浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1776号上诉人（原审原告）：陈妹芬，女，1966年2月12日出生，汉族，住浙江省嘉善县。上诉人（原审原告）：朱金林，男，1953年5月6日出生，汉族，住浙江省嘉善县。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈燕，浙江天程律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡多兵，浙江天程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱阿五，男，1933年5月9日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：顾支农，浙江群策律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁军，浙江群策律师事务所实习律师。原审被告：徐来英，女，1934年4月16日出生，汉族，住浙江省嘉善县。上诉人陈妹芬、朱金林因与上诉人朱阿五、原审被告徐来英合同纠纷一案，均不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初2694号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。陈妹芬、朱金林上诉请求：撤销(2018)浙0421民初2694号民事判决，依法改判支持陈妹芬、朱金林的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审酌情确定房屋成交价为1140000元，判决朱阿五、徐来英共同返还陈妹芬、朱金林1140000元，认定过低，应当按照实际成交价1880000元来认定。1.案涉房屋的成交申报价为800000元，明显低于市场价值。为了避税少申报房屋成交价格是实践中惯常的做法，故不能以计税评估价值来认定案涉房屋最终价值。2.陈妹芬、朱金林在一审诉讼之前多次与中介及买房人沟通，中介及买房人均称房屋成交价为1880000元。（二）一审关于“剩余95007元，综合朱阿五、徐来英对旧宅建造时的贡献、居住在城镇的实际，朱阿五、徐来英可得部分与朱阿五、徐来英支出的平方补差、补缴的土地出让金相抵，互不相找”的认定，缺乏事实依据及法律依据。1.案涉房屋陈妹芬、朱金林想实际居住，却被朱阿五偷偷卖掉，朱阿五的这种行为已经严重侵害了陈妹芬、朱金林的合法权益。2.卖房并不是陈妹芬、朱金林的真实意思表示，朱阿五应当对其卖房损害陈妹芬、朱金林利益的行为承担一切责任，包括卖房支出的平方补差、补缴的土地出让金等。朱阿五上诉请求：撤销(2018)浙0421民初2694号民事判决，改判驳回陈妹芬、朱金林的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）案涉颐和家园9幢2单元1501室于2018年5月经不动产登记归由朱阿五取得。朱阿五取得物权的依据是基于2018年4月23日《农村房屋征收公寓房(货币)安置协议书》和《嘉善县新城区公寓房安置结算清单》的履行。其中，《农村房屋征收公寓房(货币)安置协议书》明确，安置人口为“2+0.5+0.5”，安置标准面积120㎡，即依据善政发(2013)62号《嘉善县城区集体土地房屋征收管理办法》文件[以下简称善政发(2013)62号文件]第十六条规定将朱阿五和其妻子徐来英按二人计给予“40㎡+40㎡”的安置面积，依据善政发(2013)62号文件第十七条规定将朱巍(朱阿五的孙子，朱金林的儿子)、朱兰兰(朱阿五的孙女，朱金林、陈妹芬的女儿)按特殊人口计给予“20㎡+20㎡”的安置面积。其中，《嘉善县新城区公寓房安置结算清单》载明，公寓房总价款人民币66688.44元，代收费用9421.84元，合计76110.29元。该款项已由朱阿五领取公寓房时一并付清。另，朱巍户口在在1990年“农转非”、朱兰兰户口在1992年“农转非”后未有享受过房改购房及货币补贴的记录，在征地拆迁前未有丧失宅基地安置或者公寓房安置的身份资格，依照善政发(2013)62号文件规定属于“特殊人口”可以挂靠加入原农村家庭户共同接受公寓房安置，从而成为《农村房屋征收公寓房(货币)安置协议书》上的安置人口。陈妹芬户口在1999年“农转非”、朱金林户口在70年代入伍时“农转非”后均已享受过房改购房面积，在征地拆迁前已实际丧失了宅基地安置或者公寓房安置的身份资格，依照善政发(2013)62号文件规定，不得加入原农村家庭户共同进行公寓房安置，也就不能成为《农村房屋征收公寓房(货币)安置协议书》上的安置人口。嘉兴市中级人民法院(2017)浙04行终247号行政判决书、嘉善县人民法院(2017)浙0421行初12号行政判决书以及原判决也是一致查明了“颐和家园9幢2单元1501号，安置人口为2+0.5+0.5，即朱阿五(1人)、徐来英(1人)、朱巍(0.5人)、朱兰兰(0.5人)”。朱阿五认为，其依据善政发(2013)62号文件及《农村房屋征收公寓房(货币)安置协议书》《嘉善县新城区公寓房安置结算清单》取得上述公寓房时已经付清了总价款、代收费用之全部。其取得上述公寓房后，基于该公寓房采用“按人头安置”的方式，应当认为公寓房所有权归由朱阿五和其妻子徐来英以及朱巍、朱兰兰共有，已付总价款、代收费用合计76110.29元则由四共有人经结算后分别负担。而陈妹芬、朱金林应不属于公寓房权利人和结算款负担人的范围内。因此，原判决所提出“朱巍、朱兰兰的加入是因家庭在册人口可享受安置面积政策，并不等同于两人已取得安置房物上的权利”，从而否定了2018年4月23日《农村房屋征收公寓房(货币)安置协议书》中关于朱巍、朱兰兰之个人财产权，否定了加入原农村家庭户共同接受公寓房安置的朱巍、朱兰兰对“20㎡？+20㎡”房屋上的共有财产权。原判对朱巍、朱兰兰安置方面的判断和处理，已经与（2017）浙04行终247号行政判决认定事实和判决结果出现矛盾。这样的判断和处理，直接否定了朱巍、朱兰兰已经参加拆迁安置和取得安置房的已有事实。（二）案涉被拆迁农房坐落于嘉善县社，经由朱阿五签署2015年6月18日《拆迁房屋补偿协议书》，已由征地拆迁实施单位依法收回拆除。《拆迁房屋补偿协议书》记载，案涉被拆迁农房货币补偿金额95007元，因涉本案纠纷未领取。另诉讼双方均确认，该农房由朱阿五和其妻子徐来英在70年代建造，在1991年由嘉善县土地管理局登记确定户主是朱阿五，在1997年陈妹芬作为户主提请《农村私人建房用地呈报表》但未有实际建房，在1998年由嘉善县土地管理局登记确定户主是陈妹芬。1999年陈妹芬户口“农转非”。2002年陈妹芬个人享受了房改购房面积。朱阿五认为，案涉被拆迁农房由朱阿五和徐来英建造，建造时陈妹芬、朱金林没有过任何贡献，房屋实际权利人只是朱阿五和徐来英。案涉被拆迁农房货币补偿金额95007元，应当只归朱阿五和徐来英享有和领取。需要注意的是，户内陈妹芬因户口“农转非”而实质上丧失了在农村的土地使用权，原1997年呈报批准的宅基地使用权应予依法收回。原在1997年和1998年出现由陈妹芬做户主挂名登记情形，不能实质上改变被拆迁农房实际权利人范围。征地拆迁实施单位也是依据被拆迁农房实际权利人范围从而与朱阿五签订《拆迁房屋补偿协议书》和办理被拆迁农房腾空移交手续的。还有，在本案中自始至终没有证据显示能够证明征地拆迁实施单位是依据1997年陈妹芬作为户主提请《农村私人建房用地呈报表》实施征地拆迁安置的，嘉兴市中级人民法院行政判决书、嘉善县人民法院行政判决书均未认为1997年陈妹芬作为户主提请《农村私人建房用地呈报表》作为征地拆迁安置依据。因此，原判决所提出“陈妹芬、朱阿五、徐来英基于建房审批及建造出资的原因对原宅基地房屋享有份额”、案涉被拆迁农房货币补偿金额“95007元，综合朱金林、陈妹芬对旧宅建造时的贡献、朱金林、陈妹芬居住在城镇的实际，朱金林、陈妹芬可得部分……”的断定，与人民政府征收部门在实施土地征收时的事实认定相冲突，出现事实认定的错误。征收部门此前已实质性否认陈妹芬为被征收安置人，而一审的断定可以视为重新认为陈妹芬是原宅基地房屋权利人之一，从而是被征收安置人。如这样的断定成立，则有可能会成为陈妹芬接下来请求人民政府征收部门重作拆迁安置补偿方案的事实依据。（三）案涉2015年3月25日《协议书》，是如何制作、签字、捺指印形成的，朱阿五对此毫不知情，且从未在该《协议书》上捺指印。原审中，朱阿五个人作为一家之主自始不认可该《协议书》真实有效，不认可在房屋拆除前已经将这“2间房屋”分家给予朱金林。有关其他人员，一方面是，朱根祥、朱玉宝、朱玉花、朱祥宝至今仍旧坚称没有在该《协议书》上签名、捺指印，仍旧坚称该《协议书》不真实。另一方面是，朱金林坚称该《协议书》真实，是在父母捺指印后再让兄弟姐妹分个别单独签字捺指印形成的，且案件中所申请司法鉴定的意见又是倾向于徐来英及各个子女或有签名或有捺指印的结论。另，案涉《协议书》有记录“父母亲原有平房6间半”不是客观事实，有关历史记录资料以及嘉善县罗星街道马家桥村民委员会证明材料均明确，朱阿五、徐来英素来只有平房4间，从来没有拥有过6间半平房。朱阿五认为，案涉《协议书》形成及其内容上出现有虚假的情形其作为户主从未有认可或者追认，陈妹芬、朱金林也存在举证不能的情形，故无法认定该《协议书》真实有效以及其内容已取得全体成员一致的意思表示。还有，从案涉《协议书》所商定的核心内容来看，是一份赡养协议和遗嘱相结合的文书，对各方约束的内容限于：“父母健在时，由五子女负担一切经济支出，父母百年后，由五子女同等分配包括宅基地在内所有遗产”。案涉《协议书》所提到的“以前分家时的意见”，仅仅是表示以前有过分家，但是朱阿五、徐来英素来只有平房4间，如果朱根祥已经分得平房2间，何来朱金林分得平房2间，即何来朱金林据此实际取得了“2间房屋”的独立所有权。因此，关于原判所认定事实“2015年3月25日，朱阿五、徐来英与其所生五子女签订《协议书》一份，载明：父母亲原有平方6间半，多年前分家时大儿子朱金林分得2间，小儿子朱根祥2间(已拆除新建)，其余2间半平房1997年前属父母所有，1998年朱根祥新建房屋后调整转东面二间半平房所有建筑物属朱根祥所有，宅基地属父母所有等”实质上认为朱阿五在该《协议书》上捺了指印，推定了朱阿五认可该协议，推定了该《协议书》是全体成员一致的意思表示。鉴于原审未查实朱阿五捺了指印或者事后追认，且“父母亲原有平方6间半”与事实不符合，故这一事实认定明显错误。原判所提出包括“(分家确认)《协议书》是对家庭共有房屋的分割处置，是其真实意思表示，合法有效。分家协议中约定朱金林分得2间，小儿子朱根祥2间(已拆除新建)，朱阿五、徐来英占有2间半平房1997年前属父母所有，1998年朱根祥新建房屋后调整转东面二间半平房所有建筑物属朱根祥所有，宅基地属父母所有，因此分家协议中涉及的房屋拆迁时，本案双方各享有一半份额，房屋虽已拆迁，但……分家协议对拆迁利益具有效力”等通过将实质上“赡养协议和遗嘱”变通认定为“分家确认书”，从而理解认为朱金林实际取得了“2间房屋”并据此享有朱阿五户拆迁利益的一半，也属事实认定错误。（四）原判认为双方有“口头协议购买二手房调换拆迁安置房上的利益”，但案件事实认定中对此却是只字不提。在原审过程中，朱阿五始终明确不认可“用南苑里26幢3单元102室房屋置换颐和家园9幢2单元1501号房屋”，而陈妹芬、朱金林自始没有举证证明有该口头协议。朱阿五认为，法律规定，物权变动的意思表示，须以要式合同进行。仅仅有口头协议的意思表示，是无法实质性启动物权变动的，也就是假设只有口头协议如果不以要式合同补正的，是不发生效力的。在原审过程中，陈妹芬、朱金林没有提供符合法律规定形式的合同，就无法通过举证来确立这一“购买二手房调换拆迁安置房上利益”的物权变动表示。因此，原判认为双方存在购二手房调换拆迁安置房的口头约定只是一个猜测，不具有客观性。（五）原审片面听信于陈妹芬、朱金林的主张，质疑朱阿五、徐来英的诚信度，让老人不得不面对如此不堪。需要注意的是，本案双方当事人的身份，朱阿五、徐来英一方是父母且均已年过八十，陈妹芬、朱金林一方是再婚儿媳、儿子且平时欠缺尊老爱老。没有任何直接证据可以证实朱阿五、徐来英“反悔先前的调换协议”和“不诚信的表现”。还有，老年人合法权益应当予以保障。朱阿五、徐来英虽然年过八十，但处分自己合法财产应当仍旧不受任何干扰。朱阿五、徐来英是经过嘉兴市中级人民法院判决接受安置公寓房，属于合法取得财产，进而对该合法取得财产予以处分转让于他人，这么会被认定不诚信并需要承担被剥夺财产的不利后果。（六）原判认为本案实质为物权性质的分家析产纠纷，又依据双方所谓的“口头协议”作出判决，存在矛盾。（七）原判判决赔偿损失的前提是权利人取得过物权、权利人所受损失的具体数额，但陈妹芬、朱金林并无证据证明其已取得物权，也无证据证明其损失的数额，故原判决酌定的返还数额1140000元毫无事实依据，属滥用裁量权。针对陈妹芬、朱金林的上诉，朱阿五辩称，（一）陈妹芬、朱金林并未提供证据证明安置房屋的转让价格是其主张的180余万元。且安置房的实际权利已通过行政合同书确定由朱阿五、徐来英、朱巍、朱兰兰四人所有，陈妹芬、朱金林不属于实际权利人。朱阿五对该房屋有权处理，与陈妹芬、朱金林无关。（二）征收部门此前已经实质性否定了陈妹芬、朱金林是安置人口，故陈妹芬、朱金林不应享有货币补偿款。针对朱阿五的上诉，陈妹芬、朱金林辩称，（一）2015年3月25日《协议书》经一审法庭笔迹鉴定系各方签名捺印，是真实的，不违反法律规定，应当认定为合法有效。并且，分家协议中明确约定朱金林两间，朱根祥两间已另拆除新建，朱阿五、徐来英占有两间平房，1991年前属父母所有的，1998年朱根祥新建房屋后调整转东边两间半平房所有建筑物属朱根祥所有，宅基地属父母所有。因此，《协议书》中涉及的房屋拆迁时，陈妹芬、朱金林与朱阿五各享有一半份额，虽然现在房屋已经拆迁，但是不影响《协议书》中对被拆迁房屋获得的拆迁利益的拘束力，《协议书》应当对拆迁利益具有效力。虽然《农村房屋征收公寓房（货币）安置协议》中，被安置人员为朱阿五、徐来英、朱巍、朱兰兰，但是朱巍、朱兰兰是因为家庭人口享受安置政策，并不等同于已取得安置房物上的权利。一审时，陈妹芬、朱金林已将相关证据提交给一审证明朱阿五目前实际居住的嘉善县罗星街道南苑里26幢3单元102室系朱金林出资，装修后让朱阿五、徐来英居住。其价值相当于当时货币补偿给朱阿五的数额，符合陈妹芬、朱金林与朱阿五之间存在购二手房调换安置房的口头约定的情形，故对案涉房屋及所出售款陈妹芬、朱金林享有利益。（二）陈妹芬、朱金林通过向中介了解到房屋销售的实际价格是1880000元。原审被告徐来英未作陈述。陈妹芬、朱金林向一审法院起诉请求：1.判令朱阿五、徐来英返还安置房出售款1832500元（当庭变更，已扣除行政奖励朱阿五、徐来英所得部分）；2.房屋征收补偿费及其他奖励95007元陈妹芬、朱金林与朱阿五、徐来英各得一半；3.诉讼费由朱阿五、徐来英承担。一审法院认定事实：朱阿五、徐来英是夫妻，朱金林、陈妹芬是朱阿五、徐来英儿子儿媳。朱阿五、徐来英共生育两个儿子三个女儿，都已成家立业。1997年10月25日的案涉被拆迁房屋《农村私人建房用地呈报表》显示“位于嘉善县社，申请建房户主陈美芳，在册人口有陈美芳、朱阿五、朱来英，现有平房2间58㎡，（朱根祥转入）转入宅基地74㎡，合计132㎡，批准建平房2间58㎡、猪舍3间74㎡”，而发证日期为1998年9月28日的“善集建（98）字第01（1）130473号”集体土地建设用地使用证显示“土地使用者为陈美芳，用地面积131.6㎡”。但双方均确认，上述农村宅基地上所建的房屋均系朱阿五、徐来英建造，1997年时房屋实际并未翻建，在建造时其所生之女均未成年，而陈美芳即是陈妹芬（朱金林因户口不在未登记）。另据朱金林、陈妹芬陈述“后陈妹芬户口也迁入城镇朱金林户，农村户口只存朱阿五、徐来英”。2015年3月25日，朱阿五、徐来英与其所生五子女签订《协议书》一份，载明“父母亲原有平房6间半，多年前分家时大儿子朱金林分得2间，小儿子朱根祥2间（朱根祥2间已拆除新建）其余2间半平房1997年前属父母所有，1998年朱根祥新建房屋后调整转东面二间半平房所有建筑物属朱根祥所有，宅基地属父母所有等”。2013年9月18日，嘉兴嘉恒资产评估事务所受嘉善县罗星街道办事处的委托对位于嘉善县罗星街道马家桥村南王祥浜6号资产占有方朱阿五房屋进行评估，出具了嘉评报字（2013）第274号《资产评估报告书》，评估结论为“建筑物23267元、装饰27428元、回收价2024元，合计52719元”。据此，2015年6月18日，陈妹芬、朱阿五、案外人朱根祥作为被征收人朱阿五（乙方）代表与嘉善县罗星街道办事处（甲方）签订《拆迁房屋补偿协议书》，协议中明确“被征收人朱阿五，房屋合法户型建筑面积125㎡，评估报告编号：2013-274、2014-190，附属物明细表编号：2013-18，甲方应补偿及奖励给乙方合计175007元，其中朱根祥80000元”，协议还对腾退时间和款项支付作了约定。2015年6月30日《农村征收房屋移交单》上载明“拆迁代理人嘉善天信房屋拆迁有限责任公司和被征迁人朱阿五双方于2015年6月30日将被拆迁房屋正式交接”，双方均在移交单签字确认。2015年7月2日，朱阿五代表家庭人员申请公寓房安置，嘉善县罗星街道马家桥村村民委员会同意，并经嘉善县罗星街道征迁指挥部核准，确定申请人为1户，应安置人口2+0.5+0.5人，该户安置公寓房面积125㎡，其中安置标准面积120㎡。经嘉善县新城区公寓房安置领导小组的安排，2015年7月9日进行了公寓房安置抽签，朱阿五户抽签取得嘉善县颐和家园9幢2单元1501号，建筑面积122.97㎡（期房预测面积），并向朱阿五户出具《嘉善县新城区农村公寓房安置确认书》。2015年7月10日，嘉善县罗星街道征迁指挥部作为甲方（征收人）和征收服务单位嘉善天信房屋拆迁有限责任公司与乙方（被征收人）朱阿五签订《农村房屋征收公寓房（货币）安置协议书》，约定“安置房屋为颐和家园9幢2单元1501号，安置人口为2+0.5+0.5”，协议还对款项结算作了约定。另经嘉善县人民法院（2017）浙0421行初12号行政判决认定，《农村房屋征收公寓房安置（货币）协议书》中安置的人口为2+0.5+0.5，被安置人员为朱阿五（1人）、徐来英（1人）及案外人朱巍（0.5人）、朱兰兰（0.5人），2015年7月9日公寓房安置抽签，由陈妹芬持朱阿五身份证抽签取得。现安置房已经竣工并交付，朱阿五、徐来英已领取安置房。登记在朱阿五名下的嘉善县罗星街道南苑里26幢3单元102室，现由朱阿五、徐来英居住，朱阿五表示“房屋始终是朱金林的”，而朱金林认为“当初购买此房屋双方协商好的用于置换拆迁安置的颐和家园9幢2单元1501室房屋”，对此朱阿五表示“无此说法，颐和家园9幢2单元1501室房屋是朱阿五的，陈妹芬、朱金林无份”。据陈妹芬、朱金林提供的嘉善县房权证善字第**房屋所有权证显示，房屋所有人为朱阿五，据NO.00567157《契证》显示填发日期为2015年3月30日，承受人为朱阿五，出让人为张耀华等。再查明，2018年5月2日，朱阿五申请划拨土地补办出让手续，并缴纳土地出让金70683元。同月4日，朱阿五将颐和家园9幢2单元1501室房屋转让给案外人钱俊，成交申报价为800000元，确认告知书建筑面积是123.01㎡。一审依职权调取了案涉房屋房产交易税的计税评估价值为1143758元。一审法院认为，本案实质为物权性质分家析产纠纷，陈妹芬、朱金林基于2015年3月25日《协议书》和口头约定主张对安置房屋享有相应份额。争议的农村公寓房是根据原农村宅基地上建造的房屋拆迁安置所得，而宅基地使用权与享有者特定的身份相联系，故该房屋的权属应按照宅基地建房审批的有关内容及房屋建造出资等情况来确定。根据1997年《农村私人建房用地呈报表》、1998年《集体土地建设用地使用证》的内容显示，申请建房户主、土地使用者均是陈美芳（即是陈妹芬，朱金林因户口不在未登记），在册人口有陈美芳、朱阿五、朱来英，但双方均确认，上述农村宅基地上所建的房屋均系朱阿五、徐来英建造，1997年时房屋实际并未翻建，在建造时其所生之女均未成年。陈妹芬、朱阿五、朱来英基于建房审批及建造出资的原因对原宅基地房屋享有份额。经鉴定各方签名捺印真实的（分家确认）《协议书》，是陈妹芬、朱金林、朱阿五、徐来英及兄弟姐妹对家庭共有房屋的分割处置，是其真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效。分家协议中约定朱金林分得2间，小儿子朱根祥2间（已另拆除新建），朱阿五、徐来英占有2间半平房1997年前属父母所有，1998年朱根祥新建房屋后调整转东面2间半平房所有建筑物属朱根祥所有，宅基地属父母所有，因此分家协议中涉及的房屋拆迁时，陈妹芬、朱金林、朱阿五、徐来英各享有一半份额，房屋虽已拆迁，但不影响分家协议对被拆迁房屋获得的拆迁利益的拘束力，分家协议对拆迁利益亦具有效力。虽然《农村房屋征收公寓房（货币）安置协议书》被安置人员为朱阿五、徐来英及案外人朱巍、朱兰兰，但是两案外人朱巍、朱兰兰的加入是因家庭在册人口可享受安置面积政策，并不能等同于两案外人已取得安置房物上的权利。鉴于陈妹芬持朱阿五身份证抽签取得安置房、朱金林出资购买嘉善县罗星街道南苑里26幢3单元102室，装修后让朱阿五、徐来英居住的实际，其价值相当于当时货币补偿给朱阿五、徐来英的标准，符合陈妹芬、朱金林与朱阿五、徐来英存在购二手房掉换安置房口头约定的情形，双方口头协议的拆迁协议项下所得的拆迁利益（安置房）应为陈妹芬、朱金林、朱阿五、徐来英各自财产的转换，在双方口头协议履行过程中产生矛盾，致协议中断。由于二手房已登记在朱阿五名下，朱阿五夫妇实际已同意将自己的安置补偿份额调换给陈妹芬、朱金林。但从朱阿五通过行政诉讼取得安置房后即刻补办划拨转出让土地，而后将房屋出卖来看，朱阿五、徐来英又反悔先前的调换协议，系不诚信的表现，因此对陈妹芬、朱金林要求分割该部分房屋拆迁安置利益的主张，予以支持。陈妹芬、朱金林主张朱阿五、徐来英出卖安置房得款1880000元，没有证据证明，朱阿五、徐来英予以否认，该安置房已出卖，陈妹芬、朱金林也未在本案中申请评估询价，其主张缺乏依据。一审参照案涉房产交易纳税时的估值确定朱阿五收取的卖房款。拆迁征收单位补偿及奖励的175007元，扣除朱根祥80000元，剩余95007元，综合陈妹芬、朱金林对旧宅建造时的贡献、陈妹芬、朱金林居住在城镇的实际，陈妹芬、朱金林可得部分与朱阿五、徐来英支出的平方补差、补缴的土地出让金相抵，互不相找。关于诉讼期间双方对2015年3月25日《协议书》真实性、笔迹、痕迹鉴定所支出的鉴定费，鉴定结论对真实性予以确认，朱阿五、徐来英对明显为本人签署或捺印的协议提出质疑并引发不必要的鉴定，显属不该，故陈妹芬、朱金林垫付的鉴定费应由朱阿五、徐来英承担。综上，陈妹芬、朱金林、朱阿五、徐来英口头协议一方购二手房掉换拆迁安置房上的利益，应认定为有效。朱阿五在双方存在争议未解决的情况下擅自将案涉房屋出卖给案外人，收取的卖房款应返还给陈妹芬、朱金林。由于陈妹芬、朱金林不能举证证明安置房的实际价值，考虑朱阿五、徐来英之间的亲情关系等因素，酌情确定朱阿五、徐来英返还陈妹芬、朱金林1140000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、朱阿五、徐来英于判决生效之日起十日内共同返还陈妹芬、朱金林1140000元；二、驳回陈妹芬、朱金林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21293元，保全费5000元，合计26293元，由陈妹芬、朱金林负担11233元、朱阿五、徐来英负担15060元；鉴定费27200元，由朱阿五、徐来英负担，朱阿五、徐来英于判决生效后十日内将陈妹芬、朱金林垫付鉴定费13600元直接支付给陈妹芬、朱金林。二审中，陈妹芬、朱金林提供朱兰兰与有家房产中介老板的通话录音以及房屋买卖合同各一份，用以证明案涉房屋已经被朱阿五出售，成交价是1880000元。朱阿五质证认为，谈话人的身份无法核实，对其真实性不予认可，对录音的关联性亦有异议。对房屋买卖合同的真实性无异议，但认为争议房屋与陈妹芬、朱金林无关，成交的价格更与其无关。本院认证认为，该组证据与本案无关，本院不予采信。朱阿五提供以下证据：1.（2017）浙04行终247号行政判决书一份，用以证明根据生效行政判决认定的事实，安置房的权利人仅是朱阿五、徐来英、朱巍、朱兰兰四个人，朱金林、陈妹芬没有在安置人口范围内。而且陈妹芬、朱金林在起诉后，未提出要追加朱巍、朱兰兰参加本案诉讼。2.罗星街道马家桥村民委员会证明一份，用以证明朱阿五只有四间平房，与本案中争议的《协议书》中记录的“原有平房6间半”明显不一致。陈妹芬、朱金林质证认为，对证据1的真实性没有异议，但该判决书第8页载明：“至于朱阿五的家庭矛盾以及家庭成员间对安置房的处置，并非本案审查范围……”，故拆迁办只是履行交房义务，至于交给谁，由陈妹芬、朱金林与朱阿五自行协商，不能证明朱阿五的待证事实；案涉被拆迁房屋的情况应当以土地审批表、集体土地建设使用权证为准，而不应当以村里的证明为准，证据2亦不能证明其待证事实。本院认证认为，陈妹芬、朱金林对证据1无异议，予以采信。证据2与本案无关，本院不予采信。二审中，原审被告徐来英未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《拆迁补偿安置协议书》《农村房屋征收公寓房（货币）安置协议书》，案涉房屋的被征收人是朱阿五户，安置人口是朱阿五、徐来英、朱巍、朱兰兰。现陈妹芬、朱金林主张朱阿五户安置的公寓房其享有全部的权利，故朱阿五出售安置公寓的钱款应当予以返还。理由是其与朱阿五之间存在购买商品房以置换安置公寓的约定以及陈妹芬在被拆迁房屋中享有两间平房计58㎡，本身就享有安置公寓房的面积。首先，关于购买商品房以置换安置公寓的约定，朱阿五予以否认，则作为主张该约定存在的陈妹芬、朱金林应当举证证明。但本案中，陈妹芬、朱金林仅举证了其购买、装修南苑里小区以及相应花费的证据，且称其购买南苑里房屋及装修的价款相当于朱阿五户的货币补偿标准。但陈妹芬、朱金林并未举证证明朱阿五户本应享有的货币补偿标准，即便两者相当，也不能推出双方具有置换房屋的意思。考虑到朱阿五与朱金林的父子关系，朱金林购买房屋给父母居住的行为以及将该房屋登记在父亲朱阿五名下有多种可能性，亦不能证明双方之间存在置换房屋的意思。并且，按照2015年3月25日朱阿五、徐来英及其五个子女（包括朱金林）签字捺印的《协议书》，朱阿五、徐来英所属的房屋拆迁产生的利益将在二老去世后，以遗产的形式由五个子女均分。陈妹芬、朱金林所谓的口头置换约定与同一时期书面《协议书》的约定相悖，依据优势证据规则，亦应不予认定。至于南苑里的房屋，因朱阿五一审中陈述该房屋是由朱金林出资购买、始终是朱金林的，朱金林可据此主张相应权利。其次，关于陈妹芬是否享有拆迁安置利益，如享有，享有多少份额的问题，虽然双方当事人及一审均对此问题进行了大量的阐述，但陈妹芬、朱金林一审中并未就此提出诉讼请求。此为所有权确认，与本案系属两个不同的法律关系，在该法律关系项下，所有安置公寓的权利人均应参加诉讼。故本院无法对上述争议作出审查，陈妹芬可另行起诉。至于陈妹芬、朱金林要求分割房屋征收补偿费及其他奖励的请求从属于上述争议，为保持裁判的统一性，亦应在另案中进行处理。最后，因本院对双方之间存在口头置换协议的主张不予采信，故案涉安置公寓出售的价格与本案无关，不再审查。因本案的争议及审理围绕口头置换协议存在与否，故本案的案由应更改为合同纠纷。综上，对朱阿五关于其与陈妹芬、朱金林之间不存在置换协议的上诉请求和理由，予以支持；对陈妹芬、朱金林上诉请求和理由，予以驳回。一审认定朱阿五、徐来英与陈妹芬、朱金林之间存在口头置换协议属事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初2694号民事判决；二、驳回陈妹芬、朱金林的诉讼请求。一审案件受理费21293元，保全费5000元，合计26293元，由陈妹芬、朱金林负担；鉴定费27200元，由朱阿五、徐来英负担。二审案件受理费42586元，由陈妹芬、朱金林负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年十一月十一日书记员  张叶娟