辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2453号上诉人（原审原告）：抚顺市顺城安信塑料厂，住所地：抚顺市顺城区施家街41-5号。投资人：陈月霞，该厂厂长。委托诉讼代理人：李国龙，该厂员工。上诉人（原审被告）：刘治华，男，1965年6月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：辽宁广安建设有限公司，住所地：抚顺市顺城区抚顺城路（东段）3号楼1号。法定代表人：李萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张野，该公司法务部部长。上诉人抚顺市顺城安信塑料厂（简称塑料厂）、刘治华因与被上诉人辽宁广安建设有限公司(简称广安公司)买卖合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人塑料厂的投资人陈月霞及委托代理人李国龙、上诉人刘治华、被上诉人广安公司的委托代理人张野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。塑料厂上诉请求：1、撤销抚顺市顺城区人民法院(2019)辽0411民初3191号民事判决书第一项、第二项，改判广安公司给付欠款。2、请求被上诉人承担本案的诉讼费。事实与理由：上诉人认为一审判决证据不足，适用法律错误。1、刘治华在抚顺大学、金地富山、红树湾工地进行施工的工程是广安公司的工程项目；刘治华与被上诉人广安公司于2011年5月10日签定了《经营承包协议》，刘治华与广安公司存在劳动关系，否则不会签订《经营承包协议》；该承包协议第四条第二项中约定“……乙方必须按时发放民工工资及工程材料费，……如因拖欠出现投诉……公司有权从工程款中扣除直接支付……，”此约定完全可以表明二被上诉人之间不是平等主体之间的法律关系，若是平等主体间所签订的《经营承包协议》，不会存在上述约定；再有《经营承包协议》第五项约定“乙方对分包设备，租赁，材料采购所发生的民事经济纠纷承担全部责任”，其并没有约定刘治华对外独立承担民事责任；退一步讲，就是在《经营承包协议》中约定了刘治华对外独立承担民事责任，根据《合同法》的规定，合同中双方当事人的约定是不能对抗第三人(本案上诉人)的。因此刘治华所欠上诉人的材料款，应当由广安公司承担给付责任。综上所述，请求二审查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。刘治华辩称：我与广安公司是劳动关系，我受广安公司的委托担任案涉工程的项目经理，本案供货商的货款应当由广安公司给付，一审判决我承担货款给付责任错误，请求二审依法改判。广安公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘治华上诉请求：1、撤销（2019)辽0411民初3191号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定刘治华与广安公司是挂靠关错误,判令刘治华承担材料货款给付责任错误。刘治华于2010年与广安公司签订了劳动合同，至今一直在广安公司工作，期间广安公司给我缴纳养老保险，医疗保险等，2016年广安公司单方解除了我的劳动合同。我到广安公司工作后，担任广安公司第七分公司项目经理；广安公司虽然没有给我开过工资，主要是因为我从工作之日起就与公司签订了内部承包协议，我工资就含在承包利益中了。我一直以广安公司第七分公司项目部施工广安公司承接的施工工程，工程款都是由甲方直接转给广安公司。工程材料款是由广安公司一次性给付刘治华，然后由刘治华再给到供货商。本案的供货商的货款就应当由广安公司给付，法院判令由刘治华给付是错误的。与本案类似的诸多案件中，生效判决均认定由广安公司承担给付货款责任。二、一审认定已付货款150000元是由刘治华个人支付错误。这笔款是由广安公司的工程款里支付的，不是从我个人腰包拿出来的。购买的案涉货物用到广安公司承建的工程上，所以剩下的货款仍然应当由广安公司承担。综上，刘治华在广安公司工作，广安公司为刘治华缴纳养老医疗保险,刘治华受广安公司委托担任项目经理，是工程项目施工过程全面的项目管理者，是广安公司在工程项目上的代表人，刘治华在施工管理工作过程中实施的行为属于职务行为。刘治华以广安公司项目部名义购买的材料款应由广安公司对外承担民事责任。塑料厂辩称：刘治华是广安公司的员工，应当由广安公司给付我方欠款。广安公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。塑料厂向一审法院起诉请求：1.请求二被告给付货款135236元及利息（自2015年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告于2012年6月—2014年8月向被告供货苯板、胶泥材料等，总款285236元，期间已支付150000元，尚欠135236元未给付。但于2015年11月给原告写下一个欠条，原告数次向被告催要，推诿找借口拖着不给付，原告提起诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2012年至2014年原告向被告刘治华出售苯板、胶泥等材料，双方未签订书面买卖合同，均为口头约定，累计货款为285236元，被告刘治华累计给付原告货款150000元。2015年11月28日被告刘治华向原告出具欠条，约定：“广安公司七分公司刘治华在施工期间所用苯板、胶泥由安信苯板厂陈月霞提供，总货款285236元，施工期间支付150000元，尚欠135236元，工程款回款后一次性付清。”欠条落款处有刘治华签名、名章和辽宁广安建设有限公司第七分公司项目部盖章。现原告将二被告诉至本院要求二被告给付货款。庭审中被告辽宁广安建设有限公司辩称其与原告没有合同关系，被告刘治华系挂靠关系不是公司员工，不同意给付货款，并提供了以下证据证明其主张：1、2011年5月10日《经营承包协议》，证明公司与刘治华之间是挂靠关系，只收取管理费。工程施工人员工资、材料款、设备租赁费均由刘治华个人承担。该协议第二条承包方式：独立核算、自负盈亏。第三条第1项上缴公司管理费每年30万元。第四条第2项工程款必须转入公司账户，扣除税金及管理费后其余款项支付给乙方，乙方必须按时发放民工工资及工程材料、设备租赁费等，如因拖欠出现投诉、上访情况公司有权从工程款中扣除直接支付，同时甲方保留诉讼的权利，如给公司造成重大经济损失甲方有权移交司法机关处理。第5项乙方对劳务分包、设备租赁、材料采购所发生的民事经济纠纷承担全部责任。2、抚顺市顺城区劳动人事争议仲裁委员会2018年7月16日顺劳人仲字（2018）第026号裁决书，证明广安公司与刘治华是挂靠关系，没有劳动关系。被告刘治华辩称其与广安公司系劳动关系，货款应由广安公司给付，并提供抚顺市中级人民法院2018年7月11日作出的（2018）辽04民终212号民事判决书证明其主张。一审法院认为，本案的争议焦点为买卖合同的相对方是被告刘治华还是被告广安公司。依据被告广安公司提供的《经营承包协议》，被告刘治华与被告广安公司系挂靠关系，借用被告广安公司资质并支付管理费。原告诉称被告广安公司也在欠条上盖章故应由二被告共同承担给付货款义务，但庭审中被告刘治华自认欠条上所盖的第七分公司项目部章没有备案，同时被告广安公司对该盖章亦不认可，且已支付货款150000元均由被告刘治华个人支付，并非被告广安公司支付。关于被告刘治华辩称其与被告广安公司系劳动关系，应由广安公司给付货款一节，依据被告广安公司提供的仲裁裁决书，刘治华仲裁请求撤销解除劳动关系并续缴保险及签订无固定期限劳动合同，顺城区劳动人事争议仲裁委员会驳回了刘治华的仲裁请求，故被告刘治华无法证明其与被告广安公司系劳动关系，对其辩解本院不予采信。综上，被告刘治华并非被告广安公司员工，没有其他证据证明被告刘治华系表见代理，被告广安公司对于本案买卖合同没有进行追认，故原告要求被告广安公司给付货款的诉讼请求没有事实和法律依据，依据合同相对性原则，本案买卖合同相对方系被告刘治华。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人应当履行向买受人交付标的物并转移标的物所有权的义务，买受人应当按照约定的数额支付价款。被告刘治华作为买受人，于2015年11月28日向原告出具欠条，确认了欠付货款数额为135236元，故对原告要求被告给付货款135236元的诉讼请求本院予以支持。对于逾期付款违约金，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，现原告要求按照同期贷款利率计算，不超过上述法律规定的逾期付款违约金利率标准，本院予以支持。逾期付款违约金从被告出具欠条所约定的给付日期的次日开始计算，即2015年11月29日，计算至实际给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告刘治华于本判决生效后十五日内给付原告抚顺市顺城安信塑料厂货款135236元及逾期付款违约金（以135236元为基数，自2015年11月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告抚顺市顺城安信塑料厂对被告辽宁广安建设有限公司的诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1502元，已减半收取，由被告刘治华负担。二审中，刘治华为证明类似案件中均由广安公司承担欠款返还责任向本院提交了一系列本院作出的生效判决；广安公司陈述其对本院作出的生效判决有异议，其已经向辽宁省高级人民法院申请再审，但现尚没有再审结果。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：刘治华与广安公司之间是挂靠关系还是劳动关系？塑料厂的货款应当由谁承担给付责任？本案中，塑料厂出售苯板、胶泥等材料期间，广安公司与刘治华处于劳动合同履行期间，广安公司按劳动合同约定为刘治华交纳社会保险，刘治华对外职务为广安公司第七分公司项目经理，上述证据证明刘治华在工程建设期间是代表广安公司从事施工管理工作，刘治华与广安公司之间应认定为劳动关系，刘治华在施工管理工作过程中实施的行为（包括购买案涉材料的行为）应认定为职务行为；广安公司第七分公司项目部不具有独立的法人资格，因此本案欠付塑料厂的货款应由广安公司承担民事给付责任。广安公司虽主张塑料厂没有提交供货产品的明细、供货单、品种、规格、单价、总价格及相应的供货凭证，但因其未提供有效的证据反驳案涉苯板、胶泥等材料均用于广安公司的工程中，广安公司也无法否认欠条数额的真实性，且刘治华作为广安公司的工作人员已对塑料厂诉请的欠款数额予以确认，故塑料厂依据刘治华与其对账后形成的欠条主张广安公司给付其欠付货款于法有据，应予支持。综上所述，塑料厂与刘治华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3191号民事判决；二、于本判决生效后十日内，被上诉人辽宁广安建设有限公司给付上诉人抚顺市顺城安信塑料厂货款135236元及逾期付款违约金（以135236元为基数，自2015年11月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1502元，二审案件受理费6010元（刘治华和抚顺市顺城安信塑料厂分别预交3005元），均由被上诉人辽宁广安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十一月十五日书记员 陈 凤