黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终871号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市松北区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖涵策，曾用名肖微，男，汉族，1987年4月23日出生于黑龙江省大庆市，大学文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司实际控制人，户籍地黑龙江省大庆市萨尔图区，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人马淑红、米强，黑龙江友致律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩福雷，男，汉族，1990年6月17日出生于黑龙江省木兰县，初中文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司总经理，户籍地黑龙江省木兰县，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。上诉人（原审被告人）崔程，男，汉族，1991年12月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，大学文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售总监，住哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人刘宏岩，黑龙江泽言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李壮，男，汉族，1976年8月15日出生于黑龙江省伊春市，硕士研究生文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司财务总监，户籍地哈尔滨市南岗区，住所地北京市昌平区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月18日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人耿成岩，黑龙江太平洋律师事务律师。上诉人（原审被告人）刘兴琪，女，汉族，1993年8月8日出生于黑龙江省林口县，大学文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售二部经理，户籍地黑龙江省林口县，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。辩护人王桂芳，黑龙江嵘斗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐宏睿，男，汉族，1991年4月17日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，中专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售一部经理，户籍地齐齐哈尔市龙沙区，住所地哈尔滨市松**。2015年10月22日因犯介绍卖淫罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，2017年11月13日缓刑期满。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人施楠，黑龙江嵘斗律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚型勇，男，汉族，1996年9月2日出生于黑龙江省宝清县，大学文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售三部经理，户籍地宝清县，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。上诉人（原审被告人）宁晓雪，女，汉族，1996年1月2日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售二部经理助理，户籍地哈尔滨市道里区，住所地哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。上诉人（原审被告人）马宏鑫，男，汉族，1993年10月8日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售一部经理，户籍地哈尔滨市南岗区，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。上诉人（原审被告人）王胤伯，男，汉族，1993年4月20日出生于黑龙江省甘南县，大专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售二部经理助理，住甘南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人张立杰，黑龙江龙鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘超，男，汉族，1994年2月15日出生于黑龙江省安达市，中专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售二部业务员，户籍地安达市，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人魏永辉，黑龙江油城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘森，男，汉族，1990年3月30日出生于黑龙江省哈尔滨市，大专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司服务部分析师，户籍地哈尔滨市阿城区，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。上诉人（原审被告人）王会彧，曾用名王会玉，男，汉族，1991年1月8日出生于黑龙江省木兰县，中专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司服务部分析师，户籍地木兰县，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人石晓红，黑龙江基升律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王立峰，男，汉族，1988年2月10日出生于黑龙江省庆安县，大学文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司服务部分析师，户籍地庆安县，住所地哈尔滨市松**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。辩护人王海燕，黑龙江嵘斗律师事务所律师。原审被告人刘雨蒙，男，汉族，1994年3月6日出生于黑龙江省兰西县，大专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售三部业务员，户籍地兰西县，住所地兰西县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，2019年8月20日被取保候审。原审被告人李轩，男，汉族，1995年8月19日出生于黑龙江省肇源县，大专文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司销售二部业务员，住肇源县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，2019年8月20日被取保候审。原审被告人沈冠男，男，汉族，1988年4月23日出生于黑龙江省哈尔滨市，大学文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司会计，户籍地哈尔滨市南岗区，住所地哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月26日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，2019年8月20日被取保候审。原审被告人吴晓涵，女，汉族，1994年11月9日出生于黑龙江省宝清县，大学文化，系黑龙江诚王府生产力促进有限公司服务部项目助理，户籍地宝清县，住所地宝清县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年6月29日被取保候审。黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院审理哈尔滨市松北区人民检察院指控原审被告人肖涵策、韩福雷、崔程、李壮、刘兴琪、徐宏睿、姚型勇、宁晓雪、马宏鑫、王胤伯、刘雨蒙、刘超、李轩、刘森、王会彧、王立峰、沈冠男、吴晓涵诈骗一案，于2019年8月15日作出(2019)黑0109刑初498号刑事判决。刘雨蒙、李轩、沈冠男、吴晓涵均服判，未上诉。肖涵策、韩福雷、崔程、李壮、刘兴琪、徐宏睿、姚型勇、宁晓雪、马宏鑫、王胤伯、刘超、刘森、王会彧、王立峰不服，提出上诉。本院于2019年10月9日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审经审理查明：2017年4月，被告人肖涵策为实施诈骗活动，在哈尔滨市松北区成立诚王府公司，租赁鹰沙大厦7楼作为公司办公地点，在公司内部设立“销售部”“服务部”及“财务部”等部门，并在社会上大量招聘人员，制造公司系正规经营及有经济实力的假象，对外宣称与多家金融机构有合作关系，可为优质客户在银行办理大额低息贷款或信用卡。在肖涵策的授意下，该公司总经理被告人韩福雷等人在网络上收集有资金需求的客户资料，并制定“销售话术”，由“业务员”按照“话术”将较偏远地区的客户约至公司面谈，并由“销售经理”或“业务员”按照“话术”承诺可在短期内为客户办理大额低息贷款或信用卡，以及办理不成功即可退费，骗取客户信任，向客户收取高额手续费。截至案发，已核实骗取被害人的手续费数额共计2653800元，退费113400元。为掩盖罪行，肖涵策、韩福雷等人授意“销售人员”在收取手续费时，欺骗被害人签订无办理贷款或信用卡内容的“政策信息咨询服务合同”；并以该公司上级“E人金服”工作需要为由，让被害人配合录制审核视频，谎称按照要求回答问题即可通过审核，欺骗被害人在录制视频时自认没有获得“销售人员”办理贷款、信用卡数额及期限的承诺；在完成上述“工作”后，“服务部”人员接手客户资料，将部分客户信息在“E人金服”网站上公布，以完成“政策信息咨询服务合同”中约定的“信息推广”工作，并借口金融机构人员可通过浏览网页联系客户，进而实现客户获得资金的目的。被害人向“销售人员”或“服务部”催问贷款或信用卡办理进度时，上述人员以“银行需要审核”“十九大期间贷款审核严格”“年底银行下款慢”等理由推脱，或将被害人介绍给其他贷款中介机构及小额贷款公司。被害人要求退还手续费时，“服务部”相关人员即以“公司领导不在”“需要总部审核”“总部不同意退费”等理由拖延，以达到让被害人放弃退费要求或接受少量退费的目的。各被告人具体行为如下：被告人韩福雷于2017年4月起担任诚王府公司总经理，负责公司总体“运营”，并具体负责“服务部”工作。其为销售人员提供有资金需求的人员资料，参与制定“话术”，对销售经理进行培训；为“销售人员”确定客户办理“业务”的额度；授意“销售人员”与被害人签订“政策信息咨询服务合同”，以及录制审核视频；与“服务部”相关人员对要求退费的被害人进行推诿，拖延；公安机关介入调查时，组织相关人员召开会议，要求员工删除手机信息，按照制定的“话术”回答问题，以及销毁相关经营账目等，阻碍侦查工作进行。截至案发，其涉案金额2540400元。被告人崔程于2017年8月起担任诚王府公司销售总监，负责“销售部”工作。其为销售人员提供有资金需求的人员资料，参与制定“话术”，对销售经理进行培训；欺骗有资金需求的部分被害人交纳手续费；以“E人金服”工作人员名义，为部分被害人录制审核视频。截至案发，其涉案金额2403150元，账面业绩金额4080600元（参与签订合同金额，下同），已核实业绩金额1441000元，违法所得124150元。被告人徐宏睿于2017年5月到诚王府公司工作，先后担任“销售部”业务员、“销售一部”经理。其参与制定“话术”，对本部门销售人员进行培训；欺骗有资金需求的部分被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2558295元，账面业绩金额1507000元，已核实业绩金额296000元，违法所得72300.20元。被告人刘兴琪于2017年5月到诚王府公司工作，先后担任“销售部”业务员、“销售二部”经理。其参与制定“话术”，向本部门销售人员提供有资金需求的人员资料，对销售人员进行培训；欺骗有资金需求的部分被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2558295元，账面业绩金额2359000元，已核实业绩金额865000元，违法所得102664元。被告人宁晓雪于2017年5月到诚王府公司工作，先后担任“销售部”业务员、“销售二部”经理助理。其运用制定的“话术”将有资金需求的部分被害人骗至该公司，欺骗被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2160295元，账面业绩金额354400元，已核实业绩金额8万元，违法所得57849.90元。被告人姚型勇于2017年5月到诚王府公司工作，先后担任“销售部”业务员、“销售三部”经理。其按制定“话术”对本部门销售人员进行培训；欺骗有资金需求的部分被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2558295元，账面业绩金额365000元，已核实业绩金额28万元，违法所得30922.50元。被告人王胤伯于2017年5月到诚王府公司工作，先后担任“销售部”业务员、“销售二部”经理助理。其运用制定的“话术”将有资金需求的部分被害人骗至该公司，欺骗被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2558295元，账面业绩金额424600元，已核实业绩金额11万元，违法所得40984.30元。被告人马宏鑫于2017年5月到诚王府公司工作，先后担任“销售部”业务员、“销售一部”经理助理、经理。其运用制定的“话术”将有资金需求的部分被害人骗至该公司，欺骗被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2558295元，账面业绩金额321000元，已核实业绩金额126000元，违法所得28160.30元。被告人刘超于2017年9月到诚王府公司工作，担任“销售二部”业务员。其运用制定的“话术”将有资金需求的部分被害人骗至该公司，欺骗被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2277550元，账面业绩金额235000元，已核实业绩金额172000元，违法所得14149元。被告人刘雨蒙于2017年10月到诚王府公司工作，担任“销售三部”业务员。其运用制定的“话术”将有资金需求的部分被害人骗至该公司，欺骗被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2072400元，账面业绩金额76000元，已核实业绩金额36000元，违法所得13060元。被告人李轩于2017年10月到诚王府公司工作，担任“销售二部”业务员。其运用制定的“话术”将有资金需求的部分被害人骗至该公司，欺骗被害人交纳手续费。截至案发，其涉案金额2072400元，账面业绩金额96000元，已核实业绩金额22000元，违法所得11507元。被告人刘森于2017年4月到诚王府公司工作，先后担任“销售部”业务员、“服务部”项目助理、分析师。其为“销售人员”确定客户办理“业务”的额度；在接待部分被害人催问贷款、信用卡办理进度或要求退费时，按照制定的“话术”进行推脱，拖延、拒绝退款。截至案发，其涉案金额2566295元，违法所得26443元。被告人王立峰于2017年6月到诚王府公司工作，担任“服务部”分析师。其为“销售人员”确定客户办理“业务”的额度；在接待部分被害人催问贷款、信用卡办理进度或要求退费时，按照制定的“话术”进行推脱，拖延、拒绝退款。截至案发，涉案金额1706150元，违法所得15051.30元。被告人王会彧于2017年9月到诚王府公司工作，先后担任“服务部”项目助理、分析师。其运用制定的“话术”欺骗有资金需求的部分被害人交纳手续费；为“销售人员”确定客户办理“业务”的额度；在接待部分被害人催问贷款、信用卡办理进度或要求退费时，按照制定的“话术”进行推脱，拖延、拒绝退款。截至案发，其涉案金额2277550元，账面业绩金额23600元，已核实业绩金额17000元，违法所得12347.10元。被告人吴晓涵于2017年5月到诚王府公司工作，担任“服务部”项目助理。其在接待部分被害人催问贷款、信用卡办理进度时，按照制定的“话术”进行推脱；以“E人金服”工作人员名义，为部分被害人录制审核视频。截至案发，其涉案金额2558295元，违法所得17715元。被告人李壮于2017年6月起担任诚王府公司财务总监，负责“财务部”工作。其参与建立财务制度，管理资金流转及向员工分发提成等；帮助肖涵策、韩福雷藏匿公司账目，阻碍侦查工作进行。截至案发，其涉案金额2550150元，违法所得45000元。被告人沈冠男于2017年5月到诚王府公司工作，担任“财务部”会计。其负责管理上交的被害人服务费，记录账目，统计业绩，发放工资，并将所得赃款转移至肖涵策个人账户。截至案发，其涉案金额2558295元，违法所得27121.80元。经侦查，公安人员分别于2018年2月25日在哈尔滨市松北区将被告人肖涵策、韩福雷、崔程、徐宏睿、刘兴琪、宁晓雪、姚型勇、王胤伯、刘森、王立峰、王会彧、马宏鑫、刘超、刘雨蒙、沈冠男抓获，于2018年5月18日在北京市将被告人李壮抓获。2018年4月25日，被告人吴晓涵接公安人员电话通知后，主动到案接受调查。2018年7月18日，被告人李轩接公安人员电话通知后，主动到案接受调查。现公安机关在肖涵策等人处扣押、冻结涉案赃款共计687854.06元；刘雨蒙亲属代为退还涉案赃款76000元，李轩亲属代为退还涉案赃款96000元，吴晓涵亲属代为退还违法所得17715元，沈冠男亲属代为退还违法所得27121.80元，扣押在案。上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据证实：受案登记表、案件来源及到案经过；诚王府公司工商档案、收支明细、合同明细、银行交易明细、微信群E人金服话术留言信息、警方扣押物品清单；叶铖钊、王某1、刘某等证人证言；王某2、张某、夏某等被骗群众的陈述及辨认笔录；鉴定意见；被告人肖涵策、韩福雷、崔程、李壮、刘兴琪、徐宏睿、姚型勇、宁晓雪、马宏鑫、王胤伯、刘雨蒙、刘超、李轩、刘森、王会彧、王立峰、沈冠男、吴晓涵的供述及辩解。原审法院认为，被告人肖涵策、韩福雷、崔程、徐宏睿、刘兴琪、李壮、宁晓雪、姚型勇、王胤伯、刘森、王立峰、王会彧、马宏鑫、刘超、刘雨蒙、李轩、吴晓涵、沈冠男以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十七条第一款之规定，认定被告人肖涵策犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币80万元。被告人韩福雷犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50万元。被告人崔程犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15万元。被告人徐宏睿犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元，撤销原判有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10万元。被告人刘兴琪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。被告人李壮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元。被告人宁晓雪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元。被告人姚型勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7万元。被告人王胤伯犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7万元。被告人刘森犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7万元。被告人王立峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7万元。被告人王会彧犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元。被告人马宏鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。被告人刘超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。被告人吴晓涵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2万元。被告人刘雨蒙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。被告人李轩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。被告人沈冠男犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元。卷宗扣押、冻结肖涵策等人违法所得904690.86元，按比例返还被害人。崔程违法所得124150元、徐宏睿违法所得72300.20元、刘兴琪违法所得102664元、李壮违法所得41807.03元、宁晓雪违法所得57849.90元、姚型勇违法所得30922.50元、王胤伯违法所得40984.30元、刘森违法所得26443元、王立峰违法所得15051.30元、王会彧违法所得12347.10元、马宏鑫违法所得28160.30元、刘超违法所得14149元，依法继续追缴，按比例返还被害人。涉案被害人经济损失2540400元，责令肖涵策、韩福雷于判决生效之日起十日内退赔，判决中已执行部分予以抵扣。宣判后，肖涵策以其不具备非法占有故意，并未个人消费和挪用正常经营的公司款额；原判认定诚王府公司不具有贷款中介能力亦错误，自己没有虚构事实、隐瞒真相；诚王府等涉案公司还款不能系意外，自己不构成诈骗罪为由，提出上诉。韩福雷亦以其无非法占有故意，有关诚王府公司具备还款能力，系正常的居间服务等上诉理由，与肖涵策提出的内容一致。韩福雷辩护人还认为其初中尚未毕业，不懂管理存在失职之处，但不构成诈骗罪，请求二审将该案发回重审。崔程以其系从犯，认罪并有坦白情节，请求二审认定立功情节，从轻改判。李壮提出原审认定其在犯罪单位的工作时间有误，其仅参与单位财务制度的建立，肖涵策、韩福雷、沈冠男具体负责单位的财务收支、资金流转、员工分成；其仅帮助肖涵策将账目搬到车上，而非原判认定的藏匿证据、阻碍侦查。请求二审对其改判缓刑。刘兴琪以其对原判存在异议，但未具体说明异议内容，提出上诉。辩护人提出刘兴琪的诈骗数额，原判以参与的业绩认定不公，其系受到蒙蔽部分参与，故二审法院应结合地位作用系辅助和次要，主观恶性较小，从轻改判体现宽严相济的刑事政策，使其刚刚登记尚未举办婚礼的家庭不致离散。徐宏睿提出原判将全案损失强加于自己而量刑过重，其仅作为销售一部经理，不应承担除此之外的犯罪数额及刑事责任。辩护人提出徐宏睿并非诈骗犯罪方法的传授者、提起者，应认定为从犯。其参与数额应计算为38万余元，而非255万余元。徐宏睿有坦白情节，又系初犯，请求二审从轻或者减轻处罚。姚型勇上诉提出自己系在校大学生，受骗入行在主观上没有诈骗故意，请求二审对之从轻处罚，个人吸取教训早日回归回报社会。宁晓雪、马宏鑫均以原判对其量刑过重为由，提出上诉。王胤伯提出原判以参与数额而非所得认定犯罪数额错误；自己与同案被告人刘雨蒙地位作用相同，且系自大学校门步入社会即遭到蒙蔽，请求二审法院从轻改判。辩护人认为原审将王胤伯任职期间骗取的数额，确认为其犯罪数额错误，其系诚王府公司最底层员工，犯罪地位作用较小，原判量刑过重。刘超否认自己存在非法占有故意，诉称其系身为员工的依规履职。另提出认罪、悔罪，希望二审给予从轻或者减轻改判。刘森以其主观上不明知为犯罪单位工作，作为普通从业人员也无法明知诚王府公司经营模式为犯罪，自己的行为可能存在过错亦为无罪，即便是犯罪也应考虑地位作用，对其判处缓刑为由，提出上诉。王会彧以其犯罪地位、作用次要和辅助为由，请求二审法院对其改判缓刑。王立峰以原判将全案犯罪总额确认其诈骗数额错误，且导致对其刑罚畸重；原公诉机关已认定其系从犯，原判应当对其从轻、减轻或者免予处罚。故建议二审法院结合全案案情，对之改判，减轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实、证据，与原审相一致。上诉人徐宏睿辩护人提交哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102刑初1088号刑事判决书，作为其曾经诉讼代理案件的案例，以说明，相同案件应当作出对涉案被告人从轻处罚的类似处理。上诉人王立峰辩护人持相同观点。有关肖涵策及其辩护人、韩福雷均提出不具备非法占有故意，并未个人消费和挪用正常经营的公司款额；诚王府公司具备还款能力，系正常的居间服务等上诉理由。经查，原审以经法庭充分示证、质证并予认证的证据证明，肖涵策等人向社会群众吹嘘短期内办理大额低息贷款或信用卡，采取签订政策信息咨询服务合同、录制审核视频，将部分被害人的信息发布在E人金服网站等一系列与虚假承诺无关的行为，以完成所谓信息推广工作掩盖无法履约真相，实现非法占有公民钱财的目的。肖涵策亦供称，业务员联系有资金需求的客户时，会说其E人金某为客户提供低息贷款和信用卡服务；业务员的话术是韩福雷与之协商后制定的，并由部门经理对业务员培训。韩福雷则供称，服务部负责对签约的客户在E人金服网上登记信息，实际就是给有贷款需求的客户登个广告，能否对接成功和我们无关。我们的客户信息来源于网络，销售部的业务员给客户打电话时，会介绍我们是E人金服的代理商，可以办理低息贷款和信用卡，并把有意向的客户约到公司，与销售经理面谈。不知道有多少客户办理贷款或信用卡，但大部分都没有办理成功，有100名左右客户要求退费。据此，肖涵策、韩福雷虚构办理能力，实际占有群众钱款的事实，足资确认。原审以上述行为已构成诈骗罪的裁断准确。原审判定本案系共同犯罪，肖涵策提起犯意，并与韩福雷直接或间接组织、指挥其他被告人实施犯罪，均系主犯。而其他被告人在肖涵策、韩福雷的组织、指挥下实施犯罪，系从犯，可减轻处罚。据此，对原审已经依法在十年以下有期徒刑幅度内，予以减轻处罚的崔程、姚型勇、宁晓雪、马宏鑫、王会彧、王立峰，均提出在此基础上再从轻或者减轻改判的上诉理由均不成立，不予采纳。原审有关涉案行为人参与犯罪的时间、诈骗犯罪具体数额承担，以鉴定意见、被骗群众报案笔录及陈述内容、银行账凭往来等书证，结合诸被告人供述确认，客观准确且相关事实、证据均以有利于被告人的原则予以认定，应予维持。故李壮、刘兴琪及其辩护人、徐宏睿、王胤伯、刘超、刘森提出的相关上诉理由均不成立，不予采纳。我国刑法设立缓刑制度的刑罚目的，在于将犯罪情节较轻、不致有再犯危险者，令其重新回归社会有条件不执行自由刑的教育考察。人民法院裁判文书确定的违法所得追缴、刑法规定的财产刑执行，均系被告人应当承担的法定义务，且罪责自负，原判责令依法继续追缴，按比例返还被害人，以及主犯承担全案经济损失的退赔责任准确。故上诉人亲属能否代为退缴，亦非必然改判各原审被告人缓刑的法定理由。宣告缓刑的首要条件是犯罪情节较轻，原审认定吴晓涵、刘雨蒙、李轩、沈冠男作为为犯罪成立公司的部门经理助理、业务员，按照同案指令实施诈骗犯罪的情节相对较轻，适用缓刑的刑罚适当。李壮、刘森、王立峰等上诉人或者身为财务总监，或者先后担任销售部业务员、项目助理、分析师，原审认定李壮参与建立财务制度，管理资金流转及向员工分发提成，帮助藏匿账目、阻碍侦查；刘森、王立峰为销售人员确定业务额度、按照话术推脱和拒绝退款等犯罪行为，社会危险性大，虽系从犯但不属犯罪情节较轻。另外，辩护人向二审法庭呈送的有关道里区人民法院裁判文书记载内容显现，虽与本案同为利用所谓话术坑害群众骗取钱款，亦致多人经济损失数额特别巨大，但所涉诈骗授意者李某1、李某2未在案，诈骗数额69万余元，其危害性和犯罪规模较本案均弱小，无可比性和参照性。故各上诉人及其辩护人的提出适用缓刑的相关上诉理由和辩护意见，均不成立，均不予采纳。本院认为，上诉人肖涵策、韩福雷、崔程、李壮、刘兴琪、徐宏睿、姚型勇、宁晓雪、马宏鑫、王胤伯、刘超、刘森、王会彧、王立峰，与原审被告人刘雨蒙、李轩、沈冠男、吴晓涵虚构事实，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪。原审对诸被告人的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王乙丁审判员  张国栋审判员  宋 研（）二〇一九年十一月十四日法官助理仲锐书记员李宇杭本裁定所依据的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……。