浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1462号上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路******。法定代表人：田明，总经理。委托诉讼代理人：周雨煜，浙江昂迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丽水欢乐汇娱乐有限公司，住所，住所地浙江省丽水市莲都区花园路******商铺div>法定代表人：叶如平。上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）因与被上诉人丽水欢乐汇娱乐有限公司（以下简称欢乐汇公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2019）浙11民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。灿星公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判欢乐汇公司赔偿灿星公司经济损失（含合理费用）36400元。2.本案一审、二审诉讼费均由欢乐汇公司承担。事实和理由：1.一审判决关于赔偿金额的认定事实不清、考量因素不明，判赔金额明显过低。一审判决并未具体认定欢乐汇公司的经营模式、营业规模、侵权持续时间，欢乐汇公司对此也未作抗辩。2.欢乐汇公司存在侵权主观恶意，一审判决对此没有认定且并未纳入判赔金额的考量因素。3.一审判决未遵循平等保护原则。欢乐汇公司未做答辩。灿星公司向一审法院起诉，请求判令欢乐汇公司：1.立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》、《中国新歌声》的所有涉案歌曲（具体详见歌曲清单）。2.赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计75000元。3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：由九洲音像出版公司、王明鉴出版的《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季收录了包括涉案作品在内的多首音乐电视作品，每一季有11期11张光盘。《中国好歌曲》三季外包装背面均印有“制作人/著作权人：上海灿星文化传媒股份有限公司”字样，第一季版号为ISBN978-7-7985-1065-2，第二季版号为ISBN978-7-7985-1064-5，第三季版号为ISBN978-7-7985-1066-9。由九州音像出版公司、王明鉴出版的《中国新歌声》收录了包括涉案作品在内的多首音乐电视作品，第一季12期以及中秋演唱会、国庆演唱会、总决赛均收录在内，一共15张光盘，其外包装背面印有“制作人/著作权人：上海灿星文化传媒股份有限公司”字样，版号为ISBN978-7-7985-1062-1。2018年12月20日，河南省郑州市绿城公证处接受申请，派公证员及公证工作人员会同申请人的委托代理人史发萍，来到位于浙江省丽水市莲都区人民路与花园路交叉口东南角万地广场四楼的欢乐汇量贩KTV。公证工作人员对上述场所的店面位置及牌照进行拍照。随后，公证员、公证工作人员随同史发萍以普通消费者身份进入208包厢。公证员、公证工作人员对摄像使用的摄录一体机的内存及储存卡进行了清洁型检查。检查完毕后，史发萍在包厢内的点歌设备上进行查找、点击、播放，播放了包括涉案歌曲在内的相应曲目，并对上述播放歌曲的全过程进行了现场摄录。公证员与公证工作人员全程监督了上述全过程。摄录结束后，史发萍将拍摄所用的存储卡取出交公证人员保管，并将消费取得的凭证交公证工作人员拍照留存，原件由史发萍自行保管。后在公证员、公证工作人员的面前，史发萍将所拍摄的视频文件刻录成光盘。2019年3月15日，河南省郑州市绿城公证处对上述证据保全过程出具（2019）豫郑绿证内经字第2716号公证书，并证明公证书所附光盘所储存的内容与现场实际情况相符。上述消费凭证显示消费金额为68元。一审法院另查明，欢乐汇公司成立于2018年9月17日，注册资本20万元，经营范围为KTV包厢、餐饮服务、食品零售，包厢数量60间。一审法院认为，一、我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，《中国好歌曲》、《中国新歌声》均由多期节目组合而成，每一期的内容不仅包括歌手在舞台上演唱歌曲，还包括导师听歌时的表现、导师与歌手见面的形式、导师与歌手的交流、现场灯光与音乐的配合、乐队的演奏等内容，将歌手的表演、画面、音乐等元素融合为一个整体形成完整的表达，反映了制作者的构思，体现了制作者的创造性劳动，达到著作权法对作品所要求的独创性要求，应认定每期节目均属于著作权法规定的以类似摄制电影的创作方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，灿星公司提供的包含有涉案作品在内的《中国好歌曲》、《中国新歌声》专辑外包装标注著作权人是灿星公司，在欢乐汇公司未能提供相反证据的情形下，可以认定灿星公司为涉案作品的著作权人。二、欢乐汇公司未经灿星公司许可在其经营场所的点播系统中收录灿星公司享有著作权的涉案182首音乐电视作品供消费者点播，即在点播设备上对不特定的公众进行放映，有相应公证书为证，其行为侵犯了灿星公司涉案作品现有的放映权，应当承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。至于灿星公司主张欢乐汇公司侵犯其享有的复制权，因灿星公司未能提供相应证据，该院不予支持。欢乐汇公司辩称其与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订了著作权许可合同并缴纳了版权使用费，主观上无过错，不应承担侵权赔偿责任。对此，该院认为，欢乐汇公司作为KTV经营者应当知道音集协并未实现对所有音像作品的集体管理，本案所涉的音像作品即未由音集协管理，故欢乐汇公司并未尽到合理的注意义务，主观上存在过错，应当就此承担侵权赔偿责任，对欢乐汇公司的该抗辩意见该院不予采纳。三、关于赔偿损失的数额，灿星公司未能举证证明其因侵权所受到的损失，或欢乐汇公司因侵权所获得的利益。本案欢乐汇公司是KTV服务与餐饮服务混合，提供涉案音乐电视作品点播服务所获得收益无法确切计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，该院综合考虑涉案音乐电视作品的类型、知名度及热度、欢乐汇公司使用作品的方式、经营时间和规模、涉案场所位置及消费水平、欢乐汇公司的主观过错程度以及灿星公司为制止侵权所支付费用的合理性和必要性等因素，酌情确定赔偿数额。对于超出数额部分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2019年8月20日判决：一、欢乐汇公司立即停止向公众提供点播涉案182首涉案音乐电视作品的服务，并从曲库中删除上述作品（具体详见作品清单）；二、欢乐汇公司于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失（包含为制止侵权行为支出的合理费用）14600元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。如果欢乐汇公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由灿星公司负担675元，欢乐汇公司负担1000元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，首先关于案由问题。依照《最高人民法院关于印发修改后的＜民事案件案由规定＞的通知》，应当根据当事人诉争法律关系的性质确定案由，首先应适用案由规定中的第四级案由，下级案由没有规定的，才逐级适用上级案由。本案中灿星公司明确欢乐汇公司侵害其作品放映权的，故本案案由应列为四级案由中的侵害作品放映权纠纷。其次关于一审判决确定的赔偿数额是否合理问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于灿星并未提供证据证明其因被欢乐汇娱乐公司侵权所受到的损失以及欢乐汇娱乐公司因侵权所获得的利益，故本案根据灿星公司选择适用法定赔偿。同时具体考量到：1.本案所涉的音像作品并未由音集协管理；2.涉案作品具有一定知名度，通过《中国好歌曲》、《中国新歌声》节目在电视台播出；3.公证人员去欢乐汇公司进行证据保全时，点播了包括涉案歌曲在内的相应曲目，共计消费68元；4.丽水市当地经济文化发展状况；5.灿星公司同时提起了多起诉讼，维权合理费用应予分摊等因素。本院认为一审法院确定的赔偿数额在合理的自由裁量范围内，并无不当。综上，灿星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费345元，由上海灿星文化传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  李 臻二〇一九年十一月一日书记员  王莉莉