山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1360号上诉人（原审原告）：马崇庆，男，1985年8月15日出生，汉族，住山东省成武县。委托诉讼代理人：张纳纳，山东文旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，山东文旭律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：威海天海机电仪表有限公司，住所地山东省威海市烟台东路**。法定代表人：江山，总经理。委托诉讼代理人：王春玲，女，该公司部门经理。上诉人马崇庆、上诉人威海天海机电仪表有限公司（以下简称天海公司）因劳动争议一案，均不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2018)鲁1091民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马崇庆上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定马崇庆月工资为4000元错误，马崇庆提交的招商银行户口历史交易明细中，以王晶个人名义打款3306元、3000＋5538元、3643元、4244元、4382元、4389元，分别系2015年11月、2015年12月、2016年1月、2016年2月、2016年10月、2016年11月、2016年12月工资，故其月平均工资数额为4605元（28502元/6.18月）；2.天海公司汇入马崇庆账户中的款项，只有以王晶名义汇入的款项为马崇庆的工资，其余均为网站运营资金。天海公司上诉请求：1.天海公司应当支付马崇庆的工资为9008.76元（3556.09×2＋3556.09/30×16）；2.判令天海公司不支付经济补偿金。事实和理由：1.2015年11月19日至2017年1月26日，公司财务人员王晶共向马崇庆账户分12次转款共计人民币39117元，双方均认可2016年8月30日王晶转账5538元为两个月工资，2015年12月21日转账11893元为增信款，马崇庆于2017年2月17日已结算11194元并进行工作交接，马崇庆未提交证据证实天海公司所转款项为刷信誉的周转资金及建立网站所需费用，故天海公司尚欠两个月零十六天工资。2.马崇庆终止劳动关系前12个月月平均工资为3556.09元，基本工资为2400元。3.马崇庆在工作期间与客户发生争执，不服从客户单位管理，致天海公司的货物被扣留，给公司造成经济损失，不应支付经济补偿金。马崇庆向一审法院起诉请求：1、天海公司支付马崇庆经济补偿金6980元；2、天海公司支付马崇庆防暑降温费560元；3、天海公司支付马崇庆2016年3至9月份及2017年1、2月份工资共计40432元；4、天海公司支付马崇庆二倍工资50670.6元。一审法院认定事实：马崇庆自2015年11月9日开始在天海公司处从事电商主管工作至2017年1月25日，天海公司以查账为由要求马崇庆待岗至2017年2月16日，其间，马崇庆提出辞职申请，天海公司未予准许。2017年2月17日，天海公司以马崇庆挪用公款为由作出将马崇庆除名的决定，但未将该决定送达马崇庆。马崇庆遂于2018年1月29日向劳动争议仲裁部门申诉，要求天海公司支付工资40432元、未签订书面劳动合同二倍工资50670.6元、经济补偿金6980元、防暑降温费560元。威海火炬高技术产业开发区人事争议仲裁委员会于2018年3月19日作出威高劳人仲案字〔2018〕第44号裁决书，终局裁决天海公司支付马崇庆工资9008.76元、防暑降温费560元、经济补偿金5334.15元，驳回马崇庆要求天海公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的申诉请求。另查，马崇庆、天海公司劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，天海公司仅给马崇庆缴纳了工伤保险，天海公司未按月及时发放马崇庆工资，不定期通过其公司账户或公司股东、监事王晶个人账户给马崇庆不定额汇付款项共计51010元，其中2015年12月21日天海公司汇入马崇庆卡内11893元，双方在仲裁阶段均认可系“增信款”。余款39117元中，马崇庆主张天海公司汇入的均系电商运营资金，王晶个人汇入的系工资；天海公司则主张该39117元均系工资。2017年2月17日，双方办理工作交接时，马崇庆以现金方式退还天海公司网店刷信誉周转资金11194元。关于马崇庆的月工资标准，马崇庆在仲裁阶段主张其月工资4000元，天海公司则主张马崇庆前三个月实习期月工资2000元，于2015年11月19日发放1000元，于2016年1月20日发放2657元，于2016年2月16日发放3000元。2016年2月29日发放2月份工资3270元，2016年3月29日发放3月份工资3306元，2016年6月28日发放6月份工资3688元，2016年8月30日发放2016年7、8月份工资5538元；2016年9月14日发放2016年9月份工资3643元。2016年9月30日因到华能送货被扣，接受公司处罚辞职。2016年11月份回公司请求原谅，要求继续工作，回到巨星公司工作，并通过巨星公司派遣至天海公司处工作。天海公司于2016年12月6日发放11月份工资4244元；2016年12月30日发放12月份工资4382元，2017年1月26日发放2017年1月份工资4389元，上述三个月工资数额中包含分三个月补马崇庆2016年4月、5月份工资，合计39117元。2017年1月25日至2月16日期间因为等待查账结果，没有工作，故没有工资。2017年2月17日发现挪用公司11194元，决定将其除名。为证实上述主张，天海公司提供了内容同上的马崇庆工资发放明细及落款时间2017年2月17日《关于马崇庆除名的决定》、落款时间2015年11月17日巨星公司公函、马崇庆与巨星公司2015年11月10日签订的劳动合同等予以佐证。马崇庆对天海公司提供的工资发放明细不予认可，认为系天海公司单方陈述，并不是工资发放凭证等符合法律规定的证据，对除名决定不予认可，否认收到该决定。对劳动合同和巨星公司公函真实性均有异议，认为马崇庆并未与巨星公司签订劳动合同，无法排除巨星公司利用马崇庆在空白合同上签字伪造形成，即使该劳动合同确系马崇庆签订，但并未实际履行，且巨星公司主要人员与天海公司存在重合，天海公司持有应保存在巨星公司的劳动合同原件本身就说明双方间存在利害关系。天海公司另提供一份时长仅为18秒的其自称马崇庆的录音，拟证实马崇庆认可从天海公司处领取了约4万元工资。该录音内容为：当时我，现在我确实也是处于一个和咱们公司差不多的状况，因为我这个年龄33周岁，单身，所以说考虑自己的处境嘛，肯定要付婚房首付款，所以当时问咱们公司预支了差不多4万块钱吧。马崇庆对该录音真实性亦不予认可，认为没有前言后语，不能确定说话人的意图。天海公司在仲裁阶段以手机内有重要信息为由拒绝对其提供的录音进行鉴定。再查明，天海公司法定代表人为江山，由江山和王晶两个股东组成，住，住所地为烟台要人员为江山、王晶。巨星公司法定代表人为江树泉，由王晶和江树泉两个股东组成，住，住所地为世昌大道**要人员包括天海公司诉讼代理人王春玲、江树泉、王晶。庭审中，天海公司诉讼代理人王春玲认可天海公司与巨星公司系关联公司，主张王晶系巨星公司会计，进而主张即使不认定巨星公司将马崇庆委派到天海公司处工作，马崇庆、天海公司未签订劳动合同，马崇庆主张二倍工资也已经过了诉讼时效。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应依法履行与劳动者签订书面劳动合同、给劳动者缴纳社会保险、按时足额发放工资等法定义务。关于马崇庆是与天海公司还是案外人巨星公司存在劳动关系的争议，一审法院认为，尽管天海公司辩称马崇庆系巨星公司派遣到天海公司处工作的，但鉴于天海公司与巨星公司系关联公司，天海公司的诉讼代理人王春玲本身就是巨星公司工商登记中的主要人员，担任巨星公司的经理，且巨星公司亦不具备法定的劳务派遣资质，故对巨星公司出具公函，不予采纳，无法证实马崇庆系巨星公司派遣到天海公司处工作的。天海公司利用其与巨星公司关联公司的便利条件，以巨星公司名义与马崇庆签订劳动合同，但马崇庆实际给天海公司提供劳动，故应认定马崇庆、天海公司之间存在劳动关系。天海公司作为用人单位，未履行及时与劳动者签订书面劳动合同，按时足额发放工资，给劳动者缴纳社会保险等法定义务，导致双方劳动关系解除，依法应承担支付拖欠的工资、解除劳动合同经济补偿金等责任。天海公司作为用人单位，未提供有效证据证实马崇庆工资情况，依法应承担由此产生的不利后果，依法可采信马崇庆在仲裁阶段陈述的双方商定月工资4000元的主张，并据此计算马崇庆应得工资数额及经济补偿金数额。马崇庆自2015年11月9日至2017年2月17日期间在天海公司处工作，共计15个月零7天，天海公司应支付马崇庆工资4000元/月×15个月+4000元/月÷30天×7=60933.3元。因马崇庆未提供其他有效证据证实天海公司汇入其卡内的资金除了双方认可的11893元系周转资金外，其他亦系运营网店的资金，故应认定天海公司已支付马崇庆工资数额为39117元，天海公司还欠付马崇庆工资21816.3元。马崇庆在天海公司处工作已满一年不足一年半，天海公司应支付马崇庆解除劳动合同经济补偿金4000元/月×1.5个月=6000元。天海公司应支付马崇庆2016年度防暑降温费140元/月×4个月=560元。关于马崇庆主张的未签订书面劳动合同二倍工资，一审法院认为，因二倍工资并非劳动报酬，而是针对用人单位在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同而应承担的惩罚性法律后果。因马崇庆自2015年11月9日即开始在天海公司处工作至2017年2月17日，已经满十二个月，依法应视为双方间已经存在无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的条件已经消除，且天海公司亦提出了马崇庆主张二倍工资已超过时效的抗辩，故马崇庆要求天海公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：（一）威海天海机电仪表有限公司给付马崇庆工资差额21816.3元；（二）威海天海机电仪表有限公司支付马崇庆解除劳动合同经济补偿金6000元；（三）威海天海机电仪表有限公司支付马崇庆防暑降温费560元；（四）驳回马崇庆要求威海天海机电仪表有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资50670.6元的诉讼请求。以上一至三项合计28376.3元，于判决生效后十日内履行。如果天海公司未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由天海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。马崇庆提交申请清单及其支付宝账户清单、发票影印件等证据材料，证明其曾于2016年1月18日向天海公司申请2657元资金用于交纳预建网站，于2016年6月27日支付威海天朝电子有限公司阿里店诚信通年费3688元，于2016年2月25日申请3270元用于交纳相关网站费用及天海进出口淘宝集市保证金1000元，后于2月29日阿里运服务支付270元、3月22日支付1000元消保金、4月25日支付阿里云服务2500元，拟证明其银行账户中除王晶账户转账的款项外均非工资收入，而是公司支付的相关业务资金。其中，申请时间载明为2016年1月18日的申请表中列明域名、解析、空间费用为465＋197＋1995＝2657元，其主张相关款项的花费情况为1月20日转账的1975元、149元、149元、346元及2016年9月7日的45元；申请时间载明为2016年6月27日的诚信通年费3688元，威海天朝电子有限公司的股东为王晶，执行董事兼总经理为王春玲；申请时间为2016年2月25日的总费用为3270元，其主张相关款项的花费情况为2016年3月22日支付消保金1000元，2月29日阿里云服务购买270元，4月25日付款2000元。天海公司对证据有异议，主张无论是王晶个人账户，还是天海公司账户向马崇庆的转账均系单位支付给马崇庆的工资，至于马崇庆用其工资如何开展工作、需要支付哪些业务均与单位无关，证据当中的申请表系马崇庆自行制作，单位并没有对相关费用进行审批。天海公司提供巨星公司的记账凭证，拟证明马崇庆的月工资标准为2400元。马崇庆对证据的真实性有异议，主张工资单上其签名并非本人所签，并申请对工资单及其与巨星公司签订的《劳动合同书》上的签字进行笔迹鉴定，并申请法院调取留存在交通银行的信用卡申请资料。本院根据双方选定，依法委托青岛正源司法鉴定所就马崇庆申请鉴定事项进行鉴定。在鉴定过程中，马崇庆提出鉴定程序有以下问题：1.缴纳鉴定费程序不符合法律规定，鉴定机构未下发任何书面缴费通知即通知缴费；2.鉴定程序未启动前，鉴定机构指出必须到交通银行上海总行提取样本，在马崇庆交纳交通费后又告知可通过他人拍摄的照片取样作为比对样本，鉴定机构违规并不负责任；3.未明确告知他人拍摄样本是否可用、一旦不能采用是否需要去上海取样、不去上海取样交通费如何退费等，故申请变更鉴定机构。就此，本院认为，因青岛正源司法鉴定所系经合法途径由双方当事人选定，鉴定费用、交通费用的缴纳及退还均应以鉴定机构鉴定结束后结算的费用为准；至于样本的取得过程，系我院出于减少当事人经济负担的考虑，经与鉴定机构、交通银行威海分行多次沟通，明确鉴定样本要求后取得了样本电子版，经鉴定机构确定满足鉴定需求后才确定无需当事人及鉴定人员亲自至交通银行总行调取样本，故样本来源合法，鉴定程序亦无不当，对马崇庆申请变更鉴定机构的请求不予准许。2019年11月6日，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴［2019］文痕鉴字第307号司法鉴定意见书，载明，鉴定样本为自然样本照片一宗（电子版）和实验样本原件3页,鉴定意见为:《劳动合同书》上乙方处及巨星电子2016年2月至8月份工资表中“马崇庆”签名与提供样本上马崇庆签名均是同一人所写。马崇庆发表如下质证意见：鉴定机构因以短信形式催费、未到上海提取样本、未告知交通费退费的时间及数额、不了解鉴定样本到达法院的时间及方式等行为不当，故对鉴定意见不予认可，且不申请鉴定人员出庭。天海公司对鉴定意见无异议。对上述证据，本院分析认定如下：天海公司对马崇庆提供的申请单、账户交易明细等打印件所证实相关费用的花费情况并无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，可以作为定案依据。马崇庆对天海公司提供的工资单的真实性有异议，但根据青岛正源司法鉴定所的鉴定意见，工资单上的签名系马崇庆本人所签，对该证据的真实性予以确认，可以作为定案依据。青正司鉴［2019］文痕鉴字第307号司法鉴定意见书鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，依据充分，应予采信，马崇庆所提异议理由不足，本院不予采纳。经二审审理查明，2015年11月17日，马崇庆与巨星公司签订劳动合同，约定合同期限为2015年11月17日至2017年11月16日，巨星公司每月28日以货币形式支付马崇庆公司，月工资为2200元，未约定试用期、工作内容、工作地点等内容。入职后，马崇庆从事电商主管工作，巨星公司每月制作工资表，显示马崇庆的月工资最高为2400元，马崇庆在工资表中签名确认，但该款项未在马崇庆的银行账户交易明细中显示。另查明，天海公司及王晶向马崇庆银行账户汇入多笔款项。关于款项数额及天海公司、巨星公司的关系、王晶的身份等事实均与一审查明的事实相同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为应如何确定天海公司欠付马崇庆的工资数额及天海公司是否应当向马崇庆支付经济补偿金。首先，关于马崇庆与巨星公司、天海公司之间关系的问题。巨星公司与天海公司的股东和高级管理人员存在重合，应认定二者系关联公司。马崇庆与巨星公司签订劳动合同，实际为天海公司提供劳动，天海公司亦认可马崇庆系巨星公司“派遣”至其处工作，该处“派遣”理解为巨星公司指派马崇庆到天海公司工作更符合常情。马崇庆的银行交易明细显示巨星公司会计王晶多次向其支付款项，马崇庆认可王晶支付的款项系工资款，巨星公司的工资单中有马崇庆的签字，综合以上情况分析，巨星公司与天海公司存在关联公司之间的混同用工，作为劳动者的马崇庆对于劳动关系的确认享有选择权，可以向二者中的任何一方主张权利；但劳动关系项下的权利不能重复主张，在天海公司亦认可相关劳动项下的权利义务由其承担的情况下，一审认定马崇庆与天海公司之间存在劳动关系并无不当。关于欠付马崇庆工资数额如何认定。马崇庆与巨星公司签订的合同中约定马崇庆的工资标准为每月2200元，试用期工资为2000元，因合同中未约定试用期的期限，天海公司未能就此举证加以证实，应由天海公司承担举证不能的责任，故应认定马崇庆入职后约定的每月工资标准为2200元。结合王晶系巨星公司的会计的事实，同时马崇庆提供证据证实天海公司向其打款系业务经费，天海公司无法说明发放给马崇庆工资的包含项、计算依据等，马崇庆主张天海公司的付款并非其工资、王晶名下付款系付给其工资款的的主张更具合理性，本院予以采纳。王晶向马崇庆银行卡汇入款项共计七笔，即2016年2月4日3000元，2016年3月29日3306元，2016年8月30日5538元，2016年9月14日3643元，2016年12月6日4244元，2016年12月30日4382元，2017年1月26日4389元,合计28502元。马崇庆主张上述款项系支付其七个月的工资，天海公司不予认可，认可其欠付马崇庆两个月零十六天工资为9008.76元；因马崇庆与巨星公司约定的工资标准为每月2200元，已发放28502元与其十三个月工资数额（28600元）基本相当，与天海公司所提已发放马崇庆十三个月工资、欠付马崇庆两个月零十六天工资的主张基本吻合，应当认定天海公司的主张更具合理性，即欠付马崇庆二个月零十六天工资，因天海公司自认欠付马崇庆工资数额为9008.76元不违反法律规定，本院予以照准。关于天海公司以马崇庆在工作期间给公司造成经济损失为由主张公司不应向马崇庆支付经济补偿的上诉请求，因货物被扣的事实发生在2016年9月份，后马崇庆在公司继续工作至离职，其间公司为其发放了数次工资，认定货物被扣与马崇庆离职之间存在因果关系的依据不足，天海公司的主张不能成立；另，天海公司在二审期间主张因马崇庆挪用公司公款违反了公司的管理制度而解除劳动合同，马崇庆不予认可，主张其占用公司款项系合法占有，并非故意挪用，因公司未能进一步举证证实其主张，对公司的主张不予认可。公司解除马崇庆的劳动关系，应当向马崇庆支付经济补偿，按照马崇庆的工作年限，依法应当向马崇庆支付1.5个月工资标准的经济补偿。计算经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资，因马崇庆与天海公司约定的工资标准为每月2200元，天海公司认可马崇庆的月工资标准为3556.09元，高于双方约定的2200元，可按天海公司自认的工资标准计算马崇庆的经济补偿，即5334.14元。综上所述，马崇庆的上诉请求依据不足，本院不予支持；天海公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持（2018）鲁1091民初692号民事判决第三、四项，即：（三）威海天海机电仪表有限公司支付马崇庆防暑降温费560元；（四）驳回马崇庆要求威海天海机电仪表有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资50670.6元的诉讼请求；二、变更（2018）鲁1091民初692号民事判决第一项为：威海天海机电仪表有限公司支付马崇庆工资差额9008.76元；三、变更（2018）鲁1091民初692号民事判决第二项为：威海天海机电仪表有限公司支付马崇庆经济补偿5334.14元。以上款项合计14902.9元,于判决生效后十日内履行。如果当事人未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由马崇庆负担2.5元，威海天海机电仪表有限公司负担2.5元；二审案件受理费10元，马崇庆负担5元，威海天海机电仪表有限公司负担5元；鉴定费23400元，由马崇庆负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 郭庆文审判员 张燕妮二〇一九年十一月二十二日法官助理程博远书记员臧浩勇