贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7134号上诉人（原审原告）：周翠银，女，1966年2月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业园开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**。法定代表人：吴道红。委托诉讼代理人：肖登国，男，系该公司员工。上诉人周翠银因与被上诉人重庆宏发造价咨询有限公司贵州分公司（以下简称宏发贵州公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周翠银上诉请求：改判支持上诉人的诉请，请求人民法院确认口头固定工资约定无效。事实和理由：上诉人于2016年12月9日到被上诉人公司应聘造价工程师，与被上诉人口头约定试用期工资7000元，一个月后如双方满意便把造价师证转入公司，固定工资为10000元。在被上诉人未解聘上诉人之前，双方是有约定固定工资，被上诉人也分两次2100元、4900元支付上诉人共计7000元工资，之后双方也要求重新考虑按固定工资还是按同其他员工一样基本工资加提成签订正式劳动合同，最后被上诉人不同意按固定工资签订正式的书面劳动合同，上诉人也没有接受固定工资及加班费结算的解雇工资，因而口头约定没有形成最终的事实合同，根据劳动合同法第三条规定，既然最终没有正式合法的书面固定工资合同，也没有形成事实合同，因此固定工资约定最终就没有成立生效。即使是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，但签订正式的书面劳动合同，书面合同在最后一方签字时生效，故口头约定不会生效，也不受法律保护。上诉人在58同城上看到被上诉人招聘造价师的工资是12000元，应聘时把造价师印章给被上诉人看，要求转入造价师证后10000元的工资，被上诉人也说有规章制度拿不到这么高的工资，上诉人表明能赚到自己的工资，要求被上诉人分配与上诉人工资相符的工作任务，被上诉人就同意了试用期7000元的工资，转入造价师证书后10000元。其他做项目的同事都按规定拿提成，上诉人同样也做项目，被上诉人以试用期为由不给提成为借口不支付上诉人提成费就解雇上诉人，被上诉人按固定工资和加班费结清的工资为1.1362万元，上诉人按提成结清的工资（不含未签订合同的双倍工资和解聘费）为1.68+1.8+0.5053+0.6-0.7=3.8853万元，相差2.7491万元，因此口头约定固定工资和试用期不给提成规定也是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的不公平约定和规定。宏发贵州公司辩称，不认可口头工资约定无效，当时是约定清楚的。周翠银向一审法院起诉请求：确认口头固定工资约定无效。一审法院认定事实：周翠银于2016年12月10日入职宏发贵州公司，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期工资7000元，转正后工资10000元且周翠银将造价师证转到宏发贵州公司，未对是否支付项目提成进行约定。周翠银在宏发贵州公司工作至2017年2月7日，此期间，周翠银参与了宏发贵州公司部分工程项目的审计，宏发贵州公司向周翠银支付工资7000元。2017年2月8日，在周翠银未将其造价师证转入宏发贵州公司的情况下，双方对转正后工资未能协商一致，宏发贵州公司解除了与周翠银的劳动关系。后周翠银向观山湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称观山湖仲裁委）申请仲裁，请求：1、裁决被申请人为申请人支付镇远县黔东工业园区1-A道路工程的审计提成费1.8万元；2、裁决被申请人为申请人支付黔东工业园区产业主干道A标的审计提成费1.68万元。2017年6月8日，观山湖仲裁委作出（2017）观劳人仲裁字第111号裁决书，裁决：驳回申请人周翠银的仲裁请求。后周翠银不服该裁决向法院提起诉讼，请求：1、依法撤回裁决书，派工作人员调查周翠银陈述的事实；2、依法责令宏发贵州公司支付（1）镇远县黔东工业园区7-a道路工程的审计提成费1.8万元；（2）黔东工业园区产业主干道A标的审计提成费1.68万元；（3）玉凯高速镇远段沿线村庄风貌整治工程三标段坪阳村审计提成费0.2758万元；（4）镇远县老汽车站至农机厂（四标段）沿街立面整治工程提成费0.1046万元；（5）贵安新区富贵安康小镇公共租赁房（二期）超清单工程量工程预算审计提成费0.1249万元；（6）2016年12月10日至2017年2月8日的基本工资+不签劳动合同工资+解聘费共计0.3+0.3+0.3+0.15=1.05万元，扣除已收到的0.7万元工资，共计4.3353万元；3、本案一切诉讼费用由宏发贵州公司承担。一审法院于2017年12月18日制作（2017）黔0115民初2256号民事判决书，以周翠银提供的证据不能证实双方对提成问题达成一致，驳回了周翠银要求宏发贵州公司支付第（1）、（2）项提成的诉请，并以其第（3）、（4）、（5）项诉请未经仲裁，不予处理。后周翠银不服该判决提起上诉，贵阳市中级人民法院于2018年3月22日制作（2018）黔01民终1042号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在贵阳市中级人民法院于2018年3月13日的调查笔录中，周翠银认可其在试用期满后，要求固定工资10000元，宏发贵州公司不同意，后被解雇。此后周翠银分别向贵州省高级人民法院申请再审、向贵阳市人民检察院申请监督，均被驳回。在贵州省高级人民法院的（2018）黔民申2014号民事裁定书中，确认双方因签订劳动合同发生争议，宏发贵州公司解雇周翠银不存在违约问题。2019年3月28日，周翠银又向观山湖仲裁委申请仲裁，请求：1、裁决被申请人按同工同酬支付申请人参与完成项目提成费0.2758+0.1046+0.1249=0.5053万元；2、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资0.3万元；3、裁决被申请人支付申请人违法解雇经济补偿一个月工资0.3万元；总计：基本工资+提成+经济赔偿-已收的工资=0.3*2+0.5053+0.3.+0.3-0.7=1.0053万元。观山湖仲裁委于2019年5月10日作出（2017）观劳人仲裁终字第111-2号裁决书，裁决：1、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人因未签订劳动合同双倍工资差额部分3000元；2、驳回申请人其他仲裁请求。周翠银不服该裁决，于2019年5月23日向法院提起诉讼并提出如前诉请。另查明，宏发贵州公司内部管理制度中有关于审计项目提成和加班工资计算的具体规定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。周翠银主张与宏发贵州公司口头固定工资约定无效，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”的规定，本案中双方当事人关于固定工资的口头约定，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效，同时周翠银亦未提供证据证实具有其他无效或部分无效的法定情节，故对周翠银要求确认双方口头固定工资约定无效的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：驳回原告周翠银的诉讼请求。案件受理费5元，由原告周翠银负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。另查明，周翠银与宏发贵州公司之间的本案争议，即周翠银要求确认其与宏发贵州公司关于固定工资的口头约定无效，贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会系以（2019）观劳人仲裁字第111-1号裁决书作出处理，裁决结果为驳回周翠银的仲裁请求。本院认为,关于周翠银的工资标准，周翠银与宏发贵州公司口头约定，试用期7000元，转正并转入造价师证后10000元。该项约定系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。周翠银提出双方最终没有签订书面劳动合同约定固定工资，因此固定工资的口头约定没有成立生效的上诉理由于法无据，本院不予采信。关于周翠银提出其按固定工资和加班费结清的工资为1.1362万元，按提成结清的工资为3.8853万元，宏发贵州公司按口头固定工资约定和试用期不给提成差额2.7491万元，是免除自己的法定责任、排除劳动者权利的不公平约定的上诉理由，周翠银并未提供证明证明其工资标准系按提成计算或应当按提成计算，其主张的提成工资3.8853万元系其自行计算得出，无相关事实依据，故本院对其该项上诉理由，不予采信。综上所述，周翠银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周翠银负担。本判决为终审判决。审判长  朱小龙审判员  邓 艳审判员  李婷婷二〇一九年十一月二十二日书记员  吕伊玲