江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3623号上诉人（原审被告、反诉原告）：罗彪，男，1973年11月30日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：蔡光旭，江苏义扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈礼辉，男，1973年7月26日出生，住江苏省宿迁市湖滨新区。上诉人罗彪因与被上诉人陈礼辉合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初9247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗彪上诉请求：撤销一审判决，改判支持罗彪一审反诉请求。事实及理由：一、一审法院对本案的事实没有查清。具体表现在：1.罗彪与陈礼辉、王邦强、刘林之间终止合作协议时间是在2014年1月25日，后来在陈礼辉的要求下，罗彪与陈礼辉又在2014年2月8日签订了合伙协议，但双方明确约定合伙期限仅为2个月。陈礼辉未依约出资，故双方在3月16日进行了清算并终止了合伙。之后，罗彪又找到陈礼辉请其在工地上帮忙，罗彪给陈礼辉及其妻子发放工资。2.一审法院仅依据形式上无争议（罗彪在庭审中已经提出明确异议）的收条就直接认定陈礼辉出资810720元与事实不符。对于双方有争议的出资应当根据施工过程中具体投资票据予以认定，但一审法院对罗彪提供的7组票据（总额约200多万元）未予认定，仅依据有双方签字的284000元条据得出罗彪的出资额有违事实。二、一审法院对罗彪的反诉仅支持了部分，但对于陈礼辉非法占有的罗彪其他的工程机械设备并未作出相应判决。本案中，陈礼辉夫妻二人在公安机关出警记录中明确承认因罗彪欠其几千元工资故非法占有了罗彪的相关机械设备，故一审法院应当判决支持罗彪的反诉请求。三、陈礼辉在陈述涉案相关案件事实时存在多次前后矛盾，如陈礼辉在庭审中反复称涉案工程都是其一人施工，但该陈述与陈礼辉提供的原始合同、缴纳的履约保证金、中鸿公司认可等书面证据不一致；陈礼辉又称其缴纳了工程税款，但与罗彪提供的缴纳税款的票据不相符。上述情形可以看出，陈礼辉对本案进行了虚假陈述，其目的是为了非法占有罗彪的财产。四、根据法律规定，合伙过程中只有存在利润才能按比例分配。但根据双方陈述，涉案工程实际上是亏损的，如按照一审法院判决只会造成陈礼辉只享有利润不承担合伙债务的结果。陈礼辉二审辩称：1.陈礼辉实际出资179万余元，其中有罗彪签字的是810720元。2.对于陈礼辉代领的19万余元，陈礼辉已经发放给相应的工人了。3.涉案工程的税款都是陈礼辉缴纳的，税票也是陈礼辉开的。4.陈礼辉没有见过罗彪所称的机械设备。陈礼辉向一审法院起诉请求：罗彪向陈礼辉返还484133元。罗彪向一审法院反诉请求：陈礼辉向罗彪返还256300元，及施工机械（小型压路机、工程搅拌机、发电机、汽油夯、丰田水泵、电脑各一台，复印机一组，路平石及路牙石400块）。一审法院认定的事实：2013年7月16日，城头乡政府就孟沟河西路工程向江苏中鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称中鸿公司）发送中标通知书，2013年11月21日，与中鸿公司签订合同。2013年8月13日，中鸿公司将该工程转包给罗彪，约定履约保证金十万元按其与城头乡政府间的大合同约定的时间退还。2013年12月1日，罗彪与陈礼辉、王邦强、刘林签订合作协议，2014年1月25日，四人经结算散伙，陈礼辉的出资为107362元。2014年2月8日，罗彪再与陈礼辉合伙约定，按投资比例分配利润，任何事情需经两合伙人同意与共同参与有效，现金由罗彪支配，陈礼辉负责账目，每笔支出应由两人共同签字方为有效，出资应由对方签收共同签字，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。2014年6月15日，上述工程竣工验收合格。2015年12月7日，陈礼辉诉中鸿公司、城头乡政府追索工程款，罗彪作为第三人参加诉讼，后泗洪县人民法院作出（2015）洪民初字第04458号民事判决（以下简称4458号判决）。该判决认定陈礼辉及罗彪对涉案工程均进行了出资，双方共同承建完成案涉工程。关于税款，陈礼辉在该案中自认1340000元工程款对应的税款82142元由中鸿公司支付，中鸿公司及罗彪主张中鸿公司仅支付了20000元税款，其余税款系罗彪缴纳。4458号判决认定中鸿公司缴纳了20000元税款。陈礼辉在该案2016年7月28日的笔录中称“所有的税金都是从工程款中扣的，罗彪没有拿钱。”（卷一第321页）2018年3月9日，陈礼辉再诉中鸿公司、城头乡政府，泗洪县人民法院追加罗彪为原告，并作出（2018）苏1324民初2130号民事判决（以下简称2130号判决），确认城头乡政府通过代发工资、支付材料款等方式计支付3586530元，尚欠陈礼辉及罗彪工程款1956570元。一审另查明：关于出资，双方共同签字的收条有如下：①2014年2月9日收到陈礼辉款200000元;②2014年2月17日收到陈礼辉款105000元;③2014年2月28日收到陈礼辉款125000元;④2014年3月4日收到陈礼辉款150000元，该收条另有复印件，陈礼辉在复印件下方书写“原件在我手中”;⑤2014年3月4日收到罗彪款276000元，该收条系复印件，陈礼辉在复印件下方书写“原件在我手中”;⑥2014年3月16日收到陈礼辉款141070元，关于该笔款项，陈礼辉提交了一张总额为141070元的收条，罗彪提交了一张表述为138950元，另加400元，1580元，140元，并记“以前清账”字样的收条复印件;⑦2014年3月31日收到陈礼辉款19600元;⑧2014年4月22日的出资收条，记明收到陈礼辉款42000元，罗彪款8000元，并载“使用一个星期”的字样;⑨2014年6月1日收到陈礼辉款6650元;⑩2014年7月3日收到陈礼辉款8400元；2014年7月18日收到陈礼辉款13000元，该收条另载明“其中不包括柴中田的（4800元）欠陈礼辉”。一审又查明:2014年4月25日2000000元工程款对应的税款为120200元，2015年1月26日1340000元工程款对应的税款为82142元，2016年4月28日1400000元工程款对应的税款为64540元，税款合计266882元。一审法院认为：4458号判决认定陈礼辉和罗彪系共同承建完成案涉工程，2130号判决认定陈礼辉和罗彪共有剩余工程款1956570元，二人间的合伙关系及合伙存续期间已为上述两份生效判决所确认。故，陈礼辉关于罗彪未出资的主张、罗彪关于其与陈礼辉合伙2014年3月16日已终止，后二人仅为雇佣关系的主张，均与上述生效判决认定的事实不符，一审法院均不予采信。罗彪虽主张部分收条系为应付纪委检查出资额而出具，非陈礼辉真实出资，但并无证据证实。且如系为应付检查，仅向陈礼辉出具而不向自己出具，并不符合理性经济人之原则。其又抗辩，部分收条系陈礼辉受雇的工资或借款，亦与上述生效判决认定的事实相悖。故，基于双方签字确认的收条，陈礼辉的出资数额为810720元。关于陈礼辉2014年3月4日150000元出资，该笔款项的收条复印件上载明原条在陈礼辉手中，罗彪也持有其于当日出资276000元的收条复印件且该复印件上载明原条在陈礼辉手中，陈礼辉对其本人出资150000元收条予以认可，但对罗彪出资276000元收条予以否认，并主张罗彪实际上并未出资，仅收条先行出具，前后矛盾，不能成立。况且案涉工程原系罗彪一人承接，后才与陈礼辉合伙，作为案涉工程启动者，也不可能无任何投入。故，比较而言，罗彪关于其出资276000元及陈礼辉出资150000元系二人对再次合伙投资结算的主张，更为合理。由于案涉工程存在城头乡政府、中鸿公司代付材料款及工人工资等情况，且后又资金回笼，在陈礼辉不认可的情况下，罗彪提供的工资表、购货单等证据不足以证实其出资。故，罗彪的出资亦应按双方共同签字的276000元、8000元计算，计284000元。综上，陈礼辉出资为罗彪的2.85倍（810720:284000）。4458号判决书认定，中鸿公司支付罗彪133633元，受罗彪指示转账给陆娟60000元、陆春雨200000元（罗彪主张系偿还履约保证金，该案卷一P322）、赵胜明70000元、杨耀15000元、张晓刚5500元，合计484133元。中鸿公司于4458号案中述明，案涉工程税款其仅支付20000元，其余系罗彪缴纳。陈礼辉所称的2000000元工程款对应的税款系其缴纳的主张，又为该判决所否认，且与陈礼辉于该案2016年7月28日的笔录所称的“所有的税金都是从工程款中扣的，罗彪没有拿钱”的陈述相矛盾。既然中鸿公司未缴纳，陈礼辉未缴纳，中鸿公司及城头乡政府代付款中也无该项支出，那么只能是罗彪缴纳的税金。故，虽然罗彪对每一笔钱的使用不能一一澄清，但案涉工程246882元税款（266882-20000）应当予以扣除。对于罗彪的反诉诉讼请求，一审法院认为，既然该款系发放给相关工人的工资，陈礼辉又认可2014年9月10日花名册中蒋振等人的190000元工资，及2015年2月11日花名册中载明的款项中有18500元，计208500元系其代他人领取的工资，那么就不存在侵占合伙财产的问题。即使陈礼辉未支付给工人，也应由该他人向陈礼辉主张，而非由罗彪向陈礼辉主张返还。或在该他人向合伙主张后，罗彪给付之后向陈礼辉追偿。尤其是在如陈礼辉已将代领款发放的情况下，贸然判令陈礼辉返还，有违诉讼经济。罗彪主张其代陈礼辉垫付医疗费4800元等，陈礼辉不予认可，罗彪未能提供证据证明，亦不予支持。至于机器等，罗彪提交的出警视频中，清楚显示的只有压路机一台。故，罗彪要陈礼辉返还该压路机，于法有据，予以支持。一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。故，罗彪领取的484133元，扣除税款246882元，余237251元，按双方的出资比例予以分配，罗彪应返还陈礼辉175627元。按合伙协议约定，陈礼辉亦应将其占有的压路机返还给罗彪。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、罗彪于判决生效后十日内返还返陈礼辉175627元；二、反诉被告陈礼辉于判决生效后十日内返还反诉原告罗彪小型压路机（以出警视频中所载的为准）一台；三、驳回反诉原告罗彪的其他诉讼请求。本诉案件受理费8574元，由陈礼辉负担2227元，由罗彪负担6347元及反诉案件受理费2572元。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院二审期间，陈礼辉当庭陈述其已经付清涉案工程所有应付款项，该工程对外已无债务，如有债务，其愿意承担。本案二审的争议焦点为：一、双方当事人的出资额应当如何认定；二、罗彪是否应当向陈礼辉返还部分款项；如果应当返还，该金额应如何确定；三、陈礼辉是否应当向罗彪返还代领的工人工资及施工机械设备。关于第一个争议焦点。为证明工资款发放情况及出资情况，陈礼辉提交了2015年1月28日《泗洪县城投乡孟沟河西路道路建设工程款发放明细（二）》，该明细载明中鸿公司管理费和垫付款7万元、中鸿公司（处理臧总水稳）款3万元、本次开税票款85000元等共计12笔款项，陈礼辉、罗彪在该明细上均注明“同意发放”并签名，且加盖了中鸿公司印章。罗彪质证认为，该证据属实，但陈礼辉实际上没有按照明细发放工程款。本院认证意见：对该证据真实性予以确认，但该单据系工程款的发放明细，陈礼辉也未提供证据证明该工程款系陈礼辉出资支付，故该份证据不能证明陈礼辉的出资情况。本院认为，根据罗彪和陈礼辉2014年2月8日签订的《合伙承包道路建设协议》第七条第2项：“…每笔支出应由两人共同签字方为有效。出资应由对方签收共同签字。”本案中，双方对各自的出资额各执一词并提供的大量票据以证明自己的出资额，但根据双方在合伙协议中的约定，出资应由对方签收共同签字方为有效，故一审法院以双方共同签字的单据为依据认定各自的出资额符合双方约定。对于陈礼辉的出资额，有双方共同签字收据的为：2014年2月9日的200000元、2月17日的105000元、2月28日的125000元、3月4日的150000元、3月16日的141070元、3月31日的19600元、4月22日的42000元、6月1日的6650元、7月3日的8400元、7月18日13000元，合计810720元。对于2月9日的200000元、2月17日的105000元、2月28日的125000元，罗彪主张陈礼辉并未实际出资，实为应付检查而伪造，陈礼辉予以否认，罗彪也未提供证据证明其主张，故对罗彪的该项主张，本院不予支持。对于其中3月16日的141070元，陈礼辉提交了一张双方共同签字的收条，载明收到陈礼辉工程款141070元，罗彪亦提交了一张双方共同签字的收条，主文载明收到陈礼辉工程款138950元，主文下方另加400元、1580元、140元，且在收条最下方注明“以前清账”。罗彪主张其提交的收条即为双方清算、终止合伙的依据。但罗彪的该主张已经被生效判决否认，且在3月16日后对陈礼辉的出资，罗彪又签字确认，故陈礼辉关于罗彪提交的收条已重新书写为陈礼辉所持有的收条，注明“以前清账”是指138950元收条另加400元、1580元、140元，合计141070元的解释具有更高的可信度，一审法院采信陈礼辉的解释并无不当。基于此，对罗彪主张3月4日的150000元又结算为3月16日的141070元的主张，本院不予采信。综上，根据现有证据，陈礼辉的出资额应确定为810720元。对于罗彪的出资额，有双方共同签字收据的为：2014年3月4日的276000元、4月22日的8000元，合计284000元。对于3月4日的276000元，陈礼辉主张罗彪并未实际出资，罗彪予以否认，陈礼辉也未提供证据证明其主张，况且陈礼辉也未就一审判决提起上诉，故应当认定罗彪的出资额为284000元。关于第二个争议焦点，本院认为，合伙财产应当属于合伙人共同共有。本案中，中鸿公司向罗彪支付及受罗彪指示向案外人支付涉案工程的工程款484133元，该财产应属于罗彪、陈礼辉的共同财产。罗彪虽主张均用于合伙事务的支出并提供了无陈礼辉签字的大量票据，但陈礼辉予以否认，根据双方在《合伙协议》中“每笔支出应由两人共同签字方为有效”的约定，对罗彪提供的票据，因无陈礼辉签字确认，无法认定是否为涉案工程支出，对罗彪关于该款用于合伙事务支出的主张，本院不予采信。因罗彪所举证据不能证明该484133元用于合伙事务的支出，故该款项应当与陈礼辉分配。关于涉案工程的税款266882元，罗彪提供了缴纳税款的相关刷卡凭证，一审法院认定由罗彪缴纳了246882元，中鸿公司缴纳了20000元，并无不当。罗彪认为该20000元亦其本人缴纳，但该主张与生效判决认定的事实相矛盾，故对罗彪关于该20000元税款也是由其缴纳的主张，不予支持。陈礼辉虽主张该税款全部由其缴纳，但并未举证证明，且在一审判决后，陈礼辉也未提起上诉，故对陈礼辉的主张，本院不予支持。因此，一审法院在扣除罗彪支付的246882元税款后，将剩余款项237251元，参照陈礼辉、罗彪的出资比例予以分配符合法律规定和双方约定，应予维持。关于第三个争议焦点，为证明陈礼辉侵占合伙财产，罗彪申请证人张某出庭作证，主要证言内容：证人张某和罗彪是朋友，和陈礼辉原来是一个生产队的，罗彪尚欠张某泗洪工地上工资14万多元。大概2014年、2015年左右，城头乡政府已经支付给张某2万元，即证人在2015年2月11日《城头乡孟沟河西路道路建设发放金额花名册》的签字领取的2万元。2014年《孟沟河道路工地工资发放花名册》上张某名后的记载的银行卡号并不是张某本人的银行卡。陈礼辉家属戴绍茹没有给过张某2万元。陈礼辉质证认为，当时张某没有银行卡，所有就把戴绍茹的卡提供给发包方，戴绍茹收到2万元后就把钱转给了张某。本院认证意见：证人张某与罗彪存在利害关系，对其证言内容不予采信，即使陈礼辉未将该2万元发放给张某，张某也可另行向陈礼辉主张，故该证人证言不能达到罗彪的证明目的，不予采信。本院认为，罗彪所举证据不能证明陈礼辉未将代领的工人工资发放给相应的工人，即使陈礼辉未实际发放，也系陈礼辉与被代领人之间的法律关系，应由被代领人向陈礼辉主张，不能以此认定合伙财产被陈礼辉侵占，故罗彪的该项请求，不应支持。罗彪还主张陈礼辉应当向其返还小型压路机、工程搅拌机、发电机、汽油夯、丰田水泵、电脑各一台、复印机一组、路平石及路牙石400块，但罗彪提供的出警视频中仅显示有一台压路机，对于其他机械设备，罗彪并未举证被陈礼辉占有，陈礼辉亦予以否认，故罗彪应承担举证不能的不利后果，一审仅判决陈礼辉向罗彪返还压路机并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗彪的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6347元，由上诉人罗彪负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 辉审 判 员  程黎明审 判 员  徐金鸽二〇一九年十一月十五日法官助理  段 娜书 记 员  郑露露