山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁01执异1241号申请人（被执行人）：济南中海地产投资有限公司，住所地济南市市中区二环南路6636号中海广场写字楼33楼。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：王业华，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。申请执行人：江苏省聚峰建设集团有限公司，住所地开发区内。法定代表人：王世君，董事长。本院在执行江苏省聚峰建设集团有限公司（以下简称聚峰公司）与济南中海地产投资有限公司（以下简称中海地产公司）建设工程施工合同纠纷一案中，中海地产公司申请不予执行济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1288号裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2019年11月11日进行了询问，中海地产公司的委托诉讼代理人王琰到庭。本案现已审查终结。中海地产公司称，请求不予执行济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1288号裁决。事实与理由：一、裁决所依据的证据是伪造的。仲裁庭在认定工程结算价款及欠款问题时，以聚峰公司提交的两份证明和中海地产公司向聚峰公司发出的律师函作为主要证据，予以采信，并据此推翻了聚峰公司已加盖公章予以确认的《审计报告》的审价结果，转而委托造价鉴定。上述两份证明明显系伪造，理由如下：1、从证据形式上，上述两份证明并非证据原件，其文字内容部分以及中海国际社区二项目部的印章均不是原件；2、根据庭审事实，A4地块不属于中海国际社区第二项目部管理，而是由中海国际社区第三项目部管理，这是本案各方当事人周知的事实，该两份证明中炮制的中海国际社区二项目部的印章，显然系虚假的；3、上述两份证明文字表述中称双方共同编制完成的工程结算客观上并不存在，也足以说明该证据系伪造，因双方并未共同编制任何工程结算材料，而是由中海地产公司委托具有相应资质的审计单位，对涉案工程进行了造价审计，聚峰公司对审价结果并无异议并在《审计报告》上加盖公章及法人名章予以确认。4、王结虎三个字是否为本人所写，何时所写，聚峰公司并未提交其他充分的证据予以佐证，退一步讲，即便为其本人所写，结合本案的合同约定、履约事实、授权范围等其他大量事实及证据，也只能认定为通过不正当手段而实施的个人行为，无法改变上述两份证明材料的虚假性，具体分析如下：（1）根据双方实际履行的合同专用条款1.1.2（4）及合同附件《工程施工办事指南》第十五条第4款约定，对承包人工程进度款、工程结算、合同外增加工程的造价的审定权限以法定代表人的授权为准；（2）就双方的实际交易惯例而言，在施工过程中，工程进度款的核拨均须由发包人公司总经理庄青峰签字确认，而对工程竣工验收报告、工程造价审计报告等均由发包人法定代表人欧阳国欣、承包人法定代表人王世君签章并加盖公章予以确定，双方严格按照上述权限范围执行，均没有王结虎的参与。5、中海地产公司已于2014年10月28日明确向仲裁庭提出要求对上述两份证明中加盖的国际社区二项目部印章的真伪以及是否为原件进行鉴定，但仲裁庭并未作出处理，且以中海地产公司没有证据予以支持为由认为中海地产公司抗辩理由不能成立。综上，上述伪造证据被仲裁庭予以采信并已作为裁决的依据，该事实应是不予执行仲裁裁决的法定事由。二、仲裁违反法定程序。（一）严重违反关于仲裁期限的规定。根据仲裁法规定，仲裁必须按照法定程序进行。根据《济南市仲裁委员会仲裁规则》第五十五条规定，仲裁裁决应当自受理案件之日起四个月内作出。当事人提出仲裁反请求的，仲裁庭应当在反请求受理之日起四个月内作出裁决。当事人提出变更仲裁请求或变更反请求的，可以在四个月的基础上适当延长，但最长不得超过二个月。有特殊情况需要延长的，由仲裁庭报经仲裁委员会主任批准，可以适当延长。前款期限，不包括案件的公告期间、鉴定期间、中止期间和各方当事人共同申请延期仲裁的期间。本案仲裁委受理时间是2013年11月19日，中海地产公司提出仲裁反请求的时间为2013年12月20日、提出增加仲裁反请求的时间为2014年1月15日，就涉案工程委托山东省经纬招标造价咨询有限公司（以下简称经纬公司）进行造价鉴定并出具《造价鉴定报告》的时间为2016年3月30日，最后一次开庭审理的时间为2016年8月25日，但时至2019年8月中海地产公司才收到裁决书。由此可见，仲裁委已严重违反仲裁规则关于仲裁期限的规定，符合民事诉讼法关于不予执行仲裁裁决的情形。（二）未实体审理中海地产公司关于返还工程款13731207元的仲裁反请求。首先，2013年12月20日，中海地产公司提出仲裁反请求中包括返还超付工程款，但在裁决书第二部分“仲裁庭意见”第（四）部分“关于返还超付工程款及逾期竣工违约金问题”中，仲裁庭仅仅就“逾期竣工违约金”进行了说理和裁决，并未涉及返还超付工程款的相关内容。其次，在裁决第二部分“仲裁庭意见”第（五）部分“关于工程保修责任及保修金支付问题”中，仲裁庭以“本案为工程结算纠纷，因保修责任产生的维修费用争议，不属于工程结算中解决的事项”为由，认定“有关工程保修事项争议及保修金支付问题，在本次仲裁中不作评价和仲裁，由当事人另行主张”。但根据庭审中查明的事实及中海地产公司提供的证据，显而易见的是，大部分代工事实并非发生在质保结算，而是施工阶段，属于工程结算过程中应当予以解决的事项，即仲裁案件的审理范围。最后，虽经纬公司就涉案工程出具的《造价鉴定报告》中，涉及到部分施工阶段的甲供材、代工及造价扣除情形，但是该部分争议应属于仲裁庭依据双方证据查明并认定的法律事实，作为造价咨询公司，在没有仲裁委明确意见或要求的前提下，无权根据自主判断对相关证据，以“只提供了与第三方签订的分包合同，不能证明已实施分包”“相关签证系复印件”“该部分为维修项目，不在工程造价鉴定范围内”等为由，作出不予认可的最终结论，而应将该争议交由仲裁委依法裁决，避免以鉴代审。（三）未实体审理中海地产公司2014年1月15日增加的关于支付农民工工资费用的仲裁反请求。2013年12月20日中海地产公司向仲裁委提出仲裁反请求后，又于2014年1月15日提出增加仲裁反请求，即要求聚峰公司支付农民工工资费用3550380元，但仲裁庭并未实体审理该部分争议，属于明显的漏审事项。（四）部分证据未组织质证、调取关键证据的申请也未得到处理。根据《济南市仲裁委员会仲裁规则》第四十一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条，对于当事人提交的证据，仲裁庭应当组织双方进行质证，并作为裁决的依据。本案历经多次庭审，仲裁庭也充分给予双方补充证据的期限，但仲裁庭对中海地产公司提交的部分证据，并未组织双方质证，导致该部分证据未被纳入裁决依据，最终影响案件的裁决结果。尤其是，对于中海地产公司提交的要求调取济南市市中区人民法院（以下简称市中法院）（2013）市商初字第1414号民事案件中2010年11月23日江苏省聚峰建设集团有限公司山东分公司（以下简称聚峰公司山东分公司）与周振华A-3、A-4《项目承包责任书》及附件《施工合同》的调取证据申请，并未依法予以处理。而该证据恰恰能直接证明A-3地块实际履行时间和施工时间明显早于备案合同形成时间的客观事实，A-3亦应以非备案合同作为结算依据。（五）鉴定报告将部分未经仲裁庭庭审质证的证据作为鉴定依据。2014年9月3日第四次仲裁庭审中，聚峰公司提交《签证统计汇总表》复印件一宗，该组证据因涉及有王献委作为聚峰公司经办人的签字以及聚峰公司的资料专用章，正好可以印证中海地产公司提交的《采购合同结算确认表》和《甲供物资初步验收表》（其上亦盖有聚峰公司资料专用章并署有工作人员王献委、项目经理李洪卫的签字）的真实性，故聚峰公司以庭后提交原件，没有原件予以撤回、不作为证据使用为由，将该组证据予以撤回，仲裁庭亦明示称当事人对自己提交的证据有提交或不提交的权利，准许其撤回。但，后期在仲裁庭委托司法鉴定过程中，聚峰公司又擅自将上述《签证统计汇总表》提交给鉴定机构，鉴定机构也以此作为鉴定依据进而得出鉴定结论，详见鉴定报告下册附件3.9《A3地块安装签证》第757页-913页。本案中，鉴定机构将未经质证的证据材料作为鉴定依据，违反了鉴定规则及正常秩序，该鉴定结论不能作为定案最终依据。另参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条，人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。（六）仲裁委未向鉴定机构全面转交涉案证据，导致鉴定结论中部分代工事实未得到认可，代工损失未据实扣减工程总造价。在司法鉴定之前，中海地产公司依法向仲裁委提交鉴定所需的相关证据，但仲裁委没有全面、充分地将上述证据转交给鉴定机构，导致其在鉴定结果中，以中海地产公司证据不足为由，没有认可代工事实，亦未相应扣减工程总造价。三、本公司已向贵院提起撤销仲裁裁决之诉，贵院已受理。鉴于（2013）济仲裁字第1288号裁决具有应予撤销的法定情形，本公司已于2019年8月15日向贵院提起撤销仲裁裁决之诉（案号：（2019）鲁01民特275号），业经贵院依法受理。中海地产公司为支持其请求，提交本院（2019）鲁01民特275号民事裁定、（2013）济仲裁字第1288号裁决等证据材料。聚峰公司辩称，（2013）济仲裁字第1288号裁决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，不存在不予执行的法定情形。1、2013年3月20日两份证明系原件，中海地产公司证据证明系伪造。2、关于仲裁审限问题，没有任何违法之处，亦没有违反仲裁规则。3、关于未实体审理中海地产公司关于返还工程款13731207元的仲裁请求问题，仲裁庭经过审理确认中海地产公司应向本公司支付工程款，因此事实上根本不存在本公司向中海地产公司返还工程款的问题，仲裁庭已在裁决中说明了理由。关于保修事项问题，因维修项目与本案不是一个法律关系，不应在本次仲裁时解决。4、关于鉴定程序问题，不存在以鉴代审的问题。5、仲裁审理中，经双方对账，确认中海地产公司向本公司已付款数额为168628486元，其中已将农民工工资3550380元计入上述已付款数额中。6、关于仲裁庭调取证据问题。对于双方提交的证据，仲裁庭依照法律规定全部组织双方当事人进行了质证，不存在未质证的情形。对于超过举证期限提交的证据，仲裁庭不予处理，未违反法律规定。对于中海地产公司要求调取的相关证据，仲裁委有权决定是否进行调取，不予调取亦不影响对案件事实的认定。7、关于鉴定报告将部分未经仲裁庭庭审质证的证据作为鉴定依据的问题。这属于鉴定程序问题，并不是仲裁审理程序问题，应由中海地产公司对鉴定程序提出异议，并不是对仲裁程序提出异议。而在仲裁程序鉴定时，仲裁庭已在法定期限内要求双方对鉴定报告提出异议，且双方已提出异议，鉴定机构也予以答复，不存在任何违反之处。8、关于代工问题。中海地产公司在仲裁时提出的所谓代工项目，完全不符合事实。综上，请求贵院驳回中海地产公司不予执行的申请。本院查明，聚峰公司与中海地产公司建设工程施工合同纠纷一案，济南仲裁委员会于2019年8月1日作出（2013）济仲裁字第1288号裁决，裁决：一、中海地产公司支付聚峰公司工程款34087551.55元；二、聚峰公司要求中海地产公司支付逾期付款利息损失的请求，不予支持；三、中海地产公司要求聚峰公司返还超付工程款的请求，不予支持；四、中海地产公司要求聚峰公司支付逾期竣工违约金的请求，不予支持；五、本案仲裁费用339109元（聚峰公司已预交），由聚峰公司承担20%计67821.80元，中海地产公司承担80%计271287.20元；本案反请求仲裁费用123911元（中海地产公司已预交），由中海地产公司全部承担；六、本案鉴定费用1284700元（聚峰公司已预交），由聚峰公司承担20%计256940元，中海地产公司承担80%计1027760元。上述一、五、六项合并计算，中海地产公司于裁决生效之日起十日内一次性支付聚峰公司35386598.75元。该案于2019年9月5日立案执行，案号为（2019）鲁01执1704号。2019年9月9日，本院作出（2019）鲁01执1704号执行通知，并于2019年9月9日向中海地产公司邮寄送达，责令：1、中海地产公司支付聚峰公司工程款34087551.55元，承担案件仲裁费271287.2元、鉴定费1531760元、执行费103291元；2、承担迟延履行期间的债务利息。该邮件于2019年9月10日签收。另，中海地产公司向本院申请撤销济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1288号裁决，事实与理由：一、裁决所依据的证据是伪造的。仲裁庭在认定工程结算价款及欠款问题时，以本公司提交的两份证明和聚峰公司向中海地产公司发出的律师函作为主要证据，予以采信，并据此推翻了聚峰公司已加盖公章予以确认的《审计报告》的审价结果，转而委托造价鉴定。上述两份证明明显系伪造。理由如下：1、从证据形式上，上述两份证明并非证据原件，其文字内容部分以及中海国际社区二项目部的印章均不是原件；2、根据庭审事实，A4地块不属于中海国际社区第二项目部管理，而是由中海国际社区第三项目部管理，这是本案各方当事人所周知的事实，该两份证明中炮制的中海国际社区二项目部的印章，显然系虚假的；3、上述两份证明称双方共同编制完成的工程结算客观上并不存在，也足以说明该证据系伪造而成，因为双方并未共同编制过任何工程结算材料，而是由本公司委托具有相应资质的审计单位，对涉案工程进行造价审计，聚峰公司对审计结果并无异议并在《审计报告》上加盖公章及法人名章予以确认。4、王结虎三个字是否为本人所写，何时所写，聚峰公司并未提交其他证据予以佐证，退一步讲，即便为其本人所写，结合本案的合同约定、履约事实、授权范围等其他大量事实及证据，也只能认定为通过不正当手段而实施的个人行为，无法改变上述两份证明材料的虚假性。5、本公司已于2014年10月28日明确向仲裁庭提出要求对上述两份证明中加盖的国际社区二项目部印章的真伪以及是否为原件进行鉴定，但仲裁庭并未作出处理，且以本公司没有证据为由认为本公司抗辩理由不成立。二、仲裁违反法定程序。1、严重违反关于仲裁期限的规定。2、仲裁程序存在明显以鉴代审行为。3、未实体审理中海地产公司2014年1月15日增加的关于支付农民工工资费用的仲裁反请求。4、部分证据未组织质证、调取关键证据的申请也未得到处理。5、鉴定报告将部分未经仲裁庭庭审质证的证据作为鉴定依据。6、仲裁委未向鉴定机构全面转交涉案证据，导致鉴定结论中部分代工事实未得到认可，代工损失未据实扣减。本院于2019年9月19日作出（2019）鲁01民特275号民事裁定，驳回中海地产公司的申请。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十条第一款规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序以相同事由提出不予执行申请的，人民法院不予支持；当事人向人民法院申请不予执行被驳回后，又以相同事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。本案中，中海地产公司以裁决所依据的证据系伪造及仲裁违反法定程序为由，向本院申请撤销济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1288号裁决。该申请被驳回后，又以上述相同事由向本院申请不予执行济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1288号裁决，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第二十条第一款规定，裁定如下：驳回申请人济南中海地产投资有限公司请求不予执行济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1288号裁决的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 周 宏审判员 戴伍建审判员 郑凤云二〇一九年十一月十五日法官助理李洋洋书记员范晓颖