湖北省荆州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂10民终1178号上诉人（一审原告）：彭孔梅，女，1972年10月6日出生，汉族，无业，住江陵县。委托诉讼代理人：丁兆成，北京宇宙律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾建博，北京宇宙律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国农业银行股份有限公司荆州荆州支行，住所地：荆州市江津西路**。负责人：余谦，该支行行长。委托诉讼代理人：李立新，湖北蓝宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王虎，湖北蓝宇律师事务所律师。上诉人彭孔梅因与被上诉人中国农业银行股份有限公司荆州荆州支行(以下简称：农行荆州支行)财产损害赔偿纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院(2018)鄂1003民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭孔梅委托诉讼代理人顾建博，被上诉人农行荆州支行的委托诉讼代理人李立新、王虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭孔梅上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；并由被上诉人农行荆州支行承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、首先，被上诉人大堂经理吴仕娥向公安机关出具的情况说明及其于2015年10月20日向公安机关提供的询问笔录，可证实上诉人到被上诉人营业大厅内办理业务时，系经其大堂经理引导、推荐才购买了由荆州汇铭投资咨询有限公司（以下简称汇铭公司）负责销售的理财产品（奥信基金）。而汇铭公司在被上诉人营业大厅内有固定的销售柜台驻办点办理业务。被上诉人主动为其提供充分的便利，不仅提供固定区域用于其销售推广，还给予其工作人员银行制服、工牌、工作餐等一系列员工待遇，同时也要求银行职工帮助汇铭公司引导客户，以达到销售其理财产品的目的。上诉人文化水平较低，实际购买该理财产品时全程由被上诉人大堂经理及其他工作人员协助进行。上诉人是基于对我国现行经济体制下银行实力和信誉的信任才会放松警惕最终购买了该理财产品。因此，被上诉人在促成上诉人购买理财产品的过程中起到了重要作用。其次，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》第二十七条的规定，上诉人购买理财产品的金融消费属于该法的调整范围。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第三项、《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》第四十三条、第五十二条的规定，上诉人作为消费者在被上诉人处进行金融消费，被上诉人引导上诉人购买涉案理财产品，最终造成上诉人重大财产损失，上诉人有权要求被上诉人承担赔偿责任。综上，上诉人因在被上诉人处进行金融消费造成财产损失，被上诉人与基金公司存在共同侵权行为，故被上诉人应当承担全部赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第42条，因职务行为或授权行为发生的诉讼，在无相反证据的情况下，原则上推定单位为责任人或权利人，将法人或其他组织列为当事人，对其工作人员在商事活动中的职务行为应承担法律责任。行为上的职务性是指行为人履行其本职工作或在单位授权范围内从事一定的活动。对于行为人本职工作的范围发生争议的，应当以社会上一般人的通常理解而不应依据单位内部规定加以判断，否则将不利于保护交易安全。银行大堂经理的职责就是迎送客户，询问客户需求，引导、解答客户服务，推介银行金融产品，提供理财建议。上诉人在被上诉人正常营业期间在被上诉人营业大厅内，经被上诉人大堂经理吴仕娥引导而购买了理财产品。被上诉人大堂经理在工作时间、工作地点，身着工作服，佩戴工作牌，进行工作职责范围内的行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定，被上诉人大堂经理吴仕娥的行为系职务行为，其行为后果应由被上诉人承担；3、即使被上诉人大堂经理吴仕娥无代理权，但由于时间、地、地点务、外观等多种因素叠加，也足以使得上诉人相信大堂经理有被上诉人的授权。因此应适用表见代理的规定，由被代理人即被上诉人承担相应的法律后果。被上诉人农行荆州支行辩称：1、彭孔梅不是答辩人的“金融消费者”，而是湖北奥信创业投资管理有限公司和武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）的基金投资人；2、答辩人不存在违法行为，未与湖北信诚阳光创业投资有限公司和武汉华夏恒盈投资中心实施共同侵权行为；3、答辩人大堂经理吴仕娥的居间行为并非职务行为；4、彭孔梅引用的《最高人民法院关于适用若干问题的意见》已经被废止；5、彭孔梅适用《中华人民共和国消费者权益保护法》系适用法律错误。上诉人农行荆州支行上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担本案的民事赔偿责任；并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、上诉人在本案中没有过错。首先，汇铭公司从未在上诉人处挂牌宣传涉案基金。一审认定汇铭公司在上诉人营业大厅驻点宣传、销售涉案基金的时间长达一年多之久没有事实依据。其次，涉案基金不是上诉人的产品，上诉人未与该基金公司或中介公司产生代理协议关系。上诉人未对员工吴仕娥介绍涉案基金进行授权，如果产生利益也归吴仕娥个人所有，对涉案基金的介绍上诉人未取得任何利益。汇铭公司作为案涉基金推销人，如果擅自销售违规产品，其责任应由该公司及实际实施该基金买卖的公司承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，吴仕娥的行为应属个人行为而不属职务行为。第三，上诉人不存在选任和日常管理方面存在漏洞的问题。吴仕娥的工作岗位仅仅是维持大堂秩序、告知客户存款取款程序。上诉人对吴仕娥的工作授权明确，对代表单位行为的印章管理有效。综上，一审判决认定上诉人存在一定过错错误；2、吴仕娥的行为不构成表见代理。一是涉案基金产品的发行人与管理人不是上诉人，理财产品宣传资料中也无上诉人字样。二是被上诉人签署的理财产品销售协议并非以上诉人名义签订，也无上诉人签章。三是案涉基金年化收益率比上诉人的理财产品高出一倍多（每月百分之一）。四是被上诉人的投资资金未划入上诉人指定的理财专用账户，而是直接汇入武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）账户。购买理财产品属于投资行为，具有一定风险，被上诉人应当尽到合理的注意和审慎义务。被上诉人购买理财产品的行为不存在《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的几种情形，且被上诉人不能证明其主观上是善意且无过失，故吴仕娥的行为不构成表见代理；3、被上诉人的实际损失尚未形成。根据本案一审判决书及武汉市江岸区人民法院2019年3月15日作出的（2018）鄂0102刑初117号刑事判决书，武汉市江岸区人民法院已经认定了被上诉人174万元的损失份额，被上诉人可以直接申请司法机关强制执行。在执行完毕之前，被上诉人的实际损失是不能确定的；4、被上诉人购买的四份基金均是在第一次购买基金到期获利后，被上诉人本人续买而导致发生的损失。被上诉人彭孔梅辩称：1、一审法院依答辩人申请从公安机关调取的吴仕娥情况说明、询问笔录及记者在农行荆州支行采访的录音录像证明汇铭公司在该行驻点长达一年之久；2、农行荆州支行单方面否认其与案涉基金公司之间的关系不具有可信性；3、农行大堂经理的职责除了迎送客户，还有引导解答客户业务、推荐银行金融产品、提供理财建议的职责。吴仕娥在工作时间、工作地点、身着工作服及佩戴工作牌进行工作职责范围内的行为，明显是属于职务行为；4、表见代理是指相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为法律后果由被代理人承担，是为了保护善意第三人的利益和交易安全，法律强制被代理人承担其法律后果的规定。吴仕娥的行为即便不属于职务行为，也应按一般人的理解认定为表见代理；5、农行荆州支行主张宣传资料和签署资料上无其盖章，若有则该行与答辩人之间即为合同关系，无需依照侵权责任来认定案件；6、非法吸收公众存款是违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为，该类犯罪侵犯的客体是金融信贷秩序，故在该刑事案件判决后不影响对上诉人实际损失的认定；7、上诉人虽有续买行为，其原因在于最初购买该理财产品时对银行及其工作人员的信任，且该理财产品在银行营业大厅运行使得上诉人加深了信任，且续买过程完全是吴仕娥操纵，根本无须答辩人实际参与，也无需答辩人签字，均由吴仕娥帮助其购买。答辩人在购买基金整个过程均有吴仕娥的参与和主导，故农行荆州支行均应承担责任。一审原告彭孔梅向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告农行荆州支行赔偿因其销售理财产品造成原告174万元的经济损失；2、判决被告承担从本案立案之日起赔偿原告174万元本金损失之利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率以174万元为基数计算至赔偿全部本金之日止）；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月30日，彭孔梅到农行荆州支行办理业务时，该行大堂经理吴仕娥向彭孔梅推荐了基金管理人为湖北奥信创业投资管理有限公司、发行人为武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）发行的华夏恒盈单一信托投资基金，并介绍了驻该行营业大厅、负责在荆州地区销售该基金的汇铭公司业务员何格与其相识。经过何格对该基金进行介绍后，彭孔梅于当日通过农行荆州支行柜面转账将660000元作为投资款转入湖北信诚阳光创业投资有限公司的账户购买该基金，投资期限为一年。该笔投资期限届满后，武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）按约定向彭孔梅支付了投资款及收益。后彭孔梅又续买了半年（2015年6月29日至2015年12月28日），武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）向彭孔梅出具了收款凭证（基金业务专用），收款凭证载明的预期收益率为每月百分之一。2014年11月16日，彭孔梅通过中国农业银行网上银行转账向武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）转款280000元购买该基金，投资期限为半年。该笔投资期限届满后，彭孔梅又续买了半年（2015年5月16日至2015年11月15日），武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）向彭孔梅出具了收款凭证（基金业务专用），收款凭证载明的预期收益率为每月百分之一。2014年12月17日，彭孔梅通过中国农业银行网上银行转账向武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）转款120000元购买该基金，投资期限为一年（2014年12月17日至2015年12月16日），武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）向彭孔梅出具了收款凭证（基金业务专用），收款凭证载明的预期收益率为每年百分之九。2015年1月6日，彭孔梅通过农行荆州支行柜面转账向武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）转款680000元购买该基金，投资期限为半年。该笔投资期限届满后，彭孔梅又续买了半年（2015年7月5日至2016年1月4日），武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）向彭孔梅出具了收款凭证（基金业务专用），收款凭证载明的预期收益率为每月百分之一。彭孔梅在购买该基金后，武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）分多次向彭孔梅支付投资收益款共计122600元。因湖北奥信创业投资管理有限公司私募投资基金存在违法行为，湖北证监局于2015年7月20日作出采取责令改正措施的决定，主要内容为：经查，我局发现你公司管理的两只基金武汉华夏创新投资中心（有限合伙）、武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）存在以下问题。1、未按照《私募投资基金监督管理暂行办法》的要求及时登记备案；2、向《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的合格投资者以外的投资人募集资金；3、单个私募基金产品募集人数超过法定人数；4、违反规定承诺预期收益；5、未按规定及时披露资金运作相关信息。后由于投资款及收益未能按时兑付，包括彭孔梅在内的投资人遂向公安机关报案，湖北奥信创业投资管理有限公司、湖北信诚阳光创业投资有限公司的相关人员王平、王松等人因涉嫌非法吸收公众存款罪被武汉市公安局江岸区分局、荆州市公安局沙市区分局立案侦查并被采取强制措施。武汉市江岸区人民法院于2019年3月15日作出（2018）鄂0102刑初117号刑事判决书，以犯非法吸收公众存款罪对王平、王松等人科处刑罚并责令退赔。至今彭孔梅的上述投资款1740000元未能得到返还。另认定：2003年11月，王松与他人共同出资成立武汉奥信投资担保有限公司。2008年9月，王松、王平与武汉奥信投资担保有限公司共同出资成立湖北奥信创业投资管理有限公司。2009年6月，王平与湖北奥信创业投资管理有限公司共同出资成立湖北信诚阳光创业投资有限公司。2013年11月，湖北奥信创业投资管理有限公司与湖北信诚阳光创业投资有限公司出资成立有限合伙企业武汉华夏创新投资中心和武汉华夏恒盈投资中心以发行私募基金。一审法院认为：本案争议的焦点是：一、吴仕娥的行为是否构成职务行为；二、彭孔梅的损失如何认定；三、彭孔梅、农行荆州支行对于本案损失的发生是否存在过错。一、吴仕娥的行为是否构成职务行为的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行职务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”据此，吴仕娥的行为是否构成职务行为，应以其是否属于执行工作任务作为判断标准。本案中，吴仕娥作为农行荆州支行的正式员工、大堂经理，主要工作职责是对到银行营业厅办理业务的客户提供咨询、引导、推荐、营销等服务工作。当彭孔梅来办理业务时，吴仕娥向彭孔梅推荐了华夏恒盈单一信托投资基金并介绍了汇铭公司在该支行营业厅驻点的业务员何格。但该基金并非农行的理财产品，在未获得农行荆州支行授权和指示的情况下，吴仕娥的上述行为并不属于执行单位工作任务。另外，彭孔梅提交的出资协议书和收款凭证上均未出现有关“农行”、“农业银行”、“中国农业银行”等字样，且彭孔梅的投资款也是汇入湖北信诚阳光创业投资有限公司和武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）的银行账户，并非为农行荆州支行或者其员工所收取。故吴仕娥的行为不能认定为职务行为。二、彭孔梅主张的损失认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报……应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”因彭孔梅在购买基金后，共收到投资收益款122600元，故彭孔梅的损失总额应作相应扣减，认定为1617400元。三、彭孔梅、农行荆州支行对于本案损失的发生是否存在过错的问题。根据本案查明的事实，吴仕娥作为农行荆州支行大堂经理，在工作时间、工作地点违规向彭孔梅推荐、介绍销售该基金，且汇铭公司的业务员在该支行营业大厅驻点宣传、销售该基金的时间长达一年多之久，证明农行荆州支行在人员选任和日常管理方面存在漏洞，且未及时采取有效措施而持放任的态度，存在一定的过错，应承担相应的过错责任。彭孔梅在进行大额资产投资时，听信他人“保本、保息、无风险”的承诺，而忽视了对自身资金安全的风险防范，且在收到出资协议书和收款凭证时，应该发现投资款并未进入农行荆州支行的账户而是其他企业的账户，其未有所警觉，而是盲目追求高额利润。因彭孔梅未尽到必要的审查和注意义务，导致损害结果的发生，其自身存在重大过错。综合分析彭孔梅、农行荆州支行双方的过错大小及造成损害结果的原因，确定由彭孔梅自负80%的责任即1293920元（1617400元×80%），由农行荆州支行承担20%的责任，即赔偿彭孔梅323480元（1617400元×20%）。对彭孔梅诉请的利息损失，以323480元为基数从本案立案之日即2017年5月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至赔偿之日止。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司荆州荆州支行赔偿原告彭孔梅的经济损失323480元及利息损失（以323480元为基数从本案立案之日即2017年5月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至赔偿之日止）；二、驳回原告彭孔梅的其他诉讼请求。上述应付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕。如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20460元，由原告彭孔梅负担16368元，被告中国农业银行股份有限公司荆州荆州支行负担4092元。二审审理期间，上诉人农行荆州支行向本院提交如下证据：证据一：何格与彭孔梅的短信截图，拟证明汇铭公司业务员何格在向彭孔梅介绍业务，与银行无关。证据二：沙市区看守所沙分公（经）公看释字（2015）210号释放证明书，拟证明吴仕娥于2015年11月26日被公安局释放，吴仕娥的行为没有被认定为犯罪，可视为居间行为。被上诉人彭孔梅质证意见：两份证据不属于新证据，不予质证。如法庭认为属于新证据，上诉人要求给予十五天答辩期。上诉人彭孔梅未向本院提交二审新证据。本院认为：上诉人农行荆州支行提交的证据一系何格与彭孔梅关于案涉基金返收益的短信息，彭孔梅对于其收取投资收益122600元的事实并无异议。证据二系公安机关出具的吴仕娥的释放证据,属于书证，彭孔梅未提交反驳证据。上述证据具备客观性、合法性、关联性，应予采信。二审查明的事实与一审判决确认的一致，本院予以确认。二审另查明：武汉市江岸区人民法院于2019年3月15日作出（2018）鄂0102刑初117号刑事判决，上诉人彭孔梅作为被害人参与该案诉讼，该判决主要内容为：1、案涉基金管理人湖北奥信创业投资管理有限公司，发行人武汉华夏恒盈投资中心（有限合伙）的主要负责人及其他责任人王平、王松等三十人的行为构成非法吸收公众存款罪，分别被判处八年六个月至二年有期徒刑；2、被告人退缴的违法所有3591833元，公安机关冻结的涉案单位存款8745828.7元，冻结的被告人存款1349221.26元，分别按比例发还本案集资参与人。武汉市公安局江岸区分局查封、冻结、扣押的房产、土地使用权、股权及部分款项，由公安机关查清权属后，由江岸区人民法院依法予以处置；3、不足部分责令被告人王平、王松等人继续退赔。本院认为：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。本案中，彭孔梅系因购买案涉基金成为非法集资参与人，彭孔梅作为被害人参加了武汉市江岸区人民法院审理被告人王平、王松等三十人非法吸收公众罪一案的刑事诉讼。江岸区人民法院于2019年3月15日作出的（2018）鄂0102刑初117号刑事判决书对追缴、责令退赔部分判决内容为:1、将被告人退缴的违法所有3591833元，公安机关冻结的涉案单位存款8745828.7元，冻结的被告人的存款1349221.26元，分别按比例发还本案集资参与人。2、武汉市公安局江岸区分局查封、冻结、扣押的房产、土地使用权、股权及部分款项，由公安机关查清权属后，江岸区人民法院依法予以处置。3、不足部分责令被告人王平、王松等人继续退赔。该刑事判决确定的追缴、责令退赔工作尚未执行，刑事诉讼程序尚未终结，彭孔梅的损失尚不能确定。现彭孔梅起诉农行荆州支行要求其承担损害赔偿责任，应驳回其起诉。本案经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、撤销荆州市荆州区人民法院(2018)鄂1003民初935号民事判决；驳回上诉人彭孔梅的起诉。一审案件受理费20460元，上诉人彭孔梅预交的二审案件受理费17549元，上诉人农行荆州支行预交的二审案件受理费20460元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 殷 芳审判员 杨叶玲审判员 熊 艳二〇一九年十一月八日书记员 张雅文