云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5034号上诉人（原审原告）昆明尊园房地产经纪有限公司。住所：云南省昆明市西山区日新路中段广福城****。法定代表人：李云波。委托诉讼代理人王娟，昆明尊园房地产经纪有限公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）李海青,男，1981年2月6日生，汉族，住云南省，住云南省昆明市五华区v>原审第三人李娟娟,女，1990年3月13日生，汉族，住云南省，住云南省大理白族自治州祥云县v>委托诉讼代理人时伟，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司(以下简称“尊园地产”)因与被上诉人李海青及原审第三人李娟娟居间合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人尊园地产的委托代理人王娟与原审第三人李娟娟的委托诉讼代理人时伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人尊园地产上诉请求：1、撤销昆明市五华区人民法院作出的（2018）0102民初1937号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付12600元及违约金；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、已有生效判决认定被上诉人构成违约。且认定上诉人已经履行法定及约定居间义务，促成合同成立。根据法律规定及合同约定，被上诉人应向上诉人支付全额佣金损失12600元及违约金。二、解除的前提是合同成立，原审法院混淆“合同的解除”和“合同未成立”两个法律概念，错误认定买卖合同未成立，与生效判决相违背，也与现行法律规定相违背，已经严重损害上诉人合法利益。综上，上诉人恳请依法撤销原判、予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人李海青未到庭参加诉讼。原审第三人李娟娟辩称：没有意见。尊园地产向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付12600元；2.被告立即向原告支付违约金（以12600元为基数，从2017年10月1日起按日千分之一计算至款项实际付清之日，暂计至起诉之日为1512元）（暂计至起诉之日总计为14112元）；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：：2017年8月24日，原告尊园公司（经纪方、丙方）与被告李海青（出售方、甲方）、第三人李娟娟（购买方、乙方）签订《房屋买卖暨居间合同》，约定甲方李海青向乙方李娟娟出售昆明市人民西路730号西府景苑3幢1101室房屋，成交价格63.1万元，甲、乙双方约定于2017年9月30日前办理该房屋（预约）权属转移登记相关手续。同时约定签订本合同时，乙方李娟娟支付购房定金人民币5万元，该款由乙方李娟娟交付给丙方尊园公司托管。扣除定金之后的房款的付款方式为于公证机关签订二手房买卖合同时（含网签），支付首付款人民币17万元，除定金和首付款之外的剩余房款由乙方贷款银行支付给甲方。另约定甲方于2017年9月20日前自筹资金还贷赎证完毕。甲乙双方确认，甲乙双方委托丙方尊园公司提供的居间服务为：向双方报告订立该物业买卖合同的机会和提供订立买卖合同的媒介服务，现丙方已促成双方签署本合同，则丙方有权收取居间报酬（佣金）。基于丙方签署本合同前已提供之服务，乙方同意向丙方支付佣金人民币12600元。佣金支付时间为2017年9月30日前。若本合同签订后，买卖双方协商解除合同的（或者不能确定违约方时解除），甲乙方按协商确定的方式补偿丙方（或者甲、乙方按上列佣金总额标准共同补偿丙方佣金损失）。由于买卖方违约导致本合同未能顺利履行的，由违约方按上列佣金标准向丙方支付佣金损失（买卖双方违约则共同连带支付）。后因被告李海青未能按约定赎证完毕，导致合同未能顺利履行，第三人李娟娟向五华区人民法院提起诉讼，要求解除《房屋买卖暨居间合同》，并要求被告李海青承担126200元的违约责任，返还定金5万元，尊园公司承担连带责任，并要求被告李海青及尊园公司承担其为实现债权支出的邮寄费、诉讼费等。五华区人民法院于2018年5月10日作出（2017）云0102民初13529号《昆明市五华区人民法院民事判决书》，判决书确认系被告李海青未按约履行自筹资金还贷赎证及办理房屋权属转移登记手续等义务，致使《房屋买卖暨居间合同》中房屋买卖目的无法实现，应承担违约责任，故判决“一、解除原告李娟娟与被告李海青、昆明尊园房地产经纪有限公司于2017年8月24日签订的《房屋买卖暨居间合同》中的房屋买卖合同，尚未履行的合同义务终止履行；二、被告李海青于本判决生效之日起十日内向原告李娟娟支付违约金人民币126200元；三、被告昆明尊园房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李娟娟退还定金人民币50000元；四、驳回原告李娟娟其他的诉讼请求。”被告李海青不服一审判决上诉至昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院于2018年11月8日作出（2018）云01民终6649号《云南省昆明市中级人民法院民事判决书》，判决“驳回上诉，维持原判”。另查明，昆明市人民西路730号西府景苑3幢1101室房屋的所有权人为被告李海青。一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，原告提供的是订立合同的媒介服务，居间报酬的支付以居间人完成居间事务，即促成居间合同的成立为前提。现买卖双方虽然签订了形式上的买卖合同，但事实上并未促成买卖交易的完成。本案中，《房屋买卖暨居间合同》包括“房屋买卖合同”关系和“居间合同”关系，其中“房屋买卖合同”关系已经（2017）云0102民初13529号《昆明市五华区人民法院民事判决书》及（2018）云01民终6649号《云南省昆明市中级人民法院民事判决书》确认予以解除，故被告及第三人之间的买卖合同关系并未成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。本案中，原告虽未促成合同成立，但事实上向当事人提供了一定的媒介服务，故委托人依法应向居间人支付“从事居间活动支出的必要费用”。结合本案的实际情况，被告李海青系违约方，故一审法院酌情确定被告李海青向原告支付“从事居间活动支出的必要费用”5000元，原告诉讼请求的其他费用和损失一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十六条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告李海青于本判决生效后十日内向原告昆明尊园房地产经纪有限公司支付“从事居间活动支出的必要费用”5000元；二、驳回原告昆明尊园房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币152元由被告李海青负担。本案二审期间，各方当事人均无新证据提交。一审判决认定事实清楚，本案二审认定事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”、第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”的规定，上诉人已促成被上诉人、原审第三人签订了《房屋买卖暨居间合同》，且该合同已成立，后虽被他案判决解除，但并不能因此而免除作为违约方的被上诉人应向上诉人支付居间费的义务。同时，《房屋买卖暨居间合同》中还约定了上诉人应履行的协助办理房屋买卖事宜的其他义务，因该房屋买卖未能完成，上诉人亦未履行上述其他义务，因此对上诉人所提请求予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初1937号民事判决；二、由被上诉人李海青于本判决生效之日起十日内向上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司支付人民币7600元；三、驳回上诉人昆明尊园房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费152元，二审案件受理费152元，均由被上诉人李海青承担。本判决为终审判决。审判长  白皓审判员  吴娴审判员  保红二〇一九年十一月十七日书记员  李哲