四川省自贡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川03刑终106号 原公诉机关四川省自贡市自流井区人民检察院。 上诉人（原审被告人）耿强，男，1982年1月12日出生，汉族，四川省自贡市人，初中文化，无业，户籍地自贡市自流井区，案发前租住于自贡市沿滩区。1998年7月因犯寻衅滋事罪被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑一年；2002年10月17日因犯故意伤害罪被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑四年；2009年12月7日因犯贩卖毒品罪被四川省自贡市自流井区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；2018年2月8日因犯贩卖毒品罪被四川省自贡市贡井区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，2018年8月7日刑满释放。2018年11月17日因涉嫌贩卖毒品罪被自贡市公安局高新分局刑事拘留，同年12月24日被依法逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。 辩护人郑建国，四川宏宗律师事务所律师。 四川省自贡市自流井区人民法院审理四川省自贡市自流井区人民检察院指控原审被告人耿强犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月23日作出（2019）川0302刑初112号刑事判决。原审被告人耿强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月10日公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员李莹出庭履行职务。上诉人（原审被告人）耿强及其辩护人郑建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2018年10月下旬，被告人耿强租住于四川省自贡市沿滩区房屋，与其女朋友杨某共同居住。 2018年11月6日晚上23时许，被告人耿强在其租住屋内将350元的毒品冰毒贩卖给吸毒人员黄某。后黄某通过微信转账向耿强支付毒资350元。 2018年11月10日下午16时许，被告人耿强在其租住屋内将350元的毒品冰毒贩卖给吸毒人员黄某。后黄某通过微信转账向耿强支付毒资350元。 2018年11月13日下午19时许，被告人耿强在其租住屋内将350元的毒品冰毒贩卖给吸毒人员黄某。次日，黄某通过微信转账向耿强支付毒资350元。 2018年11月16日下午17时许，民警对被告人耿强的租住屋进行检查，当场查获疑似毒品冰毒17小包、疑似毒品麻古20颗、作案工具电子秤1台。不久，民警将外出后回到出租屋的耿强挡获归案，并从其身上查获疑似毒品冰毒2小包、疑似毒品麻古1小包以及用于联系贩卖毒品的移动电话1部。民警在现场进行毒品称量时，将前来购买毒品的吸毒人员黄某挡获。随即，民警将查获的毒品封存，移至办案机关继续进行称量。经称量，从耿强出租屋查获的疑似毒品冰毒共计35.49克、疑似毒品麻古共计1.88克；从耿强身上查获的疑似毒品冰毒共计1.51克、疑似毒品麻古共计0.65克。经自贡市公安局物证鉴定所理化检验报告认定，上述查获的16.08克疑似毒品冰毒、麻古中均检测出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的如下证据予以证明：接处警登记表、受案登记表、立案决定书、搜查证、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、调取证据通知书、询问通知书、指定管辖决定书等程序性法律文书；户籍证明；抓获说明、情况说明；检查笔录、扣押决定书及清单、称量记录及照片、毒品入库单；自贡市公安局物证鉴定所理化检验报告、鉴定意见通知书；刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书等前科材料；辨认笔录及照片；接受证据清单及租赁合同、房产证、结婚证、手机、电子证据检查记录等资料；发还清单；证人杨某的证言、证人黄某的证言、证人舒某的证言、证人余某的证言；被告人耿强的供述；吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书等书证；视听资料。 原判认为，被告人耿强明知是毒品而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立。另公诉机关指控耿强三次贩卖毒品虽没有具体数量，但民警从耿强的租住屋及身上查获的毒品中，经鉴定有16.08克疑似毒品冰毒、麻古中含有甲基苯丙胺成分，该数量应认定为贩卖毒品的数量，故对耿强依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。耿强以前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。耿强以前因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。依照法律规定，对本案查获的作案工具电子秤1台、移动电话1部、毒品16.08克均予以没收；对其他扣押物品由扣押机关依法处置。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人耿强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万元；二、对本案查获的作案工具电子秤一台、移动电话一部、毒品十六点零八克均予以没收；对其他扣押物品由扣押机关依法处置。 上诉人（原审被告人）耿强上诉称：1.租房的手续都是由杨某操办，出租屋是自己与杨某共同居住，所查获的毒品系杨某个人所有。2.公安机关没有当着自己的面对在出租屋内查获的毒品称量、取样等，没有告知自己毒品的数量、品种，也没有对毒品送检作ＤＮＡ和指纹鉴定，抓获说明等与事实不符，程序违法。3.公诉机关指控自己与黄某三次微信转账就认定自己贩卖毒品，证据不足。其辩护人提出：1.本案的毒品来源没有查清，不能推定该毒品系耿强所有。2.公安机关对毒品的封存等程序违法，也未作ＤＮＡ鉴定。3.耿强有检举行为。4.本案证据不足。建议二审调整量刑。 出庭检察员认为：1.本案证据能够证实上诉人（原审被告人）耿强贩卖毒品的事实。2.不是每个案子都必须进行DNA和指纹鉴定。3.关于耿强检举的问题，没有查证属实；关于耿强帮助抓捕吸毒人员的事实，予以认可。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院另查明，经鉴定，公安机关从涉案出租屋内查获的疑似毒品中有12.04克疑似毒品冰毒、1.88克疑似毒品麻古，从上诉人（原审被告人）耿强身上查获的疑似毒品冰毒1.51克、疑似毒品麻古0.65克，合计16.08克均检出甲基苯丙胺成分。另对检察机关当庭出示的情况说明、调取证据通知书、入所健康检查表、病历资料予以采信。 本案证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）耿强无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。耿强三次向黄某贩卖毒品虽没有具体数量，但经鉴定，公安机关从耿强身上及其出租屋内查获的疑似毒品中有13.55克疑似毒品冰毒、2.53克疑似毒品麻古，合计16.08克均检出甲基苯丙胺成分，该数量应当认定为耿强的贩卖数量。耿强系毒品再犯、累犯，应当从重处罚。 关于上诉人（原审被告人）耿强及其辩护人认为公安机关对在出租屋内查获的毒品未作ＤＮＡ和指纹鉴定，程序违法，毒品不是耿强所有的意见。经查，耿强的供述、杨某、黄某、余某的证言、检查笔录、搜查视频等证据能够相互印证，证实在出租屋内查获的毒品系耿强所有。公安机关虽未作ＤＮＡ和指纹鉴定，但不影响本案犯罪事实的认定。因此，耿强及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。 关于上诉人（原审被告人）耿强及其辩护人认为公安机关对在出租屋内查获的毒品的封存、称量、取样、告知等程序违法的意见。经查，受立案文书、抓获说明、情况说明、检查、称量、扣押文书、鉴定文书及通知书、搜查、称量视频等证据能够相互印证，证实公安机关在前期侦办杨某非法持有毒品案中，对在出租屋内查获的疑似毒品进行封存、称量、取样等程序均符合法律规定；后公安机关经侦查，撤销杨某非法持有毒品案，立为耿强涉嫌贩卖毒品案，并将鉴定意见告知耿强，耿强亦在通知书上签字捺印。公安机关虽在告知毒品称量、取样等情况的程序上存在瑕疵，但不影响对耿强的定罪量刑。因此，耿强及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。 关于上诉人（原审被告人）耿强及其辩护人认为公诉机关指控耿强贩卖毒品证据不足的意见。经查，杨某、黄某、舒某的证言、电子证据等证据能够相互印证，证实耿强向黄某贩卖毒品的犯罪事实。因此，耿强及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。 关于上诉人（原审被告人）耿强的辩护人认为耿强有检举行为，建议调整量刑的意见。经查，根据公安机关的情况说明，耿强检举他人涉毒、涉枪犯罪的情况未能查证属实，虽耿强还提供两名吸毒人员的住处，公安机关由此抓获该两名吸毒人员并调查处理，但该行为不构成立功，不影响对耿强的量刑。因此，耿强及其辩护人的上述意见不能成立，不予支持。 综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨超 审判员  杨阳 审判员  邓秋 二〇一九年十一月六日 书记员  李贸