广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14498号上诉人（原审原告）：汪朝东，男，1974年10月25日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：廖家梁，广东佰仕杰律师事务所。被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路**。法定代表人：周先平，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹雪莲，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：代映潮，男，1990年4月8日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。上诉人汪朝东因与被上诉人湖南省第四工程有限公司、代映潮建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪朝东上诉请求：撤销一审判决，改判撤销汪朝东与代映潮于2015年1月9日签订的协议书，改判湖南省第四工程有限公司、代映潮按汪朝东实际扇灰施工面积支付工程款248564.30元给汪朝东。事实和理由：一、本案工程是汪朝东包工包料承包，由于工程主体诸多问题，扇灰工程做了近两年。汪朝东只是一般的工程队，四处筹借资金承包工程，所以在扇灰工程做完后一直催促代映潮结算。然而代映潮以各种理由拖延，利用汪朝东的急切心理，拖延大半年后故意压低减少施工面积，欺骗汪朝东与其签订《协议书》。由于工程主体当时是整体的整改施工，扇灰只是其中一部分工程，与其他工程同时进行，因此，在扇灰部分完成后很快就会被其他工程覆盖施工。又由于工程并非连续不断施工，中间停过多次，又有重复施工的情况，而汪朝东相信代映潮有施工图纸，不存在结算扇灰面积的问题，因此没有做好详细施工记录或统计工料数量，才会让代映潮有机可乘。二、根据鉴定结论，扇灰工程量为53237.62平方米。该项鉴定是根据双方协议确定的施工范围，在双方当事人见证下作出的，依法有效。由于鉴定过程中存在一部分扇灰面积被覆盖等原因，鉴定结论比实际面积小。按15元每平方米的单价，协议书结算面积为4万平方米，对比鉴定结论，少算了13237.62平方米工程款198564.3元，即少算了33%，属于显失公平。该《协议书》符合可撤销的情形。二审期间，汪朝东补充上诉意见：一、一审法院没有完全了解清楚工程的情况，工程不是连续施工的，从2012年7月份左右开始一直到2014年下半年，差不多是两年时间才完工，所以工期不是一个平均连续的工期，也没办法用工期来算面积。二、一审法院与当事人一起去过现场，工程前后施工的要求有不同的变更，存在重复施工的问题，所以用使用的供料数量去推算是不符合当时工地的情况。一审法院后续接着开庭就作出判决，没有对工程深入了解作出认定。三、汪朝东请求湖南省第四工程有限公司、代映潮支付没有付清的工程款，按照60万元工程款算，还有5万工程款湖南省第四工程有限公司、代映潮是没有给到位的，一审也没有做具体的处理。湖南省第四工程有限公司辩称，一、关于工程量的问题，结算的合同是在整个工程完了之后签订的，而且工程是包工包料的，所以不存在汪朝东不清楚工作量的问题。工期也是讲好的包工包料。二、申请评估只能评估检查测量建筑面积，对于扇灰部分是很难的。而且湖南省第四工程有限公司一审也提交了资料，因为汪朝东的工程不是很合格，湖南省第四工程有限公司也请了第三方把事情重新做了一下，所以现在评估对案子也没有什么意义。三、关于未支付的5万元，湖南省第四工程有限公司在一审时几次打电话叫汪朝东去取，汪朝东没去，所以对于5万元湖南省第四工程有限公司是同意支付的。代映潮辩称，对一审判决没有意见，不同意汪朝东的上诉请求。具体意见同湖南省第四工程有限公司的答辩意见。汪朝东向一审法院起诉请求：1、撤销汪朝东与代映潮于2015年1月9日签订的协议书；2、湖南省第四工程有限公司、代映潮按汪朝东实际扇灰施工面积支付工程款35万元给汪朝东。一审期间，汪朝东变更起诉请求的工程款金额为248564.3元。一审法院查明事实：湖南省第四工程有限公司、代映潮于2011年5月26日签订《劳动合同书》，合同期限自2011年6月1日至2016年6月31日止，岗位为材料采购等。2012年9月4日，汪朝东与代映潮签订《扇灰工程报价协议书》，约定由汪朝东承包扇灰工程，具体承包两个楼梯、走廊、过道、地、地下室部分墙面工包料，每平方米12元等。2014年7月18日，代映潮签署《扇灰工程报价协议书》，订明汪朝东承包扇灰工程，具体承包两个楼梯、走廊、过道、地、地下室到天面的公共部分场所，电房、空调房、消防房、保安房、电梯房防楼梯上灰工程；包工包料，每平方米15元；人工、天面外墙每平方米15元；以上全部上灰工程于2014年12月结清全部工程款等。汪朝东没有在该协议书上签名，但现持有该协议书。2015年1月9日，汪朝东与代映潮签订《协议书》，约定：现合银广场抹灰工程，经双方协调一致，最终工程结算价为60万元，以此凭据结算；已支付工程款31万元，尚欠29万元等。汪朝东确认湖南省第四工程有限公司、代映潮已支付工程款55万元。在本案一审审理过程中，汪朝东向一审法院申请对涉讼的扇灰工程的面积进行评估。一审法院依法委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司进行评估。该司于2018年3月作出《工程造价鉴定意见书》，评估结论为：扇灰工程量为53237.62平方米。汪朝东对该意见书没有异议，并根据该评估结论变更第二项诉讼请求为湖南省第四工程有限公司、代映潮按汪朝东实际扇灰施工面积支付工程款248564.3元给汪朝东。湖南省第四工程有限公司、代映潮则对该意见书不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中，汪朝东作为涉讼工程的承包人及实际施工人，应该清楚知道自己所完成的工程量，即使一时不知道实际施工面积，也可以通过计算自己所使用的工料数量或者施工工期估算出施工面积来确认工程量。现汪朝东以其是在受代映潮欺骗的情况下签订结算协议为由，请求撤销该《协议书》的诉讼请求，不符合上述法律规定。至于广州金盛建工程项目管理咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，只是实地测量相关面积，不能真实客观地反映汪朝东的实际工程量，不能作为支持汪朝东诉讼请求的依据。因此，汪朝东的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条规定，判决：驳回汪朝东的诉讼请求。案件受理费5128元、评估费12800元，由汪朝东负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：在本案一、二审诉讼中，湖南省第四工程有限公司和代映潮均确认代映潮签订涉案《扇灰工程报价协议书》及《协议书》的行为系代表湖南省第四工程有限公司的职务行为，湖南省第四工程有限公司确认涉案工程结算价为60万元，已付55万元，尚欠汪朝东工程款5万元。本院认为，代映潮与汪朝东于2015年1月9日签订《协议书》，约定代映潮完成的合银广场抹灰工程最终结算价为60万元，已支付工程款31万元，尚欠29万元等内容。汪朝东主张该《协议书》存在显失公平、欺诈情形而请求予以撤销。经审查，该《协议书》系确定代映潮已完成的涉案抹灰工程价款的工程结算文件，汪朝东并无举证证明该《协议书》的内容不是双方的真实意思表示或者违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《协议书》有效。汪朝东以包工包料的方式对涉案抹灰工程进行施工，故汪朝东对其已经完成的工程量应当清楚，且按照汪朝东起诉所称其完成的工程量及价款与该《协议书》约定的工程量及价款分别相差超过2万平方米及超过30万元，差额之大而汪朝东在签订该《协议书》时没有发现，之后近一年时间才以代映潮欺诈为由请求撤销该《协议书》，显然不符合常理。汪朝东在一审期间申请一审法院委托鉴定机构评估其完成的抹灰工程面积，因评估系按照汪朝东提出的施工范围进行，现场存在部分位置被后面的工程所覆盖，部分位置无法进入测量，部分位置是否汪朝东施工有争议等情形，故鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》只是实地测量相关面积，不能真实客观地反映汪朝东实际完成的工程量，不能作为支持汪朝东提出上述《协议书》显失公平的上诉主张的证据。因此，汪朝东认为上述《协议书》系受代映潮欺诈而签订，且显失公平，应予撤销的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。上述《协议书》确定汪朝东已完成涉案抹灰工程结算价为60万元，双方当事人确定汪朝东已收取工程款55万元，故汪朝东尚未收取工程款5万元的事实应予认定。一审判决对该事实未作认定有误，驳回汪朝东全部诉讼请求的处理不当，本院予以撤销。代映潮签订涉案《扇灰工程报价协议书》及上述《协议书》时系湖南省第四工程有限公司的工作人员，湖南省第四工程有限公司确认代映潮的签约行为系代表其的职务行为，且汪朝东起诉时亦称涉案抹灰工程系湖南省第四工程有限公司承包工程的一部分，故湖南省第四工程有限公司和代映潮主张涉案抹灰工程合同的双方当事人为湖南省第四工程有限公司和汪朝东的抗辩意见成立，汪朝东认为湖南省第四工程有限公司承包相关工程后分包部分给代映潮，代映潮再将涉案抹灰工程分包给其的诉讼主张，依据不足，本院不予采信。因此，湖南省第四工程有限公司应当将尚欠的工程款5万元付给汪朝东。综上所述，汪朝东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2837号民事判决；二、湖南省第四工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款5万元给汪朝东；三、驳回汪朝东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5028元，由汪朝东负担4017元，湖南省第四工程有限公司负担1011元；一审评估费12800元，由汪朝东负担。二审案件受理费5028元，由汪朝东负担4017元，湖南省第四工程有限公司负担1011元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一九年十一月二十一日书记员  江亭利林美欣