文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1632号上诉人（原审原告）：潘国君，男，1974年10月12日出生，汉族，居民，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：曾玉龙，重庆道润律师事务所律师。委托诉讼代理人：周辉，重庆道润律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆市丰都县第一建筑工程公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江东路**，统一社会信用代码915002302087515166。法定代表人：付泽光，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾玉龙，重庆道润律师事务所律师。委托诉讼代理人：周辉，重庆道润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆福佑文化发展有限公司，住，住所地重庆市南岸区学府大道**110中学综合楼**一社会信用代码915001083316608044。法定代表人：周晓莺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘兴远，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：何巧，重庆达美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市园林工程建设有限公司，住所地，住所地重庆市渝**龙塔街道紫薇支路**会信用代码91500112450458756Q。法定代表人：陈华川，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭新，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李维亚，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人潘国君、重庆市丰都县第一建筑工程公司(以下简称丰都一建司)因与被上诉人重庆福佑文化发展有限公司(以下简称福佑公司)、重庆市园林工程建设有限公司(以下简称园林公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市丰都县人民法院作出的(2018)渝0230民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。潘国君、丰都一建司的上诉请求：1.撤销重庆市丰都县人民法院(2018)渝0230民初3004号民事判决,发回重审,或者查清事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用及其它费用由二被上诉人承担。事实及理由:一审法院认定事实错误、适用法律错误、程序违法。（一）、被上诉人福佑公司应当赔偿上诉人潘国君、丰都一建司停工、窝工等损失和实际费用。根据合同法第二百八十三条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”合同法第二百八十四条的规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”《工程承包协议书》第三条约定:“若因甲乙方原因造成项目停工,则由甲方负责赔偿丙方相关损失。”合同法第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中,丰都县文化创意产业园——国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园改造建设工程(以下简称5D项目)系因发包方即被上诉人福佑公司拖延提供施工现场、条件及资料,在上诉人应其要求进场后,仍无法提供全部的施工现场、条件及资料，应当赔偿上诉人潘国君、丰都一建司停工、窝工等损失。一审法院未审査认定上诉人停工、窝工等损失,属于认定事实不清,导致判决错误。(二)、针对上诉人潘国君、丰都一建司诉求的停工、窝工等损失。一审法院无视上诉人潘国君、丰都一建司提交的证据、未履行对潘国君、丰都一建司申请鉴定的释明义务、在上诉人不存在经释明仍未申请鉴定或未支付鉴定费或拒不提交相关资料等情形下,作出丰都一建司承担举证不能的法律后果的认定,属于认定事实不清、程序违法,并导致判决错误。一审中,上诉人潘国君、丰都一建司针对因被上诉人福佑公司原因导致的停工、窝工等损失向法院递交了《工程承包协议书》、《会议纪要》、人工工资、机械、设备、机具、材料买卖、租赁等支出费用共计金额为3389490.89元的原始票据。一审法院无视该证据的存在,认定上诉人未举示充分证据证明怠工、窝工损失错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明,当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果”。一审法院未履行向潘国君、丰都一建司释明让其申请鉴定的义务属于程序违法,导致判决错误。(三)、一审法院认定“潘国君与一建司系建设工程分包合同关系,潘国君的损失可向一建司另案主张损失,本案不作处理”属于法律关系认定错误,并导致判决错误。从福佑公司、丰都一建司、潘国君三方就5D项目达成的一致意见,以及三方签订的《工程承包协议书》约定条款看,项目的承包范围、工程量、工期、价款违约条款等均系由福佑公司、丰都一建司、潘国君三方共同确定。所以,潘国君是与福佑公司直接建立的发承包合同关系,即福佑公司系与丰都一建司、潘国君共同建立的发承包合同关系,福佑公司系发包人,虽然《工程承包协议书》中载明潘国君是“工程内部分包方”,但根据三方意思表示以及条款约定来看,潘国君应与丰都一建司系共同承包人。故,潘国君与福佑公司作为合同相对方,当然可以享有向福佑公司主张停工、窝工损失的权利。一审法院作出的“一建司与潘国君建立分包合同关系,潘国君的损失可向丰都一建司另案主张,本案不作处理”,属于认定法律关系错误,导致判决错误。一审法院认为:“潘国君、丰都一建司与福佑公司于2016年1月28日签订的《工程承包协议书》,因潘国君个人无相关的建设工程装修资质,该《工程承包协议书》属于无效合同。故本院对潘国君、丰都一建司请求确认该工程承包协议书》自2017年1月30日前已经实际解除,并由福佑公司支付潘国君、一建司违约金180万元的诉讼请求,不予支持错误。理由如下：从福佑公司、丰都一建司、潘国君签订的《工程承包协议书》约定条款来看,福佑公司系与丰都一建司、潘国君共同建立的发承包合同关系,福佑公司系发包人,丰都一建司与潘国君系共同承包人。鉴于承包人丰都一建司具有合法的建设工程装修资质,故《工程承包协议书》应属有效。退一步讲,就算是作为承包人之一的潘国君无建设工程装修资质,那也只能说是该《工程承包协议书》对潘国君不产生法律效力,但是,不影响一建司与福佑公司之间的法律效力,《工程承包协议书》对福佑公司及丰都一建司应系合法有效。故丰都一建司当然享有因福佑公司违约而向福佑公司主张违约责任的权利。所以,一审法院未区分对待一建司与潘国君的资质问题,仅以潘国君无资质,就否认《工程承包协议书》的法律效力,更否认对有资质的一建司的法律效力,认定《工程承包协议书》属于无效合同,并否定丰都一建司享有向福佑公司主张违约责任的权利错误。一审法院认为园林公司不应承担责任错误。理由如下:首先,福佑公司是根据2015年5月12日与丰都县人民政府签订的《5D投资协议》而取得5D项目业主单位的身份。随后,福佑公司作为5D项目业主单位与丰都一建司、潘国君签订《工程承包协议书》三方建立了建设工程施工合同关系。因福佑公司的原因导致项目停滞。为推动项目的进展,丰都县人民政府才又与福佑公司、重庆市园林工程建设有限公司(以下简称园林公司)签订了《〈5D投资协议〉补充协议》,根据该补充协议的意思表示,5D项目业主单位由福佑公司变更为园林公司,并由园林公司承接5D项目的所有权利义务。所以,既然5D项目业主单位由福佑公司变更为园林公司,福佑公司不再作为5D项目业主单位并退出5D项目,丰都一建司、潘国君当然享有向新的业主单位即园林公司主张工程款、违约责任及赔偿损失的权利。其次,根据《〈5D投资协议〉补充协议》第五条、第七条的约定:“鉴于乙方作为新主体受让《5D投资协议》,乙方本协议签订后一个月内妥善处理完毕5D项目实施中与原施工方合同纠纷及工程款、民工工资兑付等所有事宜,确保稳定,并及时组织施工队伍进场施工建设”。所以,根据该补充协议的约定,园林公司也有义务处理与丰都一建司、潘国君直接的施工合同纠纷并承担支付工程款、赔偿损失的责任。所以,不管是从业主单位的主体变更,还是从补充协议的约定看,园林公司都应当在本案中承担责任。一审法院以丰都一建司、潘国君未在补充协议中签字为由,就认定园林公司对一建司、潘国君不承担责任错误。福佑公司答辩称：第一，福佑公司与丰都一建、潘国君，签订工程承包协议是否有效，请法院依法认定，我们是与丰都一建签订工程承包协议，600万保证金也是潘国君代丰都一建打的。第二，我们认为原审判决归还质量保证金和支付丰都一建20万钢结构项目设计费由福佑公司承担，向丰都一建支付错误，因为该项目已经整体转让给园林公司，这个费用，凡是依附在5D项目的费用应由园林公司来承担。园林公司答辩称：第一，一审判决认定工程承包协议无效正确，潘国君作为自然人，不具备建设工程资质，属于无效合同，即使抛开不具备装修资质的问题，重庆市高级人民法院在另案生效判决中认定的事实，福佑公司从未取得案涉工程建设工程规划审批手续，案涉工程承包协议书属于无效合同。第二，上诉状中陈述案涉项目主体工程与装修工程需要循环施工，吴道全实施主体工程已建成大部分，装修工程具备条件，与客观事实不符，根据重庆市高级人民法院（2018）渝民终86号判决查明，吴道全施工工程于2015年9月23日才开始基础施工，同年11月14日完全停工，停工时，吴道全仅完成桩基施工，并非大部分主体施工，该工程根本不具备装修施工条件。案涉工程承包协议书无效，无效合同不涉案合同解除问题，一审判决驳回上诉人关于确认合同解除的诉请正确，对上诉人主张的相关款项，我方认为案涉项目装修工程施工条件不具备，上诉人从未进场施工，不可能产生怠工、窝工损失，其主张的实际损失并不存在。从上诉人在一审中举示相关证据看，其从未举示任何进场施工证据，拒绝说明具体施工内容，其在一审中举示的的清算报告，前后矛盾，其提供的材料票据仅为广东秋实建设有限公司经营支出，与本案并无关联性。第二，上诉人对违约金的请求不成立，案涉工程承包协议属于无效合同，违约金条款也无效，上诉人无权依据无效合同条款主张支付违约金，第三，上诉人主张保证金利息无法律依据，即使该保证金已经实际支付福佑公司，因为工程承包协议属于无效合同，关于保证金利息的约定属于无效条款，上诉人无权依据无效条款主张保证金利息。我方仅受让丰都政府与福佑公司签订的5D投资协议的合同权利义务，而非潘国君与丰都一建公司、福佑公司工程承包协议权利义务，上诉人请求突破合同相对性，要求园林公司承担支付责任缺少事实法律依据。上诉人并非5D投资协议当事人或债权人，其无权向我方主张任何权利。最后，被上诉人园林公司在案涉项目中应当承担的法律责任，已经在福佑公司、一建公司、吴道全于2017年1月24日签订协议书中进行明确约定，潘国君并非该协议合同主体，丰都一建司、福佑公司从未向我方批露过潘国君施工的相关情况，园林公司仅知晓吴道全施工的事实仅负责解决吴道全施工工程相关债务，对上述事实，重庆市高级人民法院（2019）渝民终356号民事判决作出终审认定，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求、理由无事实法律依据，请求驳回上诉人对被上诉人的全部诉讼请求。潘国君、丰都一建司向一审法院起诉请求：一、确认潘国君、丰都一建司与福佑公司于2016年1月28日签订的《工程承包协议书》自2017年1月30日前已经实际解除；二、由福佑公司退还潘国君缴纳的质安保证金600万元，并从2016年2月3日起按月息2%计算利息至本息付清时止；三、福佑公司支付潘国君、丰都一建司违约金180万元，赔偿怠工、窝工损失计3389490.89元，并从2016年8月10日起按银行同期贷款利率上浮30%支付资金占用损失；四、园林公司对第二、三项诉讼请求承担连带支付责任；五、本案的诉讼费用、保全费用和律师费，由福佑公司和园林公司共同承担。一审法院认定事实：2015年5月12日，丰都县人民政府（甲方）与福佑公司（乙方）签订了《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议》，丰都县人民政府将国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园项目交给福佑公司开发建设。2015年5月31日，丰都县人民政府批准丰都县旅游局《关于丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园项目有关问题的请示》，同意福佑公司为该5D项目的业主单位。2016年1月28日，福佑公司（投资方，以下简称甲方）、丰都一建司（工程总承包方，以下简称乙方）、潘国君（工程内部分包方，以下简称丙方）三方共同签订了《工程承包协议书》约定：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，三方就本建设工程施工项目协商一致，由丙方自负盈亏，订立本合同。一、工程概况工程名称：丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园改造建设工程工程地点：重庆市原丰都县鬼国神宫、阴司街和码头子项目。……二、装修工程承包范围工程内容：以施工设计图及图说和甲方实际要求为准，以甲方指定的项目以及为了满足某种功能的要求需对已建建筑执行局部改造的工作内容：1、鬼国神宫2、阴司街3、宿舍楼及办公楼4、码头子项目5、最终按甲方指定的部分装修丙方不得有任何异议。三、合同工期在2016年3月1日开工，至2016年9月30日竣工，合同总工期为180天。进场时间以甲方书面通知为准。……五、合同价款本工程暂估价人民币约6000万元，最终以实际结算为准。……七、工程款支付工程量进度款按照每月实际完成工程量，在次月15日之内支付当月工程量的80%，工程竣工验收合格及结算后支付工程总价的17%，余3%两年后无质量问题（不计息）甲方一次付清。工程竣工后一个月内完成验收结算工作，逾期未验收视为合格。八、缴纳质量安全保证金和返还1.乙方在签订合同之日起5日内，甲方按照工程造价6000万元要求乙方缴纳质安保证金600万元至甲方指定账户。收到全额质量安全保证金后合同生效。合同生效后若现场施工条件不具备及实际工程量达不到预约工程量，甲方按延误的施工时间及实际工程造价的比例计算质安保证金，并按照月利息2%计算延误时间及多缴部分质安金的利息。质安保证金的退还，按照每月完成工程量的比例，同比例退还给乙方，工程完工后甲方一次性支付完剩余部分质安保证金（不计息）。……3.在施工过程中如出现质量事故的一切经济损失和其他责任全由丙方自行负责直至验收合格为止。如在施工过程中出现的一切大小安全事故和一切经济责任全由丙方负责。……2016年2月3日，潘国君代丰都一建司向福佑公司转账支付600万元。同日，福佑公司出具收据一张。收据载明：“重庆福佑文化发展有限公司收到潘国君缴纳《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园改造建设工程》项目装修工程质安保证金人民币600万元（大写人民币陆佰万元整）。以此为据收款方（盖章）：重庆福佑文化发展有限公司收款方代表：周平2016年2月3日”。福佑公司在该收据上加盖了印章。2016年2月4日，潘国君向福佑公司转账支付钢结构项目方案设计费200000元。潘国君班组于2016年3月进场，做了零星的辅助工程，后因主体停工，装修工程至今未实际施工建设。2017年1月23日，丰都县人民政府（甲方）、园林公司（乙方）与福佑公司（丙方）签订了《〈丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议〉补充协议》（以下简称三方协议），协议约定：鉴于2015年5月12日，甲、丙双方签订了《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议》（以下简称《5D投资协议》），由丙方投资打造国际魔幻5D情景剧文化主题公园和国际魔幻电影节综合文化公园。根据《5D投资协议》约定5D超实景全息互动情景剧体验剧演出应在2016年6月之前正式开演。但由于丙方原因，导致工程建设从2015年11月起全面停工至今。现经甲、乙、丙三方平等友好协商，达成如下补充协议：一、丙方将《5D投资协议》中的全部权利义务一并转让给乙方。甲方同意丙方将《5D投资协议》中的全部权利义务一并转让给乙方。二、丙方在《5D投资协议》中的全部权利义务一并转让给乙方后，丙方退出同甲方在《5D投资协议》中的合同关系，由乙方承受丙方在《5D投资协议》中的合同地位，并享有合同所有权利、承担合同全部义务。三、乙方、丙方的关系，由乙丙自行达成协议约定。……。五、鉴于乙方作为新主体受让《5D投资协议》，甲方免除乙方本补充协议签订前履行《5D投资协议》期间的约定责任。……七、协议签订后3个工作日内乙方先向丰都县旅游局转款1200万元，作为丰都县旅游局监督支付原丙方履行《5D投资协议》期间而需处理施工方交的保证金和预付工程款等；同时，乙方在本协议签订后一个月内妥善处理完毕5D项目实施中与原施工方合同纠纷及工程款、民工工资兑付等所有事宜，确保稳定，并及时组织施工队伍进场施工建设。……。同日，园林公司向丰都县旅游局转账支付1200万元。2017年1月24日，福佑公司（甲方）、一建司（乙方）、吴道全（丙方）、园林公司（丁方）在丰都县旅游局签订了《协议书》（以下简称四方协议），约定：鉴于2015年8月1日甲方与乙方签订了《建设工程总承包合同》，甲方将丰都县文化创意产业园国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园改造建设工程发包给乙方施工。2015年8月25日，乙方又与丙方签订了《建设工程内部承包合同》，将丰都县文化创意产业园国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园改造建设工程发包给丙方施工。该项目在实际施工过程中发生纠纷，予以停工建设。鉴于甲方已将丰都县文化创意产业园国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园项目转让给了丁方，为了加快推进5D情景剧项目建设，丁方根据之前与甲方及丰都县人民政府签署的补充协议，参与到本协议。综上所述，故甲乙丙丁四方在自愿、平等、协商一致的基础上，签订如下协议：一、甲方与乙方于本协议签订之日解除2015年8月1日签订的《建设工程总承包合同》；乙方与丙方于本协议签订之日解除2015年8月25日签订的《建设工程内部承包合同》；二、甲方同意在2017年1月26日前，预付丙方800万元（其中包括优先支付民工工资款项）；在2017年2月13日前预付250万元；在2017年3月11日前预付150万元。丁方同意从转账给丰都县旅游局账户之款项代甲方支付前述款项。……。五、甲乙双方之间就5D项目的全部施工合同中甲方的支付义务，由丁方代为履行，履行总金额最终以甲乙丙三方确认金额为准；六、丙方和甲方、乙方之间就5D项目的全部施工合同所产生的已由重庆市第三中级人民法院立案受理的施工合同纠纷（2016渝03民初7号），生效判决书中所确认的被告支付义务，由丁方代为履行（但应减除丁方通过丰都县旅游局已实际支付的金额），履行总金额最终以法院生效裁判金额为准；……。一审法院审理中，园林公司于2018年9月18日申请对下列项目进行鉴定：1、对潘国君提交的2016年1月28日签订的《工程承包协议书》中一建司、福佑公司印章的形成时间，潘国君签名手印的真实性和形成时间进行鉴定；2、对潘国君提交的2016年2月3日《收据》上福佑公司的印章的形成时间进行鉴定；3、对潘国君提交的2016年7月8日《复函》上福佑公司印章的形成时间进行鉴定；4、对潘国君提交的2016年8月10日《会议纪要》上周平、潘国君签名的真实性及形成时间进行鉴定。2019年6月16日，西南政法大学鉴定中心作出了鉴定意见书，其意见为：1、送检标称落款日期为“2016年1月28日”的《工程承包协议书》原件上“重庆福佑文化发展有限公司”印文的形成时间与供检的落款日为“2016年1月18日”的《企业认证申请公函》原件上“重庆福佑文化发展有限公司”印文的形成时间相近；无法判断上述《工程承包协议书》原件上“潘国君”署名字迹及“潘国君”押名指印的真实性；2、送检标称落款日期为“2016年8月10日”的《丰都项目（5D）会议纪要》原件落款参会人员签字部位的“周平”署名字迹与供检的《2016年7月工资表》原件总经理签字部位的“周平”样本字迹是同一人书写；3、无法判断送检标称落款日期为“2016年2月3日”的《收据》复制件上“重庆福佑文化发展有限公司”印文（复制件）的形成时间；4、无法判断送检标称落款日期为“2016年7月8日”的《复函》原件上“重庆福佑文化发展有限公司”印文的形成时间。一审法院认为，潘国君、丰都一建司与福佑公司于2016年1月28日签订的《工程承包协议书》，因潘国君个人无相关的建设工程装修资质，该《工程承包协议书》属无效合同。故该院对潘国君、丰都一建司请求确认该《工程承包协议书》自2017年1月30日前已经实际解除，并由福佑公司支付潘国君、丰都一建司违约金180万元的诉讼请求，不予支持。对潘国君缴纳的质安保证金600万元的返还问题，因潘国君在庭审中已明确表示其是代丰都一建司向福佑公司缴纳，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，该笔质安保证金600万元应由福佑公司返还给丰都一建司。对潘国君向福佑公司转账支付的钢结构项目方案设计费200000元，因潘国君在庭审中表示其是以丰都一建司的名义与福佑公司履行《工程承包协议书》，该笔款项应由福佑公司返还给丰都一建司。对丰都一建司主张由福佑公司赔偿其怠工、窝工损失计3189490.89元的请求，因丰都一建司、潘国君与福佑公司于2016年1月28日签订《工程承包协议书》时，该项目的主体工程已于2015年11月14日全面停工，并一直在诉讼中，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，丰都一建司有积极采取措施减少损失的义务，且丰都一建司未举示充分的证据证明其怠工、窝工损失情况，应由其承担举证不能的法律后果，故对该部分诉讼请求，不予支持。对丰都一建司、潘国君主张由福佑公司承担其律师费的主张，因律师费属于诉讼成本，应由其自行承担。对潘国君的损失，因潘国君与丰都一建司是建设工程分包合同关系，潘国君可向丰都一建司另案主张，在本案中不作处理。关于园林公司在本案中是否承担责任的问题，根据丰都县人民政府与福佑公司、园林公司于2017年1月23日签订的三方协议约定，福佑公司是将其公司与丰都县人民政府于2015年5月12日签订的《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议》中的全部权利义务转让给园林公司，而并非将福佑公司与丰都一建司、潘国君于2016年1月28日签订《工程承包协议书》中的全部权利义务概括转让给园林公司;丰都一建司、吴道全、福佑公司、园林公司共同签订的四方协议，主要是解决吴道全、丰都一建司、福佑公司之间建设工程施工合同纠纷，也不包括潘国君、丰都一建司与福佑公司之间的建设工程施工合同纠纷。故园林公司在本案中不应承担责任。综上，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条和《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、重庆福佑文化发展有限公司在本判决发生法律效力后15日内返还重庆市丰都县第一建筑工程公司质安保证金600万元及利息（利息以600万元为基数，从2016年2月3日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清时止）；二、重庆福佑文化发展有限公司在本判决发生法律效力后15日内支付重庆市丰都县第一建筑工程公司垫付的钢结构项目方案设计费200000元；三、驳回重庆市丰都县第一建筑工程公司的其余诉讼请求；四、驳回潘国君的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88936元，保全费5000元，计93936元，由重庆市丰都县第一建筑工程公司负担41886元、重庆福佑文化发展有限公司负担52050元。本院二审期间，上诉人举示吴道全民事再审申请书、最高人民法院（2019）最高法民申820号民事裁定书、应诉通知书[（2019）最高法民再258号]、传票；丰都一建司民事再审申请书、受理通知书（2019）最高法民申5348号、送达回证。拟证明吴道全案已进入再审程序，已中止原判决的执行。丰都一建司的申诉已被最高人民法院受理，前述吴道全案及丰都一建司案均有可能被改判，而前述案件关于合同效力的认定及园林公司应否承担责任与本案有关联，为避免浪费司法资源，应中止本案的审理。并当庭提交中止诉讼申请书一份。园林公司质证认为：中止诉讼申请书不是证据，是上诉人提出的请求。对吴道全民事再审申请书，最高法的裁定书认可，但请法庭注意吴道全案双方对合同效力无任何争议，吴道全申诉再审是对工程款项金额的问题有异议，最高法院再审中也不会审查合同效力问题。丰都一建司向最高法院提交民事再审申请书，受理通知书真实性无异议。但是最高法院仅是收到材料后决定立案审查，并未作出是否受理再审的裁定，也未裁定原判决中止执行，不符合中止审理的条件，本案不应中止审理。福佑公司质证认为：对吴道全再审通知书、民事裁定真实、合法、关联性无异议。对丰都一建司提起的再审，受理通知书真实、合法、关联性无异议，需要说明的是目前为止我们未收到最高法院关于丰都一建再审的通知，是否进入程序我方不清楚，请法庭审查。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：涉案工程承包协议的效力；本案是否应当中止审理；福佑公司应否赔偿丰都一建司、潘国君的停工、窝工损失；园林公司应否承担责任。关于涉案工程承包协议效力的问题。经查，案涉协议于2016年1月28日，福佑公司（甲方）、丰都一建司（乙方）、潘国君（丙方）三方共同签订。从《工程承包协议书》约定的权利义务内容看，涉案工程项目的装修工程由潘国君（丙方）自负盈亏，独立完成，丰都一建司除收取工程总造价的2%的管理费外，并不参与该装修工程的施工建设。按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款（以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理）规定，本案中从表面看，涉案装修工程系由丰都一建司承包，再由丰都一建司以内部分包给潘国君。但究其实质则为潘国君挂靠丰都一建司独立承包该装修工程。理由如下：一是潘国君并非丰都一建司的职工；二是该装修工程由潘国君独立出资并组织施工完成；三是丰都一建司除收取管理费外，并不承担其他义务，协议中约定的丰都一建司交纳的质安保证金也由潘国君实际交纳，虽然在一审庭审中，潘国君陈述该笔款系代丰都一建司交纳，但并未改变合同约定由其自负盈亏，独立完成的实质；四是福佑公司对此明知。故本案中发包人应为福佑公司，承包人应为潘国君，亦为挂靠人，丰都一建司为被挂靠人。因潘国君不具备建筑施工资质，该合同应为无效，一审法院认定该合同无效并驳回上诉人请求确认合同解除的请求并无不当。关于本案是否应当中止审理的问题。上诉人丰都一建司、潘国君提出因丰都一建司、吴道全分别因另案已向最高人民法院提出申诉，且吴道全案最高人民法院已裁定再审，应中止本案审理。经查，本案中所涉《工程承包协议书》效力无效的认定，是因潘国君无建筑施工资质，与丰都一建司提出因另案申诉请求确认无效的原因（涉案工程是否取得建设工程规划许可证）并无关联；而吴道全案再审也并不涉及合同效力认定问题。故本案的审理不必以前述案件的审理结果作为依据，上诉人丰都一建司、潘国君提出中止本案审理没有事实和法律依据，本院不予支持。关于福佑公司应否赔偿丰都一建司、潘国君的停工、窝工损失的问题。经查，本案诉讼中，上诉人丰都一建司、潘国君并未举证证明在与福佑公司签订《工程承包协议书》后，福佑公司向其发出进场施工通知或者开工令，通知其进场施工。在一审中，亦未举示证据证明其实际施工的工程内容。需要特别指出的是，本案所涉工程内容是装修工程，而作为该装修工程的对象即也由丰都一建司承建主体工程并未建成，并且丰都一建司将该主体发包给吴道全施工过程中，因丰都一建司未支付吴道全工程款，吴道全于2015年11月14日全面停工。丰都一建司明知该情况，仍然通知潘国君就涉案工程装修项目明显有违常理。丰都一建司、潘国君称，一审法院未释明让其申请鉴定损失违反法定程序的问题。因本案丰都一建司、潘国君并未举证证明在与福佑公司《工程承包协议书》后，福佑公司向其发出进场施工通知或者开工令，通知其进场施工，无开工即无停工的事实，本案并无鉴定的必要，一审法院未与释明，并不违反法律规定，亦不违反法定程序。一审法院驳回其该项请求并无不当。关于园林公司应否承担责任的问题。上诉人丰都一建司、潘国君称，依据被上诉人福佑公司与丰都县人民政府签订的《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议》、丰都县人民政府与福佑公司、园林公司签订了《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议》补充协议，福佑公司、丰都一建司、吴道全、园林公司签订《协议书》,福佑公司已将项目转让给园林公司，园林公司应当承接福佑公司在该项目建设过程中的全部权利及义务，园林公司应当在本案中承担责任。经查，《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议》的签订方为福佑公司与丰都县人民政府；《丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园投资协议》补充协议的签订方为丰都县人民政府、福佑公司、园林公司；在前述协议中，福佑公司向园林公司转让的是其在丰都县文化创意产业园---国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园项目中对丰都县人民政府享有的权利及义务，虽然补充协议中第七条约定“协议签订后3个工作日内乙方（指园林公司）先向丰都县旅游局转账1200万元，作为丰都县旅游局监督支付原丙方（福佑公司）履行《5D投资协议》期间而需处理施工方交的保证金和预付工程款等；同时，乙方在本协议签订后一个月内妥善处理完毕5D项目实施中与原施工方合同纠纷及工程款、民工工资兑付等所有事宜”的内容，但并未明确约定将本案所涉与丰都一建司、潘国君所涉债权债务转移给园林公司承接。而上诉人丰都一建司、潘国君所称的《协议书》的签订方福佑公司、丰都一建司、吴道全、园林公司。该协议是福佑公司、丰都一建司、吴道全、园林公司为解决福佑公司与丰都一建司所签订的《建设工程总承包合同》及丰都一建司与吴道全签订《建设工程内部承包合同》的权利义务而签订。在该协议中福佑公司并未披露本案装修工程，亦未明确约定涉案工程权利义务由园林公司承接，园林公司对该笔债务亦不予承认，潘国君亦未作为合同的相对方签字，丰都一建司、潘国君主张按照前述合同约定由园林公司承担福佑公司对其的义务没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人丰都一建司、潘国君的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88936元，由上诉人丰都一建司、潘国君承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈中林审 判 员 李 勇审 判 员 陈胜泉二〇一九年十一月八日法官助理 沈道萍书 记 员 文 杰