浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙11刑终298号 原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴善印，男，1962年9月20日出生于浙江省庆元县，汉族，大学文化，原系丽水市委副秘书长（兼）、丽水市委、市政府农村工作办公室（市扶贫办）主任、党组书记，住浙江省丽水市莲都区和家园。因本案于2018年11月1日被留置，2019年4月11日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 辩护人张楚，浙江博翔律师事务所律师。 松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人吴善印犯受贿罪一案，于2019年9月25日作出（2019）浙1124刑初81号刑事判决。原审被告人吴善印不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2008年至2018年，被告人吴善印先后担任丽水经济开发区管委会副书记、主任、书记，丽水市人民政府副秘书长（兼），丽水市人力资源和社会保障局党组书记、局长、丽水市委组织部副部长，丽水市委副秘书长（兼）、丽水市委、市政府农村工作办公室（市扶贫办）主任、党组书记。 1.2009年初，吴某2为了获得丽水南城南六路及配套工程BT项目（以下简称丽水南城BT项目）施工权，通过吴某1（另案处理，吴善印弟弟）找吴善印帮忙。吴善印利用担任丽水经济开发区管委会主任的职务便利，为吴某2在丽水南城BT项目施工建设事项上谋取利益。2009年6月至2010年2月，吴某2多次以转账方式送给吴某1730万元。吴善印知情后，未让吴某1退还或上交该款项。 2.2012年，丽水市新邦运输有限公司董事长吴某6为感谢吴善印帮忙获得丽水南城BT项目部分土石方工程，在吴善印丽水和家园XX室房子装修时，送给吴善印20万元，吴善印予以收受。 3.2012年4月，原丽水市莲都区富岭街道办事处主任周某1因涉嫌受贿被立案侦查。周某1的妻子杨某请托时任丽水市人力资源和社会保障局党组书记、局长、丽水市委组织部副部长的吴善印向相关司法机关工作人员打招呼，并送给吴善印存有10万元的银行卡一张。吴善印收受后向相关司法机关工作人员打招呼，谋求周某1从轻处理。 4.2016年12月，丽水市技工学校董事长梅某为感谢时任丽水市人力资源和社会保障局党组书记、局长、丽水市委组织部副部长的吴善印对其办学的关照，送给吴善印25万元，并按吴善印的要求将该款转入吴善印弟弟吴某1银行账户。 5.2016年年底，周某1为使其妻侄在解除同居关系纠纷并分割1.2亿元财产案件得到法院关照，请托时任丽水市人力资源和社会保障局党组书记、局长、丽水市委组织部副部长的吴善印向法院相关人员打招呼，并送给吴善印200万元。吴善印收受后，先后向法院相关领导打招呼。2018年10月底，吴善印为逃避调查，向他人借款200万元退还周某1，并让其弟吴某1给周某1出具虚假借条。 留置调查期间，被告人吴善印如实交代了调查机关尚未掌握的大部分犯罪事实；案发后及本案审理期间，其家属代为退出违法所得785万元，周某1退缴吴善印归还的行贿赃款62万元；一审审理期间，吴善印检举揭发他人犯罪行为，并查证属实。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人吴善印的供述，证人吴某1、吴某2、胡某、张某1、朱某、刘某、姜某、黄某、吴某3、杜某1、吴某4、林某、郑某1、吴某5、郑某2、李某1、陈某、吴某6、杨某、李某2、周某1、梅某、孙某、张某2、叶某、吴某7等人的证言，户籍证明，干部任免审批表、任职文件、任免通知，丽水南城BT项目投资框架协议、合同、东西区块施工承包合同、中标通知书、项目借款利息计算表、建设工程竣工验收证书、竣工结算造价协议、项目负责人责任承包合同、聘任合同、黄某提供的银行交易明细、账目明细、浙江省基础建设投资集团股份有限公司资料等相关材料，银行存款及取款凭条、进账单、交易查询明细、本票申请书、交易传票，丽水南城南六路项目部记账凭证、领（付）款凭证，吴某1林场转让协议及相关书证、银行贷款合同、银行交易明细，青田县人民法院刑事判决书，户名为周某2的农商银行分户明细对账单、存款分户明细查询、存款凭证、取款凭证，丽水市技工学校登记申请书、文件，丽水旅游学校登记证书、法人代表登记表、文件，丽水市人民政府抄告单、常务会议纪要，丽水市人力资源和社会保障局文件、请示、函等资料，孙龙毅的情况报告（在国外经商），丽水市中级人民法院案件受理通知书、民事起诉状、民事裁定书、民事调解书、协助执行通知书，银行凭证，周某1手机中的信息、照片，吴某12018年10月29日借条，丽水市监察委员会情况说明、丽监立决（2018）3号立案决定书、立案通知书，丽监留令（2018）3号留置令、留置通知书及回执，暂扣款票据，立案决定书、拘留证、讯问笔录、鉴定意见等。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人吴善印犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人吴善印退出的违法所得人民币785万元，周某1退出的吴善印案发前归还的行贿赃款62万元，予以追缴，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人吴善印未退出的违法所得人民币138万元。 被告人吴善印的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判认定的部分事实不清，证据未达到确实、充分的证明标准，适用法律不当。原判认定的第一起事实中吴善印未在吴某1收取的730万元中受益,无法排除吴某1真实合作的合理怀疑；第二起事实中吴善印对请托事项的办理前后陈述不一，吴某6盈利仅100万元却在三年后行贿20万元不合情理；第三起事实中梅某的25万元系分红；第三起、第五起事实中吴善印没有谋取不正当利益，犯罪情节轻微；第五起事实中周某1的200万元已退还，与第一起事实均应系违纪行为；2.吴善印在一审期间检举揭发的多条立功线索未核查清楚；3.吴善印犯罪主观恶性不大，主动坦白，认罪认罚，全额退赃，且具有立功情节，原审未减轻处罚，量刑过重。请求二审撤销原判，依法改判。 二审经审理查明的事实与原判一致。原判列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1.吴某2通过吴某1的帮助，在被告人吴善印的职权影响下，确实获得了丽水南城BT项目的施工权。2009年6月至2010年2月，吴某2多次以转账方式送给吴某1730万元，吴某1系吴善印的胞弟，系特定关系人，吴善印明知吴某1从吴某2处收取巨额款项，但未退还或者上交，应当认定吴善印具有受贿故意。吴善印提出其未实际获益，应系违纪而非受贿的意见不能成立，不予采纳。与案涉施工合同相关的利害关系人吴某2、吴某1均不认可两人存在合伙或合作关系，在案证据也不能证实吴某1与吴某2共同合作实施该工程，辩护人提出无法排除吴某1真实合作的合理怀疑的意见不予采纳。 2.原判认定吴善印收受吴某620万元的事实，有吴善印的供述与吴某6的证言为证，二人对谋利事由、时间、地点、金额等多次陈述稳定、一致，且有证人吴某1、姜某、张某1等人的证言印证，足以认定。即便吴善印于谋利事项完成多年之后才收受吴某620万元的感谢费，也不影响受贿罪的认定。辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 3.吴善印利用职务便利为梅某在办学资格、政府补助、其儿子工作调动事项上谋取利益，在退股并结清股份的情况下，又以股份增值或分红名义收受贿赂25万元，吴善印主张该款系分红的理由与在案证据及查明的事实不符，不予采纳。 4.吴善印利用本人职权或者地位形成的便利条件，接受杨某、周某1请托后，收取请托人财物，违规向有关办案单位的工作人员打招呼，应以受贿论处。吴善印收受周某1200万元，且已实际占有使用近两年，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪事实才退还周某1200万元，并虚构借款事实，不属于国家工作人员收受请托人财物后及时退还的情形，不影响受贿罪的认定。吴善印提出该事实系违纪行为的上诉理由及其辩护人主张吴善印未谋取不正当利益的辩护意见不成立，不予采纳。 5.吴善印检举揭发的立功线索已经原审法院核查清楚。原审法院在量刑时已充分考虑了吴善印的认罪态度、立功、退赃等法定、酌定从轻处罚情节，其要求再从轻处罚的意见，不予支持。 本院认为，被告人吴善印身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者利用职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，直接或通过其亲属非法收受他人财物985万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。被告人吴善印有坦白情节和立功表现，庭审中认罪，其家属代为退出大部分违法所得，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人吴善印的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十六条第二款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 周海燕 审 判 员 李秀勤 二〇一九年十一月十三日 代书记员 沈子祺