吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2451号上诉人（原审原告）：吉林市鑫基业房地产开发经营有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：杨炳文，总经理。委托诉讼代理人：金钊，吉林保民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：房继民，男，1960年9月30日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。上诉人吉林市鑫基业房地产开发经营有限责任公司（以下简称鑫基业公司）因与被上诉人房继民劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫基业公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判鑫基业公司按照吉林省城镇私营单位就业人员年平均工资标准支付房继民经济赔偿金。二、案件受理费由房继民承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。鑫基业公司为私营单位，房继民系该公司的高管人员，其月收入高于吉林市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，鑫基业公司向房继民支付经济补偿金标准应为吉林市人民政府公布的2017年私营单位职工平均工资的三倍。但一审法院依据吉林市城镇非私营单位就业人员的年平均工资作为依据,来衡量一个私营单位就业人员的平均工资参照标准错误。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，应当撤销一审判决，改判支持鑫基业公司的上诉请求。房继民辩称，鑫基业公司对一审法院认定的事实无异议，只是要求“按照吉林省城镇私营单位就业人员平均工资标准支付被上诉人经济补偿金”。鑫基业公司的企业类型为“有限责任公司”。吉人社办字[2018]第49号文件中明确，2017年全省各地在岗职工平均工资源于吉林省统计部门公布的数据。通过查询吉林省统计局官方网站中“统计年鉴”发现，吉林省统计部门从未公开发布“吉林省城镇私营单位就业人员平均工资标准”。“有限责任公司”包含在“城镇非私营单位就业人员工资总额、平均工资”统计项目的经济类型内。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条及吉人社办字[2018]49号文件计算赔偿金数额适用法律正确，应依法驳回鑫基业公司的上诉请求。鑫基业公司向一审法院起诉请求：一、确认鑫基业公司系合法解除与房继民的劳动关系；二、鑫基业公司无需支付房继民经济补偿金。一审法院认定事实：2007年7月，房继民到鑫基业公司工作，担任管理岗位，双方签订了劳动合同。2017年10月-2018年9月期间，房继民月标准工资为14000元，每月电话费补助和交通补助各100元。2017年10月到2018年6月，房继民工龄工资每月1000元。2018年7月到9月，房继民工龄工资每月1100元。2018年9月25日，鑫基业公司解除了与房继民的劳动合同。房继民向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：一、鑫基业公司补发（2018年10月至2019年4月）工资105700元；二、撤销在吉林市劳动和社会保障局的终止劳动合同备案同时恢复申请人社会养老保险、职工医疗和住房公积金并补交至仲裁生效之日；三、鑫基业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金362400元。该委于2019年5月23日作出吉市劳人仲字（2019）第137号仲裁裁决，裁决鑫基业公司支付房继民解除劳动合同经济赔偿金322000元并驳回房继民的其他仲裁请求。鑫基业公司不服，诉至一审法院，请求确认鑫基业公司系合法解除与房继民的劳动关系，无需支付经济补偿金。庭审中，房继民明确表示不要求继续履行劳动合同并撤回第二项仲裁请求。一审法院认为，关于鑫基业公司是否违法解除劳动合同。鑫基业公司主张与房继民订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化，提前30天通知房继民解除劳动关系，同时还额外支付房继民一个月的工资，双方系合法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。鑫基业公司未提供充分证据证明“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，亦未提供证据证明“与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，应承担举证不能的法律后果。故一审法院认定，鑫基业公司违法解除与房继民的劳动合同。关于房继民请求鑫基业公司补发（2018年10月至2019年4月）工资105700元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。鑫基业公司已经于2018月9月25日解除了与房继民的劳动合同。房继民在庭审中亦明确表示不要求继续履行劳动合同并要求鑫基业公司支付赔偿金。房继民的该项请求，没有法律依据，不予支持。关于房继民撤回要求撤销在吉林市劳动和社会保障局的终止劳动合同备案同时恢复申请人社会养老保险、职工医疗和住房公积金并补交至仲裁生效之日的请求。系房继民对自身权利的合法处分，予以准许。关于房继民请求鑫基业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金362400元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”房继民的月工资为15225元[（15200元／月×9月＋15200元／月×3月）／12月]，超过吉林市上年度职工月平均工资三倍，鑫基业公司支付房继民补偿金的标准应当按职工月平均工资三倍标准计算，即鑫基业公司应支付房继民违法解除劳动合同经济赔偿金341400.27元（4947.83元×3×11.5月×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：一、鑫基业公司于判决生效后五日内支付房继民违法解除劳动合同经济赔偿金341400.27元；二、驳回房继民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由鑫基业公司负担。本院二审期间，鑫基业公司、房继民围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鑫基业公司提交证据：2019年社保缴费标准、2017年吉林省城镇非私营单位就业人员平均工资统计表、2017年吉林省城镇私营单位就业人员平均工资、缴纳社会保险所依据的职工平均工资说明，证明：一审法院计算经济补偿金所依据的平均工资4947.83元为2017年吉林市城镇非私营单位就业人员月平均工资，其中不包括私营单位，不能作为私营单位对职工经济补偿的依据，应按照吉林市统计局下发的2017年城镇私营单位就业人员平均工资进行计算。房继民质证称，对证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议，鑫基业公司是有限责任公司，有限责任公司也在统计范围内，依据2017年在岗职工平均工资计算正确。房继民提交证据：吉林省统计局官方网站2017年城镇非私营单位从业人员工资总额、平均工资网页打印件共4页、吉林市统计局官方网站从业人员年平均工资（2017）网页打印件，证明：鑫基业公司的企业类型是有限责任公司，结合官方网站的各数值，有限责任公司在吉林省非私营单位从业人员的统计范围内。鑫基业公司质证称，对证据的真实性、合法性无异议，对证明的问题有异议。城镇非私营单位就业人员统计范围为国有经营、其他经济、有限公司、股份公司等，私营单位包括有限责任公司类型，鑫基业公司为自然人投资及控股，依据《关于划分企业登记注册类型的规定》，属于吉林省统计局下发的2017年吉林省城镇私营单位就业人员平均工资统计范围。本院经审查认为，鑫基业公司、房继民提交的证据均为网页打印件，并非文件正式文稿，故均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”吉林省人力资源和社会保障厅吉人社办字[2018]49号文件《关于印发2017年在岗职工平均工资有关问题的通知》中确定，2017年吉林市在岗职工平均工资为每年59374元，即每月4947.83元。房继民劳动合同解除前十二个月的平均工资已超过吉林市上年度职工月平均工资三倍，故鑫基业公司支付房继民补偿金的标准应当按职工月平均工资三倍标准计算，一审判决依此计算并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条中规定的本地区上年度职工月平均工资并未区分按私营企业还是非私营企业平均工资进行计算，鑫基业公司主张按照吉林省城镇私营单位就业人员年平均工资标准计算经济赔偿金没有法律依据。吉林省人力资源和社会保障厅发布的吉人社办字[2018]49号文件是依据吉林省统计局统计结果发布的全省各地在岗职工平均工资，其中对于“非私营单位”是区别“个体就业人员、自由职业者等”非单位就业人员而言的，并非是区别企业性质及出资情况而进行统计的，故鑫基业公司关于应按照吉林省城镇私营单位就业人员年平均工资计算经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，鑫基业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林市鑫基业房地产开发经营有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 孙 伟审判员 付婷婷二〇一九年十一月二十日书记员 李玉娇