浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4380号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波梅山保税港区贯华资产管理有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区梅山保税港区港航路******保税港区物流配送中心**库**。 法定代表人：王宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱肇宏，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑燕明，浙江清收易律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波北仑鑫禾建设有限公司。住。住所地：浙江省宁波市北仑区春晓街道上横横桥头/div> 法定代表人：赵松威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘华杰，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 原审被告：上海玺壮建筑安装工程有限公司。住。住所地：上海市青浦区北青公路**********/div> 法定代表人：金宝应，该公司执行董事。 上诉人宁波梅山保税港区贯华资产管理有限公司（以下简称贯华公司）因与被上诉人宁波北仑鑫禾建设有限公司（以下简称鑫禾公司）及原审被告上海玺壮建筑安装工程有限公司（以下简称玺壮公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贯华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、鑫禾公司交付的混凝土不合格，且未交付混凝土出厂合格证。本案中，贯华公司将若水梅山跨境电商大宗商品供应链服务平台项目附属工程（以下称涉案工程）发包给玺壮公司，根据庭审查清的事实，鑫禾公司向玺壮公司提供了混凝土，并对工程中的场地进行了浇筑，后鑫禾公司只提供了部分合格证明，经贯华公司仔细审查，发现了合格证上的部分描述与事实不符，疑为造假，为此，贯华公司与混凝土厂商（即海螺水泥）核实，厂商回复其并未提供过鑫禾公司提供的证明，也未生产过鑫禾公司提供的混凝土。因混凝土系特殊产品，在建筑施工中有着特殊的要求和国家强制的统一标准，即国标（GBT14902），根据国标（GBT14902）的规定，混凝土交付时，出售人应交付混凝土出厂合格证，否则应视为不合格。而且，在工程验收中，混凝土出厂合格证为工程验收必要文件，必须要有，否则不能进行竣工验收，因此至今贯华公司的涉案工程仍未能验收。在工程竣工后，贯华公司发现鑫禾公司浇筑的混凝土层发生开裂、下陷的情况，遂向鑫禾公司、玺壮公司反映，并对混凝土质量提出异议，此事还多次在春晓街道办事处相关部门调解，但至今两方都未解决。二、贯华公司要求质量鉴定，一审法院不予鉴定程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”一审法院在庭前会议中，贯华公司已经就涉案工程中的混凝土质量提出司法鉴定申请，并记录会议笔录，玺壮公司也当场确认同意鉴定，并表示愿意支付鉴定费用，一审法院要求贯华公司在7天内提供书面申请，但是由于贯华公司将材料递交给了一审法院其他法官，发现后才重新提交给承办法官，至此造成递交材料的时间超过一审法官规定的时间，一审法院就以此为由拒绝了贯华公司的鉴定申请。本案无论是买卖合同还是建设工程合同，贯华公司提出质量异议均在合理期间之内，提出质量鉴定均为合理要求。虽然在一审判决中，一审法院是以鑫禾公司有出厂合格证明、贯华公司停放车辆为由拒绝贯华公司申请，但是如前文所述，涉案工程现场，混凝土场地地面下陷、开裂，鑫禾公司提交的出厂合格证明有明显错误，一审法院也认可其提交的出厂合格证明有问题，但是就是不准予贯华公司的鉴定申请。综上所述，贯华公司认为一审法院认定鑫禾公司提供的混凝土合格，判决贯华公司支付货款的事实不清，不予司法质量鉴定违反法律规定，应为程序违法，故请求依法撤销一审法院判决，发回重审或重新改判。 鑫禾公司辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 鑫禾公司向一审法院诉请判令：玺壮公司、贯华公司共同向鑫禾公司支付尚欠的剩余款项392300元及相应的违约金（以742300元为基数，自2018年1月13日起按年利率24%计算至2018年4月1日止的违约金；以392300元为基数，自2018年4月2日起按年利率24%计算至实际清偿之日止的违约金）。审理中，鑫禾公司变更违约金诉讼请求为以392300元为基数，自2018年7月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日止。 一审法院认定事实：2017年10月18日，玺壮公司、贯华公司签订的《建设工程施工合同（一期项目附属工程）》载明：发包人贯华公司，承包人玺壮公司，双方就建设工程施工事项订立本合同；工程名称若水梅山跨境电商大宗商品供应链服务平台项目附属工程，工程地点梅山保税港区，工程内容室外堆场、透空围墙等；开工日期2017年10月20日，竣工日期2018年7月20日；工程含税（3%）包干价为总额5430000元，工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程师的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准；承包人负责采购材料设备的，应约定相关标准采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责，承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点；承包人采购的材料设备与设计或标准要求不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用；承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担；工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管和一切意外责任；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。前述合同还对双方工程施工其他事宜作出了约定。同日，玺壮公司、贯华公司还就前述工程保修问题签订的《工程质量保修书》载明：质量保修范围包括地基基础工程以及双方约定其他土建工程等项目，即施工图纸上承包人所承建工程；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知书之日后7天内派人修理；承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，维修费用从质量保证金内扣除。前述质量保修书还对双方工程质量保修其他事宜作出了约定。2017年12月13日，鑫禾公司与玺壮公司签订的《水泥稳定土供需合同》载明：需方玺壮公司（以下简称甲方），供方鑫禾公司（以下简称乙方）；甲方因承建若水梅山跨境电商大宗商品供应链服务平台项目工程需求，现将约8000吨水泥稳定层委托给乙方生产提供，具体供货时间和数量以甲方通知为准，乙方按数供给，按实结算；生产水泥稳定层的一切材料及设备均由乙方提供，根据工程施工的需要，水泥稳定层的配比由甲方调整，乙方必须配合满足甲方的施工规范要求；水泥稳定层的价格为每吨91元，包括产品材料、拌合、从乙方生产现场运至甲方施工现场的运费，以上价格包括水泥配比8%；水泥稳定层的结算及货款支付方式为水泥稳定层的结算按乙方随车过磅单经甲方施工现场工作人员签字后为准结算，当甲方对水泥稳定层的数量有疑义时，乙方应及时配合甲方工作人员进行抽检，每次验收车数以不少于3车为一个单位，其重量平均误差允许在±2%以内；付款方式为甲方需在稳定层全部供料完毕后10日内付清，甲方不得以任何借口予以拖欠，如有违约需每日支付乙方总产值1%的违约金；乙方应保证供货及时不间断，如果出现供货不及时、数量不保证，乙方应赔偿甲方相应损失；施工过程中，乙方应服从甲方的现场人员的管理。前述合同还对双方水泥稳定层供货其他事宜作出了约定。鑫禾公司代表陈立锋、玺壮公司代表周某则在合同上签名。2018年1月1日，鑫禾公司向玺壮公司供应水泥稳定层完毕，具体为水泥稳定层灰土158车，7701.17吨，总金额为700806元。2018年6月27日，鑫禾公司以水泥稳定层料名目出具了票面总金额为742300元的宁波增值税专用发票（其中，水泥稳定土款项700000元，摊铺机费用42300元。经核实，前述增值税发票已由贯华公司抵扣认证）。2018年6月28日，鑫禾公司签章出具的《贯华工地对账单》中载明：水泥稳定层灰土总金额743159元（含摊铺机费用42356元）。2018年7月6日，玺壮公司员工周某在涉案《玺壮建筑对账单》上签名确认收到刘杰送来玺壮建筑公司所有送货单。期间，案外人丁振福于2018年2月10日向鑫禾公司出具《收条》一份，载明鑫禾公司代玺壮公司支付摊铺机费用42300元。2018年3月26日，鑫禾公司与贯华公司签订的《代付款协议》载明：甲方贯华公司，乙方鑫禾公司；关于玺壮公司欠乙方“若水梅山跨境电商大宗商品供应链服务平台项目”的建设项目款项，水泥稳定层总计费用柒拾肆万贰仟叁佰元整，双方就代付处理达成一致协议；甲方于2018年4月2日前代为支付给乙方人民币叁拾伍万元整；乙方提供设备费用证明材料；余款人民币叁拾玖万贰仟叁佰元由甲方于2018年6月30日前付清；甲方代付款后向玺壮公司在原工程款内进行清算，本代付款协议一式贰份，双方各执壹份，签字盖章后即生效。鑫禾公司代表陈立锋和刘杰、贯华公司代表王宁和王述平在前述《代付款协议》上签名。2018年4月2日，贯华公司支付鑫禾公司350000元。现鑫禾公司以玺壮公司、贯华公司尚未付清水泥稳定层款项等为由诉至一审法院，提出如上诉求。玺壮公司、贯华公司则以涉案水泥稳定层中水泥不合格等为由予以抗辩，其中，贯华公司以鑫禾公司应返还已付350000元等为由提起反诉，并提出前述反诉请求。另，涉案水泥稳定层所涉场地现由贯华公司用于停放小车。 一审法院结合各方提供的证据和质证意见以及庭审陈述归纳本案争议焦点并分析认定如下： 一、鑫禾公司与玺壮公司、贯华公司间系履行水泥稳定土买卖合同抑或水泥稳定土建筑工程施工合同关系之认定。鑫禾公司主张，其向玺壮公司供应的标的物为水泥稳定土，玺壮公司支付价款，双方间系水泥稳定土买卖合同关系。玺壮公司、贯华公司主张，鑫禾公司提供涉案水泥稳定土并进行施工，双方间系建筑工程施工合同关系，且鑫禾公司提供的水泥稳定层存在严重质量问题。该院分析认为，根据玺壮公司、贯华公司间签订的《建设工程施工合同》的内容，鑫禾公司为玺壮公司承包的涉案工程提供水泥稳定土行为不属于前述建设工程施工合同约定的施工项目。其次，根据《水泥稳定土供需合同》的约定，鑫禾公司向玺壮公司承包的涉案工程生产提供水泥稳定土8000吨，且水泥稳定土从鑫禾公司生产现场运至被告玺壮公司施工现场，鑫禾公司应服从玺壮公司现场人员的管理，结合鑫禾公司及贯华公司各自提供的《对账单》所载明的内容，鑫禾公司提供的水泥稳定土价格按吨计算，并不包含施工费用。再者，根据涉案《建设工程施工合同》第七条28.“承包人负责采购材料设备的，应提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点”之规定，涉案水泥稳定土应属玺壮公司向鑫禾公司采购的材料。根据证人周某的证人证言，涉案摊铺机系玺壮公司要求鑫禾公司联系租用的。最后，根据涉案增值税发票所载明的纳税税目等内容来看，涉案水泥稳定层供需关系应属买卖合同关系。综合前述因素，涉案《水泥稳定土供需合同》应认定为鑫禾公司与玺壮公司之间就水泥稳定层买卖而签订的合同，双方之间应属水泥稳定土买卖合同关系，且该合同系各方真实意思表示，合法有效，并对各方具有约束力，各方应依约定履行。玺壮公司、贯华公司以双方之间系属建筑工程施工合同关系并要求对涉案工程进行质量鉴定等为由予以抗辩，依据不足，不予采信。二、关于涉案《代付款协议》性质的认定。鑫禾公司主张，涉案《代付款协议》应认定为玺壮公司对涉案水泥稳定土货款承担支付责任的同时，贯华公司对前述货款的支付承担债务加入责任。涉案债务应由玺壮公司、贯华公司共同承担。玺壮公司主张，涉案债务已转移给了贯华公司，其不应再承担付款责任。贯华公司主张，涉案《代付款协议》系临时签订的，鑫禾公司供应的水泥稳定土不符合质量约定，玺壮公司不应承担付款责任。该院分析认为，因涉案《代付款协议》系鑫禾公司与贯华公司间签订的，玺壮公司并未其上签章确认。从《代付款协议》内容来看，贯华公司作为涉案《水泥稳定土供需合同》之外的第三人，其与鑫禾公司达成双方协议并承诺由其代为履行水泥稳定层货款的同时并未免除玺壮公司支付涉案货款的责任，且玺壮公司也未与鑫禾公司及贯华公司协商确定其不再承担支付涉案尚欠货款的责任。由此，涉案《代付款协议》应认定为贯华公司自愿加入玺壮公司涉案债务清偿的意思表示，并与玺壮公司对涉案尚欠货款共同承担清偿责任。鑫禾公司诉请玺壮公司、贯华公司共同承担还款责任，予以支持。玺壮公司以涉案债务移转给贯华公司等为由予以抗辩，依据不足，不予采信。贯华公司以其不再承担尚欠货款的付款责任等为由予以抗辩，依据不足，不予采信。三、关于鑫禾公司的诉讼请求及鑫禾公司的反诉请求应否予以支持的问题。根据涉案《建设工程施工合同》第七条“承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用”等约定内容，贯华公司未提供相应的证据证明涉案工程施工过程中，其检验或试验出玺壮公司向鑫禾公司采购的水泥稳定土不符合设计或标准要求，并要求玺壮公司将鑫禾公司供应的水泥稳定土运出施工场地或对涉案工程进行修复、拆除或重新采购材料等，结合玺壮公司、贯华公司已收到鑫禾公司提供的水泥稳定层出厂合格证明以及涉案水泥稳定层所涉场地已由贯华公司用于停放小车等情况，玺壮公司、贯华公司主张涉案水泥稳定层质量不合格并要求进行相关的鉴定，依据不足，该院不予采信。鉴于贯华公司未按《代付款协议》约定于2018年6月30日前付清货款，则鑫禾公司有权要求玺壮公司、贯华公司共同支付尚欠的货款392300元（含代付摊铺机费用42300元）。同时，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，鑫禾公司有权要求玺壮公司、贯华公司支付逾期付款违约金。鉴于涉案《水泥稳定土供需合同》有关“付款方式为甲方需在稳定层全部供料完毕后10日内付清…如有违约，贯华公司需每日支付鑫禾公司总产值1%违约金”等的约定，结合鑫禾公司自行将违约金按年利率365%调整为按年利率24%计付，但玺壮公司、贯华公司主张违约金过高，即使应计付违约金，应按中国人民银行同期同档次贷款利率计算等实际情况，该院酌情认定玺壮公司、贯华公司应以392300元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%支付鑫禾公司自2018年7月1日起计算至实际履行之日止的违约金。鑫禾公司主张的违约金超出前述部分，不予支持。贯华公司反诉请求鑫禾公司退还已付350000元，依据不足，该院不予支持。该院认为，涉案《水泥稳定土供需合同》、《代付款协议》应系各方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应对各方当事人具有约束力。各方当事人应按约履行各自的义务。现鑫禾公司与玺壮公司、贯华公司间因涉案水泥稳定土供需发生货款支付纠纷，应依法予以处理。结合本案争议焦点分析认定部分的内容，鑫禾公司合理的诉讼请求，予以支持；贯华公司的反诉请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，一审法院于2019年8月15日作出如下判决：一、玺壮公司、贯华公司应于判决生效之日起七日内支付鑫禾公司水泥稳定土货款392300元及相应的违约金（以392300元为基数，自2018年7月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的130%计算至实际清偿之日止）；二、驳回鑫禾公司其他诉讼请求；三、驳回贯华公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费7185元，保全费2482元，合计9667元，由玺壮公司、贯华公司负担；反诉案件受理费6550元，由贯华公司负担。 二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以认定。 本院认为，首先，鑫禾公司与玺壮公司之间的混凝土供货合同中未约定混凝土稳定层的交付质量标准，更没有约定必须交付混凝土出厂合格证明；其次，贯华公司与鑫禾公司签订的代付款协议中约定鑫禾公司应提交的设备费用证明材料不能证明该证明材料包括混凝土出厂合格证，故贯华公司以鑫禾公司未提供混凝土出厂合格证为由将鑫禾公司提供的混凝土稳定层视为不合格没有依据，本院不予支持。在没有初步证据证明玺壮公司、贯华公司曾对涉案水泥稳定层提出过质量异议，也没有直接证据证明涉案水泥稳定层存在质量问题的情况下，一审法院结合玺壮公司、贯华公司已收到鑫禾公司提供的水泥稳定层出厂合格证明以及涉案水泥稳定层所涉场地已由贯华公司用于停放小车等实际情况，对贯华公司要求质量鉴定申请不予准许并无不当，本院亦不应准许贯华公司要求质量鉴定申请。 综上，一审事实认定清楚，处理正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7185元，由上诉人宁波梅山保税港区贯华资产管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  魏金汉 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇一九年十一月二十八日 书记员  王沂丞