福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1798号 上诉人（原审被告）：刘金忠，男，1964年3月17日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。 委托诉讼代理人：袁庆辉，福建路远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明生，福建路远律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）：樊金，男，1982年7月22日出生，汉族，现住福建省永安市。 委托诉讼代理人：赖发禄，福建昊拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴先熹，福建昊拓律师事务所律师。 上诉人刘金忠因与被上诉人樊金民间借贷纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘金忠的委托诉讼代理人袁庆辉、王明生，被上诉人樊金的委托诉讼代理人赖发?到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘金忠上诉请求：撤销福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初4668号民事判决，依法改判驳回樊金的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实不清及错误。首先，原审认定事实不清。双方签订《合作协议书》后，樊金分别于2017年6月2日、2017年6月23日将投资款项支付给刘金忠，刘金忠将该款用于福建鼎正新型建材有限公司的环保设备整改、生产技术更新及支付人员工资等，双方合作期间，樊金也委托吴永华进行现场管理且一并支付工资，合作协议终止纯属自然灾害及无法继续筹措资金的情况下造成福建鼎正新型建材有限公司承包权无法继续履行，刘金忠于2018年5月25日将承包权卖给第三方，经发包方和刘金忠协商确认补偿165万元，造成刘金忠亏损近200万，但截止2018年5月10日之前，刘金忠仍分别通过银行转账及吴永华转付利润约30万，为此，原审认定樊金获取利润而未查明刘金忠的亏损不符企业管理财务制度，属认定事实不清。其次，原审认定事实错误。原审已查明双方无法继续履行《合作协议书》，刘金忠根据福建鼎正新型建材有限公司承包权卖给第三方，经发包方和刘金忠协商确认损失补偿165万元，根据《合作协议书》约定樊金持有股份30%，刘金忠仅需支付与樊金49.5万元，即便根据《合作协议书》第五条约定“法律法规，如乙方投入资金以后，厂里不能正常生产，乙方要求甲方退还投入资金100万”，刘金忠由于2018年5月10日后通过银行转给樊金账户30万元应从樊金退回投入资金100万元中抵扣30万元，仅需支付70万元。为此，原审认定涉案100万及2018年5月10日后刘金忠通过银行转入樊金账户30万系樊金的原投资款转化为刘金忠的借款及樊金原合作投资利润属认定事实错误。二、原审适用法律错误。本案系合伙纠纷，原审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定判决，属适用法律错误。综上所述，原审判决认定不清及错误和适用法律错误，请求二审院依法支持刘金忠的上诉请求。 樊金辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、刘金忠上诉事实和理由不能成立。理由如下：1.刘金忠在上诉状中称亏损近200万不是事实，亦没有证据证实，事实上，刘金忠与樊金在2018年5月10日进行对账，刘金忠出具的利润结算单表明，樊金应分得利润款354684元，这充分说明根本不存在亏损的事实。2.对于刘金忠所称其于2018年5月10日后转给樊金30万元，因此仅需支付樊金70万元。樊金认为，该30万元经一审查明是刘金忠支付给樊金的利润，而不是偿还本案借款，另外，刘金忠在2018年5月10日之前也从未支付刘金忠30万元。三、本案，刘金忠与樊金因合作关系终止，经双方协商，刘金忠出资的100万元转为借款，这是双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方的合作关系由此转化为债权债务关系。因此，一审法院依据民间借贷司法解释做出判决并无不当。综上所述，刘金忠上诉的事实和理由不能成立，一审判决完全正确，请求二审法院查明事实，依法驳回刘金忠的上诉，维持一审判决。 樊金向一审法院起诉请求：1.判令刘金忠偿还樊金借款本金100万元；2.判令刘金忠支付给樊金债务利息15万元(借款本金100万元,利息按月利率2%计算,从2018年4月1日暂计至2018年11月15日止,共7.5个月),之后的利息按上述利率计算至本金实际清偿完毕之日止。以上两项合计115万元；3.本案诉讼费用由刘金忠承担。诉讼中，樊金变更第二项利息请求，要求利息按资金占用费年利率6%计算。 一审法院认定的事实： 樊金与刘金忠系朋友关系。2017年5月29日,双方签订一份《合作协议书》，约定:1、樊金向刘金忠提供壹佰万元人民币,共同合作经营刘金忠承包的福建鼎正新型建材有限公司;2、刘金忠以福建鼎正新型建材有限公司的承包权与樊金合作,刘金忠将股权的百分之三十出让给樊金,每月按利润百分之三十给樊金;3、樊金所投资人民币壹佰万元,在正常生产经营以后,除费用以外的利润,提前扣还给樊金,扣完为止。同时,《合作协议书》还对双方的其他权利义务作了约定。合作协议书订立后,樊金分别于2017年6月2日、2017年6月23日将款项转给刘金忠。2018年5月10日,经协商,双方确认樊金出资的100万元视为刘金忠向樊金借款,为此,刘金忠出具一份《借条》,确认该笔债务,承诺从2018年4月份开始,每月按5万元作为回报。但至今为止,刘金忠始终未还款,樊金多次催讨,均无果。刘金忠2018年5月25日到2018年8月6日共转30万元给樊金，该款系刘金忠支付给樊金合作期间的利润款，尚欠54684元利润款未支付。2018年5月10日，刘金忠与樊金对账结算，立下利润清单及借条一份，其中利润结算时间为2017年7月至2018年1月止，且因2018年2月至3月过年，4月机砖厂才生产，故刘金忠在借条中承诺从4月份开始每月还5万元，双方合作关系终止。此后，刘金忠无法继续经营机砖厂，并转让他人，但未告知樊金。一审中，根据樊金的财产保全申请，一审法院于2019年3月21日对刘金忠的银行账户予以冻结，保全价值115万元。 一审法院认为，本案系因樊金与刘金忠之间因合作关系终止所转化而产生的借款，且系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，并有《合作协议书》、借条、利润清单、银行转账明细、凭证等证据在案为凭，事实清楚，证据充分，应予认定。根据借条约定刘金忠超过一个月未按时付款5万元，樊金可向法院起诉，刘金忠现已拖欠本息至今分文未付，故樊金要求刘金忠偿还借款本金及按资金占用费年利率6%支付利息的诉请应予支持。刘金忠辩解涉案合作关系没有结束，借款100万没有实际发生的理由不能成立，不予采纳。据此，一审法院依照中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，判决：刘金忠应于判决生效后十日内偿还樊金借款本金100万元，利息37500元(年利率6%,从2018年4月1日暂计至2018年11月15日止,共7.5个月),合计1037500元，并以100万元为基数从2018年11月16日起按上述利率计算至本金实际清偿完毕之日止。案件受理14138元，减半收取计7069元，保全费5000元，合计12069元，由刘金忠负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 刘金忠对一审认定的事实均有异议，主要异议内容为：1.樊金投资款100万元并没有转为借款；2.案涉30万元是刘金忠支付给樊金合伙企业剩余财产的对应部分，而不是支付给樊金的合伙利润；3.剩余利润款54684元未支付与事实不符；4.樊金一方有派人管理合伙事务。樊金对一审认定的事实均没有异议。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于讼争的100万元投资款是否转化为刘金忠向樊金借款的问题。 樊金支付给刘金忠的100万元合伙投资款已经转化为刘金忠向樊金的借款，具体理由如下：首先，樊金与刘金忠于2017年5月29日有订立《合作协议书》，与樊金在该协议书签订后已将合伙投资款100万元以银行转账方式支付给刘金忠。即存在将合伙投资款转化为借款的前提条件；其次，刘金忠于出具《借条》当日（2018年5月10日）就向案外人福建鼎正新型建材有限公司提交租赁期间增加设备投资明细表，说明刘金忠与案外人福建鼎正新型建材有限公司就解除企业承包事宜在此之前已进行交涉，刘金忠欲解除双方之间的承包关系，在案外人福建鼎正新型建材有限公司未支付补偿款的情形下，刘金忠因无力退还樊金的合伙出资款，其与樊金协商将投资款转化为刘金忠向樊金的借款，是刘金忠的真实意思表示，亦符合交易习惯及常理；再次，刘金忠在本案中未能提供证据证明其与案外人福建鼎正新型建材有限公司签订《补偿协议书》（解除承包关系）事宜有告知作为合伙人的樊金，并征得樊金的同意，应当认定构樊金对此事不知情，且未经其同意。因《补偿协议书》的签订日期（2018年5月25日）在涉案《借条》的形成日期（2018年5月10日）之后，亦可说明刘金忠已与樊金解散合伙关系，并对合伙财产及合伙债务进行处理（将樊金的合伙投资款转化为刘金忠向樊金的借款），其与案外人福建鼎正新型建材有限公司达成《补偿协议书》才无须征得此前合伙人樊金的同意；最后，涉案《借条》的形成时间为2018年5月10日，但该《借条》的内容却包含有2018年4月份的借款回报的内容，而正常民间借贷的当事人不可能在借据中就借贷发生之前的借款利息或借款回报进行约定，若有类似该类内容的，大部分借据形成的原因都是双方当事人对此前的债权债务进行结算，并将此前的债权债务关系转化为新的民间借贷法律关系，最终以借据方式进行确认。故刘金忠关于涉案《借条》形成原因系其于2018年5月10日因没钱周转欲向樊金借款100万元，才出具该《借条》给樊金，而樊金未履行出借义务的辩解，缺乏事实及法律依据，亦不符合常理，本院不予采信。另外，案涉《借条》中载明的借款金额与樊金的合伙出资款的金额也能吻合，均为100万元。综上，应当认定讼争的100万元投资款已经转化为刘金忠向樊金的借款。 二、关于刘金忠于2018年2月25日之后以银行转账方式支付给樊金款30万元款项的用途问题。 因刘金忠在一审庭审时对樊金提交利润结算单（照片）的真实性不持异议，认可系其本人所书写，且该利润结算单上明确载明：“樊金分利润354684”，足以说明刘金忠与樊金合伙经营期间合伙体有盈利的事实，樊金作为合伙人有权要求分配合伙利润。故樊金关于刘金忠于2018年2月25日之后以银行转账方式支付给樊金款30万元款项系刘金忠用于支付给樊金的合伙利润的主张，于法有据，本院予以采信。 本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。在本案中，樊金所提供的证据足以证明双方当事人对此前合伙期间的债权债务进行结算，并将樊金已支付给刘金忠的合伙投资款转化为刘金忠向樊金的借款，即此前的合伙关系转化为新的民间借贷法律关系，最终以借据方式进行确认。刘金忠于2018年2月25日之后以银行转账方式支付给樊金款30万元款项系用于支付给樊金在合伙期间应得的合伙利润。一审法院对刘金忠尚欠樊金借款本金及借款利息的具体数额的认定，并无不当，本院予以确认。刘金忠以涉案合伙关系没有结束，借款100万元没有发生为由，要求依法改判驳回樊金一审诉讼请求的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘金忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14138元，由刘金忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇一九年十一月二十六日 书记员  王 倩 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8- -7-