广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申11372号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：东源县新河建筑安装工程有限公司。住所地：广东省河源市东源县仙塘镇中心市场**A5、6卡商铺**。法定代表人：杜桂平，董事长。委托诉讼代理人：张朝晖，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小燕，广东国智律师事务所实习人员。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：何雪芬，女，汉族，1973年10月8日出生，住广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：周汉德，广东智洋律师事务所律师。再审申请人东源县新河建筑安装工程有限公司（以下简称新河建筑公司）因与被申请人何雪芬建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院（2018）粤16民终213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。新河建筑公司申请再审称：（一）有新证据证明二审判决关于新河建筑公司与16户案外人继续履行合同、补签协议的认定是错误的。客观事实是：新河建筑公司与16户案外人一致认识到，由于地方政府规划政策调整原因，原合同无法继续履行，原约定土地面积、建筑面积均发生减少，原约定标的物已发生改变且无法逆转，双方在公平合理的基础上终止土地使用权转让合同和包工包料建设工程施工合同，各自承担政策变化这一不可抗力因素导致的损失，互不承担违约责任，并另行签署商品房买卖合同，遵守现行规划方案，针对新标的物，建立新的商品房买卖法律关系。新河建筑公司现提交与16户案外人签订的《商品房买卖合同（预售）》，以证明原合同已不能继续履行，新河建筑公司与该16户案外人签订、履行的是新合同。（二）二审认定涉案《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》有效，违反了我国土地及规划管理法律法规与相关司法解释。一方面，该协议书未经国土部门与规划部门批准，擅自将一幅总面积为21879.1平方米的完整宗地分割转让118.8平方米，违反了我国土地管理与规划管理的效力性强制性规定，且损害社会公共利益，应认定无效。另一方面，二审错误适用了《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十二条与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定。（三）二审关于新河建筑公司存在迟延履行违约行为的认定缺乏事实依据，且其认定事实与析理都自相矛盾。二审一方面查明新河建筑公司迟延办理御湖国际项目报建手续、迟延交付、缩减第17卡商铺占地面积和建筑面积等行为都是遵守我国土地管理法、城乡规划法、建筑法、房地产管理法等法律规定的结果，是维护合理利用土地、统一规划、改善人居环境等社会公共利益的结果及依法及时开发建设御湖国际项目的结果。但是，另一方面，二审在此基础上却突然认定“本院确定行政因素的影响是造成双方合同不能及时履行的主要原因，这不能认定为被上诉人新河建筑公司违约造成的。但因被上诉人新河建筑公司在履行合同过程中存在迟延履行合同的行为，本院确定被上诉人新河建筑公司应承担相应的责任”。上述事实查明与认定自相矛盾，应予纠正。（四）二审判决结果属于强迫交易，部分判项不明确、不具有可操作性，且不公平、不合理。二审判决第二项要求新河建筑公司按规划部门审定的设计方案继续履行原《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》，不具可操作性，属于强迫交易。《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》约定交付的房屋是依据河南省建筑设计研究院编制的总平面规划图建造的，其占地面积、层数与房号均与二审要求交付并办证的“新河御湖国际”所涉房屋不同。《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》不可能按规划部门审定的设计方案继续履行，对二审判决指定的房屋进行交易必须签订新合同，另行建立新的法律关系。此外，何雪芬未向新河建筑公司支付过任何建设工程款或商品房买卖款，亦未因房屋建筑面积的减少而遭受任何损失，二审错误判决新河建筑公司向何雪芬支付赔偿款，又判令此款与何雪芬应支付给新河建筑公司的建房款与土地转让款相抵，但没有具体的执行时间、数额，内容不详，不具有可操作性。审查过程中，新河建筑公司提交补充意见称，即使《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》有效，该协议书亦约定，若新河建筑公司进场开工后,何雪芬因各种原因不能按时支付工程款超过两个月即视为违约，新河建筑公司有权按原价收回土地使用权，并要求对方支付10%的违约金。本案中，何雪芬仅向新河建筑公司支付了部分土地款，未支付任何工程款，故新河建筑公司有权解除合同。据此，新河建筑公司向本院申请再审，请求撤销原审判决，改判新河建筑公司与何雪芬签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》无效，驳回何雪芬的诉讼请求，判令新河建筑公司返还何雪芬支付的土地款30万元及资金占用费。何雪芬答辩称：（一）关于二审认定新河建筑公司与16户案外人继续履行合同的问题。1.新河建筑公司提交的所谓“新证据”并非法律意义上的新证据。新证据指新形成、新发现、新取得或应当质证而未能质证的证据，新河建筑公司提交的证据是此前已经存在且其作为当事人签署的合同书，但新河建筑公司在原审时均未提交过，不存在应质证而未质证的情况，故该证据并不属于新证据。2.将涉案《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》所附河南省建筑设计研究院编制的总平面规划图与新河建筑公司签订的《商品房买卖合同（预售）》所涉房地产项目建设工程规划许可证附图进行对比，可以明显看到新河建筑公司原向16户案外人和何雪芬转让的土地使用权的相对位置、方位都是一致的。对此事实，新河建筑公司也是承认的，其向何雪芬发出的《通知函》确认“根据政府部门规划设计，我公司（即新河建筑公司）原转让给您的土地面积因规划调整原因有所减少，其中第17卡的面积由118.8平方米现调整为98.2平方米”。易言之，涉案土地变化的仅仅是面积而已。至于新河建筑公司所称标的物在土地和工程规划、出售依据、外观规划、层高等诸多方面的不同，涉及到的是合同变更问题，新河建筑公司在上述《通知函》中也称“需另行签署统建委托书和相关协议，原合同按照新签署的统建委托合同的条款履行”，证明其意思为变更合同相应条款，将继续履行变更后的“新”合同作为选项之一供购买者决定。最后，《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》约定涉案土地的建设用地规划许可证与国有土地使用权证为新河建筑公司名下的用地总证，不具体分户至何雪芬名下，等房屋建设好并验收合格后，由新河建筑公司办理房地产权证到何雪芬名下。该约定证明系由新河建筑公司负责办理分户并将涉案房屋登记到何雪芬名下，新河建筑公司与16户案外人签订《商品房买卖合同（预售）》为其履行办证义务的必要形式，不能将该环节分割出来孤立看待。（二）关于法律适用的问题。基于上述事实，原审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，并参照适用《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十二条的规定，认定涉案土地转让已经过有批准权的人民政府同意，并据此认定《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》有效，是正确的。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不能作为认定本案土地使用权转让合同无效的法律依据。《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》履行过程中涉及的产权分割是在遵守宗地总的建设用地规划设计条件及附图等法律文件的前提下进行的，亦不存在损害社会公共利益的问题。（三）关于新河建筑公司应否承担迟延履行违约责任的问题。二审综合考虑行政因素与新河建筑公司的自身因素在合同不能及时履行原因中的地位和作用，作出行政因素影响是合同不能及时履行的主要原因，但新河建筑公司也存在迟延履行行为，是正确的，二者之间并不存在矛盾之处。（四）关于二审判决是否错误的问题。基于上述理由，二审判决第二项判令《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》继续履行，责令新河建筑公司将涉案房屋交付并过户给何雪芬，符合何雪芬的诉讼目的与诉讼请求，并不存在强迫交易的问题。即便过户房屋需要签署新的合同，也是新河建筑公司履行生效判决确定义务的方式问题，并未建立新的法律关系。至于何雪芬尚未付清建房款和土地转让款，双方当事人对这一客观事实并无争议，只是具体金额需要双方结算完结后才能确定。新河建筑公司在本案中并未请求何雪芬支付上述款项，二审判决抵销并未超越当事人的诉讼请求范围。审查过程中，何雪芬提交补充说明称，本案已处于强制执行阶段，一审法院已向河源市不动产登记中心发出协助执行通知书，要求将涉案房屋过户到何雪芬名下，只是由于税费计算、缴付问题导致办证进度迟延。据此，何雪芬请求驳回新河建筑公司的再审申请。新河建筑公司向本院提交了其与案外人胡新英、李卫红等人签订的《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》、《房屋委托建设合同》以及《商品房买卖合同（预售）》等证据，拟证明其与上述案外人签订了新的商品房买卖合同、设立了新的房屋买卖合同关系，原合同因不能实际履行而终止。何雪芬质证认为，对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上述证据并不属于再审程序中的新证据，且恰恰证明上述案外人已经得到了原合同的履行利益，而何雪芬却未得到，故对何雪芬的合同履行利益应予保护。本院认为，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（九）项规定的情形，应当再审。（一）二审法院未依法行使释明权，损害了新河建筑公司的诉权，并剥夺了新河建筑公司的辩论权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，何雪芬起诉主张涉案《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》有效，请求继续履行，新河建筑公司对合同效力问题提出异议，且就此提出反诉，请求确认合同无效，并返还何雪芬已经支付的土地转让款。一审法院认定合同无效，并依照我国合同法关于合同无效法律后果的规定判令新河建筑公司向何雪芬返还已付土地转让款本息。二审法院则认定合同有效，但未告知新河建筑公司可以变更诉讼请求或提出新的抗辩理由，迳直以新河建筑公司未表示不履行合同、亦未主张解除合同为由，认定双方同意继续履行合同。本院认为，新河建筑公司在原审时未表示不继续履行合同或解除合同，是由于其将合同无效作为唯一抗辩理由与反诉请求权基础，二审认定合同有效但未予释明，使新河建筑公司丧失了对合同有效情形下能否继续履行进行抗辩的权利，亦丧失了变更诉讼请求为解除合同的权利。因此，二审法院未依法行使释明权，并告知新河建筑公司可以变更诉讼请求，损害了新河建筑公司的诉权，亦剥夺了新河建筑公司的辩论权利。（二）二审法院认定的部分基本事实缺乏证据证明。该情形表现在以下三个方面：第一，二审法院认定新河建筑公司迟延履行缺乏证据证明。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本案中，新河建筑公司原审时已经提交河源市国土资源局《关于东源县新河建筑安装工程有限公司建设用地的批复》、《土地闲置情况调查结果告知书》，河源市住房和城乡规划建设局《东源县新河建筑安装工程有限公司建设用地规划设计条件》，河源市发展和改革局《关于新河·御湖国际项目核准的批复》等证据，拟证明新河建筑公司在涉案《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》签订后未能依照约定时间开工建设，系由于受政府机关实施市政规划占用、置换部分涉案土地及市政道路建设施工的影响，涉案土地长期不具备开发的客观条件。新河建筑公司主张的上述情形是否构成不可抗力，以及在上述情形之外是否还存在其他迟延履行的情况，原审法院未予查明及认定。二审法院在缺乏证据证明且未对新河建筑公司迟延履行的具体情形与期间予以阐述的情况下，认定新河建筑公司迟延履行，依据不足。第二，二审法院认定新河建筑公司应承担交付土地面积与房屋建筑面积不足的违约责任，依据不足。二审法院已经认定涉案土地面积减少系由于河源市源城区人民政府根据城市规划要求、为公共利益需要依法占用所致。在涉案土地具备开发条件后，如果新河建筑公司可以通过调整设计等补救措施补足与何雪芬约定交付的土地面积而未采取，则应认定为违约；如果新河建筑公司客观上无法采取上述补救措施，则该情形亦应认定为不可抗力，新河建筑公司应相应免责。二审法院未查明新河建筑公司能否采取补救措施，直接认定新河建筑公司违约，并判令新河建筑公司承担赔偿损失的违约责任，依据不足。第三，二审法院认定涉案《土地使用权转让和建筑工程施工建设协议书》继续履行，依据不足。由于二审法院未行使释明权，询问新河建筑公司在合同有效情形下是否对合同继续履行提出抗辩或提出解除合同的反诉请求，故原审庭审焦点与查明事实全部集中于合同效力问题，对何雪芬履行合同是否违约、新河建筑公司是否享有合同履行抗辩权等基本事实未进行审理。新河建筑公司向本院申请再审时明确提出由于何雪芬未依约支付土地转让款与建设工程款，该公司享有解除合同的权利，故应当在查明相关事实的基础上再判断合同应否继续履行。综上所述，新河建筑公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（九）项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第一款第（一）项的规定，裁定如下：一、指令广东省河源市中级人民法院再审本案。二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  刘样发审判员  文建平审判员  贾 密二〇一九年十一月二十日书记员  赵时雨马绮雯