四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1388号 上诉人（原审原告）：张斌，男，1960年8月25日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：李红英，女，1964年9月13日出生，汉族，住四川省岳池县，系社区推荐。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋治民，岳池县银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邱韵辉，男，1964年1月6日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人（特别授权）：谭文韬，云南滇中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省岳池兴达建筑安装工程公司，住所地四川省岳池县九龙镇园田路****2-1。 法定代表人：江帆，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨洋，云南滇中律师事务所律师。 上诉人张斌因与被上诉人邱韵辉、四川省岳池县兴达建筑安装工程公司（以下简称兴达建筑公司）合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院(2019)川1621民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.张斌在三桥项目所占股份为25%，还应分得项目应收款项17,042,743.59元中的25%。兴达建筑公司已认可项目的挂靠行为及邱韵辉及其股东系实际施工人，一审认定17,042,743.59元的分配条件不成立错误。2.张斌在三桥项目工程款冲抵投资的禄丰万盛房地产有限公司金澜半岛项目（以下简称金澜项目）中所占投资股权比例为27.41%，享有股本金退还和利润分配的权利。张斌投入金澜项目总股本为688万元，邱韵辉在金澜项目总投入为2510万元，张斌实际应获得在邱韵辉名下的隐名股权为27.41%，一审未认定其股份比例错误。3.兴达建筑公司属于施工合同签订方，张斌与邱韵辉系实际施工人，兴达建筑公司应承担责任。 邱韵辉辩称：1.根据张斌与邱韵辉的约定，在三桥项目中应分得的工程款不进行分配，用于支付金澜项目的土地出让金，双方约定的是分配金澜项目的股份。实际履行中张斌已经分得金澜项目股份，17,042,743.59元应当用于支付土地出让金不能再分配。合伙人应当分配的是收益，17,042,743.59元不是收益不应当进行分配。2.张斌在云南省禄丰县人民法院（2011）禄民初字874号民事判决中自认张斌占邱韵辉份额67%中的21.59%。三桥项目与金澜项目不是同一起合伙，本案中张斌主张三桥项目合伙分配，不应将金澜项目纳入本案一起处理。3.兴达建筑公司并非是本案法律关系相对人，不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 兴达建筑公司辩称：他公司与张斌没有任何合同关系，在本案中不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 张斌向一审法院起诉请求：1.判令邱韵辉、兴达建筑公司共同退还张斌投资在云南禄丰三桥工程中的投资股本金及收益400万元；2.确认张斌在金澜项目中占邱韵辉67%股份中的27.41%的股份；3.判令邱韵辉、兴达建筑公司退还张斌投资在金澜项目中还没退完的股本金、收益及违约金共计176万元；4.本案诉讼费、保全费、执行费等由邱韵辉、兴达建筑公司负担。 一审法院认定事实：2007年4月19日，禄丰县建设局与云南楚雄公路桥梁工程总公司签订《禄丰联络线北延长线一号桥桥梁工程合同书》，约定云南楚雄公路桥梁工程总公司承包新建禄丰联络线北延线道路工程内两座桥、联络线一号桥桥梁工程（以下简称“三桥工程”）。2007年5月23日，邱韵辉以“负责人”名义代表兴达建筑公司与云南楚雄公路桥梁工程总公司禄丰县禄龙大道工程项目部签订《禄丰县联络线北延长线桥梁工程施工协议书》，约定兴达建筑公司承包建设三桥工程。2007年9月5日，邱韵辉、谢常林、张斌、胡明霞（姚力源）签订《合伙协议》，约定共同承包三桥工程，各占股25%。2008年2月25日，邱韵辉担任法定代表人的禄丰万盛房地产有限公司以总价35,104,875元中标位于延长线之间国有土地使用权，同年3月，禄丰县人民政府研究决定禄丰万盛房地产有限公司缴纳1450万元土地款，剩余土地折抵三桥工程的工程款。 2008年12月6日，张斌(乙方)与邱韵辉（甲方）签订《补充协议》，约定：1.甲方有偿收购谢常林、胡明霞（姚力源）的股份，经双方确认，在三桥工程项目中，甲方占股75%、乙方占股25%；2.甲乙双方按照本协议确定的股份比例在本项目中享有权利、承担义务，包括但不限于下列各项：（1）按比例清偿本协议签订前本项目的对外借款本息及其他债务；（2）按比例享有本项目决算后的工程款；（3）再投入资金约定……；3.甲方在房产公司所占67%的股份中，总股本2653.675万元（其中冲抵工程款2060.675万元），乙方出资573万元（其中冲抵工程款400万元，现金出资173万元），占甲方在房产公司21.59%的股份；3.乙方在房产公司中有按股份比例分取红利的权利，有按股份比例进行再投资和承担亏损的义务，但仅限于公司开发的金澜项目。甲方在三桥工程或金澜项目分得投资利润后，必须在3个工作日内将张斌按股份比例应得的款项支付给乙方，逾期付款，甲方按该笔款项金额的30%赔偿张斌经济损失；5.本协议签订后，甲乙双方应严格执行。对以上协议中的任何一条不履行或延迟履行，均视为违约，违约方需向守约方支付违约金50万元，造成损失的，依法赔偿。 2009年11月9日，邱韵辉（甲方）与张斌（乙方）、李小红（丙方）签订《补充协议》，约定：三桥工程用土地抵工程款2060万元，其中，邱韵辉分摊1200万元、张斌分摊400万元，张培德分摊460万元。现张培德的460万元转于桥上，按股份邱韵辉分摊460万元的四分之三、张斌分摊460万元的四分之一，此款双方都纳入到万盛房地产公司的股份……此款115万的股份为万盛房地产公司4.33%的股份，转于李小红名下，利益风险由李小红承担。 2009年11月12日，邱韵辉与张斌就2007年9月5日至2009年11月12日止所有投资及相关账务进行核算并形成《合伙账务核算协议》，该协议记载：“……邱韵辉在禄丰万盛房地产有限公司金澜半岛项目拥有67%股份，其中邱韵辉拥有金澜半岛项目67%股份中的74.08%的股份，张斌拥有金澜半岛项目67%股份中的25.92%的股份（其中李小红占张斌25.92%中的4.33%）。此账务核算单签字后，双方以后就按此股份进行投资、分红及其享有各自的权利和义务。双方以前相互出据的借条，收条各自退还给对方，若无退回自行作废……” 2018年10月16日，云南省高级人民法院作出（2018）云民终887号民事判决书，认定三座桥梁工程已完工且三座桥梁的工程造价经禄丰县审计局审计后确认为24,723,342.39元，禄丰县相关部门已经支付工程款1080万元给云南省楚雄公路桥梁工程总公司，该公司从中支付了550万元给兴达建筑公司，故判决由云南省楚雄公路桥梁工程总公司支付四川省岳池兴达建筑安装工程公司工程款17,042,743.59元。 另查明，2010—2011年间，张斌先后出具多张领条、收条或借条，从邱韵辉处领取“分红款”、“投资款”或“股本金”；2011年12月14日，云南省禄丰县人民法院因执行张斌涉及的其他案件扣划张斌在金澜项目股利款1,887,507元。 一审法院认为，张斌与邱韵辉系合伙关系，双方签订的《合伙协议》、《补充协议》和《合伙账务核算协议》等系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵守。 张斌主张邱韵辉应退还张斌投资在云南禄丰三桥工程中的股本金及收益400万元，据双方于2008年12月6日签订的《补充协议》中的约定，双方“按比例享有本项目决算后的工程款”，本案中，邱韵辉与张斌就冲抵的2060万元工程款进行了分摊，但张斌并未提供证据证明云南省高级人民法院（2018）云民终887号民事案件判决后，邱韵辉与张斌对合伙项目“三桥工程”进行了“决算”，现有证据不能证明该判决的工程款17,042,743.59元就是决算后待分配的合法盈利，张斌主张分配该判决书确定款项的条件并不成就，故对于张斌的该项主张，不予支持。 张斌要求确认在云南禄丰万盛房产公司金澜项目中占邱韵辉67%股份中的27.41%，并主张就邱韵辉已经从金澜项目获得的8227万元中分配自己应得的部分，但张斌提交的证据不足以证明该主张。张斌主张邱韵辉应支付违约金，依据协议，邱韵辉在合伙项目分得投资利润后应在3个工作日内将张斌按股份比例应得的款项支付给张斌，逾期应承担违约责任，但现有证据不能证明邱韵辉有该项违约行为。 张斌要求兴达建筑公司承担责任，但未提供证据证明张斌与兴达建筑公司存在合同关系，张斌的该项主张缺乏事实依据。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张斌的诉讼请求。本案案件受理费59,440元、诉讼保全费5000元，由张斌负担。 本院二审期间,张斌围绕上诉请求提交了：1.邱韵辉与刘勇的联合投资协议；2.（2011）岳池民初字第16号民事裁定书及（2011）禄法执字第1284号执行裁定书；3.禄丰万盛房地产有限公司财务许茂州向云南省禄丰县人民法院提供的张斌分得的红利款的收条、领条复印件；4.《禄丰万盛房地产有限公司分红明细》；5.债权转让通知；6.确认函；7.张培德出庭证言。以上书面证据均系复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邱韵辉陈述其在禄丰万盛房地产有限公司分红（含退本）的金额为81,899,426元，对《禄丰万盛房地产有限公司分红明细》不认可。对其余书面证据的真实性无异议，但认为不能达到张斌证明邱韵辉实际投入2510万元股本金以及张斌仅在邱韵辉处分得红利8,364,890元的证明目的，债权转让未得到楚雄州中级人民法院的认可已经解除，与本案无关联。兴达建筑公司认为以上证据均和他公司没有任何关系。本院对上述证据的认证意见为：以上证据的真实性本院予以采信，但联合投资协议达不到张斌证明邱韵辉在金澜项目投入2510万元股本金的证明目的，收条、领条也无法证明张斌仅领取8,364,890元股本及红利的证明目的。 本院二审查明，云南省禄丰县人民法院（2011）禄民初字第874号案件系张斌与其名下的合伙人张英、谢常林合伙纠纷案，在该案中提供的邱韵辉予以认可的《张斌万盛地产分红21.59%明细账》，该明细显示2009年11月19日张斌分（652万+143万）×21.59%、2010年3月19日张斌分红402万×21.59%、2010年10月27日张斌分1340万×21.59%、2011年1月24日张斌分红2010万元×21.59%、2011年3月4日张斌分红1506万（退股本金573万×60%）、2011年7月13日张斌分红1004万（退股本金573万×40%）、2011年10月31日张斌分红670万×21.59%、2012年9月24日张斌分红4,629,426元×21.59%。2009年11月12日至2012年1月1日期间张斌多次向邱韵辉出具领条、收条或借条，共计17,725,904元。邱韵辉陈述涉及的张斌出具的借条，系张斌以借支的方式从邱韵辉处领取的金澜项目的红利款。《禄丰万盛房地产有限公司分红明细》显示邱韵辉已分红（含退本）81,899,426元，张斌应分得81,899,426元×21.59%=17,682,086元。张斌陈述其在云南省禄丰县人民法院（2011）禄民初字第874号案件之所以自认占邱韵辉67%中的21.59%，系为了对抗张英等两合伙人，其股份越少对其越有利，在该案中所确定的股份不是真实的。邱韵辉对其分红（含退本）81,899,426元予以认可，故本院确认邱韵辉在金澜项目分红（含退本）的金额为81,899,426元。 2011年12月14日，云南省禄丰县人民法院作出（2011）禄法执字第1284号执行裁定书，在申请执行人张英、谢常林与被执行人张斌一案中，扣划张斌在金澜项目股利款1,887,507元。 另查明，三桥工程用金澜项目土地抵工程款2060万元中，张培德并未实际分摊460万元。兴达建筑公司陈述邱韵辉系挂靠兴达建筑公司承包的三桥项目工程，约定兴达建筑公司收取0.5%的挂靠费，兴达建筑公司尚未实际领取到云南省高级人民法院（2018）云民终887号民事判决书判决的三桥项目工程款17,042,743.59元。 二审中，张斌明确表示不再主张违约金。 二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.云南省高级人民法院（2018）云民终887号民事判决书确认的三桥项目兴达建筑公司应收工程款17,042,743.59元是否应由邱韵辉与张斌按投资比例进行分配，该款的分配条件是否成就；2.在金澜项目中张斌占邱韵辉67%股份中的具体份额；3.邱韵辉在金澜项目已经分得的股本金及红利数额，张斌还应分得的股本金及红利数额。 关于三桥项目的工程款17,042,743.59元的分配条件是否成就的问题。虽然2018年10月16日，云南省高级人民法院已判决由云南省楚雄公路桥梁工程总公司支付兴达建筑公司工程款17,042,743.59元，但张斌未提交证据证明兴达建筑公司已实际取得该款，或已将该款支付给邱韵辉。同时，张斌尚未与邱韵辉就三桥项目的债权债务进行结算。故该款的分配条件尚未成就，张斌主张由邱韵辉及兴达建筑公司退还其在三桥项目的股本金及收益400万元，本院不予支持，张斌可待分配条件成就后另行主张。 关于金澜项目张斌占邱韵辉67%股份中的具体比例问题。虽然2008年12月6日邱韵辉与张斌签订的《补充协议》载明邱韵辉在房产公司所占67%的股份中，总股本2653.675万元（其中冲抵工程款2060.675万元），张斌出资573万元（其中冲抵工程款400万元，现金出资173万元），占邱韵辉在房产公司21.59%的股份。但2009年11月9日邱韵辉、张斌及李小红签订的《补充协议》载明：2008年12月6日邱韵辉与张斌签订的补充协议时冲抵工程款2060万，邱韵辉分摊1200万元、张斌分摊400万元、张培德分摊460万元，张培德分摊的460万元转至桥（三桥项目）上，张斌分得460万元的四分之一即115万元。故冲抵工程款2060万中，张斌实际分摊冲抵了515万元（400万元+115万元），因张斌另以现金出资173万元，即张斌在金澜项目的出资为688万元（515万元+173万元）。2009年11月12日，邱韵辉与张斌签订的《合伙账务核算协议》，双方就2007年9月5日至2009年11月12日期间所有投资及相关账务进行核算，载明：邱韵辉在禄丰万盛房地产有限公司金澜项目拥有67%股份，其中邱韵辉拥有金澜项目67%股份中的74.08%的股份，张斌拥有金澜项目67%股份中的25.92%的股份。 虽然张斌在云南省禄丰县人民法院（2011）禄民初字第874号案件中自认其拥有邱韵辉在金澜项目67%股份中的21.59%，但邱韵辉并非该案的当事人，且张斌称是为了对抗其名下的合伙人，经审查该判决书，确系张斌名下的合伙人张英、谢常林要求确认他们在金澜项目张斌名下的份额，张斌为了其个人私利故意将股份说少，同时该案中双方当事人均未举示2009年11月9日邱韵辉、张斌及李小红签订的《补充协议》及2009年11月12日邱韵辉与张斌签订的《合伙账务核算协议》的原件。张斌在该案中自认占比21.59%与邱韵辉、张斌及李小红签订的《补充协议》以及邱韵辉与张斌签订的《合伙账务核算协议》记载的比例不一致。且21.59%与25.92%比例差异在于张斌在金澜项目出资额为573万元还是688万元，即之前确定由张培德分摊的冲抵工程款460万元，是否退回由张斌分得115万（460万元×25%）。结合张培德出庭证言，张培德最终未分摊460万元，以及2009年11月9日邱韵辉、张斌及李小红签订的《补充协议》和2009年11月12日邱韵辉与张斌签订的《合伙账务核算协议》，可以确认之前确定由张培德分摊的460万元退回后，最终由张斌分摊得115万（460万元×25%），邱韵辉分摊得345万元（460万元×75%），即张斌在金澜项目总出资额为688万。同时，邱韵辉未提交其与张斌在2009年11月12日签订《合伙账务核算协议》之后，另行对股份比例进行了约定的证据。因此，邱韵辉主张张斌占其67%股份中的21.59%，与客观事实不符，本院不予采纳。张斌主张在《合伙账务核算协议》签订后退还了股本金143万元，即总的股本金从2653万元减少至2510万元，其比例已变为27.41%（688万元÷2510万元）。但根据邱韵辉与张斌签订的《合伙账务核算协议》，前期剩余的股本金143万元系依据张斌占25.92%，邱韵辉占74.08%的比例进行退还，因此退还股本金143万元后并不影响邱韵辉及张斌各自所占的比例，故张斌主张其占邱韵辉在金澜项目67%股份中27.41%的股份与客观事实也不符，其该主张不成立。综上，本院确认张斌占邱韵辉在金澜项目67%股份中25.92%的股份。 关于邱韵辉在金澜项目已经分得的股本金及红利数额，张斌还应分得的股本金及红利数额的问题。截止2012年9月24日邱韵辉已分得红利（含退本）81,899,426元，双方均无异议，本院予以认定。因张斌占邱韵辉在金澜项目67%股份中25.92%的股份，故张斌应分得21,228,331.22元（81,899,426元×25.92%）。张斌在2009年11月12日至2012年1月1日期间多次向邱韵辉出具领条、收条或借条，总金额17,725,904元。张斌仅认可收到8,364,890元，称其余金额没有收到。因张斌系完全民事行为能力人，其在未收到领条、收条或借条载明的款项的情况下，还多次向邱韵辉出具领条、收条或借条不符合常理，张斌亦未对此作出合理的解释。同时，邱韵辉认可张斌出具借条涉及的款项系张斌以借支方式领取的分红款。因此，本院认定张斌已从邱韵辉处领取17,725,904元。加之云南省禄丰县人民法院作出的（2011）禄法执字第1284号执行裁定书，直接扣划张斌在禄丰万盛房地产有限公司金澜项目股利款1,887,507元。即张斌实际已领取金澜项目股本及红利共19,613,411元（17,725,904元+1,887,507元）。邱韵辉还应向张斌支付股本金及红利1,614,920.22元（21,228,331.22元-19,613,411元）。对张斌超出1,614,920.22元的主张,本院不予支持。兴达建筑公司并非合伙关系的当事人，张斌主张兴达建筑公司支付金澜项目应退还的股本金及红利无事实及法律依据，本院不予支持。因张斌与邱韵辉合伙事务涉及三桥项目及金澜项目，张斌一并主张两个项目的合伙分配，符合法律规定。邱韵辉主张三桥项目及金澜项目是两个项目，本案处理三桥项目就不应再处理金澜项目的理由不成立，本院不予支持。因张斌在二审中已明确表示放弃违约金的主张，对其在一审中关于违约金的诉讼请求，本院不再处理。 综上所述，因二审中出现新证据，张斌的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院(2019)川1621民初271号民事判决； 二、张斌占邱韵辉在禄丰万盛房地产有限公司金澜半岛项目67%股份中25.92%的股份； 三、邱韵辉在本判决生效后十五日内支付张斌在禄丰万盛房地产有限公司金澜半岛项目股本及红利共计1,614,920.22元； 四、驳回张斌的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。同时，权利人从法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向四川省岳池县人民法院申请执行。 一审案件受理费59,440元、诉讼保全费5000元，由邱韵辉负担24,334元，张斌负担35,106元；二审案件受理费59,440元,由邱韵辉负担19,334元，张斌负担40,106元。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 军 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇一九年十一月十二日 法官助理  涂 胜 书 记 员  程斯莉