福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终8993号 上诉人（原审被告）：戴建新，男，1958年11月18日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：黄庆良，福建攻略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张春敏，男，1959年6月4日出生，香港特别行政区居民，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：薛增，福建青翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王慕姬，福建青翰律师事务所律师。 原审被告：张鼎秀，男，1947年11月5日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 上诉人戴建新因与被上诉人张春敏、原审被告张鼎秀民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴建新上诉请求：1.撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初1378号民事判决第二项，改判戴建新无需承担保证责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张春敏、张鼎秀承担。 事实和理由：一、本案证据不能证明张春敏于2017年5月15日向戴建新主张承担担保责任。1.张春敏提供的《中国移动通信客户详单》、福建锐眼司法鉴定所《司法鉴定意见书》无法证明给戴建新发短信以及拨打电话的主体是张春敏本人或系经其合法授权的代理人，且也无其他证据证明张春敏的代理人薛增此前就本案纠纷接受过张春敏委托，故薛曾于2017年5月15日向戴建新发短信和拨打电话的内容，并不能代表张春敏的意思表示。2.债权人要求保证人承担保证责任的意思表示应该要具体明确，不能存有歧义，但张春敏提交的案涉通话录音、短信聊天内容主要是薛增通知了戴建新关于张鼎秀向张春敏借钱及戴建新作为担保人的事实，无法准确判断薛增有催收意图或要求戴建新承担担保责任的意思表示。一审判决未对上述通话录音、短信消息主体及内容进行分析，就认定张春敏有向戴建新主张承担担保责任，缺乏证据支持。二、一审判决认定内容存在多处矛盾和错误，导致事实认定不清。一审判决对戴建新的答辩内容描述有误，不符合逻辑，且未对证据内容和抗辩理由进行论证及说理，就认定戴建新的抗辩理由不成立，显属不当。三、本案主债务履行期间届满之日是2016年11月15日，计算六个月的保证期限，所以保证期间自2016年11月15日至2017年5月14日止。综上，本案无证据证明张春敏在保证期间内向戴建新主张过保证责任，故戴建新无需对本案债务承担保证责任。 张春敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回戴建新上诉请求，维持原判。 张鼎秀未作陈述。 张春敏向一审法院提出诉讼请求：1.张鼎秀向张春敏返还借款本金400万元并按月利率2%的标准自2015年11月17日起向张春敏支付利息至实际还款日；2.戴建新对张鼎秀的上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由张春敏、戴建新承担。 一审法院认定事实如下：2015年11月15日，张春敏与张鼎秀签订《借款合同》，约定张春敏向张鼎秀出借资金共计400万元，借款期限为一年，自2015年11月16日至2016年11月15日止；借款利率为月息2%；戴建新以担保人名义在上述合同中签字确认。2015年11月16日，张春敏通过工商银行向张鼎秀汇款共计400万元。张春敏提交的《中国移动通信客户详单》及附件锐眼司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（包含电话录音），共同证实2017年5月15日，张春敏委托代理人薛增通过拨打电话139××××6666向张鼎秀催讨借款的事实。2018年7月25日，张鼎秀向张春敏偿还借款本金50万元。 一审法院认为，本案是涉港民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，本案应适用内地法律为准据法。 张春敏主张出借张鼎秀400万元的事实，有《借款合同》、银行转账凭证等为凭，一审法院予以确认；张鼎秀主张已还款本金50万元，张春敏对此予以确认，应予抵扣相应本金；张鼎秀还应向张春敏偿还尚欠的借款本金350万元及按月利率2%的标准计付利息。 关于张春敏是否在保证责任期间向戴建新主张过保证责任的问题。双方未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月内，双方约定借款期限至2016年11月15日止，故本案保证期间自2016年11月16日起至2017年5月15日止。结合张春敏提交的证据《中国移动通信客户详单》、福建锐眼司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》以及张春敏委托代理人薛增与戴建新的通话录音，上述证据之间相互印证，可以证实张春敏委托代理人薛增于2017年5月15日通过电话向戴建新主张承担保证责任的事实，戴建新辩称张春敏未在电话中向其催要借款，与常理不符，其抗辩理由不成立，戴建新应对本案债务承担连带清偿责任。戴建新承担保证责任后，有权向债务人张鼎秀追偿。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款之规定，判决：一、张鼎秀应于判决生效之日起十日内向张春敏偿还借款本金350万元及利息（利息分为两部分：1.以本金400万元为基数，自2015年11月17日起按月利率2%的标准计算至2018年7月24日止；2.以本金350万元为基数，自2018年7月25日起按月利率2%的标准计算至款项实际还清之日止）；二、戴建新对张鼎秀的上述债务承担连带清偿责任，戴建新在履行保证责任后，有权向张鼎秀追偿。 二审中，各方当事人没有提交新证据。戴建新与张春敏于二审中均确认，2017年5月15日，薛增通过拨打电话139××××6666并不是向张鼎秀催讨借款。本院经审理查明，薛增于2017年5月15日通过拨打上述电话，告知戴建新本案讼争借款事实及担保责任主体，并就债务如何处理进行磋商，一审对此认定有误，本院予以纠正。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。 本院认为，戴建新主张薛增于2017年5月15日向其发短信和通电话所表述的内容，并不能代表张春敏的意思表示。根据案涉通话录音内容显示，薛增从通话开始时即向戴建新表明了身份及致电来意，戴建新随后并未提出异议，反而就张春敏与张鼎秀之间的借款一事及该借款中的担保情况，与薛增展开进一步沟通协商。由此可见，戴建新对薛增的身份是予以认可的，故其上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。本案现有证据《中国移动通信客户详单》、福建锐眼司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》及张春敏的委托诉讼代理人薛增与戴建新的通话录音，已足以证明张春敏的委托诉讼代理人薛增曾于2017年5月15日通过电话及短信的形式向戴建新主张承担保证责任，戴建新对此有异议却又未能提供证据予以反驳。故一审法院据此认定戴建新应对本案债务承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。另，一审法院关于本案保证期间的认定符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，戴建新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34800元，由上诉人戴建新负担。 本判决为终审判决。 审判长  林伟 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇一九年十一月二十八日 法官助理吴文俊 书记员薛初曦 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。