福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5199号 上诉人（原审被告）：速华伟，男，1983年3月10日出生，汉族，住重庆市丰都县。 上诉人（原审被告）：陈著北，男，1961年12月21日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：林培珠，福建晋贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冰凌，福建腾启律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：余廷发，男，1969年7月30日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：计刚霞，福建腾启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱小斌，福建腾启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈小评，男，1965年1月29日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人速华伟、陈著北因与被上诉人余廷发、陈小评提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人速华伟、上诉人陈著北的委托诉讼代理人林培珠、被上诉人余廷发及其委托诉讼代理人朱小斌、被上诉人陈小评到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 速华伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判速华伟不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由余廷发、陈小评、陈著北承担。事实和理由：速华伟非本案适格被告，无需承担赔偿责任。速华伟与余廷发之间不存在雇佣关系，客观事实系陈小评将址于晋江市深沪镇后山村自建房翻建厂程发包给陈著北，陈著北将工程中的“人工挖孔土桩”工程分包给速华伟，速华伟雇佣速清明、易淑梅、李佳宁于2018年5月27日开始施工，并于2018年6月3日竣工完成，期间余廷发并没有一起施工，可以印证速华伟与余廷发之间并不存在雇佣关系，速华伟聘请的三员工速清明、易淑梅、李佳宁都可以证明该事实。速华伟承包的“人工挖孔土桩”工程于2018年6月3日竣工完成后，陈小评于2018年6月5日认为桩不够长，便问速华伟是否有认识懂得“水磨钻取石头”的人，速华伟就将以前的工友余廷发介绍给陈小评认识，余廷发与陈小评自行商议“水磨钻取石头”工程按每个桩1000元发包给余廷发，由陈小评直接支付给余廷发，速华伟也不存在赚取差价情况，速华伟与余廷发之间并不存在雇佣关系。速华伟承包的第一工序“人工挖孔土桩”工程是由陈著北分包给速华伟，而第二工序“水磨钻取石头”工程是由陈小评直接发包给余廷发，承包价格、承包数量等都由陈小评与余廷发自行协商，速华伟仅介绍双方认识，也未赚取任何费用，一审法院事实认定不清，适用法律错误，应当予以纠正。 陈著北上诉请求：改判驳回余廷发对陈著北的诉讼请求。事实和理由：余廷发受伤时所从事的工作与陈著北无关。陈著北在承建陈小评的旧房翻建时，对于地基的打孔桩是有明确约定的，只开挖土层部分，如开挖到石头部分将不再继续深挖。承包后，陈著北就将地基打孔桩的部分分包给了速华伟。在施工过程中，陈小评未经陈著北同意，私自雇佣速华伟对石头部分的地基往下深挖，该部分费用也是由陈小评直接支付给速华伟，继续深挖部分的工作与陈著北无关。余廷发所受的伤情，正是被开挖石头的机器所砸伤，其受伤时从事的工作不在陈著北承建的范围内，是陈小评与速华伟的承包工作，与陈著北无关。余廷发未在工作过程中对自身安全尽到应有的注意义务，存在过错，应对此承担相应的法律责任。在余廷发提起诉讼后，陈著北向相关人员了解事故发生时的情况，速华伟告知陈著北系余廷发不正当操作机器才导致被坠落的吊机砸伤。余廷发在工作过程中违规操作，未能对自身安全尽到应有的注意义务，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”余廷发因自身的过错，应对此承担相应的法律责任。一审判决中关于护理费的数额认定过高，出院的护理费属于部分护理依赖，应按30%计算，而非50%。 余廷发答辩称：陈著北主张余廷发受伤时从事的工作与其无关，缺乏事实依据。根据《工程施工合同书》载明，陈著北承包涉案工程的方式是“包工包料”，且一审庭审中，陈著北也自认其将涉案工程打孔桩的工序分包给速华伟，而余廷发是在打孔桩时受伤。陈著北主张其与陈小评关于开挖到石头部分不再继续深挖的约定，不符合客观事实，亦无其他证据予以证明。余廷发在操作过程中并不存在过错。余廷发受速华伟的雇佣，依照常规打孔桩操作规范进行施工，自身并不存在过错。一审认定出院部分护理依赖为50%认定正确。余廷发年龄较大，在本次人身损害中受伤，遭受的痛苦程度较大，一审法院结合本案具体案情，认定出院部分护理依赖程度按50%计算，符合公平原则，认定正确。速华伟主张其非本案适格被告，无需承担赔偿责任，无事实和法律依据。余廷发系受雇于速华伟，该事实通过一审庭审中三位证人的证言，以及结合本案的其他证据材料均可予以证明。速华伟在上诉状已明确，其于2018年5月27日开始施工承包涉案打孔桩项目，与本案发生人身损害的时间极为接近。速华伟已承包涉案打孔桩工程，不致再将其部分的工程，交由陈小评重新再发包一部分给余廷发。 陈小评答辩称：其将工程发包给陈著北，其与本案无关。 余廷发向一审法院起诉请求：速华伟、陈汇丰连带赔偿余廷发因提供劳务遭受人身损害造成的损失74020.83元。后余廷发将诉讼请求变更为：速华伟、陈著北、陈小评连带赔偿余廷发因提供劳务遭受人身损害造成的损失76993.23元（医疗费14866.77元、误工费23863.56元、护理费8590.88元、交通费1000元、住院伙食补助费1200元、营养费2230.02元、残疾赔偿金35642元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费3500元）。 一审认定事实：陈小评将址在晋江市深沪镇后山村头西群益路9号的农村自建房屋翻建工程发包给陈著北，陈著北将其中打孔桩工程分包给速华伟，速华伟雇佣余廷发等人施工。2018年6月5日，余廷发在施工过程中因吊机坠落砸伤左腿，被送往医院住院治疗24天，支出医疗费14866.77元。经医院诊断，余廷发左足第一跖骨骨折，出院医嘱载明：出院后定期复查，定时换药，加强功能锻炼，病情变化随时复诊。2018年10月15日，经福建安泰司法鉴定所鉴定，余廷发所受损伤构成十级伤残、护理期限75日、后续治疗费3500元。余廷发因此支出鉴定费2600元。余廷发因本案事故造成的损失为医疗费14866.77元、住院伙食补助费720元、营养费1486.68元、护理费8431.79元、误工费19985.58元、残疾赔偿金35642元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2600元、后续治疗费3500元，合计93232.82元。事故发生后，速华伟已支付余廷发21500元。 一审法院认为，余廷发作为受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。余廷发因本事故造成的各项损失合计93232.82元。余廷发受雇于速华伟，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，速华伟作为雇主应承担50%赔偿责任，即46616.41元，鉴于其已将先予支付余廷发21500元，故应赔偿余廷发25116.41元。陈小评、陈著北选任过失，应分别承担20%、30%赔偿责任，即陈小评应赔偿余廷发18646.56元（93232.82×20%），陈著北应赔偿余廷发27969.85元（93232.82×30%）。综上所述，速华伟承包涉案房屋的打孔桩工序，并雇佣余廷发施工，应对余廷发的各项损失承担相应赔偿责任。而陈小评、陈著北因选任过失，亦应对余廷发的各项损失承担相应的赔偿责任。速华伟经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、速华伟应于本判决生效之日起十日内赔偿余廷发医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费计25116.41元。二、陈小评应于本判决生效之日起十日内赔偿余廷发医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费计18646.56元。三、陈著北应于本判决生效之日起十日内赔偿余廷发医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费计27969.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回余廷发其他的诉讼请求。本案受理费1725元，由余廷发承担531元，由速华伟负担428元，由陈小评负担266元。由陈著北负担500元。 二审期间，除速华伟主张余廷发不是其雇佣的，陈著北认为速华伟是否雇佣余廷发不清楚外，速华伟、陈著北、余廷发、陈小评对一审判决查明的其他事实不持异议，本院予以确认。 本院另查明：余廷发起诉时，列速华伟、陈汇丰为被告，后申请追加陈小评、陈著北为共同被告，并撤回对陈汇丰的起诉。一审法院裁定准许余廷发撤回对陈汇丰的起诉。 二审争议：余廷发是否受雇于速华伟；陈著北是否对余廷发的受伤承担民事责任；余廷发自身是否存在过错；余廷发的出院护理应当如何认定。 本院认为，陈小评与陈著北签订的《工程施工合同书》约定“本工程采用包工包料，由乙方（陈著北）承包施工”，陈小评主张其将整个工程发包给陈著北。陈著北虽上诉主张对于地基的打孔桩只约定开挖土层部分，如遇到石头部分将不再继续深挖，但陈小评对此予以否认，陈著北又未能举证，故应认定陈小评将建房的整个工程发包给陈著北。陈著北与速华伟确认陈著北将地基打孔桩部分发包给速华伟，根据速华伟于2018年6月5日出具的《证明》所记载“余廷发…在做水磨孔桩被水磨机压伤左脚”，可以认定余廷发是在进行孔桩施工时受伤的。速华伟虽上诉主张该水磨孔桩系其介绍陈小评与余廷发认识后陈小评自行将该水磨孔桩发包给余廷发的，但未能举证，且余廷发与陈小评均予以否认，结合余廷发一审申请证人李家林等人证言，可以认定余廷发受速华伟所雇佣。速华伟、陈著北上诉主张余廷发受伤与其无关，与事实不符，本院不予采信。孔桩工程系陈著北发包给速华伟，由于其没有审查速华伟是否具备相应的专业施工技术，因此，应与速华伟、陈小评一起对余廷发的受伤承担相应的民事责任。一审法院对责任的划分并无不当。陈著北另上诉主张余廷发自身存在过错，但未能举证，本院不予支持。陈著北还主张余廷发出院护理按30%计算部分护理依赖，理由不能成立，本院不予支持。综上，速华伟与陈著北的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1725元，由速华伟与陈著北各负担862.5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十月二十四日 书记员  赖少花