广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10532号上诉人（原审原告）：徐治华，男，1983年6月15日出生，汉族，住湖南省衡阳县，委托诉讼代理人：李志勇，广东拾佰仟律师事务所律师。委托诉讼代理人：林家成，广东拾佰仟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市铝美铝型材有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇环冈村环冈工业区。统一社会信用代码为9144190067158780X7。法定代表人：叶健龙，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：文锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伯鑫，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人徐治华、东莞市铝美铝型材有限公司（以下简称铝美公司）因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初4944号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认徐治华与铝美公司劳动关系已解除；二、限铝美公司于原审判决发生法律效力之日起三日内向徐治华支付2018年11月及12月的工资差额2238元；三、限铝美公司于原审判决发生法律效力之日起三日内向徐治华支付违法解除劳动关系赔偿金66810元；四、驳回徐治华的其他诉讼请求；五、驳回铝美公司的诉讼请求。徐治华上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判铝美公司向徐治华支付经济赔偿金73422.45元、未休年假报酬10892.15元、工资差额3617.62元、加班费105570.13元；二、本案诉讼费用由铝美公司承担。事实与理由：一、铝美公司应支付徐治华违法解除劳动关系赔偿金73422.45元，而不是一审法院认定的66810元。应按照东莞市统计局发布的2018年东莞职工年平均工资标准58738元计算赔偿金，一审法院以工资4454元/月来计算赔偿金没有任何依据。二、徐治华入职以来所请事假均被扣减工资，而且并未超过20天，未另行带薪休息，也未享受探亲年假，铝美公司应支付未休年假工资10892.15元。铝美公司安排统一在春节休息，包括入职满一年和入职未满一年的员工，因此铝美公司每年春节放假12或13天带薪假期，其中超出春节七天长假的假期是全体员工的福利，并非职工个人依法应享有的单独正式年休假。铝美公司安排大家统一在春节休息，但从未告知员工春节休息的时间里面用年休假充抵。三、铝美公司未足额发放劳动者工资，应向徐治华补发2018年11月至12月工资差额3617.62元。根据双方确认并经一审法院认定，徐治华离职前月平均工资数额为16757元，结合月计薪天数21.75天，徐治华2018年11月1日至12月6日的工资应为21379.62元，扣除铝美公司已支付17762元，铝美公司还应向徐治华补发工资差额3617.62元，一审判决铝美公司支付徐治华工资差额2238元计算错误。四、关于休息日加班及日常加班工资，铝美公司应按照国家有关规定向劳动者支付加班费。徐治华从事的是技术工种，加班费应以技术的工资标准作为参考，应当以实际工资作为计算基准，不应按照最低工资标准计算。根据《中华人民共和国劳动法》第六条的规定，用人单位必须向劳动者提供工资组成的书面记录和清单。铝美公司提供的工资台账里面，没有徐志华领取加班工资的书面记录，也没有向徐志华提供有加班工资的清单，徐志华亦不承认已经领取加班工资，铝美公司应承担举证不能的法律后果，一审法院将本属于铝美公司的举证责任转嫁给徐志华,直接推定已经支付加班工资，违背法律的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六、四十四条规定，劳动者每周正常工作时间为44个小时，也就是说劳动者每月可休息6或7天，超出上述工作时间的，用人单位应正常工资标准的2倍或1.5倍支付加班工资。从铝美公司提供的劳动合同和工资台账可以看出，徐志华并没有领取加班工资，而工作时间几乎每月都是满勤，且几乎没有休息，事实上徐治华每月加班5天，而且每天均有加班。因此，按每月加班五天，每天加班两个小时计算，铝美公司还应向徐治华补发加班工资105570.13元。针对徐治华的上诉，铝美公司未在法定期限内向本院提出答辩意见。铝美公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第五项，依法支持铝美公司的全部诉讼请求并驳回徐治华的全部诉讼请求。事实与理由：一、徐治华严重违反了规章制度，铝美公司按照法律规定与徐治华解除劳动合同关系，合法有据。铝美公司解雇徐治华，是因为徐治华有以下严重违反铝美公司《人事管理制度》规定的行为：（一）2018年5月15日，铝美公司因不积极履行修模工的职责，也不服从公司正常的工作安排，导致公司工作不能正常进行。（二）2018年11月14日，徐治华在工作期间无理取闹，在公司微信群辱骂同事。（三）鉴于徐治华是铝美公司的修模师傅，存在跟客户直接对接的情形，而客户有要求徐治华必须跟这些修模工签订《保密协议》等文件。2018年11月份以来，铝美公司通知了包括徐治华在内的六位修模工签署《保密协议》和《补充协议》，其他五位修模工都积极配合签署上述文件，但是铝美公司多次通知徐治华签署上述协议，徐治华故意不服从并拒绝签署保密协议。为此，徐治华依据《人事管理制度》第十章奖惩规定之二处罚之规定，于2018年11月26日对徐治华处以第三次记大过处罚。一审法院不予确认铝美公司对徐治华的第三次记大过处罚是错误的。保密义务是劳动者对用人单位最基本的忠实义务。虽然《保密协议》的签署需要劳资双方协商一致，但铝美公司多次通知徐志华签订，而铝美公司在未提出任何意见的情况下故意拒绝，且行为恶劣，这已经严重扰乱了铝美公司的经营秩序。因此，铝美公司完全可以依据《人事管理制度》第十章奖惩规定之二之规定对徐志华处以第三次记大过处罚。二、铝美公司已足额向徐治华支付了2018年11月1日至12月6日期间的工资，不存在工资差额一说。铝美公司已向徐治华支付了2018年11月工资14414元、2018年12月工资3348元。由于徐治华在2018年11月存在两次被记过，严重违反了铝美公司的《人事管理制度》，在2018年11月达不到预定的绩效奖金。因此在计算徐治华在2018年11月1日至2019年12月6日的工资时，应扣除每月绩效奖金1600元。针对铝美公司的上诉，徐治华未在法定期限内向本院提出答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对徐治华、铝美公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、铝美公司是否应支付徐治华赔偿金，如需支付，应支付多少；二、铝美公司是否应支付徐治华2018年11月和12月的工资差额，如需支付，应支付多少；三、铝美公司是否应支付徐治华加班费和未休年休假报酬。对此，本院分析如下：关于焦点一。铝美公司称其于2018年11月26日对徐治华进行第三次处罚是因为其多次通知徐治华签订保密协议，但徐治华均不予签订，这是徐治华故意拒绝和不服从上级指令。对此，本院认为，是否签订保密协议，应由双方进行协商确定，即使最后双方无法签订保密协议，也不能由此认定徐治华是不配合工作。铝美公司以此为由对徐治华记大过处罚，明显不合理，原审法院对该次处罚不予确认，并无不当。因此，即使铝美公司其余两次作出的处罚合理，其解雇徐治华的行为也不符合《人事管理制度》第十章第二款第二项规定的解雇条件。综上，铝美公司的解雇行为不合法，其应向徐治华支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，徐治华的月平均工资16757元已经高于东莞市上年度职工月平均工资的三倍，铝美公司应按照上年度即2017年的职工月平均工资的三倍的标准支付徐治华赔偿金，原审法院对此处理正确，本院予以维持。徐治华上诉主张按照2018年东莞市职工月平均工资4894.83元计算赔偿金,缺乏依据，本院不予支持。关于焦点二。双方均确认徐治华离职前月平均工资为16757元，铝美公司已向徐治华发放2018年11月份工资14414元和12月份工资3348元，本院予以确认。铝美公司上诉主张徐治华在2018年11月存在两次被记大过，严重违反了《人事管理制度》，并且没有达到预定的绩效目标，应扣除每月绩效奖金1600元，故无须支付上述期间的工资差额。对此，本院认为，铝美公司主张徐治华未能达到绩效目标应扣除每月绩效奖金1600元，但未能提供有效的证据予以证明，本院不予采信。原审法院结合徐治华的月平均工资16757元，计算徐治华2018年11月及12月1日至6日的工资为20000元，认定铝美公司还应支付2018年11月及12月的工资差额为2238元，并无不当。徐治华该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三。由于双方对于徐治华的加班时间没有明确约定，故应视为徐治华的全部收入对应其全部工作时间。原审法院认定应按照东莞市同时期最低工资标准来判断铝美公司是否已足额支付工资，处理正确。徐治华上诉主张其从事的是技术工种，加班费应按照实际工资来计算，依据不足，本院不予采信。另，根据铝美公司提交的《2018年春节放假通知》及铝美公司已足额支付了徐治华2月份的工资的事实，可以推断徐治华已经享受了5天的带薪年休假。原审法院对徐治华诉请的带薪年休假工资不予支持，并无不当。综上所述，上诉人徐治华、铝美公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由徐治华负担10元，东莞市铝美铝型材有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年十一月二十日书记员 王兆东