重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终6868号上诉人（原审原告）：张远书，男，1965年11月20日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：樊杰，重庆锴隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建明，重庆锴隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路**（长兴大厦）**，统一社会信用代码914409041951701645。法定代表人：陈世成，董事长。委托诉讼代理人：吴涛，贵州乾锋律师事务所律师。原审被告：刘传福，男，1969年2月11日出生，汉族，住重庆市铜梁区。原审第三人：重庆企成建筑劳务有限公司，住，住所地重庆市永川区胜利路**4-3一社会信用代码915001187717504592。法定代表人：温洪军，总经理。委托诉讼代理人：张艺，女，1992年5月23日出生，汉族，系该公司职工。上诉人张远书因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白建设公司）、原审被告刘传福、原审第三人重庆企成建筑劳务有限公司（以下简称企成劳务公司）债权转让合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张远书的委托诉讼代理人樊杰、杨建明，电白建设公司的委托诉讼代理人吴涛，刘传福，企成劳务公司的的委托诉讼代理人张艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张远书上诉请求：一、请求依法撤销重庆市铜梁区人民法院(2019)渝0151民初1375号民事判决书第二项判决，并依法判令电白建设公司连带承担刘传福的保证金退还责任;二、请求电白建设公司承担本案一、二审诉讼费。主要事实与理由:一、一审判决事实认定错误。《补充合同》约定，电白建设公司对刘传福在建设方支付工程款的范围内承担保证责任。一审法院在庭审中没做任何释明，就直接以张远书没有举示证据证明电白建设公司将建设方支付的工程款支付给了张远书，就径行裁判，是十分不负责任的。在这个问题上，张远书在诉讼请求中明确要求电白建设公司承担保证责任，而在电白建设公司答辩意见不承担连带责任的情况下，一审法院在整个庭审中，并未将电白建设公司是否承担保证责任的问题作为庭审争议焦点归纳，双方对此问题未围绕进行举证和质证，然后径行裁判，导致案件事实不清。另外，《补充合同》约定电白建设公司对刘传福返还保证金在建设方支付工程款的范围内承担保证责任本身理解上也十分困难。按照字面意思理解，只要电白建设公司没有把收到建设方的工程款全部支付给刘传福，那么电白建设公司就应当在剩余金额范围内向张远书承担保证责任。那么这一事实，整个庭审根本未涉及到。二、一审判决适用法律错误，不该将电白建设公司是否还剩余有建设方支付的工程款的举证责任分配给张远书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条和第六十四条之规定，人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。同时，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调査收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，案涉项目至今未进入结算程序，张远书仅能知道企成劳务公司与电白建设公司之间的工程款支付情况，但对于电白建设公司与建设方贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司之间的支付情况，以及电白建设公司与工程挂靠人刘传福之间的工程款支付情况根本无法知晓。这些证据都完全由电白建设公司掌握，电白建设公司既从业主收款，又向项目挂靠人刘传福拨款，一收一付，剩余多少十分清楚。因此，本案中关于电白建设公司是否还剩余有建设方支付的工程款的举证责任应当分配给电白建设公司。相反，即便一审法院认为证明电白建设公司是否还剩余有建设方支付的工程款的举证责任在于张远书，那么一审法院也应当进行庭审释明。如果一审法院进行庭审释明，那么张远书在无法自行收集该证据的情况下，便可以向法院申请律师调査令或者申请法院前往调取。正是由于一审判决，既错误分配举证责任，又不进行庭审释明，导致张远书根本没有举证机会，就径行裁判，明显错误。故请二审法院依法改判。电白建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张远书与企成劳务公司法定代表人温洪军、管理人员张艺之间转让债权的行为属于恶意串通、逃避支付农民工工资的行为，属于以合法形式掩盖非法目的的协议。根据合同法第五十二条的规定，应为无效。张艺是张远书的女儿、是企成劳务公司法定代表人温洪军的妻子。温洪军下欠农民工工资多达600万元，其将债权转让给岳父张远书，属于恶意串通，损害农民工合法权益的行为。企成劳务公司承揽涉案工程，电白建设公司已经支付了合同约定价款的85%以上的工程款，但温洪军收到款项后挪作他用，拒不支付施工班组及农民工工资。各班组多次集体上访清镇市政府，经清镇市劳动局调查，并与电白建设公司对账，查明企成劳务公司拖欠农民工工资多达600多万元，社会影响极坏，该公司及其主要负责人已经构成恶意欠薪的犯罪行为，被刑事拘留。张远书与企成劳务公司于2018年8月2日签订《债权转让协议》之前，企成劳务公司因下欠施工班组周世芳、陈发艳、袁政、冯绍勇、徐太铭农民工工资多达600多万元，于2018年4月诉讼至清镇市人民法院。张远书与企成劳务公司在诉讼期间转让债权的行为，属于逃避债务的行为。企成劳务公司承包的工程量至今尚未完成和验收，且无力支付农民工工资，劳动监察大队责令，尚未完工部分所需农民工工资，由业主直接拨付实际施工班组。企成劳务公司完成的工作量，经电白建设公司预决算，企成劳务公司超额借支，下欠的工程款不足以支付周世芳等施工班组的农民工工资。本案债权转让，其标的是企成劳务公司交纳的建设工程保证金，该保证金有保证建设工程人工工资的性质，应当优先用于支付企成劳务公司下欠的民工工资。刘传福述称，张远书恶意逃避农民工工资，保证金和工程款之前也进行了支付，只是支付时未注明性质。至今，已经支付工程款4100余万元。企成劳务公司转移保证金是恶意逃避债务，经清查，其尚欠债务达到900余万元，应当先付清民工工资。企成劳务公司述称，电白建设公司是在企成劳务公司不认可的情况下，与企成劳务公司办理的结算，不包含停工、增量、工伤分摊、5-8号楼保证金300万元。现企成劳务公司欠农民工工资不足200万元，没有电白建设公司陈述的900多万或700多万元。本案停窝工损失高达五、六百万元，增量大概100多万元。张远书向一审法院起诉请求：一、判令电白建设公司和刘传福连带退还张远书履约保证金150万元（刘传福承担保证金的退还责任，电白建设公司在建设方贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司支付的工程款范围内承担保证责任）；二、判令电白建设公司和刘传福承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月12日，电白建设公司（甲方）与企成劳务公司（乙方）签订《土建劳务分包合同》，约定：一、工程名称：贵阳铜鼓滩生态园一期三标段工程；工程地点：贵阳清镇凉水井；建筑栋号：5号、8号楼；……七、履约保证金1）未（为）确保工程快速展开和协议能顺利实施，乙方向甲方缴纳壹佰伍拾万元（150万元）作为合同履约保证金（以收款收据为准，汇入庆华公司银行凭证为准），合同签订之日内乙方支付合同履约保证金到甲方指定账户。合同履约保证金不计利息，该保证金在地下室基础起修建至每单栋工程主体框架结构（含地下车库）及十五层后20日个工作日内退还50%，主体断水后20日个工作日无质量、安全遗留问题，甲方将剩余的50%保证金退还乙方；……十五、本合同一式肆份，甲方执贰份，乙方执贰份，具有同等法律效力，甲乙双方签字盖章并在合同签字之日缴纳履约保证金后合同生效（如乙方为建设单位明确禁用的劳务队伍时合同不生效），竣工结算工程款支付结束后自然失效。在该合同尾部，电白建设公司在甲方处盖章，企成劳务公司在乙方处盖章。2014年6月6日，刘传福向企成劳务公司出具收条，载明：今收到重庆企成建筑劳务有限公司贵阳铜鼓滩生态园一期工程三标段5#、8#楼工程履约保证金、壹佰伍拾万元整（小写￥1500000.00元）注：该笔保证金原重庆庆华建司打入贵阳铜鼓滩房地产开发有限公司，自动转入广东电白建设集团有限公司。2014年6月25日，电白建设公司（甲方）、企成劳务公司（乙方）、刘传福（丙方）签订《补充合同》，约定，甲乙双方于年月日签订了关于贵阳铜鼓滩生态园一期三标段工程的《劳务分包合同》，该合同第七条双方约定了履行保证金5栋、6栋、7栋、8栋、20栋共计交纳300万元。为明确该保证金责任主体经三方协商达成共识如下：1、丙方是工程项目的实际施工人，对乙方交纳的保证金具有实际掌控和所有权，支配权。丙方按照《劳务分包合同》的约定按期返还乙方支付的履约保证金；2、甲方对丙方返还保证金在建设方支付工程款的范围内承担保证责任；3、如建设方在工程建设期间无力支付工程款造成长期停工，造成保证金不能按约定返还，乙方只能向丙方索要所交纳的保证金，一切责任与广东电白建设集团有限公司无关；4、……；5、本合同一式叁份，三方各执一份，未尽事宜，协商解决；6、本补充合同三方签字盖章之日生效，至义务履行完毕，合同终止。在该补充合同尾部，电白建设公司在甲方处盖章，企成劳务公司及法定代表人温洪军在乙方处盖章并签名，刘传福在丙方处签名并捺印。案涉项目工程5号楼、8号楼在张远书提起诉讼时已主体断水（主体封顶）。2018年8月2日，企成劳务公司（甲方、债权转让方）与张远书（乙方、债权受让方）签订《债权转让协议》，约定：第一条债权转让的金额1、截至2018年7月，甲方对债务人广东电白建设集团有限公司、刘传福享有到期应返还的履约保证金债权本金人民币150万元及资金占用利息；2、甲方承诺向乙方转让的债权系合法、有效的债权。第二条债权的转让1、甲方同意按本合同的约定，向乙方转让该债权，乙方同意按本合同的约定，受让该债权；2、该债权项下的附属权利，包括但不限于本金所产生的利息等，由乙方于债权（受）让之日一并受让。第三条本协议签订后，甲方应立即向债务人发出本债权转让的书面通知，并限期向乙方直接履行。第四条本合同一式贰份，甲乙双方各执壹份，经双方签字或盖章后生效，具有同等法律效力。在该协议尾部，企成劳务公司在甲方处盖章，张远书在乙方处签名并捺印。企成劳务公司于2018年8月3日通过EMS分别向电白建设公司和刘传福送达该债权转让通知，刘传福拒收，电白建设公司于2018年8月14日收到该债权转让通知。债权转让通知载明：广东电白建设集团有限公司、刘传福：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律规定，以及我公司与张远书达成的债权转让协议，现将我公司对广东电白建设集团有限公司、刘传福的150万元到期应返还的履约保证金债权（即该笔债权系广东电白建设集团有限公司与我司2014年5月12日《土建劳务分包合同》中履约保证金债权），依法转让给张远书，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请你们自接到该债权转让通知书后立即直接向张远书履行全部义务。本债权转让通知未经债权受让人的书面同意不得撤销。案涉项目建设过程中，电白建设公司、刘传福支付了企成劳务公司部分款项。庭审中，电白建设公司与刘传福均不能明确退还履约保证金具体为哪一笔款项。诉讼中，张远书撤回了要求刘传福和电白建设公司支付逾期退还期间的资金占用利息的诉讼请求。一审法院认为，根据电白建设公司与企成劳务公司于2014年5月12日签订的《土建劳务分包合同》，刘传福于2014年6月6日向企成劳务公司出具的收条，电白建设公司、企成劳务公司、刘传福于2014年6月25日签订的《补充合同》，可以确认企成劳务公司向电白建设公司和刘传福交纳贵阳铜鼓滩生态园一期三标段5#、8#楼履约保证金150万元的事实。案涉5#、8#楼于2018年8月已主体断水（主体封顶），根据电白建设公司与企成劳务公司签订的《土建劳务分包合同》第七条规定，履约保证金150万元的退还条件已成就。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。电白建设公司与刘传福辩解企成劳务公司与张远书于2018年8月2日签订的《债权转让协议》是逃避债务，损害他人权益，转让无效。一审法院认为，即使企成劳务公司对他人有承担债务的情形，但本案中并未有证据证明企成劳务公司有恶意串通损害他人权益的事实，该转让行为也未有无效的其他情形。一审法院确认该《债权转让协议》合法、有效。电白建设公司、企成劳务公司、刘传福签订的《补充合同》约定，刘传福系案涉工程的实际施工人，对企成劳务公司交纳的保证金具有实际的掌控和所有权，支配权。刘传福按照《劳务分包合同》的约定按期返还企成劳务公司支付的履约保证金。电白建设公司与刘传福均未举示证据证明已退还企成劳务公司履约保证金150万元的事实，应承担相应的法律后果。因此，刘传福应退还企成劳务公司履约保证金150万元。企成劳务公司将该150万元转让给张远书，刘传福应将该150万元支付给张远书。故，一审法院予以支持张远书关于刘传福退还履约保证金150万元的诉讼请求。电白建设公司、企成劳务公司、刘传福签订的《补充合同》约定，电白建设公司对刘传福返还保证金在建设方支付工程款的范围内承担保证责任。张远书未举示证据证明案涉项目工程的建设方贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司拨付了电白建设公司案涉项目工程的工程款，电白建设公司未将该工程款支付企成劳务公司的事实，应承担相应的法律后果。一审法院对张远书关于电白建设公司对刘传福退还的150万元履约保证金承担连带支付责任的诉讼请求，不予支持。电白建设公司与刘传福关于企成劳务公司转让债权时，法定代表人温洪军被关押，没有其本人签字，不是企成劳务公司的真实意思表示的抗辩意见。一审法院认为，企成劳务公司是独立的法律主体，法定代表人温洪军对企成劳务公司签订的合同是否签字确认不影响合同的成立。对该抗辩意见，一审法院不予采信。张远书撤回了要求刘传福和电白建设公司支付逾期退还期间的资金占用利息的诉讼请求，一审法院认为，该申请系其真实意思表示，不违反相关法律规定，一审法院予以准许。一审法院对该诉讼请求不再评判。综上，一审法院判决：一、刘传福在本判决生效之日起十日内支付张远书履约保证金150万元。二、驳回张远书在本案中的其余诉讼请求。如果刘传福未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，减半收取9150元，由刘传福负担。本院二审期间，因张远书、电白建设公司、刘传福及企成劳务公司对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，张远书为证明自己的主张，举示了情况说明，拟证明截至2019年9月9日，建设单位向电白建设公司支付款项金额为114407042元。上述证据，经质证，电白建设公司对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的；刘传福认可证据的真实性，但认为证据与本案无关联；企成劳务公司对该证据的真实性无异议。电白建设公司为证明自己的主张，举示了如下证据：一、银行转账凭证、委托、领（借）款申请单等复印件，拟证明截至2018年6月30日，电白建设公司已经向企成劳务公司支付36230439元，包括保证金，给企成劳务公司多支付的款项就是保证金范畴。二、付款委托复印件，拟证明电白建设公司仅欠企成劳务公司482395元。三、清镇市人力资源和社会保障局的函件，拟证明企成劳务公司至今下欠民工工资258.69万元及涉及诉讼施工班组工资706.209万元，共欠962万元。四、徐太铭起诉状等复印件，拟证明涉及其他案件都是企成劳务公司拖欠施工班组或租赁公司工程款及工资。上述证据经质证，各方当事人发表了如下质证意见：一、张远书的质证意见为：付款凭证均为复印件，不认可真实性，即使真实，也不能证明已经将150万元履约保证金退还给了刘传福或企成劳务公司；建设单位已经向电白建设公司支付了1.4亿元，而电白建设公司仅付了3600万元，不能证明已经足额向企成劳务公司支付了工程款；证据二没有原件，不认可真实性，不清楚企成劳务公司是否出具过；认可证据三的真实性，但不能以行政手段干预司法，本案是否侵犯他人权利，应由相关权利人自行主张，实际企成劳务公司仅欠款100多万元，很多诉讼没有经法院裁判；证据四，因涉及他人诉讼，无法确认真实性，即使真实，他人的诉讼债权，也不比张远书在法律上更具优先性。二、刘传福的质证意见为：对证据一的真实性无异议，认可证据的证明目的；对证据二的真实性无异议，原件在清镇市建设局保存，认可证明目的，企成劳务公司长达一年多未办理结算，应建设局的要求，按照施工图出具的结算，该结算送交了建设局、劳动局及企成劳务公司；认可证据三的真实性、合法性，认可证明目的，证明企成劳务公司欠付农民工工资900多万元；认可证据四的真实性及证明目的。三、企成劳务公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但不能证明已经支付的金额，双方没有会计对账，也不认可相应金额在已付款中扣除，截至2017年11月3日，电白建设公司与企成劳务公司会计对账金额为27736629元；认可证据二的真实性，该付款委托明确注明了双方无争议的剩余工程款，电白建设公司单方结算的44011294元，是扣除了企成劳务公司不认可的2639475元后的金额后，确认的尚欠金额482395元及6、7号楼的保证金150万元，之前的一份情况说明证明了，5、8号楼保证金及工程款、6、7号楼的保证金情况，企成劳务公司不认可扣款及未结算的增量、停工损失、5-8号楼保证金300万元；认可证据三的真实性，该函记载拖欠农民工工资实际并未达到200多万元，施工班组起诉案件至今未判决；认可证据四的真实性，大多数案件尚未判决，冯绍勇案已经撤诉。根据当事人的质证意见及庭审中的陈述，由于各方当事人对张远书举示的证据真实性无异议，且该证据与本案具有关联，本院予以采信。电白建设公司举示的上述证据，虽然其合同相对人企成劳务公司对真实性本身无异议，但与张远书上诉请求并无直接关联，本院对上述证据均不予采信。二审中，各方当事人进行了如下陈述：张远书陈述，要求电白建设公司承担责任是依据补充合同第二条约定；债权转让是抵扣的借款。电白建设公司陈述，2014年6月25日后至今，大约收到建设单位款项约一亿元，收到建设单位付款后，按照合同约定支付了企成劳务公司工程款，由于保证金是直接交付给建设单位，因建设单位未退还，故电白建设公司也没有退还给企成劳务公司，但无证据证明需要收到建设单位退还的保证金后，再退还给企成劳务公司；刘传福陈述属实，其是项目负责人，无证据证明其为电白建设公司员工。刘传福陈述，刘传福是电白劳务公司员工，电白公司没有向刘传福发放工资和交纳社保，项目自负盈亏，但无证据证明是员工；企成劳务公司是与刘传福建立的合同关系，是刘传福个人向企成劳务公司支付的款项。企成劳务公司陈述，刘传福与电白建设公司应当为挂靠关系；企成劳务公司与电白建设公司建立的合同关系，电白建设公司及刘传福均支付了款项；温洪军与张远书借款关系属实，是在张艺（张远书之女）与温洪军结婚之前的借款。另查明，1、企成劳务公司是具有模板作业劳务分包资质等劳务资质的企业法人，张远书为企成劳务公司法定代表人温洪军妻子张艺的父亲。2、截至2019年9月9日，贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司向电白建设公司共支付了114407042元。3、企成劳务公司与电白建设公司签订的《土建劳务分包合同》第五条约定，承包形式：包工人、机械、周材及辅材。第六条承包范围、承包内容、计价及支付方式中约定了，施工中的各种水平、垂直运输机械、各种加工机械、搅拌机械、各工种和各专业的机械（包括但不限于以下内容：如塔吊、施工电梯等）均属于承包范围。人工费、周转材、机械、辅材、耗材均按建筑面积每平方404元。还查明，清镇市人力资源和社会保障局向一审法院提交了时间为2019年4月19日的《关于(2019)渝0151民初1375号案第三人涉嫌侵害债权人利益的函》，主要内容为：我局劳动保障监察大队调查认定：贵阳铜鼓滩生态园（又名：清镇市银河世纪）一期三标段工程项目建设单位为贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司，施工单位为电白建设公司，劳务分包单位为企成劳务公司。2014年5月12日，根据电白建设公司与企成劳务公司之间的合同，企成劳务公司于2014年6月组织民工入场作业至2018年11月完工，目前双方未结算尚不明确具体劳务费总额。根据电白建设公司估算，电白建设公司尚欠劳务费263万元左右。自2016年8月中旬至2019年春节前夕，凡节假日，企成劳务公司的农民工均到清镇市的相关部门上访讨薪，截至2019年4月，企成劳务公司尚拖欠非诉班组172名农民工工资258.69万元待付。企成劳务公司因未及时支付下设班组劳务费，在清镇市人民法院与班组长涉诉五件，涉及金额706.209万元等。本院认为，本案的争议的问题为，电白建设公司是否应当向张远书承担保证责任。由于企成劳务公司系仅具有劳务分包资质而不具有建设工程施工资质的企业法人，其与电白建设公司签订的《土建劳务分包合同》中约定了，企成劳务公司承包范围包含了塔吊等大型机械设备的内容，超出了其资质范围，应当认定企成劳务公司与电白建设公司建立的合同关系违反了法律、法规的强制性规定，应属无效，企成劳务公司与刘传福、电白建设公司于2014年6月25日签订的《补充协议》也应当无效，故张远书基于补充协议要求电白建设公司承担连带支付责任的请求没有事实和法律依据，本院对其该请求不予支持。本院其他认定同一审。综上所述，张远书的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由张远书负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年十一月五日法官助理 王 怡书 记 员 左 琴