陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1279号 上诉人（原审原告、反诉被告）：罗迅，男，1963年11月3日出生，汉族，住西安市莲湖区，公民身份号码：61011XXXX3********。 委托诉讼代理人：陈进，陕西池阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张震，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王晖晖，女，1972年12月8日出生，汉族，住陕西省西安市长安区，公民身份号码：61030XXXX2********。 委托诉讼代理人：景锐翔，陕西菲格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：南国艳，陕西菲格律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：白云，女，1980年7月9日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区，公民身份号码：61022XXXX0********。 上诉人罗讯因与上诉人王晖晖、被上诉人白云合伙协议纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2016)陕0404民初198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人罗讯及其委托诉讼代理人陈进、张震、上诉人王晖晖及其委托诉讼代理人景锐翔、南国艳到庭参加了诉讼，被上诉人白云经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人罗迅上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法判决支持上诉人的一审全部诉讼请求，驳回被上诉人王晖晖一审的全部反诉请求或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人全部承担。事实及理由：1、一审程序违法。首先，本案上诉人于2015年8月6日起诉于西安市碑林区法院，后该案移送至咸阳市渭城区法院，历经3月4个月才收到一审判决，严重超期审理；其次，一审委托无鉴定资质的鉴定机构鉴定一期绿化投资费用，严重违法，严重影响本案的事实认定；第三，本案的证人赵某某在法官回避之前的审理中作为证人出庭，回避后审理的法官因证人陪同上诉人作为工地技术人员参与证据交换，不符合证人出庭条件而对证人证言不予认可，显然不能成立，新审理的法官应当查阅之前的案卷，知道赵某某是证人，在之后的证据交换中不应该允许赵某某出席；第四，被上诉人在反诉中提交的大量证据，上诉人未质证，属于程序违法。2、本案认定事实不清。首先，一审认定被上诉人王晖晖向陕西意景园林景观绿化工程公司缴纳的260000元费用为王晖晖前期投入成本费用无事实和法律依据，且王晖晖的前期投资为一、二期的总投资，上诉人只参与一期绿化，故不应承担前期的全部费用；其次，白云收到杜某某交来的28789.9元的收条，是杜某某从上诉人处拿来支付工人工资，一审判决没有认定该笔款项属于漏判；第三，上诉人提供雪松140株单价520元的欠款73000元，一审判决认为单价与市场价严重不符，无任何法律和鉴定依据，属于认定错误；第四，杜某某领工资40000元，收到上诉人支付费用28789.9元，一审判决对上述上诉人投资费用均不认定，显失公平；第五，一审判决支持王晖晖的反诉请求，该笔款项是王晖晖二期绿化工程费用，与上诉人一期合作事项无关。 上诉人王晖晖针对上诉人罗迅的上诉请求辩称，1、一审法院根据案件审理的实际情况安排庭审程序合法。2、一审判决审理查明了一、二期费用费分界，并未将二期费用混同在一期费用中，认定事实清楚适用法律正确。关于罗迅上诉提出杜某某40000元工资及28789.9元费用问题，一审判决已经支持了上诉人罗迅关于杜某某工资40000元的要求；关于白云受到杜某某28789.9元收条，其时间为2010年11月18日，看不出票据的实际付款人，故不予认定，符合基本事实；关于雪松的问题，证人刘某某的欠条与其证言相互矛盾，故上诉人罗迅的上诉请求不能成立，应予驳回。 上诉人王晖晖上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、四项，驳回被上诉人罗迅的全部诉讼请求。2、依法维持一审判决第三项。3、本案一、二审诉讼费由罗迅承担。事实及理由：1、一审判决认定部分事实有误，上诉人王晖晖主张的租车费是上诉人对一期工程养护时给养护人苏涛的实际支出，经过白云核对，是真实存在的，且交通费和租车费属于两笔费用，应当计入上诉人的成本中。2、一审判决认为白云的工资31500元应由王晖晖一人发放，不应计入双方成本属于认定事实错误，罗迅曾向白云发放过工资，白玉并不是王晖晖个人的雇员。3、一审判决认定杜某某的工资40000元错误，杜某某是临时雇用的工地人员，工地种植和补栽时期每天待在工地上每月发工资4000元，养护期不拿工资。综上，王晖晖实际投入成本为845206.04元，请二审查明事实改判。 上诉人罗迅针对上诉人王晖晖的上诉请求辩称，一审判决把二期工程的费用算到一期工程了，所以认定事实错误，杜某某的费用也应当计算到成本里，其他意见同上诉请求。 被上诉人白云未到庭发表意见。 罗迅向一审法院起诉请求：1、判令被告王晖晖和白云返还原告绿化工程投资款590895.39元；2、判令被告王晖晖和白云支付原告工程利润的40%，即375226.73元。 王晖晖向一审法院提起反诉请求：要求罗迅赔偿其补栽树苗的损失514200元。 一审法院认定的事实：2010年王晖晖与罗迅经过磋商决定承揽泾渭新区福银高速公路绿化工程，2010年4月9日在与陕西意景园林景观绿化工程有限公司达成合作协议后，遂以该公司名义与咸阳市泾渭新区管理委员会签订施工合同，约定：工程为咸阳市泾渭新区绿化工程六标段，工程范围：图纸范围内雪松、新疆杨及栾树种植、养护等内容。合同约定工期25天，合同总价款2850022.59元。同一日，王晖晖即作为甲方与作为乙方的罗迅签订书面的合伙协议，约定甲、乙双方共同合作，甲方出资80万，乙方出资实施工程以需的其他全部费用。利润分成：甲方为60％，乙方为40％，甲方出资款全部用于前期运作，招标事宜及工程保证金。施工中需要投入的费用全部由乙方出资（进场施工及养护结束直至交付业主为止）。同时双方还约定乙方（罗迅）负责施工与管理，乙方确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％。如未达到，后期更换树木费用归乙方全部承担。甲乙双方确认甲方前期实际投资240万元产生的月息由双方共同承担。 协议签订后，甲、乙方双方即组织施工人员于2010年4月15日前进场。其中王晖晖雇佣白云，负责工地记账等财务事宜；罗迅雇佣赵某某作为工程监理管理相关事务。2010年5月20日即按照图纸范围种植完毕。2010年6月10日业主进行第一次初步验收，验收意见：2010年9月底前对不符合规格要求的雪松进行更换，其他通过初验。监理总工程师杜建社签字确认。2010年10月该标段施工面积增加，王晖晖即与苏涛合作，对于增加的范围称为2期，王晖晖与罗迅合作施工的范围称为1期。工地上常驻人员有白云、赵某某、张某某以及杜某某，2011年下半年以后仅剩张某某。 1期工程初验后即进入养护期，根据罗迅和王晖晖双方对成活率的解读，应该以当年的栽树棵数和补栽树数据为标准来计算。结合被告王晖晖提交的2010年秋季养护明细表（由白云签字确认），补栽树苗有雪松和杨树两种，备注中标记：雪松成活率67%，补栽421棵。雪松的费用已由苏涛代王晖晖支付。关于杨树的补栽，备注中标记：杨树成活率83%，补栽367棵。2010年秋季养护费34087.3元，补栽雪松费用122090元；2011年春季养护费22313.5元，补栽栾树费用960元，补栽雪松和杨树费用18610元；2011年秋季养护费45107.5元，补栽栾树费用6840元，补栽雪松和杨树费用78860元；2012年春季养护费60545元，补栽栾树费用16800元，补栽雪松和杨树费用140900元；2012年秋季养护费39894.5元，补栽栾树费用7800元，补栽雪松和杨树费用153740元。以上费用中，养护费共计201947.8元，栾树款共计32400元，雪松以及杨树共计514200元。养护期间王晖晖给工地购买水泵，支出3200元。 2013年9月30日建设方作出审计报告，审核结果：其中合同总价2850022.59元，送审总造价5061258.34元，审定总造价4557131.91元，审减总金额504126.43元。2013年10月30日，建设方出具结算审核定案表，对上述金额进行确认。截止2013年1月建设方共支付工程款3775007元，2014年1月2日支付782124元。因建设方按阶段付款，王晖晖分两次支付罗迅590000元。 一审法院对于双方提交的费用明细审核，查明原告罗迅支出的费用包括咸阳工地费用明细表中的169045.13元；苗木费用694770元；赵某某经手的工地费用4267.36元；2010年6月9日至2010年11月6日工地车辆交通费2260元；运费2400元；杜某某工资33700元；税款23430元；2010年11月19日罗迅支付的8823.3元的工资。以上总额为938695.79元。被告王晖晖投入的前期成本包括向陕西意景园林景观绿化工程有限公司交纳的相关费用260000元；律师费5000元；其他费用34000元；缴纳的税款52158.24元。以上费用共计351158.24元。庭审中，原告认可白云系王晖晖的雇员，不向其主张权利。 一审法院认为，原告放弃向白云主张权利的行为，符合法律规定，本院予以确认。现将本案争议焦点归纳如下：1、原告罗迅与被告王晖晖合伙期间各自履约情况；成活率是否达标？2、双方投入成本的数额；2010年秋季至2012年秋季的养护费以及栾树款是否应该计入成本？3、绿化工程六标段工程款总额的确定；4、王晖晖的反诉是否成立。现针对焦点问题分述如下： 对于焦点1，原告罗迅与被告王晖晖签订的协议是双方确定合伙关系的标志，体现了各自的真实意愿，合法有效。由于双方合作的是某一具体事务即六标段绿化工程，因工程已经交付建设方投入使用，合伙事务已经履行完毕，故原告要求清算并返还投资款，同时对利润按约定比例分配的请求，符合《最高人民法院关于贯彻执行的意见》第五十五条的规定，本院应予以支持。 关于履约情况。在合伙事务进行中，对于各方的履约情况双方有较大分歧，主要是对苗木的养护、补栽工作是由谁组织的。原告罗迅认为根据协议的约定，他负责施工中需要投入的全部费用，包括进场施工及养护结束直至交付业主为止，还要确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％。如未达到，后期更换树木费用归他全部承担。为此他已按约定履行义务，后期补栽树费用他未提交，因为是他自己的义务。而被告王晖晖坚决否认，认为从首次施工完毕初验之后罗迅几乎不再来工地，养护以及补栽树的工作均由她负责实施，为此产生巨大的费用。针对此分歧，本院认为，根据双方提交的证据显示，前期的合作直至首次种植施工完毕，双方均能按照约定履行义务，尤其是原告提交的咸阳工地费用明细表以及苗木费用均能得到证实。但后期的养护工作历时较长，不仅仅是对不达标的苗木进行补栽，更要求相关人员浇水、除草等精心养护，以确保后期达标验收，为此必然产生人工工资、厨房、交通费用等等。原告提交的费用清单截止至2010年8月底，经查实确认2010年11月支付过部分工资，未再提交其他费用发生的凭证，其主张从2010年直至2012年在工地养护的事实，依据不足，本院不予采信。被告王晖晖提交的养护费用证据，从2010年秋季至2012年秋季，每一季均有有相关人员签字确认，且相互印证，故其主张的养护事实，证明力较强，本院予以确认。 关于“成活率”是否达标。2010年秋季，由白云签字确认的养护明细表，对雪松以及杨树的成活率备注：雪松67%，杨树83%。根据该项数据判断，确未达到双方约定的标准，后进行补栽，其中雪松421棵，杨树367棵。这一季成活率的数据就成为双方考核的标准。那么2011年秋季补栽的数量雪松178棵，杨树227棵，栾树57棵是否超出合格率？这也是原告罗迅就这一季提出的质疑，根据他的计算，雪松实栽1278棵，补苗178棵，比率为13.9%，意味着成活率为86.1%，超出合格率的标准。本院认为，首先双方约定的成活率是否达标，应该以2010年秋季数据作为标准；罗迅将2011年的数据作为标准，属于计算错误，其主张本院不予采信。 针对焦点2，双方投入成本的数额。关于双方投入的成本核算，在本案审理中，双方曾经同意以鉴定方式来确认成本，并经历了相关程序。由于是个人合伙关系，各方记账方式不规范，相关证据未被司法确认时即送鉴，对于鉴定结论，合伙双方必然会有各种意见，产生分歧。而证据待司法确认后，鉴定已然不必要。在本院释明下，原告同意不再鉴定，由本院全面客观地审核证据，依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判定，从而确定成本。通过原告罗迅的证据判断，其成本为938695.79元；被告王晖晖的前期成本为351158.24元。 那么，2010年秋季至2012年秋季的养护费以及栾树款是否应该计入成本？ 对于在养护中相关费用如何归属，现评析如下：根据双方协议约定，“乙方确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％。如未达到，后期更换树木费用归乙方全部承担。”。关于“成活率”如达到上述标准，即视为罗迅完成双方的协议约定，此后若补栽，费用均列入双方成本；如不达标，后期更换树木费用由罗迅承担。根据该项内容，双方仅仅是对后期更换树木费用的归属进行约定，从另一方面来说，养护的其他费用一并应记入成本。因此，自2010年秋季至2012年秋季的养护费，应该记入成本。根据2010年秋季养护明细表的数据，栾树的成活率已然达标，由此后期因补栽购买的栾树款，也应一并记入成本。该两部分费用的数额为237547.8元，与王晖晖的前期成本汇总后，成本为588706.04元。 焦点3，关于绿化工程六标段工程款总额的确定。在以往多次调查过程中，被告提出建设方付款总额为2118962.22元，原告亦表示认可。但此次庭审中，被告认为是其计算错误，应该是205万余元。本院征询原告的意见，其仍然坚持2118962.22元。对于此，本院审查后认为，2118962.22元的数额来自于王晖晖的计算。具体计算方式为：1）工程一期报价2289078.67元；2）甲方原合同审计掉约3866632.96元÷2=183316.45；3）签证部分13200。上述1）-2）+3）=甲方支付金额约：2118962.22元。从上列算式可知2）项计算明显错误。首先计算结果错误，其次对于甲方原合同审计掉的数额也有错误。根据双方提交的审计报告可知审计掉的数额为504126.43元，该项计算错误应予以纠正。合议庭仍然采用上列计算方式，确认建设方支付的工程款总额为2050215.46元。 根据工程款总额，扣除各自成本，利润为522813.63元。按照协议约定，原告罗迅的分配比例40%，即209125.45元。因原告已经从被告王晖晖处领取590000元，被告王晖晖还应返还原告投资款348695.79元；支付其利润209125.45元。 对于焦点4即王晖晖的反诉请求，该部分争议仍然与苗木的成活率有关。被告王晖晖提交的2010年秋季养护明细表（由白云签字确认），补栽树苗有雪松和杨树两种，备注中标记：雪松成活率67%，补栽421棵。雪松的费用已由苏涛代王晖晖支付。关于杨树的补栽，备注中标记：杨树成活率83%，补栽367棵。杨树的费用罗迅主张其自行支付，王晖晖亦认可。因此，除去2010年秋季杨树外，其余后期补栽雪松、杨树树款金额514200元，是罗迅未达到成活率的标准而产生的损失，根据双方的约定应由罗迅承担。王晖晖代为支付，其要求罗迅承担赔偿责任，该反诉请求本院予以支持。 关于原告主张的利息请求，根据清算的结果，双方互负给付义务。而导致相关款项迟延支付是由于合伙事宜终止后未能如期清算所致，双方都存在过错。由于协议中未约定违约责任，故从原告提起诉讼之日起算较为事宜，即2015年8月6日起至款项清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于贯彻执行的意见》第五十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王晖晖返还原告罗迅投资款348695.79元。二、被告王晖晖支付原告罗迅合伙利润209125.45元。三、反诉被告罗迅赔偿反诉原告王晖晖苗木款损失514200元。四、上述一、二、三项相互抵扣后，王晖晖应支付罗迅43621.24元及利息（利息从2015年8月6日起至款项清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。五、驳回原告罗迅的其他诉讼请求。案件受理费13495元，保全费4200元，共计17695元，由原告罗迅承担7478元，被告王晖晖承担10217元。反诉案件受理费5148.5元，由罗迅承担。 本院二审期间，上诉人罗迅提交了以下新证据： 咸阳笃信有限责任会计事务所报告书及鉴定费发票各一份，证明该鉴定没有鉴定资质，最后鉴定机构撤回了，一审程序不合法。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王晖晖发表质证意见：对该证据的真实性认可，证明目的不认可，因记账不规范，无法鉴定，一审程序合法。 被上诉人白云未发表质证意见。 根据上诉人的举证、质证，合议庭对证据评议如下：对该证据的真实性认可，因该鉴定报告书一审法院并没有作为证据使用，且由于回避的原因一审针对该案另行组成合议庭重新审理，符合法律规定，故对该证据的证明目的不予采信。 经审理查明，原审认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，二审中双方当事人对本案有争议的焦点问题是：1、上诉人王晖晖的反诉理由是否成立，如果成立一审判决计算的费用是否合理？2、上诉人罗迅和王晖晖的合伙投入成本中其对一审判决有异议的部分？3、一审程序是否违法？ 针对焦点问题1，上诉人王晖晖的反诉理由是否成立？经查，通过当事人提供的工程竣工报告和张某某的证言可以看到1期工程直到2013年初工程结束，从2010年秋季到2012年底1期工程均有养护和补栽，上诉人罗迅在2010年工程初步验收后离开工地，后期工程养护和补栽均由王晖晖具体施工管理，上诉人王晖晖提出1期补栽的杨树和雪松费用应当由罗迅承担，按照当事人在合伙协议中约定，乙方（罗迅）负责施工与管理，乙方确保栾树，新疆杨成活率达90％以上（含90％），雪松的成活率达85％力争90％，如未达到，后期更换树木费用归乙方全部承担。关于1期工程杨树和雪松的成活率，在2010年5月22日的竣工初步验收单中验收意见是“2010年9月底前对不符合规格要求的雪松进行更换，其他通过初验”，按照王晖晖提交的有白云签字核对的2010年秋季养护明细表中，补栽树苗有雪松和杨树两种，备注中标记：雪松成活率67%，补栽421棵，杨树成活率83%，补栽367棵。对于杨树的补栽，罗迅也认可并主张费用其已经支付，王晖晖亦认可，故对雪松和杨树的成活率应当认定为67%和83%，未达到合伙协议中约定的成活率，对1期养护期间补栽雪松和杨树的费用应由罗迅承担，故上诉人王晖晖的反诉理由成立。 针对养护期补栽雪松和杨树费用的计算，经查，补栽经过了2010年秋季、2011年春秋两季和2012年春秋两季，2010年秋季的补栽有白云核对签字和白云记账流水予以佐证，雪松补栽421棵、杨树补栽367棵；2011年春季补栽，杜某某的记录与王晖晖提交的大帐养护费用相对应，其中挖雪松和杨树的棵数与王晖晖提交的补栽棵数一致，雪松补栽53棵、杨树补栽27棵；2011年秋季补栽，有张某某的记账记录和用工记录相对应，其中1期工程补雪松178棵、杨树227棵，与王晖晖提交的补栽数量一致；以上三季的补栽都有原始的记账记录予以证明，足以认定，但2012年初，由于白云和杜某某均离开工地，工地上只有张某某一个人记录养护的原始用工情况，该记录对1期工程和2期工程没有分开，所以对2012年1期工程春季和秋季的补栽应如何计算就成为本案反诉认定费用的关键，经查，在当事人提交的原始票据中有2012年春季和秋季工地购买树苗的证据，2012年春季工地购买雪松719棵、杨树571棵，2012年秋季工地购买雪松786棵、杨树505棵，2012年该工地1期、2期均在养护中，购买树苗应为了补栽使用，但如何区分1期、2期？一审判决以1期面积120余亩，2期80余亩，两期的面积比例为3:2计算出1期补栽的数字大于王晖晖反诉提出的数字，故按照王晖晖反诉时提供的数字计算1期补栽的数字，因为考虑到2012年1期、2期均有补栽，补栽的数字在原始记录中没有区分，如果基于1期、2期雪松和杨树的成活率基本一致的前提下，按照1期、2期种植雪松和杨树数量的比例计算更为适当，按照2010年的竣工初步验收单可以看出1期共栽雪松1310棵、杨树1584棵，2期共栽雪松1135棵、杨树761棵，计算比例，1期种植雪松为54%、杨树为68%，计算2012年春秋两季补栽雪松812棵、杨树731棵，补栽雪松的数量和王晖晖反诉提出的776棵数量相差不多，补栽杨树的数量高于王晖晖提出的590棵的数量，应按照“就低”原则即王晖晖在反诉时提出的数字计算。关于2012年的补栽数量明显高于2010年和2011年的补栽数量，王晖晖提出因为2012年有部分树木需要移栽，移栽后树木的死亡率会大一些，本院与张某某的谈话中，张某某陈述因为2012年底就要交工验收所以补栽就比之前的多，以上解释符合实际情况，故一审判决按照王晖晖提出的补栽数量确定2012年补栽费用并无不当，本院予以确认。故对罗迅在上诉中提出王晖晖反诉补栽雪松和杨树的费用其实是王晖晖2期绿化工程费用，与1期合作事项无关的上诉意见，不予支持。 针对焦点问题2，上诉人罗迅提出王晖晖向陕西意景园林景观绿化工程公司缴纳的260000元费用不属于1期工程前期投入成本的上诉意见，经查，该笔费用中大额支出是保证金的利息、管理费和企业所得税，保证金的利息在罗迅与王晖晖签订的《协议》中明确约定为双方共同承担，属于合伙的成本，管理费和企业所得税的支出符合王晖晖与陕西意景园林景观绿化工程公司签订《合作协议》的规定，也符合实际情况，应予认定，且2期工程没有经过招投标，故前期招投标的费用应当是1期工程的费用，与2期工程无关故对上诉人罗迅的此节上诉意见，不予采纳。上诉人罗迅提出白云20**年11月18日出具的“今收到杜某某28789.9元的收条”是其支出的，应当计算到罗迅的投资成本中去的上诉理由，经查，该收条没有其他证据证明支出的项目也看不出实际的付款人，故罗迅提出该笔钱是其支付的证据不足，本院不予采信。上诉人罗迅提出证人刘某某陈述2012年春季送雪松140株单价520元尚欠73000元，应当计入罗迅支出的上诉意见，经查，按照2010年至2012年工地养护和补栽雪松的记录，雪松的单价一直是290元，与刘某某的证言相差甚远，加之2010年后罗迅离开工地，基本没有参与工地的养护和补栽，故对上诉人罗迅的此节上诉意见，证据不足，不予认可。上诉人王晖晖上诉提出租车费45000元是其对1期工程养护时给养护人苏涛的实际支出，经过白云核对，是真实存在的，应当支持的上诉理由，经查，上诉人王晖晖提交的工地养护费用里已经包括交通费用，由于苏涛是2期工程的施工人，将这部分给苏涛的租车费计算到1期工地的养护费中，明显无依据，故对上诉人的此节上诉理由，不予支持。上诉人王晖晖提出白云的工资31500元应当计入合伙成本中的上诉理由，经查，白云是王晖晖的雇员负责工地上账务管理，赵某某是罗迅雇来的项目经理，罗迅提出赵某某和白云的工资应由各自发放不计入双方成本的意见，符合实际情况也体现了公平原则，故对上诉人王晖晖的此节上诉请求，不予支持。上诉人王晖晖提出一审判决认定杜某某的工资40000元错误，杜某某是临时雇用的工地人员，工地种植和补栽时期每天待在工地上每月发工资4000元，养护期不拿工资的上诉理由，经查，杜某某受罗迅雇佣，工资每月4000元，王晖晖也认可其支付过杜某某的工资，故王晖晖提出杜某某养护期间不拿工资的证据不足，一审判决按照工资收条共计44000元计算，扣除了王晖晖支付的5000元和杜某某拿走的工地上广告牌赔偿款5300元，确认其工资为33700元适当，故对上诉人此节上诉理由，不予支持。 针对焦点问题3，本案一审程序是否违法？上诉人罗迅提出一审严重超期审理的上诉理由，经审查，一审经过移送管辖、鉴定及回避重新审理，历时较长，但均符合法律规定，故对上诉人的此节上诉理由，不予支持。上诉人罗迅提出一审委托无鉴定资质的鉴定机构鉴定一期绿化投资费用，严重违法的上诉理由，经查，该鉴定意见已经被鉴定机构撤回，一审没有将该鉴定意见作为证据使用，一审审理时征求了当事人的意见，其均同意本案不再鉴定，程序合法，故对上诉人的此节上诉理由，不予支持。上诉人罗迅提出一审审理时没有让赵某某作为证人出庭的上诉意见，经审查，本案是法官回避后重新组成合议庭审理，罗迅在证据交换前并没有申请赵某某作为证人出庭，赵某某在证据交换时随罗迅出席，就丧失了证人的资格，一审没有让赵某某作为证人出庭，符合法律规定，故对上诉人此节上诉理由，不予支持。上诉人罗迅提出王晖晖在反诉中提交的大量证据，上诉人未质证，属于程序违法的上诉意见，经审查，反诉中提交的证据均经过举证、质证，有上诉人罗迅和其诉讼代理人的签字，程序合法，故对上诉人此节上诉理由，不予支持。 综上所述，上诉人罗迅、王晖晖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22503元，由上诉人罗迅负担13125元，上诉人王晖晖负担9378元。 本判决为终审判决。 审判长  陈建利 审判员  路晓娟 审判员  张 雯 二〇一九年十月十八日 书记员  王妍心 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。