山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10503号上诉人（原审原告）：彭勃，男，1987年8月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王瀚翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯化雷，北京德恒（济南）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东祁道物业管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：李光辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐文龙，山东奥盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘征，山东奥盛律师事务所实习律师。上诉人彭勃因与上诉人山东祁道物业管理有限公司（以下简称祁道公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭勃上诉请求:撤销一审判决书；依法改判支持彭勃全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由祁道公司承担。事实和理由：一、彭勃与祁道公司签订的《授权委托代租协议》合法有效，祁道公司未向彭勃发出过解除《授权委托代租协议》的通知，一审法院认定《授权委托代租协议》于2018年12月6日解除，与事实和法律不符。（一）一审法院认定《授权委托代租协议》已于2018年12月6日解除与事实不符。1、祁道公司未向彭勃发出解除《授权委托代租协议》的通知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2018年12月6日，祁道公司业务人员在未经与彭勃协商同意的情况下，擅自将房屋钥匙交还给彭勃，并未通知彭勃其要解除《授权委托代租协议》。祁道公司向彭勃退还房屋钥匙，不能认定为向彭勃发出解除《授权委托代租协议》的通知。2、彭勃在收到钥匙后，及时向祁道公司提出了异议，祁道公司亦未表达解除合同的意思表示。彭勃收到祁道公司返还的钥匙后，及时通过微信向祁道公司业务人员提出了异议，祁道公司并未告知彭勃解除《授权委托代租协议》。3、祁道公司向彭勃退还房屋钥匙，并不影响双方继续履行《授权委托代租协议》。彭勃与祁道公司之间的《授权委托代租协议》，本质为祁道公司将彭勃房屋承租后向最终租户转租的法律关系。祁道公司承租彭勃房屋，并非用于自住或自用。房屋钥匙退还给彭勃，并不影响祁道公司继续按照《授权委托代租协议》约定，寻找最终租户，并将房屋租赁给最终租户。彭勃可按照祁道公司的要求，随时将房屋钥匙交给祁道公司相关业务人员，或者随时配合为祁道公司寻找的最终租户看房、租房提供便利。祁道公司将房屋钥匙退还给彭勃并不必然造成《授权委托代租协议》在事实上和法律上不能履行。4、祁道公司仅向彭勃退还房屋钥匙即认定向彭勃发出了解除通知，与房租租赁合同解除的一般交易惯例不符。彭勃与祁道公司《授权委托代租协议》，本质为房屋租赁合同。根据一般房屋租赁交易惯例，双方在解除房屋租赁合同的同时，应对房屋租赁期间的水电费、物业费等进行结算。祁道公司将房屋钥匙退还给彭勃，并未通知彭勃对租赁房屋期间的水电费、物业费进行结算，与房屋租赁合同终止的一般交易管理不符。（二）一审法院认定祁道公司于2018年12月6日解除了《授权委托代租协议》，与法律不符根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十四条的规定，合同解除的情形有协商解除、约定解除、法定解除。1、彭勃与祁道公司从未就《授权委托代租协议》的解除达成过一致，不符合协商解除的情形。2、祁道公司合同约定解除权的行使条件不成就。《授权委托代租协议》第六条第1项约定“未经双方协商同意，甲方（彭勃）擅自改造房屋主体结构，导致合同无法继续履行的，乙方（祁道公司）有权解除合同，甲方视为违约”。彭勃将房屋出租给祁道公司后，并未改造房屋主体结构，因此，祁道公司合同约定的解除权利的行使条件不成就。3、祁道公司作为违约方，无权按照《中华人民共和国合同法》第九十四条行使法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，合同法定解除权是赋予合同守约方在违约方违反合同时行使的救济权利。本案中祁道公司未按照《授权委托代租协议》的约定向彭勃支付租金，其行为构成违约。祁道公司作为违约方，其无权主张行使《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权。二、一审法院认定彭勃主张的违约金过高，与《授权委托代租协议》约定不符。《授权委托代租协议》第六条的约定“未经甲乙双方同意，任何一方不得单方面解除本合同。否则，违约一方应赔偿由此给对方造成的一切经济损失并承担年租金60%的违约金。1、未经双方协商同意，甲方擅自改造房屋主体结构，导致合同无法继续履行的，乙方有权解除合同，甲方视为违约。2、乙方拖欠房租一个月以上的，甲方有权解除合同，乙方视为违约。”（一）祁道公司违反合同约定，致使《授权委托代租协议》解除，应按照《授权委托代租协议》的约定承担违约责任。1、《授权委托代租协议》第六条约定的60%的违约责任，包括因第六条第1项、第2项违约导致合同解除的违约责任。截至2019年5月29日一审开庭之日，祁道公司拖欠彭勃租金（自2018年12月4日起算），已明显超过一个月。彭勃按照第六条违约责任的约定，行使《授权委托代租协议》约定解除权，并且于开庭时对方认可《授权委托代租协议》解除，因此，双方《授权委托代租协议》应于2019年5月29日解除。因祁道公司违约拖欠租金，应按照第六条约定承担年租金60%的违约责任，即19840元（扣除3200元押金后的数额）。2、即便合同于2018年12月6日解除，祁道公司应按照《授权委托代租协议》第六条的约定承担全部违约金。《授权委托代租协议》对双方违约责任的约定属于对单方解除合同一方的惩罚性违约金。一审法院认定合同于2018年12月6日，因祁道公司擅自退还房屋钥匙而解除，应判令祁道公司按照第六条的约定承担全部违约金。（二）一审法院认定《授权委托代租协议》约定的违约金过高，属于认定事实错误。1、双方约定违约金数额相对合同总金额不高。根据《授权委托代租协议》的约定，合同履行期限为2018年7月4日至2025年9月3日，合同履行期限长达7年，其中还包括免收祁道公司租金的免租期2个月，月租金最低为3200元，以后租期年度内的月租金均超过3200元，因此合同年租金最低为38400元，合同有效期内合同履行价款最低为268800元。双方约定年租金的60%即23040元的违约金，扣除押金3200元后为19840元，对应合同总金额，单方违约解除合同的违约金比例不超过7.3%，双方约定的违约金比例并不高。2、一审法院认定，彭勃主张的违约金明显超过给彭勃造成的实际损失，与一审法院认定的事实不符。即便一审法定认定《授权委托代租协议》于2018年12月6日解除，因祁道公司的违约行为，导致彭勃认为双方《授权委托代租协议》仍在履行，致使彭勃一直未向第三方租赁案涉房屋，截至2019年5月29日，按照月租金3200元计算，已造成实际损失18773元，与彭勃主张的违约金数额接近，并未超过造成实际损失的30%。祁道公司辩称，协议已基于彭勃于2018年9月27日向法院提起的诉讼，物业公司将该房屋钥匙交还于彭勃，双方协议已经解除，因此物业公司不应该向彭勃承担支付租金和违约金的义务。祁道公司上诉请求：撤销一审判决书，发回重审或依法改判；本案一审、二审诉讼费用由彭勃承担。事实和理由：祁道公司与彭勃之间签订的《授权委托代租合同》已经解除，祁道公司不应向彭勃支付租金及违约金。2018年9月28日彭勃以祁道公司拖欠租金为由诉至一审法院，经一审法院人民调解员调解祁道公司与彭勃自行达成和解，祁道公司于2018年11月l日支付给彭勃2018年9月4日至2018年12月3日期间的房屋租金9600元，彭勃放弃诉讼方式解决，且祁道公司已将租赁房屋钥匙归还彭勃，故祁道公司不存在违约。一审法院在认定彭勃经过调解放弃诉讼方式解决的情况下判决祁道公司承担房屋租金310元、支付违约金9600元，损害祁道公司的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护祁道公司的合法权益，请二审法院对本案发回重审或依法改判。彭勃辩称，一、双方就授权委托代租协议未达成过协商解除的合意，彭勃2018年9月27日向一审法院提起第一次诉讼时，双方就第一季度的租金支付达成了一致意见，并且祁道公司按照双方合意支付了第一季度租金，并没有解除授权委托代租协议；二、祁道公司退还房屋钥匙并不能认定为双方解除了授权委托代租协议，彭勃与祁道公司之间的法律关系为房屋租赁合同关系，根据一般房屋租赁的交易惯例，双方在解除房屋租赁合同的同时，应对租赁期间的水、电物业费进行结算，祁道公司将房屋钥匙退还给彭勃时双方并未对上述费用进行结算；三、祁道公司向彭勃退还房屋钥匙，并不导致授权委托代租协议从事实上或法律上不能履行，授权委托代租协议约定的祁道公司将彭勃房屋承租后向最终租户转租，祁道公司承租彭勃房屋并非用于自住或自用，房屋钥匙退还给彭勃，并不影响祁道公司继续按照授权委托代租协议约定寻找最终租户，并将房屋租赁给最终租户。彭勃可随时按照祁道公司的要求配合祁道公司寻找最终租户看房、租房，提供便利；四、彭勃收到祁道公司返还的房屋钥匙后通过微信及时向祁道公司的业务人员提出了异议，其业务人员并未告知彭勃，祁道公司有解除授权委托代租协议的意思表示。彭勃向一审法院起诉请求：1.请求判令解除彭勃与祁道公司双方签订的《授权委托代租合同》；2.请求判令祁道公司向彭勃支付自2018年12月4日起至合同解除之日止按照每月3200元计算的租金，暂计至2019年5月29日（开庭之日）为18773元；3.请求判令祁道公司向彭勃支付违约金19840元。（以上合计38613元）；4.本案诉讼费由祁道公司承担。一审法院认定事实：彭勃(甲方)与祁道公司(乙方)签订《授权委托代租合同》一份，合同约定甲方自愿将位于济南高新区XXXXXXXX，建筑面积62.32平方米，委托乙方代为出租，委托期限2018年7月4日至2025年9月3日止；租金为每月人民币叁仟贰佰元整(?3200.00)整，自签订合同之日起，房租按季度支付，乙方提前10日支付下季度租金，通过银行打入甲方彭勃6214662340004031建行历下支行。未经甲乙双方协商同意，任何一方不得单方面提前解除本合同，否则，违约一方应赔偿由此给对方造成的一切经济损失并承担年租金60%的违约金：1.未经双方协商同意，甲方擅自改造房屋主体结构，导致合同无法继续履行的，乙方有权解除合同，甲方视为违约。2.乙方拖欠房租一个月以上的，甲方有权解除合同，乙方视为违约。本契约未尽事宜甲乙双方可另行议定，补充协议经双方盖章后具有同等法律效力(双方约定其他事项与此条有冲突的以此条为准):1.乙方不得将该房屋注册公司，租赁期满交房时保持原有状态，如有人为损坏需恢复原状。2.2018年7月4日到2018年9月3日为免租期,2018年9月4日至2020年9月3日月租金为3200元、2020年9月4日至2021年9月3日月租金为3360元、2021年9月4日至2022年9月3日月租金为3528元、2022年9月4日至2023年9月3日月租金为3704元、2023年9月4日至2024年9月3日月租金为3900元、2024年9月4日至2025年9月3日月租金为4095元。合同签订后，彭勃按照合同约定将涉案房屋交付给祁道公司使用。2018年9月28日，彭勃以祁道公司拖欠租金为由诉至一审法院，要求1.请求判令解除彭勃与祁道公司签订的《授权委托代租合同》；2.请求判令《授权委托代租合同》定金3200元归彭勃所有；3.请求判令祁道公司支付彭勃自合同签订之日起至合同解除之日止租金，并支付违约金23040元，购置冰箱和空调费用2168元；4.本案诉讼费、交通费、误工费由祁道公司承担。在一审法院委派人民调解员调解过程中，彭勃与祁道公司自行达成和解，祁道公司于2018年11月1日支付彭勃2018年9月4日至2018年12月3日期间的房屋租金9600元。彭勃放弃诉讼方式解决。另查，2018年12月6日祁道公司工作人员申新动将租赁房屋的钥匙归还彭勃。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。彭勃与祁道公司签订的《授权委托代租协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。彭勃已经按照合同约定向祁道公司履行了交付租赁房屋的义务，但祁道公司作为承租人存在拖欠彭勃房屋租金一个月以上的行为，根据双方签订的《授权委托代租协议》的约定，彭勃可以解除合同。彭勃于2018年9月28日向一审法院提起诉讼，该案起诉状副本送达祁道公司时视为解除合同的通知到达祁道公司，祁道公司于2018年12月6日将租赁房屋的钥匙归还彭勃，故一审法院确认彭勃与祁道公司签订的《授权委托代租协议》已于2018年12月6日解除，故彭勃主张其与祁道公司解除《授权委托代租协议》的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。合同解除后，祁道公司应当按照合同约定支付2018年12月4日至2018年12月6日期间的房屋租金310元（计算方式：3200元/31天×3天），故彭勃要求祁道公司支付自2018年12月4日起至合同解除之日止的租金18773元的诉讼请求，一审法院支持310元，超出部分一审法院不予支持。因祁道公司逾期支付租金导致合同解除，祁道公司应当承担违约责任。本案中合同解除时祁道公司的租赁期限远未达到合同约定的7年零2个月，却享受了2个月的免租期，造成彭勃2个月的免租期租金损失6400元。同时，合同解除导致彭勃因寻找新的承租人而产生的房屋空置期租金损失，一审法院根据彭勃的实际损失，兼顾合同履行情况，当事人过错程度及预期利益等综合因素，一审法院酌定房屋空置期损失为2个月租金6400元，故合同解除对彭勃造成的损失共计为12800元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中彭勃主张祁道公司应支付违约金19840元，超过彭勃实际损失的30%，一审法院对彭勃主张的违约金予以调整为12800元，彭勃在庭审中自认其主张的违约金应当扣除租房押金3200元，故祁道公司应支付彭勃违约金9600元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十七条规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、山东祁道物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭勃房屋租金310元；二、山东祁道物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭勃违约金9600元；三、驳回彭勃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费510元，减半收取计255元，由彭勃负担189元，山东祁道物业管理有限公司负担66元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。彭勃提交证据如下：彭勃与山东艾晶酒店管理有限公司签订2019年6月6日签订的《房屋租赁合同》，证明彭勃在一审开庭2019年5月29日期间并未将案涉房屋进行出租，这期间给彭勃造成的损失是基于祁道公司的违约造成的，应由祁道公司进行赔偿。经质证，祁道公司认为，对该合同真实性没有异议，但该证据是在一审法院作出判决之前形成的，不应作为新的证据。祁道公司在2018年的12月6日将该房屋钥匙交还于彭勃后，该房屋已实际处于彭勃控制下。本院经审查认为，上述证据与本案待证事实不具有关联性，不足以证明其事实主张，本院不予采纳。一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于合同解除时间。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2018年9月28日，彭勃向一审法院起诉请求解除彭勃与祁道公司签订的《授权委托代租合同》，祁道公司收到起诉状副本应当视为合同解除通知送达祁道公司。该案调解结案后，祁道公司向彭勃支付了2018年9月4日至2018年12月3日租金，并在2018年12月6日将涉案房屋钥匙交还彭勃，彭勃自2018年12月6日起对涉案房屋进行控制和管理。彭勃主张2018年12月6日后合同仍继续履行，没有事实及法律依据，一审法院确认彭勃与祁道公司签订的《授权委托代租合同》于2018年12月6日解除，并无不当。关于祁道公司是否应当支付租金及违约金问题。彭勃与祁道公司签订的《授权委托代租合同》解除时间是2018年12月6日，双方经调解，祁道公司向彭勃支付的租金是到2018年12月3日，祁道公司应当向彭勃支付自2018年12月4日至2018年12月6日租金。根据双方签订的《授权委托代租合同》第六条第二款规定，乙方（祁道公司）拖欠房租一个月以上的，视为违约。祁道公司逾期支付租金，应当承担违约责任。关于祁道公司应当向彭勃支付违约金的数额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中，彭勃的实际损失为合同解除之前的租金损失。另，合同实际履行期间为2018年7月4日至2018年12月6日，远低于合同约定履行期限，造成了彭勃的预期利益损失。一审法院综合考虑合同实际履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，酌情确定的违约金数额，合理适当。综上所述，彭勃及祁道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1020元，由彭勃负担510元，由山东祁道物业管理有限公司负担510元。本判决为终审判决。审 判 长 武绍山审 判 员 王立强审 判 员 孙 磊二〇一九年十一月十五日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰