河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终5770号上诉人（原审原告）：老贺敏，女，1959年12月3日出生，汉族，住霸州市。上诉人（原审原告）：徐云开，男，1984年9月16日出生，汉族，住霸州市。上诉人（原审原告）：徐向丹，女，1986年12月25日出生，汉族，住霸州市。三上诉人委托诉讼代理人：贾俊清，河北贾俊清律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：贾海天，河北贾俊清律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐振峰，男，1951年10月28日出生，汉族，住霸州市。委托诉讼代理人：王欢，河北天禹律师事务所律师。上诉人老贺敏、徐云开、徐向丹因与被上诉人徐振峰承揽合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。老贺敏、徐云开、徐向丹上诉请求：发回重审或依法改判;上诉费用由徐振峰承担。事实和理由：一审判决认定徐振峰已经支付了148000元与事实不符，其实仅支付了90000元；一审法院没有认定徐振峰不按合同约定履行付款义务的过错；工程之所以未能完工，完全是徐振峰不如约付款所致；一审判决认定徐章本未完工程量错误；一审判决认定徐章本违约在先，不支持所主张的利息，而违约方为徐振峰；一审判决认定徐振峰所称的女儿墙等费用，没有事实依据；一审判决不认定徐振峰过错，是错误的；一审判决对平米价格及工程价格计算无法律依据，因而错误。补充理由：徐振峰所写的未完工部分系夸大，未完工部分只有壁砖、走廊、二楼没有抹墙、铺地砖。合同第4条中并没有约定台阶的工程质量。既然已经按框架的标准修复加固，就应按300元/平米的价格给付价款。徐振峰按65%计算价款没有事实和法律依据，且女儿墙部分的6500元已经在30096元的修复费中包括，不应重复计算。综上所述，徐振峰应当给付的费用为300元×1209平米=362700元，减徐振峰已付的90000元，减未铺地砖费用5267.6元，应付267432.4元。徐振峰答辩称，一审法院认定事实清楚，依法应予维持。徐振峰已经支付了148000元。老贺敏、徐云开、徐向丹依据房屋现状，主张其已经全部完工，没有法律依据。因徐章本原因没有完工，工程质量存在严重问题。依据是霸州市人民法院（2018）冀1081民初1402号民事判决及廊坊市中级人民法院（2019）冀10民终3106号民事判决。因此徐振峰不存在任何过错。一审庭审中，徐振峰提交证据证实徐章本未完成工程量及徐振峰委托他人完成剩余工程量。徐振峰不存在任何违约行为，本案的发生是由于工程质量存在问题，双方协商没有达成一致，因此徐章本违约在先。一审中徐振峰提交的施工图纸能说明女儿墙的部分属于徐章本的施工范围，但是没有垒，徐振峰又找人自行完成女儿墙的施工，因此，主体完工的工程量应扣除女儿墙的人工费。合同中明确约定工程结构为二层现浇，司法鉴定意见书说明了该房屋的工程为砖混结构，砖混的市场价格为285元/平米，而双方约定的现浇价格为300元/平米，因此应按砖混价格285元/平米计算工程款。合同中约定：放线、开槽、打完垫层付5%；基础到正负零付20%；一楼主体工程完工（第一层楼顶结束）付20%；二楼主体工程完工（第二层楼顶结束）付20%；主体完工后，抹灰、贴地砖、壁砖达到一半付15%；抹灰、贴地砖、壁砖完工后付15%，徐章本已经完成的工程为1-4项，即65%，第5项工程完工的部分是一楼临街门面贴地砖、一楼主体完成抹灰，剩余的工程量均未完成。老贺敏、徐云开、徐向丹陈述徐振峰主张的维修费中包括加固和修复费用，这与本案没有任何关联性，本案讨论的是完成的工程量，与工程质量没有任何关系，女儿墙及台阶在施工图纸中已经明确说明，徐振峰已经雇佣他人进行了女儿墙及台阶的施工，应该在工程款中予以扣除，也就是在65%的工程量中扣除。老贺敏、徐云开、徐向丹在一审时当庭变更诉请为请求支付拖欠的人工费为141439.72元，现又在二审中认为徐振峰拖欠工程款为267432.4元，没有事实及法律依据，不应认定。（徐章本一审诉讼期间去世）老贺敏、徐云开、徐向丹向一审法院起诉请求：判令徐振峰支付拖欠的人工费152854.4元及利息；诉讼费由徐振峰承担。后在庭审中变更第一项诉讼请求为判令徐振峰支付拖欠的人工费141439.72元并支付利息（自2016年10月21日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。一审法院认定事实：2016年6月21日，徐振峰（甲方）与徐章本（乙方、已故、无建筑资质）签订房屋建筑施工合同一份，约定：甲方将位于临街自家房屋建造工程交于乙方施工；工程结构为二层现浇，圈梁、底柱、大梁等均为全框架；建筑面积1209平方米，长37米、宽15.47米，阳台建筑宽度1.2米，最后按房屋建筑实际面积为准；承包方式为包工不包料，施工费用按建筑面积每平方米300元；承包内容为土建工程及装修,基础甲方用挖机开挖，乙方修整，甲方负责回填；整个工程按设计图纸按质按量完成，并达到符合国家施工规范；二楼顶遮雨板外延60cm、一楼顶遮雨板外延50cm；乙方未按甲方要求施工，质量不合格所造成的返工费及材料费由乙方负责；施工费结算方式为：放线、开槽、打完垫层付5%；基础到正负零付20%；一楼主体工程完工（第一层楼顶结束）付20%；二楼主体工程完工（第二层楼顶结束）付20%；主体完工后，抹灰、贴地砖、壁砖达到一半付15%；抹灰、贴地砖、壁砖完工后付15%；乙方自房屋竣工验收交付甲方使用时起，如无质量问题，一个月后一次性付清余款。如有沙灰墙体裂缝，瓷砖脱落等施工问题，乙方接到甲方通知后应迅速及时进行处理，直到甲方满意，如甲方处理，工时及材料从余款中扣除。合同签订后，徐章本于2016年6月份开始施工。徐章本诉状中称已完成二层楼房主体建设及部分装修，因徐振峰未按约定支付人工费，故徐章本停工。徐振峰称徐章本于2016年10月份撤场，撤场时工程未施工完毕，仅仅是主体及一层二次结构完工，现该工程未使用。老贺敏、徐云开、徐向丹称徐章本撤场时天气已经冷了，已经施工完毕，并已经使用。关于已支付人工费，徐振峰主张已支付148000元，提供了徐章本出具的收条四张，2016年7月15日支取人工费40000元，8月26日支取人工费30000元，9月8日支取人工费60000元，10月20日支取牛贺军钢筋人工费18000元，合计148000元。老贺敏、徐云开、徐向丹仅认可其中90000元，但未提供证据证明其主张，故一审法院对徐振峰主张的事实予以认定。另查，徐振峰诉徐章本（诉讼期间去世，老贺敏、徐云开、徐向丹作为徐章本的继承人，均同意以被告身份参加该案诉讼）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出了（2018）冀1081民初1402号民事判决，判决老贺敏、徐云开、徐向丹赔付徐振峰131260.28元。老贺敏、徐云开、徐向丹对上述判决不服，提出上诉，廊坊市中级人民法院作出（2019）冀10民终3106号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案审理过程中，徐振峰对涉案工程质量及相关问题申请鉴定，衡水鼎盛司法鉴定中心出具鉴定意见书，主要内容为：涉案房屋存在东西中间大梁徐章本未按图纸施工，与设计不符、房屋阳台建筑宽度误差超标、楼房西侧路边最后一间屋一楼自西向东第二、三棵柱子存在尺寸错位等问题；徐振峰在二层顶板已浇制5cm厚的混凝土，将脚印、露筋覆盖，故对楼顶是否有脚印、是否部分地方钢筋外露的问题无法鉴定；对存在的问题提出了处理方案；处理费用评估值65164.28元；因该项目特殊，工程量小技术含量高，如选择具备资质的专业施工队伍或加固公司，可根据以上估算价值上浮10%-20%。老贺敏、徐云开、徐向丹对该鉴定意见书无异议。徐振峰支付鉴定服务费36000元。该案认定的损失131260.28元包括：1、鉴定意见书确定的处理费用65164.28元；2、鉴定服务费36000元；3、房顶修复费用30096元。庭审中，老贺敏、徐云开、徐向丹主张全部工程人工费为362700元，扣除徐振峰已支付工程款90000元，及（2018）冀1081民初1402号民事判决确定未完工部分费用131260.28元，徐振峰应支付人工费141439.72元。徐振峰称徐章本已完成工程人工费应为230448.25元，徐振峰已经支付148000元，认可再支付人工费82448.25元，但该款应从（2018）冀1081民初1402号民事判决确定的老贺敏、徐云开、徐向丹赔偿损失131260.28元中抵扣。一审法院认为，徐章本在本案诉讼中去世，老贺敏、徐云开、徐向丹作为徐章本的继承人，均愿意参加诉讼，故徐章本在本案中的权利、义务应由老贺敏、徐云开、徐向丹享有、承担。当事人对自己的主张，有责任提供证据。根据（2018）冀1081民初1402号民事判决的确定事实，老贺敏、徐云开、徐向丹应赔付徐振峰的131260.28元系修复费用及鉴定费用，并非老贺敏、徐云开、徐向丹所称未完成部分工程的人工费。徐振峰提供证据证实已向徐章本支付人工费148000元，老贺敏、徐云开、徐向丹称仅支付90000元与事实不符。根据徐章本诉状中所称及另案判决确定的事实，徐章本未施工完毕即已撤场，老贺敏、徐云开、徐向丹亦未提供证据证实其已施工工程部分的人工费数额，故老贺敏、徐云开、徐向丹要求按照全部工程人工费362700元扣除已付人工费90000元及另案判决确定的损失131260.28元后，还应支付人工费141439.72元的诉讼请求，依据不足，理应驳回。徐振峰辩称尚欠徐章本已完工程人工费82448.25元，但因老贺敏、徐云开、徐向丹尚欠徐振峰赔付款131260.28元，故不同意支付。因徐章本撤场时双方未对已施工工程确认，现涉案工程已被徐振峰另找他人继续施工完毕并投入使用，故关于徐章本已施工工程人工费实际已无法查清。综合考虑本案案情及双方的意见，单就徐章本施工工程人工费来说，徐振峰辩称意见中尚欠82448.25元应属自认，人工费予以支持82448.25元。因徐章本施工有质量问题且产生修复费用，其违约在先，故对老贺敏、徐云开、徐向丹主张的利息不予支持。一审法院判决：一、徐振峰于本判决生效后十日内向老贺敏、徐云开、徐向丹支付人工费82448.25元；二、驳回老贺敏、徐云开、徐向丹其它诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1679元，由徐振峰负担930元，由老贺敏、徐云开、徐向丹负担749元。本院二审期间，老贺敏、徐云开、徐向丹提交证据：1.徐振峰书写的未完工程量的清单一份，证明我方未完成工程量与徐振峰所述不符，并且我方的未完工程量符合合同约定；2.衡水鼎盛司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，在该意见书第6页写明是按混凝土结构加固设计规范GB50367-2013，其符合合同约定的框架结构，既然已修复，便应按合同约定的300元/平米的价格支付；3.（2018）冀1081民初1402号民事判决书，该案件中已经涉及到女儿墙修复的费用，13万中已经包括了女儿墙连工带料的费用，应视女儿墙为已完工程量。徐振峰发表质证意见：1.对证据一真实性没有异议，但不能证明老贺敏、徐云开、徐向丹的证明目的，该证据并不能直接表明徐章本已完成的工程量，应当以徐振峰向法庭提交的证据为准，且该证据也能显示出徐章本并没有完工。该证第2、3页也能说明徐章本的施工存在的哪些问题，从而证实徐振峰并没有过错，违约方为徐章本。2.对证据二真实性没有异议，但不认可证明目的。老贺敏、徐云开、徐向丹所述的按混凝土加固结构设计规范GB50367-2013，与双方约定的合同是不冲突的，该份鉴定报告中第3页结构形式括号中明确写明的是砖混结构，是砖混结构的框架，双方签订的房屋建设施工合同第一条第一款规定：工程结构为路面临街二层现浇，圈梁、底柱、大梁等均为全框架。3.对证据三真实性没有异议，但不认可其证明目的。在该份判决书第5页本院判决如下的内容中并没有对女儿墙的部分进行包含，包含的内容仅为鉴定意见书中的处理费用、鉴定费用、房顶修复费用，不包括女儿墙的部分。徐振峰对上述证据的真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。对老贺敏、徐云开、徐向丹的举证目的，徐振峰不认可，老贺敏、徐云开、徐向丹无其他证据佐证，本院对老贺敏、徐云开、徐向丹的举证目的，难以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：老贺敏、徐云开、徐向丹提交的未完工程单三页，均没有签名、没有日期。第一页内容为“剩下的活还没干：一楼：1.前后的台街没有干；2.前后墙朵没有贴砖；3.外侧东西山没有抹；4.楼内大梁柱子都没有抹；5.楼梯都没有抹；6.前面地板砖没有漫；7.一楼东山楼梯上没有抹；8.一楼北面东侧出现施工有问题严重。二楼：1.整个屋内屋外大梁柱子，都没有干活；2.平齐的顶板都没有拆；3.二楼比一楼少两个山没有垒；4.二楼走廊没有垒，前言走廊两山没有插没有抹；5.走廊没有抹，没有普地板砖；6.楼顶打坏没有处理，要想处理代价很大，用水泥产胶做拉膜，即便加一层上下结构不好，损失太大两屋水泥…用款5万多元，可以问楼板厂；7.楼顶墙没有垒也没有抹，女儿墙用50个工，7.5仟元，吊车2仟元，共9.5仟元，内外墙需要90元一平方米到110元一平方米，剩下活费用15万元，房顶二次水泥5.3万元共20.3万元。”第二页内容为“木工：一楼：东北角柱子墙面打的太坏……二楼：有28棵柱子漏水泥……。”第三页内容为“瓦工：一楼：打基础时中间一排……二楼：地膜随风就刮起乱七八糟……。”老贺敏、徐云开、徐向丹只认可上述工程单第一页一楼的八项内容中第六项没有干和二楼的七项内容中第五项没有完工。徐振峰对老贺敏、徐云开、徐向丹的主张，不予认可。对徐振峰已经支付148000元的事实，老贺敏、徐云开、徐向丹在二审中表示无异议。本院经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实无异。上述事实，有双方当事人陈述及在案证据佐证。本院认为，老贺敏、徐云开、徐向丹二审中认可徐振峰已经支付148000元，故上诉主张“一审判决认定徐振峰已经支付了148000元与事实不符，其实仅支付了90000元”，没有事实依据。根据双方当事人举证、质证情况及另案判决确定的事实，徐章本未施工完毕即已撤场，就案涉房屋，徐章本已施工部分经鉴定存在较大质量问题。老贺敏、徐云开、徐向丹主张违约方为徐振峰，没有证据证实。一审法院根据查明的事实，认定徐章本施工有质量问题，其违约在先，故对老贺敏、徐云开、徐向丹主张人工费的利息不予支持，并无不妥。老贺敏、徐云开、徐向丹二审中提交的证据无法确定徐章本已施工工程部分的人工费数额。老贺敏、徐云开、徐向丹在一审变更诉讼请求为判令徐振峰支付拖欠的人工费141439.72元，而老贺敏、徐云开、徐向丹上诉主张判令徐振峰给付的费用为267432.4元，于法无据。综上所述，老贺敏、徐云开、徐向丹的上诉请求无充分证据支持，不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3358元，由上诉人老贺敏、徐云开、徐向丹负担。本判决为终审判决。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇一九年十一月二十五日法官助理宋巍书记员宋超