湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1716号上诉人（原审原告）：彭钰芬，女，1994年11月28日出生，汉族，湖南省双峰县人，住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：黄健，湘潭市岳塘区纵横法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湘潭青尚装饰设计有限公司，住所地：湘潭市高新区湘潭大道**万达广场**室内步行街（2F）**。法定代表人：刘娜娅，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢娟，湖南广云律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙木兰，湖南广云律师事务所律师。上诉人彭钰芬与上诉人湘潭青尚装饰设计有限公司（以下简称青尚公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭钰芬上诉请求：一、请求撤销原审判决第四项，支持上诉人失业保险金损失5456元；二、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决对上诉人的诉讼请求要求支付失业保险金遗漏判决。根据法律规定，用人单位应该为劳动者购买五险（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险），而被上诉人作为用人单位，没有为上诉人购买失业保险，现上诉人已失业所导致的损失应由被上诉人承担，而一审判决以没有法律依据为由，没有支持上诉人的失业保险金损失的诉求，系遗漏判决，请二审法院依法判决。青尚公司答辩称：一、劳动仲裁院审理的事实清楚，应当以劳动仲裁院认定的事实和适用的法律为依据。二、本案确实存在漏判的情形，应当依法发回重审。三、失业保险未经过仲裁前置的审理，应当依法予以驳回。青尚公司上诉请求：一、请求撤销原审判决；二、驳回彭钰芬的所有诉讼请求；三、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金3079元，与其认定的事实相互矛盾，适用法律错误。一审判决已认定了劳动者系身体不适为由，提出了辞职的事实，同时根据被上诉人在仲裁申请书、起诉书中的自认，均能证实其属于系自身原因自动离职，而非《劳动合同法》第三十八条规定的法定事由提出解除劳动合同，更不属于第四十六条关于经济补偿金的任何一种情形，故上诉人无需向被上诉人支付任何经济补偿金。二、一审判决上诉人支付劳动者未订立书面劳动合同二倍工资，与事实不符。上诉人虽未提供书面的劳动合同，但提供了被上诉人签字确认的《青尚公司设计部人数统计及分工》，且双方按照该表履行了权利义务，期间因公司办公场地的搬迁，导致书面劳动合同丢失。即使劳动合同丢失，《青尚公司设计部人数统计及分工》已包含劳动合同应当具备的必要条款，完全可视为书面劳动合同。该表对被上诉人的工作岗位、合同期限、工资待遇以及岗位职责等进行了全面的约定。该表已具备劳动合同应当具备的必要条款。此外，被上诉人提交的用以证明与上诉人未签订书面劳动合同的证据存有疑点、未在庭审出示及质证等，对其证据效力不应当予以确认。三、一审判决上诉人支付被上诉人2019年2月份工资1000元没有事实和法律依据。因被上诉人一直未到公司办理离职交接和结算手续，待被上诉人办理离职交接和结算手续后，上诉人将按照双方结算的金额支付相应工资。彭钰芬答辩称：一、一审判决事实基本清楚，适用法律正确，但遗漏了失业保险金的判决，已经向法庭上诉；二、公司与自己没有签订劳动合同是事实，公司不能以丢失为由来搪塞自己应当承担的责任，系举证不能，应当按照法律规定承担双倍赔偿。彭钰芬向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济补偿金1个月3414.5元；2、判令被告支付原告2019年1月多扣的2937元工资；3、判令被告支付原告2019年2月工资1400元；4、判令被告支付原告未订立合同双倍工资34545元；5、判令被告支付原告加班费15393.75元；6、判令被告支付原告精神补偿金1元；7、判令被告支付失业保险金5456元（1364元×4个月）。一审法院认定事实如下：2018年4月11日，原告进入被告青尚公司从事设计、量房、销售等工作。期间，被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告交纳社会保险。2019年2月13日，原告以身体不适为由向被告青尚公司提出辞职，并于2019年2月14日即未在被告青尚公司上班。2019年2月，被告青尚公司在向原告发放2019年1月份工资时，扣除了之前向原告发放的但原告尚未完成跟单的提成2937元，且未支付2019年2月份13天的工资。原告遂于2019年3月29日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请仲裁青尚公司支付其1月工资4430元、2月工资1000元、经济补偿金1个月3414.5元、11个月未缴纳保险共计11042.49元、未订立合同双倍工资34145元。2019年5月14日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字[2019]第118号仲裁裁决书，裁决青尚公司支付彭钰芬2019年2月份工资1000元；驳回彭钰芬的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，故诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原、被告之间的劳动关系成立，双方对此均无异议，被告应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。被告主张已与原告订立书面劳动合同，对此，被告应当提供证据证实，现被告不能提供书面劳动合同予以证实，亦未为原告交纳社会保险。对此，被告应当承担举证不能的不利后果。原告自2018年4月11日至2019年2月13日在被告青尚公司工作10个月零3天，被告公司已发放2018年4月11日至2019年1月31日工资总计29797元，2019年2月份13天工资未发放计1000元，综上，原告在被告公司工作期间总计应发放工资30797元，平均每月工资为3079元。故对主张被告支付其经济补偿金1个月3414.5元、2019年2月份工资1400元、未订立合同双倍工资34545元的诉请，法院仅支持被告青尚公司支付原告经济补偿金1个月3079元、2019年2月份工资1000元、未订立合同双倍工资未支付部分30797元。对原告主张被告青尚公司支付其2019年1月份多扣的工资2937元、支付其加班费15393.75元、精神损失费1元的诉讼请求，因被告从1月份工资中扣除的是预支给原告的提成，原告未完成跟单任务即辞职，原告对被告公司该规定亦知情，原告对其加班费主张未提供证据证实其有加班及加班的具体时间，原告主张精神损失于法无据，且上述三项诉请均未经过仲裁裁决，故法院对原告该三项诉讼请求不予支持。对原告主张判令被告向其支付失业保险金5456元（1364元×4个月）的诉请，没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湘潭青尚装饰设计有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告彭钰芬经济补偿金3079元；二、被告湘潭青尚装饰设计有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告彭钰芬2019年2月份工资1000元；三、被告湘潭青尚装饰设计有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告彭钰芬未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分30797元；四、驳回原告彭钰芬的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告湘潭青尚装饰设计有限公司负担。二审期间，彭钰芬提交了湘潭市就业服务局出具的湘潭市市本级失业保险个人缴费证明，拟证明彭钰芬在职期间，青尚公司没有为其购买失业保险。青尚公司质证认为，该证据与本案没有关联，不属于新证据，达不到证明目的。本院认证认为，劳动者因用人单位未缴纳失业保险，要求用人单位支付失业保险待遇损失的争议，应当先经劳动仲裁，彭钰芬的该项请求未经过劳动仲裁裁决，对该证据本院不予认证。二审查明，2018年4月26日青尚公司设计部的工作人员在《青尚公司设计部人数统计及分工》上签字认可，该表对设计部员工的工作岗位及职责、合同期限、工资待遇等进行了确认。在该表中列明彭钰芬的“岗位：前端设计师，合同期限：2018年4月11日至2019年4月10日，计酬方式：底薪（2000元）+提成+奖励，分工内容：客户方案设计、制作”。彭钰芬予以签名。本院认为，本案争议焦点为：一、关于经济补偿金问题。2019年2月13日彭钰芬因身体不适为由申请辞职，并提交了《辞职申请表》，于当日即未在青尚公司上班。彭钰芬因个人原因提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应支付经济补偿金的情形，彭钰芬请求青尚公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。二、关于双倍工资问题。青尚公司在诉讼中未能提交与彭钰芬签订的劳动合同，按照法律规定，青尚公司应当自用工之日起一个月内与彭钰芬订立书面劳动合同。青尚公司自述与彭钰芬签订过劳动合同，但因办公场所搬迁导致合同遗失，结合《青尚公司设计部人数统计及分工》对于彭钰芬的工作部门、合同期限、工资待遇、工作岗位及职责均进行了确认，从该表的内容可以推断出青尚公司曾与彭钰芬签订过书面劳动合同。因此，对于彭钰芬要求青尚公司支付未订立书面劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。三、关于失业保险金问题。因社会保险发生争议的，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，彭钰芬要求支付失业保险金的请求，未进行劳动争议仲裁，对此本院不予审查。四、关于2019年2月份工资1000元支付问题。彭钰芬在青尚公司工作期间总计应发放工资30797元，平均每月工资为3079元。2019年2月份13天彭钰芬工资未发放计1000元，青尚公司应予支付。青尚公司认为因需彭钰芬办理离职交接和结算手续后，再行支付相应工资的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人青尚公司的上诉请求部分成立，对该部分予以支持，上诉人彭钰芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决支付经济补偿金、双倍工资不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1791号民事判决的第二项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初1791号民事判决的第一、三、四项；三、驳回彭钰芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湘潭青尚装饰设计有限公司负担；二审案件受理费20元，由彭钰芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  周 粤审 判 员  周 尧二〇一九年十一月十一日代理书记员  陈 娜