湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2871号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司。住所地：江西省九江市浔阳区庐山路**。统一社会信用代码：913604008593011131。负责人：徐焕。委托诉讼代理人：黄玉祥，江西惟民律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：刘斯琦，女，2003年7月30日出生，汉族，住黄冈市黄州区，法定代理人：冯某，女，1967年2月16日出生，汉族，住址同上，系刘斯琦之母。委托诉讼代理人：陈丽玲，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：张刚，男，1979年3月13日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司（以下简称“人保财险浔阳支公司”）因与被上诉人刘斯琦、张刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险浔阳支公司上诉请求：改判减少上诉人赔偿45340.29元，二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、交强险医疗费用限额已在另案（2019）鄂1102民初689号案件中赔偿完毕，且交强险死亡伤残限额已赔偿5930.49元，归于本案交强险死亡伤残赔偿限额的部分共102902.7元，一审判决将该部分损失计算为104069.51元（110000元-5930.49元）错误，多判了1166.81元。二、上诉人一审中已申请对非医保费用进行鉴定，但一审法院未予准许，上诉人一审阶段提交的保险合同条款、投保单由被上诉人张刚签字确认，保险合同已明确约定上诉人就医疗费的赔偿仅限于国家基本医疗保险范围内用药费用。三、根据保险合同约定，被保险人承担同等事故责任的，上诉人只承担50%的民事赔偿责任。刘斯琦辩称，一、交强险依据相关法律规定计算，依法扣减。二、一审程序合法，保险公司提交了司法鉴定要求对非医保用药进行鉴定，双方共同选定鉴定机构，但鉴定机构表示没有区分非医保用药的类别，该鉴定机构具有相关资质，应予采纳。虽然保险公司提交的保险条款上免责声明有张刚签字，但张刚仅对保险单声明确认，不能代表张刚对免责条款确认，受害人对保单及保险条款不清楚，不能把责任强加给受害人。三、法律有明确规定，机动车与非机动车碰撞，同等责任情况下机动车承担60%的民事责任，一审对此判决合理。张刚辩称，同意一审判决，一、关于医保及非医保用药，当事人没有选择权，不能以此拒赔。二、关于合同条款，保险公司表示一审已提交免责声明给我，但我没有在投保单上签字，我也没有收到过机动车综合商业保险条款。刘斯琦向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令张刚、人保财险浔阳支公司赔偿刘斯琦医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等各项损失共计388055.37元。2、本案诉讼费用由张刚、人保财险浔阳支公司承担。一审法院认定事实：2017年8月25日16时30分许，张刚驾驶赣Ｇ×××**号大众牌小车沿黄州区西湖一路东向西行驶，行至与宝塔路交汇红绿灯处，与过道路南向北行驶的冯某驾驶王派牌二轮电动车后坐刘斯琦相撞，造成冯某、刘斯琦受伤及两车部分受损的道路交通事故。经黄冈市公安局交通警察支队交通事故处理大队认定刘斯琦无责任，冯某与张刚负此次事故的同等责任。事故发生后，刘斯琦立即被送往黄冈市中心医院救治，住院治疗10天，2017年9月4日出院，花费医疗费28205.58元，门诊治疗花费医疗费2304.54元。经诊断为：1、右锁骨骨折；2、右胫骨中下粉碎性骨折、右足第二跎骨近端骨折，右足第四跖骨近端撕脱性骨折；3、伤口感染。刘斯琦因伤势严重，黄冈市中心医院建议转至上级医院继续治疗。刘斯琦遂于2017年9月4日转入武汉大学中南医院治疗，2017年11月23日出院，住院共计80天，花费医疗费121088.84元。2017年11月24日，刘斯琦再次入住武汉大学中南医院治疗11天，2017年12月5日出院，花费医疗费2261.09元。2018年1月30日，刘斯琦再次入住武汉大学中南医院治疗6天，2018年2月5日出院，花费医疗费2369.96元。该院诊断为：右小腿软组织疾患、溃疡，右侧胫腓骨骨折术后。2018年2月25日，刘斯琦入住武汉大学中南医院治疗57天，2018年4月23日出院，花费医疗费56437.37元。经该院诊断：右下肢慢性骨髓炎，右侧胫骨骨折术后，右下肢皮肤软组织疾患、感染。综上，刘斯琦住院共计花费医疗费212667.38元。出院医嘱：一、生活指导（饮食、活动与休息、功能锻炼）1、加强营养、注意休息2、适度功能锻炼。二、定期复查的时间和项目。1、每三天换药一次，2、术后2周来院复查示复根据结果是否拆线。三、定期复查天数。30天后定期复查。四、不适随诊。2018年11月22日，黄冈博林法医司法鉴定所作出黄博法医[2018]临鉴字第925号司法鉴定意见书，结论为：1、刘斯琦右踝关节活动明显受限伤残程度评定为十级。2、其后期治疗费约需2000元。为此花费鉴定费1500元。张刚驾驶赣Ｇ×××**号大众牌小车系其所有，该车在人保财险浔阳支公司南湖营销服务部购买了交强险和商业保险，并且发生事故时在保险期限内。2019年4月15日，人保财险浔阳支公司向一审法院提出重新鉴定申请，要求1、对刘斯琦因伤至治疗终结期间所产生的医疗费中超出国家基本医疗保险范围及本交通事故创伤无关的医疗费具体金额进行鉴定；2、对刘斯琦慢性骨髓炎与交通事故创伤关联性及参与度比例进行鉴定；3、对刘斯琦与交通事故有关联性的伤情所对应的护理期、营养期进行鉴定。湖北天佑法医司法鉴定所接受一审法院委托对上述申请内容进行司法鉴定。2019年6月17日，该所出具湖北天佑法[2019]临鉴字第L268号司法鉴定意见书，结论为：1、刘斯琦交通事故外伤后的治疗费中未见与外伤无关的医疗费用开支。2、刘斯琦所患慢性骨髓炎与交通事故创伤存在直接因果关系，创伤是慢性骨髓炎发生的根本原因。3、护理时间可延长至10个月，营养时间为10个月（均从受伤之日起计算）。另查明，刘斯琦系黄冈市启黄中学初中部学生，因此次交通事故休学一年。其父亲刘文峰经营北京市朝阳区左家庄街道刘文峰修表部，承租京客隆集团京源店柜台从事钟销售及修理业务。刘斯琦受伤后，其父护理41天，其余时间均是其母冯某进行护理。中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司南湖营销服务部系人保财险浔阳支公司销售的一个网点，人保财险浔阳支公司一审当庭要求将诉讼主体中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司南湖营销服务部变更为人保财险浔阳支公司，刘斯琦、张刚均同意。2019年4月17日，刘斯琦向一审法院申请，要求对其后期治疗费待实际发生后另行主张权利。刘斯琦治疗期间，张刚垫付医疗费2000元，人民财保浔阳支公司垫付医疗费10000元。本次交通事故造成冯某的各项损失共计18809.05元（已另案处理），由人保财险浔阳支公司在医疗费用限额项下赔偿10000元；由人民财保浔阳支公司在死亡伤残赔偿限额下赔偿5930.49元。超出部分由人民财保浔阳支公司在第三者责任险范围内赔付1727.14元，冯某自己承担1151.42元。一审法院认为，公民享有生命、健康权，其生命、健康权受到侵害，行为人有过错的，应当承担赔偿责任。黄冈市公安局交通警察支队交通事故处理大队根据事故现场，对本次事故作出认定，该认定书内容真实、客观，依法作为认定案件事实及责任划分的依据。因张刚驾驶的赣Ｇ×××**号大众牌小车在人保财险浔阳支公司购买交强险及保险金额为100万元不计免赔率险的第三者责任险，该起交通事故导致刘斯琦及其母冯某二人受伤。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，但本案受伤的刘斯琦与冯某系母女，该二人的损失由人保财险浔阳支公司在交强险限额内承担赔偿责任；超出交强险部分，由人保财险浔阳支公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任。不足部分再由张刚、冯某按事故责任比例依法承担。依据《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第四十九条第一款第（三）项规定，非机动车行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。故本案中，按照交警部门认定的同等责任，刘斯琦的损失张刚应承担60％的赔偿责任，冯某应承担40％的赔偿责任。刘斯琦因本次交通事故产生的各项损失，结合其诉讼请求，依法认定如下：1、医疗费。根据刘斯琦提供黄冈市中心医院、武汉大学中南医院的收费收据，结合出院记录，依法认定医疗费为212667．38元。刘斯琦主张后期治疗费待实际产生后另行主张，系其对自己权利的自愿处分，一审法院予以支持。2、住院伙食补助费。根据刘斯琦的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定住院伙食补助费为8200元［50元／天×（10＋80＋11＋6＋57）天］。3、营养费。根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定。刘斯琦提供的医疗机构的出院记录中注明需加强营养，刘斯琦的营养费结合其伤情及鉴定机构确认营养时间为10个月，其主张8200元一审法院予以支持。4、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第（二）款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。依照上述法律规定，刘斯琦住院期间由其父亲刘文峰护理41天，其父的护理费应按照2019年北京市交通事故损害赔偿标准中人均可支配收入67990元／年计算，即7637．23元（67990元／年÷365天／年×41天）；其主张雇请护工护理10天，但未提供证据证实，不予支持；其母冯某的护理费参照2018年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务行业收入35214元计算，即24987．47元［35214元／年÷365天／年×（10个月×30天／月-41）天］，故护理费共计32624．7元（7637．23元＋24987．47元）。5、交通费。根据刘斯琦受伤住院治疗及转院治疗等情况，结合当地的交通消费水平，一审法院依法认定为3500元。6、伤残赔偿金。刘斯琦系黄冈市启黄中学在读学生，故其残疾赔偿标准应适用2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入的标准计算为63778元（31889元／年×20年×10％）。7、精神抚慰金。刘斯琦因伤致残遭受精神损害，其请求精神抚慰金符合法律规定，但其主张的金额过高，一审法院依法确认为3000元。8、法医鉴定费。刘斯琦因法医鉴定产生的费用1500元依法予以支持。以上因本次交通事故造成刘斯琦的各项损失共计333470．08元（其中医疗费212667．38元、护理费32624．7元、住院伙食补助费8200元、交通费3500元、营养费8200元、伤残赔偿金63778元、精神抚慰金3000元、鉴定费1500元）。因本次交通事故造成冯某的各项损失共计18809．05元，该费用由人保财险浔阳支公司在医疗费用限额项下赔偿10000元；在死亡伤残赔偿限额下赔偿5930．49元；在第三者责任险范围内赔付1727．14元。故刘斯琦的损失由人保财险浔阳支公司在死亡伤残赔偿限额项下赔付104069．51元（110000元-5930．49元）；超出交强险部分227900．57元（333470．08元-104069．51-1500元）由人保财险浔阳支公司在第三者责任险范围内赔付136740．34元（227900．57元×60％），其余损失91160．23元由冯某承担。扣减人保财险浔阳支公司垫付的10000元费用，该公司还应赔付刘斯琦230809．85元（104069．51元＋136740．34元-10000元）。刘斯琦诉请的法医鉴定费1500元由张刚承担。张刚垫付的2000元由刘斯琦予以返还，该款由人保财险浔阳支公司从应赔偿给刘斯琦的费用中扣减后直接给付张刚。综上，遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司于判决生效之日起十日内赔偿刘斯琦各项损失228809．85元（垫付费用已扣减），支付张刚2000元。二、张刚支付刘斯琦鉴定费1500元。案件受理费2238元，减半收取1119元，由张刚负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，一审判决书中的被告“中国人民财产保险股份有限公司浔阳支公司”系笔误，应为“中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司”。本院认为，一、关于一审对交强险分项限额费用计算是否有误的问题。刘斯琦因本案交通事故造成损失分别为：①医疗费212667.38元；②住院伙食补助费8200元；③营养费8200元；④护理费32624.7元；⑤交通费3500元；⑥伤残赔偿金63778元；⑦精神抚慰金3000元；⑧法医鉴定费1500元。上述①②③项合计229067.38元，属于交强险医疗费用赔偿范围，因另案中人保财险浔阳支公司已足额赔偿冯某交强险医疗费用限额项下10000元，故该229067.38元均属于超出交强险赔偿部分的费用。上述④⑤⑥⑦合计102962.7元，属于交强险死亡伤残赔偿限额范围，因另案人保财险浔阳支公司只赔偿冯某交强险死亡伤残赔偿限额项下5930.49元，二者相加未超过交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故本案中人保财险浔阳支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿刘斯琦损失102962.7元，一审认定该项赔偿费用为104069.51元错误，本院予以纠正。二、关于一审判决保险公司承担60%的民事赔偿责任是否有误、应否核减非医保用药的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”《湖北省实施办法》第四十九条第一款第（三）项规定，非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。本案中，上诉人人保财险浔阳支公司认为依双方合同约定其只承担50%的赔偿责任，且只赔偿医保内用药费用，不应赔偿非医保用药费用，该上诉主张所依据的合同约定属于减轻保险人赔偿责任的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条规定:“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力”。首先,保险合同中约定的保险公司只承担50%的赔偿责任、不赔偿非医保用药费用的条款属于“免除保险人责任的条款”。其次,对于“免除保险人责任的条款”,依照上述法律规定,人保财险浔阳支公司还应就该免责条款作出足以引起投保人注意的提示,并就其概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。再次,本案中，人保财险浔阳支公司所提交的投保单系复印件，张刚否认投保单上的“张刚”系其本人所签，且张刚称其未收到《机动车综合商业保险条款》，人保财险浔阳支公司亦未提交证据证明向张刚送达了《机动车综合商业保险条款》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,人保财险浔阳支公司在一、二审中均未能举证证实其已尽到了提示及明确说明的义务,故其应承担举证不能的法律后果,该免责条款对张刚不发生法律效力。人保财险浔阳支公司主张其只承担50%的民事赔偿责任、应扣除非医保用药的上诉理由不能成立,本院不予支持。综上所述，刘斯琦因本案交通事故造成的各项损失共计333470.08元，人保财险浔阳支公司应在交强险伤残赔偿限额项下赔偿102962.7元，在商业第三者责任险范围内赔偿138304.43元[（333470.08元-102962.7元）×60%]，合计241267.13元，扣减人保财险浔阳支公司垫付的10000元费用，人保财险浔阳支公司还应赔付刘斯琦的各项损失共计231267.13元。刘斯琦支出的1500元鉴定费应由侵权人张刚负担。张刚为刘斯琦垫付了2000元费用，两者相抵，刘斯琦应返还张刚垫付款500元。综上，人保财险浔阳支公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款、《湖北省实施办法》第四十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初687号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额及商业第三者责任险范围内赔偿刘斯琦各项损失合计231267.13元；三、刘斯琦在收到中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司支付的上述赔偿款之日返还张刚垫付款500元（已扣除张刚应赔偿刘斯琦的鉴定费1500元）；四、驳回刘斯琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1444元，由中国人民财产保险股份有限公司九江市浔阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亚平审判员  樊 军审判员  胡美琴二〇一九年十一月十一日法官助理李栋书记员刘雄