北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13632号上诉人（原审原告）：北京首创融资担保有限公司，住所地北京市西城区闹市口大街**院长安兴融中心**楼**03B-03G。法定代表人：黄自权，董事长。委托诉讼代理人：吕坚，男，北京首创融资担保有限公司工作人员。委托诉讼代理人：刘一，男，北京首创融资担保有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：银杏盛世生物科技有限公司，住所地北京市西城区阜成门外大街******501-9至501-15。法定代表人：张家振，执行董事。委托诉讼代理人：周瑞琴，女，银杏盛世生物科技有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：广东盈腾融资担保有限公司，，住所地广东省佛山市顺德区大良云良路**投资大厦**之一法定代表人：徐自文，总裁。委托诉讼代理人：谭道新，男，广东盈腾融资担保有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：北京安德恒业商贸有限公司，住所，住所地北京市大兴区北京经济技术开发区荣京东街******div>法定代表人：陈文芳。上诉人北京首创融资担保有限公司（以下简称首创公司）因与被上诉人银杏盛世生物科技有限公司（以下简称银杏公司）、广东盈腾融资担保有限公司（以下简称盈腾公司）、北京安德恒业商贸有限公司（以下简称安德公司）追偿权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2018）京0102民初8077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。首创公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持首创公司一审全部诉请；2．二审诉讼费用全部由安德公司、银杏公司、盈腾公司承担。事实和理由：一、一审法院依银杏公司所称：“银杏公司已对首创公司进行了还款，承担了保证责任”,从而认定银杏公司单方划款为首创公司代偿款的还款，属于认定事实不够准确，法律依据不足，裁判结果使首创公司代偿本金诉请得不到支持，将产生本金损失及相应的利息损失。银杏公司如要还款，应于首创公司代偿后即2015年就与首创公司进行协商，确定还款方式和金额，并签署相应还款书面文件。依据合同，银杏公司担保范围明确被规定为包括为本金、利息、违约金等全部债权金额，在未有任何书面文件免除其利息、违约金的情况下，银杏公司还款应按照全部债权金额偿还。本案中，银杏公司按照各案代偿本金金额进行划款，只能说明该金额进入首创公司账户，而不能认定该划款是对本案债权的清偿。自2011年以来，银杏公司与首创公司项目代偿发生额在4000万元以上，部分项目银杏公司交付了保证金，由于各项目是首创公司按照总体授信模式与银杏公司合作，项目的受理、评审、落实反担保皆由银杏公司进行，银杏公司掌握了债务人资产或债务人向其落实了担保。现银杏公司主张总计共划款1000余万元，其还款行为应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条，在还款不足以清偿全部债务的情况下，优先偿还对债权人缺乏担保或者债务负担较重的债务，而不应按银杏公司单方指定，偿还其有担保或掌握债务人资产的项目。二、根据与一审法院同期审理的刘春影案件中银杏公司提交的证据文件可以明确看出：银杏公司在没有追偿权的情况下，一方面违反和首创公司签署的信用反担保合同中的通知协调义务，利用首创公司不直接接触客户，无法有效联系的弱势地位，违法直接收取债务人的还款资金，亦不将该资金用于归还首创公司，而是将该资金自行保有或者偿还自己其他的债权人（案中明确可以看出其偿还了银杏公司的其他债权人国通公司），另一方面，其在没有追偿权的情况下，利用债务人缺乏法律知识，对法律关系认定不清，又利用签署还款协议等手段欺骗债务人，诈称债务人与首创公司及借款银行签署的合同作废（银杏公司提交的和解协议有明确载明），骗取债务人的还款资金，构成不当得利。银杏公司单方主张按照其自行认定的本金金额进行划款，到了审理未还款项目的时候，债务人认为已进行了还款，承担了部分还款责任，但资金已被银杏公司转移支付。因此，银杏公司划款行为不能认为是还款，实质上是在无追偿权基础上，将还款资金转付，这势必会对首创公司总体追偿债权造成巨大损害。银杏公司这种侵害债务人和首创公司多方利益的行为，是十分恶劣的，也是利用信息不对等对法院正常审判流程的一种欺骗和妨碍。三、银杏公司系列案件中，债务人和银杏公司需要共同承担还款责任，但部分债务人无法出庭或迫于银杏公司压力不能出庭，鉴于上述情况，首创公司建议将银杏公司全部项目欠款情况总体进行考量，在进入执行程序后，充分获得所有债务人的还款信息，划分责任，总体进行清算，这样才可以有效保护债务人和首创公司利益，防止银杏公司以欺骗手段损害各方。就现有案件事实，直接认定银杏公司对应特定单笔债权还款，从而免除其全部或部分保证责任是不甚妥当的。银杏公司辩称，不同意首创公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。银杏公司和首创公司使用共管账户汇款，银杏公司汇款时都明确标注了还的是哪一笔款项，资金自账户出也必须有首创公司法定代表人的签章，即首创公司已经认可涉案款项的去向。盈腾公司辩称，不同意首创公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。同意银杏公司的答辩意见。安德公司未答辩。首创公司向一审法院起诉请求：1．安德公司支付首创公司代偿本金149．707373万元并支付利息（以实际未还本金为基数，自代偿之日即2015年1月30日起至实际还清之日止，按照年利率7．83%计算）；2．安德公司支付首创公司违约金7．5万元；3．银杏公司、盈腾公司对安德公司的上述债务承担连带清偿责任；4．诉讼费、公告费由安德公司、银杏公司、盈腾公司共同承担。一审法院认定事实：2013年11月18日，安德公司与北京银行签订《借款合同》（合同编号：0189137），约定安德公司从北京银行借款150万元，借款用途为补充流动资金。同日，首创公司与北京银行签订《保证合同》（合同编号：0189137），约定首创公司为安德公司上述借款提供保证担保，担保范围为全部债务本金即150万元。在此前提下，北京银行向安德公司发放贷款150万元。2013年12月30日，首创公司与安德公司签订《委托保证合同》（合同编号CGIG2013字第1479号），约定安德公司委托首创公司为其上述借款提供连带责任保证，上述借款金额为150万元，借款期限为12个月，保证范围、保证期间分别依照上述《保证合同》中约定的保证范围、保证期间履行。首创公司代偿后，有权依法对安德公司进行追偿，要求安德公司偿还首创公司垫付的全部款项及自首创公司自代偿付款之日起的利息损失（利率按中国人民银行公布的同期最高银行贷款利率计算）以及其他费用和损失。安德公司在接到首创公司“索款通知”（包括书面、传真、电话等方式）后五天内向首创公司清偿合同约定的全部款项。如安德公司未履行合同约定的义务，首创公司有权要求其支付本合同规定的担保金额5%的违约金。同日，首创公司与安德公司、银杏公司签订《信用反担保合同》（合同编号CGIG2013字第1479号），为上述担保提供了反担保，约定银杏公司提供连带保证责任，保证范围为：1、《委托保证合同》约定的首创公司代安德公司偿还的全部款项，包括本金、利息、逾期利息等以及自首创公司付款之日起的利息（自实际代偿之日起的利息，利率按中国人民银行公布的最高银行贷款利率计算）。2、《委托保证合同》项下的安德公司应向首创公司支付的全部担保费、违约金、赔偿金、以及首创公司为实现《委托保证合同》项下的债权所支付的各项费用（包括但不限于：公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、公证费、财产保全费等）。3、首创公司为实现本合同项下的权利，执行银杏公司财产时所支付的各项费用（包括但不限于：公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、公证费、财产保全费等）。保证期间为首创公司代偿之日起两年。2011年5月，首创公司（甲方）与银杏公司（乙方）、盈腾公司（丙方）签订《战略合作协议》，约定了合作模式、操作细则、保证责任、合作期限为五年，合作范围为除首创公司及区县合作机构原有项目以外的新增担保项目。保证责任条款中明确“丙方对乙方承担的全部项目的责任风险向甲方承担第三方信用连带保证责任，不再逐一单笔出具保证合同。丙方在合作范围内对乙方提供的保证担保承担无限连带责任。”2015年1月30日，首创公司向北京银行代偿安德公司贷款149．707373万元，北京银行向首创公司出具代偿确认书。2015年8月11日，银杏公司通过其名下北京银行0109尾号3928的账户向首创公司1100尾号3189的银行账户转账50万元，标注：支付代偿款。2017年7月12日，国瑞泰控股有限公司更名为国瑞顺泰控股有限公司。2017年8月7日，汇款人国瑞泰控股有限公司向首创公司汇款99．707373万元，标注：北京安德恒业商贸有限公司代偿还款。2012年7月25日，国瑞泰投资担保有限公司更名为国瑞泰融资担保有限公司。2018年3月2日，国瑞泰融资担保有限公司更名为银杏盛世生物科技有限公司。一审法院另查，2017年1月18日，首创公司曾向一审法院提起对安德公司、银杏公司、盈腾公司的追偿权诉讼，该案以撤诉方式结案。一审法院认为，各方签订上述合同、协议均是各方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照约定全面履行己方义务。首创公司代偿安德公司涉案借款149．707373万元的事实清楚，证据充分，一审法院确认。就各方争议焦点，一审法院认定如下：一、银杏公司的两笔转款系归还本案的代偿款。银杏公司就此提供的转账凭证等相关证据显示，两次转账金额与首创公司代偿金额一致，转账备注为代偿还款。首创公司认可收到上述款项，但称50万元系保证金，非代偿款。对于该意见，首创公司并未给予合理解释，亦未提供相关证据，故一审法院采信银杏公司主张，确认两笔转账均系偿还首创公司的代偿款项。二、安德公司等应当支付代偿款利息及违约金。1、关于利息。涉案委托保证合同约定，安德公司应当支付自代偿之日起至还清之日止的利息，银杏公司保证范围亦包括利息，故首创公司该诉请有合同依据。关于利率标准，各方约定为中国人民银行公布的最高银行贷款利率。一审法院认为，上述约定应理解为中国人民银行同期贷款基准利率中的最高利率，即五年以上贷款基准利率。据此一审法院确定，利率应为代偿发生时即2015年1月30日的中国人民银行五年期以上贷款基准利率年6．15%。首创公司关于利率的主张，超出了约定范围，故一审法院仅在上述认定范围内予以支持。另外，根据相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先抵充利息，再抵充主债务。据上，自2015年1月30日代偿发生至2015年8月11日偿还代偿款50万，共193天，安德公司等应付利息为149．707373万元*0．0615÷365*193=4．87万元，即截至当日，安德公司等还剩代偿本金149．707373万元－（50万元－4．87万元）=104．577373万元；自2015年8月12日代偿发生至2017年8月7日偿还代偿款99．707373万元，共727天，安德公司等应付利息为104．577373万元*0．0615÷365*727=12．81万元，即截至当日，安德公司等还剩代偿本金104．577373万元－（99．707373万元－12．81万元）=17．68万元。故对首创公司要求安德公司支付代偿本金的诉讼请求，一审法院在17．68万元的范围内予以支持；对首创公司要求安德公司支付利息的诉讼请求，一审法院在以17．68万元本金为基数，按照年利率6．15%计算自2017年8月8日起至实际支付之日止的范围内予以支持。2、关于违约金。涉案委托保证合同有明确约定，安德公司逾期未还，依约应当支付违约金。故首创公司关于违约金7．5万元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。三、盈腾公司应当承担连带保证责任。前已查明，涉案合作协议各方已实际履行，协议明确约定各方权利义务范围，且约定就担保事项盈腾公司不再单独出具保证合同，故盈腾公司关于责任范围不明确等的答辩意见与协议不符，一审法院不予采信。涉案事项发生在合作协议签订后的合作期限范围内，盈腾公司并无证据证明涉案项目不属于合作协议约定的合作范围，故一审法院认定，该项目属于合作协议约定的合作范围，依约盈腾公司应就涉案项目为银杏公司向首创公司提供连带保证责任担保。关于保证期间，根据《信用反担保合同》的约定，保证期间为首创公司代偿之日起两年，即银杏公司承担保证责任的期间为2015年1月30日至2017年1月29日。同时《战略合作协议》明确约定盈腾公司对银杏公司承担的全部项目的责任风险向首创公司承担第三方信用连带保证责任，即盈腾公司提供保证的主债务为银杏公司向首创公司承担的保证责任。首创公司曾于2017年1月18日起诉要求银杏公司承担保证责任，该日期处于银杏公司提供保证的期间内，故此时银杏公司对首创公司保证的债务进入还款期间，即盈腾公司担保的主债务的履行期于2017年1月18日届满。因《战略合作协议》中并无关于盈腾公司承担保证责任期间的约定，故依据法律的规定，盈腾公司承担保证责任的期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2017年1月18日至2017年7月17日。首创公司于2017年1月18日向盈腾公司主张承担保证责任亦在上述保证期间之内。故盈腾公司关于保证期间已过的答辩意见亦于法无据，一审法院不予采信，首创公司要求盈腾公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。另外，虽然首创公司与银杏公司在《信用反担保合同》中约定该合同自公证之日起生效，但公证并非法律规定合同生效的强制性要件，且合同签订后各方已实际履行，现银杏公司、盈腾公司以尚未办理公证为由主张合同未生效，于法无据，一审法院对该意见不予采信。安德公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃举证质证和答辩的权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京安德恒业商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付北京首创融资担保有限公司代偿款17．68万元及利息损失（以17．68万元为基数，自二〇一七年八月八日起至实际清偿之日止，按照年利率6．15%计算）；二、北京安德恒业商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付北京首创融资担保有限公司违约金7．5万元；三、银杏盛世生物科技有限公司、广东盈腾融资担保有限公司对北京安德恒业商贸有限公司前述给付金钱义务承担连带清偿责任；四、驳回北京首创融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审庭审中，首创公司提交了以下证据材料：证据1．18个银杏公司代偿项目一审证据，以证明首创公司为18个银杏公司项目代偿履行了担保义务，后因银杏公司及盈腾公司未承担保证责任，银杏公司通过诉讼追偿；证据2．首创公司为上述18笔借款项目代偿及回款金额表，以证明首创公司总体代偿情况及回款情况；证据3．告知函及附件、邮件交寄单，以证明首创公司发函告知银杏公司和盈腾公司，不认可两公司主张的还款方式，而主张应当优先偿还对债权人缺乏担保或债务负担较重的债务，并明确了对应还款项目和金额。银杏公司、盈腾公司对证据1和2的真实性、证明目的均认可；对证据3的真实性认可，证明目的不认可，称并未选择还款。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明一，在（2019）京02民终13376号北京多米鑫锦隆国际服装服饰有限公司与首创公司的另案中，银杏公司、盈腾公司提交中国建设银行印鉴卡片，证明国瑞泰控股有限公司向首创公司汇款99．999997万元的账户为国瑞泰控股有限公司与首创公司的共管账户，进而证明该汇款经过首创公司同意，系对涉案债务的偿还。首创公司认可该证据的真实性，亦认可账户共管的事实，但不认可证明目的。本院另查明二，首创公司认可银杏公司已经偿还1200余万元，其中11968358．30元系于2017年8月7日分9笔向首创公司转账，转款备注分别为安德公司等9名债务人代偿还款。首创公司不认可银杏公司在转款时针对特定债务人代偿还款的自行标注，认为不能据此认定相应转账系针对特定债务人的还款。首创公司认为其代偿18项债务项下产生2000余万元的代偿款，银杏公司的还款应当优先偿还其中担保不充分或者债务负担较重的债务。首创公司按照其全部代偿金额分别针对18名债务人和银杏盛世公司与广东盈腾公司提起诉讼。本院认为，根据查明的事实，国瑞泰控股有限公司于2017年8月7日向首创公司转账99．707373万元，转账备注为安德公司代偿还款，且上述国瑞泰控股有限公司的出款账户系首创公司共管的账户，亦未有证据显示首创公司在本案起诉之前对此提出过异议，故本院认定上述银杏公司还款系对涉案债务的偿还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，在首创公司对银杏公司同时享有18笔追偿债权的情形下，银杏盛世公司分9笔共计向首创公司转账还款1100余万元，首创公司主张应偿还无担保的债权。经查，该18笔债权银杏公司均未提供担保，首创公司所提及的担保均系安德公司等18名债务人向银杏盛世公司提供的担保。该情形与上述司法解释的规定的情形并不一致，故上述司法解释的规定不能适用本案，首创公司的该项主张，本院不予支持。综上，首创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18913元，由北京首创融资担保有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽审 判 员  罗 珊审 判 员  王 朔二〇一九年十一月二十八日法官助理  余周祺书 记 员  李 雪