湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12317号上诉人（原审被告）：湖南省小飞侠商务咨询有限公司，住所地湖南省长沙市开福区东风路街道芙蓉中路一段。法定代表人：谢最华。委托诉讼代理人：段旭峰，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九寨沟县金盆地酒业有限公司，住所地九寨沟县罗依乡罗依坝村。法定代表人：肖碧蓉，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郑芹，湖南湘天律师事务所律师。原审被告：谢最华，男，汉族，1958年6月14日出生，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：段旭峰，湖南弘一律师事务所律师。上诉人湖南省小飞侠商务咨询有限公司（以下简称小飞侠公司）因与被上诉人九寨沟县金盆地酒业有限公司（以下简称金盆地酒业公司）及原审被告谢最华合同纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初6627号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。小飞侠公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并依法改判驳回金盆地酒业公司的全部诉讼请求；二、由金盆地酒业公司承担诉讼费用。事实与理由：一、金盆地酒业公司未提供证据小飞侠公司已经收到货物，货款尚未达到支付条件，一审法院认定事实错误。二、小飞侠公司在出库单上签字仅仅只是表明小飞侠公司对以往已经收到的货物予以认可，并不能证明小飞侠公司已经收到237537元酒类产品，相关货物仍在金盆地酒业公司自己租赁的仓库中。三、金盆地酒业公司股东金贵承诺换货，但收到小飞侠公司的通知后未及时换货，已经违约在先。四、小飞侠公司并未要求金盆地酒业公司提供案涉产品，而是金盆地酒业公司自作主张供货。五、在案涉货物交付存在重大疑问的情况下，金盆地酒业公司理应提供更充分的证据予以证明，但一审法院却依据现有证据即作出认定，有失公平。金盆地酒业公司答辩称：一、金盆地酒业公司已实际交付货物。金盆地酒业公司按照小飞侠公司微信及电话订单，按照其指定地址发送货物，货物送达后双方于2019年4月15日结算货款，小飞侠公司确认收到货物后，其公司主管会计法定代表人均在出库单上签字，一审已提交证据证明，出库单上记载的货物为本案全部货物共计539497元。二、因小飞侠公司未在收到货物当时结算货款，2019年4月16日双方对账，小飞侠公司出具欠条，明确小飞侠公司欠货款共计234537元，小飞侠公司承诺与2019年4月23日前结清。三、根据小飞侠公司提交的证据，《承诺函》也可以证明其已实际收到货物，金盆地酒业公司在催要货款无果的情况下，被迫出具《承诺函》，承诺在红酒滞销的情况下，同意将红酒更换为白酒。如果小飞侠公司没有收到货物，该承诺书就不应该是换货而是供货。至于承诺函是否是金盆地酒业公司的真实意思表示，是否达到了换货的条件，因小飞侠公司未提出反诉不是本案审理对象。综上，一审判决正确，请求驳回上诉。金盆地酒业公司向一审法院起诉请求：一、请求判令解除金盆地酒业公司与小飞侠公司于2019年3月9日签订的《合作协议》；二、请求判令小飞侠公司、谢最华连带支付金盆地酒业公司货款237537元；三、请求判令小飞侠公司、谢最华连带支付金盆地酒业公司分红款40万元；四、请求判令小飞侠公司、谢最华连带支付金盆地酒业公司资金占有损失976.18元（以237537元为基础，按中国人民银行同期银行贷款年利率6%计算，目2019年5月31日暂计算至2019年6月25日，直至全部履行完毕为止）；五、请求判令小飞侠公司、谢最华承担律师费18000元；六、请求判令小飞侠公司、谢最华承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2019年3月9日金盆地酒业公司（乙方，下同）与小飞侠公司（甲方，下同）签订《合作协议》，约定甲方负责乙方的数字资产运营（飞侠通）及系列产品销售，甲方的法人代表谢最华出任乙方公司的CEO；甲方将每天的消费者购货清单在次日发给乙方，乙方收到到购货清单后，三个工作日内必须发货，物流费用甲乙双方各承担50%。甲方凭借乙方实体生产型企业的优质产品，通过中网区块链金融技术应用中心发行上线数字资产，提升乙方企业知名度和美誉度，提高乙方系列产品的销售量，拉升乙方企业数字资产的市值；甲方将乙方企业进行资产孵化后，运营数字资产通证产生的收益，甲方按80%分红，乙方按20%分红享有，双方按季度进行收益核算，且按各自分红比例的50%进行分红，剩下50%作为再发展基金。（乙方只享受20%的分红股，不承担该项目及甲方公司所产生的任何经营亏损）；乙方根据甲方消费市场的要求将产品及时发送到每个消费者指定的收货地址。不得少发、误发、漏发。货款结付方式先打款后发货，甲方将每天消费额总数的10%，在次日打入乙方的对公账户。每个月10日至15日对账一次，乙方根据自己企业纳税人资格开出增值税专用发票；产品种类及供应价格双方认可的《报价清单》并作为本协议附件。合作协议签订后，金盆地酒业公司根据小飞侠公司微信上发的订单及电话订单向小飞侠公司及其指定的客户发送酒产品。2019年4月15日，金盆地酒业公司到小飞侠公司结算货款，小飞侠公司的主管、会计、保管员、法定代表人在出库单上签字，确认了小飞侠公司订购的酒类及数量、金额，共计539497元（其中包含玛咖红酒1001箱，单据228元每箱，金额为228228元）。2019年4月16日，小飞侠公司主管签字确认“会议剩余酒入库”82件，共计2460元。2019年4月16日小飞侠公司向金盆地酒业公司出具欠条，载明：“今欠到九寨沟金盆地酒业有限公司货款贰拾叁万柒仟伍佰叁拾柒元整，于2019年4月23日前结清”。具欠人署名为“湖南省小飞侠商务咨询有限公司谢最华”。小飞侠公司主张欠条系被迫出具，但未提供报警记录或其他证据予以证实。小飞侠公司主张出库单中玛咖红酒1001箱，金盆地酒业公司并未实际交付给小飞侠公司。小飞侠公司提供名富公寓2019年5月19日出具的证明一份，载明名富公寓附二楼一库房，现租给金贵先生存放红酒，租期2019年4月9日至2019年5月8日，月租金为600元。货物由金贵先生找人搬运。货物现存放在仓库内，未交租金。金盆地酒业公司质证意见为：证人未出庭作证，对证据真实性不予认可。此1001箱红酒系金盆地酒业公司从烟台发货，送到小飞侠公司仓库。因小飞侠公司仓库放不下，谢最华要求金盆地酒业公司租了仓库，入库后将钥匙交给了小飞侠公司主管，小飞侠公司工作人员清点货物后在出库单上签字。2019年5月27日湖南湘天律师事务所接受金盆地酒业公司委托，向小飞侠公司邮寄律师函，要求支付拖欠的货款及分红款。小飞侠公司于2019年5月22日签收后未予支付。金盆地酒业公司未提供运营数字资产通证收益核算资料，也未提供其他证据证实确有运营数字资产通证产生的收益。又查明，小飞侠公司收到诉讼副本时间为2019年7月16日。一审法院认为,一、金盆地酒业公司与小飞侠公司签订的合作协议系双方真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。小飞侠公司应当按照合同约定履行义务。小飞侠公司未按约定及承诺支付货款，迟延履行主要债务，经金盆地酒业公司催告后仍未在合理期限内履行，金盆地酒业公司有权要求解除《合作协议》。《合作协议》自金盆地酒业公司解除通知到达小飞侠公司时即2019年7月16日解除；二、对金盆地酒业公司主张的货款及资金有损失。小飞侠公司主张欠条系被迫出具，但未提供报警记录或其他证据予以证实，不予采信。小飞侠公司提供名富公寓提交2019年5月19日出具的证明，主张出库单中玛咖红酒1001箱，金盆地酒业公司并未实际交付。因证人无正当理由未出庭作证，不予采信。2019年4月16日，小飞侠公司向金盆地酒业公司出具欠条的行为系双方确认债权债务的行为，小飞侠公司应当在2019年4月23日前结清金盆地酒业公司货款237537元。小飞侠公司逾期未支付相应款项，对金盆地酒业公司主张的自2019年5月31日起的资金占用损失，可按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、对金盆地酒业公司主张的分红款，合同约定小飞侠公司将金盆地酒业公司企业进行资产孵化后，运营数字资产通证产生的收益，金盆地酒业公司按20%分红，双方按季度进行收益核算，且按各自分红比例的50%进行分红。金盆地酒业公司未提交双方收益核算资料，亦未提交其他证据证实确有运营数字资产通证产生收益，金盆地酒业公司应承担举证不能的不利后果。对金盆地酒业公司主张的分红款40万元，不予支持；四、对金盆地酒业公司主张的律师费18000元，双方合作协议中并未就律师费进行约定，金盆地酒业公司亦未提供律师费正式发票，对金盆地酒业公司主张的律师费18000元，不予支持；五、双方合作协议及欠条中，均未载明由谢最华承担连带保证责任。同时欠条中署名处为：“湖南省小飞侠商务咨询有限公司谢最华”，该署名中并未注明谢最华为保证人，应视为谢最华作为法定代表人代表小飞侠公司签字。对金盆地酒业公司要求谢最华承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、金盆地酒业公司与小飞侠公司签订的《合作协议》自2019年7月16日解除；二、小飞侠公司在判决生效之日起十日内支付金盆地酒业公司货款237537元及资金占用损失（资金占用损失以尚欠款项金额为基数，自2019年5月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回金盆地酒业公司其他诉讼请求。案件受理费10366元，减半收取5183元，由小飞侠公司承担1875元，由金盆地酒业公司承担3308元。二审期间，双方均未提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实均予确认。本院认为，本案的争议焦点是货物是否已经交付的问题。经查，小飞侠公司工作人员在货物出库单上签字，足以证明案涉货物已经交付。金盆地酒业公司虽然出具《承诺函》，但但该函的内容是承诺换货，表明双方已经愿意变更合同，亦可以从反面印证该公司原来并无违约行为。故金盆地酒业公司要求小飞侠公司给付货款，确有依据。小飞侠公司提出的上诉理由均不能成立，本院依法驳回其上诉；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10365元，由湖南省小飞侠商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  邓 浩审判员  邓 安二〇一九年十一月二十一日书记员  钟 晨