上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终130号上诉人(原审原告)：上海点点乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区春晓路XXX号XXX幢。法定代表人：汪世俊，董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安(湖州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：许艾，北京隆安(湖州)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海犀牛互动网络科技有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：宋杰，董事长。委托诉讼代理人：侯义梅，女。被上诉人(原审被告)：上海畅梦移动网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：吴一鸣，董事长。委托诉讼代理人：许雪娅，女。上诉人上海点点乐信息科技有限公司(以下简称点点乐公司)、上海犀牛互动网络科技有限公司(以下简称犀牛公司)因与被上诉人上海畅梦移动网络科技有限公司(以下简称畅梦公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初8818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人点点乐公司的委托诉讼代理人陈绍平、上诉人犀牛公司的委托诉讼代理人侯义梅、被上诉人畅梦公司的委托诉讼代理人许雪娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。点点乐公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判犀牛公司、畅梦公司连带赔偿点点乐公司经济损失人民币(以下币种相同)300万元。事实与理由：1.犀牛公司、畅梦公司除了实施侵犯点点乐公司注册商标专用权的行为外，还在宣传、销售《梦幻恋舞》产品时，擅自使用“恋舞”“恋舞OL”作为百度竞价排名搜索关键词，在产品评价中作出虚假的商业宣传以欺骗、误导消费者，使相关公众误认为其《梦幻恋舞》产品是经点点乐公司授权或是与点点乐公司存在某种关系，其行为构成虚假宣传的不正当竞争。2.一审法院的判赔额明显过低。一审法院在认定侵权赔偿额时，除了未对犀牛公司、畅梦公司的不正当竞争行为作出正确认定外，更未综合考虑点点乐公司及其《恋舞OL》产品的知名度、美誉度、影响力以及犀牛公司、畅梦公司具有的严重侵权恶意等因素，属于适用法律错误。犀牛公司辩称：1.本案的被控行为不构成虚假宣传。(1)犀牛公司拥有悠久的音乐舞蹈游戏运营经验，大部分评价用户为犀牛公司原有游戏的忠实用户，其评价内容均为真实。(2)游戏用户评论均为其自发行为，不同渠道、用户根据各自习惯选择相同的评价是用户自由，犀牛公司对此不知情也无法干预。(3)相关的用户评论对点点乐公司无利益损害。点点乐公司主张构成虚假宣传的用户评论数量占总体的用户评论量的比例非常小，不会对点点乐公司的利益造成任何威胁。2.点点乐公司的证据不足以证明犀牛公司实施了购买关键词的行为。3.一审判赔数额过高。畅梦公司的答辩意见与犀牛公司相同。犀牛公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回点点乐公司一审全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定犀牛公司侵犯点点乐公司第XXXXXXXX号注册商标权，认定事实不清，证据不足。点点乐公司第XXXXXXXX号注册商标核定使用服务项目为第42类，即计算机软件安装、提供互联网搜索引擎、软件运营服务(SaaS)等，因此不属于本案所涉游戏类别。2.一审法院认定犀牛公司侵犯了点点乐公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标专用权，属认定事实不清，犀牛公司不侵犯点点乐公司上述商标权。(1)犀牛公司“梦幻恋舞”游戏名称和点点乐公司商标在构成、设计等方面与涉案注册商标不同，被控侵权游戏名称“梦幻恋舞”由四个字组成，并作了艺术化处理，不会造成相关公众混淆。此外，被控游戏内少量使用“恋舞”二字并无侵权故意，“恋舞”和“恋歌”“恋爱”“恋战”等类似词汇一样，属于通用词汇，即使点点乐公司已注册“恋舞OL”商标，其也不能禁止犀牛公司合理使用“恋舞”二字。(2)犀牛公司使用“梦幻恋舞”早于点点乐公司商标注册时间，犀牛公司在原有范围内继续合理使用不构成商标侵权。3.犀牛公司合法拥有“梦舞”“舞ONLINE”商标使用授权或商标专用权，“梦幻恋舞”为上述两商标的延伸，并结合“恋舞”为通用名称含义，犀牛公司的使用行为不构成侵权。4.即使判定犀牛公司侵权，一审的判赔金额亦过高。点点乐公司辩称：1.对于商标侵权的认定，同意一审判决认定。2.对于不正当竞争以及赔偿额，答辩意见和点点乐公司上诉意见相同。畅梦公司同意犀牛公司的上诉意见。点点乐公司向一审法院起诉请求：1.犀牛公司、畅梦公司立即停止侵犯点点乐公司注册商标专用权的行为，包括：(1)停止使用包含“恋舞”中文的游戏名称；(2)停止在游戏运营、广告宣传等商业活动中使用“恋舞”“恋舞OL”标识以及其他容易导致消费者混淆的近似标识；2.犀牛公司、畅梦公司立即停止对点点乐公司的不正当竞争行为，包括删除相关侵权网页；3．犀牛公司、畅梦公司连带赔偿点点乐公司因侵权行为所受损失，共计300万元；4.犀牛公司、畅梦公司承担为本案支出的公证费、律师费等合理费用，共计6万元；5.本案诉讼费用由犀牛公司、畅梦公司承担。一审法院认定事实：一、点点乐公司的权利商标点点乐公司成立于2012年9月11日，目前持有如下与本案纠纷有关的注册商标：1.第XXXXXXXX号，申请日期：2014年10月21日，注册有效期2015年12月14日至2025年12月13日，核定使用服务项目第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。2.第XXXXXXXX号，申请日期：2015年3月23日，注册有效期2016年5月7日至2026年5月6日，核定使用服务项目第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。3.第XXXXXXXX号，申请日期：2015年3月23日，注册有效期2016年5月7日至2026年5月6日，核定使用服务项目第42类：计算机软件设计；计算机软件更新；提供互联网搜索引擎；软件运营服务(SaaS)等。4.第XXXXXXXX号，申请日期：2014年10月21日，注册有效期2016年3月7日至2026年3月6日，核定使用服务项目第42类：技术研究。5.第XXXXXXX号，由案外人深圳盛商科技有限公司(以下简称盛商公司)于2008年4月3日申请注册，注册有效期2010年5月14日至2020年5月13日，核定使用服务项目第9类：计算机周边设备；计算机外围设备；笔记本电脑；与外接显示屏或监视器连用的游戏机：与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；手提电话；导航仪器；防辐射和防火服装；照相机(摄影)；电池充电器。2017年9月29日，盛商公司与点点乐公司签订《商标使用许可合同》，盛商公司将第XXXXXXX号商标以独占许可方式许可点点乐公司使用，许可使用期限：2017年9月29日至2020年5月13日。后点点乐公司通过购买，办理了商标所有权转让手续后于本案诉讼期间取得该商标所有权，成为商标权利人。二、《恋舞OL》游戏基本情况针对《恋舞OL》游戏，点点乐公司进行了计算机软件著作权登记。根据点点乐公司提供的国家版权局软著登字第XXXXXXX号《计算机软件著作权登记证书》(登记日期：2013年3月13日)记载，名称为点点乐《恋舞OL》手机游戏软件[简称：《恋舞OL》]V1.0的计算机软件，首次发表时间为2012年12月7日，著作权人为点点乐公司，作品登记号：2013SR023001。根据点点乐公司提供的审计报告，《恋舞OL》自2013年8月起开始运营，并取得游戏运营收入。《恋舞OL》一直是点点乐公司的主营业务中最主要的产品及营收来源，其中，2014年度公司营业收入合计54,509,126.80元，《恋舞OL》营业收入53,018,969.25元；2015年度公司营业收入合计119,960,838.20元，《恋舞OL》营业收入117,137,170.02元。另根据审计报告显示，上海浦东新区科学技术委员会与点点乐公司曾签订《上海浦东新区科技发展基金孵化器资助资金合同》，上海浦东新区科学技术委员会无偿资助点点乐公司60万元用于手机游戏《恋舞OL》的进一步研发和推广；上海市促进文化创意产业发展财政扶持资金与点点乐公司曾签订《恋舞OL系统建设及全球推广》，点点乐公司承担“恋舞OL系统建设及全球推广”项目的投资实施，项目实施期限为2013年8月至2016年12月，上海市扶持资金资助点点乐公司60万元。根据(2018)京长安内经证字第11948、11949、11950、11951、11952、11953、11954、11955号公证书附件显示：截止2018年3月28日，《恋舞OL》在360移动开放平台总下载统计数据为16,213,436；2014年1月1日至2018年3月28日期间，《恋舞OL》在4399手机开放平台累计下载量200余万次；2014年1月24日至2018年3月28日期间，《恋舞OL》在“AppStore”中销量共计8,260,000次；2015年5月19日至2018年3月28日，《恋舞OL》在腾讯开放平台统计的总下载量为10,550,428次；2016年1月2日至2018年3月28日，《恋舞OL》在小米开放平台统计的总下载量为6,610,807次。根据点点乐公司提供的广告服务合同、广告费用票据及相关视频等证据，确定自2015年起，点点乐公司陆续在各大网页、视频平台、媒体等投放《恋舞OL》产品广告。三、与本案所涉商标侵权行为及不正当竞争行为有关的事实《梦幻恋舞》产品系畅梦公司向犀牛公司定制的一款音乐舞蹈类手游，产品推出后由畅梦公司负责独家运营，犀牛公司负责技术支持。针对《梦幻恋舞》游戏，犀牛公司进行了计算机软件著作权登记。根据犀牛公司提供的国家版权局软著登字第XXXXXXX号《计算机软件著作权登记证书》(登记日期：2016年5月5日)记载，名称为《梦幻恋舞》手游版游戏软件[简称：DOD]V2.0的计算机软件，开发完成日期：2016年1月8日，首次发表日期为2016年1月15日，著作权人为犀牛公司，作品登记号：2016SR094857。2016年12月21日，犀牛公司向国家商标局就“梦幻恋舞”商标申请注册使用在第9类，国家商标局经审查，以该商标与类似商品“梦幻炫舞”商标近似为由，驳回犀牛公司在第9类：“电子出版物(可下载)，计算机游戏软件，可下载的计算机应用软件，通过互联网下载的计算机游戏程序，可从互联网下载的数字音乐，可通过全球计算机网络和无线设备下载的计算机游戏软件，移动电话用计算机游戏软件，计算机游戏程序”上使用该商标的注册申请。2017年、2018年期间，点点乐公司委派代理人向北京市长安公证处申请证据保全公证。根据该公证处出具的(2017)京长安内经证字第52644、52895、52896号公证书、(2018)京长安内经证字第3300、6635、6636号公证书可以确认：1.《梦幻恋舞》游戏加载及登录界面的右上角使用了；2.在18touch网站搜索“梦幻恋舞”，点开“《梦幻恋舞》今日火爆上线畅梦游戏携洛天依陪你嗨全场”链接，出现图配文游戏咨询，在图的下方，与蝙蝠状图形、“畅梦游戏”文字并列使用了；3.在18183游戏库、4399游戏吧、7K7K小游戏等网站中，可见有关《梦幻恋舞》的宣传、推广相关图片使用了、；在腾讯视频发布的宣传片中，使用了；4.犀牛公司在其官方网站(www.xnhd.com)使用了、；在“梦幻恋舞”官方微信(微信号：mhlw-520)发表《梦幻恋舞》产品相关讯息时使用了；5.畅梦公司在其官方网站(www.changmeng.com)及“梦幻恋舞手游版”官方微信(微信号：menghuanlianwu)宣传、推广《梦幻恋舞》产品时，使用、诸如“我为恋舞代言—恋舞明星手册上线啦！”“约会洛天依，邂逅恋舞情缘！”等表述；在游戏中及宣传、推广游戏时使用恋舞明星、恋舞明星手册、恋舞STAR、恋舞幸运星等表述；6.犀牛公司、畅梦公司在安卓系统的一些游戏推广平台及一些合作媒体平台中宣传、推广《梦幻恋舞》产品及相应服务时，使用了诸如“恋舞の初遇”“回到恋舞世界的地图上”“在恋舞大世界中”“让整个恋舞世界一同见证……恋舞世界为所有有情人准备了浪漫的婚礼流程”等表述；7.2017年12月6日，点点乐公司委托代理人在北京市长安公证处进行证据保全公证，先后通过手机“Safari”浏览器及手机(Honor6X)浏览器进入百度，打开“百度搜索”，发现：1)使用“Safari”浏览器在百度搜索栏中输入“恋舞OL”，点击“百度一下”，跳出的页面所示第一条链接系“4折折扣-送首充VIP-梦幻恋舞折扣下载”，链接下面标示“app.glfen.netV2广告”；2)使用手机(Honor6X)浏览器在百度搜索栏输入“恋舞”，点击“百度一下”，跳出的页面所示第一条链接系“梦幻恋舞下载-TapTap发现好游戏”，链接下面标示“1.taptap.comV2广告”，点开该条链接系“TapTap发现好游戏”移动客户端下载页面，显示《梦幻恋舞》发行商：畅梦公司，指向本案被诉侵权游戏。而通过手机“Safari”浏览器进行百度搜索，输入“恋舞”以及通过手机(Honor6X)浏览器进行百度搜索，输入“恋舞OL”，点击“百度一下”，则不会出现前述结果，跳出页面为《恋舞OL》相关。四、点点乐公司为本案诉讼支出的费用点点乐公司为本案诉讼支付律师费35,000元、公证费34,839元。另，一审审理过程中，点点乐公司提出不再在本案中主张《恋舞奇缘》产品的侵权行为，故一审法院对《恋舞奇缘》产品相关事项不再涉及。一审法院认为，点点乐公司系涉案五个权利商标的注册人，合法持有五个权利商标，商标权人的合法权益受法律保护。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要为：一、犀牛公司、畅梦公司是否侵害了点点乐公司的注册商标专用权；二、犀牛公司、畅梦公司被控的不正当竞争行为是否成立；三、关于本案民事责任的承担问题。一审法院分别评析如下：一、犀牛公司、畅梦公司是否侵害了点点乐公司的注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”点点乐公司持有“恋舞OL”系列注册商标，包括第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号，核定使用服务涉及第41类及第42类，其中第XXXXXXXX号商标核定使用服务项目为第42类：技术研究，因本案涉及的是游戏产品，与该商标类别不相同、不类似，故一审法院对该注册商标不再进行评价。点点乐公司还在本案诉讼期间取得其原来享有独占许可使用权的“恋舞”中文注册商标的所有权，但因“恋舞”中文注册商标设定使用服务类别为第9类：计算机周边设备；计算机外围设备；笔记本电脑；与外接显示屏或监视器连用的游戏机；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；手提电话；导航仪器；防辐射和防火服装；照相机(摄影)；电池充电器。而本案涉及的游戏产品与上述商标类别亦不相同、不类似，故一审法院对该注册商标亦不再进行评价。进而本焦点主要为犀牛公司、畅梦公司的行为是否侵害了点点乐公司享有的第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权。对于第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标，均由“恋舞”中文美术字体及英文字母“OL”美术变形字体组合而成。“OL”作为“online”(在线)的简称更多的起着代表这是一款在线游戏的通用性的含义，“恋舞”系“恋舞OL”最具辨识度的部分，具有较高显著性，故商标中的核心要素系“恋舞”文字本身。尽管“恋舞”可以被解释为犀牛公司所说的“喜爱舞蹈的用户”，但这并非约定俗成并具有广泛应用性的文字组合，犀牛公司、畅梦公司也并无证据证明其为汉语的固有词汇。故一审法院对犀牛公司、畅梦公司关于“恋舞”是通用用法之主张不予采信。点点乐公司将其“恋舞OL”商标持续使用于自己的手机游戏《恋舞OL》，并自2013年8月以来持续地向手游用户提供《恋舞OL》游戏服务。从点点乐公司的举证可知，《恋舞OL》游戏具有较高额的营收和广大的用户群体，在音乐舞蹈类手游中一直保持较高的受关注度，获得较大的商业成功，成为音乐舞蹈类手游市场内具有一定知名度的服务。因此，在音乐舞蹈类手游这一服务项目中，“恋舞OL”标识及“恋舞”文字足以令使用该类游戏的相关消费者建立起标识与服务提供者之间的稳定联系。犀牛公司、畅梦公司抗辩其只是将“梦幻恋舞”这四个字作为游戏的名称进行使用，不构成商标性使用；“恋舞”两字只是少量在游戏中作为文字性描述，也不构成商标性使用。对此，一审法院认为，服务的名称，除了可以表明服务的内容性质，同时也具有指明服务提供者的功能，这一点在网络游戏领域表现尤其明显。对于标识的描述性使用的前提是标识本身有描述性的含义，他人在描述商品服务的功能、用途、内容等要素时无可避免地需要使用标识本身，在此情况下，对标识的使用才是对其描述性含义的使用。具体到本案，犀牛公司、畅梦公司的《梦幻恋舞》与点点乐公司的《恋舞OL》同属音乐舞蹈类手机游戏，游戏名称本身的个性化，可与开发商、运营商等形成对应联系，起到区分游戏来源的作用，故“梦幻恋舞”作为游戏名称，已具有了商业标识利益，实质上发挥了区分商品来源的功能，属于商标性使用。除名称外，犀牛公司、畅梦公司在游戏中的页面及游戏宣传推广中多次单独或与其他标识并列使用“梦幻恋舞”标识，在游戏宣传、推广中使用如“恋舞世界”“恋舞手册”“恋舞STAR”等以“恋舞”两字为中心的体系性词汇的表述，也不符合描述性使用的范畴，亦已构成商标性使用。犀牛公司还称其依法享有“梦舞”商标专用权，该商标名称为游戏名称“梦幻恋舞”的简称，但“梦舞”商标原来的注册人系案外人，犀牛公司于2017年5月20日才通过转让取得该商标权利，与其游戏取名时间倒置，一审法院不予采信。另，“梦幻恋舞”名称的出现晚于“恋舞OL”。在点点乐公司的《恋舞OL》游戏及“恋舞OL”“恋舞”商标在该领域具有一定知名度的情况下，从诚信经营者角度出发，犀牛公司、畅梦公司应该合理避让他人的商业标识。但“梦幻恋舞”完整的包含了“恋舞”两字，犀牛公司、畅梦公司将其同类型产品命名为“梦幻恋舞”，并在游戏登录页面上予以显著标示，对于手游用户而言，见到名为“梦幻恋舞”的游戏时，基于在先出现的“恋舞OL”的知名度和影响力，会认为服务来源存在关联，容易导致混淆。点点乐公司的三个“恋舞OL”商标均将商标文字进行艺术化表现，第XXXXXXXX号与第XXXXXXXX号注册商标的外观完全一致，“舞”字的起笔艺术化为一个皇冠，字母“O”的内圈艺术化为五角星形状，字母“L”收笔处艺术化为箭头；第XXXXXXXX号注册商标中的“恋”字的起笔艺术化为一颗星，字母“L”收笔处艺术化为箭头形状并从字母“O”的圈中穿过。犀牛公司、畅梦公司作为游戏名称使用的“梦幻恋舞”也将相关文字进行艺术化表现，在艺术化文字周边加上小翅膀等元素，虽然细节有所不同，但如前所述，三个“恋舞OL”商标的核心要素系“恋舞”文字，而文字内容具有天然辨识属性。经比对，犀牛公司、畅梦公司作为游戏名称使用的“梦幻恋舞”在文字构成、呼叫方面与点点乐公司的“恋舞OL”商标构成近似，在相同或类似服务上使用时容易误导公众。故一审法院认为，犀牛公司、畅梦公司将包括“恋舞”文字的“梦幻恋舞”作为其游戏名称及在游戏运营、广告宣传等商业活动中使用“恋舞”“恋舞OL”标识等侵犯了点点乐公司的注册商标专用权。二、犀牛公司、畅梦公司被控的不正当竞争行为是否成立1.点点乐公司认为“恋舞OL”构成知名商品(《恋舞OL》手游)的特有名称，犀牛公司、畅梦公司使用被控侵权标识的行为在侵犯其注册商标专用权的同时还构成不正当竞争。对此，一审法院认为，对于已认定构成商标侵权的行为，如存在法律关系竞合，基于商标法和《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)系专门法和特别法的关系，在知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予重合保护。2．点点乐公司认为犀牛公司、畅梦公司构成虚假宣传。点点乐公司的理由及依据是犀牛公司、畅梦公司的游戏评论中，有一些消费者的评论内容表明犀牛公司、畅梦公司的手游具有悠久历史。点点乐公司认为这是有组织的网络水军所为，不是客户的真实评价，且与事实不符，但并未提供充分证据证明犀牛公司、畅梦公司实施了前述行为，故一审法院对点点乐公司该项主张不予采信。3．点点乐公司认为犀牛公司、畅梦公司使用了点点乐公司的商标作为百度关键词推广。对此，一审法院认为，根据公证内容，输入“恋舞”“恋舞OL”作为关键词进行百度搜索时，确实跳出的页面首条链接指向的是《梦幻恋舞》，且链接下面标注了“广告”，说明这并非百度自然搜索的结果。点点乐公司认为这是犀牛公司、畅梦公司通过购买关键字等不正当手段获得，犀牛公司、畅梦公司则否认。一审法院认为，点点乐公司的说法只是其根据结果进行的推测，点点乐公司并未在本案中提供任何证据能够指向犀牛公司、畅梦公司实施了购买关键词进行推广的行为，仅凭现有证据无法排除存在其他可能性，故一审法院对点点乐公司的上述主张难以采信。当然，不管是谁实施的行为导致了前述搜索结果，犀牛公司、畅梦公司都是获益者，但通过将“恋舞”“恋舞OL”设置为《梦幻恋舞》的关键词这种方式，实际上将“恋舞”“恋舞OL”商标与《梦幻恋舞》产品建立了联系，属于商业使用别人注册商标的行为，仍属于商标法保护的领域，如前所述，基于本案已认定构成商标侵权，故不在此重复评价。三、关于本案民事责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵权行为人应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。《梦幻恋舞》系畅梦公司向犀牛公司定制，产品推出后犀牛公司、畅梦公司共同实施了侵害商标专用权的行为，构成共同侵权。犀牛公司、畅梦公司理应依法承担停止侵权及赔偿经济损失的民事责任。现点点乐公司要求犀牛公司、畅梦公司立即停止侵犯点点乐公司注册商标专用权的行为，包括(1)停止使用包含“恋舞”中文的游戏名称；(2)停止在游戏运营、广告宣传等商业活动中使用“恋舞”“恋舞OL”标识以及其他容易导致消费者混淆的近似标识，于法有据，一审法院予以支持。关于点点乐公司诉请主张的赔偿经济损失部分。侵犯商标专用权的赔偿数额，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失，或者按照侵权人因侵权所获得的利益确定。鉴于本案中，点点乐公司并未提供充分证据证明自己因侵权而遭受的损失，亦未提供充分证据证明侵权人获得的利益，一审法院将综合考虑点点乐公司注册商标的使用情况、商标知名度、点点乐公司的营收及宣传推广力度，犀牛公司、畅梦公司经营规模及侵权情节、持续时间、后果、主观方面等因素对赔偿数额予以酌定。关于点点乐公司诉请主张的合理费用，主要为点点乐公司为本次维权支出的公证费、律师费，有点点乐公司提供的发票为凭，一审法院参考律师行业收费标准，结合律师的有效工作量、案件疑难复杂程度、诉讼标的额及其与实际判赔之比例予以酌定。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、犀牛公司、畅梦公司立即停止侵犯点点乐公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为，包括：(1)停止使用包含“恋舞”中文的游戏名称；(2)停止在游戏运营、广告宣传等商业活动中使用“恋舞”“恋舞OL”标识以及其他容易导致消费者混淆的近似标识；二、犀牛公司、畅梦公司应于判决生效之日起十日内赔偿点点乐公司经济损失200,000元；三、犀牛公司、畅梦公司应于判决生效之日起十日内赔偿点点乐公司合理开支50,000元；四、对点点乐公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,280元，由点点乐公司负担20,000元，由犀牛公司、畅梦公司负担11,280元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，点点乐公司提交了两组证据。第一组证据：五份公证书，内容主要为一审判决后犀牛公司、畅梦公司通过其网站、公众号以及其他销售渠道继续实施侵权行为，且侵权规模继续扩大，用以证明犀牛公司、畅梦公司的侵权恶意。第二组证据：点点乐公司二审期间发生的公证费及律师费发票，用以证明二审期间的维权支出成本。犀牛公司、畅梦公司对上述证据的质证意见如下：对第一组证据的真实性无异议，但本案被控行为不构成商标侵权和不正当竞争，且一审判决尚未生效，犀牛公司、畅梦公司未停止被控行为并不属于恶意侵权。对第二组证据的真实性无异议，但点点乐公司的上诉请求不能成立，相应的维权支出费用不应由犀牛公司、畅梦公司承担。本院对上述证据的认证意见如下：对于第一组证据，该组证据所涉及的被控侵权行为均发生在一审法庭辩论终结之后，点点乐公司也明确就该组证据所涉被控侵权行为对其造成的损失不在本案中主张，故该组证据与本案损害赔偿数额的确定并无关联。此外，由于一审判决尚未生效，仅以被控侵权行为在一审判决后未予停止即证明犀牛公司、畅梦公司存在侵权恶意，缺乏依据。至于犀牛公司、畅梦公司是否具有侵权恶意，本院将根据在案其他证据予以认定。因此，本院对该组证据不予采纳。对于第二组证据，基于本院对于第一组证据不予采纳，故有关该组证据的公证费，本院不予采纳。对于该组证据中的律师费，因点点乐公司在二审中并未主张犀牛公司、畅梦公司赔偿该笔律师费用，故本院对该证据亦不予采纳。二审中，犀牛公司提交了一份授权书，该授权书的内容为案外人上海我要网络发展有限公司授权犀牛公司使用第XXXXXXX号“梦舞”商标，用以证明犀牛公司有权使用该商标。点点乐公司对上述证据的质证意见如下：对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。首先，该授权书没有相关的授权代表签字。其次，该授权书所涉商标“梦舞”与本案被控侵权标识无关。再次，该授权恰恰表明犀牛公司、畅梦公司具有侵权恶意，其并没有严格规范使用被授权的商标。畅梦公司表示对上述证据没有意见。本院对上述证据的认证意见如下：该授权书所涉商标“梦舞”与本案被控侵权标识并不相同，且具有一定差异，故该证据与本案并无关联，本院不予采纳。在二审审理中，本院向犀牛公司、畅梦公司发送证据出示令，要求犀牛公司、畅梦公司出示下列证据：1.有关被控侵权游戏《梦幻恋舞》收入的明细账册，以及该游戏中游戏设备的销售数量及销售总金额；2.证明有关被控侵权游戏《梦幻恋舞》获利的其他证据。畅梦公司拒绝向本院提交有关被控侵权游戏获利的证据。犀牛公司向本院提交了三份与畅梦公司游戏分成的确认函，以及相应的增值税专用发票，证明在2017年8月1日至2019年2月28日期间，被控侵权游戏实际上线所获营收为62,794.31元(其中安卓渠道总营收36,937.82元、iOS渠道总营收25,856.49元)。点点乐公司对上述证据的质证意见如下：1.三张增值税专用发票均是犀牛公司开具给畅梦公司的，发票项目载明的是信息服务费，且其中一张发票所备注的信息为“201809炫舞么么哒”，并非本案所涉游戏，不能证明该三张发票系为被控侵权游戏的分成款所开具。2.三张确认函均是犀牛公司自行开具给畅梦公司，没有渠道商合同及结算发票等佐证，对其真实性不予确认。畅梦公司对于上述证据的真实性、合法性和关联性无异议。本院对上述证据的认证意见如下：鉴于确认函及发票均发生在犀牛公司与畅梦公司之间，缺乏与有关渠道商进行结算的证据，亦无其他证据予以佐证，故本院对上述证据不予采纳。本院认为，根据各方当事人二审的诉辩意见，本案的争议焦点有三个方面，一是犀牛公司的行为是否构成商标侵权；二是犀牛公司、畅梦公司的行为是否构成不正当竞争；三是若被控行为构成商标侵权及不正当竞争，一审判决确定的损害赔偿数额是否合理。分别评述如下：一、犀牛公司的行为是否构成商标侵权(一)犀牛公司使用的“梦幻恋舞”游戏名称与涉案注册商标是否构成商标法意义上的近似犀牛公司认为，“恋舞”已经成为通用名称，点点乐公司无权禁止犀牛公司使用。并且，犀牛公司使用“梦幻恋舞”作为游戏名称已对该四字做了艺术化处理，并突出使用了“梦”和“舞”字，与涉案注册商标既不相同也不近似，不会造成消费者混淆。本院认为，首先，关于涉案注册商标“恋舞”是否属于通用名称。根据商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。如果某一名称依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，或者相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。本案中，关于“恋舞”一词，并无法律或者相关国家标准、行业标准规定其已属于通用名称，也无证据显示该词已为相关公众普遍认为能够指代此类游戏产品。对于犀牛公司有关“恋舞”已经成为通用名称的主张，本院不予支持。其次，关于“梦幻恋舞”与涉案注册商标是否构成近似的问题。被控侵权标识“梦幻恋舞”的字体虽进行了艺术化处理，但涉案注册商标的字体也做了艺术化处理，两者在整体风格上近似，整体视觉效果差异不大。被控侵权标识“梦幻恋舞”在经营活动中实际使用的形态多样，部分使用情形中“梦”和“舞”的字体较“幻”和“恋”的字体略大，但未达到突出使用的程度，且“梦幻恋舞”完整包含了涉案注册商标的中文字样，一审法院有关两者构成近似且会导致消费者产生混淆的认定，本院予以维持。此外，关于第XXXXXXXX号注册商标核定使用类别与被控侵权游戏是否构成类似商品的问题，本院认为，第XXXXXXXX号注册商标核定使用类别包括计算机软件设计、计算机软件更新等，而网络游戏可作为计算机软件作品进行保护，因此，两者构成类似商品。(二)犀牛公司主张商标在先使用抗辩能否成立本院认为，商标法第五十九第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，犀牛公司主张根据软件著作权登记证书载明的内容，游戏“梦幻恋舞”游戏完成于2016年1月8日，故该游戏名称也最晚于该日确定，而该日期早于涉案第XXXXXXXX号注册商标的核准时间。本院认为，首先，犀牛公司在本案中并未提供其在商业活动中实际使用被控侵权标识“梦幻恋舞”的时间，游戏创作完成的时间不能等同于实际在经营活动中使用该游戏名称的时间。其次，根据上述商标法有关商标在先使用抗辩成立的条件，犀牛公司商标在先使用抗辩成立的前提是使用被控侵权标识的时间应早于注册商标的申请时间，涉案XXXXXXXX号商标申请注册的时间为2015年3月23日，而犀牛公司在本案中主张使用“梦幻恋舞”的时间晚于上述注册商标的申请注册时间。因此，犀牛公司主张商标在先使用抗辩不能成立。此外，犀牛公司还主张其享有对“梦舞”“舞ONLINE”商标专用权，而“梦幻恋舞”为上述两商标的延伸，故犀牛公司使用被控侵权标识不构成侵权。本院认为，“梦舞”“舞ONLINE”商标与本案被控侵权标识“梦幻恋舞”在字形及含义上存在较大差异，犀牛公司主张上述商标间具有延伸关系缺乏法律依据，本院对其相关主张不予支持。二、犀牛公司、畅梦公司的行为是否构成不正当竞争本案中，点点乐公司主张的不正当竞争行为如下：1.犀牛公司、畅梦公司使用“恋舞”“恋舞OL”作为百度竞价排名搜索关键词，并将百度的搜索引擎定向链接至其运营的产品。2.在多个下载平台上实施虚假宣传行为。对于上述主张，本院分别认定如下：首先，关于点点乐公司主张的上述第一项不正当竞争行为，在案证据显示，用户在百度搜索栏中搜索“恋舞”“恋舞OL”后，搜索结果页面中显示了“梦幻恋舞”，即使犀牛公司、畅梦公司将“恋舞”“恋舞OL”作为百度竞价排名搜索关键词，鉴于该行为已经构成商标侵权，无需再适用反不正当竞争法进行规制。对于点点乐公司的相关诉请，本院不予支持。其次，关于点点乐公司主张的上述第二项不正当竞争行为，本案中确有多个不同用户在同一平台上发表相同的评论内容，但该些内容是否系犀牛公司、畅梦公司所发布，尚缺乏更为充分的证据。对于点点乐公司的相关诉请，本院不予支持。三、一审判决确定的损害赔偿数额是否合理商标法第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。关于本案损害赔偿数额的确定，点点乐公司已经尽力举证，而与侵权行为相关的证据由犀牛公司、畅梦公司掌握，本院以证据出示令的方式责令犀牛公司、畅梦公司提交有关被控游戏营收的证据，畅梦公司拒不提交任何证据，犀牛公司所提交的证据不能真实反映被控游戏的营收情况。本院认为，畅梦公司作为被控游戏的运营方，理应掌握相关游戏的收入数据，但其拒不提供，存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意。因此，本院将参考点点乐公司的主张和提供证据的情况，确定本案赔偿数额。本院认为，首先，“恋舞OL”商标的知名度较高，《恋舞OL》游戏2014年游戏收入5,300余万元、2015年达1.1亿余元，截止2018年3月28日该游戏下载量共计4,363万余次。其次，《梦幻恋舞》游戏的下载量较高，各方当事人均确认截止一审判决前《梦幻恋舞》游戏的下载量达300余万次。再次，本案中虽未有明确证据显示《梦幻恋舞》游戏实际的营收情况，但根据点点乐公司运营《恋舞OL》游戏的营收情况，游戏行业利润率相对较高的商业经验，被控游戏的营收亦应较高。最后，在“恋舞OL”知名度较高的情况下，犀牛公司、畅梦公司作为游戏行业的从业者对此理应知晓，但其在运营游戏名称的选择上不仅未予避让，反而使用与“恋舞OL”相近似的标识，其主观攀附点点乐公司商誉，误导相关消费者的意图明显，具有侵权故意。综上，在畅梦公司拒不提交任何营收证据，以及犀牛公司未提交完整营收证据的情况下，本院综合上述因素确定畅梦公司、犀牛公司赔偿点点乐公司经济损失300万元。综上，一审法院认定事实清楚，但判赔数额明显过低，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初8818号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初8818号民事判决第二项；三、上海犀牛互动网络科技有限公司、上海畅梦移动网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上海点点乐信息科技有限公司经济损失人民币300万元；四、驳回上诉人上海点点乐信息科技有限公司的其余上诉请求；五、驳回上诉人上海犀牛互动网络科技有限公司的上诉请求。一审案件受理费人民币31,280元，由上诉人上海点点乐信息科技有限公司负担人民币434元，上诉人上海犀牛互动网络科技有限公司、被上诉人上海畅梦移动网络科技有限公司共同负担人民币30,846元；二审案件受理费人民币34,250元，由上诉人上海犀牛互动网络科技有限公司、被上诉人上海畅梦移动网络科技有限公司共同负担人民币29,200元，上诉人上海犀牛互动网络科技有限公司负担人民币5,050元。本判决为终审判决。审 判 长  钱光文审 判 员  范静波代理审判员  黄旻若二〇一九年十一月二十八日书 记 员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。