吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3789号上诉人（原审原告）：长春昕达人力资源服务有限公司，住所地：长春市绿园区自立西街以南奔驰路以东德意名典5幢107号房。法定代表人：李志敏，总经理。被上诉人（原审被告）：杨晓波，男，1970年11月10日生，汉族，住长春市朝阳区。上诉人长春昕达人力资源服务有限公司（以下简称昕达公司）与被上诉人杨晓波劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初237号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。昕达公司原审时提出诉讼请求：1.撤销长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会长绿劳人仲裁字[2018]42号裁决书；2.确定昕达公司解除与杨晓波劳动关系合法；3.本案诉讼费、仲裁费由杨晓波承担。事实和理由：杨晓波连续旷工达35天之久，严重违反企业规章制度，昕达公司对杨晓波给予除名处理，自2018年3月30日起解除与杨晓波的劳动合同是符合相关规定，不存在违法解除的情形。一、昕达公司解除与杨晓波的劳动关系与杨晓波的工伤不存在因果关系。杨晓波工伤后享受了应当享有的工伤待遇，在合理的治疗期间，昕达公司为其缴纳了社会保险和医疗保险，按相关政策支付了工资报酬。但杨晓波无故旷工35天，昕达公司与杨晓波解除劳动关系符合法律规定。二、昕达公司依据相关规定给予杨晓波相应的工伤待遇。杨晓波受伤后，在住院治疗、出院康复治疗期间，昕达公司按照相关法律规定为其支付医疗费、组织劳动鉴定、办理康复治疗等，杨晓波停工留薪康复治疗已达10.5个月，超出2.5个月并未经过审批。三、杨晓波在仲裁时提交的《长春市工伤职工旧伤复发申报表》和治疗的票据并不是杨晓波不能从事生产活动，不能上班的证据，杨晓波之所以被评定为九级伤残即该伤情存在不可逆性是无法治愈的，如果能治愈就不应当评为伤残。昕达公司有权利安排杨晓波从事力所能及的工作，杨晓波也有义务从事昕达公司为其安排的相应工作，杨晓波无理由拒绝安排工作，长期不上班构成旷工连续超过15天，昕达公司有权解除与杨晓波的合同。昕达公司多次催促杨晓波上班，杨晓波从未向昕达公司提交在家病休的相关医疗证明。杨晓波原审时辩称：长绿劳人仲裁字[2018]42号裁决书，认定事实正确，适用法律正确，昕达公司请求应予以驳回。昕达公司、杨晓波双方是劳务派遣关系，杨晓波称给我安排工作没有证据证明，所以不存在旷工事实。昕达公司对杨晓波没有再进行派遣，所以不存在旷工的事实。昕达公司要求解除劳动关系错误，依法应予以驳回。原审法院经审理查明：杨晓波于2016年12月1日与昕达公司签订书面劳动合同，被派遣到富奥汽车零部件股份有限公司底盘结构件分公司从事操作工工作，每月工资为1480元，在2017年2月16日在工作中受伤，经长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，经长春是劳动鉴定委员会鉴定伤残九级，2017年12月13日至2018年11月26日每2个月经长春市工伤职工旧伤复发会诊医保专家组鉴定杨晓波工伤复发，治疗方案门诊治疗。2018年保险管理部门审核认定为工伤旧伤复发，享受工伤医疗待遇。杨晓波向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.恢复劳动合同；2.支付申请人工伤旧伤复发治疗康复期间停发工资47040元；3.请求昕达公司恢复杨晓波五险一金待遇。该委作出长绿劳人仲裁字[2018]42号裁决书，昕达公司对该裁决不服，诉至法院。原审法院认为，昕达公司2018年3月29日作出《关于对杨晓波出名的处理决定》，依据杨晓波旷工35天解除与杨晓波的劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十一条“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，杨晓波应当享受医疗待遇，昕达公司在杨晓波工伤旧伤复发期间解除劳动合同不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同依据不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”杨晓波请求继续履行劳动合同，应当继续履行劳动合同。杨晓波要求昕达公司支付2018年3月至2018年10月工资47040元，杨晓波于2017年2月16日发生工伤，根据劳动鉴定表伤残诊断结论及《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》，杨晓波停工留薪期应为3个月，昕达公司已支付杨晓波2017年2月至2018年2月停工留薪期工资，对于其余停工留薪期工资的主张无法律依据本院不予支持。用人单位、劳动者和社会保险机构就缴费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，此类纠纷不属于劳动争议案件受理范围。劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金中心负责催缴，不属于劳动争议案件受理范围。杨晓波请求昕达公司恢复杨晓波五险一金待遇不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《工伤保险条例》第三十八条、《吉林省工伤职工停工留薪其分类目录》、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：确认昕达公司与杨晓波的劳动关系属于违法解除，昕达公司继续履行与杨晓波之间的劳动合同。案件受理费10元，由昕达公司自行负担。宣判后，昕达公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判双方解除劳动关系合法；二、诉讼费用由杨晓波承担。事实与理由：一、原审法院判决认定昕达公司与杨晓波的劳动关系属于违法解除是错误的，2016年12月1日昕达公司与杨晓波签订《劳动合同书》，约定派遣杨晓波到一汽富奥结构件从事操作工工作，2017年2月16日由于杨晓波工作中操作失误致使右手受伤，后经鉴定为九级伤残，杨晓波停工留薪期满以后，昕达公司多次催促通知杨晓波到公司上班，并承诺可以调换适合岗位的工作，但杨晓波拒不回公司上班，自昕达公司通知起算，杨晓波已连续旷工达35日，严重违反用人单位制度，昕达公司为了维护自己的合法权益，按照程序解除了与杨晓波的劳动关系，符合法律规定。二、经长春市工伤职工旧伤复发会诊医保专家组鉴定，杨晓波旧伤复发的治疗方案为门诊治疗，而不是住院治疗，昕达公司与杨晓波解除劳动关系是由于杨晓波在门诊治疗期间连续旷工,因此原审法院根据《工伤保险条例》第三十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条认定解除劳动合同违法和应当继续履行劳动合同属于适用法律不当。被上诉人杨晓波二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。昕达公司解除劳动关系违法，双方系劳务派遣关系，昕达公司自杨晓波被退回后，未对杨晓波进行再次派遣，不存在旷工的事实。昕达公司要求杨晓波到昕达公司上班没有法律依据。本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，杨晓波于2018年1月19日出具《解除劳动合同承诺书》，承诺工伤复发治疗结束（2018年2月22日）与公司协商解除劳动合同。2018年3月6日至29日期间，昕达公司工作人员多次给杨晓波发送短信，催促其按照上述承诺书回公司办理解除劳动合同相关手续或到公司报到上班，原审时杨晓波认可收到了上述短信。长绿劳人仲裁字[2018]42号裁决书裁决：一、昕达公司解除与杨晓波的劳动关系违法，昕达公司继续履行与杨晓波的劳动合同；二、驳回杨晓波的其他仲裁请求。本院认为，昕达公司称杨晓波工伤复发非住院治疗系门诊治疗，不应旷工，其与杨晓波解除劳动关系合法。杨晓波抗辩昕达公司未对其进行再次派遣，要求其上班没有法律依据，不存在旷工事实。本案中，杨晓波存在工伤复发的情况，其提交了数份《长春市工伤职工旧伤复发申报表》表均载明“右手中指可见术后瘢痕，右手略肿胀，右手小指中节以远缺如”加以证明。杨晓波工伤复发，其有继续享受工伤医疗待遇的权利，但是享受工伤医疗待遇并不等同于停工。在杨晓波所提交的证据中，医疗机构未建议其全休，且《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》规定上述受伤部位为浅表损伤，停工留薪期为一个月，在停工留薪期满后，杨晓波未获得市级劳动能力鉴定委员会批准延长停工留薪期。在收到昕达公司催促其回单位协商解除劳动合同或到公司报到短信的情况下，杨晓波仍不到岗工作，确属旷工。昕达公司虽为劳务派遣公司，但劳务派遣公司亦有权对员工进行管理，杨晓波关于昕达公司要求其到公司工作没有法律规定的抗辩不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。按时上班是用人单位最基本的规章制度，也是劳动者应该遵守的最基本的劳动纪律，昕达公司在杨晓波旷工数日的情况下，与其解除劳动关系符合法律规定。综上，原审判决认定事实确有不当，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初237号民事判决；二、上诉人长春昕达人力资源服务有限公司与被上诉人杨晓波解除劳动关系合法。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人杨晓波负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  罗惠元审判员  刘晓希二〇一九年十一月二十一日书记员  白雨函—18——1—