黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7936号上诉人（原审被告）：鞠家元，男，1961年1月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：孙可超，黑龙江信诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洪河，男，1972年12月20日出生，汉族，哈尔滨友帮有限公司经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘文峰，黑龙江青法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕滨，男，1964年4月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市平房区。原审第三人：隋学礼，男，1964年10月12日出生，汉族，无固定职业，住北京。上诉人鞠家元与被上诉人张洪河、吕滨、原审第三人隋学礼民间借贷纠纷一案，哈尔滨市道里区人民法院作出（2017）黑0102民初1016号民事判决。该判决发生法律效力后，张洪河向哈尔滨市道里区人民法院提出异议，经审判委员会讨论决定，哈尔滨市道里区人民法院作出（2018）黑0102民申2号民事裁定，对案件进行再审。哈尔滨市道里区人民法院作出（2018）黑0102民申再2号民事判决（下称再审判决），鞠家元不服向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问。上诉人鞠家元及其委托诉讼代理人孙可超，被上诉人张洪河的委托诉讼代理人刘文峰到庭参加诉讼。被上诉人吕滨经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞠家元上诉请求：1、依法撤销再审判决，改判驳回张洪河的再审请求，并支持鞠家元一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费由张洪河负担。事实及理由：一、再审判决书认定鞠家元收到隋学礼给付的60万元，系张洪河还款，属事实认定错误。对于收到隋学礼60万元的事实，鞠家元从未否认。但鞠家元并未自认过“该60万元系隋学礼代张洪河还款”。本案原一审诉讼时，隋学礼未到庭，虽然张洪河、吕滨一直主张钱已给隋学礼，但是该事实并未得到隋学礼的印证，且张洪河、吕滨自认将124万元借给隋学礼使用时没有通知鞠家元，也没有征得鞠家元的同意。鞠家元无法知道隋学礼借给自己的钱，就是张洪河的还款。隋学礼作为张洪河和鞠家元共同的朋友，在鞠家元向张洪河主张债权无果的情况下，向鞠家元隐瞒了张洪河已经将钱转借给其的事实，称为了帮鞠家元解决困难，而以“借”的名义陆续借给了鞠家元60万元，并让鞠家元继续向张洪河主张还款，同时建议鞠家元起诉张洪河要钱，并称如张洪河还款，鞠家元再将借的60万元还给自己即可。鞠家元之所以在与梁彦军通电话、原判决执行阶段称收到60万元，前提是隋学礼如果认可借给鞠家元的钱是代替张洪河还款，鞠家元也认可。但如果隋学礼不认可该事实，鞠家元作为隋学礼的债务人，还要向其承担60万元的债务，自己的债权亦无法得到实现，显然是不公平的。再审时，隋学礼到庭后称60万元是替张洪河还款时鞠家元才真正知道隋学礼“借”给自己的钱，是张洪河的还款，而且张洪河已经将本金91万元及利息给付完毕，但鞠家元实际只得到60万元还款，尚有31万元本金及利息未得到清偿。此事实是本案经过再审查明的事实，并非鞠家元早已知情。再审法院直接认定鞠家元对张洪河已偿还借款本息早已知情，显属不当。二、再审判决认定本案存在债务转移，属适用法律错误。《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移，又称“债务承担”。是指债务在不同主体之间的转移。债务转移不仅必须由原债务人和新债务人达成协议，而且必须经原债权人同意。因为债务人的改变对债权人关系重大，新债务人的信誉和履行能力如何，直接关系到债权能否实现。如果债权人不同意，则债务的转让无效。本案中，鞠家元为债权人，张洪河为债务人。再审时，张洪河及吕滨、隋学礼均自认张洪河将124万元汇至吕滨儿子账户中，并没有告知鞠家元，鞠家元对于张洪河向吕滨转款、吕滨又将此款转借给隋学礼的事实并不知情，更谈不上“同意”。再审时并无证据证明鞠家元曾经将借款合同返给隋学礼，再审判决直接认定借款合同返给了隋学礼、鞠家元同意隋学礼使用张洪河偿还的全部借款本息，没有事实及法律依据。三、即便鞠家元认可收到的60万元为张洪河还款，本案并不存在债务转移，张洪河仍欠付鞠家元31万元本金及利息。本案债权人鞠家元未同意张洪河将债务转移给隋学礼，本案不产生债务转移的法律效果。张洪河作为债务人，仍欠鞠家元本金31万元及利息，鞠家元仍有权利对其提起诉讼主张债权，鞠家元提起原一审诉讼并不违反法律规定，再审判决驳回鞠家元的诉讼请求，没有事实及法律依据。张洪河辩称，1、隋学礼已经代鞠家元收取张洪河还的借款利息本金。2、还款后隋家礼把借条合同拍照给张洪河，证明张洪河已经履行还款及利息义务。鞠家元声称在张洪河所说还款后一直向张洪河主张还款，但是其没有证据证明其向张洪河主张过权利。3、张洪河已经按照约定支付并返还了利息和本金。对于鞠家元、隋学礼之间是形成了新的借贷关系，隋学礼是代鞠家元收取所拖欠的借款和本金。一审法院认定事实清楚，请求二审依法维持一审判决，驳回鞠家元的上诉请求。吕滨未到庭亦未发表答辩意见。鞠家元向一审法院起诉请求：要求张洪河、吕滨连带给付借款本金100万元及按照日千分之二计算自2015年2月4日起至给付之日止违约金，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月28日，张洪河因资金周转困难向鞠家元借款100万元，吕滨为借款保证人，鞠家元与张洪河、吕滨分别签订《借款合同》、《保证合同》。合同约定：张洪河向鞠家元借款100万元，借款期限自2014年10月28日至2015年1月28日，共计90天，若张洪河逾期未还款，到期日张洪河未能还清鞠家元借款七日内，张洪河每日须按不能偿还部分的千分之二向鞠家元支付违约金，张洪河未按约定时间偿还借款逾期七日的，张洪河须按借款总额的20％向鞠家元支付违约金，发生诉讼由鞠家元所在地法院管辖，吕滨自愿对借款合同中借款人张洪河全部债务承担连带责任，为连带责任保证人，保证期间为主合同履行期届之日起两年。双方口头约定月利率3％。合同签订后，鞠家元于当日银行转款方式向张洪河支付借款91万元，扣除了借期内利息9万元。还款期限到期，张洪河未能按期还款，经与鞠家元协商同意借款展期，张洪河又支付鞠家元3个月利息9万元。2015年8月7日、8月8日，张洪河以银行转账汇款方式向吕滨儿子吕彦庆名下账户内汇款124万元委托吕滨偿还鞠家元借款本息，但吕滨未将此款代张洪河偿还鞠家元借款。张洪河、吕滨于庭审中均认可当时代还未通知鞠家元的事实。一审法院认为，鞠家元举示的证据及张洪河、吕滨庭审陈述自认均证实张洪河向鞠家元借款100万元的事实属实，鞠家元与张洪河之间借贷关系成立，张洪河作为债务人应履行偿还借款本息的义务，吕滨作为借款连带责任保证人应依法承担连带保证责任。合同法第二百条规定，借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应按照实际借款数额返还借款并计算利息；本案中，鞠家元预先在本金中扣除9万元利息，张洪河实际收到借款本金是91万元，因此张洪河应偿还鞠家元借款本金数额应为91万元，而不是100万元。法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不能超过年利率24％；本案中，双方未约定逾期利率，双方约定违约金，但是就违约金一项已明显超过年利率24％，超过部分，依据前述法律规定，不予支持；故对鞠家元要求张洪河支付违约金的诉讼请求，予以部分支持。因张洪河未能举示证据证实其将还款交付给鞠家元、已履行偿还借款本息的义务，同时，吕滨也自认没有代其偿还给鞠家元，故对张洪河、吕滨已还款的答辩主张，不予支持。判决：一、张洪河于判决生效之日起七日内偿还鞠家元借款本金91万元。二、张洪河于判决生效之日起七日内按照年利率24％计算给付鞠家元自2015年4月29日至付清借款本金91万元之日止的利息、违约金。三、吕滨对上述债务承担连带保证责任。四、驳回鞠家元鞠家元其他诉讼请求。案件受理费13,800元，此款鞠家元已预付，由鞠家元负担1,242元，张洪河负担12,558元，此款须于判决生效之日起七日内给付鞠家元。吕滨对此款给付承担连带保证责任。再审判决查明事实与原一审判决基本一致。再审又查明，张洪河、鞠家元、吕滨、隋学礼均系朋友关系。张洪河以银行转账汇款方式向吕滨儿子吕彦庆账户汇款124万元，委托吕滨向鞠家元偿还借款。该124万元中含100万元借款本金及10万元利息，剩余14万元系张洪河偿还隋学礼的款项。当时吕滨儿子吕彦庆在隋学礼处任司机，隋学礼急需用款，告知张洪河已与鞠家元协商好暂用该款，之后该款由其偿还鞠家元。张洪河未与鞠家元核实其是否同意隋学礼暂用该笔还款。隋学礼自收到款项后至起诉前陆续偿还鞠家元借款60万元。再审判决认为，一、关于鞠家元是否收到张洪河60万元还款问题。本案中，在鞠家元与梁彦军的电话录音中及原判决执行阶段，鞠家元均自认在诉讼前收到隋学礼代鞠家元偿还的60万元借款，其自认与隋学礼陈述至起诉前已将张洪河还款陆续给付鞠家元60万元相吻合。因隋学礼并非一次性还款，系自2015年至2017年期间陆续偿还鞠家元60万元，故认定鞠家元对张洪河已偿还借款本息早已知情，并认可由隋学礼偿还借款。鞠家元抗辩隋学礼给付的60万元系其向隋学礼的借款，隋学礼否认双方存在借贷关系，鞠家元亦不能提供其与隋学礼存在借贷关系的相关证据。鞠家元在原一审中称其在隋学礼处借款有欠条，在再审中称未出具借据，其陈述前后矛盾。故对鞠家元抗辩不予采纳。以上，可认定鞠家元已收到张洪河60万元还款的事实。二、关于是否构成债务转移的问题。1、隋学礼及其副总胡忠良在公安局均证实，鞠家元将借款合同返给隋学礼；期间张洪河要求隋学礼返还其向鞠家元出具的借款合同，隋学礼随即将借款合同拍照通过微信发给张洪河。鞠家元抗辩张洪河出具的借款合同一直由其本人保管，并解释借款合同照片是隋学礼要求看一看借款合同，于是其将借款合同让隋学礼拍照，隋学礼拍照时并没有说明用途。鞠家元该解释不符常理，不予采信。2、张洪河提出自其将尚欠鞠家元的全部借款本息转账给吕滨儿子后，鞠家元再未向张洪河索要过借款本息。鞠家元抗辩其在张洪河还款后，曾多次打电话或去张洪河公司索要借款本息，但鞠家元在限期内未向法院提供电话记录及去张洪河公司索款的证据。且在原一审中，鞠家元称因与张洪河吵架，未再找过张洪河索要借款，与再审中陈述相矛盾。故对鞠家元抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，张洪河虽未直接告知鞠家元尚欠全部借款本息已经还至吕滨儿子吕彦庆账户，亦未与鞠家元核实其是否同意隋学礼暂用其借款本息，但结合隋学礼及其副总胡忠良在公安局的证言、鞠家元陆续收取隋学礼60万元还款及自张洪河还款后鞠家元未再向张洪河索要借款本息的事实，可认定借款合同已经返给隋学礼，鞠家元同意隋学礼使用张洪河偿还的全部借款本息，债务已全部转移隋学礼的事实。综上，张洪河再审请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，经审判委员会讨论，判决：撤销（2017）黑0102民初1016号民事判决书；二、驳回鞠家元的诉讼请求。案件受理费13,800元，由鞠家元负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对再审判决查明的相关案件事实予以确认。本院认为，鞠家元与张洪河、吕滨之间签订的借款合同、保证合同合法有效，鞠家元与张洪河之间存在民间借贷关系，吕滨对该笔借款承担连带保证责任。鞠家元按合同约定实际向张洪河交付了借款，履行了合同义务，张洪河亦按合同约定陆续向鞠家元偿还借款利息。后张洪河一次性通过银行汇款给吕滨儿子，并委托吕滨向鞠家元偿还尚欠的借款本息，因隋学礼急需用款，告知张洪河其已与鞠家元协商好暂用该款并由其将该款偿还给鞠家元，故吕滨未将款项交付鞠家元，直接交给隋学礼使用。张洪河未与鞠家元核实其是否同意隋学礼暂用该笔还款，但结合鞠家元与梁彦军的电话录音以及原一审判决执行阶段，鞠家元均自认在诉讼前收到隋学礼代鞠家元偿还的60万元借款，其自认与隋学礼陈述至起诉前已将张洪河还款陆续给付鞠家元60万元相吻合，并且自张洪河向吕滨儿子转款后鞠家元未再向张洪河索要借款本息，以上事实形成链条，应认定鞠家元对张洪河已偿还借款本息知情，同意由隋学礼向其偿还借款本息，并陆续收取隋学礼的60万元。故张洪河已偿还完毕全部借款本息，鞠家元请求张洪河、吕滨偿还借款本息的诉讼请求，本院不予支持。鞠家元上诉称隋学礼给付的60万元系其向隋学礼的借款，因隋学礼否认双方存在借贷关系，鞠家元亦不能提供其与隋学礼存在借贷关系的相关证据，故鞠家元该项上诉主张不成立。鞠家元上诉主张未经其同意张洪河的债务并未发生转移，即使扣除60万元张洪河亦尚欠其借款本金31万元及利息，因张洪河在隋学礼用款并承诺由其偿还款项后要求隋学礼返还其向鞠家元出具的借款合同时，隋学礼从鞠家元处拍照借款合同并通过微信发给张洪河，张洪河有理由相信鞠家元已知悉张洪河委托吕滨偿还尚欠借款本息并同意由隋学礼使用后自行偿还鞠家元，且鞠家元没有证据证实其在张洪河偿还款项后向张洪河催要过借款，故鞠家元的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，鞠家元的上诉请求不能成立，应予驳回；再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人鞠家元负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 王丽华审判员 张 岩二〇一九年十一月二十六日书记员 李 雪