山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9786号 上诉人(原审原告)：青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司，住所地菏泽市中华东路**菏泽市人力资源市场****。 法定代表人：宋守绂，总经理。 委托诉讼代理人：周梦园，女，系该公司职工。 上诉人(原审原告)：青岛崂山玻璃有限公司，住所地，住所地青岛市崂山区沙子口街道办事处iv> 法定代表人：董中启，董事长。 委托诉讼代理人：韩伦辉，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张锦，山东劳和律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：段大红，女，1970年1月24日出生，汉族，住青岛市崂山区。 原审被告：曹县汇思劳务有限公司，住所地，住所地山东省曹县朱洪庙乡政府驻地iv> 法定代表人：吴同美，经理。 原审被告：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住所地，住所地山东省曹县倪集街道办事处政府院内iv> 法定代表人：吴同美，经理。 上诉人青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司（以下简称民安人力菏泽分公司）、上诉人青岛崂山玻璃有限公司（以下简称崂山玻璃公司）因与被上诉人段大红、原审被告曹县汇思劳务有限公司（以下简称曹县汇思公司）、菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称菏泽劳联公司）劳动争议纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3704号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民安人力菏泽分公司的法定代表人宋守绂及其委托诉讼代理人周梦园，上诉人崂山玻璃公司的委托诉讼代理人韩伦辉，被上诉人段大红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 民安人力菏泽分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由崂山玻璃公司支付段大红解除劳动合同的经济补偿金27900元；2、本案诉讼费用由崂山玻璃公司、段大红负担。事实和理由：民安人力菏泽分公司与崂山玻璃公司签订劳务协议（协议期限2014年12月21日起至双方任意一方提出解除时止），协议约定崂山玻璃公司自己招用员工，民安人力菏泽分公司仅为其自招的员工在菏泽社保投保工伤保险，民安人力菏泽分公司也一直按照该协议执行。民安人力菏泽分公司既不参与员工的管理，也不为员工发放工资。自2015年3月在菏泽大红投保工伤保险，至2017年8月崂山玻璃公司通知为段大红停缴工伤保险，协议终止。因民安人力菏泽分公司与段大红并不存在劳动关系，所以段大红的劳动合同解除经济赔偿不应由民安人力菏泽分公司支付，该费用应由崂山玻璃公司承担。请求依法改判。 段大红答辩请求：1、撤销一审判决；2、确认崂山玻璃公司与民安人力公司、曹县汇思公司、菏泽劳联公司恶意伪造的三份劳务派遣合同无效；3、判决段大红与崂山玻璃公司在2008年11月1日至2017年8月20日期间存在劳动关系，并依法签订无固定期限劳动合同；4、判决崂山玻璃公司承担上述期间的社会保险赔偿129600元；5、判决崂山玻璃公司支付段大红经济补偿金31000元；6、判决崂山玻璃公司支付段大红未休年休假工资49162元；7、本案诉讼费由崂山玻璃公司负担。事实与理由：1、段大红的身份证证明劳务派遣合同是伪造的。2、段大红的工作时间证明劳务派遣合同是伪造的；3、崂山玻璃公司伪造劳务派遣合同；4、劳务派遣合同中无用人单位名称、法人代表、住所地，该合同是伪造的；5、民安人力菏泽分公司出具派遣协议证明合同是伪造的。 崂山玻璃公司的答辩意见与其上诉状意见一致。 崂山玻璃公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判不支付段大红解除劳动合同经济补偿金27900元，不对民安人力菏泽分公司支付该补偿金承担连带责任；2、改判崂山玻璃公司不支付未休年休假工资855元；3、一、二审诉讼费由段大红、民安人力菏泽分公司负担。事实和理由：一、崂山玻璃公司不应向段大红支付解除劳动合同的经济补偿金，也不应对第三人的给付承担连带责任，一审判决适用法律错误。1、崂山玻璃公司因企业关停将段大红等被派遣劳动者退回符合法律规定。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满中止的。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据上述规定，崂山玻璃公司企业关停属于可以将被派遣劳动者退回派遣单位的情形，因此崂山玻璃公司经将包括段大红在内的劳务派遣人员退回至民安人力菏泽分公司符合法律规定，并不属于违法退回情形，也未对段大红造成任何损害，因此不应当对其承担损害赔偿责任。2、崂山玻璃公司退回被派遣劳动者退回不存在故意或重大过失情形，不应当对解除劳动合同经济补偿承担连带赔偿责任。根据山东高院、山东省人社厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十三条规定：“劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位给劳动者造成损失的，用工单位除存在故意或者重大过失情形外，原则上不承担连带赔偿责任。”本案中，崂山玻璃公司因企业关停导致段大红等被派遣劳动者被退回符合法律规定，不存在故意或者重大过失的情形，因此不应当对其解除劳动合同经济补偿承担连带赔偿责任。一审认定崂山玻璃公司工厂关停导致段大红被退回应与民安人力菏泽分公司就支付段大红解除合同经济补偿承担连带责任属于适用法律错误。二、崂山玻璃公司与段大红不存在劳动关系，不应支付未休年休假工资。支付未休年休假工资是用人单位的责任，并非用工单位责任，故崂山玻璃公司不应支付段大红未休年休假工资。综上，一审判决存在适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 民安人力菏泽分公司辩称，段大红是崂山玻璃公司自己招用，民安人力菏泽分公司只是受委托在菏泽给他们投保，既不参与对员工的管理，也不对员工发放工资，所以应由崂山玻璃公司支付段大红经济补偿金和未休年休假工资。 段大红的答辩意见与其对民安人力菏泽分公司的答辩意见一致。 曹县汇思公司书面述称，仲裁裁决、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回原审原告对其公司的诉讼请求。 菏泽劳联公司无陈述意见。 民安人力菏泽分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决民安人力菏泽分公司无需支付段大红解除劳动合同经济补偿31000元；2、诉讼费由段大红负担。 崂山玻璃公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认段大红与崂山玻璃公司2007年3月至2012年1月18日不存在劳动关系；2、不支付段大红解除劳动合同经济补偿31000元，崂山玻璃公司不对民安人力菏泽分公司的该项义务承担连带责任；3、不支付段大红2016年10月20日至2017年8月20日期间未休年休假工资差额1710.34元；4、诉讼费由段大红、曹县汇思公司、菏泽劳联公司负担。 一审法院认定事实:段大红与崂山玻璃公司、曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司因劳动合同纠纷一案，段大红于2018年6月向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、确认段大红自2007年3月至2017年8月19日与崂山玻璃公司存在劳动关系；2、确认段大红自2007年3月起与崂山玻璃公司视为签订无固定期限劳动合同；3、崂山玻璃公司、曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司支付段大红解除劳动合同经济补偿31000元；4、崂山玻璃公司、曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司支付段大红应休未休带薪年休假工资21300元（2007年3月至2017年8月）。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字（2018）第427号裁决书，裁决：一、确认段大红自2007年3月至2012年1月18日期间与崂山玻璃公司存在劳动关系；二、民安人力菏泽分公司自裁决生效之日起十日内给付段大红解除劳动合同经济补偿31000元，崂山玻璃公司对民安人力菏泽分公司的该项给付义务承担连带责任；三、崂山玻璃公司自裁决生效之日起十日内给付段大红2016年10月20日至2017年8月20日期间未休年休假工资差额1710.34元；四、驳回段大红的其他仲裁请求。民安人力菏泽分公司、崂山玻璃公司不服，诉至一审法院。其他三方当事人未起诉。 另查明，段大红称其于2008年11月到崂山玻璃公司工作，工作至崂山玻璃公司关闭。崂山玻璃公司称查不清楚段大红何时到该处工作，认可段大红于2008年11月份到该处工作，工作至2017年8月20日，不清楚与段大红是否签订劳动合同。 段大红与曹县汇思公司签订劳动合同，期限自2011年12月21日至2013年12月20日；与菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别签订劳动合同，期限分别为2013年1月1日至2014年12月20日、2014年12月21日至2017年12月20日。上述合同期内，段大红在崂山玻璃公司工作。民安人力菏泽分公司自2015年2月起为段大红缴纳工伤保险。 段大红在民安人力菏泽分公司派遣期间，在崂山玻璃公司最后工作至2017年8月20日，此后崂山玻璃公司因工厂关停而不再用工，并将段大红退回民安人力菏泽分公司，民安人力菏泽分公司为此停缴了段大红的工伤保险。 又查明，崂山玻璃公司与曹县汇思公司曾于2012年1月19日签订一份为期一年的劳务派遣协议（约定协议期限自双方签字并盖章之日起生效，期满后如未补签，崂山玻璃公司仍继续使用曹县汇思公司派遣的劳务人员，则视为已续订续签派遣协议）。崂山玻璃公司与菏泽劳联公司签订了二次劳务派遣协议（其中一次劳务派遣协议期限自2013年1月1日至2014年12月31日，另一次为2014年12月31日至2015年12月30日）。崂山玻璃公司与民安人力菏泽分公司于2014年12月21日签订了一份期限自2014年12月21日起，至双方任意一方提出解除协议为止的劳务派遣协议，就派遣单位民安人力菏泽分公司向用工单位崂山玻璃公司派遣劳动者有关事项进行约定。 还查明，崂山玻璃公司未提交段大红已休带薪年休假的证据。崂山玻璃公司与段大红均认可段大红在崂山玻璃公司工作期间的工资已由崂山玻璃公司发放及段大红离职前12个月平均工资为3100元。 一审法院认为，一、关于劳动关系的主体与存续时间。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。本案中，崂山玻璃公司提交的段大红与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别签订的劳动合同，段大红认可劳动合同上的签名是本人所签，并且部分合同文本上印制有曹县汇思公司、民安人力菏泽分公司的单位名称，因此一审法院对劳动合同的真实性予以确认。 由于崂山玻璃公司与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别签订有劳务派遣协议（期限自2012年1月19日起，并一直延续至段大红被终止用工时），并且段大红与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别签订有劳动合同（期限自2011年12月21日至2013年12月20日，2013年1月1日至2014年12月20日，2014年12月21日至2017年12月20日），因此在相应的劳务派遣协议期限内，段大红、崂山玻璃公司分别与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司建立劳务派遣法律关系，其中段大红为劳动者，崂山玻璃公司为用工单位，菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司为用人单位。 由于段大红自2012年1月19日起分别与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司建立劳动关系，并被派遣至崂山玻璃公司工作，因此段大红要求确认2012年1月19日以后与崂山玻璃公司存在劳动关系的请求缺乏依据。由于崂山玻璃公司认可段大红2008年11月入职该处工作，故一审法院确认段大红自2008年11月至2012年1月18日期间与崂山玻璃公司存在劳动关系。 二、关于经济补偿金 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位……可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”之规定，由于崂山玻璃公司因工厂关闭，自2017年8月20日起对段大红不再用工并将段大红退回民安人力菏泽分公司，而民安人力菏泽分公司依据崂山玻璃公司的退回通知停缴了段大红的保险，因此一审法院视为双方没有就变更劳动合同协商一致而解除劳动合同，故民安人力菏泽分公司应承担给付段大红解除劳动合同经济补偿的责任。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，由于段大红自2008年11月入职崂山玻璃公司工作，并且此后虽与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司分别建立劳动关系，但仍一直在崂山玻璃公司工作至2017年8月20日，而各单位均未提供因段大红原因而变更用人单位的证据，并且各单位也未在段大红离职时给付经济补偿，因此核算民安人力菏泽分公司给付段大红解除劳动合同经济补偿的期间应为2008年11月至2017年8月20日,为9年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”，第九十七条“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”之规定，由于段大红工资由崂山玻璃公司发放，崂山玻璃公司认可段大红主张的月工资3100元，故解除劳动合同经济补偿金应为27900元（3100元/月×9个月）未超过法律规定的标准，应由用人单位民安人力菏泽分公司支付。根据《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因本案系崂山玻璃公司工厂关停导致段大红被退回，因此崂山玻璃公司应与民安人力菏泽分公司就支付段大红解除劳动合同经济补偿承担连带责任。 三、关于带薪年休假工资 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，由于未休年假属于劳动者的福利待遇，而段大红2017年10月19日曾申请劳动仲裁，主张的待遇包括本案的未休年假工资，故段大红现主张2016年10月19日及以前未休年假工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，由于段大红2016年、2017年累计工作未满十年，因此2016年和2017年应休的带薪年休假法定天数均为5天。经折算，段大红2016年10月20日至2016年12月31日期间可享受未休年休假工资报酬的天数为0天（72天÷365天×5天），2017年1月1日至2017年8月20日期间可享受未休年休假工资报酬的天数为3天（232天÷365天×5天）。因崂山玻璃公司未提供证据证明段大红2016年、2017年已休带薪年休假，因此应支付段大红未休带薪年休假工资报酬。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，崂山玻璃公司应支付段大红2016年10月20日至2017年8月20日期间未休年休假工资差额855元（3100元÷21.75天×200%×3天）。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十八条、第六十二条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、第十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十六条第二款之规定，一审判决：一、确认段大红自2008年11至2012年1月18日期间与青岛崂山玻璃有限公司存在劳动关系；二、青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司自判决生效之日起十日内给付段大红解除劳动合同经济补偿27900元，青岛崂山玻璃有限公司对青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司的该项给付义务承担连带责任；三、青岛崂山玻璃有限公司自判决生效之日起十日内给付段大红2016年10月20日至2017年8月20日期间未休年休假工资差额855元。案件受理费20元，由青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司、青岛崂山玻璃有限公司各承担10元。 本院二审期间，民安人力菏泽分公司提交段大红的社保参保证明复印件，证明段大红个人已缴纳社会保险费，民安人力菏泽分公司无法再给段大红缴纳社会保险费。崂山玻璃公司质证称，对该证据的真实性无法确认，如果段大红确实以个人身份交纳了社会养老保险，单位确实无法再交其他保险。段大红质证称，对该证据不予认可。本院审查认为，该证据系复印件，本院对其真实性无法确认。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，民安人力菏泽分公司与段大红履行劳动合同期间，未依法为段大红缴纳养老、医疗、失业、生育等社会保险费，违反了社会保险法、劳动合同法的相关规定，且在双方劳动合同因崂山玻璃公司关停不再用工而民安人力菏泽分公司与段大红未就劳动合同变更达成一致而解除的情况下，民安人力菏泽分公司应支付段大红相应的经济补偿金，一审对此判决正确。崂山玻璃公司无证据证明已安排段大红享受年休假，一审据此判令其支付段大红相应的未休年休假工资，正确。民安人力菏泽分公司主张不应支付段大红经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。崂山玻璃公司作为实际用工单位，未督促民安人力菏泽分公司依法为段大红缴纳相应的社会保险费，给被派遣者段大红造成了损害，应当依据劳动合同法第九十二条的规定，对段大红的经济补偿金承担连带赔偿责任，一审对此处理正确。崂山玻璃公司主张不应承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。关于段大红答辩中提出的请求，因其未提出上诉，视为认可一审判决，本院对其答辩请求不予处理。段大红主张其与曹县汇思公司、菏泽劳联公司、民安人力菏泽分公司签订的劳务派遣合同系伪造，但未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。 综上所述，民安人力菏泽分公司、崂山玻璃公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司负担10元，上诉人青岛崂山玻璃有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月十二日 书记员 于遨洋 书记员 于国英