湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12661号上诉人（原审被告）：湖南二次方通讯科技有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道杜鹃路**枫林美景园****。法定代表人：宁健。委托诉讼代理人：欧阳婷，湖南坚铮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李程，男，1990年8月31日出生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：汤妲，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人:卢洪宇，湖南芙蓉律师事务所实习律师。上诉人湖南二次方通讯科技有限责任公司(以下简称二次方通讯公司)因与被上诉人李程劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。二次方通讯公司上诉请求：依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初7866号民事判决，改判确认李程2019年5月份工资729.29元，且二次方通讯公司无需支付二倍工资差额。事实和理由：一、二次方通讯公司提交的薪资标准证实李程的底薪为2800元，其5月份总业绩为18381元，业绩提成为367.62元，旷工扣款1925元，餐费扣除105元，实发工资应为729.29元。二、根据法律规定二次方通讯公司与李程没有约定签订无固定期限的劳动合同，且李程也达不到劳动法规定的视为签订无固定期限劳动合同的要求。李程辩称：第一方面，关于2019年5月份工资。二次方通讯公司主张的提成和工资构成两部分均与一审法院认定不一致，一审法院认定事实清楚，二次方公司所述并不属实。首先，关于提成，提成比例15%是有微信聊天记录和会议记录予以证明的。其次，关于工资构成。在李程等人入职的时候，二次方通讯公司跟李程说的是底薪3500元，跟李忠宝和李程说的是底薪2100元。工资构成是底薪+全勤+绩效岗位工资+业绩提成，李程等人完全不知情，二次方通讯公司应就此承担举证义务。二次方通讯公司共提供了两份证据，一是工资表，但该表格是公司自行制作，李程等人没有见过，也没有收到过或者签字认可过；二是员工考勤管理办法中确实提到了这个构成，但该考勤管理办法是公司自行制作，员工完全不知道，告知劳动者的时间也是2019.5.13（通过微信），并且该规章制度程序不合法，并未依照劳动合同法第四条的规定，经过职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，也未公示或者告知劳动者，该规章制度对李程等人不发生法律效力。再次，二次方通讯公司提到李程等人旷工的问题，并不属实，二次方通讯公司应就此承担举证义务。最后，餐费扣除不知情，公司也未举证。另一方面，关于无需支付二倍工资差额。一审法院判决未超过李程的诉讼请求，且二次方通讯公司未依法与李程签订书面劳动合同，应当承担支付二倍工资差额的义务。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。李程向一审法院起诉请求，1、二次方通讯公司支付李程5月总业绩18850乘以2倍乘以0.15等于5655元（业绩提成），薪资3500元（无责任底薪），合计9155元；2、二次方通讯公司支付李程未签无固定期限劳动合同二个月的双倍工资，合计14000元。一审法院认定：2019年3月13日，李程入职二次方通讯公司处担任外呼中心客服，双方没有签订书面劳动合同，口头约定了工资标准。2019年3月，李程的工资为3213.6元，2019年4月，李程的工资为3852.2元，二次方通讯公司已经发放李程2019年3月、4月的工资。2019年5月13日，二次方通讯公司在微信群中通知李程签订书面劳动合同，但李程没有签订。2019年5月28日，李程离职，二次方通讯公司尚未发放李程2019年5月的工资。2019年6月4日，李程向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动争议仲裁，请求裁决二次方通讯公司支付李程5月业绩提成5655元，无责任底薪3500元，未签订无固定期限劳动合同二个月双倍工资14000元。该委于同日作出不予受理通知书，以“无劳动关系证明且无法补正”为由决定不予受理，李程不服，诉至一审法院。一审法院认为，李程主张2019年5月总业绩为18850元，业绩提成应为5655元（18850元×2×15%），无责任底薪为3500元，在李程提交的会议记录中，呼叫中心提成为公司收入的15%，前提是二次方通讯公司定的目标完成，完不成目标，提成按完成率算。本案中，关于李程5月的业绩及业绩目标、李程是否完成业绩目标有关的证据均由二次方通讯公司掌握，二次方通讯公司没有提交相关证据，其主张按1%计算李程的提成缺乏依据，故一审法院采纳李程的主张，其5月的业绩为18850元，业绩应当按15%进行计算，故李程5月应得的提成为5655元（18850元×2×15%）。李程的底薪其主张为3500元，关于李程工资组成的证据由二次方通讯公司掌握，现二次方通讯公司没有提交证据证明李程的底薪，故一审法院采纳李程的主张，认定其底薪为3500元，李程5月共出勤20.5天，故李程2019年5月的工资应为8954元（5655元+3500元÷21.75天×20.5天）。对于二倍工资，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，否则按照该法第八十二条的规定，应当支付二倍工资差额。本案中李程于2019年3月13日入职，二次方通讯公司应当于2019年4月13日之前与李程订立书面劳动合同，否则应当自2019年4月14日起支付李程二倍工资。2019年5月13日，二次方通讯公司通知签订书面劳动合同，但李程无正当理由没有签订，此后二次方通讯公司无须支付二倍工资。二次方通讯公司应当支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为5620元（3852.2元÷21.75天×12天+8954元÷20.5天×8天）。李程因误读法律主张的是未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，但其主张二倍工资这一诉请是明确的，现二次方通讯公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资，为减轻双方当事人的诉累，一审法院对李程要求二次方通讯公司支付二倍工资的诉讼请求予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第八十二条之规定，判决如下：一、限二次方通讯公司自本判决生效之日起三日内向李程支付2019年5月的工资8954元；二、限二次方通讯公司自本判决生效之日起三日内向李程支付二倍工资差额5620元；三、驳回李程的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由二次方通讯公司负担。二审期间，双方未提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案焦点为，一、李程2019年5月的工资标准认定问题。二、二次方通讯公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一，当事人应当就其主张提供相应的证据予以佐证，否则应当承担不利的法律后果。本案中，二次方通讯公司上诉称李程的底薪为2800元/月，在双方未签订书面劳动的情况下，二次方通讯公司并未提交其他书面证据证实双方就底薪2800元/月达成一致。与此同时，二次方通讯公司主张李程2019年5月份总业绩为18381元，业绩提成为367.62元，旷工扣款1925元，餐费扣除105元，实发工资应为729.29元，均未提供充分证据予以佐证，故本院对二次方通讯公司的上诉请求不予支持。一审法院依据李程的工资流水，据此认定其工资标准，并无不当，本院予以维持。关于焦点二，二次方通讯公司在与李程建立劳动关系一个月后，应当与李程签订书面的劳动合同，但其并未与李程签订，故二次方通讯公司应当向李程支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。虽然李程就主张二倍工资差额的表述存在瑕疵，但其主张二倍工资差额的意思表示明确，且二次方通讯公司客观上存在未签订书面劳动合同的违法行为，故一审法院据此判决二次方通讯公司应支付未签订书面劳动的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。综上所述，二次方通讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由湖南二次方通讯科技有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇一九年十一月二十六日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。