广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1303民初3717号原告叶会，女，汉族，1993年5月10日出生，户籍地址云南省昭通市镇雄县，委托代理人李海龙，广东宝晟律师事务所律师。被告惠州市鸿宏伟业家具有限公司，住所地惠州市惠阳区新圩镇东风村开发区（厂房），统一社会信用代码：91441303MA51957L6K。法定代表人于永全。委托代理人杨爱文、杨爱兵，广东日升律师事务所律师。第三人惠州市逸轩家具有限公司，住所地惠州市惠阳区新圩镇东风村开发区（厂房），统一社会信用代码：91441303068504862P。法定代表人于永全。原告叶会诉被告惠州市鸿宏伟业家具有限公司、第三人惠州市逸轩家具有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法适用简易程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李海龙，被告委托代理人杨爱兵到庭参加诉讼，第三人经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2018年9月1日至2019年2月26日期间的产假工资60372元；2.被告向原告支付2018年7月1日至2018年8月31日的提成3800元；3.被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金70652元。事实和理由：原告于2015年3月入职第三人处从事业务跟单。2018年1月，因第三人的老板退出经营，由被告留用第三人的原有人员和承接了主要业务。2018年3月原告晋升为营销部跟单主管一职，工资为4500元／月，提成按总销售额的千分之三计算。原告于2018年8月31日向被告申请休产假，但被告仅仅批准了3个月的产假。产假期满后，原告与被告沟通要求延长产假未得到准许，同时被告对尚在产后休养期的原告进行单方面调岗，要求原告回到公司，在生产部从事车间一线生产工作。原告认为，在双方没有协商一致的前提下，被告单方面调岗的行为属于违法。原告无奈之下，只能通过法律途径维护自身合法权益，被告竟然种种理由将原告借故辞退，被告的行为已经构成属违法解除劳动关系。截至目前，被告仍然拖欠原告产假工资和提成。因此，被告应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金以及各项产假工资和提成。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》、《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》以及《广东省人口与计划生育条例》等相关规定，被告应当向原告支付产假工资，并应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，为了维护原告的合法权益，请求人民法院依法判如所请为盼。原告对其诉称提供如下证据：1.被告及第三人工商登记信息；2.通知、第三人公告；3.授权委托书、原告与客户的聊天记录截屏；4.微信聊天记录、公告；5.准生证及出生医学证明、产假申请书；6.银行流水；7.民事裁定书；8.被告及第三人董事长于承国的名片；9.第三人员工考勤统计表。被告辩称，一、原告休假3个月期满后，一直未回被告公司办理续假手续或上班，长期处于旷工状态，属于自动离职，被告从未解雇原告。原告请求支付违法解除劳动关系的赔偿金无事实与法律依据，请法庭依法驳回其第三项诉讼请求。1、原告于2018年8月31日向被告提交《产假申请书》，被告批准其休产假94天（即2018年9月1日至2018年12月3日止），并在申请书中明确告知原告“如有需要可提出申请，经总经办核准续假”。假期届满后，原告一直未回被告公司办理续假手续，也不回公司上班，长期处于旷工状态，属于自动离职，并非被告违法解雇原告。由于原告已自动离职，因此，其请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金无事实与法律依据，应予以驳回。2、被告公司于2018年1月17日才成立，原告于2018年3月5日入职被告公司，并签订了为期一年的书面劳动合同。原告2015年3月13日至2018年3月5日期间并未在被告处工作，因此，原告请求支付该时间段的赔偿金更是无事实依据。二、原告在2018年9月1日至2018年12月3日申请产假期间，被告已为其发放了工资，原告再主张请假期间工资无事实依据。原告于2018年12月4日之后，长期不回公司续假，也不回公司上班，实际上从2018年12月4日开始应视其自动离职，原告请求已自动离职期间的工资没有事实与法律依据。因此，请法庭依法驳回其第一项诉讼请求。三、被告未欠付原告所谓提成3800元，被告已付清原告在职期间的全部工资。请法庭依法驳回其第二项诉讼请求。综上所述，原告已自动离职，被告未违法解雇原告；其休产假期间的工资已发放，其在职期间的工资已全部支付，未欠付所谓的提成。因此，请法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。被告对其辩称提供如下证据：1.劳动合同；2.个人履历表；3.银行发放工资回单；4.社保缴费证明；5.公告及照片；6.仲裁裁决书；7.执行裁定书。第三人未作答辩，未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告自述其于2015年3月入职第三人处担任业务跟单员，并于2018年1月离职。2018年3月5日，原告与被告签订一份《惠州市劳动合同》，合同约定劳动期限自2018年3月5日-2019年3月4日，每月工资1550元。合同第十三条还载明被告因经营管理需要，被告有权根据原告的能力、工作态度、工作业绩等人力资源指标，调换其工作岗位，被告相应享受调岗后的薪酬待遇。原告自合同签订当日进入被告处工作，被告自2018年5月起为原告建立社保关系至2019年1月（含养老保险、工伤保险、失业保险，住院基本医疗保险及补充基本医疗保险，不含生育保险）。被告主张已每月足额支付原告工资，并为此提供了银行流水。该银行流水显示：被告以转账方式发放了原告自2018年4月-2018年11月份工资，金额分别为3477.14元、3992.66元、4076.61元、4244.49元、3885.08元、2652元、2647.74元、2730.48元。原告主张此工资只是原告的其中一部分工资，原告的工资还包括了被告股东王宗德转账的部分，原告为此提供了银行流水。此银行流水显示：2018年5月28日，王宗德向原告的工资账号转账支付967.88元（与被告发放该月的工资日期相同，备注为“4月工资”）；2018年7月3日，王宗德向原告的工资账号转账支付80.28元（与被告发放该月的工资日期相同，备注为“5月工资”）；2018年8月6日，王宗德向原告的工资账号转账支付705元（与被告发放该月的工资日期相同）；2018年8月7日，王宗德向原告的工资账号转账支付4828元。2018年7月30日，原告取得有准生证（第1个小孩）。2018年8月31日，原告以临产为由书面向被告申请产假（申请产假时间自2018年9月1日-2019年1月31日）。被告在该产假申请书下方批复：1.同意休产假期为90天；2.如有需要可提出申请，经总经办核准后执行；3.预批产期为2018年9月1日至2018年12月3日止；4.假期工资参照惠州市社会养老保险基数2900元/月执行。而后，原告自2018年9月1日休产假至2018年12月3日。原告于2018年9月20日生下一女孩。上述产假到期后，原告主张其曾向被告申请延长假期，但被告予以拒绝，并要求原告到车间工作或者主动离职。因被告欠付原告工资，且协商未果，原告于2018年12月10日后未回到被告处上班，而后前往当地司法行政部门申请法律援助。被告则主张原告未续假，亦未回被告处上班。被告先后于2018年12月10日、2018年12月14日在公司张贴《公告》，其中2018年12月10日《公告》内容：销售部员工叶会，公司批准请假期间为2018年9月1日至2018年12月3日，请假到期后，至今已七天未向公司续假，也未回公司上班，请你在三天内向公司办理续假手续或者回公司上班，否则视你为自动离职处理。特此公告。2018年12月14日《公告》内容：销售部员工叶会，公司批准请假期间为2018年9月1日至2018年12月3日，请假到期后，经公司通知，至今已超过十天未向公司续假，也未回公司上班，你擅自离职，公司视你为自动离职处理。特此公告。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1.被申请人向申请人支付2018年9月1日至2019年2月26日的产假工资60372元；2.被申请人向申请人支付2018年7月1日至2018年8月31日的提成3800元；3.被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金70652元。2019年3月22日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出编号为惠阳劳人仲案字［2019］063号仲裁裁决书（终局）。裁决：一、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人产假工资和奖励假工资共计32821.25元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告收到上述仲裁裁决书后未向本院提起诉讼，直接依据该仲裁裁决书于2019年5月7日向本院申请强制执行，并予以立案。被告则不服该仲裁裁决而向广东省惠州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。被告在上述案件执行过程中，向本院提交了广东省惠州市中级人民法院受理案件通知书。2019年5月20日，本院以上述仲裁裁决书未生效为由，作出（2019）粤1303执906号执行裁定书，裁定驳回叶会的执行申请。2019年7月16日，广东省惠州市中级人民法院作出（2019）粤13民特88号民事裁定书，裁定撤销惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会惠阳劳人仲案字〔2019〕063号仲裁裁决。而后，原告提起本案诉讼。另查明，被告成立于2018年1月17日，登记住所地位于惠州市惠阳区新圩镇东风村开发区（厂房），经营范围为家具的研发、生产及销售；销售家具材料；货物进出口；国内贸易。登记股东有王宗德和张树森，于永全担任公司执行董事、总经理及法定代表人，王宗德担任公司监事。第三人成立于2013年5月9日，登记住所地位于惠州市惠阳区新圩镇东风村开发区（厂房），经营范围为加工、销售：家具、办公用品。登记股东为于永全，于永全担任公司执行董事、经理及法定代表人，吴忠伦担任公司监事。庭审时，原告主张其正常工资4500元/月+0.3%提成，原告将其在第三人处工作期间的工资及提成与在被告处的工资相加，从而计算出其产假前12个月工资为8831.58元。原告还自述其主张的3800元是原告根据出货自行估算的。被告则表示原告产假前每月工资4000元左右。本院认为，根据《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；生育时遇有难产的，增加30天产假；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天产假；符合法律、法规规定生育子女的，按照《广东省人口与计划生育条例》的有关规定享受奖励假。女职工怀孕未满4个月终止妊娠的，根据医疗机构的意见，享受15天至30天产假；怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的，享受42天产假；怀孕满7个月终止妊娠的，享受75天产假。《广东省职工生育保险规定》对女职工生育享受生育津贴的产假天数的规定与本条第二款规定不一致的，按照本条第二款规定执行”和第十三条“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算”及《广东省人口与计划生育条例》第三十条“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”的规定，结合原告依法生育1小孩及被告未参加生育保险的实际，原告依法享有98天产假及80天的奖励假，即2018年9月1日-2019年2月25日，被告应承担原告的生育保险待遇。由于王宗德是被告的股东，且其向原告转账的款项标注为工资，结合王宗德转账款项的时间及入职被告处的时间，应认定王宗德发放的款项为原告工资的一部分，故原告在产假前的平均工资为4818.19元/月［（3477.14元+3992.66元+4076.61元+4244.49元+3885.08元+2652元+967.88元+80.28元+705元+4828元）÷6个月］，因此，被告应支付原告产假工资15739.42元（4818.19元/月÷30天×98天）及奖励假工资12000元（4500元/月÷30天×80天）。原告将在第三人处工作期间的工资计算平均工资，缺乏事实与法律依据，故本院不予支持。关于赔偿金问题。原告法定产假假期为178天，在原告仅休假90天的情况下，即使原告未办理续假手续，也不能剥夺原告享受产假的权利，被告亦不能以张贴《公告》方式解除劳动合同，因此，被告解除劳动合同显然违反了法律规定，理应向原告支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，结合原告在被告处任职时间及合同终止前12个月平均工资为4285.92元［（3477.14元+3992.66元+4076.61元+4244.49元+3885.08元+2652元+2647.74元+2730.48元+967.88元+80.28元+705元+4828元）÷8个月］的事实，经核算，被告应当支付的赔偿金为8571.84元（4285.92元/月×1个月×2倍）。关于提成3800元的问题。原告对此主张并未提供任何证据予以证实，理应承担举证不能的法律后果，故本院不予支持。综上，被告应支付原告的款项合计36311.26元（15739.42元+12000元+8571.84元），由于原告收到涉讼仲裁裁决书后直接向本院申请执行，此举视为原告认可仲裁裁决，属于原告自行处分自己民事权利的行为，故被告实际应支付原告产假工资和奖励假工资32821.25元，对原告主张超过部分，本院不予支持。综上所述，依照《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条、第十三条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告惠州市鸿宏伟业家具有限公司应于本判决发生法律效力后七日内向原告叶会支付产假工资和奖励假工资合计32821.25元。二、驳回原告叶会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费按规定免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判员  邹思友二〇一九年十一月二十九日书记员  刘宇文书记员  文梦婷