广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3479号上诉人（原审被告）：中山市奥扬纤维棉制品有限公司，住所地广东省中山市三角镇新华路**之二。法定代表人：梁晋煜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：苏光伟，广东中亿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁晋煜，男，1963年8月10日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：苏光伟，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牙韩章，男，1977年5月16日出生，壮族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：夏远红，广东广瀚律师事务所律师。上诉人中山市奥扬纤维棉制品有限公司（以下简称奥扬公司）、梁晋煜因与被上诉人牙韩章合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初15827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥扬公司、梁晋煜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回牙韩章的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定基本事实不清或遗漏重要事实，导致判决结果错误。（一）奥扬公司与牙韩章签订的《合同意向书》仅仅是初步意向，并非实际履行的合同。（二）《合同意向书》约定厂房最迟于2018年7月前交付，后因厂房建设工期拖延等不可抗力原因导致未达到消防及竣工验收等条件，经双方协商，交付厂房期限变更为2018年11月30日前，但牙韩章却认为奥扬公司根本违约，要求赔偿。（三）收据载明30万元为按金，并非定金，牙韩章要求退还定金，又要赔付双倍定金的违约金，与法不符。牙韩章辩称：（一）《合同意向书》从内容、形式表现为双方协商一致达成的协议，实为合同，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均按《合同意向书》的约定履行各自义务，否则承担相应的违约责任。1.《合同意向书》签订双方均具有相应民事权利的行为能力，是签订合同的合法主体；2.《合同意向书》是双方在自愿协商一致的情况下签订的，是双方的真实意思表示；3.《合同意向书》内容显示，以协议合同的格式并以书面形式订立，签订的内容有双方当事人的姓名和名称、详细的厂房租赁标的物、数量、位置、租赁期限、租金计算及交付期限、厂房交付期限、定金交付、违约责任及其他双方权利义务的合同条款，内容没有违反法律法规强制性规定；4.《合同意向书》第四条第五款约定的内容是：首先，明确以上内容是经双方协商一致达成的，有关需要规定的细节进一步协商一致后另行制定；其次，双方如对以上约定内容无异议的就签订本意向书，并认可遵照此内容执行，如有异议的就不签订本意向书，一经签订就具有法律效力，事实中双方于2017年9月5日已经签订了《合同意向书》，可见该《合同意向书》对双方具有由法律效力。完全符合合同法第二条规定。（二）《合同意向书》第四条第一款约定，厂房定于2018年3月份全部交付（前后不可超过两个月），即最迟定于2018年6月1日前交付使用，但由于奥扬公司、梁晋煜自身原因造成未按约定交付而违约，后来奥扬公司、梁晋煜再请求延迟至2018年11月30日前交付，但是奥扬公司、梁晋煜仍未交付，并将厂房租给第三人，可见奥扬公司、梁晋煜违约的事实是非常清楚的。（三）牙韩章依法选择违约金条款追偿，并没有并用定金罚则。（四）收据是奥扬公司、梁晋煜收到牙韩章交付的定金后开具的，由奥扬公司、梁晋煜写成按金，其实牙韩章按约定交付的是定金，非按金，可见牙韩章交付的30万元实为双方约定的定金。牙韩章向一审法院起诉请求：1.判令奥扬公司退还牙韩章定金300000元；2.判令奥扬公司向牙韩章赔付违约金600000元；3.判令梁晋煜对奥扬公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：奥扬公司系一人有限责任公司，成立于2013年8月15日，由梁晋煜个人独资设立并担任法定代表人。2017年9月5日，奥扬公司（甲方）与牙韩章（乙方）签订合同意向书1份，部分约定如下：“甲方有意将座落于中山市三角镇金鲤工业区金辉路10号厂房（厂房正在建设与搭建过程中）租给乙方进行对外出租及招商管理。一、厂房加宿舍约17000平方米（面积以实地测量为准），厂房分为3栋，A厂房各为两层，单层面积2527平方米，B厂房为钢结构，滴水7米高，总面积约为7700平方米，C厂房面积待定（备注：A、B、C厂房面积待修建后再进行确认，但凡有覆盖的都计收租金），宿舍为两层，单层面积为1046平方米；二、厂房及宿舍租金计算：一楼和单一层厂房单价为13元/平方米，二楼11元/平方米。租期年限：合同期签约10年（以所有厂房全部交付的日期为合同起算时间）。递增：该场地的租金前叁年不变，以后每叁年为一个增幅期，每次增幅率6%……四、其他约定：1、甲乙双方暂定厂房于2018年3月份全部交付（前后不可超过两个月），如逾期两个月或以上日期未交付的可视为甲方违约，乙方可视情况要求退还定金，同时甲方要赔付双倍定金作为违约金向乙方支付。另甲方厂房达到交付条件，由于乙方原因推迟一个月不接收或接收后不能按双方约定的条件支付款项的，可视乙方违约，甲方可不承租给乙方，并没收所有定金，同时有权要求乙方支付双倍的定金作为违约金。2、本协议签订后3个工作日内，乙方必须向甲方支付300000元作为定金，定金部分到正式合同签定时可转为部分的叁押，如3个工作日内不能准时支付定金的，本协议无效……”，牙韩章在乙方代表处签名捺印，梁晋煜在甲方代表处签名捺印。2017年9月12日，奥扬公司向牙韩章出具收据1份，载明今收到牙韩章租奥扬金辉路10号厂房意向书按金转入建行2480卡梁晋煜名下（补），金额为300000元，奥扬公司在收款单位处加盖公司财务专用章。2018年11月9日，牙韩章通过广东广瀚律师事务所向奥扬公司发送律师函，称牙韩章与奥扬公司于2017年9月5日签订《合同意向书》，牙韩章已按约向奥扬公司支付300000元作为定金，奥扬公司亦出具了收据，但经多次催促奥扬公司仍未履行交付义务，后经了解得知奥扬公司已将租赁物租给第三方，奥扬公司已构成根本违约，牙韩章现有权要求奥扬公司退还定金300000元并赔付双倍定金即600000元作为违约金等。一审庭审中，牙韩章与奥扬公司、梁晋煜均确认涉案厂房至今未交付，牙韩章与奥扬公司并未签订正式的合同，涉案租赁物的权属是奥扬公司。牙韩章称涉案租赁物已经竣工并具备交付条件，但因涉案租赁物的市场价格上涨，涉案租赁物已经由奥扬公司、梁晋煜租赁给第三方使用，这才是奥扬公司、梁晋煜不交付的主要原因；牙韩章称在签订本协议三日内向奥扬公司支付300000元是定金并不是奥扬公司所称的按金，本案可以适用定金处罚的法律规定；《合同意向书》约定了奥扬公司违约的，牙韩章可视情况要求退还定金，同时要求奥扬公司赔付双倍定金即600000元作为违约金，牙韩章现选择适用该违约金条款进行主张是有事实及法律依据的；牙韩章还称如按合同实际履行10年，其可获得的利润约为几百万元，故其损失主要为租金差价损失。奥扬公司、梁晋煜确认现已与案外人签订了涉案租赁物出租的意向书，但称奥扬公司、梁晋煜与牙韩章并未签订正式的合同，牙韩章所谓的损失其不确认，牙韩章也没有证据予以证明，300000元按金可以退还给牙韩章。一审法院认为，本案为合同纠纷。牙韩章与奥扬公司签订的《合同意向书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照《合同意向书》履行各自义务，否则承担相应的违约责任。奥扬公司至今未向牙韩章交付租赁厂房且已与第三方就案涉租赁物签订了租赁意向书，奥扬公司应承担相应违约责任。虽然奥扬公司出具的收据载明300000元为按金，但结合双方签订《合同意向书》及市场交易习惯可认定该300000元款项性质实为双方约定的定金。因此，奥扬公司主张该300000元款项为按金，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。而双方签订的《合同意向书》明确约定：“甲方违约，乙方可视情况要求退还定金，同时甲方要赔付双倍定金作为违约金向乙方支付。”该条款实质为双方约定的违约金条款，因此，现牙韩章选择适用该违约金条款要求奥扬公司退还300000元定金并支付600000元违约金的诉讼请求，符合约定及法律规定，一审法院予以支持。关于梁晋煜的责任承担问题。经查，奥扬公司属自然人独资的有限责任公司，梁晋煜是该公司的法定代表人及唯一股东。《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”现梁晋煜未能提交相关证据证明奥扬公司的财产独立于股东自己的财产，应承担举证不能的不利后果。因此，牙韩章诉请要求梁晋煜对奥扬公司的上述债务承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，牙韩章诉请合理，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、奥扬公司于判决生效之日起七日内向牙韩章返还定金300000元并支付违约金600000元；二、梁晋煜对中山市奥扬纤维棉制品有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。案件受理费12800元，减半收取6400元，由奥扬公司、梁晋煜负担。二审期间，奥扬公司、梁晋煜提交一份微信聊天记录，拟证明因厂房建设工期拖延及政策变化等问题，未达到《合同意向书》第三条约定条件，即未达到消防及竣工验收等条件，经双方协商，牙韩章通过微信表示把交付厂房期限变更为2018年11月30日前。牙韩章没有新证据提交，对奥扬公司、梁晋煜提交的证据质证称：确认上述微信聊天记录的真实性，但因奥扬公司、梁晋煜一审未提交，该证据不属于新证据，已经失去了证明效力。退一步说，该证据能证明奥扬公司、梁晋煜因自身原因造成未按约定期限交付厂房而违约，在违约期间，牙韩章多次追讨要求交付厂房，但奥扬公司、梁晋煜均以各种借口拖延，表示会按照双方签订的合同办事，证明没有政策因素导致其延期交付。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明：奥扬公司、梁晋煜于二审诉讼提交的微信聊天记录显示，2018年11月1日，梁晋煜表示会按合同办事后，牙韩章要求奥扬公司必须于2018年11月30日前交付租赁物。牙韩章于一审提交的律师函写明，因奥扬公司已将租赁物租给第三方，已构成根本性违约，故要求奥扬公司按约定向其退还定金30万元，且赔付双倍定金60万元。该律师函落款于2018年11月9日。二审期间，奥扬公司、梁晋煜表示涉案厂房在2019年1月28日竣工验收，于2019年3月1日将厂房交付给第三人。本院认为，本案是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。奥扬公司与牙韩章签订的《合同意向书》虽然名为意向书，且约定合同细节待双方进一步协商后在签订合同时另行制定，但是，该意向书对涉案租赁物的租金、租期、免租期、交付条件、交付期限、违约责任等双方的主要权利义务均有约定，体现了双方的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，足以在双方之间建立合法有效的租赁关系，故具备了合同的实质性要素。即使日后奥扬公司与牙韩章另行签订了合同，取代了《合同意向书》，但是《合同意向书》在被新合同取代之前，在奥扬公司、牙韩章之间已经确立了合法有效的合同关系。故奥扬公司、梁晋煜认为双方之间仅有初步意向、未签订正式合同的上诉意见不能成立。奥扬公司、梁晋煜认为是牙韩章违反双方关于交付厂房期限的约定，故牙韩章构成违约。对此，本院认为，牙韩章在微信里要求奥扬公司限于2018年11月30日前交付涉案厂房，确实变更了厂房的交付期限，但从律师函的内容可知，牙韩章并非自身原因不愿意租赁涉案厂房，而是听说奥扬公司已将涉案厂房转租他人后才发出律师函。由于牙韩章并无不愿履行合同的意思表示，故而，即使该律师函是在2018年11月30日之前发出，牙韩章也不构成违约，奥扬公司也没有理由拖延交付厂房甚至将涉案厂房转租给他人。奥扬公司、梁晋煜认为牙韩章构成违约，缺乏理据，本院不予采纳。奥扬公司、梁晋煜还认为，牙韩章交纳的30万元是按金，且逾期交纳，故协议无效。对此，本院认为，《合同意向书》第四条第二款约定：“本协议签定后3个工作日内，乙方必须向甲方支付人民币叁拾万元整作为定金，定金部分到正式合同签定时可转为部分的叁押；如3个工作日内不能准时支付定金的，本协议无效。”牙韩章按约定交纳了30万元，虽然奥扬公司出具的收据写明该款为按金，但牙韩章并未予以确认，故按照双方在《合同意向书》的约定，该款应当为定金。由于奥扬公司出具的收据写明是后补的，故仅从开具收据的时间2017年9月12日不足以认定牙韩章逾期交纳定金。并且，从奥扬公司、梁晋煜二审提交的微信聊天记录来看，奥扬公司、梁晋煜并未提出因牙韩章逾期交纳定金而导致合同无效，反而是表示会按照合同办事。因此，即使牙韩章逾期交纳了定金，但奥扬公司、梁晋煜并无异议，故双方就定金交纳时间的约定已事实上变更，《合同意向书》并未因定金逾期交纳而无效。奥扬公司应当履行《合同意向书》的约定，按期交付租赁物，但其却已将涉案租赁物转租给案外人，导致其已无法履行《合同意向书》，构成了根本违约，应承担相应的违约责任。《合同意向书》第四条第一款约定：“甲乙双方暂定厂房于2018年3月份全部交付（前后不可超过两个月），如逾期两个月或以上日期未交付的可视为甲方违约，乙方可视情况要求退还定金，同时甲方要赔付双倍定金作为违约金向乙方支付。”上述条款明确约定奥扬公司违约时既要退还定金，又要双倍赔付定金以作为违约金，故上述条款属于违约责任条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”可见，同一份合同可同时约定定金，又约定违约金，只是当事人需选择适用。牙韩章在本案中并未主张适用定金罚则，而是选择适用《合同意向书》约定的违约责任条款，符合双方约定和上述法律规定，一审判决予以支持，并无不当。奥扬公司、梁晋煜认为牙韩章的诉讼请求与法不符的上诉意见，不能成立，本院不予支持。综上所述，奥扬公司、梁晋煜的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人中山市奥扬纤维棉制品有限公司、梁晋煜负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十一月二十九日法官助理刘晓婷书记员陈淑华