上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终3号上诉人(原审原告)：上海远东通讯设备有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：甘勇，经理。上诉人(原审被告)：上海杠邦网络设备科技有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：连小强，执行董事。上诉人(原审被告)：连小强，男，汉族，1992年9月27日出生，住甘肃省甘谷县。上诉人上海杠邦网络设备科技有限公司、连小强的共同委托诉讼代理人：张心田，上海科尚律师事务所律师。上诉人上海杠邦网络设备科技有限公司、连小强的共同委托诉讼代理人：陆晨奇，上海科尚律师事务所律师。上诉人上海远东通讯设备有限公司(以下简称远东公司)因与上诉人上海杠邦网络设备科技有限公司(以下简称杠邦公司)、连小强侵害商业秘密、商业诋毁纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初9329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月13日、2019年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人远东公司的法定代表人甘勇，上诉人杠邦公司、连小强的共同委托诉讼代理人张心田、陆晨奇到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限三个月，又经上海市高级人民法院批准延长审限五个月。本案现已审理终结。上诉人远东公司上诉请求：1.请求撤销(2018)沪0110民初9329号民事判决，依法发回原审法院重审。2.判令杠邦公司、连小强连带赔偿远东公司因其侵犯远东公司商业秘密及商业诋毁的不正当竞争行为给远东公司造成的经济损失人民币600,000元(以下币种均为人民币)。3.判令杠邦公司、连小强在杠邦公司网站(网址：http：//www.cnweak.com)首页，百度(网址：http：//www.baidu.com)搜索引擎首页，《人民日报》及《新民晚报》(中缝以外)均连续360天刊登远东公司认可的声明以澄清远东公司所述杠邦公司、连小强商业诋毁远东公司的全部虚伪事实，消除影响。4.判令上诉诉讼费由杠邦公司、连小强共同承担。5.判令杠邦公司、连小强连带赔偿维权合理费用2,500元。在庭审中，远东公司变更上诉请求为：请求撤销(2018)沪0110民初9329号一审判决，依法改判判令一审、二审诉讼费由杠邦公司、连小强承担，请求二审法院支持远东公司所有一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。(一)连小强隐瞒其担任杠邦公司法定代表人身份，到远东公司处应聘，属于欺诈行为，主观恶意明显。连小强通过欺诈手段获得远东公司14家外包公司名单以及先服务后付费的经营策略，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第九条第一款，其通过欺诈手段获取、使用远东公司商业秘密的行为与其担任杠邦公司法定代表人的行为客观上密不可分，其行为是杠邦公司法定代表人的职务行为，一审法院依职权调查结果证明杠邦公司明知涉案商业秘密系连小强通过欺诈行为获得，已构成侵害商业秘密，符合反不正当竞争法第九条第二条，一审判决将反不正当竞争法第九条第三款作为依据是错误的。(二)一审判决书第13页关于“若构成侵权，两被告应承担的民事责任”，使用调整人身财产关系的法律作出判决，一审判决故意违背案件和法律事实，侵害远东公司的合法权益。二、一审判决事实认定错误。(一)一审判决认定连小强在远东公司兼职期间(2016年10月10日-2017年9月21日)与远东公司的劳动关系具有法律效力。但连小强是隐瞒其担任杠邦公司法定代表人身份，到远东公司应聘，并与远东公司建立了劳动关系。2017年9月21日连小强担任杠邦公司法定代表人身份暴露，远东公司向连小强送达辞退通知书，之后连小强虚构劳动者身份，于2018年9月17日向上海市松江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁远东公司违法解聘连小强。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第三款“一方以欺诈、胁迫手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”，据此，远东公司与连小强签订的《兼职协议书》等丧失了法律约束力，远东公司与连小强劳动关系消灭已是不争事实。一审判决关于“被告连小强曾为远东公司兼职员工”的事实认定显然是错误的。(二)连小强对远东公司实施了欺诈，一审法院未就连小强担任杠邦公司法定代表人身份到远东公司应聘的情况是否属于连小强应当告知作出认定，故意遗漏本案核心事实的认定是为掩盖连小强欺诈行为。(三)连小强涉诉行为与其担任杠邦公司法定代表人职务客观上存在密不可分的关系，故连小强的涉诉行为不是一审所认定的非职务行为，而是杠邦公司法定代表人职务行为，一审认定事实有误，二审法院应予纠正。(四)一审判决认定远东公司没有未来损失。(2018)沪0110民初9329号庭审笔录第4页、第5页内容中，连小强自认获利情况，可见远东公司未来损失严重。(五)一审判决认定远东公司主张的先服务后付费的经营策略不是商业秘密是枉顾事实。三、一审判决认定基本事实不清。远东公司主张保护的1-19客户名单均来源涉案IT外包服务合同，连小强采用直接侵权方式获取客户名单，一审判决未将上述主张的19家客户列入保护名单，导致杠邦公司、连小强未停止侵权，远东公司因侵权造成的损失还在扩大，远东公司认为一审判决未与反不正当竞争法立法本意保持一致，未本着对权利人商业秘密提供保护是错误的。四、一审判决程序违法。一审法院审判员违反审判流程，法庭未就合议庭成员，书记员情况向当事人介绍、双方当事人对出庭人员身份有无异议这一环节被法庭违法取消、应回避人员未回避、远东公司申请搜集证据被无理驳回、违法勘验涉案手机序列号。综上，远东公司请求本院判如所请。杠邦公司、连小强未就远东公司的上诉请求及事实和理由发表答辩意见，其主张答辩意见同上诉意见。杠邦公司、连小强共同上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，判决杠邦公司、连小强无需停止对远东公司商业秘密的侵害；2.请求撤销一审判决第二项，改判杠邦公司、连小强无需连带赔偿远东公司经济损失90,000元；3.请求撤销一审判决第三项，改判杠邦公司、连小强无需连带赔偿远东公司维权费用2,010元；4.本案一审、二审诉讼费由远东公司承担。事实与理由：一、一审法院事实查明错误。一审法院依职权向国家税务总局上海市宝山税务局调取的杠邦公司增值税发票开票记录中，杠邦公司向编号1、2、3、5、6、9的企业开具增值税发票，但编号9XXX公司并未与杠邦公司、连小强建立合作合同关系，也不在一审法院要求杠邦公司、连小强停止侵权的名单范围之内，而其他五家企业的已开发票含税金额为56,185元，并非9万余元。二、一审法院认定事实错误。(一)远东公司未就其所称的商业秘密采取相应的保护措施。首先，杠邦公司法定代表人连小强作为不具有特殊职业身份的自然人，没有必要以一审法院所称的可能存在的私人印章签署《兼职工作协议书》《保密管理制度》《保密协议书》等文件。远东公司私刻连小强私章，伪造上述文件，侵害了连小强的权益。其次，一审判决强调连小强与远东公司是兼职关系，兼职关系不是劳动法定义下的劳动关系。连小强一周工作4-5天，一天工作8小时，主要业务就是远东公司的主要业务，远东公司向其指派工作任务，对其进行管理。一审法院没有查清双方之间劳动关系的事实，用兼职作为定义存在问题。再次,经一审法院询问，远东公司无法说明上述三份文件的签署日期及具体签署情形。最后，一审法院以日常生活经验推断双方均应签订书面合同，对双方权利和义务予以明确，以一般日常生活经验而言确实应当签订书面合同，但不能仅凭此认可远东公司所提供文件的真实性，不足以判定在本案中双方当事人已经签署了上述文件。综上，远东公司实际未对其所称的客户名单采取保密措施，其伪造的书面证据不应当作为本案判定侵权的证据。(二)杠邦公司、连小强并未采取不正当手段与客户交易。远东公司的客户流失并非完全与杠邦公司、连小强有关。远东公司一审中提供的证据可证明，编号5XXX公司及编号1XXX公司的流失与远东公司自身人员配置、公司条件有很大关系，并非杠邦公司、连小强采取不正当手段抢夺了远东公司的客户。杠邦公司、连小强提供的编号6XXX公司的说明证实其更换IT供应商是出于自愿主动，并非其他原因。(三)关于赔偿损失的民事责任。即便杠邦公司、连小强存在侵权行为，但根据一审法院依职权调取的增值税发票信息，杠邦公司与5个客户发生交易的金额为56,185元，并非一审法院所查明的9万余元，因此请求二审法院予以调整。综上，杠邦公司、连小强认为一审法院事实认定错误，适用法律错误，判决依据不足，恳请本院查明事实后依法裁决。远东公司辩称，杠邦公司、连小强的事实与理由中一、二点都是其主观判断，远东公司不采信，希望法院驳回其上诉请求。远东公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令杠邦公司、连小强立即停止侵犯远东公司商业秘密及商业诋毁的不正当竞争行为；2.判令杠邦公司、连小强连带赔偿远东公司因其侵犯远东公司商业秘密的不正当竞争行为及商业诋毁的不正当行为给远东公司造成的经济损失600,000元；3.判令杠邦公司、连小强在杠邦公司网站(网址：http：//www.cnweak.com)首页、百度(网址：http：//www.baidu.com)搜索引擎首页、《人民日报》及《新民晚报》(中缝以外)均连续360天刊登远东公司认可的声明，以澄清远东公司所述杠邦公司、连小强商业诋毁远东公司的全部虚伪事实，消除影响；4.判令杠邦公司、连小强连带赔偿远东公司维权合理费用2,000元。一审审理中，远东公司明确将第四项诉讼请求金额变更为2,010元。同时，远东公司明确，在本案中主张的商业秘密包括：1.远东公司的经营策略、管理诀窍，包括教会连小强装日文系统、使用华为交换机，通过言传身教如何拉客户、谈合同的经验传授；2.19家客户名单(详见附件一)，上述19家客户均为远东公司长期稳定的IT外包维护服务对象，能为远东公司带来商业利益，远东公司均采取了保密措施。在本案主张的商业诋毁行为包括：1.2017年8月至9月间，编号12的客户所有有线、无线电脑网络大规模整体瘫痪四次，连小强被远东公司开除后，该客户再未发生一起因远东公司服务原因导致的电脑网络大规模整体瘫痪事故。2017年11月21日,远东公司去给该客户财务处修电脑，这台电脑使用了将近10年，无法再维修，远东公司将新的电脑送去，并询问是否需要将旧电脑中的数据导入新的电脑，该客户财务表示不需要。远东公司觉得不对劲，次日上午到该客户处，发现连小强等人正在财务部“修电脑”。连小强、杠邦公司以远东公司前员工名义抢夺远东公司IT外包客户的行为，等同于连小强、杠邦公司向远东公司客户亮明杠邦公司和杠邦公司法定代表人的身份。其行为与散布远东公司虚伪事实无异，其目的意在商业诋毁远东公司，导致相关公众误认为远东公司企业经营管理人员水平低、公司管理混乱，远东公司队伍中潜伏杠邦公司法定代表人连小强，远东公司浑然不知，技术人员匮乏，对远东公司声誉造成严重负面影响。2.连小强在远东公司处兼职期间故意骑共享单车进入编号1的客户公司，与客户保安发生争执并打架，诋毁远东公司的声誉。3.远东公司法定代表人与连小强短信往来内容，以(2018)沪浦证经字第1441号公证书内容为准。一审法院认定事实如下：一、远东公司、杠邦公司及连小强主体身份情况远东公司成立于1994年11月，注册资本500,000元，经营范围包括通讯设备安装，通讯设备维修服务，通讯器材批发，零售，计算机系统集成服务，信息科技领域内的技术咨询、技术服务。远东公司认为在计算机设备销售、工程承揽、外包服务等范围与杠邦公司构成竞争关系。杠邦公司成立于2014年5月，注册资本1,000,000元，连小强自杠邦公司成立之时即为公司股东并担任法定代表人。2014年10月，杠邦公司经营范围变更为从事网络设备科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询；电子产品、通讯器材、五金交电、汽车配件、办公用品、机械设备的销售；通讯工程；建筑劳务分包；电子商务等。其自述主营业务为IT技术服务和工程，连小强到远东公司处工作之前杠邦公司并不从事IT维护服务业务。二、远东公司与19家客户的往来情况远东公司先后与涉案19家客户签订服务协议，为上述客户提供IT系统维护服务，收取服务费。19家客户中，编号9、11、13、15的客户为连小强到远东公司处兼职后远东公司新开发客户，编号19的客户远东公司自述该客户已不再经营，现已不是远东公司的客户。2016年12月至2018年1月间，编号1-编号7的客户先后以基于公司内部调整、不需要IT外包服务、技术人员更换等为由向远东公司发出通知书或短信，终止或解除与远东公司的服务关系。一审审理中，远东公司陈述编号8-编号18的客户仍与远东公司保持服务关系。三、连小强在远东公司处兼职的情况远东公司与连小强均陈述连小强通过智联招聘网到远东公司处兼职，兼职时间为2016年10月至2017年9月，主要从事远东公司客户的网络维护工作。连小强陈述，其在远东公司处兼职期间，向编号1-编号3、编号5-编号10、编号12-编号14、编号16-编号17的客户提供过维护服务。远东公司提供的《兼职工作协议书》加盖远东公司公章及连小强私章，落款时间2016年10月10日。该协议书主要内容为：1.协议时间自2016年10月10日至2017年10月10日；2.连小强不按照远东公司的规定出勤并坐班，工作时间根据远东公司的需要和安排提供相应的反馈或者提交工作成果，具体双方可以通过电话、短信、邮件、现场服务或其他等方式；3.连小强确认并承诺，连小强如将远东公司商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密，使远东公司遭受损失的，连小强愿意承担法律责任，赔偿远东公司600,000元；4.连小强须负责远东公司15家IT外包服务客户单位(编号1-8、10、12、14、16-19)的网络维护工作；5.兼职报酬为3,500元/月，按月支付，工作报酬包括但不限于各种津贴、工作时间补贴费、交通费、电话费补贴等各种费用；6.一方发现另一方违反本协议，并且此行为可能导致无法弥补的后果，本协议可以无条件立即终止。远东公司提供的《保密管理制度》及《保密协议书》加盖远东公司公章及连小强私章，落款时间均为2017年6月1日。《保密管理制度》第二条规定，本制度适用于公司所有员工，公司所有人员，包括技术开发人员、销售人员、行政管理人员、生产和后勤服务人员等，都有保守公司商业秘密的义务；第三条规定公司秘密是指不为公众所知晓、能为公司带来经济利益、具有实用性且由公司采取保密措施的技术信息和经营信息，技术信息和经营信息包括内部文件，如设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。《保密协议书》记载，因连小强正在为远东公司的客户提供兼职网络维护服务和履行职务，已经(或将要)知悉远东公司的商业秘密，为了明确连小强的保密义务，有效保护远东公司的商业秘密，防止商业秘密被公开披露或以任何形式泄露，签订本保密协议。本协议所指的保密信息包括技术信息、专有技术、经营信息，连小强对此保密信息承担保密义务。上述保密信息可以是数据、文字、图片及记载上述内容的资料、光盘、软件、图书等有形媒介体现，也可通过口头等视听形式传递。连小强恶意泄露、使用商业秘密，造成远东公司遭受损失的，连小强愿意赔偿远东公司600,000元，远东公司也可通过法律手段追究其侵权责任，直至追究其刑事责任。一审审理中，远东公司陈述对于上述三份协议的签订过程由于时间太长，记不清了；对于兼职员工的工资发放很灵活，有的时候付现金，有的时候是银行转账，但每月发放金额为3,500元。连小强陈述与远东公司的劳动关系为双方口头约定，没有签署过任何书面协议。连小强只有一枚杠邦公司法人印鉴章，没有其他私章。工作方式是接到远东公司法定代表人电话或短信通知后去客户公司提供维护服务，远东公司法定代表人一般也会去，服务结束后没有签单确认的程序。报酬有时按天结算，有时一周结一次，每月工资6,000元左右，是通过银行转账或由远东公司法定代表人直接支付现金。2017年9月下旬，远东公司再没有通知连小强提供服务，连小强还曾向远东公司法定代表人发短信询问为何没有再派单。远东公司提供的《兼职工作协议书》《保密管理制度》及《保密协议书》加盖的连小强私章与杠邦公司、连小强提供的杠邦公司在招商银行预留的印鉴卡上的连小强印章比对显见不一致。四、证据保全的情况2018年5月21日，远东公司向上海市浦东公证处申请证据保全。同日，该处公证员及公证人员在公证处对远东公司法定代表人甘勇手机中与手机号为131*****667的往来信息进行了拍照。同月25日，上海市浦东公证处出具(2018)沪浦证经字第1441号公证书，远东公司支付公证费2,010元。一审审理中，连小强确认其系131*****667手机号机主，公证信息确为甘勇与其的短信往来。公证书所附照片主要显示如下内容：2017年12月11日星期一，连小强发送内容“你在瞎说，编造不符合事实的事情，我就告你诽谤。物竞天择适者生存，谁的服务好，技术到位，谁就有资格服务客户！别怪我没提醒你”；甘勇回复“最近我签了……，有本事就要自己找客户，不要在别人客户群里逞能。做人要硬气”；连小强回复“本来一切都可以好好的过去，我也没打算抢你的客户，可你做事有些过分，你要离职一个人，不是什么也不说，就突然间开掉，你没想过我要找工作也要些时间，我都跟你讲过，我要主动离职，我会提前跟你讲，你却有些过分了，老话送给你，做人要硬气”“咋们现在什么也都别说了，你的客户我不再抢了，我这么做只是你太过分了，我公司都做了三年多了，一直做项目的，不做外包，跟着你做只是探探外包的风头”。2018年1月5日星期五，甘勇发送内容“你在我这里潜伏，就是为了抢浦东大道的客户。还拍了不少视频，你想死这家客户了，你抢不到，证明你不行，证明我技术比你高，这是事实。抢城乡结合部的小客户证明你无能，没有公关能力找大客户”；连小强回复“哈哈哈…。我知道你最近一直坚守浦东大道阵地的，继续坚持，你的动向我能算出来的，你的坚持是我最大的动力”。2018年1月12日星期五，连小强发送内容“事情到此结束算了，不要在闹下去了，各自做各自的事情就完了，你不要再这么愚蠢做法了，我没耐心，我是直接性的，我也没给自己留退路，至于身份证好查的”。五、其他查明的情况1.杠邦公司确认在连小强到远东公司处兼职前其与涉案19家客户无业务往来。2.一审法院依职权向国家税务总局上海市宝山税务局调取了杠邦公司股东会决议及增值税发票开票记录，2017年12月至2018年6月，杠邦公司先后向编号1、2、3、5、6、9的企业开具增值税发票，项目为人工费、技术服务费、设计主机等，含税金额共计9万余元。一审法院认为本案的争议焦点为：一、远东公司主张的经营信息是否构成商业秘密；二、如构成商业秘密，杠邦公司、连小强是否实施了侵害远东公司商业秘密的行为；三、杠邦公司、连小强是否实施了商业诋毁远东公司的行为；四、若构成侵权，杠邦公司、连小强应承担的民事责任。关于争议焦点一，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。本案中，远东公司主张的商业秘密包括远东公司的经营策略、管理诀窍及19家客户名单。远东公司对其主张的经营策略、管理诀窍的内容进行了明确，但并未显示出有别于相关公知信息的特殊的具体信息，无法证明上述信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，故一审法院不能认定远东公司陈述的经营策略、管理诀窍系其商业秘密，对该项主张不予支持。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。远东公司提供的其与涉案客户签订的合同及付款凭证可以证实，编号9、11、13、15的客户为连小强到远东公司处兼职后远东公司陆续开发新客户；编号4的客户在签订合同后半年即与远东公司解约；编号19的客户远东公司自述已不是其客户，故上述客户不能认定为远东公司长期稳定的特定客户，不属于远东公司的商业秘密。即便杠邦公司与编号9的客户发生过一次交易，也不能就此认定编号9的客户系远东公司的商业秘密。判定经营信息是否构成商业秘密应当从秘密性、价值性和保密措施三个方面来审查。首先，秘密性指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。编号为1-3、5-8、10、12、14、16-18客户与远东公司保持较长时间且稳定的合作关系，所涉合同中既包含了客户名称、联系方式等基本信息，又包含了客户IT服务的具体需求、合同价款、付款方式等具体个性化的深度信息，相关信息并不能从公开渠道获知，具有秘密性。其次，从远东公司提供的增值税发票、银行业务回单来看，其与编号为1-3、5-8、10、12、14、16-18客户发生交易能带来经营利益，因此上述客户名单对于远东公司的商业价值不言而喻。最后，远东公司陈述其通过与连小强签订《兼职工作协议书》《保密管理制度》《保密协议书》的方式对其主张的经营信息采取了保密措施。《保密管理制度》《保密协议书》中明确远东公司的客户名单为公司的商业秘密。连小强抗辩三份协议中其个人印章系伪造，并提供了银行印鉴章予以佐证。一审法院认为，首先，个人印章并不具有唯一性；其次，连小强确认在2016年10月至2017年9月间在远东公司处兼职，双方形成劳务关系，而劳务关系必涉及工作岗位、工作期限、工资报酬及发放形式、福利待遇等诸多内容，按照日常生活经验一般均应签订书面合同，对双方权利义务予以明确；再次，杠邦公司于2014年10月变更经营范围为从事网络设备科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询等，与远东公司具有同业竞争关系，连小强隐瞒其担任杠邦公司法定代表人的身份到远东公司处应聘，结合其短信中“咋们现在什么也都别说了，你的客户我不再抢了，我这么做只是你太过分了，我公司都做了三年多了，一直做项目的，不做外包，跟着你做只是探探外包的风头”的陈述，以及连小强从远东公司处离职后，杠邦公司与涉案多家客户发生IT业务往来的事实，可以认定连小强到远东公司处应聘具有不正当性，主观恶意明显。综上，在连小强不能提供确凿相反证据的情况下，一审法院综合现有证据和相关事实认定远东公司对其客户名单采取了保密措施。综上，一审法院认为，远东公司主张的编号1-3、5-8、10、12、14、16-18客户名单符合反不正当竞争法第九条第三款的规定，属于远东公司的商业秘密。关于争议焦点二，一审法院认为，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。首先，本案中，连小强自认在远东公司处兼职期间向涉案14家客户提供了维护服务，可见其具有了解接触远东公司商业秘密具体信息的客观条件。现远东公司无证据证明杠邦公司或连小强曾接触过编号18的客户信息，故一审法院认定连小强接触的远东公司商业秘密的范围为编号1-3、5-8、10、12、14、16、17的客户。其次，2017年12月至2018年6月，杠邦公司先后与编号为1、2、3、5、6的客户发生交易，初次交易时间都发生在远东公司之后，主要涉及技术服务、设计费等，与远东公司掌握的上述客户的商业秘密内容相同。再次，杠邦公司、连小强辩称远东公司客户流失的原因在于远东公司自身原因及客户的需求变化，但杠邦公司、连小强不能证明连小强离职后，上述客户与杠邦公司进行交易杠邦公司、连小强未采用不正当手段，结合连小强与甘勇的短信内容，一审法院对杠邦公司、连小强的辩解不予采信。综上，杠邦公司开展IT维护服务等业务，与远东公司构成同业竞争关系。连小强隐瞒其杠邦公司股东及法定代表人身份到远东公司处任职，通过不正当手段知悉远东公司与客户交易的具体信息，上述信息亦为杠邦公司所掌握。在明知上述客户名单为远东公司商业秘密的情况下，杠邦公司仍予使用，与编号为1、2、3、5、6的客户进行交易，杠邦公司、连小强的行为共同侵害了远东公司对上述客户享有的商业秘密。对于编号7、8、10、12、14、16、17客户，因远东公司未提供杠邦公司、连小强使用上述客户商业秘密的证据，对远东公司提出的杠邦公司、连小强侵害上述客户商业秘密的诉讼请求一审法院不予支持。关于争议焦点三，商业诋毁，是指经营者以编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案远东公司主张的杠邦公司、连小强的商业诋毁的三个具体行为中，连小强曾为远东公司前兼职员工，这是一种客观事实，远东公司也无证据证明连小强与客户单位员工发生争执时存在编造、传播虚假信息或误导性信息损害远东公司商业声誉的目的；远东公司法定代表人与连小强之间的短信往来，主要为两人之间的争执，无证据证明短信内容在相关公众间进行传播，并由此损害了远东公司的商业信誉、商业声誉。故远东公司的主张不符合商业诋毁的构成要件，一审法院对远东公司的相关诉讼请求不予支持。关于争议焦点四，杠邦公司、连小强实施了侵害远东公司商业秘密的行为，应当共同承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因远东公司未能举证证明其因杠邦公司、连小强的侵权行为所遭受的经济损失或杠邦公司、连小强侵权获利的具体数额，根据一审法院从国家税务总局上海市宝山税务局调取的杠邦公司开具的增值税发票信息，可以查明杠邦公司与客户名单中的5个客户发生交易的金额，一审庭审中远东公司以涉及远东公司商业秘密为由拒绝陈述其净利润，杠邦公司陈述其无净利润，但未据此举证，故杠邦公司的具体获利数额无法确定，一审法院以交易总金额作为确定赔偿数额的参考依据，并将杠邦公司、连小强侵犯远东公司商业秘密的主观恶意作为考量因素，同时综合考虑杠邦公司、连小强实施侵害远东公司商业秘密的时间、情节、所处行业性质，确定赔偿金额。对于远东公司主张的合理费用，确为本案诉讼所必须，全额予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项及第六项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第二款、第三款第一项及第五项、第十三条第一款、第十六条第一款规定，判决：一、杠邦公司、连小强应于判决生效之日起立即停止对远东公司商业秘密的侵害，直至上述商业秘密已为公众所知悉时止(详细名单见附件二)；二、杠邦公司、连小强于判决生效之日起十日内连带赔偿远东公司经济损失90,000元；三、杠邦公司、连小强于判决生效之日起十日内连带赔偿远东公司维权费用2,010元；四、驳回远东公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,800元,由远东公司负担4,165元，杠邦公司、连小强负担5,635元。二审中，各方当事人均未提交符合法律规定的新证据。另查明，2017年12月至2018年6月间，杠邦公司向编号1、2、3、5、6的企业开具的增值税发票的含税金额为56,185元。一审法院在认定杠邦公司在该期间开具的增值税发票的含税金额中，未将不属于涉案客户名单范围的编号9的企业的含税金额予以扣除，属于认定事实错误，本院予以纠正。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本案中，各方当事人的争议焦点在于：一、一审审理中是否存在程序违法之情形；二、杠邦公司与连小强的涉案行为是否侵害了远东公司的商业秘密，是否构成了商业诋毁的不正当竞争行为；三、一审所判民事责任的承担是否合理。关于争议焦点一，远东公司主张一审法院程序违法，未就合议庭成员、书记员情况向当事人介绍、双方当事人对出庭人员身份有无异议这一环节被法庭违法取消、应回避人员未回避、远东公司申请搜集证据被无理驳回、违法勘验涉案手机序列号等。本院认为，首先，本院通过查阅一审卷宗、观看一审庭审光盘等进行的核查，可以证实一审法院在开庭审理中向双方当事人明确告知过合议庭组成人员、书记员，对远东公司就法官、书记员提出的回避申请依法出具了决定书和复议决定书，远东公司主张一审法庭未就合议庭成员、书记员情况予以介绍，与事实不符。其次，一审审理中，一审法院依法核实了双方当事人出庭人员的身份情况，连小强、杠邦公司的出庭人员为连小强以及受委托之律师，远东公司出庭人员为其法定代表人，当事人的出庭资格均符合法律规定。再次，一审法院根据民事证据规则，驳回远东公司要求法院收集证据之申请，并无不当。最后，一审法院在审理中，组织当事人对远东公司提供的证据即手机内容进行勘验符合民事诉讼之要求，被勘验之手机操作由书记员进行，记录相关手机的序列号亦属于正常勘验之环节，远东公司主张违法勘验没有事实和法律依据。综上，一审法院在一审审理中并不存在程序违法之问题，故对远东公司上述主张，本院不予采信。关于争议焦点二，杠邦公司与连小强的涉案行为是否侵害了远东公司的商业秘密，是否构成了商业诋毁的不正当竞争行为。1.关于杠邦公司、连小强的涉案行为是否侵害了远东公司的商业秘密。本院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密须同时具备秘密性、价值性和保密性的特征。秘密性，即不为公众所知悉，具有排他性；价值性，即具有商业利益；保密性，即权利人采取了合理的保密措施，以防第三人知悉秘密。远东公司在本案中主张的商业秘密包括经营策略、管理诀窍和客户名单。关于经营策略、管理诀窍是否为商业秘密的问题，本院认为，根据远东公司在一审审理中所明确的经营策略、管理诀窍的内容为教会连小强装日文系统、使用华为交换机，通过言传身教如何拉客户、谈合同的经验传授以及先服务后付款等，但上述内容并不具有不为公众所知悉的特性，属于商业活动中的惯常做法。由于远东公司未能证明其所主张的经营策略、管理诀窍具有与一般经营策略、管理诀窍不同之特性，因此，上述内容不具备商业秘密须具有的秘密性的特征，一审法院据此认为上述经营策略、管理诀窍并非为远东公司的商业秘密，于法有据，本院予以维持。关于远东公司主张的客户名单是否构成商业秘密的问题。本院认为，首先，考量客户名单是否具有秘密性时，要审核主张受法律保护的客户名单除了客户名称外，是否还有客户联系方法、客户需求类型、需求习惯、交易价款等综合信息；主张受保护的客户名单是否具有稳定性，即是否是权利人经过一定的努力和付出取得的，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。本案中，首先，远东公司主张的19家客户名单，其中编号4的客户在与远东公司签约后半年即解除合同，编号19客户远东公司自述已非其客户，编号9、11、13、15客户系连小强到远东公司后远东公司开发之客户，因此上述客户不符合稳定性之特征，其余13家客户与远东公司具有长期、稳定的关系，其与远东公司的交易中包含了公司名称、联系方式、需求类型、交易价款等不为公众所知悉的信息，故该13家客户名单具有秘密性。其次，13家客户名单能够为权利人带来商业利益，具有商业价值。最后，远东公司通过与连小强之间签订《兼职工作协议书》《保密管理制度》《保密协议书》，对上述客户名单采取了保密措施。综上，一审法院认定上述13家客户名单属于远东公司商业秘密，并无不当，本院予以维持。由于远东公司无法举证证明连小强接触过编号18的客户信息，一审法院确定连小强接触之客户名单仅为12家，亦有事实依据。连小强、杠邦公司对于上述客户名单在其具有秘密性期间不得予以披露、使用。关于连小强、杠邦公司是否侵害上述12家客户名单商业秘密的问题，本院认为，杠邦公司与远东公司均提供IT维修等服务，两者具有竞争关系，而连小强为杠邦公司股东及法定代表人，现有证据能够证明杠邦公司在2017年12月-2018年6月期间，与远东公司编号1、2、3、5、6客户进行了交易，连小强、杠邦公司并无证据证明其与上述客户之间的交易具有正当性，故一审法院认定连小强、杠邦公司共同侵害了远东公司对编号1、2、3、5、6客户享有的商业秘密并无不当。由于远东公司未能提供证据证明连小强、杠邦公司实施了侵害远东公司享有的对编号7、8、10、12、14、16、17客户之商业秘密，一审法院据此驳回远东公司主张连小强、杠邦公司侵害上述客户商业秘密的诉请，并无不当，本院亦予维持。关于远东公司主张连小强系隐瞒其杠邦公司法定代表人身份到其处工作，属于采用欺诈手段取得其商业秘密，一审法院依职权调查结果证明杠邦公司明知涉案商业秘密系连小强通过欺诈行为获得，仍使用涉案商业秘密，连小强涉案行为系其作为杠邦公司法定代表人的职务行为，因此，本案应适用反不正当竞争法第九条第一款第一项、第二项,而非适用反不正当竞争法第九条第一款第三项的上诉意见。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”因此，对于欺诈事实的证明标准，须达到排除合理怀疑的标准。根据远东公司提供之连小强的短信，其中连小强虽提到“咋们现在什么也都别说了，你的客户我不再抢了，我这么做只是你太过分了，我公司都做了三年多了，一直做项目的，不做外包，跟着你做只是探探外包的风头”，但连小强亦提到“本来一切都可以好好的过去，我也没打算抢你的客户，可你做事有些过分，你要离职一个人，不是什么也不说，就突然开掉，你没想过我要找工作也要些时间，我都跟你讲过，我要主动离职，我会提前跟你讲，你却有些过分了，老话送给你，做人要硬气”等，因此，虽然从结果上看连小强、杠邦公司确实侵害了远东公司的商业秘密，但根据上述证据以及本案查明的事实尚不能就此认定连小强隐瞒其杠邦公司法定代表人身份去远东公司应聘的目的仅是为了侵害远东公司的商业秘密，不能排除其是为了获取工作经验等目的，故现有证据并不能达到排除合理怀疑之证明标准，不能就此认定连小强系采用欺诈手段取得涉案商业秘密，故对远东公司上述主张，本院不予支持。关于连小强、杠邦公司主张涉案的《兼职工作协议书》《保密管理制度》《保密协议书》系远东公司伪造之意见，本院认为，连小强虽主张涉案印章与其个人印章存在不一致，但个人印章并不具有唯一性，在没有相反证据证明该印章系伪造的情况下，一审法院结合本案的具体情况，从证据盖然性的角度，根据日常生活经验，认定上述协议具有真实性，并无不当，本院予以维持。关于远东公司与连小强之间是否存在劳动关系的问题，本院认为，本案系不正当竞争纠纷，并非劳动争议纠纷，一审法院依据涉案协议书的内容，将连小强与远东公司之间关系表述为兼职关系，并无不当。至于该行为是否为事实劳动关系，属于另一法律关系，并非本案审理范围，故对远东公司、连小强、杠邦公司的相关主张，本院均不予采信。2.关于连小强、杠邦公司涉案行为是否构成商业诋毁的不正当竞争行为。由于一审法院对此所作分析认定合法有据，本院予以确认，在此不再赘述。关于争议焦点三，本院认为，由于杠邦公司、连小强实施了侵害远东公司商业秘密的行为，一审法院判决杠邦公司、连小强应当共同承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，于法有据，本院予以维持。关于远东公司主张一审法院使用调整人身财产关系的法律作出判决，侵害远东公司合法权益之主张，本院认为，侵权责任法不仅保护民事权利，也保护民事利益，涉案商业秘密属于侵权责任法保护的民事利益，故一审法院适用侵权责任法并无不当。关于赔偿数额，一审审理中，因远东公司以涉及远东公司商业秘密为由拒绝陈述其净利润，杠邦公司陈述其无净利润，但没有举证，由于远东公司所遭受的经济损失或杠邦公司、连小强侵权获利的具体数额均无法确定，一审法院综合杠邦公司、连小强实施侵害远东公司商业秘密的主观故意、侵权时间、情节、所处行业性质等因素，酌情确定经济损失赔偿数额并无不当，本院予以维持。远东公司主张的合理费用，确为本案诉讼所必须，故一审法院予以支持，亦无不当，本院亦予维持。虽然一审法院在认定杠邦公司开具的涉案增值税发票含税金额存在错误，但由于该金额仅是本案确定法定赔偿数额考量的参考因素之一，而一审法院综合本案具体情况确定的法定赔偿数额并无明显不当，故对杠邦公司、连小强主张调整赔偿数额的上诉意见本院不予采信。综上所述，上诉人远东公司、上诉人杠邦公司、连小强上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,000元，由上诉人上海远东通讯设备有限公司负担人民币8,900元，上诉人上海杠邦网络设备科技有限公司、连小强负担人民币2,100元。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  杨 韡审判员  范静波二〇一九年十一月二十八日书记员  朱丽娜附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。