上海市崇明区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0151刑初319号公诉机关上海市崇明区人民检察院。被告人杜引同，男，1964年4月19日出生，汉族，暂住地上海市崇明区，户籍所在地安徽省。辩护人张浩，上海警荀律师事务所律师。上海市崇明区人民检察院以沪崇检三部刑诉〔2019〕233号起诉书指控被告人杜引同犯诈骗罪，于2019年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市崇明区人民检察院依法指派检察员陆某某出庭支持公诉，被告人杜引同及辩护人张浩到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年下半年起，被告人杜引同在未取得医生执业资格的情况下，在崇明区城桥镇城桥村XXX号XXX室非法开设小诊所。并从他人处低价购得头孢、利巴韦林、林可霉素等药品，后更换药品标签，冒充进口药品(标注为病毒清、排毒素、血清等)予以使用。2018年下半年某日，被害人樊某某从杜引同张贴在外的XXX疾病广告上获悉杜引同电话，找杜引同治疗，杜引同将樊某某带至上述诊所内，佯装为樊某某抽血化验，谎称其血液内含有很多病菌，病情严重，需使用进口药品治疗，于2018年下半年间使用上述更换标签的低价药品冒充进口药品为樊某某治疗约10次，收取昂贵费用，共计骗取樊某某人民币(以下币种均为人民币)4万余元。2019年3月6日，被告人杜引同被警方抓获，经审，如实供述了犯罪事实，后又否认主要犯罪事实。2019年3月11日，其在家属协助下赔付樊某某5万元，取得樊某某的谅解。被告人杜引同提出，其只是在非法行医行为过程中收的费用高了，但其没有诈骗的主观故意，并不构成诈骗罪。辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，但提出被害人并非属于老年人，被告人杜引同从被害人处获取的是36000余元，此外，被告人在亲友帮助下进行了退赔，并取得被害人谅解，建议对被告人从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明：被害人樊某某因怀疑自己患有XXX疾病，从张贴在外的XXX疾病广告上获悉被告人杜引同电话，遂于2018年下半年某日，联系了杜引同为其治疗，杜引同将樊某某带至崇明区城桥镇城桥村XXX号XXX室其非法开设的小诊所，佯装为樊某某抽血化验，谎称樊某某病情严重，需使用进口药品治疗。被告人杜引同即使用更换标签的低价药品冒充进口药品为樊某某进行治疗，前后共计10次，收取樊某某4万余元。2019年3月6日，被告人杜引同被警方抓获并供述了主要犯罪事实，后又予以翻供，否认了诈骗事实。2019年3月11日，其在亲属协助下赔付樊某某5万元，取得樊某某的谅解。另查明，被告人杜引同并未取得医生执业资格。上述事实，有经当庭举证、质证，本院确认的如下证据证实：1、被害人樊某某的陈述及户籍人员基本信息，证实其于1951年10月18日生。2018的11月底其发现小便时疼痛，且之前曾嫖娼，怀疑自己得了XXX疾病，但不好意思到医院检查。其通过张贴于外的治疗XXX疾病小广告上获悉电话(尾号是5565)。2018年12月1日左右，其就按电话联系到一名男子，并约定于城桥镇东门路大转盘公交车站见面。一名40多岁男子与其见面并将其带到车站北侧一平房内。该男子先从其左手静脉抽取血液并注入一个装有药水的小玻璃瓶内，当玻璃瓶内血液冒泡时，该男子向其解释说是病毒，并让其挂点滴，当天向其收取诊疗费550元。后该男子对其讲以后每天都要到那里继续治疗。第二天上午，其又去了该处，男子又从其静脉中抽取血液并用之前的方法化验，血液还是冒泡，男子讲其携带的病毒潜伏较深，必须注射血清。其仍像上次一样被打点滴，后臀部左右各被注射一针，说一针是血清，价格要3700元，另一针记不清是什么了，当天收取诊疗费5900元。2018年12月3日至9日，其按男子要求每天去治疗，其中12月5日、6日因加大剂量，上、下午各注射二针、挂1瓶盐水，各收取了11500元，其余每次收取5500元。2018年12月21日，其接到该男子电话让其去复查，后该男子帮其化验后讲仍残留病毒，仍需要注射血清，当日其就注射了二针，没有打点滴，其支付诊疗费5500元。2018年12月26日，该男子又以复查、巩固治疗为由让其继续注射血清，其支付诊疗费5350元。其并没有到正规医院去检查是否患有XXX疾病，其每次支付诊疗费都是以现金形式，其前后总计被骗67000元。为其治疗的男子未向其出示过医师证等资格证书。经其辨认，崇明区城桥镇城桥村XXX号XXX室即是其治疗的地点。2、被害人樊某某出具的谅解书，证实其于2019年3月11日收到杜引同家属协助退赔的5万元，并对杜引同的行为予以谅解。3、被害人樊某某账号尾号为1755、尾号为9126的邮政储蓄银行存折明细，证实2018年12月间，上述两个账户取款计69,000万。4、上海市公安局崇明分局搜查笔录、扣押清单及相关照片等，证实2019年3月6日下午，警方从杜引同位于崇明区城桥镇城桥村XXX号XXX室的租住处搜查得瓶装药水贴纸1盒、XXX疾病广告纸等物，从杜引同位于崇明区城桥镇城桥村XXX号XXX室的非法诊所内搜查得各类已更换上进口药品标签的药品等物，均予以扣押。5、警方出具的工作情况，证实杜引同无医生执业证，也未因非法行医受过行政处罚。6、警方出具的工作情况，证实扣押在案的相关药品，经本区药品监管部门相关人员现场查看，认为系正规药物，无法认定为假药。7、案发经过、抓获经过，证实本案由被害人报案，警方经侦查确定并抓获被告人杜引同。8、身份信息材料及刑事判决书，证实杜引同作案时已达应负完全刑事责任年龄及前科情况。9、被告人杜引同在公安侦查及审查起诉阶段的供述，供称其手机号码的尾号是5565。2018年7、8月的一天，一名老年男子打其电话称得了XXX疾病想过来医治，其便约定了在城桥镇东门路大转盘公交车站见面。后其将老年男子带到崇明区城桥镇城桥村XXX号XXX室的小诊所里，其检查了老年男子生殖器有糜烂和腥臭，其凭经验告诉是梅毒。当天其使用了二只头孢呋辛钠给老年男子进行注射治疗，并讲第二天还要过来，不能超过24小时，其收了诊疗费500元。第二天老年男子又过来，对其进行了抽血检验，并将血放在小瓶里，其对老年男子讲血液内含有很多病菌，实际上其是瞎讲的，想让老年男子害怕，目的是让老年男子相信病很严重，要多掏钱注射进口病毒清(血清)，其还谎称进口血清能清理血液中的病毒，中国是没有的，效果很好。实际上进口血清就是头孢呋辛钠，每支8元，其买回头孢呋辛钠后将药瓶上标签换成了进口血清的标签，冒充是进口药，想多弄一点钱。其就给老年男子注射血清，每个1350元，后还给老年男子挂水治疗，用的是地塞米松磷酸钠注射液、利巴韦林注射液、林可霉素注射液。当天其收取了老年男子4000多元。其还是用原来的办法，从第二次至第八次，每次至少收取4300元，最多一次5500元，还有4400元、4600元。约停了半个月后，老年男子又来诊所治疗了二次，一次收取4300元，一次是4400元。其实后二次治疗时病已好了，治疗是多余的，就是因为要多搞二次钱。老年男子每次都是现金付款。在老年男子过来治疗前其写好了处方笺，并让老年男子看，说这是前面一个人看病的单子，目的是忽悠该老年男子多花钱。老年男子前后来了共10次。其没有从医的经历，其是从他人处以5000元受让了小诊所，这个诊所没有营业执照及相关证件，其也没有行医资格证书。其是从城桥镇菜场边一张姓男子处购买药品，一般都是1、2000元买几箱药，平均下来一只头孢约几块钱，张姓男子还给了其药品标签。其将治疗XXX疾病的小广告贴在工地、外来人员的集居地及电线杆上，有人看到就打其留在小广告上的电话。公安机关从其小诊所扣押的药品上的标签都是其更换过了，例如病毒清II(美国国旗图标)实际是头孢呋辛钠，这些是给治XXX疾病的人才用的，因为他们不敢去正规医院治疗，从他们身上好弄钱。经被告人杜引同辨认，樊某某就是到小诊所治疗的老年男子。上述证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。本院认为，被告人杜引同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取老年人钱财达四万余元，属有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人杜引同有犯罪前科，本院酌情从重处罚。关于被告人提出不具有诈骗的主观故意，并没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪的辩解，本院认为，被告人杜引同明知自己无医师执业证书，不得从事医疗活动，且无治疗各种专科疾病的特长，为获取钱财，通过张贴广告，谎称能够治疗XXX疾病，在骗取被害人信任后，借口需用进口药物治疗为由，先后多次用低价药品冒充所谓的高价进口药品为被害人治疗，从而骗取被害人钱款，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪论处。根据刑法第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。根据本案事实，被告人杜引同的行为本质上并非行医，其真实目的并非治病救人，而是骗取求医者钱财，其所实施的“治疗XXX疾病”等行为，均为实施诈骗犯罪行为的欺骗手段，系以行医之名行诈骗之实，故被告人不构成诈骗罪的辩解，本院不予采纳。辩护人关于公诉机关指控被告人诈骗的数额认定证据不足、应当认定为36000余元及被害人不属于老年人的辩护意见，经查，被告人供称其收取被害人钱款十次，数额累加后达四万余元，与被害人陈述其在本案中先后被骗十一次、数额达六万余元最相接近，且能相互印证，故认定被告人诈骗的数额为四万余元。此外，案发时被害人已年逾60多岁，应当属老年人。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人在亲属帮助下主动退赔被害人损失，并取得被害人谅解，建议从轻处罚的意见，本院予以采纳。但根据本案的事实、性质、情节及被告人的认罪、悔罪态度，不宜对被告人适用缓刑。据此，为严肃国家法制，保护公私财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告人杜引同犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月6日起至2022年6月5日止)。二、扣押在案的病毒清(印度)19支、病毒清(日本)30支、病毒清II16瓶、排毒素(俄罗斯)1瓶、排毒素(俄罗斯)46支、排毒素(日本)6瓶、排毒素(意大利)47支、血清(美国)6支、杀菌素(日本)4瓶、一扫光(美国)16瓶、一扫光(日本)7支、瓶装药水贴纸1盒、XXX疾病广告印章1枚、XXX疾病广告纸1张、定点医疗机构处方笺2张(编号NO：XXXXXXX)、定点医疗机构处方笺2张(编号NO：XXXXXXX)、定点医疗机构处方笺1张(编号NO：XXXXXXX)等物品，由扣押机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  张 程审 判 员  张 蕾人民陪审员  黄晓燕二〇一九年十一月十八日书 记 员  沈敏伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。