广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18954号上诉人（原审原告）：广州行盛玻璃幕墙工程有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：翁华才，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志华，广东智洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽琼，广东智洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈名德，男，1980年2月12日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：陈凯佳，广东威法律师事务所律师。上诉人广州行盛玻璃幕墙工程有限公司（以下简称行盛公司）因与上诉人陈名德承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。行盛公司上诉请求：1．改判一审判决第一项为陈名德向行盛公司支付代垫工伤赔偿款265897.30元；2．改判一审判决第二项为陈名德向行盛公司支付资金占用损失（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中151297.30元自2018年8月31日计至款项实际付清之日止，100000元自2018年9月19日计至款项实际支付之日，暂计至2019年5月14日为7270.6元）；3．改判一审判决第三项为陈名德向行盛公司支付律师费损失16235元；4．本案一审、二审诉讼费由陈名德承担。事实与理由：行盛公司认为，一审判决认定行盛公司对罗某的受伤存在过错并酌定行盛公司承担50％的赔偿责任并无事实根据和法律依据，依法应予撤销或查清事实后改判。陈名德应赔偿行盛公司因此垫付的全部工伤款项及支出的全部律师费。具体理由如下：首先，罗某实际由陈名德雇请并管理，行盛公司对罗某的受伤并无过错，无需就罗某的受伤承担赔偿责任。根据《项目合作协议》第3.1条的约定，陈名德自行挑选、聘请和管理劳务工作人员、督促和安排工作人员进行符合国家规定的工作培训、安排工作人员进行施工工作。也就是说，罗某是由陈名德进行管理、安排罗某的工作、对罗某进行培训，陈名德有义务保障罗某的人身安全，这既是行盛公司与陈名德之间的约定，也是陈名德作为雇主应承担的责任。行盛公司委派项目经理荀某对案涉项目进行管理，但项目经理的职责是负责案涉工程的质量和安全以及施工进度、协调与发展商、监理及总包方的关系等（《项目合作协议》第6.1.1条），而并非对陈名德的施工人员进行管理。因此，一审判决以行盛公司委派专人负责案涉工程施工的安全为由认定行盛公司对罗某的受伤存在过错既不符合行盛公司与陈名德签署的《项目合作协议》的约定，也不符合法律关于雇主责任的规定。需要明确的是，一审判决认定行盛公司将工程转包给没有资质的个人施工违反了法律的规定，因此认定行盛公司应承担50％的赔偿责任。且不论实践操作中存在大量的资质挂靠行为，就本案而言，行盛公司的转包行为与罗某的受伤并无法律上的直接因果关系。罗某受伤系因同班组施工人员的操作失误导致，而非行盛公司的违法分包行为导致，一审法院以此认定行盛公司具有过错并无法律依据。其次，行盛公司在承担用工责任后，陈名德应赔偿行盛公司因此支付的全部费用是双方真实的意思表示，陈名德应按照约定履行。《项目合作协议》约定“若因乙方（陈名德）及乙方雇请之雇员的用工关系，牵连甲方（行盛公司）卷入劳动争议仲裁、诉讼纠纷，一切后果须由乙方全部承担。乙方应偿还／赔偿甲方因此支付的全部费用，包括但不限于各种名义的直接付款，为处理相关事务发生的仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等”，该条款明确约定行盛公司承担用工责任的所有费用应由陈名德承担，既是双方意思自治的体现，也是陈名德对自身权利的自由处分，一审判决擅自划分行盛公司与陈名德之间的过错，判决行盛公司对罗某的受伤承担赔偿责任显然违背了意思自治原则和诚实信用原则。综上所述，陈名德应赔偿行盛公司就罗某受伤支出的全部费用（包括垫付的赔偿款及支出的律师费），这既是行盛公司与陈名德之间的约定，也是陈名德应承担雇主责任的法律规定。一审判决错误的认定行盛公司对罗某的受伤具有过错，依法应予撤销或改判，恳请二审法院依法查明事实，支持行盛公司的全部请求。陈名德辩称，不同意行盛公司的上诉请求，答辩意见与其上诉意见一致。陈名德上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回行盛公司的全部诉讼请求；3.由行盛公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、陈名德与行盛公司根本不存在劳务承包责任关系，整个项目全部由行盛公司统一安排施工与管理，陈名德只是充当代理班组长身份。依据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》以及其他有关法律、行政法规等有关规定，陈名德与行盛公司本着遵循合法、平等、自愿签订的合同才具备法律效力。具体到本案，涉案项目从2015年7月5日至2015年12月完工时，陈名德与行盛公司均未签订任何协议，真正签订协议的时间是在2016年4月7日，属于补签，目的是为了发放工人工资（因该项目现场施工工人是陈名德介绍至该项目施工，截止该项目完工时，行盛公司未完全发放该项目施工工人工资，导致后期只能补签项目合作协议用以走账发放工人工资），在补签协议，陈名德对协议内容一概不知情。综上，行盛公司用涉案协议证明陈名德系项目施工人员实际雇主，并据此证明其与陈名德存在承包关系，明显理据不足。二、涉案工伤赔付之事实，为行盛公司怠于履行代缴意外险之合同义务所导致，行盛公司具有严重过错，一审未查明该事实。陈名德与行盛公司签订的《广州行盛玻璃幕墙工程有限公司项目合作协议》中第6.2.2条、6.2.4条及第6.2.6条明确约定：行盛公司需为陈名德及工作人员代为购买意外险，相关费用从陈名德工程款中扣除，工作人员购买意外保险后方能办理上岗证。第8.2条及8.3条亦明确约定：未办理工厂出入证的人员行盛公司不允许进场施工，未购买安全意外险的人员不准进场施工。也就是说，行盛公司在本案中应当为实际施工人员代买意外险，相关费用直接从陈名德工程款中扣减即可。而行盛公司却怠于履行此义务，并未为现场施工人员购买保险（本项目进场时间为2015年4月，罗某2015年9月11日出的工伤事故，在此期间行盛公司一直拒绝为现场任何施工人员购买意外保险，而直到罗某事件出现后的2015年11月7日才为现场施工人员购买意外保险），使得罗某施工过程中发生人身意外而无法得到任何商业险赔付，进而只得通过工伤程序索赔。换言之，导致罗某未能够通过商业意外险获取人身损害赔偿的责任在于行盛公司，罗某无奈只能通过工伤保险主张赔偿的原因也在于行盛公司，因此，基于工伤保险待遇诉讼产生的赔偿责任，应当由行盛公司全部承担。三、陈名德未能参与行盛公司与罗某诉讼纠纷的原因在于行盛公司，行盛公司枉顾诉讼程序价值、未能妥善处理纠纷而导致的对己方不利的赔偿后果，应由其自行承担。行盛公司在与罗某发生诉讼纠纷期间，其明确掌握着陈名德的身份信息，具备追加陈名德作为共同被告或第三人参与诉讼的条件，而拒不向仲裁委或法院说明或申请，导致陈名德未能参与案件庭审，错过案件答辩。具体为：1.在成劳人仲委裁字（2017）第882号案件审理过程中，行盛公司如对案件需要查明的事实存在异议，可以按照程序规定，申请追加陈名德作为该案第三人用以辅助事实查明，而行盛公司没有。2.在成华劳人仲委裁字（2018）第00173号及（2018）川0108民初4827号两案的审理过程中，行盛公司仍没有因为事实问题申请追加陈名德参加审理；其中在（2018）川0108民初4827号案件审理中，行盛公司更是直接与罗某达成调解，并认可其与罗某劳动关系终止的事实。上述种种，均属于本案中行盛公司枉顾诉讼程序价值、未能妥善处理纠纷表现，由此对行盛公司产生的不利赔偿后果，均应由行盛公司自行承担。四、行盛公司赔付罗某款项系基于双方存在劳动关系，该事实也已经仲裁委认定属实，行盛公司并未在法定期限内起诉，视为认可、服从仲裁裁决。案外人罗某虽隶属于陈名德班组，但陈名德并未对其形成紧密地、规律地用工事实，反而是行盛公司专门派驻项目组，对包括罗某在内的所有施工人员进行统一地用工管理，而事实上就是因为行盛公司项目组对施工情况监督不当，才导致罗某受伤，而也正是因为管理过程中行盛公司没有依约购买意外保险，才使得罗某无法通过商业保险理赔，转而寻求工伤赔付。另，行盛公司与案外人罗某存在劳动关系的事实在成都市劳动人事争议仲裁委员会依法作出的成劳人仲委裁字（2017）第882号《仲裁裁决书》中也已经查实，如行盛公司认为仲裁委适用法律错误，应当在法定起诉期限内向法院起诉，但其并没有起诉，由此，可视为行盛公司同意、服从上述裁决。综上，罗某与行盛公司成立事实上劳动关系的事实确凿无疑，根据《工伤保险条例》第四十三条第二款“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”相关规定，行盛公司向陈名德追偿，没有事实和法律依据。五、综合上述意见，陈名德在罗某工伤待遇纠纷赔偿责任上，并无过错，行盛公司据此向陈名德主张律师费损失，既没有事实依据，也与法律规定不符。l.行盛公司因怠于履行意外险缴纳义务而导致支付罗某相关工伤保险款项的事实非常明确。此为行盛公司单方过错导致，由此产生的诉讼费用、律师费用，应由行盛公司自行承担。2.陈名德与行盛公司在协议约定中并未明确约定具体的律师费金额，而律师费也并非处理上述纠纷所必然支出的费用，并不属于损失，一审法院认定陈名德应承担一半律师费用，明显理据不足。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予纠正，恳请法庭依法撤销、改判，以维护陈名德的合法权益。行盛公司辩称，一、按照双方合作协议的约定以及仲裁案件中查明的事实，行盛公司提交的工程量清单、工程结算表、承诺书等证据可以证明陈名德是实际施工人，一审法院已经予以查明和认定陈名德为罗某的雇主，对罗某的受伤应该承担雇主责任；二、行盛公司对罗某的受伤没有过错，《项目合作协议》第三条第一点约定陈名德自行选择施工队，选择劳务人员，对劳务人员进行培训和施工，也就是说陈名德对罗某有管理责任和安全培训的义务，陈名德在其上诉状中认为行盛公司有为罗某购买意外险的义务，属于责任倒置，根据6.2.2和6.2.4和6.6.6条，这都是乙方的权责条款，即上诉状中的各项义务都是陈名德的义务，而非行盛公司的义务。行盛公司委派荀某作为项目经理就是协调开发商和监理的关系以及工程进程，并不对班组进行管理，行盛公司并没有过错，一审法院以行盛公司对其管理过错划定50%的责任没有事实和法律依据；三、关于罗某的仲裁诉讼程序，因行盛公司是按照法律规定承担用工主体责任，并不等于双方之间具有劳动关系，反而正是因为没有劳动关系，法律才规定发包方承担用工主体责任，一审法院的认定没有法律依据。其次，在行盛公司承担用工主体责任后，行盛公司向陈名德追偿是双方之间的约定，并不损害第三方的权益，陈名德应该按照《项目合作协议》第10.7条约定将行盛公司垫付的罗某的工伤赔偿支付给行盛公司，在行盛公司与罗某的仲裁案件中，虽是调解结案，但调解的款项已经明确工资、医疗费、鉴定费等各项款项和金额，行盛公司是按照法律规定去赔偿，没有损害陈名德的合法权益，因此行盛公司认为陈名德应该按照《项目合作协议》的约定将行盛公司垫付的款项全额赔偿给行盛公司。行盛公司向一审法院起诉请求：1.判令陈名德支付行盛公司为其代垫的工伤赔偿款265897.3元及赔偿资金占用损失7270.6元（以垫付款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中151297.3元自2018年8月31日开始计算，100000元自2018年9月19日开始计算，直至陈名德实际支付之日，现暂计至2019年5月14日）；2.判令陈名德赔偿行盛公司因此支出的律师费损失16235元。一审法院认定事实：2015年7月5日，行盛公司与陈名德签订了一份《广州行盛玻璃幕墙工程有限公司项目合作协议》（以下简称《项目合作协议》），约定由陈名德自行组织施工队，承接行盛公司的华茂广场玻璃隔断安装工程。协议第3.1条约定：陈名德自行挑选、聘请和管理劳务工作人员、督促和安排工作人员进行符合国家规定的工作培训、安排工作人员进行施工工作，直至建设方验收完毕，陈名德及陈名德雇请的工作人员与行盛公司无劳动关系。第6.1.1条约定：行盛公司委派荀某为该工程项目总管理代表，主要职责是组织整个工程的日常施工组织工作，负责整个工程的质量、安全、施工进度，协调与发展商、监理及总包方的关系，并组织工程的竣工验收等。第17.1条约定：行盛公司与陈名德及陈名德雇请的工作人员之间无劳动关系。若因陈名德及陈名德雇请之雇员的用工关系，牵连行盛公司卷入劳动争议仲裁、诉讼纠纷，一切后果须由陈名德全部承担。陈名德应偿还/赔偿行盛公司因此支付的全部费用，包括但不限于各种名义的直接付款，为处理相关事务发生的仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等。2015年9月11日，罗某在华茂广场进行玻璃隔断安装工作时受伤，经认定为工伤。2017年1月12日，罗某向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与行盛公司之间存在事实劳动关系。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月12日作出成劳人仲委裁字（2017）第822号《仲裁裁决书》，认定：罗某于2015年9月经人介绍进入行盛公司“万科华茂广场”项目从事电焊工作。行盛公司将其承包的“万科华茂广场”项目的玻璃隔断安装项目分包给陈名德，陈名德为自然人，不具备用工主体资格，不能承担罗某的用工主体责任，故罗某的用工主体责任应当由行盛公司承担，即罗某与行盛公司之间存在事实劳动关系。成都市劳动人事争议仲裁委员会据此仲裁裁决：罗某与行盛公司存在事实劳动关系。该仲裁裁决已生效。2018年2月27日，罗某向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与行盛公司之间解除劳动关系，并要求行盛公司向其支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资报酬、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、住院等费用。成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月3日作出成华劳人仲委裁字（2018）第00273号《仲裁裁决书》后，行盛公司对仲裁裁决不服，向成都市成华区人民法院起诉[案号：（2018）川0108民初4827号]。经该院调解，双方达成调解协议：确认双方的劳动关系于2016年3月11日终止；行盛公司应在2018年8月30日前一次性向罗某支付停工留薪期工资报酬、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、医疗费、鉴定费、鉴定检查费等合计265897.3元，扣除已支付的后续医疗费和生活费14600元，行盛公司仍应支付251297.3元。行盛公司分别于2018年8月31日、2018年9月19日共向罗某转账支付251297.3元。行盛公司主张案涉工程系由陈名德向其承包并实际施工，罗某系陈名德雇请的员工。为证明上述主张，行盛公司提交了以下证据：1.施工班组工程结算表。该表系对案涉万科华茂广场玻璃隔断安装工程进行结算，表中“施工班组承包人”一栏有陈名德的签名确认；2.协调书。内容为“因我康某、莫某、陈某、余某在陈名德施工班组处做的万科华茂广场剩余人工工资共计62000元，代由广州行盛公司支付于工人本人，在陈名德万科工程结算款中扣除”。协调书有工人康某、莫某、陈某、余某以及陈名德签名确认；3.收条。罗某于2015年11月4日出具该收条，确认收到陈名德支付的出院后续治疗费及生活费14600元。4.2016年1月30日签订的借款协议。协议约定由陈名德向行盛公司借款70000元用于支付工人工资以及罗某受伤治疗费用；5.工程量清单、承诺书。其中“施工队”一栏均有陈名德签名确认。陈名德对上述证据的真实性均予以确认，但表示因为案涉工程系以其名义签订的，故相关款项的结算、工程量确认等需要其签名，但其并非实际施工人，陈名德已将工程又转包给何某。行盛公司主张其因该案诉讼支出了律师费16235元，并提交了其与广东智洋律师事务所签订的《民事委托代理合同》及转账凭证、发票予以佐证。一审法院认为，根据行盛公司、陈名德双方的诉辩，本案的争议焦点是：一、陈名德是否系案涉工程的实际施工人；二、陈名德是否应该承担行盛公司主张的代垫工伤赔偿款。关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，根据行盛公司、陈名德签订的《项目合作协议》约定的内容来看，双方的关系为承包关系，具体是由陈名德向行盛公司承包案涉工程项目，行盛公司委派人员进行日常施工组织工作，陈名德自行组织施工队、雇请工人进行施工。其次，在施工班组工程结算表、工程量清单中，陈名德均以施工班组承包人的名义，对案涉工程相关款项的结算、工程量等进行签名确认。最后，从承诺书、收条、借款协议来看，案涉工程的施工工人工资是由陈名德发放的，陈名德亦以其个人名义向罗某支付了部分治疗费、生活费。上述证据已形成较为完整的证据链，证明了是由陈名德向行盛公司承包案涉工程，陈名德在工程的实际施工中负责工程的工程量计算、款项结算，亦是案涉工程施工工人工资的实际支付人。综上分析，上述证据已足以证明陈名德系案涉工程的实际施工人。陈名德辩称其已将工程转包给何某，其并非实际施工人，但未提交证据予以证明，一审法院对其辩称不予采信。关于第二个争议焦点。成劳人仲委裁字（2017）第822号《仲裁裁决书》已认定，因陈名德为自然人，不具备用工主体资格，不能承担罗某的用工主体责任，罗某的用工主体责任应当由行盛公司承担。在（2018）川0108民初4827号《民事调解书》中，行盛公司与罗某亦达成调解，由行盛公司向罗某支付停工留薪期工资报酬、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食费、医疗费、鉴定费、鉴定检查费等费用合计265897.3元，扣除已支付的后续医疗费和生活费14600元，行盛公司仍应支付251297.3元。行盛公司也依据该调解内容履行了251297.3元的付款义务。此外，一审法院在庭审中询问行盛公司在签订协议时有无审查陈名德的资质，行盛公司表示需要庭后核实，但至今未回复一审法院。一审法院认为，因罗某实际是由陈名德雇请的，故陈名德对于罗某因工受伤的费用应承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”行盛公司将工程转包给没有资质的个人施工，违反了上述法律规定，扰乱了我国建筑市场秩序。同时，行盛公司也派专人负责案涉工程施工的安全，因此，行盛公司对罗某的受伤亦存在过错，应承担相应的过错责任。综合陈名德的雇主责任和行盛公司的过错责任，一审法院酌定由双方各承担50%的赔偿责任。根据（2018）川0108民初4827号《民事调解书》的调解内容，应向罗某支付的工伤赔偿款为265897.3元，故行盛公司、陈名德双方应各负担132948.65元（265897.3元÷2）。同时，调解书中确认已支付的后续医疗费和生活费为14600元，根据罗某出具的《收条》，该款项是由陈名德直接向罗某支付的，故陈名德应向行盛公司支付的代垫工伤赔偿款应为118348.65元（132948.65元-14600元）。行盛公司代陈名德代付了工伤赔偿款，现行盛公司请求陈名德向其支付资金占用损失，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率标准计算，有事实及法律依据，一审法院予以支持。同时，由于行盛公司系于2018年8月31日向罗某支付了赔偿款151297.3元、2018年9月19日支付了100000元,按照双方的赔偿比例，行盛公司在2018年8月31日支付的款项中有68348.65元（151297.3元÷2-14600元÷2）系为陈名德代垫的费用，在2018年9月19日支付的款项中有50000元（100000元÷2）系为陈名德的代垫的费用。综上，行盛公司请求的资金占用损失应分段计算如下：以68348.65元为基数，从2018年8月31日起计算至款项实际付清之日止；以50000元为基数，从2018年9月19日起计算至款项实际付清之日止。关于律师费。行盛公司、陈名德签订的《项目合作协议》第17.1条约定，因陈名德雇请的雇员引起的纠纷，行盛公司因此支出的费用（包括律师费）由陈名德承担。一审法院认为，如前述，一审法院已认定行盛公司对罗某的受伤存在过错，应承担50%的责任，故对于本案律师费支出，行盛公司也应自行承担50%的费用，陈名德应向行盛公司赔偿的律师费损失为8117.5元（16235元÷2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈名德于判决生效之日起5日内向行盛公司支付代垫工伤赔偿款118348.65元；二、陈名德于判决生效之日起5日内向行盛公司支付资金占用损失（以68348.65元为基数，从2018年8月31日起计算至款项实际付清之日止；50000元为基数，从2018年9月19日起计算至款项实际付清之日止）；三、陈名德于判决生效之日起5日内向行盛公司支付律师费损失8117.5元；四、驳回行盛公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2821元，由行盛公司负担1224元，陈名德负担1597元。（行盛公司已预付了案件受理费。）。本院二审期间，双方均没有提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：行盛公司（甲方）与陈名德（乙方）签订的《项目合作协议》第6.2.2条约定：“乙方必须招聘到满足该项目的现场施工人员且保证劳务人员的工作能力符合甲方要求和国家要求。乙方须按甲方要求，提供劳务人员的资料，包括但不限于身份证复印件，供甲方为乙方及工作人员代为购买意外险，如乙方未提供劳务人员资料导致未买保险的，造成的后果由乙方负责。”该协议中陈名德签署日期为2016年4月7日。陈名德在诉讼中表示其在承包案涉工程后直接将工程转包给了案外人何某，对于何某招募工人情况不知情。本院认为，关于行盛公司将其承包的“万科华茂广场”项目之玻璃隔断安装工程分包给陈名德施工的事实，已有生效仲裁裁决予以确认。而行盛公司与陈名德签署的《项目合作协议》正是双方就上述工程项目分包事宜所达成的协议，该协议因违反《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十八条的强制性规定而应认定为无效。现本案二审争议焦点为：对于行盛公司向罗某支付的工伤赔款265897.3元，是否应当由陈名德承担全部责任。关于行盛公司的责任认定问题。双方签订的《项目合作协议》因违反法律禁止性规定而归于无效，在此情况下行盛公司仍依据该协议第17.1条关于“因陈名德及陈名德雇请之雇员的用工关系，牵连行盛公司卷入劳动争议仲裁、诉讼纠纷，一切后果须由陈名德全部承担”的约定，主张由陈名德全额承担罗某的工伤赔款损失，理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”行盛公司与陈名德作为缔约双方，在明知国家法律对于建筑工程施工主体具有严格资质要求并明确禁止工程分包的情况下，仍予以签订案涉合同，双方对合同无效均具有共同的过错。且正是由于陈名德作为分包主体不具备相应资质，其招聘的人员素质、管理水平以及技术装备等各方面必然难以达到国家对相关工程项目管理的规范性要求，故对于现场施工人员的工伤损失，双方均具有同等的过错，一审法院据此认定行盛公司应就罗某的工伤赔款损失自负50%的责任并无不当，本院予以维持。关于陈名德的责任认定问题。根据本院前述认定，陈名德作为《项目合作协议》的签约方，对于合同无效具有同等过错。且本案根据生效仲裁裁决的认定，罗某正是陈名德所分包项目的班组成员，并由陈名德对其进行日常工作的管理及发放工资，仅是由于陈名德不具备劳动法要求的用工主体资格，才由行盛公司承担相关用工主体责任。现行盛公司在对外承担工伤赔偿责任后，根据其与陈名德之间的内部分包关系向陈名德进行追偿并无不当，一审法院根据双方共同过错程度判令陈名德承担50%的赔偿责任，理据充分，本院予以确认。对于陈名德上诉提出案涉《项目合作协议》实际是于2016年4月7日补签的问题，该协议签订时间并不能影响对双方实际达成违法分包合同关系的事实认定，且陈名德自行补签该协议的行为亦表明其认可该协议内容，故应自行承担相应法律后果。至于陈名德提出行盛公司未购买意外险的问题，《项目合作协议》已明确约定“乙方须按甲方要求，提供劳务人员的资料，包括但不限于身份证复印件，供甲方为乙方及工作人员代为购买意外险”，本案中并无证据证实陈名德已将其招聘人员资料提交给行盛公司，反之陈名德在诉讼中自行陈述表示其在承包案涉工程后直接将工程转包给案外人何某，对何某招募工人情况完全不知情。由此反映陈名德自身也未尽到对雇请人员的相关注意义务，自应承担相应法律责任。另陈名德所称行盛公司未申请追加其参加劳动仲裁及诉讼的问题，一方面对于诉讼主体的确定并非由行盛公司所决定；另一方面也并无证据反映陈名德参加诉讼与否对工伤赔款金额的认定存在实质影响。故陈名德据此要求免责，理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。行盛公司与陈名德上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3195.97元，由上诉人广州行盛玻璃幕墙工程有限公司负担366.65元，上诉人陈名德负担2829.32元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 陈嘉贤审判员 杨 凡二〇一九年十一月二十日书记员 徐琳琳张丽珍李莉