广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终384号上诉人（原审原告）：刘小军.委托代理人：李锵，广东百勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局。住所地：东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。负责人：陈锡稳，该局局长。委托代理人：刘应标，该局工作人员。委托代理人：林浩然，该局工作人员。上诉人刘小军因与被上诉人东莞市市场监督管理局（以下简称“东莞市场监管局”）工商行政处罚纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971行初83号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2019年1月14日，刘小军向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销东莞市场监管局于2018年11月23日作出的东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由东莞市场监管局承担。原审法院查明：2017年7月6日，东莞广播电视台向东莞市场监管局（原东莞市工商行政管理局）发出《关于商请协助打击“黑广播”的函》称近期发现多起“黑广播”干扰电视台广播信号，经收测排查怀疑存在“黑诊所”的医疗广告，故恳请东莞市场监管局积极协助打击“黑广播”及投放虚假医疗广告行为。2017年7月25日，东莞市场监管局会同东莞市卫生局的执法人员去到位于东莞市东城区××大道××东城石井门诊部进行现场检查，发现该门诊部法定代表人李建东不在检查现场，由该门诊部的主管刘小军陪同检查。当日，东莞市场监管局对刘小军进行了调查询问，并制作了《询问（调查）笔录》，刘小军称该门诊部日常管理事宜由其本人负责，并确认电台广播（频率：104.4）播放该门诊部的广告是由承包其门诊部泌尿诊疗项目的李洪舟发布的，其本人并不清楚。同日，东莞市场监管局对在该门诊部工作的员工何大西进行了询问调查，其述称其是由门诊部的管理者（刘主任）（具体的姓名不清楚）负责雇请的。东莞市场监管局对该门诊部进行了现场拍照、提取了检验报告单、病历等相关证据。2017年8月14日、8月16日、8月31日东莞市场监管局对刘小军、刘凤玲（门诊部法定代表人李建东的妻子）进行了询问调查，二人向东莞市场监管局提供了二人于2015年8月1日签订的《医疗门诊部联合管理合同书》，双方协定该门诊部由刘小军承包经营，该门诊部的日常有关事宜由刘小军负责；对于门诊部的男科经营事宜及发布广告的情况，刘凤玲并不知情；刘小军则表示由于李洪舟电话无人接听，无法通知其前来东莞市场监管局处接受调查，并向东莞市场监管局提供了《医疗合作协议书》、收款数据及刘小军的银行账户历史明细清单。《医疗合作协议书》显示，该协议由刘小军和李洪舟于2016年3月23日签订，约定该门诊部男外科诊室从2016年4月1日至2017年12月31日由李洪舟合作经营，李洪舟每月上交租金10000元。根据银行账户历史明细清单，账户名为谢﹡超于2016年8月1日至2017年4月8日分别每月10000元、12000元、22000元、8690元不等向刘小军账户网上银行转账汇款。2017年8月4日，东莞市场监管局向李洪舟发出《询问通知书》通知其前来配合调查，经邮寄送达无果后于2017年9月4日公告送达。后李洪舟并未前来接受调查。2018年9月14日，东莞市场监管局向刘小军作出东工商检听告字〔2018〕0020353号《行政处罚听证告知书》，对刘小军未经审查擅自发布违法医疗广告行为的处罚事实、理由、依据及处罚内容、刘小军陈述、申辩及要求举行听证权利进行告知。2018年9月29日，东莞市场监管局依申请对该案举行了听证。同时，东莞市场监管局因案情复杂，曾几次集体讨论并经领导审批，将该案的调查期限从2017年12月25日延长至2019年1月13日。2018年11月23日，东莞市场监管局作出东工商检处字〔2018〕64号《行政处罚决定书》，认为刘小军存在未取得医疗广告审查，利用“健康直通车”的资讯服务专题栏目的形式通过电台（频率：104.4）发布了东莞东城石井门诊部有关的医疗广告。该广告中含有GT数码生殖治疗系统、纳米光波技术、俄国爱国男性阳痿早泄康复治疗系统等医疗技术、诊疗方法的介绍，以及多位患者听众电话前来咨询病情等内容。另外，该广告中的上述患者听众；主持人“陈主任”“李主任”；节目由广东省生殖泌尿研究院东莞男科治疗中心、北京清华男科中心、美国宾夕法尼亚医学院、德国弗莱堡大学附属医院、英国威利医疗设备前列腺研究院与本台联合制作播出；东莞男科治疗中心是广东省生殖泌尿研究院直属的一家大型专业品牌男科研究所，设置了男性生殖整形中心、前列腺炎诊疗中心、泌尿感染诊疗中心、男性不育诊疗中心、高科技无菌检验中心，拥有经验丰富的以李博士、陈教授、刘主任、张主任为首的多名男科专家医学博士团队等内容完全虚假。该广告中另含有“拥有国内最先进的美国pop早泄检测仪”和“整个的治疗技术是目前国际上最先进的德国GT数码生殖整形系统”的内容，该内容中使用了“最高级”的用语，亦多次播放了淫秽、色情的内容。刘小军上述广告的广告费用无法计算，其违法行为于2017年7月25日被东莞市场监管局查获。刘小军未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条的规定，构成了未经审查发布医疗广告的行为；刘小军利用“健康直通车”的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为；刘小军发布的医疗广告中含有虚假的内容，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条、第二十八条第二款第（五）项的规定，构成了发布虚假广告的违法行为；刘小军发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、利用患者名义、形象作证明的行为违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项的规定，构成了广告违法行为；刘小军的广告中含有最高级别用语及淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项、第（八）项的规定，构成了广告违法行为。故依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第（一）项、第五十八条第一款第（十四）项；《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，对刘小军作出以下处罚：—、责令刘小军立即停止发布上述违法广告并消除影响；二、对刘小军未经审查发布医疗广告的行为处以罚款人民币壹拾陆万元整(￥160000)，上缴国库；三、对刘小军发布虚假广告的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库；四、对刘小军发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称；利用患者名义、形象作证明；利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的广告违法行为处以罚款人民币贰万叁仟元整(￥23000)，上缴国库；五、对刘小军的广告使用最高级别用语及含有淫秽、色情内容的行为处以罚款人民币柒拾伍万元整(￥750000)，上缴国库。刘小军收到该处罚决定不服，向原审法院提起行政诉讼。另查明，根据东莞市卫生局颁布的东莞东城石井门诊部的《医疗机构执业许可证》，其法定代表人和主要负责人为李建东，有效期限自2013年1月14日至2018年1月14日。该门诊部的《医疗机构执业许可证》于2018年4月23日注销。再查明，根据全市机构改革部署，东莞市场监管局（东莞市知识产权局）于2019年1月挂牌成立，整合了原东莞市工商行政管理局、东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局（市食品安全委员会办公室）的职责，以及市科学技术局（市知识产权局）的专利管理职责，市发展和改革局的价格监督检查和反垄断执法职责，市商务局的经营者集中反垄断相关职责等，加挂市知识产权局牌子，市食品安全委员会的具体工作由市市场监管局承担。不再保留东莞市工商行政管理局、东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局。原审法院认为：东莞市场监管局作为市场监督管理部门具有主管辖区范围内的广告监督管理工作的职权，其对案涉违法行为作出行政处罚，主体适格。同时，东莞市场监管局在作出被诉处罚决定过程中，履行了立案、调查取证、延期、听证告知并决定等程序，程序合法。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于东莞市场监管局对刘小军作出的涉案《行政处罚决定书》的处罚对象是否正确、证据是否充分、适用法律是否正确、处罚幅度是否适当。第一，对于处罚对象是否正确的问题。刘小军主张，根据刘小军于2015年8月1日与案外人刘凤玲签订了《医疗门诊部联合管理合同书》。该合同书约定刘小军与刘凤玲联合管理东莞东城石井门诊部，刘小军是管理者之一，该门诊部的经营活动由东莞东城石井门诊部及法人代表李建东承担责任；刘小军代表门诊部于2016年3月23日与案外人李洪舟签订了《医疗合作协议书》，该协议约定将东莞东城石井门诊部的男外科室承包给李洪舟。案外人李洪舟所有的经营活动均应由其自身承担责任，与刘小军无关。故案涉虚假广告的相应责任应当由东莞东城石井门诊部及实际经营者李洪舟承担。原审法院认为，根据东莞市场监管局于2017年7月25日的《现场笔录》、于2017年8月14日及8月16日对刘小军、刘凤玲的《询问（调查）笔录》、刘小军与刘凤玲于2015年8月1日签订的《医疗门诊部联合管理合同书》、刘小军向刘凤玲的银行账户转账记录，刘小军自2015年8月1日承包该门诊部，负责该门诊部的实际经营，其需向刘凤玲每月支付管理费及租金，人员工资、药品、设备、税费、水电费等由刘小军承担。刘小军作为东莞东城石井门诊部的实际经营者，其应对涉案虚假医疗广告的发布承担相应责任。而对于刘小军提出应由李洪舟作为责任承担主体的说法，其一，根据刘小军与刘凤玲签订的《医疗门诊部联合管理合同书》，双方约定“合同期间，不得转让或转租门诊部、科室”，该条款与刘小军称转租李洪舟的说法相矛盾；其二，李洪舟并未在东莞市场监管局调查程序中前来接受调查，刘小军提交的《医疗合作协议书》真实性也未得到李洪舟的确认；其三，刘小军提交的银行账户历史明细清单，转账人账户名为谢﹡超，无法证明该转账是李洪舟所为，数额亦与《医疗合作协议书》约定情况不吻合；其四，根据东莞市场监管局对门诊部男性外科员工何大西的《询问（调查）笔录》，其称其是由门诊部的管理者刘主任负责雇请的。故对于刘小军所述该门诊部男科诊室转租李洪舟的说法，原审法院不予采信。综上，东莞市场监管局认定刘小军作为涉案虚假医疗广告的发布者予以行政处罚，并无不当。第二，关于证据是否充分。原审法院认为，根据东莞市场监管局提交的《现场笔录》、《询问（调查）笔录》、《证据提取单》、《广播广告内容》、《广告内容刻录光盘》等证据可以证明刘小军存在以下行为：刘小军于2017年7月间，未经广告审查机关审查，利用名为“健康”的医疗资讯服务类专题节目，利用“健康直通车”的资讯服务专题栏目的形式通过电台（频率：104.4）发布了东莞东城石井门诊部有关的医疗广告。该广告中含有GT数码生殖治疗系统、纳米光波技术、俄国爱国男性阳痿早泄康复治疗系统等医疗技术、诊疗方法的介绍，以及多位患者听众电话前来咨询病情等内容。另外，该广告中的上述患者听众；主持人“陈主任”“李主任”；节目由广东省生殖泌尿研究院东莞男科治疗中心、北京清华男科中心、美国宾夕法尼亚医学院、德国弗莱堡大学附属医院、英国威利医疗设备前列腺研究院与本台联合制作播出；东莞男科治疗中心是广东省生殖泌尿研究院直属的一家大型专业品牌男科研究所，设置了男性生殖整形中心、前列腺炎诊疗中心、泌尿感染诊疗中心、男性不育诊疗中心、高科技无菌检验中心，拥有经验丰富的以李博士、陈教授、刘主任、张主任为首的多名男科专家医学博士团队等内容完全虚假。该广告中另含有“拥有国内最先进的美国pop早泄检测仪”和“整个的治疗技术是目前国际上最先进的德国GT数码生殖整形系统”的内容，该内容中使用了“最高级”的用语，亦多次播放了淫秽、色情的内容。故东莞市场监管局作出案涉处罚证据充分，原审法院依法予以确认。第三，关于法律适用是否正确。刘小军未取得医疗广告审查证明擅自发布广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条规定“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定，构成了未经审查发布医疗广告的行为；刘小军利用“健康直通车”的形式发布广告的行为，违反了《医疗广告管理办法》第十六条第一款“禁止利用新闻形式、医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告”的规定，构成了利用医疗资讯服务类专题节（栏）目发布或变相发布医疗广告的行为；刘小军发布的医疗广告中含有虚假的内容，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”第二十八条第二款第（五）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定，构成了发布虚假广告的违法行为；刘小军发布医疗广告中涉及医疗技术、诊疗方法、利用患者名义、形象作证明的行为违反了《医疗广告管理办法》第七条第（一）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；”、第（六）项“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；”的规定，构成了广告违法行为；刘小军的广告中含有最高级别用语及淫秽、色情内容，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”、第（八）项“广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；”的规定，构成了广告违法行为。东莞市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；……”、第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；……（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；”、第五十八条第（十四）项“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”《医疗广告管理办法》第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》、《反不正当竞争法》予以处罚，对情节严重，造成严重后果的，可以并处一至六个月暂停发布医疗广告、直至取消广告经营者、广告发布者的医疗广告经营和发布资格的处罚。法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款；医疗广告内容涉嫌虚假的，工商行政管理机关可根据需要会同卫生行政部门、中医药管理部门作出认定。”的规定，决定对刘小军作出处罚，适用法律正确，于法有据。第四，关于处罚幅度是否适当。本案中，刘小军违法情节一般，不具有《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第十八条、第十九条和第二十条规定的从轻或从重的情节，东莞市场监管局在法定处罚幅度内对刘小军作一般处罚，处罚幅度并无明显不当。综述，东莞市场监管局对刘小军作出的案涉处罚合法有据，原审法院予以确认。刘小军的诉讼请求理据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘小军的全部诉讼请求。本案收取诉讼费人民币50元，由刘小军承担。一审宣判后，刘小军不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.撤销东莞市场监管局于2018年11月23日作出的东工商检处字[2018]64号《行政处罚决定书》；3.一、二审诉讼费由东莞市场监管局承担。事实和理由：一、东莞市场监管局作出行政处罚决定的关键事实不清，证据不足。1.东莞市场监管局没有证据证明该局如何截获“黑广播”播出的案涉医疗广告。2.东莞市场监管局认定违法行为发生时间为2017年7月间，与东莞广播电视台的函件中的拉网式排查时间不一致。3.东莞市场监管局出示的光盘广告译文版内容不完整，没有记载记录的时间、人员。4.2017年7月25日，东莞市场监管局执法人员要求刘小军短时间内对笔录发表意见的行为苛刻、不合理。5.接受东莞市场监管局的执法人员询问时，刘小军表明不清楚门诊部承包和违法广告的事实，但执法人员却误导刘小军签字确认其所出示的广告内容与李洪舟有关，甚至就是李洪舟所为。6.即使东莞市场监管局所出示的广告内容属实，仍可辨别广告译文版提到的两个医疗机构名称和电话号码，与刘小军、东莞东城石井门诊部都毫无关联，也没有证据显示两个电话号码与承包人李洪舟有关联。广告提及的地址与东莞东城石井门诊部的真实地址不一致。7.东莞市场监管局没有提供证据证明案涉医疗广告没有取得法定的医疗广告审查证明文件。8.假设存在被指控的违法行为，李建东作为门诊部的开办人和李洪舟作为实际经营者均应承担义务。另外，东莞市场监管局于2017年9月4日将《询问通知书》进行公告时，已认定李洪舟为“东莞东城石井门诊部男科承包者”。二、假设案涉行为属于违法行为，行为人只实施了一个违法行为，不应重复处罚，应当从轻或者减轻处罚。三、关于罚款额。东莞市场监管局的处罚幅度过重，不能因李洪舟未依法接受调查，导致广告费无法确定，而责令刘小军承担不利的法律后果。被上诉人东莞市场监管局答辩称：一、东莞市场监管局对刘小军作出的行政处罚合法，罚款合理。二、刘小军提出的抗辩理由不能成立。（一）东莞市场监管局认定刘小军违法发布医疗广告行为，证据充分。1.东莞广播电视台《关于商请协助打击“黑广播”的函》及相关附件和刘小军在询问笔录及广播文稿中均对广告内容刻录光盘内容均予以确认，认定其于2017年7月间播放广告并无不当。2.广播中播放宣传的医院地址与刘小军承包的东城石井门诊部的登记地址相符。3.在案件调查过程中，刘小军不能提供该广播有关的医疗广告审查文件。（二）关于对本案处罚主体的认定问题。东莞市场监管局调查和刘小军提交的证据可以认定案涉广告的违法主体为东莞东城石井门诊部的实际经营者刘小军。（三）关于法律适用问题。刘小军发布医疗广告行为和内容，同时违反多个法律法规，且罚则不同，行政处罚法没有“择一从重”的相关规定，东莞市场监管局对当事人违法行为进行逐一处罚并无不妥。经审查案件证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为工商行政处罚纠纷。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”商业广告的广告主是经营性的或者以盈利为目的的商品经营者或者服务提供者，意图通过一定的媒介和形式宣传自己的商品或者服务，从而将其推销或者提供给消费者。根据《医疗门诊部联合管理合同书》中的“乙方责任与义务”内容，刘小军负责门诊部的日常收支，盈亏与刘凤玲无关。结合刘小军与刘凤玲的银行账户转账记录、现场笔录、询问（调查）笔录等证据，证明刘小军为东莞东城石井门诊部的实际经营者，为介绍其医疗服务从而获取个人利益，通过电台发布广告，系本案的广告主。东莞东城石井门诊部开办人李建东，未实际经营门诊医疗服务，东莞市场监管局未对其进行处罚并无不当。刘小军提出男科项目实际经营者李洪舟应为被处罚对象的主张不成立，原审法院已作充分阐述，本院不再赘述。东莞市场监管局提交的《医疗门诊部联合管理合同书》、刘小军与刘凤玲的银行账户转账记录、现场笔录、询问（调查）笔录、证据提取单、广播广告内容、视听资料等证据证明，刘小军实施的违法行为，包括未取得医疗广告审查证明发布医疗广告、利用“健康直通车”形式通过电台发布含有虚假内容、最高级别用语及淫秽、色情内容的广告、广告内容同时涉及医疗技术、诊疗方法、利用患者名义、形象作证明等，其行为违反《中华人民共和国广告法》第四条、第九条第（三）项及第（八）项、第二十八条第二款第（五）项、第四十六条、《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（六）项、第十六条第一款的规定。刘小军发布案涉广告，违反了《中华人民共和国广告法》《医疗广告管理办法》不同条款的规定，属于不同的违法行为，应按照累加原则处罚，刘小军不存在从轻处罚的情节，东莞市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第（一）项、第五十八条第（十四）项、《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，责令刘小军立即停止发布上述违法广告并消除影响，对刘小军处以罚款1683000元，并无不当。刘小军在询问（调查）笔录中已确认东莞市场监管局提交的视听资料的内容及其中宣传的医院地址即是东莞东城石井门诊部营业地址。刘小军现否定前述证据，无充分理据，本院不予支持。综上所述，刘小军上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由刘小军负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  韦艳芹审判员  陈彩玲审判员  林冰洁二〇一九年十一月二十日书记员  梁玮珊