山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7040号上诉人（一审原告）：刘哲，男，1986年10月23日出生,汉族,住阳泉市。委托诉讼代理人:彭金光，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人:徐静，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:林武,男,1977年11月23日出生,汉族,住太原市。委托诉讼代理人:武少华，山西黄河律师事务所律师。上诉人(一审原告)刘哲因与被上诉人(一审被告)林武合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院的（2019）晋0107民初3530号判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘哲上诉请求：1.撤销太原市杏花岭区人民法院(2019)晋0107民初3530号民事判决书；2.依法改判,支持上诉人刘哲对被上诉人林武的诉讼请求；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对本案性质明显认定错误。本案性质为“合伙人(上诉人、被上诉人)之间的损失承担划分,以及上诉人刘哲对被上诉人林武的追偿”,一审判决错误的将本案性质定为“委托合同--被上诉人林武委托上诉人刘哲付款”。(一)上诉人、被上诉人均提供了由林武、冯俊英、刘哲签署的《补充合作协议》,该协议约定合伙事务,属于明显的合伙协议。上诉人将该协议作为主张权利的重要依据。(二)判决书第3页“本院认为……原告未能举证证明其向刘国发付款是受被告林武委托或者根据双方之间的约定”,可见一审将本案的性质认定为委托付款,子虚乌有的赋予上诉人举证责任--提供受林武委托付款的证据。(三)判决书“经审理查明”部分与“本院认为”部分相互矛盾,“经审理查明”部分正确认定了本案的性质“合伙人之间的责任承担与追偿”，“经审理查明”部分显示，“104万元款项中包含了被告林武应当返还的保证金,应当由刘哲、林武、冯俊英共同承担的工程款”,保证金、工程款均为合伙事务的指向,可见“经审理查明”部分明确指明了上诉人、被上诉人之间纠纷属于合伙人之间的责任承担与追偿问题。这与“本院认为”部分认定的被上诉人上诉人“委托付款法律关系”明显矛盾。二、一审判决未能列举和分析本案的核心证据《补充合作协议》、《承采合同书》--记载上诉人、被上诉人核心权利义务,避重就轻。忽略了影响双方权力义务的重要事实,明显违反《民事诉讼法》第六十四条第三款“全面、客观的审查证据”的规定。该行为的性质比事实认定不清要严重的多。《补充合作协议》、《承采合同书》均由上诉人、被上诉人提供。《补充合作协议》由林武、冯俊英、刘哲签署,《承采合同书》由林武、冯俊英、刘哲、刘国发签署。上诉人刘哲、被上诉人林武在《补充合作协议》、《承采合同书》的签署时间上存在巨大争议,鉴于刘哲是后加入林武先前实施的合伙事务的,签署时间对划分合伙人林武、刘哲之间的责任至关重要。一审判决书的“经审理查明”和“本院认为”部分只字不提涉及林武、冯俊英、刘哲合伙人之问权利义务的核心证据《补充合作协议》、《承采合同书》,同时未能提及和审查重要证据《交城县万福石英石料厂收方图》、《科目余额表》等,由此可见一审严重违反了《民事诉讼法》第六十四条。另,本案一审7月23日开庭,判决书的落款时间为7月25日。对于极为复杂的本案(刘哲代理人代理词长达5200多字),判决书(审理查明和本院认为部分不足1页)仅仅用1天多的时间起草完成,错误不可避免。三、一审判决明显忽略庭审中上诉人被上诉人的争议焦点:刘哲加入林武、冯俊英合伙组织对刘国发产生法律关系时间,或者刘哲签署《承采合同书》的时间是否是2016年7月30日。这一时间能够从根本上影响上诉人刘哲与被上诉人林武之间的责任承担。上诉人的《起诉状》,《补充起诉意见》,《证据清单》,庭审质证、辩论,《代理词》中反复指出“刘哲加入林武、冯俊英合伙组织对刘国发产生法律关系时间,刘哲签署《承采合同书》的时间是2016年7月30日”。为此,上诉人还书面提出《笔迹形成时间鉴定申请》,要求对刘哲在《承采合同书》上的签字时间进行鉴定。对这一焦点问题,开庭记录也记载了双方之间的争议和辩论。但是,一审判决只字未提关键时间点2016年7月30日,明显回避或忽略焦点事实。四、一审判决适用法律错误:判决书仅适用了程序法《民事诉讼法》第六十四条且未注明哪一款,缺乏实体法的适用--《民法通则》及最高院的解释有关合伙的条款、合同法。补充上诉意见：一、本案的背景和性质为：刘哲基于连带责任履行（2017）晋0107民初635号判决（下称案外635号判决）之后，刘哲、林武的责任分担，以及刘哲对林武追偿。本案的案由应当为追偿权纠纷，一审立案时案由错误，案外635判决的原告为刘国发，被告为林武，冯俊英、刘哲对刘国发承担连带赔偿责任。案外635号判决中保证金占判决总额的比例为38.88%。二、林武的个人债务-40万元保证金被刘哲返还了，刘哲有权追偿。刘哲执行案外635号判决，支付给刘国发的104万中包含了40万保证金，即执行款104万乘以38.88%等于40.2万元。三、林武的个人债务-434766.56元的工程款被刘哲支付了，刘哲有权追偿。四、本案的焦点为：刘哲与林武的合伙时间是否是2016年7月30日左右，或者刘哲签署本案关键证据《承采合同书》的时间是什么？林武辩称，一、本案的起因。2016年1月18日在案外人刘哲、答辩人作为甲方与案外人刘国发签订了《承采合同书》。2016年1月30日冯俊英（代表上诉人刘哲）与答辩人签订了《合作协议》、6月23日冯俊英、答辩人、刘哲三方重新签订的《补充合作协议》明确了合作三方的股权架构比例，在于刘国发履行《承采合同书》过程中，答辩人作为合伙代表分别为2016年1月18日、3月15日两次收到刘国发工程合同保证金1000000元，该保证金全部用于合伙共同经营上。2016年7月30日冯俊英、刘哲、林武三方对账制作了科目余额表（科目余额表是冯俊英、刘哲、林武三人对合伙合作期间已投入的实际开销和需要对外支付的工程款的成本统计，之后会从总利润中予以扣减、从而计算三人合伙合作盈亏）有明确体现，表里记载林武代收的1000000元（刘国发500000元、薛财良500000元）属于其他应付款项，这是经冯俊英、刘哲、林武三方签字确认的保证金1000000元已全部用于合伙经营的有利说明。事实上，因缺乏管理、经营经验，在与刘哲履行《承采合同书》过程中，答辩人个人垫付了1073678.8元。但终归一己之力回天乏术。在之后合同履行中拖欠刘国发工程款，刘国发向太原市杏花岭区人民法院提起诉讼，杏花岭区法院2017年8月21日作出（2017）晋0107民初635号民事判决书，判决“一、解除双方签订的成才合同及补充协议；二、被告林武、被告冯俊英、被告刘哲与本判决生效后10日内支付原告刘国发工程款1586704.4元；三、被告林武、被告冯俊英、被告刘哲宇本判决生效后10日内返还原告刘国发保证金100万元”。刘国发、刘哲不服，向贵院提起上诉，贵院2017年12月4日作出（2017）晋01民终3763号民事判决书，驳回刘哲上诉，维持原判。刘哲不服，又向山西省高级人民法院申请再审，省高院2018年8月20日作出（2018）晋民申2249号民事裁定书驳回再审申请。刘国发向杏花岭区法院申请执行。2018年9月20日刘国发与上诉人、答辩人在执行局主持下达成和解协议，协议表明上诉人同意于2018年9月底前支付刘国发104万元。答辩人于2018年9月底前支付刘国发91万元，现刘哲、答辩人均已按约履行了和解协议。上诉人支付104万执行款后，又以支付的款项中，包括有答辩人应当返还的保证金工程款为由向杏花岭区法院提起诉讼。二、一审法院案由及案件性质认定正确。首先，上诉人刘哲向刘国发支付的104万元是履行杏花岭区法院（2017）晋0107民初635号民事判决书，该判决书早已将上诉人冯俊英、答辩人与刘国发的合同纠纷、债权债务关系依法进行了裁决。上诉人与刘国发、答辩人在法院主持下达成执行和解，是认可生效判决，服判息诉行为，现其在向刘国发支付执行款104万元后基于同一事实，同一法律关系，同一被告。法院已经判决执行的法律关系，再次提起诉讼，违反了一事不再理的原则。尽管两案诉讼理由不同，当事人略有不同，但实质的诉讼标的和法律关系是相同的。根据我国民事诉讼法第111条第五项的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，可告知按照申诉处理。其次，上诉人在上诉状第二页第1行第一点第三小点表述上故意断章取义，错误的阐述“经审理查明部分显示104万元。款项中包含了被告林武返还的保证金应当由刘哲、林武、冯俊英共同承担的工程款”，而一审判决第三页原文为“原告以支付的上述104万元款项中包含了被告林武返还的保证金，应当由刘哲、林武、冯俊英共同承担的工程款，被告林武应当予以返还为由，提起诉讼”。最后，认定案由及案件性质是法院依法独立行使审判权，不受任何行政机关、团体、个人的干涉。上诉人自愿履行生效判决支付义务，又起诉他人要求分担。一审法院审查上诉人诉讼请求有无事实基础，是否成立是行使审判权的具体表现。三、上诉状第二页第二条提到一审判决未列举和分析《补充合作协议》、《承采合同书》，没有全面、客观地审查证据无事实依据。1.《补充合作协议》、《承采合同书》作为一审上诉人与答辩人双方都出示的证据，经过双方举证、质证，记录在案。2.《补充合作协议》、《承采合同书》所要证明和阐述的事实在杏花岭区法院（2017）晋0107民初635号民事判决、太原市中院（2017）晋01民终3763号民事判决、山西省高院（2018）晋民申2249号民事裁定书中均已详细表述和论证，是经过生效法律文书确定的基本事实。3.补充合作协议、《承采合同书》和本案上诉人履行执行款，是否是代答辩人履行，是否受答辩人委托等法律关系无关。四、上诉状第二页最后一段提出“一审法院仅仅用一天多的时间起草完成判决书，错误不可避免”无事实依据。这属于上诉人个人猜测，是对审判机关依法审判的不信任和不尊重，判决书完成时间快慢与否与是否有错误之间毫无因果关系可言。五、上诉状第二页第三条提出上诉人签订《承采合同书》的时间是2016年7月30日无事实依据。1.上诉人、答辩人一审向法院提交的《承采合同书》末尾均明确写明签订合同日期为2016年1月18日，上诉人认为签订合同时间为2016年7月30日，就应当按照民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定向法庭举证，但在整个一审庭审中上诉人并未向法庭实际有效举证。上诉人作为合伙合作当事人，持有《承采合同书》证据原件拒不出示，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，承担不利于己的法律后果。2.如果上诉人仍坚持山西三级法院、四次审判均错误认定了《承采合同书》的签订时间，可对错误生效判决进行申诉。3.依据《最高人民法院关于适用的解释》第121条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证实事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之法律规定，向法院申请笔迹鉴定，应当在举证期限届满前提出。一审不予准许鉴定于法有据。六、上诉人的上诉请求第二条“依法改判支持上诉人刘哲对被上诉人林武的诉讼请求”的表述含糊不清、模棱两可，是支持上诉人哪个阶段的诉讼请求？是支持部分还是全部诉讼请求？该诉求不具体、不明确，导致二审法庭不能准确围绕上诉请求进行有关事实和适用法律的审查，从而可能做出错误判决。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，恳请二审法庭依法维持，驳回上诉人的全部上诉请求。刘哲向一审法院提出诉讼请求：1.赔偿原告因代被告返还保证金所致的40万元损失；2.赔偿原告因代被告支付工程款所致的434766.56元损失;3.承担原告因本案支付的35000元律师费;4.诉讼费由被告承担。事实与理由：一、太原市杏花岭区法院(2017)晋0107民初635号《民事判决书》判决林武、冯俊英、刘哲共同向刘国发支付工程款1586704.4元、返还保证金100万元。2018年9月20日林武、刘哲、刘国发达成执行和解协议,刘哲按照判决总额(100万+1586704.4)的40%向刘国发支付了104万元。二、刘哲向刘国发支付的上述104万元中,包含了(一)应当由收取全部保证金的林武返还的40万元保证金(100万元*40%);(二)应当由刘哲、林武、冯俊英共同承担的工程款513083.6元[(119951.6立方米-92947.2立方米)*19元/立方米],其中119951.6立方米为刘国发完成的总工程量,92947.2立方米为2016年7月30日刘哲、冯俊英与林武合伙之前的工程量(对应的工程款应当由林武自行承担)。三、根据刘哲、林武、冯俊英签署的合伙协议《补充合作协议》,刘哲的股份比例为40%，因此对于上述需要由刘哲、林武、冯俊英共同承担的513083.6元工程款,刘哲仅需承担205233.44元(513083.6元*40%)。综合上述二、三，刘哲代替林武多支付的工程款为434766.56元(104万元-40万元-205233.44元)。四、根据《补充合作协议》约定和新入伙合伙人仅分担合伙后的合伙经营损失的规定,刘哲多支付的上述40万元保证金和434766.56元工程款应当由林武偿付给刘哲。五、本案因林武拒不全额执行法院判决、拒绝偿付刘哲代替林武支付的保证金和工程款引起,刘哲因此产生的维护债权的费用一律师费,由林武的违法和违约行为而产生,应当由其承担。一审法院经审理查明，原告刘哲与被告林武以及案外人冯俊英为合伙关系，三人共同经营交城县万福石英石料厂。2016年1月18日，三人与刘国发签订《承采合同》，约定将石料厂的石英石剥离开采工程承包给刘国发，双方在合作过程中发生纠纷，刘国发向杏花岭区法院提起诉讼，杏花岭区法院（2017）晋0107民初635号《民事判决书》的判决内容包括，一、解除双方签订的《承采合同》及《补充协议》，二、林武、冯俊英、刘哲于判决生效后10日内支付刘国发工程款1586704.4元，三、林武、冯俊英、刘哲于判决生效后10日内返还刘国发保证金100万元。刘国发、刘哲不服，提起上诉，太原市中级人民法院作出（2017）晋01民终3763号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。判决书生效后，刘国发申请执行，2018年9月20日，刘国发与刘哲、林武在执行过程中达成《和解协议》，刘哲同意于2018年9月底前支付刘国发104万元，原告刘哲提供证据称，该笔款项已经履行完毕。原告以支付的上述104万元款项中，包含了被告林武应当返还的保证金，应当由刘哲、林武、冯俊英三人共同承担的工程款，被告林武应当予以返还为由，提起诉讼。一审法院认为，原告向刘国发支付工程款，以及返还保证金共计104万元的行为，是在履行生效判决书确定的义务，是原告根据与刘国发达成的和解协议，主动履行债务的行为，原告未能举证证明，其向刘国发付款，是接受被告林武的委托或是根据双方之间的约定，被告林武对原告的主张也不认可，故原告关于被告承担赔偿责任的诉讼请求，没有证据证明，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告刘哲的诉讼请求。案件受理费6249元，由原告刘哲负担。二审中，上诉人刘哲提交了一份证据，证据内容：上诉人刘哲为抗辩被上诉人林武所述补充合作协议非2016.7.17日签署提交的抗辩证据，该证据在一审结束的当天下午就提交，但是一审并没有组织质证，该证据来源于（2017）晋0107民初635判决档案：（1）第123页，冯俊英提供的《补充合作协议》；（2）第155页冯俊英代理词“2016年7月17日与林武刘哲签署《补充合作协议》”（3）《法庭审理笔录》第13页“原告刘国发：2017年7月以后刘哲才开始出资”，“被告三刘哲：2016年7月以后刘哲才与其他两人签订了协议，才有意思出资”。证明内容：林武、冯俊英、刘哲2016年7月17日签署《补充合作协议》组成合伙组织，但2016年7月30日才开始实施合伙事务，产生合伙债务。林武质证称，上诉人提交的证据不属于新证据，不予采纳，理由：从证据清单上能看出来，案由是上诉人刘哲与被上诉人林武追偿权纠纷一案，我院贵院给的这个案由应该是合同纠纷，所以说是第一证据清单上的案由，上诉人偷换概念。证据提供人刘哲，也并没有在提供证据上签字，没有提供日期。证据名称是（2017）晋0107民初635号档案，在2017.8.21日已经生效，足以证明是上诉人在一审立案之前就持有的证据，而太原市中级人民法院民事判决书2017晋01民终3763号判决对杏花岭区人民法院作出了驳回上诉，维持原判的判决。而一审法院认定的事实就是在2016年1月18日，林武、冯俊英、刘哲与原告刘国发签订《承采合同》，足以证明几次诉讼已经查明的相关事实。对上诉人刚才所述的是否盖有档案公章被上诉人在上诉人提交的材料中并无看到，对于上诉人的举证的证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。被上诉人林武二审时未提交证据。其他二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人刘哲为执行（2017）晋0107民初635号判决而根据《和解协议》向刘国发支付的104万元中是否包含应由被上诉人林武支付的保证金和工程款共计834766.56元。上诉人认为，其签署《承采合同书》的时间是2016年7月30日，之前的债务系林武对刘国发的个人债务，其只应当承担之后对刘国发产生的债务的40%，故其向刘国发支付的104万元中包含了应由林武支付的保证金和工程款。但，就原告刘国发与被告林武、冯俊英、刘哲合同纠纷一案，山西省太原市杏花岭区人民法院已于2017年8月21日作出（2017）晋0107民初635号民事判决，刘国发、刘哲不服，向本院提起上诉，本院以（2017）晋01民终3763号民事判决书，驳回上诉，维持原判。刘哲不服，又向山西省高级人民法院申请再审，省高院于2018年8月20日作出（2018）晋民申2249号民事裁定书驳回再审申请。上述判决已发生法律效力，各方均应遵照执行。在已生效的太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初635号民事判决中，明确认定“2016年1月18日，被告林武、被告冯俊英、被告刘哲与原告刘国发签订《承采合同》”，本院（2017）晋01民终3763号民事判决中亦认定“关于刘哲是否应当承担问题。根据《补充合作协议》可清楚的看出被上诉人林武、冯俊英、及上诉人刘哲系合作关系，在协议中明确约定了各自的出资金额、股份比例及经营管理，再结合《承采合同》及《补充协议》，虽然未去工商局办理变更手续，但从现有证据不足以否定《承采合同》及《补充协议》效力。故原审判决上诉人刘哲与被上诉人林武、冯俊英应就该合同约定的权利义务共同向上诉人刘国发承担责任并无不妥”，山西省高级人民法院（2018）晋民申2249号民事裁定书亦明确表述“本院经审查查明，2016年1月18日，甲方林武、冯俊英、刘哲与乙方刘国发签订《承采合同》……本院认为……在前述合同未对林武、冯俊英、刘哲等三人的权利义务按一定份额进行约定的情况下，该三人应就该合同权利义务向刘国发承担连带责任。故原审判决林武、冯俊英、刘哲连带偿还刘国发工程款及返还押金100万元，并无不妥”。上述生效判决均已明确认定涉案《承采合同书》的签署时间是2016年1月18日，且上诉人刘哲作为甲方签署了该合同，故上诉人认为其签署《承采合同书》的时间是2016年7月30日，其只应当承担之后对刘国发产生的债务的40%的上诉主张，本院不予支持。在生效的（2017）晋0107民初635号民事判决书中判决“一、解除双方签订的《承采合同》及《补充协议》；二、被告林武、被告冯俊英、被告刘哲于本判决生效后10日内支付原告刘国发工程款1586704.4元；三、被告林武、被告冯俊英、被告刘哲宇本判决生效后10日内返还原告刘国发保证金100万元；四、驳回原告刘国发的其他诉讼请求”，故林武、刘哲、冯俊英三人应支付刘国发的总款项为2586704.4元，三人应在偿还刘国发后，按《补充合作协议》中约定的占股比例分担，现上诉人刘哲按其占股比例支付了三人应付刘国发总款项2586704.4元的40%即104万元。故其认为其所支付的104万元中包含了应由被上诉人林武支付的保证金和工程款共计834766.56元的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，无事实与法律依据，不能予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计12498元，由上诉人刘哲负担。本判决为终审判决。审判长 赵四民审判员 成志刚审判员 李 哲 二Ｏ一九年十一月二十八日书记员 马凯丽