安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1095号 上诉人（原审原告）：张松，男，1977年1月29日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 上诉人（原审原告）：张某，男，2005年1月29日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 法定代理人：张松，系张某之父。 上述二位上诉人共同的委托诉讼代理人：赵全皊（系张松妻子、张某母亲），女，1975年8月21日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 被上诉人（原审被告）：淮北凯玛置业有限公司，住所地淮北市相山南路东帝景翰园帝景大厦****。 法定代表人：张俊震，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明星，安徽镜远律师事务所实习律师。 上诉人张松、张某因与被上诉人淮北凯玛置业有限公司（以下简称凯玛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张松、张某的委托诉讼代理人赵全皊，被上诉人凯玛公司的委托诉讼代理人付薇薇、闫明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张松、张某上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判;2.一、二审诉讼费用由凯玛公司承担。事实和理由:一、凯玛公司至今未交付房屋。根据双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同）,凯玛公司应于2016年9月30日前将符合国家规定的商品房交付。张松、张某至今未收到凯玛公司的验看房屋通知等房屋交付必备的手续。张松、张某对自己的商铺至今不知道具体位置、面积也未经实地测量确认。所谓的产权及收益均系虚拟。凯玛公司承认整座商厦至今未综合验收,大房产证至今无法办理。一审判决以张松、张某与淮北永利商业运营管理有限公司（以下简称永利公司）已签订《商铺委托运营管理合同》（以下简称委托运营合同），永利广场已在2018年2月3日开业为由认定凯玛公司已交付房屋，显然错误。二、凯玛公司存在售后包租的法定禁止情形,且已经淮北市房地产管理局认定。凯玛公司以虚假高利诱惑、变相售后包租的方式销售未竣工商品房,违反了《商品房销售管理办法》等相关规定，张松、张某有权要求解除合同。张松、张某与凯玛公司签订买卖合同当天,即应凯玛公司要求，与永利公司签订委托运营合同。虽然永利公司与凯玛公司表面上不是同一公司,但凯玛公司的该行为显然是在规避法律规定。三、凯玛公司存在虚假宣传、欺骗性销售行为，张松、张某有权解除合同。凯玛公司在销售广告中对商场内部设施、经营项目等作了明确说明和允诺，对买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但凯玛公司至今未达到其在广告中允诺的经营条件和经营状态,无法实现合同目的。一审判决对凯玛公司的上述行为未予认定不当。四、2016年6月29日，凯玛公司作出淮凯字2016【29】号文件，承诺购买涉案商铺的业主提出退房申请的,凯玛公司按购房合同原价回购商铺。该文件是对所有购买涉案商铺业主的公开回复,故所有购买涉案商铺业主均有权提出退房。该文件对业主何时退房并未限制。五、2018年5月2日、2018年7月23日，中共淮北市委办公室针对购买涉案商铺业主的投诉分别作出官方回复，载明开发企业承诺商铺开业一年后如业主申请退房的,开发企业无条件退房。凯玛公司淮凯字2016【29】号文件承诺的开业时间是2017年9月28日。依据上述官方回复,业主在2018年9月28日前要求退房的,凯玛公司应无条件退房。上述文件应视为凯玛公司对其与购买涉案商铺业主签订的买卖合同第十五条作出变更,同意购买涉案商铺业主退房,并对退房退款及赔偿事宜做出书面承诺。张松、张某要求退房根本不受买卖合同条款的限制。六、一审判决有法不依,同案不同判。淮北市相山区人民法院（2018）皖0603民初1159号民事判决书是在中国裁判文书网上公示的民事判决书,该判决书中的业主与凯玛公司的买卖合同已经解除,凯玛公司一审承认该案判决书的业主已退房并已取得了退房款及利息。张松、张某基于对该判决结果的信赖提起诉讼,同样的案情,一审法院作出了与该判决截然不同的结果。综上,一审判决认定事实错误,适用法律不当,同案不同判。请二审查明事实,依法改判或发回重审。 凯玛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，张松、张某的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：一、涉案商铺已经交付。涉案商铺系分割式产权商铺，用途为商用，与传统住房的交付不同。商铺只有进行整体规划、集中经营管理才能发挥真正的商业价值，而张松、张某购买涉案商铺的主要目的是为了收益，故张松、张某与永利公司签订了委托运营合同，凯玛公司在2016年将涉案商铺交付永利公司时即应视为交付，且永利公司已经以商品房单价折扣的形式支付了张松、张某前五年的租金收益，张松、张某已实际享受了涉案商铺的收益。二、凯玛公司并不存在售后包租的法定禁止情形。销售商品房的是凯玛公司，与张松、张某签订委托运营合同的是永利公司，凯玛公司与永利公司系两个完全不同的公司，并非法律规定“售后包租”的情形，凯玛公司至今并未因此受到任何行政处罚。三、凯玛公司不存在虚假宣传、欺骗性销售行为。商品房出卖人对房屋及相关设施所作的说明和允诺是指有关会所、健身设施、绿化面积等有形的附属物，并不包括张松、张某所称的商户引进，引进商户是永利公司的商业规划，与本案无关。影响商铺价格的主要因素为商铺地段、交通状况、人流量等，商户引进并非影响商铺价格的因素，且商户引进状况也并非房地产预售、销售广告中必须载明的事项，仅作参考之用。四、2016年涉案商铺尚未完工，部分业主对工程能否完工、能否顺利开业存在担忧，向有关部门进行投诉。凯玛公司出于对公司商誉的考虑，作出淮凯字2016【29】号文件，对此部分特殊情况的业主提出解决方案。该文件与本案无关，不适用于张松、张某，更不能视为对合同的变更。五、（2018）皖0603民初1159号民事判决书并非生效判决，不存在同案不同判的情形。六、涉案商铺手续齐全，产权证正在办理中。目前涉案商铺经营良好，张松、张某自2019年12月起可继续收取租金，故其称产权和收益均系虚拟与事实不符。 张松、张某向一审法院起诉请求：1.判令解除张松、张某与凯玛公司签订的买卖合同；2.判令凯玛公司返还张松、张某已付购房款302096元及利息66711元（其中10万元自2014年6月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2019年3月20日，102096元自2014年12月22日起计算至2019年3月20日，10万元自2014年12月29日起计算至2019年3月20日），利息计算至凯玛公司实际返还全部房款之日止；3.诉讼费由凯玛公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月28日，张松、张某向凯玛公司支付10万元认购案涉3178＃商铺。2014年12月22日，张松、张某与凯玛公司签订买卖合同，合同约定张松、张某购买位于淮北市相山区房屋，建筑面积16.9平方米，套内建筑面积7.9平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积9平方米，房屋单价17875.5元，总金额302096元。张松、张某在2014年12月22日前支付房款202096元，在2014年12月29日前支付剩余房款10万元。凯玛公司应当在前，将经综合查验备案的商品房交付给张松、张某。合同签订当日，张松、张某向凯玛公司交纳房款102096元，2014年12月29日交款10万元，张松、张某共交纳购房款302096元。2014年12月22日，张松、张某（甲方）与永利公司（乙方）签订委托运营合同，约定甲方购买的永利广场3178号商铺收益占比2.0608‰，甲方同意，并自愿委托乙方运营管理该商铺，乙方对永利广场进行整体规划，按照合理业态业种分布要求，以优惠的租金、优质的服务、规范的管理培育市场，甲方购买的商铺通过统一招商、统一运营和管理，乙方已一次性支付甲方前5年租金收益，委托经营期内第六年至第十年，即自2019年12月25日起至2024年12月24日，商铺租金支付方式为每半年支付一次等内容。涉案商铺的永利广场已于2018年2月3日开业，现处于营业状态。张松、张某以凯玛公司未按合同约定交付涉案房屋为由，要求解除合同，经双方协商未果，诉至法院。 一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同不存在违反法律和行政法规的强制性规定,是依法成立的合同，该合同有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案房屋已经交付使用，并被永利公司统一包租。张松、张某在签订买卖合同时，已经扣除了前五年的租金，双方未在合同中予以书面体现，但实际在计算购房款时给予了优惠。案涉商铺已签订委托运营合同，永利广场已于2018年2月3日开业，张松、张某诉称商铺未交付的理由不能成立。关于产权登记问题，双方在买卖合同第十五条约定：“……如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人同意不退房，出卖人按已付房款的0.2%向买受人支付违约金”。案涉房屋未能办理房地产权证不是凯玛公司的原因所致，且双方在合同中对凯玛公司逾期办证约定的是买受人不退房，凯玛公司向买受人支付违约金，故张松、张某以此要求解除合同也不符合约定事由。故张松、张某诉请与凯玛公司解除合同理由不能成立，不予支持。判决：驳回张松、张某的诉讼请求。案件受理费6832元，减半收取3416元，由张松、张某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：涉案买卖合同应否予以解除；如应解除，凯玛公司应返还的房款数额及利息如何确定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，凯玛公司不同意解除买卖合同，双方就解除买卖合同不能协商一致。买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，一审判决认定合同有效符合法律规定。买卖合同载明若凯玛公司未在2016年9月30日前将商品房交付张松、张某，且逾期超过30日的，张松、张某有权解除合同，但应当自有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司。如张松、张某未按期通知，凯玛公司可选择视为张松、张某履行合同。现张松、张某以凯玛公司未交付房屋为由要求解除合同，根据查明的事实，张松、张某在与凯玛公司签订买卖合同的当日又与永利公司签订委托运营合同，将涉案商铺委托永利公司统一运营管理，永利公司已经以优惠购房款的形式支付了张松、张某前五年的租金收益。永利广场已于2018年2月3日开业，一审判决认定凯玛公司已交付涉案商铺并无不当。即使如张松、张某所述凯玛公司逾期交付房屋，其有权解除合同，其也应当自有权行使解除权之日起三天内书面通知凯玛公司，但张松、张某并未提交相关证据证明其自有权行使解除权之日起三天内书面通知了凯玛公司，凯玛公司选择视为继续履行合同符合其双方的约定。故对张松、张某该上诉请求，不予支持。张松、张某上诉称凯玛公司违反《商品房销售管理办法》的规定，存在售后包租的法定禁止情形。《商品房销售管理办法》系由建设部颁布，效力等级属部门规章，如凯玛公司违反该规定，相关部门可以给予其行政处罚，但并非合同解除的法定条件，故张松、张某的该上诉理由依法不能成立。张松、张某上诉主张凯玛公司存在虚假宣传、欺骗性销售行为，但张松、张某并未提交充分证据予以证明，对于其该项上诉主张，不予支持。张松、张某上诉称淮北市相山区人民法院存在同案不同判的情形，但其提交的（2018）皖0603民初1159号民事判决书并未生效，且即使该案件生效，亦不能作为其他判决的基础和依据。故张松、张某的该上诉理由亦不能成立。 综上所述，张松、张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6832元，由张松、张某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  柏 莉 审判员  葛 侠 二〇一九年十一月二十六日 法官助理张文超 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。