河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3128号上诉人（原审原告）：胡永亮，男，1980年9月1日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：李晓琮，河南河阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦作铭晟砼业有限公司，住所地：河南省焦作市示范区阳庙镇小梁庄村北。法定代表人：李世敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿丹丹，河南海搏律师事务所律师。上诉人胡永亮、焦作铭晟砼业有限公司（以下简称铭晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2018）豫0822民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。胡永亮上诉请求：撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求或者将该案发回重审；诉讼费用由对方负担。事实和理由：一、双方明确约定了人工单价，应当按照约定计算工程价款，鉴定结论采用预算定额计算与事实情况不符，原审判决错误。二、胡永亮施工包括有地面二灰及石头破除、挖掘清运，鉴定意见按照四类土标准计算，完全错误，工程费用与实际情况相差巨大。综上，原审判决认定事实不清，判决错误。对胡永亮的上诉，铭晟公司辩称，胡永亮单方所报的人工单价，铭晟公司并未同意，亦未达成一致；胡永亮既报有单价又报有总价，铭晟公司是按照21.36万元总价向其结算支付价款的，胡永亮不应当只认可单价金额而不认可总价金额。双方约定院内工程价款21.36万元，院外工程价款15万元，另约定两个配电房价款2万元，铭晟公司已支付39万元，超额付款。鉴定意见当中对破除二灰及石头按照四类标准计价符合实际。胡永亮的上诉不符合事实，应当对其诉讼请求全部驳回。铭晟公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回胡永亮的原审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审当中的工程造价鉴定意见书不合理不科学，不应当作为判决定案依据。1、鉴定意见与事实不符：现场签证仅是记录当日施工了哪些项目，是对当日工程量的记录，均包含在约定的总价内，本案工程为包干价，不存在签证用工情形，签证用工造价不应当计算在鉴定结论中。本案系包工不包料方式发包，鉴定意见当中的工程费用不应当包括材料、机械及机械人工、车辆运输等费用。鉴定意见当中，不应当计算事实上不存在的冬雨季施工增加费、夜间施工增加费、二次搬运费等费用。双方本无争议的施工部分事实鉴定意见未予考虑。胡永亮并未向铭晟公司出具发票，而鉴定金额为含税金额，不应当予以采取。2、鉴定结论依据不足：鉴定现场勘验记录只显示电缆沟的测量数据，在未进行全部现场测量、部分工程无图纸的情况下所鉴定的工程量缺乏依据；所载明的调价系数、差价依据不足，与双方约定的包干价格事实不符。3、鉴定意见书未提及鉴定过程、工具、方法，鉴定不专业、不科学。二、原审判决认定事实不清、证据不足。1、双方认可精品制砂线工程约定价款21.36万元，铭晟公司已付款39万元，已经超额支付。案涉工程的所有机械台班费均是上诉人另行支付给第三人的，机械台班费5200元不应当认定。2、铭晟公司不存在超期付款，不存在利息问题。3、胡永亮恶意诉讼。三、胡永亮交付的工程存在严重质量问题，应当减少支付工程价款。依法发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求支付工程款的，人民法院应当支持。胡永亮依法无权要求支付价款，对于已付价款应当予以返还并赔偿损失。四、原审判决铭晟公司承担全部鉴定费用没有法律依据。五、原审对铭晟公司的反诉未依法予以合并审理，严重程序违法。对于铭晟公司的上诉，胡永亮辩称，一、原审工程造价鉴定意见基本事实和大部分结论符合客观实际，但关于人工工价的认定是错误的。21.36万元是根据双方约定的人工工价和图纸计算出来的预算结果并非双方的结算数据，并非固定不变的价格。二、铭晟公司主张胡永亮施工工程存在严重质量问题没有事实和法律依据。原审鉴定结论有关人工单价、二灰及石头破除计算、地下施工部分存在错误，少计工程价款，对此应支持胡永亮的上诉请求。铭晟公司的上诉不能成立。胡永亮向一审法院起诉请求：1、依法判令铭晟公司向胡永亮支付工程款850817.4元及利息（以850817.4元为基准，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际清偿完毕之日止）、鉴定费26695.53元。2、本案与诉讼相关一切费用由铭晟公司承担。一审法院认定事实：铭晟公司与胡永亮口头协商，将铭晟公司商混站洗车台项目、地磅项目、室外磅房项目、混凝土精品制砂生产线项目、电缆沟项目、配电房项目以包工不包料的方式发包给胡永亮，由胡永亮进行施工，铭晟公司支付工程款。双方未签订书面合同。2018年3月份胡永亮开始施工，施工结束后胡永亮将上述工程交付铭晟公司。施工期间铭晟公司已陆续给付胡永亮39万元。后双方对工程人工造价存在争议，胡永亮提起诉讼。一审过程中，依胡永亮申请，就铭晟公司室外磅房、地磅、铭晟商混站洗车台水池及洗车机平台、铭晟混凝土精品制砂生产线、电缆沟5个项目的人工部分的工程造价，法院委托河南永正工程造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定该机构出具鉴定意见书，结论为胡永亮施工的上述5个工程项目人工部分的工程造价为550488.02元。胡永亮支付鉴定费26695.53元。胡永亮在上述5个项目之外依铭晟公司要求又施工配电房两个，双方约定工价每个配电房1万元计2万元；双方另约定铭晟公司应支付机械台班费5200元。一审法院认为，胡永亮作为自然人，不具备建设工程施工主体资格，从胡永亮、铭晟公司约定的工程项目及发包形式，双方应属于承揽合同关系，胡永亮施工后将项目成果交付铭晟公司使用，铭晟公司应承担给付胡永亮报酬的义务。关于双方争执的人工造价认定问题，法院依胡永亮申请委托鉴定5个工程项目，对无图纸部分双方均同意以现场测量为依据，鉴定机构进行了实地测量，胡永亮提供的工程量清单无双方签字部分，经审查，能够确认为胡永亮实际施工。鉴定机构据此出具鉴定意见书，对鉴定结论予以采信。胡永亮与李世敏之间的微信截图，胡永亮以此证明人工单价，铭晟公司以此证明包干总价，双方均未认可截图的完整内容，且该截图不能反映双方约定的具体工程项目，对其证明指向均不予采信。胡永亮以此单价重新计算人工造价，不予支持。鉴定意见中，鉴定机构根据相关规定对胡永亮破除二灰及石头按四类土标准，并无不当。胡永亮据此增加破除人工费用，不予支持。对鉴定意见第5项地下施工部分及钢筋已隐蔽无法计量问题，胡永亮提供的照片及胡永亮单方制作工程预算均不能作为核算相应工程量的依据，胡永亮举证不能，据此增加隐蔽工程人工造价2万元，不予支持。关于胡永亮向案外人支付的费用，双方对此费用无约定，且无其他证据相佐证，无法采信，胡永亮的该主张不予支持。关于胡永亮施工的项目，除胡永亮申请鉴定的5个项目之外胡永亮还施工了两个配电房，地面及围墙，依胡永亮和李世攀通话记录，双方明确约定配电房两个工价共计20000元，机械台班费5200元，予以确认。地面及围墙未在胡永亮申请鉴定范围内，对此部分造价无法确认。胡永亮依据第5组及第7组证据主张载电线杆人工费1200元、购买方木费用2379元，无其他证据佐证，不予采信。胡永亮依第6组证据主张二次挖填电缆沟人工费3800元，双方签字确认予以采信。铭晟公司抗辩已经结清应付工程款，不予采信。经审查，铭晟公司应支付款项：鉴定造价550488.02元、配电房20000元、机械台班费5200元，二次挖填电缆沟人工3800元，合计579488.02元，铭晟公司已支付的390000元应从中予以扣除。一审判决：一、被告焦作铭晟砼业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告胡永亮工程款189488.02元，并从2018年11月12日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；二、被告焦作铭晟砼业有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告胡永亮鉴定费26695．53元；三、驳回原告胡永亮其他诉讼请求。案件受理费12377元，由原告胡永亮负担6377元，被告焦作铭晟砼业有限公司负担6000元。本院二审期间，铭晟公司提交两组证据：证据一是铭晟公司对工程进行维修所发生的费用清单及停工损失计算证明，以证明胡永亮所施工工程出现严重下沉、不能使用，铭晟公司为此维修花费34.1827万元，停工损失84万元。证据二是公安机关行政处罚决定书及询问笔录，以证明胡永亮恶意、重复举报、诬告铭晟公司严重侵犯公司权益，从而受到处罚。胡永亮质证认为，证据一均系铭晟公司单方制作，相关票据不符合规定，形式不合法，非正式发票，不能证明铭晟公司的主张。证据二与本案无关；胡永亮已经提起行政诉讼，相关行政处罚效力待定。对上述证据本院认证如下：铭晟公司依据证据一主张因胡永亮所施工工程存在质量问题而造成维修、停工损失，但本案只涉及胡永亮施工价款的认定问题，铭晟公司是否因工程发生维修费用和停工损失不在本案审理范围内；铭晟公司亦没有充分的证据证明胡永亮交付的工程存在质量问题。因此，对证据一在本案中不予采信、认定。本案系建设工程施工合同纠纷，证据二显然与本案的事实认定、法律适用毫不相干，铭晟公司的相关主张与本案无关，提出该证据毫无价值和意义。本院认为，原审判决依据有关鉴定结论和其他证据所认定的本案基本事实正确，判决并无错误，审判程序亦无不当。第一，本案当中，胡永亮主张双方约定一致的是人工单价，分别为普工120元/天，一般技工、机械技工180元/天，高级技工280元/天，而双方所提及的21.36万元为可变工程价；而铭晟公司则主张双方约定一致的是工程总价款，为包干价21.36万元。双方主张迥异，又均无充分的证据能够支持各自的主张，可见双方并未对工程价款进行有效的、一致的约定。因此，应当认定本案双方未对工程价格、价款达成有效的、一致的协议。鉴定机构按照有关工程造价规范核算出本案工日数量，结合有关定额标准所规定的人工单价，鉴定出本案人工部分工程造价，原审判决据以判决并无不当。第二，鉴定机构依据双方提交的图纸、签证、现场勘查等，根据有关国家规范对本案工程量进行核算，按照有关规定计取人工费，并核算出工日数量和人工工程造价，所得出的鉴定结论并无不当，而且是在充分听取双方异议的基础上最终形成的；铭晟公司、胡永亮分别主张的鉴定结论错计、漏计、多计，鉴定计算项目、标准不正确等意见不符合国家规范、规定，没有事实和法律依据。鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，亦无客观证据显示鉴定程序违法；铭晟公司主张鉴定程序违法、鉴定结论不应当采信，胡永亮主张鉴定计算标准错误，均没有相关事实和法律依据，不予采信。第三，本案胡永亮的主要诉讼请求应予支持，铭晟公司抗辩超额支付价款的主张不能成立。根据案件具体案情和审理情况，原审判决铭晟公司全部负担鉴定费用并无错误。第四，铭晟公司上诉主张其在原审中提出了反诉，但原审庭审笔录并未显示其有反诉主张，未记载有其对原审庭审提出异议之内容，亦未显示其依法交纳反诉费之事实。铭晟公司主张原审程序违法不能成立。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”。根据该规定之精神，铭晟公司主张胡永亮施工存在质量、造成其损失不构成抗辩，其有权另行诉讼主张，本案依法不予支持。综上所述，胡永亮、焦作铭晟砼业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14956元，分别由胡永亮负担10413元、焦作铭晟砼业有限公司负担4543元。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇一九年十一月二十二日书记员 刘           颖