四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川06刑终188号 原公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶代江，男，1975年6月13日生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省德阳市旌阳区。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月12日被执行逮捕。现羁押于德阳市看守所。 德阳市旌阳区人民法院审理的德阳市旌阳区人民检察院指控被告人叶代江犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2019年9月20日作出（2019）川0603刑初85号刑事判决。原审被告人叶代江不服一审判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派检察员王建宇出庭履行职务。原审被告人叶代江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603刑初85号刑事判决认定： 一、诈骗罪犯罪事实 2015年2月至2017年年初，被告人叶代江虚构有能力找关系帮被害人欧某甲将其房屋及土地（位于德阳市旌阳区）性质变更的虚假事实，多次以找关系花费为由骗取欧某甲现金人民币18.8万元。 另查明，2017年年初，被告人叶代江委托妻子桑某某归还欧某甲人民币4万元。 二、信用卡诈骗罪犯罪事实 2017年2月初，被告人叶代江明知自己身负巨额债务、无归还能力，为归还欠款，向中国工商银行股份有限公司德阳分行（以下简称：工行德阳分行）申请信用卡额度提升，将原8000元人民币信用卡授信额度提升为95000元（卡号：62×××00）。 在通过信用卡额度提升申请之后，叶代江遂使用该卡于2月21日以大宗商品消费的方式三次共计透支89998元，又于3月1日套取现金4800元。在2017年3月1日至7月10日间四次共计归还透支本金15700元，后逾期未归还。2017年8月15日至2018年12月5日期间工行德阳分行通过叶代江预留的信息以电话、短信及邮寄方式催收欠款共几十次，其除2017年12月20日归还200元、2018年2月14日归还300元，再无任何归还行为。扣除已归还金额，叶代江实际透支信用卡未归还本金为人民币78598元。 2018年11月5日叶代江被公安机关在广元市区一酒店抓获归案，其在归案后对上述两起犯罪事实供认不讳。 上述事实，有经一审庭审当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、挡获经过、叶代江手书情况说明一份、叶代江手书承诺书两份、中国工商银行牡丹信用卡业务申请书、中国工商银行四川德阳分行信用卡额度提升分级审批单、叶代江身份证复印件、收入证明、转账确认书、涉案信用卡银行交易明细、涉案信用卡催收明细单、被告人叶代江原工作单位出具的其解除劳动合同情况说明、证人证言、被告人叶代江的供述和辩解等证据予以证实。 一审法院认为，被告人叶代江以非法占有为目的，虚构可以通过找关系将被害人欧某甲房屋及土地性质变更的事实，骗取被害人人民币14.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人叶代江以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，透支本金数额为78598元，属数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪，其在宣判前一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，唯指控诈骗罪犯罪金额不当，本院予以变更。被告人叶代江在归案后能够如实供述自己罪行，属坦白，可依法从轻处罚。 关于诈骗罪犯罪金额，经查，被告人叶代江供述，自己于案发前（2017年年初）归还被害人欧某甲4万元，双方还存在借款纠纷，还款时未区分归还事项，被害人欧某甲及妻子文某玉陈述系叶代江归还借款，双方关于此笔金额归还事项均无任何书面材料予以佐证，且双方均陈述确有借款事项存在，故按照有利于被告人原则，宜认定此笔还款为叶代江归还本案诈骗犯罪所得部分金额，从犯罪总额中应予剔除，故被告人叶代江诈骗犯罪金额为人民币14.8万元。本院未将叶代江归还的此笔4万元认定为其归还欧某甲借贷款项的，欧某甲可在民事借贷关系中再行主张。 为保护公民财产权利不受侵犯、维护信用卡管理秩序，综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条、第八条、第九条之规定，判决：一、被告人叶代江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元；二、责令被告人叶代江向被害人欧某甲退赔经济损失人民币148000元；向中国工商银行股份有限公司德阳分行退赔经济损失人民币78598元。 宣判后，原审被告人叶代江不服一审判决向本院上诉请求：依法撤销原判，重新作出判决。事实与理由：1.其和欧某甲系亲属关系，两人多年来有债权债务往来，其以换证事由向欧某甲骗取的188000元双方已经签订了协议将此款转为了借款，指控钱款系借款，故其不构成诈骗罪；2.一审量刑过重。 德阳市人民检察院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人叶代江辩称其以办证事由在欧某甲处骗取的188000元已与欧某甲协商转为借款的意见与本案查明事实不服，且一审量刑适当，建议人民法院驳回上诉，维持原判。 二审另查明，2016年5月叶代江向欧某甲出具的情况说明载明：欧某甲全权委托叶代江代帮办理房产证换证一事，现支付人民币188000元整；2017年7月13日叶代江向欧某甲出具借条载明：今借到欧某甲现金人民币690000元整，并备注“此借条的金额为2013年至今结余的全部金额，之前所有借条、借据均全部作废，特此声明。” 二审查明的其他事实与证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，被告人叶代江以非法占有为目的，虚构可以通过找关系将被害人欧某甲房屋及土地性质变更的事实，骗取被害人人民币14.8万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人叶代江以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，透支本金数额为78598元，属数额较大，其行为又构成信用卡诈骗罪，其一人犯数罪，应当数罪并罚，其到案后如实供述其全部犯罪事实，系坦白可以对其从轻处罚。 关于上诉人叶代江所提其以换证事由向欧某甲骗取的钱款双方已签订协议将该款项转为了借款，指控钱款系借款，故其不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人叶代江在侦查阶段及庭审中均供述其没有帮助欧某甲变更土地及房屋性质的能力，但以此理由多次向欧某甲骗取188000元，至今尚有148000元未归还，虽其辩称与欧某甲已签订的协议将前述款项转为借款，但是根据二审查明的事实，双方并未将前述款项转为借款，而是将前述款项与二人之前的经济往来分别通过情况说明及借条的形式予以明确，并未将本案所涉的188000元与两人之前的债权债务往来一并确认为借款，故上诉人叶代江的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人叶代江所提一审量刑过重的上诉理由。经查，原判根据上诉人诈骗金额、恶意透支金额、坦白等情节，依照刑法及司法解释的规定，对其犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元，属量刑适当，故该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 婧 审判员 青加彬 审判员 王海燕 二〇一九年十一月二十八日 书记员 张 娇