广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初7005号原告：王俊美，女，1972年1月11日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建，广东共阳律师事务所律师。被告：中山市广立办公家具有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：王少平，该公司总经理。委托诉讼代理人：马玉文，广东广鸿律师事务所律师。原告王俊美与被告中山市广立办公家具有限公司(以下简称广立公司)工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王俊美及其委托诉讼代理人陈文珍、被告广立公司的委托诉讼代理马玉文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王俊美向本院提出诉讼请求：被告广立公司向原告王俊美支付：1.一次性伤残补助金差额71940.06元[5956.67元/月×18个月-35280元(社保基金支付)]；2.2016年11月1日至2018年12月31日的工资差额111784.42元（5956.67元/月×26个月-43089元）；3.重新鉴定劳动能力的鉴定费350元；以上合计184074.48元。事实和理由：原告于2012年2月入职被告处，为油漆车间贴皮岗位员工，长期接触苯系有害有毒物质。原告因感觉身体不适于2016年9月20日到广东省电力一局医院诊断发现疑似职业性慢性苯中毒（白细胞、粒细胞减少症）。2017年6月2日至2017年9月1日，住院治疗91天。原告于2017年11月28日经广东省职业病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。2018年1月31日，中山市人力资源和社会保障局认定原告于2017年11月28日经广东省职业病防治院诊断职业性慢性苯中毒（白细胞减少症）为工伤。2018年3月22日至2018年5月31日，住院治疗70天。2018年8月24日至2018年11月30日，住院治疗98天。2018年11月29日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残为五级。2019年1月14日，中山市劳动能力鉴定委员会认定原告的工伤复发延长治疗至2019年7月31日。原告因申请劳动能力再次鉴定支付鉴定费350元。被告在发现原告疑似职业病后不但未及时安排原告到有资质的职业病诊断机构治疗，还于2016年11月21日将原告调岗到展厅做清洁工作且未按照原告调岗前的工资标准发放劳动报酬。原告调岗前十二个月的平均工资为5956.67元（2015年10月至2016年10月的工资分别为：5232元、5408元、7012元、5097元、7297元、5409元、6156元、5493元、5733元、6310元、5436元、7317元，因2016年2月工资（448元）正值春节原告没有出勤满须扣除该月份，故原告的平均工资为5956.67元。因原告被调岗降薪，故原告诊断为职业病前的平均工资也应以调岗前十二个月的平均工资标准来计算，由于被告没有按照原告的实际工资参加社会保险，导致原告只能按照1960元/月的标准从社保基金领取到一次性伤残补助金35280元，由此被告应按照上述工资标准补足一次性伤残补助金差额71940.06元。另外，被告将原告调岗降薪违反法律规定，故被告也应按照上述工资标准支付原告调岗后2016年11月1日至2018年12月31日的工资差额111784.42元。综上，原告为维护自身权益，诉至法院，望判如所请。被告广立公司辩称，一、原告患职业病，目前因伤情复发需要继续治疗，故其此前的五级伤残鉴定结论不能作为计算伤残赔偿金的依据。具体说明如下：医疗终结期：申请日2018年5月25日，医学鉴定日期：2018年6月8日，医学鉴定意见：继续治疗；医疗期（2018年8月14日）延长治疗至2018年11月30日止，劳动能力鉴定：2018年11月28日鉴定为六级伤残不符再次鉴定，2018年11月29日鉴定为五级伤残。工伤复发（2018-12-21）：工伤复发，延长治疗至2019年7月31日（2019年1月14日），目前仍未治疗终结。如果伤情不稳定，医疗未终结，则五级伤残之鉴定结论必然不能作为最终伤残等级。二、关于计算原告工伤赔偿项目的工资标准适用法律错误。1、本案中，原告是在原工作岗位（即2016年9月20日）被诊断疑似患有职业病，于2016年11月1日调任清洁工，并最终于2017年11月28日被确诊为职业病。2、根据《工伤保险条例》64条规定，本人工资为患职业病前12个月平均工资。仲裁裁决书在计算工伤赔偿项目时按原告调离岗位前12个月平均工资（但剔除了2016年2月份春节放假不足月薪资）计算，明显违反法律规定。3、患职业病前12个月平均工资在法律解释上，应当指向12个月，且包括了不足月出勤（请假、放假、只是单位放假致使薪资低于中山市最低工资的，须按最低工资额度发放而已）的薪资月份。依据广东省工资支付条例第39条，故其平均工资应当为：①5232元+5048元+7012元+5097元+1510元+7297元+5409元+6156元+5433元+5733元+6310元+5436元＝65673元/12个月＝5472.75元/月；②5232元+5408元+7012元+5097元+1208元（1510元×80%）+7297元+5409元+6156元+5433元+5733元+6310元+5436元＝65371元/12个月＝5447.58元/月。仲裁任意并扩大了该法条，与法相悖。如照此计算：一次性伤残补助金差额为：①5472.75元/月×18-35280元＝63229.50元，仲裁多计了8710.56元；②5447.58元/月-35280元＝62276.50元，仲裁多计了9163.56元。三、原告诉求第二项，在调岗后收取薪资长达2年多的时间里，原告未提出任何异议，且已超过仲裁时效。综上，对于原告诉讼请求第一项，请求法院依法予以调整；对于原告诉讼请求第二项，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回该诉求。本院经审理认定事实如下：王俊美于2012年2月入职广立公司，入职后在油漆车间任贴皮工，自2016年11月起入职清洁工，双方已经签订劳动合同，广立公司自2016年11月起已为王俊美参加社会工伤保险。2016年9月20日王俊美在广东省电力一局医院进行职业健康检查时被诊断疑似患有职业性慢性苯中毒（白细胞、粒细胞减少症）；2017年11月28日，广东省职业病防治院诊断王俊美患有职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。2018年1月31日，中山市人力资源和社会保障局认定王俊美于2017年11月28日经广东省职业病防治院诊断的职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）为工伤。2018年11月29日中山市劳动能力鉴定委员出具关于撤销中劳鉴〔2018〕03291号《劳动能力鉴定书》的决定，载明王俊美于2018年6月14日申请劳动能力鉴定，经重新核实相关医疗资料，现我委决定撤销中劳鉴〔2018〕03291号《中山市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定书》。该委于当日出具中劳鉴〔2018〕05005号劳动能力鉴定书鉴定王俊美的劳动能力障碍程度（初鉴）为五级伤残。王俊美为此重新鉴定支付劳动能力鉴定费350元。中山市劳动能力鉴定委员会2018年8月14日中山市劳动能力鉴定委员会出具中劳鉴确〔2018〕02544号劳动能力确认书，确认王俊美的医疗期延长至2018年11月30日止。2018年12月11日王俊美申请工伤复发，2019年1月14日，中山市劳动能力鉴定委员会出具中劳鉴确〔2019〕00246号劳动能力确认书确认延长治疗至2019年7月31日止。2019年5月7日，王俊美申请确认停工留薪期，2019年7月17日，中山市劳动能力鉴定委员会出具中劳鉴确〔2019〕02546号劳动能力确认书确认王俊美2017年11月28日至2018年11月30日期间的停工留薪期为12个月。2019年1月3日中山市社会保险基金管理局出具工伤保险待遇核定表，确定王俊美的一次性伤残补助金按本人工资1960元计发18个月共35280元支付给工伤职工，由社保经办机构在工伤保险基金中支付，王俊美于当日已申领该笔款项。王俊美被诊断疑似患有职业性慢性苯中毒（白细胞、粒细胞减少症）之后，广立公司将王俊美调离了原岗位，王俊美自2016年11月起任清洁工。另查，王俊美于2015年10月至2016年10月期间的工资收入情况分别为：5232元、5408元、7012元、5097元、448元、7297元、5409元、6156元、5433元、5733元、6310元、5436元、7317元；于2016年11月至2017年10月的工资收入情况分别为：1043元、1600元、697元、1652元、2249元、2249元、2249元、2249元、2249元、2249元、2246元；于2017年11月至2018年12月的工资收入情况分别为：2246元、2246元、0元、2246元、1433元、1692元、1156元、1342元、1342元、1342元、1342元、1342元、1342元。王俊美仲裁时主张其患职业病前12个月的工资收入情况应以调岗前12个月的工资收入情况为准，又称因广立公司于2016年2月安排春节期间放假，导致该月不满勤，故计算其平均工资应予以剔除。仲裁裁决经审查认为，应将王俊美该月工资予以剔除，并认定王俊美离职前的平均工资为5956.67元/月。诉讼时，王俊美主张其患病前12个月的平均工资按仲裁主张。广立公司称本案中，其同意按仲裁认定的王俊美患病前12个月月平均工资，但月平均工资采纳月份标准应按广东省工资支付条例第39条，应采纳2015年10月至2016年9月的工资计算。王俊美主张其调岗前12个月的平均工资为5956.67元，广立公司将其调至清洁工岗位，本身具有侮辱性，且擅自降低了其劳动报酬，双方也没有经过协商一致，且工资变更不存在默认的情况，也不能因其未有书面依据证实其提出异议而认为其没有异议，故依据相关法律规定，广立公司应补足其工资差额。广立公司对此辩称，按其上述答辩状及广东省支付条例第三十九条，12个月的平均工资应为5472.75元或5447.58元，其调岗是基于王俊美的身体状况作出适用于其自身劳动能力的岗位，该岗位不具有侮辱性，是合情合法合理的，调岗后王俊美发放两年多的薪资，并没有提出任何异议，如果王俊美认为薪资不合理应当在仲裁时效范围内申请或变更，由于王俊美属于职业病，除了工伤保险的理赔外，其需要按照工伤标准支付王俊美相应的工伤津贴，庭审中王俊美已经确认向行政部门提起工伤医疗期的确认，工伤医疗期的薪资支付法律有明确规定，王俊美在调岗后发放的薪资符合法律规定，2016年12月1日至2018年12月31日期间不存在工资差额。王俊美表示广立公司从未向其支付过工伤津贴，其2017年6月2日至2017年9月1日住院91天，2018年3月至2018年5月31日期间住院70天，2018年8月24日至同年11月30日住院98天，其余时间其均正常出勤上班，因此广立公司应按调岗前12个月平均工资支付劳动报酬，既然其正常上班，广立公司已支付的劳动报酬本身属于其应得的劳动报酬，现其只认为未足额，故广立公司没有支付过任何工伤津贴。广立公司主张王俊美调岗后一直未上班，一直未提供劳动。经查，广立公司未提供证据证明王俊美调岗后的出勤情况。本院认为，仲裁裁决广立公司应向王俊美支付一次性伤残补助金差额71940.06元，广立公司未就仲裁裁决向中级人民法院申请撤销，应视为其认可该裁决结果，本院予以确认。另，鉴于王俊美主张其患职业病前12个月平均工资水平与仲裁认定一致，广立公司亦确认按该认定结果，本院认定王俊美患职业病前即调岗前12个月平均工资为5956.67元/月。本案的争议焦点在于：一、王俊美调岗后有无继续上班。广立公司虽然主张王俊美调岗后一直未上班，一直未提供劳动，但作为用人单位未提供证据证实王俊美的出勤情况，且王俊美2016年11月后即调岗后每月的工资收入并不完全相同，且有时前后几个月数额相差较大，致使本院对广立公司上述主张存疑，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，广立公司应当承担举证不能的不利后果，故本院对其相关主张不予采信，采信王俊美的主张，认定王俊美除2017年6月2日至2017年9月1日住院91天，2018年3月至2018年5月31日期间住院70天，2018年8月24日至同年11月30日住院98天，其余时间其均正常出勤上班。二、广立公司对王俊美进行调岗是否符合法律规定。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十条第三款规定：“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业性病人，应当调离原岗位，并妥善安置。”本案中，广立公司在王俊美被诊断为疑似职业病后，将其调离原岗位，并安排其从事工作内容较为轻松的清洁工，此举是为避免王俊美遭受更大的健康伤害，且王俊美后确被诊断为职业病，故广立公司调整王俊美岗位符合法律规定。三、广立公司应否向王俊美支付调岗即2016年11月至2018年12月31日的工资差额问题。王俊美主张广立公司应按其患病前即调岗前的工资水平支付其上述期间工资。首先，中山市劳动能力鉴定委员确认王俊美2017年11月28日至2018年11月30日期间的停工留薪期为12个月，依据《广东省工伤支付保险条例》第二十五条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，王俊美2017年11月至2018年11月的工资标准应按患职业病前12个月的平均工资水平计算，故王俊美该主张符合法律规定，广立公司应向王俊美补足2017年12月至2018年11月的工资差额54841.04元[5956.67元/月×12个月-（2246元+2246元+1433元+1692元+1156元+1156元+1342元+1342元+1342元+1342元+1342元）]。其次，关于王俊美2016年11月1日至2017年11月期间、2018年12月的工资差额问题。王俊美该期间并未被认定为停工留薪期，王俊美主张按原工资福利待遇理据不足，且依据本院上述认定事实，王俊美该期间有上班并提供劳动。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实现同工同酬”王俊美应按其实际付出的劳动获得劳动报酬，王俊美未提供证据证明其调岗后有付出超出其收取工资的劳动或提供与原岗位一致的劳动，且王俊美未提供证据证明其调岗后有提出异议，故广立公司按照新岗位向王俊美支付工资并无不妥，王俊美主张应按调岗前的平均工资向其支付2016年11月1日至2017年11月期间、2018年12月的工资差额，理据不足，本院不予支持。但是王俊美调岗后均有出勤，广立公司向王俊美支付2016年11月、2017年1月的工资标准均低于中山市最低工资标准1510元/月，2018年12月工资标准低于中山市最低工资标准1720元/月，应按中山市最低工资标准向王俊美支付工资差额1658元（1510元-1043元+1510元-697元+1720元-1342元）。四、关于重新鉴定的劳动能力鉴定费情况。依据上述查明事实，虽是王俊美自身要求重新鉴定，但中山市劳动能力鉴定委员会经重新核实相关医疗资料，决定撤销中劳鉴〔2018〕03291号《中山市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定书》，表明原来的鉴定确存在需重新鉴定的必要，且该原因并非由王俊美个人原因造成，故王俊美因工伤鉴定支出的劳动能力鉴定费用应由广立公司负担。综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中山市广立办公家具有限公司应于本判决生效之日向原告王俊美支付一次性伤残补助金差额71940.06元、2016年11月、2017年1月、2018年12月工资差额1658元、2017年12月至2018年11月的停工留薪期工资差额54841.04元、劳动能力鉴定费350元，以上合计128789.21元；二、驳回原告王俊美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中山市广立办公家具有限公司负担（该款原告已预交，其同意由被告直接向其支付，被告应于本判决生效之日迳付5元给原告，法院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  肖亚军二〇一九年十一月五日书记员  吴嘉敏