河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4236号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地:河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路**楷林商务中心******。负责人：李迅，任公司总经理。委托诉讼代理人：朱战文，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周洋，男，1982年10月29日出生，汉族,住河南省尉氏县。被上诉人（原审原告）：张仲明，男，1968年7月13日出生,汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：闫宏，河南恩华律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛明月，河南恩华律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司(以下简称平安财险郑州支公司)因与被上诉人张仲明、周洋机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初5321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。平安财险郑州支公司的委托诉讼代理人朱战文，张仲明委托诉讼代理人薛明月，周洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险郑州支公司上诉请求：一、依法撤销红旗区人民法院（2018）豫0702民初5321号民事判决，发回重审或改判为上诉人赔偿被上诉人张仲明185542.64元（不服金额为177726.18元）。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院不准许上诉人的提出司法鉴定申请，导致认定事实错误。上诉人与被上诉人交通事故人身损害赔偿纠纷一案，根据张仲明在三附院第一次住院治疗病例记载的“入院查体”“辅助检查”“初步诊断”等部分均未提及呼吸困难的情况，可知，××，但在“治疗经过”中记载“患者进食后出现误吸，后期行气管切开术”，而后，被申请人因气管狭窄在开封市第一人民医院，河南省人民医院住院行气管狭窄手术及治疗。申请人为查明事实，明确交通事故与被申请人治疗气管方面的疾病是否存在因果关系及参与度比例，于2019年7月23日向原审法院邮寄了司法鉴定申请。但原审法院不予准许，致使认定事实错误。二、原审判决的多项赔偿项目及数额错误。1、医疗费。除去事故后第一次住院治疗费用外，其他几次住院治疗疾病因与交通事故没有因果关系，系患者进食误吸所致，所产生费用均不应由上诉人承担。2、住院伙食补助费。除去事故后第一次住院治疗的110天外均不应支持。3、残疾赔偿金。如前所述，因为构成九级伤残的疾病与交通事故没有因果关系，故计算时仅应当按照十级伤残的比例进行计算。另外，被扶养人生活费中亦存在问题。根据法律规定，残疾赔偿金应当从定残之日起算，张仲明的母亲在定残日时已经75岁，因此，应当计算年限为5年，而非原审认定的6年，应予纠正。张仲明的父亲为退休职工，按照法律规定不应当支持该项费用。4、精神损害抚慰金认定数额过高。原审法院判决给付精神抚慰金9000元数额较高，且未考虑致九级伤残的病情原因，未按照过错比例和损伤参与度进行划分。5、原审判决鉴定费及鉴定检查费由上诉人承担错误。鉴定费系接损失，根据相关法律、交强险条款第十条规定及商业第三者险条款的约定，保险人不应予以承担，原审判决适用法律错误。原审判决商业险部分按照80%的比例承担错误。根据商业第三者责任险保险条款的约定，在被保险人承担事故主要责任的情形下，保险人承担的责任比例不应超过70%，原审法院无视合同约定，判令上诉人承担80%的比例错误。综上，原审认定事实及适用法律错误，故上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院依法改判。被上诉人周洋不发表答辩意见。被上诉人张仲明答辩称：一、鉴定部门作出鉴定结果均会参考病历以及检查结果，来综合评定，该伤残鉴定是由一审法院委托经过上诉人一起参与选取的国信司法鉴定中心作出的，既然是几方同意的且认可的鉴定部门，结果自然也应当认可，上诉人以非专业人士想当然的思维申请重新鉴定被一审法院不予准许才是公正也是减少诉累的裁决。二、被抚养人生活费认可一审判决，计算应该按照6年为准，上诉人并未提供证据说明伤者父亲系退休员工。三、精神抚慰金9级和10级伤残按照中院的规定应为15000元，一审法院按照责任比例判决9000元合情合理。四，按照法律规定机动车与行人主次责任应按照80%与20%区分，若上诉人和其被保险人之间另有约定，上诉人可以另案追偿与本案无关。张仲明向一审法院起诉请求：1、判令平安财险郑州支公司、周洋赔偿各项损失10000元（暂定，具体数额待鉴定结果出来后确定）；2、本案诉讼费用由平安财险郑州支公司、周洋承担。庭审前变更诉讼请求为：1、判令平安财险郑州支公司、周洋赔偿各项损失398150．32元，由平安保险郑州公司在保险范围内优先赔付，其余部分由周洋承担赔偿责任；2、判令平安财险郑州支公司、周洋承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月16日21时许，周洋驾驶豫Ｋ×××**号小型轿车沿新乡市金穗大道行驶至金××大道与××大道交叉口东，与沿金穗大道由南向北行走的行人张仲明发生碰撞，造成张仲明受伤、车辆损坏的道路交通事故。该事故经新乡市公安局交通管理支队处理，于2018年10月17日作出道路交通事故认定书，认定周洋承担事故的主要责任，张仲明承担事故次要责任。事故当天，张仲明被送往新乡医学院第三附属医院住院治疗，诊断为：1、多发外伤：颅脑损伤、胸外伤、腹部闭合伤？2、××、心律失常？3、吸入性肺炎等。张仲明经治疗于2018年12月4日出院，实际住院110天，支出住院医疗费146426．44元。张仲明于出院当天转院到开封市中心医院继续住院治疗，并于2019年1月4日出院，出院医嘱建议上级医院进一步治疗气管狭窄，实际住院31天，支出门诊费294元、住院医疗费36902．22元。张仲明于2019年1月18日在河南省人民医院继续住院治疗，出院诊断为：1、气管上段狭窄介入术后；2、肺部感染；3、气管切开术后。2019年2月3日出院，实际住院16天，支出住院医疗费37190．43元。2019年1月28日张仲明行气管镜检下治疗＋T型管置入术，在河南华豫康医药有限公司购买安全T管支出13000元。张仲明于2019年3月13日在河南省人民医院继续住院治疗，出院诊断为：1、气管狭窄介入及T管置入术后；2、气管切开术后。经治疗张仲明于2019年3月18日出院，实际住院5天，支出住院医疗费2880．13元。张仲明于2019年6月2日在河南省人民医院住院继续治疗，诊断为：1、气管狭窄；2、气管T管置入术后；3、左侧肾上腺腺瘤；4、肝囊肿。张仲明于2019年6月8日出院，实际住院6天，支出住院医疗费7297．61元。张仲明在治疗期间，于2018年12月18日、2018年12月21日在河南张仲景大药房股份有限公司开封中心店购买药品共支出95元，于2018年12月29日、2019年1月2日在开封市××河区宝芝堂大药房药店购买药品共支出105元，于2019年1月2日、2019年1月4日在开封市××河区宝芝堂大药房购买医疗仪器器械共支出1113．5元，于2019年1月31日在开封市万杰医疗器械有限公司购买医疗仪器器械支出300元。张仲明于2019年1月21日在新乡医学院第三附属医院支出复印费129．6元、于2019年4月8日在新乡医学院第三附属医院刻录影像光盘支出100元。张仲明在治疗期间共计支出医疗费231190．83元，支出残疾器具费14413．5元。根据张仲明的申请委托河南国信司法鉴定中心对张仲明人体损伤后伤残等级、营养期限、出院后的护理依赖程度、护理期限及护理人数进行法医学评定，该鉴定中心于2019年5月7日出具法医临床司法鉴定意见书，被鉴定人张仲明：1、1）颅脑损伤后伤残等级为十级；2）气道狭窄行“气管镜检下治疗＋T型管置入术”伤残等级为九级；2、营养期限拟定为90日；3、建议第二次出院之日（2019年1月4日）至第三次住院之日（2019年1月18日）期间及第三次出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，第三次出院后的护理期限拟定为60日，护理人数拟定壹人。张仲明为此支出鉴定费2600元、鉴定检查费1397．2元。张仲明的父亲张新长1944年8月13日出生、母亲郭兰英1944年9月28日出生，张仲明系张新长、郭兰英的独生子。张仲明提供的户籍信息显示其系城镇居民。周洋驾驶的豫Ｋ×××**号小型轿车在平安财险郑州支公司投保有交强险及商业三者险（责任限额500000元，不计免赔）。事故发生后，周洋为原告张仲明垫付18000元，平安财险郑州支公司为张仲明垫付医疗费40000元。本次事故给张仲明造成的各项合理损失为：医疗费231190．83元；住院伙食补助费以实际住院168天每天50元计算为8400元；营养费以主张90天每天20元计算为1800元；误工费以2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资39522元／年为标准，误工期限自事故发生之日至定残前一天为264天，误工费为28585．78元（39522÷365×264=28585．78）；护理费以2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资39522元／年为标准，共计住院168天，住院期间护理人数为一人，出院后的护理期限根据鉴定意见按一人部分护理计算74天，护理费为22197．29元（39522÷365×168＋39522÷365×74×50％=22197．29）；残疾赔偿金以2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874．19元／年为标准，张仲明的伤残等级为一处九级、一处十级，残疾赔偿金为133871．6元（31874．19×20×0．21=133871．6）；被扶养人张新长生活费以2018年河南省城镇居民人均消费性支出20989．15元／年为标准，被扶养人生活费为26446．33元（20989．15×6×0．21=26446．33）；被扶养人郭兰英生活费以原告主张的2018年河南省农村居民人均消费性支出10392元／年为标准，被扶养人生活费为13093．9元（10392×6×0．21=13093．9）；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为173411．83元；根据张仲明、周洋在事故中的责任比例及张仲明的受伤程度，精神损害抚慰金酌定为9000元；根据张仲明的伤情及就医情况，交通费酌定为3360元；鉴定费2600元；鉴定检查费1397．2元；残疾辅助器具费14413．5元；复印费129．6元；刻录光盘费100元；以上共计496586．03元。一审法院认为，本案交通事故经交警部门处理，认定周洋驾驶机动车承担事故的主要责任，张仲明承担事故次要责任，故因本次事故给张仲明造成的各项损失，由周洋承担80%的赔偿责任。因周洋驾驶的涉案车辆在平安财险郑州支公司投保有交强险和商业三者险，根据道路交通安全法的相关规定，张仲明的合理损失应先由平安财险郑州支公司在交强险各分项限额内先行赔付；不足部分，由平安财险郑州支公司在第三者责任险范围内承担80%赔偿责任；仍有不足的，由周洋承担80%的赔偿责任。综上，平安财险郑州支公司在交强险限额赔偿张仲明医疗费10000元、误工费28585.78元、护理费22197.29元、残疾赔偿金173411.83元、残疾辅助器具费14413.5元、精神抚慰金9000元、交通费3360元、鉴定费2600元、鉴定检查费1397.2元共计264965.6元中的120000元；张仲明的下余损失为超交强险部分144965.6元（264965.6元-120000元）、医疗费221190.83元、住院伙食补助费8400元、营养费1800元共计376356.43元的80%为301085.14元。由于平安财险郑州支公司在为张仲明垫付40000元，故平安财险郑州支公司在交强险及第三者责任保险内限额赔偿张仲明共计381085.14元。张仲明的下余损失为复印费129.6元、刻录光盘费100元共计229.6元，由周洋承担80%为183.68元；由于周洋已为张仲明垫付18000元，故周洋无需再赔偿张仲明，对于周洋多垫付的17816.32元，平安财险郑州支公司在赔付张仲明时应扣除17816.32元并返还给周洋，故平安财险郑州支公司应在交强险及第三者责任保险限额内赔偿张仲明363268.82元。因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《河南省道路交通安全条例》第四十二条第（项）之规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司于判决生效后十日内赔偿张仲明363268.82元；二、驳回张仲明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7272元，保全费320元，共计7592元，由张仲明负担665元，周洋负担6927元。本院经审理查明：张仲明父亲张新长的户口本和身份证均显示其为退休集体户口，一审开庭时张仲明委托代理人也明确表示张新长系退休人员。本院认为，关于重新鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。上诉人申请重新鉴定，但没有提供存在以上法定重新鉴定的情形的充分证据，故上诉人主张重新鉴定的理由不足。关于被扶养人生活费计算问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。成年被扶养人的条件，是指受害人依法应当承担扶养义务，且丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。张新长系退休人员，不属于无生活来源的成年近亲属。故一审支持张新长被扶养人生活费没有法律依据。关于郭兰英的被扶养人生活费按照受害人的请求范围计算并无不当。精神抚慰金的计算问题，一审根据受害人的伤情和当事人的过错程度等因素，认定的精神抚慰金数额合理有据，本院予以维持。关于比例承担问题。根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方有事故责任的，对超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车一方在交通事故中负全部责任的，承担百分之百的赔偿责任；（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任；（三）机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担百分之六十的赔偿责任；（四）机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担百分之四十的赔偿责任。本案事故发生系机动车和行人之间的事故，机动车一方在交通事故中负主要责任，机动车一方应承担百分之八十的赔偿责任；上诉人并没有提供充分的证据证明其存在法定和约定的免责事由，一审认定上诉人承担80%的理赔责任符合以上法律规定。故案涉事故给张仲明造成的各项损失项目和数额除残疾赔偿金数额（包含被抚养人生活费）外本院予以维持，残疾赔偿金数额为残疾赔偿金为133871．6+13093．9=146965.5元；平安财险郑州支公司在交强险限额赔偿张仲明医疗费10000元、误工费28585.78元、护理费22197.29元、残疾赔偿金146965.5元、残疾辅助器具费14413.5元、精神抚慰金9000元、交通费3360元、鉴定费2600元、鉴定检查费1397.2元共计238519元中的120000元；张仲明的损失超交强险部分为118519元（238519元-120000元）、医疗费221190.83元、住院伙食补助费8400元、营养费1800元共计349909.83元的80%为279927.86元。由于平安财险郑州支公司在为张仲明垫付40000元，故平安财险郑州支公司在交强险及第三者责任保险内限额赔偿张仲明共计359927.86元。张仲明的下余损失为复印费129.6元、刻录光盘费100元共计229.6元，由周洋承担80%为183.68元；由于周洋已为张仲明垫付18000元，故周洋无需再赔偿张仲明，对于周洋多垫付的17816.32元，平安财险郑州支公司在赔付张仲明时应扣除17816.32元并返还给周洋，故平安财险郑州支公司应在交强险及第三者责任保险限额内赔偿原告342111.54元。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司的上诉请求中关于被扶养人生活费的部分成立，本院予以支持，其他上诉请求理由不足，本院不予支持，应予驳回；一审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初5321号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告张仲明342111.54元；三、驳回张仲明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7272元，保全费320元，共计7592元，由张仲明负担665元，周洋负担6927元。二审案件受理费3855元，由中国平安财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担3455元，由张仲明负担400元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘 辉审判员 温双双二〇一九年十一月二十日书记员 刘 倩