陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕10民终550号 上诉人(原审被告)：赵建良，男，汉族，住商洛市商州区XX镇XX村**。 被上诉人(原审原告)：李某某，男，汉族，农民，住商洛市商州区XX镇XX村**。 委托诉讼代理人：李军世，男，汉族，农民，，住址同上系原告李某某之父。 被上诉人(原审被告)：商洛市中心医院。住所地：商洛市商州区XX街**。 法定代表人：朋双成，该院院长。 委托诉讼代理人：李博，陕西弘达律师事务所律师。 上诉人赵建良因与被上诉人李某某、商洛市中心医院机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛南县人民法院(2018)陕1021民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵建良，被上诉人李某某委托诉讼代理人李军世及商洛市中心医院委托诉讼代理人李博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵建良上诉请求：一、请求撤销洛南县人民法院(2018)陕1002民初1557号判决，改判上诉人无需支付被上诉人李某某赔偿金，被上诉人的剩余损失由被上诉人自行承担。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、洛南县法院判决依据事实不清。事故发生后，被上诉人李某某于2015年10月4日至11月28日在商洛市中心医院住院治疗，出院后被上诉人李某某未遵照遗嘱，过早负重导致骨不连，被上诉人李某某的损失系其不遵照遗嘱所致，与上诉人无关。而且，被上诉人李某某并未举证证明红会医院治疗的骨不连系上诉人的交通事故所致商洛市中心医院对被上诉人的治疗明显存在医疗过错，洛南法院简单地依据交通事故责任认定书认定上诉人应当承担对上诉人明显不公；2、一审鉴定程序严重违法。本案上诉人在一审中依法申请了鉴定，洛南县法院受理鉴定申请后委托相关鉴定机构进行鉴定过程中，鉴定机构以上诉人未到致使鉴定无法进行而终止鉴定与基本事实不符，亦属推脱鉴定。按照司法鉴定程序通则及人民法院对外委托司法鉴定的相关规定要求，即便通知鉴定申请人，亦应由一审法院来通知，但上诉人自始至终没有收到洛南县人民法院的通知，却被无理由的以鉴定机构终止鉴定为由而强行开庭审理并作出判决，属于严重的程序违法。另外，鉴定意见结果出来后，一审法院未依法向其送达鉴定意见，亦未将鉴定结果告知上诉人，致使上诉人丧失重新申请鉴定的机会，一审法院审理程序违法。 李某某辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审审理中，赵建良提出鉴定，答辩同意鉴定，但是上诉人未交鉴定费，导致最终不能进行鉴定，上诉人应对此承担责任。答辩人因交通事故骨折后造成成骨不连是交通事故造成的，上诉人赵建良应当赔偿，一审法院判决赵建良承担赔偿责任正确。 商洛市中心医院辩称，上诉人认为答辩人存在医疗过错依法不能成立。在一审期间答辩人已对患者在我院的诊断及治疗情况全面详细陈述，在此不再赘述。根据客观情况，我院对患者诊断正确、治疗及时，患者骨折迟延或不愈合的结果与我院的治疗行为没有直接因果关系。答辩人在本案中没有过错，不应承担任何赔偿责任。患者受伤是其因交通事故造成，其目前骨下连的情况是自身损伤、手术并发症和特殊体质导致的。我院在整个诊疗活动中诊断正确、手术方式选择适当，没有违反医疗常规，因此我院不应当承担任何赔偿责任。 李某某向一审法院起诉请求被告赔偿2016年9月12日之后的如下损失：1、医疗费72673.14元；2、、住院伙食补助费400元3、营养费3600元；4、后续治疗费16000元；5、误工费59953.44元；6、护理费12319.20元；7、交通费941.70元；8、残疾辅助器具费1088元；9、残疾赔偿金61620元；10、精神损害抚慰金5000元；11、鉴定费3500元。扣除残疾赔偿金，剩余损失175475.48元由被告赵建良和商洛市中心医院赔偿(法院认定医院存在过错的情况下)。 一审法院认定事实：2015年10月4日19时许，被告赵建良驾驶陕HXXX**号车辆沿203省道商州区XX镇路段由东向西行驶至上赵塬村口路段左转进入村口时，与沿该路段由西向东行驶的原告李某某无证驾驶的无号牌两轮摩托车(乘坐谢雷)相撞，致李某某、谢雷2人受伤，两车受损。原告李某某受伤后先在商洛市中心医院住院治疗55天，于2015年11月28日出院，诊断为：1、右股骨干中段骨折；2、右胫腓骨下段骨折；3、颌面部多处皮肤裂伤；4、多处软组织损伤；5、创伤性休克，行骨折切开复位内固定术。2016年5月25日至2016年6月17日，原告又在商洛市中心医院住院治疗23天，诊断为：右股骨骨折内固定术后延迟愈合，右胫腓骨骨折内固定术后延迟愈合，支付医疗费84341.67元，买拐杖176元。出院医嘱：1、适度循序渐进功能锻炼，扶拐下地活动，避免负重及剧烈活动，每两周复查一次；2、加强营养，注意休息；3、1.5-2年骨折愈合后行内固定取出术；4、若骨折不愈合或内固定断裂需行再次翻修手术；5、不适随诊。本起事故，商洛市公安局交XX队XX大队于2015年10月20日作出道路交通事故认定书，认定被告赵建良与原告李某某负事故的同等责任，谢雷无事故责任。被告赵建良肇事时驾驶的车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司投有交强险，事故发生在保险期内。2016年8月8日，原告以赵建良、中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司为被告提起诉讼，本院受理后，原告申请对其残疾等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定，陕西中金司法鉴定中心于2016年8月21日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告李某某右股骨中段骨折、右胫腓骨下段骨折致双下肢长度相差2CM以上，评定为十级伤残。2、原告李某某此次外伤后续治疗费约需20000元。3、原告李某某此次外伤护理期限为120天。本次鉴定原告支出鉴定费2520元。由于原告认为尚需继续治疗，没有要求按该鉴定意见主张残疾赔偿金和后续治疗费。2016年9月21日，本院作出（2016）陕1021民初726号民事判决，将原告的损失计算至2016年9月12日，判决由被告中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔偿原告误工费8400元，护理费6640元，交通费900元，器具费176元，合计26116元（含预付的10000元医疗费），由被告赵建良赔偿原告38925.84元。该判决已发生法律效力。2016年9月18日，原告在西安市红会医院住院治疗8天，诊断为：右股骨骨折术后骨不连，右胫骨骨折术后骨不连。行右股骨骨折术后骨不连、右胫骨骨折术后骨不连切复、取髂骨植骨、内固定术，花医疗费71139.94元。出院医嘱：1、继续门诊治疗；2、暂禁止患肢下地负重活动，于床上行患肢肌肉收缩及各关节功能恢复锻炼，预防下肢深静脉血栓；3、伤口定期换药、拆线；4、术后一月门诊复查，根据结果决定下一步治疗方案；5、定期门诊复查，随诊，继续相关疾病治疗。2017年12月6日，原告以赵建良和中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司为被告，就其2016年9月12日之后的损失向本院提起诉讼，要求赔偿。审理中，原告申请伤残等级和后续治疗费鉴定，后又提出不要求做伤残等级鉴定，经依法委托，陕西中金司法鉴定中心于2018年4月3日出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告后续治疗费约需人民币16000元。本次鉴定原告支出鉴定费980元。2018年5月10日，因原告提出其已与保险公司达成赔偿协议为由，申请撤回对该保险公司的起诉，本院作出（2018）陕1021民初130号民事裁定书，裁定准予原告撤回对该保险公司的起诉。2018年5月22日，本院作出（2018）陕1021民初130号民事判决书，判决驳回了原告要求被告赵建良赔偿的诉讼请求。宣判后，原告不服，提起上诉，商洛市中级人民法院以本案一审判决认定事实不清，处理不当为由，撤销原判决，发回本院重审。本院重审时，被告赵建良以造成原告骨不连，商洛市中心医院可能存在过错为由，申请追加商洛市中心医院为共同被告，本院征得原告同意，追加商洛市中心医院为本案共同被告。接着，被告赵建良提出鉴定申请，请求鉴定商洛市中心医院在为原告治疗过程中，对原告的骨不连是否存在过错。经本院依法委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心以申请人赵建良通知未到场使鉴定无法正常进行为由，于2019年4月25日作出终止鉴定告知书，终止了本次鉴定。 一审法院认为，原告李某某与被告赵建良驾驶机动车发生交通事故。商洛市公安局交通警察支队商州区大队作出道路交通事故认定书，认定被告赵建良与原告李某某负本起事故的同等责任。该道路交通事故认定书，已经本院生效的(2016)陕1021民初726号民事判决所确认，故本院对该事故认定书所划分的责任予以确认。由于本院于2016年9月21日作出的（2016）陕1021民初726号民事判决书，已将原告的损失计算至2016年9月12日，原告又提起诉讼，要求赔偿其2016年9月13日之后的损失，本院于2018年5月22日作出（2018）陕1021民初130号民事判决书，判决驳回了原告要求被告赵建良赔偿的诉讼请求，原告不服，提起上诉，商洛市中级人民法院将本案发回本院重审。本院重审时，被告赵建良申请追加商洛市中心医院为共同被告，并申请鉴定该医院在对原告治疗过程中，对造成原告骨不连是否存在过错，在征得原告同意的情况下，本院依法委托鉴定，但鉴定机构以被告赵建良经通知未到场，致使鉴定无法正常进行为由终止了本次鉴定，应视为赵建良放弃鉴定，由此产生的相应后果应由被告赵建良承担，被告赵建良在庭审后又重新提出鉴定，不符合法律规定，不予准许。因此，本案中，无证据证明商洛市中心医院对原告治疗骨不连存在过错，故商洛市中心医院对原告的损失不承担责任。由于原告与中国平安财产保险股份有限公司商洛中心支公司已达成了赔偿协议，不再追究保险公司的责任，同时鉴于保险公司应当赔偿项目包括误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神损害抚慰金等损失合计未超出保险限额，所以，除过保险公司应当赔偿的损失项目之外，原告的其余损失依法应由被告赵建良按事故责任承担50%。原告的其余损失本院依法审核认定为：1、医疗费，按照原告提供的有效票据计算为71139.94元。原告提供的其余单据不合规，不予认定；2、、住院伙食补助费按住院8天每天30元，计算为240元；3、营养费按住院8天，每天20元计算为160元；4、后续治疗费参考鉴定意见确定为16000元；5、鉴定费原告在原审中申请鉴定所支出的鉴定费980元予以认定，原告2016年8月因申请鉴定所支出的鉴定费2520元，因其在本院2016年审理的（2016）陕1021民初726号案件中不要求采用该鉴定结论，所以该次鉴定所支出的鉴定费应由原告自负。以上原告损失合计88519.94元，按事故责任应由被告赵建良承担50%为44259.97元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告赵建良在本判决生效之日起10日内赔偿原告李某某损失44259.97元；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审判决查明事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审中涉及的争议焦点有两点： 一审判决上诉人赵建良赔偿被上诉人李某某44259.97元是否正确。上诉人上诉提出被上诉人李某某骨不连系其未遵照医嘱，过早负重摔跤以及商洛医院的诊疗过错导致，其不应承担该部分损失。对上诉人该上诉观点，本院经审理认为，被上诉人李某某因与上诉人赵建良发生交通事故而受伤，造成右下肢骨折，虽在商洛市中心医院两次住院治疗但骨折部位并未康复，后又在西安红十会医院进行治疗，对于后期治疗骨不连所产生的相应费用，应由造成该损害后果的相应责任人进行赔偿。上诉人赵建良提出李某某骨折不能康复，形成骨不连系李某某不遵医嘱，过早负重摔跤导致，但未提供相关证据证明，赵建良该主张不能成立。对于上诉人提出李某某骨不连系商洛市中心医院的诊疗过错导致，提出要求追加商洛市中心医院为被告，对上诉人该要求，一审法院予以准许，并同意了赵建良对商洛市中心医院诊疗行为是否存在医疗过错进行鉴定。但在鉴定机构通知赵建良到场配合工作时，赵建良无故不到场，导致鉴定工作无法正常进行，鉴定机构终止了案件鉴定，上诉人赵建良对该后果负有责任。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，上诉人主张李某某骨不连系医院医疗过错造成，但由于没有相关证据支持，其主张不能成立，一审法院判决上诉人对李某某治疗骨不连所产生的相关费用进行赔偿并无不当，符合法律规定。 一审法院是否构成严重弄程序违法。上诉人赵建良提出通知鉴定申请人到场应由一审法院来通知，上诉人没有收到一审法院的通知，却被无理由的以鉴定机构终止鉴定为由而强行开庭审理并作出判决，属于严重的程序违法。对上诉人该上诉主张，经审理认为，最高人民法院〈人民法院对外委托司法鉴定管理规定〉及司法鉴定程序通则及其实施细则均未规定通知鉴定申请人到场应由人民法院通知，上诉人该说法没有依据。而且在司法鉴定实践中，由鉴定机构通知当事人到场提高了鉴定效率，并不影响鉴定的公正性和合法性，上诉人认为应由一审法院通知鉴定申请人到场的上诉理由不能成立。一审法院在因上诉人的原因导致鉴定终止后，依据法律规定开庭审理本案并做出判决并无不妥，上诉人提出一审法院审理程序严重违法没有法律依据。对于上诉人提出鉴定意见出来后，一审法院未依法向其送达鉴定意见，亦未将鉴定结果向其告知，致使其丧失重新申请鉴定的机会，一审法院审理程序违法的上诉理由。经审理认为，因鉴定机构终止了受托的鉴定事项，鉴定机构并未出具鉴定意见书，并不存在上诉人所讲的向当事人送达鉴定意见和鉴定结果的问题。一审法院当庭向双方当事人说明了鉴定机构终止鉴定的事由后，如果上诉人认为需要重新鉴定，可当庭申请，但上诉人未当庭申请，故上诉人认为一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。 综上所述，赵建良的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费906元，由上诉人赵建良负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  叶 军 审 判 长  林小平 审 判 员  闫莉霞 二〇一九年十一月二十六日 法官助理  梁石锋 书 记 员  程 枭 1