辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1699号上诉人（原审原告）：辽宁广安建设有限公司，住所地抚顺市顺城区抚顺城路（东段）**楼**。法定代表人：李萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪光，该公司总经理。委托诉讼代理人：张野，该公司法务部长。上诉人（原审被告）：抚顺和兴房地产开发有限公司，住所地抚顺市望花区古城子街**。法定代表人：刘孝良，该公司董事长。委托诉讼代理人：丛龙娇，该公司办公室主任。上诉人辽宁广安建设有限公司（以下简称“广安建设公司”）与上诉人抚顺和兴房地产开发有限公司（以下简称“和兴房地产”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初113号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人广安建设公司的委托诉讼代理人洪光、张野，上诉人和兴房地产的法定代表人刘孝良，委托诉讼代理人丛龙娇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广安建设公司的上诉请求：撤销原判，支持上诉人的全部诉求。理由是：1、双方于2011年7月28日和2013年3月6日订立的两份《建设工程施工合同》均是双方当事人的真实意思表示，虽然第一份合同的总价款5074.6万元与中标通知书确定的总价款3987.2万元不一致，但和实际完成工程量的总价款6022.8万元是相近的，而且其中有关被上诉人付款比例的约定，是双方当事人的真实意思表示，是对第二份合同的补充。2、我公司对《结算书》的真实性有异议，而且刘治华当庭确认没有与刘孝良签订过《确认书》。假设这份《确认书》是真实的，在我公司没有给刘治华书面授权和我公司盖章确认的情况下，刘治华与刘孝良签订的协议只是个人之间的意思表示。原判决已认定，以3月6日签订的第二份《建设施工合同》确定我公司与被上诉人之间的权利义务，而该《确认书》是1月28日订立的，因此原判决对《确认书》的效力及工程价款的认定没有事实和法律依据。3、原判认定2011年5月30日付款200万元是被上诉人给付的案涉工程款的一部分与事实不符。双方约定案涉工程的开工时间是2011年8月1日，被上诉人支付该200万元工程款时，我公司承建的“星河城一期”还没有完工，且开具的200万发票中也注明了是“星河城一期”的工程款，与案涉工程无关。4、原判对被上诉人的甲供材认定为13207153.53元没有证据。被上诉人仅提供了其单方制作的表格，没有得到我公司的确认。我公司要求法庭责令其提交所供材料的买卖合同、运输合同、入库单等证据材料，原审对此节没有审理查明。5、双方《建设施工合同》明确约定，按实际工程量结算。原审中被上诉人法定代表人刘孝良自认，2015年6月16日曾收取了我公司交付给他的“星河城8#9#G#及相应地下室工程结算书”，价款为60228092.13元。原审时，我公司提交了该结算书及2017年9月29日刘孝良签字并加盖公司公章的《和兴公司与广安公司刘治华8#9#G#H#楼结算起计时间的函》，以上证据可以证明案涉工程双方根本没有进行最终结算。所以我公司在原审庭审前就提交了书面鉴定申请，要求对案涉工程量、工程造价进行司法鉴定，原审驳回我公司的鉴定请求没有事实及法律依据。和兴房地产二审辩称：1、2011年7月28日签订的合同是无效合同，不是2013年3月6日合同的补充。广安建设公司于2013年3月5日收到《中标通知书》，2013年3月6日与我公司签订《建设工程施工合同》，并经主管部门备案。2011年7月28日的合同与《中标通知书》的内容不符，没有法律效力。2、《结算确认书》是双方真实意思表示，刘治华是涉案工程项目经理、实际投资人、决策人、管理人，且刘治华在一审法庭上已承认该《结算确认书》是本人所签。涉案工程履行了招投标法定程序，2011年7月21日公示广安公司中标，3月22日工程开工，5月21日工程基础和人防部分已全面进行，2013年1月28日签订《结算确认书》都是本案事实，因此《结算确认书》具有合法性、有效性。3、关于2011年5月30日200万元工程款归属于星河城哪项工程的问题，我公司已向一审法院提交了说明、刘治华签字的财务票据和相关凭证，原审判决认定合法有效。至于广安公司提出支付200万元时一期工程还没有结束，在二期开工之前一说与事实不符。星河城二期工程于2011年3月12日召开发包会议，广安公司提交的开工报告的开工时间是4月16日，我公司提交照片显示3月22日涉案工程开工，刘治华在现场，5月21日涉案工程基础和人防部分已全面进行。我公司于5月30日支付二期200万元工程进度款无可非议。4、广安公司对我公司提供的甲供材有异议应按照谁主张谁举证的原则提供证据。5、关于《星河城8#9#G#及相应地下室工程结算书》和《结算起计时间的函》的问题，一审法院已查明事实。6、关于鉴定问题，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷解释二》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此一审法院予以驳回是正确的。上诉人和兴房地产的上诉请求：1、撤销支付被上诉人工程款7870.64元及利息的判决；2、将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由是：1、关于涉案工程的水电费、招标费，在《招标文件》中约定了由中标人承担。涉案工程项目投标金额并未列水电费及投标费项，双方的结算中，没有扣除此两项相应的费用，应单独列支。在2013年1月28日双方签订《结算确认书》时，工程仍然在用水用电，直至12013年10月24日涉案工程竣工验收后，被上诉人将涉案工程交于我公司，双方确定结算金额时并未将两项费用纳入结算中。2、我公司在一审提交未完工程的《工程预算书》，列出未施工项目的事实存在，双方对涉案的工程款结算不一致，一审法院应予认定，并追究被上诉人延误工期的违约责任。广安建设公司二审辩称：一审审理时和兴房地产没有针对工程款中水电费、招标费项目进行反诉，双方没有进行最终结算。广安建设公司向一审法院起诉，请求：判令被告立即进行工程结算并支付原告工程款500万元及利息（利息自2013年10月24日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费由被告承担。一审法院审理查明：2011年原告承建被告发包的望花区北镇街15号星河城二期8#、G#、9#、H#楼相关工程，并进行了实际施工；2013年3月6日，原、被告补充签订建设工程施工合同一份，合同约定原告将望花区北镇街15号星河城二期8#G#、9#H#楼的建筑、结构、室内外装饰及水、电、暖配套工程发包给被告。承包范围：建筑、结构、室内外装饰及水、电、暖配套工程（48330平方米）。开工日期：2011年8月1日，竣工日期：2012年10月30日。工程总造价39872250元（以实际结算为准）。工程竣工验收后，原告公司项目经理刘治华与被告公司法定代表人刘孝良于2013年1月28日签订《和兴公司与广安公司8#G#楼H#部分工程项目经理刘治华结算确认书》，内容为：经双方友好协商，达成以下一致条款：1、8#G#楼面积22210.18平方米，按970元/平方米结算，金额为21543874.60元。H#人防部分工程3024平方米，按2360元/平方米结算，金额为7136640元。2、刘治华经理把未做完工程穿电缆，北露台改为北卧室电器管线做完等未完工程。3、和兴公司放弃G#楼双T板材料及吊装款。4、刘经理方没有签证。5、管材、电器箱柜、电缆等进入以上造价。6、双方签字生效。原告公司项目经理刘治华签字，被告公司法定代表人刘孝良签字，被告公司加盖公章。2017年9月29日，被告出具《和兴公司与广安公司刘治华8#G#、9#、H#楼结算起计时间的函》，内容为：2017年9月29日在和兴公司第一会议室，由抚顺市望花区人民法院执行庭陈万斌庭长的组织下，参建各方负责人参加对星河城二期8#G#、9#、H#楼进行第二次验收工作，应广安公司刘治华要求，和兴公司同意给广安公司刘治华经理施工的星河城二期8#G#、9#、H#楼结算起计日期从2013年10月24日计起。如果广安公司刘治华另诉和兴公司，可向望花区人民法院申请出此证。另查，2011年5月30日，被告给付原告工程款2000000元；2011年8月11日，被告给付原告工程款1500000元；2011年11月23日，被告给付原告工程款4000000元；2012年5月17日，被告给付原告工程款300000元；2012年6月14日，被告给付原告工程款284800元；2012年6月25日，被告给付原告工程款700000元；2012年7月18日，被告给付原告工程款144000元；2012年9月19日，被告给付原告工程款1500000元；2013年1月29日，被告给付原告工程款1500000元；2014年12月22日，被告给付原告工程款1536690.43元。庭审中，被告称2011年9月9日、2011年10月13日，原告公司项目经理刘治华向案外人郭忠学借款共计2000000元及200000元利息已从案涉工程工程款中扣除；原告公司认可从工程款中扣除借款本金2000000元，对扣除利息部分不予认可。庭审中原告称被告方材料款约为11000000元，被告称甲方材料款为13207153.53元。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原、被告双方于2013年3月6日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。关于原告诉称应当依据双方于2011年7月28日签订的《建设工程施工合同》确定权利义务一节，因该合同中合同价款与中标通知书不一致，而双方于2013年3月6日签订的《建设工程施工合同》的合同价款与中标通知书一致，故应当依据该份合同确定原、被告的权利义务。关于原告申请对案涉工程工程款进行鉴定一节，因原告项目经理刘治华已于2013年1月28日与被告签订了案涉工程的结算确认书，应为双方真实意思表示，应认定合法有效。原告虽称其未授权刘治华与被告进行结算，但结合原、被告提供的证据，能够认定原告公司项目经理刘治华是对案涉工程项目施工进行全面负责的管理者，故其与被告签订结算确认书的效力及于原告。因此认定案涉工程经结算后的工程价款为28680514.6元。故关于原告申请对案涉工程工程款结算进行鉴定的请求，不予支持。关于案涉工程已付工程款的问题，原告诉称被告已付工程款为13465490.45元，被告辩称已付工程款为15665490.43元。庭审中，原告称被告于2011年5月30日付款2000000元系给付星河城一期工程款一节，因原告提供的2011年6月8日的记账凭证不足以证明其主张，故认定该笔款项系被告支付的案涉工程工程款。关于庭审中，被告称2011年9月9日、2011年10月13日，原告公司项目经理刘治华向案外人郭忠学借款共计2000000元及200000元利息已从案涉工程的工程款中扣除一节；因原告认可从工程款中扣除借款本金2000000元，故对此予以确认，但因原告对被告扣除利息部分不予认可，且被告提供的项目经理刘治华出具的承诺书仅载明同意借款本金部分从案涉工程进度款中扣除，并未载明同意借款利息部分亦从案涉工程进度款中扣除，故对该笔款项不认定为系被告已付工程款。因此，认定被告已付工程款数额共计15465490.43元。关于应扣除甲方（被告）材料款的数额一节，庭审中，被告提供证据证明甲方（被告）材料款的数额为13207153.53元，原告虽称甲方（被告）材料款的数额约为11000000元，但原告既未提供证据证明其主张，亦未提供证据反驳被告的主张，因此认定应扣除的甲方（被告）材料款数额为13207153.53元。综上，被告尚欠原告工程款数额为：28680514.6元-15465490.43元（已付款）-13207153.53元（甲方材料款）=7870.64元。关于原告要求被告自2013年10月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息一节，结合原告出具的《和兴公司与广安公司8#G#楼H#楼结算起计时间的函》中载明的案涉工程的结算日期，关于原告的该项主张，予以支持。关于被告辩称原告未施工工程价款为387090.41元一节，因其未提供充分证据证明其主张，故对被告的该项辩称不予支持。关于被告辩称原告应承担案涉工程招投标费、水电费一节，结合被告提供的招标文件中载明的工程发生的水电费，结算时按实际发生从结算中扣除，因原、被告已经结算完毕，应视为已经扣除了相应的费用，故被告再要求原告承担该项费用的辩称，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告抚顺和兴房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告辽宁广安建设有限公司工程款7870.64元及利息（利息从2013年10月24日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告辽宁广安建设有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告辽宁广安建设有限公司承担46750元，由被告抚顺和兴房地产开发有限公司承担50元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为：关于工程款结算问题，2013年1月28日上诉人和兴房地产与上诉人广安建设公司项目经理刘治华签订的结算确认书，对涉案工程确定了结算金额为28680514.60元，并对未完工程等其他事项做了约定。该结算确认书中甲方由上诉人和兴房地产的法定代表人刘孝良签字并加盖单位公章，乙方由刘治华签字。刘治华作为承包方的工程项目经理以承包人名义在该结算确认书上签字确认，应当认定为职务行为，对承包人广安建设公司具有约束力。上诉人广安建设公司及刘治华本人虽对结算确认书内容及结算方式不予认可，但均未提供证据予以否定，故该结算确认书应作为双方结算工程款的依据。上诉人广安建设公司在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，其在诉讼中要求重新结算及鉴定申请，不应予以支持。一审法院按结算确认书的数额作为工程价款进行判决并无不当。关于2011年5月30日支付的200万元是否属于当期工程款问题，上诉人广安建设公司主张该200万元为星河城一期工程款，并提交开具的发票予以证明。而上诉人广安建设公司提交的200万元发票中工程项目名称虽记载为“星河城小区1#3#4#楼”，但开票日期为2011年6月8日，与实际付款日期并不相符，且双方均认可合同履行过程中所开具的发票与实际给付工程款的数额并非一一对映，上诉人广安建设公司亦未提交其他证据予以证明，故对广安建设公司的此项上诉请求，本院不予支持。关于甲供材价格计算问题，上诉人和兴房地产向一审法院提交了涉案工程甲供材料汇总表、明细表及部分出库单、发货单，经计算甲供材合计数额为13207153.53元，上诉人广安公司对该数额不予认可，认为甲供材数额约为1100万元，但未能提交相关证据予以佐证，一审法院采信和兴房地产提供的证据确定甲供材的数额在工程款中进行扣减并无不当，对上诉人广安建设公司的此项上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人和兴房地产提出水电费及招标费问题，因双方在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，上诉人和兴房地产就结算确认书的内容予以认可，故其在诉讼中再提出对水电费及招标费进行结算的请求，不应予支持。综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。双方当事人的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费46787元，由上诉人辽宁广安建设有限公司负担46737元，由上诉人抚顺和兴房地产开发有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 孙仲义审判员 秦 梦二〇一九年十一月二十二日书记员 付 晶