新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终3399号上诉人（原审原告）：新疆大公馆业主委员会，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市友好南路**新疆大公馆****。负责人：许章波，该委员会主任。委托诉讼代理人：宋玲丽，新疆德洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：林栋稀，新疆德洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市天和物业服务有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区滨河中路**/div>法定代表人：郭长水，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵胜强，男，该公司法务。上诉人新疆大公馆业主委员会（以下简称大公馆业委会）因与被上诉人乌鲁木齐市天和物业服务有限公司（以下简称天和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初8435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭于2019年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人大公馆业委会的委托诉讼代理人宋玲丽、林栋稀、被上诉人天和物业公司的委托诉讼代理人赵胜强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大公馆业委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方要求天和物业公司退出新疆大公馆物业服务区域的诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决主观推断大公馆业主表决作出解聘、选聘物业服务企业事项不符合法律规定，属查明事实不清。我方一审提交的关于要求更换前期物业的公告、同意业主林益宏成立物业公司的公示及大公馆物业调查汇总表的公告等证据，均是以大公馆业主投票表决结果为基础形成的，所有业主选票原件都在乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会存放。法院应当依职权调取相关选票，查清事实。第二，一审判决认定事实前后矛盾，既认可我方是经大公馆小区业主大会设立并在相关主管部门进行了备案的业主委员会，又不认可我方作出的解聘、选聘物业服务企业的结果。第三，大公馆小区业主与天和物业公司的前期物业服务合同已经解除。物业服务合同作为委托合同，我方享有对物业服务合同的任意解除权。2018年6月4日，我方向天和物业公司发出《终止物业服务的通知》，并将该通知抄送友好南路管委会虹桥北社区，前期物业服务合同事实上已经解除。2018年10月10日，我方与乌鲁木齐市佳和家园物业服务有限公司签订《物业服务合同》，并再次通知天和物业公司终止物业服务。最后，根据《关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，前期物业合同已经终止，天和物业公司理应退出物业服务区域，履行相关交接手续。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持我方的上诉请求。天和物业公司辩称，不同意大公馆业委会的上诉请求以及依据的事实和理由。第一，业主入住的人数是动态的行为结果，没有溯及力，对本案诉争的问题没有证明力。第二，根据《物业管理条例》第二十六条的规定，前期物业服务合同期限未满，只有在业主委员会和新的物业服务公司签订的物业服务合同生效的情况下，前期物业服务合同才终止。本案中，大公馆业委会是在2018年10月10日才与新的物业服务公司签订了合同，在这之前不可能终止双方之间的前期物业服务合同。并且，大公馆业委会与新的物业公司签订的合同因涉嫌违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属无效合同。第三，大公馆业委会的诉讼主体不具有合法性。目前大公馆业委会的成员中有多人未交清拖欠一年以上的物业费，我公司认为，有违法、违规行为的人员应视为已放弃在该物业区域行使民事权利，所以该组织没有真实性和合法性。最后，本案大公馆业委会要求解除前期物业服务合同，应当符合法定要件和法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。大公馆业委会向一审法院起诉请求：判令天和物业公司退出新疆大公馆物业服务区域。一审法院认定事实：2015年5月1日，新疆博石房地产开发有限公司（甲方）与天和物业公司（乙方）签订《物业服务管理委托合同》，双方约定：1.乌鲁木齐市友好南路198号“友好国际”小区（物业名称：原“新疆大公馆”小区）委托乙方实行物业服务和管理。2.委托服务与管理期限为10年，即自2015年5月1日起至2025年4月30日止。2017年10月19日，乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会作出沙友南政发〔2017〕38号文件《关于虹桥北社区新疆大公馆业主委员会予以备案的通知》，对大公馆业委会，予以备案。2018年1月24日，乌鲁木齐市物业监督管理办公室正式面向社会发布了乌鲁木齐市2017年度物业服务企业诚信等级评定结果，其中天和物业公司物业诚信等级评定为“不合格”，进入“黑榜”并向社会公示。2018年6月4日，大公馆业委会向天和物业公司发出了《终止物业服务的通知》载明：乌鲁木齐市天和物业服务有限公司：根据2018年5月18日业主大会投票结果，业主委员会开会讨论并通知了更换物业的决定。业主委员会将与其他物业公司签订物业服务合同。合同签订后，贵公司的服务即终止，并与新的物业公司办理各项工作的交接手续，交接过程须平稳有序，不得影响小区居民的正常工作生活秩序。同年6月5日，乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会虹桥北社区工作委员会出具《回执》一份，载明：我单位乌鲁木齐市天和物业服务有限公司，已收悉你单位送达关于下发【关于终止物业服务的通知】的通知。2018年8月1日，大公馆业委会出具关于大公馆物业调查表汇总表的《公告》一份，载明：大公馆（Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ）办理入住业主总数为864户，调查表的填表人数为622，填表率为71%，统计汇总结果如下：服务有效性：很满意1票、满意7票、一般109票、不满意159票、很不满意344票、弃权2票；服务及时性：很满意1票、满意7票、一般109票、不满意219票、很不满意277票、弃权10票；服务的态度：很满意1票、满意7票、一般174票、不满意166票、很不满意268票、弃权6票；是否更换物业：更换物业585票、不更换33票；更换其它物业：挑选小区业主自管474票、更换其它物业公司239票。根据综上数据，大公馆业主对物业的有效性、及时性以及服务的态度呈现为很不满意，并且要求更换物业，更换物业的方式为挑选小区业主自管。同年8月10日，业主委员会作出【2018】004号关于终止物业服务文件《终止物业服务的通知》，再次通知天和物业公司终止物业服务。同年8月20日，乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会虹桥北社区工作委员会出具《回执》一份：我单位乌鲁木齐市天和物业服务有限公司，已收悉你单位送达关于下发【关于终止物业服务的通知】的通知。2018年9月4日，乌鲁木齐市家和佳园物业服务有限公司（以下简称家和佳园公司）成立。同年9月20日该公司在乌鲁木齐市沙依巴克区建设局进行备案登记。2018年9月10日，大公馆业委会出具的《公示》，载明：经过业主大会投票选举，业主委员会扩大会议一致通过，3名参加物业服务竞争的业主林益宏（乌鲁木齐家和佳园物业服务有限公司）赢得为大公馆小区提供物业服务。大公馆小区应为1074户，实际办理入住为901户，投票户数为604票，投票率为67%。林益宏得票为593票，焦福华得票为9票，王鹏刚得票为0票，弃权2票。2018年10月10日，乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会出具《回执》一份，载明：我单位乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会，已收到新疆大公馆业委会，关于业主大会对大公馆小区，选举内部业主物业公司结果的选票（原件），共计604票。同日该管委会再次出具《回执》一份，载明：我单位乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会已收到关于4月份新疆大公馆小区业主大会是否更换物业公司和采取内部业主竞聘或外部招标的选票（原件），共计622票。同日大公馆业委会（甲方）与家和佳园公司（乙方）签订《乌鲁木齐市物业服务合同》，双方约定：就甲方选聘乙方提供物业服务事宜，签订本合同。1.物业基本情况：物业名称：新疆大公馆，物业类型：多层住宅、高层住宅、商铺，坐落位置：友好南路198号滨河中路575号。2.本合同期限自2018年10月10日起至2023年10月9日止。2018年10月23日天和物业公司向乌鲁木齐市沙依巴克区友好南管委会提出《终止物业服务的通知异议申请》。一审法院认为，关于本案的争议焦点：一、大公馆业委会的诉讼主体是否适格，大公馆业委会提交了乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会沙友南政发【2017】38号文件，可以证明业主委员会是由大公馆小区业主设立业主大会并在相关主管部门进行了备案，该行为合法有效，现大公馆业委会的备案行为并未被相关部门撤销。天和物业公司认为大公馆业委会的选举和组成程序不合法,但未提供充分证据证明。因此，其主张大公馆业委会成立不合法的理由不能成立，应不予采信。综上大公馆业委会具备诉讼主体资格，可以依法以其名义主张合法权益。争议焦点二：天和物业公司是否应当退出大公馆物业服务区域，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业的事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《物业管理条例》第十一条第（四）项选聘和解聘物业服务企业，由业主共同决定。第十二条第一、二、三款同时也规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”2018年6月4日大公馆业委会向天和物业公司发出《终止物业服务的通知》以及2018年10月10日大公馆业委会与乌鲁木齐市家和佳园物业服务有限公司订立《物业服务合同》，均属《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（四）项和国务院《物业管理条例》第十一条第（四）项选聘和解聘物业服务企业的事项。大公馆业委会向一审法院提交的关于要求更换前期物业的公告及同意业主林益宏成立物业公司的公示，仅是从数字上简单地反映出表决结果，并不能客观真实地反映出每个投票人员的业主信息、是否存在委托表决及业主名下专有部分建筑物的具体面积，投票的过程亦没有见证单位或其他人员的见证，大公馆物业调查表汇总表的公告亦不能全面地反映出向每位小区业主书面调查汇总的过程，对其是否是备案登记业主的真实意思表示亦无从查实，故业主是否达到法定人数即物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，无法从大公馆业委会提交的公告、公示全面实质地客观反映。综上大公馆业委会未提交充分的证据证明，其业主委员会作出的解聘、选聘物业服务企业的事项依照前述法律、法规规定的法定条件和法定程序，经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。故对大公馆业委会要求天和物业公司退出新疆大公馆物业服务区域的诉讼请求不予支持。判决：驳回新疆大公馆业主委员会的诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。大公馆业委会向法庭提交：1.会议记录一份，证明大公馆业委会在更换物业服务企业的选票结果出来之后，于2018年9月9日开会，在社区工作人员的见证下就选举新的物业服务公司的事项进行商议，选举程序合法。2.房屋整栋面积（实测绘）成果表5张、投票业主专有建筑物面积统计表，证明大公馆小区建筑总面积141214.69平方米，投票同意更换物业公司的业主占专有部分的面积为71194.99平方米，占专有部分总面积的比例为50.42%。天和物业公司发表质证意见认为，对会议记录的真实性、合法性及关联性均不予认可，该会议记录显示的开会时间是2018年9月9日，议题是更换物业公司，但2018年6月4日大公馆业委会就向我公司发出了解除物业服务合同的通知，恰恰证明大公馆业委会更换物业公司的程序违法。对房屋整栋面积（实测绘）成果表5张、投票业主专有建筑物面积统计表的真实性、合法性及关联性均不认可。天和物业公司向法庭提交《天和物业收费一览表》5份，证明大公馆业委会向法庭提交的投票业主专有建筑面积统计表中有部分业主并没有实际入住，不具有业主身份和投票资格。大公馆业委会发表质证意见认为，收费一览表是天和物业公司自己制作的，对真实性不予认可，而且，从该收费一览表可以看出这些业主自2016年就已经入住并交纳物业费了。本院经审查认为，大公馆业委会出示的两组证据均是为了证明其选聘物业服务企业程序合法，但大公馆业委会是根据其已与新的物业服务企业签订物业服务合同的事实来主张前期物业服务合同已终止的，故这两组证据与本案的关联性，本院将综合全案予以审查。对天和物业公司向法庭出示的收费一览表，因该一览表中无业主签字，且无法从物业收费情况反映业主的实际入住情况，故对该证据的真实性、合法性及关联性，本院均不予确认。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：大公馆业委会要求天和物业公司退出新疆大公馆物业服务区域有无相应的事实及法律依据。对此，本院认为，首先，关于大公馆业委会是否是本案适格的诉讼主体的问题。天和物业公司抗辩称大公馆业委会的成立不合法，并非本案适格的原告，但《中华人民共和国物权法》第七十五条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助上述法律规定，业主委员会的成立及其成员的产生等事项均属于小区业主行使管理权的内容，有关部门对业主委员会的成立不需要批准、认可，除行政主管机关给予行政管理的需要外，其他组织和个人无权对业主委员会的成立及产生进行干预。本案中，天和物业公司并非小区业主，亦无权对业主委员会成立的相关事宜提出异议。且，天和物业公司所称的部分业主委员会成员未按期交纳物业费也并非认定业主委员会成立不合法的依据。根据一、二审已查明的案件事实，乌鲁木齐市沙依巴克区片区管理委员会于2017年10月19日作出的沙友南政发【2017】38号文件《关于虹桥北社区新疆大公馆业主委员会予以备案的通知》,能够反映大公馆业委会在政府相关部门已进行了备案。综上，本院对天和物业公司认为大公馆业委会诉讼主体不适格的抗辩意见不予采纳。一审法院认定大公馆业委会具备诉讼主体资格并无不妥，本院对此予以确认。其次，关于大公馆业委会是否有权要求天和物业公司退出新疆大公馆物业服务区域的问题。天和物业公司于2015年5月1日与新疆博石房地产开发有限公司签订《物业服务管理委托合同》，委托天和物业公司对涉案小区实行物业服务和管理，期限自2015年5月1日至2025年4月30日。天和物业公司与房地产开发公司签订的该份协议应为前期物业合同，至今该合同期限未满。《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”依据该条规定，在前期物业服务合同约定的期限未满时，业主委员会仅需满足与新的物业服务企业签订的物业服务合同生效的条件，前期物业服务合同就终止了，这也是小区业主行使小区事务自治权力的表现。在业主大会作出的选聘新的物业服务企业的决议没有被撤销、业主委员会与新的物业服务企业签订的物业服务合同没有被确认无效或被撤销的情况下，根据上述规定，前期物业服务合同已在业主委员会与物业服务企业签订的新的物业服务合同生效时终止，此时，天和物业公司不再具有对新疆大公馆物业区域进行服务和管理的权利，故大公馆业委会要求天和物业公司退出新疆大公馆物业服务区域符合法律规定，本院予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，大公馆业委会的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初8435号民事判决；二、乌鲁木齐市天和物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内退出新疆大公馆物业服务区域。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。本案一审案件受理费70元（大公馆业委会已预交），二审案件受理费70元（大公馆业委会已预交），均由天和物业公司承担。本判决为终审判决。审判长  卫杨审判员  庞艳审判员  朱虹二〇一九年十一月二十一日书记员  刘杨