甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘29民终723号上诉人（原审原告）：甘肃银行股份有限公司临夏分行，住所地甘肃省临夏市红园路**。法定代表人：罗振夏，该分行行长。委托诉讼代理人：刘洲男，该行资产保全部副经理。被上诉人（原审被告）：和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社，，住所地甘肃省和政县松鸣镇中心村二社法定代表人：陈萍，该合作社负责人。被上诉人（原审被告）：陈萍，女，1975年6月20日出生，汉族，住甘肃省和政县城关镇后山家属院**。被上诉人(原审被告)：刘东华，男，1956年9月15日出生，汉族，，住甘肃省临夏市光华路**上诉人甘肃银行股份有限公司临夏分行（以下简称甘肃银行临夏分行）因与被上诉人和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社（以下简称绿源合作社）、陈萍、刘东华金融借款合同纠纷一案，不服临夏市人民法院（2018）甘2901民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃银行临夏分行上诉请求：1.撤销临夏市人民法院（2018）甘2901民初1223号民事判决，在查清事实的基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未按上诉人诉请判令被上诉人应依法履行相应债务；二、一审判决判令被上诉人刘东华对上诉人甘肃银行临夏分行借款25万元及利息在被上诉人陈萍的抵押物不能全部偿还时，对剩余债务承担保证偿还责任，实际将保证人应承担的连带保证责任判令为一般保证责任，属于适用法律不当；三、一审判决认定上诉人主张要求被上诉人承担律师费的请求没有法律依据，不予支持不当，应予纠正。刘东华辩称，一、被答辩人以原审判决结论的第一项内容与自己在起诉书中的诉求不一致为由，称“判决表述有误，只能以上诉人一审主张第一项诉请内容判决”，实属无视诉讼机制和法律逻辑的蛮横要求；二、原审判决令“被告刘东华在被告陈萍的抵押物不能全部偿还时，对剩余债务承担保证偿还责任。”适用法律正确，对答辩人刘东华的连带保证责任性质并无误判；三、原审法院未支持被答辩人关于律师费的请求，于法有据，判决准确，请求维持一审判决。绿源合作社、陈萍未进行答辩。甘肃银行临夏分行向一审法院起诉请求：1.依法判令被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社向原告清偿借款本金265万元，利息（包括罚息和复息）355284.50元（暂计算至2018年4月30日，之后按照合同约定标准计算至本息清偿完毕之日止）；2.依法判令被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社承担原告为实现债权而支付的律师费29600元、差旅费、案件受理费、保全费、执行费、评估费、拍卖费等；3.依法判令被告陈萍以其名下位于和政县买家集镇团结村吓阴洼社“和林证字（2014）第003号”，面积90亩的林权使用权证记载的抵押林权之拍卖、变卖所得价款优先清偿前述主债务300万元及费用；4.依法判令被告刘东华对前述所有债务及费用承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年2月4日，被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社与原告甘肃银行股份有限公司临夏分行签订编号为201630010100000009的《流动资金借款合同》，合同约定借款金额为300万元，借款用途为订购苗木，借款年利率为7.83%，借款期限12个月，自2016年2月15日至2017年2月3日止，每月20日为结息日，借款到期后利随本清，并约定了违约责任等。2016年2月4日，原告与抵押人和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社签订了编号为201630010100000009-DY001号《抵押合同》，以陈萍名下位于和政县买家集镇团结村吓阴洼社“和林证字（2014）第003号”，面积90亩的林权使用权为借款人政县绿源苗木种植经营农民专业合作社基于编号201630010100000009《流动资金借款合同》项下300万元借款抵押担保。同日，抵押人与原告在和政县林业局办理了林权抵押登记。2016年2月4日，原告与保证人刘东华签订编号为201630010100000009-BZ001《保证合同》，约定被告为借款人和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社300万元借款提供连带责任保证担保。借款合同签订后，原告如约向被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社指定账户发放贷款300万元。贷款到期后，被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社于2017年3月16日向原告偿还本金30万元，于2017年3月21日偿还利息26915.53元，于2017年4月11日，偿还本金5万元，尚欠原告借款本金265万元及2017年3月22日以后相应利息未偿还。一审法院认为，原告甘肃银行股份有限公司临夏分行与被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社签订的《流动资金借款合同》、《抵押合同》是双方真实意思的表示，也符合有关法律规定，合同双方应当依法予以履行。合同到期后，被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社未能按时偿还贷款，现原告要求判令其偿还贷款及利息的主张，应予以支持。原告要求对被告陈萍抵押的抵押物在拍卖后优先受偿的主张，符合法律规定，应予以支持。要求被告刘东华按《抵押合同》承担担保责任的主张符合法律规定，也应当予以支持。被告刘东华辩称原告未给其合同书且合同编号有改动，属于无效合同的理由没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告承担律师费的主张，因未向法庭提供收费的法律依据，不能证明其收费的合法性，故本院不予支持。但根据《担保法》第二十八条一款之规定（同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任），被告刘东华应当在被告陈萍的抵押物不能全部偿还原告的债权时，对剩余债务承担保证责任。被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社及陈萍经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和相关证据，视为其放弃相关的诉讼权利。判决：一、被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社待判决生效后十五日内向原告甘肃银行股份有限公司临夏分行偿还借款本金265万元及从2017年3月22日后至本金全部还清时止的同期相应利息；二、原告甘肃银行股份有限公司临夏分行对被告陈萍抵押的其名下位于和政县买家集镇团结村吓阴洼社“和林证字（2014）第003号”面积90亩的林木林权在借款本金265万元及相应利息内享有优先受尝权；三、被告刘东华对原告甘肃银行股份有限公司临夏分行借款265万元及利息在被告陈萍的抵押物不能全部偿还时，对剩余债务承担保证偿还责任。案件受理费28000元、公告费600元，由被告和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社、陈萍、刘东华共同负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实相一致，故本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人甘肃银行临夏分行与被上诉人绿源合作社签订的《流动资金借款合同》、与被上诉人陈萍签订的《抵押合同》及被上诉人刘东华签订的《保证合同》系各方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。借款合同签订后，甘肃银行临夏分行依照约定向绿源合作社按期足额发放了全部借款，作为借款人绿源合作社应按照约定的借款期限履行还款付息的义务，但其怠于履行，构成违约，应对已到期借款本息承担偿还责任。被上诉人陈萍在其所有的林木林权上设定最高额抵押，为被上诉人绿源合作社从甘肃银行临夏分行的借款提供担保，现被上诉人绿源合作社无法按期足额偿还借款本息，上诉人甘肃银行临夏分行请求实现对担保林木林权享有的优先受偿权应予支持。综上，原审法院判决第一项、第二项并无不当。但本案中上诉人甘肃银行临夏分行与被上诉人绿源合作社签订的《流动资金借款合同》第十一条第2款第（3）项约定“借款人未按时足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费、差旅费以及各种其他应付费用”，故上诉人甘肃银行临夏分行请求支付律师费的上诉请求应予支持，原审法院不予支持不当。另，根据上诉人与被上诉人刘东华签订的《保证合同》约定，保证人刘东华应对全部债务承担连带责任，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”的规定，上诉人甘肃银行临夏分行可以主张被上诉人刘东华承担连带保证责任的上诉请求本院予以支持，原审法院适用《担保法》第二十八条属适用法律错误。综上所述，一审法院适用法律错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第五十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持临夏市人民法院（2018）甘2901民初1223号民事判决第一项、第二项；二、撤销临夏市人民法院（2018）甘2901民初1223号民事判决第三项；三、变更临夏市人民法院（2018）甘2901民初1223号民事判决第三项为被上诉人刘东华对上诉人甘肃银行股份有限公司临夏分行借款265万元及利息承担连带清偿责任；四、上诉人甘肃银行股份有限公司临夏分行为实现上述债权支付的律师费29600元，由被上诉人和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28000元、公告费600元，二审案件受理费28000元，均由和政县绿源苗木种植经营农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  马玉龙审判员  贾晓军审判员  周 通二〇一九年十一月二十二日书记员  祁光娟