河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫14民终4946号上诉人（原审被告）:陈长金，男，1975年3月13日出生，汉族，住所地湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：孙文学，北京市正平（青岛）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：王永战，男，1963年02月23日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王德超，上海方锐律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人陈长金因与被上诉人王永战合伙协议纠纷一案，不服夏邑县人民法院（2019）豫1426民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈长金及其委托代理人孙文学，被上诉人王永战及其委托代理人王德超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈长金上诉请求：依法撤销夏邑县人民法院（2019）豫1426民初1267号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决结果错误，被上诉人起诉时无诉权，主体不适格，一审认定法律关系错误，认定合伙协议纠纷错误，上诉人与被上诉人未清算，欠条、情况说明、汇总表均系虚构。一审适用法律错误，应适用公司法，而不是个人合伙。一审程序不合法，上诉人要求司法会计鉴定未组织进行，提前制作好驳回管辖权异议的裁定。王永战向一审法院起诉请求：1、依法判令陈长金偿还欠款1516080元及利息（利息自2016年1月12日，按资金占用利率计算）；2、本案诉讼费、保全费由陈长金承担。一审认定事实，2015年5月14日，王永战与陈长金开始合伙经营生意，王永战作为甲方与陈长金作为乙方签订一份《合作协议》，主要内容为：经协商，就有关从新西兰阿兰茨公司进口牛羊肉产品销售业务，达成如下协议：2、股权比例，甲方60%，乙方40%。3、双方资金必须按时到位，并且双方到位资金，由各自负责承担风险。资金到位后，非经双方同意，不能擅自抽走。任何一方由于提供资金属融资行为到期需要还款，该方必须在此笔资金抽走之前将等额资金注入。从销售客户中获取的销售预付款，不属于投资范畴。4、由于阿兰茨公司的业务不确定性，以及国内市场的不确定性，相关合作近期容易产生亏损。双方需要齐心戮力，力争度过难关。一旦由于各种原因导致合作无法维系，需要终止合作，双方根据股份比例承担相应亏损。5、双方合作产生的所有融资利息，由合作双方统一承担，按照年利率12%计算。6、双方合作以商丘市鑫骆食品有限公司对外操作业务，双方合作基础为60%和40%股份合作，当出现盈利和亏损，双方个人根据此股权比例分担相应的盈利或亏损，由于本合作业务所产生的债权债务关系只与双方个人有关，与商丘市鑫骆食品有限公司无关。7、鑫骆公司运作阿兰茨进口业务，通过青岛柔驰贸易有限公司进行，鑫骆公司需要支付相关各种费用及货款，双方同意一旦公司业务运转良好，在双方同意以及郭强、柳燕明同意的前提下，吸收后两人参与股份合作，具体股权比例另行商定。8、双方合作以甲方为主导，与青岛柔驰公司的所有联络事宜，由甲方全权负责。9、未尽事宜，由甲乙双方友好协商解决。甲方：王永战签字按指印，乙方：陈长金签字按手印。2016年1月12日，双方及见证人王某共同签字确认的说明，内容为：2015年5月14日、商丘市鑫骆食品有限公司法定代表人王永战（身份证号、电话135××******、135××××****）与合伙人陈长金（身份证号、电话135××******、153××××****）在青岛市青岛柔驰贸易有限公司办公室、与青岛柔驰贸易有限公司法定代表人郭强（身份证号不详、电话139××******）签署了合作贸易协议、由于郭强单方违约、致使此协议不能继续。2016年1月12日、在青岛市崂山区海尔路星程海泰万丰酒店1005房间内、合作双方、王永战、陈长金以及招聘的公司会计王某（身份证号、电话131××******）、对2015年5月14日至2016年1月12日期间双方合作经营的情况做了以下总结。2015年5月14日王永战与陈长金签立的合作协议中约定，陈长金出资100万元参与经营，并且陈长金占经营中亏损或盈利40的股份，由于郭强的单方违约，造成经营终止而且亏损，由于陈长金出资的100万元一直没有到账，造成全部亏损都是王永战一个人的，亏损3297700元陈长金、王永战两人预估这段时间内这批资金要产生约50万元利息，所以总计亏损3797700元，陈长金应占亏损的百分之四十，即1516080元。陈长金给王永战打欠条1516080元。待陈长金分期归还，或从陈长金、王永战二人合作生意中所产生的利润中扣除，由于王永战投入的资金是贷款来的，会产生利息，今后要定期往欠条上附加利息。特此说明，见证人王某。2016年1月12日，双方经过清算，王永战与陈长金及见证人王某共同在汇总单中签字确认，共计亏损3797700元。陈长金向王永战出具一份《欠条》，内容为：今因青岛项目亏损3297700元，欠王永战人民币1516080元整（壹佰伍拾壹万陆仟零捌拾元整），于后期经营中分批偿还。见证人：王某，陈长金签字。双方结算后，青岛柔驰贸易有限公司给付王永战价值420000元货物。王永战诉至法院。另查明，双方合作时，陈长金应出资100万元，因陈长金未出资到位，双方在2015年7月22日签订一份合作协议，主要内容为：王永战（简称甲方）和陈长金（简称乙方）经再次友好协商，就2015年5月14日签订的合作协议需要做出修改补充。甲乙双方在2015年5月14号签订的合作协议至今经营中，因乙方没有兑现自己的承诺出资100万元参与经营，经营资金除去客户的货物定金外，全部是王永战一人出资，因此导致生意经营不正常，因此上次协议中第2项涉及股权60%与40%已不存在，经甲乙双方再次协议，做出以下决定：1、甲乙双方的合作关系，从上次合同中的股权关系，更改为聘用关系，即甲方用乙方为业务员，月工资按每月1万元发放，乙方正常为甲方服务所需开支，可根据乙方提供的票据并说明用途，报请甲方批准方可报销，计入账目，领取现金。2、近期10天内，2015年7月底，甲乙双方联手把以上的经营账目清理，确认亏损数目，在甲方继续留用乙方的前提夏，在后期的经营盈利中，扣除以上合作中亏损的数目资金及利息后，从盈利中分给乙方总盈利的10%给作为甲方对乙方前期做出的努力的回报。2018年8月份，双方到其朋友所在地厦门对其合伙经营期间的账目准备进行清算未果，庭审时，陈长金认可2018年7、8月份的时候，王永战向其催要了欠条中的款项。2019年1月10日，王永战将上述陈长金出具的欠条中的款项转让给了案外人邵侠，案外人邵侠于2019年1月11日，将陈长金诉至夏邑县人民法院，2019年1月31日，邵侠提起撤诉申请，夏邑县人民法院于2019年2月1日作出（2019）豫1426民除419号民事裁定书，准许邵侠撤回对陈长金的起诉。2019年5月28日，邵侠出具一份证明，关于王永战将陈长金债权转让于我，2019年1月31日，经我同意王永战撤销债权转让，我于当日即申请撤回对陈长金的诉讼，证明人邵侠。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。王永战与陈长金双方合伙经营生意，有双方签订的《合作协议》为证，且双方对此事实均无异议，此事实应予确认。关于王永战的主体是否适格的问题，2019年1月10日，王永战将陈长金出具的欠条中的款项转让给了案外人邵侠，案外人邵侠于2019年1月11日，将陈长金诉至夏邑县人民法院，2019年1月31日，邵侠向法院提起撤诉申请，夏邑县人民法院于2019年2月1日作出（2019）豫1426民除419号民事裁定书，准许邵侠撤回对陈长金的起诉，2019年5月28日，邵侠出具证明，2019年1月31日，经邵侠同意，王永战撤销上述债权转让，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第二款关于：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，本案债权受让人邵侠同意，王永战撤销债权转让，应予准许，因此王永战的主体适格。关于王永战的起诉是否超过诉讼时效的问题，陈长金于2016年1月12日向王永战出具欠条一份，因此诉讼时效的起诉时间，应从2016年1月12日开始计算三年的诉讼时效，2018年8月份，双方对合伙经营期间的账目在厦门准备进行清算，庭审时，陈长金认可，在此前后，王永战向陈长金催要了上述款项，可以认定王永战向陈长金主张权利，因此诉讼时效亦中断，并不超诉讼时效。关于陈长金是否欠王永战亏损款项的问题，合伙关系终止时,全体合伙人应对合伙的财产、经营成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算,对合伙期间的盈亏、债权债务进行分配。对合伙财产的处理有书面协议的,按协议处理。2016年1月12日，双方经清算，陈长金向王永战出具一份欠条，且双方及见证人双方的会计王某在《说明》及一份汇总中共同签字确认，双方合伙经营期间亏损3797700元，在此基础之上，陈长金向王永战出具欠条1516080元，应予认定，王永战主张此款，应予支持。鉴于陈长金出具欠条后，青岛柔驰贸易有限公司给付了王永战420000元的货物，根据双方的约定，应从应偿还款项中扣除该420000元的40%即168000元，陈长金应偿还王永战1348080元。陈长金辩称其不欠亏损的款项，双方2015年7月的合作因协议解除改为雇佣关系，2016年1月12日，陈长金根据王永战要求，根据其提供的错误的计算方式，采取投资款减去部分开支的方式，未计算所有收入的情况下，根据投诉阿兰茨和郭强的需要出具，不是真实的合伙期间的亏损数额，从双方合作期间的银行流水和王永战聘用的会计制作的收入记录可以看出，双方合作的阿兰茨牛肉生意有30811535元的收入，但在计算时未冲抵支出款项，该计算方式违反了会计计算规则和正常交易习惯，不符合最基本的数学原则，被减数减数差的问题，王永战将不应该作为被减数的部分款项减去部分投资项得出来的结论是错的；本案中，双方及会计王某三方共同对合伙期间的账目进行清算后，三方共同签字确认亏损数额，根据2016年1月12日三方共同签字的《说明》，足以表明双方已对合伙经营期间的账目进行清算，陈长金提交的现有证据不足以推翻王永战提交的书面证据，陈长金此辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈长金于判决生效之日起十日内偿还王永战1348080元及利息（利息以1348080元为基数，按年利息6%计算，从2016年1月13日开始计算，直至本息付清）；二、驳回王永战的其他诉讼请求。如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18445元，保全费5000元，共计23465元，由陈长金负担21400元，由王永战负担2065元。本院经审查认为，2019年1月10日，被上诉人王永战将上诉人陈长金出具的欠条中的款项转让给了案外人邵侠，并通知了上诉人陈长金。案外人邵侠于2019年1月11日，将陈长金诉至夏邑县人民法院，2019年1月31日，邵侠向提起撤诉申请，夏邑县人民法院于2019年2月1日作出（2019）豫1426民除419号民事裁定书，准许邵侠撤回对陈长金的起诉。邵侠虽于2019年5月28日出具证明，经邵侠同意王永战于2019年1月31日撤销上述债权转让，但该撤销未通知上诉人陈长金，对陈长金不具有约束力，故王永战主体不适格，应予驳回其起诉。一审认定错误，应予纠正。综上，一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第三项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下：撤销夏邑县人民法院（2019）豫1426民初1267号民事判决。二、驳回王永战的起诉。王永战预交的一审案件受理费18445元，保全费5000元，共计23465元，退还王永战。陈长金预交的二审案件受理费18445元，退还陈长金。本裁定为终审裁定。审判长  朱利民审判员  李念武审判员  王晓辉二〇一九年十一月十九日书记员  刘 洋