安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2514号 上诉人（原审被告）：潜山朝阳医院，住所地安徽省潜山市梅城镇天柱路176号。 法定代表人：储银盘，该院院长。 委托诉讼代理人：陶福平，男，该院员工。 委托诉讼代理人：程晨阳，安徽上止正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛某，男，2017年4月10日出生，汉族，住安徽省潜山市。 法定代理人：葛储胜（系葛某父亲），男，住安徽省潜山市。 法定代理人：孙爱云（系葛某母亲），女，住安徽省潜山市。 委托诉讼代理人：余凤娥，安徽天柱律师事务所律师。 原审被告：安庆市第一人民医院，住所地安徽省安庆市孝肃路42号。 法定代表人：高金华，该院院长。 委托诉讼代理人：黄书巍，安徽豪迪律师事务所律师。 上诉人潜山朝阳医院因与被上诉人葛某、原审被告安庆市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潜山朝阳医院的委托诉讼代理人陶福平、程晨阳，被上诉人葛某及法定代理人葛储胜、孙爱云以及委托诉讼代理人余凤娥，原审被告安庆市第一人民医院的委托诉讼代理人黄书巍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潜山朝阳医院上诉请求：依法改判潜山朝阳医院按15%的责任比例赔偿葛某的损失12696.90元（比一审判决减少31699.77元）。事实和理由：1.司法鉴定机构针对本案的第二次鉴定违反法定程序，鉴定依据严重不足。首先，金陵司法鉴定所作出的（2018）医损鉴字第121号司法鉴定书（第一次鉴定）经庭审质证后，一审法院同意葛某补充应在鉴定期间提交的材料，由原鉴定机构进行鉴定，属于补充鉴定。其二，补充的材料不能改变ＴＯＲＣＨ病毒感染的诊断，第二次鉴定与第一次鉴定的病历材料反映的医疗行为的过错和患者本身的个体差异是一致的，鉴定结论也应当一致，第二次鉴定人为调高参与度，依据严重不足。其三，如果是进行重新鉴定，则鉴定程序严重违法。《司法鉴定程序通则》第三十二条规定重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行，因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。其四，鉴定机构将医疗行为原因力从“轻微因素至次要原因之间，建议参与度以12-30%为宜”改为“同等因素至次要原因之间，建议参与度以45%为宜”，明显无依据。最后，第二次鉴定随意调高医疗行为的原因力和参与度，是误读了法院委托，曲解了“葛某与医方协商一致”的本意，该鉴定意见不能作为定案依据，应以（2018）医损鉴字第121号司法鉴定书为依据，确定潜山朝阳医院赔偿责任比例或驳回葛某的诉讼请求。2.护理期是葛某申请法院委托鉴定的内容之一，司法鉴定机构未予评定，一审判决支持护理费，依据不足。 葛某答辩称，1.金陵司法鉴定所的（2018）医损鉴字第121号司法鉴定书是经五方一致同意由该所收回原鉴定意见重新鉴定，因此，该鉴定意见书不应作为定案依据。2.（2019）医损鉴字第62号司法鉴定书出具程序合法，潜山朝阳医院没有新证据推翻该鉴定的前提下，该鉴定结论应作为定案依据。3.葛某在一审期间已经申请证人出庭作证，足以证明住院期间及康复期需要护理。综上，请求驳回上诉。 安庆市第一人民医院述称，鉴定意见认为安庆市第一人民医院不承担责任，该认定正确。至于上诉请求部分，安庆市第一人民医院不发表意见。 葛某向一审法院起诉请求：1、依法判令潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院共同赔偿葛某的医疗费75250.52元、住院伙食补助费5650元、营养费20000元、护理费77298.48元、精神损害抚慰金80000元、康复器材2698元、交通费10000元，以上合计270897元，按70%的责任比例赔偿180627.90元，并承担鉴定费8000元；2、本案诉讼费由潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院承担。 一审法院认定事实：孙爱云于2016年怀孕后多次在潜山朝阳医院进行孕期检查。2017年4月10日，孙爱云因妊娠39＋3周Ｇ5Ｐ1，规律性下腹痛4小时伴阴道见红，被送入潜山朝阳医院住院待产，入院诊断：妊娠39＋3周Ｇ5Ｐ2.ＲＯＡ分娩、脐带绕颈、巨大儿，当日19时48分左右孙爱云分娩一男婴葛某。因葛某出生后哭声不畅，当即由潜山朝阳医院送往安庆市第一人民医院住院治疗20天（同年4月30日出院），出院诊断为：新生儿缺氧缺血性脑病（重度）、多脏器功能损害、新生儿窒息、新生儿××、新生儿气胸、心肌损害、左侧臂丛神经麻痹，花去医疗费25467.84元和送诊费用1500元；同年7月7日，葛某被送往安徽医科大学第一附属医院住院康复治疗11天（同年7月18日出院），出院诊断为：新生儿脑损伤（恢复期）、急性上呼吸道感染，花去医疗费6163.82元；同年9月21日，葛某因竖头不稳等症状，到安徽医科大学第一附属医院住院治疗9天（同年9月30日出院），出院诊断为：全面性发育落后、癫痫小发作不伴大发作，花去医疗费4771.54元；同年12月10日，葛某再次被送往安徽医科大学第一附属医院住院治疗10天（同年12月20日出院），出院诊断为：全面性发育落后、继发性癫痫、支气管炎，花去医疗费5304.33元；2018年4月18日、7月5日、10月12日及2019年1月9日、7月1日，葛某5次到安徽医科大学第一附属医院住院10天、15天、15天、11天和12天，进行康复治疗，分别花去医疗费5011.32元、4237.69元、5952.06元、3727.08元、3639.64元；2018年10月29日，葛某因治疗和康复需要，葛某多次在南京医药合肥大药房连锁有限公司购买左乙拉西坦口服溶液、丙戊酸钠口服溶液、奥卡西平口服混悬液，共计花去医药费4652.70元。葛某通过潜山市新型农村合作医疗管理中心报销了部分住院医疗费。审理中，葛某申请对医疗机构的诊疗行为是否存在过错，损害后果与医疗行为之间是否具有因果关系及参与度，葛某的伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费进行鉴定，本院通知双方当事人对送鉴材料进行质证后委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，南京金陵司法鉴定所函告葛某方，其申请的伤残等级、护理依赖程度及后续治疗费尚未达到评定时机，并于2018年11月26日作出金陵司法鉴定所［2018］医损鉴字第121号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：潜山朝阳医院存在诊疗行为过错，与患者葛某损害后果之间存在间接的因果关系，原因力大小介于轻微因素至次要因素之间；安庆市第一人民医院诊疗行为不存在过错。葛某方对该鉴定结论持有异议，并以尚有原始检查资料未提交为由申请重新鉴定，后经与潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院协商，一致同意鉴定机构收回该鉴定意见书并予以作废，葛某方补充提交部分材料并经双方质证后，由南京金陵司法鉴定所根据两次提交的鉴定材料进行鉴定，该所于2019年6月6日作出金陵司法鉴定所［2019］医损鉴字第62号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：潜山朝阳医院存在诊疗行为过错，与患者葛某损害后果之间存在间接的因果关系，原因力介于同等因素至次要因素之间；安庆市第一人民医院诊疗行为不存在过错。该鉴定书在分析说明中建议参与度为45%左右为宜。葛某支付了鉴定费8000元。潜山朝阳医院收到南京金陵司法鉴定所［2019］医损鉴字第62号《司法鉴定意见书》后，对鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭作证，鉴定人唐某庭接受了质询，潜山朝阳医院支付了鉴定人出庭费用1960元。另查明，潜山县红十字会医院现已更名为潜山朝阳医院。一审法院认为，本案主要争议的焦点为：1.潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院的诊疗行为是否存在过错？如存在过错，民事责任如何确定？2.葛某损失范围如何认定？围绕争议焦点，第一，关于医疗机构的诊疗行为有无过错以及民事责任问题。一审法院认为，公民的生命健康受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，认定医疗机构及其医务人员有无过错，应当依据其有无尽到法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范所规定的相关义务来判断。本案中，葛某在潜山朝阳医院出生后即因新生儿脑损伤等病情转往安庆市第一人民医院治疗，经多次康复治疗后仍遗留全面性发育落后的损害后果，因医疗损害涉及专业性，认定潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院在诊疗过程中是否存在过错，该过错与葛某的损害后果之间是否具有因果关系等问题，需由相关的司法鉴定机构作出专业的鉴定才能判断，一审法院根据葛某的申请，委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所作出的金陵司法鉴定所［2018］医损鉴字第121号《司法鉴定意见书》，已经本案双方当事人协商由鉴定机构收回原件并予以作废，故潜山朝阳医院提交该鉴定意见书的复印件并辩称应采信该份鉴定书的辩论意见，不予采纳；南京金陵司法鉴定作出金陵司法鉴定所［2019］医损鉴字第62号《司法鉴定意见书》，潜山朝阳医院对该鉴定书的鉴定意见持有异议，但不申请重新鉴定，故对南京金陵司法鉴定作出金陵司法鉴定所［2019］医损鉴字第62号《司法鉴定意见书》，予以采信。结合鉴定意见并综合考虑医疗行为的具体情节、过错程度和患者病情的紧急程度，认定潜山朝阳医院在诊疗过程中有一定的过错，对葛某的损害后果应承担45%的过错责任。经鉴定，安庆市第一人民医院在诊疗过程中无过错，故安庆市第一人民医院在本案中不承担赔偿责任。葛某认为潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院在诊疗过程中均存在过错，应按70%的过错责任共同赔偿的诉讼请求，无证据予以证明，不予支持。第二，葛某损失的认定。葛某诉讼请求中的赔偿项目和标准，一审法院依据相关法律规定予以认定：①葛某主张医疗费75250.52元。其中葛某在出生当日转往安庆市第一人民医院的送诊费用1500元、在安庆市附属医院的八次住院治疗费用6163.82元、4771.54元、5304.33元、5011.32元、4237.69元、5952.06元、3727.08元、3639.64元，合计65775.32元，均提交了就诊机构的就诊材料以及相关票据予以证明，予以认定；葛某的外购用药中购买左乙拉西坦口服溶液、丙戊酸钠口服溶液、奥卡西平口服混悬液的医药费4652.70元，有其出院医嘱及相关正规发票予以证明，予以认定；上述各项费用合计70428.02元。葛某于2017年10月31日、11月14日在潜山市中医院的门诊费用，未提交病历证明系治疗医疗损害相关病情支出，不予认定；葛某提交的非正规票据以及无相关医嘱、病历印证的外购用药费用，不予认定。潜山朝阳医院辩称应在葛某的医疗费中扣除已报销费用的意见，一审法院认为，葛某虽然在潜山市新型农村合作医疗管理中心报销了部分医疗费，但社会医疗保险的目的是为了保障公民患病时得到应有的医疗救治，而非减轻有过错侵权人的赔偿责任，故潜山朝阳医院的该项辩论意见，不予采纳。②葛某主张住院伙食补助费5650元（113天×50元／天）。葛某先后在安庆第一人民医院、安徽医科大学第一附属医院多次住院治疗，共计113天，予以认定；葛某按50元／天的标准主张该项费用过高，一审法院参照40元／天的标准对其该项主张认定为4520元（113天×40元／天）。③葛某主张营养费20000元。葛某的该项主张过高，结合其病情以及住院治疗情况，对其该项主张酌定为5000元。④葛某主张护理费77298.48元（626天×123.48元／天）。葛某系幼儿，正常生活本身亦需要他人帮助，考虑其住院康复治疗期间会产生多于正常婴幼儿的护理时间和精力，故认定其住院期间增加一人的护理费用13953.24元（113天×123.48元／天）。⑤葛某精神损害抚慰金80000元。葛某系幼儿，在本案审理期间未能评定是否构成伤残，故其该项主张，本案中不予支持。⑥葛某主张康复器材费用2698元，考虑其病情以及康复治疗需要，且有相关正规发票予以证明，予以认定。⑦葛某交通费10000元，考虑其系幼儿，与必要的陪护人员到医疗机构就诊有实际交通费发生，酌定为2000元。综上各项合计98599.26元，由潜山朝阳医院按45%的责任比例赔偿其中的44369.67元。鉴定人出庭费用1960元，由潜山朝阳医院自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：（一）被告潜山朝阳医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告葛某的损失44369.67元；（二）驳回原告葛某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4073元、鉴定费8000元，合计12073元，由原告葛某负担7073元，被告潜山朝阳医院负担5000元。 双方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点：1.潜山朝阳医院上诉主张金陵司法鉴定所［2019］医损鉴字第62号《司法鉴定意见书》应不予采信，并请求按15%的责任比例赔偿，该上诉请求应否予以支持；2.原判对葛某的护理费予以支持，处理是否错误。 围绕二审争议焦点，第一，关于赔偿比例。一审期间，就潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院在诊疗过程中是否存在过错以及该过错与葛某的损害后果之间是否具有因果关系，经葛某申请，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定进行司法鉴定。金陵司法鉴定所曾出具［2018］医损鉴字第121号《司法鉴定意见书》，但葛某以尚有原始检查资料未提交为由申请重新鉴定。经协商，潜山朝阳医院、安庆市第一人民医院一致同意鉴定机构收回该鉴定意见书并予以作废。上述同意收回并作废的意思表示系对其诉讼权利的处分，潜山朝阳医院应受该意思表示约束。经葛某方补充提交部分材料并经双方质证后，金陵司法鉴定所作出的［2019］医损鉴字第62号《司法鉴定意见书》不属于重新鉴定。潜山朝阳医院以违反了《司法鉴定程序通则》中关于重新鉴定的规定为由主张鉴定程序违法，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。又由于医疗损害涉及专业性，是否存在过错及过错与损害后果之间的因果关系须经鉴定机构作出专业的鉴定才能判断，潜山朝阳医院虽对该鉴定结论提出异议，但既不申请重新鉴定，也未能提供足以反驳的相反证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，原判采信该鉴定结论，进而判令潜山朝阳医院按45%的责任比例承担赔偿责任，并无不当。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 第二，关于护理费。葛某系幼儿，正常生活本身亦需要他人帮助，但其住院康复治疗期间必然会产生多于正常婴幼儿的护理时间和精力，原判按其住院期间增加一人护理支持护理费用13953.24元，符合客观需要。上诉人的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人潜山朝阳医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费592.49元，由上诉人潜山朝阳医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 潘 红 审判员 陈铜林 二〇一九年十一月二十九日 法官助理朱静 书记员吴文慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；