黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1368号上诉人（原审被告）：姚广路，男，1969年6月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：隋晓军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张孝波，女，1970年4月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：隋晓军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳杰，女，1962年8月12日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市，现居住黑龙江省海林市。委托诉讼代理人：赵月芹，黑龙江法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：关廷广，黑龙江正泰律师事务所律师。上诉人姚广路、张孝波因与被上诉人岳杰保证合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院(2019)黑1002民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姚广路、张孝波上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、从案外人天储投资管理（北京）有限公司（以下简称天储公司）与被上诉人岳杰签订的出借咨询与服务协议内容看天储公司是独立于债权人和债务人借贷关系之外提供服务的主体。出借咨询与服务协议不属于借贷合同，被上诉人不能提供主合同和明确的主债务人，无法认定担保合同的效力。二、天储公司在全国各地涉嫌非法吸收公众存款、非法集资，刑事案件的审理结果将影响本案属于经济纠纷还是刑事案件，对合同的效力亦产生影响，上诉人认为应当驳回被上诉人的诉讼请求。三、出借咨询与服务协议中约定的存管账户是被上诉人岳杰以其名义在第三方支付机构开设的资金存管账户，6万元款项是由被上诉人的某个银行账户转入到她自己的另一个银行账户后进行划拨的行为。天储公司仅是接受其委托进行代理型服务工作，并没有介入到借贷关系中来，出借咨询与服务协议不是主合同。四、上诉人出具的担保书担保被上诉人投资的12万元，实际上岳杰的理财投资款项为6万元。被上诉人主张包含案外人于某的理财投资款6万元，但被上诉人无证据证明。担保书的内容与实际不符，不能认定担保书的效力。五、一审法院适用法律错误。天储公司不是借款人，其与被上诉人岳杰之间不存在借款关系，本案不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。六、天储公司不是债务人，其仅是为出借人和债务人之间提供服务的主体。一审判决上诉人承担担保责任，上诉人将无法进行追偿，担保人的利益无法得到保护。综上，请求二审法院依法维护上诉人的合法权益。岳杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。被上诉人是在上诉人出具了保证书之后，才出借给天储公司人民币6万元，并与天储公司签订了出借咨询与服务协议。如果没有上诉人的保证，被上诉人是不可能与案外人天储公司签订出借咨询与服务协议并出借资金的。上诉人因此也获得了工资和资金利益。表面上看，被上诉人与案外人天储公司签订的出借咨询与服务协议不是出借合同，但天储公司已经收到了被上诉人的出借款。天储公司是被上诉人出借资金的实际支配人，是实际债务人。无论案外人天储公司是否涉嫌犯罪，上诉人出具了担保书就应承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任，人民法院应予以受理”的规定，被上诉人起诉担保人承担担保责任符合法律规定。天储公司是否涉嫌犯罪，被上诉人不知情且无过错，不存在被上诉人和案外人天储公司串通的可能，上诉人也没有证据证明被上诉人与案外人天储公司通谋侵害了上诉人利益，且上诉人又是案外人天储公司的员工。被上诉人的出借行为没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，也没有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定合同无效的情形。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，被上诉人与案外人天储公司之间的出借合同是合法有效的，上诉人出具的担保合同也是合法有效的，上诉人应当承担担保责任。上诉人为被上诉人担保12万元，虽然被上诉人只主张了6万元，但不能免除上诉人的担保责任。上诉人的上诉请求不成立,请求二审法院驳回上诉，维持原判。岳杰向一审法院起诉请求：1.被告张孝波、姚广路连带偿还原告6万元；2.二被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年12月12日，原告岳杰与案外人天储公司签订出借咨询与服务协议一份，岳杰是甲方（出借人），天储公司是乙方（服务方），协议约定出借本金6万元，出借期限是2017年12月12日至2018年12月12日，到期还本付息，利息为11.5%/年，甲方将出借资金从甲方的银行账户转至第三方（上海富友支付服务有限公司）存管账户。被告姚广路系天储公司员工。2017年12月12日，被告张孝波、姚广路向原告出具担保书，主要内容：今有岳杰在天储理财投资壹拾贰万元整（120000.00元）。如在理财合同有效期内遇到任何风险，姚广路愿意负责赔偿壹拾贰万元整。特此声明担保书人：姚广路（签字捺印）张孝波（签字捺印）。但该担保书中的12万元除包含本案诉争6万元岳杰理财投资款外，另包含张孝波、姚广路为案外人于某出具的理财投资款担保款6万元。另查明，大连市公安局经济技术开发区分局为本院出具立案告知书一份，案号为大公开（经）立告字（2018）2703号，内容为天储公司涉嫌非法吸收公众存款，已经被大连市公安局经济技术开发区分局立案，承办人是律某志、孙某壮。再查明，张孝波、姚广路为夫妻关系。一审法院认为，本案系原告岳杰向被告张孝波、姚广路主张保证责任而产生的纠纷，故本案案由为保证合同纠纷。关于被告张孝波、姚广路提出因借款人天储公司涉嫌非法集资犯罪，本案民事案件不应受理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任，人民法院应予受理”。本案中，刑事案件的犯罪嫌疑人天储公司仅与岳杰签订的主合同相对人重合，出资人岳杰要求担保人张孝波、姚广路承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。天储公司涉嫌刑事犯罪，出资人岳杰起诉担保人张孝波、姚广路，应适用民刑分离原则。本案中，原告并非起诉主合同相对人天储公司，而是起诉连带担保人张孝波、姚广路承担担保责任，故本院应当受理。关于被告张孝波、姚广路向原告岳杰出具担保书的效力问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中，原告岳杰与案外人天储公司签订的出借咨询与服务协议不因合同相对人天储公司涉嫌刑事犯罪而当然无效。目前被告张孝波、姚广路并没有证据证明原告与天储公司存在通谋等侵害担保人利益的情形。岳杰作为出资人对合同相对人天储公司的犯罪行为并不知情且无过错，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形；即使合同相对人天储公司的行为由于影响金融秩序而涉及刑事犯罪，亦不影响出借咨询与服务协议的效力。《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。本案中，被告张孝波、姚广路向原告出具的担保书载明二被告自愿为原告投资天储公司6万元作担保，此种担保行为为张孝波、姚广路的真实意思表示，对姚广路理应具有约束力，张孝波、姚广路应当依照担保合同的约定，对岳杰的承诺兑现担保合同义务，张孝波、姚广路应当对岳杰出资款6万元承担担保责任。二被告承担担保责任后，可以向债务人天储公司进行追偿。退一步说，即使岳杰与天储公司签订的出借咨询与服务协议无效，因岳杰在合同签订过程中并无过错，亦不影响张孝波、姚广路与天储公司之间连带责任债务的承担，因此，一审法院对张孝波、姚广路辩称因主合同无效而免除张孝波、姚广路担保责任的意见不予支持。因张孝波在担保书中签字，一审法院对张孝波辩称张孝波作为本案被告主体不适格的意见不予支持。关于被告张孝波是否应当对上述款项承担共同担保责任问题，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外”。本案中，被告张孝波、姚广路在担保书中签字，应对担保书中的债务承担相应担保责任，一审法院对岳杰要求张孝波、姚广路承担6万元款项担保责任的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，判决：被告张孝波、姚广路于本判决生效之日起十日内给付原告岳杰出资款本金6万元。案件受理费1300元,减半收取650元，由被告张孝波、姚广路负担；保全费2020元，由被告张孝波、姚广路负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审采纳一审法院认定的证据。本院二审对一审法院认定的“担保书中的12万元另包含张孝波、姚广路为案外人于某出具的理财投资款担保款6万元”不予认定，对一审法院认定的其他事实予以确认。另查明，2007年12月12日，被上诉人岳杰通过POS机将6万元转存到天储公司指定的第三方帐户。本院认为，被上诉人岳杰与案外人天储公司签订的出借咨询与服务协议，系双方真实意思表示，且协议内容无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，系有效协议。被上诉人岳杰根据出借咨询与服务协议通过P0S机向天储公司指定的第三方账户转款6万元。同日，上诉人姚广路、张孝波为被上诉人岳杰出具担保书，担保被上诉人岳杰在天储公司理财投资的6万元如遇到风险愿承担赔偿责任。上诉人姚广路、张孝波出具的担保书，因主合同出借咨询与服务协议有效，且担保协议本身并无瑕疵，担保协议系有效协议。在天储公司不能如期返款的情况下，保证人姚广路、张孝波应当依照担保书的约定，对被上诉人岳杰出资款6万元承担保证责任。一审法院据此判决姚广路、张孝波给付岳杰出资款本金6万元并无不当。上诉人姚广路、张孝波上诉称岳杰与天储公司签订的出借咨询与服务协议不属于借贷合同，天储公司仅是接受岳杰委托进行代理型服务工作，出借咨询与服务协议并非主合同。本院认为，岳杰与天储公司在出借咨询与服务协议第四条约定“岳杰将出借的资金转入到第三方存管账户，岳杰授权天储公司向第三方支付机构发出划款指令或申请，由第三方支付机构从岳杰的第三方存管帐户中代为划转出借资金给借款人，完成出借资金交付”，岳杰将资金转入到第三方存管账户后，案涉资金是受天储公司指令划转。岳杰并未与第三方支付机构或者借款人签订协议，岳杰仅是与天储公司发生法律关系。二上诉人是为被上诉人岳杰在案外人天储公司的理财投资款担保，担保岳杰在天储公司理财投资的6万元如遇到风险愿承担赔偿责任，因此，出借咨询与服务协议系主合同，至于出借咨询与服务协议的性质是民间借贷合同或是委托合同，并不影响出借咨询与服务协议的效力。本院对上诉人该上诉主张不予支持。上诉人主张天储公司涉嫌非法吸收公众存款罪及非法集资犯罪，刑事案件的审理结果将影响合同效力。本院认为，非法吸收公众存款、非法集资是向数个不特定人借款行为的总和，是从量变到质变过程。非法吸收公众存款的犯罪行为与签订单个出借咨询与服务协议行为并不等价。天储公司涉嫌非法吸收公众存款,天储公司签订的单个出借咨询与服务协议并不必然无效。本院对上诉人该上诉主张不予支持。上诉人上诉主张其为岳杰担保的12万元理财款有6万元是案涉款项，被上诉人主张其余6万元是为案外人于某担保没有证据证实，担保书的内容与实际不符。本院认为，双方当事人对担保书中担保的12万元包含案涉6万元款项无异议，本院予以确认。对担保书中担保的其余6万元是否为案外人于某担保与本案并无关联，本院不予确认。上诉人上诉主张天储公司并不是债务人，天储公司仅是为出借人和债务人提供服务的主体，一审法院判决上诉人承担担保责任后无法向天储公司追偿。本院认为，根据出借咨询与服务协议第九条第二款“天储公司确保其提供的借款人真实存在，岳杰出借后形成的债权债务关系真实存在，否则天储公司承担因该债权债务关系不存在而对岳杰造成的损失”的约定，上诉人是为天储公司担保，且上诉人并未举证证明案涉款项的借款人另有他人，一审判决认定天储公司为案涉款项的债务人并无不当。本院对上诉人该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人姚广路、张孝波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵。因姚广路、张孝波在担保书中担保人处分别签字，姚广路、张孝波为案涉款项的共同保证人，应依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十九条的规定共同承担保证责任。一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，判决上诉人姚广路、张孝波承担担保责任属适用法律不当。但一审裁判结果正确，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人姚广路、张孝波负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 凡审 判 员  柳冬梅审 判 员  郭艳辉二〇一九年十一月二十一日法官助理  王盛澎书 记 员  张 靖