甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1006号 上诉人（原审被告）：田某，男，1982年5月20日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：朱某，甘肃森瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：章某，男，1967年1月12日出生，汉族，甘肃省民乐县人，农民，住民乐县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：何某，甘肃祁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于某，男，1983年6月10日出生，汉族，甘肃省民乐县人，住民乐县，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人:张某1,甘肃正峰律师事务所律师。 原审被告：张掖市祺瑞房地产开发有限责任公司，住所地：甘肃省张掖市甘州区南街**，统一社会信用代码：91620700063917254M。 法定代表人：张某2，该公司经理。 上诉人田某因与被上诉人章某、于某，原审被告张掖市祺瑞房地产开发有限责任公司（以下简称祺瑞房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田某的委托诉讼代理人朱某，被上诉人章某及其委托诉讼代理人何某，被上诉人于某的委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼。原审被告张掖市祺瑞房地产开发有限责任公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 田某上诉请求：一、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初483号民事判决书，将此案依法改判或发回重审。二、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人田某与被上诉人章某2017年6月24日在天成金街4号楼务工过程中受伤及损害后果没有争议，主要就原审判决没有客观认定上诉人田某与被上诉人于某、章某三者之间的法律关系，致使原审判决主要事实认定错误，判决结果严重背离客观事实，其理由如下：1.原审判决查明：“2017年6月24日，原告章某经被告于某介绍，并经案外人屈军引荐给被告田某开始从事4号楼的外墙保温施工工程”的事实表述与客观事实完全相悖。事实上，被上诉人章某2017年8月24日受伤之前与上诉人田某并不认识，何来雇佣其从事外墙保温工作一说。原审庭审中，上诉人田某提供的证人屈军向法庭客观的提供了证言，天城金街住宅小区4号楼外墙干挂、外墙保温工程，田某将外墙保温工程人工工作发包给被上诉人于某，只包工不包料，按照20元/㎡结算人工费，双方谈妥后，被上诉人于某带被上诉人章某等人进入工地干活，在干活时上诉人还给被上诉人于某预付了部分的工程款。2.2017年8月24日，被上诉人于某打电话给上诉人田某说自己的工人受伤了，赶紧预付部分工程款，要给工人交住院费，上诉人田某立即通过微信向于某预付了工程款(有上诉人向法庭提交的微信聊天截图为证)。被上诉人章某住院的次日，被上诉人于某关闭手机无法取得联系，被上诉人家属组织亲朋好友在张掖市建设局上访，在建设局相关职能部门的协调下，处于人道主义的精神，上诉人田某答应代被上诉人于某给章某垫付住院期间的医疗费。二、原审判决证据分析认定不当，导致判决结果明显错误。1.上诉人田某向法庭出具的由被上诉人章某及其亲属签名的领款说明足以证明被上诉人章某是受被上诉人于某雇佣的，其双方形成雇佣关系除有章某本人认可外，还有章建山、章建伟、屈明等人证明。依据《民事诉讼证据规则》规定，上述证据足以认定被上诉人章某和被上诉人于某形成雇佣关系。2.依据《合同法》的规定，合同的成立采用口头形式或书面形式，法律规定要求采用书面形式的采用书面形式。本案中，上诉人田某与被上诉人于某在中间人屈军的见证下达成口头的工程劳务转包合同，且于某已经带领民工(包括被上诉人章某)进入施工现场进行工作，上诉人田某按照于某的要求预付劳务费用。双方的行为符合转包的法律特征，作为章某雇主的于某应当承担法律责任。被上诉人章某的劳动报酬也是其与被上诉人于某商谈的，其在工作过程中是受于某的管理和指挥，与上诉人田某毫无关系。综上所述，上诉人认为，上诉人在原审中提交的证据足以证明被上诉人章某受雇于被上诉人于某，理应由被上诉人于某承担赔偿责任，但一审法院违反证据采信规则，妄加评判，背离了客观事实。 章某的委托诉讼代理人何某辩称，一、一审判决根据各方当事人提交的证据以及仲裁卷内祺瑞房地产公司与王志丹签订的合同、证人刘永会、刘永乐、李国新的证言，准确认定了被上诉人田某系接受劳务一方，一审判决第九页到第十一页从六个方面清楚地阐述了被上诉人章某与田某之间存在提供劳务和接受劳务的法律关系，上诉人在上诉状中陈述其将天成金街外墙保温工程人工作业发包给被上诉人于某，在一审中并未提交相关证据予以证实，与一审查明的案件事实也不相符合。二、上诉人田某主张章某和于某之间存在雇佣关系，被上诉人对此不予认可，一审中之所以将于徳列为共同被告参加诉讼，是为了减少追加当事人给诉讼程序带来的诉累，便于法庭准确甄别各方当事人之间的法律关系，最大限度保护提供劳务者一方的合法权益，在一审庭审过程中，田某仅提交了其与于某之间的微信聊天记录，双方并未签订书面的工程转包合同，一审判决第10页已有非常清楚的说理，且于徳的委托代理人也明确否认章某系于某雇佣，田某的抗辩主张再无其他证据佐证，据此，被上诉人认为，其上诉理由的第一部分与ー审查明的案件事实不符，其上诉理由依法不能成立。三、对上诉理由的第二部分，被上诉人认为，田某提交的领款说明，仅能够证实其给章某垫付医药费的事实，不能证实田某和于某之间存在劳务工程的转包合同关系，领条上的备注也仅仅是应田某的要求书写，并未得到于某的认可或者进一步确认，田某给于某转款的行为是基于于某与被上诉人均系民乐籍工人，于某扮演了一个居间介绍工人提供劳务的角色，田某在一审中提交的证据并不能证实于某和章某之间存在劳务关系或者雇佣关系。根据上述三个方面的答辩意见，被上诉人认为，一审判决结合大量的证据准确界定了各方当事人之间的法律关系，认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法庭驳回上诉，维持原判。 于某的委托诉讼代理人张某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.被上诉人于某仅仅是田某和章某的介绍人，并非雇主，不存在雇佣关系；2.在章某给田某出具的领款单签注的说明是在被上诉人受伤情况下，受田某指使签字，是田某为了规避自己的雇主责任，不能因此否认雇佣关系；追加于某的目的也是为了让于某证明章某的雇主是田某；3.章某在干活的过程中，现场是受田某的工人指挥干活，并非受于某指挥干活，充分证明该案的雇主是田某，并非于某。被上诉人于某不应承担相应责任。 祺瑞房地产公司未到庭应诉，亦未答辩。 章某向一审法院起诉请求：1.要求被告田某、于某赔偿原告医药费11211.57元、误工费18360元、护理费10200元、住院伙食补助费780元、营养费1800元、鉴定费3600元、伤残赔偿金33919.62元、被扶养人生活费13382元、二次手术费（含二次误工费、护理费、医药费）18000元、交通费1500元、残疾辅助器具（颈部支架）费2600元、精神损害赔偿金10000元，各项费用共计138193元；2.要求被告祺瑞房地产公司对原告的上述损失承担连带赔偿责任；3.要求被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2016年5月10日，祺瑞房地产公司（甲方）与王志丹（乙方）签订《建设工程施工协议》一份，双方约定甲方将甘州区天成金街3、4号商住楼的外墙干挂、外墙保温、石漆、门窗、消防、喷淋、通风及职能联动控制系统等项目分包给乙方施工，工期自2016年4月10日至12月31日，该合同甲方即祺瑞房地产公司当时负责人系田毅，与被告田某系兄弟关系。2016年9月，被告田某从王志丹手中将天成金街3、4号商住楼的外墙保温工程接手过来，并陆续找人施工。2017年6月26日，原告章某经被告于某介绍，并经案外人屈军引荐给被告田某开始从事4号楼的外墙保温施工工程。2017年8月24日16时30分许，原告章某在4号楼的外墙保温施工过程中被从该工程12层掉落的保温板砸伤。原告受伤后前往河西学院附属张掖人民医院治疗，伤情被诊断为颈6椎体滑脱、颈髓损伤（FrankelD级）、颈6关节突骨折（左侧）、急性颅脑损伤、颈椎病、窦性心动过缓、丙型病毒性肝炎。为此，住院治疗38天，花费门诊诊疗费4211.57元、住院治疗费48067.94元。2018年5月17日，原告个人委托甘肃众信司法医学鉴定所对其伤残等级、损伤治疗终结时限、合理化治疗费用、损伤暂时丧失劳动、生活能力的程度及时限等进行鉴定，该学鉴定所于2018年6月15日作出甘仁和司法临医鉴定［2018］第118号鉴定意见书，内容为：1.被鉴定人章某受钝性外力作用致颈6椎体滑脱、颈髓损伤（FrankelD级）、颈6关节突骨折（左侧），术后固定良好，根据《人体损伤程度鉴定标准》属轻伤二级，一处九级伤残、一处十级伤残；2.急性颅脑损伤经对症支持治疗愈合后无明显遗留征象和功能性障碍，按照《人体损伤致残程度分级》不构成伤残；3.被鉴定人章某损伤后医疗期间前4个月为完全误工损失日，后1个月为部分误工损失日；4.被鉴定人章某损伤后治疗期间前2个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖；5.被鉴定人章某损伤后3个月内需加强营养，以利促进外伤早日愈合和体能恢复；6.被鉴定人章某损伤后对症检查、用药对症治疗未超过检查、治疗损伤的范畴。医药费用按损伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核算；7.被鉴定人章某损伤遗留征象伴随症状随诊复查对症康复治疗及二次手术取出颈部内固定钢板的后续医疗费用预估大约需壹万捌仟元左右，医疗终结时间预估为2个月，前1个月为完全误工损失日，后1个月为部分误工损失日。前1个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖。前2个月内需加强营养，以利促进外伤早日愈合和体能恢复（仅供参考），或者建议被鉴定人根据临床治疗恢复情况，以实际产生的医疗费用确定。原告为此支付鉴定费3600元。 一审法院另查明，原告章某受伤住院后，被告田某先后于2017年8月30日向原告章某垫付医药费20000元，由章某女儿章彩霞代收，并出具领款说明一份及金额为20000元的收条一张；于2017年9月4日垫付医药费30000元，由章某女儿章彩霞代收，并出具领款说明一份及金额为30000元的收条一张；于2017年9月15日垫付医药费5000元，由章某女儿章香兰代收，并出具金额为5000元的收条一张；于2017年9月29日垫付医药费5000元，由章某女儿章香兰代收，并出具金额为5000元的收条一张；于2018年6月15日支付医药费11000元，由章某本人签收并出具金额为11000元的收条一张，被告田某合计垫付原告章某医药费71000元。被告田某另于2018年6月15日支付原告章某以及案外人章建山、张宏天成金街4号楼外墙保温人工工资92600元，并由原告章某、案外人章建山、张宏出具金额为92600元、备注下欠金额为11000元的收条一张。 一审法院又查明，原告章某曾于2018年1月29日向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与被告祺瑞房地产公司之间存在劳动关系，甘州区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月22日作出甘区劳人仲裁字〔2018〕第23号裁决书，认定章某被介绍到祺瑞房地产公司开发的项目工地上班，从事外墙保温工作，由田某对章某进行管理和考勤，田某给章某外放工资，裁决原告章某与被告祺瑞房地产公司之间不存在劳动关系。后原告章某向一审法院提起其与被告祺瑞房地产公司的劳动争议纠纷诉讼，又于2018年5月10日以“庭外协商解决为由”申请撤回起诉，一审法院于2018年5月10日作出（2018）甘0702民初2904号民事裁定书，准许原告章某撤回起诉。 一审法院再查明，原告章某的家庭人口为2人，系原告章某本人及妻子刘秀珍，均系农业户籍。 一审法院认为,提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿责任时，由双根据各自的过错程度承担相应的民事责任，关键在于雇佣关系内部雇主和雇员即提供劳务者与接收劳务者之间的责任分担问题。本案原告在被告祺瑞房地产公司所属的工体施工受伤，经原告提出申请，甘州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决原告与被告祺瑞房地产公司之间不存在劳动关系，故原告有权以提供劳务者受害为由提起民事诉讼。本案中的关键前提是被告田某、被告于某及被告祺瑞房地产公司谁应承担雇主的赔偿责任。 关于本案原告章某是否对此承担责任的问题，一审法院认为，原告作为农民工、作为雇员，施工时佩戴了安全帽，尽到了一定的安全义务，其受伤并非系其施工过程中操作不当、违反规章等因素导致，而系12楼坠落物致伤，原告对此危险既不能事先预料，又无法采取措施避免，故原告对此事故的发生并没有过错，不应就其受到的损害承担责任。 关于本案中被告田某是否应承担赔偿责任的问题。一审法院认为，第一、工程转包，双方当事人之间应该签订书面合同，按照被告田某抗辩，其系二次转包人，应与相对方签订书面合同。第二、根据庭审中被告田某的委托诉讼代理人的陈述，2016年9月，被告田某从案外人王志丹手中将天成金街3、4、8、9号商住楼的外墙保温接都手过来，并陆续找人施工；根据原告章某、被告田某的委托诉讼代理人的陈述，以及被告田某提供的证人屈军的证人证言，天成金街4号楼外墙保温工程是案外人王志丹从被告祺瑞房地产公司处承包后，又转包给被告田某，被告田某让证人屈军接手该外墙保温工程施工时，证人屈军以自己时间紧张无法施工为由找到了被告于某，被告于某又介绍了原告章某等人从事该工程，原告第一次到达施工现场商议时，被告田某、于某都在施工现场，原告章某等人与被告田某等人商议后确定原告章某等人从事天成金街4号楼的外墙保温施工，并约定了工程劳务费；原告章某陈述，原告所从事的天成金街4号楼外墙保温工程，现场施工负责人是被告田某手下一名姓杨的人，原告章某在具体施工过程中一直是由该名姓杨的人负责代领原告章某等人施工，并负责提供材料、分配工作等事项；根据一审法院依职权对被告祺瑞房地产公司副经理李国新所作的调查笔录，被告祺瑞房地产公司将天成金街4号楼的外墙保温施工承包给案外人王志丹，王志丹又将该工程劳务转包给了被告田某。上述当事人陈述、证人证言可以证实被告田某与案外人王志丹之间对涉案工程存在着转包关系，涉案工程是由被告田某在实际承包施工。第三、根据，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的甘区劳人仲裁字〔2018〕第23号裁决书，经审理查明认定章某被他人介绍到祺瑞房地产公司开发的项目工地上班，从事外墙保温工作，由被告田某对章某进行管理和考勤，被告田某给章某外放工资。第四、被告田某提供的证人，只证明了被告田某、于某曾经联系过的事实，但其陈述田某将工程转包给于某的证言，系其听田某所说，故对于该证人陈述田某将工程转包给于某的证言，系传来证据，并非证人真实所见或亲自参与，故对该部分证言，一审法院不予采信。第五、根据被告田某提交的微信转账、聊天记录截图，在原告章某具体施工过程中，被告田某先后6次给被告于某转账20000元，该聊天记录并没有实质性的聊天内容，双方之间的转账没有备注款项来源，被告于某对此亦予以否认，故转账内容存在可能是田某与于某之间的工程结算，也可能是于某作为中间人或工程介绍人代被告田某给原告等人支付工程款，具有诸多不确定因素。根据原告章某等人出具的金额为92600元的收条，证明原告等人的劳务费数额较大，田某与于某之间的转账只有20000元，且原告提供的上述证据并不能证明原告受到被告于某管理、考勤。第六、在原告受伤急需用钱的情况下，田某对自己付款具有可操作性，原告及其亲属按照被告田某的授意出具收条及领款说明，在没有其他有效证据印证的情况下，不能直接认定于某就是雇主而免除被告田某的雇主责任。综上，可以认定被告田某是天成金街4号楼外墙保温工程劳务的实际承包人，虽然被告田某的委托诉讼代理人在庭审中辩称原告章某是被告于某带来的人，施工过程中田某给于某预付过工程款，原告章某受雇于被告于某，应由被告于某负责，被告田某不承担责任，但被告田某对此并未提交相关有效证据加以证明，故一审法院认定被告田某应为原告章某的实际雇主。原告系在施工场地12楼坠落物致伤，被告田某作为雇主没有尽到安全措施保障员工安全，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应担承担赔偿责任”，被告田某作为原告章某的实际雇主应承担赔偿责任。 关于被告于某是否应担赔偿责任的问题。被告田某的委托诉讼代理人在庭审中陈述，原告章某是被告于某带来的人，施工过程中田某给于某预付过工程款，原告章某受雇于被告于某，应由被告于某负责，并提交了微信聊天记录截图五张、领款说明四份，拟证明被告田某将4号楼的外墙保温人工转包给于某，后被告田某给于某支付了相应的费用，原告章某和被告于某存在着雇佣关系。对此，一审法院认为，首先，被告田某提交的微信聊天记录都是网名，是否系于某和田某本人无法确认，即便是被告田某和被告于某之间的聊天记录，也只能证明两被告之间存在着经济往来，而无法证实两被告之间对涉案工程存在着转包关系；其次，对于被告田某提交的领款说明4份，仅能证明被告田某垫付医药费的事实，亦不能证明两被告之间对涉案工程存在着转包关系；再次，根据被告于某提交的其与原告章某之间的通话记录，以及原告章某在一审法院组织质证时明确表明自己受雇于被告田某，起诉被告于某的目的在于于某可以证明原告受雇于被告田某的事实，虽然所有的领款说明、收条均备注是被告田某代被告于某支付医药费，但领款说明、收条都是在被告田某的要求下出具。此外，被告田某未提交其他证据证明其与被告于某之间存在着工程转包关系，未提供证据证明原告章某受雇于被告于某，一审法院认为被告于某与原告章某之间不存在雇佣关系，被告于某并非雇主，故在本案中不承担赔偿责任。 关于被告祺瑞房地产公司是否承担赔偿责任的问题。庭审中被告祺瑞房地产公司的委托诉讼代理人陈述，案外人王志丹是挂靠在永泰公司，王志丹本来就是项目负责人，不存在违法转包的问题，工程费也都是和永泰公司结算，对王志丹的再转包行为被告公司并不知情。同时，根据甘州区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月22日作出甘区劳人仲裁字〔2018〕第23号裁决书，原告章某与被告祺瑞房地产公司之间不存在劳动关系，故被告祺瑞房地产公司不承担赔偿责任。对此，一审法院认为，首先，被告祺瑞房地产公司的上述抗辩理由与其公司与王志丹之间签订合同的事实不符，其公司与王志丹之间签订的合同明确约定发包人为祺瑞房地产公司，承包方为王志丹个人，并未显示出被告祺瑞房地产公司代理人陈述的永泰公司或王志丹挂靠在永泰公司的事实；其次，天成金街3、4号商住楼的建设工程是由被告祺瑞房地产公司通过招标取得后又承包给了案外人王志丹，其后王志丹又将外墙保温工程转包给了被告田某，根据一审法院依职权对被告祺瑞房地产公司副经理李国新所作的调查表明，被告祺瑞房地产公司将天成金街4号楼的外墙保温施工承包给案外人王志丹后，在施工过程中一直派员在监督该工程的施工，且被告祺瑞房地产公司与王志丹一直有经济往来，现在尚未结算，故对王志丹将该工程的劳务部分转包给被告田某的行为，被告祺瑞房地产公司是知晓的；再次，本案涉案工程天成金街4号楼由被告祺瑞房地产公司承建，作为工程建设发包人，在工程发包过程中应对承包人是否具有相应建设施工资质进行审查，被告祺瑞房地产公司将工程转包给无资质的王志丹，又默认王志丹转包给田某，被告祺瑞房地产公司应就违法转包工程承担相应的法律责任。最后，根据被告祺瑞房地产公司与王志丹签订的合同，祺瑞房地产公司对工程派员监督，附有监管义务，被告祺瑞房地产公司对施工监管不力，存在安全隐患而未防范，应承担相应的责任。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故被告祺瑞房地产公司应对被告田某所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。 对于案外人王志丹是否承担责任，一审法院认为，首先，本案原、被告均未申请追加王志丹为共同被告参加诉讼；其次，原告不认识王志丹，未向王志丹主张权利，被告田某认可其从王志丹手中将天成金街3、4号商住楼的外墙保温工程接手过来，被告田某与王志丹未签订协议，直接按照王志丹与被告祺瑞房地产公司之签订的合同履行；再次，根据被告田某与被告祺瑞房地产公司直接进行联系的事实，证明被告祺瑞房地产公司认可了王志丹与被告田某之间的转包，一审法院向被告祺瑞房地产公司副经理李国新调查时，其亦认为原告的损失应由被告田某负担，与王志丹没有关系。故一审法院认为王志丹已将工程转包给了被告田某，田某亦直接和被告祺瑞房地产公司联系，且田某兄弟田毅当时就是被告祺瑞房地产公司该项目的负责人，被告祺瑞房地产公司对于王志丹与被告田某之间的行为既是明知的，又是默认的，故一审法院为避免给当事人增加诉累，不再追加王志丹为共同被告参加诉讼。 关于原告章某主张的各项经济损失，一审法院认为，1.医疗费，原告主张医疗费11211.57元（扣除了被告田某已垫付部分），对此，原告提交了河西学院附属张掖人民医院出具的金额为4211.57元的门诊收费发票一张，各被告对该门诊费用票据的真实性均无异议，依法予以支持。对于原告提交的金额为48067.94元的住院费收据彩印件一张、复印件一张，原告陈述该票据遗失，无法提交原件，各被告认为原告应该提交票据原件，对此，一审法院认为，首先，原告提交的复印件盖有河西学院附属张掖人民医院住院收费专用章，且该复印件与彩色打印件一致；其次，经一审法院依职权前往中国人保财险民乐支公司调查，该公司并无原告报销医疗费的记录，一审法院向民乐县医疗保险局、民乐县洪水镇调查时，均无原告报销本次事故任何费用的记录；再次，根据原告受伤住院的事实，结合原告提交的住院费用用药清单、诊断证明、病历、出院证书、鉴定意见书，以及原告的陈述，能够印证原告住院花费的事实，一审法院亦明确告知了原告相关的利害关系，故对原告的金额为48067.94元的住院费，依法予以确认。原告的医药费为52279.51元（4211.57元+48067.94元）。2.误工费：原告主张误工费18360元（136元×120天+136元×30天×50%），结合原告提供的鉴定意见书，原告损伤后医疗期间前4个月为完全误工损失日，后1个月为部分误工损失日，原告计算标准未超过法律规定，予以支持。3.护理费：原告主张的护理费10200元（136元×60天+136元×30天×50%），结合原告提供的鉴定意见书，前2个月内日常生活需他人（1人）完全护理依赖，后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖原告计算标准未超过法律规定，予以支持。4.住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费780元（39天×20元），计算标准过高，一审法院适当进行调整，支持585元（39天×15元/天）。5.营养费：原告主张营养费1800元（90天×20元），符合法律规定，予以支持。6.伤残赔偿金：原告主张伤残赔偿金33919.20元（8076.10元×20年×21%）,根据原告提交的鉴定意见书诊断证明、病历等证据，原告计算标准未超过法律规定，对该项费用予以支持。7.鉴定费：原告主张伤残鉴定费3600元，由原告提交的鉴定费发票予以佐证，对该项费用予以确认。8.交通费：原告主张交通费1500元，原告虽未提供的交通费票据，但结合原告的伤势程度及其住所地距医院的实际交通情况，一审法院依法支持但原告主张过高，适当进行调整，支持800元。9.精神损害赔偿金；原告主张精神损害赔偿金10000元，根据甘肃众信司法鉴定所鉴定意见书，原告伤势为轻伤二级，伤残等级一处为九级伤残，一处为十级伤残，依法予以支持，但原告主张过高，一审法院适当进行调整，支持2000元。10二次手术费：原告主张的二次手术费（含二次误工费、护理费、医药费）18000元，原告提交的鉴定意见书对上述费用进行了参考估算，但上述费用并未实际发生，仅以参考鉴定意见书的参考估算难以确定实际费用，故对上述费用，暂不予支持，原告可待实际费用发生后，另行主张权利。11.原告主张残疾辅助器具（颈部支架）费2600元，因原告在庭审中只提交了该费用票据的复印件，经质证各被告均对此有异议，认为复印件不能单独作为定案依据，一审法院多次催促原告及原告委托诉讼代理人提交矫形器具发票原件，但仍然提交复印件，故对该项费用，不予认定。对于原告以其父亲已经去世为由，撤回对被抚养人生活费13382元的主张，系原告对自己实体权利的自愿处分，且老人已经去世，不存在抚养的问题，故对于原告撤回该项诉讼请求，予以照准。 综上，原告章某的各项损失为：医疗费52279.51元、误工费为18360元、护理费10200元；住院伙食补助费585元、营养费1800元、伤残赔偿金33919.20元、鉴定费3600元、交通费800元、精神损害抚慰金2000元，合计123543.71元，应由被告田某承担赔偿责任，被告祺瑞房地产公司承担连带赔偿责任，扣除被告田某已经支付的71000元，被告田某再赔偿52543.71元，被告祺瑞房地产公司承担连带赔偿责任。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、第三十五条、最高人民法院关于审理《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告田某赔偿原告章某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失合计123543.71元，扣除被告田某已经支付的71000元，被告田某再赔偿52543.71元，于本判决生效之日起两个月内履行完毕；二、被告张掖市祺瑞房地产开发有限责任公司对上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、被告于某在本案中不承担赔偿责任；四、驳回原告章某的其他诉讼请求。案件受理费3064元，减半收取1532元，原告章某负担950元，被告田某负担582元，被告张掖市祺瑞房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任。被告负担的案件受理费直接给付原告，一审法院退还原告的案件受理费1532元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：田某与章某之间是否存在雇佣关系？田某对章某的损伤后果应否承担赔偿责任？根据本案查明的事实，祺瑞房地产公司将天成金街4号楼外墙保温施工工程承包给案外人王志丹，王志丹又将该工程劳务转包给了田某。且章某申请甘州区劳动人事争议仲裁委员会确认其与祺瑞房地产公司之间存在劳动关系，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的甘区劳人仲裁字〔2018〕第23号裁决书认定，章某经人介绍到祺瑞房地产公司开发的项目工地上班，从事外墙保温工作，由田某对章某进行管理和考勤，由田某给发放工资。该裁决书已生效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。以上事实足以认定章某是受雇于田某从事劳务时受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”章某作为提供劳务一方因劳务自己受到伤害，接受劳务一方田某应依法承担相应的赔偿责任。田某认为其将该工程转包给了于某，章某受雇于于某，但在一、二审中并未提交充分的证据证明该主张，也未提交相反的证据推翻甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的甘区劳人仲裁字[2018]第23号裁决书，田某的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，田某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3064元，由上诉人田某负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁建银 审判员  宋力国 审判员  任斌文 二〇一九年十一月十一日 书记员  张远远 附【适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。