上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10528号上诉人(原审原告)：徐金懋，女，1981年10月6日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：宫克，北京京都(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡剑蓓，北京京都(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：尤佳，男，1982年10月3日出生，汉族，住上海市虹口区。被上诉人(原审被告)：上海梦伟食品有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：马永根，董事长。委托诉讼代理人：韦星慧，上海汇银律师事务所律师。上诉人徐金懋因与被上诉人尤佳、上海梦伟食品有限公司(以下简称“梦伟公司”)民间借贷纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初10365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐金懋上诉请求：1、撤销原判第五项；2、依法改判为被上诉人梦伟公司对被上诉人尤佳应向上诉人支付的借款本金人民币(以下币种均为人民币)80,000元、利息4,800元，违约金(以80,000元为本金，按每日万分之五的标准计算，自2018年11月16日期计至实际清偿之日止)及律师费7,500元，承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：尤佳与梦伟公司之间是长期合作关系，案涉借款系上诉人与尤佳、梦伟公司的法定代表人马永根进行过明确沟通的。跟据尤佳所述，《借款合同》上梦伟公司的公章是马永根委托其持营业执照复印件前往指定刻印店进行刻制的，上诉人亦无法用肉眼判断公章真伪。综合尤佳与梦伟公司及马永根之间的关系、借款前三方协商的情况可知，上诉人善意且无过失，尤佳构成表见代理，梦伟公司应当承担连带清偿责任。尤佳辩称：尤佳系梦伟公司股东，其是得到马永根的授权去刻制公章的，案涉借款为马永根所需，签订《借款合同》前三方经过一致商谈由梦伟公司作担保。尤佳在收到上诉人转账后就将钱款转给了马永根，梦伟公司应当承担担保责任。梦伟公司辩称：其对借款事宜不知情，也从未表示过提供担保。尤佳非梦伟公司登记在册股东，梦伟公司或马永根均未授权尤佳去刻制公章。尤佳不具备权利外观，不构成表见代理，梦伟公司不应承担保证责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。徐金懋向一审法院起诉请求：1、尤佳支付徐金懋借款本金80,000元；2、尤佳支付徐金懋利息7,200元(以80,000元为基数，自2018年8月9日起至2018年11月8日止，按照月利率3%的标准)；3、尤佳支付徐金懋违约金(以80,000元为基数，自2018年11月16日起计算至实际清偿之日止，按照日万分之五的标准)；4、尤佳支付徐金懋因诉讼产生的律师费7,500元；5、梦伟公司对上述第一、二、三、四项承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、保全费由尤佳和梦伟公司共同承担。一审法院认定事实：系争《借款合同》签订于2018年8月9日，首部载明“出借方：徐金懋……借款人1：尤佳……借款人2：马永根……(以下借款人1和借款人2统称“借款方”)担保方：上海梦伟食品有限公司……借款人1和借款人2共同向出借人借款，共同履行还款义务”;第一条约定，“1.借款方向出借方借款人民币8万元(大写：捌万元整)。2.借款期限：借款期限自2018年8月9日至2018年11月8日，共3个月。借款利率：在合同规定的借款期内，双方约定利率为月利率3%，借款方如果不按期归还借款，视为违约，承担违约责任”；第二条约定，“……借款人应自借款期限届满之日起5个工作日内一次性偿还所有借款本金和利息”；第三条约定，“1.本合同项下借款由【上海梦伟食品有限公司】提供连带责任担保……”，并约定了担保范围以及担保期限等；第七条约定，“借款人义务……3.应当承担与本合同有关的评估、鉴定、公证、登记等费用以及出借人为实现债权所支付的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费……等)”；第九条约定，“……借款人不按时向出借人返还借款本金和利息的，自履行期限届满之日起，每迟延支付一日向出借人支付未付借款每日万分之五的违约金，直至借款人支付完毕所有款项为止”。在该《借款合同》尾部，“出借方：”后由徐金懋签字，“借款人1：”后由尤佳签字，“借款人2：”后为空白，“担保人：”后加盖含有“上海梦伟食品有限公司”字样的印章，并在该印章上打印“上海梦伟食品有限公司”字样的铅字。2018年8月9日，徐金懋向尤佳转账40,000元。2018年8月10日，徐金懋向尤佳转账40,000元。后尤佳和梦伟公司未向徐金懋支付过任何款项。一审庭审中，法院依据梦伟公司的申请委托司法鉴定科学研究院对系争《借款合同》上梦伟公司的公章进行鉴定，司法鉴定科学研究院于2019年6月6日出具《司法鉴定意见书》，“鉴定意见”载明，检材《借款合同》上需检的“上海梦伟食品有限公司”印文与样本1至样本6上的“上海梦伟食品有限公司”印文不是同一枚印章盖印。一审另查明，徐金懋称不清楚系争《借款合同》上梦伟公司的章的形成过程，当时是徐金懋签字后将系争《借款合同》交由尤佳去盖章的。一审再查明，梦伟公司设立于2001年8月6日，其法定代表人为马永根；自梦伟公司设立至今，尤佳并非梦伟公司在工商备案登记的股东。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，系争《借款合同》项下权利义务主体应为徐金懋及尤佳。马永根虽载明为“借款人2”，但其未在系争合同上签字，不应受系争合同约束。梦伟公司亦不应受系争合同的约束，原因如下：一是在系争合同上的公章被鉴定为与所有检材不一致，且梦伟公司陈述从未使用过系争合同上的该枚公司，徐金懋及尤佳亦无法提供证据证明梦伟公司曾使用过该枚公章；二是徐金懋与尤佳的证据均无法证明尤佳系受梦伟公司的委托刻制公章、梦伟公司具有签订系争合同的意思表示；三是徐金懋陈述其对于系争合同上梦伟公司的公章的形成过程不清楚，系争合同是徐金懋签字后交予尤佳，且徐金懋亦未提供证据证明尤佳具有可以代表梦伟公司的身份，因此无论徐金懋的陈述还是徐金懋的证据均无法证明徐金懋有理由相信梦伟公司具有提供担保的意思表示；四是徐金懋与尤佳亦未提供证据证明部分系争款项实际由梦伟公司使用，因此，梦伟公司不应受系争合同约束而承担担保责任。综上，系争借款关系发生于徐金懋与尤佳之间，系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，双方应予遵守。现徐金懋按约将款项出借给尤佳，但尤佳未按约还本付息，构成违约，应承担继续履行的违约责任，并支付徐金懋逾期付款的违约金。对于徐金懋主张的借款期内利息，因徐金懋主张的计算标准超过法律规定的最高额，故法院依法调整为4,800元(计算方式：以80,000元为基数，自2018年8月9日至2018年11月8日，按照年利率24%的标准)；对于徐金懋主张的违约金，因系争合同约定尤佳应在借期届满之日即2018年11月8日起5个工作日内一次性偿还所有本金和利息，逾期应按照日万分之五支付违约金，故徐金懋主张尤佳自2018年11月16日起按照日万分之五支付违约金，符合合同约定，且于法有据，法院予以支持；对于徐金懋主张的律师费，双方在合同中已有约定，法院亦予以支持。一审法院判决：一、尤佳应于判决生效之日起十日内归还徐金懋借款本金80,000元；二、尤佳应于判决生效之日起十日内支付徐金懋利息4,800元；三、尤佳应于判决生效之日起十日内支付徐金懋违约金(以80,000元为基数，自2018年11月16日起至实际清偿之日止，按照日万分之五的标准计算)；四、尤佳应于判决生效之日起十日内支付徐金懋律师费7,500元；五、驳回徐金懋的其他诉讼请求。尤佳如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，被上诉人尤佳提交了一份《股权代持及原2016年5月19日前梦伟剩余债务协议》作为新证据，以此证明尤佳系梦伟公司股东，其系为马永根向上诉人借款，梦伟公司对此知情且同意提供担保。上诉人对此发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，尤佳系梦伟公司的股东，且根据协议可知，尤佳与梦伟公司至少在2016年就已经存在合作关系或就已经知晓梦伟公司的相关债务。梦伟公司发表质证意见称，该协议真实性无法确认，且该协议签订于2019年8月12日，晚于《借款合同》形成之日，即使协议真实也与本案无关联性。本院认为，被上诉人尤佳并非梦伟公司工商登记备案的股东，其提供的《股权代持及原2016年5月19日前梦伟剩余债务协议》系复印件，梦伟公司对上述协议的真实性予以否认，并且该协议上的签名真实性亦真伪不明，故本院认为该份证据的证明力不足。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为梦伟公司是否应当承担保证责任。根据在案证据，系争《借款合同》上虽载明担保方为梦伟公司并盖有梦伟公司公章，但经鉴定该公章与所有检材不一致，梦伟公司亦否认该公章的真实性并且声称其对尤佳借款行为不知情。尤佳辩称该公章为梦伟公司法定代表人马永根授权其刻制并加盖于《借款合同》上的，但徐金懋或者尤佳均未提供证据证明尤佳系得到了梦伟公司或者马永根的授权。故本院认为现有证据无法证明梦伟公司曾做出过为系争《借款合同》提供担保的意思表示。至此，本案的争议焦点进一步细化为尤佳的行为能否构成表见代理，从而由梦伟公司承担保证责任。对此本院认为，首先，徐金懋与尤佳之间之前没有经济往来，不存在曾由尤佳代表梦伟公司与徐金懋进行民事法律行为的事实；其次，《公司法》明确规定，公司对外担保应由董事会或股东会作出决议，而徐金懋并未证明其曾就此履行过形式审查的义务；最后，尤佳提供的《股权代持及原2016年5月19日前梦伟剩余债务协议》不但系复印件，且在涉案《借款合同》订立时，亦未向徐金懋出示。因此，本院认为尤佳不具有可代表梦伟公司的权利外观，徐金懋在判断尤佳代理权时亦未尽到合理注意，自身存在过失，故尤佳的借款行为不构成表见代理，梦伟公司无需承担担保责任。综上所述，一审法院的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,256元，由上诉人徐金懋负担。本判决为终审判决。法官助理费佳敏审判长  季磊审判员  沈俊审判员  岳菁二〇一九年十一月二十六日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……