重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6361号上诉人（原审被告）：任卫国，男，汉族，1965年10月6日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：李江，重庆乾信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈舒明，男，汉族，1958年1月6日出生，住重庆市江**。上诉人（原审被告）：李大波，男，汉族，1975年7月6日出生，住重庆市开州区。以上二上诉人委托诉讼代理人：陶举富，重庆坤源衡泰律师事务所律师。以上二上诉人委托诉讼代理人：罗涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘学强，男，汉族，1972年4月16日出生，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：张树勋，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人任卫国、陈舒明、李大波与被上诉人刘学强建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。任卫国、陈舒明、李大波上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人刘学强的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费均由被上诉人刘学强承担。事实和理由：一、任卫国、李大波、陈舒明均为泸州江南建筑工程有限公司(以下简称泸州江南建司)在涉案项目的管理人员，三人的签约、签证等行为系执行江南建司的工作任务，其后果应由江南建司承担。《民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，任卫国为现场总负责，李大波为协调总负责人，负责联系钢筋、混凝土，陈舒明为经理助理。由此可见，三人均为江南建司的在涉案工程的管理人员。其三人单独或共同与刘学强签订《劳务合同》、《补充合同》、《承诺书》以及《协议书》(形成于2015年7月13日)的行为系履行职务，由此所产生的法律后果应由江南建司承担。二、签订《承诺书》及《协议书》是《劳务合同》、《补充合同》项下的履行行为，而陈舒明、李大波均未在《劳务合同》及《补充合同》上签字，不是其主体，不应承担《劳务合同》及《补充合同》项下的赔偿责任。陈舒明、李大波均未在《劳务合同》《补充合同》上签字，不是合同主体，即不是刘学强的合同相对人，本不应承担《劳务合同》、《补充合同》项下的义务与责任。而《承诺书》及《协议书》是在履行《劳务合同》《补充合同》过程中产生的，属于《劳务合同》、《补充合同》项下的具体履行行为。陈舒明、李大波只是履行职务的人员，并非《劳务合同》及《补充合同》的主体，根据合同相对性原理，当然不承担合同义务与责任。三、李大波在《承诺书》上签字之目的在于见证赔偿事宜，并非承诺向刘学强承担赔偿责任，故一审法院判决李大波向刘学强承担赔偿责任是错误的。从《承诺书》内容来看，虽落款有李大波的签字，但根据泸州江南建筑工程有限公司在涉案工程的管理人员《职责范围及联系方式》来看，李大波在涉案项目中的职责范围仅为协调总负责人、联系钢筋、混凝土，并无权对刘学强的损失赔偿进行承诺，其仅是以见证人的身份在《承诺书》中签字，故李大波不应承担赔偿责任。四、1号楼的42#、43#、89#桩未浇筑砼，相应价款应扣减，一审法院仍然计算该部分工程价款的做法是错误的。《1号楼钻孔灌注桩收方记录》中明确记载，1号楼的42#、43#、89#桩未浇筑砼，故该部分对应的工程款不应计取。但一审法院在计算刘学强的工程款时，未将该部分扣除。刘学强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。刘学强向一审法院起诉请求：１.判令三被告向原告刘学强支付工程款1758375.5元、停工及耗材损失721590元，共计2460525.5元，并以2460525.5万元为基数，自2015年7月28日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用损失至本息清偿为止；2.本案诉讼费由三被告承担。诉讼中，原告请求桩有护筒部分按350元的价格计算，变更工程款和赔偿款的资金占用损失起算时间为起诉之日2019年3月7日，放弃《承诺书》中15000元的进场费和3000元的拖车费。一审法院认定事实：2015年3月11日，被告任卫国以泸州市江南建筑工程有限公司的名义与原告刘学强签订《劳务合同》，合同约定：泸州市江南建筑工程有限公司(甲方）将万盛动漫城水乐园1#、5#楼工程分包给原告刘学强（乙方），工期从甲方通知乙方机械进场正常开工开始算起，总工期40天；孔径在φ1200以下按米计价：350元/m，孔径在φ1200以上按方计价：350元/m3；成孔深度按孔口至孔底深度现场实际收方为准，直径按设计桩径以桩净体积计算；确因局部区域存在回填不密实、地质结构较差而造成严重塌孔的情况，需砂浆回填二次成孔（塌方量按现场实测为准，塌方量单价按原单价50%计算）；结算总方量不足1200m3旋挖钻机进场，甲方付给乙方每台150**元进场费（说明：台数最多为2台）；乙方在工程成孔砼浇筑全部完成后付70%，甲方检测合格后45日之内付清余款；旋挖成孔时若需要下护筒，3米以内不计费，超过3米，单价在原基础上每立米或每米增加50元；合同还约定了其他内容。该合同尾部加盖“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用章。2015年5月1日，被告任卫国、陈舒明以泸州市江南建筑工程有限公司的名义与原告刘学强签订《重庆动漫文化产业园—水乐园旋挖劳务补充合同》，合同约定：因施工范围地质特殊，泸州市江南建筑工程有限公司按钢护筒市场价赔偿原告（钢护筒材料费、制作费、运输费），钢护筒加大部分工程量按钢护筒直径加100mm计算，单价执行原合同。该合同尾部加盖“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用章。2015年4月15日，被告任卫国、陈舒明、李大波以泸州市江南建筑工程有限公司的名义向原告刘学强出具《承诺书》：1、1号楼旋挖机进场，泸州市江南建筑工程有限公司承担进出场费15000元，增加3000元拖车费（此部分为手写笔迹）；2、因甲方原因无工作面造成机械窝工，泸州市江南建筑工程有限公司每一天赔偿刘学强6000元。该《承诺书》加盖了“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用章。2015年7月13日，被告任卫国以泸州市江南建筑工程有限公司的名义与原告刘学强约定：根据甲、乙双方签订的合同及《承诺书》，甲方泸州市江南建筑工程有限公司应每天赔偿乙方刘学强停工、窝工等全部损失624000元。2015年7月28日，被告任卫国、陈舒明、李大波出具《旋挖班组垮孔桩汇总表》一份，载明：1#、4#、5#楼垮孔方量共计664.8m3。同日，被告任卫国、陈舒明、李大波出具《旋挖班组成孔桩汇总表》一份，载明：1#、3#、4#、5#楼桩无护筒部分总方量共计3640.09m3；1#楼桩有护筒部分总方量871.41m3。上述两份表加盖了“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用章。1#、3#、4#、5#楼的收方单上乙方处均有刘学强签字，孔径在φ1200mm以下的测量深度与方量的绝对数值是一样，比如：2015年5月20日，1#钻孔灌注桩收方记录序号1-8，钻孔深度与方量均为同一数值。《重庆动漫文化产业园-水乐园1#楼钻孔灌注桩收方记录》（序号1-32，桩有护筒部分）载明的方量总计为871.41m3，其方量计算公式：（1）桩直径在1200mm以上的，（π×护筒半径2×护筒长度）+（π×桩半径2×（钻孔深度-护筒长度）；（2）桩直径在1200mm以下的，（钻孔深度-护筒长度）+（π×护筒半径2×护筒长度）。2015年4月和5月，重庆市万盛经济技术开发区建筑工程质量检测所对泸州市江南建筑工程有限公司送检的原告施工部分的桩基工程出具了检测报告：达到设计强度或技术要求。另查明，重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2409号民事判决书认定，加盖“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用章的《劳务合同》《重庆动漫文化产业园—水乐园旋挖劳务补充合同》等文件的效力不能及于泸州市江南建筑工程有限公司。原审法院认为，被告任卫国单独或共同与陈舒明以泸州市江南建筑工程有限公司的名义与原告刘学强签订《劳务合同》及《重庆动漫文化产业园—水乐园旋挖劳务补充合同》，并加盖了“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用章。重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终2409号民事判决书认定，加盖“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用章的《劳务合同》《重庆动漫文化产业园—水乐园旋挖劳务补充合同》等文件的效力不能及于泸州市江南建筑工程有限公司。因此，签订《劳务合同》的主体应为刘学强与任卫国、陈舒明。根据原、被告签订的《劳务合同》的内容，双方实际签订的是建设工程施工合同。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。因此，原告刘学强无承包工程资质，与任卫国、陈舒明签订的《劳务合同》无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告刘学强施工垮孔方量664.8m3，该部分的工程单价为350元/m3×50%。无护筒部分成孔方量3640.09m3，有护筒部分成孔方量871.41m3。《劳务合同》载明，孔径在φ1200mm以上按方量计算的单价350元/m3与φ1200mm以下按深度计算的单价350元/m，两者的绝对值均为350元。收方表载明，孔径在φ1200mm以下的测量深度与方量的绝对数值亦是一样。因此，可依照方量的数值来计算工程款。《重庆动漫文化产业园—水乐园旋挖劳务补充合同》中约定钢护筒加大部分工程量按钢护筒直径加100mm计算，根据《重庆动漫文化产业园-水乐园1#楼钻孔灌注桩收方记录》（序号1-32，桩有护筒部分）载明的方量为871.41m3。虽然有护筒部分的计价在原基础上增加50元，但原告仍要求按350元计算，系当事人在法律规定的范围内处分自己的权利，一审法院予以确认。因此原告刘学强的工程价款为：350元/m3×50%×664.8m3+350元/m3×(871.41m3+3640.09m3）=1695365元。原告刘学强施工的工程合格，被告任卫国、陈舒明应当支付工程价款。原告刘学强的该项请求，一审法院予以支持。被告任卫国、陈舒明、李大波向原告刘学强出具的《承诺书》，同意每天赔偿刘学强窝工损失6000元。任卫国于2015年7月13日与刘学强确定了停工、窝工104天，按每天6000元赔偿，共计损失624000元。因此，被告任卫国、陈舒明、李大波共同赔偿原告刘学强停工、窝工损失624000元。关于原告请求三被告赔偿停工损失部分的请求，一审法院予以支持。原告放弃《承诺书》中15000元的进场费和3000元的拖车费，系当事人在法律规定的范围内处分自己的权利，一审法院予以准许。原告未举示耗材损失的证据，原告诉请三被告赔偿耗材损失的证据不足，一审法院不予支持。根据《劳务合同》关于付款方式的约定，原告在工程成孔砼浇筑全部完成后付70%工程款，甲方检测合格后45日之内付清余款。2015年7月28日，原、被告双方才确定了工程量，原、被告对具体支付时间未作约定，应当给予被告支付款项的必要准备时间。原告诉请三被告从起诉之日即2019年3月7日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用损失至本息清偿为止的起算时间点合理，一审法院予以支持。但计算基数存在不当，一审法院予以纠正。2019年3月7日起，任卫国、陈舒明的计算基数为2319365元（工程款1695365元+停工损失624000元），李大波的计算基数为624000元，之后偿还本金部分其基数相应扣减。遂判决如下：一、被告任卫国、陈舒明于本判决生效后三日内支付原告刘学强工程款1695365元，并支付资金占用损失（从2019年3月7日起，以未付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至本息清偿为止）；二、被告任卫国、陈舒明、李大波于本判决生效后三日内支付原告刘学强停工损失624000元，并支付资金占用损失（从2019年3月7日起，以未付款项为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至本息清偿为止）；三、驳回原告刘学强的其他诉讼请求。二审查明，泸州江南建司系涉案工程项目总承包单位，重庆市第五中级人民（2018）渝05民终2409号民事判决书认定，刘学强没有证据证明任卫国、陈舒明在收方记录、承诺书中具有泸州江南建司的授权或者刘学强有理由相信任卫国等人可以代表泸州江南建司。二审审理中，上诉人任卫国举示考勤表、泸州江南建司盖章的涉案项目部工资表、泸州江南建司资料专用章盖章的工资表、欠条、工资结算清单、客户账户明细、物品领取记录表、工作人员通讯录、工作证照片、管理人员工作安排、职责范围及联系方式、会议纪要及签到表、泸州江南建司申请整改支付工程款的报告、工作联系单等证据证明，涉案劳务合同的施工主体为泸州江南建司，任卫国、陈舒明、李大波系泸州江南建司就涉案工程的管理人员，其在劳务合同及补充协议、承诺书的签字均属于履行泸州江南建司职务，并非个人行为，未与刘学强建立建设工程施工合同关系，依法不应向刘学强承担支付工程款、赔偿资金占用损失及停工损失的责任。二审审理中，上诉人还举示其与案外人张军通话录音等证据证明刘学强应向张军主张其工程款及相关损失，并申请法院追加张军为本案当事人参加审理。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人任卫国、陈舒明、李大波是否应向刘学强承担支付工程款、赔偿资金占用损失、停工损失的责任。现评述如下：一、关于涉案《劳务合同》及补充合同的相对方如何确认的问题经查，涉案《劳务合同》及补充合同中的甲方为泸州江南建司，乙方为刘学强，该合同甲方泸州江南建司处加盖该公司重庆动漫文华产园-—水乐园资料专用章，任卫国作为公司委托代理人在劳务合同上签字，补充合同中任卫国与陈舒明作为泸州江南建司经办人签字确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。本案，被上诉人刘学强曾起诉泸州江南建司支付工程款及赔偿损失，该案经我院审理而作出的（2018）渝05民终2409号民事判决书现已生效，该判决确认加盖“泸州市江南建筑工程有限公司重庆动漫文化产业园—水乐园”资料专用单的《劳务合同》、《重庆动漫文化产业园—水乐园旋挖劳务补充合同》等文件的效力不能及于泸州江南建司，同时认定了任卫国、陈舒明在收方记录、承诺上的签字等行为没有公司授权，不能代表泸州江南建司。故根据生效裁判确认的事实足以认定刘学强举示的涉案劳务合同及补充合同的主体应为刘学强与任卫国、陈舒明。原审对此认定并无不当，本院予以维持。二、关于任卫国、陈舒明、李大波是否应向刘学强承担支付工程款及赔偿损失的责任首先，被上诉人刘学强与上诉人任卫国陈舒明签订的《劳务合同》及补充合同虽因刘学强无施工资质而无效，但由于涉案工程刘学强施工部分已经重庆市万盛区经济技术开发区建筑工程质量检测所作的检测报告确认，施工质量达到设计强度或技术要求。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘学强仍有权按照《劳务合同》及《重庆动漫文化产业园—水乐园旋挖劳务补充合同》约定主张施工工程款及资金占用损失、停工损失等，经审查，被上诉人刘学强主张的诉请有上诉人签字认可的工程量、承诺书等证据予以证实，证据充分，原审对此认定并无不当，本院予以维持。三、关于本案是否追加案外人张军作为本案当事人参加诉讼的问题根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。本案二审审理中，上诉人任卫国举示案外人张军的录音等证据证明，案外人张军以泸州江南建司的名义承包并与发包人签订施工合同，张军与泸州江南建司系挂靠合同关系，故申请追加案外人张军为必要共同诉讼人参加诉讼。由于上诉人举示的证据系案外人张军形成，张军未出庭作证，其证据的真实性不能确认，本院不予采信，故上诉人举示的证据不能证明泸州江南建司就涉案工程项目与案外人张军之间形成挂靠合同关系，因而上诉人申请法院追加案外人张军作为本案必要共同诉讼参加人参加诉讼缺乏足够的事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25354元，由任卫国、陈舒明、李大波负担。本判决为终审判决。审判长 王 姝审判员 江信红审判员 邓方彬二〇一九年十一月六日书记员 邹 艺