山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9741号上诉人（原审被告）：张军，男，1969年12月16日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：张庆香，女，1969年10月22日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：济南市历城区兴臣矿业加工厂，住所地济南市。负责人：姜玉臣，厂长。上诉人张军、张庆香因与被上诉人济南市历城区兴臣矿业加工厂（以下简称兴臣加工厂）追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张军、张庆香上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，改判张军、张庆香承担50%的赔偿责任；2.一审、二审的诉讼费用全部由兴臣加工厂承担。事实和理由：一、（2019）鲁0112民初3450号民事判决书中称兴臣加工厂不考察施工资质、施工能力、安全生产能力，将钢结构料棚工程承包给没有施工资质的自然人张军，可见兴臣加工厂毫无安全生产意识，为本次事故埋下重大隐患，导致其承担连带责任。二、兴臣加工厂与张军签订的钢结构料棚施工协议书中没有详细说明施工过程中出现的安全事故责任的具体承担比例。三、（2019）鲁0112民初3450号判决书中赔偿分担比例张军占30％，兴臣加工厂占70％，不清楚历城区法院裁判的法律依据。兴臣加工厂辩称,一、一审判决张军、张庆香支付兴臣加工厂70％垫付款，事实清楚，证据充分。根据已生效的历城区人民法院（2017）鲁0112民初53号民事判决书，张军与案外人郭孟福(死者)之间系劳务关系，郭孟福由张军选任。郭孟福从事劳务活动受张军指挥、监督，并由张军给付报酬。张军作为雇主，疏于安全管理，未提供完善的安全防护设施(如防护网、安全帽等)，未严格要求劳务人员戴好必要的安全防护设备，是发生安全事故的主要原因，郭孟福自身不注意安全是次要原因(见该判决书第6、7页)。张军身为常年从事工程建设的专业雇主，雇佣郭孟福从事危险作业多年，理应具备工程建设资质、熟知安全生产规程、具备安全防护设施、对雇员进行安全常识培训。张军对此均不管、不顾、不问，其主观目的是以最小的代价换取最大的利益，最终导致郭孟福死亡。可见张军在安全生产设施保障、施工、管理、监督、无证经营等诸多方面存在的过错程度达到极限。因此，一审判决综合考虑张军这一明显巨大的过错程度，判决张军、张庆香返还兴臣加工厂70％垫付款。该比例虽然对兴臣加工厂明显不公，但是认定事实清楚，证据确实、充分。二、退一步讲，张军、张庆香应该支付兴臣加工厂100％垫付款。首先，一审判决认定涉案377870元款项的性质是垫付款(原判第4、5页)。垫付款：顾名思义暂时替别人付钱。既然377870元是兴臣加工厂为履行人民法院判决替张军、张庆香暂时支付的案款，张军、张庆香理所当然应该如数归还该笔垫付款，否则违背常理。其次，历城区人民法院（2017）鲁0112民初53号民事判决书第7页证实，我方“将工程发包给没有完善的安全防护设施和没有任何资质的张军，本身存在着选任过失”，是承担连带责任的理由。但是该选任过失并不必然导致郭孟福死亡，雇员郭孟福之死不是兴臣加工厂与雇主张军共同侵权造成的结果，而是按照《中华人民共和国侵权责任法》应归责于雇主张军与雇员郭孟福。我方承担连带责任后，张军、张庆香理应归还l00％垫付款。否则违背法理。三、历城区人民法院（2017）鲁0112民初53号民事判决书证实，郭孟福于2016年12月21日之前一直受雇于张军从事工程建设长达三、四年之久，这是认定郭孟福生前不以农业收入为主要生活来源的唯一证据(见该判决书第4、7、8页)。由此可见，张军属于常年以工程建设为职业的专业经营户，张军因养家糊口造成的债务理应属于张庆香、张军夫妻的共同债务。据此，一审判决张军、张庆香共同支付垫付款及相应利息，事实清楚，证据充分。四、关于一审判决适用法律。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”并无不当。同时还应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，由张军与郭孟福共担郭孟福死亡之责任，由张军支付兴臣加工厂因连带责任而垫付的100％垫付款。退一步说，即使兴臣加工厂违背了《中华人民共和国建筑法》第二十二条之规定存在选任过失，应该按照《中华人民共和国建筑法》第六十五条“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款”之规定，兴臣加工厂只承担行政责任，不能替代雇主张军向雇员郭孟福承担民事责任。兴臣加工厂对一审判决张军、张庆香支付我方70％垫付款虽未上诉，但心存不服，只能作罢。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律并无不当，请求法院驳回上诉请求，维持原判，或者直接改判张军、张庆香支付兴臣加工厂100%垫付款并承担相应利息。兴臣加工厂向一审法院起诉请求：1.判令张军、张庆香给付兴臣加工厂垫付款377870元并支付利息（以377870元为基数、自2017年5月5日起至付清之日止、按年利率6%计算）；2.诉讼费、律师费等由张军、张庆香承担。一审法院认定事实：1.2016年12月18日，张军（作为乙方）与兴臣加工厂的负责人姜玉臣（作为甲方）签订钢结构料棚工程承包协议一份，双方约定：经甲乙双方商定，甲方将厂区内钢结构料棚工程承包给乙方施工。面积约700平方米，以实际测量为准。内容包括地面以上全部项目（地面以下甲方负责施工）。承包方式：清工。材料由甲方提供。按每平方米30元结算，工程竣工后一次结清。张军承包该工程后，雇佣郭孟福及案外人王世全进行施工。2016年12月21日，郭孟福在拆卸脚手架时不慎摔落，后被送至济南市第三人民医院，经抢救无效死亡。死者郭孟福之妻韩道芬、之子郭镇于2017年1月向一审法院提起赔偿诉讼，一审法院于同年3月2日作出（2017）鲁0112民初53号民事判决书，判决张军赔偿韩道芬、郭镇死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金366991元，由兴臣加工厂承担连带责任。该判决书发生法律效力后，张军、兴臣加工厂未履行判决义务，韩道芬、郭镇申请强制执行[案号（2017）鲁0112执952号]，经一审法院强制执行，兴臣加工厂履行判决义务，交纳案款377870元。张军同意承担该案款的50%。兴臣加工厂为向张军追偿该案款支付律师代理费用1万元，张军、张庆香对该律师代理费不予认可，认为与其无关，不同意承担该律师代理费用。张庆香与张军系夫妻关系，二人于1992年12月6日登记结婚，张军常年从事建筑行业其收入用于夫妻共同生活，本案债务应为张军、张庆香夫妻共同债务。一审法院认为，张军作为雇主，疏于安全管理，未提供完善的安全防护设施如防护网、安全帽等，在工作现场亦未严格要求劳务人员穿戴好必要的安全防护设备，对郭孟福死亡事故负主要责任；兴臣加工厂不考察施工人资质、施工能力、安全生产能力将钢结构料棚工程承包给没有施工资质的自然人即张军施工亦具有过错，应承担次要责任；一审法院根据双方的过错程度确定张军与兴臣加工厂的责任比例为7：3。一审法院（2017）鲁0112民初53号民事判决书中所确定张军、兴臣加工厂共赔偿郭孟福家属韩道芬、郭镇各项损失共计为466991元，按二人责任比例分担，张军承担326893.70元（466991×70%）；兴臣加工厂承担140097.30元（466991×30%）。兴臣加工厂履行一审法院（2017）鲁0112民初53号民事判决书确定的赔偿义务，超出其应负担金额226893.70元（366991－140097.30），兴臣加工厂有权要求张军支付该垫付款226893.70元。张军、兴臣加工厂不积极履行判决义务，支付迟延履行债务利息10879元（377870－366991），该利息由二人按责任比例分担，张军负担7615.30元（10879元×70%）。综上，张军应支付兴臣加工厂垫付款共计234509元（226893.70元＋7615.30）。本案债务为张军、张庆香夫妻共同债务，张庆香应承担共同还款责任。兴臣加工厂要求张军、张庆香支付该垫付款234509元及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持；超出部分，不予支持。兴臣加工厂要求支付利息自起诉之日起按年利率6%标准计算，不超出法律规定标准，一审法院予以支持。双方没有约定律师代理费用承担，兴臣加工厂要求赔偿律师代理费用没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，判决：一、张军、张庆香支付济南市历城区兴臣矿业加工厂垫付款234509元；二、张军、张庆香支付济南市历城区兴臣矿业加工厂利息（计算方式：以234509元为基数，自2019年4月16日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。上述二项，限张军、张庆香于判决生效之日起十日内付清。如果张军、张庆香未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回济南市历城区兴臣矿业加工厂的诉讼请求。案件受理费6968元，减半收取3484元，由济南市历城区兴臣矿业加工厂负担1322元，张军、张庆香负担2162元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张军雇佣郭孟福从事钢结构料棚工程的建设，张军作为郭孟福的雇主，负有安全注意义务和劳动保护的职责义务，但在具体施工过程中，疏于管理、教育，未提供必要的劳动保护，亦未尽到谨慎的安全注意义务，作为雇主对郭孟福的死亡承担主要责任。兴臣加工厂作为建筑工程的发包人，在知晓张军不具有施工资质的情况下，仍把钢结构料棚工程承包给他，对郭孟福的死亡承担次要责任。因此，一审法院结合本案案情及双方的过错程度确定张军、张庆香与兴臣加工厂的赔偿责任比例为7:3并无不当。张军、张庆香主张兴臣加工厂应承担50%的赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，张军、张庆香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1394元，由张军、张庆香负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵玉兰审判员  陈 勇二〇一九年十一月十一日书记员  吴颖颖