福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初2799号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人弋先财，男，1982年9月16日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省南充市嘉陵区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年6月4日被刑事拘留，2019年7月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人张顺代、郭晓燕，福建华忠盛律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2019〕2329号起诉书指控被告人弋先财犯非法经营罪，于2019年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员李科出庭支持公诉，被告人弋先财及其辩护人张顺代、郭晓燕到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控：2019年6月4日，在晋江市曾井社区长途汽车站，被告人弋先财在未取得相关烟草运输许可并明知是假烟的情况下，仍利用其所驾驶的车牌号为川Ｒ×××××的客车为他人运输，并帮忙搬运、装车，欲将假烟运往四川省南充市。期间，被告人弋先财曾发动并移动上述客车。2019年6月4日10时许，晋江市烟草专卖局执法人员在被告人弋先财的客车上当场查获“红塔山”牌、“黄鹤楼”牌假烟共计59箱1475条，当场抓获被告人弋先财。经福建省烟草质量监督检测站检测，上述香烟均为假冒注册且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局鉴定，上述烟草价值合计人民币（币种下同）176000元。 晋江市人民检察院提交了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，认为被告人弋先财未取得烟草运输许可证明，明知是假烟而予以运输，扰乱市场秩序，情节严重，其行为应以非法经营罪追究刑事责任；其归案后如实供述自己的罪行可以从轻处罚；提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款之规定予以判处。 被告人弋先财对指控犯罪事实和罪名均无异议。 辩护人提出如下辩护意见：1.被告人弋先财仅系受他人委托而运输涉案假烟并赚取运费，其相对于委托其运输涉案假烟的人员在本案共同犯罪中的作用系辅助的，应认定为从犯；2.涉案假烟在运输途中即被查获，系犯罪未遂；3.其归案后如实供述自己的罪行，系坦白；4.其没有前科劣迹，且认罪悔罪，本案亦未造成严重的社会危害。综上，建议对被告人弋先财从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2019年6月4日，在晋江市曾井社区长途汽车站，被告人弋先财在未取得相关烟草运输许可并明知是假烟的情况下，仍利用其所驾驶的车牌号为川Ｒ×××××的客车为他人运输，并帮忙搬运、装车，欲将假烟运往四川省南充市。期间，被告人弋先财曾发动并移动上述客车，后将该车停放在晋江市曾井社区兴盛路一停车场。2019年6月4日10时许，上述停车场管理人员及晋江市公安局民警先后两次电话联系被告人弋先财告知其到上述客车停放处配合公安、烟草执法人员对上述客车进行检查，后被告人弋先财自行到场配合检查，晋江市烟草专卖局执法人员在被告人弋先财驾驶的上述客车上当场查获“红塔山”牌、“黄鹤楼”牌假烟共计59箱1475条。经福建省烟草质量监督检测站检测，上述香烟均为假冒注册且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局鉴定，上述烟草价值合计176000元。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.证人刘某的证言，证实2019年6月3日一电话号码为178××××0079的男子与其联系称要运水果到南充市，后因其在南充市，其联系弋先财告知此事，弋先财说刚有接到一个电话联系其说要带水果。 2.证人蔡某、赵某的证言及手机号码机主登记信息、工作说明，证实手机号码178××××0079、130××××1081并非其本人或亲戚在使用。 3.通话记录，证实手机号码178××××0079的电话与被告人弋先财182××××5223的电话通话情况。 4.举报记录表、先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、立案报告表、证据（复制）提取单、卷烟真伪鉴别书、涉案烟草专卖品核价表、案件调查终结报告、案件集体讨论记录、案件处理审批表、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、撤销立案报告表，证明晋江市烟草专卖局查处涉案运输假烟案件的情况。 5.烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明书，证明涉案卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣，价值共计176000元。 6.违法犯罪经历查询情况说明、户籍证明材料，证实被告人弋先财无违法犯罪记录及被告人、证人的身份情况。 7.抓获、破案经过报告、另案处理审批表及工作说明，证实晋江市烟草专卖局接到群众举报称被告人弋先财驾驶的停放于晋江市曾井兴盛路一停车场内的涉案车辆上有一批假烟，后晋江市烟草专卖局组织稽查人员并联合晋江市公安局民警前往查处，到场后未发现被告人弋先财，后由停车场管理人员和巡特警人员先后两次电话联系被告人弋先财，告知公安、烟草执法人员需要对该客车进行检查，要求其配合执法检查，后被告人弋先财自行到场配合检查，后被带至晋江市烟草专卖局办公场所，而后再被侦查人员传唤走。另证实公安机关对委托被告人弋先财运输假烟的人员另案处理。 8.辨认笔录、说明及照片，证人刘某辨认被告人弋先财，被告人弋先财辨认作案地点、作案客车。 9.被告人弋先财的供述与辩解，证实其是四川省南充市往返福建省晋江市的客车司机，2018年4、5月份的一天上午8点左右，有一名本地男子拉了3件行李箱让其运送到南充市，其没有检查行李箱内装什么货物，其1件按100元运费向他收费，到中午12点左右，该3个行李箱被晋江市烟草局查获了，里面装的也都是假烟，烟草局对假烟全部没收。2019年6月3日下午4点多，其同事刘某打电话给其问其要不要运货到南充市，其同意了，当日下午5时多，有一个陌生男子打电话给其，说他会晚点将货物运到晋江市长途汽车站停车场内其客车停放的地点，到了6月4日凌晨0-2时期间，那名陌生男子就用一部银色的“日产”商务车将60件货运过来，还发了一条内容为“货到了，出来装货”的短信给其，其就去停车场，其二人一起将“日产”商务车上的60件货全部装到其客车的行李舱内。当日11时多，有一个人打电话叫其到客车停放处说警察找其，其到了后看到现场有警察及晋江市烟草局的工作人员，他们叫其把客车行李舱打开，后发现该60件货系假烟。刘某打电话给其的时候没有跟其说是假烟，货物用蓝色的纸箱装的，纸箱上写着“甜杨桃”，但每件货物比较轻，其搬起来就知道不是装水果，货物刚送过来的时候，其有怀疑是假烟，比较轻，且其之前有运假烟被查获过，但其抱有侥幸心理，想多赚点钱就仍然帮忙运送。上述货物的运费是每件50元，60件共3000元，但其还没有拿到手。上述陌生人发给其的短信已被其删掉，因为其担心是假烟，怕被查获就把短信删了。 关于辩护人所提被告人弋先财系从犯的辩护意见。经查，在案证据证实被告人弋先财系受雇他人驾驶客车从事旅客运输工作，其利用工作上的便利条件，明知他人委托其运输假烟而仍私下利用其驾驶的客车为他人生产、销售或运输假烟提供运输便利，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，本院对辩护人的上述辩护意见予以采纳。 关于辩护人所提被告人弋先财系犯罪未遂的辩护意见。经查，非法经营罪侵犯的法益系正常的市场秩序，系行为犯，行为人只要实施了经营过程中的买卖、运输、储存等任何一个环节，即已扰乱市场秩序，构成非法经营既遂。本案中，被告人弋先财已着手实施运输涉案假烟的行为，其行为已侵犯卷烟市场正常准入秩序，已构成非法经营既遂，故本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳。 关于被告人弋先财是否构成自首的问题。经查，在案证据证实，被告人弋先财在明知其利用驾驶的客车运输假烟的情况下，经其停放客车的停车场管理人员及晋江市公安局民警先后两次电话联系告知到客车停放处配合公安、烟草执法人员对客车进行检查后，其自行到现场配合检查，其行为系自动投案，且其归案后如实供述自己的罪行，故其行为应认定为自首。 本院认为，被告人弋先财未取得烟草运输许可证明，接受他人委托，明知是假烟而予以运输，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人弋先财在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。辩护人所提被告人弋先财系从犯、认罪悔罪、没有前科劣迹，可对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳；其所提其他辩护意见，不予采纳。综合考虑被告人弋先财的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现及在本案共同犯罪中所起作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人弋先财犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2020年9月3日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、扣押在案的涉案假烟59箱1475条（未随案移送），由扣押机关予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈永固 人民陪审员  王美珍 人民陪审员  许文市 二〇一九年十一月二十九日 法官助理廖文斌 书记员张建荣 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 －2－ －3－