河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3472号上诉人（原审被告）：兴隆县诚顺家用电器修理部，住所地河北省兴隆县团结东街饮食家属楼前平房。经营者：刘永喜，男，1959年8月13日出生，汉族，个体工商户经营者，住河北省兴隆县。委托诉讼代理人：张志才，兴隆县正兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董子成，男，1987年1月8日出生，汉族，农民，住河北省兴隆县。上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部因与被上诉人董子成劳动争议纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部的委托诉讼代理人张志才，被上诉人董子成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴隆县诚顺家用电器修理部上诉请求：1.请求二审法院撤销河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822民初2063号民事判决，依法改判或驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，原审法院认为上诉人是经注册的个体工商户，具有用工主体资格，确认双方存在劳动关系，明显错误。本案中，被上诉人为上诉人提供劳务，以完成工作量取得相应报酬，工作时间、工作内容不固定，被上诉人不享有最低工资保障及其他劳动者应享有的劳动待遇，很显然上诉人与被上诉人之间是劳务关系。2.一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金16587.20元无法律依据，因上诉人与被上诉人不属于劳动关系，而是劳务关系，不属于劳动合同法调整的相关待遇。如果属于劳动关系，被上诉人无故离职，上诉人未违反劳动法规，不符合《劳动合同法》第38条规定的解除情形。被上诉人的记工表明确记载“2019年2月16日到3月15日上班12天，总数是919.30元”，一审法院判决上诉人给付被上诉人工资2424.18元，缺乏事实依据。综上，一审法院认定事实错误，判决缺乏证据证明，请二审法院查明事实，依法作出公正判决。董子成辩称，上诉人是注册的个体工商户，具有用工主体资格，被上诉人按照上诉人的规章制度工作，工作内容是其业务组成部分，双方存在劳动关系。被上诉人按时按点上班，每月定期发放工资。上诉人与被上诉人解除合同违反了劳动法的规定，上诉人应当支付被上诉人经济补偿金。董子成向一审法院起诉请求：1.要求被告支付2016年2月13至2019年3月8日的经济补偿金21000.00元。2.要求被告支付原告2016年2月13日至2019年3月20日的法定假期及双休日的加班工资计71622.00元。3.要求被告因未签订劳动合同支付原告双倍工资，共计22000.00元。4.要求被告支付原告工资3402.00元。5.判令被告为原告补缴养老保险、医疗保险和失业保险，如不能补缴，由被告向原告赔偿养老保险金和支付医疗保险待遇10000.00元。6.原告在庭审中增加诉讼请求：要求被告支付原告失业保险金9个月11700.00元；带薪年休假3000.00元。7.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兴隆县诚顺家用电器修理部成立于2012年3月23日,经营者为刘永喜,经营范围为:家用电器修理,安装及售后服务等。2016年2月13日，原告到被告处从事配送安装及维修家电工作，由被告提供车辆运输,按原告记载确认的配送安装、维修家电工作情况采取计件工资加加班奖金的形式发放劳动报酬，工作期间原告按被告的规章制度从事工作，被告组织原告学习单位制度并且被告对原告进行出勤考察。2019年3月8日原告在没有事先告知被告辞职原因的情况下，离开被告处，不再为被告工作。2019年2月27日开始，原告因家中有事开始向被告请假，并于2019年3月7日晚上20时33分在微信中向被告称：“我估计我短时间内上不了班了”，被告方回复称：“什么时候上班再加群吧，回头来一下把工资算一下”。2019年4月1日被告兴隆县诚顺家用电器修理部向原告出具解除劳动关系通知函，解除了与原告董子成的劳动关系。现被告拖欠原告自2019年2月16日至3月7日期间共11天工资。根据原被告双方在劳动争议仲裁案卷中被告方提供的证据，原告董子成在被告处上班期间2018年1月、2月、9月、10月、11月的平均月工资为4793.20元,日工资为220.38元。2019年4月份，原告董子成向兴隆县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求事项为：1.要求被申请人给付经济补偿金21000.00元。2.要求被申请人给付原告2018年4月1日至2019年4月1日的双休日加班费28689.44元，节假日加班费4413.76元，带薪年休假工资2758.60元。3.要求被申请人给付申请人2019年1月15日到2019年3月7日拖欠原告工资10206.82元。2019年5月4日兴隆县劳动人事争议仲裁委员会做出兴劳人仲案字(2019)46号仲裁裁决书，裁决：由被申请人支付给申请人2019年2月16日至3月7日的工资919.30元。原告于2019年6月25日诉至本院，要求支持其诉讼请求中所列事项。庭审中原告主张月平均工资为6000.00元左右，未提供证据证实。一审法院认为，被告是经注册的个体工商户，具有用工主体资格，原告按被告的规章制度从事家电配送安装、维修工作，领取劳动报酬，其提供的劳动是用人单位的业务组成部分。原被告虽然没有签订书面劳动合同，但符合事实劳动关系的要素，故原被告之间存在劳动关系。1、关于原告要求被告支付2016年2月13至2019年3月8日的经济补偿金21,000.00元问题。原告方自2019年2月27日开始因家中有事开始请假，并于2019年3月7日晚上20时33分在微信中称：“我估计我短时间内上不了班了”，得到回复称：“什么时候上班再加群吧，回头来一下把工资算一下”。2019年4月1日被告向原告出具解除劳动关系通知函，解除了与原告董子成的劳动关系，双方属自动解除劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应该向被告支付三个半月的经济补偿金，标准为4793.20元/月，合计为16587.20元。2、原告要求被告支付2016年2月13日至2019年3月20日的法定假期及双休日的加班工资计71622.00元问题。原告在被告处从事配送安装、维修家电工作采取计件加加班奖金的形式发放劳动报酬，从被告在劳动仲裁时提供的有原告签字的工资表来看,其工资包括按时卸货、安装、维修、配送技术岗位奖金，庭审中原告也未能提供充足的证据证明其存在加班的具体事实，故对原告的该项诉求本院不予支持。3、关于原告要求被告因未签订劳动合同支付原告双倍工资22000.00元的问题。因原告于2019年4月份向兴隆县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请时未对本项诉讼请求申请仲裁，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，本案对该项诉求不予处理。4、关于原告要求被告支付原告工资3402.00元的诉讼请求。因被告方未提供证据予以支持，根据查明的被告拖欠原告11天工资，每日工资220.38元，认定被告拖欠原告工资数额为2424.18元,对于原告要求到超过该数额部分，本院不予支持。5、关于原告要求被告补缴养老保险、医疗保险和失业保险，如不能补缴，由被告向原告赔偿养老保险金和支付医疗保险待遇10000.00元及在庭审中增加要求被告支付原告失业保险金9个月11700.00元，带薪年休假3000.00元的问题。因原告于2019年4月份向兴隆县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请时未对本项诉讼请求申请仲裁；另外，劳动者要求用人单位赔偿的条件有两个：一是用人单位未给劳动者缴纳养老保险；二是社会保险经办机构明确不能补交。由于原告没有提供社会保险经办机构明确不能补交的相关证据，故本院对原告的该项诉求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，判决：一、被告兴隆县诚顺家用电器修理部于本判决生效之日起十日内支付原告董子成经济补偿金16587.20元,给付拖欠原告董子成工资2424.18元。二、驳回原告董子成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元,由被告兴隆县诚顺家用电器修理部负担。二审审理中，双方均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，兴隆县诚顺家用电器修理部系依法注册经营的个体工商户，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，其作为个体经济组织具有用工主体资格。董子成入职兴隆县诚顺家用电器修理部后，从事兴隆县诚顺家用电器修理部指定的家电安装配送活动，领取相应劳动报酬，而该家电安装配送活动又属于兴隆县诚顺家用电器修理部经营活动范围内的组成部分，故双方虽然未签订书面劳动合同，但符合劳动关系的构成要件，双方已形成事实劳动关系。兴隆县诚顺家用电器修理部认为其与董子成属于劳务关系的上诉请求，不能成立，本院不予支持。用人单位与劳动者建立劳动关系后，缴纳社会保险费用是其法定义务，董子成以兴隆县诚顺家用电器修理部未为其缴纳社会保险为由，要求与兴隆县诚顺家用电器修理部解除劳动关系，并要求兴隆县诚顺家用电器修理部支付经济补偿金的上诉请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，一审法院据此判决由兴隆县诚顺家用电器修理部支付董子成经济补偿金，于法有据，本院予以支持。根据已查明的事实，董子成在兴隆县诚顺家用电器修理部工作期间2018年1月、2月、9月、10月、11月的月平均工资为4793.20元,日平均工资为220.38元。兴隆县诚顺家用电器修理部共拖欠董子成11天工资，共计2424.18元（11天×220.38元），一审法院判决兴隆县诚顺家用电器修理部支付董子成工资2424.18元，计算正确，本院予以维持。综上所述，上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人兴隆县诚顺家用电器修理部负担。本判决为终审判决。审判长  罗乐平审判员  冉雪芳审判员  张喜艳二〇一九年十一月二十九日法官助理张浩书记员刘笑彤