吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4890号上诉人（原审原告、原审被告）孙冬旭，男，汉族，1983年1月26日生，住长春市二道区。委托诉讼代理人张雪明，吉林从为律师事务所律师。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区南湖大路于金川街交叉口。法定代理人张弘驰，该公司董事长。委托诉讼代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人孙东旭因与被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称押运公司）劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1145号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙东旭向原审法院提出诉讼请求:1、确认孙冬旭、押运公司之间的事实劳动关系于2017年5月31日解除；2、判令押运公司支付未与孙冬旭签订书面劳动合同的双倍工资34753.4元；3、判令押运公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金37912.8元；4、判令押运公司支付孙冬旭加班费404283.03元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金101070.75元；5、判令押运公司向孙冬旭支付未休年假工资28167.67元；6、诉讼费由押运公司承担。事实和理由：孙冬旭自2003年7月到押运公司处工作，任押运员工作，截止解除劳动关系前12个月平均工资为3159.4元。因押运公司要求与孙冬旭重新签订不合理的劳动合同，属于变相解除与孙东旭的劳动关系。为维护孙冬旭的合法权益，孙冬旭诉至法院。押运公司原审时针对孙东旭的起诉辩称，1、孙冬旭于2017年5月8日主动辞职，双方协商一致解除劳动关系，押运公司无需支付经济补偿；2、双方已经签订书面劳动合同，押运公司无需支付双倍工资；3、孙冬旭应当对其主张的加班时间进行举证，且本案不符合给付25%经济补偿金的条件；4、年假工资不属于劳动报酬，应受仲裁时效限制，押运公司同意给付孙冬旭离职前一年的未休年假工资，押运公司已支付年假期间当日的工资，故只需再支付200%的工资。押运公司原审时提出诉讼请求：1、判令押运公司无需向孙冬旭支付加班费25820.06元；2、判令押运公司无需向孙冬旭支付未休年假工资2474.35元；3、诉讼费由孙冬旭承担。事实和理由：双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项津贴，该部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，并且计算加班费应扣除已付的当日工资。孙冬旭没有证据证明其每周双休日均存在加班的情形，押运公司已支付了加班费，不应确认孙冬旭每周加班两天。孙东旭的未休年假工资计算方式有误。为维护押运公司的合法权益，押运公司诉至法院。孙东旭针原审时针对押运公司的起诉辩称，1、工资应包括奖金、津贴、加班加点工资，押运公司未及时支付加班工资，应向孙冬旭支付12个月的经济补偿金37912.8元；2、押运公司与孙冬旭签订的劳动合同，部分并非本人所签，应视为无合同，押运公司应支付未签订劳动合同的双倍工资；3、孙冬旭自2003年到押运公司上班之时，直至解除事实劳动关系时，一直存在加班事实，押运公司应支付加班费，不应受诉讼时效限制，也不应只保护两年；4、未休年假工资应保护自2003年至解除事实劳动关系止，不应计算诉讼时效。原审法院经审理查明：孙冬旭原系押运公司的员工，在职期间双方共签订6份书面劳动合同，第一份书面劳动合同于2004年11月30日签订，最后一份书面劳动合同于2013年7月1日签订，系无固定期限合同。2017年5月14日，孙冬旭向押运公司提出离职申请，表示本人自动离职，之后未到押运公司上班。2018年3月8日，孙冬旭申请劳动仲裁，要求：1、确认孙冬旭、押运公司之间的事实劳动关系于2017年5月31日解除；2、判令押运公司支付未与孙冬旭签订书面劳动合同的双倍工资34753.4元；3、判令押运公司支付解除事实劳动关系的经济补偿金37912.8元；4、判令押运公司支付孙冬旭加班费404283.03元及拖欠加班费产生的25%的经济补偿金101070.75元；5、判令押运公司向孙冬旭支付未休年假工资28167.67元。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出仲裁裁决：押运公司向孙冬旭支付双休日加班费25820.06元；押运公司向孙冬旭支付未休年假工资2474.35元；驳回孙冬旭的其他仲裁请求。长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月13日向孙冬旭送达了裁决书，于2019年2月18日向押运公司送达了裁决书。孙冬旭于2019年2月21日诉至原审法院，押运公司于2019年3月1日诉至原审法院。原审庭审时，押运公司提交一份孙冬旭2015年1月至2017年5月的工资明细表，明细表显示：押运公司于2015年1月至2017年5月期间每月均向孙冬旭支付加班费,2017年月平均工资为2690.86元。证人单某出庭作证称，其工作时间为早上6点40分到晚上18点左右，双休日上班。原审法院认为，（1）关于押运公司是否应向孙冬旭支付未签订书面劳动合同的二倍工资问题。孙冬旭在职期间与押运公司签订6份书面劳动合同，不存在押运公司未与孙冬旭签订书面劳动合同的情形，孙冬旭的该项主张，没有事实根据，不予支持。（2）关于加班费及赔偿金的问题。依据押运公司提交一份孙冬旭2015年1月至2017年5月的工资明细表，能够认定押运公司于2015年1月至2017年5月期间每月均向孙冬旭支付加班费的事实，对于加班的具体情形，孙冬旭没有提交充分的证据予以证实，无法确认押运公司拖欠孙冬旭的加班费，故对于孙冬旭要求押运公司给付加班费及拖欠加班费产生的赔偿金的诉讼请求不予支持。（3）关于未休年假的工资问题。孙冬旭在押运公司工作已满10年不满20年，根据职工带薪年休假条例第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”的规定，孙冬旭应享受年休假10天。押运公司确认未安排孙冬旭休年假，根据职工带薪年休假条例第五条“……单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对于职工应休未休的年休假天数，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，押运公司应向孙冬旭支付年休假工资报酬，因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，孙冬旭应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁，向押运公司主张年休假工资报酬，对于2017年以前的年休假工资报酬，孙冬旭于2018年3月8日申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效期间，不予保护，对于2017年期间年休假工资报酬2474元=2690.86元/21.75天×10天×2，孙冬旭的要求合理合法，予以支持。（4）关于劳动关系的解除及经济补偿金问题。孙冬旭于2017年5月8日向押运公司提出离职申请，表示本人自动离职，系劳动合同法第三十七条规定的劳动者单方解除劳动合同，具有法律效力，但不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形，孙冬旭主张经济补偿，于法无据，不予支持。同时，孙冬旭与押运公司之间的劳动合同关系于2017年5月8日解除。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、确认被告（原告）吉林省保安押运护卫有限公司不向原告（被告）孙冬旭给付加班费25820.06元；二、被告（原告）吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）孙冬旭给付2017年期间未休年假工资报酬2474元；三、确认原告（被告）孙冬旭与被告（原告）吉林省保安押运护卫有限公司之间的劳动合同关系于2017年5月8日解除；四、驳回原告（被告）孙冬旭的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求。孙冬旭交纳案件受理费10元，由孙冬旭负担。吉林省保安押运护卫有限公司交纳的案件受理费10元，由吉林省保安押运护卫有限公司负担。宣判后，孙东旭不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决第一项、第二项、第四项，依法改判押运公司支付孙东旭解除劳动合同的经济补偿金37912.8元、加班费404283.03元及25%的经济补偿金101070.75元、年休假工资28167.67元。主要理由是原审判决认定事实不清，适用法律错误。孙东旭到押运公司工作，工作期间按照押运公司规定每月休息6天，事实上孙东旭每月没有休息，工作期间的延时加班、双休日加班、法定假日加班都没有支付加班费。押运公司支付加班费不受两年时间限制，其应支付2011年至解除前的加班费。孙东旭工作期间一直没有休年假，押运公司依法应支付未休年休假工资，2015年、2016年、2017年的年休假工资都没有超过时效。押运公司拖欠孙东旭加班费，孙东旭因为押运公司未足额支付劳动报酬而解除劳动关系，依据劳动合同法的规定，押运公司应支付孙东旭解除劳动合同的经济补偿金。被上诉人押运公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应保留劳动者两年的工资支付情况，因押运公司未提供证据证实其已经足额向孙东旭支付了加班费，原审判令押运公司不支付两年的加班费属于适用法律错误，应予纠正。押运公司应向孙东旭支付两年的双休日加班费25820.06元。因孙东旭未提供证据证实押运公司拖欠其两年之外加班费的具体数额，其应承担举证不能的后果责任。孙东旭主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，孙东旭的该项请求没有法律依据。根据孙东旭申请仲裁及仲裁裁决的情况，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。孙东旭主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。押运公司未提供充分证据证实2015年至2017年间每月工资中包含加班费的具体数额，且孙东旭亦主张已发工资中不包含加班费，押运公司应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。2017年5月8日孙东旭向押运公司提交了员工离职申请表，离职原因是自动离职，孙东旭不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的情形，原审判决未保护其经济补偿金正确。综上，依照《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1145号民事判决第二项、第三项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1145号民事判决第四项、第五项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1145号民事判决第一项为“被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后十日内向上诉人孙东旭支付加班费25820.06元”；四、驳回上诉人孙东旭的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的诉讼请求。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，均由被上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇一九年十一月十八日书记员 冯泽慧