江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏13民申248号再审申请人（一审原告暨反诉被告、二审上诉人）：汤道节，男，1955年10月26日生，住江苏省宿迁市宿城区。再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：孟庆良，男，1955年1月5日生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：刘成久，江苏广陆律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许全先，男，1979年11月19日生，住江苏省宿迁市宿城区。原审第三人：汤超威，男，1983年9月2日生，住江苏省宿迁市宿城区。再审申请人汤道节、孟庆良因与被申请人许全先及原审第三人汤超威合伙协议纠纷一案，均不服本院（2018）苏13民终2052号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人汤道节申请再审称：原判决认定事实错误，适用法律错误，请求提起再审并依法改判支持汤道节原审全部诉讼请求。事实与理由：1.部分收入、投入、债权、债务是在2009年6月25日之前的日期而没有结算，说明2009年6月25日的结算不是最终结算。双方在2009年6月19日结算过，后又于2009年6月25日重新结算，部分调整，所以孟庆良要求汤道节在2009年6月25日的结算表上注明“以此单为准，其余单据作废”的字样。2.汤道节存入曹香萍账户的20万元及支付唐威、胡传承两个钢管站租金2万元在2009年6月25日的结算单中没有结算过。3.汤道节只要求将许全先无偿接受合伙财产23.5万元计入孟庆良收入，并没有要求支付按月息2分计算的利息。在许全先诉汤超威一案中，法院判令汤超威支付许全先50万元及利息。执行中达成和解协议，汤超威给付许全先本息73.5万元，原判决仅将许全先收到的50万元计入孟庆良收入，许全先收到的23.5万元利息应一并计入孟庆良收入。4.二审判决虽然认定汤道节2012年2月20日代孟庆良归还王辉借款206830元，但之后6年9个月利息也应当予以计算。汤道节代孟庆良还款并非是孟庆良安排，而是受到孟庆良栽赃而被迫还款。汤道节与孟庆良当初口头约定，各自投入或借款为工程使用均按照月息2分计入成本，利润平均分配。该约定符合合伙的惯例，二审判决不予采信是错误的。再审申请人孟庆良申请再审称，原判决适用法律错误，请求提起再审并依法改判。其具体理由是：1.孟庆良与汤道节双方投资款约定按照月息2分计算，法院应当按照投资比例进行分红最合理合法。原判决各半分配利润不当，盈亏均应按投资比例。涉案工程有盈利，应先把双方的投资数额从工程款中扣除，剩余利润按各自投资比例分配。2.双方前期口头约定双方按投资比例分红，后期汤道节看工程亏损就不同意入股分红，只同意其投资款按月息2分计算。在孟庆良的18个案子结束后，汤道节见有利可图，又在2015年起诉主张双方是合伙关系，但其除了2009年6月25日的对账单，没有其他证据能够证明双方是合伙关系。3.汤道节把作废的旧条据拿出来结算第二次，且利息计算错误。2008年5月20日孟庆良向王辉借用10万元没有约定利息，该款在2009年6月25日结算时已转换为汤道节归还并结算在内。汤道节拖到2010年2月20日才归还给王辉的妻子林琳，但还款后汤道节没有把借条交给孟庆良，反而把10万元借条拿出来又重新计算。4.二审增判孟庆良承担5000元律师费是错误的，无法律依据。孟庆良与曹振杰案件只有一位代理律师沈万全。5.二审判决认定6.87吨废钢管存放在孟庆良处是错误的。过磅单没有孟庆良签字均不生效，是作废的假票据。旧钢管的价格不是3620元/吨。2008年10月5日处理废旧钢管共2610元，当时账目已结算完毕，是2019年6月25日结算前的事。6.登记在汤道节儿子汤超威名下抵工程款的门面房，双方同意定价50万元，汤超威同意过户到孟庆良的女婿许全先名下，后又拒不履行，经法院判决了结。但房价应按购房价323060元计算，不能按照50万元计算，因为是汤道节、汤超威违约，应承担违约责任。7.汤道节欠王甫生的40万元不属于共同债务，与孟庆良无关，是汤道节的个人债务。8.孟庆良诉华夏公司一案中孟庆良预交了55885元诉讼费和鉴定费，判决虽然判令华夏公司负担12000元诉讼费用，但该部分费用在执行调解时已包含在调解数额中。9.孟庆良可以提供证据证明孟庆良支付给胡传承的45403元是在2009年6月25日之后支付的。10.2009年6月25日结算单中汤道节支出的第二项购材料费用66356元是好几车油漆，后来只用了一桶，其余全部被汤道节退回，汤道节应再退回70%的油漆款46449.2元。11.孟庆良后期支出的诉讼费、代理费及偿还外债等应算合伙投资支出。审查期间，汤道节向法庭提交三张单据作为新的证据，并主张三张单据形成于2010年1月18日，旨在证明其与孟庆良的第三次结算也是最后一次结算是在2010年1月18日。孟庆良质证称：三张单据都是作废单据，第一张单据内容与2009年6月25日的结算内容一致，时间被更改了，并非书写的2010年1月18日，“孟庆良”的签名是孟庆良所写，但其签名以下的字是汤道节书写；第二张条据没有日期，也是2009年6月25日前已经结算过的；第三张条据是作废的草稿纸，日期也是汤道节后加的。针对孟庆良的质证意见，汤道节认可第一张条据上孟庆良签名旁的“10.1.18”系汤道节书写，认可第三条据是草稿，又誊写到第二章条据上。审查期间，孟庆良向法庭提交华夏公司两张记账凭证的复印件，旨在证明2008年6月3日汤道节领取了10万元脚手架工程款。汤道节发表质证意见称：对两张记账凭证真实性无异议，该款是汤道节领取的工程款，已经算过账了，与借王辉的款无关。本院认证意见：汤道节所举三份证据在原审庭审结束前均已存在，不属于新的证据。第一张条据有两处2010.1.18的日期，一处“2010”明显是“200？”修改而成，另一处汤道节认可系其本人添写，而第二张条据未注明日期，第三张条据系作废的草稿，现汤道节以此三份条据主张双方在2010年1月18日进行了第三次结算，与其在原审中明确陈述双方在2009年6月25日进行了最终结算明显不符，本院对上述条据的证据效力依法不予确认。孟庆良所举两张记账凭证在原审庭审结束前也已存在，亦不属于新的证据，且该款项注明系脚手架工程款，与其主张的待证事实不具有关联性，本院对该证据的证据效力亦不予确认。本院经审查认为：汤道节与孟庆良共同承建华夏公司分包的宿迁卫生学校外架工程，虽然合同系孟庆良与华夏公司签订，但在工程施工过程中双方均投入资金，且双方在原审中对合伙的事实均予以认可，故原判决对双方之间系合伙关系予以认定并无不当。关于双方合伙期间的出资数额、收入数额及债权债务数额的问题。2009年6月25日，汤道节与孟庆良对合伙支出进行了结算，结算单明确载明“双方结算以此单为准，其余单据作废”，故原判决据此认定汤道节、孟庆良截至2009年6月25日的出资数额，并对双方主张的2009年6月25日之前的其他账目一律不予计算，有事实和法律依据。原判决在此基础上，综合双方举证情况，认定的双方合伙财产情况，经审查均有事实和法律依据，并无不当。关于双方合伙期间的利润、债权、债务如何分配的问题。因双方对合伙利润分配方式既无书面的合伙协议也无明确的口头约定，原判决根据双方在2009年6月25日的结算单中载明的事项，以及双方在合伙过程中采用谁有钱谁投入、谁借到钱谁投入的出资方式，双方之间并非有明确的出资比例并按出资比例承担债权债务，考虑到合理分担风险等因素，认定双方对合伙盈利、债权、债务的分配方式是先以华夏公司以房折抵的工程款抽回各自结算的出资后平均分配，已支付的债务、未支付的债务以及债权均由双方平均分配，并无不当。原判决按照此分配方式，根据查明的合伙财产情况，进行计算分配，经审查亦无不当。综上，再审申请人汤道节、孟庆良的再审申请理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：一、驳回汤道节的再审申请；二、驳回孟庆良的再审申请。审判长  滕晓春审判员  杨晓玲审判员  高曼莉二〇一九年十一月四日书记员  张 震