重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1328号上诉人（原审原告、被告）：舒德忠，男，1982年1月7日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：石颖，重庆琪杰律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司，住所地重庆市涪陵区荔枝办事处乌江村**，统一社会信用代码91500102793501111R。法定代表人：张鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人:王星，重庆圣石牛律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭安艳，重庆圣石牛律师事务所律师。上诉人舒德忠、重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司（以下简称平安驾驶员学校）劳动争议一案，双方均不服重庆市涪陵区人民法院(2018)渝0102民初10569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舒德忠上诉请求：撤销原判，依法改判支持未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额和加班工资。事实和理由：1.2017年1月20日之前，双方连续签订过两次固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条应当签订无固定期限劳动合同，但平安驾驶员学校却与我签订两年期限的固定劳动合同,应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定支付2017年1月1日至2018年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。2.我有证人证明在双休日加班从事教练工作,且提交的学员学时打卡记录也证明在双休日有加班的事实，已完成举证责任，原审法院不认定加班事实、不支持加班工资，属于认定事实和适用法律错误。平安驾驶员学校辩称，1.双方签订第三次固定期限劳动合同是双方真实意思表示，不应支付双倍工资且已超过诉讼时效。2.劳动者没有举证证明加班事实，即便偶尔加班也是支付了加班费的。平安驾驶员学校上诉请求：撤销原判，依法改判我公司不支付舒德忠经济补偿金33513.37元。事实和理由：1.“未休年休假的工资报酬”并非等同于《劳动合同法》第三十八条第二款所指的“劳动报酬”，一审法院以未支付带薪年休假报酬为由判决支付经济补偿金系适用法律错误。2.一审法院认定舒德忠入职时间存在错误。一审法院认定舒德忠是受川林汽车服务公司安排到我公司工作，与之建立劳动关系的是川林汽车服务公司，舒德忠向我公司主张劳动权益属于主体不适格。川林汽车服务公司与我公司是不同的法律主体，一审法院将舒德忠在川林汽车服务公司工作年限与在我公司的工作年限合并计算是错误的。舒德忠在2013年6月下旬至12月期间未向我公司提供劳动，我公司也未向舒德忠发放工资，虽然在这期间我公司为舒德忠代缴社会保险，但该期间我公司与舒德忠不存在劳动关系。舒德忠的工作年限应从2014年1月开始计算。舒德忠向一审法院起诉请求：判决平安驾驶员学校支付不按规定签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额54721.88元、拖欠的加班费80510.35元、解除劳动合同的经济补偿金50161.72元，共计185393.96元。平安驾驶员学校向一审法院起诉请求：驳回舒德忠的诉讼请求。一审法院认定事实：2007年9月，舒德忠入职重庆市川林汽车技术服务有限公司（以下简称川林汽车服务公司）从事修理工作，该公司为舒德忠办理了企业职工养老保险。2012年4月，舒德忠到平安驾驶员学校从事教练工作，当月20日，平安驾驶员学校向重庆市涪陵区社会保险局（以下简称涪陵社保局）申报增加舒德忠的职工医保、工伤保险、失业保险、生育保险。2012年7月15日川林汽车服务公司向涪陵社保局申报减少舒德忠的企业职工养老保险参保，并为舒德忠缴纳养老保险费至2012年7月。2012年8月2日，平安驾驶员学校向涪陵社保局申报增加舒德忠的企业职工养老保险参保，并从当月起为舒德忠缴纳养老保险费。舒德忠的工资由基本工资、绩效工资、双休日加班费或超时补贴、通讯费、交通费组成。舒德忠每月在工资表上签字后由平安驾驶员学校银行转账发放。工资表载明平安驾驶员学校每月支付了舒德忠367元或380元、400元不等的双休日加班费或延时补贴。舒德忠在工作期间，可以应培训学员的要求，灵活掌握培训时间。2013年7月，平安驾驶员学校为舒德忠发放了6月份半个月的工资，后未发放舒德忠2013年7月份至2013年12月份工资，但仍继续为舒德忠缴纳社会保险费。2017年1月20日，舒德忠与平安驾驶员学校双方签订了劳动合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日止的书面劳动合同。2018年8月23日，舒德忠以平安驾驶员学校在其入职后未按时足月缴纳社会保险费、未支付未休年休假工资报酬、加班费为由，通过顺丰快递向平安驾驶员学校的法定代表人张鲁快递了《解除劳动合同通知书》，提出从2018年8月23日起解除劳动合同，并要求支付拖欠的加班费、未休年休假工资报酬、解除劳动合同的经济补偿金。同月28日，舒德忠向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求平安驾驶员学校支付不按规定签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额54721.88元、拖欠的加班费80510.35元、解除劳动合同的经济补偿金50161.72元。2018年11月14日，该委员会作出仲裁裁决，平安驾驶员学校支付舒德忠解除劳动合同经济补偿金18070元，驳回舒德忠的其他仲裁申请。双方均不服仲裁裁决诉至一审法院。另查明，2016年10月20日，重庆市涪陵区道路运输管理处向重庆市公安局车辆管理所五分所发出涪运管函[2016]55号《关于平安驾校、平安同创驾校伪造培训记录违法行为的抄告函》，该抄告函载明了前述两驾校通过伪造培训记录、先后为771名学员伪造学员培训记录。2016年11月4日，重庆市涪陵区道路运输管理处在查明平安驾驶员学校在2016年3月至8月期间，通过对招收的学员在培训记录、培训学时等方面弄虚作假方式取得驾驶证，涉嫌未做好培训记录并对学员学时弄虚作假违法的事实后，作出涪陵运政罚[2016]32010号行政处罚决定，1.责令立即整改；2.罚款1万元。平安驾驶员学校的法定代表人于当日签收。再查明，舒德忠解除劳动合同前12个月的月平均工资为3046.67元。2018年9月7日，重庆市涪陵区人民法院受理了舒德忠与平安驾驶员学校福利待遇纠纷一案，舒德忠要求平安驾驶员学校支付未休年休假工资报酬3600.45元，并补缴社会保险费。该院于2018年10月30日作出（2018）渝0102民初8243号民事判决，由平安驾驶员学校支付舒德忠未休年休假工资报酬2801.53元，驳回舒德忠的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。一审法院认为，双方争议的主要焦点有：1.平安驾驶员学校应否支付2017年1月1日至2018年8月23日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额；2.应否支付加班费；3.应否支付解除劳动合同的经济补偿。关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当月已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，舒德忠于2012年4月起在平安驾驶员学校工作，平安驾驶员学校未与其签订书面劳动合同，满一年后，应视为双方已签订了无固定期限劳动合同。平安驾驶员学校支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的期限为2012年5月至2013年3月，舒德忠主张应支付其2017年1月1日至2018年8月23日期间未签订书面劳动合同二倍工资的请求于法无据，该诉讼请求不予支持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，舒德忠从事的是教练工作，虽然有证人证实舒德忠有在标准工时制外的双休日从事教练工作，但因舒德忠的工资收入与培训学员合格率挂钩，加之学员在培训期间对培训时间提出了在标准工时制外进行的特殊要求，结合在重庆市涪陵区道路运输管理处调取的证据，不能认定舒德忠在双休日的培训工作均为完成用人单位安排的其他工作。加之平安驾驶员学校在舒德忠工作期间，每月发放给双休日加班费和延时补贴均属于加班费性质，舒德忠在工资表上签字的行为应认定为其已作出了无异议的意思表示。故舒德忠要求平安驾驶员学校另行支付加班费的诉讼请求，不予支持。关于焦点三。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假；用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。根据上述规定，舒德忠依法享有休年休假的权利，平安驾驶员学校应统筹安排休年休假，且一般不得跨年度安排。已生效的（2018）渝0102民初8243号民事判决，已认定平安驾驶员学校未依法统筹安排舒德忠休年休假，也未依法支付舒德忠未休年休假工资报酬。舒德忠以平安驾驶员学校未支付未休年休假工资报酬为由解除劳动合同符合法律规定，平安驾驶员学校应支付舒德忠解除劳动合同经济补偿金。川林汽车服务公司于2007年9月开始为舒德忠参保，故可以确认舒德忠入职川林汽车服务公司的时间为2007年9月。平安驾驶员学校在2012年4月20日为舒德忠申报增加职工医保、失业保险、生育保险、工伤保险后，川林汽车服务公司仍继续在为舒德忠缴纳养老保险费，舒德忠主张是被安排到平安驾驶员学校工作，而平安驾驶员学校无反驳证据证明，故可以认定舒德忠在2012年4月是被川林汽车服务公司安排到平安驾驶员学校工作的，其在川林汽车服务公司的工作年限应与在平安驾驶员学校的工作年限合并计算。虽平安驾驶员学校辩称舒德忠的工作年限应从2014年1月起开始重新计算，但根据庭审查明的事实，虽舒德忠在2013年6月中下旬至12月期间未向平安驾驶员学校提供劳动，平安驾驶员学校也未向舒德忠发放工资，但平安驾驶员学校仍继续为舒德忠缴纳社会保险费，对该事实平安驾驶员学校却不能作出合理解释，加之平安驾驶员学校未提交舒德忠有在该期间提出解除劳动关系的证据，故可以认定在该期间双方的劳动关系仍继续存在。故确认舒德忠的工作年限合并计算为十一年，平安驾驶员学校应支付的经济补偿金为33513.37元（3046.67元×11个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付舒德忠解除劳动合同经济补偿金33513.37元。二、驳回舒德忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明：2015年1月1日，舒德忠与平安驾驶员学校签订了合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日的书面劳动合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，法律平等保障劳动者与用人单位各自的合法权益。本案中，舒德忠于2012年4月入职平安驾驶员学校，双方均未举证证明2015年之前有签订过书面劳动合同，根据举证责任应认定双方在此期间未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当月已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2013年4月起舒德忠与平安驾驶员学校之间即已建立无固定期限劳动关系，舒德忠可以主张二倍工资差额的期限为2012年5月至2013年3月。舒德忠主张2017年1月1日至2018年8月23日期间二倍工资差额不符合法律规定，其上诉理由不能成立。关于加班工资。舒德忠的工资组成中包括了基本工资、绩效工资、双休日加班费或超时补贴等。舒德忠签字认可的每月工资表上载明平安驾驶员学校已支付了其双休日加班费或延时补贴，舒德忠主张超时加班工资的证据不足，其上诉理由同样不能成立。关于经济补偿金。平安驾驶员学校未依法统筹安排舒德忠休年休假，也未支付其未休年休假工资报酬，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项和第四十六条第一项应支付经济补偿金的情形。故平安驾驶员学校主张不应支付经济补偿金的上诉理由亦不成立。关于入职时间和计算经济补偿金的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”舒德忠于2007年9月入职川林汽车服务公司，后于2012年4月入职平安驾驶员学校，而川林汽车服务公司与平安驾驶员学校的股东、法定代表人、社保缴纳等方面存在关联关系，舒德忠属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其请求把在川林汽车服务公司的工作年限合并计算为平安驾驶员学校的工作年限，符合法律规定。平安驾驶员学校没有举示2013年7月至12月期间双方当事人解除劳动关系的证据，其在该期间仍为舒德忠缴纳社会保险，平安驾驶员学校上诉主张与舒德忠重新建立劳动关系的时间为2014年1月，本院不予采纳。一审法院确认舒德忠的工作年限合并计算为十一年，并无不当。综上所述，舒德忠、重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由舒德忠负担5元，由重庆市平安机动车驾驶员培训学校有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 刘继雁审判员 王 利二〇一九年十一月二十一日（院印）书记员 梅 玮