新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）兵9001行初36号 原告：王剑，男，1965年6月28日出生，汉族，现无固定职业，住石河子市。 委托诉讼代理人：曹雪莉，新疆则冰律师事务所律师。 原告：王帅（系王剑之子），男，1989年10月12日出生，汉族，现无固定职业，住石河子市。 被告：石河子市自然资源和规划局（原石河子市国土资源局），住所地石河子市北四东路**。 负责人：朱雪峰，该局副局长。 委托诉讼代理人：李虎，男，石河子市自然资源和规划局国土资源执法监察支队监察科科长。 原告王剑、王帅不服被告石河子市自然资源和规划局行政处罚一案，于2018年10月24日向本院提起诉讼。本院受理后，于2018年11月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告王剑及其委托诉讼代理人曹雪莉、被告石河子市自然资源和规划局的委托诉讼代理人李虎到庭参加诉讼。原告王帅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按照撤诉处理。因被告于2018年3月6日将该案移送公安机关，本案的审判须以该刑事案件的审理结果为依据，本院于2018年11月27日裁定本案中止诉讼，2019年11月14日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原石河子市国土资源局于2018年4月9日作出石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》，查明原告王剑、王帅于2011年租用努尔巴克村集体土地25亩，2014年未经石河子市国土资源管理部门批准圈建围墙及设施后，2016年6月王帅经王剑同意后，将圈占集体土地14926.50平方米转租给王强作为石河子市久泰通道路设施工程服务有限公司九月庄园项目用地，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条、第六十三条的规定。被告根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，对原告王剑、王帅作出如下处罚：1.责令退还非法占用集体土地14926.50平方米；2.没收在非法占用集体土地14926.50平方米上建设的围墙及设施；3.没收违法所得400000.00元。2019年6月19日,被告作出《关于部分撤销行政处罚的决定》，以原告王剑已于2018年12月27日主动退缴违法所得15万元，根据本院（2018）兵9001刑初386号刑事判决书，撤销了上述处罚决定书中对两原告作出的没收违法所得400000.00元的行政处罚决定。 原告王剑、王帅诉称，一、2018年3月6日，被告以原告非法转让土地使用权为由，将该行政案件移送石河子市公安局城区分局，被告因此丧失了对本案的处罚权，在刑事案件审结前，被告无权对原告作出处罚决定。二、原告王剑于2018年3月9日被刑事拘留，同年3月23日被依法逮捕。被告于2018年3月5日通知原告听证，听证时间为2018年3月15日。原告王帅于2018年3月14日电话询问被告是否如期举行听证，被告知不再举行听证，等候通知。被告在明知原告被限制人身自由，无法参加听证的情况下，以原告放弃听证为由未举行听证，剥夺了原告的听证权，程序违法。三、被告认定原告非法占地事实错误。非法转让土地使用权与非法占地系不同的违法事实，涉案土地系原告与努尔巴克村通过土地租赁合同依法取得，并不存在非法占地的事实。被告对原告所作的处罚决定书中查明的也仅是原告非法转租行为，并不涉及非法占地的行为，但处罚决定的第一项、第二项内容却是针对非法占地行为进行处罚。四、被告适用法律错误。被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款对原告作出处罚，该条规定中并没有没收违法所得的规定。同时，由于原告不存在非法占地的事实，被告适用该条对原告作出处罚，属于适用法律错误。综上，原告请求人民法院：1.依法撤销原石河子市国土资源局2018年4月9日作出的石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》；2.诉讼费及送达费由被告承担。 针对其陈述，原告向本院提交了以下证据： 1.石河子市公安局城区分局刑事案件《受案登记表》复印件，拟证明原石河子市国土资源局于2018年3月6日将该案移送公安机关后，被告即丧失了对该案的行政处罚权； 2.《石河子市公安局城区分局拘留证》复印件，拟证明原告王剑自2018年3月9日被限制人身自由； 3.原告王剑与石河子镇努尔巴克村签订的《合同书》复印件及努尔巴克村全体村民代表会《会议记录》，拟证明原告系合法取得涉案土地使用权。 被告石河子市自然资源和规划局对原告提交的上述证据的真实性予以认可，但认为不能证明原告欲证明的问题。 被告石河子市自然资源和规划局辩称，一、被告对原告的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。2014年原告未经石河子国土资源管理部门批准圈建围墙设施，2016年亦未经国土资源管理部门批准，擅自将位于努尔巴克村恒泰达驾校以北的土地出租给他人用于非农业建设。经过测量原告共非法占用土地14926.50平方米。原告的违法事实有询问笔录、现场照片、占地面积现场测绘图、调查记录等予以证实。二、被告对原告作出的行政处罚决定程序合法，适用法律正确，处罚适当。原告未经批准，擅自占用集体土地，并将其转租给他人获利，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，构成非法占地、非法转让的事实。2018年2月25日，被告依法向原告送达了石国土资监行告字[2017]159号《行政处罚告知书》及石国土资监行听告字[2017]159号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出的处罚所依据的事实和依据，及当事人享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告于2月28日向被告提出了听证申请。被告受理了原告的听证申请后，依法举行了听证，原告听证当天未到场。2018年4月9日，被告依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，对原告下达石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》，并依法送达了原告。三、关于行政处罚与刑事处罚。由于原告涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施，原告认为刑事处罚优于行政处罚、刑事程序优于行政程序，行政机关无权再做处罚，属于程序违法，该理由是不成立的。首先，从同一行为的行政违法与刑事犯罪的竞合来看，行政违法与刑事违法是包容与被包容的关系，即行政违法不一定犯罪，但构成犯罪必定是行政违法行为，双方反映的还是一种递进的关系，是一种从量变到质变的关系。其次，从行政处罚与刑事处罚的种类来看，《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚的种类有人身罚、财产罚、行为罚、声誉罚，而根据《中华人民共和国刑法》的规定，只是对违法行为人处以有期徒刑、拘役等人身罚，并处或单处罚金、没收财产等财产罚。双方除了人身罚和财产罚是共同的以外，其他的行政处罚种类，刑法并没有涵盖。如果适用“一事不再罚”的原则，那么行政管理中的很多手段就无法实施，不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以纠正行政违法行为。本案中并未对人身权利进行处罚，而刑罚中亦没有退还土地以及没收地上建筑物的处罚，处罚的方式是完全不重合的。因此本案并不涉及原告所诉的程序违法的问题。综上所述，被告作出的石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原告行政起诉状中陈述的事实与理由与案件事实不符，其诉讼请求不应得到支持。 被告石河子市自然资源和规划局在法定期限内向本院提交了证明其行政行为合法性的以下证据、依据： 1.违法线索登记表，被告在动态巡查中发现了两原告的违法行为，证明案件由来； 2.石国土资监责停字[2017]176号、186号《责令停止违法行为通知书》及送达回执，证明被告在查处两原告的违法行为过程中，责令两原告停止违法行为，并将相关文书送达给了两原告； 3.立案呈批表，证明被告对两原告的违法行为立案的过程； 4.被告工作人员对原告王剑、王帅的询问笔录，证明两原告未经国土资源管理部门批准实施占地建设及非法转让土地的行为； 5.现场勘查笔录、占用土地现场勘测图，证明两原告违法占地的面积及现场方位； 6.现场照片，证明两原告违法占地并建设建筑物的实际情况； 7.违法案件调查报告、违法案件审理记录、违法案件会审表、违法案件处理决定呈批表，证明被告依据国土资源违法案件处理规范履行了相关程序； 8.石国土资监行告字[2017]159号《行政处罚告知书》、石国土资监行听告字[2017]159号《行政处罚听证告知书》及送达回证，师市国土资听通字《行政处罚听证通知书》以及《关于王剑、王帅行政处罚案听证处理意见》，证明被告依法告知了原告的各项权利并及时将相关文书送达给了原告，程序合法； 9.石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》及送达回证，证明被告依法作出了行政处罚决定，并送达原告； 10.石河子市国土资源局南区分局出具的地类证明，证明原告占用土地的地类、性质及是否符合规划的情况； 11.原告王剑、王帅的身份证复印件，证明处罚的对象适格； 12.《土地租赁合同》，内容为原告王帅将土地出租给王强，用以证明原告非法转让土地的事实； 13.原告王剑与石河子镇努尔巴克村签订的土地租赁合同书； 14.原告王剑2011年4月8日、2015年6月9日向石河子镇努尔巴克村村民委员会提出的申请报告两份及收款收据两份； 15.本院（2018）兵9001刑初386号《刑事判决书》，证明原告因非法转让土地使用权被法院判决有罪，但免于刑事处罚，并没收违法所得15万元，被告依据该刑事判决书作出了《关于部分撤销行政处罚的决定》； 16.《关于部分撤销行政处罚的决定》及送达回执，用以证明被告依据本院（2018）兵9001刑初386号《刑事判决书》，于2019年6月19日作出了撤销石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》中第三项处罚决定，即对原告没收违法所得400000.00元的处罚决定，并于同年6月21日送达给原告； 17.法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第六十三条、第七十三条、第七十六条第一款，拟证明其作出的行政处罚决定适用法律正确。 经庭审质证，原告对被告提交的上述证据真实性予以认可，但提出被告立案呈批表仅是针对原告违法转租的行为立案调查，并不涉及非法占地；被告于2018年3月6日将本案移送公安机关，在明知原告被限制人身自由的情况下通知听证，并以原告放弃听证为由作出处理意见，剥夺了原告的听证权利；被告所依据的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款中并没有没收违法所得的相关规定，被告作出责令原告退还非法占用的土地也没有明确的法律依据。原告对被告提交的证据15、16没有异议，认可被告对原告作出的《关于部分撤销行政处罚的决定》，称其仅针对被告作出的石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》中第一项、第二项处罚决定内容提起诉讼。 综合原、被告的质证和辩论意见，本院认为，原、被告提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。 经质证、认证，本院确认如下事实： 2011年4月16日，原告王剑与石河子镇努尔巴克村签订一份《合同书》，约定石河子镇努尔巴克村将本村集体土地（原团结小学空地）共计25亩地租赁给王剑，用于开办饲料加工及复合肥厂。2014年6月，两原告未经土地管理部门批准，在上述租赁的土地上建设了围墙和大门。2016年6月1日，原告王剑未经土地管理部门批准，让其儿子王帅与石河子市久泰通道路设施工程服务有限公司综合办负责人王强（非本村村民）签订一份《土地租赁合同》，将其从石河子镇努尔巴克村租赁的土地转租给王强。 2017年12月18日，原石河子市国土资源局对两原告未经土地管理部门批准建设围墙及设施以及非法转让土地的行为进行立案调查。原石河子市国土资源局经立案、调查、现场勘测等程序，于2018年1月2日向两原告作出石国土资监行告字[2017]159号《行政处罚告知书》及石国土资监行听告字[2017]159号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由及依据，交代了陈述和申辩的权利以及可以申请听证的权利，并送达两原告。两原告向被告提出听证申请，被告于2018年3月5日作出师市国土资听通字[2018]11号《行政处罚听证通知书》，决定于2018年3月15日举行听证会。2018年3月23日，被告作出《关于王剑、王帅行政处罚案听证处理意见》，以两原告未按时到听证会现场为由，视为其放弃听证权利，并决定按原听证告知书内容进行处罚。2018年4月9日，被告对两原告作出石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》，对两原告作出如下处罚决定：1.责令退还非法占用集体土地14926.50平方米；2.没收在非法占用集体土地14926.50平方米上建设的围墙及设施；3.没收违法所得400000.00元。2019年6月19日,被告作出《关于部分撤销行政处罚的决定》，以原告王剑已于2018年12月27日主动退缴违法所得15万元，根据本院（2018）兵9001刑初386号刑事判决书，撤销了上述处罚决定书中第三项处罚决定，即没收违法所得400000.00元。 另查明，1.根据石河子市国土资源局南区分局出具的关于王剑、王帅违法占地情况说明及地类证明，涉案土地为集体未利用地14208.8平方米（其他草地），集体建设用地49.8平方米（村庄），集体农用地667.9平方米（有林地），符合土地利用总体规划。 2.2018年3月6日，原石河子市国土资源局以原告王剑涉嫌犯罪为由将该案移送公安机关。2018年3月9日，原告王剑因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年3月23日被依法逮捕，同年6月1日被取保候审。 本院认为，本案诉讼过程中，被告于2019年6月19日作出《关于部分撤销行政处罚的决定》，以原告王剑已于2018年12月27日主动退缴违法所得15万元为由，撤销了石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》中第三项处罚决定内容，即没收违法所得400000.00元。原告王剑当庭表示对该部分撤销决定无异议，仅针对石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》中第一项、第二项处罚内容提起诉讼。因此，本院仅对被告作出的石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》中第一项、第二项处罚决定的合法性进行审查，即：1.责令退还非法占用集体土地14926.50平方米；2.没收在非法占用集体土地14926.50平方米上建设的围墙及设施。本案争议焦点是原石河子市国土资源局对原告王剑作出的上述两项行政处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。 关于事实认定的问题。原告提出其通过土地租赁的方式从石河子镇努尔巴克村合法取得了涉案土地使用权，并不存在非法占用土地的问题。但被告查明原告租用涉案土地后，于2014年未经石河子市国土资源管理部门批准，在涉案土地上圈建围墙及设施。上述事实有被告工作人员对原告王剑及王帅作的询问笔录、现场勘测笔录、勘测图及现场照片等证据予以证明。石河子市国土资源局南区分局出具的地类证明，能够证实涉案土地为集体土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”原告未经国土资源管理部门批准占用集体土地进行建设，违反了上述法律规定，构成非法占用集体土地进行建设的行为。综上，被告对原告作出的处罚决定认定原告未经国土资源管理部门批准占用集体土地进行建设事实清楚，证据充分。 关于处罚程序的问题。首先，关于涉嫌刑事犯罪案件移送公安机关后行政机关能否继续处理的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”该条规定仅规定了违法行为涉嫌犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，未明确规定行政机关将案件移送司法机关后，是否应当停止行政案件的处理。原则上，行政机关以涉嫌犯罪为由将案件移送司法机关后，若之前已经做出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定一并移送；如果移送时尚未作出处罚决定的，原则上应当在司法机关作出处理结果后，再决定是否进行行政处罚以及作出何种处罚。但上述理解并不属于法律的明文规定，即使行政机关将涉嫌犯罪的案件移送司法机关后继续作出行政处罚，并不构成严重的违反法定程序，仅是执法程序上的不当。具体到本案中，被告将本案移送司法机关所基于的违法事实是原告王剑涉嫌非法转让土地使用权，而非非法占用集体土地进行建设的行为，由于该行为仅构成行政违法，并不涉及犯罪，被告将案件移送司法机关后，司法机关并不会针对原告的这一行政违法行为作出处理。被告继续对原告的这一违法行为依法作出处理，并不会导致行政处理结果与刑事处理结果的重复和冲突。因此，本院认为，被告将案件移送司法机关后，基于原告非法占用集体土地进行建设的行为，依法对原告作出责令退还非法占用集体土地以及没收在非法占用集体土地上建设的围墙及设施的处罚决定，并不构成程序违法。其次，关于听证程序的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”根据上述规定，行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等对行政相对人权益影响较大的行政处罚决定之前，应当告知当事人享有听证的权利，同时应当确实保障相对人听证的权利。本案中，被告作出处罚决定前告知了原告享有听证的权利，并根据原告的申请安排了听证的时间和地点。因两原告未按时到达听证现场，被告以原告放弃听证为由作出了相应的处理意见。上述程序并不违反法律规定。原告提出被告明知原告王剑被依法限制人身自由，却按原告放弃听证处理，实质上剥夺了原告的听证权利，构成程序违法，应当撤销被告对原告作出的处罚决定。对此，本院认为，在原告被依法限制人身自由的情况下，被告以原告未到达听证现场为由，视为原告放弃听证权利，未充分考虑原告的特殊情况，程序上有不当，但并不构成程序违法，理由如下：首先，被告已将听证权利书面告知原告，原告王剑虽因人身自由受到限制，本人不能参加听证，但原告依法可以委托一至两名代理人代为参加听证并陈述意见，但原告并未委托代理人参加听证；其次，本案的另一当事人王帅系原告王剑之子，其也是石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》的处罚对象，王帅并未被限制人身自由，完全可以按时参加听证，但王帅也未参加听证，被告视为其放弃听证并无不当。虽然原告陈述王帅曾电话询问被告是否如期举行听证，被告知不再举行听证，等候通知，但上述事实没有相应的证据予以证实，本院无法予以确认。综上，本院认为，被告作出的涉诉行政处罚决定程序上虽然存在不当，但并不构成违反法定程序。 关于适用法律的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，原告未经国土资源管理部门批准占用集体土地进行建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，构成非法占用集体土地进行建设。被告依据该法第七十六条第一款之规定对原告进行处罚，适用法律正确。根据石河子市国土资源局南区分局出具的地类证明，涉案土地符合土地利用总体规划，被告对原告作出没收原告在非法占用集体土地上建设的围墙及设施符合法律规定。 综上，被告作出的石国土资监行决字[2017]159号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序并不违反法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告王剑的诉讼请求。 诉讼费50元（原告已付），由原告王剑、王帅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判长  蒋学雷 审判员  吕江红 审判员  陈 锐 二〇一九年十一月二十一日 书记员  郭轩仪