山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5016号上诉人（原审被告）：田建明，男，1962年7月1日出生，汉族，农民，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：李昂，山东亚联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：纪子涛，男，1965年5月5日出生，汉族，农民，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：张卫宏，泗水县法律援助中心律师。原审被告：姚玉臣，男，1955年1月1日出生，汉族，农民，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：张勇，泗水泗源法律服务所法律工作者。上诉人田建明因与被上诉人纪子涛及原审被告姚玉臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田建明上诉请求：撤销原审判决，改判由纪子涛返还田建明垫付款1万余元或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决程序有所不当。1、在本案一审过程中，田建明和姚玉臣在答辩时均已明确提出纪子涛存在××，是其多年前在浙江某船厂打工时所患，且纪子涛提供的医院病历中也有××的明确记载，并要求法庭查明此事或进行司法鉴定，××费用。但一审法院既没有调查，也没有进行司法鉴定，且在案件审理过程中也未明确告知田建明和姚玉臣需要对此申请进行司法鉴定，否则承担不利后果，应属程序不当。2、一审判决第4页倒数第1行至第5页第2行的伤残鉴定内容与本案无关，应予以改正。二、一审判决认定事实有所不清，导致判决结果有所不公。1.本案应依法进行司法鉴定，××关系的事实，然后重新确定田建明应承担的赔偿数额。一审法院在未进行司法鉴定，未能确定纪子涛××与本次外伤的伤病关系的情况下，××形成时间长短的认知和一些主观推测，就否定田建明和姚玉臣的主张，与法相悖。且一审判决对纪子涛“此次肺部受伤是××，不得而知…”，也能说明这一点。且不说一审判决的这种表述实际上已认可了纪子涛存在××”，否则不会存在所谓的“提前引发或加重”之说，而单就“不得而知”来讲，一审判决就自己否定了自己的结论。“不得而知”就是不能确定，既然不能确定，就应该依法采取措施予以核实确定，但一审法院却又没有进行专业的司法鉴定，在没有明确可信的结论的情况下作出的一审判决就是缺乏事实依据。2.××，××是由于在职业活动中长期吸入生产性粉尘，灰尘，在肺内潴流而引起的以肺组织弥漫性，××。根据纪子涛在济宁市第一人民医院的住院病历记载：××理诊断价值为“肺泡…，局部碳沫沉积，局灶钙化…”，又根据支气管镜报告单显示“左主支气管可见陈旧性出血部分阻塞气道，左肺下叶陈旧性出血完全阻塞管腔…”。可以看出，“碳沫沉积”、××变，而非几天前的近期外伤所能造成，××理特征。结合纪子涛有在外地企业从事粉尘严重相关工作的经历，××的环境条件，故应相应减除这部分损失数额。当然，至于能否最终确定纪子涛存在××关系程度，必须进行司法鉴定才能确定。因此，一审判决在没有合法有效的依据证实纪子涛没有××和伤病关系程度的情况下，不予采纳田建明和姚玉臣的这一答辩主张显属不公。3.在事发后，田建明在第一时间就近将纪子涛送往泗水县中医院救治，并预交了约5000余元的医疗费用，但纪子涛在该院结算时仅结算了1909.38元的医疗费票据，其余2000余元的预交款却未进行结算。在一审审理过程中，田建明去泗水县中医院要求退费，但因预交款已被计入纪子涛的医疗卡内而遭医院拒绝，田建明本人无法进行结算。在庭审过程中，田建明已将预交医疗费的收据提交给了一审法院，但一审判决对此却只字未提，更未进行核实，实属不妥。请求二审法院核实此事，或发回重审后由法庭责令纪子涛进行结算或退费，或进行调查取证后与本案其他款项一并计算。4.在纪子涛受伤后住院治疗期间，田建明全程在医院护理。根据医院的证明，其在住院期间护理人数为1人，不需其他人护理，一审判决对此事实情节也未提及，仍判决由田建明支付护理费有所不公，对此请二审人民法院予以考虑。5.在事发后，田建明本着以人为本，照顾伤者的原则，积极为纪子涛进行治疗，已垫付了4万余元的医疗费等费用，现在提出上诉，并不是推卸责任，而是寻求事实真相，求得本案公平公正的处理。田建明认可承担60%的责任，鉴于纪子涛确实存在××，田建明根据本案的实际情况，兼顾法理情考虑，××关系为30%，以损失数额88366.96元来计算，应减除的损失数额为26510元(88366.96元×30%)。据此，请求二审人民法院改判由纪子涛返还田建明田建明垫付款9699.20元(88366.96元×60%-26510元-36209.38元，未包含上述3、4项)，或将本案发回重审，对此进行司法鉴定。对纪子涛的伤病关系程度加以确认，然后根据司法鉴定结论，确定田建明田建明应承担的赔偿数额，这样对于双方当事人来讲才是公平公允的。纪子涛辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，田建明提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请依法驳回上诉，维持原判。一、本案涉及的是雇员在从事雇佣活动中发生人身损害的赔偿问题，双方已形成事实上的雇佣关系，纪子涛在工作期间因提供劳动受伤，田建明作为雇主应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，纪子涛受雇于田建明，在提供劳务过程中受到了损害，田建明应当向纪子涛承担损害赔偿的责任。二、本案一审法院适用法律正确，判决合法有效。一审法院在查清事实的基础上，正确定性法律关系和适用法律条文，并无不当，应予维持。姚玉臣述称，在本案中姚玉臣不承担赔偿责任。纪子涛向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告赔偿原告医药费14974.3元、护理费1561元、住院伙食补助费1050元、误工费7990元、交通费600元、伤残鉴定费1500元、伤残赔偿金32594元、被扶养人生活费1878.3元、精神抚慰金2000元，各项费用共计64147.6元，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月，被告田建明家房子需要新建二楼，找到被告姚玉臣，被告姚玉臣便联系了原告等几人，一起去给被告田建明建房，当时约定包天工，大工每天130元，小工每天110元，建房材料由被告田建明负责，按天结算工资，被告姚玉臣亦是按天结算，被告田建明家管饭。12月6日下午2时30分许，中午吃过午饭后，原告站在花墙上砌砖，花墙倒塌，致原告从墙上摔下受伤，随后原告被送往医院治疗。2018年12月6日至10日，原告在泗水县中医院住院治疗4天，花费医疗费1909.38元，医院诊断其伤情为：1、胸部外伤，左胸6-11肋骨骨折；2、腰1棘突骨折；3、全身多处软组织伤；4、支气管扩张并感染，出院医嘱系：转上级医院进一步检查治疗。2018年12月10日至1月10日，原告在济宁市第一人民医院住院治疗31天，花费医疗费100837.08元，其中自付部分为49274.3元。××员检查证明书，证实其伤情为：胸外伤、左侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、双下肺不张、肺挫伤、脊柱骨折、左肺气肿、左肺大疱、肾周积液、支气管扩张并感染，建议休息治疗一月后复查，住院期间陪人一个。原告另主张交通费600元，精神抚慰金2000元。另被告称原告济宁医院花费存在二次报销的情况，原告提供了泗水县城乡发展最低生活保障工作办公室的证明，证实纪子涛申请民政医疗救助，2019年1月29日审批医疗救助金6499元。2019年3月19日，济宁正诚法医司法鉴定所原告纪子涛外伤致：左侧多发肋骨骨折（6根），属十级伤残，伤后住院期间陪人一个。原告支付鉴定费1500元。2018年10月2日，济宁正诚法医司法鉴定所鉴定，原告外伤致：1、右侧胫腓骨中下段粉碎性骨折行内固定术后，右踝关节功能丧失61%，属十级伤残；2、二次手术医疗费约需1万元人民币。原告有被扶养人一人：其母亲冯庆娥，1935年3月6日出生，其共生育子女三人。被告田建明主张已支付给原告医疗费44373元，但原告认可泗水县中医院花费系被告田建明支付，济宁医院花费其自己支付了14974.30元，其余为被告田建明支付，故被告田建明为原告垫付医疗费为36209.38元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。按照二被告的陈诉，该建房系按天工计算工资，大工每天130元，小工每天110元，工人交付系每天的劳动，而非按这个工程多少钱计算，交付整个工程的劳动成果，故系被告田建明雇佣的工人建房，而非被告田建明所称系定做合同关系，对被告田建明的辩解，本院不予采纳。被告姚玉臣和工人同工同酬，仅是联系活，将被告田建明发的工资转交给工人，并未从中赚取差价，故其与原告不形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，事实清楚。被告田建明作为雇主，未提供相应的安全保护设施，且系其自家花墙倒塌致原告受伤，被告田建明应承担主要责任。另原告在施工中未尽到安全注意义务，且中午饮酒后工作，是导致事故发生的原因之一，故原告对自身损害的发生存在过错，应承担一定的责任。综合事故发生的原因和庭审情况，原告应承担40%的责任，被告田建明承担60%的赔偿责任。原告的损失包括：1、医疗费44684.68元，二被告主张原告在济宁人民医院的花费系治疗自身××的，根据泗水县中医院住院病历出院医嘱记载：转入上级医院进一步治疗，其两个治疗时间系连续的，不存在中断的情况，且济宁市人民医院的检查治疗中也与泗水县中医院诊断相一致的外伤诊断结果，且原告外伤伤及胸肺部，诊断中有肺挫伤的记载，虽然被告称2018年12月14日的无痛内镜部支气管镜报告单中显示：气管内可见陈旧性出血，…右肺中间段中可见陈旧性出血阻塞管腔，…左肺下叶陈旧性出血完全阻塞管腔，××，但该报告中陈旧性字样不能证实该发病的时间长短，以及是否与原告肺部受伤的情况相关，且即使原告原肺部患有××，××，不得而知，故在被告未提供证据证实原告原肺部患有××，以及治疗的确系原有××的情况下，对该辩解，本院不予采纳；2、误工费，原告主张住院期间按每天砌砖工钱每天110元计算，但原告该工作非长期固定收入，故对其主张本院不予支持；按农民人均纯收入每天44.65元计算，至定残前误工103天，计款4598.95元；3、护理费，原告主张按每天44.6元计算，住院35天，计款1561元；4、住院伙食补助费，按每天30元计算，住院35天，计款1050元；5、伤残赔偿金，按农民人均纯收入每年16297元，赔偿20年，乘以伤残等级10%，计款32594元；被扶养人冯庆娥抚养费，按农民人均消费支出每年11270元，赔偿5年，乘以10%，除以3人，计款1878.33元，合计34472.33元；6、鉴定费1500元；7、交通费，本院酌情认定为500元；8、精神抚慰金，因不符合法律规定，本院不予支持，以上共计88366.96元。由被告田建明承担60%的责任，计款53020.18元，已支付36209.38元，余款16810.80元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：被告田建明赔偿原告纪子涛损失16810.8元，于本判决生效后十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，减半收取1000元，由被告田建明负担600元，原告负担400元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段的争议焦点问题是：1、田建明要求扣减纪子涛治疗陈旧××的费用是否应予支持，数额为多少；2、田建明要求纪子涛返还垫付款9699.2元是否应予支持；3、田建明是否应当支付护理费。关于焦点1，田建明主张纪子涛所花费的医疗费系因其××及外伤共同参与形成的，要求扣减医疗费中纪子涛治疗陈旧××的费用。本院认为，纪子涛原来患有××等个人体质状况对损害后果的发生虽然具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，纪子涛不应因个人体质状况对在提供劳务过程中受伤造成的损害存在一定影响而自负相应责任。且田建明也没有提交证据证实纪子涛治疗××的具体花费数额，故其要求予以扣减，证据不足，理由不当，本院不予支持。田建明主张一审未对纪子涛的××进行司法鉴定即作出判决，属程序不当。本院认为，司法鉴定一般应当根据当事人的申请进行。在一审中，田建明、姚玉臣并未就上述事项申请司法鉴定，且上述鉴定事项也不属于人民法院应当释明的范围，故田建明以此主张程序违法，没有法律依据，应予驳回。关于焦点2，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。田建明主张为纪子涛垫付的医疗费数额为44373元，而纪子涛自认其垫付的医疗费数额为36209.38元，田建明对其主张并未提供充分有效的证据予以佐证，故田建明应当承担举证不能的法律后果。田建明要求返还垫付款9699.2元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”纪子涛认可在住院期间田建明对其护理了一个月，但在田建明陪护期间，纪子涛的家属亦一直在医院陪护。虽然医院出具的证明中载明纪子涛住院期间需护理人员一位，但考虑到纪子涛的家属存在误工的客观事实，一审法院支持纪子涛的护理费，并无不当，应予维持。综上，田建明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人田建明负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年十一月二十二日书记员  刘纯子