湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘06刑终269号原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）庄秀春，男，1955年7月24日出生于浙江省瑞安市，汉族，高中文化，经商，现住湖南省汨罗市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年12月11日被汨罗市公安局决定监视居住。2014年11月13日经汨罗市人民检察院批准逮捕，2019年3月13日被抓获，同月20日被执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人何小王，湖南竞茂律师事务所律师。辩护人程兵华，湖南大义律师事务所律师。湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控被告人庄秀春犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一九年五月二十日作出（2019）湘0681刑初71号刑事判决。原审被告人庄秀春不服，提出上诉。汨罗市人民法院于2019年6月13日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案。岳阳市人民检察院于2019年8月13日至9月13日查阅了案卷，于9月10日建议延期审理，并指派检察员罗时成出庭履行职务。上诉人庄秀春及辩护人何小王、程兵华均参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定，汨罗市天达有色金属有限公司（以下简称天达公司）系私营有限责任公司，法定代表人（负责人）为庄秀春。2011年5月至8月期间，被告人庄秀春在没有实际货物交易的情况下，经人介绍从左某、张某（均已判刑）处购买增值税专用发票共计327份用于抵扣税款，开票金额31385890.2元，税额5335601.8元。具体事实如下：1、2011年5月份，被告人庄秀春在没有实际货物交易的情况下，签订虚假《购销合同》，伪造出库单和入库单，通过罗某（在逃）的介绍以6.6%的手续费在左某、张某手中购买了秦皇岛鹏卢商贸有限公司（以下简称鹏卢公司）虚开的增值税专用发票130份用于抵扣税款。开票金额12999599.6元，税额2209932.4元，价税合计15209532元。因双方没有货物交易，为掩盖虚开税票的事实，制造交易假象，由开票公司提供资金，鹏卢公司向被告人庄秀春女儿庄某按票面金额（含税）转款，庄某收到钱后于当日转给天达公司，后天达公司又将该款转回给鹏卢公司。上述增值税专用发票已抵扣成功，税额2209932元。2、2011年7月份，被告人庄秀春在没有实际货物交易的情况下，伪造天达公司入库单，以7%的手续费在张某、左某手中购买了秦皇岛创宇金属材料有限公司（以下简称创宇公司）虚开的增值税专用发票60份用于抵扣税款。开票金额5993128.2元，税额1018831.8元，价税合计7011960元。被告人庄秀春将该60份增值税专用发票抵扣税款后，汨罗市国税局发现发票异常，此次抵扣的税款已被追缴。2011年8月份，被告人庄秀春在没有实际货物交易的情况下，伪造天达公司入库单，以7%的手续费在张某、左某手中购买了秦皇岛创宇金属材料有限公司虚开的增值税专用发票137份用于抵扣税款。开票金额12393162.4元，税额2106837.6元，价税合计14500000元。此次增值税专用发票未抵扣成功。因双方没有货物交易，为掩盖虚开税票的事实，制造交易假象，由开票公司提供资金，左某按上述两次所开税票票面金额（含税）转款给庄某，庄某将该款转到天达公司，天达公司又将该款转回创宇公司。在侦查阶段，被告人庄秀春退赃人民币221万元。另查明，汨罗市天达有色金属有限公司营业执照已于2013年9月3日被吊销。2013年12月11日，被告人庄秀春因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪向汨罗市公安局投案，并于当日由汨罗市公安局决定并执行监视居住，2014年11月13日由汨罗市人民检察院决定逮捕，2019年3月13日在云南省大理州大理市被抓获。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证，且经认证的下列证据予以证明：1、被告人庄秀春的户籍证明、到案经过。2、天达公司的企业法人营业执照、税务登记证、内资企业登记基本情况表等。3、虚开的增值税专用发票、购销合同、出库单、入库单。4、天达公司网上银行凭证、秦皇岛鹏卢商贸有限公司向庄某的转账记录、左某银行流水明细、天达公司网上银行凭证、秦皇岛创宇公司的资金往来清单、左某银行账户往来清单、企业网上认证结果清单。5、汨罗市国税局团山分局出具的证明。6、湖南省非税收入一般缴款书。7、被告人庄秀春对左某的辨认笔录、左某对庄秀春的辨认笔录。8、同案人左某、张某刑事判决书及刑事裁定书。9、证人庄某、何某、卢某、罗某、左某、张某的证言。10、被告人庄秀春的供述。原审法院认为：被告人庄秀春作为天达公司的直接责任人，违反发票管理法律、法规，在无实际货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额5335601.8元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。因汨罗市天达有色金属有限公司被吊销营业执照，公诉机关对该单位不再追究，只对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。被告人庄秀春系该公司的法定代表人，也系该案的直接、主要实施人，属直接责任人，依法应当承担刑事责任。被告人庄秀春到案后如实供述自己的犯罪事实，退缴了犯罪所得，对其从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二、三款、第三十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第二款第（1）项之规定，判决：一、被告人庄秀春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年。二、收缴被告人庄秀春的犯罪所得人民币2209932元，由汨罗市公安局上缴国库。原审被告人庄秀春上诉提出：1、原审判决认定事实不清，证据不足，不应忽略天达公司有正常的采购与销售，具体骗取抵扣税款数额应当以税务机关的书面结论为准，本案认定其犯虚开增值税专用发票罪的证据不足。2、其对非法购买增值税专用发票的行为无异议，其行为仅构成非法购买增值税专用发票罪。3、其2013年12月11日主动投案后如实供述了犯罪事实，一直到审理阶段均未翻供，其在监视居住期间外出就医，只是违反了监视居住的规定，不能否定其自首情节，其为初犯、未造成国家经济损失，其企业给汨罗经济发展做出了较大贡献，原判量刑畸重。上诉人庄秀春的辩护人辩护提出：一、上诉人庄秀春的行为不符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，不构成虚开增值税专用发票罪。理由：1、天达公司存在购买废铝的实际经营活动，有货物的真实采购和销售，并非没有真实的货物购销，本案不适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》（简称96年《解释》）第一点中规定的三种虚开行为中的第（1）项，即没有货物购销而让他人为自己虚开的情况，而属于第（3）项，即进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票的情况，根据最高人民法院研究室法研（2015）58号复函规定，此种情况已排除在虚开增值税专用发票罪追究范围之外。2、上诉人庄秀春的行为不符合虚开增值税专用发票罪的客体、客观、主观要件。没有任何机关认定上游企业虚开增值税专用发票，没有得出上游企业少缴税款的结论，就不能认定上诉人的行为在客体上已侵犯国家增值税利益的结论；客观上，上诉人的天达公司有真实的经营活动，虚开只能指完全没有实际经营活动或超过经营活动而完全虚构业务开具发票的行为；主观上，上诉人系因从散户采购原材料而未向其提供进项发票，其从第三方购买增值税发票的动机是减少其不应承担的税负，并非出于骗取抵扣税款的目的。二、天达公司取得代开票抵扣部分税款的行为具有违法性，已用于抵扣的税款需要予以追缴，但应由税务机关先行作出处理，本案未经税务机关查处并下达追缴通知，亦不宜直接以偷税罪追究刑事责任。经审理查明，2011年5月至8月期间，上诉人庄秀春所经营的汨罗市天达有色金属有限公司通过左某、张某（均已判刑）从秦皇岛鹏卢商贸有限公司在与其没有真实货物交易的情况下，为自己虚开增值税专用发票130份，开票金额12999599.6元，税额2209932.4元，价税合计15209532元，以及为制造交易假象，伪造虚假的合同、入库单等材料，并进行虚假的资金流转。以上税额均已成功抵扣。2011年7月、8月，上诉人庄秀春的天达公司以上述同样方式在与秦皇岛创宇金属材料有限公司之间没有真实交易的情况下，让该公司为其开具增值税专用发票，其中7月份开具60份，开票金额5993128.2元，税额1018831.8元，价税合计7011960元，此60份发票当月抵扣，但次月企业做进项转出，并缴纳了税款；8月份开具137份，开票金额12393162.4元，税额2106837.6元，价税合计14500000元，此137份发票，未抵扣税款。原审判决认定的以上事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审庭审中，辩护人提交了部分天达公司采购原材料的证人证言、账目表等相关书证及汨罗循环经济产业园区盖章的天达公司2011年、2012年的纳税情况表，对以上书证所证明的天达公司系有实际生产经营的企业这一事实，本院予以确认，但根据上诉人庄秀春的供述，天达公司财务资料早已经销毁，具体账目数据已无法进行准确的审计与对账，故对书证所证明的相关具体采购数据本院不予确认。对辩护人提交的汨罗循环经济产业园区管委会出具的《关于天达公司的情况说明》所证明的天达公司的生产经营情况，本院予以确认。本院认为，上诉人庄秀春作为天达公司的直接责任人，违反发票管理法律、法规，在与秦皇岛鹏卢商贸有限公司之间无真实货物交易的情况下，让该公司为自己虚开增值税专用发票，虚开税款数额2209932.4元，全部抵扣，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。因汨罗市天达有色金属有限公司已被吊销营业执照，虽公诉机关未对该单位提起公诉，但依照法律规定，上诉人庄秀春系该单位的直接负责的主管人员，仍应承担刑事责任。增值税是对货物和服务流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的流转税，只有在进项中缴纳了增值税的交易主体，才享有在销项中抵扣的权利。有真实经营，与行为人是否有骗取国家税款的目的之间不具有必然联系，有真实交易，并不必然得出行为人主观上无骗取税款之目的，客观上不会造成国家税款被骗的危害结果的结论。本案中，上诉人庄秀春从不具备增值税纳税人资格的个体户手中采购原材料，在购买环节并没有向国家缴纳增值税，个体户也没有开具增值税专用发票，客观上亦不存在代为上缴增值税。上诉人庄秀春从第三方以出手续费的方式让他人为其开具增值税专用发票后按17%的比例向国家申报抵扣税款，且开票金额完全根据企业税负情况进行推算得出，其行为本质上是以套取国家增值税的方式降低自己的成本，将自己的交易成本部分转嫁给国家承担。上诉人庄秀春没有缴税即无抵扣权利，该行为与最高人民法院研究室法研（2015）58号复函中规定的二种情况存在区别，复函中所规定的以挂靠方式或以他人名义进行实际货物销售，由被挂靠方或以他人名义开具发票的情况中，虽实际销售人与开票人不一致，但实际销售人与受票方之间不仅有真实的交易，且受票方向开票方支付了增值税，受票方可以凭此进项发票进行抵扣，并未套取增值税，开票方亦向国家代缴了增值税，没有税收损失的存在。综上，上诉人庄秀春的行为应当认定为骗取国家税款的虚开增值税专用发票的行为，构成虚开增值税专用发票罪。故上诉人庄秀春及辩护人提出，天达公司有实际经营，让他人代开增值税专用发票，没有骗取税款的目的，不构成虚开增值税专用发票罪，以及上诉人庄秀春提出其构成非法购买增值税专用发票罪的意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人庄秀春及辩护人还提出，本案应由税务机关先行处理，应当以税务机关的认定作为依据的意见，经查，虚开增值税专用发票罪的侦查、起诉及审判，并无法律明文规定必须由税务机关先行认定才能追究，司法机关根据现有证据进行司法认定，并未违反法律规定，故此意见不能成立，本院不予采纳。上诉人庄秀春于2013年12月11日投案，当日被监视居住，公安机关于2014年11月17日出具了逮捕证，因上诉人庄秀春经多次传唤不到案，被列为网上追逃对象，直到2019年才在云南被发现并抓获到案，其行为属于自首后又逃跑的情况，依法不能认定为自首，故上诉人庄秀春提出其有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳。但其被抓获后能如实供述自己的犯罪事实，退缴了犯罪所得，系坦白，可对其从轻处罚。一审法院认定上诉人庄秀春在没有实际货物交易的情况下从秦皇岛创宇金属材料有限公司开进的增值税专用发票，共计税额3125669.4元，因在案发前企业已作进项转出，补缴了税款或企业没有进行抵扣，该环节并未骗取国家税款，结合考虑本案上诉人庄秀春的犯罪动机、主观恶性不深、损失挽回情况及国家政策调整对企业经营的不利影响等因素，从罪责刑相适应的角度出发，对以上数额从犯罪数额中予以核减，因量刑幅度发生变化，对上诉人庄秀春的刑期予以调整。综上，原判定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第二款第（1）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681刑初71号刑事判决第一项对上诉人庄秀春的定罪部分及第二项；二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681刑初71号刑事判决第一项对上诉人庄秀春的量刑部分；三、上诉人庄秀春犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月13日至2024年3月12日止。）本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇一九年十一月五日书记员 李 慧