重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民终8332号上诉人（原审被告）：重庆市工程管理有限公司，住所地重庆市江北区五简路2号重庆咨询大厦B座4层，统一社会信用代码915001052028633655。法定代表人：何文昌，总经理。委托诉讼代理人：胡灵，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵曦，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：常林礼，男，1956年11月20日出生，汉族，住四川省西昌市。上诉人重庆市工程管理有限公司（以下简称工管公司）因与被上诉人常林礼工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0105民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工管公司的委托诉讼代理人胡灵、赵曦，被上诉人常林礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工管公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回常林礼要求工管公司支付停工留薪待遇的诉讼请求；2.本案诉讼费用均由常林礼承担。事实和理由：一审法院判决工管公司支付常林礼停工留薪待遇37682.98元系认定事实不清，适用法律错误。常林礼受伤后系门诊治疗，且并未停止工作，工管公司已足额发放其停工留薪期内的工资。工管公司在一审中提供的生效判决清晰载明了工管公司举示的发放明细，并得到常林礼的认可。工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。常林礼并未停止工作而选择照常上班，是其主动放弃停工留薪待遇的体现。同时，常林礼不能基于同一事实而得到双倍的利益，一方面得到了工资，另一方面又享受所谓的“停工留薪”待遇。常林礼辩称，工管公司的上诉请求及理由不能成立，停工留薪期时间及待遇符合法律规定，一审判决正确，请求维持。常林礼向一审法院起诉请求：请求判令工管公司支付2017年6月20日至2017年12月19日期间的停工留薪期待遇56230元〔基本工资42000元（7000元/月×6个月）、交通费1800元（300元/月×6个月）、电话费1200元（200元/月×6个月）、现场伙食补贴3600元（20元/天×30天/月×6个月）、驻现场补贴5400元（30元/天×30天/月×6个月）、书报费900元（150元/月×6个月）、洗涤费900元（150元/月×6个月）、生日费200元、清凉饮料费230元〕。一审审理中，常林礼变更诉讼请求为：判令工管公司支付2017年6月20日至2017年12月19日期间的停工留薪期待遇53230元〔基本工资42000元（7000元/月×6个月）、电话费1200元（200元/月×6个月）、现场伙食补贴3600元（20元/天×30天/月×6个月）、驻现场补贴3600元（20元/天×30天/月×6个月）、书报费900元（150元/月×6个月）、洗涤费900元（150元/月×6个月）、生日费200元、清凉饮料费230元〕。一审法院认定事实：2013年9月22日，常林礼与工管公司建立劳动关系，2016年11月20日，常林礼与工管公司的劳动关系终止。之后，双方建立劳务关系。在常林礼与工管公司劳动关系存续期间，工管公司为常林礼缴纳了工伤保险。2016年11月7日，常林礼在下班过程中受伤。2017年4月26日，常林礼向工管公司提交《诉求书》，要求工管公司提出工伤后续费用（医疗费）的处理办法、解决工伤带病工作的补假问题、补齐2013年9月20日签订合同的全部工资（转正后至2017年4月26日期间的欠发的工资、工伤期间少发的工资）、返还劳动合同和相关证件。2017年9月25日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江北人社伤险认字﹝2017﹞1947号《认定工伤决定书》，认定常林礼右桡骨远端粉碎性骨折属于因工受伤。之后，工管公司针对行政机关作出的上述决定提起行政诉讼，2018年7月10日，重庆市第一中级人民法院作出终审判决，维持了行政机关的上述工伤认定。2017年9月26日，常林礼申请劳动能力鉴定，其在申请时表示其停工留薪期已满。同年11月1日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出渝江北劳初鉴字﹝2017﹞2009号《初次鉴定结论书》，认定常林礼的伤残等级为十级，无生活自理障碍。2017年11月7日，常林礼就经济补偿金、追索劳动报酬纠纷（支付2014年1月至2016年11月期间分管永川项目的工资）、未签订劳动合同的二倍工资差额、未休年休假工资及法定节假日加班工资等纠纷向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区劳动仲裁委）提起仲裁，而后该委以常林礼超过法定退休年龄为由作出不予受理的决定。常林礼遂诉至一审法院，同时诉至一审法院的还有要求工管公司为其补缴2014年1月至2014年6月公积金以及要求工管公司返还公积金。一审法院于2017年11月30日、12月22日作出相应的裁定、判决，且裁定、判决已经发生法律效力。一审法院另查明：1.常林礼2014年1月至2014年10月10日期间的工资标准为7000元/月，2014年10月11日至2016年11月20日期间，每月工资标准为岗位基本工资1200元、岗位津贴为1100元，另有职称津贴、司龄工资、月绩效考核、书报费、洗理费、交通费、电话费、驻现场补贴、伙食补贴等；2.常林礼在2015年11月至2016年11月的应发工资分别为3580元、3570元、3700元、3620元、3570元、3200元、3620元、3700元、3620元、3620元、3700元、4480元、3620元，应发补贴分别为2620元、2550元、2480元、2340元、2480元、2550元、2340元、1800元、1840元、1840元、1800元、1720元、1840元；3.常林礼2015年年终奖为3685元，2016年年终奖为4400元，工管公司在2016年8月向常林礼发放了清凉饮料费230元（单独支付，未包含在工资或补贴中发放），常林礼2016年10月的应发工资中包含了200元的生日费。2018年3月7日、9月27日，常林礼两次向重庆市江北区社会保险局投诉工管公司未为其如实缴纳社会保险费以及工管公司未按照其任职时间足额缴纳社会保险费及公积金。2018年5月7日，常林礼再次向江北区劳动仲裁委提起仲裁申请，要求裁决工管公司为其补缴工伤保险费、报销后续发票、支付交通费、一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，而后该委亦以常林礼超龄为由，作出不予受理通知书，之后常林礼又诉至一审法院，一审法院先后作出相应的裁定、判决。现前述裁定、判决均已经发生法律效力。2019年1月31日，常林礼向江北区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，请求裁决工管公司支付其代扣代缴的工资、损失、转正后的工资以及停工留薪期待遇。同日，该委仍以常林礼达到法定退休年龄为由，作出不予受理的决定。一审法院另查明，2014年6月9日，工管公司印发了《关于印发的通知》（管理公司〔2014〕008号），其中第十四条规定，职工生日费200元/人/年；第十六条规定，清凉饮料费230元/人/年，发放时间为每年7月，若因气候原因，可加发清凉饮料费。一审庭审中，常林礼还陈述，其受伤后没有住院治疗，仍然天天上班。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，行政机关在2017年9月25日作出工伤认定，认定常林礼所受的伤为工伤，但行政机关作出的上述具体行政行为在2018年7月10日才最终发生法律效力，也即常林礼所受的伤为工伤的事实于此时才最终得到确认，常林礼在2019年1月31日即要求工管公司支付停工留薪期待遇，其请求并未超过仲裁时效。对于工管公司关于常林礼的诉讼请求超过仲裁时效的辩称，一审法院不予采纳。常林礼所受的伤被依法认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，应当由工管公司支付其相应的停工留薪期待遇。虽然常林礼陈述其在受伤后依然上班以及其与工管公司的劳动关系在2016年11月20日就已经终止了，但停工留薪期待遇作为工伤保险的一项待遇，无论常林礼受伤后是否继续上班依然可以享受，且法律法规也没有对达到法定退休年龄后的工伤职工是否可以继续享受停工留薪期待遇作出禁止性规定，故根据常林礼的伤情和医嘱、参照《工伤保险条例》第三十三条及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，常林礼可享受6个月的停工留薪期，即从2016年11月7日至2017年5月6日，对工管公司相应的辩称一审法院不予采纳。在常林礼受伤前12个月所得的报酬中，包含了230元的清凉饮料费及生日费，根据工管公司的规定，清凉饮料费的性质属于高温补贴，是属于在特定条件下应支付的费用，应纳入常林礼工资的计算范围，而生日费属于福利待遇，依法不应纳入常林礼工资的计算范围，此外，年终奖亦应分担到每月，其中2015年年终奖分摊至每月后为307.08元/月（3685元÷12个月），2016年年终奖分摊至每月后为366.67元/月（4400元÷12个月），故常林礼受伤前12个月的工资总额为74650.86元（2015年11月至2016年10月期间每月应发工资+每月应发补贴+清凉饮料费+每月平摊后的年终奖-生日费），月平均工资为6220.91元（74650.86元÷12个月）。2016年11月7日至2016年11月30日期间、2017年5月1日至2017年5月6日期间分别有计薪天数18天和5天，共计23天，故工管公司应当支付常林礼停工留薪期工资37682.98元〔（6220.91元/月÷21.75天/月×23天）+6220.91元/月×5个月〕。此外，需要说明的是，虽然工管公司支付了常林礼2016年11月整月的工资，但由于常林礼在受伤之后依然上班，且所获得的工资属于其基于劳动关系或劳务关系所得的报酬，故一审法院对工管公司已发的2016年11月工资不再抵扣工管公司应支付的停工留薪期待遇。对常林礼超过37682.98元部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照并参照《工伤保险条例》第三十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告重庆市工程管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告常林礼停工留薪期待遇37682.98元。二、驳回原告常林礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市工程管理有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未举示新的证据。本院二审查明，工管公司与常林礼在二审中均确认常林礼于2016年11月7日受伤后，每天坚持到工管公司上班至2017年6月20日，工管公司在该期间如常向常林礼发放了工资。此外，工管公司称当时并不知晓常林礼受伤的事实，常林礼伤后系自愿上班，工管公司并未强迫。常林礼称工管公司在其受伤后虽然如常发放了工资，但从其入职到离职，工管公司都没有全额如实发放其工资。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，常林礼于2016年11月20日年满60周岁，达到法定退休年龄，其与工管公司的劳动关系依法于当日终止，此后双方形成劳务关系。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。据此可知，工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病的，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。本案中，根据常林礼的伤情，并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，常林礼本可享受从2016年11月7日至2017年5月6日期间共计6个月的停工留薪期，但常林礼在该期间仍在工管公司继续上班，工管公司亦按照常林礼原工资福利待遇标准继续向其支付该期间的劳动以及劳务报酬。常林礼虽陈述其在工管公司工作期间该公司一直未全额如实发放工资，但并未举示充分的证据予以证实，本院对其陈述不予采信。常林礼于2016年11月7日受伤后继续在工管公司上班系其自愿放弃停工留薪期，且工管公司在常林礼受伤后亦继续按照常林礼原工资福利待遇标准向其支付了相应时段的工资和劳务报酬，故常林礼要求工管公司向其额外支付停工留薪待遇缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持，一审法院判决工管公司向常林礼支付停工留薪待遇37682.98元错误，本院予以纠正。综上所述，工管公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初3017号民事判决第一项、第二项；二、驳回常林礼的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由常林礼负担。二审案件受理费10元，由常林礼负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 万 怡二〇一九年十一月二十二日法官助理 傅典模书 记 员 王银银