江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终3479号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在江苏省南京市中山北路**益来国际广场**。负责人:魏炜，该公司副总经理。委托诉讼代理人:刘乾，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：林洪喜，男，1954年10月16日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人:袁燕，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵红林，男，1984年11月11日生，汉族，住江苏省盐城市。上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（下称“安邦财险江苏公司”）因与被上诉人林洪喜、邵红林机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）苏0902民初6821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安邦财险江苏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人少赔偿220000元；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定林洪喜假肢费260000元、假肢维修费71500元及假肢装配训练食宿费6000元依据不足。德林义肢康复器材（上海）有限公司系林洪喜单方选择的机构，非本地配置机构，未征得案件其他当事人同意，同时配置时亦未通知案件其他当事人；配置机构提供的假肢配置发票及配置残疾辅助器具说明并未明确假肢具体型号，不能确定林洪喜所配置的假肢属于普通适用型，而且该假肢配置价格过高、配置残疾辅助器具说明建议使用年限偏短；林洪喜首次假肢费用应参照《江苏省工伤保险辅助器具配置目录及最高支付限额（试行）》对应辅具名称、最低使用年限及最高支付限额确定。假肢维修费应待实际发生后另行主张；林洪喜在一审中未提供假肢装配训练食宿费相关票据证明，一审判决其装配期间两人食宿费6000元无事实依据。2.一审判决认定林洪喜误工费18000元依据不足。林洪喜于涉案事故发生时已超法定退休年龄，其在一审中未能提供事故发生前务工一年以上的劳动合同、工资发放记录及缴纳的相关社保凭证等证据证明。3.一审判决未扣除非医保用药费用。根据保险合同约定，上诉人在保险责任内仅承担基本医疗保险范围内的医疗费用。林洪喜辩称，1.本案系侵权纠纷，上诉人主张按工伤赔偿标准计算林洪喜的假肢费用无法律依据；根据人损司法解释第二十六条规定，林洪喜诉至一审法院时，已由具有合法资质的德林义肢康复器材（上海）公司为其配置了国产普通适用型假肢，林洪喜已支付相应费用，该公司已对假肢的维修、使用寿命出具说明，一审法院据此计算林洪喜的假肢费用具有事实和法律依据；根据配置说明，林洪喜在装配假肢时需进行功能训练30天，且训练期间需1人陪护。根据生活常识，林洪喜及陪护人员在训练期间肯定会发生食宿费用，结合上海当地生活水平，一审判决按100元/天计算显然太低。2.林洪喜在受伤前一直在浴室从事擦背工作，一审法院也进行了核实，故支持其误工费符合法律规定。3.上诉人要求扣除非医保用药费用无法律依据。邵红林未作答辩。林洪喜向一审法院起诉请求：判令邵红林、安邦财险江苏公司赔偿林洪喜因交通事故造成的损失合计562098元。一审法院认定事实：2018年6月8日21时21分许（天气：晴），邵红林驾驶苏Ｊ×××**号小型普通客车沿范公路由南向北驶入范公路高架黄海路东入口进入高架匝道，继续沿范公路高架由南向北行驶至范公路高架01092号路灯杆处，与林洪喜沿范公路高架东侧机动车道由北向南骑行的亭湖095820号电动自行车发生碰撞，致林洪喜受伤，车辆受损。事故发生后，林洪喜当即被送往盐城市第三人民医院治疗，诊断为：左下肢毁损伤、左下肢离断伤、失血性休克。同年6月29日出院。林洪喜住院期间，共花费医疗费用40099.68元（其中安邦财险江苏公司垫付10000元），其中医保报销的6元，林洪喜不予主张。2018年7月9日，盐城市公安局交通警察支队快速路大队作出第320902120180000219号《道路交通事故认定书》，认定：邵红林、林洪喜承担本起道路交通事故的同等责任。2018年10月15日，林洪喜在具有上海市民政局认定的具有康复辅助器具生产装配企业资格的德林义肢康复器材（上海）有限公司制作了假肢。德林义肢康复器材（上海）有限公司对林洪喜的假肢配置意见为：综合检查结果，依该患者目前伤情及康复安排，为尽量弥补因假肢给患者身体和生活带来的不便，以及恢复部分生活自理能力，并有助于从事简单的活动。根据患者情况其适合安装普通适用型大腿假肢，该款假肢价格为人民币陆万伍仟元整（￥65000元）。该患者辅助器具的安装、功能训练为期30天，护理期间需有陪护一名，食宿费用200元一天。使用年限，该款假肢使用寿命与使用频率有关，在一般情况下假肢主体使用寿命约为三年，期间假肢每年维修费用为假肢价格的10%。假肢赔偿期限以当地平均年龄为宜。一审审理过程中，经林洪喜预交鉴定费2100元，一审法院委托盐城东方司法鉴定所对林洪喜的伤残程度、误工、护理、营养期限进行司法鉴定。盐城东方司法鉴定所作出盐东方司鉴所[2019]临鉴字第023号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人林洪喜罹遭车祸左下肢膝关节以上缺失构成人体损伤六级伤残。2.被鉴定人林洪喜本次损伤后的误工期为6个月，营养期为3个月，护理期为3个月，1人护理，住院期间2人护理。一审法院另查明：邵红林持有C1E机动车驾驶证，系案涉苏Ｊ×××**号小型普通客车的车主，其为苏Ｊ×××**小型普通客车在安邦财险江苏公司投保了交强险和商业三者险（保额：100万，不计免赔率），保险期间为2017年10月8日起至2018年10月7日止，案涉交通事故发生在保险期间。一审法院再查明：林洪喜的户籍所在地为江苏省盐城市亭湖区洋东新村四巷**（海龙路社区）。林洪喜在庭审中提交了其父母林寿开、王怀粉的常住人口登记卡及户口所在地盐都区村民委员会出具的证明一份，载明：“兹有三官村一组村民林寿开身份证号为320911193404211231与王怀粉身份证号320911193212271248是夫妻，生子女四人：分别是长子林红喜长女林红妹死亡二子林红来死亡三子林红明情况属实特此证明三官村村委会2018年10月29日”该村委员在证明上加盖了印章。林洪喜以此证明其应抚养其亲属，存在被抚养人生活费的损失。林洪喜另提交了证明一份，载明：“兹有林洪喜身份证号码（320902195410160533）该同志于2014年10月来我浴城任擦背修脚任务月工资5-6千元左右，因其发生交通事故重伤，故与浴城脱离劳动关系，本浴城确保证明内容真实并自愿承担法律责任。特此证明青华浴室邵有明130044943632018年8月20日”，邵有明在该证明上捺印。一审法院在庭审时当庭联系了邵有明，其陈述：“我认识林洪喜，在我浴室擦背、修脚，大概是2014年到我浴室，他是多劳多得，我们不抽成，擦一个背5元，生意好得时候大概月收入在5-6千元，生意差的时候在夏天，总在4000元每月。我和林洪喜没有签合同，我浴室在青墩，我叫邵有明。林洪喜的工资由顾客直接支付，我们不发放工资给林洪喜。现在浴室叫青华浴城，我和林洪喜没有亲戚关系。”林洪喜以上述证据证明其应按照服务行业50786元每年的标准支持其误工损失。邵红林、安邦财险江苏公司对上述误工证据不予认可，认为其已超过法定退休年龄，应视为无劳动能力，不认可其误工损失。一审法院还查明：2015年江苏人口平均预期寿命为77.51岁，全省男性平均预期寿命75.5岁。一审庭审中,邵红林陈述其垫付费用,林洪喜均已返还,故在本案中无垫付费用需要返还。一审法院认为，（一）关于涉案道路交通事故责任的认定。经审查，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书符合法律规定，该认定书应作为处理本案的证据，具有证明力，依法予以认定，即邵红林、林洪喜承担本起事故的同等责任。（二）关于盐城东方司法鉴定所作出的盐东方司鉴所[2019]临鉴字第023号鉴定意见书能否作为定案依据的问题。经审查，案涉司法鉴定意见书的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，应作为本案定案的依据。（三）关于受害人林洪喜损失的审核确定。涉案损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。1.医疗费用：（1）医疗费。根据林洪喜提供的医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，林洪喜共花费医疗费40099.08元，依法予以确认。对于安邦财险江苏公司辩称的应扣除15%非医保用药费用，一审法院认为医院采用何种治疗方案和使用何种药物对伤者治疗是伤者及其亲属均无法控制的，也无法让医院使用非医保用药对伤者进行治疗，故安邦财险江苏公司要求扣除15%非医保用药的辩称不予采信。（2）住院伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录记载，林洪喜的住院时间为21天，参照一审法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/日计算，确定住院伙食补助费为630元。（3）营养费。根据鉴定意见，林洪喜的营养期限为90天，按照15元/日的标准计算，确定营养费为1350元。医疗费用合计42079.08元。2.伤残损失：（4）护理费。根据鉴定意见，林洪喜的护理期限为90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）参照盐城地区当前交通事故赔偿护理80元/日的标准计算，结合其住院期间，确定护理费为8880元。（5）误工费。林洪喜伤前在浴室从事擦背工作，但其无证据证明其每月的收入明细，综合其年龄，酌情确定林洪喜误工损失为100元每天，结合鉴定意见6个月的误工期限，林洪喜的误工损失确定为18000元。（6）残疾赔偿金。林洪喜居住于城镇，依法按照江苏省城镇居民2018年人均可支配收入标准47200元计算其残疾赔偿金，结合其年龄及伤残等级系数计算，依法确定残疾赔偿金为47200×16×0.5=377600元。（7）交通费。林洪喜的交通费根据其受伤的实际情况，酌情确定为600元。（8）精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，考虑到该起事故损害给林洪喜带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，依法应当给予精神损害赔偿金以抚慰林洪喜，确定精神损害抚慰金为5000元。（9）被抚养人生活费。林洪喜兄妹四人，有一妹一弟已经去世，其有父母需要赡养，故结合林洪喜主张被扶养人生活费确定为16567×5×50%÷2×2=41417.5元。（10）假肢费、假肢维修费及假肢训练期间食宿费。本案中，具有合法资质的德林义肢康复器材（上海）有限公司已为林洪喜配置了国产普通适用型假肢，林洪喜亦支付了相应的费用，德林义肢康复器材（上海）有限公司出具的配置证明载明的维修机使用寿命等事项，是根据假肢的类型及使用频率等因素确定的，其确定的假肢平均使用寿命为三年，每年的假肢维修费用为假肢价格的10%，假肢赔偿期限以当地平均年龄为宜，按照配置机构的意见，结合林洪喜安装假肢的年龄为64周岁，假肢的价格、使用寿命和维修成本及参照我省现男性人口平均寿命75.5岁的实际情况，确定林洪喜在75周岁前的假肢费65000元×4次=260000元；维修费11年×65000×10%=71500元；假肢装配训练食宿费，林洪喜主张100元/天×30天×2=6000元。伤残损失合计788997.5元。3.财产损失：（11）交通事故认定书证实林洪喜驾驶的电动车受损，经保险公司定损为1000元，依法予以确认。综上，林洪喜的各项损失合计为832077元（精确到元）。（四）关于道路交通事故损害赔偿的责任主体与责任划分。1.安邦财险江苏公司应承担的赔偿责任。案涉车辆在安邦财险江苏公司投保了交强险和商业三者险（100万不计免赔），涉案交通事故发生在保险期间内，故安邦财险江苏公司依法应在交强险限额内先行承担赔偿责任121000元（含医疗费用10000元、伤残损失110000元、财物损失1000元）。对于林洪喜超出交强险赔偿范围的损失711077元，因肇事车辆在安邦财险江苏公司投保了商业三者险(100万不计免赔)，林洪喜、邵红林承担本起事故的同等责任，故安邦财险江苏公司应在商业三者险限额内赔偿林洪喜426646元(精确到元)（711076.58×60%）。扣除安邦财险江苏公司垫付的医疗费10000元，安邦财险江苏公司还应合计赔偿林洪喜537646元。2.邵红林应承担的民事赔偿责任。案涉车辆由车辆所有人在安邦财险江苏公司所投保的交强险及商业三者险的限额足够赔付本案核定的应赔偿林洪喜之损失，故邵红林在本次诉讼中不需要再承担赔偿责任，但邵红林作为直接侵权人应当承担相应的诉讼费和鉴定费。综上，林洪喜要求邵红林、安邦财险江苏公司承担赔偿责任的诉讼请求，依法予以适当支持。据此，一审法院判决：一、安邦财险江苏公司应于判决生效之日起十五日内在交强险和商业三者险限额内合计赔偿林洪喜因本次交通事故造成的损失537646元；二、驳回林洪喜的其它诉讼请求。案件受理费9421元，鉴定费2100元，合计11521元，由林洪喜负担4608元，由邵红林负担6913元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审法院认定林洪喜因涉案事故产生的假肢费、假肢维修费及假肢装配训练食宿费是否具有事实和法律依据；2.林洪喜是否存在误工损失；3.非医保用药费用是否应当扣除。（一）关于一审法院认定林洪喜因案涉事故产生的假肢费、假肢维修费及假肢装配训练食宿费是否具有事实和法律依据的问题本院认为，林洪喜因涉案交通事故受伤，其遭受的合理损失，有权向侵权人及车辆承保公司主张赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，安邦财险江苏公司认为应参照《江苏省工伤保险辅助器具配置目录及最高支付限额（试行）》确定林洪喜的首次假肢费，且需双方共同选择配置机构，无法律依据。安邦财险江苏公司认为配置机构未明确假肢具体型号，且假肢价格过高、使用寿命短。对此，本院认为，因生产与配置机构的不同、用材差异等因素，假肢市场价格差距较大；个人年龄、伤情的特殊也对假肢的配置有不同的需求。德林义肢康复器材（上海）有限公司出具的假肢配置意见是由具有相应资质的制作师出具的意见，该意见明确林洪喜配置的假肢属于普通适用型范围。安邦财险江苏公司现未能提供证据证明林洪喜所配置假肢不属于普通适用型假肢，仅以市场存在其他假肢配置机构的价格低于涉案假肢配置机构认定的价格即认为其并非普通适用型，依据并不充分，亦不符合上述司法解释的规定要求。林洪喜安装辅助器具需进行功能训练，其虽未提供功能训练期间的食宿费，但该费用客观存在，一审法院认定每人每天100元并无不当。综上，德林义肢康复器材（上海）有限公司根据林洪喜的年龄、伤情的特殊需要出具了假肢配置意见，一审法院依据该配置机构意见和林洪喜的年龄情况支持其假肢费、假肢维修费及假肢装配训练食宿费，符合上述法律规定，亦未损害安邦财险江苏公司的利益。（二）关于林洪喜是否存在误工损失的问题本院认为，误工费是否支持的标准是受害人是否存在收入减少的客观事实，具体数额根据受害人的误工时间和收入状况来确定，与是否达到或超过法定退休年龄并无直接关联。本案中，林洪喜在事故发生时虽已达退休年龄，但其于事故发生前在一直在浴室从事擦背、修脚、按摩工作，有较为稳定的劳动收入来源。该事实有当事人陈述、浴室管理人员出具的证明为证，并经一审法院调查核实。事故发生后，林洪喜出于治疗及恢复需要，不能继续从事上述工作，必然造成收入减少。结合本案现有证据以及林洪喜受伤前工作和年龄情况，一审判决认定其误工费损失标准为100元/天，并参照司法鉴定意见书建议的误工期限，认定误工费为18000元，并无不当。安邦财险江苏公司主张林洪喜的误工费不应支持的理由不能成立，本院不予采信。（三）关于非医保用药费用是否应当扣除的问题本院认为，非医保用药费用不应扣除。理由如下：第一，因保险合同属于格式条款，该格式条款合同中并未明确解释按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用即是非医保用药不予理赔，本案保险人未提供证据证明已明示告知投保人非医保用药不予理赔。第二，保险合同约定的是保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款不应简单理解为保险人不承担医保目录外的费用。依照民法的公平原则，保险人即使不承担医保目录外的医疗费，也应按照国家基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案林洪喜治疗的用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。按保险合同约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而安邦财险江苏公司在案件审理期间既没有提供证据证明林洪喜治疗的用药存在不必要和不合理，也没有提供有效证据证明林洪喜治疗的医疗费中哪些具体药品系非医保用药及该类用药在医保范围内的同类药品的医疗费用，因此应承担举证不能的法律后果。综上，安邦财险江苏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由安邦财险江苏公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞静云审判员  荀玉先审判员  张海静二〇一九年十一月八日书记员  乔 羽