山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终7568号 上诉人(原审原告)：青岛辉煌锻压机械有限公司，住所地山东省胶州市南关战太安村。 法定代表人：李辉，董事长。 委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：胡乐京，男，1956年5月18日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：李衍忠，男，1965年9月10日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人(原审被告)：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地山东省胶州市兰州西路**。 法定代表人：王世磊，总经理。 上诉人青岛辉煌锻压机械有限公司（以下简称辉煌锻压公司）、上诉人胡乐京因与被上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称泓鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辉煌锻压公司的法定代表人李辉及其委托诉讼代理人刘志山，上诉人胡乐京及其委托诉讼代理人李衍忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 辉煌锻压公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判胡乐京、泓鑫源公司连带赔偿辉煌锻压公司误工期损失588000元、因工程返修给辉煌锻压公司造成的损失1191690.77元及利息、鉴定费217000元；2、一、二审诉讼费用由胡乐京、泓鑫源公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，胡乐京违约，应当承担全部违约责任。一、胡乐京、泓鑫源公司应当依法及依据合同约定承担涉案工程误工期责任，赔偿辉煌锻压公司损失588000元。一审认定合同履行过程中辉煌锻压公司未按照合同约定支付工程款项，虽然合同中约定了工程竣工日期，但辉煌锻压公司提交的证据不能证明顺延后的工程竣工日起和胡乐京存在逾期竣工的情形，依法不予支持辉煌锻压公司主张的误工期损失。该认定中认定的事实是错误的：首先，按照双方签订的《建筑工程施工合同》第47条第3款规定，工期为2006年6月30日达到竣工，每拖延一天罚两千元整。涉案工程实际于2007年4月20日竣工，按约胡乐京、泓鑫源公司应当支付辉煌锻压公司合同违约金588000元。其次，2006年4月7日三方签订了补充协议，该协议约定，由于互相误解工程进度款没有按合同要求拨付，双方协商制定了新的约定。即各方均认可没有按合同要求拨付是双方误解造成的，非辉煌锻压公司单方责任。且各方在当时现有的条件和情况下只是对新的款项拨付情况做出了新的约定，但并未对工程竣工工期作出新的约定，应当视为各方认可原合同约定的竣工日期继续有效，对合同各方均发生法律效力。后胡乐京逾期交付工程，应当依法承担违约责任。如果胡乐京、泓鑫源公司认为存在合同后期实施过程中存在工程延期的情况，其应当承担举证责任，并列明工程应当延期交付的具体事由和应当延期的具体期限。如不能举证，应依法承担举证不能之责任。二、胡乐京、泓鑫源公司应当连带支付因工程返修给辉煌锻压公司造成的损失1191690.77元。1、通过建设工程司法鉴定已经确定涉案工程为不合格工程（未达到图纸技术要求），其中最重要的车间支撑——排柱砼强度竟然达不到图纸设计要求，存在非常严重的质量隐患。其他的多项主体工程质量经鉴定均不符合合同约定。胡乐京、泓鑫源公司应当按照山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出的司法鉴定结果，支付辉煌锻压公司涉案工程修复费用1191690.77元。涉案工程经青岛建科建筑工程司法鉴定所鉴定，建筑工程存在质量问题，达不到合同及图纸要求的标准，后经青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司司法鉴定，出具了详细的建筑工程处理意见（修复方案）；又经山东广信达房地产资产评估项目管理有限公司进行司法鉴定，鉴定涉案工程修复费为1191690.77元（鉴定书只对62根排架柱中的20根进行了司法鉴定，剩余的42根排架柱为不拖延本案审理，将另案诉讼主张权利）。以上司法鉴定过程完全符合司法程序，一审法院应当依法判令胡乐京、泓鑫源公司承担合同违约责任。2、一审认定青岛市建筑设计研究集团股份有限公司经法院两次要求均未说明其鉴定意见进行了验算处理，该认定错误。一审判决书内容显示青岛市建筑设计研究集团股份有限公司已明确该公司出具的鉴定报告是经计算（验算）将混凝土柱外扩补强加固处理的，即已经过计算（验算）。3、一审法院依据胡乐京提请的司法鉴定，并依据该鉴定的相关结论（1、申请人要求鉴定排架柱砼强度由C35变为C30.3是能达到结构使用要求。2、外墙砂浆由M5降为M4.3，能达到使用要求）而判令胡乐京、泓鑫源公司无需承担维修费用是错误的。首先，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的司法鉴定书，对本案无直接关联性，法院依法不应采纳，理由如下：（1）该司法鉴定意见书无单位司法鉴定许可证及鉴定人员的资格证书，应视为无效证据。（2）辉煌锻压公司的诉请是因胡乐京、泓鑫源公司施工的工程不符合合同约定及图纸技术要求，应当依法进行修复，而胡乐京申请的却是：1、车间有伸缩缝，设计图纸缺少柱间支撑，能否引起部分砌体松动；2、鉴定排架柱砼强度由C35变为C30.3是否达到结构使用要求；3、外墙砂浆由M5降为M4.3是否达到使用要求。该鉴定申请内容与本案无任何关联。胡乐京、泓鑫源公司合同违约事实已经存在，胡乐京的司法鉴定申请对本案无任何关联和意义。胡乐京纯属偷换概念，其主张不应得到法院支持。（3）胡乐京申请鉴定排架柱砼由C35变为C30.3是否达到结构使用要求，外墙砂浆由M5降为M4.3是否达到使用要求，该申请无任何法律效力。青岛建科建筑工程司法鉴定所的报告明确列明：车间排架柱砼强度最低值为C26.1,墙体砂浆强度最低值为M3.2，胡乐京的鉴定数值没有意义。（4）胡乐京申请鉴定：车间有伸缩缝，设计图纸缺少柱间支撑，能否引起砌体松动。该鉴定申请的前提不成立，因无任何证据表明现图纸设计确实缺少柱间支撑的设计。且是否缺少柱间支撑也与胡乐京应当承担的法律责任无任何关联。综上。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持辉煌锻压公司的上诉请求。 胡乐京辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，胡乐京不应当承担维修费66032.15元及鉴定费13145.58元，请求驳回辉煌锻压公司的上诉请求。 胡乐京上诉请求：1、依法改判胡乐京不支付辉煌锻压公司维修费66032.15元及鉴定费13145.58元；2、依法判令辉煌锻压公司支付胡乐京鉴定费45000元；3、一、二审诉讼费由辉煌锻压公司负担。事实和理由：一审判决认定事实基本清楚，胡乐京在2014年起诉辉煌锻压公司支付工程款一案中，经胶州市人民法院和青岛市中级人民法院依法判决，认定辉煌锻压公司支付胡乐京工程款1126418.15元及利息。该判决认定胡乐京及泓鑫源公司共同签署《主体结构工程质量验收备案报告》，确认涉案主体工程质量合格。在一审法院强制执行辉煌锻压公司期间，辉煌锻压公司又节外生枝，将使用至今达12年之久的工程以质量不合格为由诉至法院。经一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司司法鉴定，再次证明该工程主体合格，能达到使用要求。辉煌锻压公司起诉完全是为了规避债务，所以不应支付辉煌锻压公司维修费66032.15元及鉴定费13145.58元。请求二审法院依法改判支持胡乐京的上诉请求。 辉煌锻压公司辩称，胡乐京的上诉请求不成立，其应当承担维修费和鉴定费，请求支持辉煌锻压公司的上诉请求。 泓鑫源公司未答辩。 辉煌锻压公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令泓鑫源公司、胡乐京连带承担误工期责任，赔偿辉煌锻压公司损失730000元；2、判令泓鑫源公司、胡乐京连带承担因工程返修而给辉煌锻压公司造成的损失(待司法鉴定后再增加诉讼请求)；3、判令泓鑫源公司、胡乐京承担辉煌锻压公司已支出的鉴定费用217000元及后续鉴定费用；4、由泓鑫源公司、胡乐京承担本案诉讼费用及其它费用。一审庭审中辉煌锻压公司增加、变更请求为：主张延期违约金588000元（2000元/天×294天）、工程修复费用1191690.77元。 一审法院认定事实:（2014）胶民初字第2767号民事判决查明：泓鑫源公司是由青岛胶州中云建筑公司变更名称而来。2005年10月5日，第一被告泓鑫源建筑公司与第二被告辉煌锻压公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，由泓鑫源公司承建辉煌锻压公司位于胶州市关工业园内装配车间，地，地面甩项面积4550平方米程总造价为3863000元。2005年11月11日，泓鑫源公司与原告胡乐京签订《内部工程承包合同》一份，由胡乐京实际施工建设辉煌锻压公司位于南关工业园内的装配车间，建筑面积4550平方米，工程价款3863000元。2006年4月7日，胡乐京与泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署补充协议一份，载明由于相互误解，工程进度款没有按合同要求拨付，协商制定补充协议，第2条约定：甲方（辉煌锻压公司）一周内确定前段已完工程量及变更工程量，并按照合同要求拨齐工程进度款（变更工程量应100%拨付）；第4条约定：今后工程量的审定及拨款参照上述第2条款执行。2006年1月9日，胡乐京与泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署《地基与基础工程质量验收备案报告》，确认地基与基础工程质量合格。2006年11月30日，胡乐京与泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署《主体结构工程质量验收备案报告》，确认主体工程质量合格。2007年4月20日，胡乐京与泓鑫源公司和辉煌锻压公司、勘察设计单位共同签署《青岛市建设工程竣工验收备案表》，确认涉案工程经竣工验收合格。辉煌锻压公司已经对该工程实际使用。庭审中，各方一致认可涉案工程包死总价款38630000元，实际已经支付工程款2823423.71元。因双方对涉案工程变更、增加的工程量有异议，依照胡乐京申请，经一审法院依法委托，由青岛正明建设项目管理有限公司对涉案工程设计变更增加的装配车间加深部分（设计变更）工程、装备车间应增加分项工程、围墙和变压器台工程的工程量和工程造价进行评估鉴定。鉴定结论为：装配车间加深部分351295.63元，装配车间应增加分项28741.38元，围墙和变压器台268**.91元，共计406841.86元。对于鉴定结论出具的变更、增加工程量的工程款，双方当事人均无异议。 （2014）青民一终字第2597号民事判决认定：根据泓鑫源公司与辉煌锻压公司于2005年10月5日签订的《建设工程施工合同》所载，胡乐京作为泓鑫源公司的委托代理人参与合同的订立，同时该合同确认承包人的项目经理为胡乐京，因此胡乐京与泓鑫源公司之间符合挂靠施工的特征。胡乐京虽无施工资质，但其具体筹措资金，组织人员进行施工，因此符合上述司法解释“实际施工人”的特征。根据上述司法解释第二十六条第二款的规定，胡乐京有权向泓鑫源公司或者辉煌锻压公司中的任何一方主张权利，但是辉煌锻压公司作为发包人仅在欠付工程款的范围内承担付款责任。根据该司法解释第二条的规定，因涉案工程已经竣工验收合格且已投入使用，因此胡乐京有权参照《建设工程施工合同》约定的价格条款向辉煌锻压公司主张工程款。 双方合同47条补充条款3约定：工期为2006年6月30日达到竣工，每拖延一天罚人民币贰仟元。 辉煌锻压公司确认装配车间的图纸不是图纸中标注的北京中建建筑设计院设计的图纸，是辉煌锻压公司找人设计的图纸。 2015年7月，辉煌锻压公司就装配车间的主体工程质量申请了鉴定。辉煌锻压公司支付鉴定费108840元。 2016年2月3日，青岛建科建筑工程司法鉴定所作出司法鉴定检验报告书，检验报告书第五部分鉴定意见：5.1排架柱混凝土强度推定值为30.3MPa，不满足混凝土设计强度等级C35要求；吊车梁混凝土强度推定值为37.1MPa,满足混凝土设计强度等级C35要求。5.2车间北纵墙砌体砂浆强度推定值为4.3MPa，不满足砂浆设计强度等级M5要求；车间南纵墙砌体砂浆强度推定值为7.3MPa，满足砂浆设计强度等级M5要求。5.3排架柱及吊车梁截面尺寸、排架柱钢筋保护层厚度及垂直度不满足验收规范要求。5.4吊车梁上表面应采用混疑土找平层而实际采用砂浆找平层不符合设计要求。5.5排架柱、屋架及屋面板存在外观质量缺陷。5.6车间围护墙体上部部分砌体松动，存在安全隐患。5.7建议交由设计院进行验算处理。其中司法鉴定检验报告书第7页表7围护墙体外观质量缺陷检验结果中的检测结果：1、20-21/A圈梁与底部砌体存在1cm宽裂缝，吊车经过时，墙体出现晃动现象；2、20/A柱顶部圈梁及下部砌体存在5mm裂缝；3、22/A柱顶部西侧窗间墙砌体松动，抹灰层开裂，砌体存在脱落风险；4、24/G柱头处砖存在裂缝现象；5、11/A上柱顶部东侧砌体松动；6、与标离18.410m处图梁交接处该处墙体裂缝明显。辉煌锻压公司质证称，对鉴定报告没有异议。胡乐京质证称，检验报告书第五部分鉴定意见5.1-5.6需明确出那哪几项是主体结构质量问题。 2017年1月19日，青岛建科建筑工程司法鉴定所就鉴定意见作出答复：5.1、5.2、5.3、5.4、5.5及5.6均属于对主体工程质量的鉴定。 2016年5月23日，辉煌锻压公司就装配车间是否具备返建的情形和如不具备返建情形需修复、修复时间、费用、修复后使用年限申请鉴定。辉煌锻压公司支付鉴定费109000元。 2016年11月20日，青岛市建筑设计研究集团股份有限公司作出QDSJYJD-3716鉴定意见书，鉴定意见书第五部分鉴定意见：根据青岛建科司法鉴定所出具的[2015]鉴字第011号司法鉴定意见书，处理建议如下： 5.1吊车梁截面尺寸处理建议： 根据青岛建科司法鉴定所出具的[2015]鉴字第011号司法鉴定意见书吊车梁截面尺寸不满足验收规范要求，但是依据“青岛建科司法鉴定所出具的2015鉴字第011号司法鉴定意见书”4.4条其截面尺寸均略大于设计和验收规范规定，不影响建筑结构安全，可不作处理。 5.2排架柱混凝土强度、钢筋保护层厚度、垂直度及外观缺陷处理建议：可以按照“排架柱加固”处理图进行加固处理。 5.3车间北纵墙砂浆强度处理建议： 根据青岛建科司法鉴定所出具的[2015]鉴字第011号司法鉴定意见书5.2条，其砂浆强度略低于设计要求，加固处理建议如下：该墙体两侧均表面凿毛处理，将表面浮尘、饰面腻子、外墙涂料等处理干净，洒水湿润72小时以上；墙体两侧均抹35厚M10水泥砂浆(内配Φ6＠200单层双向钢筋网片，将墙体两侧采用Φ6＠600拉接钢筋拉结处理)。 5.4吊车梁上表面找平层处理建议： 建议将现有吊车梁上表面砂浆找平层凿除，吊车梁上表面散水湿润72小时以上，再按照原设计要求施工混凝土找平层。 5.5屋架箍筋外露及箍筋锈蚀处理建议： 建议存在箍筋外露的屋架，将外露箍筋除锈后刷环氧树脂处理，并黏贴3层200m宽300g/平方米碳纤维(环形碳纤维箍搭接长度不小于100m)代替每根箍筋，该位置并抹25厚1:2.5水泥砂浆保护层处理。 5.6屋面板钢筋保护层存在脱落现象处理建议： 建议将钢筋除锈后刷环氧树脂，在该位置顺钢筋方向黏贴3层200mm宽300g/平方米碳纤维至屋面板两端，碳纤维两端设置层200mm宽300g/平方米碳纤维压头500m长，该位置并抹25厚1:2.5水泥砂浆保护层处理。 5.720-21/A圈梁(标高18.410m处)与砌体交接处砌体，出现20-21/A圈梁与底部砌体存在1cm宽裂缝，吊车经过时墙体出现晃动现象，及20/A柱部两侧墙体出现圈梁及下不砌体存在5m裂缝，处理建议： 1)20-21/A轴柱间增加设置按照原设计的柱间支撑； 2)20-21/A轴柱间及20/A柱顶部两侧墙体圈梁与砌体之间裂缝压力灌注425号水泥浆；将墙体两侧沿裂缝上下各500mm抹灰凿除，重新抹1:2.5水泥砂浆找平(内配Φ4＠100单层双向钢筋网片)。 5.822/A柱顶西侧窗间墙出现22/A柱顶西侧窗间墙砌体松动，抹灰层开裂，砌体存在脱落风险，处理建议：22/A柱顶部两侧墙体圈梁与砌体之间裂缝压力灌注425号水泥浆；将墙体两侧沿裂缝上下各500m抹灰凿除，重新抹1:2.5水泥砂浆找平(内配Φ4＠100单层双向钢筋网片)。 5.924/G柱头处砌体转存在裂缝现象，处理建议： 先将裂缝采用压力灌注建筑结构胶，再按照本意见书5.3条处理建议进行施工处理。 5.1011/A上柱顶部东侧砌体松动，处理建议：将出现松动位置采用压力灌注建筑结构胶固定，再将松动四周500mm范围内抹灰凿除，重新抹1:2.5水泥砂浆找平(内配Φ4＠100单层双向钢筋网片)。 5.11与标高18.410m处圈梁交接处墙体裂缝明显，处理建议：建议按本建议5.8条处理。 5.1219/G、23/G、24/G柱顶牛腿露箍筋，保护层脱落，处理建议：建将外算箍筋除锈处理，刷环氧树脂保护，抹1:2.5水泥砂浆找平，待水泥砂浆干燥后，采用黏贴3层200mm宽300g/平方米碳纤维(环形碳纤维箍搭接长度不小于100mm)代替每根箍筋，该位置并抹25厚1:2.5水泥砂浆保护层处理。 5.1323/A-G轴屋架锚固筋外露，处理建议：将外露错固筋除锈后刷环氧树脂保护并粘细沙，抹25厚1:2.5聚合物砂浆保护层。 5.14修复时间由造价单位根据定额工日出具修复需要的时间。 5.15存在的问题可以加固处理，不需要翻建，存在问题的修复后续使年限为50年。 2017年4月5日，辉煌锻压公司申请鉴定机构就鉴定意见中工程主体结构项目作出说明。2017年5月2日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司就QDSJYJD-3716鉴定意见书作出答复：鉴定意见5.1至5.13中除5.4条外均为主体结构。 胡乐京认为青岛市建筑设计研究集团股份有限公司作出QDSJYJD-3716鉴定意见书未按照青岛建科建筑工程司法鉴定所作出司法鉴定检验报告书的鉴定意见进行验算处理，请求其说明是否进行了验算处理。一审法院于2017年8月2日函告青岛市建筑设计研究集团股份有限公司，要求其说明作出的QDSJYJD-3716鉴定意见是否进行了验算处理。2017年8月22日，青岛市建筑设计研究集团股份有限公司复函称其出具的加固处理建议是按照工程质量鉴定报告提供的数据及规范要求出具。一审法院于2018年4月12日再次函告青岛市建筑设计研究集团股份有限公司，要求其说明作出的QDSJYJD-3716鉴定意见是否进行了验算处理。2018年4月23日，青岛市建筑设计研究集团股份有限公司再次复函称，我单位出具的意见书完全按照“青岛建科司法鉴定所出具的[2015]鉴字第011号司法鉴定意见书”提出的质量问题和相关要求进行出具，现答复为：依据“青岛建科司法鉴定所出具的[2015]鉴字第011号司法鉴定意见书”，涉案工程有6项存在质量问题，其中第4.5和5.3项，有40%混凝土柱垂直度不符合规范要求，且垂直度超过1/700,其处理方案有两个：一是将混凝土柱拆除(拆除混凝土柱需要拆除屋架和屋面预制板，但是依然不能解决混凝土柱强度不符合要求、混凝柱尺寸不符合要求和保护层厚度不符合要求的质量问题。)后重新安装；二是经计算(验算)将混凝土柱外扩补强加固处理(可以解决混凝土柱强度不符合要求、混凝土柱垂直度不符合要求、混凝土柱保护层厚度不符合要求等质量问题)。综合以上两种方案，我单位出具第二种结构安全可靠、较为经济的方案。如果法院认为将混凝土柱拆除(混凝土柱拆除会造成部分围护墙拆除、屋架梁拆除、预制屋面板拆除、屋面保温和防水等拆除，并会造成部分构件拆除后不能再次使用的浪费。)重新施工，更为合理，我单位不持反对意见。 辉煌锻压公司质证称，对鉴定报告没有异议。胡乐京质证称，对法院选择的鉴定单位提出质疑，一、该鉴定单位的选择并未实行公开透明的司法程序，未实行抽签选择鉴定部门。该鉴定单位没有山东省司法厅核发的司法鉴定许可证，是无权进行司法鉴定的，其结果自然无效。二、2016年2月3日《司法鉴定书》最后一条：建议设计院验算处理，2016年11月20日的《鉴定意见书》全部套用了《司法鉴定书》的结论，但是没有验算处理的过程，只是为了达到辉煌锻压公司的要求，单纯的修而修，没有针对性和可操作性，没有说明主体结构是否能正常使用，没有达到鉴定目的。三、该建筑设计研究院在现场勘探时就明确告知双方，整个车间设计出现重大错误，在车间中间伸缩缝处少独立支撑及加固，应该相当于二个车间对接而成，而现在缺少必要的加固，造成车间的不稳定及墙体裂缝。四、该工程是经辉煌锻压公司、泓鑫源公司、胡乐京、工程设计单位、监理单位验收合格的工程。该工程自2007年竣工验收使用至今已有8年。辉煌锻压公司一直使用，并未造成任何经济损失。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[法释(2004)14号]第十三条规定：建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。法律对已经验收合格且正常使用存在一定的质量争议的工程，如何处理作出了规定，辉煌锻压公司的主张没有法律依据，应该驳回其诉讼请求。 2017年4月5日，辉煌锻压公司申请进行涉案工程修复费用（根据QDSJYJD-3716鉴定意见书确定修复方案5.1至5.13，其中5.4条除外）鉴定。2017年10月25日，辉煌锻压公司变更申请，进行涉案工程修复费用（根据QDSJYJD-3716鉴定意见书确定修复方案5.1至5.13，其中5.4条除外，按三级施工标准计费）鉴定。辉煌锻压公司支付鉴定费19400元。 2019年1月28日，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出工程造价司法鉴定报告书，鉴定报告书第五部分鉴定结果：经鉴定，辉煌锻压公司与泓鑫源公司、胡乐京建设工程施工合同纠纷一案涉及的装配车间修复费用鉴定结果为1191690.77元。详细情况见附后的鉴定结果明细表。第六部分特别事项说明：1、本次修复费用鉴定是基于青岛建科建筑工程司法鉴定所出具的《司法鉴定书》(青岛建科司法鉴定所[2015]鉴字第011号)、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》(QDSJYJD-3716)、委托方或当事人提供的其他相关资料真实、合法、完整的基础上做出的。2、根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》(QDSJYJD-3716)，屋面板钢筋保护层存在脱落现象需修复。双方对屋面板需修复的数量存在争议，我们也无法确定具体需修复的数量，鉴定过程中，辉煌锻压公司明确说明本次放弃对屋面板修复数量及修复费用的鉴定，所以鉴定结果未包含此项修复费用。3、辉煌锻压公司同意按质量鉴定报告抽取的20个柱子检测结果及修复方案进行鉴定，胡乐京不同意按修复方案鉴定，但未提供有效的证据资料，我们是按质量鉴定报告抽取检测的数量20个柱子及修复方案进行鉴定的。4、辉煌锻压公司同意墙体按修复方案进行鉴定，胡乐京不同意按修复方案鉴定，但未提供有效的证据资料，我们是按修复方案进行鉴定的。5、资料的合法性、真实性、完整性由资料提供者负责。6、委托方应结合案情及上述特别事项说明，合理使用上述鉴定结论。 该工程造价司法鉴定报告书中工程取费表：1、08修缮土建626132.23元；2、06建筑工程土建213344.96元排架柱加固为839477.19元；3、08修缮土建198955.44元；4、08修缮二次装修87225.99元车间北纵墙强度处理为286181.43元；5、16建筑土建1235.20元；6、06建筑工程装饰6465.59元；7、08修缮二次装修1598.42元屋架箍筋外露及箍筋锈蚀处理为9299.21元；8、08修缮土建22398.00元；9、08修缮二次装修640.1元20-21A圈梁与砌体交接处及20/A柱顶部两侧墙体裂缝处理为23038.11元；10、08修缮土建465.15元；11、08修缮二次装修425.84元22/A柱顶西侧窗间墙砌体松动处理890.99元；12、24/G柱头处砌体裂缝处理为384.51元；13、08修缮土建999.27元；14、08修缮二次装修508.83元11A上柱顶部东侧砌体松动处理为1580.10元；15、修缮土建15267.45元；16、08修缮二次装修13847.75元，与标高18.41m处圈梁交接处墙体裂缝处理为29115.20元；17、16建筑土建19.88元；18、06建筑工程装饰805.35元；19、08修缮二次装修207.71元19/G、23/G、24/G柱顶牛腿露筋处理1032.94元；20、16建筑土建308.79元；21、06建筑工程装饰190.84元；22、08修缮土建71.80元；23、06建筑工程土建119.66元23/A-G轴屋架锚固筋外露处理691.09元。以上合计，辉煌锻压公司装配车间修复需1191690.77元。 辉煌锻压公司质证称，对该报告没有异议，但是该报告只是对其中的20根车间柱子进行了鉴定，剩余的42根柱子未进行鉴定，为了案件的审理，辉煌锻压公司另行主张42根柱子的相关权利。胡乐京质证称，不认可该报告，因为其依据是青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的鉴定意见作出的，而该公司没有司法鉴定资格，且其没有按青岛建科建筑工程司法鉴定所鉴定意见5.7进行验算处理，法院也两次告知其说明验算的处理的过程，但均未予答复，其鉴定意见应当是无效的，另外其答复函中说明处理方案只有拆除和加固两个方案，但应当还有第三个方案即进行验收处理后是否能够正常使用。泓鑫源公司质证意见同胡乐京的意见。 胡乐京认为青岛市建筑设计研究集团股份有限公司无鉴定资质，且没有验算处理，请求进行验算处理，于2018年4月6日申请鉴定：1、排架柱砼强度由C35变为C30后，该排架柱能否达到正常使用；2、车间北纵墙砌体砂浆强度由M5变更为M4.3后，该墙体能否正常使用。2018年10月17日，胡乐京变更申请鉴定：一、车间有伸缩缝，设计图纸缺少柱间支撑，能否引起部分砖砌体松动；二、要求鉴定排架柱砼强度由C35变为C30.3是否能达到结构使用要求；三、外墙砂浆由M5降为M4.3是否能达到使用要求，是否需要加固维修。2018年12月14日，胡乐京在询问笔录中确认撤回“是否需要加固维修”的申请。2018年12月14日，胡乐京变更申请鉴定：一、车间有伸缩缝，设计图纸缺少柱间支撑，能否引起部分砖砌体松动；二、要求鉴定排架柱砼强度由C35变为C30.3是否能达到结构使用要求；三、外墙砂浆由M5降为M4.3是否能达到使用要求。胡乐京支出鉴定费45000元。 2018年9月20日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出司鉴定意见书，鉴定意见书第五部分设计分析：“1、柱间支撑作用分析柱间支撑是为保证结构整体稳定、提高纵向刚度、传递纵向力而设置在柱间的交叉系杆与水平系杆，吊车纵向制动力、山墙风荷载纵向温度力、地、地震纵向作用等通过柱间支撑传递到基础果缺少柱间支撑，厂房的纵向刚度降低，在吊车纵向制动力等纵向水平荷载作用下，对应位置的排架柱纵向位移会增大，造成厂房局部晃动(青岛建科建筑工程司法鉴定所针对该涉案车间出具的司法鉴定检验报告书中表7:围护墙体外观质量缺陷检验结果第1条也有注明“吊车经过时，墙体出现晃动现象”)，从而有可能引起部分柱间砌体填充墙松动。”鉴定意见书第六部分鉴定意见：我们根据国家现行规范、相关标准及相关科学试验研究结果，本着实事求是、认真负责的准则，以科学的态度，公平、公正、合理地进行全面分析，综合判断，意见如下：1、车间有伸缩缝，如果车间缺少柱间支撑，有可能引起部分砌体松动。2、申请人要求鉴定排架柱砼强度由C35变为C30.3能达到结构使用要求。3、外墙砂浆由M5降为M4.3能达到使用要求。涉案车间排架计算分析结果见附件：钢筋混凝土排架计算书。 辉煌锻压公司质证称,该鉴定意见与本案无直接关系，为无效证据，应不予采纳，该鉴定意见书中无司法鉴定人员的资格证，鉴定内容与本案无关联性,胡乐京要求鉴定的内容也是错误的。胡乐京质证称，认可该鉴定，该鉴定符合鉴定程序，鉴定机构也通知了辉煌锻压公司，该报告就是基于青岛建科建筑工程司法鉴定所鉴定意见5.7验算处理作出的鉴定意见，进行验算，结果不影响安全，可不采取措施，故不需要进行加固处理。泓鑫源公司的质证意见同胡乐京的意见。 一审法院认为，本案争议的焦点有：一、误工期损失的认定。2006年4月7日，胡乐京、泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署了补充协议约定，由于相互误解工程进度款没有按合同要求拨付，双方协商制定补充协议约定：“甲方（辉煌锻压公司）一周内确定前段已完工程量及变更工程量，并按照合同要求拨齐工程进度款（变更工程量应100%拨付）”，依该约定可以认定在合同履行过程中辉煌锻压公司未按照合同的约定支付工程进度款，依《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，虽然合同中约定了工程竣工日期，但由于辉煌锻压公司未按照约定时间支付工程进度款，应顺延工程竣工日期，同时工程存在变更、增加的情形，也应顺延工程竣工日期，因此在辉煌锻压公司提交的证据不能证明顺延后的工程竣工日期和泓鑫源公司、胡乐京存在逾期竣工的情形下，辉煌锻压公司主张泓鑫源公司、胡乐京承担误工期损失没有事实和合同依据，不予支持。 二、工程维修损失的认定。已发生效力的（2014）胶民初字第2767号民事判决、（2014）青民一终字第2597号民事判决已认定胡乐京是涉案工程的实际施工人、泓鑫源公司是被挂靠单位，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，辉煌锻压公司以工程质量为由请求胡乐京、泓鑫源公司承担相应责任，一审法院予以支持。 （一）2016年2月3日，青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定检验报告书中确定装配车间存在排架柱混凝土强度不满足混凝土设计强度等质量问题，同时建议交由设计院进行验算处理。 2016年11月20日，青岛市建筑设计研究集团股份有限公司作出的QDSJYJD-3716鉴定意见书中，其鉴定意见书第五部分鉴定意见明确说明是根据青岛建科司法鉴定所出具的[2015]鉴字第011号司法鉴定意见书，就装配车间的吊车梁截面尺寸等作出处理建议。胡乐京质证称，青岛市建筑设计研究集团股份有限公司作出的QDSJYJD-3716鉴定意见中没有进行相应的验算处理。一审法院两次书面要求青岛市建筑设计研究集团股份有限公司就其鉴定意见是否进行了验算作出书面意见，但青岛市建筑设计研究集团股份有限公司两次回复的书面意见均未说明其鉴定意见进行了验算处理。因此，一审法院依胡乐京提出的依青岛建科建筑工程司法鉴定所鉴定意见进行验算的申请委托进行鉴定。2018年9月20日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出司鉴定意见：“1、车间有伸缩缝，如果车间缺少柱间支撑，有可能引起部分砌体松动。2、申请人要求鉴定排架柱砼强度由C35变为C30.3能达到结构使用要求。3、外墙砂浆由M5降为M4.3能达到使用要求。涉案车间排架计算分析结果见附件：钢筋混凝土排架计算书。”以下结合鉴定意见分别认定： （1）依据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出司鉴定意见中“1、车间有伸缩缝，如果车间缺少柱间支撑，有可能引起部分砌体松动”的意见，其仅是说如果车间缺少柱间支撑有可能引起部分砌体松动，不能确定车间部分砌体松动是由于车间缺少柱间支撑原因造成的，因此泓鑫源公司、胡乐京对辉煌锻压公司装配车间部分砌体松动应承担相应的维修责任。依该鉴定报告第7页表7围护墙体外观质量缺陷检验结果中的检测结果，泓鑫源公司、胡乐京具体应当对“1、20-21/A圈梁与底部砌体存在1cm宽裂缝，吊车经过时，墙体出现晃动现象；2、20/A柱顶部圈梁及下部砌体存在5mm裂缝；3、22/A柱顶部西侧窗间墙砌体松动，抹灰层开裂，砌体存在脱落风险；4、24/G柱头处砖存在裂缝现象；5、11/A上柱顶部东侧砌体松动；6、与标离18.410m处图梁交接处该处墙体裂缝明显。”承担维修责任。 依青岛市建筑设计研究集团股份有限公司作出QDSJYJD-3716修复方案鉴定意见中“5.720-21/A圈梁(标高18.410m处)与砌体交接处砌体…5.11与标高18.410m处圈梁交接处墙体裂缝明显，处理建议：建议按本建议5.8条处理”的修复意见和山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出工程造价司法鉴定报告书的工程取费表中“8、08修缮土建22398.00元；9、08修缮二次装修640.11元20-21A圈梁与砌体交接处及20/A柱顶部两侧墙体裂缝处理为23038.11元；10、08修缮土建465.15元；11、08修缮二次装修425.84元22/A柱顶西侧窗间墙砌体松动处理890.99元；12、24/G柱头处彻体裂缝处理为384.51元；13、08修缮土建999.27元；14、08修缮二次装修508.83元11A上柱顶部东侧砌体松动处理为1580.10元；15、修缮土建15267.45元；16、08修缮二次装修13847.75元，与标高18.41m处圈梁交接处墙体裂缝处理为29115.20元”的修复费用意见，确定泓鑫源公司、胡乐京应承担装配车间部分砌体松动的维修费用55008.91元。 （2）依据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出司鉴定意见中“2、申请人要求鉴定排架柱砼强度由C35变为C30.3能达到结构使用要求”的意见和2006年11月30日胡乐京、泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署的确认主体工程质量合格的《主体结构工程质量验收备案报告》、2007年4月20日胡乐京、泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署的确认涉案工程经竣工验收合格的《青岛市建设工程竣工验收备案表》，对辉煌锻压公司主张因排架柱砼强度由C35变为C30.3的维修费用不予支持。 （3）依据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出司法鉴定意见中“3、外墙砂浆由M5降为M4.3能达到使用要求”的意见和2006年11月30日胡乐京、泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署的确认主体工程质量合格的《主体结构工程质量验收备案报告》、2007年4月20日胡乐京、泓鑫源公司和辉煌锻压公司共同签署的确认涉案工程经竣工验收合格的《青岛市建设工程竣工验收备案表》，对辉煌锻压公司主张因车间北纵墙砂浆由M5降为M4.3的维修费用不予支持。 （二）依青岛建科建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定检验报告书中5.5的鉴定意见，泓鑫源公司、胡乐京应当对屋架及屋面板存在的外观质量缺陷承担维修责任，依青岛市建筑设计研究集团股份有限公司作出的QDSJYJD-3716鉴定意见书中5.5、5.6、5.12、5.13和山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出工程造价司法鉴定报告工程取费表中“5、16建筑土建1235.20元；6、06建筑工程装饰6465.59元；7、08修缮二次装修1598.42元屋架箍筋外露及箍筋锈蚀处理为9299.21元…17、16建筑土建19.88元；18、06建筑工程装饰805.35元；19、08修缮二次装修207.71元19/G、23/G、24/G柱顶牛腿露筋处理1032.94元；20、16建筑土建308.79元；21、06建筑工程装饰190.84元；22、08修缮土建71.80元；23、06建筑工程土建119.66元23/A-G轴屋架锚固筋外露处理691.09元”的鉴定意见，确定泓鑫源公司、胡乐京应承担屋架箍筋外露及箍筋锈蚀处理费用9299.21元、19/G、23/G、24/G柱顶牛腿露筋处理费用1032.94元、23/A-G轴屋架锚固筋外露处理费用691.09元。 综上，胡乐京、泓鑫源公司应支付辉煌锻压公司维修费用66032.15元。 辉煌锻压公司在青岛建科建筑工程司法鉴定所支出鉴定费108840元，在青岛市建筑设计研究集团股份有限公司支出鉴定费109000元，在山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司支出鉴定费19400元，合计237240元。依据一审法院确定胡乐京、泓鑫源公司应支付辉煌锻压公司的维修费用66032.15元和山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司作出工程造价司法鉴定报告中全部工程维修费用1191690.77元的比例，确定胡乐京、泓鑫源公司应支付辉煌锻压公司鉴定费用13145.58元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，一审判决：一、胡乐京、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司支付青岛辉煌锻压机械有限公司维修费用66032.15元，于判决生效之日起十日内付清；二、胡乐京、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司支付青岛辉煌锻压机械有限公司鉴定费用13145.58元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回青岛辉煌锻压机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22770元，由青岛辉煌锻压机械有限公司负担21508元，胡乐京、青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担1262元。 本院二审期间，胡乐京提交鉴定费发票一张，证明因为在一审中委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行司法鉴定，胡乐京为此支付鉴定费45000元，请求二审法院予以处理。辉煌锻压公司质证称，对该发票的真实性无异议，对证明事项有异议，因为涉案工程质量不合格，该鉴定费不应由辉煌锻压公司承担。 经本院审理查明，二审中，本院向青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司发函，就该院接受一审委托对涉案工程是否具备翻建的情形、如不具备翻建情形是否需要修复及修复方案等进行鉴定而出具的鉴定报告，针对当事人提出的该鉴定意见未体现验算处理的过程，及一审就该问题向其发函其只作出笼统回复未对验算（计算）过程作出详细回复的问题，要求该院对鉴定意见所依据的验算（计算）处理过程作出正面详细书面回复意见。该院收到该函后，根据本院要求，向本院出具《关于（2019）鲁02民终7568号答复函》，对相关鉴定意见所依据验算（计算）的处理过程进行了详细回复。辉煌锻压公司质证称，该鉴定机构答复函的相关说明及结论完全符合国家相关技术规范，无异议。胡乐京质证称，首先，该函与其给一审法院的答复函一样，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司均没有按照“5.7建议交由设计院进行验算处理验算”，即根本就没有验算排架柱砼强度由C35变为C30.3是否能达到结构使用要求，没有验算外墙砂浆由M5降为M4.3是否能达到结构使用要求，而是继续采用不符合设计要求，就是要加固，否则就是要拆除重建二选一的论调。未验算能否达到结构使用要求，能否正常使用。涉案工程已正常使用十二年半，其根本就没有进行验算处理。第二，该设计研究院在答复函中引用设计规范三GB5011-2010和GB50144-2008，上述规范是在2008年5月12日的汶川大地震之后的2008年、2010年颁发的，涉案工程是在2007年4月20日竣工验收并实际使用的，上述规范显然不适合本案。在汶川大地震之后，国家修改了《建筑抗震设计规范》，其根本就没有进行验算处理，是在用现在的规范。三、根据最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律的解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程已经辉煌锻压公司及有关部门验收，至今使用已达十二年半，从未发生过主体结构质量问题。最终有山东国泰建设设计咨询有限公司的司法鉴定：“主体结构柱及砖墙的砂浆强度能达到结构使用要求”的结论，证明该涉案工程主体结构不存在质量问题，至于其他工程项目存在的问题，不是主体结构，不属于终生保质量范围，且已超出合同规定的保修期，均不存在返修问题。四、该设计研究院无国家规定的司法鉴定资质，其鉴定结果依法是无效的。山东国泰建设设计咨询有限公司具有完备的司法鉴定资质，该单位做出的司法鉴定结论，更具有权威性。排架柱砼强度由C35变为C30.3能达到结构使用要求，外墙砂浆由M5降为M4.3能达到结构使用要求，整个主体结构能正常使用，实际也是在正常使用，且已正常使用十二年半。五、辉煌锻压公司提起本案诉讼完全是为了拖延时间，规避债务。泓鑫源公司收到上述鉴定机构答复函后，未在本院指定的期限内发表质证意见。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、泓鑫源公司与胡乐京应否连带支付辉煌锻压公司逾期完工损失；2、泓鑫源公司与胡乐京应否连带支付辉煌锻压公司涉案工程修复费用及鉴定费。 关于第一个焦点问题。本院认为，双方合同虽然约定了涉案工程竣工日期，但辉煌锻压公司未依约支付工程进度款，工程竣工日期应当相应顺延。虽然双方后来签订补充协议，载明由于相互误解，工程进度款没有按合同要求拨付，双方协商对工程量审定及拨付工程进度款等事项重新进行了约定，但未约定竣工日期。在辉煌锻压公司签订补充协议之前未依约支付工程进度款、涉案工程进度已经因此造成拖延及涉案工程存在增加工程量的情况下，双方未对竣工日期重新达成合意，在此情况下，无法确定胡乐京逾期完工构成违约，辉煌锻压公司主张逾期完工损失，依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。本案中，胡乐京挂靠泓鑫源公司施工涉案工程，虽然工程竣工后经验收合格，但辉煌锻压公司在使用过程中发现涉案工程存在主体质量问题，并申请法院进行相关鉴定。经一审法院依法委托鉴定，存在排架柱混凝土强度不满足设计强度等级要求、车间南北纵墙砌体砂浆强度不满足砂浆设计强度等级要求等主体质量问题，该质量问题经鉴定需要修复，鉴定机构对修复费用进行了鉴定。针对修复鉴定方案依据的计（验）算问题，鉴定机构根据本院的要求对计算过程进行了详细书面回复。上述鉴定程序合法，鉴定结论及回复意见客观、有效，应予以采信。依据上述法律规定，在涉案工程存在主体质量问题的情况下，泓鑫源公司与胡乐京应当对修复费用及鉴定费用承担连带责任，即其应支付辉煌锻压公司涉案工程修复费用1191690.77元。胡乐京以涉案工程已通过竣工验收且辉煌锻压公司已使用十几年为由主张不应承担修复费用及鉴定费，依据不足，本院不予支持。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定结论不影响本案定性处理。 关于鉴定费负担问题。辉煌锻压公司在一审中申请鉴定共支付鉴定费237240元，辉煌锻压公司要求泓鑫源公司与胡乐京连带支付鉴定费217000元，符合法律规定，该费用应由泓鑫源公司与胡乐京连带承担。因胡乐京施工的涉案工程存在主体质量问题，其在一审中交纳的鉴定费45000元应由其自行承担，其要求辉煌锻压公司支付鉴定费45000元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，辉煌锻压公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；胡乐京的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初6501号民事判决第三项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初6501号民事判决第一项为：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司与胡乐京于本判决生效之日起十日内连带支付青岛辉煌锻压机械有限公司维修费用1191690.77元； 三、变更山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初6501号民事判决第二项为：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司与胡乐京于本判决生效之日起十日内连带支付青岛辉煌锻压机械有限公司鉴定费用217000元； 四、驳回青岛辉煌锻压机械有限公司的其他上诉请求； 五、驳回胡乐京的上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22770元，二审案件受理费25554元，由上诉人青岛辉煌锻压机械有限公司负担19483元，上诉人胡乐京、被上诉人青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司连带负担28841元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年十一月二十二日 书记员 于遨洋 书记员 张 旭