北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10399号上诉人（原审被告）：圣牧高科（北京）贸易有限公司，住所地北京市门头沟区。法定代表人：刘丽，总经理。委托诉讼代理人：孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟玲珊，女，1992年6月18日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人圣牧高科（北京）贸易有限公司（以下简称圣牧高科公司）因与被上诉人翟玲珊劳动争议一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。圣牧高科公司上诉请求：撤销一审判决第一、第三、第四判项，改判圣牧高科公司无需向翟玲珊支付经济赔偿金33000元，双休日加班工资505.74元，生育津贴1791.8元。事实与理由：一、翟玲珊于2018年12月27日未经请假就不上班，构成旷工。圣牧高科公司对于翟玲珊的上述旷工行为履行了通知义务并告知其旷工的法律后果，至2019年1月11日，翟玲珊已经连续旷工7日以上，严重违反了圣牧高科公司的《考勤及请休假管理制度》4.2条关于旷工的规定，圣牧高科公司据此解除了与翟玲珊的劳动合同，该解除行为符合劳动合同法的规定，不属于违法解除劳动合同。另，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，第八十七条规定，圣牧高科公司认为即便处于哺乳期，劳动者如果严重违反了用人单位的规章制度，用人单位也有权单方解除劳动合同，无须支付赔偿金。二、翟玲珊一审中提交的关于职能部门端午节拉练的通知便签不足以证明其在2017年5月28日存在加班事实，圣牧高科公司不应向其支付加班费。三、依据《北京市申领生育津贴待遇核准表》显示，翟玲珊的生育津贴为21674.67元，并已由翟玲珊领取。生育津贴是圣牧高科公司统一标准核算申报，不存在低标准申报情况，因此，不应向翟玲珊支付生育津贴差额1791.8元。综上，判为所请。翟玲珊二审辩称：一、圣牧高科公司的《考勤及请休假管理制度》未经民主程序而制定，翟玲珊虽知道该制度的存在，但不知晓其具体内容，且2018年12月28日不上班是应公司要求。依据双方签订的劳动合同第九条第七款第四项的约定，哺乳期内公司无权解除劳动合同。二、“关于职能部门端午节期间拉练的通知”便签上有翟玲珊的名字，可以证明翟玲珊在2017年5月28日加班的事实。三、圣牧高科公司发给翟玲珊生育津贴是按照5080元计算，未按照翟玲珊的实际月工资5500元计发，应当补齐差额。综上，请求驳回圣牧高科公司的上诉请求，维持一审判决。翟玲珊向一审法院提出诉讼请求：一、圣牧高科公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金33000元；二、圣牧高科公司支付翟玲珊2016年2月17日至2018年11月30日期间的延时加班工资18953.52元、休息日加班工资51106元、法定节假日加班工资8349元；三、圣牧高科公司支付翟玲珊2018年3月26日至2018年8月1日期间生育津贴1791.8元；四、圣牧高科公司支付翟玲珊2018年12月工资3914.92元、快递费56元、通讯费41.78元，该项翟玲珊同意仲裁结果。一审法院认定事实：翟玲珊于2016年2月17日到圣牧高科公司从事人事行政工作，双方签订了2016年2月18日至2018年2月17日的固定期限劳动合同，于2018年2月6日续订劳动合同，同意在不变更合同内容的基础上，延续劳动合同5年，自2018年2月17日至2023年2月16日。《劳动合同》第九条劳动合同的变更、终止、延续和解除第5项约定：乙方（劳动者）有下列严重违反劳动纪律行为之一的，甲方（公司）可以解除本合同：（1）擅离职守、连续旷工三天及以上，全月累计五天及以上或全年旷工达十五天者；第7项约定：乙方有下列情形之一的，甲方将不能依据本条第5、6款规定解除劳动合同：……（4）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。翟玲珊于2018年3月26日生产一男婴，公司认可其哺乳期为2018年3月26日至2019年3月26日。翟玲珊每月工资标准5500元，包括3850元岗位工资和1650元绩效工资。翟玲珊正常工作至2018年12月26日。2018年12月27日，其不再去公司上班，直接向劳动仲裁委申请仲裁。圣牧高科公司于2019年1月7日向翟玲珊发出《解除劳动合同通知书》被退回，于2019年1月9日收到劳动仲裁委的应诉通知。2019年1月11日，圣牧高科公司再次以劳动仲裁委提供的地址向翟玲珊邮寄了《解除劳动合同通知书》，翟玲珊签收。通知书载：翟玲珊同志，您于2016年2月18日就职于本公司，在合同期内于2018年12月27日起开始旷工，已连续旷工七日，严重违反了公司规章制度第七章《圣牧高科公司考勤及休假管理制度》中第四项第二条的相关规定（违反具体条款内容：连续旷工3日，或月累计旷工5日以上（含）或年全旷工达10天者，公司有权对员工提出解除劳动合同，且不支付任何赔偿金。），鉴于此情形，你与我公司签订的劳动合同书于2019年1月7日解除，劳动关系同时解除。请您于收到此通知之日起三日内到我单位办理离职交接手续。翟玲珊于2018年12月27日向劳动仲裁委申请劳动仲裁，劳动仲裁委于2018年4月22日作出京门劳人仲字[2019]第149号裁决书，裁决：一、圣牧高科公司于本裁决生效之日起七日内支付翟玲珊2018年12月1日至2018年12月26日期间工资三千九百一十四元九角二分；二、圣牧高科公司于本裁决生效之日起七日内支付翟玲珊2018年12月1日至2018年12月26日期间通讯费四十一元七角八分；三、圣牧高科公司于本裁决生效之日起七日内支付翟玲珊2018年10月1日至2018年12月26日期间快递费五十六元；四、圣牧高科公司于本裁决生效之日起七日内向翟玲珊出具离职证明；五、驳回翟玲珊的其他仲裁请求。翟玲珊不服该裁决，于法定期限内向该院提起诉讼。圣牧高科公司同意仲裁结果。双方当事人对以下事实和问题存在争议：一、圣牧高科公司是否与翟玲珊违法解除劳动关系。翟玲珊主张，2018年12月6日公司总经理杨晓松跟其谈话劝退，12月7日后其跟公司沟通赔偿金额未达成一致意见，其认为其当时处于哺乳期，根据法律规定和劳动合同，公司不应与其解除劳动关系，故其12月27日便直接向劳动仲裁委提出仲裁申请，不再上班。翟玲珊向该院提交录音一段，其称系与总经理的对话，内容主要为对方问其工作现状、介绍公司现状、询问其想法，翟玲珊表示暂时没有想法。圣牧高科公司辩称，双方在12月27日前并没有解除劳动关系，是因为翟玲珊自12月27日后就无故旷工，严重违反公司制度，故公司于2019年1月11日通知其与其解除了劳动关系，公司并非违法解除。对录音的真实性不认可，认为无法核实对话的相对人，而且内容也没有明确与翟玲珊解除劳动关系的意思表示。二、翟玲珊是否存在加班。翟玲珊主张其2016年延时加班124小时55分50秒，2017年延时加班152小时43分50秒，2018年延时加班25小时53分。2016年-2018年周六加班801天，2016年-2017年法定节假日加班9天。圣牧高科公司辩称，翟玲珊的实际出勤天数在工资表上已有记录，公司安排翟玲珊上六休一，上午9点上班，12点下班，下午13：30上班，17：00下班。每天工作6.5小时，没有超过法定时间，而且公司要求加班要提前申请，没有申请自行延时不能算作加班。翟玲珊是人事行政岗，不存在休息日和法定节假日加班的情况。为证实己方意见，翟玲珊向该院提交2016年4月至2017年6月的其个人考勤表、2017年1月公司全部人员的考勤明细、2016年2月24日至2月25日打卡记录、2017年7月至2018年10月刷卡记录、7份关于节假日放假通知的公司内部业务便签及发送到其内部邮箱的截图、关于2017年端午节职能部门拉练的通知在案佐证。关于职能部门端午节期间拉练的通知记载，因端午节临近，牛奶进入销售黄金时段，特组织全员营销，活动方案为去往终端门店，激情叫卖圣牧全品项产品。部门及人员安排处显示，行政部翟玲珊于2017年5月28日在安外物美销售。经质证，圣牧高科公司认为考勤表和打卡记录没有公司公章，无法核实来源，不认可真实性。对业务便签真实性无异议。为证实己方意见，圣牧高科公司向该院提交《考勤及休假管理制度》，2016年制度汇编发送至翟玲珊邮箱的截图，其他员工的加班申请单在案佐证。《考勤及休假管理制度》第3条作息时间及要求规定，全日制员工（计调部人员、行销推广部专员、行政类、财务类）；上班时间为上午9：00-12：00-下午13：30-17：30，其中12：00-13：30为午休和用餐时间（员工自行安排），不算在工作时间内。公司鼓励员工合理安排工作，原则上不允许加班，如因公司项目推进、工作量的增加确实需要加班的，请履行加班审批手续（经部门负责人、副总，总经理审批，）行政部备案，如果非上班时间在公司逗留的不视为加班，凡在规定的时间范围外打卡（签到／签退），均视为自愿加班，公司不予支付加班费/调休。管理类人员坐班人员每天上下班必须打卡签到签退。第4条规定，有下列情况之一者，视为旷工：未经领导批准，擅自不到岗上班或假期满后未经批准，不按时到岗上班者；……未履行请假手续，擅自脱岗者；……公司规定的其他情形；凡出现一次以上情形，则视为旷工一天。连续旷工3日，或月累计旷工5日以上（含）或全年旷工达10天者，公司有权对员工提出解除劳动合同，且不支付任何赔偿金。名为圣牧高科公司2016年制度汇编的压缩包形式的附件，2016年6月14日群发至多人邮箱，其中包括翟玲珊。该压缩包内系圣牧高科公司的多项制度，其中一份为上述《考勤及请休假管理制度》。经质证，翟玲珊表示不记得是否收到该压缩包，2017年后其知晓了该制度，但其认为该制度没有经过民主议定程序没有法律效力。对加班申请单的真实性认可，但表示加班申请如果是因为公司层面的工作，需要申请并经签字，其认为加班无需提交加班申请单。三、圣牧高科公司是否应支付翟玲珊生育津贴差额。翟玲珊主张，其月工资5500元，公司应按照该标准为其申领生育津贴，但是公司系按照5080元的标准为其申报，故其只领取了21674.67元生育津贴，公司应补足1791.8元。其向该院提交了《北京市申领生育津贴待遇核准表》，记载翟玲珊产假天数98天，奖励假30天，2018年3月26日生产一男婴，分娩时所载单位上年月平均缴费基数5080元。圣牧高科公司辩称，生育津贴核算都是统一标准核算申报，不存在低标准申报的情况，故不同意支付差额。就上述争议，在该院认为部分一并评述。一审法院认为，关于解除劳动关系，虽然2019年12月26日前双方没有就解除劳动关系达成一致意见，但是圣牧高科公司于2019年1月7日向翟玲珊发出《解除劳动合同通知书》，以旷工为由与其解除劳动关系，违反了双方的劳动合同约定，故翟玲珊主张圣牧高科公司与其解除劳动关系系违法，要求圣牧高科公司支付其违法解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于加班费一节，劳动者主张加班的，应就加班的事实承担举证责任。翟玲珊提交的2016年4月至2017年6月的个人考勤表、2017年1月公司全部人员的考勤明细、2016年2月24日至2月25日打卡记录、2017年7月至2018年10月刷卡记录，圣牧高科公司不认可上述证据的真实性，且上述证据无法与原件核对，该院对其真实性不予确认。圣牧高科公司认可业务便签的真实性，该院予以确认。根据关于2017年端午节职能部门拉练的通知便签，2017年5月28日系周日，圣牧高科公司未能提供翟玲珊后期调休的证明，该院认定翟玲珊于该日加班1天。翟玲珊认可自己曾被告知过《考勤及请休假管理制度》，该院对管理制度及下发邮箱的情况截图的真实性和关联性予以确认。因此，翟玲珊知晓公司考勤制度，但未向该院提交有效证据证明其在制度认可范围内存在加班情况，故该院对其主张加班费的诉求不予支持。关于生育津贴差额一节，生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。圣牧高科公司认可翟玲珊每月税前工资5500元，故公司应补足翟玲珊生育津贴差额。圣牧高科公司同意支付翟玲珊2018年12月工资3914.92元、通讯费41.78元、快递费56元，该院不持异议。圣牧高科公司同意为翟玲珊出具离职证明，该院不持异议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、圣牧高科公司于本判决生效之日起七日内支付翟玲珊违法解除劳动关系经济赔偿金33000元；二、圣牧高科公司于本判决生效之日起七日内支付翟玲珊二〇一八年十二月一日至二〇一八年十二月二十六日工资3914.92元、通讯费41.78元、快递费56元；三、圣牧高科公司于本判决生效之日起七日内支付翟玲珊双休日加班工资505.74元；四、圣牧高科公司于判决生效之日起七日内支付翟玲珊生育津贴差额1791.8元；五、圣牧高科公司于本判决生效之日起七日内向翟玲珊出具离职证明；六、驳回翟玲珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由翟玲珊负担，已交纳。当事人在二审程序中未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于圣牧高科公司解除劳动合同的行为是否构成违法解除劳动合同的问题。圣牧高科公司与翟玲珊签订的劳动合同明确约定在女职工孕期、产期、哺乳期内，用人单位不能因其旷工而解除劳动合同。圣牧高科公司在翟玲珊仍处于哺乳期时，以其多日旷工违反该公司《考勤及请休假管理制度》的规定为由，解除劳动合同，违反双方劳动合同的约定，构成违法解除劳动合同，圣牧高科公司应当承担违法解除劳动合同的法律后果。其该点上诉理由，本院不予采信。二、关于圣牧高科公司是否应向翟玲珊支付2017年5月28日（周日）的加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。一审时，翟玲珊提交了关于职能部门端午节拉练的通知便签，记载：因端午节临近，牛奶进入销售黄金时段，特组织全员营销，活动方案为去往终端门店，激情叫卖圣牧全品项产品。部门及人员安排处显示，行政部翟玲珊于2017年5月28日在安外物美销售。在圣牧高科公司没有证据证明其已经安排翟玲珊后期补休的情况下，其应当向翟玲珊支付该日的加班费。三、关于圣牧高科公司是否应当补齐翟玲珊生育津贴与其工资差额的问题。生育津贴为女职工产假期间的工资，如果生育津贴低于本人生育休假期间应享受的个人工资标准的，差额部分用人单位应当补足。圣牧高科公司向翟玲珊发放的生育津贴低于翟玲珊的工资标准，应当补足差额。其关于此问题的上诉理由，本院不予采信。综上，圣牧高科公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由圣牧高科（北京）贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁志雄审 判 员 徐 硕审 判 员 董 伟二〇一九年十一月二十九日法官助理 张晓伟书 记 员 张雪冬