海南省高级人民法院   民事判决书   （2018）琼民终316号   上诉人（原审原告、执行案外人）:胡桃，女，2003年7月24日出生，汉族，住辽宁省阜新市。   法定代理人：陶春霞，女，1966年11月5日出生，汉族，住辽宁省阜新市海州区西山路21-2-201，系胡桃母亲。   上诉人（原审原告、执行案外人）:胡可，女，1989年8月15日出生，汉族，住辽宁省阜新市海州区中华路99-3-503。   上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：孙宝义，辽宁群越律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、申请执行人）:刘双芹，女，1960年12月29日出生，汉族，住辽宁省阜新市。   委托诉讼代理人：耿波，男，1984年8月21日出生，汉族，住辽宁省阜新市，系刘双芹外甥。   被上诉人（原审被告、被执行人）:胡宝全，男，1963年6月25日出生，汉族，住辽宁省阜新市，现羁押于辽宁省阜新市看守所。   被上诉人（原审被告）:陶春霞，女，1966年11月5日出生，汉族，住辽宁省阜新市海州区西山路21-2-201。   原审第三人：中国银行股份有限公司三亚分行。住所地：海南省三亚市解放四路**。   负责人：李逢文，该分行行长。   委托诉讼代理人：邢增夫，该分行职员。   委托诉讼代理人：符业理，该分行职员。   上诉人胡可、胡桃因与被上诉人刘双芹、胡宝全、陶春霞、原审第三人中国银行股份有限公司三亚分行（以下简称中行三亚分行）案外人执行异议之诉一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）琼02民初184号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年3月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院在审理过程中查明，被上诉人胡宝全因嫌集资诈骗罪、贷款诈骗罪、诈骗罪，被辽宁省阜新市人民检察院提起公诉。由于本案的审理须以上述刑事案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，故本院于2018年5月3日以（2018）琼民终316号民事裁定中止对本案的审理。本院于2019年9月30日恢复对本案的审理并于2019年10月31日公开对本案进行了询问。上诉人胡可、胡桃委托诉讼代理人孙宝义，被上诉人刘双芹的委托诉讼代理人耿波，原审第三人中行三亚分行的委托诉讼代理人邢增夫、符业理到庭参加诉讼，被上诉人陶春霞、胡宝全经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   上诉人胡桃、胡可上诉请求：1.停止对位于海南三亚市××区房屋（面积134.15平方米、以下简称涉案房屋）的执行，解除保全、查封；2.确认涉案房屋归胡桃、胡可所有。3.诉讼费用由刘双芹承担。事实和理由：一、一审判决查明事实错误。一审判决认定胡宝全的借款事实发生在胡宝全与陶春霞夫妻关系存续期间是错误的。借款的主体是阜新三鑫融资担保有限公司（以下简称阜新三鑫公司），不是胡宝全的个人借款，此笔借款用于阜新三鑫公司开发建设的阜新市××街房屋建设，并没有用于夫妻共同生活上的支出，也不是夫妻存续期间的共同债务。胡宝全是阜新三鑫公司的法定代表人，同时也是阜新海罗恒基房地产有限公司（以下简称阜新海罗公司）的法定代表人，在胡宝全与陶春霞离婚后，应刘双芹的要求，阜新海罗公司出具了还款计划书，还款计划书中胡宝全个人提供担保并用阜新海罗公司资产提供抵押担保，胡宝全在离婚后对上述借款承担个人担保产生的担保之债，辽宁省阜新市中级人民法院（以下简称阜新中院）（2014）阜民三初字第88号民事判决判令阜新海罗公司及胡宝全对上述借款承担连带清偿责任。离婚后所产生的个人担保之债并不是夫妻存续期间的债务。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”之规定认定胡桃、胡可对涉案房屋并不享有所有权是错误的。涉案房屋是胡宝全与陶春霞夫妻存续期间的共同财产，胡宝全与陶春霞在离婚时将涉案房屋赠与胡可、胡桃是有效的。胡可、胡桃当时已在涉案房屋居住。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。”第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”阜新三鑫公司向刘双芹借款后，阜新海罗公司提供担保，胡宝全提供个人担保，根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，应当先执行物保，再执行人保。本案中，在刘双芹没有申请对阜新海罗公司财产执行前，不能申请对胡宝全执行。三、一审判决程序违法。一审法院向胡宝全送达后，因胡宝全羁押在看守所，人身自由受到限制，无法出庭参加诉讼。因此本案应当中止审理。一审法院在胡宝全没有参加诉讼的情况下缺席审理违反法律规定的程序。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。   被上诉人刘双芹辩称，胡宝全于2014年1、2、7月分三笔向刘双芹借款共计1510万元；2015年1月26日，阜新中院作出（2014）阜民三初字第88号民事判决，内容如下：一、阜新三鑫公司偿还刘双芹借款本金1510万元及利息；二、阜新海罗公司、胡宝全对上述借款本息承担连带清偿责任。该案在执行期间，阜新中院作出（2014）阜民三初字第88号民事裁定，查封胡宝全所有的涉案房屋。胡宝全与陶春霞原系夫妻关系，虽然涉案房屋登记在胡宝全名下，但是在夫妻存续期间购买，应当属于夫妻共同财产，（2014）阜民三初字第88号判决明确胡宝全对借款本息承担连带责任，因此属于夫妻债务，夫妻共同债务应当由夫妻共同承担。胡宝全、陶春霞夫妻将房屋赠与胡可、胡桃，但是未进行过户，因此房屋的所有权仍归属胡宝全。胡可、胡桃不属于善意取得，胡可、胡桃主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定没有事实和法律依据，应不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原审第三人中行三亚分行述称，2008年3月6日，中行三亚分行与胡宝全签订了《中国银行住房借款合同》（编号：2008年消住字第043号）约定由中行三亚分行向胡宝全提供贷款人民币306000元，期限20年，用于购买涉案房屋。根据胡宝全申请，中行三亚分行于2008年3月26日向其发放30.6万元个人住房贷款，期限20年。上述贷款胡宝全已累计归还贷款本息180643.68（含罚息）后，就不再履行还款义务。截止2018年4月19日，胡宝全尚欠中行三亚分行贷款本金人民币231652.01元，利息人民币23144.09元，罚息4350.83元，合计259146.93元。中行三亚分行作为抵押权人，为胡宝全抵押房产所置款项的优先受偿人。请法院在依法拍卖上述房产时，处置所得款项优先用于偿还胡宝全欠付中行三亚分行的贷款本息及罚息，剩余部分再用于清偿其它债务。另，在拍卖处置过程中，如测算拍卖房产所得款项不足以偿还中行三亚分行贷款本息及罚息（利息计算至清偿完毕所有本息之日止），请法院先征求中行三亚分行意见后再予处置。   被上诉人陶春霞、胡宝全未到庭也未提供书面答辩意见。   胡桃、胡可向一审法院提出诉讼请求：1.停止对涉案房屋的执行，解除保全、查封；2.确认涉案房屋归胡桃、胡可所有，胡宝全协助办理涉案房屋产权变更手续；3.诉讼费用由刘双芹、胡宝全、陶春霞承担。   一审法院认定事实：2015年1月26日，阜新中院作出（2014）阜民三初字第88号民事判决，内容如下：一、阜新三鑫公司偿还刘双芹借款本金1510万元及利息；二、阜新海罗公司、胡宝全对上述借款本息承担连带清偿责任。该案在诉讼期间，阜新中院作出（2014）阜民三初字第88号民事裁定，查封胡宝全所有的涉案房屋。2016年3月21日，阜新中院作出（2016）辽09委执1号委托执行函，将涉案房屋委托一审法院代为执行。2016年4月1日，一审法院立案执行。涉案房屋权利人为被执行人胡宝全，产权证号三土房（2011）字第00340号、建筑面积134.15平方米；有抵押登记，按揭登记三房押字第080316号，抵押权人中国银行三亚分行，担保债权306000元，抵押贷款起止日期自2008年3月6日至2028年5月6日。胡宝全与陶春霞原系夫妻关系，婚后生育二个女儿胡桃、胡可。夫妻共同购买了涉案房屋，登记在胡宝全名下。2014年9月25日，胡宝全与陶春霞协议离婚时，双方约定将该房屋赠与其女胡桃、胡可所有，但至今没有办理产权过户手续。胡宝全的借款事实发生在胡宝全与陶春霞夫妻关系存续期间。   一审法院认为，本案为案外人提出的执行异议之诉，胡桃、胡可的诉讼请求能否成立并获得支持，应判断其是否依法享有涉案房屋的所有权或其他足以排除强制执行的民事权益。根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点为：胡桃、胡可关于停止对涉案房屋执行、确认涉案房屋归其所有，胡宝全协助办理房屋产权变更手续的诉讼请求及理由能否成立。   在胡宝全与陶春霞协议离婚时，约定将涉案房屋赠与胡桃、胡可，但是未将涉案房屋过户至胡桃、胡可名下，该赠与行为尚未履行完毕，涉案房屋所有权仍处于抵押之中，涉案房屋至今仍登记在胡宝全名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”之规定，胡桃、胡可并不享有所有权，即胡桃、胡可对涉案房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，胡桃、胡可的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回胡桃、胡可的诉讼请求。案件受理费16074元，由胡桃、胡可承担。   本院二审查明，（2014）阜民三初字第88号民事判决查明：“2014年1月8日，阜新三鑫公司与刘双芹签订《借款合同》一份，双方约定刘双芹借给阜新三鑫公司人民币800万元，借款期限自2014年1月8日起至2015年1月7日止，借款年利率24%，月利率20‰，每个月8日支付利息16万元整。2014年2月24日，阜新三鑫公司与刘双芹签订《借款合同》一份，双方约定刘双芹借给阜新三鑫公司人民币310万元，借款期限自2014年2月24日起至2015年2月24日止，借款年利率24%，月利率20‰，每个月24日支付利息6.2万元。2014年7月16日，阜新三鑫公司与刘双芹签订《借款合同》一份，双方约定刘双芹借给阜新三鑫公司人民币400万元，借款期限自2014年7月16日起至2015年7月16日止，借款年利率30%，按月支付利息，每个月支付利息10万元整。阜新三鑫公司收到刘双芹款后为其出具了借款凭据。2014年10月4日，胡宝全出具书面说明，内容为：刘双芹一笔存款捌佰万元整从9月13日开始调整利息为2.5分/月，别的不变。2014年10月16日，刘双芹取得一份加盖‘阜新海罗公司’公章并签有‘胡宝全’名字的《还款计划书》，表示胡宝全将在2014年10月20日、10月30日、11月13日、12月13日分四期偿还上述欠款。另外，刘双芹还取得一个加盖‘阜新海罗公司’公章并签有‘胡宝全’名字的文件，内容为：刘双芹在阜新三鑫公司三笔款共计1510万元整，此三笔款由阜新海罗公司担保。”根据上述判决查明的事实，一审判决书查明事实部分中关于“胡宝全的借款事实发生在胡宝全与陶春霞夫妻关系存续期间”的表述有误。   二审还查明，胡可、胡桃目前均在辽宁省阜新市生活；胡可、胡桃的委托诉讼代理人称，在一审法院查封涉案房屋前，胡可、胡桃每年冬天都前往三亚市并居住在涉案房屋，但未能提供的相应的证据予以证明。   二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案为案外人执行人执行异议之诉，根据各方当事人的诉辩请求及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，本案的争议焦点为涉案房屋所有权是否归胡可、胡桃所有及胡可、胡桃对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   首先，关于涉案房屋所有权是否归胡可、胡桃所有的问题。   《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国物权法》第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”由上述法律规定可知，不动产所有权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，其方能取得包括所有权在内的所有不动产物权。涉案房屋目前并没有登记在胡可、胡桃名下，故胡可、胡桃对涉案房屋不享有所有权。   其次，关于胡可、胡桃对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。   根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条关于“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”的规定。赠与行为属于实践性的民事法律行为，赠与行为的生效应以交付赠与物为准；涉及房屋赠与的，以办理登记过户为生效条件，如未办理登记过户手续的，则以交付产权证书给受赠人及受赠人占有、使用房屋为生效条件。本案中，胡宝全与陶春霞协议离婚时，约定将涉案房屋赠与胡桃、胡可，但是胡宝全、陶春霞未将涉案房屋过户至胡桃、胡可名下，目前涉案房屋仍登记在胡宝全名下；胡可、胡桃生活居住的地为辽省阜新市，胡可、胡桃也未能提供其在一审法院查封涉案房屋之前占有使用涉案房屋的证据。因此，胡宝全、陶春霞与胡可、胡桃之间的赠与关系并未生效，胡可、胡桃不能基于胡宝全、陶春霞的赠予而享有涉案房屋的实体权益，故胡可、胡桃其对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益，本院对胡可、胡桃请求排除强制执行的诉求不予支持。   综上所述，胡可、胡桃对涉案房屋的不享有所有权，其对涉案房屋亦不享有其他足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实部分有误但处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16074元，由胡可、胡桃负担。   本判决为终审判决。   审判长 林秋婷   审判员 汪忠学   审判员 夏伟伟     二○一九年十一月一日   书记员 徐欣瑞   附相关法律条文：   《中华人民共和国物权法》   第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。   依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。   第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》   第一百二十八条公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。