江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9729号上诉人（原审原告）：上海朗悦酒店物业管理有限公司太仓分公司，住所地江苏省太仓市璜泾镇荡茜路。负责人：任伟民，经理。委托诉讼代理人：张亚南，江苏云起律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾介宏，江苏云起律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国平，男，1959年6月1日出生，汉族，住上海市普陀区。原审第三人：上海朗悦酒店物业管理有限公司，住所地上海市宝山区沪太路****。法定代表人：任伟民，总经理。委托诉讼代理人：张亚南，江苏云起律师事务所律师。上诉人上海朗悦酒店物业管理有限公司太仓分公司（以下简称朗悦太仓分公司）因与被上诉人杨国平及原审第三人上海朗悦酒店物业管理有限公司（以下简称朗悦公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朗悦太仓分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判朗悦太仓分公司不向杨国平支付赔偿金24500元、高温补贴900元。事实和理由：2015年7月11日，朗悦太仓分公司与杨国平签订劳务合同，劳务报酬每月3500元。签订劳务合同系杨国平为了享受上海的社保待遇自己选择劳务法律关系，公司尊重杨国平的选择。故杨国平与朗悦太仓分公司之间系雇佣劳务关系，不应受《劳动合同法》调整，朗悦太仓分公司不应支付赔偿金和高温补贴。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。杨国平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朗悦公司述称，同意朗悦太仓分公司的上诉意见。朗悦太仓分公司向一审法院起诉请求：1、确认朗悦太仓分公司、杨国平之间系雇佣关系，不存在劳动关系；2、判令朗悦太仓分公司不支付杨国平违法解除劳动合同的赔偿金24500元、高温补贴900元。一审法院经审理认定事实如下：朗悦太仓分公司系朗悦公司的分支机构，其经营范围包括：物业管理，酒店管理，商务信息咨询，投资咨询，保洁服务，会务服务，汽车租赁，建筑装饰工程，水电安装（除承装、承修、承试电力设施），空余房屋租赁。杨国平在朗悦太仓分公司从事电工维修工作，维修地点包括室内、室外。2015年7月11日，双方签订了期限自2015年7月10日起至2016年7月9日止的《劳务合同》一份，约定朗悦太仓分公司雇佣杨国平为其提供电工劳务，每月报酬3500元，并约定杨国平应遵守朗悦太仓分公司的规章制度。该《劳务合同》到期后，双方未再签订任何形式的合同，但杨国平继续在朗悦太仓分公司工作。期间，朗悦太仓分公司从未为杨国平缴纳社会保险。2018年11月3日、4日，朗悦太仓分公司正常出勤，并分别于11月3日8:27时、11月3日16:59时、11月4日8:17时进行打卡考勤。2018年11月4日上午，朗悦太仓分公司、杨国平发生争执，后朗悦太仓分公司报警。接处警工作登记表载明“……杨国平与物业负责人张凌因工作琐事发生争执，在争执过程中杨国平将张凌手中的一份客户资料撕毁……”。当日上午，朗悦太仓分公司以杨国平违反“五大严禁”为由口头开除了杨国平，后杨国平未再向朗悦太仓分公司提供劳动。2018年11月29日，杨国平向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认朗悦太仓分公司无理由将其辞退系违法，并要求朗悦太仓分公司支付赔偿金27300元、2018年1月至3月工资10500元、2018年11月3日至4日工资326元、2015年至2018年高温津贴3600元。朗悦太仓分公司辩称，杨国平违反“五大严禁”中第二条“工作时态度漫不经心，不遵守专业操作规范”以及第五条“对待业主时态度傲慢”的规定，其口头开除杨国平属于合法解除。在仲裁审理过程中，太仓市劳动人事争议仲裁委员会向太仓市气象局调取了气象证明，载明：2018年5月至2018年9月期间日高温35℃及以上的天气分别为2天、3天、4天、1天、0天。2019年1月16日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲案字[2018]第3021号仲裁裁决书，裁决确认朗悦太仓分公司解除与杨国平的劳动关系违法，并裁决朗悦太仓分公司支付杨国平赔偿金24500元、2018年1-3月工资10500元、2018年11月3日及4日工资241.38元、2018年6月至8月高温津贴900元。现朗悦太仓分公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。在本案审理过程中，各当事人一致确认杨国平离职前12个月的平均工资为3500元/月，杨国平亦确认朗悦太仓分公司已经向其支付了2018年1月至3月工资10500元。上述事实，有朗悦太仓分公司提供的劳务合同、谈话录音、仲裁裁决书及送达回执、签收单、维修工岗位职责以及朗悦太仓分公司、杨国平一审陈述等在卷佐证，予以证实。一审法院认为：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，虽然朗悦公司、杨国平名义上签订的是劳务合同，但结合朗悦太仓分公司提供的证据及各当事人的陈述，应当认定朗悦太仓分公司、杨国平间存在劳动关系，理由如下：1、双方签订的“劳务合同”约定杨国平需遵守朗悦太仓分公司的规章制度，朗悦太仓分公司也按规章制度的规定对杨国平进行管理，杨国平需按朗悦太仓分公司的考勤规定进行打卡考勤；2、杨国平从事的电工维修工作是朗悦太仓分公司业务不可分割的组成部分，朗悦太仓分公司制定了维修工岗位职责，杨国平按朗悦太仓分公司的要求在指定的时间、地点并按指、地点并按指定的方式动；3、朗悦太仓分公司向杨国平支付劳动报酬，杨国平在经济上依赖于朗悦太仓分公司，双方形成较为长期、固定的关系。综上，朗悦太仓分公司、杨国平之间形成领导与被领导、管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，即便杨国平可能在他处领取失业金，也不影响本案中朗悦太仓分公司、杨国平间劳动关系的建立。关于劳动关系的解除方式，朗悦太仓分公司仲裁时辩称系杨国平违反其规章制度而口头开除了杨国平，现又诉称系杨国平自己不来朗悦太仓分公司工作。朗悦太仓分公司推翻其仲裁时的陈述，但又未能提供系杨国平主动离职的相应证据，故对其主张不予采纳。一审法院确认双方劳动关系由朗悦太仓分公司以杨国平违反“五大严禁”为由而解除。对于杨国平主张的违法解除的赔偿金。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，关于解除事实，杨国平对撕毁客户资料的事实不持异议；关于解除依据，朗悦太仓分公司并未提供包括“五大严禁”在内的规章制度经民主程序制定的相关证据，也未提供规章制度已告知员工的相关证据，且朗悦太仓分公司的规章制度中也未有用人单位可以在员工违反“五大严禁”时与其解除劳动关系的相关规定；关于解除程序，朗悦太仓分公司并未将与杨国平解除劳动关系的情况告知工会，朗悦太仓分公司也未能举证证明其在起诉前已经补正了告知工会的程序。综上，朗悦太仓分公司以杨国平违反“五大严禁”与其解除劳动关系缺乏制度依据，且程序不合法，属于违法解除。朗悦太仓分公司应按照杨国平的工作年限及工资水平向其支付赔偿金，现杨国平按仲裁裁决结果主张24500元（3500×3.5×2），于法有据，一审法院依法予以支持。对于杨国平主张的高温津贴。根据规定，用人单位安排劳动者在35℃以上（含35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降到33℃以下（不含35℃）的，应当向劳动者发放高温津贴；高温津贴标准为每月300元，支付时间为4个月（6月至9月）。本案中，对于工作场所，杨国平在朗悦太仓分公司从事电工维修工作，从朗悦太仓分公司提供的维修工岗位职责可知，杨国平负责室内室外维修，符合享受高温津贴的条件。对于高温月份，2018年出现日高温35℃及以上且符合享受高温津贴的月份为6月、7月、8月。现杨国平按仲裁裁决结果主张高温津贴900元，于法有据，一审法院依法予以支持。对于杨国平主张的工资。朗悦太仓分公司、杨国平双方未对仲裁裁决的相应结果提出异议，鉴于朗悦太仓分公司已经向杨国平支付2018年1月至3月工资10500元，朗悦太仓分公司还应向杨国平支付2018年11月3日至4日的工资。杨国平2018年11月3日、4日上午均进行了打卡考勤，在无相反证据的情况下应视为其提供了正常劳动，故朗悦太仓分公司应按月工资3500元的标准向杨国平支付1.5天的工资241.38元（3500÷21.75×1.5）。对于朗悦公司的责任承担，朗悦太仓分公司系朗悦公司下属不具有独立法人资格的分支机构，朗悦公司应对朗悦太仓分公司不能履行的部分负清偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朗悦太仓分公司解除与杨国平劳动关系的行为违法；二、朗悦太仓分公司支付杨国平赔偿金24500元；三、朗悦太仓分公司支付杨国平2018年高温津贴900元；四、朗悦太仓分公司支付杨国平2018年11月3日及4日工资241.38元，上述两项合计25641.38元，由朗悦太仓分公司于判决生效之日起7日直接汇至杨国平指定的如下银行账户：户名杨国平，开户行中国工商银行太仓璜泾支行，账号62×××16；四、朗悦公司对朗悦太仓分公司不能履行部分负清偿责任。案件受理费10元，减半收取5元，由朗悦太仓分公司负担。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议的焦点为朗悦太仓分公司与杨国平是否存在劳动关系。虽双方签订的合同名为“劳务合同”，但双方之间法律关系的认定，应以双方之间实际存在的权利义务关系内容为评判依据。首先，杨国平、朗悦太仓分公司分别系适格的劳动者及用人单位。其次，杨国平从事的电工维修工作属朗悦太仓分公司经营业务组成部分，其劳动成果亦归朗悦太仓分公司享有。再次，双方签订的合同中明确要求杨国平遵守朗悦太仓分公司的规章制度。在杨国平实际工作期间，朗悦太仓分公司亦依规章制度对杨国平进行管理、指挥及监督。最后，朗悦太仓分公司向杨国平支付了劳动报酬。因此，杨国平、朗悦太仓分公司之间符合建立劳动关系的法律特征。一审法院据此认定双方系劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。关于赔偿金。朗悦太仓分公司主张杨国平违反“五大严禁”为由解除双方劳动合同，其就解除的制度依据、事实依据及程序合法性等进行举证证明。首先，对于制度依据。朗悦太仓分公司未能提供任何证据证明包括“五大严禁”在内的规章制度已经民主程序制定及规章制度已向杨国平告知的事实，且朗悦太仓分公司的规章制度亦未有员工违反“五大严禁”的，用人单位可解除劳动关系的相关规定，故朗悦太仓分公司的解除行为缺乏制度依据。其次，对于事实依据。朗悦太仓分公司主张杨国平违反“五大严禁”中的“工作时态度漫不经心，不遵守专业操作规范”及“对待业主时态度傲慢”的规定，但其未能对此进行充分举证，其主张的杨国平撕毁客户资料的事实亦不足以认定符合上述规定的情形，故其解除行为亦缺乏事实依据。最后，对于解除程序。朗悦太仓分公司未将解除劳动关系的事宜告知工会，程序不合法。因此，本院认定朗悦太仓分公司解除与杨国平的劳动关系系属违法，应向杨国平支付赔偿金。关于高温津贴。杨国平从事电工维修工作，其工作场所包含了室内与室外，故其符合享受高温津贴的条件。一审认定朗悦太仓分公司应支付杨国平2018年6-8月高温津贴900元，于法有据，本院予以确认。综上所述，朗悦太仓分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海朗悦酒店物业管理有限公司太仓分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇一九年十一月二十一日书记员  尹凌燕