辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13276号上诉人（原审原告）：北京城建天宁消防有限责任公司，住所地北京市丰台区科技园富丰路****03B04。法定代表人：粟付芃，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨恩宇，男，1979年11月1日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：游会荣，辽宁仲领达威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳合叶给排水工程有限公司，住所地沈阳市于洪区吉力湖街**（4—1—1）。法定代表人：赵立伟，该公司经理。委托诉讼代理人：许翾，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳悦，辽宁成功金盟律师事务所实习律师。上诉人北京城建天宁消防有限责任公司因与被上诉人沈阳合叶给排水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京城建天宁消防有限责任公司上诉请求:1.请求依法发回重审或依法改判，判令被上诉人返还多支付工程款28.4万元，按照合同约定支付预期完工赔偿30万元，赔偿施工罚款3万元，合计61.4万元；2.案件受理费、评估费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院查明事实不清，被上诉人应承担逾期完工的违约责任，赔偿上诉人预期完工违约金30万元，以及因逾期造成的实际损失3万元罚款。上诉人与被上诉人签订的地铁九号线施工承包协议，约定的工期是2018年4月15日至8月31日，实际上一审查明，被上诉人是在2019年1月8日撤场，撤场时尽管被上诉人虚报工程量，在这种情况下，退而求其次按照双方已发生付款凭据来测算已完成工程量的话，被上诉人同样应该承担逾期完工的违约责任。上诉人与被上诉人签订的《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》第三条明确约定施工范围，并且合同第五条约定，本合同为固定单价合同，合同附件为单价清单，待最终清单数量确定后经双方签字作为本合同不可分割的另一附件。工程竣工验收后如有工程量增减以最终结算额为准。上诉人与被上诉人签订合同之初，就明确了施工范围，以及施工范围内具体的工程量会有一定增减，图纸并未超过上诉人与被上诉人约定的施工范围。2.因被上诉人施工严重滞缓，且被上诉人已完工部分，没有任何一个连线通过FAS火灾报警系统能够测试成功，被上诉人所雇佣的工人所有施工部位的穿线全部连接错误，上诉人已被罚款3万元，依合同约定罚款应由被上诉人承担。3.在清场前，被上诉人申报的已完工程量存在虚假，被上诉人已完工程量的相关证据，在地铁九号线发包方及监理方保存，请求法院查清事实，并允许上诉人从相关部门调取证据。4.根据付款节点，我公司在2018年的8月13日赵立伟的收据中，约定了下次付款条件是9月15日前，全线线缆穿线完毕，区间管线铺设完成50%。2018年11月2日，在赵立伟的收据中，约定了下次付款条件是11月2日兴华公园全部气灭路完成，具备打压兴华公园铁西广场北二路、北一路完成95%以上。在2019年1月7日赵立伟承诺，在2019年春节退场前，完成北一路北二路铁西广场和兴华公园四站的全部线缆铺设和接线工作，在此期间1月8日至春节退场前的期间，工人工资由我司发放，未完成该部分工作该工资由赵立伟承担并自动退场。施工期间，保证至少15人，并承诺铁西广场和兴华公园的点表1月10日上交，北一路和北二路的1月15日上交，但是被上诉人在撤场后均未完成，因地铁九号线工期紧张，每周地铁由监理等指挥部均给各施工单位召开例会纪要，布置工作，因此我司在2017年10月-2019年1月期间，因被上诉人索要工人工资，在没有完成工作任务的前提下额外付款近30万元。我司在一审庭审中无法取得监理例会纪要原件，现已取得扫描件，向法庭提交，并且在2019年2月19日另行聘请了梁东仁施工队承接了被上诉人未完成的后续工程。因上诉人施工未完工程以及已完工程穿线存在大量错误导致后续承包的人工费、工程费等巨额增加，我司实际支付梁东仁910723元。因此，被上诉人未按期完工，也未按照实际合同履行约定完成施工任务，应按双方合同约定的第八条承担违约责任。沈阳合叶给排水工程有限公司辩称,同意维持原审判决。上诉人提出应当由被上诉人承担违约责任，上诉人应就其主张的内容承担举证责任。原审中，上诉人曾表示所有的工程记录均在地铁项目部保留，并要求进行鉴定，但当被上诉人与法官前往地铁工程部进行协调时，上诉人却没有一同前往。上诉人通过这种方式多次阻碍法院审理，拖延诉讼，其所称的证据并非在一审无法取得。二审突然提出这些证据，就是希望新证据拖延本案审理。北京城建天宁消防有限责任公司向一审法院起诉请求：2018年7月24日，原、被告双方签署了《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》。根据合同约定，被告施工段为沈阳地铁九号线重型文化广场站、北二路站、铁西广场站、兴华公园站及区间FAS系统工程，包括各种桥架管线敷设、全部设备搬运安装调试维护等施工，工程质量达到合格标准。施工期限为2018年4月15日至8月31日。但在该项目施工过程中，由于被告屡次延误工期，至今未能完成合同约定的施工工作。根据约定，鉴于被告未能按约定保质保量完成施工，被告同意接受罚款30万元。同时，被告在施工中多次虚报工程量，导致原告多支付工程款28.4万元；由于被告未能保质保量完成施工量，导致我公司被甲方另行罚款3万元，该罚款亦应由被告承担。因此，原告起诉至人民法院，请求判令：一、解除双方签订的施工合同；二、判令被告返还原告多支付的工程款28.4万元，按照合同约定支付原告逾期完工赔偿款30万元，并由被告承担施工罚款3万元，合计61.4万元；三、被告承担本案的全部案件受理费。一审法院认定事实：2018年4月9日，原、被告签订《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》，约定被告为承包方，原告为发包方。合同第一条、第二条工程名称及地点约定：沈阳地铁九号线FAS系统工程，沈阳地铁九号线重型文化广场站、北二路站、铁西广场站、兴华公园站；合同第三条工程施工内容约定：沈阳地铁九号线重型文化广场站、北二路站、铁西广场站、兴华公园站及区间FAS系统工程，包括各种桥架管线敷设、全部设备搬运安装调试维护等施工；合同第四条工程工期约定：2018年4月15日至8月31日；合同第五条工程金额约定：本合同为固定单价合同，合同附件为单价清单，待最终清单数量确定后经双方签字作为本合同不可分割的另一附件。工程竣工验收后如有工程量增减以最终结算额为准；合同第六条约定：原告负责提供全部设备、材料，提供施工图纸并负责施工指导。原告负责施工临时用电及现场各工种之间施工协调工作；合同第八条约定，根据原告的整体施工进度计划，合同签订后，被告及时进场，同时必须投入充足的劳动力资源，保证工程实施期间不得因为劳动力不足造成工程进展的拖延、滞后，影响整体的施工进度。由于被告原因导致未按预定工期完成施工，每延迟一天处以总合同款的1%的罚款，累计不超过合同总额20%。上述合同签订后，被告进场施工，至2019年1月8日被告撤场。被告撤场后，双方未进行施工量确认，后该工程由他人继续施工。原告共向被告支付工程款783000元。庭审中，被告向法庭提交施工图纸一份，以证明工程增量，导致工期延误。原告对该图纸提出质疑，并向法庭承诺核实后于7日内向法庭提交书面说明，但原告一直未向法庭提交书面说明亦未向法庭提交施工图纸或被告施工量证明。被告向本院申请对其施工量进行鉴定，但由于原告撤场后，该工程已由他人继续施工，而原、被告均未向法庭提供施工量鉴定依据，导致该鉴定无法进行。上述事实，有当事人的陈述、《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》1份、付款凭证1组、承诺书1份、施工图纸1份等证据在卷为凭，经开庭质证，本院予以确认。一审法院认为，原、被告于2018年4月9日签订的《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》，由于被告已停止施工，且该工程已由他人继续施工完毕，该合同已实际不能履行并已实际解除，因此，本院对双方施工合同已实际解除的事实予以确认。但合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，因此，该合同的解除不影响原、被告双方按约定付款或承担违约责任。关于原告请求被告返还其多支付的工程款28.4万元、按照合同约定支付其逾期完工赔偿款30万元、承担施工罚款3万元的主张，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原、被告所签订的施工合同约定，本合同为固定单价合同，工程竣工验收后如有工程量增减以最终结算额为准；原告负责提供全部设备、材料，提供施工图纸并负责施工指导。原告负责施工临时用电及现场各工种之间施工协调工作；由于被告原因导致未按预定工期守成施工，每延迟一天处以总合同款的1%的罚款，累计不超过合同总额20%。可见，双方合同系固定单价合同，工程总量未确定，施工图纸由原告提供。现原告未向法庭提供施工图纸，却对被告向法庭提供的施工图纸不予认可，但又未按法庭要求对被告图纸提出核实后的意见，导致法庭无法对总工程量进行确定，因此，应由原告承担不能证明总工程量的不利后果。关于被告施工量的确认，被告停工后，双方未对被告施工量进行确认，而原告已安排他人继续施工，总施工量已发生变化，原告却未对被告施工量进行记载、确认，现原告对被告主张的施工量不予确认，却未能举证证明被告施工量，导致法庭无法确定被告施工量，因此，应由原告承担不能证明被告施工量的不利后果，对原告仅依据其单方估算的施工量而主张被告返还其多支付的工程款28.4万元的请求，因证据不足，本院不予支持。如前所述，原告不能证明案涉工程的总工程量，亦无法证明被告的施工量，导致法庭既无法确定案涉工程的工期是否因工程量增加而延期，亦无法确定被告是否逾期完工、是否违约。另，案涉合同约定，原告负责提供全部设备、材料，提供施工图纸并负责施工指导。原告负责施工临时用电及现场各工种之间施工协调工作，现原告亦未举证证明系被告原因导致逾期完工。综上，原告不能证明总工程量及被告施工量，导致法庭无法确定被告是否逾期完工、是否违约，应由原告承担举证不能的不利后果，因此，对原告要求被告支付其逾期完工赔偿款30万元、承担施工罚款3万元的主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院判决：一、确认原告北京城建天宁消防有限责任公司与被告沈阳合叶给排水工程有限公司于2018年4月9日签订的《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》已解除；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9940元，减半收取4970元，由原告北京城建天宁消防有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人提供新证据4组。第一组证据包括，1.图纸，地铁九，地铁**线北一路北二路兴华公园铁西广场**蓝图，2站设计院蓝图的工程量统计表，拟证明：九号线工程设计院只提供了一套蓝图图纸，在被上诉人施工期间未发生涉及变更，未增加工程量。根据蓝图涉案工程计算所得的消防工程总造价应为950460元，结合双方签订的合同第八条被上诉人应承担逾期竣工的违约金，即20%的违约金190092元。针对该组证据，被上诉人对图纸真实性没有异议，但是认为该组证据无法证明上诉人想要证明的问题。首先该组证据并非新证据，原审中被上诉人曾提过图纸，法院也要求上诉人对图纸进行说明，但上诉人未在法院要求期限内给予答复。因为图纸是设计图纸，具体与实际施工图纸是否一致当庭无法核实。延期是因为上诉人没按合同约定去履行，上诉人未协调好其它工种施工进度，以及向地铁项目部申请施工令，因此导致被上诉人无法按期开展工作，由此导致的窝工损失被上诉人保留诉讼权利。第二组证据包括，1.监理例会纪要共计14份，2.2019年1月7日赵立伟承诺书一份，拟证明：被上诉人未按双方付款时的收据约定的付款条件、付款时间对应应完成的工程量。针对该组证据，被上诉人称证据真实性无法与原件核实，对该组证据合法性关联性均有异议。监理会议纪要并非针对被上诉人做出，里面没有被上诉人的签字和公章，记载内容可以视为上诉人单方内容。所有的工程记录并非是由监理记录进行证明的，一审中都提出了调取证据，上诉人不配合所以没调取到。第三组证据包括，情况说明一份、工程承包协议一份、证人证言一份，拟证明：上诉人在2019年2月19日委托了梁东仁施工队接手了被上诉人地铁九号线的未完工程，梁东仁查看现场后，签订了承包合同，暂定工程总造价60万，劳务费的方式按人工付款。梁东仁一直施工到了2019年7月24日，上诉人另行支付了工程费91万多，其主张施工的内容是气灭、手报、烟感、安装等大部分消防设施设备的安装，以及接线和对上诉人安装错误的线缆重新穿线、刨沟等工程。对于该组证据，被上诉人认为情况说明是证人证言，对于这个真实性有异议；虽然证人出庭但是没说情况说明的内容，所以有异议；证明内容与本案无关，梁东仁应该提供施工合同和正规发票，同时梁东仁不具备施工资质。第四组证据包括，付款申请、收条、微信记录，拟证明：梁东仁实施了工作，上诉人进行了付款，费用单子共计70多万；监理高启良和上诉人公司的王亮微信记录证明2019年1月30号之后地铁四个站施工情况、安装设备情况，有被上诉人后续未完工程的内容。对于该组证据，被上诉人对于施工协议的真实性、合法性和关联性均有异议，其认为真实性无法证明，是由上诉人单方提供的。对于上述四组证据，因上诉人提供的材料均为复印件，故本院不予采纳。本院二审期间，上诉人申请证人梁东仁出庭作证，梁东仁的证人证言拟证明地铁九号线四个站的剩余的消防工程是上诉人找证人施工的，之前是谁施工证人不清楚，上诉人一共支付证人90多万，基本都是现金支付。被上诉人认为，梁东仁不具备资质，梁东仁与上诉人之间的合同无效，且开庭前被上诉人不知道上诉人有证人出庭作证，证人与上诉人具有关联关系，所以对证人证言的真实性有异议。本院认为，证人与上诉人之间确存在关联关系，不足以证明上诉人拟证明的问题，故对于证人证言本院不予采纳。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》，现被上诉人在完成部分工程后已停止继续施工，上诉人理应支付被上诉人已完工程部分的工程款。关于上诉人提出的被上诉人逾期完工以及因被上诉人逾期完工导致的上诉人被罚款3万元的问题，根据《沈阳地铁九号线FAS系统工程施工承包协议》第六条第一款约定“甲方负责提供全部设备、材料”，以及上诉人提供的证据赵立伟出具的《承诺书》中写明的“1.公司三天内所有材料到位，现场协调；2.装修进度必须与我们尽量保持同步”，可见施工材料为甲供，且材料应三天内到位，现上诉人未能举证证明甲供材料按时到位，应承担举证不能的不利后果，故对于上诉人的上述主张本院不予支持。综上所述，北京城建天宁消防有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9940元，由北京城建天宁消防有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  王 纪审 判 员  孙菁蔓二〇一九年十一月二十一日法官助理  王 兵书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；