辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11761号上诉人（原审被告）：辽宁恒成建设有限公司（原名辽宁恒成建筑装饰设计工程有限公司），住所地锦州市古塔区。法定代表人：谢云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪全，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王洋，辽宁阜诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦志雷，男，汉族，1979年8月30日出生，汉族，住址辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：关琦，辽宁锦逸律师事务所律师。上诉人辽宁恒成建设有限公司（以下简称恒成公司）因与被上诉人秦志雷承揽合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院(2019)辽0181民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒成公司上诉请求：1.依法撤销(2019)辽0181民初74号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序不当，适用法律错误，对事实认定不清。向法庭提交的51项工程内容不应由法官直接认定，而应进行司法鉴定。双方签订的承揽合同中约定了施工范围，一审法院却认定合同内容约定不明。上诉人在履行与建设单位的合同中有关于“清水房”的标准的约定，为履行相关合同，上诉人实施的收尾工程的人工费用必须在被上诉人的诉讼主张中扣除，相关损失也应由被上诉人承担。本案中被上诉人违约，应承担造成的一切直接和间接损失。被上诉人的工程量没有完工证明，其完成部分还存在维修和返工，由此产生的违约责任由被上诉人承担。双方约定的承包合同中的惩罚性条款，是延续建设单位与上诉人之间的建筑施工承包合同，即使约定违约金过高应予调整而非彻底废除。被上诉人在施工中造成脚手架配件损坏，返工维修中材料的消耗应承担违约责任。被上诉人秦志雷辩称，一审程序合法，由于书面合同约定不明，法院处理客观公正，请求二审维持原判。秦志雷向一审法院起诉请求：1.判令恒成公司立即给付拖欠人工费545,735.2元（扣除散水和台阶费用7360元）及利息（以545,735元为基数，自2018年11月1日起计算至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.判令恒成公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：秦志雷与恒成公司于2018年6月14日在恒成公司所在地签订高铁新民维修工区房屋建筑施工人工费合同，合同约定由秦志雷承建高铁新民维修工区综合楼轨道车库油库房屋建筑工程，人工费340元/㎡，付款方式为主体框架、框板完工付40%，全部完成付30%，元旦前付27%，质保金3%。秦志雷已按约定于2018年10月中旬完成工程，但恒成公司未按合同约定给付工程款，仅给付1,024,430元，尚欠553,095.2元。由于恒成公司的违约行为，造成了秦志雷的经济损失。一审法院认定事实：2018年6月14日，秦志雷（合同乙方）与恒成公司（合同甲方）签订《高铁新民维修工区房屋建筑施工人工费合同》，约定：工程名称为高铁新民维修工区综合楼轨道车库油库房屋建筑工程，工程地址为新民市，项目内容及承包范围为建筑施工。合同还约定：“4、人工费承包：340元/㎡建筑面积。4.1在现有情况下，除保温、砼振捣、室内装修之外全部工程，即完整的交给甲方清水房。含室外散水、台阶。4.2卫生间防水表面抹水泥砂浆找平层。4.3含临建及设备水、电及维护。4.4基础及屋盖不单独计算面积。4.5按地面以上每层的建筑面计算。……6.3质保金3%，质保期2年，第一年质保期满返还2%，第二年质保期满返还1%。……3.1准确提料。因提料不准确所造成的物料损失，按物料价值的5倍罚款。造成浪费，按物料价值的5倍罚款。……8、乙方必须按时按质量要求完成所承担的工作内容，中途退场者，不付全部已完成工作量的人工费。……11、必须完成本合同内的工程量，否则，不能完成的工程量部分按合同签订的人工费5倍价格计算从乙方工资中扣除。”另查明，秦志雷主张恒成公司已向其支付人工费1,024,430元，恒成公司主张已向秦志雷支付人工费1,026,430元。对于双方主张的差额2000元，恒成公司提供收据及证人出庭作证，用以证明该笔费用是由证人维修原告施工项目不合格的部分所发生。秦志雷对此不予认可。还查明，2018年12月27日，恒成公司的工作人员张洪全在《新民北站维修工区工程量》上签字，该单据内容为：“油库：48.37㎡，轨道车库：1399.46㎡，综合楼：3191.95㎡。”秦志雷认为此单据即能够证明其已经完成的工程量，此应为双方的结算依据，双方应据此结算。恒成公司表示该单据只是载明双方涉案工程的工程量，不能证明秦志雷已经全部完成。同时，恒成公司还表示秦志雷有部分工程未施工，恒成公司外找工人或由自己的工人自行施工完成，故该部分费用应予扣除，并提供了明细及相应票据，金额共计273660元，明细记载具体项目为：1、综合楼屋面保温板安装，力工9人×2天×145元=2610元（2018年8月13日-14日）；2、综合楼防烈网绑扎，包活3500元（2018年8月6日）；3、综合楼防水找平层，8人×1天×145元=1160元（2018年8月15日）；4、综合楼7-12轴保温板，力工5人×2天×145元=1450元（2018年8月6日-7日）；5、综合楼防烈网，钢筋工包活3500元（2018年8月7日）；6、综合楼屋面防水找平层，力工3人×5天×145元=2175元（2018年8月28日-9月1日）；7、轨道车库炉渣，力工6人×3天×145元+瓦工2人×3天×230元=3990元（2019年9月1日-9月3日）；8、轨道车库找平层（炉渣上的），瓦工2人×2天×230元＋力工8人×2天×145元=3240元（2018年9月5日）；9、轨道车库保温板安装，力工6人×3天×145元=2610元（2018年9月7日）；10、轨道车库找平层防烈网，力工8人×4天×145元=4640元（2018年9月8日）；11、综合楼配电箱、消防箱后背洞口，瓦工2人×3天×230元+力工1人×3天×135元=1815元（2018年9月9日-9月11日）；12、轨道车库防水找平层，力工10人×4天×145元=5800元（2018年9月11日）；13、综合楼一层清理卫生，力工4人×1天×145元=580元（2018年9月13日）；14、清理综合楼南侧（文明施工检查不合格），力工4人×1天×145元+3人×1天×145元=1015元（2018年9月14日、9月15日）；15、清理轨道车库扣件（文明施工检查不合格），力工（8+6）人×1天×145元=2030元（2018年9月15、16日）；16、清理轨道车库北侧架管木方等(文明施工检查不合格），力工（4+4）人×1天×145元=1160元（2018年9月20日、21日）；17、轨道车库地脚线（按图施工）457延长米×20元=9140元（2018年11月12日）；18、清理轨道车库南侧架管扣件，力工7人×1天×145元=1015元（2018年9月24日）；19、综合楼外窗台凿毛（返工），力工（2+2）人×1天×145元=580元（2018年9月27、28日）；20、轨道车库钢爬梯、柱子钢筋绑扎，钢筋工包活1000元（2018年10月9日）；21、轨道车库轨道坑上铁（按图施工），钢筋工包活1000元（2018年10月10日）；22、轨道车库爬梯柱模板制作安装，木工2人×2天×350元=1400元（2018年10月10日、11日）；23、综合楼外堵眼，瓦工1人×1天×230元+力工1人×1天×145元=375元（2018年10月16日）；24、轨道车库轨道坑侧模（按图施工），木工3人×3天×360元=3240元（2018年10月15-17日）；25、轨道车库地面（按图施工），瓦工4人×8天×300元+力工8人×8天×145元=18,880元（2018年10月27-30日）；26、综合楼室内窗台凿毛（抹灰返），力工6人×1天×145元=870元（2018年10月17日）；27、轨道车库轨道坑侧模（按图施工），木工3人×3天×360元=3240元（2018年10月27日）；28、综合楼散水坡道台阶（按合同），瓦工4人×1天×230元+力工3人×1天×145元=1355元（2018年11月2日）；29、轨道车库散水（按合同），瓦工5人×2天×230元+力工6人×2天×145元=4040元（2018年11月3日、4日）；30、轨道坑排水沟面层（按图施工），瓦工2人×1人×230元+力工4人×1天×145元=1040元（2018年11月2日）；31、轨道车库检查坑台阶（按合同），瓦工2人×1天×230元+力工3人×1天×145元=895元（2018年11月2日）；32、轨道车库北侧散水（按合同），瓦工2人×2天×230元+力工4人×2天×145元=2080元（2018年11月6日）；33、轨道车库屋面防水（按图施工），474卷×70元=33,180元（2018年12月20日）；34、轨道车库大门埋件（返工），4个×300元=1200元（2018年12月20日）；35、轨道车库伸缩缝安装（按图施工），132米×15元=1980元（2018年12月20日）；36、油库散水坡道（按合同），瓦工3人×3天×230元+力工6人×3天×145元=4680元（2018年11月6-7日）；37、综合楼南侧散水（按合同），瓦工4人×1天×230元+力工8人×1天×145元=2080元（2018年11月5日）；39、综合楼台阶（按合同），瓦工（2+2）人×1天×230元=920元（2018年11月6日、7日）；40、综合楼消防间地面楼梯（按图施工），瓦工4人×1天×230元+力工8人×2天×145元=2080元（2018年11月6日）；41、综合楼消防水箱间热水箱间地面（按图施工），瓦工4人×1天×230元+力工16人×1天×145元=3240元（2018年11月6日）；42、综合楼卫生间防水，600㎡×10元=6000元（2018年11月6日）；43、综合楼屋面防水（按图施工），462卷×80元=36,960元（2018年11月6日）；44、综合楼卫生间暗管开槽抹灰，包活5500元（2018年11月6日）；45、综合楼锦州租的扣件螺丝赔款3200元（2018年11月6日，有收条）；46、综合楼扣件租赁、赔螺丝，12,000元（2018年11月6日）；47、综合楼顶盖上人孔制作安装，焊工1人×2天×230元=460元（2018年11月6-7日）；48、综合楼梁钢筋接头（按图纸施工），焊工1人×10天×230元=2300元（2018年11月6日）；49、综合楼框架柱、电渣压力焊（按图施工），2970个×3.5元=10,395元（2018年11月6日）；50、综合楼轨道车库爬梯制作安装（按图施工），焊工+力工包活8000元（2018年11月15-25日）；51、综合楼卫生间墩台砌筑，瓦工4人×235元+力工4人×145元=1520元（2018年11月9日-10日）；52、轨道车库屋面打磨，李文忠施工10,000元（2018年12月8日）；53综合楼窗台板下找平，王宝国施工3000元（2018年12月20日）；54、综合楼卫生间给水、热水、管线安装，李文忠施工5000元（2018年12月8日）；55、综合楼一层洗衣间下水管安装，5个×40元=200元（2018年10月18日）；56、综合楼有水房间给排水安装，15个×600元=9000元（2018年10月26日）；57、油库地面，瓦工3人×2天×230元+力工6人×2天×145元=3120元（2018年10月26日、31日）；58、轨道车库内移动架子拆除，4人×150元=600元（2018年12月6日）；59、轨道门框压坏维修费用380元（2018年12月8日）；60、轨道车库、综合楼、热水箱间、消防水箱间给水管线安装6000元；61、综合楼和轨道车库雨棚防水，瓦工5人×1天×260元=1300元（2018年10月8日）。针对该明细，秦志雷认可散水、坡道台阶应为其负责工程，费用共计7360元，且已由恒成公司支付给实际施工人，同意自恒成公司欠付的人工费用中扣除，其余项目秦志雷认为均不属于其施工范围。一审法院认为，秦志雷现已实际履行了高铁新民维修工区综合楼、轨道车库、油库房屋建筑工程人工部分的施工，且该案涉工程已经实际交付使用，故恒成公司应按合同约定给付原告相应的人工费。本案的争议焦点为秦志雷所承包的具体施工范围及应给付的人工费数额问题。关于秦志雷应施工范围问题。根据秦志雷与恒成公司签订《高铁新民维修工区房屋建筑施工人工费合同》的文本内容，双方虽对秦志雷的施工范围进行了约定，但对具体的施工项目约定不明，导致双方对本案涉案工程的部分施工项目的施工主体产生争议，且无法达成一致意见，故本院依据双方签订的合同内容，结合施工图纸及建筑行业一般性标准对秦志雷应施工的具体范围进行认定。关于恒成公司列表中所列1-10项，因双方均认可与保温相关，故不应在秦志雷施工范围内。关于恒成公司列表中的11、19、26、30、31项，因双方合同约定秦志雷按工地安排施工，秦志雷应该根据被告安排配合施工，且根据双方的合同约定，秦志雷施工范围为“除保温、砼振捣、室内装修之外的全部工程，即完整交给甲方清水房”，结合“清水房”的通常理解，上述项目应属于清水房的施工内容，故上述项目应为原告的施工范围。关于被告列表中12、33、35、43项，为室外屋面防水部分，根据“清水房”的通常理解，室外屋面防水部分应包含在清水房范围内，且双方并未明确约定秦志雷施工范围排除室外屋面防水部分，故该项应包含在秦志雷的施工范围内。关于恒成公司列表中的61项，因也是关于综合楼和轨道车库室外防水（雨棚）部分，且秦志雷在之前的已经主张了室外防水项目，认为不宜再另行主张费用，故对恒成公司的此项不予支持。关于恒成公司列表中13-16、18、23、34项，因秦志雷表示其对上述各项均已施工完毕并已进行了清理，且恒成公司并未提供充分证据证明该工作内容系秦志雷施工所遗留或未完成，故恒成公司主张上述项目应由秦志雷承担费用的主张，不予支持。关于恒成公司列表中的第17、44、51-56、60项，根据关于清水房的通常理解，以上各项应不包含在清水房范围内，而应算作室内装修部分，故不应在秦志雷施工范围内。关于恒成公司列表中20-22、24、27、50项，系为实现室内特殊功能性所产生的项目，也不应包含在清水房项目内，双方也没有关于秦志雷完成其对轨道车库施工内容应达到交付即可投入使用的约定，故以上各项不应包含在秦志雷施工范围内。关于恒成公司列表中23、58、59项，因秦志雷对此不予认可，恒成公司亦未提供证据证明费用的发生系因原告施工所致，故对于恒成公司主张从秦志雷人工费用中扣除的主张不予支持。关于恒成公司列表中的25、40、41、57项，因双方施工图纸的“建筑设计说明”中明确将上述各项列入“室内装修做法表”中，故认定以上各项属室内装修部分，不应包含在秦志雷的施工范围内。关于恒成公司列表中的28、29、32、36-39项，双方均认可为散水、台阶等内容，应包含在秦志雷的施工范围内。关于恒成公司列表中的42、47项，应包含在清水房施工范围内，应由秦志雷负责施工。关于恒成公司列表中的45、46项，因恒成公司未提供充分证据证明上述赔款系因秦志雷原因而产生，故对恒成公司主张从秦志雷人工费用中扣除的主张不予支持。关于恒成公司列表中的48、49项，因秦志雷未提供证据证明该项施工内容由恒成公司外包给他人，故对秦志雷的主张不予采信，该施工项目应包含在秦志雷施工范围内。关于人工费金额问题。因双方均确认涉案工程量为4639.78平方米，单价为每平方米340元，故人工费总额应为1,577,525.2元。对于已支付的金额，恒成公司主张其向李文忠和王保国支付了替秦志雷维修的费用，因秦志雷不予认可，且证人当庭表示其施工前未能与秦志雷取得沟通，而是自行确定费用为2000元，故对恒成公司提出的已付给秦志雷的工程款中包含此2000元的主张不予采信，确认恒成公司已向秦志雷支付金额为1,024,430元。对于认定属于秦志雷施工范围而秦志雷未施工内容的费用问题，因秦志雷在法院释明后不主张对恒成公司主张的项目费用进行评估鉴定，故按照恒成公司主张的金额（除散水、台阶部分）予以扣除，应扣除项目的金额确定为102,275元。对于散水台阶部分的费用，因秦志雷提供了证人出庭证明秦志雷找人进行施工，并提供了相应明细，明确费用金额为7360元，虽恒成公司主张的金额高于秦志雷认可的金额，但恒成公司并未提供充分证据证明其主张的金额为实际发生额，故对此部分项目的费用按照秦志雷自认的数额予以扣除。因此，恒成公司尚欠秦志雷人工费的金额为443,460.2元。因双方约定扣除3%作为质保金，即47,325.76元，故恒成公司现应向秦志雷给付人工费396,134.44元。关于恒成公司提出的秦志雷因提料不准确造成物料浪费应按物料价值5倍罚款的主张，因双方合同中明确约定由恒成公司审核秦志雷的下料及用料计划方案，故秦志雷提料问题并非恒成公司单方面造成，故对恒成公司的此项抗辩不予采纳。关于恒成公司提出的对秦志雷未完工程量部分按合同签订人工费5倍计算从被告人工费中扣除的抗辩，因秦志雷对工程部分内容未施工系因双方合同约定不明所导致，双方均有过错，故对恒成公司的此项抗辩亦不予支持。关于秦志雷主张的利息，因双方对施工范围约定不明，导致无法确定最终的人工费数额，故对秦志雷的利息主张本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、辽宁恒成建设有限公司于本判决生效之日起15日内给付秦志雷人工费396,134.44元。二、驳回秦志雷的其他诉讼请求。案件受理费9400元，由秦志雷承担2158元，由辽宁恒成建设有限公司承担7242元；保全费3320元，由秦志雷承担820元，由辽宁恒成建设有限公司承担2500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据现有证据，可以初步证明秦志雷对案涉工程进行了相应的建筑施工。按照双方约定，人工费计算方式系以建筑面积每平方米340元计算，而非按施工项目具体种类分别计算。因此，恒成公司应对本属于秦志雷施工内容但未完成的部分承担举证责任。其中，关于是否属于秦志雷应施工内容，一审结合合同约定和通常理解予以认定，并依此扣减相应项目金额，未有不当。关于恒成公司认为对方存在违约行为应赔偿其损失并支付罚款等主张，系行使请求权的内容，应通过另诉解决，而非其未予履行合同付款义务的有效抗辩。综上所述，辽宁恒成建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人辽宁恒成建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯杨审判员  葛钧审判员  刘波二〇一九年十一月二十六日法官助理张加磊书记员胡明明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。