福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽行终972号 上诉人（原审原告）福州科环高新环境保护有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道北环西路**左海科技大厦**综合**01-001（商务托管）。 法定代表人陈登垒，总经理。 上诉人（原审原告）仙游县科环高新环境保护有限公司，住，住所地福建省仙游县八二五大街**/div> 法定代表人李恩建，总经理。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人陈明祥、胡楠，福建东方格致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）仙游县人民政府，住所地，住所地福建省仙游县鲤城街道清源东路**iv> 法定代表人吴国顺，县长。 委托代理人陈春风、姚春兰，福建凌龙律师事务所律师。 上诉人福州科环高新环境保护有限公司(以下简称福州科环公司）、仙游县科环高新环境保护有限公司（以下简称仙游科环公司）因与上诉人仙游县人民政府履行行政协议一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2019）闽09行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告福州科环公司于1994年12月注册登记成立，经营范围包括市政公用行业（排水、环境卫生）。2008年6月26日原告福州科环公司与被告仙游县人民政府签订《仙游县寨岭垃圾无害化处理工程BOT项目特许权协议》（以下简称BOT协议）。该协议相关内容摘要如下：第1.1条约定“本项目指仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程（日处理量150吨规模），即本特许协议第6.1条规定的全部建设内容所包含的各项设施”。第6.1条约定“填埋库区（设计库容约为148万立方米）：包括垃圾坝、泉水导流系统、库区平整、防渗工程、渗滤液收集导排系统、有害气体导排过滤系统、填埋防洪系统、调节池、截污坝”。第4.2条约定“本特许权协议签订之日起60日内，乙方（福州科环公司，下同）应在仙游县注册成立具有独立法人资格的项目公司，并以该公司名义对该项目进行建设、经营、管理”。第8.1条约定“项目建设用地的提供方式：该项目建设总用地约346亩，其中一期工程147亩。由甲方（仙游县人民政府，下同）征用或租用、清理工程地面附着物，并在本特许权协议签订之日起5个月内及时提交给乙方使用。该项目建设总用地不得挪作它用，厂区绿化布置应满足规划要求，绿化覆盖率应符合现行有关规定”。第3.1条约定“甲方将通过与乙方签订本特许协议后，授予乙方负责投资、建设、运营维护和移交仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程及其附属设施的特许权”；第3.2.2条约定“项目的运营期约定为：从建设期结束，本项目投入正式运行开始之日起，30年内乙方拥有特许经营期。特许经营期满后，乙方将该项目所形成的全部资产（含固定资产、特许经营期内形成的知识产权、本项目建设用地的土地使用权、地面上、地面上的植被等技术资料无偿移交给甲方”。第16.1条约定“在本项目的特许经营期内，乙方按国家相关规范规定的标准制定作业计划，进行规范管理，并接受劳动、环保、建设、卫生、环卫等部门的监管，以保证在该项目的运营过程中按国家相关规范规定的标准进行有效的环境污染控制。未经甲方批准，乙方不得擅自停业、歇业”。第16.5条约定“第一期填埋标高为105米等高线以下，第一期库容填满前10个月，甲方应完成二期工程的前期工作准备，以便乙方开展二期工程的建设。本项目二期工程的建设与经营方式由双方采用与一期同样的BOT模式进行”。第16.6条约定“在本项目特许经营期间，若双方认为焚烧处理工艺较合适的话，可把本项目的处理转化为焚烧处理，具体操作办法及费用由双方另行协商并签定补充协议”。 2009年2月13日，原告福州科环公司在仙游县成立仙游科环公司，同日原告福州科环公司授权仙游科环公司处理BOT协议的职责和义务。此后，案涉垃圾处理场于2010年元月竣工，2010年4月投入使用。因实际垃圾填埋处理量严重超过BOT协议约定的项目设计处理量，一期垃圾填埋工程运行已提前饱和，且环保部门通知仙游科环公司，案涉垃圾场填埋已超标高，不能再继续填埋。原告仙游科环公司于2015年6月19日向仙游县住房和城乡建设局（以下简称仙游县住建局）报送《关于仙游县寨岭垃圾无害化处理场继续填埋的请示报告》载述“仙游县寨岭生活垃圾无害化处理场一期运行已饱和……按照BOT协议16.5款的约定，甲方（仙游县人民政府）应完成二期工程的前期工作……”。被告对于案涉垃圾场二期工程的前期准备工作未进一步开展。原莆田市环境保护局也于2015年6月16日向被告仙游县人民政府发文《关于停止使用仙游县寨岭垃圾无害化处理场的函》（莆环保函〔2015〕70号）指出“该垃圾处理场现有二套渗滤液处理设施，由于处理的厌氧池、调节池等出现老化和损坏，导致渗滤液处理后无法达到市政接管水质标准要求”。原莆田市环境保护局于2016年4月25日再次向被告仙游县人民政府发文《关于尽快组织整改寨岭垃圾无害化处理场存在有关问题的函》（莆环保函〔2016〕31号）指出“由于超规模填埋，导致该垃圾场的防渗设施、导气排放设施不到位，渗滤液收集和处理设施存在运行不正常等现象，对地下水、东溪水库饮用水源和下游水环境造成影响，群众投诉不断”，并建议“你县尽快研究垃圾另行处理方案，停止使用该垃圾场并作封场处理”。原仙游县环境保护局在2014年—2017年间对仙游环科公司作出过八次环境违法的行政处罚。现垃圾场已实际封场。因原、被告对案涉垃圾处理场二期工程项目运营问题产生争议，原告于2019年1月16日向原审法院提起本案诉讼，要求被告继续履行BOT协议。对该诉讼请求，原告明确为：1.要求被告按照BOT协议第16.5条约定，履行协议义务，即在第一期填满前十个月，完成二期工程的前期工作准备，将二期工程移交给原告继续经营；2.要求被告履行BOT协议第16.6条约定的义务，即若被告认为焚烧处理工艺较合适，应与原告协商将项目转化为焚烧处理。 另查明，2017年5月10日仙游县住建局将仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目通过招投标，由厦门市政集团有限公司中标。 原审法院认为，原告要求被告“完成案涉垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”属于ＢＯＴ协议约定的内容。理由如下：1.从ＢＯＴ协议本身的内容看。ＢＯＴ协议第1.1条约定“本项目指仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程（日处理量150吨规模），即本特许协议第6.1条规定的全部建设内容所包含的各项设施”。第6.1条约定“填埋库区（设计库容约为148万立方米）：包括垃圾坝、泉水导流系统、库区平整、防渗工程、渗滤液收集导排系统、有害气体导排过滤系统、填埋防洪系统、调节池、截污坝”。第8.1条约定“项目建设用地的提供方式：该项目建设总用地约346亩，其中一期工程147亩。由甲方（仙游县人民政府，下同）征用或租用、清理工程地面附着物，并在本特许权协议签订之日起5个月内及时提交给乙方使用。该项目建设总用地不得挪作它用，厂区绿化布置应满足规划要求，绿化覆盖率应符合现行有关规定”。第16.5条约定“第一期填埋标高为105米等高线以下，第一期库容填满前10个月，甲方应完成二期工程的前期工作准备，以便乙方开展二期工程的建设。本项目二期工程的建设与经营方式由双方采用与一期同样的ＢＯＴ模式进行”。综合上述ＢＯＴ协议内容，ＢＯＴ协议的有关条款对于项目内容、项目用地、项目运营等方面进行了约定，也即案涉垃圾处理场包括一期和二期工程用地，两期工程用地合计约346亩，其中一期用地147亩。二期工程如何运营，ＢＯＴ协议第16.5条进行了约定。因此，ＢＯＴ协议本身已对二期工程建设进行了约定。2.从ＢＯＴ协议的附件材料看。ＢＯＴ协议第35条列明了该协议的附件材料：《仙游县寨岭垃圾无害化处理场可行性研究报告（通过相关部门审批稿）》（以下简称《可行性研究报告》）《仙游县寨岭垃圾无害化处理场环境影响报告书（通知相关部门审批稿）》《本项目的可研批复、环评批复》《项目建设用地选址红线图》《仙游县寨岭垃圾无害化处理场投资方案建议》，其中《可行性研究报告》在“项目总投资”中载述“由于二期计划的工程设施时间间隔较长，建议待条件成熟后作专项研究和估算”、在“结论”中载述“二期焚烧处理平均设计规模为100吨／日，卫生填埋规模为220吨／日”。因此，《可行性研究报告》明确案涉垃圾处理场项目包括一期和二期工程，只因二期工程时间间隔较长，而“待条件成熟后作专项研究和估算”，故《可行性研究报告》印证了ＢＯＴ协议已对二期工程进行了约定的事实。3.被告以“二期工程需另行环评审批”为由主张二期工程不属ＢＯＴ协议约定内容，理由不足。虽然原莆田市环境保护局在《关于批复仙游县寨岭垃圾无害化处理场环境影响报告书的函》（莆环保监〔2005〕22号）（以下简称《环评批复》）中批复原仙游县建设局“原则同意在仙游县××店镇罗峰村寨岭建设垃圾无害化处理场，采用焚烧与卫生填埋相结合的处理方法，一期日处理规模为150吨，其中卫生填埋100吨／日、焚烧处理50吨／日，填埋库容量约24.25×104立方米，填埋场的最高等高线控制在105米以下；二期建设要在一期运行饱和后重新把环境影响评价文件报我局审核”，该文件只是要求二期建设需重新把环评文件报请环保部门审批，但并不意味着ＢＯＴ协议仅是约定一期工程。也即ＢＯＴ协议包括二期工程的内容与二期工程运营需要环评重新审批是两个不同的事项，被告以二期工程需重新环评审批而否定ＢＯＴ协议包括二期工程，缺乏事实依据。 虽然BOT协议约定了二期工程的内容，但原告要求被告“完成案涉垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，已实际无法履行该项内容。理由如下：1.BOT协议二期工程的履行受环境影响评价的约束。《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条规定“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设”；第二十四条第一款规定“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、、地点生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件”。因此，无论是新建项目，还是已经环评审批但防治污染的措施发生重大变动的项目，建设单位均应报批建设项目的环境影响评价文件。2.有关环保部门已明确要求停止使用案涉垃圾处理场。原莆田市环境保护局于2015年6月16日向被告仙游县人民政府发文《关于停止使用仙游县寨岭垃圾无害化处理场的函》（莆环保函〔2015〕70号）指出“该垃圾处理场现有二套渗滤液处理设施，由于处理的厌氧池、调节池等出现老化和损坏，导致渗滤液处理后无法达到市政接管水质标准要求”。原莆田市环境保护局于2016年4月25日再次向仙游县人民政府发文《关于尽快组织整改寨岭垃圾无害化处理场存在有关问题的函》（莆环保函〔2016〕31号）指出“由于超规模填埋，导致该垃圾场的防渗设施、导气排放设施不到位，渗滤液收集和处理设施存在运行不正常等现象，对地下水、东溪水库饮用水源和下游水环境造成影响，群众投诉不断”。并向仙游县人民政府建议“你县尽快研究垃圾另行处理方案，停止使用该垃圾场并作封场处理”。因此，环保部门已明确停止案涉垃圾处理场。且原仙游县环境保护局在2014年—2017年间已对仙游环科公司作出过八次环境违法的行政处罚。同时，原被告双方也确认案涉垃圾场现已实际封场。3.仙游县人民政府也以实际行为明示不再履行BOT协议约定的二期工程义务。仙游县住建局作为仙游县人民政府的城建主管部门，已于2017年5月10日将仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目通过招投标，由厦门市政集团有限公司中标。因此，原告要求被告继续履行二期工程方面的义务，实际上已无法履行。 综上所述，虽然BOT协议约定了二期工程的内容，但原告诉讼请求第一部分要求被告“完成案涉垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”，实际上已无法继续履行。对此，原审法院向原告释明其诉讼请求的可能后果，并指导建议变更诉讼请求，但原告仍坚持其诉讼请求，故依法应当判决驳回原告该部分诉讼请求。虽然案涉BOT协议二期工程无法继续履行，但按BOT协议约定被告亦有义务与原告协商解决二期工程不能履行遗留的问题，且按照BOT协议的约定原被告双方可以协商将垃圾填埋处理转化为焚烧处理事宜，但被告亦未举证其已尽到相应的义务。因此，对于BOT协议无法继续履行的责任承担，原告可依法另行寻求救济。对于原告诉讼请求第二部分“要求被告履行BOT协议第16.6条约定的义务，即若被告认为焚烧处理工艺较合适，应与原告协商将项目转化为焚烧处理”。因该主张属于协商事项，并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项关于行政协议受案范围的规定，不属行政诉讼受案范围；且被告答辩意见也明确本案并无协商可能，即便判决原被告双方协商，也无实际意义。故原告该部分请求依法亦予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告福州科环公司、仙游科环公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告福州科环公司、仙游科环公司共同负担。 福州科环公司、仙游科环公司（以下统一简称为科环公司）不服，向本院提起上诉称：1.原审判决认定“BOT协议二期工程的履行受环境影响评价的约束”虽然正确，但根据《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条的规定，环境影响评价文件应当由建设单位即仙游县人民政府负责编制和报批。只有当仙游县人民政府申请报批案涉二期工程的环境影响评价文件无法被批准的情况下，才能得出关于本案BOT协议因受环境影响评价的约束已实际不能继续履行的结论。但迄今为止仙游县人民政府从未启动BOT项目二期工程的任何前期准备工作，也根本没有编制并向有关部门申请报批二期工程建设项目的环境影响评价文件。因此至少到一审庭审时，案涉二期工程的环境影响评价文件是否无法被批准仍属未知事实，原审将未知事实作为确定事实并进而作为判决依据显然不妥。2.原审判决以有关环保部门已明确要求停止使用案涉垃圾处理场，协议双方确认案涉垃圾场现已实际封场为由认定BOT协议已无法继续履行，是对环保部门有关文件错误的解读。原莆田市环境保护局的发文、函件均仅谈及案涉项目一期工程由于超规模填埋导致环境污染，建议一期工程停止使用和封场，但从未涉及到案涉项目二期工程，更未提及二期工程不能运行。因此，原审判决以有关环保部门的发文、函件为依据认定协议无法继续实际履行的理由不能成立。3.原审判决以仙游县人民政府以实际行为明示不再履行BOT协议约定的二期工程义务为由，认定二期工程方面的义务已实际无法履行，也缺乏事实和法律依据。在仙游县人民政府没有证明其将垃圾焚烧项目交由科环公司继续运营所要承担的责任或损失过大，以至于继续与科环公司履行BOT协议存在困难的情况下，应认为双方签订的案涉BOT协议能够继续履行。无论从法理上还是从情理上，仙游县人民政府并非只能对科环公司违约，而不能对厦门市政集团有限公司违约，毕竟科环公司与仙游县人民政府签订BOT协议在先。4.科环公司在一审中从未要求法院判决仙游县人民政府应与其进行协商，科环公司在一审庭审及代理词等书面材料中均明确表示愿意放弃BOT协议第16.6条约定的协商的权利，并且无条件接受仙游县人民政府关于仙游县垃圾焚烧处理工程项目对外公开招标的所有条件。因此，原审判决以无法判决协商为由认定BOT协议已无法继续履行与本案客观事实以及科环公司的一审诉讼请求不符。综上，原审判决认定仙游县人民政府实际上已无法继续履行本案BOT协议，并驳回科环公司的一审诉讼请求，属认定事实错误，请求撤销原判，改判支持科环公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由仙游县人民政府承担。 仙游县人民政府答辩称：1.案涉寨岭垃圾处理场有且仅有一个场址，一、二期工程均位于该场址，科环公司在一期工程实际运营中已将原本预留的二期工程的标高和库容量在未重新办理环评审批手续的情况下就投入使用，且实际填埋标高与库容量已超过BOT协议、《可行性研究报告》确定的二期填埋高度与库容量，该垃圾处理场已无可继续填埋的地方，故二期工程实际上已无法开展，仙游县人民政府已没有必要启动二期工程的前期准备工作，包括对二期工程进行环境影响评估。2.仙游垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目位于仙游县北部书峰乡鲤岭村西侧而非寨岭，不属本案项目，与案涉BOT协议不具有关联性。案涉BOT协议并不禁止仙游县人民政府另行选址建设垃圾处理（焚烧发电）厂，仙游县人民政府并未以与厦门市政集团有限公司履行PPP项目合同为由不再履行案涉协议约定的二期工程义务。3.案涉BOT协议涉及“协商”部分系双方的一种意向，并非义务，且BOT协议无法继续履行的责任在于科环公司，仙游县人民政府保留追究二公司违约违规违法的所有权利。另，科环公司在案涉项目建设过程中未按设计图纸及环评批复进行施工，在垃圾处理场运营中未按技术规范要求进行填埋，对周边环境造成巨大影响，最终导致垃圾场封场，以及未按约定履行封场义务构成违约，请求二审补充认定上述事实，并驳回科环公司的上诉请求。 上诉人仙游县人民政府上诉称：1.案涉BOT协议及《可行性研究报告》未对二期工程的投资和工程量进行任何约定，BOT协议仅就二期工程进行意向性、框架性的约定，并未实质性涉及二期工程的投资、建设、运营维护和移交，且签订BOT协议的基础材料环境影响报告书以及环评批复均针对一期工程不包含二期工程，一期工程实际履行中已经将该项目二期工程的填埋高度和库容量在一期中都已提前填埋完毕。故原判认定“原告要求被告‘并将二期工程移交给原告继续经营’属于BOT协议约定的内容”错误。2.仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目与本案BOT协议不具有关联性。原判认定仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目已由厦门市政集团有限公司中标，并据此认为仙游县人民政府已以实际行为明示不再履行BOT协议约定的二期工程义务是错误的。3.案涉工程因已超过二期工程填埋高度而无法进行，BOT协议无法继续履行的责任在于科环公司，科环公司要求仙游县人民政府承担责任没有依据。原判认定“对于BOT协议无法继续履行的责任承担，原告可依法另行寻求救济”也是错误的。4.原判遗漏认定“一期工程实际履行中已将该项目二期工程的填埋高度和库容量在一期中都提前填埋完毕”，二审应补充认定。综上，原判结果正确，但原判认定仙游县人民政府“将二期工程移交给原告继续经营属于BOT协议约定的内容”缺乏事实及法律依据；认定仙游县人民政府是以实际行为明示不再履行BOT协议约定的二期工程义务错误，以及据此认定仙游县人民政府“有义务与原告协商解决二期工程不能履行遗留的问题”，“对于BOT协议无法继续履行的责任承担，原告可依法另行寻求救济”错误，应予纠正。 科环公司答辩称：1.原判认定案涉垃圾处理场二期工程属于案涉BOT协议约定的范围，事实清楚，证据充分。仙游县人民政府认为案涉BOT协议没有任何关于二期工程的投资、建设和工程量的约定，也没有运营维护和移交的约定，与事实不符，亦与协议第16.5条的约定内容不符。另仙游县人民政府认为一期工程履行中已经将该项目二期工程的填埋高度和库容量都提前填埋完毕，对此科环公司根据《可行性研究报告》第5.1.3条计算得出，本案真正完成的填埋量仅98万立方米的三分之二，即65万立方米，与设计库容量全部填埋完成还有较大差距，故仙游县人民政府的该上诉理由无事实依据。2.科环公司始终按照BOT协议的约定以及行政机关相关文件和要求进行建设施工，即便在施工过程中确实存在建设工程施工手续不完整等瑕疵，也是应仙游县人民政府加快建设进度以便尽快投入使用的要求，且科环公司随后对存在的问题都已逐一整改并补齐资料，已经验收和审查合格，莆田市环境检测站2011年11月出具的监测报告表明案涉项目符合环评批复要求。案涉垃圾场因污染问题被行政处罚的主要原因是填埋场长期超负荷运营，责任并不在科环公司，且经科环公司自筹资金进行运营，目前污染问题均已整改到位。同时，即使垃圾处理场出现的建设施工问题或者污染问题是因科环公司导致，按照协议约定，仙游县人民政府可以要求科环公司承担相应的治理污染和被行政处罚的责任，而不能要求解除合同或者提前终止合同，协议反而明确约定仙游县人民政府应当履行除争议事项外的协议其他各项义务。且仙游县人民政府一直以来都只要求科环公司对工程建设出现的问题进行整改或采取污染防治措施，从未要求解除合同或者终止协议，故仙游县人民政府拒绝继续履行协议违背双方的明确约定。3.案涉BOT协议的目的很明确，科环公司对仙游县域内的垃圾处理享有独占经营许可，而非仅针对寨岭垃圾处理场，且协议第16.6条约定的转焚烧处理并未约定焚烧处理必须在寨岭进行，故仙游县人民政府认为仙游垃圾处理场与案涉BOT协议不具有关联性缺乏依据。综上，仙游县人民政府的上诉请求和上诉理由无理，请求依法予以驳回。 经审理查明，原审法院随案移送的证据具备关联性、真实性和合法性，原审判决认定的事实，双方没有争议的部分，本院予以确认。对于仙游县人民政府就原审判决认定事实提出的上诉请求，本院结合双方争议焦点进行分析评判。 本院认为，围绕双方上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.案涉垃圾处理场二期工程是否属于BOT协议约定的范围；2.BOT协议中关于二期工程的约定能否继续履行；3.仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目与本案是否具有关联性。现分析评判如下： （一）案涉垃圾处理场二期工程是否属于BOT协议约定的范围 从ＢＯＴ协议内容看。ＢＯＴ协议第1.1条约定“本项目指仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程（日处理量150吨规模），即本特许协议第6.1条规定的全部建设内容所包含的各项设施”；第6.1条约定“填埋库区（设计库容约为148万立方米）：包括垃圾坝、泉水导流系统、库区平整、防渗工程、渗滤液收集导排系统、有害气体导排过滤系统、填埋防洪系统、调节池、截污坝”；第8.1条约定“项目建设用地的提供方式：该项目建设总用地约346亩，其中一期工程147亩……”；第16.5条约定“第一期填埋标高为105米等高线以下，第一期库容填满前10个月，甲方应完成二期工程的前期工作准备，以便乙方开展二期工程的建设。本项目二期工程的建设与经营方式由双方采用与一期同样的ＢＯＴ模式进行”；第18.1条约定“当本项目垃圾填埋至设计标高，或达到特许权经营年限（30年）后，乙方应及时进行封场处理及封场后的植被恢复（植被恢复标准按有关规定执行），经甲方验收合格后移交”。从上述协议体现的内容可知，案涉垃圾处理场包括一期和二期工程，两期工程用地合计约346亩，其中一期用地147亩，特许经营期30年，ＢＯＴ协议第16.5条对二期工程如何运营也进行了约定。由此可见，ＢＯＴ协议已对二期工程建设大体意向、建设模式和经营方式进行了约定。另从ＢＯＴ协议第35条所列附件一《可行性研究报告》内容看，《可行性研究报告》1.5.1“场址评价”载述“仙游县寨岭垃圾无害化综合处理场位于仙游县××店镇罗峰村寨岭山坳里”；1.5.3“工程建设内容”载述“（2）一期（2006年—2010年）建设内容……（3）二期（2011—2020年）建设内容：增设一套50吨／日焚烧处理系统”、在1.5.5“项目总投资”中载述“由于二期计划的工程设施时间间隔较长，建议待条件成熟后作专项研究和估算”；5.1.2“填埋场库容计算”载述“考虑到场区地形、进场道路修建等方面的因素，本工程确定的填埋场最终填埋标高为140米……计算出填埋场库区实际库容为148.12万立方米”；5.1.3“填埋场使用年限”载述“填埋场使用完后，应进行封场工程”；5.1.4“填埋场建设分期”载述“本可研报告将填埋场建设分成两期，在场区的建设过程中以等高线105米以下为一期，填埋库容量约24.25万立方米，可满足至2010年为止的使用要求；等高线105米—140米区间为二期工程，二期工程的防渗工程、导气系统、临时道路等工程计入期间运行费用，不纳入一次性投资范畴”；15.1“结论”中载述“二期焚烧处理平均设计规模为100吨／日，卫生填埋规模为220吨／日”。从上述相关条款可以看出，案涉项目位于仙游县××店镇罗峰村寨岭山坳里，一、二期工程均位于该场址，填埋场最终填埋标高为140米，设计库容约为148万立方米，其中一期填埋标高为105米以下，填埋库容量约24.25万立方米，故《可行性研究报告》亦印证了ＢＯＴ协议已对二期工程作出约定的事实，原审法院对此予以认定并无不当。虽然ＢＯＴ协议第35条所列附件三《环评批复》中载明“二期建设要在一期运行饱和后重新把环境影响评价文件报我局审核”，但该文件要求案涉项目二期工程建设需重新把环境影响评价文件报请环保部门审批，与ＢＯＴ协议包括二期工程的内容并不矛盾，仙游县人民政府以此为由主张ＢＯＴ协议不包括二期工程，缺乏事实依据，故该项上诉理由不能成立，不予采纳。科环公司的答辩意见有理，予以支持。 （二）BOT协议中关于二期工程的约定能否继续履行 《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条规定“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设”；第二十四条第一款规定“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、、地点生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件”。原莆田市环境保护局作出的《环评批复》中亦载明“二期建设要在一期运行饱和后重新把环境影响评价文件报我局审核”，案涉项目二期工程无论是作为新建项目，还是已经环评审批但防治污染的措施发生重大变动的项目，建设单位均应报批建设项目的环境影响评价文件，故二期工程的履行受环境影响评价的约束。同时，根据原莆田市环境保护局于2016年4月25日作出的《关于尽快组织整改寨岭垃圾无害化处理场存在有关问题的函》（莆环保函〔2016〕31号）显示，2016年该垃圾场填埋标高已达183米左右，按此预测，该垃圾场剩余填埋库容5-7万吨，只能够继续填埋垃圾约150天。由于超规模填埋，对地下水、东溪水库饮用水源和下游水环境造成影响，群众投诉不断，原莆田市环境保护局在函中向仙游县人民政府建议尽快研究垃圾另行处理方案，停止使用该垃圾场并作封场处理。可见，2016年该垃圾场填埋标高已远超《可行性研究报告》规定的最终填埋标高140米，环保部门已明确要求停止使用案涉垃圾处理场，案涉垃圾处理场现实际上也已封场。BOT协议第18.1条约定“当本项目垃圾填埋至设计标高，或达到特许权经营年限（30年）后，乙方应及时进行封场处理及封场后的植被恢复（植被恢复标准按有关规定执行），经甲方验收合格后移交”。因一期工程在运营过程中实际垃圾填埋标高已超过包含二期在内的整体项目的设计处理量，该垃圾填埋工程项目已提前饱和，垃圾处理场实际上也已封场，二期工程无法继续履行，故原审法院对科环公司诉请要求仙游县人民政府“完成案涉垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给原告继续经营”不予支持，并无不当。BOT协议第16.6条约定“在本项目特许经营期间，若双方认为焚烧处理工艺较合适的话，可把本项目的处理转化为焚烧处理，具体操作办法及费用由双方另行协商并签定补充协议”。根据该条款约定，焚烧处理仍属协议项下的垃圾处理，在案涉项目经营期间，如采取焚烧处理工艺，需双方认为合适并另行签订协议，现因案涉项目无法继续履行，故科环公司诉请要求仙游县人民政府履行该条款缺乏依据，原审法院驳回其该项诉讼请求正确，予以维持，但依据的理由不当，本院予以纠正。科环公司的该项上诉请求和理由不能成立，不予采纳。 （三）仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目与本案是否具有关联性 BOT协议第3.2条约定“甲方授予乙方项目特许权，以实施仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程”；第4.1条约定“甲方按本特许权协议第3条规定授予乙方的项目具有独占性。在本项目特许经营权周期内，甲方保证不再将本特许权协议下的项目特许权部分或全部授予第三方”，即仙游县人民政府将案涉仙游县寨岭垃圾无害化处理场工程的特许经营权授予科环公司，在该项目特许经营权周期内，仙游县人民政府应保证不再将案涉项目特许经营权部分或全部授予第三方。仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目位于仙游县北部书峰乡鲤岭村西侧，并不属于案涉项目，故仙游县垃圾处理（焚烧发电）厂PPP项目由厦门市政集团有限公司中标与本案不具有关联性。仙游县人民政府的该项上诉请求和理由有理，予以支持。 综上，虽然BOT协议约定了二期工程的内容，但科环公司诉请要求仙游县人民政府“完成案涉垃圾处理场二期工程的前期工作准备，并将二期工程移交给其继续经营”和“履行BOT协议第16.6条约定的义务，即若仙游县人民政府认为焚烧处理工艺较合适，应与原告协商将项目转化为焚烧处理”均已实际无法继续履行。经原审法院向科环公司释明后，科环公司表示不变更诉讼请求，仍主张合同应继续履行，故原审判决驳回科环公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。根据科环公司的诉讼请求，本案围绕BOT协议能否继续履行进行审理，至于协议无法继续履行的责任认定问题不属于本案审理范围，在本案中不作评判。因此，科环公司的上诉请求和理由不能成立，不予支持。仙游县人民政府对原判结果无异议，其对原判认定的事实提出的上诉请求，本院已结合焦点问题分析评判，作出相应认定。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉人福州科环高新环境保护有限公司、仙游县科环高新环境保护有限公司的上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人福州科环高新环境保护有限公司、仙游县科环高新环境保护有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  秦传熙 审 判 员  张 挺 代理审判员  周晓芳 二〇一九年十一月十四日 书 记 员  吴晓燕