江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4183号上诉人（原审原告）：盐城宝景汽车销售服务有限公司，住所地在盐城市盐都新区新华路**。法定代表人：杨鹏，董事长。委托诉讼代理人：华建国，盐城市大洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：葛爱红，男，1975年10月25日生，汉族，住盐城市。委托诉讼代理人：张皆翠，江苏国磊律师事务所律师。上诉人盐城宝景汽车销售服务有限公司（以下简称宝景汽车公司）因与葛爱红劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初5703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝景汽车公司委托诉讼代理人华建国、被上诉人葛爱红的委托诉讼代理人张皆翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝景汽车公司上诉请求：请求撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初5703号民事判决，依法改判上诉人不支付被上诉人赔偿金97115.11元，不支付被上诉人2018年6-7月份绩效工资9000元或发回重审。事实和理由：（一）本案属于“约定调岗”，并非“单方调岗”，且属于“调岗不降薪”、“优先择岗”情形，因此，只要公司依约调岗具有经营上的必要性，就具有调岗的合理性和依据规章制度解除其劳动关系的合法性。而公司依约适当调整葛爱红岗位具有经营上的必要性，不仅基于“葛爱红2018年4月份绩效考核不合格”这一原因，更基于葛爱红作为公司中层管理者身份与公司领导发生矛盾，与其他部门配合不力，不便于沟通和开展工作这一原因，在此情形下，通过调岗方式，调和矛盾，是保障公司领导层和执行层有效沟通，保障部门之间协调配合，提升组织活力，提高运营效率最基本的经营需要和最常见的经营管理做法，这种做法在经营上的必要性是显而易见的。而一审法院在确认公司售后服务经理葛爱红与公司领导发生矛盾的情况下，却看不到公司调整其岗位具有经营上的必要性显然是错误的，且明显带有倾向性，应予纠正。公司依据《员工手册》“处罚制度”第4条第2项“无正当理由，抗拒正常工作调动和安排，经批评教育后无悔改表现者可解除劳动关系”之规定解除与葛爱红劳动关系具有合性。（二）葛爱红作为公司中层管理干部在网上无中生有地发布“润东面临倒闭”、“在润东，多找干爹财官旺”等涣散员工人心和贬低、丑化公司形象的言词，特别在公安机关介入后，对公司造成了恶劣的影响，公司根据《员工手册》“处罚制度”第四条第二十一项“利用公司网络传播对公司攻击性的言论可以解除劳动关系”之规定，解除葛爱红劳动关系具有合法性。而一审法院对于该情形解除劳动关系的合法性没有审查和确认，属于认定事实严重不清，由此导致判决错误，应予纠正。（三）一审法院在审查和确认公司是否违法解除劳动关系时，适用《劳动合同法》第38条第1款第1项“未按劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以向用人单位提出解除劳动合同”及第46条第1项“劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金”之规定，明显属于适用法律错误，应予纠正。（四）由于葛爱红在2018年6-7月份不按合同约定“调职权”服从公司合理调岗，不提供正常劳动，没有工作绩效，哪来绩效奖金，因此，在此期间让公司支付绩效奖金没有事实和法律依据。葛爱红辩称，一、上诉人应当向被上诉人支付2018年6月份-7月份的绩效工资9000元。根据上诉人与被上诉人于2016年1月1日签订的《薪酬确认函》载明，被上诉人月度绩效工资为4500元/月。载止2018年7月30日上诉人与被上诉人解除劳动关系之前，被上诉人一直在上诉人单位上班。二、上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，其依法应当向被上诉人支付赔偿金97115.11元。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。宝景汽车公司向一审法院起诉请求：1、原告无需向被告支付赔偿金102784元，2018年6-7月份工资25696元，2018年1-5月份绩效工资13825.4元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月7日，被告葛爱红被原告宝景汽车公司招用，担任宝马4S店售后经理一职。2014年10月8日，原、被告签订了一份书面劳动合同，约定被告担任原告公司服务部门的服务经理。2017年10月，原、被告再次签订了为期五年的劳动合同一份，合同约定：被告任原告公司售后服务部经理工作，在合同期限内，被告同意原告有权根据业务发展和经营管理的需要以及被告的综合素质和工作表现，适当调整被告的工作岗位和薪酬福利待遇。原告实行岗位基本工资和绩效工资相结合的分配制度，原告根据不同岗位性质，确定被告的薪酬福利标准，具体见《薪资确认函》。双方于2016年1月1日签订的薪资确认函中约定：月度固定工资为7500元/月（税前），月度绩效考核基数4500元/月（税前），年终绩效考核基数为36000元/年（税前）；岗位性质为不定时工作制。2018年5月18日，原告宝景汽车公司通知被告葛爱红不再担任公司的售后服务经理一职，可优先选择售后服务的其他工作岗位。2018年7月，因被告葛爱红与原告公司经理发生个人矛盾，经公安机关协调出具检讨书和道歉信。2018年7月30日，原告以被告严重违纪为由书面通知与被告解除劳动关系，并要求被告到人力资源部办理离职交接手续。另查明，被告自2017年8月-2018年7月的实发工资金额分别为：2017年8月份10113.8元、9月份10077.8元、10月份10185.6元、11月份10617.6元、12月份10185.6元；2018年1月份9863.4元、2月份9645.6元、3月份9645.6元、4月份10452元、5月份9645.6元、6月份5904.77元、7月份5516.41元。2017年度绩效工资为33180.94元。被告在原告公司工作期间垫付未报销的差旅费、招待费等计36601元。2018年8月20日，被告申请劳动人事争议仲裁，请求原告支付工资、绩效工资、赔偿金、加班费、垫支差旅费等合计269882.7元，经盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委审理，于2018年9月28日作出都劳人仲案字[2018]第131号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起15日内，盐城宝景汽车销售服务有限公司一次性支付葛爱红178906.4元，其中赔偿金102784元，2018年6-7月份工资25696元，2018年1-5月份绩效工资13825.4元，垫支差旅费等费用36601元”。原告宝景汽车公司不服该裁决，在法定时间内向该院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。葛爱红与宝景汽车公司签订的《劳动合同书》合法有效，双方均应按照劳动合同行使权利、履行义务。2018年7月30日，宝景汽车公司向葛爱红送达了解除劳动关系通知书，葛爱红签收，并再未到宝景汽车公司上班，故双方的劳动关系已于2018年7月30日解除。本案的争议焦点为：1.宝景汽车公司是否应当向葛爱红支付2018年6-7月份工资15696元。双方在薪酬通知单中约定，月度固定工资为7500元/月（税前），月度绩效考核基数4500元/月（税前），计12000元。原告认为被告不按规定提供劳动，故按7500元/月基本工资，扣除保险和税费后实际发放了2018年6月工资5904.77元和7月份工资5516.41元，该院认为原告扣除月度绩效4500元/月无法律依据，该院不予支持，故原告宝景汽车公司仍应向被告葛爱红发放2018年6月、7月尚欠的月度绩效工资9000元（4500元+4500元）。2.原告宝景汽车公司是否应当向葛爱红支付2018年1-5月的绩效工资13825.4元。根据原告宝景汽车公司提交的原告2018年1-5月份的考核记录表显示，原告2018年1-5月份的考核得分为73.29分，被告虽有异议，但未提供充分的证据推翻原告的考核结果，为此，该院认定葛爱红2018年1-5月份的绩效工资为10993.5元（36000元/年÷12个月×5个月×0.7329）。3.宝景汽车公司是否应当向葛爱红支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。被告与原告宝景汽车公司原经理之间因个人原因发生矛盾，经协调已和解，现宝景汽车公司在与葛爱红协商未成的情况下，单方面将葛爱红调至其他岗位，且宝景汽车公司也未能举证证明其调整葛爱红工作岗位具有经营上的必要性和合理性，故宝景汽车公司调整葛爱红工作岗位的行为已经实质构成未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形。在此情况下，宝景汽车公司解除与葛爱红的劳动关系，依法应向葛爱红支付赔偿金。葛爱红解除劳动关系前12个月（2017年8月-2018年7月）的月平均工资为12139.39元[（2017年8月至2018年7月工资计120853.78元+2017年8月至12月份绩效工资33180.94元÷12个月×5个月+2018年1月至7月份绩效工资10993.5元）÷12个月]，其工作年限为2014年10月至2018年7月，故原告宝景汽车公司应向被告葛爱红支付赔偿金97115.11元（12139.39元×4个月×2）。4.对葛爱红主张的垫付差旅费、招待费计36601元，原告宝景汽车公司无异议，故对葛爱红主张的该费用该院予以支持。遂判决，原告盐城宝景汽车销售服务有限公司支付被告葛爱红2018年6-7月份尚欠工资9000元、2018年1-5月份绩效工资10993.5元、赔偿金97115.11元、垫付差旅费、招待费计36601元，合计153709.61元，于本判决生效后十日内付清。一审法院查明的事实，本院依法予以认定。经双方当事人确认，本案的争议焦点为，本案争议焦点为一、上诉人解除与被上诉人劳动关系是否违法，是否应当支付违法解除的经济赔偿金。二、上诉人是否应当支付被上诉人2018年6-7月绩效工资9000元。本院认为，《最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。关于争议焦点一，上诉人解除与被上诉人劳动关系是否违法，是否应当支付违法解除的经济赔偿金。首先，宝景汽车公司2018月7月27日作出的终止劳动合同通知书载明，因葛爱红严重违纪，依据《员工手册》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，决定与葛爱红解除劳动合同。该通知书没有告知葛爱红具体的违纪事实，亦未告知违反了《员工手册》哪一条。其次，虽然双方劳动合同约定宝景汽车公司有权根据业务发展和经营管理的需要，可以适当调整葛爱红的工作岗位。但宝景汽车公司2018年5月18日向葛爱红送达的调职通知，将葛爱红的职务由宝景汽车公司售后服务部的经理调整到该部门下属的职位，降低了葛爱红的职务。其未能举证证明其调整葛爱红工作岗位具有经营上的必要性和合理性，亦未提供证据证明在新的岗位上不降低葛爱红的薪酬待遇。故宝景汽车公司调整葛爱红工作岗位是对约定调职权的滥用。葛爱红不同意宝景汽车公司上述调职通知，不符合该公司《员工手册》“处罚制度”第4条第2项的规定的单方解除劳动关系的条件。三、宝景汽车公司无证据证明葛爱红利用公司网络传播对公司攻击性的言论，且造成恶劣影响。该公司依据《员工手册》“处罚制度”第四条第二十一项规定单方解除与葛爱红劳动关系没有事实依据。综上，宝景汽车公司2018月7月27日作出的终止劳动合同通知书单方解除与葛爱红的劳动关系违法，依法应当支付违法解除的赔偿金。宝景汽车公司关于其解除与葛爱红劳动关系合法，不应支付赔偿金的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人是否应当支付被上诉人2018年6-7月绩效工资9000元。宝景汽车公司2018年5月18日向葛爱红送达的调职通知，将葛爱红的职务由宝景汽车公司售后服务部的经理调整到该部门下属的职位，降低了葛爱红的职务。葛爱红未能接受该调职通知，在2018年7月30日，宝景汽车公司向葛爱红送达了解除劳动关系通知书前，其仍在原工作岗位上班。上诉人应当按原工资标准向被上诉人支付工资。根据双方在薪酬通知单中的约定，被上诉人的月度绩效考核基数为4500元/月（税前）固定数额，被上诉人2018年6-7月绩效工资为9000元。故宝景汽车公司关于其不应支付被上诉人葛爱红2018年6-7月绩效工资9000元的上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，上诉人宝景汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盐城宝景汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 惠 玲审判员 李汉林二〇一九年十一月二十九日书记员 徐煜航