湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终678号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）游志峰，男，1971年12月18日出生于福建省厦门市，汉族，研究生文化，系湖南省智丰建设工程有限公司董事长，户籍所在地江西省抚州市临川区，现住长沙市天心区。2007年11月，因犯招摇撞骗罪被长沙市天心区人民法院判处有期徒刑二年；2014年6月23日，因犯诈骗罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑四年（刑期从2014年7月8日起至2018年4月25日止），2014年7月8日被暂予监外执行。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年11月22日被刑事拘留，同年11月24日被取保候审，2019年3月26日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人汪新飞，湖南星邦律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人游志峰犯诈骗罪一案，于二○一九年三月二十九日作出(2018)湘0111刑初946号刑事判决。判决后，原审被告人游志峰不服，提出上诉。本院于2019年5月7日受理后，通知长沙市人民检察院查阅案卷，并依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人游志峰及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年9月底，被害人冷某经战友周某介绍认识了被告人游志峰，被告人游志峰虚构岳阳市君山区洞庭湖沿海改建观光主干线公路纵一、三线工程项目，用虚假的《授权书》与《中标通知书》获得了被害人冷某的信任，并承诺将该工程承包给被害人冷某，要求被害人冷某先行垫付200万元用于申请开工令。被害人冷某为承揽工程，分别于2017年9月28日、10月10日通过转账方式向被告人游志峰控制的湖南省智丰建设工程有限公司账户转款人民币150万元和人民币50万元。被告人游志峰将上述款项用于公司债务和日常工作开销支出。后在被害人冷某的催告下，被告人游志峰退还被害人冷某人民币20万元。2017年10月27日9时许，经被害人冷某举报，被告人游志峰被公安机关传唤到案。原审判决认定上述事实的证据有：被害人冷某的陈述，证人周某、熊某、易某、陈某、张某、杨某的证言，现场指认笔录，授权书、中标通知书、合作意向协议、证明、转账凭证、电脑数据库查询单、银行流水等书证，刑事判决书，抓获经过，被告人游志峰的供述和辩解及户籍证明等。原审判决认为，被告人游志峰以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人游志峰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新发现的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以上，数刑中最高刑期以下，酌情决定执行的刑罚。被告人游志峰及其亲友退赔被害人部分损失，可以在量刑时适当考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十九条第一、三款，第七十一条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人游志峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；合并前罪尚未执行完毕的有期徒刑五个月零四日，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人游志峰继续退赔被害人冷某余下的经济损失款。上诉人游志峰上诉提出，1、其没有虚构事实。其也是被黄某山骗了，以为岳阳洞庭湖项目是存在的；2、其没有非法占有的故意，其将冷某的200万元用于黄桥村项目是经冷某同意的。故其不构成诈骗罪，请求依法改判无罪。上诉人游志峰的辩护人提出：1、本案侦查机关长沙市公安局雨花分局没有管辖权；2、上诉人游志峰主观上没有非法占有的故意，没有挥霍钱财，而是用于黄桥村项目的投资；3、上诉人游志峰也是被黄某山所骗，认为项目是真实的，没有虚构事实。故上诉人游志峰不构成诈骗罪，即使构成诈骗，请求从轻处罚。长沙市人民检察院认为，一审认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人游志峰的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人游志峰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上述事实有下列经过庭审举证、质证且查证属实的证据证明：1、被害人冷某陈述，证明：其通过战友周某认识游志峰，游志峰说中标了一个工程项目。2017年9月25日，在游志峰办公室，游志峰给其看了长沙市建筑集团有限公司出具的《授权书》和《中标通知书》，其表示很有兴趣，游志峰要其先打200万元的保证金，其于9月28日在长沙市天心区农村商业银行柜台通过转账的方式转了150万元给游志峰公司账户，10月10日又在家通过网银转账的方式向游志峰公司转款50万元。10月14日在游志峰办公室签订了一份《合作意向协议》，约定将工程给其做，拿到开工令后签订正式施工合同。2017年10月19日，其知道工程是假的后，找游志峰追讨被骗的款项未成。后来游志峰又让其投资黄桥村的项目，其安排手下去看了看，手下的工作人员反馈其说项目不可靠，其就没有投资。2、证人周某的证言，证明：游志峰曾于2016年底说手上有一个2.6亿的岳阳洞庭湖改造工程，要找一个有实力的公司来做。其于2017年9月介绍战友冷某与游志峰认识，游志峰拿出《授权书》和《中标通知书》给冷某看，后冷某打电话给其，说转了200万元给游志峰。游志峰得到这笔钱后，退了熊某50多万元保证金，还给其42万元。到10月下句，冷某知道这个工程是假的后，就要求游志峰和其还钱。因为游志峰还了其42万元，冷某找其要42万元，其没有钱，就用房产证做抵帮冷某向刘新月借了40万元。3、证人陈某的证言，证明：其于2017年9月22日陪同冷某会见周某，通过周某的介绍于同年9月25日见到游志峰，游志峰拿出《授权书》和《中标通知书》给他们看了，表示愿意将工程交给他们做，要他们前期准备200万元，之后其听说冷某先后转了200万元给游志峰。其和张某按照冷某的安排出了黄桥村，发现游志峰说的黄桥村项目是假的，就告诉了冷某。4、证人易某的证言，证明：其系湖南智丰建设工程有限公司财务总监。该公司于2017年9月28日收到冷某150万元，10月10日又收到50万元，这些钱除了退还熊某保证金57.6万元，退还周某股资42.8万元，其余的都按照游志峰的授意转出去或者开支了。5、证人张某的证言，证明：其系冷某公司员工。冷某与游志峰签订《合作意向协议》时其在场。2017年10月19日，其与冷某于去岳阳核实，发现洞庭改建工程是假的，到长沙建筑集团有限公司核实也没有发现这个工程。之后，其听从冷某的安排去黄桥村，发现游志峰说的黄桥村的项目是假的，就告诉了冷某。6、证人熊某的证言，证明：2016年12月份，游志峰曾介绍一个洞庭湖改建工程给其做，其转账给游志峰50万元作保证金，后因工程迟迟开不了工，去找游志峰交涉，游志峰和周某就让其退出来，并转账退给其57万元。7、现场指认笔录及照片，证明：上诉人游志峰指认签订《合作意向协议》的地点。8、《授权书》《中标通知书》，证明：游志峰向被害人冷某出示两份文件，表明自己承接了岳阳洞庭湖改建工程。9、岳阳经济技术开发区建设工程招标投标领导小组办公室《证明》，证明：该单位没有岳阳市君山区境内洞庭湖沿海改建观光主干线公路纵一、三线合同段（G36+900-G52+900）施工招标的项目。10、长沙市工商行政管理局《电脑数据查询单》，证明：经长沙市工商行政管理局查询，未查到长沙市建筑工程集团有限公司的任何电子数据。11、《合作意向协议》，证明：2017年10月14日，游志峰与冷某签订协议，约定游志峰将岳阳洞庭湖改造工程交由冷某施工，由冷某出具200万元拿施工开工令。12、湖南省智丰建设工程有限公司银行流水，银行电子回执，证明：冷某分别于2017年9月28日、10月10日通过柜台转账方式向游志峰控制的湖南省智丰建设工程有限公司账户支付了150万元、通过手机银行转账方式向湖南省智丰建设工程有限公司支付了50万元的事实。13、上诉人游志峰的身份信息，证明：上诉人游志峰的身份信息。14、线索来源及抓获经过，证明：2017年10月27日9时许，经被害人冷某举报，游志峰被公安机关传唤到案。15、长沙市中级人民法院（2008）长中刑二初字第0012号《刑事裁定书》、长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙刑初字第182号《刑事判决书》、（2014）芙刑执字第7号《暂予监外执行决定书》、《执行通知书（存根）》，证明：上诉人游志峰2007年11月因犯招摇撞骗罪被长沙市天心区人民法院判处有期徒刑二年；2014年6月23日因犯诈骗罪被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑四年（刑期从2014年7月8日起至2018年4月25日止），并处罚金人民币五万元。2014年7月8日因病被暂予监外执行。16、被害人冷某与上诉人游志峰及妻子杨某于2017年11月30日签订协议一份，证明：双方确认游志峰已归还人民币20万元，余款约定由游志峰于2017年12月31日归还。17、上诉人游志峰的供述及辩解，证明：2016年9月中旬，其娄底的王姓朋友（高铁上认识的黄某山）告诉其在岳阳有个2.6亿的工程可以承包给其做。其为了承接该工程与周某、杨某成立了湖南省智丰建设工程有限公司，其任董事长，占股85%，注册资金5000万元。2017年9月其经周某介绍认识冷某。在其办公室给冷某看了《授权书》《中标通知书》，并告诉冷某可以把岳阳工程包给他施工，要冷某出200万元用于拿开工令。冷某于2017年9月28日打了150万元给其公司。10月10日又转了50万元到其公司账户。随后，双方签订了《合作意向协议》。这200万元其用来退了熊某的保证金、黄桥村项目投入及个人还款等。其2017年8月份就已明知洞庭湖改造工程是虚假工程，《授权书》和《中标通知书》是虚假文件的。另，二审期间，长沙市人民检察院向本院提交的被害人冷某的陈述；证人陈某、张某、徐某的证言能够相互印证，证明被害人冷某发现被骗后，要求游志峰退钱，游志峰又诱骗其投资其他项目，其主观有非法占有的目的，本院予以采信。上诉人游志峰的辩护人向本院提交的证据：①浏阳市不动产测绘服务中心出具的《土地勘测定界技术报告书》；②浏阳市发展和改革局出具的《浏阳市企业投资项目备案证明》；③浏阳市龙伏镇人民政府出具的《证明》；④游志峰与杨某的《离婚协议书》。长沙市人民检察院向本院提交的证据：①浏阳市龙伏镇黄桥村村民委员会出具的《证明》；②黄桥村精准扶贫综合开发项目战略合作协议。上述证据与本案涉及的岳阳洞庭湖项目无关联性，本院均不予采信。本院认为，上诉人游志峰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。上诉人游志峰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪的，应当对新发现的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，在总和刑期以上，数刑中最高刑期以下，酌情决定执行的刑罚。针对上诉人游志峰及其辩护人提出的游志峰系被黄某山欺骗以为岳阳洞庭湖项目真实存在，并不是由游志峰虚构了该项目；游志峰主观没有非法占有的故意，与冷某之间是民事纠纷，故游志峰不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪，原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，游志峰不能提供“黄某山”的有效身份信息，导致无法查证该人的真实性，亦不能提供其与“黄某山”就岳阳洞庭湖项目签订的《承包合同书》，导致无法查证该事情的真实性。但现有证据足以证明其向被害人冷某提供的《授权书》和《中标通知书》系虚假的，岳阳洞庭湖项目也是虚假的，其宣称自己中标岳阳洞庭湖项目的行为使冷某产生错误认识而交付了钱款。上诉人游志峰收到该款项后，未按双方的约定将钱款用于领取岳阳洞庭湖项目的施工开工令，亦未将钱款交给所谓的“黄某山”，而是自由支配退还了熊某的保证金、投资其他项目以及个人还款，最终导致该笔款项无法追回。现有证据足以证明游志峰在其个人自由意志的支配实施了诈骗行为，占有了诈骗款，其诈骗行为已经既遂，应当以诈骗罪定罪处罚。原审根据其诈骗事实、诈骗金额，结合其认罪态度、部分退赔，对其所处量刑并无不当。故上述上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。针对上诉人游志峰的辩护人提出本案的侦查机关长沙市公安局雨花分局没有管辖权的辩护意见，经查，刑事案件由犯罪地公安机关立案侦查，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。根据被害人冷某提供的汇款信息，其中被骗的50万元系通过手机银行网上转账，其称当时是在雨花区的家中操作该笔转账，故长沙市公安局雨花分局有管辖权，该辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩德民审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇一九年十一月二十五日书记员  周 琼书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。