天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6279号上诉人（原审原告）：李立军，男，1969年3月3日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：丁凤祥，男，住天津市河**，系天津市津南区双港镇何庄子村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：天津市泰格斯物业服务有限公司，住所地天津市河**文静里62-304-307。法定代表人：杜延芳，总经理。委托诉讼代理人：赵亚利，男，该公司员工。上诉人李立军因与被上诉人天津市泰格斯物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初5087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李立军上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判，即判令被上诉人支付上诉人：1、2017年8月30日至2018年7月31日未签订劳动合同的双倍工资31350元；2、上诉人失业不能领取失业金的损失7440元；3、解除劳动关系的经济补偿金5700元；4、2016年8月27日至2018年7月31日双休日加班费59374.99元；5、未提前通知解除劳动关系代通知金2850元；6、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人系违法解除劳动合同，应支付上诉人经济补偿金及未提前通知代通知金。2、被上诉人的考勤记录显示上诉人存在周六、日加班的事实，被上诉人应支付上诉人双休日加班费。3、被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应支付未签订书面劳动合同双倍工资。4、证据显示上诉人挂靠企业补缴了社会保险，但上诉人挂靠企业前仍有1个月无社保缴费记录，上诉人至少有1个月因失业领不到失业金，被上诉人至少应支付上诉人1个月因企业未缴纳社会保险造成上诉人失业却领不到失业金的损失。被上诉人天津市泰格斯物业服务有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。李立军向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2017年8月30日至2018年7月31日未签订劳动合同的双倍工资31350元；2、被告支付原告失业不能领取失业金的损失7440元；3、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金5700元；4、被告支付原告2016年8月27日至2018年7月31日双休日加班费59374.99元；5、依法确认2016年8月27日至2018年7月31日双方存在劳动关系；6、被告支付原告未提前通知解除劳动关系代通知金2850元。一审法院认定事实：2018年8月10日天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会受理原告（申请人）诉被告（被申请人）劳动人事争议纠纷一案，申请人要求被申请人支付：1、延时加班费2016年8月27日至2018年7月31日标的53937元；2、夜班津贴2016年8月27日至2018年7月31日标的7680元；3、冬季取暖补贴2017年标的335元；4、集中供热补助2017年标的185元；5、防暑降温费2017年至2018年7月标的968元；6、法定节假日加班费2016年8月27日至2018年7月31日标的6951元；7、带薪年休假工资2017年标的466元；8、违法解除劳动合同赔偿金标的11200元；9、计时工资2018年7月标的2850元。该委于2018年11月9日作出津西劳人仲裁字[2018]第518号《仲裁裁决书》，查明：申请人2016年8月27日入职被申请人处，从事维修工作，最后工作至2018年7月31日，申请人工资标准为2850元，工资通过银行卡转账支付。被申请人庭审中认可支付申请人2018年7月工资。庭审中双方对于申请人的工作时间各执一词，申请人称，每天工作时间为17:30至次日8:00，被申请人在工作场所提供了床铺，夜间允许睡觉，但睡觉时长不确定，需要定时巡视，每月上班20天，工作两天休息一天，被申请人处有打卡考勤记录。本人2016年9月15日至2018年6月18日期间法定节假日加班19天，每天14.5小时，被申请人提交《考勤记录》，其中显示申请人无法定节假日加班的情况。双方签订了期限为2016年8月27日至2018年8月26日的《下岗人员劳动协议书》，其中约定申请人的工作时间为白班8:30至17:30，中间休息1小时，每周双休。夜班20:00至次日早8:00，夜间休息6小时，工作两天休一天，法定节假日不上班，约定申请人工资结构为基本工资（天津市最低工资标准）加法定福利，法定福利包含防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补助。双方就解除劳动关系情况各执一词，申请人称，2018年7月31日被申请人开会通知更改工作时间为工作六天休一天，本人同意后，被申请人处张锐称不再让本人来工作了，当时也未出具书面解除通知。2018年8月14日被申请人向本人发出通知让本人上班。本人转天上班，被申请人让本人领取工资并签署自愿离职，本人不认可。2018年9月1日被申请人通知本人到公司办理离职手续。被申请人称，2018年7月31日本公司未通知过申请人不用来上班，2018年8月1日申请人也没有到公司上班，2018年8月14日申请人连续旷工14天，本公司给申请人发出通知，要求到公司上班，2018年9月1日因申请人连续旷工，我方通知申请人办理工作交接。据此，该委裁决如下：1、被申请人支付申请人2017年度未休带薪年休假工资466元；2、被申请人支付申请人2018年7月份工资2850元；3、申请人提出的其他请求事项不予支持。原告不服该裁决书，于2018年11月20日向一审法院提起诉讼，后于2018年12月21日撤诉。天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月21日受理原告（申请人）诉被告（被申请人）劳动人事争议纠纷一案，申请人要求被申请人支付：1、被申请人支付申请人2017年8月30日至2018年7月31日未签订劳动合同二倍工资差额31350元；2、被申请人支付申请人失业金损失7440元；3、被申请人支付申请人2016年8月27日至2018年7月31日休息日加班费9488元；4、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿5700元；5、确认2016年8月27日至2018年7月31日双方存在劳动关系；6、支付解除劳动关系代通知金2850元。该委于2019年4月3日作出津西劳人仲裁字[2019]第125号《仲裁裁决书》，裁决如下：1、确认2016年8月27日至2018年7月31日与被申请人存在劳动关系；2、申请人提出的其他请求事项本委不予支持。原告不服该裁决书，于2019年4月9日向一审法院提起诉讼。庭审中，双方各执一词，案经调解未果。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告认可被告提交的《下岗人员劳动协议书》中签字的真实性，该协议书中所填写的身份证号、家庭住址，虽然不是原告的实际信息，但并不影响被告与原告签署劳动协议的事实，该协议书具备劳动合同的法定要件，约定了双方当事人权利、义务，故仲裁机构认定双方已依法订立了书面劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定未签订劳动合同的情形，符合法律规定。原告要求判令被告支付2017年8月30日至2018年7月31日未签订劳动合同的双倍工资31350元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。失业保险是指国家通过立法强制实行的，由社会集中建立基金，对因失业而暂时中断生活来源的劳动者提供物质帮助进而保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业的制度。本案中双方当事人2018年9月1日解除劳动合同关系，原告于2018年9月已由新的用人单位招工并依法开始缴纳社会保险，虽然原告称与新用人单位是代缴社会保险的关系，但无证据加以佐证。原告已于2018年9月入职新的用人单位，原告不符合享受失业保险的先决条件，且原告未发生由于用人单位未缴纳失业保险金造成的实际损失，故原告要求被告支付失业不能领取失业金的损失7440元的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，津西劳人仲裁字[2018]第518号《仲裁裁决书》是已发生法律效力的法律文书，其中已认定原告2016年8月27日入职，被告于2018年9月1日因原告违纪解除了劳动关系，并认定被告与原告解除劳动关系合法有效。原告并无相反证据足以推翻上述事实，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金5700元及未提前通知解除劳动关系代通知金2850元的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张被告支付双休日加班费，但其提交的证据不足以证明存在加班事实，故原告要求被告支付2016年8月27日至2018年7月31日双休日加班费59374.99元的诉讼请求，不予支持。被告对原告提出的依法确认2016年8月27日至2018年7月31日双方存在劳动关系的诉讼请求无异议，一审法院照准。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条规定，判决：“一、确认2016年8月27日至2018年7月31日原告李立军与被告天津市泰格斯物业服务有限公司存在劳动关系；二、驳回原告李立军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李立军承担2.5元，由被告天津市泰格斯物业服务有限公司承担2.5元。”二审中，当事人未提交新的证据。本院二审经审理查明，上诉人月工资标准为2850元。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人于2016年8月27日入职被上诉人处从事维修工作，双方形成劳动关系。双方于2016年8月27日签订《下岗人员劳动协议书》，上诉人认可该协议书中其签字的真实性，应认定双方签订了书面劳动合同，上诉人主张被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张失业不能领取失业金的损失7440元一节，失业保险系国家为保障失业人员失业期间的基本生活而设立的社会保险制度。双方间劳动合同自2018年9月1日解除后，上诉人已由新的用人单位开始为其缴纳社会保险费，上诉人主张失业金损失不能成立，本院不予支持。关于上诉人要求支付解除劳动关系经济补偿金及代通知金一节，上诉人曾于2018年8月就工资、法定节假日加班费、违法解除劳动合同赔偿金等事宜向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会作出津西劳人仲裁字[2018]第518号仲裁裁决，该裁决书认定被上诉人因上诉人旷工与上诉人解除劳动关系合法有效，并认定双方劳动关系于2018年9月1日解除等，因该裁决书已经发生法律效力，上诉人要求支付解除劳动关系经济补偿金及代通知金依据不足，本院不予支持。关于上诉人要求支付2016年8月27日至2018年7月31日期间双休日加班费一节，本案中双方均认可上诉人入职后上了5个白班（即2016年8月27日至8月31日），之后即从2016年9月1日开始至离职一直是上2个夜班休息1天。本院经审查认为，上诉人于2016年8月27日至8月31日白班存在休息日上班2天的事实，被上诉人应支付2天休息日加班费524.14元（2850元÷21.75×2×2=524.14元），上诉人主张该5天工作小时数超过8小时，上诉人对此未能提供充分证据予以证实，上诉人该主张不能成立，本院不予支持。因上诉人自2016年9月1日至其离职为上2个夜班休息1天，属综合工时制，故上诉人主张自2016年9月1日起至其离职期间的休息日加班费无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河西区人民法院（2019）津0103民初5087号民事判决第一项；二、撤销天津市河西区人民法院（2019）津0103民初5087号民事判决第二项；三、被上诉人天津市泰格斯物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李立军休息日加班费524.14元；四、驳回上诉人李立军的其他上诉请求；五、驳回上诉人李立军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人天津市泰格斯物业服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人天津市泰格斯物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年十一月十四日法官助理任士强书记员刘玉姣