四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终13941号 上诉人（原审原告）：肖光盛，男，1953年3月20日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：张双月，四川诚伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何小会，女，1973年9月18日出生，汉族，住广东省龙门县。 被上诉人（原审被告）：何智，男，1984年3月1日出生，汉族，住成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地：成都市高新区天府大道北段**泰达时代中心******，****商铺。 负责人：范丹彦，经理。 委托诉讼代理人：吴登云，四川君合律师事务所律师。 上诉人肖光盛因与被上诉人何小会、何智、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保锦城支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖光盛上诉请求：撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初113号民事判决，依法改判肖光盛医疗费中的30868元、被扶养人唐光碧的生活费77408.32元由何小会、何智、平安财保锦城支公司负担。事实和理由：一审庭审过程中，双方当事人均无法对自费药的比例达成一致意见，保险公司申请对自费药比例进行鉴定，鉴定机构作出肖光盛的医疗费中不合理的医疗费30868元，其理由为肖光盛在ICU病房，不应当产生超声波、中药熏药、塌渍胸部、灸法等中医理疗。肖光盛在询问医院医生后，医生告知该治疗系辅助性治疗，有利于患者的康复。鉴定机构缺乏实践经验并作出错误的鉴定报告，其鉴定报告不能作为认定案件事实的依据。且肖光盛在入院时处于昏迷状态，医院采取何种抢救、治疗方案，肖光盛没有决定权。故30868元不应当由肖光盛承担。肖光盛的妻子唐光碧系肢体二级伤残，没有劳动能力。唐光碧没有收入来源且丧失劳动能力，肖光盛主张唐光碧的被扶养人生活费合理合法。肖光盛的伤残等级评定为一个九级、一个十级，赔偿系数应当为0.22而不是一审法院认定的0.21不合理。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持肖光盛的上诉请求。 被上诉人何小会、何智辩称，医药费根据鉴定结论计算合理，被扶养人生活费与本案事实无关，肖光盛达到退休年龄且与其子女一起居住，其子女有赡养父母的义务，肖光盛年龄也比较大，不应当对其妻子进行相应的扶养。 被上诉人平安财保锦城支公司辩称，在发生本次交通事故时，案涉车辆并未进行年检，根据双方签订的保险合同以及相应的条款，平安财保锦城支公司不应当在商业三者险范围内承担责任。肖光盛误工事实证据不足，一审法院在对误工费的事实没有查清的情况下判决支付肖光盛误工费错误。对伤残等级的鉴定意见仅仅只有一个九级，其赔偿系数应当为0.2。请求二审法院依法判决。 肖光盛向一审法院起诉请求：一、判令何小会承担事故全部责任；二、判令何小会、何智、平安财保锦城支公司赔偿肖光盛因交通事故造成的各项损失273262.62元，平安财保锦城支公司在承保范围内承担赔偿责任（残疾赔偿金及被扶养人生活费178807.42元；误工费：14175元；护理费16830元；营养费3300元；住院伙食补助费：8250元；交通费：2000元；鉴定费：1600元；精神抚慰金：20000元，医疗费28300.2元）。 一审法院认定事实：2018年5月7日05时04分，何小会驾驶的车牌号为川Ａ×××××号的小型轿车,沿成都市新都区马超东路由东往西行驶，车行至马超东路汉嘉国际路段，与在道路中心护栏处进行清洁作业的肖光盛及人力三轮车发生碰撞，事故致两车受损，肖光盛受伤。成都市公安局新都区分局交通警察大队于2018年7月5日作出了成公交复字[2018]第00005号道路交通事故认定书，认定何小会负事故主要责任、肖光盛负事故次要责任。肖光盛受伤后被送往成都市新都区中医医院住院治疗165天，发生医疗费共计231146.17元，其中何小会垫付30309.1元（另垫付护理费4500元），平安财保锦城支公司垫付了109900元。出院医嘱载明休息2月，加强营养。何小会与何智系姐弟关系，何智系川Ａ×××××号小型轿车的所有权人，事故发生时系何小会借用川Ａ×××××号小型轿车，何敏为川Ａ×××××号小型轿车在平安财保锦城支公司购买了交强险及商业第三者责任险，交强险死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，商业第三者责任险赔偿限额1000000元，并购买不计免赔特约险，商业第三者责任险及交强险保险期间自2017年6月18日零时起至2018年6月17日二十四时止。四川鼎诚司法鉴定中心于2018年11月19日作出鼎诚司鉴[2018]临鉴字第2127号司法鉴定意见书，鉴定肖光盛的伤残等级为一处九级伤残、一处十级伤残，发生鉴定费1600元，伤残评定时肖光盛65周岁。一审庭审中，平安财保锦城支公司对肖光盛的九级伤残提出异议，申请重新鉴定并申请鉴定自费药。四川华西法医学鉴定中心于2019年5月8日作出华西法医法技精(2019)字第243号法医精神病学鉴定意见书，鉴定肖光盛的伤残等级为九级伤残，四川求实司法鉴定所于2019年4月15日作出川求实鉴[2019]临文审1094号法医临床文证审查意见书，鉴定肖光盛的医药费用中不合理的医疗费共计30868元，合理费用中基本医疗保险中不予承担的费用为29399.63元，共发生鉴定费10040元，该费用为平安财保锦城支公司举证发生的费用，由平安财保锦城支公司承担。唐光碧系肖光盛配偶，肖钢系肖光盛与唐光碧的婚生子，肖光盛伤残评定时唐光碧63周岁。肖光盛系成都市新蜀环卫工程有限公司员工，其与唐光碧长期随婚生子肖钢居住在成都市新都区水沐天城******。事故发生后肖光盛购买医用护理垫发生费用927元。 一审法院另查，在一审法庭辩论终结时的上一统计年度四川省城镇居民年人均可支配收入为30727元，农村居民年人均可支配收入为12227元，城镇居民年人均消费性支出为21991元，农村居民年人均生活消费支出为11397元，2017年度四川省城镇全部单位就业人员平均工资为58671元，2017年度四川省居民服务、修理和其他服务业行业平均工资为37401元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。何小会驾驶的小型轿车与在道路上进行清洁作业的肖光盛发生此次交通事故，致肖光盛受伤，成都市公安局新都区分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定何小会负事故主要责任，肖光盛负事故次要责任。一审庭审中，肖光盛提出应由何小会承担事故全部责任，但肖光盛未向一审法院举证证明其主张，一审法院对此诉求不予支持。该交通事故认定定性准确、合法，该证据应当作为处理本次交通事故的依据。根据《四川省实施办法》第五十二条关于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人身伤亡的相关规定，“机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任”，一审法院认定由何小会对本次交通事故造成的损失承担80%的赔偿责任，肖光盛承担事故损失20%的责任。有关本案赔偿费用分述如下： 1、肖光盛主张住院伙食补助费8250元，营养费3300元，护理费16830元。由于肖光盛因本次事故受伤住院165天，出院医嘱载明休息2月，加强营养，一审法院综合考虑本地、本案实际情况，确认住院伙食补助费为4950元（30元×165天），护理费为16500元（100元/天×165天)，营养费为6750元[30元×（60天+165天）]，由于肖光盛主张营养费3300元，一审法院对此予以确认。 2、肖光盛主张残疾赔偿金101399.1元。肖光盛系成都市新蜀环卫工程有限公司员工，其与唐，其与唐光碧长期随婚生子肖钢居住在成都市新都区水沐天城******业生产为主要生活来源，其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，一审法院确认肖光盛残疾赔偿金为96790元（30727元/年×15年×21%）。 3、肖光盛主张被扶养人生活费77408.32元。虽然肖光盛与唐光碧系夫妻关系，夫妻之间有相互扶助的义务，但肖光盛伤残评定时已达到法定退休年龄，故肖光盛主张唐光碧的被扶养人生活费于法无据，一审法院对此不予支持。 4、肖光盛主张精神损害抚慰金20000元。肖光盛认为此次事故对其造成了巨大的痛苦，要求精神损害抚慰金20000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，精神损害抚慰金应当是人身损害赔偿的赔偿范畴。肖光盛因本次交通事故受伤致残，确实受到了精神损害和巨大的精神痛苦，为弥补这种精神痛苦，对其精神损害应给予一定的补偿。一审法院综合考虑本地、本案实际情况对肖光盛主张的精神损害抚慰金确认为10000元。 5、肖光盛主张误工费14175元。由于肖光盛因本次事故受伤住院确实发生了误工损失，其误工天数为196天(计算至评残前一日)，肖光盛系成都市新蜀环卫工程有限公司员工，虽然肖光盛所举收入证据证明力不足，但其所举收入标准明显低于同行业平均工资标准，故一审法院按肖光盛所举收入标准计算肖光盛的误工费为12348元（63元×196天）。 6、肖光盛主张交通费2000元。由于肖光盛向一审法院提交发生交通费的相关票据证明力不足，结合肖光盛就医实际产生交通费的事实，一审法院酌情认定肖光盛的交通费为800元。 综合以上论述，肖光盛因本次道路交通事故受伤造成的损失有：医疗费：170878元（已扣除自费药29400元）；2、住院伙食补助费：4950元；3、营养费：3300元；4、护理费：16500元；5、残疾赔偿金:96790元；6、误工费：12348元；7、精神损害抚慰金：10000元；8、交通费：800元，合计315566元，此款由平安财保锦城支公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元赔偿责任，在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元（包括精神损害抚慰金10000元），余款195566元，按照责任比例由何小会承担80%的赔偿责任为156453元，由平安财保锦城支公司在商业第三者责任险内予以支付，按照责任比例由肖光盛自行承担20%责任为39113元。自费药29400元，医用护理垫927元、鉴定费1600元，合计31927元，不属于保险公司赔偿范畴，此款按照责任比例由何小会承担25542元，按照责任比例由肖光盛承担6385元。由于前期何小会垫付34809元，平安财保锦城支公司垫付109900元，故平安财保锦城支公司应支付肖光盛157286元，平安财保锦城支公司支付何小会9267元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、于判决生效后十日内，平安财保锦城支公司赔偿肖光盛因本次交通事故造成的各项损失157286元；二、于判决生效后十日内，平安财保锦城支公司支付何小会共计9267元；三、驳回肖光盛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2699元（已减半收取），由何小会负担2159元，由肖光盛负担540元（此款肖光盛已垫付，执行时一并执行）。 本院二审期间另查明，肖光盛主张由于出院时尚欠成都市新都区中医院医疗费73952.17元，成都市新都区中医院拒绝出具发票，为了案件的审理，肖光盛提起诉讼时，将成都市新都区中医院作为第三人，一审法院却不通知其参加诉讼，一审法院程序违法。二审庭审中，肖光盛认可尚欠成都市新都区中医院的医疗费73952.17元已经包含在主张的医疗费用中，并主张在收到该费用后，支付给成都市新都区中医院，肖光盛在二审期间放弃该上诉主张，本院予以确认。 本院二审期间另查明，唐光碧于1954年12月16日出生，在肖光盛发生了本次道路交通事故时，已经年满64岁。 本院二审期间另查明，平安财保锦城支公司向本院主张，一审法院未能查明案涉车辆未进行年检的事实，如果事发时案涉车辆未进行年检，根据平安财保锦城支公司与被保险人签订的保险合同以及相关条款的约定，平安财保锦城支公司在商业险范围内不应当赔偿。何小会认可在事故发生时案涉车辆推迟了7天进行年检，但根据公安机关关于车辆年检的规定，车辆可以提前或者延后一个月进行年检。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，由于平安财保锦城支公司未在法律规定的期间提起上诉，应当视为对其民事权利和诉讼权利的处分。 肖光盛围绕上诉请求依法提交了户口簿，拟证明肖辉勇系其长子、肖钢系其次子。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，双方当事人均对肖光盛提供的户口簿不持异议。对此，本院认为，双方均无异议的证据材料，因能证明案件事实，证据的形式、来源符合法律规定，故符合证据的真实性、关联性、合法性，可以作为本案定案证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人肖光盛上诉理由以及被上诉人何小会、何智、平安财保锦城支公司答辩意见，本案争议的焦点为：鉴定报告中予以扣除的医疗费30868元是否予以采信；残疾赔偿金的系数是否应当按照22%计算；是否应当支付被扶养人唐光碧的抚养费。针对焦点问题，本院评判如下： 关于鉴定报告中予以扣除的医疗费30868元是否予以采信的问题。肖光盛主张由于鉴定机构缺乏实践经验并作出错误的鉴定报告，以肖光盛在ICU病房，不应当产生超声波、中药熏药、塌渍胸部、灸法等中医理疗为由，认定不合理的医疗费有30868元，其鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，故30868元不应当由肖光盛承担。本院认为，鉴定意见书是人民法院审理案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反证据或者足以推翻其结论的理由，其应当成为人民法院认定案件事实的依据。根据民事诉讼法的规定，一方当事人对鉴定机构出具的鉴定意见书有异议，可以申请鉴定人出庭对专业性问题进行质证。在本案中，经平安财保锦城支公司申请并经双方当事人协商一致，一审法院委托四川求实司法鉴定所，对肖光盛的医疗费的合理性及自费药进行审查，四川求实司法鉴定所具有合法的鉴定资质，其鉴定程序合法、鉴定依据并无明显不当之处。肖光盛未能提交充分证据证明相关鉴定机构在鉴定过程中存在违法的事实，也无相反证据或者足以推翻其结论的理由。因此，四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见书应当作为处理本案的依据。肖光盛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于肖光盛残疾赔偿金的系数是否应当按照22%计算的问题。肖光盛主张其伤残赔偿系数应当为22%，平安财保锦城支公司主张肖光盛的伤残赔偿系数应当为20%。对此，本院认为，根据本案查明的案件事实，四川鼎诚司法鉴定中心于2018年11月19日作出鼎诚司鉴[2018]临鉴字第2127号司法鉴定意见书，鉴定肖光盛的伤残等级为一处九级伤残、一处十级伤残。在一审庭审中，经平安财保锦城支公司申请并经双方当事人协商一致，委托四川华西法医学鉴定中心对肖光盛的伤残等级进行重新鉴定。从四川华西法医学鉴定中心出具的《法医精神病学鉴定意见书》载明的实验室及其它辅助检查的情况、分析说明以及援引的《中国精神障碍分类与诊断标准第三版》（CCMD-3）、《人体损伤致残程度分级》（5.9.1.1）的情况来看，四川华西法医学鉴定中心仅对是否患有精神障碍及其伤残等级进行评定，并未对肖光盛的其他伤残进行鉴定。因此，肖光盛伤残等级应当为一处九级、一处十级，其伤残赔偿系数应当为21%。故肖光盛主张其伤残赔偿系数应当为22%，平安财保锦城支公司主张肖光盛的伤残赔偿系数应当为20%的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于是否应当支付被扶养人唐光碧的抚养费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”以及《中华人民共和国婚姻法》第二十条“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”之规定，本案中，根据肖光盛提交的唐光碧的《残疾人证》载明的情况，唐光碧伤残等级为贰级。在发生本次道路交通事故时唐光碧已经年满55周岁，且没有退休工资也没有社保工资，唐光碧符合“丧失劳动能力”、“无其他生活来源”两个条件，故应当认定唐光碧为本案的被扶养人。唐光碧与肖光盛系夫妻，唐光碧与肖光盛有两个儿子肖辉勇、肖钢且均已成年，肖光盛与其子肖辉勇、肖钢对唐光碧均有扶养、赡养义务。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，在本案中，一审庭审辩论终结的时间为2019年5月22日，本案中，肖光盛主张按照2017年全省城镇居民人均消费性支出21991元/年计算唐光碧生活费符合法律规定，本院予以确认。由于在本次道路交通事故时，唐光碧已经年满64岁，故唐光碧的被扶养人生活费计算年限为16年。唐光碧的被扶养人生活费为24629.92元（21991元/年×16年×21%÷3人）。 综上，本院对肖光盛的各项损失确认如下：1.医疗费：170878元（已扣除自费药29400元）、2.住院伙食补助费：4950元、3.营养费：3300元、4.护理费：16500元、5.残疾赔偿金:121419.92元（包含被扶养人生活费24629.92元）、6.误工费：12348元、7.精神损害抚慰金：10000元、8.交通费：800元，合计340195.92元，予以确认。平安财保锦城支公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元赔偿责任，在交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元（包括精神损害抚慰金10000元），余款220195.92元，按照责任比例由何小会承担80%的赔偿责任为176156.74元，由平安财保锦城支公司在商业第三者责任险内予以支付，按照责任比例由肖光盛自行承担20%责任为44039.18元。自费药29400元，医用护理垫927元、鉴定费1600元，合计31927元，不属于保险公司赔偿范畴，此款按照责任比例由何小会承担25542元，按照责任比例由肖光盛承担6385元。由于前期何小会垫付34809元，平安财保锦城支公司垫付109900元，平安财保锦城支公司应支付肖光盛176989.74元（120000元＋176156.74元－109900元－9267元），平安财保锦城支公司应当支付何小会9267元。 综上所述，肖光盛的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国婚姻法》第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初113号民事判决第一项、第三项即“于本判决生效后十日内，中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司赔偿肖光盛因本次交通事故造成的各项损失157286元；”、“驳回肖光盛的其他诉讼请求”； 二、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初113号民事判决第二项即“于本判决生效后十日内，中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司支付何小会共计9267元”； 三、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司在本判决生效之日起十日内，支付肖光盛各项损失共计176989.74元； 四、驳回肖光盛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决方式执行；二审案件受理费867.6元，由上诉人肖光盛负担578.4，由何小会负担289.2元（二审案件受理费由肖光盛垫付，何小会在本判决生效之日起十日内支付给肖光盛289.2元。肖光盛多预缴纳案件受理费1598.4元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇一九年十一月八日 书记员 周 涵