福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1176号 上诉人（原审被告）：厦门领第企业营销策划有限公司，住所地厦门市思明区公园南路****。 法定代表人：何景祥，总经理。 被上诉人（原审原告）：福建省嘉宏商业运营管理有限公司，住所，住所地武夷山市国家旅游度假区中国旅游商贸城****div> 法定代表人：陈锦涛，总经理。 委托诉讼代理人：彭澜，福建成澜律师事务所律师。 上诉人厦门领第企业营销策划有限公司（以下简称领第公司）因与被上诉人福建省嘉宏商业运营管理有限公司（以下简称嘉宏公司）合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2019）闽0782民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 领第公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回嘉宏公司的原审诉讼请求。事实和理由：一、嘉宏公司未按合同约定及时支付相应款项，嘉宏公司构成违约，合同履约保证金就是违约金，不需要退还。二、嘉宏公司违约在先，故从2018年4月1日至2018年6月23日期间每月招商顾问执行费应按50000元计算。4、5月份预留未支付费用合计为10000元，加上6月份应支付的50000元，嘉宏公司还应支付领第公司60000元。三、领第公司一直按合同约定履约，并按照工作目标开展工作，安排的工作人员符合合同规定。而嘉宏公司却在物业、政策、规则方面存在不确定因素。三、98K音乐吧前期由领第公司进行洽谈，领第公司撤离后三个月内98K音乐吧在案涉商业广场对外营业。按合同约定，嘉宏公司应支付其与98K音乐吧签订租赁合同中月租金的1.5倍给领第公司作为招商佣金。 嘉宏公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 嘉宏公司向一审法院起诉请求：１.解除嘉宏公司与领第公司于2018年3月30日签订的《委托授权招商合同》；２.领第公司返还嘉宏公司65300元；３.领第公司以65300元为基数按资金占用率6%的标准从2019年1月4日起至以上款项全部给付日止计算利息支付给嘉宏公司。 一审法院认定事实：2018年3月18日，以嘉宏公司为甲方，领第公司为乙方，双方签订《委托授权招商合同》一份，约定由嘉宏公司委托领第公司全面负责武夷山添宏极地海洋公园商业广场项目的及招商工作，委托期限从2018年4月1日至2018年12月31日止。合同第五条约定“工作目标计划”：1.合同签订后15个工作日内既定人员到位；2.招商政策、流程、制度15个工作日内完成提报甲方审核；3.可操作性基本商业定位规划方案30个工作日内完成提报甲方审核；4.60个工作日内，完成大部分主力商家的合作意向的达成；5.招商期5-7个月；6.2018年8月31日前，招商率达成40%，2018年10月1日前招商率达成60%，2018年12月31日前招商率达成85%。合同第六条对“费用标准、结构及支付”进行约定，约定招商顾问执行月费为每月5万元（不含税），合同签订时支付招商顾问执行月费5万元作为合同履约保证金，该保证金合同期满后无息退还或可冲抵甲方应支付乙方其他各项费用，团队入驻后3日内暂按4.5万元支付当月招商顾问执行月费，后每月5号前暂4.5万元支付当月的招商顾问执行月费，每月预留的5000元在第五条第6款中的每一期目标达标时一次性补发该期前所预留的招商顾问执行费；按租赁合同首月租金标准的3倍作为乙方招商佣金（3个月的租金收益作为招商佣金），租赁合同签订收到押金时支付35%，收到租赁合同签订收到押金时支付35%……。合同第七条“双方的责任和义务”中，甲方的责任和义务约定甲方应承担按时足额支付乙方各项费用等内容，乙方的责任和义务约定乙方应安排经验丰富的常驻招商人员5名等内容。合同第八条“违约责任”约定，任何一方违反本合同规定视为违约，守约方有权终止本合同；如乙方未能完成本合同第五条第6款中规定的目标，甲方有权单方解约。合同签订后，领第公司于2018年4月初安排人员入驻、招商，嘉宏公司先后于2018年3月24日、4月27日、6月15日分别向领第公司转账支付50000元、45000元、45000元，合计140000元。合同履行期间，领第公司向嘉宏公司提交了规划提案、美食广场方案等。2018年6月23日，领第公司以嘉宏公司未依约支付招商顾问费用等为由，将全部人员撤离了项目招商现场。庭审中领第公司确认，从入驻到撤离招商现场为止，未实际成功招商到商家。 一审法院认为，案涉《委托授权招商合同》系嘉宏公司与领第公司的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方均应依约履行。《委托授权招商合同》约定的委托期限从2018年4月1日至2018年12月31日，到嘉宏公司提起诉讼时，合同履行期限已经届满，领第公司也已撤出招商现场，故该合同因履行期限届满时已实际终止，合同自然解除，嘉宏公司无须再起诉解除合同。关于嘉宏公司要求领第公司返还65300元的诉讼请求，其理由是领第公司仅派3名常驻招商人员到场，未完成合同约定的工作目标和招商任务并且擅自撤离，对此领第公司认为其有派5名人员到场，且依约开展了招商工作。一审法院认为，嘉宏公司虽认为领第公司常驻人员不满5人，存在违约行为，只能按每人每月9000元支付招商顾问执行费，但案涉《委托授权招商合同》并未约定招商顾问执行费系按人数支付，也未约定在领第公司人员不到位时的违约责任，且领第公司确有开展招商工作，嘉宏公司依约仍应按合同约定支付招商顾问执行费，其以领第公司招商人员不足扣减招商顾问执行费依据不足。根据《委托授权招商合同》第六条的约定，嘉宏公司应在合同签订时支付招商顾问执行月费50000元作为合同履约保证金，该保证金合同期满后无息退还或可冲抵甲方应支付乙方其他各项费用，故嘉宏公司2018年3月24日向领第公司支付的50000元为履约保证金，应在合同终止后抵充嘉宏公司应支付给领第公司的相应费用。合同第六条同时约定招商顾问执行月费为每月50000元，团队入驻后3日内暂按45000元支付，领第公司于2018年4月初入驻，并于同年6月23日撤离，嘉宏公司应按45000元/月向领第公司支付招商顾问执行费123000元（4月、5月均按每月45000元计算；6月份按22天计算，即45000元÷30天×22天=33000元）。关于嘉宏公司每月预留的5000元招商顾问执行费，合同约定支付条件是在合同第五条第6款中的每一期目标达标时一次性补发。合同第五条第6款约定到2018年8月31日前招商率应达成40%，2018年10月1日前招商率达成60%，2018年12月31日前招商率达成85%。显然领第公司并未达成任何一期的招商目标，故嘉宏公司每月只需向领第公司支付招商顾问执行费45000元，有权不再向领第公司支付每月扣留的5000元。综上，在合同履行过程中，嘉宏公司实际向领第公司支付了90000元招商顾问执行费，50000元履约保证金，合计140000元，而嘉宏公司实际只需向领第公司支付123000元招商顾问执行费，履约保证金50000元抵充相应招商顾问执行费后，超出的17000元应由领第公司返还嘉宏公司，对嘉宏公司诉请超出部分，不予支持。领第公司认为嘉宏公司未依约付款，故履约保证金50000元不能抵充招商顾问执行费，一审法院认为，履约保证金具有现金担保的性质和功能，在合同终止后应返还或抵充相应费用，合同并未约定履约保证金为违约金，对领第公司的该辩解意见不予采纳。 关于嘉宏公司要求领第公司从2019年1月4日起按年利率6%支付资金占用期间利息的诉请，一审法院认为，案涉《委托授权招商合同》在2018年12月31日因约定的履行期限届满而自然终止，但双方未进行结算，未通过结算确定领第公司应向嘉宏公司返还的款项金额，在判决作出之前双方因本合同产生的债权债务情况尚属不明，故对嘉宏公司的该部分诉讼请求，亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第七项、第九十八条、第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、厦门领第企业营销策划有限公司应于判决生效之日起十日内向福建省嘉宏商业运营管理有限公司返还17000元；二、驳回福建省嘉宏商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，领第公司与嘉宏公司在二审期间对案涉《委托授权招商合同》已解除的事实没有争议，双方争议的焦点是领第公司是否应当返还嘉宏公司费用及应当返还的金额。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，案涉《委托授权招商合同》合法有效，双方当事人均应按约定全面履行合同。然领第公司于2018年6月23日撤离项目招商现场，故可以认定案涉《委托授权招商合同》已事实解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，领第公司可以收取已履行期间即2018年4月1日起至2018年6月22日止期间的招商顾问执行费，领第公司无权要求嘉宏公司支付其余期间的招商顾问执行费。一审法院依据案涉《委托授权招商合同》第六条的约定，认定嘉宏公司实际只需向领第公司支付123000元招商顾问执行费的理由正确，本院不再赘述。领第公司主张按每月50000元标准计算招商顾问执行费，不符合双方约定的限制性条件，缺乏合同依据，本院不予支持。根据案涉《委托授权招商合同》第六条的约定，嘉宏公司支付的50000元的履约保证金在合同期满后无息退还或冲抵嘉宏公司应支付给领第公司的费用，显然，领第公司要求没收案涉50000元履约保证金缺乏合同及法律依据，本院亦不予支持。综上，嘉宏公司已支付的款项超过领第公司可以获得的款项，领第公司应当就多收取的费用返还给嘉宏公司。一审法院认定领第公司应返还嘉宏公司17000元是正确的。领第公司在二审主张嘉宏公司应按嘉宏公司与案外人98k音乐吧签订租赁合同约定的租金的1.5倍计算招商顾问执行费支付给领第公司，却亦未能提供有效证据证明，本院不予支持。 综上所述，领第公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费225元，由上诉人厦门领第企业营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  陈志勇 审判员  夏 雯 二〇一九年十一月二十八日 法官助理王历宏 书记员叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。