陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终995号 上诉人（原审原告）：西安经发融资担保有限公司。住所地：陕西省西安市未央路 132 号经发大厦 27 层。 法定代表人：屈泓全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宝刚，陕西权诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵倩，陕西权诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西华江新材料有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新开发区高新路 52 号高科大厦 11 层。 法定代表人：朱军成，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：陕西星王企业集团有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高科大厦 11 层。 法定代表人：王应虎，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：王应虎，男，1958年XX月XX日出生，汉族。 被上诉人（原审被告）：王辉，女，1985年XX月XX日出生，汉族.共同委托诉讼代理人：王辉。原审第三人：长安银行股份有限公司西安丝绸之路支行。住所地：西安市莲湖区劳动南路 1 号大唐西市“九宫格”二格南厢房。 负责人：卜继虎，行长。 委托诉讼代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄思家，陕西宣齐律师事务所律师。上诉人西安经发融资担保有限公司（以下简称经发融资公司）因与被上诉人陕西华江新材料有限公司（以下简称华江公司）、陕西星王企业集团有限公司（以下简称星王集团）、王应虎、王辉、原审第三人长安银行股份有限公司西安丝绸之路支行（以下简称长安银行）追偿权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。经发融资公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.撤销第七项；3.变更第四项为：陕西华江新材料有限公司向西安经发融资担保有限公司支付律师代理费 400000 元、执行费40935.29元；4、维持第六项；5、变更第五项为：西安经发融资担保有限公司对陕西星王企业集团有限公司所有的 5幢房产（西安市房权证莲湖区字第 1025108004-1-2 号、第1025108004-1-4 号、第 1025108004-1-5 号、第 1025108004-1-73 号、第 1025108004-1-205 号）及所占用范围内的土地使用权（西莲国用2008出第568号）拍卖、变卖所得价款优先受偿；6.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未支持上诉人对案涉抵押房产所占用范围内的土地使用权享有抵押权并优先受偿的诉讼请求错误。根据《物权法》第一百八十二条规定，上诉人享有案涉土地使用权的抵押权，该抵押权优先受偿不会损害已办理抵押登记的抵押权人长安银行的利益，《物权法》第一百九十九条规定了清偿顺序，一审判决不予支持，使得上诉人的债权沦为普通债权，损害了上诉人的合法权益。一审判决未予查明第三人土地使用权的具体情况。（2015）民二终字第269号、（2017）最高法民终197号案例具有指导意义，请求纠正一审判决。二、一审法院未支持执行费40935.29元错误，应予支持。四被上诉人共同辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。原审第三人长安银行陈述，我行享有土地抵押权在先，且已实现优先受偿权，本案纠纷与我行无关。经发融资公司向一审法院起诉请求：1、被告华江公司向原告偿还人民币 11899001. 04 元，并以 11899001. 04 元为基数，按同期银行贷款利率的 1.5 倍向原告支付上述代偿资金自 2018 年 2 月 14 日至实际给付之日产生的资金占用费；2、被告华江公司向原告支付违约金人民币 100 万元；3、被告华江公司承担本案的诉讼费、律师费、拍卖费等实现债权的全部费用；4、被告王应虎、王辉对上述诉讼请求承担连带清偿责任；5、确认原告对位于西安市莲湖区昆明路 8 号，登记在被告陕西星王企业集团有限公司名下，房屋所有权证号分别为西安市房权证莲湖区字第 1025108004-1-2 号、第 1025108004-1-4 号、第 1025108004-1-5 号、第 1025108004-1-73 号、第 1025108004-1-205 号的房屋 及证号为西莲国用（2008 出）第 568 号土地使用权享有抵押权，并有权就该抵押房屋及土地使用权依法拍卖、变卖所得的价款优先受偿。一审法院认定的事实： 2015 年 12 月 11 日宁夏银行西安分行与华江公司签订编号 NY010010510020151200017 的《授信额度协议》，约定宁夏银行西安分行向华江公司提供授信额度人民币 5000 万元整，在符合协议及宁夏银行西安分行相关业务规定的前提下被告华江公司可向宁夏银行西安分行申请循环、调剂或一次性使用，用于办理/叙作流动资金贷款、国内贸易融资、国际贸易融资、银行承兑汇票、信用证、保函、 信用卡等表内外融资业务，授信额度使用期限为 2015 年 12 月 11 日起至 2016 年 12 月 10 日，华江公司可以在不超过协议约定的额度范围内循环使用相应额度。由原告经发融资公司、西安经金融资担保有限公司、王应虎、王辉及朱军成、 王某某提供最高额保证担保。 同日 ， 宁 夏 银 行 西 安 分 行 与 原 告 签 订 编 号 NY01004051002016010001001《最高额保证合同》，约定原告所担保的主债务为在 2015 年 12 月 11 日至 2016 年 12 月 10 日期间内（包括该期间的起始日和届满日）宁夏银行西安分行为被告华江公司办理的银行承兑汇票业务所实际形成的对债务人的债权。原告对债权人的全部债权在最高债权余额人民币 1000 万元内提供保证担保，在约定的债权发生期间和最高额限度内，宁夏银行西安分行向债务人发放贷款（包括贷款展期）和提供其他银行信用时无需再逐笔办理保证担保责任，宁夏银行西安分行在合同约定的债权发生期间和最高额度限度内与债务人发生的债权，币种不限，原告均承担本合同约定的保证担保责任，保证方式为连带责任保证，担保范围包括但不限于主合同项下的全部本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、承诺费、因汇率变动引起的汇率损失、债务人应向宁夏银行西安分行支付的其他款项，以及宁夏银行西安分行因实现债权与担保权利而发生的诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费、抵押物处置费、过户费等一切费用。保证期间按宁夏银行西安分行为债务人办理的单笔授信业务分别计算，即自单笔授信业务所对应的主合同项下的债务履行期届满之日起两年止，如果主合同项下债务到期或者因债务人违反主合同的其他约定事项，致使宁夏银行西安分行根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未能按时足额履行还款义务，原告应按合同的约定承担保证责任。无论宁夏银行西安分行对主合同项下的债权是否拥有债务人本人或第三人提供的其他物的担保，原告的担保责任均不因此减免。 2015 年 12 月 25 日，原告与被告华江公司签订编号为 2015 年西经保委托字第 75 号《委托保证合同》，约定被告华江公司委托原告对其与贷款人签订的《授信额度协议》（额度为人民币壹仟万元，用途为经营周转，期限 12 个月，自 2016 年 1 月 8 日始至 2017 年 1 月 7 日止）提供连带责任保证，保证范围及期间为原告与贷款人签订的《最高额保证合同》所约定的保证范围及保证期间。被告华江公司应于借款到期之日前两周，即 2016 年 12 与 18 日，将应还借款本息合计金额资金存入在贷款银行开立的结算户，并申请提前还款，如若被告华江公司未能按时还款导致原告承担保证责任，原告将依法向被告华江公司追偿为之代偿的全部款项（包括但不限于融资业务本息等），自代偿次日起产生的代偿资金占用费（按银行贷款利率上浮 50%计收）以及原告为行使追偿权而产生的其他相关费用（包括但不仅限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等），并弥补原告相关损失。原告和被告华江公司任何一方违约，应按担保金额 1000 万元的 10%向对方支付违约金，如果违约方给对方造成了损失且违约金不足以补偿损失，违约方还应支付补偿金。 同日，原告与被告星王集团签订编号为反担保抵押（2015）第 75 号《反担保抵押合同》，约定被告星王集团提供抵押反担保的主债权为被告华江公司向宁夏银行股份有限公司申请的并由原告保证的贷款，金额为人民币壹仟万元整，债务履行期限为 2016 年 1 月 8 日起，至 2017 年 1 月 8 日止。反担保抵押物为被告星王集团所有的位于西安市莲湖区XX路XX号的27幢工业、住宅用途房产，建筑面积22229.03 平方米，经评估并双方一致同意，抵押价值为人民币 8778.12 万元，抵押物抵押价值为人民币 5000 万元。被告星王集团反担保范围为根据《委托保证合同》的约定，原告履行了保证义务代被告华江公司向宁夏银行股份有限公司偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及原告因此支付的其他费用和损失等；被告华江公司应向甲方支付的违约金、赔偿金以及其他相关费用等；原告实现追索权所产生的律师费、诉讼费等费用。反担保期间为自本合同生效之日起至原告代偿后的债权得以完全清偿之日止。合同签订后，上述抵押房产一并办理了抵押登记备案，取得西安市房他证莲湖区字第 2015126259 号他项权利证书。 原告与被告王应虎、王辉签订编号西经发保字 2015 年 75-1 号《反担保保证合同》，约定反担保的范围为原告为被告华江公司代偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息、借款人违约金及实现原告和贷款人债权的费用等），以及应由被告华江公司支付给原告的代偿资金占用费（偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款基准利率上浮 50%计算）、《委托保证合同》中约定的被告华江公司应向原告支付的违约金、赔偿金、担保费等。保证期间为自原告承担代偿责任后次日起两年，保证方式为连带责任保证。 2016 年 1 月 8 日被告华江公司与宁夏银行西安分行签订编号 NY010040510020160100010《银行承兑协议》，华江公司申请宁夏银行西安分行对其签发的 2000 万元承兑汇票进行承兑，约定如承兑汇票到期日前出票人未足额交存票款造成承兑人垫款时，承兑人有权自承兑汇票到期日起按照每天万分之五的标准对未足额交存票款收取利息，并有权要求出票人归还承兑人垫款本金和利息及为实现债权而住处的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、评估费、拍卖费的）。承兑汇票到期后被告华江公司未按时补足银承敞口，宁夏银行西安分行于 2017 年 12 月 5 日扣划华江公司向原告提供的保证金 100 万元， 原告于 2018 年 2 月 14 日代华江公司向宁夏银行西安分行还款 11899001.04 元。宁夏银行西安分行于 2018 年 3 月 2 日向原告出具债务履行确认书，确认其于2017年12月5日至2018 年 2 月 14 日先后代偿被告华江公司在宁夏银行西安支行垫款及欠息共计 12899001.04 元，其中代偿本金 10000000.00 元，代偿利息 2899001.04 元。 另，原告因本案诉讼与陕西权诚律师事务所律师签订委托代理合同，并实际支付律师费 40 万元。     一审法院认为，原告与宁夏银行西安分行签订《最高额保证合同》，约定原告对宁夏银行西安分行为被告华江公司办理的银行承兑汇票业务所实际形成的债权在人民币 1000 万元内提供连带责任保证担保。承兑汇票到期后被告华江公司未按时补足银承敞口，原告于 2018 年 2 月 14 日代华江公司向宁夏银行西安分行偿还借款本息 11899001.04 元，宁夏银行西安分行向原告出具了债务履行确认书，双方对此均无异议，应予认定。现原告向华江公司追偿上述款项于法有据， 应予支持。华江公司与原告签订的《委托保证合同》明确约定如华江公司未能按时还款导致原告承担保证责任，原告将依法向被告华江公司追偿为之代偿的全部款项，自代偿次日起产生的代偿资金占用费按银行贷款利率上浮 50%计收。现原告诉请华江公司归还其代偿的借款本息 11899001. 04 元并按同期银行贷款利率的 1.5 倍支付资金占用费符合法律规定及合同约定，本院予以支持。被告辩称应以同期银行贷款利率计算资金占用费无事实及法律依据。《委托保证合同》同时约定任何一方违约，应按担保金额 1000 万元的 10%向对方支付违约金，现华江公司违约，原告主张华江公司承担违约金 100 万元不违反法律规定，应予支持。因原告与华江公司在《委托保证合同》约定保证人应承担律师费、拍卖费等费用，且该收费并未违反《西安市律师服务收费指导意见》及其他法律法规的相关规定，现原告请求支付律师费 400000 元，予以支持。被告星王集团与原告签订反担保抵押合同，以其名下房 产提供反担保并办理了抵押登记手续，原告对抵押房产依法 享有优先受偿权。抵押房产所涉土地亦由登记主管部门作了 抵押登记，抵押权人为长安银行丝绸之路支行，原告及本案 第三人长安银行丝绸之路支行分别取得各自的他项权利证 书，抵押登记对抵押权人、抵押人均具有约束力，对债权人、 社会公众等产生了公示及公信力，亦不违反法律规定，抵押 权人应在各自抵押登记的范围内享有权利，且长安银行丝绸 之路支行的抵押登记先于原告，现原告请求对其登记抵押的 房屋所坐落的土地一并享有优先受偿权，依据不足，不予支持。被告王应虎、王辉与原告签订反担保保证合同，承诺为华江公司的债务承担连带保证责任，原告诉请王应虎、王辉承担连带保证责任于法有据，应予支持。 综上，依照 《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决： 一、被告陕西华江新材料有限公司于本判决生效后十五 日 内 向 原 告 西 安 经 发 融 资 担 保 有 限 公 司 偿 还 代 偿 款 11899001. 04 元； 二、被告陕西华江新材料有限公司于本判决生效后十五日内向原告西安经发融资担保有限公司支付代偿款利息（以 11899001. 04元为基数，按同期银行贷款利率的 1.5倍自2018 年 2 月 15 日计算至实际给付之日）； 三、被告陕西华江新材料有限公司于本判决生效后十五 日内向原告西安经发融资担保有限公司支付违约金 1000000 元； 四、被告陕西华江新材料有限公司于本判决生效后十五日内向原告西安经发融资担保有限公司支付律师代理费 400000 元； 五、被告陕西华江新材料有限公司逾期不清偿上述债务，原告西安经发融资担保有限公司有权以被告陕西星王企业集团有限公司提供的抵押物（西安市房权证莲湖区字第 1025108004-1-2 号、第 1025108004-1-4 号、第 1025108004-1-5 号、第 1025108004-1-73 号、第 1025108004-1-205 号）房产拍卖、变卖所得价款优先受偿； 六、被告王应虎、王辉对上述第一、二、三、四项陕西华江新材料有限公司应付债务承担连带清偿责任。被告陕西星王企业集团有限公司、王应虎、王辉承担责任后有权向被告陕西华江新材料有限公司追偿； 七、驳回原告西安经发融资担保有限公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费101840 元（原告已预交）由被告承担，在执行本判决时一并给付原告。二审查明，2015年12月14日，星王集团将其享有的西莲国用2008出第568号土地使用权为债权人长安银行,办理了抵押登记，土地登记审批表载明，土地使用权面积80466.6平方米，建筑物面积34523.52平方米，土地价格6791.381万元，抵押金额6000万元，存续期限2015年7月10日至2016年11月30日，房地产评估总额10087.4569万元。2015年12月30日，星王集团将1025108004-1-2、-4、-5、-73、-205房屋抵押给经发融资公司。经发融资公司于2018年7月24日向西安市中级人民法院转账支付执行费40935.29元。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张对案涉的抵押房产所占范围内的土地使用权享有抵押权并优先受偿能否成立；二、上诉人主张执行费40935.29元能否成立。关于上诉人主张对案涉的抵押房产所占范围内的土地使用权享有抵押权并优先受偿能否成立的问题。根据《物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”，上诉人享有案涉土地使用权的抵押权。按照《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”，上诉人的抵押权登记晚于长安银行，故上诉人清偿顺序在长安银行之后。一审判决对此未予支持属适用法律不当，应予纠正。     关于上诉人主张执行费40935.29元能否成立的问题。上诉人向西安市中级人民法院转账支付执行费40935.29元有银行回单可查，且已向一审法院补缴了相应的诉讼费用，应予支持。原审法院对此未予认定错误，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，原判认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初1146号民事判决第一、二、三、六项；二、撤销第七项；三、变更第四项为：陕西华江新材料有限公司向西安经发融资担保有限公司支付律师代理费 400000 元、执行费40935.29元；四、变更第五项为：西安经发融资担保有限公司对陕西星王企业集团有限公司所有的 5幢房产（西安市房权证莲湖区字第 1025108004-1-2 号、第1025108004-1-4 号、第 1025108004-1-5 号、第 1025108004-1-73 号、第 1025108004-1-205 号）及所占用范围内的土地使用权（西莲国用2008出第568号）拍卖、变卖所得价款次于长安银行股份有限公司西安丝绸之路支行优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审受理费823元由被上诉人陕西华江新材料有限公司、陕西星王企业集团有限公司、王应虎、王辉负担。本判决为终审判决。  审  判  长      胡晓晖审  判  员      赵艳华审  判  员      张奋霆  二〇一九年十一月十四日  书  记  员      刘鑫玮 1