湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10278号上诉人（原审原告）：武汉春和实业公司建筑装饰工程分公司，住所地武汉市汉阳区邹家湾30号。负责人：黄连堂（曾用名黄有仁），系该公司经理。被上诉人（原审被告）：湖北佳益康医药有限公司，住所地武汉市汉阳区万通工业园11号楼5层。法定代表人：谭燕华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏炯哲，湖北子翔律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王杰，女，1961年8月15日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：魏炯哲，湖北子翔律师事务所律师。上诉人武汉春和实业公司建筑装饰工程分公司（以下简称春和公司）因与被上诉人湖北佳益康医药有限公司（以下简称佳益康公司）、王杰代位权纠纷一案。不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。春和公司的上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、在查明事实的基础上，依法改判或发回重审；三、判令佳益康公司履行债务人民币408,605元；四、判令王杰承担连带清偿责任；五、将王杰职务侵占犯罪材料移送主管机关处理；六、本案受理费由佳益康公司负担。事实与理由：一、春和公司有新证据足以证明其依法行使代位权诉讼符合合同法第七十三条及其司法解释第十一条的规定，一审判决认定春和公司行使代位权诉讼，缺乏债务构成要件明显错误，事实审查不清。首先，春和公司享有的债权是判决之债，发生效力，春和公司当然为合法债权人，债务人为武汉百里王药业有限公司（下简称百里王药业公司，也指主债务人）；其次，王杰于1999年11月将主债务人财产价值95万元的“婴儿口服液”物品，转移其名下武汉百里王医药有限公司（下简称百里王医药公司，也指次债务人），因此，主债务人当然享有次债务人的债权。再次，次债务人于2014年4月22日变更为湖北佳益康医药有限公司，即本案佳益康公司。因此，佳益康公司当然是次债务人。二、一审判决否定佳益康公司承担涉案债务缺乏证据证明，庭审程序违法。本案在庭审活动中，春和公司多次强调佳益康公司应当就涉案主债务人与次债务人的债务状态举证。但原审法官不予采信，佳益康公司当然承担举证不能的法律后果。三、王杰涉嫌职务侵占罪，证据确实充分，构成犯罪。作为实物资本注册成立武汉百理王医药有限公司，王杰为该公司股东之一。王杰自述：上述物品确系被执行人（主债务人）的财产，但系其出资购买合法所有，现因时间太长，购物原始发票丢失，不能向法院提供该证据，但该实物资本有武汉天意会计事务所出具的验资报告为证。经查武汉百里王医药有限公司工商档案，其中确实有验资报告，但没有购买“婴儿口服液”的原始发票或原始发票复印件资料。佳益康公司根本没有购买涉案物品的原始发票，也没有购买物品的资金转帐凭证，更无被执行人（主债务人）出具的收款凭证，作为中外合资企业，不可能将95万元的巨额资产无偿奉送给王杰。佳益康公司是王杰用95万元“婴儿口服液”注册的公司，其公司是名称变更行为并非“转让股权”行为，其称股权转让后将档案销毁的陈述明显不符合常理。即王杰称“合法”购买涉案物品没有证据支持。基于本涉案债务是以涉案财产归属的合法性为前提，王杰在执行法院（武汉市江汉区人民法院）、复议法院（武汉市中级人民法院）及本案的庭审活动中，均表示涉案物品是其合法取得，因此该涉案物品的归属合法性涉及二个完全相反的法律后果，一是本案次债务人承担代位履行债务基础不成在，二是王杰利用职权将公司财产转归己有涉嫌职务侵占罪；利用验资报告逃避债务涉嫌妨碍作证罪；在庭审活动中作虛假陈述，逃避债务涉嫌虚假诉讼罪。根据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定第十条人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷继续审理。四、一审判决驳回春和公司的请求明显违背事实与法律，实体处理错误，请求二审法院应予以纠正。佳益康公司、王杰共同答辩称：王杰并非转移财产价值95万元“婴儿口服液”物品，而是合法购买，这点已经人民法院审理查明，百里王药业公司无论对王杰，还是对现在的佳益康公司均不享有到期债权，春和公司并没有提起代位权诉讼的法律依据和事实依据，其次，由于春和公司所谓的主债务人与次债务人之间不存在到期债权，因此当然无需承担举证责任，反而是春和公司因无法举证证明到期债权的存在，应承担举证不能的法律后果，再次，一审开庭时一审法官已经将涉嫌刑事犯罪移送的相关规定告知了春和公司，王杰并不构成犯罪，因此不存在案件移送的问题，且经两审裁定认定，在验资时王杰提供了95万元物品的购物发票，最后，王杰在生效裁定书中查明的事实为其陈述，均为95万元婴儿口服液物品原系百里王药业公司财产，但其已合法购买，春和公司在偷换基本概念，对王杰购买的事实只字不提，综上，由于春和公司在一审庭审阶段未举证证明百里王药业公司对佳益康公司、王杰的到期债权，因此驳回其诉讼请求是正确的，依法应予以维持。春和公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令佳益康公司履行代位清偿义务，向春和公司支付143,788元及法定迟延履行利息（从2005年1月22日至2019年5月20日共5260天，计息264,817元）；2.判令王杰承担连带清偿责任；3.将王杰职务侵占犯罪事实移交主管机关处理；4.本案受理费由佳益康公司负担。一审法院认定事实：春和公司、黄连堂与百里王药业公司、王杰欠款纠纷一案，武汉市中级人民法院于2005年1月10日作出（2004）武民商终字第402号民事判决书，判决百里王药业公司向春和公司支付工程款117,930元，向春和公司支付原武汉市辛安渡制药厂债务15,204元，王杰偿还黄连堂借款147,000元及利息。百里王药业公司并负担一审案件受理费5,362元，二审案件受理费5,292元。2005年1月28日，春和公司、黄连堂作为申请执行人向武汉市江汉区人民法院申请强制执行，王杰履行了判决义务，百里王药业公司未履行判决义务，该院于2005年依法裁定中止执行。2013年，春和公司向武汉市江汉区人民法院申请恢复强制执行，恢复执行过程中法院查明，百里王药业公司已于2007年1月16日吊销营业执照并歇业多年，公司名下无可供执行财产。春和公司书面申请要求追加王杰、百里王医药公司（更名为佳益康公司）、武汉百里王生物工程有限公司为本案被执行人，理由是王杰将被执行人百里王药业公司95万元的财产“婴儿口服液”作为实物资本注册成立百里王医药公司；武汉百里王生物工程有限公司受让使用被执行人百里王药业公司的“百里王”商标权。武汉市江汉区人民法院于2013年11月4日作出（2013）鄂江汉执字第00227-1号执行裁定书，查明百里王药业公司系中外合资企业，工商登记股东为武汉市辛安渡制药总厂、湖南湘潭振华经贸有限公司、香港建华企业有限公司。王杰系该公司总经理（非法定代表人），在工商注册的档案中并非股东，但2000年最后一次年检报告中有湖北天元会计事务所有限责任公司的审计报告注明王杰为百里王药业公司的股东之一，出资资本为690,000元。1999年11月，王杰将百里王药业公司价值95万元的“婴儿口服液”作为实物资本注册成立百里王医药公司，王杰为该公司股东之一。王杰自述：上述物品确系被执行人的财产，但系其出资购买合法所有，现因时间太长，购物原始发票丢失，不能向法院提供该证据，但该实物资本有武汉天意会计事务所出具的验资报告为证。经查百里王医药公司工商档案中确实有该验资报告，但没有购买“婴儿口服液”的原始发票或原始发票复印件资料。武汉天意会计事务所（更名为武汉天意会计师事务有限责任公司）向一审法院书面说明：从报告工商查询档案看，股东已签署“实物转移清单”，按当时的审计程序要求，实物资本应已进行了审查；由于公司改制时间已久，人员变化也大，改制前的档案现查找困难，应以工商行政管理局存档的资料为准。法院向百里王医药公司（更名为佳益康公司）调取王杰购买上述物品的原始发票，但佳益康公司称原百里王医药公司的财务档案资料均不在该公司，王杰向法院称原百里王医药公司转让股份后，其已将原百里王医药公司的财务档案资料销毁。还查明，武汉百里王生物工程有限公司所持有的百里王注册商标是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局合法注册，注册号为8555710。法院在百里王药业公司的工商档案中未找到有“百里王”商标注册的资料，但经春和公司申请，法院向国家工商总局去调查函调查百里王药业公司名下的百里王商标情况，其工作人员电话答复法院：百里王药业公司名下的百里王商标在1999年因没有申请商标权续展期致使该商标权已失效。武汉市江汉区人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条规定：被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足以清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。虽然百里王药业公司2000年最后一次年检报告中有湖北天元会计事务所有限责任公司的审计报告注明王杰为其股东之一，但法院认为公司股东应以工商登记注册为准，王杰并非百里王药业公司工商登记注册的股东，故不能依据审计报告的结论作为追加王杰为本案被执行人的事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第272条规定：其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。而王杰、百里王医药公司、武汉百里王生物工程有限公司是否为被执行人百里王药业公司的义务承担人，应由春和公司依法另行主张权利予以确认。据此，武汉市江汉区人民法院驳回春和公司要求追加王杰、百里王医药公司（更名为佳益康公司）、武汉百里王生物工程有限公司为本案被执行人的请求。春和公司不服该裁定，向武汉市江汉区人民法院提出执行异议，称百里王药业公司注册资金600万元，王杰出资69万元，并以总经理身份参与公司经营管理，成为事实上的公司股东；王杰将百里王药业公司价值95万元的“婴儿口服液”作为注册资金成立了百里王医药公司，故请求：1.撤销（2013）鄂江汉执字第00227-1号执行裁定书；2.追加王杰为被执行人，承担清偿债务306,427元的责任；3.追加百里王医药公司（更名为佳益康公司）为被执行人，承担连带责任。武汉市江汉区人民法院于2014年4月9日作出（2014）鄂江汉执异字第00009号执行裁定书，经审查后认为，（2013）鄂江汉执字第00227-1号执行裁定书，认定事实清楚，适用法律适当，春和公司提出的异议主张不能成立，驳回春和公司的异议。春和公司不服该裁定，向武汉市中级人民法院申请复议，称1.王杰系被执行人百里王药业公司总经理，又是被执行人的股东（投资人），被执行人与百里王医药公司系关联公司，王杰任两公司的总经理，其职权混同；2.王杰利用职权将被执行人价值95万元的“婴儿口服液”作为实物资本注册成立百里王医药公司；3.被执行人注册资金600万元，至今未清算，王杰作为该公司总经理，负有法定的清算义务和债权清偿义务；4.2000年王杰将被执行人的厂房及生产设备转让给武汉市大鹏药业有限公司，转让资金250万元，该资金转入百里王医药公司名下，2001年5月至2005年5月16日由百里王医药公司向申请执行人多次支付共计16万元，且王杰在诉讼中自认该支付行为是履行职务行为，故推定百里王医药公司承受了被执行人厂房转让费250万元。综上，江汉区人民法院作出的裁定认定事实错误、适用法律错误。请求撤销（2014）鄂江汉执异字第00009号执行裁定；追加王杰、百里王医药公司为被执行人，承担清偿债务的责任。武汉市中级人民法院于2014年9月25日作出（2014）鄂武汉中执复字第00045号执行裁定书，除查明上述事实外，另查明：被执行人百里王药业公司系中外合资企业，工商登记股东为武汉市辛安渡制药总厂、湖南湘潭振华经贸有限公司、香港建华企业有限公司。王杰系该公司总经理（聘用），但2000年最后一次年检报告中有湖北天元会计事务所有限责任公司的审计报告显示王杰为被执行人百里王药业公司的股东之一，出资资本为690,000元。1999年11月，王杰将被执行人百里王药业公司价值95万元的“婴儿口服液”作为实物资本注册成立百里王医药公司，王杰为该公司股东之一。王杰自述：“上述物品系被执行人的财产，但系其出资购买合法所有，有被执行人百里王药业公司向其开出的收据，收据和实物全部交武汉天意会计师事务所审计验资，因事隔15年，百里王医药公司的财务资料已超过会计制度要求保管10年的期限而销毁，不能向法院提供该证据，但该实物资本有武汉天意会计事务所出具的验资报告为证”。经查百里王医药公司工商档案中确实有该验资报告，武汉天意会计事务所（更名为武汉天意会计师事务有限责任公司）向江汉区人民法院书面说明：“从报告工商查询档案看，股东已签署“实物转移清单”，按当时的审计程序要求，实物资本应已进行了审查；由于公司改制时间已久，人员变化也大，改制前的档案现查找困难，应以工商行政管理局存档的资料为准。”武汉市中级人民法院在复议审查过程中，对王杰是否购买价值95万元的“婴儿口服液”再次向武汉天意会计师事务有限责任公司进行了调查，该公司表明：“货物抽查、凭证审核、发票与实物是否相符、发票的台头是否与出资人一致，是其审查的内容，如当事人不能提供实物和发票，按当时的要求，不能作出验资报告”。武汉市中级人民法院认为，关于价值95万元的“婴儿口服液”的属性，武汉天意会计师事务有限责任公司的验资报告及该院调查笔录已经证实，王杰在验资时不仅提供了价值95万元的“婴儿口服液”作为实物资本，亦提供了该实物的购物发票，其实物出资均由王杰投入。关于春和公司申请追加王杰、百里王医药公司为被执行人的主张，从被执行人百里王药业公司工商注册登记档案材料显示，王杰并非被执行人百里王药业公司的股东，其身份仅为被执行人聘用的总经理，虽然湖北天元会计事务所有限责任公司的审计报告显示王杰为股东之一，但公司的股东应以工商登记注册为准，不能依据审计报告中所称的王杰是被执行人百里王药业公司的股东作为追加王杰为本案被执行人的事实依据。王杰投资注册成立的百里王医药公司与被执行人百里王药业公司系两个不同的独立法人，故春和公司以王杰系被执行人百里王药业公司的股东、被执行人百里王药业公司与百里王医药公司系关联公司等为由请求追加王杰、百里王医药公司为被执行人无事实和法律依据。关于春和公司主张王杰对被执行人百里王药业公司负有法定的清算义务和债务清偿义务及2000年王杰将被执行人的厂房及生产设备转让给武汉市大鹏药业有限公司，转让资金250万元转入百里王医药公司名下，未在异议程序中提出，复议程序中也未提供有效证据，不属于本案的审查范围。王杰、百里王医药公司是否应为被执行人百里王药业公司的义务承担人，应由其另行主张权利。据此，驳回春和公司的复议申请。又查明，武汉市江汉区人民法院移送一审法院的卷宗证实，2017年2月9日，春和公司、黄连堂以百里王药业公司、王杰为被告向武汉市江汉区人民法院提起诉讼，立案号（2017）鄂0103民初1909号，后该案以撤诉方式结案。一审法院认为，本案的争议焦点在于诉讼时效及代位权是否成立等问题。一、关于诉讼时效问题。一方面，从一般债权请求权诉讼时效中断的形式来看，春和公司提交的《控告与申诉书》所附的挂号信邮件信息、收件人姓名、《控告与申诉书》内容与本案有明确的关联性，该邮件寄送于2015年4月24日，由此产生诉讼时效中断效力。根据一审法院查明事实，2014年9月25日，武汉市中级人民法院作出（2014）鄂武汉中执复字第00045号执行裁定书，2017年2月9日，春和公司向武汉市江汉区人民法院提起（2017）鄂0103民初1909号民事诉讼，故从时效中断的形式上看，并未超出诉讼时效。另一方面，本案系代位权诉讼，从权利本质来看，代位权是债权人基于自己对债务人的债权代位行使债务人对于次债务人的债权，债权人与次债务人之间并不具有债权相对性，因此，代位权诉讼时效实际取决于债权人债权的诉讼时效以及债务人债权的诉讼时效，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力，即含此义。本案春和公司的债权因申请强制执行而发生诉讼时效中断效力，不存在超出诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。佳益康公司虽否认百里王药业公司对其享有到期债权，但作为程序意义上的次债务人，佳益康公司并未向债权人即春和公司主张其对债务人的时效抗辩。因此，本案不存在代位权超出诉讼时效的问题，对于佳益康公司的该项抗辩意见，不予采信。二、关于代位权是否成立问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案争议核心在于债务人百里王药业公司是否享有对佳益康公司（原百里王医药公司）、王杰95万元到期债权。根据春和公司、佳益康公司双方提交的证据及查明的事实，武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉执字第00227-1号执行裁定书、（2014）鄂江汉执异字第00009号执行裁定书、武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中执复字第00045号执行裁定书均未能证实百里王药业公司享有对佳益康公司（原百里王医药公司）或王杰95万元到期债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。春和公司的举证不能证明其提起的代位权诉讼符合法律要件，对春和公司要求佳益康公司履行代位清偿义务，王杰承担连带清偿责任的主张，不予支持。春和公司要求将王杰职务侵占犯罪事实移交主管机关处理，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回武汉春和实业公司建筑装饰工程分公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取计3,243元（春和公司已预交），由武汉春和实业公司建筑装饰工程分公司负担。本院二审期间，春和公司提交新证据：１.债务（被执行人）营业执照，拟证明王杰系单位总经理，涉嫌利用职务便利侵占该单位财产。２.债务（被执行人）单位证明，进一步证明王杰为该单位总经理，具备侵占该单位财产的实施条件。３.佳益康公司工商登记资料，拟证明王杰将其涉案财产，登记为武汉百里王医药有限公司后，又将该公司变更登记为湖北佳益康医药有限公司，证明王杰、佳益康公司在一审庭审活动中，“转让股权”是虚假陈述，欺骗一审法院，其实质企业变更登记，还证明资料被销毁是故意隐瞒涉案财产被佳益康公司占有的事实。拟证明：１.王杰涉嫌职务侵占，构成犯罪。２.佳益康公司应承担履行本案债务的法律责任。３.春和公司代位权请求符合法律的规定。经质证，佳益康公司、王杰称：该三组证据均不是在一审判决后形成的新证据，不符合新证据的要求，因此对该三组证据不予认可，另外该三组证据全部为复印件对于其真实性、合法性不予认可。该三组证据也不能证明王杰构成刑事犯罪应承担本案债务，以及代位权符合法律规定的证明目的。即使这些证据确实是工商内部档案，该三组证据也不能达到春和公司的证明目的，王杰从未进行虚假陈述，无论是公司名称变更还是股权转让都是已经经过工商登记的，因此对该三组证据不予认可。春和公司所举证据不能达到证明目的，本院不予采信。佳益康公司、王杰均没有向本院提交新证据，本院对一审法院审理查明事实予以确认。本院认为，根据春和公司的上诉请求及理由，佳益康公司、王杰的答辩意见，本案双方争议焦点系关于春和公司能否行使代位权诉讼的问题。王杰将百里王药业公司价值95万元的“婴儿口服液”作为实物资本注册成立百里王医药公司，发生在1999年11月。春和公司对百里王药业公司、王杰的债权形成于2005年1月10日，即百里王药业公司与王杰、佳益康公司之间权利义务关系，发生在春和公司对百里王药业公司享有债权之前。王杰履行了其与春和公司之间的生效判决义务，不再是春和公司的债务人，王杰注册成立的百里王医药公司与春和公司没有形成债权债务关系，即佳益康公司也不是春和公司的债务人。百里王药业公司未履行与春和公司之间的生效判决义务，春和公司仅提出王杰将百里王药业公司价值95万元的“婴儿口服液”作为实物资本注册成立百里王医药公司这件事，但未提供证据证明这件事致使百里王药业公司与王杰、佳益康公司存在债权债务关系，且百里王药业公司对王杰、佳益康公司享有债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，代位权诉讼应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。春和公司未能证明百里王药业公司与王杰、佳益康公司之间形成了债权债务关系，王杰、佳益康公司为百里王药业公司的债务人，百里王药业公司怠于行使其到期债权，不符合债务人怠于行使其到期债权的代位权诉讼条件；春和公司也没有提供证据证明春和公司对其与百里王药业公司债权形成之前的，属百里王药业公司享有的债权享有债权。春和公司与王杰、佳益康公司之间没有证据证实已形成债权债务代位关系，春和公司对王杰、佳益康公司缺乏债务构成要件，春和公司认为佳益康公司是百里王药业公司的次债务人的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其要求佳益康公司对百里王药业公司履行代位清偿义务，履行债务人民币408,605元，王杰承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。关于王杰是否涉嫌职务侵占罪，本案应否移送公安机关的问题。春和公司未提供对王杰涉嫌职务侵占罪有无报案记录的证据，也未提供王杰因涉嫌职务侵占罪有公安机关的立案通知的证据，其认为王杰涉嫌职务侵占罪的上诉理由缺乏事实依据不能成立，其要求将本案移送公安的上诉请求本院不予支持。对春和公司上诉认为一审判决存在程序错误的上诉理由，本院经审查，一审判决不存在严重违反法定程序的情形，春和公司该上诉理由本院不予采信。对春和公司认为一审判决实体处理错误的问题，春和公司未能提供充分的证据支持其主张，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，春和公司该上诉理由缺乏事实依据亦不能成立，本院不予采纳。综上，春和公司的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币7,429元，由武汉春和实业公司建筑装饰工程分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  李 文审判员  叶 欣二〇一九年十一月二十六日书记员  张 欣