浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初9482号 原告：谢家杰，男，1994年1月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省辰溪县。 委托诉讼代理人：缪高峰，浙江学通律师事务所律师。 被告：绍兴市浙能针纺有限公司,住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌街道小西庄村。 法定代表人：薛振峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡丽珍、陈建华，浙江金柯桥律师事务所律师。 原告谢家杰诉被告绍兴市浙能针纺有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2019年8月9日向本院起诉，本院受理后组织双方进行调解，后因调解未成，于2019年9月2日正式立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人缪高峰，被告的委托诉讼代理人胡丽珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令自2019年8月1日起解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告工伤保险待遇共计116479.17元。 事实与理由：原告于2017年4月进入被告公司工作，工作岗位为剪毛组长，月工资4500元，被告未为原告缴纳工伤保险。2018年4月18日11时40分许，原告在午饭后往被告处上班途中发生交通事故，经交警部门认定，原告负事故次要责任。原告受伤后在绍兴市中心医院治疗，经诊断为开放性腓骨骨折（右）、胫骨骨折（右）伤。原告之伤于2018年10月26日被绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2019年7月30日被绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。为维护原告的合法权益，特此起诉。审理中，原告补充陈述称，其目前诉请的金额系其根据交通事故案件与工伤案件所获赔偿按项目补差后计算所得。 被告辩称：1.对交通事故的责任认定有异议，原告无证驾驶，应负主要责任，对工伤认定也有异议；2.对原告主张的各项损失，认为医疗费中已包含了护理费和伙食费；4500元的工资标准在计算停工留薪期工资和伤残补助金时应该打折；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金无异议；检查费不清楚。对交通事故案件获得的赔偿和工伤案件可获得的赔偿应采取总额补差，而不是单项补差，即在扣除交通事故中所赔金额后差额部分由被告承担。另，原告自2018年4月18日之后就未在被告处工作，双方劳动关系应从次日就解除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告系被告公司职工，月工资4500元，被告没有为被原告缴纳工伤保险费。2018年4月18日11时40分，原告驾驶摩托车在上班途中与案外人贺才禄驾驶的机动车发生交通事故受伤，经交警大队认定贺才禄负主要责任，原告负次要责任。原告伤后至绍兴市中心医院门诊及住院治疗，共住院2次，产生医疗费53244.17元（已扣除第二次住院期间的伙食费104元）。2018年10月26日，绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定原告之伤为工伤，2019年7月30日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残程度为9级。2019年8月1日，原告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，原告遂诉至本院。 另查明，原告曾于2019年6月4日日向本院起诉要求案外人贺才禄、绍兴柯桥六坡针纺有限公司赔偿因交通事故产生的各项损失合计83276.02元（其中医疗费52417.18元、护理费16380元、营养费2700元、住院伙食补助费780元、误工费16237元、鉴定费1900元、交通费1500元）。在该案诉讼中，经原告申请，本院依法委托绍兴明鸿司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该所出具鉴定意见书认为原告之伤不构成人体损伤伤残等级，原告所需的误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日。后经本院主持调解，双方达成调解协议，贺才禄、绍兴柯桥六坡针纺有限公司应赔偿给原告10万元，扣除已支付的2万元，尚需支付8万元，本院作出（2019）浙0603民初6027号民事调解书予以确认。 本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。本案中，原告受伤后被认定为工伤且鉴定伤残程度为9级的事实清楚，本院予以认定。被告辩称对工伤认定事实有异议，但并未提交相反证据对相关部门出具的认定工伤决定书予以反驳，本院对其抗辩不予采信。原告系工伤职工，其要求解除劳动关系，本院予以支持。关于解除时间，根据被告提交的仲裁裁决书，绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会已确认双方于2017年4月至2018年1月31日、2018年3月1日至2018年4月18日期间存在劳动关系，原告在受伤后也未在被告处上班，故对劳动关系解除时间，本院认定为2018年4月19日。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，事故发生时被告未为原告缴纳工伤保险费，故原告依法可享受的工伤保险待遇应当由被告支付。 案涉事故发生于2018年4月18日，故本案应当适用《浙江省工伤保险条例》。该条例第三十二条规定，因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。本案中，原告在向被告主张工伤保险待遇前已向交通事故中侵权方主张损害赔偿，故其仅可就两项赔偿数额差额部分向被告主张赔偿。经本院核算，原告在交通事故一案中依法可获得的赔偿数额少于在该案调解时侵权方自愿承担的赔偿数额，故对此项金额本院按（2019）浙0603民初6027号民事调解书中确认的10万元确定。 在双方劳动关系解除的前提下，对于被告应支付原告的工伤保险待遇本院认定如下：1.医疗费53244.17，该损失根据原告提交的医疗费发票予以认定；其总额为53348.17元，其中第二次住院期间的伙食费104元需由原告自行承担而予以扣除；2.住院伙食补助费80元，根据原告第二次住院天数4天，按20元/天的标准计算；因原告未能提交其第一次住院期间的住院费用清单，故对该期间内的住院伙食补助费本院暂不支持；3.护理费4732元，原告按住院天数每天182元的标准主张属合理范畴，本院予以确认；4.停工留薪期工资12600元，停工留薪期根据原告伤情及其主张酌情确定为4个月，因原告自认平时工作中存在加班的情况，故按4500/月×70%×4计算；5.一次性伤残补助金40500元（4500元×9）；6.一次性工伤医疗补助金及22144元（66432元/年÷12×4）；7.一次性伤残就业补助金22144元（66432元/年÷12×4）；8.鉴定费35元，根据原告实际支出确定；9.交通费600元，根据原告伤后需就医等实际情况考虑。以上9项合计269479.17元。 综上，原告通过向侵权方赔偿可得的数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇，故其差额部分169479.17元（269479.17元-100000元）应由被告予以支付，现原告诉请要求被告支付116479.17元，系原告对其自身权利作出的合理处分，本院予以照准。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下： 一、原告谢家杰与被告绍兴市浙能针纺有限公司于2019年4月19日起解除劳动关系； 二、被告绍兴市浙能针纺有限公司应支付给原告谢家杰工伤保险待遇差额合计116479.17元，款限于本判决生效之日起十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担，款限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  魏勤华 二〇一九年十一月二十六日 书记员  骆俊斌 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。