陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书  （2019）陕01民终12233号 上诉人（原审被告）：西安喜尚喜商贸有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区楼。法定代表人：王秀春，该公司总经理。委托诉讼代理人：王娜，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁蓓，北京市尚衡（西安）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陕西广电都市青春传媒有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办创业咖啡街区。法定代表人：郭雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：马晨，陕西洪振律师事务所律师。上诉人西安喜尚喜商贸有限公司（以下简称：喜尚喜公司）因与被上诉人陕西广电都市青春传媒有限公司（以下简称：广电公司）广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初13612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人喜尚喜公司委托诉讼代理人王娜、袁蓓，被上诉人广电公司委托诉讼代理人马晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喜尚喜公司上诉请求：1、撤销原判，驳回广电公司全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由广电公司承担。事实和理由：1、广电公司与喜尚喜公司签订的合作协议从未实际履行，一审法院对此也予以确认。既然该合作协议从未实际履行，广电公司诉请的广告费也并非来源于该协议约定，一审法院违背不告不理的审判原则，超越广电公司起诉请求做出裁判，属于认定事实不清，适用法律错误。2、其与广电公司从未达成过任何口头协议，一审判决未查清所谓口头协议的内容，不足以支撑广告费262200元的形成。3、《广告减免的申请书》和发票不足以证明喜尚喜公司拖欠广电公司广告费262200元。广电公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在喜尚喜公司所述未实际履行的情况。广电公司为喜尚喜公司提供了广告发布是事实，有双方签订的合作协议、微信聊天记录、增值税发票等证据予以证实，同时还有喜尚喜公司出具的申请书，而喜尚喜公司却以未收到发票为由拒绝支付相关广告费用，明显不符合逻辑。请求二审法院驳回喜尚喜公司的上诉请求。广电公司向一审法院起诉请求：1、喜尚喜公司支付拖欠的广告费262200元；2、喜尚喜公司支付逾期付款利息9568.11元（最终应计算至实际给付之日）；3、喜尚喜公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月30日，喜尚喜公司（甲方）与广电公司（乙方）签订《西安喜尚喜商贸有限公司与陕西广电都市青春传媒有限公司2017年-2018年合作协议》，约定双方共同开发、运营陕西广电网络数字电视频道中的“电视指南·橙频道”，合作期限为2017年9月1日至2018年8月31日止。合同第三条约定，甲、乙双方共同成立业务团队，其权限为在双方协商合作的基础上，负责本项目电视产品的研发、生产及该频道的经营；甲方按约定向乙方支付本合同费用。合同第四条约定：1、甲方参与制定本频道的所有节目编排，其单方生产的电视产品版权归甲方所有；2、双方共同研发的节目知识产权归双方共同所有；3、乙方自制节目版权归乙方所有。合同第五条关于甲方权利与义务约定：1、乙方委托甲方独家代理“电视指南·橙频道”全部广告与经营类栏目的经营权；2、对“电视指南·橙频道”进行品牌投入、宣传投入、节目模型投入；3、和乙方共同负责制定电视节目生产实施方案、质量标准，并按照实施方案组织节目正常制作运行；4、制定本频道的广告销售计划；...合同第六条关于乙方权利与义务约定：1、乙方在现有人员的基础上，提供本项目产品必需的生产场地（演播区1个、5台非线制作区及相应办公区）；提供电影、电视剧等媒资库节目资源；2、硬件设备的日常维护及频道正常覆盖与播出；3、播出系统的相关协调工作，配合甲方指定频道的编排，并保证所有节目按照双方确定的编排安全送播；...第八条关于费用及支付方式约定：1、合作期内甲方每年支付乙方承包经营费290万元；2、甲方付款方式为转账、电汇等；3、付款时间为每月10日前支付次月费用，付款方式为前11个月每月支付242000元，第12个月支付238000元；4、乙方收款账户信息为开户名称：广电公司，开户银行：中国银行西安电视塔支行，开户账号：1028********。合作协议签订后，双方并未按合作协议约定履行，而是经口头协商后，由广电公司为喜尚喜公司提供广告发布服务。广电公司于2017年9月为喜尚喜公司发布广告14天，产生广告发布费117000元，2017年10月发布广告18天，产生广告发布费145200元。广电公司向喜尚喜公司开具了增值税发票，但喜尚喜公司一直未能向广电公司支付上述款项。一审庭审中，广电公司提交落款日期为2018年3月6日喜尚喜公司向广电公司出具的《广告减免的申请书》，载明：双方于2017年9月共同开发、运营陕西广电网络数字电视频道中的“电视指南·橙频道”,在频道中试播《团团赚》、《一夜惊喜》、《周末购疯狂》、《德州扑克》、《团团挖坑》等节目，希望能通过双方合作，共同引进资源，将频道做的更有特色。从整体广告布局上，我司也明确表示，希望2018年加深合作，在目前合作盘活的基础上创造更好的局面，但因为种种原因，贵频道单方面终止了原定的2017的合作方案，且变相上也对我司造成了一定无法弥补的损失。本着后续合作的意愿，我司希望能获得一定的减免补偿，对冲损失。按电视行业合作惯例，流水的帮助运营存在资金占用以及资金调度的费用，前期涉及走账款项金额合计3042200，所以希望能获得减免金额212954作为对我司的照顾。一审法院认为，广电公司与尚喜尚公司之间关于广告发布虽未签订书面协议，但经双方口头协商一致，由广电公司为尚喜尚公司提供广告发布服务，尚喜尚公司向广电公司支付广告发布费，且该合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故合同合法有效，对双方均具有法律约束力。合同签订后，广电公司按约为尚喜尚公司提供广告发布服务，且已向尚喜尚公司开具了增值税发票，但尚喜尚公司一直未向广电公司支付广告发布费，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，对于广电公司要求尚喜尚公司支付广告发布费262200元的请求，该院依法应予支持。对于广电公司要求尚喜尚公司支付逾期付款利息的请求，因尚喜尚公司拖欠广告发布费的行为对广电公司造成一定的损失，根据《合同法》第一百一十二条之规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因此对于广电公司的上述请求，该院依法应予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：尚喜尚公司于本判决生效之日起十五日内向广电公司支付广告发布费262200元，并支付自2018年7月11日至实际付清之日的利息（以262200元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本诉案件受理费5377元，由尚喜尚公司负担。因广电公司已预交，由尚喜尚公司在向广电公司支付上述款项时一并付清。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。喜尚喜公司提交了国家广播电视总局网址及附件截图四页和企业信用信息公示报告，拟证明广电公司未取得广播电视节目制作经营许可证，无权要求喜尚喜公司支付广告费。广电公司质证认可该证据的真实性，并指出该公示信息载明广电公司经营范围包括电视节目制作、广告设计、制作、发布和代理。喜尚喜公司提交了浙江团团网络科技公司与广电公司2016至2017年合作协议，拟证明喜尚喜公司的关联公司与广电公司之间还有其他合作项目，广电公司一审提交的微信记录不能证明喜尚喜公司拖欠款项。广电公司质证认可该证据的真实性，但认为该合同一方主体是浙江团团网络科技公司，与本案无关，且该合同合作平台为陕西二套，与本案无任何关联性。另，审理期间，案涉合作协议广电公司方签字人呼妍来本院接受了谈话调查。呼妍陈述，作为广电公司派往橙频道的总经理，其主要负责频道的正常运转与播出，2017年9月1日到9月19日、10月17日到11月3日期间，广电公司为喜尚喜公司播出了商业节目，后因喜尚喜公司欠款就停播了。对该谈话调查内容，喜尚喜公司质证认为，呼妍是广电公司员工，其谈话笔录不能证明喜尚喜公司欠费的事实和具体数额。广电公司质证认可谈话笔录的内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是涉案合作协议是否实际履行，喜尚喜公司是否应支付广告费262200元。经查明，广电公司经营范围包括广告设计、制作、发布和代理，广电公司有权制作播放案涉广告。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，广电公司和喜尚喜公司虽然未按合作协议约定内容共同开发、运营电视指南·橙频道，但通过广电公司提供的节目编排表、微信聊天记录、《广告减免的申请书》等证据，结合原合作协议内容，可以认定经双方口头协商一致，由广电公司利用橙频道为喜尚喜公司发布广告，这是对原合作协议中具体合作方式的变更，该变更是双方意思自治的结果，应为有效。喜尚喜公司上诉称原判既然认为合作协议未实际履行，则广电公司无权依据合作协议向喜尚喜公司主张欠款，因双方达成的口头协议系对具体合作方式的变更，广电公司依据变更事项向喜尚喜公司主张广告费，符合双方约定，喜尚喜公司的该项上诉理由，本院不予采纳。双方虽对广告费的计取没有书面约定，但通过微信聊天记录、广电公司开具的发票情况、本院的谈话笔录等证据，可以认定广电公司已履行了广告发布义务及应收广告费的数额，喜尚喜公司上诉认为双方对广告费计取未约定，不应支付广告费262200元的请求，本院不予支持。综上所述，喜尚喜公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5418元，由上诉人西安尚喜尚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长  唐 居 文审 判 员  王  慧  芳审 判 员  周 向 红 二○一九年十一月二十五日 法 官 助 理    杨  晓  睿书 记 员  王 超 帅