浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终8307号 上诉人（原审被告）杭州格像科技有限公司，住所地杭州市西湖区文二西路**西溪乐谷创意产业园**楼**K1。 法定代表人陈继，总经理。 委托诉讼代理人李玉秀、何王燕，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）曾造诣，男，1985年9月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人朱海强，江西红土地律师事务所律师。 上诉人杭州格像科技有限公司（以下简称格像公司）因与被上诉人曾造诣劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年，本案双方签订《劳动合同》。此后，双方正常履行劳动合同。2018年10月，双方续签《劳动合同》，约定，劳动合同期限自2018年11月2日起至2021年11月1日止；根据格像公司工作需要，曾造诣同意在商务/渠道工作；格像公司安排曾造诣的工作地点为公司及下属办公室所在地，根据工作需要格像公司指定的其他工作地点；曾造诣所在岗位按单双休工作时间，曾造诣每月提供的劳动报酬总额根据格像公司确定的薪酬制度确定为底薪3450元+岗位补贴+绩效考核；曾造诣有下列情形之一的，格像公司可以立即解除合同，辞退曾造诣，违反格像公司的劳动纪律、规章制度或其他规章制度，格像公司认为应当辞退、开除的；格像公司的规章制度（包括但不限于《员工手册》、岗位职责等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同等内容。格像公司于2016年1月制定、2018年8月修订的《员工手册》规定，劳动（聘用）合同的解除情形，员工辞职、公司解除合同，员工与公司协商一致解除合同。员工无故缺勤的按旷工处理，对于旷工达一定天数的员工，公司将依据本手册规定给予处分，甚至解除劳动（聘用）关系。违纪种类包括轻微过失、较重过失、严重过失、重大过错。轻微过失包括上班时间未经批准私自外出或无故停止工作的等，适用口头批评处罚。较重过失包括委托他人考勤、代替他人考勤或考勤造假的等。严重过失包括连续旷工1天以上可一年内累计旷工3天以下的。重大过错包括工作时间撤离职守，或者无故迟到、早退连续三次或者一个月内累计达三次或以上者。处罚种类包括口头批评、书面警告、记过、解除劳动（聘用）合同、赔偿损失。对处罚程序、申诉流程也有相关规定。曾造诣于2018年7月25日签字确认接受了《员工手册》培训。2018年11月10日上午8时27分，曾造诣通过微信向格像公司负责人请假；上午8时49分，曾造诣委托他人代为打卡考勤，上班签到；上午9时26分，格像公司负责人在微信中同意了曾造诣的请假；下午18时01分，曾造诣委托他人代为打卡考勤，下班签退。曾造诣当天实际未上班。同月16日，曾造诣离开公司早退，后又在钉钉系统中向公司负责人申请进行补刷卡登记。同月20日，格像公司制作《通报信》，载明，公司商务部门工作人员曾造诣多次出现擅自离岗、旷工，严重违反了公司的规章管理制度，该员工的行为在公司中造成了严重的负面影响，因此，公司根据相关制度，对其做出严重警告处罚！如一旦发现曾造诣还存在其他违反公司规章制度的行为，公司将严肃处理等内容。该《通报信》未予及时公开。同月24日，曾造诣当天打卡显示为正常上班，但实际上曾造诣当天未正常上班。同月26日，格像公司的工作人员就曾造诣此前的违纪问题与曾造诣谈话，并向曾造诣提及了上述的《通报信》的相关内容。同日，曾造诣向格像公司负责人发出邮件，邮件载明，曾造诣对11月10日、11月24日的两次违规考勤表示“做错了，以后会注意，希望谅解”等。同月28日，曾造诣在工作期间于15：56分离开工作岗位、18：58回到工作岗位。同月29日，格像公司作出辞退通知，认定“曾造诣于2018年11月10日和2018年11月24日伪造打卡记录，在工作时间擅离职守，情节恶劣，严重违反公司的管理制度，属于重大过错行为”，对曾造诣作出辞退处理。同日，曾造诣确认并签收《离职工作交接事宜》，办理了工作交接。同年12月3日，格像公司发出通知，通知全体员工关于格像公司辞退曾造诣以及工作交接人员的相关情况。同年12月5日，曾造诣向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认格像公司单方解除劳动合同行为违法、格像公司应当继续履行劳动合同、格像公司支付单方解除劳动合同期间的工资等。2019年4月1日，该委作出仲裁裁决，驳回曾造诣的全部仲裁请求。同月15日，曾造诣诉至原审法院，请求判令：1、确认格像公司单方解除劳动合同违法；2、格像公司向其全额支付单方解除劳动合同期间的工资（工资按照18000元/月计算，自2018年11月30日起到劳动合同继续履行之日止）。庭审中，曾造诣变更诉讼请求第2项为：要求格像公司向其支付赔偿金144000元。 原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；…。同时《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；…。现本案双方对于格像公司单方解除劳动合同产生争议，原审法院分析认为，（一）对于实体问题，曾造诣的行为尚未达到格像公司可以单方解除劳动合同的实质条件。首先，对曾造诣在2018年11月20日格像公司制作《通报信》之前的违规行为已经由《通报信》作出处理，此后不应再作重复评介，至多可以作为其曾经犯错的考虑因素。其次，对于同月24日曾造诣违规打卡考勤，格像公司工作人员与曾造诣谈话时并未明确要给予何种处罚，相对应的是曾造诣已经按被告工作人员的提示向格像公司负责人发出邮件承认错误，格像公司在具体处理时应予考虑曾造诣的认错态度。再次，同月28日曾造诣在工作期间于15：56分离开工作岗位、18：58回到工作岗位的认定，格像公司未向曾造诣调查核实，即使系曾造诣因私外出，应参考《员工手册》中的“上班时间未经批准私自外出”的规定，为轻微过失，适用“口头批评处罚”。对于格像公司《辞退通知》上列举的曾造诣“2018年11月10日和2018年11月24日”行为，格像公司的决定存在有重复评介、处理结果畸重（可以比较格像公司在通报信中也列举了曾造诣存在离岗、旷工的情况，作出的是严重警告处罚）。此外，曾造诣已经入职多年，对于曾造诣在2018年11月的短短一个月之内多次发生犯错的特殊情况，格像公司应给予关心关注、了解情况、适当帮助。（二）对于程序问题，格像公司作出的《辞退通知》亦存在程序上的瑕疵。首先，格像公司未严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，听取工会的意见。虽然格像公司陈述其尚未建立工会组织，即使此情况属实格像公司也可以听取职工代表大会的意见或职工代表的意见，以切实维护员工的合法权益。其次，《员工手册》上明确规定了员工对处罚的结果有申诉的权利。但是，格像公司并未给予曾造诣申诉的机会，在2018年11月29日作出《辞退通知》后即要求曾造诣于当日办理离职手续。再次，格像公司以“辞退”的形式解除双方之间的劳动合同关系，曾造诣并非国家机关、事业单位，曾造诣也不是公务员，格像公司作出“辞退处理”并无法律依据，也不符合《员工手册》中的规定。故此，原审法院认定，格像公司解除劳动合同违法。至于曾造诣主张的赔偿金问题，因为该主张系曾造诣在庭审中提出，未经仲裁前置程序处理；且与曾造诣的第1项诉讼请求以及曾造诣在劳动仲裁时主张的全额支付工资系分别独立的劳动争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故此，曾造诣应就赔偿金问题向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原审法院对此不作处理。综上，曾造诣在2018年11月的工作表现确有不对，格像公司可予以相应处理；但格像公司决定解除劳动合同，其理由不足。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条之规定，判决：确认杭州格像科技有限公司解除与曾造诣签订的《劳动合同》违法。本案免收案件受理费。 宣判后，格像公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。2018年11月20日制作的《通报信》未曾公开，上诉人也未据此对被上诉人作出处理决定，被上诉人也自述其未受到该信件。上诉人仅在与被上诉人的沟通中谈及该信件，希望能警醒被上诉人，让其端正工作态度，同时也告知被上诉人：如一旦发现其还存在其他违反公司规章制度的行为，公司将严肃处理。一审认定《通报信》已经对之前的违规行为作出处理与事实不符。2018年11月13日、11月20日被上诉人擅自离岗的行为，一审未做出认定。上诉人一审提交了监控截屏，2018年11月13日被上诉人于14：24离岗外出，17：25外出回岗，离岗3小时，11月20被上诉人于16：55离岗外出，17：19外出回来。二、一审认为被上诉人的行为未达到上诉人可以单方解除劳动合同的实质条件错误。被上诉人于2018年11月10日委托他人考勤属于较重过失，11月16日早退一次，11月24日正常打卡却未上班、伪造出勤记录，11月28日15：56离岗、18：58回岗，一个月内违规四次。根据《员工手册》第7.3.2条的规定，11月10日被上诉人构成较重过失，上诉人有权书面警告处罚或单方面解除与其的劳动合同，即便11月16日的早退为轻微过失，11月24、28日两次擅离职守的行为且伪造在岗假象，违反公司规章制度和劳动者行为准则，属于重大过错，根据第7.2.4条规定，上诉人有权解除劳动合同。一审将被上诉人11月28日违规行为评定为“轻微过失”不当。即便被上诉人11月16日的行为被评定为轻微过失，根据《员工手册》第7.5.2条的规定，员工第二次触犯轻微过失或第一次触犯较重过失，包括但不限于书面警告，按情节严重程度予以一次性罚款或解除劳动合同。被上诉人已经确认存在三起违规行为，又发生11月28日的违规行为，不论是轻微过失或重大过失，上诉人均有权根据《员工手册》解除劳动合同。三、一审判决显失公平。被上诉人的上述部分违规行为已查证属实，该行为不仅违反《员工手册》，也违反诚信原则，劳动关系无法维系。上诉人的《员工手册》已经民主程序制定与修改并依法公示，内容不违法，可以作为定案依据。劳动者应当遵守劳动纪律和单位规章制度，否则用人单位有权予以处罚。被上诉人的行为违反《员工手册》和劳动行为准则，上诉人为严肃劳动纪律，维持正常生产秩序，根据《劳动合同法》和单位规章制度解除与被上诉人的劳动合同系行使管理权，于法有据。综上，上诉人格像公司请求二审法院撤销原判，依法改判确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同合法，被上诉人承担本案诉讼费。 被上诉人曾造诣答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人辞退被上诉人的理由是被上诉人2018年11月不遵守公司考勤制度，对此被上诉人在仲裁和一审中均已作解释，上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系的目的是收回被上诉人享有的公司期权。上诉人未根据法律规定听取工会的意见，即便工会未成立，也可以听取职工代表大会、职工代表的意见，故上诉人的做法违反法律规定，系违法解除劳动合同。 上诉人格像公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、监控视频1份，拟证明：2018年11月13日监控记录显示，被上诉人工作期间擅离职守，私自离岗3小时（14：27离岗，17：23回公司），11月16日监控记录显示，被上诉人早退（9：28打卡，17：58离开公司），11月20监控记录显示，被上诉人私自离岗（9：44打卡，16：55离开公司，17：20返回公司，18：51下班），11月24日监控显示，被上诉人擅离职守，离岗1整天（9：26到公司，9：54出公司，后因取东西返还公司，9：56离开公司，21：44返回公司，22：00打开离开公司），11月28日监控记录显示，被上诉人私自离岗3小时（15：56离岗，18：59回公司）；2、电子邮件打印件三份，拟证明上诉人给予被上诉人申诉机会。 被上诉人曾造诣在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人格像公司二审提交的新证据，被上诉人曾造诣对证据1未发表质证意见；对证据2，2018年11月29日16：21的邮件是辞退通知，16：39的邮件是被上诉人接到辞退通知后的回函，明确表示不同意解除劳动合同并陈述相关理由，18：08的邮件被上诉人没有收到过。本院认为，对证据1的真实性予以认可，关联性将在本院认为部分一并论述；证据2其中一份邮件系辞退通知，另两份邮件均发生在同一日，其上内容无法确认系格像公司给予曾造诣申诉机会，且格像公司在辞退通知做出后的当日就要求曾造诣办理了离职手续，故该证据不能证明格像公司的证明目的。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，格像公司于2018年11月29日以曾造诣严重违反公司管理制度，存在重大过错为由作出的《辞退通知》，未听取工会意见或职工代表大会意见，且作出当日即要求曾造诣办理离职手续，未给予曾造诣合理的申诉期，明显不当。《辞退通知》上所记载的曾造诣的重大过错行为系“曾造诣于2018年11月10日和2018年11月24日伪造打卡记录，在工作时间擅离职守”，对格像公司认为“在工作时间擅离职守”系指“2018年11月10日和2018年11月24日伪造打卡记录”之外的曾造诣擅自离岗行为的主张，因2018年11月10日和2018年11月24日伪造打卡记录”也可以理解为“在工作时间擅离职守”，格像公司亦未明确“在工作时间擅离职守”的其他具体指向，且辞退理由不明亦影响劳动者申诉权的行使，故对该内容的理解应作出对格像公司不利的认定，本院对格像公司的该主张不予支持，对格像公司二审提交的证据亦不予采信。“2018年11月10日和2018年11月24伪造打卡记录，在工作时间擅离职守”的问题，格像公司已经于2018年11月20日制作《通报信》并于11月26日与曾造诣谈话，《通报信》虽未公开但在11月26日的谈话中格像公司向曾造诣提及，曾造诣随后也发邮件对上述两次违规考勤予以认错，故格像公司再次针对曾造诣该两次违规考勤做出辞退决定系重复处罚。据此，一审认定格像公司违法解除与曾造诣的劳动合同正确，本院予以维持。综上，格像公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州格像科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十一月二十二日 书记员 万丹丹