福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1301号 上诉人（原审原告、反诉被告）：马祥国，男，1975年7月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：叶振建，福建鼎平律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：谢啸威，曾用名谢见宝，男，1971年4月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：彭艳红，福建通久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘岳峰，福建通久律师事务所律师。 上诉人马祥国与上诉人谢啸威建设工程分包合同纠纷一案，不服寿宁县人民法院（2019）闽0924民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马祥国的委托诉讼代理人叶振建，上诉人谢啸威的委托诉讼代理人彭艳红、潘岳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马祥国上诉请求：1.依法撤销寿宁县人民法院（2019）闽0924民初35号民事判决，改判支持马祥国一审诉讼请求并依法驳回谢啸威一审反诉诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由谢啸威承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。原审法院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，后经审查认为，本案案情复杂，不宜适用简易程序，并于2019年3月8日作出（2019）闽0924民初35号民事裁定书，本案转为普通程序，且告知合议庭组成人员为：审判长李斌、审判员刘勤贵、人民陪审员徐丽珍。之后二次开庭审理即2019年4月10日和2019年5月6日，马祥国未接到合议庭组成人员变更的通知。而马祥国于2019年7月31日收到原审法院（2019）闽0924民初35号民事判决书时，发现审判长已由李斌变更为叶永清。本案在原审法院审理期间，合议庭组成人员均为李斌、刘勤贵、徐丽珍，从未接到合议庭组成人员变更的通知或裁定，可原审判决书却体现审判长为叶永清。马祥国认为，原审这一做法明显违反民诉法相关规定，属程序违法。 二、原审判决认定事实有误。1、原审判决认定：2016年1月24日双方所签订的《南阳服务区寿宁收费站工程最终结算书》（以下称“结算书”）可以作为证据予以采信，并据此认定截止2016年1月24日谢啸威代付568000元并已支付现金2974万元。原审这一认定显然是错误的，虽然该“结算书”表面上体现为工程最终结算书，可事实上只是双方在中交一公局厦门工程有限公司的《最终结算》和《财审结算》（谢啸威提供的证据）尚未出具前，双方对涉案工程的相关价款等进行初步估算，而不是真正意义上的最终结算，即“结算书”不能作为认定本案事实的证据。首先，原审双方当事人都没有以该“结算书”作为具体诉求的依据。其次，该“结算书”备注第一条表述，结算暂以3309万元为工程结算总价，如有差额，按多还少补计。这说明该“结算书”不是最终结算，不能以此作为本案诉求证据。最后，从该“结算书”所表现的相关涉案工程款金额也可看出是双方对涉案工程相关金额的估算，而不是结算。（1）该“结算书”体现工程总造价为3309万元，加上附属工程225万元，合计3564万元。实际上，上诉人在原审审理中主张“总造价”是38158833.1元不含工程奖金，被上诉人主张的“总造价”是37911154.89元同样不含工程奖金，而原审判决认定的工程总价款为38094871.12元不含奖金，因此根本不是“结算书”所体现的3564万元。（2）“结算书”体现税收227万元，钢筋混凝土604万元，但实际上，马祥国主张的税收是993839.32元，谢啸威主张的税收是2293624.87元，而原审判决认定的税收为1300177.95元（马祥国对此金额仍有异议），根本不是“结算书”中的227万元。另在庭审中双方当事人均认可钢筋、混凝土款为5459869.1元，而不是604万元。（3）关于代付款56.8万元（谢啸威代付加西亚瓷砖18万，加中交代付25万，南阳与寿宁尾工完善款13.8万元），在原审庭审中，马祥国对此笔代付款明确表示不予认可，同时被上诉人也根本没有主张该笔代付款56.8万元，且被上诉人所提供的所有证据体现的所谓加西亚瓷砖款，中交代付款及尾工完善款的金额均与“结算书”中体现的金额不符，且所谓中交代付款已被原审法院不予认定。（4）已支付现金2974万元，更不符合客观事实。首先，所有证据均无法证明在2016年1月24日前谢啸威有支付现金2974万元给上诉人，且谢啸威所提供的《支付金额汇总表》附表1所体现的金额仅25963078元（原附表1的金额为26133078，谢啸威在庭审中调整为25963078元），即谢啸威主张已付的所谓“现金”（实际上从被上诉所提供的所有证据均表明是转账，而非现金）是25963078元，而根本不是2974万元。原审法院在双方当事人均未主张支付现金2974万元的情况下擅自认定支付现金2974万元，显然是没有依据的，也是错误的。其次，如果谢啸威认为，所谓已支付现金2974万元除转账2596.3078万元外，其余是代付款的话，那么该代付部分款项也应当在“结算书”第二条“扣除”中第1、2、3点部分体现，而不是在第4点“已支付现金”部分体现。最后，如谢啸威确已支付现金2974万元，那么，根据结算结果，谢啸威已多支付给马祥国工程款297.8万元。在此情形下，双方怎么可能在此之后的2016年1月31日再签订《关于福寿B1标南阳与寿宁收费站的班组工资结算协议书》，因该《协议书》还约定由被执行人再次支付马祥国工程款100万元，这显然是不符合常理的。（5）室外土方（路面）117万元，污水池施工费用70万元，而谢啸威提供的南阳寿宁房建结算汇总表体现的路面金额是1176969元，污水处理池金额是50万元，金额也根本不相符。综上，“结算书”所体现的金额与本案双方提供的证据及原审判决所认定的金额均有相互矛盾之处，且存在重大出入，根本不能反映涉案工程的客观事实。因此，该所谓最终“结算书”根本不能作为本案认定相关事实的证据。2、原审判决在认定谢啸威代马祥国支付相关工程款的事实和金额上也存在重大错误。关于谢啸威代马祥国支付给叶晓雄工程款20万元和187000元、3000元合计389000元及支付给金世峰工程款186000元是否属实问题，根据2016年1月31日双方所签订的《关于福寿B1标南阳与寿宁收费站班组工资结算协议书》第三条和第六条规定，因马祥国尾工计量款及尾工后继权益均归谢啸威所有，为此，谢啸威承诺尾工收尾班组叶晓雄的剩余款由谢啸威支付。因此，即使谢啸威有支付给叶晓雄尾工施工工程款，也是谢啸威依上述协议而应尽的支付义务，而不是代马祥国支付。同样，支付给金世峰的186000元，根据上述协议，其中的120000元应由谢啸威支付，而谢啸威代马祥国支付的金额仅66000元。3、关于税金问题，原审法院认为在计算税金时不应扣除钢筋款和水泥款，而上诉人认为，谢啸威作为中交集团公司的承包人，其所购买的钢筋、水泥所产生的增值税是可以抵扣的。因此，谢啸威又作为发包人，将涉案工程分包给马祥国，又向马祥国提供可抵税的钢筋、水泥，因此，在计算马祥国涉案工程款税金时，应扣除上述钢筋水泥款。故上诉人应承担的税金为1113832.62元。综上所述，上诉人认为本案工程最终总造价为38094971.12元加上工程奖金203000元，合计38297871.12元，扣除被上诉人已支付工程款（25963078元）、代付款（金世峰66000元、全伍550000元、刘汉林50000元）、钢筋款水泥款（5459869.1元）、税金（1113832.62元）、措施费（50000元）、现金管理费（303289.24元）、电费（50000元）、团体意外伤害保险费（35960.1元）、罚款（310000元）等共计33952029.1元，被上诉人实际结欠上诉人工程款4345842.06元，再加上被上诉人应退还工程保证金60万元，总计结欠4945842.06元。 三、原审判决在诉讼费负担上也是错误的，虽然原审法院于2019年8月2日作出（2019）闽0924民初35号民事裁定书，将反诉案件受理费分担作出纠正，但对于本诉案件的诉讼费分担也是错误的。因为，马祥国的原审诉请中要求谢啸威返还工程保证金这一诉求是得到原审法院的支持。那么对于保证金部分的诉讼费理应由谢啸威承担，而不应本诉所有诉讼费均由马祥国承担。 综上，原审判决程序违法且对本案基本事实认定上存在重大错误，为此特向贵院提起上诉，请求贵院依法予以改判或发回重审。 谢啸威上诉请求：一、依法撤销福建省寿宁县人民法院（2019）闽0924民初35号判决，发回一审法院重审或依法改判：1.判令马祥国返还超付的工程款4316173.81元并支付利息（按同期银行贷款年利率4.75%，从一审反诉之日2019年2月21日开始计算至实际付清之日止）；2.判令马祥国支付预支的工程款本金480万元在并入已支付工程款日（2016年1月24日）之前的未付利息742000元。二、判令本案一审本、反诉和二审的全部诉讼费用由被上诉人马祥国承担。 事实和理由：一、关于本案的事实部分，一审法院存在部分事实认定错误。（一）关于承建工程总造价的认定。一审判决中工程总造价的金额认定错误。一审中谢啸威根据业主及审计部分的最终结算得出工程总造价为37911154.89元，主张该金额为原始金额，并未扣除表格中列明的10%的管理费。汇总表中括号中注明的“已扣除10%的管理费”，只是制表人的错误表述。该金额是否有扣除不能单看文字，应该回到审计的数据上来统计。但是一审法院只是简单地文义理解，认为总造价为38094871.12元更合理（见一审判决书第17页第一段）。谢啸威认为如此文义理解、如此推理的表述出现在法律文书中，无法理解和接受。工程总造价，就是金额、数字，该工程已经审计核算，就是确定的、唯一的。谢啸威在一审提交的证据第2页的《南阳、寿宁房建结算汇总表》各项数据均在后面的审计报表中有数据可查。原始的总造价包含以几项：1、合同清单＋勘误34580739.72元，该金额由证据第4页的审计工程量及金额项的27273988.11元和证据第35页的审计工程量及金额7306751.61元相加得来，有审计数据可查；2、清单外新增单价1172623.24元，该金额由证据第60页审定工程量及金额项的1138213.36元和证据64页审定工程量及金额项的34409.88元相加得来，有审计数据可查；3、变更款项538071.02元，证据65页审定工程量及金额项的538071.02元得来；4、寿宁路面1177322元，证据第3页的合同造价项的466402元和710920元相加得来；5、污水处理池500000元（谢啸威与马祥国约定的固定价）；以上5项相加得出的原始工程总造价是37968755.98元。该金额就是未扣除10%管理费的原始数据，该金额就是审计确认的、唯一的总造价，与法院认定的38094871.12元相差126115.14元。（二）关于已付工程款的认定。一审法院对于谢啸威已付工程款采取分时间段核算方式，谢啸威认可该核算方式的合理性与简便性。根据谢啸威、丁小兵和马祥国于2016年1月24日签订的《南阳服务区、寿宁收费站工程最终结算书》的内容，确认已支付的现金是2974万元，一审法院判定只要付款发生在2016年1月24日前支付的款项都包含在该2974万元中。但是对于发生在2016年1月24日后的金额，一审法院经只认定很小部分。上诉人提交的证据和证人都某证明其在2016年1月24日支付的款项，一审证据362页附表4的913000元，尾工831015元剔除2015年12月15日支付的15284元后应为815731元，中交代付的266596元，共计1995327元。因此，谢啸威认为已经向马祥国支付的款项应当是31735327元。（三）关于税金和鑫宇企业管理费的认定。一审法院是根据自己认定的工程总造价38094871.12元来计算税金的。根据前面分析，总造价是错的，因此推算的税金也必错无疑。根据谢啸威、丁小兵（甲方）与马祥国（乙方）于2015年8月9日签订的《补充协议》，作为乙方的马祥国要负责工程的各种管理费6.85%。根据该协议的意思表示，该6.85%应包含税和各种管理费。上诉人认为根据此条款，即使认定财审结算和最终结算记载的税率为3.413%，也不能分割开条款中约定的税与鑫宇企业管理费的6.85%，仅计算税的3.413%。故根据该协议的约定，税和鑫宇企业管理费的总额应当以总造价37968755.98元的6.85%来计算，即2600859.78元。（四）关于工程管理费的承担、举证问题。根据谢啸威、丁小兵（甲方）与马祥国（乙方）于2015年8月9日签订的《补充协议》，甲方同意免除上述项目的工程管理费，即谢啸威与马祥国签订的《承建协议》中第四条约定，清单内工程按6%，变更工程量按10%收取管理费。但该免除系附条件的免除，乙方下属的班组及工人不得发生闹事、滋事行为。一审法院认为上诉人提供的证据不能证明签订《补充协议》后，马祥国一方存在闹事行为，由此认定马祥国无需向谢啸威支付工程管理费。一审判决认定错误：1、此份协议签订的时间是2015年8月9日，在一审证据中还有两份协议是在此日期后签订的，即2016年1月31日甲方谢啸威与乙方马祥国签订《关于福寿Ｂ1标南阳与寿宁收费站的班组工资结算协议书》第5条有提及“不得发生有民工围堵中交项目部、业主的办公场所的现象”；2016年1月24日谢啸威、丁小兵与马祥国三方签订的《南阳服务区、寿宁收费站工程最终结算书》中备注3）中“不再发生围攻中交或者业主的事件”。通过该后签的两份协议的反复强调、语句和用词，都某推导出马祥国下属班组及工人应该确有发生闹事、滋事行为。2、根据社会现实来推理，在拖欠农民工工资现象普遍且严重的中国建筑用工市场，马祥国得款后拒付下属班组和工人，工人要跳过马祥国，往其上一手的谢啸威追偿。工人不闹一闹、吵一吵，且如未到事态非常严重的情况下，作为并非慈善家的谢啸威是不可能会自掏腰包来付款的。3、在一审的第二次庭审过程中，谢啸威的代理律师在询问证人时，其实有问及证人，工人是否存在闹事、围堵项目部的行为。但是被法官打断，提醒代理律师这个问题不用问，应该问证人垫付工程款的问题。这一点在庭审当日（2019年5月6日）的庭审录像中会有记录。因此，上诉人认为工程款的管理费应当收取，即清单内工程34580739.72元按6%来算，即2074844.38元；变更工程1172623.24元和538071.02元按10%来算，即171069.43元，管理费共计2245913.81元。（五）关于其他事实的认定，应为：1、谢啸威应支付马祥国工程奖励203000元；2、马祥国承担的款项和金额：团体意外伤害保险费35960.1元；电费50000元；工程罚款310000元；措施费50000元；钢筋款3126554.74元；水泥款2333314.36元；前6项共计5905829.2元。（六）关于600000元工程保证金应否退还问题的认定。根据双方签订的《承建协议》中第六条的约定，该保证金应当属于履约保证金，马祥国在一审庭审过程中也认可是履约保证金。虽然双方未明确约定马祥国存在何种违约行为，谢啸威方可取得该履行保证金。但是本案已经经过前后两次，长达一天半的庭审，主审法官通过庭审情况，应当可以得出被上诉人存在严重违约行为，如取得工程款后拒付工人材料款和劳务款，未完工就撤场由谢啸威另聘叶晓雄进行尾工维修，工程才得以验收。以上违约行为在判决书第9至12页的本院经审理认定中有载明。上述违约行为根据合同法的公平、公正原则和公序良俗的法律原则，应当能认定不应退还。（七）关于本案的最终结算。1、马祥国应当获得的工程总价款是37968755.98元；工程奖励金203000元，共计38171755.98元。2、谢啸威已经支付的工程款31735327元；应收取税金和鑫宇企业管理费2600859.78元；应收取的工程管理费2245913.81元；马祥国应承担的各项费用5905829.2元；共计42487929.79元。上述1、2项相减，马祥国应当向谢啸威返还工程款4316173.81元。（八）关于一审诉求中的480万借款本金的利息认定。这480万的借款，马祥国也向上诉人开具了借条，双方借贷意思表示清楚，且借据和相关转账记录也能体现关于利息的利率约定。虽然后双方约定该480万并入已经支付的工程款中，但是在并入日期之前的利息应当支持。 二、关于本案的法律适用问题。 谢啸威认可一审法院对本案的法律适用，即认定谢啸威与马祥国之间的相关协议为无效合同，但鉴于涉案工程已经验收并交付使用，双方可以根据达成的相关协议结算工程款。法院在查明案件事实后，可以根据建设合同纠纷的司法实践中“无效合同，有效处理”的司法惯例来适用法律。 综上，由于本案认定的事实存在认定不清楚，谢啸威请求二审法院发回一审法院重审或依法改判，支持谢啸威的各项诉讼请求。 针对马祥国的上诉谢啸威辩称，一、马祥国的上诉请求不能成立。根据谢啸威上诉状中的分析与说明，马祥国的工程款存在超付现象，应当经法院审理查明、核实后予以返还。谢啸威根本不存在拖欠马祥国工程款的事实，因此马祥国的诉讼请求不能成立。二、关于程序违法问题。这可能系法院在制作文书时出现了笔误，不存在法官之间顶替开庭，也不存在替换审判长的可能。对此笔误，是否属于程序违法，则由二审法院来认定。三、关于工程款总造价、已付工程款的认定。1、关于工程款总造价，我方上诉状中第1、2页做了详细的释明。对于工程款总额不能根据文义来推理，还是要回到统计数据中。统计中的数据是最原始的，不可能有作管理费的扣除。因此，原始工程总造价是37968755.98元。此外加上马祥国应得的工作奖励203000元，谢啸威应当支付给马祥国的总额是38171755.98元。2、已付的工程款，认可一审法院的分时间段核算的方法。即，根据三方2016年1月24日签订的“最终”结算书。该结算书中工程总额暂定是3309万元，因为当时涉案工程还没审计完毕，该总额只能是暂估，具体肯定以审计的工程额为准。在诉讼工程中，谢啸威也对工程总额提高至37968755.98元。但结算书中确认的其他事实，比如代付了56.8万，已付2974万元现金，是可以作为定案的依据。3、关于税金和鑫宇企业管理费。关于这点与谢啸威的上诉意见一致。四、关于一审诉讼费的承担问题。一审法院在判决作出后，对一审诉讼费的承担也作出补充裁定，谢啸威方也补缴了高达五万多元的一审诉讼费。综上，请求驳回马祥国的上诉请求，支持谢啸威方的上诉请求。 针对谢啸威的上诉马祥国辩称，一、对于谢啸威的第一点上诉理由，以马祥国的上诉的内容，作为马祥国的答辩意见。二、谢啸威提到的上诉理由的（六）保证金和（八）借款本金利息，以原审法院认定的为准。 马祥国向一审法院起诉请求：判令谢啸威支付拖欠的工程款5236741.47元，并返还工程保证金600000元，两项共计5836741.47元。2.判令谢啸威承担本案全部诉讼费用。 谢啸威向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令马祥国返还超付的工程款4425056.62元并支付利息按同期银行贷款年利率4.75%，从反诉之日2019年2月21日开始计算至实际付清之日止）；2.判令马祥国支付预支的工程款本金480万元在并入已支付工程款日（2016年1月24日）之前的未付利息742000元；3.判令马祥国承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：谢啸威挂靠福建省鑫宇工程建设有限公司中标寿宁收费站、南阳服务区等工程项目。2014年2月9日，谢啸威（甲方）与马祥国（乙方）签订《承建协议》，约定：一、甲方同意将已中标的福寿高速Ｂ1标房建工程之斜滩与寿宁收费站的房建项目（除桩机工程与室外工程外），指定由乙方来承建。二、工程总价（暂估）（2800万元）贰仟捌佰万元人民币，按实际发生工程量结算，本协议实行是单价合同（单价为甲方中标清单单价，附有清单单价附件）。三、在项目承建开始，工程由乙方自行管理、自行负责的原则，同时接受甲方派出的管理人员的管理与检查，配合业主签定的节点来安排工序，乙方机关的临建配套，按实际发生的措施费结算。四、甲方收取乙方6%的工程管理费（清单内的工程量），变更工程量甲方收取10%的管理费，业已发生承建工程的税收由乙方承担，乙方每月计量申报工程量一次，按工程量的80%计付，主体验收合格后支付至95%，在甲方收到业主工程拨付工程款，扣除相应的管理费与税收，余款一次性在七个工作日内拨到乙方指定账户。若乙方需要现金支付，需另行支付现金管理费0.8%。五、本协议签订后，确定双方的承建合作关系确立。双方不得反悔。若一方毁约不履行。违约仅需支付工程总造价3%给对方。甲方将以总承建单位“福建省鑫宇工程建设有限公司”与乙方签订承建工程施工合同。同时，乙方以该协议置换施工合同，今后双方合同关系与施工合同为履行合同范本。六、双方签订本协议后，乙方分两次交纳工程保证金人民币100万到甲方指定账户（谢啸威，开户行：厦门建设银行松柏支行账号：62×××66），第一次交纳人民币10万元，第二次待甲方签订合同后交纳人民币90万元，同时由甲方出示收据。若乙方违约，该保证金归甲方所有。该质保金按乙方的承建工程进度情况返还。在工程主体验收后。全部返还清楚。七、工程……。九、乙方必须无条件配合甲方按业主下达节点要求来制定工期，并按节点要求来完成。业主按节点承诺的奖罚金额，全部为乙方所有。按工程量比例分配，甲方不收取任何的管理费。如有未完成节点，产生的业主罚款则由违约方全部承担。2015年8月9日，谢啸威、丁小兵（简称甲方）与马祥国（简称乙方）签订《补充协议》，载明：经甲乙两方友好协商，就“福寿高速—南阳服务区与寿宁收费站”之建设工程，达成如下补充条款：1、甲方同意免除该上述项目的工程管理费（除税外）。2、甲方已支付乙方总工程价为23647030元，（贰仟叁佰陆拾肆万柒仟零叁拾元整），甲方先行筹集人民币陆佰万元（ＲＭＢ6000000）在下月内支付给乙方账户内，乙方以清单内待结工程计量款、清单勘误、变更量、增加工程作为担保，待结算后，多还少补，甲方扣回相应的垫资，剩余部分归还乙方，双方不得异议。3、乙方负责该工程各种管理费6.85%（税与鑫宇企业管理费），即清单下降6.85%结算。4、乙方必须承诺所属各班组及工人不得闹事、滋事等行为，同时，由乙方所属各班组的班组长出具签字及承诺书，如有闹事行为，甲方有权收回承诺免除管理点数及追偿相应的经济损失。5、乙方必须负责所属的班组及工人在高速开通典礼的顺利进行，如有滋事行为，乙方必须去处理完善。6、截止2015年8月9日之前，所有与此之相应的借条（谢啸威名字）已归入支付工程支付款（23647030元）之中，所写借条作废。2015年11月6日，谢啸威、马祥国达成《财务确认书》，载明：兹马祥国、谢啸威于2015年11月6日均四方谢啸威、陈汉元、阮中瑞与马祥国、何亚，双方确认马祥国关于福寿Ｂ1标房建总金额为29749738（贰仟玖佰柒拾肆万玖仟柒佰叁拾捌元），特此确认，并以此据为最终结算款，此据不包括税点与电费结算！不包括私人账（13万元）、钢筋与混凝土6048180（陆佰零肆万元不计入上款，钢筋与混凝土没调差）。2016年1月24日，谢啸威、丁小兵、马祥国签订《南阳服务区、寿宁收费站工程最终结算书》，载明：一、完成产值：3309万元（清单内总价）。二、扣除：1、税收227万元；2、钢筋、混凝土604万元；3、代付款56.8万元（谢啸威代付加西亚瓷砖18万元、加中交代付25万元、南阳与寿宁尾工完善款13.8万元）；4、已支付2974万元现金。三、加上：1、室外土方（路面）117万元；2、改造角18万元；3、材料调差增加50万元；4、污水池施工费用70万元。剩余尾款-297.8万元。备注：1、结算暂以3309万元为工程结算总价，如有差额，按多还少补计。2、待变更款下来，优先交由马祥国发放农民工工资，由发包人监督发放，如结算款超过200万元，由发包人扣回抵补欠款。除支付鑫宇管理费与税收外。上述结算不含马祥国未结算班组的工程欠款，该部分未结算款项由马祥国直接与班组结算，不计入上述结算款项。3、未结算完的班组的欠款，由马祥国负责，不再发生围攻中交或者业主的事件，与谢啸威往来所有借条全部作废（不包括私人借款13万元）。4、待变更款下来，中交将扣押190万元质保金（5%）。5、该结算为最终结算，由谢啸威、丁小兵、马祥国三方签字后，作为最终的结算，各方不得异议，本结算一式三份，由三方签字后即生效。2016年1月31日，谢啸威与马祥国达成《关于福寿Ｂ1标南阳与寿宁收费站的班组工资结算协议书》，载明：经友好协商，就福寿Ｂ1标南阳服务区与寿宁收费站的班组工资与材料商的结算达成如下协议条款：1、谢啸威一次性支付（垫付）人民币壹佰万元整给马祥国班组工资与材料商结算，不足部分由马祥国单独承担，并筹资解决所有欠款。2、马祥国的该标的变更部分的所有款项（不超过贰佰伍拾万元ＲＭＢ2500000）归谢啸威所有，变更手续仍由马祥国协助完成，同时，贰佰伍拾万元的变更款，马祥国无条件配合完成，如借条、结算书等相关必备文件。3、马祥国尾工计量款归谢啸威所有，马祥国负责手续办理，尾工收尾班组叶晓雄的剩余款项由谢啸威支付，班组铝合金金世峰的工资与材料款壹拾贰万元（ＲＭＢ120000）由谢啸威支付，剩余部分由马祥国结清。4、水电班组许工，关于南阳左区的水电管道变更部分（捌拾万元整）及其他变更，不在此协议范围内。5、马祥国负责所有班组尾工工资的结算，在今后期间，不得发生有民工围堵中交项目部、业主的办公场所的现象，如有发生，马祥国必须无条件处理完毕。6、签订该协议后，有关马祥国与中交发生的结算与未结算款项的权力及权益，均归谢啸威所有，马祥国不得异议，并配合相关手续的办理结算。 另查明，马祥国于2014年5月30日交纳工程保证金100000元，于7月17日交纳工程保证金500000元。合同履行过程中，马祥国实际承建的工程是寿宁收费站和南阳服务区，已验收并交付使用。截至2016年1月24日谢啸威已支付现金29740000元、代付568000元，2016年1月27日代付金世峰186000元，同月31日代付全伍550000元，2016年2月2日代付叶晓雄200000元，2016年2月5日支付187000元，2016年2月14日支付3000元，2017年8月1日代付刘汉林50000元。此外，马祥国认可承担钢筋款3126554.74元、水泥款2333314.36元、措施费50000元、现金管理费303289.24元。 一审法院认为：（一）关于涉案工程总造价的确定问题。马祥国援引最终结算中南阳、寿宁房建结算汇总表“审定后结算”一栏的清单结算小计金额认为涉案工程总造价为37968755.98元（已扣除清单外新增单价和变更两项10%的管理费）。谢啸威援引该结算汇总表“审定后应结算”一栏的清单结算小计金额认为工程总造价为37911154.89元。鉴于当事双方均援引该结算汇总表认定工程造价总额，该最终结算可作为认定工程总造价的依据，从文义理解“审定后结算”和“审定后应结算”，以“审定后应结算”一栏的清单结算小计金额作为认定工程总造价更合理，此外，“项目内容”一栏明确载明清单外新增单价和变更已扣除10%管理费，据此可认定马祥国负责施工的涉案工程在未扣除清单外新增单价和变更10%管理费时的总造价为38094871.12元。（二）关于工程管理费的承担问题。承建协议第四款约定谢啸威收取马祥国6%的工程管理费（清单内的工程量）和10%工程管理费（变更工程量），而马祥国与谢啸威于2015年8月9日签订补充协议的第1条约定“甲方同意免除该上述项目的工程管理费（除税收）。”补充协议实际对承建协议中的工程管理费承担进行变更，同时补充协议第4条对免除工程管理费约定附加条件，暨马祥国所属各班组及工人如有闹事行为，谢啸威有权收回承诺免除管理点数，但谢啸威提供的证据不能证明签订《补充协议》后，马祥国一方存在闹事行为，据此，可认定马祥国无需向谢啸威支付工程管理费。（三）关于税金问题。马祥国需对38094871.12元工程款按3.413%的税率负担税金，金额为1300177.95元。根据营业税暂行条例等税收法规，谢啸威挂靠的福建省鑫宇工程建设有限公司作为对外承包工程的建筑施工企业，既是法定的纳税义务主体，也是代扣代缴义务主体。在涉案工程中，马祥国不具备相关税费的纳税主体资格。即使谢啸威挂靠的福建省鑫宇工程建设有限公司未完成代缴义务，马祥国也无权代替税务机关追缴税款。马祥国关于谢啸威需提供交税证据的抗辩意见，不予采纳。（四）关于团体意外伤害保险费的确定问题。当事双方提供的证据并未就保险费的具体负担作出约定，而谢啸威、马祥国均援引寿宁收费站及南阳服务区房建工程最终结算作为证明诉请的依据，因此，该最终结算确定的寿宁收费站及南阳服务区的团体意外伤害险金额35960.1元。（五）关于工程结算中电费的承担问题。根据《财务确认书》及经马祥国确认金额为258968元单据的记载，并结合最终结算中“南阳、寿宁房建结算汇总表”的载明，谢啸威主张马祥国承担电费50000元，可予支持。（六）关于借款利息应否支持问题。马祥国出具给谢啸威借款金额共计480万元的借条，借款时间在2015年1月8日至2015年7月15日，根据谢啸威与马祥国于2015年8月9日达成补充协议的第6条约定“截止2015年8月9日之前，所有与此之相应的借条（谢啸威名字）已归入支付工程款支付款（23647030元）之中，所写借条作废。”鉴于借条于2015年8月9日已作废，谢啸威于2019年2月22日反诉要求马祥国支付借款利息，即使借款约定利息，谢啸威亦因借条作废丧失主张利息的先决条件，故谢啸威的利息主张，于法无据，不予支持。（七）关于奖励金额与罚款金额的确定问题。最终结算中“南阳、寿宁房建结算汇总表”确定奖励为203000元、罚款为395000元，谢啸威无异议，马祥国认为承建工程的奖金为329000元，罚金为275000元。为此，本院审查了相关附件中的奖罚台账，房建工程所获奖励金总额为378000元，其中明确为南阳服务区的金额为35000元，明确为社口收费站的金额为14000元，另外的329000元属于B1合同段的奖励，马祥国未提供证据证明该329000元属于寿宁收费站及南阳服务区房建工程，因此可认定最终结算中南阳、寿宁奖罚台账确定的203000元为寿宁收费站及南阳服务区房建工程的奖励。至于罚金，2015年7月10日被处以2万元罚金及2017年11月28日被处以4万元罚金的工程均是斜滩收费站，2015年1月28日的罚款4万元，根据备注房建存在的问题当中进度部分涉及岭头隧道口配电房、社口收费站、斜滩收费站、南阳服务区，质量部分涉及南阳服务区，但奖罚台账未体现各个问题的处罚情况，为此，本院酌定南阳服务区的罚款金额为15000元。其余的295000元罚款涉及的工程是南阳服务区或寿宁收费站。综上，可认定寿宁收费站及南阳服务区房建工程奖励为203000元，罚金为31万元。（八）关于60万元工程保证金应否退还问题。现有证据仅承建协议第六条约定：“若马祥国违约，该保证金归谢啸威所有。该质保金按马祥国的承建工程进度情况返还。在工程主体验收后。全部返还清楚。”但承建协议及其他在案证据均未明确马祥国履行合同过程中出现哪些违约行为后，工程保证金归谢啸威所有，现马祥国承建的工程已验收，并交付使用，马祥国要求谢啸威返还60万工程保证金的诉求，可予支持。 综上所述，一审判决认为，马祥国所承建的寿宁收费站及南阳服务区相关工程，工程款及奖励共计38297871.12元，扣除谢啸威已支付款项、代付款项、钢筋款、水泥款、税金、措施费、现金管理费、电费、团体意外伤害险费、罚款等共计38993296.39元，谢啸威超付工程款695425.27元。谢啸威需返还马祥国工程保证金60万元。两项对扣后，马祥国需返还谢啸威工程款95425.27元。另，谢啸威主张超付工程款的利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2019年2月21日起计算至实际付清之日止。马祥国、谢啸威诉讼请求超出上述认定部分，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：一、马祥国于本判决生效之日起十日内返还谢啸威工程款95425.27元并支付利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2019年2月21日起计算至实际付清之日止）。二、驳回马祥国的其他诉讼请求。三、驳回谢啸威的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于涉案工程总造价。双方均依据《福寿高速公路-B1合同段房建土建和安装工程最终结算》中的《南阳、寿宁房建结算汇总表》清单结算小计所载明的金额。但此栏中包含两个金额即“审定后结算”为37968755.98元和审定后应结算（变更和新增单价中交扣10%管理费）”为37911154.89元。经与其后附的工程量清单所载明的金额进行核对，案涉工程审定后的结算金额应为36291433.98+1177322+500000=37968755.98元。一审直接以37911154.89元为基数倒推工程总造价为38094871.12元有误，应予纠正。案涉工程的总造价应为37968755.98元。 二、关于谢啸威已经支付（代付）的工程款金额。根据谢啸威、马祥国、丁小兵于2016年1月24日共同签订的《南阳服务区、寿宁收费站工程最终结算书》中明确载明：“代付款56.8万元（谢啸威代付加西亚瓷砖18万元、加中交代付25万元、南阳与寿宁尾工完善款13.8万元）”和“……已支付2974万元现金”。可以证明截止至该份结算书签订之日（2016年1月24日）谢啸威已支付工程款2974万元、代付款56.8万元，且经马祥国签字确认。马祥国虽抗辩认为当时其并不清楚谢啸威支付的具体金额，该结算书体现的金额有误，并于一审中当庭撤回了该份结算书，但对于该份对己方不利的证据，马祥国未能提供有效证据足以推翻结算书中确认的金额。故一审据此认定谢啸威截至2016年1月24日已支付（代付）工程款30308000元，并无不当。对于2016年1月26日之后代为支付的款项，除2016年1月27日代付金世峰186000元，同月31日代付全伍55万元，2016年2月2日代付叶晓雄20万元，2016年2月5日支付187000元，2016年2月14日支付3000元，2017年8月1日代付刘汉林5万元，能提供其他相关证据予以佐证之外。对于剩余主张的代付款谢啸威虽能够提供银行转账流水记录，但无法进一步证明款项性质及指向的用途，故对谢啸威的此部分上诉主张，本院不予支持。 三、关于马祥国应否支付《承建协议》约定的工程管理费。虽然《承建协议》第四款约定谢啸威收取马祥国6%的工程管理费（清单内的工程量）和10%工程管理费（变更工程量）。但依据马祥国与谢啸威于2015年8月9日签订补充协议的第1条约定“甲方同意免除该上述项目的工程管理费（除税收）。”补充协议实际对承建协议中的工程管理费承担进行变更，同时补充协议第4条对免除工程管理费约定附加条件，暨马祥国所属各班组及工人如有闹事行为，谢啸威有权收回承诺免除管理点数。二审中，谢啸威虽对此补充提供了寿宁县公安局犀溪派出所出具的《证明》和高速公路寿宁段指挥部工作人员的《工作日志》，欲证明马祥国班组人员在签订补充协议后发生过多次聚众围堵、闹事行为。马祥国质证认为，《工作日志》看不出存在着马祥国的施工班组有所谓的聚众围堵、闹事行为。本案的工程存在众多施工队在施工，同时也包括谢啸威的自己的施工队，即使有工人聚众围堵，也无法看出是马祥国的施工队。本院认为，《工作日志》仅为截取的两页复印件，真实性难以确认。寿宁县公安局犀溪派出所出具的《证明》真实性予以确认，但从其内容上看仅能体现2015年12月在寿宁犀溪高速收费站有发生工人阻拦的情况，无法确认系马祥国的施工队所为。与谢啸威主张的待证事实缺乏关联性，不能证明签订《补充协议》后，马祥国一方存在闹事行为，据此，谢啸威仍需依据《补充协议》的约定，免除马祥国的工程管理费。 四、关于马祥国应否负担《补充协议》约定的工程各种管理费6.85%（税与税与鑫宇企业管理费）。本院认为，双方《补充协议》第3条的约定“乙方负责工程的各种管理费6.85%（税与税与鑫宇企业管理费），即清单下降6.85%结算。”条款中“6.85%”表现为“税和企业管理费”，但从后半句约定可知该条款的真实意思系双方同意在工程量清单确定的工程款数额的基础上，下降6.85%进行工程款结算。该条预定系双方真实意思表示，且并不违反法律规定，当事人应当按照约定履行自己的义务。故马祥国应当依约负担（扣除）37968755.98元×6.85%=2600859.8元。由于一审中谢啸威确认6.85%中包含0.8%的现金管理费，故一审认定的现金管理费303289.24元不再重复计取。 五、关于工程保证金应否退还问题。本院认为，马祥国承建的工程已验收，并交付使用。虽然双方《承建协议》第六条约定：“若马祥国违约，该保证金归谢啸威所有。”但如前述分析，谢啸威并未提供有效的证据证明，马祥国存在违约的情形，故马祥国60万元工程保证金可予退还。 六、关于借款480万元利息应否支持问题。本院认为，马祥国出具给谢啸威借款金额共计480万元的借条，均未体现利息约定，借款时间在2015年1月8日至2015年7月15日，根据谢啸威与马祥国于2015年8月9日《补充协议》的第6条约定“截止2015年8月9日之前，所有与此之相应的借条（谢啸威名字）已归入支付工程款支付款（23647030元）之中，所写借条作废。”鉴于借条于2015年8月9日已作废，谢啸威上诉主张马祥国支付该部分款项的利息，本院不予支持。 七、关于一审程序是否严重违法。经查，一审审理过程中参与二次庭审的审判长均为叶永清本人，一审法院在开庭前也已作出了《告知审判庭组成人员通知书》，庭审中，双方当事人也未对合议庭组成人员提出任何异议。故一审程序并不存在严重违法的情形。 综上所述，本院认为，马祥国所承建的寿宁收费站及南阳服务区相关工程，工程款及奖励共计38171755.98元，扣除谢啸威已支付款项、代付款项、钢筋款、水泥款、电费、团体意外伤害险费、罚款、各项管理费等共计39940688.98元（29740000+568000+186000+550000+390000+50000+3126554.74+2333314.36+50000+35960.1+310000+2600859.78）元，谢啸威超付工程款1768933元。扣除谢啸威应返还马祥国工程保证金60万元。马祥国需返还谢啸威款项为1168933元。上诉人马祥国的上诉请求不能成立；上诉人谢啸威的上诉请求部分成立，一审判决对案涉工程款总额及双方约定的各项管理费认定有误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销寿宁县人民法院（2019）闽0924民初35号民事判决； 二、马祥国于本判决生效之日起十日内返还谢啸威工程款1168933元并支付利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日即2019年2月21日起计算至实际付清之日止）。 三、驳回马祥国的其他诉讼请求。 四、驳回谢啸威的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉受理费52657.19元，由马祥国负担；一审反诉受理费47969.39元，由马祥国负担10852.02元，由谢啸威负担37117.37元；二审案件受理费共99958.61元，由马祥国负担62669.44元，由谢啸威负担37289.17元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇一九年十一月三十日 书记员  林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。