湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1554号上诉人（一审原告）：马玉梅，女，1977年10月3日出生，汉族，销售员，住沙市区。委托诉讼代理人：胡强，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：武汉市居安物业管理有限公司荆州分公司，住所地荆州市沙市区白云路**。负责人：易挺，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁松，湖北三鼎律师事务所律师。上诉人马玉梅因与被上诉人武汉市居安物业管理有限公司荆州分公司财产损害赔偿责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人马玉梅及其委托诉讼代理人胡强、被上诉人武汉市居安物业管理有限公司荆州分公司委托诉讼代理人梁松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马玉梅上诉请求：原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公，请求二审法院依法改判。事实与理由：一、被上诉人怠于履行职务，存在严重过错行为，致使上诉人的损失进一步扩大，就扩大的损失应该承担侵权赔偿责任，原审判决认定事实和适用法律严重错误。1、上诉人外墙渗水起因是房屋质量问题，在保修期内上诉人和被上诉人配合联系开发商仁信公司对房屋进行了几次维修。在保修期外，上诉人房屋外墙属于物业共用部位，发生渗漏时是可以使用维修基金的。2、涉案房屋所在的小区没有成立业主委员会。本案物业公司嫌工作繁琐，一味推诿，存在过错。3、在保修期外，被上诉人应当启动住宅专项维修资金对该房屋进行维修而没有启动，如果及时启动程序将房屋维修好，就不会造成这么严重的损失。被上诉人怠于履行职务长达两年多时间，现在内墙面及装修霉烂的后果，是开发商和物业公司共同过错共同侵权造成的结果，被上诉人应当承担侵权赔偿责任。二、本案未对房屋质量进行评定并对损失进行鉴定的决定错误。被上诉人武汉市居安物业管理有限公司荆州分公司辩称，1、上诉人房屋外墙渗水，是房屋质量问题导致。被上诉人作为物业公司，按物业服务合同约定履行了职责，因此被上诉人对于上诉人的财产损害没有侵权行为。2、上诉人作为对其所有的房屋及室内财物具有管理责任的主体，对其房屋外墙渗水，除要求开发商质保维修后，不进行妥善处置，自己导致了损失的扩大。3、被上诉人没有侵权行为，更不可能与开发商对上诉人造成同一损害，上诉人要求鉴定，或适用侵权法12条规定，认定被上诉人责任毫无道理。因此，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。马玉梅向一审起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失6万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月，原告购买了仁信公司开发的位于沙市区××号“文湖怡景”4幢1802号房屋，2011年3月28日，原告接受该房屋并在居安荆州公司办理入户手续。2012年原告发现房屋存在外墙渗水情况，遂向居安荆州公司反映，居安荆州公司于2012年10月26日向仁信公司发函，要求其对小区内存在渗水情况的房屋进行维修（含原告房屋），后仁信公司对原告的房屋进行了维修，但经数次维修未能解决原告房屋外墙渗水问题。原告的房屋质量保证期过后，原告要求被告启动使用住宅专项维修资金程序对其墙面进行维修，但被告认为原告应当联系其房屋所在的楼栋业主按照法定程序作出是否使用住宅专项维修资金决定后再由被告履行职责，致使原告房屋外墙渗水问题未能解决。原告认为，被告不履行住宅专项维修资金的使用建议职责，致使住宅专项维修资金的使用程序无法启动，导致其房屋渗水损失的扩大，要求被告对其承担赔偿责任。诉讼中，原告向一审法院申请对沙市区××号“文湖怡景”4幢1802号房屋的质量缺陷进行评定并确定损失及维修方案予以鉴定。一审认为原告的该项申请是基于被告对其存在侵权行为的情形下才有鉴定的必要，但在案件审理过程中，原告并无证据证明被告存在侵权行为，故对原告的申请未予准许。一审认为，原告向一审提起财产损害赔偿的诉讼请求，应当就居安荆州公司对其存在侵权行为、侵权行为与损害后果之间具有关联进行举证，而由原、被告的当庭陈述来看，原告位于沙市区××号“文湖怡景”4幢1802号房屋外墙存在渗水系该房屋在质量保证期间就已经出现的质量问题，且该质量问题经过多次质保维修均未能解决，故对该房屋外墙渗水所造成损失的民事责任主体并非居安荆州公司，居安荆州公司未提起住宅专项维修资金使用建议的行为不会必然导致损害后果的发生，其行为与原告的损害后果没有因果关系。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回马玉梅的诉讼请求。案件受理费1300元，由马玉梅负担。二审中，马玉梅申请证人周某出庭作证，其当庭陈述马玉梅住我楼上，房屋外墙漏水严重，影响到我。2016年8月下大雨，马玉梅家漏水到我家里，我找物业，物业说已经过了五年保修期，要申请维修基金。后来找物业，物业说只负责管理和卫生，不负责维修，不愿意管。我到市房管局投诉，接待人员说房屋维修应申请房屋维修基金，归物业管。后来多次找物业，物业说不好办。后我多次到房管局，房管局给物业打电话，说此事要抓紧办。物业跟我说申请维修基金不好办，要业主签字。2016年8月至今，下大雨就漏水，严重影响正常生活。证明目的为周某、马玉梅两家多次找被上诉人和房管局，被上诉人拒不履行法定义务，不进行维修和申请住房维修基金。武汉市居安物业管理有限公司荆州分公司质证意见为：1、对证人出庭作证的程序有异议。2、证人对物业公司的责任以及相关管理部门为了平息纠纷采取的方式，导致其对物业公司的责任产生错误认识。根据物业管理条例以及湖北省物业服务和管理条例，规定的物业服务企业履行的义务中仅是对共有设施、共有部分进行养护。按照物业服务合同的约定进行维护，证人以及上诉人提出存在问题，需要维修的部分，均不是房屋共有部分。3、证人的陈述明显说明，即使本身的房屋存在漏水导致其相应的损失，是因为上诉人的地板及证人的房顶漏水导致，这并非由物业应承担维修义务的共有部分存在问题导致。证人混淆了两个行为应分别采取不同的维权行为的事实。4、经过向物业公司询问，物业公司在接到证人的反映及相关管理部门的询问后，多次找过社区，社区没有出面组织小区业主对是否使用维修基金进行商议。物业工作人员也与相关管理部门工作人员找过证人，但证人拒不开门，导致物业公司无法了解实际情况。本院认为，根据《最高人民法院》第五十八条的规定：审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。证人周某因旁听了庭审，对其证言不予采信。本院认为，本案二审争议焦点：1、被上诉人是否应当承担上诉人房屋损害的侵权责任。2、一审不同意上诉人对房屋质量进行鉴定，是否属于程序违法。被上诉人是否应当承担上诉人房屋损害的侵权责任。马玉梅主张涉案房屋外墙在保修期内出现渗水，通过联系武汉市居安物业管理有限公司荆州分公司找开发商修了三次，保修期后房子仍是同一个地方漏水，被上诉人未启动住宅专项维修基金对房屋进行维修，导致损失扩大。马玉梅自身没有进行维修，是为了保留证据。本院认为，被上诉人作为涉案房屋所在小区的物业管理公司，并不必然对业主因房屋质量等问题造成的损失负有赔偿责任。根据《住宅专项维修资金管理办法》第二条第二款的规定：本办法所称住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。住宅专项维修资金维修的是房屋共有部分，上诉人因外墙渗水导致的房屋内部装修损失，属于业主的专有部分，不属于住宅专项维修资金的适用部分。且在保修期内，被上诉人联系开发商已经对涉案房屋维修了三次，保修期后涉案房屋的问题仍没有解决，涉案房屋的损失与被上诉人未提出住宅专项维修资金的使用建议没有必然的因果关系。马玉梅主张被上诉人承担房屋损害的侵权责任，本院不予支持。一审不同意上诉人对房屋质量进行鉴定，是否属于程序违法。本案马玉梅以武汉市居安物业管理有限公司荆州分公司为被告，主张被上诉人没有提起住宅专项维修资金的使用建议，导致房屋损失的扩大，应当对涉案房屋损失承担侵权责任。本案中马玉梅在一审中撤回对开发商的起诉，并非以房屋质量缺陷主张被上诉人承担侵权责任。被上诉人是否承担房屋损害责任，需要认定被上诉人是否存在违反法定或约定义务的情形、是否存在过错、过错与损害的因果关系。以上认定被上诉人是否应承担侵权责任的因素中，并不需要对房屋质量进行鉴定，一审未准许鉴定不属于程序违法。综上，上诉人马玉梅的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人马玉梅负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  陈红芳二〇一九年十一月七日书记员  陈雅丽