文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂28民终2423号上诉人（原审原告）：恩施市中心医院，住所地湖北省恩施市航空大道**。法定代表人：尹应雄，院长。委托诉讼代理人：于冬明（医院职员），男，1964年1月1日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：贺信，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北同欣项目管理咨询有限公司，住，住所地湖北省恩施市舞阳坝办事处耿家坪村花果山小区****/div>法定代表人：龚勋，总经理。委托诉讼代理人：严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。上诉人恩施市中心医院因与被上诉人湖北同欣项目管理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩施市中心医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持恩施市中心医院的诉讼请求；2.判令湖北同欣项目管理咨询有限公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案所涉《建设工程委托监理合同》属委托合同，不属建设施工合同。2.2012年2月15日、2013年9月27日签订的《恩施市中心医院门诊住院综合楼监理补充合同》除了因应招标而未招标的事实外，还违反了诚实信用和公序良俗原则。《建设工程委托监理合同》约定“监理报酬总额为115万元，报酬总额不随工程建设规模及投资总额增加而变化”。合同签订后，双方于2012年2月15日、2013年9月27日分别签订《恩施市中心医院住院综合楼增加工程量监理补充合同》，分别增加监理费100万元和56.5万元，共计156.5万元。上述两份补充合同，违反了诚实信用原则和公序良俗原则，因恩施市中心医院系公益性事业单位，上述两份合同的履行，损害了社会公共利益。3.上述两份补充协议的签订的时间，系王泽恩任恩施市中心医院的法定代表人期间，王泽恩自2004年以来，在担任恩施市中心医院党委书记、院长期间，在工程建设方面，利用职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂被刑事处罚。二、一审判决适用法律错误。1.本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。2.民法总则第143条规定“不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗”的合同有效，反之则无效。本案中，2012年2月15日签订的《恩施市中心医院住院综合楼增加工程量监理补充合同》的尾部手写签署“此工程在（再）不增加监理费用到完工”的意见，湖北同欣项目管理咨询有限公司项目经理朱江明知违反了公序良俗，但2013年9月27日，双方又签订《恩施市中心医院住院综合楼增加工程量监理补充合同》，增加监理费56.5万元，显然，两份补充合同违反了公序良俗，应属无效。三、恩施市中心医院起诉收回多付监理费156.5万元，是依法履行国家监督部门要求的义务。恩施市审计局在对包含涉案工程在内的恩施市中心医院2004—2014年政府投资建设项目进行审计调查，并出具审计报告，责令恩施市中心医院限期收回多付监理费156.5万元。湖北同欣项目管理咨询有限公司辩称，湖北同欣项目管理咨询有限公司为涉案工程的监理工作付出了劳动，应当获取报酬，双方签订的合同和补充合同不违反法律的规定，且是在双方自觉自愿的情况下签订的，恩施市中心医院的原法定代表人在受到刑事处罚的过程中没有证据证明收受了湖北同欣项目管理咨询有限公司及其工作人员的贿赂，也没有证据证明补充合同和合同是双方恶意串通、损害国家利益来签订的。一审判决正确，应当维持。恩施市中心医院向一审法院起诉请求：1.判令双方当事人分别于2012年2月15日和2013年9月27日签订的《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》和《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》无效；2.判令湖北同欣项目管理咨询有限公司退还监理费156.5万元。一审法院认定事实：2009年1月6日，恩施市中心医院与恩施自治州同欣工程建设监理咨询有限责任公司（2019年4月4日变更为湖北同欣项目管理咨询有限公司）签订《建设工程委托监理合同》，约定的主要内容有：工程名称为恩施市中心医院门诊住院综合楼，工程规模为39655平方米，总投资为8000万元。该合同第三部分“专用条件”第三十九条委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：（以下部分为手写内容）本工程经双方协商，监理报酬总额为壹佰壹拾伍万元整（￥115.00万元），监理报酬总额不随工程建设规模及投资总额增加而变化。“附加协议条款”：1.本合同的监理报酬总额为固定价，不随工程总投资及工程规模的变化而增减。2.本工程的监理机构组成人员必须从武汉公司派出，不得在恩施州内聘用（附监理人承诺书），违者一人一次扣款壹万元。3.监理机构组成人员的从业资质必须符合建设工程监理规范的要求。4.担任本工程的总监理师、总监代表必须经委托人认可。5.本工程的总监理工程师在整个工程建设期间必须保证2/3的时间在现场，每少一天扣款100元；总监代表及各专业监理工程师必须24小时在现场。6.本工程的监理机构常驻现场人员不得少于4人，每少1人扣监理报酬总额的1%。7.本工程若荣获“楚天杯”奖励监理人伍万元。8.本工程监理合同服务期限为：合同签订之日起到承建方承诺工期基础上顺延2个月。9.若超过服务期限还需监理服务，委托人则按每月1.5万元的固定标准支付监理报酬。10.应委托人的要求，监理人提前进驻。该合同还对其他事项进行了约定。2012年2月15日，双方当事人签订《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》，内容为：甲乙双方于2008年12月份签订了甲方门诊住院综合大楼工程监理合同，当时该工程设计建筑面积为39655平方米，总投资约为8000万元，相关配套项目暂无设计或未招标。合同签订后在施工过程中，因设计变更实际工程建筑面积增至42000平方米，且相关配套项目如二次装修、中央空调、净化手术室等的设计和招标陆续完成，各项目工程的投资累计达到了1.5亿元，大大超过了8000万元，其总工程造价计算大约如下：1.中央空调工程：1300万元；2.净化工程：1200万元；3.大楼主体结构工程：4800万元（含网架）；4.二次装修装潢工程：7200万元（含水电、消防）；5.电梯、制氧、深基坑支护：1000万元。根据现场工程实际情况，其建筑面积增加了2400平方米，工程造价增加了7000多万元，这远远超出了原合同的工程量及造价。又因其他原因导致工期严重延误，到目前工程才完成总工程量的50%不到，工期还大大延长，这使乙方的监理工作量增大，要求相应更高，监理成本大大增加，因而远远超过了乙方的承受能力。为确保工程顺利完成，甲乙双方本着实事求是的原则协议如下：1.根据发改委[2007]670号文件价格标准，按增加工程造价7000万元计算，其施工监理服务费应为160.927万元，又根据当地建管部门文件下浮30%的要求计算，其增加的监理服务费应为112.649万元，双方协商同意实际增加监理服务费壹佰万元(1000000.00元)。2.付款方式：(1)签订合同后10天内支付监理服务费肆拾万元(400000.00元)；(2)2012年5月份支付监理服务费贰拾伍万元(250000.00元)；(3)2012年10月份支付监理服务费贰拾伍万元(250000.00元)；(4)工程竣工验收后支付监理服务费拾万元(100000.00元)。3.乙方在现有5位监理人员的基础上，增加一名富有装饰装修经验的监理工程师。4.本补充合同签订后与主合同具有同等的法律效力。在该补充合同尾部朱江手写签署了“此工程在（再）不增加监理费到完工”的意见。2013年9月27日，双方签订《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》，内容为：甲乙双方先后于2009年1月6日及2012年2月15日签订了门诊住院综合楼工程监理合同和监理补充合同，监理工程量分别暂为8000万元及15000万元，因当时甲方的某些配套项目尚未招标而无法确定监理工程量，现该工程已近尾声，所有项目的工程量及造价已明确，总计达17100万元(见附表)，较之2012年2月15日监理补充合同的15000万元增加了2100万元。另外附楼加层、主楼增加电梯前室、室内外装修变更所增加的工程量还不包括在17100万元内，这样现在增加的工程量为2100万元。甲乙双方就增加的监理工程量经协商达成协议如下：1.现在增加的监理工程量为2100万元，最终以审计后的总造价按实结算。2.根据发改委[2007]670号文件价格标准，增加工程造价贰仟壹佰万元(21000000.00元)，其施工监理费应为人民币伍拾陆万伍仟元(565000.00元)。3.付款方式：(1)签订合同后10天内支付监理服务费贰拾万元(200000.00元)；(2)工程完成60%后支付监理服务费贰拾万元(200000.00元)；(3)工程完工后结算余款壹拾陆万伍仟元（165000.00元）。4.本补充合同签订后与主合同具有同等的法律效力。2015年5月29日，恩施市审计局对包含案涉工程在内的恩施市中心医院2004-2014年政府投资建设项目进行审计调查，并出具《审计报告》，其中“二、审计调查发现的主要问题”第(三)部分载明：“多支付工程监理费1565000.00元。市医院与恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司签订的门诊综合楼《建设工程委托监理合同》约定，监理报酬总额为115万元，不随工程建设规模及工程投资总额增加而变化，若超过服务期限还需监理服务，委托人则按每月1.5万元的固定标准支付监理报酬。按合同市医院应该支付合同内监理费115万元，逾期监理费51万元，合计166万元。2012年至2013年，恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司与市医院两次签订补充合同，按照总投资15000万元和17100万元标准，分别增加监理费100万元和56.50万元，实际支付监理费322.50万元，多支付监理费156.50万元。责令市医院限期收回多付监理费156.50万元。”一审审理中，双方对监理报酬已经领取322.5万元，案涉工程在建过程中，增加工程量，现案涉工程的审计结果尚未完成的事实无异议。恩施市中心医院陈述，在对现案涉工程的审计中，施工人送审金额为1.57亿元。另查明，根据《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（2007年）规定的建设工程监理与相关服务收费标准，以报送审计金额1.57亿元计算，为280万元，加上逾期监理费51万元，合计应为331万元，湖北同欣项目管理咨询有限公司收取322.5万元，未超过该规定标准。一审法院认为，国家推行建筑工程监理制度，监理活动应当依法进行。案涉监理主合同及其补充合同产生于2009年至2013年间，对其法律效力的判定应当适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国招标投标法》（1999年）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年）第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”的规定，案涉工程为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，初始造价预算为8000万元，其监理服务项目应当进行招标而未进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉主合同及其补充合同均无效。恩施市中心医院的该项理由成立，予以采纳。关于合同的变更。案涉主合同约定监理报酬为固定价，系为防止单方对固定价进行变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”即法律允许合同双方根据合同履行中客观条件发生的变化，且该变化将导致合同一方或者双方的履约能力受到影响，或者合同的继续履行将会损害一方或者双方以至社会的利益，或者具有其他变更合同的原因，经双方协商一致，可以变更合同。同理，对案涉第一份补充合同的变更亦是如此。况且，双方于案涉补充合同中，对两次变更的理由均作出了充分的说明。恩施市中心医院以案涉主合同已约定为固定价，不能再以其他方式予以变更的理由，不符合法律规定，也不符合客观实际，对该理由，不予采纳。案涉主合同及其补充合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现湖北同欣项目管理咨询有限公司已经完全履行监理服务义务，案涉工程亦已竣工并交付使用，恩施市中心医院应当按约支付监理报酬。况且，该监理报酬的收取标准符合当时规定的标准。现恩施市中心医院请求返还监理报酬，不符合合同约定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回恩施市中心医院的诉讼请求。案件受理费（已减半计算）9443元，由恩施市中心医院负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，案涉恩施市中心医院门诊住院综合楼工程于2014年9月竣工，涉案监理费于2014年6月支付完毕。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方当事人签订的《建设工程委托监理合同》（2009.1.6）、《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》（2012.2.15）及《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》（2013.9.27）的效力如何认定？二、恩施市中心医院已按《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》及《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》约定的监理费是否应该退还？对此，分析评判如下：一、根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年）第七条的规定，案涉工程总投资额超过8000万元，监理费超过100万元，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方当事人签订的三份监理合同均为无效。二、建设工程监理是指工程监理单位根据发包人的委托，依照法律、行政法规及其他有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程施工合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人对工程建设过程实施监督的专门活动。建设工程监理合同本质上属于委托合同。但因与建设工程施工合同密切相关，在法律适用上参照建设工程施工合同的相关法律规定。本案中，湖北同欣项目管理咨询有限公司已经完全履行监理义务，案涉工程亦已竣工验收并交付使用，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。一审判决适用法律正确，恩施市中心医院上诉称一审判决适用法律错误的理由不能成立。《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》与《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》是对《建设工程委托监理合同》的变更和补充。《建设工程委托监理合同》约定了“本合同的监理报酬总额为固定价，不随工程总投资及工程规模的变化而增减。若超过服务期限还需监理服务，委托人则按每月1.5万元的固定标准支付监理报酬。”《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》（2012.2.15）是在工程总投资接近超出一倍的情况下，突破了《建设工程委托监理合同》的约定而签订的，并依据发改委[2007]670号文件价格标准及当地建管部门的规定对增加工程投资的监理费进行了下浮，并增加了一名监理工程师，既符合当时的实际情况，也符合《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。以上两份合同约定的监理费可以作为恩施市中心医院支付的依据。湖北同欣项目管理咨询有限公司当时的代理人（项目经理）朱江在《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》（2012.2.15）上手写签署了“此工程在（再）不增加监理费到完工”，应视为湖北同欣项目管理咨询有限公司的承诺。但在2013年9月27日，双方在工程总投资并未明显增加的情况下（对案涉工程的结算审计中，施工方送审金额为1.57亿元），又签订《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》缺乏事实依据，也违背了湖北同欣项目管理咨询有限公司的承诺。同时案涉恩施市中心医院门诊住院综合楼工程于2014年9月竣工，但恩施市中心医院于2014年6月工程尚未竣工决算的情况下，即将监理费支付完毕，也不符合常理。结合案涉项目为有政府投资的公益项目，《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》（2013.9.27）追加监理费的约定明显损害国家利益和社会公共利益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，该追加监理费的约定条款应为无效。因此，湖北同欣项目管理咨询有限公司依据该约定条款收取的监理费56.5万元应予退还恩施市中心医院。综上，恩施市中心医院的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初3586号民事判决；二、被上诉人湖北同欣项目管理咨询有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人恩施市中心医院监理费56.5万元;三、驳回上诉人恩施市中心医院的其他诉讼请求。一审案件受理费9443元，由上诉人恩施市中心医院负担6000元，被上诉人湖北同欣项目管理咨询有限公司负担3443元；二审案件受理费18885元，由上诉人恩施市中心医院负担12000元，被上诉人湖北同欣项目管理咨询有限公司负担6885元。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  张辅军            本件与原件核对无异      二〇一九年十一月二十八日书记员  胡 枫书记员  欧顺恩