新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新0203民初2396号 原告：永升建设集团有限公司，住所地克拉玛依市阿山路**。 法定代表人：周燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：达设强，该公司员工。 委托诉讼代理人：乔菲，该公司员工。 被告：于传华，男，1953年12月31日出生，汉族，个体从业人员。 委托诉讼代理人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。 原告永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）与被告于传华建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告之委托诉讼代理人达设强、乔菲，被告于传华及其委托诉讼代理人尹秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永升公司向本院提出诉讼请求：判令被告返还多领取的工程款8688772.70元。事实与理由：2012年7月7日，原、被告签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定被告内部承包科研生产基地基层单位办公楼E座工程-土建、给排水、电气项目。项目暂定价76000000元。承包方式为：自主经营、独立核算、自负盈亏。日常管理方式为：被告自行组织工程施工管理，工期、质量、安全、竣工验收、资料整理等均执行我公司与建设单位签订的建设工程施工合同。结算方式为：我公司收取工程管理费5%，余款扣除我公司预支的各项成本、费用后，最终以发票为结算依据。实际施工过程中，被告采取多领材料、预领（借）取农民工工资不予全额支付的方式多领取工程款。经原告计算，被告施工的工程产值65467469.91元，扣除管理费3273373.50元（65467469.91元×5%）、成本费56775227.41元、劳保统筹费13093493.40元（65467469.91元×2%）、税金2108379.87（65467469.91元×3.39%）、借款9982000元、利息707912.43元（按年利率15%自借款之日至借款当年年底计算），超领取工程款达8688772.70元。因被告至今不与我公司进行最终结算，故原告诉至法院。 被告于传华辩称，第一，对于原告所称的结算总价款65467469.91元不认可。被告不仅施工了土建、给排水、电气项目，还施工了装修项目。被告按精装标准施工了三联公司的三个漏项，包括办公楼前厅、走廊、大小会议室，但这部分结算时是按简装结算的。此结算价也未计算被告按新的办公面积要求二次装修的费用。被告承包了整个工程，原告又未经被告同意将部分包给他人，结算价也无具体施工内容，故对结算总价不予认可。第二，合同约定结算是以业主结算为依据，扣除5%的管理费和3.39%税费作为应结算总金额，不应再扣除其他费用。但原告还成立了物流公司和和协劳务公司，施工材料必须从物流公司购买，农民工必须与和协劳务公司签订合同，材料费和劳务费分别加1%和2%的管理费。原告还成立项目部，利用甲方优势要求各挂靠队伍分摊项目部费用。这些费用与管理费重复，不应再由被告支付。劳保统筹费是建筑企业的职工养老保险费用，显然应当由原告支付。借款9982000实际为进度款，原告每次支付进度款都以借款形式发放，利息15%是原告强迫被告写的，否则不予支付，故不应当支付利息。第三，原、被告双方是依据合同来支付工程进度款，不可能超付。根据计算，原告尚欠被告工程款。请求驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2012年4月25日，克拉玛依市城市建设投资发展有限责任公司（以下简称城投公司）作为发包方与原告永升公司签订《建设工程施工合同》，约定城投公司将科研生产基地基层单位办公楼工程承包给原告。工程内容为基层单位办公用房工程施工设计图纸范围内所包括的建筑工程、结构工程、安装工程等全部施工内容及保修责任和义务。开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2013年12月15日。2012年7月7日，原告永升公司（作为甲方）与被告于传华（作为乙方）签订《建筑安装工程内部承包合同》（以下简称合同），约定被告承包科研生产基地基层单位办公楼工程土建、给排水、电气项目。第二条合同工期约定：开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2013年12月15日。第三条合同价款约定：暂定价76000000元，结算价款经甲方审核后（以业主结算价为依据，按工程类别及乙方相关资质等审核工程造价，劳保统筹费按是否纳入劳保统筹企业计取，定额测定费按规定上缴）确定。第七条管理费约定为工程总造价的5%。第九条材料供应约定：执行永升发[2011]33号文《永升集团内部承包队伍材料领用和进度款支付规定》1、乙方所用工程主要材料（钢材、商品混凝土、水泥、砂石料、红砖、所有管材、阀门、电线电缆、消防器材），由甲方物流公司供料。……材料费从每次支付的工程款中扣除。第十条进度款及预（结）算约定：执行永升发33号文《永升集团内部承包队伍材料领用和进度款支付规定》1、永升发33号文规定支付劳务（生活）费项目，每月13日前按工程形象进度向公司申请劳务（生活）费，生活费审批控制在完成产值的15%以内；乙方将农民工生活费申报表报分公司，经甲方相关部门复核、签字，财务部门核实办理于每月13日给乙方预支劳务（生活）费。生活费发放时，分公司必须委派专人监控发放到每个农民工（任何人不得代领）；2、支付进度款的项目，内部承包人必须及时收回工程款，甲方按实际到账资金的80%扣除材料费（以物流公司出具工程材料证明为准）后，经甲方相关部门复核、签字，财务部门核实后支付工程进度款；未收回工程款的项目，公司不予办理预支预借资金（包括生活费）；4、乙方在施工过程中使用或租用甲方的设备，由甲方按月向乙方收取租赁费；5、……甲方在给乙方办理工程预（结）算款时，将所发生的各项费用（包括材料费、劳务费、机械费、租赁费、实验费、水、电、暖费、质保金、管理费及项目相关费用等）扣除后，业主将工程款支付到位后方可支付，最终以发票为结算依据。合同第十三条其他约定：本项目使用施工作业人员与发包人员或劳务公司签订劳动合同，劳动合同类型为以完成本项目工作内容为期限的劳动合同，工程完工后，承包人按时足额将劳务工资支付后，劳动合同终止。 2012年7月5日，原告与案外人何新兵就科研生产基地基层单位办公楼消防、喷淋、排烟工程签订《建筑安装工程内部承包合同》，合同暂定价580万元，开工日期为2012年4月25日，竣工日期为2013年12月15日。2014年9月10日，原告与案外人汪健就科研生产基地基层单位办公楼天窗一、二钢结构部分及地下车库出入口钢结构工程签订《建筑安装工程内部承包合同》，合同暂定价51万元，开工日期为2014年9月1日，竣工日期为2014年10月15日。合同后附的永升公司分承包（内部承包）合同签约审批表中工程造价为暂定160万元。2014年11月14日，原告与案外人赵伟涛就科研生产基地基层单位办公楼工程签订《建筑安装工程内部承包合同》，承包范围和内容为执行主合同，合同暂定价195万元，开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2014年8月30日。合同后附的永升公司分承包（内部承包）合同签约审批表中承包内容为管线系统外配套，工程造价为暂定230万元。 2014年11月6日，被告于传华（作为甲方）与案外人李宏春（作为乙方）签订《协议书》，就科研生产办公基地写字楼E座工程结算书的编制、审核达成如下协议：1、甲方负责提供相关图纸、资料。2、乙方负责及时完成结算书的编制及报审工作，并积极配合陪审，完成审计工作。 2014年12月30日，被告在李宏春制作的安设工程建筑安装工程（预）结算书上签名，结算书载明工程总造价63000000万元，后附的审批表载明竣工价值60000000万元，劳保统筹费1200000元，被告在施工单位处签名。 2013年11月至2015年2月，被告分7次向原告借款9982000元。七次付款中，被告2013年7月1日和11月28日两次书面承诺利息按15%计算。 2015年9月30日，科研生产基地基层单位办公用房（写字楼E座）竣工验收，工程质量为合格。 2017年12月14日，城投公司与原告就科研生产基地基层单位办公楼工程进行结算，工程总造价为77522002.74元（含税审定价），扣超领甲供材料费3593652.21元，工程总造价按73928350.53元结算。后原告分别与何新兵、汪健、赵伟涛按6182489.64元、1165131.03元、1113259.95元进行结算。李宏春在原告制作的《科研生产基地基层单位办公楼E座工程造价确认表》上签名确认，该载明案涉工程给高建27队（于传华）结算造价65467469.91元。 诉讼中，本院组织原、被告对已付款项进行确认。被告认可原告2012年向其付款12005575.72元、2013年7548946.14元、2014年22843982.04元、2015年4780631.38元、2016年59665.04元、2017年1714.59元、2018年83000元、2019年25600元，合计47349114.91元。 被告不认可24笔款项。原告为证实上述款项应予扣除，提供以下证据： 证据1（2012年8月29日843号凭证）：被告2012年1月20日向原告提交的申请，写明因会展中心土建三队资金短缺，需借款，并同意承担公司利息；被告2012年1月20日向原告出具的500000元的借条；被告签名确认的费用明细，其中计息基数为200000元、占用时间为2012年1月20日至8月29日，利率为年息10%，利息为12219.18元。 证据2（2012年12月21日930号凭证）：被告签名的2012年度油田公建项目部成本确认单。 证据3（2012年12月26日1252号凭证）：被告签名确认的2012年度科研生产基地写字楼E座（高建27队于传华）成本确认单，其中材料费1305789.85元、燃料费658070元、水费32632元、电费11724元、其他26000元；被告的材料员王建芳签名确认的领物证24张，金额1299168.60元。 证据4（2012年12月31日1775号凭证）：被告签名确认的2012高建分公司费用分摊表。 证据5（2013年9月30日1069号凭证）：污水费收据两张；污水费发票两张；永升建设机关有限公司水费分摊表； 证据6（2013年10月23日497号凭证）：安全督察处罚单（3000元）。 证据7（2013年11月8日161号凭证）：被告签名确认的2013年1-9月科研生产基地写字楼E座分摊表，其中材料费3375364.95元、水费39640.05元、电费19951.80元；被告的材料员王建芳签名确认的领物证107张，金额2744953.63元。 证据8（2013年12月17日881号凭证）：劳务费发票；和协劳务公司考勤机、考勤卡各单位费用明细，其中高建27队为14640元；被告于传华签名确认的和协劳务公司考勤机发放明细表，考勤机1台，金额为2200元；彭卫星签名确认的和协劳务公司工人信息卡费用明细表，已发卡金额为35800元（每张100元），已退卡金额为23360元（每张80元），卡费进账金额为12440元； 证据9（2013年12月24日1286号凭证）：43149元的发票，内容为科研生产办公楼E座广告，项目经理姚刚在发票背面书写“成本进高建27队”。 证据10（2013年12月17日842号凭证）：被告签名确认的2013年10-11月科研生产基地写字楼E座分摊表，其中材料费211631.66元、水费14882.40元、电费116234.40元；被告的材料员王建芳签名确认的领物证8张，金额206593.50元。 证据11（2013年12月31日2126号凭证）：被告签名确认的2013年度油田公建项目部成本确认单150000元。 证据12（2014年8月31日1097号凭证）：被告签名确认的永升集团项目部成本费用分摊表（第1-7月），单位名称为科研生产办公基地E座写字楼工程项目部，其中工资72764.12元、水费7378.20元、电费85582.40元、保险15519.27元、其他42060.55元、办公费688元。 证据13（2014年12月29日1804号凭证）：被告签名确认的永升集团项目部成本费用分摊表（第8-11月），单位名称为科研生产办公基地E座写字楼工程项目部，其中工资72914.59元、水费26546.40元、电费27072元、保险18001.09元、其他11440.80元、办公费688元、材料费6142.30元。 证据14（2015年5月29日861号凭证）：对内砂石料月报表、领物证。 证据15（2015年12月30日1520号凭证）：6170元的发票，内容为图纸扫描费：科研生产办公基地楼写字楼E座，项目经理姚刚在发票背面书写“科研基地E座资料存档费6170进项目成本参建队伍分摊分摊队伍：高建27队”。 证据16（2015年12月17日813号凭证）：被告签名确认的永升集团项目部成本费用分摊表（第1-6月），单位名称为科研生产办公基地E座写字楼工程项目部，其中工资132131.46元、材料费8099.39元、燃料费8083元、保险金28163.33元、其他7156.03元、办公费5465.60元；被告签名确认的永升集团项目部成本费用分摊表（第7-11月），单位名称为科研生产办公基地E座写字楼工程项目部，其中工资83197.06元、燃料费33760元、保险金24388.64元、其他27778.80元、办公费1200元。 证据17（2015年12月23日1187号凭证）：被告签名确认的永升建设集团有限公司转账通知单，发出账单单位为科研生产办公基地E座项目部，其中工资39324元、其他6132.64元。 证据18（2015年12月31日1684号凭证）：2015年度项目坐班制管理人员出勤及工资清算表。 证据19（2016年6月12日98号凭证）：永升建设集团有限公司工资汇总表；支票存根。 证据20（2017年7月5日71号凭证）：王金国出具的维修报价单；向王金国转账158000元的转账支票存根；2017年7月5日王金国出具的158000元的收条；158000元的维修费发票；原告安全质量生产管理部向原告出具的《科研E座办公楼工程回访维修说明》；新疆油田公司行政事务中心机关行政事务管理部盖章的质量回访确认单。 证据21（2017年11月24日1220号凭证）：刘光泽出具的维修费用明细；向刘光泽转账61800元的转账支票存根；2017年11月28日刘光泽出具的61800元的收条；61800元的维修费发票；原告安全质量生产管理部向原告出具的《科研E座办公楼工程回访维修说明》；回访维修成本统计表；建筑安装工程预（决）算书；新疆油田公司行政事务中心机关行政事务管理部工作人员签名确认的已整改完毕的报告；新疆油田公司行政事务中心机关行政事务管理部盖章的质量回访确认单。 证据22（2017年12月27日2240号凭证）：防火卷帘门维修费发票；新疆油田公司行政事务中心机关行政事务管理部工作人员签名确认的现场验收确认单。 证据23（2018年11月29日1628号凭证）：永升建设集团有限公司工程施工派遣单，派遣单位为建筑工程分公司；原告安全质量生产管理部向原告出具的《关于科研E座工程回访维修的报告》；维修成本统计表；建筑安装工程预（决）算书；新疆油田公司行政事务中心机关行政事务管理部盖章的质量回访确认单。 证据24（2018年12月3日28号凭证）：永升建设集团有限公司付款审批单；维修费发票；科研E座人防验收整改费用明细；付款业务回单。 证据25：2016年7月5日被告出具的说明，载明：“科研办公楼E座，因缺人工，无法完成回访工作，同意永升公司进行维修，费用从工程款中扣除。” 被告对证据1-25的质证意见为：借款200000元属实，但系其他工程借款，与本案无关。青砂、图纸扫描费、广告牌费无原告签名认可，姚刚无权代表原告签名确认。彭卫星与其无关，对其签名的不予认可，考勤机和考勤卡是原告要求使用的，不应由被告负担，且考勤机和考勤卡可以重复使用。项目分摊费签名真实性认可，但项目分摊费为原告利用甲方优势强行摊派，签名并非被告真实意思表示。王建芳作为被告的材料员经常与他人串通损害被告利益，对其签名的领料单均不认可。回访说明真实性认可，但只是针对2016年的一次，不能证实之后被告也同意原告进行维修，故对于关于回访费的证据均不认可。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，从事建筑活动的主体必须是具备相应的等级资质建筑施工企业。本案被告不具备建筑施工资质，其与原告签订的合同因违反法律禁止性规定而无效。虽涉案合同无效,但被告施工的涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告作为合同相对方应据实向被告支付工程款。本案的争议焦点为，原告是否超付工程款，及超付工程款的数额。即第一，案涉工程的总价款；第二，已付及应扣的工程款数额。 关于案涉工程总价款。原告主张的工程总价款65467469.91元有李宏春签名确认。而李宏春为被告雇佣，负责为案涉工程提供相关图纸、资料，完成结算书的编制及报审工作，并配合陪审。故李宏春具有确认工程总价款的权限。且原告将工程分包给了包括被告在内的何新兵、汪健、赵伟涛四人，四人的结算总价款与原告和城投公司结算金额一致，故本院对原告主张的工程总价款65467469.91元予以采信。被告对结算价不认可，但未提供证据予以反驳，本院对其辩解意见不予采信。 关于已付及应扣的工程款数额。承前所述，原、被告签订的合同无效，但关于结算的约定系双方真实意思表示，可参照执行。原告主张的管理费3273373.50元（65467469.91元×5%）有双方合同约定为依据，本院依法予以支持。 关于税费、劳保统筹费的承担。被告对税费2108379.87元予以认可，本院依法予以确认。关于劳保统筹费，原、被告合同约定由被告承担；且原、被告第一次结算时，被告对扣除了劳保统筹费2%的结算价签名确认，即合同履行中，被告亦认可劳保统筹费应由其承担；故劳保统筹费1309349.40元（65467469.91元×2%）应当由被告承担。 关于物流公司加收的1%的材料管理费，和协劳务公司加收的2%的管理费。首先，原、被告签订的合同约定了材料由物流公司供料，施工工作人员与原告或劳务公司签订劳动合同；其次，合同履行中，被告的材料也确由物流公司购买，被告的农民工确与和协劳务公司签订劳动合同，并由劳务公司发放工资。而物流公司与和协劳务公司购买材料、进行管理必然发生费用；最后，被告对之前发生的管理费也并未提出异议，且签名确认。故加收的物流公司1%的购买材料管理费，和协劳务公司加收的2%的管理费应计入已付工程款数额。 被告不认可的已付款中有借款、成本、项目分摊费、回访费。其中借款200000元（证据1），被告因施工会展中心工程周转困难向原告借款，原告在支付本工程进度款时予以抵扣，被告已对借款及利息签名确认，同意抵扣，故应计入已付款。现被告以会展中心与本案非同一工程为由不同意扣除，因金钱属种类物，而当事人互负到期债务，债务标的物种类、品质相同的，任何一方享有法定抵消权，故本院对其辩解意见不予采信。 关于原告已经代付的成本，罚款8000元（证据6），仅有原告自行制作的凭证，无其他证据予以证实；青砂360元（证据14），对内砂石料月报表和领物证无被告或其工作人员签名确认；本院依法不予支持。广告牌43149元（证据9）、图纸扫描费6170元（证据15），有发票和姚刚的备注，因姚刚为原告在案涉工程工地派驻的项目经理，应了解工地整体情况，而工地工程标识和工程资料确系工程所需，发票能够证实上述费用已实际发生，故本院认为上述款项已实际发生且用于案涉工程，本院依法予以支持。考勤机和考勤卡14640元（证据8），其中考勤机2200元有于传华签名确认，本院予以支持；考勤卡12440元，因被告的确使用了考勤卡，发卡数量也与被告所述的工人数量基本一致，本院亦予支持。 关于项目分摊费，其中污水费2324.50元（证据4）因无被告签名认可，且无证据证实确因案涉工程产生，本院依法不予支持；姚刚工资101353.67元（证据18）、3119.86元（证据19），仅有原告自行制作的工资表，无被告签名认可，且2016年案涉工程已经竣工验收，本院依法不予支持。其余分摊费119100元（证据2）、2034215.85元（证据3）、23197.86元（证据5）、3434956.80元（证据7）、342748.46元（证据10）、150000元（证据11）、223992.54元（证据12）、162805.18元（证据13）、359423.31元（证据16）、45456.64元（证据17），均有被告签名确认，且部分为被告施工产生的材料费、水费、电费等成本，本院依法予以支持。 关于回访费。被告向原告出具关于回访问题的说明为“科研办公楼E座，因缺人工，无法完成回访工作”，并未约定时间或期限，应理解为被告针对整栋楼的回访工作概括的同意原告回访并从工程款中扣除回访费。原告主张5次回访费，分别为158000元（证据20）、275939元（证据21）、6700元（证据22）、769227.90元（证据23）、21260元（证据24）。其中158000元、275939元中的61800元、6700元、21260元，有新疆油田公司行政事务中心机关行政事务管理部盖章的质量回访确认单证实回访事实确实发生，且有施工人员王金国、刘光泽、张亮或出卖人克拉玛依区盼盼安居门业出具的收据及付款凭证证实回访费用数额，本院依法予以支持。其余部分，虽有质量回访确认单证实回访事实确实发生，但仅有原告自行制作的回访维修成本统计表、建筑安装工程预（决）算书，无第三方证实维修费用，被告对上述证据均不予认可，且原告维修后又经过维修，鉴定回访费的条件已不具备，本院依法不予支持。 综上，被告不认可的付款中，本院认为应计入已付款的数额为7407615.64元（200000元+43149元+6170元+14640元+119100元+2034215.85元+23197.86元+3434956.80元+342748.46元+150000元+223992.54元+162805.18元+359423.31元+45456.64元+158000元+61800元+6700元+21260元）。 借款9982000元，被告予以认可，本院予以确认。利息707912.43元，其中被告两次向原告承诺按年利率15%计息的借款产生的利息38835.61元和226849.32元，合计265684.93元本院依法予以支持，其余部分，因未约定利息，本院依法不予支持。被告辩称原告将进度款以借款形式发放，利息系受胁迫所为，因被告认可的款项中，有以进度款形式支付的款项，被告主张其系原告胁迫亦未在一年的除斥期间内行使撤销权，本院对其辩解理由不予采信。 综上，原告应向被告支付工程款65467469.91元，扣除管理费3273373.50元、劳保统筹费1309349.40元、税金2108379.87元、被告认可的已付款47349114.91元、借款9982000元,被告不认可的已付款7407615.64元、利息265684.93元，原告超付工程款6228048.34元（3273373.50元+1309349.40元+2108379.87元+47349114.91元+7407615.64+9982000元+265684.93元-65467469.91元），被告应予返还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 被告于传华于本判决生效后十日内向原告永升建设集团有限公司返还超付工程款6228048.34元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72621.41元、邮寄费32.40元，由原告永升建设集团有限公司负担20576.09元、由被告于传华负担52077.72元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审 判 长  晏 晴 人民陪审员  陈克明 人民陪审员  孙立新 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  刘海峰