山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初4656号 原告：董梁。 委托诉讼代理人：夏薪淇，山东合度律师事务所律师。 被告：杜督。 委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张邵军，山东恺维律师事务所律师。 被告：杜心。 委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张邵军，山东恺维律师事务所律师。 原告董梁与被告杜督、杜心买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董梁之委托诉讼代理人夏薪淇，被告杜督及杜心之委托诉讼代理人张邵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董梁向本院提出诉讼请求：判令二被告连带返还原告鞋款853993元。事实和理由：二被告为父子关系。2018年1月，原告与被告杜督达成口头代购协议，双方约定：原告先将购鞋款转给被告杜督，被告杜督利用自身渠道为原告代购韩国球鞋。2018年1月至6月，原告及亲属多次通过微信、支付宝、银行转账等方式向被告杜督转款共计853993元。取得钱款后，被告杜督以各种理由拖延交付球鞋。后被告杜督拒接原告电话，直至下落不明。经多次催讨，被告杜心找到原告并向原告承诺，愿意替被告杜督偿还欠款，但二被告至今未清偿欠款。故原告起诉，请求处理。 被告杜督、杜心辩称，1、原告与被告杜督之间并非买卖合同关系，而系合伙关系，被告杜督在韩国负责采购，原告在国内负责销售，原告联系客户后将货款转给被告杜督，被告杜督按原告指示发货，国内的销售价与韩国采购价的差额即为双方应得毛利润，在扣除运费等运营成本后的剩余利润由双方平分，故原告不应将双方合伙期间的损失全部转嫁给被告杜督。2、原告主张的款项中包含原告的姐夫刘鑫向被告杜督转款的部分，原告与刘鑫对被告的债权是各自独立的，二者并无关联，刘鑫与被告杜督之间的纠纷应当另案处理。3、被告杜督已按原告的要求向原告及客户发出价值555547元的货物，且被告杜督已向原告退还了部分款项，故被告杜督并不欠付原告款项。4、被告杜心向原告出具的欠款条，是在被告杜督不在场、也未向被告杜督核实且未取得授权的情况下代被告杜督出具的，该代理行为须经被告杜督追认才能发生效力，且在该欠款条上明确注明了欠款数额须待被告杜督核对确认，故被告杜心不应当承担责任。 原告围绕其诉讼请求向法庭提交了如下证据：证据一、被告杜心出具的欠款条一份，拟证实二被告拖欠原告鞋款的事实。证据二、原告及其家人、客户向被告杜督通过微信、支付宝等形式进行转账的清单一宗（其中包括：原告通过其表哥刘鑫以支付宝的方式向被告杜督转款共计188750元；原告以微信的方式向原被告杜督转款199000元；原告以支付宝的方式向被告杜督转款169660元；原告的表哥刘鑫向被告杜督及代被告杜督向客户转款339950元；原告代被告杜督向客户转款166379元；另被告杜督还欠付原告运费52365元），拟证实二被告拖欠原告鞋款的金额。证据三、微信聊天记录一宗，拟证实二被告拖欠原告鞋款的事实。证据四、原告、原告的母亲、原告的表哥与被告杜督、杜心及被告杜督的母亲之间的电话录音一宗，拟证实二被告拖欠原告鞋款的事实。经质证，二被告对原告提交的证据一的真实性没有异议，但主张该欠条并不能证明被告杜心自愿加入债务，且该欠条上明确写明了具体的数额应当由被告杜督核实后确认。对证据二的真实性没有异议，被告杜督确实收到了刘鑫转款的188750元及原告转款的199000元；原告主张的169660元中有三笔系被告杜督支付给原告的款项，原告计算有误，实际上被告杜督只收到了144600元；原告主张的339950元中仅有160000元是转账给被告杜督的，对剩余部分不予认可；原告主张的166379元系原告支付给案外人的款项，被告不予认可；原告主张的运费，理应由原告负担，且被告对该数额并不清楚，不予认可。对证据三的真实性没有异议，该聊天记录恰恰能够证明双方系合伙关系。对证据四的真实性提出异议，被告并不清楚原告录音的时间以及是否经过剪辑。综合二被告的质证意见，本院对原告提交的证据一、二、三的真实性予以认定。 被告围绕其抗辩主张向法庭提交了如下证据：证据一、被告杜心代被告杜督向刘鑫出具的欠条复印件一份，拟证实刘鑫向被告杜督的转账部分应当另案处理，否则原告在本案主张的金额中已包含了刘鑫欠条中的金额，该欠条应当作废。证据二、原告与二被告之间的微信聊天记录一宗，拟证实原告与被告杜督系合伙关系，被告杜心是在后期韩国客户携款潜逃及杜督生病抑郁之后才代理儿子解决之后的事情的。证据三、被告杜督向原告发货的明细一宗，拟证实被告杜督共向原告发货544647元。证据四、二被告向原告及刘鑫转款的明细一宗，拟证实二被告向刘鑫转款437500元，向原告转款194310元。经质证，原告主张证据一系复印件，对其真实性无法确认；对证据二的真实性没有异议，但该证据不能证实双方系合伙关系，双方在聊天中虽然谈到了合伙，但只是初步的预想，因之后被告杜督失踪而没有实际履行。对证据三的真实性没有异议，但不能证实被告的主张，原告实际上只收到了被告发出的价值299650元的货物，至于被告杜督向客户的发货情况，原告不予认可。对证据四中除收款方为莫敏的70000元转账记录之外，其他所有的转账记录均予以认可。综合原告的质证意见，本院对二被告提交的证据二、三、四（除收款方为莫敏的转账记录）的真实性予以认定。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：二被告系父子关系，原告与被告杜督系多年同学关系。2018年1月开始，原告通过支付宝的方式向被告杜督打款144600元，通过微信的方式向被告杜督打款199000元，被告杜督按照原告提供的信息向原告及客户发送球鞋。又，被告杜督向原告打款112060元，被告杜心向原告打款12250元。 另查，在被告提交的原告与被告杜督之间的2018年1月30日的聊天记录中，原告提到“我有个事没想明白，要是在我这边拿的人找渠道加了你的微信，咋办”，被告杜督答“你要和我合伙，我就得对你信息公开”……原告答“肯定合伙”；2018年3月3日的聊天记录中，原告提到“我研究开个淘宝，以预售为准，慢慢，先看看能不能做起来，能做起来的话，以后咱自己压货就行了，零售利润更大，咱俩在对半分不是更多”……被告杜督答“其实可以的，弄吧”。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。依据此条，合伙关系的成立并不以书面合伙协议为必备要件，只要双方的行为符合合伙关系的实质要件，就应当认定合伙关系成立。本案中，原告与被告杜督之间虽然并未签订书面的合伙协议，但从原告与被告杜督的微信聊天记录中可以看出，双方已就合伙事宜形成了合意，并实际上形成了事实上的合伙关系，被告杜督主要负责在韩国采购货物，原告主要负责在国内销售。在合伙期间，原告向被告杜督支付的款项，实际上属于双方在合伙期间的资金周转，原告现要求被告杜督返还的款项，实际上是双方在合伙期间的损失。对于该损失，理应由合伙的双方当事人共同承担，且从庭审的情况来看，双方对于合伙的终止、合伙期间的债权债务、盈亏等均不明确，在此情况下，原告要求被告杜督返还款项，不符合法律规定，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。另，案外人刘鑫并非合伙的一方当事人，原告也并未提交证据证实其委托刘鑫向被告杜督转款，故对于原告主张其通过刘鑫向被告杜督转款及向客户代偿的部分，本院不予支持。对于原告主张其代被告杜督向客户代偿的部分，被告对此并不认可，且原告也并未进一步提交证据予以证实，故对原告的该部分诉讼请求，本院亦不予支持。又，被告杜心并非合伙关系的一方当事人，且庭审中，双方均认可被告杜心系在未取得被告杜督的授权，也未与被告杜督核实的情况下向原告出具的欠款条，且该欠款条上明确载明“具体金额待杜督核对确认后有效”，故该欠款条不能证实原告主张的二被告欠款的事实，原告也并未提交充分的证据证实被告杜心有为被告杜督提供担保或愿意承担共同责任的意思表示，故对于原告要求被告杜心承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决如下： 驳回原告的全部诉讼请求。 案件受理费6170元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 李 艳 二〇一九年十一月八日 书记员 刘向蓉