陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终11788号     上诉人（原审被告）西安经发物业管理有限责任公司。   法定代表人吴锁正，该公司董事长。   委托代理人李梦颖。   委托代理人田磊，陕西秦石律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）刘小娟。   委托代理人任芮，陕西华秦律师事务所律师。   上诉人西安经发物业管理有限责任公司（以下简称“经发物业公司”） 因与被上诉人刘小娟劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初14299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院经审理查明，刘小娟2015年10月21日到经发物业公司处从事保洁员工作，双方未签订劳动合同，经发物业公司亦未给刘小娟缴纳社会保险。2017年7月21日，刘小娟发生交通事故，当天送至长安医院住院治疗,至2017年8月3日出院，住院13天。出院诊断为：左尺骨鹰嘴骨折，左肘关节皮肤挫伤。出院医嘱：1、出院后继续石膏固定，术后14天拆线，1月后门诊复查。2、根据骨折愈合情况决定拆除石膏及内固定时间。3、不适随诊。其中门诊花费375.2元，住院花费10807元，其中交通肇事方已垫付了4500元。后经发物业公司于2017年12月7日作出《解除劳动合同通知书》,并加盖公司印章送达刘小娟，该通知书载明因原告自2017年10月26日起未按时到岗，旷工3天的行为违反公司劳动规章制度，解除劳动合同。另查明，2018年4月20日西安市未央区人力资源和社会保障局作出未人社工决【2018】48号认定工伤决定书，对刘小娟作出工伤认定。西安市劳动能力鉴定委员会2018年6月15日作出西安市劳鉴【2018】年06150877 号鉴定结论书，认定刘小娟伤残等级为九级。还查明，刘小娟交通事故发生前12个月的总工资为 23937.9元，平均月工资1995元。事故发生当月开始，经发物业公司未再向刘小娟支付工资。刘小娟曾于2018年8月21日申请劳动仲裁，西安市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出市劳人仲不字（经开）［2018］第042号不予受理通知书。   原审法院认为，刘小娟入职经发物业公司处工作时并未到法定退休年龄，且至今未能享受养老保险待遇，在达到法定退休年龄后继续在经发物业公司处工作，应认定刘小娟、经发物业公司之间存在劳动关系。刘小娟申请劳动仲裁以未签订劳动合同、办理社保、要求经发物业公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金及经济补偿金，应视为其已经做出了解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系于刘小娟申请劳动仲裁之日解除。刘小娟主张三个月工资5460元的经济补偿金应予支持。因用人单位未依法缴纳工伤保险费的，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，由经发物业公司按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付刘小娟。故经发物业公司应按双方解除劳动关系时西安市职工2017年月平均工资标准支付刘小娟9个月工资的一次性工伤医疗补助金和9个月工资的一次性伤残就业补助金，以及按刘小娟本人工资标准支付刘小娟9个月工资的一次性伤残补助金，因刘小娟主张的数额并未超过该标准，故原审法院对刘小娟主张的此项请求予以支持。关于停工留薪期工资的诉请。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》中相关规定，刘小娟系尺骨骨折，其主张其停工留薪期6个月于法有据，故原审法院对其主张的停工留薪期工资11970元予以确认。关于医疗费的诉请。本案中，刘小娟、经发物业公司庭审中对住院期间的花费、门诊票据、肇事人垫付4500元费用均认可，且刘小娟系因工伤进行住院治疗，故对刘小娟主张的住院医疗费用予以支持，经发物业公司应支付刘小娟医疗费6307元（10807元扣除垫付4500元）。关于护理费的诉请。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。原审法院对刘小娟住院13天的护理费予以支持，在此之后刘小娟未提供有关医疗机构出具的证据证明其仍需要护理，故经发物业公司应支付刘小娟13天×60元/天=480元。关于营养费的诉请因无医嘱及其他证据不予采信。刘小娟主张的住院伙食补助费及交通费均系其住院期间必要产生的费用，经发物业公司应支付刘小娟伙食补助费13天×30元/天=390元及交通费299元。刘小娟主张的鉴定费由于其并未提供鉴定费用的票据，对此项主张不予支持。刘小娟主张的关于社会保险缴纳问题，不属于法院劳动争议受理范围，故对刘小娟补缴社保的诉请不予理涉。综上，刘小娟的部分诉讼请求成立。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告于本判决生效之日起15日内支付原告刘小娟经济补偿金5460元、停工留薪期工资11970元、一次性工伤医疗补助金46664元、一次性伤残就业补助金46664元、一次性伤残补助金16380元、医疗费6307元、护理费480元、伙食补助费390元、交通费299元，以上合计134614元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担，于本判决指定的履行期间一并支付原告。   宣判后，上诉人经发物业公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、刘小娟2015年10月21日到西安经发城运公园管理有限公司保洁岗位工作，2017年5月1日因个人原因与该公司解除劳动关系。2017年5月2日刘小娟才入职经发物业公司，原审判决对刘小娟到其公司处的入职时间认定错误，且与经发物业公司为劳务关系。刘小娟交通事故前12个月平均月工资是1820元。2、根据《陕西省实施办法》第二十五的规定，刘小娟已达到退休年龄，不应享受一次工伤医疗及伤残就业补助金。3、本案双方解除劳动关系不符合法律规定支付经济补偿金的法定情形。停工留薪期未申请鉴定，原审判决直接认定6个月不符合法律规定。交通费一节因刘小娟未到统筹地区以外就医，交通费不属于应享受的工伤保险待遇项目。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案全部诉讼费。   被上诉人刘小娟辩称，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   二审经审理查明，根据经发物业公司提交的证据显示，刘小娟2015年10月21日入职西安经发城运公园管理有限公司处，填写了《员工招聘登记表》，2017年5月1日西安经发城运公园管理有限公司给刘小娟出具《解除（终止）劳动合同证明书》。2017年4月28日刘小娟填写《应聘登记表》入职经发物业公司，并于同日与经发物业公司签订《劳务协议》。   原审判决查明的其余事实属实，本院依法予以确认。   本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于经济补偿金的问题。根据经发物业公司提交的证据显示，刘小娟2015年10月21日入职西安经发城运公园管理有限公司处，2017年5月1日离职，2017年4月28日正式入职经发物业公司。刘小娟1965年11月出生，其入职经发物业公司处时已超过法定退休年龄，其不具有签订劳动合同的主体资格，不应认定刘小娟与经发物业公司之间存在劳动关系，故刘小娟主张经发物业公司支付其解除劳动合同的经济补偿金之请求，本院不予支持。一审判决认定有误，应予改判。二、关于一性次工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《陕西省实施办法》第二十五条规定，工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，刘小娟发生工伤时已达到法定退休年龄，故经发物业公司主张不支付刘小娟一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金之上诉请求，本院予以支持。三、关于停工留薪期工资的问题。根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的规定，刘小娟系尺骨骨折，原审判决以此确定刘小娟停工留薪期为6个月并无不当，经发物业公司主张不支付刘小娟停工留薪期工资之上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于交通费的问题。交通费系刘小娟住院期间产生的必要费用，原审判决依据刘小娟提供的证据认定其交通费为299元并无不当。双方当事人对原审判决第一项中的一次性伤残补助金、医疗费、护理费、伙食补助费均无异议，本院予以确认。综上，原审判决予以部分变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初14299号民事判决第一项为“西安经发物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付刘小娟停工留薪期工资11970元、一次性伤残补助金16380元、医疗费6307元、护理费480元、伙食补助费390元、交通费299元，以上合计35826元”。   二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初14299号民事判决第二项。   三、驳回刘小娟的其余诉讼请求。   一、二审案件受理费共20元，由上诉人西安经发物业管理有限责任公司承担。   本判决为终审判决。         审判长  李    娟   审判员  姜    华   审判员  陈洁婷     二○一九年十一月十一日     书记员  胡    静            1