湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10691号上诉人（原审原告）：刘坚，男，1986年4月29日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：伍飞辉，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：李蔡锋，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽九翔信息科技有限责任公司，住所地安徽省太和县城关镇光明路南侧**。法定代表人：贾海涛。委托诉讼代理人：李璞君，安徽皖太律师事务所律师。上诉人刘坚因与被上诉人安徽九翔信息科技有限责任公司（以下简称安徽九翔公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0105民初5810号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘坚上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判安徽九翔公司支付刘坚二倍工资差额275000元、被迫解除劳动合同的经济赔偿金85188元、2019年2月的调休工资10344.83元；2、一、二审诉讼费由安徽九翔公司承担。事实与理由：一、《合作协议》是刘坚与案外人王德品基于共同成立公司研发、运营软件项目签署的平等主体间的民事合同，不能被视为刘坚与安徽九翔公司签订了劳动合同，安徽九翔公司应支付刘坚未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审法院认定事实错误。1、《合作协议》是刘坚与案外人王德品平等主体间共同协商签署的合作合同，对二者之间的合作方式、双方的权利义务、合作内容、股权分配、股份转让等内容进行了明确约定。主要内容为刘坚与王德品共同成立目标公司，以目标公司的名义共同开发、运营数据平台软件，由王德品负责目标公司的设立事务，刘坚入职目标公司参与研发工作。由于目标公司没有设立成功，王德品安排刘坚就职于其关联公司即安徽九翔公司，刘坚在安徽九翔公司开展研发工作。故《合作协议》不对安徽九翔公司产生法律约束力。2、安徽九翔公司不与刘坚签订劳动合同存在过错，不仅违反了诚实信用原则，导致刘坚的劳动关系处于不稳定状态，而且导致刘坚的住房公积金一直无法办理，刘坚的权利存在持续被侵害的状态。3、《合作协议》是平等主体间的合同关系，不具有劳动合同的人身从属性，不能体现出安徽九翔公司与刘坚存在管理与被管理的关系。《合作协议》是王德品以个人名义与刘坚签订的，仅代表其个人意志。而法律规定劳动合同必须由用人单位与劳动者签订，因王德品不是安徽九翔公司的法定代表人，不具备代表安徽九翔公司的资格。因此《合作协议》亦不具备劳动合同签订的主体特定性。《合作协议》不具备《中华人民共和国劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备的九大条款：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。该《合作协议》除约定了劳动报酬及社会保险外，缺少用人单位名称、劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等多项劳动合同必备内容，不具备书面劳动合同的基本条款，不符合劳动合同的本质。二、因安徽九翔公司“无故拖欠劳动者工资”，迫使刘坚提出解除劳动合同，安徽九翔公司应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定支付赔偿金，一审法院认定事实错误、适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的”。安徽九翔公司在没有正当理由的情况下拖欠刘坚2018年10月、2018年11月工资长达4、5个月之久，属于“无故拖欠劳动者工资”的情形。工资是劳动者安身立命的根本，安徽九翔公司无正当理由拖欠刘坚工资已属违法行为，刘坚请求支付经济赔偿金于法有据。一审判决认为应当由刘坚提出证据证明安徽九翔公司系故意无故克扣劳动者工资，属于适用法律错误，应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，由安徽九翔公司对其拖欠刘坚工资的原因提供证据，否则应当承担举证不能的后果。故安徽九翔公司应当支付刘坚经济赔偿金。三、刘坚在2019年2月11日-2019年2月19日共计申请调休7天，安徽九翔公司也已审批通过，但安徽九翔公司却无故克扣了刘坚2月份的调休工资10344.83元。一审法院认为刘坚对该调休工资有充分的举证义务，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，应当由安徽九翔公司对其克扣刘坚2月份调休工资举证，否则应当由安徽九翔公司承担举证不能的后果。安徽九翔公司答辩称：一、关于《合作协议》是否可以作为双方当事人的劳动合同的问题，一审法院关于《合作协议》的认定是正确的。《合作协议》具备工作岗位、薪资标准、工作目标、社会福利待遇等劳动法规定的劳动合同所应当具备的基本条款，且安徽九翔公司认可案外人王德品与刘坚所签订的《合作协议》，《合作协议》也已经实际开始履行。刘坚在到安徽九翔公司工作前，是在湖南依据数据有限公司工作，该公司系与安徽九翔公司进行同类经营的公司，当时为了避免四刘坚因竞业禁止而受到该公司的法律追究，因此安徽九翔公司是依据合作协议履行了劳动法所规定的单位义务，而避免与刘坚签订劳动合同导致该公司向刘坚追究法律责任。因此，刘坚所主张的两倍工资差额不应得到支持。二、关于刘坚要求支付赔偿金的主张没有法律依据。在本案中不存在刘坚诉称的无故拖欠劳动者工资的情形，之所以2018年11月、12月的工资没有按时发放，是公司以前在长沙的办事处要搬迁至合肥，而刘坚拒不配合公司搬迁，在2018年11月与12月的工资支付前，2019年1、2、3月份工资已经全额支付。因此，刘坚申请离职的原因根本不存在，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题》第十五条无故拖欠工资的情形，故刘坚的赔偿金主张依法不应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律明确，应当予以维持。刘坚向一审法院提起的诉讼请求：1、判令安徽九翔公司向刘坚支付2018年10月、11月及2019年3月的工资及2019年2月的调休工资共计82543元；2、判令安徽九翔公司向刘坚支付二倍工资差额275000元；3、判令安徽九翔公司向刘坚支付经济补偿金42594元；4、判令安徽九翔公司向刘坚支付解除劳动合同的赔偿金85188元；5、判令安徽九翔公司向刘坚支付未休年休假的工资27586元。一审法院认定：刘坚于2017年8月21日入职安徽九翔公司长沙研发部工作，约定工资为25000元/月。2017年8月3日，刘坚、安徽九翔公司签订《合作协议》一份，该协议对于合作方式、合作内容、薪资福利等进行了约定。该合同明确刘坚的工资为25000元/月，安徽九翔公司为刘坚缴纳社会保险。安徽九翔公司亦委托湖南华山人力资源咨询有限公司为刘坚缴纳了社会保险。安徽九翔公司公司拖欠刘坚2018年10月、2018年11月及2019年3月的工资共计64114.05元（已经扣除社保个人缴费部分及个税）。2019年4月1日，刘坚以安徽九翔公司未签订书面劳动合同，未及时足额向刘坚支付劳动报酬，未依法缴纳住房公积金为由，向安徽九翔公司提出解除劳动关系申请。因认为安徽九翔公司在双方劳动关系存续期间，存在多种违法行为，刘坚遂向长沙市劳动争议仲裁委提出劳动争议仲裁，该仲裁委于2019年6月17日作出长劳人仲案字（2019）第528号裁决书，裁决安徽九翔公司向刘坚支付拖欠的工资64114.05元、经济补偿金42594元、未休年休假工资6896.55元。刘坚对该裁决不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，安徽九翔公司称其在春节期间为全体员工放假14天，除法定春节假期外，其余时间应当视为年休假，但安徽九翔公司并未提交证据证明该假期安排系安徽九翔公司为刘坚安排的年休假。一审法院认为：对于安徽九翔公司拖欠刘坚工资支付问题，经查明，安徽九翔公司拖欠刘坚2018年10月、2018年11月及2019年3月的工资共计64114.05元（已经扣除社保个人缴费部分及个税），2019年4月的工资已经向刘坚支付。因此，安徽九翔公司应当立即向刘坚支付2018年10月、2018年11月及2019年3月的工资共计64114.05元。对于刘坚要求安徽九翔公司支付拖欠其调休工资10344.83元的主张，因刘坚并未举出充分证据证明该调休工资安徽九翔公司应当予以支付，且安徽九翔公司对于刘坚的该项工资主张不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对于自己主张有举证义务，故对于刘坚要求安徽九翔公司向其支付拖欠调休工资10344.83元的主张，一审法院不予支持。对于未签订书面劳动合同而产生的二倍工资差额的主张，根据刘坚与案外人王德品签订的《合作协议》记载，该协议对于刘坚在安徽九翔公司的工作岗位、薪资标准、工作目标等内容有明确约定，具备书面劳动合同的基本条款，且刘坚、安徽九翔公司双方按照该协议履行了合同，同时安徽九翔公司亦认可该协议的权利义务及于安徽九翔公司，故该《合作协议》的签订，可以视为刘坚、安徽九翔公司双方签订了书面劳动合同，因此对于刘坚基于双方未签订书面劳动为由要求安徽九翔公司向其支付二倍工资差额的主张，一审法院不予支持。对于经济补偿金的支付问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经补偿金。现经查明，安徽九翔公司拖欠刘坚2018年10月、2018年11月及2019年3月的工资未予支付，刘坚遂以此为由提出离职，符合用人单位支付经济补偿金的条件，故安徽九翔公司公司应当向刘坚支付经济补偿金。因刘坚的月工资高于长沙市上年度职工月平均工资的三倍，即21297元/月（7099元/月×3倍），结合刘坚的入职时间，一审法院确认安徽九翔公司公司应当向刘坚支付经济补偿金42594元（21297元/月×2个月）。对于经济赔偿金的支付问题，刘坚主张安徽九翔公司拖欠刘坚工资，不予支付，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定的克扣劳动者工资导致劳动者离职的情况，故安徽九翔公司应当向刘坚支付经济赔偿金。在本案中，刘坚、安徽九翔公司双方劳动关系系因作为劳动者的刘坚提出申请后解除，但根据现有证据材料无证据证明安徽九翔公司系故意无故克扣劳动者工资，导致劳动者提出解除劳动合同，故安徽九翔公司的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位非法解除劳动合同而应当支付经济赔偿金的情形，因此，刘坚的该项主张无事实依据，一审法院不予支持。对于年休假工资的支付问题，因安徽九翔公司并未递交证据证明春节期间全体员工放假，除法定春节假期外，其余时间系安徽九翔公司为刘坚安排的年休假，故对于安徽九翔公司的该项抗辩事由，一审法院不予采信，故安徽九翔公司应当按照法律规定向刘坚支付年休假工资。经折算，刘坚在安徽九翔公司处工作应当享受年休假3天，故安徽九翔公司应当向刘坚支付未休年休假工资6896.55元（25000元/月÷21.75天×3天×200%）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、安徽九翔公司于判决生效之日起五日内向刘坚支付2018年10月及2018年11月的工资64114.05元；二、安徽九翔公司于判决生效之日起五日内向刘坚支付经济补偿金42594元；三、安徽九翔公司于判决生效之日起五日内向刘坚支付未休年休假工资6896.55元；四、驳回刘坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由刘坚承担。本院二审期间，刘坚提交了新的证据，安徽九翔公司进行了质证，本院将结合其他证据进行综合认定。安徽九翔公司未提交新的证据。本院二审另查明：1、安徽九翔公司的股东为北京九翔医疗科技有限公司和贾海涛，王德品系北京九翔医疗科技有限公司的法定代表人，2018年12月起王德品被任命为安徽九翔公司的行政总经理。2、安徽九翔公司提交的2019年2月的员工考勤表体现刘坚正常出勤7天、休息17天、病假0天、事假0天、旷工0天、迟到0、早退0；安徽九翔公司提交的刘坚2019年2月已付工资表体现刘坚基本工资5000元、岗位工资20000元、事假扣除10344.83元。本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、安徽九翔公司应否支付刘坚未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、安徽九翔公司应否支付刘坚被迫解除劳动关系的经济赔偿金。三、安徽九翔公司应否支付刘坚2019年2月的调休工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。刘坚主张，《合作协议》不能作为其与安徽九翔公司的劳动合同，本案应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。安徽九翔公司主张，《合作协议》可以作为其与刘坚的劳动合同，本案无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，《合作协议》明确约定了刘坚的劳动期限、薪资待遇、工作内容及职责等，具备了劳动合同的基本内容，且安徽九翔公司对《合作协议》予以认可，并按照《合作协议》的约定向刘坚履行用人单位的义务，包括按《合作协议》约定的薪资待遇支付刘坚工资，刘坚也是依据《合作协议》的约定向安徽九翔公司提供劳动。《合作协议》虽是王德品与刘坚签订的，安徽九翔公司不是协议的签订人，但王德品系安徽九翔公司的股东之一北京九翔医疗科技有限公司的法定代表人，2018年12月起王德品被任命为安徽九翔公司的行政总经理，故王德品与安徽九翔公司具有一定的关联，而王德品被任命为安徽九翔公司的行政总经理时陈儒华尚在安徽九翔公司工作。故一审法院认为《合作协议》可视为安徽九翔公司与刘坚的劳动合同，并据此对刘坚要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。刘坚主张，安徽九翔公司属于无故拖欠工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，安徽九翔公司应支付赔偿金。安徽九翔公司主张，其并非无故拖欠刘坚的工资，无需支付刘坚赔偿金。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”。第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，安徽九翔公司拖欠刘坚2018年10月、11月份工资的行为属于未及时足额支付劳动报酬，刘坚以未及时足额劳动报酬等为由离职，故本案符合支付经济补偿的法定情形。一审判决对刘坚要求安徽九翔公司支付赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。刘坚主张，安徽九翔公司属于无故克扣刘坚2月份的调休工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第13条规定，安徽九翔公司应支付2月份的调休工资。安徽九翔公司主张，其并非无故克扣刘坚2月份的调休工资，无需支付刘坚2月份的调休工资。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，安徽九翔公司提交的2月考勤表体现刘坚未请事假，而安徽九翔公司提交的刘坚2月已付工资表却体现扣除刘坚事假工资10344.83元，自相矛盾。故刘坚要求安徽九翔公司补发其2月扣除的工资10344.83元于法有据，本院予以支持。综上所述，刘坚的上诉理由部分成立，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5810号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、安徽九翔信息科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内向刘坚支付2018年10月及2018年11月的工资64114.05元；二、安徽九翔信息科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内向刘坚支付经济补偿金42594元；三、安徽九翔信息科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内向刘坚支付未休年休假工资6896.55元；二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初5810号民事判决第四项；三、安徽九翔信息科技有限责任公司于本判决生效之日起五日内向刘坚支付2019年2月扣除的工资10344.83元；四、驳回刘坚的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由安徽九翔信息科技有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 肖 玲审判员 王红兰审判员 龙付送二〇一九年十一月二十日书记员 熊文涛附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。