广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17554号上诉人（原审被告）：李小明，男，1969年5月20日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：徐媛媛，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桓妤，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中投骏和投资管理（北京）有限公司，住所地：北京市海淀区西直门北大街32号院1号楼9层1011A22。法定代表人：池俊业，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：徐克帆，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冰，广东合邦律师事务所实习律师。上诉人李小明因与被上诉人中投骏和投资管理（北京）有限公司（下称中投公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初14938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。李小明上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回中投公司的全部诉请。二、本案一、二审诉讼费用由中投公司承担。事实与理由：一、一审法院没有查明《差额补足协议》属于无效合同的基本事实。1.2016年12月，中投公司与云南国际信托有限公司（下称云南信托）签订《云信-瑞阳2016-9号集合信托计划资金信托合同》（下称《信托合同》），认购该信托计划产品。2016年12月23日，中投公司与李小明签订《差额补足协议》，约定中投公司于2016年12月认购云南信托发行的云信-瑞阳2016-9号集合信托计划的B级份额，李小明系本信托计划的担保方，若信托计划对应的存续期限届满后不能取得最低收益（即保证最低信托超额收益8%）的，李小明以其自有财产向中投公司支付收益差额。2.根据深圳市中级人民法院发布的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第一条规定，场外股票融资合同是指未经金融监管部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。本案中，双方签订的《差额补足协议》表面上是保证合同，实质上是场外股票融资合同。该裁判指引第七条规定：“场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。”3.法律中对此有禁止的强制性规定。根据《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易”；第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务”；第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”；第一百六十六条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。4.《差额补足协议》违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，规避证券市场监管，放大市场风险，破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，因此该《差额补足协议》是无效合同。5.本案以《信托合同》为主合同，再加上《差额补足协议》将李小明作为担保人进行补差，通过两份合同的形式，本质就是为了规避成为常见的无效场外股票融资合同。二、《差额补足协议》、《差额补足协议之补充协议》（下称《补充协议》）、《云信-瑞阳2016-9号集合信托计划之资产清算约定协议》（下称《资产清算约定协议》）无效，根据合同法的规定，合同无效后因场外配资造成的损失双方应当按照错误比例承担，不应由李小明一方承担，中投公司作为专业投资机构存在更大的过错，即使按照各自50%的比例计算，李小明也已超额承担了相应损失，中投公司不应再向李小明主张差额补足款。中投公司的损失仅为10349810.7元。上述协议无效，中投公司无权主张42.5万元居间服务费和利息。双方确认中投公司因案涉场外配资事宜损失本金26670562.48元，但目前李小明向中投公司共支付56749051.78元，即使按照中投公司所主张其中40434500元用于补仓，剩余16320751.78元也属于偿还本金。李小明的损失为56749051.78元，是中投公司损失的约5.5倍。中投公司作为专业的投资机构，理应充分理解、认识到案涉场外配资事宜存在的风险，并自行承担投资风险。然而，中投公司却通过与李小明签订《差额补足协议》等合同的形式，由李小明向中投公司提供保证本金及收益的承诺，从而达到享有所有收益却不承担任何风险的目的，与公平原则相悖。相较之下，李小明就案涉场外配资合作事宜不存在明显的过错情形。在信托计划存续期间，李小明已切实履行与中投公司签订的《差额补足协议》《补充协议》《资产清算约定协议》等各协议项下的义务，包括持续向中投公司支付信托计划追加补仓款、保证金、归还中投公司款项等。三、一审法院没有正确计算签订《云信-瑞阳2016-9号集合信托计划清算资产债务协议》（下称《清算资产债务协议》）时李小明实际还款具体数额及用途。1.2017年4月24日，李小明委托深圳市莱可照明设计有限公司向中投公司转账1000万元、800万元、700万元，合计2500万元，转账均附言“转李小明产品”。2017年4月25日，中投公司将该2500万元支付至信托受托人指定认购资金的支付账户，附注交易摘要“补仓”。2.2017年7月21日，李小明向中投公司转账支付200万元，转账附言“保证金”。2017年7月24日，李小明向中投公司转账两笔500万元，合计1000万元，转账附言“保证金”。2017年8月11日，李小明转账4428300元（备注保证金）至中投公司。上述“保证金”的转账附言或者备注是中投公司在一审中提交的证据予以确认的，而李小明亦对该等事实予以确认，一审法院未采信该事实是错误的。3.《清算资产债务协议》确认，截至2018年7月4日，中投公司应收金额50425000元（其中包含5000万元本金、42.5万元居间服务费）、已收信托返还金额为23329437.52元、已收李小明本金金额为4076501.76元，李小明应补差金额为23019060.72元，李小明仍需支付中投公司总差补金额为23019060.72元。中投公司、李小明就该债务协商延期三个月，自2018年7月4日起，李小明需按以上总补差金额的18%年化利息向中投公司支付利息并按月支付，每月最后一个工作日支付，T+5日内到账。4.双方在一审庭审过程中，均已确认中投公司实际共收到李小明支付的款项80078489.3元（含信托返还款项），减去李小明确认的2500万元补仓款以及信托返还款项23329437.52元，中投公司已收到李小明支付的31749051.78元，而非《清算资产债务协议》中已确认收到李小明本金金额4076501.76元。根据《清算资产债务协议》的约定，李小明应当支付给中投公司的款项为27095562.48元（中投公司应收金额50425000元-信托返还款项23329437.52元），而中投公司实际收到李小明支付的31749051.78元。因此，截至2018年7月4日双方签订《清算资产债务协议》时，李小明已经实际还清了中投公司的欠款。在此情况下，一审法院仍认定李小明尚欠补差款23019060.72元，且李小明在2018年7月4日之后未依照约定支付相关款项构成违约均是错误的。中投公司辩称，一、关于《差额补足协议》效力的问题。李小明误解了深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》的规定，场外股票融资合同应具备两个法律特征：一是借贷法律关系；二是让与担保法律关系。中投公司与云南信托签订《信托合同》，中投公司根据信托计划的约定将自有资金委托给云南信托管理，投资风险由中投公司承担，并非是中投公司将款项借给云南信托。中投公司与李小明签订的《差额补足协议》，李小明对差额收益提供担保，在收益达到10%以上时，超出10%的收益部分归李小明所有，因此李小明是有收益的。当超过20%时，50%的收益归属于李小明。双方之间并不存在无偿和让与担保的关系，因此该《差额补足协议》也不符合让与担保的法律规定，故本案不符合该裁判指引的规定，李小明主张本案《差额补足协议》无效无法律依据。另外，上述裁判指引由深圳市中级人民法院作出，属于其内部规定，不能适用于本案。李小明称中投公司与云南信托签订《信托合同》，与李小明签订《差额补足协议》是为规避监管没有事实依据。二、关于计算补差金额的问题。李小明计算的前提是合同无效，但本案合同有效，具体计算方式已在一审期间提交，对于本案所涉各笔款项的性质及金额都写的很清楚。对于1200万元及4428300元两笔保证金，中投公司在收到款项的第二天就补仓了。当时还没有到还款期限，双方还没有确定实际的损失数额，李小明没有理由提前还款。李小明向中投公司支付款项时备注保证金，是因为李小明是上市公司的董事，如在转款中备注补仓属于违规行为。三、居间费是因为双方是经人介绍合作的，中投公司与李小明已经谈好，在协议中也约定了居间费由李小明承担，李小明未提出任何异议。利息也是双方约定的，中投公司按照协议约定计收利息有合同依据。中投公司向一审法院起诉请求：一、李小明偿还中投公司总差补金额人民币22925818.05元、利息（从2018年7月4日暂计算至2018年8月21日为人民币199971.09元，利息按每年18%计算至实际清偿之日止）；违约金（从2018年7月4日起暂计算至2018年8月21日为人民币561682.54元，按日利率0.05%计算至实际清偿之日止）；二、李小明承担本案诉讼费、保全费及因本案诉讼产生的其他一切费用。一审法院认定事实：2016年12月，中投公司（委托人、受益人）与云南信托（受托人）签订《信托合同》，认购该信托计划产品。《信托合同》中约定，受托人指定认购资金的支付账户（户名：云南信托，开户行：中国工商银行广州高新支行，开户账户：36×××06）。《信托合同》中还约定，当信托财产净值跌破预警值、追加值、止损值时，追加资金义务人需在约定时间内及时追加增强信托资金，否则受托人将信托计划持有的证券资产按市价委托方式进行变现，有权单方面提前终止该信托计划。2016年12月23日，中投公司与李小明签订《差额补足协议》，约定：中投公司于2016年12月认购云南信托发行的云信-瑞阳2016-9号集合信托计划的B级份额，李小明系本信托计划的担保方，若信托计划对应的存续期限届满后不能取得最低收益（即保证最低信托超额收益的8%）的，李小明以其自有财产向中投公司支付收益差额（下称“差额费用”）；超额收益=信托计划结算时的信托总资产-信托相关费用（不含信托投资顾问费用）-信托A级份额利息成本-信托计划初始规模；超额收益率=超额收益/信托计划初始规模；若信托计划对应的存续期届满后，当信托超额收益率小于8%时，差额费用=信托初始规模*（8%-信托超额收益率），当信托超额收益率小于等于10%时，李小明不可获得超额收益分配，同时信托计划已收取的投资顾问费用需全额退还中投公司，当信托超额收益率大于10%时，李小明可获得超额收益分配；李小明应在信托计划解散或清算后三个工作日内向中投公司支付差额费用和返还投资顾问费，中投公司应在信托计划解散或清算后三个工作日内向李小明分配收益；信托计划成立6个自然月后，若信托计划净值回落至1.1或以下信托计划可减持半仓股票，净值回落至1.05，信托计划可减持全部股票或提前结束信托计划，对于上述操作双方或投顾若有反对意见，则由反对方出资补足，使信托净值维持在1.1或以上；等。2017年1月4日，云信-瑞阳2016-9号集合信托计划（下称“信托计划”）成立，期限为1年，初始总规模为人民币1.5亿元，其中由中国工商银行股份有限公司出资1亿元人民币作为优先级，中投公司出资5000万元人民币作为劣后级。2017年4月24日，李小明委托深圳市莱可照明设计有限公司向中投公司转账1000万元、800万元、700万元，合计2500万元，转账均附言：“转李小明产品”。2017年4月25日，中投公司将该2500万元支付至信托受托人指定认购资金的支付账户，附注交易摘要“补仓”。中投公司称该2500万元是因信托计划触及止损值，如不追加资金补仓，信托计划可能会被强制清算，为保护自己的利益，李小明投入资金进行补仓。李小明确认该款项是中投公司代其支付的补仓款。2017年7月21日，李小明向中投公司转账支付200万元，转账附言“保证金”。2017年7月24日，李小明向中投公司转账支付两笔500万元，合计1000万元，转账附言“保证金”，同日，中投公司向信托受托人指定认购资金的支付账户转账1200万元，交易摘要“中投骏和认购瑞阳2016-9信托”。中投公司主张李小明支付的上述1200万元也是补仓款，由中投公司代为支付至信托计划指定账户。李小明则辩称该款项是李小明支付给中投公司的保证金。2017年8月11日，李小明转账4428300元（备注保证金）至中投公司在招商银行广州分行南方报业支行开设的指定账户。2017年8月14日，中投公司向信托受托人指定认购资金的支付账户转账3428300元，交易摘要“中投骏和认购瑞阳2016-9信托”。中投公司主张李小明支付的上述4428300元因是信托计划再次触及止损线，需补仓，故李小明支付了补仓款4428300元，但最终实际只需补仓3428300元，故剩余的100万元，视为李小明返还给中投公司的款项。李小明则辩称4428300元均为支付给中投公司的保证金。2017年11月13日，李小明向中投公司转账人民币300万元，用于归还中投公司的款项。2018年1月5日，中投公司与李小明签订《补充协议》，约定：李小明需根据原签订《差额补足协议》条例，于2018年1月15日前结算2017年1月4日至2018年1月4日共计一年的超额收益/差额收益；由于信托计划持仓中持有个股处于停牌状态，具体复牌时间暂不确定，预期信托计划未能如期清算结束，为保证中投公司权益，在原《差额补足协议》继续有效的前提下，约定信托计划3个月展期期间，李小明作为担保方，保障中投公司继续享有差额补充协议中所约定权益；初始投资期届满后三个月即2018年4月4日，若该信托计划仍不能清算，则李小明需在初始投资期届满后三个月截至前10个工作日内，根据原签订的《差额补足协议》条例结算此三个月的超额收益/差额收益；若该信托计划初始投资期届满后6个月即2018年7月4日前，该信托计划仍未能进行清算结束，李小明需在7月4日前10个工作日内，根据原签订的《差额补足协议》条例结算此三个月的超额收益/差额收益；于上述所提及的两个清算日期，中投公司不能取得差额补充协议约定的投资权益资金，即保证最低总年化信托超额收益率为8%，李小明需以自有财产向中投公司支付差额费用，延期期间超额收益率的计算公式如下：超额收益=信托计划结算时的信托总资产-信托计划初始规模；超额收益率=超额收益/信托计划初始规模；等。2018年1月23日，李小明向中投公司转账支付人民币600万元，用于归还中投公司的款项。2018年4月4日，信托计划到期终止。2018年4月10日，信托计划首次清算结束，在扣除无法变现的两只持仓停牌股对应现值39603930.40元后，中投公司获得清算劣后级金额6951943.45元。2018年4月18日，中投公司与李小明签订《资产清算约定协议》，确定李小明必须于2018年4月20日前兑付中投公司剩余（除停牌股及信托保障基金费用外）投资本金3368592.55元、2018年展期利息100万元；2018年4月23日起的90日内由李小明对中投公司进行剩余金额的兑付，在此期间李小明需对中投公司垫付的资金及因本信托计划无法及时清算而导致中投公司无法完成回收的资金进行利息支付，其中包括：2017年度剩余未付利息600万元、居间服务费425000元、垫付资金利息（李小明需按持仓停牌股市值金额、居间服务费、信托保障基金费用、连同2017年度李小明剩余未付利息金额减去李小明支付的保证金金额及复牌股变现清算金额后，整体按照年化利率15%向中投公司进行利息支付）；归属于中投公司的信托保障基金费用1500000元将在信托计划执行清算后返还中投公司；中投公司为李小明暂时垫付持仓停牌股市值金额以返还投资者本金，并提供信托保障基金费用的流动性，李小明需先向中投公司支付价值持仓停牌股市值一定比例的金额作为保证金等。2018年4月23日，中投公司向李小明直接送达了律师函，以李小明未履行差额补足义务构成违约为由，要求李小明限期履行补足义务。2018年4月26日，李小明向中投公司转账支付了人民币50万元，用于归还中投公司的款项。2018年5月11日，李小明向中投公司转账支付了人民币300万元，用于归还中投公司的款项。2018年5月17日，云南信托向李小明返还第一笔停牌股清算款7109477.94元。2018年5月28日，李小明向中投公司转账支付了人民币30万元，用于归还中投公司的款项。2018年5月31日，云南信托向李小明返还第二笔停牌股清算款9268016.13元。2018年6月6日，李小明向中投公司转账支付了人民币1185751.78元，用于归还中投公司的款项。2018年7月4日，中投公司与李小明签订《清算资产债务协议》，确认截止至2018年7月4日，中投公司应收金额50425000元（其中包含5000万元本金、42.5万元居间服务费）、已收信托返还金额23329437.52元、已收李小明本金金额4076501.76元，李小明应差补金额23019060.72元；李小明仍需支付中投公司总差补金额23019060.72元，中投公司、李小明就该债务协商延期三个月，自2018年7月4日起，李小明需按以上总补差金额的18%年化利息向中投公司支付利息并按月支付，每月最后一个工作日（T）支付，T+5日内到账（如遇节假日顺延）。李小明于三个月延期期间内必须偿付以上总补差金额，且2018年8月4日前至少偿还补差金额为人民币9207624.29元（即总补差金额的40%），2018年9月4日前至少偿还补差金额为人民币6905718.22元（即总补差金额的30%），2018年10月4日前必须偿还补差金额为人民币6905718.22元（即总补差金额的30%）。一旦李小明在以上任何一期期限内未能如期偿还补差金额，即视为以上约定所有延期立即到期，中投公司有权要求李小明立即清偿全部款项。对于《清算资产债务协议》载明的李小明应补差金额23019060.72元如何计算得出的问题。中投公司称李小明在2018年4月26日、5月11日、5月28日、6月6日、7月6日向中投公司支付的50万元、300万元、30万元、1185751.78元、985000元，合计5970751.78元，其中100万元用于支付2018年展期利息，894250.03元用于支付垫付资金利息，剩下的4076501.76元为本金还款，故李小明应补差金额23019060.72元就等于中投公司应收金额50425000元减去已收信托返还金额23329437.52元，再减去已收李小明本金金额4076501.76元。李小明则称其签订《清算资产债务协议》时仅注意中投公司应收金额、已收信托返还金额两项数目是正确的，所以对于已收李小明本金金额，李小明应补差金额就没有仔细核对，故对于这两项金额李小明不确认。2018年7月6日，李小明委托案外人广州鹰盾智能科技有限公司向中投公司转账支付人民币98.5万元，用于归还中投公司的款项。2018年8月3日，李小明委托案外人黄健明向中投公司转账支付人民币20万元，用于归还中投公司的款项。2018年8月15日，李小明委托案外人黄健明向中投公司转账支付人民币15万元，用于归还中投公司的款项。中投公司因向李小明催讨欠款未果，遂提起本案诉讼。一审庭审中，李小明表示李小明无收益，无偿为云南信托提供担保，中投公司不承担任何风险，只追求保本付息，若法院支持中投公司的利息和违约金，也应按民间借贷的司法解释，调整利息及违约金。本案诉讼过程中，一审法院依中投公司申请裁定对李小明的财产采取保全措施。一审法院认为：本案是合同纠纷。本案的争议焦点有三个。其一，李小明支付的1200万元、4428300元是否为信托计划的补仓款。其二，李小明尚欠差补金额。其三，违约金计算标准是否过高应予调整。关于李小明支付的1200万元、4428300元是否为信托计划的补仓款的问题。首先，在中投公司与云南国际信托有限公司签订的《信托合同》、中投公司与李小明签订的《差额补足协议》中均存在当信托计划净值跌破预警值需追加资金的约定。其次，李小明也确实在2017年4月24日以向中投公司转款2500万元的方式对涉案信托计划进行补仓。虽然李小明将1200万元、4428300元两笔转款备注为保证金，但中投公司在收到该两笔款项之后，即将相应款项转入信托受托人指定认购资金的支付账户用于信托计划补仓，该操作模式与李小明第一次2500万元补仓的操作模式完全一致。第三，1200万元、4428300元两笔款项转款时间距信托计划终止尚有数月之久，在尚无法确定信托计划的盈亏情况下，李小明连续提前偿还两笔数额巨大的款项，既不符合双方的合同约定，也明显不合逻辑。最后，在李小明向中投公司支付1200万元、4428300元两笔款项后，中投公司、李小明又相继签订了《补充协议》《资产清算约定协议》《清算资产债务协议》对李小明应负担的债务的范围、金额进行确定，但在该三份协议中并未提及上述两笔款项或抵扣。若如李小明所辩称，该两笔转款系提前还款，在李小明不可能在已提前偿还如此大额的两笔款项后，不主张在应负担的债务中予以抵扣，而仍在《清算资产债务协议》中确认需向中投公司支付23019060.72元差补金额。基于上述分析，一审法院对中投公司主张1200万元、4428300元系李小明支付补仓款的事实予以认定，李小明的抗辩意见与本案查明事实不符，且有违逻辑常理，故一审法院不予采信。关于李小明尚欠差补金额。根据《清算资产债务协议》载明的内容可知，该协议是中投公司、李小明基于已签订的《差额补足协议》《补充协议》《资产清算约定协议》，为进一步确立双方的资产债务关系而签订，该份协议明确记载了李小明应补差金额为23019060.72元，李小明在该份协议上签名确认，并在协议签订后向中投公司履行了部分付款义务。《清算资产债务协议》是中投公司、李小明双方真实意思表示，依法成立并生效。中投公司据此主张李小明截至2018年7月4日应支付的差补金额23019060.72元，合法有据，一审法院予以支持。对于李小明于2018年7月6日向中投公司支付的985000元，中投公司主张已在双方签订《清算资产债务协议》时提前予以扣减。经核算，中投公司的这一主张与《清算资产债务协议》中载明的“已收李小明本金金额4076501.76元”相吻合，故一审法院对中投公司该主张予以确认。因此，李小明在双方确认差补金额23019060.72元后，仅向中投公司支付了两笔款项，即2018年8月3日的20万元和2018年8月15日的15万元。按照《清算资产债务协议》约定，李小明应从2018年7月4日起对应应付差补金额按年利率18%向中投公司支付利息。2018年7月4日至2018年8月4日，共计32天，李小明应向中投公司支付的利息为368304.97元（23019060.72元×18%÷360天×32天=368304.97元），李小明已支付的两笔合计35万元款项全部用于抵扣利息，故截至2018年8月4日，李小明拖欠的差补金额仍为23019060.72元。关于违约金计算标准的问题。李小明未按照约定在2018年8月4日向李小明支付40%的差补金额9207624.29元，构成违约，全部差补金额立即到期，李小明未能清偿，故依约应从2018年8月5日起支付欠款违约金给中投公司。现李小明主张违约金计付标准过高，要求予以调整，鉴于李小明已按照年利率18%的标准支付延期利息给中投公司，中投公司亦未能提供证据证实李小明违约给其造成的其他巨大损失，再参照中投公司、李小明曾对5000万元本金2017年的利息按照年利率24%计付的标准，一审法院对违约金的计算标准调整为按照年利率6%的标准计付，即违约金与利息合并按照年利率24%计算。中投公司在本案中仅诉请李小明支付差补金额22925818.05元，是其对自身权利的自由处分，并无不妥，故一审法院予以支持。因此，李小明应向中投公司支付差补金额22925818.05元，并从2018年8月5日起至实际清偿之日止按照年利率24%的标准合并并计付利息和违约金给中投公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审判决：一、李小明在一审判决生效之日起十日内向中投骏和投资管理（北京）有限公司支付差补金额22925818.05元，并以22925818.05元为基数，从2018年8月5日起至实际清偿之日止按照年利率24%的标准合并计付利息和违约金给中投骏和投资管理（北京）有限公司；二、驳回中投骏和投资管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件诉讼费165237.4元（其中受理费160237.4元，财产保全费5000元），由李小明负担。上述诉讼费已由中投公司预交，中投公司同意由李小明在履行判决时将应负担的诉讼费直接支付给中投公司。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，中国银行保险监督管理委员会令2007年第3号《信托公司集合资金信托计划管理办法》（下称《信托管理办法》）第二条规定：“在中华人民共和国境内设立集合资金信托计划，由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，适用本办法”；第三条规定：“信托计划财产独立于信托公司的固有财产，信托公司不得将信托计划财产归入其固有财产；信托公司因信托计划财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入信托计划财产；信托公司因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，信托计划财产不属于其清算财产”；第二十五条规定：“信托资金可以进行组合运用，组合运用应有明确的运用范围和投资比例。信托公司运用信托资金进行证券投资，应当采用资产组合的方式，事先制定投资比例和投资策略，采取有效措施防范风险”；第二十六条规定：“信托公司可以运用债权、股权、物权及其他可行方式运用信托资金”；第三十二条规定：“清算后的剩余信托财产，应当依照信托合同约定按受益人所持信托单位比例进行分配。分配方式可采取现金方式、维持信托终止时财产原状方式或者两者的混合方式”。二审庭询中，李小明的代理人称：“李小明以前是上市公司珠海欧比特公司的董事，是欧比特下属全资子公司的法定代表人，是做技术的。现在不是了，是自由职业。具体工作内容代理人不清楚，私下也有做场外配资。”本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据李小明及中投公司的上诉、答辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、中投公司与云南信托之间的关系是否成立信托合同关系；二、中投公司与李小明之间是否属于场外配资合同关系以及《差额补足协议》的性质；三、李小明尚欠中投公司的差补金额是多少。一、中投公司与云南信托之间是否成立信托合同关系信托计划由云南信托担任受托人，中国工商银行股份有限公司作为委托人交付1亿元资金、中投公司作为委托人交付5000万元资金进行集中管理并用于投资，符合《信托管理办法》第二条的规定。中投公司将认购资金支付至云南信托的指定账户，在中投公司补仓时亦是将补仓款支付至该账户，在信托计划清算时亦是由云南信托向中投公司归还清算款，因此认购资金与云南信托及中投公司的财产相对隔离，符合《信托管理办法》第三条的规定。信托计划用于买卖股票，属于以股权方式运用信托资金进行证券投资，符合《信托管理办法》第二十五条以及第二十六条的规定。信托计划到期终止后，云南信托先后于2018年4月10日、2018年5月17日、2018年5月31日向中投公司三次分配清算款6951943.45元、7109477.94元、9268016.13元，符合《信托管理办法》第三十二条的规定。综上，中投公司与云南信托之间签订的《信托合同》及相应履行合同行为符合《信托管理办法》的相关规定，具备信托合同关系特征，故二者之间成立信托合同关系。李小明主张中投公司通过与云南信托签订《信托合同》变相向李小明提供场外配资无事实依据，本院不予支持。二、中投公司与李小明之间的关系是否属于场外配资合同关系以及《差额补足协议》的性质1.中投公司与李小明之间的关系不属于场外配资合同关系当前，我国法律、行政法规并无明确规定场外配资合同的定义。从审判实践来看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。本院认为，第一，中投公司是与云南信托签订《信托合同》，投入资金是用于购买上述信托合同所涉计划的B级份额，中投公司并未将资金融出给李小明，故中投公司与李小明之间并不存在借贷关系。第二，现有证据也不能证实本案资金通过计算机软件系统的二级分仓功能投入股市。第三，李小明与中投公司签订的《差额补足协议》也并非是以股票或保证金的形式为中投公司的资金提供担保。综合上述三点，李小明主张《差额补足协议》是场外配资合同与事实不符，本院予以驳回。因此李小明以双方成立场外配资合同关系为由主张《差额补足协议》《补充协议》《资产清算约定协议》《清算资产债务协议》均属无效合同缺乏事实依据，本院均不予支持。另外，由于中投公司与李小明之间并不存在场外配资合同关系，故李小明关于中投公司为其提供融资融券服务以及中投公司违反国家特许经营限制从事证券业务的主张均与事实不符，本院不予支持。2.《差额补足协议》属于李小明向中投公司提供的增信文件李小明与中投公司签订《差额补足协议》，其在该协议中承诺“若信托计划对应的存续期限届满后不能取得最低收益（即保证最低信托超额收益8%）的，李小明以其自有财产向中投公司支付收益差额”，即李小明愿意以其自有财产向中投公司承担最低收益差额补足责任。该《差额补足协议》是信托合同之外的当事人向受益人提供的第三方差额补足承诺文件作为信用增进措施，李小明作为上市公司的董事，应当对资本市场的融资策略有一定了解，其自愿就中投公司认购云南信托的信托计划提供第三方增信，属于其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，因此李小明应当按照该《差额补足协议》的具体内容享有权利并履行义务，应当向中投公司承担收益差额补足责任。三、根据双方约定，李小明尚欠中投公司的差补金额是多少对于李小明向中投公司转账的1200万元及4428300元是否为还款的问题。本院认为，首先，《差额补足协议》约定“李小明应在信托计划解散或清算后三个工作日内向中投公司支付差额费用和返还投资顾问费。”两笔转账发生的时间为2017年7月21日和8月11日，此时信托计划尚未到期。在信托财产尚未清算的情况下，李小明不知具体须补差数额即向中投公司还款，既不符合合同约定，也不符合常理。其次，李小明先后与中投公司签订《补充协议》《资产清算约定协议》《清算资产债务协议》，明确了其应当承担的差额补足责任，李小明在此期间从未提及该两笔转款是提前还款，在确定最后的补差金额23019060.72元时也未要求中投公司将该两笔款项扣除。最后，尽管该两笔转款的备注为保证金，但是中投公司在收到该两笔转款之后即将款项转入云南信托的指定认购资金账户，操作手法与李小明确认是补仓款的2500万元操作手法完全一致。李小明主张中投公司未经其同意擅自补仓，却未提供相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定1200万元及4428300元两笔款项并非李小明向中投公司的还款并无不当，本院予以维持。对于双方于《清算资产债务协议》中确认的23019060.72元能否视为结算的问题。如上所述，《清算资产债务协议》合法有效。李小明作为上市公司的董事，具备高于常人的相关专业知识，理应审慎地与他人签订合同。李小明主张签订协议时仅注意中投公司应收金额、已收信托返还金额两项数目，而忽略核对已收李小明本金金额、李小明应补差金额两项数目，显然不符合常理。而且，在双方签订《清算资产债务协议》后，李小明仍向中投公司继续还款，应当视为其认可协议约定。故本院认定李小明确认应补偿金额为23019060.72元是其真实意思表示，该金额应当视为双方当事人对于之前还款金额的结算，截至2018年7月4日，李小明应向中投公司补差23019060.72元。双方当事人对于李小明于2018年7月6日、8月3日及8月15日向中投公司转账985000元、200000元、150000元均无异议。一审法院认定985000元已在《清算资产债务协议》中提前扣减并无不当以及认定200000元及150000元先抵充利息符合法律规定，李小明的上诉意见中对此亦未提出异议，本院予以确认。据此，一审法院依据中投公司的诉请认定截至2018年8月4日，李小明应向中投公司支付差补金额22925818.05元正确，本院予以维持。综上所述，李小明的上诉请求及理由与事实不符且缺乏法律依据，本院予以驳回；一审判决认定处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费160237.4元，由上诉人李小明负担。本判决为终审判决。审判长  黄雪梅审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇一九年十一月二十六日书记员  辛 野张咏仪