内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1173号上诉人（原审被告）：杨广，男，1976年6月6日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市新区。委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古金沙房地产开发有限责任公司呼伦贝尔分公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。负责人：王瑞云，经理。委托诉讼代理人：左新东，内蒙古盈飞律师事务所律师。原审第三人：王小欢，女，1981年6月5日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。原审第三人：徐晓葳，男，1974年3月30日出生，回族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。委托诉讼代理人：王小欢（系徐晓葳妻子），住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。上诉人杨广因与被上诉人内蒙古金沙房地产开发有限责任公司呼伦贝尔分公司（以下简称金沙公司）、原审第三人王小欢、徐晓葳案外人执行异议纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨广及其委托诉讼代理人陈国新，被上诉人金沙公司的委托诉讼代理人左新东,原审第三人徐晓葳的委托诉讼代理人王小欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨广上诉请求：撤销一审判决，驳回金沙公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院根据金沙公司在庭上出示的证据认定徐晓葳和金沙公司不仅达成退房合意并已实际履行完毕，属于认定事实不清。根据金沙公司在保全阶段向鄂温克旗法院提供的欠款声明、遗失声明、退房申请、收条两张，在执行阶段向海拉尔区法院提供的欠款声明、遗失声明、退房申请、收条两张、退房呈报和一审庭审出示证据退房申请、收条两张、退房呈报、证人证言足以证明金沙公司和徐晓葳主张已经退房（407室和408室），退款两次共计现金450多万元虚假。理由：1.退款450万元说法已经在诉讼阶段被徐晓葳及金沙公司否认，现徐晓葳和金沙公司主张将407室和408室首付款510多万元用于407室付全款380余万，退现金75万元，扣违约金和热费50多万，前后说法互相矛盾；2.从金沙公司财务人员徐某执行笔录和财务账目可以看出，退房没有履行相应手续，退款既没有银行流水，也没有财务账面记载，徐晓葳购买407室和408室全部通过银行转账到金沙公司账户，退款不通过银行及公司账户，显然不真实。3.2015年1月20日徐晓葳出具的欠款证明与金沙公司所举的收款明细相矛盾，说明2015年1月20日出具的欠条是后补和虚假的，证明金沙公司与徐晓葳双方存在恶意串通。4.证人刘某某和海某某是金沙公司的工作人员，双方存在利害关系，其证言不应采信。二、一审法院根据金沙公司在本庭出示证据（房屋租赁合同、认购书、收据、记账凭证）就认定金沙公司一直实际占有408室依据不足。理由：1.从执行局给李某某所作笔录，可以证实4楼属于徐晓葳所有。2.从租赁合同上李某某签名不是本人书写，可以得出租赁事实根本不存在。3.从徐晓葳在银行贷款申请、工商登记档案、发布售楼广告可以看出，徐晓葳一直实际占有和出售该房屋。金沙公司一直没有宣布出售已收回房屋，与常理不符。4.所谓的房租收益并未在单位财务账目中体现，也未进入单位账户，与购房款全部进入账户相比显然不真实。综上，请求二审法院支持上诉请求，依法予以改判。金沙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。徐晓葳于2015年10月8日提出退房申请，金沙公司同意退房，双方在协商一致情况下解除了407号和408号房屋商品房买卖合同，符合法律规定，并且有直接书证予以证实，退房申请效力高于其他间接证据效力。既然金沙公司与徐晓葳已经协商一致同意退房，就说明双方已经解除了商品房买卖合同，就意味着金沙公司为408号房屋所有权人，无论是否将剩余房款退还给徐晓葳，都改变不了金沙公司系408号房屋所有权人事实。金沙公司是否退还房款是债权问题，况且金沙公司已经将剩余房款退还给徐晓葳。金沙公司已经实际占有408号房屋，并将其出租，收取了租金，证实金沙公司是408号房屋所有权人，杨广所述双方存在恶意串通没有有效证据予以证实。综上，请求维持一审判决。王小欢、徐晓葳辩称，一、徐晓葳于2013年8月认购了海拉尔区某路西侧商业四层407号和408号房屋，并分别缴纳了两户门市的部分购房款共计510余万元，剩余500万元未交付。徐晓葳因无力支付剩余购房款，于2015年10月8日向金沙公司书面提出《退房呈报》，并同意承担违约责任。2015年10月20日，金沙公司同意了徐晓葳退房请求，徐晓葳给金沙公司打了收条，双方已经达成解除408号房屋合意，并且双方已经实际退款、退房。杨广申请查封保全本案争议房屋，只是因为2013年8月24日徐晓葳、王小欢与金沙公司签订房屋买卖合同，但该买卖合同已经解除，通过原审卷宗（退房申请、销售部退房呈报表以及王小欢、徐晓葳同金沙公司收条、欠条、金沙公司自认）均能证实。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条规定，只要合同双方协商一致即可解除。双方已经达成了解除涉案408号房屋合意,并已经实际退款、退房,徐晓葳对该涉案房屋没有任何权利。二、呼伦贝尔市海拉尔某健身俱乐部有限公司(以下简称某健身俱乐部)已租赁408号房屋进行健身会所经营。原股东及法定代表人李某某代表某健身俱乐部与金沙公司于2016年4月1日签订了408号房屋租赁合同，租赁期为5年用于经营健身俱乐部，租赁合同合法有效。故本案争议房屋所有权人为金沙公司，租赁使用人为某健身俱乐部。杨广所述双方存在恶意串通，没有任何证据予以证实。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。金沙公司向一审法院起诉请求：判决不得执行位于海拉尔区某商业四层408号门市房，解除对该门市房的查封。一审法院认定事实：一、2013年8月24日，徐晓葳与金沙公司签订两份《商品房买卖合同》。约定徐晓葳从金沙公司处购买海拉尔区某路西侧某商业407、408号门市房。其中，407号门市房面积为466.65平方米，每平方米8002元，双方约定的总价款为3334133元；408号门市房面积为782.94平方米，每平方米8002元，双方约定的总价款为6265086元。合同签订前后徐晓葳分十五次共给付金沙公司407号门市房购房款1920235元、408号门市房购房款3185086元。2015年10月8日，徐晓葳以资金周转不开、无力交纳剩余购房款为由，向金沙公司递交了退房申请，要求退还407号、408号门市房。金沙公司销售部填写了《退房呈报》。2015年10月20日,徐晓葳给金沙公司出具一张收条，内容为“本人于2015年10月20日收到金沙公司商业408、商业407退房款2571321元整（已扣除违约金51万元整、取暖费2.4万元整）。剩余退房款2000000元整贵公司答应于2015年11月20日之前退回”。2015年11月20日，徐晓葳又给金沙公司出具一张收条，内容为“本人于2015年11月20日收到金沙公司商业408、商业407退房款2000000元整。所有房款已退清”。二、2016年4月1日，金沙公司与案外人李某某签订《房屋租赁合同》,约定李某某租赁涉案408号门市房，用于经营健身会所，租期5年，自2016年7月1日起至2021年7月1日止。2016年4月1日至2016年7月1日为无偿装修期，每年租金450000元。金沙公司已收到租金50000元。房屋的实际使用人是某健身俱乐部。2016年5月4日至2016年6月1日，该公司的法定代表人为徐晓葳，2016年6月2日，该公司法定代表人变更为李某某，现法定代表人为项某某。三、2016年9月28日，一审法院立案受理杨广与王小欢、徐晓葳民间借贷纠纷一案，并于2016年11月30日作出（2016）内0702民初1854号民事判决，判决：一、徐晓葳、王小欢偿还杨广借款11092377元，及自2015年11月11日至2016年11月30日的利息2800749元，合计13893126元，于判决生效之日付清；二、徐晓葳、王小欢按照年利率24%支付杨广2016年12月1日至实际给付之日止的利息。判决生效后，杨广申请强制执行，对408号门市房进行了查封。金沙公司以案外人的身份提出执行异议，一审法院于2017年7月4日作出（2017）内0702执异1854-6号民事裁定，驳回金沙公司的异议。金沙公司在法定期限内向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，案外人是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，即徐晓葳与金沙公司是否解除了涉案408号门市房的《商品房买卖合同》，双方是否已实际退房、退款。金沙公司及王小欢提交的证据证明：一、徐晓葳与金沙公司分别签订了两份《商品房买卖合同》，购买海拉尔区某商业407、408号门市房，并分别交纳了两户门市房的部分购房款后，徐晓葳因无力支付剩余购房款，书面提出退房申请，金沙公司同意，双方已达成解除涉案408号门市房《商品房买卖合同》的合意。二、徐晓葳已收到金沙公司退还的涉案408号门市房的购房款，并给金沙公司出具了收条。对此金沙公司及徐晓葳均无异议。三、虽然金沙公司及徐晓葳未提交书面的退房证明，但从金沙公司提交的《房屋租赁合同》及《锦都会认购书》可以证明，金沙公司已实际占有涉案408号门市房，并对外租赁，已获得收益。徐晓葳在解除合同后，已实际退还了涉案408号门市房。在双方已解除合同、已退房、退款的情况下，认定涉案408号门市房系徐晓葳的合法财产并对其进行执行，显然已依据不足。所以，对涉案408门市房进行强制执行缺乏事实根据及法律根据。金沙公司要求解除对涉案408号门市房的查封，非本案审理的内容，可在判决生效后，向查封部门主张权利。杨广提交的证据中有部分证据为徐晓葳自认涉案408号门市房归其所有，但从证据的高度盖然性上看，杨广提交证据不足以证明金沙公司与第三人徐晓葳未解除涉案408号门市房的《商品房买卖合同》、金沙公司及徐晓葳在解除合同后未退房、退款。对杨广的抗辩意见不予采纳。综上，判决：不得执行海拉尔区某商业四层408号门市房，于判决生效后立即履行。本院二审期间，杨广提交两组证据。证据一：2016年2月25日、2016年4月12日、2016年4月21日、2016年4月22日、2016年5月4日，杨广与王小欢、徐晓葳通话录音，证实2016年2月以后，徐晓葳和王小欢在与杨广通话中还明确表示407、408房屋未出售和可以顶账的事实。经质证，金沙公司认为上述录音无法体现是涉案房屋，徐晓葳与别人所述房屋归其所有，属于无效民事行为，上述录音与本案没有关联性。王小欢及徐晓葳认为上述录音无法体现是涉案房屋，也没有明确说明房屋属于徐晓葳所有，有可能是徐晓葳的托辞，已经实际退房退款，上述录音与本案没有关联性。证据二：2017内0702民初1514号判决书、2018内07民终415号判决书、2019内07民再25号判决书，证实与本案关联的407号房屋，经过一审、二审、再审已经确定退房事实不存在，案外人执行异议主张不成立。经质证，金沙公司认为407号房屋与408号房屋没有关联性，虽然407号房屋判决已经有结果,但不一定依据该裁判结果进行判决，可能还会申请抗诉。王小欢及徐晓葳质证意见同金沙公司一致。本院认为,金沙公司与王小欢、徐晓葳均未对两组证据真实性提出异议，对上述两组证据真实性予以确认。对于证据一通话录音中徐晓葳及王小欢自认表述的内容无法直接判断涉案争议房屋权属，对于该组证据证明目的本院不予采信；对于证据二证明目的将结合案件其他证据，在本院认为部分综合予以判断和认定。本院二审查明，2019年7月29日本院作出（2019）内07民再25号民事判决，驳回再审申请人马某某的再审请求，维持本院（2018）内07民终415号民事判决。本院再审判决认定事实：一、金沙公司提供的收款明细表中2015年1月26日两笔收款金额为1879925元、120075元，共计200万元是由杨广出借而来，编号为20558202、20558203，承兑汇票显示的出票日期为2015年1月23日，徐晓葳书写欠款证明落款时间为2015年1月20日，该欠款证明中计算了上述200万元，徐晓葳出具欠款证明虚假。二、徐晓葳书写收条两张，内容为扣除违约金及取暖费，收到金沙公司退款分别为2571321元、200万元。结合马某某签订合同，首付款为1920235元，与金沙公司主张是徐晓葳407、408号房屋退房后，从应退徐晓葳房款中扣除407房款后，剩余房款返还给徐晓葳不符，与金沙公司出纳徐某某陈述矛盾。徐晓葳不存在退407号房屋事实。另查明,2013年8月24日，金沙公司与徐晓葳签订407号房屋《商品房买卖合同》第四条约定，商品房单价为每平方米8002元，总金额为3734133元，第五条约定，最终以房产机关核定面积据实核算，多退少补。第六条约定付款方式为按期付款总金额为3334133元。2016年4月12日，金沙公司与马某某签订《商品房买卖合同》，407号房屋实际面积为477.41平方米，合同约定价款为3820235元，并约定首付款为1920235元，剩余房款190万元分期付清。在2017年12月22日询问笔录中，杨广同意按照金沙公司与徐晓葳签订的商品房买卖合同支付剩余购房款和承担相应违约责任。（2018）内07民终415号民事判决生效后，杨广于2018年12月21日办理了407号房屋的不动产权证书，但尚未补交剩余房款。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：金沙公司阻却执行408号房屋理由能否成立，即金沙公司与徐晓葳是否解除《商品房买卖合同》，并实际履行。本案争议408号房屋登记在金沙公司名下，金沙公司主张作为该房屋实际权利人,要求阻却对该房产执行。针对各方当事人所举证据及审理查明事实，本院分析认定如下：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查以下内容：（一）案外人是否为权利人；（二）该权利合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。（一）关于金沙公司是否为权利人问题。2013年8月24日，徐晓葳与金沙公司签订两份《商品房买卖合同》，约定从金沙公司购买海拉尔区某路西侧某商业407号、408号门市房。407号门市总价款为3734133元；408号门市总价款为6265086元。合同签订前后徐晓葳共计给付金沙公司407号门市款1920235元、408号门市款3185086元。2015年10月8日，徐晓葳以资金周转不开、无力交纳剩余购房款为由，向金沙公司申请退房，要求退还407号、408号门市房。各方当事人对徐晓葳先期交款数额，以及在申请退房后并未支付任何房款事实均无异议,本院予以确认。徐晓葳对于408号房屋并未交付全部房款，金沙公司针对本案争议房屋享有实体权利，但该权利是否足以阻却执行，需要综合判断金沙公司与徐晓葳是否真正解除房屋买卖合同，是否退还全部房款，即徐晓葳在本案争议房屋中是否有可执行财产份额。（二）关于金沙公司权利合法性与真实性问题。金沙公司与徐晓葳签订两份商品房买卖合同后，徐晓葳支付了部分购房款，在其无力支付剩余购房款情况下，金沙公司有权解除合同。在徐晓葳提交书面退房申请后，经金沙公司同意，双方达成解除房屋买卖合同合意。商品房买卖合同解除后果为：金沙公司应当返还徐晓葳已交付购房款，徐晓葳应当返还其所购买的房屋。1.金沙公司返还购房款问题。金沙公司及徐晓葳关于退款情况表述为：徐晓葳已交付购房款为5105321元，用407号房屋抵顶徐晓葳欠付马某某3820235元欠款，扣除51万元违约金及2.4万元取暖费，剩余751086元用现金方式返还给徐晓葳。关于3820235元抵款问题。金沙公司于2018年5月28日出具《补充说明》证实徐晓葳退款情况，“公司与徐晓葳解除合同后，徐晓葳向我公司提出因为其欠马某某借款，也与马某某约定以407商业门市偿还借款，但因徐晓葳已经申请解除合同，因此徐晓葳提出我公司将407房屋出售给马勇，这样徐晓葳能够偿还马某某借款，我公司也能退还徐晓葳房款，三方债权债务关系履行完毕”，徐晓葳及王小欢对上述事实予以认可。根据（2019）内07民再25号民事判决已经确认事实，马某某未能举证证明与徐晓葳存在382万元借款冲抵房款，徐晓葳与马某某之间以物抵债真实性无法确认，双方借贷往来可另行解决，徐晓葳不存在退407房屋事实。金沙公司主张用407号房屋抵顶徐晓葳欠付马勇3820235元欠款主张不能成立。关于51万元违约金，2.4万元取暖费，剩余751086元现金退款问题。在诉讼过程中，金沙公司提供了两份退款收条。两份收条出具情况分别为：第一份，2015年10月20日，金额为2571321元（已扣除违约金51万元整，取暖费2.4万元整）；第二份，2015年11月20日，金额为200万元整，所有房款已退清。关于第一份收条金沙公司与徐晓葳均认可在尚未收到第一笔返款时，徐晓葳为金沙公司出具2571321元收条，但对未收到退款情况下出具大额收条具体原因作出合理解释。金沙公司对徐晓葳历次交款情况均有明确账务记载，包括小额给款，但对于主张抵顶382万元外，其余扣款及现金退款情况却无法提供任何账务记录，根据现有证据无法证明金沙公司退款真实性。综合本案当事人陈述，徐晓葳退款金额及方式：在执行阶段，徐晓葳表述407号、408号房屋“退了440多万元，分批给的，现金”，与其后主张以382万元退款抵顶马某某欠款，实际退现金75万元主张相矛盾。马某某交付407号房款表述：在执行阶段，马某某表述购买407号房屋交了192万余元首付款，与徐晓葳之间没有债务往来；在法庭调查阶段，马某某表述是用王小欢退房款抵顶407号房屋全部房款，并没有按照房屋买卖合同约定履行，马某某前后表述不一致。综上，根据已生效判决认定事实、当事人陈述及现有证据情况，无法认定金沙公司在解除合同后已经履行了退款义务。2.徐晓葳返还房屋问题。本案一审期间，金沙公司出示了其与李某某签订的涉案房屋《房屋租赁合同》，出租方为金沙公司，承租方为李某某，租赁期限为5年，自2016年7月1日至2021年7月1日，租金为每年45万元。金沙公司通过上述证据证实408号房屋已由金沙公司经营管理，但根据法院查证事实，408号房屋实际使用人为呼伦贝尔市海拉尔区某俱乐部有限公司（以下简称某公司），2016年5月4日法定代表人为徐晓葳，2016年6月2日法定代表人变更为李某某，现法定代表人为项某某。在执行阶段李某某表示其为徐晓葳司机，签订合同时仅在空白协议上签字，涉案房屋实际由徐晓葳使用和控制。现法定代表人项某某为王小欢母亲。涉案房屋自2016年4月租赁后，金沙公司认可仅收到李某某交纳5万元租金，但对于至今欠付租金未主张权利作出合理解释，某公司法定代表人虽经历次变更，但均为徐晓葳本人及关联关系人，通过现有证据无法认定徐晓葳已经实际返还本案争议房屋。综上，徐晓葳在无力支付剩余购房款情况下，金沙公司与徐晓葳解除《商品房买卖合同》，如系双方真实意思表示并已实际履行，金沙公司排除执行行为合法性应予确认，但综合金沙公司返款情况及徐晓葳返还房屋情况论述，现有证据无法证实双方已经真实解除了《商品房买卖合同》，金沙公司排除执行权利合法性与真实性本院不予确认。（三）该权利能否排除执行。金沙公司与徐晓葳、王小欢均主张双方已经实际解除《商品房买卖合同》，但案外人执行异议之诉中被执行人与案外人权利主张的一致性，并不能免除案外人的举证责任。本案中金沙公司及徐晓葳举证不足以证实《商品房买卖合同》已经实际解除并履行，金沙公司阻却执行请求不能成立。徐晓葳在购买涉案房屋时交纳了部分购房款，杨广可以通过向金沙公司支付剩余价款，或经金沙公司同意将剩余价款从房屋变价款中优先支付后执行剩余变价款的方式获偿。综上所述，杨广的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初4297号民事判决；二、驳回内蒙古金沙房地产开发有限责任公司呼伦贝尔分公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由内蒙古金沙房地产开发有限责任公司呼伦贝尔分公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 然审判员 张明政审判员 蒋忠顺二〇一九年十一月十一日书记员 范晨阳附：本案所依据的法律、法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；