广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19041号上诉人（原审原告）：阎吉年，男，1980年7月19日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。委托诉讼代理人：刘奎荣，广东深大地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张瀛，男，1964年3月10日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：温海滨，广东深巨元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东翔飞公路工程监理有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：田可耕，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈怡毅，广东宏安信律师事务所律师。上诉人阎吉年、上诉人张瀛因与被上诉人广东翔飞公路工程监理有限公司（以下简称翔飞公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初15644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阎吉年上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或在查清事实的基础上改判，判令：“一、翔飞公司于本判决发生法律效力之日起10日内向阎吉年支付款317439.10元及其违约金(以10万元为本金从2014年10月1日起算；以10万元为本金从2014年11月1日起算；以117439.10元为本金自2014年12月1日起算，均按月2％的标准计算至本判决确定的付款之日止)；二、张瀛对翔飞公司欠阎吉年的上述债务承担连带清偿责任。”2．判令翔飞公司、张瀛承担全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应当予以纠正。1.涉案监理资料制作承揽服务合同及结算协议的结算主体是翔飞公司，而非张瀛，翔飞公司应当承担向阎吉年支付全部的加工结算款及利息，一审判决对此并未予以认定并作出准确的判决。2.一审判决并未认定张瀛系翔飞公司西安办事处主任，也未对其表见代理的行为进行认定。实际上，张瀛系翔飞公司西安办事处主任，其行为也属于表见代理，故翔飞公司应当偿还阎吉年全部加工结算款及利息。3.翔飞公司以其名义向业主收取了涉案工程的全部监理费，五个项目的监理费有几千万元，而支付给张瀛的监理费才300多万元。一审判决认定翔飞公司提供的说明明确其在本案所涉项目中已超额支付给张瀛没有法律依据和事实依据，翔飞公司并没有提供五个项目的相关结算资料，也没有提供其与张瀛之间的结算资料和支付给张瀛的结算款明细，仅提供300多万的付款凭证，不能就此认定翔飞公司超额支付监理费给张瀛，一审法院认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，应当予以纠正。1.张瀛与翔飞公司的挂靠关系，是翔飞公司与张瀛之间的内部关系，不能对抗善意第三人，阎吉年一直不知道两者是挂靠关系。一审过程中，翔飞公司才披露了两者的挂靠关系，但该挂靠关系及用章问题是翔飞公司管理不善造成，本案是翔飞公司与阎吉年签订的承揽合同和结算协议，故翔飞公司应当承担偿还阎吉年加工款及利息。2.一审判决认定张瀛与翔飞公司系挂靠关系，但张瀛系翔飞公司西安办事处主任，其行为构成表见代理，故一审法院认为结算协议所确定的债务依法应当由张瀛自行承担没有法律依据，张瀛所确定的债务应当由翔飞公司承担。3.一审判决认定翔飞公司承担补充清偿责任，无法律依据，应当予以纠正。二审庭审中，补充以下意见：翔飞公司用监理办公章与阎吉年签订承揽合同及结算协议，并用该公章签收及移送了相关资料，确认承揽合同关系成立。合同的相对方是阎吉年与翔飞公司，非张瀛。本案没有证据证明张瀛与翔飞公司是挂靠关系，阎吉年与翔飞公司签订合同，陈某代表的是翔飞公司，而非张瀛。翔飞公司收取五个项目的监理费用后，其仅向张瀛支付了300万元用于农民工工资发放。若翔飞公司与张瀛是挂靠关系，翔飞公司应当向张瀛支付大量工程款，但事实上并没有。一审判决认定张瀛挂靠翔飞公司，翔飞公司已超额支付监理费，应当承担补充清偿责任并无事实及法律依据。针对阎吉年的上诉，张瀛辩称，确认阎吉年的上诉意见。同时，张瀛提起上诉，上诉请求：1．撤销一审判决，并改判，将判决结果改判为“一、翔飞公司于本判决发生法律效力之日起10日内向阎吉年支付款317439.10元及其违约金(以10万元为本金从2014年10月1日起算；以10万元为本金从2014年11月1日起算；以117439.10元为本金自2014年12月1日起算，均按月2％的标准计算至本判决确定的付款之日止)。”2．判令翔飞公司、阎吉年承担全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清，应当依法改判。1.本案《监理资料制作承揽服务合同》和《结算协议》的主体均是翔飞公司，而不是张瀛，一审认定张瀛承担偿还结算款及利息没有事实依据和法律依据。2.五个项目的监理费用将近5000万元，全部被翔飞公司收取，张瀛仅收到翔飞公司300万元用于代其支付工人工资欠款，并没有收到其他费用。张瀛与翔飞公司尚未结算，一审判决认定翔飞公司超额支付监理费，没有事实依据和法律依据。3.张瀛是翔飞公司西安办事处主任，代表翔飞公司与阎吉年签订《监理资料制作承揽服务合同》和《结算协议》，属于职务行为，翔飞公司应当承担相应的法律责任。二、一审判决适用法律错误。1.张瀛是履行职务行为，责任应当由翔飞公司承担。2.一审法院认定翔飞公司与张瀛是挂靠关系，但是，本案签订合同和结算书的主体是翔飞公司并非张瀛，张瀛与翔飞公司之间的内部挂靠关系不能对抗不知情的第三人，因此，翔飞公司应当支付阎吉年的欠款和利息。3.一审判决认定翔飞公司承担补充清偿责任，没有法律依据。针对张瀛的上诉，阎吉年辩称，坚持其上诉意见。针对阎吉年及张瀛的上诉，翔飞公司辩称，同意一审判决。1.涉案监理资料制作承揽服务合同及结算协议的结算主体是张瀛。2.张瀛与翔飞公司成立挂靠关系，张瀛不是翔飞公司西安办事处主任。在案证据证明，张瀛、陈某和胡娟、阎吉年涉嫌恶意串通，通过伪造证据制造虚假诉讼，企图骗取翔飞公司所谓“监理资料制作费用”及违约金，所谓代理关系不成立或无效。3.因翔飞公司已向张瀛超额支付监理费，对于与张瀛之间的挂靠纠纷，翔飞公司将另寻途径解决，与本案无关。4.阎吉年和张瀛具有高度一致的利益，一审判决张瀛赔偿实际上就是判决自己赔偿给自己。阎吉年向一审法院起诉请求：1．翔飞公司向阎吉年支付加工费317439.1元；2．翔飞公司向阎吉年支付逾期违约金，违约金从2014年10月1日起按所欠金额的5％／月计算至还清款项之日止；3．张瀛对上述债务承担连带付款责任；4．翔飞公司、张瀛承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月3日陕西省高速公路建设集团公司与翔飞公司签订合同协议书，明确西安至铜川高速公路改扩建工和施工监理由翔飞公司提供监理服务。2009年6月9日，陕西省高速公路建设集团公司出具中标通知书，确定翔飞公司为西安-宝鸡路段（B-JC06）施工监理公司。2009年5月10日，阎吉年（乙方）与翔飞公司西宝B-JC06驻地办（甲方）签订《监理资料制作承揽服务合同》，约定：甲方就西宝B-JC06驻地办监理资料承包给乙方达成条款；合同从2009年5月25日起至西宝高速公路改扩建项目管理处要求的监理资料验收的时间前完成；因监理资料的不确定因素，合同总价未定，合同单价为监理资料每页2.5元，以监理资料移交实际数量为准；乙方根据甲方和西宝高速公路改扩建项目管理处、交通厅质量监督站及档案馆的要求，保质保量按时完成监理资料及归档移交；根据监理资料完成移交情况付款，监理资料全部移交到项目管理处指定的资料公司后十五日内结清全部费用；若甲方不能按时付款则按合同总额支付20％的违约金，若乙方不能按时移交监理资料则按合同总额支付20％的违约金。2014年9月23日，阎吉年（乙方）与翔飞公司西宝B-JC06驻地办（甲方）签订关于西西宝B-JC06驻地办监理资料制作工作等费用《结算协议书》，载明：鉴于甲方因专业人员不足，于2009年5月起将国家高速公路网连霍高速(G30)西安至宝鸡改扩建工程路基桥涵施工监理和中心试验室B-JC06合同段监理服务的全部资料制作交乙方承揽制作，乙方按要求将全部资料完毕后移交甲方，并由甲方将资料相关单位备案。双方确认，乙方为甲方制作的监理资料文件共1117卷共计138017页，每页制作服务费用为人民币2.3元，故在本项目乙方的制作服务费为317439.1元；甲方承诺上述费用向乙方的支付计划为：2014年9月30日之前10万元、2014年10月31日之前10万元、2014年11月30日之前117439.1元；上述317439.1元包括但不限于乙方工人工资、资料耗材费、交通费、差旅费用，乙方收到该费用后不得以任何理由或证据再向甲方要求任何费用；若甲方末在约定的时间内向乙方支付制作服务费，甲方承担按所欠金额总额的每月5％承担违约责任，等。另查明：翔飞公司在《科技档案案卷目录》内西宝B-JC06驻地办竣工文件移交清单盖章确认接收单位收到相关文件。2008年7月9日，翔飞公司、张瀛签订《监理合作框架协议》，明确双方合作监理投标事宜达成投标前的如下协议（中标后具完善）：明确招标文件及其他资料的购买费用皆由张瀛负责。翔飞公司不代垫投标保证金、履约保证金，张瀛必须将投标保证金或履约保证金汇入翔飞公司账户后汇出。如中标翔飞公司收取中标金额9％作为资质管理费，中标后由张瀛进行项目的管理与实施，翔飞公司实施监管。如中标翔飞公司要协助张瀛在项目所在地开设新的银行账户供项目使用。其他事宜，中标后另签订正式合作协议，本协议为中标前的意向性协议，中标后正式合作协议签订后，本协议自动失效等。2014年1月1日张瀛作为授权人授权陈某（2011年7月与翔飞公司成立劳动合同关系，2013年12月31日辞职）全权管理翔飞公司在陕西境内五个驻地办项目及与翔飞公司合作事宜。2014年9月16日，张瀛出具保证书明确保证完成西安-铜川、潼关-西安、宝鸡-陕甘界路、西安-宝鸡、十堰-天水等驻地办五个项目的《施工监理合同》的全部内容，负责对五个项目监理办的公章的管理并及时上交以上五个项目的工程交工证书、项目评定书、监理工作总结报告及向业主提交相关监理内资料并验收合格（向公司提交移交清单）等资料，做好上述五个项目缺陷责任期的监理服务工作和竣工交验工作，承担五个项目监理人员工资和涉及其他单位或个人的所有费用，确保后续监理服务顺利进行。上述保证事项若有违反，将按公司管理制度进行处罚，情节严重扣除相应项目的保证金或押金。2015年1月19日张瀛作为保证人出具保证书，明确张瀛保证翔飞公司汇入西安办事处张瀛的300万元用于翔飞公司解决陕西宝汉高速工地驻地办、西铜高速改扩建工地驻地办、潼西高速改扩建驻地办、十天高速驻地办、西宝改扩建工地驻地人所有人员工资纠纷问题，专款专用并负相关法律责任。另翔飞公司出具红头文件粤翔监（2008）54号“关于成立翔飞公司西安至铜川高速公路改扩建项目第三驻地监理办”和启用印章的通知（另附印模）。2014年1月8日翔飞公司签章确认收取陈某交来西铜改扩建第三驻地办、十天高速总监办、宝汉高速BPJ2驻地办、西宝高速改扩建工程B-JC06驻地办公章四枚，另附印章印模。另翔飞公司提供1．回复明确西宝收取监理费7839952元，扣除费用应付6695319.01元，实付7716374.36元，超付1021055.35元。西铜收取监理费12908715元，扣除费用应付11089193.90元，实付11047457.01元，未付41736.89元。潼西收取监理费7701169元，扣费应付6583808.05元，实付6604534.64元，超付20726.59元。2．2018年10月11日的公证书，明确会同广州市公证处前往西安市陕西省高速公路建设集团公司档案室调取有关材料并对中国广州分析测试中心司法鉴定所(下简称测试鉴定所)取样鉴定予以公证。3．测试鉴定所出具的鉴定意见书，明确西安至潼关第四驻地监理办印文与存档于陕西省高速公路建设集团公司档案室的十五份监理资料上同名印文是同一枚印章盖印。4．2008年12月8日（潼西T-JC04路段）和2009年7月10日（西宝B-JC06路段）合同协议书，以证明张瀛、闫祖年共同以翔飞公司名义投标监理工程。5．工商登记，以证明阎吉年、闫祖年为陕西金油农林科技开发有限公司股东，双方为利益共同体。一审庭审时，阎吉年申请陈某出庭作证如下：以前在西安的办事处管理项目的所有事情，2013年辞职之后，项目还有其他的手尾没有清理，阎吉年一直到办事处吵闹，翔飞公司的总经理伍杰通知我到西安协助处理西安项目的事情，其口头和我说，我在公司是老员工。章均是在办事处，合同约定是约定2.5元一张纸，最后决定是2.3元一张，当时张瀛也在现场，这样情况也和伍杰汇报后，得到伍杰通过的情况下，办事处才给阎吉年结算，公章均是放在办事处，每个项目有一个公章，但是西安至潼关有两个公章，两个公章都在使用。公章是项目刚开始成立时，第一枚公章是由翔飞公司给我方刻制的，但是管理比较混乱，就说章不见了，后来翔飞公司再重新刻了一个，然后又说第一个公章说找到了，我和翔飞公司也说了这个情况，是否需要把公章邮寄回去，翔飞公司说不需要。在工地上，有时两个公章同时在使用。第一个公章在使用不到一个星期，当时项目刚开始，人员比较混乱。两个公章应该都有向业主报送时曾经使用过，签合同的公章在我给翔飞公司报伙食费时一直使用过。档案资料在翔飞公司的手上。有一个公章是在办事处搬家时（2014年底），有一个公章不见了。与李忠建和曾某认识，李忠建是2009年下半年去了西安至铜川的工地，其是高级驻地，他没有负责监理资料。有关的材料的整理是胡娟完成。除了铜川项目外我是管理了五个项目，李忠建不管其他的工地。曾某也是铜川的工地的，也是监理员。李忠建和曾某监理资料在铜川项目当中没有对有关的监理资料进行编制或者整理？涉及到报送业主时，有可能会有这两个人的签字。我名义上是办事处的综合部经理，当时是由翔飞公司派过去的，当时派过去的有两人，我是其中一个，另外一个是工作了3天就回来了。服务合同当中“以上合同内容……真实有效”是我书写，章是否是我盖的不清楚，有可能是其他人所盖的。当时阎吉年想作这个项目，代理谈好之后，公司同意的情况下，就签给阎吉年，和胡娟签订一致的。胡娟没有签订承揽合同是胡娟的老公刘林香，其是翔飞公司的员工。当时签合同时，是应该是张瀛盖章的。签订结算协议时，先和胡娟谈好之后，在结算时，由我和张瀛一起谈的，分别与阎吉年、胡娟，结算协议应该是胡娟的老公签名，胡娟不在场。人员比较紧张，根据档案馆的要求，什么工程需要什么资料，在工地收集相关的资料，以后就编制、组建。是分阶段收集的。翔飞公司有和张瀛有合作，主要是收取管理费，是挂靠的关系。确认潼关有两枚，其他的只有一枚。服务合同是胡娟那边的人，有可能是胡娟的员工，有可能是胡娟的老公，结算时，有多人在场，有可能是胡娟的老公，也可能是其他人，当时人比较多，不好确认。翔飞公司申请证人作证如下：1．李忠建2008年时，在翔飞公司的广州南二环项目工作。在2009年8月过去的，至2010年12月回来。负责西安到铜川的项目。当时翔飞公司派到现场铜川有7、8个人。认识陈某其在办事处，我是管项目，他是管理人员。不认识胡娟或者阎吉年。有关的监理资料必须由监理资质的人员进行制作。是自己收集的，自己形成抽检资料。监理人员不是我，我只是技术负责人。监理材料的收集不是我完成的。监理材料不是我收集的，监理资料是独立完成，有档案管理小组的人员去收集的，我只是监督管理人。收集人员有刘洪梅，其是档案负责人，还有薛琳，其是综合部的人员，我是负责人，谭臻是副驻地，合同部的杨丽。负责收集资料的是档案小组去收集，一般是监理组长。我在项目就一年多，现在不清楚资料在哪里留存。（报送业主）我没有到报送的程序，我没有报送相关的审批。我当时走的时候，监理资料在档案室，由档案人员去管理，业主需要检查。但是没有到报送的阶段。在我任职时，公司没有其他人收集资料，我没有看见过。我收集分部分项工程的评定，合同的计量、实验资料，工程的测量资料、往来的文档。我负责团队的管理，对重大的方案进行签字，参与工程的验收，召开会议。有参与收集，但不完全都是我收集，不是全部由我亲自收集。翔飞公司其他的项目不知道有无把资料外包给其他人制作。2．证人曾某，在2009年时在西安至铜川项目任职路基监理师。陈某之前在广州认识，到西安之后，有见过一两次。李忠建是驻地办的高驻，是整个负责人，还有一个副高驻，李忠建是高驻，谭瑧是副高驻，下面还有部门，部门下面两个标。铜川到西安就只有6、7标，我是7标。那6标不记得谁是驻地工程师。我是2009年8月至10月就在7标的标段上，之后我就回了广州。在我驻地期间，我做监理的抽检及资料的整理，做好之后，就交到驻地办，其他的资料不需要我去做。施工单位就由我来签并没有其他人协助，每月就把抽检的资料和监理资料交给我的驻地办。不清楚驻地办把资料给谁。我只是把资料交给驻地办。李忠建他作为高级驻地，不需要作这些工作。他按照规定向各个部门发送相关的指令进行材料收集。他作为高级驻地，其可以安排其他的部门，其不需要收集资料，只需要管理。我自己制作了多少资料，我记不清楚了。我负责的就按照要求来制作。基于翔飞公司的鉴定申请，一审法院经摇珠确定广东华生司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)作为本次鉴定机构，为此一审法院多次组织双方提供鉴定样本，鉴定中心经鉴定出具《司法鉴定意见书》，确定：。5．签订时间为2014年9月23日的《关于西安至宝鸡高速公路改扩建工程B-JC06驻地监理办监理资料制作工作等费用结算协议书》(JC2)落款甲方处“广东翔飞西宝高速改扩建工程B-JC06驻地监理办”，印文与其上打印文字的先后顺序为先墨后朱。一审法院认为，本案中，阎吉年向一审法院提供《监理资料制作承揽服务合同》和《结算协议书》，上述协议均加盖西宝B-JC06驻地办印章，对于该印章，翔飞公司并未提出鉴定申请，且该印章从张瀛出具的文书足以判定西宝B-JC06驻地办印章由翔飞公司交付西安办事处挂靠经营人张瀛使用，且张瀛出具授权季托书确定结算核对人为陈某，足以确定上述结算的真实。基于张瀛挂靠翔飞公司经办西安五个项目（包括本案所涉项目），并由其使用驻地办印章，据此足以确定上述结算协议代表张瀛，张瀛依法应承担付款责任，翔飞公司确定并同意涉案西宝B-JC06驻地办交的启用，依法应对该西宝B-JC06驻地办的对外债务承担补充清偿责任。至于翔飞公司提供的说明明确其在本案所涉项目中已超额支付给张瀛，但并不影响其责任的承担，其承责后可另循法律途径解决。上述结算协议已明确服务费用的分期支付，阎吉年未予分段计收逾期付款违约金不当，一审法院予以调整。而对于违约金的计收标准，虽合同约定按每月5％计收，但该计收标准已逾相关规定，依法应予调整按月利率2％计收为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张瀛于判决发生法律效力之日起10日内向阎吉年支付款317439.10元及其违约金(以10万元为本金从2014年10月1日起算；以10万元为本金从2014年11月1日起算；以117439.10元为本金自2014年12月1日起算，均按月2％的标准计算至判决确定的付款之日止)；二、翔飞公司对张瀛欠阎吉年的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回阎吉年其他诉讼请求。如果翔飞公司和张瀛未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9188元，鉴定费4780元，均由张瀛、翔飞公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织证据交换和质证。翔飞公司提交两份胡娟、阎吉年的谈话笔录，拟证明签署承揽合同及结算协议的地点是居民楼，且没有看到陈某的授权委托。本案不构成表见代理的善意无过失。且谈话笔录中提及的朱墨顺序与先朱后墨的鉴定结论相悖。阎吉年质证认为，该笔录没有提及扫描件或原件的问题，阎吉年当时是拿着原件去的。张瀛质证认为，该些笔录中提及的事情其没有参与，也不清楚。针对当事人争议的证据，本院认定如下：该笔录未提交原件核对，且其中提及的内容也经陈某陈述，合同是阎吉年及胡娟的配偶签订的，则以该谈话笔录并不能否认阎吉年、胡娟与翔飞公司存在涉案的合同关系。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一审法院对张瀛、翔飞公司就涉案争议应负担的责任之认定是否正确？关于张瀛与翔飞公司的关系，张瀛自认为是挂靠与被挂靠的关系。经查，翔飞公司与张瀛订立框架协议之后，从涉案合同签订及履行来看，张瀛均是以翔飞公司承包项目之项目部的名义对外进行交易，该事实亦可印证张瀛与翔飞公司之间确为挂靠与被挂靠的关系。就本案应向阎吉年支付承揽费用的问题，一审法院判令挂靠人张瀛向阎吉年支付涉案承揽合同项下的款项，被挂靠人翔飞公司承担补充清偿责任并无不当。张瀛一审中自认是挂靠于翔飞公司。上诉后又称是职务行为与一审的自认相悖，本院对该上诉理由不予采纳。阎吉年申请出庭的证人陈某亦明确张瀛与翔飞公司是挂靠关系。阎吉年在本案中未有提交证据推翻张瀛与翔飞公司是挂靠关系，其主张依照表见代理应由翔飞公司承担责任理据不足。综上所述，上诉人阎吉年、张瀛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9188元，由上诉人阎吉年负担4594元、上诉人张瀛负担4594元。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十一月二十八日书记员  罗永娟李泳筠