安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7349号上诉人（原审被告）：山东德泰木业有限公司，住所地济南市章丘绣水大街**，统一社会信用代码91370181723864988E。法定代表人：颜景丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩振强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：余先江，男，1965年6月18日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：孙顺理，上海段和段（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩，上海段和段（合肥）律师事务所实习律师。原审被告：安徽省第二人民医院，，住所地合肥市北二环砀山路**组织机构代码77111201-9。法定代表人：张兵，该院院长。委托诉讼代理人：章继红，安徽怀仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡萍，安徽怀仁律师事务所律师。上诉人山东德泰木业有限公司（以下简称德泰木业公司）因与被上诉人余先江、原审被告安徽省第二人民医院（以下简称省第二人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初1879号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。德泰木业公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由余先江承担。事实和理由：1、本案涉案争议标的物为“病房门”，争议关系为病房门的买卖及安装，即合同法项目下承揽合同。本合同招标的要求为生产门窗的加工制造厂家，不是具有施工资质的施工企业。一审法院适用建设工程施工合同，以实际施工人身份，突破合同相对性，明显属于适用法律错误。2、一审中，德泰木业公司明确指出，该项目是由郑风云借用德泰木业公司名义承揽该项目，同时德泰木业公司提交了已将涉案项目工程款支付郑风云的付款凭证及郑风云出具的委托书，可以认定双方的挂靠关系。德泰木业公司对该项目的实际情况不了解，为查清事实，要求追加郑风云参加诉讼，一审法院在无任何释明的情况下，无视德泰木业公司的请求，致使余先江与郑风云之间收付款事宜及结算事宜无法查清，款项金额存在差异。余先江自称是与郑风云沟通的承包事宜，前期一直是郑风云支付其款项。德泰木业公司不曾支付其任何款项，也无任何交集。一审法院直接认定与德泰木业公司之间存在合同关系，于法无据。余先江自认决算封面中“注：扣除税款后的净价139万元整”，系事后个人增加。即证明双方结算值有待进一步确认。余先江辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，德泰木业公司在上诉后故意不缴纳上诉费，拖延至本案庭审，恶意利用诉讼程序拖延余先江工程款。省第二人民医院辩称，会按照一审法院判决欠付的343731.41元的数额支付给余先江。余先江向一审法院提出的诉讼请求为：1、德泰木业公司立即支付欠付工程款397128元及逾期利息（以397128元为基数，按中国人民银行同期银行贷款基准利率自2017年1月22日暂计算至起诉之日为19911.56元，实际计算至款清之日），当庭确认起诉之日截止日期为2018年2月6日；2、省第二人民医院在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3、德泰木业公司、省第二人民医院承担本案全部诉讼费及财产保全等费用。一审法院查明：省第二人民医院与德泰木业公司于2015年9月1日签订合同，约定由省第二人民医院向德泰木业公司采购一批病房门,双方在该合同中约定：“第二条……（4）现场测定门洞尺寸，按实际需要制作安装（5）按照规范要求，负责门洞灌浆、门洞修补”，“第三条交付3.1乙方于合同签订后，按甲方提供的材料计划单40日内将货物交付于甲方指定地点卸车并按要求及时安装……”，“第四条合同价款及支付……4.1本项目总价款为2146567.3元”，该工程包工包料。德泰木业公司承接该工程后，由郑风云与余先江联系，将该工程转包给余先江，德泰木业公司与余先江并未签订合同，后余先江按照约定进行了施工。在涉案工程的施工过程中，省第二人民医院向该工程施工现场派驻现场负责人员，由郑风云就工程施工与工程量等方面进行沟通。该工程完工后，德泰木业公司于2017年1月23日与余先江签订《合肥地区安徽省建筑装饰工程（决）算》，就涉案工程进行决算，双方确认涉案工程，即名称为“安徽省第二人民医院职业病防治救治业务大楼病房门工程”的总造价为1390000元，其后德泰木业公司向余先江支付992872元。2018年1月5日，安徽瑞邦工程造价有限公司出具《建设工程审计报告书》，审核省第二人民医院发包的工程名称为“安徽省第二人民医院救助业务大楼病房门供货及服务”的结算金额为2342731.41元，同日安徽瑞邦工程造价有限公司出具皖瑞邦基审字（2018）第011号《安徽省第二人民医院救助业务大楼病房门供货及服务工程审计报告》，根据“1、工程预（结）算资料、施工合同、招标文件、各种经济技术签证；2、其他施工过程中相关资料等”，审核该工程合同价为2146567.3元，审定金额为2342731.41元，并附《工程造价审核定案表》，省第二人民医院、德泰木业公司及安徽瑞邦工程造价有限公司均盖章签字，其中德泰木业公司由郑风云于2017年12月28日签字确认。庭审中省第二人民医院向本院出具编号为BFK-JDK-008《工程款支付申请表》，载明：德泰木业公司于2017年1月18日签署“致安徽省第二人民医院，兹有我司山东德泰木业有限公司已经完成所有病房门的供货及服务，经现场审计，实际安装樘数1355樘，总金额为2351773.27元，已付款1649900元，按合同约定支付95%……”；省第二人民医院基建办于2017年1月23日签署“建设单位现场代表意见：根据审计审定金额，本次拟支付审定额85%，即1999000元，扣除已支付164.99万元，本次实际支付349100元。”一审法院认为：本案的争议焦点在于将涉案工程转包给原告余先江的过程中案外人郑风云的行为是否构成对德泰木业公司的代理，以及省第二人民医院是否应当就德泰木业公司违法转包的行为承担责任。关于争议焦点一：余先江向一审法院主张,德泰木业公司向其转包涉案工程且该工程已全部竣工。经一审法院审查，其提交的《合肥地区安徽省建筑装饰工程（决）算》可证明余先江及与郑风云已就涉案工程进行决算，《建设工程审计报告书》可证明涉案工程已经审计计算工程造价。庭审中省第二人民医院辩称其与余先江并无合同关系，其将涉案工程发包给德泰木业公司施工后该工程已竣工验收，工程审计金额为2342731.41元，已付工程款1999000元，剩余未支付款项中包含工程质保金且未到付款时间。根据省第二人民医院向一审法院提交的《合同》复印件、《建设工程审计报告书》复印件、皖瑞邦基审字（2018）第011号《安徽省第二人民医院救助业务大楼病房门供货及服务工程审计报告》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《支付业务回单》、《电汇凭证》、《工程款支付申请表》，一审法院确认德泰木业公司曾与省第二人民医院曾就涉案工程签订合同并就有关事项进行约定，对省第二人民医院与德泰木业公司就涉案工程的发包签订合同并支付相关费用的事实，一审法院予以确认。德泰木业公司辩称已将涉案工程转包给案外人郑风云施工，并未将涉案工程交给余先江，其与余先江之间并无合同关系，并向一审法院提交《中国建设银行网上银行电子回执》证明其提出的上述主张。庭审中余先江、省第二人民医院对该证据均予认可，一审法院对该证据予以采信，一审法院确认德泰木业公司曾于2016年1月19日至2016年5月27之间向郑风云支付用途为“工程款”、“材料款”的费用1275639.27元，但该证据仅能证明德泰木业公司与郑风云之间曾存在转款的事实，不能证明德泰木业公司与郑风云双方曾就涉案工程的转包及收取8%的管理费的具体约定达成协议，且德泰木业公司未能向一审法院提交其他证据佐证《中国建设银行网上银行电子回执》中载明的备注用途为“工程款”、“材料款”的费用1275639.27元确为其与郑风云就转包涉案工程而支付的费用。因德泰木业公司未能向一审法院提交证据证明其与郑风云之间曾就涉案工程转包达成协议，一审法院对德泰木业公司提出的此项辩称不予采纳。庭审中余先江陈述其曾承接涉案工程处的铝合金窗项目，郑风云承包了涉案工程的内装，在施工现场亦设有办公室，经与郑风云协商后其将涉案工程交予其施工，郑风云曾向其表示其为涉案工程的项目负责人。余先江主张案外人郑风云系德泰木业公司在涉案工程项目上的负责人，余先江作为涉案工程的实际施工人，有权向德泰木业公司、省第二人民医院主张相关权利。省第二人民医院在庭审中亦表示郑风云系德泰木业公司派出的项目负责人。经审查，余先江向一审法院提交的《合肥地区安徽省建筑装饰工程（决）算》中载明建设单位为“山东德泰木业有限公司安徽分公司”（庭审中德泰木业公司陈述其在安徽并无分公司，该名称系笔误，一审法院采纳其提出的该项辩解，该证据中的建设单位应为山东德泰木业有限公司），在该项证据中，案外人郑风云于2017年1月23日在建设单位处签名，显著表现出由其代表德泰木业公司进行决算的意思表示。而在余先江向一审法院提交的抬头为“山东德泰装饰有限公司”、内容为“安徽省第二人民医院职业病防治大楼病房门制作安装制模费壹万元整”的证据以及内容为“省第二人民医院病房门因门锁更换现我愿意补偿壹万五千元整”的、其提供的抬头为“山东德泰装饰有限公司”的材料表现出较强的由其代理德泰木业公司进行相关行为的意思表示。省第二人民医院向一审法院提交的《工程造价审核定案表》中，在“施工单位意见”一栏中有德泰木业公司的印章及郑风云的签名，可见在省第二人民医院及德泰木业公司就涉案工程造价进行审核的过程中，郑风云曾作为德泰木业公司的代理人。郑风云在涉案工程的施工过程中，其收付工程款、就具体工程问题进行磋商等行为均未明显超出一般工程代理中负责人的权限范围，且在涉案工程的实际施工过程中，省第二人民医院及余先江均认为郑风云系德泰木业公司的负责人。综合以上查明的事实，一审法院确认在涉案工程的转包过程中，案外人郑风云在客观上形成了具有代理德泰木业公司进行相关商业行为的表象，余先江在与郑风云就涉案工程转包的过程中，有充分的理由相信郑风云具有代理德泰木业公司进行磋商的代理权，已尽到审慎的注意义务。庭审中德泰木业公司未能向一审法院提交证据证明在余先江于郑风云就涉案工程进行磋商及施工过程中存在恶意或重大过错，一审法院确认在涉案工程的转包过程中，余先江因善意相信案外人郑风云具有代理权而产生信赖利益，应由德泰木业公司承担涉案工程转包的合同义务，向余先江支付剩余未支付的工程款。关于争议焦点二：省第二人民医院作为涉案工程的建设方，与德泰木业公司签订合同将涉案工程发包，德泰木业公司应当履行合同义务，完成双方约定的工程。已查明在涉案工程的实际施工过程中，德泰木业公司将工程转包给余先江，且该工程已经竣工验收，根据余先江向一审法院提交的《合肥地区安徽省建筑装饰工程（决）算》，余先江与德泰木业公司结算涉案工程的总造价为1390000元，尚有397128元未能支付，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，德泰木业公司承接省第二人民医院发包的工程后，将该工程转包给余先江属非法转包。已查明德泰木业公司尚有397128元未能支付给余先江。根据皖瑞邦基审字（2018）第011号《安徽省第二人民医院救助业务大楼病房门供货及服务工程审计报告》，一审法院确认省第二人民医院向德泰木业公司发包的涉案工程总价款为2342731.41元，庭审中省第二人民医院陈述已支付德泰木业公司工程款1999000元，剩余343731.41元尚未支付，但主张未支付工程款含质保金，尚未到付款期限，德泰木业公司对省第二人民医院陈述尚有工程款343731.41元的事实亦予认可，一审法院予以确认。因省第二人民医院向一审法院提交的《中国建设银行单位客户专用回单》、《支付业务回单》、《电汇凭证》、《工程款支付申请表》不能证明其主张的剩余工程款支付条件尚未成就的事实，省第二人民医院亦未能向一审法院提交其他证据证明省第二人民医院与德泰木业公司曾就剩余未支付工程款达成支付协议，一审法院对其提出的此项辩称不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，省第二人民医院应在未付的工程款343731.41元的范围内向作为实际施工人的余先江承担责任。涉案工程工程款付款条件成就后，德泰木业公司欠付工程款的行为客观上对余先江造成了损失，余先江主张德泰木业公司支付逾期利息的请求未违反法律规定，一审法院予以支持。德泰木业公司应以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率向余先江支付逾期利息。根据《合肥地区安徽省建筑装饰工程（决）算》，郑风云于2017年1月23日确认工程款总金额，德泰木业公司欠付工程款利息应以郑风云签署该材料的次日即2017年1月24日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、山东德泰木业有限公司于判决生效之日起十日内向余先江支付工程款397128元及逾期利息（利息以397128元基数，自2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；二、安徽省第二人民医院在欠付山东德泰木业有限公司工程款343731.41元范围内向余先江承担清偿责任；三、驳回余先江的其他诉讼请求。案件受理费7560元，减半收取3780元，由山东德泰木业有限公司负担。保全费2605元，由山东德泰木业有限公司负担。本院对原判所认定而为双方当事人无异议的事实予以确认。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德泰木业公司提供的证据：转款凭证19张，证明实际付款比余先江一审自认数额要多。余先江质证认为对于其统计表中载明的金额的真实性不予认可，根据余先江统计的金额，德泰木业公司将并非支付给该项工程的工程款计入本案的工程款，与客观事实是严重不符的。其中2015.12.31的20000元，该款项银行备注系与蜀山监狱防火卷帘门款项，与本案没有关联性；2015.11.13的40800元，该款项系蜀山监狱塑钢窗，与本案没有关联性；2017.1.26的100000元，余先江没有收到；2017.2.16的75000元，实际收款是74900元；2016.6.28的3510、2016.7.22的300元、2016.8.18的2500元、2016.12.16日的2280元、2016.8.14的10000、2016.5.3的50000元，上述均非支付给余先江，与本案没有关联性。2017.1.26的转账款项是129900元，但应当扣除蜀山监狱防火卷帘门的35000元以及青年小区老年活动中心铝合金窗14664元，实际支付本工程的款项是80236元，将以实际转账金额为准，对于德泰木业公司将手续费加入其中，应当予以扣除。实际转款金额应当是992872元。余先江提供的证据：余先江已收款项清单，证明已收款项是992872元。德泰木业公司质证认为余先江应说明2017.1.26的转账款项是129900元，但应当扣除蜀山监狱防火卷帘门的35000元以及青年小区老年活动中心铝合金窗14664元，实际支付本工程的款项是80236元有没有证据佐证。本院认为，本案中，余先江提供的《合肥地区安徽省建筑装饰工程（决）算》、《情况说明》等证据中均有郑风云的签名，能够证明郑风云在实际施工过程中均有参与。《工程造价审核定案表》中，在“施工单位意见”一栏中有德泰木业公司的印章及郑风云的签名，可见在案涉工程造价进行审计的过程中，郑风云作为德泰木业公司的代理人，余先江有充分的理由相信郑风云的行为应是代理德泰木业公司进行的职务行为，故德泰木业公司上诉认为不应由其承担付款责任的理由不能成立。德泰木业公司虽主张其实际付款金额已超过一审判决的数额，但其提供的证据并不能证明超出的金额均是其支付的与案涉工程相关的款项。上诉人德泰木业公司的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7560元，由山东德泰木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十一月十三日书记员 孟 成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。