江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏02行终255号 上诉人（原审原告）上海安友信息技术有限公司，住所地上海市崇明区新河镇新申路********（上海富盛经济开发区）。 法定代表人杨超超，该公司总经理。 委托代理人邵鋆，江苏拓鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无锡市锡山区市场监督管理局，住所地，住所地无锡市锡山区东亭春新东路**iv> 法定代表人王利江，该局局长。 出庭负责人叶锋，该局副局长。 委托代理人陶碧艳，该局工作人员。 委托代理人徐军，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人上海安友信息技术有限公司（以下简称安友公司）因与被上诉人无锡市锡山区市场监督管理局（以下简称锡山市监局）行政处罚一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214行初1号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 锡山市监局于2018年6月26日作出锡山市监案字（2018）第24号行政处罚决定书（以下简称24号行政处罚决定书），认定安友公司销售侵犯三丽鸥股份有限公司（以下简称三丽鸥公司）“”、“”、“”注册商标专用权的商品，依据《中华人民共和国商标法》决定对安友公司：1、责令停止侵权行为；2、罚款202000元。 原审认定事实如下： 一、权利情况 三丽鸥公司系第4819436号“”、第7261564号“”、第1617262号“”注册商标的专用权人，核定使用商品为第25类拖鞋等；商标均在有效期内。 二、被控侵权行为 安友公司注册成立天猫网店“迟到时光旗舰店”（网址：https://chidaoshiguang.tmall.com）后，委托无锡迟到时光服饰有限公司（以下简称迟到时光公司）代为管理该店的所有经营活动；迟到时光公司运用该店在天猫网上从事拖鞋销售经营活动。 2016年9月至2017年10月间，安友公司未经三丽鸥公司许可，共在上述天猫网店上销售22344笔含有“”标识、商品ID号为“548669021395”的凉拖鞋，共计经营额481824元；共在上述天猫网店上销售8467笔含有“”标识、“”标识、商品ID号为“538184903448”的棉拖鞋，共计经营额248583元；共在上述天猫网店上销售2681笔含有“”标识、“”标识、商品ID号为“538386890041”的棉拖鞋，共计经营额77478元；共在上述天猫网店上销售10笔含有“”标识、“”标识、商品ID号为“559045782775”的棉拖鞋，共计经营额288元，以上经营额合计808173元。 三、听证程序 针对侵犯第1617262号“”注册商标专用权事宜，锡山市监局于2018年6月19日向安友公司第二次送达听证告知书，并要求安友公司收到通知书之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出举行听证的要求。安友公司于2018年6月20日收到该通知书，并称其曾在电话中口头向锡山市监局要求举行听证，但并未提供相应证据。 本案争议焦点为：一、“”、“”、“”标识与“”、“”、“”注册商标是否构成近似，容易导致混淆；二、安友公司是否侵犯了三丽鸥公司注册商标专用权；三、锡山市监局未再次组织听证，程序是否合法。 原审法院认为： 三丽鸥公司系第4819436号“”、第7261564号“”、第1617262号“”注册商标的专用权人，其商标专用权受法律保护。 关于争议焦点一，“”标识与“”、“”注册商标近似，“”标识与“”、“”注册商标近似，“”标识与“”、“”注册商标近似，容易导致混淆。 商标近似，是指被控侵权的标识与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。 本案中，尖耳、猫脸、蝴蝶结及左右对称的各三根胡须所构成的组合系“”、“”、“”注册商标所共同具有的显著特征。“”、“”、“”标识虽然缺乏眼睛、嘴巴的要素，但是尖耳、猫脸、蝴蝶结及左右对称的各三根胡须的显著特征要素均完全具备，构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，容易导致混淆。 关于争议焦点二，安友公司侵犯了三丽鸥公司注册商标专用权。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权产品为拖鞋，与“”、“”、“”注册商标的核定商品类别相同；被控侵权产品使用的“”标识与“”、“”注册商标近似，使用的“”标识与“”、“”注册商标近似，使用的“”标识与“”、“”注册商标近似，容易导致混淆。因此，安友公司销售侵犯“”、“”、“”注册商标专用权的商品，侵犯了三丽鸥公司的注册商标专用权。 关于争议焦点三，锡山市监局未再次组织听证，程序合法。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。锡山市监局已向安友公司告知相应听证的权利，安友公司并未提供证据证明其在法定期限内向锡山市监局提出听证要求。因此，锡山市监局未再次组织听证，程序合法。 根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款；销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。安友公司称其系三丽鸥公司其他商品的合法销售商，则结合被控侵权产品销售价格，理应知晓其销售的拖鞋侵犯了三丽鸥公司的注册商标专用权，主观上属明知或应知，故安友公司不构成合法来源抗辩。锡山市监局对安友公司作出的24号行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、裁量适当。 综上，安友公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决：驳回原告上海安友信息技术有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由安友公司负担。 上诉人安友公司上诉称：原审认定事实有误。锡山市监局作出的行政处罚依据错误，24号处罚决定的依据是三丽鸥公司的第1617262号“”注册商标，而一审判决中所用的比对商标系第4819436号“”和第7261564号“”以及第1617262号“”。一审法院超过行政处罚的依据进行商标比对，认定事实存在错误。上诉人的产品不构成商标侵权，其公司商标即使与第1617262号“”比对，也不构成近似。根据最高院82号指导案例精神，“近似”判断应考虑产品实际包装、装潢、吊牌等明示情况。其公司是正规大企，产品包装、吊牌均显示自有“迟到时光品牌”，公众能够知晓产品品牌和来源，不致误认。锡山市监局使用对多个投诉商标结合比对的方式，不符合“隔离比对”、“单独比对”的基本原则。涉案产品和第1617262号商标比，缺少鼻子、眼睛等显著特征，仅是个普通猫头轮廓，不符合商标显著性要求，不构成近似，何况其拖鞋产品外型为立体形状，是产品的工业设计范畴，不在商标的保护范围内。请求二审法院：撤销原判；撤销锡山市监局“锡山市监案（2018）第24号行政处罚决定书”；责令被上诉人重做行政决定，认定其不存在商标侵权。 锡山市监局答辩称，该局不存在超过行政处罚依据进行商标比对的错误。处罚决定书列明4819436号商标类别第25类…包括拖鞋、7261564号商标类别第25类…包括拖鞋、以及1617262号商标类别第25类…包括拖鞋，当事人所销售商品上使用的标志与上述注册商标共有的显著特征构成近似，不存在一审法院超出行政处罚依据进行商标比对。所谓与82号指导案例精神不符，该案例“歌力思”商标有在先使用的合法权利，而上诉人并未提供任何在先使用的证据，网页上产品标签未呈现。虽上诉人涉案侵权标识缺乏眼睛、鼻子等要素，但尖耳、猫脸、蝴蝶结及左右对称的各三根胡须系合法商标的显著特征要素，已构成近似。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告锡山市监局向原审法院提供的证据有：1、举报人的请求书及附件；2、协助调查函及说明函；3、现场检查笔录及现场照片；4、提取自涉案网站的截图图片；5、营业执照、法定代表人身份证、授权代表身份证、授权委托书；6、询问调查笔录；7、天猫、淘宝公司提供的案涉商品交易记录截图；8、《限期提供证据通知书》及送达回证；9、商标代理委托书、撤销连续三年不使用注册商标申请书；10、撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书；11、授权协议书；12、商标比对咨询意见；13、销售记录；14、听证书面意见；15、听证笔录；16、授权委托书及听证代理人的律师证；17、商标注册证及商标局查询注册信息、实际使用商标的网页打印件；18、立案审批表；19、行政处罚案件有关事项审批表（延期）；20、行政处罚案件有关事项审批表（第二次延期）；21、集体讨论记录（延期）；22、案件集体讨论记录；23、听证告知书及送达回证；24、听证意见书；25、行政处罚决定审批表；26、锡山市监案字（2018）第24号行政处罚决定书及送达回证。 原审原告安友公司提供的证据有:1、拖鞋样品；2、商标注册证。 当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。 经审查，当事人向原审法院提交的证据已经过庭审质证。本院据此确认的案件事实与原审无异。 本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。 本案中，安友公司在淘宝网上销售的拖鞋类商品与三丽鸥公司注册商标的商品类别一致，安友公司在涉案产品的“”、“”、“”标识上使用尖耳、猫脸、蝴蝶结及左右对称的各三根胡须所构成的元素组成，该组合与注册商标“”、“”、“”的共同显著特征构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定联系。上诉人安友公司认为原审超出行政处罚的依据进行商标比对，但涉案“”、“”、“”标识与第1617262号“”共同显著特征构图近似，容易导致混淆，故行政机关认定安友公司侵犯三丽鸥公司注册商标专用权并无不当。上诉人安友公司认为其公司在网页上、产品包装、吊牌上显示自有“迟到时光品牌”，不易导致误认，但上诉人在网页上产品标签未得以呈现，对消费者的购买选择带来了实质影响。上诉人认为在拖鞋上使用涉案标识系在工业设计范畴，不构成侵权注册商标专用权，显无事实及法律依据，本院不予采信。锡山市监局基于上述事实作出行政处罚，合法有据，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。安友公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人上海安友信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作化 审判员  陈丽芳 审判员  郭继光 二〇一九年十一月二十九日 书记员  王晓晨