吉林省四平市中级人民法院行政判决书（2019）吉03行终127号上诉人(原审原告)：四平市华亿房地产集团有限公司。法定代表人：孙静红，职务：董事长。委托诉讼代理人：孟润，吉林司评律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：四平市城市管理行政执法局。法定代表人：杨波。委托诉讼代理人：鞠文波。委托诉讼代理人：李波，吉林言悦律师事务所律师。上诉人四平市华亿房地产集团有限公司因与被上诉人四平市城市管理行政执法局规划监察行政处罚一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2019）吉0303行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人(原审原告)四平市华亿房地产集团有限公司的委托诉讼代理人孟润，被上诉人(原审被告)四平市城市管理行政执法局的委托诉讼代理人鞠文波、李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：针对华亿地产在规划区中心城区24#-3地块华亿紫金城建设的377.69平方米，框架结构，用途为联通附属用房的建筑物（构筑物），四平市行政执法局于2018年4月9日决定立案调查,并对当事人进行了询问,对现场进行了勘验，2018年4月27日作出案件调查终结报告。2018年5月21日向华亿地产作出“行政处罚告知书”并送达;同年5月25日对华亿地产作出四城管法行罚【2018】第1-43号《规划监察行政处罚决定书》。原审法院认为：被告四平市行政执法局在履行行政行为过程中，虽存在勘验笔录中没有勘验人签字、没邀请无利害关系的第三人作为见证人到场参加、询问笔录中没有询问人签字等情形,但属于程序瑕疵，并不影响其对本案原告的违法行为进行了调查、勘验的事实及调查结果的成立。本案原告称其在建设本案涉案建筑物(构筑物)的过程中,存在应当或符合“先行开工”等条件，并不能对抗该涉案建筑没有“建设工程规划许可证”的法定要件。被告四平市行政执法局在该案的行政行为，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，本案原告的诉请不应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下:驳回原告四平市华亿房地产集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告四平市华亿房地产集团有限公司负担。上诉人四平市华亿房地产集团有限公司不服，上诉称：一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院(2019）吉0303行初12号行政判决书，并依法撤销四城管法行罚【2018】第1--43号《规划监察行政处罚决定书》;二、承担本案的一、二审案件受理费。事实与理由：四平市城市规划管理处早在2011年5月30日就作出了“经局领导同意24件-3地块可先行开工”的决定。在先期规划许可证颁发后的2012年2月28日，四平市城市规划管理处又出具《情况说明》,确认“华亿房地产集团有限公司开发的24#-3地块规划手续正在办理中”。2012年7月8日，上诉人向原市住建局提出《关于四平市棚改24#-3地块详细规划调整申请报告》的书面请示。时任住建局局长刘同明批示“请规划局帮助解决;按规定给予审批”。在这一《申请报告》中,上诉人明确请求调整内容为:一、原规划托儿所、社区综合楼、换热站的建设位置因有动迁户未拆迁而调整;二、原控制规化条件范围未包括收割机11#楼12#楼一并拆除重建，增加建一栋高层（系现在的25#楼)，需调整容积率由2.9调整到3.5。三、由于异地未安置的回迁户增加，需对8#楼的建设层提高等。需要说明的是，此时的规划局还是四平市建设局的一个部门。此间,政府为取得贷款,于是以四平市四通城市基础设施建设投资有限公司的名义，将上诉人已经缴纳土地出让金的土地使用权在吉林银行进行了抵押贷款。由于土地使用权被政府以四平市四通城市基础设施建设投资有限公司的名义进行抵押，从而导致建设工程许可证等相关手续无法办理变更、修改。2017年12月26日，上诉人的土地所有权被市政府赎回后，市规划局鉴于24#-3地块项目的实际情况，做出《关于棚户区24#-3地块项目建设超出规划条件容积率的函》,将容积率按实际调整为3.18.2018年3月19日，华亿公司又与四平市国土资源局达成《补充协议》，补缴土地出让金539万元。上述事实充分说明,涉案建筑在建设时正处于规划变更过程中，并非没有建设工程规划许可证。二、24#-3地块华亿紫金城建设的377.69平方米的建筑物不属违法建筑,不应处罚。1、四平市住房和城乡建设局于2011年4月2日颁发的建字第2011055号《中华人民共和国建设工程规划许可证》。该证中的《华亿·紫金城修建性详细规划平面图》明确规定有联通营业用房。这就说明，本案所涉及的联通营业用房，经主管部门批准,符合规划，不属违法建筑。《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》第二条建设工程规划许可证第（二)项明确规定:建设工程规划许可证所包括的附图和附件，按照建筑物、构筑物、道路、管线以及个人建房等不同要求，由发证单位根据法律、法规规定和实际情况制定。附图和附件是建设工程规划许可证的配套证件，具有同等法律效力。因此附图中明确规定有联通营业用房，所以联通营业用房，系经主管部门批准，符合规划，不属违法建筑。2、被上诉人于2018年5月25日作出了《规划监察行政处罚决定书》。但早在2017年12月26日，四平市规划局就作出了《关于棚户区24#-3地块(华亿紫金城一期)项目建设超出规划条件容积率的函》，核定24#-3地块(华亿紫金城一期)容积率为3.18。2018年3月19日，上诉人与四平市国土资源局签署《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，按照3.18容积率补缴土地出让金539万元。2018年8月21日，四平市规划局作出了《计入国土局去函的容积率的面积明细》。在明细里明确包含了联通附属用房377.69平方米。因此24#-3地块华亿紫金城建设的377.69平方米的建筑物不属违法建筑。三、一审判决认定被上诉人“在履行行政行为过程中”“存在勘验笔录中没有勘验人签字、没邀请无利害关系的第三人作为见证人到场参加、询问笔录中没有询问人签字等情形”。但这不仅仅是“程序瑕疵”，而是违反了《四平市城乡规划监察条例》以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等法律规定，导致调查、勘验的事实及调查结果缺乏真实性。同时，《房屋建设工程成本造价评估报告书》也违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第(七)项之规定，没有鉴定人签名，因此被上诉人提供的这一证据不仅违反了上述法律规定，也没有真实性。四、被上诉人没有提供作出行政处罚的法律依据，因此被上诉人的处罚适用法律、法规错误的。五、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定:行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;(四)超越职权的;(五)滥用职权的;(六)明显不当的。依据上述法律规定并结合本案事实来看，没有及时对《建设工程规划许可证》进行变更和修改，就是因为该幅土地的土地使用权被市政府用于抵押而无法办理变更和修改。上诉人急政府之所急，为四平市经济建设做贡献而招致处罚，这一处罚明显不当。况且，被上诉人处罚时，上诉人涉案的建筑已经取得了四平市规划局的批准,缴纳了土地出让金。所以，被上诉人的处罚主要证据不足、违反法定程序,适用法律、法规错误且明显不当。因此,二审人民法院应当依法撤销一审判决及被上诉人的行政处罚。被上诉人四平市城市管理行政执法局答辩称，被上诉人作出处罚是依据规划的验收单。在调查过程中，上诉人没有规划许可证，上诉人提出的理由可能存在，但被上诉人作出处罚依据的是规划许可证。领导批示不能代替行政机关的行政职权和法律规定。对于（2019）吉0303行初12号判决：上诉人没有按照规划要求进行建筑。属于违反规划规定。违规施工。本院二审审理查明事实与一审一致。本院认为：2018年5月25日对华亿地产作出四城管法行罚【2018】第1-43号《规划监察行政处罚决定书》。,认定其在规划区中心城区24#-3地块华亿紫金城建设的377.69平方米，框架结构，用途为联通附属用房的建筑物（构筑物）为违法建筑，对其进行了行政处罚。因该建筑物属于《中华人民共和国城乡规划法规》（2015修正）第40条、第64条规定的未取得建设工程规划许可证而进行建设的情形，被上诉人四平市城市管理行政执法局依照上述规定对其进行行政处罚并无不当。被上诉人在执法过程中虽存在勘验笔录中没有勘验人签字、没邀请无利害关系的第三人作为见证人到场参加、询问笔录中没有询问人签字等情形，但上述程序瑕疵并不影响对上诉人违法行为的处理。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。上诉人主张该建筑属于“先行开工”情形，并非没有建设规划许可证的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人四平市华亿房地产集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 涛审判员 李本直审判员 张智涵 二〇一九年十一月二十八日书记员 陈 坤