湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9716号上诉人（原审被告）：武汉鑫绎尚装饰设计工程有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖办事处金银湖路******522、523、525-533、535-538（12）。法定代表人：王汉丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾方彪，湖北知途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周伟华，男，1976年9月13日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人武汉鑫绎尚装饰设计工程有限公司（以下简称鑫绎尚公司）与被上诉人周伟华装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。鑫绎尚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判鑫绎尚公司向周伟华赔偿损失5,916.50元；3.判令鑫绎尚公司向周伟华赠送家具三件套（沙发、茶几、电视柜）一套，空调一台。事实与理由：一、一审判决判令解除合同没有合同与法律依据。鑫绎尚公司在装修过程中发生漏项属于瑕疵履行，并非逾期交付，鑫绎尚公司只是在本案诉诸法院后才知情，其有履行能力且愿意继续履行，为周伟华完成房屋装修的目的完全可以实现。二、一审判决鑫绎尚公司赔偿逾期完工违约金1945元同样错误。本案中，除遗漏的装修项目外，其项目均如期完成，且双方也已经正常结算，不存逾期交付的问题。退一步讲，即使要给付逾期违约金，一审判决的计算数额也是错误的。截止2018年8月7日，周伟华实际支付装修款共计64,843元，但扣除因漏项返还的工程款5,916.5元后，实际应付装修款仅为58,926.5元，据此计算逾期完工违约金仅为58,926.5*30*1%=1767.8元。三、一审判令酌定赔偿赠品（家具三件套和空调）损失12,000元同样于法无据。双方在装修合同第十一条约定的赠品家具三件套（沙发、茶几、电视柜）以及空调一台均为日常生活用品，便于以实物交付，完全没有折价处理的紧迫性和必要性。周伟华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于违约金，周伟华已经全额付款，应按照合同计算违约金。关于三件套、空调问题，因为鑫绎尚公司拒绝履行，周伟华就自行购买了三件套、空调等，一审对三件套和空调的价格都是正常计算的。周伟华在一审诉讼中变更诉讼请求为：1.解除周伟华、鑫绎尚公司之间签订的《装饰装修工程施工合同》（以下简称《装饰合同》）；2.鑫绎尚公司向周伟华赔偿未履行《装饰合同》中旧墙面表面铲除、包下水管道、客餐厅过道顶面墙面漆基层处理、电视背景墙、主卧室顶面墙面漆基层处理、次卧室顶面墙面漆基层处理、空开造成的损失共计10,916.50元；3.鑫绎尚公司向周伟华赔偿未履行赠送家具三件套、空调及运费损失共计13,500元；4.鑫绎尚公司赔偿周伟华延期装修违约金1,945元；5.鑫绎尚公司向周伟华赔偿因装修不合格导致周伟华卫生间地面水渍的损失5,000元；6.本案的诉讼费用由鑫绎尚公司承担。一审法院查明事实：2017年12月30日，（甲方）周伟华与（乙方）鑫绎尚公司签订《装饰合同》，合同约定甲方将位于金湖公寓1-506室，房屋面积为65㎡的二室二厅一卫房屋委托乙方进行设计及施工。工程预算总价格为63,709元，其中半包价格为38,237元，主材合同价为25,471元。装修内容按照双方确认图纸及预算单中所列项目施工。工程期限原则上为90天，若客户有特殊要求双方可协商确定；若签约期限少于90天而乙方未如期竣工，则乙方赔付的金额减半。本合同所指竣工日期为乙方施工房屋基础装饰部分项目完成的日期。甲方须在开工前选定主材、家具、家电等材料品牌、型号、颜色及尺寸等，否则，由此造成的竣工延期，乙方不承担相应责任。本合同签订生效后，甲、乙方双方应严格履行合同所规定的各项条款，若有变动，应经双方友好协商确定后执行，协商不成按原合同执行。若有工程变更，须有甲方或者甲方委托人的签字确认（包括但不限于施工合同、图纸、工程预算表、开工报告书、工程验收书等）。甲方有权对装饰工程的设计图纸、预（决）算进行审核，经甲方签字确认后实施。签订合同后，甲方未与乙方协商，不得单方变更设计。若需变更，双方应协商并达成一致意见，签订《工程项目变更单》后方可生效。若因变更原设计方案造成工程延期，则应签订《工程延期单》，竣工日期顺延。甲方在交纳了第二期工程款后，若要求增加施工项目，则应在签订《工程项目变更单》及《工程延期单》后一个工作日内交纳相关费用，甲方未签字确认或未及时交纳变更项目的增量费用，乙方不予实施变更项目的施工。甲方在收到乙方材料验收、分项验收或竣工验收通知后，应准时到场参加验收，若因有其他事情不能到场，须告知乙方另行安排验收时间。若不告知，则乙方可自行组织验收。若因乙方原因导致竣工日期延后，乙方赔偿总额以工程制安总额的千分之一/天、最高30天为上限。乙方按照甲方签字确认的设计方案予以施工的项目，甲方不得以不美观为由要求更改设计。若甲方强行更改设计与材料，其返工费、材料消耗费等损失由甲方承担。工程付款：本合同签订后，甲方应在当日向乙方支付本合同总金额60%。在卫生间试水后开始进行涂饰工程（指木制品饰面、油漆等项目开始施工）之前，甲方向乙方支付合同总金额35%的二期工程款；甲方如未按时付款，本工程工期自然顺延，乙方有权拒绝向甲方交付家具和家电；余款5%，在双方竣工验收合格后三日内付清；甲方拖欠工程款，按工程制安总额的千分之一/天、最高30天向乙方支付违约金。工程结算由乙方根据实际工程量做出《工程项目决算单》，经甲方确认后据实结算，多退少补（乙方做活动给甲方的赠品，甲方如不需要则赠品不能冲抵工程款，视为甲方自愿放弃赠送）。工程工期：因甲方未按合同约定完成工作，原定工程顺延，并由甲方承担因此产生的一切费用；由于乙方原因不能按期开工、中途停工或因乙方原因导致工程质量存在问题而返工，损失由乙方自行承担，导致工程延期，则原定工期不顺延。工程分为四个阶段进行验收：水电改造工程验收；木制、泥工工程验收（卫生间地砖在中期验收后铺贴；防水工程验收，防水工程不含卫生间原沉池防水，仅指回填后平面及淋浴处墙面防水）；油漆工程验收；竣工验收。甲、乙双方应及时办理各阶段工程的验收手续。当工程具备覆盖、遮盖条件并达到验收标准，乙方通知甲方于两天内参加验收。若工程质量符合验收标准，甲方必须签字确认。验收合格并签字确认后，乙方方可继续下一阶段的施工。若甲方既没有发现工程质量问题，又不签字确认，应视为验收合格，乙方可继续施工。甲方不参加分阶段工程验收，乙方可自行验收，视为甲方默认验收。工程竣工后乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。若甲方即不另行通知乙方延期验收时间，又不按约定时间验收，视为默认验收合格。工程未经验收，交付，甲方擅自更换门锁、使用房屋，视为甲方验收合格。同时甲乙双方在合同中补充约定签订合同交10,000元合同定金（二期款中扣除）；开关交30%；泥工或木工40%；油漆25%；尾款5%。12月30日优惠赠送全房地暖（6,000元安装费自付）、沙发、茶几、电视柜，3,000元软装抵用卷、前五空调一台（属前五）等内容。2017年12月30日，周伟华向鑫绎尚公司支付定金10,000元。2018年4月16日，鑫绎尚公司进场施工。2018年4月23日，周伟华向鑫绎尚公司支付地暖安装费用6,000元。2018年5月10日，周伟华向鑫绎尚公司支付一期、二期工程款34,600元。2018年7月4日，周伟华向鑫绎尚公司支付三期工程款16,000元。2018年7月14日，周伟华向鑫绎尚公司支付软装款280元。2018年8月7日，周伟华与鑫绎尚公司签订《鑫绎尚装饰集团客户结算签字确认书》，半包结算金额38,237元，主材结算金额26,606元，合计结算金额64,843元；客户前期已交款收据累计金额60,880元，客户尾款需缴金额3,963元。当日，周伟华向鑫绎尚公司支付尾款3,963元和运费500元。此后，鑫绎尚公司未再对涉案装修项目施工。在鑫绎尚公司装修期间，鑫绎尚公司未对双方确定的《家庭装饰工程报价单》中旧墙面表面铲除、包下水管道、客餐厅过道顶面墙面漆基层处理、电视背景墙、主卧室顶面墙面漆基层处理、次卧室顶面墙面漆基层处理、空开工程项目施工，同时，在鑫绎尚公司所装修的卫生间存有渍水的情形。一审另查明：周伟华、鑫绎尚公司在《家庭装饰工程报价单》中约定旧墙面表面铲除费用为877.50元；包下水管道300元；客餐厅过道顶面墙面漆基层处理1,935元；电视背景墙1,000元；主卧室顶面墙面漆基层处理752元；次卧室顶面墙面漆基层处理752元；空开300元，前述费用共计5,916.50元。一审又查明：在本案诉讼中，周伟华于2018年11月2日向鑫绎尚公司主张解除合同，并表示不同意鑫绎尚公司继续履行合同。一审再查明：周伟华、鑫绎尚公司在诉讼中共同确认鑫绎尚公司赠送沙发、茶几、电视柜的价值为10,000元；赠送空调的价值约为2,500元。一审法院认为，一、本案合同是否应予解除。周伟华、鑫绎尚公司之间签订的《装饰合同》系当事人真实意思的表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效，对当事人具有法律约束力。《装饰合同》中周伟华、鑫绎尚公司约定装修的工期原则上为90日。鑫绎尚公司于2018年4月16日进场施工，直至2018年8月7日双方进行结算及周伟华付清装修款项时，鑫绎尚公司对旧墙面表面铲除、包下水管道、电视背景墙等合同约定的多项施工项目仍未施工。同时，周伟华在诉讼中表示不同意鑫绎尚公司继续履行合同。据此，鑫绎尚公司迟延履行债务，导致双方签订《装饰合同》的目的已无法实现，对周伟华主张解除合同的诉请，予以支持。又因周伟华未向鑫绎尚公司送达解除合同通知，故周伟华、鑫绎尚公司之间签订的《装饰合同》自周伟华在本案中主张解除合同之时（2018年11月2日）起解除。二、鑫绎尚公司是否应当赔偿周伟华主张的各项损失。对于周伟华主张鑫绎尚公司赔偿逾期完工违约金，合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。因本案中鑫绎尚公司未按合同约定的施工期限内完工，周伟华依照合同约定主张逾期完工违约金1,945元，予以支持。对于周伟华主张赔偿其他各项损失，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”按照前述法律规定，周伟华、鑫绎尚公司所签订的《装饰合同》解除后，合同中未完工部分双方不再继续履行，鑫绎尚公司针对前述装修项目所收取的各项费用共计5,916.50元应当返还至周伟华。而对于周伟华主张的其他损失，结合双方确定的赠品价值、合同实际履行情况，酌定鑫绎尚公司向周伟华赔偿12,000元，周伟华主张超过前述款项部分，不予支持。对于鑫绎尚公司主张周伟华向其提出取消电视背景墙施工以及同意将暖气品牌升级的费用与赠送的家具三件套和空调的价值之间抵销的抗辩理由，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鑫绎尚公司对前述抗辩理由未能提供充分的证据予以证明，对鑫绎尚公司的前述主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、周伟华与武汉鑫绎尚装饰设计工程有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》自2018年11月2日起解除；二、武汉鑫绎尚装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向周伟华赔偿各项损失共计19,861.50元；三、驳回周伟华的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费584元，由武汉鑫绎尚装饰设计工程有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，周伟华、鑫绎尚公司之间签订的《装饰合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。鑫绎尚公司于2018年4月16日进场施工，直至2018年8月7日双方进行结算及周伟华付清装修款项时，仍未完成旧墙面表面铲除、包下水管道、电视背景墙等合同约定的多项施工项目。鑫绎尚公司超过合同约定的90日工期仍未完工，存在违约行为。基于鑫绎尚公司的违约行为及周伟华明确表示不同意鑫绎尚公司继续履行合同，案涉《装饰合同》已不宜继续履行，一审法院对周伟华主张解除合同的诉请予以支持，是正确的。根据合同约定，鑫绎尚公司应以工程制安总额的3%向周伟华赔偿逾期完工损失，一审法院根据双方结算金额确定该损失为1,945元并无不当。因鑫绎尚公司原因未完工，不应影响其违约责任的承担。另，因鑫绎尚公司此前拒绝按约“赠送”家具三件套和空调，周伟华已实际购买，一审法院根据双方共同确认的家具三件套和空调价值，酌情判令鑫绎尚公司赔偿周伟华12,000元，亦并无不当。对鑫绎尚公司的相应上诉理由，本院不予支持。综上所述，鑫绎尚公司的上诉请求，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费584元，由武汉鑫绎尚装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  方 红审判员  安林锋二〇一九年十一月十二日法官助理杜文书记员杜文