甘肃省镇原县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘1027刑初170号 公诉机关镇原县人民检察院。 被告人施雪力，男，汉族，吉林省梨树县人，农民，住四平市梨树县。2018年7月13日因涉嫌赌博罪被镇原县公安局取保候审，2019年6月5日被镇原县人民检察院取保候审。 指定辩护人张永祥，甘肃良友律师事务所律师。 被告人王明朗，男，汉族，吉林省长春市人，居民，住长春市双阳区。2018年7月13日因涉嫌赌博罪被镇原县公安局取保候审，2019年6月5日被镇原县人民检察院取保候审。 指定辩护人惠志君，甘肃良友律师事务所律师。 被告人高矗，男，汉族，吉林省磐石市人，居民，住长春市双阳区。2018年8月29日因涉嫌赌博罪被镇原县公安局取保候审，2019年6月4日被镇原县人民检察院取保候审。 指定辩护人常绪文，甘肃良友律师事务所律师。 镇原县人民检察院以镇检公诉刑诉〔2019〕172号起诉书指控被告人施雪力、王明朗、高矗犯赌博罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，镇原县人民检察院指派检察员路永刚出庭支持公诉，被告人施雪力及指定辩护人张永祥、被告人王明朗及指定辩护人惠志君、被告人高矗及指定辩护人常绪文到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年2月至2018年3月，被告人施雪力与陈某（相对不起诉）合伙建立微信群，被告人王明朗与宋某（相对不起诉）合伙建立微信群，被告人高矗、王某（已撤案）独自建立微信群，被告人施雪力、王明朗、高矗将各自微信好友拉入各自所组建的群中，各自组织本群成员下载“快三助手”APP，根据“吉林快三”的开奖结果通过微信、支付宝红包转账方式下注，下注资金起底10元，封顶20000元，按照10赔19.8的赔率、10赔19.6的赔率、10赔19.5的赔率以押大小、单双进行网络赌博，接收参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利。被告人施雪力组织网络赌博1780余次，接受群成员的押注并从中获利50余万元。王明朗组织网络赌博1028余次，接受群成员押注30余万元。高矗组织网络赌博2200余次，接受群成员的押注并从中获利30余万元。公诉机关认为，被告人施雪力、王明朗、高矗以营利为目的，参照国家福利彩票开奖结果，提高赔率，进行黑彩赌博，通过微信、支付宝、银行卡等转账方式接受参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利，应当以赌博罪追究三被告人的刑事责任。施雪力、王明朗、高矗有自首情节，可从轻处罚。针对起诉提供了证人证言、微信截图、微信与支付宝交易明细、视听资料、户籍证明、归案情况说明、被告人供述与辩解等证据证实。 被告人施雪力对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议。但对指控的获利数额有异议，其获利也就7万余元，其向公安机关上缴的35万元是赌资并非非法所得。其认罪认罚，请求法院从轻处罚。 指定辩护人张永祥认为，该案的报案人徐某参与赌博活动的地点无法确定，本案是否有管辖权。三名被告人独立实施赌博活动，不构成共同犯罪，应分案处理。公诉机关指控被告人施雪力非法获利50余万元不客观，应对赌资予以剔除。被告人施雪力有自首情节，且积极上缴了全部赌资，认罪认罚，请求法院从轻处罚。 被告人王明朗对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议。但对指控的获利数额有异议，其获利也就2万余元，其向公安机关上缴的25万元是赌资并非非法所得。其认罪认罚，请求法院从轻处罚。 指定辩护人惠志君认为，该案罪名定赌博罪还是开设赌场罪，值得探讨。公诉机关将查询的支付通账面的资金全部认定为非法获利数额不客观。被告人王明朗有自首情节，且积极上缴全部赌资，认罪认罚，请求法庭从轻处罚。 被告人高矗对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议。但对指控的获利数额有异议，其获利也就2万余元，其向公安机关上缴的25万元是赌资并非非法所得。其认罪认罚，请求法院从轻处罚。 指定辩护人常绪文认为，其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。亦同意以上两位辩护人的意见，被告人高矗有自首情节，且积极上缴全部赌资，认罪认罚，请求法庭从轻处罚。 经审理查明，2017年4、5月份，被告人施雪力参与“抢红包”微信群时，被群里的成员拉到一个“吉林快三”的赌博群里，施雪力参与后输了很多钱。施雪力就和同学陈某一起建立了一个名为“北京华帝98”的微信群拉了大概100多人。参加该群的人员几乎都下载了“快三助手”APP，根据“吉林快三”的开奖结果，施雪力、陈某组织群内人员通过微信、支付宝红包转账方式下注，下注资金起底10元，封顶20000元，按照10赔19.8的赔率以押大小、单双进行网络赌博，接收参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利。被告人施雪力组织网络赌博1780余次，接受群成员的押注50余万元。2018年7月13日施雪力向镇原县公安局上缴非法所得35万元。 2017年11月份，被告人王明朗用手机进行网络赌博输了很多钱，为弥补损失。利用手机建立了一个“诚信老群96”的微信群，王明朗将微信好友全部拉入该群中。参加该群的人员几乎都下载了“快三助手”APP，根据“吉林快三”的开奖结果，王明朗、宋某组织群内人员通过微信、支付宝红包转账方式下注，下注资金起底10元，封顶20000元，按照10赔19.6的赔率以押大小、单双进行网络赌博，接收参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利。被告人王明朗组织网络赌博1028余次，接受群成员的押注30余万元。2018年7月13日王明朗向镇原县公案局上缴非法所得25万元。 2017年11月份，被告人高矗利用手机建立一个“财神客栈”的微信群，高矗将微信好友全部拉到该群中，参加该群的人员几乎都下载了“快三助手”APP，根据“吉林快三”的开奖结果，高矗组织群内人员通过微信、支付宝红包转账方式下注，下注资金起底10元，封顶20000元，按照10赔19.5的赔率以押大小、单双进行网络赌博，接收参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利。被告人高矗组织网络赌博2200余次，接受群成员的押注30余万元。2019年8月29日高矗向镇原县公安局上缴非法所得25万元。 另查明，2018年7月13日嫌疑人施雪力、王明朗投案，2018年8月29日嫌疑人高矗投案。 上述事实，有如下证据证实： 1、受案登记表、立案决定书，证明2018年7月6日，镇原县公安局刑侦大队民警在侦破徐某被诈骗一案中发现施雪力、王明朗、高矗等人通过手机微信建群并组织群成员根据“吉林快三”的开奖结果，以押大小、单双的方式进行赌博，施雪力、王明朗、高矗从中抽头渔利，遂决定立案查处的事实； 2、证人宋某、陈某、王某、齐某等人证言及转账记录，证明2017年2月至2018年3月，被告人施雪力与陈某合伙建立微信群，被告人王明朗与宋某合伙建立微信群，被告人高矗、王某独自建立微信群，施雪力、王明朗、高矗将各自微信好友拉入各自所组建的群中，各自组织本群成员下载“快三助手”APP，根据“吉林快三”的开奖结果通过微信、支付宝红包转账方式下注，下注资金起底10元，封顶20000元，按照10赔19.8的赔率、10赔19.6的赔率、10赔19.5的赔率以押大小、单双进行网络赌博，接收参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利的事实； 3、甘肃省罚没款非定额收据、追缴物品清单，证明2018年7月13日施雪力向镇原县公安局上缴非法所得35万元，王明朗向镇原县公案局上缴非法所得25万元。2019年8月29日高矗向镇原县公安局上缴非法所得25万元的事实； 4、电子数据勘验检查工作记录、支付宝及财付通转账统计明细、截图，证明镇原县公安局通过深圳财付通科技公司、杭州支付宝网络技术有限公司对施雪力、王明朗、高矗等涉案微信帐号、支付宝注册信息以及2017年5月至2018年5月交易明细进行调取的事实； 5、“吉林快三”彩票软件鉴定，证明“吉林快三”彩票软件是由中国福利彩票发行管理中心发行和组织销售正规彩票的投注系统，施雪力、王明朗、高矗借助该软件开奖结果，将彩票走势图发送至群中，按照10赔19.8的赔率、10赔19.6的赔率、10赔19.5的赔率以押大小、单双进行网络赌博，接收参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利的事实； 6、归案情况说明，证明2018年7月13日嫌疑人施雪力、王明朗投案，2018年8月29日嫌疑人高矗投案，三人有自首情节事实； 7、户籍证明，证明被告人施雪力、王明朗、高矗年龄、住址、职业等基本情况； 8、被告人施雪力、王明朗、高矗供述，证明其通过手机微信建群并组织群成员根据“吉林快三”的开奖结果，以押大小、单双的方式进行赌博，从中抽头渔利的过程。 上述证据，经庭审质证，来源合法，客观真实，各证据间能够相互印证，具有关联性，足以认定本案事实。 针对被告人及辩护人的辩解意见，本院评判如下： 关于本案镇原县人民法院是否具有管辖权的辩护意见。经查，被害人徐某系甘肃省镇原县人。2017年徐某通过手机微信号hualalaga花花公子进入“北京华帝98”、“诚信老群96”等微信群参与赌博，其使用的支付宝账号182********，银行卡号6217***、6222***、6228***经过公安机关核查，徐某的使用地均在甘肃省庆阳市镇原县辖区。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害人的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损害地，因而，该案镇原县公安局侦查终结，镇原县人民检察院向镇原县人民法院提起公诉，由镇原县人民法院审理是符合法律规定的，于法有据。 关于本案罪名定赌博罪还是开设赌场罪的辩护意见。经查，被告人施雪力、王明朗、高矗通过手机微信建群并组织群成员根据“吉林快三”的开奖结果，以押大小、单双的方式进行赌博，但赌博的游戏规则不是该三人设定，也未利用微信群对参赌人员进行控制管理。因而，该三人的行为符合赌博罪的犯罪构成要件，定赌博罪更为符合罪刑法定的原则。 关于三被告人不是共同犯罪，应分案处理的辩护意见。经查，被告人施雪力、王明朗、高矗采取相同的方式组织赌博，三人相互独立，本应分案处理，但三人同属一地，被害人徐某一案的侦查中均涉及该三人建立的赌博群，因而，三被告人在一案中一并处理较为妥当，也符合司法的有效原则。 关于被告人施雪力、王明朗、高矗非法获利的数额不客观的辩护意见。经查，公安机关根据深圳财付通科技公司、杭州支付宝网络技术有限公司对施雪力、王明朗、高矗等涉案微信帐号、支付宝注册信息以及2017年5月至2018年5月交易明细调取归类整理。对于三被告人参与组织的次数以及参赌人数的统计较为客观，但对实际赌资以及抽头渔利的情况统计不准确，计算出的非法获利与收缴的非法所得不一致，非法获利的数额无法排除合理怀疑，因而，从存疑有利于被告人的角度出发，确定被告人施雪力组织网络赌博1780余次，接受群成员的押注50余万元。2018年7月13日施雪力向镇原县公安局上缴非法所得35万元。被告人王明朗组织网络赌博1028余次，接受群成员的押注30余万元。2018年7月13日王明朗向镇原县公案局上缴非法所得25万元。被告人高矗组织网络赌博2200余次，接受群成员的押注30余万元。2019年8月29日高矗向镇原县公安局上缴非法所得25万元。 本院认为，被告人施雪力、王明朗、高矗以营利为目的，各自组织他人聚众赌博，采取参照国家福利彩票开奖结果，提高赔率，进行黑彩赌博，通过微信、支付宝、银行卡等转账方式接受参赌人员赌资，并赚取上线1%-2%的返点，从中非法获利，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。量刑时根据三被告人各自组织、参与赌博的场次及具体情节予以确定。被告人施雪力、王明朗、高矗自动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。三被告人认罪认罚，再犯可能性不大，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 被告人施雪力犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人王明朗犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 被告人高矗犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  米忠锋 审 判 员  郝红梅 人民陪审员  刘 馨 二〇一九年十一月四日 书 记 员  杨沛达 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。