安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2673号 上诉人（原审原告）：张行仁，男，1945年10月12日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：郭健，安徽淮中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙城县漆园城市建设投资有限公司，住所地安徽省蒙城县万佛塔社区新城东路**。 负责人：陈杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王胜男，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：卢健，江苏融鼎律师事务所律师。 上诉人张行仁因与被上诉人蒙城县漆园城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张行仁及其委托诉讼代理人郭健，被上诉人城投公司的委托诉讼代理人王胜男、卢健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张行仁上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审;或改判支持上诉人一审诉讼请求。2.两审诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：2009年安徽润尔置业投资发展集团有限公司(原安徽润尔置业投资发展有限公司)(简称润尔公司)通过招拍挂取得原蒙城县化肥厂土地使用权,出资开发润尔帝景苑12#、13#、18#、22#等商住楼,根据拍卖公告及润尔公司与被上诉人签订的安置房回购协议,被上诉人支付给润尔公司房屋回购款24846555元,润尔公司提供给被上诉人12#、22#两栋楼安置房189套。安徽和硕工程建设有限公司(原蒙城县第四建筑安装有限公司)(简称和硕公司)在2010年8月承建了该工程。其中12#楼有上诉人张行仁个人出资垫付兴建。该工程均在2013年7月完工。由于润尔公司拖欠巨额工程款至今不付,上诉人在2018年先后两次向原审法院提起诉讼,案经原审法院审理判决,润尔公司、和硕公司应支付给上诉人工程款2384941及利息,质保金342668元,诉讼费用16000元,合计2743609元及利息。两判决书生效后,润尔公司至今分文不付。2017年5月,被上诉人起诉上诉人要求返还安置房时,上诉人才得知自己垫资承建的12#楼,在未进行综合验收,也未付清全部房屋回购款的情况下,2014年12月就将该安置房违法办理在自己的名下。从该案诉讼中被上诉人提供的9次回购房款支付的凭据中,上诉人才发现被上诉人还拖欠润尔公司回购房款1000多万元。由于被上诉人在该房产权转移登记到自己名下5年后,既不支付剩余的回购房款,也不进行工程款的最终结算,至使上诉人已经法院判决的工程款,无法得到实现。鉴于润尔公司和被上诉人都怠于行使债权,上诉人提起代位权诉讼,要求被上诉人在拖欠润尔公司的回购房款在支付给上诉人的各种工程款2743609元及利息。但原审法院不顾案件事实,偏听偏信,置法律而不顾,以“被上诉人与润尔公司未结算,债权债务不明确”为由,驳回了上诉人的诉讼请求,非常荒唐。上诉人认为:一、被上诉人拖欠润尔公司的工程款,事实清楚,证据充分,债权债务关系非常明确。1.被上诉人应当支付安置房回购款的数额,是双方确定,且被上诉人认可的。从原审中上诉人提供的被上诉人与润尔公司签订的安置房回购协议,被上诉人2017年5月4号民事起诉状及蒙城县人民法院(2017)皖1622民初3573号民事判决书,都已明确被上诉人应当支付给润尔公司房屋回购款24846555元。2.被上诉人声称已经支付给润尔公司的9笔回购房安置款,也是被上诉人认可的。在被上诉人起诉上诉人返还房屋诉讼,蒙城县人民法院(2017)皖1622民初3573号民事审判卷宗中,被上诉人提供的9次支付回购房款23313734.25的凭据中,已证明自己支付了绝大部分工程款。但上诉人发现被上诉人提供的支付凭据中,有几笔明显错误,根本不能冲抵安置房回购款:①2013年5月17号通过银行支付的434.260725万元工程款,被上诉人在2014年8月14《关于支付润尔公司安置房回购款说明》中,已承认将该款收回,但被上诉人仍该款计算在支付的回购房安置款中。②被上诉人在2014年7月29号将蒙城县国土局2013-7号土地出让金434.260725万元,转移冲抵上诉人垫资承建的2009-1号土地出让金,并以此冲抵润尔公司的回购房安置款。至次,已经明确地说明被上诉人还拖欠润尔公司回购房款近1000多万元。③被上诉人支付的100万元农民工工资,是润尔公司立据支借的,且该款并没有用到上诉人建筑的12#楼上,因此,该款冲抵明显不能成立。二、原审法院以“被上诉人与润尔公司未最终结算”为由,判决驳回上诉人的诉讼请求,完全曲解法律的规定。《合同法》第73条规定的代位权诉讼,就是指:债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的。最高法院合同法解释第13条更明确地规定了怠于行使债权指:债务人不履行其对债权人的到期债权,又不以诉讼或仲裁方式向债务人主张到期的债权,致使债权人的债权未能实现。本案中,被上诉人将上诉人垫资建筑的安置房,已办理产权转移登记在自己名下5年之久,而润尔公司至今既不向被上诉人主张工程款结算,也不通过诉讼或仲裁方式向被上诉人主张到期的债权,被上诉人在得到该安置房后,5年之久也不进行最后结算,致使债权人的工程款一直得不到实现。被上诉人与润尔公司的久不结算的行为,应当构成法律上的怠于行使各自的债权,依法应当承担法律责任。综上,上诉人提起代位权诉讼,事实清楚,证据充分,且符合法律的规定。原审法院简单地以“双方未进行结算”为由,就驳回上诉人的诉讼请求,完全错误,更是违背和曲解了法律的规定。 城投公司辩称，一、城投公司与润尔公司关于安置房回购合同尚未结算，无法确定城投公司尚欠润尔公司工程款。1.我方与润尔公司不存在任何施工合同关系，根本不存在拖欠工程款的事实；2.回购房合同尚未履行完毕，双方债权债务关系尚不确定，财务尚未结算，不能确定债务数额及期限；3.财务统计数字不是债务凭证，不能作为认定债务的依据，张行仁称城投公司尚欠润尔公司1000余万元购房款不是事实，其一审中也确认了城投公司与润尔公司尚未结算的事实；4.财务付款凭证显示我方已支付给润尔公司安置房回购、润尔公司借款、我方垫付的土地出让金、农民工工资数字与回购合同约定的房款相差242327.75元，该部分系合同约定的质保金，尚未最终结算。二、原审适用法律正确，张行仁的诉讼请求应予依法驳回。《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。鉴于债务人的债权不确定，债务人的债权未到期，故代位权之诉不符合《合同法解释（一）》第11条规定，原审适用法律并无瑕疵。 张行仁向一审法院起诉请求：1.判令被告在拖欠安徽润尔置业投资发展集团有限公司工程款中，支村给原告张行仁工程款2384941元及利息（利息按蒙城县法院2856号判决执行）、质量保证金342668元、诉讼费用16000元，总计2743609元及利息。2.依法判决被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：安徽和硕工程建设有限公司（原蒙城县第四建筑安装有限公司）在2010年8月与安徽润尔置业投资发展集团有限公司签订了建设工程施工合同，承建了安徽润尔置业投资发展集团有限公司开发的润尔帝景苑二期工程二标段12#、13#、18#、22#楼的建设工程。安徽和硕工程建设有限公司与张行仁签订工程项目责任承包合同书，约定由张行仁以全额责任承包、自负盈亏等方式城建润尔帝景苑12#楼项目。由于安徽润尔置业投资发展集团有限公司与安徽和硕工程建设有限公司拖欠张行仁垫付的工程款至今未付，张行仁在2018年先后两次提起诉讼。案经本院（2018）皖1622民初2859、6076号判决书判决，安徽润尔置业投资发展集团有限公司应给付张行仁工程款2384941元及利息、质量保修金342668元、诉讼费用16000元。上述事实，有原告提供的身份证复印件、蒙城县人民法院（2018）皖1622民初2859号及6076号民事判决书复印件、借条复印件及电汇凭证复印件各一份及当事人当庭陈述等在卷佐证。 一审法院认为，因城投公司与安徽润尔置业投资发展集团有限公司未有最终进行结算，债权债务关系不明确，本案原告张行仁请求判令被告城投公司在拖欠安徽润尔置业投资发展集团有限公司工程款中，支村给其工程款2384941元及利息（利息按蒙城县法院2856号判决执行）、质量保修金342668元、诉讼费用16000元，依法判决城投公司承担本案诉讼费用的诉讼请求，事实不清，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告张行仁的诉讼请求。案件受理费28750元，减半收取14375元，由原告张行仁负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人二审争议的证据，本院认定如下：对张行仁二审证据卷宗材料、判决书、结算业务申请书的真实性予以认定，对其证明目的不予认定，具体在本院认为部分论述。对城投公司二审证据一、二、三、四、五、九，张行仁对其真实性无异议，予以认定；对证据六、八，证据六中2013年2月5日支付的1936620元张行仁认可，予以认定，对2013年5月17日支付的4342607.25元，虽然后来被收回，后又转为支付润尔公司的土地出让金，能与证据八互相印证，予以认定；对证据七借款100万元，有借条、申请报告、电汇凭证为证，予以认定。 本院二审查明的事实与一审一致。另查明：2011年1月26日，城投公司与润尔公司签订《协议书》，约定城投公司收购润尔公司开发的帝景苑小区189套房屋，建筑面积约16534.47平方米，每平方米1500元，同时对付款期限、付款时间等内容进行了约定。关于该189套房屋，双方均认可购房款为24801705元，2014年已经验收并办理了产权登记，城投公司已支付购房款24604227.25元（包括2011年6月24日495万元；2011年11月23日247.5万元；2012年3月13日495万元；2013年2月5日1936620万元；2013年5月17日4342607.25元，后收回于2014年7月29日以此购房款转移支付润尔公司所欠土地出让金；2014年1月1日495万元；2015年2月16日借款100万元），剩余197477.75元未予支付。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.润尔公司是否怠于行使自己的到期债权；2.润尔公司对城投公司涉案债权如何确定。 关于争议焦点1，涉案189套房屋，双方均认可已经于2014年进行验收并办理产权登记，而润尔公司与城投公司至今未予结算，润尔公司也未以诉讼方式或者仲裁方式向城投公司主张其权利。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。据此，可以认定润尔公司怠于行使其到期债权。 关于争议焦点2，城投公司收购润尔公司开发的帝景苑小区189套房屋，总购房款为24801705元，城投公司已支付购房款及借款共计24604227.25元，剩余197477.75元未予支付，故城投公司应在欠付润尔公司购房款197477.75元的范围内对张行仁承担责任。 综上，张行仁的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初3686号民事判决； 二、蒙城县漆园城市建设投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付张行仁197477.75元； 三、驳回张行仁其他诉讼请求。 一审案件受理费28750元，减半收取14375元，由张行仁负担13000元，由蒙城县漆园城市建设投资有限公司负担1375元。二审案件受理费28750元，由张行仁负担26000元，由蒙城县漆园城市建设投资有限公司负担2750元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇一九年十一月二十八日 书记员 王 琪