北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终13983号上诉人（原审原告）：陈丽娟，女，1966年9月10日出生。被上诉人（原审被告）：北京同程国青国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区青年路姚家园******。法定代表人：许磊，总经理。委托诉讼代理人：马俏，女，1988年9月4日出生。被上诉人（原审被告）：北京五洲行国际旅行社有限责任公司，住所，住所地北京市东城区东兴隆街****548-559div>法定代表人：张伟，董事长。委托诉讼代理人：凌砾，北京市汇源律师事务所呼和浩特分所律师。委托诉讼代理人：魏晓东，北京市汇源律师事务所律师。上诉人陈丽娟因与被上诉人北京同程国青国际旅行社有限公司（以下简称同程国旅）、北京五洲行国际旅行社有限责任公司（以下简称五洲行国旅）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初7547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈丽娟上诉请求：1.撤销一审判决。2.在查清事实的基础上，改判由同程国旅、五洲行国旅赔偿我各项损失共计337261.34元。3.全部诉讼费用由同程国旅、五洲行国旅承担。主要事实与理由：一审法院查明的事实和认定的事实相互矛盾。1.我一直在北京生活，各大医院均可证明我从未有过腰椎方面的既往病史，一审法院对此认定错误。2.我们是团游，并非自由行，香蕉船项目是旅游行程中包含的旅游项目，但同程国旅、五洲行国旅没有安排领队带领团游，没有人告知我旅游过程中的安全注意事项，其未尽到保障旅游者人身财产安全的义务，致使我遭受严重人身伤害，应当予以赔偿。3.一审法院对责任比例认定错误，我在此次事故中不存在任何故意或重大过失，同程国旅、五洲行国旅未履行告知义务，未尽到安全保障义务，擅自将团游业务转让给其他旅行社，应承担此次事故的全部赔偿责任。同程国旅辩称，同意一审判决，不同意陈丽娟的上诉请求和理由。五洲行国旅辩称，不同意一审判决，但未提出上诉，不同意陈丽娟的上诉请求和理由。1.关于领队问题，旅行社有不成文行规，10人以上成团才配领队，陈丽娟一行才3人，所以没有领队。2.关于既往病史问题，是地陪导游称当时陈丽娟跟导游说她有既往病史，但因导游在境外，现在联系不上。3.出团时已经向陈丽娟发过安全告知书，明确告知了安全注意事项。4.对于陈丽娟经济舱升舱的机票费用，我公司不予认可。5.一审认定的陈丽娟工资数额我公司不认可。陈丽娟向一审法院起诉请求：依法判令同程国旅、五洲行国旅赔偿我医疗费3317.34元，误工费27000元，护理费30000元，交通费9074元，残疾辅助器具费2360元，残疾赔偿金271960元，鉴定费3350元，翻译费2000元，精神损害抚慰金20000元。一审法院认定事实：同程国旅和五洲行国旅系合作关系，主要合作方式为由同程国旅组团，并与游客签订旅游合同，再由五洲行国旅实际带团出行。2018年7月15日，陈丽娟及案外人魏雅洁、魏东共三人同同程国旅签订了《团队出境旅游合同》，该合同约定，旅游目的地为巴厘岛，出行时间为2018年7月25日至2018年7月31日，并委托五洲行国旅提供旅游接待服务。合同并约定，若不能按期成团，旅游者同意延期出团。后，该团改期为2018年7月26日至2018年8月1日。2018年7月28日，陈丽娟按行程安排前往蓝梦岛出海游玩，在乘坐“香蕉船”项目时，因海浪颠簸致其腰部受伤。当日，陈丽娟被送往印尼巴厘岛皇家医院住院治疗，被诊断为，第1腰椎压缩性骨折：DD/爆裂性骨折；腰椎旁肌肉痉挛。同年7月31日，陈丽娟出院。同年8月1日，陈丽娟从巴厘岛返回北京后即前往北京积水潭医院就诊，被诊断为L1椎体骨折。上述治疗期间，陈丽娟共支出医疗费2034.49元，救护车费2157元。陈丽娟为购买后伸支具（矫形器），支出2360元。一审审理中，经陈丽娟申请，法院委托中天司法鉴定中心对陈丽娟的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。陈丽娟支出鉴定为3350元。2019年6月14日，该中心做出鉴定结论为：被鉴定人陈丽娟腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位的伤残等级为九级，赔偿指数为20%，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。陈丽娟系城镇户籍。事发前一年，陈丽娟在北京连续工作、生活满一年以上。对于以上当事人双方没有争议的事实，法院予以确认，并附相关证据在案佐证。一审庭审中，同程国旅提交《巴厘岛出团通知及注意事项》、《安全手册》，以证明其尽到了提示、告知义务。在《巴厘岛出团通知及注意事项》中，载有“参加水上项目或高风险活动时，请根据自身状况做决定”。在《安全手册》第十二项水面活动中，陈丽娟对该组证据的真实性认可，但认为其所提示的内容并不能引起旅游者的足够重视。五洲行国旅称，陈丽娟在乘坐“香蕉船”前，曾告知导游其腰椎有伤，导游亦建议其不要参加该活动，但未提交相关证据予以佐证。陈丽娟对其所述不予认可，并称在上船前导游并没有进行过安全或者健康方面的提示。陈丽娟为证明误工损失，向法院提交其与北京市久瑞律师事务所签订的《聘用合同》及单位出具的《收入证明》予以佐证，用以证明陈丽娟在该单位任执行主任职务，在2018年1月至9月期间月收入为3500元，在2018年10月至今月收入为人民币5000元。同程国旅、五洲行国旅对该组证据不予认可。陈丽娟为证明交通费支出，向法院提交回程机票发票、医嘱、出租车发票、救护车收据予以佐证。印尼巴厘岛皇家医院医嘱建议患者回程适合乘坐商务舱。同程国旅、五洲行国旅对该组证据的真实性均认可，对救护车收据的关联性认可，对出租车发票、机票的关联性不予认可，认为旅游公司已为其购买了经济舱机票，该机票无法退换，陈丽娟另行购买商务舱机票，系其自行扩大损失。一审法院认为，旅游经营者与旅游者签订了旅游合同，有义务保障旅游者的人身、财产安全。因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，应对旅游者承担侵权责任。本案中，首先，陈丽娟与同程国旅签订了旅游合同，但实际为陈丽娟提供全部旅游服务的是五洲行国旅。陈丽娟在旅游过程中乘坐“香蕉船”时受到了人身损害，五洲行国旅未提交有效证据证明在安排陈丽娟乘坐“香蕉船”前对陈丽娟告知过哪些身体疾病不适宜乘坐，亦未提交有效证据证明陈丽娟在乘坐“香蕉船”过程中其自身进行了任何不安全的行为，故对于陈丽娟的损失，五洲行国旅应承担赔偿责任。其次，“香蕉船”具有一定的危险性，对此各方当事人均应是明知的。陈丽娟是具有完全民事行为能力的成年人，对海上活动的危险性、自身的身体条件均应具有正确的判断能力，尤其是在其有既往病史的情况下游玩海上活动，其对损害结果的发生，具有主要过错，应自行承担与其过错相当的责任。法院根据双方过错程度，酌情确定陈丽娟的责任比例为60%，五洲行国旅的责任比例为40%。另，同程国旅并不是造成陈丽娟身体受损的直接侵权人，在选任旅游辅助服务者中亦未存在过错，故其对陈丽娟不构成侵权，不应承担赔偿责任。关于医疗费，陈丽娟提交了医疗费发票、诊断证明书等予以证明，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持，具体数额法院核定为2034.49元。关于误工费，陈丽娟因伤需要休息，依照鉴定结论，陈丽娟误工期为150日。陈丽娟仅提交《聘用合同》、《收入证明》，未提交误工证明、银行流水予以佐证，证据效力存在瑕疵，考虑陈丽娟因伤休息的事实，该项数额法院酌定为18000元（150日*120元/日）。关于护理费，陈丽娟因伤需人护理，依照鉴定结论，陈丽娟护理期为60日。鉴于陈丽娟未提交相关证据予以佐证，故该项数额法院酌定为7200元（60日*120元/日）。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，陈丽娟因伤致九级伤残，赔偿指数为20%，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于残疾辅助器具费，结合陈丽娟受伤部位，此系必要、合理支出，该项诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于交通费，陈丽娟旅游中受伤，医嘱建议其身体情况适合乘坐商务舱，五洲行国旅以已购买的经济舱机票无法退换进行抗辩，法院不予采信。鉴于陈丽娟提交的部分出租车发票无法证明系其就诊时产生，故法院结合陈丽娟的就诊次数及路程酌情确定为8600元。关于翻译费，陈丽娟为翻译病历支出翻译费2000元，此系必要、合理支出，且同城国旅、五洲行国旅对该证据予以认可，法院不持异议。上述金额，由五洲行国旅按照40%的责任比例进行赔偿。判决：一、北京五洲行国际旅行社有限责任公司于判决生效后十日内赔偿陈丽娟医疗费813.8元，误工费7200元，护理费2880元，残疾赔偿金108784元，残疾辅助器具费944元，交通费3440元，翻译费800元，精神损害抚慰金8000元；二、驳回陈丽娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，为证明其不存在既往病史，陈丽娟申请证人陈某、张某出庭作证。陈某称，其与陈丽娟系同事关系，其2011年到所里工作，没有听陈丽娟说过她有既往病史。陈翔凯称，其与陈丽娟系同事关系，2013年7月入职该所，能够证明陈丽娟没有既往病史。经质证，同程国旅对前述证人证言的关联性及证明目的均不予认可，称该前述证言不能证明陈丽娟多年来没有腰伤。五洲行国旅对前述证人证言不予认可，认为张某的证言仅能证明2013年7月以后陈丽娟没有跟张某说过她有腰椎病。对此，经询，同程国旅、五洲行国旅均未提交证据证明陈丽娟腰椎存在既往病史，在陈丽娟对此亦不予认可的情况下，一审法院仅依据五洲行国旅的诉辩意见对该事实予以认定存在不当之处，本院予以纠正。另，陈丽娟称，其认可一审法院查明的事实，但有所补充：其没有跟地陪导游说过有既往病史；且回程时其根本无法站立，只能坐商务舱返回；“香蕉船”是高风险项目，且是包价合同中的项目，同程国旅、五洲行国旅应当履行告知义务。同程国旅、五洲行国旅对于一审法院查明的事实均无异议。各方当事人对于一审法院查明的事实均无异议的部分，本院当庭予以确认。本院认为：本案的争议焦点为应对陈丽娟因案涉事故遭受的合理损失承担赔偿责任的责任主体及责任比例。本案中，依据查明的事实，陈丽娟与同程国旅签订《团队出境旅游合同》，该合同载明委托五洲行国旅提供旅游接待服务。现陈丽娟在旅游过程中因乘坐“香蕉船”遭受人身损害，并经鉴定构成残疾。同程国旅并非直接侵权人，其公司在选任旅游辅助者过程中亦不存在相应过错，故不应承担赔偿责任。五洲行国旅虽辩称成团时同程国旅已向陈丽娟发放《巴厘岛出团通知及注意事项》、《安全手册》，并告知了陈丽娟参加水上项目或高风险活动时应根据自身状况做决定，但并未提交充分证据证明其在安排陈丽娟参加“香蕉船”项目时对该项目的危险性或安全注意事项向陈丽娟进行了充分说明，故五洲行国旅存在一定过错，应对陈丽娟的合理损失予以赔偿。而陈丽娟作为完全民事行为人，应对参与海上活动的危险性具有一定认知或预判，“香蕉船”虽系旅游行程中的项目，但陈丽娟也应结合自身身体条件量力而行，且陈丽娟亦认可收到同程国旅发放的《安全手册》等载明安全注意事项的文字材料，更应对自身安全尽到审慎注意义务，故陈丽娟自身对其所受损害具有主要过错。综合双方过错程度及本案实际情况，一审法院确定陈丽娟对自身损害承担60%的责任，五洲行国旅承担40%的赔偿责任并无明显不当，本院予以确认。关于陈丽娟因案涉事故遭受的合理损失的具体数额，陈丽娟表示认可一审法院确定的各项损失数额，五洲行国旅虽对部分费用持有异议，但并未提出上诉，故一审法院依据各方提交的票据及本案实际情况对陈丽娟的损失予以认定并无不当，本院不持异议。综上所述，陈丽娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4366元，由陈丽娟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郭文彤审 判 员 魏曙钊审 判 员 侯晨阳二〇一九年十一月二十九日法官助理 杨云霞书 记 员 王 慧