河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2504号上诉人（原审原告）：马祥，男，1966年3月23日出生，汉族，住内蒙古商都县。委托诉讼代理人：孙华，天津天子渡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冀中能源张矿集团康保矿业有限公司，住所地康保县土城子镇。法定代表人：李万全，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨岚，该公司职工。委托诉讼代理人：赵凤翔，康保县长安法律服务所法律工作者。上诉人马祥、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司（以下简称康保矿业）劳动争议一案，不服河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马祥的委托诉讼代理人孙华，上诉人康保矿业的委托诉讼代理人杨岚、赵凤翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马祥上诉请求：1、撤销康保县人民法院（2019）冀0723民初290号民事判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人2013年1月至2017年12月的双休日和法定节假日加班工资38,252.60元，2013年1月至2017年12月的年休假加班工资14,049.30元，合计52,301.90元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年5月24日，康保县人民法院作出（2019）冀0723民初290号民事判决，判令被上诉人支付上诉人加班费2,149元。为此，上诉人认为，一审法院在日工资计算公式、加班工资数额、年休假工资的仲裁时效等方面均存在事实认定不清、法律适用错误。具体理由如下：一、日工资计算公式应为（月应发工资-已发加班工资-餐补）÷21.75天一审法院认定日工资的计算标准为（月应发工资-餐补）÷出勤天数。上诉人认为，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条“工资总额由下列六个部分组成：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资”和人社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》“日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，确定月工资收入时应当首先剔除非属于工资构成的项目，如本案中的餐补，然后还需减去已发超过制度工作时间的加班工资，最后除以月计薪天数21.75天即得出日工资。因此，一审法院以上诉人的月出勤天数作为月计薪天数，且在确定月工资收入时也未减去已发的加班工资，以此计算日工资违反了上述法律规定。二、被上诉人应支付上诉人加班工资38,252.60元一审法院认定被上诉人支付了上诉人2013年至2017年部分月份的加班费，对于未足额支付部分月份的加班工资，在已发工资中包括了1倍的加班工资，故双休日加班工资计算标准为（月应发工资-餐补）÷出勤天数×加班天数×100%，法定节假日应补发200%。但是，一审法院对于加班工资的计算不仅违反了上诉人与被上诉人之间关于工资构成的约定，而且在计算加班工资基数即日工资方面适用法律错误。根据工资卡记载的工资项目，上诉人的工资由基本工资、年功工资、加班费、绩效工资、奖金和津补贴构成，那么被上诉人向上诉人支付的加班工资应计入在加班费项目下，其它工资项目不再包括加班工资。若加班费项目下没有数额，则表明上诉人没有加班或被上诉人没有支付加班工资；反之，则表明上诉人已加班且被上诉人支付了加班工资。如上所述，日工资应为（月应发工资-已发加班工资-餐补）÷21.75天，而非（月应发工资-餐补）÷出勤天数。因此，根据《劳动法》第44条、人社部《工资支付暂行规定》第13条和《河北省工资支付规定》第13条的规定：在双休日工作未能补休的，按照劳动合同约定的本人日工资标准的200%支付；在法定节假日工作的，按照劳动合同约定的本人日工资标准的300%支付。上诉人的双休日加班工资为日工资×加班天数×200%，法定节假日加班工资为日工资×加班天数×300%。上诉人2013年日工资66.59元，双休日加班89.5天，法定节假日加班11天；2014年日工资57.42元，双休日加班62.5天，法定节假日加班11天；2015年日工资93.70元，双休日加班39天，法定节假日加班8天；2016年日工资107.43元，双休日加班28天，法定节假日加班8天；2017年日工资143.17元，双休日加班9天，法定节假日加班5天；2013年至2017年被上诉人应支付加班费46,065.85元，仅支付了7,813.25元，尚欠38,252.60元。所以，被上诉人应向上诉人支付加班工资38,252.60元。三、2013年至2016年的年休假工资未超过仲裁时效一审法院认定上诉人主张的2013年至2016年的年休假工资已超过仲裁时效。但是，上诉人认为一审法院的认定违反了法律规定。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第10条“特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资”和人社部《工资支付暂行规定》第11条“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”的规定，年休假加班工资是工资总额的组成部分，属于劳动者的劳动报酬。因此，根据《劳动争议调解仲裁法》第1条的规定，上诉人2013年至2016年的年休假加班工资因在劳动关系存续期间，不受1年仲裁时效的限制，所以，上诉人于2018年8月申请劳动仲裁时，其2013年至2016年的年休假加班工资请求没有超过仲裁时效。四、被上诉人应支付上诉人2017年的年休假加班工资一审法院认定职工连续工作满1年以上的，才能享受年休假。上诉人2017年未工作满1年，故不能享受年休假。上诉人认为，一审法院完全错用了《职工带薪年休假条例》。因为，《职工带薪年休假条例》规定的连续工作满1年以上，是从职工入职之日起至解除劳动合同前连续满1年即能享受年休假。工作连续未满1年，是从职工入职之日起至解除劳动合同前，而非职工已连续工作1年以上，但解除劳动合同当年不满1年的。因此，上诉人自2004年11月入职后连续在被上诉人处工作了13年，虽于2017年10月起上诉人开始内部退养，但仍应当享受2017年的年休假，一审法院作出的认定与其法律依据自相矛盾。并且，根据人社部《企业职工带薪年休假实施办法》第12条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，上诉人享受2017年折算后的休假天数，被上诉人应当按照折算后的休假天数×日工资×200%支付年休假加班工资。康保矿业上诉请求：1、请求依法撤销康保县人民法院民事判决书（2019）冀0723民初290号判决中第一项确定的内容；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，经康保县人民法院（2019）冀0723民初290号民事判决书做出一审判决，但该判决书使用证据不当，认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院在查明案件事实后依法撤销其第一项确定的内容，并予以改判。一、一审法院判决使用证据不当。上诉人因国家化解过剩产能政策，于2017年6月20日全面停产，2017年7月16日前完成回撤工作，并永久性关闭矿井。2017年7月16日上诉人第二届九次职工代表大会通过了《张纪井、永安井2017年化解煤炭过剩产能关闭退出职工安置方案》。至此，被上诉人不再到康保矿业处工作，双方之间不再存在人身隶属关系，双方权利义务消灭，劳动合同终止。2017年11月，被上诉人领取了经济补偿金和《解除（终止）劳动合同证明书》，确认《解除（终止）劳动合同证明书》所注各项内容，并签字予以认可，且在一审中作为证据向法院提交。在该《解除（终止）劳动合同证明书》的“其他需要证明的情况”一栏中，明确标注：“1、是否欠发工资及偿还情况：已补发”，对于上诉人、被上诉人均无异议的该份证据一审法院视而不见，判决支持了被上诉人要求支付2013年—2017年期间的加班费的请求。加班费属于劳动报酬，即工资范畴，被上诉人自己提交的证据中明确标明不存在欠发工资情况，一审法院却不使用认可该证据，做出了与事实相悖的判决。二、一审法院判决支付被上诉人法定节假日、双休日加班工资认定事实错误。上诉人属于煤炭行业，实行的是计件工资，其基础工资中已包含了法定节假日及双休日加班费，且这种统一工资分配制度从被上诉人入职时就已经清楚，被上诉人在上诉人处工作期间，对于工资条中所列工资明细及数额从未提出过异议，认可上述工资制度并按月领取了工资，从未主张过应另行发放加班费。且被上诉人也没有提出证据证明上诉人存在强制加班的事实，也没有对上诉人主张的计件工资中已包括加班工资报酬的事实提供反驳证据予以证明，故被上诉人的请求既无事实依据，也缺乏相应的证据支持。劳动关系存续期间上诉人已经足额支付被上诉人法定节假日和双休日工资，对此事实被上诉人提交的《解除（终止）劳动合同证明书》和工资卡，以及上诉人向一审法院提交的各区队二次分配方案、分配表等证据足以证实。上诉人不应再行支付被上诉人2013年1月-2017年7月的法定节假日和双休日工资，故一审法院认定事实错误。三、一审法院应当认定2017年7月16日为劳动关系的终止时间。本案是基于同一事件、同一原因终止的劳动合同，故本系列案全体被上诉人的劳动合同终止时间应是同一时间，即是2017年7月16日。事实上2017年7月16日之后，被上诉人便不再到上诉人处工作，劳动关系自此终止。依据中冀人社传（2016）75号《河北省人力资源和社会保障厅关于进一步做好化解钢铁煤炭等行业过剩产能职工安置工作有关问题的通知》和上诉人康保矿业《张纪井、永安井2017年化解煤炭过剩产能关闭退出职工安置方案》，“康保矿去产能全矿平均工资测算表”明确显示被上诉人的经济补偿金的计算是以2017年6月至2016年7月为劳动合同终止前12个月的平均工资的，足以说明被上诉人终止劳动合同的时间是2017年7月。上诉人的“康保矿去产能全矿平均工资测算表”在上诉人的公示栏予以公示，被上诉人认可了上述计算标准并予以领取，完全可以证明被上诉人当时是认可了劳动合同的终止时间的。故一审法院应当认定2017年7月16日为劳动关系的终止时间。如果按照一审法院的认定，上诉人方去产能经济补偿金的计算就是错误的，也就是应该以2017年10月至2016年9月为12个月的平均工资，且补偿年限最长为12年，本系列案的被上诉人人均应退还其不当得利2万余元。对此，上诉人待本案终审后将会择期诉诸法律。四、一审法院判决支付被上诉人2013年—2017年法定节假日、双休日加班费适用法律不正确。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁申请时效的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中被上诉人因国家去产能政策永久性关闭矿井属于同一事件、同一原因的劳动合同终止，故劳动合同终止的时间是同一个时间，即2017年7月16日，不是像本案被上诉人诉称的一人一个时间。2017年7月16日劳动合同终止后，被上诉人必须在2018年7月16日前提出仲裁保护申请，否则不受法律保护。被上诉人在2018年8月22日提起仲裁，已经超过法律仲裁保护的时间。上诉人认为即使是在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬提起的仲裁申请，也应依据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，实体审查期限为二年，即自被上诉人申请仲裁之日起往前倒推二年，二年内的劳动报酬争议人民法院予以实体审查，二年以上的劳动报酬争议由于超过了法定的仲裁申请时效，被上诉人已丧失了胜诉权，人民法院应不做实体审查，故被上诉人要求5年的加班费没有法律依据。再则，《中华人民共和国仲裁法》第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定”，也就是再退一步说，即使被上诉人是在劳动关系存续期间提起的仲裁申请，因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》对劳动关系存续期间的追溯时效没有具体规定，也应该适用诉讼时效的规定，即不应该支持被上诉人2015年之前的加班费。一审法院判决支付被上诉人2013年—2017年法定节假日、双休日加班费适用法律不正确。马祥在一审中提出诉讼请求：1.请求康保矿业支付马祥自2013年1月起至2017年12月止的双休日和法定节假日的加班工资38252.6元；2.康保矿业支付马祥自2013年1月起至2017年12月止的年休假加班工资14049.3元；3.康保矿业承担本案诉讼费用。事实与理由：2004年11月马祥在康保矿业处入职，工作岗位为井上杂工，工作时间为标准工作时间，工资项目为基础工资、年功工资、绩效工资、加班费、奖金、入井费、餐补和夜班费等。2013年1月至2017年7月，康保矿业安排马祥在双休日和法定节假日加班，但未按劳动部《工资支付暂行规定》和《河北省工资支付规定》向马祥支付加班工资。康保矿业在2013年1月至2017年12月期间未安排马祥进行年休假，也未支付马祥年休假期间的加班工资。综上，特向贵院提起诉讼，望判如所请。康保矿业在一审中辩称，首先马祥的请求超过了仲裁时效，应当予以驳回。康保矿业于2017年7月因国家去产能政策永久性关闭矿井，2017年7月16日康保矿业召开第二届九次职工代表大会并通过了《张纪井、永安井2017年化解煤炭过剩产能关闭退出职工安置方案》（下称《安置方案》），至此原、康保矿业之间的劳动合同终止。自劳动关系终止之日马祥未在法定期限内提起仲裁，已经超过仲裁时效，应当驳回马祥的诉讼请求。其次，马祥要求支付法定节假日、年休假加班工资没有事实依据。在双方劳动关系存续期间康保矿业已经足额支付了马祥加班工资及年休假工资。此外康保矿业属于煤炭企业，实行计件工资制度，在马祥的基础工资中已经包含了节假日加班工资，马祥在入职时已经清楚该工资计算及支付方式。马祥在工作期间对于工资卡中所列工资明细及数额从未提出过异议，认可康保矿业的工资制度并按月领取工资，从未主张过另行发放加班费。综上，请求驳回马祥的诉讼请求。经审理查明，2004年11月马祥开始在康保矿业工作。康保矿业于2017年7月16日因国家去产能政策永久性关闭矿井，通过《安置方案》并予以公示。马祥于2017年9月17日申请内退，原康保矿业于2017年10月1日签订《康保矿业有限公司职工内部退养协议》，2018年8月22日马祥就双方劳动争议在康保县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项如下：1.要求康保矿业支付2013年1月-2017年12月期间的双休日加班工资38581.34元；2.要求康保矿业支付2013年1月-2017年7月法定节假日加班工资12225.54元；3.要求康保矿业支付2013年1月-2017年11月年休假工资23196.6元；康保县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年12月5日作出康劳人仲案（2018）155号（非终）仲裁裁决书，以超过仲裁时效为由裁决驳回马祥的申请。马祥对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实有原康保矿业的一致陈述、康劳人仲案（2018）155号（非终）仲裁裁决书证实。双方有争议的事实，关于加班费：马祥主张康保矿业未支付其2013年1月至2017年7月双休日及法定节假日加班工资，日工资的计算方式为：日工资=（月工资-已发放的加班费-餐补）÷21.75天，并提供2013年-2017年度的职工工资卡证明其出勤天数及工资发放情况。康保矿业提出康保矿业作为煤炭企业实行计件工资和岗位工资。根据工资分配方案及工资卡证实已经足额支付加班费，故马祥主张2013年1月-2014年1月期间的双休日加班工资没有依据；且康保矿业已经向马祥发放了2013年1月-2014年1月期间的法定节假日加班费。2014年1月至2015年4月期间，矿领导实行年薪制，实行岗位工资的已经将法定节假日加班工资测入职工个人工资单价当中；2015年4月-2017年7月的加班费均在职工个人工资卡中有体现，综上康保矿业已经足额支付了马祥加班费。马祥在入职时是清楚上述工资发放方案的，且一直按月领取工资并未提出过异议。为证实其主张向法庭提供了以下证据：1.闫伟航等141人2013-2017年工资卡；2.康保矿业有限公司各区队工资二次分配表及二次分配方案；3.综采区、机运区、通防区2016年7月至2017年6月份工资结算表及工资单价测定表；4.张矿集团有限公司张矿字（2008）74号文件关于印发《基本工资制度调整方案》的通知；5.张矿集团康保矿业二〇一二年至二〇一六年工资分配方案；6.（2016）民申2598号民事裁定书；7.张家口市中级人民法院关于史君等37人（2017）冀07民终459号民事判决书。8.康保县人民法院关于刘会等41人的民事判决书；马祥质证意见如下：对证据1工资卡的真实性、合法性、关联性均认可，该证据恰恰证实了马祥的加班天数、加班工资基数以及康保矿业未安排年休假及未支付年休假工资。对证据2的真实性无异议，但该工资分配方案中关于个人工资的计算方式违反了法律规定，应按照日工资×21.75天×考核基数计算个人工资。工资分配方案中关于双休日和节假日加班工资计算基数及计算方式违法。加班费的计算基数应为：（工资卡应发工资-加班费-餐补）÷21.75×双休日加班天数×2倍；法定节假日加班费计算方式为：（工资卡应发工资-加班费-餐补）÷21.75×法定节假日加班天数×3倍。对证据3的真实性无异议，但以每月的全部天数计算固定岗位工资违法，应当以21.75天为计算基数。二次分配表中关于双休日和法定节假日加班工资计算错误。对证据4、5的真实性没有异议。证据6、7、8与本案没有关联性。关于年休假工资：马祥主张其2013年1月至2017年7月在康保矿业处工作期间应当享受年休假，故康保矿业应当再支付马祥2倍的年休假工资。康保矿业提出年休假工资不属于劳动报酬。康保矿业已经发放了2016年的年休假工资，马祥2017年工资卡中的“单项奖”即为当年的年休假工资。具体计算方式为：（年度工资总额-年度加班费-年度餐补）÷12个月÷21.75天×应休年休假天数。2017年7月16日康保矿业已经因去产能政策永久性关闭矿井，马祥未能连续工作满一年，故不应当享受年休假。一审法院认为，本案中康保矿业因国家去产能政策永久性关闭矿井，通过《安置方案》并予以公示。马祥作为劳动者于2017年9月17日向康保矿业申请内退，双方于2017年10月1日签订《职工内部退养协议书》，至此马祥内退。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。马祥于2018年8月22日申请劳动仲裁未超过一年的仲裁时效期间。关于加班费：（1）加班费：马祥主张康保矿业未支付其2013年1月至2017年7月双休日及法定节假日加班工资，日工资的计算方式为：日工资=（月工资-已发放的加班费-餐补）÷21.75天。根据马祥提供的马祥工资卡显示，康保矿业已支付了马祥2013-2017年部分月份的加班费，本院予以确认。对未支付的2013-2017年部分月份的加班费，在马祥的已发工资中已经发放了100%，故其计算标准应当为（应发工资-餐补）÷出勤天数×加班天数×100%；法定节假日工资应当补发200%。对马祥出勤天数不满计薪天数的月份不支持加班费。据此康保矿业应当支付马祥2013年—2017年加班费合计2149元。关于年休假工资：依据《职工带薪年休假条例》，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。2017年因双方劳动关系解除，马祥未连续工作满一年，不享受年休假。马祥的工资卡证明其2017年7月有单项奖，该单项奖与100%未休年休假工资数额计算及2016年张纪井带薪年休假发放明细表中的数额相符，单项奖应当认定为年休假工资，本院对康保矿业已经发放了马祥2016年年休假工资予以认定。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。马祥主张的2013年-2016年的年休假工资，康保矿业提出仲裁时效抗辩。在庭审中双方一致认可年休假不进行跨年安排，马祥应当知道康保矿业未为其安排年休假，也未支付年休假工资，且未举证证明存在时效中止或者中断的事由，马祥于2018年8月22日申请劳动仲裁，现康保矿业提出时效抗辩，本院予以支持，故康保矿业无需再支付马祥年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条判决，一、康保矿业冀中能源张矿集团康保矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付马祥加班费2149元。二、驳回马祥其他诉讼请求。案件受理费10元，由马祥负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，就本案双方劳动关系的终止时间问题双方存有争议。康保矿业认为在其通过《安置方案》之日应视为劳动关系终止时间，但该安置方案并非解除劳动合同关系的通知，并不能发生终止劳动关系的效力。比如方案中确定，符合内部退养的职工，需要符合条件的职工提出书面申请，对于劳动合同未到期的情形，需要经双方协商一致可以解除劳动合同和离职托管。从上述表述中可知，劳动关系是在该方案实施过程中解除，而不是该方案出台即解除。同样，上诉人马祥认为是在出具《解除劳动合同证明书》之日解除劳动关系亦不能成立。该证明书是用人单位对于其与劳动者之间劳动关系是否存续情况的证明，并非双方之间解除劳动合同的具体时间。在2017年9月17日马祥向康保矿业提交了解除劳动合同申请，领取了经济补偿金，康保矿业并予以盖章确认，该时间应认定为双方之间对解除劳动关系达成合意，劳动关系自此解除。原审法院将该时间认定为双方解除劳动关系的时间，认定事实正确。劳动者在此后一年内申请劳动仲裁未超过仲裁时效。对于劳动者所主张的2013年1月至2017年7月双休日及法定节假日的加班工资，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，不受一年仲裁时效的限制，结合前述双方解除劳动关系的时间，劳动者主张工资的诉求未超过仲裁时效。原审法院按照劳动者加班的事实及用人单位已付工资的事实，确定未支付加班费的相应月份并按照相应标准判令用人单位向劳动者支付加班工资认定事实正确，适用法律正确。康保矿业不能证明其在为劳动者补发工资时已包括加班工资，属于遗漏了相应的支付项目，劳动者有权就此主张权利。双方就加班工资的上诉理由均不能成立。对于马祥所主张的年休假工资问题，因年休假属于劳动者的福利待遇，未休年休假所应享受的工资属于对未休年休假的补偿，而不属于劳动者的工资组成部分，不应适用上述《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，应当适用仲裁时效一年的规定，对劳动者所主张的2017年之前的年休假工资确已过仲裁时效，康保矿业就该主张部分的抗辩理由成立。对于2017年的年休假工资，因劳动者在2017年未工作未满12个月，尚不具备享受年休假的条件，故其主张不能成立。综上，马祥、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.0元，由上诉人马祥、冀中能源张矿集团康保矿业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  姜 兵审判员  牟 键二〇一九年十一月二十九日书记员  常晓梅