陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终12493号 上诉人（原审原告）：张江河，男，1967年8月7日出生，汉族，陕西省周至县村民，。被上诉人（原审被告）：肖理伦，男，1972年2月5日出生，汉族，农民，西安市周至县村民，。被上诉人（原审被告）：肖猛士，男，1993年10月7日出生，汉族，农民，陕西省周至县村民，。上诉人张江河因与被上诉人肖理伦、肖猛士提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人张江河，被上诉人肖理伦到庭参加了诉讼。肖猛士经依法传唤未到庭，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，肖理伦在九峰镇人民政府南侧经营修车修理厂，该汽修厂未办理营业执照。2018年3月，肖理伦通过庄华介绍，让张江河在其经营的汽车修理厂从事看门工作，顺便干杂活，约定每天工资90元。2018年3月13日张江河进厂上班。2018年5月6日，张江河在滚轮胎时压伤了左小拇指，后肖理伦将张江河送往陕西省森林工业职工医院救治，因受伤严重左小拇指第一关节被截肢。2018年10月13日，张江河帮车队修车时被千斤顶砸到了脚背，遂即被送往陕西省森林工业职工医院治疗，经诊断为右足背挤压伤、右足2、3趾骨骨折，住院治疗6天。张江河先后两次治疗费用均已由肖理伦支付。后因赔偿事宜协商未果，张江河遂诉至法院请求判令肖理伦赔偿损失。审理中，张江河申请对其伤残等级、后续治疗费、误工及护理期限进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西公正司法鉴定中心于2019年6月11日作出陕公正司鉴[2019]临鉴字第414号鉴定意见书，鉴定意见为：1、张江河后续医疗费预计为2000元人民币；2、张江河误工期为150日，护理期为60日。另，张江河因未缴纳伤残等级鉴定费，该中心未对伤残等级出具意见。审理中，张江河变更诉请为：1、判令肖理伦向其支付医疗费485.5元、营养费2700元、后续治疗费2000元、误工费18000元、护理费7200元、交通费500元，以上共计30885.5元；2、诉讼费、鉴定费由肖理伦承担。另查明，2018年5月17日，张江河从肖理伦处领取3月份工资2250元。同年7月11日、8月3日，张江河以借款形式从肖理伦处分别支取3000元、500元。同年12月18日，肖猛士通过银行转款形式支付给张江河2000元。2019年1月21日，肖猛士又向张江河转款3000元。2019年2月2日，肖理伦女儿肖维维通过转账形式向张江河转款12920元。张江河共计从肖理伦、肖猛士及肖维维处领款23670元（其中张江河自2018年3月13日至2018年10月13日工资为19670元，另4000元作为张江河的补偿款）。张江河主张485.5元医疗费，未提供正规票据。又查，2019年2月初，张江河再次回到汽修厂上班，同年3月17日以后张江河再未上班。2019年3月16日，肖猛士转款给张江河3000元，给付年后上班工资。以上事实，有庭审笔录、当事人陈述、领条、借条、转账记录、谈话笔录等证据证明。详情记录在卷。张江河于2019年4月3日起诉至陕西省周至县人民法院，提出诉讼请求：1、请求判令肖理伦、肖猛士支付其营养费2700元，误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、后续治疗费等待鉴定后另行追加。2、诉讼费由肖理伦、肖猛士承担。事实及理由：2018年3月，其在村友庄华的介绍下，到位于九峰乡的肖理伦经营的车队从事修车兼看门工作。2018年5月6日，其在滚轮胎时压伤了左小拇指，后肖理伦将其送往陕西省森工医院救治，后因受伤严重左小拇指第一关节被截肢。2018年10月13日，其帮车队修车时被千斤顶砸到了脚背，后被送往陕西省森工医院治疗，经诊断为右足背挤压伤、右足2、3趾骨骨折，住院治疗6天，住院期间的医疗费已经由肖理伦先行垫付。其出院后至今多次寻找肖理伦、肖猛士协商后续赔偿事宜未果，为维护其合法权益，无奈诉至法院，请求判决支持其如上诉请。肖理伦辩称，张江河确系通过庄华介绍来其修理厂上班，张江河的工作主要是看门，顺便干一些杂活，工资标准每天90元。2018年5月6日，张江河在干活过程中受伤属实，按理说责任应由张江河自负，但其还是将张江河送到医院救治，是医生建议截肢，也是张江河自己同意截肢的，其并未发表任何意见。2018年10月13日，张江河第二次在干活过程中受伤亦属实，还是其将张江河送到医院救治，住院期间花费2000多元全部由其承担，其还给了张江河500元的生活费。其认为张江河脚面受伤，出院后不影响看门工作，张江河可以继续工作，工资照发不误。其也同意给张江河想办法补偿，但张江河却将其诉至法院。其认为，所有责任不应由其承担，张江河的两次受伤均系自己的违规操作造成，其不承担责任。这个修理厂一直都是由其管理的，因身体不好，才让儿子肖猛士暂时代管修理厂，这个事跟肖猛士没有关系，该承担的责任其承担。肖猛士未到庭亦未进行答辩。原审法院认为，张江河受雇为肖理伦提供劳务，双方虽未签订劳务合同，但双方存在事实上的劳务关系。张江河在提供劳务过程中受伤，作为雇主肖理伦应承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。张江河作为完全民事行为能力人，在操作过程中未尽到谨慎注意义务，其自身对损害的发生亦负有一定责任。张江河主张误工费18000元，本院认为，张江河于2019年2月初至3月17日还在肖理伦的汽修厂上班，此期间不应认定为误工期，张江河鉴定的误工期应相应扣除，张江河实际误工期应为106天，误工费为106天×90元/天，计算为9540元。护理费应按60天×90元/天计算为5400元。张江河主张的后续治疗费2000元，依法予以支持。张江河主张的医疗费未有有效正式医疗费票据、营养费未有医嘱，均于法无据，均不予支持。考虑到伤者就医及陪护人员照顾确需产生必要的交通费用，酌情认可150元。关于肖理伦支付张江河款项的认定，张江河在汽修厂上班的时间，双方对此均无异议，唯对工资标准双方发生分歧，张江河称其工资由90元每天增加至120元每天，但未提供证据证明，故张江河工资标准应认定为每天90元。肖理伦方总计支付张江河款项为23670元，张江河上班期间工资为19670元，故另4000元应认定为肖理伦支付给张江河的补偿款，在赔偿时应予以扣减。关于肖理伦、肖猛士赔偿责任的认定，因该汽修厂为肖理伦创办并经营，汽修厂未办理营业执照，张江河无证据证明该汽修厂法人为肖猛士。肖理伦称其因身体原因让其子肖猛士暂时代管汽修厂，并表示责任由其自行承担，与肖猛士无关。故此本院认为，应由肖理伦承担赔偿责任，张江河要求肖猛士承担赔偿责任之诉请不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告肖理伦于判决生效后十日内赔偿原告张江河误工费、护理费、后续治疗费等损失共计7963元（17090元×70%-4000元=7963元）。二、驳回原告张江河其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元（原告已预交），由原告张江河负担129元，被告肖理伦负担371元。鉴定费1600元，由被告肖理伦负担。并于判决履行时向原告一并支付。宣判后，张江河不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由肖理伦、肖猛士承担。事实与理由：一、一审判决认为其从肖理伦处领取23670元工资中包含4000元补偿款属于认定事实不清，证据不足，其2018年6月之前的工资为每天90元，之后调整为120元；二、一审法院以其2019年2月初至3月17日还在肖理伦处上班为由认为其此段工作时间不属于误工期并予以扣除，于法无据。三、汽修厂是肖猛士的，应由肖猛士承担责任。其无过错，不应承担30%责任。肖理伦辩称，张江河是给汽修厂看门打杂，每日工资90元。张江河两次受伤医疗费均由其承担。张江河自身存在过错，应驳回上诉维持原判。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，张江河经人介绍到肖理伦、肖猛士开办的汽修厂从事看门及打杂工作，双方建立劳务合同关系。2018年10月13日，张江河帮车队修车时被千斤顶砸到了脚背，对损害后果，作为雇主的肖理伦、肖猛士应承担赔偿责任。张江河在干活时未尽到安全注意义务，应减轻雇主的赔偿责任，原审判决张江河自负30%责任正确。肖猛士经营运输车队，汽修厂系维修运输车队车辆，故对张江河损失应由肖理伦、肖猛士共同赔偿，张江河该上诉理由成立。张江河上诉称其2018年6月以后日工资变为120元，无证据证明，本院不予认定。肖理伦、肖猛士多支付之4000元应视为补偿款从赔偿额内扣除。至于张江河上诉认为其虽于2019年2月初至3月17日上班，但脚伤并未好，此段工作时间不应从误工期内予以扣除一节，张江河误工期经鉴定为150日，说明其需要休息150日，其虽在2月初上班，但伤势没有完全治愈，故原审扣除44天误工期不妥。据此，原审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1310号民事判决第二项；二、变更陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初1310号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，肖理伦、肖猛士共同赔偿张江河误工费、护理费、后续治疗费、交通费共计10735元（21050元x70%-4000元=10735元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。上诉案件受理费373元由张江河承担200元，肖理伦、肖猛士承担173元。本判决为终审判决。   审 判 长  侯   静审 判 员  高   玮审 判 员  侯 新 省 二〇一九年十一月十四日  书 记 员  王 晓 平 1