江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏行终1406号 上诉人(原审原告)张琪，女，汉族，住南京市秦淮区。 委托代理人张映之，男，汉族，住句容市开发区。 委托代理人张英，女，汉族，住常州市天宁区。 被上诉人(原审被告)江苏省教育考试院，住所地南京市北京西路**。 负责人林伟，江苏省教育考试院院长。 委托代理人王亮，江苏省教育考试院工作人员。 委托代理人张博，江苏博事达律师事务所律师。 上诉人张琪因诉江苏省教育考试院（以下简称省教育考试院）不履行法定职责一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01行初207号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定： 张琪系视力残疾人（一级、全盲），报考了南京艺术学院音乐学院音乐专业声乐表演研究方向2019年硕士研究生入学考试。根据张琪的考生编号及身份证件号码查询，张琪的南京艺术学院2019硕士研究生入学考试成绩查询结果显示：初试成绩总分（满分500分）为192分，分别为思想政治理论成绩54、外国语成绩23、业务课一成绩98、业务课二成绩17。2019年3月，教育部公布了《2019年全国硕士研究生招生考试考生进入复试的初试成绩基本要求》（国家分数线），其中，《2019年全国硕士研究生招生考试考生进入复试的初试成绩基本要求》（专业学位类）中对艺术专业学位的A类考生的总分要求为340分，单科（满分=100分）为38分，单科（满分﹥100分）为57分。B类考生的总分要求为330分，单科（满分=100分）为35分，单科（满分﹥100分）为53分。其中A类考生指报考地处一区招生单位的考生。一区系北京、天津、河北、山西、辽宁、吉林、黑龙江、上海、江苏等21省（市）。张琪的初试成绩中英语、业务科二及总分均未达到艺术专业学位2019年全国硕士研究生招生考试A类考生进入复试的初试成绩的基本要求。 因认为张琪的专业课单科成绩优秀，但考试总分不够，张琪的代理人张映之于2019年2月26日向省教育考试院提交书面申请，要求省教育考试院对张琪破格录取。省教育考试院于2019年4月1日作出《关于“张映之要求破格录取其孙女张琪为南京艺术学院硕士研究生”的回复》（以下简称《回复》），主要内容如下：1、关于要求破格录取张琪为南京艺术学院硕士研究生。关于破格复试，教学[2018]5号《教育部关于印发2019年全国硕士研究生招生工作管理规定的通知》（以下简称《管理规定》）第五十二条明确规定：“对初试公共科目成绩略低于全国初试成绩基本要求，但专业科目成绩特别优异或在科研创新方面具有突出表现的考生，可允许其破格参加第一志愿报考单位第一志愿专业复试（简称破格复试）。破格复试应优先考虑基础学科、艰苦专业以及国家急需但生源相对不足的学科、专业。对第一志愿合格生源不足的专业，招生单位要积极做好调剂工作，不得单纯为完成招生计划或保护一志愿生源而降低标准进行破格复试。合格生源（含调剂生源）充足的专业一般不再进行破格复试。”张琪不符合教育部相关规定。2、关于要求省教育考试院根据《管理规定》第十条第一项（“执行教育部关于招生工作的方针、政策、规定和办法，结合本地区的实际情况制订必要的补充规定，报教育部备案并组织实施”），要求制定相关残疾人招生录取补充规定报教育部备案实施。省教育考试院作为江苏省教育招生考试机构，只能在教育部方针、政策、规定和办法下制定关于硕士研究生招生考试的具体补充办法，无权制定残疾人招生录取补充规定。《回复》已送达张映之。 省教育考试院陈述，张琪的代理人张映之自2019年2月26日至3月底期间多次通过书面、电话以及当面交流等方式向省教育考试院提出诉求及意见，省教育考试院归纳为两项：1、要求破格录取张琪为南京艺术学院硕士研究生。2、要求省教育考试院制订江苏省相关残疾人硕士研究生招生录取的补充规定。省教育考试院综合前述情况，于2019年4月1日作出《回复》。张琪的代理人张映之对此予以认可。 原审法院认为,根据张琪于2019年2月26日向省教育考试院提交的书面申请，结合张琪在庭审中的陈述，张琪向省教育考试院提出申请的内容包括两项：1、要求破格录取张琪为南京艺术学院硕士研究生。2、要求省教育考试院制订江苏省相关残疾人硕士研究生招生录取的补充规定。 关于第一项申请，张琪主张其初试成绩虽未达到其所报考的南京艺术学院音乐专业的初试成绩基本要求，但单科成绩优秀且成绩不理想系南京特殊教育师范学院缺少盲文教材、考试课程设置不合理等客观原因造成，故要求省教育考试院对其破格录取。对此，法院认为，《管理规定》第五十二条第二款规定，对一志愿合格生源不足的专业，招生单位要积极做好调剂工作，不得单纯为完成招生计划或保护一志愿生源而降低标准进行破格复试。合格生源（含调剂生源）充足的招生专业一般不再进行破格复试。第五十三条第二款规定，招生单位要按照教育部有关规定制定本单位的复试录取办法和各院系实施细则，提前在本单位网站向社会公布并严格执行。复试录取办法中应当明确考生进行复试的初试成绩和其他业务要求，以及复试、调剂、录取等各环节具体规定，特别要明确破格复试条件和程序。未按要求提前公布的复试录取规定一律无效。第七十二条规定，各省级教育招生考试机构应当按照国家规定对招生单位的录取工作进行检查，实施监督。各招生单位为录取考生打印《录取登记表》，盖章后存入考生的人事档案。根据前述规定，破格复试的条件和程序以及进而是否可以录取等均由招生单位进行决定，省教育考试院对招生单位的录取工作进行检查、监督，故硕士研究生招生工作中的破格复试和录取，并非省教育考试院的法定职权。同时，根据张琪在2019年硕士研究生考试中的初试成绩，省教育考试院在作出的《回复》中告知张琪的代理人破格复试的相关规定，并告知张琪不符合该规定，并不违反《管理规定》的上述规定。张琪要求撤销《回复》并判令省教育考试院破格录取其为南京艺术学院硕士研究生无法律依据，依法应当判决驳回。 关于第二项申请，张琪要求省教育考试院制订江苏省内实施的与残疾人相关的硕士研究生招生录取工作的必要的补充规定。法院认为，张琪的该项申请实质系要求省教育考试院就该领域的事项依据法律法规授权而制订相应的规范性文件。《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第二项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。第四十九条规定，提起诉讼应当属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二条第二款规定，行政诉讼法第十三条第二项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件。第六十九条规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。根据前述规定，张琪要求省教育考试院制定相关规范性文件的请求事项以及省教育考试院对其作出《回复》的相应内容，不属于行政诉讼受案范围，依法应当裁定驳回起诉。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张琪的诉讼请求。 上诉人张琪上诉称：1、省教育考试院未依法保护残疾考生合法权益，未提供合理便利的考试：业务课（一）试卷内容包括音乐编、戏曲编、舞蹈编，共计150分。由于张琪系盲人，看不见行为艺术的舞蹈，舞蹈编50分无法得到。2、业务课（二）共计150分，张琪仅得17分的原因是，张琪所在的南京特殊教育师范学院缺少盲文教材，至今未开设盲文五线谱课程。考试课程设置不合理，导致张琪丢失183分，因此张琪符合破格录取的条件。3、不合理的试卷结构，是对残疾人的迫害，试卷结构不改革，张琪永远不能被录取为硕士研究生。请求本院撤销原审判决并依法改判；判决省教育考试院履行法定职责，查处南京艺术学院花费数万元到北京请盲文专家译制盲文五线谱试卷等迫害残疾考生的行为。 被上诉人省教育考试院答辩称：1、招生单位依法拥有破格复试、破格录取的权力，张琪请求省教育考试院破格录取明显无事实根据和法律依据。2、张琪的第二项上诉请求系提起上诉时增加的诉讼请求，不属本案审查范围。请求本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，提起行政不作为、不履行法定职责之诉，应当以被告依法具有相关法定职责为前提。本案中，上诉人张琪请求被上诉人省教育考试院破格录取其为南京艺术学院硕士研究生，制定江苏省相关残疾人硕士研究生招生录取的补充规定。本案争议焦点为，省教育考试院依法是否具有相关法定职责。 关于张琪请求破格录取的问题。张琪2019年报考南京艺术学院音乐专业声乐表演研究方向。声乐表演研究方向本次招生3人。张琪在本院听证过程中明确表示，让残疾人与其他考生竞争3个名额不公平，其要求破格录取是指要求省教育考试院给南京艺术学院声乐表演研究方向增加一个录取名额录取张琪。该请求的争议焦点是省教育考试院是否掌握名额、是否有权增加名额。南京艺术学院系省属高校，对于省属高校的招生，教育部每年将各省省属高校总招生计划告知各省教育厅，教育厅通过测算评估后将招生计划分配给各省属高校。各高校根据院系、专业、师资力量、学科建设等情况，将招生人数分配给各专业及各研究方向。故省教育考试院不掌握名额、不负责各省属高校招生数量的分配。根据《管理规定》第七十二条的规定，在招生环节，省教育考试院的职责是按照国家规定对招生单位的录取工作进行检查，实施监督。张琪请求省教育考试院给南京艺术学院声乐表演研究方向增加一个录取名额并破格录取张琪明显无法律依据。 关于张琪请求制定江苏省相关残疾人硕士研究生招生录取的补充规定的问题。《管理规定》第十条第一项规定，省(区、市)高等学校招生委员会负责本地区硕士研究生招生管理工作，统一领导协调本省(区、市)教育行政部门、教育招生考试机构等部门按照职责开展相关招生考试工作。其主要职责是：(一)执行教育部关于招生工作的方针、政策、规定和办法，结合本地区的实际情况制订必要的补充规定，报教育部备案并组织实施。首先，制定关于招生工作的补充规定系省(区、市)高等学校招生委员会的职责。其次，在上级教育行政主管部门未制定残疾考生硕士研究生优先录取政策的前提下，制定补充规定缺乏依据。再次，《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第二项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。根据上述立法本意，公民、法人或者其他组织无权要求行政机关制定规范性文件。 关于张琪主张省教育考试院未尊重残疾人、迫害残疾人、考试课程设置不合理等问题。在张琪报名参加考试、以及考试组织过程中，省教育考试院以及南京艺术学院提供了必要条件和合理便利。省教育考试院组织专人及盲文专家进入保密点封闭十余天翻译制作两门统考试卷（英语和政治）供张琪考试使用。南京艺术学院花费数万元专门在北京委托盲人专家翻译制作了其自命题科目的试卷供张琪考试使用。考试结束后，省教育考试院及南京艺术学院又分别邀请多位盲文专家对张琪的答卷进行翻译，使得答卷可以正常评分。省教育考试院完全按照《残疾人参加普通高等学校招生全国统一考试管理规定》的要求，为张琪参加考试提供了必要条件和合理便利。 南京艺术学院音乐专业声乐表演研究方向硕士研究生入学考试共计四门课程，其中两门公共课（英语和政治）全国统一命题，两门专业课系南京艺术学院自主决定，省教育考试院无权干涉南京艺术学院决定的考试课程。该专业面向全国招生，并非仅对残疾人招生，符合条件的人员均可报名。对于张琪而言，其主动报名参加考试，应当知晓其将与其他考生公平竞争。故张琪一再强调，其就读的南京特殊教育师范学院缺少盲文教材、未开设盲人五线谱，本次考试课程设置不合理等理由依法不能成立。 需要说明的问题是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案中，张琪在起诉时，并未请求法院判决省教育考试院履行法定职责，查处南京艺术学院花费数万元到北京请盲文专家译制盲文五线谱试卷等迫害残疾考生的行为。其在上诉过程中提出该项上诉请求，本院不予准许。 综上，省教育考试院作出的《回复》内容正确。上诉人张琪的上诉理由和请求依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张琪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 军 审 判 员  张世霞 审 判 员  杨 述 法官助理  张莹莹 二〇一九年十一月十二日 书 记 员  吁 璇 附：本判决适用的相关法律依据 一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第七十条起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。 二、《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；