四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14077号 上诉人（原审被告）：四川娇点医学美容医院有限公司，住所地成都高新区二环路南三段**。 法定代表人：姜宇禄，院长。 委托诉讼代理人：郑运华，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：米仁金，四川天与律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶菲，女，1989年2月16日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。 上诉人四川娇点医学美容医院有限公司（以下简称娇点美容医院）因与被上诉人叶菲医疗服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人娇点美容医院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回叶菲的诉讼请求；2.由叶菲承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，上诉人不存在欺诈，叶菲术前与医师沟通后同意改用德国产PalacosLV骨水泥，叶菲签字确认，病历也有记载，上诉人并不存在欺诈的主观故意；2.德国产PalacosLV骨水泥比磷酸钙骨水泥价格贵，但上诉人并未让叶菲增加费用；3.医疗美容是新兴产业，与医学临床治疗有显著差异，德国产PalacosLV骨水泥与磷酸钙骨水泥均是合法的人体置入材料，其使用说明书的范围是基于医学疾病治疗，法律并未禁止其用于医学美容；4.上诉人违反《医疗器械说明和标签管理规定》的规定，超说明书范围使用德国产PalacosLV骨水泥并不必然造成叶菲身体损害，即使叶菲有损害，叶菲也应申请司法鉴定举证证明；5.叶菲在北京联合丽格第一医疗美容医院进行了颧部注射物取出术、面部提升术、面部脂肪填充术，收费发票是全部费用，无法明确颧部注射物取出术的实际费用，叶菲提交的预收结算收费单未经法庭质证，且部分费用进行了重复计算；6.医疗美容消费是奢侈消费，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。 被上诉人叶菲辩称，1.上诉人明知德国产丙烯酸骨水泥不能用于面部修复而向消费者宣传可以使用，误导消费者，且病历的告知书及收费项目均载明是磷酸钙骨水泥，但实际使用的是德国产丙烯酸骨水泥，上诉人构成欺诈；2.上诉人违反医疗常规，给被上诉人造成严重损害，应承担被上诉人前往北京就医的医疗费、交通费等，并支付二倍赔偿。3.一审判决适用法律正确，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，上诉人应退还医药费并按三倍赔偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 叶菲向一审法院起诉请求：1.判令娇点美容医院向叶菲退还医药费45000元；2.娇点美容医院向叶菲赔偿135000元（按叶菲支付的医药费的三倍计）；3.娇点美容医院向叶菲支付误工费4889元（暂计）；4.娇点美容医院向叶菲支付后续治疗费150000元；5.娇点美容医院向叶菲支付残疾赔偿金，残疾赔偿金依评残等级计算；6.娇点美容医院向叶菲支付精神损害抚慰金100000元；7.娇点美容医院承担鉴定、诉讼、律师代理费用。一审庭审中，叶菲撤回第五项诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年8月16日，叶菲前往娇点美容医院咨询面部整容相关事宜，于当天缴纳45000元费用，医疗项目名称为1.MAC（二），2.磷酸钙骨水泥修复。同日，叶菲签署了《整形美容手术知情同意书》，并作了《咨询谈话记录》，《整形美容手术知情同意书》和《咨询谈话记录》均显示，叶菲在娇点美容医院进行的是颧骨颧弓骨水泥修复，使用的材料为磷酸钙骨水泥。遂后，叶菲于当日接受了手术修复，在术前，主刀医生与叶菲沟通的过程中告知叶菲手术中使用的骨水泥为德国生产，叶菲在手术使用材料样本上签字。手术材料名称：骨水泥，规格型号为：PalacosLV，生产企业为HeraeusMedicalGmbH。术后叶菲自述感觉不适，并于2018年8月22日，前往四川省人民医院做核磁共振成像检查，检查报告显示叶菲双侧颞肌区域、面颊部、颌部皮下脂肪层内、下颌骨下方有异物，即后到娇点医学美容中心复查，复查结果之前填充进面部的填充物可能已经断裂。2018年11月，叶菲前往北京联合丽格第一医疗美容医院进行注射物取出术，叶菲花去医疗费42080元。 叶菲方曾向德国贺利氏发送电子邮件咨询案涉PalacosLV骨水泥使用范围，贺利氏中国总代理雷德睦华医疗科技（北京）有限公司回函答复称：该产品适用于关节置换术植入假体的内固定，因此不能用于面部颧骨填充修复。 一审法院另查明，娇点美容医院提交的案涉PalacosLV骨水泥的使用说明书载明，PalacosLV为一种不透辐射的快凝骨水泥，呈低黏性。使用意图：PalacosLV为一种不透辐射的水泥状物质，其有助于将假体植入并固定于骨内。适应症：适用于关节置换术植入假体的内固定。主要成分为：丙烯酸甲酯-甲基丙烯酸甲酯聚合物、二氧化锆、过氧化苯酰、甲基丙烯酸甲酯、N,N-二甲基-对甲苯胺；其他成分。同时案涉PalacosLV骨水泥在我国进行了医疗器械注册，注册的使用范围为关节置换术植入假体的内固定。 一审法院再查明，《医疗器械监督管理条例》第三十四条规定，医疗器械使用单位应当有与在用医疗器械品种、数量相适应的储存场所和条件。医疗器械使用单位应当加强对工作人员的技术培训，按照产品说明书、技术操作规范等要求使用医疗器械。《医疗器械说明书和标签管理规定》第七条第二款规定，医疗器械的使用者应当按照说明书使用医疗器械。 一审法院认定以上事实主要采信了病历档案资料、收款单、北京联合丽格第一医疗美容医院病历、收费单、德国贺利氏公司回信、案涉骨水泥医疗器械注册证、产品使用说明书及双方当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，该案争议的焦点问题在于：1.娇点美容医院在签订或者履行服务合同中是否存在欺诈的行为；2.该案中叶菲能否作为普通消费者适用消费者保护法主张相应的民事权利；3.娇点美容医院是否完全履行了合同义务，是否因未完全履行合同义务给叶菲造成了实际损失以及损失的具体金额是多少。一审法评议如下： 一、关于娇点美容医院在签订或履行服务合同过程中是否存在欺诈的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。具体到该案，医疗手术活动是一项专业性要求非常高的活动，不能要求普通人对医疗行为、医疗器具等项目有充分的认识，为此要求医护人员就医疗行为中的情况包括病情、医疗措施及救助方案等对手术对象进行说明，同时医疗手术活动具有不可逆转性，更加要求医务人员对手术慎之又慎。首先，叶菲手术当天在咨询谈话记录与整形美容手术知情书上的签字均证明，在叶菲的认知中，采用的治疗方案为“颧骨颧弓磷酸钙骨水泥修复”，在手术时叶菲被临时告知本次手术采用的材料是德国进口材料PalacosLV骨水泥，该手术使用核心器械发生变化，前后手术使用产品之间的区别、效果、有无副作用娇点美容医院都应当明确告知手术对象叶菲，娇点美容医院仅是要求叶菲在手术使用材料样本上签字确认，该行为显得草率不负责任，也不能证明娇点美容医院完全履行告知义务。其次，案涉PalacosLV骨水泥的使用说明书上明确显示产品使用意图为：PalacosLV为一种不透辐射的水泥状物质，其有助于将假体植入并固定于骨内。适应症为：适用于关节置换术植入假体的内固定。根据《医疗器械监督管理条例》第三十四条规定，医疗器械使用单位应当加强对工作人员的技术培训，按照产品说明书、技术操作规范等要求使用医疗器械。同时根据《医疗器械说明书和标签管理规定》第七条第二款规定，医疗器械的使用者应当按照说明书使用医疗器械。说明医疗器械应当严格按照产品说明书、技术操作规范等要求进行使用，娇点美容医院擅自将用于关节假体植入的骨水泥用于面部颧骨颧弓的修复活动中，违反了相关医疗器械使用规则，属于违法使用医疗器械。再次，叶菲从向娇点美容医院咨询颧骨颧弓修复，到最后定下诊疗方案，均是在娇点美容医院的主导下进行，手术前娇点美容医院既未向叶菲说明替换的手术材料的主要性征、以及副作用，也未告知叶菲本案中采用的PalacosLV骨水泥只能用于关节植入手术假体的固定手术，娇点美容医院明知道案涉PalacosLV骨水泥的使用范围，故意隐瞒手术材料的真实情况，致使叶菲作出错误的意思表示。综上，一审法院认定，娇点美容医院在履行服务合同过程中存在欺诈的行为。 二、该案中叶菲能否作为普通消费者适用消费者保护法主张相应的民事权利。一审法院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”娇点美容医院营业执照显示经营范围包括医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科等，性质属于营利性的医疗机构，其开展的医疗美容服务与非营利性医疗机构为恢复患者健康进行的医疗服务性质不同。叶菲为自身美容需要，与娇点美容医院建立了事实上的医疗美容服务关系，其合同目的是通过手术使自己外貌更加美丽，应认定叶菲从娇点美容医院购买的医疗美容服务的行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。基于娇点美容医院在履行活动中存在欺诈，叶菲依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条要求退还医疗费45000元及要求医疗费三倍的赔偿135000元，符合法律规定，一审法院予以支持。 三、关于误工费及后续治疗费的赔偿问题。该案中，叶菲主张了一个月的误工费用，但叶菲并未证明因案涉手术产生了误工及实际误工天数，也未证明因误工对其造成了实际损失，因此，对叶菲关于误工费的请求，一审法院不予支持。对于北京治疗期间的费用，因双方医疗服务合同在成都实际履行，无证据显示叶菲的后期治疗必须要去北京进行治疗，但叶菲在北京治疗已经实际发生，医疗费用也实际产生，因此一审法院仅认可直接产生的医疗费42080元，对于其他费用一审法院不予认可。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”的规定。一审法院认为，娇点美容医院明知道案涉PalacosLV骨水泥适用范围为关节植入手术假体的固定手术，但其擅自将该骨水泥用于叶菲的面部颧骨颧弓的修复活动中，对叶菲造成了损害，叶菲主张赔偿损失和所受损失的二倍赔偿，符合上述法律规定，一审法院予以支持，因此娇点美容医院需向叶菲支付126240元（42080元＋42080元×2）的赔偿款。 四、关于叶菲要求娇点美容医院向叶菲承担精神损害抚慰金问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十一条规定“经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿”。该案叶菲以医疗服务合同纠纷为由主张精神损害赔偿，但叶菲并未举证娇点美容医院的不当医疗行为对自己造成了严重后果，该项诉求不符合法律的规定，一审法院不予支持。 五、关于叶菲要求娇点美容医院承担鉴定、律师代理费的请求，因该案并无作鉴定没有产生鉴定费用，同时律师代理费在双方形成的医疗美容合同中并无约定，也并非是必须产生的费用，故该项诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、娇点美容医院于判决生效之日起十日内向叶菲退还医疗费用45000元，并赔偿叶菲135000元；二、娇点美容医院于判决生效之日起十日内向叶菲支付治疗费及赔偿款合计126240元；三、驳回叶菲的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3912元，叶菲承担1160元；娇点美容医院承担2752元。 二审中，被上诉人叶菲向本院提交了叶菲在北京联合丽格第一医疗美容医院住院发票（金额为73745.7元）、销售货物或提供应税劳务服务清单、消费明细单，拟证明叶菲在北京联合丽格第一医疗美容医院发生的医疗费用，包括取出术手术费、麻醉费、医药费，也即一审认定的42080元。经质证，娇点美容医院对发票和服务清单的真实性无异议，但认为不能确定是否是本案纠纷所涉及的费用；消费明细清单与一审提交的消费明细清单不一致，真实性不认可；无法区分取出内固定和其他手术的费用；异物取出后再填充与本案争议无关，填充费不应由娇点美容医院承担；异物取出是否必然要填充需要专业技术鉴定。 本院经审查认为，以上证据来源真实，与本案待证事实具有关联，本院予以采信。 根据一审庭审笔录及被上诉人二审提交的新证据，本院二审另查明：1.叶菲在一审庭审中明确其第四项诉讼请求“娇点美容医院向叶菲支付后续治疗费150000元”是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条要求赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿。2.叶菲在北京联合丽格第一医疗美容医院就医共计产生医疗费73745.7元。其中，复合静脉麻醉3000元、颧部注射物取出术36160元、心电图20元、胸部正位片135元、尿常规30.07元、尿HCG29.12元、血常规30.07元、感染八项250.14元、生化全项555.46元、凝血四项120.16元、血型39.98元，体表肿物500元（以上共计40870元）；MACS小切口除皱术30000元及住宿费等相关费用。 本院经二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案二审的争议焦点为：1.本案能否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》；2.娇点美容医院在签订及履行合同过程中是否存在欺诈行为；3.娇点美容医院对叶菲的医疗美容行为是否必然造成叶菲损失，若有损失，损失的具体金额。针对以上争议焦点，本院分述如下： 针对第一个争议焦点，上诉人娇点美容医院主张医疗美容消费是奢侈消费，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。本院认为，首先，本案基本情况是叶菲为了使自己的外貌及形象更加美丽，在娇点美容医院接受了颧骨颧弓骨水泥修复术，并在接受服务过程中植入了PalacosLV骨水泥。叶菲实际购买、使用了该医疗器械产品，并接受了娇点美容医院的医疗美容服务，故对于叶菲而言，娇点美容医院既是医疗器械的销售方，也是医疗美容服务的提供者；其次，叶菲到娇点美容医院的目的并非治疗疾病、恢复健康，而是为了满足个人对美的追求的生活需要而接受美容服务，具有较强的消费色彩，叶菲符合消费者的特征；再次，娇点美容医院虽然系具有医疗服务许可证的医疗机构，但其是以营利为目的的民营医疗机构，有别于保障性和公益性为目的的公立医疗机构，娇点美容医院的经营目的是通过医疗美容服务获取利润，故娇点美容医院亦符合经营者的特征；最后，从双方的地位而言，娇点美容医院在医学专业知识、技能及实力等方面均处于强势地位，双方亦符合消费者与经营者的法律对比特征。综上，结合本案的实际情况及上述分析，将双方之间的关系纳入消费者权益保护法的调整范围，既有利于保护消费者的合法权益，也有利于医疗美容机构的规范健康发展。因此，一审法院适用消费者权益保护法的相关规定并无不当。 针对第二个争议焦点，上诉人娇点美容医院主张叶菲在手术中签字同意改用德国产PalacosLV骨水泥，且德国产PalacosLV骨水泥与磷酸钙骨水泥均是合法的人体置入材料，上诉人并不存在欺诈行为。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条的规定，“欺诈”的构成要件有四：一是行为人实施欺诈行为，二是行为人具有欺诈故意，三是消费者陷入了错误认识，四是消费者基于该错误认识而订立和履行合同。就本案而言，本院认定娇点美容医院在订立和履行服务合同过程中存在欺诈行为，主要体现在以下几个方面：首先，尽管手术时叶菲同意将磷酸钙骨水泥修复变更为德国产PalacosLV骨水泥修复，但娇点美容医院作为专业的医疗美容机构也应该保证给叶菲植入的医疗器械符合人体安全使用规范。从双方专业知识地位不平等的角度讲，娇点美容医院应该明确告知叶菲更换后的医疗器械的使用范围、效果、风险等。另外，娇点美容医院在手术时才临时告知需要更换医疗器械，叶菲基于对手术医生、医院的信赖以及时间仓促等原因未能主动要求查看使用说明书也在情理之中。在此情形下，娇点美容医院仅要求叶菲在手术使用材料样本上签字确认既显得草率不负责任也侵害了叶菲的知情权。其次，根据相关规定，医疗器械应当严格按照产品说明书、技术操作规范等要求进行使用。本案中，娇点美容医院提交的案涉PalacosLV骨水泥的使用说明书上明确记载产品适应症为：适用于关节置换术植入假体的内固定。该产品所涉及的医疗器械注册证上载明的适用范围也与上一致。另外，案涉产品中国代理商的邮件回复称该产品不能用于面部颧骨填充修复。综合以上事实及规定，娇点美容医院将用于关节假体植入的骨水泥用于面部颧骨颧弓的修复活动中，超出了产品的使用范围，属于违法使用医疗器械。娇点美容医院主张案涉产品是合法的人体置入材料，其使用说明书的范围是基于医学疾病治疗，法律并未禁止其用于医学美容，但上诉人娇点美容医院并未提交证据证明案涉产品可以用于面部，故应承担举证不能的法律后果。娇点美容医院作为案涉医疗器械的使用者和保管者，明知案涉PalacosLV骨水泥的使用范围却故意未告知叶菲真实情况，致使叶菲作出错误的意思表示而同意实施了相关手术，可以认定娇点美容医院存在欺诈行为。基于以上认定，一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定判定娇点美容医院应退还叶菲医疗费45000元及医疗费三倍的赔偿135000元正确，本院予以确认。 针对第三个争议焦点，上诉人娇点美容医院主张医疗美容行为并不必然造成叶菲身体损害，即使叶菲有损害，叶菲也应申请司法鉴定举证证明。另外，叶菲在北京就医的医疗费组成不明确。关于叶菲损失必然性的问题，由于本院已认定娇点美容医院的植入行为系违法使用医疗器械，且娇点美容医院复查结果显示叶菲面部填充物可能已经断裂，再结合叶菲的陈述，叶菲将不能用于面部颧骨填充修复的案涉产品取出具有事实和法律依据，因取出案涉产品而产生的合理费用均为叶菲的必然损失。关于叶菲损失的具体金额问题，一审时叶菲提交了四张医院收费单，并经过庭审质证，该四张收费单上记载的项目及金额与二审中叶菲提交的证据能够吻合。叶菲只主张了检查费、麻醉费及注射物取出费，本院认为以上金额均为取出术的合理费用，应予支持。关于具体金额，经核实，上述费用共计40870元，一审法院重复计算了检查费1210元不当，本院予以纠正。因此，娇点美容医院需向叶菲支付122610元（40870元＋40870元×2）的赔偿款。 综上所述，上诉人娇点美容医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18502号民事判决第一项，即“四川娇点医学美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向叶菲退还医疗费用45000元，并赔偿叶菲135000元”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18502号民事判决第三项，即“驳回叶菲的其他诉讼请求”； 三、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初18502号民事判决第二项“四川娇点医学美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向叶菲支付治疗费及赔偿款合计126240元”为“四川娇点医学美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向叶菲支付治疗费及赔偿款合计122610元”； 四、驳回叶菲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3912元，叶菲承担1360元，四川娇点医学美容医院有限公司承担2552元；二审案件受理费5894元，由四川娇点医学美容医院有限公司负担5800元，叶菲负担94元。 本判决为终审判决。 审判长  陈丽华 审判员  邓凌志 审判员  宋怀兵 二〇一九年十一月十二日 书记员  黄 霞