山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1102民初5240号 原告：山东港湾建设集团有限公司，住所地，日照市。 法定代表人：陈刚，总经理。 委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢桂祥，山东天蓝律师事务所律师。 被告：王芝翠，女，1961年8月20日出生，汉族，现住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘同战，山东德衡（日照）律师事务所律师。 原告山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）与被告王芝翠保证合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告港湾公司的委托诉讼代理人刘长忠、卢桂祥，被告王芝翠的委托诉讼代理人刘同战到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告港湾公司向本院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令被告向原告偿还343.657824万元及利息损失；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年1月3日，原告与日照昊宇新型建材有限公司（以下简称昊宇公司）签订顶账协议书，确定昊宇公司拖欠甲方工程款343.657824万元(包含诉讼费用3.9708万元，不包含逾期履行债务产生的利息等)，并对顶账物品以及价格结算方式等进行了约定，顶账期限为两年。昊宇公司未按照协议约定供应货物，还欠原告343.657824万元。被告王芝翠作为涉案债务的担保人，对涉案债务承担连带担保责任。现原告为了维护自己的合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告王芝翠辩称，一、顶账协议没有履行的主要原因在于原告，顶账协议签订后，何时发货、具体发货多少、发到什么工地位置均需原告明确指示，没有原告的通知，昊宇公司无法配合履行，但原告从来没有向昊宇公司发出过任何具体明确的供应货物的通知。二、顶账协议是昊宇公司与原告签署的，被告作为昊宇公司的实际控制人、最大股东、之后的法定代表人，与原告进行洽谈、协商顶账事宜，履行的是职务行为，并非以个人名义进行债务担保，被告不应承担担保责任。综上，原告的诉求没有任何事实和法律依据，其全部诉求应予以驳回。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭前证据交换和质证。原告提交证据如下： 证据一、日照市中级人民法院(2011)日民一初字第14号民事判决书，证明涉案的债权债务已经经过法院判决,涉案的主债务是合法有效的。 证据二、顶账协议书，2017年1月3日原告与昊宇公司及被告王芝翠作为昊宇公司的担保人在顶账协议书上签字，证实原告与被告之间存在保证合同关系。被告自愿对涉案债务承担保证责任，在主债务人未履行债务时，被告作为涉案的连带责任保证人，应当向原告承担连带还款责任。 证据三、日照市阳光公证处出具的（2018）鲁日照阳光证民字第1682号公证书，证实原告要求昊宇公司、被告履行顶账协议书项下的义务。 证据四、昊宇公司企业变更情况，证实在签订涉案的顶账协议书时，被告不是昊宇公司的法定代表人，被告是作为保证人的身份在协议上签字，是涉案债务的连带责任保证人。 证据五、山东法院电子诉讼服务平台案件查询明细，证实原告主张权利未超出保证期间。 经被告质证，对证据一真实性无异议，但认为该份证据只能证明原告同昊宇公司存在债权债务关系，同被告无关。证据二协议书的各方是原告和昊宇公司，王芝翠实际上是作为昊宇公司的实际控制人进行签字，是职务行为；退一步讲，即使是作为担保人签字，由于该份顶账协议没有约定担保期间，原告应在履行期间届满六个月内主张权利，按照法律规定，原告现在主张保证责任已经超过了担保期间。顶账协议时间为两年，自2019年1月2日往后推六个月，原告起诉时六个月已经届满。对证据三真实性无异议，但不能达到原告的证明目的，按照顶账协议，原告应提供部分预付款，昊宇公司方可进行发货，但原告没有提供部分预付款，应该是存在违约行为，顶账协议不能履行主要原告在于原告。对证据四，2017年1月3日顶账协议签订时被告系昊宇公司的实际控制人，工商登记所显示的法定代表人曹卫东，仅是挂名股东，从2007年实际上是由被告一直控制着并实际管理昊宇公司，工商登记中所体现的股东发起人日照东友储运有限公司，其法定代表人就是被告，这也证明被告是昊宇公司的最大股东，也是实际控制人。对证据五真实性无异议。 经本院审查，原告提交的上述证据均取得程序合法、内容真实、与本案具有关联性，对证据效力、证明力本院予以确认。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，认定案件事实如下： 原告港湾公司与昊宇公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2010年6月13日向日照市中级人民法院提起诉讼。日照市中级人民法院于2011年11月10日作出（2011）日民一初字第14号民事判决，判决主文内容如下：“一、被告日照昊宇新型建材有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东港湾建设集团有限公司工程款2694339元，并自2008年11月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日。二、被告日照昊宇新型建材有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东港湾建设集团有限公司工程款965299.2元，并自2009年9月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日。三、驳回原告山东港湾建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43440元，由被告日照昊宇新型建材有限公司负担34708元，原告山东港湾建设集团有限公司负担8732元。保全费5000元，由日照昊宇新型建材有限公司负担”。 2017年1月3日，原告港湾公司（甲方）与昊宇公司（乙方）、被告王芝翠（担保人）签订顶账协议书。内容如下：“上述各方在公平合理、平等自愿的基础上经过充分沟通，达成协议如下：1、乙方至今尚欠甲方工程款等共计人民币343.657824万元(含诉讼费用3.9708万元，不含乙方逾期履行债务产生的利息等；另外乙方供应，但甲方尚未挂账的1800余吨的水泥款未在甲方的统计里面，具体数量详见发货单。此款应该在执行款中扣除，该批水泥货款见原合同单价)。2、乙方承诺用干混砂浆、水泥(包括325号、425号等型号)、免拆模板、自保温砌块等甲方可用的产品抵顶上述债务。3、上述顶账产品需要参加甲方组织的招标，价格按照中标/价格，每次供货的50%用于抵顶甲方债权，另50%货款甲方需要根据供货方支付乙方或者乙方指定的第三方，以保证该公司生产经营。4、甲方应提前一周通知乙方供货，乙方应按照甲方需求及证据一时供货并负责将货物送达到甲方指定地点。5、如果乙方提供货物并开出相应发票，最终在本协议签订后两年内(如因甲方原因导致超期，乙方不承担责任)抵顶完毕，使得甲方上述债权顺利实现，则甲方不再追究乙方逾期履行产生的利息，否则甲方有权要求人民法院继续执行乙方包括逾期履行产生的利息在内的全部债务；6、本协议一式六份，双方各执三份，具有同等效力，自双方签字盖章之日生效”。甲方、乙方均在协议上加盖公章并有代表人签字，被告王芝翠在乙方担保人处签名。 上述协议签订后并未实际履行，2018年5月21日，原告向昊宇公司、被告王芝翠发出《关于尽快履行〈顶账协议书〉的催促函》，并申请日照市阳光公证处对原告向王芝翠、昊宇公司寄送催促函的内容及过程进行保全证据公证。同日，日照市阳光公证处作出（2018）鲁日照阳光公证民字第1682号公证书，对原告向王芝翠、昊宇公司寄送催促函的内容及过程进行公证。公证书所附催促函内容如下：“日照昊宇新型建材有限公司：王芝翠女士：我公司与贵公司工程欠款执行一案，经日照经济技术开发区人民法院执行局多次协调，双方于2017年1月3日签订顶账协议书一份；此后我公司多次催促贵公司及时履行合同义务，贵公司均以不具备生产条件为由拖延。后贵公司分别于2017年3月份、2017年8月份提供了水泥以及水泥砂浆顶账的信息，经我公司积极与贵公司协商，并进行了多方的市场调查，在基本达成供货条件的情况下，贵公司又在原顶账协议的基础上要求我公司提供预付款，我公司现明确告知贵公司：我公司无该项合同义务。根据协议第五条约定，如贵公司仍拒绝履行顶账协议书确定的合同义务，我公司将依法追究贵公司及您的法律责任，请贵公司及您慎重考虑!特此函告。山东港湾建设集团有限公司2018年5月21日”。 原告提交的山东法院电子诉讼服务平台载明原告的代理人卢桂祥于2019年6月30日、7月2日上午就涉案纠纷向日照经济技术开发区人民法院申请立案，该院审批不同意，后于2019年7月2日下午在本院立案缴费，案号即本案（2019）鲁1102民初5240号，纸质卷宗立案审批表载明立案时间为2019年7月3日。 本院认为，原告港湾公司与案外人昊宇公司、被告王芝翠签订顶账协议书，是各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效。协议签订后未实际履行，导致本案纠纷产生，双方争议的焦点问题是：一、被告王芝翠是否应当承担担保责任，二、原告向王芝翠主张权利是否超出保证期间，三、协议书未能实际履行的原因。 一、关于被告王芝翠是否应当承担担保责任问题。王芝翠称其是昊宇公司的实际控制人、最大股东、之后的法定代表人，与原告协商顶账事宜履行的是职务行为。无论王芝翠所称的上述身份是否属实，因其对在协议书中乙方担保人处签名并无异议，且昊宇公司亦有代表人在协议中签字，而“乙方担保人”字面文义本身不存在歧义，王芝翠为昊宇公司担保的事实清楚，其应当按照约定承担担保责任。 二、关于原告向王芝翠主张权利是否超出保证期间问题。协议书约定的履行期限为自2017年1月3日起两年，协议未约定王芝翠的保证期间，故被告主张保证期间为自履行期限届满后六个月内并无不当，因原告提交的山东法院电子诉讼服务平台载明原告的代理人卢桂祥于2019年6月30日就涉案纠纷向日照经济技术开发区人民法院申请立案，因该院审批不同意，后于2019年7月2日下午在本院立案，故原告诉求被告王芝翠承担担保责任并不超出保证期间，符合法律规定，应予支持。 三、关于顶账协议书未能履行的原因。从双方陈述以及原告向昊宇公司及王芝翠发出的催促函看，双方未履行协议主要争议在于原告是否应向昊宇公司预付部分货款。原告在催促函及庭审中均不同意预付货款，因协议书中约定用昊宇公司50%的货款抵顶原告债权，另外50%货款用来保证昊宇公司生产经营，并未约定原告应预付货款，故被告主张原告未付预付款导致协议不能履行构成违约不能成立；至于被告主张的原告没有向昊宇公司提出具体的发货数量、发货时间及发送到何种工地导致协议未能履行问题。因庭审中被告自称昊宇公司确实向原告提出过想先由原告支付部分预付款，然后再履行部分交付义务，此陈述显然表明了昊宇公司是以原告预付货款为前提再发货，而并非因原告不提供相关发货数量、发货时间及工地导致昊宇公司发货不能，原告发出的催促函亦能印证不存在原告拒绝履行协议的事实，故被告的以上主张不成立，协议未能履行的原因在于昊宇公司方，原告不存在过错。 综上，原、被告及昊宇公司虽然签订顶账协议书，但是债务人昊宇公司未能按照协议履行，亦未清偿债务，构成违约。被告王芝翠自愿为昊宇公司提供担保，因未约定担保方式，视为连带责任保证，原告要求王芝翠承担保证责任未超出保证期间，本院予以支持。关于被告承担责任的数额，协议明确约为3436578.24元，至于协议中提及的1800余吨水泥款数额，因双方至今尚未进行确认，可在将来确认后再予以扣除，本案中不予处理；关于利息问题，因协议中明确约定若工程款抵顶完毕原告放弃逾期利息，否则原告要求法院执行逾期履行产生的利息在内的全部债务，故原告主张利息，符合约定，本院予以支持，原告在庭审中自愿要求被告以3436578.24元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年1月3日起支付利息，被告无异议；且原告主张的利息计算时间远低于判决确定的计息时间，是原告对其权利的自由处分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下： 一、被告王芝翠于本判决生效之日起七日内给付原告山东港湾建设集团有限公司欠款3436578.24元； 二、被告王芝翠于本判决生效之日起七日内给付原告山东港湾建设集团有限公司欠款利息（以3436578.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月3日起计算至欠款实际付清之日止）。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34293元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  常金峰 人民陪审员  王美莹 人民陪审员  李 伟 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  庄晓娜