山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋09刑终354号原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，女，1972年9月22日出生，汉族，高中文化，生于山西省定襄县，无业。该因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年9月25日被忻府区公安局刑事拘留，2017年10月30日被忻州市忻府区人民检察院批准逮捕，2017年11月1日被忻府区公安局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2018年12月20日作出（2018）晋0902刑初219号刑事判决书。判后，原审被告人张某提出上诉，本院于2019年5月9日作出（2019）晋09刑终117号刑事裁定，发回忻州市忻府区人民法院重新审判。忻州市忻府区人民法院于2019年8月22日作出（2019）晋0902刑初203号刑事判决。判后，原审被告人张某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2016年5月25日，被告人张某以做生意周转资金为由，将伪造的房产证抵押给陈某2，向陈某2借款10万元，并向陈某2丈夫罗小刚出具借条一支，借款期限一月。借款到期后，张某以资金周转为由一直推脱还款，后失去联系。案发后，被告人张某亲属向陈某2退赔10万元，陈某2出具谅解书，对张某的行为表示谅解。2、2015年9月以来，被告人张某以承揽工程、为其儿子分配工作、资金周转为由，向侯俊明借款52.86万元，用于个人消费等。期间，张某支付利息4万元。2017年7月以后，侯俊明无法联系到张某。3、2015年6月份以来，张某以做生意周转资金为由，向多人借款，借兰杰22万元、李光明5万元、杨丽莉12万元、张桂珍9万元、杨俊峰15万元和郑彦花6万元，用于支付高利贷利息及个人消费。期间，张某支付杨丽莉利息6400元、张桂珍利息22800元、郑彦花利息3000元、杨俊峰利息4400元。2017年初，上述人员无法联系到张某。4、2017年8月，张立的侄女欲上忻州市实验中学，张立找到张某帮忙，张某以安排上学为名，骗取张立22500元，用于日常开销。张立侄女上实验中学未果。认定上述事实的证据有：1.书证常住人口基本信息，证实被告人的身份情况；借条、汇款收据、转账凭证等，证实张某借款时间、数额及抵押情况；银行卡交易明细，证实张某及相关人员的银行卡交易情况。收条、谅解书，证实张某亲属退款及陈某2谅解的情况。2.被害人陈述（1）陈某2陈述，从2014年开始，其朋友张某以做生意周转为由，以月息2分、3分不等的利息陆续向其借款100多万元，并支付利息到2017年2月，但本金只还过1万元。2016年5月25日，张某提出以其一处房产作抵押借款10万元，月息7分，借期一个月。次日其向张某转账15万元（其中5万元不在抵押借款范围内），张某给其丈夫罗小刚出具一张借条，并将房产证留做抵押。借款到期后，其向张某要钱，张某一直推脱。2017年8月，其拿张某抵押的房产证到忻府区房管局核实，得知是假证，发现被骗。后向张某核实情况，张某含糊其辞，再后来就找不到了，电话也联系不到。（2）侯俊明陈述，证实从2015年8月开始，张某以在内蒙承揽下高速公路绿化工程、煤矿矿场周转以及为儿子在部队分配工作等为由，陆续向其借钱，其将现金和从浦发银行万用金、信用卡中的钱借给张某，期间张某归还部分。借款时没有约定利息，有时候张某每月给点好处费，不知道她具体做什么生意，只是口头说过等赚了钱不会亏待之类的话。到报案时，张某仍欠其约62万元。其多次向张某催款，张某躲着不见面，到2017年7月15日以后再联系不到张某。侯俊明所做的“情况说明”，证实根据核实转账凭据、转账记录等，张某现欠借款52.86万元，共支付利息4万元。（3）张立陈述，证实2015年其通过朋友认识张某，其女儿上实验中学是张某帮忙的。2017年8月，其找张某帮忙给侄女上实验中学，张某说需要2万元。2017年8月5日，其弟媳将钱转给张某，张某让等消息。2017年8月19日，张某打电话说，再转5000元打点领导，就可在2017年9月15日前入学。其告诉张某先转2500元，入学后再给另外2500元，张某让等消息。之后，其多次打电话催问张某，张某一直让等着。直到2017年9月15日，再联系不到张某。（4）兰杰陈述，证实其与张某于2016年2月左右认识。2016年4月开始，张某以做生意周转为由，多次向其借钱，金额在1万至3万之间，而且也能按时还款，并给予一定的好处费或物品。2016年9月，张某向其借款20.5万元，之后分三次归还我4万元，均没有好处费。2016年10月30日，其再次催张某还款，张某说暂时没钱，将慕山小区4号楼2单元20层西户作为抵押，并写下16.5万元的借条。2016年11月19日、20日，张某又以儿子当兵为借口先后向其借款5.5万元，张某打借条时比较匆忙，将借款时间错写成2017年11月20日。刚开始催要借款时，张某以做生意周转为借口推脱，到2017年9月10日以后就联系不到人了，感觉被骗。（5）李光明陈述，证实2016年6月左右，其通过朋友认识张某。2016年9月份以后，张某陆续向其借钱，每次都是三至五万，但都还了。2016年11月20日，张某急用钱周转向其借款5万元，约定半个月归还，并许诺事后不会亏待，还说慕山小区有一套房子，跑不了人。其就按照张某提供的中国银行卡，将钱打到刘宪平的卡上。到期后多次向张某索要，张某以资金紧张为由推脱，后来去慕山小区找张某，邻居说张某已将房子卖了，再后来张某电话也不接。（6）郑彦花陈述，证实大约2015年10月18日，其通过朋友张连香认识张某，说张某做生意，临时借钱周转，十天结一次利息，让其也跟着赚点钱。张某以做工程项目，临时用钱周转，前后向其借过几次钱，但都连本带利还了。后来张某又向其借款3万元，结了三四次利息，300元至500元不等。到了2016年5月22日，张某称其有急事用3万元，再次借款3万元，然后又结了几次利息。前后付了利息大约3000元。之后张某以各种理由推脱，不再按时结息，再后来就见不到张某本人了。2017年年初，就彻底联系不到张某。（7）杨俊峰陈述，证实大约2015年12月25日，其妻听姐姐张桂珍说一个院住着个人做生意，临时借钱周转并支付利息。同月28日，其及妻子到了张桂珍门市，借给张某2万元，说好十天给付一次利息，但没有约定利息多少。第一次借款期满后，张某给付利息500元。其向张某索要本金，张某先说再用几天，后来准备长期用钱，就约定利息1.5分。2016年3月22日，张某又以工程项目急用钱临时周转为由，向其借款10万元，3月24日，借款5万元，5月20日借款2万元。期间支付过几次利息，都在300至500元之间。从2016年6月开始，就见不到张某，只能通过电话和短信联系，2017年年初彻底联系不到张某。（8）杨丽莉陈述，证实大约2015年6月24日，其亲戚的妹妹张某以搞工程为由向其借钱，并表示支付利息。当天其借给3万元，同年9月28日，张某又借了2万元。2016年5月26日，张某以做钢材生意为由再次向其借钱，其给张某转账7万元。期间，张某也支付过利息，张某给其转过2000元、4400元，应该是利息。具体多少记不清了，后来张某就不再支付利息。其向张某询问还款情况，她以各种理由推脱，之后就见不到本人，大概到2017年5月就彻底联系不到她。（9）张桂珍陈述，证实大约2015年7月3日，其通过杨丽莉结识张某，杨丽莉说张某做生意，需要临时借钱周转，十天给一次利息，让其也跟着赚些钱。其给张某转账3万元，大概2015年7月7日，张某又以工程项目用钱周转，向其借款4万元，2015年8月17日，张某以做钢材生意用钱为由向其借款2万元，共计9万元。期间以1.5分的利息支付过几次，记不清了。后来张某不能按时支付利息，就向张某索要本息，张某以各种理由推脱，2017年年初就彻底联系不到了。后到张某家，发现张某早卖了房子搬家了。张某共支付过利息与本金2.28万元。3.证人证言（1）卢新会证言，证实张某向其借过几次钱，但都还了。2016年11月的一天，张某提出向其借5万元周转，其当时没钱。在场的李光明同意借给张某，并将5万元打到张某提供的户名为刘宪平的中国银行卡上，张某到现在也没有还李光明。2017年1月15日张某转给其妻子陈玉婷的20万元是张某欠其的钱，不包括李光明的5万元。（2）杜某证言，证实其为卢野村治保主任，原来不认识张某。大概是2016年腊月的一天下午，张义正给其打电话让出面协调处理张某向同村卢新会、李光明借钱的事情。后来张某开车叫上其到精华小区楼下的一家银行，卢新会、李光明与张某办理手续，其在银行大厅等着，手续办完后，双方都说办好了，这下了结清了。其不清楚张某还的具体钱数，是他们双方沟通的，只是听他们说还清了，至于之后再借没有就不清楚了。也不知道张某有无向李光明、卢新会索要欠条。（3）张义正证言，证实张某说卢野村的李光明等人因债务骚扰他，问其能不能找人说和说和，其就给了她杜某的电话，具体经过不清楚。（4）罗小刚证言，证实其妻子陈某2被张某诈骗的数额为10万元，借给张某100多万元。都是其妻子办理的。4.被告人供述与辩解被告人张某的供述与辩解，证实，（1）因其做生意需资金周转，陆续向朋友陈某2借款100多万元，利息3分或5分，直至2017年3月，因资金困难再未支付利息，本金还过5万元。2016年5月26日，其向陈某2借款10万元，并将长征西路友谊街2号4单元东的一处房产的房产证抵押给陈某2，并给陈某2丈夫罗小刚出具借条。该房产在借款之前已经出售，房产证是其让一个南方人伪造的。借款到期后口头约定续借，一直支付月息7分到2017年3月，本金一直没有归还。其向陈某2、罗小刚书写的其它借条是真实的，其与陈某2之间的其他借款系正常借贷，是陈某2借给其一起做生意的。其借款用于生意周转，做土方工程、绿色肉牛养殖项目，这些生意都没有签订合同。（2）2017年8月，其答应张立帮其侄女上忻州市实验中学，张立打给其2万元让找人活动，后来其告诉张立还需5000元，张立微信转账过来2500元，说余款上学后再给。这22500元，其用于日常开销了。（3）其向兰杰借过4万余元，现在还欠2万余元。关于将慕山小区房产抵押给兰杰借16万元的借款并未实际发生，借条和抵押都是兰杰指使其出具的，当时房子已出售。其若不出具借条，兰杰要求其立刻还钱，没办法才出具的。兰杰的借款是累计借下的，但次数太多记不清了，其记得差不多剩2万多元就还清了，认为纯属借贷关系。（4）其向侯俊明借过钱，借了本金大约30万左右，当时约定利息2分或2分多，现在到底欠多少钱不清楚。其与侯俊明、杨俊峰、杨丽莉等人之间是借贷关系，不存在诈骗，借的钱部分用于归还利息，一部分是做生意赔了。（5）向李光明借过5万元，已经还了。其于2016年10月向卢新会、杜姓男子、李光明借款共计17万元，同年12月偿还卢新会21.8万元，借钱时是卢新会同意他二人借的。其将借的钱一部分用于赌博，一部分用于个人开销，一部分用于项目活动，还有当做收益或利息偿还给债权人，没有用于项目投资。张某再次供述，其向李光明借过5万元，前后累计借过17万元，2017年1月15日通过农业银行连本带利转给卢新会老婆陈玉婷20万，已经一次性了结。5.到案经过，证实被告人张某的到案情况。忻州市忻府区永鼎物业管理有限公司证明，证实张某前夫杨杭军于2016年3月17日入住慕山小区4号楼2单元20层西户，后于2017年7月4日交物业管理费时变更为常喜林，此后再未见过杨杭军，所留电话号码已欠费停机。山西轴承厂证明，证实杨杭军于1999年下岗，单位无法联系到本人。忻州市房地产交易登记中心证明，证实张某截止2016年9月26日前在忻州市房地产交易中心登记区域无住房登记情况。上述证据均经庭审举证、质证，予以核实。原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱财126.45万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张某向陈某2借款135万元，但陈某2仅就张某以假房产证作抵押骗取其10万元的事实报案，其余125万元是其与张某之间的借款，故该项诈骗金额应认定为10万元。公诉机关指控张某诈骗杨俊峰19万元，现有证据证实张某向杨俊峰借款金额为15万元，故诈骗金额应认定为15万元。被告人张某在案发前支付部分被害人的本金及利息，应从借款总额中予以核减，不应认定为诈骗数额。被告人张某虚构借款用途，在同一时期向多人多次借款，数额巨大，以给付少量利息和本金的方式，掩盖其没有收入来源、无能力清偿债务的事实，在债务人追索的情况下，失联隐踪，逃避债务，主观上明显具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，其关于与侯俊明等人之间属借贷关系的辩护意见，不予采纳。被告人张某辩解其已归还李光明的借款，但李光明的陈述与卢新会的证言均证实该款尚未归还，给卢新会妻子的转款只是归还了向卢新会的借款；李光明提供的张某出具的借条证实李光明持有借条；证人杜某证言，证明张某、李光明、卢新会在银行柜台办理什么手续，未参与协调，不知道具体归还数额，只是办理完毕后听说还清了，该证言的内容不能明确证明张某已经归还李光明借款的事实。综上，被告人张某的此项的辩解意见缺乏充分确实的证据证明，故不予采纳。被告人张某的亲属在案发后，退赔陈某210万元，陈某2对张某的行为予以谅解，可酌情从轻处罚。被告人张某的违法所得应依法予以追缴，退还各被害人。综上，为保护公民财产权利不受非法侵犯，维护社会治安秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金五万元。（二）被告人张某违法所得116.45万元，依法予以追缴，退还侯俊明48.86万元、兰杰22万元、李光明5万元、杨丽莉11.36万元、张桂珍6.72万元、杨俊峰14.56万元、郑彦花5.7万元、张立2.25万元。判后，原审被告人张某不服，提出上诉。理由是：1、其与侯俊明、兰杰、杨丽莉、张桂珍、杨俊峰、郑彦花之间的经济往来是民间借贷，不是诈骗，且钱已大部分还清，只是没有抽回欠条。2、李光明的5万元已包括在卢新会的20万元还款中。请求二审法院依法改判。二审经审理查明的事实和证据与原判认定一致，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计126.45万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。张某在案发前支付部分被害人的利息，应从诈骗数额中核减。张某家属在案发后退赔被害人陈某2经济损失10万元，取得谅解，作为量刑情节予以考虑。对于上诉人张某所提其与侯俊明、兰杰、杨丽莉、张桂珍、杨俊峰、郑彦花之间的经济往来是民间借贷，不是诈骗，且钱已大部分还清，只是没有抽回欠条的上诉理由，经查，张某以做生意周转资金等理由向他人借款，借来的钱一部分当做收益或利息偿还给债权人，一部分用于赌博，一部分用于个人开销，一部分用于项目活动。其所述的土方工程、绿色肉牛养殖项目无任何证据予以证实，可见其主观上存在非法占有的目的，客观上通过虚构事实、隐瞒真相的手段实施了骗取他人钱财的行为，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。对于张某已归还的钱款，一审法院已根据查明的事实予以核减，对此本院予以确认，上诉人张某的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人张某所提李光明的5万元已包括在卢新会的20万元还款中的上诉理由，经查，张某与卢新会之间有经济往来，卢新会称2017年1月15日张某转给其妻子陈玉婷的20万元是张某欠他本人的钱，不包括李光明的5万元。杜某虽在场，但不清楚具体钱数。现借条仍由李光明持有，张某的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郎丽英审判员 刘泳江审判员 侯 亮 二〇一九年十一月十五日书记员 田 园