福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2835号 上诉人（原审被告）：张春泉，男，1965年1月29日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。 上诉人（原审被告）：徐秀金，女，1968年11月28日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：吴宇明、郑丽杭，福建宽冉律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：郭新华，男，1953年10月3日出生，汉族，居民，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：阮福英，福建扬民律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：林孝宇，男，1959年10月15日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人（原审被告）：戴淑华，女，1956年6月3日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。 上列二被上诉人的委托诉讼代理人：钟静怡、朱慧琳，福建思阳律师事务所律师，特别代理。 上诉人张春泉、徐秀金因与被上诉人郭新华、林孝宇、戴淑华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初2416号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张春泉、徐秀金上诉请求：撤销原审判决，改判驳回郭新华对张春泉、徐秀金的诉讼请求；一二审诉讼费由郭新华、林孝宇、戴淑华承担。事实与理由：一、郭新华与张春泉、徐秀金均系林孝宇、戴淑华之雇员，原审判决认定张春泉、徐秀金系郭新华的雇主是错误的。1、郭新华系为林孝宇、戴淑华所有的位于莆田市荔城区厂房务工时受伤，郭新华与林孝宇、戴淑华间建立事实劳务关系。林孝宇、戴淑华因厂房装修需要，由其儿子林超毅出面聘请张春泉等人为其从事板面磨工，因进度和工种需要，林超毅请张春泉介绍小工，故而张春泉介绍郭新华前往务工。据郭新华陈述，当天是戴淑华开门让工人去务工的，她还为工人准备了点心。即证实戴淑华明知郭新华于事发当天在其厂房务工且无任何异议，戴淑华接受郭新华为其厂房务工的事实，戴淑华一方与郭新华建立劳务关系。2、郭新华与张春泉、徐秀金之间仅是介绍关系及工友关系。如上所述，张春泉接受戴淑华一方雇佣后并介绍小工，即介绍郭新华前往戴淑华厂房务工，务工期间的膳食（点心）由戴淑华提供，且戴淑华在施工现场指挥雇员施工，这说明张春泉、徐秀金、郭新华都是戴淑华一方的雇员，郭新华与张春泉、徐秀金系工友关系。3、原审判决认定林孝宇、戴淑华将位于莆田市荔城区的水磨工程交付给张春泉、徐秀金施工，约定包工不包料，按25元／平方米计价，该认定没有事实依据，是错误的。（1）郭新华、戴淑华主张“张春泉、徐秀金系包工头”，系其他各方当事人为各自利益所作的不实陈述，仅属于当事人陈述范畴，缺乏客观证据印证，依法不能采信。如果张春泉、徐秀金系包工头可以成立，则郭新华和戴淑华均是受益方。对于郭新华来说，如果张春泉、徐秀金是包工头。则赔偿义务主体增加，就多了份保障；对于戴淑华来说，如果有包工头，则意味多了一个共担义务主体，可以减少其自身赔偿比例及金额。基于上述利害关系，原审判决仅凭郭新华、戴淑华的陈述，在没有其他客观证据佐证的情况下，直接认定张春泉、徐秀金与林孝宇、戴淑华之间有承揽关系，该认定事实不清、证据不足，是错误的。（2）施工当天，戴淑华不但为工人提供膳食点心，同时还在现场指挥操作，戴淑华的高度参与已经超出承揽关系发包方的一般标准，其与张春泉等人之间的法律关系不符合承揽关系之法律特征。关于劳动报酬计算及支付问题，张春泉与林超毅、戴淑华一方商谈是按天计价。因本案事故发生，工资至今尚未付清。原审判决认定林孝宇、戴淑华将水磨工程交付给张春泉、徐秀金施工，包工不包料，按25元／平方米计价，该认定事实不清，证据不足。4、张春泉在庭前积极参与调解不能作为推定其应当赔偿责任的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为其不利的证据。”因此，不能因为张春泉在庭前调解中为了促进各方调解所作的妥协，就认定其应当承担赔偿责任。5、关于郭新华在原审当庭提交的录音资料，原审判决既然认定该证据为非法证据不予采信，却又认定张春泉、徐秀金系雇主，原审判决前后认定存在矛盾。二、即使张春泉、徐秀金需要承担责任，原审认定张春泉、徐秀金承担70%责任明显过高。1、林孝宇、戴淑华对本案事故发生负有主要责任，原审判决林、戴二人承担15%责任显然过低，对其他各方显失公平。（1）林孝宇、戴淑华作为雇主，对雇员（郭新华）在务工过程遭受损害依法应承担赔偿责任。（2）退一步说，林孝宇、戴淑华作为房东，未对施工现场进行安全防护布置，其对事故发生也应承担主要责任。其理由：Ａ、按戴淑华陈述“电梯口原来有模板等防护，事发前几天刚收掉”，也就是，戴淑华一方对电梯口的裸露负有直接过错责任，案发当天郭新华恰是从裸露的电梯口掉落，可见林孝宇、戴淑华未对电梯口进行必要的安全防护保障是导致本案事故发生的重要原因，对本案事故发生负有不可推卸的责任。Ｂ、涉案工程系厂房，厂房施工应当比普通民宅有更严格审批手续及防护措施。（据了解，涉案厂房没有建设审批手续。）又本案厂房工程本应发包给有施工资质的单位施工，可是林孝宇、戴淑华却将让没有任何资质的张春泉、徐秀金、郭新华等人施工，显然业主负有过错责任。Ｃ、林孝宇、戴淑华之子系工程施工员，具有工程安全防护知识。本案正是因戴淑华一方怠于布置安全防护措施，甚至将原有的防护收掉，才导致本案悲剧发生，因此，作为业主一方林孝宇、戴淑华负有不可推卸的主要责任。2、郭新华作为具有多年磨工、泥工经验的成年人，其未尽到安全注意义务，对事故的发生也存在重大过错，原审判决认定郭新华仅承担事故责任的15%明显过低。事发当天，郭新华系林孝宇、戴淑华厂房三楼从事磨边角板工作，离电梯井口尚有一段距离，其作为一个成年人，且具有多年的磨工、泥工经验，本应意识到高处作业安全风险，并作好必要的防护措施及注意义务。遗憾的是，事发当天郭新华忽视危险存在，未尽到安全注意义务，甚至还穿着高邦雨鞋没有戴头盔作业，导致本案事故发生。显然，郭新华自己对本案事故发生存在重大的过错，原审判决郭新华承担事故责任的15%明显过低。三、原审判决认定郭新华的各项损失、部分费用超出法律规定的标准或缺乏依据。1、伤残赔偿金：郭新华的伤残等级重新鉴定时没有对其身体功能障碍情况进行必要的检查；又据了解，郭新华的病情有所恢复，目前生活部分还能自理。本案有必要对郭新华的伤残等级进行再次鉴定。2、医药费：医药费应当结合病历、发票、诊断证明、清单等材料综合认定。郭新华提供的第三次住院票据有部分系统筹基金支付数额为2296元，该费用并非郭新华个人支付的，不属于其损失，应当予以剔除，原审法院未对该金额予以扣减是错误的。3、误工费：郭新华已经超过六十周岁，超过法定的退休年龄，其未提供证据证实其有持续性误工，原审法院认定误工费是错误的。4、护理费：1）郭新华在住院期间，医院收取医药费中已经包含了护理费，分有一级护理，二级护理，还有重症监护，这种情况一般是无需他人再特别护理，故该部分的费用不能重复主张，原审判决未扣减该部分费用是错误的。2）本案护理费，应根据伤残等级最高鉴定结论进行认定。5、营养费：医嘱并没要求加强营养，原审判决认定营养费19400元过高。6、精神损害抚慰金：本案事故发生的主要原因系房东没有对电梯井口做好安全防护措施，且作为成年人的郭新华在施工过程中未尽到起码的安全注意义务，即郭新华本身也存在过错。原审判决认定精神损害抚慰金60000元明显过高。综上，郭新华与张春泉、徐秀金不是雇佣关系，仅是工友关系。原审法院在缺乏客观证据支持下草率认定张春泉、徐秀金是郭新华的雇主，存在严重的认定事实错误，从而导致作出错误的判决，对张春泉、徐秀金显失公平。 郭新华辩称，一、郭新华受张春泉、徐秀金雇佣，去业主戴淑华家干活，系雇佣关系。第一、多年来，郭新华一直跟着张春泉、徐秀金做小工，当天是张春泉、徐秀金夫妻俩叫郭新华，并由徐秀金带郭新华去现场的。郭新华与业主从不认识，更不知道房子在哪儿，若不是张春泉、徐秀金安排领路，郭新华怎么会平白无故去现场干活？第二、一审业主戴淑华明确说她家是把水磨工程发包给张春泉、徐秀金，工程款是张春泉结算、付给张春泉的，小工也是张春泉自行雇佣。第三、当时张春泉、徐秀金知道郭新华伤势严重，明知自己责任难逃，所以主动支付部分医疗费。事后，则抓住郭新华家庭经济困难、急需用钱的心理，试图通过调解，让郭新华作出让步，这跟其所说的“司法解释”条文没有任何关系。以上表明，张春泉、徐秀金是案涉工程的包工头，是郭新华的雇主。所谓工友、介绍之说毫无事实根据。二、造成本案事故的责任完全在于张春泉、徐秀金及房主。一是现场没有安全防护措施。上诉人作为包工头，理应为雇员提供安全保障，然而，现场却没有任何的安全防护设施。二是在没有任何安全防护措施的情况下，也没有安全提示提醒，结果导致郭新华受伤致残的严重后果。三是郭新华没有过错。在施工过程中，郭新华奉命行事，没有违规操作，掉落受伤原因是电梯口没有安全防护措施。据《侵权责任》第35条，郭新华不承担责任。一审判决郭新华承担15%的责任，已经是对郭新华不公。三、郭新华的赔偿要求合理合法。1、关于司法临床鉴定问题。闽中司法鉴定所对郭新华的伤残等级及护理依赖程度的鉴定结论，符合证据的“三性”原则。一审期间，张春泉、徐秀金也没有提出重新鉴定申请，说明其对鉴定结论没有异议。而后来南方司法鉴定中心到郭新华家里察看伤情时，张春泉、徐秀金的代理人则是全程在场。南方司法鉴定中心的鉴定结论，严重损害了郭新华的合法权益，本该提出异议的人是郭新华但因为郭新华未疗伤已经债台高筑，后继治疗难以为继，为了早日拿到赔偿款，才不得不放弃重新鉴定。张春泉、徐秀金对闽中司法鉴定结论都没有意见，还有什么理由对第二次鉴定说三道四？至今两年半时间过去了，郭新华瘫痪在床，没有任何好转的迹象。2、郭新华是农民工，非国家正式工作人员，哪来的“法定退休年龄”？国家哪条法律规定农民到60岁就必须强制退休？其次，张春泉、徐秀金雇佣郭新华干活，不就是最好的误工证据吗？3、至于营养费问题。郭新华伤情如此严重，即使医嘱没写，难道不需要营养了？张春泉、徐秀金是鸡蛋里挑骨头4、护理费问题。按照有关法律规定，张春泉、徐秀金本应一次性支付护理费，一审判决暂按五年支付，已经对张春泉、徐秀金有所偏袒。5、至于精神损害抚慰金，一审判决60000元，已经偏低。综上所述，郭新华受雇张春泉、徐秀金，在为林孝宇、戴淑华房屋施工过程中受伤致严重伤残，事实清楚，证据确实充分。事故是由张春泉、徐秀金及业主的过错造成的，郭新华对事故的发生没有过错，张春泉、徐秀金及业主依法应对郭新华的经济损害承担全部的赔偿责任。 林孝宇、戴淑华辩称，一、原审判决认定张春泉、徐秀金系郭新华的雇主是正确的。1、张春泉、徐秀金主张，事发当日，是戴淑华开门让他们进去，并为他们准备点心，由此推断郭新华系受雇于戴淑华、林孝宇根本不能成立；（1）、戴淑华、林孝宇只是将自家房屋的地面打磨工程包给上诉人施工。至于上诉人在承包后，要雇佣谁来参与施工，这是上诉人作为承包方自行决定的事，与业主无关。（2）、当承包方（即上诉人）带人前来施工时，戴淑华作为业主，不可能进行阻拦，所以戴淑华开门让他们进去，不能证明与郭新华之间形成事实上的务工关系。（3）、戴淑华作为业主，只是出于好心为施工人员准备点心，该事实也不能得出其与郭新华之间形成雇佣关系的结论。（4）、上诉人主张，戴淑华的儿子“林超毅请张春泉介绍小工，故而张春泉介绍郭新华前往务工”，该主张纯属上诉人一方毫无事实依据的片面之词，根本就不能得到法院的认定。2、上诉人主张，其与郭新华等都是戴淑华一方的雇员根本不能成立：（1）、戴淑华、林孝宇与上诉人之间系承包关系，而非雇佣关系，上诉人主张自己也是受雇于戴淑华、林孝宇缺乏必要的事实依据。（2）、郭新华在原审起诉时，已自认其系受雇于上诉人。上诉人主张郭新华系受雇于戴淑华、林孝宇，与郭新华本人的主张是自相矛盾的。（3）、戴淑华在事发当天在楼下准备点心，怎么可能在现场指挥施工？上诉人所谓的戴淑华有在现场指挥施工根本不符合客观事实。3、原审判决认定戴淑华、林孝宇将案涉工程发包给张春泉、徐秀金有充分的事实依据。（1）、戴淑华、林孝宇作为业主，系将自家地面打磨工程以每平方米25元的价格发包给上诉人施工，发包方式为包工不包料，施工面积为1000米，总工程款给25000元，戴淑华已向上诉人支付工程款20000元。该工程款是按承包面积进行结算的，且戴淑华只向上诉人一方结算并支付工程款，不存在有跟郭新华直接商谈雇佣或向郭新华直接支付工资的事实。（2）、本案的施工工具、机械设备是由上诉人自行提供的，如何安排施工也是由上诉人自行决定的，双方之间的关系符合承包合同关系的法律特征。（3）、郭新华由始自终主张其受雇于张春泉、徐秀金，而且，在原审庭审中，郭新华还主张其已跟随张春泉、徐秀金务工多年。郭新华主张的雇佣事实与戴淑华、林孝宇主张的我方只是将涉案工程发包给张春泉、徐秀金施工时可以互相印证的。（4）、事故发生后，郭新华的儿子多次要求张春泉、徐秀金承担赔偿责任。在郭新华提供的证据七即录音中，郭新华的儿子多次向张春泉主张，“你是包工头，负责人”，“你是包工头，你不叫去，我爸也不会出事”，而张春泉的回应都是“好好好”，说明，张春泉在事故发生后，对郭新华一方主张雇佣事实并不持有异议，该份录音只是由于取证程序不合法没有得到原审法院的采信，不能否认录音中通话内容的真实性。退一步说，即使没有这份录音，也不影响对郭新华主张其系受雇于上诉人的认定。（5）、事故发生后，上诉人一方为郭新华垫付了40000元医药费。试想，如果上诉人与郭新华同为戴淑华、林孝宇的雇佣人员，上诉人怎么可能为郭新华垫付医疗费？（6）、原审法院是综合本案的事实、证据作出认定，并没有根据庭前调解作出推定。综上，戴淑华、林孝宇虽未与上诉人一方签订书面的承包合同，但是从工程款的支付、施工工具、机械设备的提供、现场施工的组织、安排、指挥，郭新华与我方的主张，以及上诉人一方事实上已垫付医疗费4万元等事实及证据，均足以证实林孝宇、戴淑华只是将涉案工程发包给上诉人。二、原审判决认定的赔偿比例是合理的。1、上诉人作为承包方，有义务对现场施工尽到安全管理职责，并采取相应的安全防护措施。也就是说，采取安全防护措施、保障雇佣人员的人身安全是承包人的职责所在，与业主无关。法律没有规定，业主应对承包人及其雇佣人员的施工尽到安全监管义务。为此，本案不论电梯口的模板等防护是被谁收掉的，均不能免除上诉人作为承包方应尽的安全防护义务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原审法院综合分析上诉人一方的过错，认定其应承担70%的赔偿比例是合理的。2、林孝宇、戴淑华将本案工程发包给没有资质的上诉人施工，仅应承担次要的选任过失责任。涉案房屋有没有装修审批手续与本案事故发生不存在任何直接的因果关系。为此，原审法院基于戴淑华、林孝宇的选任过失责任判定其应承担15%的赔偿比例也是合理的，符合司法实践。（3）、郭新华明知自己年老体迈，不合适从事重体力、高空等危险作业，且没有施工资质，却仍然受雇于上诉人，且在施工过程中未尽到安全注意义务，原审判决认定其应自行承担15%的赔偿比例也是合理的。三、对于上诉人提出的关于本案赔偿费用的问题，由法院依法审查认定。综上，上诉人对戴淑华、林孝宇一方的上诉理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。 郭新华向一审法院起诉请求：1.判令张春泉、徐秀金、林孝宇、戴淑华共同赔偿郭新华因提供劳务受伤造成的各项经济损失：医疗费201199.34元、误工费37440元、护理费1208840元、住院伙食补助费3255元、营养费20000元、交通费3000元、伤残赔偿金253519.2元、精神抚慰金80000元、法医鉴定费3400元，共计1810653.54元。扣除张春泉、徐秀金、林孝宇、戴淑华已经支付的50000元，张春泉、徐秀金、林孝宇、戴淑华还应赔偿郭新华1760653.54元；2.张春泉、徐秀金、林孝宇、戴淑华对本案负连带赔偿责任；3.本案诉讼费由张春泉、徐秀金、林孝宇、戴淑华承担。 一审法院认定事实：林孝宇与戴淑华系夫妻关系。张春泉与徐秀金也系夫妻关系。2017年6月间，林孝宇、戴淑华夫妇因其位于莆田市荔城区半的地板及楼板面需要水泥打磨，便把该施工工程交付给没有相应施工资质的张春泉、徐秀金夫妇进行施工。双方没有签订书面合同，但口头约定：包工不包料，每平方米工钱25元。随后，张春泉、徐秀金夫妇即以200元／日工资雇佣同样没有施工资质的郭新华进行施工。2017年6月21日10时许，郭新华在上述施工房屋的三层电梯井口（尚未安装电梯）附近施工时，不慎从电梯井口掉落一层摔伤。当日13时许，郭新华被送往莆田市第一医院住院治疗33天，花医疗费102504.78元。莆田市第一医院出院诊断：1、胸椎爆裂性骨折伴截瘫（Ｔ5、Ｔ6）；2、右侧肩胛骨骨折；3、颅脑损伤；①蛛网膜下腔出血②脑震荡③右侧顶部头皮血肿；4、闭合性胸部损伤：①双侧部分肋骨骨折②肺挫裂伤③双侧胸腔积液④左侧少许气胸；5、肺部感染（鲍曼不动杆菌、氟劳地柠檬酸杆菌）Ｉ型呼吸衰竭；6、气管切开术后；7、创伤性牙齿脱落；8、皮肤措裂伤；9、闭合性腹部损伤；10、左输尿管结石术后状态；11、双肾囊肿；12、左肾萎缩；13、肝囊肿；14低蛋白血症；15、轻度贫血。该医院出院情况写明：“患者目前病情仍较重，无法堵管拔除气管套管，建议患者家属往上级医院进一步诊治，患者家属表示同意，予以办理”。出院医嘱：建议上级医院进一步治疗。2017年7月24日18时许，郭新华被其亲属转往莆田学院附属医院住院治疗49天，花医疗费81044.28元。莆田附属医院这次出院诊断为：1、肺部感染；2、胸腔积液；3、特指手术后状态（Ｔ5、Ｔ6骨折内固定术后）；4.气管切开术后；5、截瘫；6、肝囊肿；7、肾囊肿；8、主动脉、冠状动脉硬化；9、右侧肩胛骨、双侧多发肋骨、多发胸椎棘突、多发胸椎横突骨折；10、萎缩性胃炎伴糜烂；11、左肾体积减小；12、左肾盂扩张；13、肾结石术后；14低蛋白血症。该医院出院医嘱：出院后注意休息，继续口服药治疗，不适及时就诊，我科、神经外科门诊随访。2018年3月19日，郭新华又以反复尿频、排尿困难半年余为主诉，入住莆田学院附属医院治疗9天，花医疗费5660.03元。此次出院诊断为：1、尿潴留：神经源性膀胱；2、泌尿道感染；3、前列腺增生症；4、腰椎骨折术后。出院医嘱：多饮水，保持膀胱造瘘管通畅，定期更换膀胱造瘘管，若有堵塞及时返院更换，若出现尿急、尿痛，肉眼血尿随时返院复诊。此次住院期间，郭新华先后于2018年3月25日、27日在该医院门诊三次，计花医疗费4793.25元。同时，郭新华亲属先后于2017年7月27日、8月4日、8月7日、8月12日、8月21日在莆田市荔城区惠好附属大药房和莆田鹭燕大药房有限公司为郭新华购买人血白蛋白及一次性使用ＰＥ手套，计花费7197元。事故发生后，张春泉、徐秀金已垫付给郭新华款项40000元，林孝宇、戴淑华也已垫付给郭新华款项15500元。2018年1月8日，福建闽中司法鉴定所根据郭新华的儿子单方委托，作出闽中司鉴［2017］临鉴字第1520号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：1、依照《人体损伤致残程度分级》第5.2.1.3款之规定，伤者郭新华的伤残程度属二级；2、依照《人体损伤致残程度分级》第5.5.1.9款之规定，伤者郭新华的伤残程度属五级；3、依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7款之规定，伤者郭新华的伤残程度属十级；4、依照《职工非因工伤致残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》第4.1.1：2款之规定，伤者郭新华的劳动能力丧失程度属完全丧失劳动能力。5、依照《人身损害护理依赖程度评定》（ＧＢ／Ｔ31147－2014）躯体伤残护理依赖程度评定之规定，伤者郭新华的护理依赖程度属完全护理依赖。6、根据实际年龄、临床医学常规、相应法律法规，综合评估伤者郭新华的护理期限为20年较为合理。鉴定费3400元，由郭新华亲属交纳。本案在审理期间，林孝宇、戴淑华的委托诉讼代理人申请对郭新华的伤残程度及护理依赖程度、护理期限进行重新鉴定。本院依法对外委托司法鉴定机构即福建南方司法鉴定中心对郭新华的伤残等级进行重新鉴定。2018年12月10日，该司法鉴定中心作出南方司法鉴定中心［2018］临鉴字第1668号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“郭新华外伤致脊髓损伤，遗留双下肢截瘫，伴小便重度功能障碍、大便功能障碍，构成三级伤残。郭新华外伤致双侧肋骨多发骨折，构成十级伤残。郭新华外伤致脊髓损伤，遗留双下肢截瘫，伴小便重度功能障碍、大便功能障碍，需完全护理依赖；护理期限由受伤之日起至满八十周岁止”。此次鉴定费4120元，由林孝宇、戴淑华交纳。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，张春泉、徐秀金夫妇雇佣郭新华从事业主林孝宇、戴淑华夫妇位于莆田市荔城区房屋地板及楼板面水泥打磨工程施工工作，郭新华在工作过程中，不慎从该房屋的三层电梯井口（尚未安装电梯）掉落一层致伤残。张春泉、徐秀金作为郭新华的雇主，依法应当对郭新华因伤住院治疗所造成的经济损失承担70%的赔偿责任。林孝宇、戴淑华作为业主，把工程交付给没有相应施工资质的张春泉施工，未尽到审查义务，存在过错，也应承担郭新华因伤住院治疗所造成的经济损失15%的赔偿责任。郭新华作为完全民事行为能力人，在施工中，由于自身没有尽到安全注意义务，其本身也存在过失，亦应承担15%的责任。综上，原审法院核定郭新华因本事故受伤的赔偿项目及标准为：医疗费194002.34元、误工费159.09元／天×233天＝37067.97元、定残前护理费159.09元／天×233天＝37067.97元、定残后护理费159.09元／天×365天×5年＝290339.25元、住院伙食补助费30元／天×（33＋49＋9）天＝2730元、营养费19400元、交通费20元／天×（33＋49＋9）天＝1820元、残疾赔偿金16334.8元／年×（20－5）年×（80%＋1%）＝198467.82元、精神损害抚慰金60000元、重新鉴定费4120元，计845015.35元。其中，张春泉、徐秀金承担845015.35元×70%＝591510.75元；林孝宇、戴淑华承担845015.35元×15%＝126752.30元。张春泉、徐秀金夫妇及林孝宇、戴淑华夫妇分别已垫付给郭新华的费用应予以折抵。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、张春泉、徐秀金应在判决生效之日起十日内赔偿给郭新华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费计591510.75元（张春泉、徐秀金已垫付给郭新华的40000元予以折抵）；二、林孝宇、戴淑华应在判决生效之日起十日内赔偿给郭新华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费计126752.30元（林孝宇、戴淑华已垫付给郭新华的15500元予以折抵）；三、驳回郭新华的其他诉讼请求。案件受理费8903元，由张春泉、徐秀金负担2858元，林孝宇、戴淑华负担656元，郭新华负担5389元。 本院二审期间，张春泉、徐秀金提供照片复印件四张，欲证明：1、郭新华提供劳务所涉工程系生产经营场所性质（即厂房），2、林孝宇、戴淑华作为房东，在厂房装修时没有布置防护措施且没有发包给有资质的单位施工，而是聘请没资质的人员施工，存在重大过错。郭新华质证认为，此事实在一审庭审已经达成共识。林孝宇、戴淑华质证认为，对“三性”有异议，没有拍摄时间、地点，前两张是在戴淑华家门口拍没有异议，后两张不清楚是否系在戴淑华家拍摄，真实性无法确认。案涉的房屋是否为厂房不影响对本案事故责任比例的认定。对证据的证明对象有异议，林孝宇、戴淑华作为房主将涉案房屋发包，安全保障是承包人的义务不是房主的义务，原审法院已经认定选任过错，判定15%的责任比例。聘请没有资质的人员施工这是上诉人作为承包方的过错，而不是业主的过错。本院审查认为，照片一、二的真实性，林孝宇、戴淑华予以确认，对该两张照片的真实性本院予以确认。林孝宇、戴淑华对照片三、四的真实性不予确认，又因张春泉、徐秀金未能证实照片具体拍摄时间，本院无法确认照片的真实性及照片中的场景、环境与事故发生时一致。 经审理查明，张春泉、徐秀金主张原审遗漏查明“林孝宇、戴淑华位于莆田市荔城区的房屋系厂房”；对原审查明的“林孝宇、戴淑华将施工工程交付给张春泉、徐秀金施工”有异议，其主张林孝宇、戴淑华雇佣张春泉、徐秀金施工，约定按日计工；对原审查明的“张春泉、徐秀金以200元／日雇佣郭新华施工”有异议，主张介绍郭新华务工，而非雇佣；对原审查明的伤残等级鉴定结论有异议，其称据了解郭新华伤情有所恢复，生活能够自理。本院审查认为，上述异议部分，实系本案的争议焦点，本院将于下节分析认定。 根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、原审认定的各方当事人之间的法律关系是否正确及酌定的责任比例是否恰当；二、应否对郭新华的伤残等级再次重新鉴定；三、原审支持的残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金金额是否正确。 本院认为，本案施工的工程为地板及楼板面水泥打磨，未涉及专业的厂房装修改造，原审认定林孝宇、戴淑华夫妇位于莆田市荔城区半的地板及楼板面需要水泥打磨并无不当。郭新华提供的录音证据取得方式未侵害他人合法权益亦未违反法律禁止性规定，原审以录音未经对方当事人同意私自录制为由认定录音属非法证据，认定错误，本院予以纠正。该录音证据与本案具有关联性，结合案涉的公安机关制作的《询问笔录》、原审庭审笔录等，可以确认郭新华系张春泉、徐秀金雇佣，林孝宇、戴淑华以每平方米25元交付给张春泉、徐秀金施工。从上述事实过程审查，张春泉、徐秀金方与林孝宇、戴淑华方符合承揽合同法律关系，张春泉、徐秀金与郭新华系雇佣法律关系。郭新华作为施工人员，电梯井面积较大，但其未尽到自身安全注意义务，对损害的发生有过错。张春泉、徐秀金作为案涉工程的承包人及郭新华的雇主，未提供安全的施工环境，对本案事故的发生存在过错。林孝宇、戴淑华将工程发包给没有资质的张春泉、徐秀金施工，存在选任过失。原审根据本案客观事实，依法酌定郭新华自负15%责任，张春泉、徐秀金承担70%责任，林孝宇、戴淑华承担15%责任，比例恰当，符合客观事实，应予支持。 关于第二个争议焦点，林孝宇、戴淑华在原审中申请对案涉伤残等级、护理依赖程度及护理期限项目进行重新鉴定，原审法院予以准许后，对外委托福建南方司法鉴定中心进行重新鉴定。该鉴定意见程序合法、客观有据，在张春泉、徐秀金未能提供相反证据推翻的情形下，应当作为定案依据。张春泉、徐秀金称原审重新鉴定时没有对郭新华身体功能障碍等情况进行必要的检查，缺乏客观依据。另称郭新华的病情有所恢复，有必要进行再次鉴定，该理由无客观及法律依据，本院不予采纳。据此，本院不予准许张春泉、徐秀金再次重新鉴定申请。 关于第三个争议焦点，原审据重新鉴定结论支持的残疾赔偿金，依法有据，应予支持。张春泉、徐秀金、林孝宇、戴淑华系本案侵权人，应当依法承担侵权赔偿责任，按照损失填补原则，伤者虽不能超享医疗费，但亦不能因此减轻上诉人对医疗费的赔偿义务。《福建省2011年新型农村合作医疗统筹补偿方案指导意见》第三项第（七）款第1条规定：“对于有第三方责任的意外伤害（如交通肇事、斗殴、工伤等）以及违法犯罪行为导致的自身伤害，新农合基金不予补偿…”根据该规定，因本案存在第三方责任，伤者所花费的医疗费显然不属于可以补偿的范围。又根据《福建省新型农村合作医疗定点医疗机构管理暂行办法》第三十二条：“新农合管理中心在审查参合病人医药费用时，发现涉嫌套取新型农村合作医疗资金的，应予拒付，扣留报销凭据，进行登记，并及时向卫生行政部门报告。”故而，郭新华2018年3月28日医疗费票据中报销的2296元应主动退回或由城厢区新型农村合作医疗管理中心依职权向郭新华追讨。上诉人主张核减该部分赔偿额，理由不能成立，本院不予采纳。法律法规未对超过60周岁享有误工费作出禁止性规定，是否支持误工费应当以事故是否造成误工损失为据。本案事故发生时郭新华正在务工，显然有劳动能力，原审以农林牧渔业标准计算其误工损失符合司法实践，林孝宇、戴淑华主张郭新华不能享有误工费缺乏依据。张春泉、徐秀金未能提供证据证实郭新华在住院期间不需要护理，原审根据郭新华的伤情支持定残前的护理费，符合客观实际，应予支持。定残后的护理期原审暂予支持5年，并无不当。郭新华花费医疗费194002.34元，原审按10%支持营养费19400元，符合司法实践。原审支持的精神损害抚慰金计入了郭新华总的经济损失，并按照各方责任比例进行分担，张春泉、徐秀金以房东过错及郭新华未尽到安全注意义务为由，主张精神损害抚慰金过高，缺乏依据，不予支持。 综上所述，张春泉、徐秀金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3308元，由上诉人张春泉、徐秀金负担。 本判决为终审判决。 审判长  易胜晖 审判员  邱园园 审判员  林艳艳 二〇一九年十一月十四日 书记员  谢正沁 附：本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。” -2-