陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终11610号 上诉人（原审被告）：陕西居隆家居有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王中一，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭敏，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：管辉，男，汉族，1962年7月29日出生，住西安市新城区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：甘泽卫，男，汉族，1970年4月15日生，住陕西省西安市碑林区。上诉人陕西居隆家居有限公司（以下简称居隆公司）因与被上诉人甘泽卫装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。居隆公司上诉请求：1、请求依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6185号民事判决第二项，驳回甘泽卫的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由甘泽卫承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，居隆公司并未擅自停工，不构成违约。（一）居隆公司履行了合理的告知义务，并非擅自停工。房屋隐蔽工程及中期任务完工后，居隆公司通过多种方式通知甘泽卫进行验收，甘泽卫亦明确表示其收到了相应通知，故居隆公司并未擅自停工，其履行了合理的告知义务。（二）甘泽卫拒绝居隆公司进场并收回钥匙是居隆公司停工的直接原因。施工中双方因增项款产生争议，甘泽卫拒绝居隆公司进场。并提出收回房屋钥匙，不再由居隆公司装修的要求。另，中期工程完成后甘泽卫拒绝缴纳中期工程款并拒绝验收居隆公司据此才做出停工的决定，居隆公司未曾擅自停工。（三）居隆公司已经完成了过半工程进度，原审法院未查明此事实。截止发出停工通知之日，居隆公司已实际完成了水电管线铺设、木工基础或其它轻钢结构)、墙面一遍腻子、防水、墙地砖铺设及瓦工全部完工，符合合同约定的工程进度过半的要求，原审法院未对此进行审理即认为居隆公司未达到工程进度过半的要求。综上，原审法院忽略甘泽卫的违约行为，认定事实错误，依法应予以纠正。二、原审审判程序违法。为查明本案事实，保护居隆公司的合法权益，居隆公司于2019年6月4日向原审法院提交民事反诉状一份，请求解除双方签订的合同，由于居隆公司未交纳反诉案件受理费，原审法院对居隆公司的反诉主张未予受理。甘泽卫在其诉讼请求中亦未提出要求解除合同，原审法院却主动作出解除合同的判决。案件在审理中，人民法院只能按照当事人提出的诉讼主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理，根据民事诉讼法不告不理原则，原审审判程序严重违法。甘泽卫答辩称：一、施工期间居隆公司从未通知甘泽卫进行工程验收，其仅是发出两份停工通知，故居隆公司称甘泽卫不到场验收及不缴纳中期款导致其被迫停工的理由不成立，其擅自停工行为已构成违约，应承担相应责任。二、居隆公司主张甘泽卫因拒绝其进场并收回钥匙是其停工的直接原因与事实不符，事实是居隆公司未完成相关工程的施工，而又不同意甘泽卫进行隐蔽工程验收和中期验收，却借口称因甘泽卫未支付中期款而导致其停止施工。综上，原审认定事实清楚，应驳回居隆公司的上诉请求，维持原审判决。甘泽卫向原审法院起诉请求：1、居隆公司承担擅自停工终止合同的违约责任并承担工程延误的损失赔偿金共计28908元（合同违约金按工程总造价的15%计为14850元，工程延误损失按每日合同总造价的千分之一为99元，从2018年11月1日暂计至2019年3月22日共计142天14058元）；2、居隆公司退回甘泽卫首期工程款中未施工部分的款项8525.50元（首期款64350元-已完工工程款55824.50元=8525.50元）；3、居隆公司承担包括隐蔽工程重做在内的房屋装饰装修的所有损失33979.50元；4、本案诉讼费由居隆公司承担。原审法院查明：2016年11月17日，甘泽卫、居隆公司签订《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同），约定，居隆公司（承包方、乙方）承包甘泽卫（发包方、甲方）位于长安大学渭水校区138平方米**二厅二卫一厨的装饰装修工程，总工期为六十个工作日，工程总造价为9.9万元；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更单，作为竣工结算的顺延工期的根据；在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收：（1）隐蔽工程验收（包括对隐蔽部分作业面积双方签字的确认）；（2）竣工验收，由甲乙双方共同组织验收或第三方监理公司组织验收；甲、乙双方应按约定及时办理以上（1、2项）工程质量的检查和验收手续，各阶段验收后应填写工程验收单，如甲方未能按约定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予以承认，事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验，若复验合格，其复验及返工费由甲方承担，工期也予顺延；工程款第一次支付时间为签订合同之日，应付金额64350元，第二次支付时间为工程进度过半，应付金额29700元，第三次支付时间为竣工验收合格，应付金额4950元；工程进度过半是指以下六项，完成其中任意三项界定工程过半的标准：（1）水、电管线铺设完成，（2）木工基础（或其它轻钢机构）完成，（3）木工收口完成，（4）墙面一遍腻子，（5）防水完成，（6）墙地砖铺设完成，如果甲乙双方有特别约定的，须在第十六其它约定事项中加以说明；违约责任：一、合同签订后，任何一方不得无故终止合同，如单方终止合同须付另一方违约金，为合同总造价的15%，因违反有关法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担；二、一方当事人无法继续履行合同的，应及时通知另一方，并由责任方承担因合同解除而造成的损失；三、甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额千分之一的违约金；特别约定，甲乙双方之间一切约定均须签订书面协议。此外，居隆公司向甘泽卫出具有《告客户书》，载明，隐蔽工程验收时客户、客户管家、项目经理三方在隐蔽工程验收单上签字认可方可进入下道工序，在隐蔽工程验收的同时，居隆公司将与甘泽卫同时进行瓷砖型号、花色、规格的验收，并对各房间瓷砖进行预排砖后方可进行瓦工施工；在本套餐工程隐蔽工程验收结束，瓦工瓷砖铺贴结束，木作基础结束，进行中期验收，验收合格后需在三日内须将中期款交回公司财务部。查明，甘泽卫按约定支付了工程首付款64350元。2018年8月25日，居隆公司开始进场施工。2018年10月30日，居隆公司自行停工，并于2018年11月在施工房屋门上张贴了停工通知单。庭审中，居隆公司主张，其停工原因系其已完成了隐蔽工程以及中期工程，并向甘泽卫发出了验收通知，甘泽卫未予配合验收，其单方面进行了验收，依照合同约定，应当先由甘泽卫支付后续工程款，其方可复工。甘泽卫表示居隆公司中期工程尚未完工，尚不具备第二期付款条件，其仅收到有停工通知单，未收到验收通知。经询，甘泽卫表示，居隆公司已完成的工程量金额为55824.5元，居隆公司主张其已完成的工程量金额为115901元，双方均未提交证据予以证实，经法庭释明，双方对于工程量金额、工程量完成情况、工程质量等争议内容均不申请鉴定。经询，甘泽卫、居隆公司均要求解除双方签订的装修合同。审理中，居隆公司提起反诉，要求解除双方签订的合同，由甘泽卫支付其工程款、违约金，但其未在该院指定期限内交纳反诉案件受理费，对其反诉主张该院不予处理。另，甘泽卫申请增加其诉讼请求第三项为：居隆公司承担包括隐蔽工程重做在内的房屋装饰装修的所有损失33979.50元，其亦未在指定期限内交纳增加部分的案件受理费，该院亦对此不予处理。原审法院认为，本案中，甘泽卫、居隆公司签订的装修合同，系双方真实的意思表示，不违反法律规定，该院依法予以确认。当事人协商一致，可以解除合同。现甘泽卫、居隆公司均要求解除合同，故对于甘泽卫、居隆公司签订的装修合同，该院依法予以解除。合同解除的，违约一方应当承担相应的违约责任。本案中，甘泽卫依约支付了首期工程款，居隆公司应当按照合同约定，履行施工义务，完成过半工程进度，并及时通知甘泽卫进行隐蔽工程等工程验收，但居隆公司提交的证据不足以证实其已履行了相关通知义务，亦未提交证据证实其已达到约定的工程过半的标准，其擅自停工之行为，已构成违约，现甘泽卫要求居隆公司承担相应的违约责任，于法不悖，应予支持。违约责任一节，应按照双方签订的装修合同第十二条第一款内容予以确认，即合同总造价的15%，14850元。当事人对于其提出的主张所依据的事实有责任提交证据加以证实。审理中，甘泽卫要求居隆公司退回首期工程款中未施工部分款项8525.50元，但其未提交证据证实其主张，且经该院释明，其放弃申请相关工程量金额的鉴定，故该院不予支持。关于甘泽卫诉讼请求第三项的所有损失33979.50元一节，因其未在指定期限内交纳该部分诉请的案件受理费，故该院不予处理。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除甘泽卫与居隆公司签订的《西安市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、居隆公司于该判决生效之日起十五内支付甘泽卫违约金14850元；三、驳回甘泽卫的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费735元（甘泽卫已预交），现由甘泽卫、居隆公司各自负担一半，居隆公司负担部分于上述款项给付时一并支付甘泽卫。本院审理查明，二审期间，居隆公司向法庭提交其向甘泽卫通知验收的EMS回执单照片，予以证明其在施工中期完成后通过EMS的方式通知甘泽卫进行验收，但其未提供该回执单原件。甘泽卫称未收到该EMS邮件，且签署人也并非其本人。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：居隆公司在本案中是否存在擅自停工的违约行为及应否承担违约责任。居隆公司上诉称其依约完成了涉案过半工程量，并履行了通知甘泽卫进行隐蔽工程等工程验收义务，其并未擅自停工，不存在违约行为，不应承担违约责任。结合查明事实，居隆公司在二审提交的EMS回执单照片因无原件佐证且甘泽卫并不认可，故居隆公司称其履行了通知甘泽卫进行隐蔽工程等工程验收义务之理由依据不足，不能成立，本院依法不予支持。另居隆公司未提交有效证据证明其施工依约已完成过半工程量，居隆公司称其依约完成了涉案过半工程量不能成立，本院依法不予采信。此外，居隆公司对其所称甘泽卫存在强行收回涉案房屋钥匙的行为也未提交证据佐证。综上，居隆公司上诉称甘泽卫强行收回涉案房屋钥匙且拒付中期工程款致其被迫停工，其亦履行了各项通知义务，其不存在违约之上诉理由不能成立，本院依法不予支持。居隆公司擅自停工构成违约，依法应当承担违约责任。居隆公司在原审中提出反诉又拒不缴纳反诉费，原审对其该反诉不予受理正确。鉴于居隆公司和甘泽卫在原审中均同意解除涉案装修合同，原审据此判令解除涉案合同并无不妥，故居隆公司上诉称原审程序违法依据不足，本院依法不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171元，陕西居隆家居有限公司已预交，由陕西居隆家居有限公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  王 慧 芳 二○一九年十一月十五日  法官助理  郝   苗书 记 员  曹   静 1