新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵9001民初4475号 原告：连新芝,女，1972年2月12日出生,汉族,无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：刘震，新疆双信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙靓，新疆双信律师事务所律师。 被告：新疆天智辰业化工有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇泉七路**。 法定代表人:曹新峰,执行董事。 委托诉讼代理人：施敏，女，1970年3月6日出生，汉族，新疆天智辰业化工有限公司法务部员工，住石河子市。 被告：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区**。 法定代表人：马占国，董事长。 委托诉讼代理人：龚勇，男，1991年2月26日出生，汉族，新疆天筑建工集团有限公司法务部员工，住石河子市。 被告：谢中元，男，1970年11月16日出生，汉族，新疆天筑建工集团有限公司员工，住石河子市。 原告连新芝与被告新疆天智辰业化工有限公司（以下简称天智辰业公司）、被告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、被告谢中元建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告连新芝及其委托诉讼代理人刘震、孙靓与被告天智辰业公司的委托诉讼代理人施敏、被告天筑公司的委托诉讼代理人龚勇、被告谢中元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连新芝向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款304377.86元（劳务费233180.86元+材料费71197元);2.判令被告向原告支付利息损失7759元（304377.86元×4.35%÷12个月×7个月,2018年10月9日-2019年5月8日，利息计算至付清工程款为止);2.由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年，被告天筑公司承建被告天智辰业公司发包的新疆天业二期电石炉气综合利用制17万吨1、4丁二醇、年产20万吨/年乙二醇项目及配套工程项目土建工程第二标段，被告谢中元作为项目经理与原告签订工程承包合同书，约定被告天筑公司将该项目防腐工程分包给原告。合同签订后，原告依约履行。工程竣工验收合格后，交付使用，但被告只支付了部分款项，尚余304377.86元未付，且已过保修期。为维护自身合法权益，现原告诉至贵院，请求法院判如所请。 天智辰业公司辩称，被告天智辰业公司已经按照与被告天筑公司签订的合同就涉案整体工程将工程款付至了93%，在本案中不应承担责任，若原告实际施工人的身份存在，其第一项诉讼请求要求的材料费也不在本案的给付范围。 天筑公司辩称，首先，对于原告要求的工程款，经过原告与被告谢中元对账，欠付工程款金额应为296868.91元。第二，原告不能向被告天筑公司主张材料费。第三，原告要求的利息不应支持，双方没有算账，双方就欠付工程款尚未确定，债权债务没有明确，合同中明确约定给原告付款以建设单位付款为前提，建设单位关于防腐工程的工程款一直没有给付，且依据双方签订的合同也没有约定利息，所以不应支付。第四，被告谢中元是被告天筑公司的在职员工。 谢中元辩称，被告天筑公司从被告天智辰业公司处承建了被告天智辰业公司发包的新疆天业二期电石炉气综合利用制17万吨1、4丁二醇、年产20万吨/年乙二醇项目及配套工程项目土建工程第二标段，被告谢中元是被告天筑公司的在职项目经理，与原告签订合同也属实，原告也确实施工了第二标段被告谢中元项目的防腐工程，被告谢中元确实欠付原告工程款，但欠付金额被告谢中元经过核实，现仅欠付原告工程款296868.91元，且应当从中扣减掉2.86%的劳保统筹。涉案整体工程已经于2014年竣工并交付使用了。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2013年，被告天智辰业公司作为发包人与作为承包人的被告天筑公司签订建设工程施工合同，合同约定被告天智辰业公司将新疆天业二期电石炉气综合利用制17万吨1、4丁二醇、20万吨/年乙二醇项目及配套工程项目土建工程第二标段交由被告天筑公司施工。 2013年12月16日，原告连新芝作为承包人、乙方与作为发包人、甲方的被告谢中元签订工程承包合同书一份，合同约定：工程概况为新疆天业二期电石炉气综合利用制17万吨1、4丁二醇、20万吨/年乙二醇项目及配套工程项目段防腐工程发包给乙方，包工包料施工；合同工期为1.经双方协商工程期限，暂定于自2013年7月1日起至2014年6月30日止（按总包合同约定工期执行），2.若施工过程中发生人力不可抗拒的情形，或甲方要求乙方暂停工作，工期相应顺延；价格及付款方式为1.工程单价按甲方定价，厚度300um的每平方按51.76元，乙方给甲方上交14%（包括管理费、税费、合同下浮费），即为每平方44.51元，厚度500um的每平方按89.05元，乙方给甲方上交20%（包括管理费、税费、合同下浮费），即为每平方71.24元，2.按施工图预算加包干造价结算，包含本合同所有工作内容，包工包料及其他一切费用，甲方无需再向乙方支付任何费用，包干范围以外的费用，另按有关规定付款，3.付款方式为防腐工程单独核算，每月按工程量进度跟土建一起申报支付，（乙方必须提供正规材料发票），剩余部分待工程竣工结算后付清，（以上付款方式均以建设单位付款为前提）；甲方义务为按合同向乙方拨付工程款；乙方义务为1.承包人负责对工程质量、进度、安全等进行监督检查，处理日常相关事宜，确保本工程施工的安全稳定，2.承包人必须自行完成本合同工程，不得转包他人，3.乙方必须无条件服从甲方现场项目部的管理，4.乙方必须按现场项目部的要求提供所施工部位的竣工资料，5.工程完工后，乙方在15日内向甲方提供分包项目的结算书，由甲方统一上报建设单位，6.未尽事宜甲方与建设单位签订的总包合同内的条款均适用于本合同；违约责任为1.甲方应按本合同约定及时支付工程款，2.因非甲方原因、人力不可抗拒的原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程总金额百分之一的违约金，3.因乙方质量原因，造成返工所产生的一切费用均由乙方承担且乙方还要承担甲方与建设单位签订的总承包合同预（约）定的一切违约责任。合同还对其他事项进行了约定。 合同签订后，原告即依照合同约定进行了施工。2018年10月，新疆万隆新新工程项目管理咨询有限责任公司出具《新疆天智辰业化工有限公司新疆天业二期电石炉气综合利用制17万吨1、4丁二醇、20万吨/年乙二醇项目及配套工程项目土建工程第二标段-防腐工程竣工结算审核报告书》，该报告书显示案涉新疆天业二期电石炉气综合利用制17万吨1、4丁二醇、20万吨/年乙二醇项目及配套工程项目土建工程第二标段-防腐工程审定造价值为3948851.77元，其中，本案所涉被告谢中元项目审定值为777269.53元，被告天智辰业公司、被告天筑公司均盖章确认。 庭审中，经过对账，原告及被告谢中元、被告天筑公司对原告施工的工程款总额777269.53元、已付330389.31元、应扣除管理费等费用150011.31元，欠付296868.91元的事实均无异议，只是被告谢中元认为还应当从中扣除2.86%的劳保统筹费，但其对此并未举证证明，原告也不认可。 另查明，1.案涉工程已交付使用，被告天智辰业公司至今尚未与被告天筑公司决算完毕。 2.被告谢中元系被告天筑公司的在职员工。 本院认为，本案当事人争议的焦点有二：一为原告主张工程款304377.86元、利息7759元的诉讼请求是否成立；二为被告天智辰业公司的责任承担问题。 一、本案中，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此原告与被告谢中元签订的工程承包合同书，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉工程承包合同书虽然无效，但原告已实际施工且已交付使用，相应工程款也已经被告谢中元、被告天筑公司确认，被告谢中元系被告天筑公司的员工，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，被告谢中元实施的经营活动属履行职务行为，应由被告天筑公司承担民事责任，被告谢中元个人不应承担本案民事责任，因此被告天筑公司应按双方均认可的工程款总额，在扣除已支付的部分工程款及管理费等费用外，还应支付原告剩余部分工程款296868.91元，故对于原告主张被告天筑公司给付剩余部分工程款304377.86元的诉讼请求，本院予以部分支持，对于原告多诉的部分，本院不予支持，对原告要求被告谢中元承担本案民事责任的诉讼请求不予支持。合同具有相对性，虽然合同约定付款方式均以建设单位付款为前提，但建设单位的付款情况不能约束本案原告与被告天筑公司，故被告天筑公司称未付款责任不在被告的辩解意见不成立。被告天智辰业公司和被告天筑公司辩称材料费不应给付及被告谢中元提出的应当扣减2.86%的劳保统筹费的抗辩意见，没有事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。对于原告主张欠付工程款利息，作为自然人的本案原告，明知自己不具备分包施工的资质，仍然违法承揽工程进行施工，对合同无效及本案纠纷的产生亦存在过错，故对于原告的该项主张，本院依法不予支持。 二、关于被告天智辰业公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已交付使用，被告天智辰业公司未与被告天筑公司结算完毕，被告天智辰业公司作为工程发包人理应在欠付被告天筑公司工程款范围内对原告主张的工程款承担连带给付责任。 综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告连新芝工程款296868.91元； 二、被告新疆天智辰业化工有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 三、驳回原告连新芝要求被告谢中元承担本案民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告连新芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费5982元,送达费135元，合计6117元（原告已预交），由原告连新芝负担293元，由被告新疆天筑建工集团有限公司负担5824元，被告新疆天筑建工集团有限公司负担部分，与前款同期一并给付原告连新芝。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  田丽丽 审 判 员  张媛媛 人民陪审员  张 灵 二〇一九年十一月十七日 书 记 员  张丽莎