安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖08民终2325号上诉人（原审原告、反诉被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道****。法定代表人：周海瑞，董事长。委托诉讼代理人：桑洪志，安徽鑫和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司，住所，住所地安徽省巢湖市无为县襄安镇襄刘路**div>法定代表人：洪布祥，总经理。委托诉讼代理人：叶文亚，该公司职工。委托诉讼代理人：李清，安徽安联律师事务所律师。上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）、安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司（以下简称巢湖鸿达建筑公司）劳务合同纠纷一案，均不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中城投公司的委托诉讼代理人桑洪志，上诉人巢湖鸿达建筑公司的委托诉讼代理人叶文亚、李清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中城投公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判巢湖鸿达建筑公司向中城投公司返还多支付的工程款1298809.64元并承担相应利息。事实与理由：1、关于原审遗漏鉴定的工程造价，中城投公司对巢湖鸿达建筑公司的工程量清单及证人朱某的证词均提出了异议，且中城投公司提交了与阜阳骏业劳务公司签订的劳务分包合同及决算单、付款凭证证明不存在所谓的遗漏工程问题，鉴定机构仅仅依据巢湖鸿达建筑公司单方制作的工程量清单作出鉴定，该鉴定意见不应作为定案依据。2、中城投公司同意按工程主体结构每平米补贴30元是表述在中城投公司制作的工程决算表中，该决算表计算出的工程总造价不到1100万元，正是在这个总造价基础上中城投公司才同意支付补贴的。由于巢湖鸿达建筑公司不认可中城投公司的决算价，案件审理过程中由鉴定机构对工程造价进行了鉴定且鉴定意见高于中城投公司的决算价，中城投公司同意支付补贴的前提条件已经不存在，一审判决中城投公司支付补贴缺乏依据。巢湖鸿达建筑公司辩称，遗漏工程鉴定报告系一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构做出，结合工程量清单及一审法院依职权调取的相关材料，鉴定依据充分、程序合法，应作为认定案件事实的依据。中城投公司就该鉴定报告提出异议的依据不足，且没有提出重新鉴定，该项上诉请求不能成立。中城投公司提出的涉案工程补贴背景没有事实依据，其给予巢湖鸿达建筑公司补贴独立于工程结算款，一审对补贴款的判决符合法律规定。综上所述，中城投公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉。巢湖鸿达建筑公司上诉请求：撤销原判第二项，改判中城投公司支付劳务费2717051.8元并自2015年8月26日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。事实与理由：一审法院认定涉案工程劳务费为15687079.6元存在错误，巢湖鸿达建筑公司认为劳务费应为17346835.5元，具体为：合同确定的已完成工程价款11998226.62元、合同约定不明确工程造价1332747.44元、原审遗漏鉴定的工程部分造价902692.54元、中城投公司承诺补贴款1453413元、誉诚司鉴中心[2017]鉴字3号鉴定报告中漏项工程造价1659755.9元。扣除中城投公司已支付劳务费14629783.7元，尚应支付2717051.8元。中城投公司辩称，针对巢湖鸿达建筑公司提出的誉诚司鉴中心[2017]鉴字3号鉴定报告中漏项工程造价1659755.9元问题，该鉴定报告明确上述费用已经包含在合同约定的施工范围内，不应单独计价，请求驳回其上诉请求。中城投公司向一审法院起诉请求：1、判决巢湖鸿达建筑公司返还多支付工程款4365506.02元并自2015年1月1日起按同期银行逾期贷款利率承担利息损失；2、判决巢湖鸿达建筑公司赔偿其他损失100000元并承担诉讼费。巢湖鸿达建筑公司向一审法院反诉请求：1、判决解除双方签订的扩大劳务分包合同；2、判决中城投公司向巢湖鸿达建筑公司支付劳务费4292859元、赔偿违约金150000元并承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月，双方签订《扩大劳务分包合同》，约定由中城投公司将所承建的安庆市新河水系整治工程安置小区6#-9#楼的主楼及地下车库的劳务工程分包给巢湖鸿达建筑公司，工程采用固定综合单价一次性包死不再另行调整，综合楼及地下车库结构、装修综合单价均为390元/平方米。施工过程中，巢湖鸿达建筑公司曾要求中城投公司调高价格。截止2014年11月，双方因施工等事项产生纠纷。巢湖鸿达建筑公司仍对讼争工程进行了部分施工，至2015年2月完全退场，该段时间内巢湖鸿达建筑公司支付了工人劳务费用869311元。2015年2月8日，中城投公司确认向巢湖鸿达建筑公司给予主体结构30元/平方米的补贴款项，合计同意补贴1453413元。截止中城投公司起诉时，中城投公司共向巢湖鸿达建筑公司支付了劳务费用合计14629783.7元。2015年10月，经中城投公司申请，一审法院依法委托安徽誉诚司法鉴定中心对安庆新河水系整治还建点（1）二区（6-9#楼）劳务已完工工程量价款进行了鉴定，该鉴定中心于2017年2月23日出具誉诚司鉴中心[2017]鉴字3号鉴定报告，鉴定意见对截止2014年11月的劳务工程造价鉴定为：1.合同确定的已完成工程价款为11998226.62元；2.合同约定不明确工程造价为1332747.44元。另外,在该鉴定报告中鉴定人就巢湖鸿达建筑公司主张的室内粉刷、砖胎膜、砖胎膜粉刷、塔吊基础、冠梁钢筋模板砼施工等项目费用1622287.5元分析认为，该部分项目包含在合同约定的施工范围内，不应单独计价。本案在发回重审的过程中，经巢湖鸿达建筑公司申请，一审法院依法委托安徽誉诚司法鉴定中心对一审遗漏工程部分造价进行鉴定。该鉴定中心于2019年3月28日出具誉诚司鉴中心[2019]鉴字3号鉴定报告，鉴定意见为：委托鉴定的中城投公司诉巢湖鸿达建筑公司劳务分包合同纠纷一案涉及的对原审遗漏鉴定的工程部分造价为人民币902692.54元。一审法院认为，根据安徽誉诚司法鉴定中心两次对巢湖鸿达建筑公司已完成涉案工程造价的鉴定结果：已完成的工程含合同明确约定的部分价款11998226.62元及合同约定不明确的部分造价1332747.44元；原审遗漏鉴定的工程部分造价为人民币902692.54元。此外，在工程施工过程中，双方曾协商调高价格，中城投公司承诺向巢湖鸿达建筑公司共计补贴1453413元。故巢湖鸿达建筑公司所做的所有工程劳务费共计15687079.6元（11998226.62元+1332747.44元+902692.54元+1453413元），截止起诉时中城投公司向巢湖鸿达建筑公司支付了劳务费14629783.7元。综上，中城投公司要求巢湖鸿达建筑公司支付多付的工程款4365506.02元及并自2015年1月1日起按同期银行逾期贷款利率承担利息损失的主张无事实依据，不予支持。中城投公司未举证证明巢湖鸿达建筑公司的行为给其造成了损失，故中城投公司要求巢湖鸿达建筑公司赔偿损失100000元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。中城投公司与巢湖鸿达建筑公司签订的《扩大劳务分包合同》系双方真实的意思表示，合同合法有效，对双方均有约束力，双方应按合同的约定履行义务。因双方在施工中发生纠纷导致巢湖鸿达建筑公司在未完成涉案工程的情况下退场，双方之间在事实上已停止合同的履行，无需再予以解除，故现巢湖鸿达建筑公司主张解除双方之间签订的《扩大劳务分包合同》，不予支持。因巢湖鸿达建筑公司所做的所有工程劳务费共计15687079.6元，中城投公司向巢湖鸿达建筑公司已支付了劳务费14629783.7元，故中城投公司还应向巢湖鸿达建筑公司支付1057295.9元。因双方在《扩大劳务分包合同》中未就违约金进行约定，故巢湖鸿达建筑公司要求中城投公司支付150000元违约金的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中城投集团第六工程局有限公司于判决生效后十日内向安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司支付工程劳务费1057295.9元；二、驳回中城投集团第六工程局有限公司的诉讼请求；三、驳回安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费42524元，由中城投集团第六工程局有限公司负担；反诉案件受理费21172元，由中城投集团第六工程局有限公司负担6990元，安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司负担14182元。二审中，当事人未提交证据。二审查明：巢湖鸿达建筑公司主张中城投公司承诺补贴工程款1453413元的依据为中城投公司单方制作的《分包（劳务）工程结算书》，其中具体结算项目中有一项为补贴1453413元，工程结算款总额为13283988元（含前述补贴款1453413元）。巢湖鸿达建筑公司认为《分包（劳务）工程结算书》的工程决算款总额过低，故未在《分包（劳务）工程结算书》中签字签章。本院二审认定的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。中城投公司关于遗漏工程造价的异议是针对涉案[2019]鉴字3号鉴定报告提出的，巢湖鸿达建筑公司关于遗漏工程造价1659755.9元的异议是针对涉案[2017]鉴字3号鉴定报告提出的，双方当事人均无足以反驳的相反证据推翻相应鉴定结论，双方当事人针对鉴定结论所提的上诉请求，本院不予支持。双方当事人约定涉案工程采用固定综合单价一次性包死不再另行调整，中城投公司仅在其制作的《分包（劳务）工程结算书》中有过给予补贴1453413元的意思表示。《分包（劳务）工程结算书》系中城投公司针对涉案工程制作的结算文件，给予补贴1453413元的意思表示不是独立的，而是作为决算构成的明细项之一包含在整个决算文件中，巢湖鸿达建筑公司认为《分包（劳务）工程结算书》的决算价过低而未予接受，故《分包（劳务）工程结算书》不发生法律效力，中城投公司同意给付补贴1453413元的意思表示同样不发生法律效力。巢湖鸿达建筑公司要求中城投公司给予补贴1453413元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。涉案工程总价款为（11998226.62元+1332747.44元+902692.54元）14233666.6元，中城投公司已付工程款为14629783.7元，故巢湖鸿达建筑公司应返还中城投公司工程款396117.1元。中城投公司无证据证明巢湖鸿达建筑公司对其多付工程款396117.1元的行为具有过错，中城投公司要求巢湖鸿达建筑公司支付利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2018）皖0811民初87号民事判决；二、安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付中城投集团第六工程局有限公司396117.1元；三、驳回中城投集团第六工程局有限公司的其他诉讼请求；四、驳回安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42524元，由中城投集团第六工程局有限公司负担；一审反诉案件受理费21172元，由安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费42524元，由中城投集团第六工程局有限公司负担12524元，安徽省巢湖鸿达建筑劳务有限公司负担30000元。本判决为终审判决。审判长  诸冬林审判员  陈世拥审判员  高 平二〇一九年十一月二十七日法官助理赵红军书记员李晶晶附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。