文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8400号上诉人（原审被告）：江苏华新建设工程有限公司。委托诉讼代理人：徐兴根，江苏瀛元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州工业园区新城市政建设有限公司。委托诉讼代理人:陈留华，江苏卓华律师事务所律师。上诉人江苏华新建设工程有限公司（以下简称华新建设公司）因与被上诉人苏州工业园区新城市政建设有限公司（以下简称新城市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初10429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华新建设公司上诉请求：撤销一审判决，驳回新城市政公司起诉；一、二审诉讼费由新城市政公司承担。事实和理由：一、新城市政公司不具有诉讼主体资格。2010年8月5日华新建设公司和新城市政公司签订施工承包合同的同时，新城市政公司出具一份书面承诺给华新建设公司，明确该施工承包合同无法律效力，仅作新城市政公司融资使用。可见双方不需要履行该协议，事实上也没有履行，因为同一天华新建设公司与新城市政公司的法定代表人徐居全签订了工程施工承包合同，事实上由徐居全合伙人陈凤鸣为队长的施工队实际履行了施工义务。涉案工程内部承包施工的权利人自始至终不是新城市政公司，新城市政公司也从未开过工程的分包建筑发票给华新建设公司。二、一审判决认定的欠付工程款与事实不符。根据2015年6月30日的工程结算单，除了项目甲方未付的27万元外，华新建设公司只需支付1155000元，随后华新建设公司给付了1155000元。2016年12月2日甲方来尾款250000元，华新建设公司也付给了徐居全，即付清了除甲方未付的2万元以外的全部款项。一审判决将双方约定华新建设公司应收取的7.5%的税收管理费5734030.8元、代徐居全开劳务发票税金88269.28元及施工方应承担的369657.16元工程审计费认定为徐居全所得，显然与合同约定不符，无法律依据。在2015年6月30日申请单中华新建设公司与徐居全明确总已付款68100571.65元之后华新建设公司还付了65万元，一审未予计算。扣除上述款项，华新建设公司已不欠工程款。新城市政公司辩称：一审查明事实、适用法律并无不当。请求驳回上诉，维持原判。新城市政公司向一审法院起诉请求：1.华新建设公司支付工程款7689656.19元及该款自2018年11月27日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；2.本案诉讼费用由华新建设公司负担。一审法院认定事实：2010年8月5日，华新建设公司与新城市政公司、徐居全各签订了内容相同的《工程施工承包合同》一份，约定华新建设公司将其承包的苏州市吴中区木渎镇金山浜花园大三期1#地块拆迁安置房工程转包给新城市政公司、徐居全施工，工程内容为土建、安装、室外后三通、绿化施工，工程造价84285012元，施工方按照工程造价的7.5%支付管理费（含甲方上交税务部门的税费）。第四条约定工程承包价款结算办法，施工方收入为工程竣工结算总价扣除应上交的管理费、各种税费与施工过程中产生的项目暂借款（施工方申请使用的工程款属于暂借款）进行冲抵，并增减各项奖罚款后的盈余部分。第五条约定承包进度款支付，承包进度款付款节点划分：按发包方与建设方的《建设工程施工合同》确定的工程款支付节点推后七个工作日确定。两份合同就其他事项进行约定。其中新城市政公司与华新建设公司签订的《工程施工承包合同》甲方落款加盖华新建设公司公章，乙方落款加盖新城市政公司公章，法定代表人徐居全签名。徐居全与华新建设公司签订的《工程施工承包合同》甲方落款加盖华新建设公司公章，乙方落款徐居全签名。当日，新城市政公司向华新建设公司出具《承诺》一份，该承诺载明：“关于木渎金山浜花园大三期工程，华新建设公司与新城市政公司签订协议中内容无法律效果用于银行融资使用，如果产生一切后果有新城市政公司负责。”落款处加盖新城市政公司公章，法定代表人徐居全签名。审理中，新城市政公司、华新建设公司一致确认，实际施工内容为土建和安装部分，合同约定的室外后三通及绿化施工由其他方施工。新城市政公司于2008年1月10日取得市政公用工程施工总承包三级资质等级。2014年12月12日，建设单位苏州市惠民置业投资有限公司（以下简称惠民置业公司）与承包单位华新建设公司就案涉工程委托苏州中海工程项目管理有限公司进行结算审计，形成《工程结算审定单》两份，根据该审定单，土建、水电最终审定价分别为69187551.51元、6917331.21元，共计76104882.72元。2015年6月30日，新城市政公司法定代表人徐居全向华新建设公司申请付款，形成付款申请单一份，该申请付款单载明：总应付70263840.93元，总已付68100571.65元，还需付2163269.28元，本次付2163269.28元-27万元（建设单位未付）-65万元=1243269.28元-88269.28元（代扣）=1155000元，后华新建设公司支付1155000元。付款申请单申请人栏由徐居全签名，审批部门栏由华新建设公司相关部门工作人员签名。2016年12月2日，华新建设公司支付徐居全229729.82元。审理中，新城市政公司与华新建设公司双方一致确认，案涉工程款按照该审计价格进行结算。审理中，一审法院至发包方惠民置业公司调查核实：案涉工程系惠民置业公司发包给华新建设公司，该工程已竣工验收并交付业主使用，惠民置业已按照审计价格与华新建设公司进行了结算，相应的工程款已全部结清。审理中，新城市政公司称，案涉工程于2010年5月即进场开始施工，同年6月，华新建设公司已向其支付了工程款11800000元，同年8月才签订了本案两份案涉《工程施工承包合同》，其中徐居全个人签订的《工程施工承包合同》系方便华新建设公司支付工程款。对于门窗班组由新城市政公司专业分包给苏州市永达门窗工贸有限公司施工，土建部分由陈凤鸣负责施工。华新建设公司支付新城市政公司的工程款已入公司账，对此提供华新建设公司支付工程款凭证、新城市政公司财务账册、专业分包合同予以佐证，均可证实实际施工人为新城市政公司。关于华新建设公司欠付工程款情况。在施工过程中，华新建设公司将工程款支付给多个主体，有直接支付给新城市政公司，有支付给徐居全个人，有支付给新城市政公司指定的包工头。对于2015年6月30日付款申请单载明截至当日已付款总额为68100571.65元不予认可，因为该金额包含了华新建设公司自己内部人员的花销、支付给本案无关的第三方款项及非法收取的管理费，上述费用不应由新城市政公司负担，华新建设公司对其有效付款应承担举证责任。其主张的工程款系按照审定价格减去其认可的华新建设公司支付的工程款，尚欠7689656.19元。华新建设公司称，付款申请单载明的付款情况已有徐居全签名确认，法院应予以认定。对于付款申请单中载明甲方未付的27万元其实际未支付，后其于2016年12月2日在扣除管理费等费用后支付了徐居全229729.82元，截至目前仅欠2万元。审理中，新城市政公司法定代表人徐居全表示，其系代表新城市政公司与华新建设公司签订工程承包合同，案涉工程由新城市政公司组织人员进行施工，本案工程款由新城市政公司主张。以上事实，有新城市政公司提供的资质证书、《工程施工承包合同》、《工程结算审定单》、苏州银行交易明细对账单、建设银行汇兑凭证、江苏银行系统内往来业务贷方凭证、财务账册、《协议》、《塑钢门窗工程合同书》，华新建设公司提供的《承诺》、付款申请单、付款凭证，及本案庭审笔录、质证笔录、谈话笔录及调取材料予以证实。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，新城市政公司法定代表人徐居全表示其代表新城市政公司签订合同，本案的工程款由新城市政公司主张，结合新城市政公司提供的财务账簿、华新建设公司支付工程款凭证及《塑钢门窗工程合同书》等证据，可以证实案涉工程的实际施工人为新城市政公司。华新建设公司承包案涉工程后又将主体部分转包给新城市政公司施工，故新城市政公司与华新建设公司就案涉工程签订的《工程施工承包合同》无效。案涉工程已竣工验收，可以参照双方签订的《工程施工承包合同》结算工程款，双方一致确认按照审计价格进行结算，一审法院予以认定，即新城市政公司施工的土建、水电工程总价款为76104882.72元。华新建设公司提供的《申请付款单》载明截止2015年6月30日华新建设公司共计已付款68100571.65元，对此新城市政公司法定代表人徐居全已签名确认，一审法院予以认定。华新建设公司于2015年6月30日之后共计付款1384729.82元（1155000元+229729.82），综上，华新建设公司共计已付工程款69485301.47元，华新建设公司表示在计算本次付1155000元时27万元实际并未支付，故该款不应予以扣除，经核算，华新建设公司尚结欠新城市政公司工程款6889581.25元。即新城市政公司主张华新建设公司支付工程款6889581.25元及该款自2018年11月27日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息，于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：江苏华新建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付苏州工业园区新城市政建设有限公司工程款人民币6889581.25元及该款自2018年11月27日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。案件受理费人民币65628元，苏州工业园区新城市政建设有限公司负担6828元，江苏华新建设工程有限公司负担58800元。二审经审理查明的事实与一审相一致。二审中，华新建设公司提交如下证据:1.2015年6月19日请款单一张及银行业务回单两张，证明华新建设公司另支付了65万元，未计入一审判决认定的已付款。2.付款申请单、付款凭证及劳务发票五张，证明华新建设公司为徐居全代付税费88241.96元。3.网上银行电子回单，证明华新建设公司2016年12月13日向徐居全支付工程款20000元。新城市政公司质证认为，证据1中银行业务回单是网银转账，真实性无法确认，无法证明该款与银行付款申请单中“-65万”的关联性，从付款时间看该款应包含在银行付款申请单所谓已付款68100571.65元内，要求对68100571.65元的总额进行核对。证据2的金额与银行付款申请单中的代扣款不符合，该税金款为非法票据，不能作为审案的依据，税务关系应与税务局而非劳务公司发生。对证据3不认可。新城市政公司提交华新建设公司出具的金山浜工程公司代垫款及维修款明细汇总（至2015年1月为止），其中载明代垫款及维修款、维修组管理人员工资奖金及其他开支合计1445655.71元。证明在施工合同履行过程中华新建设公司多次无端单方要求新城市政公司承担不合理费用，该份汇总仅是其中一次，银行付款申请单中总已付68100571.65元中有诸多是被无理扣除的工程款，要求对总付款进行核实。华新建设公司对证据真实性无异议，上述费用是现场实际发生的由华新建设公司代办的费用，包括水电费、工地事故处理费用、临时房的维修费等，结账时徐居全已予确认。华新建设公司与新城市政公司在二审的证据均提交了原件，对其真实性本院予以确认。二审查明：1.惠民置业公司与华新建设公司之间的有两份工程结算审定单。合同一审定单显示土建核减额10025227.25，水电核减额1236535.48，加绿化、室外及零星、后期增加的核减额后，核减额总计17213028.05。工程审定价70020062.45，施工单位承担审计费492249.11，最终结算价69527813.34。合同二审定单显示土建核减额1969164.89，水电核减额314638.41，合计核减额2283803.3。工程审定价16146899.43，施工单位承担审计费38481.21，最终结算价16108418.22。2．2015年6月19日徐居全填请款单，金额为65万元，用途为“金山浜大三期土建工程款，苏州银行卡50万，农行卡15万”。华新建设公司于2015年6月19日向徐居全付两笔款共计65万元。3．2015年10月26日徐居全填请款单，收款人为苏州诚越劳务派遣有限公司，金额为88241.96元，用途为“代付金山浜劳务发票4412098.03元”。华新建设公司于2015年10月26日向苏州诚越劳务派遣有限公司转账支付上述款项。苏州诚越劳务派遣有限公司向华新建设公司开具项目为劳务工资及管理费的发票五张。4.2016年12月13日华新建设公司向徐居全转账支付20000元。上述事实，由工程结算审定单、请款单、银行业务回单、网上银行电子回单为证。本案二审争议焦点在于：一、新城市政公司是否有诉讼主体资格；二、工程价款认定；三、华新建设公司已付工程款金额。本院认为：关于新城市政公司的诉讼主体资格问题。华新建设公司在同一天分别与新城市政公司以及新城市政公司的法定代表人徐居全签订了内容相同的《工程施工承包合同》。虽然新城市政公司出具《承诺》称其与华新建设公司签订的协议中内容无法律效果用于银行融资使用，但徐居全明确其代表新城市政公司签订合同，并认可工程款由新城市政公司主张。在合同签订前华新建设公司已向新城市政公司直接支付工程款，由新城市政公司计入其与华新建设公司的往来款。塑钢门窗制作安装也是由新城市政公司发包给门窗施工单位，反映新城市政公司对工程进行实际施工。一审法院向发包方惠民置业公司调查时，公司也陈述工程由其发包给华新建设公司，具体应该是徐居全公司施工，名称不清楚。一审法院认定新城市政公司有权向华新建设公司主张工程款并无不当。华新建设公司承包涉案工程后将主体工程违法分包给新城市政公司施工，双方签订的《工程施工承包合同》应为无效。关于工程价款认定。首先，华新建设公司上诉主张按照其与徐居全签订的2015年6月30日付款申请单中的总应付70263840.93元扣除其实际已付款，其已付清了除项目建设方未付的2万元以外全部应付款项。但是按华新建设公司主张，上述应付款中已全额扣除施工方应上缴的管理费，因《工程施工承包合同》无效，管理费的约定亦无效。而且一审中华新建设公司表示同意按照审定单确定的价格结算，其要求以上述应付款70263840.93元作为结算依据本院不予采信。本案应以双方确认的审定价76104882.72元作为确定结算价的基础。其次，华新建设公司主张应付工程款应在审定价基础上扣除7.5%税收管理费5734030.8元。如前所述，因合同无效，华新建设公司也无法提交充分证据证明其对工程进行管理的情况，其要求扣除管理费依据不足，本院不予支持。再次，华新建设公司主张应付工程款应在审定价基础上扣除施工方应承担的工程审计费369657.16元。按照《工程施工承包合同》约定，新城市政公司的收入为工程竣工结算总造价扣除应上交的管理费、各种税费与施工过程中产生的项目暂借款进行冲抵，并增减各项奖罚款后的盈余部分。因两份工程结算审定单中确定的最终结算价均是在工程审定价基础上扣除了施工单位承担的审计费，本院认定在涉案工程结算时在审定价中扣除华新建设公司应承担的审计费亦符合双方真实意思。以审定单中施工单位应承担的审计费为基数，按照审定单中土建和水电工程的核减额占总核减额的比例计算，新城市政公司在两份审定单项下分别应承担审计费322058元、38481元，合计360539元。综上，就涉案工程华新建设公司应向新城市政公司支付工程款75744343.72元（76104882.72元-360539元）。关于华新建设公司已付款金额。1.2015年6月30日的银行付款申请单中显示有“总已付68100571.65元”的内容，徐居全在申请人处签字，应视为其对该付款总额予以认可。新城市政公司在诉讼中对此予以否认，并以该款中有华新建设公司扣款部分为由要求核对该付款金额的全部付款凭证，本院不予支持。该68100571.65元应认定为华新建设公司的已付款。2.在2015年6月30日后华新建设公司向新城市政公司支付1155000元及229729.82元，新城市政公司认可已收到，本院予以确认。3.华新建设公司在二审中提交网上银行电子回单，主张其在2016年12月13日另向徐居全账号转账20000元，新城市政公司不予认可没有依据，对该笔付款本院亦予确认。4.华新建设公司主张其在2015年6月19日分两笔向新城市政公司支付过65万元，该款未包含在2015年6月30日银行付款申请单的“总已付68100571.65元”范围内，且在付款申请单中特别注明“-65万已付”，该款亦应作为已付款。经查，2015年6月30日银行付款申请单在计算本次应付金额时有“”的内容，从金额看扣除了65万元。新城市政公司认为不能确定该扣减金额与华新建设公司提交的付款凭证有关联，该款可能是华新建设公司要求扣除的施工班组费用，但该主张依据不足，且新城市政公司未能对“”字样做出合理解释，本院认定该65万元为“总已付68100571.65元”以外的付款。5.华新建设公司主张其代徐居全支付了代开劳务发票税金。根据华新建设公司二审提交的请款单及付款凭证，可以证明其按徐居全要求代付了劳务发票税金88241.96元，该笔费用系新城市政公司要求支付，不应由华新建设公司承担，亦应作为华新建设公司的付款。本院认定就涉案工程华新建设公司共向新城市政公司支付工程款70243543.43元（68100571.65元+1155000元+229729.82元+20000元+650000元+88241.96元）。华新建设公司还应向新城市政公司支付工程款5500800.29元（75744343.72元-70243543.43元）。综上，因华新建设公司在二审中提交了新的证据，本院改判华新建设公司向新城市政公司支付工程款5500800.29元及该款自2018年11月27日至实际清偿之日止的利息。华新建设公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初10429号民事判决；二、江苏华新建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州工业园区新城市政建设有限公司工程款人民币5500800.29元及该款自2018年11月27日起至实际清偿之日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；三、驳回苏州工业园区新城市政建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币65628元，由苏州工业园区新城市政建设有限公司负担18681元，江苏华新建设工程有限公司负担46947元。二审案件受理费65628元，苏州工业园区新城市政建设有限公司负担18681元，江苏华新建设工程有限公司负担46947元。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  沈军芳二〇一九年十一月二十九日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。