浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1410号上诉人（原审原告、反诉被告）：陆军，男，1961年12月13日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：章建伟，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：周金妹，浙江圣文律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏润扬交通工程集团有限公司，住所地：江苏省扬州市邗江中路330号（星座国际商务中心）13楼-1301。统一社会信用代码：913210007293178383。法定代表人：杨飞，董事长。委托诉讼代理人：周永静，浙江中禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪烨辉，浙江中禾律师事务所实习律师。上诉人陆军为与上诉人江苏润扬交通工程集团有限公司（以下简称润扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初2792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陆军二审上诉请求：撤销一审判决，依法改判润扬公司支付陆军工程款6256084.41元。事实和理由：第一、一审遗漏了“乙方上报的470万元变更未批复部分按400万元计算”这项工程款。根据陆军和润扬公司“5.22协议书”第一条，这部分款项包括在润扬公司应当支付的款项部分。一审法院误将这部分工程款认定为“索赔补偿”部分1663870元。也就是说，一审将“470万元变更未批复部分”和“索赔部分”款项视作同一项工程款，导致该470万元部分遗漏。从涉案工程的造价申报和送审内容看，涉案工程造价包括工程量清单部分、变更部分和索赔部分。根据现有的审计报告，2015年1月15日审计报告的审核意见第六条明确：该审核意见仅为实体部分，不含索赔和送审时尚未批复的变更部分，待最终索赔及后续变更全部批复后，再出具正式结算报告。但2018年8月15日审计报告中仅仅在上一份审核意见基础上增加了索赔部分2186910元。两份审计报告未见对已上报未批复的470万元款项单独作出审核，出现这种情况无外乎两种原因：一是1月25日这份审计报告中已经纳入了该470万元变更部分，只是未单独列表；二是该变更部分尚未审计。不论哪种情况，均不影响陆军向润扬公司主张这部分470万元工程款。对于一审认定索赔部分218万余元中1663870元归陆军所有，陆军没有异议。第二、一审多认定了润扬公司已付款46765元。一审认定润扬公司已经支付陆军两份调解书中涉及的款项6746765元，但这部分款项中涉及润扬公司应当支付的案件诉讼费46765元不能作为润扬公司已经支付陆军的款项。关于便道、复耕等工程费用，暂且同意一审意见，陆军保留另案主张的权利。综上，润扬公司还需支付陆军工程款6256084.41元。润扬公司二审答辩称，第一、不存在遗漏变更未批复400万元工程款的问题，双方在“5.22协议书”中约定的变更未批复部分就是审计报告中的索赔部分，一审对这部分的认定正确，只是金额稍有差异。并且在一审庭审中陆军也承认变更未批复的400万就是索赔218万元的部分。第二、两份调解书涉及的款项系因陆军没有支付材料商款项而导致的诉讼，一审认定诉讼费46765元相当于润扬公司已经支付给陆军正确。润扬公司二审上诉请求：撤销一审判决，支持其一审反诉请求。事实和理由：第一、一审认定润扬公司应补偿给陆军的借款利息为1010万元错误。（一）“5.22协议书”中对双方款项进行了结算。第一条明确约定甲方补贴乙方的借款利息为620万元。且将该620万元补偿和其他各项工程款合计在一起为1.1719亿元。双方约定的每一单项结算的款项均未区分已付和未付。因此该620万元是利息的全部补偿额，包括已付和未付部分。（二）“5.22协议书”第十三条约定“此协议签订后，之前所有协议作废，双方不得再有分歧”，因此2013年1月26日的协议书已经作废，不再对双方有约束力。即使两份协议存在矛盾之处，也应以签订在后的“5.22协议书”为准。2013年1月26日的协议书为手写，有多处涂改、添加之处，尤其在工程款金额特别巨大的情况下，不符合证据的形式要件。（三）一审未调查陆军垫资的金额和时间以及利率，就认定这部分利息为1010万元错误。第二、一审认定润扬公司承担律师费30万元错误。两份调解书中的原告芦兆友、胡玉林聘请律师支付的代理费30万元与润扬公司无关，应由两个原告自行承担，两个原告在案件中也没有要求润扬公司支付代理费。“5.22协议书”中第九条“其中所发生的律师费由甲方承担”的约定并未指明系芦兆友、胡玉林聘请律师产生的代理费。在上述两案中润扬公司聘请了江苏擎天柱律师事务所律师张一军、姚慧娟律师，支出了代理费，协议约定是指这部分律师费由润扬公司负担。第三、一审认定变更索赔未批复部分经审计属于陆军1663870元错误，该部分应为1396060元。整个工程变更索赔未批复部分经审计总额为2186910元，根据审计报告，其中归属陆军的部分应为747800元和742126元两部分，而项目部建设100章索赔部分395328元与陆军无关，其无权取得该部分的44%，利息部分的索赔因润扬公司已对陆军补偿，该部分的索赔也属润扬公司。因此，归属陆军的部分应为：（747800元+742126元）×（1-6.3%）=1396060元。陆军二审答辩称，第一、一审认定的利息金额正确。陆军分包路基工程后，因为总包方润扬公司挪用了发包方支付的工程款，导致陆军不得不通过民间借贷的方式支付工人工资等，这样才能推进工程建设。一审根据两份协议认定润扬公司应付利息1010万元是正确的。第二、协议约定律师费应当由润扬公司负担，一审认定正确。第三、陆军分包的路基工程占整个工程的44%左右，一审按照这样的比例计算索赔部分中陆军应得部分正确。陆军向一审法院起诉请求：判令润扬公司支付陆军工程款6917514.8元。润扬公司向一审法院反诉请求：判令陆军返还润扬公司超额领取的工程款3660000元并赔偿利息损失485000元。一审法院认定事实：一、关于陆军和润扬公司于2013年1月26日、2013年5月22日签订的二份协议书的问题。其中2013年5月22日协议书第1条约定：“甲（润扬公司）乙（陆军）双方确认：乙方已完成总工程量为10511.9184万元。扣除6.3%的管理费（1.5%）及税金后计9849.65万元，乙方上报的470万元变更未批复按400万元计算。但该工程量最终价款以业主方提交有关审计部门的审计结果为准，即如审计部门对上述工程量有所核减，以核减后的价款为准。乙方还完成路基工程清单外的其他工程总价款为850万元。甲乙双方协商一致，甲方补贴乙方包括其对外借款所产生的利息等费用620万元。合计总工程款为1.1719亿元。”根据该条款的内容并结合协议书签订时，案涉工程已基本施工完毕，具备对工程价款进行结算的条件等因素，应当认定该协议书作为案涉工程价款结算的主要依据。第1条的约定包含如下信息：1.总工程量（清单内）明确为105119184元，扣除6.3%的管理费和税金后为98496675.41元；2.乙方上报变更（索赔）部分工程量价款暂计4000000元，最终以审计结果为准；3.合同外（清单外）工程总价8500000元；4.借款利息补贴6200000元。以上共计117196675.41元。根据审计报告及庭审中双方的一致意见，上述第2项变更（索赔）部分应计入陆军的费用为1663870元。关于二份协议书的关系。二份协议书均是对工程价款进行结算，其中关于清单内工程价款、上报变更未批复价款、清单外工程价款基本一致，但关于借款利息补贴的问题，2013年1月26日协议书约定为“在施工过程中的对外借款利息，在乙方承认甲方支付的390万元利息的基础上另行补偿乙方620万元”，而在2013年5月22日协议书上约定甲方补偿乙方对外借款所产生的利息620万元。结合该二份协议书的传承关系，特别是其他应付款项数额尚未变动的情况下，应当理解为润扬公司应补偿给陆军的借款利息为3900000元+6200000元=10100000元，只不过前期已支付的3900000元利息补贴已计入已付款109604461元中，所以在2013年5月22日协议书中未再体现。二、关于（2013）嘉盐沈商初字第22号、（2013）嘉盐沈商初字第23号民事调解书及相应的调解款付款凭证、委托代理协议及律师费支付凭证等证据。上述证据能够相互印证，证据三性均可确认，予以认定。润扬公司因该二份民事调解书支付的款项（含案件受理费、财产保全费）共计6746765元，所涉材料款系陆军承包工程范围内，最终应由陆军承担。二案律师费合计300000元。根据2013年5月22日协议书第9条的约定，该300000元律师费应由润扬公司承担。三、关于临时便道和复耕费用等证据。根据2013年5月22日协议书，双方对合同外（清单外）全部工程已经进行了结算，总价款8500000元。上述证据与本案没有关联性，不予认定。四、关于润扬公司应付款和已付款相关事实。应付款：清单内工程98496675.41元+索赔部分1663870元+清单外工程8500000元+借款利息补贴10100000元+返还多扣的税金1240000元+律师费300000元=120300545.41元。已付款：2013年5月22日协议书第2条确认的109604461元+2013年5月24日付款1240000元+二份民事调解书所涉款项6746765元+2017年1月22日代付款项500000元=118091226元。一审法院认为，虽然陆军并不具备建设工程施工资质，但由于案涉工程已经竣工验收合格，仍可参照双方的约定结算工程价款。2013年5月22日双方签订的协议书应当作为案涉工程价款的结算依据。陆军主张按照发包人与承包人润扬公司之间的工程审计报告进行结算的理由不能成立。根据一审法院认定的相关事实，润扬公司尚需支付陆军工程款2209319.41元（120300545.41元-118091226元=2209319.41元）。陆军主张便道、复耕等工程费用，但未提交上述工程区别于清单外工程、双方另行签订了施工合同或者结算协议等方面的证据，故该项主张缺乏事实依据，不予支持。对陆军诉请中超过核定的数额部分，亦不予支持。润扬公司要求陆军返还超额支付的工程款并赔偿利息损失的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、润扬公司于判决生效之日起十日内支付陆军工程款2209319.41元；二、驳回陆军的其他诉讼请求；三、驳回润扬公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费60223元，财产保全费5000元，合计65223元，由陆军负担40223元，润扬公司负担25000元。一审反诉案件受理费减半收取19980元，由润扬公司负担。二审中，陆军提交涉案工程竣工结算资料一套和变更审核台账一套，证明润扬公司提交的竣工结算书中包含了全部的工程变更内容，审价机构仅仅核减了464340元，陆军应当享有变更部分4235660元。润扬公司质证后对陆军的主张不予认可。认为：1.竣工结算资料中所上报的52份变更联系单均是批复的时间均是在2013年5月22日双方签订结算协议之前，联系单的数量涉及的金额均已确定，不存在已经上报未批复的情况。2.已批复的52份变更单上报的金额为11824154元，其中涉及陆军的施工的工程上报的变更工程量为10102227元，并非“470万元”。本院认证意见：上述证据加盖有建设方印章，真实性予以认定，能否证明陆军的主张本院将结合本案其他证据在下文综合评定。根据陆军的申请，本院依法向涉案工程的造价人员邓劲松制作询问笔录(2019年8月5日)一份，据其陈述，2015年1月15日审核报告与2018年8月15日审核报告关于涉案工程实体部分金额一致，2015年1月15日审核报告之所以有“不含索赔及送审时尚未批复部分”的描述是因为当时不确定工程是否还有索赔以及变更未批复部分，但2018年8月15日这份审核报告是完整的审价，已经包括了涉案工程的全部结算内容。陆军质证后对此不予认可，润扬公司质证后对此无异议。本院依法向涉案工程的造价人员邓劲松制作询问笔录一份（2019年9月30日），据其陈述，2015年1月15日这份审核报告作出之前，审价单位已经收到了工程建设方报送的所有材料，包括工程的所有变更联系单，这些联系单都已经得到了甲方、监理方的批复。2015年1月15日审核报告中之所以载明“不含索赔及送审时尚未批复的部分”，是因为这份审核报告出具以后，审价单位考虑到假如工程还存在变更未批复部分，所以才加了这句话。事实上，这份审核意见出具之后，工程没有变更未批复部分了，只有索赔部分，“索赔”部分与“变更未批复”部分在这份审价报告中不是一个概念。陆军质证后对这份笔录的真实性无异议，审价人员的陈述基本符合客观事实，与有关书证能够互相印证。润扬公司质证后对该笔录的真实性无异议，根据审价人员的陈述可以看出2013年5月22日润扬公司与陆军签订结算协议时双方唯一未确定的部分即未批复的变更及索赔部分，审价人员也明确说明审价报告中变更未批复与索赔不是一个概念，但双方协议中不可能像审价人员一样行文是正常的。本院认为，该造价审核人员具有相应资质，了解涉案工程的结算，故对其陈述予以认定。二审中，陆军和润扬公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另认定：一、2013年1月26日《协议书》与2013年5月22日《协议书》均系陆军与“蒋冬林”签订，润扬公司对第一份协议不认可，认为涂改痕迹严重，对第二份协议认可。据润扬公司陈述，“蒋冬林”系润扬公司总经理。二、润扬公司（甲方）与陆军（乙方）于2013年5月22日签订的《协议书》第九条约定：“现有乙方实际施工中的债权人芦兆友、胡玉林等因宕渣款在海盐县法院起诉甲方，并查封甲方账户，乙方有义务与芦兆友、胡玉林等沟通解除对甲方账户的冻结。乙方必须负责在5月31日之前解冻因此查封的账户。甲方5月24日前先行支付给乙方124万元，乙方负责在月底前协调好甲方账户解封事宜，在乙方解除账户的同时甲方再支付给乙方200万元。其中所发生的律师费由甲方承担”。案外人芦兆友、胡玉林委托浙江圣文律师事务所张征宇、周欣律师代理二人与润扬公司买卖合同纠纷两案，共支付律师代理费30万元。芦兆友、胡玉林于2019年1月9日出具证明，表示律师费30万元最终由陆军承担。三、芦兆友、胡玉林与润扬公司的两起买卖合同纠纷案件，经海盐县人民法院调解，润扬公司共向二人支付670万元材料款。两起案件的诉讼、保全费用共计46765元，由润扬公司负担。四、2015年1月15日，万邦工程管理咨询有限公司就涉案工程出具《结算审核意见（实体部分）》，载明：工程结算资料于2014年5月20日完整送达；2018年8月15日，万邦工程管理咨询有限公司就涉案工程出具《工程造价咨询报告书》，载明：工程结算资料（含索赔）于2018年4月30日完整送达，其中实体部分不含索赔于2014年5月20日送达，本公司对实体部分已出具审核意见。本院认为，本案二审争议焦点为陆军和润扬公司之间工程款如何结算，涉及内容：一、一审认定陆军享有的索赔部分为1663870元是否正确；二、律师费30万元应否计入润扬公司应付款以及诉讼费46765元应否计入润扬公司已付款；三、利息390万元应否计入润扬公司应付款；四、陆军主张其上报的470万元应计入润扬公司应付工程款能否支持，具体金额如何认定。关于第一部分，润扬公司对索赔内容中“机械费增加”747800元和“2号索赔”742126元无异议，但认为应当扣除6.3%的管理费；对“人员管理费增加”395328元有异议，认为应当全部属于润扬公司。对此，本院认为，润扬公司和陆军在2013年5月22日的结算协议书中对索赔部分并未约定管理费，润扬公司主张扣除管理费没有依据。关于“人员管理费增加”部分，据造价人员陈述，该部分无法体现究竟是总包方还是分包方的索赔内容，且润扬公司也未举证证明人员管理费全部与润扬公司有关。因此，陆军主张按其施工部分占整个工程的比例享有该部分索赔内容合理，一审据此认定陆军享有的索赔金额为395328元×44%+747800元+742126元=1663870元并无不当。关于第二部分，从润扬公司（甲方）与陆军（乙方）于2013年5月22日签订的《协议书》第九条的约定内容来看，“其中所发生的律师费由甲方承担”中“其中”指向的系涉及润扬公司账户的解冻事宜，也就是说与解冻润扬公司账户有关的律师费由润扬公司承担。经查，涉案30万元律师费系因芦兆友、胡玉林起诉润扬公司，张征宇、周欣两位律师为芦兆友、胡玉林提供法律服务所产生。后经法院主持调解，芦兆友、胡玉林与润扬公司达成调解协议后，润扬公司账户被解冻。因此，律师费与润扬公司账户解冻具有关联性，一审将这笔费用计入润扬公司应付陆军的工程款并无不当。另外，润扬公司在上述两案中承担诉讼费46765元系因陆军欠付芦兆友、胡玉林材料款所致，因此，一审将该笔费用计入润扬公司已经支付陆军的款项于法无悖。关于第三部分，从内容上看，2013年1月26日《协议书》确有涂改的情况，但与2013年5月22日《协议书》相较，两份协议关于清单内工程价款、清单外工程价款等重要内容的约定基本一致。因此，尽管2013年5月22日《协议书》有“甲乙双方间的其他相关协议在本协议生效后全部失效……此协议签订后，之前所有协议作废”的约定，但至少可以认定在2013年5月22日的《协议书》签订前，陆军与润扬公司在2013年1月26日的《协议书》中对工程款的相关情况进行了约定、确认。经查，2013年1月26日《协议书》约定“在施工过程中的对外借款利息，在乙方承认甲方支付的390万元利息的基础上另行补偿乙方620万元”，从字面意思上理解，可以认定陆军认可此时润扬公司已支付其利息390万元，还要“另行”支付其利息620万元。事实上，2013年1月26日的《协议书》中也确实约定润扬公司还应补偿陆军利息620万元，之所以在该协议中没有体现390万元利息部分，是因为已经支付，并已计入双方2013年5月22日的《协议书》，亦即计入双方最终结算的润扬公司已付款中而已。因此，一审对此作出的相应认定并无不当。关于第四部分，本院认为该部分应当计入润扬公司应付工程款，但金额应有所核减。理由如下：首先，同上述第三部分的相应理由，2013年1月26日《协议书》虽不作为润扬公司与陆军双方最终结算的依据，但该《协议书》与案件基本事实的认定有关，应当予以考量。从该《协议书》内容上看，双方约定有“经费结算……上报变更未批复470万元”的内容，同时还约定“后期如指挥部对嘉绍二标有补偿，关于路基部分的补偿甲方按80%支付给乙方”。在润扬公司未对此约定作出合理解释的情况下，上述关于“补偿”的约定应为施工中涉及的“索赔”内容，这说明双方结算中涉及“变更未批复”与“索赔”两部分，两部分系不同的结算内容。这也能够与审价人员的陈述相印证，因为审价人员陈述针对涉案工程的“审价报告中‘变更未批复’与‘索赔’不是一个概念”。其次，从陆军二审提交的加盖有建设方印章的《嘉绍通道北岸接线工程变更审核台账》来看，涉案工程施工过程中的“变更内容”为工程量增减，比如增加“挖除淤泥、路基挖土”，减少“碎石垫层、宕渣填筑”等内容。从润扬公司提交的《关于土建二合同索赔的审核意见》及《嘉绍公司内部传递单》来看，涉案工程施工过程中的“索赔”为“由于业主原因，导致路基移交推迟”产生的“项目驻地延期增加的费用、人员管理费用更加”以及“计量款支付开始拖延”产生的利息等内容。上述内容进一步印证了涉案工程“变更未批复”部分与“索赔”部分并非同一内容。第三、2013年5月22日《协议书》中明确约定“乙方上报的470万元变更未批复按400万元，但该工程量最终价款以业主方提交有关审计部门的审计结果为准，即如审计部门对上述工程量有所核减，以核减后的价款为准”。这说明润扬公司与陆军在结算时确实存在“变更未批复部分”，无非金额需要通过审价确定。事实上，结合《嘉绍通道北岸接线工程变更审核台账》、2015年1月15日审价报告以及审价人员的陈述，业主方已经将批复过的涉案工程全部的变更联系单提交给审价机构，2015年1月15日审价报告载明的工程款也已经包括了变更部分产生的工程款，只是审价报告“没有对变更部分单独列一份清单”。如果润扬公司认为“变更未批复”部分已上报业主方但最终未获批复，故该部分不应计入润扬公司应付工程款，则润扬公司应当举证证明，并提交这些“变更未批复”的相关材料（联系单）。最后，润扬公司抗辩认为《嘉绍通道北岸接线工程变更审核台账》载明的52份变更联系单的批复时间均在双方签订的2013年5月22日《协议书》之前，但从该变更台账来看，仍然存在无“变更令”或无“变更令下发时间”的联系单，也就是说存在部分没有批复时间的联系单，润扬公司没有举证证明这些联系单批复时间在2013年5月22日《协议书》之前，故润扬公司的该抗辩缺乏依据。综合以上几点，在“变更未批复”部分确实存在，与“索赔”并非同一内容，且在案证据能达到高度盖然性的证明标准，证明该部分已最终获得批复并计入审价报告，润扬公司就其相关抗辩亦未提交充分证据证明的情况下，该部分应当计入润扬公司应付工程款。关于“变更未批复”部分对应工程款金额的认定，本院认为，根据《嘉绍通道北岸接线工程变更审核台账》，变更部分共核减464340元，鉴于陆军未举证并具体说明变更部分中哪些内容为其施工中变更的内容，故最终认定该部分金额为400万元-464340元=3535660元，应当计入润扬公司应付款中。故结合一审判决的金额，润扬公司最终应付陆军2209319.41元+3535660元=5744979.41元。综上，陆军的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以变更，该变更系陆军二审提交新证据所致，不属于一审裁判错误，该部分产生的相应的二审受理费应由陆军负担；润扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初2792号民事判决；二、江苏润扬交通工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆军工程款5744979.41元；三、驳回陆军的其余诉讼请求；四、驳回江苏润扬交通工程集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费60223元，财产保全费5000元，合计65223元，由陆军负担40223元，江苏润扬交通工程集团有限公司负担25000元。一审反诉案件受理费减半收取19980元，由江苏润扬交通工程集团有限公司负担。二审案件受理费87317元，由陆军负担44774元，由江苏润扬交通工程集团有限公司负担42543元。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一九年十一月四日书记员 赵婉沁