海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1773号   再审申请人（一审被告，二审上诉人）：武汉市建安集团有限公司，住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊熊廷弼街**。统一社会信用代码：91420115300218474N。   法定代表人：祝斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：曾琨峻，该公司行政文员。   委托诉讼代理人：周重明，该公司行政文员。   被申请人（一审原告，二审被上诉人）：海口楚河租赁有限公司，，住所地：海南省海口市东沙路天天渔港对面统一社会信用代码：91460100051082624R。   法定代表人：黄敏，该公司经理。   委托诉讼代理人：娄献堂，该公司职员。   委托诉讼代理人：楚永亮，该公司业务经理。   再审申请人武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司）因与被申请人海口楚河租赁有限公司（以下简称楚河公司）承揽合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民终1861号民事判决，向本院申请再审。本院于立案受理后，依法组成合议庭并于2019年9月6日进行了听证。再审申请人建安公司的委托诉讼代理人曾琨峻、周重明与被申请人楚河公司的委托诉讼代理人娄献堂、楚永亮出席了听证。本案现已审查终结。   建安公司申请称，一、原审判决认定楚河公司已安装地下室外脚手架的事实证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“原审决定认定事实的主要证据不足的，应当再审”，本案应当再审。（一）原审判决认定楚河公司已经完成地下室脚手架的主要依据为国众联工程顾问有限公司（以下简称国众联公司）出具的《工程鉴定意见书》，国众联公司认定地下室外脚手架工程量的依据为双方合同约定，但在双方签订的《钢管脚手架承包合同》第四条第一项约定：“外脚手架综合单价：甲方统一根据设计图纸建筑面积按综合单价38元/平方米计算，单价中包含所有人工、材料、进出场费、维护更新费等全部费用，除因甲方原因造成工期延长增补费用外，不再计取其他费用”。其根本未说明地下室是否要安装外脚手架，国众联公司在对涉案工程进行工程量鉴定时，从未确认涉案工程地下室安装过外脚手架的事实，并且双方所提供的工程联系函等材料也没有办法证明地下室是否安装外脚手架，国众联公司未就该事实对双方进行询问核对，便以自己的猜想作出事实认定与判断，当然是错误的，司法鉴定只能是对已经确认的事实进行鉴定，处于真伪不明的有争议事实，司法鉴定机构无权作出鉴定判断。（二）原审判决驳回建安公司要求重新鉴定的申请错误。原审判决认为建安公司无证据证明鉴定意见明显依据不足，但国众联公司的鉴定意见根本未查清事实而作出鉴定，，地下室外脚手架的任何施工记录及工程量记录都不存在国众联公司凭什么认定地下室安装了外脚手架。而且，移交鉴定的部分资料为复印件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，鉴定结论依据明显不足的，可以重新鉴定。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证的方法解决的，不予重新鉴定”，其已经很符合鉴定意见明显依据不足的情形，即使不予重新鉴定，也应当要求楚河公司重新提交其完成地下室外脚手架搭建工程的施工方案与施工记录，而其并不能提供。因此，直接认定楚河公司完成了地下室外脚手架的事实明显依据不足。（三）涉案工程地下室从未使用过外脚手架进行施工，且举证责任理应在对方。。地下室只会用到工人用钢管自行搭设的简易登高架，地下室施工过程中几乎不可能用到外脚手架，而楚河公司一直称其在地下室施工中用到了外脚手架。根据双方合同第三条约定，外脚手架的安装有明确的要求，工艺很复杂，楚河公司主张装的外脚手架，应当举证明其用料及施工符合上述标准，若随意搭个架子，就主张是合同约定的外脚手架，非常不公平，其实际安装的简易架也不能按38元/平方米来计价。根据双方合同《钢管脚手架承包合同》第六项第六款“乙方搭设每批外脚手架前就搭设方法、使用材料告知甲方，甲方项目部同意后，才可以施工”且在合同第六项第十三款约定“乙方应按照国家现行的建筑法律、法规、施工规范编制《外脚手架施工方案》报甲方”。但在整个施工过程中，楚河公司却自始未将地下室外脚手架的搭设方法与材料告知建安公司，也没有施工记录与用料凭证。楚河公司应承担举证不能的责任。   2原审判决适用法律错误。根据民事诉讼法的规定，原判决适用法律确有错误的，应当再审。（一）原审判决确定建安公司给楚河公司地下室外脚手架工程款440127.2元的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。而本案中，涉案工程的竣工验收从未涉及地下室外脚手架的竣工验收，双方的验收报告也未提及。其次，该条的法律精神为参照合同约定支付工程款，但如果双方对合同条款存在争议，自然不能机械的套用该条款，根据合同法第一百二十五条规定的合同的解释规则，合同约定38元/平方米的单价不可能适用于地下室，因为地下室面积过于巨大。再次，根据交易习惯来说，国众联公司与表明根据行业定额规则，，地下室外脚手架的工程量计算应按照地下室立面面积计算而不应按照地下室建筑面积计算。（二）即使楚河公司装了外脚手架，按常理以及合同目的来说，以地下室面积来计算也是错误的，国众联公司的回复中第四条是说一般地下室需要安装外脚手架，没有说涉案工程已经安装。就以已经安装了的情况来计算，是不妥当的，而且，第三条中也说明按照行业定额标准即使地下室安装外脚手架，一般外脚手架是按地下室的墙面面积计算，我们合同约定的按建筑面积计算，只包括地上建筑，因为地上建筑每一层面积都比较小，与外墙面积相差不大，为了便于计算，，地上建筑的外脚手架面积就按每**建筑面积计算但地下室完全不同，，地下室横跨了整个工程整整11000多平方米，而地下室墙面面积才1900多平方米，相差接近6倍，金额差了36万元，而且，38元/平方米的价格已经非常高了，整整高出市场价格的两倍，这样非常不公平，也不符合常理。（三）根据合同法第六十一条及合同法司法解释二第7条的规定，建筑面积应理解为地上建筑面积。双方所签的建设工程分包合同仅仅只约定了外脚手架按建筑面积计算工程量，但该条里“建筑面积”的含义是不明确的。根据合同法的约定，当事人对合同质量、价款等没有约定或约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定，“建筑面积”的含义应当由交易习惯来确定，又根据合同法司法解释二第七条之规定，在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的作法，当事人双方经常使用的习惯作法。在国众联公司的回复中，明确说明了根据行业习惯，，地下室外脚手架的工程量计算应当地下室墙面面积计算并且实际上施工也均是如此。而且，一审法院已经认定合同无效，自然不能严格按照合同条款履行。   综上，楚河公司未实际安装地下室脚手架，即使其安装了，也不应以地下室建筑面积计算，应按墙面面积计算，建安公司不应多给付高昂的工程款，请求法院裁定再审，维护申请人合法权益。   本院经审查查明，国众联公司在形成《工程量鉴定意见书（正稿）》之前，曾经出具过一份征询意见稿，用以征求当事人意见。《工程量鉴定意见书（正稿）》是在征询当事人意见后形成的。征询意见稿与正稿均载明：接收原告（即楚河公司）材料包括《项目建设进度付款申请表》12份，《工程计量单》复印件6份，关于酒店外架拆除事宜《工程联系函》复印件1份，对国众联公司《回复》的回复1份，接收被告（即建安公司）材料包括不同时间的例会记录复印件5份、2014年12月份进度计划复印件3份、2015年元月份进度计划复印件4份、2015年3月份进度计划复印件3份等内容。《工程量鉴定意见书（正稿）》还载明“鉴定范围按委托书包含：对琼珠海岸生态度假村暨全国政协（海南）会议一培训中心二期南区（产权酒店、政协会议中心）工程应使用内、外脚手架的数量及工程量进行评估鉴定”。《工程量鉴定意见书（正稿）》还载明鉴定过程“1.现场勘验：进行了二次查勘记录，详见附件。2.鉴定内容：合同范围内的脚手架工程。3.建筑面积计量依据原竣工图纸及GB/T50353-2005《建筑工程面积计算规范》。……”。为此次鉴定，国众联公司专门组织了两次现场勘验，其中，2017年7月24日下午进行的现场勘验载明：“2.国众联（问）：政协会议中心、产权式酒店、外脚手架的搭设高度或楼层为多少？是否完全完成合同范围内工程？答（被告）：已完成工程”。   本院认为，本案的争议焦点是建安公司给付楚河公司的工程款是否多支付了地下室外脚手架工程量的工程款。具体包括两部分内容：一是地下室是否安装过外脚手架，二是如果地下室安装过外脚手架，应如何计价？   一、关于地下室是否安装过外脚手架的问题。一审法院委托鉴定的目的是鉴定涉案工程应使用内、外脚手架的数量及工程量。为此，鉴定机构国众联公司专门组织了现场勘验，在现场勘验过程中，国众联公司询问双方外脚手架的搭设高度或楼层为多少？是否完全完成合同范围内工程？建安公司答复“已完成工程”。建安公司没有答复具体的高度或楼层，而是答复称已完成工程，当时涉案工程已经全部竣工，已完成工程理应包括地下室。建安公司当时并没有把地下室排除在外，应当认定其认可已完成工程的全部包含地下室外脚手架。这一点在国众联公司于2019年5月31日给建安公司的《上诉事实理由的回复》中也得到再次确认：“一审及查勘时，当事人未就地下室建筑面积计取外脚手架工程量提出异议”。意即在一审诉讼过程中，建安公司认可了地下室安装过外脚手架且地下室安装外脚手架这一事实得到了鉴定机构结合竣工图纸等其他材料得出的结论的确认。同时，《上诉事实理由的回复》也确认了地下室外墙的找平、防水，保护等需要计算外架工程量。   二、关于地下室外脚手架如何计价的问题。建安公司主张地下室外脚手架工程量11277.6平方米，但未提交证据证明这一数字从何而来，其这一主张不足以推翻原审判决的认定。   三、关于移交鉴定资料复印件的问题。尽管楚河公司移送鉴定机构的资料存在部分复印件，但建安公司移交鉴定机构的资料也存在部分复印件，且国众联出具《工程量鉴定意见书（征询意见稿）》时，在首部是明确列出部分资料是复印件的，双方当事人在收到征询意见稿后，并未对这些复印件提出质疑。而且，在最终鉴定意见《工程量鉴定意见书（正稿）》中记载的鉴定过程却未提及使用了这些资料的复印件。鉴定意见《工程量鉴定意见书（正稿）》应予采信。一审判决对《项目建设进度付款申请表》及《工程量计算单》的真实性和证明效力不予认可，在这种情况下，仍然采信了《工程量鉴定意见书（正稿）》。建安公司再审时提交的《中国人民大学物证鉴定中心司法鉴定意见书》不是新证据，《工程量鉴定意见书（正稿）》不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形。移交鉴定资料为复印件这一情况不足以推翻原判决。   综上，涉案工程的地下室安装过外脚手架，《工程量鉴定意见书（正稿）》确定整个工程的外脚手架工程量应予采信。建安公司主张的地下室外脚手架的工程量没有证据证明，对其主张，本院不予采纳。再审申请人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回武汉市建安集团有限公司的再审申请。   审判长 祁永杰   审判员 高俊华   审判员 秦 晴     二○一九年十一月十三日   书记员 吴雅莉   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：   （一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；   （二）鉴定程序严重违法的；   （三）鉴定结论明显依据不足的；   （四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。   对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。