广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16686号上诉人（原审原告）：谢志辉，男，1983年11月21日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：何树智，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建涛，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州南沙围垦开发公司，住所地广东省广州市南沙区万顷沙镇新港大道**，统一社会信用代码914401151914203148。法定代表人：钟惠彪，职务：董事长。委托诉讼代理人：李华元，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦明，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州南沙开发区土地开发中心，住所地广东省广州市南沙区凤凰大道******，统一社会信用代码124401157435972905。法定代表人：杜永洪，职务：主任。委托诉讼代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗慧婷，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人谢志辉因与被上诉人广州南沙围垦开发公司（以下简称围垦公司）、广州南沙开发区土地开发中心（以下简称南沙土地开发中心）财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谢志辉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判围垦公司需向谢志辉赔偿经济损失400万元；3.改判南沙土地开发中心对上述请求第2项承担连带责任；4.一、二审诉讼费由围垦公司、南沙土地开发中心承担。事实和理由：（一）本案为财产损害纠纷，属于侵权责任纠纷的一种，一审应根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，从侵权责任的构成来认定有关事实，而一审判决在认定事实和适用法律均存在严重错误。（二）一审判决载明虽然在庭审中谢志辉提供了报警回执、证明、光盘等予以证实，但上述证据均无法证实围垦公司在台风前存在谢志辉所主张的施工行为，即认为围垦公司没有对涉案堤坝进行施工的行为。但围垦公司提供的书面答辩中称其在台风来临之前采取了填高、压实的措施。证人陈某证实其作为挖机司机，受雇于围垦公司在鸡抱沙东三围工作，15日对大堤进行钩草铺路。报警回执证实陈志辉就围垦公司的破坏堤坝的侵权行为报了警。视频资料反映挖机在堤坝现场，围垦公司在一审中也承认谢志辉所描述的挖机是由其派遣过去的，可见，围垦公司2018年9月16日之前曾经施工过。围垦公司辩称谢志辉提供的视频是16日后拍摄的，不能证明16日前的情况。但是围垦公司提交《关于沟通函》中表明17日才选定施工单位修复通往决堤处的施工道路，因为现场决堤处数多、不能通航，18日修复堤围的第一批机械才进入施工现场。因此，17日拍摄的视频中的挖机根本不是台风过后抢修的机械，因为无路可通，这台挖机是围垦公司台风之前施工遗留下来的，充分证明围垦公司称没有施工是虚假陈述。围垦公司认为派遣挖机过去是为了加固堤坝，根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，其应对此承担举证责任，否则承担举证不能的后果。但截止一审审理结束，围垦公司一直没有提交相关证据予以证明。一审将这一举证责任分配给谢志辉，显然违反了上述法律的规定。（三）虽然台风“山竹”对涉案鱼塘及其附近均造成严重破坏，但是从受灾现场的情况看来，涉案堤坝被破坏的缺口面积比其他受灾缺口的面积要大得多，原因是围垦公司的施工行为削弱了堤坝的防护能力，导致涉案堤坝受损严重。因此谢志辉所遭受的损失与围垦公司的施工行为有直接的因果关系，围垦公司应赔偿谢志辉的经济损失。（四）围垦公司的过错行为和不可抗力共同导致堤围决堤，造成谢志辉养殖的鱼虾等被水冲走，造成巨大经济损失。谢志辉的损害结果是多种原因造成的，围垦公司的过错不应因不可抗力而免责。因此，围垦公司和南沙土发中心应就其过错、侵权行为承担赔偿责任。一审法院判决错误，请二审法院予以纠正。被上诉人围垦公司二审辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意谢志辉的上诉请求、事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：（一）谢志辉的上诉事实和理由均不能成立，其没有证据证明围垦公司在台风前实施了可以导致堤坝决堤的侵权行为。（二）在同一个地区，缺口一共有10几处，施工的地点并不是必然导致灾害发生的必然因素，所以该灾害是由台风的不可抗力造成的。（三）谢志辉所提供的证人证言不是合法的证据，证人并没有出庭作证，从证明的内容看，内容是14日晚在抢险，15日晚在铺路，从常理判断，在台风来临之前，各级政府单位和新闻媒体都在报道抢险救灾的行为，围垦公司是进行台风前的修缮，不可能破坏涉案场地。被上诉人南沙土地开发中心二审辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意谢志辉的上诉请求、事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。虽然土地使用权是登记在南沙土地开发中心名下，但相应的土地承包经营权均是由围垦公司在负责自行经营，相应的合同也是由围垦公司与谢志辉签订的，南沙土地开发中心没有介入，南沙土地开发中心并非本案适格的主体。其他同意围垦公司的意见，谢志辉于2019年1月24日向一审法院起诉请求：1.判决围垦公司向谢志辉赔偿经济损失5952544元；2.判令南沙土地开发中心对上述诉讼请求1承担连带赔偿责任；3.案件诉讼费由围垦公司、南沙土地开发中心承担。一审法院认定事实：谢志辉（乙方）与围垦公司（甲方）于2018年1月30日签订《农用土地承包经营权出租合同》，双方约定：“……一、租赁标的甲方将座落于鸡抱沙垦区东三围（水利大堤不属于租赁范围）的570亩土地（本面积双方确认，如有误差互不补偿）出租给乙方从事水产养殖。……二、租赁期限租赁期限1年（2018年2月1日至2019年1月31日）。合同期满，乙方自愿接受公开招租方式。否则，甲方有权取消其以后年度的招租参与资格。三、租金乙方按承租报价730元/亩.年向甲方支付租金，年总租金416100元。……六、甲方权利义务……2.甲方有权负责租赁土地外围水利提坝的建设、管理和维护工作，乙方要无条件配合。……七、乙方权利义务……7.乙方应自行做好汛潮、台风、霜冻等自然灾害的防御措施，自行购买有关农业性保险，积极做好防灾和救灾复产工作，自行承担因不可抗力或自然灾害所造成的损失。同时，在遇有气象部门发台风、暴潮、强对流、雷雨大风警报时间，乙方必须遵照相关部门、甲方或当地工作人员的通知，进行撤离，积极配合采取相关的防灾措施。……十一、不可抗力1.任何一方由于不可抗力且自身无过错造成的不能履行本协议的义务将不视为违约。2.如果发生不可抗力事件，履行协议受阻的一方应以最便捷的方式毫无延误地通知对方，受到不可抗力影响的一方应当采取所有合理行为消除不可抗力的影响及减少不可抗力对各方造成的损失。十二、违约责任1.甲、乙双方应自觉履行本合同，任何一方不履行本合同约定的义务均属违约，守约方有权要求违约方赔偿损失，包括但不限于差旅费、调查取证费用、合理的律师费用、消除不利影响的费用以及因此而减少的收入。……3.若乙方私自将土地转租、私自改变土地性质和用途，则属根本违约，甲方有权要求乙方按合同总标的额的20%支付违约金，并有权单方解除合同、没收保证金、无条件收回土地，乙方在地上的投入和所有设施归甲方所有。……十三、特别约定1.合同现时的承包费已充分考虑有关部门（单位）可能在合同期内对该地进行测量、钻探、在周边进行工程建设（包括但不仅限于水利堤围建设施工、水闸建设、排灌河改造、供水、供电、铁路、港口等工程）及其他工程施工时排出淤泥浊水及其他污染物（包括周边企业生产过程中产生的粉尘、废水等），或塞河、封涌或道路不畅对乙方造成的影响，乙方承诺在合同期内无条件接受其后果，不得要求甲方赔偿。2.乙方不得擅自将合同用地转租给他人使用。如因特殊情况需要转让的，乙方必须向甲方提出书面申请，经甲方书面同意，交纳每亩50元的转户手续费，并由新租赁土地者与甲方签订租赁合同，原合同即时终止。3.乙方已详尽了解本合同的内容，对合同内容没有异议，尤其是对乙方权利义务、违约责任、特别约定项下条款，有充分、详尽的理解，明白其内容和含义，清楚违反本合同约定可能要承担的违约责任。……”上述合同签订后，谢志辉依约定向围垦公司缴纳了涉案合同的租金。围垦公司亦按合同约定将涉案的土地交由谢志辉从事水产养殖。2018年9月16日，强台风“山竹”在广东省××××镇登陆，给广东省大部分地区造成严重影响。2019年1月24日，谢志辉以围垦公司在台风来临前，雇请挖土机对其承租土地范围的南面、西面堤基的树木、灌木、杂草进行清挖却没及时在堤基铺设石头，造成堤基基础遭到破坏、土质变得疏松、堤基高度降低，导致堤外的河水大量涌入导致其损失为由，向一审法院提起诉讼，要求：1.判决围垦公司向谢志辉赔偿经济损失5952544元；2.案件诉讼费由谢志辉承担。在诉讼中，谢志辉以涉案鱼塘的权属已于2008年6月2日移交至南沙土地开发中心为由，向一审法院申请追加南沙土地开发中心为案件被告参加诉讼，一审法院审查后依法追加了南沙土地开发中心为案件的被告参加本案的诉讼。其后，谢志辉将其诉讼请求变更为：1.判决围垦公司向谢志辉赔偿经济损失5952544元；2.判令南沙土地开发中心对上述诉讼请求1承担连带赔偿责任；3.案件诉讼费由围垦公司、南沙土地开发中承担。一审另查明：围垦公司于2018年9月17日分别向广州市南沙区龙穴街及广州市南沙区环保水务局发出《关于强台风“山竹”造成我司龙穴片区水利设施受损的情况报告》（内载：“……由于险情众多，我司高度重视，但碍于抢险力量薄弱，无法同时全面兼顾，我司急需属地政府的大力支持，帮助我司尽快抢险修复，确保安全度汛。……”）、《关于强台风“山竹”造成我司辖区多处决堤的情况报告》（内载：“……由于险情众多，我司高度重视，但碍于抢险力量薄弱，无法同时全面兼顾，我司急需贵局的大力支持，帮助我司尽快抢险修复，确保安全度汛。……”）。广州市南沙区环保水务局于2018年9月30日出具《关于〈关于强台风“山竹”造成我司辖区多处决堤的情况报告〉的复函》，内载：“广州南沙围垦开发公司：贵司《关于强台风“山竹”造成我司辖区多处决堤的情况报告》已收悉，我局已核实决堤情况并启动相关抢险工作，具体如下：一、龙穴岛决口主要分布于东大围、鸡抱沙、龙穴涌和孖一涌，共13处，总长约1.1公里。目前所有决口的施工便道均已修复并开始基底抛石施工，9月29日所有决口已合龙，预计10月15日完成抢险工作。……”2018年10月15日，广州市南沙区环保水务局出具《关于尽快修复南沙围垦开发公司龙穴片区受损外江堤防的复函》，内载：“广州南沙围垦开发公司：贵司《关于尽快修复我司龙穴片区受损外江堤防的函》已收悉，经核查，现就相关情况函复如下：一、9月16日，“山竹”台风共造成龙穴岛外江堤防13处决口，主要分布于东大围、鸡抱沙、龙穴涌和孖一涌，总长约1.1公里。对此，我局立即启动了应急抢险工作，9月17日组织专家组、设计单位确定了抢险设计方案，9月18日开始实施抢险，目前所有决口均已合龙，险情已消除：东大围7处决口已完成主体施工，准备进行最后的路面水稳层施工；鸡六涌和龙穴涌2处决口完成主体施工，3处决口正进行土方回填；孖一涌决口正在开展格宾石笼施工。……”。另外，围垦公司在诉讼中提供了一份《广州市南沙区人民政府关于抓紧做好台风灾后恢复工作的通知》，内载：“……（三）由史勇同志牵头，区环保水务局负责，各镇（街）主动对接，加快对外江堤围等损坏的水利设施进行应急修复，迅速恢复堤防安全标准，满足近期防汛需求；……”，用以证明南沙区政府灾后紧急发函，通知外江堤围等损坏的水利设施修复工作由区环保水务局负责，各镇（街）主动对接，即案涉决口堤坝已有相关政府部门负责修复，围垦公司并无修复义务，要服从相关政府部门的指挥和统筹安排，方可采取相应措施。一审又查明：在庭审中，谢志辉认为围垦公司在台风前的施工行为，包括对涉案鱼塘南、西面的树木、灌木、杂草的清挖行为，无及时在堤坝上铺设石头，降低了堤坝的高度，破坏了基础，导致堤坝土质疏松，导致防台风能力减弱，加剧台风对谢志辉承包鱼塘的破坏，导致了其损失，围垦公司的施工行为对其损失有因果关系且存在过错，故应对谢志辉的损失承担全部赔偿责任。围垦公司则表示不认可谢志辉所述，认为其司不存在清挖河堤的事实，平时只有检修和加固，只会对河堤提高防台风能力，不会造成河堤决口，实际上，整个河堤有13处决口，不仅是谢志辉所承租鱼塘处的决口，造成决口的原因是台风（200年一遇）的破坏力。南沙土地开发中心认为，案件损失是因台风造成，非围垦公司的行为或过错。谢志辉为证明围垦公司存在侵权行为，向一审法院提供报警回执（时间分别为2018年9月14日、2018年9月17日）、证明及视频光盘予以证实。其中证明内载：“本人陈某于9月14－15号受雇于南沙区围垦公司在鸡抱沙东三围工作，14号晚上抢险崩口，15号对大堤进钩草铺路。证明人陈某……2018年9月17日”。一审庭审中，谢志辉称该视频光盘为台风后一天（2018年9月17日）的情况。围垦公司对2018年9月17日报警回执表示确认真实性，但不确认合法性、关联性，因不知报警内容，单凭回执无法显示其司存在侵权事实，且报警的公安机关无找过其司进行调查，故认为该回执与案件无关；对证明不确认真实性、合法性、关联性，因证明人无出庭作证，不知证明人为何人，且其司与证明人无劳务合同关系；对视频光盘确认真实性、合法性，不认可关联性，因视频内容不能证明是其司施工不当导致谢志辉受灾，也不能证明围垦公司在台风前存在清挖行为，只是证明灾后外观和现状，可看出现场施工是台风后的抢修行为，不是台风前的清挖行为；对2018年9月14日报警回执确认真实性、合法性，不确认关联性，该回执无其他证据佐证其司在台风前存在清挖河堤的事实，如其司存在清挖、破坏河堤行为，造成河堤决口，不需谢志辉报警，公安部门就会追究其司责任，同时该报警回执的举证期限已过。南沙土地开发中心对2018年9月17日报警回执确认真实性、合法性，但认为与案件无关，因不能证明围垦公司的证明内容；对证明不确认真实性、合法性、关联性，因证明人与案件无关；对视频光盘确认真实性，因只反映了台风后现场情况，反映的内容与谢志辉主张的诉求不存在关联性；对2018年9月14日报警回执确认真实性、合法性，不确认关联性，该回执不能证明是因施工所报警，即使真实存在施工，也不能证明是何种施工，与涉案损失存在因果关系。另外，谢志辉认为南沙土地开发中心作为涉案土地使用权人，委托围垦公司进行管理，现因围垦公司管理的行为造成其损失，故围垦公司及南沙土地开发中心均有过错，且南沙土地开发中心作为涉案土地使用权人，根据《中华人民共和国水法》第三十七条规定，南沙土地开发中心有义务不得从事危害堤坝安全的行为，其委托围垦公司对此进行管理，南沙土地开发中心作为涉案土地使用权人是有义务防止危害堤坝的行为，围垦公司为受委托人有危害堤坝的行为，南沙土地开发中心无制止，故应承担连带责任。南沙土地开发中心认为围垦公司与南沙土地开发中心之间不是简单的民事委托代理关系，虽涉案土地使用权是登记在其中心名下，但是基中心于南沙开发区管委会的行政命令将土地交由围垦公司实际经营管理，故相应的经营管理责任均应由围垦公司承担，案件中，其中心没有实施任何侵权行为，无任何管理义务或责任，不存在谢志辉所称破坏河道管理范围相关设施的行为，与谢志辉损失无因果关系，不存在共同实施侵权，不应承担连带赔偿责任。围垦公司认为其司及南沙土地开发中心在本案中均不存在侵权行为，同时，围垦公司认为其司与南沙土地开发中心形式上不存在任何关系，因政府行为涉案土地登记在南沙土地开发中心名下，南沙土地开发中心为涉案国有土地的使用权人，其司为经营权人，涉案土地由围垦公司进行经营管理，与南沙土地开发中心无关，收益与南沙土地开发中心无关。南沙土地开发中心表示认可围垦公司所述。谢志辉则认为南沙土地开发中心与围垦公司之间为委托与受委托的关系。一审再查明：谢志辉为证明其经济损失情况，向一审法院提供一份由广州市安衡价格事务所有限公司于2018年12月7日出具的穗安价（估）字[2018]246号《关于广州市南沙区鸡抱沙垦区东三围鱼塘相关的物品设施现值、鱼塘内水产损失价值、鱼塘停产停业损失的价格评估结论书》，内载：“……三、价格评估基准日2018年9月16日；2018年9月16日至2019年1月31日。四、价格定义价格评估结论所指价格是：评估标的在评估基准日，采用公开的市场价值标准确定的客观、合理的市场价格。……八、价格评估结论：1.广州市南沙区鸡抱沙垦区东三围鱼塘相关受损物品设施现值为人民币贰拾叁万壹仟贰佰肆拾捌圆整；（￥231248.00）；2.广州市南沙区鸡抱沙垦区东三围鱼塘内水产的损失价值为人民币伍佰叁拾玖万贰仟肆佰伍拾贰圆整（￥5392452.00）；3.广州市南沙区鸡抱沙垦区东三围鱼塘停产停业损失（评估时段：2018年9月16日至2019年1月31日）总价为人民币叁拾贰万捌仟捌佰肆拾肆圆整（￥328844.00）；4.广州市南沙区鸡抱沙垦区东三围鱼塘相关受损物品设施现值、鱼塘内水产损失价值、鱼塘停产停业损失总值为人民币伍佰玖拾伍万贰仟伍佰肆拾肆圆整（￥5952544.00）。九、价格评估限定条件（一）委托方提供资料客观真实；（二）现场勘查时仍存在现场的部分项目和数量根据委托方现场指认，结合我司评估人员现场勘验确定；已无现场可供勘验部分根据委托方提供《项目清单》、收据和相关资料确认项目和数量；（三）我们未能对受损设备损坏前状态进行检测和测试，除本报告中另有说明外，我们均假设各设备损坏前为可正常使用物品；（四）我们未对标的建筑物进行结构性测试，亦未对任何附属设施进行测试。除本报告中另有说明外，均假设标的物质量和结构没有缺损，标的建筑物能正常使用；（五）本次对鱼塘经营收益的评估结论仅限于委托方正在养殖经营的570亩鱼塘，收益期按一年一牧获计算，如果委托方进行其他水产或禽类养殖时，评估结论需作相应的修整；（六）本次评估委托方未提供鱼、虾、蟹等的实际损失数量，故以委托方提供的相关资料作为评估依据，评估其损失；（七）评估时点后，评估结论标的物的质量及市场价格发生变化，并对评估标的物价值产生明显影响时，不能直接使用本评估结论。十、声明：（一）委托方提供资料的真实性由委托方负责；（二）价格评估结论仅对本次委托有效，不作它用；（三）本报告自出具报告之日起有效期一年；……十一、价格评估作业时间2018年10月19日至2018年12月7日。……”。经开庭质证，围垦公司对该评估结论书不确认真实性、合法性、关联性，表示该评估结论书是谢志辉单方自行委托，该评估结论书全部是在假设和限定性条件下作出的，评估所依据的数据均是谢志辉自行虚报，无相应数据和证据可证实，如员工劳务合同、购买鱼苗、设备发票及收据，或相关视频等，故认为该评估结论书出具的结论是不能被采用，且谢志辉的损失与围垦公司、南沙土地开发中心无关，案件无需进行评估鉴定，但对该评估结论书是由广州市安衡价格事务所有限公司所出具的无异议。南沙土地开发中心对该评估结论书确认真实性，不确认合法性、关联性，表示根据该评估结论书谢志辉的损失由受损物品设施、水产损害、鱼塘停产停业损失组成，该报告已明确因无现场可供勘验，委托方未提供鱼虾蟹等实际损失数量，评估报告仅根据委托方单方提供的清单、资料作为评估依据，故对此不予认可，另评估结论书计算了2018年9月16日至2019年1月31日的停产损失，该损失无依据。此外，谢志辉在庭审中明确表示在本案中不主张其已支付的公证费及鉴定费。一审再查明：在庭审中，谢志辉明确表示是以侵权的法律关系主张本案损失。一审法院认为，谢志辉与围垦公司签订的《农用土地承包经营权出租合同》是双方当事人的真实意思表示，合同的内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案诉讼是因谢志辉认为涉案承包地由于围垦公司、南沙土地开发中心存在过错，致使其遭受到案件损失而引发。谢志辉主张围垦公司在台风前的施工行为，包括对涉案鱼塘南、西面的树木、灌木、杂草的清挖行为，无及时在堤坝上铺设石头，降低了堤坝的高度，破坏了基础，导致堤坝土质疏松，导致防台风能力减弱，加剧台风对谢志辉承包鱼塘的破坏，导致了其损失，围垦公司的施工行为对其损失有因果关系且存在过错，故应对谢志辉的损失承担全部赔偿责任；南沙土地开发中心作为涉案土地使用权人，委托围垦公司进行管理，现因围垦公司管理的行为造成其损失，故围垦公司及南沙土地开发中心均有过错，且南沙土地开发中心作为涉案土地使用权人，根据《中华人民共和国水法》第三十七条规定，南沙土地开发中心有义务不得从事危害堤坝安全的行为，其委托围垦公司对此进行管理，南沙土地开发中心作为涉案土地使用权人是有义务防止危害堤坝的行为，围垦公司为受委托人有危害堤坝的行为，南沙土地开发中心无制止，故应承担连带责任。现根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，并结合当事人在庭审中的陈述及其所提供的证据，一审法院分析如下：1.对于谢志辉认为围垦公司在台风前的施工行为，导致堤坝土质疏松，致使防台风能力减弱，加剧台风对其承包鱼塘的破坏，导致其损失的主张。虽然在庭审中谢志辉向一审法院提供了报警回执、证明、光盘等予以证实，但上述证据均无法证实围垦公司在台风前存在谢志辉所主张的施工行为，也无法直接证明谢志辉所主张的损失是因围垦公司的侵权行为所导致，且两者间存在因果关系，同时，围垦公司及南沙土地开发中心对谢志辉的该项主张均不予确认，对此，谢志辉应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对谢志辉的该项主张不予采信。2.强台风“山竹”属于严重的自然灾害，该强台风致使降水激增，河道水位上涨，导致涉案的堤坝决口，围垦公司、南沙土地开发中心对此无法准确预知。在庭审中，谢志辉已确认在三、四天前已知晓强台风“山竹”的来临，但谢志辉并没有提供证据证实其已采取了充分自救措施。另外，从围垦公司向广州市南沙区龙穴街及广州市南沙区环保水务局发出的《关于强台风“山竹”造成我司龙穴片区水利设施受损的情况报告》、《关于强台风“山竹”造成我司辖区多处决堤的情况报告》，以及广州市南沙区环保水务局出具的《关于〈关于强台风“山竹”造成我司辖区多处决堤的情况报告〉的复函》、《关于尽快修复南沙围垦开发公司龙穴片区受损外江堤防的复函》可知，围垦公司在强台风“山竹”过后都采取了抢险救灾工作，努力修复涉案的堤坝，且在合理的期限内已将堤坝缺口合龙。结合涉案合同第七条第七款及第十一条第一款：“乙方应自行做好汛潮、台风、霜冻等自然灾害的防御措施，自行购买有关农业保险，积极做好防灾和救灾复产工作，自行承担因不可抗力或自然灾害所造成的损失。同时，在遇有气象部门发台风、暴潮、强对流、雷雨大风警报时间，乙方必须遵照相关部门、甲方或当地工作人员的通知，进行撤离，积极配合采取相关的防灾措施。”“任何一方由于不可抗力且自身无过错造成的不能履行本协议的义务将不视为违约。”的约定，谢志辉在案件所提供的证据不足以证实围垦公司及南沙土地开发中心存在过错行为。综合上述情况，一审法院认为，谢志辉在案件所提供的证据不足以证实围垦公司、南沙土地开发中心存在侵权行为，以及其损失是因围垦公司、南沙土地开发中心的侵权行为而造成的，故谢志辉要求围垦公司、南沙土地开发中心赔偿损失显然缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，鉴于一审法院对谢志辉的上述主张不予支持，故对于谢志辉在案件的损失情况已无审查之必要。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年7月6日作出如下判决：驳回原告谢志辉的全部诉讼请求。一审案件受理费53467.8元，由谢志辉负担。上诉人谢志辉与被上诉人围垦公司、南沙土地开发中心对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审庭审中，谢志辉确认围垦公司的施工是为了加固堤坝，但认为施工是分几个步骤，围垦公司只完成了前面的步骤，所以，案涉场地抗台风能力就减少，围垦公司存在过错。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合谢志辉的上诉请求和理由以及围垦公司、南沙土地开发中心的答辩，本院确定本案争议的焦点是：谢志辉主张本案财产损失应否支持的问题。现评析如下：其一，谢志辉明确表示以侵权的法律关系主张围垦公司赔偿财产损失，故其应就围垦公司实施了侵权行为以及侵权行为与侵权结果存在因果关系提供证据加以证实。本案中，谢志辉提供了证明、光盘、报警回执等拟证实围垦公司在台风前实施了导致堤坝土质疏松，致使防台风能力减弱，加剧台风对谢志辉承包鱼塘破坏的行为。但作为出具证明的个人并未到庭接受当事人的质询，光盘也无显示围垦公司在台风来临之前实施了导致谢志辉损失的行为，而对于报警回执，因谢志辉没有举证证明公安部门就围垦公司的施工行为作出定性或处罚，故仅凭报警回执亦不能证实围垦公司实施了导致堤坝土质疏松，致使防台风能力减弱，加剧台风对谢志辉承包鱼塘破坏的行为。相反，谢志辉在二审庭审中，还确认围垦公司的施工是为了加固堤坝，其称围垦公司的施工行为存在过错，对此，没有提供直接证据予以佐证，因此，一审法院认为上述证据均无法证明围垦公司在台风前存在谢志辉所主张的施工行为，也无法直接证明谢志辉所主张的损失是因围垦公司的侵权行为所导致，且两者间不存在因果关系，并无不当，本院予以确认。谢志辉上诉对一审法院分配举证责任提出异议以及认为围垦公司实施侵权行为，理据不足，本院不予支持。其二，谢志辉与围垦公司签订的《农用土地承包经营权出租合同》第七条第7款约定：“乙方应自行做好汛潮、台风、霜冻等自然灾害的防御措施，自行购买有关农业性保险，积极做好防灾和救灾复产工作，自行承担因不可抗力或自然灾害所造成的损失。同时，在遇有气象部门发台风、暴潮、强对流、雷雨大风警报时间，乙方必须遵照相关部门、甲方或当地工作人员的通知，进行撤离，积极配合采取相关的防灾措施。”现谢志辉已确认在强台风“山竹”来临前的三、四天就已知晓，故其应积极采取妥善措施，应对强台风可能造成的破坏，以避免或者减少自己的财产损失，但谢志辉并没有提供证据证实其已采取了充分自救措施。因此，在谢志辉未能举证证明是围垦公司、南沙土地开发中心在台风发生前存在侵权或者过错原因导致本案财产损失的发生，而围垦公司又提供了证据证明其在强台风“山竹”过后采取了抢险救灾工作，努力修复涉案的堤坝，且在合理的期限内已将堤坝缺口合龙的事实，据此，一审法院作出驳回谢志辉的诉请，并无不妥，本院予以维持。谢志辉上诉坚持要求围垦公司、南沙土地开发中心承担赔偿财产损失责任，依据不足，本院不予支持。综上所述，谢志辉的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38800元，由上诉人谢志辉负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一九年十一月二十八日书记员 李志康谢金泽