广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1320号 上诉人（一审被告）：喻翠芝，女，1973年7月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 委托诉讼代理人：李蓓，广西海盟律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北海市逢时实业开发有限公司。住所：北海市北海大道187号逢胜大厦3001号。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：沈华，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建辉，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 一审第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行，住所：北海市北部湾西路27号。统一社会信用代码：91450500763062146L。 负责人：曾斌，副行长。 委托诉讼代理人：李世明，男，1963年11月9日出生，汉族，住广西合浦县，系该行员工。 上诉人喻翠芝因与被上诉人北海市逢时实业开发有限公司（简称逢时公司）、一审第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（简称工行云南路支行）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人喻翠芝的委托诉讼代理人李蓓，被上诉人逢时公司的委托诉讼代理人黄建辉，一审第三人工行云南路支行的委托诉讼代理人李世明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人喻翠芝的上诉请求：一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1719号民事判决；二、改判驳回逢时公司的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实错误。1.喻翠芝已向逢时公司支付了案涉房屋的首付款209738元，不存在违约行为。2016年10月29日喻翠芝与逢时公司签订《商品房买卖合同》，双方虽约定的付款方式为先支付15000元，余款212248元于放款后10个月内付清，但合同签订后，喻翠芝分别在2016年10月29日、11月1日、11月2日、2017年6月3日向逢时公司转账共计239738元，喻翠芝已向逢时公司超额支付了案涉房屋的首付款，由于喻翠芝在一审时未收到法院的传票，未能在庭审时主张权利，为此，一审法院直接认定喻翠芝违约是错误的。二、一审法院适用法律错误。在本案中出现的第一份合同和第二份合同的购房金额有差别，喻翠芝已依照逢时公司的要求，超额向逢时公司支付首付款，且第二份合同是逢时公司代喻翠芝所签，逢时公司存在明显的过错，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，判决解除喻翠芝与逢时公司于2016年10月29日签订的《商品房买卖合同（预售）》是错误的。 被上诉人逢时公司辩称，一、喻翠芝存在不按约定支付首付款的根本性违约行为，逢时公司主张解除房屋买卖合同关系合法有据。喻翠芝支付的所谓“首付款”实际上是一个走账过程，喻翠芝先将其银行卡交逢时公司暂时持有，再由逢时公司安排的员工将款打入喻翠芝的账上，随后再将款打回逢时公司的账上，完成一个首付款支付的流程，以便喻翠芝办理银行贷款。这是为解决喻翠芝资金不足而采取的对喻翠芝有利的方法，整个首付款的走账过程喻翠芝并不直接参与，Pos机刷卡底单以及首付款收据的原件，喻翠芝均不持有，也无法向法庭出示。此举是逢时公司为了防止喻翠芝违背约定，以此为证据主张其已支付了首付款而采取的预防措施。二、喻翠芝与逢时公司签订的第一份即实际履行的《商品房买卖合同》的同日，还签订了《购房情况说明》及《借款合同书》，该三份文书关于首付款支付内容上相互印证，《借款合同书》相关的权利义务完全是建立在商品房买卖合同的基础上。因此该借款合同是商品房买卖合同的从合同，是为了解决喻翠芝首付款资金不足而采取的办法，双方不存在真实的借款关系，更不存在借款纠纷。三、第二份合同的主要条款与第一份合同基本是一致的，差别主要在于首付款支付的约定上，该份合同是为了协助喻翠芝办理按揭贷款所签订的，双方实际履行的是第一份合同。由于逢时公司主张解除双方的房屋买卖合同关系，则相关的合同也应一并解除。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，喻翠芝的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回。 一审第三人工行云南路支行述称，喻翠芝向银行提交了按揭贷款所需的购房合同及支付首付款发票等，通过审核后，银行已发放贷款至逢时公司的账户，至于喻翠芝首付款的支付过程银行不清楚。 逢时公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除原被告于2016年10月29日签订的《商品房买卖合同（预售）》；二、被告支付原告违约金39499.6元；三、解除原被告于2016年11月22日签订的向房地产交易中心提交的《商品房买卖合同（预售）》，被告协助原告办理撤销预售备案登记编号为201611220642的预售合同登记备案手续；四、被告支付原告律师服务费4300元。 一审法院认定事实，2016年10月29日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2405），双方约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共87.55平方米，单价为每平方米7450元，总价款为652248元；被告采取按揭贷款方式付款，被告在签订《商品房买卖合同》的当日，一次性付清该商品房的首付款15000元，余款212248元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清98624元，银行放款当日起算，十个月内被告付清113624元，余款425000元被告通过银行贷款方式一次性支付给原告；被告未按照约定时间付款的，逾期超过10日，原告有权解除合同；原告解除合同的，应当书面通知被告；被告应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的20%向原告支付违约金，同时，原告退还被告已付全部房款（含已付贷款部分）；原告应当在2016年12月30日前向被告交付该商品房等；被告应在交接房屋前缴纳合同第六条约定的商品房总价款、违约金、政府部门规定税费，签署委托原告代办房屋所有证的各项手续；若被告未全面履行上述义务，或有银行按揭欠款等，原告有权顺延交房并不承担任何违约责任直至被告履行上述义务或付清欠款为止；当合同或补充协议约定的最后付款期限晚于合同第十一条约定的交付期限的，视为合同第十一条约定的交付期限变更为被告全部完成上述义务之日起第十五日止等。同日，被告向原告出具《购房情况说明》，写明：“被告购买的逢时海景广场2栋2单元2405号房为毛坯房，总房款652248元，该房为银行按揭贷款，首付款227248元，银行按揭425000元整，现已付款15000元整，余首付款分10个月内付清，具体为银行放款当日起算，6个月内被告付清房款98624元，银行放款当日起算，10个月内被告付清房款113624元，被告付清全部房款办理产权证等”。被告在上述情况说明中签字确认。2016年10月29日、2017年6月3日，原告向被告出具《收据》，写明收到被告交来涉案商品房房款30000元。2016年11月22日，原告的工作人员代被告与原告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00041377），约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共87.55平方米，商品房单价为每平方米7250.01元，总价款为634738元；被告采取按揭贷款方式付款，被告应当支付首期房价款209738元，余款425000元申请贷款支付；该合同其他约定内容与原、被告于2016年10月29日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2405）约定内容基本相同。同年11月23日，原告到北海市房地产交易中心为上述《商品房买卖合同》（合同编号：YS00041377）办理登记备案，登记编号为201611220642。2016年12月9日，工行云南路支行向被告发放贷款425000元。2017年11月30日，原告向被告邮寄《催款通知》，要求被告于收到通知后7日内付清剩余房款212248元，否则原告将依法解除《商品房买卖合同》，要求被告按合同总价款20%支付违约金。2018年9月10日，原告（甲方）与广西桂三力（北海）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派沈华、黄建辉律师为甲方与喻翠芝商品房销售合同纠纷案的第一审代理人；甲方同意支付4300元给乙方为律师代理费，差旅费则由乙方律师向甲方实报实销。同年9月11日，广西桂三力（北海）律师事务所向原告出具上述律师代理费的《广西增值税普通发票》。 一审法院认为，原、被告经自愿协商于2016年10月29日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2405）系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同约定，被告支付部分首付款30000元后未依约于银行放款后10个月内即2017年10月9日前付清剩余首付款197248元，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，原告主张解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告主张因被告违约，被告应按照合同约定以累计应付款197248元的20%即39449.6元承担违约责任,因被告未抗辩调整违约金，故原告上述主张符合法律规定，该院予以支持。原告主张超过部分，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。原告依据合同约定，要求被告承担律师服务费4300元，有事实根据和法律依据，该院予以支持。原告主张解除原告的工作人员代被告与原告于2016年11月22日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00041377），并要求被告协助办理注销该合同的登记备案。该院认为，因原、被告实际履行的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2405）已经解除，故原告为被告办理银行按揭贷款而代为签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00041377）亦应解除，同时被告应协助原告办理注销该合同的登记备案，故原告的上述主张该院予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告喻翠芝于2016年10月29日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2405）；二、被告喻翠芝向原告北海市逢时实业开发有限公司支付违约金39449.6元；三、被告喻翠芝向原告北海市逢时实业开发有限公司支付律师服务费4300元；四、解除原告北海市逢时实业开发有限公司代被告喻翠芝与原告北海市逢时实业开发有限公司于2016年11月22日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00041377）；五、被告喻翠芝于本判决书生效之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理注销北海市广东南路以西、金海岸大道以南100米逢时海景广场2幢2单元2405号商品房预售合同登记备案（备案合同编号：YS00041377、登记编号：201611220642）；六、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费895元、公告费390元，合计1285元，由原告北海市逢时实业开发有限公司承担185元，被告喻翠芝承担1100元。 本院二审期间，喻翠芝向本院提交如下证据：1.商品房买卖合同，拟证明喻翠芝与逢时公司存在合法有效的商品房买卖关系；2.中国工商银行刷卡凭证及收款收据，拟证明喻翠芝已向逢时公司支付房屋的首付款209738元；3.中国工商银行个人借款凭证，拟证明喻翠芝已向逢时公司支付案涉房屋的全部购房款。4.《商品房代理销售协议》，拟证明逢时公司委托广西富腾房地产代理公司委托销售房屋。质证后，逢时公司认为，对证据1的真实性无异议，但该合同是为了办理按揭并不是双方实际履行的合同；对证据2，喻翠芝无法提供原件，款项是逢时公司交付的，故原件在逢时公司处持有；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议；证据4与本案无关。工行云南路支行认为，证据1需核实，对喻翠芝提交的其他证据的真实性无异议，但对资金来源不清楚。逢时公司向本院提交一份借款合同书，拟证明其为喻翠芝首付款走账，双方不存在借款关系。喻翠芝认为，借款合同书确实是喻翠芝所签，但不认可真实性、合法性、关联性，逢时公司有无履行借款的义务无法举证，如果喻翠芝与逢时公司存在民间借贷关系，逢时公司应以民间借贷关系起诉喻翠芝，单凭借款合同不能证明喻翠芝未支付首付款。本院认证如下：对喻翠芝提交上述证据的真实性予以确认，能证明喻翠芝已支付合同项下的首付款，但该首付款是否属于喻翠芝个人自有资金还是向逢时公司借得属另一法律关系，尚未能达到喻翠芝的证明目的；对逢时公司提交的借款合同书的真实性予以确认，因该合同项下的款项的争议属另一法律关系，故对其证明目的不予确认；对喻翠芝提交的《商品房代理销售协议》的关联性不予确认。 经二审查明：喻翠芝与逢时公司于2016年10月29日签订一份《借款合同书》，约定逢时公司于2016年10月29日借款212248元给喻翠芝，喻翠芝于签订本合同之日支付房款15000元，余款212248元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内喻翠芝付清98624元，银行放款当日起算，10个月喻翠芝付清113624元，余款425000元申请贷款支付。喻翠芝于2016年11月1日、11月2日分别向逢时公司支付50000元、159738元，逢时公司在汇款日均向喻翠芝出具了相应的《收款收据》，确认收到喻翠芝支付逢时海景广场2-2-2405号房款合计209738元。其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》以及《借款合同书》可知，双方达成以652248元价款交易涉案商品房之约定，其中，喻翠芝先向逢时公司支付15000元房屋首付款，再由逢时公司向其出借212248元以支付剩余首付款，而剩余房款425000元则系由喻翠芝通过银行按揭贷款方式支付。据此，喻翠芝先行交纳部分首付款，剩余款项则系以借款及按揭贷款形式支付。双方据此就涉案商品房成立买卖合同关系，就逢时公司出借的212248元成立借贷关系。喻翠芝与逢时公司于2016年10月29日、11月22日分别签订两份《商品房买卖合同（预售）》，该两份合同虽然存在不同价款和付款方式的约定，但本案双方当事人的真实意思应是首付款先交15000元，剩余首付款待银行按揭贷款放款后再按约定支付。这种被称为“万元首付购房”的行为，违反了国家关于房地产市场调控政策的相关规定，具有较大的风险性，极易造成房产交易上的不稳定性和诉讼风险。本院并不鼓励购房者采取该形式与开发商签订购房协议，但从维护购房交易的稳定性以及根据双方实际履行合同的实情出发，在本案中不宜轻易认定合同全部无效。据此，本院认定第二份合同系为前往不动产登记部门办理网签手续而签订，第一份合同才是双方当事人的真实意思表示，本院以第一份合同为本案实体裁判的依据。根据第一份合同约定，喻翠芝应先支付15000元，剩余首付款212248元于银行放款后10个月内付清，余款425000元向银行申请按揭贷款支付。喻翠芝于2016年10月29日、2017年6月3日向逢时公司支付购房款30000元，2016年11月1日、11月2日，逢时公司向喻翠芝出具两份收据，确认收到喻翠芝支付逢时海景广场2-2-2405号房款合计209738元。对于上述款项，逢时公司主张仅收到喻翠芝购房款30000元，其余款项为办理贷款进行的银行流水走账，并未实际交付。本院认为，喻翠芝与逢时公司签订第二份合同约定房屋的首付款为209738元，该约定与第一份合同约定的首付款分期支付的方式及金额均不一致，但双方愿意按照网签合同的方式履行，本院对该履行行为予以确认。因无证据表明资金来源具有非法性，按照金钱属于种类物的特性，只要金钱进入喻翠芝的账户，再从喻翠芝账户转入逢时公司收款账户的行为，则应视为喻翠芝所交，否则喻翠芝就不能据此完成办理后续购房款的银行按揭手续。事实上，逢时公司也已收到银行发放的按揭贷款。喻翠芝已完成首付款的支付，逢时公司起诉解除《商品房买卖合同（预售）》没有事实和法律依据，本院不予支持。喻翠芝按时向工行云南路支行偿还按揭贷款，尚未出现断供，未产生工行云南路支行扣除逢时公司贷款担保金的情形，故在逢时公司全部诉讼请求均得不到支持的情况下，其诉请的律师费也不应得到支持。至于逢时公司因案涉借款法律关系引起的争议可另案诉讼。 综上所述，一审认定事实清楚，但未认定喻翠芝已支付首付款及判决解除合同不当，本院予以纠正。喻翠芝上诉合法有据部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条第一款、第一百三十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初1719号民事判决； 二、驳回被上诉人北海市逢时实业开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费895元，公告费390元,二审案件受理费895元，合计2180元，均由被上诉人北海市逢时实业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇一九年十一月××日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍