贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5980号上诉人（原审原告）：江西省第五建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区幸福路**。统一社会信用代码91360100261821210N。法定代表人：万勇民，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洪波，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，北京尚衡（南宁）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贵州李兴发酒业有限公司。住。住所地：贵州省仁怀市茅台镇名酒工业园区一社会信用代码915203826754455506。法定代表人：李润莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂洪波，贵州止争律师事务所律师。上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）与上诉人贵州李兴发酒业有限公司（以下简称李兴发酒业）因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江西五建上诉请求：一、撤销原审判决第一、三项；二、改判李兴发酒业向江西五建支付工程尾款15243158.97元及利息3716790元（按中国人民银行同期同类贷款利率6.65%自2015年7月7日计算至2019年3月7日），以后另计至实际清偿之日止；三、一、二审诉讼费全部由李兴发酒业承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，根据司法鉴定意见书，工程总造价为40563158.97元，李兴发酒业已支付25320000元，尚欠15243158.97元。李兴发酒业曾于2015年7月7日提起诉讼，李兴发酒业应当据此支付拖欠工程款的逾期利息；2、一审认定双方签订的施工合同无效，又根据合同约定认定应扣留5%质保金1689599.81元明显前后矛盾。李兴发酒业辩称，司法鉴定的倾向性意见是不真实的，也违背了双方的约定，一审法院不予采纳是正确的。相反关于工程款利息不应当支付，在我方的上诉状中已有陈述。李兴发酒业上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1、涉案的部分工程已确认质量不合格，一审判决李兴发酒业支付工程款系认定事实错误和适用法律错误；2、一审适用鉴定意见书，但又不纠正错误事项，且对鉴定费又不予合理分担。孔桩变更属于江西五建单方面行为，不应另行计价。工程管理人员已经说明高支模施工增加的C20砼垫层属于包干价中。依据合同约定，临时道路不应另行计价。以上三项工程，李兴发酒业在鉴定程序中要求交给法院裁判，但鉴定意见书直接予以认定是错误的，鉴定单位违反了《建设工程司法鉴定程序规范》；3、江西五建至今未移交工程，拒绝提供施工资料，加上质量问题未解决，江西五建至今未提供已收到工程款的发票，因此工程款并非李兴发酒业的原因不支付，在此情况下判决支付利息不当。江西五建辩称，一、根据双方签订的施工合同可以确认涉案工程的包干价的范围为：1、1号酒厂810万，2、3号酒厂厂房每栋830万元，包含基础、主体、装饰、水电气、消防安装及室内回填（不包含行车设备、安装及室外工程），结算是包干价不做任何调整。2、包干价以外部分（含制酒厂房回填取土工程量）参照贵州省04定额计价标准及相关配套文件总价下浮3%执行，材料价格执行投标时清单相应材料价格，清单无相应子项（一期工程1＃、2＃、3＃制酒厂房、桥梁、道路、河堤、挡墙及其附属设施等），材料价格参照包干价部分执行，合同包干价中材料价格详清单报价中的价格表，乙方承担材料价格市场涨跌5%的市场风险，涨跌超过5%，甲乙双方各承担50%的市场风险；二、根据司法鉴定单位出具的鉴定意见，窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容，其造价金额为6771162.68元，鉴定人认为：确认为未包括在包干价中的理由更加充分；三、鉴定意见已经被（2018）黔03民终5245号民事判决认定为合法的证据材料，不存在对方所称相关情况；四、涉案工程的鉴定费95万也是（2018）黔03民终5245号民事判决中确认由李兴发酒业承担的，与我方无关；五、关于发票，属于行政管理问题，未开具的原因是对方至今未全部支付剩余工程款。江西五建向一审法院起诉请求：一、判决李兴发酒业支付江西五建工程尾款15243158.97元及利息3716790元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6.65%自2015年7月7日起暂计算至2019年3月7日，以后另计至实际清偿之日止）；二、判决李兴发酒业退还江西五建履约保证金1000000元及利息271542元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率6.65%自2015年2月7日起暂计算至2019年3月7日，以后另计至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2013年11月7日，李兴发酒业经仁怀市国土资源局批准在仁怀市名酒工业园区（合马镇罗村村土地坝组）获得实施年产8000吨酱香型白酒技改项目工程，用地规模为28.16公顷。2014年1月，李兴发酒业编制招标文件及工程量清单进行邀标，江西五建与中太建设集团股份有限公司、首钢水城钢铁（集团）赛德建设有限公司三家公司参与竞标，李兴发酒业根据参与竞标三家公司的资质情况及投标报价情况，最后确定江西五建为中标单位。2014年3月13日，李兴发酒业（发包人）与江西五建（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：李兴发酒业将仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期工程的1＃、2＃、3＃制酒厂房、桥梁、道路、河堤、挡墙及其附属设施等建设工程发包给江西五建施工，一期施工图所含全部施工内容（包括相关附属设施）。制酒厂房为框架结构。计划开工日期为2014年3月16日，计划竣工日期为2014年9月15日（窖坑、晾堂、接酒池最迟完工时间不得迟于2014年8月31日），工期总日历天数184天。签约合同价为包工、包料、包质量、包安全文明施工、包工期、含自建集中大型搅拌站。（1）固定总价：制酒厂房总包干价为：1＃制酒厂房8100000元，2＃、3＃制酒厂房8300000元/栋，包括基础、主体、装饰、水、电、气、消防、安装及室内回填、碾压（不包含行车设备、安装及室外工程、取土）。结算时包干金额不做任何调整。（2）包干价以外部分（含制酒厂房回填取土工程量）参照贵州省04定额计价标准及相关配套文件总价下浮3%执行，材料价格执行投标时清单相应材料价格，清单无相应子项（一期工程1＃、2＃、3＃制酒厂房、桥梁、道路、河堤、挡墙及其附属设施等），材料价格参照包干价部分执行，合同包干价中材料价格详清单报价中的价格表，乙方承担材料价格市场涨跌5%的市场风险，涨跌超过5%，甲乙双方各承担50%的市场风险。合同价格形式为：固定总价＋可调价格。合同专用条款第3.5条履约担保约定，江西五建在合同签订后3日内以现金形式提供3000000元作为履约保证金（无息），窖池完工后退还1500000元，具备生产条件后再退还1500000元。特殊质量标准和要求：窖坑石必须采用仁怀中华地区满足酱香型白酒生产工艺合格的砂石。江西五建每月向李兴发酒业提供验工月报表一式五份，监理发包人审核确认后次月10日前支付工程进度款，支付比例为已完合格工程量的80%，工程完工验收合格后付至工程造价的90%，竣工结算完成后14个工作日内付至工程造价的95%，剩余5%作为工程的质量保证金，质量保证金的退还执行专用条款。缺陷责任期自实际竣工之日起计算为两年，在全部工程竣工验收前，已经李兴发酒业提起验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前。质量保证金用于江西五建对合同工程质量的担保，江西五建未按照法律法规规定和合同约定履行质量保修义务的，江西五建有权从保证金中扣留用于质量保修的各项支出。工程竣工时一次性扣留质量保证金。在约定的缺陷责任期（包括延长的期限）终止后14天内，李兴发酒业应将剩余的质量保证金无息返还给江西五建。工程保修期为：土建1年，安装2年，防水5年。包干部分执行工程量清单，包干以外部分按实际工程量及合同约定取费标准执行。工程质量不合格的，江西五建应在规定时限内通过修理、重作等补救措施使工程质量合格，并应支付工程总价款30%的违约金。根据16.2.1款规定一般违约情形解除合同的，暂停向江西五建支付任何款项。江西五建其他严重违约行为导致解除合同，除按前款规定外，自解除合同之日起7日内，须赔偿李兴发酒业本合同金额30%的违约金，逾期支付每日按照应付款项3‰向李兴发酒业支付滞纳金。合同签订后，江西五建向李兴发酒业交纳了履约保证金3000000元，即开始组织施工。2014年5月28日至2015年2月6日期间，陆续向江西五建支付工程进度款共计25320000元（其中：2014年5月28日支付1500000元、2014年6月20日支付5030000元、2014年7月25日支付1500000元、2014年8月28日支付3040000元、2014年9月29日支付3910000元、2014年11月13日支付2440000元、2014年12月12日支付1500000元、2014年12月30日支付工2100000元、2015年2月6日支付4300000元）。2015年2月6日，退还江西五建履约保证金2000000元。江西五建在施工过程中，因存在项目管理及拖欠农民工工资等问题，出现阻工、停工现象，致该工程未能如期完工。2014年11月20日，江西五建向李兴发酒业提出整改方案，承诺于2015年2月10日前全部竣工验收交付贵州李兴发酒业有限公司。到期后，该工程仍未完工。自2015年3月份，江西五建停止施工。2015年5月8日，仁怀名酒工业园区管理委员会组织双方就工程进度款支付问题进行调解，双方达成协议：由支付江西五建工程进度款1500000元，并退回履约保证金1000000元，共计2500000元。但事后江西五建反悔，双方未能履行。2015年6月17日，仁怀名酒工业园区管理委员会又组织双方就工程进度款支付问题进行调解，双方达成协议：由李兴发酒业在全部工程竣工前再支付3500000元，完善扫尾工程。但事后江西五建反悔，要求李兴发酒业支付5000000元工程进度款而拒绝签订协议，并拒绝复工。2015年6月11日，以江西五建多次停工，致工程至今未完工，构成违约为由书面函告江西五建，通知解除其与江西五建签订的《建设工程施工合同》，后经双方协商未果，李兴发酒业于2015年7月7日诉至法院。该案诉讼过程中，为江西五建垫付其差欠的农民工工资、运输费及货款等共计635964元。该案审理过程中，原审法院根据贵州李兴发酒业有限公司的先予执行申请，于2016年5月5日作出（2015）仁民初字第2449-1号民事裁定，裁定江西五建将承建的一期工程1＃制酒厂房交付给李兴发酒业使用，并自行撤除架设在一期工程1＃制酒厂房的塔吊、电线杆及线路，清除堆放在该厂房附近的钢筋、配电设施、模板等杂物。原审法院已采取先予执行措施。该案审理过程中，原审法院根据李兴发酒业的申请，委托贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所对施工现场山头取土石方量及室外回填方量进行测绘，该所鉴定意见为：截至2016年9月29日止，李兴发酒业对仁怀名酒工业园区九暹生产基地（一期）工程施工现场山头的取土石方量为34174.9立方米。该所收取鉴定费100000元，已由李兴发酒业预交。该案审理过程中，原审法院根据李兴发酒业的司法鉴定申请，委托遵义中审司法鉴定所对李兴发酒业施工已完成的工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1．李兴发酒业作为发包人，江西五建作为承包人施工完成的九暹生产基地一期工程，其造价金额为33791996.29元。2．已完工工程中的窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容，其造价金额为6771162.68元，鉴定人认为：确认为未包括在包干价中的理由更加充分，由于双方存在严重分歧，由人民法院依法判决。该所收取鉴定费600000元，已由李兴发酒业预交。该案审理过程中，申请对江西五建施工的桥梁工程、2＃、3＃制酒厂房凉堂及3＃制酒厂房窖坑工程进行质量鉴定，原审法院委托重庆市建设工程检验测试中心进行鉴定，鉴定意见为：1．桥梁工程有部分检测项目施工质量不满足设计和国家相关规范要求，其余检测项目施工质量满足设计和国家相关规范要求。2．（1）2＃制酒厂房凉堂三合土地坪底层为100㎜厚混凝土垫层，混凝土垫层下为回填土，无大渣垫层及碎石层；3＃制酒厂房凉堂三合土地坪垫层为回填土，无大渣垫层及配砂石垫层；基层做法不满足设计要求；（2）3＃制酒厂房窖坑施工质量不完全符合设计及有关规范要求，其中，窖坑砌筑砂浆局部不饱满，强度等级不满足设计M10要求；（9）-（3）/（1/B）轴线有13个窖坑坑壁存在开裂现象。该中心收取鉴定费250000元，已由李兴发酒业预交。另查明，遵义市中级人民法院生效的（2017）黔03民终4215号民事判决，认定江西五建将其从李兴发酒业承包的工程以内部分包的形式转包给彭永权等人，并签订《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》。在该案中，江西五建上诉称：其不是本案的适格被告，彭永权、陈大勇、陈劲松挂靠其公司承建的工程项目，并以其名义与被告签订《建设工程施工合同》。一审法院认为，江西五建与李兴发酒业签订的《建设工程施工合同》，系彭永权等人挂靠江西五建承建的工程项目，并以江西五建的名义与贵州李兴发酒业有限公司签订《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，该《建设工程施工合同》无效。关于确定江西五建已完工工程价款及还应支付江西五建工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，参照遵义中审司法鉴定所对江西五建施工已完成的工程造价进行鉴定，其造价金额为33791996.29元，结合重庆市建设工程检验测试中心对江西五建施工已完成的工程进行质量鉴定，部分工程质量不满足设计和国家相关规范要求，予以确认。扣除贵州李兴发酒业有限公司已支付的工程进度款25320000元、为江西五建垫付其差欠的农民工工资、运输费及货款等635964元、扣留5%的质量保证金1689599.81元（33791996.29元×5%），尚应支付江西五建工程款为6146432.48元（33791996.29元－25320000元－635964元－1689599.81元）。贵州李兴发酒业有限公司收取的保证金3000000元，已退还2000000元，剩余1000000元应予以退还。故对江西五建要求李兴发酒业支付工程尾款6146432.48元及该款自2019年4月11日起至付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息和退还履约保证金1000000元的诉请，予以支持。对扣留的质量保证金1689599.81元，李兴发酒业在约定的缺陷责任期（包括延长的期限）终止后14天内，将剩余的质量保证金无息返还给江西五建。涉及部分工程质量问题，双方可另行协商解决或另案主张权利。关于窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容是否包含在包干价中的问题，在本案中争议较大，原审法院综合双方所举证据，结合窖坑及±0.00以下沟道、接酒池是制酒厂房最基本的需求，审查认定该部分工程已经包含在包干价中的。理由如下：（一）江西五建与李兴发酒业于2014年3月13日签订的《建设工程施工合同》中第一部分《合同协议书》第二条记载“计划竣工日期2014年9月15日（窖坑、晾堂、接酒池最迟完工时间不得迟于2014年8月31日）”。（二）《建设工程施工合同》中第三部分《专用合同条款》3.1.2．（10）约定承包人须派专人负责窖坑石的备料采购工作；3.5履约担保约定在窖池完工后承包人退还1500000元履约保证金；5.1.1质量要求中约定窖坑条石必须采用仁怀中华地区满足酱香型白酒生产工艺合格的砂石。（三）双方编制的投标标底预算书和投标报价文件已包括窖坑等工程，且双方约定的包干价系以此作为约定价款的依据。1．江西五建编制的《1#生产厂房土建工程投标标底预算书》中分部分项工程量清单计价表载明的第29项为垫层（窖池基础）、第30项为窖池护壁（边砌边灌实砼）、第31项为带型基础（窖池基础）、第32项为基础梁（窖池池梁）、第33项为砂条石砌窖池，对窖坑石的种类、规格、砂浆强度、工程量、单价、合价等做了明确约定。2．李兴发酒业于2014年1月24日编制的《投标报价文件》中分部分项工程量清单计价表载明的第29项为垫层（窖池基础）、第30项为窖池护壁（边砌边灌实砼）、第31项为带型基础（窖池基础）、第32项为基础梁（窖池池梁）、第33项为砂条石砌窖池，对窖坑石的种类、规格、砂浆强度、工程量、单价、合价等做了明确约定。结合《投标标底预算书》、《投标报价文件》、《工程进度款报审表》和1＃、2＃、3＃制酒厂房施工的结构情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，江西五建与李兴发酒业在签订合同时对窖坑等已有约定，应包含在包干价中。因此，双方争议的窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程，属合同包干价内工程，该部分工程不应单独计价。江西五建提出的其他诉请及李兴发酒业提出其他辩解，所举证据不足以证明其事实主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，由各自承担承担不利的后果，对此原审法院不予支持、采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、贵州李兴发酒业有限公司在本判决生效后十日内支付江西省第五建设集团有限公司工程款6146432.48元及该款自2019年4月11日起至付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、贵州李兴发酒业有限公司在本判决生效后十日内退还江西省第五建设集团有限公司履约保证金1000000元；三、驳回江西省第五建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费71479元，由江西省第五建设集团有限公司负担40566元，贵州李兴发酒业有限公司负担30913元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：1、窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容，其造价金额为6771162.68元，是否包含在合同约定的包干价之内；2、是否应当扣除5%的质保金；3、对欠付工程款利息的起算时间如何认定。虽然遵义市中审司法鉴定所出具的遵中审2016鉴字第1013号鉴定报告书将窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容不计入合同约定的包干价之内，其依据为双方在《建设工程施工合同》对该三项工程没有明确的约定，高支模施工增加的C20砼垫层属于专项施工工艺，且得到监理的签字认可，但双方在招投标文件中，双方编制的投标标底预算书和投标报价文件已包括窖坑等工程。江西五建编制的《1#生产厂房土建工程投标标底预算书》中分部分项工程量清单计价表载明的第29项为垫层（窖池基础）、第30项为窖池护壁（边砌边灌实砼）、第31项为带型基础（窖池基础）、第32项为基础梁（窖池池梁）、第33项为砂条石砌窖池，对窖坑石的种类、规格、砂浆强度、工程量、单价、合价等做了明确约定。李兴发酒业于2014年1月24日编制的《投标报价文件》中分部分项工程量清单计价表载明的第29项为垫层（窖池基础）、第30项为窖池护壁（边砌边灌实砼）、第31项为带型基础（窖池基础）、第32项为基础梁（窖池池梁）、第33项为砂条石砌窖池，对窖坑石的种类、规格、砂浆强度、工程量、单价、合价等做了明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”之规定，李兴发酒业请求按照双方招投标范围确定涉案工程的施工范围的抗辩理由成立，本院予以支持。一审法院据此认定涉案的窖坑及±0.00以下沟道、接酒池、高支模施工增加的C20砼垫层三项工程内容计入合同约定的包干价之内，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，涉案的孔桩、临时道路等问题，江西五建已经提供了相应单据，遵义市中审司法鉴定根据双方提供的单据，依法进行计算，并无不当。关于涉案工程的质量问题，原审法院委托重庆市建设工程检验测试中心进行了鉴定，鉴定意见为：1．桥梁工程有部分检测项目施工质量不满足设计和国家相关规范要求，其余检测项目施工质量满足设计和国家相关规范要求。2．（1）2＃制酒厂房凉堂三合土地坪底层为100㎜厚混凝土垫层，混凝土垫层下为回填土，无大渣垫层及碎石层；3＃制酒厂房凉堂三合土地坪垫层为回填土，无大渣垫层及配砂石垫层；基层做法不满足设计要求；（2）3＃制酒厂房窖坑施工质量不完全符合设计及有关规范要求，其中，窖坑砌筑砂浆局部不饱满，强度等级不满足设计M10要求；（9）-（3）/（1/B）轴线有13个窖坑坑壁存在开裂现象。故一审法院据此认定，李兴发酒业在约定的缺陷责任期（包括延长的期限）终止后14天内，将剩余的质量保证金无息返还给江西五建，并无不当。2015年7月7日，李兴发酒业起诉江西五建，但江西五建并没有就涉案工程款的问题提出反诉。江西五建就涉案工程款的问题于2019年4月11日向一审法院提起诉讼，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，认定对欠付的工程款从2019年4月11日起息，并无不当。关于鉴定费的问题。一审法院的判决并没有涉及鉴定费的负担，李兴发酒业关于鉴定费问题的上诉理由没有事实依据。综上所述，江西五建、李兴发酒业的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计285916元，由贵州李兴发酒业有限公司负担142958元，江西省第五建设集团有限公司负担142958元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年十一月十八日书记员 金 鑫