中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1792号上诉人（原审原告）：山西轩宸健康科技有限公司，住所地中华人民共和国山西省太原市经济技术开发区。法定代表人：任伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琳，女，汉族，1992年3月12日出生，北京恒都（深圳）律师事务所实习律师，住中华人民共和国山西省芮城县。上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审第三人）：勃林格殷格翰药业合伙有限公司，住所地德意志联邦共和国英格海姆市。法定代表人：克雷门斯·科鲁普，法律管理及兼并部经理。法定代表人：马克西米兰·卡姆勒，商标经理。委托诉讼代理人：李凤仙，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红欣，北京市永新智财律师事务所律师。上诉人山西轩宸健康科技有限公司（简称轩宸公司）、中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初6023号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第13910439号“爱唯乐”商标，由轩宸公司于2014年1月14日申请注册，指定使用在第5类的“人用药；医用营养饮料；医用营养品；维生素制剂；营养补充剂；医用营养食物；矿物质食品补充剂；膳食纤维；藻酸盐膳食补充剂；婴儿食品”商品上。引证商标系第1330293号“爱全乐”商标，由勃林格殷格翰药业合伙有限公司于1998年7月2日申请注册，核定使用在第5类的“药物制剂”商品上。针对诉争商标，勃林格殷格翰药业合伙有限公司向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出了无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.诉争商标的初步审定公告和注册公告剪页；2.引证商标的注册信息；3.引证商标产品在相关杂志上的报道；4.在百度、GOOGLE等网站搜索引证商标的结果；5.关于第5201130号“爱康乐”商标异议复审裁定书；6.关于第8860437号“爱治乐”商标异议复审裁定书；7.2005年至2017年中文网站上对勃林格殷格翰药业合伙有限公司爱全乐产品的介绍和咨询打印页；8.百度百科对“医用食品”的解释打印页；9.太平洋亲子网对“宝宝辅食”的指导打印页等。轩宸公司向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：1.轩宸公司产品荣获2017“最受欢迎”明星产品的证书；2.最受欢迎明星产品颁奖现场图片；3.轩宸公司产品参加展会图片；4.产品宣传单及产品实物图；5.部分销售合同、发票等。2018年4月27日，商标评审委员会作出的商评字[2018]第73972号《关于第13910439号“爱唯乐”商标无效宣告请求裁定书》，认定：诉争商标与引证商标，仅在其间相差个别汉字，两者整体上在呼叫和整体视觉印象等方面均无明显区别，相关公众在隔离状态下以一般注意力难以将二者相区分，构成近似商标。诉争商标核定使用的“人用药；医用营养饮料；医用营养品；维生素制剂；营养补充剂；医用营养食物；矿物质食品补充剂；膳食纤维；藻酸盐膳食补充剂”商品与引证商标核定使用的“药物制剂”商品在功能用途、消费对象、销售场所等方面相近，属于类似商品。诉争商标在上述商品上与引证商标共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标在上述商品上已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的“婴儿食品”与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，因此，诉争商标在“婴儿食品”上的注册与引证商标上未构成近似商标。综上，裁定：对诉争商标在“人用药；医用营养饮料；医用营养品；维生素制剂；营养补充剂；医用营养食物；矿物质食品补充剂；膳食纤维；藻酸盐膳食补充剂”商品上予以无效宣告。轩宸公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼过程中，轩宸公司补充提交了部分在商标评审阶段未提交的新证据材料，包括：企业信息以及产品检验报告、诉争商标商标档案、商标授权书、处方常用药品通用目录、“爱全乐”异丙托溴铵产品相关信息、“爱全乐”吸入用异丙托溴铵溶液说明书、其与上海伊洛展览策划有限公司、国药励展展览有限责任公司、亿百媒会展（上海）有限公司签订的合同、发票及展览照片等。对此，商标评审委员会以上述材料不是其作出被诉裁定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标核定使用的“人用药、医用营养饮料、医用营养品、维生素制剂、医用营养食物、膳食纤维”商品，与引证商标核定使用的“药物制剂”商品属于相同或类似商品；诉争商标核定使用的“营养补充剂、矿物质食品补充剂、藻酸盐膳食补充剂、婴儿食品商品”与引证商标核定使用的“药物制剂”不属于相同或类似商品。因此，诉争商标在“营养补充剂、矿物质食品补充剂、藻酸盐膳食补充剂、婴儿食品”商品上的注册与引证商标不构成类似商品上的近似商标，在其他商品上的注册与引证商标构成近似商标。被诉裁定认定有所不当，对此予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。轩宸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标不构成近似商标。二、诉争商标核定使用的“医用营养饮料、医用营养品、医用营养食物”与引证商标核定使用的“药物制剂”不构成类似商品。三、引证商标权利人将“爱全乐”申请为处方药“异丙托溴氨”的商品名，二者具有唯一对应性，处方药监控严格，诉争商标与引证商标共存不会导致混淆误认。四、诉争商标经过宣传和使用，已经在行业内具有较高知名度，与轩宸公司形成对应关系，且无证据证明诉争商标和引证商标共存于市场中已经造成实际混淆。因此，诉争商标的申请注册不会导致混淆误认，不构成2013年商标法第三十条规定的情形。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉裁定。其主要上诉理由是：诉争商标核定使用的“人用药；医用营养饮料；医用营养品；维生素制剂；营养补充剂；医用营养食物；矿物质食品补充剂；膳食纤维；藻酸盐膳食补充剂”商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，原审判决认定有误，应予以改判。勃林格殷格翰药业合伙有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者近似。本案中，各方当事人对诉争商标核定使用的“医用营养饮料、医用营养品、医用营养食物、营养补充剂、矿物质食品补充剂、藻酸盐膳食补充剂”与引证商标核定使用的“药物制剂”是否构成类似商品有异议。引证商标核定使用的商品类似群组是0501群组，诉争商标核定使用的“医用营养饮料、医用营养品、医用营养食物、营养补充剂、矿物质食品补充剂、藻酸盐膳食补充剂”类似群组均是0502。“药物制剂”与“医用营养饮料、医用营养品、医用营养食物、营养补充剂、矿物质食品补充剂、藻酸盐膳食补充剂”在功能、用途、生产部门等方面近似，构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“爱唯乐”构成，引证商标由汉字“爱全乐”构成，二者在文字构成、呼叫等方面构成近似。诉争商标与引证商标共存于市场上，易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标在“医用营养饮料；医用营养品；营养补充剂；医用营养食物；矿物质食品补充剂；藻酸盐膳食补充剂”等商品上的申请注册违反了2013年商标法第三十条的相关规定，原审法院认定有误，被诉裁定对此认定正确。轩宸公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。国家知识产权局的相关上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予以改判。国家知识产权局的相关上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初6023号行政判决；二、驳回山西轩宸健康科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由山西轩宸健康科技有限公司负担（已交纳），二审案件受理费人民币一百元，由山西轩宸健康科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 樊 雪审判员 孙柱永二〇一九年十一月二十九日书记员 宋 爽