山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1322民初4822号原告：李静芬，女，1965年10月10日出生，汉族，郯城县，居民，公民身份372822196510106580。委托诉讼代理人：陈春雷，郯城郯北法律服务所，法律工作者。被告：刘思强，男，1966年12月16日出生，汉族，郯城县，居民，委托诉讼代理人：李文亮，郯城合意法律服务所，法律工作者。被告：刘青云，男，1976年5月20日出生，汉族，郯城县，居民，原告李静芬与被告刘思强、追加的被告刘青云提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李静芬及其委托诉讼代理人陈春雷、被告刘思强及其委托诉讼代理人李文亮均到庭参加诉讼，追加的被告刘青云经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李静芬向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失115326.42元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年4月24日下午3时许，被告刘思强雇佣原告在刘××村小名刘大振家盖平房时，让原告去打灰，原告被打灰机三角带将左手拇指挤掉致残，经医院抢救治疗，住院两天后回家保守治疗，治疗过程中被告刘思强给予垫付现金10800元，事后经法医鉴定为八级伤残。原告多次要求与被告协商解决，但被告始终不予答复，调解未果，之后更不予理会，原告无奈向法院提起诉讼，望判如所求。被告刘思强辩称，被告不同意赔偿原告请求赔偿各种损失115326.42元的诉求，理由：一，原告与被告不存在雇佣关系。李静芬丈夫在跟随其他人打工时说腰痛不能干了，原告未经任何人允许自作主张替丈夫打工，被告也没有找原告干活，工资是主家发放的，出事当天是12点收工，2点干活，出事时是2点多，我们全在家里饭后抽烟啦呱的，原告在没有任何人指示的情况下受到伤害，也没有其他人在场证明伤害事实发生情况，被告不能同意赔偿原告的诉求；第二，原告对自己造成的损害属于自己的过错，事实说明原告安全施工意识没有到位，应自己独自承担责任；第三，本案被告刘思强与建筑方没有达成承包和承揽合同，是点工施工，干一天活付一天钱，原告诉被告刘思强主体不当，被告刘思强没有赔偿的义务。出事之后我们一起将原告送到县医院，不能治又转到临沂骨科医院，当时药费原告让我转借先给垫付的，先行垫付了10800元现金，现要求原告返还。原告诉被告刘思强承担赔偿责任于法无据，请求法庭依法驳回原告的诉求。被告刘青云未到庭答辩。针对被告刘思强答辩，原告补充陈述：之前我也跟被告刘思强在家主叫大振的家里干了好几天。出事的头天没干，当天晚上被告问我谁去的，我说那我去吧，第二天被告刘思强说贴板用灰少，让我去打灰，我一合电闸就倒了，不知道怎么受伤的，被告刘思强和其他人把我送到县医院不能治又送到临沂去的。出事之前是被告按每天120元发的工资，出事后工资给了，给了600元。原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据证明：1、住院病历一份，证明原告受伤后治疗的过程；2、住院费用单据3张及法医鉴定单据1张，证明原告支付的治疗费用6389.02元及鉴定费1300元；3、司法鉴定意见书一份，证明原告损伤评定级别、误工期、护理期、营养期计算标准；4、住院用药明细一份，证明原告住院期间的用药治疗费用情况；5、谈话录音光盘，证明被告已承认与原告是雇佣关系。被告刘思强在与原告及其儿媳李文利谈话时陈述“…主家人又不管，要说要钱，横竖还得我出，一下要弄些我哪弄那么多钱”、“机子跟没有沙没有灰，她就合把子了”、“我说的你去试试去打灰，但是还得筛沙…”、“虽然她是跟我一块干活的不假，都是在一起混穷的…我也给看了，再说主家人又不管”、“我没说不拿，我也没说不拿，你要三万我上哪找三万？”被告刘思强质证认为，住院病历只能证明原告损伤及治疗情况，不能证明与被告存在侵权关系；住院费用及鉴定费应在责任范围内承担责任；司法鉴定意见书是原告单方申请进行的鉴定，伤残等级过高，申请重新鉴定，住院费用明细应在侵权责任划分后再确认；对通话录音真实性没有异议，但始终没有承认这活是被告承包的。被告刘思强为证明其辩解主张，申请证人马某、刘某、刘青云出庭作证。1、马某证实：原告受伤时还没有动手干活，与被告刘思强都是点工，由主家发放工资，带头的也是220元，是刘思强带着一起干的；2、证人刘某证实：在刘青云家干活全是点工，由主家发放，原告受伤时一点左右，是在市场上由马某找去干活的；3、刘青云证实：今年4月20日家里整理地面、建小平房，从市场上找了刘思强等点工，由刘思强指挥他们干活的，工资按市场上点工大工一天220元、小工一天120元由本人当天或者第二天按时发放。原告李静芬的丈夫因为腰痛，由原告代替其丈夫干了一、二天。当天中午吃饭时，听见外面有声音就过去，看到原告李静芬坐在搅拌机旁的地面上，不知道怎么受伤的。原告受伤后，刘思强和一块干活的，还有原告的家人一起开车将原告送到医院。本人垫付了4000元治疗费，是通过手机转账给刘思强的。因被告刘思强申请重新鉴定，山东大舜司法鉴定所作出司法鉴定意见书，经双方质证，原告无异议，被告刘思强仍认为鉴定的伤残等级过高；被告刘青云未到庭质证；原告提交重新鉴定支付的交通费一张1200元、增值税单据一张42.25元，要求由二被告承担。被告刘思强质证认为交通费过高，应按乘坐普通交通工具郯城至济南单人次120元费用为依据，增值税与交通费冲突，不应作为支出进行赔偿请求。本院经审理认定事实如下：原告李静芬的丈夫及刘某、马某等人与被告刘思强一起在被告刘青云家建设小平房、打地面等零活。原告李静芬因丈夫身体不适，在征得被告刘思强同意后，于次日即2019年4月24日到刘青云家干小工，每天工资120元，由被告刘思强安排用搅拌机打灰贴砖，当天下午2时许，原告李静芬自己合上搅拌机的电闸，其左手拇指被搅拌机三角带挤伤，造成左拇指撕脱离断，被告刘思强等人发现后将原告送至临沂市人民医院住院治疗2天，出院后在家保守治疗。原告支付医疗费6511.32元，被告刘思强向原告支付了10800元，其中包含被告刘青云通过手机转账支付给刘思强的4000元。2019年6月27日原告的伤情经临沂郯城法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：李静芬损失评定为捌级伤残，误工90日、护理30日、营养60日，原告支付司法鉴定费1300元。原告受伤后，原告与其儿媳李文利曾与被告刘思强协商赔偿事宜，被告刘思强以主家不管本人无力赔偿为由未能达成赔偿协议，原告遂以刘思强为被告向本院提起诉讼，请求赔偿医疗费6389.02元、误工费6797.7元、护理费6797.7元、营养费1800元、伙食补助费1800元、交通费200元、伤残赔偿金97782元、法医鉴定费1300元、精神抚慰金5000元，共计124826.42元，扣除被告已经支付的10800元后，赔偿115326.42元。本案在审理过程中，被告刘思强对原告提交的司法鉴定意见书的鉴定意见提出异议，并于2019年8月16日向本院提出申请，要求对原告的损伤程度进行重新鉴定。本院委托了山东大舜司法鉴定所进行了重新鉴定，2019年10月12日作出司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人李静芬被挤伤左手，目前遗有左手第一指骨及部分第一掌骨缺失，鉴定为八级伤残，伤后误工期90日，护理期90日，营养期60日。原告为重新鉴定支付交通费1200元，为开具交通费增值税发票支付42.25元增值税，请求由二被告共同承担。鉴于在第一次庭审中，刘青云作为证人到庭作证本人自认原、被告及其他工人工资由本人按照市场大工一天220元、小工一天120元进行发放的事实，原告申请追加刘青云为本案共同被告，请求判令与被告刘思强承担共同赔偿责任。本院依法追加刘青云为被告，通过电话联系，被告刘青云指定其在“北京丰台区六里桥街道小井村”的打工地址为邮寄送达地址，本院向其邮寄送达参加诉讼通知书及开庭传票，因被告刘青云拒收被退回。本院认为，本案当事人主要争议的焦点是确定接受劳务的一方当事人是被告刘思强还是被告刘青云？原告李静芬虽主张系受雇于被告刘思强到被告刘青云家干小工的，但被告刘思强不认可，证人刘某、马某到庭证实被告刘思强只是带着他们干活，刘思强本人也是按照大工每天220元取得劳动报酬，被告刘青云在第一次庭审时作为证人也自认原被告等人的工资均系由本人发放的，没有证据证明被告刘思强系包工头承揽或者承包了被告刘青云家建房、打地面等建筑活动，被告刘思强在与他人领取相同报酬外，并未获取额外的利益，不具备雇主的特征，故结合上述事实，本院确认原告李静芬与被告刘思强、证人马某等人系作为提供劳务一方的共同体，共同向被告刘青云提供劳务，被告刘青云应是接受劳务方。原告李静芬在被告刘青云家中从事劳务活动，系单独作为小工个体计酬的，并非替其丈夫从事的活动，原告的伤害后果系在提供劳务活动中造成的，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告有权请求损害赔偿，但应当按照该条内容所规定的过错责任原则，根据双方的过错程度各自承担相应责任。被告刘青云对雇佣的原告等人具有安全提示及保障义务，但本人既没有对工人进行现场监督、指挥，也没有采取安全防护措施，忽视安全生产责任，疏于管理，作为接受劳务一方，应当对原告受伤事故承担主要责任；原告李静芬本人无搅拌机操作资质及技能，安全意识淡薄，在未确保自身安全的情况下，径直合上搅拌机电闸，造成自身伤害后果，存在重大过失，本人对损害结果的发生也应承担相应责任，一定程度上可以减轻被告刘青云的赔偿责任。综合本案案情及双方过错程度，双方应当承担的责任比例以6:4为宜，即被告刘青云承担60%，原告李静芬承担40%。被告刘思强同样属于提供劳务一方，但其在为被告刘思强提供劳务时，指示没有操作技能的原告操作搅拌机，本人指示有过错，其过错责任由接受劳务一方的被告刘青云承担，被告刘青云在赔偿原告损失后，可依法予以追偿。原告的伤情经过两次两个鉴定机构评定，均作出八级伤残的评定结论，本院采信司法鉴定意见书的证据效力，按八级伤残等级计算原告的伤残赔偿金。原告受伤后虽仅住院治疗2天，但伤残等级较高，故对原告的误工期、护理期、营养期的确认，本院结合两次司法鉴定意见书的结论及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于护理期、误工期、营养期认定规定，确定原告的误工期90日、护理期60日、营养期30日，其损失数额按照农村居民的赔偿判准予以确定。对原告精神损害抚慰金的请求，本院按照原告伤残等级以3000元予以支持。原告请求赔偿的交通费，应按原告及陪护人员一人，即二人乘坐普通交通工具往返鉴定机构所实际发生费用为准，单人往返费用为240元。据此，本院认定的原告的损失范围为：医疗费6511.32元、残疾赔偿金97782元（16297元×20年×30%）、误工费6797.7元（90天×75.53元/天）、护理费4531.8元（60天×75.53元/天）、营养费900元（30天×30元/天）、住院伙食补助费60元（2天×30元/天）、交通费480元（240元×2人）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1300元，合计121362.82元，被告刘青云应当承担74017.7元（精神损害赔偿金为全额），在扣减已经给付的4000元后，还应当再支付给原告70017.7元，其余部分由原告自行负担。被告刘思强已经支付的6800元，由原告予以返还。综上所述，原告请求被告刘思强、李青云共同承担赔偿责任的诉讼请求，本院在确认的责任范围内依法予以部分支持，其请求赔偿损失的数额在认定的事实和范围内依法予以部分支持。被告刘青云经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应当承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、被告刘青云于本判决生效之日起五日内赔偿原告李静芬的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失合计70017.7元。原告李静芬获得上述赔偿款项后返还给被告刘思强已付的6800元。二、驳回原告李静芬其他部分诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元，由原告李静芬负担935元，被告刘青云负担1675元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  高 祎人民陪审员  孟凡魁人民陪审员  杜玉林二〇一九年十一月二十日书 记 员  徐勤凤