江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏06行终594号 上诉人（原审原告）如东县神力装卸公司，住所地如东县。 负责人马建泉。 委托代理人常德元，如东县求正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）如东县公安局，住所地如东县。 法定代表人程军，局长。 委托代理人高卫华，如东县公安局法制大队大队长。 委托代理人陈鹏，如东县公安局掘港派出所副所长。 被上诉人（原审第三人）杨淑萍，女，1949年2月23日生，××族，住如东县。 被上诉人（原审第三人）秦友祥，男，1945年5月29日生，××族，住如东县。 被上诉人（原审第三人）吴福生，男，1952年6月6日生，××族，住如东县。 被上诉人（原审第三人）丁红军，男，1954年1月5日生，××族，住如东县。 四被上诉人（原审第三人）共同委托代理人丁岳汉，江苏联创伟业律师事务所律师。 上诉人如东县神力装卸公司（以下简称为神力公司）因不履行法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初191号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，神力公司前身系如东县掘港装卸运输公司，为如东县交通局原下属的集体企业。1996年3月经改制为股份合作制企业，159名持股职工为公司股东。2001年4月10日，如东县委、如东县人民政府出台了《关于进一步深化县属企业改革的意见》（东发（2001）24号），该意见对县属企业明确改革意见：……二、工作重点：……加速股权流转集中。对已改制的企业，要大力实施股权流转集中，进一步优化企业内部股权结构。全县已改制企业内部一般职工个人股的参股额要降到30%以内。对虽已改制但股权分散，企业内部职工人人持股的公司制企业，要将分散的职工个人股向主要经营者、经营班子及骨干集中，形成股权核心……。神力公司于2001年11月进行了改革，神力公司进行工商登记变更时，提交了《神力公司股权内部流转协议书》，将原159名职工持有的股权，以该股权内部流转协议进行让购的方式在工商部门进行了股东、股权的相关变更，此后公司的股权变更、集中到25名股东名下，董事长陈惠兴为法定代表人，神力公司经工商变更登记重新领取了企业法人营业执照。后，因公司股东之间的矛盾等原因，法定代表人陈惠兴于2008年11月23日申请辞去公司董事长兼总经理职务，不再履行职责。但神力公司未能召开有效的股东会选举出公司新的法定代表人，暂由股东马建泉负责公司日常事务，掌管公司印章、营业执照等。由于陈惠兴辞去公司董事长职务后未交出公司公章，2010年5月7日，神力公司在扬子晚报上刊登遗失公告，后启用新公章。 此后，2002年被流转失去股东身份的原企业职工与神力公司围绕着股权问题产生了多起诉讼，神力公司内部纷争不断，引发多起信访、诉讼。关于股东个人之间为股权转让问题提起的诉讼，已经生效的法律文书对于股东个人之间的股权流转协议作出如下认定：神力公司的企业改制在当时的社会大背景下发生，不可避免地受到当地政府、行政主管部门的影响。就目前证据而言，案涉股份合作制改制是在当时政府及企业主管部门主导、见证下所形成的内部股权流转。从形式上来看，股权流转协议系发生在平等民事主体之间，如东县港务管理处的见证人身份也并不能影响协议的性质，但与一般股权流转不同的是，从当事人、证人的陈述以及相关书面证据来看，本案所涉股权转让协议并非由当事人自行合意一致后签订，而是在当时的主管部门如东县港务管理处派出工作人员的监督协调下，由出让人和受让人分别签署，即出让人不知晓自己的股份会转让给何人，受让人也不知道自己会受让何人的股份，且股权流转协议须经港务管理处加盖见证章方才生效。因此，神力公司的改制行为显然并非“自主改革行为”，案涉股权转让协议实质上并非平等民事主体之间因意思表示一致而形成的民事合同，因此原告公司原股东、现股东之间为股权转让事宜形成的纠纷亦非民事纠纷。 2016年1月26日，神力公司的原股东杨淑萍等人召集召开全体股东大会，形成的大会决议记载：公司股东159名股东，出席会议132人（原始股东115人，在编股东17人），决议废除神力公司159份股权内部流转假协议、声明2002年公司自主流转行为无效、恢复96年改制原状、原有159名股东持股身份不变、股东资格有效等内容，决议成立公司委员会、废除公司2010年私刻的公章，另决定由杨淑萍等四人向神力公司所有的神力商厦承租人收取租金，施行账款分离原则，房租款由监事会主席秦友祥保管等事项。 神力公司有位于如东县掘港镇黄海路和芳泉路营业用房，用于出租给他人使用。2016年，陈惠兴、杨淑萍等人利用神力公司登报声明作废的公章，向神力公司的承租户收取租金。神力公司于2016年12月以陈惠兴、杨淑萍作为被告向如东县人民法院提起民事诉讼，要求返还属神力公司所有的房租款并赔偿损失。如东县人民法院经审理认定马建泉作为公司日常经营管理的负责人，代表公司参加诉讼，系适格的诉讼参加人，陈惠兴、杨淑萍无权收取神力公司房屋房租，更无权占有租金不还，遂于2017年6月22日判决陈惠兴、杨淑萍返还神力公司房租款。该判决书已经生效。 2017年1月11日，神力公司马建泉向如东县公安局报案称，神力公司2015年退股退休职工杨淑萍、陈金保、丁红军、朱庭荣等人纠集部分退股退休职工霸占公司办公室，封死公司总经理室和财物室，同时在2015、2016年，杨淑萍等人用公司原公章收取公司租金60余万元，构成犯罪。2017年1月20日，如东县公安局作出如公（经）不立字〔2017〕2号《不予立案通知书》，载明经审查认为杨淑萍、陈金保、丁红军、朱庭荣等人的行为不构成犯罪行为。马建泉人等不服，向如东县公安局申请刑事复议，2017年2月16日如东县公安局作出如公（法）刑复字〔2017〕1号《复议决定书》，载明“经审查，认为没有充分证据证实有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定维持原决定。”2018年3月25日，神力公司向如东县公安局提交《关于要求立案侦查杨淑萍等人刑事犯罪的报案报告》，控告杨淑萍、秦友祥、吴福生、丁红军寻衅滋事、阻止神力公司施工、破坏公司财产、殴打马建泉、破坏生产经营等。2018年8月23日如东县公安局再次接到马建泉的报案，举报杨淑萍等人非法私刻公章罪，侵占罪、寻衅滋事罪、破坏生产经营罪。如东县公安局于2018年10月17日作出如公（掘）不立字〔2018〕67号《不予立案通知书》，载明“我局经审查认为无证据证明有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案”。马建泉不服申请刑事复议。2018年12月21日如东县公安局作出如公（掘）复字〔2018〕21号《复议决定书》，载明“经审查，认为现有证据不能证明存在犯罪事实，根据《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》第三十二条之规定，决定维持原决定。”并于同月24日向马建泉作出告知书一份，告知其不服维持复议决定可以向南通市公安局申请复核，后马建泉向南通市公安局申请复核。2018年11月27日，神力公司向如东县公安局邮寄《申请公安机关履行保护财产权、人身权法定职责报告书》，认为杨淑萍、秦友祥、吴福生、丁红军强行霸占神力公司房屋及经营场所，扰乱企业秩序，冒充公司股东收取承租户租金达200万元并挥霍，故意损毁公司门窗、建筑装潢材料等，累计给神力公司造成300余万元的直接损失，认为四位被控告人的行为极可能构成治安处罚，也有可能构成刑事犯罪。如东县公安局收到该申请后，办案民警电话向报告书中记载的朱德平释明：神力公司马建泉就该问题已向公安部门提出控告，已经作为刑事案件调查，因在刑事复议中，如东县公安局不再重复受理。2019年2月3日，南通市公安局针对神力公司的复核申请作出通公刑复核字〔2019〕7号《刑事复核决定书》，维持了如公（掘）复字〔2018〕21号《复议决定书》。 2019年1月28日，神力公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令如东县公安局不履行保护神力公司股东人身权、财产权法定职责的行为违法；2.责令如东县公安局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，对杨淑萍、秦友祥、吴福生、丁红军予以治安处罚。 一审法院认为，本案的争议焦点为：如东县公安局是否存在不履行法定职责的违法情形。 申请人申请行政机关履行法定职责，应当满足申请事项属于行政机关的职能范畴，且行政机关具备履行该职责的事实及法律基础之条件。本案中，神力公司向如东县公安局邮寄的《申请公安机关履行保护财产权、人身权法定职责报告书》中，控告杨淑萍等人的行为主要包括杨淑萍等人寻衅滋事、损坏财物、强占租金等行为，而神力公司提交该申请系在神力公司向如东县公安局控告杨淑萍等人寻衅滋事、破坏生产经营罪、私刻印章罪的刑事复核程序中，神力公司提交申请之时，南通市公安局尚未作出刑事复核决定。公安机关是兼具刑事司法职能与行政管理职能的行政机关，其既作为行使刑事侦查职权的侦查机关存在，亦作为行使治安管理等行政职权的行政机关存在，公安机关依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的授权而实施刑事侦查等职能并非属于履行行政管理职能，其在履行刑事侦查职能过程中不具备对同一案件同时履行行政管理职能的条件。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条规定，经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。显然，刑事处罚转行政处罚也需满足公安机关经侦查认定尚不足以构成刑事犯罪但仍存在违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关行为的条件，且需要待刑事审查程序结束再行按规定予以处理或者移送有关部门。但针对神力公司对于杨淑萍等人刑事犯罪的控告仍处于刑事复核程序，如东县公安局作出的不予立案决定是否正确尚无定论，对于神力公司控告的杨淑萍等人的行为是否仍需遵循办理刑事案件的程序规定继续侦查亦不能确定，故神力公司申请如东县公安局履行行政管理职能的条件尚不成熟。如东县公安局在收到神力公司的书面申请后，已由民警通过电话向申请书所记载的联系人进行了释明，其行为并无不当。 另，针对神力公司与杨淑萍等原始股东之间的纠纷，在神力公司提起本案履职申请之前，神力公司已经多次向如东县公安局报警求助，如东县公安局均能按规定及时处警、化解矛盾，对神力公司的多次刑事控告也进行了调查，并依法作出决定。如东县公安局在神力公司及杨淑萍等股东之间的纠纷处理问题上并不存在不履行法定职责的情形。追根究底，神力公司与杨淑萍、秦友祥等百余名原始股东之间的纠纷起源于神力公司的改制、股权流转等事宜，属于历史遗留问题，神力公司、杨淑萍、秦友祥等原始股东可以通过信访等合法途径寻求当地政府的帮助，以妥善、彻底解决矛盾纠纷。 综上，神力公司向如东县公安局提出本案履行法定职责申请的条件尚不具备，如东县公安局并不存在不履行法定职责的情形，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回神力公司的诉讼请求。 神力公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.被上诉人杨淑萍等人抱着对现实不满、仇视政府改制的恶意动机，对上诉人及股东实施了一系列寻衅滋事、扰乱企业秩序、骗取近300万元租金等带有恶势力性质的违法犯罪行为，被上诉人如东县公安局应履行查处的法定职责；2.一审判决认定上诉人的改制股权流转和资产收购等属于历史遗留问题，并以刑事复核未生效、被上诉人如东县公安局履职条件尚不成熟为由驳回上诉人诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实后改判或者发回重审。 被上诉人如东县公安局辩称，1.如东县公安局针对上诉人神力公司的举报依法作为刑事案件受理并调查、处理，上诉人神力公司在如东县公安局刑事复议过程中，针对同一事项又递交要求履行保护财产权、人身权法定职责的申请，属于重复申请，如东县公安局已经作出答复，不存在不履行法定职责的行为；2.如东县公安局履行的是刑事司法行为，不属于行政行为，本案不属于行政诉讼受案范围。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨淑萍等四人辩称，神力公司于2016年1月26日作出的股东大会决议已经剥夺马建泉作为神力公司的负责人身份，神力公司应由新成立的股东委员会行使职权，马建泉以神力公司的名义提起上诉没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，如东县人民法院于2016年6月22日作出（2016）苏06民初5703号民事判决，判决陈惠兴、杨淑萍返还神力公司房租款576770元，杨淑萍不服向本院提起上诉。2017年12月8日，本院作出（2017）苏06民终2760号民事裁定，撤销如东县人民法院（2016）苏06民初5703号民事判决，发回如东县人民法院重审。一审法院认定如东县人民法院（2016）苏06民初5703号民事判决“已经生效”错误，本院予以纠正。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。由此可见，保护公民、法人或者其他组织的人身和财产不受非法侵犯，及时查处治安管理违法行为，维护社会秩序，是公安机关依法应当履行的法定职责，但公安机关履行治安管理法定职责的前提是，公民、法人或者其他组织的人身或者财产受到非法侵害。 本案中，上诉人神力公司自2002年进行企业改制、股权流转后，多年来上诉人神力公司与股东之间、原始股东与现股东之间，就股权转让、房租收取等纠纷不断，引发多起信访和诉讼。期间，原如东县交通运输局、如东高新技术产业开发区管理委员会及相关部门组织过调解，相关当事人也向如东县人民法院、海门市人民法院及本院提起过民事、行政诉讼。但无论行政机关还是司法机关，对上诉人神力公司因改制而在原始股东与现股东之间的股权转让行为、杨淑萍等人收取房租行为构成民事侵权亦或刑事犯罪，均无明确的判断或结论。因此，杨淑萍等人因改制与上诉人神力公司发生纠纷进而实施的相应行为，不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》所指的治安违法行为，上诉人神力公司以股东人身权、财产权受到非法侵害为由要求被上诉人如东县公安局对杨淑萍等人给予治安管理处罚，事实根据不足。一审法院认定上诉人神力公司因改制引发的股权流转等属于历史遗留问题并无不当。 此外，针对杨淑萍等人实施的行为，上诉人神力公司启动了三种救济方式，一是认为构成犯罪而要求追究刑事责任，二是认为构成治安违法行为而要求追究行政责任，三是以公司利益受侵害为由提起民事诉讼。虽然法律规定公安机关对违反治安管理且不够刑事处罚的行为有作出行政处罚的职责，但上诉人神力公司在刑事复核程序未完结、有无犯罪事实尚需复核机关审查决定的情况下，又要求被上诉人如东县公安局追究杨淑萍等人的行政违法责任的前提条件尚不具备。考虑到上诉人神力公司对不予立案的刑事救济渠道已经穷尽，一审法院直接对被上诉人如东县公安局不履行法定职责行为的合法性进行实体审查并无不当。 综上，一审法院经审查所作判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人神力公司诉称的杨淑萍等人具有恶势力性质的违法犯罪行为等上诉理由，实质是对刑事不予立案决定的异议，依法不属本案审理范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人如东县神力装卸公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇一九年十一月十五日 法官助理 吴彩丽 书 记 员 丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；