新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民再1号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆鑫金磊建工集团有限责任公司，住所地新疆吐鲁番市高昌区新编**文化路西域商街****。 法定代表人：徐晓华，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所律师。 被申请人（一告原告、二审被上诉人）：鄯善县人民医院，，住所地鄯善县楼兰西路** 法定代表人：王平，该院院长。 委托诉讼代理人：陈宝明，该院副院长。 委托诉讼代理人：李长华，新疆金桥律师事务所律师。 二审上诉人（原审第三人）：彭为军，男，1970年7月8日出生，汉族，住鄯善县，公民身份号码×××。 再审申请人新疆鑫金磊建工集团有限责任公司（以下简称鑫金磊公司）因与被申请人鄯善县人民医院及二审上诉人彭为军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）新21民终579号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年1月30日作出（2018）新民申103号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鑫金磊公司的委托诉讼代理人郭忠、被申请人鄯善县人民医院的委托诉讼代理人陈宝明、李长华、二审上诉人彭为军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫金磊公司申请再审称：原审法院在认定工程价款时，对其承包的工程，不计取企业管理费、财务费、利润与法相悖。对其开挖地基的土方外运和回填不计工程量及相应工程价款属事实不清，请求再审予以纠正。 鄯善县人民医院辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人的申请无事实与法律依据。请求依法驳回再审申请，维持原判决。 彭为军述称，希望再审改判。支持申请再审的几项费用。戈壁料回填是事实，要集中起来，才能回填，监理也知道此事，甲方也知道此事，只是新任的副院长不太清楚，以前的老院长知道此事。 鄯善县人民医院向一审法院起诉请求：1、被告立即退还多收原告的工程款1308020.75元；2、被告向原告支付多付上述款额期间的利息379025.18元（自最后一笔款支付日起，按照人民银行同期贷款利率计算）；3、第三人对被告上述两项款额承担连带偿付责任；4、本案诉讼费用由被告与第三人连带承担。一审法院认定事实：2009年12月鑫磊公司通过招投标成为鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程中标人，并于2009年12月5日与鄯善县人民医院签订了《建设工程施工合同》。合同约定鑫磊公司承建鄯善县人民医院住院综合楼建设项目土建、安装、装修，承包范围施工图纸范围内的工程内容，合同价款为9157800元，合同价款采用可调价合同方式确定。2009年12月15日被告与第三人签订《吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司工程项目内部承包协议》，约定第三人以包工包料的方式对鄯善县人民医院住院综合楼项目进行承包，工程款汇入被告账户后，被告按5%扣除此项目的企业管理费。其后，第三人负责鄯善县人民医院住院综合楼项目的施工。2010年5月14日，鄯善县人民医院与鑫磊公司签订《鄯善县人民医院住院综合楼自拌混凝土改商品混凝土合同》，约定经鑫磊公司计算该工程共需混凝土3100立方米，经双方协商，由自拌混凝土改为商品混凝土，每立方米混凝土补差价100元，共31万元整作为包干价，工程竣工结算不再重新计算，差价31万元经双方协商其中总价差的30%（9.3万元）由鑫磊公司承担，70%（21.7万元）由鄯善县人民医院承担。商品混凝土如超出3100立方米，超出部门由鑫磊公司自行承担，不足3100立方米商品混凝土，按实际混凝土用量计算。2011年4月5日鄯善县人民医院与鑫磊公司签订《施工补充协议》，约定对正在施工的鄯善县人民医院住院综合楼装饰装修工程作相应变更，约定所有增加内容及未尽内容，以实际发生的经双方签字的签证材料为准。变更和增加的施工内容以包工包料的方式承包给乙方。变更增加内容暂定造价为3300000元。依实际施工量方式进行最终结算。2011年7月10日鄯善县人民医院与鑫磊公司签订《施工补充协议》，约定对正在施工的鄯善县人民医院住院综合楼室外管线、消防水池等增加内容，所有增加内容及未尽内容，以实际发生的经双方签字的签证资料为准，承包方式为包工包料，工程造价暂定为1500000元。依实际施工量方式进行最终结算。原告自2010年1月16日至2012年2月21日共向被告支付工程款12285340元。该项目现未经验收结算已投入使用。2014年4月23日彭为军向吐鲁番市中级人民法院提起诉讼，请求判令鄯善县人民医院、鑫磊公司支付拖欠的工程款6276282元、承担逾期付款利息损失747923元。案件审理过程中，彭为军申请对涉案工程鄯善县人民医院住院综合楼工程量价款予以司法鉴定。双方当事人协商一致由新疆瑞亨建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，吐鲁番市中级人民法院于2014年8月4日委托该中介机构鉴定。2016年8月11日，吐鲁番市中级人民法院开庭听取了双方对鉴定部门鉴定报告的质证意见，经双方当事人的举证质证，对鉴定部门在鉴定过程中双方当事人存在争议，鉴定部门无法确定的项目部分，当庭确定了取费办法。2016年8月22日该鉴定部门作出新瑞鉴字【2016】005号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》，此鉴定报告未经各方当事人质证，彭为军于2016年8月25日向吐鲁番市中级人民法院提出撤诉申请。2016年9月2日吐鲁番市中级人民法院以（2014）吐中民一初字第31号民事裁定书裁定准许原告彭为军撤诉。2016年10月17日鄯善县人民医院以请求判令被告及第三人连带退还多支付的工程款1308020.75元及利息379025.18元为由向本院提起诉讼。2017年1月9日本院通知鉴定人出庭接受询问。经质证【2016】005号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》存在鉴定结论工程造价文字表述与所附表格数据不一致等问题，因此本院要求鉴定部门再次进行核算，出具鉴定报告。2017年6月10日新疆瑞亨建设工程项目管理有限公司作出新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：该项目及室外配套工程造价，鉴定结论意见：11746355.01元，其中含企业管理费（含税金）478925.79元，含税务费用（含税金）99680.79元，含利润（含税金）263103.78元。一审法院判决：一、被告吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起五日内返还原告鄯善县人民医院超付工程款1308020.75元，第三人彭为军承担连带给付责任；二、驳回原告鄯善县人民医院其余诉讼请求。 鑫金磊公司、彭为军不服一审判决，上诉请求：请求依法撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初1902号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年4月7日吐鲁番鑫磊建工集团有限责任公司名称变更为新疆鑫金磊建工集团有限责任公司。二审法院认为，本案的争议焦点：一、企业管理费、财务费用及利润是否应当由被上诉人支付给上诉人？二、施工中产生的土方外运戈壁料回填工程价款是多少，是否应该计算并支付给上诉人？三、医院的走道扶手款和地胶款是多少，是否计算并支付给上诉人？四、返还工程款的义务人应当是谁？关于焦点一：企业管理费、财务费用及利润是否应当由被上诉人支付给上诉人。根据新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》鉴定意见，涉案工程总造价为11746355.01元，其中含企业管理费（含税金）478925.79元、财务费用（含税金）99680.79元、利润（含税金）263103.78元。由于该鉴定意见是在以具备施工资质的鑫磊公司作为施工人的前提下所进行的鉴定，核算结果包括了企业管理费等相关费用。彭为军作为个人，并未取得建设工程施工资质，在鉴定意见中为其计取企业管理费等间接费用缺乏事实依据。鄯善县人民医院认为第三人无相关施工资质，因此不应当计取企业管理费、财务费用和利润，该意见与案件事实相符，二审法院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于焦点二：施工中产生的土方外运戈壁料回填工程价款是多少，是否应该计算并支付给上诉人。鉴定报告中土建工程部分回填土、夯填价值24103.83元。上诉人认为，施工中产生的土方外运戈壁料回填工程价款是60多万元，既未提供双方签订的变更合同，也未提供三方签字的经济签证，仅提供一份开挖地基土方说明，无法证实此项主张成立，应承担举证不能的不利后果。关于焦点三：医院的走道扶手款和地胶款是多少，是否计算并支付给上诉人。根据新瑞鉴字【2017】001号《鄯善县人民医院住院综合楼建设项目工程造价司法鉴定报告》鉴定意见书第三页64、65、66项为扶手，合计费用是67875.11元；在单项工程汇总表中橡胶地面为27472.18元，可见医院的走道扶手款和地胶款已经计算在工程款内的。上诉人主张计算过少，但未提供相应的证据予以证实，故对该项上诉请求不予支持。关于焦点四：返还工程款的义务人应当是谁。因施工合同的签订主体系鄯善县人民医院与鑫金磊公司。且工程款的支付也是由鄯善县人民医院付至鑫金磊公司账户，鑫金磊公司按5%扣除此项目的企业管理费，再将工程款支付给彭为军。据此，鑫金磊公司返还多付工程款，彭为军承担连带给付责任并无不当。综上所述，鑫金磊公司、彭为军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决驳回上诉，维持原判。 再审法院查明的事实与一、二审法院查明的事实相同。 本院再审认为，一、关于企业管理费、财务费用及利润应否支付问题。彭为军作为实际施工人，在完成鄯善县人民医院住院综合楼的土建、安装、装修工程时，需要组织企业管理人员、财务管理人员参与施工管理，因此产生相应管理费用，应计入涉案工程造价范围内。鑫金磊公司、彭为军请求审计时计取企业管理费、财务费用的理由成立，本院予以支持。原审对上述两项费用应否计入涉案工程造价范围，处理不当，本院予以纠正。关于利润。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，本案涉案工程虽未经过竣工、验收，也未进行结算，但是，发包人鄯善县人民医院承认对涉案工程自行投入使用多年。且在诉讼中当事人共同委托鉴定机构对涉案工程项目造价进行评估，经鉴定该工程造价为11746355.01元，该工程造价中包含的利润263103.78元，有事实和法律依据。故对鑫金磊公司、彭为军要求支付利润的请求予以支持。原判对利润应否计入涉案工程造价范围，处理结果亦有不当，本院也予以纠正。 二、关于对开挖地基的土方外运和戈壁料回填是否应计价问题。因双方在合同中未对开挖地基后回填土方有专门约定，根据本案约定不明情况，原判按照建筑领域开挖地基土方就近堆放就近回填的交易习惯，采信上述鉴定报告中关于回填土计价24103.83元，有事实和法律依据。原判认定鑫金磊公司、彭为军未能提供双方签订关于开挖地基后回填土方的变更协议及双方签字的经济签证，应承担举证不能的不利后果，并无不妥。 综上所述，鑫金磊公司、彭为军应返还超付的工程款538984.99元（鄯善县人民医院已支付工程款12285340元-应支付工程款11746355.01元）。再审申请人鑫金磊公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第项规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）新21民终579号民事判决及鄯善县人民法院（2016）新2122民初1902号民事判决； 二、再审申请人新疆鑫金磊建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起十日内返还被申请人鄯善县人民医院超付的工程款538984.99元，二审上诉人彭为军承担连带给付责任； 三、驳回被申请人鄯善县人民医院的其他诉讼请求。 一审案件受理费19983元，由鄯善县人民医院负担13588.44元，新疆鑫金磊建工集团有限责任公司及彭为军共同负担6394.56元；二审案件受理费33144元，由鄯善县人民医院负担22537.92元，新疆鑫金磊建工集团有限责任公司及彭为军共同负担10606.08元。 本判决为终审判决。 审判长  曾小龙 审判员  万 彬 审判员  王纳新 二〇一九年十一月十四日 书记员  丁 茜