湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10809号上诉人（原审被告、反诉原告）：何志刚，男.委托诉讼代理人：刘鸿杰，男，系武汉市汉阳区永丰街道磨山社区民委员会推荐人员。委托诉讼代理人：袁勇，男，系武汉市汉阳区永丰街道磨山社区居民委员会推荐人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉裕悦莱出租车有限公司。法定代表人：郑小萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：周薇，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人何志刚因与被上诉人武汉裕悦莱出租车有限公司（以下简称裕悦莱公司）合同纠纷一案，不服武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何志刚上诉请求：1、撤销原判，改判驳回裕悦莱公司诉讼请求或将本案发回重审；2、判令一、二审诉讼费用由裕悦莱公司承担。事实和理由：一、一审法院认定本案基础法律关系为“民商经济合同纠纷”错误。何志刚与裕悦莱公司虽然没有签订劳动合同，但并不能否定双方存在事实劳动关系，双方的争议应属于劳动争议纠纷，并非民商合同纠纷。二、一审法院判决何志刚向裕悦莱公司支付2016年6月至2018年4月期间的承包费是错误的。裕悦莱公司承包费收费没有明细，实际收费高于合同约定的标准。案涉承包经营合同只约定逾期30天未交纳月承包费的，裕悦莱公司可以单方解除合同，但没有约定逾期交纳承包费30天后的违约责任。裕悦莱公司不依合同约定行使解除权，却要求何志刚支付30天后的承包费，没有事实和法律依据。况且在何志刚未交纳承包费期间，裕悦莱公司未向何志刚追要过承包费，而是停止了对何志刚的各项服务，导致案涉车辆无法上路行驶，更不可能对外开展营运活动获得收益，造成双方损失进一步扩大。裕悦莱公司无权就扩大的损失要求赔偿。三、一审法院判决何志刚向裕悦莱公司支付违约金是错误的。因裕悦莱公司不依约与何志刚签订劳动合同，不依约为何志刚交纳社会保险费，且收取高额的承包费，才导致何志刚暂时停止缴纳承包费。何志刚不交承包费不是主观上的故意，一审法院判决何志刚承担违约金，显失公平。四、一审法院判决何志刚向裕悦莱公司返还出租车及相关附属设备、营运证照是不尊重事实的错误判决。何志刚可以合法转让出租车经营权利并获得转让收益，现在武汉市出租车经营合同权利义务转让的市场价为13万元左右。一审判决何志刚将出租车及附属设备和营运证照返还给裕悦莱公司，相当于帮助裕悦莱公司掠夺何志刚的13万元转让收益权。五、一审法院判决何志刚赔偿裕悦莱公司2018年5月至2021年4月期间的占有使用费，是错误的。根据我国合同法约定，合同双方均有违约，应当各自承担相应的责任。一审法院在判决何志刚向裕悦莱公司支付占有使用费的同时，应判决裕悦莱公司向何志刚赔偿不办理年检导致车辆停运的损失。六、一审法院判决驳回何志刚的反诉请求是错误的。案涉合同赋予何志刚在合同到期后有签订新经营合同的优先权，《武汉市人民政府关于进一步规范巡游出租车经营行为的通知》第三条第二项也有明确规定，何志刚要求与裕悦莱公司签订新一轮出租车经营合同也在法理之中。一审法院判决驳回何志刚的反诉请求，显属错误。裕悦莱公司辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，请求驳回上诉维持原判。双方当事人仅成立承包经营合同关系，不成立劳动关系。何志刚应承担交纳承包费的合同义务，裕悦莱公司未多收取承包费，所有的收费都是合规的。何志刚上诉所提出的全部问题一审法院均已查明，裕悦莱公司已用月承包费冲减、抵扣了车辆回购费用。裕悦莱公司向一审法院起诉请求：1、判令何志刚立即返还东风雪铁龙黄/白出租车及附属设施设备、营运证照；2、判令何志刚支付至2018年9月的承包费104031元，并按照欠缴金额的日千分之一向裕悦莱公司支付至其实际付清全部承包费之日止的滞纳金；3、判令何志刚按原确定的月承包费标准赔偿占有使用费至何志刚向裕悦莱公司返还车辆之日止；4、判令由何志刚承担本案全部诉讼费用。何志刚向一审法院提起反诉请求：1、判决裕悦莱公司与何志刚签订新一轮客运出租汽车经营合同；2、判决裕悦莱公司与何志刚签订劳动合同建立劳动关系；3、判决裕悦莱公司为何志刚补交自2011年至今的养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险；4、判决裕悦莱公司向何志刚退还保证金50000元整；5、判决裕悦莱公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：裕悦莱公司原名武汉顺发出租汽车服务有限公司，2012年12月11日更名为武汉裕悦莱出租车有限公司。2011年5月23日，裕悦莱公司以原武汉顺发出租汽车服务有限公司名义（甲方）与何志刚（乙方）签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，主要约定：第一条承包经营方式：甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给乙方承包。第二条承包经营车辆：车型爱丽舍。第三条合同期限：自2011年6月1日起至2013年12月31日止。第四条收费项目和标准：（一）甲方向乙方一次性收取安全（服务）保证金贰万元，合同终止，乙方未违反合同约定，甲方将本金和合同终止时银行活期存款利息一次性退还给乙方。（二）甲方向乙方按月收取承包费：每月承包费4839元。承包费项目包括：税（费）、经营权有偿出让金；车辆折旧；车辆保险费；养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费；车费发票、耗材、座套及清洗费；甲方管理收益和投资收益；（三）乙方应在每月1日至5日期间向甲方一次性交清月承包费；（四）本合同期内，如遇税（费）、车辆保险费、社会保险费和租价调整等因素，承包费按行业协会协商确定的标准，相应调整执行，具体标准在补充协议中明确。……第七条甲方的权利和义务：（一）拥有客运出租汽车经营权的使用权和车辆产权。……（三）及时办理相关营运手续、车辆和营运证照的年审，提供营运所需的车费发票，并承担延误乙方上路营运的责任。第八条乙方的权利和义务：（一）有权利根据本合同约定从事客运出租汽车营运，并享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权。第十条合同的解除：（一）有下列情形之一的，甲方可以单方解除本合同：1.乙方逾期天未交纳月承包费的。第十一条合同的终止：（一）甲方或乙方单方解除本合同，合同终止；（二）本合同期满，合同终止：本合同期满前30天，甲乙双方可协商期满后是否续签经营合同。在同等条件下，乙方有优先续约权；（三）本合同终止之日起天内，甲乙双方根据车辆验收标准（附件二）办理车辆交接手续，乙方交回营运证照、车辆及附属设备，甲方对其进行验收。第十二条违约责任：（一）甲乙双方必须严格履行本合同。除本合同第十条约定的情形外，任何一方不得单方解除合同。解除合同的一方，须向另一方支付违约金5000元。……（三）乙方不按约定向甲方交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，乙方按拖欠费用总额的1‰向甲方支付滞纳金；逾期30天未交纳承包费的，甲方可以按照本合同第十条第（一）项的约定解除合同。双方按合同履行期满后仍实际继续履行。2016年4月，将车辆更换为东风雪铁龙牌黄/白出租车。合同履行期间，裕悦莱公司依据相关政策规定调减了承包费，至2016年5月，何志刚为出租车实际交纳月承包费3961元。自2016年6月起何志刚未再交纳承包费。裕悦莱公司为出租车年检至2018年4月。一审法院认为，本案的争议焦点主要围绕案涉合同性质以及承包费、滞纳金、保证金等费用结算问题，现分述如下：一、《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》的合同性质及存续问题根据经营合同第八条的约定及庭审查明的事实，何志刚享有扣除营运成本和交纳承包费后的收益权，在日常运营上享有自主权，每月向裕悦莱公司支付固定的承包费，双方之间不存在提供劳动、支付劳动报酬及劳动管理关系，不应认定为劳动关系，而是平等民事主体之间的商事合同关系。故对于何志刚关于合同性质是劳动关系的答辩意见，一审法院不予采信。双方之间既不存在法律上的劳动关系，裕悦莱公司收取的月承包费标准参照行业协会指导标准也不包含养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险费，故何志刚反诉要求裕悦莱公司补交2011年至今的养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险，无事实及法律依据，一审法院不予支持。本案开庭审理后，何志刚向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，并以本案的审理结果必须以该案的审理结果为依据，申请中止诉讼。一审法院认为，本案裕悦莱公司与何志刚之间系因经营合同所发生的商事纠纷，何志刚无论是在本诉答辩及反诉请求中均已提出合同性质问题，一审法院也依法作出评价，基于同一法律事实，本案无需以何志刚申请的劳动争议仲裁案件结果为依据。故何志刚中止诉讼的申请不符合法律规定，一审法院不予准许。《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》于2013年12月31日期满，双方虽未续签书面合同，但何志刚仍继续营运出租车，并继续向裕悦莱公司按月交纳承包费，裕悦莱公司未持异议予以接受，也继续为该车办理年检，视为双方同意以原条件继续履行经营合同，即存在事实的经营合同关系。2016年4月更换车辆后，何志刚仍继续交纳承包费至2016年5月，自2016年6月起未再交纳承包费，裕悦莱公司继续为出租车办理年检至2018年4月。此后，双方主要的合同对价义务，一方交纳承包费、另一方为车辆营运办理年检均终止，因此双方事实的经营合同关系于2018年4月终止。需要指出的是，在《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》2011年6月1日至2013年12月31日的存续期间内，若出租车司机不交纳承包费，出租车公司停止年检属于行使抗辩权，出租车公司若依经营合同的解除条件行使解除权，则车辆停止年检至合同解除期间内的月承包费实际属于出租车公司在经营合同存续期间的预期可得利益损失。而在事实合同情形下，并未约定经营合同的存续期限，任何一方均可随时提出终止。在事实的经营合同关系中，出租车司机不交纳承包费，出租车公司停止年检不仅属于行使抗辩权，也属于停止履行主要义务。在双方均停止履行主要义务的情况下，基于履行事实而存在的事实经营合同关系亦因履行事实之不存在而终止。在此情形下，若出租车公司于此后任意时间点提出合同解除类请求，并要求出租车司机在车辆不能运营情况下承担车辆停止年检至任意时间期限内的月承包费，有失公允。同时，对事实经营合同关系的终止作如此界定，也有利于倡导双方在经营合同期限届满后及时续签书面经营合同。当然，这并非否认在事实经营合同情形下解除权的行使，出租车司机不交纳承包费，出租车公司即可依违约解除条件行使对事实经营合同的解除权并停止年检。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十一条约定，合同终止后，双方根据车辆验收标准办理车辆交接手续，何志刚交回营运证照、车辆及附属设备，裕悦莱公司对其进行验收。故何志刚应依约向裕悦莱公司返还案涉出租车及营运证照、附属设施设备。二、拖欠承包费、滞纳金及赔偿损失的认定如上所述，事实的经营合同关系终止不影响其中的结算和清理条款效力，故何志刚仍需交纳拖欠的承包费，并依照《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十二条约定承担违约责任，支付滞纳金。因为事实的经营合同关系终止于2018年4月，故何志刚应交纳2016年6月至2018年4月的承包费，裕悦莱公司主张的承包费，包括2016年6月至2017年7月每月承包费3961元，此后根据相关政策，调减为2017年8月至2017年12月每月承包费3739元，2018年1月至2018年4月每月承包费3698元，总计拖欠承包费88941元，一审法院予以认可。何志刚未按期交纳承包费，构成违约，应按照《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十二条违约责任第三项的约定向裕悦莱公司支付滞纳金，该滞纳金实质系逾期付款违约金。但每逾期一天，按拖欠费用总额的1‰计算，标准过高，综合考量合同性质、合同履行情况及过错程度等因素，一审法院酌情调整为按日万分之五计算，即以欠付月承包费为基数，分别自每月承包费应付时起至实际付清时止，按日万分之五标准计算。2018年4月事实的经营合同关系终止后，依照《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十一条约定，何志刚应向裕悦莱公司返还车辆、营运证照及附属设备，何志刚至今未履行该义务，应赔偿由此给裕悦莱公司造成的损失即占有使用费。裕悦莱公司要求按照月承包费标准计算，一审法院认为合同权利义务既已终止，裕悦莱公司不应按照运营状态下的月承包费标准计算损失，但其中部分项目应获赔偿。不返还车辆导致无法获取企业收益，该费用应予赔偿。裕悦莱公司按照《市人民政府关于进一步规范巡游出租车经营行为的通知》调整企业收益为每月1000元，一审法院予以认可。另在本案中，出租车2016年4月更换，2016年5月该车交纳承包费，车辆折旧费及车辆购置利息分摊在60个月内的费用尚未计算完毕，若车辆一直未返还，则从2018年5月起至2021年4月分摊的车辆折旧费及车辆购置利息需由何志刚赔偿，每月车辆折旧费1288元、车辆购置利息305元。三、何志刚反诉退还保证金等问题如证据质证意见中所述，裕悦莱公司尚余保证金2万元未返还何志刚，该费用应予退还。《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》第十一条约定，本合同期满前30天，甲乙双方可协商期满后是否续签经营合同。在同等条件下，乙方有优先续约权。在经营合同期满后，双方是否签订新的经营合同应自行协商确定，系当事人意思自治范畴，法院亦无权干预，而签订劳动合同建立劳动关系更不符合承包经营的行业现状。何志刚的相关反诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、何志刚于本判决发生法律效力之日起十日内向裕悦莱公司返还东风雪铁龙牌黄/白出租车及营运证照、附属设施设备；二、何志刚于本判决发生法律效力之日起十日内向裕悦莱公司支付2016年6月至2018年4月的承包费88941元，并以欠付月承包费为基数，分别自每月承包费应付时起至该月承包费实际付清时止，按日万分之五标准支付滞纳金；三、何志刚于本判决发生法律效力之日起十日内向裕悦莱公司赔偿占有使用费，包括企业收益按每月1000元计算，自2018年5月起至实际返还车辆之日止；车辆折旧费按每月1288元计算、车辆购置利息按每月305元计算，自2018年5月起至实际返还车辆之日止，但最迟不超过2021年4月止；四、裕悦莱公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还何志刚保证金2万元；五、驳回裕悦莱公司的其他诉讼请求；六、驳回何志刚的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计1190元，由裕悦莱公司负担173元，何志刚负担1017元。反诉案件受理费减半收取计525元，由裕悦莱公司负担210元，何志刚负担315元。本院二审期间，何志刚围绕上诉请求提交了新证据，本院组织了证据交换和质证程序。何志刚提交了4张内部缴款凭证和4张收据，用以证明何志刚实际交纳的承包费比约定的标准高。裕悦莱公司对证据真实性无异议，对证明目的有异议。就当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认。双方当事人均对一审查明的事实无异议、无补充，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，裕悦莱公司、何志刚确认，2011年12月至2013年2月期间交纳的月承包费为4949元。本院认为，关于何志刚所称与裕悦莱公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》性质为劳动合同，双方当事人成立劳动关系的问题。案涉出租汽车经营合同并未约定劳动报酬等内容，在合同履行过程中裕悦莱公司除了要求何志刚必须遵守出租车作为窗口行业的行业规范外，从不向劳动者发放报酬，其承包费亦不包含养老保险等费用，裕悦莱公司不参与承包费外的营运利润的分配。何志刚的营运活动相对自由独立，并且要承担自负盈亏的经济后果。双方在人身关系、经济关系上的从属性并不显著，不符合劳动关系的法律特性。双方的关系为承包关系而非劳动关系。何志刚关于与裕悦莱公司存在劳动关系，本案系劳动争议纠纷的上诉意见，本院不予采信。案涉出租车经营合同是缔约当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性禁止性规范，应为有效。该合同履行期间于2013年12月31日届满后，双方当事人未再签订新的出租车经营合同，但何志刚仍继续向裕悦莱公司交纳月承包费，并营运案涉出租车，裕悦莱公司继续为车辆办理年检至2018年4月，应视为双方当事人形成了事实上的经营合同关系。何志刚自2016年6月起未向裕悦莱公司交纳月承包费，已构成违约，裕悦莱公司有权收回出租车辆，并要求何志刚支付承包费。因裕悦莱公司自2018年4月后未为案涉出租车辆办理年检，一审法院认定双方当事人事实经营合同关系于2018年4月终止，并认定何志刚2016年6月至2018年4月期间拖欠承包费共计88941元，并无不当。因何志刚二审提交了新证据，证实裕悦莱公司2011年12月至2013年2月收取的月承包费超出案涉出租车经营合同约定的标准，超出部分应予退还何志刚。扣减应退还部分后，何志刚还应向裕悦莱公司支付承包费87401元（其中2016年6月为2421元，2016年7月至2017年7月每月3961元，2017年8月至2017年12月为3739元，2018年1月至2018年4月为3698元）。案涉出租车经营合同还约定了逾期交纳承包费的“滞纳金”，该“滞纳金”的法律实质为违约金，其计算标准显著高于裕悦莱公司因何志刚欠缴费用所受的实际损失，一审法院将违约金标准调减为以欠付月承包费为基数，按日万之五计算，并无不当。出租车及附属设施是裕悦莱公司基于案涉出租车经营合同交付给何志刚的车辆。双方事实经营合同终止后何志刚已经没有合法事由继续占有该车辆，应向裕悦莱公司返还该车辆及相应营运证照。何志刚继续占有案涉出租车辆，应向裕悦莱公司承担占有使用费。何志刚关于继续与裕悦莱公司签订新的经营合同的反诉请求无事实与法律依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，何志刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初772号民事判决第一、三、四、六项；二、撤销武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初772号民事判决第二、五项；三、何志刚于本判决生效之日起十日内向武汉裕悦莱出租车有限公司支付2016年6月至2018年4月的承包费87401元，并以欠付月承包费为基数，分别自每月承包费应付时起至该月承包费实际付清时止，按日万分之五标准支付滞纳金；四、驳回武汉裕悦莱出租车有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1190元，由武汉裕悦莱出租车有限公司负担197元，何志刚负担993元。反诉案件受理费525元，由武汉裕悦莱出租车有限公司负担150元，何志刚负担375元。二审案件受理费2380元（何志刚已预缴3430元），由武汉裕悦莱出租车有限公司负担395元，何志刚负担1985元。本判决为终审判决。审判长 任 文审判员 黄 浩审判员 吴伶俐二〇一九年十一月二十七日法官助理黄旭东书记员程玉