广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16311号上诉人（原审原告）：刘蕾，女，1989年12月20日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：张君邦，国信信扬（花都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦颖，国信信扬（花都）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：梁波，男，1982年12月9日出生，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：白占林，广东晨鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄珍银，女，1981年4月21日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：白占林，广东晨鼎律师事务所律师。上诉人刘蕾、梁波因与被上诉人黄珍银买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初11715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。刘蕾上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判黄珍银对梁波欠付刘蕾的561000货款及违约金承担连带还款责任（违约金以561000元为基数，按照每月2%的标准，自2017年10月1日计算至清偿日止）；2.诉讼费由梁波、黄珍银承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。梁波与黄珍银为夫妻关系，并且协议第五条约定了黄珍银对上述债务承担保证责任，保证的范围包含本金、违约金、实现债权费用等。支付期限到期后经刘蕾催收，梁波、黄珍银均以资金周转困难为由要求给予宽限期，一直没有付清款项。梁波、黄珍银是夫妻关系，对于家庭经营收入、支出不可能不知晓，且两人收取的货款没有按期偿还是用于在广西购买林地，并在2019年4月以和解名义与刘蕾洽谈时声称可以在7、8月份砍伐树木后支付货款，这可明显看出该货款是用于了家庭投资经营。梁波、黄珍银抗辩因下游客户没有付款，故不能如期偿还刘蕾欠款。刘蕾曾多次表示，如果梁波、黄珍银凭买卖关系依法起诉，提供追诉受理通知书，便可给予其一定宽限期，但黄珍银并没有提供。二、接收短信可以证明刘蕾催收的关联性，一审开庭时刘蕾提交了短信记录予以证明其对黄珍银有过催收，在没有相反证据的情况下，梁波、黄珍银应承担举证不利的责任，并且一审法院宣判时以此电话号码通知黄珍银签收宣判笔录、判决书，足以证明一审法院对该手机号码为黄珍银手机号码的认定。三、一审法院认定刘蕾没有提供录音原件供核证，对其关联性不予认定是错误的。录音无论是存储在手机、还是存储在光盘，其存在的物理属性虽有不同，但记载内容没有发生任何实质变化，只是存储介质改变了，但并不影响其存在的性质。针对刘蕾的上诉请求和理由，梁波、黄珍银共同答辩称：1.梁波并不欠付刘蕾涉案货款，具体理由详见梁波上诉状；2.黄珍银系基于误解而签订《协议书》。黄珍银签署《协议书》时，误认为是对未来交易的担保，不清楚是梁波与童克均对之前交易的对账，签名不是黄珍银的真实意思；3.一审关于保证期间的认定正确，黄珍银不应当承担保证责任。梁波亦上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回刘蕾的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘蕾承担。事实与理由：一、刘蕾未向梁波履行其《协议书》中的发货义务。涉案《协议书》签订时，刘蕾并不在场，该协议是由童克均提供的，且我方签订协议时《协议书》上的甲方是空白的，我方从未见过刘蕾，童克均也从未向我方提起过。协议签订后我方也没有向刘蕾申请过发货，刘蕾也没有向我方发过货物。一审并没有查清涉案货物的生产厂家及运输方式。二、梁波作为童克均的雇工，履行职务行为联系客户后，应由童克均向客户发送协议中的货物。梁波曾受雇于童克均，协议中的陈尚云是广州市旋丰农资有限公司（现已注销）的法定代表人，陈尚燕是该公司监事，和陈尚云是姐妹。该公司老板是童克均，和陈尚燕是夫妻关系。梁波当时受雇于童克均就是在该公司上班。梁波提供的证据微信群中小潘是公司会计，田蓉是出纳，刘巧明负责发货联系物流，公司每发一批货物都是通过微信沟通操作进行。刘蕾起诉的这批货物根本没有发给梁波。三、梁波欠缺法律意识，在童克均的欺骗下签协议和收据行为应属无效。童克均将货物发给其他客户，因种种原因不能收回货款。后来童克均不再雇佣梁波，在梁波变更为自行销售童克均的货物之前，童克均欺骗梁波把原来梁波作为员工时销售给客户的货物当做发给梁波的货物，并让梁波承担责任，既不合理也不合法。综上，童克均欺骗梁波签订协议和收据，该行为不是梁波的真实意思表示，且该协议的货物也没有发给梁波，因此梁波不应承担责任。针对梁波的上诉请求和理由，刘蕾答辩称：《协议书》是双方对之前交易往来的对账，《送货单》也是补签，双方之后并不存在送货事宜。童克均与刘蕾是合伙关系，涉案货款权益由刘蕾享有。刘蕾向一审法院起诉请求判令：1.梁波、黄珍银支付货款561000元并支付违约金（违约金自2017年10月1日起按每月百分之二计算至付清款项日止，暂计至起诉日为148676元）；2.梁波、黄珍银支付刘蕾为实现债权支付的合理费用20000元；3.梁波、黄珍银对上述债权（本金、违约金、实现债权费用等）承担连带责任；4.诉讼费由梁波、黄珍银承担。一审认定的事实：2017年1月3日，甲方刘蕾与乙方梁波签订《协议书》，约定：1.甲方考虑到乙方业务发展需要，经审核乙方经营能力，同意乙方申请前期铺货桉力牌林木肥，合计金额711000元（林木肥284.4吨，单价2500元/吨）的请求。2.前期铺货化肥的款项支付，甲方可以延长收款，但最长期限不得超过2017年9月30日，乙方未在前述期间支付的，自履行期限届满之日起每日按2‰向甲方支付违约金。3.黄珍银同意为乙方的上述债务提供担保，提供担保的范围包括：本金、违约金、实现债权的费用等。4.因乙方未及时支付货款产生的实现债权的费用（包括不限于：律师费、差旅费等）均由乙方承担。2017年1月5日，刘蕾向梁波供应284.4吨林木肥，货物金额711000元。诉讼中，刘蕾陈述案涉货物的货款已经支付了15万元；《协议书》第五条“黄珍银”三字由黄珍银本人手写。刘蕾还提供了录音光盘及录音文字，拟证明货款履行期限届满后，刘蕾对梁波、黄珍银追偿，要求承担支付货款的义务。刘蕾还提供短信信息，拟证明刘蕾的代理人张君邦发送短信给黄珍银，要求其按时履约。一审法院对刘蕾提供的录音光盘及录音文字，由于刘蕾未提供录音原件供核证，对其真实性不予认定；对刘蕾提供的短信，由于无证据证明接收短信的一方为黄珍银，故对其关联性不予认定。以上事实有《协议书》、《送货单》及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：买受人应当按照约定的数额和期限支付价款。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。刘蕾向梁波供应了711000元的货物，梁波应当按照《协议书》约定的期限向刘蕾履行付款义务。现梁波尚有711000-150000=561000元未付，刘蕾主张梁波清偿该款合法有据，一审法院予以支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《协议书》约定“乙方未在前述期间支付的，自履行期限届满之日起每日按2‰向甲方支付违约金。”刘蕾主张梁波支付违约金，违约金自2017年10月1日起按照每月2%的标准计算违约金至清偿日止。刘蕾主张的违约金计算标准低于《协议书》，且合理，一审法院予以采纳，对刘蕾主张的违约金予以支持。刘蕾主张梁波承担实现债权支付的合理费用20000元，但是刘蕾未提供证据证明其支出了该20000元，故其主张依据不足，一审法院不予支持。刘蕾主张梁波与黄珍银为夫妻关系，但是刘蕾未提供证据证明该主张。黄珍银在《协议书》的“5.黄珍银同意为乙方的上述债务提供担保，提供担保的范围包括：本金、违约金、实现债权的费用等。”上签名，为梁波的案涉债务向刘蕾提供担保。由于《协议书》未约定保证方式及保证期间，依法黄珍银应当承担连带保证责任，保证期间为主债务期限届满后六个月。现刘蕾无证据证明其在主债务履行期届满之日起六个月内向黄珍银主张承担保证责任，黄珍银依法免除保证责任。刘蕾主张黄珍银对梁波所负案涉债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。梁波、黄珍银经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，视为其放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、梁波于判决生效之日起十日内向刘蕾支付货款561000元及违约金（违约金以561000元为基数，按照每月2%的标准，自2017年10月1日计算至清偿日止）；二、驳回刘蕾的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11096.8元，由刘蕾负担304.2元，梁波负担10792.6元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，刘蕾提交黄珍银与刘蕾方短信及微信聊天记录，拟证实在一审判决作出后，黄珍银主动与刘蕾协商和解方案。刘蕾确认，涉案《协议书》是双方对之前交易的对账，《送货单》也是补签，《协议书》签订后并无再发货。经质证，梁波、黄珍银对聊天记录的真实性予以确认，梁波亦表示其对《协议书》性质为对账是清楚的，但黄珍银对此并不了解。黄珍银认为，其是在误认为《协议书》是对双方未来交易关系磋商的情况下而签名。二审期间，黄珍银、梁波提交银行卡交易明细、微信聊天记录、童克均公司宣传册、协议书等证据，拟证实梁波是童克均聘请的员工，梁波按照童克均的指示发送货物给下游客户，下游客户支付的款项也是打入童克均指令的收款账户。梁波系履行职务行为，下游客户不支付款项的风险不应由其承担。退一步讲，即使梁波个人应当承担涉案债务，梁波在2016年12月12日支付24万元货款给中农广东化肥有限公司，但童克均没有发货，应当在本案扣减该24万元款项。经质证，刘蕾对上述证据的真实性予以确认，对关联性不予认可。刘蕾陈述称其与童克均是合伙关系，童克均具体负责业务经营，涉案货款权益由刘蕾享有。童克均按照梁波的指示，向梁波指定的客户发货，但梁波在收到客户款项后，没有向童克均履行付款义务。二审庭询后，刘蕾提交书面意见，同意梁波主张的上述24万元款项在本案予以扣减，抵扣后，梁波、黄珍银应当支付货款本金321000元。二审期间，刘蕾明确，涉案债务发生于梁波与黄珍银夫妻关系存续期间，其是基于夫妻共同债务原因，上诉要求黄珍银承担连带责任。本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《协议书》、《送货单》均有梁波签名，梁波在二审期间亦确认，其对《协议书》系双方就之前交易关系对账的性质也清楚了解。因此，梁波应就《协议书》确定的款项向刘蕾承担付款义务。梁波称其是童克均聘请的员工，其签署《协议书》是履行职务行为。但一方面，梁波并无充分证据，证实其与童克均存在劳动关系且涉案货款发生于其受雇于童克均期间；另一方面，从《协议书》内容来看，也无显示梁波系因履行职务，而承担不能收回下游客户货款的责任。因此，本院对梁波该上诉意见，不予采信。对于梁波在二审庭询中提出的扣减24万元货款主张，刘蕾庭后表示同意，本院依法予以扣除。抵扣后，梁波仍欠付刘蕾货款本金为321000元（711000元-150000元-240000元）。梁波未按约定时间履行支付款项义务，依法应当承担逾期付款违约责任。关于黄珍银应否为梁波涉案债务连带责任的问题。经查，刘蕾在一审起诉时，基于黄珍银、梁波夫妻关系及黄珍银签署《协议书》的保证人身份，共同要求黄珍银承担连带责任。对此，本院认为：第一，黄珍银、梁波经一审法院合法传唤，未到庭参加一审诉讼。梁波在二审期间确认，其与黄珍银为夫妻关系，涉案债务亦发生在两人夫妻关系存续期间。第二，黄珍银二审期间确认，《协议书》主文中“黄珍银”三个字，为其所签，《协议书》签署时，其有与童克均、梁波一同在场。此外，在本案一、二审诉讼前后，黄珍银均直接与刘蕾方沟通协商涉案货款事宜，且在刘蕾方多次催款的情况下，黄珍银并未表示其对涉案欠款或者交易不清楚。因此，本院有理由相信黄珍银与梁波共同参与了涉案交易，且经营所得用于黄珍银与梁波夫妻共同生活。刘蕾基于黄珍银、梁波夫妻关系，要求黄珍银承担夫妻共同债务，于法有据，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，因二审出现新证据，导致判项发生调整。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初11715号民事判决第二项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初11715号民事判决第一项为：上诉人梁波于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人刘蕾支付货款本金321000元及违约金（以321000元为基数，按照每月2%的标准，自2017年10月1日起计算至实际清偿款项之日止）；三、被上诉人黄珍银对上述判决第二项上诉人梁波涉案债务，承担共同清偿责任；四、驳回上诉人刘蕾的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11096.8元，由上诉人刘蕾负担4965.8元，由上诉人梁波、被上诉人黄珍银共同负担6131元；二审案件受理费18820元，由上诉人刘蕾负担8052元，由上诉人梁波负担5384元，由被上诉人黄珍银负担5384元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年十一月十三日书记员 林燕贞梁惠康