河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0311民初1836号原告：师根，男，汉族，1949年10月15日生，住河南省鲁山县。被告：洛阳中原康城药业有限公司，住所地：洛阳新区望春门街与牡丹大道交叉口东北角。法定代表人：葛伊涛。委托代理人：底晓辉、李颖彬，河南达兴律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司，住所地：洛阳市新区望春门街与牡丹大道交汇处中原康城。法定代表人：林廷敏。原告师根诉被告洛阳中原康城药业有限公司（以下简称康城药业）委托合同纠纷一案，本院受理后，根据被告洛阳中原康城药业有限公司申请，本院依法追加洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司（以下简称康城迈凯龙）作为共同被告参与诉讼，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告师根、被告康城药业代理人底晓辉到庭参加诉讼。被告康城迈凯龙经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告师根向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告按照《协议》约定支付2015年4月1号的至2018年3月31日期间的回报金32023.68元，以及违约滞纳金5026.98元，退还以无故扣除的回报金6423.64元，补交商铺多出部分的回报金379.68元，共计43853.98元。2.请求法院判令被告立即交还原告的商铺，并恢复至原来的独立状态。3.请求法院判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原被告于2007年8月29日签订《中原康城委托经营管理补充协议书》(以下简称协议)按照《协议》约定，甲方将自己持有独立产权的中原康城——医药展示交易中心(西)3层4区56号商铺，委托给乙方经营管理。可自从2015年4月1日开始，乙方未按《协议》约定准时足额的向甲方交纳回报金，在此期间原告多次要求被告履行债务，但对方拒不履行。被告的行为已构成违约!严重损害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益不受损害，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告洛阳中原康城药业有限公司辩称：一、本案中涉案《中原康城委托经营协议书》（以下简称《协议书》）签订后，洛阳康都置业有限公司（以下简称康都置业）及原告并未履行协议约定的将涉案商铺移交给药业公司的义务，而是直接将案涉商铺交付康城迈凯龙公司经营管理，药业公司自始至终从未向原告支付过任何一笔“回报金”，也从未欠付过原告诉称的“回报金”。药业公司于2006年8月成立，当时控股股东为洛阳康都置业有限公司，为100%控股。康都置业作为涉案房产的开发商，自2006年起为了销售其开发的商铺，采取了“销售返租”的形式，康都置业在售房时为了规避房屋主管部门对开发商不得以自己名义返租的规定（中华人民共和国建设部令第88号《商品房销售管理办法》第11条之规定），其利用对部分商铺业主按揭贷款购买商铺的事实与部分商铺业主签订补充协议，约定商铺业主按揭贷款购房改为一次性付清房款，支付房款的方式为商铺业主利用《协议书》或者《补充协议书》将所购商铺委托经营所享的回报金抵作购买康都置业房产的房款。康都置业的行为已经违反《商品房销售管理办法》，同时可以证明协议签订后是康都置业以“以租付贷”的形式向商铺业主返还回报金（租金），而并非是药业公司向商铺业主支付回报金。当时康都置业以其是药业公司实际控制人的地位，持药业公司公章对销售给业主的商铺返租与原告签订《协议书》。协议签订后康都置业除了利用众多业主的商铺召开了一次药品博览会之外，既没有实际经营也没有按照协议约定对康都置业的委托将涉案房屋（商铺）实际移交给药业公司管理和经营。注意的是:药业公司在工商机关核准的的经营范围中不包括房屋租赁，药业公司作为受托人本身就是康都置业为了销售商铺和转租商铺并牟取巨额利润的一种方式。事实上，自《协议书》签订后，康都置业和众多业主并未履行协议约定将涉案商铺移交给不具备房屋租赁资质的药业公司，而是将涉案商铺通过以其完全控股控制的洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司（2007年10月30日注册成立，以下简称迈凯龙公司）负责具体运营管理的方式，全部自营转租获利。对于这一情况，无论是洛阳市洛龙区公证处（2017）洛龙证经字第2号《公证书》还是2016年9月26日迈凯龙公司给全体业主下发的《终止协议通知书》以及洛龙法院涉及的其他案件都能予以证实。2008年之后，药业公司的经营权由康都置业实际控制人发包给葛兴坤后，康都置业隐瞒了商铺租赁的情况，并且通过自行转租的方式获取租金差额以牟利。2012年2月，康都置业将药业公司的经营、管理权移交给葛兴坤等四名新股东之后，由于租金存在差价，合同利益巨大，康都置业继续刻意隐瞒商铺租赁的实际情况，为此在移交药业公司经营、管理权时，有意隐瞒签署合同的事实。事实上本案所涉商铺是由康都置业及其子公司迈凯龙公司自行转租获益，应该向商铺业主支付的回报金（租金）是康都置业、迈凯龙公司。上述事实，洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初79号审判卷宗中康都置业公司破产管理人向洛阳市中级人民法院出具的《情况说明》完全可以证实康都置业并未没有向药业公司移交商铺。二、2016年至2017年间，康都置业仍然通过其实际控制的迈凯龙公司进行经营管理和收取租金，并由其实际控制的子公司洛阳中原康城集团康桥物业管理有限公司（以下简称康桥公司）对业主支付回报金。上述大量事实说明，自《协议书》签订后，康都置业并未履行合同约定将涉案商铺移交给药业公司，而是对业主、药业公司隐瞒事实，通过其控制的迈凯龙公司自营并向业主支付回报金（租金）且从中获取巨额利润。《协议书》的履行与药业公司无任何关系，药业公司从未收取过一分钱租金，从未在其中赚取差价，更未向原告或其他任何业主支付过一分钱回报金。答辩人从未收到和管理原告委托康都置业交付的商铺，原告也无法证明其商铺交付给了药业公司，在举证不能的情况下，法院应当驳回其对答辩人的诉讼请求。《协议书》的签订和实际履行是两个不同的法律行为，协议中约定的“视为交付”与实际是否履行也是两个不同的法律行为，根据《合同法》规定产生不同的法律后果。该协议虽有原告、药业公司与康都置业签订，但协议签订后各当事人从未按照协议书的约定实际履行各自的义务。根据协议约定康都置业应当按照原告的授权委托将本案所涉商铺交付给药业公司，但康都置业并未完成委托事项，而是直接将商铺交付迈凯龙公司经营管理。众多业主也未将商铺实际交付药业公司，药业公司从未收到康都置业或原告交付的商铺。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，药业公司从未收到康都置业和原告的商铺，在未收到涉案商铺的情况下，原告依法不享有向药业公司主张返还商铺或要求回报金、违约金的权利。在本案中，原告负有举证证明本案所涉协议成立生效并将涉案商铺实际移交给药业公司的法律责任，在不能证明其主张的情况下，其应当承担不利后果。三、根据相关证据材料，可以明确原告的商铺并非是答辩人占有收益和经营使用，答辩人也从未收益或牟利，因此对于原告要求答辩人承担支付回报金的诉讼请求，对答辩人来说是极为不公正的。最初涉案商铺由康都置业实际占有但康都置业并未开展经营活动，自2008年3月始，该商铺由康都置业全部交由迈凯龙公司对外出租经营使用，给付租金是由康都置业向各位商铺业主陆续支付至2015年10月，康桥公司分别于2016年10月、2017年支付两笔共计150万元（迈凯龙公司、康都置业和康桥公司是同一法定代表人，即林廷敏）。所以涉案商铺的实际运营者为康都公司、迈凯龙公司，向商铺业主支付回报金的系康都置业和康桥公司，即所有的中原康城商铺业主和迈凯龙公司之间存在实际的委托经营管理法律关系。同时印证康都置业自始至终从未将涉案商铺交付给药业公司，药业公司从未占有承租商铺。而申请人药业公司没有实际占有并经营使用商铺，也从未向原告支付租金，所以《中原康城委托经营管理补充协议书》因各当事人均未实际履行约定义务而不发生法律效力。基于康都置业于2016年5月3日出具的《证明》及康都置业和迈凯龙公司于2016年9月26日出具的《终止协议通知书》、2017年7月27日在河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初79号案件庭审中当庭提交的《情况说明》一份，表明了所有商铺业主的实际承租关系及支付租金等事实情况。同时，能够充分证实上述所列事实，答辩人与原告之间不存在实际的委托经营管理关系。四、根据现场考证和事实情况，本案原告所诉涉案商铺即为牡丹大道王春门街口康城迈凯龙世博家居广场中的商铺。本案所涉商铺全部是由洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司在经营管理，并向实际承租人即家居销售商收取租金、水电费、物业费等，而且包括广告宣传、楼梯、扶梯、门窗、张贴消防公告、防火公告、通知等及收银、消防、卫生间、门牌、停车场等等在内的所有标识均为康城迈凯龙。本案所涉商铺全部是由康城迈凯龙公司在经营管理，包括涉及商铺业主与康城药业公司、康都置业公司签订协议所包含的商铺，而且向商铺业主即本案原告支付全部回报金、违约金的均为康都置业公司。直至目前为止，所有实际承租人即家居销售商仍在向康城迈凯龙支付水电费、物业费等。因此，本案所涉商铺均与洛阳中原康城药业有限公司无关，洛阳中原康城药业有限公司未承租、转租商铺，未占有参与经营管理，也从未向业主支付任何回报金或者违约金等。综上，涉案商铺从未移交给药业公司，药业公司也没有对外出租或者转租收取租金，没有赚取过一份钱差价，也从来未向任何一位业主支付过一分钱租金，请合议庭查明核实并予以采纳。被告康城迈凯龙未出庭，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据出示并在卷佐证。对案件事实本院认定如下：2007年8月29日，原告师根（甲方）与洛阳中原康城药业有限公司（乙方）、洛阳康都置业有限公司（丙方）签订《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》，约定：三方根据《中华人民共和国合同法》和甲丙双方签订的《商品房买卖合同》…就委托经营中原康城医药展示交易中心(西)3层4区56号铺位（以下简称该物业）的有关事宜，订立本协议；甲方自愿将该物业委托给乙方实行统一管理，整体经营。在本协议有效期内，甲方将该物业不可撤销地特别授权委托给乙方经营管理，甲方不得参与经营管理。委托经营期限自2006年11月1日起到2017年12月31日止，乙方按以下固定标准代付甲方回报金，第一年600元/月；第二年660元/月；第三年726元/月；第四年799元/月；第五年879元/月;第六年至2017年12月31日按照879元/月的标准给与甲方回报金。回报金按季支付，支付日期为每季度的第一个月。如乙方不按上述约定，准时向甲方支付回报金，则每逾期一日，按应付未付回报金的万分之二向甲方付滞纳金，超过半年未付，超过此期限的滞纳金增至每日万分之三。乙、丙两方已经支付甲方的租金均为乙、丙两方履行协议约定的支付租金义务。协议签订后，洛阳康都置业有限公司支付了部分回报金，因回报金未按约定足额支付，原告遂诉至本院。查明：双方约定期限于2017年12月31日到期，截止2017年12月31日，从2015年4月起至2017年12月31日，被告拖欠回报金为32023.68元，滞纳金按协议约定的方法计算为5026.98元，多出面积部分回报金为379.68元，克扣回报金为6423.64元，合计为43854元。另查明：被告洛阳中原康城药业有限公司2006年8月成立，控股股东为洛阳康都置业公司，洛阳康都置业公司以其是中原康城药业有限公司实际控制人的身份，持中原康城药业公司公章与原告签订《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》。2008年，康都置业将中原康城药业公司经营权发包给葛兴坤承包经营，公司法定代表人由林日静变更为葛兴坤。2012年2月10日，康城药业作为转让方与受让方葛兴坤签订一份“转让协议”，约定：“一、转让方将洛阳中原康城药业有限公司的《药品经营许可证》及公司全部经营权转让给葛兴坤。二、转让价101万元。三、受让方分三次支付转让款，在本协议签订之日起15日内向转让方支付首笔价款30万元，于2012年3月底以前支付第二笔价款30万元，于2012年3月底以前支付剩余价款41万元。四、受让方支付完转让款后，转让方在10日内向工商管理机关申请变更、办理公司转让变更相关事宜”。林日静代表转让方签字，葛兴坤代表受让方签字。转让协议签订后，葛兴坤支付了转让款101万元，2012年6月18日，康城药业进行了工商登记变更，股东由洛阳康都置业公司85%、林日静15%变更为葛兴坤41%、葛平伟39%、葛汉斌10%、吴洪涛10%四人。2012年8月28日，林日静与葛兴坤签订“补充协议”，约定：“2012年2月10日甲乙双方签订的洛阳中原康城药业公司转让协议已实际履行，现对原协议补充如下条款。一原协议生效前洛阳中原康城药业公司对外发生的债权债务纠纷由转让方承担，相关权利义务与受让方无关。二、本补充协议与原协议具备同等效力。”2012年2月10日，康都置业与葛兴坤签订“房屋租赁协议”，康都置业将红星美凯龙商场A馆地下室药品仓库及位于步行街的原药业公司的办公场所出租给葛兴坤使用，租金合计每月36522元，每半年付一次，葛兴坤按协议约定定期向康都置业支付租金。在此期间，康都置业并未将同原告包括其他商铺业主签订的《中原康城商铺委托经营管理补充协议书》告知葛兴坤，有意隐瞒签署协议书的事实，不仅未移交协议，也未移交商铺的经营权、管理权、收益权，股东变更后的康城药业对此并不知情，原告的回报金一直由康都置业在银行设立的“批量代付业务租金集中过度户”统一支付，在该案纠纷发生前康城药业公司自始至终未向业主支付过一分钱。2016年5月5日，洛阳康都置业公司出具证明一份，称“原医药展示交易中心、会展中心部分业主与中原康城药业公司、洛阳康都置业公司签订了《委托经营管理协议》，该协议中需中原康城药业公司承担的民事责任由洛阳康都置业公司承担。”2017年8月11日，洛阳康都置业公司出具“情况书明”，称“在2006-2008年，1367名业主与康都置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买洛阳康都置业公司开发的商铺，有1381间商铺的业主与洛阳中原康城药业公司、洛阳康都公司签订了为期5年、10年的《中原康城委托经营管理协议书》、《中原康城委托经营管理补充协议书》，约定购房业主将所涉商铺的物业委托给中原康城药业实行统一经营管理，洛阳康都置业有限公司对支付回报金承担担保责任。上述协议签订后洛阳康都置业有限公司并未开展经营活动，房屋全部空置，没有收益，2008年3月房屋全部交由洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司对外出租经营，回报金有洛阳康都置业有限公司向业主陆续支付至2015年10月，洛阳中原康城集团康桥物业管理公司分别于2016年、2017年4月代为支付二笔共计150万元。各业主与洛阳中原康城药业有限公司不存在实际的委托经营管理关系。”另查明:2007年10月30日，洛阳康都置业有限公司成立全资子公司洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司(以下简称红星美凯龙公司)，该公司于2015年9月18日变更为洛阳康城迈凯龙世博家居广场有限公司。在本院2018年8月2日审理的王红强诉洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司委托经营合同纠纷一案中，迈凯龙公司已当庭承认该商场的全部房产由洛阳康都置业有限公司装修后，直接交给迈凯龙统一经营并收取租金，部分合同没有在另行更换，还有一部分委托经营管理协议于2011年到期，到期后重新续签的协议才将合同主体进行更换，洛阳中原康城药业有限公司没有占有房屋，也没有实际经营控制房屋。再查明：关于涉案商铺委托经营管理协议的签订，有两种版本，一种版本是2006-2008年商铺业主同洛阳中原康城药业公司签订的协议，协议分5年期和10年期两种，5年期协议2011年到期后，由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司同业主续签协议，10年期的到2017年12月31日终止。另外一种版本是业主2008年同洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订的协议，2008年以后，所有的委托经营协议都是由洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订。其中一部分业主的5年期合同到期后，由红星美凯龙公司直接同业主续签合同，从本系列案商铺其他业主刘志媛、王楠和中原康城药业、洛阳红星美凯龙世博家具广场有限公司签订的合同中已查明，刘志媛、王楠和中原康城药业签订的委托经营管理协议从2006年4月到2011年3月31日止，协议到期后，2011年4月30日，刘志媛、王楠又和红星美凯龙公司续签协议，委托经营期限自2011年4月1日起至2017年12月31日，协议其中约定了乙方即红星美凯龙公司截止2014年3月31日一次性支付49801元，印证了前期刘志媛、王楠和中原康城药业签订的委托经营协议，中原康城药业应付的租金由后期的红星美凯龙公司续签协议时一次性支付。原告购买的系产权式商铺，原先被分割成独立的空间，后来被红星美凯龙公司重新分割布局，变成无实体墙分割的大开间房屋。再查明：商铺业主的回报金由康都公司支付至2015年10月，后因未再支付引起纠纷，一部分业主到康城迈凯龙商场阻挠商户的正常经营。2016年9月26日，商铺的实际经营人洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司、洛阳康都置业公司下发“终止协议通知书”，称“近一年来各位的商铺所经营的康城迈凯龙商场发生了多次的围堵闹事暴力事件，导致商户抗租、纷纷撤场，形成恶性循环，造成商铺没有租金收入，无法正常返租。近日，卢集联一伙人采取暴力手段将商场各出入口围堵，限制消费者进出。发生时间后，政府积极协调无果，公安对这些暴力违法行为也无可奈何，商场面临停业倒闭，公司也向洛龙区政府有关领导进行了专题汇报，我公司研究决定，现将相关事宜告知如下：一、终止贵我双方签订的《中原康城商铺委托经营管理协议》，自2016年11月1日起不再履行协议约定的付款责任；二、请各位按附表确定时间推选代表，于2016年11月1日前完成业主代表工作，经合规手续选举成功的业主代表有权决策商铺未来的经营方向和出路，确定后的方案和实施结果由全体业主承担。”2017年1月10日，在洛龙区政府翠云路办事处的协调下，张康寿、卢集联等35名业主代表作为乙方与洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司(以下简称康迈公司)甲方签订了“协议”，约定：“1、康迈公司所欠业主的租金承担至以康迈公司终止协议之日（2016年10月30日），此日前所欠租金偿还事宜另行商谈。2、自2016年11月1日起，甲方不再承租并管理经营，业主收回商铺管理权。关于商铺经营权由业主（包括康都公司的业主身份）决定。业主代表对外进行洽谈招商，在新运营团队进驻管理前的过渡期，由康迈公司暂管，具体事宜另行协商。新的运营团队成立之后，康迈公司退出管理经营。”2017年3月10日，康迈公司与康城商铺全体业主代表签订“补充协议（一）”约定“2017年元月10日，康迈公司与康城商铺全体业主代表签订了框架协议，现根据公司的实际情况及业主收益需要，经沟通一致，达成约定如下：一、业主回报金还款计划：1、康迈公司所欠回报金按照三年分批偿还。2、康迈公司所欠业主回报金终止日期定为2016年8月31日，原框架协议条款不变。3、偿还期限自本协议签订之日起，每半年偿还一次，共分六次偿还。4、偿还比例按照第一次10%，第二次10%，第三次15%，第四次15%，第五次25%，第六次25%执行。5、业主代表应协调业主不再用其他方式取得回报金。康都公司自有商铺后续产生的受益可作为偿还所欠业主回报金的保障。协议还对其他事项作了约定。”甲方洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司和乙方张康寿、卢集联等35名业主代表在补充协议上签字、盖章。2017年1月16日，洛阳市洛龙公证处对2017年1月10日洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司和张康寿、卢集联等35名康城商铺全体业主代表签订的协议出具了（2017）洛龙证经字第2号公证书。还查明：2016年8月23日，洛阳市中级人民法院作出（2016）豫03民破3号民事裁定，裁定受理洛阳康都置业有限公司破产重整，目前该破产案件尚在债权登记确认阶段。本院认为：原告师根与康都置业、康城药业三方所签订的《中原康城委托经营管理补充协议书》为房屋商铺租赁合同，师根为出租方，康城药业为承租方，康都置业为给付租金的连带责任方。该协议各方意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定，为有效协议。协议签订后，康都置业未按协议约定将商铺实际交付给康城药业，反而未经师根同意交付给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，属违约行为，应对师根承担返还商铺、支付下欠租金及违约金的民事责任。鉴于康都置业已进入破产重整程序，原告单独起诉康城药业，根据本院查明的事实，三方托管补充协议签订后，康都置业没有将师根的商铺实际交付给康城药业经营管理，而是交给了康城迈凯龙对外出租并收取租金，对此本院充分行使释明权，告知原告应根据谁受益、谁担责的原则，由合同实际履行人康城迈凯龙向师根承担责任，经本院释明后，原告要求康城药业和康城迈凯龙共同承担责任，对原告要求康城迈凯龙承担责任的请求本院予以支持，对原告要求被告洛阳中原康城药业有限公司支付回报金的请求，本院不予支持。关于原告要求归还商铺、恢复原状的请求，本院认为，原告购买的系产权式商铺，现该商铺处于无实体墙分割的大开间房屋状态，在未办理实体分割界定规划相关手续前，无法界定其具体位置，不可能对原告进行单独实体返还，只能是实体经营权的交付，对原告的此项请求本院不予支持。被告康城迈凯龙经本院合法传唤未到庭，视为放弃民事抗辩权利。综上，被告康城迈凯龙应支付拖欠原告回报金、违约金合计为43854元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司在判决生效后十日内支付原告师根回报金、违约金合计为43854元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费996元，由被告洛阳康城迈凯龙世博家具广场有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王志伟人民陪审员  焦志豪人民陪审员  李艳红二〇一九年十一月四日书 记 员  刘 璐