福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终1370号 上诉人（原审被告）：漳州市芗城区御秀堂美容店，经营场所漳州市芗城区新华东商贸广场****店面，统一社会信用代码92350602MA2Y25Y7X1。 经营者：向琼英。 上诉人（原审被告）：向琼英，女，1984年3月2日出生，汉族，住四川省岳池县，现住福建省漳州市芗城区。 被上诉人（原审原告）：厦门市七星通联科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园**诚毅******，统一社会信用代码91350203094347477A。 法定代表人：庄莫毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢宝兰，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：温颖玲，女，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江明波，男，1987年5月13日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 上诉人漳州市芗城区御秀堂美容店（以下简称御秀堂美容店）、向琼英因与被上诉人厦门市七星通联科技有限公司（以下简称七星公司）、向琼英追偿权纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2019）闽0803民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人御秀堂美容店的经营者向琼英（亦系上诉人）和被上诉人七星公司的委托诉讼代理人谢宝兰到庭参加诉讼，被上诉人江明波经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 御秀堂美容店、向琼英上诉请求：1、撤销原判决，发回重审；2、上诉人缴交的三万元风险保证金应予抵充本案不良贷款。事实和理由：一、上诉人没有收到起诉状、开庭传票。2019年8月11日，上诉人收到永定区人民法院寄来的民事判决书，在此之前，上诉人没有收到法院送达的起诉状、开庭传票。原审审判程序违法，剥夺了上诉人的答辩权，应予撤销，发回重审。二、上诉人缴交的三万元风险保证金应予抵充本案不良贷款。根据与七星公司签订的《合作协议》第三条规定，上诉人缴存给七星公司三万元风险保证金，作为抵充因本协议七星分期业务产生的不良贷款及甲方因此而遭受的损失。而双方业务在2018年5月已经实际终止，原有客户分期业务已经全部还清，仅剩江明波这笔未还。因此，上诉人缴交的三万元风险保证金，根据《合作协议》第三条规定，应予抵充本案不良贷款。三、江明波本是七星公司的商户，是七星公司的业务员到上诉人办理本案相关业务。上诉人并不清楚存在担保条款，且签订的合同有修改过两次，七星公司的业务员向上诉人释明的原因是因为银行的原因修改的。上诉人一直有向江明波进行催讨本案款项。上诉人和七星公司合作是给客户分期，但本案中江明波是用于套现。 七星公司辩称，一、永定区人民法院在开庭之前已经依法向上诉人寄送诉讼材料等，上诉人经法院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，永定区人民法院依法缺席判决，符合法律规定，因此原审程序合法，符合法律规定，依法生效。二、根据七星公司与上诉人签订的《合作协议》第三条约定，上诉人计提风险保证金不计息，质押期间至乙方客户所有授权余额还清之日止；第四条约定，客户连续二期（60天）逾期未还款，即判定为不良贷款，一旦发生不良贷款，七星公司有权要求上诉人先为清偿，也有权直接从风险保证金直接扣取，因此，七星公司有权要求上诉人直接清偿客户的不良贷款，无需按照上诉人的要求从风险保证金抵扣。三、根据七星公司提供的《说明》可以看出，上诉人还有三个客户的产生不良贷款工93785.65元未清偿，而非上诉人所说的原有客户分期业务已经全部还清，仅剩江明波这笔未还。四、上诉人提到签订合作协议是七星公司的业务员带江明波到上诉人处套现，这是上诉人与江明波的违规操作，属另一法律关系，与本案无关。 七星公司向一审法院起诉请求：1.判令江明波立即偿还七星公司代偿给惠安县农村信用合作联社的款项合计30445.68元及支付资金占用期间的利息损失（自2019年2月19日起至款项还清之日止按日万分之五计算，暂计至起诉之日约为1476.62元）总共合计约为31922.3元；2.判令御秀堂美容店、向琼英对上述款项的清偿承担连带保证责任并立即清偿上述款项；3.判令本案诉讼费由江明波、御秀堂美容店、向琼英承担。 一审法院认定事实：2016年7月5日，七星公司向惠安县农村信用合作联社出具《担保声明书》，承诺七星公司自愿为通过“七星生活APP”在线申请办理“小康卡”及消费分期服务的所有消费者即“小康卡”持卡人办理前述业务项下发生的债务提供连带责任保证，保证范围包括但不限于本金、手续费、利息、罚息、实现债权等一切费用及其他应付费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。2017年6月15日，惠安县农村信用合作联社（合同“甲方”）、七星公司（合同“乙方”）、御秀堂美容店（合同“丙方”）签订《消费分期商品/服务合作协议》一份，约定：甲乙两方联合发行“福万通•七星生活”联名卡——“小康卡”，丙方提供可分期的商品/服务，通过“七星生活”平台，共同为客户提供基于真实商品/服务需求的消费分期服务；丙方在客户选购商品/服务时，向其推荐乙方的“七星生活”消费分期服务，协助客户完成分期申请，并上传交易凭证及其它必要资料，甲乙两方审核客户的分期申请，通过“七星生活”平台向丙方及客户返回授信结果，并将最终审批授信的金额划转给丙方，用以支付客户在丙方消费商品/服务的部分或全部消费金额等。2017年6月13日，七星公司（合同“甲方”）与御秀堂美容店、向琼英（合同“乙方”）签订《合作协议》一份，主要约定：1.乙方向其客户提供美容产品批发，甲方通过“七星生活”平台向乙方客户提供美容产品批发账款分期的申请便利。2.业务定价及规则：分期单笔签账金额区间0－5万元，手续费率每月1.2%，客户还款方式：每月等额还款。3.客户连续2期（60天）逾期未还款，甲方有权要求乙方先行清偿，有权要求乙方及乙方法人承担连带责任保证，直接代为清偿。3.乙方及乙方法人应为其客户办理七星分期业务所形成的债务提供共同连带保证责任，保证期间从本协议生效之日起至全部债务履行期（客户债务分期履行，保证期间至最后一期债务履行期）届满之日后两年止，担保范围为：“七星生活”平台（包括但不限于APP）的债务、利息、罚息等及其他为签订或履行本协议而发生的费用及实现债权的费用。 2017年10月19日，江明波通过“七星生活APP”向惠安县农村信用合作联社申请办理小康卡，并签订《小康卡申请表》、《福建农村信用社农商银行福万通贷记卡IC卡领用合约》及通过“七星生活APP”签订相关的电子协议。领用合约其中约定：福万通IC贷记卡申领人选择最低还款额方式或超过发卡机构批准的信用额度用卡时，不再享受免息还款期待遇，应当支付未偿还部分从透支记账日到还款日止的透支利息，日利率为万分之五；福万通IC贷记卡申领人未能在到期还款日之前偿还最低还款额和超额使用农村信用社批准的信用额度的，除应支付透支利息外，还应按最低还款额的未还部分的百分之五支付违约金，最低5元等。《七星分期用户服务协议》其中约定：如江明波未按协议约定按时足额支付应付款项导致七星公司向出资方承担保证责任代偿的，七星公司有权以合法手段向江明波追偿应还款项，并有权要求其按七星公司代偿金额的日万分之五支付资金占用期间的利息损失，由此引起的一切费用由江明波承担。同日，江明波使用小康卡在“七星生活APP”购买商品消费50000元，商品为御秀堂本草清液，并向惠安县农村信用合作联社申请消费分期，分期期数12期，每期还款4766.67元（其中分期本金4166.67元，每期手续费600元），惠安县农村信用合作联社向商户御秀堂美容店支付江明波购货消费透支款50000元。此后，因江明波未按约向惠安县农村信用合作联社归还借款，七星公司于2019年2月19日代江明波向惠安县农村信用合作联社偿还30445.68元。此后，江明波未返还七星公司前述代偿款，御秀堂美容店及向琼英也未履行担保人义务。 一审法院认为：惠安县农村信用合作联社、七星公司与御秀堂美容店签订的《消费分期商品/服务合作协议》，江明波与惠安县农村信用合作联社签订的《七星分期用户服务协议》，七星公司与御秀堂美容店、向琼英签订的《合作协议》，七星公司向惠安县农村信用合作联社提交的《担保声明书》，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，协议的各方当事人均应依约履行。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。七星公司作为保证人代江明波向惠安县农村信用合作联社清偿了债务30445.68元后，依法可以向江明波追偿。现七星公司要求江明波返还代偿款30445.68元，并支付该款自2019年2月19日起至款清之日止按日万分之五计算的利息，符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。御秀堂美容店、向琼英自愿为江明波的上述债务提供连带责任保证，现七星公司在保证期间内要求御秀堂美容店、向琼英对江明波的上述债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。御秀堂美容店、向琼英承担保证责任后，有权向江明波追偿。御秀堂美容店、向琼英经传票传唤拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、江明波应于判决生效之日起十日内归还七星公司代偿款30445.68元，并支付该款从2019年2月19日起至代偿款还清之日止按日万分之五计算的利息；二、御秀堂美容店、向琼英应对江明波的上述债务承担连带清偿责任，御秀堂美容店、向琼英承担保证责任后，有权向江明波追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费598元，减半收取计299元，由江明波、御秀堂美容店、向琼英共同负担。 本院二审期间，七星公司提交证据：《说明》一份，证明上诉人还有三个客户产生不良贷款共93785.65元未清偿。 御秀堂美容店、向琼英质证认为，真实性有异议，因没有相关记录，上诉人不清楚该情况。 经审查，七星公司提交的《说明》系其单方制作，御秀堂美容店、向琼英亦对该证据不予认可，本院不予采信。 经审查，御秀堂美容店、向琼英、七星公司对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。 本案二审双方当事人争议的焦点为：一、上诉人缴交的三万元风险保证金能否抵扣本案款项？二、一审程序是否违法？对此，予以分析认定如下： 一、关于上诉人缴交的三万元风险保证金能否抵扣本案款项的问题。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人为证明上诉人应对江明波的债务承担连带清偿责任，提供了上诉人向琼英签字、上诉人御秀堂美容店盖章的《合作协议》。上诉人自认其在《合作协议》的签名盖章是真实的，一审法院根据该协议认定上诉人应承担保证责任并无不当，本院依法予以维持。上诉人主张本案款项应扣除其缴交的三万元风险保证金，但根据《合作协议》第三条：“该保证金不计息，质押期间至乙方客户所有授权余额还清之日止”的约定，上诉人缴存的3万元保证金应于其客户所有授权余额还清时才可退还。但上诉人并未举证证明其客户所有授权余额已还清，故本院对该上诉请求不予支持，上诉人可于保证金退还条件成就时另行主张。 二、关于一审法院审判程序是否违法的问题。 本院认为，一审法院于2019年5月30日向上诉人提供的地址邮寄送达了起诉状、开庭传票等诉讼材料，但邮政机构“邮政速递物流邮件改退批条”载明“收件人拒收”。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条：“因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”的规定，因上诉人拒收导致起诉状、传票等诉讼文书未能被实际接收的，文书退回之日视为送达之日。且一审法院在上诉人拒收诉讼文书后又通过短信通知的方式告知上诉人开庭时间和开庭地点，上诉人亦明确表示自己有收到短信，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十一条的规定，适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。故，一审法院采用电话通知的方式通知上诉人开庭时间及地点，不违反法律规定。上诉人收到通知后，无正当理由拒不到庭参加庭审，应视为放弃答辩权利。上诉人主张一审程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，御秀堂美容店、向琼英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费598元，由上诉人漳州市芗城区御秀堂美容店、向琼英负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年十一月二十日 法官助理吴金燕 书记员杜岳烨 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。