山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终7872号 上诉人（原审原告）：董文顺，女，1981年12月3日出生，汉族，住青岛市李沧区。 被上诉人（原审被告）：青岛图腾置业有限公司，住所地：青岛市西海岸新区积米崖港区。 法定代表人：白波，执行董事。 委托诉讼代理人：王珂，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩云龙，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王强，男，1985年3月26日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王珂，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩云龙，山东德衡律师事务所律师。 上诉人董文顺因与被上诉人青岛图腾置业有限公司（以下简称图腾置业）、王强商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董文顺上诉请求：一、请求依法撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3132号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案案件受理费、财产保全费由被告承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，认为被上诉人王强未曾就涉案房屋中床头的装饰问题作出承诺是错误的认定，依法应当查明事实，予以改判。被上诉人王强在进行房屋销售时，口头表示可以按照上诉人的要求摆放床头位置，并可以提供房屋装修图纸以确认。上诉人提供的微信聊天记录可以证实，基于被上诉人王强的该承诺，上诉人在签订合同后即积极的向其要求提供图纸，被上诉人亦提供了相关装修的设计图，聊天记录可以证明双方对床的位置进行过协商。一审法院认为聊天记录不能证明王强就床头的装饰作出承诺，背离了普通人理解的承诺的范畴。上诉人认为，一审法院或者是对正常交流缺乏普通人的正常认识，或者是为了寻找牵强附会的理由，因此一审法院认定事实错误，请求依法予以纠正。上诉人对床头的摆放位置并不会增加被上诉人图腾置业的交房难度，被上诉人应当按照该标准装修。二、一审法院适用法律错误，对职权代理、表见代理、格式条款等法律均未准确适用，依法应当改判。首先，被上诉人王强代为出具装修图纸的行为已构成职权代理，其实施的行为对图腾公司发生效力。一审法院认为上诉人未与图腾公司直接达成关于床头装饰位置的合意不能约束图腾公司，属于适用法律错误。被上诉人王强作为上诉人图腾公司的销售人员，在与上诉人洽谈房屋的买卖及售后的过程中，均系王强与上诉人联系。被上诉人王强从未陈述其不具有相关权利，被上诉人王强构成职权代理，即使其没有相关代理权限，也已经构成表见代理，应当认定被上诉人王强作出的承诺系图腾公司的行为。其次，案涉收据系被上诉人图腾公司提供的格式文本，上诉人没有其他选择。上诉人认为，该收据仅具有确认上诉人收到多少钱的法律效力，对其中限制上诉人权利的表述应当无效，不能因上诉人签名即发生法律效力。因为法律所确认的所有无效的格式条款，均系由当事人签署的，但仍然应当属于无效。根据预售合同第十二条的约定，上诉人可以选择按照日万分之一主张违约金也可以按照补充条款的约定主张违约金，这是条款赋予上诉人的选择权。而在办理过户的当日，被上诉人出具案涉收据并且完全由被上诉人填写数额，要求上诉人收取款项。上诉人认为对收取上述数额的事实可以确认，并且如果不按照该数额先行收款，上诉人已经逾期一年多未交付的房屋仍然迟迟不可能办理后续手续，同时，收据中要求上诉人“保证将不再因为该房屋延期交房问题追究开发商相关责任”的内容已经构成合同法规定的格式条款限制上诉人权利的情形，应当是无效的规定。对该项内容，不能因上诉人的签名而认定为有效。综上，一审法院事实上认定及法律适用均有错误，恳请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人图腾置业辩称：一、原审法院认定事实清楚，应予维持。依据原审中被答辩人提交的证据系无法证明其主张，无法得出王强曾经就涉案房屋床头的装饰问题作出过承诺，且依据原审中王强的陈述，其从未做出过该承诺。此外，上诉人亦从未举证证明曾就前述问题发出过要约，不能仅凭推断得出双方就此问题达成合意的论断。答辩人已经按照合同约定对房屋进行了装修并将房屋向被答辩人交付，符合合同中关于装修的约定，且答辩人在2019年1月9日签署了交房确认书，系其认可案涉房屋符合合同约定的甲方条件的意思表示。二、原审法院适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，应予驳回。（一）王强行为非职权代理。被答辩人从未提供充分证据或理由证明王强就房屋装修细节问题系其“职权范围内的事项”，因此不能适用中华人民共和国民法总则第一百七十条的规定。答辩人明知王强系答辩人的销售人员，销售人员无权就销售外事项作出有权代理。王强无权作出承诺，被答辩人亦未提出任何证据予以证明王强具有此授权。因此，无法得出王强行为系有权的职权代理。（二）王强行为无法构成表见代理。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。答辩人从未提供证据证明王强的行为具有有权代理的诸如合同书、公章、印鉴等客观表象形式要素；其次，被答辩人自始至终均明确王强仅为销售人员，其不可能是善意且无过失地相信王强具有其认为的代理权。（三）案涉商品房预售合同非格式条款，且从未具有免除答辩人义务的内容，被答辩人作为完全民事行为能力人以及具有较高法律素养的律师，在收取违约金、签收收据、从未提出过任何异议后，又提出违反合同约定的内容，要求被答辩人支付违约金系违反诚实信用原则，违反恪守承诺、扰乱正常市场经营秩序的不当行为。原审法院判决适用法律正确，被答辩人上诉请求应予驳回。 被上诉人王强辩称：一、原审法院认定事实清楚，应予维持。答辩人从未就口头意思表示可以按照被答辩人的要求摆放床头的位置。被答辩人上诉称“被上诉人王强在进行房屋销售时，口头表示可以按照上诉人的要求摆放床头位置”完全没有事实依据。根据法律规定，被答辩人就其主张应当提供证据加以证明，在毫无客观事实的情况下，被答辩人就其主张应当提供证据加以证明。答辩人系个人原因提供了一个类似的装修标准的图纸，供被答辩人参考房屋大体布局，完全非被答辩人所称的向其承诺床头摆放位置。在被答辩人无法举证证明双方进行过协商，即进行过邀约、承诺的前提下，随意认为系达成了协商、合意，完全违反客观事实。因此，原审法院认为被答辩人与答辩人之间就涉案房屋床头装饰位置的确定达成合意系认定事实清楚，应予维持。二、原审法院适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，应予驳回。（一）答辩人行为非职权代理。被答辩人自始至终均明确答辩人系销售人员，且答辩人已经明确向被答辩人表示了其无法看到微信图纸，故被答辩人完全无合理理由推断出答辩人有权或者有义务向其提供一份具有决定效力的图纸。（二）答辩人行为无法构成表见代理。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。答辩人从未提供证据证明王强的行为具有有权代理的诸如合同书、公章、印鉴等客观表象形式要素；其次，被答辩人自始至终均明确王强仅为销售人员，其不可能是善意且无过失地相信王强具有其认为的代理权。（三）被答辩人要求答辩人承担连带责任毫无法律依据。连带责任，由法律规定或者当事人约定。答辩人非被答辩人合同的当事方，且从未与被答辩人、原审被告图腾置业进行过有关承担连带责任的约定。也不存在法定连带责任承担的情形，因此被答辩人要求答辩人承担连带责任没有法律依据，应予以驳回。综上，原审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。 董文顺向一审法院起诉请求：1、判令被告青岛图腾置业有限公司支付原告逾期交房违约金21256.60元及利息（自2019年1月10日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告青岛图腾置业有限公司按照提供给原告的装修图纸及合同约定的标准对卧室进行重新装修（重新安置床头摆放位置）；3、依法判令被告青岛图腾置业有限公司承担原告需支付的自2019年1月10日起至重新装修完成交付之日止的物业费；4、依法判令被告青岛图腾置业有限公司支付给原告自2019年1月10日起至重新装修完成交付之日止的租房损失；5、依法判令被告王强对诉讼请求二承担连带责任；6、案件受理费、财产保全费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2017年4月23日，被告图腾置业与原告董文顺作为甲、乙双方签订《青岛市商品房预售合同》。该合同约定：乙方向甲方购买黄岛区兴港路13号《望海新天地》内1栋办公单元11层1107户房屋，政府批准的规划用途为办公，总房价款为687916元。合同第十一条约定，“甲方定于2017年12月31日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外。”第十二条约定，“甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过60天，乙方有权选择双方按照本合同《补充条款》第四条的相关约定执行。”合同补充条款第四条第二项，“房屋交付时，乙方应签署交房确认单（该交房确认单即为本合同第十三条约定的房屋交付标志，但若乙方逾期办理房屋交付手续或乙方原因造成房屋未能按期交付的，视为甲方在《交房通知》送达之日起的第10日已将该房屋交付乙方）并履行领受房屋的义务，不得以房屋、装饰、设备不符合要求及公共配套设施和市政公用设施不完善等非房屋主体结构质量问题为由拒绝接受房屋，否则按乙方原因造成房屋未能按期交付执行，甲方就此不承担延期交房责任。第四条第五项约定：“甲方自身原因造成逾期交房超过60天的，则甲方一次性给予乙方已交总房款的1%的违约金，乙方同意不再追究甲方逾期交房的责任及其他损失，同时放弃因甲方逾期交房而要求解除合同的权利。”合同签订后，董文顺向图腾置业交纳购房款687916元。 二、2018年12月25日，图腾置业向董文顺发出《望海新天地（澎湃岛）交房通知书》，通知董文顺于2019年1月9日13:30前往开发区兴港路13号望海新天地（澎湃岛）营销中心办理交房手续。 三、2019年1月9日，董文顺与图腾置业签署《交房确认单》，该确认单记载：董文顺已购买“望海新天地”（澎湃岛）x号楼x房屋一套，建筑面积60.05平方米。现已办理完购房手续。该房屋已经通过竣工验收，符合房屋交割条件……。董文顺在该交房确认单中签字捺印。 四、2019年1月9日，董文顺向图腾置业出具收据，该收据记载：“本人董文顺购买了青岛市开发区兴港路13号望海新天地（澎湃岛）项目x号楼x户（下称‘该房屋’），本人已知晓与开发商签订的该房屋《青岛市商品房预售合同》中关于违约金赔付问题的约定。本人今收到青岛图腾置业有限公司，望海新天地（澎湃岛）项目逾期交房违约金6879元，本人保证将不在（再）因为该房屋延期交房问题追究开发商相关责任。”董文顺在该收据中签字捺印。 五、2019年1月9日，图腾置业支付董文顺逾期交房违约金6879元。 六、2019年6月27日，董文顺向图腾置业交齐房屋差价款并领取了涉案房屋的钥匙。 双方对以下证据存在争议： 董文顺提交其与王强的微信记录截图打印件一宗，用以证明：被告的销售人员王强提供给原告装修图纸，图腾置业应按图纸中床的摆放位置装修房屋。2019年1月9日原告按通知去交房时，发现图腾置业未按约定装修，同时证明购房过程中及图腾置业出现违约情形后，原告一直与王强联系，王强拒绝提供其它负责人的联系方式，王强在房屋买卖过程中系图腾置业的代表，王强对合同装修问题的相关承诺，应当认定为图腾置业与原告之间的约定，图腾置业有义务遵守。 图腾置业对该证据质证称，微信聊天记录内容为电子内容，需有其它补强证据佐证且该证据容易被伪造及修改。因此图腾置业对该证据的真实性及合法性无法核实；其次，本案被告王强作为销售人员，在合同签订时仅为客户提供相关的装修信息，并未承诺按客户要求进行装修，微信记录中原告所述的被告向其提供的图纸，并非是实际的装修图纸，仅供原告参考。王强作为销售人员没有权利及义务就房屋的装修向客户作出承诺。 王强对该证据质证称，对证据的真实性没有异议，是其与原告的聊天记录，但对证明事项有异议，其没有向原告承诺按原告的想法装修房屋，图纸只是签订完合同后原告向他索要涉案房屋的装修图纸，但其作为销售人员没有权利和义务提供装修图纸，出于个人原因提供了一个类似的装修标准的图纸，供原告参考。 一审法院认为：董文顺与图腾置业签订的《青岛市商品房预售合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。 一、关于双方是否曾就案涉房屋床头装饰位置的确定达成合意。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，董文顺提交的微信聊天记录的内容不能显示其曾与图腾置业就案涉房屋的床头装饰位置的确定达成合意，该聊天记录中亦未显示王强曾就涉案房屋中床头的装饰问题作出承诺，董文顺应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定董文顺与图腾置业之间并未就案涉房屋床头装饰位置的确定达成合意。 二、关于案涉合同第十二条及收据中关于逾期交房违约金的约定是否系格式条款的问题。一审法院认为，双方当事人签订的合同，系由青岛市工商行政管理局及青岛市建设委员会统一制定，不属于图腾置业单方拟制的格式条款。故，该合同内容对双方均具有约束力。关于案涉收据并非履行合同所必须要签署的文件内容，董文顺作为完全民事行为能力人，应清楚的认识到其在收据中签字所可能导致的法律后果，故其在签署该收据并受领相关款项后，又主张该收据存在格式条款于法无据，对其主张一审法院不予采信。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，图腾置业未能根据合同约定于2017年12月31日前向董文顺交付房屋，构成违约，其应向董文顺支付逾期交房违约金。根据双方合同约定，图腾置业因自身原因造成逾期交房超过60天的，应一次性给予董文顺已交总房款的1%的违约金。2019年1月9日，董文顺在收据中确认了其知晓与图腾置业签署的涉案商品房预售合同中关于违约金赔付的约定领取了图腾置业给付的逾期交房违约金6879元并作出不再因该房屋延期交房问题追究开发商责任的承诺后，又以涉案合同及收据系格式合同为由要求图腾置业再行向其支付逾期交房违约金及利息，于法无据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。 董文顺不能举证证明图腾置业存在未按合同约定装修的情形，故在其于2019年1月9日与图腾置业签署《交房确认单》后，应认定涉案房屋符合合同约定的交房条件，且董文顺亦已于2019年6月27日接受了案涉房屋，故董文顺再行要求图腾置业对涉案房屋重新装修并承担装修期间的物业费缺乏事实及法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告董文顺的诉讼请求。案件受理费331元、保全费620元，合计951元，由原告董文顺负担。 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，董文顺与图腾置业签订的《青岛市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违法相关法律的规定，为合法有效合同，双方应各自全面履行合同义务。图腾置业存在逾期交房的情形，按照合同约定，其应向董文顺支付违约金，图腾置业按照合同约定的标准向董文顺支付逾期交房违约金6819元，董文顺实际收取了上述款项且在收据上签字并捺印，收据明确载明“本人保证将不在因为该房屋延期交房问题追究开发商相关责任”，董文顺作为完全民事行为能力人，其应当知悉其在收据上签字并捺印的法律后果，且收据中关于违约金支付方式及标准的约定与预售合同的约定并不相悖，故董文顺再次要求支付逾期交房违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。预售合同中对床头装饰并未进行约定，董文顺提交的微信聊天记录也不能充分证明其与图腾置业就房屋装修中床头装饰的位置达成过合意，董文顺已经与图腾置业履行了收房手续，且董文顺并未提交因床头装饰位置的差异对其造成损失的相关证据，故董文顺以床头装饰位置不符合约定为由要求图腾置业对卧室重新装修并支付装修期间物业及房租损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王强系图腾置业的员工，无论本案是否构成表见代理，王强售房系职务行为，其并非合同相对方，故董文顺主张由王强承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人董文顺的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费331元，由上诉人董文顺负担。 本判决为终审判决。 审判长 龙 骞 审判员 马 喆 审判员 孙向东 二〇一九年十一月二十一日 法官助理 杨志昌 书记员李珊珊 书记员张旭