北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终11844号上诉人（原审原告）：王玉冰，男，1965年2月21日出生，汉族，无业，住山东省济南市历下区。被上诉人（原审被告）：北京水族浒记饮食有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街**。法定代表人：陈剑浒，总经理。委托诉讼代理人：陈兵，男，该公司办公室职员。上诉人王玉冰因与被上诉人北京水族浒记饮食有限责任公司（以下简称浒记饮食公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初8157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉冰、被上诉人浒记饮食公司之委托诉讼代理人陈兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉冰上诉请求：改判浒记饮食公司：1.支付2015年6月3日至2018年10月31日期间我工资低于北京市最低工资标准的差额21320元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金14840元；3.支付我被迫解除劳动合同的经济补偿金7420元；4.支付2015年6月3日至2018年10月31日期间我工作日的延时加班工资83862元；5.支付2015年6月3日至2018年10月31日期间未与我签订劳动合同的二倍工资差额108240元；6.支付未及时出具离职证明造成2018年11月至2019年7月我未能找到工作的经济赔偿金19800元；7.支付我用于诉讼的交通费、住宿费、误工费1000元。事实和理由：我提供的2017年工资明细表、有关浒记饮食公司专门针对我规定的工作职责内容和旁证我工作时长的重要证据均没有在判决中论证，导致一审对应补我的工资金额认定有误；我每天上班的时长为12小时，从事的是保安工作内容和职责，包括正常上班和延时加班，并非是一审认为的值班（值班是本职工作以外的临时性工作），所以浒记饮食公司依法应向我支付工作日的延时加班工资；我与浒记饮食公司经理洪树祥的微信对话记录不仅不能证明我自动离职，反而足以证明是浒记饮食公司不与我协商一致，强制调岗，洪树祥经理勒令我交出酒店钥匙就是取消我的工作条件和权利，强制我停止工作，不让我上班，就是违法解除事实劳动关系；我的月工资涨了又降是被恶意降薪，店长在生活和工作上对我刁难苛刻，经理洪树祥的微信上也没有说让我继续从事本职工作，几次谈话都是让我干洗碗、洗菜的活儿，就是逼迫我离职，且浒记饮食公司向我支付的工资低于北京市最低工资标准，也未依法为我缴纳各项社会保险费，浒记饮食公司应向我支付解除劳动关系经济补偿金；我要求浒记饮食公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额、未及时出具离职证明给我造成损失的经济赔偿，以及我在诉讼期间发生的交通费、住宿费、误工费损失，虽未在仲裁时提出，但是基于同一劳动争议事实提出，应一并作出处理。浒记饮食公司辩称，同意一审判决，不同意王玉冰的上诉意见。王玉冰向一审法院起诉请求：判令浒记饮食公司：1.支付2015年6月3日至2018年10月31日期间我工资低于北京市最低工资标准的差额21320元；2.支付违法解除劳动关系赔偿金14840元；3.支付我2015年6月3日至2018年10月31日期间未休年假工资4971元；4.支付我2015年6月3日至2018年10月31日期间法定节假日加班工资11989元；5.支付我2015年6月3日至2018年10月31日期间休息日加班工资69205元；6.支付我2015年6月3日至2018年10月31日医疗费用2815.86元；7.为我补缴2015年6月3日至2018年10月31日期间的社会保险及办理社会保险转移手续；8.支付解除劳动合同经济补偿金14840元；9.支付我2015年6月3日至2018年10月31日期间工作日的延时加班工资83862元；10.支付2015年6月3日至2018年10月31日期间未与我签订劳动合同的二倍工资差额108240元；11.支付我用于诉讼的交通费、住宿费、误工费1000元；12.支付未及时出具离职证明造成我2018年11月至2019年7月未能找到工作的经济赔偿金19800元。一审法院认定事实：王玉冰于2015年6月3日入职浒记饮食公司担任夜班保安，双方口头约定浒记饮食公司每月支付王玉冰工资1600元，本月15日发放上个自然月的工资。王玉冰在浒记饮食公司从事夜班保安工作至2018年10月底。2019年1月，王玉冰申请劳动争议仲裁，要求浒记饮食公司支付违法解除劳动关系赔偿金、工资差额、未休年假工资、加班工资、医疗费用，以及出具离职证明、办理社会保险转移手续等。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第189号裁决书，裁决：一、浒记饮食公司于裁决生效之日起7日内为王玉冰出具解除劳动合同证明；二、驳回王玉冰的其他仲裁请求。王玉冰不服仲裁裁决，提起诉讼。关于劳动合同的签订情况。王玉冰主张签订了两次劳动合同，第一次签订劳动合同的期限为2015年6月5日至2016年6月5日，第二次签订劳动合同的期限为2017年2月20日至2018年2月20日。浒记饮食公司主张签订了两次劳动合同，第一次签订劳动合同的期限为2015年6月5日至2017年1月19日，第二次签订劳动合同的期限至2018年2月20日。双方均表示无法提交第一份劳动合同，王玉冰称浒记饮食公司未将劳动合同交给其一份存留，浒记饮食公司表示已经无法找到之前的合同了。关于第二份劳动合同，浒记饮食公司提交签订日期为2017年2月20日的《劳动合同》，其中，第二页内容载有：第四条乙方（王玉冰）担任夜间值班岗位工作；……第七条甲方（浒记饮食公司）安排乙方执行北京劳动部门工时制度。第三页内容载有：（接第七条）乙方每天工作时间不超过2小时，每周工作不超过20小时，每周休息日为轮休制度；第八条乙方每天负责餐厅夜间锁门和早上开门事宜；第九条甲方每月18日前以货币形式支付乙方值班工资，甲、乙双方约定小时工月结工资为1600元；……第十一条甲乙双方约定乙方作为小时工资不涉及社会保险；……第十三条甲方为乙方提供以下福利待遇：包吃包住；……第十七条甲乙双方解除终止、续订小时工劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》有关非全日制用工的规定及国家和北京市有关部门规定。第四页内容载有：第十八条甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同证明，并在15日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；第十九条乙方应当按照双方约定办理工作交接，应当支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付；……第二十三条本合同的附件如下，执行店内例会内容、店内规章制度、店规店纪、员工手册、安全生产制度、卫生制度、奖惩制度、休假制度，并服从公司调动。王玉冰主张不确定该合同落款处签字是否是其本人所签，但不申请鉴定，并主张浒记饮食公司提供的该《劳动合同》是拼凑的，第三页并非其原来所签的那页，被更换了。首先，第二条起始时间处有改动；其次，第七条在第二页与第三页中的内容对不上；再次，第三页的第八条是工作内容，而工作内容在第二页的第四条涉及，不符合行文规则。关于工作时间。王玉冰主张其每天上班时间为晚上九点半至次日早上九点半，休息日和法定节假日从不休息，宿舍在餐厅的地下室，其夜班保安工作内容为从晚上九点半开始陆续关闭水电燃气和灯，帮服务员搞卫生，有时候晚上十一点客人未走还需要做服务工作，经常工作至凌晨一两点，然后又等待收泔水的、收鸭油的，到早上六点开门，又开始清理垃圾场等，一直到早上九点半。浒记饮食公司主张王玉冰工作时间为早上八点至九点和晚上九点半至十点半，主要负责餐厅上下班锁门，晚上在店里睡觉，每月休息4天，若法定节假日为轮休则休息，若法定节假日非其轮休则需上班。为证明加班情况，王玉冰出示了2018年1月和9月的考勤表、2018年1月的打卡记录、微信对话记录。其中，2018年1月的考勤表载明王玉冰担任夜保岗位，1日-21日正常上班，22日-28日事假，29日-31日正常上班；2018年9月考勤表载明王玉冰1日-26日正常出勤，27日-29日休假，30日正常出勤；2018年11月考勤表显示该月王玉冰每天正常上班，全勤。打卡记录打印件显示王玉冰打卡时间一般在21：30和9：30左右。微信对话记录显示王玉冰向案外人反复询问是否知道其上班时间及是否为晚上九点半打卡上班、早上九点半打卡下班，案外人回答“应该是”。浒记饮食公司不认可上述证据的真实性，主张考勤表无其公司人员签字，认可其公司是打卡考勤，但称对小时工不实行打卡考勤。诉讼中，浒记饮食公司未出示员工打卡记录和考勤记录，称打卡记录无法找到了，无法提交。关于工资发放情况，双方均认可2017年12月前为现金发放，2018年1月起为转账银行卡发放。王玉冰出示其部分工资条及银行账户明细。工资条载有：2015年9月出勤24天，基本工资1720元，应发工资1200元，实发工资1200元；2016年2月全勤，基本工资1227元，应发工资1227元，实发工资1227元；2017年8月全勤，基本工资1600元，菜品提成110元，实发1710元；2018年1月出勤24天，基本工资1600元，实发工资1280元。银行转账明细所载工资发放情况如下：2018年2月15日1280元、2018年3月16日1640元、2018年4月17日1600元、2018年5月16日1600元、2018年6月15日1580元、2018年7月16日至11月16日每月15日左右存入1600元。浒记饮食公司认可银行转账明细的真实性，不认可工资条的真实性。浒记饮食公司出示了2015年6月至2017年12月的员工工资明细表，其中所载王玉冰工资情况如下：2015年6月出勤27天，实发工资1350元；2015年7月全勤，实发工资1586元，2015年8月全勤，实发工资1710元；2015年9月全勤，实发工资1200元。2015年10月全勤实发工资1702元；2015年11月全勤，实发工资1836元；2016年2月全勤，实发工资1227元；2016年3月全勤，实发工资1853元；2016年4月全勤，实发工资1905元；2016年5月全勤，实发工资1830元；2016年6月全勤，实发工资1875元；2016年7月全勤，实发工资1882元；2016年8月全勤，实发工资1876元；2016年9月全勤，实发工资1855元；2016年10月全勤基本工资1600元，酒水提成100元，菜品提成120元，实发1820元；2016年11月全勤，基本工资1600元，酒品提成80元，菜品提成90元，实发1770元；2016年12月全勤，基本工资1600元，菜品提成110元，实发1710元；2017年1月全勤，基本工资1227元，实发工资1227元；2017年2月全勤，基本工资1600元，补助53元，菜品提成250元，实发1903元；2017年3月全勤，基本工资1600元，菜品提成160元，实发1760元；2017年4月全勤，基本工资1600元，菜品提成165元，实发工资1765元；2017年5月全勤，基本工资1600元，菜品提成190元，餐损扣除20元，实发工资1770元；2017年6月全勤，基本工资1600元，菜品提成180元，实发工资1780元；2017年7月全勤，基本工资1600元，菜品150元，罚款10元，实发1740元；2017年8月全勤，基本工资1800元，菜品110元，实发1910元；2017年9月全勤，基本工资1800元，菜品100元，实发1900元；2017年10月全勤，基本工资1800元，菜品105元，实发1905元；2017年11月全勤，基本工资1720元，双休加班80元，菜品提成98元，餐损扣除20元，实发工资1878元；2017年12月全勤，基本工资1600元，罚款30元，实发1570元。关于解除，王玉冰主张其正常工作至2018年11月2日，由于店长担心个人的事情被其说出去，因此多次与其说“你要是不在这干了，我就另外找一个人”；公司总经理洪树翔也多次对其说“你要是身体不好就回家”，洪树翔还说“你要是晚上还在这上班，我就说是你偷公司的东西”；店长还于2018年11月3日到宿舍要将其赶走，且说不走的话叫公司的人来将其赶走，因此其就走了。浒记饮食公司主张王玉冰正常工作至2018年10月31日，由于其公司在2018年6月收到通知要求10月以后餐厅的门统一交由大厦物业管理，餐厅不得留宿职员，其公司因此与王玉冰协商给其换岗，但王玉冰不同意，后王玉冰自行离开，不再上班。诉讼中，浒记饮食公司出示双方均认可的王玉冰与洪树翔经理之间的微信对话记录，内容有：2018年11月1日，（王玉冰）“洪总，你好，总感觉身体不好，肠胃胆囊收不舒服，再加上家里有病人，精神压力太大，就先请个病假，暂且就不过那边上班去了，请谅解，谢谢”；（洪树翔）“那你明天写个请假条”；（王玉冰）“行，谢谢了”；（洪树翔）“你把钥匙放哪了，店里没法锁门”；（王玉冰）“洪总，你好，我两三天之内就去看病了，走时把钥匙给他们，下面没床位，早就让人占了”；（洪树翔）“今天怎么锁门，你把钥匙给谁了？”；（王玉冰）“我现在带着，我现在店里”。2018年11月3日，（洪树翔）“你今天晚上到琉璃厂店报到，你已经两天没来上班了”；王玉冰未回复。2018年11月4日，（洪树翔）“你已经三天没到琉璃厂报到了，你已经三天没上班了，三天没上班自动离职，你知道的”。王玉冰主张其上班时就身体不好，浒记饮食公司给其换岗要求干洗碗的活儿还不让住宿，其表示不愿意，且由于在2017年9月时浒记饮食公司让其去亚运村店报到，亚运村店的人要求其带盖章的调令才接收，所以其在收到2018年11月去琉璃厂店报到的通知时，认为是浒记饮食公司故伎重演，存心整治其，基于上述原因，其认为是浒记饮食公司逼迫其离职，所以就没有去琉璃厂店报到。此外，王玉冰未就其主张浒记饮食公司将其辞退一节出示证据。关于未休年假工资。王玉冰主张其每年应休年假天数为5天，但浒记饮食公司从未安排其休年假。浒记饮食公司主张由于王玉冰是小时工，因此无年假，未安排王玉冰休年假。浒记饮食公司未为王玉冰在职期间缴纳基本医疗保险。王玉冰提交医药费票据，其中2017年门诊费用共计515.12元、2018年门诊费用共计1713.77元。经北京市西城区医疗保险事务管理中心核算，王玉冰2017年医保内费用为483.12元、2018年医保内费用1274.49元。一审法院认为，浒记饮食公司在庭审中提交签订日期为2017年2月20日的《劳动合同书》，并据此主张双方系非全日制劳动用工。但该《劳动合同书》存在第三页与其他页面的页面纸张、字体大小和颜色深浅不一致的情况，第三页的内容与第二页、第四页的内容衔接不畅，且有矛盾之处，第三页的页面订书钉与其他页面也不一致。因此，对浒记饮食公司依该《劳动合同书》第三页内容主张双方系非全日制用工关系不予采纳。另外，《劳动合同书》第四页中载有王玉冰应遵守单位规章制度的约定条款，浒记饮食公司提交的工资明细表也显示除基本工资外，浒记饮食公司对王玉冰进行考勤及支付提成管理。因此，对浒记饮食公司主张双方系非全日制用工关系的主张不予采纳，应认定双方之间系全日制劳动合同关系。浒记饮食公司发放王玉冰的月工资确实存在低于北京市最低工资标准的情况，浒记饮食公司应予补足，故对王玉冰主张2015年6月3日至2018年10月31日期间工资差额的诉讼请求予以支持。王玉冰于2015年6月3日入职浒记饮食公司，且就其入职浒记饮食公司之前已经连续工作满12个月出示了证据，故王玉冰应自2016年6月3日起开始享有年假及每年应休年假为5天。浒记饮食公司未安排王玉冰休年假，应向王玉冰支付未休年假工资。劳动者主张加班的，应该就存在加班的事实承担举证责任。关于延时加班工资，一方面，王玉冰为夜保岗位，根据双方陈述及劳动合同约定，王玉冰工作性质类似于值班，王玉冰住宿也在浒记饮食公司处，同时王玉冰出示的考勤表、打卡记录均无浒记饮食公司人员签字，也无浒记饮食公司公章，而浒记饮食公司亦不予认可。现王玉冰未就其主张的延时加班出示充分证据，故对王玉冰该项诉讼请求不予支持。关于休息日加班。浒记饮食公司认可员工执行轮休，每月休四天，法定节假日非轮休则需上班，因此对于王玉冰主张休息日加班费和法定节假日加班费的诉讼请求予以支持。浒记饮食公司出示的微信对话记录载明浒记饮食公司在2018年11月3日通知王玉冰前往琉璃厂店报到，王玉冰未去报到。王玉冰在第一次开庭时主张2018年11月2日店长强行收回钥匙并不再让其上班，第二次开庭时陈述店长11月3日强行收回钥匙，浒记饮食公司逼迫其离开，因此其才未去琉璃厂报到的。由此，双方微信对话记录内容说明浒记饮食公司在2018年11月3日并无辞退王玉冰的意思表示，而王玉冰无证据证明该日店长通知不再让其上班，且王玉冰第二次开庭时陈述是其认为浒记饮食公司不想让其再上班，所以其未去琉璃厂店报到，自此未再回浒记饮食公司上班，故对于王玉冰关于浒记饮食公司于2018年11月3日违法将其辞退的主张不予采纳，认定王玉冰系自动离职，对于王玉冰要求浒记饮食公司支付违法解除劳动关系赔偿金及解除劳动经济补偿金的诉讼请求均不予支持。王玉冰已从浒记饮食公司离职，且双方均未对于浒记饮食公司为王玉冰开具离职证明的仲裁裁决内容提起诉讼，故对此予以确认。浒记饮食公司未为王玉冰缴纳基本医疗保险，因此浒记饮食公司应当按照规定支付王玉冰医药费。根据北京市西城区医疗保险事务管理中心核算的情况：王玉冰2017年医保内费用为483.12元、2018年医保内费用1274.49元。2017年度、2018年度王玉冰就医费用均未超过医保起付线，故对于王玉冰要求浒记饮食公司支付医疗费的诉讼请求不予支持。王玉冰的社会保险手续并未转入浒记饮食公司，因此王玉冰要求办理社会保险转移手续的诉讼请求，无事实依据，不予支持。王玉冰要求补缴社会保险的诉讼请求，不属于劳动争议案件受理范围，不予处理。王玉冰要求浒记饮食公司支付未及时出具离职证明给其造成未能找到工作的经济赔偿金、要求浒记饮食公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，以及支付其用于诉讼的交通费、住宿费、误工费的诉讼请求，未经过仲裁前置，不予处理。一审法院判决：一、判决生效之日起10日内，北京水族浒记饮食有限责任公司支付王玉冰2015年6月3日至2018年10月31日期间低于北京市最低工资标准的工资差额8535元；二、判决生效之日起10日内，北京水族浒记饮食有限责任公司支付王玉冰2016年5月3日至2018年10月31日的未休年假工资1957.02元；三、判决生效之日起10日内，北京水族浒记饮食有限责任公司支付王玉冰2015年6月3日至2018年10月31日期间的休息日加班工资33129.99元；四、判决生效之日起10日内，北京水族浒记饮食有限责任公司支付王玉冰2015年6月3日至2018年10月31日期间的法定节假日加班费9918.57元；五、判决生效之日起10日内，北京水族浒记饮食有限责任公司为王玉冰出具解除劳动合同证明；六、驳回王玉冰的其他诉讼请求。二审补充查明，浒记饮食公司提交的员工工资明细表中显示，王玉冰2015年6月至2016年9月期间各月的实发工资中亦包含有金额不等的酒水、菜品提成收入。此外，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，浒记饮食公司聘用王玉冰从事夜班保安工作，并依照双方约定按月向王玉冰支付劳动报酬。双方均认可王玉冰从事该夜班保安工作的工资为每月1600元。依据工资明细表所载发放王玉冰工资的情况，浒记饮食公司每月实发王玉冰的工资包括正常从事夜班保安工作的基本工资、加班工资及额外从事其他工作事项的提成收入。其中，从事夜班保安工作的基本工资金额低于同期北京市最低工资标准，违反法律规定，故王玉冰要求浒记饮食公司补付工资差额，理由正当，应予支持。一审在计算应补付的工资差额时未扣除发放王玉冰的加班工资和额外从事其他工作事项的提成款项，故判令补付金额不足，本院对此予以重新核算判定。浒记饮食公司聘用王玉冰所从事的夜班保安工作在工作内容、劳动强度上均具有值班工作的属性，而双方就该项工作的工作状态、工作时段均系约定在先，且不违反法律规定，现王玉冰以浒记饮食公司要求其出勤打卡及其出勤打卡时间间隔超过八小时为由，主张浒记饮食公司支付延时工作加班工资，理由不充分，故一审对于王玉冰要求延时加班工资的请求不予支持，并无不当。浒记饮食公司认可系其公司基于餐厅物业管理调整，不再留用夜班保安工作人员原因与王玉冰协商换岗，而王玉冰不同意换岗。同时，依据王玉冰离职前双方之间的微信对话内容也可以反映，王玉冰是因没有原夜班保安的岗位，又不愿意接受浒记饮食公司为其调换的其他岗位而未上班。现在浒记饮食公司、王玉冰均认可双方之间劳动关系已经解除的情况下，应认定双方劳动关系的解除系浒记饮食公司与王玉冰协商调整工作岗位不能达成一致意见所致，浒记饮食公司应向王玉冰支付解除劳动关系经济补偿金。一审认定系王玉冰自动离职，欠妥，本院对此予以改判。王玉冰主张系浒记饮食公司违法与其解除劳动关系，缺乏事实依据，故对王玉冰要求浒记饮食公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。王玉冰提出的关于浒记饮食公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、未及时出具离职证明给其造成经济损失，以及其在诉讼期间发生的交通费、住宿费、误工费损失的诉讼请求，均未经劳动争议仲裁前置程序，一审对此未予处理，本院二审不宜对此直接作出判决，王玉冰应另行主张。综上所述，王玉冰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初8157号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初8157号民事判决第六项；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初8157号民事判决第一项为：北京水族浒记饮食有限责任公司于本判决生效之日起10日内，支付王玉冰2015年6月3日至2018年10月31日期间低于北京市最低工资标准的工资差额12721元；四、北京水族浒记饮食有限责任公司于本判决生效之日起10日内，向王玉冰支付解除劳动关系经济补偿金7000元；五、驳回王玉冰的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由王玉冰负担5元（已交纳），由北京水族浒记饮食有限责任公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张洁审 判 员 史伟审 判 员 宋猛二〇一九年十一月四日法官助理 钟莉书 记 员 蒋畅