安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2745号 上诉人（原审被告）：江继，男，1986年6月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张娟，安徽拂晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周昌茂，男，1964年6月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：刘昌永，安徽省宿州市埇桥区夹沟镇法律服务所法律工作者。 原审被告：周胜友，男，1972年9月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人江继因与被上诉人周昌茂、原审被告周胜友生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初5549号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 江继上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周昌茂对江继的诉讼请求，或发回一审法院重审。事实和理由：1、一审法院判决江继与周胜友连带赔偿周昌茂各项费用错误。若如周昌茂在民事诉状中所述，湖北中进建筑安装公司将部分工程交给江继施工，江继又将部分工程分包给周胜友施工，周胜友又雇佣周昌茂。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应该由周胜友对周昌茂承担赔偿责任。且湖北中进建设安装公司明知江继与周胜友均无施工资质，应该由湖北中进建筑安装公司与周胜友、江继承担连带赔偿责任。一审周昌茂起诉了湖北中进建筑安装公司，但因一审法院未将开庭传票按时邮寄给湖北中进建筑安装公司导致不能按时开庭。因此一审法院要求周昌茂撤回对湖北中进建筑安装公司的起诉，一审存在程序违法。湖北中进建筑安装公司已经为周昌茂投了人身保险，周昌茂受伤后，湖北中进建筑安装公司已经赔付周昌茂22000元。周昌茂与周胜友是雇工与雇主的关系，湖北中进建筑安装公司作为工程的发包人，一审法院判决江继承担赔偿责任，显属错误。2、一审判决认定涉案工程是江继分包给周胜友没有事实依据。江继仅是工程监工，找人干活，不支付人员工资，更不存在分包工程的事实。从一审中周胜友、江继的辩称可以看出江继没有从湖北中进建筑安装公司取得分包工程。一审没有将湖北中进建筑安装公司作为被告参与诉讼错误，不利于查清本案事实。3、一审判决认定部分赔偿数额错误。周昌茂于2018年2月28日至2018年3月13日住院治疗14天，期间周胜友安排人员进行了护理并支付医疗费。一审认定周昌茂护理期、护理费及营养期、营养费没有依据，认定误工期及误工费错误。综上，请二审法院支持江继的上诉请求。 周昌茂辩称，1、江继在一审中自认从湖北中进建筑安装公司分包了湖北中进建筑安装公司承包的宿州市埇桥区曹村镇海螺水泥厂生产集团的建设工程，后找到周胜友将工程转包，并支付给其工程款。周胜友雇佣周昌茂等人具体干活，发放工资，周胜友对此也认可，江继分包湖北中进建筑安装公司的建设工程事实清楚；2、湖北中进建筑安装公司为施工人员购买意外商业保险，周昌茂享受了赔偿，认为是公司给予施工人员的福利待遇，不能减轻、减少雇主的赔偿责任；3、周昌茂构成十级伤残，其费用是根据医嘱伤残鉴定计算，有事实依据。综上，江继明知周胜友没有施工资质仍将工程转包给其，施工过程中出现安全事故，应该承担连带责任。4、对于程序问题，湖北中进建筑安装公司承包宿州市埇桥区曹村镇海螺水泥厂生产集团的工程周昌茂一直没有找到证据，江继也不配合，周昌茂不能确定湖北中进建筑安装公司一定承包了宿州市埇桥区曹村镇海螺水泥厂生产集团的工程，因此撤回对湖北中进建筑安装公司的起诉并无不当。 周胜友述称，周胜友和江继都是一审被告，现达成一致要求湖北中进建筑安装公司赔偿周昌茂的医药费和误工费等损失，周昌茂向周胜友与江继要求赔偿不合理，周胜友与江继只是带人干活，和周昌茂一样。本案是湖北中进建筑安装公司的安全措施做的不到位，没有防护措施导致事故发生。湖北中进建筑安装公司当时也答应所有费用由他们解决，说让周胜友和江继先垫付，等工程结束湖北中进建筑安装公司进行赔偿。 周昌茂向一审法院起诉请求：1、判令周胜友与江继共同赔偿周昌茂伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等各项费用72721.20元；2、诉讼费用由周胜友与江继承担。 一审法院认定事实：周昌茂受雇于周胜友在位于宿州市海螺水泥厂生产集团的建筑工地从事支模板工作。该工程是江继分包给周胜友的。2018年2月28日下午3时左右，周昌茂在施工过程中不慎从三米多高的施工楼面坠落摔伤，造成腰椎体爆裂性骨折。周昌茂于事故发生当日入住宿州市第一人民医院，检查结论为Ｌ3椎体急性爆裂性骨折。自2018年2月28日入住宿州市第一人民医院治疗至2018年3月13日出院。周昌茂住院期间由周胜友安排人员对其护理并支付了周昌茂住院治疗的医疗费。2018年8月15日，安徽天河司法鉴定所应周昌茂申请，对其做出了司法鉴定，鉴定意见为：周昌茂的Ｌ3椎体急性爆裂性骨折属十级伤残。误工期180日、护理期90日、营养期90日。鉴定费1500元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。周昌茂受雇于周胜友在周胜友、江继承包的工地上从事支模版工作，其在从事雇佣工作过程中不慎从三米多高的施工楼面坠落摔伤，造成L3椎体急性爆裂性骨折。故周昌茂受伤，周胜友应承担相应责任。江继将工程分包给周胜友，对于周昌茂遭受的人身损害，应承担连带赔偿责任。在施工过程中周昌茂作为完全民事行为能力人未尽到谨慎安全注意义务，亦未采取有效防护措施自身存在过错，也应承担相应的责任。结合本案案情周胜友、江继承担的责任酌定为80%较为适宜。住院期间周胜友安排其工人在医院照顾周昌茂，并支付了周昌茂住院期间的医疗费。参照《2018年安徽省国民经济和社会发展统计公报》有关数据，周昌茂损失为：护理费11,959.2元（132.88元/天×90天），误工费按农村居民标准计算为17,818.2元（98.99元/天×180天），营养费2,700元（30元/天×90天），伤残赔偿金及精神抚慰金，原告已构成十级伤残，应予以支持，残疾赔偿金25,496元（12,748元/年×20年×10%），精神抚慰金本院酌定为5000元较为适宜；交通费无相应交通费票据不予支持；鉴定费1500元系其合理支出予以支持。计64473.4元，周胜友、江继承担80%为51578.72元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、周胜友、江继于判决生效后十日内连带赔偿周昌茂营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金计51,578.72元；二、驳回周昌茂的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为1618元，由周昌茂负担470元，周胜友、江继负担1148元。 二审中，当事人未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，周昌茂在涉案工程工作期间，湖北中进建筑安装公司为周昌茂购买了意外伤害保险，周昌茂获得保险赔偿22000元。 本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、江继在本案中是否存在过错，应否对周昌茂的损失承担赔偿责任；2、一审法院认定周昌茂的护理费、误工费、营养费是否有依据；3、一审法院是否存在程序违法。 （一）关于江继在本案中是否存在过错，应否对周昌茂的损失承担赔偿责任的问题 江继在庭审中认可，其将涉案木工工程中的支模板工程交给周胜友施工，其与湖北公司结算后，扣除一部分钱后再给周胜友，说明江继与周胜友之间存在分包关系，江继与周胜友均不具有施工资质，江继将涉案工程的支模板工程分包给周胜友系违法转包，存在过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。江继应与周胜友对周昌茂的涉案损失承担连带赔偿责任。一审判决其对周胜友的损失承担连带赔偿责任正确，本院予以维持。 （二）关于一审法院认定周昌茂的护理费、误工费、营养费等损失是否正确的问题 周昌茂住院期间，周胜友派人进行护理，周昌茂对此予以认可，周昌茂的护理期应扣除周胜友在其住院期间周胜友派人进行照顾的护理费用，一审未予扣除不当，本院应予纠正。江继关于一审认定周昌茂的护理费不当的上诉意见及理由成立，本院予以采纳。另，因周昌茂在事故发生后已从保险获得赔偿22000元，此款应从其总损失中予以扣除，一审未予扣除不当，本院予以纠正。 周昌茂因涉案事故导致腰3椎体爆裂性骨折，经鉴定构成十级伤残，一审根据周昌茂的伤情及其出院情况认定周昌茂的误工期、营养期及费用并无不当，本院予以维持。 本案周昌茂的损失为：护理费10098.88元【132.88元/天×（90天-14天）】、误工费17,818.2元、营养费2700元、伤残赔偿金25,496元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500，合计62613.08元。扣除周昌茂已获得的保险赔偿22000元，剩余损失为40613.08元，周胜友、江继连带承担80%为32490.46元。 （三）关于一审法院是否存在程序违法的问题 周昌茂撤回对湖北公司的起诉是对其权利的处分，符合民事诉讼法的规定，周昌茂撤回对湖北公司的起诉并不影响其他各方当事人对本案责任的承担，不存在程序违法。 综上所述，江继的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初5549号民事判决； 二、上诉人江继与被上诉人周胜友连带赔偿被上诉人周昌茂误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等32490.46元； 三、驳回被上诉人周昌茂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1618元，由周昌茂负担860元，周胜友、江继负担752元；二审案件受理费3236元，由上诉人江继负担2839元，被上诉人周昌茂负担397元。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇一九年十一月二十八日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：适用法律条款 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。