湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂03刑终354号原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐明国，男，1977年5月11日出生于湖北省丹江口市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住湖北省丹江口市。被告人徐明国曾因犯盗窃罪，于1999年1月被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪，于2004年11月被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑十一年；因犯盗窃罪，于2014年7月22日被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2017年9月28日刑满释放。被告人徐明国因涉嫌盗窃罪，于2018年6月21日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年7月27日经湖北省十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人徐明国犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2019年9月17日作出（2019）鄂0303刑初140号刑事判决。宣判后，原审被告人徐明国不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审核证据，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原公诉机关指控：一、抢劫罪2018年4月7日凌晨1时许，被告人徐明国到十堰市丹江口市谢某1经营的便利副食店，头戴头套从该店后山边院子里翻窗进入店内，在店内盗得人民币1500余元以及黄鹤楼牌软珍香烟5条、硬珍香烟10条、硬红香烟5条、软红香烟4条、软蓝香烟10条，并盗窃黄鹤楼牌软蓝香烟5条、软红香烟1条、硬珍香烟1条、利群牌香烟1条（经鉴定共计价值人民币13390元）转移至店后的院子里，在盗窃作案时被谢某1及其丈夫肖某发现，二人将徐明国抓住，徐明国对谢某1、肖某进行撕打后逃走。后被告人徐明国将盗得赃物销售给李某。转移至商店后院里的8条香烟由被害人找回。原公诉机关当庭出示了物证头套一个；抓获经过、病历、刑事判决书、户籍信息等书证；证人李某的证言；被害人谢某1、肖某的陈述；勘查笔录及照片；十堰市张湾区价格认证中心价格认定结论书等鉴定意见；视听资料；被告人徐明国的供述和辩解。认为被告人徐明国的行为构成抢劫罪。二、盗窃罪1.2018年5月11日22时许，被告人徐明国驾驶鄂Ｃ×××××号轿车，携带手套、头套、液压钳等工具，来到十堰市张湾区小学路口乔某1经营的鸿顺百货商店，将该店窗户防护网钢筋剪断后进入店内，在店内盗得黄鹤楼牌软珍香烟4条、硬珍香烟3条、硬红香烟4条、软红香烟5条、软蓝香烟4条、中华牌香烟1条（经鉴定共计价值人民币7500元），后将赃物销售给李某。2.2018年6月18日0时许，被告人徐明国驾驶鄂Ｃ×××××号轿车，携带手套、头套、液压钳等工具，来到十堰市张湾区黄龙镇谢某2经营的黄某平副食批发商店，将门锁拽开进入店内，在店内盗得魅族牌note6手机一部（经鉴定价值人民币949.05元）以及利群牌香烟1条、黄鹤楼牌软珍香烟5条、硬珍香烟5条、硬红香烟6条、软红香烟1条、软蓝香烟30条等（经鉴定共计价值人民币12610元），后将部分赃物销售给李某，破案后追回利群牌香烟1条发还给被害人谢某2。原公诉机关当庭出示了手套等物证；扣押清单、发还清单、烟草专卖零售许可证等书证；证人李某、徐某等人的证言；被害人乔某1、谢某2的陈述；勘查笔录及照片；鉴定意见：十堰市张湾区价格认证中心价格认定结论书；视听资料；被告人徐明国的供述和辩解。认为被告人徐明国的行为构成盗窃罪。被告人徐明国辩称：关于指控的抢劫罪，我行窃被发现后就跳窗户逃跑了，后面有人追我，我没有和对方撕扯说话，我认为我不构成抢劫。关于指控的盗窃罪第一笔，我没有偷到中华香烟，盗窃总价值不到2000元；第二笔盗窃的香烟卖给了李某，只卖了四五千元。我对盗窃的事实及罪名均无异议，但我本意并非抢劫，我做错了，愿意承担责任。辩护人刘大新、刘某的辩护意见：一、被告人徐明国不构成抢劫罪。被告人徐明国于2018年4月6日晚在谢某1、肖某夫妇所开的副食店行窃，被谢某1、肖某发现后堵住通往大门的通道，被告人徐明国从该通道逃跑时被谢某1、肖某抓住衣服，其挣脱过程中造成谢某1、肖某手部皮肤轻微伤，然后被告人徐明国挣脱后逃到二楼跳窗逃跑。被告人徐明国没有使用暴力或以暴力相威胁，不能认定为抢劫罪，应认定为盗窃罪。二、被害人均称被盗香烟都是整条的，这明显不符合常理，商店的整条香烟为什么不拆封？被害人的被盗香烟无进货单相印证，其中黄某平商店提供的2018年6月9日至6月16日的烟草配送单显示，即使其香烟未卖，也不可能达到其所称的被盗60条。李某收到被告人徐明国的香烟后，共给其22930元，按每条价格低于市场价20元计算，徐明国三次所盗香烟也达不到被害人所说的数量。4、十堰市张湾区价格认证中心对涉案香烟的价值鉴定有瑕疵，即没有提供鉴定资格和鉴定人员材料，也不应按市场零售价计算价值，应按批发价格计算被盗香烟价值。原审法院认定，1.2018年4月7日凌晨1时许，被告人徐明国到十堰市丹江口市谢某1经营的便利副食店，戴上头套从该店后山边院子里翻窗进入店内，在店内盗得人民币1500多元现金、软珍黄鹤楼香烟5条（评估价3250元），硬珍黄鹤楼10条（评估价4500元），硬盒红黄鹤楼5条（评估价1100元），软盒红黄鹤楼4条（评估价1000元），软盒蓝黄鹤楼10条（评估价1800元）。被告人徐明国将窃得的黄鹤楼软蓝5条（评估价900元），黄鹤楼软红1条（评估价250元），黄鹤楼硬珍1条（评估价450元），利群香烟1条（评估价140元），装在一个袋子里放在该商店的院内。当被告人徐明国继续行窃时，被谢某1、肖某夫妇察觉，并将其堵在店内，谢某1、肖某抓住徐明国的胳膊和衣服后，谢某1扯下被告人徐明国的黑色头套。双方在撕扯过程中，被告人徐明国挣脱后，窜至二楼翻窗逃走。当晚，谢某1、肖某在其商店后院子找回被告人徐明国未能带走的8条香烟。同日，被告人徐明国将盗得的部分赃物销售给李某。2.2018年5月11日22时许，被告人徐明国驾驶鄂Ｃ×××××号轿车，携带手套、头套、液压钳等工具，来到十堰市张湾区小学路口乔某1经营的鸿顺百货商店，将该店窗户防护网钢筋剪断后进入店内，在店内盗得黄鹤楼软珍香烟4条（评估价2600元），黄鹤楼硬珍香烟3条（评估价1350元），黄鹤楼硬红香烟4条（评估价880元），黄鹤楼软红香烟5条（评估价1250元），黄鹤楼软蓝香烟4条（评估价720元），软中华香烟1条（评估价700元），后将赃物销售给李某。3.2018年6月18日0时许，被告人徐明国驾驶鄂Ｃ×××××号轿车，携带手套、头套、液压钳等工具，来到十堰市张湾区黄龙镇谢某2经营的黄某平副食批发商店.被告人徐明国将门锁拽开进入店内，在店内盗得软蓝黄鹤楼香烟30条（评估价5400元），软珍黄鹤楼香烟5条（评估价3250元），硬珍黄鹤楼5条（评估价2250元），硬红黄鹤楼6条（评估价1320元），软红黄鹤楼香烟1条（评估价250元），利群香烟1条（评估价140元），魅族Note6手机1部（评估价949.5元）。同日，被告人徐明国将部分赃物销售给李某。原审法院另查明：1.公安机关从被告人徐明国处扣押的现金1649元，从李某处扣押利群香烟一条（编码420303100953，与谢某2烟草专卖许可证号一致），均发还给被害人谢某2。2.被害人谢某1、肖某在与被告人徐明国的撕扯过程中手臂等部位擦伤，经鉴定不构成轻微伤。3.经十堰市公安司法鉴定中心法医物证鉴定，从谢某1、肖某从行窃人头上扯下的黑色头套检出人的STR分型与被告人徐明国血样基因型相同。认定上述事实的证据如下：1.物证：扣押的液压钳、手套、头套等作案工具，证实被告人徐明国作案所用的工具。2.书证：（1）受案登记表、立案决定书，证实被害人在被盗抢后报案。（2）抓获经过，证实2018年6月21日，十堰市公安局张湾区分局刑警大队民警，将被告人徐明国抓获。（3）李某手机通讯录、微信“元元”（李某微信号）与“一生有你”（徐明国微信号）聊天截图，证实徐明国多次向李某贩卖所盗香烟，李某给徐明国转账支付香烟款。（4）卷烟配送单、烟草专卖零售许可证，证实十堰烟草公司分别于2018年6月9日、6月10日、6月16日给黄某平商店配送香烟情况，该店客户代码为420303100953，与从李某处查获的利群香烟的客户代码相符。（5）机动车行驶证复印件，证实被告人徐明国所驾驶的鄂Ｃ×××××系王某所有。（6）烟草专卖许可证、零售客户销售明细，证实乔某1经营的鸿顺百货商店于2018年1月1日至3月4日从十堰烟草公司的进货情况。（7）户籍信息、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人徐明国曾因犯盗窃罪，于1999年1月被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪，于2004年11月被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑十一年；因犯盗窃罪，于2014年7月22日被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑三年八个月，2017年9月28日刑满释放。（8）扣押决定书、扣押清单、发还清单、收条，证实从被告人徐明国处扣押现金1649元、从李某处扣押利群香烟一条（编码420303100953，与谢某2烟草专卖许可证号一致），均发还给谢某2。（9）李某的计帐本，证实李某数十次从徐明国处收购香烟，其中2018年4月7日，李某从徐明国出购得软兰13条1820元、硬红3条450元、硬珍300元、金龙2条140元；5月13日，李某从徐明国出购得烟6490元，给5340元，欠1150元；6月19日，李某从徐明国出购得烟5400元。（10）调取证据通知书、调取证据清单、鄂Ｃ×××××汽车活动轨迹，证实被告人徐明国所驾驶的鄂Ｃ×××××汽车，在柏林、黄龙两店被盗时间段多次在附近活动。（11）2018年4月8日肖某、谢某1的病历、病情诊断书，证实谢某1、肖某夫妇在案发次日到医院检查伤情，谢某1的左手及前臂软组织擦挫伤；肖某的左前臂、左手拇指、左腹部软组织擦挫伤。（12）张湾区分局刑警大队情况说明，证实徐明国拒不交代所卖香烟来历，暂时无法核实本案以外的其他犯罪事实。3.证人证言（1）证人李某的证言：我不该收购徐明国的香烟，在我的元元副食店，我收徐明国的香烟只剩一整条利群香烟，其它烟都已经卖了，这条利群香烟和我的账本都交给你们了，我收购徐明国的香烟的情况，账本上都记的有。这条利群香烟零卖14元/包，没有拆封，香烟上SYYC420303100953是客户代码，SYYC代表十堰烟草，420303代表十堰市张湾区。我收购徐明国香烟一共有10次，我在账本上都用铅笔圈起来了，账本上我所圈起来的那10笔帐有的都标注的有烟的数量、钱数，以及给了多少钱，还欠多少钱，欠账的部分只要是用笔划掉了就代表钱已经给了，如果在欠钱部分下面划的有横线，说明钱还没有给。账本记录4月7日，软蓝13条1820元（140元/条收购）、硬红3条450元（150元/条收购）、硬珍300元（1条）、红金龙2条140元（70元/条收购）。5月13日，烟6490元给5340元、欠1150元，我当时直接把烟清点了一下，基本上都是黄鹤楼系列的香烟，具体每种烟有多少条没有记，现在也想不起来了，但我确定这次就是徐明国送来的香烟，按照以前收购的价格，把帐一算一共6490元，然后我支付了5340元现金给他，还欠徐明国1150元。6月19日，烟5400元、这次是徐明国用一个蛇皮袋子装着一大袋子香烟，大多都是黄鹤楼香烟，其他的我记得只有14元/包的利群，我当时一看烟比较多，我就选了一部分，选的基本都是黄鹤楼，当时他拿来的黄鹤楼硬珍、软珍、硬红、软红香烟、利群我全部都收下了。黄鹤楼软蓝比较多，我就没收那么多，只拿了几条，还剩下了不少黄鹤楼软蓝香烟，徐明国又自己拿回去了，所收的香烟按以前的收购价格是5400元。当时给了一部分现金，微信上转的也有，微信转账记录显示是分三次转给徐明国的，一次680元、一次1000元，一次2100元，剩下的都是给的现金。黄鹤楼硬珍香烟除第一次按照320元/条，之后都是300元/条；黄鹤楼软蓝香烟140元/条；黄鹤楼软珍香烟500元/条；黄鹤楼硬红香烟150元/条；黄鹤楼软红香烟200元/条；黄鹤楼硬蓝香烟120元/条；红金龙软红香烟70元/条，黄金叶硬黄香烟120元/条；利群香烟110元/条。从烟草公司购买的进价，黄鹤楼硬珍香烟339.2元/条；黄鹤楼软蓝香烟164.3元/条；黄鹤楼软珍香烟530元/条；黄鹤楼硬红香烟190.8元/条；黄鹤楼软红香烟227.9元/条；红金龙软红香烟90元/条，利群香烟120元/条。我总共收购徐明国大概有100多条香烟，具体哪种烟多少条记不清，账本里面记的有一部分，还有的记的不清楚。这些烟我多挣了几千块钱。（2）证人孙某的证言：阴历2017年12月份的一天中午，一个男的提着一袋子烟问我要不要，我不敢收，对方又说他在烟草公司有熟人，弄出来的香烟拿来卖，并且价钱便宜，我就都收下了。我想着烟还便宜，就跟卖烟的男子说我侄女李某也是开店的，以后有香烟可以卖给我侄女，还把我侄女的电话告诉了卖烟的男子。（3）证人徐某的证言：徐明国是2017年9月底服刑回来，没有固定工作，也没有稳定收入来源。王某有一台东风标致206轿车（鄂Ｃ×××××），今年4月初，我和王某商量把车租给我哥哥，让我哥徐明国练技术跑黑的，赚钱养家糊口，每个月租金两千，一年一结账。我哥把车开走后，租金由他自己去挣，至今车都在徐明国手上。（4）证人王某的证言：4月初的时候，我朋友徐某找到我，说他哥徐明国从监狱服刑出来没有工作，想租我的车用来跑车拉客，赚点生活费，说的是一个月给个一两千块，然后徐明国就把车子开走了，至今车子还在他手上。4.被害人陈述（1）被害人谢某1的陈述：2018年的4月7日凌晨一点左右，我突然听到自家外面的商店有响动，我从窗户上看见有个人正在前面柜台上翻东西，我就赶紧上楼喊我老公肖某，他就拿着根钢筋棍跟我一起悄悄下楼了。我老公对那个人喊了一声，谁知道那个人朝我们冲过来，我和我老公把他抓住撕扯起来，在撕扯的过程中，我把那个人头上带的一个黑色遮脸帽给拽下来了。过了一会，那个人挣脱后从楼梯道跑上二楼，我跟我老公撵上去后，那个人看到楼梯道边上的窗户没有防护窗，他就把窗户打开跳下去，踩在牛毛粘棚子上跑到后山上去了。我们被盗的有现金一千五六左右，软珍黄鹤楼（60元/包）5条，硬珍黄鹤楼（进价340元/条）10条，硬盒红黄鹤楼（20/包）5条，软盒红黄鹤楼（25/包）4条，软盒蓝黄鹤楼（18/包）10条，以上被盗香烟共计10200元，全部损失加起来是11700元左右。那个人三十多岁的样子，个子矮矮瘦瘦，肤色偏黑，撕扯搏斗时，我的手脖子被他搞破了几块皮。（2）被害人肖某的陈述：我在我家一楼开了一家烟酒副食店，店名便利副食店，一楼有厨房和一间卧室，二楼都是卧室，三楼是储藏室。我家都是在一楼做饭吃饭，我老婆谢某1每天在一楼卧室住，我和我妈、儿子、儿媳妇住在二楼卧室。2018年4月7日凌晨1点20分左右，我在二楼睡觉，我妻子悄悄上楼说家里进贼了，我拿了个钢筋棍下楼，估计那小偷听到了，就把他带的灯给熄灭了。我和妻子站在正门口怕他跑，我把一楼的电灯打开后没有看到小偷，我就喊：“看到你了，出来”。小偷从货架背后冲到我们面前，想从正门跑掉，我就紧紧的抱着小偷不让他跑，我妻子在撕扯中把他头罩拽了下来，撕扯了有一两分钟。小偷挣脱了我们，从楼梯道跑到了二楼，二楼楼梯道边上的窗户没有安装防护网，小偷把窗户打开跳到我们后院搭的一个棚子上，顺着棚顶跑到了屋后的后山上去了。小偷是男性，三十七八的样子，身高1米65到1米7之间，瘦瘦的，下巴略尖，肤色较黑，戴的头罩是一个黑色能遮脸的帽子，一直遮到脖子上，眼睛和嘴巴露在外面。我们被盗的物品有柜台抽屉的1500多元的现金，每包60元的软珍黄鹤楼香烟5条，进价340元每条的硬珍黄鹤楼10条，硬盒红黄鹤楼（20一包）5条，软盒红黄鹤楼（25一包）4条，软盒蓝黄鹤楼（18一包）10条，以上被盗香烟共计10200元，所以全部损失加起来是11700元左右。我估计屋外有人接应他，小偷没有背包，他跑掉后，我发现屋里地上放着我们店里的塑料袋子，袋子里面装了几条一包上十元钱的不是很贵的香烟，后院放了一个装有八条香烟的袋子，都是每包价值20元左右的香烟。被盗走的香烟贵一点的，是小偷偷了东西后拿到后院有人接应，再进屋到屋内偷东西。我与小偷撕扯时手上有几处擦伤，后院搭的棚子上铺的水泥瓦，小偷跑的时候把水泥瓦都踩破了，我看到他在棚子上踩空了好几下，趴到了棚子上，估计他腿上会受伤。我和谢某1身上的抓伤都是小偷搞的，小偷跑了之后,我在后院地上看到小偷已经装好的一袋子里的8条烟没有拿走，其中有5条18元／包的软盒蓝盒黄鹤楼香烟、1条25元／包的红盒软盒黄鹤楼香烟、1条40元／包的硬珍黄鹤楼香烟，1条14元／包的利群香烟。（2）被告人乔某1的陈述：我在小学路口开了一家名叫“鸿顺百货”商店，2018年5月11日晚上9时30分左右，我把店门锁好就回家了，今天早上发现店里的香烟被盗了，后面窗户的防护网被剪断了。我被盗的是18元/包的黄鹤楼4条，22元/包的黄鹤楼4条，25元/包的黄鹤楼5条，40元/包的黄鹤楼3条，60元/包的黄鹤楼4条，软中华1条，总价值约7000元。（3）被害人谢某2的陈述：我在西城路252号开了“黄某平商店”，2018年6月18日凌晨1点50分左右，我上厕所时发现一件长袖迷彩服不见了，大门的整个门锁不见了。经过查看发现有大约四、五十条香烟和一部手机不见了，被盗的是18元/包的软包黄鹤楼香烟，至少有三十条，60元/包的软珍黄鹤楼香烟至少5条，40元/包的硬珍黄鹤楼至少有5条，22元/包的硬红黄鹤楼大约6、7条，25元/包的软红黄鹤楼香烟大约三条左右，10元一包的红塔山、红河、娇子牌香烟总共有十多条；手机是一部魅蓝NOTE6手机，粉红色的外壳，外面套了一个红色的硅胶外壳。香烟加起来总价值大约18000元左右，手机是2个月前花了1500元在邮电街买的，损失将近20000元。被盗的黄鹤楼香烟都是卖的比较好的，我每个星期都会去烟草公司进货，卖得好的店里都会压一些库存，18元一包黄鹤楼最好卖。6月9日，我订了200多条香烟，其中18元一包的黄鹤楼香烟20条；6月10日，烟草公司奖励我黄鹤楼软蓝2条，黄鹤楼软珍、硬珍各一条；6月16日，我又订8条黄鹤楼软蓝，之前店里面库存有多少记不清楚。这几次进的黄鹤楼18元软蓝30条，加上之前库存没卖完的，也被盗了；黄鹤楼软珍进货3条，加上之前库存2条，被盗至少5条；黄鹤楼硬珍6月16日进货5条全部被盗；22元每包黄鹤楼硬红进货4条，加上之前库存的，至少被盗6条。25元一包的黄鹤楼软红是别的商店还给我的1条。我店里面的监控视频明显看见小偷进屋的时候，屁股后面口袋没有手机，在柜台处翻了一会就看到屁股口袋有手机，就是在柜台处偷得我的手机。5.勘查、辨认等笔录及照片（1）搜查笔录，证实民警对被告人徐明国驾驶的鄂Ｃ×××××轿车进行搜查，在轿车后备箱中搜出黄色液压钳一把，手套一双，灰色上衣一件；在该车副驾驶前的储物盒中搜出用秋衣袖子改装成的头套一个；在徐明国随身物品中搜出现金人民币1649元。（2）扣押笔录，证实2018年7月10日，张湾区分局刑警大队民警从李某经营的“元元副食店”内，将李某从被告人徐明国处收购的利群香烟一条（编号SYYCXXX953）、记录收购香烟情况的蓝色记账本予以扣押。（3）辨认笔录，证实①被害人肖某辨认出被告人徐明国为从其家里逃跑的小偷；②被告人徐明国指认张湾区鸿顺百货商店、黄龙镇黄某平副食批发商店为其盗窃地点；③李某辨认出被告人徐明国，及其舅舅孙某。（4）现场勘查笔录、现场图及照片。①丹江口市谢某1副食便利店现场勘查笔录、现场图及照片，证实证实案发现场情况门锁完好；室内有从后院找回的八条香烟；后院顶棚的石棉瓦上有破洞；在现场提取黑色头套一个。②张湾区鸿顺百货商店现场勘查笔录、现场图及照片，证实证实案发现场的入室门锁完好，店内香烟均有翻动迹象，窗户呈开启装，上半部分窗纱部分脱落，防护网由东至西第三根被剪断。③黄龙镇平平商店现场勘查笔录、现场图及照片，证实案发现场商店的西侧玻璃双开门门锁挂锁未见。6.鉴定意见（1）十堰市张湾区价格认证中心价格认定结论书（张价认字[2018]075号，证实被盗香烟市场价为：中华牌香烟（软盒）700元/条；红金龙香烟（软精品）110元/条；黄鹤楼香烟（硬红）220元/条；黄鹤楼香烟（软蓝）180元/条；利群香烟（新版红）140元/条；黄鹤楼香烟（软珍）650元/条；黄鹤楼香烟（硬珍）450元/条；黄鹤楼香烟（软红）250元/条；Note(32G)魅族手机949.05元。（2）十堰市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书，证实从黑色头套检出人的STR分型与徐明国血样基因型相同。7.视听资料：（1）搜查扣押视频，证实追赃情况；（2）现场监控录像，证实被害人谢某2的便利副食店被盗过程。8.被告人徐明国的供述和辩解：一天晚上大概9、10点，因为没钱生活了，我就想偷点东西拿去卖了。我一个人驾驶鄂Ｃ×××××东风标致206轿车，把车停在离黄龙镇大桥没多远的路边，下车大概走了有300米左右，看到一家烟酒商店的玻璃推拉门把手上有一把U型锁，我用捡来的秋衣当头套，戴上手套后我上前拽着U型锁往一边拉，然后我再反方向猛的一拽，U型锁就打开了。我在商店的收银台的屉子里面没有偷到钱，我又到该店里面的一个房间，里面放的有各种香烟。我在里面找了一个蛇皮袋子装烟，在这家我偷了最少有15条香烟，其中9.5元/包的红金龙香烟拿了大概4、5条，18元/包的黄河楼软蓝拿了大概3、4条，20元/包的黄鹤楼硬红拿了大概2条、25元/包的黄鹤楼软红香烟拿了有1条，具体拿了些什么烟，每一种烟多少条我记得不太清楚了。第二次大概是在1个月之前，也就是在5月中旬的一天晚上10点左右，我一个人驾驶C853F6东风标致206轿车，在路边的一个商店，我捡了一件衣服做头套，带上手套，携带一把黄色的大钳子，用钳子把窗户上钢筋剪断了，然后进去在该店的柜台上没有找到钱，在卖烟的柜子里面偷了一些香烟，都是打开的半条装的香烟，有18元/包的黄鹤楼软蓝香烟、22/包的黄鹤楼硬红香烟、25元/包的黄鹤楼软红香烟，40元/包的黄鹤楼硬珍香烟、60元/包的黄鹤楼软珍香烟，具体每个牌子的香烟有多少我记不清了。2018年4月份的一天晚上大概11点多，我因为没钱花，就想去偷点东西，事先准备了一定帽子，黑色的毛线帽子，在农行对面的一家商店，我把帽子趴下来把脸遮住，只露出两个眼睛，从该店后面窗子翻进去的。我正准备拿烟的时候，店里面一个房间睡得有人，我被发现后被店里的一男一女按住，拽着我的衣服，我使劲挣扎，最后把衣服都扯破了，我挣脱后从窗子跳窗跑了。我认识丹江驾考中心大门口开店的女老板（李某），通过她舅舅认识她的，在黄龙镇偷的烟卖给她了，大概有十几条香烟。我记得有10元/包的红金龙，18元/包的黄鹤楼软兰香烟，20元／包的黄鹤楼硬红香烟，25元／包的黄鹤楼软红香烟，14元／包利群牌香烟，具体每一种香烟具体少条，我记不清，最后一共卖了2000多块钱。以上证据由原公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，原审法院予以确认。本案争议的焦点：一、被告人徐明国在盗窃过程中实施暴力是否转换为抢劫？我国刑法规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处”。被告人徐明国在实施盗窃时被谢某1、肖某夫妇当场抓住，被告人徐明国在挣脱被害人的撕扯过程中，造成谢某1、肖某夫妇手部擦伤（经鉴定未达到轻微伤程度）。因被告人徐明国的目的是摆脱抓捕，未对被害人的身体其他部位进行暴力攻击，暴力强度较小，且未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。二、被告人徐明国的盗窃金额如何认定？被告人徐明国仅供述在谢某2处窃得大概十几条香烟，在乔某1处窃得最少15条香烟，在谢某1、肖某夫妇处未窃得物品，因其供述与被害人被盗物品种类、数量明显不符，也与其同期销售给李某的香烟数量明显不符，故被告人关于被盗财产价值的供述，不予采信。李某的记账本和证言显示其十次从徐明国处收购香烟，其中与本案被盗时间相符的为2018年4月7日购得软兰13条1820元、硬红3条450元、硬珍300元、金龙2条140元；5月13日购得烟6490元，给5340元，欠1150元；6月19日购得烟5400元，其他的烟没有要。因被告人徐明国与李某对香烟价值的约定明显低于市场价值，该价值不予采信，但其购买的香烟数量、种类与被害人陈述相符的部分，予以采信。本案被害人均在被盗后立即报警，其陈述被盗物品的数量、价格、种类均有合理的来源、依据和解释，应当予以采信。其中，被害人谢某1、肖某陈述被盗1500多元现金、软珍黄鹤楼香烟5条（评估价3250元），硬珍黄鹤楼10条（评估价4500元），硬盒红黄鹤楼5条（评估价1100元），软盒红黄鹤楼4条（评估价1000元），软盒蓝黄鹤楼10条（评估价1800元），共计13150元；另有遗留在现场的被盗黄鹤楼软蓝5条（评估价900元），黄鹤楼软红1条（评估价250元），黄鹤楼硬珍1条（评估价450元），利群香烟1条（评估价140元），共计1740元，总计被盗物品价值14890元。原公诉机关按有利于被告人的原则指控的盗窃金额13390元，可以认定为本次盗窃物品价值，其中因逃跑遗留在现场的香烟属盗窃未遂。被害人谢某2陈述其被盗软蓝黄鹤楼香烟30条（评估价5400元），软珍黄鹤楼香烟5条（评估价3250元），硬珍黄鹤楼5条（评估价2250元），硬红黄鹤楼6条（评估价1320元），软红黄鹤楼香烟1条（评估价250元），利群香烟1条（评估价140元），魅族Note6手机1部（评估价949.5元），共计13559.5元，原公诉机关按有利于被告人的原则，认定被盗物品价值12610元，可以认定为本次盗窃物品价值。被害人乔某1陈述被盗黄鹤楼软珍香烟4条（评估价2600元），黄鹤楼硬珍香烟3条（评估价1350元），黄鹤楼硬红香烟4条（评估价880元），黄鹤楼软红香烟5条（评估价1250元），黄鹤楼软蓝香烟4条（评估价720元），软中华香烟1条（评估价700元），被盗香烟价值共计7500元。原公诉机关指控的本次被盗物品价值7500元，可以认定为本次盗窃物品价值。原审法院认为，被告人徐明国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值33500元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成盗窃罪。原公诉机关指控的被告人徐明国第一起盗窃行为构成转化型抢劫罪的罪名不当，予以纠正。被告人徐明国盗窃金额中有1740元系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；被告人徐明国在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人徐明国多次盗窃，可酌情从重处罚；被告人徐明国自愿认罪，可酌情从轻处罚；本案追回部分被盗物品已发还被害人，可酌情对被告人徐明国从轻处罚。被告人徐明国作案所用的工具，应当予以没收。被害人谢某1、肖某的损失11650元、被害人乔某1的损失7500元、被害人谢某2的损失10821元，依法应当责令被告人徐明国予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条规定，判决：一、被告人徐明国犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月21日起至2020年12月20日止），罚金人民币五千元。罚金应当在判决生效之日起十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳。二、责令被告人徐明国退赔被害人谢某1、肖某11650元，退赔被害人乔某17500元，退赔被害人谢某210821元。三、作案工具液压钳、手套、头套予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人徐明国不服一审判决，向本院上诉称，被害人陈述被盗香烟均系整条包装与事实不符，其盗窃的均为零散包装香烟，被盗物品的数量和价值认定过高，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。上诉人徐明国二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人徐明国以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值33500元，其行为已构成盗窃罪。上诉人徐明国盗窃金额中有1740元系犯罪未遂部分，可比照既遂犯从轻处罚；上诉人徐明国在有期徒刑执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；上诉人徐明国多次盗窃，可酌情从重处罚；上诉人徐明国在一审审理过程中自愿认罪，可酌情对其从轻处罚；本案追回部分被盗物品已发还被害人，亦可酌情对上诉人徐明国从轻处罚。上诉人徐明国作案所用的工具，应当予以没收。被害人谢某1、肖某的损失11650元、被害人乔某1的损失7500元、被害人谢某2的损失10821元，依法应当责令上诉人徐明国予以退赔。上诉人徐明国提出“被害人陈述被盗香烟均系整条包装与事实不符，其盗窃的均为零散包装香烟，被盗物品的数量和价值认定过高，原判量刑过重”的上诉理由，经查，本案卷宗中有被害人黄某、乔某1的卷烟配送单、零售客户销售明细，价格认定结论书以及被害人在公安机关报案时所作的陈述等证据，足以证明本案被盗物品的数量种类及价值，原判依据案件事实及情节对上诉人徐明国在法定幅度内量刑，并无不当，故其从轻处罚的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王 锐二〇一九年十一月十五日书记员  王 亮附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。