江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1421号 上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司南通工农路店，住所地南通市崇川区。 法定代表人：赵静，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：黄爱峰、陈晨，北京市炜衡（南通）师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施建萍，女，汉族，1975年1月19日生，住南通市崇川区。 上诉人利群时代商贸有限公司南通工农路店（以下简称利群工农路店）因与被上诉人施建萍劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初5833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人利群工农路店上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，一审、二审诉讼费用由施建萍承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，上诉人不存在主动解除劳动合同的意图。被上诉人系上诉人的职工，2016年初，上诉人因经营困难暂停经营，并于2017年3月开始陆续安排休职。上诉人实际控股方变更后，自2018年6月13日起通过登报、店堂公告、电话通知、微信群及EMS等方式通知被上诉人复工。被上诉人对上诉人的上述通知未予答复，上诉人在2018年7月向社会保障部门申请暂停缴纳被上诉人的社会保险，避免上诉人在被上诉人未继续履行劳动合同的情况下继续为其缴纳社保。上诉人从未以明确、有效的方式作出单方解除与被上诉人劳动关系的意思表示。原审法院仅以被上诉人自行领取的《退工停保通知单》作为证明上诉人已单方解除劳动关系的依据不充分。二、原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人并非违法解除劳动合同。原审法院适用《江苏省就业及失业登记管理办法》、《南通市就业和失业登记管理办法》作为认定“停保”与“退工”系同一法律行为的依据明显错误。三、原审法院忽视了上诉人所提交的相关证据及停保前后仍然支付被上诉人工资、保留岗位和要求被上诉人履行劳动合同义务的事实。四、企业经营困难，控制权转移过程中，在保障工资支付的情况下暂停企业经营，对员工采取停工留岗的措施完全合理合法。 被上诉人施建萍辩称，上诉人以其停保和停发生活费的行为明示不再履行劳动合同，即单方解除劳动合同。上诉人单方解除劳动合同没有法律依据，属于违法解除劳动合同的情形，依法应承担赔偿金。原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 利群工农路店向一审法院起诉请求：1.判决利群工农路店无需支付违法解除劳动合同赔偿金44440元；2.无需为施建萍办理档案转移手续。 一审法院认定事实：施建萍原系利群工农路店员工，双方于2015年1月1日订立无固定期限劳动合同，施建萍在利群工农路店工龄从2007年9月11日起算。 2017年3月，施建萍就职的乐天玛特超市因消防整改闭店，安排施建萍从2017年4月16日起停工休假。2017年10月16日，江苏乐天玛特商业有限公司出具《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，载明“我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益，若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。 2018年5月11日，利群商业集团股份有限公司与乐天集团达成协议，收购乐天集团华东地区企业股权，后利群商业集团股份有限公司安排人员陆续接管乐天玛特公司下属各门店。乐天玛特公司2018年6月在其门店张贴题为《致江苏乐天玛特商业有限公司全体员工》的通知，说明江苏乐天玛特商业有限公司控股权转由利群商业集团股份有限公司持有，并承诺公司继续履行与员工签订的劳动合同，员工在公司的工作年限依劳动合同连续计算等事宜。 利群工农路店2018年6月在其门店张贴利群商业集团股份有限公司的《敬告》，介绍了利群集团概况、收购乐天概况以及员工问题等情况，其中在“关于员工的问题”部分，载明“1.即日起，请休职员工到商场人事部门进行复职登记，公司根据员工复职情况筹备后续开业招工事宜，从而确保重新开业的人才储备。2.确因各种原因无法复职的员工，公司尊重其选择，请到商场人事部门办理相关离职手续，公司依法协助办理后续事宜。3.上述登记工作截止至6月25日，逾期无法联系的员工，公司将依法公告复职安排，并依法处理后续事宜。4.根据合同约定，乐天集团发放员工工资的截止时间是6月底，从7月1日起，利群股份将承担交割后员工工资及保险，公司将依据复职登记情况录入工资发放系统。5.除工资之外的有关劳动保障方面的福利及待遇，公司将严格按照依法存续的合同期间及合同约定执行”。 2018年6月16日，利群工农路店的人事在名为“龙王桥店”的微信群中发出如下通知“明天（6月17日）上午9点在门店召开利群对员工见面会，请门店所有员工携带员工识别证准时参加。请各组长通知各组并把各组通知人数与我核对谢谢”，该微信群有51名成员。 2018年6月，施建萍施建萍参加利群工农路店的员工见面大会。 2018年6月25日，江苏乐天玛特商业有限公司在扬子晚报上发布《关于江苏乐天玛特商业有限公司海门店、南通开发区店、龙王桥店、海安店、启东店员工限期确认复工的通知书》，通知包括施建萍在内的员工自公告之日起至2018年7月2日内到单位确认复工，签署复工确认书，逾期不到或未按要求确认复工，将依法处理。 2018年7月8日，利群工农路店的人事在名为“在职群”的微信群中发出如下通知“接到电话通知参加公司培训人员，时间：7月10日上午8点半开始，地点：银座花园酒店6号楼2楼西边花园厅请带好本子、笔、身份证，无特殊原因不得缺席”，该微信群有89名成员。 2018年7月25日，利群工农路店填写《南通市社会保险停保人员花名册》，为施建萍办理了停缴社会保险手续。2018年7月27日，施建萍领取南通市退工停保通知单。 2018年7月26日，江苏乐天玛特商业有限公司作出《复职公告》，要求包括施建萍原供职店面在内的江苏地区门店员工自2018年8月1日起复职。 2018年8月3日，施建萍将利群工农路店列为被申请人，向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求利群工农路店支付违法解除劳动合同赔偿金等待遇。 2018年8月4日，利群工农路店向施建萍邮寄《关于限期返岗上班的通知》，通知利群工农路店于2018年8月7日前至公司报到。 2018年9月7日，江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店变更为利群工农路店。 利群工农路店发放施建萍的生活费至2018年7月。施建萍离职前正常出勤的12个月平均工资为2121.07元。 一审诉讼期间，利群工农路店、施建萍已完成档案交接手续。 一审对于双方争议的事实，分述为： 1.利群工农路店办理为施建萍停缴社保的手续是否构成解除劳动关系。利群工农路店安排施建萍于2017年4月16日起停工休职，施建萍休职后未再接受利群工农路店管理向利群工农路店提供劳务，双方之间的关联仅为利群工农路店为施建萍缴纳社保并发放生活费给施建萍，而利群工农路店2018年7月25日为施建萍办理停缴社会保险手续，给施建萍的生活费也仅发放至2017年7月，利群工农路店、施建萍之间自此再无劳动关系得以成立的特征存在。虽然利群工农路店抗辩称为施建萍办理停缴社保的手续是因为施建萍对复工通知未予以回复，为避免出现施建萍不继续履行劳动合同而利群工农路店继续为施建萍缴纳社保的情况，并没有解除劳动关系的意思表示。但是《江苏省就业和失业登记管理办法》第十二条规定“用人单位凭已办理登记备案的用工（退工）人员登记表及社会保险经办机构规定需提供的有关材料，到相关社会保险经办机构为劳动者办理参加和停止缴纳社会保险手续”，《南通市就业和失业登记管理办法》第三十五条规定“各就业管理服务机构要加强和社会保险经办机构业务经办的整合，实现用工参保、退工停保一体化，为用人单位和服务对象提供方便快捷的服务”，前述行政规范性文件已经明确用人单位办理停缴社保手续所引起的后果，该规范性文件属于抽象行政行为，其效力不属于劳动争议民事案件的审查范围，利群工农路店作为用人单位在处理涉及劳动者利益的事项时，依法应承担审慎的义务，应当知晓有关社会保险、失业登记的流程和规定，对办理停保手续同时就视同办理退工手续应该是明知的，并应承担责任，故对利群工农路店的抗辩不予采信，认定利群工农路店为施建萍办理停缴社保的手续构成解除与施建萍的劳动关系，利群工农路店、施建萍之间的劳动关系于2018年8月起解除。双方劳动关系解除后，利群工农路店在2018年8月向施建萍邮寄《关于限期返岗上班的通知》，属于双方劳动关系解除后，利群工农路店向施建萍发出的建立新的劳动关系的要约邀请，施建萍有权拒绝。 2.利群工农路店解除与施建萍的劳动关系是否违法。利群工农路店在停业一年多准备恢复营业后，应通知休职员工到岗确认劳动合同是否继续履行。施建萍参加了利群工农路店单位2018年6月的员工见面大会，故施建萍对于在利群工农路店恢复营业后继续至利群工农路店上班并未持否定态度。利群工农路店发出的《复职公告》中确认的复职时间为2018年8月1日，利群工农路店并未举证证明施建萍作出过在恢复营业后拒绝继续履行劳动合同的意思表示，即在复职时间之前为施建萍办理停保解除与施建萍的劳动关系，故利群工农路店解除与施建萍的劳动关系违法。 一审法院认为，用人单位违法解除劳动合同的，应按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。利群工农路店解除与施建萍的劳动关系违法，应支付施建萍违法解除劳动关系的赔偿金。利群工农路店主张若计算赔偿金应以实际发放的劳动关系解除前十二个月平均工资为计算基数。2017年10月16日，江苏乐天玛特商业有限公司出具的《江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明》，载明“若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。利群工农路店已经对赔偿金的计算基数作出承诺，故赔偿金的计算基数为施建萍离职前正常出勤的12个月平均工资为2121.07元/月。双方的劳动关系存续期间为2007年9月至2018年7月，利群工农路店应支付施建萍赔偿金46663.54元（2121.07元/月×11个月×2），施建萍主张44440元未超过法定标准，予以照准。 利群工农路店、施建萍在本案诉讼中已经完成档案转移手续，对于双方的该项诉讼请求，不再予以理涉。 综上所述，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定,判决：利群工农路店于判决生效之日起十五日内一次性支付施建萍违法解除劳动合同的赔偿金44440元。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的基本事实，本院予以确认。江苏乐天南通北阁店于2018年9月7日变更单位名称为利群工农路店，一审在相关表述中，将此前的相关名称表述为利群工农路店欠当。 本院另查明，2018年8月3日《南通市退工停保通知单》载明:“施建萍同志由于其他（原因）与我单位解除劳动关系，退工停保时间为2018年7月。符合领取失业保险金且暂时不能重新就业的人员，请在办理退工停保当月尽早办理失业登记和失业保险待遇申领审核手续，否则将影响失业保险金领取和职工医保代缴。江苏乐天玛特商业有限公司南通北阁店。” 本院认为，本案二审中的争议焦点是利群工农路店应否支付违法解除劳动合同赔偿金。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，依法全面履行各自义务。本案中，江苏乐天南通北阁店于2017年4月16日起安排施建萍停工休职，2018年5月，利群商业集团股份有限公司收购乐天集团股份有限公司华东地区股权，接管包括江苏乐天南通北阁店在内的门店，施建萍在内的员工继续按原劳动合同约定执行，此后，江苏乐天南通北阁店通知施建萍等员工召开见面大会，确认相关复工事宜，2018年7月下旬，江苏乐天南通北阁店为施建萍办理了退工停保手续，施建萍领取江苏乐天南通北阁店办理的退工停保通知单，江苏乐天南通北阁店在正式复工之前即先行为施建萍办理停止社会保险手续，其后又停发工资，其行为构成违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向施建萍支付赔偿金。利群工农路店作为江苏乐天南通北阁店的权利义务承继方，应承担江苏乐天南通北阁店应向施建萍所负的赔偿金支付责任。一审判决利群工农路店向施建萍支付赔偿金，并无不当。 综上所述，利群工农路店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人利群时代商贸有限公司南通工农路店负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年十一月十八日 书记员  王邵君 朱超先