辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽14民终2031号上诉人（一审被告）：刘东生，男，1963年11月6日生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：王剑军，辽宁义帆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李玲，女，1968年8月25日生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：王驰，辽宁一鸣律师事务所律师。上诉人刘东生因与被上诉人李玲确认合同效力纠纷一案，不服绥中县人民法院(2019)辽1421民初1709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘东生及委托诉讼代理人王剑军，被上诉人李玲及委托诉讼代理人王驰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。刘东生上诉称，维持“(2017)辽1421民初1709号”民事判决书判款，纠正该一审判决对本案涉案事实的错误认定，依法改判或发回重审。2、判决被上诉人承担一审鉴定费30400元和本案上诉费。3、被上诉人伪造证据、恶意诉讼，涉嫌虛假诉讼犯罪，请求贵院将本案移送公安机关立案侦查。事实和理由：一、一审判决审判程序违法。1、2017年7月21日一审法院第一次庭审中，上诉人对被上诉人当庭提供的五份证据，即对《股东会决议》、《股权持有与代持协议》、《股东会议纪要》、《收条》、《声明》向一审法院当即提出申请证据保全，同时对该5份证据真实性、合法性提出司法鉴定申请，一审法院当庭作出了证据保全决定，采取了保全措施，并做出了准予鉴定的决定。辽宁大学司法鉴定中心只能就是否本人书写进行鉴定，对其他鉴定事项都无法鉴定。2018年3月26日辽宁大学司法鉴定中心给绥中县人民法院制作一份《终止鉴定补充说明函》，在这种不能达到申请鉴定目的的情况下，上诉人于2017年10月25日，又向一审法院递交了《重新选择鉴定机构申请书》，主审法官也表示同意。而在2017年11月20日也就是上诉人提出这份申请之后，一审法院承办人在证据保全期间、在鉴定工作尚未完结的情况下将至关重要、己经保全的5份证据返还给被上诉人。被上诉人却将该保全的证据进行浸染、毁损，导致鉴定不能。2、一审判决违反不告不理的审判原则，审判程序违法。一审原告李玲起诉请求确认《解除代持股通知》有效，并没有诉请确认《股东会决议》、《股权持有与代持协议》、《股东会议纪要》、《收条》、《声明书》有效，但一审判决却在判决书中确认《股东会决议》、《股权持有与代持协议》、《股东会议纪要》、《收条》、《声明书》有效。如此判决，明显违反了不告不理的审判原则，审判程序违法。从一审判决判款看，驳回李玲的诉讼请求，上诉人刘东生胜诉，李玲败诉。但是，一审判决书中却确认李玲提供的伪造的《股东会决议》、《股权持有与代持协议》、《股东会议纪要》、《收条》、《声明书》有效，这实际上是判决李玲胜诉。二、正是由于一审法院严重违反法律程序，被上诉人将这些证据浸染、损毁，造成无法鉴定的后果。因此，责任在一审原告李玲方面，鉴定费用30400元应当由一审原告李玲承担。而一审判决并未就鉴定费用30400元作出判决，明显不当，应予纠正。在上诉人发现证据被返还给被上诉人之后，立即提出异议和要求，一审法院收回这些证据并交付鉴定机构作为检材。西南政法大学司法鉴定中心根据这些检材出具了《司法鉴定意见书》。该意见书对于具备检材、样本和技术条件的事项没有得出确切的鉴定结论，是因检材（证据）被浸染而导致。三、一审判决认定事实错误，应依法纠正。被上诉人李玲在一审时提供的《股东会决议》、《股权持有与代持协议》、《股东会议纪要》、《收条》、《声明书》5份证据都是伪造的，没有真实性、合法性，均没有公司公章，在企业工商注册档案中均没有备案，均没有任何法律效力。上诉人刘东生是葫芦岛市绥中鑫宏科贸有限公司股东、绥中鑫宏房地产开发有限公司股东及法定代表人、绥中天成电力铁路器材有限公司股东及法定代表人，此事实有该三个公司工商注册档案为凭。本案不存在公司为上诉人每月支付2-5万元工资的事实。四、被上诉人李玲伪造证据，恶意诉讼，涉嫌虚假诉讼犯罪，请求葫芦岛市中级人民法院，查明事实，将本案移交公安机关立案侦查。李玲辩称，一、上诉人主张因一审法官将五份证据借给答辩人致一审程序违法和答辩人对证据进行“浸染、毁损”明显与事实不符。一是取回五份证据是因另案需要。二是一审对五份证据进行确认符合民事诉讼程序，并不存在不告不理原则。二、上诉人提出一审司法鉴定无法得出确切的结论系答辩人责任没有任何事实依据，上诉人未提交鉴定费收据导致一审判决未对鉴定费做出裁判系上诉人一方导致，一审判决并无不当。三，上诉人主张五份证据系答辩人伪造没有事实依据。四、上诉人主张被上诉人进行虚假诉讼与本案事实和证据不符。答辩人认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，刘东生的上诉理由，缺乏事实和法律依据，应驳回上诉。原告李玲向原审法院提出诉讼请求：一，判决原告给被告的《解除代持股通知》合法有效。二、判决被告承担为原告办理股权变更登记责任。三、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原被告于2010年5月10日，召开股东会并形成决议，该决议载明：2010年5月10日，李玲、刘东生在秦皇岛召开临时股东会，会议由李玲主持。会议内容：一、2009年9月28日公司通过修正章程，原股东李玲、曹春德变更为李玲、刘东生。原由李玲全额投资的500万元注册资本中，曹春德未交40%(即200万元)股份本金；变更后，这部分注册资本由李玲委托刘东生代持。二、公司资本增至2000万元(以前已有李玲投入的500万元)时，2010年5月10日在秦皇岛市商业银行海城支行交付增资款1500万元中，其中的600万元还是李玲再次委托刘东生代持。至此，含增资前代持的200万元，刘东生共代持李玲股份资本金800万元，即40%股份，原代持协议今日作废。三、公司注册资本的全额投资人即为公司股权持有人，股权持有人享有公司的一切合法权益。股权代持人名义上的股东，而实际不享有的权益，不参与公司利润分红，其工作职责由股权持有人授予，其报酬及相关待遇由双方另行约定。在今后发展中需用刘东生当法人和股东都将以代持股股份任职。此协议为最终协议，今后不再补充代持股协议。原告李玲在股东持有人处签名捺押，被告刘东生在股权代持人处签名捺押。2010年5月11日，原被告达成一份《股权持有与股权代持协议》，协议载明，葫芦岛市绥中鑫宏科贸有限公司于2009年9月28日修正的公司章程中，500万元注册资本全部系李玲个人投资，中国建设银行绥中支行2009年10月20日编号1801469的现金交款单，落在刘东生名下的200万元是李玲委托其代持的注册资本，而非刘东生本人投资。之后于2010年5月8日修正的公司章程，公司注册资本增至2000万元仍全部系李玲个人投资，秦皇岛市商业银行海城支行2010年5月10日的现金交款单，落在刘东生名下的800万元是李玲委托其代持的注册资本，而非刘东生本人投资。李玲是公司注册资本的全额投资人，全部股权的持有人，公司全部财产的所有权、经营权、分配权、处置权等全部权益归股权持有人所有。股权代持人不享有股东的任何权益，不参与公司利润分红。股权持有人聘用股权代持人从事企业工作，月薪2-5万元。股权代持人在公司账上的所有往来款归公司所有，不得作为私用。股权代持人不得用公司手续做任何私用，如有违反追究其法律责任。在今后发展中需用刘东生当法人和股东都将以代持股份任职。此协议为最终协议，今后不再补充代持股份协议。双方对以上约定无异议，同意按协议履行。原告在股权持有人处签名捺押，被告在股权持有人处签名捺押。2013年4月1日上午，股东李玲、刘东生(代持股东)在绥中鑫宏房地产开发有限公司会议室开会，二股东代表葫芦岛市绥中鑫宏科贸有限公司、绥中鑫宏房地产开发有限公司，绥中天成电力铁路器材有限公司，对三公司的有关事项进行研究，纪要如下：一、李玲决定向绥中鑫宏房地产开发公司增加注入资本金800万元，全部是李玲的自有资金。其中登记在刘东生名下320万元，确定为刘东生为李玲代持。二、因在企业登记上无法表明刘东生的代持股身份，但其对外从事社会及经营活动时，是以股东人身份出现的，为防止股东人持有股权，为难公司的正常经营和工作，李玲为保护其实际出资权益不受损害，明确如下权利：李玲的签字可以代表以上三公司；李玲有权独立处理三公司的业务；李玲可以不经刘东生签字行使股东会权力。三、代持股人刘东生不得以任何理由损害公司利益，还要无条件的配合李玲工作，如发现其有损害公司利益的表现或不积极支持李玲的工作，李玲有权撤销其法定代表人职务，解除其代持股股权身份，其形成相关的股东会决议，填写申报公司企业登记时无需刘东生亲自签字。四、李玲本次投资800万元，实为公司股权持有人，享有公司一切合法权益。代持人刘东生是名义股东，不参与公司的利润分红，其工作职责由股权持有人授予。五、本纪要具有股东会决议之效力，二股东必须信守执行，二股东签字确认。原告李玲在股东签字处签名捺押，被告在股东代持人签字处签名捺押。2013年4月8日，被告刘东生为原告李玲出具收条一张。2017年5月12日，原告李玲向被告刘东生发生了解除代持股通知，该通知载明：我于2010年5月11日与你签订了《股权持有与代持协议》；2013年4月1日，我与你以召开股东会的形式，作出了《绥中鑫宏房地产开发有限公司股东会决议》，确定了我委托你代持我在绥中鑫宏房地产开发有限公司股权事宜。因你在代持股权过程中，存在扩大使用其权利等问题，给我及公司已经造成了损失，我现在正式通知你，根据相关法律规定，解除委托你代持我的以上所述的全部股权，你接此通知后，来我所在的绥中鑫宏房地产开发有限公司履行办理公司变更手续。原告李玲在落款处签名。2017年5月12日原告李玲向被告通过EMS邮寄该通知，该EMS单添注的刘东生地址为河北省秦皇岛市开发区曦城小区花雨15栋1单元102室，手机号码为：135××××****、153××××****，添注的内件品名为解除代持股通知。2017年11月23日，秦皇岛邮局退回该EMS邮件，其特快专递邮件改退批条注明：退回收寄局：原址。原因：电联通知邮件内容为解除代持股通知，称自取，至今未取，超时限。一审法院认为：原告向被告发出的解除代持股通知，是原告依法行使合同解除权的法律行为。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”原告通过EMS邮寄的方式向被告送达该通知，虽其程序合法，但被告未实际取得该邮件，不应视为已向被告完成通知义务。原告的解除代持股通知并未发生法律效力。综上，原告诉讼请求本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告李玲的诉讼请求。案件受理费100元，邮寄费120元由原告李玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人刘东生提供的证据，一审时提供过，不属于新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人主张一审超出诉讼请求审查案件事实及未妥善保全证据的问题。审理后认为，原审原告李玲的第一项诉讼请求是“判决原告给被告的《解除代持股通知》合法有效”。针对该诉求，首先应审查“代持股”是否存在及合法性，而后才能审查解除的通知是否有效，故一审审查《股东会决议》、《股权持有与股权代持有协议》、《股东会议纪要》、《收条》、《声明》等证据并不违反不诉不理原则。关于证据的保全。案中涉及的5份证据，是李玲提供给法院的，经查，一审法院已经明示不适用证据保全措施，同时，李玲取走证据，是用于其他诉讼案件做证据和公安机关侦查使用，并不违反法定程序。对于证据的浸染，没有证据证明是李玲故意所为，所以，上诉人的该主张不予支持。二。关于鉴定费30400元由谁承担的问题。一审期间，上诉人未提交鉴定费收据，故一审未在判决中判令鉴定费应由谁承担，该责任不在一审法院。刘东生上诉期间，提交了该次鉴定的鉴定费收据，由于西南政法大学做出的鉴定，未得出确切的结论，故该笔鉴定费不应由被上诉人承担。三、上诉人称，被上诉人李玲在一审时提供的《股东会决议》、《股权持有与代持协议》、《股东会议纪要》、《收条》、《声明》5份证据都是伪造的，没有真实性、合法性的问题。经查，一审时，法院曾委托西南政法大学对涉案的5份证据的相关问题进行司法鉴定，但未得出确切的结论。一审法院依据被上诉人提供的证据、证人出庭作证等确认5份证据的真实性有事实和法律依据。四、关于被上诉人李玲是否构成伪造证据、恶意诉讼、涉嫌虚假诉讼犯罪的问题。上诉人刘东生提交了绥中县公安局2019年9月9日的立案告知书，但到目前为止，公安机关未做出确切的结论。经咨询公安机关办案人员，告知不影响民事案件审理。关于刘东生上诉期间提出的保全证据，再次司法鉴定的请求，本院认为，一审期间，进行过两次鉴定，第一次是因刘东生未按时交鉴定费被退回鉴定，第二次鉴定未得出确切的结论。对于是否再次鉴定，应根据案件的需要。本案的判决结果是驳回原告李玲的诉讼请求，对5份证据的真伪及原审查明的事实，不影响本案的判决结果，如以后的诉讼中需要，可另行主张，故上诉人的该请求，不予支持。综上所述，刘东生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘东生负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  葛 飞审判员  席 贺二〇一九年十一月十二日书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；