江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终1195号上诉人（原审被告）:江苏省港海环保科技集团有限公司,住所地江苏省。法定代表人：王连斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：白菲菲，该公司员工。委托诉讼代理人：朱晓明，该公司员工。被上诉人（原审原告）:朱恩玖,男,1984年11月3日出生,汉族，住东海县。委托诉讼代理人：朱国珊，东海县平明法律服务所法律工作者。原审被告:陈宽鹏,男,1979年5月15日出生,汉族,住江苏省宿迁市宿城区。原审被告:杨维勇,男,1982年7月5日出生,汉族,住东海县。上诉人江苏省港海环保科技集团有限公司（以下简称港海公司）因与被上诉人朱恩玖、原审被告陈宽鹏、杨维勇建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港海公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）苏0722民初1182号民事判决并依法改判；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，案涉工程款已全部结清，上诉人不差欠被上诉人任何款项。上诉人在一审中已提交了被上诉人2016年5月5日向上诉人出具的债权债务已经全部结清的承诺书，而且也递交了支付案涉工程款的明细帐单，证明案涉工程款除了2%的管理费和税务局核定征收的2%的企业所得税外，其余已全部付清，至于第三人陈宽鹏和杨维勇在案涉工程款支付期间私自扣留的工程款，应由他们负责返还给被上诉人，而不应当由上诉人承担支付责任，但一审法院对于上述证据材料并未依法采信，作出了错误判决，损害上诉人的权益。二、双方之间约定的2%管理费即22815元是双方的真实意思表示，一审虽然认定了此款不应归被上诉人所有，但在作出判决时并未予以扣减。虽然第三人杨维勇出具给被上诉人的收条包含“预交公司管理费21500”，但该收条仅能证明第三人杨维勇收了该笔费用，杨维勇并非上诉人的员工，其无权以上诉人名义收取任何费用，杨维勇也未将该笔管理费交给上诉人，因此上诉人在结算工程款时将双方约定的2%即22815元予以扣除是符合双方签订的协议目的，应当予以支持。因此一审法院判决认定的数额显属不当，应当予以纠正。三、案涉工程税务局核定征收2%即22815元的税费，该费用也是在双方签订的《工程施工内部责任承包协议书》中自愿约定的，且被上诉人在工程结算时也未向按照税务规定依法向上诉人提供成本票，但一审未在查清事实真相的基础上作出判决，损害了上诉人的合法权益。被上诉人朱恩玖答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、朱恩玖是东海县2014年度农桥建设项目的实际施工人。二、上诉人在一审庭审中承认涉案工程最开始是陈宽鹏负责，后来杨维勇负责。充分说明陈宽鹏、杨维勇两人是受上诉人委托将涉案工程转包给朱恩玖施工，因此陈宽鹏与杨维勇两人在涉案工程转包过程中未履行的义务，应当与上诉人共同承担连带责任。三、上诉人称涉案工程款已经全部结清，不欠朱恩玖任何款项，这种说法错误。上诉人一审提交的答辩状表明，经结算，涉案工程款共计1140750.65元，结算期间，其中支付给陈宽鹏615600元、支付给杨维勇200000元、支付给朱恩玖288356元。上诉人应付朱恩玖的1140750.65元工程款没有直接汇入朱恩玖帐户，而是将大部分涉案工程款汇入陈宽鹏、杨维勇帐户，造成被截留的后果是上诉人造成，说明上诉人称不欠朱恩玖任何款项不能成立。四、上诉人在上诉状中提到管理费及税收问题，在一审中没有提供证据证明，即使在工程施工内部责任承包协议书有约定，朱恩玖于2014年3月25日已向杨维勇预交管理费等费用181500元，此款与上诉人提到的管理费等费用结算，多退少补。五、关于上诉人提到的承诺书，该承诺书是上诉人打印好的一种格式条款，故意造成朱恩玖重大误解，该承诺书载明的1143021元是中标金额，与实际工程款金额1140750.65元不符，所有款项已全部结清字样并不能表明朱恩玖已经获得了全部应得工程款，一审中的港海公司、陈宽鹏、杨维勇之间帐目较多，港海公司、陈宽鹏、杨维勇之间的帐目结清并不能证明朱恩玖应得的工程款已经结清，其次该承诺书产生于2016年5月5日，如果双方款项全部结清，上诉人在2016年5月9日还汇给朱恩玖188356元，显然不符合常理。原审被告杨维勇陈述：关于2%的管理费的问题，因陈宽鹏是港海的连云港、宿迁，淮安三个市的分公司负责人，该2%的管理费其已经交给陈宽鹏。陈宽鹏和杨维勇之间还有其他的工程项目往来，陈宽鹏将20万元委托其给朱恩玖16万元，其已给付朱恩玖16万元。陈宽鹏付给其20万元与上诉人所中标的东海县2014年度农桥工程项目无任何关系，是其与陈宽鹏之间其他项目的帐务来往。涉案工程是陈宽鹏中标，杨维勇与朱恩玖签订转让协议，朱恩玖提到的181500元的组成是：中标金额的10%的转让费、2%的管理费、5万元的质量保证金，杨维勇只收取了10%的转让费，2%的管理费虽然是杨维勇收取的，但是其已经给陈宽鹏了，5万元质量保证金上诉人已经退给朱恩玖。杨维勇与朱恩玖之间有协议，双方之间没有争议。原审被告陈宽鹏未作答辩。朱恩玖向一审法院起诉，请求判令：：港海公司、陈宽鹏、杨维勇共同偿还朱恩玖工程款共计148294.65元。一审法院查明事实：港海公司于2014年2月25日中标东海县2014年度农桥建设工程项目一标段驼峰乡8座农桥、张湾乡4座农桥。之后，转让给陈宽鹏，陈宽鹏又转包给杨维勇。2014年3月21日，朱恩玖和杨维勇签订了《合同转让协议书》，约定将该工程转让给朱恩玖，协议书约定：“第三条、上级有关部门应付给以上12座农桥的所有费用都归乙方所有。第四条、甲方有协助乙方办理领取以上12座农桥工程款手续的义务。第五条、乙方自愿向甲方支付以上12座农桥的转让费壹拾壹万元及甲方已交的保证金伍万元，计：壹拾陆万元。甲方已交的伍万元保证金票据交于乙方，待工程结束后，此款属于乙方所有。”2014年3月25日，朱恩玖支付合同转让金110000元、保证金50000元、预交公司管理费21500元，合计181500元给杨维勇，杨维勇出具了收条。2014年7月3日，江苏省港海建设工程有限公司（甲方）与朱恩玖（乙方）签订了《工程施工内部责任承包协议书》，约定设立江苏省港海建设工程有限公司东海县2014年度农桥建设项目工程项目部，由陈宽鹏担任项目部负责人，对本项目负全面责任，并由朱恩玖担任项目部副经理。协议书第一条规定：“甲方协助乙方完善经营管理相关工作，并设立江苏省港海建设工程有限公司东海县2014年度农桥建设项目工程项目部，该项目部对所承包工程有权处理一切事务，同时独立承担该项目部的一切技术、经济、质量、安全与法律责任。”第三条规定：“该工程项目所有工程款必须汇入甲方指定账户，乙方按规定缴纳各种税费和上交甲方管理费后，余款由乙方专款专用，独立核算，自负盈亏。乙方不得挪用工程款，不得以任何理由拖欠人工工资及购料款，否则由此造成的一切后果由乙方自行承担。”第五条第二项规定：“依照本协议约定，从工程款收入中收取乙方应上交的管理费（代扣缴税务及有关部门规定应由乙方依法缴纳的有关税费，含个人所得税）。”第六条乙方的权利和义务第三项规定：“依照本协议约定享有所有承包项目施工承包合同的全部经济效益、承担所承包工程施工合同的全部经济亏损。”第六条第九项规定：“工程合同与本协议签订后，负责向甲方交纳1万元履约保证金，工程完工办完结算后有甲方退还乙方。”2016年5月5日，朱恩玖在一份《承诺书》上签名，该《承诺书》载明：“承诺书，东海县2014年度农桥建设项目（一标段：驼峰乡、张湾乡）中标金额人民币：1143021.00元，于2016年5月5日与江苏省港海建设工程有限公司因本工程产生的所有款项已全部结清。承诺人：朱恩玖。日期：2016年5月5日”。一审法院另查明，实际工程款总价为1140750.65元。港海公司、陈宽鹏、杨维勇已经支付给朱恩玖1013956元，朱恩玖认可需交给港海公司管理费21500元。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务，发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。从合同签订的主体及工程款付款途经两个角度，可以认定涉案工程存在两种分包关系，一种是由港海公司将工程转包给陈宽鹏，陈宽鹏将工程转包给杨维勇，杨维勇将工程转包给朱恩玖。另一种分包关系是港海公司直接和朱恩玖签订合同，将工程转包给朱恩玖。2014年7月3日，江苏省港海建设工程有限公司（甲方）与朱恩玖（乙方）签订的《工程施工内部责任承包协议书》是双方真实意思的表示，合同上有公司的公章，港海公司抗辩称公章在陈宽鹏手中，对签订的合同不认可，该抗辩不符合常理，不予采信。所以依据该协议书的签订主体，应当认定港海公司最终是直接将工程转包给了朱恩玖。港海公司前期将工程款直接付给陈宽鹏，后期将工程款直接付给朱恩玖，支付途经的变更和工程的具体进度也没有关联，从工程款的给付途经也可以看出，同一工程两种转包关系并存。即应当将港海公司认定为陈宽鹏的前手，也应当将港海公司认定为陈宽鹏的前手。因支付途经的变更和工程的具体进度也没有关联，哪些工程款应当支付给陈宽鹏，哪些工程款应当直接支付给朱恩玖，港海公司也无证据证明。所以即使港海公司举证证明将工程款付清给陈宽鹏，也不能免除其应给付朱恩玖的义务。朱恩玖和陈宽鹏、杨维勇都没有施工资质，以上转包关系都是无效的，但朱恩玖作为实际施工人，有权获得应得的工程款。港海公司作为工程的中标方，签订分包合同后有义务保证实际施工人按合同约定获得工程款，但管理不严，导致工程被多次分包，并使实际施工人在多次分包过程中利益遭受损失，港海公司、陈宽鹏、杨给勇虽然对相互之间的工程款支付有异议，但对朱恩玖应获得的工程款，应承担连带支付责任。关于朱恩玖签署的《承诺书》问题，《承诺书》载明的中标金额1143021.00元与工程实际金额1140750.65元不符，“所有款项已全部结清”字样并不能表明朱恩玖已经获得了全部应得的工程款，因港海公司、陈宽鹏、杨维勇之间的账目较多，港海公司、陈宽鹏、杨维勇之间的账目结清并不能证明朱恩玖应得的工程款已经结清。港海公司前期将工程款直接付给陈宽鹏，后期将工程款直接付给朱恩玖，支付途经的变更和工程的具体进度也没有关联，哪些款应当支付给陈宽鹏，哪些款应当支付给朱恩玖，没有任何依据，所以港海公司支付给陈宽鹏的款项不能视为已经支付给朱恩玖。经庭审查明的客观事实证明，实际工程款总价为1140750.65元，朱恩玖仅获得1013956元，即使扣除管理费和税费，朱恩玖仍然没有获得足额支付。况且，对于管理费，虽然朱恩玖和港海公司都认可管理费的存在，但对管理费的数额及交纳方式不一致，朱恩玖认可的管理费为21500元，已经于合同签订前用自己的钱先交付给了杨维勇，港海公司认为管理费为22815.013元，付款方式为从工程款中扣除。管理费的计算方法不一致证明港海公司并未付清工程款。税费的举证责任在港海公司，双方对税费的具体数额并未能达成一致意见，也充分说明港海公司未结清工程款。综上，《承诺书》的内容与客观事实不符，不应采信。关于管理费及税费问题，朱恩玖和江苏省港海建设工程有限公司在《工程施工内部责任承包协议书》上约定管理费为2%，在上交方式上约定签订工程施工合同前一次性足额支付给甲方。双方在庭审中也确认管理费的存在，1140750.65元×2%﹦22815元，该款不应归朱恩玖所有。协议第五条第二项也约定了从工程款收入中代扣缴税务及有关部门规定应由乙方依法缴纳的有权税费，含个人所得税，但对具体应当缴纳多少税费，证据在港海公司手中，但在庭审中未提供，在本案中应承担举证不能的责任。港海公司可以税费证据为凭，另案向朱恩玖主张税费。实际工程款总价为1140750.65元，朱恩玖仅获得工程款支付1013956元，扣除不属于朱恩玖的管理费22815元，朱恩玖于2014年3月25日交纳给杨维勇保证金50000元，加上预交公司管理费21500元，合同转让金110000元，现工程已经完工并结算，保证金应予退还。因朱恩玖在签订合同前已经以自己的自有资金支付了保证金、合同转让金、管理费等，工程款的计算应该将该部分资金计算进去，因此朱恩玖还应获得工程款数额远比朱恩玖的诉求高，因此，对朱恩玖要求港海公司偿还工程款148294.65元的诉求，予以支持。陈宽鹏、杨维勇应对该款承担连带偿还责任。至于港海公司、之间对工程款的结算存在争议，可以相互另案主张权利。陈宽鹏经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和质证的权利。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、港海公司于判决发生法律效力之日起十日内向朱恩玖支付工程款148294.65元；二、陈宽鹏、杨维勇应对该款承担连带偿还责任。案件受理费3266元，公告费310元，合计3576元，由港海公司、陈宽鹏、杨维勇负担。上诉人二审期间提交以下证据：1、5万元保证金汇款往来记录，证明上诉人已经退给陈宽鹏，陈宽鹏退给朱恩玖，在朱恩玖的银行流水中2014年10月27日的款项可以证明已付。2、付款明细及付款凭证，因朱恩玖在案涉工程施工过程中并未向港海公司提供成本票，港海公司在结算工程款的时候按双方承包合同书的约定扣除了税务局核定征收的26714.65元的企业所得税，其他款项均已付清。3、关于陈宽鹏与港海公司有多个项目合作的证据，证明陈宽鹏与港海公司有多项工程合作，双方有多笔往来，工程款结算是统一进行结算的，陈宽鹏曾任港海公司宿迁分公司的负责人。港海公司与陈宽鹏是多项工程一起结算的，佐证港海公司提供的证据2是工程款是统一进行结算的。被上诉人朱恩玖质证认为：对证据1，真实性没有异议，是投标时交的保证金，中标以后保证金已经退还了，与工程款无关。对证据2，与朱恩玖无关，朱恩玖承包涉案工程是从杨维勇手中转包，杨维勇从陈宽鹏手中转包，关于上诉人与陈宽鹏、杨维勇如何结算帐目与朱恩玖无关。对证据3，只能证明上诉人与陈宽鹏之间的关系。原审被告杨维勇质证认为，对证据1没有异议，对证据2、3与杨维勇无关。被上诉人朱恩玖、原审被告二审期间均未提交新的证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院二审期间另查明，朱恩玖交给杨维勇5万元保证金，该笔保证金港海公司已退还给陈宽鹏，陈宽鹏已退还给朱恩玖，该5万元保证金不包含在朱恩玖已收取的工程款1013956元中。朱恩玖已开具涉案工程款发票。经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人主张的管理费、税金是否应从工程款中扣除？上诉人是否已经付清涉案工程款？本院认为，港海公司与朱恩玖之间的协议约定按2%收取管理费，管理费应为22815元，朱恩玖已向杨维勇预交管理费21500元，差额1315元应从工程款中扣除。对于港海公司辩称杨维勇未将管理费交给港海公司的主张，本院认为，港海公司将工程转包给陈宽鹏，陈宽鹏将工程转包给杨维勇，港海公司对其中标的工程进行了违法转包，实际施工人朱恩玖已经向杨维勇交纳了工程管理费21500元，因此，即使港海公司未收到工程管理费21500元，也应由港海公司向陈宽鹏、杨维勇进行主张。对于港海公司主张的税金系企业所得税，港海公司与朱恩玖的协议并未明确约定港海公司的企业所得税由朱恩玖负担，上诉人提供的与陈宽鹏妻子的聊天记录不能证明朱恩玖认可从工程款中扣除企业所得税，故对港海公司的该主张，本院不予支持。上诉人主张其已给付陈宽鹏工程款825680元、朱恩玖工程款288356元，共计已支付工程款1114036元，不能证明其已全额付清朱恩玖的工程款。即使陈宽鹏、杨维勇未将其收到的工程款全额支付给朱恩玖，也应由港海公司与陈宽鹏、杨维勇另行结算，不能以此免除港海公司对朱恩玖的付款义务。上诉人提交的2016年5月5日朱恩玖出具的承诺书，虽然载明工程款全部结清，但是在该承诺书出具之后上诉人于2016年5月9日支付给朱恩玖188356元，表明该承诺书出具时工程款并未全部付清，故该承诺书不能证明港海公司已付清全部工程款。另，朱恩玖支付给杨维勇的合同转让金11万元，不属于涉案工程款，不应计算在工程款内；朱恩玖给付杨维勇的5万元保证金，已经退还给朱恩玖，亦不应计算在工程款内；一审判决该部分认定不当，本院对此予以纠正。综上，涉案工程款为1140750.65元，朱恩玖已收到工程款1013956元，扣除管理费差额1315元，还应给付朱恩玖工程款125479.65元。港海公司的上诉请求及理由部分成立，一审法院认定事实错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初1182号民事判决第二项；二、撤销江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初1182号民事判决第一项；二、江苏省港海环保科技集团有限公司于本判决送达之日起十日内给付朱恩玖工程款125479.65元。一审案件受理费3266元，公告费310元，合计3576元，由朱恩玖负担503元，由江苏省港海环保科技集团有限公司、陈宽鹏、杨维勇负担3073元；二审案件受理费3266元（江苏省港海环保科技集团有限公司已预交），由江苏省港海环保科技集团有限公司负担2763元，由朱恩玖负担503元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年十一月十四日法官助理  蒋 寻书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。