北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13052号上诉人（原审被告）：北京聚缘湖工贸有限公司，住所地北京市密云区密云镇小唐庄村。法定代表人：丁玉峰，董事长。委托诉讼代理人：郑伯福，男，北京聚缘湖工贸有限公司总经理。委托诉讼代理人：杨华民，北京君宪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘常青，男，1962年2月17日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：史文辉，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄久科，男，1967年12月28日出生，汉族，住河北省张家口市尚义县。委托诉讼代理人：史文辉，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京聚缘湖工贸有限公司（以下简称聚缘湖公司）因与被上诉人刘常青、黄久科建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2017）京0118民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聚缘湖公司之诉讼代理人郑伯福、杨华民，被上诉人刘常青、黄久科之共同委托诉讼代理人史文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚缘湖公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.请求人民法院委托对涉案工程建筑总面积重新测绘后予以改判或发回重审；3.全部诉讼费由刘常青、黄久科承担。事实和理由：一、一审诉讼程序错误，将刘常青和黄久科两个不相干的主体列为必要共同诉讼。甲方原工地代表田凌云移交给聚缘湖公司的施工合同，是刘常青、黄久科分别签订的施工承包合同。实际施工中，二人各自组织施工，各自施工项目清楚。与聚缘湖公司协商的施工文件，两人分别签字。在一审中，二人递交的施工资料包括工程变更洽商记录是分开的，工程竣工后二人单独向聚缘湖公司交钥匙，协商支付工程款也是二人各自单独结算，诉讼请求以及评估鉴定都是分别计算列明。刘常青、黄久科从开始施工到最后工程款结算，都是分别各自进行。刘常青、黄久科完全有条件单独起诉，应独立成案。一审法院坚持把既无亲属关系也无合作关系的两个不相干的施工人列为必要共同诉讼，同案审理判决，违反法定程序。二、一审判决依据错误的评估鉴定结论认定总工程款，作出错误的判决结果。一审法院委托北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司（以下简称赋佳咨询公司）作出的《造价鉴定意见书》，对刘常青、黄久科施工的42栋房屋坡屋顶阁楼全部按全面积计算。聚缘湖公司对鉴定意见书坡屋顶阁楼的面积测绘提出异议，认为鉴定意见书按全面积计算阁楼的建筑面积错误，违反了现行国家规范及北京市对坡屋面面积计算规则的规定。国家标准2013年住房和城乡建设部269号《建筑工程建筑面积计算规范》（编号GB/T50353-2013）和北京市地方标准2010年《房屋面积测算技术规程》（编号DB11/T661-2009）都明确规定：对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上部位应计算全面积，净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积，结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积。刘常青、黄久科向一审法院提交的证据8就是上述《建筑工程建筑面积计算规范》，二人还专门对坡屋顶面积的计算规则做出了重点说明。可见，刘常青、黄久科在鉴定意见书作出前也是认可坡屋顶面积测算应当使用该规范。另外，建筑行业的工程造价评估和面积测绘为两个完全不同的专业领域，需要不同的从业资质。一审法院委托的赋佳咨询公司无面积测绘资质，不了解国家和北京市的面积测绘规则，在2001年北京市预算定额对坡屋顶面积测绘无规定的情况下，本应正确适用国家及北京市地方现行文件规范的规定，而鉴定意见书竟然以有关人员的口头答复就轻易对坡屋面阁楼做出了按全面积计算的鉴定结论，致使鉴定房屋面积比图纸面积B户型（共8栋）每栋大37.15㎡，C户型（共20栋）每栋大21.46㎡，D户型（共14栋）每栋大32.39㎡。一审鉴定依据明显违反《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定，聚缘湖公司不认可坡屋顶测绘结果。一审法院曾到北京市住建委工程造价管理处咨询，其工作人员的口头解释与上述《建筑工程建筑面积计算规范》、《房屋面积测算技术规程》规定不一致。聚缘湖公司在一审中申请对工程建筑面积重新测绘鉴定，一审法院未予准许，严重侵害了聚缘湖公司的合法权益。另，在一审鉴定异议中，刘常青施工的25、28、29、30、33、63、80共7栋楼原设计为异形屋顶，实际施工被改为两坡屋；黄久科施工的56、58、128、129、130、131、133共7栋楼原设计为异形屋顶，实际施工被改为两坡屋顶，均为施工变简易造价减少，鉴定人员去现场时聚缘湖公司明确提出了该诉求，而鉴定意见书却未涉及。赋佳咨询公司的异议回复也认可工程造价减少，施工图纸与现场事实俱在，赋佳咨询公司却以“我司未收到其他任何具体可供计算的图纸和证据材料，无法核算因此存在的造价差异”为由不予出具减项结论。三、一审判决对鉴定意见书不确定项中刘常青的首钢队的洽商及签证造价予以采信，认定错误。刘常青提供的4月2日至9月9日期间的洽商变更记录全部是一种笔迹字体，重大记录没有聚缘湖公司签证确认，明显是刘常青自己制作的材料。根据2011年5月5日各方签字的交接备忘录第一项，甲方代表变更，变更后由丁总签字。从备忘录签字之日起，甲方工地代表由田凌云变更为聚缘湖公司法人丁玉峰，今后田凌云无权代表工地签订任何材料。刘常青施工至2012年3月26日交钥匙正式完工。而刘常青的洽商变更记录，施工变更项目从施工起始至完工，明显是刘常青完工后找田凌云补签出具的伪证。一审法院未注意到各方签字认可的交接备忘录，仅以田凌云签字就予以采信，对聚缘湖公司显失公平。四、刘常青、黄久科未就聚缘湖公司已付工程款开具相应发票，鉴定意见书中包含税金部分，一审法院认为“因聚缘湖公司提出刘常青、黄久科未就其公司已付工程款开具相应发票，因鉴定结论工程造价中包含税金部分，本院对税金部分按照鉴定报告及咨询意见予以扣减”，按照一审判决所述聚缘湖公司以后无法向刘常青、黄久科索要发票，而聚缘湖公司一直主张刘常青、黄久科应给付发票，聚缘湖公司对于一审判决关于税金扣减的意见不认可。另外，聚缘湖公司在一审中没有提交书画院工程结算的原件，现已找到书画院工程结算的原件。综上，一审判决适用诉讼程序错误，认定事实不清，一审法院不支持重新测绘鉴定于法无据，请求二审法院重新审理，依法作出公正判决。刘常青、黄久科共同辩称，同意一审判决，不同意聚缘湖公司的上诉请求和理由。一、刘常青、黄久科在本案中属于必要共同诉讼。1.聚缘湖公司提交的京北队和首钢队与聚缘湖公司签署的阶段性确认协议，都是刘常青代表自己和黄久科二人同聚缘湖公司签署的。黄久科没有单独与聚缘湖公司签署阶段性确认协议，因此其无法单独提起对聚缘湖公司的诉讼，只能二人共同起诉。2.本案基本事实是黄久科（京北队）承担第18（152）、19（153）、39、53、55、56、58、59、126至133、135、136、138、139、150号及配电室21栋单体建筑的施工任务，因黄久科与甲方发生激烈矛盾，现场无法继续施工，经协商由刘常青接手黄久科的21栋别墅未完成施工任务，直至施工完毕。由于本项目从甲方接手到组织施工都是非正常项目，非由正常企业发包、承包，没有正常手续和流程，刘常青、黄久科二人交接时没有对实际施工界面的划分，故二人无法就21栋别墅单独向聚缘湖公司提出各自明确的诉讼主张，无法单独起诉。二、一审程序合法，鉴定报告结论应予采信。1.一审法院依法摇号委托工程造价鉴定，程序合法，双方一致同意对全部楼栋已完成工程造价进行鉴定。工程造价鉴定机构依据的面积计算方法是刘常青、黄久科一审提交的会议纪要第一条约定的工程量计价方法，即“北京市2001定额”。2018年1月31日对会议纪要质证时，双方也一致同意按“北京市2001定额”计算建筑面积。鉴定过程中，双方当事人及代理人均到场对现场鉴定程序和现场勘查予以确认。关于争议面积，北京市建设工程造价管理处作为定额编制和唯一解释单位，有权对编写的定额作出适用解释。一审法院亦向北京市建设工程造价管理处进行咨询，结论与鉴定机构意见一致。在一审法院、鉴定机构、双方当事人均到场的现场情况核查过程中，确认全部坡屋顶阁楼均具备可利用空间，具备使用功能，应计入面积。鉴定机构有权依照“北京市2001定额”规定的原则和方法，按照鉴定机构认可的面积计算规则确定争议面积数值。在鉴定机构由法院委托、鉴定程序完整、鉴定报告签署签章完整的情况下，无法定理由不能推翻鉴定结果。2.本案工程造价结算的依据是单价乘以建筑面积，改变坡屋顶形式后的建筑面积按定额要求，与原建筑计算面积方法一致，没有造成计价工程面积的减少，故聚缘湖公司主张楼栋屋面形式变化导致工程造价减少不能成立。三、一审法院对鉴定报告中涉及首钢队施工部分不确定项中的洽商、签证部分的造价认定正确。首钢队工程变更、洽商单由聚缘湖公司原工地负责人田凌云签字核准。田凌云将4月2日至9月9日期间的全部工程量由466个工作日核减为433个工作日，写明可在主体完成结算时承认增加，该部分洽商签证增加的造价，其中部分已在鉴定机构现场勘验过程中，对其中外观可验证部分，结合签证内容予以核实，列入鉴定结论确定数额的签证、洽商部分中，对于隐蔽工程无法现场核实的部分，列入不确定项中。田凌云确认的工日与工程量总数，与洽商记录单所载总数一致，虽隐蔽工程部分不能现场核实，但法院结合现场可核实部分以及田凌云签字核准结果予以确认，事实认定正确，应予维持。刘常青、黄久科向一审法院起诉请求，要求判令聚缘湖公司：1.支付刘常青、黄久科工程款和洽商变更款3206362.44元；2．赔偿刘常青、黄久科因工期延长、人工费、材料费上涨造成的经济损失1231190.26元；3.以4437552.52元为基数向刘常青、黄久科按银行同期贷款利率支付利息（自2013年1月1日起至实际支付之日止）；4.支付刘常青第8至12、15及16号单体建筑水电施工人工费93640元；5.支付刘常青房屋置换协议应付款40万元差价及利息（自2015年6月30日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率支付）；6.诉讼费由聚缘湖公司承担。一审法院认定事实：2002年10月19日，聚缘湖公司与密云县密云镇小唐庄村经济合作社签订租赁合同书，约定聚缘湖公司租赁原小唐庄砖厂遗址，期限为2002年10月19日至2032年10月19日，四至为：东至原砖厂土坎，西至南北道路共120米，南至石材厂北墙，北至石材厂北墙后60米处，共60米，租赁用途为农业综合开发。2003年3月1日，双方再次签订租赁合同书，约定聚缘湖公司租赁原小唐庄砖厂遗址，期限为2003年3月1日至2033年3月1日，四至为：东至原砖厂土坎，西至南北道路长110米，南至原租10亩的北墙，北至原厂土坎，宽305米，租赁用途为农业综合开发。聚缘湖公司认可上述土地性质为村集体土地，无国家规划及建设审批手续。刘常青、黄久科对涉案工程土地性质认可，认为即使合同无效，仍应按照双方约定进行工程款结算。刘常青、黄久科为证明其主张提交下列证据：1.2011年5月5日首钢、京北交接备忘录，该备忘录中丁玉峰作为聚缘湖公司代表与刘常青、黄久科签订交接备忘录，其中第四条约定：同意考虑人工、材料价格上涨、租赁费的期限；第五条约定：变更洽商结算时综合考虑做追加；第九条约定：面积由甲乙双方共同确定计算方法，共同计算；2.2011年5月29日会议纪要，该会议纪要决定建筑面积计算规则：执行2001年北京市预算定额。该组证据证明刘常青、黄久科为书画院项目的施工人，截至2011年5月5日，涉案工程出现工期延误问题，故双方同意结算工程款时考虑人工、材料价格上涨因素；双方约定工程变更、洽商等因素导致的工程变化的问题在结算时予以计算；双方明确涉案工程的面积计算依据执行2001年北京市预算定额。3.2011年8月3日、8月4日、8月11日收据，内容为刘常青付材料费、吊车费等，聚缘湖公司股东郑伯福予以确认；4.银行转账记录，聚缘湖公司法定代表人丁玉峰向刘常青付款；5.交钥匙记录，2012年3月26日，刘常青向郑伯福交付20-23、25、26、28-33、36、38、50-52、60、63、65、66、69、80、81号楼钥匙记录。该组证据证明刘常青为涉案项目施工人及刘常青于2012年3月26日向聚缘湖公司交付首钢队负责施工的24栋房门钥匙。6.2016年5月1日首钢队与聚缘湖公司签订的结算协议，明确无争议部分未支付金额为175940元，面积单价为1500元/㎡，建筑面积为暂定，变更、洽商未计入，合计拨款11426963.50元；7.2016年5月1日京北队与聚缘湖公司签订的结算协议，明确无争议部分未支付金额为666486.30元，面积单价为1500元/㎡，建筑面积为暂定，变更、洽商未计入，合计拨款9599843.70元。该组证据用于证明结算协议上的面积并非实际施工面积，工程款的计算应以实际施工面积为准，按照2011年5月29日会议纪要约定，双方约定面积计算依据执行2001年北京市预算定额；结算协议中工程款不包括洽商、变更部分。8.首钢队工程变更、洽商单，包括4月2日、12日、20日、5月21日、6月3日、6日、7日、9日、7月8日、9日、10日、11日、16日、8月2日、9月6日、9月9日工程量变更单，明确了变更事项，聚缘湖公司项目代表田凌云对此予以确认，内容为核减33个工日，其余433个工日及相应工程量属实，在主体完成结算时予以承认增加，落款处为书画院田凌云；9.京北队工程洽商记录，包括京北队涉案项目变更、洽商记录，明确了变更事项，聚缘湖公司项目代表田凌云、朱春伟对此予以确认。10.建筑总平面图，证明刘常青、黄久科承接项目的户型、数量。11.北京市建筑安装工程预算书，证明对洽商变更部分工程量的预算情况。12.京北队、首钢队租赁费损失合计，证明双方确认租赁费损失及应付费用。13.北京市建筑安装工程预算书，证明扣除刘常青正常工期内的租赁费用和看管不力的丢失费用，聚缘湖公司尚欠租期延长增加的费用损失271743元。14.2010年、2011年人工市场价格信息表，证明刘常青增加人工费、材料费上涨的损失500000元；黄久科增加人工费、材料费上涨的损失450000元。15.脚手架租赁费说明，证明刘常青脚手架租赁费564874元、黄久科脚手架租赁费401624元在结算时已经扣除。聚缘湖公司对上述证据发表如下质证意见：1.真实性认可，证明目的不认可，备忘录中载明聚缘湖公司负责人由田凌云变成丁玉峰，交接后工地事项由丁玉峰签字；双方约定乙方包工包料，但乙方无力采购要求甲方代购部分材料并租赁器材，费用从总工程款中扣除；刘常青、黄久科未提交证据证明正常工期，不能证明工期延误；2.真实性认可，会议纪要载明建筑面积计算规则执行2001年北京市预算定额；3.4.真实性认可，聚缘湖公司将工程发包给李爱平，其又分包给刘常青、黄久科，二人作为实际施工人，聚缘湖公司已经支付二人部分施工费；5.真实性认可，认可刘常青施工部分交付钥匙，黄久科施工部分交付时间以2012年3月26日为准；6.7.真实性认可，证明目的不认可，当时根据图纸和施工调整概算出施工面积，聚缘湖公司支付大部分费用，后来实测刘常青施工面积比约定小，且变更、洽商未计入等内容为刘常青书写；另外，该证据说明刘常青、黄久科与聚缘湖公司分别结算，并非必要共同诉讼；8.真实性不认可，认为均由刘常青单方制作，如果确为洽商变更应由双方签字；具体质证意见为：4月2日变更，因离水面太近而提高，聚缘湖公司图纸设计已经充分考虑该问题，未经设计变更和我方技术人员及负责人确认不认可；4月12日变更，66#东侧的69#先施工，现场东侧已无法出门，66#西侧是小区道路，66#建设时必须从西侧出门，刘常青此增项不存在，即使发生也是刘常青施工错误，不能算增项；4月20日变更，刘常青所述外墙施工如实际存在，也为正常施工项目，包括在合同约定范围内；根据规定，二层高度增加，最后实测面积会增加，包含在总面积核算的总工程款内，二层房屋增高应经设计变更，没必要；5月21日变更，开槽放线变化涉及房屋基础，不按图纸施工会影响整体工程质量，无技术人员签字或图纸变更，故不认可；6月3日变更，60#施工时刘常青已经订购，房价款已定，其自愿将房屋基础加高、地下室加深，成本不应计算到聚缘湖公司；有图纸又反复拆改施工，最后按图纸施工，不合情理且无人证明，不认可；吴国凯、李保春并非技术人员也非现场负责人，无权要求更改图纸施工，不认可；阁楼上返60公分再起坡最后测绘面积会增加，能够计入总价款；图纸设计屋顶包括两坡和异形两种形式，属正常施工范围；反复施工，无证据证明不认可；对田凌云所写工日问题，没有书写时间，也没有证据证明与刘常青有关，且刘常青的工日已经包含在通过总面积计算出的总价款之内，无证据证明是总包范围之外发生的工日，不应单独计费。9.总体意见：所有记录右下角黄久科签名及时间相同，明显是同一张纸复印，是在空白表内自填内容，洽商记录每页都涉及先后多个工序和施工项目，大多为施工技术性问题且涉及多栋房屋，该记录并非现场施工时制作，洽商单没有具体日期，从2011年5月5日交接后所有材料应由丁总签字，后补的洽商记录田凌云无权签字，且田凌云不是技术人员，无权决定对工程技术项目进行变更，对后补的洽商单不认可。具体质证意见为：黄久科提交的（1）至（2）页为完整洽商记录，共11项内容，其中第一项车库改房间将车库门封堵改内外抹灰，原图纸涉及的门窗成本及施工难度均大于砌墙抹灰，此项工程款应减少，第6、7项施工成本不大，可互抵；其他增项均包含在（3）至（5）页洽商单范围内，按约定不应计价；（3）至（5）页为完整洽商记录，共13项内容，在洽商单最后标注有“技术变更，不做经济补偿”字样，即双方约定该洽商单所述13项内容均不做经济补偿，不计价；（6）至（8）页为完整洽商单，共11项，第5、7项变更价款成本变化不大，其他项目包含在（3）至（5）洽商单所述内容，按约定不应计价；（9）至（10）页为完整洽商单，共8项，除第3、6项外，其余项目全部包含在上述（3）至（5）洽商单范围内，按约定不应计价，对第3项真实性不认可，第6项增高成本变化较小；（11）页洽商记录为配电室，共5项，第1、4、5项没必要增高，应当是黄久科未按图纸施工，事后找田凌云补签字，不认可，第2项为正常应有项目，第3项现场不存在；（12）页洽商记录标注“不做追加”，不计价；（13）页洽商记录标注“另行协商，暂时不议”即田凌云签字时也认为不应追加，刘常青工程是大包，原材料本应由其购买，但其委托甲方代购，所产生人工费应由其自行负担；（14）页洽商记录标注“此处不做变更追加，属施工队倒料”；（17）页洽商记录标注“技术变更，不做追加”；对黄久科签字无异议，但认为田凌云签字系复印，其并非技术人员，无权对技术方面进行更改，且朱春伟系普通员工，其签字不认可；（18）至（21）页洽商变更中朱春伟既不是技术负责人也不是项目负责人，无权签字，与现场相符合的认可，不符合的不认可；10.真实性认可，但认为与本案无关。11.真实性及证明目的均不认可，无具体取费标准，且系刘常青、黄久科单方制作。12.13.真实性认可，但不认可刘常青的主张，此款项应当从刘常青工程款中扣除。对此，刘常青认为上述租赁费用在2016年5月1日结算时已经扣除了，但工期延长系因聚缘湖公司造成，其扣除的租赁费过多，应当退还。14.文件真实性认可，证明目的不认可，认为不存在相关事实。15.真实性认可，该费用发生的情况属实，认可上述费用已经计算至已付款当中，不应再扣除。刘常青为证明房屋置换导致的差价款提交下列证据：1.房屋置换协议，协议载明刘常青用39#、60#工作室置换26#工作室并约定聚缘湖公司将置换房屋的价差人民币400000元在2015年6月30日前支付给刘常青；2.2010年4月9日收条、2011年7月31日收条，收条载明刘春梅付聚缘湖公司39#工作室共计1100000元；3.2010年3月28日、12月14日、2011年7月31日收条，收条载明刘常青付聚缘湖公司60#工作室共计1500000元。该组证据证明聚缘湖公司应支付刘常青置换房屋差价400000元。聚缘湖公司对该组证据的真实性无异议，但认为不属于同一法律关系，刘常青可以另行解决。聚缘湖公司为证明工程发包及结算情况提交下列证据：1.建设工程施工合同2份，合同显示发包方为聚缘湖公司，承包方为富民建筑公司（张家口高新建筑公司），工程名称为聚缘湖书画创作基地，开工日期为2010年3月25日、竣工日期为2010年12月31日，合同订立时间为2010年3月20日。2.北京市建设工程施工合同2份，合同显示发包方为富民建筑公司，承包方分别为赵福海、刘常青和黄久科，工程名称为聚缘湖书画创作基地，工程地点为密云小唐庄。3.2016年5月7日刘常青向聚缘湖公司提交的关于书画院工程结算的几点说明，证明刘常青明确建筑面积双方认定按照GB/T-50353-2005国标执行且当时双方还在协商工程结算事宜，故刘常青主张的工程款利息起算时间不合理。对上述证据，刘常青、黄久科均不认可北京市建设工程施工合同中签名的真实性，聚缘湖公司认可上述合同中刘常青、黄久科签名非本人所签，但认为指纹系二人本人并提出指纹鉴定申请，经北京市高级人民法院摇号一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定；2017年9月5日，该研究所认为检材不具备鉴定条件，故无法受理，同日，聚缘湖公司撤回鉴定申请。经查，北京富民建筑工程公司并无工商登记信息。刘常青对书画院工程结算说明真实性不认可，认为没有原件，且认为即使是真实的，说明中的其他条款也应有效；聚缘湖公司则认为该说明系刘常青单方意见，并非双方约定。关于涉案工程开工及竣工日期，刘常青、黄久科主张与聚缘湖公司口头约定2010年年初开始施工，240天完工，聚缘湖公司认为与刘常青、黄久科未约定开工及竣工日期，双方均认可涉案工程未组织验收但均交付使用。在本案审理过程中，因刘常青、黄久科与聚缘湖公司无法就涉案工程价款达成一致，刘常青、黄久科提出对施工总工程款进行鉴定；经北京市高级人民法院摇号确定，一审法院委托赋佳咨询公司对涉案建设工程造价进行鉴定，其鉴定思路为：建筑面积*1500元/㎡+洽商记录及签证价+人材机价差调整。首次鉴定结论为首钢队：（1）确定项所涉工程造价为12437446.31元；（2）不确定项所涉工程造价为197356.23元；京北队：（1）确定项所涉工程造价为10794115.48元；（2）不确定项所涉工程造价为195084.87元。刘常青、黄久科及聚缘湖公司对上述鉴定报告提出复议，赋佳咨询公司对异议进行回复并对鉴定结论进行修正，最终鉴定结论为：首钢队：（1）确定项所涉工程造价为12594520.08元；（2）不确定项所涉工程造价为241503.91元；京北队：（1）确定项所涉工程造价为10906251.54元；（2）不确定项所涉工程造价为312988.29元。其中，聚缘湖公司就鉴定结论中的坡屋面积计算规则提出异议，鉴定机构答复为双方认可按照“北京市01定额”的计算规则计算建筑面积，北京市建设工程造价管理处主编“北京市01定额”，也是其唯一解释单位。聚缘湖公司提及的坡屋面面积规则虽然在“北京市01定额”中无文字规定，但北京市建设工程造价管理处每周都有专门固定的咨询答疑接待时间。鉴定人于2018年6月13日下午咨询了该造价处主管土建工程建筑面积计算规则的同志，其意见为：设计利用坡屋面空间的情况下按全面积计算。聚缘湖公司所述“现行国家标准及北京市地方标准”为编号GB/T50353-2013的《建筑工程建筑面积计算规范》、住建部269号《建筑工程建筑面积计算规范》等其他文件，不适用于按“北京市01定额”计价计量的工程，也不影响“北京市01定额”计算规则的执行。聚缘湖公司不认可上述鉴定结论，认为鉴定机构不具备测绘资质，鉴定报告中对鉴定面积一项无具体计算方法说明，违反了现行国家标准及北京市地方标准对坡屋面面积计算规则的明确规定；双方均认可按照1500元/㎡计算工程总造价，建筑面积测算极其重要，但鉴定意见书中未注明该面积计算；鉴定机构在国家及北京市对坡屋面积计算规则均有规定的情况下不予参照，却采纳相关部门的口头答复，不符合法定程序。对此，一审法院前往北京市住房和城乡建设委员会北京市建设工程造价管理处了解咨询，答复为没有赋佳咨询公司的咨询记录并称通常情况下该管理处每周三、周五进行公开咨询，要求咨询人填写咨询登记表，如遇特殊情况不是在规定时间咨询的也会接待，但不一定会有相关记录，故对赋佳咨询公司是否进行过咨询不能确定；关于北京市01定额加以利用的坡屋面积计算规则问题，该管理处答复为北京市01定额中关于坡屋面积如何计算没有文字规定，但有统一解释原则，即坡屋面加以利用是在设计图纸中坡屋面部分有装修做法，要有门窗，如果没有设计图纸，现场勘察坡屋面的做法是否有可利用空间，具体是指是否有门窗、可上人，具备使用功能，只要有可利用空间，都应计入面积，并认为双方约定执行2001年北京市预算定额作为建筑面积计算规则就应适用上述解释原则。聚缘湖公司对上述意见不予认可并提出重新进行面积测绘，一审法院认为其重新鉴定申请不符合法律规定，故不予准许。一审法院认为，关于刘常青、黄久科是否属于必要共同诉讼一节，因该项目施工不规范，刘常青与黄久科施工部分无法进行明确区分并分别向聚缘湖公司主张权利，只能就施工总体主张权利，且刘常青、黄久科明确表示二人对如何分配应取得权益无任何争议，故一审法院认为二人诉讼请求具有不可分性，应作为共同原告参加诉讼。根据法律规定，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效；承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同应认定无效。本案中，刘常青、黄久科与聚缘湖公司就涉案工程未签订书面合同，但聚缘湖公司认可二人系该项目的实际施工人，刘常青、黄久科作为实际施工人，并不具备相应的资质而进行施工；且聚缘湖公司亦认可未就涉案工程取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，根据上述规定，刘常青、黄久科与聚缘湖公司之间形成的事实建设工程施工合同无效。根据相关规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持；承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。关于工程折价补偿款的数额，本案中，因刘常青、黄久科与聚缘湖公司未就工程总价款协商一致并申请进行工程造价鉴定，鉴定机构先后出具造价鉴定意见书和异议回复意见，最终确定“首钢队”确定项所涉工程造价为12594520.08元，其中包括首钢队图纸范围内造价12638400元，首钢队洽商及签证等造价269147.83元，首钢队脚手架确定价-313027.75元；不确定项所涉工程造价为：241503.91元，其中包括首钢队人工调差418596.93元，首钢队洽商及签证等造价74753.23元，首钢队脚手架争议价-251846.25元；京北队确定项所涉工程造价为10906251.54元，其中包括京北队图纸范围内造价10914099元，京北队洽商及签证等造价203027.65元，京北队脚手架确定价-210875.11元；不确定项所涉工程造价为：312988.29元，其中包括京北队人工调差369997.29元，京北队洽商及签证等造价133740.79元，京北队脚手架争议价-190749.79元。综上，因双方均认可上述脚手架费用在双方结算时已经扣除，故此处不应做负数处理，故一审法院结合刘常青、黄久科关于第一项诉讼请求计算清单予以调整。对于不确定项所涉工程造价，首钢队、京北队均包括人工调差、洽商及签证等造价、脚手架争议价三项；对于人工调差项，因双方在签订结算协议时约定面积单价为1500元/㎡，应属于固定单价，不应再考虑人工价格波动进行人工调差，故对不确定项中的人工调差项，一审法院不予采信；对于脚手架争议价，因该争议价系刘常青、黄久科认为脚手架延长租赁应当由聚缘湖公司负担的费用，且该费用在结算时已经扣除，因二人未提交证据证明系因聚缘湖公司导致的工期延长而造成租赁费用增加，故对该不确定项，一审法院不予采信；对于不确定项中的洽商及签证造价，首钢队此不确定项包括23#、25#、26#基础加深、重新放线整理、60#基础加深、65#砌筑完成后另开洞口、65#窗变门后门变窗、69#窗变门后门变窗、卫生间风道移位、基础加深56厘米；对此，刘常青提供了4月2日至9月9日期间的变更记录，该记录中载明增加工程量及工日，田凌云最终对工日及工程量进行确认；该确认单虽然未载明日期，但工日与上述变更记录一致，聚缘湖公司虽然否认该确认单与刘常青之间的关系，但未提交相关证据，故本院对上述洽商变更予以确认，对鉴定机构据此作出的首钢队不确定项中的洽商及签证等造价予以采信。京北队此不确定项包括B户型增加钢管、B户型室外设计地坪变化、B户型条基钢筋变化、B户型屋面钢筋变化、D户型条基钢筋变化、D户型增加钢管、D户型室外设计地坪变化、D户型过梁变化、D户型门厅变化、D户型门厅外墙砖变化、D户型屋面板钢筋变化、E户型条基钢筋变化、E户型过梁变化、150#车库门朝向变化、E户型增加圈梁、E户型屋面板钢筋变化、增加长城垛。在鉴定过程中，黄久科对提交的洽商变更单中有诸如“技术变更，不做追加”表述的变更项均放弃主张；聚缘湖公司主张田凌云并非技术人员无权对工程技术项目进行变更且存在事后补签上述洽商记录的可能，考虑到该项目存在不规范情况，田凌云作为施工时聚缘湖公司负责人其补签行为视为追认，应认定为有效；对于朱春伟签字问题，聚缘湖公司认为其不能代表公司进行确认，但根据相关规定，当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明的，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。根据上述规定，朱春伟的签字行为应为职务行为，且在洽商记录（14）中，建设单位代表签字为朱春伟，聚缘湖公司负责人田凌云亦在该洽商记录中注明“此处不做变更追加，属施工队倒料”，说明田凌云对于朱春伟作为建设单位代表不持异议，故一审法院对聚缘湖公司的意见不予采纳；对鉴定机构据此作出的京北队不确定项中的洽商及签证等造价予以采信。综上，一审法院根据鉴定报告认定首钢队工程造价为12982301.06元，京北队工程造价为11250867.44元；因聚缘湖公司提出刘常青、黄久科未就其公司已付工程款开具相应发票，因鉴定结论工程造价中包含税金部分，一审法院对税金部分按照鉴定报告及咨询意见予以扣减；因双方对刘常青、黄久科已付工程款数额无异议，经核算，聚缘湖公司应支付刘常青、黄久科工程款2515715.94元。对刘常青、黄久科要求聚缘湖公司支付其工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；对其请求过高部分，一审法院不予支持。关于上述工程款利息起算时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，聚缘湖公司认可刘常青、黄久科交付工程日期均为2012年3月26日，根据上述规定，一审法院认定聚缘湖公司应付款时间为2012年3月26日；现刘常青、黄久科主张自2013年1月1日起计算上述款项利息，一审法院予以支持，利息计算标准参考中国人民银行同期贷款利率计算。关于因工期延长、人工费、材料费上涨造成的经济损失一节，因刘常青、黄久科与聚缘湖公司形成的事实建设工程施工合同无效，其未提交证据证明双方就工期进行约定，故其主张的工期延长无事实依据，且刘常青、黄久科未提交证据证明所谓的工期延长系由聚缘湖公司造成的，故一审法院对刘常青、黄久科主张的因工期延长造成的经济损失不予支持。对于人工费一节，因聚缘湖公司同意给付刘常青第8至12、15、16单体建筑水电施工人工费93640元，一审法院对此不持异议并予以确认。关于刘常青主张的房屋置换协议差价及利息问题，其虽主张系以工程款抵扣部分房款，但只是房屋价款支付方式问题，不影响双方之间房屋买卖法律关系，因其与本案不属于同一法律关系，故一审法院对此不予处理，刘常青可另行主张。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、聚缘湖公司于判决生效后10日内给付刘常青、黄久科工程款2515715.94元及利息（以2515715.94元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月1日起至实际支付之日止）；二、聚缘湖公司于判决生效后十日内给付刘常青水电施工人工费93640元；三、驳回刘常青、黄久科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费88000元（刘常青已预交），由聚缘湖公司负担（于判决生效之日起7日内交纳）。案件受理费46250元（刘常青已预交），由刘常青、黄久科负担18575元（已交纳），聚缘湖公司负担27675元（于判决生效后七日内交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。聚缘湖公司向本院出示了2016年5月7日《关于书画院工程结算》原件，其中载明“建筑面积的双方认定按照GB/T50353-2005国标执行”，聚缘湖公司认为，上述标准名称为《建筑工程、建筑面积计算规范》，其中第3.0.1条第二项规定与2013年住房和城乡建设部269号《建筑工程建筑面积计算规范》和北京市地方标准2010年《房屋面积测算技术规程》（编号DB11/T661-2009）完全一致，对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上部位应计算全面积，净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积。刘常青、黄久科对上述《关于书画院工程结算》原件的真实性认可，关联性和证明目的不认可，具体意见为：首先，双方在会议纪要中明确以北京市2001定额作为建筑面积计算的唯一依据；其次，聚缘湖公司在鉴定意见出具后才提交《关于书画院工程结算》，其没有原因迟延举证，违反程序；再次，《关于书画院工程结算》中除聚缘湖公司援引条款外，大部分为刘常青向聚缘湖公司索赔工程款，聚缘湖公司如认可所援引条款内容，也应认可刘常青提出的支付200万元工程款和其他索赔请求；最后，该证据为双方对工程款结算事宜进行协商的过程文件，聚缘湖公司没有签字确认，双方也没有对该证据所载内容达成一致，故该证据中显示的面积计算规则没有被双方一致认可，不应采纳。本院认为，因双方均认可《关于书画院工程结算》的真实性，故本院对其真实性予以确认；因《关于书画院工程结算》系刘常青单方出具，聚缘湖公司当时未予确认，一审时亦认为该文件内容并非双方约定，故该证据不足以证明刘常青与聚缘湖公司就坡屋面积的计算规则达成一致意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据一审法院2019年5月30日的现场勘验笔录所载，一审法院对位于北京市密云区聚缘湖创作基地B、C、D、E四种户型的坡屋所在楼层是否属于可利用进行现场勘验并拍照，经勘验发现，E户型没有阁楼，该户型坡屋没有计算面积；B、C、D三种户型都有阁楼，从二层能上去，阁楼上有窗户，且刘常青和聚缘湖公司的诉讼代理人认可四种户型没有进行过改造，与鉴定机构勘验时没有变化，设计阁楼是为了利用空间，聚缘湖公司的诉讼代理人亦认可阁楼能用。针对双方对造价鉴定意见书提出的异议，赋佳咨询公司作出异议回复，其中对聚缘湖公司提出的“鉴定意见书对原告施工的异形屋顶改为两坡屋顶变简易未予涉及”回复：核实无误。“异形屋顶改为两坡屋顶”对应的工程洽商记录共13条，“异形屋顶改为两坡屋顶”仅为其一，且聚缘湖公司代表在洽商面单中签有“技术变更，不做经济补偿”的意见，刘常青、黄久科也在“踏勘记录20180929”第6条中表示同意该洽商“不计算费用”，且洽商仅涉及“屋顶形状变更及相应草图”，赋佳咨询公司未收到其他任何具体可供计算的图纸及证据资料，无法核算由此导致的造价差异。另，聚缘湖公司向本院申请对刘常青、黄久科施工的42栋坡屋顶阁楼面积进行重新测绘，以确定施工总面积和施工总造价。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，各方当事人均服从一审判决第二项，即聚缘湖公司给付刘常青水电施工人工费93640元，本院对此予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、刘常青、黄久科作为原告共同诉讼，一审法院合并审理并作出判决是否违反法定程序；二、一审判决认定的工程款数额是否正确，对于坡屋顶阁楼面积是否应重新鉴定。关于焦点一，本案中，刘常青、黄久科与聚缘湖公司就涉案工程未签订书面合同，但根据在案证据可以认定刘常青、黄久科系涉案工程的实际施工人。因涉案工程施工不规范，刘常青与黄久科就其施工内容无法进行明确区分，亦无法单独向聚缘湖公司主张权利。现刘常青与黄久科作为共同原告就涉案工程价款一并主张权利，且二人明确表示对如何分配应取得权益无任何争议，故一审法院合并审理并作出判决，并无不当。聚缘湖公司上诉主张刘常青与黄久科可以单独起诉，一审法院合并审理违反法定程序，依据不足，本院不予采信。关于焦点二，刘常青、黄久科作为实际施工人，并不具备相应的资质而进行施工，且聚缘湖公司认可就涉案工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，故刘常青、黄久科与聚缘湖公司之间形成的事实上的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款以及欠付工程价款的利息。关于坡屋面面积的计算规则，根据刘常青、黄久科与聚缘湖公司法定代表人丁玉峰等人于2011年5月29日签订的会议纪要，各方确定建筑面积计算规则执行2001年北京市预算定额，且聚缘湖公司在一审中对该会议纪要的真实性和建筑面积计算规则执行2001年北京市预算定额不持异议。虽然北京市01定额中对坡屋面面积计算规则无明确文字规定，但一审法院就聚缘湖公司对坡屋面面积计算规则提出的异议及赋佳咨询公司作出的异议回复，曾前往北京市建设工程造价管理处了解咨询，该管理处答复称：北京市01定额中关于坡屋面积如何计算没有文字规定，但有统一解释原则，即坡屋面加以利用是在设计图纸中坡屋面部分有装修做法，要有门窗，如果没有设计图纸，现场勘察坡屋面的做法是否有可利用空间，具体是指是否有门窗、可上人，具备使用功能，只要有可利用空间，都应计入面积，并认为双方约定执行2001年北京市预算定额作为建筑面积计算规则就应适用上述解释原则。另，根据一审法院2019年5月30日的现场勘验笔录，B、C、D三种户型有阁楼，从二层能上去，阁楼上有窗户，且双方认可设计阁楼是为了利用空间。综合上述情况，聚缘湖公司上诉主张赋佳咨询公司对坡屋面面积测算有误，依据不足，本院不予采信。聚缘湖公司提出的重新测绘鉴定申请，缺乏依据，本院不予准许。关于聚缘湖公司上诉主张部分楼栋的异形屋顶改为两坡屋顶，施工变简易且造价减少，而鉴定意见未予减项的问题。根据赋佳咨询公司的异议回复意见，“异形屋顶改为两坡屋顶”对应的工程洽商记录共13条，“异形屋顶改为两坡屋顶”仅为其一，且聚缘湖公司代表在洽商面单中签有“技术变更，不做经济补偿”的意见，刘常青、黄久科也在“踏勘记录20180929”第6条中表示同意该洽商“不计算费用”，且洽商仅涉及“屋顶形状变更及相应草图”，赋佳咨询公司未收到其他任何具体可供计算的图纸及证据资料，无法核算由此导致的造价差异。因此，现聚缘湖公司主张异形屋顶改为两坡屋顶，鉴定意见应予减项，缺乏证据支持，本院难以采信。关于鉴定意见书不确定项中刘常青的首钢队的洽商及签证造价。刘常青提供的4月2日至9月9日期间的变更记录中载明了增加工程量及工日，田凌云对工日及工程量进行了确认，确认单虽然未载明日期，但工日与上述变更记录一致，聚缘湖公司虽然否认该确认单与刘常青之间的关系，但未提交相关证据，故一审法院对上述洽商变更予以确认并对鉴定机构据此作出的首钢队不确定项中的洽商及签证等造价予以采信，并无不当。聚缘湖公司主张田凌云从交接备忘录签订之日起无权代表工地签订任何材料且存在事后补签上述洽商记录的可能，一审法院考虑到涉案工程存在不规范的情况，认定田凌云作为施工时聚缘湖公司的负责人其签字行为有效，亦无不当。因此，聚缘湖公司上诉主张一审判决对鉴定意见书不确定项中刘常青的首钢队的洽商及签证造价认定错误，缺乏事实依据，本院不予采信。另，因聚缘湖公司提出刘常青、黄久科未就其公司已付工程款开具相应发票，而鉴定意见书工程造价中包含税金部分，故一审法院对税金部分按照鉴定意见书及咨询意见予以扣减符合本案实际情况。聚缘湖公司的该项上诉理由，缺乏依据，本院亦不予采信。经核算，一审判决聚缘湖公司向刘常青、黄久科支付工程款2515715.94元及相应利息，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，聚缘湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26926元，由北京聚缘湖工贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十一月六日法官助理 田子阳书 记 员 李星月