贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1623号上诉人（一审被告）：甘棋煊,男，侗族，1973年11月11日出生，住天柱县。委托诉讼代理人：唐晓梅，贵州争荣律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：龙运松，男，侗族，1965年11月16日出生，住天柱县。委托诉讼代理人：黄桓，贵州黔驰律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。上诉人甘棋煊与被上诉人龙运松民间借贷纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2019）黔2627民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。甘棋煊上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回龙运松的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将本案认定为民间借贷属认定事实错误。借款合同系实践性合同，法定生效要件是提供借款。甘棋煊与龙运松签订《合作投资协议》时合同成立，但尚未生效。《合伙投资协议》、《友爱花园项目合作解除协议》不能证明龙运松已支付了30万元。2.一审判决有失公平，违反最高院关于利率的规定。龙运松的支出只有20万元，如果按照一审的判决，甘棋煊需支付30万元，再计算利息43.2万元，再加上已经支付的36万元，一共是109.2万元。20万元的本金换来109.2万元的金额，远超年利率24%的规定，应予以撤销。3.本案应为合同纠纷。双方签订的《合伙投资协议》合法有效，《友爱花园项目合作解除协议》并未生效，双方是合伙关系，甘棋煊应当按照投资友爱花园项目实际分红标准兑现给龙运松才公平公正。综上，请求撤销一审判决。龙运松辩称，一审法院认定事实清楚，2013年6月13日签订的《合作投资协议》中，龙运松以天柱县锦绣花园的投资资金30万元作为投资款，该30万元的来源系友爱花园项目解除协议中甘棋煊给付龙运松的30万元的退出款，故解除协议实际已经生效。2013年6月13日，双方签订的《合伙投资协议》由于再协议中约定龙运松仅投入资金享有固定回报率而不承担风险，且实际龙运松也未参与项目的经营管理，不符合共同投资的特性，而是借贷关系。双方在合作协议中约定第二年度终结时给付100%的投资回报率，同时约定如无法按时支付投资回报和本金，则按月息3%支付利息，还约定了50%的违约金。利率是高于法律法规的规定的，一审法院判决按24%计算符合法律规定。同时，答辩人依据2016年10月24日签订的《合作投资协议》得到本息36万元，扣除本金，利息仅得16万，至2013年2月8日止，利率仅为13%，未超过24%的年利率。综上，请求二审法院维持一审判决。龙运松向一审法院起诉请求：1.请求判令被告甘棋煊偿还借款本金300000元及利息（利息自2013年2月8日起按月息2%计算至实际清偿之日止）；2.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原告龙运松（乙方）于2006年10月24日出资20万元作为被告甘棋煊（甲方）名下的派生股投资天柱县凤城镇友爱花园房开项目，因该项目即将完成，原、被告于2013年2月8日就合作关系的解除达成“抛开之前乙方所得红利不计，甲方再一次性支付乙方30万元退出款项，双方的合作关系正式解除，乙方不再是甲方名下的派生股”等主要协议。因被告之前在凯里市与他人出资成立贵州润科房地产开发有限公司开发房地产项目，2013年6月13日，原、被告签订《合作投资协议》约定：原告（乙方）出资30万元，于2013年2月8日用退出友爱花园项目的30万元退出款项转给被告（甲方）。甲方用本人全部不动产及在友爱花园和贵州润科房地产开发有限公司的投资作保证，对乙方投入的资金负责。不管项目盈利与否，甲方保证在第二个年度终结时支付给乙方100%的投资回报并同时退还本金（即支付红利30万元，本金30万元），到期双方合作关系解除；如到期被告未能按时支付原告投资回报和本金，则按月息3%支付利息。还约定了按原告出资金额50%的违约金。《合作投资协议》约定的期限届满后，经原告多次催要，被告至今仍然未能兑现承诺，也未退还原告本金，现原告以被告构成违约，侵害了原告的合法权益为由诉至贵院，请求支持原告诉请。一审法院认为：原、被告签订《合作投资协议》后，原告并未参与项目的经营管理，也未分得任何红利，从该协议主要内容来看，原告享有固定回报率而不承担经营风险，不具备共同投资特性，双方之间的《合作投资协议》名为投资，实为借贷关系。《合作投资协议》约定期限届满后，被告至今仍然未能兑现承诺，也未退还原告本金，已构成违约，被告向原告借款30万元的事实清楚，被告应当按约定及时偿还原告借款，现被告未能按约定偿还原告借款和支付利息构成违约，应承担本案的违约责任，被告违约后经原告多次电话及微信催要，被告至今仍然未能兑现承诺，故对原告要求被告偿还借款30万元及利息的诉讼请求，予以支持。本院确认利息的初始时间应从《合作投资协议》签订之日起计算。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决如下：被告甘棋煊于本判决书生效之日起10日内偿还原告龙运松借款本金300000元，利息按年利率24%计算，从2013年6月13日起至还款之日止。案件受理费减半收取2900元，由被告甘棋煊负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1.甘棋煊与龙运松之间是投资关系还是借贷关系。2.一审判决利息按年利率24%计算是否超出法律规定。关于甘棋煊与龙运松之间是投资关系=还是借贷关系的问题。首先，从30万元款项的来源看，2006年10月24日龙运松出资20万元作为甘棋煊名下的派生股份投资友爱花园项目，2013年2月8日，双方签订的《友爱花园项目合作解除协议》约定“抛开之前乙方所得红利不计，甲方再一次性支付乙方30万元，甲方全部支付完乙方退出款项，双方的合作关系正式解除。”2013年6月13日双方签订《合作投资协议》，其中明确了龙运松出资30万元，即“2013年2月8日用退出友爱花园项目的30万元退出款项转给甲方（甘棋煊）”，作为甘棋煊在贵州润科房地产开发有限公司名下的派生股。此时，30万元的款项应视为已实际支付。其次，从2013年6月13日双方签订《合作投资协议》的内容看，龙运松并不参与项目的实际经营管理，不论项目赢利与否，甘棋煊均保证龙运松在第二个年度终结时享有100%的投资回报率，同时约定若甘棋煊无法支付龙运松的投资汇报和本金，甘棋煊则按月息3%支付利息，上述约定明显与合作投资关系中的利润共享、风险共担的基本特征相悖。综合以上因素，甘棋煊与龙运松之间签订《合作投资协议》名为投资，实为借贷，甘棋煊主张款项未实际交付且本案系投资关系缺乏依据，本院不予采信。关于一审判决利息按年利率24%计算是否超出法律规定的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。甘棋煊与龙运松在《合作投资协议》中约定的2年100%，以及月息3%，均超过法律规定，一审法院根据法律规定以及龙运松的诉讼请求将借款利率调整至按年利率24%计算符合法律规定。综上所述，甘棋煊上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由甘棋煊负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇一九年十一月七日书记员  刘智慧