山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2340号上诉人（原审被告）：山东炜烨节能新材料有限公司，住所地：山东省滨州市沾化区经济开发区恒业五路**。法定代表人：花建华，总经理。委托诉讼代理人：尹志新，山东芳军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省显通安装有限公司，住，住所地：山东省肥城市泰东路**/div>法定代表人：雷明涛，总经理。委托诉讼代理人：高克学，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。上诉人山东炜烨节能新材料有限公司因与被上诉人山东省显通安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2017）鲁1603民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东炜烨节能新材料有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致适用法律错误，应予纠正。一、被上诉人提交的民事起诉状中列明的被告详细信息与上诉人的工商登记信息中“统一社会信用代码”“住所地”“法定代表人”等不一致，被告主体存在错误，而对这一情况一审判决中并未说明，请二审法院核实后依法驳回。二、被上诉人对于工程款主张的诉求，应当负有相应的举证义务。即便根据被上诉人提交1、2号证据《建设工程施工合同》专用条款第六条第14条及通用条款第六条第24条的规定，实际工程量也应由双方共同确定或经审计机构出具审计报告予以确认，被上诉人在庭审中一直未提交有效证据证实涉案工程的实际工程量。另根据《建设工程施工合同》专用条款中合同价款与支付的约定，也明确显示工程款的支付方式与时间需要满足“待工程竣工验收合格后，承包方开具付款金额的全额发票，发包方支付审计后总金额的90%，剩余10%作为工程保修金。保修期为二年，在保修期内无质量问题，保修期满后无息支付给承包方。”的条件，而被上诉人在没有提交任何关于其主张的工程是否已竣工、实际工程量、整体验收是否合格、是否经审计结算等合法有效的证据材料（即无法证实实际工程量及满足付款条件）的情况下，一审判决支持了被上诉人的诉讼请求，无事实与法律依据，实属错误。根据“谁主张，谁举证”的基本原则及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中被上诉人因自己的举证不能，对其诉求应予以驳回。三、一审法院在咨询机构了解到的情况是依据该机构负责人的个人陈述，属于证人证言，在无其他任何客观证据佐证的情况下，就认定涉案相关证据原件现保存放于上诉人处是错误的。再者，因审计机构未能提供审计报告，过错并不在上诉人，过错推定原则并不适用本案。被上诉人应在自己的举证责任范围内也可通过司法审计程序予以确认实际工程量以及工程款的确认，而被上诉人在一审期间也未提出过司法审计申请，应视为对其权利的放弃，也应承担自己的举证不能的法律后果。综合以上，一审判决于法无据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。山东省显通安装有限公司辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东省显通安装有限公司向一审法院起诉请求：1.判令山东炜烨节能新材料有限公司向山东省显通安装有限公司支付工程款尾款2527101.76元及暂算自2016年2月5日至2017年12月4日的逾期付款利息220068.45元，以上合计2747170.20元；2.判令山东炜烨节能新材料有限公司向山东省显通安装有限公司支付自2017年12月5日至实际偿清日的逾期付款利息（以2527101.76元为本金，按中国人民银行贷款基准利率4.75%/年计算）；3.判令山东炜烨节能新材料有限公司向山东省显通安装有限公司返还投标押金20000元；4.诉讼费用由山东炜烨节能新材料有限公司承担。一审法院认定事实：2012年12月8日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定山东省显通安装有限公司承建山东炜烨节能新材料有限公司的岩棉项目安装工程，工程地点为山东炜烨节能新材料有限公司厂区。施工内容为：岩棉项目安装工程界区内设备框架制作安装、设备安装、工艺管道安装、电器仪表安装调试、烟风道制作安装等安装工程，不包括土建工程。开工日期为2012年12月15日，竣工日期为2013年1月30日。合同价款为暂估价300万元，最终结算以实际完成工程量，现场签证为准。合同同时对其他事项进行了约定。2013年9月15日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定山东省显通安装有限公司承建山东炜烨节能新材料有限公司的岩棉项目1#2#安装工程。补充工程内容为：岩棉项目安装工程界区内外围公用工程、配电室、电缆敷设、配电柜安装、变压器安装、厂区防雷接地系统、室外管道、支架等安装、调试、1#2#技改工程，不包括土建工程。开工日期为2013年9月15日，竣工日期为2013年10月30日。合同价款：补充1#2#线岩棉项目安装工程暂估价240万元，最终结算以实际完成工程量，现场签证为准。合同同时对其他事项进行了约定。合同签订后，山东省显通安装有限公司即进行了施工。施工过程中，被告及监理单位（胜利油田新兴工程监理咨询有限公司）、咨询单位（山东鑫峰工程造价咨询有限公司）对原告施工的工程进度造价进行了及时审核并制作施工图预（结）算书，对相关工程量和造价进行了审核确认。工程完工后，2013年11月份，山东炜烨节能新材料有限公司委托咨询单位山东鑫峰工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审计，但至一审法案法庭辩论终结前，咨询单位并未出具审计报告。根据核算，山东省显通安装有限公司所承建工程的总工程款为6006834.63元，截至山东省显通安装有限公司起诉之日，山东炜烨节能新材料有限公司共向山东省显通安装有限公司支付工程款3479732.87元，2017年12月6日，山东炜烨节能新材料有限公司向山东省显通安装有限公司支付工程款50000元。山东省显通安装有限公司在收到山东炜烨节能新材料有限公司支付的工程款后，向山东炜烨节能新材料有限公司开具了部分发票。另查明，2012年11月29日，山东炜烨节能新材料有限公司收取山东省显通安装有限公司投标保证金20000元。至山东省显通安装有限公司起诉之日，山东炜烨节能新材料有限公司未将该保证金退还给山东省显通安装有限公司。一审法院认为，双方签订的两份《建设工程施工合同》，均系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵照履行。山东省显通安装有限公司在完成施工后，向山东炜烨节能新材料有限公司交付涉案工程。山东炜烨节能新材料有限公司应当按照约定向山东省显通安装有限公司支付相应工程款。山东炜烨节能新材料有限公司在向山东省显通安装有限公司支付部分工程款后，未再向山东省显通安装有限公司支付其余工程款，构成违约，应当承担相应的民事责任，故山东省显通安装有限公司要求山东炜烨节能新材料有限公司支付其余工程款并支付相应利息的请求，予以支持。由于山东炜烨节能新材料有限公司委托的咨询机构未出具审计报告，且双方均未申请对涉案工程进行司法鉴定，故一审法院依据当事人提供的造价表及预（结）算书等材料核算相关涉案工程款。虽然山东炜烨节能新材料有限公司对山东省显通安装有限公司提供的上述资料提出异议，但根据双方的庭审陈述以及一审法院在咨询机构了解到的情况，可以确认，涉案工程的资料原件现保存于山东炜烨节能新材料有限公司处，且当初系山东炜烨节能新材料有限公司委托咨询机构进行的审计并由山东炜烨节能新材料有限公司将涉案工程的资料原件交付给咨询机构。由于山东炜烨节能新材料有限公司持有相关资料但未依法提供，故其应当承担相应的法律后果。山东省显通安装有限公司向山东炜烨节能新材料有限公司支付的投标保证金，由于《建设工程施工合同》已经签订并履行完毕，山东炜烨节能新材料有限公司应当退还给山东省显通安装有限公司。虽然山东炜烨节能新材料有限公司辩称投标保证金系招投标买卖合同关系，与本案不属同一法律关系，但该投标保证金系为投标涉案合同而交纳，与本案存在关联性，且为了节约司法资源，一审法院对投标保证金问题一并予以处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下：一、山东炜烨节能新材料有限公司于本判决生效后十日内付给山东省显通安装有限公司工程款2477101.76元及利息（以2477101.76元为基数，自2016年2月6日至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、山东炜烨节能新材料有限公司于本判决生效后十日内退还给山东省显通安装有限公司投标保证金20000元；三、驳回山东省显通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28937元，由山东炜烨节能新材料有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2013年涉案工程施工完成至今较长的时间内，上诉人未能组织竣工验收，也未能及时出具审计报告，且未组织竣工验收和出具审计报告的过错不在于被上诉人，上诉人亦无证据证实涉案工程存在质量问题，故原审判决认定被上诉人有权请求上诉人支付工程款正确。关于工程造价的计算，根据鉴定机构出具的证明，认定工程造价所需的证据材料原件均存放于上诉人处，但其未依法提交，故原审法院作出对上诉人不利的推定于法有据。关于质量保证金，如前所述，涉案工程于2013年即施工完毕，但上诉人至今仍未组织竣工验收，期间涉案工程难免产生损耗，此情形下如继续扣留质量保证金，明显对被上诉人不公平。故原审判决未扣质保金正确，上诉人的上诉请求不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28937元，由上诉人山东炜烨节能新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇一九年十一月二十九日书记员  王亭亭