重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终2682号上诉人（原审被告）：重庆进源送变电工程有限公司，住所地重庆市渝中区解放西路******，统一社会信用代码915001030605193814。法定代表人：胥洪江，总经理。委托诉讼代理人：刘祥顺，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟盈海，男，1978年8月17日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：钟盈行，重庆周立（开州）律师事务所律师。原审第三人：钟盈权，男，1972年11月18日出生，汉族，住重庆市开州区温泉镇。上诉人重庆进源送变电工程有限公司（以下简称“进源送变电公司”）因与被上诉人钟盈海、原审第三人钟盈权建设施工合同纠纷一案，不服巫山县人民法院（2019）渝0237民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。进源送变电公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1、一审判决上诉人支付119660元工程款错误。税费尚未缴清，工程档案未移交，被上诉人要求支付工程款的条件未成就。2、判决认定保证金20万元错误，实际只有19万元。3、判决支付20万元保证金错误。上诉人和被上诉人有约定，施工中发生的经济纠纷或者劳务纠纷，经济和民事责任概由被上诉人承担。被上诉人聘用的陈宗安在施工中受伤，经重庆市渝中区人民法院认定与上诉人构成劳动关系，后支付了该员工工资和伤残待遇等共计124000元，该款上诉人已经支付，应从被上诉人的保证金中扣除，在一审中上诉人已经明确要求抵扣。4、该工程没有竣工验收，且资料未移交，支付保证金的条件未成就。钟盈海答辩称：一审判决正确，工程已经交付并使用，达到了给付工程款和保证金的条件，保证金认定20万正确，其中有案外人向世玖的标钱。保证金不应当扣除陈世安的赔偿金，陈世安赔偿一案我方没有参与，上诉人调解损害了我方的利益。请求维持一审判决。一审确认事实：被告进源送变电公司系经依法登记成立的有限责任公司，经营范围为“从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方执业）；电力技术的研发；销售；金属制品（不含稀贵金属）、电器机械及器材、高低压变电设备、电线电缆、电子立品（不含电子出版物）、电力设备的租赁；输变电工程专业承包贰级（按相应资质核定范围及期限从事经营）”。原告钟盈海与第三人钟盈权是同胞兄弟关系。2015年8月25日，国网重庆招标有限公司给进源送变电公司发出《中标通知书》，载明“重庆进源送变电工程有限公司：2015所新增农网改造升级中央预算内项目10千伏及以下工程施工框架招标（批次编号：XXXX-XXX-XX-XXXX-XXXXXX）巫山公司2015年新增农网改造升级中央预算内项目10千伏及以下工程施工框架招标04（分标编号：XXXX-XXXXXX-XXXXXX包X），根据评标委员会的评审结果，经国网重庆市电力公司招标领导小组批准，贵公司被确认为中标人，投标报价（折扣比例）：96.8%。授予合同价按照该供电单位行政供电区域框架内所有中标服务商投标报价算术平均值执行。请贵公司收到中标通知书后，凭本中标通知书（正本）及携带所需的资料（包括但不限于法定代表人授权书等）到国网重庆巫山县供电有限责任公司联系订立书面框架协议事宜，并在发出通知书之日起30天内完成框架协议的签订。然后根据工作进度与项目单位签订服务合同。若框架招标结果执行期结束，凭本通知和服务合同到本公司办理投标保证金退还手续”。2016年1月6日,进源送变电公司给钟盈海出具《法人授权委托书》，授权钟盈海代表公司全权办理“巫山公司2015年新增农网改造升级中央预算内项目10千伏及以下工程施工的商务谈判、合同签定、施工、预决算、工程款的拨付、竣工资料等各项具体工作并签署全部有关的文件、协议及合同，经法定代表人签字或盖章后生效，我单位负责履行，承担责任。工程款划入账号：XXXXX********；开户行：XXXXXXXXX。在授权有效期内，在撤销授权的书面通知送达贵方以前，本授权书一直有效。被委托人签署的全部文件、协议及合同不因授权撤销现时失效。此委托有效期为二0一六年一月六日至二0一六年十二月三十一日”。随后，进源送变电公司（联营方、甲方）与钟盈海（联营方、乙方）签订《项目联营经营协议书》，主要内容为“二、联营经营范围乙方联营经营巫山供电分司总包或分包项目，联营经营期限1年，经营区域在巫山供电公司区域内。联营期间，乙方在甲方的监督指导下实行合法自主经营、自担风险、独立核算、自负盈亏。乙方应遵守国家法律法规及所在地行业主管部门有关规定，在甲方资质证书范围内开展生活经营活动。三、甲、乙双方责任（二）乙方责任：1、负责办理项目备案等有关事宜，并承担一切费用（包括租用办公场所、聘用分公司工作管理人员的工资、社保、奖金、补贴、差旅费等的所有一切费用）。3、按本协议书第二条承包经营的有关规定和要求，负责项目的经营管理，并按本承包经营管理协议书的规定及时向甲方缴纳承包经营管理费和履约风险保证金。5、履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》、补充协议、设计变更和设计图纸标明的所有内容和条款，在工程项目保质、保量、保安全的同时确保工程项目的如期完成，并承担施工过程中产生的一切经济和法律责任。11、依法纳税、诚信经营，保证甲方的利益、名誉、信誉不受任何损害，否则依法承担一切后果和责任。12、按工程项目内业资料管理规定，督促各项目部整理齐全各种内业资料并归档，由专人管理，随时备查，保留原始记录的可追溯性。工程竣工验收合格后10个工作日内，将完整的验收资料报送有关单位及甲方签字盖章，并负责报备归档。必要时甲方可随时将这些资料收归总公司，并由甲方出具收取资料凭证。四、项目经营范围、经营区域、及经营期限：1、经营范围：按项目规定的范围。2、经营区域：项目区域。3、经营期限期：从2015年9月18日至2015年12月31日。五、财务管理规定工程款支付方式：（1）已完工项目，并办理工程验收、结算的，财务费用结清的，可以一次性付清应付款；（2）凡未完工项目，工程款暂缓借支，急需支付的劳务费用的必须造花名册后支付。七、管理费计取方式和付款办法及有关规定：1、经营管理费按合同总价的3%计取；（以年终工程总产价在1000万以上2500万以下管理费用2.5%；工程年产价在2600万以上3000万以下管理费用2%；工程年产价在5000万以上管理费用1.5%）。2.工程经营所在地的税费由乙方负担。3.工程承包所得的个人所得税就地缴纳，由乙方承担。成本票由乙方提供合法的。每次暂按3%扣留，票据到达财务后审核通过，如数退还所扣的成本票费用，如不能提供按金额的5%收取。4、上述由甲方代缴的税费乙方应及时转入甲方指定账户。5、协议签订后，交20万元作为风险保证金。八、安全、质量、劳资纠纷和发票风险保证金。3、风险保证金的退还，工程全部竣工验收合格，并且乙方结清项目民工工资及相关移交完成后，甲方退还全部费用……”，该《项目联营经营协议书》上无签订时间。2015年10月8日，国网重庆巫山县供电有限责任公司（发包人）与进源送变电公司（承包人）签订《合同协议书》，主要内容为“一、工程概况;1、工程名称：2015年新增农网改造升级工程10千伏及以下工程（包2）。2、工程地点：重庆市巫山县。三、合同工期：1、计划开工日期：2015年10月。2、计划竣工日期：2016年6月。五、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价暂定为人民币231.6万元（含税），具体价格构成详见《价格表》（附件1）。根据《2015所新增农网改造升级工程10千伏及以下工程施工框架招标采购》中，一个基层单位有多个中标服务商的，该折扣比例为该分标内所有中标服务商投标报价算术平均值。单项工程最终按甲方审定结算施工费97.03%的折扣比例进行结算。2、合同价格形式：发包人和承包人同意合同价格形式为下列第2.2种合同价格形式：2.2总价合同。七、项目经理承包人项目经理：钟盈海……”。2016年6月16日，国网重庆巫山县供电有限责任公司（发包人）与进源送变电公司（承包人）签订《合同协议书》，主要内容为“一、工程概况：1、工程名称：2016年农网改造升级中央预算内项目10千伏及以下工程（包1）。2、工程地点：重庆市巫山县。三、合同工期：1、计划开工日期：2016年6月。2、计划竣工日期：2016年12月。五、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价暂定为人民币106.5万元（含税），具体价格构成详见《价格表》（附件1）。单项工程最终按甲方审定结算施工费96.8%的折扣比例进行结算。2、合同价格形式：发包人和承包人同意合同价格形式为下列第2.2种合同价格形式：2.2总价合同。七、项目经理承包人项目经理：钟盈海……”。2015年9月17日，进源送变电公司收取钟盈海保证金200000元，出具的《收据存根》载明“交款单位钟盈海；收款方式现；人民币贰拾万元；收款事由安全保证金。支付胥总卡188000元，现金2000元，退回投标保证金10000元”。案涉项目施工过程中，国网重庆巫山县供电有限责任公司向进源送变电公司合计支付案涉工程款2794099.54元，含：2016年2月3日，支付200000元(15年新增施工费)；2016年5月21日支付施工费300000元；2016年8月23日支付施工费500000元；2017年1月13日支付施工费550000元；2017年1月13日支付施工费200000元、100000元；2017年4月21日支付施工费200000元；2017年8月21日支付施工费100000元；2017年12月26日支付施工费230000元；2018年1月24日支付施工费151582.27元；2018年2月8日支付施工费98535.35元、163981.92元。2018年3月30日，国网重庆巫山县供电有限责任公司将钟盈海交纳的2015年、2016年农网项目投标保证金20000元退回给进源送变电公司。同年4月12日胥洪江将该保证金退回给钟盈海。到目前为止，进源送变电公司（均以胥洪江名义支付）支付钟盈海案涉工程款2576642.8元，含：1、（包1）：2017年1月15日支付290000元；2017年4月25日支付175000元；2017年4月31日支付92000元；2018年2月10日支付265668元；该条合计822668元。2、（包2）：2016年2月3日支付50000元、50000元、50000元、44000元，2016年5月30日支付261000元，2016年8月25日支付465000元，2017年1月16日支付433500元，2017年1月21日支付100000元，2018年1月29日支付147034.8元（付2015年尾款），2018年2月11日支付153440元（2015年农网及保证金）,该条合计1753974.8元。原告在施工过程中，案外人陈宗安于2015年11月11日-2016年9月29日在原告施工的工地务工，2016年7月4日陈宗安在施工过程中高空跌落受伤，造成创伤性蛛网膜下腔出血，左手示指皮裂伤。该案经重庆市渝中区人民法院审理，于2017年8月24日判决确认陈宗安在2015年11月11日-2016年9月29日期间与被告进源送变电公司存在劳动关系；2018年8月2日、11月20日经重庆市渝中区人民法院两次调解，确认由进源送变电公司支付陈宗安工资（2016年6月）5500元及通讯补贴1500元（2016年2月-6月），共计7000元；确认由进源送变电公司支付陈宗安九级伤残的各项工伤待遇64000元及未签订劳动合同的双倍工资差额53000元。本条合计124000元，该款进源送变电公司现已支付完毕。一审认为，被告进源送变电公司就其承包的2015年新增农网改造升级中央预算内项目10千伏及以下工程、2016年农网改造升级中央预算内项目10千伏及以下工程与原告钟盈海签订《项目联营经营协议书》，被告将该二项目交由原告完成，约定原告以被告的名义从事工程建设，由原告独立经营，原告对整个经营活动自负盈亏，被告收取一定的管理费。不难看出，原、被告之间的合同关系名为联营，实为挂靠，本案案由应为挂靠经营合同纠纷。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。因此，原、被告之间签订的《项目联营经营协议书》应为无效，自始对双方当事人不具有法律约束力。依照我国合同法相关规定，合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《项目联营经营协议书》是原告钟盈海以自己的名义与被告进源送变电公司签订的，原、被告才是合同当事人，钟盈权非合同主体，其不能依据该合同向被告主张权利。原告钟盈海按照《项目联营经营协议书》的约定对案涉工程进行施工后，国网重庆巫山县供电有限责任公司已向被告进源送变电公司合计支付案涉工程款2794099.54元，其中被告已支付原告2576642.8元，原告称下余部分中被告尚有119660元工程款未支付给原告，被告对该金额无异议，故予以确认。对于被告尚未退还的安全保证金是200000元还是190000元的问题。原告在履行《项目联营经营协议书》过程中，向被告缴纳安全保证金200000元是实，其中10000元系国网重庆巫山县供电有限责任公司将原告缴纳的投标保证金退回被告后充抵，胥洪江于2015年9月17日给原告出具收据，表明此时被告已经收到了该投标保证金。2018年3月30日，国网重庆巫山县供电有限责任公司将原告交纳的2015年、2016年农网项目投标保证金20000元退回给被告，被告于同年4月12日将该款支付给原告，显然被告支付的该投标保证金中并不包含原告于2015年9月17日向被告缴纳的10000元安全保证金。为此，被告辩称已退还原告安全保证金10000元的理由无充分的证据证明，不予采信。故被告尚未退还原告的安全保证金为200000元。关于被告是否应当支付原告主张的工程款119660元及安全保证金200000元的问题。由于原、被告之间签订的《项目联营经营协议书》无效，被告依据该合同所取得的财产应当返还给原告，故原告要求被告返还保证金200000元的请求符合法律规定，予以支持。对于原告要求被告偿付工程款119660元的请求，因国网重庆巫山县供电有限责任公司已将该款支付给被告，表明原告已实际完成了工程款项内的施工任务，被告理应及时支付给原告。故原告要求被告偿付工程款119660元的请求符合法律规定，予以支持。对原告要求被告以330093.49元为基数，自2017年11月28日起至2019年4月3日止按年利息6%计算逾期资金利息的请求。因《项目联营经营协议书》被确认为无效，原告对造成合同的无效有过错，也应承担相应的民事责任。故对原告该请求不予支持。关于被告辩称原告未完成工程档案移交和税费清缴，故原告主张要求支付保证金和工程款的条件不成就的理由。审理中，国网重庆巫山县供电有限责任公司已向被告支付了案涉工程款2794099.54元，有200余万元的工程款税务发票证明，能够证明原告已经履行了税费清缴义务，故被告称原告未履行税费清缴义务的理由无证据证明，不采信。对于被告辩称原告没有完成工程档案移交的问题，《项目联营经营协议书》约定“按工程项目内业资料管理规定，督促各项目部整理齐全各种内业资料并归档，由专人管理，随时备查，保留原始记录的可追溯性。工程竣工验收合格后10个工作日内，将完整的验收资料报送有关单位及甲方签字盖章，并负责报备归档。必要时甲方可随时将这些资料收归总公司，并由甲方出具收取资料凭证”，案涉工程目前是否完工并通过竣工验收结算不明确，被告也没有出示证据证明此前已要求原告移交工程档案资料，故被告该抗辩理由不成立，不予采纳。关于被告进源送变电公司支付陈宗安工伤保险等费124000元的问题，被告未在本案中明确要求一并处理，故该费用不纳入本案一并处理，相关当事人可另行主张权利。对于原告请求给付的保险费用8833.49元、物资保证金1600元，因原告没有提交相应的证据证明，被告也否认，故对原告该请求不予支持。综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第九十八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告重庆进源送变电工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告钟盈海工程款119660元、安全保证金200000元。二、驳回原告钟盈海的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6252元，减半交纳计3126元，由原告钟盈海负担500元，由被告进源送变电公司承担2626元。二审中，被上诉人向本院提供《情况说明》一份，对保证金20万元的组成予以了说明，案外人向世玖投标时的2万元标钱，由被上诉人予以了直接退还，因此，向世玖的标钱应当作为被上诉人的标钱转入了保证金。另有向世玖的银行账户明细表，显示向世玖向胥洪江直接银行转账汇款2万元记录。向世玖的情况说明一份，证实被上诉人的说法属实。上诉人质证后，认可了以上证据，认可保证金为20万，该证据本院予以采信。对一审认定的其他事实，本院予以确认。同时，双方均认可，涉案工程已经交付业主使用。本院认为，涉案工程已经交由业主单位国网重庆巫山县供电有限责任公司，虽没有竣工验收的报告，但该单位已经将工程款项和保证金发还给上诉人，表明被上诉人已经完成了合同义务，上诉人应当按照合同约定支付工程款和退还保证金。上诉人称支付条件不成就的上诉理由不能成立。剩余工程款的金额双方没有异议，保证金根据二审的新证据也应当确认为20万元。上诉人和被上诉人在《项目联营经营协议书》中第20条中对保证金约定：乙方（钟盈海）所承接的项目工程，若发生重大安全质量事故或劳资纠纷等，应立即做出妥善处理，消除影响，为甲方（上诉人）挽回损失。在此过程中，甲方有权按各种事态发生的轻重缓急不经乙方同意动用预留的风险保证金。预留的风险保证金不足支配使用的，由乙方负责补足。保证金的退还应归类于结算条款，协议书虽然无效，但仍然可以按照该条款进行结算。本工程属于钟盈海挂靠经营，其工地上聘请的陈宗安受伤后发生的劳动争议属于劳资纠纷，该纠纷已经重庆市渝中区人民法院判决和调解解决，上诉人已经全部予以履行，赔偿了12400元,被上诉人并没有证据证明调解书的内容损害了其利益。上诉人在一审中亦主张了该赔偿金应当从保证金中扣除，其认为应当扣除该费用的上诉理由成立。综上所述，一审认定事实清楚，但对保证金的扣除处理不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：一、撤销巫山县人民法院（2019）渝0237民初1760号民事判决。二、上诉人重庆进源送变电工程有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人钟盈海工程款119660元；三、上诉人重庆进源送变电工程有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人钟盈海保证金76000元四、驳回被上诉人钟盈海的其他诉讼请求。一审案件受理费3126元，上诉人负担2032元，被上诉人负担1094；二审案件受理费6095元，上诉人负担3962元，被上诉人负担2133元。本判决为终审判决。审判长  刘丽苹审判员  程 杨审判员  李迪云二〇一九年十一月十四日书记员  张 翅