辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终399号上诉人（原审被告）：抚顺玉媛石油化工有限公司，住所地：抚顺市新抚区华山路华山工业园区****。法定代表人：王超，该公司经理。委托代理人：邹剑英，该公司工作人员。委托代理人：王传玉，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：抚顺新宇建筑安装有限公司，住所地：抚顺胜利经济开发区平山街。法定代表人：曹善学，该公司总经理。委托代理人：郭继冬，该公司工作人员。委托代理人：李百杰，该公司工作人员。抚顺新宇建筑安装有限公司（简称新宇公司）与抚顺玉媛石油化工有限公司（简称玉媛公司）建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2014年3月6日作出（2013）新抚民一初字第00058号民事判决，玉媛公司不服，向本院提出上诉。本院经审判委员会研究决定，于2014年12月16日作出（2014）抚中民一终字第00189号民事裁定，将本案发回新抚区人民法院重审。抚顺市新抚区人民法院于2017年12月21日作出（2015）新抚民一初字第00246号民事判决，玉媛公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人玉媛公司的委托代理人邹剑英、王传玉，被上诉人新宇公司的委托代理人郭继冬、李百杰到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。玉媛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回新宇公司的诉讼请求。一、二审诉讼费由新宇公司负担。具体的理由是：一、一审法院适用法律错误。本案被上诉人违反法律的强制性规定，将工程包给无资质的实际施工人，导致《建设工程施工合同》无效。一审判决在合同无效的情况下采用鉴定方法确定建设工程价款，严重违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（一）建设工程未经竣工验收合格，上诉人不应支付工程价款”。从上述《解释》第二条可知：合同无效只有建设工程经竣工验收合格的，才可参照合同约定支付工程价款。而本案中建设工程未经竣工验收合格，大连理工大学司法鉴定中心大工[2015]GC鉴字第JD158号司法鉴定意见书、辽宁省建科院SFJD2013-31司法鉴定检验报告书对工程质量进行鉴定认定：A#楼基础工程未按图纸施工。大工[2016]ZJ鉴定第JD005-1号司法鉴定意见书意见：A#楼需拆除重建。况且被上诉人也不交付已完工部分合格验收文件材料质量检验资料等施工技术资料。这将导致无法进行工程竣工验收，建设工程将无法办理房产证，最终A#楼、B#楼将沦为违章建筑。因此本案并未满足支付工程价款的条件，上诉人依法不应支付工程价款。（二）合同无效采用鉴定方法确定工程价款违反《解释》规定。根据最高人民法院副院长就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中称：“……从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第2条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则”。此外最高法院民一庭冯晓光法官在《解释》的理解和运用中也写到存在不同的观点，冯晓光的观点是“……我们认为参照双方在合同中约定的工程价款，最符合行情和实际情况，相当于双方当事人对无效合同的折价标准已经达成默契了，就应当按照这个方式进行。这是我们经过征求建设部的意见，反复调研以后得出意见，也是最符合实际的。”综上所述，《解释》、《答记者问》及《理解》都否定了在合同无效的情况下采用鉴定方法确定建设工程价款。本案中，合同约定了固定价款250万元，即约定了无效合同工程价款的折价标准。因此，上诉人拒绝采用鉴定方法确定建设工程价款于法有据。一审判决在合同无效的情况下采用鉴定方法确定工程价款系严重违法。二、一审法院认定事实存在严重错误。（一）1、一审对《建设工程施工合同》不是固定价250万元的认定是完全错误的。一审庭审中我公司提交了8份书面证据包括《建设工程施工合同》原件、工程项目承包经营合同、开工报告、建设工程施工合同证实、证实、证实材料、关于施工建设交费的补充协议、结算证实材料，以及庭审中出庭作证的被上诉人施工代理人王恩珍、项目经理刘文信均对合同价款为250万元这一事实予以确认，由此可见，上述证据足以证明《建设工程施工合同》为固定价250万元。而被上诉人提交的仅仅是一份没有工程价格的《建设工程施工合同》复印件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。”第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。上诉人提供证据的证明力明显大于被上诉人提供证据的证明力。另外，价格条款是建筑工程施工合同中最重要的条款，被上诉人称双方在合同中没有就工程价款达成合意不符合常理、逻辑。2、即使按照被上诉人提供的复印件合同，一审法院也应该认定该合同为固定价款合同，因为从该合同的如下条款中可以看出，该工程合同为固定价合同：第一、在协议书部分第1页二、工程承包范围中有“包工包料一次包死”的约定；第二、在通用条款中第22页23.2（1）双方确定的合同价款方式为“固定价款合同”；第三、双方在合同专用条款中第43页23.2有“本合同价款采用一次定价，分四次付款方式确定”的约定；第四、在专用条款第44页24工程预付款中双方对发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例进行了约定：“开工三日内20%，主体工程完工后30%，验收合格后，除质保金5%外全部付清。这一点与第43页23.2中双方约定的本合同价款采用一次定价，分四次付款”的方式相符。即使按最简单的数学知识也可知，既然约定了合同价款比例，该比例一定是针对合同价款总额而言的，一定是已经约定了合同的价款总额，而该合同价款无疑就是建设工程施工合同的固定价款250万元。（二）一审法院对合同书写形式、审批备案及工程招投标、施工过程没有施工监理认定错误。一审法院认为上诉人提供的《建设工程施工合同》原件合同订立地点所书写的内容笔体、用笔、颜色不一致，该份合同也未提交建设主管机关审批备案，也未进行招投标、施工过程没有施工监理。上述认定完全是错误的。因为我国《合同法》并没有规定当事人在签订合同时所用的笔体、用笔、颜色不一致，该合同就无效。另外，上诉人所发包工程资金来源为自筹资金，而依据《招投标法》第三条规定自筹资金的建设工程不需要招投标，且抚顺市政府2007年12月14日会议纪要确定该工程直接发包，不需要招投标。最高人民法院司法解释规定只有经过招投标的建设工程施工合同才以建设主管机关备案的合同为准。上诉人提供的《建设工程施工合同》未在建设主管机关备案并不能导致该合同不是固定价250万元合同，而被上诉人提供的在建设主管机关备案的固定价为150万元的合同虽然具体价格不是双方当事人的真实意思表示，但却从另一个角度证明了双方签订的合同是固定价合同。我公司聘请抚顺市政工程设计研究院责任有限公司为监理单位，柳兴波、张广风两位工程师具体负责监理工作。在A#楼《地基承载力复查记录》中张广风写到：“触探我没参加，以上内容记不清楚，但知道验槽不合格，要求施工单位按要求下挖，合格后再施工。”在张广风的名字处盖有抚顺市政工程设计研究院责任有限公司工程专业章。由此可知，新宇公司不听监理工程师监理意见，擅自不按图纸施工，导致A#楼基础工程质量存在严重质量问题。（三）一审法院关于建设方采购建筑材料认定错误。因为上诉人在签订该协议时对建设方与施工方理解有误，误将建设方理解为施工方分析上文，该辩解释符合常理的，而在本案实际施工过程中，被上诉人也是自己采购建筑材料的，如下两点可以证明：其一，2014年夏，抚顺中院对本案进行二审时，本案钢材供应商丁可荣、水泥供应商姜香英、沙子供应商胡尚坤及红砖供应商彭春华都出庭作证证明上述建材系刘文信购买。其二，（2013）顺民二初字第114号民事判决证明价值14万余元钢材系刘文信从供应商处购买。上述事实充分证明建筑材料是被上诉人采购，根本不存在上诉人提供建筑材料的事实。（四）一审法院认定上诉人因该工程所发生的所有款项数额错误。在一审庭审中，上诉人提供有被上诉人签收的因该工程所发生的所有款项票据188页共计2,447,259.00元（其中包括工程款、借款及垫款），可一审法院却毫无根据的只认定2,440,835.75元，另外电费10315元、农民工工资保证金60,000.00元没有认定,显属认定事实错误。（五）完全采信辽宁诚隆工程造价咨询有限公司工程造价鉴定报告结论错误。依据《解释》第二条规定：“合同无效的情况下不应采用鉴定方法确定建设工程价款”，因此上诉人依法拒绝工程造价鉴定。因上诉人依法不同意鉴定，鉴定人根本未能进入综合楼内进行现场勘测，仅凭被上诉人提供相关数据，怎能计算出已完成工作量？工程造价鉴定程序规定：必需对现场实地勘测，这包括对标的物现场测绘、摄像、录像做现场勘测笔录及询问笔录等。而本案鉴定人根本无法获得已完工程相关数据。工程造价鉴定程序规定：必需对现场弟勘测，这包括对标的物现场测绘、摄像、录像做现场勘测笔录及询问笔录等。而本案鉴定人根本无法获得已完工程相关数据。根据最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十二条规定：“具有下列情况之一的，可终止鉴定：（一）无法获取必要的鉴定材料的；（二）被鉴定人或者受检人不配合检验，经做工作仍不配合的；”本案依法应终止鉴定。可是鉴定人就是在缺少现场实测数据的情况下，为了经济利益，仅凭被上诉人提供相关数据的方法做出了该鉴定报告，因此该鉴定报告根本不具备客观性、真实性和准确性。在该鉴定报告第三页：“此部分工程造价是依据原告提供的相关资料分别计入在本次鉴定报告内。1、钢屋架造型图；2、塔式起重机基础；3、A#、B#综合楼变更而无变更签证单工程内容”。与上述内容对应3项数据：其一钢屋架屋面造型造价172490.50元；该部分造价属预算定额内有规定的项目，见图号J-8号图纸，显然该部分费用属重复计算。该鉴定认定钢屋架屋面用材料为：压型钢板楼板彩钢夹芯层面100mm。而实际屋面所用1.00mm单层铁片（该照片已提供法庭）。其二塔式起重机场外运输、安拆费、基础造价44996.28元，完全与事实不符，因为实际施工中用的是汽车吊。最后A#、B#综合楼变更而无变更签证单的工程总造价为381541.89元。建筑法第五十八条第二款：“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”。第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由上述法条可知：被上诉人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，擅自修改工程设计，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。另外根据建筑业惯例：现场签证一般情况下需要业主、监理、施工单位三方共同签字、盖章才能生效。缺少任何一方都属于不规范的签证，不能作为结算的依据。综上，无论从法律规定，还是根据建筑业惯例，上述3项依据原告提供的相关资料分别计入在本次鉴定报告内的费用，一审法院都不应该采信。可是一审法官却执意全部采信，这表明一审法院已经严重偏离公平、公正的法律轨道。综上，一审判决在诸多关键性的事实认定上出现严重错误，对司法鉴定的启动、完全听信被上诉人意见，明显偏袒一方。在被上诉人违反法律的强制性规定，导致合同无效的情况下采用鉴定方法确定建设工程价款，造成无效合同比有效合同的工程价款还高，显然和制定《解释》的目的相违背。另外，涉案工程无法进行工程竣工验收、无法办理房产证，最终沦为违章建筑，上诉人还要向被上诉人支付100余万元工程价款。故请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。新宇公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、《建设工程施工合同》不属于固定价。一是从合同条款书写看，合同第一部分相关条款用了3个不同色泽的笔，书写了3个不同笔迹，不符合合同签订的正规性、严肃性的要求。上诉人的代理人在开庭中及在辽宁九州司法鉴定中心进行笔迹鉴定时承认合同工期总日历天数、质量标准、合同价款的大小写是上诉人王传玉儿媳后填写的；合同条款有关价款之处也均有不同笔迹的涂改痕迹。被上诉人委托王恩珍的时间是2011年10月12日，而王恩珍早在授权前21天即合同签订日2011年9月21日以代理人身份给上诉人出具证实材料，因此明显是虚假的。2、合同签订后工程内容、施工方式、原材料采购等都发生了变更。一是本案中合同条款等内容本身就不完备，而且双方虽在工程开始前约定“包工包料”方式，但在工程实际开始后实际履行中则变更为甲方供材方式，即在工程开工后就变更成由上诉人负责供料、定价、采购。被上诉人从一个对工程全部负责的承包人变更为甲方供材，被上诉人只负责施工的施工方。上诉人一审中拿出了其支出的材料款就是上诉人购买建筑材料的有力证据。一审中上诉人共提供了材料等收条共计188页，上诉人主张投入240余万元，上诉人购买材料等已经接近250万元，如果是我公司购买材料，收条应在我公司手中，由此一审认定上诉人自己购买原材料正确。在工程款结算上也没有按照双方签订的原合同执行。上诉人没有按照原合同约定支付预付款，上诉人没有向被上诉人单位账户付过任何款项，因此该工程合同履行过程中发生了变更。3、鉴定机构出具的鉴定结果合法有效。4、上诉人上诉没有法律依据。上诉人完全违背了双方合同的包工包料及工程预付款的约定，不但自己购料，而且也没有向被上诉人支付过任何工程款，被上诉人在工人上访后垫付了40余万元的人工费。上诉人建设工程但不向被上诉人付款的行为严重违反了公平原则，应驳回其上诉请求。新宇公司向一审法院起诉请求：对该工程造价进行评估，判令被告支付工程款1,223,367.00元以及利息，并解除建设工程合同，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：施工人刘文信经他人介绍与被告方认识，获知被告欲建设抚顺市玉媛石油化工有限公司综合楼（A、B号）工程，刘文信遂于2012年4月17日与原告签订工程项目承包经营合同，刘文信作为承包人负责经营该工程项目，以原告名义与被告签订建设工程施工合同，被告将工程发包给了原告。该建筑项目，未进行招投标，双方签订建设工程施工合同时，双方未对该工程进行工程预算。原告于2011年10月12日出具授权委托书，委托王恩珍以原告单位的名义处理所承包的被告A、B楼工程一切事宜。代理人在开标、评标，合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，原告均予以承认。2011年11月17日，双方签订补充协议，其内容主要为：根据新宇公司规定，王恩珍为全权代理人，与发包方达成协议；社会保险基金、农民工保证金、项目经理入网费、由发包方垫付，待工程验收合格后，结算时包括在发包方给付承包方总价款贰佰伍拾万元内；监理费由发包方承担；关于建筑材料、质量、式样在按图纸规定的基础上，发包方与（刘文信）协商，双方认可情况下，由建设方采购、定价；若需发包方按合同提前支付费用，由王恩珍与发包方商量，须经王恩珍同意签字才有效。原告开始施工后，大宗建筑材料先经双方认可，再由建筑材料供货商送到施工现场，被告即向供货商支付材料款，原告向被告出具收条。被告提交的原告向被告出具因该工程发生的预付款、材料款等收条复印件共188页，经本院核对，合计2,440,835.75元。2012年12月26日，抚顺城成工程造价咨询事务所有限公司受原告委托对涉案A号、B号综合楼工程作出结算书，报审金额为4,219,345.31元，审定金额为3,753,652.25元。原、被告均认可双方曾为了少交税款而签订一份《建设工程施工合同》提交给建设行政主管机关备案，合同载明的内容为：“发包方为被告单位名称，承包方为原告单位名称，工程概况中的工程名称为被告综合楼，工程地点为抚顺市新抚区某区，资金来源为自筹资金。工程承包范围为包工包料，以上为蓝色圆珠笔填写。合同工期中开工日期为2012年3月31日，竣工日期为空白，工程质量标准为合格。合同价款为150万元（人民币）（黑色水笔填写），合同订立时间为2011年9月21日，地点为抚顺市新抚区某区，（时间、地点为蓝色圆珠笔填写）。双方合同生效约定栏空白，发包人为被告章，法定代表人为王超章，委托代理人为王传玉（黑色水笔填写），承包人为刘文信签字（蓝色圆珠笔填写），并加盖原告合同专用章，法定代表人为钱立志章，委托代理人为王恩珍（黑色水笔填写），建设行政主管部门意见栏为抚顺市城乡建设委员会审批专用章，批准的时间为2012年3月28日。原、被告均表示工程价款150万元并非双方约定的实际价款。原、被告另各自提交了一份《建设工程施工合同》，原告提供的合同系被告提供合同的复印件，两份合同中，原告提供的合同质量标准和合同价款栏内为空白及通用条款第44项第24条工程预付款栏内只有付款比例，无合计总造价，而被告提供的合同中在质量标准栏内填写了“按图纸标准，验收合格，在合同价款栏内填写了大小写“250万元”和在通用条款第44页第24条工程预付款项内付款比例内容的句号后面写有“合计总造价贰佰伍拾万元整”，除此之外，其余内容与原告提供的合同内容均一致。其他主要内容与备案的合同基本一致。本案原审过程中，原告书面申请对涉案工程造价进行鉴定，被告不同意进行鉴定，也不予配合。在本案原审、二审、此次审理过程中，被告均拒绝法院工作人员及鉴定人员进入现场勘察。本案审理过程中，辽宁诚隆工程造价咨询有限公司经抚顺市中级人民法院委托，对本案涉案工程作出工程造价鉴定报告，鉴定结果为：工程原设计图纸总造价为3623186.90元，工程原设计图纸原告未施工项目造价为744137.58元，工程原设计图纸原告已施工项目总造价为2881204.82元，工程有变更而无变更签证单的工程总造价为381541.89元，塔式起重机场外运输、安拆费、基础造价为44996.28元，钢屋架屋面造型造价为172490.50元。一审法院认为：本案中，实际施工人刘文信借用有资质的建筑施工企业新宇公司的名义，与发包方玉媛公司签订《建设工程施工合同》，并实际由刘文信组织施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。该建设工程尚未完工，不能进行竣工验收。依据施工现场显示及双方当事人确认，该工程已经完成了大部分工作量。原告新宇公司的工作成果已经归属于被告玉媛公司，且不能返还原告新宇公司，被告玉媛公司应当对原告新宇公司进行补偿，即按照工程量结算工程款。关于本案已完成工程量的价款问题，被告玉媛公司主张双方属于固定价款合同，但，被告玉媛公司提供的合同文本明显存在着合同订立地点所书写的内容的笔体、用笔、颜色不一致的问题，不符合惯常合同签订时的正规性、严肃性；同时，双方提交的合同文本又不一致，也不符合惯常合同签订时一式几份的做法；该份合同又不是在建设主管机关审批备案的合同文本；该工程也未进行招投标，且无可以作为价格依据的概预算；在工程尚未完工的情况下，被告玉媛公司已支付的材料款已达244万余元，故本案工程价款不宜认定为固定价250万元。被告玉媛公司应按照鉴定价格3480233.49元给付原告新宇公司工程款，扣除已支付的2440835.75元，仍需支付1039397.74元。关于被告玉媛公司主张原告新宇公司所承建的工程有质量问题，已经另行起诉形成他案，本案不予处理。结合本案和他案的实际情况，本院确定双方各自申请的鉴定，鉴定费用由申请方自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告抚顺玉媛化工有限公司自本判决生效后十五日内支付原告抚顺新宇建设安装有限公司工程价款1039397.74元；二、驳回原告抚顺新宇建设安装有限公司其他诉讼请求。被告如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15810元，原告新宇公司负担2370元，被告玉媛公司负担13440元。本院审理过程中，上诉人仍对辽宁诚隆工程造价咨询有限公司的鉴定报告持有异议，鉴定机构对上诉人的异议进行了一一答复，上诉人仍持有异议。双方当事人在本院审理期间曾提交预算书用以证明新宇公司施工前对案涉工程预算价款为4,219,345.30元，玉媛公司预算价款为265万元；新宇公司在诉讼前委托鉴定涉案工程价款为3,753,652.25元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点是双方是否约定固定价款？双方在本院第一次审理期间曾提交预算书证明工程开工前的预算价款为：新宇公司施工前对案涉工程预算价款为4,219,345.30元，玉媛公司预算价款为265万元；新宇公司在诉讼前委托鉴定涉案工程价款为3,753,652.25元，上述计算的工程价款均在双方约定的固定价款之上；结合双方在工程尚未完工的情况下，玉媛公司支付材料款已达244万余元的事实，一审认定本案工程价款不宜认定为固定价款250万元，具有事实和法律依据，本案应以鉴定的工程价款为案涉工程的造价。虽然上诉人对辽宁诚隆工程造价咨询有限公司做出的鉴定报告持有异议，但鉴定机构已经逐项予以答复。关于玉媛公司称“鉴定机构没有进行现场勘测，其鉴定结论无事实依据”一节，因造成鉴定机构无法进入现场进行踏勘的原因是玉媛公司数次拒不配合造成，故如造成现场与鉴定结论不符的后果，应由其自行承担。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14155元，由上诉人抚顺玉媛石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 马开智审判员 罗 华二〇一九年十一月十四日书记员 张 崇