北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13894号上诉人（原审被告）：张有良，男，1943年10月9日出生。委托诉讼代理人：张兵（张有良之子），1976年1月30日出生。委托诉讼代理人：陈磊，天津津北斗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：井建，男，1977年5月21日出生。被上诉人兼井建委托诉讼代理人（原审原告）：宋玲玲，女，1980年3月30日出生。上诉人张有良因与被上诉人井建、宋玲玲农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初7532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张有良上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审，诉讼费由井建、宋玲玲承担。事实和理由：涉案施工协议中的单价是井建、宋玲玲自己加的；涉案施工款由两部分构成，第一部分是施工协议约定的工程量而产生的工程款20万元，第二部分是超出施工协议增建的部分的工程款，对协议范围内的第一、二层不应该进行评估；评估价格过高；张有良还给了宋玲玲8万元，实际付款金额系292000元。井建、宋玲玲辩称，同意一审判决。评估是依据市场价值评估的，张有良支付的212000元已经包含了打到宋玲玲账户中的8万元。井建、宋玲玲向一审法院起诉请求：1.要求张有良给付拖欠的工程款255500元；2.诉讼费由张有良承担。一审法院认定事实：2017年5月9日，张有良与井建、宋玲玲签订了《施工协议》，约定井建、宋玲玲为张有良建设位于房山区阎村镇大董村宅院内房屋。协议约定承包方式为包工包料，备注中还约定“总造价大约20万左右二层”等。实际施工完成为两层半。该宅院中一层四面墙及地基已为案外人完成。井建、宋玲玲接手后，对一层墙体进行了维修、加固，并建设了圈梁、顶子，以及线盒、槽口和地暖垫层等，对井建、宋玲玲在一层的建设施工，张有良予以认可。二层及以上建筑施工亦为井建、宋玲玲完成，现已施工完毕。施工过程中，有部分砖、水泥、钢筋、是张有良提供的，数量上双方说法不一；地砖是张有良购买的，对于砖的价值，双方说法不一；防水材料是张有良购买，对于防水材料的价值，双方说法不一；电线、面板是张有良购买；门窗为张有良另找人施工。张有良已给付井建、宋玲玲施工款21.2万元。一审庭审中，井建、宋玲玲申请对诉争房屋的工程造价进行价值评估，经国宏信价格评估集团有限公司做出的国宏信（民）字2019第193002号价格评估报告认定：评估价格为374400元，无争议项257420元；争议项116980元。评估报告中所列措施费、规费、税金共计34000元，插座、开关、接线盒、空开箱、电气配线为4754.2元（该部分为张有良购买），两项合计38754.2元；另门窗、地砖等未做评估，门窗系张有良找人完成，地砖由张有良购买。井建、宋玲玲认为评估价格合理。张有良认为评估价格过高。现井建、宋玲玲认为张有良仍欠25.5万元工程款未给付，故诉至法院。张有良认为给付的21.2万元已经包括了所有的施工款，故不同意井建、宋玲玲的诉求。一审法院认为，井建、宋玲玲与张有良签订的《施工协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。书面协议之外，井建、宋玲玲又为张有良进行了其他的施工，应视为口头约定。井建、宋玲玲按照约定完成了建房义务，其有权利按照合同向张有良主张未给付的工程尾款，因此，井建、宋玲玲要求张有良给付工程尾款的诉求，合理的部分，法院予以支持。张有良称已经给付的21.2万工程款包括了合同约定的20万以及建设二层以上部分的费用1.2万元，张有良已经向井建、宋玲玲给付了全部费用。书面合同中写明为建设二层费用，显然书面合同外的施工费用并未计算在内，故对于该辩称，没有事实依据，法院不予采信。对于张有良应当向井建、宋玲玲给付的施工款的数额，法院依据价格评估报告的评估价格，扣除评估报告中所列措施费、规费、税金（农村建房并无此费用支出），扣除张有良购买的插座、开关、接线盒、空开箱、电气配线、防水材料款，扣除张有良留给井建、宋玲玲的砖、钢管、水泥折价款，扣除张有良已给付井建、宋玲玲的施工款。适当扣除施工质量存在的瑕疵修复费用。余款为张有良应给付井建、宋玲玲的剩余施工款。其中砖、钢管、水泥折价款因双方均不能向法院提交相关证据，故由法院酌定。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张有良于判决生效后七日内给付井建、宋玲玲施工尾款113645.8元。本院二审期间，张有良提交内容为“张兵张有良家楼板运吊一条龙合款共32800元欠郑某15800元收款人郑某2019年11月8号”的证明一份，拟证明楼板实际价格是32800元，评估价格是7万多，比实际价格高。井建、宋玲玲对该证据的真实性不予认可。张有良申请郑某出庭作证，郑某出庭陈述其是卖楼板的，其做了三层楼板，井建给打的条，吊装、运输加起来三万二千多。双方当事人对郑某的证言均予以认可。张有良称评估报告中所列空心板就是楼板，宋玲玲称其不懂空心板是否系楼板。经查，评估报告中价格评估明细表所列空心板评估价格为77515.49元。张有良提交银行交易明细和收条，拟证明其在给付井建212000元外，还分四笔向宋玲玲转账共8万元。其中，银行交易明细显示张有良向宋玲玲转账共8万元、向井建转账共94000元。张有良提供的收条三张，其中2017年11月23日的收条显示井建收到8000元，2017年12月14日收条内容为：今收到张有良、张兵工程款12000元，共计212000元。另有一张内容为今收到张有良、张兵工程款7000元，共计结款200000元的收条，该收条上未显示日期。宋玲玲、井建对银行明细和收条的真实性予以认可，但不认可证明目的。宋玲玲称张有良最开始是把钱打给宋玲玲，后来他们嫌麻烦直接打给了井建，212000元是包含给宋玲玲的8万元的，是一起总体打的条。张有良称其给井建有转账、有现金，是分几次给的，现金给了几次记不清了，不是每次都有收条，转账一共是94000元，井建最后打的总的收条。宋玲玲、井建另称，合同约定的20万元，只是估计数，不是固定的。张有良认可合同约定20万元左右会有浮动。张有良称井建、宋玲玲篡改了合同，除加上了单价外还加了只建造二层。经询，双方当事人均认可原约定的工程为修第一层建第二层，后实际建设超过三层，因涉案工程层数增加，加装了楼梯。宋玲玲称除加了楼梯外还有走廊护栏，张有良则称三层比二层平米数减小了。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，井建、宋玲玲与张有良签订施工协议，并履行了施工义务，其要求张有良支付剩余工程款于法有据。因实际施工内容超出了原合同约定的内容，一审法院对张有良所持其已经给付的21.2万元包括了全部施工费用的主张未予采信，并依申请对涉案工程进行造价鉴定并无不当。张有良主张其与井建、宋玲玲就涉案工程所签施工协议约定总造价为20万元，故不应对合同内工程进行造价鉴定，但涉案施工协议备注中对工程造价的约定为总造价大约20万左右，从该约定的文字表述及双方当事人对此的陈述可看出该数额应为概算，并非固定总价，且由于涉案工程比原约定的工程层数有所增加，工程必然发生相应的变化，故一审法院对涉案工程整体进行评估并无不当，张有良的该项主张，本院不予支持。张有良上诉主张其实际给付的工程款数额为292000元，但宋玲玲对此不予认可，张有良提供的证据亦不足以证明其该项主张，故对其该项主张本院不予采信。二审审理中，涉案工程的楼板提供方郑某提供书面证言证明涉案工程楼板运吊一条龙，共32800元，并出庭作证，宋玲玲亦对郑某出庭的陈述予以认可，故评估报告中对楼板部分的评估价格偏高，一审法院依据评估报告确定的工程尾款数额应予相应调整。根据本案具体情况，结合证人证言内容，考虑适当的施工利润等，本院酌情确定张有良应给付井建、宋玲玲涉案工程尾款的数额为71200元。综上所述，张有良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2018）京0111民初7532号民事判决；二、张有良于本判决生效之日起七日内给付井建、宋玲玲剩余工程款71200元；三、驳回井建、宋玲玲的其他诉讼请求。如果张有良未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费8488元，由井建、宋玲玲负担6123元（已交纳），由张有良负担2365元（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费2566元，由井建、宋玲玲负担1851元（已交纳），由张有良负担715元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费2573元，由井建、宋玲玲负担961元（于本判决生效之日起七日内交纳），由张有良负担1612元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 刘丽杰审判员 陈雨菡二〇一九年十一月二十九日书记员 杨 竹