文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3034号上诉人（原审被告）:深圳市冠泰装饰集团有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路**万利科技园******。法定代表人:邵国盛，执行董事。委托诉讼代理人:孙建武，广东建旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭艳军，广东建旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冯久春，男，1970年9月12日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：高明，湖北楚贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉玖，湖北楚贤律师事务所律师。原审被告:中建城市建设发展有限公司，住，住所地北京市海淀区三里河路****/div>法定代表人：潘学斌，公司董事长。委托诉讼代理人:秦钢，该公司员工。上诉人深圳市冠泰装饰集团有限公司（以下简称冠泰公司）与被上诉人冯久春及原审被告中建城市建设发展有限公司（以下简称中建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冠泰公司上诉请求：1.撤销（2018）苏1191民初1775号民事判决，驳回冠泰公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由冯久春承担。事实和理由：1.一审审判程序违法。冠泰公司为涉案工程项目向中建公司索要工程款作出大量工作，为此垫付的款项也超越了冯久春的诉讼请求范围，且冠泰公司所垫付的款项与本案涉案工程存在重大关联性，所以应作为给付之诉的方式作为反诉或另案起诉处理，然而冠泰公司在一审提出反诉请求时，一审法院认为无需反诉，并未准予冠泰公司的反诉申请，直接导致了案件裁判的错误；2.一审判决认定事实错误。如一审法院认为抗辩合法，也理应扣除冠泰公司为冯久春的利益垫付的各项费用合计2289475.12元，而一审法院却只对冯久春认可的金额予以扣除，对其不认可的金额在未查清且未核实的情况下就不予支持，这是极不公平的。冠泰公司已对自己的主张提供了相应的证据，已履行完毕举证责任，一审法院应结合证据的高度盖然性规则进行综合判断分析。冯久春辩称：1.在本案冠泰公司垫付了多少的材料款或工资，在向冯久春结算时已扣除，我向法庭提交省高院及最高院两份生效民事判决书供法庭参考，各级法院在审理施工合同纠纷中从工程款中扣除一方垫付的材料款或工资，已不能认为它程序违法；2.冠泰公司在本案中垫付了多少材料款和人工费有义务提供证据佐证相关事实和金额，垫付材料款和工资之外的费用以及非法挂靠、管理而发生的费用不应支持，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》之规定，诉前管理费用由实际施工人承担不予支持，故非法挂靠的行为双方应承担相应的风险。而且在行为之时冠泰公司接受冯久春管理费而支付的差旅费、律师费等具有不可预见性，并且从冠泰公司提交的差旅费等来看，不具有关联性。中建公司辩称：冠泰公司未对我司判决部分不服，与我单位无关，本案一审期间冠泰公司已向北京二中院申请执行仲裁裁决所裁决的相应金额，我司已履行完毕。冯久春向一审法院起诉请求：1.确认冯久春与冠泰公司2013年5月6日签订的《项目管理责任书》及《项目管理责任考核制度规定确认书》无效；2.冠泰公司向冯久春支付工程款2499725.79元、中建公司在欠付冠泰公司未付工程款范围内承担连带付款责任；3.冠泰公司向冯久春支付利息319992.64元（自2015年10月10日暂时分段计算至2019年3月27日；此后至实际付清之日止，以工程款2499725.79元为基数，按中国人民银行贷款利率4.75%计算）；4.案件受理费、财产保全费、保全保险费由冠泰公司、中建公司共同承担。一审法院认定事实：2013年3月10日，总承包人即中建公司与冠泰公司签订了一份分包合同，将镇江科创园三期-丁卯精英公寓配套用房项目的精装修工程以包工包料形式分包给冠泰公司，合同约定暂定价款为1247万元（可调价格），让利25%的价格为最终结算价款（该结算价款包含了承包人承接工程风险费、管理费、利润、相应税金等所有费用的最终结算）；工程竣工验收后1个月内，冠泰公司应按照合同约定的结算原则提交最终结算报告给中建公司，中建公司在收到结算报告后3个月内给予审核；中建公司在竣工结算审核完成后支付结算价的90%，竣工审计完成后并在其后1年内支付结算总价的95%；开工日期2013年3月20日，竣工日期2013年9月1日。合同约定的工程质量保修期为2年，自工程竣工验收合格并移交业主方或业主方认可的时间开始计算，保修期满且中建公司在收到冠泰公司提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经中建公司确认且中建公司收到业主返还的质量保修金后1月内无息返还保修金；如冠泰公司尚有部分保修工作未完成，则中建公司有权在上述工作完成之前扣除与完成工作所需费用相应的金额的付款。合同还约定，双方当事人在履行合同时发生争议，不愿和解、调解或者和解、调解不成时，向北京仲裁委员会申请仲裁。上述工程履行了招投标程序，冠泰公司曾向中建公司出具《深圳冠泰关于总价让利25%的说明文件》等，明确同意总价让利25%。2013年5月6日，冠泰公司又与冯久春签订了一份《项目管理责任书》，约定主要内容有:1.冠泰公司与中建公司签订的镇江科创园三期-丁卯精英公寓配套用房项目精装修工程承包合同，合同暂定造价为人民币16623800元，合同工期为185天（自2013年3月1日起至2013年9月1日止或以冠泰公司发出的书面通知为准）；2.冠泰公司对本工程项目部实行“项目管理者责任目标考核制”管理模式，决定委派冯久春担任本工程的项目责任人，其职责为“在冠泰公司有效授权范围内，负责执行本工程项目全面的施工经营管理工作，并协调联系公司相关部门工作，负责本工程项目施工管理所需的一切费用，自负盈亏，且承担本工程项目的一切经济和法律责任；在本工程项目施工期间及期后，由此产生的一切债务债权由冯久春自行承担，冠泰公司不承担冯久春任何经济补偿；冯久春应按照公司要求并根据工程特点，配备足够的管理人员和技术人员常驻工地现场负责施工管理，直至工程竣工验收结算完毕；委任期限为“本工程项目的施工合同工期有效期内”；冯久春承担的责任还包括本工程项目的验收、结算、保修以及“工程施工合同”的全部经济与法律责任和义务；经发包方盖章确认了延长工期后，则延长至施工合同履行完毕及有关保修条款终止后失效”；3.冯久春目标管理考核绩效奖金为“冯久春在保证成功履行施工合同约定的质量、工期、安全等全部义务，并全部结清本项目所需的材料费、人工费、设备费及其它费用，履行公司规章制度规定的义务后，剩余所得利润作为冯久春的奖金，且冯久春不得在施工期间预先支取或挪用该奖金；冯久春不享受公司的薪资福利、劳动安全保障及社会安全保障，其个人所得税由其本人负责”；4.冯久春必须依据工程竣工结算总造价按时足额向公司上缴企业管理费1.5%、预扣营业税及附加税3.47%、印花税0.03%、带征企业所得税2.0%、带征个人所得税1.0%（以工程所在地税务管理规定的税率缴纳为准）、预留工程风险保证金2.0%，以上款项在公司每次收到发包方拨付的工程款（包括备料款、预付款、进度款、决算款或维修款等）时，公司按同期同比例一次性扣收缴付，乙方不得以任何理由拖欠；……；冯久春负责在工程所在地缴纳营业税及附加税后，及时向公司财务部提供已缴纳的完税凭证、工程发票记账联等资料原件，经公司核查后返还预扣的相应税款；在本工程项目竣工验收达到合同规定的要求后，并冯久春向公司工程监理部移交全套工程竣工档案资料，且在两个月后没有发生拖欠工人工资、材料款、工人打架闹事、材料供应商或劳务工人诉讼等工程经济与法律纠纷，或者没有收到发包方处罚、或者没有收到新闻媒体负面曝光以及没有发生对工程项目有负面影响的其它事件，经公司确认批准后退还预留的工程风险保证金（免息）；5.冯久春保证发包方所拨付的工程款（包括备料款、预付款、进度款、结算款、维修款等）汇入公司指定的账户，并且确保工程款专款专用；在扣除上述费用后的工程余款，冯久春必须全部用于本项目所需的材料费、人工费、设备费及其它费用支出，不得挪作他用，保证不拖欠工人工资及材料供应商货款等；否则，公司停止拨付工程款给乙冯久春，且处以罚款或责令停工或取消对冯久春的一切授权并有公司另行派人接管，因此所产生的一切经济和法律责任由冯久春承担；6.冯久春是本工程项目安全质量的第一责任人，须承担真个工程的全部安全质量责任；7.冯久春自觉接受公司工程监理及相关部门按阶段进行了施工现场服务、指导、监督、检查及考核评价工作，且承担服务与指导工作人员的相关费用（按公司的规定支付）；公司派驻施工现场监理人员的薪资（包括工资、津贴、福利、住宿费和伙食费）及往返工地的交通费等费用（按公司的规定支付）由冯久春承担，包括但不限于上述费用等本工程项目部所发生的支出费用及需垫资的资金直接计入工程成本，全部由冯久春负责筹措解决；8.本工程项目必须按公司规范要求，编制、收集及整理一套完整的工程竣工资料；如工程实际的完工日期与合同工期不符，冯久春应提前写明工期顺延的情况以书面方式通知公司，并提交发包方签字盖章批复，此顺延工期的签证文件须交公司工程监理部审批存档；超过或减少工程合同造价部分的工程款支付申请，冯久春应提供由发包方确认的增减项证明文件（补充协议或现场签单或派工单或结算书）给公司工程监理部及有关领导审批存档。9.未经公司的特别授权批准，冯久春不得以任何形式转包或分包本工程项目，不得中途放弃本工程项目，不得以公司或本工程项目部名义签订材料采购合同、聘用人员、合同变更、劳务结算等协议性文件；10.因冯久春或本工程项目部的原因造成工程项目无法保质、保量、按期完成施工任务，或不按国家有关规范施工，或拒不执行公司规章制度，或发生重大事故、质量事故、拖欠工人工资、拖欠材料款、工人打架闹事、材料供应商或劳务工人诉讼等工程经济与法律纠纷行为，或者受到新闻媒体负面曝光等，公司强制增派人员进驻现场强制协助施工管理并予处罚……因此所产生的一切经济和法律责任由冯久春承担之外，冯久春还须按所造成的全部经济损失总金额的25%向公司支付责任违约金。同日，冠泰公司还与冯久春签订了一份《项目管理责任考核制度规定确认书》，其中约定“冯久春按时足额向公司缴纳相关费用包括但不限于企业管理费、总包配合费、营业税及附加税、印花税、企业所得税、个人所得税、工程风险保证金、工程投标（履约）保证金、工程投标（履约）保函办理费、证件使用费及保证金、现场服务与监督费用、委派的现场监理代表发生的薪资、项目资料专用章风险保证金、处罚金等”，同时还约定“本工程项目施工经营管理的一切工程经济与法律纠纷，由冯久春自行解决，但冯久春应以书面形式及时向公司报告，并可要求公司予以协助处理，所产生的费用由冯久春承担；有关本工程项目施工期间及期后所产生的一切债权债务均由冯久春自行承担，冠泰公司不承担冯久春任何经济补偿”，以及约定“本工程项目所需的工程投标保证金及履约保证金等必须由公司负责协助办理，资金由冯久春负责筹措解决；所需办理的工程投标保函及履约保函等必须由公司负责协助办理，相关办理费用由冯久春负责承担；上述事务冯久春须提前5个工作日向经营部申请办理，并且相关保证金必须由发包方退回公司后再由公司返回给冯久春（免息）”、“本工程合同暂定造价为16623800元，合同工期暂定为7个月”。嗣后，冯久春投入资金、材料和劳力实际对上述精装修工程进行了组织施工。2014年1月6日，冯久春的外甥杨兴曾在结算清单（泥水）签名确认：“以上数量、单价已核实，同意支付泥水班组132000元”。2014年8月8日，冯久春曾向冠泰公司出纳邵国珍借款65万元并签订了借据。2014年8月13日，冯久春还向邵国珍出具划款委托书，要求将借款中的193000元、414950元分别划入材料供应商马吉、朱涛的账户内。邵国珍后于2014年8月15日、18日按冯久春要求履行了出借款607950元的出借义务。冯久春于2014年9月底左右施工完毕并交付业主使用。2015年12月25日，涉案工程已完成过程审计。2015年7月9日，涉案工程经四方竣工验收通过签字确认。2013年6月8日至2014年9月10日，中建公司分8笔给付冠泰公司工程款10547000元，冠泰公司在扣除税金、管理费、保证金后，分10笔共转付给冯久春工程款9963750.9元（分别为2013年6月8日1122300元、2013年7月29日55740.9元、1873400元、2013年8月30日944700元、16000元、2013年9月28日944700元、2013年11月5日1889400元、2013年11月26日1889400元、2014年1月28日755760元、2014年9月10日472350元）。冠泰公司还另曾于2014年6月13日根据杨兴的委托指示付给材料供应商24万元。2016年7月，冠泰公司因中建公司一直拖延工程款结算向北京仲裁委员会提起仲裁申请，其主要事实理由为：中建公司以分包名义肢解分包、转包或挂靠之实，双方签订的分包合同应为无效合同，中建公司不能获取25%的非法挂靠利益；涉案工程所有的人工材料机械设备均由冠泰公司实际投入，冠泰公司的劳动成果和资金已经物化为涉案装修工程，所有工程款应由冠泰公司获得；工程完工后，冠泰公司已向中建公司提交了结算资料，也共同对结算进行了核对，但中建公司仍故意延长结算核对期限拖欠工程款。仲裁审理中，冠泰公司还于同年11月28日提交了工程造价鉴定申请。2019年3月27日，北京仲裁委员会作出裁决书，裁决由中建公司向冠泰公司支付欠付工程款1656476.69元、逾期付款违约金167044.8元（暂计至2019年3月27日）、律师费20000元；该案鉴定费269600元由冠泰公司承担215680元、中建公司承担53920元，由中建公司直接向冠泰公司支付鉴定费53920元；该案仲裁费109875.55元，由冠泰公司承担87900.44元、中建公司承担21975.11元，由中建公司应直接向冠泰公司支付费21975.11元。该仲裁裁决还确认：冠泰公司与中建公司签订的分包合同合法有效，不存在违法转包、分包和挂靠等情形，所涉工程履行了招投标程序，冠泰公司主张中建公司要求投标人让利25%低于成本价从而导致中标无效的的主张没有事实依据，对其关于规费、税金让利违反法律规定和招标文件约定而导致合同无效的主张不予支持；让利25%后的结算价款为13023376.69元、已付工程款为11366900元（直接支付10807000元＋代扣代缴税金559900元）；所涉工程已于2015年7月9日竣工验收合格，工程质保金应当在质保期满日即2017年7月8日后支付；中建公司应于2015年10月9日前审核完成并支付至90%即11721039.02元（实际支付11366900元，欠付进度款354139.02元），应于2015年12月25日完成过程审计后1年内付至95%（2016年12月24日前再支付5%即651168.83元），剩余5%质保金651168.83元应于2017年7月9日质保期满后支付。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据双方约定的内容，冯久春与冠泰公司签订的《项目管理责任书》、《项目管理责任考核制度规定确认书》的性质应当认定为建设工程施工合同。由于冯久春未取得建筑施工企业资质，故其与冠泰公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此上述合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。冯久春作为实际施工人，实际组织人员、投入资金、采购材料进行了施工。案涉精装修工程已于2015年7月9日经验收合格，故一审法院对冯久春关于给付工程款的请求予以支持。北京仲裁委员会生效裁决书确认让利25%后的结算价款为13023376.69元，双方对此均无异议，一审法院予以确认。冠泰公司已给付冯久春工程款10203750.9元，以及中建公司代扣缴税559900元，双方也无异议，予以确认。关于冠泰公司要冯久春承担另案仲裁费、案件受理费、鉴定费、律师费、差旅费、租赁费、材料装订费等的请求，依据不足，不予支持。关于冠泰公司要求冯久春承担已为其代付马吉、朱涛、罗烈奎等材料款783000元以及代付任晋、王俊伟劳务费用58000元（合计841000元）的主张，因冯久春予以认可，予以确认并支持。关于冠泰公司要求冯久春承担已为其代付杨兴2014年12月至2015年3月份工资50990元的请求，冯久春对此予以否认，认为杨兴于2014年10月前受雇于冯久春、2014年12月起受雇于冠泰公司，此后工资应由冠泰公司发放。冠泰公司认可杨兴为该公司员工，但未能提供劳动合同以及社保证明证明杨兴在公司工作的起始时间，冠泰公司要求冯久春承担该公司员工工资的请求，事实和法律上的依据均不足，不予支持。冠泰公司实欠冯久春工程款为1418725.79元（13023376.69元﹣10203750.9元﹣559900元﹣841000元）。关于逾期付款利息问题，由于合同中未约定应付款时间及逾期付款利息计算方法，一审法院参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。截止2019年6月28日，自起诉之日起的逾期付款利息为62572元。根据北京仲裁委员会生效裁决书查明，发包人即中建公司尚欠转包人即冠泰公司工程款1656476.69元，故应由中建公司在欠付工程款范围内对实际施工人即冯久春承担责任。据此，一审法院判决：一、冯久春与深圳市冠泰装饰集团有限公司于2013年5月6日签订的《项目管理责任书》及《项目管理责任考核制度规定确认书》无效；二、深圳市冠泰装饰集团有限公司应于判决生效后十日内给付冯久春工程款1418725.79元及逾期付款利息62572元（自2019年6月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、中建城市建设发展有限公司应在未付深圳市冠泰装饰集团有限公司工程款1656476.69元范围内对深圳市冠泰装饰集团有限公司上述给付义务向冯久春承担连带清偿责任；四、驳回冯久春其他诉讼请求。本院二审期间，冠泰公司提交深圳市中级人民法院民事判决书二份，拟证明冯久春因拖欠材料供应商货款被材料供应商起诉至福田区人民法院，冠泰公司被迫应诉，由于冯久春拖欠材料相应款项，冠泰公司为其代付款项734294.47元；提交杨兴的劳动合同及社保记录，拟证明杨兴入职冠泰公司的时间为2015年3月11日，在此之前杨兴的工资应由冯久春支付，该费用均由冠泰公司代为支付，工资总额为50990元，该费用应由冯久春支付。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于冠泰公司提起仲裁引起的相关费用，冠泰公司因中建公司拖延工程款向北京仲裁委员会提起仲裁申请，因仲裁引起的相关费用应向相对方中建公司主张，该费用与冯久春无关。北京仲裁委员会对于欠款支持的部分，相应的仲裁等费用应由被申请人中建公司承担，其余欠款部分产生的相应费用应由冠泰公司承担，该部分系由冠泰公司的不当仲裁引起，亦与冯久春无关。故冠泰公司提起仲裁引起的相关费用，冯久春不应承担。关于杨兴工资50990元，冯久春并未委托冠泰公司代为支付杨兴工资，对于冠泰公司的支付行为冯久春亦未追认，且冯久春与杨兴有亲戚关系，杨兴的工资不应由冠泰公司代为支付，故对于冠泰公司要求冯久春支付代付工资50990元的上诉请求，不予支持。关于冠泰公司因与材料商诉讼产生的费用，其中冠泰公司垫付的783000元冯久春一审中予以认可，对于其他费用，冠泰公司提交了生效的法律文书及相应的票据凭证，冯久春因拖欠材料供应商货款被起诉，冠泰公司被迫应诉并为其代付相关款项，该部分款项应从冠泰公司对冯久春的欠款中予以扣除。冠泰公司提交的证据证明其在与材料供应商马吉和朱涛的诉讼中，其所支付的本金及违约金、执行费、案件受理费、律师费、差旅费等合计734294.47元，其中本金部分一审已扣除，故应在734294.47元中减去本金部分176523元和188988元，故冠泰公司还应支付冯久春工程款：1418725.79元﹣（734294.47元﹣176523元﹣188988元），合计1049942.32元，并承担逾期付款利息。由于一审时，一审法院要求冠泰公司提交材料供应商诉讼的有关证据材料，而当时有关诉讼已完毕，冠泰公司可以提交而拒不提交，二审时提交上述材料致使二审改判，冠泰公司存在过错，因此二审案件受理费由冠泰公司承担。综上所述，上诉人冠泰公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1775号民事判决第二项；二、改判深圳市冠泰装饰集团有限公司于本判决生效后十日内给付冯久春工程款1049942.32元及逾期付款利息（按照2019年6月29日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、维持镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初1775号民事判决第一项、第三项、第四项。一审案件受理费29358元、财产保全费5000元、保全保险费23027.17元，共计57385.17元，由深圳市冠泰装饰集团有限公司和中建城市建设发展有限公司共同负担21368元，由冯久春负担38017.17元；二审案件受理费46159.17元，由深圳市冠泰装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 葛荣贵审 判 员 孙 毅二〇一九年十一月二十八日法官助理 李宏敏书 记 员 戴葩妍