江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3473号上诉人（原审原告）：南京银行股份有限公司南通分行，住所地南通市。负责人：王慧力，行长。委托诉讼代理人：陈渊，江苏冠文（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴东娟，江苏冠文（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海门市地产开发服务有限公司，住所地海门市。法定代表人：陆澄平，董事长。委托诉讼代理人：蔡黄平，江苏海萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴心莉，江苏海萌律师事务所律师。原审第三人：南通兴江建建安集团有限公司，住所地海门市。法定代表人：施广生，总经理。委托诉讼代理人：徐辉，江苏东洲律师事务所律师。上诉人南京银行股份有限公司南通分行（以下简称南京银行南通分行）因与被上诉人海门市地产开发服务有限公司（以下简称地产开发公司）及原审第三人南通兴江建建安集团有限公司（以下简称兴江建公司）债权人代位权纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京银行南通分行上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉请。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误，判决结果不当。一、一审判决以我行起诉时工程并未竣工验收，未达到工程款支付的时间节点为由，认定兴江建公司在地产开发公司并无到期债权，兴江建公司未怠于行使权利，没有依据。1、一审法院调取的相关证据显示，2019年1月6日，地产开发公司应付兴江建公司工程款139168125元，且没有在我行诉讼保全之前已经发生的债权可以抵销。地产开发公司在一审法院2019年6月5日的庭审中认可上述事实。因此，即使一审法院认为案涉债权在我行起诉时未到期，但随着诉讼的推进，在一审法庭辩论终结前，该债权已到期，付款条件成就，处于可以履行、应履行状态。为节约司法资源，减少讼累，一审法院应依据判决时的事实、证据，认定案涉债权已到期。一审判决亦载明，截止到目前为止，首次支付部分工程款的时间节点已届满。因此，兴江建公司对地产开发公司的债权已到期。另外，一审法院如果认为兴江建公司在地产开发公司无到期债权，我行起诉条件未成就，无权提起代位权之诉，应裁定驳回我行的起诉。2、案涉债权已到期，付款条件成就，地产开发公司未向兴江建公司支付相关款项，兴江建公司未向地产开发公司主张到期债权，属怠于行使其到期债权。且兴江建公司否认与地产开发公司间存在到期债权，即为不向地产开发公司主张到期债权的直接表现，该行为显属怠于行使其到期债权。二、一审判决认定兴江建公司在首次支付工程款节点不享有对地产开发公司的到期债权没有依据。1、我行申请诉讼保全后，经当地政府介入协调，地产开发公司发生相应支付。但政府的介入与协调无司法强制力，不能突破诉讼保全裁定的效力，不能以此为由，将该借款或代偿款从已被诉讼保全的到期债权中抵销。首先，政府协调不具有司法强制效力，案涉相应支付是各方当事人在当地政府充分协调下自愿履行的行为。政府的协调不应突破诉讼保全裁定的强制效力，该债权已被南通市崇川区人民法院（以下简称崇川法院）冻结，按照法律规定，地产开发公司不能未经崇川法院同意，为兴江建公司或向兴江建公司出借款项。地产开发公司无权以政府协调为由，在已被诉讼保全的到期债权中主张抵销。其次，地产开发公司在我行诉讼保全之后，向兴江建公司借款，属擅自支付行为，损害我行的合法权益。对于地产开发公司债务的保全所达到的效果是冻结兴江建公司与地产开发公司之债权状态。地产开发公司在收到人民法院协助执行通知后，以借款名义实际擅自履行到期债务，有违《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的规定。在我行对案涉债权保全后，地产开发公司自愿借款给兴江建公司，该借款与案涉债权属不同法律关系，该借款不能在已被诉讼保全的到期债权份额中主张抵销。2、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十七条的规定，应收账款被保全后，地产开发公司与兴江建公司即丧失了主动处分案涉债权的权利，案涉债权行使的后果直接归属于我行，地产开发公司只能向我行履行义务。地产开发公司擅自主动向兴江建公司履行债务，存在逃避诉讼、规避法律的故意，如我行对此不予认可，人民法院应认定地产开发公司的履行行为无效。3、地产开发公司违反崇川法院保全措施，擅自支付工程款，应当在已经支付的工程款范围内承担清偿责任。根据一审查明的事实，2017年8月地产开发公司向兴江建公司支付借款1.5亿元，2018年2月地产开发公司为兴江建公司代付农民工工资4840万元。而崇川法院早已于2017年4月18日查封了案涉债权，如地产开发公司已预留该3400万元到期债权，则地产开发公司应向我行代偿到期债务，如地产开发公司未预留该3400万元债权份额，则该公司的行为违反了关于保全的法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第三十七条及第六十七条的规定，地产开发公司应在其已经支付的工程款份额内承担清偿责任。三、在我行诉讼保全以后，地产开发公司降低注册资本金，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，该公司应当在减少注册资金范围内，对债权人提前清偿债务。地产开发公司于1993年2月20日注册成立，2015年3月24日其注册资本由1亿元增资至2亿元，2017年12月29日注册资本由2亿元降低至12319万元。地产开发公司作为拆迁安置小区的建设单位，兴江建公司作为拆迁安置小区的施工单位，兴江建公司对地产开发公司的债权客观成立，因地产开发公司注册资本金的降低，我行作为债权人有权要求地产开发公司自2017年12月29日起，在7681万元注册资本金减少范围内提前清偿债务。地产开发公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。一、兴江建公司对我司的债权未经最终决算确定，就不存在到期债权。案涉工程尚在审计中，兴江建公司在我司的债权数额并不确定。二、本案中不存在兴江建公司怠于行使债权的问题，一方面，案涉工程尚在审计中，上诉人提到的工程款支付节点，在工程款最终决算前，工程进度款均具有预借款性质，上诉人将工程进度款理解为债权错误。另一方面，案涉债权已被崇川法院查封，即兴江建公司不能主张，我司也不能支付。故兴江建公司没有怠于行使债权的行为。三、上诉人在一审中并未主张代位权，而是主张我司向其支付3400万，系给付之诉，并未主张我司代为兴江建公司履行义务。四、上诉人的主张属于重复请求。案涉3400万元的权利已经崇川法院判决并在执行过程中，兴江建公司对该3400万元承担的系保证责任，该3400万元的主债务人及其他保证人均在被执行过程中，在执行案件未终结前，上诉人提起本案诉讼属重复诉讼。五、案涉3400万元工程款已经被崇川法院保全冻结，该院的协助执行通知书明确要求我司停止向兴江建公司支付该3400万元，如果一审法院判决支持上诉人的诉请，即为一审法院撤销了崇川法院的保全裁定，显然不符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。兴江建公司述称，一、上诉人行使代位权不符合法定的条件，因为案涉工程在没有竣工前，我司在地产开发公司的大量工程款被法院冻结，包括案涉3400万元在内共冻结了三个多亿，故不存在我司怠于行使债权的问题，即使有到期债权，我司也无法行使。二、案涉3400万元已进入执行程序，崇川法院已向地产开发公司发出协助执行通知书，如该笔债权可以实现，上诉人可在执行程序中实现权利，并无必要提起本案的代位权诉讼，如果该笔债权不可执行，则代位权也不成立。三、我司在地产开发公司的工程款，基本都是农民工的工资及工程分包人的工程款，相应的债权人对此具有法定优先权，故从工程款的性质来讲，也不适宜提起代位权诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。南京银行南通分行向一审法院起诉请求：1、判令地产开发公司向其支付3400万元及按中国人民银行同期同类利率计算至实际付款之日止的利息；2、判令地产开发公司支付律师费26万元。一审法院认定事实：2015年8月12日，南京银行南通分行与江苏竑成建设集团有限公司(以下简称竑成公司)签订《最高债权额合同》一份，合同约定2015年8月11日至2016年8月10日债权确定期间内，竑成公司可以向南京银行南通分行借款最高额度为3000万元。同日，南京银行南通分行作为债权人分别与兴江建公司、姜广平、叶晓琴、董谨源、刘力华签订了最高额保证合同，合同约定兴江建公司、姜广平、叶晓琴、董谨源、刘力华作为连带责任保证人，在《最高债权额合同》项下对竑成公司的债务承担连带保证责任。南京银行南通分行按约向竑成公司出借3000万元，但竑成公司未能按约还本付息。2017年4月5日，南京银行南通分行向崇川法院申请诉前保全，请求对竑成公司、兴江建公司、姜广平、叶晓琴、董谨源、刘力华价值3400万元的财产进行保全，该院作出（2017）苏0602财保28号民事裁定书并实施了保全措施，在保全过程中，崇川法院向地产开发公司送达了协助执行通知书，冻结兴江建公司在地产开发公司的3400万元应收款，地产开发公司签收了该协助执行通知书。2017年4月28日，南京银行南通分行向崇川法院提起诉讼，要求竑成公司归还借款本金3000万元及利息，并支付律师费，兴江建公司、姜广平、叶晓琴、董谨源、刘力华承担连带责任。经崇川法院审理后，依法于2017年10月26日作出（2017）苏0602民初2431号民事判决书，判决：一、竑成公司于判决书发生法律效力之日起十日内，一次性归还南京银行南通分行借款本金3000万元及利息、罚息、复利……二、竑成公司于判决书发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿南京银行南通分行为本案诉讼支出的律师费260000元；三、兴江建公司、姜广平、叶晓琴、董谨源、刘力华对竑成公司判决书确定债务的清偿承担连带保证责任。判决生效后，竑成公司、兴江建公司、姜广平、叶晓琴、董谨源、刘力华均未按照该判决书履行支付义务。2018年3月12日，南京银行南通分行依据前述判决书向崇川法院申请了强制执行，在该案执行过程中，相关执行人员向地产开发公司送达了调查函，询问是否有可支付债权。2018年11月21日，地产开发公司回复，表示兴江建公司在该公司暂未有到期支付债权。而查封的相关房产因被执行人所欠债务总额较大且系轮候查封等原因尚不具备处置条件，另一部分财产需在其他法院执行过程中参与分配，2018年11月29日，申请执行人表示同意终结本次执行程序。2018年12月10日，崇川法院作出（2018）苏0602执882号之一执行裁定书，终结了该次执行程序。2019年4月11日，崇川法院又向地产开发公司送达协助执行通知书，对兴江建公司享有的在地产开发公司的债权进行了继续冻结。另查明，地产开发公司与兴江建公司间的债权债务形成于兴江建公司承建由地产开发公司发包的海北佳苑拆迁安置小区的工程期间，该工程为BT工程，合同总价预估4.5亿元，工程款支付时间为竣工验收合格后满6个月支付30%，满12个月支付20%，满24个月支付30%，满36个月结清。该工程于2018年7月6日竣工验收合格，但尚未进行审计。目前，经政府协调，地产开发公司为兴江建公司代为支付农民工工资及用于工程的借款已超出1.5亿元之多。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。通过该规定原则可以看出代位权的构成要件，一是债务人需对第三人享有权利，二是债务人怠于行使权利，三是债务人已陷入迟延，四是已对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。本案中，兴江建公司的债务履行已陷入迟延，该公司亦对地产开发公司享有债权，双方的争议焦点在于：兴江建公司有无怠于行使对地产开发公司的权利，即兴江建公司对地产开发公司是否怠于行使其到期债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权且对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，南京银行南通分行于2018年5月20日诉讼至一审法院，要求行使代位权，彼时，相关工程并未竣工验收，未达到工程款支付的时间节点，也就是说南京银行南通分行起诉时兴江建公司在地产开发公司并无到期债权，并不存在兴江建公司怠于行使权利的情况；截至目前为止，仅首次支付部分工程款的时间节点已届满，案涉工程至今未审计，按预估价需支付1.35亿元的工程款，该金额小于地产开发公司向兴江建公司出借款项及代为支付农民工工资的数额，而地产开发公司代为发放农民工工资的行为系政府协调后所要求，并非擅自发放，且实际已支付，故该时间节点没有可支付的工程款，即兴江建公司不享有对地产开发公司的到期债权，谈不上怠于行使权利之说；即使将来届至支付工程款的其他时间节点，在南京银行南通分行已进行财产保全的情况下，（2017）苏0602民初2431号案件所涉款项亦完全可以通过执行程序获得清偿。综上，南京银行南通分行的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回南京银行南通分行的诉讼请求。案件受理费211800元，由南京银行南通分行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定的案件基本事实予以确认。另查明，自2017年7月起，兴江建公司在地产开发公司的工程款被崇川法院、南通市通州区人民法院和一审法院冻结、协助冻结的总金额在3.5亿元左右。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：兴江建公司对地产开发公司是否有到期债权；如果有到期债权，兴江建公司是否怠于行使该到期债权；南京银行南通分行能否代位主张案涉3400万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。据此可知，代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。代位权发生的条件有四个：一是需债务人对第三人享有债权，且债务人对第三人的债权是非专属于债务人本身的权利；二是需债务人怠于行使其债权，债务人应当收取债务，且能够收取而不收取；三是债务人怠于行使自己的债权，已害及债权人的债权；四是需债务人已陷于迟延履行。本案中，根据已查明的事实，南京银行南通分行向一审法院提起本案诉讼时，地产开发公司对兴江建公司并无到期债权。在本案一审判决作出前，虽然首次支付部分工程款的时间节点已届至，但一方面，按预估价需支付的工程款金额小于兴江建公司在政府协调下向兴江建公司出借款项及代为支付农民工工资的金额；另一方面，兴江建公司在地产开发公司的大量工程款早已被多家法院冻结、协助冻结，兴江建公司在当时及在后续支付工程款的时间节点，均已无权自行收取相应工程款。因此，兴江建公司并不存在怠于行使其债权的情形。另外，崇川法院（2017）苏0602民初2431号判决已生效，该判决确定向南京银行南通分行履行义务的主体有主债务人竑成公司及保证人兴江建公司等，南京银行南通分行已向崇川法院申请执行各履行主体，执行情况并不明确，且崇川法院亦于2019年4月11日又向地产开发公司送达了协助执行通知书，继续冻结了案涉3400万元。因此，南京银行南通分行的债权仍可正常通过法律程序主张及实现，并未受到妨害和损害。综上所述，南京银行南通分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费211800元，由上诉人南京银行股份有限公司南通分行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 张 敏审判员 刘丽云二〇一九年十一月二十六日书记员 杨 茜