山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终1969号 上诉人（原审被告）：日照岭泉建筑装饰工程有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道枣庄路51号河左岸沿街107，统一社会信用代码913711023489064951。 法定代表人：单提椿，该公司经理。 委托诉讼代理人：万斌，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张守海，男，1962年4月19日出生，汉族，居民，户籍所在地莒县，现租住日照经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘立刚，日照东港扶平法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：徐浩，男，1984年3月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：刘亮亮，男，1985年4月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人日照岭泉建筑装饰工程有限公司（以下简称岭泉公司）因与被上诉人张守海、徐浩、刘亮亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 岭泉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张守海对上诉人的诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人张守海承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.张守海不是城镇居民或具有可视为城镇居民的情形。一审中，张守海(房屋承租方）的陈述与其证人王某(房屋出租方）的证言相互矛盾。证人陈述没有书面房屋租赁合同，而张守海提供了两份租赁合同；张守海陈述水电费包含在租金内，证人则证实电费单独计算。从常理看，租赁人租赁他人房屋应当向承租人缴纳水电费。因此，张守海提供的证据不足，恶意与证人串通，浪费司法资源、损害他人合法权益。张守海提供的证据不足以认定其居住在城镇，残疾赔偿金应按户籍性质计算。一审法院采信自相矛盾的证据错误。2.根据《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》中改革内容第一条：取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。上诉人与张守海不存在事实上、法律上的关系，上诉人不应对张守海承担赔偿责任。上诉人将涉案工程承包给了被上诉人刘亮亮，合同约定安全事故、用工等事宜由刘亮亮负责。上诉人与刘亮亮之间是承包关系。二、一审适用侵权责任原则、归责责任及法律适用问题。上诉人与张守海受伤没有因果关系，上诉人无侵权行为和过错。1.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定了提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关雇佣关系纠纷的归责原则不再适用。2.《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确了侵权行为的责任承担方式，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张守海的损害后果完全是自己的过错所致，上诉人没有任何过错，不应对张守海承担赔偿责任。3.法律优于司法解释、新法优于旧法。《中华人民共和国侵权责任法》系法律、“新法”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系司法解释，系“旧法”，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，适用一般过错责任的归责原则。三、张守海的伤情鉴定严重违反程序。一审法院两次委托鉴定机构对张守海的伤情进行鉴定，张守海无正当理由拒不配合鉴定，应视为放弃鉴定的权利。一审法院一审中再次委托鉴定机构对张守海的伤情进行鉴定，不符合法定程序，鉴定结论不应作为定案的证据。一审法院采信第三次委托作出的鉴定意见，违反了证据规则，判决结果明显错误。本案应发回重审，重新委托鉴定机构对张守海的伤情进行鉴定并判决。 张守海辩称，一、张守海虽然是农村户籍，但自2016年11月开始受雇于刘亮亮在建筑工地从事雇佣劳务，已脱离农业生活，收入来源于外出务工，且自2016年3月在市区租赁王某的房屋居住，因此经常居住地及主要收入来源地均为城市。二、刘亮亮作为雇主，不具备承包建筑工程的相应资质，在安排指挥张守海从事工地吊顶危险作业时，在确保安全方面疏于监控防范。且张守海受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造利益，雇主理应承担主要责任。综上，一审鉴定程序合法，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐浩、刘亮亮未答辩。 张守海向一审法院起诉请求：1.判令岭泉公司、徐浩、刘亮亮赔偿张守海各项经济损失138968.33元；2.本案诉讼费由岭泉公司、徐浩、刘亮亮承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 张守海提交如下证据：证据一、日照市中医院住院病历2份、医疗费票据4份、用药清单5页、诊断证明书1份，证实张守海受伤情况及医疗费实际支出情况；证据二、张守海委托山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，证实张守海因伤构成十级伤残；证据三、房屋租赁合同2份，租赁合同期限为2016年3月15日至2017年3月14日、2017年3月14日至2018年3月13日，张守海租住房主王某富华园房屋一处，证实张守海居住日照开发区系城镇。证据四、张守海工商银行海曲中路支行银行卡账户明细清单1份（2017年7月份至2017年10月份期间），证实张守海受雇于刘亮亮，刘亮亮通过支付宝和银行卡向张守海支付人工费，同时证明张守海收入主要来源于城镇；证据五、鉴定费发票1份，证实张守海支出伤情鉴定费1300元。证据六、经张守海申请受法院委托日照方正法医司法鉴定所于2018年11月30日出具的鉴定意见书一份，证实张守海因伤构成十级伤残。 对张守海提交的证据，岭泉公司的质证认为，对证据一至五不予质证；对证据六不予认可，该鉴定书违反法定程序，具有瑕疵，对张守海的伤情进行检查未通知岭泉公司，存在重大瑕疵，且第二次摇号时已经摇到中医院光明法医鉴定所，张守海放弃，应视为其放弃作出伤残鉴定的权利。对该鉴定意见书，不应采纳。徐浩质证认为，当时到法院第十二审判庭摇号时，选的是光明司法鉴定所，徐浩和刘亮亮一起到场签字，其他不清楚。对证据六不予认可，质证意见同岭泉公司。刘亮亮质证认为，对证据一真实性无异议。对张守海受伤后送院经过和第一次治疗过程没有异议，刘亮亮为其垫付医疗费7000多元。对于张守海第二次住院治疗，不认可，是医院的过错，应当向医院主张权利，相关损失不应由刘亮亮承担。对证据二不予认可，根据当初法院摇号选定的鉴定机构是日照光明法医司法鉴定所，而本案的鉴定机构是山东金盾司法鉴定所，是个人委托，相互矛盾。对其伤残等级不认可，要求由法院委托的鉴定机构进行鉴定。对证据三真实性有异议，该合同系张守海后来补签，租赁时间不正确，张守海是在2017年才从青岛回到日照，其在2017年前并未在日照居住，即使按照合同约定，从其在日照居住到出事时间，实际居住也未满一年，张守海应当补充提供水电费缴费发票等证明其实际居住的事实。对证据四无异议。对证据五有异议，该鉴定是个人委托，不予认可。对证据六鉴定意见书不认可，该鉴定书作出违反法定程序。 岭泉公司和徐浩均未提交证据。 刘亮亮提交如下证据：1.刘亮亮为张守海垫付的住院费用票据4张（其中2017年10月22日18时刷卡缴纳1100元、2017年10月22日19时刷卡缴纳2000元、2017年10月24日11时刷卡缴纳2700元、2017年10月27日8时刷卡缴纳1000元），每张都附带刷卡小票，共计6800元。二、证人李某、刘某本人书写的书面证人证言各一份。两份证人证言均证实平时三人工作时刘亮亮均要求佩戴安全帽及安某，工作时不得饮酒。事发当天，张守海中午饮过酒，且在工作时没有佩戴安全帽及安某；张守海工作时使用的脚手架是自己组装的。证据三、施工合同一份，证实刘亮亮承包了岭泉公司在锦华广场三期2号楼、5号楼、6号楼一层门厅、走廊石膏板吊顶工程，双方于2017年9月20日签订工程承包合同书。 对刘亮亮提交的证据，张守海质证认为，对证据一无异议，认可刘亮亮垫付医疗费6800元，但刘亮亮在2018年春节前与张守海进行人工费结算时，已将垫付费用在人工费中予以扣除。对证据二两份证人证言不予认可，如果张守海存在饮酒情形，刘亮亮早就把张守海开除了。刘亮亮拿去使用的脚手架都是不合格的，但干活必须得用，由自己组装。刘某是刘亮亮的亲叔，李某是刘亮亮的表爷爷，两位证人没有和张守海一起干活。两位证人也未到庭接受质询，刘亮亮提供的两位证人与刘亮亮存在利害关系，其证言同样不能作为证据使用。另外，两位证人并未提供证据证实在张守海受伤时其与张守海同时在工作或在工作场所内。对证据三真实性无异议，同时可以证明岭泉公司将涉案劳务工作分包给没有资质的个人刘亮亮，以及未提供提供安全生产环境，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，应当对张守海承担连带赔偿责任。经岭泉公司和徐浩质证，均无异议，岭泉公司认为将涉案工程分包给刘亮亮不需要相应的施工资质。 张守海主张按城镇居民标准计算损失，在第二次庭审中，其申请证人王某出庭作证，王某陈述：与张守海是租赁关系，其发布了租房广告和联系电话133××××3277，大约2016年2月底张守海通过电话联系租房，张守海自2016年3月开始租住王某房屋，到2018年3月中旬左右，租住2年，张守海租住房屋在医院北边，郑州路以西，富华园对过二层，该房屋没有房产证及土地证，有本人与村里的租赁合同可以证明，并出示企业上缴合同书；同时对张守海提交的证据三房屋租赁合同两份均无异议。 对证人王某的证言，张守海质证认为，证人陈述真实反映了张守海实际居住情况，结合刘亮亮在第一次庭审时的陈述，张守海自2016年11月份左右开始跟其干活，可以证实张守海确实居住在城镇辖区内。同时，张守海收入来源于城镇，并不是农村耕种土地收入。岭泉公司和徐浩质证认为，证人应当与张守海有书面合同，且应当提供房产证,张守海应当提供相应的水电、物业相关发票，只凭证人一面之词不足以证明张守海在城镇已经连续居住超过一年以上，该证人证言请求法院不予采纳，且不足以形成一个完整的证据。张守海在开庭过程中陈述证人与其签订书面租赁合同，但证人明确陈述其与张守海没有签订书面租赁合同，足以证明证人证言不可信。刘亮亮质证认为，证人对出租房屋是否具有所有权，请求法庭责令其提供证据或调查核实；张守海在第一次庭审时提供两份租赁合同，证人当庭陈述只签过一次合同，相互矛盾；张守海陈述水电物业费统一包含在租金内，证人陈述电费单独计算，相互矛盾；张守海在诉状中记载的地址是郑州路中段富华园，而证人陈述其出租的房屋与富华园没有任何关系，相互独立。从以上矛盾点可以看出，张守海主张的租住地与证人证实的租住地不相符合。张守海提供的两份合同中的第二份明显不真实。因此，证人证言可信度不高。张守海在2016年11月份至2016年底，实际居住在日照经济技术开发区。 对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和已审查确认的证据认定事实如下：岭泉公司承揽锦华广场三期装饰工程，于2017年9月20日将锦华广场三期2#、5#、6#楼一层门厅、走廊石膏板吊顶工程分包给刘亮亮。刘亮亮雇佣张守海为其提供劳务，2017年10月22日17时许，张守海在工地从事吊顶作业时，不慎从二层脚手架坠地摔伤，刘亮亮随即拨打急救电话，将张守海送往日照白求恩医院诊疗，张守海支出检查费1015.2元，当晚转入日照市中医院住院治疗，至2017年11月14日实际住院23天，经诊断为：左眼下泪小管断裂、左尺骨冠状突骨折、左桡骨头骨折等，支出医疗费32074.97元；2017年12月28日至2018年1月2日，张守海因左尺桡骨骨折术后内固定物入院治疗，共住院5天，支出医疗费3860.16元。以上张守海实际住院共28天，支出检查、医疗费共36950.33元。 张守海于2018年5月11日自行委托山东金盾司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为被鉴定人张守海于2017年10月22日遭外力作用，致左侧尺骨冠突骨折，左桡骨骨头骨折等，上述损伤的后遗症已构成人体损伤拾级伤残。对此，岭泉公司、徐浩、刘亮亮均不认可。张守海在第一次庭审后向一审法院申请对其伤情进行司法鉴定，一审法院依法委托日照方正法医司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2018年11月30日出具司法鉴定意见书，分析认为：1.被鉴定人因在干活时从高处摔下伤及头面部及左上肢致左肘部骨折，致伤原因清楚，诊断证明与外伤有直接因果关系，虽经手术治疗，现仍留有左肘部功能障碍，功能丧失25%以上，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，已构成X级伤残，而其他伤情均不构成伤残等级。2.被鉴定人左肘部内固定物滞留无取出必要，故无后续治疗费。鉴定意见：（一）被鉴定人张守海左肘部损伤已构成X级伤残。（二）被鉴定人后续治疗费无需计算。张守海支出鉴定费1600元。 张守海主张因本次事故造成的各项经济损失如下：1.医疗费36950.33元；2.住院伙食补助1400元(50元/天×28天)；3.护理费3360元（120元/天×28天）；4.误工费24000元（200元/天×120天）；5.残疾赔偿金73578元（十级伤残：按照2017年度山东省城镇居民标准36789元×10%×20年）；6.精神损害赔偿1000元；7.交通费800元；8.鉴定费1300元；9.后续治疗费6000元；共计148188.33元，张守海按照起诉请求数额138968.33元要求岭泉公司、徐浩、刘亮亮赔偿，经法院委托鉴定支出的鉴定费1600元，要求由岭泉公司、徐浩、刘亮亮承担。 对张守海主张的上述损失，岭泉公司、徐浩均有异议，不认可。刘亮亮对医疗费只认可第一次住院的支出；对住院伙食补助费应当按照20元/天计算；对护理费，张守海未提供护理人员身份证明，可按护工标准50元/天计算；对误工费不认可，张守海从事的并非是固定收入工作，可以按照其最近三年年平均收入计算或按照农村居民年人均收入计算，误工天数过长，根据其所受伤害，最多赔偿1个月；对残疾赔偿金，现有证据不能证明张守海在城镇居住实际超过一年以上，其户籍地为农村，应当按照农村人均收入标准15118元计算；对鉴定费，因系个人委托，不认可，不予承担；对后续治疗费没有证据证实，不认可。 另查明，事故发生后，刘亮亮为张守海垫付医疗费共6800元；张守海主张刘亮亮在2018年春节前结算人工费时已扣除，但未提交证据证实。 张守海主张徐浩和刘亮亮合伙承包岭泉公司的涉案工程，但未提交证据证实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，刘亮亮雇佣张守海到涉案工地提供劳务，并直接向张守海发放工资，可以认定张守海与刘亮亮之间形成劳务关系。张守海在从事雇佣活动过程中受到伤害，作为雇主的刘亮亮应当承担赔偿责任。但张守海在工地从事吊顶作业时，应做好安全防范措施，注意自身的安全，然其未能充分尽到安全注意义务，不慎从二层脚手架坠地摔伤，自已存在一定过错，应适当减轻赔偿义务人的责任。根据本案实际情况，酌定张守海自行承担30%的责任，由刘亮亮承担70%的责任。张守海主张徐浩和刘亮亮系合伙承包，因未提供证据证实，不予采信，故对其要求徐浩承担赔偿责任的请求，不予支持。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主应当承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，涉案装饰工程由岭泉公司承揽，其作为承包方将该工程部分发包给刘亮亮并签订施工合同（工程承包合同书），其分包给没有安全生产条件的个人施工，应当与刘亮亮承担连带赔偿责任。 关于张守海的合理损失，认定如下：1.检查费、医疗费共计36950.33元，有医疗费票据等证实，予以确认；2.住院伙食补助费，应参照日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元计算标准为1400元（住院28天×50元）；3.护理费，应参照日照市护工工资标准每天100元计算为2800元（住院28天×100元）；4.误工费，虽本案中张守海从事建筑业，收入亦不稳定，但其自2016年起受刘亮亮雇佣提供劳务，租住在本市城镇区一年以上，应参照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算误工120天，误工费12095元（36789元/年÷365天×120天）；5.残疾赔偿金，张守海的伤残等级是一审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见，该鉴定意见书从鉴定程序、鉴定机构资质、鉴定依据上均未存在瑕疵，予以确认；故张守海主张参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为73578元（36789元/年×20年×10%），予以确认；6.精神损害赔偿1000元，无事实及法律依据，不予认定；7.交通费，张守海虽无证据证实其实际支出800元，但确实存在该项损失，酌情认定300元；8.鉴定费，对一审法院依法委托鉴定所支出的鉴定费1600元发票，经审核予以确认；9.后续治疗费6000元，张守海无证据证实，不予认定。以上合计128723.33元。 对张守海的上述合理损失，刘亮亮应按70%责任比例予以赔偿，岭泉公司应承担连带赔偿责任；对刘亮亮为张守海垫付医疗费6800元，可从中予以扣减。张守海主张刘亮亮在2018年春节前结算人工费时已将垫付款扣除，因无证据证实，不予采信。因此，张守海的诉讼请求，合理部分，予以支持；不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、刘亮亮赔偿张守海检查、医疗费25865.23元（36950.33元×70%，应从中减去已垫付6800元）；二、刘亮亮赔偿张守海住院伙食补助费980元（1400元×70%）；三、刘亮亮赔偿张守海护理费1960元（2800元×70%）；四、刘亮亮赔偿张守海误工费8466.50元（12095元×70%）；五、刘亮亮赔偿张守海残疾赔偿金51504.6元（73578元×70%）；六、刘亮亮赔偿张守海交通费210元（300元×70%）；七、刘亮亮赔偿张守海鉴定费1120元（1600元×70%）；八、岭泉公司对上述赔付款项承担连带赔偿责任；九、驳回张守海对徐浩的诉讼请求；十、驳回张守海本案的其他诉讼请求。上述一至七项，刘亮亮、岭泉公司应赔偿数额合计为90106.33元，减去刘亮亮已垫付6800元后，赔付数额为83306.33元，于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3079元，由张守海负担1196元，刘亮亮、岭泉公司负担1883元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人承揽装饰工程后将其中部分工程分包给刘亮亮。张守海受雇于刘亮亮，在上述工程中从事吊顶作业时，从脚手架上摔下受伤。以上事实清楚，本院予以确认。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张守海受雇于刘亮亮，二人之间形成劳务关系，张守海在提供劳务过程中自己受到损害，一审根据双方的过错程度酌定刘亮亮承担70%的赔偿责任，并无不当。 上诉人主张，上诉人与张守海之间不存在劳务关系，对张守海的损害不存在过错，不应承担赔偿责任。但是，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……”以及第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，上诉人明知刘亮亮为个人，不具备相应的资质条件而将涉案工程分包给刘亮亮，对损害后果的发生存在过错，应当与刘亮亮承担连带赔偿责任。上诉人主张与刘亮亮之间的合同约定安全事故、用工等事宜由刘亮亮负责，该约定系内部约定，对张守海不具有约束力。上诉人关于一审判决上诉人与刘亮亮承担连带赔偿责任错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于张守海的相关损失应否按城镇居民标准计算问题。根据相关司法解释，残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，张守海提交了房屋租赁合同并申请证人王某出庭作证，能够证实张守海受伤前租住在城区。而且，根据刘亮亮一审时陈述，张守海自2016年11月开始受雇于刘亮亮提供劳务，其主要收入来源于非农业。综合考虑，一审确定张守海的相关损失按城镇居民标准计算并无不当，本院予以维持。 关于张守海的伤残等级问题。上诉人主张，一审法院两次委托鉴定机构对张守海的伤情进行鉴定，严重违反程序。但是，一审庭审时，张守海提交了自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，上诉人以及徐浩、刘亮亮不予认可，经张守海申请，一审法院委托鉴定机构对张守海的伤情进行了重新鉴定，认定张守海的伤情构成十级伤残。上诉人对重新鉴定意见存在异议，但未能提供证据证实该鉴定意见存在应予重新鉴定的法定情形，亦未提供证据推翻该鉴定意见，一审采信鉴定意见认定张守海的伤残等级并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3079元，由上诉人日照岭泉建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇一九年十一月十二日 法官助理张锦秀 书记员刘畅