四川省甘孜藏族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）川33刑终26号原公诉机关四川省丹巴县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗清泉，男，1964年6月2日出生，汉族，四川省丹巴县人，初中文化，原四川省丹巴县章谷镇步行街社区居委会主任、原四川省丹巴县章谷镇云母矿中老年协会会长。因涉嫌犯贪污罪于2019年6月15日被四川省丹巴县人民检察院取保候审，2019年7月19日被四川省丹巴县人民法院取保候审，同年8月30日由四川省丹巴县人民法院决定，由四川省丹巴县公安局执行逮捕。现羁押于四川省丹巴县看守所。辩护人罗成淞，四川恒合律师事务所律师。四川省丹巴县人民法院审理四川省丹巴县人民检察院指控上诉人（原审被告人）罗清泉犯贪污罪一案，于2019年8月30日作出（2019）川3323刑初10号刑事判决，原审被告人罗清泉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案，四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员朱存儒出庭履行职务，原审被告人罗清泉及其辩护人罗成淞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：被告人罗清泉在2010年至2018年担任丹巴县云母矿中老年协会会长及章谷镇步行街社区主任期间，利用工作便利，长期冒领、骗取国家低保资金227472.25元。具体事实为：冒领杨杰、唐德双、周莉个人低保资金共计人民币86630元；通过篡改赵崇礼、邓蕊、袁龙珍户口簿信息骗取国家低保资金共计人民币73242.75元；利用陈小平、贺旗身份证复印件骗取国家低保金67599.5元。被告人罗清泉于2018年8月3日向丹巴县监察委员会投案。被告人罗清泉先后向丹巴县监察委员会退缴赃款人民币221052元；向周莉低保卡内退还人民币3000元。原判以经过庭审质证的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证明上述事实。原判认为：被告人罗清泉在协助政府办理低保相关工作过程中，利用职务上的便利，贪污国家低保资金227472.25元归个人使用，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩罚。公诉机关指控罪名成立。被告人罗清泉自动投案并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人罗清泉系初犯，已退清赃款，可以酌情从轻处罚。指定辩护人的辩护意见与审理查明的事实一致，予以采纳。根据被告人罗清泉的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：被告人罗清泉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人罗清泉退缴的违法所得人民币221052元中，由丹巴县监察委员会返还丹巴县民政局138806.05元，返还杨杰20442.24元，返还唐德双20965.3元，返还周莉39886.15元，退还被告人罗清泉952.26元。原审被告人罗清泉对一审判决认定的罪名无异议，以“原审未依法履行告知义务实质上剥夺了其自行辩护的权利，程序违法，且量刑畸重”为由，不服四川省丹巴县人民法院（2019）川3323刑初10号刑事判决，向本院提起上诉，请求查清事实，撤销原判，依法改判或者发回重审。二审庭审中，原审被告人罗清泉提出与其上诉状相同的辩解意见，并强调自己具有主动投案和全部退赃情节。其辩护人罗成淞当庭提出以下辩护意见：1.认为原审被告人罗清泉不是依法从事公务的人员，其主体身份不符合贪污的构成要件；2.认为涉案金额未经鉴定，不宜认定为公款；3.认为根据原审被告人罗清泉的陈述，根登和达太（均已过世）分别在2011年和2010年领取过杨杰和唐德双以及泽郎纳布的低保金，进而应该将此部分金额扣除；4.认为原审被告人罗清泉具有主动投案、全部退赃、认罪认罚等情节，一审判决未体现减轻情节。综上，恳请二审法院综合全案事实，在主刑或附加刑法方面予以减轻处罚。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见认为,原审被告人罗清泉在协助政府办理低保相关工作过程中，利用职务上的便利，贪污低保资金归个人使用，其行为构成贪污罪，建议二审法院结合本案事实、证据、情节、社会危害性、认罪态度等作出公正、合理的判决。经二审审理查明原审被告人罗清泉的犯罪事实与一审相同，且有经一、二审进行质证的证据证实，本院予以确认。二审中检、辩双方均未向法庭提供新的证据。综合上诉理由、辩解意见、辩护意见和检察人员出庭意见，本院结合本案事实和证据评判如下：1.关于一审是否存在未依法履行告知义务，造成程序违法的问题。经查，一审法院受理本案后，从送达文书副本开始至公开开庭结束，全程依法告知了原审被告人“除自行行使辩护权外，还可以委托律师等辩护人为其辩护”的权利。当原审被告人明确告知一审法院，其没有委托辩护人后，一审法院依法为其指定了援助律师作为辩护人。原审被告人在送达起诉书副本记录、刑事诉讼须知、刑事审判笔录上，均有签名捺印。以上事实足以证实，一审法院已经尽到了依法履行告知“被告人有权获得辩护的权利”的义务。故，原审被告人罗清泉的该项上诉理由和辩解意见与审理查明的事实不符，不予支持。2.关于一审是否存在量刑畸重的问题。经查，原审被告人利用职务上的便利，贪污国家低保资金227472.25元归个人使用，其行为已构成贪污罪，且属数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院在充分考量原审被告人罗清泉具有自首、认罪认罚和已全部退赃情节的基础上，决定对其从轻处罚，判处有期徒刑三年，符合法律规定，且量刑适当。故，原审被告人罗清泉的该项上诉理由和辩解意见与审理查明的事实不符，不予支持。3.关于原审被告人罗清泉在本案中是不是依法从事公务的人员的问题。经查，原审被告人罗清泉在2010年至2018年担任丹巴县云母矿中老年协会会长及章谷镇步行街社区主任期间，协助政府办理低保相关工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其主体身份符合贪污的构成要件。故，其辩护人的该项辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。4.关于涉案金额未经鉴定，是否不宜认定为公款的问题。经查，2018年8月3日原审被告人罗清泉主动向纪委交待冒领低保的问题，丹巴县云母矿改制后于2007年成立云母矿中老年协会，罗清泉任会长，罗清泉到银行办卡后利用杨杰、贺旗、周莉、陈小平、赵蕊、泽郎纳布、唐德双七人的户口簿复印件在丹巴县民政局备案，办理低保申请后留卡自用。案发后原审被告人罗清泉主动请丹巴县纪委协调县民政局打印出涉案资金清单，在案的涉案资金清单均有中国农业银行业务凭证、开户信息、交易明细清单、低保核查情况及记账凭证等证据证实，涉案资金均系国家低保资金，应当认定为公款。故，其辩护人的该项辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。5.关于原审被告人罗清泉的辩护人提出根据罗清泉的陈述，根登和达太（均已过世）分别在2011年和2010年领取过杨杰和唐德双以及泽郎纳布的低保金，进而应该将此部分金额扣除的问题。经查，二审中原审被告人罗清泉的该项陈述与其到丹巴县纪委投案时的第一次交待内容明显不符，与杨杰等七人的卡均系其“自己到银行办理后在民政局备案，办理低保申请后留卡自用”的供述明显不符，且该项陈述无其他证据予以证实。故，其辩护人的该项辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。本院认为，原审法院认定原审被告人罗清泉犯贪污罪一案，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。上诉人（原审被告人）罗清泉及其辩护人关于程序违法和量刑过重的上诉理由、辩解意见及辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持。四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭意见正确,予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何青审判员  邵苓审判员  马坤二〇一九年十一月二十九日书记员  曾拯附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。