安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终8351号上诉人（原审原告）：孙开荣，男，1969年2月2日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：吴香涛，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁盛，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：夏军，男，1968年9月26日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：陈立祥，安徽健友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏云，女，1972年6月3日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：陈立祥，安徽健友律师事务所律师。上诉人孙开荣与被上诉人夏军、夏云因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙开荣上诉请求：撤销一审判决，依法支持孙开荣一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由夏军、夏云承担。事实和理由：1、一审法院判决事实不清，适用法律错误。本案系因民事诉讼中的诉讼保全行为引发的侵权损害赔偿纠纷，侵权责任的构成要件为过错行为、损害后果以及过错行为与损害后果之间存在因果关系。过错行为是指因为主观过错而作出的行为，而非一审法院认为“保全行为的违法性”。因为保全行为是民事诉讼中当事人的诉讼权利，其行为是由当事人提出行使，法院仅进行形式审查而不能针对行为是否具有过错进行审查，所以不存在一审法院认定的“孙开荣未举证证明本院对孙开荣执行款采取的冻结措施违反法律、法规相关规定”，孙开荣仅需证明夏军主观存在过错即可证明过错行为。关于夏军的主观过错认定。夏军与孙开荣之间确实在因合伙协议中产生纠纷，但是因为合伙纠纷已经另案处理，且孙开荣与夏军的全部诉讼结果均为孙开荣胜诉。夏军为实施报复，委托律师第一次于2017年4月21日提起合同之诉后于同年6月30日撤诉，后第二次委托律师于2017年10月12日提起合伙协议纠纷之诉，同月30日申请保全，庐阳法院在审查中发现其不具有管辖权并于同年11月1日裁定移送蜀山法院，2018年12月17日夏军在蜀山法院撤诉，但是并未申请解封。夏军在先后聘请律师的情况下，两次向不具有管辖权的法院提起诉讼并申请冻结孙开荣财产，并由无法查明的“夏云”提供担保，属于滥用诉权，违反了一般人的注意义务，而后在撤诉后不及时申请解除保全，已经证明其主观上为故意或重大过失，具有过错。关于损害后果以及过错行为与损害后果之间存在因果关系。孙开荣因为夏军的保全行为，冻结了银行存款775850元，不得已只能向他人借款，并约定了高额利息，已经远超孙开荣诉请的损失，并当庭提交了两张借条复印件及银行流水原件，一审法院认定银行流水为复印件且与保全过错行为不存在因果关系，属于认定事实错误。2、关于本案性质，其实质是侵权责任纠纷，依据前文所述夏军存在过错，滥用诉讼权利给孙开荣造成了实际损失，应当承担赔偿责任。申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看是否存在故意或重大过失。要根据其诉讼请求所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判。夏军、夏云辩称，夏军申请财产保全不存在过错行为，因为通过孙开荣与夏军在一审提供的证据，完全能够证明双方存在真实的合伙关系纠纷，夏军在一审中申请财产保全，是行使法律赋予的权利，不存在恶意或者未尽到审慎的注意义务，所以夏军诉讼时申请法院保全不存在过错，是合法的，因此，孙开荣主张有过错不成立。夏军认为孙开荣的上诉请求与理由均不能成立，一审认定事实适用法律均正确，请求驳回孙开荣的上诉请求。孙开荣向一审法院起诉请求：1、夏军于判决生效之日起十日内赔偿孙开荣损失111467元(以775850元为基数，按月利息1%，从2017年10月30日计算至2019年1月10日），共计775850×0.01×12/365×437=111467元；2、夏云对上述债务在其担保范围内承担赔偿责任；3、本案全部诉讼费用由夏军、夏云承担。一审法院认定事实：2017年4月21日，夏军以合同纠纷为由在一审法院起诉孙开荣，于2017年6月30日撤诉。2017年10月12日，夏军以合伙纠纷为由起诉孙开荣、吴鲁川，并于2017年10月30日以夏云名下位于安徽省合肥市铜陵路与临泉路交口橘郡万绿园A4幢602室房产为担保，向一审法院提出财产保全申请，对孙开荣在一审法院执行局的执行款进行冻结，后该案裁定移送合肥市蜀山区人民法院审理；2018年12月17日夏军撤回起诉，并申请解除此前对孙开荣的财产保全措施，一审法院于2019年1月7日作出裁定，解除对孙开荣执行款的冻结。孙开荣认为夏军的错误保全申请给其造成了经济损失，于2019年4月25日诉至一审法院，请求判如所请。另查明，2013年10月1日，夏军、吴鲁川、孙开荣签订《股东协议书》共同投资梧桐小栈时尚餐厅国购店（工商登记信息为合肥市蜀山区栈小桐梧时尚餐厅），协议约定夏军出资106.4万元，吴鲁川出资70万元，孙开荣103.6万元，后各方终止合作关系，因此而产生的合伙纠纷至今未完全解决。一审法院认为，孙开荣诉夏军、夏云承担因申请诉中财产保全损害赔偿责任，该责任系一般侵权责任，责任认定需从保全行为的违法性、申请人的主观过错、被申请人损失的客观存在、损失与保全行为的因果关系等方面综合分析。首先，孙开荣未举证证明一审法院对孙开荣执行款采取的冻结措施违反法律、法规相关规定。其次，判断夏军的主观过错应当以其申请保全的行为是否存在恶意或者未尽到审慎的注意义务为标准，不能仅以夏军最终选择撤诉便认定其保全申请错误，孙开荣与夏军之间存在真实的合伙关系，后双方因合伙产生纠纷，夏军为此提起诉讼，其基于《股东协议书》要求孙开荣与吴鲁川支付退伙资金及其他损失并非无中生有；而财产保全则是当事人向法院提起诉讼时的一项基本权利，目的是为了保证将来生效判决的执行，夏军在提供担保的情况下申请冻结孙开荣在一审法院的执行款并无不当。再次，申请人向被申请人承担赔偿责任需以被申请人因保全错误遭受损失为前提，孙开荣为证明其因保全而产生的损失，提交的债权人分别为韩泰云和张树公的两张借条及银行流水均系复印件，无法核实其真实性；即使存在这两笔借款也无法证明与夏军申请保全行为之间具有关联性，实施保全措施并不必然导致孙开荣无法按期偿还贷款，且孙开荣亦未举证证明延期还贷的事实和产生的损失。质言之，孙开荣主张其因财产保全措施遭受了损失，但未对夏军申请保全措施存在过错及损失的客观存在提供充分、必要之依据，亦未举证证明损失与保全行为之间的因果联系。综上所述，夏军申请财产保全不构成法律规定的申请错误，对孙开荣的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，判决：驳回孙开荣的诉讼请求。案件受理费减半收取为1305元，由孙开荣承担。二审期间，孙开荣提交韩泰云、张树公借条、银行流水，证明夏军的保全行为给其造成了向他人借款需支付高额的利息的事实。夏军、夏云质证认为对证据的三性均有异议，借条如果真实的话，应由债权人持有，债权人也应出庭，该证据与本案无关。对一审判决所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，财产保全制度是为了保障债权人在民事裁判中所确认的权利能够获得实现而依法设立的临时救济制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此，财产保全损害赔偿成立的条件是申请人申请有错误且被申请人因保全遭受了损失，其赔偿责任应适用一般侵权责任的过错责任归责原则，即申请保全人是否承担责任要看其在申请财产保全时是否存在过错。本案中，孙开荣与夏军之间确有合伙关系，且存有争议一直未能解决，双方对此均不持异议。夏军以合伙纠纷为由起诉孙开荣，并根据相关法律规定向法院申请了财产保全措施，故夏军申请该保全措施时符合法律规定。虽然该案最终以夏军撤诉的方式结案，但并不当然能够认定夏军申请的财产保全措施确有错误，而应当承担损失赔偿责任。本院综合考虑本案实际，对于一审法院驳回孙开荣诉讼请求的判决予以维持。综上所述，上诉人孙开荣的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2610元，由孙开荣负担。本判决为终审判决。审判长 张 洁审判员 王 雷审判员 钱 岚二〇一九年十一月十八日书记员 梁新鹏附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。