重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终6441号上诉人（原审被告）：徐州七巧板电动车有限公司，住所地江苏省徐州市丰县经济开发区纬二路**，统一社会信用代码913203217820691162。法定代表人：张文明，执行董事。委托诉讼代理人：孙景利、张保朝，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李万宝，男，汉族，1973年4月17日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：詹丽娜，重庆市江津区龙华法律服务所法律工作者。上诉人徐州七巧板电动车有限公司因与被上诉人李万宝劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初5410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐州七巧板电动车有限公司上诉请求：1、撤销重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初5410号民事判决书，依法撤销一审判决第二、三判决，第一项判决改判为按实际支付工资，或发回重审。2、本案的一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定未签订劳动合同并支付双倍工资属于事实认定不清，法律适用错误。1、上诉人与被上诉人签订了《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》，李万宝和周雪兵与上诉人签订的书面合同，双方按照履行合同义务，李万宝是高层管理人员，合同中约定了内容符合劳动合同的要件，应认定签订了劳动合同。该合同约定了7-12月份的工作完成内容，符合劳动合同法十二条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”该合同也是被上诉人自己拟定的系双方的真实意思。2、上诉人举证的劳动合同在丰县人力资源和社会保障局的丰县劳动就业管理处备案，留存一份，是办理社保的必经程序。该事实是众所周知的事实，是《民事诉讼法》第九十三条规定的无需举证证明的事实。鉴于一审没有认定，上诉人申请二审法院调查该事实或到丰县人力资源和社会保障局的丰县劳动就业管理处调查该合同是否留存，是否是办理社保必经程序。被上诉人多次要求公司缴纳社保，但拒绝提供转移单，后来公司告知缴纳社保的条件和缴纳社保后均进行告知，有相关的微信记录，被上诉人李万宝作为重庆办事处的高层，与上诉人签的劳动合同，虽然被上诉人不认可系本人签字，但被上诉人要求公司办理社保是客观的事实，办理社保是互相配合才能办理成功，该合同对双方均有约束力，应认定签订劳动合同，那么缴纳社保的行为的效力法院也应依法评定。3、一审认定上诉人支付双倍工资无事实和法律依据，且计算标准错误。双方已经签订合同，不应当支付，一审法院计算双倍工资应当扣除劳动者缴纳的社保费用，缴纳社保费用是劳动者和用人单位的法定义务，该费用是养老基金、基本医疗基金、失业基金的来源。被上诉人缴纳的社保费用用于计算双倍工资系社保费用的孳息，该孳息支付给被上诉人无事实和法律依据。二、2019年1-3月工资应当按公司规定支付，应当扣除未出勤的天数，不应当按照全勤工资支付。被上诉人的工资计算是依据是按照出勤计算，一审认定公司不考勤无事实依据，也不符合客观事实，公司作为法人组织，不可能给所有的员工进行考勤，只能由公司的员工进行考勤，包括被上诉人李万宝，李万宝作为重庆地区的副主任，系高层人员，应当对销售管理人员进行提报考勤，报公司审核。一审认定上诉人公司无权考勤，是通过法院的判决剥夺了上诉人核查的权利。李万宝有如实陈述自己出勤的义务，用人单位也有核查的权利，2019年1月份上诉人考勤全勤与事实不相符，上诉人有权核实。任何单位和组织均有对下级人员核查的权利，大到国家，小到基层企业，该权利是客观存在的事实。一审认定上诉人没有考勤，那么被上诉人的全勤工资也没有依据。三、经济补偿金不应当支付。1、本案存在两次离职是客观事实，应当以第一次离职为准。李万宝的2019年3月份中旬已经提出离职是客观事实，且约定工作至2019年3月底，一审认定离职时间为2019年4月4日属于事实认定错误，在李万宝提供的与重庆办事处主任的通话录音书面资料中也自认2019年3月16日提出了“好聚好散”的离职申请，又在2019年4月1日邮寄通知离职，存在两个离职，法院应当予以认定。2、拖欠工资没有事实和法律依据。李万宝提供的录音中也自己认可工资没有到支付的周期，客观上也没有到支付的周期，李万宝没有提出异议，不存在拖欠工资的情形，根据《重庆市高院等六部门关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要(一)》的第一条对及时足额支付劳动报酬的把握也说明应当按照支付周期届满支付，且2019年1月份工资在发出通知的时候未到一个月支付周期，该通知发出时拖欠工资不应当成立。3、未依法为劳动者缴纳社会保险与事实不相符。上诉人依法缴纳社会保险是客观事实，关于2018年7-9月份因为李万宝不提供转移单的原因没有缴纳，客观上无法补交。上诉人连续缴纳8个月的社保，李万宝也没有异议，社保是按月缴纳。发出通知时已经缴纳社保，一审自行认定为李万宝缴纳社保追溯到入职的时候，显然超过了法律的解释，该通知没有看出该事实。四、李万宝的违反诚实守信原则，构成欺诈，副主任工资的约定无效，工资应当重新认定，合同无效的工资应当予以返还。李万宝陈述一直是销售员，与提供证人彭旭工作内容是一致的，显然与上诉人签订合同的工作内容为副主任不一致，其变更了合同履行的内容，构成了劳动合同法中二十六条中“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;”李万宝合同中对副主任的工资约定是无效的，应当按照销售员支付工资，李万宝应当返还1500元/月(5000元-3500元)不当得利和销售提成收入。五、李万宝存在虚假诉讼的嫌疑。1、客观上存在两次离职，没有向法庭如实陈述。2、考勤一直陈述2019年1-2月份是全勤，在其微信朋友圈中也公示年初十正式上班，在1月份其女儿结婚以后明确对下级安排不上班的情况下在法庭仍作出虚假陈述，其一二月出全勤。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。二审审理期间上诉人补充意见如下：劳动合同法中，对书面形式没有明确规定，应当适用合同法中的第十一条约定的合同的书面形式。根据一审庭审情况，有相关工作职责，工作报酬等内容，应当认定是书面的形式，该书面形式固化了双方的劳动权利和义务，也与劳动合同法的目的中为劳动者合法权益提供法律凭证相一致。被上诉人也是基于该协议的约定主张自己的权利，双方按照该协议约定履行双方的义务，应认定为签订的书面劳动合同。被上诉人李万宝辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判；对上诉人的上诉请求应当全部予以驳回。一、上诉人与被上诉人未签订劳动合同应当支付被上诉人二倍工资差额。1、《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》系被上诉人拟定后由上诉人通过的文件，旨在对重庆办事处工作人员职责分工、工资计算标准、出差补助标准及工作计划等进行规定，约束对象包括重庆办事处多个员工。该文件不具备劳动合同或集体合同的基本形式要件，不能以此认定双方签订了书面劳动合同。2、在一审庭审中上诉人举示了留存在该公司的《全日制劳动合同书》并复印作为证据，被上诉人当庭确认非其本人所签，并质疑该合同书系上诉人伪造，同时上诉人也明确表示对合同中涉及被上诉人的签名不申请进行司法鉴定，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。虽然上诉人持伪造的劳动合同为上诉人缴纳了6个月的社保，但该份合同依然是无效合同。恳请法庭对上诉人这种伪造证据的行为依据《民事诉讼法》第一百一十一条予以处罚。二、2019年1月-3月工资理应全额支付给被上诉人。被上诉人系上诉人重庆办事处的外勤销售人员，工作性质比较灵活，且一审证人彭旭也证实被上诉人无需坐班且不对被上诉人进行考勤。即使需要提供详细的书面考勤记录证明被上诉人的出勤情况和缺勤的处理依据，举证责任也在用人单位。同时双方签订了《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》理应按照文件规定支付1-3月全额工资。三、上诉人理应支付经济补偿金。双方劳动关系时间为2018年7月2日至2019年4月4日，在上诉人没有按月支付被上诉人1-3月期间工资，也未同被上诉人从入职起依法办理社会保险和与其签订书面劳动合同的情况下，被上诉人通过邮寄解除劳动关系通知书与上诉人解除劳动关系符合法律规定，上诉人理应支付经济补偿金。四、《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》本来就不是劳动合同，被上诉人一心只想做好自己的本职销售工作，为公司创造业绩和利润。五、工作微信截图和通话录音均能证实被上诉人工作至3月底，不存在两次离职的说法，鉴于销售工作的特殊性和灵活性重庆办事处也没有制定具体的休假时间，而一审中上诉人也认可被上诉人不需要每天上班。被上诉人女儿结婚也仅是约见客户时顺便参加了婚礼。上诉人的请求无事实和法律依据，应予驳回。李万宝向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2019年1月至3月期间工资18180元；2、被告支付原告2018年8月至2019年3月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额46780元；3、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5753元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2018年7月2日到被告位于重庆市江津区珞璜马宗镇合解村的办事处从事销售管理工作，职位为副主任。2018年7月3日，原告拟定《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》的文件，载明原告的工资标准为5000元加提成20元/台；办事处人员的工资发放为上月30日核算，次月20日前发放，周六、周日延后；7－12月工作规划为整合销售网络，实现渠道再造，先从售后做起，得到市场认可，9月开始每月力争200台的销售量。被告重庆办事处主任周雪兵及总经理张辉在该文件上签字。2019年10月起，被告为原告办理了社会保险。2019年4月1日，原告向被告寄送《解除劳动关系通知书》，以被告未与其签订书劳动合同，未依法为其购买社保及拖欠2019年1月至3月工资17600元为由提出解除劳动关系。被告于2019年4月4日签收该通知。2019年4月11日，原告向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请仲裁请求与本案一致。该委于当日作出渝津劳人仲不字（2019）第63号不予受理通知书，原告遂诉至一审法院。一审法院另查明：原告2018年7月至12月的工资分别为5000元、6500元、5000元、5000元、7730元、4370元。原告2019年1月至3月共计销售产品131台。被告至今未支付原告2019年1月至3月期间工资。一审庭审过程中，原、被告一致认可从原告主张的工资中扣除被告2019年1月至3月为原告垫缴的社会保险费804元。原告申请了证人彭旭（被告重庆办事处员工）出庭作证，主要证明原告系被告重庆办事处副主任，负责销售、管理和制度制定等工作，工资为底薪5000元加提成20元/台。被告工作性质比较灵活，经常外出，不需坐班，被告也不对原告进行考勤，销售数量由库管王涛及主任周雪兵统计后上报。被告提出证人彭旭与其存在劳动纠纷，与本案有利害关系，其证言与书面证言不一致，不客观真实。被告举示了《全日制劳动合同书》，拟证明原、被告签订有书面劳动合同，但该合同由重庆办事处提供，无法核实和确认是否系原告本人签名，故不申请进行司法鉴定。被告提出该劳动合同非本人所签，对其真实性不予认可。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于2019年1月至3月工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，被告《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》的文件中确认原告的工资为底薪5000元加提成20元/台。被告2019年1月至3月共计销售产品131台，故被告应支付原告2019年1月至3月期间工资17620元[（5000元/月×3月）＋（20元/台×1**台）]。原、被告一致认可从原告主张的工资中扣除被告2019年1月至3月为原告垫缴的社会保险费804元，故被告应支付原告2019年1月至3月期间工资16816元（17620元－804元）。原告多余部分的主张，一审法院不予支持。被告提出原告未全勤出勤和未完成销售任务应扣除相应工资的意见。一审法院认为，原告系外勤销售人员，工作性质比较灵活，证人彭旭也证实原告无需坐班且被告不对原告进行考勤。而被告既未举示相应考勤制度证明对原告的考勤要求，也未举示详细的书面考勤记录证明原告的出勤情况和缺勤的处理依据。同时被告认可原告并非每天都需上班，具体休假情况由重庆办事处自行安排，而其也未举示证据证明重庆办事处的工作及休假安排情况，应承担举证不能的法律后果。而《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》中载明的每月200台的销售任务也仅是重庆办事处力争达到的目标，该文件并未载明未完成目标的相应处理规定，故被告不能以此为由要求扣除原告的工资。综上，被告上述抗辩意见缺乏相关事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，被告从用工之日（2018年7月2日）起至解除劳动关系之日（2019年4月4日）超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同。根据上述规定和原告的诉请，被告应支付原告2018年8月2日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额46010元[（6500元/31天×30天）＋5000元＋5000元＋7730元＋4370元＋17620元]。原告多余部分的主张，一审法院不予支持。被告提出已与原告签订了书面劳动合同的意见。一审法院认为，《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》系原告拟定后由被告通过的文件，旨在对重庆办事处工作人员职责分工、工资计算标准、出差补助标准及工作计划等进行规定，约束对象包括重庆办事处多个员工。该文件也不具备劳动合同或集体合同的基本形式要件，不能以此认定双方签订了书面劳动合同。同时，被告举示的《全日制劳动合同书》经原告确认非其本人所签，而被告自身亦无法确认该合同的真实性，也明确表示对合同中涉及原告的签名不申请进行司法鉴定，故应由被告承担举证不能的法律后果。被告上述抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）用人单位依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，被告未按照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定和《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》文件的规定按月支付原告2019年1月至3月期间工资，也未从原告入职起依法为其办理社会保险和与其签订书面劳动合同。原告以此为由提出解除劳动关系符合上述法律规定，被告应支付原告经济补偿。原告于2018年7月2日至2019年4月4日期间在被告处工作满六个月不满一年，平均工资为5691元/月，故被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金5691元（5691元/月×1月）。原告多余部分的主张，一审法院不予支持。被告相应抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐州七巧板电动车有限公司于本判决生效后七日内支付原告李万宝2019年1月至3月期间工资16816元。二、被告徐州七巧板电动车有限公司于本判决生效后七日内支付原告李万宝2018年8月2日至2019年3月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额46010元。三、被告徐州七巧板电动车有限公司于本判决生效后七日内支付原告李万宝解除劳动关系经济补偿金5691元。四、驳回原告李万宝的其他诉讼请求。二审中，上诉人为证明被上诉人2019年1月20日至2月14日没有出勤向本院提交一份微信聊天记录，被上诉人认可该聊天记录的真实性，但认为不能达到上诉人的证明目的，理由为销售工作时间比较灵活，不去办事处不代表不去上班。经合议庭评议后认为，上诉人二审中提交的上述资料不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，达不到证明目的，因此本院不予采纳。二审中，上诉人向本院提交一份《申请书》，申请本院调取丰县劳动就业管理处备案留存的劳动合同，上诉人所申请调取的劳动合同系一审中提交的《全日制劳动合同书》，被上诉人对此亦无异议，本院认为无法院依职权调取的必要。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就本案的争议焦点，现评述如下：一、关于上诉人是否应支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。上诉人认为其与被上诉人签订的《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》约定的内容符合劳动合同的要件，且其在一审中举示的《全日制劳动合同书》在丰县人力资源和社会保障局的丰县劳动就业管理处备案，该合同对双方均有约束力，应认定双方签订了劳动合同，因此上诉人不应当支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额，且一审法院计算双倍工资应当扣除劳动者缴纳的社保费用。经本院审理后认为，双方签订的《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》并不具有劳动合同的主要条款，不符合劳动合同的基本形式要件，因此双方签订《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》并不能视为双方已经签订了书面劳动合同。另外上诉人在一审中举示的《全日制劳动合同书》，被上诉人否认其本人所签，而上诉人又未对被上诉人的签名申请司法鉴定，据此一审法院认定双方并未签订书面劳动合同，本院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。因上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，故上诉人应当支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资差额。上诉人认为一审法院计算二倍工资的标准应当扣除社保费用，本院认为，上诉人的主张于法无据，故一审法院以被上诉人在职期间已经发放的工资作为计算二倍工资差额的基数正确，应予维持。上诉人的该项上诉理由不能成立。二、关于被上诉人2019年1月至3月工资问题。上诉人认为2019年1至3月工资应当按公司规定支付，应当扣除未出勤的天数，不应当按照全勤工资支付。经本院审理后认为，被上诉人的工作职责为负责销售管理工作，办事处员工彭旭也在一审中出庭作证陈述无需坐班，且上诉人并未提供考勤记录等证据证明被上诉人的缺勤情况，因此上诉人认为支付工资应扣除被上诉人缺勤天数的上诉理由不能成立。一审法院根据双方在《关于重庆办事处人员工作岗位及薪资待遇》的约定，计算出上诉人应支付被上诉人2019年1至3月的工资，本院予以维持。三、关于上诉人是否应当支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金问题。上诉人认为被上诉人2019年3月份中旬已经提出离职申请，且未到工资支付周期因此上诉人不存在拖欠工资，也依法为被上诉人缴纳了社会保险，因此不应当支付解除劳动关系经济补偿金。经本院审理后认为，被上诉人2019年3月份中旬已经提出离职的事实依据不足。因上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，也未按月支付被上诉人2019年1月至3月期间工资，且未从被上诉人入职起依法为其办理社会保险，因此符合支付被上诉人经济补偿的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人徐州七巧板电动车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年十一月五日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇