上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终324号上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路********。法定代表人：吴文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷，上海市联合律师事务所律师。上诉人(原审被告)：北京乐触无限软件技术有限公司，住所地北京市。法定代表人：孔繁鹏，该公司总经理。上诉人(原审被告)：北京萌游科技有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：袁九文，该公司总经理。上诉人(原审被告)：北京易科成志科技发展有限公司，住所地北京市。法定代表人：潘真，该公司经理。上列三上诉人的共同委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张牧野，男，1977年9月25日出生，汉族，住天津市。被上诉人(原审被告)：无锡天下九九文化发展有限公司，住所地江苏省无锡，住所地江苏省无锡市iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张牧野，该公司总经理。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王韵，北京市中永律师事务所律师。上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)因与上诉人北京乐触无限软件技术有限公司(以下简称乐触无限公司)、上诉人北京萌游科技有限责任公司(以下简称萌游科技公司)、上诉人北京易科成志科技发展有限公司(以下简称易科成志公司)以及被上诉人张牧野、被上诉人无锡天下九九文化发展有限公司(以下至简称天下九九公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初23186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海玄霆公司的委托诉讼代理人李婷，上诉人乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司和被上诉人张牧野、天下九九公司的共同委托诉讼代理人王韵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人玄霆公司上诉请求：依法撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初23186号民事判决第六项，改判被上诉人张牧野和天下九九公司就一审判决主文第三项至第五项承担连带责任。事实和理由：一、关于“原告所主张小说中的人物名称、道具名称、怪物名称等”的保护问题。一审判决认定“原告所主张小说中的人物名称、道具名称、怪物名称等并非权利小说的商品名称，不符合知名商品特有名称的构成要件，不能作为知名商品特有名称予以保护”，属于事实查明和法律认定错误。上诉人玄霆公司认为，涉案《鬼吹灯》小说已经出版发行持续十余年，进行了大量的版权运营及宣传推广工作，并被改编为电影、网剧、话剧等，在市场上有很高的知名度，相关公众看到主要人物名称【胡八一、shirley杨】、道具名称【摸金符】、怪物名称，就能够和《鬼吹灯》小说联系起来，虽然本案所涉人物名称、道具名称、怪物名称并不属于严格意义上的商品名称，但因其已起到识别和指示商品来源的作用，故仍可作为知名商品特有名称获得保护，被上诉人使用上述名称属于整体攀附，构成不正当竞争。二、关于被上诉人张牧野和天下九九公司应承担连带责任的问题。上诉人认为，被上诉人张牧野和天下九九公司明知《摸金校尉之九幽将军》不属于《鬼吹灯》系列，却在授权时称属于《鬼吹灯》系列，属于帮助侵权，对于直接侵权人提供了诱导、指使或其他实质性帮助，故也应当对被控侵权行为承担连带责任。乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司、张牧野和天下九九公司(以下简称一审五被告)辩称，1.道具名称不属于商品名称，不应受到反不正当竞争法第五条第二款的保护；2.这些人物、道具、怪物名称不具有唯一的指向性，也没有形成相应关联，只有所有名称结合起来才有可能指向某一部鬼吹灯作品；3.涉案小说《摸金校尉之九幽将军》使用了与鬼吹灯小说相同的人设，可以被认为属于鬼吹灯系列，因此我方宣传涉案游戏属于鬼吹灯游戏并非虚假；4.不认可张牧野与九九公司应承担连带责任，因为其并未参与游戏的制作、发行。综上，请求二审法院驳回玄霆公司的上诉请求。上诉人乐触无限公司、萌游科技公司和易科成志公司(以下简称三上诉人)上诉请求：依法撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初23186号民事判决第一至五项，改判驳回玄霆公司的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案游戏所依据的小说《摸金校尉之九幽将军》系“鬼吹灯”系列作品之一，与玄霆公司权利小说共同组成“鬼吹灯”系列，与权利小说具有紧密的关联性。不论是宣传该小说还是涉案游戏，上诉人使用“鬼吹灯”字样的行为均属于合理使用。一审法院对该事实的认定以及法律适用均存在错误；二、对于涉案游戏及其宣传中使用“鬼吹灯”字样的行为(包括游戏名称、客户端头像、宣传用语)，应当根据《反不正当竞争法》第五条(二)项来定性、调整，而非适用《反不正当竞争法》第九条，一审法院法律适用错误；三、“鬼吹灯”与权利小说之知名度明确指向的对象是原审被告张牧野，即作者。作者有权享有基于该知名度带来的合法权益并对其进行处分。本案被控行为即三上诉人基于作者合理处分“鬼吹灯”与本案权利小说之知名度的结果，被上诉人玄霆公司无权对被控行为主张权利。退一步讲，如果玄霆公司认为作者无权使用“鬼吹灯”三个字，也是基于合同去起诉违约，并非不正当竞争法所规范调整的，三上诉人的行为是获得作者授权的而非擅自使用，没有不正当；四、即便可以适用《反不正当竞争法》第九条的规定且被上诉人玄霆公司为适格主体，三上诉人在涉案游戏中使用“鬼吹灯”字样的行为也不构成引人误解的虚假宣传。一审判决认定存在错误。涉案小说《摸金校尉之九幽将军》同属于作者创作“鬼吹灯”系列作品，具有相同的元素，因此，首先，上诉人在涉案游戏及宣传中使用“鬼吹灯”字样的行为以及使用该小说与权利小说共有元素对涉案游戏进行解释属于合理使用行为，不构成虚假；其次，三上诉人将该小说称之为“最新鬼吹灯系列小说”也是尊重客观事实的，由此导致相关公众不论是将该小说还是基于该小说改编的涉案游戏认为与被上诉人权利小说具有关联性均是基于客观事实做出的正确理解，而非误解。另外，虽然三上诉人将游戏中节选的小说《摸金校尉之九幽将军》内容命名为《鬼吹灯之九幽将军》，但是名称中的“九幽将军”足以使得相关公众将该作品与权利小说相区分。至于一审判决中所提到的引起与权利小说具有关联性的“误认”，如上所言，系相关公众基于客观事实的正确理解，即非误解亦非虚假；五、涉案游戏使用的《鬼吹灯》系列小说的文字内容很少，目的是为了引导玩家进行游戏，不会代替整个系列小说的阅读，属于转换性合理使用，故不应被认定为侵犯玄霆公司就《鬼吹灯》系列小说享有的复制权和信息网络传播权。玄霆公司辩称，1.鬼吹灯系列小说只有2部8本，涉案小说《摸金校尉之九幽将军》不属于鬼吹灯系列，鬼吹灯系列小说著作权已经由作者转让给玄霆公司，依据著作权法第22条规定，三上诉人的行为不属于合理使用；2.关于是否构成擅自使用知名商品特有名称以及虚假宣传的不正当竞争行为问题。玄霆公司认为，三上诉人使用鬼吹灯字样进行宣传的行为既构成擅自使用知名商品特有名称又构成虚假宣传，但在本案中玄霆公司主张构成虚假宣传，该虚假宣传的内容是三上诉人的行为会让人误以为涉案手游与鬼吹灯存在授权关系，使得公众对游戏来源产生混淆和误认，因此一审判决对虚假宣传的认定正确；3.从行为角度看，三上诉人的行为会让消费者产生混淆，损害消费者利益和竞争秩序，应当被认定构成不正当竞争。综上，请求二审法院驳回三上诉人的全部上诉请求。玄霆公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司停止“鬼吹灯之九幽将军”手游软件的复制、发行、运营及实施涉案不正当竞争行为；2.一审五被告在百度手机助手(http：//shouji.baidu.com/)、360手机助手(http：//zhushou.360.com/)网站首页刊登声明，消除影响；3.一审五被告共同赔偿玄霆公司经济损失100万元；4.一审五被告共同赔偿玄霆公司维权的合理支出共计79,000元(其中律师费7.5万元、公证费4,000元)。一审法院认定事实：一、《鬼吹灯》系列小说创作发表及知名度情况小说《鬼吹灯》(盗墓者的经历)和《鬼吹灯Ⅱ》(以下简称《鬼吹灯》系列小说)的作者为张牧野，笔名天下霸唱。小说讲述的是胡八一、王胖子和shirley杨的系列探险盗墓故事。2005年12月，张牧野将《鬼吹灯(盗墓者的经历)》中的部分小说章节首先发表于“天涯论坛”。2006年2月起，小说《鬼吹灯(盗墓者的经历)》在原告经营的“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2006年10月24日。小说《鬼吹灯Ⅱ》自2007年6月14日起在“起点中文网”上陆续发表，最后一章更新至2008年5月13日。截止2015年8月14日，《鬼吹灯(盗墓者的经历)》、《鬼吹灯Ⅱ》在“起点中文网”上的点击数分别为19,519,995次和5,192,745次。《鬼吹灯(盗墓者的经历)》自2006年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》。《鬼吹灯Ⅱ》自2007年起由安徽文艺出版社首次出版，共分为四卷：《鬼吹灯Ⅱ之一：黄皮子坟》、《鬼吹灯Ⅱ之二：南海归墟》、《鬼吹灯Ⅱ之三：怒晴湘西》、《鬼吹灯Ⅱ之四：巫峡棺山》。此后，《鬼吹灯》系列小说还出版了多个版本的简体图书、繁体图书以及多国语言(韩语、泰语、越南语、英语)的纸质出版物、多版本漫画。《鬼吹灯》系列小说还被改编为话剧，并被制作成录音制品。根据《鬼吹灯之精绝古城》改编的电影《九层妖塔》已于2015年9月30日上映；根据《鬼吹灯Ⅱ》改编的电影《寻龙诀》已于2015年12月18日上映，该电影上映期间获得了良好的口碑和票房成绩。二、《鬼吹灯》系列小说著作权转让及许可的情况2006年4月，玄霆公司与张牧野就小说《鬼吹灯(盗墓者的经历)》签署协议书，张牧野将该小说著作权中的财产权独家授予玄霆公司。2007年1月，玄霆公司与张牧野就小说《鬼吹灯(盗墓者的经历)》及《鬼吹灯Ⅱ》分别签署《协议书》，张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给玄霆公司。双方在《鬼吹灯Ⅱ》的协议中将该小说暂定名为《魁星踢斗》，并在协议第4.1.3条中约定，玄霆公司有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，在协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。同年8月，张牧野出具《确认书》和《补充确认书》，确认《鬼吹灯Ⅱ》即《魁星踢斗》。2008年4月，被告张牧野在与玄霆公司签订的协议书中明确《鬼吹灯(盗墓者的经历)》即为《鬼吹灯I》。玄霆公司就《鬼吹灯I》向张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯Ⅱ》向张牧野支付著作权转让费150万元。玄霆公司还另行向张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。2007年2月12日，玄霆公司与盛趣信息技术(上海)有限公司签订文学作品游戏改编权授权协议，玄霆公司将《鬼吹灯》的游戏改编权(包括但不限于网络游戏、网页游戏、单机游戏等，但不包括手机游戏)授予盛趣信息技术(上海)有限公司使用，并约定改编游戏2年内未开始商业化运营，玄霆公司将收回授权，合同有效期15年。2007年5月1日，玄霆公司与北京掌中米格信息技术有限公司签订手机平台的游戏开发及运营版权授权协议书，玄霆公司授权北京掌中米格信息技术有限公司根据《鬼吹灯》系列(《鬼吹灯之精绝古城》、《鬼吹灯之龙岭迷窟》、《鬼吹灯之云南虫谷》、《鬼吹灯之昆仑神宫》等)的内容和情节制作成为基于手机平台的游戏，合同有效期5年。2012年8月8日，玄霆公司、上海宏文网络科技有限公司作为授权方与美娱信息技术(上海)有限公司签署授权协议，将包括《鬼吹灯(1&2)》在内的20部作品的移动终端游戏改编权，以600万元的价格独家授予美娱信息技术(上海)有限公司(可分授权、可转让)。截至2017年6月底，根据《鬼吹灯》系列小说改编而成的游戏包括《鬼吹灯3D》、《鬼吹灯H5》、《鬼吹灯妖塔探宝》、《鬼吹灯挖挖乐》、《鬼吹灯昆仑神宫》、《鬼吹灯3D移动游戏》。2016年8月1日，玄霆公司与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司(以下简称玄霆公司徐州分公司)签订《权利转让协议》，玄霆公司将其所拥有的《鬼吹灯》系列小说的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让与玄霆公司徐州分公司。2017年4月5日，双方出具补充说明，确认玄霆公司徐州分公司基于上述协议有权就《鬼吹灯》系列小说的全部著作权及相关的一切衍生权利与玄霆公司共同行使。两公司皆可以自己的名义独立对《鬼吹灯》系列小说进行商业运营，并独立行使或独立授权第三方行使该小说的任一著作权权利及相关的衍生权利。对于两公司针对任何第三方就《鬼吹灯》系列小说实施的侵权行为已提起的或今后提起的维权诉讼，两公司皆可以自己的名义单独采取一切法律诉讼措施，并单独享有全部维权权益及承担全部法律责任。非维权方不参加维权方提起的一切诉讼。三、涉案游戏开发运营的情况2014年11月18日，天下九九公司与易科成志公司签订《鬼吹灯摸金校尉系列独家授权协议》，天下九九公司授权易科成志公司享有该系列作品的手游改编权，该系列作品在协议签订时尚未出版发行。2015年3月1日，天下九九公司又向易科成志公司出具一份《授权书》，确认授权易科成志公司拥有开发、运营、推广和销售《鬼吹灯摸金校尉》同名系列手机游戏和周边。2015年12月，小说《摸金校尉之九幽将军》正式出版发行。2015年1月21日，张牧野向天下九九公司出具一份《授权书》，授权天下九九公司拥有《鬼吹灯》系列小说之《摸金校尉》完整著作权等其他一些权利，授权时间为十年，天下九九公司有权将上述权利转于第三方。同年12月11日，双方又签订一份《授权协议书补充协议》，补充说明该授权权利是包括同名计算机网络游戏软件《鬼吹灯摸金校尉》的独家中文改编权和中文发表权。上述所称计算机网络游戏改编权，是指依照本作品的故事、背景、人物及武功名称为蓝本，改编为专供互联网或手机使用者使用的网络游戏软件，以及公开发表、复制、发行、销售的权利。授权期限为2014年12月21日至2020年12月21日。2015年5月6日，易科成志公司与萌游科技公司签订《单机手游联合发行协议》。协议第一条“合作内容”约定，双方联合发行《鬼吹灯之九幽将军》单机手游，有权使用《鬼吹灯》系列里相关名称、人物、故事情节等并作为游戏内容素材，有权使用《鬼吹灯》系列里有关名称、人物、故事情节等并作为产品市场宣传的海报、广告等素材。第三条“授权期限”为产品《鬼吹灯之九幽将军》游戏商业化发行起二年。第四条“游戏收益分成结算”约定，收益分成为扣除游戏开发商、运营商所得部分的5：5分成。第五条“双方权利义务”约定，易科成志公司保证拥有该产品的合法权利(包括版权)，包括但不限于所有权和经营权，萌游科技公司尽最大努力在许可区域内推广和扩大产品销售，尽最大努力分销、宣传、推广、营销客户端软件和游戏服务等。2015年7月5日，易科成志公司与乐触无限公司签订《单款跑酷单机游戏许可合作协议》，协议载明：易科成志公司拥有《鬼吹灯摸金校尉》(暂命名)系列的完整、独立、合法、有效的知识产权或授权，易科成志公司授权乐触无限公司研发一款跑酷类单机手机游戏，易科成志公司享有独家发行、运营的权利，且有联合其他公司及渠道的联合发行权。协议第一条“授权内容”约定，易科成志公司授权乐触无限公司在自研的游戏中使用授权作品的以下权利：有权使用《鬼吹灯摸金校尉》系列作为游戏名称、有权使用《鬼吹灯摸金校尉》系列里相关名称、人物、故事情节等并作为产品市场宣传的海报、广告等素材。第三条“授权期限”约定，授权期限为2015年7月5日至2016年12月31日。第五条“双方权利义务”约定，合作游戏的著作权由双方共同所有，易科成志公司负责游戏的发行、宣传和推广，乐触无限公司负责游戏的研发、更新、维护及修改等。第六条“游戏收入分成的支付”约定，乐触无限公司获得使用此IP开发的游戏产品正式商业化运营分成：运营流水收入的6%，运营流水收入指易科成志公司运营此款游戏玩家充值流水收入。2016年1月20日，涉案游戏正式上线运营，360手机助手、百度手机助手、乐商店、豌豆荚、金立游戏大厅、魅族应用商店等平台都可以下载涉案游戏，萌游科技公司在其注册的腾讯微信公众号“鬼吹灯之九幽将军手游版”上也提供涉案游戏的下载链接服务。2016年1月22日，相关网页显示，涉案游戏在360手机助手平台的下载次数为60次，有1人作出评价；在百度手机助手平台的下载次数分别为74次和50次；在乐商店平台的下载多于5千次；在豌豆荚平台的下载次数为23次；在魅族应用商店平台的下载次数为1123次。同年12月，涉案游戏停止运营。萌游科技公司和乐触无限公司提交了成本和收益统计表等资料，以证明涉案游戏的收益为2000余元。玄霆公司对此不予认可。四、涉案游戏与《鬼吹灯》系列小说的比对情况2016年1月25日，经玄霆公司申请，上海市卢湾公证处对玄霆公司主张的侵权情形进行了证据保全公证，并将以下公证过程记载于(2016)沪卢证经字第353号公证书中：将一部华为手机恢复出厂设置，将号码为XXXXXXXXXXX的中国移动SIM卡插入手机后使用数据线连接计算机，在手机页面的“应用市场”中下载安装“微信”，输入上述手机号码和密码后，登录微信，在微信通讯录页面搜索“鬼吹灯之九幽将军手游版”公众号,搜索结果页面显示账号主体是北京萌游科技有限责任公司，认证时间为2015年11月27日。点击进入该公众号，界面下方设有“游戏简介”、“游戏下载”、“免费活动”三个栏目，点击“游戏下载”栏目下载安装客户端，并运行涉案游戏。玩游戏的过程中可见“花费0.1元购买一次复活，继续游戏”、“花费6元购买玉髓”、“花费2元购买碎片”等充值环节。点击“角色”，有“胡八一”、“王胖子”、“雪莉杨”、“大金牙”等角色。“帮助”栏下写明游戏的具体操作方法以及“黑驴蹄子，摸金符……可在boss关卡使用……”游戏地图中出现了“精绝古城”、“牛心山”、“喇嘛沟”等地名。游戏共有20关，每一关卡的开始界面均有一段文字内容。玄霆公司依据上述公证书主张涉案游戏中使用了《鬼吹灯》系列小说中的人物名称、道具名称、故事情节等独创性表达要素，侵犯了玄霆公司对《鬼吹灯》作品享有的复制权、信息网络传播权和改编权。玄霆公司提交了《鬼吹灯之九幽将军》手游剧情介绍与《鬼吹灯(I和II)》电子版内容比对表，欲证明上述观点。经质证，五一审被告认可上述比对表内容属实，但认为涉案游戏没有情节，与《鬼吹灯》系列小说不构成实质性相似，是小说元素的商品化使用，不属于法律规定的改编权的范畴。涉案游戏仅使用了少量小说文字，对小说的概括缩写属于引用的合理使用，不构成对复制权和信息网络传播权的侵害。庭审比对发现，“胡八一”、“王胖子”、“大金牙”等角色系《鬼吹灯》系列小说中的人物；“摸金符”、“黑驴蹄子”、“风水秘书残片”等为《鬼吹灯》系列小说中的道具；“精绝古城”等游戏地名亦在《鬼吹灯》系列小说中出现过；涉案游戏每一节关卡前均有一段文字描述，其中第6至10节关卡前的文字描述基本是原样照抄《鬼吹灯》系列小说，第15至17节、第20节关卡前的文字描述也有原样照抄的内容，第1至3节关卡前的文字描述是对《鬼吹灯》系列小说部分章节的概括，第4至5节、第13节关卡前的文字描述部分是缩写、部分是照抄。五一审被告无法说明涉案游戏的哪些内容来源于小说《摸金校尉之九幽将军》。五、一审被告宣传推广涉案游戏的相关行为(一)一审被告在涉案游戏相关界面中的宣传推广行为(2016)沪卢证经字第353号公证书载明：涉案游戏被命名为“鬼吹灯之九幽将军”，游戏软件客户端的头像为“鬼吹灯”文字；涉案游戏初始画面有易科成志、萌游和乐触的标志；游戏版权页面写明开发商乐触无限公司、发行商萌游科技公司、版权授权方易科成志公司；游戏开始界面标有“鬼吹灯之九幽将军”字样，界面上有“冒险故事”选项，点击后可见《鬼吹灯之摸金校尉》，共20节，故事内容节选自《摸金校尉之九幽将军》；游戏角色包括卡通形象的胡八一、王胖子、雪莉杨、大金牙，游戏道具包括黑驴蹄子、摸金符等，玩家击杀红犼属于部分游戏关卡的主线任务。(二)新浪微博中的宣传推广行为新浪微博上名为“鬼吹灯之九幽将军手游版”微博，于2016年1月18日发布博文，分享了名为“《鬼吹灯之九幽将军》月底Android平台首发”的文章，配图中使用“鬼吹灯之九幽将军”和“官方正版《鬼吹灯》强势来袭”字样，内容为：“……新书《摸金校尉之九幽将军》可谓是‘天下霸唱’的又一全新力作，讲述《鬼吹灯》系列人物当中的摸金校尉三人组金盆洗手之后，被遭陷害而意外进入秦王玄宫的‘冥界’之旅。其同名手游《鬼吹灯之九幽将军》将于月底在Android各平台开放下载体验……”。2016年1月20日，该微博又发布博文称“正版跑酷手游《鬼吹灯之九幽将军》今日上线”，内容为“游戏剧情改编自天下霸唱最新鬼吹灯系列小说《摸金校尉之九幽将军》……玩家每解锁一关剧情，与剧情相应的原版小说也将被解锁，玩家可以在游戏当中直接阅读天下霸唱新书当中的小说内容。”(三)一审被告在微信公众号中的宣传推广行为萌游科技公司在腾讯微信上开设了“鬼吹灯之九幽将军手游版”的微信公众号，并使用“鬼吹灯”字样作为公众号头像和二维码头像。该公众号“游戏介绍”的配图中标明了“胡八一”，并使用了“地道鬼吹灯正宗摸金范儿”字样；文字介绍中写道“《鬼吹灯之九幽将军》是一款全新时代的动作类跑酷游戏。游戏中玩家可以进行使用道具获取金币等物品，可以操作坐骑飞天遁地，可以使用枪械消灭‘粽子’，还可以收集神秘道具击败boss，更可以通过收集十六字风水秘术观看小说”、“……快来一起和胡八一进入神秘的鬼吹灯世界中探险吧！”、“……收集道具后更可以阅读最新的正版鬼吹灯小说”、“原汁原味的场景，最全的小说人物，酷炫的宠物坐骑，神奇的换装系统，丰富的道具充分展现了鬼吹灯的精髓。”(四)一审被告在游戏平台和网站上的宣传推广行为涉案游戏在360手机助手平台“应用介绍”中写道“《鬼吹灯之九幽将军》是一款全新时代的动作类跑酷游戏，游戏中玩家可以进行使用道具获取金币等物品，可以操作坐骑飞天遁地，可以使用枪械消灭‘粽子’，还可以收集神秘道具击败boss，更可以通过收集十六字风水秘术观看小说……”。涉案游戏在百度手机助手、乐商店、豌豆荚、金立游戏大厅、魅族应用商店的“应用介绍”中写道“正宗摸金范儿，地道鬼吹灯！天下，地道鬼吹灯！天下霸唱最新小说《鬼吹灯之摸金校尉》全球独家首发！原汁原味展现原著的探险世界！《鬼吹灯之九幽将军》是一款全新时代的动作类跑酷游戏行使用道具获取金币等物品，可以操作坐骑飞天遁地，可以使用枪械消灭‘粽子’，还可以收集神秘道具击败boss，更可以通过收集十六字风水秘术观看小说……快来一起和胡八一进入神秘的鬼吹灯世界中探险吧！”2016年1月20日，4399手机游戏网站有关于《3D跑酷今日上架快来开启你的摸金之旅》的报道。同年1月21日，川北在线网站有关于《上架与剧情相对应的原版小说也将被解锁》报道。上述报道中的配图均标有“鬼吹灯之九幽将军”字样。易科成志公司在其官网首页的“特色/主营”下列有“天下霸唱(鬼吹灯)、今何在(西游降魔篇)、多为白金作家联盟……”等内容。六、一审原、被告的工商注册登记情况玄霆公司成立于2004年8月26日，注册资本10,800万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股的法人独资)，经营范围包括计算机软硬件、网络工程、智能化弱电系统、机电设备、玩具、工艺美术品、文化办公用品、幼教用品、日用百货的销售、出版物经营、电子商务、知识产权代理等。玄霆公司是起点中文网(www.qidian.com)的经营者，该网站上设有游戏频道。乐触无限公司成立于2013年10月18日，注册资本14.2857万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括软件开发、计算机系统集成、产品设计、技术推广、技术服务、计算机技术培训。萌游科技公司成立于2014年10月22日，注册资本50万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括技术开发、技术咨询、技术推广、技术转让、技术服务、电脑动画设计、应用软件服务、软件开发、软件咨询。易科成志公司成立于2011年3月8日，注册资本1000万元，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围包括技术推广服务、电脑图文设计和制作、组织文化艺术交流活动、会议及展览服务、影视策划、投资管理、企业管理咨询、计算机系统服务、应用软件服务、软件设计等。天下九九公司成立于2014年10月14日，注册资本100万元，企业类型为有限责任公司，经营范围包括组织文化艺术交流、影视文化信息咨询服务、为影视拍摄提供技术咨询、技术服务、剧本创作、利用自有资金对外投资、企业形象策划、会议及展览服务。七、与本案有关的其他事实在唐诗宋词及清朝古诗词中曾有关于“鬼吹灯”的描述，如唐朝杜甫《山馆》中的“山鬼吹灯灭，厨人语夜澜”；宋朝辛弃疾《山鬼谣》中的“四更山鬼吹灯啸”。在玄霆公司经营的起点中文网上还存在由案外人撰某的以“鬼吹灯”作为作品名称组成部分的小说。玄霆公司还曾于2006年举办了“鬼吹灯同人大赛”。2012年2月至4月，文汇出版社陆续出版了由案外人如来神掌撰某的《鬼吹灯同人大全集》、《鬼吹灯同人大全集2》、《鬼吹灯同人大全集3》，上述小说标明系经起点中文网独家授权，并均标有起点中文网的标识。2007年9月，玄霆公司曾就“鬼吹灯”在第9类、第16类、第28类、第35类、第38类、第41类、第43类、第44类商品上的使用提出商标注册申请，但被商标局以“鬼吹灯”带有封建迷信色彩，用作商标易产生不良影响为由予以全部驳回。玄霆公司为本案诉讼向上海联业律师事务所支付律师服务费75,000元，为(2016)沪卢证经字第334号、353号公证书向上海市卢湾公证处分别支付了公证费2000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案游戏是否侵害了玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说所享有的著作权；二、一审五被告的行为是否构成不正当竞争；三、一审五被告应承担何种民事责任。一、涉案游戏是否侵害了玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说所享有的著作权比对结果显示，涉案游戏关卡前的文字描述内容大量抄袭《鬼吹灯》系列小说，超出合理使用的范围，构成复制。一审被告未经许可，擅自复制《鬼吹灯》系列小说的内容于其游戏中，用于商业性经营活动，侵害了玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说依法享有的复制权。同时，一审被告的行为使上述文字内容处于公众在选定的时间和地点可以获得的状态，也侵犯了玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说享有的信息网络传播权。关于玄霆公司主张的改编权，一审法院认为，要构成改编作品，新作品不但需要利用原作品的表达，而且需要发展原作品的表达，使原表达与新表达融为一体，涉案游戏并不构成对《鬼吹灯》系列小说的改编作品，理由在于：首先，根据思想与表达二分法原则，著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外。其次，涉案游戏画面使用了与《鬼吹灯》系列小说中相同的人物名称、道具名称、盗墓规矩等，虽然两者有相同之处，但从情节中抽离出来的角色名称等难以成为表达，因此玄霆公司不能对前述人物名称、道具名称、盗墓规矩等享有著作权。再次，如前所述，游戏关卡前的文字表述内容大量复制自《鬼吹灯》系列小说，剩余部分多是对《鬼吹灯》系列小说的概括缩写，概括缩写的文字组合过于简短、抽象，尚不构成对《鬼吹灯》系列小说原表达的发展。故对玄霆公司改编权的主张，一审法院难以支持。二、一审五被告的行为是否构成不正当竞争玄霆公司是网络文学网站“起点中文网”的经营者，同时还在该网站基础上从事各类网络文学的后续开发和版权运营，其中也包括授权他人进行文学作品的游戏改编和开发运营。一审被告方从事网络游戏的开发、运营等。一审原、被告在开展各自的经营活动时，在网络游戏的开发运营、市场份额的占有等方面均会存在竞争关系。故一审原、被告为同业竞争者，其之间的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。(一)一审五被告的行为是否构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第五条第二项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。该知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品，对知名商品的认定，应当考虑该商品在相关市场领域中的知名度、质量、销售时间、销售地域、市场份额、广告宣传、在相关消费者中的信誉度等综合因素。玄霆公司主张“胡八一”、“shirley杨”、“王胖子”等人物名称、“摸金符”、“十六字阴阳风水秘术”等道具名称、“红犼”等怪物名称构成知名商品特有名称。对此，一审法院认为，我国反不正当竞争法所保护的知名商品特有名称的客体是针对用于商品名称使用的标识，只有这样的标识通过使用后，才能发挥识别作用，具备区分商品来源的功能，从而具有保护的意义。《鬼吹灯》系列小说的对外发行、宣传均是将“鬼吹灯”作为系列小说的名称使用。玄霆公司所主张小说中的人物名称、道具名称、怪物名称等并非权利小说的商品名称，不符合知名商品特有名称的构成要件，不能作为知名商品特有名称予以保护。(二)一审被告的行为是否构成引人误解的虚假宣传行为一审法院认为,虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《鬼吹灯》系列小说在玄霆公司经营的“起点中文网”及其他网站上均有电子书发表，并拥有相当高的点击量，在相关图书网站的各类排行榜中均名列前茅。在玄霆公司的版权运营下，该系列小说已被多次出版并在多国出版发行，还被改编为电影、话剧并被制作为录音制品等。因此，《鬼吹灯》系列小说已经具有了较高的知名度和影响力，并拥有庞大的粉丝群。根据文字作品改编而成的游戏，对于粉丝群体能够产生一种吸引力，这种吸引力可以转化为读者或玩家消费的动力，游戏的开发、运营者借用这种动力可以赚取商业利益。现有证据显示，一审被告为推广宣传小说《摸金校尉之九幽将军》，在涉案游戏的“冒险故事”中节选了该小说部分内容，却将故事命名为《鬼吹灯之摸金校尉》，这一行为会使相关公众产生混淆和误认的后果，导致相关公众误以为该小说属于《鬼吹灯》系列小说或与该系列小说具有关联，构成引人误解的虚假宣传。一审被告在涉案游戏软件客户端头像中使用“鬼吹灯”字样，将游戏名称命名为“鬼吹灯之九幽将军”，还利用了《鬼吹灯》系列小说的文字内容来说明、解释游戏剧情和场景，并在游戏的对外宣传中提及“官方正版《鬼吹灯》强势来袭”、“收集道具后更可以阅读最新的正版鬼吹灯小说”、“原汁原味的场景，最全的小说人物，酷炫的宠物坐骑，神奇的换装系统，丰富的道具充分展现了鬼吹灯的精髓”、“快来一起和胡八一进入神秘的鬼吹灯世界中探险吧！”。一审被告的上述行为会使相关公众产生混淆和误认的后果，导致相关公众误以为涉案游戏改编自《鬼吹灯》系列小说或与该系列小说有关联，该行为构成引人误解的虚假宣传。此外，一审被告对外宣传涉案游戏改编自“天下霸唱最新鬼吹灯系列小说《摸金校尉之九幽将军》”，但《摸金校尉之九幽将军》小说并非鬼吹灯系列小说，一审被告的这一行为也构成引人误解的虚假宣传。(三)一审被告的行为是否构成整体攀附的不正当竞争行为玄霆公司以反不正当竞争法第二条为依据，主张一审被告的行为构成整体攀附。一审法院认为，反不正当竞争法第二条第二款为原则性条款，单独适用时主要用于对那些未在反不正当竞争法第二章中列举的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。同时，为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，应严格把握其适用条件。具体而言，适用该条款应同时具备以下条件：一是被控行为未在反不正当竞争法第二章中具体列举，也无其他法律规范可以援引；二是其他经营者的合法权益确因该行为而受到了损害；三是该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，关于一审被告的被控侵权行为，一审法院依照著作权法和反不正当竞争法的具体条款对玄霆公司予以救济，不再符合上述原则性条款的适用条件。因此，一审法院对玄霆公司的该项诉讼请求，不予支持。三、关于一审五被告民事责任的承担乐触无限公司作为游戏的开发商和著作权人、易科成志公司作为游戏的运营商和著作权人、萌游科技公司作为游戏的联合发行方，在涉案游戏的开发、运营和发行过程中，分工协作、共同实施了侵权行为，侵害了玄霆公司享有的复制权、信息网络传播权，并构成不正当竞争，应当承担停止侵权的法律责任。虽然张牧野和天下九九公司曾在给易科成志公司的《授权声明书》中授权其游戏开发权，但没有证据证明张牧野和天下九九公司参与了涉案游戏的著作权侵权和虚假宣传行为，故张牧野、天下九九公司无需就本案著作权侵权和虚假宣传行为承担法律责任。关于消除影响，鉴于乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司的虚假宣传行为给玄霆公司造成了不良影响，故三被告应当对实施的虚假宣传行为刊登声明，以消除影响。关于经济损失赔偿，由于玄霆公司、一审被告对被告的侵权获利及玄霆公司的实际损失均未能举证证明，本院根据以下因素予以酌定：《鬼吹灯》系列小说知名度高，一审被告的行为会影响玄霆公司作为著作财产权人对《鬼吹灯》系列小说的后续开发运营，给玄霆公司造成较大影响；一审被告对其虚假宣传的不正当竞争行为有意为之，主观过错明显；一审被告的行为同时构成著作权侵权和不正当竞争；涉案游戏的上线运营时间和上线平台数量、一审被告使用玄霆公司主张权利的作品内容与数量、侵权行为所造成的影响等因素。乐触无限公司虽未参与涉案游戏的发行和运营，但根据合同约定其从游戏运营收入中按比例提取收益，故乐触无限公司应就涉案游戏在发行和运营过程中的虚假宣传行为与被告易科成志公司、萌游科技公司共同承担责任。关于合理费用，对玄霆公司主张的律师费，一审法院根据案情复杂程度、玄霆公司律师在本案中的工作量、实际判赔金额在请求赔偿金额中的占比以及相关律师收费标准等因素予以酌定。玄霆公司主张的公证费，确系因本案维权而支出，一审法院予以认定。上述费用的发生均为本案诉讼所需，应由乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司共同承担。据此，一审法院判决：一、乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司应于本判决生效之日起立即停止侵害玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说享有的著作权；二、乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司应于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；三、乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司就其实施的涉案侵权行为应于本判决生效之日起三十日内在百度手机助手(http：//shouji.baidu.com)、360手机助手(http：//zhushou.360.cn)的网站首页刊登声明、消除影响(声明的内容需经本院审核)。逾期不履行，由本院将本案判决书主要内容刊登在上述网站，费用由乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司承担；四、乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失18万元；五、乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司应于本判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司合理费用5万元；六、驳回玄霆公司的其余诉讼请求。二审中，玄霆公司提交了(2017)沪卢证经字第4226号公证书作为新证据，该证据的主要内容是以“胡八一”、“shirley杨”、“王胖子”作为关键词在百度上搜索所得结果页面，如人物介绍、百度新闻等以及“鬼吹灯”、“胡八一”、“shirley杨”、“王胖子”的百度搜索指数等，证明目的是上述关键词具有较高知名度。一审五被告对上述证据的真实性无异议，但认为不能实现其证明目的。本院亦确认上述证据的真实性，但对其关联性将结合证据内容及全案事实予以综合判断。本案开庭审理后，上诉人玄霆公司请求撤回一审诉讼请求中要求原审五被告停止不正当竞争行为及消除影响的诉讼请求，同时自愿将一审判决中的经济损失赔偿数额降低至9万元。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。鉴于上诉人玄霆公司已经撤回了有关不正当竞争及消除影响的全部一审诉讼请求，其余当事人也均表示同意，本院认为这是上诉人玄霆公司的诉讼权利，也不损害国家利益、社会利益和他人合法权益，本院予以准许。本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案游戏是否侵害玄霆公司就《鬼吹灯》系列小说所享有的著作权；二、张牧野及天下久久公司是否应当就前述行为承担连带责任。关于第一个争议焦点。本院认为，一审法院基于一审庭审比对结果，认定涉案游戏关卡前的文字描述内容大量抄袭《鬼吹灯》系列小说，超出合理使用的范围，构成侵害玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说依法享有的复制权和作品信息网络传播权，并无不当。三上诉人诉称，涉案游戏使用《鬼吹灯》系列小说的文字内容很少，目的是引导玩家进行游戏而非阅读小说，属于转换性合理使用，不应被认定为侵害著作权。本院认为，根据我国著作权法规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成合理使用。所谓“转换性使用”，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。在本案中，涉案游戏关卡前的文字描述是对《鬼吹灯》系列小说内容的直接引用，即使存在概括和缩写，也没有增加创造性内容，无论引用这些文字的目的以及数量，均是使游戏玩家可以在涉案游戏中阅读到《鬼吹灯》系列小说的文字内容，因此不属于著作权法上的合理使用，本院对该上诉理由不予采信。关于第二个争议焦点。玄霆公司诉称，张牧野和天下九九公司明知《摸金校尉之九幽将军》不属于《鬼吹灯》系列，却在授权时称属于《鬼吹灯》系列，属于帮助侵权，对于直接侵权人提供了诱导、指使或其他实质性帮助，故也应当对被控侵权行为承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。本案中，根据一审查明的事实，虽然在张牧野、天下久久公司出具授权协议、授权书中将授权小说命名为《鬼吹灯摸金校尉》，但上述授权协议所涉内容系授权将《摸金校尉之九幽将军》》小说改编为网络游戏、手游，而后续涉案游戏的开发运营推广系乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司之间多次授权合作而完成，因此仅以授权小说命名方面存在瑕疵尚不足以认定张牧野和天下久久公司在前述乐触无限公司、萌游科技公司、易科成志公司实施著作权侵权行为方面具有教唆、帮助行为，据此，一审法院认定张牧野、天下九九公司无需就本案著作权侵权行为承担法律责任，并无不当，本院对玄霆公司的该上诉请求不予支持。另，在赔偿数额方面，鉴于上诉人玄霆公司同意将一审经济损失赔偿数额降至9万元，本院予以准许。综上所述，上诉人玄霆公司、上诉人乐触无限公司、上诉人萌游科技公司、上诉人易科成志公司的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于原审原告玄霆公司撤回部分原审诉请及放弃部分赔偿利益，应予部分维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初23186号民事判决第一、五、六项；二、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初23186号民事判决第二、三项；三、变更上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初23186号民事判决第四项为“被告北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司经济损失9万元”。一审案件受理费14,880元，由上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担5,855元，北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司共同负担9,025元。二审案件受理费17,040元，由上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担12,290元，由北京乐触无限软件技术有限公司、北京萌游科技有限责任公司、北京易科成志科技发展有限公司负担4,750元。本判决为终审判决。审判长 徐 飞审判员 杨馥宇审判员 胡 宓二〇一九年十一月十二日书记员 沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。