湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2154号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：黄龙，男，1970年10月17日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：李家宏，广东万诺律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：湖南省刘三米粉餐饮管理有限公司，住所地益阳市赫山区。法定代表人：刘艳玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹志仁，湖南公言律师事务所律师。上诉人黄龙因与被上诉人湖南省刘三米粉餐饮管理有限公司（以下简称刘三米粉公司）合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄龙及其委托诉讼代理人李家宏、被上诉人刘三米粉公司的法定代表人刘艳玲及该公司的委托诉讼代理人曹志仁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄龙上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五项，改判黄龙向刘三米粉公司支付2019年3月1日至20日的营业额提成5732.8元；改判确认双方签订的《特许加盟合作经营合同》于2019年3月20日解除；改判刘三米粉公司退还品牌保证金20000元；改判刘三米粉公司支付黄龙违约金30000元；改判刘三米粉公司赔偿黄龙装修设计费18000元、营业损失16000元、更换招牌及餐具费用21582元等各项经济损失合计55582元；一、二审诉讼费用由刘三米粉公司承担。事实与理由：1.黄龙租用了冷库对面粉、辅料进行保存，刘三米粉公司除提供三份配送记录作为证据外，没有提供任何证据证明黄龙从他人处购进面粉、辅料。2.2019年3月1日至3月20日的营业额未超过30万元，按照约定，应按2.5%收取品牌使用费，按5%收取没有法律依据。3.刘三米粉公司单方解除合同，应赔偿损失并承担违约责任。刘三米粉公司答辩称，从黄龙2019年1月至3月的营业情况来看，黄龙存在明显的违约，违约方是黄龙，刘三米粉公司不存在违约。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。刘三米粉公司向一审法院起诉请求：1.判决解除其与黄龙于2018年11月6日签订的《特许加盟合作经营合同》；2.判决黄龙支付违约金30000元；3.判决黄龙支付2019年3月份的品牌使用费用11431元（营业额的5%）；4.判决黄龙立即停止使用所有“刘三米”注册商标及“刘三米粉”标识，并支付使用费用23760元（已从2019年3月22日计算至2019年5月1日），要求按日均营业额5%，每日594元的标准计算至停止使用之日。黄龙向一审法院反诉请求：1.确认黄龙与刘三米粉公司签订的《特许加盟合作经营合同》已经于2019年3月20日解除；2.判令刘三米粉公司退还黄龙支付的品牌保证金20000元；3.判令刘三米粉公司向黄龙支付违约金30000元；4.判令刘三米粉公司赔偿黄龙装修设计费18000元、营业损失16000元、更换招牌及餐具费用21582元等各项经济损失合计55582元；5.本案诉讼费用由刘三米粉公司承担。一审判决认定，刘三米粉公司法定代表人刘艳玲于2018年4月7日取得“刘三米”的商标注册证，有效期至2028年4月6日，于2017年4月5日取得国家版权局颁发的“刘三米粉”作品登记证书。2018年11月6日，刘三米粉公司（甲方）与黄龙（乙方）签订《特许加盟合作经营合同》，约定甲方授权乙方以“刘三米粉”品牌合作开设刘三米粉连锁餐厅，合作方式为合作经营，甲方不参与盈亏结算，此加盟店营业收入少于30万元/月时，抽取店铺月营业额的2.5%；此加盟店营业收入达到30万元/月时，抽取店铺营业额的5%。合同第三条甲方授予乙方的权利：1.使用甲方的国家工商局注册的商标、标识的权利；2.使用甲方提供的“刘三米粉”字样及标识作为乙方店面招牌及标识的权利；3.使用甲方提供的专用标识物的权利；4.有偿使用甲方提供的粉面所需的菜品及相关原辅料的权利；5.使用甲方菜品制作等专有技术的权利；6.使用甲方提供的经营管理资料的权利；7.请求甲方从技术、经营管理、营销策划等方面提供支持、帮助、指导的权利；8.在甲方授权经营场所，使用甲方提供的各种标准物品、标准图案的权利。第四条约定授权地点为广东省深圳市深圳北站，授权面积180㎡。第五条约定授权期限为2018年至2023年。第六条约定，乙方向甲方缴纳品牌保证金20000元，于合同签订时一次性付清，乙方在合同期内未违约，合同终止时甲方退还保证金本金。甲方代收装修设计费18000元，设计方案由甲方验收，乙方没有决定权；设计工作一旦开始进行如因乙方的原因需要中途终止合同或更改选址，设计费不予退还，如乙方改选地址再次进行设计，设计费需重新收取。第七条第5点约定，乙方自行制作或采购，须严格按照甲方提供的等级或技术要求制作或采购，如出现质量问题，则由乙方自行承担。第九条物料配送约定：1.甲方向乙方提供粉面及其他辅助材料，甲方对乙方的物配应与其他加盟店一视同仁，价格以市场行情为参考；为了保证各门店出品的稳定统一，总部统一物配；所有调料也需按公司规定用指定品牌和规格采购；如分店负责人擅自改动和独自在外乱采购，造成乙方门店出品的味道改变或损失则与甲方无关，甲方有权追究一切经济责任，罚没保证金并终止合同；撤销乙方“刘三米粉”店招，乙方应无条件接受。2.乙方从甲方所购材料及各种辅料必须用于乙方在授权地点的经营之中。3.甲方承诺在粉面及各种辅料中绝不添加任何违禁物品；乙方也不得自行购进甲方以外的粉面及各种辅料；否则，甲方有权立即停止原料供应，没收保证金并解除合同，所造成的损失由乙方负责，并承担由此造成的法律责任。4.乙方开业之前三天向甲方提出首批要货清单，甲方根据乙方清单及时安排物配。5.物料采购采取自助下单方式，在公司指定的平台下单并完成支付，公司将在次日上班之前发货或配送到位；乙方收到货品时应及时清点数量和确定损耗，如有错漏应及时沟通解决，如因乙方没及时沟通给乙方造成的损失（超过48小时）公司概不负责。第十一条违约责任约定：1.本合同一经签订生效，双方均不得以任何理由违约；如一方违约，违约方应向守约方赔偿相应经济损失，并支付违约金30000元。2.乙方违反合同约定，发生下列情况之一时，甲方有权解除合同，乙方赔偿相应损失并支付违约金30000元，乙方向甲方缴纳的保证金不予退还：自行制作和使用与“刘三米粉”商标相似或变形的商标；降低服务质量或菜品质量，消费者严重投诉；未经甲方允许将“刘三米粉”商标向他人转让、出借、转卖；采取不良手段措施，从而使“刘三米粉”品牌形象严重受损；乙方不按合同规定支付各项费用或货款；不接受甲方依据本合同规定进行的督导或阻止甲方进行检查。第十二条第2点约定，任何一方严重违约，守约方可通过书面形式通知另一方终止本合同。终止决定在对方收到书面通知时立即生效。第十五条约定，甲乙双方发生因本合同有关的一切争议、纠纷或索赔事宜，甲乙双方或通过双方代表友好协商解决，如无法达成协议，任何一方可向甲方所在地法院提起诉讼。上述合同签订后，黄龙于2018年11月8日向刘三米粉公司法定代表人刘艳玲转账20000元作为合作保证金，于2018年11月22日向刘艳玲转账20077元，用于店面设计费及设计师差旅费，刘艳玲于收款当日支付给店面设计师宋某。黄龙另于2018年12月13日、25日分别向刘艳玲转账30000元、31000元，用于定制餐具等。2019年1月1日至31日期间，黄龙在刘三米粉公司购进价值62189元的材料及各种辅料，2019年2月1日至28日购进9828元材料及各种辅料，2019年3月1日至20日购进1690元材料及各种辅料。2019年3月20日晚20时41分，刘三米粉公司以黄龙经营的深圳北站店严重违反公司规定私自采购原材料加工产品为由，不再接受黄龙店面所有报单，并自该日起停止刘三米粉公司使用黄龙提供的收银系统。刘三米粉公司于2019年3月26日向黄龙发出《解除合同通知书及律师函告书》，要求自黄龙收到该通知书之日起解除《特许加盟合作经营合同》，结清物料配送款项，按营业额的5%支付2019年3月份的品牌使用费，并要求黄龙支付违约金30000元、立即停止使用“刘三米粉”的商标及标识等。黄龙于2019年3月27日收到该通知。2019年3月22日和3月23日，黄龙另行定制“一湘米粉”招牌、标志和餐具，并分别支付各项费用。现黄龙店面招牌及餐具上的店名等均已更换为“一湘米粉”，但至2019年5月10日，黄龙在“大众点评”平台仍在使用“湖南刘三米粉”店名。黄龙店面自2019年1月8日至31日共计24天的总营业额为336869.67元，日均营业额为14036元；2019年2月1日至28日期间，除2019年2月4日至7日4天未营业外，营业共计24天，总营业额为301827.99元，日均营业额为12576元；2019年3月1日至20日的总营业额为229312.7元，日均营业额为10919元。2019年1月至2月黄龙应付刘三米粉公司的品牌使用费及2019年1月至3月20日黄龙应付刘三米粉公司的材料及各种辅料货款均已结清。双方对2019年3月1日至20日期间黄龙应付刘三米粉公司品牌使用费金额及何方违约、违约责任承担存在争议。一审法院认为，刘三米粉公司、黄龙所签《特许加盟合作经营合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘三米粉公司提供的深圳高铁北站店2019年1月1日-31日、2月1日-28日、2019年3月1日-20日三份配送记录的真实性，黄龙无异议，从上述三份配送记录可知，黄龙在2019年1月份从刘三米粉公司购进价值62189元的材料及各种辅料，而2月份仅购进价值9828元的材料及各种辅料，3月份前20天更降至1690元，但2019年1月、2月及3月前20天的日均营业额均达一万元以上，即使考虑到1月所购材料及辅料数量较多，但结合黄龙1月日均营业额超出2、3月日均营业额较多的事实以及所购材料、辅料系易变质食品的性质，3月份仍在大量使用1月份所购材料及各种辅料的可能性很小。黄龙店面连续三个月的营业额变化与其每月从刘三米粉公司购进材料及辅料数量呈急剧递减现象不相符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，刘三米粉公司关于黄龙违反约定从他人处购进粉面、辅料的诉讼主张成立，应予认定，黄龙的行为构成违约。黄龙关于租赁冷库对材料及辅料进行了冷藏，故2、3月不需大量进货的抗辩主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案双方在合同中约定“乙方不得自行购进甲方以外的粉面及各种辅料，否则，甲方有权立即停止原料供应，没收保证金并解除合同，所造成的损失由乙方负责，并承担由此造成的法律责任”。刘三米粉公司于2019年3月26日向黄龙发出解除合同通知书，黄龙于2019年3月27日收到该通知书，故双方所签《特许加盟合作经营合同》于2019年3月27日起解除，双方各自所主张的解除时间与此日期不符，均不予支持。刘三米粉公司要求黄龙按营业额的5%支付2019年3月份品牌使用费的诉讼请求。因黄龙在2019年3月1日至20日期间日均营业额达一万元以上，如双方正常履行合同，则3月份总营业额可达30万元以上，根据双方约定，黄龙应当按营业额的5%支付品牌使用费。现因黄龙违约导致合同解除，黄龙应当按营业额的5%向刘三米粉公司支付2019年3月1日至20日的品牌使用费11465元，刘三米粉公司要求支付11431元，予以支持。刘三米粉公司要求黄龙立即停止使用刘三米粉公司所有的“刘三米”注册商标及“刘三米粉”标识，并要求黄龙支付2019年3月22日至2019年5月1日的品牌使用费23760元，另按594元/天的标准支付品牌使用费至停止使用之日的诉讼请求。因在刘三米粉公司停止提供收银系统后，黄龙立即定制了印有其他标志、标识的招牌、餐具等，及时为停止使用刘三米粉公司商标及标识做了准备，在法院受理本案前，黄龙已停止使用刘三米粉公司的商标、标识。根据双方约定，如双方发生与合同履行有关的争议，应当先行友好协商解决，但刘三米粉公司在2019年3月20日晚发现黄龙所购材料及辅料数量严重缩减时，未与黄龙协商即单方宣布终止合同履行的行为存在不妥，其对于黄龙在之后的合理期限内仍使用其标志、标识负有一定责任，应当自行承担相应后果，故刘三米粉公司此项诉讼请求，不予支持。关于违约责任的承担问题。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。刘三米粉公司、黄龙在《特许加盟合作经营合同》第十一条第1点中约定，如一方违约，违约方应向守约方赔偿相应经济损失，并支付违约金30000元。对于刘三米粉公司要求黄龙支付违约金30000元的诉讼请求，予以支持。黄龙违约在先，刘三米粉公司依法行使合同解除权，刘三米粉公司的行为不构成违约，黄龙因另行定制餐具等产生的各项经济损失，应当自行承担，其要求刘三米粉公司退还品牌保证金20000元、违约金30000元等反诉请求，均不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘三米粉公司与黄龙签订的《特许加盟合作经营合同》于2019年3月27日解除；二、黄龙于判决生效之日起十日内向刘三米粉公司支付违约金30000元；三、黄龙于判决生效之日起十日内向刘三米粉公司支付2019年3月1日至20日期间的品牌使用费11431元；四、驳回刘三米粉公司的其他诉讼请求；五、驳回黄龙的所有反诉请求。本案本诉案件受理费1430元，由刘三米粉公司负担530元，黄龙负担900元；反诉案件受理费1206元，由黄龙负担。二审中，刘三米粉公司为证实黄龙私自在外采购原材料，向本院提交了该公司统计的数据对比表、分类销售数据、配送单及销售明细。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院对上述证据经审查认为，上述证据系刘三米粉公司单方出具，无法核对其真实性，本院对上述证据均不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合同纠纷。二审争议的焦点问题为：黄龙是否存在违反约定从他人处购进原材料的行为，刘三米粉公司单方解除合同是否构成违约，一审对2019年3月份的品牌使用费计算是否正确。关于黄龙是否违反约定从他人处购进了原材料的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（四）项规定，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。根据本案查明的事实，黄龙在2019年1月份从刘三米粉公司购进材料及各种辅料62189元，2月份购进9828元，3月份前20天降至1690元，3月份购进材料及各种辅料的数量明显下降，这与黄龙店铺的平均日营业额严重不符，一审根据经验法则推定黄龙违反约定从他人处购进原材料用于经营符合法律的规定。黄龙虽提供了其租用冷库的证据，但并未对其使用冷库的具体时间及冷库内存放物品的明细提供证据予以证实，无法推翻一审通过经验法则认定的事实。黄龙提出，刘三米粉公司主张其从他人处购进原材料证据不足的上诉意见无事实依据，本院不予支持。关于刘三米粉公司单方解除合同是否构成违约的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件；解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。刘三米粉公司与黄龙签订的《特许加盟合作经营合同》第九条第三项约定，乙方（黄龙）不得自行购进甲方（刘三米粉公司）以外的粉面及各种辅料，否则，甲方有权立即停止原料供应，没收保证金并解除合同，所造成的损失由乙方负责，并承担由此造成的法律责任。刘三米粉公司发现黄龙私自在外购进原材料后，行使单方合同解除权符合双方的合同约定，不构成违约。黄龙提出，刘三米粉公司应承担违约责任，并赔偿黄龙相关损失的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。关于一审对2019年3月份的品牌使用费计算是否正确的问题。刘三米粉公司与黄龙签订的《特许加盟合作经营合同》约定，黄龙的加盟店营业收入少于30万元/月时，抽取店铺月营业额的2.5%；营业收入达到30万元/月时，抽取店铺营业额的5%。而黄龙店面2019年3月1日至20日期间的实际营业额并未达到30万元，刘三米粉公司即已行使单方合同解除权，终止了双方的加盟合作关系。一审法院因黄龙存在违约行为，已判决其承担违约金30000元及品牌保证金损失20000元，在计算黄龙的品牌使用费时再考虑并未实际发生的营业收入有欠公平，亦缺乏法律依据支持，本院予以纠正。黄龙2019年3月的品牌使用费应根据其实际营业额229312.7元计算2.5%，应为5732.8元。黄龙关于一审对其2019年3月的品牌使用费计算错误的上诉意见，本院予以支持。综上，黄龙的上诉请求部分成立，对成立的部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1890号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初1890号民事判决第三项、第四项；三、黄龙于判决生效之日起十日内向湖南省刘三米粉餐饮管理有限公司支付2019年3月1日至20日期间的品牌使用费5732.8元；四、驳回湖南省刘三米粉餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2636元，由湖南省刘三米粉餐饮管理有限公司负担770元，由黄龙负担1866元。二审案件受理费2636元，由黄龙负担2556元，由湖南省刘三米粉餐饮管理有限公司负担80元。本判决为终审判决。审 判 长  喻 宁审 判 员  刘觅琼审 判 员  雷 宏二〇一九年十一月二十二日法官助理  薛 军书 记 员  方赛兰