北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12880号上诉人（原审原告）：张建，男，1979年11月4日出生，汉族，住山东省梁山县。上诉人（原审被告）：洪磊，男，1973年7月15日出生，汉族，住河南省信阳市商城县。委托诉讼代理人：聂成涛，北京市天岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京锦鸿昌房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路**院**楼**2602。法定代表人：孟伟军，总经理。上诉人张建、上诉人洪磊因与被上诉人北京锦鸿昌房地产经纪有限公司（以下简称锦鸿昌公司）委托合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初17073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张建上诉请求：撤销一审判决，改判支持张建的全部诉讼请求。事实和理由：张建已完成居间服务，洪磊应依约支付报酬并承担违约责任。首先，2019年1月11日，双方签订《委托服务协议确认书》是洪磊对张建居间服务完成的认可和确认，即洪磊认可经张建介绍将涉案餐厅转让给了黄某。双方后期细节的沟通并不影响整个居间服务已经完成的结果，且洪磊在此期间也从未提出过任何异议。其次，2019年4月15日，洪磊与李京就涉案餐厅签订《合伙经营协议》。虽然从形式上看与洪磊达成协议的不是黄某，但是从张建提供的大量证据可以证明，黄某与李京既是上下级工作关系又是男女朋友关系，黄某最终加入到了洪磊与李京的合伙经营中。因此，洪磊与黄某只是换了一种合作形式，无论是转让还是合伙都不影响张建居间服务已经实质性完成这一结论，否则本案的种种巧合就成了必然。最后，一审法院认定洪磊违约正确，但应当依据双方约定的违约金数额判决洪磊向张建支付违约金。洪磊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张建的全部诉讼请求。事实和理由：洪磊不存在违约行为，一审法院判决洪磊支付违约金错误。一审法院认定，张建与洪磊直至2019年3月18日仍就涉案餐厅的转让事宜进行沟通，洪磊却于2019年2月25日再次在58同城网站发布转让餐厅信息，明显违反了双方的合同约定，构成违约。事实上，在2019年2月10日张建与洪磊的微信聊天过程中，张建明确告知洪磊，可以将转让餐厅的信息继续在网上发布，因此，洪磊才又在58同城网站上发布转让信息。一审法院只关注了2019年3月18日的聊天记录，没有关注之前的聊天记录，导致一审法院认定事实不清。综上，洪磊并没有违约，一审法院酌定洪磊支付违约金没有任何事实和法律依据。锦鸿昌公司辩称，同意张建所述内容，不同意洪磊的上诉请求。张建、锦鸿昌公司向一审法院起诉请求：1.判令洪磊支付张建委托服务费50万元并支付三倍委托服务费的泄密违约金150万元；2.判令洪磊支付锦鸿昌公司委托服务费20万元并支付三倍委托服务费的泄密违约金60万元。一审法院认定事实：2019年1月11日，洪磊（甲方）、张建（乙方）、锦鸿昌公司（丙方）签订《委托服务协议确认书》，载明：甲方委托乙方和丙方把位于大兴区旧宫镇宣颐路2号自主加盟经营的金百万宣颐店餐厅成功的租赁并转让给了丁方北京和顺兴泰餐饮有限公司（黄某），使用了甲方提供的《餐厅租赁合同》，并签署了《转让合同》，房屋租金为160万元（不含税）/年，转让费120万元（不含税），甲方对乙方和丙方的居间服务完成予以确认；甲方应在签署本协议后，在收到丁方给的上述餐厅转让费时甲方需支付给丙方居间服务费20万元整，甲方和乙方各自收取50万元整，无论甲方在转让当日收到多少转让费，都需按照比例支付给乙方和丙方（比例即甲方41.6%、乙方41.6%、丙方16.7%），甲方需当日一次性按比例支付给乙方和丙方，甲方支付给乙丙双方的费用支付方式与《转让合同》丁方付给甲方采取同等支付方式，甲方需在收到转让费余款当日按时按上述比例支付给乙、丙双方；甲、乙双方包括中介公司不得再向其他人或机构透露餐厅转让相关事项，否则赔偿转让费三倍的违约金；如甲方与丁方的转让合同未能顺利履行完毕，和平解约，乙、丙双方需退还已收到费用至甲方，甲方须全额返还给丁方，否则视为甲方违约，并支付全额服务费给乙方和丙方。洪磊提交《合伙经营协议》一份，证明张建、锦鸿昌公司最终未促成洪磊与黄某的交易。该《合伙经营协议》签订日期为2019年4月15日，内容为：合伙人甲方洪磊、合伙人乙方李京，合伙经营项目金百万宣颐路店经营，合伙期限自2019年4月15日至2022年6月14日；甲方负责协调现有供货商在合作初始阶段不少于半月以上的正常供货以确保运营正常；乙方应按照现行的法律法规合法经营，甲方不参加主经营项目，不承担该项目合伙经营所产生的债权债务，不享有该项目的股份及分红；甲方向乙方提供准确的债务明细及确认数额，经乙方核准认可后由乙方负责清偿解决，范围包括清偿供货商货款、员工工资、其他债务，超出乙方核定80万元数额的债务由甲方单方承担；甲方负责并完成房东和各部门的非内部运营工作事宜；固定收益为每年24万元，由乙方按照每月支付甲方2万元，支付时间为每个经营月满后5日内支付；该项目年租金110万元、员工宿舍年租金15万元，此两项支付按照租赁合同规定的时间由乙方履行。庭审中，洪磊称：其于2018年12月在58同城上发布金百万店的转让信息，张建、锦鸿昌公司看到信息后主动找到洪磊；后来因为和黄某的合作一直没有结果，故于2019年2月25日又在58同城发布了店铺转让信息。根据洪磊与张建的微信聊天记录显示，自2019年1月10日至2019年3月18日，双方一直就金百万店铺转让事宜进行沟通。2019年3月18日，张建向洪磊发送信息：“洪总，那个店的事儿稍微等等啊，那边还在考虑。放心，不好意思。”经洪磊申请，证人黄某到庭作证称：“我与张建合作过，张建曾帮我找过一个饭店，后来我想经营餐厅，张建就帮我找了金百万这个店；我去过金百万店里两三次，但因为洪磊要的价格太高，我拒绝了，没有接到这个店；我和李京是朋友关系，有一次李京给我打电话说她可以接下这个店，但她是如何和洪磊联系上的我并不清楚，李京接下这个店铺后我用甘肃人家的品牌和李京合作；我和洪磊最终并未签订过正式合同。”经洪磊申请，证人李京到庭作证称：“我确实和洪磊就金百万店签订了合伙经营协议，我一直想做一家实体店，在58同城上看到了金百万店的转让信息，我就给洪磊打电话，后来与洪磊见面谈的；我和黄某是朋友关系，就接下金百万店的事情我曾经给黄某打过电话，黄某说店面租金很高，不合适；接下店铺后，我想增加菜系进羊肉，甘肃人家是黄某的品牌，我就找黄某合作支持一下。”一审法院认为，涉案《委托服务协议确认书》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，双方虽然于2019年1月11日签订《委托服务协议确认书》确认张建、锦鸿昌公司的居间服务完成，然综合洪磊与张建的微信聊天记录、洪磊与李京所签订的《合伙经营协议》及洪磊、李京的证人证言，可以确认洪磊与北京和顺兴泰餐饮有限公司（黄某）最终并未成功合作。《委托服务协议确认书》明确注明“如甲方与丁方的转让合同未能顺利履行完毕，和平解约，乙、丙双方需退还已收到费用至甲方”，故对张建、锦鸿昌公司要求洪磊支付服务费的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。然《委托服务协议确认书》亦明确注明“甲、乙双方包括中介公司不得再向其他人或机构透露餐厅转让相关事项，否则赔偿转让费三倍的违约金”，张建与洪磊直至2019年3月18日仍就金百万店的转让事宜在进行沟通，然洪磊却于2019年2月25日再次在58同城发布金百万店转让信息，明显违反了双方的合同约定，构成违约。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于张建、锦鸿昌公司要求洪磊支付张建泄密违约金150万元、锦鸿昌公司泄密违约金60万元的诉讼请求，洪磊辩称不应当支付。一审法院认为张建、锦鸿昌公司有权主张违约金，但其所主张的违约金数额过高，在张建、锦鸿昌公司未就其实际损失情况提供证据证明的情况下，鉴于张建、锦鸿昌公司确实为洪磊转让金百万店铺提供了事实上的居间服务，必然存在相应的时间及人力成本，故一审法院酌情将违约金调整为洪磊支付张建违约金15万元，支付锦鸿昌公司违约金6万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、洪磊于判决生效之日起十日内支付张建违约金15万元，支付北京锦鸿昌房地产经纪有限公司违约金6万元；二、驳回张建、北京锦鸿昌房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审中，张建提交了以下证据：1.北京和顺兴泰餐饮有限公司于2019年3月4日授权李京办理业务的授权书等；2.2019年3月31日张建和黄某、李京等人谈话录音；3.2019年4月29日张建和黄某谈话录音；4.李京微信朋友圈截图；5.黄某在涉案餐厅2019年4月开业当天的演讲视频；6.黄某公司业务员朋友圈截图；7.法制进行时节目视频；8.证人赵某证言；9.证人马某证言。张建提交上述证据拟证明：黄某为严重失信人员、黄某和李京是上下级关系及男女朋友关系、洪磊和黄某私下串通达成了合作目的、洪磊违背了保密条款，因此，洪磊通过张建、锦鸿昌公司与黄某达成了合作关系。本院认为，本案的争议焦点为洪磊是否应当依据《委托服务协议确认书》的约定支付居间服务费以及洪磊是否构成违约。首先，关于洪磊是否应当依据《委托服务协议确认书》的约定支付服务费。涉案《委托服务协议确认书》中虽然对居间服务完成予以了确认，但同时约定洪磊在收到餐厅受让方的转让费时向张建、锦鸿昌公司支付服务费，并约定如洪磊与受让方的转让合同未能顺利履行完毕则和平解约。因此，洪磊支付服务费应当以转让合同签订且履行完毕、洪磊收到餐厅转让费为条件和期限。根据在案证据，涉案《委托服务协议确认书》签订后，张建仍在与洪磊联系协商餐厅转让事宜，且最终洪磊并未与《委托服务协议确认书》中约定的受让方签订转让合同，而系与第三方签订了《合伙经营协议》，且洪磊亦未收到转让费。因此，《委托服务协议确认书》约定的服务费支付条件及期限均未满足，张建请求洪磊支付服务费的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于洪磊是否构成违约。涉案《委托服务协议确认书》约定协议三方不得再向其他人或机构透露餐厅转让相关事项，否则赔偿转让费三倍的违约金。而洪磊随后又在58同城网站发布涉案餐厅转让信息，明显有违上述约定，构成违约，应当承担违约责任，即分别向张建、锦鸿昌公司支付违约金。在张建、锦鸿昌公司未举证证明其实际损失的情况下，同时考虑张建、锦鸿昌公司提供居间服务必然发生的成本，且洪磊最终与案外人达成合作实际亦间接体现了张建、锦鸿昌公司的居间服务成果，故对一审法院综合考虑相关因素后酌定的违约金数额，本院不持异议。洪磊上诉称张建在与其聊天过程中明确告知可以将转让餐厅的信息继续在网上发布，但洪磊未就其主张提供证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，张建、洪磊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25900元，由张建负担21450元（张建已预交4450元，剩余17000元于本判决生效后七日内交至本院），由洪磊负担4450元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 菁审 判 员  孙兆晖审 判 员  赵婧雪二〇一九年十一月十八日法官助理  穆小丽书 记 员  杨丽丽