海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终2092号上诉人（原审原告）：正花，女，1954年4月5日出生，汉族，现住海南省儋州市。委托诉讼代理人：周波煌，儋州市为民众法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：许文显，儋州市为民众法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王大运，男，1960年4月2日出生，汉族，现住海南省儋州市。委托诉讼代理人：王荣彬，海南林源律师事务所律师。上诉人正花因与上诉人王大运排除妨害纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正花及其委托诉讼代理人周波煌、许文显，上诉人王大运及其委托诉讼代理人王荣彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正花上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初442号民事判决第二项，改判支持正花一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由王大运承担。事实和理由：一、一审法院认定“涉案土地原有林木虽然属于正花所有，但因无法查实王大运具体砍伐的数量，而正花又无其他证据予以认定”是错误的。正花在一审立案时提交了《调查取证申请书》，申请法院前往儋州市排铺镇人民政府调取本案的有关证据材料，一审法院却没有依职权调取，也没有给予说明，违反法律的相关规定。二、正花在一审立案同时，也提交了《委托评估申请书》，申请对王大运砍伐正花的树木造成的经济损失进行评估。一审法院没有依职权委托评估机构进行评估，从而导致正花财产损失无法经过评估予以确定，剥夺正花依法享有的权利，程序违法。请求二审法院改判支持正花的诉讼请求，维护正花的合法权益。针对正花的上诉，王大运辩称，一审法院认定事实不清，程序违法。涉案土地上原有林木全部都是王大运栽种的，应归王大运所有，不存在越界砍伐行为，不需要委托评估。请求二审法院撤销一审判决，支持王大运的上诉请求。王大运上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2019）琼9003民初442号民事判决，改判驳回正花的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由正花承担。事实和理由：一、涉案“打糖地”在发包程序上有瑕疵，该承包合同效力待定。涉案“打糖地”有多人耕种,存在纠纷，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第七条、第二十条的规定，“打糖地”发包应当秉承“公开、公平、公正”的原则，选举产生承包工作小组并拟定承包方案，召开村民会议通过承包方案后组织实施承包方案，最后签订承包合同。但是南华老村村民小组（以下简称南华老村）在没有选举承包工作小组、没有召开村民小组讨论通过承包方案的情况下，于2018年2月7日与正花签订《农村土地家庭承包合同》，程序有瑕疵，该合同应属效力待定。且该合同签订时间为2018年，但生效时间却从1998年起算，属于倒签行为，严重侵害第三方合法权益。二、南华老村将涉案地发包给正花并非其本意。南华老村将涉案“打糖地”发包给正花等12位村民是根据儋州市排铺镇人民政府作出的排府[2017]64号《关于南华老村石联、王应章等12个村民与王大运林地承包经营权纠纷的答复》中的意见，并非出自南华老村的本意。在排浦镇人民政府的压力下，南华老村没有召开村民大会讨论“打糖地”承包方案就顺从政府的意愿，直接将土地发包给12个村民，不仅程序不当，也损害了其他有权承包该地的村民的权益。政府直接确定农村土地承包经营权侵犯了村民的自治权，村民应该按照村民自治的原则决定涉案土地的归属。王大运找南华老村说明情况后，南华老村意识到自己工作上的失误，很快就改变了主意，声明此前发包涉案土地的承包合同全部作废。三、即使正花的承包合同有效，王大运也没有侵占正花的承包地。“打糖地”是一块很大的地，约有20多个农户在该处承包土地。正花只承包“打糖地”的部分土地，即使承包合同有效，“打糖地”也不全属于其本人。在该承包合同没有GPS定位测绘图，没有明确地界范围的情况下，没有任何证据表明王大运侵占正花的承包地。且涉案树木都是王大运栽种的，权属应归王大运，所谓的侵权行为没有事实依据。四、本案排除妨害请求权不因签订合同而直接转移，正花不是本案适格主体。土地承包合同中的占有是土地承包经营权人对所承包的土地在事实上的控制、支配、管理，占有是收益和使用的前提，只有实际占有土地或从中取得了收益，才证明土地承包经营权已经真正取得。正花即使签订了土地承包合同取得了承包经营权，但并未能随之取得土地，也未占有合同标的物，正花应享有的权利不是应然状态，其承包权利无法真正行使。根据《中华人民共和国物权法》相关规定，土地承包经营权应自合同生效时设立，正花因签订合同可以按约定取得涉案土地承包经营权，但正花实现承包经营权有客观障碍，其并未实际经营、占有涉案承包地。南华老村在与正花签订土地承包经营权合同时，合同标的物由王大运占有、使用，南华老村未能对自己物权下的土地有效占有或控制，发包处分是在占有失权下进行的。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，承包人承包经营的土地，属于需要移交的特定物，正花在合同签订后没有占有应受移交的承包土地，还不能取代所有权人行使物权的排除妨害请求权。正花并不具备占有涉案土地的事实基础，不是排除妨害请求权的适格主体。五、涉案土地现属南华老村二队，王大运是该队成员，而正花是南华老村一队成员，不能占用二队的土地。针对王大运的上诉，正花辩称，涉案土地发包程序合法，2018年签订的承包合同是对之前承包事实的追认。涉案土地自1969年至2019年由正花一直经营使用的事实是经过政府调查确认的，涉案土地面积也是经过实地调查测量的。一审法院认定王大运侵权事实清楚，证据确实充分，王大运上诉请求缺乏事实根据和法律依据。正花向一审法院起诉请求：1.判决王大运在判决生效之日起7天内自行清理位于儋州市××镇地名“打糖地”（四至范围：东至黄海福、南至王启太、北至海马路、西至美昆，面积0.58亩）地上种植的浆纸林等附着物，并将土地归还给正花；2.判令王大运赔偿砍伐正花树林造成的经济损失暂定5000元（以评估结论为准）；3.案件诉讼费用及鉴定费由王大运承担。一审法院认定事实：正花、王大运均为儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组的村民，儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组所有的名为“打糖地”的林地，面积约为6.3783亩，四至范围：东至四队大茂林地；南至启泰林地；西至大诗林地；北至海马公路。该地是原南华老村一队（后分为一、二队）的林地，林地原种有木麻黄，土地权属和地上的木麻黄属南华老村一队集体所有。1979年体制下放后，南华老村一队时任队长以户为单位，把“打糖地”的木麻黄分给黄琼祖、黄琼康、黄家运等20多户农户，各农户以林带地的方式经营管理。2016年11月28日，王大运越界砍伐正花林地上的林木，并在涉案土地上种植林木。事情发生后，正花曾向儋州市排浦镇人民政府反映，该政府于2017年8月26日作出排府[2017]64号《关于南华老村石联、王应章等12个村民与王大运林地承包经营权纠纷的答复》，处理意见：“一、王大运自行清理越界在“打糖地”，四至范围：东至四队大茂林地；南至启泰林地；西至大诗林地；北至海马公路，面积6.3783亩上种植的树苗；二、南华老村第一、第二村小组要完善石联、王应章等12个村民在“打糖地”的林地承包手续。”后王大运在规定期间内向市政府邮寄送达复查申请，但市政府至今尚未有复查结果。2018年2月7日，在儋州市排浦镇人民政府见证盖章的确认下，儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组与正花签订《农村土地家庭承包合同》，约定将涉案土地中0.58亩发包给正花，承包期限为30年，自1998年12月31日至2027年12月31日。正花已与村民小组完善承包手续，但王大运至今没有清理其越界种植的树林，儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组于2019年3月7日作出《声明书》，声明内容:“在我南华村村民小组与南华村村民石联、二姚、王琼仁、美昆、黄海福、黄琼助、正花、黄家才、陈亚妍、黄健娥、黄家远共11人签订的打糖地《农村土地家庭承包合同》，在此特别声明作废。”另悉，涉案土地原有的林木虽然属于正花所有，但因无法查实王大运具体砍伐的数量，而正花又无其他证据予以证实。现王大运已在涉案土地上种植浆纸林等附着物。一审法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。排除妨害是权利人行使其权利受到不法阻碍或妨害时，有权请求加害人自行排除或请求人民法院强制排除，以保障权利正常行使的措施。依法取得的土地承包经营权应受法律保护。任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任。案件的争议焦点为:一、儋州市排浦镇人民政府于2017年8月26日作出排府[2017]64号《关于南华老村石联、王应章等12个村民与王大运林地承包经营权纠纷的答复》的效力是否影响到正花对涉案土地享有承包经营权；二、儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组于2019年3月7日作出的正花与该村小组所签订的《农村土地家庭承包合同》作废声明的效力。一、关于第一个争议焦点，虽然儋州市排浦镇人民政府的答复处理意见有规定不服可以向上一级人民政府申请复查的权利，王大运也在规定期间内向市政府邮寄送达了复查申请书，但因根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十二条第一款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，现正花系以家庭承包的方式承包所在村集体的林地，非涉案土地所在村集体以外的成员，故正花承包涉案土地不需要儋州市排浦镇人民政府的批准；再根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十五条“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”的规定，儋州市排浦镇人民政府于2017年8月26日作出排府[2017]64号《关于南华老村石联、王应章等12个村民与王大运林地承包经营权纠纷的答复》属于行政调解性质，当事人不服可以直接向人民法院提起诉讼，故儋州市排浦镇人民政府于2017年8月26日作出排府[2017]64号《关于南华老村石联、王应章等12个村民与王大运林地承包经营权纠纷的答复》是否生效，不影响正花与所在村集体签订的《农村土地家庭承包合同》的效力，在没有法定解除《农村土地家庭承包合同》的情况下，正花依法享有对涉案土地的承包经营权。二、关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款“承包期内，发包方不得收回承包地”的规定，从保持农村土地承包关系稳定并长久不变考虑，在没有法定事由，如自然灾害严重毁损承包地、承包方改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境、其他严重违约行为的情况下，儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组单方宣布与正花签订的《农村土地家庭承包合同》作废，无法律约束力。依法成立的合同，双方应当履行，故正花与儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组就涉案土地的承包经营法律关系没有解除。综上所述，涉案土地因正花与所在村集体签订了《农村土地家庭承包合同》而享有土地承包经营权，王大运对儋州市排浦镇人民政府的行政调解不服，不影响正花与所在村集体签订的《农村土地家庭承包合同》的效力，儋州市排浦镇南华村委会南华老村村民小组单方宣布与正花签订的《农村土地家庭承包合同》作废，无法律约束力。现王大运在正花享有土地承包经营权的涉案土地上种植林木，已构成侵权，故正花请求排除妨害，并归还土地的理由成立，予以支持。虽然涉案土地原有的林木属于正花所有，但因无法查实王大运具体砍伐的数量，而正花又无其他证据予以证实，其应承担举证不能的不利法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条第一款、第五十二条第一款、第五十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：王大运应于判决生效之日起二十日内自行清理位于儋州市××镇地名为“打糖地”（四至范围：东至黄海福、南至王启太、北至海马路、西至美昆，面积0.58亩）地上种植的浆纸林等附着物，并将土地归还给正花。二、驳回正花的其他诉讼请求。案件受理费100元，由王大运负担。二审期间，正花没有提交新证据，王大运提交以下证据：1.照片一组，拟证明多年前王大运曾雇人在涉案地砍伐林木；2.收据一份，拟证明张主蕃曾受王大运雇佣在涉案地砍伐林木，涉案地的林木归王大运所有；3.证人张主蕃出庭作证，称其在十几年前曾帮王大运在涉案地上砍树；4.证人许多汉出庭作证，称其于2016年向王大运购买涉案土地上的树木并进行了砍伐，也看到王大运在涉案土地上管理树木。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正花认为王大运提供的照片和收据的真实性无从考证，且与本案没有关联性；认为证人张主蕃的证言与本案没有关联性，证人许多汉与王大运存在亲戚关系，且其不是南华老村的村民，其证言不具有真实性。经审查，本院认为，王大运提供的照片中所拍摄的树桩归属不明；所提供收据不但真实性难以认定，且无法证明砍伐树木的地点、树木归属；证人张主蕃的证言无法证明其砍伐何处的树木及树木的归属；证人许多汉系王大运的妹夫，存在亲戚关系，其证言可信度较低。故对以上证据及证人证言的证明力皆不予确认。一审认定的基本事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：正花是否享有涉案土地的承包经营权，王大运是否构成侵权及应如何承担侵权责任。《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条第三款规定：“乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营及承包经营合同管理。”儋州市排铺镇人民政府在调查核实后，依法作出排府[2017]64号《关于南华老村石联、王应章等12个村民与王大运林地承包经营权纠纷的答复》，该答复反映了涉案“打糖地”承包经营的历史变迁、现状及纠纷情况。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”南华老村依据上述答复反映的事实与正花等签订的《农村土地家庭承包合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依上述法律规定，正花依法取得涉案的0.58亩“打糖地”的承包经营权。之后南华老村声明该合同作废，因不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地”等相关规定，故该声明不产生解除双方签订的《农村土地家庭承包合同》的效力。王大运擅自砍伐涉案承包地上的树木，并重新种植了树苗，侵犯了正花的承包经营权。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条及《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条“任何组织和个人侵害土地承包经营权、土地经营权的，应当承担民事责任”的规定，王大运应当将涉案土地返还给正花，并赔偿相关损失。但关于王大运应承担的损失数额，正花未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，正花应承担举证不能的法律后果。综上所述，正花与王大运的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由正花与王大运各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 吴慧明审 判 员 雷琼艳审 判 员 周翼腾 二○一九年十一月十九日法官助理 范慧芳书 记 员 陈小科附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印15份）