开的时间为双方劳动关系解除时间。 关于是否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者以该理由提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，新华井巷公司未依法足额缴纳养老保险费用，郭文贵以该理由提出解除劳动合同，新华井巷公司应向郭文贵支付解除劳动合同经济补偿金。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十八条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。自2018年1月1日起施行。本案中，郭文贵于2018年4月30日解除劳动合同，2018年工作不满六个月，应支持半个月的工资经济补偿，郭文贵解除劳动合同经济补偿金计算为31677元（36202.51元÷12个月×10.5个月）。 关于法定节假日工资的问题。根据郭文贵提交的工人记工花名册显示，郭文贵20**年春节3天法定节假日加班天数为3天，一审法院据此认定新华井巷公司支付郭文贵3天法定节假日工资符合法律规定，新华井巷公司上诉提出已支付了法定节假日工资，但是所提交证据不足以证明，本院不予采信。 关于郭文贵未休年休假工资的问题。郭文贵在新华井巷公司工作14年，一审法院依照《职工带薪年休假条例》，确认新华井巷公司应支付其2017年度带薪年休假工资符合法律规定，新华井巷公司上诉提出已经支付了年休假工资但未提交充分的证据证明，本院不予采信。 综上所述，新华井巷公司的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1020号民事判决第三、四、五、六、七、八、九项； 二、变更河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1020号民事判决第一项为，郭文贵与磁县新华井巷工程建筑有限公司解除劳动合同时间为2018年4月30日； 三、变更河北省磁县人民法院（2019）冀0427民初1020号民事判决第二项为，磁县新华井巷工程建筑有限公司于本判决生效后十日内支付郭文贵经济补偿金31677元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担；二审案件受理费10元，由磁县新华井巷工程建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇一九年十一月十四日 书记员  李 朋