云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7949号上诉人（原审原告）：杨丽芬，女，1969年4月4日生，汉族，住云南省寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：蒲江，云南小捷律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王腾蛟，男，系社区推荐代理人，一般诉讼代理。被上诉人（原审被告）：云南省寻甸回族彝族自治县公安局交通警察大队，住所地：寻甸回族彝族自治县仁德街道办事处凤梧路**。法定代表人：武仕宇,大队长。委托诉讼代理人：张维顺，云南泰榕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨丽芬因与被上诉人云南省寻甸回族彝族自治县公安局交通警察大队追索二倍工资、经济赔偿金及失业保险待遇纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2018）云0129民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨丽芬上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人支付其解除劳动合同经济赔偿金105000元；3、判令被上诉人支付其应当签订无固定期限劳动合同未签订的8年的双倍工资312000元；4、判令被上诉人支付其解除劳动合同代通知金3500元；5、判令被上诉人支付其失业保险待遇24312元。事实及理由：一、关于经济赔偿金。本案不是被上诉人需要裁员而解除劳动合同，而是被上诉人恶意降低工资标准，属于违法解除劳动合同的行为，故上诉人主张经济赔偿金并无不当。一审认为双方约定不缴纳社保不违法系违反《社会保险法》的规定，且不缴纳社保的申请书系被上诉人提交的格式文本，被上诉人系在恶意逃避社会保险的缴纳义务。二、关于应签订无固定期限劳动合同的二倍工资。一审认为已超过仲裁时效错误，仲裁时效应自双方解除劳动合同之日起开始计算，同类案件已支持了双倍工资，但上诉人未被支持，属适用法律错误。三、关于代通知金。一审虽然支持但标准随意规定，显然违法。四、关于失业保险金。因被上诉人拖延办理相关手续，上诉人至今未能办理失业登记手续，责任应由被上诉人承担。综上，请求二审支持其上诉请求。云南省寻甸回族彝族自治县公安局交通警察大队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。杨丽芬向一审法院起诉请求：一、撤销昆明市劳动人事争议仲裁院昆劳人仲案字第2063号《仲裁裁决书》第三项；二、判令被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金105000元〔15个月×3500元/月×2倍〕；三、判令被告支付原告应当签订无固定期限劳动合同未签订的8年的双倍工资312000元（平均月工资3000元×104个月）（8年零8个月）；四、判令被告支付原告解除劳动合同代通知金3500元；五、判令被告支付原告失业保险金24312元。一审认定事实：原告于2003年10月进入被告处工作，岗位为辅警，工作期间仅2013年6月1日至2014年5月31日签订一次书面劳动合同。原告2018年5月工资为3512元(其中基本工资2000元，养老保险992元，失业保险20元，工伤保险14元，考核486元)。2018年7月30日，寻甸县公安局依照《国务院办公厅》下发实施《警务辅助人员管理办法（试行）》，2018年8月1日，该局与寻劳人力资源开发中心签订《劳务派遣协议》，期限为2018年8月1日至2020年7月31日，劳务派遣人员岗位为警务辅助.原告于2018年8月1日与该中心签订《劳动合同书》，期限为2018年8月1日至2020年7月31日。后原告认为工资过低，继而向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，并在仲裁中（2018年9月19日）当庭要求解除与被告的劳动合同。双方劳动关系存续期间，被告没有为原告缴纳社会保险，原因是原告自愿要求将单位应当缴纳部分发放。一审法院认为，对于原告的第一项诉讼请求，原告起诉后，仲裁裁决不发生法律效力，法律没有授权基层法院撤销仲裁裁决的权力；对于原告的第二项诉讼请求，《国务院办公厅印发》第十九条规定，……公安机关采取劳动派遣或人事代理管理方式招聘警务辅助人员的，应由劳务派遣或人事代理机构，依法与警务辅助人员签订劳动合同。2018年7月30日，被告通知原告与劳务派遣机构签订劳动合同是依照法律规定执行，并没有违法，被告解除与原告的劳动合同符合《劳动合同法》第四十条规定的情况。被告未为原告缴纳社保，首先是原告自愿，其次系用人单位依法解除劳动合同，故原告诉请被告违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金之请求不符合法律规定；对于原告的第三项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，原告2003年10月入职，工作满十年即至2013年10月，原、被告已符合订立无固定期限劳动合同的条件，原、被告可以订立无固定期限劳动合同，如果被告不愿意订立，应该依照法律规定在仲裁时效期间内2014年7月至2015年7月一年内提起仲裁（《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年），原告2018年才提起仲裁，已超过仲裁时效，故不予支持；对于原告的第四项诉讼请求，因解除劳动合同系被告合法解除，故原告的请求符合《劳动合同法》第四十条规定，被告应该支付原告一个月基本工资2000元；对于原告的第五项诉讼请求，因原告未提交失业登记证明，不符合赔偿失业保险金的规定，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：“一、由被告寻甸县公安局交通警察大队判决生效后支付原告杨丽芬解除劳动合同通知金2000元；二、驳回原告杨丽芬的其他诉讼请求”。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理确认的事实与一审认定一致。另在二审审理期间，上诉人明确表示放弃其第四项上诉请求，服从一审对于代通知金的判决。本院认为，对于上诉人主张的违法解除劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，本案中，系上诉人于仲裁期间提出解除双方的劳动关系，而并非被上诉人提出，故不存在被上诉人违法解除劳动关系的情形，上诉人要求被上诉人按照上述法律规定支付经济赔偿金的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条对于用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限及逾期不签订应承担的法律责任进行了规定。根据上述规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，该义务不能免除。就本案事实来看，上诉人主张在职期间被上诉人未与之签订书面无固定期限劳动合同，故要求被上诉人支付其2010年1月起至2018年8月未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资。根据《劳动合同法》第十条、第十四条第三款及第九十八条之规定，自2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起至2009年1月，经过一年，上诉人与被上诉人之间已视为订立了无固定期限劳动合同，故自2009年1月1日起，双方已存在无固定期限劳动合同关系。上诉人主张2010年1月起至2018年8月未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资于法无据，本院不予支持。关于失业保险待遇，如一审所述，上诉人并未提交其失业证明，故其该项主张不能成立，本院予以驳回。对于一审判决的代通知金，双方当事人均无异议，且不违反法律禁止性规定，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨丽芬负担。本判决为终审判决。审判长 吕 强审判员 宋光玉审判员 罗增龙二〇一九年十一月十九日书记员 王斌睿