广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10090号上诉人（原审原告）：广东电白二建集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区水东镇新湖街**。统一社会信用代码：91440904195174149F。法定代表人：崔雅基，总经理。委托代理人：曾庆光，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：卢志强，广东大洲律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞铭普光磁股份有限公司。。住所地：广东省东莞市石排镇庙边王沙迳村中九路统一社会信用代码：91441900677058765M。法定代表人：杨先进,总经理。委托代理人：何斌，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托代理人：谢惠敏，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建集团）因与被上诉人东莞铭普光磁股份有限公司（以下简称铭普光磁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。电白二建集团起诉请求：1.判决铭普光磁公司向电白二建集团支付工程款6280000元；2.本案诉讼费由铭普光磁公司承担。在第一次庭审后，电白二建集团变更第一项诉请为“判决铭普光磁公司向电白二建集团支付6781113.16元结算价款，其中包括合同范围内工程造价1020651.10元，合同范围外工程项目造价1157911.38元，延迟开工增加费用1489289.32元，人工费调差及施工期间高温补贴1530971.82元，投影面积增加的费用852881.88元，延期支付工程款利息729407.66元”。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、铭普光磁公司在判决发生法律效力之日起五日内向电白二建集团支付工程款717582.98元及逾期付款利息（计算方法：以717582.98元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2014年12月16日起计算至实际清偿之日止，逾期付款利息总额以729407.66元为限）；二、驳回电白二建集团的其他诉讼请求。一审受理费29864.49元、保全费5000元，共计34864.49元（已由电白二建集团预交），由电白二建集团负担27424.92元，由铭普光磁公司负担7439.57元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初12729号民事判决。电白二建集团上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判铭普光磁公司支付电白二建集团合同范围内工程价款233578.6元、合同范围外工程造价1157911.38元、延迟开工增加费用1489289.32元、人工费调差及施工期间高温补贴1530971.82元、投影面积增加的费用852881.88元，以及逾期付款的利息；2.本案诉讼费用由铭普光磁公司承担。事实和理由：一、关于合同范围外工程造价1157911.38元。电白二建集团主张合同范围外工程造价为1157911.38元,虽然铭普光磁公司对该金额不予确认、并主张合同范围外工程造价为293924.38元,但是电白二建集团已经提供证据予以证明,电白二建集团亦已经提供鉴定报告予以证明,虽然没有对合同范围外工程造价重新申请法院委托鉴定,但是电白二建集团提交的鉴定报告系双方在2017年12月27日会议纪要确定的委托鉴定程序作出,原审法院采信铭普光磁公司委托的广州金盛建工程项目管理咨询有限公司出具的报告中的293924.38元、而不采信电白二建集团出具的报告中的590991.63元,明显有失公正。二、关于延迟开工增加费用。（一）施工合同约定于2012年11月25日开工,2012年10月22日第一次工地例会的会议纪要可以证明,2012年10月22日电白二建集团已经进场,2013年1月9日监理例会会议纪要中建设单位的意见显示“施工合同签订日至今报建手续不完善,致使工程不能按合同期开工,要求施工单位加紧及时跟踪报建手续”,虽然没有明确表达为迟延开工,但是“致使工程不能按合同期开工”这句话已经表明截至2013年1月9日仍然没有正式开工。2013年2月27日监理例会会议纪要中“尽快完善桩基础施工方案、落实项目管理人员,各班组进场计划”等记录可以证明,建设单位指定的桩基础施工单位尚未完成施工,电白二建集团无法进行下一步施工,桩基础施工单位工期延迟交付工作面92天,立信中德勤(北京)工程咨询有限公司出具的《工程结算书》计算工期延迟为80天。根据合同36.3条关于工期顺延规定的规定(约定),铭普光磁公司应当支付该费用给电白二建集团。原审法院认为案涉工程不存在延迟开工的情形即没有延迟哪怕1天开工,这是明显错误的。三、关于人工费调差费用。根据合同通用条款第68条第1、2、3款和76条第1、2款关于物价涨落事件的约定,铭普光磁公司应当支付该费用给电白二建集团。电白二建集团已经提供东莞市住房和城乡建设局发布的《关于调整我市建设工程动态工资的通知(东建价[2011]2号)》、《关于调整我市建设工程动态工资的通知(东建价[2013]2号)》及立信中德勤(北京)工程咨询有限公司出具的《工程结算书》(该鉴定中有工人数量、调整天数等证据)予以佐证,电白二建集团已经就人工费调差费用委托第三方予以了鉴定,无须再次申请鉴定。在铭普光磁公司没有证据反驳的情况下原审法院对电白二建集团不予采信,这也是明显错误的。四、关于施工期间高温补贴。根据合同通用条款第68条第1、2、3款和76条第1、2款关于物价涨落事件的约定,铭普光磁公司应当支付该费用给电白二建集团。2012年12月22日,电白二建集团进场,2014年12月16日工程竣工,经历了两个高温时间段,这是事实,无须举证证明。该工程量的总定额工日数为:合同内定额人工工资4163191÷51＝81631.2工日,2013年4月至2014年7月期间高温时间为7个月,总工期16个月,高温期间施工日数为:总定额工日数×7÷16＝35713.65工日,根据《关于建筑工程计取高温津贴的通知(东建价[2012]3号)》显示,由施工单位把施工人数报建设单位,建设单位和监理公司共同签证,核定每天施工的实际人数,工程结算按所签证的总人数计算高温津贴总额,作独立费列入工程总造价。在没有共同签证的情况下,电白二建集团委托立信中德勤(北京)工程咨询有限公司予以了鉴定,原审法院对此不予采信有失公平。五、关于投影面积增加的费用。虽然会议纪要显示“按投影面积计算工程总价问题。双方同意各自向专业法律人员咨询后,再协商决定”,但是案涉施工合同第五部分补充条款约定“三材价格方面:主材如市场浮动大于50%以上按东莞市建设网市场信息调整。按实际完成建筑投影面积结算”。在双方无法再协商决定及各自委托的鉴定机构的法律专业意见亦不一致的情况下,依法应当依照经过公证的《施工合同》第五部分补充条款约定,按实际完成建筑投影面积结算。原审法院不严格按照具有法律效力的《施工合同》第五部分补充条款的约定处理,明显不公。六、关于电白二建集团施工的土方工程价款366934.91元及广州荣祥中建筑有限公司所做的地下室土方工程款155900元的负担。电白二建集团单独施工的土方量为19368.56m2-6778m2＝12590.56m2工程价款合计为:19368.56×26.99元/m3＝522834.91元(含荣祥中的价款15900元)；522834.91元－155900元=366934.91元。立信中德勤(北京)工程咨询有限公司结算书中确定电白二建集团的施工土方量为19368.56m3(其中包括荣祥中公司施工的6773m2)。广州荣祥中建筑工程有限公司通过《工作联系单》(详见荣祥中公司发给铭普光磁公司的《工作联系单》)向铭普光磁公司申请前期土方施工价款的金额为:6778m3×26.99元/m3=182938元,铭普光磁公司没有立即付款给荣祥中公司,要求日后在电白二建集团的工程款中予以扣除,即日后由铭普光磁公司按678m3×23元/m3=155900元结算支付给电白二建集团,由电白二建集团将此款155900元转付给荣祥中公司,结算时铭普光磁公司应当将此款155900元先结算给电白二建集团后再从工程款中扣除此款155900元。在没有将此款155900元先结算给电白二建集团就直接工程款中扣除了此款155900元,明显属于计算错误,应当予以纠正。七、关于举证责任及申请重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，在起诉时电白二建集团就合同范围外的工程量及工程造价、延迟开工增加费用、人工费调差、施工期间的高温补贴、投影面积增加的费用,委托立信中德勤(北京)工程咨询有限公司予以鉴定,并提交了该鉴定机构出具的具有法律效力的《工程结算书》,足以证明自己的主张。在委托鉴定程序上,是依据双方于2017年12月27日形成《会议纪要》中的约定进行,该《工程结算书》已经依照《会议纪要》的约定送交给了铭普光磁公司。电白二建集团没有在合理的期限内提出异议,视为认可。电白二建集团认为已经鉴定并提供了鉴定报告没有必要就此申请重新鉴定,所以在庭后三个工作日内没有提交鉴定申请,况且原审法院庭审时并没有释明电白二建集团提供的鉴定报告不足以证明其事实主张而需要进行鉴定。2019年6月27日上午9时左右,原审法院书记员电话告知代理人，申请鉴定的期限已经超过了,电白二建集团是否申请鉴定,今天必须答复。电白二建集团认为原审法院可能不采信已经提供的鉴定报告,所以电白二建集团认为需要重新鉴定,于是电白二建集团决定同意再次支付鉴定费就已经鉴定的该部分价款费用由法院委托第三方进行鉴定,以彻底解决纷争,达到服判息诉的目的,并向原审法院提出鉴定申请,但是当电白二建集团提交鉴定申请后,原审法院立即作出了判决。基于上述情况,电白二建集团再次向二审法院提出就已经鉴定的该部分价款费用等委托第三方进行鉴定。铭普光磁公司书面辩称：一、电白二建集团诉称合同外工程造价为115791.38元没有事实依据。（一）电白二建集团主张合同范围外增加工程项目造价为590991.63元缺乏事实依据。铭普光磁公司认为,按双方于2016年1月19日签订的《东莞铭普光磁股份有限公司通信元器件生产项目一期宿舍3工程结算书》(以下简称结算书)的约定,合同范围外增加了争议工程项目造价为158390.55元,又因为电白二建集团提出重新结算的请求,铭普光磁公司在原结算书的基础上进行了让步,于2017年12月27日与电白二建集团就争议增加工程项目达成《会议纪要》。根据《会议纪要》的约定,电白二建集团应在2018年1月5日前提交报告,铭普光磁公司收到报告后进行复核,再由双方确认。但是电白二建集团未在规定时间内向铭普光磁公司提交相关报告,且根据铭普光磁公司委托案涉工程指定造价工程师广州金盛建工程项目管理咨询有限公司对争议增加工程进行鉴定。经鉴定,该部分工程项目造价为293924.38元,其中包含了土方工程、基坑支护护壁、土方回填土工程等造价。（二）电白二建集团提供的证据六《东莞铭普光磁股份有限公司宿舍3工程结算书》对案涉工程合同外增加工程项目造价出现大量的计算错误且未提供相关证据证明增加工程量。如根据电白二建集团提供计算土方的数据,其中土方开挖增加工程未按《会议纪要》的规定扣除原投标文件工程量10982.9m3,并且电白二建集团按三类土单价计算造价错误,根据《岩土工程勘察报告》,该项目土方属于一、二类土,结合铭普光磁公司在一审提交的补充证据投标文件中显示,A1-18项目的单价应为2.3187元/㎡,而非电白二建集团主张的23元/㎡。再者根据双方签订的《结算书》中第二条第二项第二款显示,双方确认增加回填土为3312.5m3,但电白二建集团在计算回填士的造价时,未扣除原投标文件1319.13m3等诸多错误。二、铭普光磁公司主张迟廷开工增加费用依据不足。电白二建集团提出案涉工程项目存在廷迟开工给其造成增加费用,其主张的前提是铭普光磁公司存在延迟开工,造成其停工窝工的损失,此要求的实质是工程的索赔。但电白二建集团并没有任何证据证明铭普光磁公司存在延迟开工的情形,也没有证据证明其在铭普光磁公司通知的开工时间内安排了多少施工班组、机器设备进场,从而给其造成了人工费、设备租赁的损失,属于举证不能。根据电白二建集团提供的证据《工地例会》,铭普光磁公司一直在督促其完善资料,尽快开工,足以证明未能如期开工的责任在电白二建集团,也可以证明电白二建集团的人员、设备并未如期进场。三、电白二建集团主张人工调差费用依据不足。首先，电白二建集团没有提交有关延迟开工期间的工地工作人员名单的证明材料,与建设单位、监理单位的工程签证。其次,电白二建集团亦未能举证证明当时的工程进度及期间具体工程量和工日人工费,即工期上涨后剩余的工程量以及工资发放证明材料。最后,合同约定的工程竣工时间为2013年7月26日,电白二建集团主张的人工单价于2013年5月1日起进行了上调,即便是应当上调也仅有56天的时间,不可能达到电白二建集团主张的高达79170.48个工日。因此本案若存在逾期竣工的事实,这个后果是电白二建集团造成的,如果因此遭受损失,损失也应当由电白二建集团自行承担。四、电白二建集团主张施工期间高温补贴依据不足。首先，施工合同并没有约定高温补贴应当由发包人铭普光磁公司承担,按照劳动法的有关规定,即便应当发放高温补贴也应当由用人单位电白二建集团承担。其次,电白二建集团主张按东莞市住建局公布的《调整东莞市建设工程动态工资的通知》规定由铭普光磁公司承担高温补贴没有法律依据,本案所涉的合同的计价办法应当由国家标准确定,不应当由地方的文件决定。最后,即便按东莞市住建局公布的《调整东莞市建设工程动态工资的通知》第三条规定，电白二建集团没有按规定的要求就高温补贴事宜共同签证,其应当对此承担举证不能的后果。五、主张按投影面积增加的费用既违背了计价的基本规则也违背了合同约定。首先,合同补充条款中约定“按实际完成建筑投影面积结算”是指针对三材价格发生了涨落的情况下,对于主材价格涨落造成的工程价款调整时按投影面积计算,不是对合同总造价按投影面积计算。补充条款第一句“三材价格方面:”是顶格书写的,后面有冒号,这说明这句话是对下面内容的总述,下面的内容是对这句话的具体陈述。其次,双方于2017年12月27日形成的《会议纪要》约定就投影面积计算工程总价问题由双方各自向专业法律人员咨询后,再协商确定。电白二建集团未在约定时间内向铭普光磁公司提交结算报告,其后提供的结算书明显不符合事实,铭普光磁公司不予认可。最后,结合案涉工程的监理人东莞市建设监理有限公司出具《情况说明》和案涉工程造价咨询单位广州金盛建工程项目管理咨询有限公司出具的《工程结算书2》说明案涉工程是总价合同,按投影面积结算不符合合同约定这一事实。六、电白二建集团认为不应从工程款中扣除由广州荣祥中建筑有限公司所做的地下室土方工程款155900元系事实错误。根据铭普光磁公司提交的证据《扣款明细表》中5《工程联系单》中显示,由电白二建集团工程项目负责人由杨小武亲笔手写确认“从宿舍3工程款扣除此款项。”因此,铭普光磁公司从工程款中扣除该笔款项无误。七、电白二建集团提出申请重新鉴定超过举证期限。法院于2019年6月20日组织双方进行第二次庭审,并且主审法官在庭审中向电白二建集团释明是否就合同范围外工程量及工程造价、迟廷开工增加费用、人工费调差、施工期间高温补贴投影面积增加的费用申请鉴定。电白二建集团确认在庭后三个工作日提交书面回复,逾期不提交书面的鉴定申请视为电白二建集团不申请鉴定。但截止至2019年6月26日,电白二建集团仍未提交书面申请,应视为电白二建集团放弃申请重新鉴定的权利。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。经过公证的《施工合同》是双方的真实自愿意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，双方应当按照约定履行。案涉工程竣工验收合格后，双方于2016年1月19日签订了《东莞铭普光磁股份有限公司通信元器件生产项目一期工程宿舍3工程结算书》，后于2017年12月27日双方及监理公司就案涉工程的结算问题形成一份会议纪要。电白二建集团否认《东莞铭普光磁股份有限公司通信元器件生产项目一期工程宿舍3工程结算书》，但作为电白二建集团负责人签名的杨小武亦出席2017年12月27日的会议并在会议纪要上签名，且该结算书在已经发生法律效力的本院（2018）粤19民终8595号民事判决中认定为有效协议。电白二建集团诉请合同范围内工程造价、合同范围外工程项目造价、延迟开工增加费用、人工费调差及施工期间高温补贴、投影面积增加的费用和延期支付工程款利息。对于合同范围内工程造价，双方没有异议。原审法院判决铭普光磁公司支付逾期付款利息后，并无当事人对利息的计算提起上诉。根据前述会议纪要第6条的约定，除了会议纪要中约定的土方、基坑支护护壁、土方回填、材料调差、按投影面积计算工程总价外，“按原来的签证为准，同意计量结算。”人工费调差及施工期间高温补贴，并没有在双方签订的工程结算书或前述会议纪要中记载；而《施工合同》中亦没有对该费用进行约定，电白二建集团提供的立信中德勤（北京）工程咨询有限公司出具的《东莞铭普光磁股份有限公司宿舍3工程结算书》对人工费调差及施工期间高温补贴进行计算的依据均为电白二建集团的单方证据，并无铭普光磁公司或监理公司的确认；综上，本院对电白二建集团该请求不予支持。对于合同范围外工程项目造价，双方签订的工程结算书确认增加工程款为190080元。而铭普光磁公司提供的广州金盛建工程项目管理咨询有限公司出具的争议增加工程工程结算书显示包括土方、基坑支护护壁、土方回填在内的增加工程的造价为293924.38元。该工程结算书有详细的计算过程，且使用的数据与前述会议纪要中双方约定的数据相符。故原审法院采信该造价是有事实依据的。至于投影面积增加的费用，前述会议纪要第5条约定“双方同意各自向专业法律人员咨询后，再协商决定。”但按双方的陈述，双方此后并未有进一步的协商。而《施工合同》第五部分补充条款约定“三材价格方面：主材如市场浮动大于50%以上按东莞市建设网市场信息调整按实际完成建筑投影面积结算”，双方对此约定有不同的理解，电白二建集团认为整个工程的工程款都应当按照投影面积结算，而铭普光磁公司则认为这是约定因主材价格涨落造成的工程价款调整时按投影面积计算。补充条款中只有“三材价格方面：”而没有其他的表述，结合《施工合同》约定的是总价包干，本院认为铭普光磁公司的主张更为合理。电白二建集团主张的延迟开工增加费用，实际是违约的损失赔偿。根据《施工合同》第36.3条关于工期顺延的约定，存在约定的原因造成的工期延误，“承办人有权要求发包人增加由此发生的费用和（或）顺延工期，并支付合理利润。”电白二建集团主张其于2012年10月22日进场，2013年3月1日左右开始施工，但未提交相应证据予以佐证；电白二建集团提交的2013年1月9日、2013年2月27日监理例会会议纪要亦未提及开工日期；而2013年1月9日监理例会会议纪要中监理单位的意见包括有“施工单位的报建资料加快跟踪。”建设单位的意见为“施工合同签订日至今报建手续不完善，致使工程不能按合同期开工，要求施工单位加紧及时跟踪报建手续。”从上述会议纪要中监理单位、建设单位的意见可知，作为施工单位的电白二建集团对于未及时完成报建手续也是有责任的。且《施工合同》第36.4条、第36.5条、第36.6条、第36.7条约定了出现第36.3条的工期延误事件后的报告、核实等程序，从现有证据来看，并未相关工期延误的报告、核实的情况。综上，本院对于电白二建集团关于延迟开工增加费用的主张不予支持。另，关于扣减的工程款。根据《东莞铭普光磁股份有限公司通信元器件生产项目一期工程宿舍3工程结算书》的记载，确实存在减少工程合计工程款787072.47元。而铭普光磁公司提交的扣款明细亦有电白二建集团的公章，扣款明细中的各个项目亦有对应证据。原审法院予以采信是有事实依据的。电白二建集团称原审法院未释明其提交的鉴定报告书不足以认定事实而于二审期间申请对案涉工程的合同范围外工程量及工程造价、延迟开工增加费用、人工费调差、施工期间高温补贴、投影面积增加的费用进行鉴定；但电白二建集团既未在一审举证期间内提出，也未在原审法院于庭审中确定的时间内提交鉴定申请书，电白二建集团声称的理由并不充分，故本院对电白二建集团二审期间的上述不予准许。综上所述，电白二建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48652.43元，由电白二建集团负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇一九年十一月十九日书记员  冯颖欣