山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10249号上诉人（原审被告）:宁波里皮服饰有限公司，住所地浙江省慈溪市。法定代表人：于茶娥，执行董事。委托诉讼代理人：占开弓，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡海波，浙江欧硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南溯蒎进出口贸易有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：于军，总经理。委托诉讼代理人：张雯，女，该公司员工。上诉人宁波里皮服饰有限公司（以下简称宁波里皮公司）因与被上诉人济南溯蒎进出口贸易有限公司（以下简称济南溯蒎公司）定作合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初2015号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁波里皮公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判；2.请求判令本案诉讼费用由济南溯蒎公司承担。事实和理由：（一）本案的实质是济南溯蒎公司在2019年1月9日当日的下午，即按照2019年1月8日上午宁波里皮公司微信中向济南溯蒎公司请求确认的处理方案支付了相应金额的预付款。该付款行为是发生在宁波里皮公司请求确认处理方案的当天且付款金额与处理方案后的预付款金额分毫无差，充分反映济南溯蒎公司是以实际行为认可了对案涉争议处理方案的确认。一审判决书第12页按照“沉默”意思表示进行处理是明显错误的。对济南溯蒎公司付款行为的不合理性却没要求作出充分说明也是错误的。济南溯蒎公司是以实际行为确认其接受在第二份订单上减少扣除第一份订单价款差额的处理方案。济南溯蒎公司有义务说明为什么不多不少正好支付了2416.5元，否则应当承担举证不能的责任。济南溯蒎公司有义务说明为什么在宁波里皮公司请求确认处理方案当天的下午不多不少支付了2416.5元，却没有对宁波里皮公司在2019年1月9日当天上午微信中请求确认的“处理方案”提出异议，否则应当承担举证不能的责任。宁波里皮公司不仅可以充分说明2416.5元的计算过程，而且付款金额完全可与处理方案进行匹配，亦符合宁波里皮公司所主张的事实。而且，2019年1月9日当天及之后的微信记录可证明，双方对“处理方案”肯定有过讨论，且1月9日之后双方也一直在“处理方案”的基础上履行第二份订单，济南溯蒎公司亦未提出异议。济南溯蒎公司于2019年1月9日当天下午支付了预付款，对当日上午的处理方案亦未提出任何异议，足以让宁波里皮公司相信济南溯蒎公司确认了“处理方案”。（二）第二份订单明显是在第一份订单“处理方案”基础上履行的，两者存在不可割裂的关联性，一审法院认定两份订单不存在关联，驳回宁波里皮公司在一审中的反诉申请是错误的。这种关联性表现在两个方面：1.第二份订单的预付款金额与“处理方案”一致，付款时间发生在宁波里皮公司询问“处理方案”之后，这两点足以表明第二份订单的付款扣除了第一份订单的差价。2.第二份订单的货物正好就是用来补足第一份订单XL和XXL号供应不足的问题。第一份订单中约定应交付XL号425件、XXL号350件，实际交付XL号234件，少交付191件，实际交付XXL号114件，少交付236件。而少交付的XL号191件和XXL号236件正好是第二份订单的数量，充分说明第二份订单是用来补足第一份订单少交付的货物。反过来讲，若没有关联性，济南溯蒎公司为何一直按照宁波里皮公司提议的第一份订单的处理方案来履行第二份订单合同，却在履行合同过程中从未提出异议呢？（三）一审判决错误认定宁波里皮公司主张的“在第二份订单定金4438.5元中扣除第一份订单减少的价款2067.5元”的处理方案，对处理方案的法律性质认定采取双重标准，其结果就是枉顾了事实和错误适用了法律。1.第一份订单中多供应的S、M、L号并非残次品，按照原价30.3元计价非常合理，相比XL和XXL号每件35元计价就是价款减少的处理方案。第二份订单已专门补足第一份订单的XL和XXL号的问题，这就是事实依据，法院何来“处理方案”缺乏事实依据之说。2.合同中确实没有明文规定30%定金，但是第一份订单和第二份订单都是按照30%先支付预付款。宁波里皮公司认为是定金，济南溯蒎公司认为是预付款，但是定金抑或预付款在本案中并不重要，重要的是有没有先付30%预付款或定金的款项之约定或事实行为。一审法院枉顾证据中已经非常明确的30%的预付款（或定金）支付行为，却认定30%定金没有合同依据，当然是明显错误的。3.一审法院认定第二份订单中首期付款的减少，应理解为定金比例的减少，这是机械适用莫须有法律的体现。首先，若真的理解为定金比例减少，那么意味着定金比例从30%减少至16.1692874%（2416.5/14945），如果与第一份订单没有关联，双方没有就处理方案进行商量，无论如何都是不可能单就第二订单定下这么奇怪的定金比例。其次，定金比例一直都是30%，如果真是两个无关联的订单，又为什么要减少定金比例。很明显，定金比例保持不变，在定金中扣除之前订单多付的价款的处理方案才符合常规。济南溯蒎公司和一审法院一方面强调两份订单没有关联性，另一方面却又以第一份订单为依据来论证第二份订单定金比例减少的合理性。这明显是双重标准。4.一审法院错误的根源在于从庭审开始之时就认定第一份订单和第二份订单不存在关联，从而导致不能正确分析案件证据和查清案件事实，这种未审先结的审理行为严重违反了客观公正的审判原则。综上所述，请求二审法院依法裁判，支持宁波里皮公司的诉讼请求。济南溯蒎公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决，驳回宁波里皮公司的上诉请求。济南溯蒎公司向一审法院起诉请求：1.请求判令宁波里皮公司对问题产品退货退款共计18833.90元；2.请求判令宁波里皮公司按照《采购订单》的约定支付济南溯蒎公司33942.50元赔偿金；3.请求判令宁波里皮公司赔偿因未能交出合格产品给济南溯蒎公司造成的快递费及空运货物到客人手上的费用2091.40元。一审法院认定事实：2018年11月28日，济南溯蒎公司与宁波里皮公司签订单号为CD-000-2018-11-28-0001的《采购订单》一份，约定：济南溯蒎公司向宁波里皮公司定作Tshirt（以下称“T恤”）1000件，其中：M号75件，单价30.30元，金额2272.50元，尺寸长为73.66cm，宽50.8cm；L号150件，单价30.30元，金额4545元，尺寸长为76.2cm，宽55.88cm；XL号425件，单价35元，金额14875元，尺寸长为78.74cm，宽60.96cm；XXL号350件，单价35元，金额12250元，尺寸长为81.28cm，宽66.04cm，合计金额33942.50元。交货日期：2019年1月2日；交货地点：宁波港；技术要求：按图纸及技术文件；特殊说明：1.供应商必须负责保证每次订货产品都要满足图纸要求正确的生产并保证产品质量。……如果出现产品质量等问题，供应商将负责赔偿由此带给采购方的全部损失。……4.如发生以下任何一个条款，采购方有权取消订单，供应商将退回采购方已付全部款项并支付采购方合同金额的赔偿：（1）供应商未按时完成生产。（2）供应商所发货物以次充好、缺斤少两，质量和数量上出现问题。（3）供应商未盖章回签的订单。……（5）供应商应在收到订单后，如有问题需在两天内，以邮件形式通知我司，以便我司及时确认回复。如两日内未回应，采购按无问题订单处理。如因供应商未及时告知而产生的经济损失由供应商全部承担。……（7）双方盖章生效，如有争议，可协商解决。如不能协商，可提交济南市市中区人民法院处理。订单尾部采购方处加盖有济南溯蒎公司印章，供应商处加盖有宁波里皮公司合同专用章。该订单未对付款期限和运费承担作出约定。在订单签订的同时，济南溯蒎公司向宁波里皮公司发送了济南溯蒎公司的美国订货客户发送给济南溯蒎公司的各规格T恤的尺寸要求和尺寸测量方式说明。订单签订后，济南溯蒎公司分别于2018年12月3日向宁波里皮公司付款10182.75元，于2019年1月4日向宁波里皮公司付款23759.75元，合计付款33942.50元。2019年1月4日，宁波里皮公司在宁波市慈溪向济南溯蒎公司供货149件，其中S号6件、M号13件、L号16件、XL号69件、XXL45件。济南溯蒎公司将此批货物通过顺丰快递运回济南，为此支出运费338元。2019年1月8日，济南溯蒎公司收到宁波里皮公司第二批所供产品852件，其中S号104件、M号241件、L号264件、XL号175件、XXL68件。宁波里皮公司两次共向济南溯蒎公司供货1001件，其中S号110件、M号254件、L号280件、XL号244件、XXL113件。宁波里皮公司认可向济南溯蒎公司所供货物尺寸偏小，但不认可济南溯蒎公司自己测量的尺寸。庭审中，合议庭组织济南溯蒎公司、宁波里皮公司当庭对济南溯蒎公司携带的宁波里皮公司所供S、M、L和XL四种型号的T恤衫进行了测量。经测量，S号：长66.56cm，宽49.3cm；M号：长68.4cm，宽50cm；L号：长70cm，宽53cm；XL号：长73.5cm，宽53cm。2019年1月9日，济南溯蒎公司、宁波里皮公司签订单号为CD-000-2019-01-09-0002的采购订单一份，该订单约定：济南溯蒎公司向宁波里皮公司定作T恤427件，其中XL号191件，尺寸：长78.74cm，宽60.96cm；XXL号236件，尺寸：长81.28cm，宽66.04cm；单价均为35元，合计价款14945元。交货地点：济南市市中区民生大街22号三箭银苑A座2005室。技术要求：按图纸及技术文件。该订单未对付款期限作出约定。一审法院另查明，济南溯蒎公司向宁波里皮公司所定制的1000件T恤，系履行与美国客户所签订货合同。该合同约定1000件T恤总价款7390美元，每件折合7.39美元；按照济南溯蒎公司、宁波里皮公司所签涉案订单约定的交货日即2019年1月2日美元对人民币的汇率，1美元对人民币6.848元，每件折合人民币50.61元；按济南溯蒎公司订单约定的均价33.94元，济南溯蒎公司每件盈利约16.67元。济南溯蒎公司要求宁波里皮公司所退货款18833.90元为退货607件的货款，包括S号102件、M号221件、L号189件和XL94件的货款。其中，XL号系按每件35元计算，S号、M号和L号每件均按30.3元计算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宁波里皮公司提供的证据三，即其向济南溯蒎公司发送2019年1月9日合同的电子邮件，内容仅系提示济南溯蒎公司注意查看附件中的采购订单和尽快盖章传回，并无如何解决其所供货物尺码不符的内容，故不能证明双方已就其所供货物尺码不符问题达成谅解和谅解方案。而从济南溯蒎公司、宁波里皮公司双方提供的所有微信聊天记录的内容看，济南溯蒎公司就宁波里皮公司所供货物尺码与订单约定不符而提出由宁波里皮公司补发XL和XXL两种较大尺码的T恤后，因宁波里皮公司要求济南溯蒎公司补钱和先将已发货物寄回，双方未能形成一致意见；后双方虽商定就所补货物签订订单，但因宁波里皮公司不同意济南溯蒎公司提出的退款50%的要求，双方亦未达成一致意见；后宁波里皮公司虽发信息给济南溯蒎公司，表示补发货物亦按照小码价格给济南溯蒎公司，并问济南溯蒎公司的意思是否系在预付的30%里面减去2067.5元，但济南溯蒎公司并未回复明确表示同意。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条关于“行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”的规定，宁波里皮公司关于济南溯蒎公司没有回复，即视为已经默认的主张与上述法律规定相悖，亦不能证明济南溯蒎公司已同意其解决方案。综上，宁波里皮公司提供的上述证据，不足以证明其主张的“双方已就其所供货物尺码与订单不符的问题，达成了由其减少价款，并由济南溯蒎公司向其另行定制两种大规格T恤的谅解方案”的事实。故对宁波里皮公司主张的此事实，一审法院不予认定。对宁波里皮公司关于济南溯蒎公司在支付第二份订单30%的定金4483.5元时，已扣除了宁波里皮公司就第一份订单减少的价款2067.5元，实际支付定金2416.5元，可以印证济南溯蒎公司同意宁波里皮公司减少价款的解决方案的主张，一审法院认为，首先，宁波里皮公司主张经双方沟通达成谅解，确定尺码偏小的S-L号按30.3元计价，但根据双方所签第一份订单的约定，M和L号原定价格即为30.30元，而S号合同中并未约定，且其尺寸小于M和L号，价格不应高于M和L号，据上不能体现价款的实际减少，故宁波里皮公司主张双方达成减少价款的谅解，缺乏事实依据。其次，济南溯蒎公司、宁波里皮公司所签第二份订单中并未约定定金，故其以30%定金作为基数推算出的济南溯蒎公司扣除的定金与其给济南溯蒎公司减少的价款几乎相同的结论，缺乏合同依据。再次，按照常规，就第一份订单减少的价款应直接自第二份订单的价款中扣除或在第二份订单中载明何时扣减，且即使双方在第二份订单中约定了30%的定金比例，在定金中扣减也只能体现支付定金比例的减少，而不能产生合同价款减少的法律后果，故宁波里皮公司以此为据推定的事实，亦缺乏法律根据。故对宁波里皮公司的上述主张，一审法院不予采信。案件审理中，宁波里皮公司曾提出反诉请求：1.请求判令济南溯蒎公司继续履行于2019年1月9日签订的采购合同，收取所订衣服427件并支付价款10461.5元；2.如济南溯蒎公司拒不履行，要求其赔偿损失12528.5元。鉴于宁波里皮公司所提反诉与本诉并非基于同一法律关系，且反诉请求与本诉请求亦并非基于相同事实，反诉成立与否均不影响本案的处理，一审法院口头裁定不予受理。针对济南溯蒎公司请求的赔偿金，宁波里皮公司提出合同约定的赔偿金过高，经一审法院释明，宁波里皮公司请求将涉案违约金调减为赔偿1000元。济南溯蒎公司主张，其先后两次给美国客户发货共计373件，因货物不符合要求，美国客户既未退回货物，也未付款，因退货济南溯蒎公司尚需支付空运费数千元。就济南溯蒎公司此主张，经一审法院限期，济南溯蒎公司未举证证明。一审法院认为，济南溯蒎公司、宁波里皮公司于2018年11月28日所签采购订单，系双方真实意思的表示，订单内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。济南溯蒎公司、宁波里皮公司双方均应按照订单的约定履行各自义务。订单中对标的物型号、尺寸有特定要求，双方并对尺寸测量方式进行了确定，故该订单属定作合同。合同签订后，济南溯蒎公司依约向宁波里皮公司支付了全部价款，而宁波里皮公司逾期向济南溯蒎公司交付定作物，且所交付的定作物的号码和尺寸均与双方合同约定不符，已构成违约行为，依法应当承担违约责任。现济南溯蒎公司要求退货和由宁波里皮公司退款18833.90元，并支付赔偿金33942.50元的请求，符合双方所签《采购订单》第二条特殊说明中第4项关于“如发生以下任何一个条款，……供应商将退回采购方已付全部款项并支付采购方合同金额的赔偿，2）供应商所发货物以次充好、缺斤少两，质量和数量上出现问题”的约定，故对济南溯蒎公司要求退货退款的请求，一审法院予以支持。鉴于济南溯蒎公司、宁波里皮公司约定的赔偿金过分高于因宁波里皮公司违约给济南溯蒎公司造成的合同正常履行后所能获得可得收益损失，现宁波里皮公司亦申请调减，一审法院根据济南溯蒎公司与美国客户之间买卖合同正常履行情况下，济南溯蒎公司每件可获得收益16.67元和济南溯蒎公司现请求退货的数量为607件计算的经济损失10118.69元，结合宁波里皮公司违约情况，酌定由宁波里皮公司按济南溯蒎公司实际损失的120%，赔偿济南溯蒎公司经济损失12142.42元。对济南溯蒎公司超过此部分的赔偿请求，一审法院不予支持。关于济南溯蒎公司要求宁波里皮公司赔偿快递费及空运费用2091.40元的请求，因济南溯蒎公司、宁波里皮公司合同约定的交货地点即为宁波市，且济南溯蒎公司亦未举证证明其交付美国客户的373件已实际造成其经济损失，故一审法院不予支持。宁波里皮公司就与济南溯蒎公司所签第二份订单提出的反诉请求，可另行起诉主张。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、宁波里皮公司于判决生效之日起十日内退还济南溯蒎公司已付定作物价款18833.90元；二、宁波里皮公司于判决生效之日起十日内赔偿济南溯蒎公司经济损失12142.42元；三、济南溯蒎公司于判决生效之日起十日内将宁波里皮公司所供S号T恤衫102件、M号T恤衫221件、L号T恤衫189件和XL号T恤衫94件退还宁波里皮公司，运费由宁波里皮公司负担；四、驳回济南溯蒎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元，由宁波里皮公司负担。本院经审理认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当提供证据予以证实。宁波里皮公司主张其与济南溯蒎公司已经就第一份定作合同关于不合格产品达成了谅解合意，并且签订了第二份定作合同，济南溯蒎公司应按约履行第二份定作合同，其不应承担退款、赔偿的责任。宁波里皮公司主张的依据为其公司工作人员与济南溯蒎公司工作人员的微信聊天记录及邮件往来，但在双方的微信聊天记录及邮件中，均未有济南溯蒎公司明确表示同意就第一份定作合同的不合格产品与宁波里皮公司达成和解的意思表示。双方均认可第一份定作合同的产品未达到合同要求，宁波里皮公司已构成违约，应当按照合同的约定向济南溯蒎公司承担相应的违约责任，一审判决对此认定，并无不当。综上所述，宁波里皮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1170元，由上诉人宁波里皮服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十一月二十八日书记员  柳旺林