河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2325号上诉人（原审被告）：管恩锡，男，1972年6月12日出生，汉族，现住张家口市桥东区。被上诉人（原审原告）：白金风，女，1971年3月18日出生，汉族，现住河北省张家口市桥东区。委托诉讼代理人：牛猛，河北国器律师事务所律师。上诉人管恩锡因与被上诉人白金风合伙协议纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人管恩锡，被上诉人白金风及委托诉讼代理人牛猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。管恩锡上诉请求：1、依法撤销河北省张家口市桥东区人民法院作出的（2019)冀0702民初1118号民事判决书中的第一项内容。2、认可一审判决书中798106元中所含的600000元（已给白金凤打借条），对要求偿还白金凤600000元，同时收回借条和房产证，对剩余的298106元我不予认可，需聘请会计师事务所进行审计。3、依法改判支持我的诉讼请求、驳回白金凤的请求、或发回重审。4、诉讼费由白金凤承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有错误。我与白金凤之间无书面合伙协议，也无工商登记，又缺乏两个以上无利害关系人的证明，根本不构成合伙，而一审法院认定合伙关系成立并适用《民法通则》第30条做为定案依据既明显违背事实，又是适用法律错误。即使合伙行为成立，也应当先进行合伙清算解散程序，白金凤在一审庭审中承认没有对过账，没有清算过账目，有录像可以调取，一审法院对此重要的认可反而没有做出认定。一审庭审过程中，我承认于2018年3月2日给白金凤打了一张600000元的总借条，借条的内容是：“干4S店的过程中，白金凤管账，我陆续借用工程款233266元（打总借条时把3266元抹掉了），其它370000元是2017年底我跟宋树民（4S店最初承包人)催要工程款，宋树民当时给付不了工程款，因为之前我欠宋树民370000元，并且把我的房产证抵押给了宋树民，后来，宋树民就把这370000元顶账了合伙工程款，与此同时，宋树民把我的房产证转给到了白金凤手里，宋树民可作证，对这二笔共计600000元的账款，借条在白金凤手里，我承认这600000元的总借条，我要求现在偿还白金凤600000元，同时收回借条和房产证，因为白金凤所诉求的798106元（其中包括宋树民应付的6710元），其中包括这个600000元的借条，剩余的291396元（已扣除宋树民应付的6710元），剩余的291396元是白金凤随意记的流水账，前后矛盾、重复记账并没有经过我审核签字，因为我是项目负责人，直到现在白金凤拒不提供账本由我审核，所以我对291396元不予认可，应当聘请有资质的会计师事务所进行审计。一审法院对这一事实既没有给予认定也未给予解释是错误的。一审法院判决内容第一项以一审中白金凤提供的证据2即2019年3月9日4S店（领克、沃尔沃）三页工地对账单为依据的，该证据2是间接证据，我在一审中不认可，又缺乏其它证据的补强，没有形成完整的证据链条。因为证据2是建立在证据3的基础上的，而证据3来历不清，没有记账凭证，没有发票，都是些白条子，是白金凤自己随意记的流水账，没有经过作为项目负责人的我审核签字认可，缺乏真实客观性，不具备做为证据的资格，我不认可。证据3是虚假的佐证不了证据2,证据2是个孤证，所以，一审法院以证据2为依据认定的事实是错误的。就是从逻辑上和法理上也都说不通。二、一审法院适用法律错误。《民法通则》己经失效，应当适用《民法总则》，一审法院仍然适用己经失效的《民法通则》第30条、第84条、第106条做出判决是明显的适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律是不正确的，做出的判决错误，请求二审法院依法改判、驳回白金凤的请求或依法撤销一审判决书第一项内容发回重审。维护我的合法权益。白金凤辩称，一、管恩锡认为双方不构成合伙缺乏依据。管恩锡在一审庭审中已经当庭认可双方是合伙关系，且双方签订的4S店施工合同中乙方为管恩锡，乙方合股人是我，也证实了双方存在合伙关系，一审法院认定双方为合伙并无不当。二、管恩锡不认可对账单，认为应当另行清算程序违背诚实信用原则，不应得到法院支持。2019年3月9晶的对账单是在管恩锡聘请的会计李某进行记账、证人程某在场见证的情况下，我与管恩锡经过一天的对账得出的，管恩锡在该对账单上签字对结果予以认可。该事实有会计李某和证人程某在一审中的当庭证言予以证实，真实可信，一审法院以此对账单为判决依据并无不当。管恩锡现在不承认其签字认可的对账单，反而提出应当另行由会计师事务所进行清算属于违背诚实信用原则的行为，不应得到法院支持。三、管恩锡不认可对账单缺乏依据，一审法院认定管恩锡应向我支付798106元正确。在管恩锡签字认可的对账单上，我应当收回的款项为我流水付出的款项1736571元[1436650元+66655元+233266元（管恩锡借给我的款项）]-750335元（宋树民扣除管恩锡借的370000元后我实际领取的工程款750335元）-188130元（我应当承担的亏损）=798106元，对该结果管恩锡在对账单上签字认可，我向一审法院提交的管恩锡与证人程某的通话录音中，管恩锡对此也予以认可，所以一审法院认定管恩锡应向我支付798106元正确。四、管恩锡称一审法院适用法律错误，《民法总则》生效后《民法通则》已经失效没有依据。对于《民法总则》未作规定的部分，《民法通则》的规定并没有被废止，依然有效，一审法院依据《民法通则》第三十条、第四十八条、第一百零六条、第—百零八条作出判决适用法律是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法维持一审判决，以维护当事人的合法权益。白金风向一审法院起诉请求：1.依法判决管恩锡向白金凤支付欠款916191.5元；2.诉讼费由管恩锡承担。一审认定事实：2017年3月，白金凤与管恩锡口头约定，双方共同投资进行工程建设，投资、利润分成、亏损承担每人各占50%。2017年4月白金凤和管恩锡作为乙方与案外人宋树民作为甲方签订张家口领克、沃尔沃4S店土建钢结构工程，2017年9月白金凤和管恩锡再次合作投资张北榕泰云计算数据中心（一期）项目。工程结束后，管恩锡聘李某作为会计与白金凤进行对账，2019年3月9日，白金凤、管恩锡和李某在一起对账，李某制作了4S店（凌克、沃尔沃）工地对账单，列明白金凤应该收回的款为798106元，管恩锡在对账单下方签字。2019年4月24日，白金凤和李某针对张北工地对账，当时管恩锡未在场，李某出具了对账单，列明白金凤应该收回的款为124795.5元，管恩锡未在该对账单上签字。另，管恩锡主张白金凤、管恩锡合伙承包了四杰屯售楼处钢结构工程，为此反诉要求白金凤给付1001647.5元。经查，针对四杰屯的工程，白金凤、管恩锡和程某三人签订有书面合伙协议书，即该工程的合伙人为三人，本案是白金凤、管恩锡二人合伙，故管恩锡提出的反诉与本案不能合并审理，该院对管恩锡提出的反诉依法不予受理。庭审中，白金凤提交了如下证据：1.施工合同和考勤表，欲证明双方合伙承揽领克、沃尔沃4S店工程；2.2019年3月9日对账单三页，欲证明4S店（凌克、沃尔沃）工地经对账确认白金凤应该收回的款为798106元；3.4S店工程款、对账单、明细、转账记录、购买工程材料及食堂支出明细，欲证明白金凤付的钱为1736571元；4.明细对账单，欲证明白金凤通过银行购买建筑材料1110610元；5.2019年4月24日张北工地账务核实情况，欲证明管恩锡应给付的款为174795.5元；6.交易明细、收据10张、地膜头灯收据、费用明细、借款合同4份、抵押合同1份、保证合同2份，欲证明白金凤支出265314元；7.对账单、考勤表，欲证明白金凤支出工程款128178元；8.管恩锡与程某通话录音，欲证明管恩锡认可工程款内的370000元及借白金凤的233266元。9.合伙协议书一份，欲证明管恩锡反诉的工程的合伙人是三人，与本案合伙人不一致；10.申请证人李某、程某出庭作证，欲证明双方对账确认欠款的事实。管恩锡对证据1、2的真实性无异议，但称在对账单上签字不代表认可，对证据3至7有异议，不予认可，对证据8、9的真实性无异议，对证人证言的真实性不认可。对双方无异议的证据，该院予以确认，对于4S店工程的其他证据，有在后的管恩锡确认的对账单，可以相互佐证，该院予以认定。对于张北工地的对账单及相应证据，因管恩锡未签字确认，其他证据的真实性无法确认，不予采信。证人证言能够与书面证据相互佐证，该院予以采信。一审法院认为，白金凤、管恩锡双方对合伙的事实无异议，该院予以确认。白金凤、管恩锡双成立合伙关系承揽工程，应当按照合伙约定享有权利、承担义务。白金凤按合伙约定履行了出资义务，合伙结束后，双方应当进行结算，以分配利润、分割债务。对于双方合伙的4S店工程，管恩锡聘会计李某和白金凤进行了对账，管恩锡当场在对账单上签字，且白金凤提供了相应的佐证证据，在无相反证据的情况下，应当认定管恩锡对对账单的内容予以确认，故对于白金凤依据2019年3月9日的对账单主张管恩锡给付欠款798106元的诉讼请求应予支持。对于白金凤主张的张北工地的款项，因对账单上并没有管恩锡的签字，其他佐证证据的真实性也无法确认，故相应证据不能认定原、管恩锡双方针对张北工地的账目已结算清楚，白金凤依据未经管恩锡签字的对账单主张给付124795.5元的诉讼请求证据不足，事实不清，不予支持。对于该工程，双方可以进一步对账清算，待结算清楚后协商解决或另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、管恩锡于本判决生效之日起十日内一次性付给白金凤798106元；二、驳回白金凤的其他诉讼请求。案件受理费12962元，依法减半收取6481元，由白金凤负担590元，管恩锡负担5891元。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、管恩锡上诉主张其与白金凤并非合伙关系，但其在一审庭审对双方系合伙关系已予确认、且白金凤提交的4S店施工合同中亦明确了乙方合股人为白金凤，故一审法院确认管恩锡与白金凤为合伙关系正确。二、管恩锡上诉对对账单不予认可，主张双方合伙未经清算对账，应进行审计。本案白金凤提供的对账单系在白金凤与管恩锡在管恩锡聘请的会计李某、证人程某在场见证下，双方将各自账目进行清算，并由李某书写出具，管恩锡在该对账单中签字，其签字的行为系对对账结果的认可，故对管恩锡的该上诉主张本院不予支持。三、管恩锡主张的一审适用法律错误的问题。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》法[2019]254号对《中华人民共和国民法总则》适用的法律衔接的纪要内容主要为《民法总则》施行后暂不废止《民法通则》，二者规定不一致，应适用新规定优于旧规定的规则，本案中，并不存在此情形，故一审法院适用法律正确，管恩锡的该上诉主张不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，管恩锡的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4262元，由管恩锡负担。本判决为终审判决。审 判 长 何燕芬审 判 员 姜建龙审 判 员 谷海豹二〇一九年十一月二十九日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽