贵州省余庆县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0329民再1号原告：贵州构皮滩建筑工程有限责任公司，住所地：余庆县白泥镇中华北路。法定代表人：罗国均，经理。委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。（特别授权）被告：余庆华厦房地产开发有限责任公司，住所地：余庆县子营街道乌江北路87号。法定代表人：贺志庆，经理。委托诉讼代理人：肖康松，贵州文冈律师事务所律师。（特别授权）原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司（以下简称构建司）与被告余庆华厦房地产开发有限责任公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案受理，依法适用简易程序公开开庭审理，于2017年8月31日作出判决。判决生效后，构建司于2017年10月30日向本院申请执行，执行过程中，经本院于2018年7月16日裁定，“本案由本院再审；再审期间，中止原判决的执行”。2018年7月18日本案再审立案，原告构建司变更诉讼请求为确认合同无效纠纷，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告构建司的委托诉讼代理人许跃平、被告华厦公司的委托诉讼代理人肖康松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告构建司向本院提出如下诉讼请求：1.确认双方于2015年5月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；2.请求判令被告支付工程款及损失共计3599537.82元；3.请求判令被告返还保证金50万元；4、请求判令被告支付资金占用费60万元；5、请求判令被告赔偿原告损失234355元；6、本案受诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年5月10日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将余庆县松烟镇阳光馨苑小区3—6号楼的修建工程发包给原告承建。此工程项目未按《中华人民共和国招标投标法》规定进行招投标，违反该法第三条第一款第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标。因此，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，该合同和补充协议应为无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告华厦公司应当赔偿原告的上述损失。为证明其主张，原告向本院提交了如下证据：营业执照、法人身份证明、华厦公司企业登记信息、施工合同、2015年6月10日补充协议、2015年9月19日关于阳光馨苑3-6号楼变更签证、2015年11月20日工程签证单、现场图片、4号楼的面板试样照片、2016年7月19日余庆县住房和城乡建设局证明、2015年12月7日余华厦2015通字第（28）号通知、2015年7月27日承诺书、2015年12月15日承诺、50万元借条、2015年8月2日的损失报告、2015年5月19日协议及收条、2017年6月23日评估报告、评估费发票、阳光馨苑4#、5#楼临设及剩余材料清算清单。被告华厦公司辩称，双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》是事实。后双方曾协商共同办理施工许可证，但因原告不配合办理，故未能办理施工许可证。签订合同后，原告组织工人进行施工，完成了一定的工程量是事实。对该部分工程款，被告表示愿意支付，但原告应提供相应的资料及证据证明该部分工程是合格工程。同时认为:1、项目的实际承办人是周中华、明天木、吴厚莉、李德涛四人承建的，华夏公司与周中华等人仅是挂靠关系，原告缴纳的保证金没有进行华厦公司的账户，华厦公司没有收到该笔款项。故该保证金不应该由被告退还。2、原告应领取的工程款，不应该由华厦公司支付。3、对于原告所主张的合同是否有效由法院依法裁决。4、原告要求赔偿的损失、资金占用费没有合法依据。5、工程款是多少，华厦公司不清楚，该合同是周中华与原告协商的。为证明其主张，被告向本院提交了如下证据：挂靠开发房地产项目协议、2015年8月4日原告向被告出具的承诺书、2015年5月12日补充协议、2015年7月20日承诺书、建筑工程施工合同补充协议、2015年6月10日补充协议、关于二期工程（松烟阳光馨苑项目）3号楼至6号楼的协商解决方案、关于兑现农民工工资承诺书、关于松烟阳光馨苑3-6号楼安全文明施工措施费用的说明、松烟阳光馨苑3-6号楼安全防护及文明施工措施费用的计划申请表、建筑工程施工许可证申请表及相关证据、施工合同、补充协议、2015年8月2日损失报告、阳光馨苑4、5号楼临设计工程量计算计价清单。经本院再审认定如下事实：2012年9月，被告华厦公司取得余庆县松烟镇原水泥厂12640m2的国有土地使用权，并设立了以周中华为项目负责人的余庆县松烟镇阳光馨苑项目部（以下简称阳光馨苑）。2013年3月15日，被告与阳光馨苑项目部签订《挂靠开发房地产项目协议》，甲方（即被告）同意乙方（阳光馨苑项目部）挂靠其公司经营开发阳光馨苑项目。2015年5月10日，原告构建司与被告华厦公司签订《建筑工程施工合同》，约定被告将阳光馨苑小区3—6号楼的建设工程发包给原告，双方对相关权利义务进行了约定。签订合同后，原告的项目负责人程林向被告的项目负责人周中华缴纳了50万元的保证金后，便组织工人进场施工。同年6月10日，原告与被告签订《补充协议》，该协议约定了工程款按建筑面积以958元/m2计算及其他补充事宜。在施工过程中，因各种原因导致断续停工，双方还就停工损失进行了结算确认。2015年12月7日，被告发现该项目未办理施工许可证，遂向原告发出书面通知，要求原告立即停工。经原告的项目负责人程林与被告的项目负责人周中华协商后，2016年4月7日，二人分别以原、被告的名义签订了《关于二期工程（松烟阳光馨苑项目）3号楼至6号楼的协商解决方案》。解决方案中约定原告退出该工程，并对原告已完成工程量的核算及认定、民工工资的清理、未付材料款、已做工程的资料完善及移交等进行了约定。同时约定，上述事宜在2016年4月30日前完成。工程停工后，被告未向原告支付过工程款，后双方在核对工程量等相关事宜时，发生争议。双方未办理工程及资料移交，也未对工程质量是否合格组织验收。原告遂于2016年7月27日向本院提起诉讼，要求解除双方于2015年5月10日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；同时要求被告支付工程款及损失共计3599537.82元、返还保证金50万元及资金占用费60万元。审理中，经原告申请，本院委托贵州博誉房地产评估有限责任公司对原告承建的阳光馨苑小区3—6号楼已完成的工程量等进行价格评估。经评估原告已完成的工程量、水泥房等临时设施、停工损失、变更现浇板和变更现浇板水电预埋增加款、塔吊及搅拌机、误工费、保证金及资金占用费等合计为3516760元。本院于2017年8月31日作出（2016）黔0329民初1322号民事判决，判决：一、原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司与被告余庆华厦房地产开发有限责任公司签订的《建筑公司施工合同》及《补充协议》已于2016年4月7日解除；二、由被告余庆华厦房地产开发有限责任公司支付给原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司已完成工程量的工程款、水泥房等临时设施、停工损失、变更现浇板和变更现浇板水电预埋增加款、塔吊及搅拌机费用、误工费、保证金、资金占用费及鉴定费等合计3432592.60元，支付时间为原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司提供其完成的工程质量合格的资料或鉴定结论之日起15日内。该判决发生法律效力后，原告构建司于2017年10月30日向本院申请执行，执行过程中，因构建司无法提供“其完成的工程质量合格的资料或鉴定结论”，华厦公司提出付款条件尚未成就。本院于2018年7月16日作出了（2018）黔0329民监1号民事裁定书，决定本案由本院再审。2019年3月1日，原告向本院提出变更诉讼请求，要求判决如前所请。再审中，原告两次申请对工程的质量进行鉴定，第一次因未缴纳鉴定费用而视为放弃鉴定；第二次在鉴定过程中又撤回鉴定申请。并查明原告构建司与其阳光馨苑项目负责人程林系挂靠关系。本院认为，原、被告于2015年5月10日签订了《建筑工程施工合同》及同年6月10日签订了《补充协议》，在履行过程中，因阳光馨苑项目资金链断裂，原被告双方于2016年4月7日协商后签订了《关于二期工程（松烟阳光馨苑项目）3号楼至6号楼的协商解决方案》，该解决方案中已明确约定解除双方之间的施工合同。从审理查明的事实来看,被告华厦公司与阳光馨苑项目部（负责人为周中华）签订《挂靠开发房地产项目协议》，同意阳光馨苑项目挂靠其公司经营开发，因此，华夏公司应对周中华等的经营行为产生的后果承担相应的法律责任。构建司系借用资质给程林与华厦公司签定合同并承接工程,根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“建筑工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定,确认原告构建司与被告华厦公司于2015年5月10日签订的《建筑工程施工合同》及同年6月10日签订的《补充协议》无效。但关于原告构建司请求判令被告支付工程款及损失、返还保证金、支付资金占用费和赔偿原告损失的问题，因双方签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》无效,且案涉工程未办理施工许可证，也未完成竣工验收。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，应由华夏公司对构建司完成的工程价款予以补偿。因所完成工程量、各项损失、保证金和资金占用费已经贵州博誉房地产评估有限责任公司评估，确定金额3516760元。鉴于原告构建司借用资质的行为违反法律的禁止性规定，加之工程又未全部完工，存在一定的过错，本院酌情判令华夏公司按75%的比例补偿构建司工程款。因保证金系原告的实际施工人程林所交，应予返还。因此补偿工程款及损失应为（3516760-500000）×75%=2262570元。综上所述，构建司的诉讼请求部分成立，应予部分支持。经本院主持调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决如下：一、由被告余庆华厦房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司工程款及损失2262570元；二、由被告余庆华厦房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内返还原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司工程保证金500000元；三、驳回原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44396元，减半收取22198元，由原告贵州构皮滩建筑工程有限责任公司承担5550元；由被告余庆华厦房地产开发有限责任公司承担16648元（在本判决生效后十五日内直接支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  谢申启审 判 员  王云琴人民陪审员  杨再付二〇一九年十一月十三日书 记 员  高连琴